文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1004号上诉人（原审被告）：中山市双吉电器有限公司,住所地：广东省中山市东凤镇安乐村安乐工业路19号厂房二楼之二。法定代表人：吴秋凤，总经理。委托诉讼代理人：余学涛，男，该公司股东。被上诉人（原审原告）：吴孔林，男，年月日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：杨健全，广东仲马律师事务所律师。原审被告：吴丽娇，女，年月日出生，汉族，住。上诉人中山市双吉电器有限公司（以下简称双吉公司）因与被上诉人吴孔林、原审被告吴丽娇侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。双吉公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回吴孔林的全部诉讼请求并判令其承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）双吉公司的股东余学涛是专利号为ZL201730210445.7、名称为“电磁炉（SJ-D）”的外观设计专利的专利权人，余学涛授权双吉公司生产并试销，双吉公司对被诉侵权设计享有合法的专利权，其生产、销售被诉侵权产品完全符合国家法律、法规，双吉公司的合法权益应受法律保护。（二）被诉侵权设计与涉案专利相比存在以下区别：1.涉案专利的面壳设计是凹进底壳和底壳平行且缝隙明显，而被诉产品的面壳完全盖在底壳上面看不到缝隙，两者加热面板上的设计图案也不同；2.涉案专利侧面的上下长边为直线，两侧短边为弧线组成的类矩形，被诉产品侧面由上下两个不同的图形组成，上部为类长方形，下部为类梯形，两者侧面存在明显区别，另外背面出风口设计也存在较明显差异。3.涉案专利的简要说明明确要求保护色彩，根据涉案专利公告文件，其色彩色相是棕色，而被诉产品的色彩色相是黄色，且两者纹理不同，区别明显。一审判决关于被诉侵权设计与涉案专利相同点的认定错误。涉案专利的形状属于惯常设计。涉案专利的木纹设计采用非常抢眼的横向木纹纹理设计，而被诉侵权设计采用的是竖向纹理设计，且纹理颜色非常浅，基本看不出；涉案专利的颜色是红棕色，而被诉侵权设计是黑木色。通过整体观察，综合判断，被诉侵权设计未落入涉案专利保护范围。（三）一审判决认定“被诉侵权产品单价不高，数量少，总金额不大”，吴孔林未提交其因侵权遭受的损失或双吉公司获利的证据，一审法院酌定双吉公司赔偿吴孔林2万元。吴孔林就双吉公司向三个网店供货提起三宗专利侵权诉讼，一审重复判令双吉公司三次向吴孔林赔偿2万元，赔偿金额认定有矛盾。吴孔林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。吴丽娇未参加二审诉讼，未提交答辩意见。吴孔林向一审法院提起诉讼，请求判令吴丽娇、双吉公司：1.立即停止销售、许诺销售侵害名称为“茶炉”、专利号为ZL201530489426.3的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品以及宣传资料、网络宣传资料；2.连带赔偿吴孔林经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共10万元；3.承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：吴孔林是专利号为ZL201530489426.3、名称为“茶炉”的外观设计专利权人，专利申请日为2015年11月30日，授权公告日为2016年5月11日，该专利至今有效。涉案专利证书简要说明载明该专利设计要点为产品外形，请求保护色彩。2017年1月13日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利授权公告图片如附件一所示。2018年3月29日，吴孔林的委托代理人以298元的价格在吴丽娇的网络销售店购买了一个被诉侵权产品，并由广东省中山市菊城公证处对吴孔林浏览吴丽娇经营的网络销售店页面的过程以及网络购买、签收被诉侵权产品的行为进行保全证据公证。（2018）粤中菊城第1443号公证光碟显示该网络销售店的商品页面载有“玻璃烧水茶壶家用陶瓷煮水茶壶导热壶养生壶电磁炉套装办公家用”“6套交易成功”“桃木电磁炉”“库存346件”“JOCEEHOME电磁炉”“型号SJ-D”等字样。吴孔林主张吴丽娇、双吉公司许诺销售、销售被诉侵权产品，且有库存被诉侵权产品。吴丽娇、双吉公司均确认销售被诉侵权产品的行为，但均否认被诉侵权产品有库存。双吉公司否认存在许诺销售被诉侵权产品的行为。当庭拆封公证封存产品，内有被诉侵权产品（型号为SJ-D）1个，说明书1本，产品以及外包装均载有“中山市双吉电器有限公司”字样，产品外包装载有“JOCEEHOME电磁炉”“本产品已通过国家强制3C认证”字样。实物图如附件二所示。经对比，吴孔林认为被诉侵权设计与涉案专利设计相同，落入涉案专利权的保护范围，并明确涉案专利申请保护的色彩系木纹纹理图案。吴丽娇、双吉公司均认为被诉侵权设计与涉案专利设计不相同也不近似，两者的主要区别在于：1.背面入风口的大小不同，被诉侵权设计的入风口更宽、更长；2.底部出风口的形状、位置、大小不同，涉案专利设计为同心圆形，偏向一侧，且所占面积大，被诉侵权设计为旋风形，居中且所占面积小；3.