贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2774号上诉人（原审原告）：李金，男，汉族，生于1989年，贵州省习水县人，住习水县。委托诉讼代理人：李龙成，重庆季霖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市江津区誉华建筑安装有限公司，住所：重庆市江津区龙华镇场上。法定代表人：付光德，系公司执行董事。委托诉讼代理人：李彬，系公司员工。委托诉讼代理人：漆巨华，系公司员工。被上诉人（原审被告）：吴明祥，男，汉族，生于1970年，重庆市江津区人，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：漆巨华，系吴明祥表兄。上诉人重庆市江津区誉华建筑安装有限公司（以下简称誉华建筑公司）、李金与原审被告吴明祥合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李金上诉请求：1、请求将一审判决第一项的工程款增加142876元,即：由754163.8元变更为897039.8元(754163.8+132876元+10000元），并以897039.8元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算至所有款项付清为止；2、请求撤销一审第三项判决，并判决被上诉人退还上诉人保证金15万元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人于2017年1月23日向上诉人支付的132876元系供钢筋款，2017年4月10日支付10000元母小龙（李金代班人）借给被上诉人吴明祥，然后吴明祥转给上诉人帐户归还母小龙，该款不应在被上诉人支付的工程款中扣减142876元。2、上诉人所交保证金15万元，被上诉人应当退还。双方签订的《建筑工程施工劳务承包合同》第十一条特别约定,主体封顶15日内退还保证金。本案中，发包方与被上诉人于2017年9月17日解除《建设工程承包合同》中约定，建设工程承包合同解除后，所有工程质量、工期、安全等与被上诉人无关，足以说明被上诉人对工程质量不再承担责任。发包方与被上诉人在解除建设工程承包合同前，主体工程已封顶，被上诉人应当退还上诉人保证金。综上，一审法院对上述事实认定不清，应予改判。誉华建筑公司辩称，原审判决我们支付给李金的是工程款，至于他向谁购买钢材等材料与誉华建筑公司无关。10000元是李金与第三人的民间借贷，更与誉华建筑公司无关。15万元的保证金是吴明祥与李金之间的相互资金往来，该15万元的保证金是吴明祥收取的李金的保证金，原审法院已经驳回此项请求，要求另案起诉。吴明祥辩称，关于钢材款和借款，吴明祥没有委托李金向第三人购买且也不在双方签订的合同范围之内，吴明祥和誉华建筑公司支付给李金的均是工程款，应该扣减，李金购买钢材及借款是其个人行为，应由其自行承担，且不在本案的审理范围之内。关于保证金的问题，吴明祥确实要退还给李金，吴明祥确实收了钱的，是两人的个人行为，可以退还。誉华建筑公司上诉请求：1、请求对原审习水县人民法院（2018)黔0330民初795号判决书第一项、第二项判决进行改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院对双方争议的建筑面积脱离了该开发项目总承包合同约定计算标准，单纯地按照被上诉人的要求采取中介机构鉴定的结果为标准，誉华建筑公司认为这一结论不符合涉案中建筑面积计算的约定。涉案《建筑工程施工合同》第一条第6款明确载明：最终实际面积按习水县住建局房管所指定中介测绘机构实际测绘面积计算。本案中建筑面积经习水县住建局房管所于2017年5月8日指定由贵州山木投资有限公司房产测绘报告已明确寨坝镇麓云谷A1号楼每幢852.42平方米，涉案9幢共计建筑面积7671.78平方米。誉华建筑公司认为，该建筑面积系开发商与上诉人总承包合同中约定的面积计算来源，不违反国家法律强制规定，应当严格按照总承包合同约定执行。