重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终3662号上诉人（原审被告）：垫江县天体建筑有限公司。法定代表人：肖成基，经理。委托诉讼代理人：罗仁栋，重庆思仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆市铜梁区庆隆镇人民政府。法定代表人：方军，镇长。委托诉讼代理人：杨潇翔，重庆翔荣律师事务所律师。上诉人垫江县天体建筑有限公司（以下简称天体公司）与被上诉人重庆市铜梁区庆隆镇人民政府（以下简称庆隆镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2018)渝0151民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人天体公司的委托诉讼代理人罗仁栋，被上诉人庆隆镇政府的委托诉讼代理人杨潇翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天体公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回庆隆镇政府的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由庆隆镇政府承担。事实和理由：一、庆隆镇政府对全部工程的质量鉴定申请是错误的。首先，具体的鉴定内容与诉讼请求不一致，庆隆镇政府请求天体公司对案涉工程施工质量不合格部分承担修理、返工责任，因此鉴定范围不应是全面的质量鉴定。其次，根据规定，仅应对有争议的事实进行鉴定，工程质量鉴定不是全盘鉴定，应针对争议事实进行鉴定。最后，庆隆镇政府在另案中请求修复费用为2万元，但本案鉴定费用却花费15万元，是因为庆隆镇政府鉴定申请错误及一审法院同意其鉴定，导致鉴定内容与诉讼请求不一致造成的。二、本案属于“一事不再理”，应裁定驳回庆隆镇政府的诉讼请求。本案与（2016）渝0151民初1323号案当事人、诉讼标的、诉讼请求均相同，属于重复起诉。三、庆隆镇政府起诉请求天体公司承担修理、返工责任，但在起诉前未通知天体公司进行验收，也未通知天体公司进行修复，未举证证明天体公司拒绝履行维修义务。因此，庆隆镇政府主张天体公司整改及承担鉴定费用无事实及法律依据。四、庆隆镇政府至今未向天体公司支付过工程款，支付工程款系庆隆镇政府先履行义务，维修系后履行义务，天体公司享有先履行抗辩权。庆隆镇政府辩称，天体公司的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。庆隆镇政府向一审法院起诉请求：1.天体公司立即对“铜梁县庆隆镇人民政府办公楼、便民服务大厅和文化服务中心建设工程”施工质量不合格的部分承担修理、返工责任；2.承担“铜梁县庆隆镇人民政府办公楼、便民服务大厅和文化服务中心建设工程”质量鉴定费用60000元；3.承担“铜梁县庆隆镇人民政府办公楼、便民服务大厅和文化服务中心建设工程”加固方案的结构施工图鉴定费用40000元；4.诉讼费及其他鉴定费用由被告负担。一审法院认定事实：天体公司是1996年4月15日依法登记成立的从事房屋建筑工程等项目的三级企业。2013年6月24日，天体公司中标“铜梁县庆隆镇人民政府办公楼、便民服务大厅和文化服务中心建设工程”，中标额为3328451.79元，中标工程范围为：铜梁县庆隆镇人民政府办公楼、便民服务大厅和文化服务中心工程施工图纸上所示的平基土石方、基础工程、主体工程、初装修、给排水和消防设施安装，建筑面积2670.62平方米，工期150日历天。2013年7月16日，庆隆镇政府（发包人）与天体公司（承办人）签订《铜梁县庆隆镇人民政府办公楼、便民服务大厅和文化服务中心建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定，工程概况：铜梁县庆隆镇人民政府办公楼、便民服务大厅和文化服务中心建设工程项目；工程地点：庆隆镇冬笋村12、13、14社；工程内容及范围：施工图纸中的平基土石方开挖及平整、基础工程、主体工程、装饰装修（不含精装修）、屋面、门窗、给排水、楼梯间、电气设施及防雷接地等施工图所包含的全部内容（具体详见工程量清单）；建设规模2670.62平方米；合同价3328451.79元等。