广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂刑终207号 原公诉机关广西壮族自治区北海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）霍亭亭，男，1985年11月2日出生于宁夏回族自治区银川市，汉族，小学文化，住银川市西夏区。因涉嫌犯抢劫罪和强奸罪于2018年2月4日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 上诉人（原审被告人）李维存，男，1973年2月16日出生于宁夏回族自治区银川市，汉族，初中文化，住银川市西夏区。因涉嫌犯抢劫罪于2017年12月30日被刑事拘留，2018年2月6日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人李其艺，广西万益（北海）律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市中级人民法院审理广西壮族自治区北海市人民检察院指控被告人霍亭亭犯抢劫罪、强奸罪，被告人李维存犯抢劫罪一案，于2019年5月21日作出（2018）桂05刑初27号刑事判决。宣判后，原审被告人霍亭亭、李维存均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，依法讯问上诉人霍亭亭、李维存，听取李维存的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，且本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人李维存与段某（已被判刑）事前进行合谋，由李维存纠集于某、杜某（二人已被判刑）和被告人霍亭亭从宁夏回族自治区银川市到广西壮族自治区北海市对黄某1劫取钱财。2011年7月12日，被告人霍亭亭和于某、杜某三人驾驶由李维存租赁的云Ａ×××××黑色凌志汽车从银川市到达北海市。2011年7月18日20时50分许，被告人霍亭亭和段某、于某、杜某来到北海市“海尚巴黎”南侧停车场处，当黄某1打开车牌为京Ｐ×××××白色斯巴鲁越野车（价值人民币31.77万元）的驾驶座车门时，霍亭亭和杜某就上前采取捂嘴、蒙眼等暴力手段，将黄某1拉扯摔倒在地后，将黄某1抬上云Ａ×××××汽车的后排座位。于某驾驶该车搭乘霍亭亭、杜某挟持黄某1离开现场。在车上，被告人一伙劫取黄某1卡号为60×××86的中国银行金卡等物后，用电警棍电击、用拳头殴打、用打火机火烧黄某1，逼迫黄某1说出银行卡的密码。段某在现场等杜某返回后，由杜某驾驶黄某1的斯巴鲁越野车一起逃离现场，并于当晚10时18分及次日凌晨零时33分，由段某持该卡在北海市中国银行ATM机,分两次共取款人民币40000元。期间，霍亭亭趁杜某去找段某一起取钱、于某下车抽烟歇息之机，在车上对黄某1强行奸淫两次。19日凌晨约2时许，于某驾驶云Ａ×××××小轿车搭载霍亭亭及车上的黄某1，杜某驾驶黄某1的斯巴鲁越野车搭载段某，一起将黄某1挟持至南宁市被告人李维存汇合。段某在南宁市持黄某1的银行卡取款44500元，并与在北海市取的40000元一起分赃。当日,被告人一伙将黄某1的越野车停放在南宁市名都大厦停车场后,由于某驾驶云Ａ×××××小轿车搭载被告人李维存、霍亭亭和杜某，一起挟持黄某1离开南宁市往桂林市方向逃回银川市。在路上，被告人等人又以暴力胁迫黄某1打电话叫他人往两个账号62×××20、62×××14的银行卡上合计存入68700元，并于同月20日、21日分别在建行桂林阳朔营业部、贵州黔南分行等处转账或取出。21日约7时，被告人等人将黄某1弃于贵阳市金阳区境内的路边后驾车逃离。黄某1被暴力殴打、火烧致全身多处青紫肿胀、水泡状挫擦伤等损伤，经法医鉴定构成轻伤。 原判认定上述事实的证据有： 一、物证、书证 1.