但本案中，誉华建筑公司对工程量提出进行鉴定，誉华建筑公司对其鉴定结果第一项和第三项提出异议，特别是第一项建筑面积由于采取的计算方式不一，鉴定建筑面积为8971.38平方米，与约定的面积多出了1299.6平方米，按照双方约定的承包单价290元/㎡计算，多出工程价款376884元。第三项未施工部分双方对工程量均无异议，但鉴定单价与实际施工单价相差太远，显然其扣除的价格太少，按照该扣除价格，根本无法完成相应的工程量，为此，誉华建筑公司向原审法院提出要么执行合同约定的计算面积，要么要求对鉴定面积和未作部分的单价进重新鉴定，原审法院均未采纳。2、在本案中鉴定费60000元显然过高，完全不符合实际，即使上诉要承担上诉费，只能是对第二部分、第三部分鉴定需要的鉴定费进行共同承担。综上，由于原审法院采用司法鉴定的面积已经明显给誉华建筑公司增加了376884元的损失，如果对第三部分的单价如实客观地计算，至少与实际相差近10万元，该两项品迭，无疑给誉华建筑公司增加了近47万元的损失，原审判决第一项主张754163.8元，应当扣减近47万元，实际上诉人就第一项判决而言，仅欠被上诉人工程款28万佘元。由于原审法院采取的依据不一，最终导致判决结果与实际相差甚远，故特提出上诉。李金辩称，誉华建筑公司上诉请求不成立，应当驳回。1、原审法院认定建筑面积和工程价款依据为司法鉴定意见，双方约定的劳务合同中第三条第2项主体工程按建筑面积计算290/平方米。本案中对工程量造价发生争议，双方共同选择鉴定机构对工程量价款评估鉴定，鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质，鉴定人到现场对工程进行测量，核实工程的情况，对涉案的建筑面积依据的是住建部最新规范，所以鉴定的内容真实合法有效，并且对未施工部分进行了鉴定，双方对该事实无异议，因此鉴定结论是准确可靠的。誉华建筑公司主张按建筑工程主合同的约定计算建筑面积，本案的建筑面积按中介测绘机构实测的面积计算明显不当。李金不是建设工程施工合同中的当事人，该合同的当事人委托贵州山木投资公司出具的房产测绘报告，该报告对李金不产生约束力，而且该报告未经庭审举证和质证，誉华建筑公司将报告提交给司法鉴定所，该鉴定所在司法鉴定报告书中明确指出誉华建筑公司的测绘标准为2000年的规范，该规范不适用于建筑工程中建筑面积的计算。本案中司法鉴定计算的建筑面积是按国家最新的建筑面积规范规定的标准计算的，一审法院把司法鉴定报告作为事实认定的依据是正确的。吴明祥未答辩。李金向一审法院起诉请求：1.判令誉华建筑公司、吴明祥连带向李金支付劳务费872874元，并支付欠付劳务费的利息（以劳务费数额为准，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清本息为止）；2.誉华建筑公司、吴明祥应退还保证金15万元；3.由誉华建筑公司、吴明祥承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年11月，李金作为乙方与吴明祥作为甲方双方签订《建筑工程施工劳务承包合同》（以下简称劳务合同），劳务合同约定：“……一、工程概况。1.工程名称：麗云谷。2.工程地点：贵州省习水县寨坝镇。3.建筑面积：7500㎡（以施工图为准）……三、承包范围。1.基础工程：关地梁（含木方、模板）30元/㎡；桩芯和地梁自拌混凝土60元/㎡；垫层10元/㎡，盖板和地坪在建面以内。2.主体工程：（按建筑面积计算290元/㎡，以地梁上口为准）……八、施工工期。……3.总日历天数：180天。其中基础工程30天，主体工程60天。……九、付款方式。基础完工支付给乙方5万元，主体封顶10日内按120元/㎡支付给乙方，内抹灰在3000㎡以上按建面15/㎡支付给乙方，内外墙抹灰、文化石、文化砖和屋顶盖完瓦后15日内支付总造价的80%，预验收支付余下的17%，留3%作为质保金，质保金待保修期一年满后，无质量问题全部付清。……”合同签订后，李金于2016年11月3日按约向吴明祥支付保证金150000元，吴明祥出具《收条》一份给李金，收条载明：“今收到李金交来安全、质量、进度、工程保证金人民币￥：150000.00元（大写：壹拾伍万元整）。收款人：吴明祥。工程地点：习水县寨坝镇凤凰村。工程名称：麗云谷。”