安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终1172号上诉人（原审被告）：安徽省兴利建设工程有限责任公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市五星家园****，统一社会信用代码9134110356639693X8。负责人：施用君，该分公司经理。上诉人（原审被告）：安徽省兴利建设工程有限责任公司，住，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路**汇丰广场办****一社会信用代码91340100149175116Y。法定代表人：施用芝，该公司总经理。上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：何杰，安徽为信律师事务所律师。上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：鲁传龙，安徽为信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：俞浩杰，男，1974年3月7日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市，经常居住地安徽省滁州市全椒北路天安都市花园**。委托诉讼代理人：况相农，安徽环滁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:谢道红，男，1976年8月26日出生，汉族，住安徽省定远县。被上诉人（原审被告）:蒋伟，男，1981年12月18日出生，汉族，住安徽省定远县。上诉人安徽省兴利建设工程有限责任公司滁州分公司（以下简称兴利滁州分公司）、安徽省兴利建设工程有限责任公司（以下简称兴利公司）因与被上诉人俞浩杰、谢道红、蒋伟民间借贷纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴利公司、兴利滁州分公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回俞浩杰对兴利公司、兴利滁州分公司的全部诉请。事实和理由：1、上诉人不是案涉借款的借款人，更不是担保人。俞浩杰在本案的诉请是要求上诉人承担借款的主债务人责任，而不是担保责任，但一审却判决上诉人承担担保责任，违反了不告不理的基本原则。另一审据以认定上诉人承担担保责任的唯一依据（法院对蒋伟的核实）未经开庭质证，严重剥夺了上诉人的质证和辩论权利。2、该案件在一审法院已起诉过两次，且已开过两次庭，庭审中俞浩杰陈述上诉人公章是谢道红所盖，且盖在借款人处，而谢道红不是上诉人的员工，同时在上诉人公章系伪造的情形下，谢道红的行为对上诉人不构成表见代理，故即使公章盖在担保人处，上诉人也不应承担担保责任。3、鉴于该“担保”已过保证期间，担保人也不应再承担保证责任。一审据以认定保证期间未过的唯一证据（法院对蒋伟的核实）亦未经开庭质证，严重剥夺了上诉人的质证和辩论权利。补充上诉理由：1、本案俞浩杰隐瞒蒋伟曾于2014年4月4日还款100万元的事实，违反了诚实信用原则。在（2016）皖1103民初1870号民事判决书中俞浩杰明确谢道红曾分别于2014年9月5日、2014年9月29日及2015年2月19日还款合计310万元，上诉人有理由相信该还款系本案的还款。2、从目前法院审理民间借贷案件的精神，应当本着谨慎的态度审理案件的真实性，同时要审核出借方是否属于职业放贷，结合本案各当事人之间借款的频繁性及时间的交叉性，在大额借款尚未完全清偿的情况下，再次出借明显有违常理，请依法裁决。俞浩杰辩称，本案经过一审法院一年多的审理，案件基本事实认定比较清楚，法律适用正确，上诉人的上诉理由完全是为了推脱其应当承担的还款义务。补充的上诉理由与本案没有关联，职业放贷人的论断完全是主观臆测。请求依法驳回上诉人的上诉请求。谢道红、蒋伟未发表答辩意见。俞浩杰向一审法院起诉请求：1、谢道红、兴利滁州分公司、兴利公司偿还借款本金200万元及利息120.6万元（暂计算至2016年6月20日），合计320.6万元，并自2016年6月21日起按照月息2%计算逾期付款利息损失至全部清偿之日止，蒋伟对上述债务承担连带责任；2、被告承担俞浩杰支付的律师费3万元。一审法院认定事实：2013年11月22日，谢道红因与蒋伟一起以兴利滁州分公司名义从事建设工程需要向俞浩杰借款200万元用于周转，蒋伟和兴利滁州分公司提供担保，双方约定借款期限1个月（2013年11月22日至12月22日），月息2%，逾期还款被告承担20%违约金，并承担追偿费用（如律师费等），担保人的担保期限为主债务到期两年。协议签订当日，俞浩杰将借款汇入谢道红账户。期满后2014年1月15日俞浩杰与谢道红、兴利滁州分公司和蒋伟商量将借款期限延长一年。之后被告未能及时还款，也未按照约定支付利息。后经俞浩杰多次催要，谢道红、兴利滁州分公司和蒋伟至今未能归还。