黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）黑27刑终14号 原公诉机关呼玛县人民检察院。 上诉人（一审被告人）关百行,男,1968年11月5日出生,住大兴安岭地区加格达奇区。因本案于2017年12月22日被呼玛县公安局刑事拘留，2018年1月3日被呼玛县人民检察院批准逮捕,同年2月12日被呼玛县公安局取保候审，2018年4月19日被呼玛县人民法院决定逮捕。同年7月13日被呼玛县人民法院取保候审。2018年8月17日被大兴安岭地区中级人民法院取保候审。2019年2月13日呼玛县人民法院决定逮捕，同年2月19日由呼玛县公安局执行。现羁押于呼玛县看守所。 辩护人金星，女，1969年2月19日出生，加格达奇区第四中学教师，住大兴安岭地区加格达奇区,系关百行之妻。 黑龙江省呼玛县人民法院审理黑龙江省呼玛县人民检察院指控被告人关百行犯开设赌场罪一案，于2018年7月10日作出（2018）黑2721刑初18号刑事判决。宣判后，黑龙江省呼玛县人民检察院于2018年7月23日以黑呼检诉刑抗[2018]1号刑事抗诉书提起抗诉。大兴安岭地区中级人民法院于2018年11月7日作出（2018）黑27刑终36号刑事裁定书，撤销（2018）黑2721刑初18号刑事判决书，发回呼玛县人民法院重新审判。呼玛县人民法院于2019年3月26日作出（2019）黑2721刑初3号刑事判决书。宣判后，被告人关百行不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院大兴安岭分院指派检察员王宁、检察官助理高兴光出庭履行职务，上诉人关百行及其辩护人金星到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审判决认定,2016年初至2017年末，被告人关百行在呼玛县三卡乡距离三卡中心学校92米的百旺家园2号门市房中，开设带有赌博性质的游戏室，在该游戏室具有退分等赌博功能的游戏机共四十台，分别为幸运六加一八台、畅享渔乐八台、真功夫八台、鲨鱼海洋八台、奥运之星八台。在游戏室营业期间，关百行共获利6.1万元，均被其挥霍。 2017年12月22日呼玛县公安局在大兴安岭地区实验中学将被告人关百行抓获归案。 在审理过程中，被告人关百行交纳违法所得6.1万元。 认定上述事实，有《户籍证明》《立案决定书》《抓捕经过》《行政处罚决定书》《情况说明》《检验报告》，证人刘某、付某、郝某、单某、胡某、金某、王某、李某、梁某、王某2、金某2证言，李某、梁某、王某2辨认笔录，被告人关百行的供述与辩解，《现场勘验笔录》以及现场照片等证据证实。 黑龙江省呼玛县人民法院认为，被告人关百行以营利为目的，在距离学校92米处开设赌博场所，提供40台赌博机，为赌博提供场所、赌具，获利6.1万元，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人关百行的行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名和犯罪事实成立。被告人关百行辩解称赌场中的游戏机数量为12台、非40台的观点，没有事实根据和法律依据，不予采纳。被告人关百行自愿认罪，能够上缴违法所得，认罪态度较好，有悔罪表现，对被告人可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十四条、最高人民法院《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条之规定，判决被告人关百行犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元。被告人关百行交纳的违法所得6.1万元及扣押在案的犯罪使用物品游戏机依法没收。 一审宣判后,被告人关百行上诉理由及其辩护人辩护意见如下：1.开设游戏室提供的赌博机是12台而非40台，且涉案赌博机已经销毁，其鉴定报告不能作为证据使用。2.具有坦白情节，自愿认罪，主动上缴违法所得以及罚金。3.无前科，系初犯，其符合缓刑的条件。 出庭检察员认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2016年年初，上诉人关百行租用在呼玛县三卡乡距离三卡中心学校92米的百旺家园2号门市房，开设带有赌博性质的游戏室，游戏室中设有退分赌博功能的游戏机，经检验，在该游戏室具有退分等赌博功能的游戏机共四十台。