贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2426号 上诉人（一审原告）:刘进洋，男，1990年9月21日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权):路英，贵州盛实律师事务所律师，执业证号：15224201011101957。 委托诉讼代理人:路肖，贵州盛实律师事务所律师，执业证号：15205201710012820。 上诉人（一审第三人）：姜远洪，男，1981年9月2日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：曾加祥，贵州煜昌祥律师事务所律师，执业证号：15224201110986216。 被上诉人（一审被告）：纳雍县合缘砂石厂，住所地：贵州省纳雍县居仁街道办事处大冲村。 负责人：汪兴汗，该砂石厂投资人。 被上诉人（一审第三人）：何家裕，男，1981年12月22日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。 上诉人刘进洋、姜远洪因与被上诉人纳雍县合缘砂石厂（以下简称：合缘砂石厂）、何家裕企业兼并合同纠纷一案，贵州省纳雍县人民法院于2017年12月4日作出（2017）黔0525民初2253号判决，刘进洋不服，向本院提起上诉，本院于2018年5月17日作出（2018）黔05民终1262号民事裁定，裁定将本案发回重审。贵州省纳雍县人民法院于2018年7月11日重新立案受理后，依法追加第三人何家裕参加本案诉讼，于2018年12月26日作出贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初1984号民事判决，刘进洋、姜远洪均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘进洋上诉请求：1.撤销一审判决第三项，判令被上诉人合缘砂石厂支付上诉人利润分红（截至2017年11月28日，暂计利润分红1375000元，具体数额及2017年11月28日之后的利润，请二审法院责令被上诉人提交会计账簿再据实确认）。2.本案一、二审诉讼费由被告上诉人承担。事实及理由：1.关于上诉人的股权问题，一审法院确认上诉人享有合缘砂石厂27.5%的股份，上诉人予以认可，但一审判决确认了股份比例，却不支持上诉人要求按股份分红的诉请，认定事实不清、适用法律错误。上诉人在一审庭审中要求合缘砂石厂提供会计账簿，其无正当理由拒绝提供，依法可以推定上诉人的主张成立。一审庭审中，上诉人申请王某出庭作证，证实持有整合后合缘砂石厂18%的股权的猴子洞砂石厂(王某)于2017年5月、6月、9月和10月已经分得利润326522元，按照比例核算，从2016年5月签订《砂石企业整合协议》起至2017年11月28日（第一次开庭时间）止，王安华分得利润90万左右，上诉人持有27.5%的股份，对应应当分得利润1375000元。合缘砂石厂对前述分配数额无异议，且姜远洪也认可领取了利润100多万元，与前述金额相吻合。因此，在合缘砂石厂拒绝提供证据证明的情况下，可以认定截至2017年11月28日，暂计利润分红1375000元，具体数额及2017年11月28日之后的利润，请二审法院责令合缘砂石厂提交会计账簿再据实确认。一审法院认为“姜远洪结算刘进洋在合缘砂石厂中的利润分红并非无事实依据，只是不够谨慎”，无事实和法律依据。上诉人作为宏达砂石厂的法定代表人参与整合协议的签署，合缘砂石厂对上诉人的身份是明知的，在上诉人未出具委托手续的情况下，姜远洪无权代表上诉人结算分红。由此可知，合缘砂石厂是与姜远洪勾结恶意侵害上诉人的合法权益。因此，上诉人有权要求合缘砂石厂按股份比例分红。至于合缘砂石厂是否支付姜远洪款项及其款项性质，属于另一法律问题，与本案无关。2.一审法院对诉讼费用的分配不合理，应当予以调整。