海南省海口市中级人民法院行政赔偿裁定书（2019）琼01行赔终10号上诉人（原审原告）海南农商农资商贸综合广场有限公司，住所地海口市琼山区府城镇铁桥村委会玉俊村农业广场内。法定代表人陈天贵，该公司董事长。委托代理人林柏，海南昌博律师事务所律师。委托代理人陈作发，海口市琼山区府城弘正法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）海口市琼山区综合行政执法局（原名：海口市琼山区城市管理行政执法局），住所地海口市琼山区凤翔东路340号。法定代表人李雄伟，局长。委托代理人杨安武，海口市琼山区综合行政执法局案件审理室工作人员。委托代理人王立峰，北京德和衡（海口）律师事务所律师。上诉人海南农商农资商贸综合广场有限公司（以下简称农商农资公司）与被上诉人海口市琼山区综合行政执法局（以下简称琼山城管局）行政赔偿一案，不服海口市琼山人民法院（2017）琼0107行赔初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉农商农资公司不服原审判决，提起上诉称，一、上诉人一审提供的相片证明，因建景观大道经原琼山区委书记孙芬、副区长冯柳、副书记谭俊、原滨江工委书记王小雄、滨江纪委书记周兴雄、副主任吴兰英、重点项目办负责人李祖伟以及琼山区司法局、执法局等有关领导到现场协调，现场指界南移12米，退出征地范围重建田头冷库，属于合法的附属三农设施，被上诉人系违法强拆。2原审判决认定事实错误，证据不充足。1.原审判决遗漏了对海口市琼山区人民政府（以下简称琼山区政府）2016年6月28日作出的《关于海口市景观大道、市政道路项目及三角梅主题公司项目范围内土地房屋及地上附属物征收的决定》的定性，涉案被强拆的田头冷库再建工程并不座落该征收项目范围内。2.原审判决认定事实不清，证据不充足。执法文书必须依法送达，被上诉人并没有将该文书送交给上诉人，如果上诉人拒收，被上诉人方可以依法“留置送达”，并有第三人在场证明。可是，被上诉人却偷偷摸摸的将该文书粘贴在某一建筑物上。直至涉案建筑物被拆，上诉人尚未收到该文书。3.遗漏了琼山区政府于2011年11月15日批准上诉人使用300亩设施农用地，上诉人在一审提供的《设施农用地申报审批表》可以证明。4.遗漏了被违法强拆农业设施的具体损失数额，涉案田头冷库属混合结构，主要建筑材料是水泥、钢筋、沙子和石头，吴清和是该工程的负责人，对购买的水泥等进行验收签收，这些都是原始证据。修建田头冷库确需水泥、钢筋、沙子等建筑材料，如被上诉人对这些证据的质疑，仅是对这些建筑材料多少的质疑，而不是对建筑材料的质疑，上诉人举证是这个数量，如果被上诉人不认可，可以提出不同的数额。但被上诉人在违法强拆涉案田头冷库时，没有对涉案田头冷库进行面积、体积认定，没有进行构件材料的比例认定，属于被上诉人的过错，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，应由被上诉人承担举证责任，被上诉人不认可上诉人的这个数量，那么，被上诉人应举证证明涉案田头冷库被违法强拆时用了多少吨建筑材料和需要多少人工。依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，应酌情确定一个赔偿数额。5.查明事实中遗漏了涉案田头冷库是合法农业附属设施的事实。原审判决书没有查明涉案的田头冷库是合法的农业附属设施，还是违法建筑，而是在“本院认为”中认为是违法建筑不符合客观事实。虽然琼山区农林局琼山农字〔2016〕80号报告中，向琼山区政府建议“因原项目建设规定变动较大，如需重建，建议应按现在实施的附属农业设施用地审批管理办法，重新申报审批。”但是，琼山区人民政府并没有接受这个建议。直至今天，设施农用地300亩的审批和13265.3平方米的农业设施建设许可尚生效。依据（2018）琼01行初77号行政裁定书的释明“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可一经行政许可机关批准即产生法律效力。未经法定机关和法定程序变更，撤销和注销前，其效力在许可期限内一直存在。被许可人都可以依照该行政许可在许可范围内继续实施许可行为。”涉案的田头冷库是被许可人农商农资公司在300亩设施农用地中建设13265.3平方米农业设施许可范围内继续实施许可行为，属于合法的农业附属设施。而且80号报告是琼山区农林局依职能权限，向琼山区三角梅主题公园项目建设指挥部提交的一份政府机关之间的行文，并不是对上诉人的一份告知，更不是一份要求上诉人重新申报审批的行政决定书，所以上诉人不需履行重新申报。6.原审判决查明的事实遗漏琼山区政府决定征用田头冷库时认可向南移动12米后重建的承诺。双方在2016年8、9月份协商时，原琼山区委书记孙芬、副区长冯柳、副书记谭俊，工作人员李祖伟、周兴雄、吴兰英等口头同意，田头冷库异地重建，上诉人一审提供的相片可以证明。《关于建设景观大道相关事项认定》中政府工作人员周兴雄、吴兰英代表滨江街道办在该认定书中签名予以认定，政府工作人员李祖伟代表三角梅项目指挥部收下该事项认定书，送有关部门认定盖章。至今已有两年多时间，琼山区政府虽然没有在上面盖章，但依合同法和行政许可法的有关规定，可以认定琼山区人民政府已默认了该认定，默认了上诉人拆迁异地重建田头冷库的认定。上诉人一审时已提供相片认定政府领导现场协商，现场指界的留影，被上诉人并没有提供反驳证据加予否认，应予采信，现场相片加上政府工作人员的签字认定，政府工作人员李祖伟代表政府三角梅项目指挥部收下该认定可以互相印证，证明涉案的重建田头冷库属于合法农业附属设施。