浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1213号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海扬子江建设（集团）有限公司，住所地上海市崇明工业园区秀山路28号122室，统一社会信用代码91310000630587555L。法定代表人：杜锦豪，系董事长。委托诉讼代理人：张卫东，安徽胡正军律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴欣创混凝土制品有限公司，住所地浙江省嘉善县天凝镇兴杨路88号，统一社会信用代码91330421745835635H。法定代表人：许顺良，系执行董事。委托诉讼代理人：卜剑刚，浙江东方正大律师事务所律师。上诉人上海扬子江建设（集团）有限公司（以下简称扬子江公司）因与被上诉人嘉兴欣创混凝土制品有限公司（以下简称欣创公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初3504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。扬子江公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持扬子江公司的反诉请求；2.本案全部诉讼费用由欣创公司承担。事实与理由：一、扬子江公司一审提交的《施工合同》是用以证明其因欣创公司供货延迟所致违约损失，并无将欣创公司作为该合同相对人的意思表示，一审判决认为扬子江公司不能依据该合同向并非合同当事人的欣创公司提出合同上的请求等认定纯属无中生有。二、扬子江公司一审提交的损失赔偿计算表、压桩工程清包合同、工程结算单、施工记录、单位职工养老保险情况、工地考勤记录、八名管理人员工资标准等证据均有原件，且欣创公司未就该组证据的真实性提供反证，一审法院否定该组证据的真实性，没有依据。三、一审判决认定2018年1月17日《协议书》表明双方已对供货日期作了补充和变更没有依据，该协议是双方在欣创公司供桩出现质量问题后为解决后续供桩事宜而签订，且该协议明确了欣创公司后续供桩质量责任，扬子江公司并未承诺免除欣创公司的供桩延迟和供桩质量责任。四、一审判决认定欣创公司对扬子江公司享有先履行抗辩权属无中生有。双方间的《加工承揽合同》的总价是1734096元，扬子江公司在合同签订后即于2017年11月22日支付了100万元；在供桩质量问题出现后，双方于2017年12月12日以《补充协议》的形式将合同总价调整至1814352元；在欣创公司威胁终止供货情况下，扬子江公司又被迫于2017年12月20日支付了未到期货款70万元，可见扬子江公司根本不存在迟延付款的事实。至于余下的114352元货款未支付，是因欣创公司供货质量不合格导致争议所致。五、一审判决认定用PHC-AB500/125管桩来替代PHC-AB500/100管桩实际上是前期出现断桩对扬子江公司的补偿错误。用PHC-AB500/125管桩来替代PHC-AB500/100管桩是2018年1月17日《协议书》的约定内容，该协议书是在2017年12月12日《补充协议》后欣创公司未有效解决供货质量问题的背景下所产生。用PHC-AB500/125管桩替代出现问题的PHC-AB500/100管桩是欣创公司完成供货的需要，不是在供货完成后给予扬子江公司的额外补偿。六、一审判决按《管桩发货单》来认定交付管桩的数量存在错误。《加工承揽合同》约定的供货量为12032米，虽第2条约定了实际供货总量应在签约总量±10%以内，交货数量以扬子江公司签认的《桩发货单》的数量为准，但第15条也约定欣创公司在结算时应提交销售结算单，但欣创公司没有按约定向扬子江公司提交销售结算单；且欣创公司之所以超出合同约定实际供货13292米，是基于在其供货质量问题出现后的换桩行为，并非是扬子江公司增加订货所致；且扬子江公司的桩基工程也没有修改过图纸，客观上也没有增加订货量的需要；多供的1000多米桩是欣创公司应当取回但故意留存在扬子江公司施工现场。七、一审判决关于欣创公司供货质量问题的认定前后矛盾的。首先，2018年1月17日《协议书》已将欣创公司的质量责任扩张为“再次发生类似之前不合格的桩进入现场，造成断桩等问题，欣创公司将按照本协议无条件赔偿扬子江公司经济损失”；其次，欣创公司以规格更高的PHC-AB500/125管桩替换PHC-AB500/100管桩，是对其基本供货义务的调整，并非对扬子江公司的补偿；最后，欣创公司在该协议签订后的第二日供货同样出现了质量问题（见扬子江公司提交的施工记录）。