云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终673号上诉人（原审被告）：文山市千色百度娱乐会所，住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市卧龙街道民族村61幢3-6号。负责人：刘顶辉，系该会所经营者。委托诉讼代理人：段周林，云南硕欣律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：谢新平，云南硕欣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地：北京市朝阳区望京园602号楼24层2827。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：姚庞，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人文山市千色百度娱乐会所（简称千色娱乐会所）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（简称鸟人公司）侵害作品放映权纠纷（一审案由著作权权属、侵权纠纷不妥，二审予以纠正）一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2018）云25民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问双方当事人，当事人没有提出新的事实和证据，合议庭依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。千色娱乐会所上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回鸟人公司的诉讼请求；2、由鸟人公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、鸟人公司制作的涉案作品属于录音录像制品，未达到受著作权法保护的作品应当具有的独创性要求，不应当受著作权法保护，而且鸟人公司也不是这些作品的原著作权人，因此鸟人公司对这些作品不享有著作权，其无权以原告身份提起本案诉讼；2、即使鸟人公司对涉案作品享有著作权，其享有的权利也应当是除去原作品权利人的相关权利之外的权利，而鸟人公司对涉案作品不享有放映权，故即使我方播放了涉案作品，我方对鸟人公司也不构成侵权；3、我方点播系统是从案外第三人处购买，即使其中存储的涉案作品侵权，也是该第三人侵权，与我方无关，我方合法购买了点播系统，当然有权使用其中的作品，因此我方不构成侵权；4、鸟人公司提交的公证书所附公证光盘所录制的作品，每首作品只有几秒，不具有完整性与连续性，不具有证据效力，不能据此证明我方侵权；4、一审判决我方承担的经济损失赔偿而过高，没有事实和法律依据。鸟人公司辩称：1、涉案作品属于音乐电视作品，并非录音录像制品，具有独创性，属于受著作权法保护的作品，鸟人公司作为制作者，对这些作品享有完整的著作权，当然也有权对侵害作品著作权的行为提起诉讼，故鸟人公司有权以原告身份提起本案诉讼；2、我方在公证取证时，虽然只是对每首作品进行片段取证，但所录制的部分已达到盖然性的证明标准，能够证明上诉人点播系统中的作品，与我方享有著作权的音乐电视作品相同；3、一审认定事实清楚，判决适当，应予维持。鸟人公司向一审法院起诉请求：1、依法判令千色娱乐会所立即停止侵权，将涉案歌曲删除，并赔偿鸟人公司经济损失22400元及该公司为调查千色娱乐会所侵权和起诉该会所所支出的合理费用1448元（包括公证费267元、包间费及消费112元、律师代理费1000元、差旅费69元），共计23848元；2、依法判令千色娱乐会所承担本案全部的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：鸟人公司系经北京市工商行政管理局朝阳分局批准成立的企业法人，业务范围包括制作音像制品，制作、发行动画片、专题片、电视综艺、专栏等广播电视节目、电影摄制等。2017年11月5日，经鸟人公司委托的北京盈科（昆明）律师事务所申请，云南省昆明市中衡公证处（简称中衡公证处）指派公证员张某以及公证人员吕某，来到位于云南省文山壮族苗族自治州文山市卧龙街道民族村61幢3-6号“千色百度有氧K吧”内进行证据保全。通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中144首作品的影像画面，其中包括本案的以下64首作品（简称涉案作品）：《七仙女》、《房子》、《那滋味》、《爱情小偷》、《爱大了，受伤了》、《想你的时候你是否会想起我》、《你是我的好朋友》、《愤怒的情人》、《狼爱上羊》、《故乡黑龙江》、《我爱的姑娘你最美》、《微笑的力量》、《谁让我爱上了你》、《人一旦变了心》、《再见我的爱人》、《暗伤、》《爱上孤独的我》、《爱在雨季》、《女孩，我爱》、《不要气身体》、《只要你快乐》、《唱给你的歌》、《一夜之间（现场版）》、《尊严（现场版）》、《绚烂（现场版）》、《太爱了（现场版）》、《宝贝晚安》、《北京一颗沙》、《忘穿秋裤》、《Yesterday》、《千千吻》、《其实我很在乎你》、《我叫车静子》、《站着坐着都想你》、《龙》、《负心人》、《追求》、《傻瓜、》《妈妈韩东》、《关于你的好》、《我设计一万种方式遇见你》、《新兵日记》、《寻水的鱼》、《纤夫的梦》、《纤夫四季调》、《说吧，你说吧》、《初吻》、《和我一起走好吗》、《Flyaway》、《无缘》、《怎么办》、《混了》、《年》、《陪君笑三千场》、《让泪化作相思雨》、《笑傲江湖》、《二皮脸》、《我是一只猫》、《太早》、《有了爱就不再孤独》、《偶像派》、《美人酒》、《遇上你是我的缘》、《爱情重点》、《最后一个情人》。