浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终600号上诉人(原审原告)：姚秋伟，男，1963年8月8日出生，汉族，住舟山市定海区。上诉人(原审原告)：赵晓红，女，1964年9月21日出生，汉族，住舟山市定海区。两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋善军，浙江震舟律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：蔡满娣，女，1955年6月11日出生，汉族，住舟山市定海区。被上诉人(原审被告)：吴维亚，女，1962年8月29日出生，汉族，住舟山市定海区。被上诉人(原审被告)：张晓舟，女，1957年5月3日出生，汉族，住舟山市定海区。被上诉人(原审被告)：黄洲英，女，1969年11月11日出生，汉族，住舟山市定海区。被上诉人(原审被告)：周海华，男，1969年9月29日出生，汉族，住舟山市定海区。原审第三人：舟山市台胞商场有限公司，住所地舟山市定海区人民南路2号。法定代表人：蔡满娣，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡宇成，浙江六和（舟山）律师事务所律师。上诉人姚秋伟、赵晓红因与被上诉人蔡满娣、吴维亚、张晓舟、黄洲英、周海华、原审第三人舟山市台胞商场有限公司（以下简称台胞商场）损害公司利益责任纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初3728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姚秋伟、赵晓红及其共同委托诉讼代理人蒋善军，被上诉人蔡满娣、吴维亚、黄洲英,原审第三人台胞商场委托诉讼代理人胡宇成到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。经本院院长批准,本案延长审限三个月,当事人以庭外和解为由申请扣除审限三个月。本案现已审理终结。姚秋伟、赵晓红上诉请求：请求撤销原判，改判支持两上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、五被上诉人向已退休职工发放2017年4-9月虚假报酬79.90万元事实清楚,五被上诉人对此也予以承认，只不过认为这种发放方式是改制以来一直形成的惯例，应通过股东会等途径解决。原审法院也认定这是退休职工以劳动报酬的方式领取的股东分红款。二、五被上诉人以台胞商场名义向已退休职工发放虚假报酬的行为不具有合法性。1.原审将向已退休职工发放虚假报酬定性为领取股东分红错误。二者涵义完全不同，一个是劳动对价，一个是盈利之后的盈余分配。本案中已退休职工未付出劳动，系虚假报酬。该报酬发放之前未依法弥补亏损、提取法定公积金和任意公积金，也未有股东会决议。2.原审以自2001年始按人均分配结余款的历年做法、台胞商场历史沿革、股东分红权为由，认为退休职工有权以此方式获得股利，不影响台胞商场法人财产权错误。公司财产权与股东分红权应严格区分，股东分红权实现必须满足一定条件，不能直接将公司财产作为利润分红。前后结余人均分配本质不同：2001年时董事会系基于当时的职工均未有退休现象，且职工对于政府补贴的补偿金未领取,以及在年终结算后的决议。之后由于诸多职工已退休，退休时从公司领取了改制时政府补贴的补偿金，客观情形发生了重大变化。而且五被上诉人改变2001年时分配的前提条件，违法在税前直接将每月收入以虚假报酬形式列支并冲抵公司营业成本，2001年做法是其他条件合法基础上的人均分配，五被上诉人是违法的人均分配，二者有本质区别。人均分配的做法违反章程规定，不具有合法性。三、五被上诉人违反法律规定和章程规定，违反了公司忠实义务。1.按照《公司法》的规定，五被上诉人履职必须遵守公司章程的规定，但其违反了章程关于提取法定公积金、按实缴出资比例分红等规定。2.