广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0105民初2856号 原告：黄炳丽，女，1966年12月22日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：黎殿伟，广西横原律师事务所律师。接受南宁市江南区法律援助中心指派，为原告提供法律援助。 被告：广西巴适家餐饮管理有限公司南宁江南分公司，住所地：南宁市江南区，统一社会信用代码：91450105MA5L59PE0Y。 负责人：蒙力，店长。 被告：广西巴适家餐饮管理有限公司，住所地：南宁市青秀区，统一社会信用代码：914501030836289430。 法定代表人：刘玉，经理。 原告黄炳丽与被告广西巴适家餐饮管理有限公司南宁江南分公司（下简称：巴适家江南分公司）、广西巴适家餐饮管理有限公司（下简称：巴适家公司）劳动争议一案，本院2019年4月23日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月1日公开开庭进行了审理，并已言词辩论终结。原告黄炳丽及其委托诉讼代理人黎殿伟律师，到庭参加诉讼。二被告经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，查无正当理由，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 本案相关事实及裁判意见如下： 一、巴适家公司是有限责任公司，于2013年11月29日成立；巴适家江南分公司于2017年5月16日成立，是巴适家公司的分公司。 二、2018年10月1日，原告进入被告巴适家江南分公司工作，被告没有与原告签订书面劳动合同。 三、被告巴适家江南分公司通过银行转账，每月向原告支付工资2400元。被告未向原告支付2019年1月1日后的工资。 四、2019年2月12日，被告方职员口头通知与原告终止劳动关系。 五、被告没有向原告出具终止劳动关系的证明、失业人员介绍信。 六、2019年3月5日，原告申请劳动争议仲裁，仲裁请求：一、巴适家江南分公司支付2019年1月1日至2019年2月12日的工资3800元；二、巴适家江南分公司支付2018年11月15日至2019年2月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额7200元；三、巴适家公司对上述债务承担连带清偿责任。 南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲不字〔2019〕第92号《不予受理通知书》：对黄炳丽的仲裁请求不予受理。 《不予受理通知书》送达后，原告向本院起诉。被告未向人民法院起诉。 八、原告在本案中提出的诉讼请求与劳动争议仲裁请求一致。 九、被告巴适家江南分公司、被告巴适家公司未发表答辩意见。 十、本案调查要点：1.原告与被告巴适家江南分公司是否成立劳动关系？效力如何？2.双方的民事法律关系何时因何种事由终止？效力如何？3.原告主张的被拖欠的工资是否成立？4.原告主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否成立？5.由谁承担清偿责任？ 十一、本院裁判理由：劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。 关于原告与被告巴适家江南分公司是在事实上建立劳动关系，还是建立劳务（雇佣）合同关系的问题。 男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休，由国务院颁布的《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕104号）第一条第（一）项，明文规定。劳动者退休的，依法享受社会养老保险待遇，由《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（一）项，明文规定；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动（合同）关系终止，由《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项，明文规定。 在我国逐渐建立社会保障体系期间，有少部分劳动者因种种原因，在年满退休年龄时，未能及时享受社会养老保险待遇或领取退休金。在此情况下，他们向用工单位给付劳动（广义）、用工单位给付报酬所生的民事行为的性质的认定、当事人所产生的权利义务关系如何处理，在司法实践中存在一定的争议。为定纷止争、确保法律具体应用和司法裁判的统一，中华人民共和国最高人民法院在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）以第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”作出明文规定。依此条文意旨，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，发生用工争议，性质为劳务关系。但法律并未规定劳动关系中劳动者一方年龄不得高于退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。倘若被招用人员，虽已年满退休年龄，但未能依法享受社会养老保险待遇、亦未能领取退休金的（统称未享受退休待遇），他们与用工单位发生的用工争议，则应当作为劳动关系，仍属劳动法调整范畴。 被告巴适家江南分公司有营业执照，具有法律法规规定的用工主体资格；本案原告在2018年10月1日及之后向被告巴适家江南分公司提供劳动时，其虽已年满五十周岁，但原告未能享受退休待遇的，应视为劳动者；原告在工作时接受被告公司的管理、指挥和监督，双方具有从属关系，原告向被告公司提供劳动，被告公司发放劳动报酬；原告向被告公司提供的劳动（餐具清洁工作），是被告公司业务的组成部分。故原告与被告巴适家江南分公司已经在事实上建立劳动关系。 在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，由《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第六条，明文解释。依此规定，劳动关系终止的事实，应由被告巴适家江南分公司（用人单位）负举证责任。被告巴适家江南分公司对于劳动关系终止的事实不举证，本院采信原告关于其在2019年2月12日被被告方职员口头通知终止劳动关系的陈述。 工资应当按时足额支付。被告未举证证明已经向原告发放2019年1月1日至2019年2月12日的工资的，被告应予补发。此项工资的合法有据的部分计3346.85元[2019年1月份工资2400元+（2400元×12个月÷365日×12日）]。原告主张的被拖欠的工资，逾此部分，本院不予支持。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，由《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，明文规定。被告与原告在2018年10月1日起，在事实上建立劳动关系，被告巴适家江南分公司最迟于2018年10月31日，应当与劳动者（原告）签订书面劳动合同；被告没有与原告签订书面劳动合同的，在2018年11月1日至2018年2月12日期间，原告公司应向被告支付二倍工资。二倍工资的性质就是要发双份工资。原告主张的二倍工资差额合法有据的数额计8146.85元[2400元/月×3个月+（2400元×12个月÷365日×12日）]。原告在起诉时仅主张7200元，是原告行使处分权，本院予以支持。 被告巴适家江南分公司是被告巴适家公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，被告巴适家江南分公司应以其财产向原告承担清偿责任，不足部分，由被告巴适家公司承担补充清偿责任。 本案因当事人各执己见而调解不成。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告广西巴适家餐饮管理有限公司南宁江南分公司以其财产向原告黄炳丽支付被拖欠的工资3346.85元； 二、被告广西巴适家餐饮管理有限公司南宁江南分公司以其财产向原告黄炳丽支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额7200元； 三、被告广西巴适家餐饮管理有限公司南宁江南分公司的财产不足以清偿上述第一项、第二项判决规定的义务的部分，由被告广西巴适家餐饮管理有限公司承担补充清偿责任。 案件受理费5元，因适用简易程序，已减半收取，由被告广西巴适家餐饮管理有限公司南宁江南分公司、被告广西巴适家餐饮管理有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时上诉人应在上诉期限届满之日起七日内，向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费10元（上诉二审不再减半收取受理费），款汇开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行。上诉人逾期不交，又不提出缓交、减交或免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  李立勋 二〇一九年七月十一日 书记员  杨 奔