广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1263号上诉人（原审被告）：深圳市百乐富电子科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区航城街道黄麻布社区簕竹角同富裕工业区11栋4层、5层。法定代表人：王凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄登辉，广东泽正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈翠红，广东泽正律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：东莞市兴洲电子科技有限公司，住所地广东省东莞市石碣镇涌口田心街81号。法定代表人：李正平，该公司副总经理。委托诉讼代理人：黄雪芬，广东长昊律师事务所律师。上诉人深圳市百乐富电子科技有限公司（以下简称百乐富公司）因与被上诉人东莞市兴洲电子科技有限公司（以下简称兴洲电子公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。百乐富公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.由兴洲电子公司承担一、二审全部诉讼费用。理由如下：一、兴洲电子公司诉讼主体不适格，无权就本案提起诉讼。兴洲电子公司与专利权人签订的《专利权许可使用合同》的真实性、关联性及合法性难以确认。该合同没有约定专利权的许可期限、许可地域范围以及许可费等内容，完全不符合该类合同的基本性质。该合同未向有关部门备案。百乐富公司也没有提交其他证据证明合同生效。因此，该合同应当认定为无效合同。兴洲电子公司无权提起本案诉讼。二、被诉侵权设计不落入涉案专利权的保护范围。涉案专利的设计要点在于形状、图案及其结合，主视图最能体现其设计要点。被诉侵权产品的手柄处的装饰和图案，测量主体两侧的标贴图案与涉案专利明显不同，且涉案专利由多个色块搭配而成的图案也与被诉侵权产品的色块搭配图案不同。因此，被诉侵权设计与涉案专利不相同也不近似，不落入其保护范围。三、一审法院认定的赔偿数额过高，缺乏相应法律依据。兴洲电子公司从深圳宝安国税局调取的报税记录没有开票明细，仅记载发票号码、发票金额，但未记载对应的货物名称，无法证明该记录就是被诉侵权产品的销售数据。并且，发票的开具时间在其公证取证之前，兴洲电子公司没有证据证明百乐富公司在其公证取证之前就实施了被诉侵权行为。一审法院据此认定百乐富公司赔偿30万元，属于事实认定不清。兴洲电子公司答辩称，百乐富公司的上诉没有任何法律根据。首先，关于诉讼主体的问题，许可合同中最核心的条款是设计许可的双方主体身份、许可具体内容以及双方的权利义务，合同对此规定是清楚的。同时，权利人在2018年5月18日再次出具了声明，确认兴洲电子公司的授权。至于许可期限，虽然合同没有约定，但是结合专利的有效期限，可以确认许可期限就是合同的有效期间内。其次，涉案专利不保护色彩。被诉侵权设计与涉案专利的外观是近似的。再次，关于赔偿数额，30万元还不足以弥补兴洲电子公司的损失。一审法院确定赔偿数额并不仅仅是依据报税记录，还结合了本案其他案情。兴洲电子公司向一审法院起诉，请求判令百乐富公司：1.立即停止侵犯兴洲电子公司外观设计专利权的行为；2.赔偿兴洲电子公司经济损失671820元及合理维权费用99750元；3.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、兴洲电子公司在本案请求保护的专利权的法律状况2011年12月21日，戴新舟向国家知识产权局提出名称为“体温计”的外观设计专利申请，并于2012年5月16日获得授权，专利号为ＺＬ20113049××××.8，设计人为金刚、赵松波，专利权人为戴新舟。该专利已缴纳最近一期年费。2016年7月7日，国家知识产权局根据戴新舟的请求，针对涉案专利权出具外观设计专利权评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。