辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终2025号上诉人（原审原告）：杨承亮，住浙江省绍兴县平水镇平兴路33-2号。委托诉讼代理人：张卫军，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳金道汇通房地产开发有限公司，住沈阳市浑南区营盘北街3号508、509、510、516室。法定代表人聂黎明，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱锋，男，1986年11月12日出生，汉族，该公司员工。原审被告：湖北亿鑫创联建筑工程有限公司，住所地武汉市新洲区汪集街汪集路118号。法定代表人：孙伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱欢，男，1989年11月13日出生，汉族，该公司员工。原审被告：中建三局集团有限公司，住所地武汉市关山路552号。法定代表人：陈华元，该公司董事长。委托诉讼代理人：王树军，男，1990年10月8日出生，汉族，该公司项目部商务经理。上诉人杨承亮因与被上诉人沈阳金道汇通房地产开发有限公司（以下简称金道公司）、原审被告湖北亿鑫创联建筑工程有限公司（以下简称湖北亿鑫）、中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初7432号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨承亮上诉请求:撤销沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初7432号民事判决第三项，改判被上诉人对原审判决第一、第二项被告湖北亿鑫创联建筑工程有限公司所负的金钱给付义务，在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。事实和理由:原审法院举证责任分配有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，应有被上诉人就中建三局集团有限公司之间的结算、付款情况进行举证，证明其不存在欠付工程款的事实，若上诉人不能举证，应承担不利后果。原审法院适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，应追加被上诉人对原审判决第一、二项被告湖北亿鑫创联建筑工程有限公司的金钱给付义务，在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。原审法院存在严重程序违法，判决确认的事实依据的证据未经质证，分别为中建三局与湖北九天签订的建设工程专业分包合同一份、金道汇通与中建三局签订的建设工程施工合同一份。未经质证不能作为认定案件事实的依据，属于程序违法。原审法院存在同案不同判之嫌，浑南法院作出的（2018）辽0112民初2865号民事判决中，除原告主体不同外，与本案三被告主体完全重合，事实相近，但是举证责任分配上则出现明显差异。金道汇通辩称,我方与中建三局没有最终结算，但是合同约定1.8亿元，我方已付1.9亿元，不存在欠款情况。根据民诉法第64条约定，举证责任应是上诉人的。中建三局述称，金道公司所述属实。湖北亿鑫未答辩。杨承亮向一审法院起诉请求：1、判令被告湖北亿鑫创联建筑工程有限公司向原告支付拖欠工程款（人工费）285894元及逾期付款利息18046元（自2018年1月1日起至起诉之日其余工程款实际给付之日止，按同期银行贷款利率两倍计算）；2、判令被告中建三局集团有限公司对亿鑫创联应给付原告的工程款承担连带清偿责任；3、判令被告沈阳金道汇通房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对亿鑫创联应给付原告的工程款承担给付责任；4、被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明，2015年4月6日，中建三局集团有限公司东北分公司与湖北九天建筑工程有限公司签订建设工程专业分包合同一份，合同约定：“中建三局集团有限公司东北分公司将沈阳招商钻石山广场项目总承包部分工程分包给湖北九天建筑工程有限公司施工；承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工；工期从2015年4月10日至6月20日；工程进度款：分包方于每期14日前，向总包方递交按业主及总包方要求的已完工程量报表，总包方收到报表后报业主审核。总包方根据业主审核工程量，扣除总包管理费，扣除代扣代缴、扣除现场发生的办公、生产及住宿用房等其他金额等费用后办理结算。在施工图下发后3个月内核对完工程量，确定合同总价并配合总承包方与业主按总价包干签订补充协议。签订合同至施工图下发后3个月按工程进度款的70%支付；施工图下发后第4至6个月未完成工程量清单核对的，工程进度款每月递减5%；施工图下发第7个月仍未完成工程量清单核对的，暂停支付工程款。确定合同价后，工程进度款按每月实际完成的合格工程量的75%分月度进行支付。总包方在收到业主支付的相关进度款15天内向分包支付该进度款。分包方有义务在总包方付款前提交合法有效的等额完税发票，且分包方应当意识到开具发票为本合同的附随义务，若分包方无法履行该义务，则总包方免于履行付款义务，由于分包方不履行附随义务导致总包方无法付款的，由分包方自行承担因此可能导致的一切损失及不利后果等。”