黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终4510号上诉人(原审被告、反诉原告)：河南力欧畜牧装备科技股份有限公司，住所地河南省新乡市高新区开元路中段18号。法定代表人：祁才，总经理。委托诉讼代理人：祁水生，男，该公司员工。被上诉人(原审原告、反诉被告)：哈尔滨旺雀货物运输有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市双城区供排水公司南侧的2号商服。法定代表人：徐宝庭，总经理。委托诉讼代理人：张宏政，黑龙江信义律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖福山，黑龙江信义律师事务所律师。上诉人河南力欧畜牧装备科技股份有限公司（以下简称力欧公司）因与被上诉人哈尔滨旺雀货物运输有限公司（以下简称旺雀公司）承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2018）黑0113民初1674号民事判决（以下称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人力欧公司委托诉讼代理人祁水生，旺雀公司委托诉讼代理人张宏政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。力欧公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回旺雀公司一审诉讼请求，支持力欧公司一审的反诉请求;2、本案诉讼费用由旺雀公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审庭审时力欧公司举示证据证实为旺雀公司工作人员支付旅游费用，旺雀公司工作人员也欣然接受，并且旺雀公司表示不追究力欧公司任何违约责任。2017年10月26日就已具备交车条件，旺雀公司想一起提车，所以没来提车，这与力欧公司无关。通过力欧公司举示的临时牌照的证据就可以证明该事实。因旺雀公司提出加装需求，所以才导致的车辆延期交付。从合同约定的车辆数据参数和实际交付车辆的数据参数对比，就可看出车辆进行了改装。既然进行改装，当然需要时间，一审法院却忽视这一重要事实。二、一审判决证据不足。1、黑龙江民强司法鉴定中心出具的（2018)第195号鉴定意见书结论不正确，与客观事实相悖，不应予以采纳。一审庭审时因旺雀公司对力欧公司提供的2017年12月2日《哈尔滨旺雀货物运输有限公司》和2017年12月14日《关于25吨车外形尺寸的有关问题》中徐宝庭签字有异议，认为并非其本人书写，系伪造形成，故力欧公司申请鉴定，一审法院通过摇号程序选定黑龙江民强司法鉴定中心进行鉴定。鉴定意见书结论为“送检的《哈尔滨旺雀货物运输有限公司》和《关于25吨车外形尺寸的有关问题》中徐宝庭的签名字迹均与徐宝庭样本签名字迹不是同一人书写”。但力欧公司认为本次鉴定结论不客观、不真实，徐宝庭本人有刻意改变书写习惯的故意。经力欧公司查找，找到徐宝庭在合同履行过程中的其他签名样本，力欧公司二次开庭时提供了2017年11月24日设备交接单、2017年12月14日设备交接单、2017年11月24日三张收到条、2017年12月14日收到条、2017年11月24日雀巢交车遗留问题协议作为鉴定样本，依据本样本得出的鉴定结论才更客观、真实。而正确的鉴定结论对审理本案是否存在违约的情形至关重要，如果旺雀公司要求了改装，并在上述单据上签字确认，就说明双方对车辆交付时间做出新的约定,不存在违约的情形。故申请进行二次鉴定，但一审法院未给任何答复即做出判决，显然一审判决认定力欧公司构成违约的证据不足，应予依法撤销。2、一审判决没有证据证实旺雀公司工作人员提车时食宿费抵消拖欠的货款,证据不足，双方对此并无合议，旺雀公司也从未主张该费用。三、合同违约金过高，一审判决未予以调整。根据合同法第一百一十四条以及合同法司法解释二第二十九条的规定，双方在协议中约定的违约严重过高,一审法院却置之不理，未予调整。综上,一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予依法撤销，希望二审法院依法改判，支持力欧公司的上诉请求。旺雀公司辩称，一、一审判决认定的基本事实清楚。力欧公司交付车辆的时间远远晚于合同约定的时间，力欧公司应当承担违约。