关百行经营期间在2016年10月至2016年12月回加格达奇区办事，委托妻弟金某为其管理游戏室，给参赌人员上分、退分、返钱，金某通过三卡乡农村信用社将游戏室获利的9000.00元汇给关百行。2017年10月至11月，关百行因有事回加格达奇区，又委托朋友梁某、李某代为管理游戏室，给参赌人员上分、退分、返钱，李某通过汇款和现金方式将游戏室获利的52000.00元交给关百行。在游戏室营业期间，关百行共获利61000.00元，均被其挥霍。上诉人关百行已上缴违法所得61000.00元。 2017年12月22日呼玛县公安局在大兴安岭地区实验中学将上诉人关百行抓获归案。 上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.户籍证明证实:上诉人关百行的个人自然情况，具有完全刑事责任能力。 2.立案决定书、抓捕经过证实：本案发案、破案经过及上诉人于2017年12月22日在大兴安岭地区实验中学校园内被抓获情况。 3.证人刘某证言证实：三卡乡百旺家园二号门市的一个游戏厅具体是谁开的我不知道，只是知道姓关，（出示关百行人口详细信息）就是他。好像是从2016年10月份时候开始营业的，我经常在他家玩，这家游戏厅机器大概有十台以上，都是有赌博性质的。游戏厅没有固定的营业时间，人多时候大概有三十多人玩，少的时候也得三、四个人玩。我到游戏厅后都是用现金换分，看管游戏的人给我上分之后我就可以在游戏机上打鱼，如果打到鱼之后不想玩了，然后可以用分找看管游戏厅的人换现金，没打到鱼就相当于输了。 4.证人付某证言证实：我一般在三卡乡百旺家园二号门市的一个游戏厅玩，谁开的我不清楚，（出示关百行人口详细信息）就是他。这家游戏厅大概开了两三年了，一共有大机器四台，是打鱼机、扑克机、押动物的机器，小机器是280，一共六、七台。大小一起一共十多台左右。都是赌博机性质。这家游戏厅一般都是24小时营业。我一般都是玩押动物的赌博游戏机。我用现金换分，看管游戏厅的人给我上分，我就可以在游戏机上押动物，如果我押的动物中奖了就可以兑换分，然后我可以用我赢的分找看管游戏厅的人换现金，但是我押的动物没中奖的话就相当于输了。我经常在他家玩，基本上都是输，输的最多的时候输三、四千，赢的最多时候也就几百元，我在这家游戏厅玩了两、三年，输了得有五、六万元。 5.证人郝某证言证实：2017年11月份左右开始至今去百旺家园2号门市的游戏厅玩过四次，我不知道是谁开的。游戏厅里大概有十多台机器，我每次去玩的时候游戏厅里至少有十五、六个人以上在玩。我只玩狮子猴子那个赌博机，那个机器是10块钱人民币500分。这家游戏厅是用现金兑换分数的，如果赢了给直接退现金。 6.证人单某证言证实：我在百旺家园2号门市游戏厅玩了很多次，大概一共输了13000.00元左右，他家一共有十多台机器，我每次玩的时候大约有十五、六个人以上在那玩。我不知道是谁开的，有个四十多岁的男的在那看着。我玩打鱼机，100元人民币40000分。我们是用现金上分的，如果赢了就直接退现金，比例也是40000分退100元人民币。 7.证人胡某证言证实：我在呼玛县三卡乡百旺家园二号门市的一个游戏厅玩游戏。我知道老板是个加格达奇人，是个男的，我去玩的时候见过，买分、上分、退分、返钱都是这个男的。（出示关百行人口详细信息）就是这个男的。这家游戏厅大概开了两、三年了，具体时间开的我不清楚。我记得大机器三台，是打鱼机、扑克机、押动物的机器；小机器是280，一组八台。大小加一起一共十多台，都是赌博机性质。这家游戏厅是24小时营业的。我玩的是280赌博游戏机，我用现金换分看管游戏厅的人给我按1分1元钱的比例给我上分，然后我就可以在游戏机上选择押2、押8或押0，押中了就可以得分，然后用分找看游戏厅的人，按照1分1元的比例给我换成现金。如果我押的数字没中的话就输了。我在这家游戏厅一共玩了四、五次，输了四、五千。 8.证人金某（关百行妻弟）证言证实：关百行是我大舅哥。我知道关百行在呼玛县三卡乡经营赌博机性质的赌场。2016年的时候，我在三卡乡帮我大舅哥关百行管理过2、3个月左右，他没给过我钱。2016年10月份左右，关百行给我打电话说他有事要回加格达奇，但是呼玛县三卡乡的赌博游戏厅没人管理。他想让我帮他管理一段时间。我从2016年10月份左右一直帮他管理到2016年12月份左右，我就回加区了。