湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘行终847号上诉人（原审原告）叶林，女，1959年8月27日出生，汉族，户籍所在地长沙市开福区，持中华人民共和国护照，现侨居美利坚合众国。委托代理人刘湘贵，湖南湘剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湘潭市雨湖区人民政府，住所地湘潭市雨湖区雨湖路292号。法定代表人周艳希，区长。委托代理人赵柏荀，男，该政府工作人员。委托代理人张子顺，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湘潭市雨湖区城正街街道办事处，住所地湘潭市雨湖区熙春路蔚霞新村十栋。法定代表人李灿，主任。委托代理人宋阳安娜，女，该办事处工作人员。委托代理人李启昊，湖南湘晋律师事务所律师。上诉人叶林与被上诉人湘潭市雨湖区人民政府（以下简称雨湖区政府）、湘潭市雨湖区城正街街道办事处（以下简称城正街道办事处）行政赔偿一案，不服湘潭市中级人民法院（以下简称湘潭中院）（2018）湘03行初213号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。湘潭中院一审查明，原告叶林拥有坐落于湘潭市××区城××房屋××栋，房屋所有权证号为潭房权证湘潭市字第××号，房屋为砖木结构，二层，设计用途为住宅，有证面积59.85㎡。原告叶林的房屋位于湘潭市××北××区棚户区（河西滨江）征收项目范围内。2017年3月3日，征收实施部门对原告涉案房屋进行调查摸底时，通过房地产测绘出具的房屋分层平面图中载明，产权面积为59.85㎡，未登记建筑中1990年前所建砖木结构面积为9.36㎡，所建混合结构面积为20.20㎡，所建砖木结构面积为20.29㎡；1990年后所建砖木结构面积为13.94㎡。湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务所工作人员为征收事宜曾与原告叶林进行过协商，因双方对涉案房屋中第一层房屋的性质、楼梯间面积的计算、自建房屋面积及价格等存在争议而未达成征收补偿协议。5月26日，湘潭市雨湖区城乡建设局委托湖南昌衡工程质量检测有限公司对叶林房屋作出《结构安全性检测鉴定报告》，结论为Ｄｓｕ级，不能满足正常使用要求，建议停止使用，拆除处理。6月1日，被告城正街道办事处以“为消除安全隐患”为由，对原告叶林的房屋予以拆除。原告认为是被告为征收违法强制拆除了其房屋，遂以雨湖区政府为被告、城正街道办事处为第三人一并提起行政诉讼和行政赔偿诉讼，要求确认被告雨湖区政府强制拆除原告房屋的行为违法，由被告赔偿损失1600000元。湘潭中院于2018年3月7日作出（2017）湘03行初126号行政判决和（2017）湘03行赔初33号行政赔偿判决，认定拆除原告房屋行为的性质为国有土地上房屋征收过程中实施的强制搬迁行为；确认被告雨湖区政府、城正街道办事处拆除原告叶林所有的房屋产权证号为潭房权证湘潭市字第××号房屋的行为违法；责令两被告在该判决生效之日起90日内按照该判决对原告叶林房屋产权证号为潭房权证湘潭市字第××号房屋被违法拆除遭受的损失依法共同予以行政赔偿。宣判后，双方均未提出上诉，上述两判决已经发生法律效力。上述判决生效后，城正街道办事处工作人员与原告方就选定评估机构进行协商，因双方分歧较大，协商未成。2018年5月21日，被告城正街道办事处通过公开抽签的方式确定了湖南正佳房地产评估有限公司为叶林被拆除房屋的评估机构，湘潭市湘潭公证处对公开抽签进行了现场公证。5月28日，湘潭市雨湖区征拆工作联席会议办公室出具《关于叶林未经登记建筑的认定结果》，认定叶林的涉案房屋未经登记建筑面积共63.79㎡，其中约建于1990年前的有49.85㎡，即：砖混结构20.20㎡，砖木结构20.29㎡，砖木结构9.36㎡，房屋用途为住宅；约建于1990年后的有13.94㎡，砖木结构，房屋用途为住宅。1990年前的未经登记建筑可参照合法性建筑的住宅房屋进行补偿，1990年后的未登记建筑给予300元/㎡以内的拆除补助。同日，湘潭市湘潭公证处对公开抽签选定评估机构出具了（2018）湘潭潭证内民字第2941号《公证书》。