江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终606号上诉人（原审被告）：镇江市丹徒区泽荟家电商行，住所地江苏省镇江市丹徒区辛丰镇于南村谏黄公路旁。投资人：陈荟。委托诉讼代理人：杨正龙、王雪峰，镇江市丹徒区中天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地上海市共和新路3318号。法定代表人：黄明瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐西江、魏圣洁，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人镇江市丹徒区泽荟家电商行（以下简称泽荟家电行）因与被上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2018）苏11民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。泽荟家电行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.泽荟家电行成立时间晚于大润发量贩超市（深圳）有限公司丹徒分公司（以下简称大润发量贩超市），假如侵权行为确实存在，也在泽荟家电行成立前就已发生，而且是大润发量贩超市独立实施的民事行为。泽荟家电行进驻超市从事小家电的经营后客观上没有单独或与超市共同实施侵害商标专用权的行为。2.泽荟家电行与大润发量贩超市并非共同经营。大润发量贩超市在其经营场所内招商入驻了多家商家，这些商家都有各自经销的商品，只是按合同约定向大润发量贩超市缴纳场地租金和管理费用。泽荟家电行作为在超市内独立销售小家电的商户，因为经营需要办理了POS机，超市收银人员使用泽荟家电行的POS机收款，并不意味着所收款项全部归泽荟家电行所有，泽荟家电行最终是根据自己小家电商品的销售情况与收银处结算。POS机被超市收银人员用于收取大润发量贩超市的其他货款，虽然违反了POS机使用的管理规定，但双方在投资人、经营范围、员工聘用管理、货源组织和资金支配使用等方面没有任何关联性。康成公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审中，泽荟家电行与大润发量贩超市委托同一诉讼代理人，开庭后大润发量贩超市违法注销意图逃避法律责任。康成公司提交证据证明在超市中购买的商品并非家电，收款方仍是泽荟家电行。泽荟家电行与大润发量贩超市共同经营，应承担连带责任。康成公司向一审法院起诉，请求判令泽荟家电行：1.停止侵犯康成公司注册商标专用权的行为；2.赔偿康成公司经济损失及合理开支30万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院查明：一、康成公司及其涉案注册商标情况2005年3月23日，康成公司经上海市工商行政管理局批准成立，系有限责任公司（台港澳与境内合资），住所位于上海市共和新路3318号，法定代表人为黄明瑞，注册资本为24831.3183万美元，经营范围为在国家允许外商投资的领域依法进行投资；承接其母公司和关联公司的服务外包业务；各类食品、酒、饮料、食用农产品、日用百货、服装鞋帽、针纺织品、化妆品、洗涤用品、照相器材、灯具、玩具、文体用品、皮革制品等。2017年5月16日，康成公司被中国连锁经营协会评为“2016年中国连锁百强”第四名、“2016中国快速消费品连锁百强”第二名、“2016年主要外资连锁企业经营情况”第一名。其在镇江市京口区、润州区、句容市等地开设有“大润发”超市。2009年12月28日，上海大润发有限公司注册取得第5091186号“大润发”文字商标，核定服务项目为第35类包括货物展出；商业窗帘布置；广告宣传版本的出版；广告空间出租；商业管理咨询；商业调查；进出口代理；推销（替他人）；组织商业或广告展览；自动售货机出租，注册有效期至2019年12月29日。2011年4月13日，大润发控股有限公司（RT-MARTHOLDINGSLIMITED）经核准受让了该商标。2013年11月27日，康成公司经核准受让了该商标。2015年1月，上海市工商行政管理局认定第5091186号“大润发”商标为上海市著名商标，有效期至2017年12月31日。2016年1月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字【2016】第4124号裁定书中认定第5091186号“大润发”商标为驰名商标。2017年1月25日，江苏省高级人民法院在（2015）苏知民终字第303号判决书中认定第5091186号“大润发”商标为驰名商标。