广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终118号原公诉机关广东省连州市人民检察院。上诉人（原审被告人）谭国兴，男，1966年3月12日出生，汉族，初中文化程度，广东省清新县人，住清新县。2016年9月6日因涉嫌非法吸收公众存款罪被连州市公安局刑事拘留，同年9月25日由连州市公安局执行逮捕。2019年2月1日，被广东省连州市人民法院决定取保候审。辩护人朱理忠、梁含烟，广东恒展律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆娟妹，女，1981年1月7日出生，汉族，初中文化程度，广东省连州市人，住连州市。2016年9月14日因涉嫌非法吸收公众存款罪被连州市公安局刑事拘留；同年9月25日由连州市公安局执行逮捕。2019年2月1日，被广东省连州市人民法院取保候审。指定辩护人朱敬，广东平正信诚律师事务所律师。广东省连州市人民法院审理广东省连州市人民检察院指控原审被告人谭国兴、陆娟妹犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年2月1日作出（2018）粤1882刑初174号刑事判决。原审被告人谭国兴、陆娟妹对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月1日公开开庭审理了本案，清远市人民检察院指派卢扬奕出庭履行职务，上诉人谭国兴及其辩护人梁含烟、上诉人陆娟妹及其指定辩护人朱敬到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2008年至2010年期间，被告人谭国兴、陆娟妹承包了阳山县七拱镇“佳礼林场”，以陆娟妹的名义承包了连州市星子镇“马水林场”、阳山县七拱镇杜步“山坪林场”、连州市九陂镇“新民林场”，以陆娟妹的胞妹陆某的名义承包了连州市九陂镇“六三林场”进行经营。2010年至2016年期间，被告人谭国兴、陆娟妹因经营资金不足，多次以经营林场需要资金周转为由，许以给付月利率3%至6%不等的高额利息，变相吸收集资参与人黄某1、王某、梁某、唐某、周某、邵某、陈某、邹某、黄某2等不特定社会公众的资金共计795.255万元。被告人谭国兴、陆娟妹所吸收的资金除部分用作经营林场外，其他用于归还支付高额利息及归还本金等非生产经营之用。期间，被告人谭国兴、陆娟妹先后返还本金和支付利息共计405.80万元。具体犯罪事实如下：一、2012年5月30日，通过樊某介绍和担保，被告人谭国兴、陆娟妹以每月3%的高额利息非法吸收黄某1资金50万元，之后归还本金13万元，支付利息12万元。原判认定上述事实有借据、银行业务凭证、银行流水、会计清单，证人樊某、邵某1的证言，集资参与人黄某1的陈述，被告人谭国兴、陆娟妹的供述和辩解等证据予以证实。二、2010年的一天，通过樊某介绍，被告人谭国兴、陆娟妹以每月3%的高额利息非法吸收王某资金10万元，之后支付利息3万元，未归还本金。原判认定上述事实有借据、银行业务凭证、银行流水、会计清单，证人樊某的证言，集资参与人王某的陈述，被告人谭国兴、陆娟妹的供述和辩解等证据予以证实。三、2013年期间，通过樊某介绍和担保，被告人谭国兴、陆娟妹以每月3%的高额利息非法吸收梁某资金80万元，共支付利息25.40万元，本金未归还。原判认定上述事实有借据、银行账户流水记录，集资参与人梁某的陈述，被告人谭国兴、陆娟妹的供述和辩解等证据予以证实。四、2011年至2012年期间，通过樊某介绍和担保，被告人谭国兴、陆娟妹以每月4%的高额利息非法吸收唐某资金110万元，之后支付利息47.04万元，未归还本金。原判认定上述事实有欠条、还款计划书、银行账户流水记录，证人樊某的证言，集资参与人唐某的陈述，被告人谭国兴、陆娟妹的供述和辩解等证据予以证实。五、2010年8月18日、2011年5月6日，通过樊某介绍和担保，被告人谭国兴、陆娟妹以每月3%的高额利息非法吸收周某资金75万元，之后支付利息4.50万元，归还本金50万元。原判认定上述事实有借据、银行账户流水记录，证人樊某的证言，集资参与人周某的陈述，被告人谭国兴、陆娟妹的供述和辩解等证据予以证实。