陕西省渭南市中级人民法院民事判决书(2019)陕05民终140号 上诉人（一审原告）：陕西鼎合丰泰建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市经开区。  法定代表人乔生明，系该公司董事长   委托诉讼代理人王建才，陕西秦泉律师事务所律师。  委托诉讼代理人党小升，系该公司员工。被上诉人（一审被告）：陕西铁牛山养老服务有限公司，住所地：西安市新城区。  法定代表人马健康，系该公司总经理。  委托诉讼代理人柴琰，陕西大唐律师事务所律师。上诉人陕西鼎合丰泰建筑工程有限公司因与被上诉人陕西铁牛山养老服务有限公司建设工程合同纠纷一案，不服白水县人民法院(2018)陕0527民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代理人王建才、党小升、被上诉人马健康、代理人柴琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎合丰泰上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决并改判，解除双方签订的建设工程施工《协议书》，由被上诉人铁牛山公司支付上诉人鼎合丰泰公司工程款369600元，并承担一、二审案件受理费及鉴定费用。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当，判处结果对上诉人明显不够公正，一、一审认定：上诉人应向被上诉人支付合格工程，其主要依据是，2017年9月26日白水县人民法院作出的（2017）陕0527民初959号民事判决书，该判决第一项：鼎合丰泰公司于本判决生效后一个月内对其建设的铁牛山公司铁牛山公墓建设工程进行整改和修复，向铁牛山公司交付符合双方约定的工程质量标准，上诉人认为：1、合同约定的付款方式是“月结完成工程量总价的75%。年度结至95%被上诉人铁牛山公司一直不按双方约定的（按进度付款）付款方式支付工程款；2、施工完成后，上诉人先后于2017.6.22日及8.21日向被上诉人申请竣工验收，但是铁牛山公司不愿按照约定的付款方式支付工程款，故意一拖再拖，拒绝验收导致因墓窑地基沉陷而出现工程质量问题。3、法院作出（2017）陕0527民初959号民事判决书之前，因双方均未申请对该工程质量进行司法鉴定，工程质量是否合格及不合格的原因双方及法院并不知晓；4、本案诉讼过程中，上诉人申请法院委托专业技术机构对该工程质量是否合格及不合格部分的原因和加固造价进行了司法鉴定，鉴定意见部分载明，造成垮塌的主要原因是墓窑自身缺陷导致，不能说明上诉人所施工的具体工程内容存在强度不足等质量缺陷，从现场勘查情况来看，上诉人所施工的工程内容总体上符合建设方的建设意图和设计方的规划意图，鉴定意见分析说明原因分析载明，上诉人所施工的护栏墙体，道路回填硬化等工程内容是在既有墓窑之上增建的，本案所涉工程出现质量问题的原因双方均有过错，且被上诉人过错远远大于上诉人；5、被上诉人不解决墓窑地基的问题，上诉人一方是根本无法完成工程的整改和修复工作；6、一审法院在明知上诉人一方无法完成工程的整改和修复工作的情况下，再次认定上诉人应向被上诉人支付合格工程，显然不符合事实，对上诉人不公平；二、一审法院认定：待该工程整改修复验收合格后，双方就上诉人主张工程款另行结算，上诉人认为在被上诉人不解决墓窑地基问题，上诉人一方无法完成工程整改修复的情况下，让双方另行结算已经成为不可能的事实；三、上诉人认为所施工工程出现质量问题主要原因是被上诉人墓窑地基不实导致，上诉人的损失被上诉人应当要承担赔偿责任；四、上诉人认为本案还应适用最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释第三条中的“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的也应承担相应的民事责任”的规定；五、上诉人认为双方签订的建设工程施工《协议书》因被上诉人解决不了墓窑地基的问题已经无法继续履行，应当予以解除；六、依据司法鉴定意见书，上诉人的损失应当为：工程垮塌危险段重建费用67975元+工程需要修复及加固部分的费用147172.56元，合计215147.56元，上诉人认为被上诉人应当承担70%的责任即150603.23元，上诉人应当承担30%，即64544.27元，被上诉人应支付款额为工程总造价634144.82元-已付200000元-64544.27元=369600.25元。综上，为了维护上诉人的合法权益，请依法判处。铁牛山公司辩称，1、一审判决事实清楚，证据确凿，鉴定意见书上表明，窑存在在前，施工在后，上诉人的施工方案应当考虑到窑的存在，但是上诉人对于该窑洞的存在没有进行过任何考虑；2、关于被上诉人施工的三项，鉴定书写的很清楚，围墙100多米没有加强，排水有缺陷，混凝土没有伸缩缝，这是导致窑体下降的整体原因，施工现场的高度过高，因此一审判决正确，法院判决上诉人向我方交付合格工程，但是对方一直没有交付，到现在损失越来越大，因此，一审判决正确，应当驳回上诉人的上诉。一审法院认定：2017年3月23日，原告陕西鼎合丰泰建筑工程有限公与被告陕西铁牛山养老服务有限公司签订了陕西省建设工程施工《协议书》，铁牛山公司将白水县XX镇XX号铁牛山公墓建设工程发包于鼎合公司，合同约定：工程承包范围为发包人指定的施工项目，合同工期90天，工程质量标准为合格（依据陕西省建设厅工程质量标准），  质保期为1年（交工验收合格之日起365天）。