他经营的游戏厅内一共有多少台机器，我记不清了，都能正常使用。我当时帮他管理时候，是参赌的人来找我用现金买游戏分，购买游戏分兑换比例我忘记了。我收钱之后，给参赌人员上分。然后参赌人员就用游戏分玩打鱼、押动物或者押二八零。如果赢了的话就可以找我按照兑换比例退钱，如果输了话就是赌场获利。当时我管理期间，我把赌场获利都通过三卡乡的农村信用社汇到关百行开户的银行卡上。具体汇款日期记不清了，我记得我一共给他汇过三次钱，每次3000.00元，一共9000.00元钱。 9.证人王某证言证实：我去过三卡乡百旺家园2号门市一家游戏厅。老板是加格达奇区的关百行。我和关百行是朋友关系。这家游戏厅是2017年年初时候开始经营的，后停了一段时间，大概9月份又营业了，11月份中旬就关门了。这家游戏厅都是赌博机，用现金上分，然后退分兑换现金，10元置换500分。一共大型4台，小型8台。这些机器都能正常运转。他在三卡乡雇了一个40多岁的男的，给他管理游戏厅，这个人我不认识。 10.证人李某证言证实：我在三卡乡百旺家园北二楼2号楼门市游戏厅工作过。我去工作是老关介绍的，我丈夫梁某腿坏了在加区看病时候，老关帮助过我家，老关让我来游戏厅帮忙，他说他要回地区，我为了还他人情，就来干了。当时也没谈工资的事，他走的时候给我们留了1300元现金费用。我是从2017年10月份左右时候去游戏厅工作的。游戏厅里都是赌博游戏机。一共有十多台。一台兔子猴子游戏机、一台打鱼游戏机、一台扑克游戏机、一台飞禽走兽游戏机，还有一台280赌博机，280赌博机是由8台小赌博机组成的。这些赌博机都能正常使用。我按老关说的给来玩的人上分，来玩的人给我钱，我就按对应的分数上分，不玩我就给退分。2017年10月9日和2017年11月8日，我先后向关百行开户的农村信用社的卡上，通过柜面汇过两次现金，每次两万元钱，一共是四万元人民币，2017年11月份，关百行来三卡乡时候，我和我丈夫当面给他12000元，这些都是赌场的获利。 11.证人李某辨认笔录证实：通过辨认后，李某指出照片中3号就是在三卡乡开设赌场的关百行。 12.证人梁某证言证实：2016年关百行在三卡乡开游戏厅的时候，我去玩的时候认识他的，我俩是朋友关系。他家的游戏厅在三卡乡百旺家园小区二楼西侧第二个门市。游戏厅2016年冬天的时候经营过一段时间，后来就关了。今年10月份左右的时候，关百行在三卡乡的游戏厅刚开始营业不久，平时他就在游戏厅里。我去找关百行玩，他说他要回地区，让我帮忙管理游戏厅，帮他开关门，买水啥的，让我媳妇李某来游戏厅上分、退分。因为朋友关系，我就同意了，也没说工资的事，他走的时候给了1300元，作为日常费用。游戏厅都是赌博游戏机，一共有十多台，一台兔子猴子游戏机、一台打鱼游戏机、一台扑克游戏机、一台飞禽走兽游戏机，还有一台280赌博机。280赌博机是由8台小赌博机组成的，兔子猫猴子机是10元钱500分，打鱼机是10元4万分，扑克机是1元1分，飞禽走兽机没人玩，关百行也没说这台机器如何上分，280机1元1分。来玩的人花钱买分，不想玩的时候，用分兑换成现金。在我代为管理期间，上午9点多钟开门，晚上9点多钟关门。 13.证人梁某辨认笔录证实：通过辨认后，梁某指出照片中5号就是在三卡乡开设赌场的关百行。 14.证人王某2证言证实：我是呼玛县三卡乡黑山头村书记，2016年3月份左右，在呼玛县三卡乡百旺家园二号门市开个游戏厅，姓关的老板在这负责。因为百旺家园二号门市是我弟弟王某2的房子，在2017年5、6月份的时候，我弟弟王某2给我打电话说他把二号门市租给了加格达奇一个姓关的人，让我去替他找姓关的把5000元钱的房租要回来。我去找这个姓关的人要房租时候，姓关的告诉我于某说这个房子已经归他了，所以5000元钱房租已经交给黑河于某了。 15.证人王某2证言证实：通过辨认后，王某2指出照片中10号就是在三卡乡百旺家园二号门市游戏厅姓关的负责人。 16.呼玛县公安局三卡边防派出所出具情况说明证实：2017年12月18日，呼玛县公安局刑警大队在我辖区打掉一个地下赌场，收缴赌博机12台，经查：经营者系加格达奇区居民关百行，该赌博场所右侧紧邻三卡乡中心校，经GPS测量，赌博场所距中心校直线距离92米。 17.黑龙江呼玛农村商业银行股份有限公司出具的说明、取款凭条证实：关百行在三卡乡农村商业银行卡号为6235160009000054703的资金变动情况。 18.