广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民初71号 原告：李乐溪，男，1959年9月30日出生，汉族，现住贺州市。 委托诉讼代理人：谢斌，广西卓秀律师事务所律师。 被告：中国农业银行股份有限公司梧州兴梧支行，住所地：广西梧州市新兴二路132号。 主要负责人：钟韵，行长。 委托诉讼代理人：邝芳亮，中国农业银行股份有限公司梧州分行员工。 委托诉讼代理人：黄邦永，中国农业银行股份有限公司梧州兴梧支行员工。 第三人：广西奥奇丽股份有限公司，住所地：广西梧州工业园区一路1号。 法定代表人：曹旭侃。 原告李乐溪因与被告中国农业银行股份有限公司梧州兴梧支行（以下简称农业银行梧州分行）、第三人广西奥奇丽股份有限公司（以下简称奥奇丽公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年2月19日受理后，依法组成合议庭，并于2019年6月20日公开开庭审理了本案。原告李乐溪的委托诉讼代理人谢斌，被告农行公司的委托诉讼代理人邝芳亮、黄邦永到庭参加诉讼。第三人广西奥奇丽股份有限公司经本院合法传呼没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 李乐溪诉称：1.位于贺州市建设东路183号房地产中2010年12月31日至2018年6月30日的增值部分（物品总价9864936.81元）归原告所有（具体以贺州仲裁委员会裁决后为准）；2.停止位于贺州市建设东路183号房地产中属于原告所有的增值部分（物品总价9864936.81元）的拍卖。3.增加贺州国际酒店有限公司（以下简称贺州酒店公司）为必要当事人，其也是被执行人，更是拍卖房地产的直接所有人，申请人认为贺州国际酒店有限公司是同意申请人的主张的，应列为第三人。4.本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2011年1月1日，原告与第三人（第三人持有贺州国际酒店有限公司100%股权）签订《酒店承包经营合同书》，约定由原告承包贺州国际酒店进行自主经营，期限为2011年1月1日至2021年12月31日，该《酒店承包经营合同书》也被贺州市八步区人民法院的生效法律判决书认定为有效的。贺州国际酒店有限公司也表示同意原告经营。原告从2011年1月1日正式经营后投入了大量的资金进行改扩建和装修，从而使贺州国际酒店有限公司能够继续良好的经营下去。根据广西汇业会计师事务所有限公司出具的《贺州国际酒店有限公司审计报告》中，贺州国际酒店有限公司2010年12月31日总资产为60668049.86元，到2018年6月30日贺州国际酒店有限公司总资产为70532986.67元，2010年12月31日至2018年6月30日贺州国际酒店有限公司总资产增值9864936.81元，所以原告在2011年至2018年6月30日期间承包贺州国际酒店有限公司期间的投入占贺州国际酒店有限公司总资产的13.99%。原告主要投资包括装修（二楼宴会厅室内装饰装修工程造价为1350000元，二楼中餐大厅室内装饰装修工程造价为500000元，澳门豆捞装修工程造价为1180000元，客房装修工程造价为875500元，亮化工程造价为864800元，二楼大包厢贺州厅装修工程造价309845.87元等），改造（中厨房改造造价为152910.70元，宴会厅改造工程造价为876937.10元等），设备购买（液晶电视一批金额为621020元，锅炉金额为104353元，红木家具金额为870000元，麦克维尔空调金额为766000元，客用电梯金额为200000元，员工电梯金额为155000元等）等。按照《酒店承包经营合同书》第五章第二款的规定，原告已经向贺州仲裁委员会提出确认份额的仲裁，现仲裁正在审理中。现贵院执行拍卖贺州国际酒店有限公司位于贺州市建设东路183号房地产，其中就有原告在承包期间内添附的不可分割的财产。原告的财产不是被执行财产，不应该被拍卖。为此，为维护原告的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百零五条“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日提出。”和《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定，特向法院提出诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。 原告对其陈述事实提供的证据有： 1、广西奥奇丽股份有限公司和贺州国际酒店有限公司的企业信息公示报告，拟证明广西奥奇丽股份有限公司持有贺州国际酒店有限公司的100%股权； 2、《酒店承包经营合同书》、广西壮族自治区贺州市八步区人民法院民事判决书【(2018）桂1102民初2421号】、广西壮族自治区贺州市八步区人民法院法律文书生证明。