安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终749号上诉人（一审原告）：侍洪雷，男，1969年10月10日出生，汉族，户籍地安徽省凤阳县，经常居住地安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：李军，安徽原声律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中豪建设股份有限公司，住所地安徽省滁州市南谯北路**，统一社会信用代码91341100152681407W（1-8）。法定代表人：王学成，该公司董事长。委托诉讼代理人：许成，安徽润天律师事务所律师。一审第三人：石克龙，男，1974年1月8日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：况相农，安徽环滁律师事务所律师。上诉人侍洪雷因与被上诉人中豪建设股份有限公司（以下简称中豪公司）、一审第三人石克龙建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2018）皖11民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序于2019年7月8日公开开庭进行了审理。侍洪雷及其委托诉讼代理人李军，中豪公司的委托诉讼代理人许成，石克龙及其委托诉讼代理人况相农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侍洪雷向本院提出上诉请求：一、依法撤销一审判决，本案发回重审或直接改判支持侍洪雷的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由中豪公司承担。事实与理由：―、侍洪雷与中豪公司是案涉合同的相对人，有向中豪公司主张工程款、投资回报及利息的权利。中豪公司在侍洪雷与石克龙之间合伙纠纷（滁州市中级人民法院2016皖11民初122号）案审理过程中，向法院提交了2017年1月4日出具的三份“证明”，证明中均将石克龙与侍洪雷并列为合伙人。2017年2月3日的“关于中豪公司扣除石克龙、侍洪雷费用明细”说明，该说明也是将石克龙与侍洪雷并列为合伙人。以上证据证明石克龙与侍洪雷合伙投资承接案涉项目施工中豪公司是明知的，石克龙与侍洪雷均是中豪公司的合同相对人。2017年1月4日的证明记载“两笔中豪公司500万货款，周成银一笔500万货款，用于侍洪雷出资”，证明中豪公司一直将侍洪雷作为合同相对人。石克龙与侍洪雷作为合伙人，参与案涉项目投资、施工，合伙财产、合伙收益由中豪公司控制，两合伙人共同或单独均有权向中豪公司主张权利。二、一审判决错误认定中豪公司与石克龙恶意串通形成的虚假证据的真实性，即中豪公司与石克龙签订的《中都西苑二期、G20钟楼小区、蔡庄F1小区工程款内部承包结算》协议（以下简称承包结算协议），该协议符合《两高关于办理虚假诉讼刑事案件若干问题的解释》第七条规定的情形，不能作为认定事实的证据使用。1、中豪公司明知案涉工程是侍洪雷与石克龙合伙施工，却与石克龙签订承包结算协议，试图证明中豪公司只支付工程款没有投资回报和利息的事实，属于恶意串通，损害侍洪雷的合法权益。侍洪雷与石克龙之所以承接上述工程施工，其利润点主要是工程13%和13.3%的投资回报。侍洪雷承担税费、管理费后，其余合同利益均归实际投资人所有。本案在合同履行过程中一系列证据表明有投资回报。2、承包结算协议中关于中豪公司超付三千多万工程款更是无稽之谈。现有证据包括中豪公司和石克龙提供的各项有财务有关的证据均与案涉项目进度、付款节点、付款比例一一对应，如此巨额的款项怎么可能超付？该三千多万只能理解为投资回报和利息。3、承包结算协议未经侍洪雷的同意，也损害侍洪雷权利，不能作为认定案件事实的证据。三、一审程序违法。