山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2320号 上诉人（原审原告）:山东青州农村商业银行股份有限公司。住所地山东省青州市驼山中路3188号。 法定代表人：李全富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许峰，山东点睛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付玉斌，山东点睛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崔墨凤，女，1967年5月4日出生，汉族，户籍地山东省青州市，原住山东省青州市，现下落不明。 被上诉人（原审被告）：朱廷元，男，1967年6月30日出生，汉族，户籍地山东省青州市，现住山东省青州市。 委托诉讼代理人：杜子文，山东鲁潍同心律师事务所律师。 上诉人山东青州农村商业银行股份有限公司（下简称青州农商行）因与被上诉人崔墨凤、朱廷元金融借款合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院(2018)鲁0781民初4104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青州农商行委托诉讼代理人许峰、付玉斌，被上诉人朱廷元委托诉讼代理人杜子文参加诉讼。被上诉人崔墨凤经公告送达没有参加诉讼。本案现已审理终结。 青州农商行上诉请求：撤销原判,依法改判上诉人对涉案抵押财产享有优先受偿权。一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审认为现有证据不能证明上诉人在房地产抵押权设立时系善意的事实认定错误。在崔墨凤贷款发放过程中，上诉人工作人员对贷款材料及提供的证件，在贷款发放之前以及贷款发放过程中都进行了核实，其中包括贷款发放前调查人员亲自到被上诉人居住的小区调查，其居住位置又与崔墨凤提供的房产证、土地证记载一致，小区物业也证实两被上诉人在此共同居住。上诉人没有理由怀疑被上诉人提供信息的真实性。另外，在发放贷款当日，崔墨凤及“朱廷元”持相关证件原件，其中包括身份证、户口本、结婚证、房产证、土地证，到上诉人处办理发放贷款手续，后经核实“朱廷元”并非本人，签字也不是本人所签。上诉人基于发放贷款之前所做的调查以及提供的材料原件，有理由认为其贷款担保及抵押的真实性。2、贷款发放期间，崔墨凤及朱廷元均未向上诉人说明两人已经离婚及离婚公证对房产分配进行了约定（包括两人近亲属在内的亲友均不知道其离婚的事实，两人离婚后继续以夫妻关系同居，对外隐瞒离婚的事实），而是提供结婚证，证明两人存在合法的婚姻关系（包括于2012年办理本案所抵押的房地产登记办证手续）且身份证应当为本人持有。经上诉人与派出所核实，朱廷元在贷款发放前后未更换或挂失过身份证。房地产在设定抵押时，由上诉人工作人员与崔墨凤、“朱廷元”共同到房地产管理部门，由房地产管理部门工作人员进行证件查验认定后办理的抵押登记并出具了房屋他项权证。对此期间房地产抵押登记人员也未发现朱廷元非本人，说明当时持朱廷元身份证及相关证件抵押办理贷款人员与朱廷元本人极为相似，对上诉人并不具备相关专业技术鉴定手段的情况下，是很难发现并认定为非本人的。因此上诉人在房地产抵押权设立时是善意的。二、一审法院适用法律错误。根据物权法第一百八十七条，抵押权自登记时设立。本案抵押权的设立合法有效。本案形式上“朱廷元”的签名虽不是本人书写，但通过朱廷元提供身份证及贷款发放前与崔墨凤共同居住的事实即可以认定朱廷元对本案借款及担保和抵押的事实是明知的，亦符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款中“其他共有人知道或应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效”这一规定。三、本案有新证据证明朱廷元在崔墨凤办理贷款及使用崔墨凤名下房地产办理抵押贷款时是明知的。2014年9月7日，崔墨凤在狱中向上诉人客户经理写信证实，本案借款及抵押都是经两被上诉人共同商议后办理，当时二人共同居住，办理借款所用的户口本、结婚证、身份证都是在朱廷元本人知晓的情况下使用。 朱廷元辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 崔墨凤未提交答辩意见。 