重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5123号上诉人(原审被告)：重庆文华置业有限责任公司，住所地重庆市渝中区中山一路181号，统一社会信用代码91500103202810917Y。法定代表人：左茜，总经理。委托诉讼代理人：王芝琳，重庆雄明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张芮，重庆雄明律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：熊维生，男，汉族，1970年12月16日出生，住重庆市巴南区。委托代理人：徐春玲，重庆金码律师事务所律师。上诉人重庆文华置业有限责任公司（以下简称文华置业）因与被上诉人熊维生工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初14516号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。文华置业上诉请求：对一审判决依法改判，本案一审、二审诉讼费用由熊维生承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、熊维生的月工资应当按照建筑行业2017年的月平均工资标准4332.33元/月进行计算，所以一审判决对于停工留薪期工资以及生活津贴的判决金额有误，应当予以改判。熊维生在庭审中未举示证据证明自己的工资为240元/日，文华置业与熊维生并未签订书面劳动合同，双方对工资数额并未进行明确约定，所以应当参照2017年建筑行业平均工资作为熊维生的月工资标准。二、文华置业不应支付熊维生一次性伤残就业补助金。按照法律规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。可知，一次性伤残就业补助金系用人单位在依法终止与工伤职工的劳动合同时支付的，但文华置业承担的是用工主体责任，故不应支付熊维生一次性伤残就业补助金。熊维生二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。熊维生一审诉称，文华置业承接了巴南区木洞传统风貌区首开区建设项目，将该项目工程中的钢筋工、混凝土劳务转包给自然人蒋国平，蒋国平又将钢筋工的劳务分包给自然人何秀华。何秀华于2018年1月13日招用原告到该工地从事钢筋工工作。2018年1月17日8点半左右，熊维生在和工友一起抬钢筋时被弹起的钢筋打伤。经重庆市巴南区第三人民医院诊断为：腹部闭合性损伤，脾破裂（级）；急性弥漫性腹膜炎；腹腔积血，反应性胸腔积液，腹腔积液。经手术切除脾脏后，于2018年1月27日出院。2018年8月13日经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定被告应承担工伤保险责任，并认定熊维生为工伤。2018年9月30日经重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会鉴定，熊维生为伤残柒级，无生活自理障碍。但熊维生与文华置业协商赔偿费用无果，请求判决文华置业向熊维生支付工伤保险待遇共计315909.3元（医疗费20687.7元、住院伙食补助80元、住院期间护理费2000元、停工留薪期工资43200元、劳动能力鉴定期间不能上班生活津贴14400元、一次性伤残补助金93600元、一次性工伤医疗补助金48848元、一次性伤残就业补助金91590元、鉴定检查费503.6元、交通费1000元）。一审经审理查明：文华置业系经营园林古建筑工程专业承包的企业法人，承接了重庆市巴南区木洞传统风貌区首开区建设项目，将该项目工程中的钢筋、混凝土作业劳务分包给不具施工资质、不具备用工主体资格的实际施工人蒋国平，蒋国平又将钢筋作业劳务分包给不具施工资质、不具备用工主体资格的实际施工人何秀华。何秀华于2018年1月13日雇佣熊维生到该工地从事钢筋工工作，熊维生、文华置业没有签订劳动合同，也未办理工伤保险；熊维生的工作由何秀华安排管理，工资由何秀华按每天240元支付。2018年1月17日，熊维生在和工友一起抬钢筋时被弹起的钢筋打伤；当日，入重庆市巴南区第三人民医院治疗，经诊断为，一、腹部闭合性损伤，1.脾破裂（级），2.急性弥漫性腹膜炎，3.腹腔积血；二、反应性胸腔积液；三、腹腔积液。于2018年1月27日出院，住院治疗11日，熊维生自己请人护理，自付住院医疗费20687.7元，此后，因工伤未返回工地工作。2018年8月13日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认字〔2018〕1066号认定工伤决定书，原告熊维生于2018年1月17日受到的伤害被认定为工伤。2018年9月30日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳初鉴字〔2018〕614号初次鉴定结论书，熊维生被鉴定为伤残柒级，无生活自理障碍；熊维生于2018年8月30日支付劳动能力鉴定检查费503.6元。2018年10月16日，熊维生向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会提起工伤待遇赔偿仲裁申请，要求文华置业支付工伤保险待遇共计315909.3元（医疗费20687.7元、住院伙食补助80元、住院期间护理费2000元、停工留薪期工资43200元、劳动能力鉴定期间不能上班生活津贴14400元、一次性伤残补助金93600元、一次性工伤医疗补助金48848元、一次性伤残就业补助金91590元、鉴定检查费503.6元、交通费1000元）。当日，该仲裁委以熊维生是自然人何秀华招用的钢筋工，并非文华置业招用的员工，其仲裁请求不属于本委受理范围为由，作出巴南劳人仲不字〔2018〕第167号不予受理通知书。熊维生遂诉至该院。2017年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为6106元。一审审理中，文华置业提起的不服重庆市渝中区人力资源和社会保障局渝中人社伤险认字〔2018〕1066号认定工伤决定书的行政诉讼案件业已审结，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认字〔2018〕1066号认定工伤决定书有效。因熊维生、文华置业对工伤保险待遇赔偿金额各持己见，调解未果。一审法院认为:文华置业作为建筑施工单位，将工程承包给不具施工资质、不具备用工主体资格的实际施工人施工，实际施工人雇佣的工作人员熊维生在施工中遭受工伤，应由实际施工人的发包人即具备用工主体资格的建筑施工单位文华置业承担用工主体责任；熊维生、文华置业对应由文华置业承担用工主体责任没有争议，但对工伤待遇涉及的职工本人工资标准、护理费标准、交通费的发生、一次性伤残就业补助金应不应支付等存在争议。双方无争议的事项，没有违反法律规定，应予以确认；对争议的事项，后面分别叙述。职工的工伤保险待遇与职工本人工资标准相关，依照《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发〔2007〕273号）第一条规定，文华置业没有相关证据证明熊维生的月工资标准，对熊维生的月工资标准应以其日工资240元按照国家规定的每月平均工作时间21.75天折算，即月工资标准应确认为5220元（240元/日×21.75日）。文华置业辩称停工留薪期工资原告熊维生按7200元/月计算没有依据，应予以支持；文华置业辩称熊维生的月工资标准应按2018年公布的2017年建筑业的平均月工资4332.33元计算，该辩称不符合劳动法律政策，应不予支持。