广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终1283号上诉人（一审被告）：范月启，男，汉族，1978年3月17日出生，住陕西省大荔县。委托诉讼代理人：唐新生，广东乾旭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：东莞宾馆有限公司。住所地：广东省东莞市莞城区东正路11号。法定代表人：李胜辉，总经理。委托诉讼代理人：梁永强，广东格雷兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴南雁，广东格雷兄弟律师事务所律师。上诉人范月启因与被上诉人东莞宾馆有限公司（以下简称东莞宾馆）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初16222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东莞宾馆的诉讼请求：1、解除东莞宾馆与范月启的劳动合同；2、东莞宾馆无需向范月启支付违法解除劳动合同赔偿金39414.06元、2016年4月26日至9月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额13315.31元。范月启的诉讼请求：1、确认东莞宾馆与范月启之间的劳动合同关系已解除；2、东莞宾馆向范月启支付违法解除劳动合同赔偿金71450.54元、2016年8月工资5103.61元、2016年9月工资3742.64元、未签订劳动合同二倍工资差额25518.05元、2015年9月1日至2016年9月22日加班费差额12343.32元、退还制服保证金200元及饭卡保证金100元；3、一审诉讼费由东莞宾馆负担。诉讼中，范月启撤回了要求东莞宾馆退换制服保证金200元的诉请。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的法律规定，于2018年11月12日判决：一、确认东莞宾馆有限公司与范月启之间的劳动合同关系已解除；二、限东莞宾馆有限公司于判决生效之日起三日内向范月启支付2016年8月至9月工资4113.95元；三、限东莞宾馆有限公司于判决生效之日起三日内向范月启支付2015年9月至2016年7月期间的加班工资差额合计1192.48元；四、确认东莞宾馆有限公司无需向范月启支付违法解除劳动合同的赔偿金39414.06元；五、限东莞宾馆有限公司于判决生效之日起三日内向范月启支付2016年4月26日至9月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15751.31元；六、限东莞宾馆有限公司于判决生效之日起三日内向范月启退还饭卡保证金100元；七、驳回东莞宾馆有限公司的其他诉讼请求；八、驳回范月启的其他诉讼请求。一审案件受理费20元（范月启、东莞宾馆各已预交10元），由东莞宾馆有限公司负担10元，范月启负担10元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初16222号民事判决书。上诉人范月启向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第二、三、四、五、八判项。二、改判支持范月启一审的诉讼请求，具体如下：1.东莞宾馆向范月启支付违法解除劳动合同赔偿金71450.54元；2.东莞宾馆向范月启支付2016年8月、9月工资8846.25元；3.东莞宾馆向范月启支付2016年3月25日至2016年9月22日期间未续签劳动合同二倍工资差额25518.05元；4.东莞宾馆向范月启支付加班费12343.32元。三、本案一审、二审诉讼费用由东莞宾馆负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。（一）一审法院认定范月启的离职时间不当，导致工资支付数额不对。一审以东莞宾馆提供的录音显示2016年9月11日要求范月启无需再上班，不允许范月启再进入东莞宾馆，从而认定双方的劳动关系于2016年9月11日解除。但根据东莞宾馆于2016年9月11日出具的《通报》可知，东莞宾馆并未解除劳动关系，结合东莞宾馆于2016年9月22日出具的《通知》，东莞宾馆在该日才对范月启作辞退处理。因此，范月启的工资应计算至2016年9月22日。（二）一审法院认定东莞宾馆解雇范月启是合法解雇不是事实。根据一审庭审情况，本案的争议焦点在于范月启是否有违反东莞宾馆的规定，进行私自销售月饼的行为。但是，一审法院并未查清该争议事实，认定证据不足，适用法律错误。具体如下：1.案涉月饼由东莞宾馆生产，其收回月饼也是事实，范月启在月饼清单予以签名确认数量，是履行保安的见证职责，并非确认该月饼是范月启所有。2.一审法院确认范月启有购买月饼券的行为理由是范月启与他人二十四小时轮流值班，范月启不知道月饼是谁放进保安室不合常理，该说法强词夺理。