贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔03民终3924号上诉人(原审被告)：伍良伦，男，1975年4月3日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：赵兴科，贵州金瑞律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：魏冬，男，1980年12月9日出生，汉族，住重庆市南岸区。上诉人伍良伦因与被上诉人魏冬民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院(2019)黔0321民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。伍良伦上诉请求：撤销原判，依法改判伍良伦不承担违约金，并由魏冬承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院未对双方之间的《借款合同》进行全面审查，导致认定事实不清，从2016年3月至2017年2月17日，伍良伦与遵义巨宇置业有限公司（以下简称巨宇公司）的魏冬签订了数份安装协议，由伍良伦承包巨宇公司开发建设的“巨宇融鑫国际”楼盘的4号楼的门窗、百叶窗、地弹门等的安装工程。伍良伦按协议约定进行了安装施工，巨宇公司也按协议约定支付了部分工程款。2017年3月，伍良伦因资金周转困难，魏冬考虑到伍良伦有未结的工程款作为保证，就主动提出以其个人名义出借资金27万元给伍良伦，因双方并不熟悉，故特别在《借款合同》中约定了如不能在指定的时间内偿还，则魏冬有权支配该工程款作为优先偿还借款，所以，伍良伦是同意用工程款优先偿还借款的，且魏冬有权利在伍良伦未偿还借款时直接从巨宇公司应付伍良伦的工程款中划扣欠款。2017年5月12日，经结算，巨宇公司尚欠伍良伦工程款718982元，所以，截止还款期限2017年5月7日，魏冬完全可以根据《借款合同》的约定自行在2017年5月12日直接从巨宇公司应付伍良伦的工程款中划扣相应借款金额。因此，魏冬没有按约定行使划扣借款的权利，对于其在一审中所主张的还款违约金的请求不应得到支持。况且伍良伦基于对巨宇公司和魏冬的信赖所签订的《借款合同》，不应给伍良伦造成预期之外的损失。巨宇公司一直拖欠伍良伦工程款15万多元，作为巨宇公司的魏冬以此款抵消借款本金的金额12万元后，巨宇公司都还须支付伍良伦4万多元工程款。故根据《合同法》第99条的规定，伍良伦与魏冬的借款债务应当与巨宇公司欠付伍良伦的工程款进行部分抵销，因此就不存在违约损失，不应向伍良伦主张违约损失赔偿。魏冬二审答辩称：本案借款是私人之间的借款，与公司没有任何关系，之所以在《借款合同》中约定有用工程款优先偿还借款，是伍良伦为了取得我的信任，且工程款需要领导审核后才能拨付，我根本没有权利直接去公司划扣伍良伦的工程款，因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。魏冬向一审法院起诉请求：1、判令伍良伦立即返还魏冬借款本金15万元及利息（2017年11月29日前的利息41000元，从2017年11月30日至2018年8月14日止的利息25700元，从2018年8月15日起，以15万元为本金按照日利率万分之六点六计付至付清此款之日止）；2、本案诉讼费用由伍良伦承担。一审法院认定事实：魏冬、伍良伦本系朋友，伍良伦因缺乏资金周转，提出向魏冬借款30万元，故此魏冬作为付款人、伍良伦作为借款人于2017年3月7日形成《借款合同》1份，载明“今日借到魏冬人民币现金￥300000元（大写叁拾万元整），借款期限为2个月，从2017年3月7日至2017年5月7日止，借款到期后必须如数归还，如不按约定时间如数归还，本人（借款人）自愿承诺，并承担每日按总款0.5%（百分之零点五）作为违约金支付给甲方，同时并承担一切法律责任。此借款其中有￥30000元（大写叁万元整）以现金方式支付给乙方（借款人）”，为此魏冬于当日向伍良伦转款27万元。其后由于伍良伦未能按照约定返还借款，经魏冬催收，伍良伦于2017年11月29日返还魏冬借款15万元后，再未履行还本付息义务，故此魏冬具状诉至法院，提出如前诉请，请求法院予以支持。庭审中，魏冬认可实际向伍良伦支付的借款为27万元，《借款合同》中的现金3万元系伍良伦承诺给付魏冬筹集资金的费用。庭审中魏冬同意对案涉借款按照月利率1.8%计付利息。同时庭审中经释明，魏冬陈述其所主张的从2017年5月8日起至2017年11月29日止的利息41000元系以30万元为借款本金按照月利率2%计算所得；2017年11月30日至2018年8月14日止的利息25700元系以15万元为本金按照月利率2%计算所得。