第一，关于车辆的交付的时间问题，有交接单可以证明，力欧公司认可交接单，并且力欧公司在答辩状、反诉状中均承认晚交车的事实，一审法院按照交接单注明的时间认定力欧公司是交付车辆的时间，既符合事实，又符合法律规定。第二，力欧公司称临时牌照可以证明车辆交付的时间没有任何依据，临时牌照是力欧公司开具的，是假的是没有公安机关备案登记的。2016年的6月5日，力欧公司单位的办公室主任张全来开庭，在法院的走廊，他承认临时牌照是假的，他们也受骗了。车辆交付后，又重新开具的车辆临时牌照，有一个录音资料可以证明。第三，力欧公司支付旅游费用即使是真实的，也是力欧公司为促成该合同成立而支付的，与免除其违约责任没有关系。力欧公司举示的旅游费用是在签订合同违约之前交付的，力欧公司尚不能预见违约行为的成立，其支付的旅游费用没有相关的证据证明是为旺雀公司支付的，招待旅游属于人情来往的范畴，与合同权利义务关系没有任何关系。第四，旺雀公司没有要求力欧公司加装改装，力欧公司称逾期交车是加工改装造成的，没有任何依据，力欧公司称车辆在合同约定的期限内已经具备交付条件，一审中承认在庭审笔录可以记载，没有通知旺雀公司提车，即使车辆符合交付的条件，逾期交付的违约责任仍应当由力欧公司承担。力欧公司举示所谓的加装改装的证据注明的时间，旺雀公司此时已经将车辆提走。该证据是力欧公司伪造的，最重要的是罐体施工必须按图纸施工,图纸是雀巢公司设计的，不能改动，如果改装的话，力欧公司应当另行索要改装加装的费用，加装逾期一个月得需要加装多少东西，没有向我们要任何费用，不符合情理。该证据一审法院委托的鉴定机构已经鉴定是伪造的。二、一审判决证据充分。第一，鉴定中心的鉴定意见是依据力欧公司提交的检材进行鉴定的。旺雀公司对力欧公司另行提交的样本并不认可，一审法院对力欧公司申请重新鉴定的申请不予批准。第二，旺雀公司的工作人员在等待提车是不争的事实，对此，旺雀公司一审提交了大量的证据可以证明，等待提车的食宿费来冲抵尾欠款，是双方合议形成，否则力欧公司不会开具发票，更不会为力欧公司提供车辆，力欧公司自己提供的证据也就是遗留问题的处理，虽然我们对这份证据不认可，但是力欧公司自己提供的证据都证明是双方合议了。第三，双方约定的违约金没有高于造成的损失，也不应当对违约金进行调整。一审当中旺雀公司举证证明同类车辆的营运收入的净利润远远高于约定的违约金，违约金没有过分高于造成的损失，对违约金过高进行调整的时候，应当在一审期间提出，二审期间再提出，已经是没有任何依据了。力欧公司一审的答辩意见和庭审笔录从来没提出过，一审没有请求二审法院对该请求，应当不予处理，造成的损失要远远高于违约金的数额。第四，力欧公司在上诉状中一方面强调没有违约，合同期内已经具备了交付条件，另一方面又主张是由于旺雀公司加装改装，必然造成逾期，二者是相互矛盾，综上，力欧公司的上诉请求不能成立，请求法院维持一审判决。旺雀公司向一审法院起诉请求：1.力欧公司赔偿运营损失费356,000.00元[其中：20吨的车两辆112,000.00元（2,000.00元/天×28天×2）；25吨的车一辆132,000.00元（3,000.00元/天×44天×1）；35吨的车一辆112,000.00元（4,000.00元/天×28天×1）];2.本案诉讼费用由力欧公司承担。力欧公司向一审法院提出反诉请求：1.旺雀公司支付剩余货款23,630.00元；2.旺雀公司支付逾期付款违约金4,930.00元（从2017年10月29日起至2018年8月15日止，17元/日×290天，之后违约金计算到给付之日）以上合计28,560.00元；3.反诉费用由旺雀公司承担。一审法院认定事实：旺雀公司与力欧公司于2017年8月28日签订加工承揽合同，双方约定力欧公司为旺雀公司加工、改装两辆20吨一体式鲜奶运输车，费用为690,000.00元；一辆25吨一体式鲜奶运输车，费用为453,000.00元；一辆35吨半挂式鲜奶运输车，费用为290,000.00元。关于支付货款的约定：签订合同后，旺雀公司在10日内向力欧公司预付总货款的30%（429,900.00元），车辆及罐体验收合格后3日内付总货款的65%（931,450.00元），剩余货款5%（71,650.00元）作为质量保证金，质保期满后七日内一次性付清（不计息）。关于交付车辆时间的约定：预付429,900.00元开始计算60日交付全部车辆包括罐体。