贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终2815号 上诉人（原审原告，互为被告）：威宁县威胜驾驶培训有限公司，住所地：威宁县迤那镇中心村双河组，统一社会信用代码：9152052606774539XX。 法定代表人：邹金花，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：秦阳，贵州驰远律师事务所律师。 上诉人（原审被告，互为原告）：周新江，男，汉族，1977年12月12日出生，住贵州省威宁县。 委托代理人（特别授权）：徐仁凯，贵州浩锐律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）：马迁祝，贵州浩锐律师事务所律师。 上诉人威宁县威胜驾驶培训有限公司（以下至判决主文前简称威胜驾培公司）与上诉人周新江劳动争议纠纷一案，因双方均不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。威胜驾培公司法定代表人邹金花及其委托诉讼代理人秦阳，周新江的委托诉讼代理人徐仁凯到庭参加了庭询。本案现已审理终结。 威胜驾培公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判解除周新江与威胜驾培公司之间的劳动合同关系，威胜驾培公司不支付周新江经济补偿金42423.75元，并驳回周新江的其他诉讼请求。事实及理由：原审判决对解除劳动合同关系、支付未签书面劳动合同双倍工资差额部分、支付节假日及周末加班工资等问题的处理是正确的，但判决威胜驾培公司向周新江支付解除劳动合同经济补偿金却是适用法律错误。周新江单方面提出解除劳动关系的情形，威胜驾培公司依法无须支付经济补偿金。首先，对于解除劳动合同，威胜驾培公司与周新江从来没有进行过协商，是周新江单方面以提起劳动争议仲裁的方式要求解除劳动合同。威胜驾培公司的新校区建成后，于2018年6月9日在公司张贴了通知，要求包括周新江在内的教练员回公司正常上班。威胜驾培公司还要员工之间相互转告公司已经恢复驾驶员培训的消息。周新江在没有向威胜驾培公司提出辞职申请的情况下，突然向威宁彝族回族苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求解除劳动关系。周新江在《劳动仲裁申请书》中陈述“于2018年6月10日告知被申请人（即威胜驾培公司）要求解除劳动关系”，还未等威胜驾培公司与其进行协商，周新江就于2018年6月12日（申请书的落款时间）写好了《劳动仲裁申请书》。考虑到周新江委托律师代理其劳动争议仲裁的情况，周新江已经采取行动要单方面解除劳动合同的时间更早。可见，威胜驾培公司与周新江没有就解除劳动关系进行过协商，周新江也没有提前三十日书面通知威胜驾培公司。其次，无论是威宁彝族回族苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会的《裁决书》，还是原审判决，均查明威胜驾培公司没有“未及时足额解除劳动报酬”的情形。原审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”判决威胜驾培公司支付周新江单方面解除劳动合同的经济补偿金明显缺乏事实依据。最后，威胜驾培公司无须向周新江支付经济补偿金有法律依据。《劳动合同法》第46条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的几种情形。本案中，威胜驾培公司没有《劳动合同法》第38条规定的导致劳动者主动要求解除劳动合同的情形。对于周新江主动提出解除劳动合同的诉求，依据原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第20条“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”和《劳动合同法》第46条第二项之规定，威胜驾培公司不必向周新江支付解除劳动合同经济补偿金。 周新江上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、关于双倍工资诉求：上诉人于2014年4月至2018年6月期间受被上诉人聘用担任教练，双方一直未签订劳动合同，直至2017年7月14日被上诉人才与上诉人签订《劳动合同》，上诉人要求的是被上诉人支付从2014年4月至2017年7月14日期间未签订劳动合同双倍工资的诉求。没有哪一条法律规定事后补签劳动合同可以免除用人单位之前未签订劳动合同应支付双倍工资的法律责任。2、关于周末及节假日加班工资诉求：一审判决认定:“。上诉人的工作性质为不定时工作制，领取的是效益工资，效益工资已包含加班等其他工资在内。”，相反，一审中用人单位威胜驾驶培训公司为支持其主张，提供了教练员工资发放花名册登记表，表示员工有加班时数的，其加班工资已如实领取。”，对于上述认定，上诉人感觉很荒唐，既然上诉人的工作性质为不定时工作制，领取的是效益工资，效益工资已包含加班等其他工资在内，那么，用人单位威胜驾驶培训公司为支持其主张，提供了教练员工资发放花名册登记表，表示员工有加班时数的，其加班工资已如实领取的陈述如何印证其他教练系定时工作？何况，《中华人民共和国劳动法》明确规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。