8月27日，湖南正佳房地产评估有限公司出具正佳房评字（2018）第580号《房地产估价报告》，认定原告叶林被拆除的涉案房屋的价值为430,878元，其中产权面积59.85㎡的砖木结构房屋价值为233,116元（3,895元/㎡×59.85㎡）；认定的合法建筑中砖混结构房屋价值为82,275元（4,073元/㎡×20.20㎡），砖木结构房屋价值为115,487元（3,895元/㎡×29.65㎡）。2018年9月19日，被告雨湖区政府对被告城正街道办事处下达《诉讼案件督办函》，将对原告被拆除房屋遭受损失予以行政赔偿的事项交被告城正街道办事处处理。10月9日，被告城正街道办事处作出（2018）潭雨城补决字第1号《行政补偿决定书》，决定对叶林产权证号为潭房权证湘潭市字第××号的房屋补偿人民币571848元。其中，权证面积补偿233116元（评估价格3895元／㎡×砖木结构59.85㎡）；未登记建筑补偿201944元，含1990年前的建筑补偿197762元（评估价格4073元／㎡×砖混结构20.20㎡＋评估价格3895元／㎡×砖木结构29.65㎡）和1990年后的建筑补偿4182元（300元／㎡×13.94㎡）；室内装饰装修、附属设施及拆安移补偿折算20820元；搬迁费1097元［（合法建筑面积59.85㎡＋20.20㎡＋20.29㎡＋9.36㎡）×10元／㎡］；临时安置费5171元［（房屋主体评估价格233116元＋197762元）×4‰×3个月］；选择货币补偿奖励109700元［（合法建筑面积59.85㎡＋20.20㎡＋20.29㎡＋9.36㎡）×1000元／㎡］。在庭审中，被告雨湖区政府当庭认可城正街道办事处作出的涉案行政补偿决定，两被告均认可涉案行政补偿决定视同两被告共同作出。另查明，2017年3月，湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务所对涉案房屋内外装饰装修、设施设备及附属物进行了登记造册并自行估价。涉案房屋在强制拆除前拆除机构没有对房屋内物品进行清点和妥善保管，亦未对室内物品进行拍摄或公证。2018年8月27日，评估机构出具证明，在建筑物已拆除的情况下，对房屋内装修装修、设施设备及附属物的价值无法进行评估。再查明，2014年2月24日，湘潭市征拆工作联席会议办公室《关于进一步明确征地拆迁和房屋征收有关工作的会议纪要》（潭征拆联字[2014]3号）第三条规定：“……对2008年1月1日之前一次性建成的与合法建筑主体相连的砖木结构以上的主要用于居住生活的建筑物，给予300元/㎡以内的拆除补助，面积以测量测绘面积为准。”湘潭中院一审认为，一、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:……3.违法征收、征用财产的;……。”第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。……”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理:……4.应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金;……8.对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。……当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”根据上述法律规定，结合《国有土地上房屋征收与补偿条例》等行政法律、法规的相关规定，可知，行政补偿是指行政机关实施合法的行政行为，给行政相对人合法权益造成的损失，由国家依法予以补偿的制度。行政赔偿是指行政机关实施违法的行政行为，侵犯行政相对人合法权益，由国家依法予以赔偿的制度。在国有土地上房屋征收过程中，征收及与征收相关联的行政行为违法造成损失的赔偿问题，既有因违法拆除给权利人物权造成损失的赔偿问题，也有因未依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条和当地征收补偿政策进行征收补偿而给权利人造成的应补偿利益的损失问题，其中包括搬迁、临时安置以及应当给予的补助和奖励的损失。本案中强制拆除原告房屋前，被告未作出补偿决定，双方至今仍未达成补偿安置协议，原告未得到任何形式补偿，且强制拆除行为已被生效判决确认违法，故两被告依法应当对原告因房屋被违法拆除予以赔偿。而对原告房屋损失的赔偿，应按照有利于保障原告房屋得到充分赔偿的原则，按赔偿决定时点的涉案房屋的市场价格为基准确定。