贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2321号 上诉人（原审被告）：中铁十二局集团市政工程有限公司，住所地：广州市南沙区海滨路169号1201，统一社会信用代码：914404007946197364。 法定代表人：徐峰，系该公司董事长、总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：何妍，广东法制盛邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：王毅，男，1993年11月4日生，汉族，住河南省巩义市，系该公司员工。 上诉人（原审被告）：贵州万鑫源爆破工程有限公司，住所地：贵州省黔西县清毕路209号，统一社会信用代码：915205220784945652。 法定代表人：刘春，系该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：高亚芬，贵州穹达律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：司腾鹏，贵州穹达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡光祥，男，1967年9月3日生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县， 委托诉讼代理人（特别授权）：杨世卫，贵州山一（金沙）律师事务所律师。 上诉人中铁十二局集团市政工程有限公司（以下简称“市政公司”）、贵州万鑫源爆破工程有限公司（以下简称“万鑫源公司”）因与被上诉人胡光祥财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初3256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人市政公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人胡光祥的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人不认可贵州正业技术投资有限公司对6户村民房屋损失的鉴定意见，一审法院未组织对该鉴定意见进行质证，应重新质证并补充鉴定。1.《贵州省水利厅关于印发贵州省大型水利枢纽工程施工炮损补偿处理指导意见的通知》（2013）29号规定：爆破作业前的摸底调查工作，要特别注意对建筑物已损坏、开裂的部分做好标记、编号并拍照，或者录像。但地方政府未按规范进行炮前调查，现无法明确判定房屋受损全部由炮损造成，存在将非炮损原因受损的修复费纳入鉴定修复造价中的情况。2.鉴定意见载明：委托方未提供该鉴定房屋相应的设计图纸，施工记录及验收结果等相关工程技术资料，本次鉴定主要根据现场受损现状进行（不包括鉴定房屋建筑材料及连接构造）。故本次鉴定不能保证受损部位全由炮损所致，可能存在因材料质量问题，施工工艺不善等问题导致的房屋损坏。3.3户村民的房屋修建时间在5年以上，2户村民的房屋修建时间在10年以下，胡光祥房屋附属设施修建于上世纪90年代，房屋均为砌体结构，房屋存在年久失修的可能，存在损坏的可能性较大。4.胡光祥房屋裂缝的形成可能受多种因素影响，不能判定是爆破所致。5.计算工程造价套用定额明显与《鉴定意见》所述的修复方法不同。6.鉴定意见中修复方法提及：刷白色瓷粉需同时刷所在房间四周内墙及顶板白色瓷粉。但是仅在裂缝处刷白色瓷粉就能满足安全及使用要求。对整个房间粉刷白色瓷粉增加了成本。二、一审法院将万鑫源公司的施工行为造成的侵权行为认定为生产安全事故没有依据，要求上诉人依据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定承担连带责任适用法律错误。本案没有安全生产部门对被上诉人房屋受损作出“生产安全事故”的认定，不能适用该条例。上诉人与万鑫源公司不存在共同侵权行为，上诉人对炮损的发生没有过错，不应承担连带责任。 二审中，上诉人市政公司补充上诉事实和理由：1.承诺书意思表示不真实。上诉人放弃对炮损成因鉴定承诺书的意思表示不真实，由于炮损的影响，当地村民多次阻工，为加快现场施工进度，上诉人多次作出妥协让步。包括在相关政府部门、单位的施压下，上诉人作出放弃房屋损坏成因鉴定的承诺。