拟证明《酒店承包经营合同》真实、有效； 3、《执行异议复议涉及的李乐溪承包经营期间以贺州国际酒店有限公司名义投入的酒店经营资产评估项目资产评估报告书》、《贺州国际酒店有限公司审计报告》（2010年12月）、《贺州国际酒店有限公司审计报告》（2018年06月）、《2011年1月1日后新增物品清单（属李乐溪所有，截止到2018年6月30日）》，合同及发票。拟证明原告资产投入的事实及原告资产投入占贺州国际酒店有限公司总资产的份额； 4、仲裁受理通知书，拟证明原告占有贺州国际酒店有限公司总资产的份额的案件已经由贺州仲裁委员会手里，现正在审理中，仍没有结果，本案应该中止审理； 5、关于酒店在2011年1月1日后李乐溪租赁承包经营情况的具体说明一份、李乐溪的继续教育证书一份。拟证明李乐溪按照承包经营合同书履行了权利义务。 农业银行梧州分行辩称，1.原告提出增加必要诉讼当事人的申请，是否需要再给必要的答辩期，由法庭确定。2.原告提交了中止诉讼申请书，可以看出，原告申请中止是因为原告和贺州国际酒店公司有仲裁事项，与本案提出的诉讼请求是一致的。根据仲裁法的相关规定，或诉或裁，既然仲裁那边受理了李乐溪的仲裁事项，被告申请法庭直接驳回原告的请求，程序上是冲突的。3.变更诉讼申请书，有金额上的变更，变更后的金额变化了有一百万左右，被告需要上报，请求法庭给予被告方走内部程序的时间。如果原告提起的诉讼标的超过1000万，被告的两个委托诉讼代理人是没有权限处理本案的。 被告对其陈述的事实没有提供证据。 经开庭举证质证，被告对原告提供的证据经质证认为，对证据1没有意见，恰好证明奥奇丽公司与贺州酒店公司是不同的法律主体，两者不能混同；对证据2的真实性有异议，承包合同没有约定承包金，李乐溪对约定承包金也说不出任何合理性解释，长达11年的承包合同，居然不用支付承包金，执行阶段被告才获知承包日期；奥奇丽公司没有告知被告，是违背了诚信原则，是触犯刑法的行为，不排除李乐溪、奥奇丽公司、贺州酒店公司有联合欺骗被告的可能性；合同书是甲方奥奇丽公司与乙方李乐溪签订的，贺州酒店公司并不是签订合同的任何一方，这个合同书对贺州酒店公司不发生效力；对证据3的真实性有异议，这三份报告均是李乐溪单方选定的鉴定机构评估，并未经过被告确认，被告对该评估报告真实性与评估报告内容不予认可；对证据4的真实性、关联性、合法性不予认可，该判决在贺州酒店公司未对奥奇丽公司的签订合同行为进行追认的情况下，判决认定李乐溪与奥奇丽公司签订的合同有效是错误；该判决表明，贺州酒店公司在庭审中当庭表示贺州酒店由李乐溪经营，被告认为重大合同应采用书面形式，不应以口头追认，贺州酒店公司的口头追认行为过于草率，李乐溪是贺州酒店公司的高管人员，不能排除李乐溪与奥奇丽公司、贺州酒店公司三方串通进行虚假诉讼的可能性；判决没有认定贺州酒店公司对承包合同享有权利义务，被告对贺州酒店享有抵押权；关于资产评估报告书，对其真实性不予认可，该评估报告书是出具了保留意见的，在评估报告书的第四页，说明了李乐溪提供的发票、合同全部是贺州酒店公司的，还说明了李乐溪未能提供施工许可证等文件，评估是李乐溪单方委托的，评估报告书中酒店财产属于谁所有，发票上是“贺州国际酒店有限公司”，证明这些财产是贺州酒店公司，酒店的相关工程没有施工文件，是否违章建筑是否合法还未知；审计报告也没有说明李乐溪所说的财产归谁所有，恰好说明是贺州酒店公司；对证据5的真实性、合法性予以认可，但是对关联性不予认可，该证据与本案无关，不管该仲裁案的结果如何，根据相关司法解释，也不能排除强制执行；对仲裁受理通知书被告不予认可，根据或诉或裁的原则，既然原告已经选择了仲裁来解决，本案根据法律规定应该直接驳回原告的起诉；对原告提供的李乐溪对贺州酒店的具体说明，对证据三性不予认可，该证据出具的时间是2018年1月1日出具，该报告所述的是酒店财产是属于贺州酒店公司，而不属于李乐溪；鉴于李乐溪与贺州酒店公司有共同利益，因此该证据的真实性不予认可。 综合双方的质证意见，本院认为：《酒店承包经营合同书》有生效法律文书确认其有效，对该证据真实性本院予以认可。对于奥奇丽公司和贺州酒店公司的工商登记双方没有异议，本院也予以确认。对于（2018）桂1102民初2421号民事判决及生效证明本院也予以确认。对（2019）贺仲字第1号仲裁受理通知书真实性本院也予以确认。对于双方有异议的证据，本院可以作为认定本案事实的参考。 综合原告、被告的举证、质证和本院的认证，本院查明以下事实： 2014年4月1日，农业银行梧州分行与被告奥奇丽公司签订一份编号为45010120140001264的《流动资金借款合同》，借款期限为一年，借款利率为固定利率，按照每笔借款提款日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮10%，直至借款到期日。合同约定奥奇丽公司向农业银行梧州分行借款1300万元，同日，农业银行梧州分行向奥奇丽公司发放贷款1300万元；2014年4月10日，原告农业银行梧州分行与被告奥奇丽公司签订一份编号为45010120140001301的《流动资金借款合同》，借款期限为一年，借款利率为固定利率，按照每笔借款提款日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮10%，直至借款到期日。