广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终450号上诉人（原审原告）：彭礼俊，男，汉族。委托诉讼代理人：刘章慧，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪龙杰，广东普罗米修（汕头）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：梁东东，男，壮族。委托诉讼代理人：吴武元，广东东沙律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱娜，广东东沙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜联钦，男，汉族。委托诉讼代理人：陈瑶，北京大成（厦门）律师事务所律师。上诉人彭礼俊、梁东东因与被上诉人杜联钦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日受理后，依法组成合议庭，于2019年5月28日公开开庭进行审理，上诉人彭礼俊及委托诉讼代理人刘章慧、纪龙杰，上诉人梁东东及委托诉讼代理人吴武元、陈昱娜，被上诉人杜联钦的委托代理人陈瑶到庭参加诉讼，本院依法进行审理。本案现已审理终结。彭礼俊上诉请求：1、撤销汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513民初150号民事判决书，依法改判杜联钦、梁东东赔偿上诉人彭礼俊211598.72元；2、本案一审、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为上诉人在工作过程中没有尽到审慎注意义务，故适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定划分20%的责任与上诉人承担，该责任划分存在不当，（雇员）上诉人受伤是因为杜联钦（业主）在知道或者应当知道接受发包业务的雇主及梁东东无相应资质或者安全条件的情况下，仍将楼房的建设工程交由（雇主）梁东东承包，致使上诉人在工作过程中尽到了安全注意义务后，仍因施工现场管理不到位，施工现场保护性差，施工现场无安全条件或者有缺陷导致了事故的发生，上诉人无过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，应由二被上诉人连带承担全部赔偿责任，一审法院划分20%的责任与上诉人承担于法无据，显失公平，请求二审法院依法改判上诉人无责。2、一审法院程序违法，枉法裁判。上诉人在本案中的委托诉讼代理人是马少雄，但在一审法院出具的鉴定委托书上代理人无故变更成郑光华，上诉人至今与郑光华无任何委托手续和合同，互不认识，马少雄利用上诉人不识字之便，违法转代理，严重侵害上诉人合法权益，在知悉广东华民司法鉴定所出具的鉴定意见书后，认为鉴定程序严重违法，对地区司法公信力不认可，上诉人对这份鉴定有异议，返回老家泸州市委托了泸州正光司法鉴定所对上诉人伤残进行公正鉴定，上诉人将泸州正光司法所鉴定结果送至一审法院，要求重新选定更高级别的鉴定中心来重新鉴定，但一审法院以广东华民司法鉴定所与泸州正光司法鉴定所权威不具等级区别为由口头予以拒绝，应当认定程序违法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十八条之规定，一审法院应当组织进行再鉴定或者通知鉴定人出庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观的审查核实证据。二审上诉所采取的计算依据是泸州正光司法鉴定所出具的鉴定意见。根据《民事诉讼法》第五十条第二款、《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第七条、第十条之规定，一审法院应当依法维护当事人应当享有的查阅、复印案件材料权利。一审法院随意分摊案件受理费和鉴定费，严重损害法院公正形象，依法应当予以纠正。鉴于上诉人在汕头生活工作多年，主要收入来源是汕头当地，结合其所居住的地方已纳入城镇规划，所以计算的标准应适用城镇标准。梁东东辩称，一方面，关于彭礼俊的上诉第一点，上诉人混淆了相关的法律规定，他的上诉理由完全不应采信，上诉状大篇幅的强调被上诉人杜联钦选任错误的问题，基于这个问题推导出上诉人在事故中没有过错，这个观点是错误的，关于被上诉人杜联钦应当承担怎样的责任，最高院审理损害赔偿有提到，杜联钦与梁东东承担连带责任。另一方面，关于上诉人理由第二点认为一审法院程序违法，枉法裁判的问题，这个观点也是荒谬的，请法庭仔细看一审法院的判决书，关于诉讼参与人方面，判决书已经把参与诉讼的各方当事人列明在判决书里面，如果不同意代理应当在原审提出异议，但郑光华参与诉讼的行为是得到当事人的认可，所以我方认为对于原审法院诉讼代理人的审核方面没有过错。