广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终8458号上诉人（原审原告）：东莞市达鑫江滨新城开发有限公司，住所地：广东省东莞市石碣镇达鑫路1号。法定代表人：钟琼兰，总经理。委托诉讼代理人：胡华昌，广东臻善律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭斯欣，广东臻善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南望新建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙经济技术开发区星沙北路2号。法定代表人：陈超建，董事长。委托诉讼代理人：陈海山，广东华文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：井冈山建设集团有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道123号1栋七楼。法定代表人：曾柏善。被上诉人（原审被告）：刘新云，男，1974年1月2日出生，汉族，住广东省兴宁市，被上诉人（原审被告）：林亚总，男，1963年8月10日出生，汉族，住广东省电白县，被上诉人（原审被告）：林庆，曾用名林仁庆，男，1972年8月14日出生，汉族，住广东省电白县，被上诉人（原审被告）：余亮，男，1955年1月16日出生，汉族，住广东省电白县，上诉人东莞市达鑫江滨新城开发有限公司（以下简称达鑫公司）因与被上诉人湖南望新建设集团有限公司（以下简称望新公司）、井冈山建设集团有限公司（以下简称井冈山公司）、刘新云、林亚总、林庆、余亮建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初27531号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。达鑫公司起诉请求：1.判令望新公司、井冈山公司、刘新云、林亚总、林庆、余亮共同向达鑫公司支付违约金10400000元，2.本案原审诉讼费由望新公司、井冈山公司、刘新云、林亚总、林庆、余亮承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回东莞市达鑫江滨新城开发有限公司全部的诉讼请求。本案原审受理费84200元、财产保全费5000元，已由东莞市达鑫江滨新城开发有限公司预交，由东莞市达鑫江滨新城开发有限公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初27531号民事判决书。达鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持达鑫公司原审的诉讼请求。主要事实与理由：一、原审在井冈山公司、刘新云、林亚总、林庆、余亮未出庭且未提交任何答辩意见和证据的情况下，将未作出判决的东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初13474号案件事实作为本案判决依据，违反法律规定，根据事实发生时间顺序及案件间的因果关系，应先对本案望新公司、井冈山公司、刘新云、林亚总、林庆、余亮应否向达鑫公司支付违约金进行审理判决，然后才能认定在（2017）粤1971民初13474号案件中达鑫公司应否向井冈山公司支付工程款。二、原审对本案中余亮收受刘新云、林庆金钱的行为和刘新云、林庆给付或承诺给付金钱的行为是否涉嫌非国家工作人员行贿、受贿罪这一重大事实进行回避，违反了先刑后民的规定。三、原审对下列案件基本事实的认定缺乏事实和法律依据致使判决错误：1.关于达鑫公司主张的400000元处罚金，属于《解除合同协议书》第二条第一款中“有依据的处罚款项”，应在支付已完工程款的80%中予以扣除；2.关于拖延结算15天，原审认定井冈山公司仅迟延一天错误。由于各方对结算范围的描述有异议，于2015年6月3日达成一致意见，各方应当立即书面回复即在《建设工程结算认可书》上盖章签字，但井冈山公司、望新公司经办人林亚总直至2015年6月19日才在结算认可书上签字，导致迟延15天才出具正式的结算成果；3.关于拖延退场117天等问题，施工方中途退场应遵循行业规定，因结算退场要求及程序较复杂，易发生争议，故在《解除合同协议书》第三条第八款约定：若结算时出现争议部分，甲乙双方在5日内协商解决，协商不成任何一方可向法院提起诉讼，但不可影响无争议部分按本协议支付及按时按要求退出工程现场。四、望新公司作为被挂靠方，对案涉相关协议的履行具有配合的义务；《建筑工程施工合同补充协议》证明乙方处有刘新云、林亚总签名，《建设工程造价咨询合同》、《协议书》、《解除合同协议书》均有林亚总签名，应当视为刘新云、林亚总认可案涉相关协议的内容；《建筑工程施工合同补充协议》、《联营协议书》、会议纪要、付款申请表均可证明井冈山公司、刘新云、林亚总、林庆、余亮均是借用望新公司的资质对案涉工程进行施工，与望新公司均存在挂靠与被挂靠的关系，故井冈山公司、望新公司、刘新云、林亚总、林庆、余亮应对井冈山公司、望新公司的违约责任承担连带责任。望新公司答辩称：1.