文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1195号上诉人（一审被告）：宁波奥克斯空调有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区姜山镇明光北路1166号。法定代表人：冷泠，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦延峰，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：珠海格力电器股份有限公司，住所地广东省珠海市前山金鸡西路。法定代表人：董明珠，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：曾旻辉，广东华进律师事务所律师。委托诉讼代理人：李双皓，广东非凡律师事务所律师。一审被告：广州市国美电器有限公司，住所地广东省广州市保税区东江大道282号康胜大厦609室。法定代表人：黄秀虹。上诉人宁波奥克斯空调有限公司（以下简称奥克斯公司）因与被上诉人珠海格力电器股份有限公司（以下简称格力公司）、一审被告广州市国美电器有限公司（以下简称国美公司）侵害实用新型专利权纠纷（专利号ZL20152029XXXX.5，以下简称涉案专利）一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。奥克斯公司委托诉讼代理人焦延峰，格力公司委托诉讼代理人曾旻辉、李双皓依法到庭参加诉讼活动。国美公司经本院合法传唤，无正当理由未参加庭审。本案现已审理终结。奥克斯公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.判令格力公司承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：（一）一审程序不当。1.格力公司证据来源不合法，数据真实性存疑，一审法院对证据的认定和采信于法无据。2.一审法院在专利权不稳定的情况下作出判决，明显不当，本案应当中止审理。（二）一审法院认定事实有误。被诉侵权技术方案缺少涉案专利修改后的权利要求1中“所述风道盖板的远离所述底壳的一侧设置有用于支撑所述蒸发器的支撑筋”技术特征。（三）被诉侵权产品实施的是专利号为ZL20068004XXXX.0的发明专利的现有技术。（四）一审判决的赔偿数额于法无据。格力公司二审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。一审被告国美公司未答辩。格力公司向一审法院起诉请求：1.奥克斯公司立即停止制造、销售型号为KFR-26GW/BpX700(A2)的空调器侵权产品，销毁库存侵权产品及生产侵权产品的专用模具；2.奥克斯公司赔偿格力公司经济损失300万元（含合理支出）；3.国美公司停止销售型号为KFR-26GW/BpX700(A2)的空调器；4.奥克斯公司承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实：格力公司是名称为“空调器”、专利号为ZL20152029XXXX.5的实用新型专利的专利权人，专利申请日是2015年5月8日，授权公告日是2015年9月16日，最近一次缴纳专利年费的时间是2017年4月12日。涉案专利权利要求1-6、9-12的内容如下：1.一种空调器，其特征在于，包括：底壳(1)，所述底壳(1)上形成有风道(11)；风道盖板(2)，与所述底壳(1)配合并盖设在所述风道(11）上，所述风道盖板(2)具有与所述风道(11）连通的导流口(21)；离心叶轮(31)，所述离心叶轮(31）设置在所述风道(11)内并与所述导流口(21)对应，所述离心叶轮(31）与所述风道盖板(2)之间具有配合间隙；防漏风结构，所述防漏风结构设置在所述配合间隙处以降低所述配合间隙的漏风量。2.根据权利要求1所述的空调器，其特征在于，所述防漏风结构包括防漏风凸沿，所述防漏风凸沿为所述风道盖板(2）的所述导流口(21）向所述风道(11）一侧伸出设置的凸缘。3.根据权利要求2所述的空调器，其特征在于，所述防漏风结构包括环形的挡风凸沿(312)，所述挡风凸沿(312）设置在所述离心叶轮(31）上并向所述风道盖板(2）侧伸出设置，且环形的所述挡风凸沿(312）的内径大于所述导流口(21）的直径。4.根据权利要求3所述的空调器，其特征在于，所述防漏风凸沿呈环形，且所述防漏风凸沿位于所述挡风凸沿(312）的内环侧。5.根据权利要求1所述的空调器，其特征在于，所述防漏风结构包括由所述离心叶轮(31）向所述风道盖板(2）侧伸出设置的挡风凸沿(312)。6.