同时，原告在正常征收补偿程序中依法和依据征收补偿政策应当得到的利益，属于其所受到的直接损失，也应由两被告依法予以赔偿，且本院生效判决是责令两被告共同予以行政赔偿。故两被告应作出行政赔偿决定，而不是行政补偿决定。涉案房屋系因棚户区改造而被拆除，如系依法进行的征收与拆除，原告既可以选择按征收决定公告之日的市场评估价进行货币补偿，也有权要求在改建地段或者就近地段选择类似房屋予以产权调换。本案系因违法强制拆除而引发的赔偿。因此，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护原告的合法权益，两被告应当确保原告得到的赔偿不低于其依照国有土地上房屋征收可以获得的补偿，并包括原告基于未登记建筑中未被认定合法建筑部分自行拆除可获得的补助。同时，两被告在强制拆除两原告房屋时，未对其房屋内的物品进行清点和登记造册并交付给两原告，致使上述物品灭失的，亦应依法承担赔偿责任。二、原告可以获得的赔偿项目和金额：（一）房屋主体部分赔偿与补助。根据生效行政赔偿判决，被告城正街道办事处就选定评估机构与原告进行协商，因无法达成一致意见，采用公证抽签的方式确定评估机构，在涉案房屋已经被拆除的情况下，评估机构根据本案现有的资料作出的估价报告可以作为本案的定案证据。涉案房屋被拆除之前，征拆部门已组织对涉案房屋进行实地丈量和测绘，雨湖区征拆工作联席会议亦对其中未经登记建筑进行了合法性认定，上述测绘数据和未经登记建筑的合法性认定情况作为原始资料，在涉案房屋已经被拆除的情况下，可以作为确定涉案房屋的实际面积和视同合法建筑面积的依据。涉案房屋的设计用途登记为住宅，原告主张第一层应按商业门面价格予以计价的理由没有依据。故对该部分损失认定如下：第一，权证面积赔偿。按评估价格确定为233,116元（评估价格3,895元/㎡×砖木结构59.85㎡）；第二，1990年前所建未登记建筑赔偿。参照合法面积按照评估价格确定，因雨湖区征拆工作联席会议已对1990年未登记建筑部分认定为合法面积，故该部分建筑赔偿金额为197,762元（评估价格4,073元/㎡×砖混结构20.20㎡+评估价格3,895元/㎡×砖木结构29.65㎡）；第三，1990年后所建未登记建筑拆除补助。该部分建筑未被认定为合法建筑面积，故不能参照合法建筑的评估价格予以赔偿。但如基于行政机关依法征收的，原告自行拆除时可得的依法补助部分应予以赔偿。因该部分建筑系2008年1月1日之前一次性建成并与合法建筑主体相连的用于生活居住的砖木结构房屋，依据《关于进一步明确征地拆迁和房屋征收有关工作的会议纪要》（潭征拆联字[2014]3号）第三条之规定，原告可获得拆除补助4,182元（300元/㎡×13.94㎡）。（二）装饰装修、附属设施及附属物损失。虽然被告未提供视频或照片等详细情况，且原告对征拆机构登记计价的情况不予认可，但在涉案房屋已经被拆除，无法对该部分损失进行评估的情况下，可以结合征收机构在涉案房屋被拆之前已上户进行调查摸底时，对装饰装修、附属设施及附属物登记、造册，并针对该部分的实际情况参考市场价格进行了自行计价，确定该部分损失为20,820元的事实，进行合理认定。为此，按照征拆机构计价结果确定该部分损失为20,820元。（三）临时安置费和搬迁费损失。按照《湘潭市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》附件1《市城区国有土地上房屋征收临时安置、房屋搬迁及停产停业补偿标准》第二条、第四条确定的标准，原告可获得临时安置费5,171元[（房屋主体评估价格233,116元+197,762元）×4‰×3个月]、搬迁费1,097元[（合法建筑面积59.85㎡+20.20㎡+20.29㎡+9.36㎡）×10元/㎡]。（四）各项奖励损失。按照《湘潭市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》附件2《市城区国有土地上房屋征收奖励和补助标准》第二条确定的标准，原告可获得选择货币补偿奖励109,700元[（合法建筑面积59.85㎡+20.20㎡+20.29㎡+9.36㎡）×1,000元/㎡]、按期签订协议奖励43088元[（房屋主体评估价格233,116元+197，762元）×10%]、按期搬迁奖励21,940元[（合法建筑面积59.85㎡+20.20㎡+20.29㎡+9.36㎡）×200元/㎡]。（五）家具、家电等生活物品损失。