贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)黔23行终61号 上诉人（原审原告）李建军，男，1982年12月4日生，白族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人张华，贵州星梦互动律师事务所律师。代理权限：一般授权。 被上诉人（原审被告）兴义市公安局，住所地：贵州省兴义市桔山街道办事处三和社区洒贡一组。 法定代表人吴贵森，局长。 上诉人李建军与被上诉人兴义市公安局治安行政处罚一案，不服贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328行初76号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 被上诉人兴义市公安局于2018年3月31日作出兴公清行罚决字［2018］1153号《行政处罚决定书》，查明2018年3月24日9时许，李建军在兴义市××路州交警支队宿舍3栋502室内以1200元的价格与卖淫女何玉红发生一次性关系，后于2018年3月30日14时许，在兴义市西湖路被兴义市公安局桔山派出所民警查获。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定给予李建军十二日行政拘留。 原审查明：2018年3月28日1时许，兴义市公安局开展专项行动，在兴义市××山××路城城大厦查获涉嫌组织卖淫、介绍、容留他人卖淫及卖淫、嫖娼人员100余人，2018年3月28日14时对杨琼进行讯问，同日，对杨琼等人组织卖淫案立案侦查。 2018年3月30日兴义市公安局口头传唤原告李建军至桔山派出所询问，同日，口头传唤案外人何玉红至桔山派出所接受询问。 2018年3月31日，兴义市公安局对李建军作行政处罚告知笔录，同日，作出兴公清行罚决字［2018］1153号行政处罚决定书，并送兴义市拘留所执行。 另查明，原告李建军于2018年3月22日上午10：49通过微信转账给何玉红1200元，又于2018年3月24日上午11：00再次通过微信转账给何玉红1200元。 原审认为，综合原、被告诉辩称及综合案情，本案的争议焦点是：1．兴公清行罚决字［2018］1153号《行政处罚决定书》事实是否清楚、程序是否违法。 原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”之规定，被告兴义市公安局具有作出给予原告李建军行政拘留的法定职责，本案的被告适格。 关于涉案《行政处罚决定书》事实是否清楚的问题。首先，2018年3月28日1时许，兴义市公安局开展专项行政，在神奇西路城城大厦查获涉嫌组织、介绍、容留他人卖淫以及卖淫、嫖娼人员100余人，其中包含杨琼，从杨琼的讯问笔录中来看，杨琼的别称叫“八姐”，四川人，在城城大厦管理“小姐”（卖淫人员），出台（赔吃夜宵及发生性关系）的费用是1200元，其提成100元。其次，从何玉红的询问笔录来看，何玉红接到“八姐”（杨琼）的电话要求其“陪客”并提供了原告李建军的电话，随后何玉红随李建军到其住所，次日李建军通过微信转账1200元给何玉红。此后，又于2018年3月23日，原告李建军通过微信与其联系并告知李建军在城城大厦216包房，随后何玉红又与李建军到其住所，次日二人发生性关系，李建军通过微信转账1200元给何玉红。何玉红在询问笔录中陈述的事实，与杨琼陈述的事实及费用相一致，并且通过原告李建军提交的微信聊天记录，转账信息与何玉红陈述一致，聊天记录中“216”与何玉红陈述的城城大厦216包房相互印证。因此，能够确认李建军嫖娼的事实。 关于被告的处罚程序是否违法的问题。原告李建军主张案件承办人和办案的警官不一致，是协警所做的询问笔录，并且没有在办案场所内作询问笔录，离开时间与事实不符，也未在处罚告知书中告知受到的何种处罚，故被告的处罚程序违法。首先，针对李建军的询问笔录，李建军主张并未在办案场所并且是协警所做的笔录，因协警并无执法权限，不能参与询问，故李建军的询问笔录只是不能作为处罚的依据但并不构成被告的程序违法。第二，针对承办人员的问题。案件承办人员是对案件最终作出处理意见以及统领案件性质走向，案件具体的询问、调查、送达人员的不一致并不影响其最终处理也不构成程序的违法性。第三，针对行政处罚告知笔录。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。”之规定，告知内容并不包含处罚种类，从兴义市公安局对李建军的告知笔录来看，已经告知了李建军作出处罚的事实、理由及依据，并告知了其享有的权利，故该告知笔录并不违法。综上所述，对原告李建军的该项主张本院不予支持。 