一审法院认为，庭审中魏冬出具的《借条》系双方对彼此之间形成的民间借贷关系的确认，体现了双方的真实意思。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定，该《借条》的内容应当得到双方的共同遵守。同时由于魏冬当庭认可双方实际借款金额为27万元，故对魏冬主张案涉借款本金为30万元的事实，不予认可。由于伍良伦未按照借款凭据约定期限返还借款，故此根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”之规定，魏冬请求伍良伦返还借款本金及利息，予以支持。同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，双方约定以借款总额按照0.5%/日计算违约金的标准过高，故此魏冬在庭审中同意2018年8月15日以前按照月利率2%计算违约金、从2018年8月15日起对未返还借款本金按照1.8%计付违约金，是其对自身部分权利的放弃，予以确认。由于伍良伦在2017年11月29日向魏冬支付了现金15万元，结合魏冬关于2017年11月30日以后按照借款本金15万元计算利息的陈述，可以认定魏冬认可伍良伦在2017年11月29日所返还15万元为借款本金，至此伍良伦尚欠魏冬借款本金为12万元。故此伍良伦在2017年5月8日至2017年11月29日之间，应当给付魏冬的违约金为35100元（27万元×6.5个月×2%）；2017年11月30日至2018年8月14日之间的利息为20400元【（27万-15万）×8.5月×2%】，前述利息合计为55500元，同时伍良伦还应以未返还借款为本金，从2018年8月12日起按照月利率1.8%计算违约金支付魏冬至借款还清之日止。伍良伦经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由伍良伦返还魏冬借款本金12万元及违约金（2018年8月14日以前违约金为55500元，从2018年8月15日起以未返还借款本金为基数，按照月利率1.8%计付至还清借款之日止），此款限本判决生效后5日内付清。二、驳回魏冬的其余诉讼请求。案件受理费减半收取2275.00元，由伍良伦承担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明认定事实一致，本院对一审判决查明认定事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：伍良伦是否应向魏冬支付违约金。本案中，双方当事人对一审认定伍良伦向魏冬实际借款27万元并已归还借款本金15万元，尚差欠魏冬借款本金12万元的事实无异议，对此，本院予以确认。伍良伦上诉主张虽其未能按期还款，但魏冬完全可以根据《借款合同》的约定直接从巨宇公司应付伍良伦的工程款中划扣相应借款，由于魏冬未行使该项权利，导致借款超期未清偿，故伍良伦不应向魏冬支付违约金，经查，虽魏冬与伍良伦在《借款合同》中除对借款金额、还款期限及违约金的支付等进行了约定外，还约定“此借款特此注明并承诺履行：如该借款在指定的时间内未如数归还给甲方（魏冬），乙方（伍良伦）同意将在遵义巨宇置业有限公司融鑫国际4号楼所承接的塑钢窗、栏杆等安装工程的工程款作为优先归还借款，甲方（魏冬）将有权支配该工程支付款作为优先偿还借款的监管”，但仅凭该约定并不能充分证明魏冬有权划款并怠于划款，且伍良伦未提供证据证明魏冬具备直接从巨宇公司划扣工程款的条件，二人之间的约定亦未告知巨宇公司，本案系伍良伦与魏冬两人之间的借贷关系，魏冬按约履行了交付借款的义务，伍良伦亦应按约按期履行还款责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，伍良伦应当承担举证不利的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，由于伍良伦没有在约定期限内归还借款，则应按照约定向魏冬支付违约金，因此，一审法院根据伍良伦已偿还借款的情况，判决伍良伦应向魏冬支付2018年8月14日以前的违约金55500元，并从2018年8月15日起以未返还借款本金为基数，按照月利率1.8%计付至还清借款之日止的违约金，符合本案事实和法律规定，本院予以确认。综上，伍良伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1187元，由上诉人伍良伦承担。本判决为终审判决。审判长  陈文玉审判员  何 亮审判员  张 睿二〇一九年七月八日书记员  余 飞