安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终521号上诉人（一审原告）：康在永，男，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱楠，安徽华人（六安）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：康在国，男，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：唐贵明，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛羽希，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：海博建设股份有限公司（原名称为安徽海博建设工程有限公司），住所地安徽省合肥市肥西县。法定代表人：曹成稳，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玉峰，该公司副总经理。委托诉讼代理人：胡俊国，安徽润领律师事务所律师。康在永与海博建设股份有限公司（简称海博建设公司）、康在国民间借贷纠纷一案，安徽省亳州市中级人民法院于2016年12月5日作出（2016）皖16民初199号民事判决。海博建设公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月30日作出（2017）皖民终294号民事裁定，撤销原判，发回安徽省亳州市中级人民法院重审。该院于2018年9月25日作出（2018）皖16民初17号民事判决。康在永、康在国不服该判决，向本院提出上诉。本院2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月8日公开开庭进行了审理。康在永委托诉讼代理人汪万海，康在国及其委托诉讼代理人唐贵明、盛羽希，海博建设公司委托诉讼代理人刘玉峰、胡俊国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康在永上诉请求：撤销安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初17号民事判决第一项、第二项，改判海博建设公司、康在国共同向康在永偿还3933740.5元垫付款本金及利息（自2016年2月1日起，按年利率24%计算至款清日止）；本案一、二审诉讼费由海博建设公司、康在国承担。事实和理由：一、本案康在国的借款行为应为有权行为，一审判决认定康在国“无代理权限”与事实不符，海博建设公司应承担还款责任。首先，施工期间海博建设公司是否对康在国的职务进行调整，不能否认康在国代表海博建设公司向康在永借款时是该公司指派的案涉项目现场负责人的事实。案涉2014年7月30日《协议》的效力并不因海博建设公司对康在国职务的内部调整而发生变更。其次，案涉《协议》中项目部印章的加盖时间及项目部印章的使用范围与康在国的借款行为是否为有权行为或表见代理行为无关。一方面，即便该《协议》没有加盖项目部印章，在案证据也足以证明海博建设公司对康在国的借款行为是明知并认可的。其一，在案涉《协议》履行过程中，海博建设公司多次依该《协议》要求康在永出借款项。该公司副总经理（也即该公司委托诉讼代理人）曾指示康在永将报监费40万元转至海博建设公司关联企业合肥市三河茭白种植专业合作社。2015年6月15日，应海博建设公司要求，康在永向白城市洮北区人民法院执行庭支付案外人陈勇的执行款项409900元。其二，原二审庭审中，海博建设公司及康在国皆认可，梁长收系海博建设公司项目现场会计。2016年1月31日，梁长收对海博建设公司自2014年8月至2016年1月向康在永的借款（垫资）明细及总额进行核对，并在案涉《文帝西路康在永借款垫资对账确认单》上签字确认。故此，事后于案涉《协议》上加盖项目部印章属于海博建设公司的认可或追认行为的加强，而并非判断康在国的借款行为是否为有权行为的唯一标准。另一方面，案涉《项目部公章使用合同》属于海博建设公司与康在国的内部约定，该约定并未向康在永出示，海博建设公司也并未举证证明康在永明知该约定内容，应当承担举证不能的法律责任。并且，在案涉项目建设过程中，海博建设公司多次使用该项目部印章对外签订经济合同，案涉《项目部公章使用合同》第二项第2条的约定早已形同虚设，康在永有充分理由相信案涉项目部印章具有法律效力。