黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终338号上诉人（原审原告）：高俊岐，男，1942年1月11日出生，汉族，系高杰父亲，住肇东市。上诉人（原审原告）：武占芝，女，1945年8月14日出生，汉族，系高杰母亲，住肇东市。上诉人（原审原告）：马英宏，女，1970年9月28日出生，汉族，系高杰妻子，住肇东市。上诉人（原审原告）：高翔宇，男，1992年11月8日出生，汉族，系高杰儿子，住肇东市。上述四上诉人共同的委托诉讼代理人：高军，男，1977年10月15日出生，汉族，系高杰弟弟，住肇东市。上述四上诉人共同的委托诉讼代理人：车克军，黑龙江君昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜再学，男，1954年10月4日出生，汉族，住肇东市。委托诉讼代理人：浦云峰，黑龙江洪峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王世荣，男，1957年5月14日出生，汉族，住肇东市。委托诉讼代理人：帅秀海，黑龙江海强律师事务所律师。原审第三人：肇东市亿鹏房地产开发有限公司，住所地肇东市正阳五道街。法定代表人：高俊岐，该公司董事长。上诉人高俊岐、武占芝、马英宏、高翔宇(以下简称高俊岐等四人)因与被上诉人姜再学、王世荣，原审第三人肇东市亿鹏房地产开发有限公司（以下简称亿鹏公司）合伙协议纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（以下简称绥化中院）（2018）黑12民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高俊岐等四人共同的委托诉讼代理人高军、车克军，被上诉人姜再学，被上诉人王世荣及其委托诉讼代理人帅秀海到庭参加诉讼，原审第三人亿鹏公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高俊岐等四人上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判以实际出资额确定的分配比例，对合伙投资及资产情况进行清算；3.将姜再学、王世荣侵占的105套楼房作为合伙财产，按确定分配比例进行分配。事实和理由：一、分配比例问题。2010年4月20日，高杰与姜再学、王世荣签订《合伙开发房地产协议书》，约定三方挂靠亿鹏公司，共同开发位于肇东市小区的棚户区改造项目，预计投资5000万元，由三方各出资500万元，后续资金陆续投入。同时约定三方共同经营、共同管理、共担风险、自负盈亏、利益共享，开发楼房期间的盈亏按投资比例分配。协议签订后，高杰出资945万元，姜再学出资500万元，向外融资2000万元，王世荣出资30万元。因此，一审法院驳回高俊岐等四人按照实际出资额及实际出资的比例，确定分配比例的诉讼请求不当。二、《合伙人会议》效力问题。在该会议中，各合伙人并未达成一致，没有确定合伙份额及分配比例。且该协议系在高杰身患重病时，意识不清的情况下作出，并非高杰的真实意思表示，应属无效。三、105套房产分配问题。三方于2018年确定核对2014年12月份之前的账目，并承诺如不参加，视为放弃权利。在王世荣缺席的情况下，亿鹏公司、姜再学、高军共同委托会计师作出了一期清算报告，确定投资状况，剩余105套房产属于合伙财产。四、在一审法庭审理中，三方一致同意对合伙期间的账目进行审计，高杰一方交纳了5万元审计费。由于王世荣不配合，导致审计结论至今没有作出。一审法院在没有审计结论的情况下，作出判决，导致认定事实不清、证据不足，程序违法。姜再学辩称，同意高俊岐等四人的上诉意见及理由。王世荣辩称，其实际以项目作为出资，并非现金出资。即使以现金出资，王世荣在一、二期项目累计出资超过500万元。《合伙人会议》为三方真实意思表示，高杰意识清醒，亲笔签字。105套房产均有明确的去向，并不存在王世荣个人占有的情况。审计结论没有作出的原因在于账簿存在增、减、调、改的情况，不具有真实性，并非王世荣不配合。合伙事务至今没有完成，只有对一、二期工程的盈亏情况全部清算后，才能确定盈亏情况，因此一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。高杰（于2017年3月去世）向一审法院起诉请求：1．