五被上诉人发放虚假报酬违反税法，其董事会决议也未经股东会审批即实施，将公司财产在未提取公积金或弥补亏损情况下，平均分配给退休职工，给公司造成直接损失，并间接损害了大股东的利益，故提起上诉。被上诉人蔡满娣、吴维亚、黄洲英辩称，上诉人姚秋伟是第一任董事长,蔡满娣是后任董事长,是代理的,是按照法律在操作,董事长召集的时候对方没有来参加,所以现在董事会决议无法形成。希望能够平衡过度好，不要损害大家的利益，上诉人的要求可以去董事会上提出，大家表决通过就可以。原审第三人辩称，一、两被答辩人的诉讼请求包含多项内容，属于不同法律关系，依法不能一并在本案中予以审理。其中关于第一项诉请所指向的问题，涉及对公司相关决议的司法认定问题，案由应属公司决议类纠纷或公司盈余分配类纠纷；第二项诉请，属于损害股东利益类纠纷；第三项诉请，属于股东代位权纠纷。被答辩人主张自相矛盾，不具有合法性。二、台胞商场系转制形成的企业，有其特殊性，主要在公司资产形成方面和职工安置方面；在转制过程中，政府有派送相关资产给转制企业，且将原企业职工的安置利益均放至转制后的企业资产内，与原职工人身相关；由此可见，因转制所形成的企业其所登记的股权比例与实际权益是有所不同的；台胞商场现无实体经营，只是靠出租转制所形成的资产而来的租金作为收入来源。不存在已经将应提留的款项予以提留的事实。三、台胞商场向已退休职工发放报酬，是公司转制以来，一直在操作的方式，历届董事会均有相应的决议，也是全体股东一致的意见，其他未达退休年龄的职工，基本上也都采用休假方式。第一届董事会时两被答辩人分别为董事长和董事，虽然当时公司尚没有达到退休年龄的职工，但明确强调结余款按人平均分配，按银行贷款利率保息以及休岗工资标准等。之后2005年，童海燕担任董事长时，也明确退休股东待遇标准；2011年，蔡满娣担任董事长时，只是延续自姚秋伟为首的董事会所制定的一直以来的做法，且自本案之前的近二十年中，两被答辩人从来没有提出任何异议。四、2014年7月20日，台胞商场选举产生了蔡满娣等五位被告所组成的董事会，任期三年，已于2017年7月到期；2017年6月22日，台胞商场重新选举董事会，但因两被答辩人拒绝参加会议，根据台胞商场现行议事规则导致公司董事会选举无法正常进行和完成；五位董事只能继续顺延履行职责，后也分别提出辞职；2017年9月5日，台胞商场召开临时股东座谈会，到会股东一致意见为在新的选举结果出来前，请求五名董事继续履行职责；由此而见，恰恰是本案两被答辩人怠于行使股东职责，导致公司无法正常完成新的董事会选举。五、蔡满娣等五位被上诉人所组成的董事会，在任期届满后，依法委托税务师事务所进行了审计，审计结果正常，该届董事会并没有任何违法和不当行为。六、退一步讲，即使说现行向各职工包括退休职工发放报酬的方式有所不妥，那么也完全可以通过另行召开股东会或另行组建董事会后，对该问题进行依法表决，若两被答辩人对表决结果不服的，可以再行提起诉讼。即使发放报酬不妥，也可以通过法律正当程序予以追回，故两被答辩人的第二项和第三项请求不妥，且该两项请求应以造成实际损失且已无法挽回作为基础。七、公司作为法律赋予具有相应自治性的组织，相关问题理应通过民主自治的方式和合法的程序进行解决，而两原告在公司相关股东及相关领导多次协商情形下，仍一意孤行，且不同意采用召开股东会等方式解决问题，实为不妥。综上，希望法院考虑公司特殊实际情况，驳回上诉人的上诉，建议两被答辩人通过召开股东会或协商等方式解决相关问题。姚秋伟、赵晓红向一审法院起诉请求：1.判令蔡满娣、吴维亚、张晓舟、黄洲英、周海华、台胞商场立即停止向已退休职工发放虚假报酬等违法行为；2.判令蔡满娣、吴维亚、张晓舟、黄洲英、周海华立即赔偿台胞商场的损失79.90万元（2017年4-9月）；3.判令台胞商场向姚秋伟、赵晓红支付因本案诉讼支出的律师费3万元。一审法院认定事实：2001年2月17日，台胞商场召开董事会，会议内容为关于全体职工休岗后的具体问题，会议决定：董事长报告2001年收入及支出预算，年终结算后，结余款按人平均分配等。2005年12月14日，台胞商场召开董事会，会议内容为商议年终决算及2006年预算事项，会议决定：退休股东待遇基本工资85%--80%，福利全额享受等。