安徽省芜湖市弋江区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0203民初1563号原告：芜湖鸠兹建设有限公司，住所地芜湖县六朗镇殷港工业集中区南方大道18号，统一社会信用代码91340200783060930R。法定代表人：耿广鸿，总经理。委托诉讼代理人：刘涛，安徽平衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛祥宝，安徽平衡律师事务所律师。被告：中建七局第二建筑有限公司，住所地合肥市瑶海区大通路51号，统一社会信用代码91340100149380195W。法定代表人：刘宝松，董事长。委托诉讼代理人：杨坤，公司员工。委托诉讼代理人：古维奇，公司员工。第三人：何道茂，男，1954年1月15日出生，汉族，住芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：丁科峰，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。原告芜湖鸠兹建设有限公司(以下简称“鸠兹建设公司”)与被告中建七局第二建筑有限公司（以下简称“七局二公司”）、第三人何道茂建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月25日立案受理后，被告七局二公司追加何道茂为本案第三人，原告也当庭变更了相应的诉讼请求。本院依法组成合议庭，于2019年6月14日公开开庭进行了审理。原告芜湖鸠兹建设有限公司的委托诉讼代理人刘涛；被告中建七局第二建筑有限公司委托诉讼代理人杨坤、古维奇；第三人何道茂委托诉讼代理人丁科峰均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告鸠兹建设公司诉称：2008年10月31日，芜湖新马投资有限公司招标建设的芜湖亿万多西侧地块安置小区工程由被告中标，双方于2009年3月28日签订《建设工程施工合同》一份，约定该安置小区（建筑面积12.92万平方米，十四幢安置房、幼儿园、地下车库、室外环境工程）由被告七局二公司承建。合同约定：按施工月进度支付当月工程量的70%进度款，工程竣工验收合格后一周内付至中标价的85%，办完结算并经审核确认后28日内付至结算价的95%，余款作为质保金，待保修期满后无质量争议进行支付。保修期：土建工程为图纸设计使用合理年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下管线安装工程为2年。被告将上述工程中的10#、11#、12#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#楼、地下室及人防工程等均交由原告施工，原告系上述工程的实际施工人，上述工程于2011年1月全面竣工。原告施工的工程总造价为147808562.63元，工程尚欠预留质保金4292785.06元，现上述工程的质保在2016年早已届满，被告应全额支付剩余工程款（质保金），被告却将原告施工的该工程质保金全部转让给他人。原告为维护自身权益，故诉至法院，请求判令：1、被告七局二公司及第三人何道茂连带支付原告工程款4292785.06元（质保金）及利息631546.18元（自2016年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率算至2019年3月21日；2、本案的诉讼费用由被告承担。被告七局二公司辩称：被告未将芜湖亿万多西侧安置房项目交由原告施工，被告与本案原告之间不存在分包合同关系，原告不是涉案工程的实际施工人。被告系将案涉工程交由第三人何道茂承包施工，被告受第三人何道茂委托向原告进行付款，被告与第三人何道茂之间的款项已经全部付清。另原告采取510万保全措施给被告造成损失，被告保留向原告追偿的权利，为减少损失，原告应向法院提出解除保全申请。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人何道茂述称：第三人何道茂系案涉工程的实际施工人，鸠兹建设公司向被告七局二公司及第三人何道茂主张连带给付质保金没有任何事实依据。被告七局二公司于2008年10月31日中标芜湖亿万多西侧地块安置小区工程，并与芜湖新马投资有限公司签订建设工程施工合同五栋八栋十到二十一栋及地下车库、人防工程、幼儿园和景观工程。