一审法院又查明范月启每周上班5天，每天上班8小时，其余时间是其他人上班，故范月启不知是谁放的月饼符合常理。3.东莞宾馆提供的录音资料不足以认定范月启存在私自销售月饼的行为。该录音中，东莞宾馆明确表示范月启是可以为公司推销月饼，且东莞宾馆实际是在实行全员销售月饼的政策，范月启也有义务落实任务要求，但范月启未在保安亭私自销售月饼。4.张某在录音资料的谈话没有事实根据。“东宾月饼”的招牌不是范月启与其他人一起悬挂的，由于李继斗、范月启、汤显、赵金宇四人上班时间不同，不可能同时去悬挂一个小招牌，张某在庭审中也未明确是谁挂的。一审法院又如何认定范月启有该行为，且保安室有视频，只要东莞宾馆提供就可查清事实。二、一审法院适用法律不当。根据最高人民法院司法解释：劳动争议中用人单位对其作出的辞退行为需要承担辞退合法性的举证责任。一审认定范月启有在东莞宾馆处购买月饼的行为，但东莞宾馆并未对此提供能够确认该事实的证据。东莞宾馆所称是根据范月启有领取发票的行为来认定，范月启明确要求东莞宾馆提供发票以确认是否为范月启。东莞宾馆保安室内外都处于视频监控范围，其只要提交就可以证明范月启是否有不当行为。但一审法院未要求东莞宾馆提供充足证据予以证实其主张。一审法院关于劳动关系解除时间的认定违反法律规定。被上诉人东莞宾馆向本院答辩称：一、一审判决认定东莞宾馆与范月启劳动关系解除时间及应向范月启支付2016年8月及9月的工资数额正确。东莞宾馆提供的2016年9月11日录音资料显示，东莞宾馆要求范月启收拾个人物品立即走人，无需再上班，不允许其再进入东莞宾馆。范月启也确认东莞宾馆于2016年9月11日已通知其离开，其本人自2016年9月12日后没有上班。范月启因严重违纪，东莞宾馆已于2016年9月11日解除了与范月启的劳动关系，事实上范月启在2016年9月12日开始未提供劳动。一审判决因此认定双方劳动关系于2016年9月11日解除，范月启的工资应计至2016年9月11日，理据充分。二、一审法院认定范月启在上班时间内在保安室内私自销售东莞宾馆月饼，严重损害公司利益，违反了《员工手册》，东莞宾馆以此解雇范月启，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于合法解雇，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。（一）2016年9月11日，东莞宾馆在现场查获、清点月饼时，在场的范月启、赵金宇、汤显均在查获清单上签名确认，没有提出月饼的权属异议。根据当日录音资料显示，在随后的谈话过程中，范月启、赵金宇、汤显同样未提出被查获的月饼不属于他们所有。李继斗还多次称“那都是拿钱买的呀”。（二）月饼券可开发票金额明细中有范月启的签名，证实其有在东莞宾馆购买月饼券，推销后应客户要求开具发票的事实。案涉保安室由范月启、汤显二人轮流值班，李继斗、赵金宇二人负责管理，赵金宇的工作地点就在该保安室，其四人必定会清楚所存放物品的来源和归属及悬挂招牌的人员。（三）东莞宾馆仅允许员工流通月饼券，不允许员工设点销售（兑换）实体月饼，对在东莞宾馆区域内和官方网站网店范围内销售实体月饼的行为更是严格禁止。（四）证人张某证实被查获的月饼是范月启等人出钱购买的，其曾经向范月启等人说明不允许在保安室销售月饼，劝说范月启等人不要在保安室销售月饼，并摘下范月启等人挂出的“东宾月饼”招牌，但范月启等人不理会，随后又将该招牌挂出，继续私售月饼。张某明确回答了案涉保安室没有安装摄像头。证人周某也出庭证实了范月启等人存在悬挂“东宾月饼”招牌和价目表，私自销售月饼的违纪行为。三、东莞宾馆与范月启未能续签劳动合同的过错责任完全在范月启，相应后果应由范月启自行承担。双方最后一期合同到期前，在2016年2月22日至2016年8月18日期间共向范月启发出5份续签劳动合同通知，限期范月启续签劳动合同。通知均张贴在公司公告栏，并通过内部邮件下发到保安部，由李继斗或赵金宇接收后通知范月启。范月启以东莞宾馆未能依其要求加薪而拒签劳动合同。由此可见，范月启主张东莞宾馆支付未签劳动合同二倍工资差额25518.05元不能成立。退一步而言，假定双方未能续签劳动合同过错在东莞宾馆，一审判决按照范月启2016年4月26日至2016年9月11日间的工资，确定差额为15751.31元合法有据。四、范月启主张2015年9月1日至2016年9月22日期间的加班费12343.32元于法无据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人范月启上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院分析如下：关于2015年9月至2016年7月期间的加班工资差额问题。范月启每月工资总额对应的是每月全部工资时间，要判断东莞宾馆是否足额向范月启支付加班费，关键在于东莞宾馆每月实际支付的工资是否低于东莞市同期最低工资标准。一审法院以照最低工资标准并结合范月启的工作时间，计算出范月启的应发工资，再与已付工资对比，得出东莞宾馆共需向范月启支付加班费差额1192.48元，并无不当，本院予以维持。