广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终405号上诉人（原审被告）：中山火炬开发区建设发展有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区会展东路12号投资大厦十三楼1311房，统一社会信用代码91442000719395947F。法定代表人：邱凯城，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄俊科，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎小凡，广东香山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市建筑工程股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区中康路北梅林坳三路梅林办公楼，统一社会信用代码9144030019218873XP。法定代表人：江炳坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈昇，广东明思律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤海蓉，广东明思律师事务所律师。上诉人中山火炬开发区建设发展有限公司（以下简称火炬建设公司）因与被上诉人深圳市建筑工程股份有限公司（以下简称深圳建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初8207号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。火炬建设公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项。事实和理由：涉案“投资大厦”是政府投资建设工程，已经依法通过合法程序招标、中标、施工，深圳建筑公司作为施工方清楚工程结算需要通过审核、复核程序以满足工程款支付条件。在双方提交审计办复核结算前，深圳建筑公司未依约提供结算审核报告及提供完整的结算资料给火炬建设公司审核，因此未具备合同约定的结算支付条件。诉讼过程中，由于深圳建筑公司未依约提供完整的结算资料，火炬建设公司未能以此审核《报告书》中工程造价的构成，需要由一审法院主持涉案工程量及造价的鉴定及评估，但一审法院最终拒绝评估，直接采用未经确认的结论判决错误。具体理由如下：一、火炬建设公司与深圳建筑公司已经书面明确涉案项目以“审计办审核”结论作为结算依据，一审法院以深圳市建星项目管理顾问有限公司（以下称深圳建星公司）的《审核报告书》结论为涉案工程量及造价依据，有违于双方的约定。深圳建筑公司作为项目施工单位，在进行项目投标时已经清楚了解涉案工程为政府投资项目，需要通过开发区审计办审核。根据深圳建筑公司于2014年2月19日向火炬建设公司出具《关于科技、投资大厦工程结算审计事宜的函》中，深圳建筑公司承诺“由深圳市建星项目管理顾问有限公司对投资大厦、科技大厦工程的结算审核，我司给予同意并认可。最终以开发区审计办审核为准。以解决两家多年以来的结算问题”。从该函中反映出4个信息：一是双方之间的结算一直存在争议，现确定最终结算方式；二是深圳建筑公司同意由深圳建星公司进行结算审核；三是结算审核并不以深圳建星公司的结算数据为最终依据；四是结算审核最终以“开发区审计办审核为准”。该函于《建设工程造价咨询委托合同》签订后、2014年2月由深圳建筑公司向火炬建设公司发出，火炬建设公司已依约支付了合同约定的预付款（合同约定预付款63000元，双方各付50%，故火炬建设公司已依约支付31500元）实际履行了委托义务，深圳建筑公司也取得《报告书》并提出过异议，即已证明双方同意按该函约定方式进行结算审核，但并非最终双方确认的工程款结算依据。二、《结算审核报告书》只是双方约定结算条件之一，深圳建筑公司未依约提供“结算的完整资料”，所以项目至今仍未满足双方《施工合同》中约定的结算条件，火炬建设公司暂无需支付工程款。根据双方签订的《施工合同》专用条款第九条、通用条款第33条约定，“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工验收结算”。根据《施工合同》的上述约定，竣工验收结算须由深圳建筑公司向火炬建设公司提供“竣工结算报告”以及“完整的结算资料”，但深圳建筑公司至今未全部提供，依约未满足结算条件。一审法院仅就深圳建星公司《结算报告》是否作为结算依据进行审查判定，但完全忽视合同约定深圳建筑公司提交“完整的结算资料”的结算条件，单方采信未经双方共同确认的证据并作为工程结算依据，明显错误。三、仅有《结算审核报告》无法真实反映项目的工程量及造价，必须配合深圳建筑公司提供完整的结算资料才能进行全面审核，因此双方合同中也就约定深圳建筑公司提供“完整的结算材料”作为结算条件。深圳建筑公司至今未提供结算材料，只有通过委托第三方评估鉴定才能确认项目工程造价。