吉林省集安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0582民初2092号 原告：栾恒军，男，1971年10月3日出生，汉族，集安市人，住集安市。 委托代理人那伟，通化市东昌区法律援助中心律师。 委托代理人栾世伟，原告儿子。 被告：集安市鸿缔建筑工程有限公司，住所地吉林省通化市集安市。 法定代表人：巍鸿缔，总经理。 委托代理人金鹏，吉林邦安律师事务所律师。 被告：王乐，男，1954年1月15日出生，汉族，集安市人，住集安市。 委托代理人王儒德，男，1964年3月9日生，汉族。系集安市鸿缔建筑工程有限公司推荐。 被告：马立波，男，1966年2月26日出生，汉族，集安市人，住集安市。 委托代理人李德玉，吉林清原律师事务所律师。 原告栾恒军与被告集安市鸿缔建筑工程有限公司、王乐、马立波提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年11月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月14日、6月27日公开开庭进行了审理。原告栾恒军委托代理人那伟、栾世伟、被告集安市鸿缔建筑工程有限公司委托代理人金鹏、被告王乐及委托代理人王儒德、被告马立波及委托代理人李德玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 栾恒军向本院提出诉讼请求：1.要求三被告赔偿原告各项经济损失2150299.61元。二、诉讼费由三被告承担。 事实与理由：被告王乐在被告集安市鸿缔建筑工程有限责任公司承包了建筑工程项目，又将部分工程项目包给了马立波，原告在该建筑工地从事木工。原告与各被告未签订劳动合同。2018年3月21日14时许，原告在工地干活时，从高处坠地摔伤，被送往集安市医院抢救，因伤势严重于当日转院至通化市中心医院救治。经医生诊断为：双侧额颞叶脑挫裂伤并脑内血肿。外伤性蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，住院34天后转院至吉林大学第一医院治疗128天。出院时诊断为：继发性脑积水，颅脑外伤术后。现原告伤势稳定，但因伤已造成双目失明，大小便失禁等症状。住院期间，原告的大部分医疗费已由被告王乐、被告马立波垫付。原告本人花销医疗费37693.81元。现原告的伤情已构成残疾，需长期护理依赖。经鉴定，原告构成二级伤残，故要求三被告给付2150299.61元。 集安市鸿缔建筑工程有限公司辩称：我公司系该项目的建筑施工单位，该项目由我公司项目部经理王乐负责，王乐对外转包，我公司不知情，系王乐的个人行为，我公司不应承担赔偿责任。 被告王乐辩称：我方承认原告在本次劳务中身体受到伤害，但原告在本次伤害中应当承担大部分责任，因为原告系酒后作业，未佩戴安全帽，违反劳动操作规程。被告主张赔偿的主要依据为《司法鉴定书》，该鉴定书存在严重瑕疵，程序违法，认定伤情过程中违反了司法操作规程，故鉴定意见不应采纳。我方提出两次司法鉴定申请，要求对原告颅脑外伤术后继发性脑积水与本案原告双眼眼盲是否有因果关系作出鉴定，但法院并未委托鉴定机构予以鉴定，我方认为原告双眼盲与我方无关，仍然要求对此进行鉴定。 被告马立波辩称：对于伤害事实予以认可，但原告在工作中存在严重过错，应当承担主要责任。原告提出的赔偿数额有异议，我们对吉林释然司法鉴定中心司法鉴定意见书提出异议，要求对原告伤情重新鉴定。对原告要求的损失数额不予认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。能够证明本案如下事实： 集安市东郡新府北区地库工程由集安市鸿缔建筑工程有限公司承建，被告王乐系该公司的项目部经理，王乐将此工程发包给被告马立波，原告系马立波雇佣的木工。2018年3月21日14时许，原告在地库施工时，从木梯上坠地摔伤，被送往集安市医院抢救，因伤势严重于当日转院至通化市中心医院救治。经医生诊断为：双侧额颞叶脑挫裂伤并脑内血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，住院34天后转院至吉林大学第一医院治疗128天。出院时诊断为：继发性脑积水，颅脑外伤术后。原告又在集安市医院住院治疗，2018年11月5日出院。原告的医疗费由被告王乐垫付167400元、被告马立波垫付247172元，原告垫付37701.81元。