判令姜再学、王世荣立即停止侵权，并将擅自出售房屋取得的2000万元予以返还；2．对清华名苑Ｂ区项目投资及盈亏状况进行清算。高杰去世后，高杰的法定继承人高俊岐等四人变更诉讼请求为：1．对2014年末之前清华名苑B区财务账进行清算，确定合伙投资状况，盈亏状况，开发的楼盘状况；2．判令王世荣、姜再学返回清华名苑B区一期剩余的楼房，作为合伙财产；对2014年末之后的合伙账目，对账后另行主张权利；3．诉讼费用由姜再学、王世荣承担。后变更诉讼请求为：1．对合伙的投资额进行确定，并确定投资比例，按照实际出资比例确定分配比例；2．确定尚未出售的105套楼房属于合伙共有财产，由合伙人共同按照出资比例分配。一审法院认定事实：2010年4月20日，高杰与姜再学、王世荣签订了《合伙开发房地产协议书》，约定：一、三方合伙开发位于肇东市小区的棚户区改造项目，预计投资总额5000万元，由三方各出资500万元；二、5000万元资金由三方多次投入，聘用一名会计和一名现金员，三方投入资金由财务人员出具收据，加盖财务部公章；三、三方一致同意挂靠亿鹏公司，以该公司名义开发建设，同意向被挂靠公司交管理费，数额另行与该公司协商后确定；四、三方共同出资、共同经营、共同管理、共担风险、自负盈亏、利益共享。开发楼房期间的盈亏按投资比例分配。对于合伙人之一向第三方贷款用于楼房开发，三方有共同偿还义务，总原则是三方对外债负连带清偿责任，对内按份承担，多承担债务的一方可向另外两方追偿；五、开发中所产生的一切税费，三方一致认为，计入成本；六、三方共同选举姜再学为合伙负责人，对外代表全体合伙人处理合伙开发房地产业务，重大事项三人研究后决定，并形成会议纪要，意见不统一时，少数服从多数；七、投资后可以退出合伙，但必须经其他两名合伙人同意，并找到新的合伙人注入退伙人相同的资金；八、合伙人之一有重大过失给合伙人造成损失的，应承担责任，损失可在盈利分配中直接扣留；九、合伙人在合伙过程中挪用、侵占资金或损害合伙人利益，构成犯罪的，追究刑事责任；十、协议在履行过程中发生新问题，三方可重新协商，订立补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力；十一、协议履行终止时，三方可自行进行合伙清算，清算不成时，可向房地产开发所在地人民法院起诉。2010年4月10日，高杰与姜再学、王世荣借用亿鹏公司的资质，对清华名苑Ｂ区进行房地产开发，一期工程于2010年4月开工建设，至2013年7月竣工。该工程建筑面积约5万平方米，共建住宅520套、商服35套、车库30套，所有动迁户均已全部回迁入住。至2013年7月，一期工程全部完工，高杰、姜再学各出资500万元，王世荣出资30万元。根据三方形成的合伙记录，至2014年12月30日，高杰投入及垫付的税款共计945万元，扣除出资款500万元，余款445万元。姜再学出资2051万元，扣除500万元出资款，其余款项1551万元,王世荣出资款30万元。一审法院同时查明，2016年7月10日，王世荣的委托诉讼代理人帅秀海组织双方当事人对工程账目等问题进行对账，并形成合伙会议记录。主要内容为：高杰、姜再学出资款500万元不计利息，合伙人借款计算利息。合伙人其中一人开出的楼票子，没有收回售楼款的，谁赊销出的，由谁负责收款，欠款数额记在其个人账上，按楼房开票时间计算利息，利息按月利率3分计算。个人从合伙资金中借款，谁借的由谁个人支付利息，按照月3分计算。记录中写明，王世荣以项目出资，不用出现金，但高杰对此有异议，不同意王世荣以项目出资，对王世荣的出资额，以后再议。亿鹏公司组织并聘用会计王某某，在高军、姜再学的参加下，共同对清华名苑一期账目往来情况等进行核对，王世荣、姜再学占有库存楼房金额36,736,900.65元，其中：住宅81套金额22,601,258.65元；商服13套，金额11,363,842元；车库11套，金额2,771,800元（105套房源表附后）。已售未入账楼房50套，金额12,093,305元（待进一步核实）。已售未交款17套，金额5,308,316.22元。已售交定金欠款楼10套，金额为2,674,599.48元。已售车库未交款4个，金额为1,121,400元。一审法院认为，高杰与姜再学、王世荣签订的《合伙开发房地产协议书》，不违反法律规定，应认定为有效协议。根据高杰与姜再学、王世荣2010年4月20日所签《合伙开发房地产协议书》约定，各方均应出资500万元，同时体现王世荣也应出资500万元。