山东省郓城县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1725民初2272号原告：郭玉刚，男，1968年1月9日出生，汉族，农民，住郓城县。委托代理人：李洪敏，郓城导航法律服务所法律工作者。被告：王子彬，男，1972年3月16日出生，汉族，农民，安徽省阜南县。委托诉讼代理人：王伟，北京京师（合肥）律师事务所律师。被告：王志杰，男，1985年10月9日出生，汉族，农民，住河北省唐山市乐亭县。被告：王浩，男，1995年2月16日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县。被告：赵飞，男，1986年10月7日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县。原告郭玉刚与被告王子彬、王志杰、王浩、赵飞承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告郭玉刚及其委托诉讼代理人李洪敏、被告王志杰、赵飞、王浩及被告王子彬的委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告郭玉刚向本院提出如下诉讼请求：1、请求法院判令被告返还原告工程款及费用30万元，支付逾期完工违约金70万元。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年11月3日原告与案外人李言记签订河道清淤治理合同书，约定案外人李言记将其承揽的郓巨河王官屯至黄泥岗西刘桥段的河道清淤治理工程转包给原告施工，施工方为35万方，每方9.5元，预定施工期间是88天，自2018年11月3日至2019年2月1日完工。原告为确保按期完工，于2018年11月3日将承揽的部分工程转包给被告王志杰施工，2018年11月4日被告王志杰将工程交付被告王子彬施工，被告王浩、赵飞作为被告王子彬的管理人员，从原告处多次领取进场费85,300元、原告支付被告施工机械加油费83,210元，为被告垫付电费19,400元，施工当中原告为被告垫付机械费69,320元，被告施工至2018年1月20日仅施工约5000方土方即停止施工，此后原告多次催促被告，被告以赔钱为由拒绝施工，致使原告不能按期交付工程，发包方至今不与原告结算工程款。被告赵飞辩称。被告赵飞是王子彬聘请的工人在工地施工，原告付的款项是用来支付运输费（运输设备和机器的运输费）及配件和维修机器的。被告王浩辩称，被告王浩是属于王子彬聘请的工地后勤人员，涉案工程的进场费用是用于机械的运输。被告王志杰辩称，该涉案工程是由原告郭玉刚发包给了被告王志杰，王志杰又发包给王子彬，至于是怎么施工，原告与被告王子彬之间的经济往来，被告王志杰不清楚。被告王子彬辩称：一、本案不是承揽合同纠纷，而是建设施工合同纠纷，本案的案由就不符合法律规定，从原告的诉讼请求及事实理由均能说明本案的案由错误，二、作为建设施工合同应当具备相应的施工资质，如没有相应的资质，则不符合施工条件，本案实际为建设施工合同，应按施工合同的相关法律及司法解释进行审理。三、本案涉案工程是经过政府招标，相关企业进行合法投标而进行的施工，本案中不管是原告还是被告都不具备相应的资质条件，而本案中被告王子彬有相关的从业经验，可以从事相关的业务活动，但也只是受雇于他人进行施工，而非相应的合同主体。四、本案中花去的相关费用是根据其合同约定的条件而支付的相应费用，也就是说这些费用应由发包单位先去垫付的费用，根据其书面合同的约定，发包单位存在违约行为，其施工方案及施工条件与招标文件不相同，导致工程无法继续进行。前期的费用理应由发包单位继继续支付。五、原告诉求其垫付的进场费、机械加油费用及垫付的费用，有些并不是用于被告王子彬应承担的费用，与王子彬承揽的施工内容不具有关联性，基于以上事实，原告的诉讼请求不应当得到法律支持，应当驳回原告诉求请求。该工程正在施工，且该工程并未进行结算，现在工地上其他人在施工，因此这个项目和政府有必然联系，支付工程款应当由政府作为最终支付单位，本案被告按照常规与原告一起向发包单位（政府）索要工程款，而不是返还工程款。经审理查明，2018年11月3日原告郭玉刚作为甲方与被告王志杰（乙方）签订河道清淤治理合同书。