云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终553号上诉人（原审原告）：昆明海天资产评估事务所。住所地：昆明市盘龙区穿金路水晶俊园A幢2207号。执行事务合伙人：陈德启。委托诉讼代理人：农定玻，云南圆合圆律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：云南富州水泥有限公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州富宁县板仑乡布忠村。法定代表人：李云胜，该公司董事长。委托诉讼代理人:李向东，系李云胜之子。委托诉讼代理人：吴汉霞，东风法律服务所法律工作者。特别授权。上诉人昆明海天资产评估事务所（以下简称海天事务所）与被上诉人云南富州水泥有限公司（以下简称富州水泥公司）委托合同纠纷一案，不服云南省富宁县人民法院（2018）云2628民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。海天事务所上诉请求：1.依法撤销原审判决，支持上诉人诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审认定“昆明海天资产评估事务所负责人为陈德启，云南海天房地产评估有限公司法定代表人也是陈德启，云南富州水泥有限公司在委托评估业务洽谈中均与陈德启联系”；“云南富州水泥有限公司也按陈德启指定向云南海天房地产评估有限公司支付了评估费600000元，昆明海天资产评估事务所主张云南富州水泥有限公司向云南海天房地产评估有限公司支付的600000元，是支付云南富州水泥有限公司拖欠的2010年的评估费和昆明海天资产评估事务所代云南富州水泥有限公司向知达会计师事务所、昆明勤力资产评估有限公司垫付的审计费和评估费，却无法举证证明，故对其主张，本院不予支持。云南富州水泥有限公司己按约定支付评估费”，以此驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实错误，理由如下：（一）违反合同相对性原则。本案中，合同的主体是上诉人和被上诉人，一审法院己查明上诉人按合同约定完成了委托评估事项，被上诉人就应向上诉人支付评估费用，被上诉人向云南海天房地产评估有限公司支付的费用，和本案无关。被上诉人如认为自身遭受了损失，应以不当得利，另案起诉云南海天房地产评估有限公司。（二）加重了上诉人的举证责任。本案案由是委托合同纠纷，上诉人需举证证明：1．委托合同真实有效；2．上诉人依约完成了委托事项；3．被上诉人对委托成果无异议。被上诉人需举证证明其向上诉人支付了评估费用。本案中，上诉人已向法院提交了证据，被上诉人对565147元资产评估费用无任何异议。被上诉人提交的2016年5月9日向云南海天房地产评估有限公司支付60万元的建行专用回单，并不能证明被上诉人向上诉人支付了评估费用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第5条的规定，被上诉人未能举证证明其履行了合同义务，应承担举证不能的法律后果。（三）无任何支付指示或授权委托。原审在无任何证据加以证明的情况下，直接认定“云南富州水泥公司按陈德启指定向云南海天房地产评估有限公司支付了评估费600000元”，属认定事实错误。首先，陈德启担任云南海天房地产评估有限公司法定代表人的时间是2017年8月22日，60万元费用转账时间是2016年5月9日，转账之时陈德启并未担任该公司的法定代表人，其无权自行作出或更改公司资金决策，公司也从未有任何授权；其次，上诉人从未以任何书面或口头形式指示被上诉人将评估费用支付至云南海天房地产评估有限公司账户，也从未授权云南海天房地产评估有限公司代为领取评估费用；再次，上诉人属合伙企业，如要授权云南海天房地产评估有限公司代为领取评估费用，也应以企业名义进行指示或授权，而非以陈德启自然人的名义。最后，上诉人和云南海天房地产评估有限公司也从未发生债务往来，该公司也从未向上诉人转交该笔费用。（四）被上诉人提交的中国建设银行单位客户专用回单，并不能证明其已履行评估费支付义务。理由是：1.上诉人和云南海天房地产评估有限公司是两个不同的独立民事主体。被上诉人向云南海天房地产评估有限公司付款，与本案无关联性。上诉人完成委托事项，被上诉人应当向上诉人支付报酬。2.上诉人完成《资产评估报告》的时间是2016年5月13日，专用回单的日期是2016年5月9日，即该笔转账发生在上诉人完成《资产评估报告》之前。根据《资产评估业务约定书》的约定，2016年5月9日，被上诉人向云南海天房地产评估有限公司转账时，上诉人尚未完成《资产评估报告》，评估费用也不确定。3.从支付的金额来看，被上诉人支付云南海天房地产评估有限公司的金额是60万元，而评估费按合同计算是565147元，在报告未提交前，被上诉人就支付大于合同金额的评估费用，且报告提交后，被上诉人也未要求云南海天房地产评估有限公司返还，不符合常理。