福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终764号 上诉人（原审原告、案外人）：福州市国有房产管理中心，住所地福建省福州市吉庇路**。 法定代表人：夏宁，该中心主任。 委托诉讼代理人：许飞，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李星星，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：福建山泰资产管理有限公司，，住所地福建省松溪县松源街道大街** 法定代表人：林斌隆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴云，福建麦博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏建坡，福建麦博律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告、被执行人)：福州市一建建设股份有限公司，住，住所地福建省福州市东水路**闽发大厦**/div> 法定代表人：吴传强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈盛武，上海锦天城(福州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周蕴，上海锦天城(福州)律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、被执行人)：福建亚协房产有限公司，住所，住所地福建省福州市五一中路**div> 法定代表人：王健民，该公司董事长。 上诉人福州市国有房产管理中心（以下简称国有房产中心）因与被上诉人福建山泰资产管理有限公司(以下简称山泰公司)、福建亚协房产有限公司(以下简称亚协公司)、福州市一建建设股份有限公司(以下简称一建公司)案外人执行异议之诉一案，不服福建省南平市中级人民法院(2018)闽07民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。 国有房产中心上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持国有房产中心一审诉讼请求，一、二审案件受理费由三被上诉人承担。事实和理由：（一）行政划拨行为是具体行政行为，而非民事行为，国有房产中心依福州市人民政府行政划拨行为，签署了《福州市国有房产移交确认书》后对案涉房屋享有所有权，一审判决适用《中华人民共和国物权法》第九条规定，认定房产的所有权仍属于一建公司，适用法律错误。1.根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，以及《企业国有资产监督管理暂时条例》、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》的相关规定，企业国有产权可在获得相应监管部门批准后在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间进行无偿转移。2.根据《福州市人民政府办公厅印发〈福州市实施改革的市属企事业单位国有房产移交管理暂行规定的通知〉》及《福州市人民政府办公厅〈关于研究非公企业土地收购中涉及基准地价调整等问题的会议纪要〉》等文件，福州市第一建筑工程公司改制过程中将部分房产剥离划转给国有房产中心，而民事审判无权审查此调拨行为是否符合有关法律法规的规定和程序上是否有瑕疵。3.《中华人民共和国物权法》第九条规定采用的是债权形式主义，其适用的基础是物权变动的原因是债权法律行为，物权变动的“权源”包括当事人之间的法律行为或法律规定的非法律行为，而非不动产登记，不动产登记本质上是不动产物权的公示方式。在“非基于法律行为的物权变动”情形下，不动产变更登记只有对抗效力，而不是物权变动的生效要件。（二）国有房产中心于一审期间已举证并形成证据锁链，可以证明案涉房产不动产登记簿的记载与真实物权状态不符，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条的规定，国有房产中心系真实权利人，一审判决对此事实不予认定错误。1.案涉房产系福州市第一建筑工程公司部分改制剥离资产，经政府划拨移交国有房产中心占有、使用、经营管理至今，且不是通过与改制前的福州市第一建筑工程公司或者改制后的一建公司缔结协议而获得，改制受让方陈述旺也确认其接受的资产中不包含案涉房产。