福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2281号 上诉人（原审原告）：余鹏程，男，1972年7月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审被告）：厦门商发物业管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路939号16C。 法定代表人：王路平,执行董事。 委托诉讼代理人：黄婧雯，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈琦，福建旭丰律师事务所律师。 上诉人余鹏程因与被上诉人厦门商发物业管理有限公司(以下简称商发物业公司)物业服务合同纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初4520号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人余鹏程及被上诉人商发物业公司的委托诉讼代理人黄婧雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余鹏程上诉请求：判令撤销一审判决第二项,改判由商发物业公司修复1801室因漏水拖延修复导致的损坏,并对屋顶漏水按永久性修复方式进行修复。事实和理由:一、一审法院经过现场勘验:商发物业公司对讼争1801室露台与1802室相邻的漏水部位进行了注浆维修，其注浆部位的墙壁出现发霉、脱皮等损坏。根据形成原因的高度盖然性，一审法院己确认内部墙壁的损坏系因1801室屋顶漏水所致。注浆部位就在外墙，根据形成原因的高度盖然性，外部墙壁出现发霉、脱皮等的损坏也可以确认系因1801室屋顶漏水所致。一审法院确认了商发物业公司拖延维修1801室屋顶漏水的事实。建筑物外墙面虽属公用部位，但是此外墙面损坏是因为商发物业公司主观拖延三个月后才维修所至，对于该部分扩大的损坏，根据《住宅专项维修资金管理办法》第二十五条第三项规定:下列费用不得从住宅专项维修资金中列支:(三)应当由当事人承担的因人为损坏住宅共用部位、共用设施设备所需的修复费用。故,不应由现物业公司使用公维金进行维修，而应由商发物业公司承担违约责任。另，余鹏程系12号楼业主，是该外墙的直接利害关系人，有权请求商发物业公司承担相应的违约责任。二、一楼屋顶的漏水部位处于二楼因漏水损坏最严重部位上方，根据形成原因的高度盖然性，此处损坏也可以确认系因1801室屋顶漏水所致。商发物业公司拖延维修造成该部分扩大的损失，应当承担违约责任。三、案涉小区从2006年交房以来至2017年4月8日才成立业委会，至2017年7月6日商发物业公司撤离小区，公维金及公共收益均由商发物业公司管理。但商发物业公司未按《住宅专项维修资金管理办法》管理管理公维金，使用费用明细未公示，撤离时未审计，账目、公维金未移交，管理混乱，其造就的不利后果应自行承担。若交由现在的物业公司维修，使用现在业主的公维金账户维修，有违公平原则。四、商发物业公司在一审时出示催收证明，明确要求收取全额物业费，主张其全部权利。1801室屋顶漏水发生在商发物业公司服务期间，本是其应履行的维修义务而拒绝履行。商发物业公司主张其全部权利，但通过拖延逃避履行义务，有失公平原则。五、商发物业公司在2017年6月仅通过注浆的方式对屋顶漏水采取临时性维修，并非其维修屋顶漏水一贯性的工艺模式，应当挖开女儿墙防水层进行修补。故商发物业公司应对屋顶漏水按永久性修复方式进行修复。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《物业管理条例》第三十六条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，余鹏程一审诉求应当予以支持。 商发物业公司辩称，第一，其已于2017年4月对讼争屋顶维修完毕，并不存在拖延维修的情况。至于讼争相邻部分再次漏水的原因，是公共部分漏水还是其他自然原因所致，无法证明，余鹏程也未举证证明。