云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云26民终612号上诉人（原审被告）：广南县莲城天隆装饰材料总汇，住所地广南县莲城镇北宁社区建材市场C2幢5号。经营者：蒋兵，男，1982年5月24日出生，浙江省天台县人，住浙江省天台县。上诉人（原审被告）：余东约，男，1968年4月22日出生，汉族，江西省抚州市人，原住江西省抚州市金溪县黄通乡曾家村中宅组14号，现住广南县。被上诉人（原审原告）：马松庆，男，1996年6月15日出生，汉族，云南省广南县人，原住广南县莲城镇那朵村民委员会那榔二组74号，现住广南县。委托诉讼代理人：李绍成，莲光法律服务所法律工作者。特别授权。上诉人广南县莲城天隆装饰材料总汇（以下简称天隆总汇）、余东约与被上诉人马松庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广南县人民法院(2019)云2627民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法于2019年6月6日组织上诉人天隆材料总汇、余东约，被上诉人马松庆代理人李绍成到庭进行法庭调查和法庭调解，调解未果，本案现已审理终结。天隆总汇、余东约上诉请求:1、撤销原判，依法改判驳回马松庆一审的诉讼请求（或者发回重审）；2、一、二审诉讼费由马松庆承担。事实和理由：一、天隆总汇的被告主体不适格，依法不应承担民事赔偿责任。首先天隆总汇与发生事故的广南县第三中学会议室内饰吊顶装修工程项目没有任何关系，天隆总汇没有参与该工程项目的承揽、转包、施工、结算等任何一个环节，也未从中有过任何受益，至今天隆总汇都不知道该工程项目的承揽、转包、施工、结算等环节参与人是谁？不知马松庆和一审判决根据什么来判定上诉人天隆总汇为该案的被告主体并承担民事赔偿责任的？其次，天隆总汇的经营者蒋兵是听一个姓柏的人说广南县第三中学有一个会议室要装修吊顶工程项目，需要找人施工，蒋兵就把这个消息说给懂装修的余东约听而已，至于余东约是找谁如何揽下该工程项目和如何施工和结算的？天隆总汇及蒋兵一概不知，在这件事情上，天隆总汇或蒋兵顶多算一个工程项目信息的传播者或者说介绍者而已，怎么成为该工程项目的承揽人并判决承担民事赔偿责任了呢？再次，在一审法院送达起诉材料给上诉人天隆总汇的经营者蒋兵时，蒋兵就已经说明与该工程项目没有任何关系，不应该承担任何责任，也不会浪费资源去参加诉讼。但一审法院还是置若罔闻，不查明该工程项目的承揽人（承揽合同主体），就对原告偏听偏信认定上诉人天隆总汇为承揽人，并判决天隆总汇承担民事赔偿责任，并且该案可能遗漏工程项目承揽、转包等环节当事人，请二审法院依法予以纠正。二、马松庆受伤是其自身行为造成的，应由其自行承担全部责任。马松庆受伤不是发生在施工的过程中，而是施完工后，原告马松庆不按工程操作程序从人字梯逐级踩踏下到地面，而是马松庆自以为年轻灵巧就从人字梯上一跃而下，其未站稳摔倒致伤的，在场余东约和其他施工人员均可证实，原告马松庆的鲁莽下跳是其受伤的直接原因，这一行为与施工无关，其受伤的结果应由其自行承担全部责任。上诉人余东约没有任何过错，不应承担赔偿责任。三、马松庆系农村家庭户口，其居住和生活都在农村，其收入主要来源于农村，一审中其也未提交各项赔付标准应参照城镇居民标准计算的证据，一审判决以城镇居民标准计算判决赔偿给原告无法无据。四、原告马松庆仅仅左桡骨远端粉碎性骨折，且已医治痊愈出院责鉴定为九级伤残，其伤残等级鉴定过高，应重新鉴定为宜。一审上诉人余东约口头答辩时提出却没有人理睬，请二审法院予以纠正。五、原告马松庆在该项目做工的工钱是110元/天，一审判决却自行为马松庆涨工钱至120元/天，于法无据。综上，请二审法院予以纠正，并查明本案事实，依法支持上诉人的上诉请求，保护上诉人的合法权益。马松庆答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，没有法律依据，余东约表示该工程是由天隆装饰转包给余东约的，款项是由蒋兵支付的，所以蒋兵有赔偿责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确；2、上诉人认为马松庆受伤是自己造成的是错误的，被上诉人是在做工的过程中从人字梯掉到地上导致的；3、被上诉人是城镇居民，应该按照城镇居民标准进行赔偿。请求二审法院依法驳回二上述人的上诉人请求，维持原判。马松庆向一审法院诉请：依法判决天隆总汇及余东约按过错责任赔偿马松庆受伤的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等总计144160.80元的50﹪，共计72080.40元。