四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2095号 上诉人（原审被告.反诉原告）：中航建工集团四川林业有限公司，住所地：四川省南充市仪陇县新政镇河西工业园区，统一社会信用代码：91511324572763309。 法定代表人：卢正轩，男，汉族，生于1968年1月14日，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：王松，四川天普律师事务所律师。 被上诉人(原审原告.反诉被告)：四川省南充市力胜建筑工程有限公司，住所地：四川省南充市顺庆区滨江中路二段159号1幢1单元2层2号，统一社会信用代码：91511300209551989M。 法定代表人：李友林，男，汉族，生于1987年4月29日，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：刘明，四川维大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张平，男，汉族，生于1963年5月1日，住四川省南充市嘉陵区，系公司员工。 上诉人中航建工集团四川林业有限公司（下称中航四川公司）因与被上诉人四川省南充市力胜建筑工程有限公司(下称力胜公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2017）川1324民初3346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中航四川公司上诉请求：依法改判原判第三、四、五项，支持上诉人的反诉请求，判令被上诉人向上诉人支付违约金100万元和赔偿未能及时完工造成的损失623.98万元，本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人实际完成了合同约定的全部工程款支付义务，2015年7月，双方达成附条件的协议，在被上诉人尽快完工的前提下，工程量没有进行确认，没有见到工程进度报表和监理及甲方代表的付款申请书的情况下，由上诉人承担被上诉人270万元的损失。但是被上诉人未能按照约定完成工程，该协议的条件并未成就，该协议并未生效，因此上诉人不应当承担270万元的损失。由于被上诉人违约，应当按照合同约定承担违约责任。据合同约定，合同竣工期为2014年5月，但被上诉人于2014年10月才将主体修建完工，截止今日本案所涉工程建设主体完工，未经验收合格，也未交付使用。合同约定不得转包，但被上诉人将工程转包给没有施工资质的个人张平严重违反了合同的约定，根据合同约定应当承担合同总造价2000万元5%的违约金，即为100万元。为修建本案所涉工程，上诉人向南充汇兴投资理财信息咨询有限公司借款，2015年12月31日，经双方结算，借款本金1820万元，利息为月息1.6%。由于被上诉人违约原因，该工程一直未能投入使用，而被上诉人却一直承担资金利息和服务费，截止2018年1月1日，共计623.98万元，被上诉人应当承担因合同解除造成的损失共计623.98万元。 力胜公司辩称，上诉人的上诉请求和事实理由不成立。被上诉人是按照合同履行施工，2015年6月19日达成补充协议，上诉人向理财公司借款转让给被上诉人作为支付款项，合同对于之前停工损失进行确认。对于后期恢复施工进行约定，各出30万元。但补充协议签订后，上诉人涉嫌投资理财犯罪，法定代表人被公安机关取保候审，公司资产被冻结，法定代表人四处躲藏，导致后续工程无法施工。上诉人公司无法经营，不能按照补充协议履行。一审判决对于部分工程款和损失没有结算，系上诉人的原因导致租赁价款和损失的扩大。 力胜公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告订立的办公楼、管理员、职工宿舍楼的《建设工程承包合同》；2.判令被告给付施工工程款4107770.15元及利息；3.判令被告赔偿原告的停工损失5850800元；4.判令被告给付原告未使用的钢材、砖材料195000元；5.判令原告享有对前述款项享有优先受偿权；6.诉讼费由被告承担。 中航四川公司向一审法院提出反诉请求：1.解除与原告签订《建设工程承包施工合同》；2.