诉讼前深圳建星公司未依约提供结算审核报告，火炬建设公司无法对《报告书》内容进行审核，更因缺乏深圳建筑公司负责提供的“完整的结算资料”，火炬建设公司无法（向区审计办）提交资料进行结算复核。即使一审过程中，深圳建筑公司提供证据、深圳建星公司也补发《审核报告书》原件，《结算报告》仅仅是第三方对项目工程量及造价的单方结论，是否合法、合理并作为结算依据，需要结合“完整的结算资料”进行审核，缺乏深圳建筑公司提供“完整的结算资料”，无论是火炬建设公司、法院还是上级审计单位，均无法保证《结算审核报告》的真实、完整、全面，所以只能通过法院委托的第三方对工程量及造价进行评估及鉴定，方能作出对双方公平公正的结论。一审法院未查明事实及了解原因，拒绝火炬建设公司的鉴定申请，仅依赖深圳建星公司的《报告》而判定火炬建设公司承担涉案千万元的工程款，明显过于草率。四、由于深圳建筑公司未向深圳建星公司支付《委托合同》约定的预付款，《委托合同》一直处于未生效的状态。在火炬建设公司已付款、深圳建筑公司未付款、合同未生效的情况下，深圳建星公司反而仅向深圳建筑公司提供《结算审核报告》，此行为与常理不合，火炬建设公司有理由对《结算审核报告》的公正性提出质疑。火炬建设公司、深圳建筑公司与深圳建星公司之间签订的《建设工程造价咨询委托合同》约定，《委托合同》在收到预付款后开始生效。根据一审查明事实中，深圳建筑公司是在2018年8月22日才向深圳建星公司支付预付款，也即各方签订《委托合同》在2018年8月22日才正式生效。（由于深圳建筑公司未支付预付款）深圳建星公司未能依约足额收取咨询服务费，合同一直不具备生效条件，所以深圳建星公司一直未向火炬建设公司交付《结算审核报告书》。但是在深圳建筑公司一直未支付咨询服务费的情况下，深圳建星公司反而向深圳建筑公司提供《结算审核报告》并接受其异议，与常理不符，该报告的可信性已经大大降低，唯有通过法院主持第三方鉴定方可得到双方信服的结论。五、由于涉案项目至今尚未具备结算条件，火炬建设公司暂无需支付工程款，深圳建筑公司主张的违约金及利息缺乏事实和法律依据。根据《施工合同》通用条款第33条“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工验收结算”之约定，涉案项目深圳建筑公司未依约递交完整的结算资料，故至今尚未满足“结算”条件，火炬建设公司主张逾期付款的利息及违约金缺乏事实依据。即使火炬建设公司因逾期支付工程款而构成违约，支付违约金应当以合同约定为准。深圳建筑公司在没有证据证明实际损失的情况下，既主张违约金又主张逾期付款利息，缺乏事实依据。六、退一步说，如果深圳建筑公司在2014年8月已经取得深圳建星公司交付的《结算审核报告书》，那么应当立即向火炬建设公司请款支付工程款。但是在庭审过程中，深圳建筑公司未曾提供过2014年8月至起诉之日（2018年4月27日）前向火炬建设公司催收工程款的证据，深圳建筑公司所主张的工程款已经超过民法通则规定的诉讼时效，依法应当予以驳回。综上所述，深圳建筑公司主张缺乏事实及法律依据，恳请二审法院查明事实，接受火炬建设公司评估申请以确保工程造价的公正合理性。若二审法院未能接受火炬建设公司评估申请，深圳建筑公司现有证据也不足以证明工程项目造价，请贵院驳回深圳建筑公司的诉讼请求。深圳建筑公司二审辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，火炬建设公司的上诉请求无事实依据和法律依据，请求二审法院依法维持原判、驳回火炬建设公司的全部上诉请求。一、涉案项目的工程款结算应当以深圳建筑公司与火炬建设公司共同委托的深圳建星公司出具的《审核报告书》为准，无需再经区审计办进行审核结算，火炬建设公司关于“一审法院以深圳建星公司的《审核报告书》结论作为涉案工程量及造价依据，有违双方约定”的主张明显与事实不符，依法应当予以驳回。1.深圳建筑公司、火炬建设公司与深圳建星公司签订的《建设工程造价咨询委托合同》已对涉案工程的结算问题进行了明确约定，关于涉案工程的结算应当以深圳建星公司出具的《审核报告书》为准。深圳建筑公司、火炬建设公司与深圳建星公司于2014年1月签订的《建设工程造价咨询委托合同》明确约定由深圳建筑公司、火炬建设公司共同委托深圳建星公司对涉案工程造价进行结算审核，且该合同第十条明确约定：“委托人认可受托人咨询报告的结论。”该条内容既是深圳建筑公司、火炬建设公司作为委托人与受托人深圳建星公司之间达成的约定，又是深圳建筑公司与火炬建设公司两委托人之间就涉案工程的结算问题作出的明确约定。该委托合同合法有效，深圳建星公司依照该合同向深圳建筑公司、火炬建设公司出具的《审核报告书》亦符合法律规定，对涉案双方均具有约束力。2.火炬建设公司以《关于科技、投资大厦工程结算审计事宜的函》中注明了“最终以开发区审计办审核为准”的字样，因此认为“涉案工程款的结算需以开发区审计办审核为准”的主张明显不能成立。首先，火炬建设公司提交的该份证据仅为复印件，无法提交原件核对，深圳建筑公司不认可该证据的真实性、合法性、关联性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”；第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品……”。