浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1247号上诉人（原审原告）：张金明,男,1964年3月21日出生,汉族，住嘉兴市秀洲区。法定代理人：董玉芳，系张金明妻子。委托诉讼代理人：陈小勇，浙江和光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴市秀洲区王江泾宇超喷织厂,经营场所嘉兴市秀洲区王江泾镇南汇村。经营者：孙志荣，男，1970年11月26日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：陈伯铭，浙江君胜律师事务所律师。上诉人张金明因与被上诉人嘉兴市秀洲区王江泾宇超喷织厂（以下简称宇超喷织厂）侵权责任纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初2800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张金明上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人承担全部责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审认定事实错误。1、上诉人与孙志荣并非朋友关系，上诉人是在被雇佣时经人介绍认识孙志荣。2、上诉人与被上诉人之间构成雇佣关系而非一般侵权关系。被上诉人雇佣上诉人从事的工作内容系建设柱子和楼牌，根据镇里规划，需先拆除原来的违章建筑，故拆除违章建筑也在被上诉人要求的工作范围内。上诉人在拆除违章建筑时，已根据被上诉人的要求向相关经营者采购沙石料并送货到场，被上诉人至今未结清货款。由此亦可见上诉人的工作内容除拆除违章建筑外主要是建设柱子和牌楼。其次，一审认定证据和论证逻辑存在错误。1、上诉人与被上诉人的具体约定都是口头的，证据仅有可能是被上诉人、介绍人、上诉人的工友或是上诉人的行为过程。一审中上诉人申请三名工友出庭作证，证人证言即使存在瑕疵，亦是最接近事实，应当被采信。一审仅关注拆除，而未关注为什么拆除以及上诉人采购沙石为进行建设所做的准备工作。2、一审认定被上诉人提供的《王政[2016]34号文件》和情况说明的真实性，并籍此认定被上诉人没有雇佣上诉人的意思，存在逻辑问题。一方面，该证据只能证明相关政府部门的规定，但不表示被上诉人一定会遵守，事实上被上诉人也是违反了该规定，故不能籍此证明被上诉人的实际主观意愿。另一方面，上诉人与被上诉人之间的法律关系，是基于事实发生的法律关系，而不是依据政府的其它规定。再次，一审法院程序错误。上诉人构成一级伤残，已经丧失行为能力，其民事权利应当由法定代理人代为行使，但在一审判决书中并未列明法定代理人信息。宇超喷织厂辩称，上诉人的上诉理由不成立。首先，上诉人与孙志荣系好友关系，以往孙志荣家里或是厂里需要施工的项目基本都是上诉人在做。其次，双方不存在雇佣关系。被上诉人房屋拆除是由王江泾镇政府派出的施工队来进行，费用亦由政府出。上诉人主要目的是想要被上诉人房屋拆下来的彩钢板等物。6月30日即出事前一天王江泾镇政府已经派人来拆过了，但未拆干净，当晚上诉人与孙志荣一起喝酒，上诉人说了想要这堆东西，孙志荣认为上诉人要就拿去好了。翌日早晨上诉人兄长就来拆了，上诉人到后发现其兄还未拆完，所以才自己上去拆，导致了本案事故。张金明向一审法院起诉请求：1、判令宇超喷织厂赔偿张金明各项损失1126563.77元；2、本案诉讼费由宇超喷织厂承担。一审法院认定事实：2017年1月1日，张金明在宇超喷织厂厂内拆除一处彩钢板厂房的过程中，徒手掰扯一根钢梁，因重心不稳，从2.5米高处摔下受伤。张金明受伤后，被送至嘉兴学院附属第二医院治疗，共住院治疗178天（在ICU治疗24天），张金明还在该院及浙江新安国际医院进行门诊随诊，经诊断为完全性截瘫A级（T12）等多处伤情。张金明于2017年12月30日委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所就因果关系及伤残程度进行鉴定，该所于2018年3月8日作出鉴定意见，张金明伤情与事故存在直接关系，张金明高坠伤致脊柱骨折伴脊髓损伤，现遗留截瘫（双下肢肌力2级以下）伴重度排便及排尿功能障碍，评定为人体损伤一级伤残；误工期自受伤之日至定残前一日；护理期限为实际住院日；营养期限为五个月；已构成大部分护理依赖。张金明为此，支付鉴定费3300元。宇超喷织厂对此鉴定意见中的伤残等级不服，申请重新鉴定，一审法院依法委托浙江迪安司法鉴定中心进行重新鉴定，鉴定结论未改变。宇超喷织厂缴纳重新鉴定费3600元。一审另查明，宇超喷织厂为张金明垫付医疗费26000元。张金明的物质性损失为，医疗费：272330.87元；营养费：2520元；住院伙食补助费：2310元；护理费：20373.99元；后期护理费先行计算5年，为160963.33元；误工费：56888.41元；残疾赔偿金：499120元；交通费：2000元；鉴定费：3300元；以上合计1019806.60元。一审法院认为，张金明按照提供劳务法律关系主张赔偿不能成立。但行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任,故本案案由修改为侵权责任纠纷。