贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔03刑终388号原公诉机关贵州省赤水市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐小波，男，1981年7月10日出生于四川省合江县，汉族，中专文化，无业，捕前住合江县。因本案于2019年1月30日被赤水市公安局刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于赤水市看守所。指定辩护人谢琳，贵州藏龙律师事务所律师。原审被告人魏国强，绰号魏四娃，男，1969年12月25日出生于四川省合江县，汉族，初中文化，无业，户籍地合江县，捕前住贵州省赤水市。因犯贩卖毒品罪，于2014年3月19日被赤水市人民法院判处有期徒刑五年，经减刑后于2018年3月21日刑满释放。因本案于2019年1月30日被赤水市公安局刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于赤水市看守所。贵州省赤水市人民法院审理赤水市人民检察院指控原审被告人魏国强、徐小波犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年五月二十四日作出（2019）黔0381刑初74号刑事判决。徐小波不服，并提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、讯问原审被告人及听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年12月2日至13日期间，被告人徐小波以贩养吸，先后四次贩卖毒品海洛因13.28克给被告人魏国强。1.2018年12月2日晚，被告人魏国强联系被告人徐小波，要求购买2克毒品海洛因。徐小波遂于同月3日从四川省合江县先市镇乘车到达合江县城区，在万某（在逃，以下同）处赊账人民币1000元购买2克毒品海洛因，后乘车返回合江县先市镇佛龙溪龙腾半岛小区附近。同日13时，徐小波以人民币1100元的价格贩卖1.64克海洛因给魏国强，魏国强通过微信转账给徐小波毒资人民币1100元，后徐小波通过微信转账给万某人民币1140元（其中1000元为本次购买海洛因的毒资）。余下约0.36克毒品海洛因徐小波用于自己吸食。2.2018年12月6日22时许，被告人魏国强联系被告人徐小波，要求购买2克毒品海洛因。次日10时许，魏国强再次联系徐小波，提出需多购买0.5克毒品海洛因。徐小波遂于同日中午从四川省合江县先市镇乘车到合江县城区，在万某处赊账人民币1250元购买2.5克毒品海洛因，后乘车返回合江县先市镇佛龙溪龙腾半岛小区附近。同日17时，以人民币1300元的价格贩卖2克海洛因给魏国强，魏国强通过微信转账给徐小波毒资人民币1300元，后徐小波通过微信转账给万某人民币1299元（其中1250元为本次购买海洛因的毒资）。余下约0.5克毒品海洛因徐小波用于自己吸食。3.2018年12月11日22时许，被告人魏国强联系被告人徐小波，要求购买5克毒品海洛因。徐小波遂于2018年12月12日上午从四川省合江县先市镇乘车到合江县城区，在万某处赊账人民币2500元购买5克毒品海洛因，后乘车返回合江县先市镇佛龙溪龙腾半岛小区附近。同日14时许，徐小波以人民币2600元的价格贩卖4.72克毒品海洛因给魏国强，魏国强支付给徐小波人民币2600元毒资(其中微信转账人民币1750元，现金支付人民币850元）。徐小波随后微信转账给万某人民币1750元，并于同日通过先市镇邮政储蓄银行向万勇持有的6217996570016015135号邮政储蓄账户中存入人民币1000元（其中750元为本次购买海洛因的毒资）。余下约0.28克毒品海洛因徐小波用于自己吸食。被告人魏国强以“以贩养吸”为目的，在被告人徐小波处购买毒品海洛因后，先后三次分包贩卖给吸毒人员骆某静共计0.3克。1.2018年12月8日17时许，吸毒人员骆某静电话联系被告人魏国强，要求购买人民币100元的毒品海洛因，魏国强便将塑料袋和卫生纸包装好的约0.06克毒品海洛因藏于赤水市飞龙广场二手车交易市场前的石栏杆缝隙中，并在自己离开现场后打电话叫骆某静去石栏杆处取走毒品海洛因。