《解除合同协议书》第三条第9款约定，合同解除后，甲乙双方（即达鑫公司与井冈山公司）在本工程的任何纠纷及乙方施工过程的任何责任、债权债务均与望新公司无关，甲乙双方不得以任何理由、任何方式向望新公司主张任何权利及索赔，若有争议，甲乙双方应直接向对方主张。该约定是三方的真实意思表示，对三方均具有约束力；2.望新公司已在合理时间核对确认了结算成果文件，不存在拖延核对工程结算成果文件的行为，没有违反《协议书》的约定；3.根据《解除合同协议书》约定，达鑫公司诉请望新公司承担因井冈山公司拖延退场及工人闹事等事项所产生的违约责任没有事实和法律依据；4.达鑫公司以望新公司拖延提供发票为由，要求望新公司承担拖延退场的违约责任没有事实根据，其目的是推卸其不按《解除合同协议书》约定付款的违约责任。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回达鑫公司的上诉请求。井冈山公司、刘新云、林亚总、林庆、余亮未在法律规定的期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，井冈山公司、刘新云、林亚总、林庆、余亮均未向本院提交新的证据。望新公司向本院提交发票、业务回单，拟证明望新公司按要求开具面额6068326.62元发票并于2015年7月17日交付达鑫公司，但达鑫公司却拖延至2015年7月24日才以电子汇划方式支付2868326.62元，达鑫公司违约。达鑫公司确认上述证据的真实性，但主张只能证明望新公司于2015年7月17日开具发票6068326.62元，而达鑫公司收到发票是2015年7月24日。达鑫公司确认案涉相关合同无效，但主张井冈山公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，井冈山公司借用望新公司名义承建工程，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定案涉施工合同无效是适用法律不当，达鑫公司提交下列证据佐证其主张：国家企业信用信息公示系统企业信息、启信宝信用信息公示系统企业信息、建筑业企业资质证书编号的组成与各位数字代表的含义、《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》、江西省建设厅建筑企业资质证书公示系统企业信息、新版建筑业企业资质证书编码规则、江西省吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第39号民事判决书。望新公司对江西省建设厅建筑企业资质证书公示系统企业信息的三性均无异议，对其余证据的关联性无异议，真实性、合法性主张由法院核实。东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司（以下简称建业公司）于2015年11月10日出具的情况说明书载明：“因确认文件在同一版面签字盖章，我方在6月3日达鑫确认完后，6月4日通知湖南望新及井冈山公司领取初稿确认文件确认，湖南望新及井冈山公司于6月11日盖章交予我司。我司为完善手续要求，在6月19日各方领取最终结算资料时项目经办人林亚总在装订好的结算书后直接补签名”。望新公司对上述情况说明书的三性均无异议，达鑫公司不认可上述情况说明书的关联性，其认为应以建业公司作出的《关于对2015年7月17日中我司加具的意见和2015年11月10日发出的的进一步说明》为准。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院二审法庭调查中，望新公司确认《解除合同协议书》约定的第二、三、四期款项达鑫公司已支付，只余第一期320万元未付，达鑫公司确认已付工程款未达已完工程款的80%。达鑫公司主张工人闹事四次计40万元违约金的依据是《建筑工程施工合同补充协议》第5.14项和《解除合同协议书》第三条第二款，《解除合同协议书》第三条第二款约定：在本工程项目中，乙方（即井冈山公司）收到第一笔（已完工程款的80%）后，若因乙方责任而产生的劳资纠纷、经济合同纠纷导致民工、工人或企业到甲方（即达鑫公司）办公区、项目所在地讨薪、上街游行，到政府和行政主管部门上访、静坐等一切事件时，由此给甲方带来的社会负面影响及经济损失，乙方同意按10万元/次的标准进行处罚，处罚金甲方有权在支付各期款项中直接扣除。达鑫公司主张拖延结算违约金的依据是《协议书》第三条第二款，该款项约定：因乙方（即井冈山公司）原因拖延核对成果文件或拖延支付结算编制费引致延误出具结算成果，乙方同意按10万元/天的标准向甲方（即达鑫公司）支付违约金，且甲方有权在应付的工程款中直接扣除；因丙方（即望新公司）原因拖延核对成果文件引致延误出具结算成果，丙方同意按10万元/天的标准向甲方支付违约金。《协议书》第三条第一款约定：鉴定机构（建业公司）约15天可以出具工程结算成果文件的初稿，任何一方在收到结算文件初稿7天内无相应证据证明初稿存在错漏的，即视为甲、乙、丙三方认可并同意鉴定机构出具的终稿成果文件总造价。达鑫公司主张依据上述《协议书》第三条第一款的约定，井冈山公司、望新公司应在2015年6月3日各方达成一致意见当天签字盖章，但井冈山公司、望新公司在2015年6月11日盖章，在2015年6月19日签名。