青州农商行向一审法院起诉请求：请求判令1.崔墨凤偿还青州农商行借款本金13.5万元、利息44236.76元（利息计算至2016年12月20日，以后利息按合同约定利率计算至本息全部清偿之日）；2.青州农商行对青房权证昭德字第××号房屋所有权证项下的房产、青国用（2013）第03060号国有土地使用证项下的国有土地使用权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.判令朱廷元对案涉债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年3月13日，青州农商行与崔墨凤签订个人借款合同一份。合同约定，崔墨凤从青州农商行借款20万元，借款用途为教育费用；借款期限自2013年3月13日至2015年3月11日；崔墨凤可在上述金额、期限内随借随还、循环使用；借款利率为固定利率，在每笔借款发放日所对应的中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上上浮55%予以确定，每笔借款执行约定的利率直至借款到期日，期内不变；崔墨凤在青州农商行处开立6215210701141023账户，用于办理借款资金的发放、支付与还款等业务。凡与借款人账户（含借款人换领或变更后的折、卡）账号相符并通过密码验证的操作均视为借款人本人或本人授权实施；借款的放款、支付、还款、金额、期限、利率、利息计算等具体事项，以相关业务档案、凭证记载为准。涉及计算机业务系统或各类自助银行渠道交易的，贷款人业务系统或相关设备形成的交易记录、电子数据等具有同等证据效力。双方确认贷款人业务系统或相关设备所产生的电子数据的有效性；借款人按月结息，结息日为每月的20日，借款到期日一次性偿还所有借款本金，如借款本金到期日不在结息日，则未付利息应利随本清；借款人未按本合同约定归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。双方另就其他事项进行了约定。同日，青州农商行（××）与崔墨凤（××）签订最高额抵押合同一份。该抵押合同约定，××所担保的主债权为自2013年3月13日至2019年3月12日（包括该期间的起始日和届满日，该期间为最高额担保债权的确定期间）在人民币20万元的最高余额内××依据与崔墨凤签订的借款合同、银行承兑协议以及其他融资文件而享有的对主债务人的债权，不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生；抵押担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押变现所得中扣除，而不包括在上述最高余额内；抵押财产为青房权证昭德字第××号房屋所有权证项下的房产、青国用（2013）第03060号国有土地使用证项下的国有土地使用权；发生下列情况之一的，最高额抵押担保的债权确定：1、债权确定期间届满；2、新的债权不可能再发生；3、抵押财产被查封、扣押的；4、债务人、××被宣告破产或被撤销；5、法律规定债权实现的其他情形。××主债权到期（包括提前到期），债务人未予清偿的，××有权实现抵押权。双方另就其他事宜进行了约定。上述抵押合同签订后，青州农商行与崔墨凤到青州市房地产管理局申请办理抵押登记手续，青州农商行取得青房他证昭德字第20130635号房屋他项权证，该证书附记栏载明，青国用（2013）第03060号国有土地使用证项下的国有土地使用权一并抵押。 2013年3月16日，青州农商行向崔墨凤发放贷款20万元，并将该款存入崔墨凤在山东青州农村商业银行股份有限公司益都支行开立的6215210701141023账户。贷转存凭证（借款借据）载明，款项贷出日2013年3月16日，到期日2015年3月10日，月利率7.94379‰。此后，崔墨凤于2013年6月27日、11月6日、12月6日分别偿还青州农商行借款本金5万元、1万元、5000元，并偿还了截至2014年6月20日的借款利息，其余借款本金13.5万元及2014年6月21日之后的借款利息，崔墨凤未偿还。 本案诉讼期间，青州农商行提供同意抵押证明一份、共同清偿及连带责任担保书一份。其中，同意抵押证明载明：“同意抵押证明经财产共有人共同协商，同意用位于：青州市宝鼎二期5号楼西1单元201室房地产，房产证号为：青房权证昭德字第××号，房产面积91.5平方米；土地证号为：青国用（2013）第03060号，土地面积25.88平方米及所属车库23.43平方米，为崔墨凤在山东青州农村商业银行股份有限公司借款贰拾万元提供抵押担保，具体事宜以合同为准。