广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1783号上诉人（原审原告）：刘燕桃，女，1976年11月9日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区，委托诉讼代理人：彭志文，男，1975年9月8日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，系刘燕桃丈夫。被上诉人（原审被告）：珠海珠澳跨境工业区创誉咨询服务有限公司，住所地：珠海珠澳跨境工业区珠海园区3-1B地块天威大厦A座9楼，统一社会信用代码：91440400677127134B。法定代表人：冯志耀，董事长。委托诉讼代理人：张衡，男，系公司员工。委托诉讼代理人：龚确妙，女，系公司员工。上诉人刘燕桃因与被上诉人珠海珠澳跨境工业区创誉咨询服务有限公司（以下简称创誉公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初2885号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。刘燕桃上诉请求：一、判决劳动合同7.1.3条款无效；二、判决创誉公司向刘燕桃支付5.5个月被迫离职补偿18150元；三、判决创誉公司向刘燕桃支付拖欠的49个月周末加班工资38097.4元；四、诉讼费用由创誉公司承担。事实与理由：一、刘燕桃于2014年9月3日入职创誉公司，从事驻外厂QC工作，到2018年9月28日，共4年1个月。在无任何提前通知的情况下，创誉公司于2018年9月28日要求刘燕桃办理离职手续（公司有裁员行为，之前有部分人员已经拿到了补偿并离职），龚确妙拿了一张员工辞职申请表给刘燕桃，要刘燕桃填写后给她，并答应提供1.2万元作为个人离职补偿。因公司的做法不符合劳动法、劳动合同法的有关条款，且长期拖欠刘燕桃的周末加班工资，刘燕桃拒绝了公司的补偿方案。由于刘燕桃在填写表格时觉得离职并非本人意愿主动离职，所以在表格上特别注明是“被迫离职”后，就离开了公司。关于离职补偿，根据劳动合同法的第三十八条、四十一条、四十六条、四十七条规定，补偿刘燕桃N+1个月工资，即4.5+1个月共5.5个月工资作为补偿，刘燕桃应发工资标准为3300元/月，即5.5×3300=18150元。二、公司的劳动合同没有使用珠海市的统一范本，自行把对员工不利的条款加入其中，如加班需先申请才有效（入职时，公司口头通知刘燕桃跟进供应商的产线，如供应商周六加班，刘燕桃也需要加班）。刘燕桃工作日的加班，没有提前申请过，公司也没支付过加班费，作为公司的一项规章制度，未经职代会的表决就写入劳动合同中，是不合法的。创誉公司实行了两套考勤记录，一套是正常工作日的（没包含周末加班工时），另一套是包含了周末加班工时的。两套考勤记录，均有刘燕桃本人的签名确认，但公司在计算工资时，却只使用了前面那套记录，没计算周末加班工时，刘燕桃每月签收的工资，是只确认了工作日出勤及工作日加班的部分，这部分是没有异议的，但刘燕桃从未书面承诺过放弃周末的加班工资。关于拖欠周末加班工资，入职时，公司口头通知刘燕桃，驻厂需跟生产线加班，即每周六加班一天。实际执行情况：2014年9月到2017年11月，每周六加班8小时，2017年12月到2018年9月，每周六加班4小时（公司通知加班时间有变化，每周六加班由全天调整为半天），公司支付的加班费不符合珠海市最低小时工资标准（16.4元/小时）。按劳动法第四十四条第二款的规定，周末加班，应按标准工资的2倍支付加班工资。应发16.4元/小时×2倍×8小时×4次/月×39个月+16.4元/小时×2倍×4小时×4次/月×10个月=46182.4元，实际支付165元/月×49个月=8085元，需另行支付4年来拖欠的周末加班工资46182.4-8085=38097.4元。以上两项合计金额为18150+38097.4=56247.4元。创誉公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，程序合法，请求二审法院予以维持。事实与理由：一、关于经济补偿金，刘燕桃以被迫离职的理由单方解除与创誉公司的劳动关系后，请求创誉公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。