湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂06刑终217号原公诉机关襄阳高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）王波，男，1976年10月17日出生，公民身份号码4206831976********，汉族，初中文化，户籍地湖北省枣阳市琚湾镇高庵村**，无固定职业。因本案，于2017年3月6日被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局民警抓获，次日被刑事拘留，同月17日经襄阳高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于襄阳市第二看守所。指定辩护人刘明然，湖北真武律师事务所律师。辩护人宋洪成，湖北长久律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨正宝，男，1975年5月4日出生，公民身份号码4206231975********，汉族，初中文化，住湖北省襄阳市襄城区胜利街**********，无固定职业。因本案，于2016年8月12日被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事侦查大队民警抓获，同日被刑事拘留，同年9月14日被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局取保候审，2017年3月17日经襄阳高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于襄阳市第二看守所。指定辩护人张方宇，湖北元领律师事务所律师。原审被告人刘小清，男，1973年3月1日出生，公民身份号码4206211973********，汉族，初中文化，住湖北省，住湖北省襄阳市樊城区板桥路**********业。因本案，于2017年2月8日被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事侦查大队民警抓获，同日被刑事拘留，同年3月17日经襄阳高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于襄阳市第二看守所。指定辩护人邓萍，湖北法正大律师事务所律师。原审被告人李根林，男，1962年12月13日出生，公民身份号码4206241962********，汉族，大专文化，住湖北省襄阳市樊，住湖北省襄阳市樊城区长汉路**案，于2016年9月9日主动到襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事侦查大队投案自首，同日被刑事拘留，同年10月9日被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局取保候审，2017年3月17日经襄阳高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同月20日被执行逮捕，现羁押于襄阳市第二看守所。指定辩护人郑龙，湖北隆中律师事务所律师。原审被告人阮帮平，男，1963年12月12日出生，公民身份号码4206231963********，汉族，大专文化，住湖北省宜城市振，住湖北省宜城市振兴大道**案，于2016年8月8日被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事侦查大队民警抓获，同日被刑事拘留，同年9月14日被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局取保候审，2017年3月17日经襄阳高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同月20日被执行逮捕，现羁押于襄阳市第二看守所。指定辩护人晋雷，湖北道博（襄阳）律师事务所律师。原审被告人吴勇，男，1982年10月13日出生，公民身份号码4206821982********，汉族，初中文化，住湖北省老河口市赞，住湖北省老河口市赞阳办事处黄营村**，于2016年11月2日主动到襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事侦查大队投案自首，同日被刑事拘留，同年12月2日被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局取保候审，2017年3月17日经襄阳高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同月20日被执行逮捕，现羁押于襄阳市第二看守所。指定辩护人赵康，湖北元领律师事务所律师。襄阳高新技术产业开发区人民法院审理襄阳高新技术产业开发区人民检察院指控被告人王波、杨正宝、刘小清、李根林、阮帮平、吴勇犯诈骗罪一案，于2019年5月15日作出（2018）鄂0691刑初41号刑事判决。宣判后，被告人王波、杨正宝不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2016年3月份，被告人王波、杨正宝、刘小清经商量后，由王波找到被告人李根林及徐华作为股东于同月28日注册成立了湖北得人意网络科技有限公司（以下简称得人意公司），并出资请襄阳太宝科技有限公司（以下简称太宝公司）开发了得人意电商系统，采取消费返利的模式吸引社会公众购买和投资。该消费返利模式为：客户花费人民币（以下币种同）29元注册成为会员后，在平台上购物后会获得返利，金额每天为购物款的60分之一，推荐他人购买后除了获得20元的直推奖外，还会获得下线的购物返利，返利期限为六个月，周末不返。