（五）原院认定“昆明海天资产评估事务所主张云南富州水泥有限公司向云南海天房地产评估有限公司支付的600000元是支付云南富州水泥有限公司拖欠的2010年的评估费和昆明海天资产评估事务所代云南富州水泥有限公司向知达会计师事务所、昆明勤力资产评估有限公司垫付的审计费和评估费”错误，根据上诉人提交的证据，应该是“云南海天房地产评估有限公司代云南富州水泥有限公司向知达会计师事务所、昆明勤为资产评估有限公司垫付的验资费和评估费”。二、原审举证责任分配错误，要求上诉人举证证明该款项是被上诉人支付云南海天房地产评估有限公司、云南知达会计师事务所有限公司、昆明勤力资产评估有限公司的评估、审计、验资的费用。为配合法院查明案情，上诉人于庭后去市场监督管理局等部门调取了云南海天房地产评估有限公司、云南知达会计师事务所有限公司、昆明勤力资产评估有限公司接受被上诉人委托作出地产评估有限公司、云南知达会计师事务所有限公司、昆明勤力资产评估有限公司发生的债务关系，与本案无关。具体如下：（一）根据云南知达会计师事务所有限公司《验资报告》得知：1．云南知达会计师事务所有限公司接受被上诉人委托，审验了被上诉人截至2010年9月1日止申请设立登记的注册资本实收情况。对被上诉人注册资本的实收情况发表审验意见。2．结合云南海天房地产评估有限公司《记账凭证》及2016年5月18日出具的《云南增值税专用发票》，2010年被上诉人委托云南知达会计师事务所有限公司出具《验资报告》，费用3万元未结。直至2016年5月9日，被上诉人向云南海天房地产评估有限公司支付60万元时，该费用才实际支付。（二）根据昆明勤力资产评估有限公司《资产评估报告书》，1．被上诉人股东富宁县红星国有资产管理经营有限公司（富宁县城乡投资开发有限责任公司的前身）、甘元齐、李云胜为设立被上诉人，委托昆明勤力资产评估有限公司“对拟成立富宁县富州水泥有限公司所涉及的厂房、设备等资产在2010年7月15日的市场价值进行了评估”，评估费用由被上诉人支付，“评估基准日为2010年7月15日，一切取价标准均为基准日有效的价格标准”，“并于2010年8月15日结束并提交报告”02．评估报告载明：“七、评估依据……1、评估行为依据：委托方与本公司签订的《资产评估业务约定书(勤力评报字(2010)第012号）》”，由此得出，2010年被上诉人与云南知达会计师事务所有限公司、昆明勤力资产评估有限公司、云南海天房地产评估有限公司（原云南富宁海天房地产评估有限公司）均签订了《资产评估业务约定书》。3．结合云南海天房地产评估有限公司《记账凭证》及2016年5月18日出具的《云南增值税专用发票》得知：2010年，被上诉人股东委托昆明勤力资产评估有限公司出具《资产评估报告书》，费用5万元未结。直至2016年5月9日，被上诉人向云南海天房地产评估有限公司支付60万元时该费用才实际支付。（三）根据云南富宁海天房地产评估有限公司《资产评估报告》、富宁县富州水泥有限公司《股东会决议》、富宁县富州水泥有限公司第一届第二次《股东会决议》，1．云南富宁海天房地产评估有限公司接受富宁县红星国有资产管理经营有限公司（被上诉人股东富宁县城乡投资开发有限责任公司的前身）的委托，对被上诉人资产进行评估，评估费用由被上诉人支付；2.2010年8月2日富宁县富州水泥有限公司《股东会决议》载明：“同意聘请中介机构对公司进行验资，继续办理新公司成立规定审批手续”；3.2010年8月15日富宁县富州水泥有限公司第一届第二次《股东会决议》载明：“一致同意由云南海天房地产评估公司提出的截止2010年8月15日的富宁县富州水泥厂的资产总额为10762万元”。4．结合云南海天房地产评估有限公司《记账凭证》及2015年9月9日出具的《云南增值税专用发票》，2010年，被上诉人委托云南海天房地产评估公司出具《资产评估报告》，费用25万元未结。直至2016年5月9日，被上诉人向云南海天房地产评估有限公司支付60万元时，该费用才实际支付。（四）根据云南知达会计师事务所有限公司《云南富州水泥有限公司清产核资审计报告》，1.云南知达会计师事务所有限公司接受被上诉人委托，审计了被上诉人以2015年12月31日为基准日编制的资产负债表及相关资料。对被上诉人各项资产、负债、权益及资金挂账的准确性、可靠性发表专项审计意见。2．结合云南知达会计师事务所有限公司《记账凭证》、27万元《云南增值税专用发票》、《云南省农村信用社来账凭证》、《中国工商银行自助回单专用凭证》、《中国工商银行客户存款对账单》得知：2016年，被上诉人委托云南知达会计师事务所有限公司出具《审计报告》，费用27万元未结。云南海天房地产评估有限公司2016年5月9日收到被上诉人60万元款项后，2016年5月10日便代被上诉人向云南知达会计师事务所有限公司支付审计费27万元，该审计费是被上诉人应向云南知达会计师事务所有限公司支付的款项，与上诉人无关。3．