原告仅提交损失赔偿清单，其初步举证责任尚未完成，但该举证不能是由于两被告在实施强制拆除时违反法定规定，未制作现场笔录、未对财产进行清理、登记或拍摄、公证并交付给两原告的原因导致的，两被告亦未提交证据证实两原告的房屋内财产情况，就该部分损失，根据日常生活经验判断，酌情确定房屋内物品损失金额为30,000元。以上损失共计666056元，应由两被告予以共同赔偿，并按银行同期存款利率标准支付利息。原告要求两被告赔偿损失共计3921739元，对超过666056元及相应利息部分，因没有依据，本院不予支持。被告作出的涉案行政补偿决定，对损失部分认定事实不清，主要证据不足，适用法律、法规错误，依法应予以撤销。对原告要求撤销涉案行政补偿决定的请求，依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第三十六条第（四）项、第（八）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条之规定，判决：一、撤销被告湘潭市雨湖区城正街街道办事处于2018年10月9日作出的（2018）潭雨城补决字第1号行政补偿决定；二、由被告湘潭市雨湖区人民政府和湘潭市雨湖区城正街街道办事处共同赔偿原告叶林因房屋所有权证号为潭房权证湘潭市字第××号房屋被违法拆除所遭受的损失666056元，并按银行同期存款利率标准支付利息（从2017年6月1日起计算至赔偿款实际支付日止）；三、驳回原告叶林的其他诉讼请求。上诉人叶林不服湘潭中院一审判决，向本院上诉称，请求撤销湘潭中院（2018）湘03行初213号行政判决第二、第三项并依法改判。1.原审认定案涉房屋面积123.64m2错误。上诉人的房屋实际面积为147.12m2，其中有23.48米是房屋楼梯间面积，因楼梯间顶最低部分没有达到2.2米，没有被计算在认定面积内。2.案涉房屋原始设计为商住，一楼门面，二楼住宅。原房主购买一楼是以门面价格购买，按商用住宅缴税，产权载明为住宅是因当时没有规划局。3.原审以评估报告作为定案证据错误。上诉人曾咨询多家评估机构，评估机构都告知无法对涉案房屋价值进行评估，只能对原有房屋重置价值进行评估。上诉人要求湘潭的评估机构回避，被上诉人选定湘潭市雨湖区的评估机构，评估机构选定程序不合法。评估机构评估所依据的数据和资料是被上诉人单方提供，评估价格只有市场价格一半，明显低于“类似房地产的市场价格”。4.原审认定涉案房屋面积错误，所以临时安置费和搬迁费损失以及各项奖励损失计算错误。5.原审对装饰装修、附属设施、附属物损失和家具、家电等生活物品损失的赔偿认定50,820元，赔偿金额太低。被上诉人雨湖区政府答辩称，1.上诉人房屋产权性质为住宅，要求按照商业门面进行赔偿没有法律依据。2.被上诉人在选定评估机构时，多次通知上诉人前来抽签选取，但上诉人拒绝选取，被上诉人按照规定进行抽签选取并公证，选取程序合法有效。3.房屋内装饰装修、附属设施及附属物均有相关摸底登记造册的证据予以证实，一审均已进行核查认定。上诉人的房屋系出租，房屋拆除前房内物品均已由承租人搬离，一审根据日常生活经验酌定损失，是一种惩罚性补偿，被上诉人对此予以接受。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人城正街道办事处答辩称，1.本案评估机构选定符合法律规定。上诉人拒不配合抽签选定工作，且未提出合法异议的前提下，仅以评估机构位于湘潭为由，主张评估机构选定不合法，缺乏法律依据。2.房地产评估报告认定事实客观准确。该评估报告是在实地勘察基础上，结合案涉房屋权属资料、拆除前征拆工作联席会议文件综合进行的认定。（2017）湘03行赔初33号行政赔偿判决要求答辩人以作出赔偿决定时点有效的房地产评估价格给付赔偿款，上诉人主张以现时段房屋价格赔偿没有法律依据。3.一审结合征收机构登记、造册及计价情况，根据日常生活经验酌定损失并无不妥。请求二审查明事实，驳回上诉人全部上诉请求。本案二审先后进行了两次法庭调查。第一次法庭调查中，叶林确认其要求改判的具体赔偿请求与一审起诉的请求一致，并在一审赔偿请求基础上增加二审期间往返机票及律师费用。第二次法庭调查后，本院于2019年7月15日收到叶林书面申请，申请本院委托评估机构对案涉房产进行评估并申请延长二审审理期限。经审查，上诉人叶林在本案二审审理期限届满前提出鉴定申请并申请延长审理期限，没有正当理由且超过举证期限，本院不予准予。