湖北省鄂州市鄂城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0704民初1262号原告：徐香友，男，1966年2月28日出生，汉族，住鄂州市，委托诉讼代理人：杨华，北京市在线律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被告：鄂州市豪宇物业管理有限责任公司，住所地：鄂州市十字西街小西门综合楼一层自东向西第三间。法定代表人：吴秋珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱想，湖北吴都律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被告：鄂州市古楼街道庙鹅岭社区股份合作社，住所地：鄂州市滨湖西路36号。法定代表人：张家文，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵超，系合作社工作人员（代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：曾新甫，湖北思普润律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被告：鄂州市飞鹅商贸有限责任公司，住所地：鄂州市文星大道19号。法定代表人：邵超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭宏铭，湖北吴都律师事务所律师（代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：曾新甫，湖北思普润律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被告：湖北巨都建筑工程有限公司，住所地：鄂州市一建。法定代表人：汪广照，该公司总经理。委托诉讼代理人：王凯，湖北众勤律师事务所律师（代理权限：特别授权）。原告徐香友诉被告鄂州市豪宇物业管理有限责任公司（以下简称豪宇物业公司）、鄂州市古楼街道庙鹅岭社区股份合作社（以下简称庙鹅岭合作社）、鄂州市飞鹅商贸有限责任公司（以下简称飞鹅商贸公司）、湖北巨都建筑工程有限公司（以下简称巨都建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，于2018年6月29日、7月11日，2019年2月27日、5月23日公开开庭进行了审理。原告徐香友，被告豪宇物业公司的委托诉讼代理人邱想，被告庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司的委托诉讼代理人曾新甫，被告巨都建筑公司的委托诉讼代理人王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐香友诉称：2014年3月6日，原告通过关系承接“官柳农贸市场”，由于原告没有建筑资质，原告与湖北巨都建筑工程有限公司达成承包协议，并以建筑公司名义与被告豪宇公司签订工程建筑施工合同，约定原告承接产权为被告商贸公司所有的“官柳农贸市场”，原告如约出资交纳保证金，组织施工人员和垫付资金进场承建，于2015年1月21日完成基础建设，于2015年5月17日完成全部工程建设，因被告项目未经相关部门审批，无法完成验收，被告豪宇公司是不能验收的完全责任方，并未经原告同意实际交付使用。原告依据合同约定工程总价为17332343.00元，截止2017年12月4日，被告豪宇公司仅支付9028328.00元。被告公司项目未经有关部门申请批准规划建设手续，导致所建工程无法进入工程验收，但却以没有验收为借口，长期恶意拖欠下欠的工程款。另被告商贸公司是本工程合同中约定的产权人，依法应对豪宇公司所欠工程款承担连带清偿责任。被告庙鹅岭合作社是实际建设单位，应依法对豪宇公司所欠工程款承担连带清偿责任。2014年3月6日施工合同第十五条第一款规定：如延迟支付工程款，则按当期月额应付金额的百分之二索赔。