河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2135号上诉人（原审被告）：杨承涛，男，1987年10月29日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：邓晨夕、郭玲，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪彦伟，男，1987年4月26日出生，汉族，住河南省延津县.委托诉讼代理人：胡殿全，男，1955年6月10日出生，汉族，住延津县。原审原告：宋新义，男，1978年6月5日出生，汉族，住河南省延津县。原审被告：陈龙恩，男，1989年10月3日出生，汉族，住河南省。原审被告：中铁一局集团第五工程有限公司，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区中滩路5号。法定代表人：余维东，总经理。委托诉讼代理人：牛永毅，公司法律顾问。上诉人杨承涛因与被上诉人洪彦伟、原审原告宋新义、原审被告陈龙恩、中铁一局集团第五工程有限公司（以下简称中铁一局五公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2018）豫0726民初3137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨承涛及其委托诉讼代理人邓晨夕、郭玲，被上诉人洪彦伟的委托诉讼代理人胡殿全，原审原告宋新义，原审被告陈龙恩，原审被告中铁一局五公司的委托诉讼代理人牛永毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨承涛上诉请求：撤销延津县人民法院(2018)豫0726民初3137号民事判决第一项及第二项关于洪彦伟的部分，改判上诉人杨承涛不承担责任，由洪彦伟对一审原告宋新义各项费用206798.55元承担责任；一、二审诉讼费等各项费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对案涉《协议书》不予采信无法律依据。庭审中洪彦伟及其代理人对协议书的真实性认可，只是洪彦伟抗辩协议书是在受胁迫的情况下签订的。其代理人抗辩上诉人系乘人之危，胁迫、乘人之危的事由是协议被撤销的理由，一个可撤销的协议在被法院撤销之前是完全有效的。对完全有效的协议，法院应当予以采信。且对被上诉人抗辩其受到胁迫或乘人之危，由于被上诉人并没有提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。二、一审判决遗漏必须到庭的当事人河南东煜工程建设有限公司(以下简称“东煜公司”)，径直作出判决，必然导致结果错误。一审法院已经查明案涉彩钢房采购合同系中铁一局集团第五工程有限公司与东煜公司签订，但却以“杨承涛认可公司系其所有，占股100％”从而判决杨承涛承担责任，导致结果错误。本案中，杨承涛签署《协议书》与洪彦伟协商属于职务行为。虽杨承涛认可东煜公司系其所有，其占股100％，只能证明杨承涛系东煜公司的投资人，其身份是股东。但从法律上而言，东烃公司与杨承涛属于不同的法律主体，东煜公司属于必须到庭的当事人，一审判决遗漏该当事人，必然导致判决结果错误。三、洪彦伟与东煜公司系承揽合同法律关系，一审判决杨承涛赔偿受害人损失无法律依据。《协议书》第一条中，“洪彦伟承甲方(杨承涛)位于昌邑市钢结构车间厂房，面积约1000平米，费用17元每平米”。庭审中，洪彦伟也认可其与陈龙恩之间是按照平方数进行结算的，也印证了承揽合同的事实。承揽合同是承揽人向定作人交付工作成果的合同。要求定做人承担责任的法律依据是《合同法》第253-257条之规定，要求定做人承担责任的理由是看定作人对损害结果的发生是否有选任过失或指示过失。对于宋新义到工地干活，其并非由杨承涛选任，在庭审中，宋新义陈述其系洪彦伟叫去的，杨承涛不存在选任过错，同样杨承涛也不存在指示过失，杨承涛、东煜公司不应当承担责任。虽然杨承涛、陈龙恩对宋新义受伤并无过错，但出于人道主义，杨承涛积极的对宋新义实施了救助，垫付了医疗费12万余元。四、洪彦伟与宋新义间系雇佣关系，洪彦伟作为雇主对雇员遭受人身损害应当承担赔偿责任。