四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终35号 上诉人（原审被告）：郑必莲，女，1965年10月11日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：梅虹，四川五月花律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泸州纳溪百盛小额贷款有限公司，住所地：四川省泸州市纳溪区云溪东路二段340号，统一社会信用代码：91510503058233480Ｂ。 法定代表人：郑伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王云彩，四川中豪（泸州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张世能，男，1967年6月12日出生，汉族，住四川省隆昌县，现关押于四川省嘉州监狱。 被上诉人（原审被告）：罗霞，女，1975年6月15日出生，汉族，住四川省隆昌县。 上诉人郑必莲因与被上诉人泸州纳溪百盛小额贷款有限公司（以下简称百盛小贷公司）、张世能、罗霞保证合同纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2018）川0503民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月26日公开进行了审理。上诉人郑必莲及其委托诉讼代理人梅虹，被上诉人百盛小贷公司的委托诉讼代理人王云彩到庭参加了诉讼。本案审理中，因案情复杂，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条、第一百七十六条第一款的规定，依法延长审限三个月。本案现已审理终结。 上诉人郑必莲上诉请求：依法改判（2018）川0503民初1774号民事判决书，判决上诉人郑必莲不承担贷款归还责任。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，适用法律错误。1.借款合同上的借款人是泸州市星宇职业技术学校（以下简称：星宇学校），而不是星宇学校和张世能，借款打到张世能私人账户，不能说明借款进入了借款人星宇学校的公用账户或者用于学校的支出，借款人星宇学校没收到借款，借贷关系不成立，担保也就不成立。2.形式上的转款凭证：2014年11月27日张世能向百盛小贷公司转款300万元，2014年11月28日百盛小贷公司又向张世能转款300万元，以及委托支付书，就是张世能和百盛小贷公司恶意串通骗取上诉人担保的有力证据。按《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款、第二款的规定，本案保证合同无效。二、上诉人有新的证据证明百盛小贷公司非法放贷、暴力收款。按《中华人民共和国担保法》第三十条第一款、第二款，被上诉人百盛小贷公司要求上诉人承担担保责任的条件不成就。三、涉案借款是张世能非法吸存的犯罪行为的高峰期、也是末期，所以理当是犯罪金额之中的，百盛小贷公司也不敢名正言顺去经侦报案，所以经侦才没有记录。 被上诉人百盛小贷公司辩称，本案借款事实清楚，担保关系明确。双方签订了借款合同且根据合同履行，上诉人郑必莲在一审中承认担保事实；没有非法拘禁的情况，之前也一直没有提出这个情况；本案借款不属于非法吸存款项。一审判决正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。 张世能、罗霞未到庭，未作答辩。 百盛小贷公司向一审法院起诉请求，要求郑必莲、张世能和罗霞连带偿还借款本金2776000元、利息2228202元（利息暂计算至2018年4月24日，此后至实际清偿日的利息以本金2776000元为基数按月利率2%计算），并连带支付本案律师费15000元，本案的诉讼费用由郑必莲、张世能和罗霞承担。 一审法院认定事实：百盛小贷公司于2012年12月12日成立，经营范围为发放贷款（不含委托贷款）及相关的咨询活动。星宇学校系张世能个人投资的民办非企业单位。张世能也系星宇学校的法定代表人，与罗霞系夫妻关系。 2014年11月28日，百盛小贷公司与星宇学校签订了《流动资金借款合同》（合同编号：百盛小贷2014年借字0120号），约定百盛小贷公司向星宇学校出借300万元。该合同还约定：借款期限为2014年11月28日至2015年2月27日，借款用途为临时资金周转，借款自实际提款日起依据实际借款天数按日计算，利息支付方式为按月支付，结息日为每月1日，借款利率为月利率20‰。