江苏省连云港市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)苏07刑终461号 抗诉机关江苏省东海县人民检察院。 原审被告人石兆行，农民。因本案于2018年1月6日被刑事拘留，2018年1月19日经江苏省东海县人民检察院批准逮捕，同日被江苏省东海县公安局执行逮捕。现羁押于江苏省东海县看守所。 委托辩护人蔡正刚，江苏华天人律师事务所律师。 江苏省东海县人民法院审理江苏省东海县人民检察院指控原审被告人石兆行犯强奸罪一案，于2018年11月2日做出一审判决。江苏省东海县人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月27日不公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员顾海燕出庭支持抗诉，原审被告人石兆行及其辩护人蔡正刚到庭参加诉讼。在本案审理过程中，本院根据连云港市人民检察院提出的延期审理申请，曾两次做出延期审理决定，并因本案案情疑难复杂，报请江苏省高级人民法院延期审理一次。现已审理终结。 原审判决认定：2018年1月5日17时许，被告人石兆行进入本村葛某乙家中的卧室，将独自在家的葛某乙（女，2009年5月27日出生）裤子脱下,采取手摸阴部、拍摄阴部照片等方式,对葛某乙实施猥亵。 被告人石兆行到案后基本供述了犯罪事实。 原审法院认为，江苏省东海县人民检察院指控被告人石兆行犯强奸罪，但提交的证据，仅有被害人陈述及两名证人（被害人爷爷奶奶）证言，无其他证据印证，无法形成完整的证据链，不足以证实被告人石兆行对被害人实施强奸。被告人石兆行犯罪行为符合猥亵儿童罪构成要件，江苏省东海县人民检察院指控被告人石兆行犯强奸罪，罪名不当，依法予以纠正。被告人石兆行猥亵不满十二周岁的幼女，其行为构成猥亵儿童罪。被告人石兆行进入未成年人住所、猥亵对象为不满十二周岁的留守儿童，应酌定从重处罚。被告人石兆行到案后基本供述了犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。对被告人石兆行的辩护人提出被告人石兆行的犯罪行为不构成强奸罪及系初犯、坦白,可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人石兆行犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年六个月。 江苏省东海县人民检察院提出的抗诉意见是：一审判决石兆行犯猥亵儿童罪与案件事实不符，适用法律错误，应认定被告人石兆行构成强奸罪。理由是：1.被害人陈述具有真实性和合理性，符合其年龄认知，并能得到其他证据印证；2.本案不存在诬告陷害可能，亦不存在侦查人员引诱被害人陈述情形；3.被告人石兆行对部分案件情节不能自圆其说；4.判决认定被告人用手摸被害人阴部证据不足，认定坦白情节不符合法律规定。 连云港市检察院出庭检察员发表以下出庭意见：1.本案未成年被害人的陈述具备客观性、合法性、关联性，应被采纳。2.被告人供述并不可信，被告人经历了避重就轻、隐瞒事实的过程，其供述也与在案的其他证据及客观证据不相符，故有为逃避惩处避重就轻的较大嫌疑，其辩解无其他证据证实。3.一审判决仅从有利于被告人的原则将本案简单认定为猥亵犯罪，且据此认定被告人具有坦白情节，属认定事实错误，定性错误。 原审被告人石兆行及其辩护人对原审判决认定事实及处理结果均无异议。 本院审理查明：2018年1月5日17时许，原审被告人石兆行进入江苏省东海县白塔埠前城村葛某乙家中的卧室，将独自在家的葛某乙（女，2009年5月27日出生）裤子脱下,以手摸被害人阴部，拍摄被害人阴部照片，并以生殖器接触被害人阴部的方式对被害人葛某乙实施强奸。 原审被告人石兆行到案后，承认其对葛某乙实施了猥亵犯罪行为，但不承认其对葛某乙实施了强奸犯罪行为。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明，本院予以确认。 