财产共有人签字：崔墨凤（签订并按手印）朱廷元（签字并按手印）2013年3月13日”；共同清偿及连带责任担保书载明：“共同清偿及连带责任担保书我是借款人崔墨凤的财产共有人，同意借款人向山东青州农村商业银行股份有限公司借款贰拾万元，用于教育费用，借款合同编号青州农商行益都支行个借字2013年第13031301号，我同意为该笔借款承担连带清偿责任，担保期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起2年。保证人：朱廷元（签字并按手印）2013年3月13日”。青州农商行陈述称，在上述手续上签名的“朱廷元”虽不是本案朱廷元所签，但办理上述手续时崔墨凤持有其与朱廷元的居民身份证复印件、户口簿、结婚证，足以能使青州农商行相信崔墨凤能够代表朱廷元办理相关手续。朱廷元质证认为，其与崔墨凤已于2009年6月18日协议离婚，并在青州市民政局办理了离婚登记手续，其对崔墨凤从青州农商行借款20万元之事完全不知情，也没有在同意抵押证明和共同清偿及连带责任担保书上签名，并提供离婚证、离婚协议书及其公证书予以证明。朱廷元提供的离婚证、离婚协议书及其公证书，青州农商行均无异议。 一审法院认为；青州农商行与崔墨凤签订的个人借款合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。青州农商行作为贷款人，按合同约定履行发放贷款的合同义务后，崔墨凤作为借款人，应当按照合同约定及时足额履行还本付息义务，其未按合同约定及时偿还青州农商行借款本息，已构成违约。因此，青州农商行诉请判令崔墨凤偿还所欠借款本金13.5万元及2014年6月21日之后的借款利息，于法有据，予以支持。 关于青州农商行要求朱廷元对案涉债务承担连带清偿责任的诉讼请求。已经发生法律效力的山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终5612号民事裁定认定，原二审诉讼期间，朱廷元提供了离婚证、离婚协议书及其公证书，以证明其与崔墨凤于2009年6月18日离婚，对崔墨凤借款一事不知情，同意抵押证明和共同清偿及连带责任担保书上的签字非其本人所签。青州农商行对上述证据的真实性及同意抵押证明和共同清偿及连带责任担保书上的签字均非朱廷元签字的事实均无异议。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。第二款规定，前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，青州农商行对上述生效的人民法院裁定认定的上述事实未提供足以推翻的相反证据，根据上述司法解释的规定，对上述生效裁定认定的上述事实在本案中直接予以认定。因此，青州农商行的该项诉讼请求，无事实依据及法律依据，不予支持。 关于青州农商行主张对青房权证昭德字第××号房屋所有权证项下的房产、青国用（2013）第03060号国有土地使用证项下的国有土地使用权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求。一审法院认为，如前所述，同意抵押证明上“朱廷元”的签字非朱廷元本人所签的事实，已为发生法律效力的山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终5612号民事裁定予以认定。根据前述司法解释的规定，对该项事实在本案中直接予以认定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本案中，朱廷元作为上述房地产的财产共有人之一，他人如欲对该不动产进行处分或在其上设置诸如抵押权之类的权利负担，均须取得朱廷元的明确同意，否则不能产生相应效力。本案崔墨凤、朱廷元已于2009年6月18日解除婚姻关系，青州农商行未提供确凿证据证明崔墨凤在签订最高额抵押合同并申请办理房地产抵押登记手续时，作为案涉房地产共同共有权人的朱廷元已经同意抵押，或者虽未经其同意但其已经知道或者应当知道崔墨凤以房地产提供抵押担保而未提出异议，或者已获得朱廷元的明确授权。另外，崔墨凤向青州农商行提供的崔墨凤、朱廷元结婚证上记载的“崔默凤”及其所谓的公民居民身份号码“370721670504146”，均与崔墨凤本人的真实姓名、真实的公民身份号码362531196705040022存在明显不同。