重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0113民初6839号原告：钟鹏，男，1984年9月16日出生，汉族，住重庆市巴南区。被告：重庆长安铃木汽车有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞街道，统一社会信用代码91500000621900167C。法定代表人：刘正均，董事长。委托诉讼代理人：李文韬，重庆聚兴律师事务所律师。原告钟鹏与被告重庆长安铃木汽车有限公司（以下简称长安铃木）劳动争议一案，本院于2019年4月26日受理后，依法适用简易程序由审判员霍袁平独任审判，本院于2019年6月25日公开开庭进行了审理。原告钟鹏与被告长安铃木委托诉讼代理人李文韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟鹏向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告终止劳动关系违法赔偿金120000元；2、被告支付原告代通知金6000元；3、被告支付职业病医疗费6000元；4、被告支付原告2013年12月因工伤克扣工资18000元及25%补偿金3000元；5、被告支付原告停工留薪期工资12000元（已赔付）的加付25%补偿金3000元；6、被告支付原告同工同酬所欠工资180000元及加付25%的经济补偿金45000元；7、被告支付原告失业后保险损失20000元；8、被告支付原告2015年工伤的一次性伤残补助金（在鉴定中）等工伤待遇20000元和工伤复发医疗费5000元（单位未配合、无法做出伤残鉴定）；9、被告支付原告工伤期间垫付医疗费用18000元。事实和理由：原告在2008年后连续签订劳动合同两次以上，应签订无固定期限劳动合同。2015年11月，原告在被告单位上班，经过仲裁形成了事实劳动关系。被告违反法律规定，在工伤鉴定未作出结论的前提下，终止与原告的劳动关系，应进行赔偿。原告工伤问题至今未解决，费用一分未报，原告作为被告员工应通过被告向工伤机构申报。原告的职业病已诊断为噪声聋，被告终止了与原告的劳动关系，也应进行相应赔偿。被告长安铃木辩称，1、依据重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终4659号民事判决以及重庆市高级人民法院（2018）渝民申3143号民事裁定，被告与原告于2006年1月24日签订劳动合同，于2015年10月31日到期。故双方劳动关系因劳动合同期限届满而终止。且到期时不具有《劳动合同法》第四十五条、第四十二条所规定的情形，属合法终止。2、关于第①项诉讼请求，依据劳动合同法第四十七条第三款、劳动合同法实施条例第二十七条之规定，原告在劳动合同终止前12个月（2014年11月至2015年10月）的平均工资为4981.54元。依据劳动合同法第四十七条第一款之规定，经济补偿金从2008年1月计算至2015年10月，共计8个月，故原告经济补偿金总额应为39852.32元（4981.54元×8个月）。3、关于第2项诉讼请求，由于双方系基于劳动合同期满而终止劳动关系，故不符合劳动合同法第四十条规定之情形，被告无须支付原告代通知金，故应予以驳回。4、关于第3项诉讼请求，已在重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民终6469号民事判决书中做过处理，不符合民事诉讼法第一百零七条之规定条件，亦不符合提起先予执行的程序规定，故应予以驳回。5、关于第4项诉讼请求，被告足额支付原告工伤期间的福利待遇、工资、奖金，且其主张的不同工同酬未足额支付工资已在重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民终2727、2728号民事判决书中做过处理，故应予以驳回；6、关于第5、6项诉讼请求，由于违法和解除劳动合同经济补偿办法于2017年11月24日废止，故于法无据，且其主张的不同工同酬未足额支付工资已在重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民终2727、2728号民事判决书中做过处理，应予以驳回。