公司无实体生产经营，靠后期大量发展下线会员的购物款来对前期购买者进行返利。在公司组织架构中，王波不在公司任职但处理一些外围事务，杨正宝为总经理负责公司业务和运营模式，刘小清为副总经理负责财务和购物，李根林为公司法定代表人和董事长，被告人阮帮平被招聘进来负责人事和宣传。为让更多的客户到平台购物，公司聘请了讲师团，通过微信群、YY聊天室等方式对公司的购物返利模式进行大肆宣扬，还鼓吹公司用15亿来烧金（投入），吸引更多的客户到平台购物。为规避风险和打击，王波、杨正宝、刘小清经商议后，让杨正宝、刘小清先后转为幕后，由阮帮平和被告人吴勇接替。待公司产生大量定单，返利不能维持时，王波、杨正宝、刘小清三人商议于2016年6月27日将公司关闭，同时将该公司电脑及办公物品藏入王波事先安排好的朋友王海波位于樊城吴坡一所新建房屋内，并更改得人意电商系统域名。自2016年3月28日至同年6月27日止，得人意网络电商平台吸引社会公众购物5600余次，获得会员费和购物款共计6695446.88元，其中，用于返利2995469.56元。原审判决认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.受案登记表证实，2016年7月18日，陈艳平因在得人意公司购物平台购物返利被骗向公安机关报案。2.到案及抓获经过证实，阮帮平、杨正宝、刘小清、王波被抓获和李根林、吴勇主动投案的经过。3.租赁合同证实，被告人杨正宝为成立公司租住门面情况。4.得人意公司企业基本信息、股东名录、职务任免通知证实，得人意公司成立于2016年3月28日，住所在襄阳市高新区，住所在襄阳市高新区邓城大道**国际产业基地******，总经理先为杨正宝，后为阮帮平，副总经理刘小清后也被免去，公司股东为徐华、李根林。5.证人徐华提供的字据证实，被告人李根林于2016年3月28日出具了内容为“湖北得人意网络公司徐华未持股一切债务纠纷与徐华无关”的字据。6.被告人杨正宝提供的协议证实，被告人刘小清曾出具内容为“今聘请杨正宝为总经理，杨正宝负责管理公司的一切日常安排，不参与公司的资金管理和分配，每月工资8000元，试用期为三个月，试用期结束合格后，每月工资10万元整（税后），不承担一切法律后果。双方按手印后执行”的协议。7.襄阳太宝科技有限公司营业执照、软件技术开发合同、转账凭证、返利模式要求等证实，太保公司承接了得人意公司的软件开发系统项目，开发费用共计3万元。8.得人意网络公司讲课材料证实，得人意公司对外宣传的具体内容，其中详细介绍了得人意公司的购物返利模式。其利润分配为：1.静态收益，即消费29元成为会员后在平台购物就可以享受返利。2.动态收益，即叠加返利机制，29元成为会员后，可秒到20元，分享购买还可以享受分红。9.销货清单、收款收据、送货单等书证证实，得人意公司购买商品情况。10.得人意电商平台客户名单及购物返利记录证实，在得人意电商系统存续期间，全国多省市群众在此平台购物5613次。11.鄂远达专审字[2017]第0838号专项审计报告证实，2016年3月28日至2016年7月8日期间，湖北得人意网络科技有限公司总收入6695446.88元，返现2995469.56元，日常费用423905.84元，购买商品1112775元，账户余额8460.21元，支付阮帮平110000元，支付李根林21000元，公司其余资金2023836.27元。12.辨认笔录证实，被告人刘小清辨认出被告人王波就是在得人意公司后面指使安排的人；被告人阮帮平辨认出被告人吴勇就是刘小清走后接替他工作的吴总；证人贾轩彤辨认出被告人吴勇就是与其一起取钱的人，在办公室放钱时他也在场；证人陶琪辨认出被告人刘小清就是到其店里购买袋鼠男包的刘总；证人陈国林辨认出被告人杨正宝到其店面订过茶叶，被告人刘小清每次来拿货，被告人王波和刘小清到其店里要求多开收据金额16万元用于公司对账；证人汪从娥辨认出被告人杨正宝、刘小清就是到其店里挑选过床上用品的人，货款开始也一直由刘小清结算，后换成其他人；证人伍文明辨认出被告人刘小清及李德芹就是去店里采购瓷器的人，同时辨认出被告人王波就是2016年9月份去店里要求开收据的人；证人周俊杰辨认出被告人刘小清就是到其店里购买过手表的人；证人黄云辨认出张兵及被告人王波、杨正宝就是到深圳爱华市场找到其的档口，让其帮忙提供平板等电子产品货源的人；证人魏勇辨认出被告人王波、杨正宝、刘小清就是一起到襄色满园吃饭的人。13.收据证实，被告人杨正宝从得人意公司领取32万元现金，其中2016年6月20日领取20万元，同月22日领取12万元。14.银行现金缴款单、襄阳市直行政事业单位专用现金缴款单、湖北省行政事业单位资金往来结算票据等证实，被告人杨正宝、李根林、阮帮平、吴勇因本案被取保候审，缴纳的保证金分别为5万元、3万元、2万元、5万元。15.工商银行现金存款凭证及个人业务凭证证实，被告人刘小清分两次退赃20万元。16.人员基本信息证实，六名被告人均系成年人，均具有完全刑事责任能力。17.证人陶丹丹、刘善斌、徐迎霞、陈艳平、刘峰、杨秋菊、林德芬、宋丽丽、韩桂兰、李琦、李洪英、王友珍、赵金凤、徐丽丽、周荣河、李爱金、邱东升、周冰心、丁文、谭正峰、于正美、黄娜、王全青、郭翠华、吴锡妹、陈春兰、葛垚均证实，得人意电商系统平台存续期间，上述人员经人介绍得知了得人意电商系统的购物返利模式，只需花费29元注册成为会员，在电商平台购物，每天会获得返利，若再推荐他人购买，除了获得直推奖20元外，还会获得下线的购物返利，上述被害人均注册会员购买商品，还推荐亲朋好友购买，购物款支付后，截至2016年6月27日系统关闭、公司关门，得人意公司并未完全兑现返利，其中有些人未收到货物，有些人未收到返利，有些人只返利一部分。