根据权利要求5所述的空调器，其特征在于，所述挡风凸沿(312）位于所述离心叶轮(31）的导流圈(314）的上表面的内侧周缘处。9.根据权利要求1至8中任一项所述的空调器，其特征在于，所述风道盖板(2）的远离所述底壳(1）的一侧设置有用于支撑蒸发器(4）的支撑筋(25)。10.根据权利要求9所述的空调器，其特征在于，所述支撑筋(25）位于所述风道盖板(2）的中部。11.根据权利要求1至8中任一项所述的空调器，其特征在于，所述导流口(21）为多个，所述防漏风结构为多个，所述离心叶轮(31）为多个，多个所述离心叶轮(31)、多个所述导流口(21）以及多个所述防漏风结构彼此一一对应设置。12.根据权利要求11所述的空调器，其特征在于，所述风道(11）为多个，多个所述风道(11）彼此独立设置，每个所述风道(11）内均设置有一个所述离心叶轮(31)。涉案专利说明书[0080]记载，由于蒸发器的质量较重、体积较大，因而在风道盖板的中部设置支撑筋能够在保证蒸发器的放置可靠性的同时，加强风道盖板的整体结构强度，从而提高空调器的运行可靠性和稳定性。格力公司主张保护的是上述权利要求1-6、9-12所记载的全部技术特征。奥克斯公司于2017年2月16日对涉案专利提起无效宣告请求，案件编号为第5W112027号。格力公司在审查期间于2017年4月1日提交了意见陈述书，将涉案专利原权利要求1-6、9-12合并为修改后的权利要求1，修改后的权利要求1的内容如下：1.一种空调器，其特征在于，包括：底壳(1)，所述底壳(1)上形成有风道(11)；风道盖板(2)，与所述底壳(1)配合并盖设在所述风道(11）上，所述风道盖板(2)具有与所述风道(11）连通的导流口(21)；离心叶轮(31)，所述离心叶轮(31）设置在所述风道(11)内并与所述导流口(21)对应，所述离心叶轮(31）与所述风道盖板(2)之间具有配合间隙；防漏风结构，所述防漏风结构设置在所述配合间隙处以降低所述配合间隙的漏风量；所述防漏风结构包括防漏风凸沿，所述防漏风凸沿为所述风道盖板(2）的所述导流口(21）向所述风道(11）一侧伸出设置的凸缘；所述防漏风结构包括环形的挡风凸沿(312)，所述挡风凸沿(312）设置在所述离心叶轮(31）上并向所述风道盖板(2）侧伸出设置，且环形的所述挡风凸沿(312）的内径大于所述导流口(21）的直径；所述防漏风凸沿呈环形，且所述防漏风凸沿位于所述挡风凸沿(312）的内环侧；所述防漏风结构包括由所述离心叶轮(31）向所述风道盖板(2）侧伸出设置的挡风凸沿(312)；所述挡风凸沿(312）位于所述离心叶轮(31）的导流圈(314）的上表面的内侧周缘处；所述风道盖板(2）的远离所述底壳(1）的一侧设置有用于支撑蒸发器(4）的支撑筋(25)；所述导流口(21）为多个，所述防漏风结构为多个，所述离心叶轮(31）为多个，多个所述离心叶轮(31)、多个所述导流口(21）以及多个所述防漏风结构彼此一一对应设置；所述风道(11）为多个，多个所述风道(11）彼此独立设置，每个所述风道(11）内均设置有一个所述离心叶轮(31)；所述支撑筋（25）位于所述风道盖板（2）的中部。专利复审委员会于2017年12月5日作出第33857号无效宣告请求审查决定书，在专利权人于2017年4月1日提交的权利要求1-5的基础上维持该专利权有效。格力公司主张以其修改后的权利要求1来确定本案专利权的保护范围。2016年10月26日，北京智慧知识产权司法鉴定中心接受格力公司的委托，就格力公司提供的奥克斯公司生产的型号为KFR-26G/BpX700（A2）的空调器产品与涉案专利的原权利要求1-6、9-12记载的技术特征是否相同或者等同进行鉴定，并于同年11月15日出具智慧司法鉴定中心[2016]知鉴字第49号《司法鉴定意见书》，鉴定意见结论为：被鉴定物包含与涉案专利原权利要求1-6、10、12记载的全部技术特征相同的技术特征；当原权利要求9引用原权利要求1-6中任意一项权利要求时，被鉴定物包含与涉案专利原权利要求9记载的全部技术特征相同的技术特征；当原权利要求11引用原权利要求1-6中任意一项权利要求时，被鉴定物包含与涉案专利原权利要求11记载的全部技术特征相同的技术特征。另据该意见书记载，格力公司提交的鉴定材料中包括由北京市方圆公证处公证保全的奥克斯公司生产的KFR-26G/BpX700（A2）的空调器产品一台，产品包装箱封口处贴有“北京市方圆公证处保全”字样的封条，封条完整并印有“北京市方圆公证处保全证据专用章”，保全日期为2016年6月15日，意见书后附有相关照片，照片显示信息与意见书记载一致。