合同签订后，鼎合公司按照铁牛山公司提供的图纸在铁牛山陵园内建土石方、砌砖、墓道道路工程，在施工过程中，铁牛山公司向鼎合公司支付了20万元工程款。2017年8月份，工程竣工后，鼎合公司向铁牛山公司提交工程验收报告，铁牛山公司在未验收的情况下，鼎合公司承建的路面、墙体部分工程出现裂纹和倒塌，鼎合公司对此瑕疵部分进行了维修。后因天雨，墙体部分再次出现倒塌。铁牛山公司于2017年7月20日向本院提起要求鼎合公司交付合同约定的合格工程并赔偿经济损失的诉讼，本院2017年9月26日(2017)陕0527民初959号民事判决书判决：鼎合公司对其建设的铁牛山公司铁牛山公墓建设工程进行整改和修复，  向铁牛山公司交付符合双方约定工程质量的工程。判决生效后，鼎合公司未对其建设的工程进行整改与修复。本案在审理过程中，经鼎合公司申请，陕西中科司法鉴定所2018年6月29日司法鉴定意见书记载：一、由于设计文件没有达到施工图纸深度要求，加之没有施工质量保证资料和各阶段及总体施工验收资料等，  因此，该工程不能评定为合格工程；二、  由于造成垮塌的主要原因是墓窑自身缺陷所致，不能说明鼎合公司所施工的具体工程内容存在强度不足等质量缺陷；三、建设双方均应该预见和察觉到，  由于该工程施工所产生的荷载增加等影响因素，存在着诱发墓窑发生安全事故的可能性，施工方应予以提醒告知，建设方应予以排查防治，双方均有失察失措未尽之责；四、从现场查勘情况来看，鼎合公司所施工的工程内容总体上符合建设意图和设计方的规划意图，但具体分部分项工程中存在着一定的缺陷：1、墙体2、排水3、混凝土路面；五、造价估价：1、原告方施工工程量总价估价为634144. 82元；2、垮塌和危险段重建工程量估价为67975元；3、修复及加固造价估价为147172. 56元。铁牛山公司于2018年7月23日就以上鉴定意见提出了异议，  中科司法鉴定所于2018年9月10日回复函记载：1、鉴定意见书鉴定基准日为2018年3月7日，自基准日至加固或支护前产生的工程量可另行鉴定；2、导致墓窑及墙体垮塌的主要原因是墓窑基础薄弱、结构形式单——，次要原因是硷上布局不合理，影响排水；3、因没有具体施工图纸，路面厚度满足不满足设计要求无从对比，一般人行道采用60厚混凝土路面即可满足规范及使用要求，该工程采用100厚混凝土路面，是可以满足规范及使用要求的；4、该工程不能评定为合格工程的原因，其责任是双方的。经铁牛山公司申请，白水县公证处于2018年5月15日对铁牛山陵园D区福位建设现场进行了现场拍摄；同年5月18日对铁牛山陵园D区路面及厚度建设进行了现场拍摄，并于2018年5月16日，  出具(2018)白证经字第131号、第133号公证书，对铁牛山陵园D区福位、路面及厚度的现状进行了证据保全。一审法院认为．陕西鼎合丰泰建筑工程有限公司与陕西铁牛山养老服务有限公司于2017年3月23日签订的陕西省建设工程施工《协议书》，  系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。双方应按照合同的约定全面履行各自的义务。因该工程发生坍塌，经司法鉴定为不合格工程，依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本院生效法律文书已就双方之间的工程整改和修复情况做出了判决，现该工程出现质量问题双方发生纠纷，鼎合公司应当履行法律文书确定的整改和修复义务， 以达到合同目的，  向铁牛山公司交付合格工程，但由于造成鼎合公司工程质量出现问题的原因，双方均有过错，故本院认为，在鼎合公司整改修复的过程中，铁牛山公司亦应在其造成工程质量问题范围内承担相应的民事责任。故对原告要求由被告支付下欠工程款并赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持，应予驳回。待该工程整改修复验收合格之后，双方就鼎合公司主张工程款另行结算。综上所述，双方应按照合同的约定令而履行各自的义务，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条第三款之规定，判决：一、陕西鼎合丰泰建筑工程有限公司与陕西铁牛山养老服务有限公司于2017年3月23日签订的建设工程施工《协议书》合法有效；二、驳回原告陕西鼎合丰泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费8650元， 由原告陕西鼎合丰泰建筑工程有限公司负担。二审期间，当事人围绕其上诉请求未提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原判认定事实一致。 本院认为，本案双方的争议焦点在于被上诉人向上诉人支付下余工程款的条件是否成就。综合分析案件现有证据，涉案工程虽已完工，但竣工验收未完成，出现质量问题，导致工程无法交付使用。对于被上诉人提起的交付合格工程的主张，一审法院所作(2017)陕0527民初959号民事判决书已生效，但上诉人未履行判决的整改维修及交付合格工程义务的情形下，提起本案诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持之规定，上诉人所主张的工程款给付条件并不成就。 综上所述，陕西鼎合丰泰建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6844元，由上诉人陕西鼎合丰泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    马开运审  判  员    雷晓宁审  判  员    杨  军二〇一九年六月二十七日书 记 员  闵珍珍