第二，其已于2017年7月6日撤出讼争小区，余鹏程举示的照片离漏水的时间已经两年，漏水的原因是否与共同部分有关已经无法证明，即使因为公共部分导致漏水，余鹏程应向现有物业公司反映，而不是拖延至今。根据我国合同法约定，余鹏程应当自行承担维修责任。第三，关于相邻部分的损害，双方的前期物业服务合同已经终止，商发物业公司也已经撤出讼争小区，维修应当由现有物业公司进行。余鹏程关于专项维修基金的上诉主张，与本案无关。 余鹏程向一审法院起诉请求：1.判令商发物业公司立即修复讼争1801室屋顶漏水；2.修复1801室因屋顶漏水拖延修复导致的损坏；3.商发物业公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：余鹏程系讼争1801室房屋的业主。2013年1月19日，以商发物业公司为甲方、余鹏程为乙方，双方签订一份《前期物业管理服务协议》，载明：“第一条、双方的权利和义务：一、甲方的权利和义务：1.对小区公共部位、公共设施设备、绿化、环境卫生、秩序维护、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理…6.依据本合同向乙方定期预收物业管理费用、房屋公共维修金及其他合理费用。二、乙方的权利和义务：3.遵守本物业的物业管理制度《业主手册》和《业主临时管理规约》；4.依据本合同向甲方预付物业管理费用、公摊水电费、房屋公共维修金、停车管理费、装修保证金、装修土头清运费及政府规定的相关费用；5.房屋二次装修时，保证遵守相关法律、法规，遵守甲方制定的《室内装修管理服务协议书》并按规定与甲方签订并遵守《室内装修管理服务协议书》，同时缴纳装修垃圾清运费等相关费用；6.不得占用、损坏本物业的共用部位、共用设施设备或改变其使用功能。第二条、物业管理服务内容：1.房屋公共部位、公共设备设施的使用、维修和维护……第三条物业管理服务质量：九、共用部位及共用设备小修和急修：小修：1、小修不出3天，及时率达99%；2、维修质量合格率达100%。急修：1、急修不过夜，及时率达到99%以上；2、维修质量合格率达到98%。第六条、专项维修资金的管理与使用：房屋公共维修金属于全体业主的共有财产，由甲方管理处设立专帐代管，依法用于房屋的共用部位、共用设施、设备、公共场地的日常维修养护，不得挪作他用。物业管理处必须严格按照有关法规，依法做好房屋的共用部位、共用设施、设备、公共场地的日常维修养护工作。” 2013年1月19日，余鹏程并签署《承诺书》，载明：“一、确认已详细阅读厦门夏商房地产有限公司制定的‘夏商•大学康城业主临时规约’（以下称‘本临时规约’）；二、同意遵守并倡导其他业主及物业使用人遵守本临时规约；三、本人同意承担违反本临时规约的相应责任，并同意对该物业的使用人违反本临时规约的行为承担连带责任。”《业主手册》中载明：“住户守则：第一部分：二次装修管理规定：未经原设计单位提出设计方案，不得擅自变动房屋主体和承重结构。为了保持建筑物的美观，禁止封闭阳台、在阳台上加设晾衣架和防盗网，附加建筑物、构筑物或伸出屋外的电视天线、广告及标志牌等，如需设防盗网则必须在门窗的室内一侧。第三部分、业主临时管理规约：第三条、本临时管理规约对建设单位、业主和物业使用人均有约束力。第二十七条、本物业服务区域内的全体业主按规定缴存、使用和管理物业专项维修资金。第三十六条、若业主无正当理由未能如期缴纳管理费及服务合同所列各项费用，逾期10日，管理处将发书面催收通知单，并视情况依据相关法规及协议采取以下处罚：1.自逾期之日起每日收取3‰滞纳金；2.逾期满三个月，将公开公布并停止对该单元服务，如：停止该单元水电供应，限制该欠款户业主或业主使用人使用公共地方等，直到清偿全部欠款、滞纳金为止。3.未交者，管理公司将保留诉讼的权利。4.所有追偿滞纳金充作管理费收入。” 2013年3月23日，因余鹏程在阳台搭盖倒板，商发物业公司向余鹏程发出《二次装修违章整改告知书》，载明：“贵单元在二次装修过程中，出现擅自在阳台搭盖倒板，变动建筑主体现象，违反了建设部第110号令《住宅室内装饰装修管理办法》的规定。