2016年11月9日，格力公司的代理人郑海文在广东省广州市南方公证处公证人员的见证下，在广东省广州市天河区体育西路维多利广场负一层的“国美电器”店内“AUX奥克斯”摊位支付2999元购买奥克斯空调，取得发票一张、“AUX奥克斯”宣传画册一本，随后凭店铺出具的《顾客自提证明》及《零售提货单》到广东省佛山市南海区平洲三山大道的“普洛斯（三山）物流园”园区提取了型号为KFR-26GW/BpX700（A2）的奥克斯空调一台。广东省广州市南方公证处于2016年11月23日出具（2016）粤广南方第072475号公证书对上述购物、取货的全过程予以证明。上述被诉侵权的KFR-26GW/BpX700（A2）空调产品上标示制造日期是2015年11月，格力公司和奥克斯公司对此予以确认；并且，奥克斯公司确认国美公司销售的上述被诉侵权产品是其制造的。一审庭审中拆封被诉侵权产品，经与格力公司涉案专利进行比对，奥克斯公司认为：1.被诉侵权技术方案缺少涉案专利修改后的权利要求1中“所述风道盖板的远离所述底壳的一侧设置有用于支撑所述蒸发器的支撑筋”的技术特征，并认为被诉侵权产品的蒸发器是靠底座支撑，支撑筋并未起到支撑作用；2.由于涉案专利权利要求中有防漏风凸沿和挡风凸沿的重复表述，因此认为涉案专利一套防漏风系统里应有多个防漏风凸沿和挡风凸沿；但被诉侵权技术方案中只有一个防漏风凸沿和挡风凸沿，二者存在区别。除上述两点异议以外，奥克斯公司对于被诉侵权技术方案包含格力公司所主张的专利权保护范围的其他技术特征没有异议。经当庭核实，被诉侵权产品的风道盖板的远离底壳的一侧设置有支撑筋，支撑筋位于风道盖板中部；被诉侵权产品上有防漏风凸沿和挡风凸沿。关于现有技术抗辩，奥克斯公司提交了申请号为200680049181.0、名称为“空调的室内单元”的发明专利申请公布说明书作为对比文件，该对比文件的公开日是2009年8月19日。在前述无效宣告请求程序中，奥克斯公司也向国家知识产权局专利复审委员会提交了该份对比文件。经核实，对比文件未公开被诉侵权技术方案中“支撑筋位于所述风道盖板中部”的特征。此外，奥克斯公司提交了其作为专利权人的申请号为20152014XXXX.0、名称为“一种新型风机系统空调器”的实用新型专利以及申请号为20152014XXXX.2、名称为“一种空调室内挂机送风装置”的实用新型专利，奥克斯公司认为虽然该两项实用新型专利与本案所涉的专利权保护范围以及技术方案无关，但可以证明奥克斯公司在2014年就开始研发被诉侵权产品并在2015年申请上述专利。关于格力公司主张的赔偿经济损失方面，格力公司主张根据“奥克斯公司销售被诉侵权产品的数量×被诉侵权产品的单价×利润率”计算奥克斯公司制造、销售被诉侵权产品的侵权获利，具体如下：1.关于被诉侵权产品的销售数量，本案中格力公司主张计算侵权赔偿的时间段是2016年1月至2017年8月，并且格力公司鉴于难以取得奥克斯公司销售数量的直接证据，其主张根据“奥克斯公司在2016年1月至2017年8月销售空调产品的总量/奥克斯公司在售的空调机型数”计算出每一款空调机销售数量的平均值作为被诉侵权产品的销售数量。其中，格力公司主张根据其调查奥克斯公司在售的壁挂机型号约40款，其中壁挂机占全部型号的比例约50%，因此奥克斯公司在售的空调机型数约80款；此外，奥克斯公司在2016年1月至2017年8月销售空调产品的总量是根据北京智信道科技有限公司的《中国家用空调产销月报》上的数字予以确定。关于北京智信道科技有限公司及其《中国家用空调产销月报》，格力公司提交了以下证据：（1）根据格力公司提交的产业在线网站介绍，北京智信道科技有限公司是一家专业权威的产业链研究机构，自2000年开始致力于中国电器的产业链数据监测、研究和传播，与国内外200余家企业建立了良好的长期合作关系，其中客户图示中包括奥克斯公司。（2）格力公司称其与北京智信道科技有限公司也有合作关系，并提交了其与该公司签订的《信息报告服务协议》。（3）北京智信道科技有限公司2016年8月、2016年12月、2017年8月分别出具的《中国家用空调产销月报》显示其统计数据包括格力、美的、海尔、奥克斯、TCL、志高、长虹等多个品牌的空调，并在报告说明中称该报告主要通过与空调上游企业（压缩机、电机、铜管、铝箔）进行的公开的交流沟通来获取数据，报告的数据是从制造企业出货的角度来监控，报告仅供行业内企业参考研究，而非政府机构的行业发展报告。其中奥克斯公司2016年1月至8月空调产品生产数量是524万台、销售数量是545.9万台；奥克斯公司2016年全年空调产品生产数量是798万台、销售数量是733.1万台；奥克斯公司2017年1月至8月空调产品生产数量是806万台、销售数量是881.1万台。其中格力公司2016年全年空调产品生产数量是3680万台、销售数量是3604万台；格力公司2017年1月至8月空调产品生产数量是3106万台、销售数量是3095万台。2.