内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民再252号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古蒙西建设集团有限公司。法定代表人：任飞，总经理。委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱时银，内蒙古誉昊律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：呼和浩特市托华房地产开发有限公司。法定代表人：王富强，董事长。委托诉讼代理人：宋治国，该公司职工。委托诉讼代理人：陈浩,内蒙古立浩律师事务所律师。再审申请人内蒙古蒙西建设集团有限公司（以下简称蒙西公司）因与被申请人呼和浩特市托华房地产开发有限公司（以下简称托华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民终2615号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月25日作出（2017）内民申1216号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。蒙西公司的委托诉讼代理人锡林图雅、朱时银，托华公司的委托诉讼代理人宋治国、陈浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒙西公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二)、（六）项规定，请求撤销一、二审判决，驳回托华公司的诉讼请求，诉讼费用由托华公司承担。事实和理由：（一）蒙西公司已如约完工。原审法院混淆了“完工”与“竣工”概念，违背双方当事人之间的合同约定，进而判决蒙西公司承担迟延完工的违约责任，适用法律错误。1.蒙西公司与托华公司2007年5月11日签订的《内蒙古黄河明珠观光餐厅项目钢结构制作、运输、安装工程合同书》（以下简称《合同书》）中约定：“开工日期2007年5月11日，竣工日期2007年7月24日，总日历天数为75日历天”，并且进一步约定了“合同签订后甲方预付款汇出之日开始计算工期”。根据双方合同约定，工期的起算时间应为2007年9月30日，有蒙西公司在原审中提交的银行记账汇款凭证在案佐证。原审法院仍以2007年5月11日作为工期起算日期，明显错误。据此，完工日期应为2007年12月14日。本案工程实际完工日期为2007年11月28日，并不存在迟延交工的违约行为。2.双方在合同第9.3条明确约定，如蒙西公司不能在75天内完工，则每延误一个工作日给予2000元人民币的处罚。这里约定的是“完工”，并非“竣工”，即只有蒙西公司未能如约完工才会承担迟延违约责任，工程竣工验收与否与本条约定的违约责任的承担与否无关。“完工”与“竣工”在建设工程领域属于不同的法律概念，完工是指工程已经施工完毕，其实施主体为承包人，竣工是指工程完工且通过有关单位根据国家验收标准对施工结束的建筑进行的具有法律效果的验收，组织竣工验收是发包人的义务。本案中蒙西公司已如约完工，且托华公司在蒙西公司完工基础上又完成了玻璃幕墙等后续工程。（二）托华公司的诉讼请求已过诉讼时效。原审法院认定托华公司一直处于权利主张状态以及自2015年6月2日起算诉讼时效均缺乏证据证明，且属于适用法律错误。按总日历天数75天计算，本案的完工日期应为2007年12月14日。如蒙西公司未能完工，则自该时间起即应起算诉讼时效，并且至2009年12月14日诉讼时效届满。托华公司从未向蒙西公司主张过迟延完工的违约责任，原一审认定其一直处于权利主张状态明显缺乏证据证明。二审法院认定自2015年6月2日起算诉讼时效，没有任何事实和法律依据。托华公司答辩称，（一）生效判决认定蒙西公司存在迟延交工，应当承担迟延交工违约责任，事实清楚，适用法律正确。双方是在2007年5月11号签订本案合同，合同第1.5条明确约定开工日期是2007年5月11号，竣工日期2007年7月24日，施工期限是75天。并且明确约定了合同签订后，甲方预付款汇出之日起开始计算工期，如承包人不能在75天内完工，则每延误一个工作日，给予2000元的处罚以及违约金。该合同签订之后我方在合同签订的当日，即2007年5月11日向蒙西公司及施工单位支付了首批工程款130万元。该事实有我方一、二审向法庭提供的汇款凭证可以证实。因此蒙西公司在申请书中所谈及的我方是在2007年9月30日支付了第一批工程款，开工日期应当自2007年9月30日开始计算，不符合本案的案件事实。