中衡公证处就保全过程出具公证书。鸟人公司为此支付公证费200元、包间费及消费112元、差旅费69元。庭审中，千色娱乐会所经法院合法传唤未到庭，视其放弃比对，一审据此认可被公证保全的作品与鸟人公司制作的作品相同。一审法院认为，当事人在本案中争议的焦点问题如下：一、关于鸟人公司是否是本案适格主体的问题。一审认为：涉案作品是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成，能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》保护。其次，根据《中华人民共和国著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，鸟人公司是涉案64首音乐电视作品的制片者，享有著作权。其有权对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼。因此，鸟人公司是适格的诉讼主体。二、关于千色娱乐会所是否是本案适格主体，如是，是否侵犯了鸟人公司著作权的问题。鸟人公司在本案中主张千色娱乐会所侵害涉案作品的放映权，经查，千色娱乐会所未经鸟人公司许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了鸟人公司的作品放映权。因此，千色娱乐会所是本案适格主体。三、关于公证取证程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款、第二十六条及《公证程序规则》第五条第一款、第十一条第一款、第十四条第一款的规定，鸟人公司委托北京盈科（昆明）律师事务所代理申办公证，即对云南省范围内部分娱乐场所侵犯鸟人公司音像著作权利的行为进行调查取证。北京盈科（昆明）律师事务所受托后，向其所在地的中衡公证处申请办理保全证据的公证，该公证处依法指派两名公证人员，对千色娱乐会所犯侵权行为进行调查取证。在取证过程中，公证人员虽未向涉嫌侵权的千色娱乐会所表明身份，但其依法公证保全的证据和就取证过程出具的（2017）云昆中衡证字第29415号公证书（简称29415号公证书），能够作为证据使用并具有证明力。因此该公证书具有证明力，能够证明千色娱乐会所实施了相关侵权行为。四、关于千色娱乐会所应否承担赔偿责任的问题。在侵权成立的情况下，千色娱乐会所应当为其侵权行为向鸟人公司承担相应的侵权责任。对于鸟人公司要求千色娱乐会所停止侵权、将涉案作品全部删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，一审予以支持。对于鸟人公司要求千色娱乐会所赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因鸟人公司未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得。根据《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称著作权法司法解释）第二十五条、第二十六条的规定，一审考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和千色娱乐会所侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定千色娱乐会所赔偿鸟人公司22400元；至于鸟人公司为调查侵权和起诉千色娱乐会所所支出的合理费用1448元，经查，虽然鸟人公司未提交律师代理费发票证明实际发生金额，但鉴于律师确实进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故一审对合理部分酌情予以支持；公证费、取证消费均与鸟人公司为维权而进行的证据保全有关，属于合理费用，亦予以支持。综上，一审依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、文山市千色百度娱乐会所于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放并删除《七仙女》等64首涉案音乐电视作品；二、文山市千色百度娱乐会所于判决生效之日起十日内赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失22400元及维权合理费用1448元，两项共计23848元；三、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费396元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担50元，文山市千色百度娱乐会所负担346元。