综上，一审判决在认定事实和适用法律上确有错误，恳请二审法院依法审查后判如所请。欣创公司辩称，第一，欣创公司供应给扬子江公司的桩数量清楚，有发货单及委托签收函可以证明，一审中双方对数量米数都当庭进行了确认，一审认定的米数及价格正确。一审法院对双方没有约定的最后一批桩的价格就低进行认定，损害了欣创公司的利益。扬子江公司上诉称应按工地设计认定桩的数量完全没有依据，也违背了客观性。认定涉案桩的数量应按照签收数量来确定。第二，扬子江公司称欣创公司的桩有质量问题，但断桩系因扬子江公司工地勘探有误，地质太硬，桩打不下去，在出现断桩后双方已协商作退回处理，并调价更换了其他型号的管桩。且一审判决将最后一批桩价格就低认定，也考虑到了扬子江公司所谓的质量瑕疵。另外，从双方签订的补充协议来看，也可以明确扬子江公司对有质量瑕疵的桩放弃了要求赔偿的意思。扬子江公司在欣创公司起诉之前从未提出过其有几十万损失，直到欣创公司起诉才提出，可见其虚假性，且所提交的证据也不能证明其主张。综上，请求二审法院维持一审判决。欣创公司向一审法院起诉请求：1.扬子江公司立即支付价款410357元；2.扬子江公司向欣创公司支付违约金，以410357元为基数，自2018年2月16日起至实际清偿之日止，按每日万分之七计算；3.扬子江公司向欣创公司支付律师代理费23000元；4.本案诉讼费由扬子江公司承担。扬子江公司向一审法院反诉请求：1.欣创公司赔偿因供货瑕疵所致扬子江公司经济损失442931元；2.本案全部诉讼费用由欣创公司承担。一审法院认定事实：2017年11月20日，欣创公司与扬子江公司签订《加工承揽合同》，约定以欣创公司为承揽方，扬子江公司为定作方，由欣创公司为扬子江公司定作PC-A400/95管桩5130米，单价112元/米，PC-AB500/100管桩6902米，单价168元/米，合同总金额1734096元，并约定：欣创公司在接到扬子江公司书面通知后7个工作日内发货；实际供货总量应在签约总量±10%以内，交货数量以扬子江公司签认的《桩发货单》的数量为准；当扬子江公司对欣创公司产品提出质量异议时，双方应协商解决，协商不成时，扬子江公司应提交双方认可的有资质单位出具的检测报告，与欣创公司交涉，如确系欣创公司管桩质量问题造成断桩，欣创公司按烂桩原有桩米数给予赔偿，其他损失欣创公司不予承担；欣创公司将管桩运至合同约定地点，经扬子江公司指定签收人验查后在《桩发货单》上签字即为验收完毕，并以此作为结算依据；合同签订预付100万元，供桩结束余款15个工作日内付清；对逾期付款部分的货款，扬子江公司按日向欣创公司支付万分之七的违约金，同时因实现债权提起诉讼的全部费用由违约方承担。合同签订后，扬子江公司于2017年11月22日预付欣创公司1000000元，欣创公司于2017年12月8日开始向扬子江公司交付管桩，后双方签订《补充协议》，约定将剩余未交付的PC-AB500/100管桩3648米改为PHC-AB500/100管桩，调整后单价为190元/米，合同总金额调整为1814352元。因施工中出现断桩，双方在平湖市建筑设计院有限公司召开协调会，会议纪要的“会议议程内容及附页情况说明”栏目载明：桩，因为桩本身质量问题，由于此产生的费用，由桩厂承担，并承担全部后果。2018年1月17日，欣创公司与扬子江公司签订《协议书》，约定：1.剩余3300米PHC-AB500/125桩由欣创公司提供，欣创公司提供的桩必须满足现场施工要求；2.欣创公司提供的桩在施工过程中出现断桩及爆头，欣创公司无偿更换新桩；3.欣创公司承诺2018年1月23日前供桩完毕；4.欣创公司提供的桩必须满足施工及设计要求，再次发生类似之前不合格的桩进入现场，造成断桩等问题，欣创公司将按照本协议无条件赔偿扬子江公司经济损失。之后，欣创公司于2018年1月25日将管桩交付完成。扬子江公司指定签收人签收的《管桩发货单》载明，欣创公司共向扬子江公司交付：PC-A400/95管桩5130米，PC-AB500/100管桩2476米，PHC-AB500/100管桩1799米（实发2188米，已退货389米），PHC-AB500/125管桩3887米。扬子江公司除预付的1000000元外，另已向欣创公司支付700060元。一审法院认为，本案的争议焦点：一、双方的违约情况；二、管桩单价及扬子江公司尚应支付给欣创公司的价款金额；三、欣创公司所供管桩是否有质量问题，如有质量问题，扬子江公司的反诉请求是否应予支持。一、关于双方在履行合同中的违约情况。