（二）关于蒙西公司所述工程期限应该以完工的期限为准，不应该以竣工验收的期限为准，是在混淆“完工”、“竣工”以及“竣工验收”三个法律概念。按照双方所签订的施工合同，合同第1.5条明确约定施工期限的起算日是开工时，那么施工期限的结束日是竣工日期。在合同的第九条就违约责任部分明确说明承包人不能在75天内完工要承担每日2000元的违约责任。这里的完工与合同第1.5条的竣工从文义理解上很明显是一个法律概念，就是工程结束。而蒙西公司在申请书中把竣工与竣工验收进行了等同混淆，蒙西公司作为施工单位在施工结束以后，应当按照施工验收的统一规范，将施工的单位工程制作建设工程竣工报告交付建设单位，才完成了完工或者竣工的手续，在提交施工建设单位竣工验收报告后，建设单位可以组织设计施工、监理单位进行竣工验收。因此，一、二审判决以蒙西公司一直拖延完工拖延竣工直到2009年4月23号向托华公司出具工程结算承诺函，以此来认定蒙西公司正式向托华公司交付该建设工程的意思表示，认定事实清楚，适用法律正确。依照建筑工程施工质量统一验收标准，结合蒙西公司再审提供的证据，蒙西公司所完成的工程全部是建设工程分部、分项的检验和验收，对于单位工程并没有向建设单位提供相应的施工报告，因此没有完成该项工程。（三）关于诉讼时效的问题。蒙西公司作为承包人未在合同约定的时间内交付工程，因此迟延交付的违约责任一直在持续。托华公司作为建设方无法确定所造成的损失，因此诉讼时效的起算应当是从实际交工之日起计算。按照蒙西公司起诉托华公司，乌海市海勃湾区人民法院以及乌海市中级人民法院作出的生效判决的确认，蒙西公司正式交工意思表示为2009年4月23号，而该生效判决作出的日期是2015年6月2号，诉讼时效应当从2015年6月20日起算，托华公司在2015年8月20号就本案提起的相关诉讼，并不存在超过诉讼时效的问题。托华公司向一审法院起诉请求：判令蒙西公司支付托华公司违约金126万元。一审法院认定事实：2007年5月11日，蒙西公司（原合同签约人内蒙古蒙西钢构工程有限责任公司依法注销后，其债权债务由全资股东蒙西公司承继）作为承包人与托华公司签订《合同书》，约定由蒙西公司以包工包料包设计的方式对托华公司位于××县内的黄河明珠观光餐厅项目进行建设，预定工期75天（2007年5月11日至7月24日），同时约定工期每延误一个工作日蒙西公司承担2000元的违约金。施工期间，因蒙西公司工程质量未达到设计要求，托华公司曾拒付部分工程款。2009年4月23日蒙西公司向托华公司出具《工程结算承诺函》,提出竣工验收意思表示。乌海市海勃湾区人民法院、乌海市中级人民法院生效判决查明事实部分均认定，2009年4月23日蒙西公司向托华公司出具《工程结算承诺函》具有竣工交付验收的意思表示。另查明，托华公司与蒙西公司因工程款等问题一直处于争议状态，2015年6月2日乌海市中级人民法院曾对双方争议做出判决，托华公司曾在诉讼中以蒙西公司施工违约为理由进行抗辩。一审法院判决：蒙西公司于判决生效后10日内支付托华公司2007年7月24日至2009年4月23日共计437.43个工作日的工期延误违约金874860元。案件受理费16140元，由蒙西公司负担。蒙西公司不服一审判决，上诉请求：撤销托克托县人民法院(2015)托民初字第699号民事判决，改判驳回托华公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由托华公司负担。呼和浩特市中级人民法院二审对一审法院查明事实予以确认。对二审中蒙西公司提交的证明2007年12月18日已交付了全部工程资料的新证据“涉案工程监理公司专业监理工程师张生出具的收条”因该证据并未加盖监理公司印章且张生并未作为证人出庭作证，不予认可。二审法院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对于涉案工程竣工日期的认定是否正确；二、蒙西公司是否应当承担迟延交工的违约责任；三、原审法院对于违约金的认定是否正确；四、蒙西公司提出的诉讼时效抗辩是否成立。针对第一个争议焦点，参照《建筑工程施工质量验收统一标准》（建标[2001]157号）4.0.1、5.0.3、5.0.4，建筑工程质量验收划分为单位（子单位）工程、分部（子分部）工程、分项工程和检验批，分部（子分部）工程所含分项工程质量验收合格后方可进行该分部（子分部）工程质量验收，单位（子单位）工程所含分部（子部分）工程的质量验收合格后方可进行单位（子单位）工程质量验收。竣工验收时间应当以单位工程质量验收合格时间为准，蒙西公司关于以分项工程质量验收时间为竣工验收时间的主张不成立。