涉案专利保护的范围包括色彩，而两者色彩不同，被诉侵权设计颜色较浅；4.两者的纹路不同。为证明被诉侵权产品实施的是惯常设计及现有设计，双吉公司提交两份外观设计专利文件佐证。专利号为2014300472126的专利文件（以下简称比对设计1），拟证明该专利的方形立体结构形状属于惯常设计，该专利授权公告日为2014年7月9日，设计要点在于产品形状，授权公告图片如附件三所示；专利号为2013303101617的专利文件（以下简称比对设计2），证明该专利的胡桃色彩属于现有设计，该专利授权公告日为2013年11月27日，设计要点在于产品形状，授权公告图片如附件四所示。双吉公司认为被诉侵权设计使用的是惯常设计及现有设计，表示被诉侵权设计与比对设计1的形状一致，仅旋钮不同，但旋钮是功能性设计，并非外观美学设计；至于颜色，被诉侵权设计采用的颜色是常用的褐色、木纹色，与比对设计2的颜色一致，且该颜色常用于电磁炉产品。吴丽娇与双吉公司的比对意见相同。吴孔林认为被诉侵权产品实施的设计不属于现有设计,比对意见分别如下：将被诉侵权设计与比对设计1进行比对，两者的加热接触面设计、四周的弧形角度均不同；将被诉侵权设计与比对设计2进行比对，被诉侵权设计的色彩覆盖了整个产品，而比对设计2的色彩为局部色彩，且该设计未请求保护色彩。吴丽娇提出合法来源抗辩，并提交了以下证据：2017年12月28日的销售单、收据（印有双吉公司财务专用章，金额为1000元）以及双吉公司的营业执照、中国国家强制性产品认证证书，拟证明被诉侵权产品来源于双吉公司，并表示根据交易习惯，没有合同、发票。销售单显示收货单位为吴丽娇，产品名称为D型电磁炉，数量8台，金额共1000元。中国国家强制性产品认证证书的委托人、产品生产者为双吉公司，并载明“电磁茶炉SJ-A9100W,SJ-D1200W,SJ-T1300W220V”字样。吴孔林对中国国家强制性产品认证证书的真实性无异议，但认为上述证据不能证明被诉侵权产品具有合法来源，吴丽娇与双吉公司之间交易的真实性无法确认。双吉公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。另查明，双吉公司系有限责任公司，成立时间为2014年3月26日，经营范围为生产、加工、销售厨房小家电、电磁炉、电陶炉等。吴丽娇为证明其已将被诉侵权产品下架并关闭涉案网络店铺，提交了淘宝卖家中心、搜索网页截图佐证。本案中，吴孔林请求法院酌定赔偿金额以及包括公证费、律师费、差旅费的合理开支费用，并提交了公证费发票佐证。再查明，吴孔林就涉案专利同时提起了三宗诉讼，案号分别为(2018)粤73民初1843号（被告为双吉公司、吴丽娇）、(2018)粤73民初1844号（被告为双吉公司、吴丽娇）、(2018)粤73民初1845号（被告为双吉公司、深圳无与伦比贸易有限公司）。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利至今有效，其合法权利应受法律保护。双吉公司以涉案专利权不具有创造性，不符合授权专利权的条件应予无效进行抗辩，因专利是否有效并非人民法院的裁决范围，双吉公司可遵循法定程序向专利行政管理部门提出申请，一审法院对此不予调处。根据查明的事实及当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、被诉侵权行为是否成立；三、双吉公司的现有设计抗辩是否成立；四、吴丽娇的合法来源抗辩是否成立；五、若构成侵权，双吉公司、吴丽娇应承担的法律责任。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围问题外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权设计与涉案专利设计均为茶炉，属同类产品。色彩属于涉案专利权的保护范围，在侵权判定中应将其涉案专利权所包含的形状、图案、色彩及其组合与被诉侵权设计相应的形状、图案、色彩及其组合进行综合对比。将被诉侵权设计与涉案专利设计相比，两者的相同点为：1.上表面为呈圆角的正方形，中央有同形状的黑色加热面板；2.侧面均系由上下长边为直线，两侧短边为弧线组合而成的类矩形，弧面曲度呈四分之一圆弧，其中侧面正面居中位置有圆形旋钮，背面有竖条组成的矩形通风孔；3.除加热面板外，整体布满木纹纹理。两者的主要区别在于：1.背面入风口的大小不同，被诉侵权设计的入风口较之涉案专利设计更宽和长；2.底面出风口的形状、位置、大小不同，涉案专利设计为同心圆形，偏向一侧，且所占面积大，被诉侵权设计为旋风形，居中且所占面积小；3.加热面板的图案和木纹纹路设计不同，涉案专利设计的加热面板有网格设计，被诉侵权设计没有；4.色彩的色相不同，被诉侵权设计色彩为原木色，涉案专利设计色彩为棕色。一审法院认为，对于立体产品的外观设计，当形状不属于惯常设计时，通常形状对整体视觉效果更具有影响。虽两者的出、入风口的大小、造型略有不同，但其位于正常使用时不易观察到的位置；虽两者的纹路略有不同，但均为木纹纹路，且两者的细微差异并未使该设计的美感发生明显变化；虽两者色彩的色相略有不同，但明度和纯度基本相同，且两者色彩与木纹纹理的结合使用均系该类图案、色彩的常用设计手法，且相对于形状、图案要素来说，色彩保护须与其结合进行判断。因此，在被诉侵权设计与涉案专利设计的整体形状、图案均基本一致，且涉案专利设计的形状不属于惯常设计的情况下，两者的出入风口设计、木纹纹路、色彩略有不同、网格图案的有无等上述区别对产品整体视觉效果未产生显著影响。