最后，从案涉借款的使用用途来看，康在永出借的款项皆用于工人工资、工伤保险、PE管采购等项目建设支出，其有充分理由相信康在国的借款行为属于有权行为。海博建设公司应当承担还款责任。二、康在国在《欠条》上签字的行为，应视为债务加入，其应当承担共同还款责任。从案涉《欠条》的出具主体看，该《欠条》是“安徽海博建设工程有限公司文帝西路项目部”（加盖项目部印章）与康在国署名出具的，而并非康在国签字后加盖项目部印章的简单形式，说明在出具案涉《欠条》时，该两方主体是相互区分的。康在国在《欠条》上的签字行为，应视为债务加入。其应与海博建设公司共同承担还款责任。海博建设公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，康在永的陈述不是事实。一、海博建设公司提交的证据明确反映，康在永与康在国是合作关系，康在国的借款行为对于康在永而言并不构成表见代理。二、康在永提交的证据不能证明其为案涉项目垫资，对账确认单是康在国和康在永恶意串通的虚假罗列，李亚伟在原庭审中出庭作证否认了83万元的借款。另有一笔汇款40万元与海博建设公司的案涉工程没有关联，相关支付凭证可以证明24万元是海博建设公司支付的。海博建设公司向原审法院提交了支付明细，整个项目的支出都是由海博建设公司独立完成的，与康在国、康在永无关。康在国辩称：作为海博建设公司项目部负责人，康在国与康在永签订协议、欠条的行为是职务行为，相应的协议、欠条等均加盖有海博建设公司项目部印章，该协议及书面合同所约定的还款责任应由海博建设公司承担。康在国的签字行为不构成债的加入，康在国不应承担责任。康在国上诉请求：撤销安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初17号民事判决，改判海博建设公司承担还款责任；一、二审诉讼费由海博建设公司承担。事实和理由：一审法院基本事实认定不清，适用法律错误。一、关于康在国的身份。康在永在本案中提交的证据可以证明，海博建设公司于2014年7月28日任命康在国为亳州市桐乡路等四条道路道排工程二标段项目现场负责人。康在国在原一审期间向法院提交了其代表海博建设公司于2014年至2016年6、7月份与刘前进等数十家单位及个人签订的与项目有关的各种协议，这些单位和个人在收款时均向海博建设公司出具了相应的收条。海博建设公司项目部出具的支出明细，与康在国履行职务所从事与项目相关的经济活动能够相互印证。海博建设公司对于上述基本事实是承认的。因此，大量的证据足以证明康在国是海博建设公司案涉项目负责人，康在国所实施的与项目有关的经济活动，应当由海博建设公司承担责任。作为项目负责人，康在国与康在永签订3933740.5元借款《协议》也是经由海博建设公司授意履行职务的行为。另，康在国提交的《宋汤河桥梁施工计划》以书面形式确认了康在国是项目负责人。海博建设公司副总经理刘玉峰亦作为见证人签名认可。该计划书于2015年4月作出，安排的桥梁施工计划至2015年7月30日。由此，海博建设公司向法院提交的关于其2015年2月不再任命康在国担任项目负责人的相关证据是虚假的。二、关于借款用途。康在永提交的证据显示，其所借款项均通过银行转账或现金的方式支付给了海博建设公司，其中绝大部分款项是直接转账到海博建设公司账户，只有一小部分现金由海博建设公司财务会计梁长收直接收取。且所有款项全部用于案涉项目建设，垫款时间、用途均予以注明，并由工地的财务人员经手用于施工，康在国既未经手，也未占有、使用该款项，海博建设公司是垫款的直接受益人。康在国在欠条上签字，只是证明该款项实际使用于案涉项目。对此海博建设公司是明知的。三、康在永提交的协议、欠条、证明、对账确认单等均加盖有海博建设公司项目部印章。项目部经济活动产生的法律后果，依法由项目部所属的公司承担。本案中，海博建设公司对于项目部印章的真实性并无异议。康在国在原一审中向法院提交的与李有亮签订的《施工协议》、与亳州炎恒建材销售有限公司签订的《钢筋购销合同》、与宋军签订的《文帝西路跨宋汤桥施工班组承包协议》等均加盖有项目部印章，并由康在国签字。海博建设公司也是按照康在国所签订的合同履行付款义务。康在国代表海博建设公司与康在永发生的经济关系，与前述经济活动性质基本相同。四、康在永曾多次向海博建设公司索要欠款，该公司并未否认欠款，康在国在原一审向法院提交的录音资料可以证明，海博建设公司副总经理刘玉峰等人已认可应当还款。五、海博建设公司提交的《施工项目部绩效考核协议》是虚假的或没有实际履行，其内容不具有真实性。首先，康在国并未在该份协议的骑缝处或其他页码上签字或按手印，应是海博建设公司利用康在国之前应其要求留过的空白签字及按手印的纸张制作了虚假的协议。