原告全额垫资，均高息举债民间借贷，为此要求按此约定赔偿原告损失。原告是本项目的唯一实际施工人，依法有权依法主张工程款。为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，请求：1、请求判令被告豪宇物业公司支付工程款8304015.00元；2、请求判令被告豪宇公司承担利息损失300万元；3、请求判令被告庙鹅岭合作社、商贸公司对1、2诉讼请求承担连带清偿责任；4、请求判令三被告承担本案诉讼费用。被告豪宇物业公司辩称：1、涉案工程系被告巨都建筑公司承建，答辩人与巨都建筑公司在双方真实意思表示的情况下签订了《建筑工程施工合同》，原告徐香友及案外人胡光泉系巨都公司派至答辩人处负责施工管理的人员，根据合同相对性原则，原告无权直接向答辩人提起支付工程价款的诉讼，人民法院应当依法驳回原告的起诉；2、即便（仅假设）原告借用巨都建筑公司资质，存在挂靠合同关系，可被人民法院认定为涉案工程的实际施工人，其向发包人的直接提起诉讼的行为违背了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条的规定及立法本意，该解释仅适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，并不适用于挂靠情形，原告直接向答辩人主张工程款没有法律依据，依法应当驳回原告的起诉；3、再退一步，原告用以支持涉案工程的工程价款证据不足，其提交的《建筑安装工程结算书》系由其单方制作，并未经答辩人或建立单位认可。工程价款的利息未结合合同约定的付款时间据实计算，利息计算标准过高。5%的工程质保金未扣除。综上，人民法院应当依法驳回原告的起诉。被告庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司辩称：1、原告将第二、三公司作为被告，并要求二被告承担责任，违反了合同的相对性原则；2、本案并没有出现不适用合同相对性原则另外情况；3、第二被告与第一被告之间签订的合同书属于投资合同，此合同受法律保护。按照合同约定，涉案的项目由第一被告投资建设，作为回报和递交，第一被告获得了涉案项目的20年的经营权和收益权，在此情况下，第二、第三被告没有向第一被告支付工程款的义务。被告巨都建筑公司辩称：对原告诉请的事实没有异议，被告将工程转包给原告施工，并由原告自行工程建设，现场施工及被告方豪宇沟通也是由原告进行，被告只是收取挂靠费。原告徐香友为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一，施工合同及补充合同。拟证明双方约定施工的相关条款。证据二，建筑安装工程结算书。拟证明施工结算总数据。证据三，主体验收报告。拟证明主体完成并验收。证据四，施工日志。拟证明工程完成状况。证据五，（2016）鄂0704民初2948号民事判决书。拟证明被告项目没有合法手续。证据六，原告与巨都之间签订的合同。拟证明双方存在合同关系。被告豪宇物业公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一，《建筑工程施工合同》一份。拟证明施工合同的相对方为被告湖北巨都建筑工程有限公司，合同关系以外的原告不能基于该合同向被告豪宇公司提起诉讼。证据二，《补充协议书》一份。拟证明施工关系双方就被告将工程款直接支付至现场施工人员手中的行为作出了规范，约定后续工程价款只能支付至合同相对方湖北巨都建筑工程有限公司账户中，原告对该事实予以认可并签字确认。证据三，《鄂州市官柳农贸市场工程预审书》一份。拟证明涉案工程价款为1201114.07元。被告庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一，关于官柳菜场提升改造项目的情况汇报、鄂州市原主要市领导调研主城区老旧街道整治工作报道、鄂州市规划委员会2014年第一次主任会会议纪要及承诺书复印件各一份。拟证明1、涉案官柳农贸改造项目被列为市政府对城区集贸市场升级改造工程和政府承诺2014年落实的十件实事之一。