2011年8月4日，台胞商场召开董监事扩大会议，会议决定：退休职工重新做好议聘工作（按商场实际收入状况）等。2017年7月4日，舟山群岛新区江海合一税务师事务所出具一份《审核报告》，认为台胞商场财务报表在重大方面基本能按照中小企业会计准则的规定编制，公允反映2014年7月—2017年6月的财务状况和经营情况。一审法院认为，姚秋伟、赵晓红曾以向台胞商场法定代表人、会计及监事会发函催告方式主张权利，且在法定期限内未得到台胞商场监事会予以支持后，现作为合计持有第三人台胞商场9.28%股权的股东，又以自己的名义提起公司董事损害公司利益侵权之诉，并无不当，故姚秋伟、赵晓红具有诉讼主体资格。姚秋伟、赵晓红主张台胞商场董事会存在侵权事实，应举证证明董事会是擅自向退休职工发放劳动报酬。根据本案查明的事实，台胞商场在企业改制后，受《公司法》中关于股东人数限制，登记股东为包括持股会在内的7个股东，股权结构为工会持股会持股77.48%、姚秋伟持股5.97%、赵晓红持股3.31%等，台胞商场的职工是持股会成员，具有职工与股东的双重身份。关于职工暨股东收入方面，自2001年起按人均分配结余款，此后十余年间，均是按人均分配结余款。蔡满娣担任台胞商场的董事长后，未改变按人均分配结余款的做法，具体体现在台胞商场在房产出租后获得的租金收入，进行了平均分配，只是随着时间推移，退休职工人数增长明显。台胞商场的退休职工基于同时作为台胞商场股东身份，有权获得股利，此是股东投资的主要目的，也是台胞商场作为营利法人的本质要求，这与台胞商场享有法人财产权并不冲突。台胞商场的退休职工以劳动报酬方式领取股东分红款，是否损害了台胞商场的经济利益，不能仅计算经济账，还应考虑到台胞商场的历史沿革及股东享有的分红权利。至于台胞商场已退休职工以劳动报酬方式领取股东分红款，损害国家税收问题，应另行解决。故本案不存在董事会成员违反《公司法》对公司董事及高级管理人员忠实、勤勉义务的有关规定。姚秋伟、赵晓红现以董事会擅自向退休职工发放报酬为由，诉请董事会成员停止发放报酬及赔偿损失，没有法律依据，该院不予支持。对于姚秋伟、赵晓红因本案诉讼，而支出的律师代理费30000元，应由其自身负担。综上，对于姚秋伟、赵晓红诉请应予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第八项、第一百四十九条、第一百五十一条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回姚秋伟、赵晓红的诉讼请求。案件受理费12099元，由姚秋伟、赵晓红共同负担。二审中，各方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审查明的基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于姚秋伟、赵晓红要求台胞商场董事会停止向退休职工发放劳动报酬是否能够成立。根据审理查明的事实，对公司结余款按人平均分配系台胞商场转制以来的一贯做法,该做法从姚秋伟、赵晓红为董事长和董事的第一届董事会即开始实施，历经历次董事会变更未做改变,该分配情况每年向所有股东进行通报,包括姚秋伟、赵晓红在内的股东均未提出异议。同时，案涉劳动报酬的发放，系基于公司职工身份而非股东身份平均发放的款项，非股东的职工也在领取该款项，原审认定该款项系领取分红款属定性错误，本院依法予以纠正。对于台胞商场董事会向退休职工发放劳动报酬一节，台胞商场董事会主张台胞商场系转制而来、转制以后公司在职职工和退休职工均未在上班、十多年来一直采取公司结余款按人平均分配的做法等客观情况，一直沿袭公司结余款按人平均分配的做法。现姚秋伟、赵晓红要求公司董事会停止向退休职工发放报酬的依据不足，原审驳回其诉讼请求并无不当。综上，姚秋伟、赵晓红的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费12099元，由姚秋伟、赵晓红共同负担。本判决为终审判决。审判长  熊俊杰审判员  许旭涛审判员  冷海波二〇一九年七月九日法官助理龚杨书记员赵璐华