山东省济南市章丘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0181民初3839号 原告：王红霞，女，1969年3月10日出生，汉族，居民，住山东省济南市。 委托诉讼代理人：胡安昭，山东百脉律师事务所律师。 被告：刘先旺，男，1964年6月7日出生，汉族，居民，住山东省济南市。 被告：山东恒霖建设工程有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：张令国，总经理。 委托代理人：刘甲，山东舜天律师事务所律师。 委托代理人：曾肖斐，山东舜天律师事务所实习律师。 原告王红霞与被告刘先旺、山东恒霖建设工程有限公司（以下简称恒霖公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月13日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年5月31日公开开庭进行审理，原告王红霞及委托诉讼代理人胡安昭、被告刘先旺、被告恒霖公司的委托诉讼代理人刘甲、曾肖斐到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，于2019年6月19日公开开庭进行审理，原告王红霞及委托诉讼代理人胡安昭，被告恒霖公司的委托诉讼代理人刘甲、曾肖斐到庭参加诉讼，被告刘先旺经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王红霞向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告刘先旺赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等共计100585.79元，被告恒霖公司承担连带赔偿责任；2.涉诉费用由两被告承担。事实和理由：原告王红霞受雇于被告刘先旺，在恒霖公司承建的贺套村旧村改造安置房建设项目四标段工地上从事打扫卫生的工作，2019年1月23日16时许，原告在工作过程中不慎掉入七号楼旁边的通风井中，造成原告受伤。原告王红霞受伤后，两被告仅支付了医疗费用14000元，其他赔偿事宜协商未果。原告王红霞认为，被告刘先旺应当承担赔偿责任，被告恒霖公司应当承担连带赔偿责任，请求判令支持原告的诉请。 刘先旺辩称，其系劳务输出，其联系组织人员至恒霖公司工地工作。原告受伤时其不在现场，其与恒霖公司共同垫付医疗费14200元。 恒霖公司辩称，1.涉案事件不属于安全生产事故，且恒霖公司未将建设工程违法分包，原告请求恒霖公司承担连带赔偿责任系适用法律错误。2.恒霖公司与第一被告刘先旺成立承揽合同关系，对于承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。3.原告在工作中未经允许超过工作范围不慎受伤，并且未尽到合理的安全注意义务，原告对自身受伤具有过错。恒霖公司对涉案事件的发生不具有安全责任，原告受伤后，恒霖公司及时将原告送到医院诊治，垫付了7000元医疗费，体现了恒霖公司对原告的人文关怀，对垫付的医疗费恒霖公司不再要求返还。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告王红霞申请证人王美勇出庭作证，拟证明其受雇于刘先旺在恒霖公司的工地工作，王美勇称其与王红霞跟随刘先旺从事卫生清理工作，由刘先旺日结工资，男性日工资120元，女性日工资90元，具体工作由恒霖公司工地负责人安排。王红霞系从贺套村旧村改造第四标段7号楼东边地面至负二层的通风井处跌落受伤。原告王红霞经质证对证人证言无异议，认为刘先旺和恒霖公司应承担连带责任。被告刘先旺经质证对证人证言无异议。被告恒霖公司对部分证人证言有异议，主张恒霖公司与刘先旺系承揽合同关系，涉案现场的卫生清理工作已完全交给刘先旺完成，王红霞与恒霖公司不存在法律关系，并提交恒霖公司与刘先旺签订的施工现场卫生清理协议一份予以证明，证人主张由恒霖公司经理直接安排工作与事实不符。原告王红霞对施工现场卫生清理协议的真实性不予认可，协议中约定的分期支付46万元与刘先旺每日计算工资的事实不符。王红霞和刘先旺均受恒霖公司项目经理的指挥和监督，不存在刘先旺独立完成工作的情况，不排除刘先旺和恒霖公司为逃避责任伪造证据的可能。本院经审查认为，证人王美勇的证言与原告王红霞与被告刘先旺的陈述能够相互印证，能够证明原告王红霞受雇于被告刘先旺在恒霖公司工地从事卫生清理工作，由刘先旺每日计算工资90元。对证人证言的真实性及证明目的，本院予以采信。对刘先旺与恒霖公司签订的施工现场卫生清理协议，原告主张该证据存在伪造的可能性，但未提供证据证明其主张，本院对其主张不予采信，本院对该合同的真实性予以确认。