关于被诉侵权产品的单价，格力公司称其共购买了三件被诉侵权产品，其中公证购买的产品单价为2999元，两次自行购买的产品单价为3599元，并提交了2016年6月29日和2016年10月18日的发票予以证明。3.关于利润率，格力公司提交了其2016年的年度报告和2017年的半年度报告，证明其2016年和2017年的平均利润率大约为14%。格力公司主张奥克斯公司的利润率可以参照格力公司的利润率进行计算。格力公司认为综合以上内容可以计算出奥克斯公司制造、销售被诉侵权产品的侵权获利，同时考虑到同一被诉侵权产品涉及多项专利侵权，因此格力公司同意涉案的专利权在实现侵权获利的贡献率按平均计算，据此计算出奥克斯公司在本案中的赔偿数额。奥克斯公司对于格力公司的上述主张陈述意见如下：北京智信道科技有限公司不是官方统计机构，其出具的《中国家用空调产销月报》中的数据并非来源于生产厂家，并且只是作为对比研究使用，不能作为计算销售量的依据；同时该报告并未提及具体的产品型号，因此与本案无关。而且，根据格力公司的利润率来确定奥克斯公司的利润率也不合理。一审法院责令奥克斯公司限期提交计算其制造、销售被诉侵权产品获利情况所涉的数据及相关证据，奥克斯公司没有提交相关证据，仅在一审庭审及回复中称：1.关于被诉侵权产品的数量，由于其只生产了一、两个月，所以仅制造、销售了1000余台；2.关于被诉侵权产品的单价，由于市场冷淡进行降价处理出现了不同价格，包括本案公证购买的单价2999元；3.奥克斯公司空调产品的平均利润率大约是3%-4%；4.奥克斯公司目前在售的空调产品大约有200个型号，其中70%是壁挂机。关于合理支出部分，格力公司主张以下费用：1.为制止侵权，格力公司购买了三台被诉侵权产品费用合计10197元（格力公司称其中一台用于提交鉴定机构、一台用于自行拆解、另一台公证购买作为实物证据提交一审法院，三台被诉侵权产品的生产时间均是2016年8月之前），除公证书记载的2999元产品费用以外，另提交了广州晶东贸易有限公司分别于2016年6月29日、2016年10月18日出具的发票号码分别为73598042、19485261的发票两张作为证据，发票记载的货物名称均为奥克斯（AUX）大1匹极客平板空调纤薄机身冷暖变频二级能效智能空调挂机（KFR-26GW/BpX700）、数量均为1台、价税合计金额均为3599元。该10197元是格力公司为本案以及另外5件同一被诉侵权产品的案件共同支出的费用。2.公证费3000元，提交了广州市南方公证处出具的金额为3000元的公证费发票，格力公司明确是其为本案以及另外5件同一被诉侵权产品的案件共同支出的费用。3.律师费30000元，提交了委托合同及发票。4.鉴定费30000元，提交了北京市知识产权服务中心出具的金额为180000元的验证服务费发票一张，其中验证服务费发票附有北京智慧知识产权司法鉴定中心出具的费用清单一份，显示格力公司的6件专利司法鉴定费用由北京智慧知识产权司法鉴定中心委托北京市知识产权服务中心收款，总费用金额为180000元。奥克斯公司认为格力公司自行购买用于鉴定和拆解的被诉侵权产品费用和鉴定费用均不属于合理支出；公证费发票不能显示与公证书对应，律师费发票没有异议。一审另查明，奥克斯公司是1993年9月18日成立的，注册资本为12亿元；国美公司是2002年4月9日成立的，注册资本为1000万元。在本案以及一审法院审理的（2016）粤73民初2490、2492、2493、2495号案中，被诉侵权产品均是奥克斯公司制造、销售的型号为KFR-26GW/BpX700(A2)的空调器；在（2016）粤73民初2490、2492、2493号案中，一审法院认定奥克斯公司在涉案的专利公告授权日（三案涉案专利公告授权时间均为2016年8月，其中（2016）粤73民初2490案中涉案专利的公告授权日是在2016年8月3日）后没有继续制造被诉侵权产品的行为。一审法院认为，本案属于侵害实用新型专利权纠纷，格力公司是涉案实用新型专利的专利权人，有权对涉案专利权被授予后发生的侵权行为主张侵权责任。结合诉辩双方的主张，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权技术方案是否落入格力公司涉案专利权的保护范围；2.奥克斯公司所作的现有技术抗辩是否成立；3.奥克斯公司与国美公司的被诉行为是否构成侵害专利权的行为；4.如果奥克斯公司与国美公司构成侵权，本案侵权责任如何认定。（一）关于被诉侵权技术方案是否落入格力公司涉案专利权的保护范围的问题。格力公司在本案中请求保护涉案专利原权利要求1-6、9-12所记载的全部技术特征，但由于在本案诉讼期间格力公司在无效宣告请求程序中对权利要求进行了修改，将原权利要求1-6、9-12合并为修改后的权利要求1，其后国家知识产权局专利复审委员会也宣告在修改后的权利要求1-5的基础上维持涉案专利权有效；据此格力公司主张以修改后的权利要求1来确定本案专利权的保护范围，符合法律规定。