随后李金即组织工人开始对上述工程开始施工，并陆续从誉华建筑公司、吴明祥处预支款项合计1542876元，分别为：2017年1月23日，预支金额132876元；2017年4月10日，预支金额10000元；2017年5月12日，预支金额50000元；2017年6月20日，预支金额150000元；2017年8月2日，预支金额250000元；2017年8月28日，预支金额340000元；2017年9月25日，预支金额10000元；2017年10月17日，预支金额600000元。2017年9月17日，因誉华建筑公司与发包方贵州安瑞置业有限公司解除合同，李金随即撤出涉案工程。现李金以涉案工程主体已完工、誉华建筑公司、吴明祥未按约支付剩余工程款及返还保证金为由持上述请求诉至原审法院。另查明：1.李金与誉华建筑公司、吴明祥双方签订的劳务合同中涉及的麗云谷工程系案外人贵州安瑞置业有限公司发包给本案誉华建筑公司承建。2.2016年12月2日，誉华建筑公司作为甲方与吴明祥作为乙方签订《建筑工程施工项目内部承包协议》，双方约定吴明祥在誉华建筑公司名义下进行施工，吴明祥为麗云谷一期A1组团工程项目的具体施工方，该项目产生的所有费用及相关经济责任、法律责任均由吴明祥承担。3.庭审中，李金与誉华建筑公司、吴明祥双方一致陈述案涉工程并未完工。发包方贵州安瑞置业有限公司与誉华建筑公司解除合同后，将涉案工程未完工部分收回由其自行完成，并就已施工部分进行结算，结算后贵州安瑞置业有限公司合计应支付誉华建筑公司工程款10496287.6元。4.本案在审理过程中，李金申请就其所建部分面积进行鉴定，双方当事人均参与鉴定机构的选定及鉴定过程，得出贵开司鉴字【2018】26号麗云谷泥工组、木工组项目工程造价鉴定报告，报告载明：一、建筑面积为8971.38平方米，按单价290元/平方米计算为2601700.2元；二、基础增加部分为196575.8元；三、未施工部分为501236.2元。产生鉴定费60000元，李金已预交40000元，鉴定费尚欠鉴定机构20000元。一审法院认为，当事人应诚实守信，并全面履行自己的义务。本案中，吴明祥与誉华建筑公司签订内部承包协议，约定吴明祥在誉华建筑公司名义下进行施工，吴明祥与誉华建筑公司为挂靠关系。李金与吴明祥签订劳务承包合同，李金与吴明祥、誉华建筑公司之间系转包关系。李金与誉华建筑公司、吴明祥就案涉工程的具体施工达成《建设工程施工劳务承包合同》，依照双方合同约定，主体工程建筑面积按290元/平方米计算，参照鉴定结论建筑面积为8971.38平方米，按单价290元/平方米计算为2601700.2元，加上基础增加部分为196575.8元，扣除李金已预支的1542876元及未施工部分501236.2元，则誉华建筑公司、吴明祥还应支付李金2601700.2元＋196575.8元－1542876元－501236.2元＝754163.8元。关于李金诉请的利息问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条第一款第（三）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（三）建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，利息原审法院确定由誉华建筑公司、吴明祥自起诉之日（2018年2月2日）起以所欠工程价款754163.8元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至所有款项付清止。吴明祥关于其并不是本案适格主体，不应对李金的工程款承担支付责任的辩称，因吴明祥系挂靠在誉华建筑公司施工，且与李金签订劳务承包合同均系与吴明祥签订，吴明祥系实际转包人，吴明祥应对李金的工程价款承担支付责任，誉华建筑公司将承建的工程以内部承包形式交由吴明祥施工，并收取管理费，双方之间系挂靠关系，誉华建筑公司对吴明祥基于挂靠关系而产生的债务，应当承担连带清偿责任。誉华建筑公司关于李金所施工部分建筑面积鉴定为8971.38平方米不符合实际，建筑面积应按照施工图约定的面积或行政主管部门对涉案房屋最终办理产权证的面积为本案最终确定面积的辩称，因誉华建筑公司、吴明祥全程参与鉴定机构的选定及鉴定过程，且鉴定过程及结论并无违法违规的情况，故该鉴定结论应当作为本案定案依据，对誉华建筑公司提出的再次鉴定申请，原审法院不予支持。