广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂07刑终143号 原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒙子叶，男，1979年7月17日出生，广西壮族自治区灵山县人，汉族，初中文化，居民，住灵山县。因本案于2018年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 辩护人陈宗远，广西港天律师事务所律师。 辩护人陆宜伟，广西港天律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）蒙雨祥，男，1985年6月10日出生，广西壮族自治区灵山县人，汉族，小学文化，居民，住灵山县。因本案于2018年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人蒙子叶、蒙雨祥犯非法经营罪一案，于2019年4月9日作出（2019）桂0721刑初103号刑事判决。原审被告人蒙子叶、蒙雨祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年6月4日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派检察员黄宗厚出庭履行职务。上诉人蒙子叶及其辩护人陈宗远、陆宜伟，上诉人蒙雨祥到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人蒙子叶、蒙雨祥没有取得烟草专卖许可证、运输证等相关证件。2018年10月27日16时许，被告人蒙子叶、蒙雨祥等人正从桂Ｌ×××××的面包车内搬运卷烟至灵山县黄某2住宅一楼处时，被接报赶到的灵山县烟草专卖局工作人员及公安民警当场查获。执法人员在该处及停在院子内的桂Ｌ×××××的面包车内，共查获卷烟红双喜（软盒）3899条。次日，被告人蒙子叶、蒙雨祥因本案被灵山县公安局刑事拘留。 经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对被查获的卷烟抽样检验，缴获的红双喜（软盒）均是真品卷烟，均不在广西壮族自治区烟草专买卖局的销售范围内，按照广西壮族自治区烟草专买卖局出具的2017年度卷烟平均零售价格人民币123.8元/条计，被告人蒙子叶、蒙雨祥被缴获卷烟的价值共482696.2元。 以上事实，有下列经过证据予以证实： 1、灵山县烟草专卖局案件移送函、受案登记表。证实2018年10月27日14时38分许，灵山县烟草专卖局接到群众来电举报称在灵山县贾村村委会社山村有人进行非法卷烟交易，要求派执法人员前往检查。次日，灵山县烟草专卖局将该案移送灵山县公安局办理。 2、抓获经过。证实2018年10月27日16时55分许，灵山县烟草专卖局执法人员在灵山县公安局治安管理大队民警的协助下在灵山县平山镇贾村村委会社山村抓获被告人蒙子叶、蒙雨祥。次日被告人蒙子叶、蒙雨祥被刑事拘留。 3、人员基本信息。证实被告人蒙子叶、蒙雨祥的出生年月日等基本身份情况。 4、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告。证实执法人员从被告人蒙子叶、蒙雨祥处扣押的红双喜（软盒）卷烟经抽样送检均为真品卷烟。 5、灵山县烟草专卖局证明。证实被告人蒙子叶、蒙雨祥未持有灵山县烟草专卖局核发的任何烟草专卖许可证。 6、广西壮族自治区烟草专卖局桂烟计[2018]7号、10号文件、涉案烟草核价表。证实灵山县烟草专卖局根据《广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2018年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知》（桂烟计[2018]10号）价格文件对涉案烟草进行价格计算，所扣押的红双喜（软）3899条，单价123.8元/条，共计482696.2元。 7、证人黄某1的证言。证实2018年10月27日16时许，其爱人蒙雨祥打电话叫其到八伯母家（黄某2）中帮忙卸载一批卷烟，其在该处看见一辆车牌号码为桂Ｌ×××××小型面包车停放在庭院内，其就与蒙雨祥、蒙子叶、八伯母一起打开面包车的后车门，见到车上装有红双喜牌卷烟，有的是一条条散装的，有的是已经装好包装的，而在房屋里已经有很多红双喜牌卷烟堆放在那里。当他们卸了差不多一半车上的卷烟时，烟草局和公安民警来到将他们查获。另证实其爱人蒙雨祥没有烟草专卖零售许可证，不清楚获利多少。 