合同约定奥奇丽公司向农业银行梧州分行借款1000万元，同日，农业银行梧州分行向奥奇丽公司发放贷款1000万元；2015年5月12日，中国农业银行股份有限公司梧州河东支行（以下简称农业银行河东支行）与奥奇丽公司签订一份编号为45010120150000843的《流动资金借款合同》，借款期限为一年，借款利率为固定利率，按照每笔借款提款日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮15%，直至借款到期日。合同约定奥奇丽公司向农业银行河东支行借款950万元，并约定编号为45100620140001814的《最高额抵押合同》中的抵押物为借款提供抵押担保。2015年5月13日，农业银行河东支行向奥奇丽公司发放贷款950万元；2014年5月9日，农业梧州分行与贺州国际酒店有限公司签订合同编号为45100620140001814的《最高额抵押合同》，约定贺州国际酒店有限公司以其名下位于贺州市建设东路183号的房产[房产证号为：贺房权证八步字第（2006）00027019号]为农业银行梧州分行与奥奇丽公司自2014年5月9日起至2017年5月9日止所形成的债权(包括此前两份编号为45010120140001264、45010120140001301的《流动资金借款合同》在内)提供最高额为7250万元的抵押担保；抵押担保范围包括本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金及贷款人实现债权的一切费用；合同另约定了其他事项。2014年5月12日，农业银行梧州分行就上述抵押财产取得贺房他证八步字第××号他项权证。农业银行梧州分行、农业银行河东支行依据上述借款合同如期发放了借款，但奥奇丽公司未按合同约定履行按期还本付息的义务。截止至2016年7月12日，奥奇丽公司尚欠农业银行梧州分行借款本金2300万元及利息、罚息、复利合计52.169433万元；尚欠农业银行河东支行借款本金949万元及利息、罚息、复利合计36.674302万元。因奥奇丽公司不按期还款，农业银行河东支行向法院起诉要求奥奇丽公司归还借款本息并要求实现抵押权。广西壮族自治区梧州市中级人民法院于2017年8月29日作出（2016）桂04民初56号民事判决，判决奥奇丽公司归还借款本金3249万元及利息88.843735万元给农业银行河东支行，农业银行河东支行对2014年4月1日、2014年4月10日签订的借款合同项下的债务在处置被告贺州国际酒店有限公司位于贺州市建设东路183号房产[房产证号为：贺房权证八步字第（2006）00027019号]所得价款在7250万元范围内享有优先受偿权。判决后，农业银行梧州分行不服向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉，广西壮族自治区高级人民法院于2017年12月20日作出（2017）桂民终408号民事判决，变更（2016）桂04民初56号民事判决第四项为：农业银行河东支行对2014年4月1日、2014年4月10日、2015年5月12日签订的借款合同项下的债务在处置被告贺州国际酒店有限公司位于贺州市建设东路183号房产[房产证号为：贺房权证八步字第（2006）00027019号]所得价款在7250万元范围内享有优先受偿权，维持其他判决内容。判决生效后，农业银行梧州分行向广西壮族自治区梧州市中级人民法院申请执行，在执行过程中，原告李乐溪向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提出执行异议，广西壮族自治区梧州市中级人民法院于2019年1月29日作出（2019）桂04执异3号民事裁定，驳回李乐溪的异议申请。李乐溪不服该裁定，予2019年2月13日向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提出案外人执行异议之诉。 2011年1月1日，原告李乐溪作为乙方与第三人奥奇丽公司作为甲方（第三人持有贺州国际酒店有限公司100%股权）签订《酒店承包经营合同书》，约定由原告承包贺州国际酒店进行自主经营，期限为2011年1月1日至2021年12月31日。该合同书第一章第五条约定“关于承包金双方根据酒店的具体经营情况协商议定，原则上以酒店实现赢利后再行支付的方式进行。”第二章第五条约定“如乙方退出下一期的承包经营，则双方应就乙方承包经营期间的各项投入及资金情况进行盘点，在乙方的经营确实保证酒店资产现状的前提下，对于乙方承包经营过程中对酒店的投入及经营过程积累等产生的经营面积的增加、设备更换与扩展、装修的投入等产生的增值等，对乙方经营未能回收的部分（以财务折旧剩余价值为准），甲方需给予确认，并在约定时间内由酒店以资金、实物或股权等方式给付乙方。”第五章第一条“对于甲、乙双方在合同执行过程中发生的争议，双方应本着实事求是的态度协商解决；”第二条“若协商未果，则应提请贺州市仲裁委员会进行仲裁解决。” 