侍洪雷向一审法院补充提交了证据材料，一审判决不仅只字未提，甚至连组织质证的机会都不给侍洪雷，严重剥夺了侍洪雷的诉讼权利；中豪公司提供11笔款项的付款说明，出具时间是在2019年4月15日，在法庭调查以后提供的，没有交侍洪雷质证也没有组织法庭辩论，一审法院剥夺了侍洪雷关于该项证据的辩论权。中豪公司答辩称，一、侍洪雷不是案涉建设工程施工合同相对人，无权向中豪公司主张工程款。1、中豪公司在合伙纠纷案件中所作出的“证明”或“说明”等，在证据上均为证人证言，不同于当事人的陈述。当事人的陈述为亲身经历的事实，而证人所作的证言，既可能来自于亲身经历，也可能为听他人所言。中豪公司在合伙纠纷案件中所作的证言，不是亲身经历，主要是听石克龙所言。2、侍洪雷在上诉状中列出的中豪公司在合伙纠纷案件中所作出的证人证言，其中部分没有在一审中作为证据使用，也不属于新证据，不能作为证据使用。3、侍洪雷在一审中提交的中豪公司2017年1月4日作出的有关中都西苑工程的“证明”，这份证据恰恰证明了侍洪雷不是案涉工程合同相对人。这份证据在并列侍洪雷与石克龙同时，还列出了绿化工程承包人王光成。而事实上，中都西苑工程完全由石克龙一个人承包建设，中豪公司没有施工量。如果侍洪雷与石克龙共同与中豪公司建立了建设工程合同关系，这份证言中就不可能有绿化工程施工人王光成的出现。这份证据也恰恰证明了中豪公司对侍洪雷和石克龙之间的投资范围、分配方式等合伙约定是不清楚的，是听石克龙所说的。二、中豪公司与石克龙之间结算，是双方真实意思表示，不存在恶意串通。1、石克龙出具的“关于中都西苑二期，蔡庄安置小区，钟楼安置小区，F03地块工程结算”，这份证据侍洪雷没有在一审中作为证据使用，不属于新证据，其内容中豪公司也不知情，不应成为侍洪雷的上诉理由。即使作为证据使用，从侍洪雷的陈述来看，这份证据为石克龙单方意思表示，没有得到中豪公司认可，对中豪公司没有法律约束力。另，“以上均未计算投资回报”，这是一种可有可无的陈述，即“投资回报”可能有也可能没有。2、“中豪公司、石克龙、侍洪雷三项工程明细”，这份证据侍洪雷也没有在一审中作为证据使用，不属于新证据，其内容中豪公司也不知情。即使作为证据使用，从侍洪雷的陈述来看，这份证据也是石克龙单方面陈述，没有得到中豪公司认可，对中豪公司没有法律约束力。这里有关“投资回报率”的陈述，也不是肯定的陈述，是可能有也可能没有的意思。三、一审法院无程序违法行为。侍洪雷在一审庭审中提交的所有证据，一审法院均组织了质证。四、关于中豪公司在一审中提交了工程款支付明细仅供法院参考，没有作为证据使用。综上，侍洪雷的上诉理由，不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。石克龙述称，除同意中豪公司的答辩意见外，另补充：针对侍洪雷在上诉状第四页所提到的两份结算。这两份结算是在合伙纠纷案件中应承办法官的要求提供的，为了便于法官进行调解，了解双方的差距，不能作为证据使用。并且这两份结算表均是开庭以后提供的，没有石克龙的签名，中豪公司并不知情。石克龙与侍洪雷从开始合作的时候，双方即约定好没有投资回报。侍洪雷向一审法院提出诉讼请求：1.中豪公司支付侍洪雷工程款及利息32022874.49元；2.本案诉讼费用由中豪公司负担。一审查明，中豪公司与凤阳县城乡建设和城市管理行政执法局就凤阳县中都西苑拆迁安置小区二期建设工程签订合同。2012年4月20日，中豪公司与凤阳县城乡建设局就凤阳县G20钟楼安置小区建设工程签订合同。2012年6月21日，中豪公司与凤阳县城乡建设局就凤阳县F1蔡庄安置小区建设工程签订合同。上述合同约定，凤阳县中都西苑拆迁安置小区二期、凤阳县G20钟楼安置小区、凤阳县F1蔡庄安置小区工程由中豪公司承建。2011年至2013年，侍洪雷、石克龙合伙施工凤阳县中都西苑拆迁安置小区二期工程，侍洪雷、石克龙合伙与中豪公司按比列施工凤阳县G20钟楼安置小区、凤阳县F1蔡庄安置小区工程。