湖南省凤凰县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘3123刑初96号公诉机关凤凰县人民检察院。被告人黄某3，曾用名黄某某，男，1962年5月27日出生，汉族，初中文化，从事建筑业。户籍所在地湖南省新邵县，住湖南省怀化市河西经开区。因涉嫌行贿罪，经龙山县人民检察院决定，于2017年12月30日被龙山县公安局刑事拘留；经湘西州人民检察院批准，于2018年1月12日被龙山县公安局执行逮捕；经龙山县人民检察院决定，于2018年2月12日被取保候审；经凤凰县人民检察院决定，于2018年11月14日被取保候审；经本院决定，于2019年5月17日继续适用取保候审。现在家。辩护人田胜勇，湖南延群律师事务所律师。凤凰县人民检察院以凤检职检刑诉（2019）3号起诉书指控被告人黄某3犯串通投标罪、行贿罪，向本院提起公诉。本院受湖南省湘西自治州中级人民法院的指定管辖依法受理并组成合议庭,于2019年6月20日公开开庭审理了本案。凤凰县人民检察院指派石丽、程权出庭履行职务，被告人黄某3及其辩护人田胜勇到庭参加诉讼，现已审理终结。凤凰县人民检察院指控，被告人黄某3以借用其他公司名义且与招标人串通的手段进行投标，中标项目金额达41245887元。为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额达90万元。公诉机关就指控的事实当庭出示了书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人黄某3的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第二款、第三百八十九条第一款之规定，应当以串通投标罪、行贿罪追究刑事责任。提请本院依法予以判处。被告人黄某3对指控的行贿事实及罪名没有异议，但认为不构成串通投标罪。其辩护人田胜勇的辩护意见是：1、对指控的行贿事实及罪名没有异议。2、不构成串通投标罪，理由如下：主体不符，黄某3不是投标人，石某和黄某1也不是招标人；客观要件不符，不存在黄某3作为投标人与招标人串通投标的情形；即使认定构成串通投标罪，被告人所犯的行贿罪与串通投标罪构成想象竞合犯，应当择一罪论处。3、具有以下量刑情节：具有自首情节；系初犯，主观恶性较小，社会危害性不大；主动缴纳了70万元违法所得。经审理查明，2012年8月20日，花垣县吉辽河水库管理所成立，为花垣县水利局管理的股级全额拨款事业单位，并为湖南省花垣县吉辽河水库工程（以下简称“吉辽河水库工程项目”）的业主单位。吉辽河水库工程项目在招标时，分为两个标段：第一标段为吉辽河水库大坝枢纽工程；第二标段为吉辽河水库灌区工程（以下简称“灌区工程项目”），被告人黄某3为承揽灌区工程项目，送予时任花垣县水利局局长石某现金90万元，在灌区工程项目招投标过程中，通过串通投标的方式中标该工程项目，工程项目金额达4124.5887万元。具体犯罪事实如下：一、关于行贿部分2012年下半年，黄某3有意承揽灌区工程项目，并两次来到花垣县水利局找到石某，向其表达了自己的意愿。石某答应黄某3参加该工程项目的投标报名。2012年12月20日，黄某3同其老乡陈某的爱人彭某一起来到中国建设银行怀化市武陵南路支行，黄某3先从其建行账户（账号43×××04）转账100万元到彭某建行账户(账号43×××24)，随后由彭某再从其建行账户取款100万元现金交给黄某3。黄某3将这100万元现金放到其奥迪Q7轿车后备箱内，后从这100万元中取出10万元放到其车内留做自用，剩下的90万元现金装到水果纸箱内盖好。过了一两天后，黄某3与其儿子黄某2开车到了花垣县水利局，由黄某2将这装90万元的水果箱搬到石某办公室。黄某3对石某讲，给他送点“土特产”，并希望在灌区工程招标时得到关照，石某予以收下。过了一段时间，灌区工程发布招标公告，黄某3告知石某，其以湖南天谷水利电力工程建设有限公司（以下简称“天谷公司”）的资质投标灌区工程项目。之后，石某介绍黄某3与负责灌区工程项目招标代理工作的湖南三湘工程管理有限公司（以下简称“三湘公司”）业务负责人黄某1认识，并授意让黄某3中标该项目。同时，石某还介绍黄某3与花垣县水利局参与评标的工作人员认识，授意参与评标的花垣县水利局工作人员关照黄某3。2013年11月21日，黄某3借用的天谷公司中标灌区工程项目。