18.证人崔文胜证实，杨正宝租其位于高新区邓城大道49号国际创新产业基地7栋1-133号商铺门面及二楼的毛坯房、退房的过程。19.证人徐华证实，2016年3月底，其因欠王波钱，答应王波在高新区行政服务中心办理公司营业执照时以股东名义签字和同年6月初，王波给其打电话到得人意公司领3000元钱的过程。20.证人李德芹证实，其系杨正宝妻子，杨正宝曾经通过网络购物返利，有亏本也有盈利，后杨正宝和其商量办个同样的网络购物返利公司，就注册成立了得人心公司，投入了10万元，股东为杨正宝、刘小清和其。后公司没有开了，换成了得人意公司，股东是谁其不清楚，杨正宝在公司当总经理，他将当时投入的10万元拿了回来。杨正宝被公安机关抓获后，其打电话问刘小清怎么处理，他说王波在找关系，一个星期后被告知杨正宝可以取保候审，让其准备5万元的取保费用，其找王波的妻子曾珍拿的钱。21.证人吴艳辉证实，其系刘小清的前妻，2016年过完年，杨正宝经常联系刘小清和王波，后听说他们要开公司，刘小清还拿了10万元投入公司。其听王波的妻子曾珍说因王波和王海波等人合伙开的有典当公司，在注册得人心公司时，怕与典当公司有牵连，注册时没有王波的名字，但有杨正宝和刘小清的名字，后来听说他们将公司的名字和股东都换了，其实是换汤不换药。刘小清没有去过深圳，但杨正宝、王波和张兵去过深圳看电子产品，刘小清在公司时，接受王波和杨正宝的指示办事。2016年5、6月份的一天，我们一家、杨正宝一家在曾珍家吃饭，杨正宝说他要在幕后操作公司，让阮帮平去当总经理。2016年6月26日晚上，杨正宝从深圳坐飞机回襄阳，王波开车和刘小清去接他，杨正宝说他没得到公司的钱，怕公司出事推不了责任，就让刘小清写一个聘请协议，在王波和杨正宝的怂恿下，刘小清就写了，听说日期写的是2016年3月28日。公司关门时，杨正宝和王波都不出面，安排刘小清出面搬东西，王波还让其和刘小清办理离婚手续，他和曾珍也办了离婚手续。公司出事后，王波安排刘小清和李根林出去躲藏，还说有关系，将杨正宝、李根林、阮帮平、吴勇都办理取保了，其和家人劝刘小清去投案，刘小清相信王波有能力摆平不去，王波还先后让阮帮平、李根林和刘小清顶罪。22.证人高鹏证实，2016年4月份，得人意公司在人才市场招人，其和妻子张平被阮帮平招到公司，其主要负责将得人意电商系统客户地址从平台上导出来交给天天快递公司，将返利数据导出来交给张平，张平负责支付宝返利这一块。得人意公司开始是杨正宝在负责，杨正宝妻子也在，后来就没看到了，换成了阮帮平，刘小清后来也不来了，又有一个姓吴的来公司，王波也来过公司，大家都叫他王总。杨正宝在早上开会时说公司有董事会，特别有实力，但公司哪些人属于董事会其不清楚。公司用过李根林、张平和其的支付宝给客户返过利。23.证人张兵证实，其表姐曾珍是王波的妻子，由于其擅长电脑，2016年2、3月份的时候，王波说他朋友杨正宝弄了个电商平台在网上卖东西，安排其去上班，公司开始注册时叫得人心公司，后又改为得人意公司。其在得人意公司的时候，杨正宝负责公司的一切，刘小清还听他指挥，王波也与公司有关系，具体什么关系其不清楚。因其认识在深圳福田修手机的黄云，2016年6月7日晚，其和王波、杨正宝一起去深圳为得人意电商系统找电子产品的货源。2016年5月底6月初，其因工资较少，且感觉公司的购物返利模式像传销就离开了得人意公司，在征得杨正宝的同意后将在公司用的电脑搬回了家，后又将电脑卖了。24.证人贾轩彤证实，2016年4月18日上午，其由阮帮平面试进入得人意公司，在二楼办公室见到了杨正宝（杨总）、刘小清（刘总），还有一个王总（不知道叫什么名字），次日就去公司上班了，做了一个月的文秘，杨正宝和阮帮平又让其做公司出纳。公司返利模式是客户购买公司商品后，每天可以返利，半年内将购买商品的价格全部返给客户，公司有茶叶、手机、平板等商品，其并不清楚商品的来源。每次将客户购买商品的钱从银行取出来都是其和刘小清、李根林三人，取回来后就让其放在二楼总经理办公室的茶几上，杨正宝、刘小清、李根林都在，刘小清离开后，就由其和吴勇、李根林去取钱。公司的领导层为：李根林是公司董事长，杨正宝是总经理，刘小清是副总经理（刘小清离开后吴勇接替他的工作），阮帮平是经理（杨正宝离开后升为总经理）。2016年6月27日，阮帮平开会时说平台有些问题需要处理，让大家去宜昌玩几天，之后其和吴勇、李根林去银行将全部钱款取出，约60余万元。次日下午，阮帮平在微信员工群里说得人意公司倒闭了。25.证人郭佳会证实，2016年3月28日，其由阮帮平面试进入得人意公司上班，开始是一些文秘、接待工作，后从事会计工作，因要做账，但只有支出费用单据，没有收入单据和进货单据，杨正宝说不让其管。公司的人员构成为：李根林是公司的法人、董事长，杨正宝是公司的总经理，刘小清是公司副总经理，阮帮平是人事经理，杨正宝5月底走后，阮帮平接替了他的位置。公司的经营模式为：先在公司购物平台上交29元的会员费，然后购物，每天返利的数额为商品价格的60分之一，返利半年。每次上午晨会，主要是阮帮平在讲公司运营模式、未来发展等，杨正宝有时在会上说公司有茶厂、房地产、旅游业等支撑，很有实力。公司进账的钱基本上都是李根林、刘小清和贾轩彤去银行取的，钱的去向其不清楚。2016年6月27日上午开会，阮帮平通知所有员工去三峡旅游，28日玩了一天，29日早上阮帮平打电话让员工们提供账号打工资，并说公司已经关门了。26.证人周龙证实，2016年6月初，其由杨正宝面试后到得人意公司上班，主要工作是网络维护，其工作期间曾用QQ向太宝公司技术人员反映得人意公司网络存在的问题，干了一段时间后被阮经理解雇。27.证人贾志伟（太宝公司负责人）证实，得人意公司网上商城平台系统是有其所在的太宝公司开发的。购物返利模式是按照杨正宝和刘小清给的设计清单设计的，大致为：静态返利：花29元购一个虚拟产品成为平台的会员，推荐一人成为公司会员推荐人得20元；动态返利：购买公司商品，每天拿返利，周期6个月。