内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）内05刑终188号原公诉机关奈曼旗人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某某，男，1973年12月30日出生，汉族，大学文化，教师，中共党员，户籍地内蒙古自治区通辽市开鲁县，住开鲁县。因涉嫌非法经营罪于2017年5月19日被取保候审，于2018年5月18日被监视居住，于2018年7月11日被刑事拘留,于2018年7月25日被监视居住,于2018年9月18日被奈曼旗人民法院取保候审,2019年2月20日被奈曼旗人民法院决定逮捕,同年2月27日被执行逮捕。现羁押于奈曼旗看守所。辩护人李珊珊，内蒙古义源律师事务所律师。辩护人李万苍，内蒙古松瑞律师事务所律师。原审被告人张某某，男，1991年4月7日出生，蒙古族，初中文化，个体，户籍地内蒙古自治区通辽市，住通辽市开鲁县。因涉嫌非法经营罪于2017年5月24日被取保候审，于2018年5月24日被监视居住，于2018年9月18日被奈曼旗人民法院取保候审,2019年3月8日被奈曼旗人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于奈曼旗看守所。原审被告人刘某，男，1974年9月16日出生，汉族，初中文化，个体，户籍地内蒙古自治区通辽市，住通辽市。因涉嫌非法经营罪于2017年6月1日被取保候审，于2018年5月31日被监视居住，于2018年9月18日被奈曼旗人民法院取保候审。奈曼旗人民法院审理奈曼旗人民检察院指控原审被告人吴某某、张某某、刘某犯非法经营罪一案，于2019年5月6日作出（2018）内0525刑初311号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2017年，国家食盐体制改革：允许现有食盐定点生产企业进入销售领域、食盐批发企业可跨区域经营。被告人吴某某借改革之机，违反《食盐专营办法》的规定，在未取得《食盐批发许可证》的情况下，以通过物流配送的形式掩盖其从大连某集团有限公司批发销售食盐。大连某集团有限公司与大连某运输有限公司于2017年3月7日签订物流服务合同。2017年2月24日，被告人吴某某注册了开鲁县某物流配送中心，3月9日，吴某某与大连某运输有限公司签订虚假的“物流服务合同”。2017年3月4日，吴某某向大连某集团公司交付购买食盐预付款150万元，后大连某集团有限公司通过大连某运输有限公司运输食盐向吴某某销售（并出具产品销售票），自2017年3月份至2017年4月份吴某某共8次购进日晒盐、自然颗粒盐、复州湾海盐、400克装的碘精盐（海原味健康海盐）、350克装的碘精盐（海原味精制盐）、400克装的碘精盐合计255.004吨，合计金额为226884.1元。被告人吴某某除自己向外批发外，还先后联系被告人张某某、刘某及奈曼旗大镇居民邵某，告知三人食盐销售已经放开，通过物流配送的形式可以销售食盐，并与三人签订虚假的“物流服务合同”后，将食盐批发销售给张某某、刘某、邵某。被告人吴某某将每吨275元购进的日晒盐以500元的价格销售给张某某20吨，违法所得4500元；将每吨1200元购进的400克装的碘精盐（海原味健康海盐）以每吨1500元的价格销售给张某某20吨，违法所得6000元；将每吨980元400克装的碘精盐以每吨1500元的价格销售给张某某32吨，违法所得16640元；张某某通过微信或银行卡分四次向吴某某转账84250元（尚欠吴某某3700元），被告人张某某批发销售日晒盐19.25吨，被公安机关扣押15袋，0.75吨，销售400克装的碘精盐（海原味健康海盐）20吨，销售4OOg装的碘精盐14.28吨，被公安机关扣押886包，17.72吨。被告人张某某销售上述海原味健康海盐及400g装的碘精盐共34.28吨，以每包35、40、50元不等的价格销售，其违法所得为（20+14.28）吨*50包*（35-30）元=8570元。