2、该项目规划方案已经市规划委员会审批，鄂州市财政局已对涉案项目拨付专项补贴资金。证据二，合同书、权利义务转让协议书复印件各一份。拟证明1、鄂州市鼓楼街道庙鹅岭委员会和庙鹅岭合作社就涉案项目的投资建设事宜于2013年4月17日与鄂州市鸿达物业管理有限公司签订了合同书一份；该公司后将合同中的权利和义务一并转让给鄂州市豪宇物业管理有限公司（下称豪宇公司）；2、庙鹅岭合作社与豪宇公司之间的关系为投资关系，涉案项目由豪宇公司投资建设，作为回报和对价，豪宇公司获得了涉案项目20年的经营权和收益权；3、商贸公司为庙鹅岭合作社的代理人；4、庙鹅岭合作社及商贸公司无向豪宇公司及原告徐香友支付工程款义务。被告巨都建筑公司未向本院提交任何证据。庭审质证过程中，被告豪宇物业公司对原告提交的证据表示：对证据一，真实性无异议，证明目的有异议。合同相对人为被告巨都建筑公司，原告无权提起诉讼。对证据二，三性均有异议，系由原告单方制作，且该合同也不应由作为个人的原告来进行结算。对证据三，报告中验收时间为2015年5月17日，与原告提交证据五中（2017）鄂07民终141号判决书第十一页查明的2015年11与6日的验收时间不符，应当以生效的法律文书确定的时间为准，该证据可能为伪造，请人民法院予以查明。同时，涉案工程在使用过程中已产生严重质量问题，被告豪宇公司保留追责的权利。对证据四，三性均有异议，质证来源不明，无法进行合同，同时被告豪宇物业公司已向被告巨都建筑公司提供了签证，涉案工程量应当以施工双方均确认的工程签证为准。对证据五，真实性无异议，证明目的有异议，涉案工程系经市长办公室批准同意建设的改造项目，具有合法性。证据六，三性均有异议，该协议书上没有被告豪宇公司的签章认可，真实性无法核实，且该合同系原告与被告公司之间项目建设工程中只认可被告巨都公司是工程承包人。被告庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司表示，对原告提交的证据与被告豪宇物业公司的质证意见一致。被告巨都建筑公司对原告提交的证据表示没有异议。原告徐香友对被告豪宇物业公司提交的证据表示：对证据一、二无异议。对证据三，不认可，金额有异议。被告庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司对被告豪宇物业公司提交的证据表示无异议。被告巨都建筑公司对被告豪宇物业公司提交的证据表示：对证据一、二，真实性无异议，证明目的有异议。对证据三，由被告豪宇公司单方制作。不予认可。原告徐香友对被告庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司提交的证据表示：对证据一，真实性无异议，证明目的不认可。证据二，真实性无异议，第一被告仅是承包方。证据三，真实性无异议，证明目的不认可。被告巨都公司对原告的质证意见予以认可。被告豪宇物业公司对被告庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司提交的证据表示没有异议。本院认为，上述当事人对真实性均无异议的以上部分证据，本院依法予以采信。对于被告豪宇物业公司提交的证据三的工程预审书，没有任何一方签名或盖章确认，该意见书没有证明效力，本院不予采纳。针对原告提交的证据五，被告质证意见中的（2017）鄂07民终141号判决书并非原告举证提交的一审判决书，而是该案上诉后的二审判决，该一审判决书并未生效，经过对该案终审判决书的调阅，该141号生效判决书在本院认为部分确实提及“2015年11月6对官柳农贸市场主体结构质量进行验收时，上诉人庙鹅岭合作社在建设单位验收一栏签署‘合格’，并加盖了合作社印章”。原告提交的主体结构质量验收报告上除提交的验收日期为2015年5月27日外，所有的参与验收单位均只是加盖公章，没有签署时间，而庙鹅岭合作社在验收栏中仅有签名和盖章，并没有签署“合格”二字。