而本案由被上诉人自己提供的工资表已清楚的记载上诉人每个月上班时间均为三十日，所以根据法律规定及用人单位威胜驾驶培训公司的陈述，上诉人确实存在加班时数且未得到相应的加班工资。3、关于经济补偿金计算标准诉求：上诉人从劳动仲裁申请至一审起诉，被上诉人对上诉人每月12000元工资没有异议，但在一审判决中在被上诉人都没有意见的情况下，一审判决却擅自以上诉人10个月平均工资计算，不知道一审是在审判中立角度还是在被告代理人角度审理案件？4、关于待岗期间工资诉求：上诉人在一审中提交了被上诉人要求上诉人待岗后，又要求上诉人参与新校区建设施工的证据，也提交了待岗期间（9个月）部分上诉人仍然在上班的证据及被上诉人在庭审中陈述系由于政府未向驾校支付赔偿才没有发放待岗工资，足以说明及支持上诉人要求被上诉人承担待岗工资的诉求系合法合理的。5、未缴纳社会保险的诉求：虽然补交社会保险确不属于人民法院审理范畴，但法律明确规定,由于被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，已导致上诉人无法享受社会保险待遇，被上诉人应当就其未为上诉人缴纳社会保险造成上诉人损失作出相应赔偿。 威胜公司向一审法院提出诉讼请求：判令威胜公司不支付周新江双倍工资未支付部分132000元，判令威胜公司不支付周新江经济补偿金54000元。 周新江向一审法院提出诉讼请求：一、判决解除原告与被告威胜公司之间的劳动关系，并由被告公司支付解除劳动关系经济补偿金48000元。二、判决被告支付原告双倍工资11个月×12000元=132000元。三、判决被告公司一次性支付原告节假日及周末加班工资（节假日加班工资=69天×3×400元／天（三倍工资）=82800元。周末加班工资=319天×2×400元／天（双倍工资）=255200元）。四、判决被告支付原告2017年10月至2018年6月10日待岗期间的工资即9个月×12000元=108000元。五、判决被告为原告补交自2014年4月至2016年9月期间的社会保险。 一审经审理查明事实如下:周新江于2014年4月至2018年6月10日期间被威胜公司聘用从事教练工作。双方于2017年7月14日签订书面劳动合同，合同约定：“以完成一定工作任务为期限，自2017年7月14日起至任务完成时终止，员工周新江从事的工作为教练岗位，实行不定时工作制，工资按合格率支付效益工资”。经威胜公司教练员工资表登记发放显示，周新江的效益工资分别为2016年9月13300元、10月11300元、11月16000元、2017年1月3050元、2月6550元、3月5300元、4月12750元、5月6385元、7月10375元。2017年9月15日，威宁县道路运输管理局向威胜公司下发了威运管（2017）58号《威宁县道路运输管理局关于对驾驶培训机构暂停相关培训科目的通知》，要求威胜公司停止培训考试等工作。2017年10月25日至29日，驾校员工在威胜公司的组织下签署承诺书，载明老校区停业至新校区建设完成期间，因本人未上班，自愿放弃新校区建设期间的各项福利以及工资报酬。2018年4月起，威胜公司通知周新江到驾校帮忙，但驾校并未实际开始正式上班。2018年6月威胜公司新校区正式营业，陆续通知周新江等员工上班。2018年6月10日周新江要求与威胜公司解除劳动关系，并要求公司支付相关报酬未果。2018年9月27日，威宁县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：由用人单位威宁县威胜驾驶培训有限公司向员工周新江支付经济补偿金54000元。双倍工资未支付部分132000元，合计186000元。 一审法院认为:威胜公司与周新江之间存在劳动关系是本案不争的事实。本案争议的焦点是：一、用人单位威胜公司与周新江之间是否应解除劳动合同关系，公司应否按照劳动法、劳动合同法的相关规定给予周新江合理的经济补偿。二、周新江主张威胜公司支付未签劳动合同双倍工资、支付节假日及周末加班工资、待岗工资的诉求是否有证据证实，其诉求是否成立。三、补交社会保险是否属人民法院的受案范围。关于焦点一，解除劳动合同关系及经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。本案中周新江要求解除劳动合同关系符合上述法律规定，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：“劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，并由用人单位依据该法第四十六条第（一）项规定向劳动者支付解除劳动合同经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年按一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。按照上述法律规定，员工周新江主张经济补偿金有法律依据，予以支持。但仲裁委按周新江每月工资12000元补偿无证据支持，周新江的经济补偿金应按其工资表上的效益工资10个月之和94275元÷10个月=9427.5元平均工资计算，周新江在用人单位威胜公司工作四年零两个月，按四年工龄计算，周新江应获得四个半月的解除劳动合同经济补偿金9427.5×4.5=42423.75元。关于焦点二，周新江主张威胜公司支付未签劳动合同双倍工资、支付节假日及周末加班工资、待岗工资的诉求是否有证据证实，其诉求是否成立的问题。关于员工周新江主张用人单位威胜公司支付未签劳动合同二倍工资的请求，因事后周新江与用人单位签订了书面劳动合同，故其主张未签劳动合同二倍工资的请求无证据证实，不予支持。