广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终54号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市邕宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄席扬，男，1999年10月2日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化，无业，住广西壮族自治区南宁市邕宁区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年7月7日被南宁市公安局邕宁分局刑事拘留；同年8月10日因涉嫌犯强制猥亵罪被逮捕。现羁押于南宁市第三看守所。 辩护人张匡元，广西广来律师事务所律师。 辩护人韦坚毅，广西协约律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院审理广西壮族自治区南宁市邕宁区人民检察院指控原审被告人黄席扬犯强制猥亵罪一案，于2018年11月29日作出（2018）桂0109邢初120号刑事判决。宣判后，原审被告人黄席扬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员韩姗姗出庭履行职务，上诉人黄席扬及其辩护人张匡元、韦坚毅到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2018年7月4日凌晨1时许，被告人黄席扬与黄某1、黄某2、黄某4（另案处理）等6、7人骑四辆电动车从南宁学院往蒲庙街的方向行驶。当黄席扬等人途经南宁市邕宁区路段时，恰遇开电车经过此地的被害人韦某以及曾某，黄席扬等人便用电动车追逐、截堵被害人，并在南宁市邕宁区龙岗管委会对面路段逼停被害人。随后，黄席扬为追求性刺激当场违背被害人韦某的意愿，强行亲吻被害人的脸，并采取手摸被害人的胸部以及阴部的方式，对被害人进行猥亵。事后，被告人黄席扬自愿赔偿了被害人韦某的经济损失，并取得韦某的谅解。 原判认定上述事实的证据有：受理案件登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、谅解书、办案情况说明等书证；证人曾某、黄某2、黄某1等的证言；被害人韦某的供述；被告人黄席扬的供述与辩解；现场指认笔录以及照片、辨认笔录和照片。 原判认为，被告人黄席扬在公共场所当众强制猥亵妇女，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款的规定，构成强制猥亵罪，应当在法定刑五年以上有期徒刑幅度内量刑。黄席扬能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。黄席扬自愿赔偿了被害人的经济损失并取得了对方谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人黄席扬犯强制猥亵罪，判处有期徒刑五年。 上诉人（原审被告人）黄席扬上诉称：1.原审判决认定其构成强制猥亵罪是错误的，其行为只是违反了治安管理，不构成强制猥亵罪；2.原审判决认定其在公共场所强制猥亵他人是错误的，案发时间是凌晨，案发现场只有其几个同伴和受害人，没有其他行人路过；3.其已给予受害人一定金额的赔偿，并取得受害人及家属的谅解，如实交代自己的违法行为并当庭认罪，且是初犯、偶犯；4.即使其行为构成犯罪，原审判处五年有期徒刑，量刑畸重。综上，黄席扬认为其违法行为情节显著轻微，不构成犯罪，请求二审法院依法改判其无罪。 辩护人张匡元提出如下辩护意见：1.黄席扬的行为不构成强制猥亵罪，其没有使用暴力、胁迫，只是趁受害人不注意时偷袭，没有强制行为；2.原判认定黄席扬的猥亵行为在“公众场所”是错误的，案发地点虽在路边，但发生在凌晨，没有其他行人；3.黄席扬认罪悔罪，并给予了被害人一定的赔偿，得到了被害人的原谅，原审判决没有体现宽严相济、鼓励被告人积极认罪悔罪的精神，量刑过重。综上，黄席扬的违法行为情节显著轻微，不构成犯罪，请求本院依法改判黄席扬无罪。 辩护人韦坚毅提出如下辩护意见：1.黄席扬没有强制行为，如果有也是显著轻微的，强制程度很低；2.案发时间是凌晨，黄席扬意识到没有其他不特定的人路过才做出大胆行为，不属于在公众场所当众猥亵；3.