广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2998号上诉人（原审被告）：四川省第六建筑有限公司，住所地四川省成都市金牛区，统一社会信用代码915100002018019987。法定代表人：任予锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡凌燕，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈新胜，广东为峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山百灵达电子有限公司，住所地广东省中山市，统一社会信用代码91442000570102607P。法定代表人：MichaelJimmyWongYuenTien，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王金府，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾英明，广东保信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江门市宏韦制冷设备工程有限公司，住所地广东省江门市蓬江区，统一社会信用代码91440703595880413C。法定代表人：蒋红芳，该公司经理。委托诉讼代理人：李旭进，广东五邑律师事务所律师。原审被告：中山欧科电子有限公司，住所地广东省中山市，统一社会信用代码914420007321601X2。法定代表人：MichaelJimmyWongYuenTien，该公司董事长。委托诉讼代理人：王金府，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾英明，广东保信律师事务所律师。上诉人四川省第六建筑有限公司（以下简称四川六建公司）、中山百灵达电子有限公司（以下简称百灵达公司）因与被上诉人江门市宏韦制冷设备工程有限公司（以下简称宏韦公司）、原审被告中山欧科电子有限公司（以下简称欧科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初14391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四川六建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回宏韦公司全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定工程完工于2017年9月，会议纪要签署于2016年8月22日。在工程尚未完工的情况下，会议纪要“最后确认工程结算价为416万元”不符合常理。并且，施工方在工程完工后向发包方递交工程结算书，发包方审核后双方最后书面确认工程结算价是一般工程结算习惯做法。本案单纯以会议纪要形式确认工程结算价不符合工程结算的习惯做法。2017年7月7日签署的补充协议二抬头上写“草案”二字，根本不具备有效证据的证明效力，且双方提供的该协议内容并不一致，一审法院根据该协议认定工程结算价不当。并且，一审认定的更换盘管风机连接水管工程款及改造工程材料款的签证单与该协议发生在同一天，更换软接工程及组合柜位置调整工程的签证单发生在该协议之前，没有证据证明这些新增工程款项不包含在补充协议二结算款中。风柜风压调整工程签证单虽在签署补充协议二之后，但该工程在该协议签署前已经完成，并非新增工程。宏韦公司单独主张上述新增工程款，说明宏韦公司也不认可补充协议二的法律效力。双方签订的《广东省建设工程施工合同》分包工程实行大包干，工程价款505万元，并约定宏韦公司在工程完工并通过项目验收20天内递交完整的结算资料，四川六建公司收到资料后10天内审核完毕。但本案中宏韦公司未提交任何结算资料，一审法院抛开双方约定进行判决不当。四川六建公司支付的水电费、代购材料款及外请人员工资确实存在，四川六建公司也按惯例通过电子邮箱通知了宏韦公司。四川六建公司已经超额向宏韦公司支付工程款。针对四川六建公司的上诉，宏韦公司辩称，四川六建公司作为国有企业，是一个独立的法人，其支付款项肯定是需要经过层层的把控才支付的，不可能存在超付的情况；补充协议二确认的工程款第九标段416万元，第十标段是274.5万元。上述协议有双方的盖章，合法有效，可以作为本案的有效依据。增加工程量没有包含在工程款里面，双方签字确认的新增工程量的签证单可以作为本案认定事实的依据。一审判决正确，恳请二审法院维持。针对四川六建公司的上诉，百灵达公司及欧科公司辩称，我方对宏韦公司和四川六建公司之间的合同及工程结算的情况不清楚。百灵达公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回宏韦公司对百灵达公司的所有诉求。事实与理由：根据最高人民法院相关解释规定，不准许实际施工人向与其不具有合同关系的发包人提起诉讼是原则，准许是例外。