一审法院已明确认定上诉人享有合缘砂石厂27.5%的股份，合缘砂石厂属于败诉一方，应当承担全部诉讼费用。 姜远洪上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求，即上诉人享有合缘砂石厂27.5%的股份。事实与理由：一审法院认定刘进洋享有合并后的合缘砂石厂27.5%的股份，是基于一审法院认定刘进洋的父亲刘永明与姜远洪签订的《股份退还协议书》无效，一审法院一方面认定该协议书系双方真实意思表示，合法有效，后又以姜远洪与何家裕没有付清转让款405万元为由，认为该协议无效，双方关于股份转让的约定恢复到原始股份状态。上诉人认为一审判决认定事实错误，刘进洋的父亲刘永明与姜远洪签订的《股份退还协议书》确存在违反法律之处，但相关约定并不妨碍其整体效力，该协议的实质内容双方已实际履行（姜远洪与何家裕先后支付转让款230余万元，姜远洪作为实际持股人代表宏达砂石厂与合缘砂石厂、猴子洞砂石厂商谈合并后的股份占比问题及按股份分配利润等），至于姜、何二人尚欠刘进洋父子转让款一事，上诉人的委托代理人在一审审理中已提出此事属于双方的债权债务关系，刘进洋可以另案主张权利。综上，上诉人认为一审法院认定双方已实际部分履行的《股份退还协议书》无效，无视上诉人已实际支付的230余万元的转让款，作出认定刘进洋占有合并后的合缘砂石厂27.5%的股份的错误判决。 一审原告刘进洋起诉请求：1.判令被告合缘砂石厂履行2016年5月18日砂石企业整合协议，协助原告到纳雍市场监管局办理纳雍宏达砂石厂企业注销手续；2.判令被告分配27.5%的利润约100万元给原告。一审诉讼中，原告刘进洋变更第二项诉讼请求为：确认原告占有合缘砂石厂27.5%的份额、判令被告向原告分配自订立协议以来的27.5%的利润约100万元。 一审法院认定如下事实：宏达砂石厂位于纳雍县××××村，系刘进洋与姜远洪按份出资，并以刘进洋作为投资人登记的独资企业。2013年12月6日，刘进洋的父亲刘永明作为甲方，与姜远洪作为乙方签订《股份退还协议书》，将宏达砂石厂刘进洋占有75％的份额作价405万元转让给姜远洪。该协议载明：“第一条，股权的转让，1、甲方将其持有投资资产和经营的股权全部转让给乙方；乙方同意接受上述转让的股权；2、甲乙双方确定的转让价格为4050000元；3、本次股权转让完成（乙方将900000元转入甲方账）后，乙方即享有甲方在该砂石场的全部权利并承担相应全部义务；该砂石场的所有债权债务及一切事务都不再与甲方有关，原始协议自动失效。第二条，转让款的支付，本次转让的全部资金，在签订此协议时付90万元，2013年12月25日前付90万元，剩余款项于2014年3月1日起之后8个月内付清230万元，未付欠款按2％月利率于2014年3月1日起算，每月付清款项自动减下利率（收款及付款由银行打款凭条为准）。第三条，违约责任，1、自本协议签订后，任何一方不履行或不完全履行约定条款的，即构成违约。违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的包括资金月利息二分的利息等全部损失。2、如果乙方不能按照约定时间全部付清甲方退股资金，甲方有权处置场内的一切可变卖资产及其投资经营的全部股权，乙方在该砂石厂的股权则全部丧失。”刘进洋认可授权刘永明代其与姜远洪签订的协议。协议签订后，姜远洪向原告支付了120万元转让款。在姜远洪不能支付全款的情况下，原告刘进洋将宏达砂石厂的份额以口头方式再次转让给第三人何家裕，何家裕向原告支付了55万元转让款，宏达砂石厂由何家裕经营。 