贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4186号上诉人（原审原告）：谢刚强，男，1973年5月29日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审被告）：贵州新鑫谊建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区外环城东路215号3单元，统一社会信用代码91520103076023348L。法定代表人：冯德玉，该公司总经理。委托代理人：何月华，贵州四同律师事务所律师。上诉人谢刚强因与被上诉人贵州新鑫谊建筑劳务有限公司（以下简称新鑫谊公司）劳动争议一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢刚强上诉请求：撤销原判，发回重审，诉讼费由新鑫谊公司承担。事实和理由：一、一审认定的谢刚强的月平均工资有误，应为8400元。双方未签订劳动合同，新鑫谊公司应支付双倍工资。二、伙食补助费10元有误，应按2017年贵州省工伤赔偿及待遇标准计算。三、一审未支持护理费、九级工伤一般医疗依赖药物费、营养费有误。四、一审适用简易程序审理本案违反程序。新鑫谊公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。谢刚强向一审法院起诉请求：一、请求判决新鑫谊公司支付谢刚强12个月本人工资100800元；二、判决新鑫谊公司支付谢刚强两次住院生活费16天，共1600元；三、判决新鑫谊公司支付谢刚强4个月护理费20974.64元；四、判决新鑫谊公司支付谢刚强一次性工伤医疗补助金31461.96元和一次性伤残就业补助金75600元；五、判决新鑫谊公司支付谢刚强一次性伤残补助金75600元；六、判决新鑫谊公司支付谢刚强九级的一般医疗依赖支付谢刚强受伤后长期服用止痛药和胃药的费用70000元；七、判决新鑫谊公司支付谢刚强疾病证明书上的继续口服药物促进骨折愈合，建议加强营养的营养费3600元；八、判决新鑫谊公司支付谢刚强医疗费1860.1元和劳务能力鉴定费320元；九、本案诉讼费由新鑫谊公司承担。一审法院认定事实：2017年4月17日，谢刚强到新鑫谊公司承建的位于遵义市××区××中学“迁建项目”工地做工，从事木工工作，双方没有签订书面劳动合同，工资计件计酬，新鑫谊公司没有给谢刚强缴纳工伤保险费。2017年5月17日8时左右，谢刚强在工地上作业时，因塔吊钢丝绳吊起的钢筋剧烈晃动，谢刚强躲避不及被撞伤。伤后，新鑫谊公司将谢刚强送往播州区利民医院住院治疗3天，因伤势严重，转至遵义市第一人民医院住院治疗13天，期间医疗费由新鑫谊公司支付，谢刚强自行垫付了医疗费1860.1元和劳动能力鉴定费320元。2017年12月4日，谢刚强之伤经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年9月11日，经遵义市人力资源和社会保障局评定为伤残九级。双方因工伤补偿问题未达成一致意见，谢刚强就所受工伤申请劳动仲裁，要求解除与新鑫谊公司的劳动关系并由新鑫谊公司支付各项工伤保险待遇228820元。2018年12月27日遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会作出遵市播区劳人仲字[2018]第429号仲裁裁决书，裁决解除双方劳动关系自本裁决书生效之日起解除，且由新鑫谊公司支付谢刚强住院伙食补助费160元、医疗费1860.1元、劳动能力鉴定费320元、停工留薪期工资62923.92元、一次性伤残就业补助金31461.96元、一次性工伤医疗补助金31461.96元，一次性伤残补助金47192.94元，合计178177.52元，谢刚强不服裁决，诉至原审法院。一审法院认为，双方对解除劳动关系的事实并无异议，双方劳动关系应予解除。谢刚强所受工伤，新鑫谊公司未为谢刚强缴纳工伤保险费用，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，谢刚强的各项工伤保险待遇应由新鑫谊公司支付。根据《工伤保险条例》第六十四条第一款“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。谢刚强主张其月工资为8400元，没有提供证据证明，因实际是计件计酬，且谢刚强在新鑫谊公司工作的时间为一个多月，原审法院以2017年贵州省职工平均月工资即5243.66元计算谢刚强的月平均工资。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”和《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行（一）伙食补助标准按照每人每天10.00元/天……”,谢刚强受伤后两次住院共16天，新鑫谊公司应当支付谢刚强住院期间的伙食补助费160元。根据《工伤保险条例》第三十条第一条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”之规定，新鑫谊公司应当支付谢刚强医疗费1860.1元、劳动能力鉴定费320元。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，除住院治疗的16天外，谢刚强没有提交证据证明出院后还需要护理，且谢刚强没有提交护理人员的实际收入，参照贵州省2017年职工月平均工资标准计算护理费，新鑫谊公司应支付谢刚强的护理费为2796.64元（5243.66元/月÷30天×16天）。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……工伤职工评定伤残等级后，停发原告待遇”的规定，新鑫谊公司受伤时间是2017年4月17日，遵义市劳动能力鉴定委员会作出伤残等级评定的时间是2018年9月11日，谢刚强应向新鑫谊公司支付12个月的停工留薪期工资62923.92元（5243.66元/月×12月）。根据《工伤保险条例》第三十七条关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见（黔人社厅发（2011）27号）第六条关于“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……九级伤残6个月……”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……九级伤残最高6个月，最低2个月……”的规定，新鑫谊公司应支付给谢刚强的一次性伤残补助金为47192.94元（5243.66元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金为31461.96元（5243.66元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金为31461.96元（5243.66元/月×6个月）。