江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0581民初14369号 原告：殷龙进，男，1976年12月5日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：朱应明，江苏开炫（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张青，江苏开炫（苏州）律师事务所律师。 被告：吴江市建设工程（集团）有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济开发区江陵东路58号，统一社会信用代码91320509138262652E。 法定代表人：王海荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：凌耀元，江苏震宇震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘学飞，江苏震宇震律师事务所律师。 原告殷龙进与被告吴江市建设工程（集团）有限公司（以下简称吴江建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告殷龙进委托诉讼代理人朱应明，被告吴江建工公司委托诉讼代理人凌耀元到庭参加诉讼。后本院裁定将本案转为普通程序，再次公开开庭进行了审理，原告殷龙进及其委托诉讼代理人朱应明，被告吴江建工公司委托诉讼代理人凌耀元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告殷龙进向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款3022150元及逾期付款违约金10万元；2、诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉请第1项为，判令被告给付原告工程款2856720.6元及逾期付款违约金（以2856720.6为基数，从2018年1月1日起计算至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年4月、12月，原告先后与被告常熟帝宝花园项目部签订两份《土方开挖合同》。2014年4月、2015年6月，原告又与被告常熟帝宝新城项目部签订了两份《土方开挖合同》。原告对上述合同进行了施工。此外，原告为被告帝宝花园二期土方回填、建筑垃圾清运等杂活施工，最终结算工程款为114325元；为被告帝宝新城赵炉军住宅开挖土方并回填、垃圾清运等杂活施工，最终结算工程款为1434505元。但被告仅支付了部分工程款，故原告起诉至法院。 被告吴江建工公司辩称，被告在总的工程款方面存在较大的差异，特别是2013年4月的帝宝花园项目没有相应的结算单。帝宝花园二期土方回填、垃圾清运等杂活应包括在总的合同中，不应该单列出来，并且没有相应的结算单。原告主张为帝宝花园赵炉军开挖土方回填等费用也需要进一步核实。对于逾期违约金，被告认为工程款未付的主要原因在于原告没有开具工程款发票，使被告财务无法做账，从而造成部分工程款没有结算。 本院经审理认定事实如下：2013年4月18日，吴江建工公司（发包单位、甲方）与殷龙进（承包单位、乙方）签订第一份《土方开挖合同》，约定吴江建工公司所承建的帝宝花园二期5#、6#、7#、10#、11#、13#、15#、17#、18#、21#、22#楼土方开挖工程委托殷龙进施工，承包范围为铺设道板、挖土、装车、洗车、外运，小挖机基底配合土建修填土，填土除外；土方量开挖约3万m3，工程造价按实际土方量计算11.8元/m3；本工程基坑挖土工期为15天，挖土开工工期以现场提供的书面开工报告为准；工程价款凭现场施工人员签字的工程完成情况，安全文明情况，根据实际工程量结算；土方开挖完毕后且无工程桩损坏的到7月30日付挖土总款的50%，双方对工程土方量审计结算，双方无异议后，春节前付工程挖土总款的70%，余款明年六个月付清。尾部甲方处由夏国兔签字，并加盖“吴江市建设工程（集团）有限公司帝宝花园资料专用章”印章。合同签订后，殷龙进组织人员进行了施工，后于2013年9月份完工。 