7、关于第7项诉讼请求，被告依法为原告购买失业保险，终止劳动关系后及时向原告出具解除劳动关系的证明并告知相关权利，原告应自行向相关单位申领，故应予以驳回。8、关于第8、9项诉讼请求，由于重庆市劳动能力鉴定委员会于2014年11月7日作出的780号结论书鉴定原告该次工伤为伤残未达等级，无护理依赖。因此，一次性伤残补助金于法无据，应予以驳回，同时由于被告已为原告购买工伤保险，故其工伤及工伤复发医疗费用应由工伤保险基金支付，加之上述诉讼请求已在重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民终2727号、（2017）渝05民终6469号民事判决书中做过处理，故应予以驳回。经审理查明，2018年10月31日，重庆市第五中级人民法院作出（2018）渝05民终4659号民事判决书（以下简称4659号判决书），该判决书确认以下事实：2006年1月24日，原告与被告签订劳动合同约定双方劳动合同期限自2006年1月24日起至同年4月23日止，原告在锻造部工作。2006年4月15日，双方续签劳动合同约定合同期限延长至2006年10月31日。2006年10月16日，双方续签劳动合同约定合同期限延长至2007年4月30日。2007年4月20日，双方续签劳动合同约定合同期限延长至2007年10月31日。2007年10月22日，双方签订劳动合同续订书约定劳动合同期限延至2010年10月31日。2010年10月19日，双方再次续订劳动合同约定，劳动合同期限延至2015年10月31日止。2013年12月13日，原告在完成检查课取下机油导管时，机油溅入双眼，造成双眼化学伤。2014年1月10日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局作出巴南人社伤险认决字[2014]6号认定工伤决定书认定原告为工伤。2014年3月26日，被告确定原告的停工留薪期为2013年12月13日至2014年5月30日。2014年8月20日，重庆市巴南区劳动鉴定委员会（以下简称巴南劳鉴委）作出巴南劳鉴初字[2014]408号通知书（以下简称408号通知书）鉴定为不符合GB/T16180-2006，2014年11月7日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字[2014]780号再次鉴定结论书（以下简称780号结论书），伤残未达等级，无护理依赖。2015年10月19日，被告作为甲方向原告作为乙方发出终止劳动合同告知书，该告知书载明“甲方与乙方续签订的劳动合同将于2015年10月31日届满（终止条件已出现），在本届劳动合同期满评定中，结合部门意见，甲方决定不再与乙方续订劳动合同，决定与乙方终止劳动合同，请乙方于劳动合同期满后十个工作日内到人力资源部门办理劳动合同终止相关手续，逾期不办理手续者责任自负”。2015年10月20日，原告拒绝签收终止劳动合同告知书。2015年11月4日，被告作为甲方向原告作为乙方发出终止劳动合同（关系）相关事宜告知，该告知载明“因乙方劳动合同期限届满，甲方提出不再与乙方续签劳动合同并与乙方终止劳动关系，就终止劳动合同（关系）相关事宜告知如下：1、双方的劳动关系、工资、社保福利截至到2015年10月31日。2、甲方按规定已出具《终止劳动合同证明书》、《失业介绍信》、《长安铃木员工离职手续办理须知》、《终止劳动合同支付经济补偿金计算明细》，并已于2015年11月4日送达到乙方手中。3、甲方按《劳动合同法》等相关规定，向乙方支付终止劳动合同的经济补偿金（即：2008年1月1日至2015年10月31日期间8个月）计：39852.32元，请乙方及时向甲方提供本人工商银行开户行及银行帐号”。过后，被告出具解除或终止劳动合同（关系）证明书和长安铃木员工离职手续办理须知。此后，原告向巴南劳鉴委申请旧伤复发鉴定。2016年2月2日，该委作出巴南劳鉴初字[2015]964号通知书（以下简称964号通知书）鉴定为干眼症、角结膜炎属旧伤复发。4659号判决书还确认：原告于2013年5月从事发动机磨合工作，接害因素为噪声、氮氧化物及一氧化碳，于2014年6月调至维修岗位工作。2013年5月29日，重庆市巴南区疾病预防控制中心（以下简称巴南疾控中心）对原告进行磨合岗位上岗前的职业健康检查，建议复查听力。