受案登记表、立案决定书，证实有群众电话举报110，于2011年7月18日20时50分许，在广西壮族自治区北海市“海尚巴黎”门口有一女子被三人强行拖上一辆云Ａ×××××的小车上；公安机关于次日（19日）立案侦查。 2.抓获经过、入所健康检查表，证实2017年12月21日，乌海市公安局海南区分局在海南区世纪小区一住户家中将李维存抓获。2018年1月26日，根据工作中获取的线索，银川车站派出所在银川市西夏区北京西路西夏小区30-2-401号抓获霍亭亭。李维存、霍亭亭被关进北海市第一看守所时均无外伤。 3.户籍证明,证实被告人霍亭亭、李维存作案时均已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。 4.收据,证实北海市公安局刑侦支队城中责任区大队退回黄某1的斯巴鲁越野车一辆，车牌为京Ｐ×××××，发动机号为EJ25E127027,机动车行驶证记载车主为黄某1,收据人黄某1,时间为2011年7月23日。该车是被被告人等人所劫取被害人黄某1的车辆。 5.银行调取的资料，证实(1)卡号62×××14的银行卡是周春梅的，2011年7月20日10时18分收到在北海市支行现金转入人民币5100元，同日13时52分收到罗某合账户62×××20在桂林阳朔转账转入人民币20000元，同日20时52分收到在北海市支行现金转入人民币9600元。(2)于2011年7月20日13时18分在建设银行卡总中心现金取款人民币5000元，同日13时在桂林阳朔现金取款15000元，同月21日在建行贵州黔南分行现金取款15000元。(3)2011年7月21日在乐润百货湛江分公司消费3630元。(4)于2011年7月21日段某在中国银行湛江霞山支行开了一个银行账户，卡号为62×××21;(5)黄某1的银行账号为60×××86，于2011年7月20日，在湛江市霞山区恒锐贸易支出9382元；同月21日在湛江市霞山支行支出70130元，最大的一笔是50050元；同日在湛江还支出17499元。总共支出97011元。(6)2011年7月21日，段某的银行账户存入50000元，同月27日支出20080元，同年8月9日支出1010元。(7)案发前黄某1的银行账户共有资金287884元，2011年7月19日在北海市共取款16笔，每笔2500元，共40000元，同月20日在南宁市取款4笔，最大的一笔是37000元。其余3笔每笔2500元，总共取款44500元。 6.中国建设银行汇款凭证，证实2011年7月20日，黄某2共汇68000多元，其中，向黄某1的银行账户汇入两笔钱合计14700元，向罗某合账户汇入53731.35元。在2011年7月20日-21日之间，罗某合的银行账户共支出53300元。 二、证人证言 1.梁某证实，2011年7月18日20时55分许，其和朋友刘某在北海市“海尚巴黎”的地下停车场入口处，听到女子的喊叫声后，看见一名穿一件白色连衣裙约20多岁、长头发的女子在“海尚巴黎”地下停车场入口处被三名男子横着抬上一辆车牌号码为云Ａ×××××的黑色轿车，是从后座的右边抬上车的。当时，那辆黑色轿车左边停着一辆白色的轿车，好象是斯巴鲁轿车，车牌号是京Ｐ×××××，驾驶座的车门是打开的。那名女子被抬上黑色轿车后，有一名男子到白色轿车的驾驶座位置不知拿了何物品，再回到黑色轿车上，然后那辆黑色轿车加速往西南大道的东边离开了，其即报了警。三名男子约30到40岁之间，短头发，一名较胖，二名着黑色上衣，坐在车上的司机没有看清。 2、刘某证实，2011年7月18日20时55分许，其和梁某把电动车停进“海尚巴黎”地下停车场时，看见一名女子被三名男子横着抬上一辆黑色轿车，然后那几个人就把该黑色轿车开走了。当时黑色轿车旁边还有一辆车牌号为京Ｐ×××××的斯巴鲁牌汽车，斯巴鲁牌汽车驾驶座车门是开着的，有一男子到斯巴鲁牌汽车上取了东西再上黑色轿车上。 3、黄某2证实，其于2011年7月18日19时许，其给其姐黄某1打电话，其姐就说她要前往北海市“海尚巴黎”的“海四方”酒楼和朋友吃饭。