湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终208号上诉人（一审被告）：长沙市雨花区鑫穗综合批发部，经营场所湖南省长沙市雨花区高桥火焰大市场9区3栋7号。经营者：陈红兵，男，1967年1月30日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。被上诉人（一审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号。法定代表人：蓝雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾建林，上海冠生园食品有限公司员工。委托诉讼代理人：曾逊，湖南中奕律师事务所律师。上诉人长沙市雨花区鑫穗综合批发部（以下简称鑫穗批发部）因与被上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2018)湘01民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭于2019年7月15日公开开庭进行了审理。鑫穗批发部的经营者陈红兵、冠生园公司委托诉讼代理人曾逊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫穗批发部上诉请求：1.撤销一审判决，改判鑫穗批发部不承担赔偿责任。2.二审案件受理费由冠生园公司负担。事实和理由：1.鑫穗批发部一审提交了湖南亮蜂堂蜂业有限公司出具的证明，足以证明鑫穗批发部销售的被诉侵权商品是由湖南亮蜂堂蜂业有限公司提供，鑫穗批发部有合法来源，不应承担赔偿责任。2.即使鑫穗批发部应承担赔偿责任，但鑫穗批发部没有长期大量销售侵权商品，一审判决确定的赔偿数额过高。冠生园公司二审答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.鑫穗批发部没有提交证据证明被诉侵权商品的来源，其合法来源抗辩不成立，应承担赔偿责任。3.一审判决确定的赔偿数额合理。据此，请求驳回鑫穗批发部的全部上诉请求。冠生园公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告注册商标权商品的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失4万元；3.判令被告赔偿原告制止侵权开支1万元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定如下事实：第1959928号“”商标的原注册人为冠生园（集团）有限公司，核定使用商品为蜂蜜等。2012年5月27日，经核准转让至冠生园公司名下。注册有效期经核准续展至2022年10月13日。2016年9月1日，冠生园公司委托代理人张书华、易姣平到湖南省长沙市星城公证处办理保全证据公证。2016年9月13日，该公证处作出的（2016）湘长星证民字第6224号公证书证实：易娇平于2016年9月1日以普通消费者名义在长沙市高桥大市场火焰9区3栋7号“新鑫穗食品原料批发部”门店支付140元，购买了一件瓶装蜂蜜，并取得陈红兵名片及票据各一张。冠生园公司当庭提交的公证购买实物如下图所示：一审庭审中，冠生园公司明确：被诉侵权标志为瓶身正面标签上的“”，二者均属于图像加文字上下结构的组合，其图形部分颜色和形状相同。将被控商品标识和注册商标文字比对，二者字体结构相似，“寇”与原告注册商标中的“冠”书写运笔方法一致、大小相同，“生”与原告注册商标中的“生”书写运笔方法和字体一致、大小相同，“园”字字体、大小相同，二者相近似。故被控商品标识与原告注册商标图形近似。鑫穗批发部为陈红兵个人登记经营的个体工商户，成立日期1999年8月12日，经营场所长沙市雨花区高桥火焰大市场9区3栋7号，经营范围包括预包装食品批发兼零售。一审法院认为，冠生园公司系1959928号商标的注册人，有权提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被诉侵权商品为瓶装蜂蜜，与第1959928号注册商标核定使用的蜂蜜系相同商品，因此界定被控侵权商品是否属于侵犯原告上述商标专用权的商品，还需要审查：一、被控侵权商品上使用的标识与原告上述商标是否系相同商标标识或近似商标标识；二、如果不构成相同，在商标标识近似的情况下是否容易导致混淆。一审法院认为，商标标识相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标标识近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。上述相同与近似商标标识的判断，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离比对的条件下，既要进行对商标标识的整体比对，又要进行对商标标识主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。