广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终275号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）孔海宁，男，1996年5月25日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：广东省梅州市五华县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年9月20日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年10月26日被惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人肖发武，系广东岭峰律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人孔海宁犯聚众斗殴罪一案，于2019年3月20日作出（2019）粤1302刑初54号刑事判决书。宣判后，原审被告人孔海宁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定：2018年9月20日凌晨2时许，“唐小兵”（具体情况不详，在逃）因钟某1、刘某1与李某2（2003年7月17日出生，已被行政处罚）发生纠纷，后纠集被告人孔海宁、“罗某1”（具体情况不详，在逃）等人来到惠州市惠城区麦地路至尊酒吧门口与李某2等人发生打斗。期间，李某2的朋友包某1华、李某1（已行政处罚）上前劝说时，孔海宁持啤酒瓶对包某1华的头部进行殴打，持腰带对李某1进行殴打。打斗中，包某1华、刘某1受伤。经法医鉴定，刘某1、包某1华的人体损伤程度均属轻微伤。不久，公安人员前来现场将孔海宁抓获归案。破案后，孔海宁家属已赔偿包某1华人民币20000元，获得其书面谅解。原判决认定上述事实的证据有：受、立案材料；被害人陈述；证人证言；调取证据通知书；检查、证据保全清单；接受证据清单；辨认笔录；视频截图及签供；勘验检查笔录、方位图及现场照片；谅解书；鉴定意见；行政处罚材料；到案经过；户籍资料等证据。原判决认为，被告人孔海宁无视国法，持械积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人孔海宁归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪悔罪，对包某1华进行了赔偿，并取得谅解且系初犯，依法对其从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第六十七条第三款的规定，作出如下判决：被告人孔海宁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。上诉人孔海宁上诉提出：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。聚众斗殴中所持之“械”是指具有一定杀伤力的工具，主要包括各种管制刀具、枪支以及足以致人伤亡的工具。而本案中上诉人在混乱中只是使用了自己的皮带和随手拿起饭桌上的酒瓶，是为一次斗殴而就地取材使用的生活用品，导致包某1华头部受轻微伤。涉案皮带和啤酒瓶不能认定为足以致人伤亡的工具，不能简单地认定为“械”。故一审认定上诉人持械聚众斗殴没有事实和法律依据；2、上诉人已签署自愿认罪认罚具结书，可以从轻处罚；3、上诉人系初犯偶犯，主观恶性不大，社会危害性小；4、案发后上诉人的家属积极赔偿受害人包某2的经济损失，已获得受害人及其法定代理人的谅解，已出具了《谅解书》，表示不再追究上诉人一切法律责任。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。其辩护人辩护提出：1、本案一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。