骆某静随即到石栏杆处将海洛因取走，并通过微信发红包的方式将毒资人民币100元支付给魏国强。2.2018年12月11日20时许，吸毒人员骆某静电话联系被告人魏国强，要求购买人民币150元的毒品海洛因，魏国强便将塑料袋和卫生纸包装好的约0.1克毒品海洛因藏于赤水市飞龙广场二手车交易市场前石栏杆上一块砖头下，并在自己离开现场后打电话叫骆某静去石栏杆处取走毒品海洛因。骆某静随即到石栏杆处将海洛因取走，并通过微信发红包的方式将毒资人民币150元支付给被告人魏国强。3.2018年12月12日17时许，吸毒人员骆某静电话联系被告人魏国强，要求购买人民币200元的毒品海洛因，魏国强准备将塑料袋和卫生纸包装好的约0.14克毒品海洛因藏到赤水市飞龙广场二手车交易市场前的石栏杆缝隙处时，被赤水市公安局民警当场抓获，依法扣押0.14克毒品海洛因。被告人魏国强被赤水市公安局民警抓获后，主动要求配合公安机关抓获被告人徐小波。其后，魏国强于2018年12月13日10时电话联系徐小波，要求购买5克毒品海洛因，徐小波遂在万某处赊账人民币2500元购买5克毒品海洛因，后乘车回到先市镇，步行至先市镇前进路83号门市门口处被公安机关抓获，当场依法扣押4.92克毒品海洛因。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条第一款，第五条之规定，判决：1.被告人魏国强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金六千元；2.被告人徐小波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万四千元；3.扣押被告人魏国强蓝色手机壹部，被告人徐小波黑色手机壹部，予以没收。宣判后，原审被告人魏国强服判未上诉，但徐小波不服，以“自己贩卖毒品的目的不是为了牟利，而是为了赚取部分毒品来吸食，最后一次的4.92克毒品系数量引诱，且未完成交易，应属犯罪未遂，原判决量刑过重”等为由向本院提出上诉。经审理查明：原判认定上诉人徐小波与原审被告人魏国强先行达成买卖毒品海洛因的合意后以向万某赊购毒品后再向魏国强出售的方式，于2018年12月2日、6日、11日先后三次向原审被告人魏国强贩卖毒品海洛因共计8.36克，魏国强购得毒品后于同年12月8日、11日、12日先后三次向吸毒人员骆某静贩卖毒品海洛因零包共计0.3克，以及魏国强被抓获后主动配合公安机关于12月13日联系徐小波要求购买5克毒品海洛因，徐小波携带毒品应约前来交易地点时被抓获，当场依法扣押毒品海洛因4.92克的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证和查证属实。徐小波及其辩护人以及魏国强在二审期间均未向本院提交新的证据，本院对原判决认定的前述事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人徐小波及原审被告人魏国强基于以贩养吸之目的，明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且应依法处罚。关于徐小波所持“自己贩卖毒品的目的不是为了牟利，而是为了赚取部分毒品来吸食，最后一次的4.92克毒品系数量引诱，且未完成交易，应属犯罪未遂，原判决量刑过重”等上诉理由，经查，贩卖毒品罪不以行为人实际获得金钱利益为必备要件，再加上徐小波被抓获前曾多次向魏国强贩卖毒品海洛因，期间亦曾实施过贩卖5克毒品海洛因给魏国强的行为，于最后一次交易中被抓获时已经进入双方约定交易地点的范围，对其行为应按既遂论处，且被查获的4.92克毒品海洛因亦应计入其贩卖毒品的数量，原审法院结合其犯罪情节、所致后果及其归案后能如实交待犯罪事实等情节，以贩卖毒品罪对其作出如上处刑并无不当，故前述上诉理由均不能成立，不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 忠审判员 李宗洪审判员 唐 妍二〇一九年七月十五日书记员 张忠义