广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终1282号上诉人（一审被告）：汤显，男，汉族，1981年11月1日出生，住湖北省京山县，委托诉讼代理人：唐新生，广东乾旭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：东莞宾馆有限公司。住所地：广东省东莞市莞城区东正路11号。法定代表人：李胜辉，总经理。委托诉讼代理人：梁永强，广东格雷兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴南雁，广东格雷兄弟律师事务所律师。上诉人汤显因与被上诉人东莞宾馆有限公司（以下简称东莞宾馆）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初16221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东莞宾馆的诉讼请求：1、解除东莞宾馆与汤显的劳动合同；2、东莞宾馆无需向汤显支付违法解除劳动合同赔偿金49282.2元、2015年12月7日至2016年9月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额31024.85元。汤显的诉讼请求：1、确认东莞宾馆与汤显之间的劳动合同关系已解除；2、东莞宾馆向汤显支付违法解除劳动合同赔偿金71257.76元、2016年8月工资4453.61元、2016年9月工资3265.98元、未签订劳动合同二倍工资差额44536.1元、2015年9月1日至2016年9月22日加班费差额12943.32元、退还制服保证金200元及饭卡保证金100元；3、一审诉讼费由东莞宾馆负担。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的法律规定，于2018年11月12日判决：一、确认东莞宾馆有限公司与汤显之间的劳动合同关系已解除；二、限东莞宾馆有限公司于判决生效之日起三日内向汤显支付2016年8月至9月工资4871.62元；三、限东莞宾馆有限公司于判决生效之日起三日内向汤显支付2015年9月至2016年7月期间的加班工资差额合计2231.36元；四、确认东莞宾馆有限公司无需向汤显支付违法解除劳动合同的赔偿金49282.2元；五、限东莞宾馆有限公司于判决生效之日起三日内向汤显支付2015年12月7日至2016年9月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额34297.86元；六、限东莞宾馆有限公司于判决生效之日起三日内向汤显退还制服保证金200元及饭卡保证金100元；七、驳回东莞宾馆有限公司的其他诉讼请求；八、驳回汤显的其他诉讼请求。一审案件受理费20元（汤显、东莞宾馆各已预交10元），由东莞宾馆有限公司负担10元，由汤显负担10元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初16221号民事判决书。上诉人汤显向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第二、三、四、五、八判项。二、改判支持汤显一审的诉讼请求，具体如下：1.东莞宾馆向汤显支付违法解除劳动合同赔偿金71257.76元；2.东莞宾馆向汤显支付2016年8月工资4453.61元、2016年9月工资3265.98元；3.东莞宾馆向汤显支付2016年11月6日至2016年9月22日期间未续签劳动合同二倍工资差额44536.10元；4.东莞宾馆向汤显支付2015年9月1日至2016年9月22日期间工作日延长加班及休息日加班工资12943.32元。三、本案一审、二审诉讼费用由东莞宾馆负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。（一）一审法院认定汤显的离职时间不当，导致工资支付数额不对。一审以东莞宾馆提供的录音显示2016年9月11日要求汤显无需再上班，不允许汤显再进入东莞宾馆，从而认定双方的劳动关系于2016年9月11日解除。但根据东莞宾馆于2016年9月11日出具的《通报》可知，东莞宾馆并未解除劳动关系，结合东莞宾馆于2016年9月22日出具的《通知》，东莞宾馆在该日才对汤显作辞退处理。因此，汤显的工资应计算至2016年9月22日。（二）一审法院认定东莞宾馆解雇汤显是合法解雇不是事实。根据一审庭审情况，本案的争议焦点在于汤显是否有违反东莞宾馆的规定，进行私自销售月饼的行为。但是，一审法院并未查清该争议事实，认定证据不足，适用法律错误。具体如下：1.案涉月饼由东莞宾馆生产，其收回月饼也是事实，汤显在月饼清单予以签名确认数量，是履行保安的见证职责，并非确认该月饼是汤显所有。2.一审法院确认汤显有购买月饼券的行为理由是汤显与他人二十四小时轮流值班，汤显不知道月饼是谁放进保安室不合常理，该说法强词夺理。