二、泽荟家电行及证据保全情况2017年3月15日，泽荟家电行经镇江市丹徒区市场监督管理局批准成立，系个人独资企业，投资人陈荟，住所地位于镇江市××区××于南村谏黄公路旁，经营范围为家用电器的零售、维修及售后服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年1月20日，康成公司使用用户名为“180××××8622”的账号登陆浙江省临安市公证处实时保APP电子证据保全平台，并使用“实时保APP”到镇江市丹徒区X205和丹徒区中天路拍摄取证，将所拍照片上传至浙江省临安市公证处实时保电子证据保全平台。2018年5月28日，浙江省临安市公证处受理康成公司委托代理人的申请，公证员马某,4在公证处办公室，用公证处办公计算机登陆浙江省临安市公证处实时保业务处理平台系统下载并打印了康成公司拍摄的49张照片。据此，浙江省临安市公证处于2018年5月28日出具了（2018）浙杭临证民字第6489号公证书，记载了上述事实。上述公证书所附照片显示，康成公司在取证经营场所内获得购物小票一张，小票载明品名为大红椒、杰臣220文件袋、亮亮200鱼皮花生、健牌J-1288及2号方便袋等商品，合计金额34元，康成公司刷卡支付34元后取得的POS签购单上的商户名称为“镇江市丹徒区泽荟家电商行”。三、涉案标识比对一审庭审中，将公证书所附照片与涉案第5091186号“大润发”商标进行对比。康成公司认为，照片中超市多处在广告、招聘启事、欢迎标语、购物车、内部装潢、价格标签、员工工作服、吊挂、购物小票、购物袋、会员卡等处使用“大润发量贩”标识，与涉案注册商标构成近似；在购物篮及鞋帽区使用“大润发”标识，与康成公司注册商标构成相同。四、与案件有关的其他事实康成公司起诉时曾将大润发量贩超市列为共同被告，后因大润发量贩超市于2018年10月29日经镇江市丹徒区市场监督管理局核准注销，康成公司遂于2018年11月7日向一审法院申请撤回对大润发量贩超市的起诉，仅保留对泽荟家电行的起诉，经一审法院审查后予以准许。康成公司主张包括为本案支付公证费800元、律师费20000元等各项费用在内的合理开支共计20800元，除提供公证费票据外，未能提供其他票据。一审法院认为：关于泽荟家电行在本案中诉讼地位的问题。泽荟家电行主张其系大润发量贩超市招商进驻后经营小家电的商户，与大润发量贩超市各自独立经营，二者之间无经营上的混同，其不应作为本案被告。根据康成公司提供的购买大红椒、鱼皮花生、文件袋等商品的销售账款进入泽荟家电行银行账号的证据来看，泽荟家电行并非与大润发量贩超市独立经营，其经营范围不限于小家电。泽荟家电行否认上述事实，称康成公司取得POS签购单对应的商品应为小家电，但未提供证据证明，且泽荟家电行称POS签购单与康成公司提供的购物小票上金额一致属于巧合亦缺乏合理性，其与大润发量贩超市分开收款的主张与事实不符。根据康成公司提供的证据，泽荟家电行与大润发量贩超市在商品零售服务中共同收款的行为应视为双方构成共同经营，泽荟家电行作为涉案侵权行为的主体适格，现康成公司因大润发量贩超市工商登记被注销而申请撤回对大润发量贩超市的起诉，保留对共同被告的泽荟家电行的诉讼于法有据，予以支持。关于泽荟家电行经营行为是否构成侵权的问题。根据商标法第三条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有注册商标专用权，受法律保护。康成公司系第5091186号“大润发”文字注册商标的权利人，其依法享有的商标专用权应受法律保护。涉案“大润发”注册商标主要用于货物展出等服务行业，属于服务商标，根据商标法第四条之规定，有关对商品商标的规定，适用于服务商标。泽荟家电行经营的超市在店招、吊挂、物品价格标签、购物袋等多处使用了“大润发量贩”字样，具有广告宣传、区分服务来源的作用，构成商标性使用；其次，涉案“大润发”注册商标核定的服务类别为第35类服务项目，泽荟家电行从事的商品零售服务与该涉案注册商标的核定服务项目相同，其模式与康成公司亦相同；最后，在服务的标识、区别功能上，“大润发量贩”中“量贩”在汉语中有明确的含义，系批量贩卖、价格低的意思，缺乏显著性，“大润发”为臆造词，有较强的显著性，系“大润发量贩”标识中具有识别意义的主要部分，该部分与康成公司所有的第5091186号“大润发”商标相比，读音、字形、含义均相同，构成相同商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易造成相关公众的混淆和误认。关于泽荟家电行除使用涉案标识还有图形，与康成公司注册商标有明显区别的辩称，因康成公司未对图形主张权利且图形不是涉案侵权标识中起主要识别的部分，故一审法院对泽荟家电行的该项辩称不予采信。综上，泽荟家电行的行为侵犯了康成公司第5091186号“大润发”注册商标的专用权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。