21时许，再打电话时已关机，没有联系到其姐。其姐驾驶的是一辆白色的京Ｐ×××××“斯巴鲁”小车，联系电话是186××××7482、130××××0066。其于2011年7月19日21时许到公园路派出所报警。其姐在北海是“炒房子”的。2011年7月19日晚上，其姐的一个朋友“泉哥”给其打电话说其姐被绑架了，绑她的人要存100000元进银行卡里才肯放她，还说是他接到其姐的电话，并且是其姐亲口跟他说，还发了两个账号到他手机里。后来“泉哥”又把那两个银行的账号转发给其原来用的18677960474号码的手机里。其接了短信以后，又接到其姐的电话叫其打钱去那两个账号里。在7月20日凌晨的时候其分两次打，一次打了10000元，一次打4700元钱到卡号为62×××20的建设银行卡里。其打了那么多钱以后，在7月20日早上9点多的时候，其姐又打电话回来叫其继续打钱。后来其分别往卡号为62×××20和卡号为62×××14的两个建设银行卡里打钱，具体每次打多少钱记不清楚了。但是其保留有打钱的票据，总共往那两个卡号打了68700元钱。 三、被害人陈述 黄某1陈述，2011年7月18日晚上八点五十分到九点左右的样子，其在广西壮族自治区北海市海四方酒店和朋友吃完饭后，往地下室停车场门口处进去准备取车回家时，突然从其身后窜出几个人，用衣服将其头罩住叫别乱动，把其包和车钥匙抢走后，就把其拖上一辆小轿车，横躺在后排座位前，然后开车走了。其中一名男子用脚踩在其肩膀处，一名男子托其双腿，一名男子用拳头打其头部，其一点都不能动，什么都看不见。他们殴打逼问其银行卡在什么地方，卡上有多少钱，并用打火机烧其腿和手，用电警棍电其腿。就这样过了十几分钟的样子，车就停下来了。坐在副驾驶和驾驶员后面的两个男的下车后，他们又继续开车往前走了大约40多分钟的样子又停下来，把其从车上拖下来拖上另外一辆车。其感觉是其车。他们打其说找到其银行卡了，有一张中国银行的金卡和一张建设银行的普通卡，并威逼其把密码告诉了他们。就说现在去查帐，如果是骗了他们就要活埋。然后又把其拖下来转到原来那辆轿车上去。这时那辆车上就只有一个驾驶员和另一个男的叫其躺在后排的座位上，然后又往前开车。车开了十几分钟又停下来，驾驶员就下车打电话。这时车上那个男的就打其，用打火机烧其，还把其裤子、内裤、丝袜全部拨下来了，他自己就把裤子的拉链拉开，把他的生殖器拿出来，前后强奸了其两次。大概车停了一个多小时，就来了一辆车按了一下喇叭，这时那个人接了一个电话，只听到他说明白，然后就开车走了。直到好久好像过一个收费站，其只听见在报“欢迎你到桂林”，才知道到桂林境内。中途的时候，他们把其弄下车来坐在草地上暴晒了一个小时左右，又把其弄上车就一直走。中途就一直打电话，又上来一个人，说银行系统在升级取不了钱，他们只要钱，不要命，要其在半小时内找一个人能给他们十一万元钱就行了，其他不为难其。其就给其一个朋友叫陈玉泉的打电话叫他打100000元钱过来，并告诉他两个账号。最后其朋友总打了70000元左右过来。这伙人一路上又是打又是骂一直把其拉到贵州省金阳县城，2011年7月21日早上六点多钟天刚亮的时候，他们就把其拖下车扔到路边开车走了。后来其就到公安机关报警了。这帮人其都不认识，绑架其的人中只有强奸其的那个人带一把折叠刀，其他人没有带。 四、同案人的供述及辨认笔录 １.段某供述，其于2010年2月份加入北海传销组织。2011年6月份，其与李维存商量向黄某1索要传销的钱，李维存说他有办法，只要其指认一下黄某1就行了，后面的事情就他来办。2011年7月18日20时50分许，在北海市“海尚巴黎”南侧停车场处，其拿到黄某1的汽车钥匙后即打电话给李维存，李维存就告知杜某让杜某开黄某1的汽车搭其离开现场。其上车后有人打电话告诉其黄某1的中国银行金卡密码。其和杜某就到北海市的中国银行拿黄某1的金卡在柜员机取了20000元，19日凌晨零时许其又持该金卡在同一地点取了20000元。取钱后其和杜某开黄某1的斯巴鲁越野车，于某和霍亭亭绑着黄某1开一辆云A牌照的黑色汽车，一起去南宁市。