故此，火炬开发区公司提交的该份证据不能作为认定事实的根据，一审法院因此未采信该份证据合法合理。其次，就算该份证据合法有效，根据上述最高人民法院作出的《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》【[2001]民一他字第2号】，火炬建设公司该项的主张也不能成立。最高人民法院作出的[2001]民一他字第2号文明确指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。可见，审计只是一种行政监督手段，并不能影响合同效力，除非合同明确约定以审计结论作为结算依据。但本案中，涉案双方与深圳建星公司签订的《委托合同》并未明确必须以审计结论作为结算依据，而是在第十条约定：“委托人认可受托人咨询报告的结论”。故此，涉案双方理应依法遵守《委托合同》的约定，共同认可深圳建星公司作出的造价结算报告，以结算报告作为双方结算的依据。最后，退一步来说，该函的出具日期为2014年2月19日，至今已5年多时间，就算应以开发区审计办审核为准，开发区审计办也应当在合理期限内依法履行其审计职权，而不是漫无期限的拖延，保护火炬开发区公司的违约行为，严重损害深圳建筑公司的合法权益。故此，火炬开发区公司的该主张不能成立。二、涉案工程的结算条件早已成就，火炬建设公司应当按照合同约定向深圳建筑公司支付拖欠的工程款、利息以及违约金。一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。涉案工程早已经施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位等单位竣工验收，各部门一致认为涉案工程质量符合合同约定、设计文件、施工规范要求，评为优良，深圳建筑公司已将编制完成了《建设工程竣工验收报告》及《竣工结算报告》提交给火炬建设公司，火炬建设公司在一审中也明确承认涉案工程全部竣工验收并已投入使用，涉案工程早已具备结算条件。至于火炬建设公司提出的由于深圳建筑公司未按照《建设工程施工合同》通用条款第33条之约定向其递交完整的结算资料，从而认定涉案工程至今尚未满足“结算”条件的主张，明显不能成立。合同约定深圳建筑公司向火炬建设公司递交结算报告及结算资料是为了完成涉案工程最终的结算，但双方之后已就涉案工程的结算问题达成约定，即另行委托深圳建星公司对涉案工程进行结算审核，以深圳建星公司作出的造价结算报告作为双方结算的依据。现深圳建星公司已对涉案工程完成结算审核并出具及送达《审核报告书》，火炬建设公司收到《审核报告书》后表示对审核报告书中的项目、内容、金额等没有异议，则视同深圳建筑公司与火炬建设公司的结算已完成，火炬建设公司理应按照《审核报告书》的审核结论向深圳建筑公司支付剩余工程款。此外，《建设工程施工合同》第二部分通用条款33.3约定:“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付拖欠工程价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”第三部分专用条款35.1条约定：“本合同通用条款第33.3条约定：“发包人违约应承担的违约责任为：支付合同造价3%的违约金。”《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”深圳建星公司已于2015年8月向火炬建设公司邮寄《审核报告书》，依约火炬建设公司应在收到该报告后28天内向深圳建筑公司支付剩余工程款，且涉案工程早已竣工验收并投入使用多年，火炬建设公司没有按照约定支付工程款已构成严重违约，深圳建筑公司有权依照前述约定要求火炬建设公司承担因其拖欠工程款所应承担的利息及违约金。三、深圳建筑公司、火炬建设公司与深圳建星公司签订的《委托合同》已生效且实际履行，深圳建星公司基于该份《委托合同》出具的《审核报告书》合法有效，完全可以作为涉案工程的结算依据，火炬建设公司提出的对该《审计报告书》公正性存疑的主张明显缺乏事实及法律依据，依法应当予以驳回。首先，虽然《委托合同》协议书部分第十三条约定“本合同在受托人收到委托人预付款后开始生效”，但《委托合同》第二部分第十九条又约定“本合同自双方签字盖章之日起生效”。可见，委托合同中对于合同生效的约定存在矛盾之处。而该合同系受托人深圳建星公司提供的格式合同，根据《合同法》第四十一条的规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，故当委托合同中有关合同生效的约定前后矛盾时，应作出有利于委托人的解释，即该《委托合同》的生效条件应为“双方签章盖章之日起生效”而非“受托人收到委托人预付款后开始生效”。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十六条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”因此，退一步讲，即使该《委托合同》的生效条件确为“委托人支付预付款后才生效”，委托人中山火炬公司、深圳建筑公司已分别于2014年6月27日、2018年8月22日各向深圳建星公司支付预付款66600元。