宋新义在庭审中陈述“我是洪彦伟叫去的，洪彦伟说山东有点活让我跟他去干”。且宋新义确认在到工地之前并不认识杨承涛与陈龙恩。结合《协议书》中的内容“丙方(宋新义)系乙方(洪彦伟)的施工人员”可以确认洪彦伟为雇主。根据《侵权责任法》第三十五条之规定，对于宋新义的各项损失，应当由洪彦伟承担。宋新义认可一审判决。洪彦伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，驳回上诉，维持原判。陈龙恩辩称，上诉人上诉有理，洪彦伟应当承担赔偿责任。中铁一局五公司，上诉人上诉请求与中铁一局五公司无关，认同一审判决结果和认定。宋新义向一审法院提出诉讼请求：1、判令一审被告赔偿宋新义医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通住宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费等共计290006元；2、保留后续治疗的诉权；3、本案诉讼费及其他费用由一审被告承担。一审法院认定事实：中铁一局集团第五工程有限公司（甲方）与河南省东煜工程建设有限公司（乙方）签订编号为WLGTEB-WZCG-016的彩钢房采购合同一份，约定由乙方负责旧彩钢房及料棚的拆卸与安装，合同约定“拆除过程人工、机械、工具、运输由乙方负责。乙方负责全部过程人员安全问题，一切因此项过程产生的安全责任由乙方自行负责，与甲方无关……”庭审中杨承涛称该公司是其所有，其占股100%，该工程就是杨承涛的项目，另称陈龙恩是杨承涛在该工程的现场负责人。合同签订后，杨承涛与洪彦伟联系，洪彦伟又联系宋新义及其他几人到山东潍坊安装案涉工程。务工过程中，宋新义于2018年5月27日从房顶摔落，当日即在潍坊市寒亭区人民医院住院治疗，于2018年6月27日出院，实际住院31天；于2018年6月28日转入新乡公立医院住院治疗，于2018年8月30日出院，住院天数63天，共花费医疗费170855.41元，其中宋新义支付医疗费33000元，杨承涛支付137855.41元。宋新义在潍坊医院住院期间，陈龙恩与洪彦伟就宋新义受伤一事签署一份协议，约定：一、乙方（洪彦伟）承揽甲方（陈龙恩）位于昌邑市钢结构车间厂房，面积约1000㎡，费用17元/㎡（围墙封板7元/㎡）；二、丙方系乙方施工人员，在高空作业施工时因未按规定使用安全带及安全绳被摔伤，甲方已垫付医疗费拾壹万110000元整。三、丙方现就医与潍坊市寒亭区人民医院且病情稳定恢复较好，同意回老家治疗，甲方继续垫付医疗费用。四、丙方承诺不因此事向甲方主张任何权利。五、本协议一式三份，三方各执一份，甲乙方及丙方亲属签字后生效。陈龙恩、洪彦伟在协议上签字，协议书丙方未签字。经一审法院委托鉴定，宋新义颌面部损伤致张口受限I度评为十级伤残；其胸部损伤评为九级伤残；其右上肢损伤致右肘关节非功能位强直评为七级伤残，致右前臂旋转功能丧失评为十级伤残；其盆骨多发骨折畸形愈合评为十级伤残。花费鉴定费700元，鉴定检查费1676.4元。另查明，2017年河南省居民服务、修理和其他服务业平均工资为36848元/年；2018年河南省农村居民纯收入为13830.74元/年；河南省农村居民2018年人均年生活消费支出10392.01元/年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，宋新义在山东潍坊工地施工过程中摔落受伤，案涉工程系河南省东煜工程建设有限公司与中铁一局五公司签订的采购合同，庭审中杨承涛自认该公司系其个人其所有，称就是杨承涛个人的项目，且杨承涛也未就其作为本案的主体资格提出异议。杨承涛是案涉工程的供货方，也是接受劳务方，故宋新义要求杨承涛承担赔偿责任，予以支持。杨承涛称陈龙恩系其工程的现场负责人，庭审中其他当事人对此也未提出异议，其与宋新义并未形成劳务合同关系，故宋新义要求陈龙恩承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。