2016年6月28日，阮帮平给公司技术人员刘天浩打电话让他将得人意电商系统转移到新买的服务器上，其当时未多想就让他照做了，为了防止在转移服务器时数据丢失，其将得人意公司电商系统服务器上的数据库备份了一份，后将数据打印出来提供给了公安机关，这就是得人意电商系统的原始数据，未作任何修改。28.证人刘天浩（太宝公司工作人员）的证言与证人贾志伟的证言的内容一致，其还证实得人意公司的前总经理是杨正宝，阮帮平是继任总经理，杨正宝说公司打算烧15个亿打开市场。29.证人陶琪证实，其在人民广场经营专卖店，2016年4、5月份，得人意公司的刘小清到其店中商谈购买袋鼠男包用于网上销售，谈的价格是225元一个，截止他们公司关门，共销售一千个左右，货款约22.3万元。他们公司没有正常发货后的一天，刘小清自己带了收据让其帮忙开具用于走账，其给他写了三张单据金额为135万元。30.证人陈国林证实，杨正宝和刘小清到其位于襄阳国际商都B2区93号店面订购茶叶的情况。31.证人汪从娥证实，杨正宝和刘小清来到其位于襄阳火车站九隆广场5楼18号店铺订购冬被的情况。32.证人王芬证实，其和老公田志涛在九隆广场4楼418号经营眼镜生意，李根林5395账户在2016年6月16日、22日分三笔转到老公卡上的2240元是购买眼镜的钱。33.证人伍文明证实，刘小清和一个女的（即李德芹）到其位于襄阳唐城唐人街道6号楼011商铺订购景德镇瓷器的情况。34.证人周俊杰证实，2016年4、5月份，刘小清等人去过其位于九隆广场4楼的店里购买过手表。35.证人黄云、刘冬证实，黄云在深圳福田区爱华市场做手机维修生意，2016年6月8、9号的时候，张兵、杨正宝、王波找到黄云称他们公司是个网购平台，想找货品好又便宜的电子产品到网上卖，黄云安排手下员工帮他们验货，他们定了十几个样机委托黄云帮忙发货。后来杨正宝觉得货还可以，继续委托黄云帮忙看货发货，货款打到了刘冬的卡号上，陆续收到货款共计353750元，黄云全部都给了杨正宝供货的商家，但没有给杨正宝提供过任何票据。36.证人刘海洋证实，其在天天快递公司工作，2016年4月26日，得人意公司的刘小清电话联系其到他们公司签订运输服务协议，包括快递的价格、年限等，5月3日起开始发快递，快递的物品有瓷器、茶叶、四件套、手表、玉镯、太阳镜等。5月底，负责联系发快递的变成了吴勇，6月15日左右得人意公司停止发快递。37.证人王海波证实，其和王波关系不错，得人意公司关门之前，王波多次给其打电话说要将公司的办公用品及家具拉到其的房子里放着，2016年6月27日东西放进去了，一个星期之后王波给其打电话说要进去拿东西，其不在襄阳，告诉他有工人在房子里施工，可以直接进去，至于他拿了什么东西其不清楚。38.证人马奎证实，其系搬家公司工人，2016年6月27日接到电话要求公司派两辆车去搬家，后公司派了两辆车和五名员工去了新五中对面的青年创业园的一个门面店，将电脑、显示屏、文件柜、桌椅等办公用品搬到了王伙居委会吴家坡的一家刚盖的新房子的一楼。39.证人柴林奇证实，1997年其在苍台镇开酒店时认识了王波。2016年7月份，王波曾经带李根林来其这住了20多天，后王波将李根林又带走了。40.证人程丹文证实，其五爹的女婿是吴勇，2016年7月份，吴勇和他姐夫刘小清在其这里呆了3天，一个星期后，王波开车带吴勇、刘小清和李根林到习家店镇山上铧场洼农场，这次刘小清和李根林留下了，刘小清呆了十几天后离开了，李根林一个人又呆了十几天后也离开了。其在和刘小清闲聊时，他说在做商品网络销售，有人在告他们，第二次开车送他来的人叫王波，正在为他们找关系。41.证人魏勇证实，其2006年5月至2017年5月经营襄色满园餐馆，2016年6、7月份王波经常到餐馆包厢吃饭，一般都是三至五人，其不知道他们在包厢里干什么，有几次看到一个个子高高的、胖胖的男子提个塑料袋过来，其不知道里面装的是什么。42.被告人王波供述，得人意公司的法人是李根林，股东是李根林和徐华，刘小清当时说想成立一个公司，需要找个人当法人，其就将李根林介绍给他，徐华是李根林和他谈的当得人意公司股东的。其和杨正宝、张兵一起去过深圳，杨正宝说要买几款手机回襄阳卖，其收到过一张从深圳寄来的69万元的收据，其给刘小清了。43.被告人杨正宝供述，其曾经作为消费者在“宝微”、“三超”网络返利商城购买过商品，受到启发也想成立返利商城赚钱，就于2016年3月11日注册成立了得人心公司，其为法人，股东是妻子李德芹和朋友刘小清，其和刘小清前期投入了33万元。公司成立之初，王波当时就想插进来，但其不相信王波的为人，也想规避网络平台购物返利的风险，就对刘小清说若王波参与就不能用其注册的得人心公司。王波就找来了李根林、徐华注册成立了得人意公司，让其当总经理替王波管理公司，李根林为公司法人，其没有实权，李根林也完全受王波控制，公司的会计郭佳会、技术员张兵也都是王波找来的，王波虽然去公司但不告诉其他人他是公司的人，只有其和刘小清、李根林、吴勇知道，阮帮平怀疑过但被王波糊弄过去了。公司的运营模式是其设计策划，和刘小清一起找太保公司设计的得人意电商系统，其设想返利商城的具体内容分静态收入和动态收入两部分，客户购买会员后自己购买商品自己拿返利属于静态收入，客户推荐别人买，会员自己还拿别人购买商品的返利，这是动态收入。返利周期为6个月，节假日不返。因其从事过旅游业务，有一个旅游群，后又改为得人意官方一群，并在群里发送公司宣传材料，讲解公司运营模式，如何给客户返利，就这样开始拉人头。但电商系统的返利金额在运营期间经常修改，其对刘小清和王波说不要给那么多的返利，不然公司很快会倒闭，王波说：“返利多少都是死，还不如返利高点，多吸引客户投入后，早点关门。”