该合同可以证明恒霖公司将施工现场的卫生清理工作分包给被告刘先旺，对该证据的证明目的，本院予以采信。 2.王红霞提交施工工地照片4张，拟证明原告王红霞受伤地点，王红霞受伤时通风井上并没有照片上的遮盖物。经质证，刘先旺和恒霖公司对照片真实性无异议，但刘先旺主张自开始工作大家都知道这里有井口，后为方便就在井口搭上木头，把防尘网放在上面，但防尘网没有把井口全部盖严；恒霖公司主张王红霞受伤时通风井上有遮盖物，且该通风井有明显的高度差，王红霞完全有识别通风井的能力，原告陈述是其抱防尘网时掉下去，没有其他证据佐证。本院经审查认为，原告提交的事发地点的照片，被告刘先旺与恒霖公司对真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以采信。 3.王红霞提交录音材料四份，拟证明其与恒霖公司就赔偿问题进行过协商，恒霖公司愿意承担赔偿义务。经质证，恒霖公司对录音均不予认可，主张其中2019年2月3日、3月5日、3月9日的录音均未体现恒霖公司同意向原告进行赔偿的意思，2019年3月12日的录音并非是恒霖公司与原告之间的通话，对真实性无法确定。本院经审查认为，原告所提交2019年2月3日、3月5日、3月9日录音不能证实原告拟证明的事实，本院对该证据的证明目的不予采信，2019年3月12日的录音并非发生在原告与被告恒霖公司之间，不能证实与本案待证事实具有关联性，本院不予采信。 5.王红霞提交住院病历一份、诊断证明一份、费用清单一份、医疗费单据四张、影像报告两份，拟证明王红霞因伤住院共花费医疗费10856.04元。恒霖公司经质证对上述证据真实性无异议，但主张住院期间医院已收取的504元护理费应自从原告主张的护理费中扣除。本院经审查认为，费用清单中的护理费系原告住院期间医护人员的日常护理费用，与原告主张的护理费非同一事项，被告恒霖公司要求从原告主张的护理费中扣除，本院不予支持。原告王红霞因伤住院共花费医疗费10856.04元，本院予以确认，对上述证据的真实性及证明目的，本院予以采信。 6.王红霞为提交司法鉴定意见书一份及鉴定费发票一份，拟证明王红霞工作中受伤造成右侧多发肋骨骨折评定为拾级伤残，误工期为伤后90日，护理期为伤后45日，需壹人护理，营养期为伤后30日，原告支付鉴定费1300元，经质证，恒霖公司对上述证据无异议，但主张鉴定系原告单方委托，鉴定费应由原告自行承担。本院经审查认为，被告恒霖公司对上述证据无异议，本院予以确认。 7.王红霞为提交东峪村民委员会证明一份及配偶王荣德的身份证复印件一份，拟证实其与王荣德均从事建筑工作，以打工收入作为主要生活来源，受伤后由丈夫王荣德护理，误工费和护理费均应按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入标准即每天108.35元计算，主张误工费为9751.5元，护理费为4880.25元。恒霖公司经质证认为，对该证据的真实性无异议，但主张原告王红霞、被告刘先旺及证人王美勇均陈述原告王红霞日工资为90元，不应以108.35元计算误工费，且其主张的护理费没有提供工资扣发的相关证据，应承担举证不能的法律后果。本院经审查，对以上证据的真实性予以确认，综合本案证据，王红霞受伤前工资为每日90元，本院按照其受伤前实际收入每日90元计算误工费为8100元（90元/天×90天），护理人员王荣德以打工收入为主要生活来源，本院按照2018年度城镇居民人均可支配收入计算护理费为4880.25元（108.35元/天×45天）。 8.王红霞主张营养费每日50元，营养费共计1500元，被告恒霖公司认为营养费应按照每日30元计算，本院根据王红霞伤残情况依法确定按照每日50元计算营养费为1500元。 9.王红霞主张交通费1000元，被告恒霖公司认为王红霞未提供交通费单据，不能证实交通费实际发生。本院经审查认为，王红霞及必要陪护人员因就医产生交通费用，本院予以酌定交通费300元。 10.王红霞主张精神损害抚慰金5000元，恒霖公司认为精神损害抚慰金过高，不应支持。本院经审查认为，原告王红霞因伤造成十级伤残，造成一定的精神损害，本院酌定精神损害抚慰金1000元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年9月15日，被告恒霖公司将贺套村安置房四标段现场的扬尘治理、地面清理等辅助性、临时性工作分包给被告刘先旺。原告王红霞受雇于被告刘先旺，在被告恒霖公司贺套村工地从事卫生清理工作，刘先旺每日向王红霞结算工资90元。2019年1月23日16时左右，王红霞在工作过程中不慎掉入七号楼旁的通风井中，造成肋骨骨折、脑震荡等伤情，自2019年1月23日至2019年2月4日在济南市章丘区中医医院住院治疗，花费医疗费9328.04元，2019年2月12日、2019年4月22日分别在济南市章丘区中医医院门诊花费508元、1020元，合计花费医疗费10856.04元。 