江苏省丰县人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0321民初2625号原告：汪明周，男，1982年5月18日生，汉族，农民，住丰县。被告：梁波，男，1980年10月13日出生，汉族，居民，住徐州市铜山区。被告：丰县孙楼街道办事处中心学校，住所地丰县孙楼镇政府驻地。法定代表人：王为权，该学校校长。委托诉讼代理人：李辉，男，1971年6月1日生，汉族，该学校会计，住丰县。委托诉讼代理人：李德顺，男，1973年7月5日生，汉族，该学校安保主任，住丰县。被告：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路468号。法定代表人：徐恰皮，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶繁，男，1989年7月19日，汉族，该公司法务部员工，住江西省上饶市弋阳县。原告汪明周与被告梁波、丰县孙楼街道办事处中心学校（以下简称“孙楼中心学校”）、江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称“江西第四建”）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年3月26日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪明周，被告孙楼中心学校的委托诉讼代理人李辉、李德顺，被告江西第四建的委托诉讼代理人韩平安、叶繁到庭参加诉讼，证人黄某,4、李某,4、汪某,4出庭作证。被告梁波经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪明周向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款181000元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年2月1日，被告向原告出具“欠条”一份，上载：“今欠汪明周工程款壹拾捌万壹仟元，本工程款于工程竣工结束后二个月付清。”该工程所在地为丰县孙楼街道办事处中心小学，现已竣工2年，但工程款经原告多次催要，被告至今未付。为维护自身权益，故向法院起诉。被告孙楼中心学校辩称，我校的教学楼工程经招标后由被告江西第四建中标承建，具体施工人为被告梁波，所有工程款项均已按实际节点汇至江西第四建账户，故我校与原告不存在账务纠纷。被告江西第四建辩称，1.答辩人与原告不存在建设工程施工合同，亦未授权被告梁波向原告出具“欠条”，且原告在回答法庭问题时明确陈述其是向梁波承包的工程，从以上情形可知，梁波未取得答辩人的代理权，本案亦不构成表见代理，故答辩人非本案适格原告，应依法驳回原告诉请。2.对原告举证“欠条”的真实性不知情，合法性无法确认，此“欠条”未载明所属工程，且为梁波个人作出，与答辩人无关。另外，“欠条”出具日期为2017年2月1日，内容中注明“本工程款于工程竣工结束后两个月付清”，而该工程实际于2015年7月18日验收，2016年12月出具竣工验收证明，从以上情形可看出，该“欠条”的内容不属实；对录音的真实性不知情，合法性无法确认，与答辩人无关；因证人已经参加原告陈述诉请、被告答辩及争议焦点的归纳等法庭调查阶段，丧失了证人的佐证资格，故答辩人对三位证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。被告梁波未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于黄某,4、李某,4、汪某,4三位证人证言，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定，证人不得旁听法庭审理，询问证人时，其他证人不得在场，本案三位证人在出庭作证前旁听了法庭审理，故其证言的客观性、真实性较弱，本院不予采纳。根据经审查确认的证据及原被告陈述，本院认定事实如下：2014年10月9日，被告孙楼中心学校与被告江西第四建签订《建设工程施工合同》，将涉案“丰县孙楼镇中心小学改建教学楼”工程发包给江西第四建承建施工。2014年10月12日，涉案工程开工，后被告梁波一直在被告孙楼中心学校处负责工程建设。2016年12月26日，涉案工程经竣工验收合格。在工程建设过程中，被告梁波将涉案工程中的内外墙粉刷分工程转包给原告汪明周。2017年2月1日，梁波就所欠工程款项向汪明周出具“欠条”一份，内容为：“今欠汪明周工程款壹拾捌万壹仟元（181000元）本工程款于工程竣工结束后贰个月付清。欠款人：梁波”，落款处有梁波签字捺印。另查明，被告梁波系江苏鼎竣建筑装饰工程有限公司法定代表人，该公司的经营范围为：建筑装饰工程、土木工程、幕墙工程、网架工程、采暖工程、制冷工程、防腐保温工程、园林绿化工程施工；管道设备安装。2015年9月3日，梁波以江苏鼎竣建筑装饰工程有限公司的名义，就涉案工程所需材料与徐州一物流公司签订《零星材料购销合同》，上载：“需方：江苏鼎竣建筑装饰工程有限公司（以下简称甲方）供方：……第一条：工程名称丰县孙楼镇中心小学教学楼工程第二条工程地点：丰县孙楼镇中心小学院内……”，合同落款处加盖江苏鼎竣建筑装饰工程有限公司公章及梁波个人印章。