湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终1706号上诉人（原审原告）：湖南东方鞋业有限公司，住所地长沙市岳麓区枫林三路1068号。法定代表人：邓明阳，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：袁亚云，湖南荣湘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖正义，男，汉族，1969年4月20日出生，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：邓洁文，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人湖南东方鞋业有限公司（以下简称东方公司）与上诉人肖正义劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0104民初7572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。东方公司上诉请求：撤销长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初7572号民事判决书，改判支持东方公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、肖正义等5人在2008年12月31日之后未再向东方公司提供劳动，东方公司也未向肖正义等5人发放劳动报酬，应当认定在2008年12月31日之前，东方公司与肖正义等5人的劳动关系已经实际解除。理由如下：1、本案有其特殊性，即东方公司不掌握自2005年12月18日至2015年3月19日期间的任何公司管理资料，这一点可以从2015年长沙市芙蓉区人民法院的判决书中得到证实。因此，东方公司客观上无法提供为肖正义等5人办理离职的相关材料。2、假定肖正义等5人陈述属实，五人是长期留守人员，一审证据已经表明，肖正义等5人掌控了东方公司的行政公章、财务专用章、法人印鉴、营业执照等重要财物，因此肖正义等5人自当掌握相关公司管理资料，此种情形下，应当将是否提供劳动的举证责任分配给肖正义等5人。事实上，无论是在劳动仲裁中，还是在一审中，肖正义等5人未提供2008年12月31日后为东方公司提供过劳动的任何证据。3、肖正义等5人主张从2008年至2015年长达数年的期间，劳动报酬全部以现金形式发放，不符常理。4、从长沙市社保局调取的相关证据表明，肖正义在2010年以后与其他单位建立了劳动关系，肖正义在一审中虽辩称是兼职行为，但显然无法自圆其说。5、肖正义等5人中，除雷锷提供了一份2006年到期的劳动合同外，其余4人均未提供相关劳动合同。可见东方公司与肖正义等5人在建立劳动关系时并没有追求完备的形式，既如此，在解除劳动关系时也就不应当对解除的形式过分苛求。综合上述5点意见，东方公司认为，2008年12月31日后，东方公司对肖正义等5人既没有进行全日制用工，也没有进行非全日制用工，应当认定2008年12月31日之前，肖正义等5人与东方公司的劳动关系已经实际解除。二、退一万步讲，因为东方公司暂无法提供解除劳动关系的证据，劳动关系自2008年延续至2015年，但是，从2015年3月26日至2016年9月9日期间肖正义等5人的行为来评判，肖正义等5人已经主动斩断劳动关系，已经主动解除与东方公司的劳动合同。理由如下：1、2015年3月26日，肖正义等5人拒绝向新董事长邓明阳移交公司证照印章等重要财物，而在2015年3月22日，五人中的肖正义在前法定代表人雷静的移交指令书上签字确认，肖正义等5人已经知道公司管理者发生了变更。肖正义等5人不移交证照印章的理由是公司要先解决社保问题。但是如公司公章和营业执照都没有，新董事长邓明阳显然无法对公司进行实质性的管理，而不对公司进行实质性管理，就不可能解决职工的社保问题。邓明阳多次向肖正义等5人阐明这个极其简单的道理，但肖正义等5人仍拒不移交。由此可见解决社保问题只是肖正义等5人的一个借口，肖正义等5人的真实目的是阻挡邓明阳介入公司管理。也就是从2016年3月26日开始，肖正义等5人与东方公司进行了长达一年半时间的对抗，究其本质，应当认定肖正义等5人拒绝为公司提供劳动。2、2015年5月11日，肖正义等5人配合雷静，到湖南省工商行政管理局实施所谓“维权”，阻挡东方公司进行法定代表人变更登记。3、从省工商局调取的肖正义等5人提交的《请求报告》来看，肖正义等5人已经掌握东方公司的公章，但是，肖正义等5人不仅不向公司移交公章，反而在雷静于2016年1月25日私刻东方公司的公章时，又将公章交由雷静使用。