当事人一审提交并经庭审质证的证据，已随案移送本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据，本院根据上述证据另查明以下事实：另查明一，案涉城正街157号房屋建于1949年1月。自1969年起，案外人阳义军以租住公有产权房的方式在该房屋内居住。期间，阳义军分别于1973年、1976年在原有基础上进行扩建。2003年5月，阳义军以20,997元从湘潭新景集团购买取得该房屋所有权。2005年10月18日，叶林与阳义军签订房屋买卖协议，载明：叶林支付40,000元购买城正街157号房屋一套，面积59.85m2，住宅30,000元，商住10,000元。另查明二，根据上诉人提交的手绘房屋平面、结构图以及被上诉人提交的湘潭市房地产测绘队房屋测绘数据，案涉房屋楼梯间一层位于房屋有证部分的最里（北）端，与房屋无证部分最外（南）端相接，套内长度：约4.2米（即房屋有证部分套内宽度）；套内宽度：上诉人叶林一审提交的手绘平面、结构图显示为2.4米，雨湖区政府一审提交的测绘图显示为2.3米，考虑到墙体宽度及测量数据误差，本案取中值2.35米。（房屋一层有证部分的套内长度减去有证部分两个房间的套内长度）。楼梯间一层套内面积约9.87m2，包含在房屋有证部分建筑面积内，已经按照房屋有证建筑面积计入总建筑面积。该楼梯间二层位于房屋无证面积部分，根据一层计算结果，估算面积约为9.87m2，其中套内长4.2米、套内宽0.75米、合计约3.15m2的套内面积按照无证面积计入房屋总建筑面积，余下约6.72m2套内面积因屋顶倾斜层高未超过2.2米未计入房屋总建筑面积。考虑墙体建筑面积及公摊因素，上述楼梯间二层未计算房屋总建筑面积的部分约为7m2。另查明三，根据上诉人在一审起诉及二审上诉中提交的房屋内物品损失情况，二审法庭调查按照上诉人在上诉状中列明的被毁损物品清单，依照上诉人当场陈述的购买价格进行逐项计算，所计算出的购买总价低于一审对房屋内物品酌定的赔偿金额。另查明四，雨湖区政府征拆工作联席会议办公室《关于对雨湖区国有土地上房屋征收中未经登记建筑、房屋改变使用性质补偿问题的补充意见》第二条第（三）项规定：1990年4月1日以前的未经登记建筑以航拍图面积并经市规划部门认定为准，层高2.2米（含）以上的建筑参照合法建筑予以补偿，房屋主体价格由评估机构评估确定，计装饰装修和相关奖励、补助。层高1.4米（含）以上至2.2米以下的生活配套永久性建筑按照砖混结构500元/m2、砖木及以下结构按照300元/m2的标准予以补偿，不计装饰装修和相关奖励、补助。本院查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条规定，赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。本案所涉原告叶林诉被告雨湖区政府、第三人城正街道办事处拆除其房屋的行政行为违法和行政赔偿两案，湘潭中院已作出（2017）湘03行初126号行政判决和（2017）湘03行赔初33号行政赔偿判决，确认雨湖区政府、城正街道办事处拆除叶林房屋的行政行为违法，责令雨湖区政府、城正街道办事处共同赔偿叶林因被拆除房屋遭受的损失。2018年10月9日，城正街道办事处作出（2018）潭雨城补决字第1号《行政补偿决定书》，叶林对该决定不服，于2018年11月27日向人民法院单独提起行政赔偿诉讼，符合上述法律的规定。根据本案一、二审查明的事实，本案争议的焦点问题是：案涉房屋被违法拆除后，上诉人叶林所遭受的损失如何确定，赔偿项目和金额如何计算。第一，关于本案损失确定及赔偿项目、金额计算的问题。因国有土地上房屋征收及与征收相关联的违法强制拆除房屋行为造成损失的行政赔偿问题，较为复杂。首先，行政机关违法拆除房屋，对被拆迁人的房屋及房屋附属部分拥有的物权造成侵害，该侵权行为必然产生损害赔偿责任。其次，被拆除房屋内如有财物遭受损失，行政机关也应承担举证及赔偿责任。最后，由于涉案房屋在违法拆除之前已经列入征收范围，在相关房屋征收决定仍然具有法律效力的情形下，被拆迁人应享有法律、法规以及当地征收补偿政策所规定的补偿权益。现行法律、法规、司法解释以及当地拆迁补偿政策对赔偿项目如何确定、赔偿金额如何计算等问题，均有相关规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第四项和第八项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。