广西壮族自治区防城港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂06行初29号 原告陈锡光，男，1954年4月10日出生，住防城区。 被告东兴市人民政府，住所地：东兴市兴东路281号。 法定代表人陈建林，市长。 委托代理人黄剑锋，东兴市司法局干部。 委托代理人陈敏，广西南港律师事务所律师。 被告东兴市征地拆迁办公室，住所地：东兴市北仑大道356号（市汽车总站斜对面）。 法定代表人杨孙鹏，主任。 委托代理人陈仟喜，东兴市征地拆迁办公室干部。 委托代理人陈敏，广西南港律师事务所律师。 原告陈锡光不服东兴市人民政府、东兴市征地拆迁办公室（以下简称东兴市征地办）土地行政强制拆除行为及行政赔偿一案，于2019年2月18日向本院提起行政诉讼。本院于2019年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2019年3月29日公开开庭审理了本案。原告陈锡光、被告东兴市人民政府的委托代理人黄剑锋、陈敏，被告东兴市征地办的委托代理人陈仟喜、陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告东兴市人民政府、东兴市征地办于2018年6月5日对原告位于东兴市东兴镇东郊社区张屋组大坡的祖坟进行了强制迁移。 原告陈锡光诉称，2018年6月6日早晨，原告的亲人发现祖坟被强制拆除。三天后，原告方到东兴市征地办询问，被告东兴市征地办不但承认强拆事实，还向原告补发了《迁移坟墓告知书》。原告认为，强制迁坟于法无据。2012年11月9日国家对《殡葬管理条例》条款的唯一修改，即删除原条例中“拒不改正的，可以强制执行”部分。国家的这一修改，是因为原来的强制手段严重地违背了中华民族传统的殡葬观念和习俗。被告的强制迁坟行为严重地违反法律规定。被告在《迁移坟墓告知书》中据引的依据是“根据广西壮族自治区人民政府关于东兴市2008年第三批次城市建设用地的批复（桂政土批涵【2008】269号）”，但此批复并非法律、法规，且责任田的性质是集体所有，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。但五年来被告未向原告出示任何国务院批文。被告强拆原告祖坟行为依据的法规是《广西壮族自治区殡葬管理条例》第十八条规定。但国家《殡葬管理条例》关于强制扒坟的相关表述已非常明确，地方法规不能和国家的法规相抵触。《广西壮族自治区殡葬管理条例》该条款的表述:依法批准的建设项目需要占用墓地的，建设项目批准后，由县级以上人民政府对需要迁移的坟墓向社会公告，土地行政主管部门或者民政部门应当在开工前30日内通知死者亲属限期迁移，迁移。费用由建设单位照国家有关规定执行。对逾期拒不迁移或者属无主坟墓的，由土地行政主管部门或者民政部门处理，费用由建设单位承担。在以上条款中不但找不到强制迁坟的规定，而且第一句就说明是“依法批准的项目”。由于国家不批准东兴市政府强征农民的土地，被告属于滥用法律法规。根据以上事实，原告为维护国家法律的尊严和个人的合法权益,因而依法提起此诉。原告认为:一、被告的行政行为违反法定程序。被告在本案的行政行为是行政强制执行，假定原告祖坟是行政强制执行的对象，被告实施执行的程序违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条，以及“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”的规定。二、被告的错误行为必须中止。几年来由于原告及亲人不同意被告的违法行为，被告强占原告亲人的责任田，对原告老家实行断水断电、挖沟断路、焊铁网、砌高墙来封锁，使原告所有亲人有家不能归，现在又盗挖原告祖坟。被告应立即终止错误行为，合理赔偿原告的损失，公开赔礼道歉。三、追究直接责任人的责任。根据《中华人民共和国行政强制法》的六十一条规定，对制造本案的直接责任人，必须依法处罚。根据以上法律规定，法庭当责令被告交出参与本案的人员供法庭审查，对违法的人员进行依法处罚。原告认为，被告的错误行为恶劣，给原告及亲人的财产和精神造成严重的伤害，因此请求判令：1、判决被告违反相关法律法规半夜盗挖原告的祖坟的行为违法。2、判决被告纠正违法行为。