广东省东莞市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤19民终921号抗诉机关：广东省东莞市人民检察院。申诉人（原审被告）：徐庚，男，1989年9月27日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区，委托诉讼代理人：罗正兵，广东华文律师事务所律师。委托诉讼代理人：任凭，广东华文律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：广东金信联行置业有限公司，住所地为广东省东莞市东城区东泰社区四环路中信东泰花园会所一楼，统一社会信用代码为9144190076158790X6。法定代表人：罗凤，董事长。委托诉讼代理人：梁盆弟，女，1990年9月29日出生，汉族，住广东省怀集县，系该公司员工。委托诉讼代理人：项友武，广东广健律师事务所律师。被申诉人（原审第三人）：吴波，男，1970年4月19日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区，申诉人徐庚因与被申诉人广东金信联行置业有限公司（以下简称金信联行公司）、吴波居间合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法东民二初字第665号民事判决，向检察机关申诉。广东省东莞市人民检察院作出东检民(行)监[2018]44190000037号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）粤19民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派东莞市人民检察院检察员冯文俊、钟淑仪出庭。申诉人徐庚及其委托诉讼代理人罗正兵，被申诉人金信联行公司的委托诉讼代理人梁盆弟、项友武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省东莞市人民检察院抗诉认为，东莞市第一人民法院违反法律规定，剥夺徐庚辩论权利，且未经传票传唤，缺席判决。理由如下:经查阅法院诉讼卷宗，原审法院于2015年6月30日通过邮政特快专递向徐庚寄送应诉通知书、起诉状、举证通知书、传票等应诉材料，该邮件由徐庚的同事于2015年7月1日代收，通知的开庭时间是2015年7月31日上午9时。之后原审法院变更开庭时间为2015年10月14日上午9时30分，并于2015年8月19日通过邮政特快专递向徐庚寄送传票等法律文书，但因原址查无此人、电话无人接听而被退回，之后，原审法院再变更开庭时问为2015年10月28日上午9时30分，并于2015年8月25日通过公告的方式通知徐庚开庭时间，公告开庭时间为2016年10月28日上午9时30分。2015年10月28日，原审法院在徐庚缺席的情况下进行了开庭审理，后于2015年11月30日作出判决，并通过公告的方式向徐庚送达判决书。原审法院表示曾以电话方式联系徐庚并口头告知本案的开庭时间，但案卷中并无材料可证实。即本案并没有证据证明原审法院依法通知徐庚参加2015年10月28日的开庭审理。原审法院在未告知徐庚开庭时间的情况下，于2015年10月28日对本案开庭审理，并以“徐庚经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼”为由缺席判决，是剥夺了徐庚参与庭审、质证、辩论的权利，且未经传票传唤，缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(九)项、第(十)项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。申诉人徐庚申诉称，1.原审法院通知开庭时间错误造成徐庚缺席的事实。原审法院明确公告通知徐庚及吴波定于2016年10月28日开庭审理，但却于2015年10月28日开庭审理，并缺席作出原审判决，剥夺了徐庚、吴波的答辩权、反诉权、辩论权等权利。2.原审法院因徐庚缺席未查明本案事实，作出不公正的判决。金信联行公司在受委托从事本案居间服务中，因存在故意隐瞒交易房产存在债务争议的重大过错，造成徐庚购买的房产被法院查封而无法交易过户，导致徐庚产生巨大损失，原审判决不但没有追究金信联行公司的法律责任，还判令徐庚支付巨额居间服务费，有违公平原则。3.原审管辖存在瑕疵。本案应由原审法院南城法庭管辖，但却由原审法院东城法庭管辖，本案审理不排除存在违规嫌疑。4.东莞市中级人民法院故意拖延处理申请人的再审申请。徐庚自2016年5月始递交再审申请，一直到2017年8月份徐庚被列入执行诚信黑名单，徐庚亲属进行信访，东莞市中级人民法院才于2017年9月正式受理再审申请。5.