在此情况下，作为银行金融机构且常年办理贷款发放、申请抵押权登记手续的青州农商行，相较于一般人更熟悉、知晓申请办理不动产抵押登记手续的业务流程及必备材料，更应当尽到充分的审慎审查之义务。但从本案中青州农商行提供的证据及其陈述来看，均不能得出其已尽到充分审慎审查义务的结论。青州农商行在与崔墨凤签订最高额抵押合同及申请办理抵押登记手续前，崔墨凤提供的相关房地产资料已显示该宗房地产系崔墨凤、朱廷元共同共有的情况下，应当及时与朱廷元本人取得联系，在确认其身份真实性的前提下，要求其作为财产共有人在最高额抵押合同、同意抵押证明上亲笔签名，并要求其与崔墨凤作为共同××，与青州农商行一同到抵押登记机关申请办理完整有效的抵押权登记手续，但青州农商行提供的现有证据不能证明其实施了上述行为，其在审查崔墨凤提供的房地产抵押资料时存在未履行审慎审查的重大过失，现有证据不能证明青州农商行在房地产抵押权设立时系善意。尽管青州农商行凭所谓的“同意抵押证明”及其他相关资料取得了抵押登记机关颁发的房屋他项权证，但因该抵押权的设定未取得作为上述房地产共有权人的朱廷元之同意，也不能证明崔墨凤在与青州农商行签订最高额抵押合同并申请办理抵押登记时朱廷元知道或者应当知道而未提出异议，故仍不能产生抵押权有效设立的效力。因此，青州农商行所持的该项诉讼请求，不予支持。崔墨凤经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，视为其放弃相关诉讼权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第二百零七条、第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条、第十六条第一款第五项、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、崔墨凤偿还山东青州农村商业银行股份有限公司借款本金13.5万元及利息（利息的计算，以借款本金13.5万元为基数，自2014年6月21日至2015年3月10日，按照月利率7.94379‰的标准计算；以借款本金13.5万元为基数，自2015年3月11日至全部偿还之日，按照月利率7.94379‰上浮50%的标准计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回山东青州农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履期间的债务利息。案件受理费3884元，由崔墨凤负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。青州农商行提交崔墨凤写给其客户经理的信件一份，证明朱廷元与崔墨凤在该笔贷款办理期间一直共同居住，朱廷元的身份证原件是朱廷元提供给崔墨凤的，朱廷元对涉案的房产抵押是同意且知晓的。上述信件与本案有关的主要内容有：“户口本、结婚证、朱廷元的身份证，都是在他知道的情况下拿的，还有就是我们本来就在一起住，有事我们都是商议着去做。我贷款前和他说让儿子出国学习，他说没有钱，我说贷款，他说贷款你自己去办我不管。我本来就在宝鼎住，我们虽办离婚，又不是真的离婚，我们家的钥匙每人一把。房产手续是2012年年底办理的，我也记不清了。但是当时是朱廷元和我一起去办理的手续”，朱廷元对上述信件的真实性、证明目的均有异议，认为该信件无法证实是崔墨凤所写，无法证实是崔墨凤在狱中邮寄给青州农商行的客户经理；即使该证据系真实的，系崔墨凤单方陈述，无法看出朱廷元同意崔墨凤办理涉案借款及抵押且对涉案贷款及抵押是同意且明知的。 在朱廷元对上述信件的真实性提出异议的情况下，青州农商行明确表示没有证据证明上述信件的真实性。 原二审诉讼中，崔墨凤在邮寄到本院的书面材料中称，“本次借款的全部证件（如贷款证，土地使用权证）都是有放款人张惠茂为了快点放款，找关系给我加速办理的，并在已知我与前夫朱廷元离婚的情况下，让我提供结婚证和前夫的身份证，能拿到前夫的身份证，是因为当时家人的劝解，有复婚打算并未搬出宝鼎小区5号楼四单元201室，并当时办理房产证，土地使用证要用我前夫的身份证，所以我前夫朱廷元把身份证给我了。本次贷款朱廷元毫不知情，并且银行未告诉我需要前夫出面，也未出面找我前夫朱廷元告知贷款情况”。