虽然深圳建星公司未在开始工作之前收到全部预付款，但深圳建星公司以实际履行主要合同义务的行为变更了该《委托合同》的生效条件。而《委托合同》中关于预付款的约定，本意是为了约束合同相对方深圳建筑公司、火炬建设公司履行合同义务，深圳建星公司在未收到全部预付款的情况下即完成委托合同的主要义务，是减轻了委托人的负担，增加了自身的风险，依法完全不影响《委托合同》的生效。因此，深圳建筑公司、火炬建设公司与深圳建星公司签订的《委托合同》已生效且实际履行，深圳建星公司基于该份《委托合同》出具的《审核报告书》合法有效，依法依约应为涉案工程的结算依据。四、火炬建设公司关于深圳建筑公司请求支付涉案工程款的诉讼时效期间已过的主张明显不能成立，依法应当予以驳回。在涉案工程完成竣工验收后，深圳建筑公司一直在就涉案工程款的结算及付款问题向火炬建设公司主张权利，因此本案不存在诉讼时效已过的问题。此外，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案并不存在该条规定的除外情形，因此火炬建设公司关于诉讼时效的抗辩应当在一审期间提出，在二审阶段提出该主张不符合法律规定，故火炬建设公司关于涉案工程款诉讼时效期间已过的主张缺乏事实及法律依据，依法应当予以驳回。综上所述，火炬建设公司上诉状所述与事实不符，其上诉请求无任何事实依据和法律依据，请求法院查明事实，依法维持原判、驳回火炬建设公司的全部上诉请求。深圳建筑公司于2018年4月27日向一审法院起诉请求：1.火炬建设公司向深圳建筑公司支付拖欠工程款人民币7601090.67元；2.火炬建设公司按同期银行贷款利率向深圳建筑公司支付从2013年12月3日起至本案执行终结之日止拖欠工程价款的利息（暂计至2018年4月18日，利息为1833636.42元）；3.火炬建设公司向深圳建筑公司支付违约金2860526.72元。一审法院认定事实：2004年4月18日，火炬建设公司向深圳建筑公司发出《中山火炬开发区业务用房工程施工招标中标通知书》，载明深圳建筑公司中标中山火炬开发区业务用房工程，建设规模37000平方米；承包形式：实行中标单位总承包，根据招标文件计算依据和中标投标报价包造价、包工期、包质量、包安全、包文明施工；工程内容：按建设单位提供设计施工图纸内容和范围施工；中标价：55645103.77元；质量标准：优良。此后，双方签订《建设工程施工合同》，约定由深圳建筑公司承建中山市火炬开发区业务用房（投资大厦）工程，合同价款为55645103.77元。合同第二部分通用条款中的32.1约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图纸的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成的修改费用。32.3约定：发包人收到承包人送达的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。33.3约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同第三部分专用条款的26约定：双方按每月实际进度，经监理审核，招标人认可的60%工程款报拨款，工程竣工验收并结算拨付至工程承包价95%，余款5%待保修结束后一年内分期支付。35.1约定：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任为：支付合同造价3%的违约金。合同签订后，深圳建筑公司即按约定进场施工。2006年8月12日，火炬建设公司（建设单位）、深圳建筑公司（施工单位）及珠海经济特区建设监理有限公司（监理单位）、中山市岩土工程勘察有限公司（勘察单位）、中山市建筑设计院有限公司（设计单位）五方对涉案工程进行综合验收，并在《工程竣工验收报告（建筑工程）》、《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》上共同签章确认。《工程竣工验收报告（建筑工程）》最后载明：“经相关单位对该工程进行了综合验收，各方一致认为该工程质量符合合同规定、设计文件、施工规范要求。评为优良。”2007年6月11日，深圳建筑公司出具《关于投资大厦工程增加工程的说明》，载明“致中山火炬开发区建设发展有限公司：由我司施工的科技大厦工程已进入收尾阶段，在施工过程中，因图纸设计变更，增加较大的为玻璃幕墙工程。此外，现场签证和增加工程量较多（如：基础工程、水电安装、装饰工程等），现根据工程的实际需要，经核算增加工程造价约叁仟万元（30000000元）。工程结算价以原签订的投资大厦施工合同内条款规定执行，最终结算价需监理公司、建设方、施工方以及造价公司核实确认价为准。”火炬建设公司在该份说明盖章确认并请“请区建设分局对上述的增加工程及工程造价给予确认”。2007年6月12日，中山市建设局火炬高新技术产业开发区分局在该份说明盖章确认并加注“情况属实。结算价最终以区审计办审计为准”。