梁波曾因涉案工程材料购买与案外人张勇、鲍广昌成立买卖合同。2016年8月13日，梁波就所欠货款，与被告孙楼中心学校、张勇、鲍广昌达成《还款协议书》一份，上载：“甲方：江西第四建筑有限责任公司徐州分公司梁波乙方：张勇鲍广昌丙方：孙楼中心小学为确保丙方于9月1日后能正常投入使用，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国担保法》等有关法律法规之规定，本着互惠互利的原则，甲、乙、丙三方共同达成以下还款协议：1、甲方务必于竣工验收前还给乙方现金20万元，如不按时还款，丙方不得为甲方提供一切竣工验收手续的签字盖章。……”，该协议书落款处有梁波签字捺印。还查明，2014年11月30日，被告江西第四建与案外人赵名庆就该工程签订《施工现场组织管理承包责任书》一份，上载有：“甲方：江西建工第四建筑有限责任公司乙方：赵名庆…为确保甲方与丰县孙楼镇中心小学签订的丰县孙楼镇中心小学改建教学楼工程施工合同各项经济技术指标顺利完成，提高施工现场技术人员积极性和责任性，有效防范公司经营风险，确保各项经济指标的顺利完成，甲、乙方经自愿协商，达成施工现场组织管理承包责任条件如下：……二、承包方式1、乙方在甲方的指导下，成立该工程项目经理部，机构完整、岗位齐全、责任明确。由乙方对该工程实行包工包料，独立核算，自负盈亏的承包方式（承揽该工程前期及工程施工过程中发生的一切费用均列入乙方成本）。在承包过程中，乙方有义务代表甲方履行与建设单位就该工程签订的施工合同（后简称：合同）及与该工程有关的其他合同或协议中的全部责任和义务，并将建设单位工程款全部转入公司账户。2、因该工程与各业务单位或个人发生的经济关系而形成的债权债务全部由乙方承担。一旦该工程竣工，甲方可通过适当方式公告，以杜绝乙方工程结束前未予及时清理的债权债务及可能继续发生的债权债务，公告成本列入乙方成本。三、管理费的收取及工程款的支付1、乙方必须实现该工程合同目标，按该工程决算总造价的1.5%向甲方交纳管理费，并执行甲方的一切财物制度。2、工程款的支付：按建设单位的工程款到帐后，扣除公司规定的相关费用（管理费、税费、借款、奖励基金、派驻代表、证书使用、罚款等）后按比例支付。”被告江西第四建与案外人赵名庆亦曾签订2014年-2015年度、2015年-2016年度的《省外徐州分公司承包经营协议》两份，两份协议内容基本一致，上载：“甲方：江西建工第四建筑有限责任公司乙方：赵名庆…甲方同意乙方在江苏成立‘江西建工第四建筑有限责任公司徐州分公司’。…一、原则和期限1、承包期间，由乙方对所承包地区实行全额风险承包经营。乙方对本承包区域之外或甲方其它承包单位不得在该区域经营…2、乙方采用对分公司承包经营方式进行运行，必须遵守并接受公司各项规章制度。…5、乙方所接业务必须由甲方法定代表人与建设单位签订工程承包合同后方可生效。承包期内，所有对外签订的合同均应获得甲方的特别书面授权，乙方不得在未获得甲方特别授权时以甲方或分公司名义对外签订任何协议。6、承包期内，乙方依法自主经营、单独核算、自担风险、自负盈亏、依法纳税、确保上交甲方的各项费用。盈余部分，乙方可自主分配。…”本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，被告江西第四建从被告孙楼中心学校处承包涉案工程，后与案外人赵名庆签订《施工现场组织管理承包责任书》、《省外徐州分公司承包经营协议》，根据两份协议的内容及江西第四建的陈述可知，双方约定：江西第四建协助赵名庆成立涉案工程项目部及“江西第四建徐州分公司”后，赵名庆以江西第四建工程项目部及分公司的名义承建涉案工程，对工程实行包工包料，独立核算。但通过庭审调查可知，涉案工程最终由被告梁波实际承建。综合以上情形，本院认为，江西第四建未能举证证明徐州分公司独立主体的存在，其应承担相应的不利后果。江西第四建未经孙楼中心学校同意，将涉案工程非法转包给他人，最终由梁波实际承建了涉案工程,后梁波又将涉案工程中的内外墙粉刷工程非法分包给不具施工资质的原告汪明周，故江西第四建及梁波的行为应认定为非法转包、违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”本案中，涉案工程已验收完毕且验收合格，梁波出具“欠条”的行为应视为对原告所承建内外墙粉刷工程款的确认，故江西第四建、梁波作为转包人、违法分包人应连带向原告支付欠付工程款181000元。由于孙楼中心学校作为发包方已将全部工程款足额支付，故其不应再对原告承担给付责任。被告梁波未到庭应诉，依法应缺席判决。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告梁波、江西建工第四建筑有限责任公司于本判决生效后十日内支付给原告汪明周工程款181000元；二、驳回原告汪明周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3920元（原告已预交），由被告梁波、江西建工第四建筑有限责任公司共同负担并互负连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 员  刘敬永人民陪审员  张德福人民陪审员  李 涛二〇一九年七月三十一日法官 助理  王晓榴书 记 员  邵明源