辞职申请中的“被迫离职”不属于劳动合同法第三十八条规定的应支付经济补偿金的情形，刘燕桃没有提供创誉公司“胁迫刘燕桃离职”的证据。二、关于加班工资及赔偿金，创誉公司不存在拖欠加班工资的事实。劳动争议仲裁时效为1年，故刘燕桃主张2017年10月10日之前的加班工资仲裁请求已过仲裁时效。双方劳动合同书第七条约定“除甲方安排的加班外，乙方自行加班必须向甲方提出书面申请，并按甲方流程审批并确认，否则，视为乙方未提供加班劳动”、“刷卡时间数据不作为考勤数据使用。乙方的实际工作时间以双方书面确认的月考勤汇总为准。”双方在《劳动合同书补充合同》及《薪资档案表》中确认创誉公司安排并同意的加班时间为每天20分钟。双方约定的每天20分钟的延时加班费，创誉公司每月均已按时支付。刘燕桃每月签名确认的考勤报表及工资清单，表明刘燕桃对实际加班时间及加班费支付均不持异议，不存在创誉公司拖欠刘燕桃加班工资的事实。综上，刘燕桃请求支付加班工资和赔偿金没有事实和法律依据，请求驳回刘燕桃的上诉请求。刘燕桃向一审法院起诉请求：⒈确认双方劳动关系于2018年9月28日解除；⒉创誉公司向刘燕桃支付5.5个月经济补偿金18150元；⒊创誉公司向刘燕桃支付49个月的加班工资38097.4元。一审法院认定如下事实：2014年9月3日，刘燕桃为乙方，创誉公司为甲方签订劳动合同书一份，约定：劳动合同期限为固定期限，自2014年9月3日至2016年12月31日，工作内容为销售管理、销售及销售支持、客户服务工作。庭审中，刘燕桃、创誉公司确认刘燕桃系由创誉公司安排至外发订单工厂长期任质量检验（QC）工作。合同第七条7.1.2约定：乙方同意，甲方因生产经营需要可以安排乙方在工作日、休息日或法定假期加班工作，甲方同意依法向乙方支付加班工资。7.1.3约定：除根据前第7.1.2条约定甲方安排的加班之外，乙方自行加班必须向甲方提出书面申请，并且按甲方审批流程经甲方书面确认，否则，视为乙方未提供加班劳动。第8条约定：乙方的劳动报酬构成及计算方法按双方签署的《薪资档案表》（包括乙方以其他形式签署的薪资确认文件）执行。乙方正常工作时间工资标准见双方签署的《薪资档案表》中的“正常工作时间工资”项目。乙方的加班工资以正常工作时间工资为基数，按法定加班工资计算标准计算。同日，刘燕桃、创誉公司还签订《〈劳动合同书〉补充合同》一份，约定：甲方因经营生产需要，安排每星期5天，每天20分钟的延时加班（即18：00至18：20）。在不违反法律的基础上，甲方为了体恤乙方加班及便于统一管理，确定该延时加班费为正常工作时间工资的10%。乙方如对工资数额有异议，应自工资发放之日起30日内向计薪部门查询。上述劳动合同及补充合同签订后，刘燕桃即入职创誉公司。上述合同期限届满后，刘燕桃、创誉公司于2017年1月1日又签订《劳动合同书》及《〈劳动合同书〉补充合同》各一份，除合同期限延至2019年12月31日外，其余内容基本一致。刘燕桃认为劳动合同中关于加班部分约定与法律规定不符，应为无效。2018年9月28日，刘燕桃向创誉公司递交《员工辞职申请表》，载明：辞职理由为：因个人原因辞职，旁边备注“被迫离职”，刘燕桃在申请人签名处及申请表尾部申请人确认处签名确认，创誉公司未在该申请表中加注意见或签章。刘燕桃认为因创誉公司内部开始裁员，迫于公司的压力，刘燕桃才按照公司要求的程序递交辞职申请表。创誉公司否认逼迫刘燕桃辞职，刘燕桃系因个人原因辞职，创誉公司不需要向其支付经济补偿金，且刘燕桃应在离职前30天向公司递交申请，但刘燕桃递交申请表后就离职了，没有再上班。刘燕桃、创誉公司确认2017年1月至2018年8月刘燕桃的工资构成包括：正常工作时间工资、岗位补贴、加班费、餐补、房屋津贴等，工资金额从2553元至3300元不等，其中正常工作时间工资为1500元至1720元，加班费多为165元。创誉公司称按照劳动合同补充合同的约定，创誉公司直接按照正常工作时间工资的10%计算延时加班费。创誉公司考勤表载明刘燕桃2016年8月至2018年8月的延时加班时长在5.6小时-7.7小时区间浮动，大部分时长在7.3小时左右，刘燕桃在除2017年1至3月外的考勤表中签名确认。刘燕桃主张其在驻厂上班期间每周末都有一天加班，应发放相应的加班费。