根据《合同书》第10.1的约定，在工程竣工前10天，承包人应通知发包人对承包人施工的项目进行检查，如发生有遗漏项目施工质量等问题，发包人应立即通知承包人进行返工，而根据《工程计算承诺函》的内容，托华公司针对涉案工程提出了钢架腐蚀、观光塔翼展不美观的问题，且与蒙西公司就上述问题的处理未达成一致意见。第16.2的约定，承包人应提前15天通知发包人进行竣工验收，发包人应召集各有关方面人员参加验收。在接到通知后7日内发包人对工程不作验收的，则视为验收合格。除《工程结算承诺函》以外，作为蒙西公司并未举证证明其通知托华公司进行竣工验收，故一审法院认为《工程结算承诺函》具有交工验收的意思表示，以该承诺函出具的时间即2009年4月23日为竣工验收时间并无不当。针对第二个争议焦点，《合同书》约定的竣工日期为2007年7月24日，实际竣工日期为2009年4月23日，蒙西公司存在迟延交工的情形，应当承担相应的违约责任。对于蒙西公司提出的托华公司迟延支付工程款的抗辩，根据《合同书》第14条的约定，托华公司应当支付至合同总价的90%，即2610000元，而托华公司实际支付工程款2331450元（含代付税款），托华公司存在迟延支付工程款的违约行为，对于一审法院关于托华公司迟延付款系因蒙西公司未能按照设计要求施工的认定，因该认定并无依据故本院不予确认。至于迟延付款的违约责任是否必然引起工期的顺延，首先，迟延付款并非《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的承包人顺延工期规定的法定事由。其次，《合同书》中约定的工期顺延的事由亦未包含迟延付款，且《合同书》9.3.3约定非承包人原因造成工期延误，由发包人代表及监理在5天内签证认可，工期相应顺延。逾期视作认可。蒙西公司所举证据并无此类证据。最后，托华公司虽存在迟延付款的违约责任，但并未达到严重违约的程度，蒙西公司并不能依照《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定主张同时履行抗辩权。故蒙西公司主张托华公司迟延付款导致工期顺延的抗辩不能成立。针对第三个争议焦点，对于蒙西公司提出的“并没有违约，不应当承担违约责任”的抗辩主张，二审法院认为，该抗辩的内容直接否认其存在违约行为，并未明确表达出违约金金额与对方实际损失之间存在差异之问题，没有调整违约金的明确意思表示。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条第二款关于买卖合同准用于有偿合同的规定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五编关于违约责任的规定同样适用建设工程施工合同纠纷，上述司法解释第二十七条规定了调整违约金的释明权，即人民法院若不支持不构成违约等免责抗辩，应当向当事人就是否需要主张调整违约金进行释明。本案中，一审法院并未支持蒙西公司“并没有违约，不应当承担违约责任”的抗辩，但并未向蒙西公司释明是否主张调整违约金，蒙西公司在上诉状中主张调整违约金，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第二款之规定，即一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。二审法院可以依法审查《合同书》中约定违约金是否过高。根据《合同书》9.3的约定，每延误一个工作日给予2000元的处罚，该条约定的违约金过高，应当予以调整，根据合同的履行情况以及当事人的违约情节，酌定蒙西公司应当承担的迟延交工的违约金为60万元。针对第四个争议焦点，对于主张迟延交工违约金诉讼时效的起算，如承包人未在合同约定的时间交付工程，因迟延交工的违约责任一直在持续，无法确定因此造成的损失，故诉讼时效的起算应当从实际交工之日起计算。在托华公司与蒙西公司就工程款支付问题而引发的建设工程合同纠纷一案中，托华公司一直抗辩涉案工程未实际交工，生效判决认定的交工验收日期为2009年4月23日，该生效判决作出的日期为2015年6月2日，故应当从2015年6月2日起计算诉讼时效，托华公司2015年8月20日起诉主张并未超过诉讼时效，故对于蒙西公司提出的诉讼时效抗辩不予支持。二审法院判决：（一）变更托克托县人民法院（2015）托民初字第699号民事判决判项为蒙西公司于判决生效之日起十日内向托华公司支付违约金60万元；（二）驳回呼和浩特市托华房地产开发有限公司其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计33280元，由蒙西公司负担15365.28元，托华公司负担16914.72元。本院再审查明，依据2007年5月11日双方签订的《合同书》约定，托华公司的第一笔预付款应为130.5万元。