到了南宁市后，其在五象广场一个咖啡厅与李维存会面。后其持黄某1的金卡在南宁市两次分别取了20000元和37000元，加上其身上的钱其共给李维存85000元后，就离开南宁市去湛江市。其在湛江市张中国银行卡，把黄某1的金卡内的50000元转到其新办的卡里，用黄某1的金卡在湛江市的商场划卡消费将近100000元，就这样把黄某1金卡里的钱共280000多元全部用完了，之后其把该金卡扔了。于某是李维存叫过来的，于某又叫来了杜某和一个叫“婷婷”的男子，他们三人是一起来北海的。这件事情都是李维存策划实施的。李维存与于某、杜某、霍亭亭都是很熟的，其跟他们不熟。车是李维存提供给他们的，由于某负责在北海的行动。其辨认出于某、李维存、霍亭亭、杜某和被害人黄某1。 2.于某供述，2011年7月份的一天，李维存让其找几个人过去北海市帮他朋友段某向别人要钱。因为其以前是在李维存的歌舞厅里帮他看场子的，把李维存当大哥，于是其就找杜某帮忙。后来李维存在银川找了一辆黑色轿车，让其和杜某、于某、霍亭亭三人从银川市开车到北海市红某。段某把欠他钱的那个女子的相片给他们看，带他们到北海市海城区个宾馆，以其和杜某的身份证登记住宿。同月18日晚，在“海尚巴黎”发现照片上的那个女子后，其和杜某、于某、霍亭亭就把那个女的架上他们开来的黑色汽车，其打电话给李维存告诉他这个消息。段某找到那个女的几张银行卡，随后杜某就开着那女子的白色斯巴鲁轿车搭着段某走了。之后段某打电话给李维存，李维存则打电话让他们逼那个女子说出银行卡密码并告诉段某。段某和杜某就用那张银行卡去银行柜员机上取钱。其开着那辆黑色汽车载着李维存、霍亭亭和那个女子找到段某和杜某之后，其开车载着于某、霍亭亭和那个女子跟随杜某搭载段某驾驶的白色斯巴鲁轿车后边一起到了南宁市。在南宁市名都大厦停车场停下后，段某单独和李维存谈话后，段某就自己走了。后来李维存决定把那个女子的白色斯巴鲁轿车停放在停车场内，让其继续驾驶那辆黑色汽车搭载李维存、杜某、霍亭亭和那个女子到了桂林阳朔。之后，李维存和杜某出去了一段时间，他们回来后其开车继续往贵州方向走，在贵州一个不知名的地方把那个女子扔下车，然后他们就把车开走了。这起绑架案是李维存和段某组织的，当时李维存找其和杜某、霍亭亭，叫他们去到北海红某，一切行动听段某指挥。事后，李维存给了其10000多元的好处费。其辨认出李维存、段某、霍亭亭、杜某和被害人黄某1。 3.杜某供述，案发前一个月，于某打电话给其叫到他家说点事。其到于某家时看到李维存、段某、于某都在。段某说他在北海做传销，钱被别人骗走了，叫其和于某过去帮要账。李维存叫其和于某、霍亭亭去北海市帮段某要账。到北海市以后，其三人住在一个招待所里。约两天以后，段某给于某打了一个电话，告诉于某说欠钱的那个女子在什么地方出现。于某带其和霍亭亭到一个酒楼楼下，段某指着从餐厅走出来的女子说“就是她”，然后其和于某、霍亭亭上去将这名女子控制上他们的车，于某开车搭着霍亭亭还有这名女子，其开着这名女子的车搭着段某走了。他们开租来的车到北海市红某的费用是由段某、李维存负责的。后来李维存给了其20000元钱。 五、被告人的供述及辨认笔录 1.李维存供述，2011年7月中下旬的一天，其从银川市坐飞机直接飞到南宁市，找到段某他们。当时车上主驾驶上坐着的是于某，霍亭亭、杜某夹着黄某1坐在后排，当时黄某1头上戴着头套。其上了车的副驾驶座后，于某开车往桂林方向开。到桂林市间邮政银行营业点，杜某拿黄某1的银行卡下车到银行ATM机取了20000元现金。四人每人分得四千元现金，剩下的四千元当做路某放在车上用。接着于某开车往银川方向走，大概开了两个小时左右，霍亭亭让黄某1打电话向家里面要钱，黄某1说家里没钱了，霍亭亭就动手动脚打黄某1后背、腿和肚子，黄某1按照霍亭亭说的打电话回去了。到了下午四五点这样，于某将车停到一家银行旁边，杜某拿着黄某1的卡进银行取了20000元现金出来，说先放在车上没有分，接着于某开车上路。开车后霍亭亭继续威胁让黄某1向家里面要钱，并打到另一张银行卡上，黄某1照做了。