将被诉侵权技术方案与涉案专利修改后的权利要求1所记载的全部技术特征进行比对，首先，奥克斯公司提出异议的是认为被诉侵权技术方案缺少权利要求1中“所述风道盖板的远离所述底壳的一侧设置有用于支撑所述蒸发器的支撑筋”的技术特征，经核实，被诉侵权产品的风道盖板的远离所述底壳的一侧设置有支撑筋，支撑筋位于风道盖板中部，能够在保证蒸发器放置可靠性的同时，加强风道盖板的整体结构强度，从而提高空调器的可靠性，因此奥克斯公司的该项比对意见一审法院不予采纳，被诉侵权技术方案包含“所述风道盖板的远离所述底壳的一侧设置有用于支撑所述蒸发器的支撑筋”的技术特征；其次，奥克斯公司认为由于涉案专利权利要求中有防漏风凸沿和挡风凸沿的重复表述，因此认为涉案专利一套防漏风系统里应有多个防漏风凸沿和挡风凸沿；但被诉侵权产品上只有一个防漏风凸沿和挡风凸沿，二者存在区别。经审查，涉案专利修改后的权利要求1并不存在多个防漏风凸沿和挡风凸沿的限定，被诉侵权技术方案中具有防漏风凸沿和挡风凸沿，包含与涉案专利权利要求的该项特征相同的特征，因此奥克斯公司的该项比对意见一审法院亦不予采纳；此外，被诉侵权技术方案也包含了涉案专利修改后的权利要求1的其他技术特征，奥克斯公司在一审庭审中对此也没有异议，综上，一审法院认定被诉侵权技术方案落入格力公司涉案专利权的保护范围。（二）关于奥克斯公司提出的现有技术抗辩是否成立的问题。奥克斯公司提交了申请号为200680049181.0、名称为“空调的室内单元”的发明专利申请公布说明书作为对比文件，该说明书的公开时间是2009年8月19日，早于涉案专利的申请日，因此可以作为现有技术的对比文件。经比对，对比文件未公开支撑筋位于所述风道盖板中部的特征，根据涉案专利说明书记载，将支撑筋设置于风道盖板的中部，能够在保证蒸发器的放置可靠性的同时，加强风道盖板的整体结构强度，从而提高空调器的运行可靠性和稳定性。没有证据证明将支撑筋设置于风道盖板的中部是本领域的公知常识，因此对比文件没有公开被诉侵权技术方案落入涉案专利权保护范围的全部技术特征，奥克斯公司提出的现有技术抗辩不能成立。（三）关于奥克斯公司与国美公司的被诉行为是否构成侵害专利权行为的问题。本案中，奥克斯公司确认国美公司销售的被诉侵权产品是其制造的，结合公证书及实物等证据，足以认定奥克斯公司存在制造及销售被诉侵权产品的行为、国美公司存在销售被诉侵权产品的行为。由于被诉侵权产品的制造日期是涉案专利权被授予之后的2015年11月，且被诉侵权技术方案落入格力公司涉案专利权的保护范围，因此奥克斯公司制造及销售被诉侵权产品、国美公司销售被诉侵权产品的行为，均侵害了格力公司的涉案专利权。至于奥克斯公司辩称在2014年就开始研发被诉侵权产品，其提交的两份实用新型专利文献不足以证明该事实，故一审法院对此答辩意见不予采纳。（四）关于本案侵权责任如何认定的问题。奥克斯公司未经许可，制造、销售了侵害格力公司涉案专利权的产品，依法本应承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任。但是，鉴于在一审法院（2016）粤73民初2490号案中，一审法院认定奥克斯公司在涉案的专利公告授权日即2016年8月3日后没有继续制造被诉侵权产品的行为，因此奥克斯公司制造被诉侵权产品的行为已经停止，一审法院对于格力公司要求奥克斯公司停止制造行为及销毁用于制造侵权产品专用模具的主张不再予以支持；奥克斯公司应停止销售被诉侵权产品、销毁库存侵权产品及向格力公司赔偿损失。国美公司销售了侵害格力公司涉案专利权的产品，也应承担停止侵权的民事责任。关于奥克斯公司应承担的赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定，专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。本案中，在双方当事人均没有提交证据证明格力公司的实际损失数额时，格力公司主张以奥克斯公司的侵权获利作为确定赔偿的依据，符合法律规定。为证明奥克斯公司的侵权获利，格力公司主要提供了北京智信道科技有限公司的《中国家用空调产销月报》的统计数据、格力公司购买被诉侵权产品的发票以及格力公司作为空调厂商的利润率等证据，即格力公司已就奥克斯公司的侵权获利进行了初步举证。由于证明被诉侵权产品获利情况的相关证据主要由奥克斯公司掌握，故一审法院依据上述司法解释责令奥克斯公司限期提交证明其制造、销售被诉侵权产品获利情况所涉的数据及相关证据，但是奥克斯公司没有提交相关证据，仅对其中所涉的数据作出当事人陈述，显然不符合一审法院的要求，奥克斯公司陈述的数据不能证明其侵权获利。