湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1202民初4937号原告（反诉被告）：盛开河，男，1958年7月11日出生，汉族，住咸宁市咸安区，委托诉讼代理人：盛百合，系原告女儿，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张文娟，湖北昕明律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：王宏章，男，1970年7月10日出生，汉族，住咸宁市咸安区，委托诉讼代理人：汪敏志，曾海丽，湖北海舟律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告（反诉被告）盛开河诉被告（反诉原告）王宏章确认合同纠纷一案，本院立案受理后，被告王宏章在法定期限内对原告盛开河提起反诉，经审查，本院已立案受理并与本诉合并审理，本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）盛开河的委托代理人盛百合、张文娟，被告（反诉原告）王宏章及其委托代理人汪敏志均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告盛开河向本院提出诉讼请求：一、判令确认原被告于2016年4月28日签订的《意向性协议书》无效；二、判令被告返还超出实际工程量以外多领取的279308.31元工程款；三、判令被告承担因停工给原告造成的所有损失暂计100000元；四、判令被告支付工程停工导致逾期交付的误期违约金355879.31元；五、判令被告出具与工程款相对应的增值税发票；六、判令被告按同期银行贷款利率计算工程未完工期间原告先行支付工程款的占用资金利息；七、判令本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：咸宁市安居工程开发有限公司（以下简称安居工程公司）将长安花苑二期建设项目（9#、10#、11#、12#楼及地下出库）整体发包给湖北闽泉建筑工程有限公司（以下简称闽泉建筑公司）负责承建。原告是安居工程公司在该项目的项目负责人，被告王宏章找到原告，承诺自己可以垫资做该项目的地下车库，原告于2016年4月28日与被告王宏章签订《意向性协议书》，约定将长安花苑二期建设项目9#、10#、11#、12#楼的地下停车场工程发包给被告施工，并约定工程价款、付款方式、违约责任等。协议约定由被告全带资完成全部工程量，但实际上被告资金短缺，根本无力完成该项目，被告已从原告出先行领取了380万元的工程款，然后长期窝工，现在彻底停工，原约定的竣工期限早已到期，被告的地下室工程施工已无法完成。同时，被告先行领取的工程款已经超出了其实际施工的工程量，该超出部分应该如数返还给原告，被告的停工行为对原告造成了严重的损失。为此，原告诉至法院。被告王宏章辩称，一、原被告于2016年4月28日签订的《意向性协议书》是依据双方于2015年12月25日签订的《合作开发房地产合同》；二、《意向性协议书》中约定工程款60%用房屋款折抵工程款，被告按照约定进行施工，因原告违约导致被告无资金继续施工；三、原告收取被告116万元保证金和借款12万元未返还本息；四、原告向被告实际支付工程款款项共计169.2260万元，经鉴定机构鉴定，已完成工程总价为236.468069万元，原告还欠被告工程款67.242069万元。五、即使《意向性协议书》无效，也只能确认协议书中所涉工程发包承包条款无效，而该协议中约定的借款、保证金利息，代其销售房屋高于260元/㎡的佣金条款，应为有效。六、被告王宏章不仅未超领工程款，且原告还下欠工程款，故无需退还多领取的工程款279308.21元；其次《意向性协议书》对涉案工程未约定开工、竣工日期，故无需支付延期违约金355879.31元。且工程停工，是原告盛开河违约导致，无需支付工程款占用资金的利息，请求依法驳回原告的诉讼请求。反诉原告王宏章向本院提出反诉请求：一、判令反诉被告立即支付下欠工程款人民币67.242069万元；支付工程款保证金116万元及利息88.02万元；支付代售房屋价格高于2600元/㎡部分的佣金人民币27.696526万元；支付违约导致反诉原告的损失32万元。二、判令反诉被告返还反诉原告12万元。三、本案一切诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2015年12月25日反诉原、被告签订一份《合作开发房地产合同》，将本案所涉11#、12#建筑面积约为20880㎡房屋交由反诉原告施工，并向反诉原告借款100万元，月息按两分计算，合同签订后反诉原告按合同约定分多次出借给反诉被告100万元，而反诉被告撕毁该合同后承诺补偿反诉原告损失10万元，并将二期工程的地下室工程交给反诉原告施工，于2016年4月28日签订《意向性协议书》。此后反诉被告在没有与反诉原告解除《意向性协议书》的前提下，2017年2月13日反诉被告挂靠的咸宁市安居工程开发有限公司与湖北闽泉建筑工程有限公司签订一份《湖北省建设施工合同》，该合同中安居公司将本案所涉的长安花苑二期建设项目11#、12#及地下车库建筑面积共计23765.08㎡发包给闽泉建筑公司承包施工。