2015年12月12日，原告刘进洋、案外人杨加军作为甲方，第三人姜远洪作为乙方、第三人何家裕作为丙方签订《协议》，该协议内容为落实宏达砂石厂整合问题，明确由姜远洪、刘进洋协助何家裕和其他两个砂石厂共同协商整合事宜；在整合期间的所有费用由何家裕承担；在整合之前何家裕生产期间所欠的工人工资燃油款等一切费用何家裕必须尽快解决，不能影响整合，若影响整合，何家裕不再享有宏达砂石厂的股份，视为自动放弃；在整合完毕后，何家裕未能支付以前口头协议价款，整合后的生产经营活动由刘进洋、杨加军、姜远洪全权代管，所产生的利润由原来的老股份分成，如在2016年12月12日以前何家裕仍然未能支付以前的协议价款，视为何家裕自动放弃股权，以前所付一切价款作废。 根据2015年12月12日的协议，第三人姜远洪代表宏达砂石厂与合缘砂石厂投资人汪兴汗、猴子洞砂石厂投资人王某就砂石厂整合后所占股份达成一致意见后，2016年5月18日，合缘砂石厂投资人汪兴汗作为甲方、宏达砂石厂投资人刘进洋作为乙方、猴子洞砂石厂投资人王某作为丙方共同签署《砂石企业整合协议》，协议内容为：根据省市县及居仁办事处关于砂石企业整合的相关政策及要求，甲乙丙三方按照居仁街道办事处的整合方案作为一个整合单元，经甲乙丙三方协商，决定保留合缘砂石厂，法人汪兴汗，取消宏达砂石厂与猴子洞砂石厂。整合后合缘砂石厂占股54.5%，宏达砂石厂占股27.5%，猴子洞砂石厂占股18%。宏达砂石厂与合缘砂石厂整合后，宏达砂石厂在合缘砂石厂所占股份收益已由第三人姜远洪与被告合缘砂石厂结算领取。 一审法院另查明，原告刘进洋已将宏达砂石厂公章及营业执照正本移交给被告合缘砂石厂保管。2016年9月19日，宏达砂石厂采矿许可证（证号为C5224262014057130134058）被注销，工商营业执照未注销。 一审法院认为：营业执照是工商行政管理机关发给工商企业、个体经营者的准许从事某项生产经营活动的凭证。宏达砂石厂是依法登记工商企业，依照政策规定，宏达砂石厂与合缘砂石厂、猴子洞砂石厂整合后合并为合缘砂石厂，宏达砂石厂已被关闭，注销了采矿许可证，因合并事实的发生而消灭。原投资人和合并后的企业都不能再以宏达砂石厂的名义从事经营活动，但不能排除和避免宏达砂石厂作为民事主体对外承担民事责任的讼累，宏达砂石厂的工商营业执照应当予以登记注销。刘进洋是工商登记的宏达砂石厂的投资人，对宏达砂石厂享有权利和承担义务，其按照规定将宏达砂石厂的营业执照和公章移交给被告合缘砂石厂，被告合缘砂石厂对该事实并未提出异议，宏达砂石厂申请登记注销需要的资料须加盖原宏达砂石厂公章且必须提交营业执照正本，原告刘进洋办理宏达砂石厂企业注销手续须被告合缘砂石厂的配合（提出注销申请、提供公章、营业执照等）才能完成注销登记，二者之间属于民事权利义务关系，故对于原告请求被告合缘砂石厂协助其办理纳雍宏达砂石厂的工商营业执照注销手续，予以支持。 原告刘进洋在合缘砂石厂是否占有股份，首先要看宏达砂石厂与合缘砂石厂、猴子洞砂石厂合并前刘进洋对宏达砂石厂是否享有权利。原告刘进洋的父亲刘永明与第三人姜远洪相对宏达砂石厂签订的《股份退还协议书》，原告刘进洋已认可，该协议书系双方真实意思表示，合法有效。依照该协议约定，姜远洪要获得刘进洋在宏达砂石厂占比75％的份额，必须付清刘进洋转让价款405万元作为前提条件，否则，刘进洋依然对宏达砂石厂享有相应的处分权利。姜远洪只支付给刘进洋120万元转让款，显然不能获得刘进洋在宏达砂石厂占比75％的份额。在姜远洪不能如约付清刘进洋转让价款的前提下，刘进洋又将宏达砂石厂转给何家裕开采，收取何家裕的转让价款55万元，仍未达到405万元。何家裕与刘进洋只是口头协议，相关约定并不明确，何家裕称给刘进洋的转让款是110万元，未提供收款收据证明，以刘进洋自认的55万元为准。根据2015年12月12日原告刘进洋、案外人杨加军作为甲方，第三人姜远洪作为乙方、第三人何家裕作为丙方签订的《协议》约定：砂石厂整合完毕后，何家裕未能支付以前口头协议价款，整合后的生产经营活动由刘进洋、杨加军、姜远洪全权代管，所产生的利润由原来的老股份分成；如在2016年12月12日以前何家裕仍然未能支付以前的协议价款，视为何家裕自动放弃股权，以前所付一切价款作废。由此说明何家裕未付清刘进洋转让款。