准许实际施工人向发包人提起诉讼，需具备下列条件：实际施工人是无效施工合同中实际完成工程建设的主体；实际施工人的合同相对方破产、下落不明；一般仅限于劳务分包工程。本案施工合同合法有效，四川六建公司也没有破产或下落不明，不应准许宏韦公司提起以发包人为被告的诉讼。另外，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》规定，发包人与总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可申请参加诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。目前百灵达公司与四川六建公司之间的施工合同已在法院审理，如宏韦公司认为自己是实际施工人，其应申请加入诉讼，百灵达公司不应在本案中承担责任。针对百灵达公司的上诉，宏韦公司辩称，本案的工程款已经经过结算。根据相关司法解释，发包人应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。一审判决认定事实正确，适用法律证据，恳请二审法院予以维持。针对百灵达公司的上诉，四川六建公司辩称，本案事实不清，应当撤销或是发回重审，百灵达公司需要承担什么样的责任需要在查清事实的基础上去认定。针对百灵达公司的上诉，欧科公司辩称，同意百灵达公司的上诉意见。宏韦公司于2018年7月13日向一审法院提出诉讼请求：1.四川六建公司立即向宏韦公司支付工程款1476941.17元（笔误，应为1481941.17元）及逾期利息(利息按中国人民银行同期贷款利息计算，从2017年10月18日起计至款项清偿完毕之日止）；2.百灵达公司、欧科公司对四川六建公司欠宏韦公司的上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：宏韦公司是从事承接制冷工程、销售空调设备、制冷设备、五金制品、金属材料以及安装、维修制冷空调设备的有限责任公司。2013年8月11日，百灵达公司（发包人）与四川六建公司（承包人）签订EPC总价包干合同，将百灵达公司工厂项目（百灵达城）交由四川六建公司总承包，合同价款265000000元（含税包干价）。该工程的建设工程施工许可证记载质量检查员有黄成林等人。2014年6月16日，四川六建公司（发包人）与宏韦公司（承包人）签订广东省建设工程施工合同，约定由发包方将百灵达城项目中机电安装工程的第九标段和第十标段空调安装工程转包给承包人，合同价为5050000元（不含税价）；本工程实行除了甲方供设备材料清单内的设备和材料，清单以外的为图纸大包干；承包人包人工、现场施工及生活水电费、辅材等；开工日期为2014年6月15日，竣工日期暂定2014年9月30日；工程款预付5%；进度款每月付一次，按发包人确认的上月已完工程量的75%；工程完工后一个月内支付至工程总价的90%，验收结算完毕一个月内支付至工程结算总价的95%，余5%待保质期满二年后一次性支付给承包人；各期付款均应扣除按本合同规定承包人应承担的其他费用，包括各种借款、扣款、罚款、代购款等；合同还约定了其他内容。合同签订后，宏韦公司于2014年6月下旬进场施工。2015年8月6日，宏韦公司与四川六建公司签订中山百灵达电子城项目空调安装工程分包合同补充协议一，载明因业主设计变更引起合同总金额变更为5288000元。2016年8月22日，四川六建公司项目总监周文清、项目负责人陈康与宏韦公司负责人邝洪伟签订会议纪要，内容为：百灵达第九标段（风管），最后确认工程结算价为4160000元，结算清单未计价和清单以外的项目另计。2017年7月7日，宏韦公司与四川六建公司又签订中山百灵达电子城项目空调安装工程分包合同补充协议二，主要约定：第九标段结算金额不含税金额为4160000元，第十标段不含税结算金额2745000元，合计6905000元；本协议签订后，上述补充协议一内容作废；协议还约定了其他内容。四川六建公司在协议落款处加盖项目经理部施工业务专用章（只限于技术资料技术文件的往来），黄成林在委托代表人处签名。同日，双方又签订一份中山百灵达电子城项目空调安装工程分包合同补充协议二，其中第一条约定自补充协议一后因设计变更而发生的合同金额变化，具体金额由双方协商结算时确定；其他主要内容与上述补充协议二基本一致。四川六建公司在协议落款处加盖合同专用章，黄成林在委托代表人处签名。2017年3月28日，四川六建公司通风工程师安良钱、土建经理刘平安签名确认因丝扣软接更换为法兰软接，增加工程款28000元，因厂房三楼304组合机调整安装位置增加费用5000元。2017年7月7日，四川六建公司确认更换盘管风机连接水管增加工程款117490元、改造工程增加材料款60000元。2017年8月7日，四川六建公司确认风柜风压调整增加工程款80000元。上述三项工程款117490元、60000元、80000元，均由四川六建公司加盖项目经理部施工业务专用章（只限于技术资料技术文件的往来）予以确认。涉案工程于2017年9月初完工，后百灵达公司、欧科公司于2017年10月18日使用涉案工程。2014年7月至2017年8月期间，四川六建公司分多次共向宏韦公司支付工程款5713548.83元。