江苏省南通市港闸区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0611刑初41号公诉机关江苏省南通市港闸区人民检察院。被告人罗立军，男，1984年6月24日出生于浙江省湖州市，南通金蚂蚁汽车科技发展有限公司副总经理，户籍所在地浙江省湖州市吴兴区。因涉嫌职务侵占罪，于2018年6月6日被江苏省南通市公安局港闸分局刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于江苏省南通市看守所。辩护人吉勇，江苏启星律师事务所律师。被告人周召朋，男，1974年8月19日出生于湖南省醴县，上海粤硕工业设备有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省醴县，居住在江苏省昆山市。因涉嫌职务侵占罪，于2018年7月10日被江苏省南通市公安局港闸分局取保候审，同年9月13日被江苏省南通市港闸区人民检察院取保候审。2019年7月25日经本院决定，由江苏省南通市公安局港闸分局执行逮捕。辩护人戈新洲、周树荣（实习），江苏新帆律师事务所律师。江苏省南通市港闸区人民检察院以通港检诉刑诉〔2019〕35号起诉书指控被告人罗立军、周召朋犯职务侵占罪，于2019年1月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年2月27日公开开庭进行了审理。江苏省南通市港闸区人民检察院以补充侦查为由于2019年4月8日申请延期审理，本院于同日决定延期审理，并于同年5月8日恢复审理。江苏省南通市港闸区人民检察院指派检察员秦荣、张勇出庭支持公诉。被告人罗立军及其辩护人吉勇，被告人周召朋及其辩护人戈新洲、周树荣到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省南通市港闸区人民检察院指控，2017年6月至8月间，被告人罗立军利用其担任南通金蚂蚁科技发展有限公司副总经理的职务便利，在购买设备、原材料的过程中，单独或者伙同被告人周召朋将南通金蚂蚁科技发展有限公司的财物占为己有，其中被告人罗立军实施犯罪3次，涉案金额人民币889927元，被告人周召朋参与实施犯罪1次，涉案金额人民币720000元。指控的证据有被告人供述，证人证言，被害人陈述，购销合同等。公诉机关认为，被告人罗立军利用担任南通金蚂蚁科技发展有限公司副总经理，负责设备采购、安装的职务便利，单独或者伙同被告人周召朋将本单位财物非法占为己有，数额较大，应当以职务侵占罪追究二被告人的刑事责任。本案部分犯罪系共同犯罪，被告人罗立军起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人周召朋起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人罗立军如实供述罪行，被告人周召朋有自首情节，均可以从轻处罚。被告人罗立军对公诉机关指控的事实没有异议，自愿认罪。被告人周召朋对公诉机关指控的事实没有异议，自愿认罪。辩护人吉勇辩护认为，公诉机关指控的第一起犯罪数额中，应扣除被告人罗立军向被告人周召朋的借款人民币120000元，及购买二手设备的费用人民币195000元；第二起事实中，系罗立军向被告人周召朋支付税款临时借用周转，没有侵占不还的主观故意，因此不属于职务侵占行为；第三起事实中，被告人罗立军以物尊公司的名义与金蚂蚁公司签订涂料购销合同时没有侵占的主观故意，只是后期无法按合同继续供货，因此不属于职务侵占行为；被告人罗立军系初犯，无前科劣迹，能如实供述罪行，认罪悔罪，希望法庭对其从轻处罚。辩护人戈新洲辩护认为，公诉机关指控的数额中应当扣除二手镀膜机购置价人民币195000元及被告人罗立军向被告人周召朋的借款120000元；被告人周召朋系从犯，具有自首情节，建议法院对被告人从轻、减轻处罚，并适用缓刑或免予刑事处罚。经审理查明，2015年6月5日，被告人罗立军与李某、金秋合伙设立昆山物尊环保科技公司（以下简称：物尊公司），被告人罗立军占股44%，为实际公司经营人，李某挂名法定代表人。