贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4510号上诉人（原审被告）：绥阳碧桂园房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市绥阳县洋川镇千工堰还房小区。法定代表人：黄士冯，总经理。委托诉讼代理人：田练，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：周兆一，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司绥阳县支行。住所地：贵州省遵义市绥阳县洋川镇红旗中路46号。负责人：李德娟，行长。原审被告：徐进，男，1981年11月6日出生，汉族，住贵州省绥阳县。原审被告：刘桂敏，女，1985年11月25日出生，汉族，住贵州省绥阳县。上诉人绥阳碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园房开公司）因与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司绥阳县支行（以下简称邮政银行绥阳支行）及原审被告徐进、刘桂敏金融借款合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。碧桂园房开公司上诉请求：1．依法撤销贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初722号民事判决书主文第三项；2．依法判决驳回邮政银行绥阳支行对碧桂园房开公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由邮政银行绥阳支行负担。事实和理由：上诉人与邮政银行绥阳支行签订的《补充协议》第四条第一款第二项约定：“甲方（邮政银行绥阳支行）提起诉讼后，如购房者所购商品房已办妥了预抵押登记、且当地法院可以处置购房者所购商品房的，则由甲方行使预抵押权处置购房者所购商品房，处置后不足的，乙方应立即承担连带清偿责任”。就本案而言，徐进、刘桂敏所购买的商品房在邮政银行绥阳支行起诉前就已经办理了预抵押登记，且徐进、刘桂敏所购商品房不存在其他权利，法院完全可以在判决生效后，依法通过拍卖处置徐进、刘桂敏所购商品房以达到实现债权，在合作协议与《补充协议》的约定不一致的，以补充协议为准。邮政银行绥阳支行通过处置徐进、刘桂敏所购商品房，且债权完全能够实现。邮政银行绥阳支行二审未答辩。原审被告徐进、刘桂敏二审未陈述。邮政银行绥阳支行向一审法院起诉请求：1．由徐进、刘桂敏立即偿还邮政银行绥阳支行剩余借款本金428008.17元，支付邮政银行绥阳支行至2019年3月7日逾期利息9062.01元、罚息132.41元，律师费13116.00元；以上款项共计450318.59元；并从2019年3月8日起按照双方签订的《个人购房/购车借款及担保合同》约定的罚息利率计算利息和罚息至借款本息清偿之日止，利随本清。2．判决邮政银行绥阳支行对徐进、刘桂敏抵押的抵押物（抵押预告登记证号：黔（2017）绥阳县不动产证明第0003931号）享有优先受偿权，优先受偿范围包括但不限于尚欠借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、律师费、诉讼费用等实现债权的费用等。3．碧桂园房开公司对上述款项承担连带责任。4．本案诉讼费由徐进、刘桂敏、碧桂园房开公司承担。一审法院认定事实：碧桂园房开公司是绥阳县碧桂园项目开发商，开发兴建千工堰还房小区（绥阳县洋川镇幸福小区东侧）项目。2016年12月14日，该公司与中国邮政储蓄银行股份有限公司遵义市分行（以下简称邮政银行遵义分行）签订了《按揭业务担保合作协议》，合同约定：凡购买该项目房屋的购房者需要向邮政银行遵义分行申请抵押贷款的，邮政银行遵义分行同意在符合贷款条件的基础上向购买该公司兴建的该项目房产的购房者提供以其所购的房产为抵押物的抵押贷款服务。邮政银行绥阳支行根据《按揭业务担保合作协议》，与碧桂园房开公司签订《补充协议》，协议约定碧桂园房开公司同意为购买合作协议约定项目房产且已向其发放贷款至碧桂园房开公司账户的购房者提供连带责任保证。保证期限自贷款划入碧桂园房开公司账户时起至购房者所购房产的《房地产他项权证》出具之日止。连带保证责任的范围包括购房者尚未结清的全部借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和担保权人为实现债权及担保权而产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、财产保全费、差货、执行费、评估费、拍卖费等）。合作期限至合作项目的房产销售完毕之日止。2017年1月21日，徐进、刘桂敏与碧桂园房开公司签订《商品房买卖合同》，购买碧桂园房开公司开发的位于绥阳县××小区东侧××号建筑面积123.91平方米，套内面积95.02平方米的住房一套。徐进、刘桂敏以所购房屋办理抵押预告登记，预告登记的权利人为邮政银行绥阳支行。2017年2月28日，徐进、刘桂敏与邮政银行绥阳支行签订了《个人购房/购车借款及担保合同》，约定贷款种类是用于购置房屋的438000.00元人民币。贷款利率为4.9%，逾期则在该利率的基础上加收30%，贷款期限自2017年2月28日起至2047年2月28日止。还款方式为等额本息，还款时间为每月1日。2017年4月1日，邮政银行绥阳支行将贷款438000.00元划入了徐进、刘桂敏账户，同日转至碧桂园房开公司账户。徐进、刘桂敏未完全按时足额还款。截止2019年3月7日，徐进、刘桂敏已逾期187天，历史逾期5次。尚欠借款本金428008.17元，利息9062.01元、罚息132.41元，共计437202.59元。一审法院另查明：徐进、刘桂敏所购买房屋尚未办理《不动产权证》，亦未办理抵押权登记。一审法院认为，徐进、刘桂敏因购房需要资金，与邮政银行绥阳支行签订了《个人购房/购车借款及担保合同》，向邮政银行绥阳支行借款438000.00元，并对贷款利率、逾期利率、贷款期限和还款时间及方式进行了约定。