其次，没有任何证据证明康在永曾担任过项目部会计和实际负责人；再次，如康在国是案涉项目实际施工人，其不可能在工程已经完工的情况下未能获得任何工程款。由此，该份《施工项目部绩效考核协议》是虚假的或没有实际履行。六、康在国与康在永不是兄弟关系。两人均姓康，以前熟识，某种意义上说，这也正是康在永愿意为案涉项目垫款的原因，但其与康在国并不存在恶意串通行为。综上，一审法院认定康在国无代理权限，属于认定事实不清、适用法律错误。海博建设公司辩称：一审判决认定事实和适用法律均正确。一、关于康在国与海博建设公司的关系。为了规避主管部门的考核风险，双方签订了绩效考核协议，该协议实际是挂靠协议，案涉工程实际是康在国和康在永共同挂靠海博建设公司进行具体施工的。该绩效考核协议是康在国和海博建设公司刘玉峰共同起草的，康在国是案涉项目的实际施工人。二、关于康在永和康在国的关系。庭审中，该二人称是堂兄弟关系。康在国具备施工经验，康在永具备资金能力，该二人进行内部合作。三、康在国2014年11月13日与海博建设公司签订了项目部印章使用合同，康在国明知项目部印章的使用规定。康在国对外使用项目部印章从事经济活动可能构成表见代理，但对于康在永而言是不构成表见代理的。因挂靠人的资金控制权属于康在永，故康在永对项目的了解更为深刻。三、梁长收是康在国和康在永的会计，并不是海博建设公司的会计。四、该项目在前期挂靠时施工管理比较混乱，导致工程出现问题被亳州市重点工程建设管理局问责，此后挂靠关系有所变化，海博建设公司不得不接手完成剩余工作，所以绩效考核协议不是虚假的，只是没有得到最后实施。康在国和康在永的损失主要是由于工程返工造成的。康在永辩称：其对康在国上诉要求撤销原判没有意见，但应改判海博建设公司与康在国共同承担责任。康在国与海博建设公司是挂靠关系，但没有证据证明康在国和康在永是合作关系，康在国和康在永也不是堂兄弟关系，仅仅是同姓。海博建设公司承认康在国是项目部负责人，无论是挂靠还是内部转包关系，均不影响康在永在本案中的请求，且案涉《文帝西路康在永借款垫资对账确认单》上有两方签字。故一审判决有误。康在永向一审法院起诉请求：1、判令海博建设公司、康在国支付工程垫资款3933740.5元（其中，现场垫资1145902.5元，汇款垫资2516456元，挖机未付余款垫资271382元），并按年利率24％的标准支付利息。2、海博建设公司、康在国承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月28日，海博建设公司《海博建司〔2014〕**文件》任命康在国为亳州市桐乡路等四条道路道排工程二标段项目管理部的现场负责人。为便于工程施工中的资料报送和变更要求，2014年11月13日，海博建设公司同意项目部刻制项目部印章，即“安徽海博建设工程有限公司文帝西路（汤王大道－希夷大道）道排工程项目部”。2014年7月30日，康在国与康在永签订《协议》，载，载明“因海博建设公司在亳州市文帝西路道排工程中标后公司任命康在国为现场负责人，公司无力垫资，现公司和康在永协商达成一致，由康在永全额垫资，所垫资金按时间计算每月三分利息，主路面沥青铺设完工后，还清康在永垫资的所有本金和利息，康在永工资另行计算，每月壹万元”。康在国认可《协议》上项目部印章是后补的。康在永共出借3933740.5元。一审法院认为：本案的争议焦点为，康在国向康在永借款的行为是否构成表见代理，海博建设公司应否承担还款责任。本案中，康在永与康在国在2014年7月30日签订的《协议》约定了双方关于工程垫资的相关事项，虽然此时康在国持有海博建司〔2014〕010号任命其为亳州市桐乡路等四条道路道排工程二标段项目管理部的现场负责人的通知，但是该协议中海博建设公司的项目部印章系事后补盖。后海博建设公司与康在国于2014年11月13日签订的《项目部公章使用合同》，该合同第二项第2条明确表述：项目部章只限于施工中资料报送和变更要求，乙方（康在国）不得用项目部章对外提供任何担保、签订合同，不得给工人打欠条等，否则因项目部章出现一切经济纠纷均由乙方承担。如给甲方（海博建设公司）带来负面影响和经济损失都由乙方承担。对于该项目章的使用范围，康在国是明知的，其在协议上后加盖项目部章的行为，康在国与康在永亦是明知的。而根据2015年2月4日海博建设公司与康在国签订的《施工项目部绩效考核协议》，康在国指定康在永为该涉案项目的专职会计，由康在永具体负责项目财务工作。