借款人应按照合同约定清偿借款本金及利息，承担合同项下有关费用的支出，包括但不限于公证、鉴定、律师等事项的费用，合同还对其他事项作了约定。同时，为了确保债权的实现，百盛小贷公司与张世能、罗霞签订《保证合同》（合同编号：百盛小贷2014年保字0120-1号），与郑必莲签订《保证合同》（合同编号：百盛小贷2014年保字0120-2号），约定张世能、罗霞和郑必莲为星宇学校与百盛小贷公司签订的借款合同（主合同）提供保证责任。保证方式为连带责任保证。保证的范围包括主合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、鉴定费、律师代理费等）。保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年。在担保期间内，未征得债权人的同意，不得以任何理由将个人财产变卖、赠与或转让他人。签订本合同时是得到财产共有人的同意的。合同还对其他事项作了约定。 2014年11月28日，星宇学校向百盛小贷公司出具委托支付书，委托百盛小贷公司将借款300万元划转至星宇学校法定代表人张世能的银行账户。当日，百盛小贷公司通过其在招商银行泸州分行开立的83090003130908账户向张世能在招商银行泸州分行开立的621485861002308的个人账户转入现金300万元，同日，根据百盛小贷公司的要求，张世能在招商银行泸州分行开立的621485861002308账户向百盛小贷公司指定田娜6226098610024845的个人账户汇入现金22.4万元，用于偿还前述300万元借款本金的部分借款本金。2014年12月25日，张世能通过熊某偿还百盛小贷公司利息6万元。 另查明，2014年5月29日，星宇学校与百盛小贷公司签订了《流动资金借款合同》（合同编号：百盛小贷2014年借字第0055号），借款金额为300万元，借款月利率为12‰，借款期限为6个月，起止日期为2014年5月29日至2014年11月28日。2014年5月29日，百盛小贷公司与张世能、罗霞签订《保证合同》，与郑必莲签订《保证合同》，约定张世能、罗霞和郑必莲为星宇学校与百盛小贷公司签订的百盛小贷2014年借字第0055号主合同提供保证责任。当日，星宇学校出具委托支付书委托百盛小贷公司将借款300万元划转至指定银行账户。百盛小贷公司将300万划转至张世能招商银行账户。2014年11月27日，星宇学校通过张世能在招商银行泸州分行开立的621485861002308账户向百盛小贷公司在该行开立的83090003130908账户偿还了该笔300万的借款。 2015年1月13日，四川省泸州市纳溪区人民法院受理了百盛小贷公司与星宇学校、张世能、罗霞、郑必莲借款合同纠纷一案，百盛小贷公司要求星宇学校偿还2014年11月28日的借款300万元及利息和违约金，要求张世能、罗霞、郑必莲承担连带清偿责任，四川省泸州市纳溪区人民法院于2015年3月24日作出（2015）纳溪民初字第104号民事判决书支持了百盛小贷的诉讼请求。后郑必莲不服前述判决提起上诉，泸州市中级人民法院在审理过程中因张世能涉嫌非法吸收公众存款罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、中华人民共和国公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第一款、第二款的规定，人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或中止执行。据此，泸州市中级人民法院于2015年10月15日作出（2015）泸民终字第311号民事裁定书，撤销四川省泸州市纳溪区人民法院(2015)纳溪民初字第104号民事判决；驳回百盛小贷公司的起诉。 2017年9月6日，四川省泸县人民法院作出（2016）川0521刑初124号刑事判决书，判决：张世能犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元；罗霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十五万元。张世能、罗霞不服前述判决，上诉于二审法院。2018年2月23日，泸州市中级人民法院作出（2017）川05刑终249号刑事裁定书，作出驳回上诉，维持原判的裁定。张世能和罗霞涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事案件涉及的犯罪金额并不包含本案百盛小贷300万元的借款。 