辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终1602号上诉人（原审原告）：曲平权，男，1975年10月3日出生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：李庆泉，辽宁昌赢律师事务所律师。上诉人（原审被告）王忠会，男，1961年9月29日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。原审第三人徐臣，男，1953年12月7日出生，汉族，住普兰店市。原审第三人邢士达，男，1957年12月26日出生，满族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，满族，住营口市站前区。上诉人曲平权因与上诉人王忠会、原审第三人徐臣、邢士达建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曲平权、委托诉讼代理人李庆泉、上诉人王忠会、委托诉讼代理人崔石根、齐高山、原审第三人徐臣、原审第三人邢士达委托诉讼代理人郎玺光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。曲平权上诉请求：1、改判被上诉人支付消防工程水部分工程款170854.95元及利息和保全担保费620元。2、本案诉讼费由被上诉人承担。理由：1、上诉人与徐臣在2011年3月10日签订《内部承包施工合同》时约定，上诉人承包的是营口市红旗东冷水村屯保障性住房2#楼上下水、暖气、消防工程。2011年5月25日，上诉人与被上诉人签订协议时又对上述内容（除消防工程）进行约定按图纸和规范施工，施工及验收都是单独体系，所以消防水工程与上下水工程是两项不同的工程。2013年12月28日，营口市中级人民法院（2013）营民一初字10号判决书确定本案被上诉人是实际施工人，所以两份合同的合法相对人是被上诉人。合同针对上诉人与被上诉人均是有效的。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。王忠会上诉请求：1、请求撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初1536号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、一审程序违法，一审与2018年3月19日立案，传票及举证通知书释明本案适用简易程序审理，2018年5月21日开庭后，一审法院于2018年11月6日作出一审裁定，裁定本案转为普通程序审理，同时更换主审法官。根据民事诉讼法第一百六十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条规定，一审法院程序严重违法。2、一审庭审中，上诉人对第三人邢士达代理人的资格提出异议。一审法院未对该代理人的资质作出任何调查及结论，组织开庭，程序违法。3、上诉人与被上诉人之间虽然约定“上交公司管理费含税金和其他费用无”，但该约定并不是说被上诉人不承担管理费及税金，而是在订立该合同时，双方均认为大包方没有管理费，也没有要求扣除税金，如果大包方扣除管理费和税金，那被上诉人理应承担相应的管理费及税金。4、在另案中，邢士达已经扣除工程维修费9304元，故上诉人主张该维修费应从被上诉人的工程款中予以扣除。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。针对王忠会的上诉请求及理由曲平权辩称，上交公司管理费和税金的问题，双方约定无，应当是合同相对性的原则，我方与王忠会签订合同，就包括了管理费和税金由王忠会承担，合同是双方真实意思表示。上诉人提到的应当由二被上诉人承担的费用没有事实和法律依据，请求维持原审对该部分的判决。针对曲平权的上诉请求及理由王忠会辩称，关于消防工程部分，该部分属于专业分包工程，必须由相应资质才能施工。在王忠会与曲平权的施工合同中没有约定消防工程承包给曲平权。所谓消防水部分工程指的是合同中约定的上下水部分。在曲平权与徐臣的施工合同中，对消防工程曾经另行订立过相应的施工合同。而在王忠会接手案涉工程后，没有就消防工程与曲平权订立任何合同。说明消防工程不在王忠会与曲平权约定的施工合同范围内。关于保全担保费，并不是诉讼过程中的必要费用，同时曲平权和王忠会没有约定保全担保费的承担约定。曲平权主张给付担保费没有事实和法律依据。原审第三人徐臣称，第一，这个项目总承包人是我，在没进施工现场之前，我和每一个班组签订施工合同，之后进行施工。