广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂行赔终57号 上诉人（原审原告）马英才，男，汉族，1973年6月17日出生，住广西宾阳县。 委托代理人张波，北京京平律师事务所律师。 委托代理人马天南，男，汉族，1986年6月13日出生，住广西宾阳县。 被上诉人（原审被告）宾阳县人民政府，住所地：宾阳县宾州镇永武街235号。 法定代表人穆贤清，该县县长。 委托代理人杨城，宾阳县城市管理综合行政执法局干部。 委托代理人唐嘉泓，广西安弘律师事务所律师。 上诉人马英才因诉南宁市宾阳县人民政府（以下简称宾阳县政府）行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院（2017）桂01行赔初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人马英才及其委托代理人张波、马天南，被上诉人宾阳县政府的委托代理人杨城、唐嘉泓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南宁市中级人民法院经审理查明，原告马某1、马英才系父子关系。2005年间，原告马某1、马英才未获得城乡规划主管部门审批同意的情况下，在位于宾阳县体育馆东北面马村的畬地上建设涉案房屋。涉案房屋的结构为砖瓦结构，面积为682.73平方米。 2009年6月15日，宾阳县规划建设局发出通知书，要求宾阳县体育馆东北面涉嫌违法建设的房屋所有人于2009年6月16日至6月19日携带身份证、户口簿、土地使用证、建房手续等有关合法有效的证明材料到该局一楼规划监察中队办公室接受调查，逾期不接受调查或提供有关证明材料的，视为放弃权利。经宾阳县住建局调查，认定原告马某1、马英才位于宾阳县体育馆东北面的涉案房屋系违法建设房屋，对应的编号为A-008、A-009。2009年7月17日宾阳县规划建设局作出《宾阳县规划建设局建设行政处罚告知书》，以原告涉案房屋不符合县城总体规划且未依法办理建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定为由，拟对原告作出拆除违法建设的行政处罚。2009年7月27日，宾阳县规划建设局作出《广西壮族自治区宾阳县规划建设局建设行政处罚决定书》（宾建罚字［2009］84号至184号），以原告未经批准擅自在宾阳县体育馆东北面马村畬地上建设房屋为由，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告自2009年7月28日起至8月16日止自行拆除位于宾阳县体育馆东北面马村畬地上违法建设的房屋（编号为A-008、A-009）。2014年4月25日，宾阳县住建局向原告作出宾建改字［2014］第2号《责令改正通知书》，责令原告在收到本通知之日起3日内自行拆除违法建筑物，否则将依法强制拆除。2014年9月4日，被告宾阳县政府对涉案房屋实施强制拆除。原告马某1、马英才对该强制拆除行为不服，向本院提起行政诉讼。本院于2017年2月6日作出（2015）南市行一初字第408号行政判决，以被告在对涉案房屋实施强制拆除行为前并未向原告做出书面的行政强制执行决定，未履行上述规定的程序，被告实施的强制拆除程序违法为由，判决确认被告宾阳县政府于2014年9月4日对涉案房屋实施强制拆除行为违法。原告于2017年10月13日向本院提起行政赔偿诉讼，并提出上述诉讼请求、事实和理由。 另查明，原告于2017年8月7日向被告宾阳县政府提交《国家赔偿申请书》，被告于2017年10月9日作出宾政赔决字〔2017〕1号《不予赔偿决定书》，对原告提出的国家赔偿请求不予赔偿并于2017年12月5日送达了原告。 再查明，原告自认涉案房屋为马某1、马英才及马天南（原告马某1之子）出资所建。根据被告提供的《宾州镇关于县城城东新区体育馆后面六户拆迁调查的情况汇报》记载，原告马某1户在涉案房屋被拆除之前，家庭人员共12人，涉案房屋面积为682.73平方米。马天南等人同意以马某1、马英才名义提起本案诉讼，其他人不参加本案诉讼。 还查明，被告实施拆除涉案房屋后，自2014年以来宾阳县政府已组织当地镇政府等相关部门通过生活困难补助等方式共支付给原告265351元。 南宁市中级人民法院一审认为，本案争议焦点在于原告请求行政赔偿有无事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”故当事人获取行政赔偿应以被诉行政行为违法且合法权益受到损害为前提。被告宾阳县政府对原告涉案房屋实施强制拆除的行为已被生效判决确认违法，被告在实施拆除行为过程中造成原告合法权益受到损害的，原告有权取得国家赔偿的权利。 原告的赔偿请求包括以下三个方面：一、涉案房屋的损失费用；二、涉案房屋的室内物品损失费用；三、租房费用和精神损失费用。 一、关于涉案房屋的赔偿问题。根据生效判决查明的事实，宾阳县规划建设局作出的《行政处罚决定书》及宾阳县住建局作出的《责令改正通知书》已认定原告未经规划部门批准擅自在宾阳县体育馆东北面建设涉案房屋的行为违法。故涉案的房屋属于违法建筑，不属于合法财产的范畴。