一审法院又查明汤显每周上班5天，每天上班8小时，其余时间是其他人上班，故汤显不知是谁放的月饼符合常理。3.东莞宾馆提供的录音资料不足以认定汤显存在私自销售月饼的行为。该录音中，东莞宾馆明确表示汤显是可以为公司推销月饼，且东莞宾馆实际是在实行全员销售月饼的政策，汤显也有义务落实任务要求，但汤显未在保安亭私自销售月饼。4.张某在录音资料的谈话没有事实根据。“东宾月饼”的招牌不是汤显与其他人一起悬挂的，由于李继斗、范月启、汤显、赵金宇四人上班时间不同，不可能同时去悬挂一个小招牌，张某在庭审中也未明确是谁挂的。一审法院又如何认定汤显有该行为，且保安室有视频，只要东莞宾馆提供就可查清事实。二、一审法院适用法律不当。根据最高人民法院司法解释：劳动争议中用人单位对其作出的辞退行为需要承担辞退合法性的举证责任。一审认定汤显有在东莞宾馆处购买月饼券的行为，但东莞宾馆并未对此提供能够确认该事实的证据。东莞宾馆所称是根据汤显有领取发票的行为来认定，汤显明确要求东莞宾馆提供发票以确认是否为汤显。东莞宾馆保安室内外都处于视频监控范围，其只要提交就可以证明汤显是否有不当行为。但一审法院未要求东莞宾馆提供充足证据予以证实其主张。一审法院关于劳动关系解除时间的认定违反法律规定。被上诉人东莞宾馆向本院答辩称：一、一审判决认定东莞宾馆与汤显劳动关系解除时间及应向汤显支付2016年8月及9月的工资数额正确。东莞宾馆提供的2016年9月11日录音资料显示，东莞宾馆要求汤显收拾个人物品立即走人，无需再上班，不允许其再进入东莞宾馆。汤显也确认东莞宾馆于2016年9月11日已通知其离开，其本人自2016年9月12日后没有上班。汤显因严重违纪，东莞宾馆已于2016年9月11日解除了与汤显的劳动关系，事实上汤显在2016年9月12日开始未提供劳动。一审判决因此认定双方劳动关系于2016年9月11日解除，汤显的工资应计至2016年9月11日，理据充分。二、一审法院认定汤显在上班时间内在保安室内私自销售东莞宾馆月饼，严重损害公司利益，违反了《员工手册》，东莞宾馆以此解雇汤显，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于合法解雇，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。（一）2016年9月11日，东莞宾馆在现场查获、清点月饼时，在场的范月启、赵金宇、汤显均在查获清单上签名确认，没有提出月饼的权属异议。根据当日录音资料显示，在随后的谈话过程中，范月启、赵金宇、汤显同样未提出被查获的月饼不属于他们所有。李继斗还多次称“那都是拿钱买的呀”。（二）月饼券可开发票金额明细中有汤显的签名，证实其有在东莞宾馆购买月饼券，推销后应客户要求开具发票的事实。案涉保安室由范月启、汤显二人轮流值班，李继斗、赵金宇二人负责管理，赵金宇的工作地点就在该保安室，其四人必定会清楚所存放物品的来源和归属及悬挂招牌的人员。（三）东莞宾馆仅允许员工流通月饼券，不允许员工设点销售（兑换）实体月饼，对在东莞宾馆区域内和官方网站网店范围内销售实体月饼的行为更是严格禁止。（四）证人张某证实被查获的月饼是汤显等四人出钱购买的，其曾经向汤显等四人说明不允许在保安室销售月饼，劝说汤显等人不要在保安室销售月饼，并摘下汤显等人挂出的“东宾月饼”招牌，但汤显等人不理会，随后又将该招牌挂出，继续私售月饼。张某明确回答了案涉保安室没有安装摄像头。证人周某也出庭证实了汤显等人存在悬挂“东宾月饼”招牌和价目表，私自销售月饼的违纪行为。三、东莞宾馆与汤显未能续签劳动合同的过错责任完全在汤显，相应后果应由汤显自行承担。双方最后一期劳动合同期满的期限是2015年11月6日，东莞宾馆于2015年10月开始对汤显进行考评，并在2015年11月4日至2016年8月18日期间共向汤显发出8份续签劳动合同通知，限期汤显续签劳动合同。通知均张贴在公司公告栏，并通过内部邮件下发到保安部，由李继斗或赵金宇接收后通知汤显。汤显以东莞宾馆未能依其要求加薪而拒签劳动合同。由此可见，汤显主张东莞宾馆支付未签劳动合同二倍工资差额44536.1元不能成立。退一步而言，假定双方未能续签劳动合同过错在东莞宾馆，一审判决按照汤显2015年12月7日至2016年9月11日间的工资，确定差额为34297.86元合法有据。四、汤显主张2015年9月1日至2016年9月22日期间的加班费12943.32元于法无据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人汤显上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院分析如下：关于2015年9月至2016年7月期间的加班工资差额问题。汤显每月工资总额对应的是每月全部工资时间，要判断东莞宾馆是否足额向汤显支付加班费，关键在于东莞宾馆每月实际支付的工资是否低于东莞市同期最低工资标准。