关于周新江主张威胜公司支付其节假日及周末加班工资的诉求，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。根据该条规定，员工周新江就周末加班、节假日加班的事实和加班工资承担举证责任，庭审中周新江对其主张的加班事实及加班工资，虽提供了教练员工资发放表及短信息材料，但其提供的工资表、短信息材料上均未显示员工有加班记载登记，另按劳动合同约定，周新江的工作性质为不定时工作制，领取的是效益工资，效益工资已包含加班等其他工资在内，故其诉讼请求不符合法律规定。相反，用人单位威胜公司为支持其主张，提供了教练员工资发放花名册登记表，该表显示员工有加班时数的，其加班工资已如实领取，故周新江主张节假日及周末加班工资的诉求不能成立，不予支持。周新江主张待岗工资108000元的诉求，因威胜公司老校区停业至新校区建设完成期间，驾校未正常开展工作，且本人也未正常上班，按其领取的工资情况看，周新江的劳动报酬为效益工资，故周新江主张待岗工资没有事实依据及证据证实，其主张不成立，不予支持。关于焦点三补交社会保险是否属人民法院受理民事案件的受案范围问题，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”及《社会保险费征缴暂行条例》第十条“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。缴费单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的百分之一百一十确定应缴数额；没有上月缴费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后，由社会保险经办机构按照规定结算。”之规定，征缴养老保险是社会保险经办机构的法定职责，不属于人民法院民事案件的受案范围。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，人民法院受理养老保险损失的纠纷，必须以用人单位未给劳动者办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险为前提。本案员工周新江无此前提条件。综上所述，养老保险应当由社保机构追缴，故周新江主张由法院判决用人单位为其补交社会保险金的请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《社会保险费征缴暂行条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除周新江与威宁县威胜驾驶培训有限公司之间的劳动合同关系。由威宁县威胜驾驶培训有限公司支付周新江解除劳动合同经济补偿金42423.75元。限本判决书生效后10日内履行。二、驳回威宁县威胜驾驶培训有限公司不支付周新江经济补偿金的诉讼请求。驳回周新江的其他诉讼请求。案件受理费5元由威宁县威胜驾驶培训有限公司承担。 威胜驾培公司二审中提供劳动合同效力确认书一份，拟证明：与周新江于2017年7月14日签订劳动合同效力确认书，约定之前所签订的劳动合同效力终止。 周新江质证意见：真实性无异议，但达不到证明目的。 周新江二审中提供两组新证据：第一组：1、周末及节假日考试记录表（与贵州公安网和威宁县车管所考试档案资料记录时间一致）；2、微信记录截图。拟证明上诉人周末及节假日均在加班。第二组：1、驾校领导及全体教练开会视频；2、驾校邹校长与教练谈话录音。拟证明上诉人在2017年10月至2018年6月共8个月期间驾校仍然安排教练工作，但未支付工资的事实及驾校承诺在之后的工作中给予补偿。 威胜驾培公司质证意见：第一组证据没有盖章，我们不承认是车管所出具的有效证明。即便在考试时间里有周末，但不能证明是加班，车管所有时可能安排在周末考试，我们单位也不是一定是周末休息。对微信记录对真实性也不予认可，我方认为与本案无关。第二组证据，对于是哪一个领导和开会时间点无法确认，达不到对方的证明目的。 本院认为，周新江提供的两组证据不能证明周新江国家法定假日和周末加班的事实，不予采信。威胜驾培公司提供的证据的真实性周新江无异议，应予以采信。 经审理，二审查明周新江于2014年4月至2018年6月期间在威胜驾培公司从事教练工作。2017年7月14日双方再次签订书面劳动合同，同日，签订《劳动合同效力终止确认书》。《劳动合同效力终止确认书》内容为：鉴于甲乙双方于2017年7月14日重新签订了劳动合同，现甲乙双方共同确认：双方于2017年7月14日前签署的一切劳动合同及相关文件自2017年7月14日起效力终止。周新江入职以来，威胜驾培公司未为其依法足额缴纳社会保险。 一审查明的事实，本院除对“2017年10月25日至29日，驾校员工在威胜驾培公司的组织下签署承诺书，载明老校区停业至新校区建设完成期间，因本人未上班，自愿放弃新校区建设期间的各项福利以及工资报酬”不予确认外，其余查明事实，本院予以确认。 二审本案争议焦点：1、威胜驾培公司是否应支付周新江未签订书面劳动合同的双倍工资？2、威胜驾培公司是否应支付周新江节假日及周末加班工资？3、威胜驾培公司是否应支付周新江待岗期间工资？4、威胜驾培公司是否应支付周新江解除劳动合同的经济补偿？如应支付，以何标准进行支付？5、周新江补缴社会保险费的诉求人民法院是否应进行审理？ 本院认为：本案系劳动争议纠纷，应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律、行政法规调整。 