2.一建公司一审庭审中也承认在改制后从未向国有房产中心主张过对案涉房产的权利，也从未对国有房产中心占有、使用、收益之事实提出异议。3.讼争房产在移交前均处于被司法查封状态，国有房产中心接受讼争房产后办理过户登记客观上存在障碍，不存在过错。（三）案涉房产不属于“执行回转”财产，依法不应成为执行标的，一审判决认定案涉房产由一建公司承继错误。1.福州市第一建筑工程公司系以自有资金承包施工亚协公司发包的工程，并依照建设工程优先受偿权参与分配执行款，福州市第一建筑工程公司承包亚协公司工程并形成工程款债权的时间是在1999年，案涉房产竣工时间系在1999年之前。2.福州市第一建筑工程公司于2007年通过参与分配获得执行款，但该执行款所形成的权益并未纳入案涉房产施工成本，与案涉房产无关，根据福州市第一建筑工程公司《国有产权转让合同书》约定，参与分配所得执行款形成的权益已完全纳入转让标的范围内，属于转让资产。3.从《国有产权转让合同书》第一条第二款、第五条、第十八条第二款的约定看，对于转让标的范围内的一切资产和负债，均由产权受让方承接，新公司设立后，福州市第一建筑工程公司转让范围内的债权债务由新公司承担，受让方应督促新公司向债务人主张债权，向债权人偿还债务（含或有债务）。4.案涉房产并不是登记在一建公司名下，而是登记在法人已消亡的福州市建筑工程公司名下。 山泰公司辩称，(一)根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，讼争房产登记于福州市第一建筑工程公司名下，国有房产中心对讼争房产并不享有所有权。2012年6月18日，一审法院解除对讼争房产的查封，至讼争房产于2017年再次被查封，历时五年，讼争房产仍然处于福州市第一建筑工程公司名下，也未办理变更手续。(二)国有房产中心援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条的规定主张对讼争房产享有所有权，不应予以支持。国有房产中心并不享有该条规定的前提条件，即享有事实物权。 一建公司辩称，(一)国有房产中心关于讼争房产划拨系具体行政行为，其已享有所有权的上诉主张不能成立。1.政府文件和会议纪要只是对涉及市属企业破产、改制等过程中的国有房产移交作出原则规定，属于抽象行政行为，因该等文件并无对讼争房产划拨和移交作出具体规定，不符合具体行政行为的构成要件。2.福州建工(集团)总公司作为福州市第一建筑工程公司的出资人，同意将讼争房产移交给国有房产中心，仍是民事主体间对自身财产处分的民事行为，虽然处分的依据来源于行政机关制定的规范性文件，但其处分行为不等于行政机关实施的具体行政行为。(二)国有房产中心关于其对讼争房产享有所有权的主张不能成立。1.未办理过户登记，不符合《中华人民共和国物权法》第九条认定物权的条件，且在讼争房产于2012年6月18被解封后，至2017年再次被查封，国有房产中心作为所谓的产权人均未办理过户手续，对未办理变更过户登记手续有过错。2.《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第十一条明确规定，划转应按规定办理产权登记等手续。3.《福州市国有房产移交确认书》明确约定将讼争房产移交给国有房产中心管理，可见该移交并非产权转移。(三)国有房产中心依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条规定主张对讼争房产的物权，不能成立。该条适用的前提是主张权利的当事人实际享有物权，而国有房产中心并不享有事实物权。 国有房产中心起诉请求：1.不得执行位于福州市鼓楼区保留部分823.75平方米及底层保留部分506.62平方米的房产；2.依法确认国有房产中心对位于福州市鼓楼区保留部分823.75平方米及底层保留部分506.62平方米的房产享有实体权利。 一审法院认定事实：福建省高级人民法院（以下简称福建高院）受理的中国工商银行福建省分行营业部与亚协公司借款合同纠纷一案[（2004）闽初字第20号]，判决：一、亚协公司应于本判决生效之日起十日内返还中国工商银行福建省分行营业部借款本金4530万元及利息;二、中国工商银行福建省分行营业部有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。判决生效后，福建高院将该案指定一审法院执行。执行期间，因债权转让，将申请执行人变更为中国长城资产管理公司福州办事处（以下简称长城资产公司）。