本案按照宇超喷织厂辩称，在政府提供免费、专业的拆除服务前提下，其念及与张金明的朋友情谊，默许张金明等个人拆除彩钢棚并获取废旧钢材。宇超喷织厂应当知晓高度作业存在风险，应由专业人士进行拆除,但宇超喷织厂未阻止张金明等无作业资质、未采取安全措施的个人进入其厂区进行拆除作业，其对张金明的损害存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。张金明自身未尽到安全注意义务，对损害的发生亦存在过错。一审法院根据宇超喷织厂的过错程度，确定宇超喷织厂对张金明的损失承担20%的赔偿责任，剩余损失由张金明自行负担。张金明因本起事故，遭受了较大的精神痛苦，应予以抚慰及补偿。根据侵权人的过错程度、承担的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平，一审法院酌定张金明的精神损害抚慰金为10000元。综上，宇超喷织厂应赔偿张金明各项损失共计213961.32元（10000元+1019806.60元×20%），扣除其已赔偿的26000元，还应赔偿187961.32元。综上，一审法院对张金明的部分诉讼请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、宇超喷织厂于判决生效之日起十日内赔偿张金明各项损失187961.32元；二、驳回张金明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6032元，减半收取3016元，由张金明负担2346元，由宇超喷织厂负担670元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。张金明申请证人车某某出庭作证，意欲证明张金明曾在事发前联系车某某运送沙石到事发工地，说明张金明拆除涉案厂房主要是为了建造门柱和牌楼，拆除工作是包含在整个建造过程中的。对此，本院认为，拆除工作完成后是否还需要从事建造工作，与本案争议无关，不影响张金明与宇超喷织厂间是承揽还是雇佣（劳务关系）的认定，故对张金明申请该证人出庭作证不予准许。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，张金明拆除的宇超喷织厂的彩钢板厂房，属于王江泾镇人民政府实施“三改一拆”工作中的违建拆除范围。根据王江泾镇人民政府发布的《王江泾镇2016年度“三改一拆”暨“无违建镇”工作行动实施方案》（王政[2016]34号），上述需拆除的违章建筑统一由城管人员和拆房工班予以协拆。本院认为，有关张金明与宇超喷织厂间法律关系的性质，张金明主张双方间系雇佣关系（劳务关系），而宇超喷织厂则对此予以否认，认为张金明是为了获得拆除厂房的材料，自行叫人来拆除的。对此，本院认为，首先，张金明因拆除彩钢棚获取拆除下来的废旧钢材，是一种有偿行为，不属于帮工行为。其次，在拆除彩钢棚一事上，张金明与宇超喷织厂（孙志荣）间并不存在控制、支配和从属关系。宇超喷织厂既未提供相关工具，亦未召集具体施工人员。相反，根据张金明一审中申请的三位证人的一致陈述，三人均不认识孙志荣，是由张金明召集到工地的，工钱因出事所以未曾支付，如要支付也是由张金明从孙志荣那里领来后再给他们，说明三人是与张金明直接发生关系，而不是与孙志荣直接发生关系的。结合二审中张金明陈述拆除房屋只是第一步，接下去还要建造门柱和牌楼，并且其已实际购买了沙石来看，其与宇超喷织厂（孙志荣）间也不是一种雇佣关系（劳务关系），而是一种拆房并建房的承揽关系。至于宇超喷织厂所称系张金明为获取旧料主动前来拆除而非其主动邀其过来拆除，不影响双方间法律关系性质的认定。退一步讲，即便张金明与宇超喷织厂间成立雇佣关系（劳务关系），根据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方（雇员）在提供劳务过程中受伤的，接受劳务一方（雇主）承担的亦为过错责任，与承揽关系下定作人承担的责任方式是一致的。需要说明的是，一审中，张金明申请的三位证人陈述了三人经张金明召集到工地从事拆房工作，由张金明给付工钱，拆下来的彩钢板由张金明拿走等事实，其中并未提到张金明与宇超喷织厂经营者孙志荣之间系何种关系，一审径行以三人系主观臆断为由否定该三名证人的证言，系脱离了证人证言内容，有违证据认证的规定，本院予以纠正。有关责任认定，如上所述，张金明与宇超喷织厂间成立承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。张金明无拆除房屋的资质，宇超喷织厂将拆除房屋的工作交由张金明完成，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。张金明明知其无拆除房屋的资质，且不具备安全生产条件，而仍从事这一具有较高危险性的工作，盲目施工，是导致事故发生的主要原因。综合双方过错内容及过错大小，一审酌定由宇超喷织厂承担本案事故责任的20%，剩余部分的责任由张金明自负，并无明显不当，二审应予维持。综上所述，张金明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4809元，由张金明负担。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 刘 春二〇一九年七月二十三日书记员 苏 轶