1.原审被告人石兆行户籍信息及照片，证明：原审被告人石兆行是1958年2月9日出生，犯罪时已达刑事责任年龄。 2.发破案及到案经过，证明：被害人葛某乙的奶奶谷某于2018年1月5日21时至东海县公安局报案。原审被告人石兆行于当天被抓获归案，经讯问，原审被告人石兆行承认猥亵被害人葛某乙，但拒不承认实施了强奸犯罪行为。 3.前科劣迹情况登记表，证明：原审被告人石兆行案发前未有违法犯罪记录。 4.被害人葛某乙人口基本信息、出生医学证明，证明：被害人葛某乙为2009年5月27日出生，系未满十二周岁幼女。 5.妇科检查病历，证明：2018年1月6日，经东海县白塔埠中心卫生院检查，葛某乙外阴为幼女型，阴道前庭充血、潮红，大小阴唇、处女膜完整，未见明显伤痕及出血点，提取阴道前庭擦拭物。 6.接受证据清单及照片（石兆行手机中被害人阴部照片），证明：2018年1月6日接受谷某提交的原审被告人石兆行VIVO牌手机一部，并从该手机中提取被害人阴部照片。 7.东海县公安局人身检查笔录、情况说明，证明：经鉴定，所提取的石兆行、葛某乙擦拭物获得的基因均为单一基因型，不存在混合基因型。 8.东海县公安局东公（刑）勘[2018]41号现场勘验检查笔录、现场示意图及现场照片，证明：案发现场情况。 9.证人谷某（系被害人奶奶）证言，证明：2018年1月5日晚上六点半钟左右，葛某甲打电话告诉其说孙女葛某乙被石兆行污了。葛某乙说石某的爷爷石兆行亲她嘴的，用鸡靠着尿尿的地方，把她抱到床上，脱她裤子，石兆行自己也脱裤子的，还用手机拍她尿尿地方。葛某甲把石兆行手机从他家要来了，其发现手机里有其孙女葛某乙的照片。 10.证人葛某甲（系被害人爷爷）证言，证明：其和石兆行是邻居。那天下午四点多钟其回到家后，其孙女葛某乙哭着告诉其石某爷爷抱她亲嘴，拉她进屋，把她裤子脱了用手机拍照，拍完照片后，石兆行把他自己的裤子也脱至膝盖下面，用尿尿的地方往她尿尿的地方戳的。家人当时看葛某乙尿尿的地方有点红。 11.被害人葛某乙陈述，证明：案发当天，其回家，石某的爷爷（即原审被告人石兆行）跟其到其家里，把其拽到其的房间，亲其的嘴一下，然后把其拉到床上，把其的裤子脱到膝盖上面，用手机拍其尿尿的地方，其听到他手机响的声音，然后他脱自己的裤子，用鸡（尿尿的）靠着其尿尿的地方。过了一会他就把其的裤子穿好，他的裤子也穿好，让其谁也不要讲，就走了。其爷爷回家后，其哭着把这件事告诉其爷爷了。 12.原审被告人石兆行供述和辩解，证明：2018年1月5号下午5点钟左右，其跟着葛某乙进到她家屋里之后，其就用双手去摸葛某乙的脸，还用嘴巴去亲她的嘴巴，她没有反抗。其一时就有点冲动了，把右手伸进葛某乙的上衣里摸了她的左乳房。之后其又把她裤子朝下褪了一点以方便其能伸手进她的下身，其又用右手摸她的下身，也摸了分把钟。其当时害怕葛某甲来家，就不敢再摸了。摸完之后，其又把她裤子朝下脱下来，脱到露出她的阴部，用手机拍了她阴部两张照片。拍完之后，其就回家了。其当时上身穿深褐色棉袄，下身穿黑色裤子，内穿灰白色衬裤和灰白色裤头。其摸葛某乙就是图好玩的，摸摸好受，心理变态，没有想跟她发生男女性关系。 对上述证据，原审被告人提出如下质证意见：其没有强奸被害人，只是亲了、摸了，拍照片是事实。 原审被告人的辩护人提出如下质证意见：就强奸行为，被害人陈述与原审被告人供述不一致，也没有其他证据证明有强奸的事实；两证人证言实质上系被害人陈述，属于传来证据；原审被告人承认其对受害人的外阴部分进行抚摸，因此被害人检查笔录及门诊病历并不能证明原审被告人对受害人实施强奸行为，该行为同样能够产生充血、红肿现象。对其他证据无异议。 二审期间，出庭检察员当庭出示四份证据：1.未出庭证人张某证言笔录一份，证明原审被告人人品不佳，喜欢拈花惹草，平时喜欢敲妇女家门，喜欢摸人家、亲人家。2.未出庭证人张某1证言笔录一份，证实听说过十几年前原审被告人晚上敲小孩舅妈家庭窗户，听说过原审被告人调戏过小孩的二舅妈，证实原审被告人是瓦工，不干活就打牌。