因公司承诺给其承诺的月薪10万元未兑现，还更改返利方式，返利金额过高，这样下去会破产，其于2016年5月15日离开公司。2016年6月7日，因王波、刘小清商量得人意公司要上电子产品，其和王波、张兵一起去深圳华强市场找黄云提供一些建议和帮助。2016年6月20日、22日，其分两次从得人意公司拿走32万元，但刘小清说公司缺钱，又将钱留下了。得人意公司关门后，王波怕李根林被抓将他说出来，亲自安排李根林逃跑，此外刘小清也安排李根林逃跑过。吴勇到公司后，其和王波、刘小清在襄色满园吃饭时，看见吴勇将从银行取来的钱交给刘小清，后王波又以找关系为由将钱拿走了，其在2016年9月份被取保候审时缴纳的5万元保证金不是从刘小清老婆吴艳辉那里拿的，就是从王波老婆曾珍那里拿的。44.被告人刘小清供述，得人心公司成立的目的就是为了赚钱，就是以网上购物返利模式来吸引客户，公司股东有其、杨正宝及他的妻子李德芹。杨正宝之前就参与过网上购物返利活动，知道这种模式如果操作不好就会导致资金链断裂，公司倒闭。为规避这种风险，王波、杨正宝和其在一起商议，由王波找人注册一个新公司，王波找来了李根林和徐华注册成立了得人意公司，李根林为公司法人兼股东，徐华为另一股东。得人意公司实际上就是王波、杨正宝和其合伙开的公司，领导层就三人，没有所谓的董事会，王波负责外围的一些大事，杨正宝负责公司业务和运营模式，其听从王波和杨正宝的安排办事。得人意公司注册后，杨正宝为总经理，负责公司全面工作，其为副总经理，负责公司财务、收发货等事项，李根林是挂名董事长。其和杨正宝、王波面试的阮帮平，前期主要负责员工管理考核等，其和李根林、贾轩彤一起去银行取钱。公司的购物返利模式是杨正宝前期参照网上其他购物返利网站后自己设计出来的，杨正宝和其一起到太宝公司让他们按照要求开发出来的得人意电商系统，购买商品后每天的返利金额为购买商品金额的六十分之一，若推荐一个客户购买，原购买客户每天的返利金额为购买商品的三十分之一，被推荐人得购物金额的六十分之一，返利金额和返利比例都是杨正宝决定的。公司请的有专业的讲师团，通过微信圈、YY聊天室等方式向客户推广和宣传，同时鼓吹公司有强有实力的董事会，前期会砸金，吸引客户到商城购物返利。因其和王波、杨正宝均清楚除了32万元公司开办费用外，彼此都没有经济实力，以高额返利模式吸引客户投资，公司随时存在关门的风险，故在2016年5月份，杨正宝离开了公司，但实际上还在负责公司的事情，其和杨正宝商量将前期投入的32万元拿出来，由杨正宝申请要钱，其让李根林签字后，由公司会计、出纳分两次将32万元给了杨正宝，杨正宝和王波还在6月份和张兵一起去深圳进过电子产品，公司面上的工作都交给了阮帮平。2016年6月1日，其也离开了公司，安排老婆的弟弟吴勇接替工作。后因返利越来越大，公司无法继续进行，2016年6月27日中午，其和王波、杨正宝在松鹤路一家餐馆吃饭时决定公司关门。公司关门后，王波给其打电话让其通知阮帮平将得人意微电商城的域名更改了，阮帮平通知太保公司更换了域名。办公设备存放在吴坡王海波的一间民房内，是王波联系的，王波还去将电脑主机的硬盘卸掉了。得人意公司从开业到关门共收入600余万元，给客户返现近300万元，给了杨正宝32万用于支付前期开公司的费用，剩下的钱除了公司开支及购买返利产品外，还剩百十来万，其和王波、杨正宝商量着钱不能动由其保管，万一哪天被抓了用来活动关系。得人意电商系统中的商品主要是由其购货、发货，主要从襄阳九隆广场、国际商都茶城、唐城景区附近瓷器店以及深圳等处购买的商品，后其和王波、杨正宝商量将剩下的百十来万开成购物费用，故购物发票单据有些是虚开的。阮帮平、杨正宝、吴勇、李根林被抓获后，王波说要找关系用钱，从其这拿了75万元，吴勇取保候审交纳的保证金也是从其这拿的，目前还剩20万元，其全部退赃。公司关门后，王波还开车将其带到丹江的一个地方躲避。45.被告人李根林供述，2016年3月份，其没有工作和收入还天天被王波追债，王波找到其说有一个好工作，让其注册一个公司，还做这个公司的股东和法人，每个月5000元，还说这是个正规的互联网公司，还有旅游业、房地产、茶叶商和十几亿做后盾，其同意了。几天后，王波开车带其和另一个女的去高新区行政服务中心签字注册公司，王波介绍说是另一个股东徐华，徐华不愿意签字，王波就扇了徐华一巴掌，徐华才签，其这时才知道注册的就是得人意公司。徐华让其写一个得人意公司与她没有关系的条子，在王波的要求下其出具了。王波、杨正宝、刘小清和张兵都参与了得人意公司的筹建工作，王波是名义顾问、杨正宝是公司总经理、刘小清是财务、张兵是技术，公司正式运营后，张兵就走了，王波、杨正宝、刘小清三人就待在一起商量事情。其在公司主要就是去银行取钱，公司对外需要用到法人和股东资质时提供个人信息和资料，公司在银行开具的对公账号也是用的其的信息和资料。王波平时在放高利贷，负责得人意公司外围的一些大事。杨正宝负责公司业务及运行模式上的事情，公司建立了购物商城，上面有许多商品，客户必须缴纳29元钱才能成为会员购买商城里的商品，如购买120元的茶叶可以每天返还2元；购买300元，每天返还5元；购买2700元，每天返还45元。返利时间为6个月，如果成功推广下线的话，还可以得到直推奖20元，若下线购买120元的商品，自己能得到额外的返利4元/天，下线购买2700元，自己能额外得到90元/天。杨正宝在晨会上说公司有茶叶厂、房地产、旅游公司等，比较有实力，公司有十几个亿，实行烧金模式，实际上，其没有看到公司有什么实体，且这种模式也没有盈利。刘小清听王波和杨正宝的安排在外面跑腿，负责购买商品和发货，还和其、出纳贾轩彤去银行取钱。阮帮平主要负责公司的规章制度、员工管理、讲课等等。2016年5月中旬，王波到公司对其说公司已经理顺了，他和杨正宝、刘小清要走了。没几天，在王波的指示下，其签字批准了杨正宝的离职手续，当时王波、杨正宝、阮帮平及会计郭佳会都在。