山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1102民初4060号原告：日照天泰建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码：9137110075917441XY2-1，住所地日照市北京路211号。法定代表人：丁兆良，董事长。委托诉讼代理人：焦自扬，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：万均华，山东海洋律师事务所律师。被告：卜光荣，男，汉族，1962年9月25日出生，住日照市东港区。委托诉讼代理人：宋玉波，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。第三人：日照金厦建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：91371102561412486G，住所地山东省日照市东港区北京路王府大街南段。法定代表人：李绪聪，经理。委托诉讼代理人：程娟，山东元亭律师事务所律师。原告日照天泰建筑安装工程有限公司（以下简称“天泰公司”至判决主文前）、第三人日照金厦建筑劳务有限公司（以下简称“金厦劳务”至判决主文前）与被告卜光荣劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天泰公司的委托诉讼代理人焦自扬、被告卜光荣的委托诉讼代理人宋玉波及金厦劳务的委托诉讼代理人程娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天泰公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告之间不存在劳动关系。2、原告无需支付给被告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、车票、住宿费、查体费等费用。3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告将位于日照市大洼安置区的劳务工程发包给第三人，被告受第三人雇佣在上述工地工作时受伤，被告不受原告管理、工资也不由原告发放，原、被告之间不存在劳动关系，日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会做出的东劳人仲字［2019］第48号仲裁裁决书认定原、被告之间存在劳动关系是错误的，原告不需要支付被告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、车票、住宿费、查体费等费用，为维护原告合法权益特诉至贵院，望依法支持原告的诉讼请求。被告卜光荣辩称：一、东港劳动人事争议仲裁委员会认定的事实清楚，程序合法，裁决结果适当，原告要求法庭再次确认劳动关系，无法律依据，双方劳动关系已由劳动行政部门在工伤认定程序中予以确认，且原告在申请工伤确认时，也以用人单位的身份提出申请，劳动行政部门作出工伤认定后确认原告为用人单位，原告没有提出异议，且该决定已经生效，原告诉讼请求第一项未经过劳动仲裁程序，不应在本次庭审中予以审查。二、原告要求不支付一次性伤残就业补助金等工伤待遇无法律依据。第三人金厦劳务辩称：第三人不认识本案被告，且第三人金厦劳务已经将涉案的工程劳务分包给了鲍怀富，鲍怀富找的被告。本院经审理认定事实如下：2018年4月18日下午2时40许，被告卜光荣在前大洼安置区7号楼21层安装布料机配重箱过程中，不慎从布料机上滑倒受伤。2018年4月18日至5月10日，被告在日照市人民医院住院治疗17天，住院期间由家属护理。后经日照市人民医院诊断为：腰椎骨折、臀部软组织损伤。2018年8月6日，日照市东港区人力资源和社会保障局出具工伤决定书（东人社工认字［2018］第139号），认定为工伤。2018年10月15日，日照市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书（日劳鉴［2018］462号），鉴定结论为：劳动功能障碍程度：玖级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。2019年1月15日，山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书（鲁劳鉴伤字［2019］2号），鉴定结论为：劳动功能障碍程度：玖级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。本鉴定结论为最终结论。2017年山东省职工平均工资为68081元。因原告提出重新鉴定，被告第二次鉴定另行支付车票138元、住宿费120元、查体费180元。另查明，原告给被告缴纳工程项目工伤保险。被告治疗结束后未到涉案工地工作，被告主张停工留薪期满后与原告解除劳动关系。后被告向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求与原告解除劳动关系、原告支付被告护理费10000元、停工留薪期工资33300元、一次性伤残就业补助金68081元、工资3730元、二次鉴定费用504元。