广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终4988号上诉人（原审原告）：谷满强，男，1971年7月24日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。上诉人（原审原告）：李姣芬，女，1978年2月21日出生，汉族，身份证住址陕西省汉中市汉合区，现住广东省中山市火炬开发区。上述两名上诉人共同委托诉讼代理人：徐春光，广东凯行律师事务所律师。上述两名上诉人共同委托诉讼代理人：冼凯燕，广东凯行律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：王建党，男，1984年4月18日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：郑倩，广东登鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹胜光，男，1984年2月3日出生，汉族，住广东省大埔县。被上诉人（原审被告）：廖育方，女，1986年2月3日出生，汉族，住广东省大埔县。被上诉人（原审被告）：邹美香，女，1985年8月13日出生，汉族，住广东省大埔县。被上诉人（原审被告）：中山市顺科企业投资管理有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区江陵西路1号远航大厦609号。法定代表人：邓增军。原审第三人：中山市诚意房地产中介有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区康祥路8号之40第二、三卡，统一社会信用代码91442000052488829U。法定代表人：李伟娟。上诉人谷满强、李姣芬、王建党因与被上诉人邹胜光、廖育方、邹美香、中山市顺科企业投资管理有限公司（以下简称顺科公司）、原审第三人中山市诚意房地产中介有限公司（以下简称诚意公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初24239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。谷满强、李姣芬上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三项，依法改判邹胜光、廖育方赔偿谷满强、李姣芬因房屋价格上涨造成的溢价款损失825240元（评估价1395240元－53万元定金－4万元）；2.撤销一审判决第四项，依法改判邹美香、王建党对邹胜光、廖育方应付谷满强、李姣芬全部债务承担一半的保证责任，顺科公司在7万元内连带对邹胜光、廖育方应付谷满强、李姣芬全部债务承担清偿保证责任。事实和理由:一、一审判决在适用法律上存在不当。1.涉案《房地产买卖（居间）合同》是中介公司提供的格式合同，有关违约责任条款实为定金担保与罚责条款。依此条款，如房价上涨，作为卖方选择解除合同，只须双倍返还定金，无须赔偿买方实际损失，应可赚取房价上涨的利益；如房价下跌，买方只须付出定金即无须承担对方其他实际损失，这等于鼓励合同双方违约，不利于正常的商品交易秩序。一审法院在认定谷满强、李姣芬诉求的溢价款损失时，完全依据双方关于定金的约定，未考虑谷满强、李姣芬的实际损失。2.根据合同法第97条、第107条、第113条等相关规定，邹胜光、廖育方根本违约，谷满强、李姣芬错失了以同等价格购买房屋的机会，给谷满强、李姣芬造成的房价上涨溢价款损失，应由邹胜光、廖育方等人赔偿。二、一审判决在认定担保事实上有误。1.根据涉案两份《担保书》表述的意思，邹胜光在与邹美香、王建党签订担保书时，是确定所担保买家的经济损失远远大于双倍定金8万元的，是包括谷满强、李姣芬的房屋溢价款，而一审仅判决担保债务为8万元，认定不当。三、谷满强、李姣芬的损失是客观存在的，一审判决未支持溢价款损失，显失公平。王建党签订涉案《房地产买卖（居间）合同》后，积极履行合同义务，已支付了51.3%的房款，并装修入住。基于对邹胜光、廖育方的履约的信赖，没有另行购买房屋的打算。由于邹胜光、廖育方根本违约，谷满强、李姣芬错失了购买同等价款房屋的时机。若依一审判决结果，谷满强、李姣芬取得全部购房款及违约定金，依现在房价计算仍不足以支付首付款。