广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1745号上诉人（原审被告）：湛江市麻章瑞云商贸有限公司，住所地：湛江市麻章区麻赤路2号101房，统一社会信用代码：9144081158470094XB。法定代表人：周建明。委托诉讼代理人：许德鸿，广东鸿来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡永赛，委托诉讼代理人：成君被上诉人（原审原告）：吕宁宁，委托诉讼代理人：成君，委托诉讼代理人：蔡永赛，身份信息同上。上诉人湛江市麻章瑞云商贸有限公司（以下简称“瑞云商贸公司”）因与被上诉人蔡永赛、吕宁宁商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2019）粤0811民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人瑞云商贸公司的委托诉讼代理人许德鸿，被上诉人蔡永赛、吕宁宁的共同委托诉讼代理人成君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人瑞云商贸公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回蔡永赛、吕宁宁的全部诉讼请求；三、判决本案的诉讼费由蔡永赛、吕宁宁负担。事实与理由：一、一审法院认定瑞云商贸公司未履行交房义务属于认定事实错误。2017年2月9日，瑞云商贸公司与蔡永赛、吕宁宁签订预售商品房买卖合同，合同约定交付蔡永赛、吕宁宁所购买的7号楼1402房时需完成竣工验收并取得房屋测绘报告。而瑞云商贸公司于2017年3月便取得蔡永赛、吕宁宁所购买的7号楼的房屋测绘报告书，在通知蔡永赛、吕宁宁前来办理交房手续前已完成工程竣工验收，因此，应认为交房条件已经成就，且瑞云商贸公司已经依约通知蔡永赛、吕宁宁前来办理交楼手续，即已依约履行其交付义务，而交房手续至今未能办理完成是由于蔡永赛、吕宁宁二人拒绝配合办理造成的，不能因此认定瑞云商贸公司构成违约。二、一审法院认定《商品房买卖合同（预售）》中第十二条第一款第2项第（3）点是格式条款且认定为无效属于认定事实错误、适用法律错误。首先，涉案合同条款是由双方协商签订并且经过房管局备案公示的，是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的规定，系合法有效的。其次，涉案合同第十二条第一款第2项的约定，瑞云商贸公司逾期交房60日内应按日付房款的千分之零点一的违约金，逾期超60日在不解除合同的情况下，应按日付房款的千分之零点二的违约金，涉案合同第八条第一款第一项第（1）点和第（2）点约定的当蔡永赛、吕宁宁逾期付款在三十日内时，应按日付房款万分之零点一的违约金，逾期付款超过三十日在不解除合同的情况下，应按日付房款万分之零点二的违约金，明显过低且不利于瑞云商贸公司。因此，即使涉案合同第十二条第一款第2项第（3）点约定了违约金上限金额，合同中约定的违约责任条款也是对等的，不存在显失公平的情况，更不存在加重对方责任的情况。最后，合同中第十二条第一款第2项已经增加下划线来提示蔡永赛、吕宁宁，瑞云商贸公司已尽告知义务，涉案合同不存在无效情形。因此，一审判决认定瑞云商贸公司未履行交房义务且合同第十二条第一款第2项第（3）点的条款无效，属于认定事实、适用法律错误。三、蔡永赛、吕宁宁的诉讼代理人由湛江市消费者委员会推荐，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于代理的规定，故一审法院严重违反法定程序，应将本案发回重审。被上诉人蔡永赛、吕宁宁答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。蔡永赛、吕宁宁向一审法院起诉请求：一、判决瑞云商贸公司向蔡永赛、吕宁宁支付延期交房违约金（违约金从2018年7月1日开始按每天71.87元计算，计至实际符合交楼条件为止，暂计至2018年12月31日，合计184天，违约金为13222.24元）；二、判决本案诉讼费用由瑞云商贸公司承担。一审法院审理查明：2017年2月9日，蔡永赛、吕宁宁与瑞云商贸公司签订了《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：Y2017002278），约定蔡永赛、吕宁宁购买瑞云商贸公司位于湛江市麻章区麻赤路2号五星广场7号楼1402房，总房款为718662元。合同第九条对商品房的交付条件进行了约定：“该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。”