浙江省武义县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0723民初4074号 原告：李起贵，男，1951年5月9日出生，汉族，住武义县。 委托代理人：李萍（特别授权），浙江振进律师事务所律师。 委托代理人：邱慧芳（特别授权），女，1966年2月10日出生，汉族，系原告妻子，住武义县。 被告：浙江天承建设有限公司，住所地：武义县城中兴路1号。 法定代表人：陈平，系执行董事。 被告：童建鸿，男，1983年12月28日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托代理人：童鸿雁（特别授权），女，1981年9月30日出生，汉族，系被告姐姐，住武义县。 被告：陈恩平，男，1958年2月3日出生，汉族，住武义县。 委托代理人：陈寅（特别授权），男，1982年7月18日出生，汉族，系被告儿子，住武义县。 被告：童炳友，男，1957年7月8日出生，汉族，住武义县。 原告李起贵为与被告浙江天承建设有限公司（以下简称浙江天承公司）、童建鸿、陈恩平、童炳友装饰装修合同纠纷一案，于2018年12月21日向本院起诉，本院于当日受理后，依法适用简易程序，后由于被告童建鸿、童炳友下落不明，转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2019年4月30日公开开庭进行了审理，原告李起贵及其委托代理人李萍、邱慧芳、被告童建鸿的委托代理人童鸿雁、被告陈恩平及其委托代理人陈寅到庭参加诉讼，被告浙江天承公司法定代表人陈平、被告童炳友经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告李起贵起诉称：2008年，武义天宇建筑工程有限公司（以下简称武义天宇公司）承包了武义实验中学迁建工程，2008年5月16日武义天宇公司（童建鸿）作为甲方将其承包的武义实验中学迁建Ⅰ标1#、2#、3#教学楼、艺体楼连廊工程的内外墙涂料发包给原告施工，双方签订《涂料、油漆施工承包合同》一份，被告陈恩平、童建鸿在甲方处签字确认。2009年6月1日，被告童炳友在上述合同中签字确认。被告童建鸿、童炳友分别在2009年3月27日、2009年6月1日对原告所完成的工程量进行确认。2009年6月2日经双方结算，确定总工程款为398260元，已付216700元，被告童炳友对尚欠的181560元工程款作出书面承诺及保证，被告童炳友承诺于2009年9月份在本工地甲方保修金到位扣除后支付给原告，如违反按照所欠款项的月息2分赔偿原告损失。被告作出承诺及保证后，仅支付了50000元，尚欠131560元未付。2010年9月25日，武义天宇公司变更为浙江天承公司。上述工程款经原告多次催讨后，被告于2016年2月11日在保证书中予以再次签字确认。请求判令：1、四被告共同支付原告油漆工程款131560元及逾期付款利息295220元（利息从2009年10月1日起按月息2%计算至2018年12月21日，此后仍按月息2%计算至实际履行之日止，合计426780元）；2、四被告共同承担本案诉讼费用。 被告童建鸿答辩称：原告诉称被告童建鸿承包武义实验中学迁建工程并将内外墙涂料工程发包给原告不符合事实，其与童炳友是父子关系，涉案工程系本案被告童炳友承揽，被告只是帮童炳友弄一些相关的纸质资料，在预决算表和《涂料、油漆施工承包合同》上签字都是被告童炳友授意，并不是出于被告意愿；原告在签订合同时存在重大过错，合同中并没有武义天宇公司的签章，不符合公司签订合同的相对原则，本案被告童炳友并没有承揽该工程的资质，系童炳友挂靠在武义天宇公司，原告明知被告童炳友没有资质的情况下仍然与其签订合同，应当承担相应风险；本案从2008年合同签订到原告起诉之日已经有10年有余，在此期间，被告从未接到过原告任何通知和电话要求被告支付工程款，本案已经超过三年诉讼时效。 被陈恩平答辩称：其是浙江天承公司普通员工，所有相关工作均代表公司行为，与其个人无关；该项目实际施工方为童炳友父子，童炳友也向原告出具了保证书、承诺书确认；本工程为2008年，原告起诉前从未向被告催讨，已过了诉讼时效。 被告浙江天承建设有限公司、童炳友未作答辩也未向本院提交证据。 原告李起贵为证明其主张，向本院提交了证据如下： 1、涂料、油漆施工承包合同2份，证明原、被告于2008年5月16日就武义县实验中学迁建工程1#、2#、3#教学楼签订油漆施工承包合同约定双方权利义务的事实； 2、预决算表2份，证明童建鸿与童炳友分别于2009年3月和6月对原告完成的工程量进行确认； 3、承诺书、保证书各1份，证明被告尚欠原告工程款的数额及约定逾期付款的利息，被告于2016年2月对所欠工程款再次签字确认的事实。 被告童建鸿对上述证据的真实性无异议，但认为承诺书、保证书没有其签字，对此也不知情，承诺书与保证书系童炳友自己签字，内容与童建鸿无关。 