东莞市中级人民法院驳回徐庚再审申请有误。东莞市中级人民法院作出的（2017）粤19民申153号民事裁定书肯定了开庭公告的时间错误，但是认为申请人应当能正确理解这“笔误”和“该错误不影响徐庚获知开庭时间以及前来参加庭审的诉讼权利”，缺乏事实依据。事实上，原审法院并没有电话方式联系徐庚，更没有口头告知案件的开庭时间。被申诉人金信联行公司辩称，徐庚的申请不符合检察院启动审判监督程序的条件，实为浪费司法资源。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，只有符合该法第二百条规定的相关情形，方可启动审判监督程序，本案原审判决证据确凿，适用法律正确，程序合法，无任何瑕疵。且对于徐庚提出的所谓缺席程序问题，（2017）粤19民申153号民事裁定书已作出明确解释，金信联行公司不再说明。东莞市中级人民法院民事裁定驳回徐庚的再审申请，已经说明其不符合进入实质审判监督程序。原审判决符合客观事实，公正合法，依法应予以推持。被申诉人吴波未提出答辩意见。2015年6月3日，金信联行公司向东莞市第一人民法院起诉称，请求判令：1.徐庚向金信联行公司支付居间费237000元；2.徐庚向金信联行公司支付滞纳金237000元（以本金237000元为本金，自2014年12月18日起按照每日1%的滞纳金暂计至付清为止，以滞纳金不超过本金为限，合计237000元）；3.本案诉讼费用由徐庚承担。主要理由有：金信联行公司与徐庚、吴波于2014年12月18日签订《房地产买卖及居间合同》，按合同第二十二条约定，徐庚应于合同签订当日向金信联行公司支付居间服务费237000元，逾期支付居间费的，按每天1%向金信联行公司支付滞纳金。合同签订后，金信联行公司的居间义务履行完毕，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定，徐庚应依约支付居间服务费，但徐庚至今仍未支付。经过金信联行公司工作人员电话通知徐庚以及在2015年1月21日、2015年5月21日分别发函致徐庚，要求徐庚支付合同中约定的居间服务费，但是徐庚却一直未予履行。由于徐庚拒绝履行《房地产买卖及居间合同》中约定的义务，致使金信联行公司权益受到损失。徐庚、吴波经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向原审法院提交答辩状或证据。经原审法院审理查明，金信联行公司在本案中提供如下证据:1.《房屋买卖及居间合同》，内容显示：金信联行公司与徐庚和吴波于2014年12月18日签订《房屋买卖及居间合同》，约定：经金信联行公司居间促成，徐庚向吴波购买位于东莞市××区××别墅××房产（以下简称“案涉物业”），物业转让价格为7900000元；基于金信联行公司已促成徐庚和吴波双方就案涉物业的交易并提供居间服务，各方同意在本合同签订当日由徐庚向金信联行公司支付中介费237000元，逾期支付居间服务费的，每逾期一日按应付费用的1%标准向金信联行公司支付滞纳金。2．《交易告知》，内容显示：金信联行公司与徐庚和吴波于2014年12月18日签订《交易须知》，其中约定徐庚与吴波在《房屋买卖及居间合同》上签字即标志金信联行公司促成了交易并完成了居间服务，居间服务费按案涉物业成交价格的3%额度标准收取，徐庚和吴波之间约定的费用支付方应在签署《房屋买卖及居间合同》当日将居间服务费付至金信联行公司。3.《业务联系函》两份（编号：0124568-01及0124568-07）和及其快递详情单（复印件），内容显示：金信联行公司先后于2015年1月21日、2015年5月21日向徐庚提供的地址邮寄《业务联系函》，催收案涉居间服务费。4.《业务联系函》两份（编号：0124568-03及0124568-05）和及其快递详情单（复印件），内容显示：金信联行公司先后于2015年2月26日、2015年4月10日向徐庚提供的地址邮寄《业务联系函》，告知徐庚因其未按《房屋买卖及居间合同》约定将案涉物业的部分楼款5000000元支付给卖方即第三人，故敦促徐庚在限定期限内及时履行合同义务。5.《业务联系函》两份（编号：0124568-04及0124568-06）和及其快递详情单（复印件），内容显示：金信联行公司先后于2015年2月26日、2015年4月10日向吴波提供的地址邮寄《业务联系函》，告知吴波金信联行公司已多次催告徐庚履行支付楼款的义务，但徐庚仍不予履行，吴波有权解除合同并追究徐庚的违约责任。6.《解除合同通知书》，证明因徐庚逾期未按《房屋买卖及居间合同》约定支付楼款，故吴波于2015年5月21日发函给金信联行公司和徐庚，单方要求解除合同。7.《撤销解除合同通知书》及《变更协议》，证明后来吴波和徐庚重新协商双方同意继续履行合同，并变更了楼款支付方式。