截至目前，因被上诉人纠集其他村民对涉案工程施工面进行非法阻工，造成该工作面误工约450天，造成机械闲置损失、人员窝工损失、管材损失等总计327余万元。2.鉴定程序违法。一审中选定鉴定单位程序违法，上诉人未收到选定鉴定单位通知书、并未参与选定程序的情况下，也没有收到司法鉴定缴费通知书，却被告知直接垫付12万元到鉴定公司账户。一审法院未组织全部诉讼参加人进行现场勘查，并未形成勘查笔录，违反建设工程造价鉴定规范4.6条规定，严重影响该鉴定报告的公平有效性。3.鉴定意见书中未将炮前调查资料作为鉴定依据，鉴定结果与本案不具有直接关系，不能将此鉴定结果作为本案定案依据，现上诉人申请调取炮前调查资料给鉴定单位，重新出具鉴定意见。4.鉴定单位应采用贵州省水利厅于2013年下发黔水办[2013]30号、黔水办[2013]29号文件作为贵州省大型水利枢纽炮损补偿处理的指导意见作为鉴定依据。5.鉴定费不应由上诉人垫付，根据谁主张、谁负担的原则，应由鉴定申请人垫付，法院根据案件情况判决由过错方承担。6.鉴定意见中计算的是对村民房屋的修缮金额，而非对炮损造成损害的修缮金额，远远超出了上诉人履行炮损的赔偿范围。 上诉人万鑫源公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。一、无证据证明被上诉人房屋及水池损坏是由上诉人的爆破行为造成。除《承诺书》外，被上诉人没有提供其他证据证明其主张。《承诺书》并非上诉人与市政公司自愿作出，并非真实意思表示，而是受于村民阻拦及上访等多重压力下作出。《承诺书》中上诉人仅放弃对村民房屋受损原因作成因鉴定，并未认可被上诉人房屋及水池与上诉人之间存在因果关系。被上诉人应对房屋及水池受损由上诉人爆破行为所致承担举证责任。二、贵州正业工程技术投资有限公司作出的《司法鉴定意见书》存在程序错误，鉴定的部分内容也本案无任何关联性，一审认定损失42596.17元错误。1.鉴定时上诉人并不在场。2.鉴定意见书鉴定依据3.4一栏列明的是：其他有关国家现行检测标准、规范、规程。该依据不明确，应列明具体检测标准、规范、规程。3.鉴定意见书《单位工程费用表》列明的费用项目包含了社会保障费、养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费、住房公积金共计高达9927.38元。上诉人的爆破行为与上述费用无关。4.被上诉人提起诉讼前，分别由泛华保险评估股份公司、广东中星检测鉴定有限公司曾对被上诉人房屋受损进行鉴定，与贵州正业工程技术投资有限公司鉴定意见悬殊巨大。应查清房屋受损原因后，鉴定机构再依据合法程序对房屋损失进行鉴定，得出公平合理的结论。 被上诉人胡光祥二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审原告胡光祥向一审法院起诉请求：1、请求判决二被告连带赔偿因工程爆破造成原告房屋及附属设施的损失共计人民币40000元（以鉴定意见为准）；2、本案诉讼费由被告承担。一审中胡光祥变更诉讼请求为：二被告赔偿房屋受损的损失50000元。 一审法院认定事实：贵州省夹岩水利枢纽及黔西北供水工程是国家172项节水供水重大水利工程之一，该工程主要包括水源工程、毕大供水工程、灌区骨干输水工程，涉及毕节、遵义两市所属包括金沙县在内的10个县（市、区），为贵州省当前最大的水源工程和民生工程。贵州省水利投资（集团）有限责任公司作为贵州省夹岩水利枢纽及黔西北供水工程的发包方，将该工程发包给了被告市政公司进行施工。施工中，被告市政公司又将涉及爆破方面的工程承包给被告万鑫源公司。二被告在金沙县××干渠××坝镇区域施工的过程中，因放炮将原告胡光祥的房屋损坏。事故发生后，经金沙县公安局长坝派出所及金沙县长坝镇人民政府有关领导到现场进行查勘后，先后委托泛华保险公估股份有限公司贵州分公司、广东中星检测鉴定有限公司对原告受损房屋损失进行了评估鉴定，原告对该两公司的鉴定意见不服，于2018年9月13日诉至一审法院，要求支持其如前诉讼请求。2018年9月20日，被告市政公司及被告万鑫源公司共同出具《承诺书》，《承诺》载明：“承诺人因施工爆破行为导致胡光祥、廖开成、陶银贵、闫国志、易光辉、易明思等28户村民房屋受损，现已有胡光祥、廖开成、陶银贵、闫国志、易光辉、易明思向人民法院起诉，在诉讼过程中。承诺人作以下承诺：在诉讼过程中不再对村民房屋受损原因作成因鉴定。”