云南省华坪县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0723刑初68号公诉机关华坪县人民检察院。被告人吕举华，男，1980年03月23日出生，现年39岁，汉族，云南省华坪县人，初中文化，务农，住云南省丽江市华坪县。无前科。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月21日被华坪县公安局刑事拘留，同年10月24日经华坪县人民检察院批准逮捕，同日被华坪县公安局逮捕，现羁押于华坪县看守所。辩护人王碧榉，云南裕发律师事务所律师。被告人黄付兵，男，1981年1月15日出生，现年38岁，汉族，云南省华坪县人，初中文化，务农，住云南省丽江市华坪县。无前科。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月21日被华坪县公安局刑事拘留，同年10月24日经华坪县人民检察院批准逮捕，同日被华坪县公安局逮捕，现羁押于华坪县看守所。被告人曹见国，男，1973年10月13日生，现年45岁，汉族，云南省陆良县人，初中文化，务农，住云南省曲靖市陆良县。无前科。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月3日被华坪县公安局刑事拘留，同年10月24日经华坪县人民检察院批准逮捕，同日被华坪县公安局逮捕，现羁押于华坪县看守所。辩护人沙琦，云南新秀律师事务所律师。被告人杨荣忠，男，1967年4月7日出生，现年52岁，汉族，云南省华坪县人，初中文化，务农，住云南省丽江市华坪县。无前科。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月8日被华坪县公安局刑事拘留，同年10月24日经华坪县人民检察院批准逮捕，同日被华坪县公安局逮捕，现羁押于华坪县看守所。被告人杨安邦，男，1983年2月1日出生，现年36岁，汉族，云南省华坪县人，高中文化，无业，住云南省丽江市华坪县。无前科。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月21日被华坪县公安局刑事拘留，同年10月24日经华坪县人民检察院批准逮捕，同日被华坪县公安局逮捕，现羁押于华坪县看守所。辩护人赵勇，云南华经律师事务所律师。辩护人王家平，云南华经律师事务所律师。被告人郭凤林，男，1983年9月10日出生，现年35岁，汉族，云南省陆良县人，小学文化，个体，住云南省曲靖市陆良县。无前科。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月24日经华坪县人民检察院批准逮捕，同年12月4日被华坪县公安局逮捕，现羁押于华坪县看守所。辩护人骆珅方，云南法闻律师事务所律师。华坪县人民检察院以华检公诉刑诉〔2019〕65号起诉书指控被告人吕举华、黄付兵、曹见国、杨荣忠、杨安邦、郭凤林犯非法经营罪一案，于2019年5月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2019年6月20日开庭公开进行了审理，华坪县人民检察院指派检察员黄荣菊出庭支持公诉，被告人吕举华及其辩护人王碧榉、被告人黄付兵、被告人曹见国及其辩护人沙琦、被告人杨荣忠、被告人杨安邦及其辩护人赵勇、王家平、被告人郭凤林及其辩护人骆珅方到庭参加诉讼。现已审理终结。华坪县人民检察院〔2019〕65号起诉书指控：2018年9月13日，被告人黄付兵、吕举华等人与曹见国联系购买烟叶，同年9月14日，被告人吕举华、黄付兵、杨荣忠、杨安邦四人驾车到曲靖市陆良县找被告人曹见国选购烟叶，次日，被告人吕举华、黄付兵等人选了烟叶，双方商谈好烟叶等级及价格后离开，约定由曹见国将烟叶运送到华某后付款。被告人曹见国、郭凤林将烟叶运输至华某交给吕举华、黄付兵、杨荣忠、杨安邦时，因烟叶质量等级与事先商定有差异，双方最终商定成交价25.2万元。2018年09月20日，被告人吕举华雇请村民选择烟叶，准备将烟叶运输销赃时被查获，经称量，该批烟叶共9218.2kg。公诉机关认为，被告人吕举华、杨安邦、黄付兵、曹见国，郭凤林、杨荣忠违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，非法经营烟草专卖品，数额达25.2万元，其行为触犯刑律，构成非法经营罪。