广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1990号 上诉人(原审被告)：桂林城南仓储市场管理有限责任公司，住所地：桂林市环城南三路**。 法定代表人：廖强男，总经理。 委托诉讼代理人：王宏卫，广西桂山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李平，广西桂山律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：罗松国，男，汉族，1964年7月6日出生，住桂林市七星区。 委托诉讼代理人：罗碧波，男，汉族，1988年10月8日出生，住广西桂林市七星区，系罗松国之子。 委托诉讼代理人：蒙风璇，广西桂成律师事务所律师。 上诉人桂林城南仓储市场管理有限责任公司（以下简称城南公司）因与被上诉人罗松国建设工程施工合同纠纷一案，广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2018)桂0304民初2990号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 城南公司的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2018)桂0304民初2990号民事判决的第一项；2、本案的一、二审诉讼费用和其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审适用法律错误。本案案由为建设工程施工合同纠纷，现双方就合同是否履行发生争议，被上诉人作为建设工程施工合同的施工义务方，依法应当就其已如约履行了施工义务承担举证责任，在被上诉人不能依法举证如约履行了施工义务的情况下，依法就应当承担举证不能的法律后果。但一审判决却无视法律对举证责任的明确规定，错误的将本应由被上诉人承担施工义务的举证责任，分配给作为发包方的上诉人来承担，是错误的。二、事实上，上诉人为反驳被上诉人已全面履行合同义务的主张，向法庭提供的证据已经证明了被上诉人并没有全面履行义务，一审判决上诉人给付被上诉人并没有实际施工的工程价款，根本没有事实依据。上诉人的证人谷某证明消防、水电工程是其施工，证人李某证明监控是其施工，证人汤某证明沥青路面是其施工，对三证人的证言，被上诉人均明确所言属实，一审却又判决上诉人向不是消防、水电工程和沥青路面的施工人即被上诉人支付150019.11元的工程价款，毫无事实依据。三、且不说被上诉人是否全面履行了施工义务，就算其己部分履行了义务，因其主张已超过诉讼时效期间，依法也应驳回被上诉人的诉请。在2015年8月，全部工程已经完工，被上诉人主张按整个《施工协议》结算工程价款，在2018年10月9日才提起本案的诉讼，被上诉人的起诉已经超出法律规定的诉讼时效，应当判决驳回被上诉人的诉讼请求。 罗松国答辩称，1、罗松国为了市场的承包工程，在签订《施工协议》之前，就做了大量零星的前期建设工程，并且，也垫付了工程款。2、合同约定的是验收后付款，没有超过诉讼时效。一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律及实体处理是正确的，请求维持原判。 罗松国诉至一审法院，请求：1、判令被告支付工程款251039.11元，延期付款利息40166元（自2016年2月5日暂计至2018年10月5日，后续以251039.11元为基数，按0.5%/月持续计算至清偿完毕）；2、本案诉讼费用由被告承担。 原审法院经审理查明：2015年6月9日，原告罗松国与被告城南公司签订《施工协议》。具体内容如下：“一、、地点沙河桥东侧铁路口边。二、项目名称：市场内水、电、排水管、电动大门、国道线靠铁路边大路、监视器等工程。三、工程方式：包工包料。四、总造价：约人民币贰拾万元整。五、工程内容：1、沥青路面承包价为人民币59200元。2、仓库消防及水电工程承包价为人民币162019.11元。3、监控仪器承包价为人民币16820元。4、电动门两个承包价为人民币13000元。以上工程4条施工方案见附件，按附件施工、验收。六、付款方式：工程完成后，甲方三天内组织验收，验收合格一星期内付清全部工程款并扣除质量保证金5%。七、在施工中一切安全事故，乙方负责。八、施工期：25天。……”。2016年2月5日，被告城南公司与广西万宇晟商贸有限公司（以下简称万宇晟公司）签订《设备移交清单》，城南公司将投资建设的沙河桥东区建材城委托万宇晟公司经营及管理，并将房屋、道路、警卫室、消防设施门等设备设施移交给经营方万宇晟公司。 原审法院经审理认为：原告诉请的工程内容3、监控仪器承包价为人民币16820元，由被告城南公司施工并付款；4、电动门两个承包价为人民币13000元，由原告罗松国施工并付款，对以上事实，原被告双方均无异议，对此事实，予以认定。本案争论的焦点一、原告诉请的工程内容1、沥青路面；2、仓库消防及水电工程由谁施工，举证责任在谁？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”；第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。原告与被告签订的《施工协议》，工程方式为包工包料，工程内容共4项，均约定了具体价格，发包方被告城南公司已将该市场移交给万宇晟公司经营，并在2016年2月5日签订了《设备移交清单》，根据以上规定，该工程已竣工。发包方被告城南公司应按合同约定支付原告罗松国工程款，被告城南公司提出工程由其施工，工人工资、材料款等款项也由其支付，举证责任在被告城南公司。