云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云31民终280号上诉人（原审被告、反诉原告）：德宏宇海房地产开发有限公司，住所地瑞丽市畹町农场，统一社会信用代码915331025896341016。法定代表人：黄茂宁，执行董事。委托诉讼代理人：毕玉明，云南智诚律师事务所律师，执业证号15331200710718557，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：哈尔滨北方建筑加固改造工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区友谊路117号，统一社会信用代码91230102749525642U。法定代表人：孙学辉，董事长。委托诉讼代理人：臧殿金，男，汉族，1968年1月13日出生，身份证住址（现住）黑龙江省双城市团结乡团结村四委，被上诉人员工，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李国云，瑞丽市法律援助中心法律援助工作者，执业证号DH016，代理权限为特别授权代理。上诉人德宏宇海房地产开发有限公司（以下简称宇海公司）因与被上诉人哈尔滨北方建筑加固改造工程有限公司（以下简称哈尔滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2015）瑞畹民初字第22号、（2016）云3102民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。德宏宇海房地产开发有限公司法定代表人黄茂宁及代理人毕玉明、哈尔滨北方建筑加固改造工程有限公司代理人李国云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宇海公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审，或改判支持上诉人一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的“宇海公司在反诉状中亦陈述截止2012年4月30日应付工程进度款为1103754.4元，但根据宇海公司提交的工程款对账单，截止此时间，宇海公司已付工程款共计50万元，宇海公司未按合同约定履行支付工程进度款的义务，已构成违约”这一事实错误。截止2012年5月7日，宇海公司已付工程款共计90万元，上诉人未违约。哈尔滨公司违约停工，应承担责任。二、一审鉴定意见没有事实及法律依据，我方不认可。同时提出申请重新鉴定，但一审法院对此申请不认真审查，却采信鉴定意见，做出不符合客观事实的判决。三、由于哈尔滨公司不履行合同义务，导致工程停工，为了履行宇海公司与畹町建设局签订的《畹町经济开发区2011年保障性公共租赁住房建设协议》，宇海公司不得不重新从广东组织技术人员到畹町完成施工任务。宇海公司为此多支付工程技术人员工资及其他费用是事实，一审法院否定此事实是错误的。四、一审遗漏张成武、宫国发、藏殿金三项目合伙人，程序违法。被上诉人哈尔滨公司答辩称：上诉不成立，宇海公司未按期拨付工程款导致哈尔滨公司无法支付农民工工资，宇海公司首先违约致使合同无法正常履行，此责任应由宇海公司承担。请求维持一审判决。哈尔滨公司向一审法院提出本诉请求：1、被告支付原告剩余材料设备及工程款1333863.1元；2、被告支付原告利息426836.19元；3、被告支付原告往返交通费、食宿费共计4万元。事实和理由：2011年12月，张成武、臧殿金、宫国发三人合伙做工程建筑，因没有建筑资质，合伙人挂靠原告哈尔滨公司。2012年1月11日，原、被告签订《畹町公共租赁住房工程承包施工合同》，双方就开工、竣工日期，单价、进度款支付方式，违约责任等进行了约定。合同签订后，原告组织人员于2012年1月18日正式动工，同年4月18日完成基础和一层主体，按合同约定被告应一次性向原告拨付工程进度款110多万元，可被告却分三次共支付90万元。因被告拨付工程款不到位构成违约，致使工程停工，双方引起纠纷。同年5月4日，双方在畹町住建局的主持下，双方同意解除合同；并于同年5月7日对部分工程进行了结算，基础部分到一层共计1584792元，在结算的同时对部分剩余材料进行了清点，总金额为250580元，双方均签字认可。后原告追要剩余材料款和工程款，遭被告拒绝。原告找到市政府及信访局要求处理此事，同年8月27日，畹町住建局、纪工委、审计局、司法局等相关部门主持双方调解，双方达成《关于畹町畹江路公租房建设工程纠纷处理的协议》，被告同意使用原告的材料及机械设备，双方签字按手印。