湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂06民终1984号 上诉人（原审原告）：武汉金光华汇商业有限公司。住所地：武汉市江岸区沿江大道141号武汉世通物流股份有限公司大楼东四楼401-408室。统一社会信用代码：91420102551992157X。 法定代表人：陈彪，总经理职务。 委托诉讼代理人：贺春波，湖北高驰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北时代天街投资有限公司。住所地：襄阳市襄州区钻石大道80号。 法定代表人：赵玉兵，总经理职务。 委托诉讼代理人：刘俊羽，湖北三顾律师事务所律师。 上诉人武汉金光华汇商业有限公司(以下简称金光华汇公司)与被上诉人湖北时代天街投资有限公司（以下简称时代天街公司）合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院作出的（2018）鄂0607民初3700号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年4月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金光华汇公司的委托诉讼代理人贺春波，被上诉人时代天街公司的委托诉讼代理人刘俊羽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人金光华汇公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，被上诉人除按一审判决第一、二项支付顾问费、招商代理费及违约金外，二审应增加判项：被上诉人还应向上诉人支付招商代理费283768.45元，并承担招商代理合同违约金140万元。2.一审诉讼费及上诉费全部由被上诉人承担。事实与理由：（一）除一审判决外，被上诉人还应向上诉人支付招商代理费283768.45元。1.招商代理服务合同约定，招商代理费从商户正式签定租赁合同并进场开业后第一个月全部结算完毕。结算标准以客户签订《房屋租赁合同》并交清履约保证金及首期租金为准。时代天街项目已于2017年5月28日开业，最迟应在2017年6月28日前结算招商代理费用。2.被上诉人关于开业前招商入住率和品牌占比未达标的抗辩不能成立，一审裁决以此为据不支持上诉人一审诉讼请求之理由也不能成立。招商代理服务合同8.2.5条约定：“乙方必须确保在年月日前乙方负责招商商户开业入住率达到80%以上（不含80%，以建筑面积计算），并且在招商商户开业入住率达到80%以上时开始计算和结算招商代理服务费，否则甲方不给乙方结算和支付招商代理服务费等任何费用”。9.2.2.11条约定：“乙方确保在年月日前开业时招商面积完成80%，其中各类型品牌占比按照一三三三原则”。虽然招商代理合同约定了相关招商标准，但因为被上诉人开业延期之原因，双方未就时间节点达成一致意见，也就是说该招商标准并无时间期限，故不能以该约定做为双方招商的最终标准，更不能以此作为结算之前提条件。在双方对时间节点不能达成一致时，按照惯例，商场开业即意味着招商完成，被上诉人应按实际招商结果结算招商代理费。（二）被上诉人除按一审判决承担招商代理违约金外，还应增加赔偿违约金140万元。1.招商代理服务合同第12.3条约定：“因甲方各种原因导致工程在本合同中约定的时间节点无法完工而影响招商进度超过三个月的，则甲方除正常结算乙方已经招商的费用外，还应支付补偿金人民币100万元，同时乙方可终止合同”。合同约定开业时间为2016年12月28日，实际开业时间为2017年5月28日，被上诉人应支付补偿金100万元。2.招商代理合同第12.4条约定:“因甲方原因导致本商业开业日延期超过三个月的，则每再延期一个月，补偿乙方20万元”，甲方延期开业达五个月，应补偿乙方40万元。被上诉人延期开业确实造成了上诉人的窝工损失，故应由被上诉人按约承担违约责任。在被上诉人未对违约责任要求酌情下调时，一审法院自行大幅下调违约金，于法无据，于实不符，明显偏袒被上诉人，应予纠正。 被上诉人时代天街公司答辩称：1.合同约定招商商户开业入住率达到80%以上时开始计算和结算招商代理服务费，上诉人仅招商了39户，未达到80%，付款条件不成就。2.被上诉人没有延期完工。合同约定工程完工时间为2016年5月30日，实际竣工验收时间为2016年4月10日。3.被上诉人没有延期开业。2017年1月1日已试营业，5月28日是宣传日期。