王建党对谷满强、李姣芬的上诉二审辩称：谷满强、李姣芬主张王建党担保范围应达到50%无事实和法律依据。王建党认为其应在强制执行未果的情况下，承担一般的担保责任赔偿。其他答辩意见与王建党的上诉意见一致。王建党上诉请求：撤销一审判决，依法改判王建党在依法强制执行邹胜光、廖育方财产未果的情况下，按一般保证承担责任。事实和理由：一、根据《担保法》第17条及最高院关于担保法的司法解释第25条，王建党担保性质为一般保证，在本案未落实强制执行程序前，依法享有先诉抗辩权。一审判决未对邹胜光、廖育方的财产可供执行情况等事实进行调查，便认定王建党丧失一般保证的先诉抗辩权，对王建党显然不公平。二、谷满强、李姣芬在本案中存在重大过错，应自行承担相应损失责任。谷满强作为房屋买方，在房屋买卖合同签订及履行过程中，对于涉案房屋交付时处于抵押状态同时有多名保证人做担保的情况自愿接受，以及邹胜光无法偿还银行按揭贷款时继续接手供房并在未办理过户手续无房产的情况下仍自2014年收楼进行装修，未发现房屋产权瑕疵，存在重大过错。谷满强、李姣芬对王建党的上诉二审辩称：王建党签订的《担保书》明确载明被担保人无力偿还部分或全部的一半由担保人负责偿还，最高偿还金额不超过15万元。一审判决王建党和顺科公司、邹美香承担连带责任是正确的。邹胜光已下落不明。邹胜光、廖育方、邹美香、顺科公司、诚意公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。谷满强、李姣芬向一审法院起诉请求：1.解除谷满强、李姣芬与邹胜光、廖育方签订的《房地产买卖（居间）合同》；2.判令邹胜光、廖育方、邹美香、王建党、顺科公司、诚意公司向谷满强、李姣芬返还购房款272000元、房屋装修款200341元，并支付相应利息（从邹胜光、廖育方、邹美香、王建党、顺科公司、诚意公司实际违约之日起按年利率6%计算至付清之日止）；3.判令诚意公司向谷满强、李姣芬返还佣金5000元；4.判令邹胜光、廖育方、邹美香、王建党、顺科公司、诚意公司赔偿谷满强、李姣芬因房屋价格上涨给谷满强、李姣芬造成的房屋溢价款损失359771元；5.判令邹胜光、廖育方、邹美香、王建党、顺科公司、诚意公司向谷满强、李姣芬支付违约金80000元；6.判令邹胜光、廖育方、邹美香、王建党、顺科公司、诚意公司对第2、4、5项诉讼请求承担连带责任。一审诉讼过程中，谷满强、李姣芬将诉讼请求变更如下：1.解除谷满强、李姣芬与邹胜光、廖育方签订的《房地产买卖（居间）合同》；2.邹胜光、廖育方向谷满强、李姣芬返还购房款272000元、房屋装修款200341元，并支付相应利息（从实际违约之日起按年利率6%计算至付清之日止）；3.邹胜光、廖育方赔偿谷满强、李姣芬因房屋价格上涨给谷满强、李姣芬造成的房屋溢价款损失889771元；4.邹胜光、廖育方向谷满强、李姣芬支付违约金80000元；5.邹胜光、廖育方、邹美香、王建党、顺科公司对以上债务承担连带责任。一审法院认定事实如下：2014年6月2日，谷满强（买方）与邹胜光、廖育方（卖方）及诚意公司（经纪方）签订《房地产买卖（居间）合同》约定，买卖双方通过经纪方出售及购入中山市火炬开发区东阳南路10号裕龙花园3幢1001房（该房地产处于抵押状态，卖方于签署本合同之日起60日内还清贷款、办妥解除抵押登记手续），转让成交价为53万元；定金4万元为第一部分楼款，由买方签署本合同时交纳，卖方以定金名义签收上述款项后将定金托管于经纪方处；49万元为第二部分楼款，其中由买方申请银行按揭贷款18万元支付给卖方，买方须在房产过户时付清首期款31万元（除已付定金之外）；如买方未能履行本合同之条款以至本合同不能顺利完成，则已付之定金将由卖方没收，而卖方有权利再将该房地产转让予任何人，唯卖方不可再为此向买方进一步追究责任或要求赔偿；如卖方在收取定金后不依合同条款将该房地产售予买方，则卖方须返还买方双倍定金予买方以弥补买方之损失，唯买方不可要求进一步赔偿或逼使卖方履行此合同；备注：邹胜光自己供楼倒出房产证，谷满强提前给首期款16万元。合同签订后，谷满强向诚意公司支付了购房定金4万元，诚意公司出具了相应金额的收据。邹胜光在收取该定金后亦出具了相应金额的定金收据。2014年6月11日，邹美香作为担保人出具《担保书》，表明愿意为邹胜光出售前述合同约定房产之事宜进行担保，如邹胜光在出售房屋期间，产生与房屋交易买卖等风险，无法履行合同，造成违约导致买方经济损失，具体赔偿金额以合同为准，邹胜光无力偿还部分或全部的一半由担保人承担并负责偿还。