请求原告（反诉被告在2018年3月之前撤场；3.判令原告支付违约金100万元；4.请求原告赔偿因工程未能及时完工造成的直接损失；5.诉讼费由反诉被告承担。 一审法院查明的事实：中航四川公司与力胜公司在2013年9月9日签订《建设工程承包施工合同》，约定由力胜公司为承包人承建中航四川公司为发包人的位于仪陇县管理员及职工宿舍楼，面积约1.7万㎡，约定工期为2013年10月至2014年5月，共计240天，约定合同价款为2000万（最终以结算为准），双方约定工程质量依照现行《建筑工程质量验收评定标准》及相关行业验收标准为适用标准，双方约定质量与验收的中间验收时力胜公司必须通知监理；约定价款采用四川省2009年清单和建筑工程及配套定额。政策文件计价结算（以仪陇县造价告发布的材料信息价为准，没有材料信息单价的以双方共同认价确定），双方约定工程款（进度款）支付方式为：工程施工到二层，发包人支付承包人已完工程量的50%，主体完工发包人支付承包人已完工程总量的50%，具备工程竣工验收时发包人支付承包人已完工程总量的67%，工程竣工验收合格后一个月内经审计留3%工程款作保修金，余款在2个月内发包人支付完承包人全部工程款的97%；保修金第一年退40%、第二年退30%、第三年退30%；工程竣工验收中约定，竣工图纸以承包人发出的书面合格的竣工图为准，中间交工工程的范围和竣工时间为一次性交付办法，竣工结算以承包人自送达发包人书面结算起，发包人应在30天内审计完毕，严格执行通用条款规定。违约金以总价款的5%计算。双方讼争的工程建设主体已经完工，未交付使用；对于工程监理，双方约定由中航四川公司予以委托，庭审中中航四川公司认可其委托了监理工程师，在工程建设过程中监理单位对工 程予以了跟进，但没有提交书面记录；2015年6月19日，双方对2015年7月前的损失确认由中航四川公司承担270万元。2015年7月至2017年10月（起诉前）力胜公司的钢管、扣件租赁费共计73.489892万元、塔吊租赁费67.2万元，工程停建的材料折价总计19.9758万元；截止2019年3月11日一审辩论结束时，中航四川公司共计向力胜公司支付475万元。在审理过程中，因双方对工程价款、损失金额等存在争议，一审法院明确告知双方应予以鉴定确认，双方在准许的时间内均未提出鉴定申请以及提交鉴定资料，双方请求法院给予鉴定申请的宽限时间，由双方自行对相关事项予以协商，后双方在2018年11月3日对职工宿舍楼工程和管理员宿舍楼工程以及宿舍楼安装工程的价款予以结算确认，三部分的总价款为724.389368万元；对于办公楼已经完工部分的工程的价款，双方未鉴定也未协商一致结论。 一审法院认为：双方在2013年9月9日签订《建设工程承包施工合同》，该合同系双方当事人之间真实意思的表示，合法有效，双方形成了建设施工合同关系，应当按照合同约定各自全面履行合同义务，以促成双方合同权利的实现。因双方在建设过程中，讼争工程仅主体完工，现双方均无继续履行合同的意愿，均同意解除合同，系双方的真实意思表示，予以准许。 双方虽一致同意解除合同，对于已经完工的主体工程价款以及违约责任等，仍应当参照合同约定予以界定和计算， 因此，在解除合同时，力胜公司仍享有对已经完工工程价款的求偿权，对于已经完工的职工宿舍楼和管理员宿舍楼的工程款，经双方协商一致，总价款为724.389368万元，同时 双方协商2015年7月以前的损失中航四川公司承担270万元，此两笔结算数据系双方协商一致，予以确认；对于已经支付的款项，中航四川公司主张已经向力胜公司支付了580万元，力胜公司仅认可支付了475万元，对于超出475万元的部分，因力胜公司未提供支付的证据，确认中航四川公司已经支付了475万元工程款。因双方约定了扣减工程总价款的3%作为保修金，因此，对于职工宿舍楼和管理员宿舍楼部分的工程款在扣除保修金后，中航四川公司仍应向力胜公司支付227.657687万元，对于该部分的未付工程款，力胜公司在工程折价或拍卖时的价款优先受偿。因双方在签订补充协议时对2015年7月之前的损失予以了确认，完成的工程系在此之前修建，故对于未支付的工程款在资金占用期间应当支付利息，利息计算标准，因双方之间无相应的约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算； 对于办公楼的工程价款，因双方经法院告知鉴定确认，双方在确定期间表示不予鉴定且未提供双方共同结算的依据，故对于力胜公司关于支付办公楼的工程价款，不予支持。