2018年12月5日，国家知识产权局专利复审委员会作出第38080号无效宣告请求审查决定书，载明：根据专利法第46条第1款的规定，专利复审委员会对无效宣告请求人百乐富公司就涉案专利权所提出的无效宣告请求进行了审查，决定维持专利权有效。2015年7月10日，戴新舟与兴洲电子公司签订《专利权许可使用合同》，该合同约定戴新舟将涉案专利的排他许可使用权授予兴洲电子公司，并约定兴洲电子公司有权单独向有关专利行政管理部门提出行政投诉或向有管辖权的人民法院提起诉讼，并追究相关侵权方的法律责任。2018年5月11日，戴新舟出具《声明》，将针对侵犯涉案专利权行为的维权权利以及获得赔偿的权利授予兴洲电子公司，其本人放弃本案诉权以及本案可能获得的侵权赔偿。二、兴洲电子公司指控百乐富公司制造、销售侵犯涉案专利权产品的事实广东省深圳市罗湖公证处出具的（2016）深罗证字第35344号公证书证明，2016年9月29日，在公证员蔡某和公证人员杨某的监督下，兴洲电子公司代理人蔡涵收取了邮包，之后蔡涵将该包裹交由公证处保管。当日，公证员蔡某和公证人员杨某打开前述包裹并对包裹内的物品进行了拍照，公证处将所拍照片作为公证书的附件。照片显示包裹的寄件公司为“百乐富”，包裹内有“百乐富红外线测温仪IT-123”若干台，以及由百乐富公司百乐富公司开具的增值税发票一张，发票上载明的货物名称为“红外线测温仪”、规格型号为“IT-123”、数量100、单价61.11元，总价7150元，购买方为“东莞市和懋商贸有限公司”。兴洲电子公司还提交一份其于2016年3月28日出具的《授权委托书》，载明因涉案专利侵权纠纷一案，兴洲电子公司委托“东莞市和懋商贸有限公司”代为购买侵权物品体温计。2016年12月18日，广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所出具粤知司鉴所[2016]鉴字第19号司法鉴定意见书，认定前述公证的“百乐富红外线测温仪IT-123”产品的设计特征与案涉外观设计专利的设计特征相近似。深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局于2017年5月31日发出实施行政强制措施决定书，案号为深市监宝强字[2017]0000357号。该局于当日前往百乐富公司公司现场检查，以百乐富公司涉嫌未取得制造计量器具许可证擅自生产计量器具为由，对该司实施了扣押行政强制措施，扣押物品包括530个IT-123红外线测温仪、一份红外线测温仪销售统计表以及六张前述产品的增值税专用发票。广东省东莞市东莞公证处出具的（2017）粤莞东莞字第046767号公证书证明，2017年11月24日，在公证员张某和公证人员苏某的监督下，根据兴洲电子公司代理人何继军的要求，由苏某使用该处电脑登录京东网上商城，在通过搜索“哈斯福体温计”后出现的页面中点击“哈斯福远红外线电子体温计家用医用儿童小孩额温枪量温度表新生儿婴儿测温仪”，进入“哈斯福保健器械专营店”对展示前述产品的网页进行公证保全。该页面显示前述产品单价为188元，累计评价达2100＋。2018深版协电证固字第0501、0502、0503号电子证据固化报告证明，2018年4月19日，深圳市版权协会根据兴洲电子公司的申请，在连接互联网的办公电脑上打开浏览器，依次进入京东网、淘宝网、阿里巴巴网，分别对京东网的“哈斯福保健器械专营店”“哈斯福医疗器械旗舰店”“天琳城运动户外专营店”、淘宝网的“益家安康医疗器械专营店”“可旺大药房旗舰店”、阿里巴巴网的“深圳市哈斯福科技有限公司”“深圳市伊克赛科技有限公司”“济南群鸿商贸有限公司”“深圳市英石电器有限公司”“深圳市长宁佳科技有限公司”等网店销售的“红外线测温仪IT-123”商品详情等内容进行浏览、截图，在前述商品的截图中显示了指向百乐富公司的医疗器械注册证。兴洲电子公司当庭提交（2016）深罗证字第35344号公证书所公证保全的产品实物一台。该产品实物包装盒上注明产品名称为“红外线测温仪”、型号为“IT-123”、制造商为“百乐富公司”，产品上还标注了“百乐富BRAV”注册商标。前述产品合格证上载明的检验日期为“2016-09-12”。庭后，该实物经百乐富公司法定代表人王凯确认系百乐富公司于2016年制造的产品。