一审法院于2006年间依法拍卖了被执行人亚协公司的抵押物新都会花园广场东区1、2号楼的地下室和地上一至五层在建工程，拍卖得款6120万元。 福州市第一建筑工程公司依据福州市中级人民法院作出的（2004）榕民初字第145号民事判决向一审法院申请参与分配，主张其对上述在建工程拍卖款享有工程款优先权。一审法院于2006年11月24日作出（2004）南法执行字第23-66号民事裁定，认定福州市第一建筑工程公司的工程款应优先于长城资产公司的抵押权受偿，并于2007年1月8日将拍卖款中的3172多万元优先分配给福州市第一建筑工程公司，长城资产公司得款2560多万元。2005年11月28日，因亚协公司无可供执行的财产，该案终结本次执行程序。 长城资产公司对福州市第一建筑工程公司工程款优先受偿不服，向最高人民法院申诉。2009年3月30日，最高人民法院向福建高院发出（2008）执监字第31-1号函。该函认为“本案抵押权设定于《合同法》实施之前，根据法不溯及既往和物权法定的原则，在《合同法》生效前工程上已经设定抵押权的，承包人就工程价款享有的优先权不得对抗已设立的抵押权……福建高院及南平中院认定一建公司享有的工程款应优先于长城资产公司抵押权受偿不当，应重新研究本案涉及的相关事实和法律问题，依法妥善处理。”一审法院在接到最高人民法院函后，于2009年6月5日向福州市第一建筑工程公司发出通知，责令返还已优先受偿的工程款。福州市第一建筑工程公司认为最高人民法院的函有错误，并以工程款已经支付完毕、企业正在改制、职工安置资金不足等为由，不予返还。2009年8月25日，一审法院作出（2004）南法执行字第23-75号执行裁定，查封、拍卖、变卖福州市第一建筑工程公司所有的坐落于福州市鼓楼区.24平方米。2009年10月26日，一审法院作出（2004）南法执行字第23-78号执行裁定，查封、拍卖、变卖福州市第一建筑工程公司所有的坐落于福州市晋安区保留部分823.75平方米及底层保留部分506.62平方米。 2012年6月7日，一建公司向一审法院提出书面异议称，上级法院的内部函依法不能作为查封依据，其工程款优先受偿依据的是福州中院(2004)榕民初字第145号民事判决与一审法院（2004）南法执行字第23-66号民事裁定，该判决、裁定仍有效，本案不具备执行回转的条件，请求撤销查封、拍卖、变卖措施。一审法院经审查认为一建公司的异议理由成立，于同年6月18日作出(2012)执异字第1-1号执行裁定，解除对上述两处房产的查封。 2016年1月19日，长城资产公司向一审法院申请恢复执行，并请求查封一建公司名下三处房产。2016年1月21日，一审法院受理了长城资产公司的恢复执行申请，但于2016年5月30日作出（2016）闽07执恢1号执行裁定，认为本案被执行人亚协公司已无财产可供执行;在福州市中级人民法院未撤销已生效的（2004）榕民初字第145号民事判决之前，本案不具备执行回转的条件。鉴于本案己立案恢复执行，故裁定驳回长城资产公司恢复执行的申请。 长城资产公司不服，向一审法院提出执行异议，请求撤销（2016）闽07执恢1号执行裁定。2016年7月I1日，一审法院作出(2016)闽07执异13号执行裁定，驳回长城资产公司的异议申请。 长城资产公司不服一审法院作出的（2016）执异13号执行裁定，向福建高院申请复议。20l6年9月20日，福建高院作出（2016）闽执复59号执行裁定，撤销(2016)闽07执异13号执行裁定，发回一审法院重新审查。2016年12月5日，一审法院作出（2016）闽07执异31号执行裁定，驳回长城资产公司的异议请求。长城资产公司不服，向福建高院申请复议。2017年6月15日，福建高院作出（2017）闽执复16号执行裁定，认为“一建公司负有返还所取得财产的义务，故南平中院理应恢复本案的执行，追回错误分配给一建公司的执行款”，裁定撤销一审法院（2016）闽07执异31号执行裁定，对长城资产公司申请执行亚协公司一案恢复执行。 2017年7月24日，一审法院依据福建高院（2017）闽执复16号执行裁定和长城资产公司的申请，对该案恢复执行。执行中，一审法院责令一建公司返还已取得的财产，但一建公司拒不返还，一审法院于2017年7月25日作出（2017）闽07执恢13号裁定及协助执行通知书，查封了登记在福州市第一建筑工程公司名下的位于福州市鼓楼区.24平方米（房屋所有权证号：Ｒ0519167）及位于福州市晋安区保留部分823.75平方米及底层保留部分506.62平方米（房屋所有权证号：榕Ｒ0535650）的房产。 