甘肃省张家川回族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）甘0525刑初67号 公诉机关张家川回族自治县人民检察院。 被告人崔世峰，男，陕西省西安市人，住陕西省西安市。2019年3月17日至3月18日临时羁押于甘肃省张掖市甘州区看守所，同年3月18日因涉嫌犯开设赌场罪被张家川县公安局刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。 辩护人马智涛，甘肃端方律师事务所律师。 被告人张哲，男，陕西省铜川市人，住陕西省铜川市。2018年9月18日因涉嫌犯开设赌场罪被张家川县公安局刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕。现羁押于清水县看守所。 辩护人魏冬冬，甘肃本心律师事务所律师。 被告人张俞，男，陕西省铜川市人，住陕西省铜川市。2016年11月15日因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元，缓刑考验期限为2016年11月29日至2018年11月28日；2019年3月20日至3月21日临时羁押于重庆市合川区看守所，同年3月22日因涉嫌犯开设赌场罪被张家川县公安局刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。 辩护人薛源，陕西秦人律师事务所律师。 被告人沙喜刚，男，甘肃省张家川县人，住本县。2019年3月18日因涉嫌犯开设赌场罪被张家川县公安局刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于麦积区看守所。 辩护人杨一飞，甘肃本心律师事务所律师。 被告人李玲，女，陕西省西安市人，住陕西省西安市。2019年4月9日至4月10日临时羁押于陕西省西安市临潼区看守所；同年4月11日因涉嫌犯开设赌场罪被张家川县公安局刑事拘留；同年4月24日被执行逮捕。现羁押于天水市麦积区看守所。 辩护人王英利，甘肃鑫盾律师事务所律师。 张家川县人民检察院以张检刑诉〔2019〕59号起诉书指控被告人崔世峰、张哲、张俞、沙喜刚、李玲开设赌场，被告人张哲包庇一案于2019年6月10日向本院提起公诉,同年6月17日立案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张家川县人民检察院指派检察员马晓改出庭支持公诉，被告人崔世峰及其辩护人马智涛、被告人张哲及其辩护人魏冬冬、被告人张俞及其辩护人薛源、被告人沙喜刚及其辩护人杨一飞、被告人李玲及其辩护人王英利到庭参加诉讼。现已审理终结。 张家川县人民检察院指控：2016年5月前后，被告人沙喜刚因生意往来认识了被告人张俞，二人在闲聊的过程中谈论过开设动漫城的事情，被告人张俞回到陕西省铜川市后，告诉被告人崔世峰自己在甘肃省张家川县认识一个朋友，并说张家川县可以开设电玩城，后经被告人张俞介绍，被告人崔世峰认识了沙喜刚，并商议在张家川县开设动漫城的相关事宜，最后决定由被告人沙喜刚负责办理在张家川县开设动漫城的审批手续，被告人张俞出资20万元，剩余部分由被告人崔世峰出资。后被告人沙喜刚办理了在张家川县开设“XX动漫城”的相关手续，并出面租赁了马某1位于张家川县楼房，将一楼门面用于“XX动漫城”游戏厅，三楼房屋用于办公和员工宿舍。2016年7月21日，张家川县“XX动漫城”正式开始营业。被告人崔世峰聘用被告人张哲为“XX动漫城”经理，负责管理并经营动漫城，安排被告人李玲负责审核“XX动漫城”内员工考勤表、工资表及管理“XX动漫城”2018年的部分营业款。在“XX动漫城”营业期间，被告人崔世峰不定期派李某4（在逃）到“XX动漫城”调试、维修、改装具有赌博性质的游戏机。2016年7月，崔世峰雇佣李某1等人为“XX动漫城”的看场人员，并为李某1等人发放保护费。“XX动漫城”开业后，崔世峰将一组八台捕鱼游戏机和八组八台拳皇P8游戏机改装成具有上分、退分功能的赌博游戏机，放置在“XX动漫城”内供参赌人员进行赌博，从而非法获取收益。“XX动漫城”赌博方式为参赌人员先在收银台办理积分卡，用现金充值的方式购买积分，后参赌人员将积分卡插入改装的捕鱼游戏机或拳皇P8游戏机的读卡器上进行赌博，赌博结束后动漫城工作人员将参赌人员带至后门一楼楼梯口处以卡内积分兑换人民币。其中：王某1在“XX动漫城”参赌共输28万余元；李某2参赌共输10万余元；崔某1参赌共输10几万元；郭某1参赌共输38600余元；苏某1参赌共输10几万元；赵某1参赌共输5、6千元。 “XX动漫城”在经营期间，被告人崔世峰占股40%，被告人张哲占干股5%，被告人张俞占股27.5%，被告人沙喜刚占股9.5%，被告人李玲占干股3%，李某4占干股9%，李某1占干股5%，其他人占干股1%。经甘肃中盛司法鉴定所鉴定：2016年7月至2018年9月期间，“XX动漫城”营业总收入7577820.50元。其中：被告人崔世峰获赃款3561162.50元（其中包括李某4获赃款），被告人张俞获赃款378242元，被告人沙喜刚获赃款311292元，被告人张哲获赃款100000元，被告人李玲获赃款40000元，李某1获赃款734889元。2018年9月18日，经天水市公安局认定：一组八台捕鱼机、八组八台拳皇P8游戏机具有退分、兑换人民币等赌博功能，属于赌博功能游戏机。 2018年9月17日，张家川县公安局将“XX动漫城”查封并关闭，当日将该案立案侦查。2018年9月18日，将被告人张哲抓获，被告人张哲到案后向公安机关供述“XX动漫城”是其一人投资经营，并将一组八台捕鱼游戏机和一组八台拳皇P8游戏机改装成具有上分、退分功能的赌博游戏机供参赌人员进行赌博，获取非法收益。该案张家川县公安局于2018年12月21日侦查终结后移送张家川县人民检察院审查起诉。后因该案事实不清，证据不足被张家川县人民检察院两次退回补充侦查。经公安机关进一步补充侦查查明，“XX动漫城”系崔世峰、张俞共同出资，沙喜刚办理相关手续后于2016年7月21日开始经营，由崔世峰提供具有赌博功能的捕鱼游戏机和拳皇P8游戏机供参赌人员聚众赌博，从而获取非法收益。“XX动漫城”经营期间，崔世峰聘用被告人张哲为“XX动漫城”管理人员，除每月给被告人张哲10000元工资外并给被告人张哲5％的干股，崔世峰聘用李玲负责审核“XX动漫城”内员工的考勤表、工资表及管理“XX动漫城”2018年的部分营业款。李某4（在逃）为“XX动漫城”调试、维修、改装具有赌博性质的游戏机。被告人张哲在明知“XX动漫城”的老板是崔世峰的情况下，作假证明转移侦查方向，导致崔世峰、张俞、沙喜刚、李玲等人逃避打击、逍遥法外。 