后原告向一审法院提出鉴定申请，要求对其房屋受损等级及修复或重建费用进行评估鉴定。由于原告未申请对房屋受损的成因进行鉴定，一审法院收到鉴定申请后，经询问二被告，二被告对原告房屋损坏系其爆破造成的事实无异议。对此，一审法院于2018年9月28日委托经原、被告各方共同选择的贵州正业工程技术投资有限公司对原告受损房屋安全性及修复（加固）费用进行了鉴定。2018年11月12日，贵州正业工程技术投资有限公司作出贵正危建【2018】-54号《司法鉴定意见书》，评定：胡光祥鉴定房屋安全性等级评定为Bus级，房屋修复价为37714.62元、水池修复造价为4881.55元。原告有沼气池两个及坝子未在本次次鉴定的鉴定范围内。一审法院于2018年11月23日对本案与另外五案进行合并审理，审理过程中，原告将诉讼标的变更为：要求二被告赔偿房屋受损的损失50000元。本案经一审法院主持调解无效。 一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。本案中，被告市政公司及被告万鑫源公司因施工爆破使原告胡光祥房屋受损的事实，二被告在出具《承诺书》时已予以认可，并承诺不再进行成因鉴定，且一审法院委托鉴定过程中，经询问，二被告均对原告房屋受损系其爆破造成的事实无异议。庭审中，二被告辩称作《承诺书》不是其真实意思表示，与事实不符，不予采信，故原告房屋受损系二被告爆破造成的事实，予以认定。原告受损房屋经评估鉴定，安全性等级为Bsu级，修复费用为37714.62元，原告受损水池修复费用为4881.55元，该鉴定结论系原告申请，经一审法院委托原、被告共同选定有资质的鉴定机构作出，应当作为本案的定案依据。贵州省水利厅所作的文件仅能作为内部行业规范，对外不具有法律约束力，即对贵州正业工程技术投资有限公司及本案当事人均不具有法律约束力。因此，贵州正业工程技术投资有限公司作出的鉴定意见并不必然要以贵州水利厅下发的文件为参考依据。故二被告主张该鉴定意见缺乏公平性、公正性及严谨性，不应作为本案的定案依据，不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款规定：“损害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”《中华人民共和国物权法》第三十六条：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，原告胡光祥房屋受损系被告万鑫源公司爆破造成，依法应当承担赔偿责任。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”。该规定表明，建设工程实行施工总承包的，发生安全生产事故后，总承包与分包人承担连带责任。本案中，被告市政公司是夹岩水利工程及黔西北水利枢纽工程的总承包方及施工方，其已将爆破工程承包给被告万鑫源公司进行施工，被告万鑫源公司在施工过程中，发生安全事故后，作为工程总承包人的被告市政公司应当承担连带责任。被告市政公司辩称，其与被告万鑫源公司没有串通、预谋，没有在主观意识上实施侵权行为，在本案中不是直接侵权人，不应与被告万鑫源公司承担连带赔偿责任，有悖于法律，不予采信。原告胡光祥坝子开裂的损失及沼气池的损失，虽本次鉴定修复费用未包含，但鉴定意见第4.1项已明确指出，室外地坪开裂多为温度变化产生的收缩裂缝。由于沼气池为地下设施，其损害泄漏多与混凝土比例、混凝土质量及施工技术有关，并不一定为二被告爆破行为导致，且原告在诉状中未提及，也未提供相关证据予以证明，鉴定时也未提出该项申请。故原告提出对开裂坝子及沼气池损坏进行赔偿，不予支持。关于本案中产生的鉴定费问题，鉴定申请虽系原告提出，但鉴定费已由被告缴纳，原告未提出请求，本案中不再作出处理。综上，原告的请求部分合法，部分不合法，对其合法部分依法予以支持，对其不合法部分，依法予以驳回。民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则，举证不足或不能均可能承担不利后果。