山西省古县人民法院民事判决书（2019）晋1025民初247号原告：刘某1，男，汉族，1972年10月25日出生，住古县。原告：刘某3，男，1976年9月1日出生，汉族，城镇居民，住古县。二原告委托诉讼代理人：晋新才，山西诚明律师事务所律师。被告：刘某4，男，1963年2月15日出生，汉族，城镇居民，住古县。被告：刘某5，男，1966年5月6日出生，汉族，住古县。二被告委托诉讼代理人：王海平，山西省岳南律师事务所律师。原告刘某1、刘某3与被告刘某4、刘某5遗嘱继承纠纷一案，本院于2018年8月27日立案后，经审理作出山西省古县人民法院（2018）晋1025民初499号民事判决，被告刘某4、刘某5不服向临汾市中级人民法院提出上诉，山西省临汾市中级人民法院于2019年2月15日作出（2019）晋10民终192号民事裁定，裁定：1、撤销古县人民法院（2018）晋1025民初499号民事判决；2、发回古县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘某1、刘某3及其委托诉讼代理人晋新才、被告刘某4、刘某5及其委托诉讼代理人王海平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘某1、刘某3向本院提出诉讼请求：1、依法确认被继承人刘兴义2017年8月27日所立的《遗嘱》有效；2、责令二被告退还强占的地下室与一楼两间门店，归二原告。3、诉讼费由被告承担。事实与理由：被继承人刘兴义共有四个儿子，大儿刘某4、二儿刘某5、三儿刘某1、四儿刘某3。被继承人生前共有两处房产，均在岳阳镇延庆东街，分南院与北院。1998年，被继承人给四个儿子分家，大儿子占南院的东边，二儿子占南院的西边；三儿子占北院的东边，四儿子占北院的西边；被继承人住北院三儿与四儿中间的一孔砖窑。并写了分单（刘某6、刘甲林、刘同义三人在场）。2007年3月6日，被继承人要对北院拆迁重建，因资金问题，被继承人又召集四个儿子进行了重新分家，并签订了《房地产分配协议书》（刘甲林、刘同义、苗锡钢、刘某6在场）。2007年3月10日，刘某4与刘某1、刘某5与刘某3分别签订了《房地产转让协议》。2007年3月12日，兄弟四人签订了《合作建房协议书》。该两份协议均没有履行。2007年4月1日，被继承人为尽快开工，与刘某6协商并签订了《承包工程合同书》。2007年底，工程竣工交付使用。现尚欠刘某639000元。由于刘某4、刘某5没有履行2007年3月10日、3月12日协议，及被继承人刘兴义多次住院期间的照料问题等原因，2017年8月27日，被继承人立下自书遗嘱，将自己所有的的位××县号房产做了处分，并就《遗嘱》的内容与自己的真实意思在古县公证处进行了公证。2018年6月12日被继承人去世后，刘同义（刘兴义弟弟）拿出遗嘱。但二被告却将地下室与一楼两间门店全锁住，侵害了二原告的合法权益。请求判如所请。被告刘某4、刘某5辩称：1、2017年8月27日，被继承人刘兴义进行公证的是证人证言，不是遗嘱，不具有遗嘱效力。对原告的确认请求应驳回。2、根据2007年3月12日原、被告双方签订的合作建房协议，该争议的楼房为四人共同合作建设，楼房的权属为兄弟四人按份均等所有，所以两位被告没有侵占原告的权益。3、本案争议的房屋是在原刘兴义的房屋拆除之后，原址上修建的，该房屋的建设没有经过城建部门的规划许可，也没有办理土地许可，其建房的许可存在极大的存疑，不存在法律上的合法性。所以，根据土地管理法的规定应驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求提交了证据。原告刘某1、刘某3提交的证据有：第一组：拟证明被继承人刘兴义的遗嘱及死亡时间1、2017年8月27日刘兴义遗嘱；2、古县公证处（2017）古证民字第99号公证书；3、刘兴义死亡证明，证明刘兴义于2018年6月12日死亡；第二组：拟证明被继承人的分家及北院改建情况1、1998年分家平面位置图；2、刘某6书面证明，证明1998年刘兴义家分家时自己在场并执笔写了分单；3、2007年3月6日房地产分配协议书；4、2007年3月10日房地产转让协议；5、2007年3月12日合作建房协议书；6、2007年4月1日承包工程合同；7、古集建（土）字第0415160号集体土地建设用地使用证。争议房产土地使用者为刘兴义；第三组：拟证明改建楼房交工后的工程欠款及付款情况1、房屋租赁协议四份；2、2017年3月6日刘兴义给刘某6出具的欠据一份；第四组：1、2017年8月27日刘兴义自述证明一份；2、2018年8月3日刘某6、苗某证明一份；第五组：古县发展改革与经济局古发字（2006）54号文件：关于旧房改建新楼请示报告的批复第六组：刘兴义的公证视频资料第七组：原告方申请证人刘某6当庭作证。