经审计，凤阳县中都西苑拆迁安置小区二期工程造价为114582637.35元、凤阳县G20钟楼安置小区工程造价为103624119.56元、凤阳县F1蔡庄安置小区工程造价为112282409.08元。2018年10月1日，中豪公司（甲方）与石克龙（乙方）签订中都西苑二期、G20钟楼小区、蔡庄F1小区工程款内部承包结算协议。该协议载明：甲方将其中标的中都西苑二期、G20钟楼小区、蔡庄F1小区工程以内部承包的方式分包给乙方负责施工，现所有工程均完工并已经审计结算，双方对全部工程款结算如下：一、乙方施工的工程造价为：1.中都西苑二期工程造价为114582637.35元；2.G20钟楼小区工程造价为103624119.56元，甲方施工占承建的工程量比例为0.61071，乙方施工占承建的工程量比例为0.38929，乙方施工的工程造价为40339833.50元；3.蔡庄F1小区工程造价为112282409.08元，甲方承建的工程量比例为0.4522，乙方承建的工程量比例为0.5478，乙方施工的工程量为61508304元。三项工程乙方实际施工的工程造价为216430775元；二、乙方施工工程款的确定：1.根据工程分包时双方约定，甲方给予乙方技术、设备、人力等方面的支持，工程款的分配，乙方不参与甲方与发包方约定的投资回报率（含融资成本、管理费、利息等其他所有费用）的分配，乙方的工程款按照经审计后的决算价与甲方结算。2.乙方另外按照实际施工的经审计后的决算价的1%，即上缴甲方管理费，金额为：2164430775元×1%﹦2164308元。3.税金：5.69%税率，金额为：216430775元×5.69%﹦12314911元，由乙方承担。经双方一致确认，乙方最终应分配工程款为201951556元。三、甲方至结算时共向乙方支付工程款239834915元。侍洪雷认为G20钟楼小区其与石克龙施工的工程量比例为0.4145299，其应享有发包人支付的投资回报及利息。其支付给中豪公司的管理费为每年10万元。侍洪雷认可中豪公司支付的工程款数额为208499732元，并认可中豪公司垫付的税款数额为10869525.8元。另查明，石克龙系中豪公司凤阳分公司负责人，侍洪雷、石克龙、中豪公司之间均未签订书面合同。一审法院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：侍洪雷要求中豪公司支付工程款及利息32022874.49元的请求能否成立。侍洪雷、石克龙合伙施工凤阳县中都西苑拆迁安置小区二期工程及侍洪雷、石克龙合伙与中豪公司按比列施工凤阳县G20钟楼安置小区、凤阳县F1蔡庄安置小区工程。经审计，凤阳县中都西苑拆迁安置小区二期工程造价为114582637.35元、凤阳县G20钟楼安置小区工程造价为103624119.56元、凤阳县F1蔡庄安置小区工程造价为112282409.08元。中豪公司与石克龙于2018年10月1日进行结算，石克龙施工的涉案工程价款分别为：中都西苑二期工程价款为114582637.35元、G20钟楼小区工程价款为40339833.50元、蔡庄F1小区工程价款为112282409.08元。侍洪雷对G20钟楼小区工程价款40339833.50元不予认可，认为其与石克龙施工的G20钟楼小区的工程量比例为0.4145299，因侍洪雷提供的工程款分配表，中豪公司、石克龙均不予认可，且分配表系双方在施工过程中暂分配，并不是双方最后的结算，中豪公司、石克龙对工程量比例变化亦给予了合理解释。故侍洪雷该主张，不予支持。综上，侍洪雷、石克龙合伙施工的涉案工程总价款为216430775元。侍洪雷主张发包方支付的涉案工程投资回报及利息应当归其所有，中豪公司与石克龙均不予认可，且中豪公司与石克龙于2018年10月1日进行结算时明确约定，工程款的分配，石克龙不参与中豪公司与发包方约定的投资回报率（含融资成本、管理费、利息等其他所有费用）的分配，石克龙的工程款按照经审计后的决算价与中豪公司结算，且中豪公司只认可其与石克龙之间系内部承包关系，并不认可其与侍洪雷之间存在合同关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据上述法律规定，侍洪雷提供的证据并不能证明发包方支付的涉案工程投资回报及利息归其所有，其应承担举证不能的法律后果。