杨承涛称宋新义与洪彦伟系雇佣关系并提交了协议书一份，洪彦伟对其证明目的不予认可，对此，一审法院认为，首先该协议系事故发生后补签的，根据双方当事人当时的处境来看缺乏平等基础，具有明显的目的性，并不能真实反映当事人之间合作关系；其次，该协议明显是格式协议，没有证据证明存在协商的基础及意思表示，该协议第四条违背法律规定，协议内容缺乏客观性，且该协议第五条明确约定“本协议一式三份，三方各执一份，甲乙方及丙方亲属签字后生效”，但在协议上丙方并未签名，陈龙恩、杨承涛并无证据证明该协议书内容系双方协商结果，对该协议书记载的内容不予采信，另宋新义也未提交证据证明其与洪彦伟之间形成劳务关系，故其要求洪彦伟承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。中铁一局五公司与河南省东煜工程建设有限公司签订的合同系采购合同，其不是接受劳务方，故宋新义要求中铁一局五公司承担赔偿责任，亦不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案中，宋新义到山东误工摔落后共住院94天，产生的合理费用为：1、医疗费170855.41元（158475.18元+12193.61元+186.62元）；2、护理费9489.62元(36848元/年÷365天×94天)；3、住院伙食补助费1410元（15元/天×94天）；4、营养费1410元（15元/天×94天）；5、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。务工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中要求按照河南省农村居民2017年农林牧渔平均工资计算，但未提交证据证明宋新义从事的工作为农林牧渔种类，故应按河南省农村居民2018年人均纯收入13830.74元/年计算，为8639.48元（13830.74元/年÷365天×228天）；6、交通费，宋新义要求2000元但未提交票据，酌定1000元；7、伤残赔偿金124476.66元（13830.74×20×45%）；8、被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年……被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。宋新义有兄弟一人宋新顺，配偶许艳玲。有被扶养人4人，母亲申素停1956年7月8日出生，宋新义要求扶养17年，扶养费为39749.44元（10392.0117×45%÷2）；父亲宋子彬1955年6月7日出生，宋新义要求扶养16年，扶养费为37411.24元（10392.01×16×45%÷2）；长子宋跃辉2001年10月9日出生，需被扶养1年，扶养费为2338.2元（10392.01×1×45%÷2）；次子宋跃俊2006年8月25日出生，需被扶养5年，扶养费为11691.01元（10392.01×5×45%÷2），共91189.89元，以上年赔偿总额均不超过2018年度农村居民人均消费型支出，杨承涛、陈龙恩、洪彦伟、中铁五局辩称扶养费中有5年超过年综合收入的抗辩意见不予采信。8、伤残鉴定费700元、检查费1646.4元。以上共计410817.46元。宋新义作为成年人，从事高空作业，应尽到谨慎注意义务，其疏于注意，对损害的发生也存在明显过错，应承担相应责任，酌定宋新义承担20%的责任，故以上款项杨承涛应赔偿328653.96元，杨承涛已垫付137855.41元，该款项应予扣除，故杨承涛应赔偿190798.55元（328653.96元-137855.41元）；精神损害抚慰金宋新义要求20000元，宋新义最高伤残等级为七级，其对损害发生也存在过错，故酌定精神损害抚慰金为16000元，以上款项共计206798.55元。综上所述，宋新义的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十八条之规定，一审判决：一、杨承涛自判决生效后十日内赔偿宋新义医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费、检查费、精神损失抚慰金共计206798.55元；二、驳回宋新义对陈龙恩、洪彦伟、中铁一局集团第五工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，由宋新义负担1248元，杨承涛负担4402元。