4、2015年9月21日和2015年12月25日，肖正义等5人使用旧公章和财务专用章收取了近30万元的租金，而2016年3月28日、6月28日，肖正义等5人却是使用雷静私刻的新公章和财务专用章收取30万元租金，这时雷静私刻的公章又流转到了肖正义等5人手中。5、肖正义等5人私自收取康达公司近60万的房租后，最终仍交由雷静支配。东方公司认为，肖正义等5人在2015年3月26日以后主观上没有接受东方公司管理的意思，客观上只听从于雷静，长时间与东方公司处于对抗状态，肖正义等5人实质上受雷静雇用，与雷静个人保持雇佣关系。应当认定自2015年3月26日肖正义等5人与东方公司对抗之日起，肖正义等5人已经主动斩断了劳动关系。理由是，首先，如果坚持认为东方公司与肖正义等5人仍保持劳动关系，有悖于劳动合同的本质特征，劳动合同的本质特征是劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，用人单位与劳动者之间具有隶属关系，是管理与被管理的关系，而肖正义等5人不仅不服从管理，还公然与东方公司进行对抗。其次，肖正义等5人在与东方公司对抗一年半之后，又反过来希望通过劳动仲裁确认对抗期间的劳动关系，显然也违背民事行为需要遵守的诚实信用原则。三、2017年东方公司向肖正义等5人转账的部分资金，并非属于《劳动合同法》规定的“劳动报酬”的范畴，不能以此作为认定东方公司与肖正义等5人存在劳动关系的依据，肖正义等5人取得的资金属于不当得利，应向东方公司返还。理由如下：1、向肖正义等5人转账部分资金是东方公司被迫实施的行为。2017年东方公司大股东省工艺品公司破产管理人负责人陈波（原商务厅计财处处长）进行离任审计，而雷静拒不配合，不交出任何公司管理资料，后雷静提出只有给肖正义等5人发放工资后，才会交出部分材料。迫于无奈，东方公司经请示大股东破产管理人现任负责人廖光辉（省商务厅法规处处长）后，才向肖正义等5人转账部分资金。东方公司的请求报告明确表明了东方公司的态度，即没有任何证据表明肖正义等5人是留守人员。2、东方公司在2016年持续向公安机关举报肖正义、雷锷等人涉嫌犯罪，一年之后不可能态度突然逆转180度，转而认可肖正义与公司存在劳动关系。3、肖正义等5人始终向东方公司隐瞒其2010年前后先后与其他单位建立劳动关系的客观事实，直到一审前，东方公司才查清肖正义等5人在外就业的基本事实，本质上肖正义等5人具有欺骗意图，取得的资金属于不当得利，应向东方公司返还。四、一审判决东方公司向肖正义等5人支付2017年5月至2018年6月期间的停工津贴17136元以及经济补偿没有事实与法律依据。1、用人单位支付停工津贴的前提是企业没有安排劳动者工作，劳动者也没有到其他单位工作。但是肖正义等5人均不符合“劳动者也没有到其他单位工作”这一条件，因此，肖正义无权领取停工津贴。2、退一万步讲，即便认定劳动关系自2008年延续至2015年，但是，从2015年3月26日后，肖正义拒绝为东方公司提供劳动，直接与东方公司进行对抗，并且对抗的时间长达一年半之久。此种情况下，应当认定肖正义主动斩断了劳动关系，主动解除了与东方公司的劳动合同。因此，肖正义无权向东方公司请求任何形式的经济补偿。综上所述，东方公司认为，一审判决对于双方于2008年已经实际解除劳动关系的事实未予以认定，更未对2015年3月26日至2016年9月9日期间肖正义的行为予以评判，导致对案件的事实认定出现错误，判决出现偏差，应予纠正，故上诉至长沙市中级人民法院，望判如所请。肖正义辩称：一、东方公司认为肖正义在2008年12月31日之后未再向东方公司提供劳动，未发放劳动报酬。事实上根据一审证据肖正义提交的银行流水和工资发放表及一审认定的事实，东方公司在2008年至2018年6月断断续续发放了工资。又根据东方公司会议纪要，东方公司对肖正义有过工作安排和工作分工。而且肖正义也按质按量完成了工作任务。根据工作分工及租金收取票据、财务报表、会计凭证等资料能证明肖正义提供了劳动。二、东方公司将肖正义维护自身合法权益的行为定性为拒绝为公司提供劳动的观点于法无据。提供劳动是劳动合同的约定义务，肖正义按质按量的完成了工作任务，视为履行了劳动义务，履行了劳动义务应该获得应有的待遇。东方公司不仅不给予劳动者应得的报酬和待遇，甚至认为劳动者维护自身合法权益的行为是拒绝为公司提供劳动。三、劳动者在东方公司不予支付工资报酬也不购买社保的前提下与其他企业建立断断续续的劳动关系是为获取微薄收入的自救行为，并非主动解除劳动合同。四、东方公司既不尊重劳动者，无视法律，也不尊重退伍军人的荣誉。肖正义上诉请求：1、请二审法院撤销一审判决，查清事实，依法改判。2、本案二审诉讼费用由东方公司承担。事实和理由：一审认定事实错误，将肖正义工作年限无端核减十年，致使肖正义十年工作履历不清晰，且不予以经济补偿。