该协议的内容包含了两层意思，一是何家裕如不付清转让款，即丧失占有宏达砂石厂股份的权利，如付清转让款，刘进洋转让股份的条件成就，才失去宏达砂石厂的股份利益分配；二是如何家裕不付清刘进洋转让款的前提下，刘进洋与姜远洪按老股份对宏达砂石厂产生的利益进行分配，刘进洋与姜远洪二人同时否定了《股份退还协议书》的约束力，恢复到原始股份状态。在《协议》约定的期间何家裕未付清转让款，刘进洋保持了在宏达砂石厂占比75％的份额。宏达砂石厂、猴子洞砂石厂与合缘砂石厂整合后，宏达砂石厂、猴子洞砂石厂已被关闭，整合后存续的合缘砂石厂，性质上已成为以自然人投资的股份企业，根据《沙石企业整合协议》宏达砂石厂在整合后的合缘砂石厂中占股27.5%，即变为自然人股份，因此，刘进洋当然在合缘砂石厂享有股份。 刘进洋在合缘砂石厂享有的股份占比应如何确认的问题。刘进洋主张享有27.5%，按照整合协议，宏达砂石厂在合缘砂石厂所占的股份是27.5%，不是刘进洋本人占27.5%，因刘进洋在宏达砂石厂所占份额只是75％，按份额占比计算，刘进洋在合缘砂石厂享有的实际份额占比是20.625%（27.5%×75%=20.625%），代持第三人姜远洪股份6.875%（27.5%×25%=6.875%）。 姜远洪、何家裕已支付给刘进洋的转让款是否会影响刘进洋对合缘砂石厂的诉求。依照《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十一条“企业在进行股份合作改造时，参照公司法的有关规定，公告通知债权人。企业股份合作改造后，债权人就原企业资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的债务起诉股份合作制企业的，如债权人在公告期内申报过该债权，股份合作制企业在承担民事责任后，可再向原企业资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则股份合作制企业不承担民事责任，人民法院可告知债权人另行起诉原企业资产管理人（出资人）”之规定，刘进洋作为宏达砂石厂的出资人代表宏达砂石厂与合缘砂石厂签订《沙石企业整合协议》,姜远洪、何家裕对砂石厂整合是明知的，未与整合后的合缘砂石厂申报过宏达砂石厂股份转让债权，事实上，姜远洪、何家裕是否真正获得刘进洋转让的股份是姜远洪、何家裕与刘进洋之间的债权债务关系，如姜远洪、何家裕与刘进洋之间存在因宏达砂石厂股份转让的债权债务关系，姜远洪、何家裕可直接向刘进洋主张权利，不影响刘进洋向合缘砂石厂主张权利。姜远洪、何家裕在本案中未提出主张，且系另一民事法律关系，本案中不予审查。《协议》中出现的刘进洋、杨加军作为甲方，刘进洋与杨加军是何关系，仍与本案审理无关联性。 关于被告合缘砂石厂是否应当向原告刘进洋分配砂石厂合并以来的利润约100万元的问题。刘进洋为证明合缘砂石厂在合并后产生利润，申请证人王某出庭作证，王某证实砂石厂合并后，合缘砂石厂确实产生利润，宏达砂石厂所占股份已由姜远洪结算。合缘砂石厂与姜远洪结算利润是依据《股份退还协议书》且在整合协议签订前宏达砂石厂是由第三人姜远洪经营管理，加上姜远洪在宏达砂石厂本身就占有股份，并非无事实依据就结算支付，只是不够审慎，如果再向原告支付已发生的利润，则构成重复支付。再说，姜远洪所结算的利润并非刘进洋的全部，其中有姜远洪的部分。故刘进洋请求合缘砂石厂分配自订立协议以来的27.5%的利润约100万元无充分理由，不予支持。刘进洋可另行向姜远洪主张。本案中，刘进洋未对姜远洪提出返还已获利润请求，不作处理。应当指出，刘进洋作为砂石厂整合后合缘砂石厂的股东，对合缘砂石厂享有权利的同时，也应承担相应的义务，利润结算涉及其自身利益，情理上是由其积极履行的义务而怠于履行，其本身存在一定过错。