关于迟延履行的约定：如果力欧公司迟延交付车辆包括罐体，每迟延交付一天（包括验收不合格的修理期），20吨车、25吨车、35吨车力欧公司分别按照每辆每天赔偿旺雀公司营运损失费2000元、3000元、4000元。关于食宿费的约定：提车地点在力欧公司所在地，由旺雀公司方自提。如果因力欧公司迟延交付车辆（包括验收不合格的修理时间）不能按期提车，力欧公司应承担司机及其他随车人员的食宿费，标准为每人每天300元，直至旺雀公司方提车出厂时止。关于逾期支付价款的约定：如果旺雀公司没有在约定的时间内履行付款义务，每逾期一天，赔偿力欧公司损失人民币1000元。合同总价款1,433,000.00元，每辆优惠7000元，共计优惠28,000.00元，优惠后应付价款为1,405,000.00元。旺雀公司于2017年8月28日向力欧公司支付价款429,900.00元。2017年11月24日，力欧公司交付两辆20吨一体式鲜奶运输车和一辆35吨半挂式鲜奶运输车，旺雀公司支付价款592,370.00元。力欧公司从案外人处购买汽车底盘，用于改装25吨一体式鲜奶运输车，该车因2017年11月3日发生交通事故，无法向旺雀公司按时交付25吨一体式鲜奶运输车。2017年12月14日，力欧公司向旺雀公司交付一辆25吨一体式鲜奶运输车，旺雀公司支付价款287,450.00元。旺雀公司共向力欧公司支付价款1,309,720.00元。根据合同约定，因力欧公司延期交付车辆，力欧公司按照每人每日300元的标准承担旺雀公司的食宿费。经旺雀公司、力欧公司双方协商，力欧公司同意从货款中扣除20,000.00元，用于抵销旺雀公司的食宿费。旺雀公司尚欠力欧公司货款75,280.00元，其中包括质保金71,650.00元，剩余货款3,630.00元。一审法院认为，旺雀公司与力欧公司于2017年8月28日签订加工承揽合同系双方真实意思表示，合法有效，该合同对双方具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。力欧公司辩称，其已承担旺雀公司的工作人员旅游支出，故不应承担延期交车的违约责任。因力欧公司并未提供证据证明为旺雀公司的工作人员支付了旅游费用，亦不能证明支付了旅游费用就不应承担违约责任，故力欧公司的该项抗辩，不予支持。力欧公司辩称，2017年10月26日已经符合交车条件，迟延交车是由于旺雀公司方要求对车辆进行改装。旺雀公司会同雀巢公司的工作人员于2017年11月16日才进行验收。但力欧公司并未提供证据证实2017年10月26日已经符合交车条件，并履行了告知旺雀公司取车的义务。双方当事人在履行合同过程中，没有证据证明对车辆交付日期条款进行修改或重新约定，应视为按原约定的日期交付车辆。力欧公司辩称，25吨车发生交通事故，导致案外人迟延交付，进而影响其向旺雀公司交付车辆。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，因案外人的原因，致使力欧公司未能按期交车，是力欧公司与案外人之间需要解决的问题，不能免除力欧公司迟延交车的违约责任。因此，力欧公司的抗辩理由不成立，其应该按照合同约定承担违约责任。旺雀公司、力欧公司双方约定预付429,900.00元汇入力欧公司账户（以旺雀公司汇款票据日期为准）开始计算60日交付全部车辆包括罐体。旺雀公司汇款时间为2017年8月28日，故力欧公司应于2017年10月26日前交付车辆。力欧公司实际交付两辆20吨车、一辆35吨车的日期为2017年11月24日，均迟延交付29日。实际交付一辆25吨车的日期为2017年12月14日，迟延交付49日。但在庭审中，旺雀公司承认力欧公司于2017年12月11号让其坐飞机去提车，表明力欧公司已经尽到了通知义务，迟延交车日期应扣除2日，迟延交付时间应为47日。力欧公司在法庭辩论过程中，认为双方约定的违约金数额高于旺雀公司的实际损失，但在法庭调查时，力欧公司对旺雀公司按照合同约定的赔偿标准主张权利没有异议，且没有证据证明双方约定的违约金过分高于实际损失，故力欧公司的该项抗辩，不予支持。按照合同约定，力欧公司应给付违约金373,000.00元（2000元×29×2+3000元×47+4000元×29=373000元），旺雀公司向力欧公司主张的违约金356,000.00元少于373,000.00元，不违反法律规定，予以支持。力欧公司反诉称，旺雀公司尚欠货款23,630.00元。