8、证人黄某2的证言。证实案发前几天，蒙雨祥对其说，想拉一些卷烟放在其家一楼，并承诺存放一天给其400元，装烟进箱每天100元，其同意。2018年10月27日，蒙雨祥叫人拉卷烟到其家一楼，并叫其帮搬卷烟，从一辆面包车搬到一楼的过程中被公安民警及烟草专卖局的执法人员当场查获。其不清楚蒙雨祥是否有烟草专卖零售许可证，也不清楚蒙雨祥是什么时候开始贩卖卷烟的，不清楚如何购进，如何销售及交易。2018年10月27日，蒙雨祥第一次拉卷烟到其家一楼存放就被查了，还没结账给其。 9、被告人蒙子叶在侦查阶段的供述及指认相片。证实2018年10月27日16时许，其与侄子蒙雨祥一起从一辆车牌号码为桂Ｌ×××××北京牌小型面包车车厢内运输一批卷烟到灵山县蒙子堂住宅一楼，他们正在卸货时即被烟草局的执法人员、公安民警查获。烟草局的执法人员及公安民警查获的卷烟都是一个品种红双喜（软），共计3899条。这批卷烟是属于其与蒙雨祥所有，他们正准备将该批卷烟销售给广东省广州市白云区当地的消费者。这些卷烟的购进价格是1670元每件（50条），销售价格是1870元每件，运费80元每件。2018年10月26日中午，其用电话联系防城港销售的烟贩子“赌鬼”（电话187××××6338），“赌鬼”安排司机用小汽车运输到灵山县交接货，然后其和蒙雨祥再将卷烟运到灵山县平山镇贾村村委会社山村蒙子堂一楼处。该批卷烟由他们两人共同出相同的资金购进卷烟，都是现金交易，所得的利润由大家平分。其负责联系货源，蒙雨祥负责将卷烟通过物流发到广东省广州市白云区当地的消费者。 另证实其和蒙雨祥是2018年10月18日开始销售卷烟的，有卷烟购进账单记录的是从2018年10月25日开始，具体记账的账单上记载的：25日、70、2260、125,（少4条）代表2018年10月25日购进卷烟70件红双喜（硬南洋），每件2260元，每件利润125元，少四条卷烟，总获利润共计8750元。账单上记载的：26日、硬、50（2260）、130代表2018年10月26日购进卷烟共双喜（硬南洋）50件，每件2260元，每件利润125元，少一条卷烟，共获利利润共计6250元；购进卷烟红双喜（9mg）20件，每件2260元，每件利润130元，总获利润共计2600元。这些卷烟都是通过物流托运，全部销售给广东的客户了。销售的卷烟款也是广东对方客户通过银行转账方式打到其的银行账户。其不持有烟草专卖销零售许可证或烟草专卖行政主管部门核发的相关许可证件。卷烟存放的地点是其堂兄弟蒙子堂的，每天的租金是三百到四百不等。 被告人蒙子叶在庭审中辩称，2017年初其通过朋友介绍认识烟贩“赌鬼”。在未开始销售卷烟前，他们押有8万元在这个烟贩处（其与蒙雨祥各出4万元），当其决定参与销售卷烟后，“赌鬼”才联系其，并提供广东接受卷烟的销售人员、地点等信息给其；“赌鬼”组织好卷烟货源后，再将卷烟运输到指定的灵山县的地点交接货，其和蒙雨祥再将卷烟运输到平山镇贾村村委会社山村，然后由他们付运费给司机。然后从灵山中转到广东，广东方面的接收卷烟人员是由防城港的烟贩提供的，其和蒙雨祥只是负责中转，打包好包装后通过物流发货。目前为止，他们所得的利润还在防城港，还未支付给他们。记账单是蒙雨祥写的，其不清楚上面的数字所表达的意思。被告人蒙子叶对查扣的卷烟进行了指认。 10、被告人蒙雨祥在侦查阶段的供述及指认相片。证实2018年10月27日16时许，其驾驶一辆车牌号为桂Ｌ×××××北京牌小型面包车拉了一面包车的卷烟到位于灵山县其伯母黄某2家中一楼存放，在搬运的过程中被烟草局执法人员及民警查获，经清点卷烟一共是红双喜软盒3899条。这批卷烟是其和蒙子叶所有，其没有任何合法的购进票据和有效手续，准备将该批卷烟销售给广州市白云区当地的消费者。上述卷烟的购进价是1670元每件（50条），销售价是1870元每件（50条）。其与蒙子叶共同出资购进卷烟，所得的利润由大家平分，其负责到灵山县烈士陵园附近接车将卷烟运输到灵山县平山镇贾村村委会社山村，打包装托运卷烟和其他开支的账目。蒙子叶负责联系卷烟货源，卷烟销售、把风，打包装卷烟。 另证实其和蒙子叶是2018年10月18日开始销售卷烟的，有卷烟购进账单记录的是从2018年10月25日开始，其记录的的账单上记载的25日、70、2260、125，（少4条）代表2018年10月25日购进卷烟70件红双喜（硬南洋），每件2260元，每件利润125元，少四条卷烟，总获利润共计8750元。账单上记载的：26日、硬、50（2260）、130代表2018年10月26日购进卷烟共双喜（硬南洋）50件，每件2260元，每件利润125元，少一条卷烟，共获利利润6250元；购进卷烟红双喜（9mg）20件，每件2260元，每件利润130元，总获利润2600元。