湖北省麻城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1181民初612号原告：杭州天方园林有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区红街天城5幢底商29号，统一社会信用代码：91330104685817872G。法定代表人：张智强，该公司经理。委托诉讼代理人：罗杰，湖北光程律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵兵，湖北光程律师事务所律师。上述二代理人委托权限：代为参与诉讼活动，代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为进行和解或调解；代为撤诉或提起反诉；代为签收相关文书。被告：麻城市亚太生物质发电厂有限公司，住所地：麻城市中馆精细化工园，统一社会信用代码：91421181679783098L。法定代表人：袁军，该公司经理。委托诉讼代理人：王秋永，该公司法务。委托诉讼代理人：程兴国，该公司员工。上述二代理人委托权限：代为承认、变更、放弃民事权利，代为答辩、上诉，代为调解、和解等诉讼权利，代为领取法律文书等特别授权。原告杭州天方园林有限公司（以下简称天方园林公司）与被告麻城市亚太生物质发电厂有限公司（以下简称亚太发电厂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，适用简易程序于2019年3月19日公开开庭进行了审理，因案情复杂变更为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2019年4月19日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人赵兵，被告的委托诉讼代理人王秋永、程兴国到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告天方园林公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告退还履约保证金200万元；2、依法判决被告向原告支付工程款1178819元；3、依法判决被告赔偿原告资金占用费（以3178819元为基数按年利率24%从2014年10月10日计算至付款之日止）；4、由被告承担本案的全部诉讼费用、保全费用。事实和理由：原被告于2013年4月15日签订一份《承包工程合同书》，由原告承建麻城市亚太生物质发电厂有限公司室外工程，合同书中详细约定了双方的权利义务。《承包工程合同书》签订后原告于2013年5月23日进场进行前期施工准备，并于2013年9月16日、2013年9月24日分两次通过银行转账形式向被告支付了工程履约保证金100万元整，《承包工程合同书》约定该履约保证金从第一次支付工程款时分四次退还（每次按25%）。2013年10月18日被告也向原告出具了“开工令”，原告在施工过程中按照合同约定多次向被告出具工程款付款申请单，被告项目的具体负责人也进行了确认，并在工程付款申请单上签字确认。但被告一直未能按照合同约定向原告支付工程款，一直以种种理由推脱，导致原告一直未能如约获得履约保证金的退还及相应工程款。综上，被告迟延支付工程款及履约保证金的行为已经违反《承包工程合同书》的约定，侵害了原告的合法权益，原告为维护自身合法权益特诉至法院，恳请法院依法判决支持原告的诉讼请求。被告亚太发电厂公司辩称：1、本案双方签订合同系无效合同，2017年前，承包园林绿化工程需2级资质，当时签订合同时原告没有相应资质，没有资质合同无效，无效合同经竣工验收合格后方能支付工程款；2、根据原告提供的工程签证单，最后一份在总额中注明由领导审核，但至今未审核，且原告所做的工程未进行验收，根据合同约定不存在支付工程款的问题；3、工程款的支付，最后的5%在保修期后支付，围墙工程于2013年年底停工，2013年后原告未经任何形式向被告催要，直至2019年2月份才向法院提起诉讼，已超出诉讼时效；且2013年年底至2019年2月份未发生任何时效中止、中断的情形；4、合同中约定保证金退还时第一次付工程款时付25%，分四次退还，本案工程款没有支付，原告向被告于2015年1月16日申请退还保证金，被告于2015年2月10日退还30万元的保证金，故退还保证金的诉讼时效从2015年2月10日，于2017年2月10日到期，原告至2019年2月份才主张权利，已超出诉讼时效。