2017年6月5日，被告人罗立军与洪鸿志合伙成立南通金蚂蚁汽车科技发展有限公司（以下简称金蚂蚁公司），经营范围真空镀膜技术研发与应用，被告人罗立军占股30%，担任公司副总经理，负责厂房装修，购买涂装线和真空镀膜机，生产经营，原材料的购买，业务洽谈等。2016年10月9日，被告人周召朋与他人合股成立上海粤硕工业设备有限公司（以下简称粤硕公司）。2017年6月至8月间，被告人罗立军利用其担任金蚂蚁公司副总经理的职务便利，在购买设备、原材料的过程中，单独或者伙同被告人周召朋将金蚂蚁公司的财物占为己有，其中被告人罗立军实施犯罪3次，涉案金额人民币924186元。被告人周召朋参与实施犯罪1次，涉案金额人民币763469元。具体犯罪事实分述如下：1.2017年6月14日，经被告人罗立军推荐，金蚂蚁公司与粤硕公司签订了一份购销合同，约定由粤硕公司向金蚂蚁公司供应单价为人民币870000元的镀膜机一台，单价为人民币1150000元的喷涂线一条，单价为人民币430000元的前处理一条，总价合计人民币2450000元，优惠总价为人民币2150000元，同时约定合同签订后预付款50%，设备开始安装后10个工作日内付款20%，验收后1个月内付20%，7个月内付5%，13个月内付清尾款。合同订立后，金蚂蚁公司于2017年6月19日向粤硕公司转账1075000元(合同优惠总价的50%)，于2017年8月1日向粤硕公司转账430000元(合同优惠总价的20%)，合计人民币1505000元。之后，被告人罗立军与被告人周召朋私下约定，上述购销合同中的镀膜机由其提供，并以物尊公司的名义与粤硕公司签订了一份镀膜机购销合同。粤硕公司于2017年6月19日、6月22日、6月23日、7月3日、11月24日分别向物尊公司支付人民币200000元、人民币200000元、人民币100000元，人民币100000元、人民币120000元，合计人民币720000元。2017年9月左右，被告人罗立军以人民币195000元的价格向昆山安卡轮圈有限公司购得一台二手镀膜机，并通过打磨、更换零件、清洗、油漆等方式进行翻新。被告人周召朋获悉被告人罗立军用二手镀膜机冒充新镀膜机，未提出反对意见，也未告知金蚂蚁公司法定代表人。2017年10月13日左右，被告人周召朋以粤硕公司的名义将二手镀膜机冒充新镀膜机运送至金蚂蚁公司，并进行安装，被告人罗立军代表金蚂蚁公司对镀膜机进行验收。2017年11月下旬，镀膜机因故障无法使用而停产，金蚂蚁公司法定代表人才发现粤硕公司供应的设备系二手镀膜机，遂停止支付剩余货款。2018年6月6日，被告人罗立军被抓获归案。2018年6月22日，被告人周召朋经公安机关电话通知后投案。2.2017年8月，金蚂蚁公司准备购买一套二手UV塑料烘烤线。被告人罗立军利用其负责设备采购的职务之便，向金蚂蚁公司谎称其已经与重庆大轩汽车配件有限公司谈妥设备购买事宜及需要支付定金，然后将自己持有的一张建设银行卡（卡号为62×××81，卡主为李平，系被告人罗立军的大姐夫）交给金蚂蚁公司，谎称李平系重庆大轩汽车配件有限公司的老板。2017年9月15日，金蚂蚁公司向李平的建设银行卡转账人民币70000元，被告人罗立军在收到钱款后将银行卡和密码交给被告人周召朋，用于支付粤硕公司向金蚂蚁公司开具发票所需的税款。3.2017年8月21日，被告人罗立军以物尊公司的名义与金蚂蚁公司签订了一份涂料购销合同，含税价共计人民币132451元。当日，金蚂蚁公司向物尊公司汇款人民币132451元。合同签订后，被告人罗立军仅向金蚂蚁公司交付了价值人民币41734元（含税价）的货物，侵占金蚂蚁公司货款人民币90717元。为掩盖职务侵占的行为，被告人罗立军于2017年9月12日利用职务便利，以金蚂蚁公司的名义与昆山凯翔化工有限公司签订了一份金额为人民币41160元的涂料购销合同。被告人罗立军在取得该批涂料后，以物尊公司的名义交付给金蚂蚁公司。