被告人吴某某将每吨980元购进400克装的碘精盐以每吨1500元的价格销售给刘某32吨，违法所得16640元；刘某向吴某某转账48000.00元，刘某将其中819包碘精盐以35元/包售出，共销售16.38吨，违法所得819包*（35-30）元=4095元，被公安机关扣押781包，15.62吨。被告人吴某某将每吨980元购进400克装的碘精盐以每吨1500元的价格销售给奈曼旗大镇居民邵某32吨，邵某没有销售，被奈曼旗公安局全部扣押。案发后，奈曼旗公安局在被告人吴某某处扣押日晒盐41.250吨、自然颗粒盐27.850吨、复州湾海盐4.840吨、400克装的碘精盐（海原味健康海盐）4.820吨、350克装的碘精盐（海原味精制盐）31.899吨。2017年6月5日，大连某集团有限公司向吴某某退货款1273115.9元。被告人吴某某违法所得共计43780元。上述事实，有以下证据证明：1、被告人吴某某的供述，吴某某在侦查阶段共有七次供述，但供述的内容前后不一样。（前几次均做有罪供述）（1）吴某某称其和张某某、刘某、邵某之间是买卖关系；大连某通过大连某运输公司共给吴某某配送8车食盐，其中吴某某卖给张某某1车半计52吨，张某某支付其6.8万元，卖给刘某1车32吨，刘某支付其4.8万元，卖给邵某1车32吨；（2）称其向大连某集团公司打款的数额是150万元及款的用途是预付货款；（3）同时吴某某还自认其给上述三人标有“大连某集团产品销售合同”的复印件，目的是造成大连某集团与终端商店或超市是直接的买卖关系的假象，而中间的物流配送没有买卖行为，即通过各种合同体现出整个过程是正规的食盐买卖与物流配送，但实际上其做的就是食盐的买卖交易；（4）吴某某供认大连某集团没有委托或授权其销售食盐业务；（5）其称在被立案之后，到赤峰见到了牛某（大连某集团销售处负责人），牛某给了他房屋租赁合同的样本和协议书，马某通过快递给他邮来的“集团物流服务授权书，仓储协议书”，都是空白的，他填完后又给马某邮寄一份。2、被告人张某某的供述，（1）证实张某某从吴某某处购买运输食盐及销售食盐的过程；（2）证实张某某与吴某某签订物流配送合同的情况和以物流配送的名义向外卖盐的事实及给吴某某打款数额为48000元的事实；3、被告人刘某的供述，（1）称其与吴某某是在微信里认识的，通过网聊谈起食盐买卖的事项以及食盐交易过程和签订物流配送合同的情况，并以物流配送的名义向外卖盐是合法的，其给吴某某打款的数额是30000元；（2）其称库房租赁协议书是后补签的以及证实吴某某找其做虚假供述的情况；4、证人刘某1的证言，证实邵某从吴某某处进购的标有“大连某”的食盐已被盐务局扣押；5、证人张某的证言，证实邵某从吴某某处购进的食盐已被奈曼旗盐务管理局扣押并将此案移送侦查机关的时间及过程；6、证人邵某的证言，（1）证实其和吴某某交易食盐的时间、地点、价格等交易全过程；（2）证实其与吴某某的关系就是食盐买卖关系，即从他那买盐往外卖；其的确与大连某、大连某都没有签订过任何合同，只跟吴某某签订了一份食盐配送合同，而实际上就是食盐买卖的合同；（3）其与吴某某签订物流配送合同后吴某某就给其送32吨食盐，其在接到食盐后向盐务管理部门咨询时即被扣押。7、证人马某（大连某集团销售工作人员）的证言，（1）证实其给被告人吴某某的某配货中心配送大连某集团生产的食盐的时间、数量等及部分终端客户是物流公司帮忙联系的情况；（2）2017年3-4月，经其手向某配货中心销售食盐是经过中间人朱某联系的，某配货中心需要多少货，我就发多少货（该中心向我单位打款），朱某从中挣取运费；（3）某物流的“150万元”是购买食盐的预付款；“产品销售票”上注有销售的价格，因某物流给大连某集团打了预付款，大连某负责发盐，就是买卖关系；（4）大连某和大连某签订的就是物流配送合同，不涉及食盐销售，只是运输关系；8、证人朱某的证言，证实大连某公司给开鲁镇某物流配货中心送过食盐的情况；9、证人刘某2的证言，（1）证实有人往其家送盐的事