2015年10月27日，四川省泸县人民法院受理了星宇学校的破产申请。2016年8月22日，百盛小贷公司再次向四川省泸州市纳溪区人民法院起诉要求星宇学校、郑必莲、张世能、罗霞连带清偿借款300万元利息和律师费用。一审法院经审查查明，四川省泸县人民法院于2015年10月27日作出（2015）泸泸破（预）字第2-1号民事裁定书，裁定受理星宇学校破产清算一案，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”据此，于2016年8月22日作出（2016）川0503民初1305号民事裁定书，裁定驳回百盛小贷公司的起诉。四川省泸县人民法院在以（2015）泸泸破（预）字第2-1号民事裁定受理星宇学校破产清算一案后，百盛小贷公司作为该破产清算案件的债权人就债务人星宇学校向其借款所产生的借款债权向破产案件的管理人申报了债权。另外，百盛小贷公司为主张其借款债权，产生律师费20000元。 上述事实，除当事人的陈述外，还有百盛小贷公司提交的百盛小贷2014年借字0120号流动资金借款合同、借款借据、委托支付书、付款回单，2017年12月26日债权确认表，百盛小贷2014年保字0120-1号和0120-2号《保证合同》，张世能与罗霞的结婚证，委托代理合同及代理费发票，（2015）纳溪民初字第104号民事判决书，（2015）泸民终字第311号民事裁定，（2016）川0503民初1305号民事裁定书；郑必莲提交的百盛小贷2014年借字第0055号流动资金借款合同，百盛小贷2014年保字第0056号和0057号保证合同，（2016）川0521刑初124号刑事判决书，（2017）川05刑终249号刑事裁定书，2014年招商银行转账汇款电子回单；一审法院依职权调取的（2016）川0521刑初字124号部分卷宗材料（含起诉书）等证据在卷佐证，上述证据经庭审质证、认证，符合证据的真实性、合法性和关联性，一审法院予以确认，作为认定本案案件事实的定案依据。百盛小贷公司出示的（2017）川05民终570号民事判决书，用以证明郑必莲与案外人刘亮恶意串通于2014年12月29日将其持有的泸州济安医院33%的财产份额转让给案外人刘亮，被法院确认为无效，该证据与郑必莲是否承担保证责任没有关联性，一审法院未予采信。郑必莲出示的（2016）川0521刑初124号刑事判决书、（2017）川05刑终249号刑事裁定书、委托支付书和转款凭证用以证明星宇学校的借款300万元均由张世能和罗霞支配，其行为未体现出单位意志，不能达到证明目的，一审法院不予采信。郑必莲出示起诉书，用以证明张世能和罗霞向郑必莲借款600万元以及承诺书用以证明张世能向其承诺若借款发生损失由张世能和星宇学校承担，与本案没有关联性，一审法院不予采信。 一审法院认为，本案的法律关系是保证合同纠纷，其基础法律关系是小额借款合同纠纷。针对双方在本案中争议的问题，一审法院综合分析，评判如下： 一、百盛小贷公司是否具有发放贷款的资质，其与星宇学校签订的借款合同是否有效。百盛小贷公司具有发放贷款的资质，其与星宇学校签订的借款合同依法成立并生效。首先，根据《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号）的规定，小额贷款公司的性质是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。本案百盛小贷公司具有工商行政管理部门颁发的营业执照，确定其经营范围系发放贷款，故百盛小贷公司具有发放贷款的资质。其次，虽然星宇学校的法定代表人张世能因非法吸收公众存款被刑事处罚，但百盛小贷公司向星宇学校于2014年11月28日发放的贷款300万元并不包含在张世能非法吸收公众存款的金额内，该笔贷款依然受民事法律规范调整。因此，百盛小贷公司与星宇学校签订的借款合同依法成立，不违反法律强制性规定，合法有效，百盛小贷公司已经向借款人星宇学校履行了发放贷款的义务。 二、郑必莲是否应当承担保证责任，与张世能和罗霞连带偿还百盛小贷公司的贷款？要判断郑必莲是否承担保证责任之前，必须回应郑必莲在庭审中答辩涉及到的几个问题。第一，百盛小贷公司与张世能和罗霞是否存在恶意串通、欺骗郑必莲为星宇学校借款合同提供保证的情形？郑必莲辩称，张世能和罗霞以新建星宇学校资金周转困难为由，骗取借款，借款均由张世能和罗霞支配使用，资金多在个人账户上流转，其行为已构成犯罪，借款行为未体现出单位集体意志。