《湘潭市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十三条规定，按照补助奖励项目及标准，对被征收人给予补助和奖励。本案一审判决根据上述法律、法规的规定以及裁判原理，参照当地拆迁补偿政策规定，确定叶林可以获得房屋主体部分赔偿与补助435,060元，装饰装修、附属设施及附属物损失为20,820元，临时安置费和搬迁费损失6,268元，各项奖励损失174,728元，家具、家电等生活物品损失30,000元，并按银行同期存款利率标准支付利息。一审判决确定的上述赔偿项目及金额，体现了对行政机关违法征收和违法拆除行为的惩戒，依法维护了上诉人的合法权益，本院二审予以维持。但是，案涉房屋楼梯间二楼7m2未计算入房屋建筑面积的部分，与案涉房屋是不可分割的整体，具有使用价值和价值，是房屋所有人叶林的合法财产，该部分与房屋整体一同被违法拆除，叶林对该部分房屋的赔偿请求，应予支持。一审没有审查该部分房屋情况并根据查明情况确定赔偿金额，处理不当。由于两被上诉人提供的测绘数据、平面图等证据均未证明该部分房屋的建筑结构、建设时间，应承担举证不能的后果，本院从有利于上诉人的角度出发，推定该部分房屋为砖混结构，建于1990年4月1日前。参照雨湖区政府征拆工作联席会议办公室《关于对雨湖区国有土地上房屋征收中未经登记建筑、房屋改变使用性质补偿问题的补充意见》确定的“层高1.4米（含）以上至2.2米以下的生活配套永久性建筑按照砖混结构500元/m2、砖木结构及以下结构按照300元/m2的标准予以补偿，不计装饰装修和相关奖励、补助”的规定，本院二审对该部分房屋的赔偿金额确定为3,500元（7m2×500元/m2）。两被上诉人因违法强拆应赔偿叶林的损失总额为670,376元，并按银行同期存款利率标准支付利息（从2017年6月1日起计算至赔偿款实际支付日止）。第二，关于上诉人叶林认为其房屋楼梯间面积23.48m2应计入房屋面积、房屋实际面积为147.12m2的问题。原国家建设部《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》和原国家经委《建筑面积计算规则》以及《中华人民共和国国家计量技术规范（JJF1058-1998）商品房销售面积测量与计算》均规定，建筑物的楼梯按照自然层计算建筑面积，建筑物内层高2.2米以内的不计算建筑面积。经查，案涉房屋楼梯间二层约7m2面积因屋顶倾斜层高未超过2.2米，依照上述相关主管部门规定和行业技术标准，不应计入房屋总建筑面积。本案一审根据《评估报告》对房屋实际面积的认定客观准确，叶林认为其房屋有23.48m2楼梯间面积未计入总建筑面积、其房屋总建筑面积为147.12m2，没有事实依据，本院不予支持。上诉人叶林在本院第二次调查中还称，其房屋第一层面积应为44.73m2（59.85m2-15.12m2），购房合同也记载第一层为44.73m2。经查，案涉房屋房产证记载房屋第一层套内长为10.1米，宽4.2米，套内面积为42.42m2；第二层套内长4.2米（第一层宽），宽3.6米，套内面积15.12m2，上下两层套内面积合计57.54m2，与房屋产权面积存在2.31m2差额，该差额应为墙体或公摊面积。叶林以及购房合同均混淆了套内面积和产权面积的概念，用包含公摊面积的房屋产权面积减去第二层套内面积，计算得出房屋第一层产权面积为44.73m2，这种计算方法将第二层墙体或公摊面积重复计入第一层产权面积，导致计算结果错误，本院不予支持。案涉房屋第一层有证产权面积应为第一层套内面积42.42m2按照公摊比例折算，大于42.42m2，小于44.73m2。第三，关于上诉人叶林认为其房屋一层应按商住性质计算评估价格的问题。《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。1995年1月1日起施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条和2007年8月30日修订实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条均规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款规定，对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。