3.未出庭证人何某证言一份，证实其在村里经营超市，原审被告人平时不怎么在家，在家时就去超市里打牌。4.手机照片，显示拍摄被害人下体时间2018年1月5日17时，证明作案时间是1月5日下午5时。 原审被告人石兆行及其辩护人发表质证意见如下：对证据合法性无异议，但书面证人证言内容的真实性无法确定，且不能证明事发当日的情况；手机照片不能证明原审被告人构成强奸情形，只能印证原审被告人是强制猥亵行为。 本院审查后认为，证据1-3属于证明石兆行平时品行不端，但不能证明石兆行的行为是否构成强奸罪；证据4在一审期间亦存在，并非新证据。 综合考虑抗诉机关的抗诉意见、连云港市人民检察院出庭检察员的出庭意见、原审被告人及其辩护人的辩护意见，一、二审期间庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院评判如下： 一、关于事实和证据 本案中，控辩双方争议的焦点在于原审被告人石兆行的供述与被害人陈述相互矛盾的情况下，如何认定原审被告人石兆行是否构成强奸罪。抗诉机关认为可以认定原审被告人石兆行构成强奸罪的理由有：被害人陈述具有真实性和合理性，符合其年龄认知，并能得到其他证据印证；本案不存在诬告陷害可能，亦不存在侦查人员引诱被害人陈述情形；被告人石兆行对部分案件情节不能自圆其说；判决认定被告人用手摸被害人阴部证据不足。石兆行及其辩护人认为：被害人陈述系孤证，其他证人证言属于对被害人陈述的转述；被告人石兆行自始至终未供述过强奸行为；被害人对石兆行裤带细节的描述不能排除有其他信息来源。 本院审查后认为，在案证据能够证明原审被告人石兆行的行为构成强奸罪，理由如下。 第一，被害人陈述客观、稳定。被害人在案发后仅四小时之内就向公安机关报案，且其陈述一直保持基本稳定，公安机关制作笔录时的录像中亦能显示被害人表达意见时的状态符合未成年人的一般特点。 第二，被害人没有诬告、陷害原审被告人的可能。石兆行当庭亦认可其与被害人爷爷关系一直不错，其也未提出被害人对其诬告、陷害的抗辩。 第三，被害人陈述的细节得到印证。被害人在第二次陈述时，对石兆行的裤带细节进行了描述，并得到石兆行的认可。因案发系冬季，如石兆行未解开衣服，其裤带细节不会被被害人所知晓，而石兆行一直否认其曾在案发现场解开过衣服，且对被害人知晓其裤带细节又不能作出合理解释。 第四，被害人陈述中的描述，非其亲身经历不能作出。案发时，被害人系未满九周岁的幼童，其陈述中对于石兆行所做性行为既不理解，亦不知晓意义，如非其亲身经历不可能作出此种表述。 二、关于法律适用 抗诉机关及连云港市人民检察院认为，原审被告人石兆行以生殖器接触被害人阴部的行为构成强奸罪，原审被告人石兆行及其辩护人则否认其构成强奸罪。 本院审查后认为，案发时被害人葛某乙系年龄不满九周岁的幼女，其并无性自主能力。如前所述，根据在案证据，能够认定原审被告人石兆行实施了以生殖器接触被害人阴部的行为，其强奸犯罪行为已完成，故应依照强奸罪的犯罪构成对其定罪量刑。原审被告人石兆行进入未成年人住所，强奸不满十二周岁的留守儿童，依法应当对其从重处罚。 本院认为，抗诉机关的抗诉理由成立，本院依法予以支持。江苏省东海县人民法院(2018)苏0722刑初217号刑事判决定罪错误，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省东海县人民法院(2018)苏0722刑初217号刑事判决； 二、原审被告人石兆行犯强奸罪，判处有期徒刑七年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月6日起至2025年1月5日止。） 本判决为终审判决。 审判长 童 衡 审判员 李叶葳 审判员 何海莲 二〇一九年七月二十三日 书记员 李 丹 法律条文附录 《中华人民共和国刑法》 第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。