达鑫公司主张拖延退场违约金的依据是《解除合同协议书》第三条第一款，该款项约定：在收到已完工程款的80%之日起5日内，乙方（即井冈山公司）必须按时按要求完全退出工程现场，否则，应承担拖延费（人民币）10万元/日，拖延费甲方（即达鑫公司）有权在支付第二期款项中直接扣除，且甲方有权直接进场施工，并有权处理遗留施工现场的机械设备、剩余材料及所有临建物等。达鑫公司与望新公司均确认原审法院认定的退场时间，望新公司称井冈山公司2015年11月2日退场原因是达鑫公司未及时支付工程款。另查明，本院（2018）粤19民终6927号生效民事判决认定：一审判决在未查明案涉施工合同是否具有《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定情形的情况下，直接认定案涉施工合同无效不妥，本院予以纠正，无论案涉施工合同的效力如何，达鑫公司、望新公司、井冈山公司三方签订的《协议书》、《解除合同协议书》属于独立存在于案涉施工合同之外的有关解决争议方法的约定，是三方真实的意思表示，本院认定《协议书》、《解除合同协议书》有效，对三方具有法律约束力。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕达鑫公司的上诉，本案二审的争议焦点在于：望新公司、井冈山公司、刘新云、林亚总、林庆、余亮是否应向达鑫公司支付达鑫公司主张的各项违约金。本院（2018）粤19民终6927号生效民事判决认定《协议书》、《解除合同协议书》有效，对三方具有法律约束力，本院对此予以确认。关于《建筑工程施工合同补充协议》、《联营协议书》等案涉施工合同的效力问题。《建筑工程施工合同补充协议》、《联营协议书》反映出井冈山公司挂靠望新公司承接达鑫公司的案涉工程项目，达鑫公司、望新公司对此予以确认。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。无论井冈山公司在签订案涉施工合同时是否具备相应的资质，案涉挂靠行为违反了上述强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定，案涉施工合同无效。下面对达鑫公司主张的各项违约金逐一进行分析。关于工人闹事四次的违约金。达鑫公司主张该项违约金的依据是《建筑工程施工合同补充协议》第5.14项和《解除合同协议书》第三条第二款。如前所述，《建筑工程施工合同补充协议》无效，在当事人之间不产生合同责任，各方均不能再按照合同履行，达鑫公司依据该合同主张违约金没有依据。《解除合同协议书》第三条第二款约定给付违约金的前提是“乙方收到第一笔（已完工程款的80%）”后，达鑫公司确认已付工程款未达已完工程款的80%，故达鑫公司依据该条主张违约金的前提亦不成立。故达鑫公司主张40万元工人闹事违约金依据不足，原审认定无误，本院予以维持。关于拖延结算的违约金。根据建业公司出具的多份情况说明可知三方于2015年5月29日领取了纸质《建设工程结算书》，并于2015年6月3日就有争议的结算范围描述达成一致意见，达鑫公司于2015年6月3日对结算认可书签字盖章，井冈山公司、望新公司于2015年6月11日在结算认可书上盖章，林亚总6月19日在各方盖章的结算认可书上签字。《协议书》第三条第一款和第三条第二款并未对各方签字盖章的时间进行约定，亦未约定结算认可书需要林亚总签字，望新公司与井冈山公司收到三方达成一致意见后的结算认可书后未在七天内提出初稿存在错漏，按《协议书》第三条第一款的约定，即可视为望新公司、井冈山公司认可并同意鉴定机构出具的终稿成果文件总造价，同时考虑到结算认可书在三方之间流转签字盖章所需的时间，望新公司、井冈山公司6月11日盖章，林亚总6月19日签字的情形，并不构成《协议书》第三条第二款所约定的“拖延核对成果文件引致延误出具结算成果”的情形，原审认定井冈山公司需支付拖延结算一天的违约金10万元不当，本院予以纠正。因该拖延结算一天的违约金10万元已在井冈山公司诉请达鑫公司支付工程款的案件中予以扣除，因井冈山公司未对该扣除的10万元上诉，该案（2018）粤19民终6927号生效民事判决对扣除10万元后达鑫公司应支付的工程款数额310万元予以维持，本院对此予以确认。关于拖延退场的违约金。《解除合同协议书》只约定望新公司应在领取支票前提供等额发票给达鑫公司，但未约定望新公司应于何时提供发票，达鑫公司主张望新公司拖延21天提供发票没有依据，本院不予支持。《解除合同协议书》约定井冈山公司应在收到已完工工程款的80%之日起5日内退场，否则达鑫公司有权在第二期款项中扣除10000元/日的拖延费。现达鑫公司确认已支付款项未达已完工工程款的80%，故达鑫公司依据《解除合同协议书》第三条第一款诉请井冈山公司支付拖延96天退场的违约金没有依据，本院不予支持。关于刘新云、林亚总、林庆、余亮的责任问题。达鑫公司提供的证据不足以证明刘新云、林亚总、林庆、余亮借用望新公司资质进行施工，达鑫公司主张的前述各项违约金亦没有依据，故原审认定刘新云、林亚总、林庆、余亮无需支付违约金并无不当，本院予以维持。综上，原审对拖延结算违约金的认定有误，但结果正确，本院予以维持。达鑫公司的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费84200元，由东莞市达鑫江滨新城开发有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  王 聪审判员  陈锦波二〇一九年七月十八日书记员  钟增荣吕绮雯