内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终973号 上诉人（一审原告）：杨春，男，1970年12月19日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：张英明，男，1972年5月7日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。系上诉人表弟。 被上诉人（一审被告）：张文朝，男，1974年1月16日出生，汉族，个体工商户。 上诉人杨春因与被上诉人张文朝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区正镶白旗人民法院（2019）内2529民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨春及其委托诉讼代理人张英明，被上诉人张文朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨春上诉请求：1.请求二审法院依法撤销内蒙古自治区正镶白旗人民法院(2019)内2529民初247号民事判决，并依法予以改判；2.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在审理本案时，被上诉人当庭答辩是被上诉人让上诉人坐在农用车斗上面，在换挡时车晃了一下，导致上诉人被甩到车下摔伤，这是被上诉人在一审庭审中明确自认的事实，也是一审法院审理查明的事实。被上诉人作为雇主让雇员坐在其驾驶的农用车斗上，本身就是存在重大安全隐患的违法行为，在其雇员上诉人因此而发生损害后果时，被上诉人就应当承担全部责任。可是一审法院在已经审理查明被上诉人的行为违法后，却让没有任何过错的上诉人承担次要责任，违背客观事实，严重侵害了上诉人的合法权益，二审法院应当依法予以撤销；二、本案在一审审理过程中，一审法官根本就没有问过上诉人是否申请做三期鉴定，也没有问过上诉人是否对二次手术的费用申请鉴定。上诉人放弃了做伤残等级鉴定。可是上诉人并没有放弃对自己因伤休息期间的护理费、营养费、误工费申请鉴定的权利，更没有放弃对二次手术费用申请鉴定的权利。而一审法院称已经向上诉人进行了释明，没有依法委托对上诉人三期费用和二次手术费用进行鉴定，作出侵害上诉人合法权益的判决，属于基本事实认定不清，二审法院应当依法予以撤销，并依法予以改判；三、被上诉人在一审庭审中没有向法庭出具任何证据，可一审法院却认定被上诉人支付了接送上诉人往返中国人民解放军第二五一医院的路费1200元，二审法院应当依法予以撤销，并予以改判。 被上诉人张文朝辩称，一审法官开庭前提醒过上诉人做不做伤残鉴定。上诉人知道自己的伤不构成伤残等级，自愿放弃申请鉴定权利，这些在庭审笔录上记录的很清楚，还有被上诉人接送上诉人去张家口251医院两次的路费1200元法庭上上诉人也认可，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。 一审原告杨春向一审法院起诉请求：一、要求被告支付误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、食宿费等共计53624元；二、要求被告承担二次手术费用10000元；三、由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告受雇于被告为其打工，2018年7月26日早晨被告开着自己的农用车拉水泥桩，原告与另外二人坐在车斗的水泥桩上，被告在行驶过程中换挡时将原告甩到车下，摔在水泥路边，右小腿受伤。被告遂即把原告送到白旗医院用石膏将伤腿固定后，当天又将原告送至中国人民解放军第二五一医院，经医院检查诊断为：右小腿外伤1.1右胫腓骨开放性粉碎性骨折，1.2右小腿皮肤缺损。并进行了手术，住院治疗46天，2018年9月10日原告出院。出院时中国人民解放军第二五一医院开具的出院记录中的出院医嘱：及时伤口换药，预防感染，术后3周拆线；行适当功能锻炼，促进功能恢复，术后8周复查放射片，视情况决定下一步诊疗；每2-3月复查一次，观察骨愈合情况；定期复查，病情变化及时就诊。 另查明：原告住院治疗46天，共计花费医疗费60965.11元，均是被告支付，被告还支付了接送原告往返中国人民解放军第二五一医院路费1200元，原告受伤后自己购买辅助器具拐杖、坐便器、轮椅共计花费740元。 事故发生后，双方就赔偿问题协商无果，原告于2019年3月7日诉至该院，一、要求被告支付误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、食宿费等共计53624元（误工费41182÷365天=112.8元×180天=20304元；护理费108元×90天=9720元；营养费100元×90天=9000元；住院伙食补助费100元×46天=4600元；交通费、住宿费10000元，合计53624元）；二、要求被告承担二次手术费用；三、由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认为，原告称自己受雇于被告为其打工，被告也认可这一事实，故二者之间的雇用关系该院予以确认。