审理中，本院根据原告殷龙进的申请，依法委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司对上述合同所涉土方开挖的工程量进行鉴定。该公司经鉴定后于2019年5月31日出具苏造价鉴2019-05-10号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：2013年4月18日签订的帝宝花园二期5#、6#、7#、10#、11#、13#、15#、17#、18#、21#、22#楼土方开挖的工程量为40371.51m3。为此，殷龙进支付鉴定费1万元。原被告对上述鉴定结论均无异议。 另查明：2014年12月，吴江建工公司（发包单位、甲方）与殷龙进（承包单位、乙方）签订第二份《土方开挖合同》，约定吴江建工公司所承建的帝宝花园车库二、七、八、人防、车库六、车库一及其他土方开挖工程委托殷龙进施工，承包范围为铺设道板、挖土、装车、洗车、外运、土方回填，小挖机基底配合土建修填土，填土除外；土方量开挖约9万m3，工程造价按实际土方量计算22元/m3；本工程基坑挖土工期按建设单位及吴江建工公司提出的计划要求，经双方商定为准；工程价款凭现场施工人员签字的工程完成情况，安全文明情况，根据实际工程量结算；土方开挖完毕后且无工程桩损坏的，一个月内付20%，春节付款双方协商解决，工程土方量审计结算双方无异议后付总工程款的50%，六个月内付总工程款的20%，尾款在六个月内一次性付清。尾部甲方处由夏国兔、沈学平签字，并加盖“吴江市建设工程（集团）有限公司帝宝花园资料专用章”印章。 2015年9月8日，吴江建工公司与殷龙进签订《帝宝花园车库挖土结算单》，内容为：“由金达地产有限公司开发的常熟帝宝花园工程中的车库一、车库二、车库六、车库七、车库八、人防、开关站、2#配电房的基础开挖土方由殷龙进承包开挖，经双方结算核实，总土方量为壹拾伍万立方米（150000m3），已扣除多层室内回土量。注：以上土方量不包括车库一西边通道二次开挖。” 又查明：2014年4月28日，吴江建工公司（发包单位、甲方）与殷龙进（承包单位、乙方）签订第三份《土方开挖合同》，约定吴江建工公司所承建的帝宝新城二标段土方开挖工程委托殷龙进施工，承包范围为铺设道板、挖土、装车、洗车、外运、土方回填，小挖机基底配合土建挖梁清土；土方量开挖约4万m3，回填再议，工程造价按实际土方量计算16.5元/m3；本工程基坑挖土工期为15天，回填土工期为10天，挖土开工工期以现场提供的书面报告为准；工程价款凭现场施工人员签字的工程完成情况，安全文明情况，根据实际工程量结算；土方开挖完毕后且无工程桩损坏的一个月内付至工程挖方暂定总款的20%，年前付至工程挖方暂定总款的70%，余款双方对工程土方量审计结算，双方无异议后一年内付清。尾部甲方处由赵炉军、沈学平签字，并加盖“吴江市建设工程（集团）有限公司常熟帝宝新城项目部仅对资料有效”印章。 2015年2月5日，吴江建工公司与殷龙进进行了工程量核对，并在施工图纸上标注了每幢楼的工程量，第三份合同总工程量合计59549.414m3。 又查明：2015年6月6日，吴江建工公司（发包单位、甲方）与殷龙进（承包单位、乙方）签订第四份《土方开挖合同》，约定吴江建工公司所承建的帝宝新城二标段地库土方开挖工程委托殷龙进施工，承包范围为铺设道板、挖土、装车、洗车、外运、土方回填，小挖机基底配合土建挖梁清土；土方量开挖约10万m3，回填再议，工程造价按实际土方量计算22元/m3；本工程基坑挖土工期为60天，回填土工期为10天，挖土开工工期以现场提供的书面报告为准；工程价款凭现场施工人员签字的工程完成情况，安全文明情况，根据实际工程量结算；土方开挖完毕后且无工程桩损坏的一个月内付至工程挖方暂定总款的20%，年前付至工程挖方暂定总款的70%，余款双方对工程土方量审计结算，双方无异议后一年内付清（加宝花园需回填土，殷龙进应免费送到）。尾部甲方处由赵炉军、沈学平签字，并加盖“吴江市建设工程（集团）有限公司常熟帝宝新城项目部仅对资料有效”印章。 2016年1月30日，吴江建工公司与殷龙进进行了工程量核对，并签署了结算单，载明第四份合同工程量合计140357.308m3。 