该协议书没有体现王世荣以项目出资的内容。该合伙协议虽没有约定出资的具体时间，但姜再学及高杰均承认应在一期工程完工前投资到位。高杰及姜再学、王世荣均承认一期工程完工时间为2013年7月至2014年12月末，高杰及姜再学均按照协议约定各出资500万元，王世荣出资30万元。同时，高杰与姜再学、王世荣于2016年7月10日召开的合伙人会议，对个人投资情况也进行了说明，进一步明确了高杰、姜再学均已出资到位，对王世荣以项目出资的事实不认可。而此次会议，并没有说明王世荣在开发二期工程的借款，应计算为出资款。同时，根据双方签订的《合伙开发房地产协议书》第六条约定：三方共同选举姜再学为合伙负责人，对外代表全体合伙人处理合伙开发房地产业务，重大事项三人研究后决定，并形成会议纪要，意见不统一时，少数服从多数。对于王世荣在二期工程开发时的借款，是否应认定为出资款问题，因双方没有对二期账目进行算账，高杰及姜再学对此出资不予认可。高杰的法定继承人之一高军及姜再学2018年11月25日形成的清华名苑B区一期清算报告，再次确认了三方出资的数额。王世荣在答辩时自认一期工程开发其出资30万元，同时称如否认其项目出资，那么按照书面合伙协议约定，王世荣对清华名苑二期工程投入的资金487.1万元，也应视为王世荣作为合伙人的出资，从而进一步否认了王世荣项目出资问题。综上，依据双方签订的《合伙开发房地产协议书》，确认高杰、姜再学、王世荣应出资额为500万元，应出资的比例各占三分之一，如认为王世荣没有按照协议约定足额出资，应另行向王世荣主张其承担违约责任。对高俊岐等四人请求确认双方的实际出资额，及按实际出资的比例确定分配比例的诉讼请求，不予支持。亿鹏公司、高军、姜再学共同对清华名苑小区一期开发的工程楼房及账目进行对账,并于2018年11月25日形成了清华名苑Ｂ区一期清算报告。该报告依据《合伙开发房地产协议书》及肇东市经侦大队侦查期间，三方确认的清华名苑Ｂ区一期财务账，对该小区一期的资产、负债情况进行全面清算。经过清算，在一期工程开发时，王世荣、姜再学占用一期楼房105套（房源情况附后），价值金额36,736,900.65元，高军、姜再学对姜再学、王世荣占用一期楼房数认可，姜再学同意返还，但因王世荣对清华名苑Ｂ区一期清算报告的内容有异议，认为其没有参加对账。虽然对清华名苑Ｂ区一期清算报告的证据予以采信，但因为合伙开发的一、二期工程是不可分的工程项目，全体合伙人应当对一、二期工程的盈亏情况全部进行清算后，才能确定开发的一、二期工程的盈亏情况。为此，对高俊岐等四人关于王世荣、姜再学占用清华名苑一期楼房105套，应当由王世荣、姜再学返还到三人合伙期间的共同财产中，返还后按三人合伙期间的共同财产进行处理的请求，应待一、二期工程全部清算完毕后确定。待双方对开发的全部工程清算完毕后，高俊岐等四人可根据清算结果另行主张权利。至于高军及姜再学在对账时查出存在已出售楼房、车库价款，应待三方算账后另行协商或通过诉讼解决。判决：一、确认高杰、王世荣、姜再学在清华名苑Ｂ区工程中应各出资500万元，各占三分之一出资比例。二、驳回高俊岐等四人其他诉讼请求。案件受理费114，800元，由高俊岐等四人负担38，266元，王世荣、姜再学共同负担76，534元。二审期间，上诉人高俊岐等四人向本院举示了绥化中院（2016）黑12民初52号函。意在证明：绥化中院在未调取侦查材料及财务账册的情况下，作出了一审判决，违反法定程序。姜再学的质证意见为：对上述证据无异议。王世荣的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但上述证据没有实质性的内容，不具有证据的效力。本院的认证意见为：一审法院有权根据审理案件的需要，决定是否调取某一方面的证据。且仅依据高俊岐等四人举示的该份函件，不足以认定一审法院存在违反法定程序的情形，即该份证据不能证明高俊岐等四人的主张，故本院对该份证据不予采信。被上诉人王世荣二审期间向本院举示了如下三组证据：第一组证据，一期105套楼房明细表。意在证明：清华名苑一期工程结束后，存量商品楼105套，其中用于抵顶工程款23套、偿还清华名苑B区借款本息30套、用于动迁户安置9套、为姜再学抵顶个人借款本息30套、面向社会出售23套，不存在王世荣占用楼房和销售款情形。第二组证据，广东南天司法鉴定所《司法鉴定意见书》。