第三章第十七条关于装修从事人住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：1.搭建建筑物，构筑物；2.改变住宅外立面，在非承重墙上开门、窗和住宅室内装饰装修超过设计标准或者规范增加楼面荷载的，应当经原设计单位或具有相应资质等级的设计方案的规定。请您接到本告知书后，于三天内进行整改、恢复原状；若您不进行整改、恢复原状，我司将根据《住宅室内装饰装修管理服务协议》第七条违章处理；4.坚决要求恢复原状，7.从装修保证金中扣除罚金用于恢复违规装修项目并根据建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第十七条的规定报告有关部门依法处理。”余鹏程收到该《二次装修违章整改告知书》，余鹏程并在庭审中陈述：“我有在阳台搭盖倒板，但是在自己的红线范围内，后城管介入解决，也已经解决了，现在商发物业公司也已经将房屋装修保证金退还，说明余鹏程的装修是没有违章的。” 2017年5月25日，讼争小区第一届业主委员会向商发物业公司发出一份《终止物业管理合同通知书》，载明：“商发物业公司：小区第一届业主委员会于2017年4月8日正式成立。根据《中华人民共和国物权法》、住建部《业主大会和业主委员会指导规则》《物业管理条例》《福建省物业管理条例》《厦门市物业管理若干实施细则》和等有关规定，之前与各业主签订的物业管理合同于2017年4月8日自然终止。凡经贵公司签订的尚未到期的委托或租赁合同均需通知对方跟小区第一届业主委员会重新签订。经双方代表于2017年5月23日会晤洽谈结果，决定终止时间确定为2017年6月30日24:00时止。在6月30日终止时间之前均属过渡托管期，请贵公司于此期间继续做好物业服务工作。特此通知。”2017年7月6日，商发物业公司撤离康成一里项目，并停止对该项目的物业服务，由案外人晟洲物业继续提供物业服务。 一审庭审中，余鹏程提供的物业费发票显示，其物业费缴交至2015年12月31日，公维金缴交至2013年12月31日。商发物业公司庭审中陈述：“余鹏程第一次报修是在2017年2、3月份，报修的漏水部位是靠近1802的露台部位”，一审法院予以确认。2017年5月8日余鹏程通过市长热线反映康城一里12号楼屋顶造型水泥柱掉落水泥块和屋顶漏水问题。2017年5月4日至6月14日期间，余鹏程多次与商发物业公司沟通屋顶漏水维修问题。 2018年11月14日，一审法院组织双方到讼争1801室进行现场勘验。勘验后，双方共同确认涉诉漏水部分的建筑并非余鹏程自己违章搭建的建筑，余鹏程第一项诉讼请求中屋顶漏水部位属于公用部位。根据余鹏程提交的图片、现场勘验以及双方当庭陈述，一审法院确认1801室露台与1802室相邻的漏水部位，商发物业公司进行了注浆维修。1801室露台与1802室相邻的漏水部位的内部墙壁出现发霉、脱皮等损坏。 一审法院认为本案争议焦点为：一、余鹏程主张商发物业公司立即修复1801室屋顶漏水能否得到支持？二、商发物业公司是否应当对1801室露台与1802室相邻的漏水部位的内部墙壁的损坏承担责任？ 一、余鹏程主张商发物业公司立即修复1801室屋顶漏水能否得到支持？余鹏程认为，根据现场勘验，1801室现在仍然有屋顶漏水及室内漏水存在损害的事实，商发物业公司作为集美区康成一里的物业管理公司，双方之间签订的物业管理服务协议中第三页第三条，物业管理服务质量第三款，公共设施设备的维护和管理，要求商发物业公司对公共部分的设备场所保持完好；第九页第四条，对于急修部分达到99%以上，维修合格率达到98%以上，是商发物业公司对维修部分的承诺。有明确约定，商发物业公司对房屋公共部分漏水负有维修和管理的义务。商发物业公司认为，虽然现场勘验可以确认存在屋顶漏水，但是余鹏程并没有提供证据证明漏水的原因和事实依据。余鹏程是基于物业管理合同提起诉讼，但是该合同已经终止，根据法律规定，要由现行的物业公司利用公维金进行修复，余鹏程要求对漏水部位进行维修没有法律依据。 一审法院认为，通过现场勘验，双方均确认余鹏程第一项诉讼请求中1801室屋顶漏水部位属于公用部位。