北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初7018号原告：梁华，女，1972年7月21日出生，汉族，个体工商户，住安徽省芜湖市镜湖区。（未到庭）委托诉讼代理人：王玉实，男，1969年11月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：侯广超，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第86902号《关于第31153408号“府平太及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年4月26日。本院受理时间：2019年6月13日。开庭审理时间：2019年7月2日。被告以原告申请注册的第31153408号“府平太及图”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十九条第四款、第三十条所指的情形为由，依据《商标法》第十九条第四款、第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、原告营业执照中的“商标代理服务”和《商标法》中的“商标代理”、“商标代理机构”分属不同的国民经济行业分类，原告从未按照《商标法实施条例》第八十三条、第八十四条的规定从事相关商标代理和备案，工商行政管理部门也未对原告建立商标代理机构信用档案，可见原告不属于《商标法》规定的商标代理机构；二、依照《商标法实施条例》第八十七条的规定，商标代理机构申请注册或者受让其代理服务以外的其他商标，商标局不予受理。商标局发给原告的《商标注册申请受理通知书》表明原告已通过商标局的受理审查，原告不是商标代理机构，但是在《商标驳回通知书》中却认为原告是商标代理机构，属于重复审查，审查程序违法，违反了一事不再理原则；三、商标局在发给原告的其他案件的《商标部分驳回通知书》、《商标驳回通知书》中，没有认定原告是商标代理机构；四、原告在2018年10月8日换发营业执照，其中经营范围已经没有“商标代理服务”相关项目，所以原告已不属于《商标法》规定的商标代理机构；五、诉争商标与引证商标不构成近似商标。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：31153408。3.申请日期：2018年5月24日。4.标识：5.指定使用服务（第43类，类似群4301-4306）：餐厅；养老院；动物寄养等。二、引证商标1.注册人：马鞍山市太白食品有限公司。2.注册号：20741853。3.申请日期：2016年7月22日。4.注册公告日期：2017年11月7日。5.专用权有效期至：2027年11月6日。6.标识：7.核定使用服务（第43类，类似群4303；4305-4306）：养老院；动物寄养等。三、其他事实本案审理过程中，原告提交了如下证据：1、《国民经济行业分类》，用以证明原告营业执照中的“商标代理服务”和《商标法》中的“商标代理”、“商标代理机构”分属不同的国民经济行业分类；2、《商标注册申请受理通知书》，用以证明原告已通过商标局的受理审查，原告不是商标代理机构；3、《商标驳回通知书》，用以证明《商标法》定义的“商标代理”、“商标代理机构”属于“法律服务”；4、其他案件的《商标部分驳回通知书》、《商标驳回通知书》，用以证明原告不属于《商标法》定义的“商标代理”、“商标代理机构”；5、《营业执照》，用以证明原告的经营范围和变更时间。在庭审过程中，原告明确表示对诉争商标指定使用的“养老院、动物寄养、饮水机出租、餐具出租、烹饪设备出租”等服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。上述事实，有诉争商标及引证商标的商标档案、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合《商标法》第十九条第四款、第三十条的规定。一、关于诉争商标是否构成《商标法》第十九条第四款所规定之情形。《商标法》第十九条第四款规定：“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。”《中华人民共和国商标法实施条例》第八十三条规定：“商标法所称商标代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。”第八十四条规定：“商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。”本案中，根据原告的营业执照显示，原告在申请注册诉争商标时，其经营范围包括“商标代理服务”项目，故其属于《商标法》第十九条第四款规定的“商标代理机构”，而是否实际从事相关商标代理以及是否在原国家工商行政管理总局商标局（以下简称原商标局）备案并非认定商标代理机构的必要条件，原告关于其不是商标代理机构的主张缺乏法律依据，本院不予支持。原告主张其在2018年10月变更其经营范围，不再包括“商标代理服务”，对此本院认为，对于商标申请注册主体是否为商标代理机构的审查，应以商标注册申请日为准，商标代理机构在申请注册非代理服务商标后对其营业范围的变更，并不能改变商标代理机构注册非代理服务商标，进而扰乱商标注册秩序的行为性质，故原告虽已在营业范围中变更了“商标代理服务”，但不能改变诉争商标申请时原告属于商标代理机构的事实。诉争商标指定使用的第43类“养老院、动物寄养”等服务，不属于《商标法》第十九条第四款中所规定的“代理服务”。故诉争商标在上述服务类别上的注册违反了《商标法》第十九条第四款的规定，原告的相关主张不能成立，本院不予支持。关于原告主张原商标局审查程序违法，违反了一事不再理原则，本院认为，原商标局对诉争商标注册申请的受理，并非认定原告不是商标代理机构，原商标局对于受理的商标注册申请，还要进行后续的实质审查，不违反一致性审查原则，原告主张原商标局审查程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告主张其在其他案件中未被认定为商标代理机构，本院认为，商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，原告在其他案件中未被认定为商标代理机构，并非本案事实认定和诉争商标获准注册的当然依据，原告的相关主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。二、关于诉争商标是否构成《商标法》第三十条所规定之情形。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，原告明确表示对诉争商标指定使用的“养老院、动物寄养、饮水机出租、餐具出租、烹饪设备出租”等服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，本院经审理予以确认。诉争商标由中文文字“府平太”及椭圆形外框组成，显著识别中文为“府平太”；引证商标由中文“太平府”、“保太平”、汉语拼音“TAIPINGFU”及数字“1355”上下组合而成，其中中文部分“太平府”字体较大，为该商标显著识别中文。诉争商标与引证商标显著识别中文部分相比对，文字构成相同，仅排列顺序不同，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标若共存于“养老院、动物寄养”等服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，本院予以支持。原告的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告梁华的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告梁华负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  施章义人民陪审员  高 蕾人民陪审员  贺志鹏二〇一九年七月十二日法官 助理  孙 晴书 记 员  刘 群