被告刘某4、刘某5提交的证据有：第一组1、杨某等证人证明；2、乔某等人贷款借据四份；3、刘某5贷款借据一份；第二组：古县公证处（2017）古证民字第99号公证书；第三组：原告在原审时提交的证明；第四组：2007年2月8日，刘某5、刘某4、刘某2、刘某3贷款建房协议书；第五组：2007年3月6日房地产分配协议书；第六组：2007年3月10日房地产转让协议；第七组：2007年3月12日合作建房协议书；对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、争议房屋的位置及现状被继承人刘兴义家庭原有两个院落，两个院落南北相邻，位于古县县城延庆东街。北院北侧临街，北院南侧为南院，东西为邻居。本案争议房屋即是北院，争议院落临街建有楼房一栋，楼房为地下一层，地上四层砖混结构。该争议楼房地上第一、二层为商用，现一层四个门面刘某3出租两个，刘某1出租一个，刘某4、刘某5锁控一个。二层全部是由刘某3出租。第三层四套单元楼由刘某1、刘某3各占两套居住使用。第四层四套单元楼由刘某4、刘某5各占两套居住使用。地下一层由刘某5锁控。二、争议房屋建造的资金来源2007年4月1日，刘兴义与刘某6签订承包工程合同，约定：建地下室一层、地上三层商住楼；承包形式为包工包料；付款办法为开工付三十万，主体完工后付三十万，其余交工时付清。合同实际履行时，建造了地下一层、地上四层。庭审中，刘某6当庭作证证明，对工程有预算决算，因时间长记不清了；开工时刘兴义支付过部分工程款，数额记不清了；工程款大部分由自己垫资，交工时还欠工程款八十余万元；原、被告四人对此没有异议。庭审中，原、被告四人均称建造楼房时父亲刘兴义曾要求其出资。刘某4称自己出资八万元、刘某5称自己出资十二万元、刘某1称自己出资八万元、刘某3称自己出资五万三、四元。四人均不知其他三人的出资情况，且对其他三人的出资不认可。刘某4、刘某1、刘某3关于自己的出资情况，没有提交证据予以证明；刘某5提交杨海燕等证人证明、乔桂梅等人贷款借据四份、刘某5贷款借据一份，拟证明自己为筹资，向他人借款及贷款情况。其他三当事人对该证据均不认可。经审查，上述证据不能证明刘某5将借款、贷款用于建造争议楼房。故本院对于原、被告各自所声称自己的出资数额均不予以认定。三、公证书的性质被告认为，2017年8月28日公证书不属于遗嘱，只是在公证书中陈述了兄弟四人合作建房情况，处分的不是自己的房产。所以，该份公证书不属于遗嘱。原告认为，被继承人在公证处所公证的内容表达了自己的真实意思，且证言与遗嘱的内容完全一致。（2017）古证民字99号公证书，是一份合法的效力最高的遗嘱公证书，合法有效。经查，原告提交的古县公证处（2017）古证民字99号公证书，由公证书、证人证言笔录、刘兴义自书遗嘱、刘兴义自书证明组成，结合公证视频资料能够证明：1、该公证书的公证事项是证人证言保全；2、公证申请人为刘兴义，进行公证时刘兴义具有完全行为能力，意识清楚，意思表达明确。公证书中遗嘱是刘兴义真实意思表示；3、刘兴义证言证明了“2007年老三老四房子重建时，让老大老二参与建设并签了协议，老大老二没有履行协议”；4、证明了刘兴义的证人证言公证中涉及死后个人财产处分的内容，处分意见是地下一层及地上第一、二、三层归老三、老四所有，四层是老大老二的。本院认为，虽然该公证的类型为证人证言公证，但证人证言的内容以及公证申请人刘兴义通过在公证书中所附的自书遗嘱、自书证明，反复表达了刘兴义对死后自己财产的分配意愿，是刘兴义的遗嘱。经庭审举证、质证、认证，本案的法律事实为：被继承人刘兴义（2018年6月12日死亡，妻子2006年去世）共有四子：长子刘某4、次子刘某5、三子刘某1、四子刘某3。被继承人刘兴义共有房产两处院落，位于古县县城延庆东街，两个院落南北相邻，北院北侧临延庆东街，北院的南侧即是南院。1998年，刘兴义将两处院落分配给四个儿子居住。长子、次子居住南院；三子、四子居住北院，刘兴义在三子、四子中间一孔砖窑居住。2007年，刘兴义计划开发北院将两处院落重新分配。当年3月6日，刘兴义与四个儿子签订房地产分配协议书；3月10日长子与三子，次子与四子分别签订房地产转让协议；3月12日，四个儿子共同签订合作建房协议书。上述三份协议均没有履行。2007年4月1日，刘兴义与刘某6签订承包工程合同，开发北院。在北院内建成地下一层、地上四层的砖混结构商住楼房一栋。刘兴义用楼房租金偿还工程欠款，至2017年3月6日，刘兴义还欠刘某6工程款64000元，并出具了欠据。2017年8月28日，刘兴义申请公证，古县公证处出具（2017）古证民字第99号公证书。