辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终694号上诉人（原审被告）：盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行。住所地：沈阳市皇姑区昆山中路100号。负责人：袁为民，该支行行长。委托诉讼代理人：刘海波，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晖，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于世丹，男，1980年11月4日出生，汉族，住辽宁省东港市。委托诉讼代理人：杨娜，辽宁万安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：隋双双，女，1980年5月8日出生，汉族，住辽宁省东港市。委托诉讼代理人：杨娜，辽宁万安律师事务所律师。原审第三人：沈阳凯城房屋开发有限公司。住所地：沈阳市于洪区洞庭湖街青海西路大卜巷。法定代表人：王威，该公司董事长。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：赵春艳，女，汉族，1963年11月21日出生，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：汤振英，男，汉族，1957年6月10日出生，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行（以下简称盛京银行亚明支行）因与被上诉人于世丹、隋双双及原审第三人沈阳凯城房屋开发有限公司（以下简称凯城公司）、赵春艳、汤振英案外人执行异议之诉纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月16日开庭进行了审理。上诉人盛京银行亚明支行的委托诉讼代理人高晖，被上诉人于世丹、隋双双的委托诉讼代理人杨娜，原审第三人凯城公司、赵春艳、汤振英的委托诉讼代理人张硕文，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。盛京银行亚明支行上诉请求：撤销原审判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。事实和理由：一、被上诉人购买案涉房屋具有主观过错。被上诉人购买该案涉房屋因用途为商用，不是住宅，为一种投资行为，不是消费行为。2011年被上诉人与第三人凯城公司签订《商品房买卖合同》时，案涉房屋已是现房，作为一种投资，被上诉人应能了解、知悉案涉房屋买卖合同因处于抵押状态不能办理网签和备案登记的风险，被上诉人应对此投资行为的风险具有清晰的认识。抵押登记在被上诉人签订买卖合同时已经持续存在，被上诉人在此情况下仍然选择进行投资，并未采取保障措施，其主观上具有过错。二、被上诉人的物权期待权不能优于上诉人的抵押权。上诉人对案涉房屋的抵押权设立时间为2008年，此后抵押权一直持续存在，没有间断过。被上诉人因《商品房买卖合同》没有办理网签和备案登记，与第三人凯城公司仅为债权债务关系，仅仅具有物权期待权，不具有物权。被上诉人的抵押权为物权分类他物权里的担保物权，而被上诉人为债权，物权具有优先效力，在同一物上有数种权利并存时，物权优先于债权。三、原判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是为保护无过错不动产买受人的一般消费者，本案被上诉人为购买的商用房屋，故不适用该条款，而应该适用该规定的第二十九，驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，被上诉人不享有排除强制执行的民事权益，原判决认定事实不清、适用法律错误。为维护自身合法权益，请求支持上诉人的上诉请求。于世丹、隋双双辩称，一、于世丹、隋双双在购房时没有主观过错。于世丹、隋双双作为一名普通购房者，在购房前看到了开发商的“五证”的复印件，据此判断所购买的房屋是可以合法对外出售的。至于说房屋当时是否有抵押，不是一个普通消费者所能意识到的。《城市房地产管理法》第三十七条，国家规定的禁止买卖房屋的情形中，没有包括已经设定抵押权的房屋。所以，凯城房地产开发有限公司出售房屋是合法的。于世丹、隋双双在购房时没有主观过错。二、于世丹、隋双双的物权期待权大于上诉人的抵押权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：被执行人将部分其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人的，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。于世丹、隋双双在一审中证明了自己已经按合同约定支付全部价款并实际占有的事实，并且没有过错。所以人民法院不得查封、扣押、冻结。三、于世丹、隋双双就是无过错不动产的买受人，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八的规定，没有错误，请求人民法院驳回上诉，维持原判。沈阳凯城房屋开发有限公司、赵春艳、汤振英述称，房屋已经在查封之前实际出售，放款已经交付，房屋也交付使用，因为存在银行抵押不能办理登记。同意于世丹、隋双双对案涉房屋主张权利的请求，应给解除对案涉房产的查封。一审法院认定事实：凯城公司向盛京银行亚明支行借款,以包括涉案房屋在内的多套房屋设立在建工程抵押担保偿还借款，经一审法院到沈阳市房产局查询，涉案房屋在建工程抵押最早设立登记日期为2009年，此后进行过60余次变更登记。盛京银行亚明支行与凯城公司、赵春艳、汤振英于2014年6月25日签订《固定资产借款合同》、《借款抵押合同》、《保证合同（个人承担连带责任保证）》，沈阳市皇姑区公证处于2014年8月8日依法出具（2014）沈皇证银经字第1号《公证书》。结合执行异议卷宗内抵押权证记载，凯城公司以包括涉案房屋在内的789套住宅、315套网点和25套车库设立在建工程抵押，抵押面积共计105,589.06平方米，抵押债权数额121,850,000元，抵押权登记日期2014年12月17日。上述合同签订后，凯城公司未按合同约定履行还款义务，截止2015年9月6日拖欠累计欠款本金及罚息合计117,422,838.40元。盛京银行亚明支行于2015年9月6日向沈阳市皇姑区公证处提出强制执行公证申请，申请强制执行债务人、抵押人凯城公司、担保人赵春艳、汤振英向其偿还上述欠款，并承担由于欠款引发的其他费用等。沈阳市皇姑区公证处于2015年9月22日作出（2015）沈皇证银经字第4号执行证书，认为上述合同内容清楚，权利义务关系明确。