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第一百七十二条、第一百七十九条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告纳雍合缘砂石厂于判决生效之日起十五日内协助原告刘进洋办理纳雍宏达磊业砂石厂企业注销手续；二、原告刘进洋享有被告纳雍合缘砂石厂27.5%的股份（其中代持第三人姜远洪股份6.875%）；三、驳回原告刘进洋的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由原告刘进洋负担13700元，被告纳雍合缘砂石厂负担100元。 本案审理过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：合缘砂石厂系经工商登记注册、投资人为汪兴汗的个人独资企业，上诉人刘进洋实际参对该企业出资，对该企业享有的权益为出资权益。本案系企业出资人与企业之间就出资权益是否存在以及持有比例发生争议，出资人诉请人民法院确认其享有企业一定出资权益的纠纷，即企业出资人权益确认纠纷，而企业兼并合同纠纷系当事人就企业兼并合同的效力、履行所发生的纠纷，不符合本案情形，故一审将本案案由定为企业兼并合同纠纷，确有不当，予以纠正。 在案证据显示，刘进洋曾将其所持有原宏达砂石厂75%的份额先后转让给姜远洪、何家裕，但依据2013年12月6日姜远洪、刘永明签订的《股份退还协议书》以及2015年12月12日刘进洋、姜远洪、何家裕参与签订的《协议》，明确约定姜远洪、何家裕取得刘进洋所持有原宏达砂石厂75%的份额的前提是付清相应的转让价款，而姜远洪、何家裕二人均未付清，按照上述协议，姜远洪、何家裕均不能取得刘进洋所持有原宏达砂石厂的份额。一审法院据此认定刘进洋继续持有原宏达砂石厂75%的份额，对应到整合后保留的合缘砂石厂，相应持有20.625%的出资权益，符合本案事实。同时，本案无证据显示刘进洋与姜远洪之间就出资权益存在代持关系，一审法院认定刘进洋代持姜远洪6.875%的出资权益，缺乏事实依据，予以纠正。综上，姜远洪称一审法院认定刘进洋在原宏达砂石厂的份额保持不变是基于《股份退还协议书》无效的上诉主张，与客观事实不符，不予采信。姜远洪曾代表宏达砂石厂，与合缘砂石厂、猴子洞砂石厂商谈砂石厂整合后的投资权益占比及利润分配等问题，此事实不能说明刘进洋在宏达砂石厂的份额实际由姜远洪享有，姜远洪关于其依据《股份退还协议书》受让取得了刘进洋在原宏达砂石厂的份额、刘进洋对合缘砂石厂不再享有投资权利的的上诉理由不能成立，本院不予支持。姜远洪作为第三人参加本案诉讼，未就本案提出独立的诉讼请求，其上诉主张确认其享有合缘砂石厂27.5%的份额，不具有事实和法律依据，本院亦不予支持。 刘进洋在本案中主张合缘砂石厂向其分配自协议订立以来的利润，该项诉讼请求不具有确定性。且本案系企业出资人权益确认纠纷，旨在解决刘进洋在合缘砂石厂是否存在出资权益以及持有比例的问题，企业分红问题不属于本案审理范围，不宜在本案中一并处理，就此，刘进洋可另案主张权利。因本案对该项诉讼请求未作处理，刘进洋预缴的相关诉讼费用应当予以退还，刘进洋上诉所称其不应承担本案诉讼费的理由成立，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初1984号民事判决第一项、第三项。 二、变更贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初1984号民事判决第二项为：上诉人刘进洋享有被上诉人纳雍合缘砂石厂20.625%的出资权益。 三、驳回上诉人姜远洪的其他上诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费100元，由被上诉人纳雍合缘砂石厂负担；二审案件受理费100元，由上诉人姜远洪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 吉 雪 二〇一九年七月二十八日 法官助理 任云娇 书 记 员 何婷婷