其中，第二部分通用合同条款第4.1.3完成各项承包工作约定，承包人应按合同约定以及监理人根据第3.4款作出的指示，实施、完成全部工程，并修补工程中的任何缺陷。第13.工程质量13.1.1约定，工程质量验收按合同约定验收标准执行。第13.1.2约定因承包人原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，监理人有权要求承包人返工直至符合合同要为止，由此造成的费用增加和（或）工期延误由承包人承担。合同签订后，双方在履行该合同的过程中。因施工安全、质量等相关问题发生纠纷。2015年5月12日，庆隆镇政府向本院起诉，要求：一、确认2013年7月16日原、被告签订的《施工合同》已于2014年12月4日解除；二、天体公司向庆隆镇政府支付违约金30000元。2015年6月29日，一审法院作出(2015)铜法民初字第02659号民事判决书，判决：一、庆隆镇政府与天体公司于2013年7月16日签订的《施工合同》已于2014年12月4日解除；二、天体公司于本判决生效之日起15日内向庆隆镇政府支付违约金30000元。天体公司不服该判决，向本院提出上诉，2015年10月14日，本院作出(2015)渝一中法民终字第04918号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年3月2日，庆隆镇政府以天体公司施工行为不符合规范要求导致工程质量不合格，造成重大的经济损失为由部工程中混凝土结构子分部工程，混凝土现浇柱截面尺寸不符合设计要求。1.6庆隆镇人民政府办公楼基顶？14.400m层主体结构分部工程中混凝土结构子分部工程，混凝土现浇板板厚不符合设计要求。1.7庆隆镇人民政府办公楼基顶？14.400m层主体结构分部工程中混凝土结构子分部工程，混凝土现浇梁梁高不符合设计要求。1.8庆隆镇人民政府办公楼基顶？14.400m层主体结构分部工程中混凝土结构子分部工程，层高符合设计要求。1.9庆隆镇人民政府办公楼基顶？14.400m层主体结构分部工程中混凝土结构子分部工程，混凝土现浇柱垂直度，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。2.0庆隆镇人民政府办公楼基顶？14.400m层主体结构分部工程中混凝土结构子分部工程，混凝土外观质量不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。2.1庆隆镇人民政府办公楼基顶？14.400m层主体结构分部工程中混凝土结构子分部工程，不符合设计文件和《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。”“7.2建议1、建议立即对庆隆镇人民政府办公楼不符合设计和规范要求的部位，按照相关规范和设计要求采取措施。”同时，庆隆镇政府并向佳维公司铜梁检测站交纳检测服务费60000元。天体公司也举示了在施工过程中，其自行委托中国人民解放军后勤工程检测中心（以下简称后勤检测中心）对庆隆镇人民政府办公楼基顶-1层的主体结构的建筑工程施工质量进行鉴定，后勤检测中心于2014年3月12日出具的《检测报告》，该报告载明：“10.1庆隆镇人民政府办公楼的设计图纸资料齐全，为有资质、正规单位完成，设计文件深度满足国家相关技术规范要求。10.21层10/C柱混凝土有严重蜂窝现象，建议剔打混凝土不密实区域后，按规范要求进行加固处理。10.3现场调查、检测表明：庆隆镇人民政府办公楼基顶-1层的主体结构按设计图纸施工，结构体系完整，构件布置与受力合理，构件的位置、几何尺寸、配筋、构造等满足设计图纸和相关技术规范要求；各承重结构和构件未见明显裂缝、变形等不良现象。表明该工程主体结构施工质量合格，可以进行后续工程施工。10.4在后续施工或使用过程中应注重建筑的排水设施正常和环境安全，并注意对房屋构件的安全观察，明确构件工作状态，出现构件变形过大、地基不均匀沉降等异常现象应及时处理。”同时经庆隆镇政府申请，本院委托重庆都兴建筑设计有限公司（以下简称都兴公司）对案涉工程的修复费用进行司法鉴定。庆隆镇政府向都兴公司支付鉴定费用55000元后，都兴公司出具了加固方案的结构施工图及《铜梁县庆隆镇人民政府办公大楼加固工程预算编制报告》。