广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终544号 上诉人（原审被告）：南宁市歌迷餐饮娱乐有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市朝阳路66号钻石广场四层及四层夹层，统一社会信用代码×××654。 法定代表人：黄勇强。 委托诉讼代理人:刘茜，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市海淀区翠微路12号7层6单元701-01号，统一社会信用代码×××6Ｘ6。 法定代表人：周亚平，该公司董事长。 委托诉讼代理人:沙莎，女，1982年9月19日出生，回族，住河南省荥阳市，该公司法务。 上诉人南宁市歌迷餐饮娱乐有限责任公司（以下简称歌迷餐饮娱乐公司）与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院于2018年12月24日作出的（2018）桂01民初707号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，并召集双方当事人于同年6月26日在本院九号法庭进行询问。上诉人歌迷餐饮娱乐公司的委托诉讼代理人刘茜到庭参加诉讼，被上诉人鸟人公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 歌迷餐饮娱乐公司上诉请求：1.撤销南宁市中级人民法院（2018）桂01民初707号民事判决第二项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为法院判定的赔偿数额过高，理由如下：1.上诉人对被上诉人的取证方式有异议，经营场所的歌曲是出售点歌系统的商家复制在点歌系统内，上诉人通过调取点歌系统后台数据，发现涉案歌曲的点播率极低，大部分歌曲只点播过一次，即在上诉人取证的时候被点播，其余时间段没有被点播过。本案中，结合被上诉人的取证方式以及涉案音乐作品流行度低、点唱度低的因素，上诉人认为一审法院判定的数额过高。2.人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。被上诉人是中国音像著作权集体管理协会的会员，上诉人认为赔偿的数额应结合被上诉人在作为中国音像著作权集体管理协会会员期间，本案涉诉歌曲正常所得的版权费数额进行确定。被上诉人在各省市大规模起诉KTV经营者，已变相地将诉讼作为向广大KTV经营者收取高于歌曲合理使用费的牟利手段。综上，上诉人认为，一审法院判定的赔偿标准过高，请求二审法院支持其上诉请求。 鸟人公司书面答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。理由：1.一审判决的赔偿金额综合考量了侵权作品的类型、知名度、合理使用费、侵权行为人的主观过错、侵权行为的性质、后果、经营规模、经营方式等多重因素；2.被上诉人系中国音像著作权集体管理协会的会员，提起本案诉讼的目的是为了敦促作品的使用者建立自觉的付费意识，实现权利人和使用者之间的利益平衡，使行业能够健康有序发展；3.答辩人作为权利人，有权通过诉讼的方式维护自己的权利，其正当的维权应该得到司法机关的维护与支持。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 鸟人公司向一审法院起诉请求：1.判令歌迷餐饮娱乐公司立即停止侵权、立即从其曲目库中删除涉案的《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友—火天》《开始》《那滋味》等17部侵权作品；2.歌迷餐饮娱乐公司赔偿鸟人公司经济损失10200元；3.歌迷餐饮娱乐公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：鸟人公司提交的《好歌天天唱》合辑（ISBN978-7-88102-468-4）包含涉案《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友—火天》《开始》《那滋味》等音乐电视作品，该合辑外包装记载著作权人为鸟人公司，光盘上记载著作权人亦为鸟人公司，合辑所附歌曲ISRC编码分配表记载了各首音乐电视作品的ISRC编码。2008年7月22日，鸟人公司与中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）签订《音像著作权授权合同》，约定鸟人公司将其依法拥有的音像节目的放映权等权利信托音集协管理，音集协有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼。2011年12月28日，鸟人公司与音集协签订上述授权合同的《变更协议》，约定：对于未经合法授权的使用鸟人公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人公司保留对侵权方的起诉，音集协无权再以自己的名义代鸟人公司进行维权诉讼。 2017年11月6日，鸟人公司的委托代理人向北京市国立公证处提出保全证据公证申请。2017年11月17日，公证人员与鸟人公司的委托代理人来到位于广西××自治区南宁市兴宁区新华路标牌标识为“歌迷时代量贩KTV”的处所（标识“钻石广场”所在楼四层）“66”房间，公证人员对该处所标牌及房间号情况进行了拍照，随后，以普通消费者的身份进入该包间进行消费以及现场取证。摄像取证前，公证人员对本次取证使用的摄像设备的存储介质进行检查确认为清空状态，后交由摄像人员使用。鸟人公司的委托代理人在该包间内的点歌设备上进行查找、选取、点播等操作，播放了包括《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友—火天》《开始》《那滋味》等涉案音乐电视作品在内的共计一百二十一部音乐电视作品，并现场对上述音乐电视作品的播放过程进行了摄像。消费结束后，从该处所取得联系卡片、交易凭证（凭证号：020687）、歌迷时代钻石店消费账单（账单号：R17111600074）、加盖有“南宁市歌迷餐饮娱乐有限责任公司”发票专用章的广西增值税普通发票（No17402798）各一张。公证书附件一系现场拍照所得，附件二音乐电视作品清单系根据现场点播并拍摄的歌曲整理所得，附件三系现场取得的联系卡片、交易凭证、歌迷时代钻石店消费账单、发票的复印件，附件四系取证过程中录制的摄像资料经公证人员刻录成的DVD光盘。北京市国立公证处于2017年12月29日作出（2017）京国立内证字第10782号《公证书》。鸟人公司为上述公证支付取证消费费用70元、公证费用2000元。经查看，鸟人公司提供的权利光盘中的《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友—火天》《那滋味》等16部涉案音乐电视作品系以特定音乐作品为题材，糅合导演、演员、摄影、剪辑、灯光、合成等多个部门创作，能在一定介质上播放的有伴音的连续画面作品。