过了一个小时，于某把车停在一家银行边，杜某拿着黄某1的另一张银行卡到里面去取钱，取了20000元现金，就开车继续赶路。于某开车一个小时后，于某把车停在一家银行边，杜某拿着黄某1的一张银行卡到里面去取了10000元现金，拿回车上，其分得15000元，接着他们开车上高速了，到了半夜一两点，到了贵州下高速一个不知名的荒地，他们就放黄某1下车走了。李维存辨认出霍亭亭、于某、段某、杜某。 2.霍亭亭供述，2011年7月份的一天，其朋友于某开车搭杜某过来接其去北海，说是帮他叔李维存要账。到北海后某个晚上，他们把车开到一个停车场等人。大概一个小时后，于某指着一个女的说是她，其和杜某就下车去抓那个女的丢上车里，于某直接开车走了。于某给其一个黑色的电击器让其电那个女的大腿，并逼问那个女的银行卡密码，那名女子害怕就把密码说了。接着于某和杜某拿着那个女的银行卡下车走了。其就和那个女的在后排待着，其当时一时起了色心，就强行和那个女的发生两次性关系，直到射精液到那个女的阴道里面。杜某和于某回来后由于某开车继续上路。到了第二天上午八九点，于某让其和杜某带那个女的下车，于某去取钱。过了半个小时这样，于某开车回来了，这时其看到副驾驶座上坐着李维存，李维存让那个女的上车并和她聊了十几分钟，聊了什么内容其没有听见。开车回银川经过重庆的时候，李维存拿出了30000元，杜某、于某和其一人分得10000元。 六、鉴定意见 1.伤情鉴定、伤情照片，证实黄某1被钝性外力致伤面头部、躯干部及四肢，损伤为轻伤，处女膜是破裂的。 2.估价委托书、估价结论书、通知书，证实黄某1的车牌号为京Ｐ×××××的斯巴鲁汽车估定单价317700元。 七、勘验、检查、辨认等笔录，勘验现场照片，证实北海“海尚巴黎”停车场出口、南宁名都大厦前露天停车场内发现车牌为京Ｐ×××××的“斯巴鲁”轿车及车辆照片。段某、于某、杜某、霍亭亭对现场辨认。 八、视听资料、电子数据，证实：1.2011年7月18日22时26左右、19日00时36分左右，段某在湖海路取款。2.2011年07月19日6时00分左右，车牌号京Ｐ×××××的斯巴鲁越野车进入名都大厦停车场,停在南宁名都大厦的停车场内。3.2011年7月19日约2时，车牌号为京Ｐ×××××越野车先通过高速公路合浦收费站，紧接着车牌号为云Ａ×××××汽车通过该收费站。4.2011年7月19日03时50分左右，云Ａ×××××汽车和京Ｐ×××××越野车先后经过南宁二塘口收费站。5.2011年7月20日13时47分，杜某在桂林阳朔取款。 针对被告人霍亭亭、李维存及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，综合评判如下： 一、本案定性为抢劫罪还是非法拘禁罪。 霍亭亭、李维存及其辩护人均辩称被告人追讨原支付给被害人黄某1的传销款并不构成抢劫罪，被告人采取拘禁方式追债只构成非法拘禁罪。经查，被害人黄某1与被告人李维存、霍亭亭以及其他同案人均互不认识，双方并不存在任何债权债务关系。同案人段某供述被害人黄某1为其传销组织上线，但没有其他证据证实被害人黄某1参与传销活动并与段某、李维存有任何债权债务关系。李维存、霍亭亭以及同案人段某等人以要回传销款为借口，使用绑架、殴打、拘禁等暴力手段，强行劫取被害人黄某1的钱财并致使黄某1轻伤，其行为构成抢劫罪。即使同案人段某、被告人李维存与被害人黄某1有传销款纠纷，但其通过指使他人以暴力手段劫取被害人黄某1钱物的行为同样构成抢劫罪。故被告人霍亭亭、李维存及其辩护人的该项辩护意见不能成立。 二、被告人李维存、霍亭亭是否有抢劫合谋，两被告人在共同犯罪中是否均起主要作用。 据同案人段某供述，其事前在银川市被告人李维存商议，由被告人李维存找人帮忙要黄某1的钱，在北海挟持黄某1时李维存打电话让杜某开黄某1的汽车搭载其离开，在南宁市李维存会合并给李维存85000元后离开。