此外，王凯确认兴洲电子公司所提交的前述电子证据固化报告中的“红外线测温仪IT-123”系由相关网店经营者委托其贴牌制造。兴洲电子公司还提交其于2018年4月13日拍摄的“上海春季医疗博览会”现场照片、视频，显示标有“百乐富公司”的7.1706号展位所展示、宣传的产品中有“非接触式红外线测温仪（额温型）IT-123”产品。百乐富公司对前述事实不持异议。三、本案专利权保护范围、被诉外观设计与授权外观设计的异同点案涉授权外观设计包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。该专利产品用于测量体温，其设计要点在于形状、图案及其结合，主视图最能体现其设计要点。专利产品整体为手枪形，由水平的探测部和竖直的手持部组成，两部分约呈90度连接，探测部整体近似棱锥体。从俯视图观察，从上部显示端到下部探测端的宽度逐渐变窄。从左视图观察，顶部平直，底部左低右高为稍内凹的倾斜弧线，左侧显示端面稍向右倾斜，右侧探测端竖直；探测部两侧中间均有对称的近似梯形的凹陷，其中左视图显示的一侧梯形中间横向排列三个圆形突起，中间圆形突起的上部还有一个椭圆形推拉开关；探测端盖以侧面内凹形弧线、上下面外鼓形弧线与探测部主体相连，其断面为长方形，中间有圆形内凹探测口；显示端截面为四个角倒圆角的长方形，其中间有上下边稍外鼓的近似长方形显示屏；手持部整体近似稍弯曲的圆柱体，上部较宽，与探测部光滑一体连接。从右视图观察，手持部左侧靠近顶部有一个较小内凹，下部光滑外鼓，右侧整体内凹，靠近顶部有椭圆形突起按钮，靠近底部有多个波浪形凹凸；手持部的底端有电池盖。从仰视图观察，电池盖的底部形成倒“几”字形接缝，电池盖上还有向上的突起箭头。被诉侵权产品手持部主体为近似稍弯曲的圆柱体，上部较宽，与探测部一体化连接。手持部主体上套设有胶套，胶套的上端与手持部两侧面形成圆滑的“几”字形接缝，与手持部的内外侧形成圆滑的倒“几”字形接缝，胶套的下端与手持部主体形成平滑过渡的接缝曲线。手持部外侧靠近顶部有一个小内凹，下部设有多个均匀排列的水平方向的细条状凸起。手持部内侧整体内凹，靠近顶部有椭圆形凸起电源按钮，靠近底都有多个波浪形凹凸，手持部的底端设有电池盖，电池盖与手持部形成“几”字形接缝，电池盖上设有突起的箭头。探测部整体近似棱锥体，具有与探测部主体连接的探测端盖和显示端，显示端到探测端的宽度逐渐变窄，顶部平直，底部随整体形状成稍内凹的倾斜弧线。探测部两侧中间具有对称的近似梯形凹陷，其中一侧梯形中间横向排列三个圆形突起，中间圆形突起的上部还设有一个推拉开关。探测端的端盖以侧面内凹形弧线、上下面外鼓形弧线与探测部主体连接，端面为长方形，中间设有圆形内凹探测口。显示端的端面为四角倒圆角的长方形，中间有上下边稍外鼓的近似长方形显示屏。兴洲电子公司认为被诉外观设计与涉案授权设计除手持部特征有细微区别之外，其余设计特征相同，二者构成近似。百乐富公司认为二者存在以下区别点，因此二者既不相同也不近似：1.对比主视图，被诉设计的手柄处图案为近似H形，授权设计手柄处没有任何花纹图案和形状；被诉设计手柄处有凸起的两个圆形，且有长方形条状凸起，还有塑料表面的图案内凹，而授权设计没有。2.对比左视图，被诉设计有七个圆点组成的花型图案，而授权设计没有该图案，且被诉设计的开关按钮也与授权设计的形状有差异。3.对比仰视图，被诉设计按钮下部更薄，授权设计更厚。4.对比右视图，被诉设计手柄处除了有不规则图案内凹外，在内凹部分还有一个贯穿孔及两个上螺丝的圆形孔。5.对比后视图，被诉设计手柄部分表面有凹凸的图案及凸起的长方形线条。四、兴洲电子公司维权支出情况及兴洲电子公司诉请的赔偿金额计算标准兴洲电子公司为本案支出公证费2600元、鉴定费40000元、购买被诉产品的费用7150元、律师费50000元。兴洲电子公司就其诉请百乐富公司赔偿其经济损失67万余元没有提供确切的计算依据。兴洲电子公司对此述称其于2016年10月统计被诉侵权产品通过京东网、淘宝网、阿里巴巴网销售的总金额为755583元，剔除向法院起诉时因部分网店被关闭后无法继续取证的因素，得出的计算结果为671820元。