庭审中，刘燕桃提交考勤表两份，显示：刘燕桃加班情况如下：2017年9月周末加班32小时，2017年10月周末加班0（字迹模糊）小时，2017年11月周末加班21小时，2017年普通加班0.5小时，周末加班16小时，2018年6月周末加班16小时，其中除2018年6月外，末尾签名确认处均有“刘燕桃”签名，另一名人员为“罗栋”。刘燕桃称刘燕桃在驻厂公司的考勤都要通过驻厂的另外一名员工罗栋审批，审批之后考勤表通过驻厂公司的HR（HumanResource人力资源）发给公司总部确认考勤。创誉公司表示刘燕桃未在举证期限内提交证据，不发表质证意见。另，刘燕桃的加班时长应以创誉公司处考勤记录为准，创誉公司不清楚刘燕桃在外驻工厂的考勤情况。再查明：2018年10月17日，刘燕桃向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：⒈确认申请人、被申请人双方的劳动关系于2018年9月28日解除；2.被申请人支付经济补偿金18150元（3300元/月×5.5个月）；3.被申请人支付2014年9月至2018年9月28日共49个月周末加班工资15006.20元；⒋被申请人支付拖欠加班工资50%加付赔偿金7503.10元。珠海市劳动人事争议仲裁院于2018年12月11日作出珠劳人仲案字〔2018〕1089号仲裁裁决：一、确认申请人、被申请人双方的劳动合同于2018年9月28日解除；二、驳回申请人请求被申请人支付经济补偿金18150元的仲裁请求；三、驳回申请人请求被申请人支付2014年9月至2018年9月28日共49个月周末加班工资15006.20元的仲裁请求；四、驳回申请人请求被申请人支付拖欠加班工资50%加付赔偿金7503.10元的仲裁请求。裁决后，刘燕桃不服，故提起本案诉讼。一审法院认为，关于刘燕桃离职时间。刘燕桃、创誉公司均确认刘燕桃离职时间为2018年9月28日，故对于刘燕桃主张确认刘燕桃、创誉公司之间劳动关系于2018年9月28日解除的请求，一审法院予以支持。关于经济补偿金。刘燕桃向创誉公司递交《员工辞职申请表》，载明刘燕桃向创誉公司申请辞职。刘燕桃虽在辞职理由中备注“被迫离职”，但未举证证明，应负相应不利后果，一审法院无法认定创誉公司在用工过程中存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条列明情形，故对刘燕桃要求创誉公司支付经济补偿金18150元的请求，一审法院不予支持。关于加班工资。刘燕桃、创誉公司在劳动合同中约定，除创誉公司安排加班外，刘燕桃自行加班必须向创誉公司提出书面申请，经创誉公司审批并书面确认后，加班才能被创誉公司确认。刘燕桃认为该项约定损害了刘燕桃权益，应为无效。一审法院认为用人单位对于员工加班行为的规范，一方面员工可以利用制度拒绝非正式加班，保护自身合法权益，另一方面也便于用人单位的用工管理，避免因员工自行加班难以统计加班时长的问题发生，该项约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据双方庭审陈述，创誉公司考勤系创誉公司根据驻厂人力资源人员整理刘燕桃驻厂的考勤后制作的，刘燕桃亦在考勤表中签名确认，因此对于创誉公司提交的考勤表，一审法院予以采信。刘燕桃未能提交证据证明其加班时长，应负相应不利后果。根据考勤记录，刘燕桃仅存在延时加班。按照刘燕桃的基础工资水平，刘燕桃每小时的工资最多为9.885元/小时（1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天），每月加班费最多为76.11元（9.885元/小时×7.7小时），创誉公司每月支付的加班费为165元左右，已经超出应支付加班费金额。故对刘燕桃要求创誉公司向其支付49个月加班费38097.4元的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院作出如下判决：驳回刘燕桃的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由刘燕桃负担。二审期间，刘燕桃提交了如下证据：一、电话录音（附文字），刘燕桃在离职之后接到了创誉公司的电话，如电话录音的内容所陈述，证明创誉公司安排刘燕桃调岗，刘燕桃也是同意的，但是上了三四天之后公司就辞退刘燕桃，双方协商后没有达成一致意见，说明辞职并不是刘燕桃的本意。