湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终5338号上诉人（原审被告）：谢勇，男，1974年1月25日出生，汉族，住武汉市汉南区，委托诉讼代理人：况怀波，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯安文，男，1963年10月26日出生，汉族，住武汉市汉阳区，原审被告：中沃融通（湖北）投资开发有限公司，住所地武汉市武昌区中北路219号综合楼。法定代表人：余长岁。上诉人谢勇因与被上诉人冯安文及原审被告中沃融通（湖北）投资开发有限公司（以下简称中沃融通公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。谢勇上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判谢勇不承担连带责任；一、二审诉讼费由冯安文和中沃融通公司共同承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。谢勇仅作为见证人在借条上签名，签名时没有“担保人”字样，是冯安文事后加上去的。谢勇不能作为担保人承担连带责任。2.一审程序违法。余长岁借款未用于公司经营，其应当作为本案第三人参加诉讼，一审遗漏当事人。3.一审法院适用法律错误。冯安文辩称，出具借条时已经写了“担保人”，一审程序合法，请求驳回上诉，维持原判。中沃融通公司二审未到庭发表意见。冯安文向一审法院起诉请求：1.判令中沃融通公司立即清偿借款200,000元及利息（利息从逾期之日2015年5月11日起，按每日千分之五计算），谢勇承担连带清偿责任；2.本案诉讼费、调查费、律师代理费由中沃融通公司、谢勇承担。一审法院查明，2015年2月9日，中沃融通公司向冯安文借款并出具借条，借条载明：“我公司今向冯安文借人民币贰拾万元整（200,000元）。还款时间2015年5月11日，一次性还款。如未按期还款按总额天千分之五计算。”借条还载明汇款账号为中沃融通公司法定代表人余长岁的工商银行账号62×××53或者建设银行卡号。中沃融通公司在该借条右下方盖章，余长岁亦在此处签名。借条下方中间有“担保人：谢勇”字样，对此谢勇于2018年6月7日、7月4日到庭陈述，其签名时签名处无“担保人”字样，签名仅为证明借款的真实性，但是一审法院于2017年6月30日询问谢勇委托诉讼代理人时，其代理人对谢勇系担保人并不否认，谢勇于同日提交的答辩状中亦未对其作为担保人签名提出异议，仅对借款的真实性、合法性及是否汇款至借条指定银行账户有异议。因谢勇分别作出前后不一致的陈述，在谢勇未提交相应证据的情形下，应认定谢勇对自己不利的陈述，故认定谢勇签名系为此借款提供保证。该保证未约定担保方式、范围和期间。次日，冯安文从200,000元借款中预先扣除利息8,000元，通过银行向余长岁转账192,000元。借款后，中沃融通公司向冯安文支付了利息，关于利息的金额，中沃融通公司庭审中陈述其支付了3个月利息、每月10,000元，冯安文仅认可该公司在预先扣除了1个月利息8,000元外又支付了1个月利息8,000元，中沃融通公司应就其支付的利息提交证据而未提交，应承担举证不能的不利后果，故仅对冯安文认可的部分予以确认。另外，冯安文称谢勇支付利息16,000元左右（冯安文表示时间太长，记不太清具体金额），对此谢勇认可其曾于2015年底向冯安文支付16,000元左右（谢勇亦称具体金额、付款时间记不清楚，未提交相关书面证据），但否认系为上述借款支付利息，陈述冯安文因经济困难而向其借款，对此冯安文不予认可，经一审法院询问，谢勇称冯安文未出具借条等债权凭证。因谢勇称冯安文向其借款并未提交债权凭证等证据，冯安文亦不予认可，故不予采信，且已认定谢勇系保证人，故该16,000元应认定谢勇代为偿还的借款利息。借款期限届满后，中沃融通公司未向冯安文偿还借款，亦未再支付利息。一审另查明：2015年6月1日，余长岁因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，同年11月17日经武汉市武昌区人民法院判决认定余长岁犯合同诈骗罪，现在琴断口监狱服刑。一审法院认为，冯安文与中沃融通公司有借款的合意，中沃融通公司向冯安文出具了借条，冯安文向中沃融通公司提供了借款，双方形成了合法有效的借贷法律关系，中沃融通公司应按约定的期限向冯安文偿还借款。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。冯安文预先在200,000元借款本金中扣除利息8,000元，实际借款数额为192,000元，中沃融通公司应当按照192,000元偿还借款本金。借款期内利息借条上未载明，但是双方均认可口头约定了利息，予以采信。按照预扣利息的金额8,000元及约定的借款本金200,000元计算，口头约定借期内利率应认定为月4%。借款期间为约三个月，双方约定第1个月利息为预扣，已查明由中沃融通公司支付利息8,000元，谢勇支付利息16,000元，共计24,000元（预扣利息8,000元已在本金中扣除，不再计入已付利息中），按约定，则实际支付利息中的16,000元应认定为支付借期内利息，以192,000元为基数计算三个月，其利率未超过年利率36%，予以照准。