宏韦公司追讨剩余购房款未果，遂于2018年7月13日诉至一审法院，主张前述实体权利。另查，四川六建公司提交的对施工分包单位联系函以及各分包单位应摊分水电费显示，宏韦公司应分摊水电费为53498.42元。但上述资料均没有宏韦公司盖章确认。一审庭审中，宏韦公司认为四川六建公司主张的分摊水电费过高，其最多应分摊10000元。又查，2018年5月31日，四川六建公司向本院起诉百灵达公司【案号：（2018）粤20民初21号】，要求支付剩余工程款100462140.95元及逾期付款利息等。该案正在审理中。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。宏韦公司与四川六建公司签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，当事人均应恪守履行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点，一是宏韦公司的工程造价认定问题；二是四川六建公司主张扣减水电费、代购材料款以及外请人员工资应否认定问题；三是百灵达公司、欧科公司对本案工程款应否承担清偿责任问题。关于焦点一，即宏韦公司的工程造价认定问题。宏韦公司主张第九标段空调造价为4160000元，第十标段空调造价为2745000元，提交了双方签订的会议纪要以及中山百灵达电子城项目空调安装工程分包合同补充协议二予以证实，四川六建公司提交的同日签订的中山百灵达电子城项目空调安装工程分包合同补充协议二的内容虽然与宏韦公司提交的有所不同，但二者内容并没有矛盾之处，且四川六建公司提交的该份补充协议所盖的项目经理部施工业务专用章（只限于技术资料技术文件的往来）在施工过程中亦用于盖章确认相关结算文件，四川六建公司不确认该项目经理部施工业务专用章（只限于技术资料技术文件的往来）的结算效力，有违诚信，亦与事实不符。因此，对宏韦公司主张第九标段空调造价为4160000元，第十标段空调造价为2745000元，一审法院予以确认。对宏韦公司主张的增加工程，有其提交的经四川六建公司管理人员签名的签证单以及经四川六建公司盖章确认的签证单、报价单等证据予以证实，可予认定。因此，对宏韦公司主张更换软接工程结算价28000元、组合柜位置调整工程结算价5000元、更换盘管风机连接水管工程结算价117490元、风柜风压调整工程结算价80000元、改造工程材料款60000元等新增工程，一审法院予以认定。综上所述，宏韦公司的工程造价共为7195490元。宏韦公司已收取工程款5713548.83元，双方没有异议，一审法院亦予以认定。关于焦点二，即四川六建公司主张扣减水电费、代购材料款以及外请人员工资应否认定问题。关于施工期间的水电费，合同约定由承包人承担。在四川六建公司已支付的工程款中，并未扣减宏韦公司应分摊的水电费。因此，宏韦公司应分摊的水电费应在其未收取的工程款中予以扣减。四川六建公司主张宏韦公司应分摊的水电费数额，仅是其单方制作，宏韦公司不予确认，四川六建公司的主张证据不足，鉴于施工中确需使用到水电的实际情况，从公平及诚信原则考虑，一审法院酌情确定宏韦公司应分摊的水电费数额为20000元。关于代购材料款以及外请人员工资问题，四川六建公司提供的证据不足以证实所购材料是代宏韦公司所购并应由宏韦公司所承担，所支付的外请人员工资是代宏韦公司所支付并应由宏韦公司所承担，宏韦公司亦不予确认，四川六建公司应承担举证不能的法律后果。因此，对四川六建公司主张的代购材料款以及外请人员工资，一审法院不予认定。综上所述，宏韦公司尚应收取的工程款为1461941.17元（7195490元-5713548.83元-20000元），该款四川六建公司应予支付。宏韦公司主张四川六建公司支付拖欠的工程款以及从工程交付使用之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，合法有据，一审法院予以支持，但工程款应以一审法院认定的1461941.17元为限，超出部分不予支持。关于焦点三，即百灵达公司、欧科公司对本案工程款应否承担清偿责任问题。百灵达公司是涉案工程发包人，欧科公司并非涉案工程发包人，宏韦公司主张欧科公司是涉案工程发包人与事实不符，其以欧科公司使用涉案工程，是涉案工程的受益者为由主张欧科公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。百灵达公司作为涉案工程发包人，其确认尚欠四川六建公司工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，百灵达公司应在欠付四川六建公司工程款范围内对宏韦公司的工程款承担连带清偿责任。综上所述，宏韦公司诉求合理部分，一审法院予以支持。