2011年1月21日，双方又签订《中山火炬开发区投资大厦室外道路及停车场工程施工承包补充协议》，约定火炬建设公司将投资大厦室外道路及停车场工程施工委托深圳建筑公司总承包施工，工程总造价暂定5151840元。增加工程签证另计，协议还约定了其他事项。2013年12月3日，深圳建筑公司与火炬建设公司在《工程款收款确认表》共同签章确认合同金额为90796943.77元，本期末累计收款额为87749800元。2014年1月16日，火炬建设公司、深圳建筑公司作为委托人、深圳建星公司作为受托人，三方签订《建设工程造价咨询委托合同》约定委托人委托受托人对投资大厦工程进行结算审核，委托人认可受托人咨询报告的结论（第一部分第10条）。工程造价咨询酬金暂定为351000元，酬金由作为共同委托人的火炬建设公司、深圳建筑公司各付50%，合同签订后5日内支付预付款为暂定酬金的20%（63000元）。同年6月27日，火炬建设公司向深圳建星公司支付首期咨询酬金66600元。合同还对其他事项进行了约定。2015年7月27日，深圳建星公司出具《中山火炬开发区投资大厦工程工程造价结算审核报告书》、《中山火炬开发区投资大厦工程室外道路停车场工程工程造价结算审核报告书》，载明工程审核造价分别为89751799.38元、5599091.29元。深圳建筑公司2015年10月8日收到上述结算审核报告书后向深圳建星公司发出《关于科技大厦及投资大厦结算报告的异议》，认为：1、8厘镀膜钢化玻璃全隐框幕墙面积有误，应为4928.29平方米；2、钢筋差太多，请复核；3、40厚绿色沥青混凝土（细粒式）价格偏低。请求复核。2015年11月26日，深圳建星公司向深圳建筑公司、火炬建设公司发出《关于承包人对中山火炬开发区科技大厦工程及中山火炬开发区投资大厦工程造价结算审核报告书异议的回复》，明确答复经过详细研究、反复核对，异议人深圳建筑公司提出的异议不成立，对报告书中的造价结算不予调整。案件审理过程中，一审法院另查明：一、火炬建设公司确认涉案工程已全部竣工验收并已投入使用。二、关于深圳建星公司出具的两份结算审核报告书，火炬建设公司称：（一）我方在开庭前未曾收取过深圳建星公司的上述二份结算审核报告书。虽我方确已向深圳建星公司支付过首期咨询酬金666000元，但余款尚未支付，深圳建星公司也没有向我方要求支付，从这一点可证实深圳建星公司之前没有向我方寄送过结算审核报告书；（二）本案所涉工程为政府招标工程，双方签订的建设工程合同、增加工程合同工及深圳建筑公司的承诺均约定结算价以区审计办审定的结算价为准。区审计办未审定结算价，剩余工程款的支付条件未成就。（三）我方因之前未收到深圳建星公司的上述结算报告书，现深圳建筑公司要求按上述报告书支付剩余工程款剥夺我方向深圳建星公司提出异议的权利，因此该两份结算报告书程序和内容违法，不能作为结算依据，故我方申请法院委托相关机构对本案涉案工程的工程量及造价进行鉴定、评估。深圳建筑公司则表示重新鉴定工程量和评估造价没有任何意义及法律依据，应以深圳建星公司出具的两份结算报告为结算依据：（一）委托第三方深圳建星公司对工程造价咨询结算是双方的真实意思表示，双方明确表示认可受托人咨询报告的结论。深圳建星公司已按三方约定出具结算报告书，程序内容合法，对比结算报告书我方认为已少算了1700多万元并提出了异议，但我方最终认可结算报告书的结果。（二）经我方函询深圳建星公司，该公司明确答复于2015年8月已向我方、火炬建设公司邮寄了上述结算报告书，不存在剥夺其所称的“提出异议权利”的问题。（三）审计部门的审核本质上是一种行政监督行为，不影响建设单位与承建单位的合同效力。本案工程已验收多年，结算报告也已提出多年，早已超出审计部门审核的合理期限，按相关法律规定应以结算报告书作为结算依据。三、针对火炬建设公司提出的没有收到上述结算审核报告书的问题，一审法院依法向深圳建星公司发出《协助查询函》，该公司回复如下：（一）火炬建设公司、深圳建筑公司分别于2014年6月27日、2018年8月22日各支付首期咨询酬金666000元，余款我司未收取。（二）我司于2015年8月向火炬建设公司、深圳建筑公司寄送上述报告后，多次通过电话向两公司催收咨询酬金，两公司均要求我司等待。（三）上述报告是以我司或当时我司的项目负责人林军名义通过顺丰快递邮寄的，因至今已3年多我司确已找不到相关的邮寄凭证；经向顺丰快递查询，其亦表示因时间太久已无法查到相关信息，建议法院向顺丰快递调取。一审法院再发函顺丰快递公司查询，顺丰快递公司回复：本公司查询系统的查询时间范围为一年，目前暂无法查询到相关快递信息资料。四、因火炬建设公司称于2015年8月期间没有收到结算审核报告书,深圳建星公司2018年6月15日再次寄送了上述结算审核报告书，火炬建设公司确认于同年6月19日收到。2018年10月18日本案一审第二次开庭时一审法院询问火炬建设公司对结算审核报告书中的项目、金额等内容有无异议，其明确表示没有。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉案合同系火炬建设公司与深圳建筑公司的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当遵照诚信原则，秉持诚实，恪守履行。