2015年6月5日，沈阳金道汇通房地产开发有限公司与中建三局集团有限公司签订建设工程施工合同一份，合同约定：“中建三局集团有限公司承包沈阳金道汇通房地产开发有限公司发包的沈阳招商钻石山广场项目商业（一期）工程，工期从2015年6月20日至11月1日；工程款（进度款）支付：1、进度款按上月完成合格工程量的75%支付；2、工程达到初验条件，进度款支付至合同价款的80%；3、工程验收合格按发包方要求按时退场后30日内，支付至合同价款的85%；4、结算完成移交档案材料提供全额发票后，支付结算额95%；5、结算额5%作为工程保修金，全部工程竣工验收合格后支付2%，以后每年支付1%，5年后支付完不计利息等。”2017年6月22日，湖北九天建筑工程有限公司（甲方）与杨承亮（乙方）签订九天建筑工程有限公司劳务分包合同一份，合同约定：“分包人将沈阳招商钻石山广场项目机电安装工程劳务承包给杨承亮；承包方式：包人工、辅材、机械、包质量、包工期、包安全、包文明施工；承包范围：钻石山广场项目裙楼及地下室更改后的电气管线明配等；乙方每月15号之前必须将上月工程量上报项目，由专业工长一周内审核完毕报项目审核并报公司确定工程款支付资料，工程款按公司审核工程量的75%支付，进度款的支付与总承包支付给甲方的进度款同步支付，工程施工合格完毕后，乙方一周内报竣工结算资料项目部，甲方验收合格后，支付至结算额的100%等。”2017年9月30日，湖北九天建筑工程有限公司更名为湖北亿鑫创联建筑工程有限公司。合同签订后，杨承亮依约完成全部工程，并经项目部验收合格。期间，湖北九天建筑工程有限公司于2017年12月7日向杨承亮支付人工费200000元。2018年5月4日，双方就案涉工程人工费进行结算，结算金额为485894元。因湖北九天建筑工程有限公司无给付能力，为此原告诉至本院。一审法院认为，湖北九天建筑工程有限公司与杨承亮双方建筑工程分包合同系双方真实意思表示，合法有效。根据合同约定，杨承亮有义务向湖北九天建筑工程有限公司提供劳务并安装，湖北九天建筑工程有限公司有义务在工程验收合格之日给付杨承亮全部工程款。因双方于2018年5月4日结算前，湖北九天建筑工程有限公司仅付200000元人工费，尚欠285894元至今未付，故本院结合结算单载明的数额，确认湖北九天建筑工程有限公司拖欠杨承亮劳务费数额为285894元。关于杨承亮要求湖北九天建筑工程有限公司向其支付利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。湖北九天建筑工程有限公司向杨承亮出具结算单为2018年5月4日，故湖北九天建筑工程有限公司应自2018年5月4日起按中国人民银行同期银行贷款利率向杨承亮支付拖欠的劳务费利息。关于杨承亮要求要求中建三局集团有限公司、沈阳金道汇通房地产开发有限公司承担未付工程款范围内的连带责任问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于杨承亮向本院提交证据，尚不足以证明中建三局集团有限公司、沈阳金道汇通房地产开发有限公司存在拖欠湖北九天建筑工程有限公司工程款的事实，故本院对其要求二被告在欠付工程款范围内向杨承亮支付劳务费的诉讼请求不予支持。由于《公司法》第9条规定：“有限责任公司和股份有限公司依法变更公司形式后，原公司的债权、债务由变更后的公司承继。”因此，湖北九天建筑工程有限公司债务应由湖北亿鑫创联建筑工程有限公司承担。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告湖北亿鑫创联建筑工程有限公司于本判决生效之日起5日内给付原告杨承亮劳务费285894元；二、被告湖北亿鑫创联建筑工程有限公司于本判决生效之日起5日内向原告杨承亮支付利息（以人民币285894元为基数，自2018年5月4日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；三、驳回原告杨承亮其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5859元，由被告湖北亿鑫创联建筑工程有限公司负担。二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：本案争议焦点系金道公司是否应当承担连带责任，经本院释明，杨承亮认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，作为发包单位的金道公司应当承担连带责任，但杨承亮自己也承认其只是在涉案工程中承包部分劳务，系劳务分包人，而上述司法解释中规定的实际施工人应为承包主要施工材料和劳务工作在内的承包人，杨承亮并不符合实际施工人的身份，因此其不能依据该司法解释条款向金道公司主张连带给付责任。本案中杨承亮与中建三局和金道公司均无直接合同关系，没有其他法律依据支持其上诉主张，因此对杨承亮的上诉请求不予支持。综上所述，杨承亮的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5859元，由上诉人杨承亮承担。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王惠丽审判员 陈 铮二〇一九年七月九日书记员 张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；