合同第十一条对商品房的交付时间和手续进行了约定，瑞云商贸公司应当在2018年6月30日前向买受人交付该商品房，瑞云商贸公司应当在交付时出示满足合同第九条约定的证明文件，瑞云商贸公司不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，蔡永赛、吕宁宁有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由瑞云商贸公司承担。合同第十二条第一款第2项对出卖人逾期交房的违约责任进行约定：“按照逾期时间，分别处理[（1）和（2）不作累加]：（1）逾期在60日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已付全部房价款0.1‰的违约金。（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同的书面通知送达之日起60日内退还已付全部房款，并按照已付全部房价款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款0.1‰的违约金。（3）逾期交付的违约金总额不能超过买受人已付房款的0.1%”。合同签订后，蔡永赛、吕宁宁依约支付了全部房款给瑞云商贸公司，蔡永赛、吕宁宁提交了2017年2月15日《广东增值税普通发票发票联》和2017年6月19日《个人贷款支付凭证》予以佐证，对此予以确认。对于涉案房屋的交付情况，蔡永赛、吕宁宁确认瑞云商贸公司曾通知其收房，但瑞云商贸公司未能提供涉案商品房竣工验收备案等文件，故予以拒收。蔡永赛、吕宁宁提起本案诉讼后，瑞云商贸公司尚未能提供涉案商品房已经竣工验收合格的相关证据。2019年2月28日，经一审法院到瑞云商贸公司处进行询问，瑞云商贸公司的总经理杨爱华确认涉案商品房至今尚未竣工验收备案。另，在诉讼中，蔡永赛、吕宁宁认为合同第十二条关于瑞云商贸公司逾期交房违约责任第（3）点的约定显失公平，主张逾期交房违约金按每日0.1‰计算，暂从2018年7月1日计至2018年12月31日。针对合同违约责任的约定问题，一审法院于2019年2月18日对瑞云商贸公司进行询问，瑞云商贸公司的总经理杨爱华认为涉案合同经蔡永赛、吕宁宁与瑞云商贸公司双方协商拟定并在房管局进行备案公示，该合同系双方的真实意思表示，且合同中关于蔡永赛、吕宁宁逾期付款的违约责任，仅系按逾期应付款万分之0.1（逾期在30日内）和万分之0.2（逾期超过30日）计算违约金，该约定亦是过低的，故合同的违约责任条款是对等的，并不存在显失公平，本案的逾期交房违约金应当按照合同约定不得超过已付房款的0.1%予以计付。一审法院审理认为，本案属商品房预售合同纠纷。蔡永赛、吕宁宁与瑞云商贸公司签订的《商品房买卖合同（预售）》中，对于合同第十二条第一款第2项第（3）点的约定双方有争议，蔡永赛、吕宁宁认为“逾期交付的违约金总额不能超过买受人已付房款的0.1%”，即违约金不得超过718.662元（总购房款718662元×0.1%），显失公平，主张予以调整，要求按照每日0.1‰的标准持续计算违约金。但瑞云商贸公司认为合同系双方真实意思表示，合法有效，应按合同约定计付违约金。涉案合同文本系瑞云商贸公司提供的格式文本，虽合同对在蔡永赛、吕宁宁逾期付款的情况下，约定瑞云商贸公司仅按照万分之0.1（逾期在30日内）和万分之0.2（逾期超过30日）计算每日的违约金，但并没有设置违约金的上限，有利于保障瑞云商贸公司在蔡永赛、吕宁宁持续违约下的权益，该约定显然与上述第十二条第一款第2项第（3）点的约定不对等。尽管瑞云商贸公司尽了提示说明义务，但该约定显然排除了蔡永赛、吕宁宁的主要权利，从而减轻或免除了瑞云商贸公司的主要责任，依照《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该约定内容应属无效。本案中，蔡永赛、吕宁宁已依约支付了全部购房款给瑞云商贸公司，瑞云商贸公司理应按照合同约定于2018年6月30日前将符合交付条件的商品房交付给蔡永赛、吕宁宁，但瑞云商贸公司未能举证证明其已依约履行了交付商品房的义务，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由瑞云商贸公司承担举证不能的法律后果，瑞云商贸公司逾期交房显然构成违约，应当承担违约责任，因此，蔡永赛、吕宁宁主张瑞云商贸公司支付2018年7月1日至2018年12月31日期间（共184日）逾期交房违约金，有事实和法律依据，予以支持，即瑞云商贸公司应支付违约金为13223.38元（718662元×0.1‰×184日）给蔡永赛、吕宁宁。