重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0108民初2290号原告：蒋更砖，女，1984年11月10日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：冯某，重庆创豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，重庆创豪律师事务所实习律师。被告：重庆泰豪汽车经纪有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道响水路65号3单元A幢12-1号，统一社会信用代码。法定代表人：叶光淑，职务不详。第三人：胡光楠，女，1979年9月7日出生，汉族，住重庆市南岸区。原告蒋更砖与被告重庆泰豪汽车经纪有限公司（以下简称“泰豪公司”）以及第三人胡光楠劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月11日受理立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告蒋更砖的委托诉讼代理人冯某、王某到庭参加诉讼，被告泰豪公司和第三人胡光楠经本院依法送达传票传唤无正当理由拒不庭参加诉讼，本院对其缺席审理，本院对其缺席审理。现本案已审理终结。原告蒋更砖向本院提出以下诉讼请求：1.被告支付原告2018年11月的工资4465元；2.被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额49115元；3.被告支付原告解除劳动关系的经济补偿60278元；4.被告支付原告因未缴纳失业保险的损失31680元；5.被告支付原告2007年6月16日和2016年4月27日两次生产的生育保险待遇损失24883元；6.被告支付原告工作期间未休年休假的工资32846元。事实和理由：原告于2005年4月到被告处工作，职务为过户专员兼主管，双方未签订书面劳动合同。工作期间，被告一直通过其实际管理人胡光楠的私人账户向原告支付工资。2018年11月28日，原告以未签订书面劳动合同和缴纳社会保险为由向被告提出解除劳动关系。被告泰豪公司未作答辩。诉讼中，原告蒋更砖为证明其主张事实，向本院提供证据如下：1.《中介服务证》、工作服，用以证明蒋更砖的职务为过户主管并遵守泰豪公司的行为准则；2.签署时间为2018年11月10日的《员工工龄表》，用以证明蒋更砖的入职时间为2005年，底薪标准3500元；3.《借记卡账户历史明细清单》，用以证明蒋更砖的每月工资数额；4.名片一张，用以证明胡光楠系泰豪公司总经理；5.《解除劳动关系通知书》及EMS邮件详情单，用以证明蒋更砖以未签订书面劳动合同和缴纳社会保险为由向泰豪公司邮寄送达了通知；6.《收件回执》，用以证明本案经过仲裁前置程序。7.《出生医学证明》和《结婚证》，用以证明蒋更砖于2007年6月17日生育一子邓果。被告泰豪公司和第三人胡光楠未提供任何证据。上述证据经本院质证核实，可以作为认定案件事实的依据。结合本院在庭审中的询问以及当事人陈述，可以查明以下事实：泰豪公司系一家从事汽车信息咨询、代办驾照年检、汽车上户、抵押登记和年审等经营业务的法人，蒋更砖在该公司担任“过户主管”职务。工作期间，泰豪公司为员工办理了中介服务证、提供了工作服，同时还制定了《中介机构及代办人员行为准则》。2018年11月10日，泰豪公司统计的《员工工龄表》显示，蒋更砖的入职时间为2005年、底薪标准为3500元，另备注蒋更砖已经被科亚车驾管正式聘用，已于2018年11月13日签订劳动合同。另查明，泰豪公司委托胡光楠向蒋更砖支付了2018年5月工资5407元、2018年6月工资4982元、2018年7月工资3900元、2018年8月工资3700元、2018年9月工资3700元、2018年10月工资3700元，统计上述工资数额的平均工资为4232元/月。此外，双方的款项往来还存在一月多笔或者摘要为“报账”的项目，造成本院对其属性和用途无法甄别筛选。为公平起见，本院仍以注明为工资的对应款项作为计算蒋更砖工资的依据，胡光楠的月平均工资为4232元。另查明，泰豪公司于2018年11月28日，蒋更砖向泰豪公司发出《解除劳动关系通知书》，告知对方因未签订书面劳动合同和缴纳社会保险要求支付解除劳动关系经济补偿和失业保险待遇损失等。该通知书邮寄送达后，于2018年11月29日由胡光楠签收。2018年12月12日，蒋更砖就本案诉争事由向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会出具《收件回执》后又诉至本院。2019年1月，蒋更砖已重新就业。本院认为，被告泰豪公司未作答辩和提供证据应当视为对自身诉讼权利的处分并承担相应的法律后果。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资并视为双方自用工之日起满一年的当日已经订立无固定期限的劳动合同。本案中，原、被告均符合法定的劳动关系主体资格，原告在工作中接受被告的考核、资励等劳动管理，并从事被告安排的过户专员工作。该工作同时构成被告业务的组成部分，被告为此提供报酬。双方当事人符合上述劳动关系的实质要件，劳动关系成立。原告诉称其提供劳动的起始时间为2005年4月，与被告在2018年11月10日出具的《员工工龄表》并不相悖。被告作为用人单位应当建立职工名册对劳动者姓名、住址、用工起始时间等内容记录备查。