福建省罗源县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0123民初757号 原告：杭州中成汽车销售服务有限公司，住浙江省杭州市余杭区良渚街道浙江亿丰家居建材城****。 法定代表人：沈茂芬，总经理。 委托诉讼代理人：李峰，男，该公司员工。 被告：陈鹏，男，1992年4月20日出生，汉族，住，住福建省罗源县/div> 原告杭州中成汽车销售服务有限公司（以下简称中成公司）与被告陈鹏追偿权纠纷一案，本院于2019年3月21日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中成公司的委托诉讼代理人李峰到庭参加诉讼，被告陈鹏经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中成公司向本院提出诉讼请求：1.判令陈鹏立即归还垫付款21,209.11元；2.判令陈鹏支付违约金12,720元。事实和理由：2017年4月15日,中成公司与陈鹏签订《汽车消费贷款担保服务合同》,约定陈鹏向中国工商银行杭州江南支行（以下简称工行江南支行）贷款购车,由中成公司提供担保，担保金额42,400元。因陈鹏未按合同约定期限归还贷款,截至2019年2月12日中成公司共为其垫付贷款21,209.11元。根据合同约定,中成公司有权要求陈鹏支付规定贷款额30%的违约金,计12,720元。故起诉,请求判如所请。 陈鹏未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2017年4月15日，中成公司（甲方）与陈鹏（乙方）签订《汽车消费贷款担保服务合同》一份,约定:鉴于乙方已购买车辆未能一次性付款而需向银行申请办理信用卡,并将信用卡透支资金用以支付剩余购车款及其他费用。乙方选择通过甲方为其提供向银行申请办理信用卡,要求甲方提供信用卡透支债务的担保，将购置车辆抵押给发卡银行以及代理乙方为所购置车辆向保险公司投保的服务;因乙方未按时向发卡银行偿还分期款,乙方应向甲方支付违约金,违约金数额为乙方贷款额的30%;合同还对信用卡的申请、办理信用卡的资信审查、车辆担保等内容进行了约定。同日,工行江南支行与陈鹏签订《牡丹信用卡透支分期付款∕抵押合同》，约定:陈鹏向中成公司购买东风日产牌汽车(型号:DFL7151MAK1),交易总价65,000元,陈鹏自行支付首付22,600元,并通过工行江南支行申请办理本合同项下的透支分期付款业务取得透支资金,用于支付剩余交易款项,透支金额为42,400元;陈鹏以其在中国工商银行办理的牡丹信用卡，用于办理本合同项下的透支分期付款业务;陈鹏提供东风日产牌汽车作为抵押物,为其债务提供担保。陈鹏分别在债务人、抵押人处签字捺印。2017年4月15日，工行江南支行与中成公司签订《保证合同》,约定：中成公司所担保的主债权为工行江南支行与陈鹏于2017年4月15日签订的编号为FQ-JC-12020901-2017025620的《牡丹信用卡透支分期付款∕抵押合同》而享有的对陈鹏的债权;保证方式为连带责任保证，保证担保的范围包括陈鹏在主合同项下的透支资金、手续费、透支利息、复利、滞纳金、超限费等全部应付款项以及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、催收费等);保证期间为自主合同项下最后一期还款日之次日起两年；主债权存在物的担保的,不论该物的担保是由陈鹏提供还是由第三人提供,工行江南支行有权要求中成公司先承担保证责任,中成公司承诺不因此而提出抗辩。 陈鹏在工行江南支行办理信用卡透支分期付款业务后，未按合同约定向银行偿还透支款。2017年12月25日、2018年5月25日和10月25日，中成公司代陈鹏向工行江南支行分别偿还借款7169.75元、7018.05元、7021.31元，共计21,209.11元。2018年12月7日,工行江南支行出具垫款确认函,确认中成公司代垫金额21,209.11元。 本院认为，中成公司与陈鹏签订的《汽车消费贷款担保服务合同》、工行江南支行与陈鹏签订的《牡丹信用卡透支分期付款∕抵押合同》及与中成公司签订的《保证合同》,系各方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按合同约定全面履行合同义务。因陈鹏未按借款合同约定履行还款义务时,中成公司按照《保证合同》的约定代陈鹏三次向工行江南支行偿还借款共计21,209.11元,中成汽车公司承担保证责任后，有权向陈鹏追偿。故中成汽车公司要求陈鹏偿还代偿款21,209.11元，于法有据，本院予以支持。《汽车消费贷款担保服务合同》第六条约定，陈鹏未按时向发卡银行偿还分期款，应按贷款额的30%（即42,400元×30%）向中成汽车公司支付违约金。但根据双方对合同的履行情况、过错程度、预期利益等综合因素，该约定明显偏高，有违公平原则，应予以调整，且中成汽车公司未能举证证明其损失，应承担举证不能的法律后果。中成汽车公司为陈鹏代为偿还分期款所产生的损失主要是资金占用的利息损失，因此，为平衡维护各方当事人的利益，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于逾期利率的规定，以中成汽车公司代偿款项为基数自代偿之日起按年利率24%计算违约金，但违约金总额不得超过12,720元。陈鹏经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款,《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、陈鹏应于本判决生效之日起十日内偿还杭州中成汽车销售服务有限公司代偿款21,209.11元； 二、陈鹏应于本判决生效之日起十日内支付杭州中成汽车销售服务有限公司以代偿款21,209.11元为基数，自代偿之日起（其中7169.75元自2017年12月25日起、7018.05元自2018年5月25日起、7021.31元自2018年10月25日起）至款项还清之日止按月利率2%计算的违约金（违约金总额以12,720元为限）； 三、驳回杭州中成汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费648元及公告费，由杭州中成汽车销售服务有限公司负担84元，由陈鹏负担564元及公告费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  欧俊根 人民陪审员  金国潮 人民陪审员  郑 雁 二〇一九年七月三十日 法官助理江晓惠 书记员雷秀铃 附：本案适用的法律条文及执行提示 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行提示： 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。