一审法院认为，本案争议焦点为一、借款人为谢道红还是谢道红和兴利滁州分公司？二、兴利滁州分公司、兴利公司是否应当承担还款责任？关于焦点一。从双方签订的借款协议书看，无论是抬头借款人后面，还是落款借款人后面署名都是谢道红，俞浩杰主张的借款是俞浩杰通过银行汇入谢道红的账户，而且一审法院审结的（2016）皖1103民初1870号俞浩杰与谢道红民间借贷纠纷案件，借款人也是谢道红，俞浩杰并无证据证明谢道红为职务行为，也无证据证明其出借的款项为兴利滁州分公司所借，因此应当认定借款人为谢道红。关于焦点二。1、蒋伟和蒋伟以私刻兴利滁州分公司印章在借款协议书落款担保方后面签字、盖章，应当认定为担保行为（庭审后一审法院对蒋伟进行核实，蒋伟认可其和兴利滁州分公司对于谢道红借款确实是担保）。虽然俞浩杰提供的借款协议上加盖的是蒋伟私刻的兴利滁州分公司印章，但是蒋伟当时为兴利滁州分公司负责人，其表示的意思和产生的法律效果也如加盖真实印章表示的意思和产生的法律效果。2、按照法律规定，分公司与债权人签订担保合同，违反法律规定，应为无效，俞浩杰和兴利滁州分公司均有过错，兴利滁州分公司应当承担谢道红不能清偿部分不超过二分之一责任。3、双方签订的借款协议书备注栏“将借款期限延长一年……2014年1月15日签”，虽然为俞浩杰所写，但是俞浩杰称当时谢道红、蒋伟在场，谢道红借款到期后，俞浩杰在保证期限内向谢道红、蒋伟多次主张权利（庭审后一审法院对蒋伟进行核实，蒋伟认可俞浩杰多次向其主张权利），俞浩杰与蒋伟、兴利滁州分公司之间即成立债权债务关系，此种关系应当依法适用诉讼时效的规定，俞浩杰2016年6月20日即向一审法院提起诉讼，因此对于兴利滁州分公司和兴利公司免责的抗辩，不予支持。关于俞浩杰主张债权数额和律师费。1、俞浩杰提供的借款协议第二条“借款利息按照2%计算，即每月支付4万元……第一月息金在甲方借款至乙方的第一天由乙方先付与甲方……”，俞浩杰不认可谢道红借款时先付4万元，被告也未举证证明其给付4万元，因此应当认定谢道红借款本金为200万元。2、俞浩杰主张的律师费，因为其没有提供证据证明，且俞浩杰要求被告按照借款月利率2%计付借款利息，因此对该主张不予支持。综上所述，俞浩杰要求谢道红承担还款责任以及蒋伟承担担保责任请求应予支持，兴利滁州分公司对于谢道红不能清偿部分承担不超过二分之一责任，兴利滁州分公司承担部分由兴利公司承担。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条、第十七条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告谢道红自判决生效之日起十日内给付原告俞浩杰200万元及利息（按照年利率24%，自2013年11月22日至实际给付时止），被告蒋伟承担连带清偿责任（被告蒋伟清偿后对于谢道红享有追偿权）；二、被告安徽省兴利建设工程有限责任公司对于谢道红不能清偿部分承担不超过二分之一责任（被告安徽省兴利建设工程有限责任公司承担责任后对于谢道红享有追偿权）；三、驳回原告俞浩杰其他诉讼请求。案件受理费32688元，由被告谢道红、蒋伟负担，被告安徽省兴利建设工程有限责任公司对于谢道红不能清偿部分承担不超过二分之一责任（被告安徽省兴利建设工程有限责任公司承担责任后对于谢道红享有追偿权）。二审中，兴利公司、兴利滁州分公司提供如下证据：证据1、公安机关于2017年7月12日对蒋伟所做的询问笔录，证据2、账号尾号为4006的户名为董俊丽的账户明细，证据3、2016皖11**民初1871号民事判决书，证据4、（2016）皖1103民初1870号民事判决书。四份证据共同证明：蒋伟于2014年4月4日通过其控制的董俊丽的账户向俞浩杰还款100万元，就本案借款发生的同时期俞浩杰、谢道红及蒋伟还有其他资金往来，在（2016）皖1103民初1870号民事案件中俞浩杰明确了谢道红曾还款310万元的事实，但由于谢道红未参加庭审，上诉人有理由相信该还款中部分系本案还款。另外，结合俞浩杰向谢道红及蒋伟频繁出借资金且在借款未清偿完毕的情况下又再次出借，请法庭审核双方借款关系的真实性及俞浩杰是否为职业放贷人。俞浩杰质证认为，对证据3、4的真实性无异议，但2014年4月4日蒋伟通过董俊丽账户汇给俞浩杰的100万元与本案无关。（2016）皖1103民初1870号民事判决书是两笔借款总额是445万元，谢道红分三次还款310万元。本院认证认为，对上述证据的真实性予以确认，对相关证明目的本院将结合双方当事人的陈述及其他证据予以综合认定。二审审理查明，2014年4月4日，蒋伟通过董俊丽的尾号为4006账户向俞浩杰汇款100万元。除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点是1、兴利公司就案涉款项应否承担相应民事责任；2、如应承担责任，具体数额是多少。本案中，案涉借款协议书落款处加盖有兴利滁州分公司印章，一审对蒋伟的询问笔录中，蒋伟陈述案涉借款谢道红系以个人名义向俞浩杰借款，蒋伟个人和兴利滁州分公司都是担保人。