因《铜梁县庆隆镇人民政府办公大楼加固工程预算编制报告》中对于修复费用的计算不明，天体公司提出异议后，鉴定人经一审法院传票传唤仍未到庭进行说明，一审法院对《铜梁县庆隆镇人民政府办公大楼加固工程预算编制报告》未予采信。庭审中，庆隆镇政府举示《检测报告》后经本院释明后，天体公司仍不对庆隆镇人民政府办公楼的施工质量申请鉴定。同时，天体公司认为“工程没有达到合格工程的程序，不存在修复不修复的问题”，不同意对案涉工程进行修复。为此，一审法院以《检测报告》虽系起诉前由庆隆镇政府单方委托鉴定，但经一审法院核实后认为报告的内容客观详实，且经本院释明后，天体公司既未举证证明进行反驳，也不对庆隆镇政府办公楼的施工质量申请鉴定为由。采信了《检测报告》的结论，认定天体公司已完成的工程部分中多处质量不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》。2017年12月5日，一审法院作出(2016)渝0151民初1323号民事判决书，判决天体公司于本判决生效之日起10日内向庆隆镇政府支付质量鉴定费用60000元。判决后，天体公司不服，向本院提出上诉。本院在审理中认为：天体公司承担质量鉴定费的前提是能够认定由天体公司施工的涉案工程存在质量问题，但庆隆镇政府尚未充分举证证明涉案工程存在质量问题。首先，庆隆镇政府举示的《检测报告》证明力不足。一审中，庆隆镇政府主要举示了其委托佳维公司制作的《检测报告》以证明工程存在质量问题，该报告系由庆隆镇政府诉前单方委托制作，鉴定过程中仅有庆隆镇政府一方参与，天体公司并未参与鉴定以及提供鉴定资料，且整个报告所依据的鉴定材料仅是庆隆镇政府单方提供的设计图纸。而庆隆镇政府在一审中又并未申请重新鉴定，因此，庆隆镇政府举示的单方委托制作的鉴定报告，不足以证明涉案工程质量存在问题。其次，天体公司提供的反证足以让涉案工程是否存在质量问题存疑。一审中，天体公司提供了其委托“后勤检测中心”对涉案工程的主体结构施工质量制作的《检测报告》，称该工程主体结构施工质量合格。相较于佳维公司制作的《检测报告》，虽然后勤检测中心制作的《检测报告》鉴定楼层范围更小、鉴定时间更早，但作为反驳证据足以让负有举证证明责任的庆隆镇政府所主张的质量问题处于真伪不明的状态。再次，作为负有举证责任的庆隆镇政府针对天体公司提供的反证，又未继续补强证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定,“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。结合本案举证情况，庆隆镇政府主张的涉案工程质量存在问题不具有高度可能性，且天体公司的反证足以使该待证事实真伪不明，本院对庆隆镇政府所主张的涉案工程存在质量问题不予认可，庆隆镇政府委托佳维公司进行质量鉴定所支出的费用也不应由天体公司承担。故作出（2018）渝01民终1485号民事判决书，判决：一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初1323号民事判决；二、驳回重庆市铜梁区庆隆镇人民政府的诉讼请求。庆隆镇政府于2018年4月11日再次起诉来院。审理中，庆隆镇政府提出鉴定，一审法院委托重庆建设工程质量监督检测中心有限公司对案涉工程相关质量进行了鉴定，2018年12月7日，该检测中心向一审法院出具编号为司法J/FZ【2018】第003号司法鉴定意见书。该意见书基本情况中的在场人员载明有本案原告庆隆镇政府的委托代理人杨潇翔和被告天体公司法定代表人肖成基。检验结果如下：序号检测内容合格判定检测结果单项结论1外观质量现浇结构外观质量不应有严重缺陷；不宜有一般缺陷。无严重缺陷，但一般缺陷较多。