旺雀公司辩称已用旺雀公司工作人员的食宿费进行抵销，且按照合同约定食宿费已经超过剩余货款。旺雀公司举示的证据十四证明双方约定食宿费折抵货款20,000.00元，故旺雀公司仍需支付货款3,630.00元。根据合同约定，迟延支付货款的违约金，按照每日2.58元（3630/1405000×1000元=2.58元）计算。根据加工承揽合同第五条“车辆及罐体验收合格后3日内付购车总额的65%”的约定，旺雀公司应于2017年12月18日起向力欧公司支付迟延付款的违约金。综上所述，旺雀公司主张力欧公司因迟延交付车辆，要求赔偿运营损失费356,000.00元的主张，符合法律规定，予以支持。反诉力欧公司旺雀公司未按合同约定支付反诉旺雀公司力欧公司货款3,630.00元，应自2017年12月18日至实际履行之日止按照每日2.58元向反诉力欧公司支付违约金及相应货款。判决：一、力欧公司于判决生效后十日内支付旺雀公司违约金356,000.00元；二、旺雀公司于判决生效后十日内支付力欧公司货款3,630.00元及违约金（自2017年12月18日起至实际支付之日止按每日2.58元计算）。案件受理费6897元，由旺雀负担39元，由力欧公司负担6858元，保全费737元，鉴定费2000元由力欧公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认证如下：力欧公司举示证据一、加工承揽合同、设备交接单两份，收到条四份。加工承揽合同、设备交接单虽为复印件，该证据旺雀公司一审已经举示，本院对真实性予以确认。收到条为复印件，旺雀公司对真实性有异议，本院对真实性不予确认，以上证据不能证明徐宝庭在力欧公司提车签字情况。证据二、祁才、王冬生、白云霞、路庆贺四人签字举报材料，因该证据系力欧公司单方制作，不能证明一审鉴定结论正确与否，本院不予采信。证据三、2017年12月2日、11月29日耀威公司张泽民的两份文件、设备交接单两份、收到条四份。因该证据与本案没有关联性，本院不予采信。旺雀公司举示与力欧公司办公室主任张金录音一份，因力欧公司对真实性有异议，且录音内容模糊不清，故本院不予采信。本院认为，旺雀公司与力欧公司于2017年8月28日签订加工承揽合同系双方真实意思表示，合法有效，该合同对双方具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。关于力欧公司是否违约问题。力欧公司上诉主张2017年10月26日已经符合交车条件，迟延交车是由于旺雀公司要求对车辆进行改装，未违约。但力欧公司未提供证据证实2017年10月26日已经符合交车条件，及履行了告知旺雀公司取车的义务，其提供的证据亦不能证明旺雀公司要求对车辆进行改装，故应视为按原约定的日期交付车辆，力欧公司逾期交车，应承担违约责任。关于应否重新鉴定的问题。力欧公司上诉主张对《哈尔滨旺雀货物运输有限公司》和《关于25吨车外形尺寸的有关问题》中“徐宝庭”的签名字重新鉴定，并提供鉴定样本。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定，一审中力欧公司申请对徐宝庭的签字进行鉴定，其未提供鉴定样本，对鉴定时徐宝庭现场签字作为鉴定样本亦无异议，故力欧公司提出重新鉴定，不符合重新鉴定的法定要件，本院不予支持。关于旺雀公司提车的食宿费用应否抵偿货款问题。根据加工承揽合同约定，因力欧公司延期交付车辆，力欧公司按照每人每日300元的标准承担旺雀公司的食宿费。旺雀公司举示的证据证明双方约定食宿费折抵货款20,000.00元，故力欧公司主张食宿费不能抵偿货款的上诉主张，本院不予支持。关于违约金过高的问题。力欧公司上诉主张双方约定的违约金数额高于旺雀公司的实际损失。因加工承揽合同中已经对双方的违约责任作出了明确约定，旺雀公司一审举示的证据间接证明了案涉车辆车的营运收入的大概情况，力欧公司亦没有证据证明双方约定的违约金过分高于实际损失，故一审法院依据双方约定计算违约金并无不当。力欧公司该项主张本院不予支持。综上所述，力欧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6640元，由河南力欧畜牧装备科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴立辉审判员  李秀艳审判员  李雪晶二〇一九年七月三十日书记员  李 雪