现场勘验检查记录及照片证实：游戏室位于呼玛县三卡乡百旺家园小区二号门市房，西侧是三卡中心校，距中心校92米。游戏室里靠东墙摆放二个台式游戏机，靠西墙南侧摆放8台立式游戏机和一个公平箱，靠西墙北侧摆放二个台式游戏机。 19.扣押物品清单证实：扣押赌博机幸运六加一一台，畅享渔乐一台，真功夫一台，鲨鱼海洋一台，奥运之星八台，公平箱一个。 20.呼玛县公安局出具检验报告证实：幸运六加一一台可供8人使用，每人可以独立进行赌博活动。畅享渔乐一台可供8人使用，每人可以独立进行赌博活动。真功夫一台可供8人使用，每人可以独立进行赌博活动。鲨鱼海洋一台可供8人使用，每人可以独立进行赌博活动。奥运之星8台，综上涉案赌博机应认定为40台。 21.被告人关百行的供述和辩解：2016年初，我听说呼玛县可以经营赌博机性质的赌场，2月份时候，我就把之前我存放在图强的12台赌博机运送到呼玛县三卡乡，在三卡乡从王老四手里租了百旺家园2号门市的房子，当时机器运到呼玛县三卡乡以后直接放在了百旺家园2号门市所租的房子里。2016年3月初就开始经营，是以赌博机的形式开的。我经营的赌场里有12台机器。大的4台，小的8台都是280赌博机。参赌人员拿人民币向我买分，但是每台机器的机型不一样，买分的比例不同，打鱼机100元兑换40000游戏分。280是1元人民币兑换1游戏分，参赌人员用兑换来的游戏分进行押注，赢了可以向我退游戏分，我给他们按兑换的比例返钱。如果参赌人员输了，可以继续向我买分。经营了一段时间后，听说呼玛县不允许经营赌博机性质的赌场，然后我就回到加区继续上班。2016年中旬和下旬我又回到呼玛县三卡乡将赌场继续经营了一段时间，具体是什么时间我记不清了，总之就是断断续续的经营过一段时间。2016年时候我让我妻弟金某帮我管理赌场期间，向我开户的农村信用社卡里汇过3次钱，时间是2016年11月份两次，2016年12月份1次。每次都是三千元，一共九千元钱。直到2017年9月份将赌场经营到10月份左右后，我因为有事要回加格达奇，10月份以后我就把这个赌场交给李某帮我管理到11月份左右。李某是帮我的忙，并没有支付给她任何费用。2017年10月份和2017年11月份李某帮我管理时候，李某给我农村信用社的卡里汇过两次钱，每次两万元，还有给我现金一万二千元，我赌场的盈利一共是六万一千元钱,这些钱有的是以现金的方式支取的，有的是从支付宝转账转出去的。平时我管理时候还有一些零散的现金获利，都让我随时花掉了。 22.呼玛县公安局出具的关于关百行揭发检举情况的回复、行政处罚决定书、证人金某2的证言证实：关百行不具有揭发检举他人立功的情况。 本院认为，上诉人关百行为赌博提供场所，设置具有退分功能的电子游戏设备，并以回购方式给予他人现金组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。在中小学校附近设置赌博机40台，违法所得累计达到6.1万元，情节严重。被告人关百行自愿认罪，认罪态度较好，能够上缴违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。一审判决已经充分考虑该量刑情节并对其从轻处罚，故此上诉理由不能成立。呼玛县公安局出具的检验报告根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第三款以及第六条规定，制作的检验报告，程序合法有效。其关于检验报告错误，不能作为证据使用的上诉理由不能成立。一审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。审判程序合法。出庭检察员的意见予以支持。上诉人关于适用缓刑的上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  夏冰松 审判员  谷新宇 审判员  杨 洋 二〇一九年七月十二日 书记员  王国钊 本裁定所依据的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理: (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定的事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以再查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。