广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1333号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）莫怡涛，男，1991年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市高州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月3日被羁押，同年7月5日被刑事拘留，于同年8月9日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。原审被告人于忠源，男，1988年3月9日出生，汉族，小学文化，户籍所在地吉林省辽源市龙山区。曾于2006年5月1日因犯抢劫罪被吉林省辽源市龙山区人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月3日被羁押，同年7月5日被刑事拘留，于同年8月9日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人于忠源、莫怡涛犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月20日做出（2019）粤0306刑初783号刑事判决。宣判后，原审被告人莫怡涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉意见并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：2018年6月25日左右，李某在微信群里求购毒品冰毒。被告人于忠源遂联系上李某，表示可以出售毒品冰毒给李某。于忠源先称毒品“一个”500元，可以邮寄样品给李某，在收取李某微信支付的样品费加包装费共200元后，于忠源又在被告人莫怡涛的示意下，改称要直接发“一个”毒品，要求李某再付400元。李某付款后，于忠源从莫怡涛处取得500元的毒品，将毒品藏匿于剃须刀内，通过百世快递寄到李某指定的地址深圳市宝安区西乡街道后瑞村源泉百货。同年6月28日，李某和民警前往该地址取快递，在上述快递件内查获锡纸包着的疑似毒品白色粉末状固体。经称重和鉴定，缴获疑似毒品重0.77克，检出甲基苯丙胺成分。随后，李某继续联系于忠源要求购买50“个”毒品，约好由李某到茂名市高州市府前路南湖第二宾馆当面交易。于忠源联系莫怡涛准备好交易的毒品，莫怡涛表示同意。同年7月3日晚上，李某快到达时，于忠源通知莫怡涛到南湖第二宾馆618房等待，其到楼下望风。当李某到达618房，莫怡涛让李某试毒品，此时于忠源也回房，莫怡涛借故离开房间。这时伏击民警冲进618房将被告人于忠源抓获，在房内查获了吸毒工具，后在宾馆四楼至五楼楼梯间抓获被告人莫怡涛。原判认定上述事实的证据有：1.物证：缴获毒品（照片）、吸毒工具水瓶、吸管（照片）、快递件（照片）等；2.书证：被告人身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、曾因吸毒被行政处罚信息、前科信息、抓获经过、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称量取样笔录、快递查询情况截图、高州市南湖第二宾馆证明、黄田派出所情况说明（经解锁于忠源的手机，发现其手机微信登陆了两个账号，其中一个称密码遗失无法登陆，另一账号“无意”可以直接登录，经核实为莫怡涛的账号，从该账号中提取了相应的聊天记录并截图附卷）等；3.证人证言：（1）证人李某，我先通过一个微信群问里面的人有没有卖猪肉（冰毒），当时有一个人加了我，对方说有毒品，600元/个。我问对方有没有样品，先邮寄一个过来看看，对方说没有，要的话就先寄一个。我答应了，并将这个情况向民警举报，在民警的指示下我微信转账给对方600元。对方邮寄一个快递给我，我和民警一起去取毒品，经检验是真的冰毒，民警让我跟对方继续联系购买。我和对方通过微信聊天方式购买毒品，让对方邮寄给我，对方说急着要钱回东北老家，让我先给对方一千元。