2014年6月12日，王建党作为担保人出具《担保书》，表明愿意为邹胜光出售前述合同约定房产之事宜进行担保，如邹胜光在出售房屋期间，产生与房屋交易买卖等风险，无法履行合同，造成违约导致买方经济损失，具体赔偿金额以合同为准，邹胜光无力偿还部分或全部的一半由担保人承担并负责偿还，担保人最高偿还金额不超过15万元。2014年6月24日，顺科公司（甲方、担保方）、邹胜光（乙方、被担保方）、诚意公司（丙方、见证方）签订《担保协议书》约定，对于乙方出售的前述房地产，由于开发商未出房产证导致暂时无法交易，但双方已签订前述房屋买卖合同，共同等待出房产证后办理过户手续，由于买方已预付给邹胜光20万元，为了安全着想，乙方现委托甲方为其作信用担保；甲方为乙方作担保，担保乙方在出证过户时，此房产处于不被法院查封状态，如由于乙方房产被法院查封原因，最终导致不能正常交易的情况下，甲方负责承担买家付给乙方20万元其中的7万元。2014年7月2日，谷满强向邹胜光付款6万元，7月12日付款5万元，8月15日付款5万元。邹胜光与廖育方分别出具相应金额的收据。2014年7月18日，李姣芬与案外人签订《筑豪庭装修合同书》约定对涉案房屋进行装修。装修工程于2014年7月28日正式开工，于同年12月8日完工。2014年9月21日，谷满强（甲方）与邹胜光（乙方）签订《补充协议书》主要约定，一、由于甲方出现意外情况，导致无法履行原供楼义务，甲方请求乙方从即日起接手供楼义务，直至出房产证正常过户，甲方愿在总房价上让8000元给乙方以表感谢；二、在乙方接手供楼后，每月供楼款的利息由甲方负责，此款在出房产证过户时算总账结算。2015年4月15日，邹胜光名下的涉案房产被一审法院第一查封，申请查封人中国银行股份有限公司中山分行；2016年3月24日，被一审法院第一轮候查封，申请查封人陈洪波；截至2017年5月26日，前述查封仍未解除，且2012年8月29日办理的贷款抵押登记亦未注销。2016年8月，谷满强、李姣芬发现无法联系上邹胜光，且得知涉案房产被法院查封，遂诉至一审法院，提出前述诉求。一审案件审理过程中，根据谷满强、李姣芬申请，一审法院委托深圳市英联土地房地产估价顾问有限公司对涉案房地产价值进行评估，谷满强、李姣芬预交了评估费5988元。该司于2017年9月19日出具估价报告，结论为该房地产于2017年9月24日的市场（毛坯）价格为1395240元。根据谷满强、李姣芬申请，一审法院委托了广东正中信德建设工程咨询有限公司对涉案房地产装修工程造价进行鉴定，谷满强、李姣芬预交了司法鉴定费7200元。该司于2017年10月17日作出造价鉴定报告，结论为工程含税总造价207467.53元。一审法院另查明：谷满强与李姣芬于2001年9月3日登记结婚。邹胜光与廖育方于2008年11月5日登记结婚。一审庭审中，谷满强主张其自2014年9月21日与邹胜光签订《补充协议书》后即接收邹胜光用于还贷的银行卡，自当月起代邹胜光偿还涉案房地产的月供贷款本息，共承担24个月，合计72000元。谷满强为证实其主张向一审法院出示了邹胜光名下的还贷银行卡（中国建设银行结算卡号62×××47）原件，并提供谷满强向该卡号转账的银行交易明细（2015年8月19日至2016年8月19日）。该交易明细显示，谷满强于2015年9月、2016年1月-8月共向邹胜光的还贷银行卡转账9次，每次3000元。一审法院认为，本案系房地产买卖合同纠纷。谷满强与邹胜光、廖育方双方签订的《房地产买卖（居间）合同》系双方真实自愿的意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。合同签订后，谷满强依约履行了支付定金的合同义务。但在合同签订后近3年，邹胜光和廖育方仍未履行合同约定的注销抵押登记义务，且在涉案房产被两轮查封后，未积极妥善解决，导致谷满强的合同目的因房地产权利被法院查封限制，已无法实现，故邹胜光和廖育方的前述行为构成根本违约。谷满强有权解除合同并要求邹胜光和廖育方返还购房款。对于谷满强主张购房款金额为272000元，一审法院认为，在签订房地产买卖合同后，谷满强陆续支付购房定金及购房款共20万元的事实有邹胜光及廖育方出具的收据予以证实，一审法院予以确认；而《补充协议书》与谷满强出示的银行卡原件、银行交易明细等证据，形成了完整的证据链，可以证实谷满强关于其承担月供款72000元的主张，一审法院对此予以确认。