一审法院以照最低工资标准并结合汤显的工作时间，计算出汤显的应发工资，再与已付工资对比，得出东莞宾馆共需向汤显支付加班费差额2231.36元，并无不当，本院予以维持。关于2016年8月、9月的工资数额问题。东莞宾馆于2016年9月11日通知汤显从2016年9月12日起不需回公司上班，不允许其再进入东莞宾馆，并要求其收拾个人物品后离开，此后汤显也未为东莞宾馆提供劳动，虽东莞宾馆在2016年9月22日通告辞退汤显，但双方实际解除劳动合同的时间应为2016年9月11日。因此，汤显主张2016年9月工资应计算至2016年9月22日缺乏依据，本院不予支持。一审法院认定东莞宾馆需向汤显支付2016年8月及9月工资共计4871.62元并无不当，本院予以维持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。东莞宾馆提供的证据不足以证明其已经履行了通知汤显续签劳动合同的义务，故一审法院认定东莞宾馆应向汤显支付2015年12月7日至2016年9月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额34297.86元并无不当，本院依法予以维持。关于东莞宾馆是否应向汤显支付解除劳动合同的赔偿金问题。首先，根据东莞宾馆提交的2016年9月11日谈话录音资料、月饼清点单等证据显示，汤显与李继斗、赵金宇、范月启四人确实存在在保安室销售月饼的行为。但是，汤显等人在2016年9月11日谈话中强调东莞宾馆实行全员推销月饼，并没有提前发文说不能在保安室卖月饼，如果有提前发文，汤显等人就不会在那里推销月饼。东莞宾馆主张其有发文规范员工推销月饼行为，并提交了月饼门市管理制度、2014年5月15日通告及对应的内部网电子邮件截图。由于月饼门市管理制度、2014年5月15日通告没有汤显的签名，内部网电子邮件截图不足以证明东莞宾馆已发送给汤显，故对于东莞宾馆的该主张，本院不予采纳。其次，张某在谈话录音中称其曾向汤显说明不能继续在保安室销售月饼，并将悬挂在保安室的“东宾月饼”招牌拆下，但是汤显在谈话中并未承认该事实，且东莞宾馆对此并未提供直接的证据予以证实。再次，汤显销售的月饼是东莞宾馆生产的月饼，且该月饼需要花钱从东莞宾馆处购买，东莞宾馆未能提供充分的证据证明汤显在保安室销售月饼的行为给其造成了严重的经济损失。最后，退一步讲，即使东莞宾馆将2014年5月15日通告的内容告知汤显属实，但根据2014年5月15日通告的规定：“员工不得在宾馆场地内及分店内及由东莞宾馆所设立的月饼销售点100米范围内揽客及销售个人的月饼，如一经发现，其一年的绩效工资将不获计算，并对其行为作出通告。如对其行为作出通告后仍不悔改的，公司将按违反东莞宾馆《员工手册》丙类过失的第（17）利用职权营私舞弊、谋取私利、假公济私和第（21）有严重破坏宾馆声誉行为，作辞退处理。”本案中，东莞宾馆于2016年9月11日作出通告，但其于当天已实际解除与汤显之间的劳动合同，东莞宾馆没有给予汤显改过的机会，故东莞宾馆的该行为不符合以上通告的规定。综上，汤显在保安室销售月饼的行为尚未构成严重违反劳动纪律，东莞宾馆解除与汤显之间的劳动关系不符合其规章制度和法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，东莞宾馆应向汤显支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认定汤显于2008年11月5日入职，其离职前的月平均工资为3677.61元并无不当，故东莞宾馆应向汤显支付违法解除劳动合同的赔偿金为：3677.61元/月×8个月×2=58841.76元。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人汤显的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持。一审判决认定东莞宾馆属于合法解雇有误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初16221号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项和第六项。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初16221号民事判决第四项、第七项和第八项。三、限东莞宾馆有限公司于本判决生效之日起三日内向汤显支付违法解除劳动合同的赔偿金58841.76元。四、驳回东莞宾馆有限公司的其他诉讼请求。五、驳回汤显的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费20元（汤显、东莞宾馆有限公司各已预交10元），由东莞宾馆有限公司负担10元，汤显负担10元。二审案件受理费10元(汤显已预交)，由被上诉人东莞宾馆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年七月十日书记员  吴俏虹