广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂01行终87号 上诉人(一审原告)胡旭玲，女，1987年4月9日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人（一审被告）南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会，住所地南宁市青秀区凤岭南路**。 法定代表人蓝飞，主任。 委托代理人唐楚安，广西谦行律师事务所律师。 委托代理人秦谢华，该管委会工作人员。 上诉人胡旭玲、上诉人南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会（以下简称青秀山管委会）因行政赔偿纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院于2018年12月7日作出的（2018）桂0107行赔初6号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后依法组成合议庭进行了审理，并于2019年5月16日组织双方当事人进行询问。上诉人胡旭玲，上诉人青秀山管委会的委托代理人唐楚安、秦谢华到庭参加询问。本案现已审理终结。 一审判决查明，原告胡旭玲未取得规划行政许可，在南宁市青秀区青环路瓦窑村建设有一栋房屋。之后，因国家建设需要，该房屋被纳入征地拆迁范围。征地办亦对该房屋及地上附着物进行了登记作价，登记测量结果为：砖混住房83.08平方米，砖柱盖瓦棚舍17.36平方米。 2015年1月4日，青秀山风景区制止和查处违法用地违法建设工作领导小组办公室作出《限期自行拆除搬离决定书》，告知上述房屋户主该房屋系违法建设，要求其于2015年1月7日前搬离该房屋。2015年1月25日，被告作出《限期自行拆除搬离通知》，限其三日内自行拆除该房屋，逾期将强制拆除。2015年2月11日，被告对原告房屋实施了强制拆除行为。原告不服，将青秀山管委会起诉至南宁市中级人民法院。南宁市中级人民法院受理后于2015年12月2日作出（2015）南市行一初字第318号《行政判决书》，判决确认青秀山管委会于2015年2月11日强制拆除涉案房屋的行为违法。该判决于2015年12月21日生效。 2017年11月29日，原告向被告提交《国家赔偿申请书》，以被告强制拆除原告房屋的行为违法为由，请求被告向原告作出如下赔偿：1、申请恢复房屋原状；或赔偿房屋重置价款人民币1710800元；2、赔偿家具家电21052元；3、赔偿搬迁补助费78900元；4、赔偿因违法强拆房屋所造成的其它经济损失51863元；5、赔偿租房租金21600元；6、律师费用10000元。被告收到原告上述申请后于2018年1月2日向原告作出《不予行政赔偿决定书》，以原告对涉案房屋未能提供合法用地审批手续、建房批准证明等材料为由，决定对原告提出的国家赔偿申请不予赔偿。原告不服起诉至法院。 一审判决认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因被告青秀山管委会实施的强制拆除行为已经被南宁市中级人民法院（2015）南市行一初字第318号行政生效判决确认为违法，原告胡旭玲有依据国家赔偿法的规定取得相应赔偿的权利。对于应否应恢复房屋原状的问题，涉案房屋是在征地预公告发布之前建设于农村集体土地上，虽然未取得相关规划许可，但未能取得规划许可存在一定的历史原因，因此不宜将其完全按照违法建设来处理。被告对于其违法拆除行为所造成的原告房屋损失应当予以赔偿。但因涉案房屋所在土地已被征收为国有，已无法恢复原状。由于涉案房屋已被强制拆除，不具备估价条件，而该房屋位于征地拆迁的范围内，因此可以参照征地拆迁补偿标准来确定赔偿数额。根据南府办函[2013]269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等四个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》（以下简称269号通知）所确定的补偿标准，确定涉案房屋的赔偿数额为191232.4元。对于原告所主张的赔偿赔偿临时过渡补助费、搬迁补助费、租房租金的请求，不属于赔偿范围不予支持。对于原告所主张的屋内物品损失的赔偿请求，原告在行政赔偿中对自己的主张应当承担举证责任。原告所主张的房屋内财产损失中，其提供了部分物品的购买凭证以证明该部分财产损失，同时被告亦未提供在强制拆除涉案房屋前将屋内财物进行清点、对屋内物品登记保全，制作物品清单并交原告签字确认的相关证据，故对原告所主张的屋内财产损失中有购买凭证证明的财物损失予以支持。据此，根据原告提供的证据，上述财物购买时的价格为3838.8元，考虑到折旧因素，酌定原告损失的财物价值3000元。对于原告所主张的赔偿代理律师费的请求，该费用不是强制拆除行为造成的损害后果，不予支持。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决，一、被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会赔偿原告胡旭玲房屋损失191232.4元；二、被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会赔偿原告胡旭玲其他财产损失3000元；三、驳回原告胡旭玲的其它赔偿请求。 