关于具体赔偿数额的确定，因康成公司未举证证明其因泽荟家电行侵权所遭受的实际损失或泽荟家电行因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，主张适用法定赔偿，依法准许。着重以下因素予以考虑：康成公司的商标经过长期的宣传、使用而具有较强的显著性，在业内享有较高的知名度和美誉度；泽荟家电行在未经康成公司授权或许可，擅自在相同服务种类中使用与康成公司注册商标相同的字样，对康成公司的商誉造成一定损害；同时考虑到泽荟家电行较其他位于城市中心的大型超市而言，客流量及消费水平均不及后者。因此，综合考虑涉案注册商标的知名度、同行业利润率水平、当地经济发展水平、泽荟家电行的经营规模、主观过错、侵权行为的情节以及康成公司为制止侵权行为支付的合理费用等相关因素，酌定泽荟家电行应承担的赔偿数额为80000元（包括康成公司为制止侵权行为支付的合理开支）。综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十六条、第十七条之规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、镇江市丹徒区泽荟家电商行立即停止侵犯涉案第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为；二、镇江市丹徒区泽荟家电商行于判决生效之日起十日内赔偿康成投资（中国）有限公司经济损失[包括康成投资（中国）有限公司为制止侵权行为支付的合理开支]共计80000元；三、驳回康成投资（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由康成投资（中国）有限公司负担2000元，镇江市丹徒区泽荟家电商行负担3800元。泽荟家电行二审提交以下新证据：1.泽荟家电行营业执照复印件；2.泽荟家电行与大润发量贩超市于2017年6月30日签订的《联营合同》；3.大润发量贩超市于2018年9月1日出具的收款收据，以上证据用以证明泽荟家电行的经营范围仅限于小型家用电器，其与大润发量贩超市之间系租赁经营合同关系，泽荟家电行每年向大润发量贩超市缴纳场地、货架及陈列费5万元。康成公司质证意见：认可证据1的真实性；证据2、3虽然有相关单位盖章，但在大润发量贩超市已经注销的情况下，该2份证据存在伪造的可能，故对真实性不认可。上述证据不能证明泽荟家电行与大润发量贩超市财务分离。本院认证意见：上述证据的真实性予以确认，其证明力将在判决理由部分阐述。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一审判决泽荟家电行承担侵权责任是否适当。本院认为：根据康成公司取证时获得的购物小票及POS签购单上记载的商户名称为“镇江市丹徒区泽荟家电商行”可知，在大润发量贩超市购买大红椒、文件袋、鱼皮花生等商品，刷POS机结账时，销售账款进入泽荟家电行的银行账号。上述事实说明大润发量贩超市与泽荟家电行之间就超市销售的商品存在共同收款的行为，一审判决据此认定两者构成共同经营，并无不当。泽荟家电行上诉认为其不构成侵权的主要理由有两点：一是泽荟家电行的成立时间晚于大润发量贩超市，假如商标侵权行为存在，也早已发生，且是大润发量贩超市独立实施的民事行为。泽荟家电行进驻超市从事小家电的经营后客观上没有单独或与超市共同实施侵害商标专用权的行为。二是泽荟家电行与大润发量贩超市并非共同经营，两者之间仅是租赁关系，超市收银人员违规使用泽荟家电行的POS机收款。对此，本院认为，首先，虽然泽荟家电行的成立时间晚于大润发量贩超市，且工商登记的经营范围仅限于家用电器的零售、维修及售后服务，但并不能以此否认在康成公司取证的2018年1月时，大润发量贩超市与泽荟家电行之间已经就超市的收款问题形成某种合作关系。至于超市销售的非小家电商品所收款项进入泽荟家电行银行账号后，两者是否分开结算，在泽荟家电行未提供相应证据的情况下，应认定两者系共同收款，共同经营。因此，泽荟家电行作为大润发量贩超市的共同经营者，一审判决其对超市的侵权行为承担相应侵权责任并无不当。其次，泽荟家电行二审提供的《联营合同》及收款收据虽然可以证明其租赁大润发量贩超市的场地、货架，并向其缴纳相关费用，但根据前述分析，并不能以此排除两者之间存在其他如共同收款的合作关系。因此，上述证据不能否认两者之间存在共同经营关系。再次，泽荟家电行认为其POS机被超市收银人员用于收取货款违反其与大润发量贩超市之间的约定，同时也是一种违规行为，但其对此并未举证证明，故本院对其该主张不予采信。综上，泽荟家电行的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由镇江市丹徒区泽荟家电商行负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁 滔审 判 员  曹美娟审 判 员  施国伟法官助理  李 馨二〇一九年七月十二日书 记 员  杨 蕾