被上诉人违法强拆上诉人的重建田头冷库，这个事实是无法否认的，上诉人在一审提供的证据证明，被上诉人的具体行政行为违法且对上诉人的合法权益造成了1878383元的损失。依据《中华人民共和国农业法》第六十三条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第五款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，被上诉人应依法赔偿其违法强拆上诉人在建的田头冷库的合法财产损失。三、原审判决适用法律错误。被上诉人的违法行政行为已对上诉人的合法权益造成损害，原审判决认定的事实错误，遗漏关键事实，所以原审判决依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条进行判决，属于适用法律错误。为了维护上诉人的合法权益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条的规定，提起上诉，请人民法院支持上诉人的诉讼请求：1.撤销（2017）琼0107行赔初3号行政判决；2.判令被上诉人赔偿上诉人因被上诉人于2017年2月4日违法强拆上诉人田头冷库再建工程损失1878383元。被上诉人琼山城管局答辩称，一、涉案建筑是未经许可建设的违法建筑，违法建筑不具有合法权益，应不予赔偿，原审法院判决认定事实清楚，处理结果正确。上诉人原审批的设施农用地面积在三角梅项目征收中已发生改变，为此，琼山区农业局2016年7月12日的琼山农字〔2016〕80号报告中，对关于农业广场需要重建问题作出按现在实施的附属农业设施用地审批管理办法重新申报审批意见的处理建议。经被上诉人了解，上诉人重新办理审批手续。涉案建筑查处时间是2016年11月，查处时候处于正在建设状态。经核查，上诉人的建设行为未取得许可建设审批，其擅自建设的建筑属于违法建筑，并有恶意抢建性质。原审法院对违法建筑认定无误，本案不存在应当依法予以保护的合法权益。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，公民、法人或其它组织获得国家赔偿必须同时满足四个条件，即违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间有因果关系，受损害的是合法权益。因此，本案中不存在应当依法予以保护的合法权益，对于不合法的利益或违法利益，不能予以保护和赔偿。原审法院审理事实清楚，应予维持。二、上诉人所举证据不能证明其非法利益的直接损失，人民法院应当驳回其诉讼请求。首先，上诉人为建设涉案建筑购买的“水泥”、“钢筋”以及投入的建设人力已与违法建筑混同，形成违法建筑一部分，违法建筑本身又是违法实施建设工程的结果，不属于合法财产，已经投入使用的建筑材料、劳务不再具有单独的价值。其次，违法建筑是建筑材料垒积而成，对违法建筑进行拆除是纠正违法行为的必要措施，否则达不到纠正违法行为的行政目的，建筑材料成为违法建筑的实物载体便不再是《中华人民共和国国家赔偿法》所要保护的合法财产。再者，上诉人在涉案建筑周边也进行同样类型的违法建设行为，其未能证明所购入的“水泥”、“钢筋”已投入本案涉案建筑中。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第七款“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（七）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”以及第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”之规定，上诉人所举证据不能证明其非法利益的直接损失，人民法院应当驳回其诉讼请求。综上所述，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，原审法院审理后驳回上诉人诉讼请求正确，应予维持。请求人民法院驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明，2016年9月5日，上诉人农商农资公司与海口市琼山区重点项目推进管理委员会签订了《征收补偿协议》，将上诉人建在农业广场内的1272.96平方米的冷库予以征收。2016年8月26日，上诉人向琼山区政府提出在不影响“三角梅”公园用地情况下，在广场用地范围内恢复各功能区建设与生产经营营业。“三角梅”指挥部已签收。2016年10月初上诉人开始建设涉案冷库。以上事实由《征收补偿协议》《关于建设景观大道相关事项认定》以及上诉人的陈述证实。本院认为，一审法院未查明涉案的冷库是否属于附属农业设施的情况下，即将冷库认定为违法建筑属于认定事实不清，可能会导致判决结果错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销海口市琼山区人民法院（2017）琼0107行赔初3号行政判决；二、发回海口市琼山区人民法院重审。审 判 长 张莲凤审 判 员 吴 茜审 判 员 张珂瑜 二○一九年七月二十三日法官助理 文 静书 记 员 江 楠附相关法律法规条文：中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。