原告起诉后向本院申请相关医疗鉴定，经本院委托，吉林释然司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：“原告伤情双眼盲目构成二级伤残、截瘫构成四级伤残。此次损伤护理期限为24个月，护理级别为一级护理。营养期为24个月，每日100元。原告护理依赖为大部分护理依赖。原告后续治疗费为每年2万元。” 一、本案原、被告各自的责任如何划分双方存在争议，本院认定如下： （一）集安市鸿缔建筑工程有限公司应承担连带赔偿责任。 被告集安市鸿缔建筑工程有限公司认为王乐私自将其工程对外发包，被告不知情为由，拒不承担相应责任。原告对此不予认可。本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案王乐、马立波及原告均无施工资质，王乐系集安市鸿缔建筑工程有限公司项目部经理，马立波认可原告系其雇工，被告集安市鸿缔建筑工程有限公司对其主张没有提供证据证明，且其辩解与常理不符，故集安市鸿缔建筑工程有限公司应承担连带赔偿责任。 （二）被告王乐对原告损失承担连带赔偿责任。 被告王乐提交王乐与马立波签订的《施工分包责任合同》，据合同第八条约定：“如出现人身伤亡事故所产生经济赔偿超过一万元，由双方各负责50%，损失不超过十万元，王乐不负责安全事故责任及经济损失。”王乐要求按此约定分配责任。本院认为，《施工分包责任合同》无其他证据证明真实性，且其约定违反法律强制性规定，不能以此对抗第三方。故对此证据本院不予确认，被告王乐应对原告的损失承担连带赔偿责任。 （三）被告方应承担主要责任，原告应承担次要责任。 原告要求被告方承担全部赔偿责任。原告认为，原、被告间形成雇工关系，原告在施工过程中受伤，雇主应承担“无过错责任。”被告方认为，原告未戴安全帽酒后施工，严重违反施工操作规程，故原告应承担主要责任。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故本案应适用过错责任，原告主张不成立。雇员受害责任纠纷归责原则为过错责任原则，原告主张被告负全部责任，原告即负有相应的举证责任。但原告现病情严重，无法到庭正常表达。原告方又以“发生事故时原告代理人没有在场”、“雇主应承担无过错责任”为由，拒不就损害事实进行陈述举证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告2018年8月29日受伤当时，据病历记载：“患者神清语明”，其主诉“患者大约于30分钟前从约2米高处梯子坠落后摔伤头枕部，自觉头痛、头晕、颈部疼痛及活动受限。”因为距事发时间仅三十分钟，当时原告神智清醒，为配合医生治疗必然作如实陈述，且原、被告对此记载没有异议，可以确认真实有效，作为定案依据。原告作为长期从事建筑工程的完全民事行为能力人，未佩戴安全帽及相应的防护措施，在施工中登梯子仅2米高时坠地，常理可认定，在此高度施工并不属于危险指数较高的作业，具备通常的注意义务即可避免。且经查现无证据证明存在工程设施毁坏致伤原告、建筑物坍塌致伤原告等情形，足以认定导致此次事故重要的因素系原告自身存在过错，故原告应承担次要责任。 被告方主张原告负有主要责任，提供证人证实原告酒后施工导致受伤。本院认为，相关证人均系被告方工人，与被告具有利害关系，其证词原告方否认，亦无其他证据与证词相印证，故不予采信，不能认定原告方受伤前饮酒。被告方作为施工的管理方，应尽到安全保障义务，应严格检查安全防护措施，被告方显然未尽到相应的管理之责任，应负有主要责任。应承担原告的全部损失的60%的赔偿责任，原告方具有明显过错，应承担40%的责任。 二、对原告伤情如何认定，双方存在如下争议： （一）被告王乐提出，对原告“继发性脑积水与本次伤害有无因果关系？”“继发性脑积水是否可以导致双眼五级盲？”提出的司法鉴定申请不予批准。 本院认为，原告头部摔伤事实双方当事人均无异议，被告方将原告送至医疗部门并随之转院至通化市中心医院，在该院出具的《出院记录》中“诊疗经过”中记录：患者（原告）入院后病情进行性加重，右侧瞳孔对光反应消失。以上可以证明原告伤情逐步加重，原告眼部伤情是在治疗过程中出现。被告王乐认为原告“脑积水伤情与本次伤害无关，眼部伤情与本次伤害无关”，应提供原告的伤情与本次伤害无关的初始证据证明存在合理怀疑，方可启动鉴定程序。