公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、认定书、现场勘查笔录、现场辨认笔录、扣押笔录、辨认笔录、提取笔录以及五被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人崔世峰、张俞、张哲、沙喜刚、李玲以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人张俞于2016年11月15日因犯非法吸收公众存款罪被陕西省商洛市商州区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元。被告人张俞在缓刑考验期限内又犯新罪，应数罪并罚。被告人沙喜刚经公安机关口头传唤到案，被告人李玲主动到公安机关投案自首，二被告人有自首情节。被告人张哲明知崔世峰等人开设赌场，而作假证明包庇，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条的规定，应当以包庇罪追究其刑事责任，应数罪并罚。共同犯罪中，被告人崔世峰、张哲、张俞、沙喜刚系主犯，被告人李玲系从犯。 被告人崔世峰辩解其投资的动漫城系合法经营场所，自己未将“捕鱼机”和“拳皇P8”游戏机改装成具有赌博功能的赌博机，没有雇佣李某4改装游戏机，也未获利3561162.50元，其侦查阶段的供述系疲劳审讯所作，其行为不构成开设赌场罪。辩护人的辩护意见是公诉机关指控被告人崔世峰犯开设赌场罪的犯罪事实不清，证据不足，理由如下：1.对于赌博机的数量九组十六台认定错误，对涉案具有赌博功能游戏机“八组八台、一组八台”，存在对物体属性单位意义和数量逻辑认识的错误，实际涉案游戏机是九台，不能达到定罪处罚标准；2.侦查机关对游戏机是否具有赌博功能的认定，程序违法，不能作为定案的依据；3.对于涉案营业额全部认定为非法收益的定性错误，未减除合法收益的部分，非法收益数额无法确定；4.甘肃中盛司法鉴定所的鉴定意见委托方具有诱导性，鉴定意见中出现“获利”，对涉案人员账户的资金进行了定性，故对于获利的定性应予以排除。5.指控被告人崔世峰雇佣李某1看场子事实不成立；6.指控被告人崔世峰雇佣李某4对涉案设备改装成具有赌博功能的游戏机的事实，仅有言词证据，无其他书证或物证证实，不能成立。综上，被告人崔世峰无罪。 被告人张哲对起诉书指控其犯开设赌场罪及包庇罪的罪名无异议，但辩解起诉书指控其包庇的犯罪事实是侦查人员对其诱供、逼供所作的供述，不是其真实意思。辩护人的辩护意见是对起诉书指控被告人张哲犯开设赌场罪、包庇罪的犯罪事实及罪名无异议，但被告人张哲具有以下法定、酌定从轻或减轻处罚情节：1.在开设赌场犯罪中，被告人张哲系从犯；2.在包庇犯罪中，被告人虽实施了犯罪行为，但恶性不大；3.被告人系偶犯、初犯，认罪悔罪，建议对其从轻处罚。 被告人张俞辩解其只是对开设动漫城进行了投资，未参与实际经营，动漫城内是否有赌博机其不知情，其行为不构成开设赌场罪。辩护人的辩护意见是起诉书指控被告人张俞构成开设赌场罪，事实不清，证据不足；指控被告人在刑罚执行期间又重新犯罪，应数罪并罚不成立，理由如下：1.被告人张俞没有开设赌场的犯罪故意，对其他被告人的犯罪行为不知情，其不构成共犯；2.被告人的获利为合法收入；3.侦查阶段，公安机关未向被告人告知讯问过程全程录音录像，讯问过程未同步录音录像，程序违法；4.被告人具有坦白情节。综上，被告人张俞的行为不构成开设赌场罪，不应数罪并罚。 被告人沙喜刚对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见是对指控被告人沙喜刚犯开设赌场罪的基本犯罪事实及罪名无异议，被告人沙喜刚协助办理相关证件、租赁场地的行为不具有违法性，只是在利益驱动下，收取红利，主观恶性较小；本案中涉及的“XX动漫城”非法经营收入及被告人的获利不准确，对合法经营期间的获利不应计入开设赌场犯罪的非法所得，指控被告人获取非法所得的数额不准确。被告人具有如下法定、酌定从轻或减轻处罚的情节：1.系从犯；2.被告人沙喜刚从2018年1月已退出“XX动漫城”，既不经营也不分红，和“XX动漫城”没有了实际关系，在本案中存在犯罪中止行为，属于中止犯；3.有自首情节；4.系初犯，认罪悔罪。综上，建议对被告人沙喜刚判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 被告人李玲对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见是对指控被告人李玲犯开设赌场罪的犯罪事实及罪名无异议，被告人具有如下法定、酌定从轻、减轻处罚的情节：1.被告人李玲案发后主动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节；2.系从犯；3.系初犯、偶犯，认罪悔罪；4.被告人家庭困难，父母年迈，父亲残疾，系单亲母亲，有年幼的孩子需要抚养，且自身患有疾病。综上，被告人李玲有自首情节，且系从犯，建议对被告人判处二年以下有期徒刑，并适用缓刑。 经审理查明： 一、开设赌场事实 2016年5月份左右，被告人崔世峰经被告人张俞介绍认识了被告人沙喜刚，三人商议在甘肃省张家川县开设动漫城，由崔世峰和张俞共同出资（其中张俞出资20万元，其余由崔世峰出资），沙喜刚负责办理开设动漫城的审批手续，并和崔世峰租赁张家川县张家川镇XX楼房用于开设“XX动漫城”。2016年7月21日，被告人张哲使用景某1的身份信息注册了张家川县张家川镇“XX动漫城”，开始营业后，崔世峰聘用张哲为“XX动漫城”经理(月薪10000元)，实际经营管理“XX动漫城”，负责员工工资发放等一切事务；被告人李玲负责审核“XX动漫城”内员工考勤表、工资表以及管理2018年的部分营业款。崔世峰将一组八台“捕鱼机”和八组八台“拳皇P8”游戏机改装成具有上分、退分功能的赌博游戏机，供参赌人员进行赌博，参赌人员办理积分卡后，用现金兑换相应积分的游戏卡，将游戏卡插入游戏机后进行赌博。李某4（在逃）不定期对具有赌博性质的游戏机调试、维修。其间，崔世峰雇佣李某1等人为“XX动漫城”看场人员，为李某1等人发放保护费。 “XX动漫城”经营期间，被告人崔世峰占40%的股份，被告人张哲占5%的干股（未分红），被告人张俞占27.5%的股份，被告人沙喜刚占9.5%的干股，被告人李玲占3%的干股（未分红），李某4占9%的干股，李某1占5%的干股，其他人占1%的干股。崔世峰、张俞、沙喜刚按照所占股份进行营利分成。经甘肃中盛司法鉴定所鉴定：2016年7月至2018年9月，“XX动漫城”营业总收入7577820.50元，其中崔世峰违法所得3561162.50元（包括李某4违法所得），张哲违法所得100000元，张俞违法所得378242元，沙喜刚违法所得311292元，李玲违法所得40000元，共计违法所得4350696.50元。 经天水市公安局认定：张家川县公安局要求鉴定的“捕鱼机”一组八台,“拳皇P8”游戏机八组十六台，其中一组八台“捕鱼机”、八组八台“拳皇P8’游戏机具有退分、兑换人民币等赌博功能，属于赌博功能游戏机。 