不满足2混凝土抗压强度（梁、柱）混凝土强度≥C30推定值＞C30满足3保护层厚度（梁）合格点率≥90%合格点率：81.5%不满足4保护层厚度（板）合格点率≥90%合格点率：95.8%满足5钢筋数量（梁、柱）与设计图纸相符与设计图纸相符满足6箍筋间距（梁）样本容量32个，不合格判定数8个，最大偏差不超过允许偏差的1.5倍样本容量32个，偏差不合格数5个，最大偏差超过允许偏差的1.5倍不满足7钢筋间距（板）样本容量20个，不合格判定数6个，最大偏差不超过允许偏差的1.5倍样本容量20个，偏差不合格数5个，最大偏差超过允许偏差的1.5倍不满足8箍筋间距（柱）样本容量20个，不合格判定数6个，最大偏差不超过允许偏差的1.5倍样本容量20个，偏差不合格数9个不满足9截面尺寸（梁）样本容量32个，不合格判定数8个，最大偏差不超过允许偏差的1.5倍样本容量32个，偏差不合格数2个，最大偏差超过允许偏差的1.5倍不满足10截面尺寸（柱）样本容量20个，不合格判定数6个，最大偏差不超过允许偏差的1.5倍样本容量20个，偏差不合格数5个，最大偏差超过允许偏差的1.5倍不满足11截面尺寸（板）样本容量20个，不合格判定数6个，最大偏差不超过允许偏差的1.5倍。样本容量20个，偏差不合格数6个不满足12钢筋直径（梁、柱）与设计图纸相符与设计图纸相符满足13垂直度（柱）样本容量20个，不合格判定数6个样本容量20个，偏差不合格数18个不满足庆隆镇政府支付鉴定费150000元。在对该意见书质证中，天体公司提出产生150000元的高额的鉴定费用，系在鉴定过程中没有针对不合格的部分进行鉴定，而是就整个工程合格和不合格的工程一并进行鉴定所致，应当只针对不合格的工程部分进行鉴定。即使天体公司施工存在质量问题，也不应当承担全部鉴定费用。审理中，天体公司表示愿意对不合格的部分工程进行返修。一审法院认为，庆隆镇政府与天体公司签订的建设工程施工合同，天体公司具备相应的建设工程施工资质，且依法进行了招标，因此双方2013年7月16日签订的《施工合同》主体适格、内容系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定,依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。按照《施工合同》第13条的约定，天体公司对于不合格的工程应当承担返修的责任。审理中，天体公司表示愿意承担对部分不合格工程的修复责任，一审法院予以准许。关于质量鉴定费用60000元、加固方案的结构施工图鉴定费用40000元以及本案鉴定费150000元的承担。（2018）渝01民终1485号判决书已经判决撤销了一审法院（2016）渝0151民初1323号民事判决书判决天体公司承担60000元鉴定费的判决结果并驳回了庆隆镇政府的诉讼请求，且已发生法律效力，本院对此判决所涉及的质量鉴定费用60000元不再作评判。同时，加固方案的结构施工图及相应的鉴定费用40000元亦系依据佳维公司的质量鉴定报告所得，因产生该40000元费用的基础不成立（相关请求已被驳回），且该40000元费用在一审法院（2016）渝0151民初1323号案件中一审法院也未予采信（实际已在该案中进行了处理），因此，本案中亦不予评判。本案所产生的鉴定费150000元系在双方当事人的共同参与下依法进行的，鉴定合法有效。天体公司称应当只对不合格的进行鉴定，而不应当对天体公司所做的全部工程鉴定，从而不应当承担扩大的相关鉴定费用的问题。一审法院认为，合格与不合格均不能凭借直观的观察得出结论，也不能凭借鉴定人员的相关经验进行判定，必须利用鉴定单位相关人员的专业知识、借助相关仪器等进行全面的检测方能得出科学合理的结论，且天体公司也没有提出证据证明该鉴定具有违反法定程序等行为。由此，一审法院判定在检测过程中，对案涉工程的鉴定并不违反鉴定的操作常规，鉴定结果具有科学性和客观性，本院对鉴定意见予以采纳。因该鉴定而产生的鉴定费用150000元应当由天体公司承担。天体公司对鉴定意见书提出的质疑不具有客观性、科学性、合理性，一审法院不予采纳。天体公司辩称庆隆镇政府不守诚信、工程是合格的未完工程，经过中国人民解放军后勤工程学院鉴定工程主体结构质量合格，没有质量问题，不存在修复问题，庆隆镇政府违法，没有取得施工许可证就要求施工，所造成的损失应当由庆隆镇政府负责，且未给天体公司结算等问题。一审法院认为，天体公司辩称的几项意见均没有向本院提供充分的证据证明，同时不守诚信以及工程项目是否在没有取得施工许可证的前提下违法施工的事由，并不是导致本案工程质量出现问题的直接原因，且本案的鉴定报告如前所述是合法的鉴定结论。因此，天体公司的抗辩意见本院不予采纳。