金信联行公司主张：《房屋买卖及居间合同》签订当天金信联行公司代吴波收取了徐庚给付的履约保证金50000元，此后徐庚向吴波支付了剩余定金350000元，但之后徐庚就没有再按合同约定向吴波支付后续楼款，从而导致吴波无法进行赎楼，因此吴波于2015年5月21日向金信联行公司和徐庚发出《解除合同通知书》，要求解除案涉合同。后来，在金信联行公司协商促成下，吴波和徐庚同意继续履行合同但变更了剩余楼款的支付方式，双方约定由金信联行公司将50000元履约保证金给付吴波，徐庚再通过银行贷款方式向吴波支付7500000元，三方签订《变更协议》后金信联行公司协助徐庚向银行办理贷款以支付后续楼款，目前银行已出具同贷书，徐庚和吴波的交易正在进行中，然而自三方签订案涉《房屋买卖及居间合同》至今，徐庚一直没有向金信联行公司支付过任何居间服务费。原审法院认定以上事实的证据有：金信联行公司提供的《房屋买卖及居间合同》、《交易须知》、《业务联系函》六份、《解除合同通知书》、《撤销解除合同通知书》、《变更协议》，以及原审的庭审笔录、问话笔录等。原审法院认为，徐庚和吴波经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对金信联行公司的主张也没有提交答辩状和证据予以反驳，对此应视为徐庚和吴波放弃质证及抗辩的权利，由此产生的法律后果应由徐庚和吴波自行承担，因此原审法院依法对金信联行公司举证证据的真实性予以确认。金信联行公司与徐庚和吴波之间签订的《房地产买卖居间合同》及《交易须知》是三方真实的意思表示，合同内容并未违反法律法规的强制性规定，故应认定该合同合法有效，三方均应按合同约定享有权利和履行义务。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。根据案涉《交易须知》约定，徐庚与吴波确认其在《房屋买卖及居间合同》上签字即标志金信联行公司促成了交易并完成了居间服务，现金信联行公司已促成徐庚与吴波签订了《房屋买卖及居间合同》，故金信联行公司有权向徐庚和吴波之间约定的费用支付方主张居间服务费。根据《房地产买卖居间合同》约定，徐庚和吴波同意在该合同签订当日由徐庚向金信联行公司支付中介费237000元，逾期支付居间服务费的，每逾期一日按应付费用的1%标准向金信联行公司支付滞纳金，现该合同签订后徐庚一直没有向金信联行公司支付居间服务费，徐庚理应对此承担违约责任，因此金信联行公司要求徐庚支付居间服务费237000元以及相应滞纳金（逾期付款违约金）合法有理，原审法院予以支持，由于从徐庚逾期付款之日起按合同约定标准计算滞纳金，至金信联行公司起诉本案时已超出本金数额237000元，因此金信联行公司自愿以本金为限主张滞纳金数额，原审法院对此予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限徐庚于判决发生法律效力之日起五日内向广东金信联行置业有限公司支付居间服务费237000元。二、限徐庚于判决发生法律效力之日起五日内向广东金信联行置业有限公司支付滞纳金237000元。本案原审诉讼费8410元，由徐庚承担。本院再审查明，经审查原审卷宗，原审法院于2015年6月23日以徐庚身份证住址即“山西省太原市××区××户”、电话“188××××3888”向徐庚邮寄送达应诉通知书、举证通知书、2015年7月31日上午9时开庭传票、当事人确认送达地址及方式通知书等诉讼材料，该邮件于2015年6月30日退件，该邮件详情单显示“电联拒收，不在太原”。2015年6月30日，原审法院按金信联行公司提供“广东省东莞市××腾龙大厦××号”、电话“188××××3888”向徐庚邮寄送达前述诉讼材料，该邮件详情单显示2015年7月1日本人要求该邮件由同事蔡启钊代收。此后，因原审法院需变更开庭时间为2015年10月14日上午9时30分，故原审法院于2015年8月19日分别向徐庚上述身份证地址以及东莞南城的地址邮寄送达开庭传票，两份邮件详情单均显示电话无人接听而退回。原审法院经向吴波身份证住址邮寄送达相关诉讼材料，邮件亦未能妥投而退件。后原审法院于2015年8月25日以公告开庭传票的方式通知徐庚、吴波定于“2016年10月28日”上午9时30分在原审法院东城法庭审理本案。原审法院于2015年9月15日向金信联行公司送达的变更开庭通知书告知金信联行公司，原定于2015年10月14日上午9时30分开庭，但因向徐庚邮寄送达相关诉讼材料无法送达成功，也无法与徐庚本人取得联系，需向徐庚公告送达本案相关材料，故变更开庭时间为2015年10月28日上午9时30分。原审法院于2015年10月28日上午9时30分在徐庚、吴波缺席的情况下开庭审理了本案，并于2015年11月30日作出本案判决。