另查明，被告人沙喜刚被张家川县公安局于2019年3月18日口头传唤到案；被告人李玲于2019年4月9日到陕西省西安市公安局临潼分局栎阳派出所投案。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.物证“捕鱼机”一组八台、“拳皇P8”游戏机八组八台。 2.受案登记表证实，2018年9月17日，张家川县公安局组织巡逻检查时发现，张家川县张家川镇XX路“XX动漫城”利用疑似赌博性质的游戏机进行赌博，遂展开调查。 3.到案经过证实，被告人崔世峰被张掖市公安局于2019年3月17在张掖市甘州区XX酒店437号房间抓获；被告人张哲被张家川县公安局于2018年9月18日口头传唤到案；被告人张俞被重庆市铁路公安处合川车站派出所民警于2019年3月20日在合川车站附近的XX酒店2812房间抓获；被告人沙喜刚被张家川县公安局于2019年3月18日口头传唤到案；被告人李玲于2019年4月9日到陕西省西安市公安局临潼分局栎阳派出所投案。 4.营业执照，公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，娱乐经营许可证证实，“XX动漫城”注册日期为2016年7月21日，法定代表人为景某1。 5.现场勘查笔录、现场辨认笔录证实，经被告人崔世峰、张哲、张俞、沙喜刚、李玲指认，“XX动漫城”位于张家川县张家川镇XX路。 6.扣押笔录、扣押清单证实，侦查人员依法从被告人张哲处扣押“捕鱼机”一组八台、“拳皇P8”游戏机八组十六台、BULL牌皮包一个、人民币7261元、电脑一台、读卡器一台、海廉威视牌硬盘录像机一台、游戏币七袋、考勤表六张、君蓉牌验钞机一台、积分卡二十三张、主机卡一张、财务卡一张、游戏币五盒；钥匙二串八把；营业日志一本、营业执照一个、营业前消防安全检查合格证一个、娱乐经营许可证一个、希捷牌硬盘一个；从胡某1处扣押遥控器一个、钥匙一串十把；从被告人张俞处扣押黑色OPPOR11s手机一部、玫瑰金iPhone6sA1699手机一部、人民币3000元；从被告人沙喜刚处扣押黑色iphoneX手机一部。 7.提取笔录、扣押清单证实，侦查人员依法从被告人崔世峰处提取黑色iPhoneA1661手机一部，并对该手机中的账务照片予以提取，中国移动手机卡一张、卡号为62148********、62148********的招商银行卡各一张，卡号为62220********的中国工商银行卡一张，并予以扣押；从米某1处提取承诺书复印件一份，营业执照复印件一份，娱乐经营许可证复印件一份，公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证复印件一份。 8.调取证据通知书、调取证据清单证实，张家川县公安局在张家川县信用社营业部、中国农业银行张家川县支行、甘肃银行张家川县支行、中国工商银行张家川县支行、中国邮政银行张家川县支行、张家川县农村信用社、中国工商银行天水分行、招商银行西安分行营业部、中国银行天水分行、甘肃银行天水分行、中国工商银行依法调取被告人崔世峰、张哲、张俞、沙喜刚、李玲及李某1、孙某1、胡某1、李某4、李某3等人的银行交易明细。 9.银行账户交易明细证实，被告人崔世峰账号为62148********（以下简称尾号为2328）、账号为62148********（以下简称尾号为6789）的招商银行卡与被告人张哲账号为62178********的中国银行卡、账号为62122********（以下简称尾号为1418）的中国工商银行卡的交易情况；被告人崔世峰尾号为6789的招商银行卡与被告人沙喜刚622841XXX9217（以下简称尾号为9217）的中国农业银行卡的交易情况；被告人崔世峰尾号为2328的招商银行卡、尾号为6789的招商银行卡与被告人张俞622848XXX6319（以下简称尾号为6319）的中国农业银行卡的交易情况；被告人崔世峰尾号为6789的招商银行卡与李某362178XXX6014的中国银行卡的交易情况；被告人崔世峰尾号为6789的招商银行卡与被告人李玲账号为62258********、62148********、62148********的招商银行卡，账号为62179********的中国邮政储蓄银行卡，账号为62315********的光大银行卡，账号为62302********的华夏银行卡，账号为62305********的平安银行卡，账号为62178********的中国银行卡的交易情况；被告人张哲尾号为1418的中国工商银行卡与被告人张俞尾号为6319的中国农业银行卡及李某3账号为6********的中国农业银行卡的交易情况；被告人张哲尾号为1418的中国工商银行卡、账号为62178********的中国银行卡与被告人沙喜刚尾号为9217的中国农业银行卡的交易情况；被告人张哲尾号为1418的中国工商银行卡与被告人李玲账号为62148********的招商银行卡的交易情况；被告人张哲尾号为1418的中国工商银行卡与孙某1账号为62220********、62122********、62122********的中国工商银行卡、621799XXX1646的中国邮政储蓄银行卡的交易情况；胡某1给被告人崔世峰账号为62220********（以下简称尾号为3519）的中国工商银行卡、尾号为6789的中国工商银行卡汇款情况；杨某2给被告人崔世峰尾号为3519的中国工商银行卡汇款情况；胡某1给被告人张哲尾号为1418的中国工商银行卡的汇款情况。 10.证人王某1及辨认笔录证实，2017年6月份他到“XX动漫城”吧台收银员处交了20元押金，办理了一张积分卡，用现金往积分卡充值后就在游戏机上玩。“XX动漫城”游戏厅有“九五至尊”，他偶尔也玩“捕鱼机”。2017年他输了20多万元后，就到“XX动漫城”游戏厅三楼找负责人（经辨认系被告人张哲）要输的20多万元，经商量负责人答应给他退5万元，分三次用积分卡到吧台给他兑换现金。2018年他共输了82000元，9月初的一天早上他在“狮子机”上输了9000元后，就找负责人要输的8万多元，负责人给他退了20000元。 11.证人郭某1及辨认笔录证实，2016年10月份的一天，他在“XX动漫城”将学费、清考费、生活费等共39300元左右输了。他输了钱后向经理（经辨认系被告人张哲）要钱，但“XX动漫城”给他没有退钱，还让李某1把他打了一顿。 12.证人豆某1及辨认笔录证实，2018年9月17日20时许，他在“XX动漫城”收银台办理了一张积分卡在“捕鱼机”上玩时警察进来了。“XX动漫城”内的一台“捕鱼机”上有个大屏幕，有八个操作台，能供八个人同时玩。2018年7月份的一天，他在“XX动漫城”玩“捕鱼机”，充值了700元，赢了600元，后“XX动漫城”一个工作人员给他退了1300元（经辨认系被告人张哲）。“XX动漫城”积分时的付款方式是现金支付。 13.证人李某2证实，2016年他在“XX动漫城”玩输了10多万元，“XX动漫城”的大老板是陕西人，还有一个老板是沙喜刚。