刘兴义以证人证言公证的形式，表达了自己过世后对北院房产的分配意见，并在公证书中附有2017年8月27日自书遗嘱和自书证明。明确表明“地下一层地上三层，归老三老四所有”。2018年6月12日，刘兴义死亡。现刘某4、刘某5锁控了一楼门面房一个，刘某5锁控了地下一层。本院认为，本案的争议焦点之一为：2007年3月6日房地产分配协议书(以下简称协议一)、2007年3月10日房地产转让协议（以下简称协议二）、2007年3月12日合作建房协议书（以下简称协议三）是否有效？经查，2007年，被继承人刘兴义决定开发北院后，便计划把原分配给原、被告兄弟四人的院落重新分配，故与原、被告签订了协议一；原、被告签订协议二、协议三。协议一约定，南院的东面分给刘某4、刘某1，南院的西面分给了刘某5和刘某3；北院为兄弟四人平均占有；协议二约定，刘某1、刘某3将分配给自己的南院的房地产分别转让给刘某4、刘某5，刘某4、刘某5分别支付五万元给刘某1、刘某3；协议三约定，原、被告四人共同开发北院，合作建房。庭审中，原告刘某1、刘某3称，协议一、协议二、协议三签订后，没有得到履行，自己既没有实际占有过南院，被告也没有按照约定支付五万元给自己；认为协议一、协议二、协议三没有得到履行，实际没有发生效力。被告刘某4、刘某5认可原告没有占有南院，且其没有按照约定支付转让款的事实；同时，认为虽没有支付转让款，但三个协议有效，现在愿意支付转让款。本院认为，协议一、协议二、协议三是被继承人刘兴义为开发北院，将家庭房产在四个儿子之间重新分配所签订，三份协议内容互为依存，共同形成重新分配方案即：南院为四个儿子共同所有，北院也为四个儿子共同所有，北院的开发为四个儿子共同开发。虽然三份协议是原、被告亲笔所签，但在协议签订后，被告刘某4、刘某5并没有按照约定“签字生效后，一次性将转让款给付”，也未和二原告协商变更给付转让款的期限和方式。本院认为，二被告的行为表明其不同意协议约定内容，不同意将原来分给自己的南院重新分配，致使刘兴义的重新分配方案失去了兑现的基础。客观上在三份协议之后，北院开发事宜是2007年4月1日由刘兴义与刘某6签订承包工程合同实施，而非由原、被告兄弟四人与刘某6签订合同，以及公证书中刘兴义证明“老大老二没有履行协议”的陈述，故本院认为，原告该三份协议没有发生法律效力的主张符合客观事实，对其主张本院予以采纳。本案的争议焦点之二为：争议房产的建造、管理、收益主体是谁？1、该争议房产的建设用地使用证古集建（土）自第0415160号显示，该建设用地登记时间为1992年11月15日，土地使用人为刘兴义，用途为宅基用地。虽然，刘兴义于1998年将北院分给三子刘某1、四子刘某3居住，但并没有变更土地使用人。应当认为刘某1、刘某3只对房屋享有使用权，2007年旧房拆除后，宅基地使用权人仍为刘兴义。2、2006年12月20日，古县发展改革与经济局古发字（2006）54号关于旧房改建新楼请示报告的批复体现本案争议房屋改建的请示报告为刘兴义提出，古县发展改革与经济局也是针对刘兴义进行了批复。3、刘兴义与刘某6于2007年4月1日签订的承包工程合同及刘某6当庭证言，能够证明本案争议楼房的修建事宜是刘兴义选择施工人；在工程建设过程中与施工人刘某6商定变更合同约定，由刘某6垫资，用租金偿还工程款的方案。庭审中，原、被告四人对合同总价款、开工时支付工程款数额、交工时支付工程款数额、施工人垫资数额等均不清楚，也可以证明争议房产建造主体是刘兴义。4、刘兴义2017年3月6日欠条、刘某6证言，能够证明刘兴义从房屋建成以来，用房屋租金偿还工程款的事实。5、房屋租赁协议能够证明，多年来争议房屋的商用部分由刘兴义出租并收取租金。综上，本案争议房产的宅基地使用权人为刘兴义，并由刘兴义签订合同开发为楼房，该楼房应为刘兴义的个人财产。被继承人刘兴义以证人证言公证形式所立的遗嘱，立遗嘱时思维清晰，意思表达准确，具有完全行为能力，有公证人见证，公证书中体现的财产处分内容，是被继承人刘兴义的真实意思表示；被继承人刘兴义所处分财产属其个人财产，故刘兴义2017年8月27日的遗嘱合法有效。被告刘某4、刘某5应当将占有的一楼门面房及地下室交还原告。依照《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条、第二十二条之规定，判决如下：一、刘兴义于2017年8月27日所立遗嘱有效。二、被告刘某4、刘某5于本判决生效之日起十日内，将锁控的位于延庆东街北院的一楼门面房及地下室交还原告刘某1、刘某3。案件受理费100元，由被告刘某4、刘某5负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省临汾市中级人民法院。审 判 长 成宇红人民陪审员 李天新人民陪审员 张伟华 二〇一九年七月十五日书 记 员 李志琴