对于力胜公司主张租赁钢管、扣件、顶管的租金和丢失损失，工人工资，材料毁损，垫支项目借款资金利息等构成；因双方在2015年6月的补充协议中约定在2015年7月重新开工，因中航四川公司未及时汇入资金到共管账户，导致工程至2017年10月力胜公司起诉时仍未开工，此期间的损失中航四川公司应当承担，但力胜公司的证据显示租赁钢管、扣件、顶管的合同系案外人杨景明与出租人签订。力胜公司主张的材料毁损损失仅有其陈述，没有提供材料的送货单据或损毁材料的资料等证据来证明损毁损失。力胜公司主张的停工期间向工人发放了工资，仅提供了记账凭证而没有其它证据证明其向工人发放停工期间的工资。对于力胜公司主张的损失，双方之间虽然有违约条款的约定，但对违约责任仅系笼统约定，损失应以实际损害为基础来计算，力胜公司虽然提交了租赁合同（复印件）以及南部县人民法院的判决书来证明损失，证据与本案虽有一定的牵连，但缺乏进一步的证据证明其主张的损失与本案存在必然联系，因此，对于力胜公司主张的2015年7月至2017年10月的租赁损失、材料损失、支付的工人工资因其证据不足而不予支持。 对于力胜公司称其垫支项目借款资金和利息应当作为中航四川公司的债务，不予支持。中航四川公司要求力胜公司在2018年3月之前撤场，双方均同意解除合同，对该项主张予以支持，因本案的纠纷审理尚未终结，判决亦未生效，故撤场时间应当在判决生效后履行。对于中航四川公司要求力胜公司支付违约金100万元的主张，双方在履行合同过程中，力胜公司虽陈述其按照合同约定向中航四川公司报送工程进度以及报审资料但缺乏证据支持，而中航四川公司亦未按照约定支付足额工程进度款，鉴于双方均有未完全履行合同义务的行为，双方应相互承担违约责任，故对双方的违约金赔偿请求，均不予支持。 一审法院判决：一、2013年9月9日中航四川公司与力胜公司双方签订的《建设工程承包施工合同》自本判决生效之日解除；二、力胜公司于本判决生效之日起二十日内撤离中航四川公司位于仪陇县工业园区的工地；三、中航四川公司于本判决生效之日起二十日内向力胜公司支付工程款227.65768万元及利息，利息以227.65768万元为基数从2015年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止；四、力胜公司对其为中航四川公司修建的管理员、职工宿舍楼在折价或拍卖款在本判决第三项确定的数额范围内享有优先权；五、中航四川公司于本判决生效之日起二十日内向力胜公司支付2015年7月之前的赔偿款270万元；六、驳回力胜公司的其它诉讼请求；七、驳回中航四川公司的其它反诉请求。本案本诉受理费82721元，由力胜公司、中航四川公司分别承担27721元、55000元，反诉受理费13800元由力胜公司、中航四川公司分别承担3800元、10000元。若未在本判决书确定的期限内履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院二审查明：力胜公司向一审人民法院起诉时自认中航四川公司用现金、代付民工工资及债务转移的方式向该公司已支付580万元。二审期间中航四川公司向本院提交了转款凭证、债务转移协议及履行的相关证据，另提交了张平2014年4月15出具的载明收到中航四川公司的款项20万元的收据一份，证实该公司不仅向力胜公司支付了580万元，还另外支付了20万元，一共向力胜公司已支付600万元。力胜公司对中航四川公司提交的上述证据真实性无异议，但认为该公司实际并未另外收到该收条载明的20万元，而是先出具20万元收据，中航四川公司才于当日向该公司转账支付了20万元。本院二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.中航四川公司是否应当向力胜公司赔偿2015年7月之前的损失270万元；2.力胜公司是否应当承担违约责任并赔偿中航四川公司的损失；3.如何认定已付款金额。 （一）关于中航四川公司是否应当向力胜公司赔偿2015年7月之前的损失270万元的问题。