因他输钱太多，他母亲到“XX动漫城”把几台机子砸了，后来李某1和张某1到了现场，“XX动漫城”的陕西大老板在三楼，李某1就和他姐、他哥上去找大老板商量退钱的事。回家后他姐说大老板把他输掉的钱退了一些。 14.证人崔某1的证言及辨认笔录证实，2016年后半年,他在“XX动漫城”输了大约有十几万元。他听说“XX动漫城”的老板控制赌博机的输赢,还听说如果钱输的多了可以找老板退些,后来他在动漫城楼上的一间办公室找到了姓张的经理（经辨认系被告人张哲）,他就给张经理说给他退些钱，经商量，张哲给他退了8万元现金。 15.证人赵某1证实，2016年8月份，他在“XX动漫城”玩了半小时的游戏就输了三千多元，他给“XX动漫城”的经理说电玩城是赌博场所,给他不退钱他就报警了，李某1当场给他给了1500元，之后他又去XX动漫城玩了好多次，又输了2000多元。在“XX动漫城”玩游戏期间他只赢了一次钱,一个叫马某2的在动漫城后门旁边的一个楼道里给他兑的钱。 16.证人蒲某1、赵某2、史某1、马某3、韩某1、苏某1均证实他们在张家川县张家川镇“XX动漫城”参赌的事实。 17.证人马某1证实，他在张家川县张家川镇XX的房屋一直给别人租赁，房屋租赁是米某1负责。 18.证人马某4证实，张家川县张家川镇XX的房子是他家的。2016年至2018年期间，房子租给沙喜刚，房租每年78000元，一年一结。2016年是沙喜刚交的房租，2017年、2018年是一个叫小张的陕西人交的房租。 19.证人米某1及辨认笔录证实，马某1在张家川县张家川镇XX的几间铺面出租时留了他的电话。2016年6月份的一天，他和沙喜刚商定租金一年78000元，房租一年一结，房租由张哲打到马某1的银行账户上。 20.证人景某1及辨认笔录证实，2016年4月份，他在铜川市将其身份证交给张哲办理公交卡，后张哲一直没有还他的身份证。2016年7月份，他在“XX动漫城”干活期间，张哲告诉他开动漫城的事情，并给他看了用他的身份信息办理的“XX动漫城”的营业执照，张哲说开动漫城是合法的，他就没有多想，也没有要求张哲注销或者更换法人，他想只要是合法经营，挂个名字无所谓，后张哲领他到张家川县消防大队办理了“XX动漫城”的消防证。 21.证人陈亮证实，2016年上半年，经沙喜刚介绍他认识了崔世峰和张俞，后他和张哲到张家川县工商行政管理局新城工商所办理了“XX动漫城”的营业执照。 22.证人胡某2及辨认笔录证实，他系“XX动漫城”的服务生，“XX动漫城”的法人为景某1，但他从来没有见过景某1。张哲具体负责“XX动漫城”经营与管理。“XX动漫城”有跳舞、“环状赛车”等游戏机是投币娱乐的；一台“捕鱼机”和八台“拳皇P8”游戏机可以投币或者上分。公安民警检查“XX动漫城”时，四台“环状赛车”游戏机、八台“月光宝盒”游戏机、一台“捕鱼机”和八台“拳皇P8”界面显示的是“九五至尊”的游戏机都在运行。八台“九五至尊”游戏机中的四号机子下面锁着一个类似电脑主机的机子，上面有开关，打开八台“拳皇P8”游戏机，按白色遥控器就进入“九五至尊”的显示界面，顾客就可以上分。顾客往积分卡充值的方式为现金，杨某1将每天的营业额给张哲。2018年9月17日，公安民警查处期间，张哲不在，杨某1给他交了营业额，张哲回来后，他将营业额交给了张哲。 23.证人马某5、马某6证实，2016年的一天，她们到“XX动漫城“应聘到收银岗位，客人交20元押金，办理一张卡，她们按照客人付的钱数，在卡上充分，客人赢分后，有专门负责退分的人，收银台只收现金，动漫城每天的营业额不等，最多几十万元，最少几万元，负责退卡的是张哲。“XX动漫城”的老板姓崔，负责人是张哲。 24.证人蒲某2及辨认笔录证实，2016年年底，她在“XX动漫城”上过两个月班，经理张哲安排她收银，客人交20元的押金办一张卡，再按客人付的钱数，在卡上充分，100元充100分，客人耍游戏赢了后，有专门看场子的人从收银台拿钱负责退分，换班时她就把收的钱给张哲，张哲将电脑上当天的充分情况与钱数对一下，记的账算清后就撕了。 25.证人杨某1证实，她在“XX动漫城”从事收银工作，负责人叫张哲，“XX动漫城”是赌博场所，收银人员把玩家给的现金通过电脑软件充值在一张卡上，收20元，玩家玩完游戏后就把卡拿到收银台，她把玩家的卡放到电脑读卡器上后，电脑会自动显示这张卡上的金额，如果玩家赢了，收银员会把显示的金额数给玩家退成现金，如果玩家输了，她就把卡收了，只退20元的卡钱。 26.证人马某7、马某8及辨认笔录证实，2016年7月份的时候,沙喜刚让他们在“XX动漫城”上班，他们负责给玩的客人上分，也干些杂活，给客人退的大额现金是张哲给的，“XX动漫城”的有些游戏机有赌博功能，好多人输了钱。张哲是负责经营“XX动漫城”的经理，他们的工资由张哲发放，听张哲说老板姓崔，是陕西人。马某8另证实李某2的家人到“XX动漫城”闹过事，张哲和李某1将李某2家人叫到楼上商量处理过。 27.证人孙某1证实，她名下办理的卡号为62220********、62122********、62122********的中国工商银行卡和卡号为62179********的中国邮政储蓄卡由其丈夫李某1使用。 28.证人李某1证实，2016年后半年的一天，经沙喜刚介绍他认识了崔世峰，沙喜刚给他说“崔老板要在张川县开个动漫城，你现在也没有工作，你有没有兴趣入个股挣点钱”,他说他不想入股。后来沙喜刚让他到动漫城当领班，给他发工资，让他一起的也去打工挣钱，当时给他说一个月10000元的工资，其他每人4000元的工资。动漫城开业后，他就让毛某1、王某1、张某1、马某2四个人在“XX动漫城”上班，后来崔世峰让他叫毛某1、王某1、马某2、张某1、刘某1、马某9、马某10等人上班，不仅负责端茶倒水，也负责退卡。崔世峰说和几个股东商量了，将他们几个股份中的5%给他发成工资。他在“XX动漫城”期间，李某2输的钱多了，其母亲、哥哥、姐姐到“XX动漫城”来闹，是他和张哲处理的。“XX动漫城”是赌博场所，崔世峰平时和司机、一个女的到“XX动漫城”，张哲将钱打到他提供的其妻孙某1名下的中国工商银行卡上。 29.证人张某1、马某2、毛某1、刘某1、马某10、马某9及辨认笔录证实，他们被李某1安排到“XX动漫城”看场子，具体给玩游戏的客人上分、退钱、倒茶水等，他们的工资由李某1发放。“XX动漫城”是赌博场所，“捕鱼机”、“老虎机”可以退分，是赌博机，有些人输了钱会找着退钱，李某1就会带他们处理，张哲是经理，也是股东，给客人退分的钱是张哲给的，“XX动漫城”的老板姓崔（经辨认系被告人崔世峰），每隔一个月会到动漫城调试机子。 30.（天）公治机认定字[2018]006号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书证实，张家川县公安局要求鉴定的“捕鱼机”一组八台,“拳皇P8”游戏机八组十六台，经天水市公安局鉴定，其中“捕鱼机”一组八台,“拳皇P8”游戏机八组八台具有退分、兑换人民币等赌博功能,属于赌博功能游戏机。 