一审法院认定的事实：2017年7月广南县莲城天隆装饰材料总汇承揽广南县第三中学会议室内饰吊顶装修工程项目，承揽后口头约定以包工不包料的形式将该工程项目交由余东约负责施工（无施工资质）。后余东约雇请马松庆等人以每天110元工价与其到施工地点进行施工。2017年7月2日马松庆在施工地点广南县第三中学会议室施工过程中从人字梯上坠落到地面致受伤，经送广南县人民医院治疗1天，支付医疗费254.09元；因伤势严重，于同年7月3日至7月22日转至文山郑保骨伤科医院住院治疗共19天，经诊断为左桡骨远端粉碎性骨折，支付医疗费4763.90元（医疗费20429.29元，其中自付4763.90元，补偿15665.39元，药品非报196元，诊疗非报281.78元）。2017年10月26日马松庆的伤经广南县人民医院司法鉴定所鉴定为九级伤残，支付鉴定费1800元；2018年10月4日至10月9日，马松庆到文山郑保骨伤科医院住院治疗作骨折术后切开钢板内固定物取出术，共住院治疗5天，支付医疗费1334.80元（医疗费3248.75元，个人实际报销1913.95元、个人自付1334.80元）。期间余东约先后三次垫付医疗费共5000元。事因双方对此事故的赔偿协商未果，致马松庆向本院提起诉讼。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。由于受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。事故发生时，马松庆在广南县第三中学会议室内从事会议室吊顶内饰装修工程项目，其从事的施工项目系受雇于余东约邀请参与该工程项目的施工，双方之间的关系属雇佣关系。广南县莲城天隆装饰材料总汇承揽广南县第三中学会议室内饰装修工程项目，其承揽的工作事项不得随意交由他人进行，承揽人应自已独立完成工作，但其以包工不包料的形式将该工程项目交由不具备相应资质条件的余东约进行施工，在施工中未具备相应的制约和监督，致马松庆在施工中坠地受伤，对承揽事务造成的损害应自行承担相应责任。本案中马松庆已年满十八周岁以上，具有完全行为能力，其在接受余东约邀请后共同参与工程施工，在施工中其不注意施工安全规范，致施工过程中从人字梯上坠落到地面受伤，应自行承担主要责任。在事发前一年内马松庆居住在广南县，其居住地和生活来源地均在城镇，因此各项赔付标准参照城镇居民标准计算，故对马松庆提出的误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金参照城镇居民标准计算赔偿的请求，本院予以支持。综上所述，受害人马松庆因事故造成的各项损失和费用按法律规定及相关标准计算如下：1、医疗费254.09元+4763.90元+1334.80元=6352.79元；2、误工费25天x120元=3000元；3、护理费25天X100元=2500元；4、住院伙食补助费：25天X100元／天=2500元；5、伤残赔偿金：30996元／年x4年=123984元；6、鉴定费1800元。以上各项共计140136.79元。据此，马松庆诉请要求被告赔偿因其受伤致残造成的各项损失部分有理，本院予以支持合理部分。余东约辩解马松庆要求赔偿的数额较高，其不能承受的辩解理由不能成立，本院不予支持。综合本案实际，本案的赔偿事宜为总金额140136.79元，由马松庆自行承担80%的责任，由广南县莲城天隆装饰材料总汇承担5%的赔偿责任即140136.79元X5%=7006.84元；由余东约承担15%的赌偿责任即140136.79元X15%=21020.52元（含余东约已垫付的医疗费5000元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：1、由广南县莲城天隆装饰材料总汇于判决生效后十五日内赔偿马松庆因提供劳务致伤所产生的医疗费、误工费等各项经济损失7006.84元；2、由余东约于判决生效后十五日内赔偿马松庆因提供劳务致伤所产生的医疗费、误工费等各项经济损失16020.52元。3、驳回马松庆的其他诉讼请求。案件受理费807元，由广南县莲城天隆装饰材料总汇承担40元，由余东约承担121元，由马松庆承担646元。在二审审理过程中，天隆总汇、马松庆无证据提交；余东约提交一份刘某《证人证言》并申请证人程某出庭作证。用以证明：马松庆受伤是其自己从人字梯上跳下来受伤的，与余东约无关。经质证，天隆总汇对刘某《证人证言》及程某证言均予认可。马松庆对刘某《证人证言》三性均不认可；该证据的来源是否合法及是否客观真实不能得到证实，刘某是否与本案有关也不清楚；对程某证言部分认可，部分不认可，只认可劳动报酬及做工地点、期限，其余部分不认可。