根据《前期物业管理服务协议》的约定，商发物业公司在物业服务期间内负有对公用部位、共用设施维护、管理和维修的义务。根据《住宅专项维修资金管理办法》第九条的规定：业主交存的住宅专项维修资金属于业主所有；第二十二条第一款规定：住宅专项维修资金划转业主大会管理前，需要使用住宅专项维修资金的，按照以下程序办理：（一）物业服务企业根据维修和更新、改造项目提出使用建议；没有物业服务企业的，由相关业主提出使用建议；……。故余鹏程主张的对该公用部位进行维修，需要物业公司按照规定使用住宅专项维修资金。而商发物业公司已于2017年6月30日终止了与余鹏程的物业服务合同，并于2017年7月6日撤离了康成一里项目，停止对该项目的物业服务，由其他物业继续提供物业服务，余鹏程仍然主张商发物业公司对公用部位的漏水进行维修没有法律依据，故不予支持。 二、商发物业公司是否应当对1801室露台与1802室相邻的漏水部位的内部墙壁损坏承担责任？余鹏程认为，在2017年3月发现自己房屋的露台一侧靠近1802室位置有渗水，即通知物业公司进行修复，两个多月过去漏水持续变大，商发物业公司表面上不拒绝修复，但一直以该修复方案在走内部审批程序等各种借口拖延修复，导致室内墙和外墙面大面积发霉、脱落。商发物业公司对房屋公共部分漏水负有维修和管理的义务，商发物业公司作为物业管理公司没有尽到维修的义务，导致了拖延维修造成损坏后果进一步扩大，应承担责任。商发物业公司认为，余鹏程无法举证证明室内部位是因为漏水或漏水拖延维修导致的，没有事实和法律依据。因为相应的部位不能证明是商发物业公司违约所导致的，所以余鹏程没有相应的法律依据证明需要商发物业公司维修。 一审法院认为，在庭审中商发物业公司陈述：“现场勘验可以确认余鹏程确实存在屋顶漏水”的事实，且商发物业公司在余鹏程报修漏水后对集1801室露台与1802室相邻的漏水部位进行注浆修复，是以实际行为对余鹏程陈述的1801室屋顶漏水事实进行确认。故一审法院对1801室屋顶漏水的事实予以确认。经过现场勘验可见：在1801室露台与1802室相邻的漏水部位，商发物业公司进行了注浆维修，其注浆部位的内部墙壁出现发霉、脱皮等损坏。根据形成原因的高度盖然性，一审法院确认1801室露台与1802室相邻的漏水部位的内部墙壁的损坏系因1801室屋顶漏水所致。关于对1801室露台与1802室相邻的漏水部位的注浆修复，商发物业公司是否拖延时间？余鹏程主张商发物业公司一直到余鹏程起诉后即2017年6月中下旬才去维修。余鹏程主张于2017年4月左右有在现场进行注浆、修复。一审法院认为商发物业公司主张2017年4月进行注浆修复，商发物业公司应该持有相关证据，但却没有提交修复的时间证据予以证明。结合余鹏程拨打市长热线的时间以及多次与商发物业公司沟通屋顶漏水维修的时间，一审法院确认商发物业公司对1801室露台与1802室相邻的漏水部位的注浆修复时间为2017年6月。根据《前期物业管理服务协议》的约定，商发物业公司在物业服务期间内负有对公用部位、共用设施维护、管理和维修的义务。故一审法院确认商发物业公司在物业服务期间内负有对1801室屋顶漏水部位维修的义务，但其自2017年3月余鹏程报修至2017年6月才采取对漏水部位进行注浆维修的措施，其延迟履行维修义务导致了余鹏程所有的1801室露台与1802室相邻的漏水部位的内部墙壁的损坏，对于该部分扩大的损失，商发物业公司应承担违约责任。余鹏程主张商发物业公司对该受损部位进行修复，于法有据，予以支持。余鹏程主张商发物业公司应对因屋顶漏水导致的外墙面的损坏进行修复。一审法院认为本案所涉建筑物外墙属于公用部位，商发物业公司已于2017年6月30日终止了与余鹏程的物业合同，故余鹏程主张商发物业公司对该部位进行修复没有法律依据，一审法院不予支持。余鹏程主张的其他部位的损坏，没有提供证据证明系屋顶漏水所致，应承担举证不利的后果，不予支持。商发物业公司主张余鹏程自2014年起即拖欠物业费、公维金等费用至今，商发物业公司依约有权停止对案涉房屋的服务。