一审法院认为，张世能虽涉嫌非法集资罪被人民法院判处刑罚，但经过公安机关侦查，星宇学校于2014年11月28日向百盛小贷公司的借款300万元，并未列入到张世能非法吸收公众存款的金额之中，该笔借款属于民事法律规范调整的范畴，郑必莲没有提供证据证明其受到欺诈或胁迫而签订了保证合同，故对其主张不予支持。第二，百盛小贷公司接受星宇学校的委托将贷款打入张世能的私人账户是否变更了主债务人？一审法院认为，借款人星宇学校委托百盛小贷公司将其借款支付给其法定代表人张世能的账户系其对自己的权利处分，并不因此改变星宇学校作为本案借款合同借款人的身份，星宇学校仍然是借款合同的借款人，系百盛小贷公司的主债务人。第三，郑必莲的丈夫没有在保证合同上签字是否影响保证合同的效力？一审法院认为，郑必莲系完全的民事行为能力人，有权为他人提供保证担保，并不需要其丈夫同意才能为他人担保。因此，郑必莲应当对星宇学校向百盛小贷公司的借款承担保证责任，与张世能和罗霞共同对百盛小贷公司承担连带赔偿责任。 三、保证人承担保证责任的范围是多少，是否包含法院受理星宇学校破产后的利息？2015年10月27日，四川省泸县人民法院受理了借款合同的主债务人星宇学校的破产申请。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”主债权停止计息的效力是否及于保证人？一审法院认为，担保债务具有从属性，应当同样停止计息，保证人的责任范围不能大于主债务人，如果大于就违反了保证合同从属性的特征。就本案2014年11月28日百盛小贷公司与星宇学校签订的《流动资金借款合同》（合同编号：百盛小贷2014年借字0120号）涉及的借款本金为300万元，主债务人星宇学校通过张世能于借款当日根据百盛小贷公司的要求向其指定的田娜个人账户招商银行泸州市分行6226098610024845汇入现金22.4万元，用于偿还前述300万元的部分借款本金，因此，一审法院确认本案的借款本金为277.6万元。之后，2014年12月25日，张世能通过熊某偿还百盛小贷公司该笔借款的利息6万元。因此，一审法院确认本案涉及的借款本金277.6万元的利息支付期间从2014年11月28日起至四川省泸县人民法院受理对星宇学校的破产清算申请的2015年10月27日止。诉讼中，郑必莲提出本案星宇学校在本案借款合同中虽然约定的借款月利率为2%，实际是按月利率4.5%支付的利息，对此主张张世能、罗霞、郑必莲均未提供证据予以证明，一审法院不予采信。应当指出的是，本案审理的基础法律关系是2014年11月28日百盛小贷公司与星宇学校签订的《流动资金借款合同》及张世能、罗霞、郑必莲针对该笔借款提供担保的《保证合同》，百盛小贷公司在此之前与星宇学校及张世能、罗霞、郑必莲签订的其他借款担保合同不是本案审理的范围。此外，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”本案中，百盛小贷公司主张其为实现债权，从2015年起多次对本案签订的300万元的一笔借款及另外一笔200万元的借款向星宇学校及张世能、罗霞、郑必莲提起诉讼，百盛小贷公司主张该两笔借款涉及诉讼现已产生了20000元律师代理费，要求张世能、罗霞、郑必莲依法予以承担，一审法院根据百盛小贷公司通过诉讼实现债权的实际情况，酌情确认百盛小贷公司为实现本案涉及的借款本息已产生的律师代理费为12000元由张世能、罗霞、郑必莲承担。 四、对于债权人已经申报债权后又向保证人主张权利，法院可作出附履行条件判决。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条规定，债务人进入破产程序后，债权人可以选择申报债权或向保证人主张权利，若申报了债权，则应在破产程序终结后六个月内要求保证人承担保证责任。此外，《最高人民法院对的答复》进一步解释，对于债权人既申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理；在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第五项的规定，裁定中止审理；人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。本案借款人的破产程序尚未终结，百盛小贷公司在破产程序中受偿的金额尚无法确定，故各保证人承担的保证责任应当扣除百盛小贷公司在星宇学校破产程序中受偿的部分。为减轻当事人诉累，本案可不中止审理，作出附履行条件判决。