康在永与康在国都在涉案工地上工作，并有明确的工作范围，对于该项目的具体事宜，康在国和康在永应是知悉的，康在国的借款行为不构成表见代理，康在国应承担其无代理权限产生的还款责任。康在永要求海博建设公司承担还款责任的诉讼请求，不予支持。康在永主张的工程垫资款，其实质是民间借款，由于约定月利率3分，超出法律规定，故其主张按年利率24％支付利息予以支持。因本案《欠条》书写时间为2016年1月31日，故本案确定以2016年2月1日为利息给付起始之日。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条规定，判决：一、康在国于判决生效之日起十五日内向康在永偿还3933740.5元垫付款本金及利息（自2016年2月1日起，按年利率24%计算至本金实际付清之日止）。二、驳回康在永的其他诉讼请求。案件受理费38270元，由康在国负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。为查明案件事实，本院通知梁长收到法院核实相关情况，其于2019年5月16日下午到院，本院对其制作了《谈话笔录》。经询问，梁长收认可其与康在永存在姻亲关系。康在国以海博建设公司的名义找梁长收到工地负责采购材料，并担任现场会计，由海博建设公司向其发放工资。海博建设公司将购买材料的款项先支付给梁长收，再由梁长收对外支付材料款。有部分材料款是康在永直接垫资支付的，垫资款项经康在永与海博建设公司对账后，由康在国、梁长收签字确认。梁长收同时向法院提交了其于2019年5月13日出具的《法庭证明》及其个人银行账户交易明细清单。该交易明细显示，海博建设公司曾向梁长收的银行账户多次转款，其中2015年10月20日、2015年11月19日、2015年12月28日分别向梁长收转款3000元，梁长收称该款项系海博建设公司发放的工资，其他月份的工资由梁长收以借支的方式领取；其他转款系海博建设公司通过梁长收支付的材料款。海博建设公司质证认为：对《谈话笔录》的真实性、合法性、关联性无异议，但梁长收的证言部分内容不属实。该谈话笔录反映，康在永与梁长收是亲戚关系，梁长收是康在国找来的，不是海博建设公司找来的，梁长收和海博建设公司没有签订劳动合同。康在永与康在国长期在一起做工程，在亳州除了案涉文帝西路项目，还有魏武大道项目，两人长期是合作或合伙关系，结合康在永的举证，梁长收在魏武大道项目上也是会计。由此证明梁长收是康在国和康在永的会计。梁长收称其在对账单上签字是应康在国的要求签的，并不是海博建设公司。梁长收所谓海博建设公司刘玉峰、赵阳参与对账的陈述不属实，海博建设公司对该对账单不知情。同时，梁长收的证言也证明项目开支都是海博建设公司支付的，康在永并没有垫资。对梁长收出具的《法庭证明》中1、2、3项内容的真实性无异议，但对其证明目的不认可，梁长收是康在国和康在永的会计。该《法庭证明》中第4项陈述李亚伟是项目承包人不是事实，李亚伟与项目没有任何关联。对梁长收银行账户交易明细的真实性认可，但海博建设公司向梁长收的付款只是挂靠关系中的委托付款行为。海博建设公司仅仅代付梁长收3个月工资，是应康在国、康在永要求从工程款中代付，其余的工资是康在国、康在永自行支付的，此充分证明梁长收并不是海博建设公司的员工，而是康在国和康在永的现场会计。康在永质证认为：梁长收的《谈话笔录》能够证明其为海博建设公司聘请的案涉项目会计；康在国是海博建设公司任命的项目现场负责人；海博建设公司对其项目部向康在永借款的事实是明知并认可的；案涉《文帝西路康在永借款垫资对账确认单》是经海博建设公司、康在国、康在永三方对账后确认的，且出借的款项用于文帝西路道排工程建设支出。对梁长收提交的《法庭证明》及银行账户交易明细清单的真实性不持异议，该证据能够证明梁长收作为海博建设公司的会计，在施工现场行使会计的职能，其有权代表海博建设公司。康在国对梁长收的《谈话笔录》、梁长收出具的《法庭证明》及其提交的银行账户交易明细清单均认可。本院经审查认为：梁长收的《谈话笔录》及其出具的《法庭证明》均属于证人证言，其提交的银行账户交易明细反映海博建设公司曾多次向其转款，但该证据仅能证明梁长收系案涉项目部分资金往来的经办人，尚不足以证明梁长收系海博建设公司聘请的会计。另，海博建设公司于2019年5月23日向本院提交一份鉴定申请，要求对2016年1月31日《文帝西路康在永借款垫资对账确认单》及2014年7月30日《协议》的文字形成时间及印章加盖时间进行鉴定。因超过举证期限，且海博建设公司在原一、二审及重审中均未申请，本院依法不予准许。