湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1380号上诉人（一审原告）：湖北银行股份有限公司黄石分行，住所地黄石市下陆区桂林南路22号。代表人：王胜利，行长。委托诉讼代理人：房兆龙，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：卫魁，男，1964年2月26日出生，汉族，户籍登记住址黄石市黄石港区，被上诉人（一审被告）：刘东云（系卫魁的配偶），1971年8月31日出生，汉族，登记住址黄石市黄石港区，委托诉讼代理人：卫魁，男，1964年2月26日出生，汉族，户籍登记住址黄石市黄石港区，被上诉人（一审被告）：卫斌，男，1968年6月7日出生，汉族，户籍登记住址为黄石市，委托诉讼代理人：卫魁，男，1964年2月26日出生，汉族，户籍登记住址黄石市黄石港区，被上诉人（一审被告）：黄石市农副产品批发交易有限公司，住所地黄石市上窑天桥北里22号。法定代表人：饶丰收，执行董事兼总经理。被上诉人（一审被告）：饶丰收，男，1962年9月15日出生，汉族，户籍登记住址为大冶市，上诉人湖北银行股份有限公司黄石分行（以下简称：湖北银行黄石分行）因与被上诉人卫斌、黄石市农副产品批发交易有限公司（以下简称：农副产品公司）、饶丰收、卫魁、刘东云借款合同纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2019）鄂0204民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。湖北银行黄石分行上诉请求：撤销一审判决，改判农副产品公司、饶丰收对欠款本息承担连带保证责任，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：其在保证期间向农副产品公司、饶丰收主张了保证责任，保证人应当承担连带清偿责任。其催收系通过约定的方式在《东楚晚报》上刊登公告，一审法院认为应当在国家级媒体公告，否则对农副产品公司、饶丰收不产生效力错误。农副产品公司、饶丰收辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。湖北银行黄石分行向一审法院起诉请求：1.判令卫斌向其偿还借款本金500万元、利息15916.12元、罚息951562.50元、复利3029.04元（计算至2019年1月9日止），后续的利息、罚息、复利按约定的标准，计算至本息全部清偿之日止。2.判令卫斌支付其为实现债权而支付的律师费用75000元。3.判令其对卫魁和刘东云抵押在湖北银行黄石分行的抵押物处置价款，享有优先受偿权。4.判令农副产品公司、饶丰收、卫魁、刘东云对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年12月21日，湖北银行黄石分行与卫斌签订一份编号为P2015122100000013的个人借款合同约定：1.卫斌从湖北银行黄石分行处借款500万元用于经营周转，借款期限为12个月，即自2015年12月21日起至2016年12月21日止。2.自贷款发放之日起，实行固定利率，即按年利率6.09%执行，利息自贷款发放之日起计算，还款方式为净息还款。3.卫斌指令湖北银行黄石分行将借款500万元发放至黄石美恋服饰有限公司的银行账户上。4.如果卫斌逾期还款，湖北银行黄石分行将计收逾期罚息，罚息利率按合同载明的贷款利率加收50%执行。5.因卫斌违反合同任一约定导致的费用（包括但不限于因卫斌违约，导致湖北银行黄石分行实际发生的诉讼费、财产保全费、公告费、律师费等费用），应由卫斌承担。当日，卫魁、刘东云与湖北银行黄石分行签订一份个人最高额抵押合同约定：1.卫魁、刘东云愿意为债务人卫斌与湖北银行黄石分行在2015年12月21日至2020年12月21日期间签订借款合同、银行承兑协议等主合同项下的一系列债务提供最高额抵押担保，最高限额为人民币419万元。2.本最高额抵押的担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息、违约金、赔偿金，债务人卫斌应向湖北银行黄石分行支付的，实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。3.抵押物为卫魁名下，坐落于黄石市黄石港区交通路49号房地产（房屋所有权证号为2007房第0206305）。同月24日，双方当事人办理了抵押登记手续，湖北银行黄石分行取得该房地产“黄房他证港字第××号”的他项权证。2015年12月21日，农副产品公司与湖北银行黄石分行签订一份保证合同约定：1.为确保债务人卫斌与湖北银行黄石分行签订的个人借款合同（编号P2015122100000013）的履行，保障湖北银行黄石分行债权的实现，农副产品公司愿意为债务人卫斌在主合同项下的债务提供连带保证责任。2.保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息、违约金、赔偿金、债务人卫斌应向湖北银行黄石分行支付的实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。3.保证期间为自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。4.