湖南省怀化市鹤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1202民初2636号 原告：黄文博，男，1969年9月20日出生，汉族，住所地湖南省洞口县。 被告：段小兰，女，1971年10月16日出生，汉族，住所地湖南省怀化市鹤城区。 第三人：朱军飞，男，1984年12月28日出生，汉族，住所地湖南省洞口县。 委托诉讼代理人（特别授权）：肖立群，湖南伏龙律师事务所律师。 原告黄文博诉被告段小兰、第三人朱军飞合伙协议纠纷一案，本院于2018年8月16日受理后，于2018年11月16日作出（2018）湘1202民初2636号民事判决，原告黄文博、被告朱军飞不服判决，向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉,湖南省怀化市中级人民法院于2019年4月4日作出（2019）湘12民终40号民事裁定书，将案件发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理，原、被告及第三人的特别授权委托诉讼代理人肖立群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告黄文博向本院提出诉讼请求：1、要求被告返还本金10万元，并按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年6月11日至前述本金还清时止的资金占用利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年9月3日，原告与被告段小兰、第三人朱军飞在洞口县文昌街道的文昌茶楼签订了一份合伙协议，共同经营洪江市铁山凉竹湾采石场，该协议约定被告占30%的股份，原告占20%的股份，第三人占50%的股份。并约定按股份筹资200万元存入公共账户，由被告负责办理采石场的续证手续，如果续不了证，被告要如数退还各股东的出资。2017年9月20日，原告向洞口县人民医院的朋友肖俭借款10万元，并约定月息2分，肖俭通过建行洞口县支行的账户直接将该10万元汇入原告指定的被告账户，由于原告按协议约定的出资额没有完全到位就没有要求被告出具收据。到2018年6月底，被告明确告知原告和第三人采石场不能续证。原告和第三人就向被告要求将筹集的续证资金全部退回，被告答应在8月3日前全部退回，到了8月6日原告打电话给被告，询问钱为什么没有退回，被告说已经把钱一起退给了第三人朱军飞。故原告起诉至法院，请求支持诉讼请求。 被告段小兰辩称：原告诉称与事实不符。2017年9月3日，原、被告及第三人签订一份合伙协议，约定原告应转40万元，第三人应转100万元。被告一共收到90万元的汇款（2018年8月查账后才发现有10万元系案外人肖俭汇入），当时第三人告知被告这90万元全部是其安排汇入的资金，其中80万元是其本人账户汇入，还有10万元是从一朋友账户汇入，所以被告向第三人出具了90万元收条。被告不认识肖俭，肖俭也从来没有联系过被告；被告没有收到原告的任何汇款，也没有收到原告关于肖俭汇入的10万元是原告出资的任何文书，这90万元资金被告一直视为是由第三人全权处理的出资。因各方面原因采石场的续证手续暂时无法办理，所以在2018年6月到7月，被告与第三人协商后对资金进行清算，退还了第三人67.8万元资金，收回了收条，合伙协议的合作事项就此终止。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人朱军飞陈述：第三人没有收到原告的10万元；原、被告及第三人合伙协议有约定，由被告办下相关的续证手续，若无法办理应当按约定退回合伙资金，被告应退还第三人80万元，被告只退还了67.8万元。 经审理查明：2017年9月3日，原、被告及第三人签订一份《合伙协议书》，约定：三人合伙经营采石场，原告占20%、被告占30%、第三人占50%，三人在9月10日前必须凑齐200万元存入公共账户，由被告和第三人办理采石场的续证，到时未交纳出资的按自动退股处理，并承担相应金额的赔偿，出资未到位的，按所交纳的出资确认其所占的股份比例。被告负责续证手续的办理，协调政府相关部门的关系，以及采石场当地乡村政府和周边群众关系的处理。如续证不能，则如数退还各股东的出资。协议签订后，被告提供的其账户内共收到90万元转账，其中80万元为第三人汇入，10万元为案外人肖俭汇入，该10万元系原告向肖俭所借，并指定肖俭将该笔钱汇入被告账户。2017年9月21日被告向第三人出具90万元的收据。同日，第三人向被告出具一张10万元借条，该借条的10万元并未实际交付，而视为第三人的10万元出资款。在合伙过程中，被告实际为会计妆出纳。因被告未将续证手续办妥，被告及第三人商量退伙事宜。