湖北省丹江口市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0381民初25号原告：徐少波，男，1972年5月18日出生，汉族，湖北省丹江口市人，电工，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：王羽，丹江口市新港法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。被告：丹江口市佳源房地产开发有限公司，住所地湖北省丹江口市沙陀营路原国税局**。统一社会信用代码：91420381777570299。法定代表人：吴学菊，系该公司经理。委托诉讼代理人：艾才江，系被告公司业务经理。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：衡建广，湖北润京律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代为签收法律文书等特别授权。原告徐少波诉被告丹江口市佳源房地产开发有限公司（以下简称:佳源公司）建设工程合同纠纷一案，于2018年12月11日向本院提起诉讼。本院立案后，依法适用普通程序，分别于2019年2月25日、2019年6月21日、2019年7月10日公开开庭进行了审理。原告徐少波及其委托诉讼代理人王羽、被告佳源公司的委托诉讼代理人艾才江、衡建广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐少波向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款243591.54元（含增加诉讼请求43591.54元），支付资金占用期间的费用按年息6％从2017年3月1日至还清止；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实及理由：被告在羊山路粮食储备库后面建廉租房，2011年8月9日，被告把两栋楼房，6个单元，126户的电力户表发包给我安装。双方签订协议书，约定电力户表800元/户施工安装，户外电缆补偿2万元，工程结束后以实际产生费用结算，施工前预付工程款5万元，待工程完工后全部结清剩余款项。2011年8月26日，双方又签订一份协议，被告把廉租房配置变压器及其安装和高压电缆连接工程发包给我，约定全部工程费13万元整，施工前预付5万元，待工程完工后全部结清剩余款项。协议签订后，我按照要求履行了约定的义务。我做了两项工程，共计工程款37万元整，被告陆续支付了我工程款17.5万元整（2017年2月27日最后支付5000元整），还下欠20万元工程款，我多次找被告结剩余款项，被告以资金困难理由推诿，为了我的合法权益不受侵害，特向贵院起诉，请依法支持我的诉讼请求。原告根据起诉的事实和理由，向本庭提交了以下证据：证据一，原告身份证复印件1份、佳源公司的网上登记信息一份，拟证明原被告主体资格。经质证，被告对该证据无异议。本院对该证据予以确认。证据二，协议书二份、结算单一份，拟证明2011年8月9日和2011年8月26日，原被告双方签订两份协议书，被告将位于羊山路两栋楼房6个单元，126户的电力户表安装工程发包给原告施工，约定电力户表，平均每户800元的安装费，约定的电缆2万元。施工前，被告预付工程款5万元，约定原告协助被告以后的变压器，安装搭伙。2011年8月26日的这份协议书证明的目的，廉租房的配置变压器及其安装和高压电缆连接发包给原告施工，工程费为13万元整。施工前，被告预付5万元，工程结束后结清剩余款项。并协助甲方变压器投运搭伙，原告按照协议的约定给被告两项工程的费用，6个部分，合计是370000元整。经质证，被告对2011年8月9日和2011年8月26日的协议真实性无异议，但对于原告的证明目的有异议，原告按协议约定，是否进行了相应的义务，并达到了验收和交付标准与事实不符。原告提供这个单子我们有异议，单子上没有原告与被告方任何负责人、代表人的签名以及签字，不能够证实原告与被告所施工的工程项目已经办理了决算。并不能显示出被告已支付原告多少工程款，尚欠多少工程款。所以对该单据我们不认可。对协议背后备注的流水信息，是原告个人的单方行为，被告没有在上面写过，本院对协议真实性予以确认。证据三，鉴定意见书一份，拟证明原告给被告所有的工程款的造价为418591.54元，此次鉴定花费鉴定费用6000元。经质证，被告认为1.鉴定机构所作出的鉴定意见不客观公正，采信了未经法庭质证的证据作为认定的资料；2.鉴定机构是否具有电网设计与施工鉴定资质，在鉴定报告中没有显现出来；3.该鉴定报告所认定价款的材料及数据很多都是被告方提供和购买的，没有在鉴定报告中予以核查扣除。施工内容，被告也进行了一部分，在鉴定报告中也没有进行区分和认证；4.