《加工承揽合同》约定欣创公司在接到扬子江公司书面通知后7个工作日内发货，而扬子江公司并未举证是否发过书面通知、何时发书面通知，2018年1月17日的《协议书》，欣创公司承诺2018年1月23日前供桩完毕，表明双方已对交货日期作了补充和变更，欣创公司于2018年1月25日将管桩交付完成，迟延履行2日，且欣创公司在本案中未提供证据证明迟延交货的理由，故欣创公司存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。故行使先履行抗辩权，在他方未先履行义务前，可拒绝履行自己的义务，并不承担违约责任，但行使先履行抗辩权没有消除合同的效力，在先履行方适当履行后，先履行抗辩权消灭。本案中，在欣创公司于2018年1月25日完成供货后，扬子江公司应当按约履行付款义务，扬子江公司未全额付款，也属违约。二、关于管桩单价。双方在《加工承揽合同》和《补充协议》对PC-A400/95、PC-AB500/100、PHC-AB500/100管桩的单价分别约定为112元/米、168元/米、190元/米，对PHC-AB500/125的单价未作约定，但从2018年1月17日《协议书》来看，双方约定“剩余3300米PHC-AB500/125桩由欣创公司提供”而未约定价格，欣创公司以规格和价格更高的PHC-AB500/125管桩来替代PHC-AB500/100管桩，实际上是前期出现断桩对扬子江公司的补偿，应视为欣创公司以PHC-AB500/100管桩的单价190元/米向扬子江公司供应PHC-AB500/125管桩。关于所供管桩数量，《加工承揽合同》约定扬子江公司订货数量共计12032米，实际供货总量应在签约总量±10%以内，交货数量和结算依据以扬子江公司签收的《桩发货单》的数量为准。扬子江公司签收的《管桩发货单》中，收到管桩的数量（减去退货）是13292米，接近约定的浮动比例±10%，超供56.8米，扬子江公司也未退货，故应按《管桩发货单》来认定交付管桩的数量，即PC-A400/95管桩5130米，PC-AB500/100管桩2476米，PHC-AB500/100管桩1799米，PHC-AB500/125管桩3887米。由单价和数量计算可得，扬子江公司应付欣创公司2070868元，扬子江公司已付1700060元，扬子江公司尚应支付给欣创公司370808元。三、关于质量问题。扬子江公司未能提供有效检测报告，而打桩过程中造成断桩存在多种可能性，如地基原因、施工工艺问题或管桩质量问题，故不能仅以有断桩情况就得出管桩有质量问题的结论。同时，也应注意到，欣创公司在2018年1月13日《会议纪要》、2018年1月17日《协议书》中，是认可所供管桩存在质量瑕疵的，双方在《加工承揽合同》的约定是“当扬子江公司对欣创公司产品提出质量异议时，双方应协商解决，协商不成时，扬子江公司应提交双方认可的有资质单位出具的检测报告，与欣创公司交涉，如确系欣创公司管桩质量问题造成断桩，欣创公司按烂桩原有桩米数给予赔偿，其他损失欣创公司不予承担”，该约定并不违反法律、法规的强制性规定，系双方的真实意思表示，而扬子江公司也未对此条款行使过撤销权，故即使管桩有质量问题，依照双方的约定，仅需补偿相应数量的管桩。更何况，在2018年1月17日的《协议书》中，一方面，欣创公司以规格更高的PHC-AB500/125管桩替换PHC-AB500/100管桩，实际上已以价款对扬子江公司作了补偿，另一方面，双方约定“欣创公司提供的桩必须满足施工及设计要求，再次发生类似之前不合格的桩进入现场，造成断桩等问题，欣创公司将按照本协议无条件赔偿扬子江公司经济损失”，该约定应视为对之前问题双方已协商解决，而签订《协议书》之后欣创公司所供管桩，扬子江公司并无证据证明有质量问题。再者，扬子江公司提供的有关损失计算的证据，真实性不能认定。因此，对扬子江公司的反诉请求中，有关质量问题损失的请求，一审法院不予支持。对于欣创公司要求扬子江公司支付为实现债权而支出的律师代理费23000元的请求，《加工承揽合同》约定“因实现债权提起诉讼的全部费用由违约方承担。”，因双方均存在违约，故对该请求，一审法院不予支持。合同约定，逾期付款，扬子江公司按日向欣创公司支付万分之七的违约金，约定的违约金过高，一审法院作适当调整，根据本案情况，调整为扬子江公司逾期付款，以实际所欠款项为基数，自欣创公司于管桩交付完成后的15个工作日起，按人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的2倍计算违约金。