云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终933号上诉人（原审被告）昭通昊祥物业管理有限公司。统一社会信用代码：91530600557779242Ⅹ法定代表人：马举龙。住所：云南省昭通市昭阳区。被上诉人（原审原告）吴朝柱，男，1986年2月21日出生汉族，云南省永善县人，住云南省昭通市永善县。被上诉人（原审原告）吴顺江，男，1964年8月13日出生汉族，云南省永善县人，住云南省昭通市永善县。上诉人昭通昊祥物业管理有限公司因与被上诉人吴朝柱、吴顺江租赁合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初2441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2012年11月26日，原告吴朝柱、吴顺江与被告昭通昊祥物业管理有限公司签订了《抚镇门广场商铺委托经营代管合同书》约定：二原告将物业位于昭通市昭阳区建设南街抚镇门广场项目内一号楼负一层56号商铺，建筑面积为75.06平方米委托给被告统一招商、管理和经营，委托期限为十五年，委托经营代管期内的前五年，被告一次性支付给原告人民币290104元，作为委托管理期间内原告委托被告管理该物业原告的收益金。委托期的第六至第十五年，该物业年度收益金的支付方式为按每季度为一个支付周期，每次被告向原告支付当年年收益金的四分之一，每季度季末月的30日为支付日。第六年的年收益金为60922元每年，之后每年在上个租期的基础上递增5%，因收益金收入产生的税费由原告缴纳。委托期届满时，如“抚镇门广场”有需要继续整体经营、统一管理，在同等条件下，被告享有优先租赁权。同时约定在委托期内，被告若逾期1月未向原告支付收益金，除应付原告的收益金外，被告应按日向原告支付欠付收益金的5‰为违约金，违约金从违约之日起第二天开始计算。逾期六个月，原告有权解除合同并追究违约责任，本合同在有效期内，任何一方均不得提前解除合同，否则违约方应向守约方支付相当于当年年收益金5倍的违约金。双方同时对各自的权利和义务进行了约定。现原告吴朝柱、吴顺江起诉来院，要求判令被告继续履行合同，及支付2017年11月至2018年6月共计7个月的收益金共计35537元（之后的按照合同约定一直计算到给付清为止）；二、判令被告支付拖延支付收益金的违约金从2017年11月26日起按照合同约定每日5‰计算至被告支付清收益金为止；三、本案诉讼费由被告承担。原审人民法院经审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。本案原告吴朝柱、吴顺江与被告昭通昊祥物业管理有限公司虽然签订的是《抚镇门广场商铺委托经营代管合同书》，但经本院审查，原、被告双方签订的合同内容符合租赁合同的构成要件，双方之间名为委托经营代管，但实际为租赁合同关系。故被告昭通昊祥物业管理有限公司应按照合同的约定向原告吴朝柱、吴顺江支付2017年11月份至2018年6月份共七个月的收益金35537元，并按照合同约定从2017年11月26日起按应支付的收益金每日5‰计算支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第二百一十二条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”、第二百二十七条：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付……”，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：一、由被告昭通昊祥物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性支付给原告吴朝柱、吴顺江2017年11月份至2018年6月份七个月的收益金共计人民币35537元；二、由被告昭通昊祥物业管理有限公司向原告吴朝柱、吴顺江支付从2017年11月26日起按合同约定的收益金每日5‰计算的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费688元，由被告昭通昊祥物业管理有限公司承担。原审判决书送达后，被告昭通昊祥物业管理有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初2441号民事判决；改判驳回被上诉人的诉讼请求即驳回被上诉人要求支付2017年11月至2018年6月的收益金35537元及违约金的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉的主要理由是：原审判决据以认定事实和适用法律的基础已发生根本性变化，被上诉人并非该商铺的所有人，无权要求上诉人支付收益金。理由是：一、被上诉人在要求上诉人支付商铺收益金的同时，又要求解除《商品房购销合同》，并要求赔偿其购房款和违约金，经昭阳区人民法院审理，于2018年9月13日作出（2018）云0602民初2440号民事判决，判令解除被上诉人与昭通天泽佳缘房地产开发有限公司（现用名：昭通弘源房地产开发有限公司）于2012年11月26日签订的《商品房购销合同》，并判令昭通天泽佳缘房地产开发有限公司返还被上诉人吴朝柱、吴顺江购房款676909元，按存款利息计算的购房款的银行双倍利息。被上诉人已经要求解除购房合同了，昭阳区法院也判如所请，被上诉人已经不是该商铺的所有人了，故其要求支付收益金的诉讼请求因丧失主体资格不应当得到支持。