聚众斗殴中所持之“械”，是指具有一定杀伤力的工具，主要包括1983年3月12日公安部颁发的《公安部对部分刀具实行管制的暂行规定》所列举的各种管制刀具、枪支以及足以致人伤亡的工具。本辩护人认为首先从判断“械”的范围来看，是看物理属性，从所持工具的外在性质、形状、材质、大小等诸多方面考虑，但更主要一点是人身伤害属性，从工具能够实际造成的伤害程度来考量，应当将正常情况“明显能够造成重伤或者死亡”作为标准。其原因有二如下：（1）刑法把“持械聚众斗殴”作为聚众斗殴罪的加重处罚情节，说明它的社会危害性远远大于一般普通聚众斗殴，如果持械斗殴正常情况下明显不导致他人重伤或者死亡，则不足以为加重处罚提供正当性，在聚众斗殴造成他人重伤的情况下，按故意伤害罪追究刑事责任时，一般也是在三年以上十年以下有期徒刑之间处罚，如果持械使用的结果没有造成他人重伤或者死亡，则处三年以上十年以下有期徒刑，明显不符合罪刑相当原则，既然刑法第二百九十二条第二款规定了转化定罪，就意味着按第二款处罚就比按第一款处罚要重。（2）聚众斗殴罪侵害的法益是公共秩序，而不是参与斗殴者的人身权利。对于没有参与斗殴的社会公众来讲，对其主要的不利影响是恐慌，而不是伤害。刑法将持械作为加重处罚情节，就是因为持械参与斗殴，会激化双方矛盾，造成更大的人员伤亡，容易引起群众恐慌，对公共秩序的破坏更严重。因此，持械聚众斗殴中持的“械”必须是在正常情况下看来能够“明显造成他人重伤或者死亡”，能够造成公众的紧张、不安甚至恐惧，普通的打架斗殴显然达不到这种情形，持有普通的能够造成他人轻伤害的“械”，也不会足以造成公众的恐慌，也不符合公众认识，违反了国民预测性，既然刑法要对此种情形加重处罚，必须有其必要性与合理性。本案中受害人李某4等人一方也存在过错，先动手打了犯罪嫌疑人孔海宁的朋友，才引发的纠纷，而上诉人在混乱场面中只是使用了自己的皮带和随手拿起饭桌上的酒瓶，是为一次斗殴而就地取材使用的生活用品，上诉人既没有先将啤酒瓶打破露出尖锐锋利的玻璃去参与打架，也没有在打架斗殴中将酒瓶打破露出尖锐锋利的玻璃，其后果也只是导致包某2头部受轻微伤，不管从形式上还是从实质结果上来看，涉案皮带和啤酒瓶不能认定为足以致人伤亡的工具，不能简单地认定为“械”。故一审法院认定上诉人孔海宁持械聚众斗殴没有事实与法律依据。2、上诉人系初犯偶犯，主观恶性不大，社会危害性小。3、案发后上诉人的家属积极赔偿受害人包某2的经济损失，已获得受害人及其法定代理人的谅解，已出具了《谅解书》，表示不再追究其一切法律责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十八条与第二百九十条规定，人民法院可以依法对上诉人从宽处罚。综上所述，请求法庭依法改判或者发回重审。经审理查明：2018年9月20日凌晨2时许，惠州市惠城区麦地路至尊酒吧一名外联“唐”姓男子（具体情况不详，在逃）因钟某1、刘某1与李某2（2003年7月17日出生，已被行政处罚）发生纠纷，在至尊酒吧门口争吵、打斗。上诉人孔海宁、“罗某1”（具体情况不详，在逃）等人得知至尊酒吧门口有人打架后，加入“唐”姓男子一方与李某2等人发生打斗。期间，李某2的朋友包某1华、李某1上前劝阻。孔海宁持啤酒瓶打击包某1华的头部，并持腰带殴打李某1。打斗中，包某1华、刘某1受伤。经法医鉴定，刘某1、包某1华的人体损伤程度均属轻微伤。公安人员接到报警后即到现场处置，并将当时已被“至尊酒吧”保安控制的孔海宁带回派出所调查。破案后，孔海宁家属代孔海宁赔偿包某1华人民币20000元，取得包某1华书面谅解。上述事实，有经一审法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、刑事案件受案登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、被害人陈述（1）被害人刘某1陈述，2018年9月20日凌晨5时许，我在天悦酒店的马庄路口看到三个女子以及七个男子在一起，当时我是跟另外两个女性同事（小怡，另一个我不知道什么名字），接着对方几个男子就过去堵着我的两个女同事，并且在争吵，我的两个女同事就跟对方说要对方归还手机给她们，对方一直说没有拿，随后发生吵架，我就过去劝架说大家没什么事就回去休息，对方说：“你是不是很串很牛逼？”