上诉人胡旭玲上诉称，一、一审判决房屋面积认定错误，采信被上诉人提供的伪造征地办制作的作价表，有失法律的公正。被上诉人提供的作价表没有测量时间，没有测量人员的签字，也没有房屋户主的签字确认，不符合法定的证据要求。而在一审质证中，结合胡旭玲提交的涉案房屋图片和房屋权属确认书中的图片，可以确认为同一栋房屋。但是作价表中所登记的的房屋面积测量数据为两层面积相同的建筑，而涉案房屋实际上是面积不一样的上下两层。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。依据法律规定，征收集体土地的批准机关为国务院和广西壮族自治区人民政府，本案没有证据能够证明案涉房屋所在集体土地己经被上述行政机关批准征收为国有，一审判决认定涉案房屋所在土地己被征收为国有，没有事实依据。上诉人胡旭玲恢复原状的诉请具有法律依据，一审判决认定己无法恢复原状存在错误。(三）一审判决参照征地拆迁补偿标准来确定赔偿数额，没有事实和法律依据。1.假设存在合法征收的情况下，一审判决以货币赔偿作为唯一的补偿方式，以行政赔偿替代行政补偿，剥夺了上诉人依法补偿的选择权和被安置权。2.没有证据能够证明案涉房屋所在集体土地己经被有权机关批准合法征收，一审判决参照269号《通知》所确定的补偿标准确定涉案房屋的赔偿数额没有法律依据。3.269号《通知》违反法定程序，不能作为案涉房屋的补偿参照依据。4.即使依据《中华人民共和国国家赔偿法》对案涉房屋损失按照拆迁补偿方式进行行政赔偿，也应参照申请国家赔偿时周边普通房地产价格进行赔偿。三、一审判决以上诉人举证不能或部分举证不能驳回诉请或部分诉请的认定存在错误，没有事实和法律依据。导致胡旭玲无法举证的责任在青秀山管委会，胡旭玲在本案中仅需要提供发生损害的初步证据即可，举证责任应由承担青秀山管委会。四、对于其他部分赔偿请求中合理的部分应酌情予以赔偿。综上，请求本院：1.依法撤销南宁市西乡塘区人民法院作出的（2018)桂0107行赔初6号《行政赔偿判决书》，并依法改判；2.诉讼费用由青秀山管委会承担。 上诉人青秀山管委会上诉称，一、根据国家赔偿法的规定，公民、法人和其他组织取得国家赔偿权利的前提是其合法权益受到损害。本案胡旭玲没有提供合法用地审批许可、建房批准证明等材料，经查询南宁市规划城建档案，也无涉案房屋相关申报、办理规划审批手续的记录，可见案涉房屋没有合法建造手续，胡旭玲主张国家赔偿于法无据。二、胡旭玲的行政赔偿诉讼请求没有事实与法律依据，应当驳回。1.胡旭玲对涉案房屋不能举证提供合法有效用地、建房批准证明材料，其要求赔偿的诉讼请求没有事实与法律依据。2.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告对因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任”。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“在行政赔偿诉讼中原告对自己主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”胡旭玲自行罗列损失清单，但未能提供证据证明是否存在家具、家电、家居用品损害的事实、损害的程度、损害的结果；其主张的临时过渡补偿费、搬迁补助费、租房租金和律师费，也没有相应的法律依据。因此，其主张的各项诉请不应支持。三、即使需要对涉案房屋进行补偿，也应当按照有关征地拆迁的补偿标准确定补偿金额。如果存在其他财产损失，胡旭玲应当承担举证责任。1.一审法院认定涉案房屋的赔偿款数额为191232.4元有误。涉案房屋被纳入征地拆迁范围后，征地办对涉案房屋及地上附作物进行了登记，登记测量结果为：房屋编号为W377,砖混83.08㎡,2层，2010前建设，人口仅为一人，即户主胡旭玲；按照《269号通知》，确定涉案房屋的补偿数额为167970元（计算公式：1人×80㎡/人×2090元/㎡+3.08㎡×250元/㎡=167970.00元），地上附着物补偿金额为1041.60元。因此涉案房屋损失的赔偿款应当为169011.6元，而不是一审法院认定的191232.4元。2.一审法院认定胡旭玲的室内财产损失为3000元，没有事实和法律依据。其自行罗列损失清单，但未能提供证据证明是否存在家具、家电、家居用品损害的事实，一审法院仅凭购买凭证就酌定财物损失为3000元理据不足。综上所述，请求本院：1.判决撤销（2018）桂0107行赔初6号行政赔偿判决书第一、二项判决；2.判决驳回胡旭玲全部诉讼请求；3.判决胡旭玲承担本案一切诉讼费用。 二审审理期间，上诉人胡旭玲向本院提交了其从南宁市规划局网站下载的《南宁市城市总体规划（2011-2020）-中心城组团结构分析图》《南宁市城市总体规划（2011-2020）-中心城用地规划图》《南宁市城市总体规划（2011-2020）-中心城用地现状图》等5张图纸。经审查，该5份图纸形成时间于一审提起诉讼之前，不属于二审期间新发现的证据，本院不予接纳。 上诉人胡旭玲、上诉人青秀山管委会提起上诉后，一审法院已将双方当事人提交的全部证据材料随案移送本院。本院从证据的关联性、合法性、真实性等进行了全面审查。