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点可归纳为：涉案工程是否需要重新评估工程量及工程造价、结算审核报告书是否可作为结算依据；涉案工程的最终结算价是否还需经区审计办审核；利息、违约金如何计算。对上述问题，一审法院分析如下：一、关于是否需要重新评估工程量及工程造价、结算审核报告书是否可作为结算依据。首先，本案在建设过程中，双方从未就工程量及工程造价问题有争议；工程竣工验收后，就工程款的结算问题，双方同意以委托人身份与第三方即深圳建星公司签订《建设工程造价咨询委托合同》，明确约定托第三方对工程造价进行结算并认可其咨询报告的结论。其次，深圳建星公司具有相应的工程造价咨询资质，火炬建设公司在整个询价过程的对其合法性问题并无提出异议。火炬建设公司虽以2015年8月间没有收到过深圳建星公司寄送的结算审核报告书为由否定其效力，但其该辩称理由不能成立。理由如下：（一）经一审法院函询，虽然深圳建星公司、顺丰快递公司表示因时间较长原因暂无法找到当时的邮寄凭证，但并无否认已邮寄的事实，其中深圳建星公司明确表示确已寄送给火炬建设公司并通过电话多次催收剩余咨询酬金。深圳建星公司的说法与行为符合其作为受托人的一般做法，可信度高。（二）委托结算是双方的行为，深圳建筑公司收到结算审核报告书后提出了异议，其异议被深圳建星公司驳回后向火炬建设公司追款，无果，才提起诉讼，因此火炬建设公司应当知道结算报告结果。（三）退一步讲，就算火炬建设公司当时没有收到结算审核报告书，2018年6月19日也收到深圳建星公司再次寄送的报告书，就其结果火炬建设公司可以向深圳建星公司或一审法院提出异议，但其既无向深圳建星公司提出过异议，一审法院于2018年10月18日第二次开庭时询问其对结算审核报告书中的项目、金额等内容有无异议，其明确表示没有。综上，结算审核报告书是在本案诉讼前双方共同委托的结果，合法有效，可作为结算依据，火炬建设公司提出委托相关机构重新评估工程量及工程造价理据不足，一审法院予以驳回。二、关于是否还需经区审计办审核结算结果的问题。首先，虽然双方签订建设工程施工合同、增加工程说明时有约定及深圳建筑公司在工程竣工验后收追讨剩余工程款是曾承诺同意按区审计办最终审核结果结算，但深圳建筑公司、火炬建设公司在后来与深圳建星公司签订的《建设工程造价咨询委托合同》中明确约定双方共同委托深圳建星公司对工程造价进行结算并认可结算结果。该约定是双方对之前关于结算问题约定的变更，应以最后约定为准。其次，退一步说就算按之前双方约定最终结算以区审计办审核结果为准，火炬建设公司作为建设方也应当提请区审计办在合理期限内完成审核。但深圳建星公司询价结算的结算审核报告书早已于2015年8月完成，区审计办长期未出具审核意见，也不说明理由。因此该做法不公平不合理，也损害了深圳建筑公司的合法权益。再次，审计部门的审核其本质上是国家对建设单位的一种行政监督行为，旨在促使建设工程公平合理结算，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同应以当事人双方的约定作为结算依据。三、关于利息和违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行义务或履行义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，双方在《建设工程施工合同》第二部分通用条款33.3约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款35.1约定：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任为：支付合同造价3%的违约金。利息及违约金其本质上都是承担违约责任的一种方式，综合本案的实际情况，其约定的计算数额在合理范围内，并未超过相关规定。涉案的投资大厦早已竣工验收并投入使用多年，火炬建设公司没有按约定支付工程款而违约，应承担违约责任，向深圳建筑公司支付拖欠工程价款的同期向银行贷款利率利息及合同造价3%的违约金。因2013年12月3日双方只是明确深圳建筑公司已累计收取工程款87749800元，尚未确定结算余款，因此深圳建筑公司要求从该时间点起计算利息不合理，应从火炬建设公司收到上述结算审核报告书第29天开始计算。结合本案双方约定的违约条款及结算审核报告书的寄送情况（参考深圳建筑公司2015年10月8日收到结算审核报告书、同年11月26日收到异议回复），利息计算应从2016年1月1日起计算为宜。综上，深圳建筑公司诉求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、火炬建设公司于一审判决生效之日起七日内向深圳建筑公司支付工程款7601090.67元及逾期付款利息（从2016年1月1日起按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、火炬建设公司于一审判决生效之日起七日内向深圳建筑公司支付违约金2860526.72元（合同结算价95350890.67元×3%）；三、驳回深圳建筑公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95572元，保全费5000元，合计100572元（深圳建筑公司已预付），由深圳建筑公司负担6671元，火炬建设公司负担93901元（该款火炬建设公司于一审判决生效之日起七日内迳行支付给深圳建筑公司）。