山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终1938号 上诉人（原审原告）：张秀军，男，1970年3月26日出生，汉族，周村垚盛炒鸡店业主，现住淄博市周村区。 委托诉讼代理人：陈嘉薇，山东杰盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博盛和房地产营销策划有限公司，住所地淄博市周村区周隆路2187号（富豪商场三楼）。 法定代表人:张素洁,执行董事。 委托诉讼代理人：石艳飞，山东齐嘉律师事务所律师。 上诉人张秀军因与被上诉人淄博盛和房地产营销策划有限公司（以下简称盛和公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张秀军及其委托诉讼代理人陈嘉薇，被上诉人盛和公司的委托诉讼代理人石艳飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张秀军上诉请求：撤销原判，依法改判，解除上诉人与被上诉人签订的铺位申购书，判令被上诉人返还购房款352005元及利息（按银行同期贷款利率计算自2012年5月3日至付清之日为止）；被上诉人承担本案诉讼费用、保全费等费用。事实和理由：一、原审法院对于事实认定及法律适用错误,上诉人与被上诉人签订的《盛和国际家居广场VHIP客户申购书》不具备商品房买卖合同的构成要件,不应认定为正式的买卖合同。本案中,申购书中对付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰设备标准承诺、供水供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、办理产权登记有关事宜、面积差异的处理方式、违约责任等均未作任何约定,对于铺位基本情况、均价、面积虽有约定,但约定不明确不全面,对于结构用途、分摊面积、使用面积、土地使用年限、土地性质等应当约定的内容均没有约定。此外对诸如影响合同履行的规划设计变更、房屋交接具体事项以及保修责任等商品房买卖合同中的常见条款亦未提及,故申购书不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定,申购书不具备买卖合同的构成要件,仅具有预约性质,不应当认定为商品房买卖合同,原审法院认定申购书为商品房实买卖合同是错误的。二、被上诉人交付的铺位与双方约定完全不一致,实际使用面积严重缩水,使用功能发生变化,双方签订正式商品房买卖合同已无可能性,涉案铺位也已经落户至被上诉人名下,上诉人有权解除申购书并要求返还房款。双方在申购书中只约定了铺位的预测面积和价格,从签约到正式交付长达一年多的时间里,被上诉人都没有告知上诉人铺位存在防火门这一事实,直到涉案铺位交付后上诉人才得知这一情况并与被上诉人协商更换,经协商不能达成一致,后上诉人起诉要求解除申购书,故双方签订商品房买卖合同再无可能性。根据《合同法》第94条的规定,申购书已经符合法定解除条件,若强制上诉人签订并履行房屋买卖合同不仅违背当事人意思自治的原则,增加交易的风险,不利于交易安全,在实践中也难以强制实现,因此申购书应予以解除。三、原审法院未能依法委托鉴定,导致鉴定时间过长,并以此认定上诉人举证不能,存在程序错误。一审庭审中,上诉人申请对涉案铺位进行测绘鉴定,原审法院同意后于2018年3月6日对本案中止审理,但并没有依法通知上诉人与被上诉人共同协商确定鉴定机构和鉴定人员,导致在此之后长达1年多的时间里无法鉴定。原审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定,侵犯了上诉人基本诉讼权利,没有按照基本事实和法律作出判决,其有意偏袒被上诉人。 盛和公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请依法驳回上诉人的上诉请求。 张秀军向一审法院起诉请求：1.要求解除原、被告于2012年4月26日签订的盛和国际广场负一层1069号铺位申购书；2.被告立即返还原告商铺申购款352005元，被告按同期银行贷款利率支付自收款之日至付清之日的购房款利息；3.诉讼费由被告负担。在诉讼过程中，原告变更要求被告按同期银行贷款利率支付自收款之日至付清之日的购房款利息诉讼请求为要求被告支付购房款利息101784元，在庭审时变更为143736.10元。 