原审法院于2016年6月7日对徐庚的判后答疑笔录中称，由于需向吴波公告送达开庭传票，故开庭时间需要变更，原审法院曾多次电话联系徐庚到法庭签收开庭传票，但徐庚一直无故拖延，后经多次联系无果，原审法院以邮寄方式向徐庚送达新的开庭传票又被退回，故后来采用公告方式送达开庭传票，同时电话通知徐庚开庭时间变更为2015年10月28日上午9时30分，公告上开庭时间为“2016年10月28日”属笔误，实际开庭时间是2015年10月28日。在再审庭审中，徐庚确认其曾在广东省东莞市××腾龙大厦××号工作至大概2015年8、9月，但没有收到原审法院送达的诉讼材料，“188××××3888”电话号码其一直使用至今，但其也没有接到原审法院有关通知开庭时间的电话。本院再审认为，申诉人徐庚与被申诉人金信联行公司、吴波居间合同纠纷一案，发生法律效力的判决是一审判决，广东省东莞市人民检察院对其提出抗诉，本院按照审判监督程序对其提审，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，应按照第二审程序审理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款的规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。结合徐庚申诉的请求及理由，本案的争议焦点为：原审缺席判决是否构成严重违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，人民法院应当在立案后将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状，被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。第一百三十六条规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。经审查原审法院向徐庚送达本案诉讼文书的过程，原审法院依法通过徐庚身份证住址、工作地址以及电话“188××××3888”向徐庚邮寄本案起诉状及证据、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、当事人确认送达地址及方式通知书等诉讼材料。其中，原审法院于2015年6月30日向徐庚当时工作的地址即“广东省东莞市××腾龙大厦××号”邮寄送达前述诉讼材料，该邮件经徐庚要求由其同事代收。由此可见，徐庚对本案的起诉与原审法院立案受理的情况是知晓的，徐庚申诉称未收到原审法院的任何诉讼材料，与邮政机构记录反馈的情况不符，依法不足采信。徐庚收到前述应诉材料后并没有按通知书内容在期限内进行答辩和提交相应的证据材料，也没有按要求确认送达地址及方式，应因此承担相应不利的法律后果，但并不能免除原审法院在开庭时间变更后应重新依法传唤徐庚到庭参加诉讼的义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十七条规定，人民法院适用普通程序审理案件，应当在开庭三日前用传票传唤当事人。原审法院采取公告方式向徐庚送达开庭传票，将定于2015年10月28日开庭的传票，在书面公告写为“2016年10月28日”，结合原审法院开庭审理以及向金信联行公司送达变更开庭通知书的时间，这虽应属笔误，但原审法院并没有在开庭前对该笔误予以纠正，原审法院在判后答疑笔录中称在开庭前已通过电话告知了徐庚开庭时间为2015年10月28日亦无相应的证据予以佐证，且原审法院在向金信联行公司送达变更开庭通知书中写明“也无法与徐庚本人取得联系”，故不足以认定原审法院已依法将2015年10月28日开庭的时间依法通知了徐庚。而且虽然吴波未提出申诉，但经审查，原审法院经以邮寄方式向吴波送达相关诉讼材料未能有效送达后，通过公告送达方式通知吴波开庭的时间亦为2016年10月28日。因此，原审法院并没有按前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十七条的规定，在开庭三日前用传票传唤徐庚、吴波正确的开庭时间。徐庚申诉主张原审判决构成违法缺席判决的理由成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，本案应发回原审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项规定，案经本院审委会讨论决定，裁定如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法东民二初字第665号民事判决；二、本案发回广东省东莞市第一人民法院重审。本案不收取再审案件受理费。审判长  赵五宝审判员  叶俏珠审判员  张 纯二〇一九年七月三日书记员  叶肖萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。