对保证人的违约情形，湖北银行黄石分行有权通过新闻媒体进行公告催收。同日，饶丰收、卫魁、刘东云分别与湖北银行黄石分行签订保证合同，保证合同约定的内容与农副产品公司与湖北银行黄石分行签订保证合同的内容一致。以上合同签订后，湖北银行黄石分行于同月25日依约向卫斌发放贷款500万元。卫斌自2016年1月20日起至2016年11月20日止每月按期足额向湖北银行黄石分行偿还利息。2016年12月21日，卫斌应向湖北银行黄石分行偿还当月利息26220.83元，但卫斌仅偿还利息10304.71元，尚欠利息15916.12元至今未还。此后，卫斌再未向湖北银行黄石分行还款。截至2019年4月14日止，卫斌尚欠湖北银行黄石分行借款本金500万元，借款期间的利息15916.12元，罚息1072093.75元[本金500万元×年利率6.09%×（1+50%）÷360天×845天]，复利3412.71元。2018年2月14日，湖北银行黄石分行在《东楚晚报》上刊登债权催收公告称“借款人卫斌在我行借款500万元，由保证人农副产品公司与饶丰收提供连带责任保证，该借款于2016年12月21日发生逾期，借款人卫斌未按合同约定履行还款义务，现公告通知借款人卫斌立即履行还款义务，保证人农副产品公司与饶丰收立即履行担保责任，以清偿上述债务”。2018年7月31日，经湖北银行黄石分行向保证人卫魁催收，卫魁与刘东云在催收对账函上签名确认债务，并提出协商解决的意见。湖北银行黄石分行因催收债务需要与北京大成（武汉）律师事务所签订委托代理协议，北京大成（武汉）律师事务所指派房兆龙律师代理本案，代理费75000元。2019年4月15日，湖北银行黄石分行向北京大成（武汉）律师事务所支付律师费75000元。因湖北银行黄石分行至今未能全额收回借款本金、利息、罚息、复利及相关费用，催讨无果，故而成讼。一审法院认为：1.本案系借款合同纠纷。合法的借贷关系受法律保护。本案所涉个人借款合同、个人最高额抵押合同、保证合同均体现了诉争各方当事人的真实意思，合同内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，上述合同均合法有效，对各方均具有法律约束力，各方均应按合同约定履行各自的权利义务。2.湖北银行黄石分行按照借款合同约定向卫斌发放了贷款，卫斌应当如约向湖北银行黄石分行偿还借款本息，卫斌未足额偿还借款本息的行为构成违约，卫斌应当承担相应的民事责任。故一审法院对湖北银行黄石分行提出由卫斌偿还本息的诉讼请求予以支持。卫魁提出“本案所借款项均是其本人使用，卫魁是实际用款人，卫斌仅是名义上的借款人”的问题。从本案全部证据看，借款合同是借款人卫斌与贷款人湖北银行黄石分行签订的，借款人卫斌于签约时，指令湖北银行黄石分行将出借款项汇到黄石美恋服饰有限公司，而湖北银行黄石分行也是按该指令发放出借款项，且在发放贷款的借据上也有借款人卫斌签名，故一审法院按照合同相对性的原则，认定本案借款人是卫斌。3.湖北银行黄石分行提出“由一审被告承担律师费75000元”的诉讼请求，符合合同的约定，湖北银行黄石分行所主张的律师费的数额未超出湖北省律师收费标准，且该项费用已实际支付，故一审法院对湖北银行黄石分行提出的此项诉讼请求予以支持。4.按照本案个人最高额抵押合同的约定，湖北银行黄石分行对卫魁名下坐落于黄石市黄石港区交通路49号房地产（房屋所有权证号为2007房第0206305）的拍卖或变卖款项，在最高限额419万元的范围内享有优先受偿权，故一审法院对湖北银行黄石分行的该项诉讼请求，予以部分支持。5.农副产品公司与饶丰收分别与湖北银行黄石分行签订的保证合同约定，农副产品公司、饶丰收自愿为卫斌提供连带保证责任，保证范围为借款合同项下的全部债务，保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年，农副产品公司与饶丰收系本案债务连带责任保证人。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案主债务于2016年12月21日到期，主债务人卫斌未履行足额偿还本案借款本息的义务，保证人农副产品公司与饶丰收的保证期间从2016年12月22日起算，至2018年12月21日止保证期间届满。湖北银行黄石分行主张其按照保证合同关于公告催收的约定，于2018年2月14日在黄石《东楚晚报》上刊登了催收公告。对此，农副产品公司与饶丰收提出不存在下落不明的情形、公告催收无法律效力的反驳意见。一审法院认为，我国担保法规定的保证期间系为维护保证人利益而设，其基础在于诚信原则和公平理念，追求的目的是避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或长期处于随时可能承担责任的不确定状态。保证合同依法成立并不意味着在债权人与保证人之间建立了真实的保证债权债务关系，保证合同的成立仅为债权人设立了要求保证人承担代偿责任的期待权。保证责任是否真正产生，一方面取决于主债务人是否依约清偿债务，同时还取决于债权人是否在保证期间内依法定方式向保证人主张了权利，因此，担保法规定在主债务履行期限届满后，如果主债务人不履行债务，保证期间是债权人能够向保证人主张权利的最长期限，如果债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证期间的经过将产生消灭保证责任的法律效果。