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条、《最高人民法院对的答复》之规定，判决如下：一、张世能、罗霞、郑必莲对泸州市星宇职业技术学校在泸州纳溪百盛小额贷款有限公司处的借款本金277.6万元及利息、实现债权的律师费12000元（利息以借款本金277.6万元为基数从借款之日起至2015年10月27日止按月利率2%计算，并扣除已支付的6万元利息）于本判决生效之日起且在四川省泸县的破产程序终结后十日内扣除泸州纳溪百盛小额贷款有限公司作为债权人在该破产案件中受偿的金额后承担连带清偿责任；二、驳回泸州纳溪百盛小额贷款有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46829元，保全费5000元，共计51829元，由泸州纳溪百盛小额贷款有限公司负担20000元；张世能、罗霞、郑必莲共同负担31829元。 本院二审期间，本院依上诉人代理人的申请，向其签发了调查令。招商银行股份有限公司泸州分行依令出具了被上诉人百盛小贷公司和张世能在2013年11月1日至2017年12月31日的银行交易流水明细，上诉人郑必莲将其作为新证据提交，拟证明：1.张世能和百盛小贷公司存在恶意串通、欺诈上诉人签订保证合同的事实，同时证明300万元借款关系不成立；2.百盛小贷公司非法进行金融业务，其放贷的300万元通过其关联交易人进行资金汇拢，借贷关系不成立。被上诉人百盛小贷公司质证认为，不属于新证据，不应采纳；交易明细不能达到上诉人的证明目的,不能看出欺诈，也证明不了恶意串通，百盛小贷公司的业务范围就是发放小额贷款,有相应的资质，符合法律规定；对于本案之外的其他人的交易，不属于本案审查范围。本院审查认为，以上证据仅能证明张世能和百盛小贷公司之间的资金往来，不能达到上诉人郑必莲主张的恶意串通、欺诈等证明目的。 上诉人郑必莲还举示了以下证据：1.星宇学校破产管理人向张世能核实债权的笔录，以及向纳溪区人民法院调取的张世能归还百盛小贷公司的本息汇总，拟证明张世能和百盛小贷公司是新贷还旧贷，但未告知上诉人郑必莲，保证人依法不承担担保责任；2.张世能、罗霞出具的于2015年2月底向郑必莲还款付息的承诺，拟证明上诉人郑必莲签署保证合同的动机是为了让张世能尽快还款；3.张世能向案外人熊某书写的借条、熊某代张世能清偿百盛小贷公司6万元的转账汇单，证人熊某出庭作证，拟证明实际借款人和资金使用人为张世能个人，本案借款合同不成立；4.上诉人自书被欺诈胁迫的事实经过，拟证明其签署保证合同的动机，张世能借款始末和百盛小贷公司的胁迫行为。 被上诉人百盛小贷公司质证认为：1.债权核实笔录不属于新证据,应在一审时提交；笔录内容是张世能的单方陈述、不应采信，管理费是一种支付方式，具体还了多少并没有说清楚，是先借了一笔借款，归还之后再重新借款，不属于新贷还旧贷；所谓的本息汇总也仅是一个表格，也没有体现出归还金额，不能体现新贷还旧贷；2.张世能、罗霞与上诉人郑必莲没有法律上的借款关系，郑必莲提供保证的动机是为了私利，反证百盛小贷公司与星宇学校没有恶意串通；3.熊某代星宇学校归还利息，银行转款凭证上载明的用途是“代星宇学校还利息”，借条还可以看出郑必莲知晓此事，但不属于新证据；在另案200万元中已经提出并作为扣减款项，不属于本案证据，与本案借款无关，不能证明借款人为张世能；4.上诉人的自述不属于新证据，是单方陈述，不能达到证明目的。本院经审查认为，破产管理人向张世能核实债权的笔录、上诉人自书均属当事人陈述，被上诉人百盛小贷公司亦不认可相应内容，故本院不予采信；张世能、罗霞向上诉人郑必莲出具的《承诺》，应视为对郑必莲的保证，但对百盛小贷公司无法律约束力，也不能证明百盛小贷公司对此知晓或表示同意，不能免除郑必莲应当向百盛小贷公司承担的保证责任；关于案外人熊某代还利息的有关证据，银行转账凭证上明确载明了用途系“代星宇学校还利息”，同时，因张世能系星宇学校的法定代表人，故不能证明本案借款系张世能的个人借款。 本院二审审理查明，2014年5月29日，百盛小贷公司向张世能泸州农商银行账户转入300万元，交易摘要为“放贷”；2014年11月27日，案外人何君贵向张世能个人银行账户转入300万元，同日，张世能个人银行账户向百盛小贷公司汇入300万元；2014年11月28日，百盛小贷公司向张世能个人银行账户汇入300万元，同日，张世能向何君贵转账300万元。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是上诉人郑必莲是否应当承担连带清偿的保证责任，主要包括：1、百盛小贷公司与星宇学校签订的借款合同是否有效？2、案涉借款是否是在张世能非法吸收公众存款犯罪范围内？3、张世能是否与百盛小贷公司恶意串通、欺骗上诉人提供担保、百盛小贷公司是否胁迫上诉人提供担保？对此，本院评述如下： 一、百盛小贷公司与星宇学校签订的借款合同是否有效？ 