实以及往邵某、张某某、刘某家配送过食盐的情况，张某某和刘某往其账户上面打钱的数额、次数等；（2）证实吴某某至少销售给张某某50多吨盐，一部分是直接物流配送的，一部分是张某某从其家仓库提货，某物流配送中心食盐业务主要是其丈夫吴某某负责，其不参与的事实；10、证人富某的证言，证实吴某某让其给刘某送过一份文件的事实；11、证人曹某的证言，证实牛某和马某是大连某集团有限公司的员工，刘某某1和董某某1不是大连某集团有限公司的员工；牛某是辽西和内蒙古片区的销售经理，马某是销售业务员；12、证人王某11、马某2、梁某、张某2、庞某的证言，证实从张某某家的业务员处购进食盐，业务员说现在食盐放开了，不用去盐务局买盐，没有签订过任何合同；13、证人明某的证言，证实其从刘某处买了100袋精盐，后来问刘某手续是否齐全，刘某说手续还不全，买了54袋后又退回给刘某46袋；14、证人燕某的证言，证实刘某销售的是大连某集团生产的食盐的事实；15、证人王某12的证言，证实甘旗卡镇兄弟超市送过来十大袋盐，42元一袋，全部原价卖给了西六方村开超市的王某12，后被扣了的事实；16、奈公（刑）勘[2017]K1505250000302017060003、0015、0032号《现场勘验检查工作记录》，证实对吴某某、张某某、刘某储存食盐现场进行勘验的经过及现场方位、地理位置等基本信息情况；17、奈公（刑）勘[2017]K1505250000302017050010号《现场勘验检查工作记录》，证实对奈曼旗盐务管理局扣押的海原味健康海盐现场进行勘验的经过及现场方位、地理位置等基本信息情况；18、公安机关扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关在吴某某处扣押海原味精制盐31.899吨，海原味健康盐4.820吨，复州湾海盐4.84吨，日晒盐41.250吨，海原味自然颗粒盐27.850吨；在张某某存放在新立屯村王某1某3家海原味精制盐（20kg）886袋，每袋内装400g*50袋，日晒盐15袋，袋内散装；在刘某家住房内扣押海原味精盐479袋，每袋内装400g*50袋，在某超市扣押海原味精盐302袋（20Kg/袋），每袋内装400g*50袋,扣押并将扣押的盐移交给通辽市某盐业支公司；19、户籍证明及被告人的基本情况，证实被告人吴某某、张某某、刘某的年龄、户籍地等个人基本信息，三被告人案发时均达到完全刑事责任年龄；20、到案经过，证实吴某某、张某某、刘某系传唤到案的事实；21、侦查破案简介、案件移送函、指定管辖决定书，证实本案案发经过和案件来源，由奈曼旗盐务管理局移交至奈曼旗公安局，公安机关侦破案件的经过；案件由通辽市公安局指定奈曼旗公安局管辖的事实；22、调取证据清单及在大连某集团调取的书证，食盐批发许可证、食盐定点生产企业证书，证实大连某集团有限公司的法定代表人、注册资本、成立日期、营业期限和经营范围。具备食盐批发许可资格；23、调取证据清单及在大连某集团调取的书证，牛某、马某的劳动合同书，证实牛某、马某系大连某集团员工的事实；24、大连某集团有限公司银行凭证，证实大连某集团有限公司的企业名称、开户行和账号等信息。2017年3月14日银行凭证记载收取“虚拟客商”款（通辽）150万元，会计科目为银行存款；2017年6月5日退货款1273115.9元，会计科目为应收账款的事实；25、大连某集团有限公司产品销售票8份，证实大连某集团有限公司向开鲁县东风镇某配货中心自2017年3月10日至2017年4月10日销售盐255吨，销售票上注明盐的种类、数量和单价，合计金额为226884.1元；26、委托收款证明模板、仓储协议模板、物流服务合同模板，证实大连某集团有限公司提供的业务合同模板；27、接受证据材料清单及朱某提交的相关材料，大连某运输有限公司中介协议书8份，证实大连某集团有限公司分别向刘某、张某某、邵某发货32吨食盐、向刘某2发货95吨食盐、向吴某某发货64.004吨食盐的事实；28、道路运输经营许可证，证实大连某运