这些卷烟都通过物流托运，全部销售给广东的客户。 被告人蒙雨祥在庭审中辩称，其与蒙子叶在未开始销售卷烟前，他们押有8万元在烟贩处（其与蒙子叶各出4万元），烟贩提供广东接受卷烟的销售人员、地点等信息给其，组织好卷烟货源后，再将卷烟运输到指定的灵山县的地点交接货，其和蒙子叶再将卷烟运输到平山镇贾村村委会社山村，然后由他们付运费给司机。打包好包装后通过物流发货到广东，广东方面的接收卷烟人员是由烟贩提供的，其和蒙子叶只是负责中转。目前为止，他们所得的利润还在烟贩处，还未支付给他们。被告人蒙雨祥对查扣的卷烟进行了指认。 11、灵山县烟草专卖局现场检查笔录、保存物品清单、抽样取证物品清单、移送财物清单。证实2018年10月27日16时55分至17时58分，灵山县烟草专卖局执法人员对灵山县平山镇贾村村委会社山村一栋三层楼房进行现场检查，查获了红双喜（软）共3899条及账单两份，并进行登记保存。后从扣押的红双喜（软盒）3899条香烟抽取5条进行检验取证。 12、灵山县公安局现场勘查笔录、现场图、照片、扣押清单。证实案发现场位于灵山县平山镇贾村村委会社山村212号蒙子堂居民楼房一楼处。公安机关从被告人蒙子叶、蒙雨祥处扣押到棕色、七座微型面包车一辆（车牌号码为：桂Ｌ×××××）、红双喜卷烟（软盒）3899条。 原判认为，被告人蒙子叶、蒙雨祥违反国家烟草专卖规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，结伙非法经营烟草制品，扰乱市场经济秩序，非法经营数额达人民币482696.2元，情节特别严重，两被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，被告人蒙子叶、蒙雨祥非法经营达482696.2元，属于“情节特别严重”情形。在非法经营的共同犯罪过程中，被告人蒙子叶、蒙雨祥均积极参与实施，分工合作，均起主要作用，均是主犯，依法均应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人蒙子叶、蒙雨祥被查获的卷烟制品尚未销售也没有明确的买主，因被告人意志以外的原因而被公安机关查获，没有流出社会，该卷烟制品属于犯罪未遂。依法可对被告人蒙子叶、蒙雨祥比照既遂从轻或者减轻处罚。被告人蒙子叶、蒙雨祥归案后直至庭审过程中，均如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人蒙子叶、蒙雨祥虽然有未遂的法定减轻处罚，但涉案金额达到“情节特别严重”情形，综合全案案情，对被告人蒙子叶、蒙雨祥不宜适用缓刑。根据被告人蒙子叶、蒙雨祥的犯罪事实、性质、情节及其社会危害程度并综合本案的案情，决定对被告人蒙子叶、蒙雨祥均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第九条第一款的规定，判决：一、被告人蒙子叶犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；二、被告人蒙雨祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；三、缴获的卷烟制品红双喜（软盒）3899条（灵山县烟草专卖局已扣），没收上缴国库。 宣判后，原审被告人蒙子叶、蒙雨祥不服，在法定期限内提出上诉。 蒙子叶上诉认为原判认定事实不清，量刑过重。主要理由是：1、原判认定上诉人是主犯错误。上诉人及蒙雨祥是受雇于他人，仅是负责在灵山将卷烟打包后托运给广东的销售人员，仅是运输途中的一环，卷烟的品牌、数量、价格、运输成本及其二人应得的利润均是由雇主决定，在犯罪中处于从属地位，应属从犯。2、原判认定上诉人不具有自首情节错误。上诉人及同案犯蒙雨祥因本案被烟草专卖局立案调查后，选择留在办案区归案，应认定为主动投案。 蒙子叶的辩护人同意其上诉人意见。 蒙雨祥上诉认为原判认定涉案卷烟价值为482696.2元错误，量刑过重。 钦州市人民检察院认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确、量刑适当，程序合法。在非法经营的共同犯罪过程中，上诉人蒙子叶、蒙雨祥均积极参与实施，分工合作，均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人蒙子叶、蒙雨祥二人提出其属于从犯的理由不成立。上诉人蒙子叶、蒙雨祥在案发现场被公安机关抓获，没有主动投案的情节，不符合自首的构成要件。