同案人于某、杜某和被告人霍亭亭均供称，是李维存叫他们从银川市到北海市帮要账，是李维存提供汽车让他们开到北海市，在北海市由段某指认绑架了黄某1，并在南宁市李维存会合；李维存决定把黄某1的汽车放在南宁的“名都大厦”的停车场内，并与他们一起开车挟持黄某1往贵州，在桂林市境内还逼迫黄某1打电话让家里人汇钱，并拿卡去银行取钱，事后李维存分别给于某一万多元、杜某两万元、霍亭亭一万元的报酬。被告人李维存供认其当晚在南宁市案人会合，段某给其9000元，在挟持黄某1回贵州的车上其分得19000元。同案人段某、于某、杜某和被告人李维存、霍亭亭的供述相互印证，证实抢劫黄某1是李维存、段某组织、策划的，李维存起组织、指挥作用，霍亭亭在犯罪中实施电击、殴打及强奸等暴力行为，起主要作用，故两被告人均应认定为本案的主犯。故两被告人及其辩护人关于没有抢劫合谋和故意以及在犯罪中不是主犯的辩护意见均不成立，不予采纳。 三、被告人李维存是否构成立功，是否有补救措施。 根据北海市公安局海城分局北公城补侦字（2018）00154号补充侦查报告书说明，被告人李维存当时只提供了霍亭亭的真实姓名，办案民警通过侦查手段排查出霍亭亭其他信息并将其抓获。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，司法机关据此抓获同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。因此不能认定李维存具有立功表现。李维存辩称其帮被害人要回被抢走的手表、戒指，给被害人买衣服并给路某等没有事实依据，不予认定。 四、被害人黄某1的斯巴鲁轿车是否应计入抢劫的数额。 根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额。本案中，被害人黄某1被挟持后，杜某驾驶黄某1的汽车搭载段某从北海市逃到南宁市并将该车停放在名都大厦停车场，应视为劫取机动车辆当作逃跑工具使用的情形，依法应计入抢劫的数额。 五、被害人黄某1是否存在自愿发生性关系。 据被害人黄某1陈述,其被几个人绑架到车上后受到殴打和电击,在驾驶员下车打电话后，当时还在车上的一个男子就殴打其并用打火机烧其，还把其裤子、内裤、丝袜全部拨下先后强奸两次。被告人霍亭亭在庭上辩称其与被害人发生性关系是自愿的与事实并不相符，不予支持。 六、关于其他量刑情节 被告人李维存否认其组织参与抢劫犯罪，不如实供述犯罪事实，不具有坦白情节。被告人霍亭亭如实供述其抢劫犯罪事实，具有坦白情节，不如实供述强奸犯罪事实，不具有坦白情节。 原判认为，被告人霍亭亭、李维存以非法占有为目的，伙同他人采用暴力劫取公民的合法财产达75万多元，数额巨大,且造成一人轻伤的后果，其行为均已构成抢劫罪；被告人霍亭亭采用暴力手段强行奸淫妇女，其行为构成强奸罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。在抢劫的共同犯罪中，被告人霍亭亭、李维存均起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人霍亭亭犯数罪，应当依法数罪并罚。被告人霍亭亭如实供述自己的抢劫罪行，可以从轻处罚。 综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项，第二百三十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十九条之规定，判决：一、被告人霍亭亭犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币六万元；犯强奸罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币六万元。二、被告人李维存犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币十万元。 霍亭亭上诉提出：请求撤销原判，对其作出公正判决。