协议签订后，反诉原告即按约定进行了施工，并将反诉被告所有且挂靠在安居公司名下的所涉长安花苑二期工程中的房屋对外销售14套，但反诉被告没有按照约定将房款用于项目的资金投入，且将部分销售的房屋共计5套至今不与他人签订《商品房买卖合同》，在反诉原告未收到该款项的情况下，要反诉原告向反诉被告出具借据，导致反诉原告无资金继续施工。在合同履行期间，反诉原告按约定出借116万元给反诉被告作为保证金，反诉被告出具了收据。2017年3月16日、12月8日、12月11日反诉被告向反诉原告共计借款12万元，未出具借条，上诉保证金和借款到期后反诉被告拒不退还本息。故诉至法院，请求依法支持反诉原告的诉讼请求。反诉被告盛开河辩称，一、反诉原告主张反诉被告立即支付下欠工程款67.242069万元，无事实依据。1、根据本诉中有效合同《建设工程施工合同》的约定，工程进度款的支付方式应为：工程竣工验收达到质量要求等级并办理资料移交手续后，工程进度款拨付至合同总价60%，决算审计完成后一年内付款至决算总价的95%，剩余5%质保金按国家规定执行，现在工程没有竣工验收合格，不具备要求支付工程款的条件，故反诉被告无需支付工程款。2、反诉被告已经支付了工程款共计380.3989万元，而根据鉴定机构的鉴定工程造价为2364680.69元，包括9万余元的模板款，模板能否使用未能确定，请求将该部分的工程款予以核减。二、反诉原告为承建工程并未实际支付保证金116万元，仅支付了100万元，其中的6万元并不属于保证金，属于其他借款利息。且对于反诉原告已经支付的保证金反诉被告已全部返还，反诉原告要求支付利息88.02万元无事实依据。三、在双方签订的意向性合同中约定，用60%的房屋抵工程款，但根据反诉原告实际完成的工程量，答辩人已经超额支付了工程款，所以出售房屋的价格高、低与反诉原告无关，反诉原告无权主张退还差价部分，且在《意向性协议书》中双方也仅对差价部分的税费应由反诉原告承担，并未约定溢价部分属于反诉原告。同时，该工程是反诉原告无故停工窝工构成违约，反诉被告不应承担违约金。故反诉原告要求反诉被告支付代售房屋价格告高于2600元/㎡部分佣金27.6965万元，以及支付违约导致的损失32万元，证据不足且无事实依据。四、对于反诉原告要求反诉被告返还12万元借款的诉讼请求，首先反诉被告认为本案是建设工程施工合同纠纷，而反诉原告在此主张借款纠纷，不是同一法律关系，应当予以驳回。另外对该12万元作出如下说明：对于2017年12月8日2万元的汇款，反诉被告盛开河没有实际收到该款项，从汇款记录可以显示该2万元又立即返还给反诉原告，是王宏章用于冲正所用。对于2017年12月11日的2万元是王宏章交给咸宁市安居工程开发有限公司为其代缴的单位保证金的费用，并非借给盛开河。对于2017年3月16日转到盛珊名下的8万元是王宏章承建该工程需要为农民工在咸宁市人力资源和社会保障局缴纳工资保证金339000元，根据施工方承建工程的面积承担该保证金，在此反诉被告还为其垫付了1.9万元。王宏章将该款汇入盛珊的名下，盛珊立即转账给项目部的出纳盛百合用于缴纳工资支付保证金，故反诉原告主张的12万元属于借款不实，应当予以驳回。故请求依法驳回反诉原告王宏章的全部反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院综合原、被告双方提交的有效证据，结合庭审调查，依法认定事实如下：2015年12月25日原、被告签订了一份《合作开发房地产合同》，约定将长安花苑11#、12#楼建筑施工工程发包给被告承建，该合同未实际履行。2016年6月28日双方签订了一份《意向性协议书》，该协议书约定原告将长安花苑9#、10#、11#、12#号楼的地下室工程发包给被告王宏章负责施工，约定被告王宏章全部带资完成全部工程量，工程款的60%用房款抵扣，工程完工支付总工程款25%，验收合格后支付总工程款10%，留5%工程质量维修金按国家规定返还。同时约定，合同签订前，被告王宏章向原告盛开河支付工程保证金150万元，原告向被告支付利息两分，时间一年，到期后返还全部本息；该协议为双方达成的初步意向，双方合作具体条款在施工合同中另行明确。2017年2月13日咸宁市安居工程开发有限公司将长安花苑11#、12#楼建筑面积及地下室施工工程发包给湖北闽泉建筑工程有限公司施工。原告盛开河与咸宁市安居工程开发有限公司系挂靠关系。被告王宏章陆续支付了工程保证金110万元（从2015年12月4日至2016年6月7日共9笔），2016年6月14日原告出具了110万元的保证金收据和6万元的利息收据。工程开工后，被告王宏章完成了9#楼地下室工程施工，10#楼地下室工程于2018年8月停工，11#、12#楼地下室工程尚未开工。在工程施工过程中，原告盛开河以购房款、借款的方式支付工程款共计2358356元（其中包含2015年12月24日徐赐强购房款13万元、2017年3月15日周维购房款336096元、2017年7月7日借款2万元，2017年8月23日借工程款24万元，2017年9月9日借工程款1万元，2017年9月14日借钢材款4万元，2017年9月26日购房款165000元，2017年11月1日曹芹购房款15万元，2017年11月16日购房款117216元，2018年1月17日借工程款5万元，2018年2月12日借工程款50万元，2018年3月10日借工程款10万元，2018年3月28日借工程款5万元，2018年4月3日借工程款25万元，2018年5月8日借工程款20万元），被告对原告提交的其他借条认为没有实际收到款项不予认可。