另，誉华建筑公司、吴明祥并未举证证明在李金施工不符合施工图纸时提出异议或有相应的制止行为，应视为誉华建筑公司、吴明祥对李金施工的认可，故本案李金实际施工面积应当以鉴定结论8971.38平方米为准。李金关于誉华建筑公司、吴明祥所支付的款项中，仅支付1400000元劳务费，另外的142876元系前期所支付钢材款的辩称，因李金举证不足以证明该142876元款项系誉华建筑公司、吴明祥支付的钢材款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，原审法院不予采信。关于李金诉请的第二项要求誉华建筑公司、吴明祥退还保证金15万元，依照双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》第九条明确的“质保金待保修期一年满后，无质量问题全部付清。”的约定，因双方均未举证证明涉案工程具体竣工日期及交付使用日期的情况，原审法院推定该工程并未过一年保修期，李金可在保修期一年满后与誉华建筑公司、吴明祥自行协商或另案主张权利。誉华建筑公司关于多支付了李金工程款378692.44元，应当予以返还的辩称，与原审法院查明的事实不符，原审法院不予采信。对誉华建筑公司主张的李金应当承担延期损失604775元，该损失与本案不属于同一法律关系，原审法院不予置评，双方当事人可自行协商或由权利人另行主张权利。鉴定费60000元，李金主张由誉华建筑公司、吴明祥全部承担，因该次鉴定确系查明案件事实需要，另外，鉴定也征得誉华建筑公司、吴明祥的同意，根据公平原则，原审法院确定鉴定费由李金承担20000元，吴明祥承担20000元，誉华建筑公司负担20000元为宜。综上，为督促当事人诚实守信、自觉履行合同义务，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吴明祥于本判决生效后十五日内支付原告李金工程款754163.8元，并支付自2018年2月2日起以所欠工程价款754163.8元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至所有款项付清止，被告重庆市江津区誉华建筑安装有限公司对该笔款项承担连带支付责任；二、鉴定费60000元，由原告李金自行负担20000元，被告吴明祥负担20000元，被告重庆市江津区誉华建筑安装有限公司负担20000元；三、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费减半收取7003元（原告已预交），由原告自行承担1840元，被告吴明祥承担3000元，被告重庆市江津区誉华建筑安装有限公司负担2163元。本院二审期间，李金提交两组证据，第一组证据是微信截图与情况说明、身份证复印件。证明目的：母小龙在2017年2月25日向吴明祥转款1万元，在2017年4月1日，吴明祥通过誉华建筑公司向李金转款1万元，让李金将钱还给母小龙。誉华建筑公司对证据三性均有异议，认为这是三人之间的民间借贷关系，与本案无关。吴明祥对证据的真实性有异议。第二组证据是三份送货单票据，证明目的：李金在重庆浪海公司所购的钢材以及案外人的钢材。誉华建筑公司及吴明祥认为：李金提供的全是复印件，对真实性有异议。誉华建筑公司公司未委托李金向案外人购买钢材款，而且是否购买以及购买是否用于涉案工程，一审法院已经对事实进行认定，该证据不是新证据，一审中就已存在。本院认定如下：第一组证据誉华建筑公司及吴明祥对真实性持异议，且该证据不能到达李金的证明目的，即誉华建筑公司向李金转款是为了偿还吴明祥差欠母小龙的借款，本院不予采信。第二组证据只有李金和文永胜的签字，并无重庆海浪公司的盖章，不能证明单据上载明的货物是向重庆海浪公司购买，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.一审以司法鉴定报告作为认定涉案工程量建筑面积和工程价款、未施工部分的依据是否正确；2.鉴定费用是否过高，一审对各方鉴定费承担的分配是否恰当；3.誉华建筑公司于2017年1月23日向李金支付的132876元是工程款还是钢材款；4.誉华建筑公司转款10000元给李金是工程款，还是偿还吴明祥向母小龙的借款；5.