2018年6月被告在微信中要求第三人按照其草拟的内容出具承诺书，在承诺书中，被告要求第三人写明其转账给被告80万元，被告向其出具90万元收条（其中包含黄文博转账给段小兰的10万元）等等，后因故第三人未向被告出具该承诺书。2018年7月30日，被告与第三人进行退伙结算，达成结算协议。并由第三人向被告出具承诺，约定：“……段小兰一共只需要转给朱军飞人民币67.5万元，本次合作事项到此为止，其他部分视为投资合作损失，不再有任何权利找段小兰。黄文博的事情，由朱正飞处理，责任由朱正飞承担，与段小兰无关，……”。第三人朱军飞并复印了身份证给被告，注明“用于2018.7.30号写承诺书下项的要求及说明用”。双方结算后，被告退还第三人67.8万元。原告得知被告与第三人清算后，遂于2018年8月6日通过微信向被告问询为何将其投入的10万元与第三人朱军飞结算，被告回复“一共收到你们90万元一起打了收条，再则大曾总有交代。你们衔接好了”。原告认为被告与第三人结算10万元造成其损失，因而诉至法院，形成纠纷。庭审中，经本院释明，原告黄文博表示对第三人朱军飞不主张权利。 上述案件事实，有合伙协议书、肖俭10万元转账记录、被告建设银行交易明细、收据、借条、承诺、第三人身份证复印件及说明、原告与被告于2018年8月6日至8月8日以及被告与第三人在2018年6月11日的微信聊天记录、庭审笔录等在卷佐证，足以证实。 本院认为：原、被告及第三人签订的《合伙协议书》，系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。根据合伙协议的约定，如续证不能，应如数退还各合伙人的出资。经庭审查明，在2018年7月30日，原、被告及第三人均知道采石场不能续证，则应当将各合伙人的入伙资金如数退还。被告作为合伙期间的会计及实际出纳，负责入伙资金的管理，应当对合伙期间资金的收支情况做账管理，庭审中经本院再三询问其合伙期间是否有开支及状况，被告语焉不详且陈述未做账无法提供开支明细，经问询第三人，亦表示不记得具体开支。因被告与第三人对合伙期间账目共同进行清结，却均不能提供该过程中开支状况，被告及第三人应承担举证不能的民事责任。在采石场不能续证且没有证据证明合伙期间存在开支及开支状况的情形下，被告作为资金管理人，应当按照约定退还原告出资10万元。根据被告与第三人的微信往来内容，可知被告至迟于2018年6月11日即知晓原告汇入入伙资金10万元的事实，根据原、被告于2018年8月6日的微信内容以及结算协议的部分内容，可以推断出被告与第三人共同对涉及被告入伙资金80万元及原告入伙资金10万元进行合伙清结。结合微信记录和庭审中被告及第三人自认事实，被告及第三人明知原告入伙出资10万元，却在退伙结算时不通知原告，将原告的入伙资金10万元一并作为合伙出资进行清结和处理，侵犯了原告的财产权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。因被告及第三人的侵权行为，造成原告的资金损失，被告及第三人应承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条之规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。经本院释明，原告明确仅主张被告承担本案的侵权责任，对于第三人不主张权利，符合法律规定，本院予以认可。被告及第三人处分原告入伙资金10万元的时间为2018年7月30日，故被告应当偿还原告入伙资金10万元，并自2018年7月30日起按中国人民银行同期贷款利率承担对该10万元的资金占用利息。原告主张自2018年6月11日至7月30日之间的资金占用利息损失证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十三条、第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告段小兰限于本判决生效之日起10日内偿还原告黄文博入伙资金10万元，并承担该10万元自2018年7月30日起至偿清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息； 二、驳回原告黄文博的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，由被告段小兰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  申 敏 人民陪审员  熊浩然 人民陪审员  唐仲铁 二〇一九年七月二十五日 代理书记员  彭建军 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 《中华人民共和国侵权责任法》 第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。