上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证明：1、银行卡交易流水证明，2012年12月20日，黄某3从其建行账户（卡号为43×××04）向彭某建行账户（卡号为43×××24）转账100万元。同日，彭某建行账户（卡号为43×××24）现金支取100万元。2、证人彭某的证言证明，黄某3于2012年12月20日给我的建行账户（卡号为43×××24）转账100万元。并于当天在怀化市武陵南路建设银行取了这100万元。3、证人黄某2的证言证明，2012年12月份的一天，我开奥迪Q7车和我父亲黄某3一起从怀化市来到花垣县水利局院子里，我父亲叫我将一个水果纸质箱子（50公分左右高、80公分左右长、大概有20斤左右）搬到水利局一楼的走廊上，然后我就回到车里等，我看见我父亲搬着箱子进了一间办公室。4、证人黄某1的证言证明，石某给黄某1打电话，让黄某1在灌区工程项目上照顾黄某3。黄某1在灌区工程项目招投标上给予了黄某3帮忙。5、另案犯罪嫌疑人石某的供述证明，黄某3和他儿子来到我水利局的办公室，黄某3的儿子手里提了一个装水果的纸箱子（大概有50公分高，80公分长）放在我的办公桌旁边的地上。我数了一下纸箱子里边的钱，钱是一坨一坨的，共有9坨，共计90万元。我把钱交给石绍文，要他重新办新卡，分多次把钱存好，不要动，钱存好后，交给了我两张银行卡。④黄某3给我送钱是为了灌区工程项目的事情，我将招投标代理公司黄某1介绍给黄某3，又让招投标评委花垣县水利局的麻某和全某关照黄某3的公司，后来黄某3的天谷公司中标了灌区工程项目。6、被告人黄某3的供述证明，2012年12月20日，从我的建行账户（卡号为43×××04）给彭某的建行账户转了100万元，并当天从她账户上取了100万元现金。从车库里拿了一个装水果的纸箱，把90万元放了进去，过了一两天，我就和我儿子黄某2开车来到花垣县水利局，并让我儿子把这装有90万元现金的水果箱搬到石某的办公室，并在石某的帮助下顺利拿下这个工程。7、辨认笔录证明，通过石某辨认，给其送90万元现金的黄总正是黄某3。二、关于串通投标部分黄某3了解到吉辽河水库工程项目后，便开始运作该工程项目第二标段（灌区工程项目）的投标事宜。其一方面找到时任花垣县水利局局长石某予以帮忙；另一方面又通过王新建结识樊某，以给樊某相应报酬和给挂靠公司管理费的形式，让樊某帮忙挂靠天谷公司和郴州水电建设公司投标灌区工程项目。2013年6月26日，花垣县吉辽河水库管理所委托三湘公司承担吉辽河水库工程项目的施工招标代理工作。三湘公司授权黄某1（另案处理）全权代表三湘公司负责招标代理工作相关事宜。石某将黄某1介绍给黄某3认识，并授意让黄某3中标该项目，还授意参与评标的花垣县水利局工作人员关照黄某3。之后，黄某3又和樊某一起找到黄某1，让黄某1在灌区工程项目招标过程中予以关照。黄某1在招标文件公布之前，将报名的资质和要求告诉了樊某；又在报名之后，把灌区工程项目的报名情况透露给业主单位和樊某。2013年9月22日，三湘公司发布吉辽河水库工程项目招标预审公告。经过预审，三湘公司于2013年10月28日向天谷公司发出投标邀请书。2013年10月12日，天谷公司、郴州市水电建设公司投标灌区工程项目。2013年11月21日，天谷公司中标灌区工程项目，中标价4124.5887万元。2013年12月18日，花垣县吉辽河水库管理所与天谷公司签订合同，将灌区工程项目发包给天谷公司施工。之后，天谷公司与黄某3签订合同，合同约定由黄某3负责施工，并给天谷公司上交相应的管理费。2014年3月，黄某3将灌区工程项目转包给曾某、周某、孟某等人。上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证明：1、招标备案书、工程建设招标代理合同、授权委托书证明，经层层审批，花垣县吉辽河水库管理所委托三湘公司为吉辽河水库工程项目的代理机构，进行招投标程序。三湘公司授权委托黄某1为全权代表，进行招标代理相关事宜。2、湖南省花垣县吉辽河水库工程施工招标资格预审公告、招标公告发布确认函证明，2013年9月22日，三湘公司发布花垣县吉辽河水库工程项目招标预审公告，主要内容为吉辽河水库工程项目招标分两个标段，第一标段为水库大坝枢纽工程，招标金额约6500万元。第二标段为水库灌区工程，招标金额约3800万元。