李金交纳的保证金150000元，誉华建筑公司和吴明祥是否应当退还。关于一审以司法鉴定报告作为认定涉案工程量建筑面积和工程价款、未施工部分的依据是否正确的问题。誉华建筑公司认为涉案建筑面积应当以其与开发商在总承包合同中的约定来计算，即按照贵州山木投资有限公司房产测绘报告计算。本院认为，誉华建筑公司全程参与鉴定机构的选择及鉴定过程，鉴定报告中也有誉华建筑公司提交的房产测绘报告，并且鉴定过程及结论未有违法违规的情形。一审把司法鉴定报告作为计算已做和未做工程量的依据正确，本院予以确认。关于鉴定费用是否过高，一审对各方鉴定费承担的分配是否恰当问题。贵州开元司法鉴定所是具有相应资质的鉴定机构，鉴定费用的收取是由该机构收取，收取的费用是否过高，本院对此不作评价。李金向一审法院申请鉴定，是否鉴定也征得誉华建筑公司和吴明祥的同意，对鉴定机构的选择也获得双方当事人的同意，一审法院根据公平原则，对鉴定费用进行分摊并无不当，本院予以确认。关于誉华建筑公司于2017年1月23日向李金支付的132876元是工程款还是钢材款的问题。李金提供的证据不足以证明132876元是钢材款，且李金未提供证据证明誉华建筑公司和吴明祥曾委托其购买钢材。李金关于132876元是钢材款不应在工程款里扣除的上诉理由，本院不予支持。关于誉华建筑公司转款10000元给李金是工程款，还是偿还吴明祥向母小龙借款的问题。誉华建筑公司与母小龙之间不存在债务关系，即使吴明祥欠母小龙借款，也应当是吴明祥向母小龙偿还借款。根据李金提供的证据，该借款的偿还是由誉华建筑公司转账给李金后，再由李金现金给母小龙。显然，这不符合一般的还款习惯，且誉华建筑公司与李金之间还存在工程款的债务关系，另外，誉华建筑公司向李金转款附言为劳务费。李金提供的证据不能直接证明誉华建筑公司向其转款的10000元是归还吴明祥差欠母小龙的借款。因此，对于李金关于誉华建筑公司向其转款10000元不是工程款的上诉理由，本院不予支持。关于李金交纳的保证金150000元，誉华建筑公司和吴明祥是否应当退还的问题。根据双方当事人签订的《建筑工程施工劳务承包合同》第十一条第2项的特别约定：“签订合同时，乙方必须向甲方缴纳履约保证金10万元整，5日内再交5万元，主体封顶15日内退还余下的15万元，保证金不计息。”根据这一约定，李金按约定向吴明祥交纳15万元保证金，现工程主体封顶已经超过15日，誉华建筑公司和吴明祥应当退还李金保证金15万元。综上所述，重庆市江津区誉华建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，李金的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初795号民事判决第一项，即吴明祥于本判决生效后十五日内支付李金工程款754163.8元，并支付自2018年2月2日起以所欠工程价款754163.8元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至所有款项付清止，重庆市江津区誉华建筑安装有限公司对该笔款项承担连带支付责任；二、维持贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初795号民事判决第二项，即鉴定费60000元，由李金自行负担20000元，吴明祥负担20000元，重庆市江津区誉华建筑安装有限公司负担20000元。二、撤销贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初795号民事判决第三项；三、由重庆市江津区誉华建筑安装有限公司、吴明祥于本判决生效之日起十五日内向李金退还保证金150000元；四、驳回原告李金在一审中的其余诉讼请求。五、驳回二上诉人的其余上诉请求。一审案件受理费7003元，由李金承担813元。由重庆市江津区誉华建筑安装有限公司和吴明祥负担6190元。二审案件受理费28012元，由李金承担1912元，由重庆市江津区誉华建筑安装有限公司和吴明祥负担12094元，由重庆市江津区誉华建筑安装有限公司负担14006元。本判决为终审判决。审判长  徐忠显审判员  蔡一雷审判员  刘娟娟二〇一九年七月五日法官助理窦川书记员吴明英