借款期限届满后，中沃融通公司未偿还借款，应当向冯安文支付逾期利息。逾期利率按借条载明应认定为日千分之五，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限，故冯安文主张超出年利率24%的部分，不予支持。其支付利息中另8,000元应为支付逾期利息，应予以扣除。故中沃融通公司应当支付的逾期利息以192,000元为基数，按照年利率24%，自2015年5月12日起计算至借款偿付完毕之日止，扣除已付利息8,000元。对冯安文要求中沃融通公司偿还借款及支付利息的诉讼请求中在核准数额之内的部分，予以支持，超过部分不予支持。谢勇在借条担保人处签名，应视为对中沃融通公司向冯安文借款提供债务履行保证。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中的借款对保证方式约定不明，谢勇应按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，当事人未约定保证期间，保证期间应认定为借款到期后的六个月内。经一审法院询问，冯安文称借款到期即与谢勇联系，要求一起向余长岁催要借款，亦在借款到期后的二、三个月内要求谢勇偿还借款；谢勇认可借款刚刚到期不久即接到过冯安文的电话，但不认可系要求其承担保证责任，仅认可冯安文要求一起向余长岁催要借款，双方实际去找余长岁催要借款是在余长岁服刑之后。冯安文与谢勇联系的具体时间双方均未能准确陈述或提交相关证据予以证明，但根据双方陈述内容应认定为借款到期的六个月内，冯安文要求谢勇一起向余长岁催要借款系要求谢勇承担保证责任的一种方式，故保证责任不应免除，冯安文要求谢勇对中沃融通公司的借款债务承担连带清偿责任，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，判决：一、中沃融通（湖北）投资开发有限公司向冯安文偿还借款192,000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、中沃融通（湖北）投资开发有限公司向冯安文支付逾期利息（以借款192,000元为基数，按照年利率24%，自2015年5月12日起计算至借款偿付完毕之日止，扣除已付逾期利息80,000元）；三、谢勇对上述第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回冯安文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4,300元，冯安文已预交，由中沃融通（湖北）投资开发有限公司负担，中沃融通（湖北）投资开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将此款向武汉市汉阳区人民法院交纳。谢勇对中沃融通（湖北）投资开发有限公司负担的案件受理费4,300元承担连带责任。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本案争议的焦点是谢勇对中沃融通公司的借款债务是否应承担连带清偿责任。本院认为，中沃融通公司向冯安文借款并出具借条，谢勇在担保人处签名，应视为对中沃融通公司向冯安文借款提供债务履行保证，且无免除保证责任的法定情形，故一审判决对冯安文请求谢勇对中沃融通公司的借款债务承担连带清偿责任予以支持并无不当。谢勇上诉称其仅作为见证人签名，签名时没有“担保人”字样，“担保人”是冯安文事后加上去的，谢勇不能作为担保人承担连带责任，因没有相关证据证明，本院不予支持。谢勇上诉称余长岁借款未用于公司经营，其应当作为本案第三人参加诉讼，一审程序违法。因本案借款人是中沃融通公司，且约定借款款项支付给余长岁个人账户，余长岁是中沃融通公司的实际控制人，其支配款项是其管理公司的行为，其个人与本案并无直接法律关系，谢勇的该上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人谢勇的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但一审判决第二项中“扣除已付逾期利息80,000元”存在笔误，应为“扣除已付逾期利息8,000元”，一审法院已向本院进行说明，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初203号民事判决；二、中沃融通（湖北）投资开发有限公司向冯安文偿还借款192,000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、中沃融通（湖北）投资开发有限公司向冯安文支付逾期利息（以借款192,000元为基数，按照年利率24%，自2015年5月12日起计算至借款偿付完毕之日止，扣除已付逾期利息8,000元）；四、谢勇对上述第二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回冯安文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,300元，由中沃融通（湖北）投资开发有限公司负担。二审案件受理费4,300元，由谢勇负担。本判决为终审判决。审判长  李斌成审判员  白 瑞审判员  周 晨二〇一九年七月一日法官助理范义伟书记员范义伟