本院认为，根据中国银行业监督管理委员会、中国人民银行出台的《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号），依法成立的小额贷款公司可以经营小额贷款业务，上诉人主张百盛小贷公司发放贷款违反法律规定的主张本院不予支持。另外，借款合同上列明的主体为百盛小贷公司、星宇学校，本院认为，就借款的具体交付，本案借款合同及保证合同，均未约定借款应直接汇入借款人星宇学校的账户，借款人星宇学校向百盛小贷公司出具委托支付书，指定汇入张世能的个人账户，系借款人星宇学校对自身权利的处分，法律对此并未禁止，出借人按指定交付即视为完成了借款交付义务，产生的法律后果应由借款人自身承担，仅此并不影响借款合同的主体认定，且在上诉人举证的熊某代还利息还款凭证上记载的也是代“星宇学校”还款而不是代“张世能”还款，对上诉人的该主张本院不予支持。 二、案涉借款是否是在张世能非法吸收公众存款犯罪范围内？ 上诉人主张涉案借款是张世能非法吸存的犯罪行为的高峰期、也是末期，理当是犯罪金额之中，并向本院提交了泸县公安局2015年7月14日发给本院的《关于泸州纳溪百盛小额贷款有限公司诉张世能等借款合同纠纷案有经济犯罪嫌疑的函》以及泸州市星宇职业技术学校债权申报分类表，百盛小贷公司认为不能用破产申报债权匹配非法吸收公众存款金额，即使是非法吸收公众存款中的一笔，根据最高人民法院关于民间借贷的司法解释，单笔金额的借款和保证也是有效的。本院认为，本案借款合同的签订主体是星宇学校而不是张世能，且泸县人民检察院起诉书（泸泸检公诉刑诉【2016】114号）、追加起诉决定书（泸泸检公诉刑诉【2017】6号）中，均未提到本案借款，在泸县人民法院（2016）川0521刑初124号刑事判决书中，也未提到本案借款，因此，本案借款未被列入张世能非法吸收公众存款罪犯罪。至于上诉人认为本案应当列入张世能非法吸收公众存款犯罪范围内的主张，可以向公安机关等举报反映。同时，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款的规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效”，本案中并无充分证据证明星宇学校与百盛小贷公司签订的借贷合同存在无效的情形。在主合同有效的情形下，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款规定，“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”，担保人也并不当然免责。 三、张世能是否与百盛小贷公司恶意串通、欺骗上诉人提供担保、百盛小贷公司是否胁迫上诉人提供担保？ 上诉人郑必莲主张张世能与百盛小贷公司恶意串通、欺骗其提供担保、百盛小贷公司胁迫其提供担保，但单其提供的银行交易记录证明不了该事实，其自书说明无其他证据材料予以佐证，不能作为证据采信，作为完全民事行为能力人，应当对其在保证合同上的签字依法承担法律责任。同时，本案二审过程中，上诉人举证张世能、罗霞的承诺书的证明目的是“上诉人签署保证合同的动机是为了张世能尽快还款”，由此也说明上诉人在保证合同上签字也是出于自己利益考虑。 另外，上诉人在诉讼中还主张2014年11月28日的借款是用于偿还2014年5月29日的借款，属于新贷还旧贷，其对此不知情，不应再承担保证责任，百盛小贷公司认为是先还了旧贷另外借的新借款。本院认为，根据查明的事实，本案是从案外人处借款归还旧贷后再借的新贷，且即使按上诉人主张系新贷还旧贷，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释》第三十九条的规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，但新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前述的规定”，本案中上诉人仍然应当承担保证责任。 综上，上诉人郑必莲在本案中所举证据，不足以证明其上诉主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，上诉人郑必莲应承担举证不能的法律后果，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46829元，由郑必莲负担。 本判决为终审判决。 审判长 张朝云 审判员 李 杰 审判员 卓 波 二〇一九年七月四日 法官助理 李 霞 书记员 胡 月