二审中，上诉人杨承涛提交（2019）豫0726民初956号案件庭审笔录一份（复印件），证明宋新义系洪彦伟雇佣的工人，与上诉人之间是承揽关系，一审认定法律关系及适用法律错误。洪彦伟质证意见为，对证据真实性无异议，该笔录不能达到上诉人的证明目的，洪彦伟等8人是合伙关系，不是承揽关系。一审中提交的协议书是无效协议。宋新义质证意见为，不清楚洪彦伟与杨承涛之间的关系。洪彦伟叫宋新义过去一块干活儿，报酬平均分配。洪彦伟称杨承涛给其按每平方17元结算。陈龙恩质证意见为，笔录真实性和上诉人的主张均认可。陈龙恩是杨承涛的项目负责人，在工地见过洪彦伟，其他人都不知道。中铁一局五公司质证意见为，对真实性无异议，上诉人的证明目的与公司没有关系。本院认为，当事人对笔录的真实性无异议，本院予以采纳。洪彦伟、宋新义等8人认可平均分配工资，共同给杨承涛打工，但该笔录不能证明宋新义系洪彦伟雇佣的工人。本院经审理查明：一、杨承涛与洪彦伟联系，将山东潍坊彩钢房仓库安装劳务发包给洪彦伟等人施工。洪彦伟与受害人宋新义是同工同酬的工友，并非雇佣关系。二、陈龙恩与洪彦伟签订的协议书系事故发生后补签，协议第四条违背法律规定，宋新义也未在协议书上签名，一审不采纳该协议并无不当。本案其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于是否遗漏河南东煜工程建设有限公司参加诉讼的问题。杨承涛在一审认可东煜公司系其所有，其占股100％，杨承涛在一审也没有提出追加东煜公司为被告参加诉讼。在杨承涛提供的（2019）豫0726民初956号案件庭审笔录中，杨承涛认可其与洪彦伟是承揽关系，杨承涛在二审主张一审判决遗漏东煜公司的上诉理由不足，本院不予支持。关于赔偿义务人如何确定及责任承担问题。杨承涛、洪彦伟与受害人宋新义之间的法律关系是本案的关键。杨承涛与洪彦伟联系，将山东潍坊彩钢房仓库安装劳务发包给洪彦伟等人施工。洪彦伟、受害人宋新义等8人认可内部按工分配报酬，洪彦伟与宋新义是同工同酬的工友，现有证据不足以证明宋新义系洪彦伟雇佣的工人，杨承涛主张洪彦伟承担雇主责任依据不足，本院不予支持。但洪彦伟与宋新义作为工友，在施工过程中应相互配合、相互照顾，从而避免伤亡事故的发生，本院根据本案实际情况，酌定洪彦伟给予宋新义适当补偿，以10000元为宜。杨承涛的河南东煜工程建设有限公司作为彩钢房采购合同的乙方负责旧彩钢房及料棚的拆卸与安装，尚不具备安全条件，杨承涛又将该工程的劳务发包给不具有安全条件的施工作业，杨承涛存在过错，以60%的责任为宜。受害人宋新义作为施工人在高处作业时，未尽到充分的安全注意义务，其自身对事故的发生存在过错，一审酌定宋新义承担20%的责任并无不当，本院予以维持。其他合作成员也应对受害人承担相应的民事赔偿责任，因宋新义未起诉，本案不予处理。据此，宋新义的损失共计410817.46元。杨承涛承担60%的责任即246490.48元，扣除杨承涛已垫付的137855.41元，杨承涛还应赔偿宋新义108635.07元。精神损害抚慰金根据当事人的过错程度，受害人的伤残等级，本院酌定为12000元，以上款项共计120635.07元。综上所述，原审认定事实不清，适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省延津县人民法院（2018）豫0726民初3137号民事判决；二、杨承涛自本判决生效后十日内赔偿宋新义医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费、检查费、精神损失抚慰金共计120635.07元；三、洪彦伟自本判决生效后十日内补偿宋新义10000元；四、驳回宋新义对陈龙恩、中铁一局集团第五工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5650元，由宋新义负担3300元，杨承涛负担2350元。二审案件受理费4402元，由宋新义负担1835元，杨承涛负担2567元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 刘 辉审判员 温双双二〇一九年七月二十二日书记员 刘万发