且招商是开业的前提，因为上诉人招商力度不够，导致被上诉人开业延期，上诉人违约在先，给被上诉人造成了严重的损失。4.上诉人没有损失，即便有损失也是几个工人的工资损失，一审调整违约金比例是正确的。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告金光华汇公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付招商代理服务费、顾问费、违约金等共计2892428.09元（违约金计算截止至2018年7月10日）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月5日，被告时代天街公司作为甲方，与作为乙方的原告金光华汇公司签署《湖北时代天投资有限公司经营管理顾问服务合同》（以下简称《顾问服务合同》），主要约定：甲方委托乙方提供商业经营管理顾问服务，项目名称为湖北时代天街购物中心项目；双方同意商业管理顾问费用及支付方式为，顾问费按月支付，每月服务费18万元整，从合同签定之月开始，每月5日前甲方将当月服务费全部支付给乙方；甲方付给乙方的各项费用应按期支付，如逾期支付，除正常支付应付费用外，还应按日万分之五计算滞纳金。2016年6月21日，被告向原告出具《通知函》，表示《顾问服务合同》于2016年6月21日解除，顾问期限为七个月，公司经办人签字确认。原告对该《通知函》无异议。根据《顾问服务合同》的约定，被告应付原告顾问费用1260000元。被告已付款810000元，原告开具发票9张共计810000元，被告尚欠原告顾问服务费450000元。甲方（被告）与乙方（原告）还签署了《时代天街项目全程独家招商代理服务合同》（合同落款时间为空白，合同内容多处空白，以下简称《招商代理服务合同》），主要约定：甲方委托乙方为商业独家代理招商代理服务；委托期限从合同签定之日起至乙方招商部分开业（试营业也是开业）止；正式开业时间定为2016年12月18日；时代天街项目完工交付时间为2016年5月30日；租赁商户按招商铺位成功签约租赁面积首年首个记租月租金的3倍计算乙方代理佣金；提成扣点商户按经甲方审核确定的租金分解表中本商铺租金的3倍计算乙方代理佣金；招商代理费从商户正式签定租赁合同并进场开业后第一个月全部结算完毕；结算标准以客户签订《房屋租赁合同》并交清履约保证金及首期租金为准；乙方必须确保招商商户开业入住率达到80%以上（不含80%，以建筑面积计算），并且在招商商户开业入住率达到80%以上时开始计算和结算招商代理服务费，否则甲方不给乙方结算和支付招商代理服务费等任何费用；乙方确保在开业时招商面积完成80%，其中各类型品牌占比按照“一三三三”原则，即国际知名品牌占比10%，全国知名品牌占比30%，区域品牌占比30%，本土品牌占比30%；协议中第一条第四款、第七条、第8.2.5条、第9.2.2.11条中的时间节点经甲乙双方确定后签订补充协议，与本合同具有同等法律效力；因甲方各种原因导致工程在本合同中约定的时间节点无法完工而影响招商进度超过三个月的，则甲方除正常结算乙方已经招商的费用外，还应支付补偿金人民币100万元，同时乙方可终止合同；因甲方原因导致本商业开业日延期超过三个月的，则每再延期一个月，补偿乙方20万元；甲方付给乙方的各项费用如逾期支付，除正常支付费用外，还应按每日万分之一支付滞纳金。 另查明，原告为被告招商“良品铺子”、“瑞明悦眼镜”等品牌共计39家，39家商户已向被告支付保证金和季度租金。2015年6月10日，被告确认应付原告华夏影院招商代理费为665028元。时代天街项目开业时间为2017年5月28日。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定遵循诚实信用原则全面履行自己的义务。原告金光华汇公司与被告时代天街公司所签订的《顾问服务合同》和《招商代理服务合同》是双方当事人的真实意思表示，除结算期限与金额有争议外，其他均无争议。《顾问服务合同》以及双方关于顾问期限的确认，表明双方对于顾问费的计算期限和金额无争议，按照《顾问服务合同》第6.1条和第7.2条的约定，被告应按期支付顾问费，逾期则构成违约并应承担违约责任。被告尚欠原告顾问费450000元应当及时支付，并应按合同约定自2016年6月21日起以450000为本金按日万分之五的利率支付利息损失。《招商代理服务合同》第8.2.5条和第9.2.2.11条约定原告应完成一定的招商目标，但对于完成期限却空白，双方在事后也未按第13.4条的内容对其填补，原告虽已按约定完成了39家商户招商任务，时代天街商业街也于2017年5月28日开业，被告应按合同约定支付招商代理费，但原告是否确保在开业时招商面积完成80%，各类型品牌占比是否按照“一三三三”原则，原告均未提供证据证明，被告也不认可，故不予确认，原告可待双方结算后另行主张。