鉴于奥克斯公司无正当理由拒不提供能够证明其制造、销售被诉侵权产品获利情况所涉的相关证据，导致一审法院无法查明其侵权获利，应由其承担举证妨碍责任。在此大前提下，一审法院将根据上述司法解释的规定，综合考虑以下因素对格力公司索赔数额的合理性进行分析评判：1.关于奥克斯公司销售被诉侵权产品的数量。（1）关于被诉侵权产品的销售时间段，格力公司主张本案确定侵权赔偿的时间段是2016年1月至2017年8月，根据本案查明的事实，被诉侵权产品是2015年11月制造的，格力公司公证购买的时间是2016年11月，且奥克斯公司至今也没有提交证明其已停止销售被诉侵权产品的证据，因此格力公司主张自2016年1月至2017年8月为确定本案侵权赔偿的时间段，一审法院予以支持。（2）关于2016年1月至2017年8月奥克斯公司销售被诉侵权产品的数量，第一，奥克斯公司称其仅制造、销售了1000余台被诉侵权产品，既没有提交证据证明、数量也不符合常理，一审法院对该陈述不予采信；第二，对于北京智信道科技有限公司出具的《中国家用空调产销月报》，根据产业在线的网站介绍、该月报持续作出的时间跨度、格力公司与北京智信道科技有限公司签订的《信息报告服务协议》以及该月报所包含的“统计数据包括格力、美的、海尔、奥克斯、TCL、志高、长虹等多个品牌的空调，主要通过与空调上游企业（压缩机、电机、铜管、铝箔）进行的公开的交流沟通来获取数据，报告的数据是从制造企业出货的角度来监控”等内容介绍，可以证明《中国家用空调产销月报》所统计的数据具有一定的客观性，若奥克斯公司认为该月报所记载的生产、销售数据远高于其实际情况，完全可以提交相反证据予以反驳；在奥克斯公司没有提交相反证据的情况下，一审法院认为《中国家用空调产销月报》所统计的数据可以作为参考数据。因此，根据《中国家用空调产销月报》的统计数据，奥克斯公司2016年全年空调产品销售数量是733.1万台、2017年1月至8月空调产品销售数量是881.1万台。以此为基准，即使按照奥克斯公司所述，其在售空调产品约有200种型号，用733.1万台/200以及881.1万台/200，可以分别得出奥克斯公司每种型号的空调产品在2016年全年平均销售36655台、在2017年1月至8月平均销售44055台。在奥克斯公司拒绝提交证明被诉侵权产品具体销售数量的证据情况下，奥克斯公司每种型号空调产品的平均销售数量可以作为被诉侵权产品具体销售数量的参考。2.关于被诉侵权产品的单价，格力公司于2016年11月通过公证购买被诉侵权产品的单价为2999元；此外，格力公司还提交了广州晶东贸易有限公司分别于2016年6月29日、2016年10月18日出具的发票号码分别为73598042、19485261的两张发票，发票上载明被诉侵权产品的单价均为3599元。按上述两项价格的平均值则被诉侵权产品的单价为3299元。3.关于奥克斯公司销售被诉侵权产品的利润率，格力公司提交了其2016年的年度报告和2017年的半年度报告，证明其2016年和2017年的平均利润率大约为14%；奥克斯公司则辩称其利润率为3%-4%。4.关于涉案专利权对于侵权获利的贡献率问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人民法院根据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。由于本案与一审法院审理的（2016）粤73民初2495号案存在同一被诉侵权产品侵害不同专利权的情况，因此在根据侵权产品的获利数额确定赔偿数额时，应当考虑涉案专利权在实现侵权获利的贡献率。此外，格力公司的涉案专利权已经过无效宣告审查程序，足以证明格力公司的涉案专利与现有技术相比具有创造性，其实质性的特点和进步会对空调企业实现利润产生重要贡献。因此，一审法院将在充分考虑各方面因素的基础上，合理确定涉案专利权在实现侵权获利的贡献率。5.关于合理支出。格力公司支出的律师费30000元、公证购买被诉侵权产品费用2999元及公证费共3000元，属于为制止侵权行为发生的合理支出，其中律师费一审法院全部予以支持，公证购买被诉侵权产品的费用2999元及公证费3000元是多起侵权诉讼中共同支出的费用，应当进行相应折算。格力公司自行购买被诉侵权产品两台的费用以及自行委托鉴定的费用，不属于为制止侵权行为发生的必要合理支出，一审法院不予支持。结合以上五部分来分析格力公司索赔数额的合理性，当根据《中国家用空调产销月报》所统计的数据以及奥克斯公司自述的在售空调型号数量为200种、被诉侵权产品的单价按照平均值3299元进行计算时，奥克斯公司在2016年全年销售被诉侵权产品的销售金额超过1.2亿元（按36655台×3299元=120924845元计），奥克斯公司在2017年1-8月销售被诉侵权产品的销售金额超过1.45亿元（按44055台×3299元=145337445元计），合计超过2.65亿元。