兴洲电子公司同时述称，涉案专利产品利润约占产品售价的20%，根据自深圳市宝安区国税局调取的税务数据计算，百乐富公司被诉产品的销售总额达到900多万元，按照20%的产品利润率计算，百乐富公司侵权获利已超过兴洲电子公司的索赔金额。综上，兴洲电子公司请求一审法院参考其提交的电子证据固化统计数据，结合一审法院调取的百乐富公司所开具的增值税发票记录，酌情确定赔偿金额。兴洲电子公司根据2018深版协电证固字第0501、0502、0503号电子证据固化报告中分别对京东网、淘宝网、阿里巴巴网上售卖案涉被诉产品的网页截图进行统计：京东网的“哈斯福保健器械专营店”“哈斯福医疗器械旗舰店”“纽维达保健器械专营店”“元聚保健器械专营店”“商奥户外专营店”“邦力健旗舰店”“京东自营华大夫旗舰店”所销售的被诉侵权产品数量分别为2700个、20个、1300个、20个、1个、700个、100个，乘以其各自的单价188元、168元、185元、198元、69元、99元，计算得出被诉产品在京东网的销售总金额为511360元；淘宝网的“益家安康医疗器械专营店”“可旺大药房旗舰店”所销售的被诉侵权产品数量均为1个，乘以单价188元，计算得出被诉产品在淘宝网的销售总金额为376元；阿里巴巴网的“深圳市哈斯福科技有限公司”“深圳市伊克赛科技有限公司”“济南群鸿商贸有限公司”所销售的被诉侵权产品数量分别为2个、1个、4个，乘以其各自的单价198元、65元、105元，计算得出被诉产品在阿里巴巴网的销售总金额为512617元。一审法院根据兴洲电子公司的调查取证申请，自深圳市宝安区国税局调取了百乐富公司销售案涉“红外线测温仪IT-123”产品的发票开具明细，该记录显示，自2015年7月21日起至2018年5月3日止的发票金额为7681257.91元，发票税额为1305064.29元。兴洲电子公司对上述金额的准确性持有异议，理由是前述数据系根据兴洲电子公司所提供的被诉产品购货方的识别号、名称、发票代号等进行统计，因兴洲电子公司客观上无法获取百乐富公司全部客户信息，如兴洲电子公司证据显示在其网店中售卖被诉产品的深圳市哈斯福科技有限公司以及百乐富公司直销案涉产品的情况，故上述统计数据中并未包括百乐富公司销售的全部被诉产品的发票金额及应纳税额。百乐富公司对上述证据的准确性亦有异议，其认为上述税务开票记录中不仅包括案涉被诉产品，还包括了非案涉产品。一审法院责令百乐富公司庭后五个工作日内提交相关证据对上述明细中包含非案涉产品开票记录的情况予以说明，百乐富公司迄今对此未提交任何证据材料。五、百乐富公司庭审抗辩情况百乐富公司除认为被诉外观设计与案涉授权设计既不相同也不近似之外，还以其对被诉侵权产品已获得外观设计专利授权为由进行不侵权抗辩。该外观设计专利名称为“非接触式红外测温仪（122）”，其申请日为2013年8月2日，授权日为2014年1月15日，专利号为ＺＬ20133038××××.5，专利权人为百乐富公司法定代表人王凯。六、兴洲电子公司主张百乐富公司具有侵权主观恶意的相关事实兴洲电子公司提交了以下证据材料证明百乐富公司具有侵权的主观恶意：1.2018深版协电证固字第0500号电子证据固化报告证明，2018年4月19日，深圳市版权协会根据兴洲电子公司的申请，在兴洲电子公司的电脑上打开QQ客户端，使用兴洲电子公司提供的QQ账号10×××55和密码登录，搜索联系人QQ号：15×××53、30894331，对相关聊天内容进行浏览、截图。该电子证据固化报告截图显示，“10×××55”备注为“clear_man”，“30894331”备注为“陈健”，“15×××53”备注为“王凯”。“clear_man”于2012年6月19日将某款“非接触式的中文说明书”通过QQ发送给“陈健”。“陈健”在2012年9月22日的聊天中要求“clear_man”“安排20支HW-3过来先，我去发样品”，“陈健”提供的地址为“深圳市宝安区西乡街道黄麻布社区勒竹角同富裕工业园11号4楼”。2013年6月20日，“clear_man”与“王凯”的聊天中询问其“你不是在陈健那么？”，“王凯”回答“是啊”。“clear_man”随后发送文字消息“订金6000元，48个一件，单价66.5”“7件是22344”。2013年7月5日，“王凯”与“clear_man”聊天中提出“我要订3件货”，“clear_man”回答“可以”。