重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0112民初1840号 原告（执行案外人）：马达，男，土家族，1956年9月15日出生，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：覃立秋，重庆覃立秋律师事务所律师。 被告（申请执行人）：王大贤，男，汉族，1956年2月2日出生，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：周元亮，重庆航宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨文，重庆文惠律师事务所律师。 第三人（被执行人）：重庆骏舟商贸有限公司，住所地重庆市北碚区施家梁镇陵峡路15号，统一社会信用代码915001097428991820。 法定代表人：马达，职务：总经理。 原告马达与被告王大贤、第三人重庆骏舟商贸有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月16日立案受理后，依法由审判员刘涛峰担任审判长与人民陪审员晏慧耘、彭钦梅组成合议庭适用普通程序于2019年3月26日进行公开开庭审理。原告马达的委托诉讼代理人覃立秋，被告王大贤的委托诉讼代理人周元亮、杨文，第三人重庆骏舟商贸有限公司的法定代表人马达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马达向本院提出诉讼请求：1.判决撤销渝北区人民法院(2018)渝0112执异446号执行裁定书，判决不得追加原告马达为被执行人；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：渝北区人民法院作出的(2018)渝0112执异446号执行裁定书中追加了原告作为被执行人，因該案数额特别巨大，是否追加被执行人的事实争议极大，但法院在没有通知原告应诉、举行公开听证的情况下，就作出裁定，程序严重违法，剥夺了原告的举证、质证及申辩权，应当撤销。第三人重庆骏舟商贸有限公司名下有几千万元的资产可供执行，完全具有偿债能力。执行裁定中认定第三人重庆骏舟商贸有限公司股东具有出资不实或抽逃出资的情形，将原告追加为被执行人，认定事实和适用法律错误，遂诉至法院。 被告王大贤辩称：请求依法驳回原告的诉讼请求，原告的诉讼理由不能成立，应当追加其作为被执行人，因原告是第三人重庆骏舟商贸有限公司的前身（力杰房地产开发有限公司）公司的发起人之一，该公司是2002年11月14日成立，成立前原告作为发起人骗取验资报告后，于2002年11月8日将验资资金抽走，故应以原告出资不实为由追加其为被执行人。 第三人重庆骏舟商贸有限公司述称：不同意被告的意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了收据、银行记账凭证、进账单、国土登记信息查询证明、土地使用权出让合同、土地估价结果一览表、土地使用权证、（2014）渝北法民初字第6119号民事判决书、（2014）渝一中法民终字5565号民事裁定书、（2014）渝北法民执字第3080号执行裁定书、（2017）渝01民终3616号民事判决书、户籍证明、公司设立登记申请书、股东发起人名录、出资协议、公司章程、验资报告、公司章程修正案、公司变更登记申请书、股东会决议、股份转让协议、力杰公司现金管理交易明细、进账单、离婚资料等证据，经庭审质证审查后，本院认定如下事实： 2014年6月4日，渝北区人民法院就原告王大贤与被告重庆骏舟商贸有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案作出（2014）渝北法民初字第6119号民事判决书，判决内容为：一、被告重庆骏舟商贸有限公司于判决生效后十日内返还王大贤文星花园项目税款483015.45元；二、被告重庆骏舟商贸有限公司于判决生效后十日内支付原告王大贤利息损失，以483015.45元为基数从2012年11月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。被告重庆骏舟商贸有限公司收取该判决书后不服，提出上诉，又于2014年10月22日申请撤回上诉。 因重庆骏舟商贸有限公司未按前述判决自动履行其义务，2014年11月18日，王大贤就（2014）渝北法民初字第6119号民事判决书向渝北区人民法院申请强制执行。该案执行过程中，王大贤以重庆骏舟商贸有限公司的股东未履行出资义务，申请追加马达为该案的被执行人，2018年12月20日，渝北区人民法院作出（2018）渝0112执异446号执行裁定书，裁定：追加马达为本案的被执行人。马达应在未缴纳出资款300万元范围内向王大贤履行给付义务。 