二审对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：就案涉工程，建安投资控股集团有限公司自2015年5月14日至2016年1月29日向海博建设公司拨付工程进度款14698200元。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：案涉借款的还款主体及还款数额应如何认定。关于还款主体的认定。海博建设公司在本案中提交了其与康在国签订的绩效考核协议。该协议约定，由康在国负责案涉项目的具体实施，并自负盈亏，在账户资金不足时由康在国自筹资金支付项目材料、机械款等内容。海博建设公司据此主张康在国是案涉工程的实际施工人。经查，2014年7月28日，海，海博建设公司任命康在国为亳州市桐乡路等四条道路道排工程二标段项目管理部的现场负责人，康在国在工地负责工程施工。康在国虽自工程开工至工程完工均在项目现场，但海博建设公司在庭审中的陈述和其提交的相关付款凭证可反映，该公司自2015年3月已经对工程进行直接管理，在发包单位拨付工程款之前，海博建设公司已经支付了挖机租赁费、桩基费用及材料款等工程支出，且该公司就整个工程的实际支出总额已经超过了发包单位已拨付的工程款，而该部分垫付资金并非由康在国筹集。此外，海博建设公司称康在国是前期工程的实际施工人，但该公司于2015年3月进场时并未对所谓康在国前期的施工量进行过确认，也从未与康在国核算过项目盈利与亏损。上述事实与绩效考核协议的约定均不相符，故海博建设公司依据该绩效考核协议主张康在国是案涉工程的实际施工人依据不足。另，根据海博建设公司庭审中的陈述，其对康在国向康在永借款用于工程垫资自始就是明知的。故康在国作为海博建设公司任命的案涉项目现场负责人，在该公司明知的情况下，以该公司的名义向康在永借款用于工程垫资，与康在永签订《协议》，进行对账并出具欠条，并在协议、欠条上加盖“安徽海博建设工程有限公司文帝西路（汤王大道-希夷大道）道排工程项目部”印章的行为，应认定为代表海博建设公司案涉工程项目部履行职务的行为，相应的还款责任应由海博建设公司承担。即便本案中康在国可以认定为前期工程实际施工人，海博建设公司在其直接管理工程后自行垫付工程支出、不与康在国结算工程量的行为已表明该公司事实上承继了康在国前期施工的相关权利义务，故对康在国向康在永借款垫付工程支出的行为，海博建设公司仍需承担还款责任。本案中，康在永为证明其垫付款项的实际支付情况，提交了相关的支付凭证、报销凭证、发票等证据，总额为3933740.5元。海博建设公司认为垫付情况并不属实。经审查，康在永主张的垫付款项中，涉及餐饮费、送礼、烟酒、招待费、李亚伟借款等款项共996235.5元，因不能证明与案涉工程建设施工的直接关联性，康在国对此确认超出其职务权限，故应从海博建设公司还款数额中扣除。对该费用的实际发生，因康在国均予认可，故应由康在国自行承担还款责任。其余与工程建设相关的垫付款项2937505元，应由海博建设公司承担还款责任。至于利息问题，案涉2014年7月30日《协议》约定，对于康在永垫资款按月息叁分计算利息，且案涉《文帝西路康在永借款垫资对账确认单》及《欠条》的出具时间为2016年1月31日，故康在永在本案中主张自2016年2月1日起、按年利率24%支付利息至款清日止，不违反法律规定，本院予以支持。综上，康在永、康在国的上诉理由部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16二、民初17号民事判决。二、海博建设股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向康在永偿还2937505元及利息（以2937505元为基数，自2016年2月1日起，按年利率24%计算至款项实际付清之日止）。三、康在国于本判决生效之日起十五日内向康在永偿还996235.5元及利息（以996235.5元为基数，自2016年2月1日起，按年利率24%计算至款项实际付清之日止）。四、驳回康在永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38270元，由康在永负担8270元，海博建设股份有限公司负担25000元，康在国负担5000元。二审案件受理费38270元，由康在永负担8270元，海博建设股份有限公司负担25000元，康在国负担5000元。本判决为终审判决。审判长 孔 蓉审判员 胡邦圣审判员 吕巍巍二〇一九年七月十七日书记员 姚 璐附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。