广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂刑终241号 原公诉机关广西壮族自治区来宾市人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶和兴，曾用名叶子飞，男，1982年4月28日出生于广西壮族自治区象州县，壮族，初中文化，居民，住广西柳州市鱼峰区。曾因犯诈骗罪于2006年4月4日被象州县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年1月21日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 辩护人韦霄云，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 辩护人刘秀清，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 广西壮族自治区来宾市中级人民法院审理来宾市人民检察院指控原审被告人叶和兴犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2016年10月24日作出（2016）桂13刑初10号刑事判决。原审被告人叶和兴不服，提出上诉。本院经审理后，认为本案部分事实不清、证据不足，于2017年4月12日作出（2016）桂刑终432号刑事裁定，发回重审。来宾市中级人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2018年7月3日作出（2017）桂13刑初9号刑事判决。原审被告人叶和兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人叶和兴，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、诈骗罪 自2013年以来，叶和兴虚构中国人民解放军41集团军雷达独立营营长的军人身份，谎称能低价购买到海关处理的罚没车辆等物品，然后从柳州航扬公司、柳州玛莎公司等处购进车辆，以低于市场价卖给部分订车人，使被害人相信他能低价购买到海关走私罚没车的假象，从而骗取他们的订车款等款项。叶和兴以高价买进低价卖出为手段，骗取陈某1等人订购车辆等物品款及投资款、借款共计4569.75万元。 上述事实，有书证、辨认笔录及照片、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。 二、合同诈骗罪 1.2013年3月17日，叶和兴虚构中国人民解放军41集团军雷达独立营营长的军人身份，假冒中国人民解放军41集团军75100部队政治部的名义与陈某1签订军事项目合同，骗取陈某1押金10万元。 上述事实，有书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。 2.2014年12月9日,叶和兴与邱某1签订车辆转让协议，骗取邱某1购车款17万元。 上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述等证据证实。 3.2014年11月9日,叶和兴与彭某1签订车辆转让协议，骗取彭某1价值19万元的一辆奔驰C200轿车。 上述事实，有书证、被害人陈述等证据证实。 综上，叶和兴合同诈骗作案3起，诈骗数额合计46万元。 另查明，公安民警从叶和兴住所依法扣押饰品一批共计31件及1枚公章，名称：中国人民解放军四十一集团军七五一OO部队政治部。从叶和兴身上依法扣押居民身份证11张、居住证1张、住户卡1张、银行卡16张，扣押现金20340元，三星手机1部、苹果手机1部及笔记本1本。象州县公安局扣押韦某1交来涉案石头5块，木头116根及柳州市公安局交通警察支队移交涉案粤Ｂ×××××奔驰S550车辆。 上述事实，有书证、搜查笔录、鉴定意见等证据证实。 本案另有相关书证、证人证言等综合证据证实。 原判认为，被告人叶和兴以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计4569.75万元，数额特别巨大，已构成诈骗罪，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；被告人叶和兴以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计46万元，数额巨大，已构成合同诈骗罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人叶和兴犯数罪，应当数罪并罚。