六、2012年7月27日、2014年1月10日、1月29日、2015年4月11日，通过樊某介绍和担保，被告人谭国兴、陆娟妹以每月3%、5%的高额利息非法吸收邵某资金175万元，之后支付利息49.33万元，归还本金100万元，尚欠本金75万元（邵某就被告人谭国兴、陆娟妹欠其175万元已向连州市人民法院提起民事诉讼，连州市人民法院于2016年9月21日作出（2016）粤1882民初516号民事判决，判决被告人谭国兴、陆娟偿还邵某本金115万元及利息，樊某承担连带责任）。原判认定上述事实有承诺书、借据、银行账户流水记录，证人樊某的证言，集资参与人邵某的陈述，被告人谭国兴、陆娟妹的供述和辩解等证据予以证实。七、2013年9月29日，被告人谭国兴、陆娟妹因无力偿还邵某的借款，通过邵某及樊某介绍，由樊某作为担保人，以每月3%的高额利息非法吸收陈某资金100万元用于偿还邵某的借款，之后支付陈某利息19.50万元，未归还本金（尚欠陈某本金100万元及利息，陈方良已向连州市人民法院提起民事诉讼，连州市人民法院于2016年10月18日作出（2016）粤1882民初613号民事判决，判决被告人谭国兴、陆娟妹、陆某归还陈某本金100万元及利息，樊某承担连带责任）。原判认定上述事实有借据、银行转账凭条、偿还利息确认书、银行账户流水记录，集资参与人陈某的陈述，被告人谭国兴、陆娟妹的供述和辩解等证据予以证实。八、2011年至2016年期间，通过樊某介绍和担保，被告人谭国兴、陆娟妹以每月3%至5%的高额利息，多次非法吸收邹某的资金1852550元，之后支付利息67750元，归还本金692550元，尚欠本金116万元。原判认定上述事实有借据、银行账户流水记录及转账凭证，集资参与人邹某的陈述，被告人谭国兴、陆娟妹的供述和辩解等证据予以证实。九、2013年8月13日，通过袁某介绍和担保，被告人谭国兴、陆娟妹以每月3%的高额利息非法吸收黄某2资金10万元，之后支付利息1万元，归还本金5万元。原判认定上述事实有银行账户流水记录，证人袁某的证言，集资参与人黄某2的陈述，被告人谭国兴、陆娟妹的供述和辩解等证据予以证实。另查明，2005年左右，梁某通过他人认识了被告人谭国兴，并有经济来往。2011年，被告人谭国兴、陆娟妹以支付每月5%的高额利息向梁某借款100万元。之后被告人谭国兴、陆娟妹归还本金及支付利息共计156.10万元给梁某，至2015年2月16日止，尚欠梁某本息共计75万元。本案的其他证据：户籍证明、前科证明、抓获经过、税务登记表、企业法人营业执照、组织机构代码证、买卖山场林地协议书、林权证、银行账户流水记录、扣押决定书及扣押清单、业务查询信息回单、证人樊某的证言、被告人谭国兴、陆娟妹的供述和辩解。原审认为，被告人谭国兴、陆娟妹无视国家法律，以经营林场资金周转需要借款为由，结伙通过以支付高额利息的方式，变相吸收不特定社会公众的资金共计人民币795万多元，数额巨大，扰乱国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控被告人谭国兴、陆娟妹非法吸收梁某资金90万元，经查其中的10万元仅有梁某的陈述，没有其他证据佐证，故对该10万元不予认定。被告人谭国兴早已与梁某相识并有经济来往，不存在经樊某介绍相识后借款。公诉机关指控被告人谭国兴、陆娟妹经樊某介绍以借款的名义并支付高息变相吸收梁某存款100万元的事实，依据不足，不予认定。被告人谭国兴、陆娟妹非法吸收的部分资金确实是用于生产经营上，并且大部分已归还，酌情可以对二被告人从轻处罚。鉴于被告人陆娟妹在共同犯罪中所起次要作用，是从犯，依法可以对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人谭国兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元。二、被告人陆娟妹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币15万元。