本院仅对经被告认可应付原告华夏影院招商代理费为665028元予以确认。关于招商代理费的违约责任，双方约定“因甲方各种原因导致工程在本合同中约定的时间节点无法完工而影响招商进度超过三个月的，则甲方除正常结算乙方已经招商的费用外，还应支付补偿金人民币100万元，同时乙方可终止合同；因甲方原因导致本商业开业日延期超过三个月的，则每再延期一个月，补偿乙方20万元；甲方付给乙方的各项费用如逾期支付，除正常支付费用外，还应按每日万分之一支付滞纳金。”双方的上述约定要么不明确，要么违约金约定过高，本院酌定按年利率15%计算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、一百零七条、一百零九条、一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告湖北时代天街投资有限公司于本判决生效后十日内向原告汉金光华汇商业有限公司支付顾问服务费450000元，并应以450000为基数，自2016年6月21日起按日万分之五的利率支付利息损失；二、被告湖北时代天街投资有限公司于本判决生效后十日内向原告武汉金光华汇商业有限公司支付招商代理费665028元，并以665028元为基数，自2015年6月10日起按年利率15%支付违约金；三、驳回原告武汉金光华汇商业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29939元，减半收取14969.5元，由原告武汉金光华汇商业有限公司负担2969.5元，被告湖北时代天街投资有限公司负担12000元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，时代天街A区、B区竣工验收时间为2016年4月10日。《招商代理服务合同》12.6约定“甲方付给乙方的各项费用如逾期支付，除正常支付应付费用外，还应按每日万分之一支付滞纳金”。 本院认为：金光华汇公司与时代天街公司签订的《顾问服务合同》和《招商代理服务合同》合法、有效。双方当事人在《招商代理服务合同》中明确约定，金光华汇公司必须确保招商商户开业入住率达到80%（以建筑面积计算）以上，在招商商户开业入住率达到80%以上时开始计算和结算招商代理服务费，否则时代天街公司不向金光华汇公司结算和支付招商代理服务费等任何费用。金光华汇公司实际招商客户39家，建筑面积未达到合同约定的80%，支付招商代理服务费的条件未成就。金光华汇公司上诉主张商场开业即意味着招商完成，时代天街公司即应按实际招商结果向其支付招商代理服务费283768.45元，与合同约定及其招商完成情况不符，本院不予支持。《招商代理服务合同》约定时代天街项目完工交付时间为2016年5月30日，实际竣工验收时间为2016年4月10日，未影响金光华汇公司的招商进度，金光华汇公司以时代天街公司延期交工为由上诉要求时代天街公司承担100万元违约金，无事实依据，本院不予支持。招商客户达到一定比例是商场开业的前提条件，这也是时代天街公司与金光华汇公司签订《招商代理服务合同》的目的。《招商代理服务合同》虽约定“因甲方原因导致本商业开业日延期超过三个月的，则每再延期一个月，补偿乙方20万元”,但结合合同关于招商代理服务费支付条件的约定，该约定的目的是当金光华汇公司正常招商达标的情况下，因时代天街公司的原因导致商场开业延期，从而影响付款条件成就时，时代天街公司应向金光华汇公司按月给予补偿。金光华汇公司在招商未达标，且无证据证明因时代天街公司的原因导致商场延期开业的情况下，上诉要求时代天街公司承担延期开业5个月违约金40万元，与合同约定和法律规定不符，本院亦不予以支持。《招商代理服务合同》对逾期支付招商代理费等费用的违约责任有明确约定，即按日万分之一支付滞纳金，一审法院按年15%的标准判决逾期付款违约金不当。鉴于判决后，时代天街公司未提出上诉，系对其权利的放弃，本院对判决结果予以维持。 综上所述，上诉人金光华汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19953元，由上诉人武汉金光华汇商业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 苏 轶 审判员 严庭东 二〇一九年七月十五日 书记员 郭明月