湖北省武汉市洪山区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鄂0111民初10397号 原告:大连良木能源有限公司，住所地：辽宁省大连市西岗区民政街**单元****。 法定代表人：冯家永，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘斌、季瑞佳。辽宁翔鼎律师事务所律师。特别授权代理。 被告：中建三局集团有限公司，，住所地：武汉市关山路** 法定代表人：陈华元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王晓旭、李苹，该公司员工。一般授权代理。 第三人：大连瑞鑫懋城混凝土有限公司，住所，住所地：辽宁省大连市甘井子区大连湾镇土城子村div> 法定代表人：徐治玖，该公司的总经理。 委托诉讼代理人：徐静双，该公司员工。一般授权代理。 原告大连良木能源有限公司（以下简称良木公司）诉被告中建三局集团有限公司（以下简称中建三局公司）、第三人大连瑞鑫懋城混凝土有限公司（以下简称瑞鑫懋城公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年11月5日立案受理后，依法适用普通程序，组成由本院审判员瞿汉春担任审判长，人民陪审员吴小蕊、张明参加的合议庭，公开开庭进行了审理，原告良木公司的委托诉讼代理人刘斌，被告中建三局公司的委托诉讼代理人王晓旭、李苹、第三人瑞鑫懋城混公司的委托诉讼代理人徐静双到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告大连良木能源有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告中建三局集团有限公司给付欠款3980357.4元并支付自起诉之日起至付款之日止的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。事实与理由：2018年3月，原告和第三人签订《水泥买卖合同》，约定第三人从原告处购买水泥15000吨，每吨345元，总价款517.5万元。合同签订后，原告依约交付给第三人15000吨水泥，第三人支付了水泥款7.5万元，余款510万元至今未付。经过原告多次索要，第三人一直以被告欠付混凝土款为由拖欠至今。鉴于第三人怠于行使到期债权，拒不提起诉讼向被告主张权利，对原告造成损害，故原告依法提起诉讼，请求判令被告给付欠款3980357.4元并支付自起诉之日起至付款之日止的欠款利息。 被告中建三局公司辩称，请法院依法驳回。原告与第三人签订虚假买卖合同，虚构债权债务，已经构成合同法第五十二条第三款之规定，恶意串通损害第三人利益，原告与第三人签订的合同应被认定为无效，代位权不成立。首先，大连良木公司与瑞鑫懋城签订的《水泥买卖合同》实质条款缺失，不符合合同签订之要件。合同中既无品名、规格、质量标准，也未约定检验，运杂费用及违约责任，连最基本的合同标的都不明确。瑞鑫懋城公司作为有专业资质的混凝土加工与销售单位，在购入水泥签订合同时，不可能签订如此模糊甚至可能产生巨大争议的合同。其次，合同也未实际履行。买卖合同的主要义务为卖方向买方交付货物，买方向卖方支付货款。本案中，大连良木公司未向瑞鑫懋城公司实际交付货物，水泥提货单位也非瑞鑫懋城公司；瑞鑫懋城未公司向良木公司实际支付货款，大连良木公司也未给瑞鑫懋城出具任何发票。从以上合同签订过程及履行来看，双方根本不构成买卖合同债权关系。且大连良木公司与瑞鑫懋城公司签订买卖合同违反行政法规的强制性规定，根据合同法第五十二条第五款的规定，合同无效。大连良木公司是煤炭经销企业，从全国企业信用信息公示系统查询，其经营范围为煤炭经营，其超出工商登记的经营范围买卖水泥的行为违反《中华人民共和国公司登记管理条例》强制性规定，合同无效。所以即使合同真实存在，由于合同效力瑕疵，大连良木公司行使代位权也不能成立。 被告与瑞鑫懋城公司的商品砼采购合同尚未履行完毕，债权债务尚未确定以及到期。根据被告与瑞鑫懋城公司签订的商品砼买卖合同付款方式为经过合同约定的结算办理程序办理结算后，每三个月支付结算款的65%，工程结构验收合格后6个月内支付至结算款的80%，整体竣工验收6个月内支付至95%，整体工程竣工2年内付清。截至目前被告已经累计向原告支付了4800000元货款，工程未经机构验收更未进行整体竣工验收，被告的剩余债务尚未到期。且双方未经最终结算，结算及债权债务金额也未确定。根据《合同法司法解释一》第十一条的规定，在债务人的债权未到期的情况下，债权人不能行使代位权。 第三人瑞鑫懋城公司曾多次与被告项目人员协商结算及付款事宜。且该公司目前经营情况良好，且本身具备债务清偿能力。以上情形不构成债务人怠于行使权利，且第三人本身具备债务清偿能力，也不构成对债权人的债权造成损害。根据《合同法司法解释一》第十一条，原告不能向被告行使代位权。 第三人瑞鑫懋城公司述称，我方和原告签订的合同真实有效，对原告提出的诉讼请求无异议。 本院组织原、被告及第三人进行了证据交换和质证，对各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对双方有异议的证据，本院认证如下：原告提交的《水泥买卖合同》、《大连良木能源有限公司销货结算单》、水泥顶账合同，合同条款虽有瑕疵，但真实性予以认可。对中建三局公司明细账，系第三人单方制作，无原告及第三人签字认可，该份证据不予采信。对于瑞鑫懋城公司增值税发票，真实性予以采信；对腾讯新闻及大连日报，结合本院调查取证的相关证据，可以证明其真实性，对该份证据予以采信。对水泥卡，被告认为提货方非本案当事人，但结合双方提交的证据，该水泥卡的使用为本案第三人，被告认可与第三人间的水泥交易，且未提出相反证据反驳，对该项证据，本院予以采信。 本院经审理认定事实如下：2016年12月14日，第三人瑞鑫懋城公司与被告中建三局公司签订《大连湾污水处理厂工程项目商品砼采购合同》，对中建三局公司承包的大连湾污水处理厂工程项目提供商品砼。