对方让我去茂名拿货，不邮寄，这笔钱就被骗了。民警继续让我跟对方交易，我向对方提出50个冰毒，一共2万元左右，并要求当面交易。对方发了一个定位给我，让我过去找他，我看到地址是茂名高州市南湖第二宾馆，我和民警到了之后，在其他房间里等候对方给出的房号。我在微信里跟对方说我到了，对方问我要不要试货，我同意了。对方问我有没有吸毒工具，我说没有，对方拖延了几次才告诉我在618房。我一个人到了618房，民警在楼下伏击。当时房里有一个陌生男子在里面，我进去的时候对方已经将吸毒工具摆放在桌面，还有少量的冰毒。对方让我试货，我问跟我聊天的人在哪里。我跟对方视频过，对方是东北口音。陌生男子让我先试货，那个人等下就来。我在房里和对方聊，这时有人敲门，跟我视频的男子进来了，最开始在房间的人就说先出去。房间里剩我和东北男子，这时民警冲进房间抓获了东北男子，在楼梯间抓获了最开始在房间里和我聊天的男子。我的微信名是“为人民服务”，对方有两个微信号跟我联系，一个是“霸气少爷”，另一个我不记得了。主要是“霸气少爷”跟我聊，我转账也是到这个账户上。辨认出于忠源是东北口音的男子，莫怡涛是最开始在房间里与我见面的人。（2）证人彭某1，2018年6月28日18时许我派送包裹的时候被民警查获，民警当场打开了快递，里面是一个剃须刀，再打开包装盒，把剃须刀拆开后发现里面有白色粉末状固体。辨认出被缴获的快递；（3）证人黎某，我是南湖第二宾馆住房部的部长，我对2018年6月25日至7月3日618房里的住户情况有点印象，当时是民警来抓了两名男子。该房当时是一个女子来登记开房的，登记后就给别人入住了，现在住宿记录查不到了；4.被告人的供述和辩解：（1）被告人于忠源，微信名“无意”是我朋友李环宇，通过微信群认识的，我和李环宇于6月24日从高州来找涛，因为我们都吸毒，李环宇让我一起过来找涛拿冰毒，来了高州之后就认识了涛，他将我安排在南湖第二宾馆618房里。李环宇和他先后购买了四五次冰毒，每次都是一个，是李环宇通过微信或支付宝给对方的钱，每个冰毒500元。他把毒品送过来，我们三个人一起在宾馆吸食。我们三个都在一个宾馆的房间里面，我在一个吸毒的微信群看到一个陌生男子说要买毒品，我就说起来了，涛就让我加这个男子的微信。我加对方微信后简单聊了两句，对方问我有没有毒品卖，我说有，之后涛把手机拿过去和对方聊，涛把手机还给我，我才知道他们已经达成了购买冰毒的合意，涛收了对方600元。对方让他邮寄毒品，地址大概是宝安区后瑞这边，他什么时候去寄毒品我不清楚。因为当时涛用自己手机在玩赌博游戏，所以他让我帮忙加对方微信。当我看到他们的聊天记录后发现他们已经谈妥，我就自己和“为人民服务”聊，让他加我另外一个微信，我通过另外一个微信跟对方聊贩卖毒品的事情。聊天的过程就是对方要跟我买冰毒，我让对方先给钱，我收了对方四次钱大约一千元，这是我骗对方的钱，我没有给毒品对方。最后一次“为人民服务”跟我说要50个冰毒，我就跟涛说了，涛说他让自己来高州拿货，我让“为人民服务”到南湖第二宾馆618房交易。买毒品的人来了之后涛让我下楼望风，我看了一会准备回房，我回去的时候民警将我们抓获。我下楼是因为害怕警察来，当时涛让我下楼望风我也同意了。指认莫怡涛就是贩卖毒品的男子；（2）被告人莫怡涛，我是7月3日20时许在南湖第二宾馆四楼楼梯间附近被抓获的，我被抓后被带上车时发现我一个在微信上认识的男子也被抓获。我的微信名是“无意”，这个微信上我认识的男子自称是东北人，他住在南湖宾馆618房，被抓当天他叫我去房间里吸毒。我们一共在房间里吸食了四五次左右。除了这个男子，还有两个男子和我们一起吸毒，每次都是我们四个人一起吸的，我不清楚毒品是哪里来的。民警打开我手机微信看到我和对方在聊天，有买卖毒品的行为，这是我们瞎聊的。辨认出于忠源就是在微信上认识的男子；5.鉴定意见，缴获疑似毒品重0.77克，检出甲基苯丙胺成分；6.检查、辨认等笔录；7.视听资料、电子数据：光盘三张（查获包裹时的开箱视频、两被告人微信聊天语音视频、被告人与证人的微信交易记录）、于忠源“小少爷”微信资料、于忠源“霸气少爷”的微信资料、莫怡涛使用的“TM无意”的微信资料、于忠源与证人李某的微信聊天记录截图（可见双方从6月25日晚上开始聊天到邮寄毒品事宜，先是谈好一个毒品500元快递，接着谈到一个货先付250元，到了后再付尾款。