欣创公司迟延交货2日，扬子江公司的损失参照一审法院调整后的逾期付款违约金计算标准，以欣创公司交付的管桩总价款为基数，按人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的2倍计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、扬子江公司支付欣创公司价款370808元；二、欣创公司偿付扬子江公司逾期交货损失1000.92元；三、扬子江公司偿付欣创公司逾期付款违约金，以所欠价款370808元减去欣创公司应付扬子江公司逾期交货损失1000.92元即369807.08元为基数，自2018年2月23日起至所欠价款实际清偿日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的2倍计算；四、扬子江公司与欣创公司的上述债务抵销后，扬子江公司应付欣创公司的款项，于判决生效之日起十日内支付；五、驳回欣创公司的其他诉讼请求；六、驳回扬子江公司的其他反诉诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8400元，保全费2920元，合计诉讼费11320元，由欣创公司负担1820元，扬子江公司负担9500元；反诉案件受理费3972元，由扬子江公司负担3922元，欣创公司负担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。扬子江公司提供如下证据证明其主张：关于2018年4月2日催款单的复函以及快递信息，用以证明扬子江公司一直在主张损失，积极向对方索赔。经质证欣创公司认为，真实性不能确认，即便真实，对其内容亦不认可，是扬子江公司在欣创公司催款后找的借口。本院认证认为，该邮件是否已送达欣创公司不能确认，且即便真实，也仅系扬子江公司单方所述，不能证明其所主张的损失，故本院对该份证据不予认定。二审中，欣创公司没有提交新证据。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷，双方对扬子江公司向欣创公司订购管桩且实际签收13292米管桩的事实没有异议，争议的焦点为扬子江公司主张欣创公司应赔偿其因供货迟延及质量问题所致经济损失442931元的请求能否成立。关于管桩交付是否迟延的问题。首先，涉案合同约定欣创公司在接到扬子江公司书面通知后7个工作日内发货，在该合同签订后至2018年1月17日双方签订《协议书》期间的供货，扬子江公司并未举证其何时发送过书面通知且欣创公司未在约定时间内供货，故就该部分供货迟延没有证据证明。其次，在2018年1月17日《协议书》签订后，双方就剩余管桩型号、价格进行了变更，并约定欣创公司于2018年1月23日将管桩交付完成。此后，确有少部分管桩存在迟延一、二日交付，但一审法院就欣创公司的该部分违约行为已予认定并判决其承担了相应违约责任，二审予以确认。最后，扬子江公司二审中称《协议书》约定了3300米管桩，欣创公司仅供货2747米，剩余部分至今尚未供货，逾期至今。欣创公司则称《协议书》中所约定数量系估算，应以实际交付为准。本院认为，扬子江公司一审中就该部分未供货物从未提出异议，且其长时间未收到相应货物却未要求欣创公司交付亦明显有违常理，故本院对其该部分主张不予采信。综上，扬子江公司主张欣创公司逾期交付应赔偿其损失的请求，除一审法院已予支持的外，本院不予支持。关于管桩质量问题。尽管在案证据显示涉案管桩出现过桩头打爆和断桩的问题，但并未明确系因管桩自身质量问题所导致。此后，双方在管桩发货单上确认了部分退货型号及数量，扬子江公司亦未再按合同约定提供检测报告与欣创公司交涉，并另行与欣创公司签订协议书变更了管桩型号。结合退货事实及协议书的签订，足见双方已就协议书签订前的桩头打爆和断桩问题进行了协商解决。至于协议书签订之后交付的管桩，扬子江公司就其主张的质量问题及损失提供的证据材料均系其单方制作，并无欣创公司确认，且扬子江公司一、二审中关于断桩数量的陈述前后矛盾，故不能证明相关事实。综上，扬子江公司主张欣创公司应赔偿其管桩质量问题所致损失，理由不能成立，本院不予支持。至于扬子江公司上诉称涉案管桩尚有部分留存其处，该部分管桩应退还给欣创公司并扣减相应货款。本院认为，扬子江公司就该部分主张一审中未曾主张，其二审中亦未就退货主张提供证据证明，本院不予采信。综上所述，扬子江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7944元，由上海扬子江建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 蕾审判员 宁建龙审判员 褚 翔二〇一九年七月十八日法官助理陈蓉书记员高奇佳