浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终935号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨诗文，男，1990年5月25日出生于湖北省沙洋县，汉族，中专文化，务工，住沙洋县。因本案于2018年6月28日被刑事拘留，同年8月3日、10月1日分别被取保候审。原审被告人高海浪，男，1994年1月7日出生于陕西省宜川县，汉族，高中文化，务工，住宜川县。因本案于2018年6月28日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人于德水，男，1994年8月15日出生于内蒙古自治区通辽市，汉族，大学文化，务工，住通辽市。因本案于2018年6月28日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人姜成贵，男，1990年12月23日出生于江苏省阜宁县，汉族，初中文化，务工，住阜宁县。因本案于2018年6月28日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人蒋大伟，男，1992年10月8日出生于江苏省新沂市，汉族，初中文化，务工，住新沂市。因本案于2018年6月28日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人刘乐乐，男，1989年7月12日出生于安徽省阜南县，汉族，大学文化，务工，住阜南县。因本案于2018年6月29日被刑事拘留，同年8月3日、10月1日分别被取保候审。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人高海浪、于德水、姜成贵、蒋大伟、杨诗文、刘乐乐犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于2019年5月17日作出（2019）浙0327刑初396号刑事判决。判决后，杨诗文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）2017年至2018年，被告人高海浪为被告人于德水、姜成贵以及李某2、王某（后二人已判刑）制作“狮王”“炸死他”“虐杀”等短信轰炸软件并从中获利，后于德水、姜成贵、蒋大伟将“狮王”短信轰炸软件激活码出售给他人并从中获利。具体事实如下：1.2017年，被告人于德水、姜成贵委托被告人高海浪制作“狮王”短信轰炸软件，高海浪收取制作费、维护费合计11000元。于德水分别向被告人蒋大伟及边某（另案处理）出售“狮王”短信轰炸软件激活码1300余条、10余条，分别收取蒋大伟、边某转账15000余元、300元，合计违法所得15300余元；蒋大伟将上述激活码以每条加价3-5元的方式转卖给他人，共计违法所得18900余元。姜成贵分别向“娟子”、“守护神商城”（均为微信昵称，身份均待查）出售“狮王”短信轰炸软件激活码，分别收取两人转账13500余元、3000元，合计违法所得16500余元。经鉴定，“狮王”短信轰炸软件可以控制一些网络商家的“短信验证接口”，向目标手机持续发送短信，从而达到短信轰炸的目的。2.2017年，被告人高海浪为李某2制作“炸死他”短信轰炸软件，收取制作费、维护费合计30000元。李某2通过出售“炸死他”短信轰炸软件激活码非法获利。经鉴定，“炸死他”短信轰炸软件与“狮王”短信轰炸软件原理、功能具有同一性。3.2018年4、5月份，被告人高海浪为王某制作“虐杀”“夺命杀”两款短信轰炸软件，收取制作费合计3088元。王某通过出售“虐杀”“夺命杀”两款短信轰炸软件激活码非法获利。经鉴定，“虐杀”“夺命杀”两款短信轰炸软件与“狮王”短信轰炸软件原理、功能具有同一性。（二）被告人刘乐乐、杨诗文帮助“小白哥”（微信昵称，身份均待查）破解微信外挂软件“引爆”“闲聊秒”并从中获利人民币10000元。具体事实如下：1.2018年4月份，被告人杨诗文受“小白哥”委托破解微信外挂软件“引爆”并收取费用5000元，后杨诗文让被告人刘乐乐破解该款软件并支付给对方5000元。杨诗文将破解后的微信外挂软件“引爆”重新命名为“轰天雷”并交付给“小白哥”使用。经鉴定，使用微信外挂软件“轰天雷”后，微信软件具有自动信息轰炸微信好友、自动修改头像等许多附加功能。2.2018年5月份，被告人杨诗文受“小白哥”委托破解微信外挂软件“闲聊秒”并收取费用5000元，后杨诗文让被告人刘乐乐破解该款软件并支付给对方5000元。杨诗文将破解后的微信外挂软件“闲聊秒”重新命名为“闲聊神速秒”并交付给“小白哥”使用。经鉴定，使用微信外挂软件“闲聊神速秒”后，微信软件具有自动抢红包、自动信息轰炸微信好友等许多附加功能。一审期间，被告人于德水、姜成贵、蒋大伟、刘乐乐、杨诗文分别退出违法所得15300元、16500元、18900元、5000元、5000元。原审法院以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪分别判处被告人高海浪犯判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币15000元；被告人于德水有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币7000元；被告人姜成贵有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币7000元；被告人蒋大伟有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币7000元；被告人杨诗文有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人刘乐乐有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。判令追缴被告人高海浪的违法所得人民币44088元，上缴国库；被告人于德水、姜成贵、蒋大伟、杨诗文、刘乐乐退出的违法所得共计60700元，予以没收，上缴国库；随案移送的犯罪工具手机、笔记本电脑台、硬盘，以及未随案移送的其他犯罪工具，均予以没收。原审被告人杨诗文上诉提出，自己共被扣押3部电脑，2部手机，1个移动硬盘。其中苹果台式机、雷神牌笔记本电脑和苹果iphone6手机，未用于犯罪，非犯罪工具，不应予以没收，请求撤销原判，依法改判。经二审审理查明，原判认定的事实，有证人周某、袁某、李某1的证言，同案人员李某2、王某、边某的供述，搜查笔录，检查笔录，扣押清单，远程勘验笔录，提取笔录，电子物证检查笔录，转账明细，营业执照，服务器项目列表，微信聊天记录，表结构及数据库信息，侦查实验、鉴定文书，退赃凭证，归案经过情况说明，身份信息等证据证实，被告人高海浪、于德水、姜成贵、蒋大伟、刘乐乐、杨诗文亦供认不讳，所供相互印证，且与上述证据证实的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于杨诗文处扣押的手机、电脑是否应予没收。经查，根据电子物证勘验检查笔录，杨诗文处查扣的雷神牌笔记本电脑内发现用于非法控制计算机信息系统的软件，故该笔记本电脑系作案工具，应予没收。无证据反映查扣的苹果台式电脑和iphone6手机系用于犯罪的作案工具，应返还杨诗文。鉴于本案被查扣手机21部、电脑12条、平板电脑1台，而原判未明确应予没收的18部作案手机具体范围，以及应当作为犯罪工具追缴的电脑的具体范围，亦未明确判令追缴杨诗文处查扣的苹果台式电脑和iphone6手机。故原审法院可在移送执行时对没收财产范围予以明确，杨诗文所有的台式电脑和手机各1部应由原审法院以及侦查机关负责发还，而杨诗文提出应撤销原判，依法改判的上诉意见，不予采纳。本院认为，上诉人杨诗文，原审被告人高海浪、于德水、姜成贵、蒋大伟、刘乐乐向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。其中被告人高海浪情节特别严重，其他五被告人情节严重。高海浪、于德水、姜成贵、蒋大伟、杨诗文、刘乐乐归案后能如实供述自己的罪行，于德水、姜成贵、蒋大伟、杨诗文、刘乐乐均已退赃，对六人均可从轻处罚，对杨诗文、刘乐乐可适用缓刑。原判定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 方 勇审判员 王海珍审判员 李含艳二〇一九年七月九日书记员 梁洛强