一审法院认为，根据《业主临时管理规约》第三十六条的约定，针对余鹏程未能如期缴纳管理费及服务合同所列各项费用，商发物业公司不能以拒绝对公用部位进行维修对抗余鹏程，故商发物业公司的抗辩理由不成立，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《物业管理条例》第三十六条、《住宅专项维修资金管理办法》第九条、第二十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十条的规定，一审法院判决：一、商发物业公司应于判决生效之日起十日内对集美区康成一里12号楼1801室露台与1802室相邻的漏水部位的内部墙壁进行修复；二、驳回余鹏程的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由商发物业公司负担。 本院二审期间，对一审查明的事实，除余鹏程上诉事实与理由中提及的异议外，各方均无异议，本院予以认可。商发物业公司未向本院提交新的证据，余鹏程提交了业委会证明书，用于证明讼争小区公维金并没有移交业委会，因为公维金没有移交，所以相应的服务也不能移交。商发物业公司不予认可。本院认为，业委会证明书未有相应负责人签名，不符合证据形式要件，故对其证明效力，本院不予确认。 在本案审理期间,经本院多次调解,双方当事人均未达成一致意见。 本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕余鹏程的上诉请求依法进行审查。结合本案现有证据及双方诉辩意见，本院分析、评判如下。第一，《物业管理条例》第三十一条规定：“建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围，承担物业的保修责任”。第五十三条第二款规定：“专项维修资金属于业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用”。第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：（五）筹集和使用专项维修资金......”。因此，房屋共用部位在房屋质保期内，由建设单位负责。房屋质保期外，使用业主共有的专项维修资金进行维修。第二，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条有关“除法律、行政法规规定的共有部分外,建筑区划内的以下部分,也应当认定为物权法第六章所称的共有部分:（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分……”规定，余鹏程诉求所涉及的外墙面、屋顶，依法属于业主共有部分。本案双方也确认余鹏程第一项诉讼请求中1801室屋顶漏水部位属于共有部分。因此，余鹏程诉求所涉及的外墙面、讼争屋顶漏水部分，应由建设单位负责或者使用专项维修资金进行维修。第三，根据一审查明事实，讼争《前期物业管理服务协议》已于2017年4月8日终止，商发物业公司已不提供物业服务。余鹏程于2017年6月23日提出如前诉求时，商发物业公司已不具备申请使用专项维修资金的条件。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行。”现商发物业公司与余鹏程的合同关系已经终止，余鹏程要求商发物业公司修复讼争外墙面、屋顶漏水部分，缺乏依据，一审不予支持正确。关于余鹏程提出的其他上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。根据在案证据，一审判令商发物业公司对1801室露台与1802室相邻的漏水部位的内部墙壁进行修复，于法有据，依法应予维持。 综上所述，余鹏程的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由被上诉人余鹏程负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （邱一帆） 审 判 员 （许 莹） 审 判 员 （叶鑫欣） 二〇一九年七月十五日 代书记员（ 陈颖 欣） 附：本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。