广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终455号上诉人（原审原告）：浙江八达建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道友谊路**。法定代表人：周雪峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘恩厚，广东方中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：林燕华，广东方中天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市南城街道办事处，住，住所地：广东省东莞市莞太大道南城段**/div>负责人：梁寿如，主任。委托诉讼代理人：王玉婷，广东坤益律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊杰，广东坤益律师事务所辅助人员。上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）因与被上诉人东莞市南城街道办事处（以下简称南城街道）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初11706号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：驳回八达公司的全部诉讼请求。本案一审受理费32036.16元、鉴定费53540元，已由八达公司预交，由八达公司负担。八达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判南城街道向八达公司支付工程款人民币1729374.97元及利息（自起诉之日起按照银行同期贷款利率计至实际清偿之日）；3.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由南城街道承担。主要事实与理由：一、八达公司于2007年11月20日通过公开竞标形式中得了南城街道公开招标的南城区水涧头居民公寓回迁房工程，八达公司按照招标文件要求于2007年11月23日入场开始进行三通一平等工作及工程施工工作，后南城街道因该回迁工程未获当地居民同意而搁置，南城街道借口八达公司未及时提供保函而取消了八达公司的中标资格。后在多个部门的协商下，八达公司与南城街道达成意见是同意南城街道取消八达公司中标资格，但其他事项包括工程款及退场等问题由双方另行协商解决。事后，南城街道提出由八达公司暂为管理案涉工程场地直至该地块再次开发时再办理工程款结算等问题，八达公司为此一直聘请人员负责案涉工程的现场管理直至2017年2月28日，工程施工材料等至今仍放置于施工现场未予处置。二、一审法院适用法律错误，应予以改判。一审法院以八达公司未于南城街道取消八达公司中标资格之日即2008年1月14日起两年内主张工程款，认定八达公司的主张超过诉讼时效，属于适用法律错误。1.本案为建设工程争议，八达公司索要的是工程款，八达公司在起诉前，双方并未办理工程量确认，也未办理工程款结算，八达公司享有的工程款处于不确定状态，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算……”本案中，建设工程施工合同的双方当事人对案涉工程并未进行结算，工程欠款数额一直未确定的事实均予以认可，双方也并未就工程结算时间及付款时间作出明确的约定，因此，八达公司作为债权人可以随时要求履行，而且本案中，南城街道取消八达公司中标资格后，其并未要求八达公司退场，即事实工程合同关系并没有终结，因此，本案未超过诉讼时效。2.八达公司一直积极维护自身权益。诉讼时效制度是为防止权利人不及时行使权利而设置的制度，但本案中，八达公司在南城街道取消其中标资格后，仍依照南城街道的指示一直聘请人员专职管理施工现场，所涉的施工管桩等材料也一直保存在工地等待处理。即便南城街道现否认是其要求八达公司管理现场，但八达公司一直管理工地现场的行为也说明了八达公司一直在向南城街道主张权利，等待南城街道办理结算及支付工程款。事实上，南城街道在这9年期间，一直都是告知八达公司等至土地再次开发了，就让开发单位把之前的工程款结算给八达公司。虽然现在八达公司对南城街道要求八达公司等待一事无法提供书面证据，但八达公司确信事实终归是事实，作为政府的南城街道应当起到诚实信用的表率，否则失信于民，只能令民众寒心。三、八达公司根据鉴定结论及证据将南城街道应付工程款调整为1729374.97元。一审中，在第一次庭审中，法官行使权力询问八达公司是否申请鉴定，并告知如不鉴定需承担由此产生的不利后果，八达公司立即申请了工程造价鉴定，现根据工程造价鉴定结论，符合鉴定条件部分的工程造价为897183.64元。但因施工现场环境改变，部分施工项目无法通过鉴定反映，但根据八达公司提供的证据尚有832191.33元工程款可以依法认定的，因此八达公司根据鉴定结论及证据，将诉请金额调整为1729374.97元。南城街道答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审另查明：东莞市南城区办事处重点工程建设办公室向八达公司发出的《中标通知书》，该通知书载明：承包工程的项目及范围为东莞市南城区西平水涧头居民公寓[按招标图纸、工程补充说明及工程清单所含内容，包括设计范围内（含1＃～13＃楼公寓、商铺、餐厅、地下、地下室及人防等地平整、基坑支护、建筑、装饰装修、室内外排水、电气、防雷接地、通风、消防及人防平时安装等工程]、中标报价、单列安全生产、文明施工措施费、定额工日工资总额、工程规模、开、竣工日期为2007年11月23日至2009年12月30日等内容。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对八达公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。