该仲裁委员会于2019年4月9日作出东劳人仲案字（2019）第48号仲裁裁决书，裁决：一、双方于2018年10月19日解除劳动关系。二、原告天泰公司于本裁决生效之日起七日内支付给被告一次性伤残就业补助金54465元、停工留薪期工资33300元、护理费1700元、车票138元、住宿费120元、查体费180元。三、驳回被告其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，向本院提出诉讼。庭审中，原告要求追加第三人参与诉讼。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交分包合同一份，证明原告把涉案工程前大洼安置区部分工程承包给第三人，卜光荣不是原告的职工，与原告不存在劳动关系，卜光荣是否是第三人职工原告不清楚，卜光荣与原告未签订过劳动合同，原告缴纳的是工程项目工伤保险。被告质证：对该合同真实性不予认可，被告不知道该劳务公司的存在，且该劳务合同并无签订日期，无法证实该分包合同是在被告受伤前或者受伤后签订，原告主张是工程分包给第三人金厦劳务，而该合同是劳务分包合同，工程承包合同与劳务分包合同有本质区别，且该合同法人授权委托书及劳务分包人授权书并无加盖任何公章和签字，且内容均系空白，在该合同中无明显的标注被告是由第三人聘用。原告与被告之间系劳动关系，被告工资由原告项目部以现金形式发放，并进行管理，签订了劳动合同，但被告未持有。被告于2017年初到涉案工地处从事混凝土浇灌工作。被告提交工伤认定决定书，证明原告系用人单位，被告因工受伤构成工伤，双方劳动关系存在。原告与第三人对工伤认定书无异议。第三人金厦劳务提交劳务分包合同及协议书，证明被告系鲍怀富雇佣，且鲍怀富与第三人已经签订协议书，针对被告受伤该协议书证实鲍怀富与本案被告有雇佣关系，与第三人无任何关系，被告的损失不应由第三人承担。被告质证：该协议书被告不知情，且该劳务分包合同最后期限为2018年3月20日，而被告受伤期限为2018年4月18日，退一步讲即使该分包合同存在，但其分包合同已经履行完毕，第三人并没有聘用被告。上述事实由东劳人仲案字（2019）第48号、天泰公司与金厦劳务签订建设工程施工劳务分包合同、庭审笔录等在卷佐证。本院认为：一、关于是否应追加第三人金厦劳务参加诉讼的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”。金厦劳务与被告卜光荣之间形成事实劳动关系，应依法追加金厦劳务为本案的当事人。二、关于天泰公司与卜光荣之间是否存在劳动关系的问题。劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系是劳动者与用人单位间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即用人单位向劳动者给付劳动报酬，劳动者接受用人单位规章制度的管理。本案中，天泰公司提供劳务分包协议证明将涉案工地的劳务工程由金厦劳务分包，盖有双方公司公章，虽在签字处未有签字日期，但劳务分包协议封面标有2017年6月2日字样，并且约定主体工程封顶完成时间为2018年1月20日，主体竣工验收时间为2018年6月10日。原告将涉案工程分包给金厦劳务，卜光荣在金厦劳务的涉案工地工作，故被告卜光荣与原告天泰公司之间不存在直接的招用关系，原、被告之间无建立劳动关系的合意。故原告天泰公司与被告卜光荣之间并不存在劳动关系。三、关于天泰公司应否支付卜光荣各项工伤待遇的问题。日照市人力资源和社会保障局作出的日人社工认字［2017］189号认定工伤决定书系原告作为工程总包单位，依照国家人社部发［2014］103号文、山东省人社厅鲁人社发［2015］15号文以及日照市城乡建设局、日照市安全生产监督管理局、日照市人力资源和社会保障局、日照市总工会四部门联合发布的日人社［2015］27号文规定：建筑施工企业应依法参加工伤保险，对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑职工特别是农民工，按照项目参加工伤保险；以总包单位为工伤保险费代缴人及工伤卜光荣，为包括为分保单位在内的所有民工代缴工伤费及办理工伤保险手续，职工发生增减变化时，用人单位要及时申报办理参保人员的增减手续；对在参保项目施工期间发生工伤，完成工伤认定及劳动能力鉴定后，依法享受参保职工的各项保险待遇。本案中，天泰公司参加了涉案建设项目的工伤保险，卜光荣受伤后经工伤认定及劳动能力鉴定后，应依法享受参保职工的各项工伤保险待遇。四、对于第三人金厦劳务是否承担被告的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及住院期间的护理费的问题。庭审过程中第三人提交其与鲍怀富签订的《混凝土劳务分包合同》和协议书，该《混凝土劳务分包合同》最后期限为2018年3月20日，而被告受伤期限为2018年4月18日；2018年10月9日金厦劳务与鲍怀富之间协议书，被告不知情，亦无金厦劳务的公章及相关人员签字。金厦劳务将承包的项目再次发包给没有用工资质的鲍怀富，鲍怀富与被告之间无劳动关系，鲍怀富不能承担用工主体责任。