综上，新鑫谊公司应当支付谢刚强的各项工伤保险待遇共计178177.52元。谢刚强的其余诉讼请求，因缺乏事实依据或法律依据，不予支持。为劳动者的合法权益，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、谢刚强与贵州新鑫谊建筑劳务有限公司的劳动关系从本判决生效之日起解除。二、贵州新鑫谊建筑劳务有限公司在本判决书生效之日起十日内支付谢刚强住院生活补助费、医疗费、劳动能力鉴定费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金共计178177.52元。三、驳回谢刚强其余诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由被告贵州新鑫谊建筑劳务有限公司承担。本院二审期间，双方均没有新证据提交。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，双方就劳动关系解除、谢刚强在工伤治疗中自行垫付医疗费1860.1元及其劳动能力鉴定费320元的一审认定未提起上诉，应予确认。谢刚强上诉认为其月工资应为8400元,其虽然提供了《班组与民工工资确认表》复印件证明其主张，但该复印件仅载明8.4天工作时间，应发工资2264元，无新鑫谊公司的盖章，新鑫谊公司也不认可，且其也未提供新鑫谊公司相同工种12个月的平均工资证明同工种同岗位工资为8400元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，谢刚强主张月工资8400元，依据不充分，本院不予采纳。一审按照贵州省2017年贵州省职工平均月工资即5243.66元认定谢刚强的月平均工资，并无不当，应予确认。一审以月工资5243.66元为基数认定谢刚强的停工留薪期工资62923.92元（5243.66元/月×12月）、一次性伤残补助金为47192.94元（5243.66元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金为31461.96元（5243.66元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金为31461.96元（5243.66元/月×6个月），符合《工伤保险条例》第三十七条、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条之规定，应予确认。谢刚强上诉认为其工伤住院治疗期间的伙食补助费应为100元/天，其工伤住院治疗16天，其住院伙食补助费应为1600元。本院认为，该主张不符合《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”、以及贵州省人力资源社会保障厅、财政厅黔人社发【2018】34号《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》三“工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由原来的每人每天10元调整为每人每天22元”的规定，不予采纳。但一审在前述通知生效后，仍沿引《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行（一）伙食补助标准按照每人每天10.00元/天……”的规定，认定谢刚强的住院伙食补助费为160元错误，应予纠正。本案工伤待遇纠纷发生前，贵州省人力资源社会保障厅、财政厅黔人社发【2018】34号《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》已经生效，谢刚强工伤住院治疗16天，其住院伙食补助费应为352元（22元/天×16天）。谢刚强上诉认为一审未支持其四个月的护理费有误，但其并不能提供证据证明其出院后生活不能自理，故一审认定的护理费2796.64元（5243.66元/月÷30天×16天），与本案事实相符，应予确认。谢刚强上诉认为其工伤出院后还需继续服药所需药物依赖费，但其并未举证证明需后续治疗并必然发生相应费用，故该理由不成立。谢刚强上诉认为其工伤需要加强营养，原判不支持营养费不当。但工伤法律、法规并未规定工伤伤情治疗过程中或者治疗后应给予伤者营养费用，故该理由于法无据，不予采纳。谢刚强上诉认为新鑫谊公司未与其签订劳动合同，应向其支付双倍工资。但谢刚强在申请仲裁时并未提出该请求，且该请求与其关于工伤待遇纠纷之本案诉请并非不可分之诉，故其应先向劳动仲裁部门申请仲裁，本案予以驳回。谢刚强上诉认为一审适用简易程序审理程序违法。经审理，本案案件事实清楚，权利义务明确，争议较小，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条关于“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定”之规定，故一审法院以简易程序审理本案，程序合法。谢刚强所持该上诉理由不成立，不予采纳。另，遵义市人力资源和社会保障局对谢刚强工伤作出的工伤九级伤残的鉴定，系谢刚强在本案中主张工伤待遇的依据，其二审中对该鉴定有异议非本案审理的范畴，依法不予审查。综上所述，一审判决认定新鑫谊公司应当支付谢刚强医疗费1860.1元、劳动能力鉴定费320元、护理费2796.64元、停工留薪期工资62923.92元、一次性伤残补助金为47192.94元、一次性工伤医疗补助金为31461.96元、一次性伤残就业补助金为31461.96元的事实清楚，证据充分，应予维持；但认定谢刚强的住院伙食补助费160元有误，谢刚强住院伙食补助费应为352元。至此，新鑫谊公司应当向谢刚强支付各项工伤保险待遇费用共计178369.52元。因一审判决就谢刚强应获得的工伤待遇费用的认定有误，故依法应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初2029号民事判决主文第一项即“一、谢刚强与贵州新鑫谊建筑劳务有限公司的劳动关系从本判决生效之日起解除”；二、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初2029号民事判决主文第二项、第三项；三、贵州新鑫谊建筑劳务有限公司在本判决书生效之日起十日内支付谢刚强住院生活补助费、医疗费、劳动能力鉴定费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金共计178369.52元；四、驳回谢刚强其余诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由贵州新鑫谊建筑劳务有限公司负担5元，谢刚强负担10元。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 令狐荣强审判员 刘 娟 娟二〇一九年七月三十日法官助理杨颜穗书记员罗然