三、责令被告人谭国兴、陆娟妹于本判决发生法律效力后一个月内退赔集资参与人黄某1等7人的经济损失，其中黄某125万元，王某7万元，梁某54.60万元，唐某62.96万元，周某20.50万元，邹某109.225万元，黄某24万元。四、对于侦查机关扣押被告人谭国兴和陆娟妹的天籁牌黑色小客车（车牌号粤Ｒ×××××）一辆及人民币4484元，如二被告人在判决确定的履行期限内主动交清退赔款项，则予以返还；逾期未清退的，则依法移交执行拍卖，所得款项用于清退应退赔款项。原审宣判后，上诉人谭国兴、陆娟妹不服提出上诉称：原审认定上诉人谭国兴、陆娟妹构成非法吸收公众存款罪错误。上诉人谭国兴、陆娟妹是向亲友之间借钱，所借款项用于林场的经营运作，约定的月息3%受国家法律保护，林场价值亦足以偿还借款，二上诉人是借款经营林场，其行为属正常的民间借贷行为。综上，请求二审法院依法改判上诉人谭国兴、陆娟妹无罪。另，上诉人谭国兴在二审庭审时提出：1.曾用许某的账号转账9万元给唐某，四月份亦曾转账6万元。2.曾在木材厂里给邵某十万多元。该部分应予以扣减。上诉人谭国兴的辩护人、上诉人陆娟妹的指定辩护人提出的辩护意见与二上诉人的上诉理由一致。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人谭国兴、陆娟妹明知没有从事金融业务的资质的情况下，通过关系人的宣传以高额的利息向社会上不特定的人借款，并约定在一定时期内还款付息，其行为构成非法吸收公众存款罪，依法应追究其刑事责任。在共同犯罪中，上诉人谭国兴起主要作用，是主犯；上诉人陆娟妹起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。上诉人谭国兴、陆娟妹非法吸收的部分资金确实是用于生产经营上，并且大部分已归还，可对二上诉人酌情从轻处罚。鉴于原审已根据上述的情节分别对上诉人谭国兴酌情从轻处罚；对上诉人陆娟妹减轻及酌情从轻处罚，故本院在此不再重复从轻处罚。对于上诉人谭国兴、陆娟妹及其辩护人、指定辩护人提出的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人谭国兴、陆娟妹以经营林场的名义通过关系人介绍向案涉的多名非法吸收公众存款参与人借款，其许以的利息明显高于法律规定的2%每月，并使用部分后期资金用于归还前期的本金及利息，其行为符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的非法吸收公众存款罪的构成要件，不属于正常的民间借贷行为。故上诉人谭国兴、陆娟妹及其辩护人、指定辩护人提出的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。至于上诉人谭国兴、陆娟妹提出曾归还款项的问题。经查，上诉人谭国兴、陆娟妹在二审庭审时提供的银行小票模糊不清，并非上诉人名下的银行账户凭证且未能提供相关的银行流水、转账记录以及证人证言等证据予以证明，与在案证人证言矛盾。故该上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人谭国兴、陆娟妹及其辩护人、指定辩护人提出的上诉请求理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原审。本裁定为终审裁定。审判长  黄德才审判员  罗立兵审判员  何昭敏二〇一九年七月二十二日法官助理黄水妹书记员罗振发附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》、第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原审决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原审；（二）原审决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原审决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原审，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。