根据《中华人民共和国公证法》的规定，经过公证证明具有强制执行效力的债权文书，债务人应当履行，否则债权人持该执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。盛京银行亚明支行据此向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年11月3日作出（2015）沈中执字第609号执行裁定书，预查封包括涉案房屋在内凯城公司名下多套房屋。于世丹、隋双双作为案外人对预查封涉案房屋提出执行异议申请，一审法院于2018年9月6日作出（2018）辽01执异1203号执行裁定，裁定驳回案外人于世丹、隋双双的异议。于世丹、隋双双不服，提起本案诉讼。2014年6月3日，于世丹、隋双双和凯城公司签订《商品房买卖合同》，约定于世丹、隋双双购买凯城公司开发的案涉房屋，具体地址确定为沈阳市于洪区吉利湖街10-3号B12幢13号，建筑面积77.31平方米，单价为7631.61元，总房款590,000元。付款方式为分期付款，载明：“已付300,000元，余额290,000元于2014年12月31日前补齐。”于世丹、隋双双自认其于2014年5月27日交纳房款定金1万元，提供银行转账证明其于2014年5月30日向凯城公司转账房款29万元，于2015年1月9日现金交纳房款12万元，于2015年1月26日现金交纳房款17万元，共计59万元。凯城公司于2014年5月27日为于世丹、隋双双开具金额为1万元的收款收据，于2014年5月30日为于世丹、隋双双开具金额为29万元的收款收据，于2015年1月9日为于世丹、隋双双开具金额为12万元的收款收据，于2015年1月26日为于世丹、隋双双开具金额为17万元的收款收据。2014年6月3日，凯城公司为于世丹、隋双双开具商品房准住通知。于世丹、隋双双提交2014年6月3日至2016年6月2日的物业费发票、2015年12月8日的供暖费发票、2014年至2018年度的采暖费缴费证明以及门卡使用费和垃圾托管费等单据，证明已对房屋实际占有使用。另查明：凯城公司于2009年2月3日取得案涉房屋所在楼宇的预售许可证。盛京银行亚明支行提交土地使用权抵押和在建工程抵押手续，主张2007年12月12日将案涉地块土地使用权抵押登记，因地上已有建筑物，2008年6月17日重新办理了土地使用权登记，2008年6月办理在建工程抵押登记。应行政机关要求，2009年11月重新登记土地使用权和在建工程抵押登记。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，审查焦点为案外人于世丹、隋双双就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，涉案房屋能否继续执行的问题。盛京银行亚明支行于2015年9月6日向沈阳市皇姑区公证处提出强制执行公证申请，是依据（2014）沈皇证银经字第1号《公证书》，即盛京银行亚明支行与凯城公司、赵春艳、汤振英于2014年6月25日签订《固定资产借款合同》、《借款抵押合同》、《保证合同（个人承担连带责任保证）》，此时房屋早已建成并实际出售给购房人于世丹、隋双双并交付使用，据此执行的（2015）沈皇证银经字第4号执行证书并未认定盛京银行亚明支行对案涉房屋享有优先受偿权。盛京银行亚明支行申请法院强制执行，涉案房屋预查封日期为2015年11月3日。在此之前，于世丹、隋双双已于2014年6月3日与凯城公司签订《商品房买卖合同》购买案涉房屋，根据凯城公司向于世丹、隋双双出具的房款收据，结合于世丹、隋双双陈述的支付房款情况，以及凯城公司提供作为参考材料的原始财务凭证，能够证明于世丹、隋双双分别于2014年5月27日、2014年5月30日、2015年1月9日、2015年1月26日向凯城公司实际支付了全部房款59万元。通过于世丹、隋双双提交的商品房准住通知、物业费发票以及供暖费发票等单据，能够证明于世丹、隋双双实际占有使用房屋。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”于世丹、隋双双作为买受人，在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；已合法占有涉案房屋，已支付全部房款；非因于世丹、隋双双自身原因未办理过户登记。据此，本案能够认定案外人于世丹、隋双双就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故应判决不得执行案涉房屋。由于凯城公司在设定抵押和出售房屋过程中明显存在过错，是导致本案纠纷产生的主要责任方，故应当承担本案诉讼费用。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、不得执行位于沈阳市于洪区房屋；二、驳回于世丹、隋双双的其他诉讼请求。（2018）辽01执异1203号执行裁定于本判决生效时自动失效。案件受理费9,700.00元，由凯城公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，执行异议之诉的关键是审查购房者享有的实体权利是否足以阻却执行措施。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封以前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人原因未办理过户登记。”根据本案查明的事实，涉案房屋预查封日期为2015年11月3日，2014年6月3日于世丹、隋双双与凯城公司签订《商品房买卖合同》，2014年5月27日、2014年5月30日、2015年1月9日、2015年1月26日向凯城公司支付了全部房款并实际占有。由此认定，于世丹、隋双双作为买受人，在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，已合法占有涉案房屋，已支付全部房款，非因于世丹、隋双双自身原因未办理过户登记。因此，虽然盛京银行亚明支行对案涉房屋享有抵押权，但案外人于世丹、隋双双享有的实体权利属于上述司法解释第二十八条所规定的能够排除执行的情形，一审法院依据该规定认定于其对案涉房屋享有的权利足以排除法院的强制执行并无不当。综上，盛京银行亚明支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,700.00元，由上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行负担。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  张秀军审判员  蒋 策二〇一九年七月二十二日法官助理李硕书记员张博涵