31.甘肃中盛司法鉴定所鉴定意见书证实，2016年7月至2018年9月，“XX动漫城”营业收入共计7577820.50元；其中被告人崔世峰获利3561162.50元（包括李某4个人获利）；被告人张俞获利378242元；被告人沙喜刚获利311292元；被告人张哲获利100000元；被告人李玲获利40000元。 32.陕西省商洛市商州区人民法院（2016）陕1002刑初48号刑事判决书、执行通知书证实，被告人张俞于2016年11月15日因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元；缓刑考验期限为2016年11月29日至2018年11月28日。 33.被告人崔世峰2019年3月18日、3月19日、4月8日、4月9日的供述及辨认笔录证实，2016年3、4月份，经张俞介绍他认识了沙喜刚，沙喜刚说在张家川能开动漫城。5月份，他和张俞到张家川县找到沙喜刚商量开动漫城的事情，后委托沙喜刚办理开设动漫城的相关证件，他通过转账的方式分两笔给沙喜刚转了8万元办证的费用，并且承诺开业后给沙喜刚10%的股份。6月底,沙喜刚给张俞打电话说开设动漫城的证件手续基本办好了，但是办理娱乐经营许可证必须要有固定的场地，他和张俞、沙喜刚找到张家川县粮食局附近的一处楼房作为开设动漫城的场地，租金每年78000元，租赁5年。开设动漫城的手续办好后，他就从西安买了开设动漫城的游戏机，于2016年7月21日正式开业，动漫城名称为“XX动漫城”。“XX动漫城”的法人登记在景某1名下，“XX动漫城”开业的前两三天，张家川一家名叫XX的动漫城被李某1带的人砸了，他知道这件事情后担心自己即将开业的“XX动漫城”将来也被李某1打砸骚扰，于是在开业前通过沙喜刚认识了李某1，让李某1看场子，李某1说安排四个弟兄到他的“XX动漫城”上班看场子，每人一个月3000元的工资，给李某1每月发10000元的工资，“XX动漫城”开业四、五个月后，李某1提出“XX动漫城”效益好，但给其的钱太少了，不想干了，于是他就和沙喜刚商量给李某1股份，从沙喜刚10%的股份里退出0.5%，张哲6%的股份里退出1%，李某410%的股份里退出1%；张俞30%的股份里退出2.5%，四人共退了5%的股份给了李某1。他平时一、两个月去一趟“XX动漫城”。“XX动漫城”刚开始启动时张俞投资了25万，他投资是最多的,按比例下来张俞占30%的股份,他占70%的股份，后在他70%股份里给沙喜刚分了10%，给张哲分了6%，给李某4送了10%，给李玲送了3%，给其他人送了1%。张俞、沙喜刚、李某1、李某4、李玲等都参与分红，“XX动漫城”内的每台游戏机都自带有查账功能，通过点击查账功能按钮，会在游戏机屏幕上显示出该台游戏机从开机后到查账时这个期间的总游戏积分表，通过游戏积分表就可以换算出该台游戏机当日的营业额。张哲每天给他上交营业额之前会将每台游戏机查账后显示的游戏积分表拍照通过微信发给他，他通过张哲发过来的游戏积分表计算当天的总营业额，后张哲会将营业额转账给他。“XX动漫城”主要是通过动漫城内的“捕鱼机”和“九五至尊”动物机进行赌博盈利，客人充值现金后会按照充值的多少换算成游戏积分，从而在相应的游戏机上赌博，每个游戏机上都有相应的倍率，客人玩完后可以根据游戏卡上的积分兑换礼品，程序设定好都是输多赢少。他手机中的账务资料都是他自己写的，写好后通过手机拍照储存在手机中，后将纸质的账本销毁。他给沙喜刚和李某1的每笔分红和他记录的账目上都是一致的,先由张哲将每月营业款打给他,然后他按照每个人占的股份比例计算后得出具体数额,再将钱转给张哲,由张哲给每个人转账。沙喜刚按照9.5%的比例计算,李某1的除了5%的股份分红,还有每月固定的36000元的保护费,这笔钱每个月都是固定的数额。张俞按27.5%计算分红,李某4按9%计算分红,有些是他转的,有些是通过张哲转的，李玲按3%计算分红,他给李玲给了不到20000元;张哲占5%,账目上将张哲的每笔分红计算出来,但是张哲的分红没有给过,每月给张哲10000元的工资，他给张哲共转款2873975元,张哲给他转款6709838元，这些钱大部分是“XX动漫城”经营期间的营业总额。“XX动漫城”开设期间他给张俞分红378242元。他经营“XX动漫城”的获利去澳门赌博全输了。 34.被告人张哲的供述及辨认笔录证实，2016年5月左右，崔世峰问他是否到张家川县经营动漫城，每月10000元。7月份，崔世峰领他到张家川县找开设动漫城的房子，在租房的过程中他认识了沙喜刚，后沙喜刚找的张家川县XX路马某1的房子，并签订了合同，在装修动漫城房子时见到了张俞。他和景某1一起办的证件,法人是景某1。8月份左右，他在动漫城里见到了李某1，崔世峰说李某1是给动漫城看场子的，李某1在社会上名气很大不敢惹，还让他每月给李某1打钱。“XX动漫城”的营业额收银机上都有显示,他每天把当天的营业额存到他工商银行卡上后，转给崔世峰的一张招商银行卡上，给崔世峰的一张工商卡上也转过款。店里员工的工资每月10号左右发放,崔世峰会把他的工资和员工工资一起打到他的卡上,他把自己工资10000元除外，其余的钱都给员工发放了,给员工的工资大部分是现金,微信也转过。“XX动漫城”有“捕鱼机”一组，共八个操作台，“九五至尊”八组，八个操作台，这两种是玩赌博的机子，通过“捕鱼机”和“九五至尊”进行赌博营利，这两种机型崔世峰定期会带人调修。客人来之后先办游戏卡，押金20元，收银员根据客人的需求进行充值上分，“捕鱼机”充值比例是100元上10000游戏分，“九五至尊”机的充值比例是100元上1000游戏分，充值完成后，客人在相应的游戏机上玩游戏，每个类型的游戏机都有相应的倍率，客人玩完后，根据游戏卡上的积分进行积分礼品兑换。他每天统计一次营业额，在吧台的电脑上输入账号和密码，打开收银系统，把每天充值过的积分卡连接到电脑的刷卡器上刷，每刷一张卡，收银系统会显示这张积分卡一天24小时充了多少积分，把所有的卡上一天充的积分加起来按照100积分等于100元换算成营业额，再将换算出的营业额和收银员交给他的营业额现金对照核算，就统计出一天的营业额。崔世峰是“XX动漫城”的老板，他负责管理经营“XX动漫城”的所有工作，管理上班人员、人员工资发放、统计营业款，按照崔世峰的要求给崔世峰、沙喜刚、李玲及李某1打款。营业期间，他共给崔世峰转账6709838元，崔世峰转给他2873975元。从2016年9月27日至2018年1月17日，他共给沙喜刚红利299733元；2018年9月11日，他给张俞的妻子李某3转账50013元。 35.被告人张俞的供述及辨认笔录证实，2016年四、五月份的时候，沙喜刚向他购买了一些二手的摆货架，崔世峰知道他在张家川有认识的人，就叫他去看张家川能不能开动漫城，后崔世峰和他一起到张家川，通过他介绍，崔世峰认识了沙喜刚。崔世峰和沙喜刚商量，由沙喜刚办理开设动漫城的手续。过了大概两三个月，崔世峰给他打电话说沙喜刚手续办得差不多了，开设动漫城的场地也找好了,他就和崔世峰一起到张家川，当时开动漫城的场地正在装修。