又过了两天，杨正宝再次来到公司说董事会让阮帮平当总经理，同时决定将他当时投入公司的32万元还给他。又过了几天，刘小清也要走，并带吴勇来到公司，并说董事会派吴勇接替他，以后银行取钱、买东西都由吴勇负责。公司关门前三天，王波说其在得人意公司的待遇低了，以帮其提高待遇为名让其在公司关门那天和他呆在一起，同年6月28日，王波开车带其和吴勇到银行取了约20万元，得人意公司关门后，王波还安排其逃跑，去到河南苍台他朋友柴林奇那里住过，还带其去过丹江的山里面住过，在那里还见到了刘小清。其在得人意公司只拿了两个月的工资，每月5000元，其中每月的3000元还被王波拿走了，王波安排其逃跑时让吴勇给其2万元，其当时就给了王波1万元。46.被告人阮帮平供述，其姐夫哥认识杨正宝，杨正宝说他要开公司在招人，而其又没有工作，杨正宝说公司正在筹备阶段，让其等通知。2016年3月份，通知其到襄阳见面，和杨正宝一起来的还有王波和刘小清，三人面试的其，还问了一些问题。同月28日，杨正宝通知其到公司上班，次日其就来到了得人意公司上班，当时杨正宝、刘小清已经在管理公司，李根林是董事长、杨正宝是总经理、刘小清是副总经理，王波也天天去还说他是董事会请来负责外围事务，黑白两道他都熟悉。其来公司后先期帮忙招聘员工，员工基本到位后就负责日常管理工作，担任公司经理，杨正宝走后又担任总经理，刘小清走后，吴勇接替了他的工作。得人意公司主要就是网络购物，其购物返利模式听刘小清说是杨正宝设计，找太保公司开发出来的，即客户在商城购买商品后，每天的返利额为购买商品金额的六十分之一，若推荐一个客户购买，原购买客户每天的返利金额为购买商品金额的三十分之一，新客户也会获得六十分之一的返利，杨正宝说过得人意电商系统任何人都不要动。杨正宝之前有个旅游群，后改为得人意官方群，得人意公司有6个微信群，公司讲师在微信群里讲课宣传得人意返利模式，吸引客户到商城购物。杨正宝说他是得人心公司的法人，得人意电商系统是得人心公司、得人意公司和太保公司合力打造的，公司董事会有37个股东，其中一个是他的老表也是襄阳十大首富之一，前期将烧金15个亿，还要求将这些内容都编进讲课内容中去，除了微信外，还通过YY、QT、客服人员向客户宣传推广，杨正宝非常重视宣传，先后辞退了几名讲师，其也客串过讲师。公司的主要收入就是客户的购物款，没有实体经营，其还对杨正宝提过不能搞成传销了，杨正宝说传销是多级的，得人意电商系统只能推荐一级，不是传销。公司的银行办理业务都是李根林、刘小清（后期是吴勇）和贾轩彤办理的，取出的现金都由刘小清和吴勇保管处理，杨正宝分两次拿走了32万元的现金。2016年6月27日早上，刘小清来到公司说返利过高也维持不下去，公司将关网不做了，让其组织员工去宜昌旅游，下午刘小清又带人将公司的东西全搬走了，晚上又让其通知太宝公司更改得人意公司网上域名，并将更改的公司域名通过手机短信发给了其，次日上午其将短信内容发给了太保公司的贾志伟。得人意公司实际上就是王波、杨正宝、刘小清在掌控，表面上王波从来不说他是公司的人，但他说话有分量，听李根林说他是王波找来的，虽然是董事长但没有实权，公司根本没有董事会。47.被告人吴勇供述，2016年5月底，其和姐夫刘小清及杨正宝吃饭时，杨正宝说他和王波、刘小清一起开的得人意限公司差个人，让其到那里上班，因其没工作答应了。得人意公司由杨正宝发起，王波、杨正宝、刘小清合伙开的，王波负责出谋划策，一般不到公司出面，杨正宝负责公司全面工作，刘小清负责外面跑腿，李根林也听王波的安排，公司没有所谓的董事会，领导层就王波、杨正宝、刘小清三人。2016年6月份，其去公司上班时，杨正宝已经离开公司，他躲在幕后安排部署，让阮帮平来当总经理，他和王波都让其将他们的话传给阮帮平，让阮帮平按他们指示办事，6月20日左右，王波、杨正宝、刘小清还商量得人意电商系统上电子产品的事情，为此杨正宝还去过深圳。得人意电商购物返利模式是杨正宝设计的，返利金额其并不清楚是怎么设定的。在其来公司之前，刘小清、李根林和贾轩彤去银行取款，其来到公司之后，刘小清也不在公司露面了，是其和李根林、贾轩彤去取钱，每次取款后其都到刘小清、王波、杨正宝三人开的宾馆或餐馆里交给他们，有四五次是在三元路尚一特宾馆，有两三次是在松鹤路的一家小餐馆。因刘小清以前也负责发货，其接手后也负责进货发货，同月15日左右，王波还让徐华来得人意公司以分红的名义领走3000元钱。其在银行取的钱都是客户购物的钱，其没有听说公司还有其他经营，开始取钱时都是几万几万的取，后来就几十万的取，进货也不正常，特别是杨正宝在2016年6月20日、22日分两次将公司取回的32万拿走后，其更觉得公司不正常。同月27日，公司关门的那天，杨正宝约其在松鹤路餐馆见面，刘小清、王波也在，王波让其将李根林卡上的钱大部分都取出来，那一天其和李根林、贾轩彤到银行取了60余万元，同时还要求将李根林的银行卡和得人意公司的对公账户的U盾也要过来，其将钱和U盾放到了吃饭房间的桌子上，具体他们谁拿走了其不清楚。同月28日，王波开车带其和李根林又取了20万元，并让其给李根林2万元钱，李根林拿到钱后还给了王波1万元。同月29日，王波还让其将公司一个用于支付宝返利的旧手机从员工张平那里要了过来，王波说手机是他的。同年9月份，王波让刘小清告诉其，其被公安机关网上追逃了，其想去自首，王波说他把关系找好了再说，让其等通知。其听刘小清说得人意公司还剩百十万，王波给刘小清留了25万，其余75万元全部拿走了，说是找关系用，刘小清的5万元替其交纳保证金了，其余20万元退给公安机关了。原审法院认为，被告人王波、杨正宝、刘小清、阮帮平、李根林、吴勇的行为均构成组织、领导传销活动罪。