被告必须完好无损地找回本家先人的尸骨及其它物品；为本家先人恢复坟墓，并承担其违法行为所造成原告的全部损失;3、判决被告给予原告今年清明节维修坟墓费12000元，给予原告及亲人寻找祖坟的劳务费18000元，给予原告及亲人的精神损失费50000元;4、由被告承担本案的全部诉讼费用。在本案开庭时，原告要求对其提出的部分诉讼请求进一步明细。原告的祖坟是一座古墓，陪葬物品价格高，如金坛损毁了要求被告赔偿原告10万元，评估费用由被告承担，要求被告赔偿祖先的重新的安葬费5万元。如果尸骨和物品找不到了，判决原告赔偿30万元。 原告为其诉请提交了相关证据：1.《迁移坟墓告知书》（编号：2018-042），证明被告的强制执行违法，6月5日晚上拆除，但是告知书是6月7日下发的。 被告东兴市人民政府、东兴市征地办辩称，一、被答辩人亲属的坟墓所在地已依法被征用，在被答辩人拒不自行迁坟的情况下，东兴市征地办强行迁坟有事实和法律依据。《广西壮族自治区殡葬管理条例》第十八条规定“依法批准的建设项目需要征用墓地的，建设项目批准后，由县级以上人民政府对需要迁移的坟墓向社会公告，土地行政主管部门或者民政部门应当向开工前30日内通知死者亲属限期迁移，迁移费由建设笮位按照国家有关规定执行。对逾期拒不迁移或者属无主坟墓的，由土地行政主管部门或者民政部门处理，费用由建设单位承担。”《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定“涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”。被答辩人亲属的坟墓属在《广西壮族自治区人民政府关于东兴市2008年第三批次城市建设用地的批复》(桂政土批函[2008]269号）同意征收的范围之内。2014年，东兴市人民政府作出《东兴市人民政府关于东兴市罗浮江以西部分集体用地的迁坟通告》(东政发[2014]7号），并于2015年4月2日在防城港日报上刊登了公告内容。并且于2016年8月1日和2018年1月21日向被答辩人及其亲属送达了《迁坟通知》，限期自行迁坟，并告知其后果。在被答辩人依然拒不自行迁坟的情况下，东兴征地办强行迁坟有事实和法律依据。且在迁移后，东兴征地办也向被答辩人送达了《迁移坟墓告知书》，告知被答辩人该坟墓已移至东兴市××沟二田岭，也告知了具体座标。二、被答辩人亲属的坟墓已按标准予以补偿，被答辩人拒绝领取的情况下，东兴征地办已将补偿款提存在公证处。被答辩人主张的经济损失完全没有事实和法律依据。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。”从东兴市征地办提供的相片来看，被答辩人亲属的坟墓属于小葬坟。按照《东兴市人民政府关于印发东兴市征收集体土地补偿及安置执行统一年产值补助标准暂行规定的通知》(东政发[2017]13号），小葬坟的补偿标准为3500元每座。由于被答辩人拒不领取补偿款，因此，东兴市征地办将补偿款提存于公证处，并由东兴市公证处制作了《提存公证书》(2018)桂东证字第1333号，并且在防城港日报也刊登了提存公证内容。被答辩人可随时前往东兴市公证处自行领取。被答辩人主张的经济损失完全没存事实和法律依据。三、东兴市人民政府为城市建设需要，依据法定程序进行征地，并不存在违法行为。东兴市人民政府不是本案的适格被告，被答辩人将东兴市人民政府列为被告是错误的。本案为不服强制性拆迁补偿决定纠纷。被答辩人起诉的主张理由是东兴征地办迁移了其祖坟。实施具体迁移行为的是东兴征地办，而非东兴市人民政府。东兴市人民政府为了城市建设征地也是依据法律程序进行，且也得到了自治区人民政府的同意。对被征地范围内需要拆移的坟墓进行公告也是法律明确规定。东兴市人民政府的行为完全是按照法律规定进行，并不存在任何违法行为，因此，东兴市人民政府不是本案的适格被告，被答辩人将东兴政府列为被告是错误的。综上所述，答辩人认为：在被答辩人亲属的坟墓所在地已依法批准建设项目需要占用，人民政府对需要迁移的坟墓向社会也进行了公告，被答辩人不主动迁移的情况下，东兴市征地办予以相应补偿并予以强制迁移符合法律规定。且东兴市人民政府不是本案的适格被告，被答辩人将东兴市人民政府列为被告是错误的。被答辩人的各项诉讼请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。以上答辩意见，请法庭予以采纳。 被告东兴市人民政府、东兴市征地办为其答辩提交了相应的证据、依据：1.桂政土批函[2008]269号批复，证明征地己经自治区人民政府同意。