2014年7月2日，巴南疾控中心对原告进行离岗时的职业健康检查，诊断为疑似听力损失，建议脱离噪声工作岗位后一周复查听力。同年7月4日，原告进行复查，巴南疾控中心体检医师以原告进行纯音电测听后发出80分贝信号仍无回应为由，未出具复查体检报告。2014年8月13日，被告通知原告于2014年10月1日前到重庆市职业病防治院（六院）或重庆市疾病预防控制中心完成职业病诊断，体检费用由被告报销。嗣后,原告未进行离岗时的职业病诊断。2016年12月9日，重庆市职业病防治院作出渝职防诊字【2016】第3326号职业病诊断证明书（以下简称3326号诊断证明书），该证明书载明“诊断结论：职业性轻度噪声聋。如对本诊断结论有异议，应在接到本诊断证明书三十日内向南岸区职业病诊断鉴定委员会申请职业病鉴定”。2017年1月12日，重庆市南岸区职业病诊断鉴定办公室（以下简称南岸职鉴办）受理被告申请对原告职业病诊断的鉴定。2017年1月16日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局向原告作出关于中止工伤认定时限的通知，该通知载明“我局于2016年12月21日受理你提出的你在重庆长安铃木汽车有限公司（以下简称：长安铃木公司）患职业病的工伤认定申请。我局向长安铃木公司送达工伤认定申请受理通知书和工伤认定申请举证通知书后，长安铃木公司向我局书面提交证据材料，对你职业病诊断结论提出异议，并在规定的时限内向重庆市南岸区职业病诊断鉴定委员会办公室提出职业病鉴定申请，该办公室已于2017年1月12日受理。我局决定中止你的工伤认定时限，待职业病诊断依法做出，并将有关法律文书送交我局后，我局自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序”。2017年3月3日，南岸职鉴办向原告作出职业病鉴定会通知书，该通知书载明“本鉴定办事机构定于2017年3月9日14时，举行钟鹏等（劳动者）之职业病鉴定会。届时，请被鉴定的劳动者携带本人身份证（受委托人请携带委托协议书）；请用人单位代表携带单位委托书。双方当事人准时到会，并做好陈述意见、回答专家询问的准备；如果无故缺席、自行退席或者拒绝参加，责任自负”。2017年3月9日，南岸职鉴办作出南职鉴[2017]001号职业病鉴定书（首次），该鉴定书鉴定结论为职业性轻度噪声聋诊断暂不成立，应完善检查资料，确认噪声接触工龄方可进行诊断。2017年5月4日，南岸职鉴办向原告作出南职鉴函[2017]1号通知书，该通知书载明“我办于2017年3月9日组织召开了首次鉴定会，鉴定结论为职业性轻度噪声聋诊断暂不成立，应完善检查资料，确认噪声接触工龄，方可进行诊断。根据鉴定结论，我办已多次与您电话联系，其中1次是您本人接的电话，另1次是您母亲接的电话，其余几次您未接电话。请钟鹏收到本通知后尽快与我办联系，完善鉴定所需检查资料，以便继续本案的首次鉴定工作（我办联系电话：62450133，每个工作日均可联系）”。2017年5月25日，南岸职鉴办向原告作出南职鉴函[2017]2号通知书，该通知书载明“我办于2017年3月9日组织召开了首次鉴定会，鉴定结论为职业性轻度噪声聋诊断暂不成立，应完善检查资料，确认噪声接触工龄，方可进行诊断。根据鉴定结论，我办已多次与您电话联系，其中1次是您本人接的电话，另1次是您母亲接的电话，其余几次您未接电话。5月10日我办将《通知书》（南职鉴函[2017]1号）邮寄劳动者（钟鹏），邮件于5月18日退回我办，退回原因：5月11日（上午、下午）不接听，5月12日不接听，5月14日无人接听，5月15日关机。我办于5月9日、5月19日两次电话联系钟鹏都一直未接。现再次通知钟鹏请收到本通知后尽快与我办联系，完善鉴定所需检查资料，以便继续本案的首次鉴定工作（我办联系电话：62450133，每个工作日均可联系）”。4659号判决书认为原告与被告的劳动合同于2015年10月31日到期，故到2015年10月31日，原告与被告的劳动关系因劳动合同期限届满而终止。劳动合同终止后，双方未就是否签订新的劳动合同协商一致，双方未建立起新的劳动关系，双方的劳动关系已于2015年10月31日终止。此后，原告不服4659号判决书，向重庆市高级人民法院申请再审，该院于2019年3月27日作出（2018）渝民申3143号民事裁定书（以下简称3143号裁定书），该裁定书认为：关于原告与被告之间的劳动关系是否因期满而终止的问题。