3、招标通知书、施工合同等证明，2013年11月21日，天谷公司中标灌区工程项目，中标金额为4124.5887万元。2013年12月18日，天谷公司与花垣县吉辽河水库管理所签订施工合同书。4、银行交易明细、灌区工程付款明细及凭证等证明，花垣县吉辽河水库管理所向天谷公司支付工程款。天谷公司将相应灌区工程项目工程款汇入李某账户，再由李某按照黄某3的要求进行付款。5、证人黄某1的证言证明，石某给黄某1打电话，让黄某1在灌区工程项目上照顾黄某3。黄某3告诉黄某1，樊某在帮他进行资质操作。在灌区工程项目招投标文件出来之后，我把报名的资格和要求都告诉了樊某，让樊某在项目上网之前尽可能地把符合报名资格的公司控制在手中。④在报名之后，我又把灌区工程项目的报名情况透露给业主单位和“操标”人樊某，让他们能了解到竞争对手，以实现最终围标的目的。⑤在灌区工程项目所有报名公司经过资质预选之后，剩下参与开标的公司都是樊某所找的公司，可以说在经过资格预选之后，这个标段已经被围死了。6、证人樊某的证言证明，通过王某认识黄某3。黄某3借用了天谷公司、郴州市水电建设公司参与灌区工程项目的投标，最终由天谷公司中标，但黄某3又把该工程转包了。7、证人赵某的证言证明，黄某3借用天谷公司中标灌区工程项目。天谷公司与黄某3约定：由黄某3负责施工，并向天谷公司交纳百分之一的管理费。8、证人李某的证言证明，黄某3借用天谷公司资质参与灌区工程项目投标。按照黄某3的要求转付灌区工程款。9、证人曾某、周某、孟某等人的证言证明，2014年3月，曾某、周某、孟某等人以劳务分包的方式从黄某3手中承包了灌区工程项目。10、证人陆某的证言证明，2015年春节前，我表哥周某通过电话告诉我“灌区工程项目做不下去了，要我过去看一下”。周某带着我找到黄某3，但是没有谈出什么结果。11、另案犯罪嫌疑人石某的供述证明，我将招标代理公司黄某1介绍给黄某3，又让招投标评委花垣县水利局的石某2、麻某和全某关照黄某3的公司，后来黄某3的天谷公司中标了灌区工程项目。虽然业主单位在7个评委中只有2个评委，但是业主单位的评委具有较多的发言权，甚至在某种程度上可以决定项目由谁中标。麻某、全某是我的下属，我跟他们打招呼是很管用的。12、被告人黄某3的供述证明，石某给我介绍了负责灌区工程项目招标代理公司业务负责人黄某1。我给黄某1讲，我将以天谷公司的资质投标，投标的事项委托王某和樊某在操作。我和樊某也找过黄某1，要其在河灌区工程项目上照顾下。④在灌区工程项目招标前，石某还介绍了花垣县水利局的几个工作人员到长沙神禹大酒店喝茶见面打个招呼。⑤我借用的天谷公司和郴州水电建设公司的资质参与灌区工程项目的投标，我不清楚还借用了那些公司报名投标，都是委托樊某操作的，最终由天谷公司中标。⑥我将灌区工程项目转包给曾某、周某、孟某等人。另查明，龙山县人民检察院于2016年8月11日对黄某3涉嫌行贿罪一案进行立案侦查。黄某3于2017年12月29日主动到龙山县监察委员会投案，并如实供述相关犯罪事实，于2017年12月30日被龙山县公安局刑事拘留，于2018年1月12日被龙山县公安局执行逮捕，于2018年2月12日被取保候审。经庭审举证、质证，本院确认的其它证据证明：1、关于设立花垣县吉辽河水库管理所的批复证明，花垣县机构编制委员会于2012年8月20日批复同意设立花垣县吉辽河水库管理所，为花垣县水利局管理的股级全额拨款事业单位，核定全额拨款事业编制7名。2、关于湘西自治州花垣县吉辽河水库工程可行性研究报告的批复证明，湖南省发展和改革委员会于2012年9月11日就湘西州发展和改革委员会提交的花垣县吉辽河水库工程可行性研究报告进行回复，认为建设吉辽河水库十分必要，可以灌溉和城乡供水，工程总投资为18634万元，资金来源为争取国家烟草水源资金和花垣县自筹。3、关于湖南省湘西州花垣县吉辽河水库初步设计的批复证明，湖南省水利厅基本于2012年9月14日同意湘西州水利局经修改后的《湖南省花垣县吉辽河水库工程初步设计报告》，核定工程静态总投资为18618.54万元（枢纽11880.34万元，灌区6738.2万元），其中建筑工程投资为10400.91万元（枢纽6052.27万元，灌区4348.64万元）。4、中国烟草总公司关于湖南省2013年度烟草行业水源工程援建项目补贴资金的复函证明，2013年6月4日，中国烟草总公司同意援建花垣县吉辽河水库工程，援建资金为11977.89万元。