辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终696号上诉人（原审被告）：盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行。住所地：沈阳市皇姑区昆山中路100号。负责人：袁为民，该支行行长。委托诉讼代理人：刘海波，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晖，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚伟，男，1977年2月12日出生，汉族，无职业，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：杨娜，辽宁万安律师事务所律师。原审第三人：沈阳凯城房屋开发有限公司。住所地：沈阳市于洪区洞庭湖街青海西路大卜巷。法定代表人：王威，该公司董事长。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：赵春艳，女，汉族，1963年11月21日出生，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：汤振英，男，汉族，1957年6月10日出生，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行（以下简称盛京银行亚明支行）因与被上诉人姚伟及原审第三人沈阳凯城房屋开发有限公司（以下简称凯城公司）、赵春艳、汤振英案外人执行异议之诉纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月16日开庭进行了审理。上诉人盛京银行亚明支行的委托诉讼代理人高晖，被上诉人姚伟及其委托诉讼代理人杨娜，原审第三人凯城公司、赵春艳、汤振英的委托诉讼代理人张硕文，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。盛京银行亚明支行上诉请求：撤销原审判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。事实和理由：一、被上诉人购买案涉房屋具有主观过错。被上诉人购买该案涉房屋因用途为商用，不是住宅，为一种投资行为，不是消费行为。2011年被上诉人与第三人凯城公司签订《商品房买卖合同》时，案涉房屋已是现房，作为一种投资，被上诉人应能了解、知悉案涉房屋买卖合同因处于抵押状态不能办理网签和备案登记的风险，被上诉人应对此投资行为的风险具有清晰的认识。抵押登记在被上诉人签订买卖合同时已经持续存在，被上诉人在此情况下仍然选择进行投资，并未采取保障措施，其主观上具有过错。二、被上诉人的物权期待权不能优于上诉人的抵押权。上诉人对案涉房屋的抵押权设立时间为2008年，此后抵押权一直持续存在，没有间断过。被上诉人因《商品房买卖合同》没有办理网签和备案登记，与第三人凯城公司仅为债权债务关系，仅仅具有物权期待权，不具有物权。被上诉人的抵押权为物权分类他物权里的担保物权，而被上诉人为债权，物权具有优先效力，在同一物上有数种权利并存时，物权优先于债权。三、原判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是为保护无过错不动产买受人的一般消费者，本案被上诉人为购买的商用房屋，故不适用该条款，而应该适用该规定的第二十九，驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，被上诉人不享有排除强制执行的民事权益，原判决认定事实不清、适用法律错误。为维护自身合法权益，请求支持上诉人的上诉请求。姚伟辩称，一、姚伟在购房时没有主观过错。姚伟作为一名普通购房者，在购房前看到了开发商的“五证”的复印件，据此判断所购买的房屋是可以合法对外出售的。至于说房屋当时是否有抵押，不是一个普通消费者所能意识到的。《城市房地产管理法》第三十七条，国家规定的禁止买卖房屋的情形中，没有包括已经设定抵押权的房屋。所以，凯城房地产开发有限公司出售房屋是合法的。答辩人在购房时没有主观过错。二、姚伟的物权期待权大于上诉人的抵押权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：被执行人将部分其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人的，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。姚伟在一审中证明了自己已经按合同约定支付全部价款并实际占有的事实，并且没有过错。所以人民法院不得查封、扣押、冻结。三、姚伟就是无过错不动产的买受人，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八的规定，没有错误，请求人民法院驳回上诉，维持原判。沈阳凯城房屋开发有限公司、赵春艳、汤振英述称，房屋已经在查封之前实际出售，放款已经交付，房屋也交付使用，因为存在银行抵押不能办理登记。同意姚伟对案涉房屋主张权利的请求，应给解除对案涉房产的查封。一审法院认定事实：2012年8月7日，凯城公司与姚伟签订了《商品房买卖合同》，约定姚伟购买凯城公司开发的位于于洪区，建筑面积145.72平方米，总金额为801,460元，付款方式为一次性付款，其中721,460元于2012年8月14日前交齐，余8万元于办理房产证之前一次性交齐。凯城公司应当在2011年8月31日之前交付房屋。凯城公司为姚伟开具了时间为2012年8月7日的收款收据，收款事由为B9-11门，金额为20万元。凯城公司为姚伟开具了时间为2012年8月14日的收款收据，收款事由为B9-11门，金额为521,460元。