贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔03刑终365号原公诉机关贵州省遵义市播州区人民检察院。上诉人（原审被告人）王腾，小名王小松，曾用名王刚。1970年3月1日出生于贵州省开阳县，汉族，初中文化，务农，住贵州省开阳县。因本案网上通缉被通化铁路公安处三源浦车站公安派出所于2018年9月6日抓捕临时寄押在柳河县看守所，2018年9月11日被遵义市公安局播州分局押回刑事拘留，同年9月27日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人邓春涛、佘治龙，贵州成城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王清义，小名王三元，男，1974年4月21日出生于贵州省开阳县，汉族，初中文化，务农，住贵州省开阳县。因本案于2018年9月11日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，同年9月27日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人宋健、熊艳云，贵州成城律师事务所律师。原审被告人刘永祥，又名张国，男，1978年11月5日出生于贵州省开阳县，苗族，小学文化，务农，住贵州省开阳县。因本案网上通缉被于2018年8月25日被开阳县公安局抓捕，当日被遵义市公安局播州分局押回刑事拘留，同年9月27日被执行逮捕。2019年4月30日，遵义市播州区人民法院对其取保候审，现在家候审。原审被告人冯正东，又名冯建，男，1974年8月15日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，住贵阳市乌当区。因本案于2018年9月19日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，同年10月11日被执行逮捕。2019年4月30日，遵义市播州区人民法院对其取保候审，现在家候审。贵州省遵义市播州区人民法院审理播州区人民检察院指控被告人王腾、王清义、刘永祥、冯正东犯非法经营罪一案，于2019年4月30日作出（2019）黔0321刑初172号刑事判决书。宣判后，王腾、王清义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，四被告人均无烟叶专营许可资格。2017年8月，被告人王腾认识的一位河南省的叫“老李”的朋友打电话给王腾，询问当地烟叶销售情况，并寄来烟叶样品，然后商量一起从东北赊购烟叶到贵州销售。2017年9月，被告人王腾邀约王清义一同前往黑龙江省哈尔滨市太平机场与“老李”汇合。随后三人一同去一个叫东京城地方，到乡下烟农家考察烟叶情况。几天后，王腾回到贵州联系买家，王清义与“老李”一同在东北组织货源，并谈定烟叶运输到贵州出卖后付款。烟叶发货后，“老李”和王清义的身份证被当地烟农扣下，王腾将烟叶款打给烟农后，才归还证件。王清义和“老李”将烟叶赊购后从东京城发运至贵州省湄潭县，同时电话告知王腾。王清义同时联系被告人冯正东、刘永祥要求帮忙寻找买主。货到湄潭县后，经被告人冯正东在湄潭县联系后，未能找到买主。便由被告人刘永祥联系了烟农陈某2、陈某1、包某、刘某1（签订有烟叶种植合同未完成任务，均另案处理）。陈某2、陈某1、包某和刘某1在遵义市红花岗区深溪镇药业园区大道边，以每公斤28元、24元不等的价格，从被告人王腾处购得该车烟叶8356.65公斤，共计支付交易价格为236560元。事后，因烟叶倒卖亏损，被告人王腾未能按事前口头承诺的1万元的好处费支付，实际给付刘永祥好处费4000元，给冯正东好处费2000元。对于倒卖烟叶亏损的款项，由王腾承担了5000元，王清义承担了4000元，其余由“老李”予以承担。陈某2等烟农将购买的8356.65公斤烟叶交售到遵义市播州区团溪工作站龙坪中心收购线后，因烟叶出现质量问题被烟草公司仓库管理人员发现后报案至遵义市公安局播州分局。经贵州省烟草质量监督检测站检验，被查获的8356.65公斤烤烟烟叶中，各等级烟叶占比分别为：X3F:48%、C4L:29%、C4F:8%、级外1%、霉变3%、水分超限10%、虫蛀1%。经遵义市播州区价格认证中心认定，陈某2等人交售的356.65公斤烤烟烟叶价值共计人民币295132元。另查明，被告人王清义于2018年9月11日主动到贵州省开阳县公安局楠木渡派出所投案，被告人冯正东经派出所电话通知后，于2018年9月19日到遵义市公安局播州分局苟江派出所投案，且如实供述其犯罪事实。原判据以认定上述事实的证据有各被告人在公安机关的供述，证人包某、刘某1、陈某2、陈某1、胡某、刘某2、王某1、谭某、蔡某、梁某1、梁某2、王某2的证言，受案登记表、立案决定书、逮捕证，辨认笔录及照片，价格认定结论书，情况说明，户籍证明，开销户登记表，微信截图，寄押证明，查获经过，查询违法犯罪记录情况说明，电话查询记录，烟叶价格文件、检验报告、播州区烟草专卖局询问笔录、发票、照片等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。原审法院认为，被告人王腾、王清义、刘永祥、冯正东在未取得国家烟草经营许可证的情况下，违反国家烟草专卖法的规定，非法经营烟草，经营金额达236560元，根据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第三条的规定，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。