本院认为，证人刘某未到庭，本院不能核实其身份，进而无法核实其证言内容真实性，故本院对该证言不予采信；对于程某证言，首先其与余东约存在雇佣的利害关系；其次，其证言内容与余东约自身陈述（马松庆在墙上划线的时候，从人字梯上下来的时候坠到地面受伤的）相矛盾，故本院对该证言不予采信。在二审审理中，经核实双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，马松庆对一审认定的事实无异议；天隆总汇、余东约对一审认定的事实均有异议。天隆总汇的异议是：一审法院认定：天隆总汇承揽涉案工程后交由余东约负责施工错误，事实是：我没有包工程给他，工程是怎么产生的我不清楚；余东的异议是：一审法院认定“（马松庆）施工过程中从人字梯上坠落到地面至受伤”错误，事实是他自己跳下来受的伤，不是坠落到地面受的伤。对于天隆总汇的异议，经二审庭审审查并结合天隆总汇经营者蒋兵的陈述、余东约的陈述可以确认：涉案工程系蒋兵从一个“柏”姓朋友处（具体身份情况无法核实）知道涉案工程信息后，将该信息告知余东约，然后由余东约组织人员施工，工程完工后工程结算款由“柏”姓朋友支付给蒋兵后，由蒋兵在扣除材料款后交付给余东约；另查实，1、余东约与蒋兵之间还存在下列关系：蒋兵掌握相关工程信息后将工程介绍给余东约，余东约在做工程过程中获知相关业主需要购买材料信息亦会介绍给蒋兵，故根据该查明的事实可以确认天隆总汇的异议不能成立，具体理由将在案件争议焦点中进行进一步的阐述；2、天隆总汇、余东约及马松庆均认为本案纠纷与广南县第三中学无关；3、余东约与马松庆之间除了雇佣关系还存在师徒关系；对于余东约的异议，根据本院在刘某《证人证言》及程某证言认证情况中已经阐述：余东约主张马松庆系自己跳下来受伤的观点不能成立，本院不再赘述。即天隆总汇、余东约的异议均不成立，本院不予支持。故本院除前述查明的事实外，其余事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：1、天隆总汇与余东约之间是什么法律关系；2、余东约及天隆总汇是否应该对马松庆的损害承担赔偿责任。（一）关于天隆总汇与余东约之间是什么法律关系的问题。本院认为，庭审已查明：1、涉案工程系蒋兵（天隆总汇）获知工程信息后，由余东约组织人员施工，工程结算款由“柏”姓朋友支付给蒋兵后，由蒋兵在扣除材料款后交付给余东约；2、蒋兵、余东约之间存在相互交换信息等资源共享的情况；3、三方均认为本案纠纷与广南县第三中学无关。故综合前述事实、争议工程款项的结算方式及合伙的特征可以确认：本案中蒋兵（天隆总汇）与余东约之间存在事实上的合伙关系。故而天隆总汇主张其不是适格被告与本案无关的观点亦不成立，本院不予支持。（二）关于余东约及天隆总汇是否应该对马松庆的损害承担赔偿责任的问题。本院认为，本案中，由于马松庆对自己的受伤存在未注意自身安全、在施工活动中未采取佩戴安全帽等安全防护措施，其存在主要过错，余东约在施工活动中对安全问题既未采取安全防护措施，亦未尽到安全提示义务，故一审酌情由其自担80﹪的主要责任，余东约承担15﹪的责任，天隆总汇承担5﹪的责任并无不当，本院予以维持。同时，如前天隆总汇与余东约之间存在事实上的合伙关系。由于马松庆是在雇佣活动（亦是天隆总汇与余东约的合伙事务）中受伤，因天隆总汇与余东约之间就合伙事宜未进行书面约定、出资比例亦无约定，故按法律规定其合伙人对合伙的债务应承担连带责任，但马松庆的一审诉讼请求是请求按过错责任判决二者承担责任，且一审按比例判决天隆总汇承担5﹪的责任，判决余东约承担15﹪的责任后，二者对其比例问题并未提出异议，故本院对一审按比例判决的结果予以维持。另外，对于马松庆的残疾赔偿金、误工费计算标准问题。因马松庆的经常居住地为莲城镇那朵村委会，属于城镇，且其自2017年3月至本案发生时一直跟随余东约在城镇从事建筑安装工程，即其主要收入来源于城镇，故根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第十二条的规定：“残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准”，一审法院按城镇居民标准计算马松庆的残疾赔偿金、误工费并无不当，且一审法院计算马松庆的其余损失的项目、标准、方式等亦无不当，故本院对一审判决予以维持。综上所述，天隆总汇、余东约的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1614元，由广南县莲城天隆装饰材料总汇负担807元；由余东约负担807元。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 沈昌效审判员 陈登荣二〇一九年七月十二日书记员 黄雅迪