合同签订后，邮政银行绥阳支行按约定发放了贷款。徐进、刘桂敏应当履行还本付息的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”和第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”之规定，徐进、刘桂敏未按约定方式按时足额还款尚欠借款本息437202.59元的行为已构成违约，应当承担继续履行、支付利息和支付逾期利息的义务。邮政银行绥阳支行要求徐进、刘桂敏归还贷款本金428008.17元，利息9062.01元、罚息132.41元，共计437202.59元，以及从2019年3月8日起至实际归还之日止按双方签订的《个人购房/购车借款及担保合同》约定的利率和逾期利率计算利息和逾期利息的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。碧桂园房开公司与邮政银行遵义分行签订的《按揭业务担保合作协议》和与邮政银行绥阳支行签订的《补充协议》约定的碧桂园房开公司承担连带保证责任的保证期限至购房者所购房产的《房地产他项产权证》出具之日届满。该房产目前仍未办理《不动产权证》，也未办理《房地产他项产权证》，尚在约定的连带保证期间，对请求碧桂园房开公司承担连带保证的诉讼请求予以支持。徐进、刘桂敏在向申请贷款时，尚未实际取得在碧桂园房开公司所购商品房，仅以该房屋办理了抵押权预告登记。商品房按揭贷款中的抵押权预告登记，实质上是对所保护的债的请求权，不是现实的物权。预告登记不是抵押登记，银行在商品房按揭贷款中仅办理了预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保证将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”之规定，由此可见，预告登记只是申请人取得请求将来发生物权变动的权利，是请求权，并不必然导致物权的设立。涉案房产没有办理房产证，邮政银行绥阳支行也没有办理抵押权登记。享有优先受偿权的条件未成就。对邮政银行绥阳支行主张的对徐进、刘桂敏抵押的抵押物（抵押预告登记证号黔（2017）绥阳县不动产证明第0003931号）享有优先受偿权，优先受偿范围包括但不限于尚欠借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、律师费、诉讼费用等实现债权的费用等享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。邮政银行绥阳支行主张的律师费13116.00元，提供了《邮储银行绥阳县支行委托代理合同》和《贵州增值税专用发票》，且双方对此有约定，对邮政银行绥阳支行主张的律师费13116.00元予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告徐进、刘桂敏归还原告中国邮政储蓄银行股份有限公司绥阳县支行贷款本金428008.17元，从逾期之日起至2019年3月7日的利息9062.01元、逾期利息132.41元，共计437202.59元；从2019年3月8日起至贷款实际还清之日止的利息和逾期利息，按《个人购房/购车借款及担保合同》约定的年利率4.9%和逾期年利率6.37%计算。二、由被告徐进、刘桂敏支付原告中国邮政储蓄银行股份有限公司绥阳县支行在本案中支出的律师费13116.00元。三、上述款项均限判决生效后六个月内付清。被告绥阳碧桂园房地产开发有限公司承担连带责任。四、驳回原告中国邮政储蓄银行股份有限公司绥阳县支行的其他诉讼请求。案件受理费8186.00元，已减半收取4093.00元，由被告徐进、刘桂敏负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人碧桂园房开公司主张其在本案中不承担连带还款责任的理由系基于其与邮政银行绥阳支行签订的《补充协议》第四条第一款第二项的约定，该条约定：“甲方（邮政银行绥阳支行）提起诉讼后，如购房者所购商品房已办妥了预抵押登记、且当地法院可以处置购房者所购商品房的，则由甲方行使预抵押权处置购房者所购商品房，处置后不足的，乙方（碧桂园房开公司）应立即承担连带清偿责任”。依据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可见，抵押预告登记所登记的并非现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权。其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，非直接赋予预告登记的权利人以担保物权。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”亦反映预告登记与不动产物权登记具有不同的法律性质和法律效力。涉案房产至今未办理正式的不动产抵押登记手续，因此邮政银行绥阳支行作为房屋抵押权预告登记权利人，所享有的是在抵押权登记条件成就或所附条件具备以及所附期限到来时对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非享有现实抵押权。因邮政银行绥阳支行并非对涉案房屋享有现实抵押权，其对涉案房屋享有优先受偿权的主张亦不能成立，故《补充协议》第四条第一款第二项的约定应当属于无效约定。一审已经合同约定及法律规定判令碧桂园房开公司对案涉款项承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，碧桂园房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8186元，由绥阳碧桂园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  娄 强二〇一九年七月二十二日法官助理杨颜竹书记员何芳芳