理由：1、原判认定其与同案犯一样犯抢劫罪与客观事实不符，缺乏确实、充分的证据支持，属定性错误，应以非法拘禁罪对其定罪处罚；2、其归案后，在没有相关证人和相应鉴定依据的情况下，主动坦白交代强奸被害人黄某1的犯罪事实，且多次供述稳定一致，公安机关和公诉机关一致认同其认罪悔罪的积极态度，一审庭审时其虽对其行为作出实事求是的相应辩解，但没有翻供的任何意思表示，至今也未否认公诉机关的有罪指控，原判未认定其有坦白情节，不予从轻处罚不当。 李维存上诉提出：原判对其定性错误，量刑过重，请求撤销原判，依法改判，对其从轻、减轻处罚。理由：1、原判对其行为定性错误，其构成非法拘禁罪，而非抢劫罪；其是基于向段某讨要被骗的传销款，而协助段某向被害人黄某1索要归还传销款。其主观上只有要回钱财的故意，没有以非法占有为目的，强迫劫取非法财物的故意；其没有直接实施暴力侵害行为，也没有实施暴力侵害行为的故意。虽然其找来于某，于某又找来杜某，其找于某的目的是协助段某讨要被骗的传销款，并指示于某等人听段某的。段某授意实施暴力侵害行为，其还阻拦霍亭亭殴打被害人黄某1，其主观上只有要回钱财的故意，没有暴力侵害的故意。2、原判对其量刑不合理，加重了对其的刑事处罚，违反罪刑相适应原则：（1）其如实供述同案人霍亭亭的相关信息，提供重要线索协助公安机关顺利抓捕霍亭亭，应当构成立功；（2）被害人黄某1的车辆不应计入犯罪数额；在本案中，被害人黄某1的车辆停放于南宁停车场，其与同案人并没有销赃或据为已有，主观上没有占有的目的，客观上也没有对被害人黄某1造成任何财产损害，原判依据《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》认定被害人黄某1的车辆系犯罪工具系适用法律错误；（3）其有坦白情节，其对在本案中的行为及全案过程均如实供述，其辩解不构成抢劫罪，不应认定为不如实供述；根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》可以减少基准刑的20%以下，其认罪悔罪态度良好，应当得到从轻或减轻处罚。 李维存的辩护人提出的辩护意见：李维存应当构成非法拘禁罪，且具有法定及酌定从轻、减轻处罚情节，一审程序存在错误，请求给予李维存一个改过自新的机会或将本案发回重审。理由：1、从主体及主观方面、客体客观分析，原判认定罪名存在定性错误，李维存的行为应当构成非法拘禁罪，而非抢劫罪；2、李维存具有法定及酌定从轻、减轻处罚的情节：（1）李维存在本案中只起次要作用，是从犯；（2）李维存如实供述同案人霍亭亭的相关信息，使公安机关顺利抓捕霍亭亭，构成立功；（3）被害人黄某1的车辆不应计入犯罪数额；（4）李维存认罪、悔罪，态度较好，构成坦白；（5）李维存无前科劣迹，表现良好，是初犯；（6）李维存将手表、戒指退还被害人黄某1，还主动给她现金，帮助她回家；3、被害人黄某1享有提起附带民事赔偿的权利，一审未告知被害人黄某1享有此权利，存在程序错误。 本院经审理查明的事实与原判相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。 针对上诉人霍亭亭、李维存分别提出的上诉理由和李维存的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下： 一、关于定罪问题，霍亭亭、李维存上诉及李维存的辩护人辩护均认为霍亭亭、李维存的行为构成非法拘禁罪，不构成抢劫罪。 根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条规定，抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为；第二百三十八条规定，非法拘禁罪是指故意非法剥夺他人行动自由的行为。霍亭亭、李维存与被害人黄某1互不认识，不存在有债权债务关系。同案人段某自称被害人黄某1是其参与传销组织的上线，但无证据证实被害人黄某1参与传销活动并与段某、霍亭亭、李维存存在债权债务关系。