综上，原告的上述诉请均不应得到法院的支持，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告天方园林公司提供的证据一，系工商登记机关颁发的营业执照，来源合法，能够证实原告公司的基本情况；对证据二，系原被告签订的承包合同，有双方公司的盖章及具体经办人的署名，客观真实，被告对其真实性亦无异议，能够证实被告将其室外工程发包给原告承建，并就承包工程的基本情况、承包方式、工程款支付方式、甲乙双方责任等达成了协议的事实；对证据四，系发包方被告公司就涉案围墙工程向施工方原告公司发出的工程开工令一份、涉案围墙工程的工程签证单九份、工程付款申请单一份，上述证据有双方的盖章和具体经手人书面确认，被告对其真实性亦无异议，能够证实涉案的围墙工程双方协商的开工日期为2013年10月18日及根据被告已确认的工程签证单载明截至2014年10月10日原告已完成的零星工程量为256036.10元的事实和原告就此向被告申请给付的事实，对拟证明的围墙工程量计币922782.90元因没有相应的工程签证单予以证实且已部分倒塌，无法确认相应的工程量；对被告亚太发电厂公司提供的证据一，系原告向被告就相关资质作出的情况说明，原告对其真实性无异议，对其真实性予以采信，该证据仅能证实原告就资质正在升级办理当中向被告书面说明的事实，不能达到证实原告是否具备相关资质的拟证目的；对证据二，系银行的电汇凭证，客观真实，原告对其真实性亦无异议，且已认可收到该款，能够证实被告于2015年2月9日通过银行向原告退还了履约保证金30万元的事实；对证据三，系被告要求原告从速办理资质的函，因被告没有证据证明该函件已向原告发送且原告已签收的事实，不能达到被告的拟证目的；对证据四，系案外人签订的围墙工程施工合同书，因该施工人未出庭接受质询，无法核对其真实性和合法性以及与本案的关联性；对证据五，系原告向被告要求退还保证金的申请，原告对其真实性无异议，能够证实原告于2013年12月10日申请被告退还保证金的事实，对证据六，系原告向被告申请退还履约保证金的报告，能够证实原告曾于2015年1月16日书面申请被告退还保证金的事实，但不能当然达到证明系原告第二次向被告主张权利的拟证目的；根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月15日，被告亚太发电厂公司作为发包方（甲方）与原告天方园林公司（原杭州天方花卉园艺有限公司）作为承包方（乙方）就建设麻城市亚太生物质发电厂有限公司室外工程签订了《承包工程合同书》一份，合同主要约定：本次工程承包范围为除甲方另行分包外的，市政给排水工程，景观绿化工程，围墙以及配套工程等；总造价暂定为人民币贰仟伍佰万元整，具体按实际工程结算；乙方包工包料方式负责该项目施工，工程结算价为工程联系单方式……，在合同签订之日起5个工作日内，乙方支付甲方人民币贰佰万元整履约保证金，（该保证金第一次付工程款时，按25%分四次退还）；本工程的工程款双月支付，第一次在开工隔双月十日前支付已完工程款的70%，以后每双月25日甲方依据进度按双月支付完成工程款的70%，（围墙由乙方全垫资施工）验收后第一次付工程款时同时支付70%；工程结算经审核后七天支付95%，留5%为质量保证金，满18个月保修期满后无息返还；还就工程质量、工期要求、双方责任等事项进行了约定，合同签订后，原告于2013年9月16日、9月24日分别向被告支付了20万元、180万元合计200万元的履约保证金；于2013年5月23日实际进场施工围墙工程，从2013年8月24日至2014年9月30日原告还施工了零星工程，按双方签订的工程签证单记载的零星工程量计币256036.10元，围墙工程已施工建设了一部分，后因已完工的围墙发生部分倒塌，原被告就支付工程款及退回保证金和围墙的维修重建等事宜发生争议，原告于2013年年底至今就停止施工建设，围墙工程没有全部完工，也没有工程签证单记载已完工的相应工程量，被告至今也没有向原告支付任何工程款；除上述围墙工程和零星工程外，合同约定的市政给排水工程，景观绿化工程原告没有施工建设，该承包工程合同已实际解除。2014年10月10日原告向被告书面申请要求给付围墙工程款和零星工程款计币1178819元，2015年1月16日原告向被告书面申请要求退还履约保证金，2015年2月9日，被告以麻城市亚太生物质有限公司的名义通过银行向原告退还了履约保证金30万元。后双方就支付工程款和退还履约保证金发生分歧，遂酿成纠纷，故原告起诉来院，请求判如所请。另查明，杭州天方花卉园艺有限公司于2013年6月27日变更登记为杭州天方园林有限公司。本院认为，原告天方园林公司与被告亚太发电厂公司签订的承包工程合同，系当事人真实意思表示，已依法成立生效，对原被告具有法律约束力。