对于蔡永赛、吕宁宁在诉讼中主张违约金金额为13222.24元，应属计算错误，予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决：限湛江市麻章瑞云商贸有限公司于判决发生法律效力后十日内支付违约金13223.38元给蔡永赛、吕宁宁。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65.28元，由湛江市麻章瑞云商贸有限公司负担。蔡永赛、吕宁宁已预交受理费65.28元，由湛江市麻章瑞云商贸有限公司在上述履行期限内迳付蔡永赛、吕宁宁。本案二审中，双方当事人均未向本院提供证据。本院经审理查明：一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：蔡永赛、吕宁宁在本案一审期间原经湛江市消费者委员会推荐委托成君、李业慧作为诉讼代理人，蔡永赛、吕宁宁在二审期间出具书面情况说明，表示对成君、李业慧参加本案诉讼的行为均同意、承认。蔡永赛、吕宁宁在二审中仅提供了李业慧的工作证复印件，但未提供其他证据证明成君、李业慧与湛江市消费者委员会之间存在合法的劳动人事关系。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对瑞云商贸公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据瑞云商贸公司上诉请求的事实理由以及蔡永赛、吕宁宁的答辩意见，本案各方当事人二审争议的焦点问题是：一、关于一审是否违反法定程序的问题。瑞云商贸公司主张湛江市消费者委员会推荐李业慧、成君作为蔡永赛、吕宁宁的委托诉讼代理人严重违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”的规定，当事人在诉讼中可以委托公民代理，但应受到一定条件的限制。蔡永赛、吕宁宁在本案中委托的公民代理李业慧、成君由湛江市消费者委员会推荐，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十六条“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织”的规定，湛江市消费者委员会初步符合社会团体推荐人的基本主体条件，但由其推荐公民代理是否符合民事诉讼法的规定，仍应进一步予以考察分析。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条“根据民事诉讼法第五十八条第二款第三项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：（一）社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；（二）被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；（三）代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；（四）被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人”的规定，可见，法律基于有利于保障当事人诉讼权利的行使、规范法律服务市场、提高诉讼效率的目的，对社会团体推荐公民作为诉讼代理人参加诉讼的条件作出了限制性的规定，其中关于被推荐公民与该社会团体之间的关系，具体规定为被推荐的公民应是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。本案并无证据证明成君、李业慧是湛江市消费者委员会的负责人或者与湛江市消费者委员会有合法劳动人事关系的工作人员，故湛江市消费者委员会推荐成君、李业慧作为蔡永赛、吕宁宁的委托诉讼代理人不符合法定程序。虽然蔡永赛、吕宁宁在本案一审中委托成君、李业慧作为诉讼代理人存在程序瑕疵，但考虑到公民代理推荐制度设立的目的在于弥补当事人诉讼能力不足、保障当事人诉讼权利实现、促进矛盾化解和民事诉讼顺利开展，成君、李业慧参加诉讼未实质影响双方当事人的诉讼利益，且蔡永赛、吕宁宁对成君、李业慧参与诉讼的行为表示同意和承认，故瑞云商贸公司关于一审严重违反法定程序的主张依据不足，本院不予支持。本案二审中，蔡永赛、吕宁宁已委托成君作为代理人参加诉讼，符合法律的规定，不影响本案的审理。二、关于瑞云商贸公司是否构成违约的问题。涉案《商品房买卖合同》约定涉案房屋交付的条件是取得建设工程竣工验收备案证明文件和取得房屋测绘报告，故涉案房屋仅取得房屋测绘报告的情况下，交付条件尚未成就。