鉴定机构所做的鉴定应当是以施工单位中标或标本核算，本案原告是一个公民自然人施工，核算的施工成本和单位明显较低。5.该份鉴定意见书系原告单方面提供的个人数据所形成的鉴定结果，我不予认可。原告徐少波应该在施工完毕后，应根据实际施工的内容，要我方验收签字认可作为鉴定依据。6.鉴定报告所出的日期是2019年5月15日，而我们收到鉴定机构的“鉴定答复函”的回复时，该鉴定报告已经出具，不知道是什么原因。对此证据本院将结合本案其他证据予以确认。证据四，原告购买原材料清单6张，拟证明原告在给被告施工过程中所购买的各种材料明细，共计268849元。经质证，该6份清单不符合证据三要性，1.该销货清单一律是丹赵路正泰电器部，它不是一个电器经营公司；2.该销货清单没有经办人和收货人签字；3.该销货清单全部是用圆珠笔填写，可以看出明显是后补的；4.原告即便提供了6份清单，价款合计268849元，应当向法庭提供支付款项的发票、转账记录或银行流水证实其购买了材料；5.该6份清单原告在第一次开庭时未向法庭提交予以质证，事后直接提交给司法技术室转给了鉴定机构，为此我们向鉴定机构提出了该异议，但鉴定机构回复是该证据经过了质证，我们能够作为鉴定报告的参考依据。对此证据本院将结合本案其他证据予以确认。被告佳源公司辩称，1.原告起诉被告支付欠款20万元，与事实不符。原告没有按照与被告方的协议约定，履行完毕自己的施工义务。并且该工程，没有达到施工验收合格的标准，导致被告方另行委托施工单位进行再次返工施工，产生了20多万元的费用。2.原告与被告的施工协议，均属无效合同，原告以无效合同向被告方主张权利，必须向法庭提供自己施工的工程内容已经达到验收合格标准，并且交付使用。2.原告向被告主张权利的诉讼时效已超出，应当依法驳回原告的诉讼请求。被告佳源公司根据辩称的内容向本院提交了下列证据：证据一，欠条复印件一份，拟证明欠到丹江口市创居电器安装工程有限公司，安装佳源黄峰小区电力工程费201000元。2012年9月28日，佳源房地产公司盖章。主要证实原告协议约定的施工项目验收不合格，没办法被告方另行找到了丹江口市创居电器安装工程有限公司进行改线路、电器等，欠到该公司的施工费用到现在还没有支付。经质证，原告认为1.该欠条是复印件，被告应当提供原件，复印件应当加盖单位公章。该证据不符合法律规定的要件。2.该欠条与本案没有直接因果关系。对此证据本院将结合本案其他证据予以确认。证据二，承包合同复印件一份，拟证明徐少波没有按照签订合同的内容施工。鉴定的工程量不是原告一人所做，还有其他人也在做。经质证，原告认为1.被告所提供的2010年3月22日的承包合同不符合证据规则的要件，被告应当提供原件；2.该承包合同与原告和被告签订的协议没有关联性。从时间上来说，被告与张兆强签订的时间是2010年3月22日，而原告与被告所签订的两份协议是2011年8月9日和8月26日。3.被告的该份合同内容为黄峰小区廉租房，而小区里面还有商住房。我与被告签订的两份合同都是廉租房，被告与张兆强签订的合同是小区内的商住房。且张兆强与被告供应的材料只供应室内，室外一概不供。原告所做的工程是室外工程。对此证据本院将结合本案其他证据予以确认。经审理查明：2011年8月9日，原告徐少波（乙方）与被告佳源公司（甲方）签订协议一份，约定：甲方将位于羊山路粮食储备库后面的廉租房共计两栋楼，六个单元，一百二十六户的电力户表安装工作委托乙方施工。乙方并协助甲方以后的变压器安装搭伙。电力户表平均按800元/户施工安装。户外电缆补偿二万元，施工前甲方预付工程款五万元，工程结束后按实际产生费用结清剩余款项。2011年8月26日，原被告又签订一份协议，约定：甲方将位于羊山路粮食储备库后面的廉租房配置变压器及其安装和高压电缆连接工作委托乙方施工，乙方负责工程安装，指导变电房建设，并协助甲方变压器的投运搭伙，全部施工费用为壹拾叁万元整，施工前预付变压器和电缆款伍万元，待工程结束后，结清剩余款项。2011年9月中旬原告负责的工程完工，原告徐少波列了一份工程量及价款清单（工程价款370769元）找被告原法定代表人艾才江签字结算，艾才江没有签字，后原被告双方未进行结算。后经原告多次催要，双方因工程款问题发生纠纷，原告诉至本院。2019年2月26日，原告申请对该工程实际工程量和工程价款进行鉴定，后经双方当事人共同选定，本院委托中证房地产评估造价集团有限公司十堰分公司进行鉴定。2019年4月26日，该鉴定人员在鉴定勘验现场，被告的工作人员中途离开现场并拒绝在勘验笔录中签字。2019年4月26日，鉴定机构向我院发出《关于“丹江口市××山路粮食储备库高压配电室至入户的供电工程”造价鉴定征求意见函》，本院于2019年4月28日将该函送达给原被告双方，2019年5月8日鉴定公司收到被告意见答复函，并于2019年5月10日出具《关于丹江口市××山路粮食储备库高压配电室至入户的供电工程“意见答复函”的回复》。