我跟对方说这两个是我同事，我要保她们安全，对方一直在吼，并且有人推我，接着我推开对方那名男子后，他们七个男子就冲过来对我进行殴打。他们对我拳打脚踢，我的膝盖、手臂、头部都被打伤了，是对方七个男子对我殴打致伤的，对方七个男子中我有一个认识，是李某1，惠州下角人，其他信息我不清楚，其他的人我不认识。经混杂照片辨认，被害人刘某1辨认出李某1就是殴打其的男子。（2）被害人包某1华陈述，2018年9月19日23时左右，我朋友罗某2军叫我过去至尊酒吧找他喝酒，我就叫上我朋友俞某明、林某1彦一起过去酒吧找罗某2军喝酒，到了之后我们就在卡座上喝酒，李某1是后面过来的，谁叫过来的不清楚，喝到2时左右，李某1就告诉我说有人要打李某2，随后我就跟李某1、李某2一起下楼，到了楼下之后，我同事阿彬就去扯李某2的头发，我看到就想上前去拦，被一名男子用啤酒瓶打伤了头部，还用脚踢了我，该男子又继续用啤酒瓶打了我的头部。我朋友林某2、张某3就把我拉开然后送我去医院治疗，后面发生什么事情就不清楚了。我一开始不清楚阿彬为什么要打我的朋友李某2，后面听说是我朋友李某2先动手打了阿彬的一个女性朋友，我的头部、腹部被打伤，头部两处破裂，一处缝了四针，一处缝了两针。经混杂照片辨认，被害人包某1华辨认出上诉人孔海宁就是持啤酒瓶砸其头部的男子。3、证人证言及辨认笔录（1）证人李某1证言，2018年9月20日2时10分许，我一个人在惠城区麦地路LV酒吧二楼下到一楼，当时看见LV酒吧工作人员与一名女子在打架，我弟包某1华认识那名女子就过去劝架，我弟在劝架时被七、八名男子殴打，LV酒吧的保安队长知道我与包某1华认识，就叫我过去劝架，我上前劝架，我去劝架时就有一帮人上前打我说不关我的事，对方在打我的时候我就用拳头朝向他们头部打了几拳，至于他们谁被我打了，我也不清楚，打完后保安队长就叫我到二楼保安室协商，后来保安队长报警了，派出所民警到场就把我还有一名在场男子带派出所调查。我的手臂、头部淤青，我与四名男子发生打架，我不认识那四名男子，其中一名穿白色上衣的男子使用皮带殴打了我。包某1华被三名男子殴打，他的头部流血，伤势不清楚，对方打架时用车锁头、砖块、黑色小刀、皮带。第二次证言，2018年9月20日凌晨4时许，我在麦地路至尊酒吧打完架之后就开摩托车准备回家，我途径麦地马庄路口时又看到我的朋友聚集在那里，“刘某3”、“魏某”、“姚某”、“钟某3”以及一名偏胖的女子就开始殴打两名女子，双方一共大概共有十名男子还在谈判并一直叫人过来，我过到去之后，有名叫“杨毅”的朋友就问我要帮哪一边，我就跟他说不要让我难做，然后我就坐在摩托车上看着他们，后来因为有一名叫“白梦婷”的女子因为玩手机的问题就动手打了一名叫“崔欣然”的女子一巴掌，之后“崔欣然”的一名男性朋友又打了“白梦婷”一巴掌，之后“白梦婷”的五名男性朋友就冲上去围着那名男子拳打脚踢，其中有两名男子就一直在劝架，这时又来了两辆摩托车一共五个人，从车上下来了两名男子就帮那名被殴打的男子打回了对方，期间双方的女子又打起来，其中一名女子还被脱了衣服，他们打完之后又继续谈判，然后我就接到我朋友电话让我来派出所处理事情了。我一直坐在摩托车上看着他们打架，我没有动手。经混杂照片辨认，证人李某1辨认出上诉人孔海宁就是持腰带殴打其的男子，并对上述黑色腰带照片进行了辨认。（2）证人李某2证言，2018年9月20日凌晨1时许，我在至尊酒吧楼下，听到一名女子跟我说有人（我不知道是谁）要打我，并且一直在辱骂我家人，随后我就走到至尊酒吧人行道大概靠近马路位置时，就有人指着一名女子说是她辱骂我家人，我看了一下那名被指的女生，就刚好看到她打了我一个朋友（张欣，具体我不清楚是否真实姓名），然后我就走过去掴了两巴掌给那名殴打张欣的女子（身材瘦小，身高约155厘米，齐肩长发，身穿白色短袖长衣，裤子没留意），之后我看没什么事就跟张欣离开，走到马路中间护栏位置时，我跟张欣都发现手机没拿，就返回至尊酒吧楼下，我就听到一名营销（我