第三、关于本案过错问题，原审法院认定事实清楚，证据确凿，关于雇主雇工的问题，后来侵权责任法出台案由改为提供劳务者，已经对原来雇主雇工重新定义，出现受伤要按过错责任来认定，上诉人在搬水泥的时候没有尽到善意的注意义务，在拉水泥要注意安全或者砸到人，上诉人应当在本事故承担百分之二十的责任是正确的。本案应当驳回上诉人的上诉请求。杜联钦辩称，上诉人彭礼俊应当对本案事故负主要责任，其余意见与梁东东方答辩意见一致。补充意见：一、杜联钦在一审庭审中对事故发生地发生质疑。二、华民司法所是法院依法委托鉴定所出具的，与本案相关联，彭礼俊没有一条是符合重新鉴定的规定，应当不予重新鉴定。三、泸州正光鉴定所出具的鉴定意见没有作为证据提交，他所说的证据仅仅作为申请重新鉴定的理由，没有制作副本，也没有经过质证。四、侵权责任法的相关规定，本案是劳务关系，因此按照侵权责任法第三十五条的规定，彭礼俊应承担相应的责任。梁东东上诉请求：1、请求依法纠正原审法院对彭礼俊下列项目的错误判决，改误工费为20020元、护理费为18000元、营养费为0元（上诉请求纠正原判数额为19879.21元）；2、被上诉人承担一、二审全部案件诉讼费用。事实与理由：1、原审判决误工费31530.7元错误，彭礼俊的误工费应为20020元，彭礼俊为农村居民，误工费标准应按2017年广东省国有同行业在岗职工年平均工资农业平均工资37474元/年的标准计算，经鉴定，彭礼俊的误工时间为195天，因此其误工费应为37474元/年÷365天×195天=20020元。2、原审判决彭礼俊护理费为24568.51元错误，彭礼俊的护理费应为18000元，根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知（粤高[2018]39号），护理费的计算标准为住院期间150元/天，出院后为120元/天，根据鉴定意见，伤后前30天配护理人员2名每天，余75天配护理人员1名每天，因此，彭礼俊的护理费应为18000元。3、原审判决被上诉人彭礼俊营养费1800元错误，彭礼俊经鉴定，在本事故中并不构成残疾，因此，根据规定，上诉人不需承担其营养费，原审判决被上诉人1800元的营养费损失依法无据。杜联钦辩称，在判决书第四页答辩状与质证阶段关于误工费，彭礼俊的工钱为每天120元，认为杜联钦误工费应当为24233.4元。彭礼俊辩称，与上诉状意见一致。彭礼俊向一审法院起诉请求：一、判令杜联钦、梁东东连带赔偿彭礼俊经济损失：1.医疗费49496.04元；2.住院伙食补助费8900元；3.护理费24568.51元；4.误工费39000元；5.交通费2000元；6.营养费1800元；7.康复费2000元；8.后续治疗费22500元；9.鉴定费2810元，共153074.55元；二、本案诉讼费由杜联钦、梁东东承担。一审法院认定事实：梁东东承包了杜联钦址于潮阳区XX镇XX村楼房（共五层）的建设，彭礼俊系梁东东雇佣的工人。2018年10月5日早上，彭礼俊在上述楼房中搬运水泥时，因叠放的水泥倒下，砸伤彭礼俊的小腿。彭礼俊伤后被送往汕头潮南振武医院住院治疗。入、出院诊断：右胫腓骨上段粉碎性骨折。出院医嘱：1.注意休息，定期复查，不适随诊；2.医师指导下进行渐进性功能锻炼；3.按时服药，继续治疗。彭礼俊住院至2019年1月2日出院，共住院89天，支付了医疗费48905.39元，其中梁东东垫付了41000元。2019年1月3日，彭礼俊再次在上述医院进行检查治疗，支付了医疗费590.65元。诉讼中，经彭礼俊申请，一审法院依法委托广东华民司法鉴定所对彭礼俊伤残等级等进行鉴定，该所于2019年1月30日作出华民司鉴所[2019]临鉴字第74号鉴定意见书，鉴定意见：1.不构成伤残；2.后续治疗费22500元；康复费2000元；3.护理期105天，营养期90天，误工期195天（建议：护理期内，伤后前30天配护理人员2名/天；余75天配护理人员1名/天；增加营养费共1800元）。彭礼俊支付了鉴定费用2810元。另查，梁东东没有从事建筑行业相应资质。再查，广东省2018年度人身损害赔偿计算标准：居民服务业在岗职工平均工资66426元/年；国有房屋建筑业在岗职工平均工资59019元/年。一审法院认为，梁东东雇佣彭礼俊从事其承包的工程工作，故梁东东与彭礼俊形成了雇主雇员关系，彭礼俊在受雇佣期间受到伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，梁东东应当承担雇主的赔偿责任。但彭礼俊在搬运水泥过程致堆放的水泥倒下砸伤小腿，客观上水泥倒下与彭礼俊的搬动不当存在因果关系，故彭礼俊在工作过程没有尽到审慎注意义务，彭礼俊存在过失，应承担过失责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”的规定，可以减轻梁东东的赔偿责任。综合双方当事人在本案中的具体情况，一审法院酌定可减轻梁东东20%的赔偿责任，即由彭礼俊、梁东东分别负担20%、80%的责任。