被告人吕举华、曹见国、黄付兵系主犯，三人均具有自首情节，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条及第六十七条第一款之规定处罚；被告人杨安邦系从犯，其具有自首情节，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七第及第六十七条第一款之规定处罚；被告人杨荣忠、郭凤林系从犯，具有坦白情节；同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七第及第六十七条第三款之规定处罚。被告人吕举华对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及罪名无异议，辩解其不是主犯，是黄付兵联系的曹见国，其对烟叶质量等级均不知晓，杨安邦不是其叫去的，自愿认罪悔罪，请求对其从轻处罚。辩护人王碧榉辩护意见：1、对起诉书指控的事实没有异议，被告人吕举华等人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任；2、根据侦查机关查明的案件事实，被告人吕举华等人非法经营的数额应扣除支付运费3万元，实为22.2万元；3、认定被告人吕举华为共同犯罪中的主犯，事实不清，证据不足；4、被告人吕举华具有自首情节，可从轻或减轻处罚；5、被告人吕举华系初犯，此前表现良好，遵纪守法，本案所涉烟叶已查获扣押，并没有进入流通领域，没有造成实际危害后果，社会危害性较小。综上，建议对被告人吕举华减轻处罚，让他有改过自新，重新做人的机会。被告人黄付兵对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及罪名无异议，请求对其从轻处罚。被告人曹见国对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及罪名无异议，以法律意识不够，认罪悔罪，请求对其从轻判处缓刑。辩护人沙琦辩护意见：1、在认定犯罪数额25.2万元时应扣除3万元运费；2、曹见国具有酌定、法定从轻、减轻处罚情节。被告人杨荣忠对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及罪名无异议，自愿认罪悔罪，要求对其从轻处罚。被告人杨安邦对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及罪名无异议，辩解其不懂烟叶好坏及等级。辩护人赵勇、王家平辩护意见：1、对起诉书指控被告人杨安邦犯非法经营罪的定性无异议，非法经营罪数额应扣除3万元运费，按购买烟叶的实际价格22.2万元认定；2、本案被告人杨安邦处于从犯地位，具备法定从轻、减轻处罚情节；2、被告人杨安邦以往表现良好，无任何前科、劣迹，具有自首情节，认罪态度较好，有悔罪表现；3、被告人杨安邦实施犯罪行为的社会危害性较小，造成的危害后果不严重，系初犯、偶犯，没有再犯可能，不再具有社会危害性，建议判处其缓刑。被告人郭凤林对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及罪名无异议，辩解只是运输烟叶，以自愿认罪、悔罪，考虑其家庭实际情况为由，请求对其从轻处罚。辩护人骆珅方辩护意见：1、本案基本事实是清楚而明确的，公诉人和六名被告人均予认可的三方被告人的不同行为；2、对检察机关指控被告人郭凤林涉嫌犯非法经营罪的定性没有异议，但是，对全案的定性标准有异议；3、本案被告人郭凤林系从犯，具有坦白情节，认罪态度好、有悔罪表现，具有法定从轻、减轻或免除处罚情节和酌定从轻、减轻或免除处罚的情节；4、建议对被告人郭凤林免予刑事处罚。经审理查明，2018年9月13日，被告人黄付兵、吕举华等人与曹见国联系购买烟叶，同年9月14日，被告人黄付兵、吕举华、杨安邦、杨荣忠四人驾车到曲靖市陆良县找被告人曹见国选购烟叶，次日，被告人黄付兵、吕举华等人选了烟叶，双方商谈好烟叶等级及价格后离开，约定由曹见国将烟叶运送到华某后付款。同年9月16日晚上，被告人曹见国让被告人郭凤林将车开到陆某县芳华镇龙潭村一组俞某1家，装载好烟叶后，其驾驶一辆越野车在前探路，被告人郭凤林驾驶一辆车牌为云Ｄ×××××号东风系列集装箱货车，连夜将烟叶从曲靖市陆某县途经大理、宾川、永胜、宁蒗运送到华某县，被告人吕举华找人将烟叶卸后存放在华某县中心镇楠木村十五组钟某家中。因烟叶质量问题，吕举华等人与曹见国再次对烟叶价格进行协商，最终商定以25.2万元成交。