被告城南公司举证的项目有:1、证人水电工谷某陈述其在被告城南公司法定代表人廖强男安排下，在该市场内从事了消防、水电工程，并向其收取了25000元手工钱及10000材料款共计35000元，证人谷某也为原告在市场内施工，但原告未能提供证据证实35000元由其支付，故对证人谷某收取了被告城南公司35000元手工费及材料款的证言，予以采信；2、证人汤某陈述其与石峻铭共同与被告城南公司法定代表人廖强男签订了《沥青路面施工合同》，并将沙河装饰城门口沥青路面铺设完毕，工程款由廖强男支付，原告则提供了石峻铭已收取原告10000元沥青工程款的收条，对此，原告、被告提供的证据证实了沥青路面由被告城南公司找人施工并支付大部分工程款，原告仅支付10000元沥青工程款的事实，故对原告诉请要求被告支付沥青路面工程款59200元，不予全部支持，对原告已支付的10000元工程款予以支持；3、对原、被告双方均提交的桂林市环城金属材料有限公司金额为16465元的调拨单，被告提出调拨单上所用材料不在原告诉请范围，是用于其他项目的材料，对此，被告应举证己方已支付了哪些款项，被告认为该调拨单与本案无关，故该调拨单不能作为本案中被告抵销原告工程款的证据。二、关于被告提出的诉讼时效问题，双方在《施工协议》约定:“工程完成后，甲方三天内组织验收，验收合格一星期内付清全部工程款并扣除质量保证金5%”。被告城南公司未组织验收，故对被告提出的已过诉讼时效的辩论意见，不予支持。另被告提出对工程量及工程款进行鉴定问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。因双方约定的工程方式是包工包料，故无需对工程价款进行鉴定；被告已将涉案市场移交万宇晟公司经营，双方至今未对工程质量提出异议，被告提出鉴定哪些工程是原告做的，哪些是被告做的，鉴定并不能辨知工程是哪方所做，被告应提供证据已方已做了哪些工程及已支付了多少工程款。故对被告提出的鉴定申请，不予支持。综上所述，被告城南公司应支付原告罗松国工程款251039.11元-16820元-（59200元-10000元）-35000元=150019.11元。关于利息方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，原被告双方对利息没有约定，故利息计付标准应按以上规定计算；第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。原被告在《施工协议》中约定：“付款方式为工程完成后，甲方三天内组织验收，验收合格一星期内付清全部工程款……”。原被告双方并未组织验收，工程已交付使用，依据法律规定，交付之日视为应付款时间，交付工程时间双方有争议，但双方所争议的交付时间都早于原告诉请的2016年2月5日，故原告诉请被告所欠工程款的利息起算时间为2016年2月5日，予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决:一、被告桂林城南仓储市场管理有限责任公司支付原告罗松国工程款150019.11元及利息(利息计算方式：以150019.11元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2016年2月5日起计至实际付清之日止)；二、驳回原告罗松国的其他诉讼请求。案件受理费5668元（原告已预交），由原告承担2281元，被告承担3387元。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 本院认为：罗松国与城南公司于2015年6月9日签订的《施工协议》，是双方真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，应是合法有效的。协议签订后，除双方认可的监控仪器工程和两个电动门的安装工程分别由城南公司和罗松国施工并付款外，对沥青路面工程、仓库消防及水电工程的具体施工者，均存在争议。1、沥青路面工程。证人汤某证实其与石峻铭共同与城南公司签订了《沥青路面施工合同》后，对沙河装饰城门口的沥青路面完成了铺设施工，城南公司的法定代表人廖强男也支付了工程款，因而本院也确认沥青路面工程由城南公司找人施工完成的。罗松国要求城南公司支付沥青路面施工的工程款59200元，因没有事实依据，本院不予支持。但罗松国提供了石峻铭已收取其10000元沥青路面工程款的收条，应由城南公司返还给罗松国；2、消防、水电工程。证人水电工谷某证实其在城南公司法定代表人廖强男安排下，在该市场内从事了消防、水电工程的施工，并向其收取了25000元手工钱及10000材料款共计35000元。但证人谷某同时也证实在市场内也为罗松国施工。在罗松国否认城南公司对市场内的消防、水电工程进行施工的情况下，城南公司应负有举证责任。现城南公司只提出消防、水电工程由其施工，工人工资、材料款等款项也由其支付，但这些证据不足以证实消防、水电工程系由城南公司所完成，因为工人工资、材料款等款项由发包方先行给付也属行业惯例，故罗松国要求城南公司支付消防、水电工程的工程款，本院予以支持。但应当扣除城南公司垫付的35000元手工费及材料款。那么，城南公司应当支付罗松国工程款共计为：150019.11元（13000元＋162019.11元＋10000元-35000元）。根据《施工协议》的约定：“付款方式为工程完成后，甲方三天内组织验收，验收合格一星期内付清全部工程款……。”本案双方虽未组织验收，但城南公司与万宇晟公司于2016年2月5日签订了《设备移交清单》，涉案工程已经交付了使用，应视为竣工验收，因而一审法院确定从2016年2月5日起以城南公司所欠工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，也是恰当的。至于双方均提交的桂林市环城金属材料有限公司的金额为16465元的调拨单。城南公司陈述是用于其他项目的材料，故该调拨单与本案无关，也不能作为城南公司抵销本案中罗松国工程款的证据。而罗松国工程的承包方式为包工包料，故罗松国只能要求给付工程款，而不能额外要求重复给付材料款。本案未经过组织验收，从2016年2月5日起至罗松国2018年10月9日起诉，也没有超过三年诉讼时效期间。 综上，上诉人桂林城南仓储市场管理有限责任公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律及实体处理恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审收诉讼费3300元，由桂林城南仓储市场管理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇一九年七月十八日 书记员 肖 叶