结合本案被告庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司当庭对被告豪宇物业公司上述质证意见的认同，本院对中院生效文书中认定的以上相关事实予以采纳。综合当事人当庭举证、质证和当事人当庭陈述意见，本院认定事实如下：1997年12月1日，被告飞鹅商贸公司经本市工商部门登记成立，注册资本壹佰叁拾捌万元，法定代表人邵超。经营范围包括批零兼营；日用百货、五金交电；物业管理；市场开发；摊位出租、出售；销售等等。2007年10月30日，被告巨都建筑公司经本市工商部门登记成立，注册资本贰仟万元，法定代表人汪广照。经营范围包括房屋建筑、市政工程、土石方工程、水电安装；销售等等。2013年5月13日，被告豪宇物业公司经本市工商部门登记成立，注册资本贰佰万元，法定代表人为吴秋珍，其经营范围包括物业管理；房屋出租；水电安装；房屋、道路维修；庭院绿化。2013年，鄂州市古楼街道庙鹅岭村民委员会、鄂州市古楼街道庙鹅岭社区股份合作社（甲方，以下简称庙鹅岭村委会、庙鹅岭股份合作社）与何刚、鄂州鸿达物业管理有限公司（乙方，以下简称鸿达物业公司）签订《合同书》，主要内容为：2012年12月29日，经庙鹅岭村民代表、股民代表联席会议通过，庙鹅岭村决定将原官柳菜场拆除新建官柳综合商贸城。庙鹅岭股份合作社授权下属的鄂州市飞鹅商贸有限责任公司负责官柳综合商贸城的建设及经营管理。建设官柳综合商贸城（包括装修装潢）全部由乙方自筹资金投资，其投资约2000万元，官柳综合商贸城的主体和附属工程，均由甲方提供设计图纸，由乙方投资建设。建成的官柳综合商贸城的产权归庙鹅岭村所有。在建筑设计允许的前提下，经市有关职能部门批准，如果乙方今后根据经营需要在该建筑物上面加层，必须得到甲方的认可，其加层部分的产权也归庙鹅岭村所有，经营权归乙方所有，加层部分的经营权与主楼经营权的期限同步。合同第六条关于转让经营权期限及利益分配，约定乙方享有其投资兴建的经营权期限定为20年，合同期满，甲方即收回上述经营权。2014年8月26日，庙鹅岭村委会、庙鹅岭股份合作社（甲方）与鸿达物业公司（乙方）、鄂州豪宇物业管理有限公司（丙方）签订权利义务转让协议书一份，表示因乙方要求将其上述合同权利转让给丙方，为此，三方达成协议，乙方愿将原甲、乙双方于2014年4月17日签订的合同书涉及乙方的一切相关权利义务全部转让给丙方，对此丙方愿意承接，甲方亦表示同意。2014年3月6日，发包方豪宇物业公司（甲方）与承包方被告巨都公司（乙方）签订建筑工程施工合同一份，合同注明产权方为飞鹅商贸公司。该工程名称为鄂州市官柳农贸市场，建筑面积约20000平方米，承包方式为按施工设计图进行总承包，实行包工包料、包质量、包安全、包工期、包造价、包文明施工、包风险。工程约定执行包干总价，竣工后根据设计变更增减造价的结算方法。合同第四条第一项（四.1）约定，“竣工结算的依据和条件必须是工程验收合格和工程竣工资料合格，方可结算”。合同第四条第4项⑵分项（四.4.⑵）约定，“人工费调整按52元/工日调增，不再执行其他有关政策性调整文件”。合同第四条第4项⑺分项（四.4.⑺）约定，“地坪铺花岗石，花岗石由甲方提供。花岗石按48元/㎡，进入直接费，结算时扣回”。“外墙砖由甲方提供。外墙砖按20元/㎡进入直接费，结算扣砖价。人工费按实贴面积每平方米另补15元”。合同第五条对工程价款的支付进行约定，其中第4项约定工程总价款分三年付清，第一年按照总价款的40%支付，考虑到乙方工程施工带资难度，第一年的工程款按照乙方的工程进度分期支付。以后每年按照总价款的30%支付，支付日以该项目土建工程验收日起作为支付工程款时间段的起点：第一年应付的工程价款按工程的形象进度付款，基础工程完成至正负零，支付第一年应付工程款的40%；主体工程完成至封顶，支付第一年应付工程款的30%；工程验收合格后，支付第一年应付工程款的30%。第五条第8项约定，留工程结算价的5%作为保修金（甲方分包项目并入乙方管理），保修金在保修期满后付清。合同第七条约定开工日期，“2014年10月1日以甲方开工令发出之日起算”；“总工期210个日历天（含法定节假日）”。