姚伟提供了其名下招商银行的银行卡（卡号：62×××24）的交易明细，记载2012年8月7日该账户支出20万元，2012年8月14日柜台取款支出10万元，交易对手信息为付君（6225800240406099）。姚伟提供了其名下的招商银行的银行卡（卡号：62×××56）的交易明细，记载2012年8月14日该账户柜台取款421,460元，交易对手信息为付君（6225800240406099）。凯城公司提交其公司与付君于2011年1月4日签订的《劳动合同书》，双方签订的固定期限劳动合同，时间从2011年1月4日至2014年1月4日，并约定凯城公司安排付君从事会计工作。2012年8月27日，凯城公司为姚伟开具了涉案房屋的商品房准住通知。姚伟提供了涉案房屋2015年6月6日、2015年7月6日、2015年7月30日、2015年8月22日、2015年9月22日开具的电费收据及2015年1月至2017年11月的电费用量清单。姚伟另提供涉案房屋照片，欲证明其占有使用涉案房屋情况。另查明，盛京银行亚明支行与凯城公司、赵春艳、汤振英借款合同纠纷一案，一审法院根据辽宁省沈阳市皇姑公证处2015年9月22日作出的（2015）沈皇证银经字第4号执行证书，一审法院于2015年9月29日立案执行，执行案号为（2015）沈中执字第609号。在执行中，一审法院于2015年11月3日预查封凯城公司位于沈阳市于洪区11门的房屋。姚伟作为案外人对执行标的提出了执行异议。一审法院于2018年9月6日作出（2018）辽01执异1200号执行裁定书，裁定查明：“位于沈阳市于洪区吉利湖街10-1号的房屋于2009年11月4日设立在建工程抵押权，抵押权人为盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行。”并裁定：驳回案外人姚伟的异议。姚伟对该裁定不服，向一审院提起本案诉讼。又查明，在一审法院审理中，姚伟将《商品房买卖合同》中约定的剩余8万元房款交付一审法院。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，审查焦点为案外人姚伟就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，涉案房屋能否继续执行的问题。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”首先，姚伟于2012年8月7日即与凯城公司签订了《商品房买卖合同》，合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且合同的签订时间早于法院查封时间。其次，姚伟与凯城公司签订的《商品房买卖合同》中约定姚伟于2012年8月14日前支付房款721,460元，姚伟提交的凯城公司于2012年8月7日、2012年8月14日开具的收款收据及姚伟名下的银行卡交易明细可以证明姚伟取款及向凯城公司交付房款的事实，凯城公司提交的其公司财务人员付君的劳动合同亦可以佐证姚伟已向凯城公司财务人员银行卡转款用于交付房款721,460.00元的事实。依据《商品房买卖合同》约定，姚伟应当于办理房证前一次性交齐剩余8万元房款，现姚伟已将剩余房款8万元交付于一审法院用于交付执行，故可以认定姚伟已履行了支付全部房款的义务。再次，从姚伟提交的涉案房屋电费收据及涉案房屋照片来看，可以证明姚伟于法院查封前即已占有使用涉案房屋的事实。最后，因涉案房屋存在在建工程抵押登记，导致无法办理产权登记，即非因姚伟自身原因未能取得房屋产权登记。据此可以认定，姚伟对涉案房屋享有的权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其权利能够排除法院的强制执行。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、不得执行位于沈阳市于洪区11门的房屋；二、驳回姚伟的其他诉讼请求。（2018）辽01执异1200号执行裁定于本判决生效时自动失效。案件受理费11,815.00元，由凯城公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，执行异议之诉的关键是审查购房者享有的实体权利是否足以阻却执行措施。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封以前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人原因未办理过户登记。”根据本案查明的事实，涉案房屋预查封日期为2015年11月3日，2012年8月7日姚伟与凯城公司签订了《商品房买卖合同》，2012年8月7日、2012年8月14日向凯城公司交付了部分房款，剩余房款8万元姚伟已交付一审法院用于交付执行，姚伟对案涉房屋已实际占有。由此认定，姚伟作为买受人，在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，已合法占有涉案房屋，已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，非因姚伟自身原因未办理过户登记。因此，虽然盛京银行亚明支行对案涉房屋享有抵押权，但案外人姚伟享有的实体权利属于上述司法解释第二十八条所规定的能够排除执行的情形，一审法院依据该规定认定其对案涉房屋享有的权利足以排除法院的强制执行并无不当。综上，盛京银行亚明支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,815.00元，由上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行负担。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  张秀军审判员  蒋 策二〇一九年七月二十二日法官助理李硕书记员张博涵