原告在从事雇用活动中遭受人身损害，被告作为雇主明知货运车辆不能拉乘人员的情况下，让原告乘坐自己所驾车辆，导致原告受伤，被告应承担主要责任（80％），但原告作为完全民事行为能力人，其在明知农用车车斗本身不能载人，而且农用车车斗又装满水泥桩，存在一定风险且没有安全措施的情况下坐在了水泥桩上，造成事故的发生，原告亦应对其损害后果承担次要责任（20％），原告诉请的误工费41182÷365天=112.8元×180天=20304元；护理费108元×90天=9720元；营养费100元×90天=9000元；未有相关医疗证明，在该院释明后原告不申请做三期鉴定，故该院只支持实际住院天数的误工费41182元÷365天=112.8元×46天=5188.80元；护理费108元×46天=4968元；营养费100元×46天=4600元；住院伙食补助费100元×46天=4600元，按实际住院天数计算，该院予以支持，原告购买必要的辅助器具740元，被告认可，亦有相关收据证明，该院予以支持。交通费、住宿费10000元原告没有提供相关票据，该院不予支持，二次手术费原告没有提供相关医疗证明，在该院释明后原告不申请做相关鉴定，故该院不予支持，按照《最高人民法院》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告不能证明自己所有诉讼请求金额的事实，对不能证明部分原告应承担举证不能的法律后果。对于原告住院治疗期间被告支付的60965.11元医疗费及被告支付接送原告往返中国人民解放军第二五一医院路费1200元，双方均没有异议，该院予以认可。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《2018年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》之规定判决：一、被告张文朝于该判决生效之日起十日内给付原告杨春人身损害赔偿费共计3644.42元（即：医疗费60965.11元＋路费1200元＋误工费5188.8元＋护理费4968元＋营养费4600元＋住院伙食补助费4600元＋辅助器具费740元=82261.91元×80％=65809.53元－已支付60965.11元的医疗费-已支付1200元路费）。二、驳回原告杨春的其他诉讼请求。案件受理费570.30元，原告杨春承担114.06元，被告张文朝承担456.20元。如未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人杨春提交：1.锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所做的司法鉴定意见书2份，拟证明上诉人杨春的误工期170天，护理期80天，营养期80天，二次手术费用是7000-8000元。被上诉人张文朝质证意见，鉴定被上诉人不知道，本院认证意见，司法鉴定意见真实，合法，本院予以采信；2.鉴定费票据2张，证明产生鉴定费1700元。被上诉人质证意见，不知道。本院认证意见，对票据的真实性予以认定。 本院二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。 二审另查明，2019年4月29日，上诉人杨春委托锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所对其损伤误工期、护理期、营养期和续医费进行鉴定。经鉴定，杨春右下肢损伤误工期评定为170日，护理期评定为80日，营养期评定为80日，右下肢损伤续医费约需7000-8000元。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、上诉人杨春对本次事故的发生是否有过错，应否承担相应的责任；二、对于上诉人杨春的误工费、护理费、营养费应如何认定，上诉人杨春主张的二次手术费用应否得到支持；三、被上诉人张文朝是否垫付交通费1200元。 对于第一个争议焦点,杨春作为成年人，对自身安全具有注意义务，其乘坐不允许载人的车辆发生事故，其自身应承担相应的责任，一审认定杨春对自身损害承担20%的责任并无不当，本院予以确认。 对于第二个争议焦点，根据杨春二审提交的新证据锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所司法鉴定意见，对于杨春主张的误工费、护理费、营养费、续医费的合理部分，本院予以支持。误工费41182÷365天×170天=19181元；护理费108元×80天=8640元；营养费100元×80天=8000元；续医费酌情支持7500元。鉴定费，因杨春在一审中并未主张该项费用，故本院不予支持。 对于第三个争议焦点，因杨春在一、二审庭审中均认可张文朝垫付其交通费1200元的事实，故对杨春不存在垫付的上诉理由，本院不予采信。 杨春的各项损失计算为：医疗费60965.11元＋交通费1200元＋误工费19181元＋护理费8640元＋营养费8000元＋住院伙食补助费4600元＋辅助器具费740元+续医费7500=110826.11元。被上诉人张文朝按过错比例应承担110826.11×80％=88660.88元，张文朝已支付医疗费60965.11元和交通费1200元，还应支付杨春26496元。 综上所述，上诉人杨春的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院》第二十条、二十一条、二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区正镶白旗人民法院（2019）内2529民初247号民事判决； 二、被上诉人张文朝于收到本判决后十五日内赔偿上诉人杨春误工费等各项损失26496元。 三、驳回上诉人杨春的其他诉讼请求。 一审案件受理费570.30元，上诉人杨春承担114.06元，被上诉人张文朝承担456.20元；二审案件受理费50元，由上诉人杨春承担。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 潘 立 华 审判员 哈斯 图雅 审判员 萨仁其其格 二〇一九年七月三十一日 书记员 乌日 力玛