第二，工程干的哪个部位，干到哪停下来，是我与王忠会的事，不牵涉其他人。至于以后谁和王忠会施工，与我无关。在这个工程中，我一分钱没有拿，没有得到过工程款，只有我垫款。至于消防工程有专业单位做事对的，但是干消防工程是总公司安排的，价款给我们就干，至于以后改没改合同，我都不清楚。原审第三人邢士达称，本案是由于王忠会向邢士达提起诉讼，要求对其承包1、2号楼全部工程款给付，案件鲅鱼圈区人民法院作出判决，经营口中院3533号判决维持原判，判令邢士达给付1、2号楼剩余全部工程款，本案涉及的1、2号楼全部工程款项已经全部向王忠会结算完毕。本案原审原告曲平权，承包了1、2号楼水暖、消防工程水的部分。他们与本案第三人徐臣签署合同，合同履行过程中，王忠会加入工程承包，而且王忠会最终将1、2号楼全部工程款在邢士达处结算走了。不存在一部分向徐臣结算，一部分将王忠会结算。本案中债权全部由王忠会主张。曲平权向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款308931.2元，并从2014年8月9日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息；2、诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全担保费均由被告承担。一审法院认定的事实是：2010年，营口经济技术开发区华誉房地产开发有限公司（以下简称华誉公司）开发营口市鲅鱼圈区红旗镇东冷水、金冷水保障性住房工程。2010年10月18日，辽宁龙华建筑工程有限公司（以下简称龙华公司）与华誉公司签订《建设工程施工合同》，由龙华公司承建东冷水、金冷水保障性住房工程1#-14#楼的土建、装饰、水暖、电照工程，合同价款为16200万元，资金垫付。2010年10月28日，华誉公司与第三人邢士达签订《施工合同补充协议书》，将案涉工程的A区工程发包给第三人邢士达。第三人邢士达将承包的工程中1#-4#楼工程转包给第三人徐臣。在施工过程中，因第三人徐臣资金不足，于2011年5月27日将1#、2#楼建设工程以同等价格转给被告王忠会。案涉工程于2014年8月9日交付使用。2011年3月10日，第三人徐臣与原告签订《内部承包施工合同》，约定东冷水村屯保障性住房2#楼的上下水暖施工项目、消防施工项目由原告承包施工，施工面积共计11390.33平方米，上下水暖项目施工费（含材料）每平方米85元，消防项目施工费（含材料）每平方米15元，水暖总造价为968178元，消防总造价为170854.95元，工程总造价1139033.2元。合同第七条约定，乙方于2011年3月10日进入现场施工后，本项目的债权、债务一切与乙方无关。诉讼中，被告认为该份《内部承包施工合同》是第三人与原告后补签的。2011年5月25日，原告与被告签订《内部承包施工合同》，约定东冷水村屯保障性住房2#楼的上下水暖气由原告承包施工，面积约10000平方米左右，承包方式包工包料，按每建筑平方米85元计算工程款，共计968178元（11390.33/㎡×85元）。合同第八条另约定“上交公司管理费含税金和其它费用无。每建筑平方米扣1元整配合费”。庭审中，原告提供2#楼水暖、消防账目明细一份，载明工程总造价1139033.2元，剩余273506元未付，第三人徐臣以欠款人的身份在该明细下方签字确认。明细右下方亦有贺先敏及监理人员字样的签字，落款时间为2013年11月27日。另查，2013年徐臣与王忠会因建设工程施工合同纠纷一案，经营口市中级人民法院(2013)营民一初字第10号生效判决，确认王忠会为案涉1#楼工程的实际施工人。另经(2017)辽0804民初612号王忠会与邢士达等建设工程合同纠纷一案的生效民事判决确认，第三人邢士达代缴的案涉工程款的税金及管理费(7%税金、1%管理费)由被告王忠会承担。又查，在本案审理过程中，原告与被告王忠会对合同内总价款968178元、被告以房顶工程款532788元、第三人邢士达支付原告工程款97141元、第三人邢士达代扣材料款190183元、工程配合费11390元没有异议。被告认为除此之外，被告另现金拨付了原告5万元，原告还应承担税金67772.46元(按工程款的7%收取)、管理费9681.78元(按工程款的1%收取)及工程维修费9304元；原告则认为税金、管理费及维修费不应由其承担。现金拨付5万元有收条但被告未实际给付。另外，原告认为在合同外的消防水部分的工程款170854.95元(15元×11390.33/m2)应由被告向其支付，被告则主张消防水工程包括在水暖工程中。