通过整体观察、综合比对，以一般消费者的认知水平和认知能力，可认定被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。至于吴孔林称涉案专利申请保护的色彩系木纹纹理图案的主张，色彩是用于产品上的颜色或者颜色的组合，除非产品色彩变化的本身已形成一种图案，本案中，该木纹纹理为线条，且其并非因色彩变化的本身所形成的图案，故吴孔林的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于被诉侵权行为是否成立问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。吴孔林提供的证据足以证实吴丽娇、双吉公司销售被诉侵权产品，吴丽娇、双吉公司对此亦予以确认，故一审法院认定吴丽娇、双吉公司实施了销售被诉侵权产品的行为。吴孔林提交的证据亦证明了吴丽娇在其经营的网店展示被诉侵权产品，该行为构成许诺销售行为，故一审法院认定吴丽娇实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。吴孔林没有提交证据证实双吉公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，其应对此承担举证不能的后果，故一审法院对吴孔林所提双吉公司许诺销售被诉侵权产品的主张不予支持。三、关于双吉公司的现有设计抗辩是否成立问题所谓现有设计抗辩，是指被诉侵权产品的外观设计与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权产品的外观设计构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。惯常设计是现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一项现有设计相同或无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案中，双吉公司主张被诉侵权设计的方形立体形状为惯常设计，并提供了比对设计1佐证，同时主张胡桃木色系现有设计，并提供了比对设计2佐证。其中，比对设计2的公开日在涉案专利申请之日前，且产品均为茶炉，可作为现有设计进行对比。比对设计1炉体外形为立体方形，但其顶面为呈小圆角的长方形，侧面两侧短边由弧度不同的两段弧线组合而成，弧线连接点位于中部偏上。鉴于该方形立体外形的整体形状设计空间很大，而涉案专利所具有的上表面、侧面形状均非该类立体产品常见形状，不属于一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。故此，比对设计1与被诉侵权设计在产品的形状上存有明显差异，一审法院对双吉公司所提被诉侵权产品的方形立体设计属惯常设计的主张不予支持。将比对设计2与被诉侵权设计进行比对，比对设计2炉体呈扁平状，加热面板与操作面板在同一水平面，且加热面板的中间有一贯穿式空隙，而被诉侵权设计炉体较厚，四周弧面曲度呈四分之一圆弧；比对设计2没有请求保护色彩，而被诉侵权设计请求保护色彩。一审法院认为，通过整体观察、综合比对，以一般消费者的认知水平和认知能力，上述区别在整体视觉效果上具有显著影响，双吉公司的证据不足以证实其所提的现有设计抗辩成立，一审法院对其主张亦不予支持。四、关于吴丽娇的合法来源抗辩是否成立问题根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。所谓合法来源，是指使用者或销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。本案中，吴丽娇主张被诉侵权产品来源于双吉公司，并提交了销售单、收据（印有双吉公司财务专用章）、双吉公司的营业执照、中国国家强制性产品认证证书予以佐证。一审法院认为，被诉侵权产品单价不高，数量少，总金额不大，吴丽娇提供的票据虽非合同、发票，但亦符合日常交易习惯，其上所载明的供货方、产品信息与被诉侵权产品、外包装上载明的生产者、产品信息,以及商品详情网络页面上载明的产品信息均可相互印证，结合双吉公司当庭认可吴丽娇销售、许诺销售被诉侵权产品来源于双吉公司的事实基础上，足以证明吴丽娇销售的被诉侵权产品来源于双吉公司，且在没有证据证明其在购买被诉侵权产品时知道或应当知道被诉侵权产品是未经吴孔林许可而制造并售出的情况下，一审法院认定吴丽娇提出的合法来源抗辩成立。五、关于吴丽娇、双吉公司应如何承担法律责任问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失，且上述方式可以单独适用，也可以合并适用。吴丽娇销售、许诺销售了侵害涉案专利权的产品，但其销售、许诺销售的侵权产品具有合法来源，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，吴丽娇不承担赔偿经济损失的民事责任，但仍应承担停止侵权的民事责任。双吉公司未经专利权人许可，销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了涉案外观设计专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。