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款，《中华人民共和国物权法》第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《建设工程安全生产管理条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告贵州万鑫源爆破工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿因爆破给原告胡光祥房屋及水池造成的损失共计人民币42596.17元，被告中铁十二局集团市政工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告胡光祥的其他诉讼请求。案件受理费870元，减半收取435元，由被告中铁十二局集团市政工程有限公司、贵州万鑫源爆破工程有限公司共同负担。 二审中，上诉人市政公司提交了以下证据： 1、金沙县信房工作联席会议《关于研究化解夹岩水利枢纽工程爆破造成长坝镇部分群众房屋受损信访问题的会议纪要》，用以证明2018年9月21日维稳联席会议中在相关政府部门、单位的施压下，上诉人放弃房屋损坏成因鉴定并非真实意思表示。会议明确被上诉人不得影响正常施工，此次会议后被上诉人还是进行非法阻工 2、长江委监理中心夹岩水利枢纽及黔西北供水工程金沙干渠和金遵干渠工程监理部出具的《关于金遵片区金沙分干渠偏坡寨倒虹管施工受村民非法阻工的报告》，用以证明被上诉人纠集其他村民进行非法阻工，造成误工450天，损失327万余元。 3、上诉人制作的关于偏坡寨倒虹管非法阻工的报告，证明目的同证据2。 4、阻工照片，证明被上诉人于2017年10月至2018年期间，多次非法阻工，造成涉案夹岩水利枢纽工程偏坡寨倒虹管施工面无法施工。 5、炮前调查照片，用以证明金沙县长坝镇人民政府组织进行炮前调查时，涉案房屋的照片。 6、发票1张，证明一审鉴定费由上诉人垫付，该费用的承担问题一审漏判。 上诉人爆破公司质证对上述证据没有异议。 被上诉人胡光祥质证：对证据1的三性没有异议，对证明目的有异议，该证据不能证明金沙县人民政府对上诉人进行了施压，该次会议的召开就是炮损致使被上诉人房屋受损，就赔偿没有达成一致意见，县人民政府为保护人民生命财产安全，保障工程顺利开展召开此次会议，会议纪要证明上诉人对房屋受损原因是施工爆破引起无争议，鉴定费等也是上诉人自愿承担。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据证明被上诉人的房屋是上诉人施工所致。对证据3的三性均有异议，该证据是上诉人的陈述，没有其他证据佐证，不能作为新证据。对证据4、5有异议，该证据不属于民诉法规定的新证据。对证据6的三性无异议，上诉人缴纳该鉴定费的行为是对自己应承担责任及对成因是炮损所致没有异议的具体表现。 本院认证：金沙县信访工作联席会议《关于研究化解夹岩水利枢纽工程爆破造成长坝镇部分群众房屋受损信访问题的会议纪要》是市政公司委托爆破公司在爆破作业中造成该县长坝镇新华村、双堰村陶银贵、易光辉等28户群众房屋及附属设施不同程度受到损害，经镇村及金沙县夹岩水利枢纽工程指挥部组织施工单位与房屋受损方群众多次协商补偿方案未果，房屋受损群众集体到省群工中心上访，造成不良影响和施工受到阻拦的情况下，金沙县成立工作领导小组，召开此次联席会议。相关部门人员及贵州水投集团夹岩公司王可、马玉林，市政公司叶世清，提供法律援助的杨世卫律师等人出席此次会议，会议明确：该纠纷已诉至人民法院，建议通过司法调解的方式化解纠纷；施工单位对陶银贵等户房屋受损原因是其施工爆破中引起无异议，调解或诉讼中不再进行成因鉴定；关于房屋炮损鉴定问题，按照相关法律法规组织评估鉴定；按照评估鉴定结果，组织司法调解；房屋评估鉴定费问题，由业主方协调施工单位按照《贵州省大型水利工程施工炮损补偿处理意见》的相关规定落实；做好群众工作，立即消除群众堵工等问题，加快推进工程进度等问题。该会议纪要是在相关部门组织下施工方与受损群众就炮损引起纠纷如何解决处理达成的共识，是双方真实意思表示，应予采纳。上诉人主张受胁迫没有证据佐证，与该会议纪要内容不符。被上诉人对证据2的真实性无异议，予以采信。该报告载明：施工单位对村民合理诉求进行了赔偿，但部分村民无视正常的赔偿，提出不合理高额赔偿。该报告认可了施工单位爆炮作业对群众房屋造成损害的事实。证据3是上诉人单方制作，没有其他证据佐证，不予采信。证据4不能证实照片拍摄的时间、地点，无法确认是否真实合法，是否与本案存在关联，故不予采信。证据5系复印件，不能确定来源，且上诉人陈述长坝镇人民政府未作炮前调查，不予采信。被上诉人对证据6不持异议，予以采信。 