青州农商行对上述书面材料的真实性无异议，对其内容中崔墨凤为其儿子争取房产的事实的内容有异议，认为该书面材料与崔墨凤写给上诉人的信件矛盾的地方是为了逃脱贷款；但该书面材料可以证明朱廷元身份证原件系朱廷元本人交给崔墨凤及崔墨凤与朱廷元共同居住的事实，朱廷元对涉案贷款不可能不知晓，崔墨凤与朱廷元离婚的事实不影响抵押权的成立。朱廷元对上述书面材料的真实性无异议，认为从内容中可看出朱廷元将身份证交给崔墨凤是因要办理房产证、土地使用证，不能证明朱廷元对于崔墨凤办理涉案借款及抵押知情且同意，同时证明青州农商的工作人员在给崔墨凤办理借款及抵押时明知朱廷元与崔墨凤已离婚，证明了青州农商未尽到应尽的审慎审查义务。 一审重审庭审时，朱廷元述称，其不清楚涉案房产证和土地使用证办理情况，其没有到相关部门办理手续。 青州农商行述称，诉讼中核实崔墨凤办理贷款时是与田军一起去的，是由田军代签的朱廷元名字，田军与朱廷元身份证上的照片很相似，但无证据提供。 对当事人二审争议的事实本院认定如下：朱廷元与青州农商行对崔墨凤书面材料本身的真实性无异议，从其中崔墨凤陈述的情况来看，可以认定崔墨凤在办理涉案贷款时虽然与朱廷元离婚，但仍共同居住及崔墨凤持朱廷元身份证办理抵押贷款的事实。青州农商行提供的崔墨凤写给其客户经理的信件，在朱廷元对其真实性提出异议的情况下，青州农商行明确表示没有证据证明上述信件的真实性，且该信件并无朱廷元同意崔墨凤办理涉案借款及将共有房屋抵押的内容，亦与崔墨凤上述书面材料中的陈述相矛盾，对青州农商行提供的上述信件，本院不予采信。 二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。本案当事人争议的焦点问题是,青州农商行在办理抵押借款审查崔墨凤提供的房地产抵押资料时是否尽到充分的审慎审查义务及其是否取得涉案房地产的抵押权。根据查明的事实，青州农商行明知涉案房地产属于崔墨凤与朱廷元共同共有财产，其作为商业银行，不同于非专业化的普通债权人，在缔结抵押合同时，应当负有更高程度的注意义务。本案中，崔墨凤办理抵押贷款时，提供的结婚证上的名字、身份证号码与其本人的真实姓名、真实的公民身份号码明显不一致，而青州农商行在办理抵押贷款时，没有对崔墨凤与朱廷元两人真实的婚姻状况进行核查；在崔墨凤持有朱廷元身份证、有瑕疵的结婚证及户口本的情况下，亦应核实真实的房地产共有人，让共有人朱廷元在最高额抵押合同、同意抵押证明上亲笔签名，并要求其与崔墨凤作为共同××，与青州农商行一同到抵押登记机关申请办理完整有效的抵押权登记手续，在朱廷元本人未到场而由案外人冒用朱廷元签字，青州农商行没有提供证据证明案外人与朱廷元长相相似的情况下，应认定青州农商行没有尽到充分的审慎审查义务；况且根据查明的事实，崔墨凤与朱廷元离婚后仍共同居住，崔墨凤可以通过多种途径和方式取得朱廷元身份证，在朱廷元否认崔墨凤从青州农商行抵押借款之事知情，青州农商行未提供有效证据证明崔墨凤在签订最高额抵押合同并申请办理房地产抵押登记手续时，作为案涉房地产共同共有权人的朱廷元已经同意抵押，或者虽未经朱廷元同意但朱廷元已经知道或者应当知道崔墨凤以房地产提供抵押担保而未提出异议的情况下，不能仅以崔墨凤与朱廷元离婚后仍共同居住，崔墨凤持有朱廷元身份证、有瑕疵的结婚证及户口本办理涉案抵押登记手续，就必然推定朱廷元已经同意抵押，或者虽未经其同意但其已经知道或者应当知道崔墨凤以房地产提供抵押担保而未提出异议。青州农商行在办理涉案房地产抵押登记时，没有让共有人朱廷元签字，对此具有过错，本案不适用表见代理的有关规定。虽然涉案房地产已在抵押登记机关办理了抵押登记,但按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款关于“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的规定，崔墨凤与青州农商行签订的最高额抵押合同无效，青州农商行亦不能凭借“同意抵押证明”取得涉案房地产抵押权。一审法院认定青州农商行审查崔墨凤提供的房地产抵押资料时存在未履行审慎审查的重大过失，现有证据不能证明青州农商行在房地产抵押权设立时系善意及涉案房地产抵押权的设定未取得共有权人朱廷元之同意，青州农商行不能取得涉案房地产抵押权，并无不当。青州农商行上诉理由不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3884元，由上诉人山东青州农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑青义 审判员  祝卫华 审判员  郭淑娟 二〇一九年七月二十三日 书记员  吴 琼