一审虽未就上述询问笔录相关情况反馈给其他各方当事人，但该询问笔录本质上属于蒋伟作为本案被告一方的陈述，二审中本院就该询问笔录亦组织各方发表了各自意见。一审根据本案具体情况，认定兴利滁州分公司为担保人身份并无不当，兴利滁州分公司上诉认为其公司既不是借款人也不是担保人，此与案涉借款协议书等反映情况不符。关于本案是否违反不告不理原则一节。案涉借款协议落款处的兴利滁州分公司印章加盖在借款人与担保人中间部位，从形式上看兴利滁州分公司属于借款人还是担保人身份易引起争议。一审中，俞浩杰虽主张兴利滁州分公司为共同借款人，但经一审释明，俞浩杰表示如法院认定兴利滁州分公司为担保人，其要求兴利滁州分公司承担担保责任。一审庭审中，兴利滁州分公司就是否应承担担保责任相关问题亦发表了辩论意见。关于兴利滁州分公司应否承担民事责任一节。案涉借款协议中加盖有兴利滁州分公司印章，从蒋伟的陈述情况看，蒋伟认可其本人及兴利滁州分公司均为借款的担保人，故不论协议中兴利滁州分公司印章系谢道红还是蒋伟所盖，均不影响兴利滁州分公司作为案涉借款担保人身份。另案涉借款协议签订之时蒋伟系兴利滁州分公司负责人，结合蒋伟上述陈述，作为出借人的俞浩杰有理由相信协议上加盖公司印章行为系代表兴利滁州分公司，故即使借款协议上兴利滁州分公司印章系蒋伟私刻，亦不影响相关责任的认定。根据相关法律规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，兴利滁州分公司作为案涉借款担保人未经兴利公司授权，故相关保证合同应为无效，一审据此认定兴利公司承担相应民事责任符合法律规定。关于保证期间问题，根据上述法律规定，本案保证合同无效，俞浩杰主张权利是否超过保证期间不影响兴利公司依法承担相应的民事责任。另从蒋伟陈述情况看，俞浩杰亦一直找其催要借款，未有放弃相关担保权利的意思表示。关于具体偿还数额一节。二审中，兴利滁州分公司提供了相关证据证明蒋伟于2014年4月4日通过他人账户向俞浩杰汇款100万元，俞浩杰认为该款与本案无关，但并未提供相应证据反驳，故该100万元应作为还款予以扣除。因案涉借款约定利息为月利率2%，经计算截至2014年4月4日，应付利息为177333元（200万元×2%×4个月+200万元×2%/30天×13天），按先息后本原则抵扣后，尚欠借款本金1177333元[200万元-（100万元-177333元）]。兴利公司应对上述款项承担相应民事责任。兴利公司上诉称在一审法院（2016）皖1103民初1870号民事案件中俞浩杰认可谢道红曾还款310万元的事实，但从一审法院（2016）皖1103民初1870号民事判决书内容看，该310万元已作为该案件审理的借款的还款予以扣除，故不应再次计算。兴利公司上诉称应审查案涉借款是否真实发生，经查，俞浩杰一审已提供案涉借款协议及相应的银行汇款明细。兴利公司上诉称应审查俞浩杰是否属于职业放贷人，对此从现有证据看，尚无证据反映俞浩杰系职业放贷人。综上所述，兴利滁州分公司、兴利公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103民初1550号民事判决第三项，即驳回俞浩杰其他诉讼请求；二、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103民初1550号民事判决第一、二项，即“被告谢道红自判决生效之日起十日内给付原告俞浩杰200万元及利息（按照年利率24%，自2013年11月22日至实际给付时止），被告蒋伟承担连带清偿责任（被告蒋伟清偿后对于谢道红享有追偿权）；被告安徽省兴利建设工程有限责任公司对于谢道红不能清偿部分承担不超过二分之一责任（被告安徽省兴利建设工程有限责任公司承担责任后对于谢道红享有追偿权）”；三、谢道红自本判决生效之日起十日内给付俞浩杰1177333元及相应利息（按年利率24%，自2014年4月5日起计算至实际给付时止）；四、蒋伟对谢道红上述债务承担连带清偿责任；蒋伟清偿后对于谢道红享有追偿权；五、安徽省兴利建设工程有限责任公司对谢道红不能清偿部分承担不超过二分之一责任；安徽省兴利建设工程有限责任公司承担责任后对于谢道红享有追偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32688元，由俞浩杰负担12688元，谢道红、蒋伟负担2万元，安徽省兴利建设工程有限责任公司对于谢道红不能清偿部分承担不超过二分之一责任，安徽省兴利建设工程有限责任公司承担责任后对于谢道红享有追偿权。二审案件受理费19200元，由俞浩杰负担8000元，安徽省兴利建设工程有限责任公司负担11200元。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 张立涛审判员 贺 斌二〇一九年七月九日书记员 张婷婷附处理本案有关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。