对于未经登记的建筑，应当按照市、县级人民政府的认定、处理结果进行评估。《湘潭市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十四条规定，被征收房屋权属、用途、面积、结构等以房屋权属证书、房屋登记簿为准，已改变用途的，以城乡规划行政主管部门和其他有关部门的批准文件为依据。本案虽然上诉人叶林提交的房屋买卖协议载明房屋分为住宅和商住两种性质，但案涉房屋有效房产权证登记为住宅，叶林购得案涉房屋后未按规定办理变更土地用途手续，未取得规划或其他部门的批准文件，也没有提交该房屋用于经营活动的个体工商户营业执照、税务登记证以及实际用作经营的其他证据，且没有提供所在街道、社区的相关证明材料，叶林主张案涉房屋一层应按商住性质进行评估，没有法律依据，本院不予支持。叶林称因当时没有规划局而没有办理变更手续。1987年1月1日起施行及之后修订的《中华人民共和国土地管理法》、1990年4月1日以前施行的《城市规划条例》、1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》以及2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》等法律、法规，均规定了各级人民政府土地利用及城市规划职责。由于历史及现实原因，各地人民政府内部职责分工及机构调整情况不同，有的设立专门规划部门，有的没有设立专门规划部门而将规划职能交由建设、国土等部门行使，但各级人民政府的规划职能及相关行政职权始终是依法存在并有效行使的。雨湖区政府当时是否单独设立规划部门，并不影响其规划职能的存在及行政职权的行使，不是案涉房屋使用性质未办理变更手续的法定事由。第四，关于上诉人叶林认为评估机构选定、评估程序、评估结果不合法的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第三款规定，房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当向社会公开征求意见。住房和城乡建设部《国有土地上房屋征收评估办法》第四条规定，房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。本案被上诉人与上诉人叶林就评定机构选择未达成一致的情况下，通过公开抽签的方式确定湖南正佳房地产评估有限公司为叶林被拆除房屋的评估机构，湘潭市湘潭公证处对公开抽签现场进行了现场公证，评估机构的选定程序符合上述规定。《国有土地上房屋征收评估办法》第六条规定，房地产价格评估机构选定或者确定后，一般由房屋征收部门作为委托人，向房地产价格评估机构出具房屋征收评估委托书，并与其签订房屋征收评估委托合同，该条还对评估委托书、评估委托合同应当载明的事项进行了列明；第八条规定，被征收房屋价值评估目的应当表述为“为房屋征收部门与被征收人确定被征收房屋价值的补偿提供依据，评估被征收房屋的价值”；第九条第三款规定，对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。对于未经登记的建筑，应当按照市、县级人民政府的认定、处理结果进行评估。根据上述规定，本案房屋评估依法具备房屋价值评价功能，被上诉人依法签订委托评估合同，提交评估材料，评估报告能够反映提交评估房屋的价值，应予采信。叶林认为评估机构选定、评估程序、评估结果不合法的上诉理由，没有法律和事实依据，本院不予支持。第五，关于叶林认为房屋内设施、装修、附属物及家具、家电等损失的赔偿数额过低的问题。关于房屋内装饰装修、设施及附属物，被上诉人的征收机构在案涉房屋被拆之前已上户进行调查摸底，对房屋内装饰装修、设施及附属物登记、造册，并针对该部分的实际情况参考市场价格进行了计价，确定该部分损失为20,820元。结合案涉房屋长期出租、装修时间距离被拆除时间较远的实际情况，一审采信该认定，确定房屋装修赔偿金额为20,820元，较为合理，应予维持。关于房屋内家具、家电等物品损失。本案由于两被上诉人违法实施强制拆除未对房屋内的物品制作清单及有关证据，被上诉人应当对该部分损失承担举证不能的后果。本院二审法庭调查按照上诉人所称被毁损物品的清单，依照上诉人提供的最高购买价格进行整体估算，所估算出的购买总价低于一审对房屋内物品酌定的赔偿金额30,000元。