陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终8271号上诉人（原审原告）西安蓝泉商贸有限责任公司，住所地西安市雁塔区电子二路61号卫光科技厂内。法定代表人殷娜，该公司董事长。委托代理人田燕，系该公司员工。被上诉人姜飞，女，1986年12月27日出生，汉族，籍住西安市户县甘亭镇吕公寨村六组，现住西安市。委托代理人刘忠胜，男，系被上诉人姜飞之夫，住址同上。上诉人西安蓝泉商贸有限责任公司因与姜飞劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初4338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年7月14日，被告姜飞入职原告蓝泉商贸公司从事文员工作。2018年10月23日被告委托其爱人刘忠胜向原告提交《员工离职申请表》，表明因个人家庭原因申请离职。被告称双方口头约定月工资为2500元，原告经常拖欠工资。当庭提交转账记录证明2017年9月4日至2018年12月17日期间，原告分8次向被告发放工资合计43134元。原告称从未约定按月发放工资，均是按照被告工作量发放工资，就此未向法庭提交相应证据予以佐证。被告提供其工作期间打卡记录，显示2018年6月-10月期间，休息日加班共16天。双方至解除关系时未签订劳动关系。双方解除劳动关系后，被告姜飞向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、原告蓝泉商贸公司支付被告2017年7月14日至2018年7月14日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额30000元；2、原告支付被告日常加班、双休日加班的加班报酬14290元。西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会裁决：“一、被申请人西安蓝泉商贸有限责任公司应自本裁决生效之日向申请人姜飞支付2017年12月25日至2018年7月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额16494元。二、被申请人西安蓝泉商贸有限责任公司应自本裁决生效之日向申请人姜飞支付休息日加班工资3678元。三、驳回申请人姜飞的其余仲裁请求”。经查，仲裁审理中被告已提交其工作期间打卡记录，审理期间原告公司对该份证据的真实性予以认可。原审上述事实，有工资银行流水、《员工离职申请表》、收条、打卡记录、仲裁笔录、雁劳人仲案字[2018]1010号裁决书等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无异。原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》明确规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案被告姜飞与原告西安蓝泉商贸有限责任公司建立劳动关系，原告并未与被告签订有书面劳动合同，现被告要求原告支付未签订劳动合同双倍工资差额的请求，符合法律规定，依法予以支持。依据双方认可的被告的月平均工资为2500元，原告应支付被告姜飞未订立书面劳动合同的二倍工资差额为27500元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。被告当庭提交《打卡记录》，证明被告在2018年6月至2018年10月期间休息日加班16天，且原告公司仲裁审理时对该证据真实性予以认可。故根据被告提供的打卡记录计算加班工资应为3678元（2500元/月÷21.75天/月×16天×200%）。被告主张超出部分无事实及法律依据，依法不予认可。被告要求支付日常加班工资的请求，未提供证据予以佐证，故依法不予采信。综上，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，作出判决如下：一、原告西安蓝泉商贸有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向被告姜飞支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额27500元。二、原告西安蓝泉商贸有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向被告姜飞支付休息日加班工资3678元。三、驳回被告姜飞其余仲裁请求。四、驳回原告西安蓝泉商贸有限责任公司的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告西安蓝泉商贸有限责任公司承担。宣判后，西安蓝泉商贸有限责任公司不服提起上诉称：一、双方不具有劳动关系存在的客观特征。1、被上诉人在上诉人公司提供劳务期间，其工作时间比较灵活，且根据劳务需求自由劳动；2、被上诉人所提供的劳务并非上诉人的主要业务，上诉人主要事务是从事矿泉水的批发和配送，而被上诉人所提供的劳务仅仅是帮忙处理一些忙时的订单；基于此种情况，双方并未建立劳动关系，无需签订劳动合同。且根据被上诉人仲裁庭提交的银行流水可佐证，2017年7月14日到2018年10月23日所提供的劳务，在此期间上诉人根据被上诉人提供的劳务工作量支付金额不等的劳务费。并且我们一在强调，被上诉人所提交的自制表格式的打卡记录不知道从何而来，无法作为定案依据；二、一审法院认定事实有误。1、双方当事人并没有长期发生劳动关系的意思，被上诉人能在我公司工作，是因为法定代表人因公司业务急需，人手不够，临时找到被上诉人干活，双方建立劳务关系，并没有长期雇佣的意思；2、被上诉人拒绝签订书面劳动合同，公司曾通知其签订书面劳动合同，但被上诉人怕其签订合同后不能随时解决劳动关系而拒绝签订，双方因此发生过争议，双方关系虽有类似劳动关系的特点，但仅仅是类似，虽有经济往来，但仅是劳务费，不是工资；3、一审认定的2500元每月的工资缺乏事实依据，原审查明双方口头约定2500元的工资，由被上诉人提交的转账记录证明，2017年9月4日到2018年12月17日期间，上诉人分8次向被上诉人发放共计43134元，由此可见，双方仅仅是口头约定月工资为2500元，虽有劳务关系期间的多次转账，但这些转账仅仅能说明有资金往来，不能证明月平均工资2500元的事实；4、加班费的的事实认定和法律适用有错误。加班费的认定的重要证据是加班证明，一审被上诉人提交的打卡记录，一般员工怎么可能获取打卡记录，从常识判断，肯定是盗取的公司记录或者是单方自行制作的。上诉人对其真实性和来源的合法性表示怀疑，一审对于一个可能是伪造的证据予以采信，造成事实不清；且根据《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答（劳部发（1995）187号）第一条“有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制的···应保证每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天”同时《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发（1997）271号）第一条又对此再次重申。可见即是在正常的劳动关系中无法实行双休的特殊都可以实行单休制，何况是劳务关系。上诉人根据公司需求，实行特殊工时制，其区别于普通工时制，在双方发生了劳务期间，充分保证了其休息，且每周放假一天，符合我国休息休假制度中关于“特殊工时”的要求，其做法并不违法。综上，一审判决缺乏事实及法律依据，上诉人为维护法律正确的事实及自身的合法权益。故请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初4338号民事判决，查清事实，确认双方不存在劳动关系；2、判决上诉人无须向被上诉人支付双倍工资差额27500元；3、判决上诉人无须向被上诉人支付休息日加班工资3678元；4、涉案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人姜飞辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，用人单位应当完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被上诉人姜飞2017年7月14日入职上诉人单位，双方口头约定月工资为2500元。自2017年9月4日至2018年12月17日期间，上诉人西安蓝泉商贸有限责任公司分8次向姜飞发放工资合计43134元。双方之间存在劳动关系事实清楚。上诉人认为双方之间系劳务关系缺乏证据佐证。在双方劳动关系存续期间，上诉人西安蓝泉商贸有限责任公司未与姜飞签订书面劳动合同。其称姜飞拒绝签订劳动合同之理由亦没有证据佐证。因此，原审法院依法判决其向姜飞支付未签订书面劳动合同双倍工资差额并无不当。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，上诉人西安蓝泉商贸有限责任公司认可姜飞每周六上班，其没有安排姜飞补休。按照上述规定，其理应向姜飞支付休息日加班工资。原审法院依法判决其向姜飞支付休息日加班工资亦无不当。综上，上诉人西安蓝泉商贸有限责任公司的上诉理由不能成立。原审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人西安蓝泉商贸有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘志愿审判员  姜 华审判员  陈洁婷二〇一九年七月二十三日书记员  梁 丹