输有限公司取得道路运输经营许可证，有效期2017年5月9日至2017年11月9日；29、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及在吴某某处扣押的书证，结算业务申请书，证实刘某2于2017年2月23日向大连某汇款150万元；30、大连某运输有限公司（委托代表人董某某1）与开鲁县东风镇某配货中心签订运输物流服务合同，日期为2017年3月9日，保证金没有数额、没有授权代收货款的事实；31、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及在吴某某处扣押的销售合同（终端用户版），证实吴某某用大连某集团有限公司销售合同（复印件）与终端超市补签合同的事实；32、接受证据清单及张某某提供的书证，公司货物运输协议书，证实大连某集团向某物流运输食盐的事实；33、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及在刘某处扣押的书证，证实小票填写具体方法、吴某某让刘某签订的房屋租赁协议、销售合同等相关合同；34、张某某账号为×××的银行卡交易记录，证实其账号为×××的银行卡在2017年4月2日、4月3日、4月10日分别支出10650元、9900元、15700元。以上证据，证人董某1、董某2、牛某等证人的证言及书证（大连某集团物流服务授权书4份），经庭审质证，因与本案查明事实不符，奈曼旗人民法院不予确认。其他证据经当庭出示、质证、奈曼旗人民法院认为上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，足以认定案件事实，故原审法院予以确认。原审法院认为，被告人吴某某、张某某、刘某以营利为目的，未经许可擅自经营法律、行政法规规定的专营品食盐，扰乱市场秩序，数量较大，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的事实清楚，罪名成立，予以支持。1、被告人吴某某及其辩护人提出的被告人吴某某的行为不构成犯罪，其主观上没有故意，未谋取利益的辩护意见，经查，吴某某在侦查阶段已供述其以物流配送形式掩盖食盐买卖行为，吴某某将购进的食盐批发给张某某、刘某并收取货款，挣取其中的差额利润，应认定吴某某主观上具有谋取非法利益的故意，客观上实施非法经营食盐225.004吨的行为，扰乱市场秩序，情节严重，故该辩护意见不予采纳；2、被告人吴某某的辩护人提出的吴某某与大连某集团、张某某、刘某签订的物流服务合同是真实的及张某某辩护人提出的后补合同也合法的辩护意见，经查，被告人吴某某、张某某、刘某在侦查机关讯问时均供述过没有与大连某集团签署过任何协议，当吴某某被采取强制措施后到赤峰面见了牛某，公安机关再次调查时，牛某、吴某某为了掩盖实际批发后又销售行为而补签物流服务合同，仓储协议等相关手续，同时吴某某的外甥女富某也证实给刘某送过相关资料与刘某在公安机关供述是后签订协议内容吻合一致，补签的服务授权书公章系扫描章，故对上述签定的物流服务合同、仓储协议等相关内容与事实不符，故该辩护意见也不予采纳；3、被告人吴某某、张某某的辩护人提出的吴某某于2017年3月4日汇入大连某集团的150万元应是保证金而不是预付款的辩护意见，经查，（1）吴某某曾向侦查人员几次供述均称汇入大连某集团150万元是购买食盐的预付款，其妻子刘某2也证实该款系预付货款，不是保证金。（2）大连某集团员工马某证实汇款150万元，也是购买食盐的预付款，与开鲁县东风镇某配货中心是业务上的买卖关系。（3）大连某集团向吴某某销售食盐产品销售票也明确记载产品名称、计量单位、购买数量、商品单价、合计金额等，具有销售货物货单明显特征，大连某结算后退还吴某某余款正是预付货款与购买食盐货款的差额，并非保证金。