后他就给崔世峰转了二十余万元，崔世峰说按照投资的数目，他占“XX动漫城”30%的股份，崔世峰占70%的股份。后崔世峰就负责筹备开设动漫城的一切事宜，过了十来天，他和崔世峰、李某4一起到张家川，动漫城已经在试营业，名字叫“XX动漫城”，通过崔世峰的介绍他认识了张哲，崔世峰说“XX动漫城”的经营由张哲负责。“XX动漫城”开业后的一天，崔世峰和他商量说给“XX动漫城”的一个管理人员分点股份，从他30%的股份中退了2.5%。XX动漫城除了正常的游戏机外，他知道有赌博机，所有赌博机都是偷着经营的，因为动漫城主要靠一些赌博机才能挣钱，所以开业后才能给他分红20多万元，还有六、七十万的分红款崔世峰欠着没给他。之前他和崔世峰商量时他只负责出钱投资，给他算股份，所有事情由崔世峰负责经营。2016年7月26日，他妻子李某3给崔世峰转了入股的20万元。崔世峰给他农业银行卡上共转328229元；张哲给李某3的农业银行卡上转了50013元，共计378242元，是崔世峰给他的分红。 36.被告人沙喜刚的供述及辨认笔录证实，2016年的四、五月份，他通过生意交往认识了张俞，张俞说张家川开设加气站、操场绿化、开设动漫城都挣钱，他就给张俞说他的一个朋友能办下来开动漫城的手续。后张俞和崔世峰，还有一个女的（经辨认系被告人李玲）来到张家川，他们商量办动漫城手续费为8万元。后崔世峰在粮食局附近找到了房子,房子是马某1的，他和马某1谈好一年房租78000元，并和一个姓米的经理签订了合同，租好房后，他就看着办理开设动漫城的手续。装修动漫城期间，崔世峰让他在张家川给动漫城找个看场子的人，并打听“XX动漫城”是谁砸的，他知道是李某1，李某1经常在社会上打架，名气、影响大，他就向崔世峰介绍了李某1，李某1提出一个月10000元，崔世峰同意了，崔世峰又要求李某1找几个人保证动漫城的安全，李某1同意了。2016年7月份，“XX动漫城”开始试营业，老板是崔世峰，张哲负责经营，张俞占有股份，设备是“拳皇”、“赛车”之类的游戏机，还有一台“捕鱼机”。“XX动漫城”平时的营业额他不清楚，但是张哲每个月会给他打电话说动漫城的营业额，崔世峰安排张哲给客人赌博输赢退分，动漫城后面有个设备，把客人赢的分刷出来，按多少分给客人钱。崔世峰给他分了10%的股份，几个月后，崔世峰说要给李某1分干股，每人给李某1分0.5%的股份，后他占9.5%的股份，李某1占5%的股份。9月份，崔世峰开始给他分红，后每笔分红由张哲给他转账，共计311292元。后他听说动漫城在社会上反映大，他就给崔世峰和张哲说不想参与了，后再未参与分红。他处理过李某2、“老崔”在“XX动漫城”输钱的事情。 37.被告人李玲的供述及辨认笔录证实，2016年6、7月份的时候，她和崔世峰到张家川“XX动漫城”，崔世峰说张哲是“XX动漫城”的经理。后崔世峰承诺其不用上班，每个月给她2000元的工资，让她审核“XX动漫城”每个月员工的考勤表、工资表，张哲会把每个月的员工考勤表和工资表通过微信发给她，让她核实张哲计算的员工工资是否正确，如果正确她就会将员工的考勤表和工资表又发给张哲，并给崔世峰反映当月的员工出勤和工资的实际情况，崔世峰就安排张哲给员工发放工资。“XX动漫城”开业后，她和崔世峰去过五、六次张家川，通过崔世峰她认识了一个姓“沙”的男子（经辨认系被告人沙喜刚）、张俞及李某4，李某4当时在给“XX动漫城”维修游戏机。2018年的一天，崔世峰让她提供一张空银行卡，说张哲后续会将“XX动漫城”的营业额打到她提供的空卡上，让她管账，她将尾号为6551的招商银行卡提供给崔世峰，崔世峰给了张哲。后张哲将“XX动漫城”的营业额打到这张招商银行卡上，她按照崔世峰的安排，将张哲转的“XX动漫城”的钱有些返还给张哲，有些打给李某4，有些打给崔世峰。崔世峰是张家川县“XX动漫城”的老板，张哲是经理，负责“XX动漫城”相关人员发工资和平常的一些开销。她的工资是张哲通过微信或银行卡转账，她干了20个月左右，工资共40000余元。 被告人李玲的辩护人当庭提交了被告人李玲的离婚证、西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2859号民事调解书复印件、残疾人证，用于证实李玲系单亲母亲，其父残疾。公诉机关的质证意见是辩护人提交的证据与本案无关，不能作为从轻处罚的证据，公诉机关的意见符合法律规定，故辩护人提交的上述证据，不予认定。 二、包庇事实 2018年9月17日21时许，张家川县公安局将张家川县张家川镇“XX动漫城”查封，遂立案侦查。2018年9月18日1时许，张家川县公安局将被告人张哲传唤到案后，张哲向公安机关供述“XX动漫城”是其和景某1投资，由其负责经营管理，并将一组八台“捕鱼机”和八组八台“拳皇P8”游戏机改装成具有上分、退分功能的赌博游戏机，供参赌人员进行赌博。后经公安机关补充侦查查明，“XX动漫城”系崔世峰、张俞共同出资，张哲为“XX动漫城”经理，沙喜刚办理相关手续，李玲负责审核员工考勤表、工资表及管理2018年的部分营业款。“XX动漫城”于2016年7月21日开始经营，由崔世峰提供具有赌博功能的“捕鱼机”和“拳皇P8”游戏机，供参赌人员赌博，从而获取非法利益。张哲在任“XX动漫城”经理期间，不定期以银行转账的方式向崔世峰、张俞、沙喜刚、李玲转营业款或分红款，明知崔世峰等人以营利为目的，利用赌博机开设赌场，而向公安机关作虚假供述，使同案犯崔世峰、张俞、沙喜刚、李玲逃避法律的制裁。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.受案登记表证实，该案系张家川县公安局在侦查被告人张哲开设赌场一案中，发现张哲向司法部门提供虚假供述，张家川县公安局于2019年3月25日立案侦查。 2.证人张某2（系被告人张哲父亲）及辨认笔录证实，从2016年开始张哲一直跟着崔世峰打工，2016年7月份至2018年9月份张哲在张家川县帮崔世峰经营一家游戏厅。2018年9月份，张哲被公安机关拘留后，他打电话问崔世峰，崔世峰给他说了张家川游戏厅的事情，让他不要担心，张哲拘留几天就没事了。崔世峰还承诺每个月给他2000元的生活费，到2019年初，崔世峰又给他将生活费涨到了3000元，崔世峰这样做的目的就是让张哲不要把其是游戏厅幕后老板的事情说出来。 3.同案犯崔世峰、张俞、沙喜刚、李玲的供述及辨认笔录证实，崔世峰系张家川县“XX动漫城”的总负责人，被告人张哲任经理，他们在“XX动漫城”占有股份。 4.被告人张哲2018年9月18日、9月19日、10月11日、10月24日、12月14日等供述证实，张家川县“XX动漫城”是他和景某1合资开的,于2016年7月底营业，景某1是法人，不参与经营，他全权负责经营。景某1出资11万元，占14%的股份，他出资50多万元，占86%的股份。“XX动漫城”的游戏机是他购买的，他将“捕鱼机”、“拳皇P8”游戏机改装成具有上、下分赌博功能的游戏机，每天由他从收银员处收取营业额，营业额由他管理。