同年8月24日，被告支付原告工程款5000元，作为原告路费使用，并要求原告不能在工地闹事，否则放弃与被告结算工程款的权利。2015年4月28日，原告的代理人臧殿金多次找到市政府领导解决无果，市长在信访接待办公会上要求原告到法院起诉，并提供法律援助。同年10月30日，原告经清算，所有剩余材料及工程款共计2772572元，扣除被告支付的工程款、材料款及人工工资共计1438708.9元，还剩余1333863.1元应支付给原告，请法院依法判决支持原告的诉讼请求。案件审理过程中，原告哈尔滨公司当庭变更诉讼请求为：1、解除原、被告于2012年1月11日签订的《畹町公共租赁住房工程承包施工合同》；1、被告支付原告剩余材料设备及工程款1333863.1元；2、被告支付原告利息426836.19元；3、被告支付原告往返交通费、食宿费共计4万元。宇海公司向一审法院提出反诉请求：哈尔滨公司承担因违约给宇海公司造成的直接经济损失945577.4元，违约罚款60万元，共计1545577.4元。反诉的事实和理由：除了宇海公司在本诉中的答辩意见外，由于哈尔滨公司不履行合同义务，导致工程停工，为了履行宇海公司与畹町建设局签订的《畹町经济开发区2011年保障性公共租赁住房建设协议》，宇海公司不得不重新从广东组织技术人员到畹町完成施工任务。宇海公司为此多支付工程技术人员往返路费96244.4元、管理人员伙食费75090.4元、管理人员房租费32075元、管理人员工资659600元，还应按双方确认的工程量支付税金82567.6元（1584792元×5.21%＝82567.6元），以上给宇海公司造成的直接损失合计945577.4元。按照合同约定，哈尔滨公司应承担从2012年7月31日至2015年11月30日止共1200天，每天500元的罚款共60万元。另外哈尔滨公司还应承担宇海公司租金损失216万元（5400㎡×10元×40个月）。根据相关法律规定，哈尔滨公司应赔偿宇海公司直接损失945577.4元及违约罚款60万元。对给宇海公司造成的租金间接损失216万元，宇海公司保留继续追偿的权利。案件审理过程中，反诉原告宇海公司当庭变更诉讼请求为：1、请求解除原、被告于2012年1月11日签订的《畹町公共租赁住房工程承包施工合同》；2、哈尔滨公司承担因违约给宇海公司造成的直接经济损失945577.4元，违约罚款60万元，共计1545577.4元。一审法院认定事实：2012年1月11日，宇海公司（发包单位、甲方）与哈尔滨公司（承包单位、乙方）签订《畹町公共租赁住房工程承包施工合同》，约定甲方将畹町廉租房工程以包工包料的包干方式承包给乙方建设施工；一、工程地点，瑞丽市畹町混板，工程名称：畹町廉租房；二、施工面积和日期，施工日期193天，开工日期2012年1月18日，竣工日期2012年7月30日；三、工程承包施工合同及单价，甲方应按照国家建筑定额的规定计算面积，并按每平方米1265元计算给乙方，结算时以乙方实际面积计算，乙方的承包单价包含乙方建设该工程所有的人工费、材料费、税费及乙方所有费用；四、工程内容和施工范围；五、工程质量安全要求及责任；六、工程进度款支付方式，乙方施工完成A、B幢的基础及第1层主体工程后，甲方按该工程量约70%进度款拨付给乙方，基础按一层主体支付80%，以后的工程进度按完成A、B幢的第1、2层为一期，第3、4层为一期，第5层为最后一期的工程量70%拨付，工程全部完成后按该进度的80%支付，工程完工验收合格后按该工程量97%支付，预留总工程量的3%作为工程保修金，保修期一年，保修期满，甲方必须将保修金返还乙方；甲方无故变更施工方案，甲方提前1天书面通知乙方，因此增加工程量，双方另议，工期时间按实际发生时间顺延；七、乙方需要在签订合同3天内向甲方交付工程履约保证金10万元，待该工程完工验收后7天内返还乙方；八、本工程乙方必须按双方商定的竣工日期完成竣工，否则每推迟1天，甲方即罚乙方500元，以此类推，除地震、暴雨及不可抗力自然或人为的因素时，可按实际时间顺延；九、本工程乙方不得转包给其他施工单位，如施工中质量问题，乙方返工后，仍不合格和达不到相关单位的要求，甲方即可另行分包其他施工单位，并向乙方收取发生问题的工程价的100%作为甲方损失；十、甲方不能按合同约定的实际拨付工程款进度款造成乙方施工的损失，可按预见损失进行计算，现场工人人工费100%给付乙方；十一、本工程保修期为一年，保修期内若有质量问题，乙方在接到有关单位通知，72小时内及时给予无偿维修，否则甲方有权使用保修金委托其他单位进行维修；十二、本工程与合同中的未尽事宜，甲乙双方另行商定；十三、本合同一式四份，甲乙双方各二份，双方签字盖章之日起生效。合同签订后，哈尔滨公司于同年1月18日开始施工，同年4月18日完成工程基础和一层主体。后原、被告双方因工程进度款拨付问题发生纠纷，同年5月3日，哈尔滨公司停工。