东方公司在停产后将资产租赁给长沙荣华鞋业有限公司，同时要求原职工李文胜、雷锷、龚国军、杨金城、肖正义五人分别或者一起负责租金催收、周边环境维护、税务申报、水电消防维护等工作。仍然以东方公司的名义从事工作并且获取报酬，工作年限应当连续计算。综上所述。请求二审法院查明事实，维护肖正义合法权益。东方公司辩称：肖正义未提供2008年12月31日之后为东方公司提供劳动的证据，也没有证据证明东方公司在2008年以后到2015年3月19日之间向其发放了工资。请求驳回肖正义的全部上诉请求。东方公司向一审法院起诉请求：一、东方公司无须支付停工津贴17136元，无须支付经济补偿75000元；二、肖正义承担本案的诉讼费用。一审法院认定：肖正义于1993年11月进入东方公司处工作，东方公司的原法定代表人为雷静，2008年年底东方公司因经营困难全面停产，此后东方公司未再对肖正义进行管理，肖正义无须再按时上下班，有事情需要处理则由原法定代表人雷静安排，工资由雷静以现金形式发放。肖正义担任办公室主任，负责保管公章、工商年检等事务。2010年12月20日，东方公司和案外人湖南航天康达塑胶有限公司（以下简称康达公司）签订租赁合同，将厂房租赁给康达公司。2015年3月，东方公司的管理人员发生变更。2016年9月9日，东方公司的法定代表人变更为邓明阳，此后东方公司未再安排肖正义工作。2017年3月，为推进审计工作，东方公司应原法定代表人雷静及肖正义的要求于2017年3月9日按3000元/月的标准补发了肖正义2016年10月至2017年2月的工资，后又支付了2017年3月、4月的工资，合计7个月的工资。2017年5月之后，东方公司停发了工资，肖正义以留守职工的身份多次要求东方公司支付工资并解决社会保险问题，但双方未能协商一致。2018年6月1日，肖正义向东方公司提交了解除劳动合同通知书，以东方公司拖欠工资为由，解除了与东方公司的劳动关系。同时，肖正义向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动争议仲裁，请求裁定：1、东方公司支付肖正义2017年5月至2018年6月拖欠的工资39000元；2、东方公司支付肖正义经济补偿150000元。仲裁委于2018年7月24日做出长劳人仲案字（2018）第547号仲裁裁决，裁定：1、东方公司支付肖正义停工津贴17136元；2、东方公司支付肖正义经济补偿75000元。东方公司不服，诉至一审法院，肖正义未提起诉讼。一审法院另认定：1、东方公司的股东为湖南工艺品进出口公司（以下简称工艺品公司）、湖南同享工艺品有限公司、雷静。2005年11月18日，工艺品公司、东方公司、荣华公司、雷静签订《合作协议》，约定东方公司和工艺品公司将东方公司的厂房、设备等资产租赁给荣华公司，但未涉及员工安排事宜。荣华公司成立于2005年11月14日，法定代表人亦是雷静。2005年至2008年期间，肖正义的工作岗位均未发生变化。2、东方公司于2005年6月1日开始为肖正义缴纳养老保险至2007年3月止，此后未再为肖正义缴纳养老保险。一审法院认为：肖正义于1993年11月入职东方公司处工作，双方自此建立劳动关系。2018年6月肖正义以东方公司拖欠工资为由要求解除劳动关系，双方劳动关系至此解除。对于停工津贴，肖正义主张东方公司自2017年5月起欠付工资，经查，2017年5月起东方公司未再给肖正义支付工资，依照法律的规定，非因劳动者的原因造成停工的，东方公司应当支付停工津贴。依照法律规定的标准，停工在一个工资支付周期内的，应按原劳动合同约定的工资标准支付工资，超过一个工资支付周期的，停工津贴为当地最低工资标准的80%。2017年6月湖南省最低工资标准为1390元/月，自2017年7月1日起湖南省最低工资标准调整为1580元/月，因此，至2018年6月双方劳动关系解除时止，东方公司应当支付停工津贴18016元（3000元/月×1个月+1390元/月×80%×1个月+1580元/月×80%×11个月）。仲裁裁决裁定由东方公司支付停工津贴17136元，肖正义并未提起诉讼，视为认可仲裁裁决，故东方公司应支付停工津贴17136元。对于经济补偿，肖正义以东方公司欠付劳动报酬为由解除劳动关系，依照法律的规定，东方公司应当支付经济补偿。对于经济补偿的年限，经查，自2008年年底起，东方公司即已经停产，没有再实际对肖正义进行管理，肖正义无须再按时上、下班，双方的劳动关系虽未解除，但东方公司在此之后没有再对肖正义进行全日制用工，在此之后的工作年限，依法不应计入东方公司应当支付经济补偿的年限。因此，东方公司应当支付经济补偿的年限为自1993年11月至2008年年底。