侍洪雷认可中豪公司已支付的工程款数额为208499732元及应扣除的税款数额为10869525.8元，合计为219369257.8元。侍洪雷、石克龙合伙施工的涉案工程总价款为216430775元。故侍洪雷要求中豪公司支付工程款及利息32022874.49元的请求，不予支持。综上，侍洪雷要求中豪公司支付工程款及利息的请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回侍洪雷的诉讼请求。案件受理费201914元，由侍洪雷负担。二审中，各方均未提交新证据，各方所举证据及相对方的质证意见同一审。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，侍洪雷诉石克龙合伙协议纠纷一案，侍洪雷于2016年5月17日向安徽省凤阳县人民法院提起诉讼，该院受理后移送至安徽省滁州市中级人民法院受理。安徽省滁州市中级人民法院于2017年8月1日作出（2016）皖11民初字122号民事判决：一、侍洪雷与石克龙之间的合伙关系予以解除；二、石克龙于判决生效之日起15日内给付侍洪雷合伙款27229255.01元；三、驳回侍洪雷的其他诉讼请求。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为:1、侍洪雷向中豪公司主张工程款及其利息是否有事实和法律依据；2、一审程序是否合法。一、关于争议焦点一。中豪公司、石克龙均主张中豪公司与石克龙之间签订了内部承包协议，双方形成挂靠关系，石克龙在承接案涉工程之后与侍洪雷合伙进行施工。而侍洪雷主张其与石克龙共同从中豪公司处承接案涉工程，侍洪雷、石克龙与中豪公司形成挂靠关系。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”规定，侍洪雷应承担举证责任。侍洪雷提供中豪公司在另案中提供的证明和说明，该证明和说明虽显示中豪公司将侍洪雷与石克龙列为合伙人，但不排除在案涉工程结束后两合伙人发生纠纷时才知道存在合伙关系，该证据不能得出侍洪雷与中豪公司之间达成挂靠关系的结论，因此，对中豪公司、石克龙陈述石克龙从中豪公司处承接案涉工程的事实予以认定。石克龙与侍洪雷之间虽存在合伙施工关系，但对中豪公司而言，在合同签订和履行时并不知道侍洪雷为合伙人，石克龙对合同的签订及履行行为应视为代表合伙人的行为。石克龙与中豪公司于2018年10月1日签订承包结算协议，对案涉工程款进行了结算。在该结算协议未被撤销或认定无效的情况下，侍洪雷向中豪公司主张工程款等没有法律依据。如侍洪雷认为中豪公司与石克龙签订的结算协议损害了其合法权益，可另行主张。二、关于争议焦点二。2019年3月1日一审法院公开开庭审了本案，在庭审结束之后，侍洪雷补充提交两组来源于另案的证据材料，落款时间为2019年4月22日，拟证明石克龙与中豪公司对工程回报率约定和管理费的计算。侍洪雷对庭审结束后近两个月补充证据未说明理由，故一审对该证据不予采纳并无不当。二审中中豪公司对其在一审庭审后提供的该部分材料解释称仅供一审法院参考，不作为证据使用。因此，一审判决书中对该部分证据材料没有表述，并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，侍洪雷的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费201914元，由侍洪雷负担。本判决为终审判决。审判长  汪绍平审判员  陶宝定审判员  余乃荣二〇一九年七月三十日法官助理赵晓利书记员孙慕瑶（代）