云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4091号上诉人（原审被告）：深圳市博大建设集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼2栋A段第10层1-12轴。法定代表人：徐凯宏，董事长。委托诉讼代理人：黄建军，云南三仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆明亘隆商贸有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区佳园小区佳园上居5栋A06号。法定代表人：兰宏，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李仲夏，云南辞宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春菊，云南辞宏律师事务所实习律师。上诉人深圳市博大建设集团有限公司（简称博大公司）因与被上诉人昆明亘隆商贸有限公司（简称亘隆公司）合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初10075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博大公司上诉请求：1.撤销云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初10075号民事判决第一、二项，改判支付被上诉人244456.8元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。一、依据错误的地胶工程量统计表确定被上诉人地胶施工面积为17258.81㎡是错误的。一审所认定依据2016年5月31日的《地胶工程量统计表》错误，多计算了325.73㎡，该面积并非现场实测，而是依据图纸根据公式套算出来的，超出了实际施工面积。首先，上诉人一审指出该统计表的计算面积错误，与实际测量面积不符；其次，双方在被上诉人提起诉讼之前仍然在进行结算，该面积并未经过业主审计确认，双方一直对于面积存在争议；第三，被上诉人未按照通知办理进度款即结算程序，进度表不能视为最终结算；第四，地胶工程量的确定仅是结算的一个程序，确定之后还有工程质量、施工垃圾清理等问题应在结算时予以考虑；第五，进度款支付申请表不是双方工程完工之后综合各方面的结算，不能作为双方最后款项支付依据；第六，经过双方工作人员最终结算，塑胶地板完成面积为16799.73㎡，被上诉人未参加开会遭受处罚2000元，被上诉人工人打架赔偿1000元，现场垃圾清理6000元，应予扣除。二、依据《补充协议》按照135元/㎡计算塑胶地板单价是错误的。双方关于以支票形式支付即增加5元/㎡的约定显失公平，应予撤销。三、一审认定税款82992.87元由上诉人承担是错误的。双方在合同履行过程中已有明确约定税费各自承担一半，上诉人已经将该费用支付给被上诉人。四、本案中被上诉人存在为按照约定工期完成安装任务、被上诉人提供的主材即施工存在质量问题的违约行为。一审适用法律错误。本案应为成立工程合同，而非建设工程施工合同。亘隆公司辩称，一、一审证据可以确认实际的塑胶地板及施工面积为17258.81㎡。二、双方签订的《补充协议》合法有效，上诉人使用支票方式支付合同款项，则应该按照135元/㎡计算。三、双方签订的《补充协议》对税款明确约定由甲方即上诉人承担，上诉人应按照合同约定承担支付义务。亘隆公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付所欠地胶主材及人工、辅料款413070元；2、判令被告向原告支付税费82992.87元；3、判令被告向原告支付违约金304000元；4、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月23日，原告与被告签订了一份《塑胶地板供货安装合同》和一份《补充协议》，供货安装合同约定：双方就昆明市西昌路295号昆明医科大学第一附属医院院区西部3号住院综合楼改扩建项目室内装饰装修工程一标段塑胶地板材料购销及施工达成协议，由原告负责供应并安装塑胶地板，塑胶地板数量为19000平方米，单价为130元/平方米，辅材（包括PVC卷材地板胶水、水性界面剂、标准自流坪）和施工费30元/平方米，总价款按实际安装完成成品面积结算。材料款付款方式为：合同签订生效后，支付总价款的25%作为预付款，以后每批货到现场后，经被告验收数量报监理和业主确认后2个工作日内支付到货量总价的75%；辅材和施工费付款方式为：自流坪施工完成经被告及监理验收后，支付20%进度款，待地胶铺装全部施工完成支付15%进度款，工程竣工终验后支付15%的工程尾款，同时对前期支付的地胶主材款进行结算，多退少补，扣除结算总价的5%的保修金，剩余款项一次性支付。保修期二年，以竣工验收日期为准。违约责任约定：被告不能按合同约定支付材料款，承担每批次发货金额的0.5%/天的违约金，违约金总额不超过暂估合同总额的10%。补充协议约定：被告付款如以支票形式支付，则塑胶地板单价增加5元/平方米；发票由原告提供，税款由被告承担，如被告以现金形式支付货款，则塑胶地板按主合同单价不变。上述二份合同签订后，原告开始供货并安装，被告自2015年10月26日起至2016年6月21日共支付原告款项2472939元。2016年3月30日，原告供应塑胶地板并施工安装的工程昆明医科大学第一附属医院3号住院楼综合楼整体投入使用。一审法院认为：该案原告与被告签订的合同名称为供货安装合同，合同内容包括原告向被告供应塑胶地板以及负责塑胶地板的安装两个方面，两个方面互为联系，合同价款的确定既包括主材的价格，也包括安装费的价格，双方的合同性质应定性为建设工程施工合同。双方签订的《塑胶地板供货安装合同》和《补充协议》内容不违反国家法律强制性规定，应为有效，原告最后施工完成的塑胶地板面积为17258.81平方米,原告以17258平方米为计算依据，以合同及补充协议约定的价格计算，总价款为2847570元，扣除被告已支付的款项2472939元，被告尚欠的款项为374631元，被告作为发包方理应按合同约定足额支付工程款，同时也应按合同约定支付原告代缴的税款82992.87元。对于原告主张的逾期支付材料款的违约金，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。判决：一、被告深圳市博大建设集团有限公司于本判决生效后五日内支付原告昆明亘隆商贸有限公司尚欠材料款及施工费374631元；二、被告深圳市博大建设集团有限公司于本判决生效后五日内支付原告昆明亘隆商贸有限公司代缴税款82992.87元；三、原告昆明亘隆商贸有限公司的其他诉讼请求不予支持。二审中，当事人没有提交新证据。当事人共同确认变更一审所确认“2016年3月30日，原告供应塑胶地板并施工安装的工程昆明医科大学第一附属医院3号住院楼综合楼整体投入使用。”为“2016年3月30日，昆明医科大学第一附属医院就案涉工程住院楼举行了开业仪式”。当事人对于一审认定的其他案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，双方当事人在被上诉人履行完毕合同义务并交付后对案涉合同面积进行确认；上诉人主张计算错误，并未在法定期间予以撤销，且当事人对面积确认属于当事人履行合同过程中对自己权利的处分，上诉人在面积确认两年之后对面积提出异议，一审对该异议不予支持并无不当，本院予以维持。双方当事人对于采取支票支付形式下合同单价增加5元/㎡以及税款由上诉人承担的约定并不违反法律强制性规定，对双方当事人均有约束力，上诉人并无证据证明双方对该约定进行了变更，故当事人均应按照其约定履行各自合同义务，一审判令按照135元/㎡计算合同价款、由上诉人承担税款并无不当，本院予以维持。另，二审中双方均认可若上诉人以现金方式支付本案拖欠合同价款，则其可按照130元/㎡计算对应价款的实际金额进行支付。综上所述，博大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11801元，由深圳市博大建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 李蔚然二〇一九年七月九日书记员 王炜进