原告李乐溪于2018年9月19日向广西壮族自治区贺州市八步区人民法院提出诉讼，要求确认2011年1月1日，原告李乐溪作为乙方与第三人奥奇丽公司作为甲方签订的《酒店承包经营合同书》合法有效，广西壮族自治区贺州市八步区人民法院于2018年10月10日作出（2018）桂1102民初2421号民事判决，确认原告李乐溪与奥奇丽公司于2011年1月1日签订的《酒店承包经营合同书》为有效合同。该（2018）桂1102民初2421号民事判决书于2018年10月30日发生法律效力。原告李乐溪又于2019年1月9日以与奥奇丽公司、贺州酒店公司发生承包合同纠纷为由，向贺州市仲裁委员会提出仲裁申请，贺州市仲裁委员会于2019年1月11日受理了原告李乐溪的仲裁申请。 另查明，中国农业银行股份有限公司广西壮族自治区分行于2015年8月27日批复同意农业银行梧州河东支行降级为二级支行，并更名为丽港支行；中国农业银行股份有限公司梧州河西支行更名为兴梧支行。根据2016年1月4日农业银行梧州分行发出农银梧发[2016]1号、2号文件，原农业银行河东支行的业务及人员并入农业银行兴梧支行。 本院认为，本案的争议焦点是，1.本案应否中止诉讼；2.原告对贺州酒店公司是否享有排除执行权利。 原告要求追加贺州酒店公司作为第三人参加诉讼的请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条的规定“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告;被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”贺州酒店公司不是申请执行人也不是被执行人，只是执行标的物所有权人，不是本案的必要诉讼当事人。原告要求追求其作为第三人，不符合法律规定。且对于本案的事实各方当事人都是予以确认的，追加贺州酒店公司作为第三人用于查明事实也没有必要。因此，对于原告该诉讼请求，本院予以驳回。 对于原告认为该案件应当中止审理的理由也不符合法律规定，本院不予支持。原告认为该案件需要待贺州市仲裁裁决出来后再进行审理的主张没有事实及法律依据。首先，在庭审中，本院要求原告提供（2019）贺仲字第1号的仲裁申请书，但原告在规定时间没有向法院提交。因此对于原告申请仲裁事项是否与本案有关联，应当由原告承担举证不能的责任。其次，原告的代理人在庭审时承认仲裁事项没有对酒店所有权确认的请求。因此，原告要求本案中止审理的理据不足，本院不予采纳。 原告要求确认位于贺州市建设东路183号房地产中2010年12月31日至2018年6月30日的增值部分（物品总价9864936.81元）归原告所有的诉讼请求，本院不作处理。因为原告与第三人奥奇丽公司签订的《酒店承包经营合同书》第五章第一、第二条约定，如果双方发生争议，提请贺州市仲裁委员会进行仲裁解决。原告已将双方的争议提交贺州市仲裁委员会仲裁，因此该诉讼请求，本院不作处理。 本案第三人奥奇丽公司作为贺州酒店公司唯一股东，将贺州酒店公司所有财产进行抵押登记，没有侵犯他人合法权益，该抵押权应当受到合法的保护。原告认为其对酒店具有部分所有权的主张没有事实及法律依据。原告只是作为酒店的承包经营者，对酒店享有的经营收益权而不是所有权。如果因为执行贺州酒店公司财产导致原告损失，原告可以根据与奥奇丽公司签订的《酒店承包经营合同书》的约定，向奥奇丽公司主张赔偿。因为原告没有充足的证据证明其对酒店享有所有权，其请求停止执行拍卖位于贺州市建设东路183号房屋的请求没有法律依据，本院依法予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决如下： 驳回原告李乐溪的诉讼请求。 本案案件受理费80855元（原告已预交），由原告李乐溪负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院，帐号：20×××77，开户银行：农行南宁市万象支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 黎江玲 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇一九年七月三十日 法官助理 龙启严 书 记 员 陈志恒 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： (一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； (二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： (一)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的; (二)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。