被告强制拆除涉案房屋的行为程序上虽然违法，但拆除的是违章建（构）筑物，原告就违章建（构）筑物要求恢复原状或赔偿一千万元的损失没有事实和法律依据，本院依法不予支持。但涉案房屋被拆除后的门窗、钢结构等建筑材料，属于可再利用的建筑材料残值，属于原告合法财产，故原告对可再利用的建筑材料残值损失，有获得国家赔偿的权利。被告在强制拆除时没有将该材料予以保存，客观上无法返还。故对于尚有使用价值的建筑材料，本院参照宾阳县人民政府于2017年7月5日印发的《宾阳县集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》（宾政规〔2017〕3号）中所确定的补偿标准并结合本案实际情况，由被告酌情折价赔偿2万元。 二、关于涉案房屋室内物品的赔偿问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”根据上述法律规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告在强制拆除涉案房屋过程中，应当依法妥善处置并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，对涉案房屋中的合法财产已予清空并妥善处理。但被告未能提供相关证据，未尽到举证责任。由于被告的违法强制拆除，原告仅能提供相关现场照片及财产损失清单，业已穷尽举证手段以证明动产损失的存在，基于公平原则，对涉案房屋室内物品损失及赔偿数额的确定，应适用上述法律所规定的举证责任倒置原则，即由被告承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。虽然原告不能证明其屋内物品损失的具体情况，但对涉案房屋室内物品损失，仍应由被告酌情予以赔偿3万元。 三、关于精神损失费、租房费用等其它损失的赔偿问题。精神损失不属于直接损失，依法不属于国家赔偿的范围，故本院不予支持。租金损失并非被诉行政行为造成的直接物质损失，且自2014年以来，被告一直给予原告租房的费用，故对该两项的费用不予支持。至于原告在起诉状中提及的2002年宾阳县政府对其家位于宾阳县城城东新区广场路城中村改造项目中的房屋被强制拆除没有得到补偿安置的问题。本院曾从维护原告合法权益，力求解决原告实际问题的角度考虑，拟将该遗留问题与本案的赔偿问题一并解决，故曾多次组织双方或单方进行协调，但由于双方意见不一致，无法达成和解协议。由于2002年的拆迁安置问题不属本案审查范围，故本院不予处理，由原告向有关部门申请解决。 综上，南宁市中院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款以及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、由被告宾阳县人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿原告马某1、马英才经济损失5万元及利息（利率参照中国人民银行公布的整存整取定期存款一年期基准利率计算，从2014年9月4日起至实际支付之日止）。二、驳回原告马某1、马英才的其它诉讼请求。本案不收取诉讼费用。 上诉人马英才上诉称，1、一审法院认为：关于涉案房屋的赔偿问题。根据生效判决查明的事实，宾阳县规划建设局作出的《行政处罚决定书》及宾阳县住建局作出的《责令改正通知书》已认定原告未经规划部门批准擅自在宾阳县体育馆东北面建设涉案房屋的行为违法。故涉案的房屋属于违法建筑，不属于合法财产的范畴。上诉人认为一审法院属于事实认定错误。一审判决以被上诉人强拆违法的判决认定上诉人未经规划部门批准擅自在宾阳县体育馆东北面建设涉案房屋的行为违法，故认定涉案房屋属于违法建筑，涉案房屋不属于合法财产的范畴错误。其次，宾阳县规划建设局于2009年7月27日作出的《行政处罚决定书》及宾阳县住建局于2014年4月25日作出的《责令改正通知书》上诉人均未收到。宾阳县规划建设局作出的《行政处罚决定书》认定事实不清，适用法律错误，其适用的是《城乡规划法》第四十条、第四十六条，而《城乡规划法》颁布于上诉人房屋修建之后，很明显违反了法不溯及既往的基本原则。宾阳县住建局作出的《责令改正通知书》属于处罚前的告知程序，可以看出宾阳县住建局刚启动行政处罚程序，同时也能证明之前的处罚决定没有送达给上诉人，没有对上诉人产生法律效力，否则不可能再次启动行政处罚程序。一审法院认定上诉人的涉案房屋属于违法建筑，不属于合法建筑的范畴错误。被上诉人提供的证据不能证明上诉人的房屋属于违法建筑，并且涉案房屋因历史遗留原因未办理产权证明，另外一直由上诉人合法居住使用，从实事求是的角度出发，该部分房屋属于上诉人的合法财产。被上诉人应当进行全面赔偿，而非仅赔偿建筑材料。2、一审判决对于涉案房屋室内物品损失由被上诉人酌情予以赔偿3万元，上诉人认为该赔偿数额过低无法弥补上诉人的财物损失。3、因被上诉人的违法强拆行为给上诉人一家的身心造成了极大的伤害，被上诉人应当赔偿上诉人的精神损失费。上诉人请求：1、撤销南宁市中院（2017）桂01行赔初8号行政赔偿判决；2、判决被上诉人宾阳县政府为上诉人修复违法强制拆除的位于宾阳县宾州镇陆村村委会马村四队宾阳体育馆东北面的房屋，恢复该房屋原状（原地恢复或异地恢复）；或赔偿该房屋损失1000万元；3、判决被上诉人宾阳县政府赔付上诉人因违法强制拆除房屋造成的财产物品损失55万元（见屋内财产物品损失清单），租房的费用4万元，精神损失费20万元，共计79万元。 