不认识他，身材较胖，身高约165厘米，短发，当时身穿白色衬衫，西裤，在至尊酒吧工作）问谁打了这个女的（具体说谁我不清楚），我刚好走到他们那位置的时候，那名营销就指着我问是不是我打的，我说不是，他就开始对我进行辱骂，我就说就算我打的又怎么样，那名营销就继续对我进行辱骂，我就掴了那名营销一巴掌，接着他就说要弄死我全家，随后我一名男性朋友“包佳华”就拉着准备离开，那名营销又冲出来拉着我，并且喊不要让她走，谁带她走我打谁，我就站着说那我不走了，接着那名营销就扯着我头发把我按在地板上殴打，还将我的头部往一辆汽车上撞击，期间还有三人参与殴打我，并且用脚踹我，我当时头部眩晕，我也看不清就一直倒在地板上，接着我朋友张欣就拉着我去到一边休息，之后没多久警察也到场了。我头部以及腰部、腿部受伤，是那名营销以及另外两名男子对我殴打时造成的。经混杂照片辨认，证人李某2辨认出钟某1就是被其打了两巴掌的女子。（3）证人张某1证言，2018年9月19日23时左右，我跟我姐妹李某2过去至尊酒吧喝酒，我们到了之后就开了一张散台喝酒，在酒吧的一个恭喜发财卡座上也有我们的朋友李某1以及他的朋友，我的姐妹有过去喝酒，我没有过去。喝到次日凌晨2时左右，我跟我姐妹李某2就下楼了，我的朋友李某1以及他的朋友也下来了，随后我就上楼去上厕所，下来的时候就看到李某2还有几名朋友在酒吧后面的停车场围着一名女子准备殴打她，然后我就上前了解情况并劝阻我姐妹她们，我朋友她们就说不关我事让我离开，期间我不知道为什么就从那名女子手上拿走了她的手机，然后那名女子就把我推倒在地上，李某2就上前打了那名女子两巴掌，然后我朋友扶我起来后，我看到她们在谈判先上去酒吧上厕所，上完厕所下来到了楼梯间的时候就有一名男子让我把那名女子的手机给他，然后我看到李某2被至尊酒吧的一个男营销殴打，头部给对方踹了几脚，我看到后就直接把手机给了那名男子然后就上前去拉开我姐妹，拉开我姐妹没多久，对方就过来扯我的头发，还用手打了我的头部，我被打了之后我就用脚踢了对方两脚，对方就放开我了，放开我后，我把李某2拉到一旁，之后李某2叫了出租车带我来到麦地派出所了。经混杂照片辨认，证人张某1辨认出钟某1就是被李某2殴打的女子。（4）证人张某2证言，2018年9月20日2时10分许，在惠城区麦地LV酒吧门口，我在上班时监控室看见楼下有人打架，我和同事下来制止，我下楼时打架的人员已经打完，其中一名穿白色衣服的男子准备坐车离开，我们就把他带到监控室，通知120到场救治被打的人，然后就报警，不久警察来了三个人，那时头部受伤的人已经被120接走了，警察到监控室了解情况时，打架双方说可以自己协商，但是警察说先到派出所把情况讲清楚再协商，派出所就将打人的白衣男子带回派出所调查。打架的人员我只认识我们公司的阿某，其他三人我不认识，我在监控里看见是四个人在打架，二男二女，没有看见用工具打架，现场只看见一名男子头部受伤，其他人没有明显损伤。（5）证人钟某1证言，2018年9月19日21时许，我在麦地路至尊酒吧上班，我朋友明仔找我订台玩，我就给明仔订了一张S17号台，明仔过来后我就在S17台和明仔玩，过程中钟某2杰和她女朋友（不知道其姓名）也来到S17台玩。大概十多分钟后，明仔把我拉到至尊酒吧厕所问我是不是在S17台玩的时候瞪了钟某2杰女朋友，我和明仔说我只是看了她，没有瞪她，明仔和我说，这个事情他来处理。这时，钟某2杰女朋友与两名女子就一起跟了过来至尊酒吧厕所，钟某2杰女朋友带来的两名女子，其中一名女子（穿着特征不记得）称：酒吧厕所比较吵，我们去酒吧大厅说吧，然后我们就一起出来酒吧二楼大厅旁边的走廊，明仔在帮我们协调，但是协调不了，钟某2杰女朋友还是要和我吵，被她一名男性朋友拉到酒吧楼下，我刚好有客人找我订台，就回到酒吧了，客人把酒钱支付给我后，钟某2杰女朋友的几名女性朋友就过来推了我几下，让我出来酒吧门口，我自己走到酒吧楼下，一名身穿白色衣服扎着麻花辫子黑色长发的女子和一名金色头发打了至尊酒吧的营销一起过来打了我两巴掌。打了我之后，白色衣服扎着麻花辫子黑色长发的女子就把我的红色OPPO手机抢夺过去了，我在被抢夺手机过程中有挣扎，但还是被那名白色衣服的女子抢过去，我就叫明仔过来帮我忙，明仔过来后，也在帮我尝试抢回来，但是没有抢回来。