同年5月7日，工程监理人员雷坤发制作《2011年畹町公共租赁住房（畹江路建设点）具体完成工程量如下》，原、被告双方对涉案工程的基础和一层主体的工程造价为1584792元、B栋基础部分由宇海公司出资8000元进行开挖均无异议。同年8月27日，双方在畹町住建局等相关部门的主持下进行调解，双方同意在工程竣工验收后对工程款一次性结算。2014年11月25日，畹町住建局召开现场协调会议，工程监理人员雷坤发制作《现场协调情况记录》，载有：经监理核算，臧殿金完成工程量及剩余材料款共为2176922元，宇海公司已支付工程进度款及材料垫付款共1613214元，宇海公司应付臧殿金为563708元，此款包括臧殿金未缴纳的建安税在内；宇海公司对3米层以上完成的工程量及剩余建筑材料价值不认可。诉讼过程中，哈尔滨公司申请对争议工程量进行鉴定，经一审法院依法委托德宏振宏司法鉴定中心对有争议工程量及剩余建筑材料价值进行鉴定，德宏振宏司法鉴定中心于2017年10月27日向一审法院出具的《德振价鉴字[2017]第008号司法鉴定意见书》，的鉴定意见为：畹町公租房A、B栋3米层以下工程造价1584792元（共两幢含基础）；A栋3米层以上（框架结构）工程造价154983.25元；B栋3米层以上（剪力墙结构）工程造价166870.94元；剩余材料价值207145元。宇海公司已陆续向哈尔滨公司支付的工程款及垫付的材料款、人工工资共计1537938.89元。一审法院认为，根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，将本诉部分争议焦点归纳为：1、原告哈尔滨公司与被告宇海公司签订的《畹町公共租赁住房工程承包施工合同》效力如何？应否予以解除？2、被告宇海公司应否向原告哈尔滨支付工程款、剩余材料款及利息、往返交通费、食宿费，金额如何确定？反诉部分的争议焦点归纳为：1、反诉原告宇海公司与反诉被告哈尔滨公司签订的《畹町公共租赁住房工程承包施工合同》效力如何？应否予以解除？2、反诉被告哈尔滨公司应否向反诉原告宇海公司支付工程管理人员的往返路费、伙食费、房租水电费、工资及税金、违约罚款，金额如何确定？一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。（一）原、被告双方在合法、自愿的基础上订立《畹町公共租赁住房工程承包施工合同》，未损坏国家和第三人利益，合同合法、有效，对合同当事人具有法律约束力。合同签订后，原、被告双方因产生纠纷未继续履行合同，现双方均主张解除合同，一审法院对该合同予以解除。（二）关于宇海公司应否向哈尔滨公司支付工程款、剩余材料款，金额如何确定的问题。1、本案因哈尔滨公司仅完成合同的部分工程，俗称“半拉子”工程，鉴定机构回函无法对“半拉子”工程按合同约定的平方米面积鉴定工程量，本院认为，首先合同中约定的固定价是以工程项目全部完工为条件的，“半拉子”工程已经改变了固定价的固有条件；其次在无法适用固定价的情况下，因完成工程作为基础和第一、二层主体部分，其投入较普通楼层的投入大，按平方米面积套用已经完工部分占全部工程量的比例结算工程款，亦不符合实际情况，故涉案工程可按实际完成工程量计算工程造价；本案鉴定程序合法、有效，一审法院对鉴定机构的鉴定意见予以采信。哈尔滨公司完成的A、B栋3米层以下工程量为1584792元，3米层以上工程量为321854.19元（154983.25元+166870.94元），共计1906646.19元。宇海公司关于已付款项为1537938.89元的主张，哈尔滨公司仅对其中的钢材款231331元、铁工人工费96440元两项有异议，一审法院认为钢筋款收据、钢筋工人工费收据及相应现金支票存根能够证实宇海公司向涉案工程的钢筋销售商张仰书及钢筋工人李洪明支付上述款项的事实；哈尔滨公司未提交相反证据予以推翻，其关于已付款为1438708.9元的主张，其提交收款收据及送（销）货单无法证明总工程款金额，也无法证明已付款的金额，哈尔滨公司对自己的主张负有举证责任，应承担举证不能的不利后果，一审法院对宇海公司关于已付款项为1537938.89元的主张予以支持。2、关于剩余材料的问题。首先，剩余材料有原、被告的工地现场人员及监理人员共同清点并签字确认的字据，结合畹町住建部门对双方纠纷的协调过程，及法庭向监理人员雷坤发的调查询问，剩余材料在哈尔滨公司停工后已经全部用于公租房后续的建设工程，对宇海公司未办理交接手续不承担支付责任的答辩意见不予采纳。其次，宇海公司垫付的材料款作为已付工程款在计算应付工程款时全部进行了扣减，哈尔滨公司即为该剩余材料所有权人，故宇海公司在哈尔滨公司完成工程以外使用了哈尔滨公司的剩余材料就应该支付相应的价款，对宇海公司关于工程包工、包料而不承担剩余材料款项支付责任的答辩意见亦不予采纳。