结合双方的诉辩意见，本院作如下分析：关于南城街道应否向八达公司支付案涉工程款。首先，虽然案涉工程未办理施工许可证，但东莞市南城区办事处重点工程建设办公室向八达公司发出的《中标通知书》载明案涉工程开工日期为2007年11月23日，故八达公司有关其基于该中标通知书及南城街道的口头通知对案涉工程进行施工的主张具有一定合理性。其次，从八达公司向南城区办事处重点工程建设办公室发出的《关于南城区办事处重点工程建设办公室取消我方西平水涧头居民公寓工程中标资格通知的复函》中可看出，南城街道知悉八达公司已进行前期施工并完成了一定的工程量。此后，各方在《关于东莞市南城区西平水涧头居民公寓工程协调会的会议纪要》中达成一致处理意见“八达公司接受取消该工程的中标资格，其他事宜双方另行协商解决”。最后，建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程中，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，虽然南城街道与八达公司未签订施工合同，但发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故而无法使用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。八达公司主张2017年2月案涉场地已由南城街道及案外人进行清场，南城街道确认目前该场地已经由案外人用于开设停车场，该场地只有一个由案外人临时搭建的板房。即八达公司已完成的工程已实际被南城街道使用或清场。综上，八达公司诉求南城街道支付案涉工程款合法有据，本院予以支持。关于工程款应如何认定。首先，双方对案涉已完成实际施工项目中的临时设施费用等工程量及工程款数额无法达成一致意见，原审法院依八达公司的申请委托珠海市公评工程造价咨询有限公司东莞分公司对案涉工程临时设施工程造价进行工程量及工程造价进行鉴定，珠海市公评工程造价咨询有限公司东莞分公司出具的鉴定意见处载明工程造价897183.64元。八达公司、南城街道对该鉴定意见提出异议，珠海市公评工程造价咨询有限公司东莞分公司出具了书面回复并出庭接受了双方的质询，根据珠海市公评工程造价咨询有限公司东莞分公司书面回复意见，同意增加交易费用99483元及施工人员工资90000元。南城街道虽对此不予确认，但其未能提出充分的理由或未提交有效的证据予以推翻，故本院对南城街道的主张不予采纳，并确认以上案涉工程款共1086666.64元（897183.64元+99483元+90000元）。其次，关于土石方开挖、园林绿化、水暖电气、用电、用水增容器、桩机费等费用，珠海市公评工程造价咨询有限公司东莞分公司在一审庭审中明确表示从现场勘查可认定该些费用属于必须发生的费用，但因现场无法取得相关数据或资料欠缺，故均不在鉴定范围内，由法院依据八达公司提交的证据进行裁决。本院结合八达公司提交的土方开挖及外运工程分包合同、支付凭证、收据、现场照片等证据及本案实际情况考虑，酌情认定该部分工程款为100000元。最后，对于八达公司主张的其他费用及损失，因八达公司未提交充分的证据予以证明，且八达公司在未与南城街道签订建设工程施工合同、未取得施工许可证的情况下施工，其自身亦负有一定的过错，应自行承担相关损失，故本院对八达公司主张的其他费用及损失不予支持。综上，南城街道应向八达公司支付案涉工程款共1186666.64元。关于案涉工程款有无超过诉讼时效。从本案双方提交的证据来看，在本案诉讼前，案涉工程在八达公司停工之后，南城街道在2017年2月前一直未对案涉工地进行接管，双方也一直未对案涉工程款进行结算。据此，在本案诉讼之前，八达公司与南城街道之间就工程款数额存在争议。案涉工程款经本案诉讼法院裁决才得以确定下来。工程款的确定是八达公司主张工程款的前提，亦是工程款诉讼时效起算的前提。因案涉工程款在诉讼前尚未确定，工程款诉讼时效无从起算，故案涉工程款未超过诉讼时效。虽然各方在2008年1月14日的协调会中明确取消了八达公司的中标资格，但各方亦明确因该工程产生的其他事宜是需要另外通过协商解决，即此时各方均对案涉工程款数额无法达成一致处理意见，更未约定付款时间，故原审法院认定案涉工程款诉讼时效应从2008年1月14日起算不当，本院予以纠正。综上，南城街道应向八达公司支付案涉工程款共1186666.64元。至于八达公司诉请的工程款利息，因双方对案涉工程款数额争议较大，案涉工程款数额最终通过本判决得以确定，在此之前南城街道不存在恶意拖欠工程款的情况，故本院对八达公司该项诉请不予支持。综上所述，上诉人八达公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，其他上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定案涉工程款已过诉讼时效不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初11706号民事判决；二、限东莞市南城街道办事处于本判决发生法律效力之日起五日内向浙江八达建设集团有限公司支付工程款1186666.64元；三、驳回浙江八达建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费32036.16元、鉴定费53540元，合计85576.16元，由东莞市南城街道办事处负担32192元，由浙江八达建设集团有限公司负担53384.16元；本案二审受理费21867.89元，由东莞市南城街道办事处负担15005元，由浙江八达建设集团有限公司负担6862.89元。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇一九年七月二十四日书记员 吴晓勇