然后又在至尊酒吧楼下身穿白色衣服的女子及几名女子打了我（钟某2杰女朋友也在），然后明仔过来把她们制止了，并把我拉到马庄路口上了一辆出租车离开了，明仔把我送到金华悦公寓楼下的烧烤档，让他朋友看好我，然后明仔又自己打了一辆滴滴车离开了，10多分钟后我老板啊俊又和我回到至尊酒吧楼下处理我手机被抢的事情，但是那名抢夺我手机的女子已经离开现场了，当时的详细情况就是这样。因为钟某2杰女朋友认为我在酒吧S17台瞪了她，所以钟某2杰女朋友与其他几名女子就对我进行殴打。我被抢夺一台红色的OPPO手机，型号是OPPOAI，手机号：135××××****，购买价值是一千多元人民币。我的左手肘及左腿膝盖有挫伤。（6）证人赵某1证言，我在惠州市惠城区尊之夜酒吧负责酒吧的运营、员工管理等全面的工作，我们酒吧正式员工只有服务员、保安以及水吧的工作人员，没有营销人员，都是一些俗称“外联”主动到我们酒吧与酒吧洽谈，帮我们酒吧拉人气和客人。“外联”就是一些在各个酒吧串场的人到酒吧来帮酒吧拉客人，然后从客人的消费中赚取回扣的人。惠城区至尊之夜酒吧具体有多少外联人员不清楚，因为他们都是不固定，一个晚上可以串几个场，所以我们酒吧也没有这些外联人员的个人信息。外联人员与酒吧一般都是当晚结算，“外联”拉来的客人结账后就将回扣现结给他们。4、现场勘查笔录、图及照片，证实案发现场的具体位置、附近路段及周边环境。5、鉴定意见：证实伤者刘某1、包某1华经鉴定身体所受损伤为轻微伤；伤者李某2未检见明显损伤。6、被告人供述及辨认笔录上诉人（原审被告人）孔海宁的供述：2018年9月20日凌晨0时左右，一名“思思”女性朋友叫我过去至尊酒吧玩，到了之后我就跟“思思”以及至尊酒吧的外联营销罗某1在至尊酒吧999卡座上喝酒，喝到了2时左右，我们就听到酒吧的服务员说楼下有人打架，罗某1就跟我说下去看一下热闹，我就和罗某1从酒吧下去了。我和罗某1到了酒吧楼下之后，就看见在至尊酒吧工作的一名姓唐的朋友在楼下跟一名女子发生纠纷，我开始和罗某1就在旁边劝姓唐的朋友，期间就有个穿黑色上衣的男子冲上来要打姓唐的朋友，我就随手在酒吧楼下的垃圾桶捡起一个啤酒瓶打了该名身穿黑色上衣的男子头部，我打了该名男子两下之后，该名男子就往酒吧后面的停车场走过去，我就看到一个姓唐的朋友在打一个女孩子，把那个女孩子打倒在地上，打完之后对方的一个朋友（身穿黑色上衣短裤）就跟我的朋友罗某1发生冲突，接着就打起来，打起来之后我跟姓唐的朋友一起上前帮忙打该名男子，打的时候我拿抽出自己裤子上的皮带去打了对方几下，打完之后我们就往前面走，至尊酒吧的保安就把我们给留住了，随后警察过来后就把相关人员带回派出所调查。之前的问话中交代当时是罗某1叫我下去酒吧楼下打架，当时我喝了酒，听到酒吧的服务员说楼下有人打架，罗某1也听到有人打架，就叫我一起下去看热闹，之前警察在问话时我说是罗某1叫我下去，开始我们都不知道是何人在酒吧楼下打架，是下到酒吧楼下才看到姓唐的朋友跟一名女子发生纠纷，后来那名身穿黑色上衣的男子冲出来向打姓唐的朋友，之后我们才动手参与打架。上诉人孔海宁对其用于打架的黑色腰带照片、被其持腰带殴打的男子照片（即李某1）、被唐姓营销殴打的女子照片（即李某2）进行了辨认及签供。7、其他相关证据（1）调取证据通知书，证明公安人员从惠州市惠城区尊之夜酒吧调取2018年9月20日2时至3时的监控录像资料。（2）检查笔录、证据保全清单，证明公安人员对上诉人孔海宁人身进行检查，经检查，在孔海宁身穿的裤子中检查到一条用于打架的工具腰带。（3）接受证据清单，证明钟某1向公安机关提交病历两张、疾病证明一张，证实钟某1经惠州市中心人民医院诊断，全身多处皮肤软组织挫伤；包某1华向公安机关提交病历三张、CT检查报告单一张，证实包某1华经惠州市中心人民医院检查，额顶部头皮软组织稍肿胀；刘某1向公安机关提交病历两张、疾病证明一张，证实刘某1经惠州市中心人民医院诊断，全身多处软组织挫伤。（4）视频截图及签供，经李某2、张某1、李某1、包某1华及上诉人孔海宁辨认及签供，视频截图中显示的是其等人打架的画面。