一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告间的工程款如何计算，最终来认定被告是否还欠原告工程款。经查，原、被告对案涉1#楼的合同内约定工程价款968178元、被告以房顶工程款532788元、第三人邢士达支付原告工程款97141元、第三人邢士达代扣材料款190183元、工程配合费11390元均予认可，本院予以确认。关于原告诉请被告支付消防水的工程款170854.95元一节，本院认为，原告提供的其与第三人徐臣签订的《内部承包施工合同》中包括了上下水、暖气及消防工程，消防工程单列，在此之后原告又于被告王忠会签订了《内部承包施工合同》，此时原告应当知道第三人徐臣将案涉工程转给被告王忠会的事实，从常理推断，如被告王忠会将消防水的工程单独发包给原告，那么原、被告应在《内部承包施工合同》中予以注明，而原告并未这样做。现被告王忠会主张其与原告签订的《内部承包施工合同》的水暖工程即已包括消防水的工程，而原告提供的现有证据不足以充分证明其主张，故本院对原告的该项诉请在本案中不予支持。如原告今后有充分证据证明其该项请求时，可另案诉告。关于原告主张税金、管理费及维修费不应由其承担一节，本院认为，虽然原告所诉的税金及管理费已经由第三人邢士达从应付被告王忠会的工程款中扣除，但原告与被告王忠会在签订的《内部承包施工合同》第八条明确约定了“上交公司管理费含税金和其它费用‘无’”，故被告按照8%从欠付原告工程款中扣除税金及管理费不符合双方约定，本院不予支持。关于维修费，虽然第三人邢士达从应付被告王忠会工程款中扣除了维修费，但被告王忠会未举证证明其扣除原告的维修费即包含在邢士达扣除的维修费当中，亦未举证证明因何扣除了原告维修费，故本院对被告王忠会扣除原告维修费的主张不予支持。关于原告主张未实际收到被告支付的5万元现金工程款一节，因原告为被告出具了收条，原告的该项主张与事实不符，本院不予采纳。根据以上论断，被告王忠会共应给付原告工程款968178元，扣除以房顶款532788元，扣除被告支付的5万元，扣除第三人邢士达支付原告工程款97141元，扣除第三人邢士达代扣材料款190183元，扣除工程配合费11390元，被告尚应支付原告工程款86676元。关于原告主张的利息，有事实及法律依据，本院予以支持。关于原告主张的诉讼保全担保费，不是诉讼必须发生的费用，要求被告承担没有法律依据，本院不予支持。关于被告提出本案超过诉讼时效的问题，经查，王忠会与邢士达就工程款的诉讼纠纷于2017年8月3日才经人民法院作出一审判决，在该判决中王忠会与邢士达就邢士达给付原告工程款的数额问题发生争议，最终判决王忠会认可的数额与原告和邢士达认可的数额较为悬殊，据此，原告在相关事实发生变化的情况下提起诉讼符合法律规定，而不应按案涉工程竣工的日期来简单的计算本案诉讼时效，故对被告王忠会的该项答辩意见，本院不予采纳。据此判决：一、被告王忠会于本判决生效后10日内一次性给付原告曲平权工程款86676元，并按照中国人民银行同期贷款利率从2014年8月9日起给付原告利息，至实际还清之日止；如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告曲平权的其他诉讼请求。案件受理费5934元(原告预交)，由原告曲平权负担4269元，由被告王忠会负担1665元。诉讼保全费2070元，由原告曲平权负担1489元，由被告王忠会负担581元。二审中，双方当事人没有提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：双方当事人的上诉请求是否有证据予以支持？关于上诉人曲平权认为应由王忠会支付其消防工程水部分的工程款170854.95元，但其没有提供应当由王忠会支付的证据，故对其该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人王忠会认为应由曲平权承担税费的问题，其虽然在另案中已经实际承担了争议工程的税费，但其没有证据证明该税费应由曲平权承担，故对王忠会的该项上诉请求，本院不予支持。对于双方当事人的其他上诉请求，因没有提供相应证据证明，原审法院依据本案的实际情况作出判决并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5696元，由双方各自负担其已交纳部分，即上诉人曲平权负担3729元，上诉人王忠会负担1967元。本判决为终审判决。审判长  王启香审判员  郑玉霞审判员  孙石平二〇一九年七月二十九日法官助理张育书记员宇文富博