基于此，即使合理的利润率按照奥克斯公司自述的3%-4%的中间值3.5%计算，2016年1月至2017年8月奥克斯公司销售被诉侵权产品的获利超过900万元；若合理的利润率按照格力公司所主张的14%计算，则2016年1月至2017年8月奥克斯公司销售被诉侵权产品的获利将超过3600万元。况且，上述奥克斯公司销售被诉侵权产品的获利数额是根据奥克斯公司自述的其在售空调型号数量为200种计算所得，而格力公司对于该数量的主张则是80种，因此假如奥克斯公司在售的空调型号数量少于200种，则上述数额仍有上浮空间。当然，若根据上述奥克斯公司销售被诉侵权产品的获利数额来对格力公司索赔数额的合理性进行分析评判，还应当结合涉案专利权在实现侵权获利的贡献率、格力公司为制止侵权行为的合理支出等因素进行考虑。综上所述，由于奥克斯公司在一审法院根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条的规定责令其提交证明涉案侵权获利相关证据的情况下，无正当理由拒不提供其掌握的上述关键证据，而该部分证据恰恰可以证明奥克斯公司侵权获利的真实情况，据此奥克斯公司应承担举证妨碍责任。基于此，并结合上述针对格力公司索赔数额的合理性分析评判所考虑的因素，一审法院认为格力公司在本案中向奥克斯公司所主张的赔偿数额300万元，合法有据，并未超出合理范围，应当予以全部支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、奥克斯公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害格力公司名称为“空调器”、专利号为ZL20152029XXXX.5实用新型专利的KFR-26GW/BpX700（A2）空调产品，并销毁库存侵权产品；二、奥克斯公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿格力公司经济损失及维权合理支出共300万元；三、国美公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害格力公司名称为“空调器”、专利号为ZL20152029XXXX.5实用新型专利的KFR-26GW/BpX700（A2）空调产品；四、驳回格力公司的其他诉讼请求。如果奥克斯公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由奥克斯公司负担（奥克斯公司需负担的诉讼费用，格力公司已预交一审法院；格力公司同意该费用不退回，由奥克斯公司迳付格力公司）。本案二审中，奥克斯公司提交一份自行统计的BPX利润表作为证据材料，拟证明其销售被诉侵权产品仅1000余台。格力公司对该证据的真实性不予认可。本院认为，该证据是奥克斯公司自行统计得出，缺乏原始票据或财务账册佐证，无法确认其真实性，因此不予采纳。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：1.一审程序是否合法；2.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；3.奥克斯公司主张的现有技术抗辩是否成立；4.一审判决的赔偿金额是否合理。（一）一审程序是否合法奥克斯公司上诉主张，格力公司提交的北京智慧知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》证据不合法，不应予以采信。本院认为，一审法院将涉案专利修改后的权利要求1所记载的全部技术特征与被诉侵权产品的技术方案进行一一比对，得出被诉侵权技术方案落入涉案专利保护范围的结论，并非如上诉人所称依据前述司法鉴定意见书得出侵权比对结论，奥克斯公司该上诉主张与事实不符，不能成立。奥克斯公司上诉主张，涉案专利权利不稳定，本案应当中止审理。经审查，国家知识产权局专利复审委员会作出第33857号《无效宣告请求审查决定书》，在涉案专利修改后的权利要求1-5的基础上维持专利权有效。可见，涉案专利经过实质审查并维持部分有效，其被维持有效部分具有较强的稳定性。奥克斯公司主张中止诉讼的理由不成立，本院不予支持。（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。”上述司法解释第七条第二款规定：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中，格力公司以涉案专利修改后的权利要求1来确定专利权保护范围。