另，天体公司提出要求结算，没有明确提出反诉请求，在本案中不作处理，其可以依据相关的证据另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条的规定，判决如下：“一、被告垫江县天体建筑有限公司在本判决生效后三十日内将案涉工程的外观质量、保护层厚度（梁）、箍筋间距（梁）（柱）、钢筋间距（板）、截面尺寸（梁）（柱）（板）、垂直度（柱）进行修复以达到合格为准；二、本案鉴定费150000元由被告垫江县天体建筑有限公司承担，此款于本判决生效后十日内由被告垫江县天体建筑有限公司支付给重庆市铜梁区庆隆镇人民政府；三、驳回重庆市铜梁区庆隆镇人民政府的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半交纳1150元，由原告重庆市铜梁区庆隆镇人民政府负担1110元，被告垫江县天体建筑有限公司负担40元。”二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明：一审2019年1月29日庭审中，一审法院询问天体公司“若存在质量问题，被告是否同意进行修复，还是采取支付修复问题，由原告自己修复？”天体公司回答：“若存在质量问题，被告同意修复，但双方应当先行结算，原告没有向被告支付过工程款，被告不同意支付修复费用。”二审另查明：《施工合同》专用条款第16.6.1约定，最终结算申请单的份数和提交期限：一式六份，期限为缺陷责任终止后30日内（工程最终结算价以铜梁县行政审计机关审定的金额为准）。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1.本案是否构成重复起诉；2.天体公司对案涉工程质量不合格部分应否承担修复责任；3.本案鉴定费用应否由天体公司负担。针对上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于本案是否构成重复起诉的问题根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”庆隆镇政府于2016年3月2日向一审法院提起诉讼，要求天体公司支付修复费用2万元（最终金额以鉴定结论为准）及承担质量鉴定费用6万元。本案诉讼虽与前案诉讼当事人相同，但诉讼请求不同，故本案不构成重复起诉。二、关于沃天体公司对案涉工程质量不合格部分应否承担修复责任的问题根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。天体公司与庆隆镇政府签订的《施工合同》第13条明确约定，天体公司对于不合格的工程应当承担返修的责任。案涉工程经鉴定，确有部分工程存在不合格的情形。天体公司一审时表示，若工程存在质量问题，同意修复。因此，一审判决天体公司对案涉工程不合格部分承担修复责任，并无不当。天体公司称，庆隆镇政府未履行通知整改义务。庆隆镇政府以起诉方式要求天体公司整改，并不违反法律规定。况且天体公司已明确表示，若工程质量存在问题，同意修复。因此，天体公司提出的该上诉理由，不能成立。天体公司认为，双方应先办理结算，庆隆镇政府应支付案涉工程款，天体公司享有先履行抗辩权。根据《施工合同》专用条款第16.6.1条约定，双方结算应在缺陷责任终止后30日内办理。天体公司主张双方应先行结算，不符合合同约定。且天体公司主张由庆隆镇政府支付工程款属于独立的诉讼请求，因天体公司一审未提起反诉，故不属于本案的审理范围。三、关于本案鉴定费用应否由天体公司负担的问题庆隆镇政府起诉请求天体公司对工程质量不合格部分承担修理、返工责任，并承担本案鉴定费。为此，庆隆镇政府向一审法院提出了鉴定申请，要求对案涉工程是否合格进行司法鉴定。庆隆镇政府提出的诉讼请求与其申请鉴定的内容是一致的。虽然根据鉴定意见，有部分工程合格，但在鉴定程序启动前，当事人既无法自行作出判断，双方也未就合格部分达成一致意见，故天体公司主张不应对全部工程进行鉴定的上诉理由，不能成立。根据鉴定意见，天体公司施工的案涉工程绝大部分不满足施工质量要求，因此，一审判决天体公司承担本案鉴定费，是正确的。综上所述，沃奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由垫江县天体建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  乔 艳二〇一九年七月二十四日法官助理  吴学文书 记 员  董昫顗