本案保证合同中虽有“对保证人的违约情形，湖北银行黄石分行有权通过新闻媒体进行公告催收”的约定，但在债权人湖北银行黄石分行未向保证人主张保证责任前，债权人湖北银行黄石分行与保证人之间的债务尚处于或然状态，尚未产生真实明确的债权债务关系，此时保证人并不会出现违约情形，所以该公告催收的约定并不是针对债权人向保证人主张保证责任而言，而且债权人湖北银行黄石分行也不是在国家级，或者下落不明的当事人一方住所地省级有影响的媒体上刊登主张保证责任的公告，湖北银行黄石分行在黄石《东楚晚报》刊登公告不产生对保证人农副产品公司、饶丰收主张保证责任的效力。在2018年12月21日保证期间届满后，保证人农副产品公司、饶丰收的保证责任得以免除，故驳回湖北银行黄石分行对农副产品公司、饶丰收的诉讼请求。6.卫魁与刘东云分别与湖北银行黄石分行签订了保证合同约定，卫魁、刘东云自愿为本案债务人卫斌提供连带保证责任，保证范围为借款合同项下的全部债务，保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年，卫魁与刘东云系本案负连带责任的保证人。湖北银行黄石分行在本案主债务期满后、主债务人卫斌未还款的情况下，向卫魁与刘东云主张保证责任，卫魁与刘东云于2018年7月31日签名确认，故对该诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第二百零三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条第二款、第三十三条、第四十六条、第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：1.卫斌向湖北银行黄石分行给付借款本金500万元、借款期间的利息15916.12元、罚息1072093.75元、复利3412.71元（以上罚息、复利均计算至2019年4月14日止）、律师费75000元，并给付自2019年4月15日起至实际清偿之日止的罚息与复利（罚息以尚欠的借款本金为基数、按照年利率9.135%的标准计算；复利以逾期应付未付的利息为基数、按照罚息利率即年利率9.135%的标准计算）。2.卫魁对卫斌的上述债务承担连带清偿责任。3.刘东云对卫斌的上述债务承担连带清偿责任。4.湖北银行黄石分行对卫魁名下坐落于黄石市黄石港区交通路49号房地产（房屋所有权证号为2007房第0206305）拍卖、变卖后的价款在最高限额419万元的范围内享有优先受偿权。5.驳回湖北银行黄石分行对农副产品公司、饶丰收的诉讼请求。6.驳回湖北银行黄石分行的其他诉讼请求。二审期间，湖北银行黄石分行提供证据材料一份，内容为本院及黄石各基层法院从2016年9月15日至2019年6月6日发布的10份公告，拟证明饶丰收、农副产品公司自2016年9月15日起，一直处于下落不明状态，其有权依约公告催收。饶丰收、农副产品公司经质证认为，该证据与本案无关。本院认为，该证据是间接证据，其内容并不能直接反映饶丰收、农副产品公司在保证期间的客观状态，不能证明湖北银行黄石分行曾经联系过饶丰收、农副产品公司，与本案没有关联性，本院不予采信。本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。本院认为：债权人应当以何种方式“要求保证人承担保证责任”这一问题，一般认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条中“要求保证人承担保证责任”的表述与《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定诉讼时效中断情形所使用的“当事人一方提出要求”的意义相近，可以相互参照。具体到公告送达方式的适用条件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第（四）项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。据此，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利。这一前提要件表明，债权人要求保证人承担责任的意思表示，原则上必须由保证人实际受领或能够实际受领方能发生法律效力，只有在因保证人下落不明的原因导致无法受领的情况下，才能以公告送达这一拟制受领的方式主张权利。第二，公告的内容需有主张权利的意思表示。第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，湖北银行黄石分行在二审审理期间提供的，本院及其他黄石基层法院发出的公告，无法直接证明其在当时就知道饶丰收、农副产品公司是否处于下落不明状态，亦无法证明其通过其他方式向饶丰收、农副产品公司主张过权利。湖北银行黄石分行可以进行公告催收，但主张的方式，依前述规定，只能在保证人住所地省级以上、有影响的媒体进行公告。湖北银行黄石分行在市级媒体发布催收公告主张权利的行为，不符合规定。一审法院判决结果并无不当，本院应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54118元，由湖北银行股份有限公司黄石分行负担。本判决为终审判决。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二〇一九年七月三十日法官助理黄钟声书记员田梦