《开始》则为录制的现场演唱会，画面内容为演唱者及观众。将公证取证光盘中所记录的涉案音乐电视作品与上述鸟人公司享有著作权的同名作品相比对，二者在表演者、词曲、演唱者、画面内容等方面均一致。 另查明，歌迷餐饮娱乐公司为有限责任公司，成立于2008年1月7日，经营范围包括：歌舞厅娱乐活动、餐饮服务、卷烟零售。 一审法院认为，涉案《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友—火天》《那滋味》等16部音乐电视作品以类似摄制电影的方法制作，画面内容与音乐主题相互配合，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、灯光、合成等创造性劳动，包含了创作者独特的个性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。而《开始》系根据现场表演录制而成，不属于以类似摄制电影的方法创作的作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项的规定，放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。故鸟人公司对涉案的《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友—火天》《那滋味》等16部音乐电视作品享有放映权，不享有《开始》这部作品的放映权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，除法律另有规定外，构成侵权。本案中，鸟人公司主张权利的17部涉案音乐电视作品中，《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友—火天》《那滋味》等16部音乐电视作品系以类似摄制电影的方法创作的作品，歌迷餐饮娱乐公司收存的同名音乐电视作品与上述16部音乐电视作品相同。歌迷餐饮娱乐公司未经音集协许可，以营利为目的，在其经营的场所内的点唱系统收存了涉案16部音乐电视作品并通过播放设备以卡拉OK的方式向公众放映，侵害了鸟人公司上述涉案音乐电视作品的放映权，构成侵权。因鸟人公司不享有《开始》这部作品的放映权，故鸟人公司主张歌迷餐饮娱乐公司侵害该部作品的放映权不成立，一审法院不予支持。歌迷餐饮娱乐公司的行为侵害涉案《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友—火天》《那滋味》等16部音乐电视作品的放映权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款及第二十六条的规定，本案中，鉴于鸟人公司因侵权所受损失和歌迷餐饮娱乐公司因侵权所得利益的数额均难以确定，一审法院依法适用法定赔偿。综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、歌迷餐饮娱乐公司的主观恶意程度、经营规模、持续使用时间、当地的经济发展水平以及权利人为制止侵权行为而发生的调查取证、委托律师参与诉讼等合理开支等因素，依法酌定歌迷餐饮娱乐公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计为3500元。鸟人公司主张过高部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项、第五条第（三）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告南宁市歌迷餐饮娱乐有限责任公司于本判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中的《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友—火天》《那滋味》等16部侵权音乐电视作品；二、被告南宁市歌迷餐饮娱乐有限责任公司赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计3500元；三、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费55元，由被告南宁市歌迷餐饮娱乐有限责任公司负担。 二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。 上诉人对一审判决查明的事实无异议，本院依法予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否合法有据。上诉人对上述争议焦点无异议。 涉案音乐电视作品除《开始》之外，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，鸟人公司作为著作权人，对涉案音乐电视作品享有放映权。歌迷餐饮娱乐公司未经鸟人公司的许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营的场所内的点唱系统收存了涉案音乐电视作品并以卡拉OK的方式向公众放映，侵害了鸟人公司对其作品享有的放映权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。上诉人歌迷餐饮娱乐公司对其行为已构成侵权并无异议，本院予以确认。 关于赔偿数额的确定问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕31号）第二十五条第一、二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，鉴于本案权利人鸟人公司的实际损失和侵权人歌迷餐饮娱乐公司的违法所得均无法确定，一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑广西××自治区南宁市的经济发展水平及相关行业的实际情况，歌迷餐饮娱乐公司侵权行为的方式、持续时间、影响范围、经营规模、主观过错、侵权后果，以及被侵权作品类型、市场价值、流行时间等因素，确定本案歌迷餐饮娱乐公司赔偿鸟人公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计3500元，符合法律规定，并无不当。歌迷餐饮娱乐公司上诉请求本院改判降低赔偿费用的理由不充分，本院不予支持。 综上所述，歌迷餐饮娱乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55元，由上诉人南宁市歌迷餐饮娱乐有限责任公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 冕 审 判 员  黄少迪 审 判 员  宿 薇 二〇一九年七月十日 法官助理  陈雪娇 书 记 员  黄子珍