2019年5月15日中证房地产评估造价集团有限公司十堰分公司作出中证价鉴字[2019]湖北第017号鉴定意见书，鉴定意见为：本项目可确定的工程造价：418591.54元。其中：1.廉租房电表及电缆安装179263.41元；2.廉租房变压器及高压电缆安装239328.13元。后被告对鉴定报告内容有异议，于2019年5月31日向本院申请要求鉴定人员出庭进行质证。2019年6月21日在本院第二次开庭审理过程中，鉴定人员因工作和身体原因未能到庭参加质证，特委托其公司另两名参与现场勘验人员到庭参与质证，被告当庭提出异议。本庭要求被告提交对鉴定结论有异议的书面意见。2019年7月3日鉴定机构针对被告对鉴定结论异议意见，给被告出具了《关于丹江口市××山路粮食储备高压配电室至入户的供电工程“对鉴定报告提出异议”的回复》。另查明，合同签订后，被告分别于2011年8月9日支付原告工程款30000元、2011年8月26日支付50000元工程款、2012年4月16日支付工程款30000元、2014年1月28日支付工程款50000元、2015年8月28日支付工程款5000元、2016年2月8日支付工程款5000元、2017年2月27日支付工程款5000元，共计175000元。再查明，原告徐少波取得了电工技工证书，但并未取得从事本案工程建设的相应资质，位于丹江口市××山路粮食储备库廉租房已经竣工且交付住户使用。本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第一条的规定,承包人未取得建筑施工企业资质所签订的合同,应为无效合同。本案中,原告徐少波未取得建筑施工企业资质与被告佳源公司签订的建设工程合同,应为无效合同。但合同签订后,原告作为承包人就该工程进行了施工,且将工程交付给被告,被告佳源公司已将该廉租房投入使用,且住户已经入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条的规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利,不予支持。由于原、被告在协议中明确约定,按实际产生费用予以结算,所以原告的工程价款，应按鉴定结论为准，即243591.54元（工程造价418591.54元-已支付工程款175000元），故原告要求被告支付工程款的诉讼请求,本院予以支持。对于原告主张自2017年3月1日起按年利率6%支付资金占用期间的利息至结清工程款之日止的请求，原告主张的起算时间无事实和法律依据，本院按原告起诉之日起计算利息，本院部分予以支持。对于被告辩称，原告所做工程没有达到验收合格的标准，导致其委托施工单位再次施工产生20多万元的费用。但被告所提供的张兆强的承包合同是2010年3月22日所签。合同内容是电力部分是室内，而原告工程是室外安装，故对被告的辩解理由，本院不予采纳。对被告称鉴定部门所做的鉴定违反法定程序和客观事实，请求不予采纳该鉴定结论的辩解，因鉴定机构是双方共同选定的有鉴定资质的鉴定机构，鉴定机构在2019年4月26日对徐少波的工程价款进行了初步鉴定，并且出具了关于“丹江口市××山路粮食储备库高压配电室至入户的供电工程”造价鉴定征求意见函，要求原被告在2019年5月6日向其提出书面意见。本院于2019年4月28日给原告送达了该征求意见函，但被告没有提交充分的证据证明该工程不是原告徐少波完成。故该鉴定结论是真实客观的，对被告的这一辩解理由，本院不予支持。对被告辩称原告起诉已过诉讼时效，因原告所做的该工程，被告一直没有给原告进行决算，并且被告也一直在给付原告工程款，原告的诉请未超过诉讼时效，因此被告这一辩称，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一项、第十三条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告丹江口市佳源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐少波工程款243591.54元，并自2018年12月11日起按年利率6%支付利息至还清之日止。二、驳回原告徐少波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4953元，鉴定费6000元，共计10953元。由被告丹江口市佳源房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  朱学丰审 判 员  曹志强人民陪审员  王 耕二〇一九年七月十八日书 记 员  彭 琳本案所适用的相关法律依据：1.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。