（4）大连某有限公司向内蒙古、辽宁配送食盐交纳的保证金只有3万元，吴某某只是在通辽地区的小范围配送，保证金高达150万元亦不符合交易习惯，故该辩护意见与事实不符，不予采纳；4、被告人吴某某提出在公安机关对其第一、二、三次讯问时没有让其阅读笔录，后续的讯问中有辱骂、逼供行为，其辩护人提出公安机关提供的只有第一次同步录音录像，属于程序违法，经庭审播放第一次讯问同步录音录像，吴某某在第一次讯问时所述内容客观真实，且进行了核对笔录，故对其前三次所述进行确认；5、被告人吴某某、张某某辩护人提出的日晒盐是畜牧盐，不在食盐办法管理范围之内，认定数额有误的辩护意见，经查，扣押的日晒盐的外包装上的标志是食盐，执行的是国家标准GB/T4561的食盐标准，故该辩护意见亦不予采纳；6、被告人张某某的辩护人提出的国务院有相关文件规定符合国务院盐业体制改革精神，虽手续有瑕疵但在改革过程中不应太过苛刻，其代收货款的行为不构成犯罪的辩护意见，原审法院认为，国家食盐体制改革未改变食盐专营的性质，代收货款没有事实依据，且其辩护观点也自相矛盾，故对该辩护意见不予采纳；7、被告人刘某的辩护人提出的刘某的经营数额没有达到犯罪标准，经查，被告人刘某自己经营的超市可以零售食盐，但是按照食盐专营办法的规定，只能从定点批发生产企业或者国家许可的企业购进食盐，被告人刘某从无相关资质的吴某某处批发32吨食盐并批发销售，数量超过20吨，故对该辩护人的辩护意见，不予支持。本案中，被告人吴某某本身的职业是人民教育工作者，本应恪尽职守，做好本职工作，可吴某某违法国家有关规定从事批发食盐的违法行为，且在本案共同犯罪中起组织、指挥等主要作用，系主犯；案发后，吴某某拒不认罪，时供时翻等行为，应酌定从重处罚。被告人张某某、刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人张某某在庭还能对主要犯罪事实供认，真诚悔罪，可对其酌情从轻处罚。被告人刘某能自愿认罪，庭前积极缴纳罚金等情节，可酌定从轻处罚并适用缓刑。根据本案的性质、情节、认罪悔罪的表现及各被告在共同犯罪中的地位作用和认罪悔罪的表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。三、被告人刘某犯非法经营罪，判处拘役六个月缓刑六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。原审被告人吴某某不服，提出上诉。吴某某的上诉理由及辩护人的辩护意见为：原审法院认定事实错误，吴某某没有实施销售食盐的行为；侦查机关对吴某某实施了恐吓、诱导行为，所得证据不应采纳；要求二审法院依法改判其无罪。二审查明的事实与原审查明的事实一致。二审期间，上诉人没有提交新的证据。原审法院认定事实的证据均经原审法院当庭举证、质证，经查，各证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，予以全部采信。本院认为,上诉人吴某某、原审被告人张某某、刘某以营利为目的，未经许可擅自经营法律、行政法规规定的专营品食盐，扰乱市场秩序，数量较大，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。应受刑罚处罚。上诉人吴某某违法国家有关规定从事批发食盐的违法行为，且在本案共同犯罪中起组织、指挥等主要作用，系主犯。原审被告人张某某、刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。针对上诉人吴某某及其辩护人提出的上诉请求及辩护理由。经查，根据各原审被告人供述、证人证言、相关物证等证据可以认定上诉人吴某某、原审被告人张某某、刘某实施了非法经营的行为。上诉人吴某某提出其不构成非法经营罪的上诉请求于法无据，不予支持。原审法院依据上诉人吴某某、原审被告人张某某、刘某的犯罪事实、性质、社会危害性等，对其定罪准确、量刑适当、适用法律正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 锐审判员 金 影审判员 宋凯文二〇一九年七月二十二日书记员 祝家宝