根据各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，经原审法院审判委员会讨论决定，依照相关法律规定判决：一、被告人王波犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人杨正宝犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元；三、被告人刘小清犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；四、被告人阮帮平犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；五、被告人李根林犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；六、被告人吴勇犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元；七、违法所得的一切财物由公安机关依法予以追缴。上诉人王波上诉称原审判决认定其犯组织、领导传销活动罪证据不足，其未参与公司的筹建、运作、关闭、逃匿的整个过程，缴款单、结算票据等证据不能证明其参与了公司的筹建，同案被告人刘小清与本案有利害关系，其供述不能作为定案的证据。指定辩护人刘明然认为王波系从犯，且是初犯、偶犯，主观恶性小，应予从轻处罚。辩护人宋洪成提出以下辩护意见：1.原审判决认定上诉人王波参与了得人意公司的筹建、运作、关闭、逃匿的整个过程，且参与程度较高，与其他被告人属于共同犯罪的具体理由大多不能成立或不能排除合理怀疑。没有直接证据能证明王波参与了公司的筹建；没有证据证实王波参与了公司的经营；仅凭本案的部分被告人的供述及有利害关系的证人的证言不能认定王波是公司的实际股东和幕后老板；涉案的公司关闭的证据均是言词证据，且差异大、稳定性差。2.上诉人将李根林送到外地躲避侦查的行为涉嫌犯包庇罪；3.即使认定上诉人王波犯组织、领导传销活动罪，现有证据也不能证明其在共同犯罪中处于组织领导的地位和作用。上诉人杨正宝以量刑过重为由提出上诉。指定辩护人提出以下辩护意见：1.原审判决认定上诉人杨正宝离职后转入幕后工作，仅有刘小清的证言，没有其他证据证实，不能确认离职后转入幕后，因此，对离职后的犯罪金额不应承担责任；2.愿意退赃，希望二审法院分清各被告人的退赃数额，以便被告人退赃，并对上诉人杨正宝减轻处罚。原审被告人刘小清认为原审判决认定的犯罪金额应当减去返利的部分和所购买的商品的实际价值。指定辩护人对本案事实和定罪没有异议，提出以下辩护意见：1.刘小清在共同犯罪中起次要及辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；2.刘小清是初犯、偶犯，还具有认罪悔罪、积极退赃等从轻处罚的情节。原审被告人李根林对案件事实和定罪无异议。指定辩护人对案件事实和罪名没有异议，提出李根林具有自首、从犯、初犯、偶犯等从轻处罚情节，请求对其从轻处罚。原审被告人阮帮平认为对其量刑较重。指定辩护人认为原审判决对阮帮平量刑较重，提出阮帮平在本案中属于被利用者，其对传销模式并不了解，不参与公司运营，不参与公司分红，属于公司员工，其还具有坦白，认罪悔罪等从轻量刑情节，请求法院结合案情从轻判处。原审被告人吴勇对原审判决认定的事实和定罪量刑均没有异议。指定辩护人提出吴勇系从犯，还具有自首、认罪悔罪等从轻处罚情节，且其加入公司时间较短，没有从该案中非法获利。请求二审法院对其从轻、减轻处罚。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审判决所列证据均经一审庭审举证、质证和二审审查核实，证据来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。针对上诉人、原审被告人及其辩护人提出的辩解辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：（一）关于上诉人王波是否参与及其在共同犯罪中的地位和作用的问题。上诉人王波上诉称原审判决认定其犯组织、领导传销活动罪证据不足，其未参与公司的筹建、运作、关闭、逃匿的整个过程，缴款单、结算票据等证据不能证明其参与了公司的筹建，同案被告人刘小清与本案有利害关系，其供述不能作为定案的证据。王波的指定辩护人认为王波系从犯。王波的辩护人宋洪成提出以下辩护意见：1.原审判决认定上诉人王波参与了得人意公司的筹建、运作、关闭、逃匿的整个过程，且参与程度较高，与其他被告人属于共同犯罪的具体理由大多不能成立或不能排除合理怀疑。没有直接证据能证明王波参与了公司的筹建；没有证据证实王波参与了公司的经营；仅凭本案的部分被告人的供述及有利害关系的证人的证言不能认定王波是公司的实际股东和幕后老板；涉案的公司关闭的证据均是言词证据，且差异大、稳定性差。2.上诉人将李根林送到外地躲避侦查的行为涉嫌包庇犯罪；3.即使认定上诉人王波犯组织、领导传销活动罪，现有证据也不能证明其在共同犯罪中处于组织领导的地位和作用。经查，上诉人杨正宝成立得人心公司之初，上诉人王波就想参与进来，后为规避风险成立得人意公司，股东李根林、徐华均为王波找来的，还将李根林安排为公司法定代表人，之后王波和杨正宝、刘小清三人面试了阮帮平。王波在得人意公司也以王总自居，还和杨正宝、张兵一起去深圳为平台进货电子产品，公司客户的购物款也是由王波、杨正宝、刘小清三人支配使用，当公司返利不能维持，王波又和杨正宝、刘小清商量将公司关闭，后王波安排、帮助同案犯逃避公安机关侦查，拿取公司剩余资金替已被羁押的同案犯找关系，缴纳保证金等，上述事实有缴款单、结算票据；辨认笔录；证人徐华、张兵、贾轩彤、王海波、柴林奇、程丹文等人的证言等证据予以证实。同案被告人杨正宝、刘小清、李根林、吴勇等人虽与王波有利害关系，但其供述内容与其它证据能相互印证，亦可以作为本案定案的证据。