（5）治安调解协议书、谅解书、收条、申请书，证实案发后，上诉人孔海宁家属多次向被害人包某1华及其家属道歉并积极赔偿损失20000元，因此，被害人包某1华对孔海宁的行为予以谅解，请求相关司法部门对孔海宁从轻处理。（6）行政处罚告知笔录、行政处罚决定书，证明违法行为人李某2、李某1因殴打他人于2018年9月20日被惠州市公安局惠城区分局处以行政拘留十日并处罚款500元。（7）到案经过，证实上诉人孔海宁于2018年9月20日被公安人员抓获归案，不具有自首、立功的情节。（8）户籍材料，证实上诉人孔海宁的身份证号、家庭住址等基本信息。（9）麦地派出所出具的情况说明，参与斗殴的人员还有唐姓营销人员和罗某1等人，由于无详细的身份资料等信息，无法将其抓获归案。经对整个案件调查，现有证据无法证实张某1有涉嫌违法犯罪行为，我所已出具伤情鉴定委托书给张某1，张某1至今均无到惠州市惠城区公安司法鉴定中心进行人体损伤程序鉴定。李某2自称在我所制作笔录期间，自报在惠州市惠城区桥东糖水铺做店员，因无该糖水店的具体地点，办案民警无法进行核实。钟某1参与的工作情况惠州市惠城区尊之夜酒吧已出具就职情况说明。（10）惠州市惠城区尊之夜酒吧出具的情况说明，我酒吧自2014年开业以来，无钟某1的人员在酒吧应聘入职上班。（11）现场检测报告书，证实李某2、张某1、李某1、孔海宁的尿液检测样本经现场检测，结果吗啡、甲基安非他明、氯氨酮均呈阴性。对上诉人孔海宁的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，经查：1.本案虽然是因钟某1、刘某1与李某2发生纠纷而起，但根据上诉人孔海宁的供述及被害人陈述的情况分析，孔海宁与被害人并不认识，也无矛盾、纠纷，孔海宁仅仅是因为在酒吧喝酒期间，听到有人打架，当看到是其认识的“唐”姓男子与对方打架时，便积极参与到斗殴当中。在打斗中，孔海宁先持啤酒瓶打击包某1华头部，后又持腰带打击李某1，并致包某1华头部受伤。现有证据并不能证实被害人李某1等人存在刑法意义上的过错责任，更何况被害人李某1是否存在过错，并不影响孔海宁定罪、量刑。因此，辩护人提出关于李某1等人对本案发生存在有过错，并据此要求对孔海宁从轻处罚的意见，本院不予采纳。2、关于上诉人孔海宁持啤酒瓶、皮带参与本案斗殴，是否应认定为“持械”的问题。经查，“持械聚众斗殴”主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴。上诉人孔海宁虽然是持啤酒瓶参与打斗，但实际上，持啤酒瓶打击他人，相比棍棒更具有杀伤力。现实中就有很多持啤酒瓶将对方打死、打伤的例子。就本案而言，孔海宁明知持啤酒瓶打击他人，将会造成他人死亡或受伤的严重后果，仍不计后果持啤酒瓶打击被害人包某1华的头部，并致其受伤。因此，上诉人孔海宁的行为符合持械聚众斗殴的构成要件，应认定为持械参与聚众斗殴。上诉人及其辩护人提出不应认定上诉人孔海宁为“持械”参与聚众斗殴的意见，本院不予采纳。3、上诉人孔海宁在案发后积极赔偿被害人包某1华的经济损失，并获得被害人及其家属的谅解。上诉人孔海宁及其辩护人提出有赔偿和谅解情节，经查属实。但，原审判决对上诉人孔海宁在量刑时已考虑前述情节，故不应再予从轻。本院认为，被告人孔海宁无视国法，持械积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人孔海宁归案后能如实供述自己的罪行，对包某1华进行了赔偿，并取得谅解，依法对其从轻处罚。原审判决在量刑时，已充分考虑到上诉人孔海宁的犯罪情节及认罪态度，并在量刑时对孔海宁给予罪责刑相一致的处罚。上诉人孔海宁上诉及其辩护人辩护提出不能认定为“持械”的理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 静审判员 邱志勇审判员 李汉加二〇一九年七月三十日法官助理刘艳花书记员高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。