一审法院认定事实：2012年4月26日，原告张秀军与被告盛和公司（原淄博盛和置业有限公司）签订《盛和国际家居广场VIP客户申购书》一份，约定原告申购被告开发的周村盛和国际家居广场负一层第1069号商铺位，申购铺位面积75.7平方米，申购楼层均价9600元/㎡，总价款726720元。同时该申购书还约定，2012年4月26日当日申购者可享受100元/㎡的现场优惠，2012年5月3日前交纳不低于总铺位款50%的申购意向金可享受200元/㎡优惠，交纳总铺位款100%的申购意向金可享受600元/㎡优惠，即一次性付款客户最多可享受700元/㎡的优惠。同日，原告向被告交纳申购金2万元，2012年5月3日交纳332005元，被告均为其出具交款收据。2013年5月被告将涉案铺位交付原告使用至今，原告收房后发现该铺位存在防火门，与被告产生纠纷，原告拒绝与被告签订房屋买卖合同及办理银行按揭手续，被告遂于2015年5月6日将涉案铺位落户于其公司名下，产权证号为06-1059347，产权登记建筑面积为76.41㎡。在此期间，原告多次与被告协商解除申购书，但双方未达成一致意见。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，原、被告签订的《盛和国际家居广场VIP客户申购书》及购房款的交付符合上述法定情形，该申购书应认定为商品房买卖合同，原告主张被告交付的铺位面积误差比绝对值超过3%，但其鉴定申请被退回，应承担举证不能的证明责任，且按照《商品房销售管理办法》第二十条第一款第二项关于面积误差比的计算方式为产权登记面积减去合同约定面积之差除以合同约定面积乘以100%为0.94%，并未超出3%，其主张不予确认。原告要求解除申购书，但不符合合同法关于解除合同的法定条件，其诉讼请求于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：驳回原告张秀军的诉讼请求。案件受理费减半收取计4054元、申请费3290元，以上两项合计7344元，由原告张秀军负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中的争议焦点问题是张秀军要求解除其与盛和公司签订的涉案商铺申购书并要求盛和公司返还购房款、支付利息有无事实和法律依据。首先，关于张秀军与盛和公司签订的涉案申购书的性质问题，张秀军虽主张涉案申购书未约定付款方式、装饰设备标准承诺等相关事项，不应认定为买卖合同，但张秀军与盛和公司签订的涉案申购书中约定了双方当事人名称、商品房具体位置、面积、价格、购房款支付时间等内容,具备《商品房销售管理办法》第十六条中规定的主要内容,且张秀军已按照约定缴纳了相应的购房款,故一审法院认定涉案申购书系商品房买卖合同并无不当。其次，关于张秀军主张要求解除涉案申购书的问题，该涉案申购书系双方当事人真实意思表示，张秀军按照约定缴纳了部分购房款，盛和公司亦于2013年5月将涉案商铺交付张秀军使用至今，故双方已经按照合同约定履行了相关义务。现张秀军主张解除合同系因涉案商铺中有防火门，减少了涉案房屋的实际使用面积，但依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，在房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积误差比绝对值超出3%时，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。但本案中，涉案房屋的建筑面积即产权登记建筑面积为76.41平方米，涉案合同签订涉案房屋的面积为75.7平方米，故一审法院认定涉案房屋的面积误差未超过3%并无不当，故在双方当事人已经履行涉案申购书约定的情况下，现张秀军单方以房屋面积有误差为由主张解除合同并要求返还涉案购房款、支付利息等，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。最后，关于张秀军主张的一审法院鉴定程序错误的问题，在2018年7月6日鉴定质证笔录中，盛和公司已明确请求法庭不同意张秀军的鉴定申请，故一审法院在受理张秀军申请鉴定后，其委托相应的鉴定机构进行了鉴定，该程序并无不当，故本院就张秀军所持一审法院未依法委托鉴定的主张，不予支持。 综上所述，上诉人张秀军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8108元，由上诉人张秀军负担。 本判决为终审判决。 审判长  苗志红 审判员  徐连宏 审判员  刘 宁 二〇一九年七月十日 书记员  刘 敏