金厦劳务承包了原告涉案工地的项目工程，被告在涉案工地提供有报酬的劳务而受伤，原告为被告缴纳项目工伤保险，金厦劳务与被告卜光荣之间形成事实劳动关系，金厦劳务系被告的实际用人单位，金厦劳务应承担被告工伤待遇的工伤基金支付之外损失（一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及住院期间的护理费）的责任，因此对于金厦劳务提出被告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及住院期间的护理费的损失不应由第三人承担的主张，本院不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。原告给卜光荣缴纳了项目工伤保险，因此卜光荣主张的住院伙食补助费应从工伤基金支付；根据山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第九条规定，一次性伤残补助金由工伤保险基金支付；金厦劳务作为卜光荣的实际用人单位，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此卜光荣主张的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付；金厦劳务应支付卜光荣一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。该停工留薪工资并非工伤基金中的工伤待遇，应由用人单位金厦劳务支付给卜光荣停工留薪期工资。原告治疗终结后未到涉案工地继续工作，并主张于2018年10月8日与原告天泰公司解除劳动关系，因被告与原告天泰公司不存在劳动关系，被告卜光荣的本意系向用人单位提出解除劳动关系，金厦劳务系其实际用人单位，其与金厦劳务的劳动关系解除。根据《工伤保险条例》第三十条之规定，金厦劳务应支付卜光荣护理费4700元（47天×100元/天）；根据《工伤保险条例》第三十七条、山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条规定金厦劳务应支付给卜光荣一次性伤残就业补助金68081元（68081元÷12个月×12个月）；《工伤保险条例》第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。庭审中，卜光荣未提供受伤前12个月的平均工资，卜光荣的工资应以5212元/月（62539元÷12个月）为准。金厦劳务应支付卜光荣停工留薪期工资31272元（5212元/月×6个月）。五、关于原告应否支付被告车票、住宿费、查体费费用的问题。因原告不服日照市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书（日劳鉴［2018］462号），原告提出再次申请鉴定，被告去济南进行再次鉴定查体，支出交通费138元、住宿费120元、查体费180元，山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书（鲁劳鉴伤字［2019］2号）与日照市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书（日劳鉴［2018］462号）结果一致，对于被告所支付的费用，原告应予以支付。综上所述，原告天泰公司与被告卜光荣之间并不存在劳动关系，天泰公司按建设项目参加工伤保险，对建设项目施工期间被告发生的工伤应享有工伤保险待遇。因天泰公司与被告卜光荣之间并不存在劳动关系，卜光荣的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及住院期间的护理费应由其实际用人单位金厦劳务承担。因此对于原告天泰公司提出不支付被告一次性伤残就业补助金68081元、停工留薪期工资31272元、护理费4700元的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《山东省劳动和社会保障局关于印发〈山东省工伤职工停工留薪期管理办法〉的通知》，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，《山东省贯彻实施办法》第九条、第二十五条的规定，判决如下：一、原告日照天泰建筑安装工程有限公司与被告卜光荣之间不存在劳动关系；二、原告日照天泰建筑安装工程有限公司不支付被告卜光荣一次性伤残就业补助金68081元、停工留薪期工资31272元、护理费4700元；三、第三人日照金厦建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告卜光荣一次性伤残就业补助金68081元、停工留薪期工资31272元、护理费4700元。四、原告日照天泰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告卜光荣交通费138元、住宿费120元、查体费180元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告日照天泰建筑安装工程有限公司、第三人日照金厦建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  安晓辉人民陪审员  张茂柳人民陪审员  王厚雨二〇一九年七月二十四日法官助理王聪媛书记员牟燃