涉案的承包工程原告已施工了零星工程及部分围墙工程，其他的工程原告没有施工建设，后因已施工的围墙工程发生部分倒塌双方发生分歧导致涉案的承包合同事实已不能继续履行，在庭审过程中原被告认可合同已实际解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告已施工的零星工程计币256036.10元有被告盖章和经办人署名认可的工程签证单予以了确认，被告现已实际占有和使用，该工程款被告应向原告予以支付；原告已施工的部分围墙工程，原告既没有证据证实其相应的工程量，又没有提供质量合格和验收交付以及双方结算的手续，围墙工程部分倒塌后是否修复和是否交付结算亦没有相应证据证实，原告对已倒塌的围墙工程也没有证据证实是由被告方原因导致的，涉案工程未完工亦系双方认为合同无法继续履行协商一致解除了合同而形成的，故原告请求被告给付围墙工程款922782.90元的证据不充分，亦不符合相关法律规定，不予支持；原告已依约向被告交纳了200万元履约保证金，扣除被告已退还的30万元余下的170万元履约保证金，在合同解除后，依照法律规定被告应向原告返还170万元，原告认为被告退还的30万元不是退还的履约保证金，而是给付其他费用的主张没有相应证据证实，不予支持，故对原告诉请退还200万元保证金的请求予以部分支持170万元，其余的30万元不予支持。对原告诉请被告赔偿资金占用费（以3178819元为基数按年利率24%从2014年10月10日计算至付款之日止）的请求，本院认为，涉案合同解除后，被告应依法支付已确认的零星工程款256036.10元并退还余下的履约保证金170万元，但没有约定具体的付款时间，以致逾期付款日期不明确，故原告请求的资金占用费应从原告主张权利之日即原告向人民法院起诉之日，以1956036.10元为基数从2019年2月15日起至上述款项全部清偿之日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对原告的该项请求中超过上述金额和利率标准的诉请不予支持。对被告亚太发电厂公司认为当时签订合同时原告没有相应资质，双方签订的合同系无效合同，无效合同经竣工验收合格后方能支付工程款，围墙工程于2013年年底停工，因围墙发生部分倒塌导致工程没有完工也没有验收，2013年后原告也未向被告催要，直至2019年2月份才向法院提起诉讼，且2013年年底至2019年2月份未发生任何时效中止、中断的情形，已超出诉讼时效，合同中约定保证金退还时第一次付工程款时付25%，分四次退还，本案工程款没有支付，原告向被告于2015年1月16日申请退还保证金，被告于2015年2月10日退还了30万元的保证金，故退还保证金的诉讼时效从2015年2月10日计算，于2017年2月10日到期，原告至2019年2月份才主张权利，已超出诉讼时效，原告的请求应予驳回的抗辩理由，本院认为，原被告签订的合同意思表示真实，双方已签字盖章，合同已依法成立，在法庭辩论终结前，对施工资质的相关规定已废止，该合同没有违反法律法规强制性规定，合法有效；原告已完成了零星工程的施工，相应的工程量已由双方盖章及项目部工作人员签字的工程签证单予以确认，被告对其项目部工作人员的签名不予认可和认为原告未提交工程单据与案件事实和合同约定不符，理由不成立，被告对已确认的零星工程款应承担支付义务；对施工的围墙工程因发生部分倒塌，没有证据证实是否修复，工程亦没有完工和交付验收，原告主张支付围墙工程款事实依据不足亦不符合法律规定，对被告不予支付围墙工程款的抗辩理由予以支持；在涉案合同双方协商一致解除后，被告收取的200万元履约保证金依法应向原告予以返还，经原告催要，被告虽已返还了部分履约保证金，但没有全部履行返还义务，违反了法律规定，后原告进行了多次催要亦主张了相应权利，且被告于2015年2月10日退还了30万元的履约保证金后也没有明确拒绝退还余下的履约保证金，从2015年2月10日开始计算诉讼时效法律根据不足，故被告主张原告起诉超出诉讼时效理由不成立，不予支持。综上，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告麻城市亚太生物质发电厂有限公司应支付原告杭州天方园林有限公司涉案的零星工程价款256036.10元，并退还原告杭州天方园林有限公司余下的履约保证金1700000元；二、被告麻城市亚太生物质发电厂有限公司应支付原告杭州天方园林有限公司以1956036.10元为基数从2019年2月15日起至上述款项全部清偿之日止参照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费；三、上述款项由被告麻城市亚太生物质发电厂有限公司于本判决生效后十日内向原告杭州天方园林有限公司一次性支付；四、驳回原告杭州天方园林有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32230元，由原告杭州天方园林有限公司负担12430元，由被告麻城市亚太生物质发电厂有限公司负担19800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费，按自动撤回上诉处理。审判长 姜 辉审判员 梁胜阳审判员 张午明二〇一九年七月十五日书记员 董小雪