河北省张家口市宣化区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0705民初722号原告：杨军政，男，汉族，1972年12月21日出生，住河南省林州市。委托诉讼代理人：夏丽华，河北诉健律师事务所律师。被告：中铁隧道集团二处有限公司，住所地河北省三河市燕郊开发区学院路大街南侧。法定代表人：冯国良，执行董事。委托诉讼代理人:马晓姝，系中铁隧道集团二处有限公司法律顾问。委托诉讼代理人:李佳，系中铁隧道集团二处有限公司员工。被告：济南集友建筑工程有限公司，住所地山东省济南市历下区文化西路13号海辰大厦B座405室。法定代表人：李秀芝，执行董事。委托诉讼代理人：鞠承良，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨伟，山东瀛岱律师事务所律师。第三人：刘喜芬，女，汉族，1956年4月1日出生，住辽宁省朝阳市龙城区。委托诉讼代理人：李佳，辽宁东宝律师事务所律师。原告杨军政与被告中铁隧道集团二处有限公司（以下简称隧道二处公司）、济南集友建筑工程有限公司（以下简称济南集友公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月14日立案后，2019年5月23日,经被告济南集友建筑工程有限公司申请，本院准许追加刘喜芬作为第三人参加诉讼，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨军政、被告中铁隧道集团二处有限公司、被告济南集友建筑工程有限公司、第三人刘喜芬委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨军政向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告、第三人赔偿残疾赔偿金等各项损失127331元;2.本案诉讼费用由二被告及第三人承担。事实与理由：被告中铁隧道集团二处有限公司总承包“京张高铁”赵川镇正盘台隧道工程，并将其中混凝土运输工作分包于被告济南集友建筑工程有限公司，该公司雇佣原告从事司机工作，每月工资8000元。2018年12月6日凌晨，原告驾驶车辆在下料时刹车失灵致撞墙受伤。后送至解放军第二五一医院救治，经诊断造成身体多处骨折。单位在治疗中垫付医药费用。出院后就其他赔偿事宜无法协商一致，故诉至贵院，望判如所请。被告隧道二处公司辩称，我公司作为被告不适格，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间劳务关系，本案不符合个人之间劳务关系的形成条件。原告与我公司不具有法律关系，要求承担赔偿责任没有事实及法律依据。我公司与济南集友公司在2018年签定了机械设备租赁合同，合同约定由济南集友公司出租十台混凝土车给我公司，第10.2条约定司机由济南集友公司自行配备，隧道二处向济南集友支付设备租赁费。不向任何个人支付费用。济南集友公司具有相关从业资质的合法企业。我公司与济南集友公司成立合法的租赁关系。济南集友公司如何安排工作，安排何人工作我公司均无权干涉。原告从事工作并非受我公司安排，我公司也不向原告支付任何费用。因此原告与我公司之间不存在法律关系。关于《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员从事雇佣活动遭受损害的，雇主应承担责任。原告非我公司雇佣，无权要求我公司承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。本案原告在事发前私下改造刹车设备，且本人并不具备混凝土运输车操作资格，在操作过程中因失误导致事故发生，其对自身受伤存在重大过错。无论最终由哪方承担赔偿责任，原告均应对因自身过错造成的后果承担相应责任。综上结合案件事实，原告要求我公司承担赔偿责任没有事实及法律依据，请求驳回原告诉讼请求。被告济南集友公司辩称：我公司与隧道二处公司为承揽关系，我公司接受商砼运输的工程。并将该工作分包给刘喜芬、姚贵斌等十人运输车主。由刘喜芬提供车辆、司机，承运商砼。