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇；生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发〔2004〕210号）第三条规定，停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，被告文华置业的工伤其停工留薪期应为6个月。《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发〔2007〕273号）第四条规定，工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付，食宿费可以按照用人单位因公出差报销标准予以支持，用人单位无相应标准的，可以参照当地机关事业单位因公出差报销标准予以支持。因此，文华置业应支付原告熊维生住院医疗费20687.7元、停工留薪期工资31320元（5220元/月×6个月）；停工留薪期6个月至2018年7月16日届满，至2018年9月30日作出劳动能力鉴定期间，因工伤不能从事工作，熊维生应获得不低于病假待遇标准的生活津贴；《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发[2000]47号）第四条第一款规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内，连续工龄不满10年的，其病假工资按本人工资的70%发给；据此，熊维生应获得生活津贴9013.2元〔5220元/月×（2018年7月17日至2018年9月16日计2个月+2018年9月17日至2018年9月30日计14日÷30日/月）×70%〕；熊维生住院治疗11日，应获得住院伙食补助费88元（8元/日×11日）；熊维生住院期间自己请人护理，应获得合理的住院护理费1320元（120元/日×11日）；熊维生作工伤治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中，数次往返家庭与相关机构，必然发生交通费、食宿费，应获得合理的交通及食宿费，其主张交通费1000元，尚在合理范围，应予以支持。文华置业有关熊维生未举示证据证明其产生了相关的交通费，也并非属于异地就医人员，交通费不应得到支持的辩称，不符合劳动法律政策，对其辩称应不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，享受13个月本人工资的一次性伤残补助金。据此，原告熊维生应获得一次性伤残补助金67860元（5220元/月×13个月）。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，七级8个月计发；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，七级15个月计发。鉴于熊维生、文华置业不存在真实的劳动关系，从有利于劳动者的角度出发，文华置业只是承担用工主体责任，负责熊维生工伤待遇损失赔偿，无劳动关系也就不存在解除劳动关系之日，应以熊维生受伤的上年度即2017年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资6106元为标准作为2017年重庆市职工月平均工资基数，计发一次性工伤医疗补助金和支付一次性伤残就业补助金；因此，熊维生应获得一次性工伤医疗补助金48848元（6106元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金91590元（6106元/月×15个月）。文华置业辩称，因熊维生、文华置业不存在劳动关系，一次性伤残就业补助金系用人单位在依法终止与工伤职工的劳动合同时支付，因此不应支付一次性伤残就业补助金，其辩称不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定之精神，该规定明确用工单位承担工伤保险责任，承担工伤保险责任即是按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准赔偿熊维生工伤待遇损失。综上所述，熊维生请求判决文华置业支付工伤保险待遇共计315909.3元（医疗费20687.7元、住院伙食补助80元、住院期间护理费2000元、停工留薪期工资43200元、劳动能力鉴定期间不能上班生活津贴14400元、一次性伤残补助金93600元、一次性工伤医疗补助金48848元、一次性伤残就业补助金91590元、鉴定检查费503.6元、交通费1000元）的诉求，部分符合法律规定，应予以部分支持。为此，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款；参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第五十四条第一款，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款之规定，判决如下：一、重庆文华置业有限责任公司赔偿熊维生工伤保险待遇损失共计272222.5元（医疗费20687.7元、住院伙食补助80元、住院期间护理费1320元、停工留薪期工资31320元、生活津贴9013.2元、一次性伤残补助金67860元、一次性工伤医疗补助金48848元、一次性伤残就业补助金91590元、鉴定检查费503.6元、交通费1000元）；二、驳回熊维生的其他诉讼请求。上述判决给付义务，限义务人于本判决生效后十五日内履行完毕；若逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费5元予以免收。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于熊维生工资标准的问题。由于熊维生与文华置业双方均未举示充分有效的证据来证明熊维生的工资标准，依照《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发〔2007〕273号）第一条规定的精神，本可以按照熊维生受伤时本市上年度职工月平均工资标准6106元/月来确认其本人工资，一审判决以熊维生主张的日工资标准240元/日按每月平均工作21.75天折算其月工资为5220元，低于本市职工月平均工资标准，熊维生对此亦无异议。所以，一审判决以此作为计算其相应工伤待遇的本人工资并无不当，对文华置业关于应按2018年公布的2017年建筑业的平均月工资4332.33元作为熊维生本人工资计算其相应工伤待遇的上诉理由，本院不予采纳。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，文华置业依法应承担熊维生工伤保险责任，即按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准赔偿熊维生工伤保险待遇损失。文华置业关于因与熊维生之间无劳动合同关系，不应支付其一次性伤残就业补助金的上诉理由，与法律规定不符，本院对文华置业的该上诉理由，也不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院对文华置业的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆文华置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 申 威审 判 员 刘恋砚二〇一九年七月二十三日法官助理 徐一佳书 记 员 周 伟