原告亲属的坟墓在征地范围内。2.关于同意东国资征[2008]第008号集体土地征收补偿安置方案的批复、东兴市人民政府征收土地方案公告（东征字[2008]第008号）、东兴市国土资源局征收集体土地补偿安置方案公告（东国资征[2008]第008号）、公证书(2016)桂东证字第454号，证明相关征地手续。3.《东兴市人民政府关于东兴市罗浮江以西部分集体用地的迁坟通告》（东政发[2014]7号）、防城港日报公告内容，证明政府对需要迁移的坟墓向社会进行了公告。4.坟墓相片、通知、迁坟通知、迁移坟墓告知书、送达回证和照片，证明被迁坟墓的原状、已经告知原告要求迁坟、在原告拒不迁坟的情况下，被告东兴市征地办已经迁移了坟墓，并告知原告。5.《东兴市人民政府关于印发东兴市征收集体土地补偿及安置执行统一年产值补助标准暂行规定的通知》（东政发[2017]13号）、提存公证书(2018)桂东证字第1333号、防城港日报，证明被迁坟的补偿标准、补偿款已经被提存。6.迁移坟墓告知书、送达回证，证明己经告知原告要求迁坟、在原告拒不迁坟的情况下，被告拆迁办已经迁移了坟墓，并告知原告。 经庭审质证，原告对被告的证据质证意见为：证据1的批复是违法的，合法性有异议。首先，这个批复灌溉水田27公顷，但是依据中华人民共和国土地管理法，这个批复没有授权。违反了《土地管理法》第45条第1款的规定内容。基本农田在该法第34条第2款的规定中进行了明确。证据2要进行公示法律依据，合法性有异议。其他证据的合法性都有异议。 二被告对原告提交的证据无异议。 本院对以下证据作如下确认：原、被告所举证据均与本案有关联，且均系被告在征地、迁坟过程中形成的证据材料，原告未举出反驳证据且该证据均无明显违法，对其证据真实性、合法性予以认证。 经审理查明，2008年9月27日，自治区人民政府作出桂政土批函[2008]269号《关于东兴市2008年第三批次城市建设用地的批复》，同意东兴市人民政府将东兴市东兴镇东郊社区和楠木山村的集体农用地31.6519公顷和集体未利用地28.733公顷转为建设用地并征收为国有，另征收上述有关农村集体经济组织的建设用地0.6598公顷，以上共计批准建设用地61.0447公顷的建设用地征收。2008年11月5日，东兴市国土资源局作出东国资征[2008]第008号《东兴市国土资源局征收集体土地补偿安置方案》。2008年10月21日，东兴市人民政府作出东征字[2008]第008号《东兴市人民政府征收土地方案公告》。2008年11月5日，东兴市征地拆迁办公室向东郊社区居委会送达了《东兴市国土资源局征收集体土地补偿安置方案》和《东兴市人民政府征收土地方案公告》。2008年11月18日，兴市国土资源局作出东国资征[2008]第008号（修改后）《东兴市国土资源局征收集体土地补偿安置方案》。2014年3月19日、2015年3月8日、2015年3月23日，东兴市人民政府三次作出《关于东兴市罗浮江以西部分集体用地迁坟公告》并于2015年3月23日对该公告在防城港日报进行登报公示。2016年8月1日，东兴市征地拆迁办公室向原告户作出《通知》，要求其于通知之日起7日内到该办公室办理坟墓迁移补偿手续，并自行迁移坟墓。逾期不办理的，有关部门将按照《广西壮族自治区殡葬管理条例》第十八条的规定依法处理，该通知于当日送达。2018年1月21日，东兴市征地拆迁办公室向原告陈锡光、陈锡强户作出《迁坟通知》，内容与之前的《通知》一致。2018年6月5日，东兴市人民政府、东兴市征地办对原告位于东兴市东兴镇东郊社区张屋组大坡的祖坟进行了强制迁移。2018年6月7日，东兴市征地拆迁办公室作出《迁移坟墓告知书》（编号：2018-042），告知原告户被迁移坟墓的新地址和坐标，并于次日留置送达该告知书。2018年6月20日，东兴市征地办公室将原告户坟墓迁移补偿费3500元提存于东兴市公证处，并于同日在防城港日报上向原告户刊登《领取提存款通知书》。 另查明，2017年9月11日，东兴市人民政府出台了东政发[2017]13号《东兴市征收集体土地补偿及安置执行统一年产值补助标准暂行规定》，其中第八条规定了坟墓迁移补偿费事宜，其中小葬坟每座3500元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、二被告是否本案适格被告；二、被告方强制迁移原告祖坟的行为是否违法；三、原告提出的行政赔偿诉讼请求是否应当支持。 