2018年4月12日，“clear_man”与“陈健”的聊天中述及“当年你和王凯抄我家HW-3额温枪，现在打起官司来了”，“陈健”述称“不是我抄的，他岳父搞的”“那倒也不是，当年你那款确实很多客户要，我们又没钱，他岳父说他来投，结果就搞了”“嗯，外形就是抄的你的肯定了”。2.户名为“金刚”的银行流水，显示2013年7月8日该账户收到交易对手户名为“王凯”的一笔金额为9475.20的款项。3.百乐富公司工商登记信息资料，显示2013年10月15日，百乐富公司公司总经理、执行董事由陈健变更为王凯。兴洲电子公司当庭述称，前述聊天记录中“clear_man”即银行账户所有人“金刚”，系涉案专利设计人，亦系兴洲电子公司公司员工，聊天记录中的“陈健”系百乐富公司原合伙人之一及原总经理陈健，聊天记录中的“王凯”即百乐富公司合伙人之一及现任法定代表人王凯。兴洲电子公司认为，上述证据材料表明，百乐富公司曾从兴洲电子公司处购入涉案专利产品，百乐富公司明知兴洲电子公司享有专利权，还制造与兴洲电子公司专利产品外观设计相近似的产品，百乐富公司对此具有明显的主观侵权恶意。百乐富公司对于前述证据的真实性、关联性均不予认可，并否认在2016年之前曾通过QQ或者电子邮件向兴洲电子公司方索要过涉案专利产品的设计图。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。ＺＬ20113049××××.8号“体温计”外观设计专利权经依法授权，并已按期缴纳专利年费，现处于有效状态，依法应予保护。鉴于国家知识产权局专利复审委员会已经就百乐富公司对涉案专利提出的无效宣告请求作出第38080号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效，故一审法院无需对本案中止审理。对于百乐富公司提出的中止审理申请，一审法院不予支持。兴洲电子公司就涉案专利权享有排他实施许可使用权，且可以自己的名义进行维权。因此，兴洲电子公司是本案适格的起诉主体。根据双方当事人的诉、辩主张及庭审陈述，本案焦点问题在于：一、案涉被诉侵权产品是否落入兴洲电子公司专利权的保护范围；二、百乐富公司的抗辩主张能否成立；三、百乐富公司可能承担的法律责任。关于焦点问题一，现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。具体到本案，被诉产品与涉案专利产品同为手持式体温计，属于相同种类产品，可以进行外观设计的比对。将被诉设计与案涉授权设计进行比对，两者的相同点在于：两者整体形状为手枪形，由水平的探测部和竖直的手持部组成，两部分约呈90度连接，探测部整体近似棱锥体，手持部整体近似稍弯曲的圆柱体，上部较宽，与探测部光滑一体连接。两者的不同点在于产品手持部的设计特征，即案涉授权设计的手持部左侧底部为光滑设计，被诉侵权设计手持部左侧底部设有多个均匀排列的水平方向的细条状凸起。虽然，被诉设计与案涉授权设计存在前述区别点，但是，被诉产品设计与案涉授权设计的上述相同点，在正常使用状态下更容易为一般消费者所关注，理由是“整体形状为手枪形，由水平的探测部和竖直的手持部组成，两部分约呈90度连接”“探测部整体近似棱锥体”以及“手持部整体近似稍弯曲的圆柱体，上部较宽，与探测部光滑一体连接”等设计特征，对于产品整体视觉效果的影响更为显著。恰恰在这些容易引起普通消费者关注的设计要部，被诉产品完全再现了与案涉授权设计相同的设计特征。综上，秉持整体观察、综合判断的外观设计判定规则，一审法院认定被诉设计与案涉授权设计不存在实质性差异，二者构成近似。相应的，被诉设计落入涉案专利权的保护范围，被诉产品属于侵害涉案专利权的侵权产品。对于焦点问题二，本案庭审中，百乐富公司以其对被诉产品外观设计享有专利权为由进行不侵权抗辩。经查，被诉产品外观设计专利申请日为2013年8月2日，授权日为2014年1月15日。而兴洲电子公司涉案专利申请日是2011年12月21日，授权公告日是2012年5月16日，故百乐富公司所主张的外观设计专利相对于兴洲电子公司专利而言系在后专利。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条的规定，“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围。