综合本案被告人的犯罪事实、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十四条,第五十二条、第五十三条第一款、第五十七条，第六十一条，第六十九条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、被告人叶和兴犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、责令被告人叶和兴退赔被害人陈某1173万元，谭某1、陆某1等人737.5万元，王某1157万元，罗某1的28万元，黎某301.25万元，潘某1155万元，韦某11100万元，戴某15万元、徐某180万元，韦某250万元，潘某275万元，黄某120万元，蒙某65万元，李某148万元，韦某330万元，邱某1162万元，卓某1635元，韦某4123万元，覃某140万元，韦某570万元，韦某643万元，彭某155万元，熊某14万元，徐某240万元，王某2399万元。三、公安机关扣押的20，340元作退赔被害人的款项。四、公安机关扣押车牌为粤Ｂ×××××奔驰S550车一辆、石头5块、木头116根、饰品一批31件均依法拍卖或者变卖，所得价款作退赔被害人的款项（以执行时的实际价值计入已退赔数额）。 叶和兴上诉提出：1、原判认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足；其与被害人均是借贷、合伙或者买卖合同关系，不存在以非法占有为目的，骗取被害人财物的事实。2、原判认定的诈骗数额证据不足。3、原判合同诈骗罪认定事实错误。原判量刑过重，望对其减轻处罚。 辩护人提出的辩护意见与叶和兴的上诉理由一致。 经二审审理查明： 一、诈骗罪 2013年以来，上诉人叶和兴采用虚构军人身份、宣称能低价购买车辆及物品、承诺为他人购车等方式，骗取陈某1等人订购款、投资款及借款共计4569.75万元。具体事实如下： 1.2013年3月至2014年10月份期间，叶和兴采用上述手段骗取陈某1订车款共计163万元。 上述事实，有借条，覃某5尾数为4773账户的银行交易记录及叶和兴尾数为5796行账户的银行交易记录，被害人陈某1的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 2.2013年至2015年1月，叶和兴采用上述手段骗取王某1订车款157万元。 上述事实，有借条，银行账户交易明细清单，证人蓝某的证言，被害人王某1的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 3.2013年至2015年1月，叶和兴采用上述手段骗取谭某1、陆某1、谭某2、梁某1、钟某等五人订购车辆等物品款及投资款、借款共计737.5万元。 上述事实，有合伙协议、退款协议及清单，谭某1提供的汇款电汇凭证、机动车登记信息簿、车辆行驶证、车辆保险单，梁某1提供的机动车销售发票、整车出厂安全检验单、车辆一致性证书、机动车整车出厂合格证，梁某1、黄某2手机中与叶和兴联系的短信记录，新车订购合同及车辆转让协议、机动车统一销售发票，银行凭证、进账单，农村信用合作社电汇凭证，农村信用社结算业务委托书，退货注明及汇款凭证，覃某2购车经过及桂Ｂ×××××车辆信息，证人黄某2、高某、韩某1、韩某2、陆某2、韦某7、谢某1、梁某2、潘某3、韦某8、余某、覃某2、韦某9、马某、杨某的证言，被害人谭某1、陆某1、谭某2、梁某1、钟某的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 4.2013年7月，叶和兴采用上述手段骗取罗某1的订车款28万元。 上述事实，有借条，被害人罗某1的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 5.2013年12月至2014年7月份，叶和兴采用上述手段骗取黎某订车款301.25万元。 上述事实，有汇款凭证，机动车销售统一发票、二手车销售统一发票，被害人黎某的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 6.2014年4月至7月间，叶和兴采用上述手段骗取潘某1订车、订手机款共计155万元。 上述事实，有银行取款业务回单、电汇凭证及交易明细清单，覃某5尾数为4773银行账户流水清单，收条，证人覃某3、吴某、刘某的证言，被害人潘某1的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 7.2014年6月至2014年12月期间，叶和兴采用上述手段骗取韦某1的订车款、投资款共计1，100万元。 上述事实，有借条，认可书，农行个人结算业务申请书，信用社转账业务凭证，信用社存款业务回单，信用社电信汇款凭证，韦某1提供的天津海关内部车辆清单，收条及借条，韦某1提供的临时行驶车号牌及廖某2提供的奔驰GL350保单及临时行驶号牌，薛某提供收条及汇款回单，薛某桂Ｂ×××××车辆档案资料，韦某1出具给金某两张收条及转账记录，覃某4提供给韦某1汇款回单，廖某2提供的银行对账单、转账业务回执，陈某2提供的保时捷卡宴车辆交接表及转账交易记录，李成桂Ｂ×××××车辆的车辆档案资料，证人金某、廖某1、覃某4、薛某、谢某2、陈某2的证言，被害人韦某1的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 8.2014年10月31日，叶和兴采用上述手段骗取戴某订车款15万元。 