湖南省长沙县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0121民初4497号 原告湖南恒信建设工程有限公司，住所地：湖南省株洲市天元区泰山西路明月湖22栋1603号，统一社会信用代码：91430200730491016M。 法定代表人陈烨，总经理。 委托代理人姜美宁，女，1966年8月30日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区，系该公司职员。 委托代理人王剑东，湖南卓进律师事务所律师。 被告湖南海驿智能物流产业发展有限公司，住所地：湖南省长沙县干杉乡干杉村板塘组，统一社会信用代码：914301215870425400。 法定代表人唐丽，执行董事兼总经理。 委托代理人瞿宜顺，湖南同才律师事务所律师。 委托代理人谭能辉，湖南同才律师事务所实习律师。 原告湖南恒信建设工程有限公司（以下简称原告）与被告湖南海驿智能物流产业发展有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告请求本院判令：1、被告返还原告交纳的建设工程施工合同履约保证金2000000元；2、被告按月息2%的标准向原告支付2016年9月27日至2019年5月7日期间的违约金1253300元；3、解除原、被告之间签订的《建设工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》）；4、本案诉讼费用由被告承担。 被告答辩要点：《承包合同》是由被告与案外人张鑫林实际签订，履约保证金也是由案外人张鑫林实际支付，案外人张鑫林与原告系挂靠关系，故《承包合同》因违反法律规定而无效，履约保证金应退还给案外人张鑫林，另，因合同无效，原告主张解除合同并计算违约金，无事实及法律依据。 查明的事实 根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实： 一、双方当事人无争议的事实 1、2016年6月6日，被告作为发包方与作为承包方的原告签订《承包合同》一份，合同约定，由原告从被告处承包建设名称为“湖南海驿智能物流园”的项目工程，工程内容为海驿智能物流中心一期停车场工程及附属工程项目。另，合同约定履约保证金为2000000元，该履约保证金由原告于合同签订后先期交纳500000元，剩余1500000元于2016年6月15日前交纳，履约保证金未按期足额交纳到位，该协议自动失效。当原告完成园内停车场工程基础部分，在原告进场两个月之后的五个工作日内无息返还乙方履约保证金的50%，即1000000元，当原告完成园区内停车场工程，被告在五个工作日内无息返还原告履约保证金剩余的50%，即1000000元。如被告不能在履约保证金支付日起三个月内提供停车场的施工条件给原告进场施工，被告无条件在五个工作日无息将原告履约保证金全部返还，逾期按月息3%计取利息。此外，《承包合同》对工程承包方式、施工组织和工期、工程质量及检验、工程结算及工程款支付、双方责任及安全生产等作了详细约定。 原告通过公司银行账户，于2016年6月7日向被告转账支付履约保证金500000元；于2016年6月15日向被告转账履约保证金500000元；于2016年6月21日向被告转账履约保证金1000000元。 《承包合同》签订至今，因自身原因，被告一直未能提供停车场的施工条件让原告进场施工。 二、双方当事人有争议的事实 1、《承包合同》的效力。原告认为，原、被告双方签订的《承包合同》合法有效。被告认为，《承包合同》是案外人张鑫林、周邦等人借用原告名义与被告所签，且根据该合同的约定，原告未依约按时支付保证金时合同就已经失效，故该合同应当认定为无效。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的不利后果。本案中，被告虽主张《承包合同》系案外人张鑫林、周邦即没有建筑施工企业资质的实际施工人，借用有资质的原告名义与被告签订的。但被告针对拟证事实仅提交了由原告在案外人张鑫林、周邦等向其交付1700000元后开具的《收据》一份作为证据，因该证据无法直接证明原告与案外人张鑫林、周邦等人的法律关系，且被告亦未进一步举证证明，故本院不予采信。案涉《承包合同》的签订主体为原、被告双方，履约保证金亦由原告直接向被告支付，且原告具有建筑施工企业资质，故本院认定原、被告双方签订的《承包合同》系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。另，原告分三次向被告支付履约保证金时，以及付款后双方就合同履行进行沟通时，被告均未对合同效力提出异议，故就原告实际支付履约保证金的时间及方式，应视为原、被告双方对原《承包合同》中相应内容进行的变更，不引起《承包合同》的当然失效。 2、被告应否向原告退还履约保证金。原告认为，《承包合同》已经就履约保证金的退还作出了约定，被告理应依据合同约定及时退还。被告认为，履约保证金应当退还到实际施工人即案外人张鑫林手中，且被告与案外人张鑫林等人已达成了履约保证金的退还协议。本院认为，根据《承包合同》中“如甲方（被告）不能在履约保证金支付日期三个月内提供停车场的施工条件给乙方（原告）进场施工，甲方无条件在五个工作日无息将乙方履约保证金全部返还”的约定。在被告因自身原因致使其三个月内未能及时向原告提供停车场施工条件时，理应退还履约保证金，故对原告要求被告退还履约保证金2000000元的主张，本院予以支持。 3、原告主张的违约金。原告认为，原、被告双方签订的《承包合同》对违约金有明确约定，且原告已经自行调整了计算标准，故原告的违约金请求符合法律规定，应当支持。被告认为，原告未依约按期支付履约保证金，《承包合同》已失效，违约金条款应认定无效，原告的主张无事实及法律依据。本院认为，依据合同法及相关司法解释的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，被告未及时退还履约保证金，其行为已构成违约，理应就其违约行为对原告造成的资金占用期间的利息损失承担赔偿责任，因《承包合同》中约定的“逾期按月息3%计取利息”的违约金计算标准过高，本院综合考量合同性质、合同实际履行情况等因素，酌情将利息计算标准调整为年利率6%，故对原告要求被告支付的2016年9月27日至2019年5月7日期间的违约金312986元[2000000元×(6%÷365天×952天)]的主张部分，予以支持，超出部分，不予支持。 判决的理由与结果 本院认为，一、原、被告双方签订的《承包合同》系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、依据《承包合同》中“如甲方（被告）不能在履约保证金支付日期三个月内提供停车场的施工条件给乙方（原告）进场施工，甲方无条件在五个工作日无息将乙方履约保证金全部返还”的约定，被告理应在其无法提供原告进场施工条件时，按期退还履约保证金，故对原告要求被告退还履约保证金2000000元的主张，本院予以支持。三、被告未按期退还履约保证金，其行为已构成违约，理应依约向原告支付违约金，本院综合考量合同性质及实际履行情况等因素，酌情将违约金计算标准调整为年利率6%，对原告的违约金主张超出部分，不予支持。四、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（三）不履行合同约定的协助义务的”。根据本院查明的事实可知，作为发包人的被告至今仍无法向原告提供停车场的进场施工条件，其违约行为致使作为承包人的被告无法施工，进而导致《承包合同》的合同目的至今不能实现，故对原告要求解除原、被告双方于2016年6月6日签订的《承包合同》的主张，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，判决如下： 一、被告湖南海驿智能物流产业发展有限公司于本判决生效之日起七日内退还原告湖南恒信建设工程有限公司履约保证金2000000元； 二、被告湖南海驿智能物流产业发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告湖南恒信建设工程有限公司从2016年9月27日起至2019年5月7日止的违约金312986元； 三、解除原告湖南恒信建设工程有限公司与被告湖南海驿智能物流产业发展有限公司于2016年6月6日签订的《建设工程施工承包合同》； 四、驳回原告湖南恒信建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费32826元，减半收取16413元，由原告湖南恒信建设工程有限公司负担4744元，被告湖南海驿智能物流产业发展有限公司负担11669元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审判员 刘 贝 二〇一九年七月十九日 书记员 陈亚茹 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 书记员陈亚茹