以上事实和证据均证实上诉人王波参与了得人意公司筹建、运作、关闭、逃匿的整个过程，且参与程度较高，处于组织、领导的地位，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。王波于案发后安排、帮助李根林逃避公安机关侦查的行为系其共同犯罪行为的一部分，也是确认王波在共同犯罪中处于组织、领导地位的行为表现之一。上诉人王波及其辩护人的以上辩解及辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。（二）关于犯罪资金数额的问题。原审被告人刘小清认为原审判决认定的犯罪金额应当减去返利的部分和所购买的商品的实际价值。上诉人杨正宝的指定辩护人提出原审判决认定上诉人杨正宝离职后转入幕后工作，仅有刘小清的证言，没有其他证据证实，不能确认离职后转入幕后，因此，对离职后的犯罪金额不应承担责任。经审理认为，根据相关法律规定，组织、领导传销活动罪犯罪数额应以“直接或间接收取参与传销活动人员的传销资金数额累计计算”。虽然本案的被告人确实购买了商品用于售卖，部分受害人也或多或少获得了返利，但这是被告人采取的购物返利模式进行网络传销活动所必需的，只是一种让更多被害人加入其传销活动的手段，且其所售商品价格和其实际价值严重不符，有没有商品或商品实际价值的大小，不影响本案的定性。本案的犯罪数额，不应扣减受害人所得返利和商品的实际价值。原审被告人刘小清的以上辩解辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。在案证据证实，上诉人杨正宝参与了公司筹建、运作等过程；刘小清、李根林、阮邦平、吴勇等人均证实，杨正宝从公司离职后，继续参与了公司关闭、公司资金分配等公司决策性的事务。且本案属共同犯罪，上诉人杨正宝亦应对其离职后的犯罪金额承担责任。上诉人杨正宝的指定辩护人的以上辩护意见与事实不符，本院不予采纳。（三）关于本案的量刑问题。上诉人王波的指定辩护人认为王波是初犯、偶犯，主观恶性小，应予从轻处罚。上诉人杨正宝上诉认为量刑过重。刘小清的指定辩护人认为刘小清在共同犯罪中起次要及辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；刘小清是初犯、偶犯，还具有认罪悔罪、积极退赃等从轻处罚的情节。李根林的指定辩护人提出李根林具有自首、从犯、初犯、偶犯等从轻处罚情节，请求对其从轻处罚。原审被告人阮帮平认为对其量刑较重。阮帮平的指定辩护人认为原审判决对阮帮平量刑较重，提出阮帮平在本案中属于被利用者，其还具有坦白，认罪悔罪等从轻量刑情节，请求法院结合案情从轻判处。吴勇的指定辩护人提出吴勇系从犯，还具有自首认罪悔罪等从轻处罚情节，且其加入公司时间较短，没有从该案中非法获利，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。经审理认为，在案证据证实，得人意公司成立初期刘小清担任副总经理负责财务和发货，与王波、杨正宝分工明确，共同决定客户购物款的用途，对公司实力进行虚假宣传。后为规避风险，刘小清转入幕后和王波、杨正宝一起操纵公司，决定公司关闭，相关人员逃匿等，在得人意公司筹建、运作、关闭过程中，原审被告人刘小清行为积极，系主犯。原审被告人刘小清的指定辩护人认为刘小清是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。本案是上诉人王波、杨正宝和原审被告人刘小清等人精心策划的犯罪，且持续时间较长，不属偶发的犯罪，亦不能认定为初犯，不宜对其酌情从轻处罚。原审判决根据查明的犯罪事实，结合各上诉人及原审被告人在共同犯罪中的地位和作用，考量了各自的量刑情节，在法律规定的量刑幅度内，分别对各上诉人及原审被告人进行处罚，符合法律规定。对上诉人、原审被告人及其辩护人的以上辩解辩护意见，本院不予采纳。（四）关于上诉人杨正宝的指定辩护人提出杨正宝愿意退赃，希望二审法院分清各被告人的退赃数额，以便被告人退赃，并对上诉人杨正宝减轻处罚的辩护意见。经审理认为，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当依法追缴或者责令退赔”。本案属共同犯罪，各被告人对其参加的犯罪行为的违法所得都有退赃的义务。上诉人杨正宝并未实际退缴赃款，对其不予酌情从轻处罚。杨正宝的指定辩护人的以上辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人王波、杨正宝和原审被告人刘小清、阮帮平、李根林、吴勇在网络上以推销商品为名，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，购买商品返利，间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均构成组织、领导传销活动罪。在共同犯罪过程中，上诉人王波、杨正宝、原审被告人刘小清起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人李根林、阮帮平、吴勇起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。原审被告人刘小清案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。原审被告人李根林、吴勇主动到公安机关投案，到案后能如实供述自己的罪行，构成自首，依法可从轻处罚。原审被告人阮帮平当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 胡 永 涛审判员 王 正 道审判员 李  涛二〇一九年七月十六日书记员 许文致君书记员 杨 伟 超