被告陈恩平对上述证据的真实性无异议，但认为其是公司项目经理，是代表公司签字的，这个工程是包给童炳友做的。 本院对上述证据的真实性及证明内容予以确认。 被告童建鸿未向本院提交证据以证明其主张。 被告陈恩平为证明其主张，向本院提交养老保险历年参保证明1份，证明其受雇于浙江天承公司，合同上签字是被告履行职务行为的事实。 原告李起贵及被告童建鸿对证据无异议，本院予以确认。 综上，本院经审理后认定本案事实如下：被告童建鸿与被告童炳友系父子关系，被告陈恩平系原武义天宇公司（现浙江天承公司）的员工。2008年，原武义天宇公司承包了武义实验中学迁建Ⅰ标1#、2#、3#教学楼、艺体楼连廊建设工程，后武义天宇公司将上述工程转包给被告童炳友施工，被告童建鸿、童炳友为实际施工人，被告陈恩平受武义天宇公司指派任工地的项目经理。2008年5月16日，被告童建鸿、陈恩平与原告签订《涂料、油漆施工承包合同》1份，由原告承担该工程的内外墙涂料施工工程，双方对施工质量、施工进度、工程款的计算作了约定；对付款方式约定：平时仅付生活费，竣工验收合格且工程款到位后付总工程款的80%，决算审核后一个月内付至99%，另1%作为保修金扣留，1年后退还。合同签订后，原告按时完成工程，被告童建鸿于2009年3月27日在预决算表中对原告所完成的工程量进行确认。2009年6月1日被告童炳友分别在《涂料、油漆施工承包合同》及预决算表中签字确认，同年6月2日童炳友分别出具承诺书和保证书各一份给原告，确定总工程款为398260元，已付216700元，尚欠181560元，承诺于同年6月15日前付50000元，余款131560元于2009年9月份扣除保修金后支付给原告，如逾期不付按月息2分赔偿原告损失。后被告童炳友、童建鸿仅支付50000元，尚欠131560元至今未付。经原告催讨，被告童炳友于2016年2月11日在保证书上签字。 另查明，2010年9月25日，原武义天宇建筑工程有限公司变更为浙江天承建设有限公司。本案在审理过程中因被告童建鸿、童炳友下落不明于2019年1月3日向其公告送达，被告童建鸿于2019年4月18日向本院提出管辖异议，因已超出管辖异议提起的时间，依法不予审查，并于庭审中告之被告童建鸿。 本院认为，本案主要的争议焦点为：1、被告浙江天承建设有限公司、童建鸿、陈恩平是否应承担支付工程款的责任；2、本案是否已经超过诉讼时效。根据庭审查明的事实，被告陈恩平系原武义天宇公司派驻在实验中学迁建工程的项目经理，并非工程的实际施工人和发方包，不应承担付款责任。童炳友与童建鸿从原武义天宇公司承包了实验中学的迁建工程后又与原告签订了《涂料、油漆施工承包合同》，将工程内外墙涂料工程分包给原告，被告童建鸿、童炳友系发包人，在工程完工后原告也是与被告童建鸿、童炳友结算工程款，故被告童建鸿、童炳友是合同的相对方，应履行合同义务，共同承担支付工程款的责任。被告童炳友自愿承诺于2009年9月底前付清拖欠原告的工程款，逾期付款应赔偿原告按月息2分计算的损失，该承诺系其真实意思表示，也不违反法律法规的强制性规定，该承诺系其代表《涂料、油漆施工承包合同》甲方作出，该承诺的效力及于被告童建鸿。被告童建鸿认为其不是工程的实际承包人，其仅是代父亲童炳友管理工地，但未提交相应的证据，本院依法不予采信，其承担本案付款责任后，与被告童炳友可依照双方之间的内部约定另行主张。《涂料、油漆施工承包合同》未有原武义天宇公司的签章，陈恩平也不是原武义天宇公司的法定代表人，也未提交原武义天宇公司授权其签字的委托书或事后对该合同追认的证据，故合同效力不及于原武义天宇公司，原告及被告童炳友、童建鸿也未提交原武义天宇公司尚拖欠其实验中学迁建工程款的证据，故原告要求被告浙江天承公司承担支付工程款责任的证据不足，本院依法不予支持。关于争议焦点二，原告就本案工程款已于2009年6月2日向童炳友催讨，童炳友作出《承诺书》与《保证书》各一份，后被告童炳友并未按约付款，经原告催讨，被告童炳友于2016年2月11日又在《保证书》上签字确认，故本案诉讼时效应当自2016年2月11日起重新计算，根据《民法总则》的规定，诉讼时效为三年，故本案原告的主张并未超过诉讼时效。综上，原告合理的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 一、限被告童建鸿、童炳友于本判决生效后10日内支付原告李起贵工程款131560元及支付自2009年10月1日起至款项实际履行之日止按月利率2%计算的逾期付款利息损失； 二、驳回原告李起贵的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7702元，公告费300元，合计8002元，由被告童建鸿、童炳友负担，限于本判决生效后7日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判长 胡晓红人民陪审员朱旭升人民陪审员顾小芳 二〇一九年七月二十九日 书记员 唐        腾        懿