贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0222民初5332号原告：沈为富，男，1957年3月2日出生，苗族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：张德甫，盘州市翰林街道法律服务所法律服务工作者，执业证号32409041100101。被告：贵州湾田煤业集团有限公司盘县淤泥乡湾田煤矿，住所地，贵州省六盘水市盘州市淤泥乡下营村，统一社会信用代码91520000750194713E。负责人：周曙东，矿长。委托诉讼代理人：吴林艳，贵州忠章律师事务所律师，执业证号15202201311165623。委托诉讼代理人：何兰兰，贵州忠章律师事务所实习律师，实习证号23081905220292。原告沈为富与被告贵州湾田煤业集团有限公司盘县淤泥乡湾田煤矿（以下简称“湾田煤矿”）劳动争议一案，本院于2019年6月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告沈为富及其委托诉讼代理人张德甫，被告湾田煤矿的委托诉讼代理人吴林艳、何兰兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈为富向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告解除与原告的劳动合同关系的行为违法；2.依法判决被告支付原告经济赔偿金62028元；3.判决被告补偿因未给原告购买基本养老保险造成的损失49622.40元；4.案件受理费由被告承担。事实与理由：原告于1957年3月2日出生，2017年3月2日年满60周岁达到法定退休年龄，但被告在2018年9月29日才单方面通知解除与原告的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。虽然《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但该规定与《中华人民共和国劳动合同法》存在冲突，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定。且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。此外，原告在被告单位工作长达5年零9个月，从事具有粉尘危害的工种，被告未组织原告离岗前进行职业健康检查便终止与原告订立的劳动合同，违反《职业病防治法》第三十五条的规定。因此，被告未给原告购买基本养老保险而单方终止与原告的劳动合同违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，被告应按经济补偿金的双倍支付原告经济赔偿金,而原告2013年3月17日到湾田煤矿工作，至2018年12月31日已工作5年零9个月，2018年1-10月的平均工资为5169元，经济赔偿金应为62028元。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保除，缴纳社会保险费。用人单位应以本单位上年度职工月平均工资总额的20%为职工缴纳基本养老保险，在原告年满60周岁时止，原告的工资总额为248112元，被告应为原告缴纳的基本养老保险费为49622.40元，被告应向原告支付。请求人民法院判决支持原告的诉讼请求。湾田煤矿辩称：一、被告与原告之间不是劳动关系，而是劳务关系，根据原告的身份证显示，原告已经在2017年3月的时候达到60周岁，达到了法定的退休年龄，所以本案应当判决驳回原告的诉讼请求。二、原告已经达到了法定的退休年龄，被告通知原告办理离职手续符合法律规定。同时，没有进行离岗前的检查是因为原告不配合，不是被告的过错导致的，因此，被告不存在违法解除劳动合同的情形。三、原告主张赔偿金及未购买养老保险损失无法律及事实依据。原告的申请已经超过了诉讼时效，原告从领取工资之日起就应当知道被告未缴纳养老保险，所以诉讼时效应当从第一次领取工资开始计算，现已经超过了诉讼时效，所以原告主张的养老保险损失不是被告造成。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明如下事实：2013年3月17日，原告沈为富到被告湾田煤矿工作，从事瓦检员工种，湾田煤矿按月向沈为富发放工资。2018年9月30日，被告湾田煤矿在未对原告进行离岗前职业病检查前，湾田煤矿的工作人员通知原告沈为富，因其年龄大，叫其不要再到湾田煤矿上班，之后原告沈为富未到湾田煤矿上班。2019年3月10日，原告沈为富向盘州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁定解除沈为富与湾田煤矿的劳动关系，2.请求裁定湾田煤矿补发沈为富2018年10月、11月、12月工资15507元，3.裁定湾田煤矿支付沈为富解除劳动合同赔偿金62028元，4.裁定湾田煤矿支付沈为富因未给沈为富购买基本养老保险造成的损失49622元。2019年5月13日，盘州市劳动人事争议仲裁委员会作出盘劳人仲案字（2019）第96号仲裁裁决书，认为湾田煤矿与沈为富之间的劳动关系已解除，同时认为，沈为富要求支付湾田煤矿违法解除劳动合同的经济赔偿金，湾田煤矿解除与沈为富之间的劳动关系不存违法解除情形，对沈为富要求支付违法解除劳动关系的赔偿金不予支持。遂驳回了沈为富的仲裁请求。另查明，被告湾田煤矿仅为原告沈为富购买了工伤保险，基本养老保险未购买,现基本养老保险费不能补缴。