被上诉人宾阳县政府辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，并驳回上诉人的上诉。2、上诉人提出的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人主张涉案房屋不属于违法建筑，没有事实及法律依据。上诉人主张经济损失赔偿过低，没有事实和法律依据。3、关于精神损失费、租房费等其他损失，一审判决已论述清楚，上诉人主张应予赔偿没有任何事实及法律依据。综上，上诉人提出的上诉请求，没有事实及法律依据，恳请法院查明事实，依法驳回上诉维持原判。 经二审公开开庭审理，上诉人和被上诉人均认可一审判决对各方当事人提交的证据没有错列、漏列情况，对对方提交的证据，除了一审发表的质证意见外，没有新的质证意见，双方也没有提交新证据。除上诉人对涉案被拆房屋认定为违法建筑提出异议外，各方对一审查明的事实没有异议。经二审审理，本院对经一审质证采信的证据予以确认，对一审判决查明的案件事实予以确认。 另查明，原上诉人马某1在二审期间于2019年6月1日因病去世。 本院认为，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审查明，2005年间，原告马某1、马英才未获得城乡规划主管部门审批同意的情况下，在位于宾阳县体育馆东北面马村的畬地上建设涉案房屋。涉案房屋的结构为砖瓦结构，面积为682.73平方米。上述事实，有被告提供并经一审庭审质证的2009年7月17日宾阳县规划建设局作出的《宾阳县规划建设局建设行政处罚告知书》、2009年7月27日作出的《宾阳县规划建设局建设行政处罚决定书》及2014年4月25日宾阳县住建局作出的宾建改字［2014］第2号《责令改正通知书》等证据证实。马英才等人2005年在宾阳县政府已列入城市规划区范围的集体土地上未经过规划管理部门批准，未获得建设工程规划许可证建设房屋，属于违法建设，涉案房屋属于违法建筑物，该事实也为已发生法律效力的（2015）南市行一初字第408号行政判决所确认。上诉人提出的一审认定涉案房屋属于违法建筑，不属于合法财产的范畴属于事实认定错误的主张没有提供相应证据证实，本院不予采纳。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述法律规定，只有行政机关及其工作人员的行政行为侵犯公民的合法权益造成损害的，行政机关才承担行政赔偿责任。本案涉案房屋已被行政机关调查确认为违法建筑，且依法作出相应行政处罚决定，要求房屋建设者及所有人限期自行拆除。在相关行政处罚决定书已作出五年、责令改正通知书送达几个月后上诉人仍未自行拆除的情况下，被上诉人组织人员强拆该违法建筑，虽然被一审法院生效判决确认程序违法，但由于涉案房屋系违法建筑，不属于上诉人的合法财产，一审判决驳回上诉人对涉案房屋损失的赔偿请求，适用法律正确。至于上诉人所称在2002年宾阳县政府征地拆迁中上诉人老宅房屋被征用拆迁未达成拆迁补偿协议，上诉人未同意征地拆迁部门安置的7块住宅用地的纠纷问题，被上诉人及有关部门已按相关征地拆迁文件、政策给予安置补偿，只是因为上诉人的要求未满足等原因未达成安置补偿协议，相关安置住宅用地及补偿款上诉人未办理登记领取手续。对于2002年征地拆迁安置补偿存在的纠纷，上诉人可以通过与被上诉人协商或法律途径解决。上诉人以2002年对原住宅征收未达成安置补偿协议、未在安置地建房居住为由，2005年未经依法批准擅自在县城规划区集体所有的土地上另行建房，没有法律依据。一审判决在认定上诉人2005年建设的涉案房屋为违法建筑的基础上，判决驳回上诉人关于恢复该房屋原状或赔偿该房屋损失1000万元的诉讼请求适用法律正确。 二、一审判决驳回上诉人精神损失费、租房费赔偿请求依法有据。精神损害赔偿仅适用人身损害赔偿，不属于财产损失范围，本案上诉人要求被上诉人赔偿违法强制拆除房屋造成的财产损失不适用精神损害赔偿；关于房租损失，自2014年涉案房屋被强拆以来，宾州镇政府等部门一直补助支付上诉人租房等生活费用，故一审法院对该两项费用不予支持并无不当。 三、关于涉案房屋的屋内物品损失赔偿问题。由于被上诉人对涉案房屋违法强制拆除，上诉人仅能提供相关现场照片及财产损失清单，已经完成初步举证责任，被上诉人应承担屋内物品损失及赔偿数额确定的举证责任，但上诉人亦未能提供有效证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。一审法院结合本案当事人的主张和在案证据，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额为3万元并无不当，应予维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求及理由依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴中权 审 判 员 陈 钢 审 判 员 古华强 二〇一九年七月二十五日 法官助理 陶燕燕 书 记 员 冼光明