合同采用固定单价，1200万元，总价以实际结算金额为准，每三个月支付结算款的65%，工程结构验收合格后6个月内付至结算款80%，整体工程竣工验收后6个月内付至结算款的95%，整体工程竣工2年内付清。合同签订后，第三人根据原告要求向其送货，双方买卖尚未最终结算。截止至2017年5月3日，第三人向原告出具的增值税发票总额为8329443.93元，合同履行期间，被告向第三人支付货款480万元，已开增值税发票的剩余款项3529443.93元尚未支付。 2017年11月23日，原告与案外人大连彭顺贸易有限公司销货结算，确认案外人欠付原告销货款11643553.01元，双方于同年12月2日签订水泥顶账合同，将2.5万吨大连山水水泥（水泥卡）以每吨330元价格抵给原告，合计850万元。2018年3月，原告和第三人签订《水泥买卖合同》，约定第三人从原告处购买水泥1.5万吨，每吨345元，总价款517.5万元，执行期限自2018年3月5日至2018年6月30日。合同签订后，原告依约交付给第三人1.5万吨水泥，第三人支付了水泥款7.5万元，余款510万元未付。原告认为，第三人一直以被告欠付混凝土款为由拖欠至今。鉴于第三人怠于行使到期债权，拒不提起诉讼向被告主张权利，对原告造成损害，故原告依法提起代位之诉。 另，为查清本案相关事实，本院对大连案涉污水厂现场核实，该污水厂已工作运营，并与该污水厂工作人员证实，该污水厂2017年10月试运营，并于2018年2月正式运营。后由大连市城市建设管理局出示《关于同意大连湾污水处理厂进入准商业运营期的复函》，内容载明“大连湾污水处理厂于2018年1月31日已通过环保验收，环保验收通过之日即为准商业运营开始日，同意大连湾污水厂自2018年2月1日进入准商业运营期。” 本院认为，本案系债权人向次债务人主张代位权引发的纠纷，现本案的争议焦点在于：1、原告对第三人债权是否合法、到期；2、第三人对被告是否享有确定、到期债权。 针对争议焦点1，被告辩称原告与第三人债权系虚假债权，原告与第三人的水泥买卖合同缺乏必要的合同条款。本院认为，从原告与第三人的《水泥买卖合同》内容，双方对合同当事人、标的、数额、价格，履行方式及期限、纠纷解决方式均进行了约定，且合同的履行水泥结算单，在庭审中第三人对与原告间的水泥买卖合同关系亦认可。原告与第三人债权债务关系有合同依据及履行结算，合同条款虽存在瑕疵，但并无相反证据证明其虚假，故对被告的抗辩不予支持，原告与第三人债权合同合法有效，且在水泥买卖合同中，双方约定履行期限至2018年6月30日，现债权已到期。 针对争议焦点2，被告辩称，双方工程款尚未最终结算，且案涉工程未验收，第三人债权未确定、到期，且本案买卖合同不适用建设工程关于“交付视为验收”的相关规定。本院认为，其一，第三人对被告享有确定债权；第三人虽与被告就总结算款尚未达成一致，但其已向被告开具增值税发票总额为8329443.93元，对该部分金额视为双方已确定的货款金额，且被告仅支付480万元，已开增值税发票的剩余款项3529443.93元尚未支付，对该部分债权是确定债权。 其二，被告付款条件已经成就；本案买卖合同是案涉污水处理厂建设施工项目的上游产商，与建设施工相关联，对与建设施工工程的相关法律认定亦可适用建设工程施工合同的相关规定。对被告的该项抗辩不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”经本院查明，该污水处理厂的承包人中建三局公司已将案涉污水厂交至案外人上实环境（大连）污水处理有限公司使用，且经大连市城市管理局复函，该污水处理厂已通过环保验收，并于2018年2月1日已进入准商业运营至今。故本院认定该工程视为整体工程竣工验收对依据被告与第三人约定“整体工程竣工验收后6个月内付至结算款的95%”的付款条件，但尚未达到竣工2年付清的付款条件。故被告应于2018年2月1日向第三人付款：8329443.93元×95%=7912971.73元，现被告已付款480万元，剩余应付款项为3112971.73元。 其三，第三人怠于行使对被告的债权；被告辩称被告至今经营良好，且与第三人协商结算及付款事宜，不构成怠于行使。本院认为，根据《合同法》第七十三条“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权属于债务人自身的除外。代位权行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十三条“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于履行其到期债权，对债权人造成损害的’是指债务人不履行对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”本案中原告作为债权人对第三人债权合法，且第三人至今未向被告中建三局公司以诉讼或仲裁方式主张其到期债权，本案债权系因买卖合同产生亦不属于第三人的专属债权，故原告可行使代位权，因第三人对被告享有的到期债权为3112971.73元，故原告向被告行使代位权的范围为3112971.73元，对该部分数额本院予以支持，对超出部分的金额，原告可向第三人另行起诉。 另原告要求被告支付利息，缺乏合同依据，且其代为权范围仅限第三人对被告享有的债权范围内，对该项诉请，本院不予支持。 据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于若干问题的解释》第十三条、第二十条、第二十一条的规定，判决如下： 一、被告中建三局集团有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告大连良木能源有限公司支付3112971.73元； 二、驳回原告大连良木能源有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费38643元整，由第三人大连瑞鑫懋城混凝土有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。 审 判 长  瞿汉春 人民陪审员  张 明 人民陪审员  吴小蕊 二〇一九年七月八日 法官助理董曼 书记员张兰