二、考勤表（扫描件），证明创誉公司有两份考勤，一份是正常的上班时间，八小时，另一份是周末的上班考勤，由于该份证据在一审期间找不到，后来在刘燕桃的电脑里面找到了。三、微信记录，证明刘燕桃明确表示服从调岗。创誉公司质证称，刘燕桃提交的录音证据不属于新证据。即使属于，该录音与刘燕桃要证明的事实无关联性，无法证明刘燕桃的诉请。录音讲话的对象是公司的员工。对于微信记录真实性认可，但是无法证明刘燕桃的诉请。对于考勤表的真实性不认可，这不是公司的考勤表。本院认为，创誉公司对刘燕桃提交的微信记录的真实性认可，本院予以采信。刘燕桃提交的录音不能证明其主张的内容，本院不予采纳。刘燕桃提交的考勤表本院无法核实真实性，不予采纳。在二审调查过程中，创誉公司陈述：公司效益不好，要对一些岗位进行调岗，于是与刘燕桃协商调岗的事情，但这个过程中双方没有谈拢，刘燕桃不同意调岗，自己选择离职，公司问刘燕桃还来不来上班，刘燕桃明确表示不来了。刘燕桃解释为何写被迫离职，因为其不想走，公司正在裁员，想让刘燕桃走，原来公司说向刘燕桃支付12000元的补偿，但刘燕桃不同意。二审经审理查明，2018年9月20日，刘燕桃与龚确妙的微信聊天记录中表示“服从调岗”。刘燕桃2017年9月2018年至8月的应发工资分别为：3300元、3225.35元、3121.88元、3300元、3236.20元、3300元、3228.75元、3001.43元、3231.85元、3230.11元、3033.82元、2918.08元，平均工资为3177.29元。经审查，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于双方解除劳动关系的时间，一审判决双方于2018年9月28日解除，双方均无异议，本院予以维持。二、关于经济补偿金。关于刘燕桃的离职原因，创誉公司主张是刘燕桃自己离职，刘燕桃主张是被迫离职。本院认为，创誉公司陈述刘燕桃不同意调岗，自己选择离职，但是刘燕桃与龚确妙的微信聊天记录中表示同意调岗，说明创誉公司的陈述有不真实之处。相反，刘燕桃在《员工辞职申请表》中填写的离职原因是被迫离职。综合考虑双方的陈述，本院认为刘燕桃的主张系真实的盖然性较大，即是创誉公司要求刘燕桃离职，刘燕桃遂办理了离职手续，本院认为双方属于由创誉公司提出解除劳动合同并与刘燕桃协商解除劳动合同的情形。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，创誉公司应向刘燕桃支付经济补偿金。刘燕桃在创誉公司4年零26天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，创誉公司应向刘燕桃支付经济补偿金为：14298元（3177.29元×4.5）。另外，刘燕桃主张因公司未提前通知解除劳动合同，要求支付一个月工资的意见无法律依据，本院不予支持。三、关于劳动合同第7.1.3条是否有效的问题，如一审法院所述，用人单位对员工加班行为的规范，一方面员工可以利用制度拒绝非正式加班，保护自身合法权益，一方面也便于用人单位的用工管理，该项约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。四、关于加班工资，刘燕桃提交了五张考勤表的复印件，只有罗栋和刘燕桃的签名，本院无法核实其真实性，刘燕桃也没有提交其他证据予以佐证，故本院认为刘燕桃要求加班工资的意见依据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初2885号民事判决；二、确认珠海珠澳跨境工业区创誉咨询服务有限公司与刘燕桃的劳动关系于2018年9月28日解除；三、珠海珠澳跨境工业区创誉咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内向刘燕桃支付经济补偿金14298元；四、驳回刘燕桃的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由珠海珠澳跨境工业区创誉咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年七月五日书记员  陈思绮