上述事实，有银行汇款凭证、银行个人计算业务申请书及收费回单、叶某2尾数为5796银行账户流水清单，被害人戴某的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 9.2014年11月11日，叶和兴采用上述手段骗取徐某1订车款80万元。 上述事实，有银行广西区卡卡转账单、电汇凭证、转账业务凭证及叶某2尾数为5796账户流水清单、尾数为1050银行账户流水清单，借款借据，被害人徐某1的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 10.2014年3月份，叶和兴采用上述手段骗取韦某2订车款50万元。 上述事实，有银行个人结算业务申请书、汇款回单及覃某5尾数为1304工行账户流水清单，被害人韦某2的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 11.2014年10月，叶和兴采用上述手段骗取潘某2订车款75万元。 上述事实，有收条，被害人潘某2的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 12.2014年11月14日，叶和兴采用上述手段骗取黄某1订车款20万元。 上述事实，有信用社电汇凭证、客户回单、业务收费凭证及叶和兴尾数为5796工行账户交易流水清单，被害人黄某1的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 13.2014年11月17日，叶和兴采用上述手段骗取蒙某订车款65万元。 上述事实，有新车订购合同，银行进账单、账户交易明细单、客户回单、汇款凭证及叶和兴尾数为5796工行账户交易流水清单，收条及承诺书，手机照片及短信照片，被害人蒙某的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 14.2014年11月30日，叶和兴采用上述手段骗取李某1订车款48万元。 上述事实，有网上银行电子回单，欠条，证人李某2的证言，被害人李某1的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 15.2014年12月7日，叶和兴采用上述手段骗取韦某3订车款30万元。 上述事实，有新车订购合同，网上银行转账业务客户回执及叶和兴尾数为5796工行账户交易流水清单，被害人韦某3的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 16.2014年1月至9月期间，叶和兴采用上述手段骗取邱某1订车款145万元。 上述事实，有收条，被害人邱某1的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 17.2014年4月开至2014年10月，叶和兴采用上述手段骗取卓某1定车款635万元，骗取韦某4订车款123万元。 上述事实，有定车赔偿协议及借条，新车定购合同，机动车统一销售发票，辨认笔录及照片，被害人卓某1、韦某4的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 18.2014年12月，叶和兴采用上述手段骗取覃某1订车款40万元。 上述事实有新车定购合同，转款凭证、收条，被害人覃某1的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 19.2014年12月，叶和兴采用上述手段骗取韦某5订车款70万元。 上述事实，有新车定购合同，网上银行转账信息，辨认笔录及照片，被害人韦某5的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 20.2014年12月，叶和兴采用上述手段骗取韦某6订车款43万元。 上述事实有新车定购合同，工商银行网上银行转账信息，辨认笔录及照片，被害人韦某6的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 21.2014年11月到2014年12月，叶和兴采用上述手段骗取彭某1订车款36万元。 上述事实，有电子银行回单，被害人彭某1的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 22.2014年12月，叶和兴采用上述手段骗取熊某订车款14万元。 上述事实，有新车定购合同，电汇凭证、客户回单，被害人熊某的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 23.2014年6月份，叶和兴采用上述手段骗取徐某2借款及订车款40万元。 上述事实，有借条，银行凭证，被害人徐某2的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 24.2014年3月至2014年9月，叶和兴采用上述手段骗取王某2订车款及投资款共计399万元。 