2015年12月15日，山泰公司经拍卖取得福建高院受理的中国工商银行福建省分行营业部与亚协公司借款合同纠纷一案[（2004）闽初字第20号]所判决的中国工商银行福建省分行营业部的债权。根据山泰公司及长城资产公司的申请，一审法院于2017年11月20日作出（2017）闽07执恢13号之三执行裁定，变更山泰公司为该案申请执行人。 另查明，福州市第一建筑工程公司成立于1981年7月20日，系全民所有制企业。2009年8月18日，经改制，变更为一建公司。 2004年12月22日，福州市人民政府办公厅印发《福州市实施改革的市属企事业单位国有房产移交管理暂行规定的通知》（榕政办[2004]227号）。该通知第三条规定“关闭破产、撤销、改制市属企、事业单位的国有房产，除人民政府批准土地收储和公开转让、拍卖外，所有经营性房产和非经营性房产及公共用房和配套设施均应统一移交给市国有房产管理中心管理经营。”第八条规定“原企、事业单位国有房产由主管部门报经市财政局确认核实后，无偿划拨给房产中心，由房产中心负责申办国有房产产权，单独列账，按直管公房的有关规定列入国有房产统一管理经营。” 2007年3月9日，福州市人民政府办公厅印发《关于研究非公企业土地收购中涉及基准地价调整等问题的会议纪要》。该会议纪要提到“未房改的职工宿舍及附属公用设施等非经营性房产，按《福州市实施改革的市属企事业单位国有房产移交管理暂行规定的通知》（榕政办[2004]227号）文件规定，一律无条件按现状无条件移交市国有房产管理中心管理，移交工作必须在今年6月底前完成。移交后，由市国有房产管理中心负责，做好水电一户一表改造、产权证办理等善后管理工作。” 2009年6月1日，陈述旺通过公开竞价的方式竞得福州市第一建筑工程公司国有产权，福州建工（集团）总公司（甲方），陈述旺（乙方）、福州市第一建筑工程公司（丙方）签订《福州市国有产权转让合同书》，合同约定列入本次国有产权转让的资产、负债范围为“经福建闽都有限责任会计师事务所审计[闽都所（2005）审三字第055号、（2006）审三字第035号、060号《专项审计报告》]及评估[闽都所（2005）评字第030号、（2006）评字第063号《福州市第一建筑工程公司资产评估报告书》]，并经福州市财政局榕财工（2006）1572号文调整，福州市国资委榕国资产权（2007）79号文核准；根据市政府（2008）9号常务会议纪要要求，经福建立信闽都会计事务所有限公司审计[闽信审字（2008）C121号《专项审计报告》]，并经福州市国资委榕国资产权（2008）395号文调整的资产、负债范围（不含代管资产）以及2008年3月31日至产权移交完成之日为止丙方从事正常生产经营活动所形成的一切资产和负债。”“转让范围的资产移交清单均以2008年3月31日（评估基准日）的数据为基准，实物资产的移交以现场清点为准，债权、债务以实际移交为准。” 2009年6月25日，福州建工（集团）总公司（转让方），陈述旺（受让方）、福州市第一建筑工程公司（被转让企业）签订《福州市第一建筑工程公司产权移交确认书》，移交清单中的资产没有本案讼争房产。 2009年7月14日，福州市第一建筑工程公司（移交方）与福州建工（集团）总公司（接收方）签订《福州市第一建筑工程公司剥离资产移交册》，移交册中的房屋明细表中包括本案讼争房产。 2010年9月1日，福州市第一建筑工程公司企业改制留守工作组（甲方）、国有房产中心（乙方）、福州建工（集团）总公司（鉴证单位）签订《福州市国有房产移交确认书》，确认由甲方向乙方移交本案讼争房产。 一审法院认为，福建高院作出的（2017）闽执复16号执行裁定，已经指出“一建公司负有返还所取得财产的义务，故南平中院理应恢复本案的执行，追回错误分配给一建公司的执行款”，故一审法院要求一建公司返还福州市第一建筑工程公司此前领取的执行款并无不当。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”福州市相关的改制文件也明确了相关资产的移交需要办理产权证等工作，本案讼争房产登记在福州市第一建筑工程公司名下，应认定其所有权属福州市建筑工程公司。一建公司系由福州市第一建筑工程公司改制后更名而来，福州市第一建筑工程公司的权利义务应当由一建公司承担，且本案所涉及应返还的财产之前系由福州市第一建筑工程公司获得，在讼争房产的所有权未进行变更的情况下，本案讼争房产的所有权仍属一建公司，故而一审法院查封执行一建公司所有的本案讼争房产，并无不当。