邹胜光、廖育方应向谷满强返还购房款272000元（含定金4万元）及支付占用资金期间所产生的利息；因谷满强、李姣芬并未明确利息起算日期，故一审法院确定为从起诉之日（即2016年11月16日）起，按年利率6%计至付清日止。对于谷满强主张的房屋溢价损失，一审法院认为，合同关于“如买方未能履行本合同之条款以至本合同不能顺利完成，则已付之定金将由卖方没收，而卖方有权利再将该房地产转让予任何人，唯卖方不可再为此向买方进一步追究责任或要求赔偿；如卖方在收取定金后不依合同条款将该房地产售予买方，则卖方须返还买方双倍定金予买方以弥补买方之损失，唯买方不可要求进一步赔偿或逼使卖方履行此合同”的约定系双方当事人对一方违约时守约方主张违约责任的约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，且上述条款内容具有对等性，即该约定对于双方当事人同等适用，并不存在免除一方责任、加重对方责任或排除对方主要权利的情况，属有效约定。根据该项约定，卖方违约，仅需向买方承担双倍返还定金的违约责任。现因谷满强实际支付定金4万元，且前述一审法院认定邹胜光及廖育方需向谷满强返还的购房款中已包含定金4万元，故邹胜光、廖育方还需另向谷满强返还定金4万元，至于谷满强主张的超出此部分的违约损失，与合同约定相悖，一审法院不予支持。对于谷满强主张的房屋装修损失，一审法院认为，合同解除后，谷满强、李姣芬无权占有、使用房屋，装饰装修部分作为该房屋的添附实际将由邹胜光、廖育方占有、使用和受益，故该装修费用及该资金被占用期间的利息，邹胜光、廖育方应予支付。根据广东正中信德建设工程咨询有限公司对涉案房地产装修工程造价的鉴定结论，一审法院确定由邹胜光向谷满强支付装修款207467.53元及占用资金期间所产生的利息（从2016年11月16日起，按年利率6%计至付清日止）。对于担保问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，邹美香及王建党签署的《担保书》中关于“被担保人无力偿还部分或全部的一半由担保人承担其并负责偿还”属于一般保证。但因债务人邹胜光下落不明，故根据前法第十七条第三款的规定，邹美香及王建党不享有一般保证的先诉抗辩权，仍需在其保证范围内（以合同为准的赔偿金额）承担保证责任。根据合同约定，邹胜光违约，仅需承担双倍返还定金的违约责任，故“以合同为准的赔偿金额”可确定为8万元。同理，顺科公司需按《担保协议书》的约定，对邹胜光前述债务中的7万元，向谷满强承担清偿责任。根据前法第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”因邹美香、王建党及顺科公司的保证份额未有约定，故邹美香、王建党及顺科公司应连带对谷满强的债务承担清偿的保证责任。邹美香、王建党及顺科公司承担保证责任后，有权向谷满强追偿。诚意公司就邹胜光、廖育方的前述债务对谷满强、李姣芬不负清偿责任。对于李姣芬的诉讼主体问题，一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十二条规定，李姣芬与谷满强系夫妻，夫妻共有财产权受到他人侵害，夫妻俩可作为共同原告。邹胜光、廖育方、邹美香、顺科公司不到庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十七条第一、三款,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、邹胜光、廖育方在一审判决发生法律效力之日起七日内向谷满强、李姣芬返还购房款272000元并支付利息（从2016年11月26日起，按年利率6%计至付清日止）；二、邹胜光、廖育方在一审判决发生法律效力之日起七日内向谷满强、李姣芬赔偿定金4万元；三、邹胜光、廖育方在一审判决发生法律效力之日起七日内向谷满强、李姣芬支付装修款207467.53元及占用资金期间利息（从2016年11月16日起，按年利率6%计至付清日止）；四、邹美香、王建党在8万元范围内，顺科公司在7万元范围内，连带对邹胜光、廖育方的上述债务向谷满强、李姣芬承担清偿的保证责任；该邹美香、王建党、顺科公司承担保证责任后，有权向邹胜光、廖育方追偿；五、驳回谷满强、李姣芬的