双方在2015年6月19日签订的《补充协议》中明确约定由中航四川公司向力胜公司赔偿2015年7月之前的停工损失270万元，期间其余停工损失由力胜公司自行承担，一审据上述约定判决中航四川公司赔偿力胜公司2015年7月之前的损失270万元正确，本院予以维持。因停工损失在双方签订协议时已客观存在，双方对损失的承担方式又有明确约定，中航四川公司上诉称该公司不应承担270万元损失缺乏事实依据，本院不予支持。 （二）关于力胜公司是否应当承担违约责任，赔偿中航四川公司损失的问题。中航四川公司主张力胜公司存在违法转包及未在约定时间内竣工两种违约情形。经审查，中航四川公司称力胜公司违法转包缺乏事实依据，对该公司以此为由要求力胜公司承担违约责任的上诉请求本院不予支持。同时，双方在《补充协议》中实际上已经明确了未在约定时间竣工的责任，并约定由中航四川公司向力胜公司赔偿270万元停工损失，现中航四川公司再以力胜公司未在约定时间竣工为由要求力胜公司承担违约责任与《补充协议》内容相悖，本院不予支持。中航四川公司要求力胜公司承担利息损失623.98万元。一方面，中航四川公司并没有提供相应证据证实该公司对外借款全部用于案涉项目；另一方面，即使中航四川公司对外借款全部用于案涉项目，相应借款利息亦应纳入该公司的经营成本，由该公司自行承担。故中航四川公司要求力胜公司承担利息损失623.98万元的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。 （三）关于如何认定已付款金额的问题。力胜公司向一审法院提起诉讼时，在诉状中自认中航四川公司通过现金支付、代付民工工资及债务转移的方式共向其支付580万元，加之二审中中航四川公司又提供了相关证据证实了力胜公司的上述自认，故该580万元已付款应予以认定。同时，二审期间中航四川公司还提交了张平2014年4月15日的领条一份，主张力胜公司除已领取上述580万元外，另外还领取了20万元。对此，力胜公司辩称张平于2014年4月15日向中航四川公司出具了20万元的收据，中航四川公司才向该公司转账支付了20万元，张平出具该收据后并未另外领取到20万元。本院认为，虽然张平在2014年4月15日出具的收据上注明了领取现金20万元，但中航四川公司于2014年4月15日向力胜公司转款20万元已包含在上述580万元已付款内，中航四川公司对该公司向力胜公司转账支付20万元的当日为何又以现金方式向力胜公司支付20万元未做出合理解释。故中航四川公司主张张平代力胜公司于2014年4月15日又领取现金20万元的请求不成立，本院不予支持；力胜公司对此抗辩理由成立，本院予以支持。据此，本院认定中航四川公司已向力胜公司支付580万元。双方协商确认已经完工的职工宿舍楼和管理员宿舍楼的工程总价款为724.389368万元，扣减3%的保修金，再扣减已支付的580万元，中航四川公司还应向力胜公司支付职工宿舍楼和管理员宿舍楼工程款122.65768万元。 综上，力胜公司的部分上诉请求成立，应予以相应支持。一审认定基本事实清楚，但对已付款部分认定错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省仪陇县人民法院（2017）川1324民初3346号民事判决第一、二、四、五、七项； 二、撤销四川省仪陇县人民法院（2017）川1324民初3346号民事判决第六项； 三、变更四川省仪陇县人民法院（2017）川1324民初3346号民事判决第三项为：中航建工集团四川林业有限公司收到本判决次日起二十日内向四川省南充市力胜建筑工程有限公司支付工程款122.65768万元及利息，利息以122.65768万元为基数，从2015年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止； 四、驳回四川省南充市力胜建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉受理费、反诉受理费按一审判决确定的金额、方式负担；二审案件受理费96521元，由中航建工集团四川林业有限公司负担81000元，四川省南充市力胜建筑工程有限公司负担15521元。 如未在本判决指定期限内履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  任雅莉 审判员  雷发军 审判员  熊 东 二〇一九年七月二十五日 书记员  毛 蕊