2010年10月19日，原告与被告签订的劳动合同续订书约定劳动合同期限至2015年10月31日，被告于2015年10月19日向原告发出终止劳动合同告知书，告知双方的劳动合同期满，劳动合同终止，不再与原告续订劳动合同。双方的劳动关系已于2015年10月31日终止。2018年12月12日，重庆市第五中级人民法院作出（2017）渝05民终2728号民事判决书（以下简称2728号判决书），该判决认定：原告应对被告存在不同工同酬而未足额支付工资、未足额支付截止2015年的高温补贴、烤火费、未按时发放职业病防护用品的事实承担举证责任，其未举示相应证据，应承担举证不能的法律后果。因已生效的判决确认双方劳动合同于2015年10月31日终止，被告无需支付原告2016年高温补贴、烤火费。原告诉请被告支付同工同酬工资差额50000元、职业病防护用品费300元、截止2015年未足额发放高温补贴、烤火费以及2016年的高温补贴、烤火费计2000元，没有事实和法律依据，不予支持。2017年4月，重庆市劳动人事仲裁委员会作出渝劳人仲案字[2017]第11号仲裁裁决书，裁决被告支付原告旧伤复发后的停工留薪期工资12000元。后因被告逾期未履行该文书确定的给付金钱义务，而被原告申请本院强制执行，该执行案件于2018年9月13日执行完毕。另查明，被告向原告发放2014年11月至2015年10月的工资分别为：2014年11月2579.08元、12月4113.77元、2015年1月3470.10元、2月13579.38元、3月4595.83元、4月2766.52元、5月4457.49元、6月3080.72元、7月3694.49元、8月2813.32元、9月2845.15元、10月3834.55元。被告为原告代扣代缴2014年11月至2015年10月五险一金个人缴纳部分分别为：2014年11月618.31元、12月618.31元、2015年1月619.31元、2月619.31元、3月619.31元、4月619.31元、5月619.31元、6月619.31元、7月1277.22元、8月760.44元、9月760.44元、10月760.44元。被告为原告代扣2014年11月至2015年10月个人所得税分别为：2014年12月7.23元、2015年2月300.60元、3月21.83元、5月17.24元。原告劳动合同届满前12个月应得收入为60688.32元，月平均工资为5057.36元。原告遭受工伤时被告为其参加了工伤保险。2016年1月20日，重庆市劳动人事争议仲裁委员会作出渝劳人仲案字[2015]第360号仲裁裁决书裁决被告支付原告2013年12月至2014年5月的岗位工资2250元。2018年12月21日，原告向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决：1、被告支付原告终止劳动关系违法赔偿金120000元；2、被告支付原告代通知金6000元；3、请求先予执行劳动合同经济补偿金或赔偿金180000元或者90000元；4、请求先予执行职业病医疗费60000元；5、被告支付原告2013年12月13日因工伤被克扣的工资18000元及所扣工资加付25%的补偿金4500元；6、被告支付原告2013年12月13日工伤停工留薪期间的工资12000元的加付25%的经济补偿金3000元（12000元法院已强制执行）；7、被告支付原告同工同酬所欠工资（包括分红、年终奖金等福利）180000元及加付25%的经济补偿金45000元；8、被告支付原告职业病诊断费用4000元；9、被告支付原告失业保险损失20000元；10、被告支付原告2013年12月13日所受工伤的一次性伤残补助金20000元和工伤复发后产生的医疗费5000元；11、被告支付原告2013年12月3日受工伤期间垫付的医疗费用18000元。2019年4月22日，巴南仲裁委作出巴南劳人仲案字[2019]第129号仲裁裁决书裁决被告支付原告终止劳动关系经济补偿40858.16元。上述事实有原告与被告陈述及提交以下证据予以证实，并经庭审质证，足以认定。