一审根据日常生活经验判断，酌情确定房屋内家具、家电等物品损失金额为30,000元，依法维护了上诉人的合法权益，应予维持。上诉人叶林上诉认为房屋内设施、装修、附属设施及家具、家电损失赔偿数额过低，没有法律和事实依据，本院不予支持。综上，上诉人叶林的上诉理由部分成立，应予部分支持。原审对案涉房屋不计建筑面积部分认定的事实不清，本院二审依法查明并计算赔偿金。原审认定的其他事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湘潭市中级人民法院（2018）湘03行初213号行政判决第一项、第三项；二、撤销湘潭市中级人民法院（2018）湘03行初213号行政判决第二项；三、由被上诉人湘潭市雨湖区人民政府和被上诉人湘潭市雨湖区城正街街道办事处共同赔偿上诉人叶林因房屋所有权证号为潭房权证湘潭市字第××号房屋被违法拆除所遭受的各项损失670376元及利息（利息计算方法：以670376元为基数，从2017年6月1日起计算至赔偿款实际支付日止，按照本判决作出时中国人民银行一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算，不计算复利）。本判决为终审判决。审 判 长  涂勇华审 判 员  彭斌韬审 判 员  李隽明二〇一九年七月十九日法官助理骆莎代理书记员  骆 莎附件：相关法律、法规、司法解释条文1．《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第十四条赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。3.《中华人民共和国土地管理法》第十二条依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。4.《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。5.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。第十九条对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当向社会公开征求意见。6.《国有土地上房屋征收评估办法》第四条房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。房地产价格评估机构不得采取迎合征收当事人不当要求、虚假宣传、恶意低收费等不正当手段承揽房屋征收评估业务。第六条房地产价格评估机构选定或者确定后，一般由房屋征收部门作为委托人，向房地产价格评估机构出具房屋征收评估委托书，并与其签订房屋征收评估委托合同。房屋征收评估委托书应当载明委托人的名称、委托的房地产价格评估机构的名称、评估目的、评估对象范围、评估要求以及委托日期等内容。房屋征收评估委托合同应当载明下列事项：（一）委托人和房地产价格评估机构的基本情况；（二）负责本评估项目的注册房地产估价师；（三）评估目的、评估对象、评估时点等评估基本事项；（四）委托人应提供的评估所需资料；（五）评估过程中双方的权利和义务；（六）评估费用及收取方式；（七）评估报告交付时间、方式；（八）违约责任；（九）解决争议的方法；（十）其他需要载明的事项。第八条被征收房屋价值评估目的应当表述为“为房屋征收部门与被征收人确定被征收房屋价值的补偿提供依据，评估被征收房屋的价值”。用于产权调换房屋价值评估目的应当表述为“为房屋征收部门与被征收人计算被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价提供依据，评估用于产权调换房屋的价值”。第九条房屋征收评估前，房屋征收部门应当组织有关单位对被征收房屋情况进行调查，明确评估对象。评估对象应当全面、客观，不得遗漏、虚构。房屋征收部门应当向受托的房地产价格评估机构提供征收范围内房屋情况，包括已经登记的房屋情况和未经登记建筑的认定、处理结果情况。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。对于未经登记的建筑，应当按照市、县级人民政府的认定、处理结果进行评估。7.《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。