将被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1的全部技术特征进行比对，双方当事人主要争议在于被诉侵权技术方案是否缺少涉案专利权利要求1的“所述风道盖板的远离所述底壳的一侧设置有用于支撑所述蒸发器的支撑筋”技术特征。奥克斯公司上诉称，虽然被诉侵权产品风道盖板中部设置有支撑筋，但是该支撑筋与蒸发器是平行的，因此蒸发器没有力作用于该部件，该部件实际上起到了隔离风道的作用，其效果是避免两个风道的风产生干扰，从而减少风在流动过程中由于相互干涉产生的噪音、异音。对此本院认为，庭审中进行比对明显可见被诉侵权产品的风道盖板的远离底壳的一侧设置有支撑筋，且支撑筋位于风道盖板中部，支撑筋与蒸发器直接接触，间接增加了风道盖板与蒸发器的接触面积。至于奥克斯公司辩称的支撑筋与蒸发器是平行关系，只是对两者位置关系的一种状态描述，只要两者存在位置上的接触关系，即可能产生相互作用力，支撑筋对蒸发器即有支撑作用，能够有效避免蒸发器晃动、振动，提高蒸发器设置稳定性和运行可靠性。因此，被诉侵权技术方案包含了“所述风道盖板的远离所述底壳的一侧设置有用于支撑所述蒸发器的支撑筋”技术特征。此外，奥克斯公司上诉认为涉案专利在一个风道内存在多个防漏风凸沿、挡风凸沿，而被诉产品在一个风道内只有一个防漏风凸沿、一个挡风凸沿，两者在结构上不相同也不等同。经审查，涉案专利修改后的权利要求1并未存在多个防漏风凸沿、挡风凸沿的限定，而被诉侵权产品具有防漏风凸沿和挡风凸沿，包含了与涉案专利该技术特征相同的特征，故奥克斯公司该上诉理由与事实不符，本院不予支持。奥克斯公司对被诉侵权技术方案包含了涉案专利修改后的权利要求1的其他技术特征没有异议。综上，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。（三）奥克斯公司主张的现有技术抗辩是否成立奥克斯公司提交了申请号为20068004XXXX.0、名称为“空调的室内单元”的发明专利申请公布说明书作为对比文件。该说明书公开时间早于涉案专利申请日，可以作为现有技术的对比文件。经比对，该现有技术方案未公开“支撑筋位于所述风道盖板中部”的技术特征。奥克斯公司虽主张上述技术特征属于公知常识，但未举证证明。该现有技术虽公开了在导向框架四周设置支承部分的技术方案，但设置于四周的支撑部件也不能够给出“支撑筋位于所述风道盖板中部”的技术启示。一审法院据此认定奥克斯公司现有技术抗辩不成立，于法有据，本院予以维持。（四）一审判决的赔偿金额是否合理《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。本案中，格力公司已经提交初步证据证明奥克斯公司的侵权获利情况，一审法院要求奥克斯公司限期内提供证明被诉侵权产品在2016年1月至2017年8月的销售量、利润率的证据，并释明了限期内不能提交的法律后果，奥克斯公司掌握相关产品制造、销售及利润情况所涉数据和证据，未按一审法院要求提供相关证据，仅仅提交书面陈述称制造、销售被诉侵权产品1000余台，一审法院据此认定奥克斯公司构成举证妨碍，并无不当。鉴于此，一审法院在分析认定格力公司提交的销售数据的计算方式和数据来源均具有一定客观性的基础上，参考该数据并进一步依据被诉侵权产品的销售时间、销售数量、产品单价、产品利润率、贡献率和合理支出等情况进行综合分析，按照奥克斯公司自述的自身产品利润率中间值3.5%、在售空调型号数量为200种进行保守估算，奥克斯公司的侵权获利远超300万元合理有据。需要指出的是，北京智信道科技有限公司出具的《中国家用空调产销月报》统计的数据具有一定客观性，奥克斯公司认为该月报统计的数据不能被采信，完全可以提交相反证据予以反驳；在奥克斯公司没有提交任何反驳证据，甚至没有指出该月报统计数据中任何不合理之处的情况下，一审法院采信该月报统计数据符合证据的认证规则。奥克斯公司上诉主张一审法院估算侵权获利时按照所有型号空调总的销售数量平均值来确定被诉侵权产品销售数量不合理，但却在有能力提供相应侵权获利证据的情况下拒不提供，一审法院采用上述推算方法实则是在现有证据情况下计算侵权获利的合理方法。按照奥克斯公司自述销售数量1000余台来计算显然缺乏证据支持和合理性。综上，一审法院全额支持格力公司主张的赔偿数额300万元，并无不当，本院予以维持。综上所述，奥克斯公司上诉理由不成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人宁波奥克斯空调有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓明审 判 员 欧丽华审 判 员 叶 丹二〇一九年七月一日本件与原本核对无异法官助理 陈中山书 记 员 陈 颖