国有房产中心要求排除对讼争房产的执行，并确认对讼争房产享有实体权利的请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，国有房产中心的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回福州市国有房产管理中心的诉讼请求。案件受理费200400元，由福州市国有房产管理中心负担。 经审理查明，国有房产中心提出一审判决遗漏查明国有房产中心在讼争房产被查封之前占有、经营讼争房产的事实。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，国有房产中心不服一审法院（2017）闽07执恢13号裁定，向一审法院提出执行异议，一审法院于2018年2月7日作出(2018)闽07执异1号《执行裁定书》，驳回国有房产中心异议请求，国有房产中心提起本案诉讼。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张、意见，国有房产中心对讼争房产是否享有足以排除强制执行的权益，系二审审理的焦点。从查明的事实看，国有房产中心对讼争房产享有的权益不能排除强制执行。首先，福州市第一建筑工程公司已改制更名为一建公司，一建公司系福州市第一建筑工程公司权利义务承受人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十二条的规定，福州市第一建筑工程公司的债务应由一建公司承担，而福州市第一建筑工程公司名下的讼争房产系一建公司的责任财产。其次，在（2008）执监字第31-1号函已确认福州市建筑工程公司就工程价款享有的优先权不得对抗长城资产公司已设立的抵押权的情况下，福州市第一建筑工程公司对已获得的亚协公司执行拍卖款便丧失权利基础，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定的精神，根据法院的指令，福州市第一建筑工程公司的承继人一建公司负有返还义务。第三，从一审法院采取强制措施的起因看，一审法院依据本院生效的（2017）闽执复16号执行裁定和长城资产公司的申请，对该案恢复执行。执行过程中，该案申请执行人由长城资产公司变更为山泰公司，因亚协公司无财产可供执行，一审法院结合生效的（2017）闽执复16号执行裁定认定的“一建公司对亚协公司基于建设工程优先受偿权已获得的执行款，负有返还义务”，责令一建公司返还已取得的财产，在一建公司拒不返还的情况下，于2017年7月25日作出（2017）闽07执恢13号裁定及协助执行通知书，查封登记于福州市第一建筑工程公司名下、实为一建公司责任财产的讼争房产，依据充分。第四，《中华人民共和国物权法》第二十八条所指政府征收当指产权人发生变化的情形，而讼争房产物权未转移登记至国有房产中心，国民房产中心也未提交证据证明政府作出征收决定，且福州市出台的改制相关规范性文件也明确相关资产的移交需要办理产权证等工作，本案讼争房产登记在福州市第一建筑工程公司名下，应认定其所有权属福州市建筑工程公司并由一建公司承继。故国有房产中心以政府相关文件为据主张其系以行政划拨方式取得讼争房产的所有权，不能成立。第五，根据福州市政府规范性文件要求，讼争房产产权要变更至国有房产中心，2012年6月18日，一审法院已解除对讼争房产的查封措施，而至2017年7月25日一审法院再次作出（2017）闽07执恢13号执行裁定，查封讼争房产，时隔近五年，在此期间，讼争房产未办理过户登记手续，应认定国有房产中心对未办理讼争房产过户登记手续具有过错。第六，国民房产中心系无偿接收福州市第一建筑工程公司名下的讼争房产，实质上导致亚协公司可执行的责任财产减少，损害了变更后的申请执行人山泰公司的受偿权。由上，在讼争房产未办理权属变更登记的情况下，一审法院查封福州市第一建筑工程公司名下归属一建公司的责任财产，并无不当。国有房产中心以其与福州市第一建筑工程公司签署的《福州市国有房产移交确认书》为由，主张对讼争房产享有所有权，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。国有房产中心的上诉请求，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200400元，由福州市国有房产管理中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  程光毅 审判员  俞裕铨 审判员  林 琳 二〇一九年七月三十日 法官助理宫静 书记员缪建铃 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。