杜联钦系本案在建楼房的业主，其将楼房的建设工程交由没有建筑资质的梁东东承包，存在选任不当的过失，根据《解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，杜联钦应当对梁东东的赔偿责任承担连带责任。一审法院对彭礼俊各项诉讼请求核定如下：1.医疗费。按彭礼俊提交的医疗费票据计算为49496.04元；2.住院伙食补助费。彭礼俊住院天数为89天，其主张住院伙食补助费为8900元，可予照准；3.护理费。标准按居民服务业在岗职工平均工资66426元/年计算，护理时间及人数按鉴定意见1，彭礼俊主张护理费为24568.51元，可予照准；4.误工费。标准按国有房屋建筑业在岗职工平均工资59019元/年计算，误工时间按鉴定意见195天，故误工费为59019元/年÷365天×195天=31530.7元；5.交通费。彭礼俊请求交通费2000元依据不足，但根据彭礼俊伤情及治疗确有交通费用发生，结合彭礼俊实际情况，一审法院酌定交通费为1800元；6.营养费。按鉴定意见1800元；7.康复费。按鉴定意见2000元；8.后续治疗费。按鉴定意见22500元；上述8项共142595.25元，由梁东东承担80%的赔偿责任即114076.2元，梁东东已垫付的41000元可予抵扣。彭礼俊各项诉讼请求中超出部分及梁东东、杜联钦的其他抗辩因没有事实证据或法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、梁东东应于本判决生效之日起十五日内赔偿彭礼俊73076.2元；二、杜联钦对彭礼俊的上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回彭礼俊的其它诉讼请求。杜联钦、梁东东如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3362元减半收取计1681元及鉴定费2810元，共4491元，由彭礼俊负担受理费879元、鉴定费1469元，梁东东负担受理费802元、鉴定费1341元。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于责任比例划分问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；第二条关于受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任的规定。本案中，梁东东雇佣彭礼俊从事其承包工程工作的过程造成人身损害，符合雇佣关系的法律特征，考虑到彭礼俊自身未尽注意义务和防范措施，存在过失等因素，原审判决确定彭礼俊自身承担20%的赔偿责任，由梁东东承担80%的赔偿责任，依法有据，应予维持。彭礼俊上诉主张其不存在过错不应承担赔偿责任，依法无据，不予支持。关于鉴定结论的问题，一审法院根据彭礼俊的申请，委托广东华民司法鉴定所对彭礼俊的伤残程度、护理费、误工期限等项目进行鉴定，鉴定机构于2019年1与30日出具鉴定意见，程序合法，依据充分，一审法院据此认定彭礼俊不构成伤残及各项费用损失，依法有据，应予维持。彭礼俊上诉认为并无委托郑光华作为鉴定委托人，一审鉴定程序违法，并根据其自行委托的泸州正光司法鉴定所所作出的鉴定结论为依据主张重新计算各项赔偿，本院认为，根据彭礼俊一审所提交的《授权委托书》上有彭礼俊签名确认委托广东练江律师事务所律师郑光华、法律工作者马少雄作为本案一审诉讼代理人，据此，郑光华作为彭礼俊一审鉴定委托人并无不当，彭礼俊上诉认为一审鉴定程序违法，没有依据。因泸州正光司法鉴定所所作出的鉴定结论系由彭礼俊单方自行委托，从证据证明力角度看，应弱于人民法院委托鉴定机构所作出的鉴定意见，在彭礼俊没有证据证明一审鉴定程序违法的情况下，一审法院依据证明力较强的广东华民司法鉴定所的鉴定结论，并无不当，应予维持。关于彭礼俊的误工费问题，彭礼俊发生事故时从事的是建筑业工作，因其无提供事故发生前三年的平均收入状况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，其误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审法院参照国有房屋建筑业在岗职工年平均工资59019元的标准计算其误工费，并无不当，应予维持。梁东东上诉认为应按国有农业年平均工资37474元的标准计算彭礼俊的误工费，依据不充分，不予支持。关于护理费的问题，彭礼俊一审主张按居民服务业在岗职工年平均工资66426元计算护理费，并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3362元，由上诉人彭礼俊负担3065元，由上诉人梁东东负担297元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张丹华审判员  吴伟峰审判员  林思浩二〇一九年七月十八日法官助理吴妍书记员郑晓芸