经原告王红霞委托鉴定，济南章丘司法鉴定所于2019年5月7日出具司法鉴定意见：王红霞工作中受伤造成右侧多发肋骨骨折评定为拾级伤残，误工期为伤后90日，护理期为伤后45日，需壹人护理，营养期为伤后30日。王红霞因伤产生残疾赔偿金79098元（39549元/年×20年×10%）、误工费8100元（90天×90元/天）、护理费4875.75元（45天×108.35元/天）、营养费1500元（30天×50元/天）、住院伙食补助费1200元（住院12天×100元/天）、交通费300元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金1000元。王红霞受伤后，刘先旺与恒霖公司分别向王红霞垫付费用7000元。 本院认为，本案争议的焦点问题为（一）原告王红霞与被告刘先旺的关系及责任划分；（二）被告恒霖公司是否承担连带责任。 关于争议焦点问题（一）原告王红霞与被告刘先旺的关系及责任划分。本院认为，原告王红霞受雇于被告刘先旺，由被告刘先旺组织王红霞等人至恒霖公司的施工工地从事卫生清扫工作，并由刘先旺为王红霞发放工资，双方依法形成劳务关系。根据《中华人民共和侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，原告王红霞在案发工地已工作较长时间，对涉案工地情况较为熟悉，应了解通风井的位置，且事发通风井与地面有一定的高度差，原告作为完全民事行为人，其对自己的安全未尽到相应注意义务，对本案的发生由一定过错。被告刘先旺雇佣劳务人员在涉案工地工作，应对劳务人员进行安全教育，做好现场的安全提醒及防护工作，被告刘先旺未尽到安全防护义务，亦对本案的发生存在一定的过错。根据王红霞与刘先旺的过错程度，本院确定王红霞对其受伤承担20%的责任，被告刘先旺承担80%的责任。被告刘先旺应赔偿原告王红霞医疗费8684.83元（10856.04元×80%）、残疾赔偿金63278.4元（79098元×80%）、误工费6480元（8100元×80%）、护理费3900.6元（4875.75元×80%）、营养费1200元（1500元×80%）、住院伙食补助费960元（1200元×80%）、交通费240元（300元×80%）、鉴定费1040元（1300元×80%））、精神损害抚慰金1000元，合计86783.83元，扣除刘先旺已支付7000元，刘先旺仍需赔偿原告王红霞79783.83元。 关于争议焦点问题（二）被告恒霖公司是否承担连带责任，原告主张被告恒霖公司将建设施工工程的一部分违法分包给刘先旺，刘先旺雇佣王红霞至恒霖公司工作，恒霖公司安排王红霞进行工作，且未提供安全工作条件，未尽安全保障义务，本案属安全生产事故，恒霖公司应承担连带赔偿责任；被告恒霖公司主张本案不属于安全生产事故，其将工程现场的垃圾清理工作委托刘先旺处理，不属于建设工程违法分包，不应承担赔偿责任。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，在本案中，恒霖公司将扬尘治理及现场地面清理工作分包给刘先旺，该分包业务内容为简单的卫生清理工作，不需要接受分包业务的刘先旺需要特殊资质或特殊的安全生产条件，故恒霖公司作为分包人不需要就本次事故承担连带赔偿责任，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。恒霖公司向原告王红霞垫付7000元且不主张返还，本院不予涉及。 被告刘先旺经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系自行放弃相关诉讼权利，法律后果自行承担。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告刘先旺赔偿原告王红霞医疗费8684.83元、残疾赔偿金63278.4元、误工费6480元、护理费3900.6元、营养费1200元、住院伙食补助费960元、交通费240元、鉴定费1040元、精神损害抚慰金1000元，合计86783.83元，扣除被告刘先旺已支付的7000元，余款79783.83元于本判决生效后十日内给付。 二、驳回原告王红霞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2312元，由原告王红霞负担478元，被告刘先旺负担1834元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  李 敏 人民陪审员  弭广月 人民陪审员  王凤录 二〇一九年七月十一日 法官 助理  朱玉静 书 记 员  王 倩