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17630元，由邹胜光、廖育方承担，评估费5988元由谷满强、李姣芬承担，司法鉴定费7200元由邹胜光、廖育方承担（谷满强、李姣芬共预付的24830元，由邹胜光、廖育方在一审法院指定的前述履行期限内迳付谷满强、李姣芬）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据，并对一审查明认定的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据谷满强、李姣芬及王建党的上诉，现本案二审争议焦点在二，一系溢价款损失赔偿能否成立问题，二系担保责任问题。关于焦点一溢价款损失赔偿问题。涉案《房地产买卖（居间）合同》约定：如买方未能履行本合同之条款以至本合同不能顺利完成，则已付之定金将由卖方没收，而卖方有权利再将该房地产转让予任何人，唯卖方不可再为此向买方进一步追究责任或要求赔偿；如卖方在收取定金后不依合同条款将该房地产售予买方，则卖方须返还买方双倍定金予买方以弥补买方之损失，唯买方不可要求进一步赔偿或逼使卖方履行此合同。从上述条款分析，谷满强、李姣芬与邹胜光、廖育方在涉案房屋买卖合同中对于买、卖双方的违约责任约定系对等的，不存在明显减轻或免除一方违约责任的情形。上述条款亦系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按合同约定履行。故在卖方邹胜光、廖育方一方的行为构成根本违约的情况下，依据上述合同约定，谷满强、李姣芬作为买方有权解除合同、要求邹胜光、廖育方双倍返还定金及购房款，但其无权要求邹胜光、廖育方继续履行合同或者赔偿除双倍返还定金以外的其他经济损失。故一审法院据此驳回谷满强、李姣芬要求邹胜光、廖育方赔偿房屋溢价款的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。本院对谷满强、李姣芬要求保证人对溢价款损失承担担保责任的上诉请求不予支持。关于焦点二担保责任问题。王建党主张，因谷满强、李姣芬在签订合同及履行过程中均存在过错，故应减轻其保证责任，但一方面，导致涉案合同解除的原因在于邹胜光、廖育方的根本违约行为；另一方面，王建党于2014年6月12日出具的《担保书》系其真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，而王建党亦未提交相应证据证实本案中存在恶意串通等情形，即该《担保书》合法有效。故王建党上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。王建党另主张，其享有先诉抗辩权。根据王建党出具的《担保书》，其系涉案债务的一般保证的保证人，一般情况下，在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，保证人可以拒绝债权人要求其承担保证责任的请求。但根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；……”规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十五条规定：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行”规定，在谷满强、李姣芬称其现已无法与邹胜光联系，且邹胜光一方经法院合法传唤在本案一审、二审期间无正当理由均未到庭参加诉讼亦未提供书面答辩意见，即邹胜光一方现下落不明，另经查争议的涉案房屋现尚存在抵押及多轮法院查封的情况下，谷满强、李姣芬要求邹胜光一方履行债务明显发生重大困难，故一审法院根据上述规定认为王建党不得行使其作为一般保证人的先诉抗辩权并无不妥，本院予以维持。对各方当事人未提起上诉部分，本院不作审查。综上所述，上诉人谷满强、李姣芬及王建党的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13852元（上诉人谷满强、李姣芬已预交12052元，上诉人王建党已预交1800元），由上诉人谷满强、李姣芬负担12052元，由上诉人王建党负担1800元。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年七月五日书记员  郑 蕙