2009年5月12日，被告七局二公司将上述全部工程分包给第三人何道茂，并与第三人何道茂签订书面的企业内部项目施工承包合同，约定第三人何道茂为施工承包人，开工后第三人何道茂组织人员对案涉工程进行施工。案涉工程在竣工验收后进行了审定。案涉工程项目自交付使用至今是由第三人何道茂承担了上述全部工程的质保维修责任。故应依法驳回原告鸠兹建设公司的诉讼请求。经审理查明：2008年10月31日，芜湖新马投资有限公司招标建设的芜湖亿万多西侧地块安置小区工程由被告中标，双方于2009年3月28日签订《建设工程施工合同》一份，约定该安置小区（建筑面积12.92万平方米，十四幢安置房、幼儿园、地下车库、室外环境工程）由被告七局二公司承建。合同约定：按施工月进度支付当月工程量的70%进度款，工程竣工验收合格后一周内付至中标价的85%，办完结算并经审核确认后28日内付至结算价的95%，余款作为质保金，待保修期满后无质量争议进行支付。保修期：土建工程为图纸设计使用合理年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下管线安装工程为2年。随后被告七局二公司与第三人何道茂签订一份《企业内部项目施工承包合同》，将其从新马投资公司中标的所有工程分包给第三人何道茂。在此之前经第三何道茂介绍，原告有意向承建被告七局二公司所投标的工程，原告遂于2008年10月13日向被告七局二公司汇款382.5万元，汇款名目为工程保证金。在被告七局二公司中标后，原告承建了被告中标工程中的10#、11#、12#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#楼、地下室及人防工程等交由原告鸠兹建设公司施工。2009年4月15日，原告鸠兹建设公司为保证上述涉案工程的进度和质量召开了项目负责人会议，并制定了《关于天地亿万多西侧安置小区施工实施过程有关事项的规定》主要内容如下：（经公司经理办公会研究决定，考虑亿万多项目体量大，周期长并涉及二级管理，为使该项目能按时、按质完成，做到公平、公正及合理的原则，特制定以下有关规定：1、工程款支付及管理费收取方式：业主将工程款支付到七局二公司账户扣除二公司收取的百分之三管理费后，再由二公司将工程款一次性转账至鸠兹建设公司账户。公司收取该项目房建工程管理费百分之一点五，地下人防、地下车库及道路景观百分之二点五；2、创建省级“安全质量标准示范工地”的费用按造价分摊；3、针对该项目的正常费用和非生产开支均由项目部实际施工负责人四人以上签字后方可报销入账，并要及时办理报销手续；公司委派魏正保同志在该项目部做协调工作，亿万多项目部每月补助魏正保通讯、交通费捌百元整。）各项目负责人均在上述规定上进行了签字，包括本案的第三人何道茂。上述工程于2011年1月全面竣工，经审计，原告所承建的涉案工程总造价为147808562.63元。施工过程中被告七局二公司应第三人何道茂的指示直接向原告鸠兹建设公司支付上述工程大部分工程款，扣除相应税费和管理费及工程后期的维保费用之后原告鸠兹建设公司收到工程款132479692元，尚欠预留部分质保金未支付。原告认为被告应当支付剩余未付工程款，为维护自身合法权益，遂诉至本院成讼。另查明：2008年10月31日，被告七局二公司因中标了由新马投资有限公司发包的芜湖亿万多西侧地块安置小区工程。2009年3月28日，中建七局二公司与芜湖新马投资有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定芜湖新马投资有限公司将芜湖亿万多西侧地块安置小区（建筑面积12.92万平米、十四幢安置房、幼儿园、地下车库、室外环境工程）发包给中建七局二公司承建。2011年1-3月，案涉工程全部竣工验收。经审计，案涉工程全部造价为193693535.03元。被告陆续支付中建七局二公司大部分工程款，尚有4292785.06元质保金未支付。2018年5月9日，中建七局二公司与何道茂签订债权转让合同一份，约定中建七局二公司将其对新马投资有限公司的部分债权4292785.06元转让给何道茂。2018年5月16日，中建七局二公司向新马投资有限公司邮寄送达了转让债权通知书，该通知书中载明“我公司已于2018年5月16日将对贵公司享有的债权4292785.06元转让给何道茂”。2018年5月17日，新马投资有限公司收到该债权转让通知书。