本案在审理过程中，本院委托湖北新达工程造价咨询有限公司对被告已完工部分的工程款进行鉴定，经鉴定已完工部分含税工程款为2364680.69元。又查明，2017年3月16日王宏章向盛珊（盛开河的女儿）转账8万元。2017年12月8日盛开河的账户上没有收到原告转账的2万元。2017年12月11日盛开河收到了王宏章的转账2万元。本院认为，原告盛开河与被告王宏章于2016年4月28日签订《意向性协议书》，将长安花苑9#、10#、11#、12#楼地下室工程的施工发包给被告施工，因被告王宏章系没有工程施工资质的个人，违反了法律的强制性规定，该合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，本院对被告承包工程已经施工部分的工程款予以支持，根据湖北新达工程造价咨询有限公司的鉴定，被告施工完成的涉案工程款含税价为2364680.69元。关于原告付款金额，因为被告认可收到原告2358356元，被告对原告提交的其他借条认为没有实际收到款项，而原告又未提交其他证据证明其已实际支付该款项，故本院认定原告已付款2358356元，下欠工程款6324.69元，盛开河应当支付给王宏章。关于原告要求被告提供工程款的增值税发票的诉讼请求，因涉案工程价款为含税价，故原告的该诉讼请求，本院予以支持。因合同无效，合同中关于保证金和工程款的支付方式约定亦无效，故反诉原告要求反诉被告按照月息二分返还保证金利息的请求，本院不予支持，根据本案的实际情况，本院确定按中国人民银行同期同类贷款利率支付保证金利息损失，其中原告向被告出具的6万元收条为利息，该6万元不能重复计算利息。原告明知被告没有建筑施工资质而将地下室工程发包给被告施工，被告明知自己没有建筑施工资质而承包地下室工程施工，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。本案中，对于原告要求被告赔偿停工损失、违约金、利息的诉讼请求本院不予支持，由其自行承担；反诉原告要求反诉被告支付违约损失的诉讼请求本院不予支持，由其自行承担。反诉原告要求反诉被告支付超出2600元/㎡的佣金，因合同无效，关于工程款支付方式亦无效，该条款系工程款支付方式条款，且反诉原告未提交充分的证据证明其代售房屋的购房款已经全部交给了反诉被告，故对反诉原告的该反诉请求，本院不予支持。反诉原告要求反诉被告支付借款12万元，因2017年12月8日盛开河的账户上没有收到原告转账的2万元，对该2万元借款，本院不予认可；对于2017年3月16日王宏章是向盛珊转账8万元，盛珊系盛开河的女儿，且无证据证明王宏章与盛珊有其他经济往来，故该款可以视为盛开河的收款，盛开河辩称该款是用于缴纳农民工工资保证金，但未提交证据证明该款系王宏章应当缴纳的农民工工资保证金，故对盛开河的该辩称意见，本院不予支持。2017年12月11日盛开河收到了王宏章的转账2万元，盛开河辩称此款系王宏章应缴纳的单位保证金费用，但未提交证据证明该款系王宏章应当缴纳的单位保证金，故对盛开河的该辩称意见，本院不予支持。综上，盛开河应当向王宏章支付下欠的工程款6324.69元，返还保证金116万元，并赔偿利息损失（以110万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月14日计算至付清之日止），返还借款10万元。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、原告盛开河与被告王宏章于2016年4月28日签订的《意向性协议书》无效。二、被告王宏章在本判决生效之日起三十日内向原告盛开河提供2364680.69元工程款的增值税发票。三、反诉被告盛开河在本判决生效之日起三十日内向反诉原告王宏章支付下欠的工程款6324.69元，偿还借款10万元，返还保证金116万元并赔偿利息损失（以110万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月14日计算至付清之日止）。四、驳回原告盛开河的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告王宏章的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费3650元，由原告盛开河承担3450元，被告王宏章承担200元，反诉案件受理费16600元，由反诉原告王宏章承担9960元，反诉被告盛开河承担6640元，反诉财产保全费5000元，由反诉被告盛开河承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交的诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  李福坤二〇一九年七月二十六日书记员  镇景威