关于焦点一，根据查明事实，周新江于2014年4月入职，威胜驾培公司于2017年7月14日与周新江签订了书面劳动合同。经审查，周新江在仲裁阶段、一审中均主张威胜驾培公司未签订劳动合同，故要求未签订书面劳动合同的双倍工资，但未明确其主张的双倍工资时间段。威胜驾培公司为反驳周新江的诉讼请求所依据的事实，提供了劳动合同用以证明已签订了劳动合同，故一审以已签订劳动合同为由，未支持周新江未签订书面劳动合同的双倍工资并无不当。二审中，经询问，周新江明确其要求的是签订劳动合同之前的未签订劳动合同的双倍工资，针对周新江的明确的上诉主张，威胜驾培公司提出仲裁申请时效抗辩。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定，周新江于2014年4月入职，威胜驾培公司应于其入职后的一个月内与其签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同，从代荣超入职满1个月的次日起至不满1年之间，威胜驾培公司依法应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，周新江在入职满1个月，威胜驾培公司未与其签订双面劳动合同时，便知道自己的权利受到了损害，其最迟应于入职满1年之后的1年内主张权利。因周新江仲裁、一审中主张未签订书面劳动合同，威胜驾培公司的答辩方向是已签订了劳动合同，周新江在本案二审期间才明确其主张未签订书面劳动合同的具体时间段，威胜驾培公司针对其主张，认为已超过仲裁申请时效的答辩理由成立，本院予以采纳。周新江认为威胜驾培公司仲裁、一审未提仲裁时效抗辩，二审才提，应不予采纳的主张，本院不予采纳。周新江入职满1个月的次日起至不满1年之间的未签订书面劳动合同的双倍工资，因超过仲裁申请时效而不予支持。入职满1年，即从2015年4月起，视为威胜驾培公司与周新江签订了无固定期限的劳动合同，威胜驾培公司应与周新江补签书面劳动合同，但仍未签订书面劳动合同的，现行法律无规定应支付双倍工资，周新江主张2014年4月至2017年7月14日之间未签订书面劳动合同的双倍工资，于法无据。综上，周新江认为应支持其未签订劳动合同之前的双倍工资的上诉理由不成。 关于焦点二，本案中，周新江系从事教练工作，劳动合同约定实行不定时工作制，周新江知道自己工作性质，故对周新江主张的节假日、周末加班工资，不予支持。 关于焦点三，根据权利与义务相对等原则，2017年9月15日至2018年3月期间，周新江未提供劳动，其要求按12000元/月支付其工资无事实和法律依据。2018年4月起至2018年6月10日之前，周新江仅是帮忙，其要求按12000元/月支付其工资亦无事实和法律依据。 关于焦点四，劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，以被迫辞职为由主张经济补偿金请求权，需就其发起解除劳动合同的理由这一事实承担证明责任；用人单位承担其不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的违法情形的举证责任。本案中，经审查，周新江以威胜驾培公司未足额支付劳动报酬、入职以来未缴纳社会保险，直到2016年10月才缴纳社会保险为由，提出解除劳动合同，由威胜驾培公司支付经济补偿金。根据查明事实，周新江入职以来，威胜驾培公司未为其依法足额缴纳社会保险，威胜驾培公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八规定的情形，周新江提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应支付经济补偿金的情形，一审支持经济补偿正确，但本案不是威胜驾培公司提出解除劳动合同，一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条错误，应予以纠正。威胜驾培公司认为一审适用法律错误的理由虽成立，但其以不存在未足额支付劳动报酬情形，故不应支付经济补偿的上诉理由不成立。 经济补偿的标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿以解除劳动合同前12个月的平均工资计算，本案中，解除劳动合同前的大部分时间周新江处于待岗状态，一审以周新江10个月平均工资计算较为公平合理，对周新江认为应以12000元/月计算的上诉主张,不予采纳。 关于焦点五，周新江要求补缴社会保险的诉求，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，一审已作详尽阐述，不再赘述。周新江一审起诉要求补缴社会保险，二审主张由威胜驾培公司作相应赔偿，变更了原审诉讼请求，且不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的应由人民法院受理的情形，不予审理。 综上所述，威胜驾培公司、周新江的上诉请求均不成立，予以驳回；一审判决认定事实、适用法律存在瑕疵，本院予以纠正后维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人威宁县威胜驾驶培训有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 殷勇 审 判 员 吉雪 二〇一九年七月二十二日 法官助理 王江 书 记 员 谭湘