黄席扬是隔着衣服摸被害人，犯罪情节显著轻微；4.黄席扬是被公安人员口头传唤至派出所，并如实供述其主要犯罪事实，有自首情节。 上诉人黄席扬和辩护人在二审期间未提交新的证据。 南宁市人民检察院认为：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分；2.本案属于在公众场所当众猥亵，公众场所是开放的地方，有不特定的人员出现，只要现场有人就是当众；3.黄席扬有追逐、拦截被害人的行为，强行亲吻被害人，其行为是类暴力，具有强制性；4.应当将在公众场所当众猥亵作为本案的入罪条件，不应该在量刑时进行第二次评价，按照刑法第237条第一款的规定量刑比较合适；5.黄席扬是被公安人员抓获的，不符合自首的条件。综上，建议二审法院依法裁判。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，且有以下经一、二审法院庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认： 1.受理案件登记表，立案决定书，证实案件来源。 2.抓获经过，证实被告人黄席扬的到案经过。 3.户籍证明，证实被告人黄席扬基本身份情况，其作案时已达完全刑事责任年龄。 4.办案情况说明两份，证实侦查机关在侦查过程中已经开展追捕同案人的工作，但目前尚未有进展；被害人曾某提供的视频中的两名女子被害人并不认识。 5.人员基本信息查询结果单，证实被害人韦某及曾某的基本身份信息，案发时两人均未满18周岁。 6.谅解书，证实被告人黄席扬的家属代其赔偿被害人韦某3500元，并取得被害人的谅解。 7.辨认笔录和照片，证实韦某、曾某辨认出对韦某进行猥亵的男子是黄席扬。被告人黄席扬从现场视频截图中辨认出其本人。 8.现场指认笔录及照片，证实黄席扬进行猥亵、寻衅滋事的作案现场位于南宁市五象大道东段龙岗管委会对面的机动车道绿化隔离带处及南宁市邕宁区蒲庙镇蒲某“杨叔叔”奶茶店门前。 9.被害人韦某的供述，证实2018年7月4日凌晨00时50分，其驾驶电动车载着曾某经过邕宁区蒲庙二中学校时，有几个不认识的年轻男子骑电车经过并对其两人起哄。其没有理会，几个男子一直追赶到邕宁区邕宁区新兴管委会对面马路中间的绿化带附近，一个穿白色的男子开电车上来，靠其的车很近，其和曾某怕翻车，就慢慢停下来，白衣服的男子就把车堵在旁边，他的那些朋友开车上来之后就把车停在周围，将其和曾某围住。在其与白衣男子说话时，对方趁机亲其的脸，还隔着衣服用手抓其胸部两下和用手戳其阴部一下，其用手拍该男子的手，男子骂了几句后跟他的朋友离开了。后其与曾某在新兴广场新菜市场杨叔叔奶茶店又遇到这群男子，他们看到别的女孩路过也上去搭讪，其便进奶茶店打电话给朋友，之后曾某说她被那个穿白色衣服的男子拍了一下臀部，但其没有看见这个过程。 10.证人曾某的证言，证实2018年7月4日凌晨00时50分左右，韦某骑电动自行车搭其经过邕宁区蒲庙二中学校时，7名男子骑四辆电动自行车路过时对其二人起哄，其和韦某没有理会，对方追到邕宁区新兴管委会对面马路中间的绿化带将其车逼停，并用他们的车包围不让离开。一名身穿白色衣服的男子向韦某要微信号，韦某拒绝后，就开始对韦某动手动脚。其看见该白色衣服的男子扯开韦某的外套，亲了一下韦某的脸，用手隔着衣服摸了韦某的胸部和阴部各一次，韦某还打了那名男子的手。后7名男子见没有要到微信号就开车离开了。之后其和韦某到杨叔叔奶茶店门口时，其被人摸了一下臀部，其转身就看见了之前猥亵其朋友的那名白色衣服男子，其还看见他去旁边撩其他女生，等他们走了，其就回家了。 11.证人黄某2的证言，证实2018年7月3日晚，其随黄席扬、黄某5、黄某1等人骑着5-6辆电动车回家。一行人在路过龙岗二中时，看到有两名骑电车的女孩往蒲庙街行驶，与她们同方向。黄席扬说，那边有两个女孩，我们开车跟上去看看。黄席扬等人跟上去后，其与黄某4也跟上去。黄席扬等人在农机站对面汽车道上将两个女孩逼停之后，剩下的人也开车围了上去。黄席扬停在两个女孩正前方，其他车辆在两个女孩的右边，两名女孩子被围住后，被迫把车停下来了。黄席扬开口向两个女孩要微信、QQ等联系方式，两名女孩一直叫黄席扬让开，黄席扬没有让路。不知黄席扬对两个女孩做了什么，有人说走不走啊，然后黄某4就开车搭其离开了。 12.证人黄某1的证言，证实2018年7月4日凌晨1时许其与黄席扬、黄某5等人在南宁学院北门喝了酒，后一起骑五六辆电动车回家。