一审法院对鉴定意见中剩余材料价值207145元予以采信，宇海公司应向哈尔滨公司支付剩余材料价款207145元。（三）关于宇海公司应否向哈尔滨公司支付逾期付款利息、往返交通费、食宿费及哈尔滨公司应否向宇海公司支付工程管理人员的往返路费、伙食费、房租水电费、工资及税金、违约罚款的问题。首先，关于哈尔滨公司主张的往返交通、食宿费，其并未提交证据证明损失的金额及支付的理由，该主张无事实依据，对该主张一审法院不予支持；关于宇海公司主张的工程管理人员往返路费、伙食费、房租水电费、人员工资，宇海公司提交的2012年5月至2014年12月以上各项费用明细表系其单方制作，无有效证据佐证费用实际发生及哈尔滨公司应向宇海公司支付该时间段的各项费用，宇海公司要求哈尔滨公司承担支付责任无法律和事实依据，对该主张一审法院不予支持。其次，关于税金，税金系支付工程款时申报税务机关开具发票时缴纳的款项，原、被告双方虽在合同中约定税费由哈尔滨公司承担，但该税金现并未实际产生，无法确定税金金额，对该主张一审法院不予支持，宇海公司可在税金实际产生后另行向人民法院起诉。再次，关于逾期付款利息和违约罚款，两者均为违约责任的一种承担方式，应否承担主要看原、被告双方在履行合同中是否存在违约。根据《畹町公共租赁住房工程承包施工合同》中“工程进度款支付方式为：乙方施工完成A、B幢的基础及第1层主体工程后，甲方按该工程量约70%进度款拨付给乙方，基础按一层主体支付80%”的约定，宇海公司在反诉状中亦陈述截止2012年4月30日应付工程进度款为1103754.4元，但根据宇海公司提交的工程款对账单，截止此时间，宇海公司已付工程款共计50万元，宇海公司未按合同约定履行支付工程进度款的义务，已构成违约。哈尔滨公司未按合同约定的竣工日期完成施工，并致工程中途停工，对后续工期造成影响，亦构成违约。原、被告双方在合同履行的过程中均存在违约，过错责任相当，各自损失由各自承担，即互不支付逾期付款利息和违约罚款。综上，宇海公司应付工程款为1906646.19元，扣减已付工程款1537938.89元，尚欠工程款为368707.3元，加上宇海公司应承担的剩余材料价款207145元，宇海公司共应向哈尔滨公司支付575852.3元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十八条、第六十条、第九十三条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：本诉部分一、解除原告哈尔滨北方建筑加固改造工程有限公司与被告德宏宇海房地产开发有限公司于2012年1月11日签订的《畹町公共租赁住房工程承包施工合同》。二、被告德宏宇海房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告哈尔滨北方建筑加固改造工程有限公司支付工程款和剩余材料价款共计575852.3元。三、驳回原告哈尔滨北方建筑加固改造工程有限公司的其他诉讼请求。反诉部分一、解除反诉原告德宏宇海房地产开发有限公司与反诉被告哈尔滨北方建筑加固改造工程有限公司于2012年1月11日签订的《畹町公共租赁住房工程承包施工合同》。二、驳回反诉原告德宏宇海房地产开发有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院对当事人一审提交证据的审核认证意见正确，本院予以确认。本院二审查明法律事实与一审一致。本院认为：合同当事人应当按照约定履行义务。一审认定的“宇海公司在反诉状中亦陈述截止2012年4月30日应付工程进度款为1103754.4元，但根据宇海公司提交的工程款对账单，截止此时间，宇海公司已付工程款共计50万元，宇海公司未按合同约定履行支付工程进度款的义务，已构成违约”这一事实有宇海公司提交的工程款对账单为证，上诉人对此的上诉理由不成立；宇海公司对一审鉴定意见不认可，提出申请重新鉴定，但未按通知预交鉴定费，其责任应当自负；宇海公司以哈尔滨公司停工为理由，从广东组织技术人员到畹町完成施工任务产生的工资及其他费用，系单方计算得出，无其他证据佐证，一审不予支持并无不当，应予维持；上诉人主张一审遗漏张成武、宫国发、藏殿金三项目合伙人，程序违法，因其未能提供证据证实，不予支持。上诉人的上诉请求和理由，没有相应的法律和事实为依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币24856元，由上诉人德宏宇海房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  孙 媛审判员  寸守庆二〇一九年七月八日书记员  杨志玲