被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。”因此，百乐富公司此项抗辩主张缺乏法律依据，一审法院不予采纳。关于焦点问题三，百乐富公司未经涉案专利权人的准许，以生产经营为目的，制造、销售侵犯兴洲电子公司专利权的产品，应当依法承担相关侵权责任。兴洲电子公司关于判令百乐富公司立即停止制造、销售案涉侵权产品、赔偿其经济损失及维权合理支出并承担本案诉讼费用的诉请，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于百乐富公司应当承担的赔偿数额问题，首先，一审法院自深圳市宝安区国税局调取的百乐富公司销售案涉侵权产品“红外线测温仪IT-123”报税记录的准确性问题。百乐富公司主张其中包含有非案涉产品的开票明细，但对此没有举证证明，应由其自行承担不利后果。兴洲电子公司主张前述报税记录的购货方没有包括百乐富公司直销案涉产品的情况，且只涉及部分作为购货方的经销商，故上述明细仅囊括百乐富公司部分侵权产品的销售数据。经查，在案证据证明售卖案涉侵权产品的众多网络经销商中包括了深圳市哈斯福科技有限公司，百乐富公司也确认曾经向该司提供案涉侵权产品，但前述报税记录中确无该司作为购货方的开票记录，百乐富公司亦未举证证明与该司就案涉产品的交易无需纳入报税范围，故不能排除前述报税记录仅反映了百乐富公司所制造的案涉侵权产品的部分销售情况的可能性。因此，前述报税记录中的数据仅作为一审法院酌定本案赔偿金额的参考因素。即便如此，前述证据中显示2015年7月至2018年5月近三年间，案涉侵权产品的销售额便已超过900万元。鉴于兴洲电子公司在本案中既未提交证明其因被侵权受到的实际损失，也未提交涉案专利权实施许可使用费的证据，百乐富公司的侵权获利亦无法查清，且兴洲电子公司在开庭期间请求法院酌情确定赔偿数额，故一审法院根据兴洲电子公司的请求，决定适用法定赔偿。对于赔偿金额，除前述报税记录中的数据之外，一审法院还综合考虑下列因素：1.兴洲电子公司的专利类别为外观设计专利权，即需考虑案涉侵权外观设计的美感因素在产品利润中所占技术贡献的比重。2.百乐富公司侵权行为的性质、情节。本案中，兴洲电子公司提交了经电子证据固化的QQ聊天记录，证明百乐富公司明知其拥有专利权却仍制造与其授权外观设计相近似的产品，百乐富公司具有侵权主观恶意。一审法院认为，由于兴洲电子公司仅提交了聊天记录，该聊天记录中对话双方的真实姓名、身份、与本案当事人的关系，聊天内容是否涉及案涉产品“红外线测温仪IT-123”，以及兴洲电子公司所主张的百乐富公司在制造侵权产品之前已经取得其涉案专利产品设计图纸等是否客观事实，均缺乏证据证明，故前述证据与兴洲电子公司待证事实的关联性难以确认，一审法院对兴洲电子公司前述主张不予采纳。3.兴洲电子公司所支出的合理维权费用。对于维权费用部分，兴洲电子公司在本案主张的公证费、鉴定费、购买被诉产品的费用及律师费系维权支出，一审法院对其中的合理开支部分予以支持。据此，一审法院酌情确定百乐富公司赔偿兴洲电子公司经济损失及合理维权费用共计30万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、百乐富公司立即停止以制造、销售方式侵害兴洲电子公司名称为“体温计”、专利号为ＺＬ20113049××××.8之外观设计专利权的行为；二、百乐富公司于判决生效之日起七日内赔偿兴洲电子公司经济损失及维权合理支出共计30万元；三、驳回兴洲电子公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费11515.7元，由百乐富公司负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。专利名称为“体温计”、专利号为ＺＬ20113049××××.8的外观设计专利现处于有效状态，依法应受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.兴洲电子公司是否有权提起本案诉讼；2.