本案是霍亭亭、李维存、段某等人以要回传销款为借口，使用绑架、殴打、拘禁等暴力手段，强行劫取被害人黄某1的钱财并致黄某1轻伤，其行为均已构成抢劫罪。即使李维存、段某与被害人黄某1存在传销款纠纷，通过以暴力手段劫取被害人黄某1钱物的行为同样构成抢劫罪。 二、关于量刑情节问题，霍亭亭上诉认为其所构成的强奸罪有坦白情节；李维存上诉及其辩护人辩护认为其如实供述同案人霍亭亭的相关信息，提供重要线索协助公安机关顺利抓捕霍亭亭，有立功情节；李维存如实供述本案事实，有坦白情节。 被害人黄某1报案后已陈述其在被抢劫过程中遭到一人强奸，霍亭亭被抓获归案后先供认强奸被害人黄某1，后否认强奸被害人黄某1，辩解是被害人黄某1自愿与其发生性关系，性质完全不同，原判不认定霍亭亭如实供述强奸犯罪事实有坦白情节并无不当。 从已查明本案的侦查破案情况反映，李维存被抓获归案后确实供认了同案人霍亭亭的真实姓名和下落，但未协助公安机关抓获霍亭亭；公安机关系通过侦查手段排查出霍亭亭的其他信息后将霍亭亭抓获归案。李维存是抢劫共同犯罪的主犯，应当如实供述全案犯罪事实。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，司法机关据此抓获同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，故原判不认定李维存有立功表现于法有据。 三、关于被害人黄某1的车辆估价数额能否计入犯罪数额问题。 根据已查明的事实，被害人黄某1自驾的车辆被霍亭亭、李维存等人抢劫当作犯罪工具。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额。在本案中，被害人黄某1被挟持后，同案人杜某驾驶黄某1的汽车搭载段某从北海市逃到南宁市并将该车停放在南宁市名都大厦停车场，应视为劫取机动车辆当作逃跑工具使用的情形，依法应计入抢劫的数额。 四、关于被害人黄某1未提起附带民事诉讼是否存在程序错误问题。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条第一款规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理；第一百四十一条规定，人民法院受理刑事案件后，对符合刑事诉讼法第九十九条和本解释第一百三十八条第一款规定的，可以告知被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼。 在本案中，被害人黄某1有权提起附带民事诉讼，也有权不提起附带民事诉讼；人民法院是可以告知被害人黄某1提起附带民事诉讼，而不是应当告知被害人黄某1提起附带民事诉讼。被害人黄某1未提起附带民事诉讼不存在程序错误问题。 本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 上诉人霍亭亭、李维存以非法占有为目的，伙同他人使用暴力手段劫取公民的合法财产达75万多元，数额巨大,且造成一人轻伤的后果，其行为均已构成抢劫罪。应依法惩处。 上诉人霍亭亭使用暴力手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。应依法惩处。 霍亭亭一人犯两罪，依法应当数罪并罚。 在共同抢劫犯罪中，霍亭亭、李维存均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。 霍亭亭归案后如实供述抢劫犯罪事实，依法可以从轻处罚。 霍亭亭提出的上诉理由、李维存提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不成立，本院不予采纳。 原判定罪准确，量刑适当。适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  夏雪刚 审判员  戚桂文 审判员  欧阳文 二〇一九年七月十一日 书记员  欧 政