原判结合本案事实、情节以及社会危害性，对两上诉人在量刑幅度范围内量刑。上诉人的上诉没有事实和法律依据。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审诉讼期间，上诉人蒙子叶、蒙雨祥，钦州市人民检察院均未向本院提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。且一审所采信的证据经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 对于上诉人蒙子叶、蒙雨祥的上诉意见及钦州市人民检察院的出庭意见，本院综合评判如下： 1、关于涉案的卷烟价值的问题。经查，本案查获的卷烟经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站鉴定为红双喜（软）真品卷烟，灵山县烟草专卖局据此根据《广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2018年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知》认定查获的卷烟价值为482696.2元，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”的规定，上诉人蒙雨祥认为涉案卷烟价值过高的上诉意见没有事实和法律依据，不能成立。 2、关于上诉人蒙子叶、蒙雨祥在共同犯罪中的作用问题。经查，上诉人蒙子叶、蒙雨祥在公安侦查阶段均供述，由其二人共同出相同的资金购进卷烟，所得的利润由其二人平分，由蒙子叶负责联系卷烟货源、卷烟销售，由蒙雨祥负责将卷烟运输到灵山县平山镇贾村村委会社山村、管理购进和其他开支项目，再由其二人将卷烟通过物流发给广东省广州市白云区的消费者。由此可知，上诉人蒙子叶、蒙雨祥二人是出资购进香烟后进行非法经营，通过赚取差价的形式谋取非法利润，其二人在共同犯罪中分工合作，均积极参与，作用相当，均是主犯。上诉人蒙子叶及其辩护人有关其和蒙雨祥在共同犯罪中是从犯的上诉意见和辩护意见没有事实和法律依据，不能成立。 3、关于上诉人蒙子叶、蒙雨祥是否具有自首情节的问题。经查，2018年10月27日16时55分，根据群众举报，灵山县烟草专卖局执法人员在灵山县公安局治安管理大队民警的协助下对涉案的卷烟进行检查，当场发现上诉人蒙子叶、蒙雨祥涉嫌非法经营，灵山县烟草专卖局经调查后，认为该案已符合刑事立案条件，于2018年10月28日将此案移送灵山县公安局治安管理大队，蒙子叶、蒙雨祥也被灵山县烟草专卖局随案移送到灵山县公安局治安管理大队。上诉人蒙子叶、蒙雨祥也当庭供认灵山县烟草专卖局执法人员对涉案的卷烟进行检查时，有灵山县公安局治安管理大队民警的当场协助，其二人的犯罪行为已经被公安机关发觉，并由相关行政执法机关已送公安机关，不符合自动投案的规定，不能认定为自首。上诉人蒙子叶及其辩护人认为蒙子叶、蒙雨祥构成自首的上诉意见及辩护意见没有事实和法律依据，不能成立。 本院认为，上诉人蒙子叶、蒙雨祥违反国家烟草专卖规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场经济秩序，非法经营数额达482696.2元，情节特别严重，两上诉人的行为已构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，上诉人蒙子叶、蒙雨祥非法经营达482696.2元，属于“情节特别严重”情形。在非法经营的共同犯罪过程中，上诉人蒙子叶、蒙雨祥均积极参与实施，分工合作，均起主要作用，均是主犯，依法均应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人蒙子叶、蒙雨祥归案后直至庭审过程中，均如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判根据蒙子叶、蒙雨祥犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，对其二人在法律规定的幅度内量刑，并无不当。上诉人蒙子叶、蒙雨祥的上诉意见及其辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。钦州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭玉强 审判员  何燕飞 审判员  黎 刚 appoint 二〇一九年七月十八日 书记员  何伟豪