本案审理中，关于工程造价，双方确认部分为：1、第一份土方开挖合同，根据鉴定报告土方开挖工程量及合同约定单价计算为476383.82元；2、第二份土方开挖合同，根据结算单总土方量及合同约定单价计算为330万元;3、第三份土方开挖合同，根据施工图载明工程量及合同约定单价计算为982565.33元；4、第四份土方开挖合同，根据结算单工程量及合同约定单价计算为3087860.78元。上述合计7846809.93元。 双方有争议部分为： 1、原告主张的第一份土方开挖合同前做的杂活55万元。为此，原告提交2012年10月至2014年1月期间小挖机、大挖机、农用车的工程量清单一组，清单除2013年7月25日大挖机的清单没有签名外，其余清单均有签名，签名显示为“马新法、章小平”、“夏国兔”、“马新法”、“夏国兔、马新法”、“郑永兴”、“朱银海、郑永兴”、“夏国兔、王友国”、“章小平、夏国兔”、“叶志君”、“朱银海”。原告表示，2012年10月份开始，原告做了铺路，扔垃圾、零星土方等，施工到2014年1月，每做一次都要签一份单子，有些单子注明了具体内容，如开沟、回填等，总计是55万元，原告提交的工程量清单只是一部分，合计223970元（单价为小挖机110元/小时，大挖机220元/小时，农用车450元/台班），签字的人均为被告处的现场施工员，其余的部分被叶夏牛收回，部分遗失了，叶夏牛支付的42.15万元是针对该杂活支付的。被告意见为：认可夏国兔、朱银海、叶志君签字的工程量清单，对原告主张的单价无异议，对于其余签字人员被告不清楚，另外，这些单子所涉内容包含在第一份合同中。 2、原告主张的第二份土方开挖合同增加的杂活114325元。为此，原告提交没有签名的手写结算单照片一份，显示大挖机58.5小时，小挖机650.5小时，小镐头机40小时，农用车22个台班，翻斗车16个台班，填配电站基础碎砖道渣21车。原告表示，2015年9月8日的结算单中仅包含了一点点土方回填，而照片中的结算单是房子造好之后房子里面的回填；原告每次施工，现场施工员都要签字的，2017年5月24日，原告将签字材料交给夏国兔，夏国兔出具了该份结算单，原告当场拍了照片；后来原告要钱时，打电话给夏国兔，夏国兔说已经移交给沈学平，原告又去问沈学平，沈学平就把结算单通过微信发给了原告。被告意见为：照片上没有签字，也没有写明具体施工范围，不认可；即使原告做了杂活，也是包含在合同内的。 3、原告主张的第三份土方开挖合同增加的土方回填及建筑垃圾清运计450834.67元（143.34万-982565.33）。为此，原告提交没有签名的手写结算单照片一份，显示大挖机、小挖机、建筑垃圾、回填土短驳、大农用车、钢板合计450890元，开挖方量59549m3*16.5=982500元，合计143.34万元。原告表示，2015年2月5日的工程量结算仅仅是土方的结算，除此之外还有土方回填、外运等许多杂活，土方回填不方便计算土方量，是按照台班算的，用的大挖机、小挖机、农用车等，原告施工时，现场施工员都签字的；2017年5月28日原告将签字材料交给赵炉军，赵炉军当场写了这份结算单，但原件移交给了公司，未将原件给原告，原告当场进行了拍摄。被告意见为：照片上没有签字，真实性无法确认；第三份合同约定了承包范围及单价，最终被告向原告出具了土方量的结算单，该结算单应当是双方的最终结算，即使原告主张的增加部分存在，也应包括在该结算单中，不应当单独计算。 关于付款情况，原被告一致确认被告已支付工程款6105249元，具体为：1、被告通过被告公司账户及吴江市建安机械设备有限公司转账付款185.8万元，以房抵款888780元；2、叶夏牛代被告付款42.15万元，分别为2014年5月16日支付15万元，2014年4月25日支付1500元，2015年3月18日支付7万元，2015年8月27日支付20万元；3、金达公司代被告付款63万元，以房抵款2306969元。 关于剩余工程款，原告殷龙进认为，原被告确认部分加上原告主张的增加部分合计8961969.6元，扣除被告已支付的工程款6105249元，剩余工程款为2856720.6元。被告未按约支付工程款，应当承担违约责任。 被告吴江建工公司认为，原告主张的杂活包括在总的合同内，不应另行结算。