现有医疗部门的证据足以证明原告伤后治疗过程存在连续性、相关性，现无证据证明原告方、医疗部门存在过错，被告方也无证据证明存在其他事实导致原告出现以上伤情。故被告王乐的鉴定申请理由不成立，本院不予批准。 （二）被告马立波提出，吉林释然司法鉴定中心出具《鉴定意见书》鉴定程序违法，鉴定结论不真实。要求重新鉴定的申请不予批准。 被告马立波认为，在选定鉴定机构时，被告集安市鸿缔建筑工程有限公司未到场，鉴定人员在对原告进行现场检查时，未通知被告到场，故鉴定程序违法。且鉴定人员在对原告鉴定时原告不配合，故鉴定意见不客观。鉴定意见中已经评估原告护理期限为二十四个月，又认定原告仍大部分存在护理依赖，故鉴定意见矛盾。 本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。”本院在挑选鉴定机构时，通知集安市鸿缔建筑工程有限公司，该公司表示王乐为其公司项目经理，相关事宜由其代理，故王乐、马立波作为被告方参加鉴定机构的选定工作，人民法院在选择鉴定机构时要求当事人到场，系管理性规定，目的是为了加强对鉴定机构的监督。被告集安市鸿缔建筑工程有限公司是法人单位，王乐为该公司的项目经理，同时送达回证也体现，《鉴定意见书》亦由王乐代集安市鸿缔建筑工程有限公司领取并交给该公司。故马立波认为鉴定程序不合法不成立。鉴定人出庭也说明，在对原告进行检查时，并没有相关规定要求被告方全部参与，实际上被告王乐在场即可。鉴定意见是综合原告全部医疗证据结合现场检查得出，原告是否配合体检并不影响鉴定意见。本院认为鉴定部门的意见符合法律规定，予以采纳，马立波主张鉴定程序违法本院不予支持。同时最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”综上本院认为，被告马立波的重新鉴定的申请没有合理依据，不予批准。 （三）吉林释然司法鉴定中心出具《鉴定意见书》认定基本事实准确，程序合法，鉴定意见基本客观，本院予以确认。对其不明确部分不予采纳。 依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人及鉴定机构签名盖章。”本院经审查，并当庭对鉴定人进行法院及当事人质询，该鉴定意见除第（五）项部分鉴定意见不明确外，其他内容合法有效，本院予以确认。 三、原告的损失情况。 （一）原告应按城镇居民标准进行赔偿。 原、被告双方对原告身份产生争议，被告认为，原告系农民，应按农民标准计算各项损失数额。原告认为，原告户口虽是农村户口，但居住在城乡结合部，主要收入来源于城市，提交集安市城东街道太王村民委员会介绍信证明：“原告承包地已被国家征收，全家人的生活靠外打工生活，没有任何家庭产业。没有其他经济来源。”被告方对此证据真实性没有异议。本院认为，该证据系原告居住、生活的村民委员会出具，了解原告真实的生活、生产状况，并由法定代表人郝瑞泉签字认可，故此证据本院予以采信。 本院认为，结合最高人民法院关于此问题的相关精神，考虑原告住所地现已划归城市市区，原告现已无承包地，多年在市区打工，主要经济来源于市区，故原告应比照城镇居民标准计算各项损失。 （二）残疾赔偿金。 原告主张赔偿基数为28319元，保护20年，系数为90%+9%,计算为560716.2元。被告方对系数提出异议。本院认为，依鉴定意见，原告构成二级伤残、四级伤残，基本指数为90%，附加指数四级伤残应为8%，2017年度吉林省城镇居民人均可支配收入为28319元，故原告残疾赔偿金应为：28319元x20年x98%=555052.4元。 （三）护理费及护理依赖费用。 原告方主张，原告伤情均为一级护理。故要求2人的护理费。护理天数为730天，护理标准为每日140.12元。 本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案原告伤情严重，鉴定意见护理期24个月，护理级别为一级护理，应保护2人的护理费。对集安市医院住院病历中医嘱二级护理不予采纳。确定原告护理期限为24个月，应自受伤之日（2018年3月21日）至2020年3月21日，参照居民服务、修理和其他服务业月误工标准3047.67元。护理费计算为：24月X3047.67元X2人=146288.16元。 鉴定意见第四项为：“被鉴定人栾恒军此次损伤护理依赖程度为大部分护理依赖。”原告据此要求20年护理依赖费用，每年36572元，共计731440元。被告方对此提出异议。