本院经审理查明：金沙县信访工作联席会议作出《关于研究化解夹岩水利枢纽工程爆破造成长坝镇部分群众房屋受损信访问题的会议纪要》，会议明确：该纠纷已诉至人民法院，建议通过司法调解的方式化解纠纷；施工单位对陶银贵等户房屋受损原因是其施工爆破中引起无异议，调解或诉讼中不再进行成因鉴定；关于房屋炮损鉴定问题，按照相关法律法规组织评估鉴定；按照评估鉴定结果，组织司法调解；房屋评估鉴定费问题，由业主方协调施工单位按照《贵州省大型水利工程施工炮损补偿处理意见》的相关规定落实；做好群众工作，立即消除群众堵工等问题，加快推进工程进度等问题。上诉人市政公司垫付被上诉人胡光祥等六户鉴定费共12万元。 本院二审查明的其他事实和证据与原审无异。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.贵州正业工程技术投资有限公司作出的鉴定意见程序是否合法，是否应予采信，修复费用如何确定；2.是否需要对房屋受损原因进行鉴定；3.市政公司是否承担连带赔偿责任； 关于争议焦点一：贵州正业工程技术投资有限公司作出的鉴定意见程序是否合法，是否应予采信，修复费用如何确定的问题。贵州正业工程技术投资有限公司具备建筑工程质量、建设工程造价（甲级）鉴定资质，该公司作出的贵正危鉴【2018】-54号《司法鉴定意见书》系受人民法院委托作出，系原审原被告双方共同选择该公司作为鉴定机构，该鉴定意见对涉案房屋受损等级及修复或重建费用进行了评估鉴定，鉴定程序合法。该鉴定意见一审庭审中原告方已出示，并经二被告质证，上诉人称未经质证与事实不符，不予采信。上诉人主张按照贵州省水利厅关于贵州省大型水利枢纽工程施工炮损补偿的相关文件确定赔偿标准，而该标准并非强制实施的规范性文件，被上诉人认为其损失超过政府文件确定的标准，并为此申请有资质的评估单位对其房屋修复费用进行评估，符合客观事实和法律规定。故二上诉人所提鉴定程序违法应予重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于焦点二：是否需要对房屋受损原因进行鉴定的问题。二上诉人均认可万鑫源公司的爆破行为对涉案房屋有一定损害，金沙县信房工作联席会议作出的《关于研究化解夹岩水利枢纽工程爆破造成长坝镇部分群众房屋受损信访问题的会议纪要》及长江委监理中心夹岩水利枢纽及黔西北供水工程金沙干渠和金遵干渠工程监理部出具的《关于金遵片区金沙分干渠偏坡寨倒虹管施工受村民非法阻工的报告》中均明确了该事实。一审中，经一审法院询问，市政公司项目负责人和万鑫源公司公司均认可房屋损害的原因是爆破造成，且共同出具《承诺书》，承诺在诉讼过程中不再对村民房屋受损原因作成因鉴定。上述行为系二上诉人真实意思表示，其主张不是其真实意思表示没有证据证明，不予采纳。故本案中无必要对房屋损害成因进行鉴定，二上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回。 关于争议焦点三：市政公司是否承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十二条规定：“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。”，万鑫源公司实施爆破作业造成被上诉人房屋受损，应承担侵权责任。上诉人市政公司系建设工程的承包人，其工程施工过程中，委托万鑫源公司在易光辉房屋侧面约10米左右施工放炮，造成胡光祥房屋受损，系共同侵权人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，应承担连带赔偿责任。 关于上诉人垫付被上诉人胡光祥等六户共12万元鉴定费用问题。本案鉴定费系上诉人市政公司自愿垫交，系为明确受损房屋的安全等级及评估修复费用而产生，上诉人市政公司作为侵权人，应承担鉴定产生的鉴定费用。一审中该费用由被告垫付，原告并无该项请求，故不属于遗漏诉讼请求的情形，上诉人市政公司的上诉请求不成立，不予支持。 综上，上诉人市政公司、万鑫源公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1740元，由上诉人市政公司负担870元，由上诉人万鑫源公司负担870元。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 李厚军 审判员 张 伟 二〇一九年七月八日 书记员 张钦越