具体停产的时间应由东方公司承担举证责任，现东方公司未提交证据，一审法院认定为2008年12月。东方公司主张肖正义自2005年起和案外人荣华鞋业成立劳动关系，但未提交充分证据证实，一审法院不予采信。肖正义离职前12个月的正常工资水平为3000元/月，东方公司亦曾按该标准支付肖正义7个月的工资，故东方公司应当支付经济补偿46500元（3000元/月×15.5个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第七十一条，参照《工资支付暂行规定》第十二条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条，《湖南省实施＜失业保险条例＞办法》第十条之规定，判决如下：一、限东方公司在判决生效之日起五日内支付肖正义停工津贴17136元；二、限东方公司在判决生效之日起五日内支付肖正义经济补偿46500元；三、驳回东方公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元，由东方公司承担。本院二审程序中，肖正义向二审法院提交了新的证据材料，东方公司没有新的证据材料提交。本院组织双方当事人进行了质证，双方当事人均发表了充分意见。对上述证据材料本院将结合本案一审证据材料予以综合认定。本院二审查明：1、长沙市劳动人事争议仲裁委员会长劳人仲案字（2018）第547号裁决书认定：自2017年5月份开始，肖正义等5人处于待岗状态。2、东方公司在二审庭审中表示对肖正义与东方公司在2008年之前的关系不清楚。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、肖正义与东方公司的劳动关系如何认定；二、东方公司应否支付肖正义停工津贴；三、东方公司应否支付肖正义经济补偿金。现分述如下：关于焦点一。经审查，肖正义于1993年11月入职东方公司工作，双方自此建立劳动关系。2008年年底东方公司因经营困难全面停产，此后东方公司未再对肖正义进行管理，肖正义无须再按时上下班，有事情需要处理则由原法定代表人雷静安排，工资由雷静以现金形式发放。肖正义主张其在东方公司停产后，作为留守人员继续在东方公司工作。东方公司则在二审庭审中表示对肖正义与东方公司在2008年之前的关系不清楚，且认为在2008年12月31日之后双方的劳动关系已经实际解除。但东方公司对其主张未向法院提供证据证明，且与其2017年3月10日还为肖正义补发了2016年10月至2017年的工资，后又支付了2017年3月、4月的工资的行为明显不符。故一审法院采信肖正义的主张，确认双方的劳动关系持续至2018年6月并无不当，本院予以维持。关于焦点二。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。本案中，2016年9月9日后东方公司未再安排肖正义工作并停发工资。2017年3月至4月期间，东方公司为推进审计工作应原法定代表人雷静及肖正义的要求分次补发了肖正义2016年10月至2017年4月的工资。从上述事实可知，肖正义2017年5月后非因本人原因处于待岗状态。肖正义请求东方公司支付2017年5月后的停工津贴符合上述规定。故一审判决东方公司支付肖正义2017年5月后的相应停工津贴并无不当，本院予以维持。关于焦点三。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以单方解除劳动关系，用人单位应当按劳动者在本单位的工作年限向劳动者支付经济补偿。本案中，东方公司未按照劳动合同约定提供劳动条件，也不对肖正义进行安置，肖正义提出解除劳动关系，要求东方公司支付经济补偿金符合法律规定。东方公司关于无需支付经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予采纳。鉴于东方公司自2008年年底起已经停产，东方公司没有再实际对肖正义进行管理，肖正义也无需按时上、下班，双方劳动关系实际处于非全日制用工状态。参照《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，一审法院将2008年12月后的工作年限不计入应当支付经济补偿金的年限并无不当，本院予以维持。综上所述，东方公司、肖正义的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由湖南东方鞋业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  黎 藜审判员  黄红萍二〇一九年七月二十六日书记员  张澍民附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。