原告钟鹏提交：（2017）渝0113执2752号结案通知书、南职鉴[2017]001号职业病鉴定书（首次）、渝劳人仲案字[2015]第360号、巴南劳人仲案字[2019]第129号仲裁裁决书等；被告长安铃木提交：劳动合同续订书、终止劳动合同告知书、终止劳动合同（关系）相关事宜告知、解除或终止劳动合同（关系）证明书、（2018）渝05民终4659号民事判决书、（2018）渝民申3143号民事裁定书、工资条、（2017）渝05民终2727号民事判决书、（2017）渝05民终2728号民事判决书、（2017）渝05民终6469号民事判决书等。本院认为，赔偿金与经济补偿是两个不同的法律概念，适用的条件不同，只有用人单位违法解除劳动合同的，用人单位才应向劳动者支付赔偿金。本案中，原告认为被告系违法解除劳动合同，应当支付赔偿金，但已生效的法律文书认定被告于2015年10月19日向原告发出终止劳动合同告知书，告知双方的劳动合同期满，劳动合同终止不再与原告续订劳动合同。故原、被告双方劳动关系因期限届满而终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”、第九十七条规定“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”、第九十八条规定“本法自2008年1月1日起施行”，被告应向原告支付经济补偿，原告的经济补偿年限应从2008年1月1日至2015年10月31日劳动合同期满计算，原告在2008年1月1日之前的劳动年限因《中华人民共和国劳动合同法》实施之前相关的法律法规未规定劳动合同期满而终止劳动关系的用人单位需支付经济补偿，故对2008年1月1日之前的劳动年限所主张的经济补偿金不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”，故被告应支付原告经济补偿40458.88元（5057.36元/月×8个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，本案中，已生效的判决书已确认双方是基于劳动合同期满而终止劳动关系，该情形不属于前述法律规定的用人单位应向劳动者支付代通知金情形，本院对原告诉请被告支付代通知金6000元不予以支持。关于原告诉请的职业病医疗费6000元，因未向本院提交相应证据，故本院对此不予支持。因原告未举示在受工伤期间除工伤保险待遇以外其还应享受其他工资、奖金等福利待遇的相应证据，其诉请的未同工同酬所欠工资亦在（2017）渝05民终2728号民事判决书中已进行处理，故本院对其诉请支付2013年12月因工伤克扣工资18000元及25%补偿金3000元、同工同酬所欠工资180000元及加付25%的经济补偿金45000元的主张不予以支持。原告诉请被告支付停工留薪期工资12000元的主张已在本院另案生效判决中得到支持，其主张的加付25%补偿金3000元无法律依据，故本院对前述主张亦不予以支持。原告诉请被告支付工伤复发医疗费5000元、工伤期间垫付医疗费用18000元，原告未举示其垫付前述费用的相应证据，本院对该诉请不予以支持。原告诉请被告支付失业后保险损失20000元，因原、被告双方终止劳动关系后，被告已向原告出具终止劳动关系的证明并告知相关权利，原告应按照相关规定自行向失业保险经办机构申领，原告未举示证据证明因被告原因导致其不能领取失业保险金，故本院对该诉请不予以支持。原告诉请被告支付工伤的一次性伤残补助金等工伤待遇20000元，因原告未举示关于其职业病鉴定的最终鉴定结论，本院对该诉请不予支持。原告可待相关鉴定工作完成后再行主张权利。原告与被告举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（五）项、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆长安铃木汽车有限公司支付原告钟鹏经济补偿40458.88元；二、驳回原告钟鹏的其他诉讼请求。上述第一项，限被告重庆长安铃木汽车有限公司于本判决生效之日起15日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆长安铃木汽车有限公司负担，本院决定予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  霍袁平二〇一九年七月二十二日书记员  刘莉莎