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，东兴市政府应是组织实施征收土地的部门，东兴市征地办系东兴市政府设立的直属事业单位，不能独立行使实施拆迁职权，也不能独立承担相关法律责任，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款关于“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”的规定情形，本案作出拆迁的行政行为应当是东兴市政府。根据行政诉讼法第二十六条的规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”东兴市政府是本案适格被告，东兴市征地办不具有行政主体资格，不属于适格的被告。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。可见土地行政征收的后续行政强制拆迁，需经县级以上人民政府土地行政主管部门作出《责令交出土地决定书》，再结合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、五十三条等规定，待该《责令交出土地决定书》生效后，其后续行政强制执行方式应是申请人民法院强制执行。首先，根据现查明事实，东兴市自然资源局并未作出相关对原告作出《责令交出土地决定书》，该强制迁坟行为缺乏生效法律文书支撑。其次，被告方也并未申请人民法院强制执行《责令交出土地决定书》，不符合《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的要求，执行方式违反法律规定。其三，由于被告方在对讼争坟墓实施强制拆除行为时没有清点物品，未请公证机关到场公证，未制作执行笔录也未如实记录迁移尸骨情况，导致没有充分证据证实强制拆除行为造成原告坟墓内符合风俗习惯的陪葬物品的实际损失情况，属于必要程序的缺失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，本案由于被告方的原因导致无法举证，该举证不能产生的不利后果应由被告承担。 关于争议焦点三。根据上述，原告坟墓的实际损失应由被告举证，但由于涉案坟墓已被强制拆除并迁移，已不具备估价条件，祖坟中供奉尸骨亦已迁入新坟埋葬，被告亦已将新坟所在地通知原告，即已完成找回尸骨之义务。对于其他陪葬物品，综合考虑善良风俗，酌定赔偿1000元。原告其他诉请，即维修坟墓费12000元，劳务费18000元，精神损失费50000元均非直接损失，缺乏法律依据，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决如下： 确认被告东兴市人民政府对原告陈锡光户祖坟强制迁移行为违法； 二、由被告东兴市人民政府赔偿陈锡光经济损失1000元； 三、驳回原告陈锡光的其他诉讼请求。 审判长  李洪波 审判员  郭传亿 审判员  田 海 二〇一九年七月二十八日 书记员  莫骐祯 附：本判决适用的相关法律法规 《中华人民共和国行政诉讼法》 第三十八条【原告举证责任】在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外： （一）被告应当依职权主动履行法定职责的； （二）原告因正当理由不能提供证据的。 在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。沿革信息引用统计 第七十四条【确认违法判决】行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。沿革信息引用统计 第七十六条【确认违法和无效判决的补充规定】人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 附：上诉须知： 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院,并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费50元。汇款户名：广西壮族自治区高级人民法院；开户行：中国农业银行南宁市万象支行；账号：20×××77。如逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。