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，系个人之间劳务法律关系，济南集友公司为法人，不是个人劳务法律关系的适格主体，且我公司与杨军政间不存在直接法律关系，与杨军政不存在支配、管理、指挥的事实关系。也不需要支付其工资报酬。认定雇佣关系是否成立，主要看当事人间是否存在控制、支配和从属法律关系。是否由雇主指定工作场所，提供工具或设备，是否限定工作时间，是否定期给付劳动报酬等因素。我公司与原告间不存在上述各项事实存在的因素。其也无法证明与我公司间存在劳务关系，其应承担举证不能的法律后果。刘喜芬提供的车辆车况良好，检验合格，具有营运资格证，符合商砼运输的条件。杨军政作为驾驶员，系刘喜芬雇佣，并称其具有从业资格证，但直至事发也未提交，因此其对本次事故发生具备根本原因。我公司不存在任何过错，不应承担任何赔偿义务。另根据法律规定提供劳务一方因劳务自己受到损害，应根据双方过错承担相应责任，作为司机原告私自调整刹车系统，事故发生时，其违反常理向左打方向，而非向右撞向护栏，致车辆发生事故，导致自身损害，存在严重违反操作规程的情节，未尽到安全义务，其应当对本次损害承担全部责任。请求驳回原告对我公司的起诉。第三人刘喜芬辩称：第三人为事故车辆的实际所有人，原告是我方通过他人介绍的车辆管理人及司机，刘喜芬购车后交由原告对车辆日常管理维护，及作为司机进行混凝土运输工作。刘喜芬交付该车辆是经过年检合格，并正常运营七个月未出现车辆故障。此事故完全由于原告未尽到管理维护义务。并在操作过程中存在重大失误导致。本案发生的隧道内设有安全隔离带，原告未采取相应措施，借助隔离带减轻事故损害，致使车辆完全毁损，车辆损失达到100679元，且原告未及时报警，导致事故现场无法取证，原告应对该事故承担责任。刘喜芬与济南集友公司是挂靠关系，该车以济南集友公司名义在正盘台隧道中进行混凝土运输工作，济南集友公司从刘喜芬应得工程款中按每月3000元扣除挂靠管理费总计21000元，并按18.5%的税率从刘喜芬应得工程款中扣除税费35816.9元，所以即使第三人作为实际车主应该承担原告的赔偿责任，济南集友公司作为被挂靠单位实际从挂靠人处获得利益，应与第三人承担连带责任。本案中铁隧道二处公司对所有从事混凝土运输车辆，进行现场作业调度，其对施工车辆车主及司机未尽安全管理及审核义务。依据《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款，雇员从事雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包的雇主，没有资质或安全生产责任的应与雇主承担连带赔偿责任。第三人实际为原告垫付5万元医疗费，该医疗费由济南集友公司扣除应得工程款的形式给付。本院经审理认定事实如下：隧道二处公司与济南集友公司签订机械设备租赁合同，约定自2018年4月25日至2018年12月24日向济南集友公司租赁10辆混凝土运输车，每车配两名操作人员。约定人员工资包含在租赁费用中，该费用由济南集友公司承担。合同暂定租赁费总价（含增值说）2433600元。此价款为双方签订合同时暂定价款，最终以双方结算为准。租赁内容及使用地点为新建崇礼铁路一标进口分部正盘台隧道混凝土运输。后济南集友公司将该工作交给刘喜芬、姚贵斌等十人运输车主。原告杨军政受雇于刘喜芬，约定月工资8000元，负责驾驶车牌号为鲁Ｈ×××××的车辆，在隧道二处公司承建的赵川镇正盘台隧道工程施工现场运送混凝土。在施工现场受济南集友公司现场指挥人员的工作调度。济南集友公司从隧道二处公司依合同租赁价格以实际租赁天数计算取得租赁费，再按照实际运输量与第三人刘喜芬结算。由第三人刘喜芬向原告杨军政按实际工作天数计算支付工资。2018年12月6日凌晨，原告驾驶运送水泥罐车发生事故被困，经平安路中队处置被救出。原告受伤后送至宣化馨仁医院、解放军第二五一医院救治，经诊断造成身体多处骨折。被告隧道二处公司、第三人刘喜芬在治疗中垫付医药费用。原告起诉后经宣化区人民法院委托张家口正浩法医鉴定所出具冀张司鉴[2019]残鉴字第186号鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、十级伤残；2、医疗终结时间截止至鉴定日（2019年4月22日）；3、1人护理60天；4、营养期60天；5、择期手术取出内固定（费用约10000元）；6、二次手术误工期30天、一人护理15天、营养期15天。