庭审中，控辩双方认可的王腾等销售给陈某2等人的价格是236560元，并且该金额各证人证词销售金额清楚、细节吻合，能够相互印证，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”。因此，本案销售价格236560应当作为非法经营金额认定。本案属于共同犯罪，被告人王腾、王清义在买卖烟叶中起主要作用，系主犯，被告人刘永祥、冯正东为其销售提供帮助，在作案过程中均起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应对被告人刘永祥、冯正东从轻处罚。案发后被告人王清义主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，被告人冯正东经电话通知后于次日主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人王腾、刘永祥到案后均如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人冯正东积极向公安机关退缴犯罪所得赃款2000元，应酌定从轻。被告人刘永祥犯罪所得4000元应继续追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（一）项、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》的规定第三条第一款第一项，判决：一、被告人王腾犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元人民币。二、被告人王清义犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元人民币。三、被告人刘永祥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金一万元人民币。四、被告人冯正东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金一万元人民币。五、对被告人刘永祥犯罪所得4000元继续追缴。宣判后，上诉人王腾不服，以其地位作用小、未盈利、社会危害性小，原判量刑过重为由向本院提起上诉。上诉人王清义不服，以其系受王腾邀约且最初并不知晓是做烟叶生意，其地位作用小、有自首情节、主动缴纳罚金，原判量刑过重为由向本院提起上诉。上诉人王腾的辩护人提出“王腾到案后如实供述，认罪悔罪，并未获得利益，其行为不致在危害社会，希望适用缓刑”的辩护意见。经审理查明，原判认定事实清楚。原审法院在判决书中所列证据均经庭审举证、质证，查证属实，上诉人未提交新证据，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。另查明，2019年4月29日，上诉人王清义缴纳罚金二万元。2019年4月30日，上诉人王腾缴纳罚金二万元，原审被告人刘永祥缴纳罚金一万元、退缴违法所得4000元，冯正东缴纳罚金一万元。本院认为，上诉人王腾、王清义及原审被告人刘永祥、冯正东违反国家烟草专卖管理的规定，非法经营烟草，扰乱市场秩序，经营金额达236560元，其行为构成非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条关于“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”之规定，应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的量刑幅度内处以刑罚。在共同犯罪中，上诉人王腾邀约王清义、负责接货、销售，上诉人王清义买进烟草并联系刘永祥等人销售，二人地位作用突出，均系主犯，对上诉人王清义认为其系从犯的上诉理由，本院不予采纳。上诉人王清义有自首情节，可以从轻或减轻处罚，原判未充分考虑其具有自首情节，对其量刑偏重，本院予以纠正。原判根据上诉人王腾、原审被告人刘永祥、冯正东的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，量刑并无不当，故对上诉人王腾认为量刑偏重的上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，但对上诉人王清义量刑偏重，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321刑初172号刑事判决主文第一、三、四项，即维持“一、被告人王腾犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元人民币。三、被告人刘永祥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金一万元人民币。四、被告人冯正东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金一万元人民币”。二、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321刑初172号刑事判决主文第二、五项。三、上诉人王清义犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2021年3月10日止）本判决为终审判决。审判长 佘 异审判员 李永华审判员 吴世亮二〇一九年七月十二日书记员 陈宗浪