吴孔林要求吴丽娇停止销售、许诺销售行为、双吉公司停止销售行为的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。从吴丽娇于淘宝网站经营的网店页面信息可知侵权产品有库存，故一审法院对吴孔林的相应诉讼主张予以支持。吴孔林未能举证证明双吉公司有库存侵权产品，对吴孔林的相应诉讼主张，一审法院不予支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，吴孔林没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供吴丽娇、双吉公司因侵权而获利的证据，且没有提供涉案专利许可费的证据，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、吴丽娇、双吉公司的经营规模、侵权行为的性质和情节、双吉公司与吴孔林之间就涉案专利同时存在三宗诉讼，以及吴孔林因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌情判定双吉公司赔偿吴孔林经济损失及合理开支共2万元。吴孔林超出该部分数额的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《》第第二款、第五十九条第二款、第、第七十条的规定，判决：一、吴丽娇于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯吴孔林专利号为ZL201530489426.3、名称为“茶炉”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、双吉公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯吴孔林专利号为ZL201530489426.3、名称为“茶炉”的外观设计专利权的产品；三、双吉公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴孔林经济损失及合理维权费用共2万元；四、驳回吴孔林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费2300元，由吴孔林负担920元，双吉公司负担1380元（该受理费已由吴孔林预交，一审法院不作退回，其同意双吉公司应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。本院二审期间，双吉公司向本院提交两组证据：第一组证据为专利号为ZL201730210445.7、名称为“电磁炉（SJ-D）”的外观设计专利证书及专利权人余学涛出具的授权书、专利年费收据复印件，用以证明被诉侵权产品是经过专利权人余学涛授权生产的；第二组证据为产品销售单、收据、成本核算表复印件，用以证明被诉侵权产品的销售价格及成本，双吉公司获利甚微，一审判赔金额过高。经质证，吴孔林对专利证书、专利年费收据的真实性无异议，授权书的真实性由法庭审查，认为第一组证据不属于二审新证据，双吉公司未提交专利权评价报告，无法证明该专利合法有效；对第二组证据中的销售单、收据的真实性没有异议，认为无法证明双吉公司的具体销量，不认可成本核算表的真实性，认为无法证明被诉侵权产品的具体成本。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审判决第6页记载(2018)粤73民初1843号被告为双吉公司、吴丽娇有误，该案被告为双吉公司、钟倩文。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；2.双吉公司不侵权抗辩是否成立；3.一审判赔金额是否合理。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计与被诉侵权产品进行比对。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为茶炉，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。涉案专利设计要点在于保护产品外形，请求保护色彩。将被诉侵权设计与涉案专利设计相比，二者整体形状相同，均为方形木纹平板内嵌黑色加热面板的外观设计。相同点在于：1.木纹平板上表面为近似四方形设计，四个角为圆角，中央有同形状的黑色加热面板；2.侧面从上到下逐渐收拢，弧面曲度接近四分之一圆弧；3.主视图居中位置有圆形按钮，背面有竖条组成的矩形通风孔。主要区别在于：1.被诉侵权设计的入风口较涉案专利设计更宽更长；2.涉案专利底面出风口为同心圆形，偏向一侧，且所占面积大，被诉侵权设计底面出风口为旋风形，居中且所占面积小；3.涉案专利设计的加热面板有网格设计，被诉侵权设计没有；4.被诉侵权设计的木纹为原木色，涉案专利为棕色，两者木纹纹路不同。虽然二者的出、入风口的大小、造型略有不同，但其位于正常使用时不易观察到的位置；在一般消费者施以一般注意力的情况下，上述区别属于局部、细微的差别，不容易被一般消费者所关注，对视觉效果不具有显著影响。加热面板网格设计的有无相对于茶炉产品整体外观而言，属于局部的细微变化，不会对视觉效果产生显著影响。