2018年09月20日，被告人吕举华雇请村民选择烟叶、打包，准备将烟叶运输销赃时被查获，经称量，该批烟叶共9218.2kg。上述事实，有经庭审举证、质证及合议庭评议认证的以下证据予以证实：1、案件移送函、证据材料清单、受案登记表、立案决定书，证实案件由华坪县烟草专卖局初查后移送立案查处；2、户口证明、前科证明、正侧面照片、抓获经过，证实六被告人达到非法经营罪犯罪年龄、有刑事责任能力、无犯罪前科、被告人吕举华、黄付兵、曹见国、杨安邦具有自首情节；3、检查笔录及照片，证实2018年9月20日，华某县烟草专卖局执法人员对正在装烤烟的云Ｐ×××××号车及放有烤烟的杨某3的房屋进行了检查，经清点，现场发现17袋烤烟、房间内装满烟叶，现场烟叶约7吨；4、称量笔录、清单及照片，证实对查获的烟叶进行称量，重9218.2kg；5、证人海秀平证言，证实2018年9月17日下午5点左右吕举华打电话叫其帮卸烟，卸烟的有五六人；6、证人王某1证言，证实2018年9月17日下午六点左右吕举华打电话叫其帮卸烟，一起卸烟叶的有五六人；7、证人陶某1证言，证实2018年7月27号左右，吕举华种的烤烟以27000价转给了他；8、证人丁某证言，证实2018年9月20日在杨某1家帮忙分烤烟，一共有四人；9、证人杨某1证言，证实2018年9月20日在杨某3家择烟叶、吕举华、黄付兵、杨安邦打包上车，这些烟叶是吕举华从外地购进的，有九千多公斤；10、证人海秀芝证言，证实2018年9月20日到杨某3家帮忙择烟，每天给70元钱；11、证人谷某证言，证实2018年9月20日到杨某3家帮忙择烟，每天付70元钱、烤烟是吕举华、杨安邦的；12、证人杨某2证言，证实2018年9月20日在杨某1家择烟，每天70元报酬；13、证人俞某1证言，证实2018年9月曹见国从其家及亲戚家购买过烟叶，合计11.45kg；14、出售烟叶明细，证实俞某1等六家共出售烟叶11.45kg给曹见国；15、证人计某1证言，证实为曹见国作伴一起运烟叶到华某，没有参与出售烟叶，华某到陆某谈买烟叶的有四人；16、被告人吕举华供述与辩解，证实2018年9月14日其与黄付兵、杨安邦、杨荣忠一起开车到曲靖陆某县商量好购买烟叶后，同年9月17日对方把烟叶运送到华某，当时发现烟叶质量问题，只付了10万元，其中自己付8万元、黄付兵付2万元，烟叶总价25.2万元，自己与杨荣忠各出8万元、黄付兵2万元、杨安邦7.2万元，合伙人是四人，销售后扣除成本，利润四人平分，将烟叶堆放在杨某3家，同年9月20日准备将烟叶拉到龙洞卖就被烟草专卖局的查到了；17、被告人黄付兵供述与辩解，证实吕举华提议买点烟叶来卖，自己同意并认识一姓曹的在曲靖陆某做烤烟生意的老板，吕举华、杨安邦、杨荣忠及自己都参与及出钱购卖烟叶，总成交价25.2万元，吕举华转了10万元、杨荣忠付了8万元、杨安邦转帐7.2万元、共同出资，利润平分；18、被告人杨安邦供述与辩解，证实2018年9月14日与吕举华、黄付兵、杨某4一起驾车到曲靖陆某板桥看烤烟，共同出资，赚钱后平分，烟叶运到华某后达成价格是25.2万元；19、被告人曹见国供述与辩解，证实华某一“黑哥”的到曲靖陆某谈买烟叶，并要求运到华某，价格谈好后，请驾驶员郭凤林将烟叶运到华某，共收运费、货款25.2万元、其中运费3万元，烟叶有9吨多，一起运烟叶到华某的有四人、云Ｄ×××××号车是郭凤林自己的；20、被告人杨荣忠供述与辩解，证实2019年9月14日与黄付兵、吕某二、杨安邦一起到陆某看烟叶，自己付了8万元烟款，吕某二出了10万元、杨安邦出3.7万元、总的烟叶款及运费为25.2万元；21、被告人郭凤林供述与辩解，证实其参与了非法经营烤烟，数量为8吨左右，帮忙运输从中赚取运费，实际收取运费3.5万元、运输车辆为云Ｄ×××××号东风车；22、辨认笔录及照片，证实被告吕举华、杨安邦、黄付兵对出售烟叶的曹见国、运输烟叶的郭凤林、运输烟叶的车辆、接货地、目的地进行了辨认、被告人曹见国对堆放烟叶的地点、运输烟叶的车辆进行了指认；23、扣押决定书及清单，证实对查获的烟叶已扣押及出具了清单；24、手机检查照片，证实经对曹见国手机进行检查，2018年9月17日分三次转入人民币13.7万元、吕举华手机短信提示分二次转出人民币10万元；25、银行卡交易明细，证实2018年9月17日杨安邦从银行卡转出7.2万元、吕举华从网银个人卡二次转帐10万元；25、协助冻结通知书，证实对郭凤林、曹见国账户内的人民币17.2万元予以冻结；26、领条，证实所扣押的云Ｐ×××××号车已退还丽江华某县金秋公司；27、随案移送清单，证实被告人曹见国等人作案使用的货车一辆扣押后随案移送，号牌云Ｄ×××××号；28、变卖委托书、复函、烟叶购进结算统计报表，证实查获的烟叶已处理，处理价110446.00元。