后面谈到先寄80元的包装费样品，最后确定再补400元发货。证人将地址发给对方）、于忠源与证人李某的微信交易记录（证人三次付款共600元给于忠源）、于忠源两个微信号与莫怡涛的微信聊天记录、莫怡涛与其他人涉及毒品贩毒内容的聊天记录截图。原判认为，被告人于忠源、莫怡涛无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。对本案被告人辩解及辩护人辩护意见综合评判如下：1、经查，2018年6月25日，被告人于忠源、莫怡涛二人以莫怡涛提供毒品、于忠源寄快递的形式，分工协作，共同向李某贩卖毒品，该部分事实有于忠源的供述、证人李某的证言予以证实，并有证人彭某2的证言、微信聊天记录截图、微信转账截图等予以佐证，证据确实充分，证据间能形成完整的证据链，可以排除合理怀疑，予以认定。而莫怡涛对此辩称，其对于快递给李某的毒品一事不清楚，只是免费给过于忠源一些毒品。经查，二被告人的聊天记录里多次涉及买卖毒品交易，于忠源也在供述里称其曾向莫怡涛购买毒品，莫怡涛以“我们都是瞎聊的”的推诿，其辩解有悖于情理，对被告人莫怡涛没有参与0.77克毒品的辩解不予采信。2、经查，被告人于忠源、莫怡涛之间的微信聊天记录及于忠源与李某的微信聊天记录显示，2018年7月3日，二被告人与李某约定于宾馆618房交易“50个毒品”。因此对于忠源、莫怡涛辩称没有进行“50个毒品”的交易，不予采信。二被告人在共同贩卖毒品过程中均积极参与，所起作用相当，不宜区分主从犯。3、本案中被告人于忠源、莫怡涛得知有人购买毒品，便积极实施贩卖，二被告人本就有贩卖毒品的犯意，故不属于特情引诱情形。对辩护人的相关辩护意见，不予采纳。4、二被告人虽表示认罪，但并未如实供述案件基本事实，不具有坦白情节。对于辩护人的相关辩护意见，不予采纳。5、鉴于二被告人贩卖的50“个”毒品在抓获现场未缴获，且未交易成功，可定未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚。根据被告人于忠源、莫怡涛的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人于忠源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。二、被告人莫怡涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。三、扣押的手机两部、吸毒工具、毒品等予以没收。宣判后，原审被告人莫怡涛上诉提出:其从未打算贩卖50“个”毒品，不构成犯罪未遂；其涉案毒品仅为0.77克，且尚未流入社会，社会危害性小。原判刑罚太重，请求轻判。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人莫怡涛、原审被告人于忠源无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人莫怡涛、原审被告人于忠源已经在着手进行50“个”毒品的贩卖，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。对于上诉人莫怡涛提出其从未打算贩卖50“个”毒品，不构成犯罪未遂的上诉理由，经查与其在一审阶段提出的辩解辩护意见一致，一审法院已予以充分注意并综合全案证据作出针对性的分析和评判，本院同意一审法院的意见，相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人莫怡涛犯罪事实和各量刑情节，对其决定刑罚适当，上诉人莫怡涛提出原判刑罚太重，请求轻判的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武  文  芳审判员 张    薇审判员 何  远  彬二〇一九年七月二日书记员 陈思莼（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。