涉案专利请求保护色彩，在专利侵权判定中应当将其所包含的形状、图案、色彩及其组合与被诉侵权产品相应的形状、图案、色彩及其组合进行综合对比，虽然二者木纹颜色存在差异，但色彩并不是涉案专利的主要设计要点，从一般消费者的认知角度，两者的色彩差异相对于形状上的基本相同对于整体视觉效果并不产生实质性影响，在其他要素基本相同时应认定二者构成近似外观设计。综上，以一般消费者的认知水平按照“整体观察、综合判断”的原则进行判断，两者整体视觉效果并无实质性差异，为近似的外观设计,被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。双吉公司相关上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于双吉公司不侵权抗辩是否成立的问题双吉公司以其获得余学涛ZL201730210445.7号外观设计专利权授权为由，主张不侵权抗辩。经审查，该专利申请日为2017年5月28日，晚于本案专利授权公告日，并非本案专利的在先申请。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2016]1号）第二十三条规定：“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。”人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。根据《中华人民共和国》规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品是否完全覆盖原告的专利保护范围。本案被诉侵权产品外观设计与本案专利并无实质性差异，一审法院在将被诉侵权产品外观与本案专利进行直接比对后作出侵权认定有事实和法律依据。专利权是经由公告程序由国家有关行政机关授予的权利，作为同类产品的制造者理应知晓相关产品的专利授权情况，对其生产经营的产品是否侵害他人专利权进行必要的审查以避免侵害他人专利权。双吉公司上诉提出其依据在后申请未侵害本案专利权没有法律依据，本院不予支持。三、关于一审判赔金额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于各方当事人没有举证证明吴孔林因侵权遭受的损失或者双吉公司侵权获利的具体数额，亦无相关专利许可使用费予以参照，根据本案专利的类型、吴丽娇、双吉公司的经营规模、侵权行为的性质、情节、吴孔林就涉案专利提起三起诉讼及其维权合理开支等因素，一审法院酌定双吉公司赔偿吴孔林经济损失及合理维权支出共计2万元，没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当。双吉公司提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，双吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费300元，由中山市双吉电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓明审 判 员 欧丽华审 判 员 林恒春二〇一九年七月二十六日本件与原本核对无异法官助理 张绪春书 记 员 严思敏附件一：专利授权公告图片                    ⺀                            ⺁                        主视图              后视图                          ⺂                            ⺃                        左视图              右视图                          ⺄                            ⺅                        俯视图              仰视图                          ⺆                        立体图      附件二：被诉侵权产品图片                    ⺇                            ⺈                        主视图              后视图                          ⺉                            ⺊                        左视图              右视图                          ⺋                            ⺌                        俯视图              仰视图                          ⺍                        立体图      附件三：比对设计1授权公告图片                    ⺎                                      主视图              后视图                          ⺏                            ⺐                        左视图              右视图             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