上述事实，有经当庭举证、质证的粤硕公司与金蚂蚁公司、粤硕公司与物尊公司签订的镀膜机购销合同，金蚂蚁公司与凯翔公司、金蚂蚁公司与物尊公司签订的涂料购销合同，金蚂蚁公司向粤硕公司支付货款的电子回单，粤硕公司向物尊公司支付镀膜机款的银行通知书，粤硕公司向金蚂蚁公司开具的增值税专用发票，物尊公司帐户交易明细，罗立军银行卡交易明细，被告人周召朋与罗立军关于镀膜机购销事宜的微信聊天记录，被告人罗立军结欠二手镀膜机款的汽车抵押合同证明，金蚂蚁公司向李平建设银行卡里转账的电子回单，被公安机关扣押的李平建设银行卡，金蚂蚁公司、物尊公司、粤硕公司的工商登记信息，未到庭证人赵某、周某、裴某、王某甲、祁某、熊某、李某、王某乙的证言笔录，被害单位法定代表人洪鸿志的陈述，被告人罗立军、周召朋的供述，发破案报告，被告人户籍信息等证据予以佐证。本院认为，被告人罗立军利用其担任金蚂蚁公司副总经理、负责采购、验收设备、原材料的职务上的便利，单独或者伙同他人，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人周召朋虽然不是金蚂蚁公司的工作人员，明知被告人罗立军在利用职务便利实施侵占犯罪行为，仍与被告人罗立军勾结，共同将金蚂蚁公司的财物占为己有，数额较大，以职务侵占罪论处，亦构成职务侵占罪。本案第一起犯罪系共同犯罪，被告人罗立军在共同犯罪中系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人周召朋在共同犯罪中系从犯，予以从轻处罚。在第一起犯罪中，被告人罗立军、周召朋已经着手实施犯罪，由于金蚂蚁公司及时发现二被告人的犯罪行为而停止支付剩余镀膜机款，二被告人因意志以外的原因致部分犯罪未能得逞，系犯罪未遂，予以从轻处罚。被告人罗立军归案后能如实供述罪行，予以从轻处罚。被告人周召朋在接到公安机关的电话通知后，主动到公安机关投案，如实供述罪行，系自首，予以从轻处罚。二被告人的犯罪行为严重影响了金蚂蚁公司的生产经营，酌情从重处罚。关于辩护人提出的辩护意见，本院作如下综合评判：1.关于第一起犯罪的数额粤硕公司与金蚂蚁公司约定的购销合同总价款为人民币2450000元，优惠总价2150000元，按比例计算，镀膜机的优惠价为人民币763469元。被告人罗立军的犯罪目的就是利用职务上的便利，伙同周召朋通过采取二手镀膜机冒充新镀膜机的欺骗方法，从而非法占有金蚂蚁公司的镀膜机价款，因此，镀膜机的价款人民币763469元即为犯罪数额。合同签订后，金蚂蚁公司按照总货款的70%向粤硕公司实际支付了人民币1505000元，按比例计算，其中支付的镀膜机款应为人民币534429元，应作为二被告人犯罪得逞的数额。被告人罗立军购买二手镀膜机的目的是为了实施职务侵占犯罪，应认定为犯罪工具，不应从犯罪数额中扣除。被告人周召朋向被告人罗立军支付的钱款，系二被告人之间对赃款的分配，不是认定犯罪数额的依据。2.关于第二起犯罪是否构成被告人罗立军利用采购设备的职务便利，虚构设备购买的事实，以其亲戚冒充交易对象，骗取金蚂蚁公司钱款并进行使用，从而非法占有了金蚂蚁公司的财物，符合职务侵占罪的法律特征，并非为资金周转实施的民事欺骗行为。3.关于第三起犯罪是否构成在该起事实中，被告人罗立军利用职务便利，以自己的公司与金蚂蚁公司签订油漆供应合同，以交付部分货物以及用其他公司货物冒充交付的手段，从而达到侵占部分货款的目的，主观上有侵占金蚂蚁公司财物的犯罪故意，客观上利用职务上的便利实际侵占了金蚂蚁公司的财物，其行为符合职务侵占罪的法律特征。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人罗立军犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月6日起至2022年6月5日止。罚金限于判决发生法律效力的第二日起两个月内缴纳）被告人周召朋犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2021年7月24日止。罚金限于判决发生法律效力的第二日起两个月内缴纳）二、责令被告人罗立军向南通金蚂蚁汽车科技发展有限公司退赔赃款人民币695146元，被告人周召朋与被告人罗立军共同退赔其中的人民币534429元。三、犯罪工具二手镀膜机，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。审 判 长  周勇强人民陪审员  徐金发人民陪审员  赵广明二〇一九年七月二十五日书 记 员  许 训