据此，被告兴义市公安局作出的兴公清行罚决字［2018］1153号《行政处罚决定书》并无不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”之规定，判决如下：驳回原告李建军的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告李建军负担。 原审宣判后，上诉人李建军不服该判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1.依法撤销原审判决；2.依法撤销被上诉人兴义市公安局于2018年3月31日作出的兴公清行罚决字〔2018〕1153号行政处罚决定；3.由被上诉人兴义市公安局承担本案一、二审诉讼费用。理由是：上诉人李建军的委托代理人张华2018年9月3日在本案开庭时当庭向法庭提交了《请求法庭核实如下待证事实申请书》，一审法院没有对上诉人李建军的委托代理人张华提出的申请进行审理，属于严重违反法定程序的审判行为，造成一审人民法院作出的（2018）黔2328行初76号《行政判决书》，认定事实不清，适用法律错误，上诉人李建军上诉请求二审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七：“人民法院审理上诉案件，应当对原审法院的判决、裁定和被诉行政行为的待证事实进行全面审查。”的规定，对上诉人李建军的委托代理人张华在《请求法庭核实待证事实申请书》中请求查明的待证事实进行审理；对被上诉人贵州省兴义市公安局作出的兴公清行罚决字（2018）1153号《行政处罚决定书》进行全面审理，并根据二审人民法院查明的事实，支持上诉人李建军提出的上诉请求。 被上诉人兴义市公安局在二审审理期间未提交书面答辩意见。 各方当事人在本案二审审理期间均未提交新的证据。 综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：被上诉人于2018年3月31日作出兴公清行罚决字〔2018〕1153号《行政处罚决定书》的行政行为是否合法。 二审经审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款，以及第九十一条规定，国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。本案被上诉人兴义市公安局作为县（市）一级人民政府公安机关，有权作出讼争处罚决定，作出讼争行政行为的主体合法。 本案从何玉红与上诉人李建军的微信聊天记录、微信转账记录，以及涉嫌组织卖淫的“八姐”杨琼、卖淫者何玉红、上诉人李建军的《询问笔录》和何红玉与李建军二人的《辨认笔录》等证据，足以认定李建军嫖娼的事实。被上诉人兴义市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”之规定，对上诉人李建军处以拘留十二日的行政处罚于法有据，并无不当之处。 关于被诉行政行为的处罚程序是否合法的问题。被上诉人兴义市公安局接到兴义市公安局清水河镇派出所的《呈请立案报告书》后，作出立案决定、进行受案登记、接处警登记，并对涉案人员进行传唤调查询问，组织对涉案人员进行辨认，在作出处罚前，发出行政处罚告知笔录，李建军与何玉红签字表示不提出陈述申辩，经审批后，方作出行政处罚决定书，并向被拘留人家属发出《被行政拘留人家属通知书》。以上程序符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条、第七十八条、第八十二条、第八十四条、第九十四条，以及《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十七条之规定，程序正当。 关于上诉人提出其曾向一审法院提交《请求法庭核实如下待证事实申请书》，但一审法院未予审理的问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条规定，原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：（一）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。据此，原告向法院申请调取材料的前提是“能够提供确切线索”，本案中上诉人并未针对《请求法庭核实如下待证事实申请书》中所提核实的情况提供确切线索，故一审未予核实并无不当。但根据前述规定第二十五条的规定，一审法院未告知上诉人不予调查的理由，存在瑕疵，但该瑕疵并不满足可能影响公正判决，需要发回重审的要求。 综上，被上诉人兴义市公安局作出讼争处罚决定事实清楚、证据确凿、程序正当。上诉人李建军的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李建军承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈颜虹 审判员  王幼封 审判员  张国斌 二〇一九年七月六日 审判员  杨 艳