欧科公司辩解意见合理之处，一审法院亦予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、四川六建公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向宏韦公司支付工程款1461941.17元及逾期利息（以1461941.17元为基数，从2017年10月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、百灵达公司在欠付四川六建公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回宏韦公司的其他诉讼请求。若未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18551元，诉讼保全费5000元，合共23551元（宏韦公司已预交），由宏韦公司负担851元，四川六建公司、百灵达公司负担22700元（四川六建公司、百灵达公司于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付宏韦公司）。二审期间，四川六建公司向本院提供如下证据：证据一，2015年9月29日及2016年3月7日对施工分包单位的联系函，拟证明宏韦公司已经签收了四川六建公司寄发的水电费分摊通知单；证据二，2015年11月15日、2015年12月4日、2016年6月7日对施工分包单位联系函，拟证明要求各分包单位在完工结算中规范现场签证单的内容项目；证据三，2016年6年10日对施工单位联系函、2017年7月17日对施工单位的联系函、2017年8年2日劳务分包合同、2018年3月28日百灵达公司对四川六建公司的函件、2016年12月1日百灵达公司发给四川六建公司的工地联系函，拟证明在宏韦公司施工过程中存在延误工期，导致四川六建公司需要外聘其他施工人员对原属宏韦公司的工程进行施工；合同中约定应由宏韦公司完成的一部分工程已经被撤销，该部分工程价款应当扣除。百灵达公司、欧科公司质证意见为：对2018年3月28日百灵达公司对四川六建公司的函件及2016年12月1日百灵达公司发给四川六建公司的工地联系函的真实性予以确认，但这两份证据恰好证明其在施工中存在问题。不清楚其他证据的真实性。宏韦公司的质证意见为：上述证据均形成于二审之前，不属新证据，二审法院不应采信。对上述证据的真实性、关联性及合法性均不认可。宏韦公司向本院提供《微信记录》、《微信联系人资料》和《照片》各一份，拟证明四川六建公司已同意第十标段的结算价为274.5万元。百灵达公司、欧科公司质证认为无法确认该证据的真实性；四川六建公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审双方争议的主要焦点为：一、一审关于工程造价的认定是否正确；二、百灵达公司对本案工程款应否承担清偿责任。关于焦点一，2014年6月16日，四川六建公司与宏韦公司签订广东省建设工程施工合同，约定涉案工程第九标段和第十标段空调安装工程转包给宏韦公司，合同价为5050000元（不含税价）。合同签订后，宏韦公司于2014年6月下旬进场施工。后双方签订协议确认因业主设计变更引起合同总金额变更。2016年8月22日，四川六建公司与宏韦公司签订会议纪要，确认工程第九标段结算价为4160000元。2017年7月7日，双方又签订中山百灵达电子城项目空调安装工程分包合同补充协议二，重申工程第九标段结算金额为4160000元，并确认工程第十标段结算金额2745000元。上述协议是双方真实意思表示，一审法院根据双方签署的文件确认工程第九、第十标段工程款并无不当。宏韦公司主张四川六建公司尚欠其增加工程款，并提交四川六建公司管理人员签名及盖章确认的签证单、报价单等证据予以证实。在四川六建公司未提供相反证据的情况下，一审法院根据证据认定增加工程款数额亦无不当。四川六建公司主张宏韦公司的工程款中应扣减水电费、代购材料款以及外请人员工资，但四川六建公司提供的证据并不足以证实其代宏韦公司购买材料及支付外请人员工资，一审法院对此不予支持符合证据规则。虽然四川六建公司关于应扣水电费金额的主张同样证据不足，但因宏韦公司施工确需使用水电，在此情况下，一审法院酌定宏韦公司分摊20000元的水电费并无不当，本院予以维持。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，百灵达公司是涉案工程发包人，四川六建公司承接涉案工程后，又将其中部分工程转包给宏韦公司施工，宏韦公司也实际进行了施工。一审法院判决百灵达公司在欠付工程款范围内对宏韦公司承担责任，符合上述规定，并无不当。上述规定并未对发包人对实际施工人承担责任的合同效力及类型作出限定，也未对转包人的身份作出限定，百灵达公司关于其不应对宏韦公司承担责任的意见，本院不予采纳。综上所述，四川六建公司及百灵达公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35914元（四川省第六建筑有限公司已预交17957元，中山百灵达电子有限公司已预交17957元），由四川省第六建筑有限公司负担17957元，由中山百灵达电子有限公司负担17957元。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  刘 通二〇一九年七月二十九日书记员  杨婉婷