二审庭审中，深圳建筑公司称其已将《建设工程施工合同》第二部分通用条款33中的“完整的结算资料”移交给深圳建星公司，本院要求深圳建筑公司庭后半个月内提供证据证明其是否有将《建设工程施工合同》第二部分通用条款33中约定的结算资料移交给火炬建设公司或深圳建星公司。后深圳建星公司于2019年3月14日向本院出具《证明》，主要内容：“……合同签订后，我司为了顺利开展工作，要求委托方向我司移交与工程结算相关的文件和资料，2014年5月4日（因无交接清单，具体时间记不清，现以我司拷入电子文件所记录的时间为准），深圳市建筑工程股份有限公司向我司移交了《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《投资大厦工程竣工图》、工程量鉴证单等资料，我司与深圳市建筑工程股份有限公司没有签署资料移交清单。我司在获取相关文件及资料后，派出专业人员赴项目现场进行实地考察及核实，于2015年7月27日出具了《中山火炬开发区投资大厦工程工程造价结算审核报告书》，并将该报告书邮寄给了委托方深圳市建筑工程股份有限公司及中山市火炬开发区建设发展有限公司。”火炬建设公司的质证意见：不清楚《证明》上的公章是否深圳建星公司所盖，该证明只能显示深圳建星公司收到深圳建筑公司移交资料的内容和时间，以及深圳建星公司向火炬建设公司送达了审核报告，但无法证明深圳建筑公司或深圳建星公司已经向火炬建设公司移交工程结算资料的事实。深圳建筑公司的质证意见:确认《证明》的三性。双方共同委托深圳建星公司进行审核，深圳建筑公司向双方共同委托的单位移交资料，深圳建星公司据此作出报告，并送达给委托双方，即视为深圳建筑公司已经履行完移交结算资料的义务，火炬建设公司应按结算报告上核定的价格进行结算。本院二审另查明:火炬建设公司一审提交《关于科技、投资大厦工程结算审计事宜的函》复印件，拟证明深圳建筑公司在2014年2月19日向火炬建设公司交付的往来函件中承诺涉案工程结算造价最终以开发区审计办审核为准。深圳建筑公司质证认为该证据没有原件，真实性不确认，且该函件只是合同一方当事人单方出具的函，不能对抗三方签订的委托合同中的约定，并且审计只是行政管理的一种行政监督，不具有对抗合同条款的效力。另火炬建设公司在一、二审期间均无提交上述函件的原件进行质证，其称深圳建筑公司一方完全可以通过自查方式找到该函件。本院又查明：2018年8月22日，深圳建筑公司向深圳建星公司支付预付款66000元。再查，关于深圳建星公司出具的两份结算审核报告书，火炬建设公司并没有称其“确已向深圳建星公司支付过首期咨询酬金666000元”，经查，火炬建设公司确认的是其已经实际给付合同金额20%的预付款。另深圳建星公司向一审法院回复当事人的付款情况是：火炬建设公司、深圳建筑公司分别于2014年6月27日、2018年8月22日各支付首期咨询酬金66600元。一审查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。围绕火炬建设公司的上诉，现本案二审争议焦点为：一、《建设工程造价咨询委托合同》是否已经生效；二、深圳建星公司作出的结算审核报告书能否作为工程最终结算；三、违约金及利息能否同时支持；四、本案起诉是否已过诉讼时效。关于焦点一《建设工程造价咨询委托合同》是否已经生效问题。火炬建设公司、深圳建筑公司与深圳建星公司于涉案工程竣工后签订的《建设工程造价咨询委托合同》中虽约定合同在受托人收到委托人预付款后开始生效，但其后在火炬建设公司仅向深圳建星公司支付预付款66600元，深圳建筑公司尚未支付预付款的情况下，深圳建星公司已经接受双方的委托事项，已对涉案工程进行了审核工作并作出《中山火炬开发区投资大厦工程工程造价结算审核报告书》、《中山火炬开发区投资大厦工程室外道路停车场工程工程造价结算审核报告书》，且也将上述工作成果即报告书交付双方当事人。故此，本案的上述委托合同属于因当事人的实际履行行为已经对合同所附的生效条件进行了变更，应当认定委托合同已经生效。火炬建设公司以委托合同未生效为由对结算审核报告书提出异议，理据不充分，本院不予采纳。关于焦点二深圳建星公司作出的结算审核报告书能否作为工程最终结算问题。经查，在涉案工程竣工验收后，火炬建设公司、深圳建筑公司之间对于工程结算审核事宜，与深圳建星公司签订了《建设工程造价咨询委托合同》，共同委托深圳建星公司对涉案工程进行结算审核，并明确约定“委托人认可受托人咨询报告的结论”。故此，应当认定火炬建设公司、深圳建筑公司对工程结算已经达成接受深圳建星公司所作出的结算审核报告结论的约束的一致合意。在火炬建设公司不能提供足以反驳的相反证据和理由以推翻深圳建星公司的结算审核报告的证明效力情形下，一审法院不予准许火炬建设公司要求对工程造价重新鉴定的申请，并采纳深圳建星公司的审核结论作为认定涉案工程造价的依据，并无不当，本院可予维持。