原告完成工程以后，被告已经支付了大部分款项，未能付清工程款的原因主要是结算不明和原告未开具相应的发票引起的，所以责任在于原告，不应计算违约金。 以上事实，有土方开挖合同、工程造价咨询报告书、鉴定费发票、帝宝花园车库挖土结算单、结算单及本案庭审笔录、质证笔录等在卷佐证。 本院认为，被告吴江建工公司将其承包的帝宝花园工程、帝宝新城工程中的涉案土方开挖工程分包给没有资质的原告殷龙进施工，故原被告之间签订的四份土方开挖合同无效。但涉案工程由原告实际施工，且竣工验收合格，故被告应支付原告相应的工程价款。 关于具体的工程款，本院结合双方庭审中的举证、质证及本院委托鉴定情况，作如下分析： 1、原被告先后签订了四份土方开挖合同，依据双方签字的结算单及鉴定意见，双方一致确认合同内工程造价为7846809.93元，并无不当，本院予以认定。 2、关于第一份土方开挖合同前原告做的杂活。首先，对于原告提交的工程量清单，其签字涉及多人，被告仅认可其中三人签字的清单，而在被告认可的三人签字的清单上，同时还有其他人签字，但被告却表示对其他人不清楚，也无法解释该部分签字，结合工程量清单的内容及签字情况，对于与被告认可的三人在同一张清单上签字的人员身份，本院亦予以确认。通过相互印证，对于原告提交的签字的工程量清单，本院予以认定，结合原被告确认的单价，经核算，该部分工程量清单价款为222985元。其次，庭审中，原被告均未能提供第一份合同的结算单，本院依据原告委托，依法对该份合同所涉土方开挖的工程量进行了鉴定，双方均依据该工程量确定了土方开挖部分的工程造价，该造价并不包含合同所涉装车、洗车、外运等内容。故被告认为工程量清单的杂活应包含在通过鉴定确认的工程款中，没有依据，本院不予采信。第三，原告主张叶夏牛代付的工程款为该部分工程所涉工程款，未提供相关证据，且被告不认可，本院不予采信。综上，本院认定该部分工程款为222985元，对于原告主张的其余部分，原告未提供相应证据，本院不予支持。 3、关于第二份土方开挖合同增加的杂活，原告主张114325元，未提供相关证据，本院不予支持。 4、关于第三份土方开挖合同增加的土方回填及建筑垃圾清运，原告主张450834.67元，未提供相关证据，本院不予支持。 据上，原告施工部分工程款应为8069794.93元（7846809.93+222985），被告已支付工程款6105249元，还应支付原告剩余工程款1964545.93元。被告抗辩由于原告未开具相应发票，故付款条件不成熟，被告不应支付相应工程款，没有依据，本院不予采信。 涉案工程完工后，被告未按约付款，现原告主张自2018年1月1日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率计算的逾期付款违约金，不违反双方约定及法律规定，亦无不当，本院予以支持，但计算基数应为1964545.93元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下： 一、被告吴江市建设工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告殷龙进工程款1964545.93元及自2018年1月1日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率计算的逾期付款违约金（如采用转账方式支付，请汇入原告殷龙进指定账号；或汇入常熟市人民法院）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告殷龙进的其他诉讼请求。 案件受理费31203元、保全费5000元，诉讼费合计36203元，由原告殷龙进负担10108元，被告吴江市建设工程（集团）有限公司负担26095元（原告同意其预交的诉讼费剩余部分26095元由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告于本判决生效之日起十日内向原告支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。 审 判 长  刘丽杰 人民陪审员  张国兰 人民陪审员  潘惠芳 二〇一九年七月五日 书 记 员  袁 媛