5、户籍证明，被告人黄某3，曾用名黄某某，于1962年5月27日出生，系成年人，达到完全刑事责任年龄。6、交办案件线索通知书、立案决定书、拘留决定书、拘留证、逮捕证、取保决定书等书证证明，案件的来源、立案及采取的强制措施等情况。7、指定管辖决定书（2018）湘31刑辖38号，证明：本院对本案具有管辖权。8、中国建设银行个人活期账户交易明细证明，戴立元建行账户（账号为62×××55）于2018年2月12日向龙山县财政局非税收入汇缴70万元。9、被告人黄某3的供述证明，黄某3于2017年12月29日主动到案且如实供述了相关犯罪事实。上列全案证据经庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，能证明相对应的事实，本院予以确认。本院认为，被告人黄某3为谋取不正当利益，向国家工作人员送予现金人民币90万元；以串通投标方式中标工程项目，中标金额达4124.5887万元，情节严重，其行为已构成行贿罪、串通投标罪。公诉机关指控其犯行贿罪、串通投标罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在串通投标共同犯罪中，起主要作用，是主犯。被告人及其辩护人认为不构成串通投标罪的辩护意见。审理认为，在本案的招投标过程中，黄某3是挂靠天谷公司和郴州水电建设公司投标灌区工程项目，此两个投标人的意志（其中就包括了投标报价）实际由黄某3决定。此外，黄某3以行贿的方式让石某在灌区工程项目上予以关照，通过石某让灌区工程项目招标负责人黄某1和评标委员在投标灌区工程项目上予以关照。黄某1招标文件公布之前，将报名的资质和要求告诉黄某3一方，又在报名之后，又把灌区工程项目的报名情况黄某3一方。从前述事实来看，整个串通投标过程均由黄某3实际实施，其他参与主体起帮助、协助作用，石某作为花垣县水利局局长，对作为吉辽河水库工程项目业主单位的花垣县吉辽河水库管理所具有管理权，实际上决定了业主单位的意志，故本案的实质是控制投标人意志的黄某3与代表招标人意志的石某进行的串通投标行为。另外，黄某3串通投标中标金额达4124.5887万元，且在招投标过程中向相关人员行贿，其行为损害了招标人和潜在投标人的利益，使招投标程序形同虚设，严重扰乱了市场经济秩序和公平竞争的法治环境，情节严重。综上，黄某3应当对本案的串通投标犯罪行为负刑事责任。因此，被告人及其辩护人的辩解及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人的辩护人所提“即使认定构成串通投标罪，被告人所犯的行贿罪与串通投标罪构成想象竞合犯，应当择一罪论处”的辩护意见。审理认为，想象竞合犯是指一行为触犯数个罪名，就本案而言，被告人实施了行贿和串通投标两个行为，且两个行为并不能彼此包含。此外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。因此，辩护人的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人主动到案并如实供述行贿、串通投标犯罪事实，是自首，同时积极退缴违法所得，依法从轻处罚。被告人的辩护人所提具有自首及主动缴纳了70万元违法所得量刑情节的辩护意见与查明事实相符，本院予以采纳。上缴的违法所得依法予以没收，上缴国库。被告人黄某3犯数罪，依法实行数罪并罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，判决如下：被告人黄某3行贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8万元，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币38万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月9日起至2023年6月25日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  龙晓明审 判 员  吴绍明人民陪审员  欧 军二〇一九年七月三十一日代理书记员  龙科霖附：本判决适用法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。