据《审计报告》“应付账款清产核资明细表”第23项得知：截止2015年12月31日，被上诉人对云南海天房地产评估有限公司（前身为云南富宁海天房地产评估有限公司）应付账款为33万元，该应付账款为被上诉人委托云南海天房地产评估有限公司、云南知达会计师事务所有限公司、昆明勤力资产评估有限公司作出以上一二三组报告应付款项，加上云南海天房地产评估有限公司代被上诉人向云南知达会计师事务所有限公司支付的审计费27万元，共计60万元，即为被上诉人2016年5月9日向云南海天房地产评估有限公司汇款60万元的缘由。综上，原审认定事实严重错误。富州水泥公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律和判决结果正确。二、被上诉人所举证据已经充分证实，被上诉人已经按约定支付评估费。（一）被上诉人所涉及的进行评估事务都是陈德启来进行操作办理的，陈德启相关公司都是按照他的要求去办理，包括将评估费支付到云南海天房地产评估有限公司名下。（二）上诉人的所提及的其他理由及证据，均为上诉人及其关联公司单方制作，被上诉人不予认可。上诉人关联的公司单方制作的证据与本案当事人有利害关系。根据最高人民法院《关予民事经济审判方式改革问题的若干规定》中关于“证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有争一利的证言，其证明力低于其他证人证言”的规定，应当依法不予采纳。（三）首先，陈德启自2005年3月27日起，就是云南海天房地产评估有限公司占80%的控股股东，自2008年12月10起，又是昆明海天资产评估事务所占股出资27万元的股东及其法定代表人，现陈德启均为两个相关主体的法定代表人。其次，被上诉人提供的证据《汇款凭证》已经载明用途：代云南富州水泥有限公司交评估费，而非验资费、核资审计费。海天事务所向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决被告支付原告资产评估费用人民币565147.00元（根据《资产评估业务约定书》约定，按评估总资产价值188382276.21元的3‰收取）；2.请求判决被告承担违约责任，向原告支付违约金人民币169544.00元（根据《资产评估业务约定书》约定，违约金按评估费用的30％支付）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月6日，昆明海天资产评估事务所与富州水泥有限公司签订《资产评估业务约定书》，富州水泥有限公司因核实资产需要，委托昆明海天资产评估事务所对其申报范围内的整体资产（含负债）进行资产评估。双方约定评估费用按评估总资产价值的3‰收取，付款方式为签订合同之日预付评估费用10万元，其余费用待昆明海天资产评估事务所提交报告时富州水泥有限公司一次性结清。并明确任何一方违约，违约方应根据《合同法》有关规定向守约方支付违约金，违约金按评估服务费的30％支付，造成经济损失的，还应进行赔偿。合同签订后，昆明海天资产评估事物所按约定对云南富州水泥有限公司资产进行评估，2016年5月13日昆明海天资产评估事物所出具《资产评估报告》，云南富州水泥有限公司资产为188382276.21元。2016年5月9日，富州水泥有限公司通过其股东富宁县城乡投资开发有限责任公司账户向云南海天房地产评估有限公司支付了评估费600000元。另查明，昆明海天资产评估事物所负责人为陈德启，云南海天房地产评估有限公司法定代表人也是陈德启，云南富州水泥有限责任公司在委托评估业务洽谈过程中均与陈德启联系。一审法院认为，昆明海天资产评估事务所与云南富州水泥有限公司签订《资产评估业务约定书》，均是双方在平等自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，故该《资产评估业务约定书》自双方达成合意后即成立并生效。昆明海天资产评估事务所按约定从事了资产评估工作，云南富州水泥有限公司也按陈德启指定向云南海天房地产评估有限公司支付了评估费600000元，昆明海天资产评估事务所主张云南富州水泥有限公司向云南海天房地产评估有限公司支付的600000元是支付云南富州水泥有限公司拖欠的2010年的评估费和昆明海天资产评估事务所代云南富州水泥有限公司向知达会计师事务所、昆明勤力资产评估有限公司垫付的审计费和评估费，却无法举证证明，故对其主张，本院不予支持。云南富州水泥有限公司已按约定支付评估费，未违反合同约定，故对昆明海天资产评估事务的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回昆明海天资产评估事务所的诉讼请求。案件受理费11146元,减半收取5573元，由昆明海天资产评估事务所负担。本院二审期间，富州水泥公司向本院提交了一组证据，即《企业信用信息公示报告》两份，用以证明：2005年3月27日，陈德启向云南海天房地产评估有限公司出资80万，占股份80%。2008年12月10日，陈德启又向昆明海天资产评估事务所出资27万，也是昆明海天资产评估事务所的大股东及法定代表人。经质证，富州水泥公司对该组证据的三性无异议，但对证明观点有异议，该公司认为，云南海天资产评估有限公司的股东和法定代表人自2005年后发生过多次变更。2017年8月22日，陈德启才成为云南海天资产评估有限公司法定代表人。