广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终587号上诉人（原审被告）：许舸（廉江市石城泰芒了饮食店经营者)，男，1992年12月7日出生，汉族，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：许倩雅，广东誉志律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海燕，广东誉志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖三金（厦门）餐饮管理有限公司，住所地：福建省厦门市思明区鹭江道8号国际银行大厦7层C单元。法定代表人：赖三金，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴凌超，福建自晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶茹，福建自晖律师事务所律师。上诉人许舸因与被上诉人赖三金（厦门）餐饮管理有限公司（以下简称赖三金公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。许舸上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回赖三金公司的全部诉讼请求；3.本案诉讼费由赖三金公司负担。事实与理由：1.许舸已经提交了能够证明被诉标识来源于案外人广州市舜达餐饮管理服务有限公司（以下简称舜达公司）的证据，也在一审期间申请追加舜达公司为被告以查明事实，一审法院对相关证据及追加被告的申请均不予采纳不当。2.被诉标识来源于舜达公司，许舸对商标侵权的事实不知情，也已经就被诉标识的使用支付了合理对价，其合法来源抗辩成立。3.一审法院确定的赔偿数额不合理。赖三金公司辩称，许舸在一审中仅提交了真实性、关联性无法确定的证据，无法证明案外人舜达公司与本案之间的关系，一审法院未予追加被告并无不当。许舸销售的产品系其自己制作，并非由舜达公司制作完成后交由许舸销售，不应适用商标法关于合法来源抗辩的规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。赖三金公司向一审法院起诉请求：1、判令许舸立即停止侵犯赖三金公司第18516190号“泰芒了”商标专用权的行为，即立即停止在“店铺牌匾”、“店内产品牌”、“冷饮产品”、“宣传彩页”上使用“泰芒了”标识；2、判令许舸赔偿赖三金公司经济损失3万元（含赖三金公司为制止侵权行为所发生的的合理费用）；3、本案诉讼费用由许舸承担。一审法院查明事实：2017年1月14日，赖三金公司获准注册了第18516190号“泰芒了”商标，核定使用商品/服务项目为第43类：餐馆、饭店、快餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆、住所代理、自助餐厅、咖啡馆、烹饪设备出租。注册有效期至2027年1月13日止。2016年10月，赖三金公司获得“最佳美食推荐单位”，2017年赖三金公司获得“全国诚信企业”、“餐饮行业连锁品牌领航奖”等荣誉称号。2018年5月16日，福建省厦门市鹭江公证处出具一份编号为201805XXXXXXXX291562的《电子数据保管函》，该函证明账号为cxXXXX的账户于2018年5月16日20时03分53秒至2018年5月16日20时11分13秒，利用“公证云”系统的“手机录像”功能，对该时间段内其所在现场进行实时录像，2018年5月16日20时11分13秒将所录制的录像文件（证据名为“Live20180XXXXXXXX968911.mp4”）经校验后交由福建省厦门市鹭江公证处保管。该文件的电子数据指纹（MD5）为e8cfddb422f393377XXXXXXcc5e74fac。经当庭播放，视频及视频截图显示，许舸在其店铺牌匾、装饰装潢、饮料餐单、饮品包装、产品价目表、员工制服等处均使用“泰芒了”标识。另查明，许舸经营的廉江市石城泰芒了饮食店系个体工商户，注册日期为2016年12月1日，经营范围为小吃、冷热饮料制售。2018年11月26日注销。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷案件。赖三金公司系第18516190号“泰芒了”注册商标的注册人，该商标尚在有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。本案争议的焦点问题是：许舸对赖三金公司是否构成商标侵权及民事责任如何承担。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标；《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”和第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权的行为。赖三金公司拥有的第18516190号注册商标处于法律有效保护期内，其享有的商标专用权应受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成商标侵权。在本案中，许舸在其店铺招牌、装饰装潢、产品明细、产品包装上等突出使用了“泰芒了”标识，且字体大小、类别、排列方式与赖三金公司第18516190号“泰芒了”注册商标相似。许舸未经商标注册人同意或者授权，在经营饮品店过程中突出使用了“泰芒了”标识的行为，构成对赖三金公司的注册商标权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。故赖三金公司请求判令许舸立即停止侵权并赔偿经济损失理由成立，一审法院予以支持。许舸关于合法来源的抗辩，无事实根据和法律根据，一审法院不予采信。关于许舸应承担的赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，赖三金公司因许舸侵权所受到的损失及许舸因侵权所获的利益均难以确定，赖三金公司主张适用法定赔偿符合法律规定，应予支持。综合赖三金公司涉案商标及产品的知名度、声誉，许舸侵权行为的性质、许舸的过错程度，酌情确定赔偿数额为15000元。对赖三金公司请求超出该赔偿数额的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第四十八条、第五十七条、第六十三条第三款；最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，一审法院判决：一、许舸立即停止侵害赖三金公司第18516190号注册商标专用权的行为；二、许舸于判决书生效之日起十五日内赔偿赖三金公司经济损失及合理开支共计15000元；三、驳回赖三金公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由赖三金公司负担275元，许舸负担275元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.许舸在本案中的侵权赔偿责任能否免除；2.一审法院确定的赔偿数额是否合理。一、关于许舸在本案中的侵权赔偿责任能否免除的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”许舸据此主张其使用的被诉侵权标识来源于案外人舜达公司，且已支付合理对价，不应承担侵权赔偿责任。对此本院认为，商标法领域的合法来源抗辩制度旨在保护善意销售者的合法权益，因此适用本款规定的首要前提为被诉侵权人仅系侵权产品的销售者而非制造者，而合法来源所指向的客体则应当是使用被诉标识的商品而非被诉标识本身。本案中，许舸经营的饮食店系制作使用了被诉侵权标识的小吃、冷热饮料后再行销售，其实施了制造被诉侵权产品的行为，并非单纯销售者；其声称被诉侵权标识来源于舜达公司，实质上是主张被诉侵权标识的使用系经过舜达公司授权，而并非其销售的被诉侵权产品来源于舜达公司。故许舸实施的被诉侵权行为不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的合法来源抗辩的适用条件，其在本案中所应承担的侵权损害赔偿责任不应予以免除。至于许舸上诉所称被诉侵权标识的使用是基于舜达公司授权，无论是否属实，均属于另案处理的法律关系，并不影响许舸在本案中应当承担相应赔偿责任的认定。许舸该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，赖三金公司因被侵权所受到的实际损失、许舸因侵权所获得的利益以及涉案注册商标许可使用费均难以确定，赖三金公司亦是主张酌情确定赔偿数额。此外，赖三金公司在本案中提交的其店铺牌匾、电子广告显示屏、店内装饰等照片以及相关荣誉证书，能够证明其享有的第18516190号“泰芒了”注册商标经过持续宣传和使用，已具有一定的知名度和美誉度。一审法院综合考虑赖三金公司的涉案注册商标及产品知名度和美誉度、被诉侵权行为的性质、许舸的过错程度等因素，酌定许舸赔偿赖三金公司经济损失及合理维权费用共计15000元并无不当。许舸以其店铺所在地经济发展水平低、其经营规模小、不存在侵权主观恶意等为由上诉称一审法院确定的赔偿数额过高，理由不够充分，本院不予支持。综上所述，许舸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人许舸负担。许舸已向本院预交550元，其多预交的375元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年七月一日法官助理张胤岩书记员叶间梅