《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。建设单位应当在竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国消防法》第十三条规定：“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”《建设工程质量管理条例》第四十九条第一款规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。”另外，涉案《商品房买卖合同》是建设、工商行政部门制订的标准合同模板，广东省建设厅在粤建办房函（2003）63号《关于商品房买卖合同中商品房交付使用条件有关问题的复函》中指出：“经咨询建设部有关部门，《广东省商品房买卖合同》第八条第一款中的‘该商品房经验收合格’，是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续。”根据以上法律、法规的规定以及参照广东省建设厅的复函，涉案商品房工程属于大型的建设工程项目，瑞云商贸公司交付的商品房必须满足基本的安全条件和基本的居住要求，建设单位组织建设、勘察、设计、施工、监理等部门进行的竣工验收并取得验收合格的确认文件，只是建设单位接收建设工程并交付使用应满足的基本条件，建设工程交付前还应当由规划、环保、消防等部门予以认可并由建设主管部门进行审查，最终以备案的方式确定建设工程符合国家要求和标准。故此，完成竣工验收备案方能认为涉案房屋符合交付条件，商品房竣工验收备案表才是涉案房屋竣工验收合格的备案证明文件。涉案房屋尚未取得商品房竣工验收备案表，瑞云商贸公司主张已经满足交付条件依据不足。在涉案房屋未满足交付条件以前，蔡永赛、吕宁宁有权拒绝收房，瑞云商贸公司通知蔡永赛、吕宁宁收房的行为并不能视为已履行涉案《商品房买卖合同》的交付房屋义务。瑞云商贸公司未能在合同约定的期限内向蔡永赛、吕宁宁交付符合条件的房屋，一审法院认定瑞云商贸公司构成违约并无不当，本院予以确认。瑞云商贸公司主张其不存在违约，无事实与法律依据，本院不予支持。三、关于瑞云商贸公司应如何承担违约责任的问题。如前所述，瑞云商贸公司构成违约，故其理应承担违约责任。瑞云商贸公司本应按照合同约定于2018年6月30日前将符合交付条件的商品房交付给蔡永赛、吕宁宁，计至蔡永赛、吕宁宁主张的2018年12月31日，已逾期184日。涉案《商品房买卖合同》系瑞云商贸公司为了反复使用而预先拟订的合同，该合同系整体打印而成，蔡永赛、吕宁宁难以自行修改，仅可对合同列明的条款进行有限的选择，故该合同属于格式合同。该合同第十二条第2项第（2）点约定了逾期交房违约金以已付房价款0.1‰按日计付，但第（3）点又约定了逾期交房违约金总额以已付房款的0.1%为限，该第（3）点明显属于限制瑞云商贸公司责任的条款，虽然该合同第八条约定的蔡永赛、吕宁宁逾期付款约责任的计算标准稍低于第十二条约定瑞云商贸公司逾期交房违约责任的计算标准，但蔡永赛、吕宁宁的违约责任不设上限，瑞云商贸公司的违约责任设置了金额极低的上限，有悖合同法规定的公平原则。瑞云商贸公司作为《商品房买卖合同》的提供方，虽其已对该第（3）点条款以下划线标示，但第十二条约定整体划有下划线标示，下划线的范围过大，不足以对第2项第（3）点条款予以突出，无法达到引起蔡永赛、吕宁宁注意的效果，故一审法院认为瑞云商贸公司未尽合理提示说明义务，理据充分。按上述合同第（3）点约定的逾期交房违约金总额以已付房款的0.1%为限的标准计算，金额仅为718.662元，考虑涉案合同的履行情况、涉案房屋的总房价、瑞云商贸公司违约时长、当事人的合同目的及可得利益、当地的经济水平以及房地产交易的市场发展状况等因素，该违约金金额显然过低，不足以弥补蔡永赛、吕宁宁的实际损失。人民法院应当遵循合同法规定的诚实信用原则、公平原则，合理确定违约金，故此，一审法院认为上述合同第（3）点条款限制瑞云商贸公司责任的内容无效，双方应按合同第十二条第2项第（2）点约定履行，亦无不当，本院予以确认。瑞云商贸公司主张其仅应承担支付不超过已付房价款0.1‰违约金的责任，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，瑞云商贸公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130.56元，由湛江市麻章瑞云商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 竹审判员 陈小红审判员 郑玉莲二〇一九年七月一日法官助理陈菁菁书记员何骁腾