大家骑电车快到五象大道和龙岗大道的十字路口时，看见两名女孩也骑电动车往蒲庙街走，其看了两个女孩一眼，其他人就分别驾驶电动车在非机动车道围住两名女孩。其喝醉了酒，叫黄某5先搭其先回去，便离开了现场。 13.被告人黄席扬的供述，证实2018年7月4日凌晨，其在南宁学院北门喝了酒，与同村的约六七个男的一同开四辆电车回家，在五象大道和龙岗大道的十字路口时看到有两个女孩骑电车，与其同向行驶，便向她们搭讪，两名女孩不予理睬。其一伙人在龙岗管委会对面路边的绿化带追上了那两名女孩，其用电动车拦在那两名女孩电动车的前面不让她们走，另外三辆电动车围住她们。其骑在车上向骑车女孩要微信，女孩不给，其趁她不注意时用右手隔着衣服摸了下她的左胸，亲了一下左脸，还用右手隔着裤子摸了下她的裆部。大概拦了她们三到四分钟后其一伙人就开车走了。之后在杨叔叔奶茶店又碰到刚才那两个女孩，其没有继续撩她们。 对于各方意见，本院综合评判如下： 1.关于本案的定性问题。首先，上诉人黄席扬的行为具有强制性。根据案发现场视频截图、证人黄某3、黄某2、曾某的证言、被害人韦某的陈述、上诉人黄席扬的供述，共同证实黄席扬等人用电车围追、堵截被害人，迫使被害人停车不能离开现场，之后又违背被害人意志对被害人实施了猥亵行为，虽然黄席扬没有直接使用暴力、胁迫的方法，但其和六七名同伙在凌晨时人迹稀少的公路上，追逐、堵截两名未成年的学生，黄席扬等人的上述行为使被害人无法逃离，也无法求救，黄席扬的行为具有与使用暴力、胁迫相等同的强制性。其次，黄席扬使用强制手段，亲吻被害人的脸，还用手摸被害人乳房和阴部，其选择了女性最为隐私的具有性象征意义的部位进行侵犯，其主观上具有追求性刺激的目的，客观上实施了强制猥亵他人的行为，其行为符合强制猥亵罪的构成要件，构成强制猥亵罪，而并非上诉人与辩护人提出上诉人只是违反了《治安管理处罚法》规定的一般猥亵行为。因此，上诉人与辩护人提出的黄席扬未使用强制手段，不构成强制猥亵罪的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 2.本案是否是在公众场所当众猥亵的问题。经查，本案发生于凌晨时的马路上，虽然行人、车辆稀少，但仍然是不特定人群可能经过的公共场所，从案发现场的视频截图也可以看到，路上有其他车辆经过，公共场所的性质不以时段的不同而改变。此外，本案中有多名男性青年在案发现场亲眼目睹黄席扬的猥亵过程。黄席扬和其同行的一伙人一起追逐、拦停被害人，黄席扬当着多人的面，猥亵被害人，属于在公众场所当众猥亵被害人的情形。故，对于上诉人及辩护人提出的本案不属于在公众场所当众猥亵的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 3.上诉人黄席扬是否有自首情节。案发后被害人报警，黄席扬被公安人员当面口头传唤至派出所接受调查，黄席扬是被动归案。因此黄席扬不具有自动投案情节，不符合自首的条件。辩护人提出黄席扬的有自首情节的辩护意见无事实和法律意依据，本院不予采纳。 4.量刑是否过重的问题。检察员在二审庭审中提出应当将在“公众场所当众猥亵”作为本案的入罪条件，不应该在量刑时进行第二次评价，按照刑法第237条第一款的规定对黄席扬量刑比较合适的意见，经查，黄席扬采用强制手段，猥亵他人，其行为已经符合强制猥亵罪的构成要件，其在公众场所当众猥亵的情节，是法定的升格处罚情节，不应作为入罪的条件。从法律规定来看，本案应当适用刑法第二百三十七条第二款的规定，一审法院考虑到黄席扬归案后如实供述犯罪事实，并取得被害人谅解，对其从轻处罚，在法定最低刑有期徒刑五年量刑，并无不当。故对检察员的上述出庭检察意见不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄席扬在公共场所当众强制猥亵妇女，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款的规定，构成强制猥亵罪。黄席扬归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。黄席扬已经赔偿被害人损失并得到被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑在法定幅度内，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵 阳 审判员 何 莉 审判员 郑晓霞 二〇一九年六月二十八日 书记员 甘玉凤