在双方因此产生争议时，应当由被告负担举证责任，故本院在被告没有相反证据的情况下依法认定双方劳动关系的建立时间为2005年4月1日。劳动合同法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立，经济补偿也应当从本法施行之日计算。原、被告建立劳动关系后，被告并未在法定期限内订立书面劳动合同，应当支付原告2008年2月1日至2009年1月1日期间的双倍工资并视为双方在2009年1月1日满一年的当日已经订立无固定期限的劳动合同。由于被告未能提供上述月份的工资明细，而原告诉称《员工工龄表》中载明的底薪工资3500元只是最低工资，实际支付数额应当高于该标准，也符合日常生活经验和工资流水明细的具体情况，故本院就以工资流水明细中实际支付的月平均工资4232元/月认定原告的本人工资。被告应当支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额＝4232元/月×11个月＝46552元。用人单位存在未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位还应当按照劳动者的工作年限支付相应的经济补偿。本案中，被告作为用人单位没有为原告缴纳社会保险费和签订书面劳动合同，原告以此为由要求解除劳动合同符合法律规定，但因原告已经于2018年11月13日与第三方签订劳动合同，应当认定劳动关系的解除时间为2018年11月12日较为妥当。但按照劳动合同法在2008年1月1日实施前的相关规定，并不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。从劳动合同法实施之后，原告在被告处的工作年限为十年六个月以上不满十一年，被告应当按照劳动合同解除前原告实际领取的月平均工资支付经济补偿＝4232元/月×11个月＝46552元。此外，被告作为用人单位应当对其履行工资支付义务负举证责任，根据原告的工资明细，其工资支付至2018年10月。双方于2018年11月12日解除劳动关系，被告仍应当按照此前的月平均工资标准支付原告2018年11月的工资＝4232元/月÷30天/月×12天＝1693元。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。失业人员按照规定参加失业保险且所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年，非在本人意愿中断就业，并且已办理失业登记有求职要求的，可以领取失业保险金。失业人员在领取失业保险金期间又重新就业的，停止领取失业保险金。本案中，原告于2018年11月13日就已经重新就业，不符合领取失业保险金的情形，故本院对其该项主张不予支持。企业职工连续工作1年以上的，可以享受带薪年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资，但国家实行带薪年休假制的时间也是从2008年1月1日起。原告从2005年4月1日在被告处工作，其在2008年至2014年均可以享受每年5天的年休假；2015年1月1日至2015年4月1日期间已经过日历天数折算可以享受全年的5天年休假后为1天，加上2015年4月2日至2015年12月31日期间剩余日历天数折算可以享受全年的10天年休假后为7天，原告在2015年度可以享受8天年休假；从2016年至2017年，原告每年都可享受10天的带薪年休假；2018年解除劳动合同前已经过日历天数折算后可享受8天带薪年休假。鉴于被告作为用人单位依法负有保存工资支付凭证的期限为两年，原告应当对2016年之前未足额支付未休年休假工资的事实负举证责任，根据其提供的工资流水并不包含上述时间，应当承担举证证明不能的不利后果，故本院对原告要求被告支付2017年和2018年未休年休假工资＝4232元/月÷21.75天/月×18天×200%＝7005元的主张予以支持。对于原告主张的生育保险待遇，本院认为，因为原告未能提供任何生育期间医疗费用的证据，本院对此不予以支持；同样，原告对于其在2007年和2016年的生育没有提供被告未支付生育津贴的证据，已经超过了被告依法负有工资支付凭证保存义务的期限，应当承担举证证明不能的不利后果，本院亦不支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《失业保险条例》第十四条、第十五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告重庆泰豪汽车经纪有限公司于本判决生效后十日内支付原告蒋更砖拖欠的2018年11月工资1693元；被告重庆泰豪汽车经纪有限公司于本判决生效后十日内支付原告蒋更砖未签订书面劳动合同的双倍工资差额46552元；被告重庆泰豪汽车经纪有限公司于本判决生效后十日内支付原告蒋更砖解除劳动关系的经济补偿46552元；被告重庆泰豪汽车经纪有限公司于本判决生效后十日内支付原告蒋更砖未休年休假工资7005元；驳回原告蒋更砖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告重庆泰豪汽车经纪有限公司负担，本院决定予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审 判 长  杨 锐人民陪审员  唐莲惠人民陪审员  罗 红二〇一九年七月十九日法官 助理  谢义克书 记 员  程 娟