开设“XX动漫城”的房子是通过沙喜刚租赁的，沙喜刚没有在“XX动漫城”入伙，他没有给沙喜刚分红。“XX动漫城”的老板是崔世峰，他是崔世峰叫去负责经营的。他在公安机关讯问时撒了谎，没有把“XX动漫城”的老板崔世峰交待出来,全给自已揽下的原因是张家川县社会上的混混李某1领手下在“XX动漫城”里看场子,他害怕把崔世峰交代出来，交代的人多了最终会把李某1牵扯出来,李某1会打击报复他和家人,所以想着自己一个人扛了，李某1就不会怪怨到他。 针对公诉机关的指控、被告人及其辩护人的质证意见、辩解及辩护意见，依据庭审调查的证据和查明的事实及相关法律规定，本院评判如下： 1.被告人崔世峰质证时提出王某1等参赌人员在“XX动漫城”输现金无证据证实；被告人张哲质证时提出其未给参赌人员退现金的意见。 经查，证人王某1、郭某1、李某2等人证实了他们在“XX动漫城”参赌并输现金的事实，亦证实其参赌输现金后，经与被告人张哲商量，张哲向他们退过不等金额的现金，上述证人之间无利害关系，证人证言客观真实，能够相互印证。因此可以作为定案的依据予以认定，故对被告人崔世峰、张哲的质证意见不予采纳。 2.被告人崔世峰是否构成开设赌场罪。 开设赌场是指开设专门用于进行赌博的场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：“关于利用赌博机组织赌博的性质认定，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。”本案中，被告人崔世峰、张俞系“XX动漫城”的出资人，崔世峰购买了“捕鱼机”等电子游戏设备，与李某4将“捕鱼机”、“拳皇P8”游戏机改装为具有上分、下分等赌博功能的赌博机，定期调试、维修游戏机，组织赌博，为参赌人员提供条件，上述事实有被告人张哲、李玲、沙喜刚的供述以及证人马某2等人的证言，并经依法鉴定涉案游戏机具有赌博功能。因此，被告人崔世峰等人为了谋取非法利益，将游戏机改装成具有赌博功能的赌博机，供参赌人员赌博，非法获利430余万元，其行为构成开设赌场罪。因此，被告人崔世峰辩解其投资经营的动漫城系合法经营场所，自己未将“捕鱼机”和“拳皇P8”游戏机改装成具有赌博功能的赌博机，未雇佣李某4改装游戏机，也未获利3561162.50元，其不构成开设赌场罪的辩解意见，其辩护人所提指控被告人崔世峰雇佣李某4将涉案设备改装成具有赌博功能的游戏机的事实，仅有言词证据，无其他书证或物证证实，不能成立，其行为不构成开设赌场的辩护意见与查明的事实不符，本院不予支持。 3.涉案赌博机数量及认定问题。 张家川县公安局刑事侦查大队作为张家川县公安局的内设部门，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，对涉案赌博机进行拍照，并委托天水市公安局鉴定，经鉴定：“其中捕鱼机一组八台,拳皇P8游戏机八组八台具有退分、兑换人民币等赌博功能,属于赌博功能游戏机。”故公诉机关指控本案赌博机的数量准确，鉴定程序合法，应予以认定。被告人崔世峰的辩护人所提涉案游戏机是九台，不能达到定罪处罚标准以及侦查机关对游戏机是否具有赌博功能的认定，程序违法，不能作为定案依据的辩护意见，不予支持。 4.被告人张俞是否构成开设赌场罪的共犯。 经查，被告人张俞在侦查阶段供述其知道“XX动漫城”有赌博机，动漫城主要靠赌博机挣钱，崔世峰给其分红，其供述与被告人崔世峰、张哲的供述以及银行交易记录能够相互印证，且其亦未提出正当充分的辩解理由，在案证据足以证实被告人张俞对“XX动漫城”有赌博机是明知的。被告人张俞明知被告人崔世峰利用赌博机开设赌场，提供资金并参与利润分成，应以开设赌场的共犯论处。被告人张俞及其辩护人所提张俞不构成开设赌场罪的辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予支持。 侦查人员对被告人张俞讯问时已进行了同步录音录像，且随案移送本院，故讯问笔录程序合法，应予认定。辩护人所提未向被告人告知讯问笔录全程录音录像的辩护意见，不予支持。 5.公诉机关指控被告人违法所得的数额问题。 关于被告人崔世峰及其辩护人所提公诉机关指控崔世峰的违法所得3561162.50元中应扣减合法营业所得及鉴定意见中出现“获利”，对涉案人员账户的资金进行了定性，对于获利的定性应予以排除的辩护意见；被告人张俞的辩护人所提张俞的获利为合法收入的辩护意见；被告人沙喜刚的辩护人所提公诉机关指控沙喜刚的违法所得311292元中应扣减合法营业所得的辩护意见。经查，甘肃中盛司法鉴定所具备鉴定资质，该鉴定机构对被告人崔世峰的违法所得根据案卷资料和银行流水，从“XX动漫城”经营收入中扣除崔世峰前期投入、经营费用、员工工资以及股东分红，计算得出崔世峰违法所得为3561162.50元；被告人崔世峰、张哲侦查阶段的供述均证实通过银行向张俞转账378242元系给张俞的分红，因张俞构成开设赌场罪的共犯，故378242元应认定为违法所得；被告人沙喜刚的违法所得是根据被告人崔世峰、张哲与被告人沙喜刚的银行交易计算所得，沙喜刚对该鉴定意见无异议，当庭亦供述系“XX动漫城”的分红，且本案认定的违法所得情况有各被告人的供述、崔世峰手机中的账务记载、银行账户交易等证据证实，足以认定。鉴定意见中“获利”的表述，不影响对被告人违法所得的定性，该鉴定结论客观真实，应予认定。因被告人以营利为目的，利用赌博机开设赌场，故所获得的全部收入均应认定为违法所得。故对被告人崔世峰、张俞、沙喜刚的辩护人所提上述辩护意见不予支持。 6.被告人沙喜刚的行为是否认定为犯罪中止。 被告人沙喜刚的辩护人所提沙喜刚于2018年1月17日退出“XX动漫城”，既未经营，又未分红，属犯罪中止的辩护意见。经查，被告人沙喜刚以营利为目的，办理动漫城审批手续，参与租赁场地，并参与开设赌场分红，属犯罪既遂。对辩护人的该辩护意见不予支持。 7.被告人崔世峰的有罪供述及被告人张哲关于包庇事实供述的认定。 经查，本院在向二被告人送达起诉书副本时已告知其有申请排除非法证据的权利，但二被告人及其辩护人在开庭前、庭审中均未提出申请排除非法证据。同步录音录像反映，被告人崔世峰的讯问时间虽较长，但其在讯问过程中能够清楚回答侦查人员的问题，语言表达流畅、神情自然、思维清晰，期间侦查人员保证了被告人必要的休息和方便，讯问强度尚未达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当的程度；被告人张哲系自愿供述，侦查人员并未对其诱供、逼供，且讯问笔录经二被告人核对后签字捺印，故对侦查阶段二被告人所作的有罪供述不予排除。故对被告人崔世峰辩解其侦查阶段的供述系疲劳审讯所作、被告人张哲辩解其在侦查阶段关于包庇犯罪事实的供述系侦查人员诱供、逼供所作供述的辩解意见不予支持。 