本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二、三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不能超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本院认为，结合鉴定意见，按照相关规定大部分护理依赖应保护的比例为80%，考虑到原告2020年3月21日前护理费已保护，本院酌定保护原告十九年的护理依赖费用适宜，故护理依赖费用计算为：36572元X19年X80%=555894.4元。 （四）营养费。 鉴定意见第三项为：栾恒军此次损伤营养期为24个月，每日100元，原告据此主张73000元。被告方对此没有异议。 本院认为，原告上述主张符合法律规定，本院予以确认。 （五）住院伙食补助费。原告住院共计230天，据此主张伙食补助费23000元。被告没有异议，本院予以确认。 （六）误工费。 原告主张误工天数为299天，日误工标准为177.1元，合计52952元。被告方对误工天数和误工标准提出异议。 本院认为，结合原告伤情及残疾等级，原告要求误工保护至评残前一日符合法律规定，原告主张按建筑业的误工标准没有依据，应按居民服务、修理和其他服务业标准每月3047.67元标准保护。原告要求误工期299天，计算为十个月，合计10个月X3047.67元＝30476.7元。 （七）医疗费。 庭审中，双方认可：原告的医疗费由被告王乐垫付167400元、被告马立波垫付247172元，原告自行负担37701.81元，共计452273.81元。双方当事人对此予以认可，故对相关证据不予评判，认定原告医疗费总计452273.81元。 （八）交通费、康复费、住宿费、外购药及器具费用。 原告主张交通费1500元，康复费6800元，外购药2213.5元，住宿费500元。被告方提出异议，本院认为，原告提交的相关证据不符合证据的形式要件，本院无法确认其真实性，故不予保护。 （九）鉴定费5900元，双方没有异议，本院予以确认。 （十）精神损害抚慰金。 原告主张精神损害抚慰金五万元，被告方提出异议。本院认为，原告方对自己的伤害具有过错，且原告对精神受到损害产生严重后果的主张没有证据加以证明，故对原告此项主张不予支持。 （十一）后续治疗费用。 原告依据鉴定意见第五条：栾恒军此次损伤后续治疗费为每年20000元，故要求20年的费用40万元。被告对此提出异议。 本院认为，鉴定意见陈述：“按照目前被鉴定人伤情，认为在其不住院治疗情况下，常规治疗每年20000元左右，无法判断其生存期限。”本院认为鉴定意见应明确，此项鉴定意见不客观，不明确，明显缺乏依据，本院不予采纳。原告可待实际发生后续治疗费用，按确定的比例另行主张权利。 综上，原告合理的经济损失为：原告残疾赔偿金：28319元x20年x98%=555052.4元，护理费：24月X3047.67元X2人=146288.16元，营养费：73000元，护理依赖费：555894.4元，住院伙食补助费：23000元，误工费：30476.7元，医疗费：452273.81元，鉴定费：5900元，另被告马立波垫付鉴定人出庭差旅费2000元，以上合计：1843885.4元。被告马立波赔偿原告60%的经济损失，计1106331.2元，被告方已垫付416572元，尚应给付689759.2元。于判决生效后一个月内付清，三被告各负连带赔偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定第十条、第二十条、第二十一条之规定，判决如下： 被告马立波赔偿原告栾恒军各项经济损失1843885.4元的60%，计1106331.2元，已付416572元，尚应给付689759.2元，于判决生效后一个月内执行。被告集安市鸿缔建筑工程有限公司、被告王乐负连带赔偿责任。 案件受理费24002元，由三被告负担10697元，原告负担13303元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 被告到期不履行给付义务，原告向本院申请执行的期限为二年。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。 审 判 长  卞 宁 人民陪审员  申玉华 人民陪审员  刘洪琴 二〇一九年七月八日 书 记 员  崔 成 —14— —2—