合同第十五条约定内容为违约索赔，其中对甲方违约责任约定如下：“如乙方依约履行，甲方未按照合同约定支付工程款和退还保证金时，当期支付延迟超过合同期壹个月后，应按当期金额月支付2%的逾期违约金。未按合同约定付款如造成工程停工的损失由甲方承担”。对乙方的违约责任，包括“乙方必须按合同工期完成本工程，每拖延一天罚款人民币2000元，累计计算，如造成其他损失由乙方承担”；“若本工程质量达不到约定的验收合格标准，则乙方必须按合同总价的2%向甲方支付违约金”；“合同承包范围内的工作内容，乙方不得转包或擅自分包，否则视为乙方单方违约，甲方有权解除合同，责令乙方或转包（分包）方退场，乙方除应向甲方承担合同总价20%的违约金外，还应承担由乙方而引起的一切法律责任和经济损失”等等。合同第十六条为保修条款，该条款第2项约定工程保修期限，质量保修期从工程竣工验收合格办理完工程移交之日算起，其中建筑装修工程为2年；防水工程为5年；电气、给排水、设备安装工程为2年。2014年9月5日，鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会（以下简称庙鹅岭村委会）作出“关于官柳菜场提升改造项目的情况汇报”，对官柳菜场的升级改造事宜向上级相关部门作出解释。2014年4月24日，鄂州市城市规划委员会的相关会议纪要提及“原则同意市古楼街办申报的‘官柳农贸市场规划咨询方案’，定位需准确，以农贸为主，规划方案为四层建筑”。2015年5月10日，被告巨都公司（甲方）与原告徐香友（乙方）签订《内部承包协议书》一份，双方就官柳集（农）贸市场工程项目达成协议，其中第1条，乙方就该项目实行承包制。自主经营、自负盈亏，施工的项目直接与建设方工程决算造价，甲方履行其手续。甲方与建设方所签订的合同内容条款乙方予以认可及履行；第4条，乙方在施工过程中，如需甲方提供公司资质等其他资料，甲方必须尽快提供。甲方按施工的工程总造价收取1%的管理费。该工程的税收按鄂州市地方税务局收取的税率由甲方代扣代缴。2015年元月21日，官柳农贸市场地基基础结构质量验收报告显示“实体质量验收合格”，施工、监理、勘查、设计、建设单位均盖章确认。同年11月6日，庙鹅岭合作社对主体结构质量验收完成验收并盖章确认。2017年12月4日，发包方豪宇物业公司（甲方）与承包方被告巨都公司（乙方）、见证方飞鹅商贸公司（丙方）签订补充协议书一份，该协议书为规范工程款支付行为，协商达成以下意见：“一、未经乙方许可直接支付现场施工人员徐香友手中工程款共计9028328.00元（其中有贰佰叁拾万元左右是徐香友、胡光泉因与甲方存在一定矛盾，甲方在鄂州市××监察大队等行政部门的协商下直接向农民工支付），乙方对该工程款有前提条件的情况下予以认可，具体付款明细经乙方盖章确认作为本协议附件；二、前提条件：甲方自本协议签订后将总决算造价确定后的总价扣除前期工程款经乙方许可已支付金额除外，余下工程款金额必须进入乙方账户，乙方需提供银行账户并加盖公章作为本协议附件；三、甲方承诺不再向乙方就该项目工程款公司账户外的支付，任何工程款项，必须进入公司账户，若违反约定，本协议自行作废，乙方有权否认上述第一条的确认，甲方以擅自支付的工程款为基数向乙方承担十倍违约金赔偿，并承担由此产生的一切经济纠纷和法律责任”。该协议附件包括被告巨都公司出具的工程款确认表一份，该表对被告豪宇物业公司就官柳农贸市场项目向巨都公司已支付的工程款进行确认，确认已付总额为9028328元，原告徐香友在上述补充协议和确认表上签名确认。现因原告要求支付剩余工程款，经协商未果，向本院提起诉讼。在本案审理过程中，原、被告对于剩余工程款金额存在争议，并向本院申请司法鉴定，经鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出工程造价鉴定报告书，认定工程造价为12315035.24元。该鉴定结论提出三点说明：⑴鄂州官柳农贸市场以下6个项目签证单，工程造价为363768.62元，因建设方及监理未签字，所以未计入工程造价鉴定结论内。