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；3.一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于兴洲电子公司是否有权提起本案诉讼的问题。根据已查明的事实，涉案的201130495013.8号“体温计”外观设计专利权人为案外人戴新舟。兴洲电子公司称其是该专利的被许可使用权人，并提交了《专利权许可使用合同》作为证据。该《专利权许可使用合同》的甲方为“戴新舟”，乙方为兴洲电子公司，许可标的为涉案专利，许可方式为排他实施许可，合同还约定兴洲电子公司有权单独提起维权诉讼。该许可合同上有“戴新舟”的签名，并备注了身份证号码。2018年1月10日，兴洲电子公司向国家知识产权局交纳了涉案专利的年费。在兴洲电子公司提起本案诉讼之后，戴新舟出具书面《声明》，再次确认兴洲电子公司为涉案专利被许可使用权人以及有权单独进行维权诉讼的事实。综合上述证据，本院认定兴洲电子公司为涉案专利的排他许可使用权人，其有权提起本案诉讼。百乐福公司在上诉中质疑许可使用合同的真实性，但未能提交任何证据支持其主张。因此，百乐富公司的该项上诉主张理据不足，本院不予支持。二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定为近似。”本案被诉侵产品与专利产品均为体温计，为同类产品。将被诉侵权设计与涉案专利相比较，两者的整体形状相同，均为手枪形；两者各组部分的形状、布局以及占整体的比例也基本相同，即：两者均由水平的探测部和竖直的手持部组成，两部分约呈90度连接，探测部整体近似棱锥体，手持部整体近似稍弯曲的圆柱体，上部较宽，与探测部光滑一体连接。两者的不同点主要在于产品手持部是否有水平方向的细条状凸起以及手持部背面以及温度观察窗周边是否存在两种不同颜色形成的色块图案。手持部的细条状凸起相对于整个体温计产品而言，只是局部细微的设计。而手持部背面以及温度观察窗周边是否存在两种不同颜色形成的色块图案，对于未请求保护色彩的立体产品外观设计专利而言，不足以对产品的整体视觉效果产生显著影响。因此，以一般消费者的知识水平和认知能力综合判断，难以认定被诉侵权设计与涉案专利的整体视觉效果存在实质性差异。一审法院关于被诉侵权设计落入涉案专利保护范围的认定并无不当，本院予以维持。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，为查明案件事实，一审法院向深圳市宝安区国税局发出了律师调查令，授权兴洲电子公司的委托诉讼代理人黄雪芬律师前往该局调取“2015年7月10日至今深圳市百乐富电子科技有限公司销售红外线测温仪IT-123产品的开票记录等案件相关证据材料”。根据该调查令调取的开票记录显示，百乐富公司销售被诉侵权产品的金额（不含税）已高达7681257.91元。并且，在案证据可证明，该开票记录并未囊括百乐富公司在此期间销售的全部被诉侵权产品。因此，一审法院基于无法确定兴洲电子公司的实际损失、百乐富公司的侵权获利所得以及涉案专利的许可使用费，最终决定适用法定赔偿方式确定百乐富公司的赔偿数额。在确定赔偿金额时，一审法院只是将深圳市宝安区国税局调取的发票开具明细作为参考因素之一，同时还考虑了涉案专利的类别、百乐富公司侵权行为的性质、情节以及兴洲电子公司合理的维权支出等因素。一审法院在综合考量上述因素的基础上，酌定百乐富公司赔偿兴洲电子公司经济损失及合理维权费用共计30万元，并无不当。百乐富公司无论是对于其所主张的宝安区国税局出具的开票记录还包括其他非被诉侵权产品还是对于其所主张的30万元赔偿数额缺乏事实依据，均未提交任何证据证明，故本院对于其该项上诉理由不予支持。综上所述，百乐富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人深圳市百乐富电子科技有限公司负担。深圳市百乐富电子科技有限公司已向本院预交二审案件受理费11515.7元，本院退还其多交纳的5715.7元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年七月二十四日法官助理李艳书记员简紫君陈颖