合同主要内容为：“施工时间为2018年11月3日至2019年2月1日；工程单价9.5元每立方，总价按实际完成工程量计算；乙方设备进场甲方付乙方进场费20万元，乙方加油款由甲方支付，在进度款中分5次扣除。工程每完成3万方，甲方付乙方工程款80%，工程完工后甲方付给乙方工程款15%，预留5%两个月内全部支付于乙方”。合同中未发现有违约条款。2018年11月7日被告王志杰作为甲方与被告王子彬（乙方）签订河道清淤治理合同。合同主要内容为：“施工时间2018年11月7日至2019年2月1日（完成30万方），工程单价7.5元每立方，总价按实际完成工程量计算。付款方式：乙方设备进场甲方支付乙方进场费10万元，乙方加油款由甲方支付，在进度款中分5次扣除。工程每完成3万方，甲方付乙方工程款80%，工程完工后甲方付给乙方工程款15%，预留5%两个月内全部支付于乙方”。两份合同中均未发现有支付违约金的约定。庭审中原、被告认可原告与被告王子彬实际履行的是原告郭玉刚与被告王志杰所签订的合同。同时，双方认可签订合同时约定了进场的机械名称及数量，后来被告王子彬与原告郭玉刚进行协商，对进场的机械和数量进行了变更。被告王子彬派工人进场施工至2019年1月底。2019年3月6日被告赵飞为原告出具代收条两份，分别为“赵飞代王子彬收进场费13,000元”；“赵飞代王子彬收取进场费30,000元”。2019年3月6日王浩为原告出具代收条，内容为“王浩代王子彬收进场费20,000元”。同日，被告王浩、赵飞向原告出具欠条，欠条主要内容为“欠郭玉刚油款83,211元”。庭审中被告赵飞称截至开庭前，原、被告对被告施工的工程量未进行过核算。原告郭玉刚未向本院提交原、被告结算的相关证据。上述查明的法律事实，有当事人陈述、河道清淤治理合同书、代收条等证据记录在卷，予以证明。本院认为，一、原告郭玉刚和被告王子彬均认可被告王浩和赵飞系被告王子彬聘请的在现场施工的工作人员，故原告起诉被告王浩和赵飞返还其工程款及费用30万元，并支付违约金70万元，无事实和法律依据，本院不予支持。二、原告郭玉刚与被告王志杰签订合同后未实际履行，被告王志杰与被告王子彬签订了合同，但之后原告郭玉刚又与被告王子彬口头协商，对进场设备及数量等作了变更。被告王志杰不是实际履行合同的主体，原告要求被告王志杰返还其工程款及费用并支付违约金，本院不予支持。三、被告王子彬与原告郭玉刚协商后，运输安装机械并派工人进场施工，其工人虽然收到进场费共计85,300元，但该进场费未超过原、被告原来合同约定的进场费数额，且原、被告合同中约定甲方垫付加油款并负责协调周边关系，清理障碍物。现原告与被告王子彬对被告王子彬就涉案河道实际清淤量未进行结算，故原告要求被告王子彬返还其工程款及费用30万元，无事实和法律依据，本院不予支持。四、依据原告所提交的合同，本院在合同中未发现合同双方有关于违约金的约定，故原告要求被告王子彬支付违约金70万元，本院不予支持。五、关于被告提到的本案案由应由承揽合同更改为建设施工合同的问题，本院认为建设工程施工合同是为了满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物而订立的，其标的物是物定的建筑物，显然本案中原、被告所签订并实际履行的是河道清淤治理合同，是被告按原告要求完成河道清淤治理工作，而不是向原告交付特定建筑物，故被告该辩称不成立。六、被告王子彬辩称的原、被告施工资质的问题，本院认为被告王子彬一方面主张该涉案合同需要一定资质才能施工，而本案原、被告均无相应资质，一方面认为被告王子彬有相关从业经验，可以从事相关的业务活动，但也是受雇于他人进行施工，本案中被告王子彬未提交受雇于他人施工的证据材料，且原、被告是否有资质的问题，不影响原、被告实际签订合同，并实际部分履行的事实，被告王子彬是否应当返还原告先期支付的款项及费用，取决于双方所签订合同的约定和是否对实际施工应得款项进行了结算，故被告上述辩称理由不成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告郭玉刚的诉讼请求。案件受理费13,800元，因适用简易程序，减半收取计6,900元，由原告郭玉刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判员  岳瑞敏二〇一九年七月十日书记员  曾庆选