本院认为，被告人吕举华、黄付兵、曹见国、杨荣忠、杨安邦、郭凤林为获取非法经济利益，未经行政许可经营烟叶，经营数额达25.2万元，属情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予以惩处。双方最终商定成交价25.2万元，被告人吕举华、曹见国、杨安邦、郭凤林的辩护人均提出非法经营数额应扣除运费3万元，在选购烟叶等级、价格时未约定运费由谁支付，双方在商定最终成交价时也未明确含运费，辩护人提出的辩护意见与在案证据所证实的事实不符，同时也与司法解释的规定不一致，辩护人的辩护意见不予采纳。被告人吕举华、黄付兵、曹见国、杨荣忠、杨安邦、郭凤林系共同犯罪，在共同犯罪中，吕举华、黄付后、曹见国起主要作用，系主犯，被告人杨荣忠、杨安邦、郭凤林在共同犯中次要作用，系从犯，从犯比照主犯减轻处罚。被告人吕举华、黄付兵、曹见国具有自首情节，在法定刑内从轻处罚，被告人杨荣忠、杨安邦、郭凤林到案后如实供述自己的罪行，酌定从轻处罚，被告人郭凤林自愿认罪认罚，从宽处罚。被告人郭凤林妻子骆某主张云Ｄ×××××号车系夫妻关系存续期间购买，应为夫妻共同财产，在案证据不足以证实扣押在案的被告人郭凤林作案驾驶的云Ｄ×××××号东风系列集装箱货车系其本人所有，应予以返还。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）、第四条、第六条之规定，判决如下：一、被告人吕举华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元，罚金限本判决发生法律效力后十日缴纳。［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二○一八年九月二十一日起至二○二三年九月二十日止］二、被告人黄付兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元，罚金限本判决发生法律效力后十日缴纳。［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二○一八年九月二十一日起至二○二三年九月二十日止］三、被告人曹见国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元，罚金限本判决发生法律效力后十日缴纳。［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二○一八年十月三日起至二○二三年十月二日止］四、被告人杨荣忠犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元，罚金限本判决发生法律效力后十日缴纳。［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二○一八年十月八日起至二○二二年十月七日止］五、被告人杨安邦犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元，罚金限本判决发生法律效力后十日缴纳。［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二○一八年九月二十一日起至二○二二年三月二十日止］六、被告人郭凤林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元，罚金限本判决发生法律效力后十日缴纳。［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二○一八年十月二十四日起至二○二二年四月二十三日止］七、已冻结的被告人郭凤林违法所得3.5万元、已冻结的被告人曹见国违法所得13.7万元，予以追缴，上交国库。八、扣押在案的云Ｄ×××××号东风系列集装箱货车一辆（附车钥匙一把），返还郭凤林。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省丽江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。审 判 长  吴朝富人民陪审员  蔡德祥人民陪审员  刘祖坤二〇一九年七月十一日书 记 员  杨 晨