本案中：被控侵权蜂蜜商品上的“”文字、图形组合与第1959928号“”注册商标，两者虽然在文字和图形上不同，但被控侵权蜂蜜商品上“”字与第1959928号注册商标的“”字构成相似；被控侵权蜂蜜商品上的“”字与第1959928号注册商标的“”字亦构成相似；被控侵权蜂蜜商品上的图形“”与第1959928号注册商标的图形“”也构成相似，而且从直观上观察，被控侵权商标与第1959928号商标在视觉整体上基本无差异，故二者构成商标近似。因此，鑫穗批发部销售被诉侵权蜂蜜的行为构成商标侵权，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款的规定，承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本案冠生园公司的实际损失、鑫穗批发部的侵权获利及商标许可使用费均难以查明，一审法院在考虑侵权行为的性质、期间、后果及商标的声誉等因素的基础上，予以综合确定。关于合理费用的确定，一审法院在综合考虑本案为系列维权案件之一、维权必然有合理开支等因素的基础上，予以酌情支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项、第六十条第一款、第六十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告鑫穗批发部（经营者陈红兵）立即停止销售侵犯原告冠生园公司第1959928号注册商标专用权的蜂蜜；二、被告鑫穗批发部（经营者陈红兵）于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告冠生园公司经济损失15000元（含合理维权开支）；三、驳回原告冠生园公司的其他诉讼请求。一审案件受理费800元，由原告冠生园公司承担400元，被告鑫穗批发部（经营者陈红兵）承担400元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均未提出异议。本院经审查，对于一审法院认定的事实依法予以确认。另查明：二审庭审中，鑫穗批发部称被诉侵权商品是从弘毅（鲁杰）商贸购进，鑫穗批发部不知道销售的是侵权商品。本院认为，本案二审争议焦点是：（一）鑫穗批发部是否应承担赔偿责任。（二）如果鑫穗批发部应承担赔偿责任，一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评判如下：（一）关于争议焦点一《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该规定，销售者不承担赔偿责任，必须同时满足两个条件：1.销售者不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品。2.销售者能证明销售的商品是自己合法取得，即通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得，销售者可以提交销售合同、销售发票、付款凭据、签字或盖章的进货单等证据证明合法取得；销售者同时还须说明上游提供者的名称、住所等身份信息，提交足以证明上游提供者真实存在且确系被诉侵权商品提供者的证据。本案中：1.高桥大市场是我省大型批发市场，鑫穗批发部在高桥大市场从事预包装食品批发兼零售，且涉案商标具有较高知名度，按常理鑫穗批发部知道其销售的是侵犯涉案商标专用权的商品。2.鑫穗批发部在上诉状中称在一审中提交了湖南亮蜂堂蜂业有限公司出具的证明，但实际上并未提交，案卷中亦未见该证据。鑫穗批发部在上诉状中称被诉侵权商品来源于湖南亮蜂堂蜂业有限公司，二审庭审中又称来源于弘毅（鲁杰）商贸，其关于被诉侵权商品的来源作出了两种不同的陈述，至少其中一种陈述是虚假陈述，且两种陈述均没有证据予以佐证，故鑫穗批发部举证不能，本案无法确定被诉侵权商品的来源。综上，销售者不承担赔偿责任的两个条件鑫穗批发部均不具备，鑫穗批发部应承担赔偿责任。（二）关于争议焦点二《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，冠生园公司未举证证明其因侵权行为所受实际损失、侵权人因侵权违法所得以及商标许可使用费情况，本案由法院酌情确定赔偿数额。1.涉案商标有较高知名度和市场价值。2.鑫穗批发部系大型批发市场的经营者，如前所述，按常理鑫穗批发部知道其销售的是侵犯涉案商标专用权的商品，且诉讼中还对被诉侵权商品的来源作了虚假陈述。3.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性。4.冠生园公司进行维权有合理支出。综合考虑上述情况，本院认为一审判决确定的赔偿数额并无不当。综上所述，鑫穗批发部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人长沙市雨花区鑫穗综合批发部负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 琳审判员 邓国红审判员 徐 康二〇一九年七月二十九日书记员 肖 彤