江苏省东海县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)苏0722刑初154号 公诉机关江苏省东海县人民检察院。 被告人王冲，男，1997年5月5日出生于江苏省宿迁市沭阳县，汉族，初中二年级文化，无业，非党员，住江苏省宿迁市沭阳县。曾因诈骗于2018年6月20日被东海县公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币一千元。现因涉嫌犯销售伪劣商品罪，于2018年7月4日被东海县公安局刑事拘留，同年8月9日被该局取保候审；因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月9日被东海县公安局刑事拘留，经江苏省东海县人民检察院批准以非法经营罪、诈骗罪于2018年12月13日被逮捕。现羁押于东海县看守所。 被告人孙加桐，绰号“社会”，男，1997年11月13日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，无业，非党员，住东海县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月13日被东海县公安局刑事拘留，2019年1月11日被该局取保候审，经江苏省东海县人民检察院决定于2019年2月13日被重新取保候审。 被告人周霄，男，1990年7月20日出生于江苏省东海县，汉族，大专文化，个体，非党员，户籍所在地东海县，住东海县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月29日被东海县公安局取保候审，经江苏省东海县人民检察院决定于2019年2月13日被重新取保候审。 江苏省东海县人民检察院以东检刑二刑诉〔2019〕8号起诉书指控被告人王冲犯非法经营罪、诈骗罪，被告人孙加桐、周霄犯诈骗罪于2019年3月7日向本院提起公诉。因被告人孙加桐在诉讼期间传唤不到案，本院决定将被告人孙加桐诈骗罪部分退回江苏省东海县人民检察院。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省东海县人民检察院指派检察员印庆梅出庭支持公诉，被告人王冲、周霄到庭参加诉讼。现已审理终结。 江苏省东海县人民检察院指控并经本院审理查明： 一、非法经营 被告人王冲于2017年9月至2018年6月间，通过QQ、微信联系他人多次从广东等地购买假冒红南京、小苏某、中华等品牌卷烟并在东海县、沭阳县等地销售，非法经营额共计人民币59560元。另查明，被告人王冲欲通过申通快递货到付款方式接收的5个装有假冒品牌卷烟的包裹被查扣。购买价格为人民币5150元。 上述事实，被告人王冲在庭审中均无异议，并有经当庭举证、质证的搜查笔录，扣押决定书及扣押清单，卷烟鉴别检验报告，东海县烟草局2017年度卷宗材料，东海县烟草局、沭阳县烟草局出具的证明，王冲微信聊天记录及销售情况统计表，申通快递查询单，公安机关调取的陈海月邮储银行账号交易明细、罗青春中国银行账号交易明细，王冲与诚信中国香烟一手货源的聊天记录、王冲与QQ好友陈某甲聊天记录，证人陶某、骆某、伏某的证言，被告人王冲供述和辩解等证据证实。被告人王冲对上述证据亦无异议，本院对上述证据予以确认。 二、诈骗 2018年10月份，被告人王冲向周霄提议由周霄借款人民币2万元作为王冲实施诈骗的启动资金，由王冲以买真烟退假烟的调包手段具体实施诈骗，并约定诈骗所得利润二人平分，并以王冲所得利润的50%来偿还借款，后被告人周霄答应并支付了人民币2万元给王冲。2018年11月7日、11月8日，被告人王冲以每天支付100元、每退回1条假冒卷烟给10元提成的报酬指使孙加桐（另案处理）等人到东海县驼峰乡、安峰镇等地的商店内购买真品“小苏某”（五星红杉树），由王冲使用打码机仿冒真品卷烟销售码在假冒的“小苏某”上大码，再由孙加桐等人返回商店内退回假冒卷烟，共计骗取桂山超市等13家商店店主人民币8510元和玉溪香烟3条合计人民币9200元，另有22家商店合计64条卷烟价值人民币13270元因店主不退或被烟草部门查获而未遂。 上述事实，被告人王冲、周霄在庭审中均无异议，并有经当庭举证、质证的东海县烟草局查获假烟调包统计表，江苏省东海县烟草专卖局移交的王冲等人调包假烟的相关材料，东海县公安局的情况说明及在逃人员登记表，扣押决定书及扣押清单，李某戊提供的周霄借款3万元复印件，许某提供手机记录买取苏某及退烟的记录，被害人李某甲、李某乙、林某、李某丙、相某乙、薄彩云、郭某、彭某甲、解某、相某甲、戈某、陈某乙、李某丁的陈述，辨认笔录及照片，证人彭某乙、李某戊、倪某、陈某丙、许某证言，被告人王冲、周霄供述和辩解等证据证实。被告人王冲、周霄对上述证据亦无异议，本院对上述证据予以确认。 另查明，被告人王冲到案后如实供述犯罪事实，并缴纳款项人民币二万元；被告人周霄到案后如实供述犯罪事实。 上述事实，有公安机关的发破案及到案经过、扣押决定书及扣押清单，被告人王冲、周霄的供述和辩解等证据予以证实。 本案的综合证据还有受案登记表，立案决定书，被告人的 户籍信息及照片，前科劣迹情况登记表等证据，证实被告人均具有完全刑事责任能力及其前科劣迹情况的事实。 本院认为，被告人王冲非法经营假冒卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，江苏省东海县人民检察院指控被告人王冲犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；被告人王冲、周霄以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，是共同犯罪，江苏省东海县人民检察院指控被告人王冲、周霄犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人王冲在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人孙某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚；在实施诈骗犯罪中，部分事实因意志以外的原因未得逞，是未遂，依法应当比照既遂犯，从轻或减轻处罚。被告人周霄主动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人王冲到案后如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人王冲主动退赃，酌定从轻处罚。被告人王冲一人犯二罪，应当数罪并罚。根据被告人周霄的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，对其适用缓刑不致再发生犯罪的危险，对其所居住社区亦无重大不良影响，故本院认为被告人周霄符合缓刑适用条件，可依法宣告缓刑。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二百六十六条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王冲犯非法经营罪罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月9日起至2020年4月1日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人周霄犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金款已预缴纳。） 三、对扣押在案的被告人王冲的违法所得人民币一万元予以没收，并上缴国库。 五、被告人王冲、周霄于本判决生效后十日内退赔各被害人经济损失（详见附后的退赔清单）。 六、对扣押在案的违禁品及供犯罪所用的物品予以没收。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  安红卫 审判员  严正兵 审判员  丁家刚 二〇一九年七月十九日 书记员  姜 童 附：退赔清单                            退赔商店名称                       退赔金额                       被调包假烟经手人                               东海县驼峰乡桂山百货商店                       800元                       戈林                               东海县驼峰乡前蔷薇村陈光艳百货商店                       210元                       陈光艳                               东海县驼峰乡相海南百货商店                       400元                       相海南                               东海县驼峰乡连心超市                       600元                       相堂宽                               东海县驼峰乡光源百货商店                       400元                       解作平                               东海县驼峰乡晓田百货商店                       2730元                       李启瑞                               东海县驼峰乡李启香百货商店                       410元                       林祥焕                               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3.第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 4.第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 5.第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 6.《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 7.、第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 8.《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 9.《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 10.第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 11.《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 12.《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 13.《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。