上述事实，有银行汇款凭证，保证及收条，借条及担保书，辨认笔录及照片，被害人王某2的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 二、合同诈骗罪 1.2013年3月17日，叶和兴虚构中国人民解放军41集团军雷达独立营营长的军人身份，假冒中国人民解放军41集团军75100部队政治部的名义与陈某1签订军事项目合同，骗取陈某1押金10万元。 上述事实，有军工事项目合同、通知、押金收据、更改通知，象州县公安局关于协助调查叶某2（叶和兴）涉嫌犯罪案件的函及叶某2军官证、军工事项目合同复印件等及中国人民解放军75100部队政治部证明，叶某2军官证，广西柳州市明桂司法鉴定中心司法鉴定意见书，证人陈某3、巫某、覃某5的证言，被害人陈某1的陈述，叶和兴的供述等证据证实。 2.2014年12月9日,叶和兴与邱某1签订车辆转让协议，骗取邱某1购车款17万元。 上述事实，有车辆转让协议，叶和兴尾数为5796工商银行账户交易记录，新车订购合同及车辆转让协议、机动车统一销售发票，证人杨某、陈某4、胡某的证言，被害人邱某1的陈述等证据证实。 3.2014年11月9日,叶和兴与彭某1签订车辆转让协议，骗取彭某1价值19万元的一辆奔驰C200轿车。 上述事实，有车辆转让协议及奔驰车辆的登记转移信息，被害人彭某1的陈述等证据证实。 综上，叶和兴合同诈骗作案三起，诈骗数额合计46万元。 本案另有抓获经过，搜查笔录及扣押清单、照片，随案移送清单，柳州航扬公司孟某提供的销售汽车给叶某2的汽车车辆明细清单、代购合同、销售合同、购车协议、机动车销售统一发票、付车款明细、说明，谭某1桂Ｂ×××××车档案资料及谭某1的陈述，雷波桂Ｂ×××××车档案资料，卓某1提供的机动车统一销售发票及卓某1的陈述，柳州市宇祥汽车贸易有限公司营业执照、税务登记证、公司章程，广西大学林产品质量检测中心检验报告，证人彭某2、孟某、陆某3、黄某3、招杨奇、谢某2、邓某、罗某2、叶某1、张某、姚某1、覃某5、覃某6的证言，户籍证明等综合证据证明了相关事实。 对于上诉人叶和兴及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.对于上诉人叶和兴及其辩护人提出原判认定叶和兴犯诈骗罪事实不清、证据不足；叶和兴与被害人均是借贷、合伙或者买卖合同关系，不存在以非法占有为目的，骗取被害人财物的事实的上诉理由和辩护意见，经查，叶和兴诈骗陈某1等人的事实，有相关书证、辨认笔录及照片、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实，足以认定。叶和兴虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人信任并收取涉案款项后，无正当理由既不履行约定事项，亦不返还被害人，具有非法占有他人财物的主观故意。叶和兴及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.对于上诉人叶和兴及其辩护人提出原判认定的诈骗数额证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，原判通过比对被害人的陈述和叶和兴的供述，并结合相关书证和证人证言，对叶和兴的诈骗数额进行了逐一认定。对有证据证实的已交付部分数额均依法予以了扣除。不存在数额重复计算及交车日期未到的情况。叶和兴及其辩护人称叶和兴不知晓与卓某2所签的定车赔偿协议，出具给王某2的保证书系被王某2强迫书写，以及对罗某1有过还款行为，均未提供相应证据证实，不足采信。叶和兴及其辩护人称陈某1拉走叶和兴价值86万元的煤抵偿债务，但仅提供了民事判决书证实叶和兴与他人有煤炭货款纠纷，与本案属于不同的法律关系，且煤炭系被法院依法查封状态，所称拉走煤炭的时间亦在叶和兴归案之后，故不影响本案的数额认定。综上，原判认定诈骗数额正确。叶和兴及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.对于上诉人叶和兴及其辩护人提出原判合同诈骗罪认定事实错误的上诉理由和辩护意见，经查，叶和兴合同诈骗陈某1、邱某2、彭某1等人的事实，有相关书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实，足以认定。叶和兴及其辩护人称陈某1交来的押金已抵作了购车款，因车辆撞坏而未交车给邱某1，已将车款汇入彭某1妻子账户，均未提供相应证据证实，不足采信。叶和兴及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人叶和兴以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；叶和兴以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为亦构成合同诈骗罪。叶和兴一人犯数罪，依法应当数罪并罚。叶和兴的犯罪行为给多名被害人造成重大经济损失，依法应予严惩。经查，叶和兴及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  扈 淼 审 判 员  陈俊杰 审 判 员  韦 锋 二〇一九年七月三十日 法官助理  刘艺坤 书 记 员  邱 泉