广东省东莞市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤19民终8463号上诉人（原审原告）：苏志良，男，1973年1月19日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区，委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小霞，广东烽庭律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞市万里合众汽车经销服务有限公司，住所地：广东省东莞市东城街道银山商业街8号101室，统一社会信用代码：91441900727852132H。法定代表人：颜晓鸣。委托诉讼代理人：方亚，广东名成律师事务所律师。上诉人苏志良因与被上诉人东莞市万里合众汽车经销服务有限公司（以下简称万里合众公司）健康权纠纷一案，不服东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初19826号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。苏志良上诉请求：一、撤销一审裁定；二、指定一审法院审理本案。事实和理由：万里合众公司按5318元/月向苏志良发放的款项属于停工留薪期工资，而非伤残津贴。万里合众公司为逃避法律责任而歪曲事实，主张苏志良在定残之后的延长医疗期间属于停工留薪期工资的事实互相矛盾。一审裁定却以未存在的伤残津贴可能发生，那也只能驳回关于残疾赔偿金项目的起诉，或应支持残疾赔偿金。万里合众公司在今后支付属于伤残津贴的，可以从残疾赔偿金中抵扣。况且，被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、营养费已明确，且对应的工伤待遇赔偿也已明确且毫无争议，应当给予支持的。具体为：（一）苏志良为六级伤残，依法可获得残疾赔偿为409750元，至今已明确一次性伤残补助金为40096元、一次性伤残补助金差额为45003.68元，苏志良同意在相同性质的赔偿项目进行扣减的，因而本案残疾赔偿为324650.32元。（二）苏志良为六级伤残并不是工伤死亡的，依法可获得被扶养人生活费249133.5元，并不符合《广东省工伤保险条例》第三十七条规定工伤死亡而享受供养亲属抚恤金的条件，本案涉及的被扶养人生活费是明确且毫无争议的，一审裁定以不相关理由驳回该诉讼请求的起诉是错误的。（三）苏志良主张为六级的精神损害抚慰金，并且工伤待遇赔偿项目没有与精神损害抚慰金在性质上相同的赔偿项目，一审裁定以不相关理由驳回该诉讼请求的起诉，毫无事实和法律依据。（四）本案涉及的工伤待遇中住院伙食补助费已全部明确，苏志良主张人身损害赔偿中住院伙食补助费差额部分，一审裁定以不相关理由驳回该诉讼请求的起诉是错误的。（五）苏志良主张为伤残六级以及评残前的营养费，并且工伤待遇赔偿项目没有与营养费性质相同的赔偿项目，一审裁定以不相关理由驳回该诉讼请求的起诉是错误的。万里合众公司答辩称:苏志良现对万里合众公司提起民事诉讼不符合法律规定。（一）从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定可知，“工伤应先由工伤保险赔付”是我国现行民事侵权法律确立的一项法定原则。即在任何因工伤所产生的民事侵权赔偿中，应依法先由其享受的工伤保险赔付其损失，而只有在其先享受的工伤保险待遇不足以弥补其所遭受的损失后，才能对用人单位提起民事赔偿。本案中，苏志良与万里合众公司在对就应“如何享受工伤保险待遇”等问题存在重大争议的情形下，就突然要求用人单位万里合众公司民事赔偿，显然违背“工伤应先由工伤保险赔付的法定原则”。（二）为防止出现工伤员工享受工伤保险待遇后仍不能弥其所遭受的损失，我国现行法律赋予部分特殊工伤员工在依法享受工伤保险待遇后，仍有权向用人单位提起民事侵权赔偿。因此，“损失填平原则和公平原则”就成为该部分工伤员工诉讼请求的法定依据和原则。即只有在工伤员工依法享受完其工伤保险待遇后，人民法院才可能根据其已享受的工伤保险待遇与法律规定的民事赔偿项目进行比对，从而根据“损失填平”原则和“公平”原则来决定对工伤员工的民事赔偿诉请是否支持。如此所述，本案双方当事人在停工留薪期和工资的界定，以及“如何享受工伤保险待遇”等问题尚存重大争议，其起诉有违其诉请所依据的“损失填平原则和公平原则”。综上，一审法院驳回苏志良的起诉于法有据，应予维持。苏志良向一审法院起诉请求：1.万里合众公司向苏志良支付残疾赔偿金339900.32元（预计为42500元/年×20年×50%=425000元，减去社保支付一次性伤残补助金40096元和万里合众公司支付一次性伤残补助金差额45003.68元，等于339900.32元）；2.万里合众公司向苏志良支付被扶养人生活费268125元[虽被扶养人有三人的，但年赔偿总额累计并不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额的，因而父亲苏得辉生活费预计为32500元/年×（12年+4个月）×50%÷2=100208.33元，母亲梁玉娣生活费预计为32500元/年×（12年+10个月）×50%÷2=104270.83元，儿子苏子轩生活费预计为32500元/年×（7年+10个月）×50%÷2=63645.83元，合计268125元]；3.万里合众公司向苏志良支付精神损害抚慰金50000元；4.万里合众公司向苏志良支付住院伙食补助费差额18855元[（100元/天-35元/天）×15天+（100元/天-70元/天）×596天=18855元]；5.万里合众公司向苏志良支付营养费25000元；6.本案诉讼费由万里合众公司承担；以上款项合计701880.32元。