贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终3013号 上诉人（原审原告）：先兴文，男，汉族，1972年7月28日出生，住贵州省毕节市大方县。 被上诉人（原审被告）:杨玻，男，汉族，1980年11月14日出生，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人先兴文因与被上诉人杨玻建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初9268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人先兴文上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人杨玻给付上诉人工程款25712.00元；2、本案一、二审诉讼费及其它费用由被上诉人杨玻承担。事实及理由：一、本案一审法院认定事实错误，导致判决错误，损害上诉人的合法利益。其理由如下：1、当时工程已经完工，农民工要求结算工资，于是上诉人便向被上诉人杨玻要求验收工程和结账，杨玻便答复说，先估算一个方量给上诉人支付农民工的工资，待实际收方后在按实际方量结算，当时上诉人并不同意，但被上诉人杨玻却扬言，如果上诉人不按他计算的方量，一分钱都不给上诉人，来一个杀一个。当时迫于农民工索要工钱的压力和杨玻的婬威，上诉人只好在估算的结算单上签字。事后，上诉人找杨波按实际工程收方，但杨玻却置之不理，并扬言要杀人。因此被上诉人杨玻实际少给上诉人算了476.25立方。少付工程款25712.00元，针对这一事实，被上诉人杨玻在一审庭审笔录3页倒数第十一行中也认可“工程方量确实是少数了的”。因此，按照法律规定，对被上诉人认可的事实上诉人不必举证加以证明。2、估算和决算是两个不同的概念，本案中，被上诉人杨玻已认可估算时确实少了，那么，按上诉人与被上诉人的约定，即施工完毕后按实际方量结账，显然被上诉人已违背了口头协议的约定，其行为已损害了上诉人的合法利益。因此，按照《中华人民共和国合同法》第六十条：“严格履行与诚实信用，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，被上诉人杨玻应按实际方量与上诉人结账，足额支付上诉人的工程款，而不是按估算价支付，针对该事实，一审中上诉人已向法庭提交了照片证实工程已完工。二、一审法院适用法律错误，导致认定的事实错误。原审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律有效：（一）行为人具有相应的民事行为；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”之规定错误，导致认定事实也错误。其理由如下：1、按当时上诉人与被上诉人的约定，施工完毕后按实际方量结账。本案中，上诉人主张的是按实际方量支付工程款，不是按估算支付工程款。因此，上诉人认可的是估算方量，而不是实际方量，而按估算方量支付工程款，那农民工所做的工程款谁支付，同时克扣农民工的工资是违法的，显然上诉人少得工程款会是上诉人的真实意思表示吗。故原审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十条错误。2、由于被上诉人对上诉人提供的实际方量持有异议。上诉人才向原审法院申请现场勘验，一方面是为使上诉人的合法利益得到更好的保护，另一方面是请求人民法院更好的查清事实，对本案作出公正的判决，故应该得到法院支持。而法院却不支持上诉人的现场勘验，显然错误。综上所述，由于一审法院认定事实，适用法律错误，导致上诉人的合法利益受到损害。故此，为维护上诉人合法权益，特依法提出上诉，请求中级人民法院判决支持上诉人的上诉请求。 被上诉人杨玻辩称，双方口头约定，验收一个月之后付款。工程刚刚结束，模板都还没有撤，上诉人就逼被上诉人收方。被上诉人告诉上诉人不能马上收方，如果要马上收方，只能按照图纸来收方，同时告知上诉人如果按图纸收方，方量肯定比实际方量少，而上诉人坚持要求收方。上诉人与工人均同意并签字，虽然上诉人的确吃亏了点，但是上诉人自己认可的。被上诉人服从一审判决。 一审原告先兴文向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付欠原告的工程款25,712.00元。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月，被告经人介绍与原告认识，被告将位于毕节××七星关区海子街镇蚂蝗箐辣椒烘干厂的挡墙承包给原告做，工程包工不包料。原告于2018年8月10日施工完毕。2018年8月14日、2018年8月15日，经过双方核对、结算，原告共完成工程方量为2220立方，工程结算单上注明：合计171,954.00元，扣除原有基础、挡墙款项9,800.00元及借支的11,400.00元、补生活费1,300.00元，再加上小工工资2,925.00元，被告还应支付工程款154,979.00元给原告，原告及史太山等人在收方单、工程结算单上签字认可。2018年9月7日，被告向原告支付了上述工程款，再加上原告借支的14,400.00元，原告出具了金额为169,379.00元的收条给被告。原告认为上述方量与实际方量不符，是被告强行估算收方，故诉至法院，请求判如所诉。 上述事实，有原、被告的陈述，原告提交的身份证、现场照片。被告提交的工程结算单六页、收条一张，以上证据经庭审举证质证，已收集在卷为凭。对原告提交的录音光盘，因原告表示录音产生在结算之后，且无其他证据印证，不能达到其证明目的，不予采信。 一审法院认为,根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”之规定，原告自愿与被告结算工程量，原告举证不能证明当时结算工程量及收下工程款的行为不是其真实表示，故该意思表示属有效民事行为，原告应当遵守诚实守信原则，按自己的意思表示履行，故对原告的现场勘验申请，亦不予准许。因原告已在收方单、工程结算上签字确认以及收下工程款，故被告的义务已经履行完毕。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综上所述，原告的诉求无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告先兴文的诉讼请求。案件受理费人民币221.00元（已按简易程序减半收取），由原告先兴文负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。对一审审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据一、二审查明的事实来看，上诉人与被上诉人之间的法律关系应认定为建设工程施工合同关系，本案应定性为建设工程施工合同纠纷，适用《建筑法》、《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律和司法解释的规定处理。一审将本案定性为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：上诉人先兴文要求被上诉人杨玻再给付工程款25712.00元的诉请应否支持。 针对本案的争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被上诉人将案涉工程的劳务部分分包给没有劳务施工资质的上诉人完成，双方之间的建设工程施工合同依法应确认为无效合同，但上诉人所做工程已经被上诉人验收合格，依照上述司法解释的规定，被上诉人应向上诉人支付案涉工程相应的工程价款。关于案涉工程价款如何确定的问题，从一、二审查明的事实来看，上诉人施工完毕后，双方已对上诉人施工的工程方量进行核对、结算，确定上诉人共完成工程方量为2220立方，工程价款合计为171,954.00元，扣除原有基础、挡墙款项9,800.00元、借支11,400.00元，加上补生活费1,300.00元、小工工资2,925.00元，被上诉人还应支付工程价款154,979.00元，上诉人在相关收方单及工程结算单上签字认可。之后，被上诉人已向上诉人支付完毕上述工程价款。上诉人上诉称该工程方量及价款的确定属估算，并非结算，但上诉人并未提供任何证据证明其主张的该事实成立，故该工程方量及价款的结算依法应确认合法有效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，案涉工程价款应根据该结算依据进行确定，上诉人请求对案涉工程进行现场勘验，重新确定工程方量及价款的主张依法应不予支持。上诉人请求被上诉人再给付其工程款25712.00元的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院根据双方在诉讼前的结算依据确定案涉工程价款，驳回上诉人要求对案涉工程进行现场勘验重新确定工程价款的主张及相关诉请，适用法律和说理虽存在瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人先兴文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律、定性和说理存在瑕疵，但判决结果正确，本院依法纠正后予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费442元，由上诉人先兴文承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 刘光全 审 判 员 徐 洪 二〇一九年七月三十日 法官助理 张园园 书 记 员 谢贤聪