第三人何道茂于2018年6月4日以新马投资有限公司为被告向本院提起诉讼，经审理本院以（2018）皖0203民初1593号民事判决书，判决新马投资有限公司给付第三人何道茂4292785.06元及相应逾期付款利息。上述事实，原被告双方的公司登记信息及第三人的身份信息，建设工程施工合同一份，记账凭证、汇款申请书一份，通知两份、项目部资金申请表一份，汇款凭证十五份，芜湖新马投资有限公司支付计划说明复印件一份，工程款计算系数表、预留金分配表、汇款凭证各一份，支付进度款表、汇款凭证一份，整改回复一份，劳动合同书一份、社保缴费证明一份，弋江区人民法院（2018）皖0203民初1593号民事判决书一份，审核报告一份，工程电费表一份，赵某某提供的维修单一份，证人马某的证言及被告提供的《内部承包协议》一份，委托付款函、付款计划书各一份，及第三人提供的《企业内部项目施工承包合同》，情况说明，身份证复印件，工程付款表一份及原被告双方及第三人陈述记录在卷证实。本院认为：当事人的合法权益应当予以保护。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以请求其支付价款或者报酬。依据本案查明的事实，本案被告七局二公司将中标建设的涉案工程，通过与第三人何道茂签订的《企业内部项目施工承包合同》的方式违法分包给第三人，此举应是违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条及相关司法解释的规定，故被告七局二公司在本案中应承担相应的民事责任，第三人何道茂又将部分涉案工程介绍给原告鸠兹建设公司，作为违法分包人的第三人何道茂也应承担相应民事责任。为此原告直接向被告七局二公司汇付过工程保证金382.5万元，原告并就工程的施工召开了项目工程工作会议，在具体施工过程中，被告七局二公司直接向原告账户汇付了大部分工程款，依据双方当事人提供的证据及本院查明的事实足以证明原告应是该涉案工程的实际施工人。上述工程于2011年1月全面竣工，经审计，原告所承建的涉案工程总造价为147808562.63元。施工过程中被告七局二公司应第三人何道茂的指示直接向原告鸠兹建设公司支付上述工程大部分工程款，扣除相应税费和管理费及工程后期的维保费用之后原告鸠兹建设公司收到工程款132479692元，尚有部分案涉工程质保金未予支付给原告。经审计，被告七局二公司中标工程的总造价为193693535.03元，而被告七局二公司就其中标的所有工程质保金在扣除工程后期的维保费用后，工程质保金应为4292785.06元，上述款项系被告七局二公司对新马投资有限公司所享有的债权，但被告将上述债权转让给了第三人何道茂，此举应系损害了原告作为实际施工人的利益，而上述4292785.06元的质保金中有部分质保金应归原告鸠兹建设公司所享有，对此被告七局二公司及第三人何道茂应承担给给付责任。按原告所承建的工程总造价所占比，原告应享有的质保金为：4292785.06元×（147808562.63元÷193693535.03元）=3275847.01元，对此本院予以确认，故原告鸠兹公司作为实际施工人有权要求工程承包人即七局二公司及分包人即第三人何道茂连带给付涉案工程质量保修金，对此本院予以支持。另原告所诉的逾期付款利息从工程保修期满之日，应约为2016年3月1日，按中国人民银行同期贷款利率进行计算，对此本院予以认定。关于被告及第三人的相关辩解，因未提供充分证据予以证实，故本院不采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中建七局第二建筑有限公司及第三人何道茂于本判决生效之日起十日内，共同支付原告芜湖鸠兹建设有限公司工程质保金3275847.01元，并以3275847.01元为基数按银行同期贷款利率标准承担自2016年3月1日起至实际给付之日止的逾期付款利息；二、驳回原告芜湖鸠兹建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46195元、保全费5000元，合计51195元，由原告芜湖鸠兹建设有限公司负担13995，被告中建七局第二建筑有限公司及第三人何道茂共同负担37200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长 张 岿人民陪审员 汪 燕人民陪审员 鲁良宝二〇一九年七月十八日法官助理周冉书记员陈新附本案适用法律条款：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。