原告支付鉴定费及检查费3100元。上述事实由原、被告、第三人当庭陈述、提交的诊断证明、入院记录、机械设备租赁合同、事故说明，鉴定报告、鉴定费票据及机动车驾驶证及道路运输资格证，户口本、对账单、收据、身份证复印件；买卖协议及购车款收条、年检记录，混凝土对账单、对账单明细说明，医疗费收据，出院通知单、用药费用明细，庭审笔录等证据予以证实。本院认为，原告杨军政受雇于第三人刘喜芬，约定月工资8000元，负责驾驶车牌号为鲁Ｈ×××××的车辆，双方之间形成了雇佣关系。第三人刘喜芬雇佣原告杨军政后与被告济南集友形成了承揽关系。隧道二处公司和济南集友公司签订的合同名为机械设备租赁合同。租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同是转让财产使用权的合同，合同的标的物只能是法律允许流通的财产，且不被消费的特定物。按照隧道二处公司和济南集友公司签订合同内容分为两部分，一是对设备的租赁，二是配备机械操作人员，而机械操作人员不适用租赁。故从该租赁合同订立目的看是由济南集友公司提供混凝土运输车及司机，将提供劳务作为给付标的的一部分，从使用设备、组织施工等多角度看，济南集友公司对现场人员有实际组织、指挥和控制工序的权利和义务,综合判定隧道二处公司和济南集友公司形成了非典型性承揽关系。原告杨军政在受雇期间,导致自身身体受伤,第三人刘喜芬作为雇主应当承担赔偿责任。济南集友作为定作人，对施工现场从事混凝土运输的车辆，进行现场作业调度，其并未提交证据证实对施工车辆车主及司机尽到安全管理及资质审核义务。在提交的录音证据和庭审质证中均对原告杨军政是否具有道路运输从业人员从业资格证书持否定意见，表明济南集友公司对指示和选任存在过失，应当承担相应的赔偿责任。隧道二处公司在与济南集友公司签订书面机械设备租赁合同，实际形成了非典型性承揽关系。济南集友公司作为有资质的主体，隧道二处公司作为定作人尽到了自身义务，且双方在合同中明确约定，一旦发生第三人侵权或受伤事故，责任由济南集友公司承担，系双方真实意思表示且不违反法律规定。故隧道二处公司对杨军政不承担赔偿责任。原告杨军政在从事运输中，按照其在民事起诉状中的自认，下斜井时因刹车失灵撞墙导致其受伤，作为车辆的实际使用人和驾驶人，在开车前理因检查车辆的制动系统，杨军政本人也存在相应过错。结合本案事实，本院酌情认定原告杨军政、被告济南集友、第三人刘喜芬的责任比例分担为2:3:5。现原告杨军政的损失为医疗费50087.04元、住院伙食补助费450元、营养费1800元、护理费7200元、伤残赔偿金65994元、精神抚慰金3000元、鉴定费及鉴定检查费3100元。对于原告的误工费主张以2018年度河北省运输行业年收入68929元计算，其误工费为25872元，上述主张，符合法律规定。对于原告主张的交通费2000元,结合其就医路程及次数，本院酌定为1000元。二次手术期间费用17915元(手术费10000元、护理费1800元、营养费450元、误工费5665元)，综上原告损失总计176418.04元。对此损失，原告自身承担20%即35284元，被告济南集友承担30%即52925元；第三人刘喜芬承担50%即88209元，扣除垫付医疗费50087.04元，剩余38121.96元。为此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：1、自本判决生效之日起十日内被告济南集友建筑工程有限公司给付原告杨军政各项赔偿计52925元；第三人刘喜芬给付原告杨军政各项赔偿计38121.96元。2、驳回原告杨军政的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2846元，减半收取计1423元,由原告杨军政负担290元，被告济南集友建筑工程有限公司负担524元，第三人刘喜芬负担609元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审判员  李琛南二〇一九年七月二十一日书记员  曹春阳