本院认为，被告人崔世峰以营利为目的，利用赌博机开设赌场，被告人张哲明知崔世峰经营的“XX动漫城”内设置的“捕鱼机”等赌博机具有赌博功能，仍为其经营管理，并领取高额固定工资；被告人张俞为开设赌场提供资金，被告人沙喜刚办理“XX动漫城”审批手续、参与租赁场地，被告人李玲负责审核员工考勤、工资表及管理部分营业款，为开设赌场提供直接帮助，且五被告人均参与开设赌场的利润分成，情节严重，五被告人的行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人张哲明知崔世峰、张俞、沙喜刚、李玲开设赌场，而向司法机关作虚假证明，为同案犯掩盖罪行，使其逃避法律制裁，情节严重，其行为构成包庇罪；应数罪并罚，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人崔世峰及其辩护人、被告人张俞及其辩护人关于二被告人无罪的辩护意见以及被告人张俞的辩护人关于对张俞不应数罪并罚的辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。 共同犯罪中，被告人崔世峰、张哲、张俞、沙喜刚起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李玲起辅助作用，系从犯，案发后，其主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，属自首，且愿意接受处罚，依法从轻、减轻处罚；张俞于2016年11月15日因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，其在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。沙喜刚的犯罪事实虽被公安机关发觉,但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经公安机关口头传唤到案，并如实供述了自己的罪行，属自首，且愿意接受处罚，依法可从轻或者减轻处罚。 被告人崔世峰的辩护人所提公诉机关指控崔世峰雇佣李某1看场子事实不成立的意见与本案无关；被告人张哲的辩护人、被告人沙喜刚的辩护人所提张哲、沙喜刚系从犯的辩护意见，经查，二被告人在本案中起主要作用，应认定为主犯，故辩护人的辩护意见不予支持；沙喜刚的辩护人建议对沙喜刚判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑，被告人李玲的辩护人建议对李玲适用缓刑的量刑意见，因赌博机具有欺骗性强、迷惑性大、牟利快等特点，开设赌场具有极大的社会危害性，严重扰乱社会秩序、败坏社会道德风尚，故对辩护人的量刑建议不予支持；李玲的辩护人所提李玲系单亲母亲、其父残疾、自身患病的辩护意见，于法无据，不予支持。对辩护人所提张哲、沙喜刚、李玲的其他量刑情节符合本案实际，予以支持。对五被告人违法所得予以追缴后应上缴国库。 综上，根据本案事实、性质、社会危害性以及各被告人在共同犯罪中的具体作用和地位，认罪程度和悔罪表现等情节，依法对被告人沙喜刚从轻处罚，对被告人李玲减轻处罚。 为了维护社会管理秩序和社会风尚，惩治赌博犯罪，维护司法机关正常的刑事诉讼活动，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第三百一十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第七十七条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第八条、《最高人民法院》第一条之规定，判决如下： 一、撤销陕西省商洛市商州区人民法院（2016）陕1002刑初48号刑事判决“被告人张俞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元”的缓刑部分。 二、被告人崔世峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月17日起至2027年9月16日止。） 被告人张哲犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；犯包庇罪，判处有期徒刑三年；合并有期徒刑八年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月18日起至2026年3月17日止。） 被告人张俞犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；与前罪非法吸收公众存款罪判处的有期徒刑二年，并处罚金二万元并罚；合并有期徒刑七年，并处罚金十二万元，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金十二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月20日起至2025年12月3日止。） 被告人沙喜刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金七万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月18日起至2023年9月17日止。） 被告人李玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月9日起至2020年10月8日止。） （五被告人判处的罚金限本判决生效后三十日内一次性缴纳。） 三、追缴被告人崔世峰违法所得3561162.50元（其中包括李某4违法所得），被告人张哲违法所得100000元，被告人张俞违法所得378242元，被告人沙喜刚违法所得311292元，被告人李玲违法所得40000元，予以没收，上缴国库。 四、赌博用具“捕鱼机”一组八台、“拳皇P8”游戏机八组八台，予以没收，由扣押机关依法处置；随案移送的违法所得人民币7261元、BULL牌皮包一个、电脑一台、读卡器一台、海廉威视牌硬盘录像机一台、游戏币七袋、君蓉牌验钞机一台、希捷牌硬盘一个、积分卡二十三张、主机卡一张、财务卡一张、游戏币五盒、钥匙三串十八把、遥控器一个、营业日志一本，被告人崔世峰黑色iPhoneA1661手机一部、中国移动手机卡一张、卡号为62148********、62148********的招商银行卡各一张，卡号为62220********的中国工商银行卡一张，被告人张哲金色华为荣耀（honor）手机、白色iPhoneA1516手机各一部，被告人张俞黑色OPPOR11s手机一部、玫瑰金iPhone6sA1699手机一部，被告人沙喜刚黑色iphoneX手机一部,予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  马恩龙 审 判 员  杨 莉 人民陪审员  李峰彪 二０一九年七月二十三日 法官 助理  海 虹 书 记 员  妥瑜东 书 记 员  肖 浩