①抗渗混凝土每立方补20元；②配合消防验收发生的费用；③土方大开挖人工修整；④脚手架硬化；⑤屋面地面原浆找平；⑥配合费。⑵依据2019年2月27日鄂州市鄂城区人民法院开庭笔录，对2016年11月17日现场签证单处理意见。我们鉴定小组给出以下两个结果，供法院参考。因当事人双方未达成一致意见，所以未计入工程造价鉴定结论内。①600㎜*600㎜地板砖按主材价62元/㎡计入，工程造价为477245.67元；②600㎜*600㎜地板砖按税前包干62元/㎡计入，工程造价为336624.42元。⑶鄂州市官柳农贸市场甲供材料：600㎜*600㎜地板砖、墙面砖、PVC沟盖板、止水钢板、承插钢筋排水管DN800MM均已计算工程造价。工程造价鉴定结论中均未扣减，请当事人双方在财务结算中收支。本院认为，根据相关法律规定，内部承包应具备承包人系公司内部人员、公司提供技术和资金支持、财务统一管理等特征，从原告自述的带资垫资并直接领取了部分工程款等情况来看，被告巨都建筑公司与原告之间并非内部承包关系，而应属借用资质，且原告申请追加被告巨都建筑公司参与诉讼但没有对其提出诉请，故本案对被告巨都建筑公司不作处理。原告作为实际施工人，以湖北巨都建筑工程有限公司的名义与被告豪宇物业公司所签的建设工程合同无效，但案涉工程经竣工验收合格并交付使用，被告豪宇物业公司应按合同约定支付相应工程款。被告庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司系案涉工程的所有权人，并且同意豪宇物业公司作为投资方，承接鸿达物业公司的权利义务，在其集体土地上出资兴建官柳农贸市场。而豪宇物业公司的投资回报方式为该市场20年的经营权，可以理解为被告庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司已依约将该工程20年的经营权带来的收益抵偿了投资的工程款项，因此被告庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司依法不应承担工程款的支付义务。被告司法鉴定机构作出的评估意见分项清楚、专业客观，本院以此为实际施工款项的认定依据。对于该鉴定书中未计入工程造价12315035.24元的两部分款项，第一部分，建设方及监理未签字认可的签证费用，其证据本身存在瑕疵，本院对该部分费用不予认定。第二部分，对于2016年11月17日现场签证单的费用，目前没有证据证实发包方提供了地板砖主材，本院依法采纳第一项工程造价鉴定结论，即该部分工程造价按477245.67元计入总工程造价。综上，原告施工的总工程造价应为12792280.91元。扣除原告已领款项9028328元，下欠工程款项共计3763952.91元。根据相关法律规定，当事人对垫资利息没有约定的，对其利息请求及违约金的约定应不予支持。由于原告未提交利息计算明细和起至时间，逾期支付利息按年利率6%计算，下欠工程款应从主体工程竣工验收之日，即2015年11月6日开始计算，并且其中合同约定的总价款5%质保金部分应从质保期两年期满开始计算。即质保金639614.05元的逾期利息从2017年11月6日开始计算至诉请之日，应计为18868.61元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告鄂州市豪宇物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告徐香友支付剩余工程造价款共计3763952.91元，逾期支付利息损失18868.61元，合计3782821.52元。二、驳回原告徐香友对被告鄂州市古楼街道庙鹅岭社区股份合作社、鄂州市飞鹅商贸有限责任公司的诉讼请求。三、驳回原告徐香友的其他诉讼请求。本案受理费89624元，由原告徐香友负担44812元，由被告豪宇物业公司负担44812元。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。审判长 ： 李 婷审判员 ：梅良军审判员 ：周小娟二〇一九年七月五日书记员 ：万吴萌