原告于2019年1月6日收到该执行裁定书，不服该裁定，提起执行异议之诉。 另查明，马达与吴海均原系夫妻关系，二人于1998年11月23日协议离婚，马力系二人之子。2002年11月2日，由马达、马力、吴海均三名股东发起设立重庆力杰房地产开发有限公司，該公司章程中记载：公司的注册资本为人民币818万元，各股东以货币出资600万元，土地使用权出资218万元，在验资时由股东一次性缴纳。其中，马达以货币出资的形式认缴300万元，以土地所有权出资的形式认缴218万元，马力以货币出资的形式认缴100万元，吴海均以货币出资的形式认缴200万元，該章程有三位股东马达、马力及吴海均的签名及盖章确认。2002年11月4日，吴海均向重庆力杰房地产开发有限公司筹备账户支付220000元，资金用途备注为：吴海均入股款。根据重庆通冠会计师事务所出具的验资报告显示，截至2002年11月7日止，公司各股东认缴货币出资600万元均已到位，马达出资人民币300万元已缴存至在中国农业银行开设的基本账户（账号110801040005470）。土地使用权出资尚未办妥财产权的转移手续，但马达已承诺于公司成立后六个月内办妥有关财产权转移手续，并报公司登记机关备案。2002年11月14日，重庆力杰房地产开发有限公司登记设立。 2002年11月7日当天，重庆力杰房地产开发有限公司以自己为收款人开具了一张20万元的现金支票，用途为工资及备用。次日，該公司基本账户向王大松开具了一张20万元的现金支票，用途为还款，又向马达开具了一张560万元的转账支票，用途为还款。 2002年11月20日，经重庆力杰房地产开发有限公司三位股东马达、马力、吴海均决议，将公司经营地点迁至北碚区施家梁镇境内，并修改了公司的章程。 2003年1月12日，经重庆力杰房地产开发有限公司三位股东马达、马力、吴海均决议，同意股东马达以货币资金218万元置换原实物（土地使用权）出资218万元。2003年1月15日，重庆力杰房地产开发有限公司入账80万元后于次日将90万元转入马达账户。2003年1月16日，马达向重庆力杰房地产开发有限公司转账支付218万元。2003年1月17日，重庆力杰房地产开发有限公司向马达账户转入128万元；又于2003年1月23日向马达账户转入80万元。此后，马达多次向重庆力杰房地产开发有限公司转入不同数额的资金，但又在短时间内将资金转出，但该公司账户中再未见原告马达的出资款缴纳记录。 2011年2月14日，重庆力杰房地产开发有限公司将公司名称变更为重庆舟海房地产信息咨询有限公司。2011年9月14日，重庆舟海房地产信息咨询有限公司将公司名称变更为重庆骏舟商贸有限公司。 本院认为：《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。本案中，原告马达在设立重庆力杰房地产开发有限公司时，向公司认缴的货币出资为300万元，但其在验资后公司设立前无正当理由将出资款转出，以致公司在设立时并未收到其应缴的出资款300万元，故可以认定马达在該公司设立时未向公司履行出资义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。重庆力杰房地产开发有限公司设立后，经公司股东决议，同意股东马达以货币资金218万元置换原实物（土地使用权）出资218万元。原告马达于2003年1月16日将該出资款支付至公司账户之后，无正当理由又将該款转入自己的账户，其未经法定程序将出资抽回的行为构成抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条之规定，公司债权人有权请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；第十四条之规定：公司债权人有权请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。根据《最高人民法院》第十七条的规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第十八条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。被告申请追加马达为被执行人，在未履行出资义务范围内承担清偿责任，于法有据。原告的诉讼请求，不能成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第三十二条、第三十三条第一款第（二）项之规定，判决如下： 驳回原告马达的诉讼请求。 案件受理费30800元，由原告马达负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长  刘涛峰 人民陪审员  晏慧耘 人民陪审员  彭钦梅 二〇一九年七月二十九日 书 记 员  杨 星