一审法院认定事实：苏志良为万里合众公司的员工，于2002年1月进入万里合众公司处工作。万里合众公司为苏志良投保了社会保险。2015年6月25日至7月13日（18天），苏志良在东莞市人民医院住院治疗，出院诊断为：慢性粒细胞性白血病、慢性乙型××病毒携带者、腹主动脉、双侧髂动脉硬化、腰椎退行性变、腰椎间盘变性。后苏志良多次在广东省职业病防治院住院治疗，出院诊断分别为：苯作业职检（待诊断）、职业性肿瘤（苯所致白血病）。2016年2月5日，苏志良经广东省职业病防治院诊断为“职业性肿瘤（苯所致白血病）”。2017年8月16日，苏志良患的“职业性肿瘤（苯所致白血病）”经东莞市社会保障局认定为工伤。针对“工伤-劳动功能和生活自理障碍程度”的鉴定事项，苏志良于2017年11月3日经东莞市劳动能力鉴定委员会初次鉴定为六级伤残、未达护理等级；于2018年2月5日经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定伤残等级为六级。针对“工伤-鉴定伤残等级后仍需治疗确认”的鉴定事项，苏志良分别于2017年12月12日、2018年5月8日、2018年11月12日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为“仍需治疗、治疗期6个月”、“仍需治疗、自本次治疗之日起医疗期限为6个月”、“属工伤复发、自本次治疗之日起医疗期限为6个月”。2018年4月17日，东莞市社会保险基金管理中心支付苏志良一次性伤残补助金40096元。此外，苏志良、万里合众公司均确认：1.万里合众公司于2018年6月1日向苏志良支付了一次性伤残补助金差额45003.68元；2.万里合众公司已按70元/天的标准向苏志良支付了职业病诊断之后的住院伙食补助费，并由东莞市社会保险基金管理中心报销给万里合众公司；万里合众公司已按70元/天的标准向苏志良支付了2015年6月25日至2015年7月13日的住院伙食补助费1260元；万里合众公司已按35元/天的标准向苏志良支付了2015年10月27日至2015年11月11日的住院伙食补助费525元；3.苏志良的医疗费已由万里合众公司垫付，并由东莞市社会保险基金管理中心报销给万里合众公司；4.万里合众公司已按照每月5318.73元的标准向苏志良发放款项。针对上述第4点万里合众公司每月向苏志良支付的5318.73元的性质，双方存在争议，苏志良以其仍处于治疗期为由主张该款项为停工留薪期工资，万里合众公司则以伤残等级评定后不再享受停工留薪期工资而是享受伤残待遇为由主张在2018年4月1日之前该款项为停工留薪期工资，在2018年4月1日之后为伤残津贴。万里合众公司申请按照《人体损伤致残程度分级》标准对苏志良进行伤残等级鉴定，经一审法院委托，广东路通司法鉴定所以“苏志良患有慢性粒细胞白血病，属职业病范围，我所不具备职业病鉴定资质”为由不予受理；广东南天司法鉴定所以“因《人体损伤致残程度分级》标准对职业性肿瘤（苯所致白血病）无明文规定”为由不予受理。另查，苏志良与唐碧霞是夫妻关系，生育了苏子轩一人，苏得辉与梁玉娣是苏志良父母，生育了苏志良及苏志文两人。苏志良、万里合众公司均确认双方目前并未解除劳动关系，苏志良主张其仍处于医疗期内，享受停工留薪期和工伤医疗待遇；万里合众公司则主张苏志良目前已退出工作岗位，享受伤残津贴，且万里合众公司表示其同意按照苏志良生病前的12个月月平均工资计算伤残津贴给苏志良直至其退休。以上事实，有《职业病诊断证明书》、《认定工伤决定书》、《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》、《省级劳动能力鉴定结论》、《初次鉴定（确认）结论书》、《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》、《一次性伤残补助金差额发放清单》、出院记录、出院小结、公证书、户口本、出生证、《不予受理通知书》、《函》以及一审法院庭审笔录等附卷为证。一审法院认为:本案是健康权纠纷。苏志良所患的职业病属于工伤，依照法律规定万里合众公司有义务支付工伤待遇。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。以上法律确立了工伤应先由工伤保险赔付的原则，本案中，苏志良、万里合众公司对万里合众公司向苏志良每月发放的5318.73元的性质是停工留薪期工资还是伤残津贴存在争议，即双方对苏志良的工伤保险待遇仍存在争议，在此情况下，苏志良提起本案诉讼要求万里合众公司民事赔偿，违反了上述法律的规定，依法应不予受理。苏志良可待工伤待遇固定后根据损害事实再行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，裁定:驳回苏志良的起诉。一审法院经审理查明的事实与一审裁定查明事实一致。本院认为：本案是健康权纠纷。苏志良所患的职业病属于工伤，依照法律规定万里合众公司有义务支付工伤待遇。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。又根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。本案中，苏志良与万里合众公司就停工留薪期和工资的界定以及“如何享受工伤保险待遇”等问题存在争议，在此情况下，苏志良提起本案诉讼要求万里合众公司民事赔偿，违反了上述法律规定中所确立的“工伤应先由工伤保险赔付”原则。因此，一审法院裁定驳回苏志良的起诉正确。苏志良可待工伤待遇固定后根据损害事实再行主张权利。综上，苏志良的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  何小玲审判员  黄燕慧审判员  王惠嫦二〇一九年七月十九日书记员  陈 艳