意在证明：清华名苑B区2010年1月1日至2013年12月31日期间《现金日记账》，于2014年被亿鹏公司陈某某、姜再学、高杰拿走，直到2016年9月末才提交。通过该鉴定意见，可以证实原《现金日记账》被隐匿、篡改，不能作为审计的依据。第三组证据，肇东市公安局经侦大队调取证据清单。意在证明：清华名苑2010年5月份财务会计凭证少12张，说明会计凭证存在问题。高俊岐等四人的质证意见为：王世荣举示的第一组证据为单方制作，无法核对其真实性，具体应通过审计确认；第二组证据系王世荣单方委托，对其真实性、合法性、关联性均有异议；第三组证据没有原件，对其真实性有异议。姜再学的质证意见为：同意上诉人的意见。本院认证意见为：因王世荣举示的第一组证据属于单方制作，高俊岐等四人对该证据的真实性有异议，本院对该组证据不予采信；王世荣举示的第二组证据系单方委托鉴定，高俊岐等四人对鉴定结论不予认可，本院对该组证据不予采信；仅凭王世荣举示的第三组证据不能证明会计凭证存在问题，故对该组证据亦不予采信。本院二审查明：高杰2017年3月去世。其法定继承人高俊岐等四人不放弃继承权，同意先对合伙开发的清华名苑B区财产进行清算，然后按照法定继承分割财产。高杰曾于2016年12月22日向绥化中院申请，对合伙投资、合伙支出、合伙债权债务、资产状况、盈余状况进行清算审计。绥化中院依照高杰法定继承人的申请，于2017年4月25日委托黑龙江龙誉会计师事务所有限公司，对肇东市清华名苑B区财务收支、盈亏、开发楼盘销售、债权债务、现有资产、三方投资状况等进行审计，至今未出具鉴定意见书。二审同时查明，高俊岐等四人、姜再学、王世荣均认可案涉105套房产都已经处理，用于抵账或出售，现不在合伙人财产的范围内。案涉合伙项目的一、二期工程虽已竣工，但尚有部分业主未办理房屋产权手续，后续事务现由王世荣处理。本院认为，2010年4月20日，高杰、姜再学、王世荣签订《合伙开发房地产协议书》，约定以亿鹏公司的名义合伙开发清华名苑房地产项目，共同出资、共享收益、共担风险。高杰于2017年去世，高俊岐等四人作为高杰的法定继承人，继承了高杰的财产份额。本案《合伙开发房地产协议书》约定，高杰、姜再学、王世荣约定三方分别出资500万元，同时约定开发楼房期间的盈亏按投资比例分配。参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。”的规定，合伙人对合伙盈亏有约定的，按照约定的比例处理。故一审法院按照合伙人之间的约定，确认三方合伙人在合伙经营活动中，各占三分之一的出资比例并无不当，高俊岐等四人关于按照实际出资比例分配利润的主张不予支持。如王世荣未按上述约定出资，其他合伙人可对此另行主张权利。王世荣主张其实际出资中除一期工程投入30万元外，另有487.1万元投入到二期工程，高俊岐等四人、姜再学对该487.1万元出资不予认可，认为应当在一期工程完工之前履行全部出资义务。案涉协议并未约定出资期限。同时，现二期工程由王世荣实际管理，还有后续事务尚未处理完毕，即合伙事务并未完结。因只有在对一、二期工程全部进行清算的情况下，才能确定各方实际的出资额与合伙经营期间是否存在收益。在此情况下，现无法确定王世荣实际出资额，故高俊岐等四人关于确定实际出资额的主张不予支持。高俊岐等四人认可105套房产实际已经由王世荣、姜再学处分，本案证据不能证明该105套房产在王世荣名下或由王世荣实际控制，故高俊岐等四人关于王世荣应返还该105套房产的主张，不能成立。高俊岐等四人上诉主张对合伙财产进行清算。但高俊岐等四人一审变更后的诉讼请求并不包括对合伙财产进行清算，该项请求为其二审新增加的诉讼请求，且王世荣对此亦不同意调解，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院对于高俊岐等四人该项主张，依法不予审理。另外，虽然高俊岐等四人一审中申请对合伙经营盈亏进行鉴定，但该事项属于合伙清算的范围，其一审的诉讼请求并不包括对合伙事务进行清算。因此是否鉴定并不影响本案的判决结果，故一审法院对此未予阐述，并无不当。综上所述，高俊岐等四人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94,536元，由高俊岐、武占芝、马英宏、高翔宇负担。本判决为终审判决。审判长  张伟杰审判员  时晓明审判员  李丹华二〇一九年七月三十一日法官助理刘继业书记员金鑫