对于火炬建设公司又主张深圳建星公司出具的结算审核报告书仅是其与深圳建筑公司约定的结算条件之一，涉案工程结算仍应以开发区审计办最终审核为准，并提交了《关于科技、投资大厦工程结算审计事宜的函》复印件，认为深圳建筑公司在该函中又承诺结算最终以开发区审计办审核为准。但火炬建设公司拒绝提供该函的原件进行质证，也未对证据来源作合理解释，在深圳建筑公司否认证据真实性以及火炬建设公司没有提交其他证据佐证的情况下，火炬建设公司依据该函件称深圳建筑公司委托深圳建星公司结算审核后，又作出以开发区审计办审核作为结算依据承诺的主张，证据不充分，本院不予采纳。另外，涉案工程已经竣工验收并交付火炬建设公司至今已经长达十多年的时间，火炬建设公司没有提交证据证明其一方有积极履行过报请开发区审计办审核工程结算程序的情形。而对双方委托的深圳建星公司于2015年对涉案工程出具结算审核报告书后，直至本案诉讼期间，也没有证据显示火炬建设公司有对该结算审核报告内容提出相关异议。综上，一审法院采信深圳建星公司作出的《中山火炬开发区投资大厦工程工程造价结算审核报告书》、《中山火炬开发区投资大厦工程室外道路停车场工程工程造价结算审核报告书》作为涉案工程最终结算依据，并据此判决火炬建设公司向深圳建筑公司支付剩余工程款，并无不妥，本院予以维持。关于焦点三违约金及利息能否同时支持问题。本案《建设工程施工合同》中已经明确约定发包人如逾期支付工程结算价款，其应计付欠款利息以及同时承担支付合同造价3%违约金的违约责任。故此深圳建筑公司因火炬建设公司逾期支付工程款的违约行为，诉请其支付利息和承担违约金的主张具有合同依据，也没有违反法律规定。火炬建设公司上诉认为不应计算利息又计算违约金的主张，理据不成立，本院不予支持。但对于诉讼中火炬建设公司抗辩认为按照合同造价3%的违约条款有失公平，即使其存在违约，也应当按照应付未付金额计算违约金的主张，本院认为，首先，双方在合同履行的结算环节一直存在争议，最后仍需由双方达成协议委托第三方结算审核才最终得以确定工程结算造价，而期间火炬建设公司事实上已依约向深圳建筑公司支付大部分的工程价款（约达工程结算造价的92%），即履行了大部分的合同付款义务。其次，深圳建筑公司对火炬建设公司逾期支付剩余部份工程款的违约行为所造成的损失，也没有向法院作出相应陈述和提交相应证据予以证明。最后，对于深圳建筑公司主张计付逾期付款的利息，一审法院已经予以支持，在一定程度上也起到弥补深圳建筑公司因火炬建设公司逾期付款造成的实际损失作用。由此，火炬建设公司主张按照尚欠工程款数额计算逾期付款违约金的请求公平合理，本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于焦点四本案起诉是否已过诉讼时效问题。由于火炬建设公司一审期间未提出诉讼时效抗辩，且其二审系基于一审期间当事人已提交的证据提出相关抗辩，二审期间火炬建设公司亦未提交相应新证据证实其主张，故对于火炬建设公司关于深圳建筑公司主张的工程款已超法定诉讼时效应予驳回的上诉意见，本院不予支持。综上所述，对于火炬建设公司的上诉请求，除其中违约金数额部分本院予以适当调整外，其余上诉请求理据均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，以及《最高人民法院一、维持广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初8207号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初8207号民事判决第三项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初8207号民事判决第二项为：中山火炬开发区建设发展有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向深圳市建筑工程股份有限公司支付违约金228032.72元；四、驳回深圳市建筑工程股份有限公司的其他诉讼请求。如果中山火炬开发区建设发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费95572元，保全费5000元，合计100572元（深圳市建筑工程股份有限公司已向一审法院预交），由深圳市建筑工程股份有限公司负担29166元，中山火炬开发区建设发展有限公司负担71406元（中山火炬开发区建设发展有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付深圳市建筑工程股份有限公司）；二审案件受理费84570元（中山火炬开发区建设发展有限公司已向本院预交），由中山火炬开发区建设发展有限公司负担65119元，深圳市建筑工程股份有限公司负担19451元（深圳市建筑工程股份有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付中山火炬开发区建设发展有限公司）。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年七月十六日书记员  谭俏芬