托华公司向蒙西公司汇款时间为2007年5月14日，汇款金额130万元。本案工程施工过程中，施工单位质量检查员与建设单位专业监理工程师共同签署有多层及高层钢结构安装工程检验批质量验收记录表，该记录表自2007年7月30日至2007年11月28日，从-3.75米开始至41.9米对钢结构安装进行了验收，验收结论均认为符合设计及施工规范中的要求。2007年11月28日钢结构分部（子分部）工程验收记录中记载，分项工程包括钢结构组装检验批数4批、多层及高层钢结构安装检验批数11批、钢结构防腐涂料涂装检验批数6批，该验收记录由施工单位、设计单位、监理单位三方签字确认并加盖公章，监理单位总监理工程师并签注意见，“符合设计要求，同意验收”。同日，总监理工程师还在钢结构分部（子分部）工程有关安全及功能的检验和见证检测项目检查记录上签字确认验收合格。本院对上述验收证据予以采信。就本案争议的延误工期违约责任，合同的相关条款为第9条9.3，双方约定，“如承包人不能在75天内完工，则每延误一个工作日给予2000元人民币处罚。9.3工期延误是指：开工后75天时间没有按照图纸及合同约定的内容完成。”另查明，2009年4月23日蒙西公司致托华公司的《工程结算承诺函》包括五点承诺，1.目前我方交工资料已完备，可随时交予贵方；2.针对钢架锈蚀部分，我公司将进行补漆；3.关于观光塔翼不美观问题，经公司研究决定，减免工程款15万元；4.进入施工现场补漆前，贵方应先行支付工程余款中的30万元整，作为施工方准备材料及配备安全防护设施的费用，剩余款项在提交资料，返还完税证明后全部结清余款17.19万元；5.我方提供外出经营许可证，贵方可代扣税金，返还完税证明。并对余款41.79万元是扣除减免工程款15万元及税金9.35万元后的计算过程进行说明。还查明，蒙西公司因托华公司欠付工程款，于2012年3月22日向乌海市海勃湾区人民法院起诉，托华公司以不符合工程设计要求、质量不合格、工程没有验收为由进行抗辩。本院再审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院再审认为，本案争议焦点为托华公司主张的延误工期违约事实是否存在，托华公司主张给付违约金是否超过诉讼时效。关于托华公司主张的延误工期违约事实是否存在的问题。根据审理查明的双方关于延误工期违约责任约定，托华公司追究延误工期违约责任的截止时间应为蒙西公司按照图纸及合同约定内容完成工程的时间。本案钢结构工程实行分批次验收，2007年11月28日蒙西公司施工完毕，且经建设单位验收合格，该时间应为合同约定的计算违约责任的截止时间。双方约定的工期为75天，从托华公司预付款汇出时间2007年5月14日计算，蒙西公司应在2007年7月27日前完工，实际完工时间为2007年11月28日，对蒙西公司延期交付的事实予以确认。蒙西公司主张从2007年9月30日起算工期、工程未延误的抗辩理由不能成立。关于本案的诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。托华公司与蒙西公司的合同履行行为发生于2007年，蒙西公司的施工行为于2007年11月28日结束，托华公司主张违约金的时效应从施工行为结束之日起算。托华公司主张双方一直因工程款在交涉中，与双方协商情况及蒙西公司起诉的事实一致，该期间内诉讼时效中断。蒙西公司在2012年3月即起诉请求托华公司给付工程款，在该案审理过程中，托华公司并未主张延期交工的违约金。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定，在诉讼中主张抵销的，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。托华公司在该诉讼中未提出反诉或主张抵销，诉讼时效应当开始计算。托华公司于2015年8月20日起诉主张给付违约金，已超过法律规定的二年诉讼时效期间，蒙西公司关于托华公司起诉超过诉讼时效期间的抗辩成立，托华公司的诉讼请求应予驳回。综上，二审判决关于违约事实及诉讼时效的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民终2615号民事判决、内蒙古自治区托克托县人民法院(2015)托民初字第699号民事判决；二、驳回呼和浩特市托华房地产开发有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费32280元，由呼和浩特市托华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  王文君审判员  武 杰二〇一九年七月十六日书记员  王海瑞