本院认为，该组证据能够证明云南海天房地产评估有限公司及昆明海天资产评估事务所的基本登记信息，本院予以采信。海天事务所在本院二审期间未提交新证据。海天事务所认为一审法院错误认定以下法律事实：原审认定“云南富州水泥公司按陈德启指定向云南海天房地产评估有限公司支付了评估费600000元”的事实错误，海天事务所认为，陈德启并未指定云南富州水泥公司向云南海天房地产评估有限公司支付评估费600000元。对于海天事务所所提异议，本院认为，富州水泥公司并未提交证据予以证明，陈德启指定富州水泥公司向云南海天房地产评估有限公司支付评估费600000元，故海天事务所的异议成立，一审法院对该事实认定错误，本院予以纠正。对一审法院确认的本案其他法律事实，有相应证据予以证明，本院予以确认。根据本案双方当事人的诉辩理由与主张，本案二审的主要争议焦点为：一、富州水泥公司应否支付资产评估费的认定问题；二、富州水泥公司应否承担违约责任的问题。一、关于富州水泥公司应否支付资产评估费的认定问题本院认为，首先，双方签订的资产评估业务约定书系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按照合同的约定履行义务。根据已查明的事实，海天事务所按照约定完成了富州水泥公司委托的资产评估事项，并向富州水泥公司提交了评估报告，富州水泥公司应按照评估总资产价值3‰的比例，向海天事务所支付评估费用565147元（188382276.21元×3‰）。而富州水泥公司主张其已经支付评估费，并提交了2016年5月9日中国建设银行的汇款凭证予以证明。经过审查，本院认为，该汇款凭证仅能证明富宁县城乡投资开发有限责任公司代富州水泥公司向云南海天房地产评估有限公司支付了600000元评估费，而云南海天房地产评估有限公司系独立法人，与海天事务所分属于不同法律主体。陈德启作为云南海天房地产评估公司的股东或法定代表人，均不影响云南海天房地产评估有限公司作为民事权利主体的独立地位。富州水泥公司也未提交证据予以证明，海天事务所授权或指定由云南海天房地产评估有限公司代为收取案涉评估费用。此外，600000元的转账时间以及数额均不符合合同约定，故富州水泥公司向云南海天房地产评估有限公司转账的600000元款项，不能视为富州水泥公司向海天事务所支付的评估费，富州水泥公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上，海天事务所对于其所主张的富州水泥公司应支付评估费用的举证责任已经履行完毕，由于富州水泥公司未提交充足的证据予以证明评估费已经支付完毕，其应当向海天事务所支付评估费用565147元。二、关于富州水泥公司应否承担违约责任的问题由于富州水泥公司未按照约定履行支付评估费用，已构成违约，依法应当向海天事务所承担违约责任。案涉合同约定，违约金按评估服务费的30％进行支付，但违约金的认定应以损失数额的确定为前提条件。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，作为违约方的富州水泥公司，在订立合同时，所能预见到的损失就是未支付款项565147元所产生的孳息，即利息。海天事务所也未能明确说明或证明，因富州水泥公司的违约行为给其造成的实际损失数额。故富州水泥公司基于违约行为给海天事务所造成的损失，宜认定为同期银行贷款利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”双方当事人的约定已经超过了同期银行贷款利息的130%，属过分高于造成的损失。诉讼过程中，富州水泥公司也向人民法院请求调整，本院予以适当调整。参照2016年中国人民银行同期贷款年利率4.75%，计算自2016年5月13日起至2018年11月12日（海天事务所起诉之日）止，以不超过该同期贷款年利率的130%来确定违约金，富州水泥公司应当向海天事务所支付的违约金为87244.57元{（565147元×4.75%×2年＋565147元×4.75%÷12个月×6个月）×130%}。综上所述，海天事务所的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省富宁县人民法院（2018）云2628民初1725号民事判决;二、由云南富州水泥有限公司向昆明海天资产评估事务所于本判决生效之日起十日内一次性支付资产评估费用人民币565147.00元以及违约金87244.57元，共计652391.57元；三、驳回昆明海天资产评估事务所的其他诉讼请求。二审案件受理费11146.00元，由昆明海天资产评估事务所负担1249.00元，云南富州水泥有限公司负担9897.00元；一审案件受理费5573.00元，由昆明海天资产评估事务所负担624.00元，由云南富州水泥有限公司负担4949.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长  秦永兴审判员  张文科审判员  刘 曼二〇一九年七月四日书记员  阳梦迪