关于2016年8月、9月的工资数额问题。东莞宾馆于2016年9月11日通知范月启从2016年9月12日起不需回公司上班，不允许其再进入东莞宾馆，并要求其收拾个人物品后离开，此后范月启也未为东莞宾馆提供劳动，虽东莞宾馆在2016年9月22日通告辞退范月启，但双方实际解除劳动合同的时间应为2016年9月11日。因此，范月启主张2016年9月工资应计算至2016年9月22日缺乏依据，本院不予支持。一审法院认定东莞宾馆需向范月启支付2016年8月及9月工资共计4113.95元并无不当，本院予以维持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。东莞宾馆提供的证据不足以证明其已经履行了通知范月启续签劳动合同的义务，故一审法院认定东莞宾馆应向范月启支付2016年4月26日至2016年9月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15751.31元并无不当，本院依法予以维持。关于东莞宾馆是否应向范月启支付解除劳动合同的赔偿金问题。首先，根据东莞宾馆提交的2016年9月11日谈话录音资料、月饼清点单等证据显示，范月启与李继斗、赵金宇、汤显四人确实存在在保安室销售月饼的行为。但是，范月启等人在2016年9月11日谈话中强调东莞宾馆实行全员推销月饼，并没有提前发文说不能在保安室卖月饼，如果有提前发文，范月启等人就不会在那里推销月饼。东莞宾馆主张其有发文规范员工推销月饼行为，并提交了月饼门市管理制度、2014年5月15日通告及对应的内部网电子邮件截图。由于月饼门市管理制度、2014年5月15日通告没有范月启的签名，内部网电子邮件截图不足以证明东莞宾馆已发送给范月启，故对于东莞宾馆的该主张，本院不予采纳。其次，张某在谈话录音中称其曾向范月启说明不能继续在保安室销售月饼，并将悬挂在保安室的“东宾月饼”招牌拆下，但是范月启在谈话中并未承认该事实，且东莞宾馆对此并未提供直接的证据予以证实。再次，范月启销售的月饼是东莞宾馆生产的月饼，且该月饼需要花钱从东莞宾馆处购买，东莞宾馆未能提供充分的证据证明范月启在保安室销售月饼的行为给其造成了严重的经济损失。最后，退一步讲，即使东莞宾馆将2014年5月15日通告的内容告知范月启属实，但根据2014年5月15日通告的规定：“员工不得在宾馆场地内及分店内及由东莞宾馆所设立的月饼销售点100米范围内揽客及销售个人的月饼，如一经发现，其一年的绩效工资将不获计算，并对其行为作出通告。如对其行为作出通告后仍不悔改的，公司将按违反东莞宾馆《员工手册》丙类过失的第（17）利用职权营私舞弊、谋取私利、假公济私和第（21）有严重破坏宾馆声誉行为，作辞退处理。”本案中，东莞宾馆于2016年9月11日作出通告，但其于当天已实际解除与范月启之间的劳动合同，东莞宾馆没有给予范月启改过的机会，故东莞宾馆的该行为不符合以上通告的规定。综上，范月启在保安室销售月饼的行为尚未构成严重违反劳动纪律，东莞宾馆解除与范月启之间的劳动关系不符合其规章制度和法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，东莞宾馆应向范月启支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认定范月启于2010年3月21日入职，其离职前的月平均工资为3741.04元并无不当，故东莞宾馆应向范月启支付违法解除劳动合同的赔偿金为：3741.04元/月×6.5个月×2=48633.52元。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人范月启的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持。一审判决认定东莞宾馆属于合法解雇有误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初16222号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项和第六项。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初16222号民事判决第四项、第七项和第八项。三、限东莞宾馆有限公司于本判决生效之日起三日内向范月启支付违法解除劳动合同的赔偿金48633.52元。四、驳回东莞宾馆有限公司的其他诉讼请求。五、驳回范月启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费20元（范月启、东莞宾馆有限公司各已预交10元），由东莞宾馆有限公司负担10元，范月启负担10元。二审案件受理费10元（范月启已预交），由被上诉人东莞宾馆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年七月十日书记员  吴俏虹