湾田煤矿解除与原告沈为富的劳动关系前12个月的平均工资为5127.50元。上述事实，有双方当事人的陈述，以及经质证的证据，仲裁调解书、社会保险参保证明、沈为富工资卡的银行流水、证明、盘州市社会保险事业局函在案佐证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点是，1.原被告之间是否存在劳动关系，2.被告解除与原告的劳动合同是否违法，是否应支付原告经济赔偿金，3.被告是否应赔偿原告未缴纳养老保险造成的损失。关于原被告双方是否存在劳动关系问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，原告受聘于被告，接受被告的管理，按月领取相应的报酬，原告所从事的瓦检员工作，是被告湾田煤矿的重要岗位，是被告业务的重要组成部分，原告与被告之间存在隶属关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起便与劳动者建立劳动关系，因此，原告从2013年3月17日到被告处工作时，双方建立了劳动关系，原被告之间因原告到被告处工作而形成了劳动合同。虽然原告于2017年3月2日年满60周岁，达到法定的退休年龄，但原告未享受养老保险待遇、未领取退休金，也未与其他单位建立劳动关系，原被告之间的劳动关系并不必然终结，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险等遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，按劳务关系处理，而原告并未享受相应的待遇，故原告虽已超过60周岁，但原被告之间在解除劳动合同前仍属劳动关系，被告辩解原被告之间系劳务关系的意见，不予采纳。被告解除与原告的劳动合同关系是否违法问题。原告沈为富作为被告湾田煤矿的瓦检员，工作中主要在井下从事瓦斯检测，长期接触煤炭粉尘，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位未进行离岗前职业健康检查的不得解除或者终止与劳动者订立的劳动合同，因此，被告在未对原告进行职业病检查前，不得解除与原告的劳动关系，且原告也不存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位单方解除劳动合同的情形，被告湾田煤矿解除与原告沈为富的劳动合同，属违法解除劳动合同的行为，原告要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，被告应按经济补偿双倍的标准向原告支付赔偿金，原告在被告处工作超过5年零6个月，被告应向原告支付经济赔偿金61530元（5127.50元×6×2），原告主张超过部分不予支持。对于原告主张的未购买养老保险造成的损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，“劳动者以用人单位为未其办理社保保险手续，且社会保险不能补办，导致其无法享受社会保险为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，由于原告沈为富自2013年3月17日到被告处工作，至2017年3月2日年满六十周岁，达到法定退休年龄，原告在被告处工作时间为4年，尚不满15年，且养老保险费不能补交，故被告应赔偿原告养老保险费不能补交而造成的损失，但根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，才能按月领取基本养老金。因此，即便被告为原告办理了社会保险手续并按时足额缴纳了养老保险费，被告也不能按照《中华人民共和国社会保险法》的规定享受养老保险待遇，故其损失不能按照养老保险待遇的标准计算，可根据原告达到法定退休年龄前在被告处工作的年限，每工作满一年支付一个月上一年度职工平均工资的标准赔偿原告的损失，即按2016年度贵州省在岗职工平均工资69678元/年的标准进行计算，原告主张的损失，本院支持23226元（69678元/年÷12个月×4个月）。原告主张按用人单位的缴费基数进行计算的理由不能成立，超出23226元部分不予支持。被告辩解原告主张的养老保险损失已超过诉讼时效的意见，原告庭审中陈述因双方劳动关系解除后，到社会保障部门询问才得知被告未为其缴纳社会保险，而诉讼时效是从知道或应当知道其权利受到侵害之日起开始计算，因此，被告辩解原告主张的养老保险损失已过诉讼时效的理由不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条之规定，判决如下：一、被告贵州湾田煤业集团有限公司盘县淤泥乡湾田煤矿解除与原告沈为富的劳动合同违法。二、被告贵州湾田煤业集团有限公司盘县淤泥乡湾田煤矿于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付原告沈为富违法解除劳动合同的赔偿金61530元。三、被告贵州湾田煤业集团有限公司盘县淤泥乡湾田煤矿于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性赔偿原告沈为富因不能补交养老保险造成的损失23226元。四、驳回原告沈为富的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告贵州湾田煤业集团有限公司盘县淤泥乡湾田煤矿承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  丁再武二〇一九年七月三十一日书记员  张忠能