本院认定的案件事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，涉案强制拆除行为已被本院生效行政判决确认为违法。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，当事人可以就此主张赔偿。胡旭玲作为涉案房屋建设人在申请青秀山管委会赔偿未果后，于法定期限内提起本案诉讼符合法律规定。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：上诉人胡旭玲请求各项行政赔偿有无事实和法律依据。 关于上诉人胡旭玲主张的房屋损害赔偿的问题。本院认为涉案房屋虽然未取得相关规划许可，鉴于历史原因，不宜将其完全按照违法建设来处理，青秀山管委会的违法拆除行为对涉案房屋造成的损失应当予以赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。根据上述规定，本案中，上诉人胡旭玲要求恢复房屋原状，因涉案土地已被征收在客观上不具有可行性，一审判决不予支持并无不妥，本院予以确认。因胡旭玲并不排除货币补偿的方式，一审判决按照房屋损坏程度给予赔偿金赔偿并无不妥。对于涉案房屋损失数额如何确定的问题，由于涉案房屋已被强制拆除，不具备估价条件，而该房屋位于征地拆迁的范围内，一审法院从公平角度出发，参照征地拆迁补偿标准来确定赔偿数额，体现了公平原则且未违反法律法规的规定，本院予以支持。胡旭玲主张参照申请国家赔偿时周边普通房地产价格进行赔偿的意见没有法律依据，本院不予采纳。根据《269号通知》所确定的补偿标准，应确定案涉房屋的赔偿数额为191232.4元。一审判决认定案涉房屋的赔偿数额为191232.4元正确，本院予以支持。上诉人青秀山管委会主张按案涉房屋不应赔偿及即使赔偿，赔偿款应计算为169011.6元的意见没有法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人胡旭玲主张的室内财物损失的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案上诉人胡旭玲提交了手机及电动车的购买凭证证明该部分财产损失。一审法院对上诉人胡旭玲手机及电动车酌定损失3000元，已经充分保障了胡旭玲的权利，本院予以认可。胡旭玲所主张的其他室内物品损失中，除手机、电动车外，还包括了空调扇、电水壶等日常生活所需物品。由于青山管委会在拆除案涉房屋时未依法对屋内物品登记保全，未制作物品清单并交胡旭玲签字确认，致使胡旭玲无法对物品受损情况举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由青山管委会承担举证责任。据此，一审法院对于胡旭玲主张的其余属于日常生活所需物品损失以其未提供购买凭证不予支持不当，本院予以纠正。本院酌定该部分物品损失为4000元。故胡旭玲所主张的室内物品损失酌情支持7000元。同时，一审法院在确定赔偿数额时，未计算胡旭玲房屋损失货币赔偿所应得利息损失，本院亦予以纠正。上诉人青秀山管委会主张胡旭玲未能提供证据证明室内物品损失，对该部分损失应不予赔偿的意见没有法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人胡旭玲主张赔偿过渡费、搬迁补助费、租房租金的问题。过渡费、搬迁补助费在《269号通知》已有专门安排，此足以说明胡旭玲的过渡安置可以得到妥善安排，因此本院对胡旭玲主张的过渡费、搬迁补助费、租房租金不予支持。 关于上诉人胡旭玲主张的律师费用的问题。因维权过程的产生的费用系胡旭玲个人所选择的服务开支，不必然属于案涉强拆行为的损失结果，本院对此不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、变更南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107行赔初6号行政赔偿判决第一项为“被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会赔偿原告胡旭玲房屋损失191232.4元及利息”（利率参照中国人民银行公布的整存整取定期存款一年期基准利率计算，从2015年2月11日起至实际支付之日止）； 二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107行赔初6号行政赔偿判决第二项为“被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会赔偿原告胡旭玲其他财产损失7000元”； 三、维持南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107行赔初6号行政赔偿判决第三项。 上述款项，被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会应于本判决生效之日起30日内履行完毕。 本案不收取案件受理费。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅朝霞 审 判 员 宁 静 审 判 员 彭晓霞 二〇一九年七月十九日 法官助理 李 慧 书 记 员 何丽莎 附相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；