二、根据《中华人民共和国合同法》第97条规定，开发商全额退还购房款，已恢复原状，该商铺已经不属被上诉人所有，其获得商铺收益的权利也当然丧失；三、昭阳区人民法院（2018）云0602民初2440号民事判决第三项判令昭通天泽佳缘房地产开发有限公司按照中国人民银行定期存款利息向被上诉人支付所购房款676909元的双倍利息直至购房款退还为止，根据该判决开发商已承担了损害赔偿责任，被上诉人对该商铺已没有任何权利。四、不论是商铺的收益权还是房屋的租赁权都是基于被上诉人对该商铺的所有权，现被上诉人已不再具有商铺的所有权，且其主观上也放弃了该商铺的所有权，故双方2012年11月26日签订的《抚镇门广场商铺委托经营代管合同书》已丧失法律基础，对双方不再有约束力，被上诉人基于该代管合同要求上诉人支付收益金（租金）的诉讼请求不应当得到支持；五、上诉人支付给被上诉人的前五年收益金290104元属不当得利，被上诉人应退还，其保留诉权，另案起诉。请求二审法院综合昭阳区人民法院（2018）云0602民初2440号民事判决与本案予以裁决。被上诉人吴顺江、吴朝柱二审未作答辩。在二审诉讼中，除上诉人昭通昊祥物业管理有限公司提出被上诉人并非商铺的所有人，无权要求上诉人支付收益金外，对原审认定的其余事实，双方当事人未提出异议，对无异议的部分，本院予以确认。归纳上诉人的上诉主张，本案的争议焦点是：原审判决昭通昊祥物业管理有限公司支付吴朝柱、吴顺江收益金及违约金是否正确。针对本案争议的焦点，本院评判如下：在一审诉讼中，原告吴朝柱、吴顺江提供的《商品房购销合同》能证明昭通市昭阳区建设南街抚镇门广场项目一号楼负一层56号商铺属吴朝柱、吴顺江所有，同时，双方2012年11月26日签订的《抚镇门广场商铺委托经营代管合同书》能证明吴朝柱、吴顺江将该商铺以委托经营代管之名租赁给昭通昊祥物业管理有限公司。根据《抚镇门广场商铺委托经营代管合同书》第四条第2款第2项的约定：“委托期的第六年至第十五年，该物业年度收益金的支付方式为按每季度为一个支付周期，每次昭通昊祥物业管理有限公司向吴朝柱、吴顺江支付当年年收益金的四分之一，每季度季末月的30日为支付日。第六年的年收益金为60922元，之后每年在上个租期的基础上递增5%，因收益金收入产生的税费由吴朝柱、吴顺江缴纳。”的规定看，双方签订合同的时间是2012年11月26日，合同中约定的第六年应是2017年11月26日，且合同中约定从第六年起，该物业的年度收益金是按季度支付，因此，按照该约定，从2017年11月起昭通昊祥物业管理有限公司就应按季支付吴朝柱、吴顺江收益金，昭通昊祥物业管理有限公司未按约定支付收益金属违约。吴朝柱、吴顺江2018年6月起诉主张昭通昊祥物业管理有限公司支付2017年11月至2018年6月的收益金系合同约定的支付期限内应支付的收益金，依法应予支持，原审据此判决正确。上诉人上诉认为昭阳区法院已于2018年9月13日判决解除吴朝柱、吴顺江与昭通天泽佳缘房地产开发有限公司签订的《商品房购销合同》，吴朝柱、吴顺江已不是案涉商铺的所有人，无权要求其支付收益金的理由不能成立，因为根据吴顺江、吴朝柱主张收益金的时间点，再结合上诉人的上述上诉主张中的时间点看，此时吴朝柱、吴顺江仍是案涉商铺的所有人，且本案双方当事人签订的委托经营代管合同书中明确是按季度支付，上诉人却未按约支付。故吴顺江、吴朝柱主张该时间点（2017年11月至2018年6月，共7个月）的收益金于法有据，应予支持。本院不采信上诉人的上诉理由。对于上诉人昭通昊祥物业管理有限公司要求改判违约金的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，原告吴朝柱、吴顺江主张按每日5‰计算拖延支付收益金的违约金，该计算方式计算的违约金已经超出法律规定，因此对于昭通昊祥物业管理有限公司应支付的违约金，以其实际欠缴的收益金35537元为基数，计算30%，为：35537元×30%＝10661.1元。原审按拖延支付收益金每日5‰计算违约金不当，本院予以改判。上诉人昭通昊祥物业管理有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、维持云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初2441号民事判决第一项（即：由被告昭通昊祥物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性支付给原告吴朝柱、吴顺江2017年11月份至2018年6月份七个月的收益金共计人民币35537元；）二、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初2441号民事判决第二项（即：由被告昭通昊祥物业管理有限公司向原告吴朝柱、吴顺江支付从2017年11月26日起按合同约定的收益金每日5‰计算的违约金。）三、由昭通昊祥物业管理有限公司自本判决生效之日起三十日内一次性支付吴朝柱、吴顺江因拖延支付收益金产生的违约金10661.1元。四、驳回吴朝柱、吴顺江的其余诉讼请求。五、驳回上诉人昭通昊祥物业管理有限公司的其余上诉请求。一审诉讼费688元由昭通昊祥物业管理有限公司承担488元；由吴朝柱、吴顺江共同承担200元。二审诉讼费688元由昭通昊祥物业管理有限公司承担488元；由吴朝柱、吴顺江共同承担200元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王正云审判员  杨稳香审判员  肖荣蓉二〇一九年七月十八日书记员  张 勤