二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，对此本院予以确认。本院认为，双方当事人在本案中争议的焦点问题是：一、鸟人公司是否具有诉讼主体资格？本院经审查认为，首先，涉案作品是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成，能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，属于著作权法第十五条规定的以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，而非著作权法第四十四条规定的录音录像制品；其次，这些作品由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，依法受著作权法保护；其三，根据著作权法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，而第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”著作权法司法解释第七条也规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，鸟人公司向一审法院提交的《好歌天天唱》光盘及其所附歌曲清单上，明确载明鸟人公司是该光盘中所收录的、包括涉案作品在内的音乐电视作品的制作人和著作权人，而上诉人千色娱乐会所也没有提交相反证据，证明鸟人公司对上述作品不享有著作权，本院据此认定鸟人公司就是涉案作品的著作权人，并对这些作品享有著作权法第十条规定的、包括作品复制权和放映权在内的人身权和财产权。鸟人公司作为涉案作品的著作权人，当然有权以自己的名义，对涉嫌侵害其作品相关著作权利的行为提起诉讼，因此，鸟人公司是本案的适格原告。二、鸟人公司提交的29415号公证书是否具有证明力？上诉人声称，鸟人公司提交的公证书所附公证光盘中记录的涉案作品没有录制完整，不能据此认定其点播系统中的涉案作品与鸟人公司的相关音乐电视作品一致。本院经审查认为，上诉人作为KTV经营者，根据常理，其播放系统中的涉案作品应为完整作品。公证证据中录制的作品包括了片头，能够显示歌曲名称、词曲作者、演唱者以及制片人等信息，且录制的部分也能够显示画面、歌词等内容。即，录制部分如果能够确认与鸟人公司享有著作权的音乐电视作品的相应部分一致，就可以推定整首作品一致；上诉人作为提供该作品点播服务的KTV经营者，如有异议，应提交相反证据予以反驳，但上诉人并没有提交任何反驳证据。因此，本院对其主张不予采信，并确认29415号公证书具有证明力，能够证明被公证保全的涉案作品与鸟人公司享有著作权的相关音乐电视作品一致。三、上诉人是否对鸟人公司实施了侵权行为？上诉人声称，其点歌系统是向第三人合法购买，涉案作品系该点播系统自带，其有合法权利使用这些作品。对此本院认为，即使制造点播系统的第三人从鸟人公司获得授权，将包括涉案作品在内的音乐电视作品复制到点播系统中，也只意味着第三人取得了作品复制权，并不等于他们同时获得这些作品的放映权，上诉人购买点播系统的行为，也不能使上诉人自动获得点播系统中所收录作品的放映权，其必须得到著作权人鸟人公司的授权，才能点播放映这些作品。而根据鸟人公司提交的29415号公证书及其所附公证光盘，上诉人的KTV点播系统中不仅存有涉案作品，而且可以向不特定的消费者提供点播服务，该行为已构成对涉案作品的使用。而鸟人公司已经明确其未授权上诉人使用这些作品。本院据此认为，上诉人未经鸟人公司许可，以营利为目的，擅自向不特定消费者提供涉案作品的点播服务，已经侵害鸟人公司对涉案作品享有的放映权，依法应当承担相应的侵权责任。四、上诉人应当如何向鸟人公司承担侵权责任？由于上诉人的行为已经侵害鸟人公司对涉案作品享有的放映权，根据著作权法第四十八条第一项的规定，上诉人依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于经济赔偿数额，虽然目前鸟人公司没有证据证实其因上诉人的侵权行为所遭受的损失数额或侵权人的获利数额，但著作权法第四十九条已明确授权法院在此情况下可以根据侵权行为的相关情节，酌情确定侵权赔偿数额，而一审法院正是根据这一授权，并充分考虑本案的具体情节，最终确定了上诉人应当承担的侵权赔偿数额和合理费用，该判决并无不当，应予维持。综上所述，上诉人千色娱乐会所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费396元，由文山市千色百度娱乐会所负担。本判决为终审判决。审判长  杨凌萍审判员  任志祥审判员  陈 姣二〇一九年七月十二日书记员  朱可欣