重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0116民初6178号原告：陶家友，男，汉族，1974年4月5日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：罗利，重庆市江津区贾嗣法律服务所法律工作者，一般代理。被告：重庆龙马建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝北区双凤路180号1幢7－1号，统一社会信用代码91500112762685587T。法定代表人：邓强，董事长。委托诉讼代理人：张晓林，北京盈科（重庆）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：陈秋旭，北京盈科（重庆）律师事务所实习律师，特别授权。第三人：李昌智，男，汉族，1974年6月6日出生，住重庆市綦江区。原告陶家友诉被告重庆龙马建筑劳务有限公司（以下简称“龙马公司”）及第三人李昌智确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年5月9日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陶家友及其委托诉讼代理人罗利，被告龙马公司的委托诉讼代理人张晓林、陈秋旭到庭参加诉讼。第三人李昌智经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陶家友向本院提出诉讼请求：确认原、被告从2018年9月27日起至今存在事实劳动关系。事实和理由：原告于2018年9月27日起在被告龙马公司分包的重庆市江津区珞璜镇玉观项目部工地（江津区珞璜工业园）从事木工工作。2018年10月24日下午2时许，原告在工作中钉模板时不慎砸伤左手拇指，当时有工友涂福兴、曹德国等人在场。后工友帮忙告知工地负责人即第三人李昌智后，第三人李昌智让其妻子将原告送往江津区第三人民医院治疗。原告的伤情经该院诊断为左手拇指砸伤，左手拇指远节指骨骨折，左手拇指软组织伤。原告认为，原告经第三人李昌智聘请到案涉工地工作，由第三人李昌智负责工作安排、发放工资，原告的工作系被告龙马公司的业务组成部分，故原告系被告龙马公司的员工。被告龙马公司将木工劳务分包给不具备用工主体资格的自然人李昌智，应对第三人李昌智聘请的员工承担用工主体责任。综上，原告的诉讼请求于法有据，请求判如所请。被告龙马公司辩称：首先，原告不是我公司的工人，原告从未在我公司承包的工地上做工，我公司也不清楚原告受伤的情况。其次，原告诉称的相关工地的施工单位系重庆海博建设有限公司（以下简称“海博公司”），原告的工资也由该公司发放，故原告系该公司的工人，与该公司存在事实劳动关系，与我公司不存在事实劳动关系。再次，我公司不认识第三人李昌智，李昌智也非我公司员工，我公司未与其签订劳务分包合同。最后，本案系劳动争议，应先经过劳动仲裁前置程序，而原告未经劳动仲裁就直接向法院起诉不符合法定程序。综上，原告的诉讼请求缺乏相关事实和法律依据，请求依法驳回。第三人李昌智未作答辩，亦未在举证期限内向本院提交证据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告围绕其主张举示了以下证据：1、不予受理通知书，拟证明：本案经过劳动仲裁前置程序。2、涂福新、曹德国的书面证言，拟证明：原告与两位证人系工友，均在案涉工地上班，原告于2018年10月24日下午2时左右在该工地做工时受伤。3、中国邮政储蓄银行一本通/绿卡通明细查询单，拟证明：海博公司向原告发放了在案涉工地做工的工资。4、项目工地照片5张、春节放假期间值班表1张，拟证明：原告做工的工地系珞璜碧桂园·翡翠蓝山项目，承建单位为海博公司。5、建设工程劳务分包合同、渝津劳人仲案字[2019]第426号仲裁裁决书、模板分项工程劳务分包合同，拟证明：海博公司将案涉工程劳务部分分包给被告龙马公司后，被告龙马公司又将其中的模板分项工程分包给第三人李昌智，第三人李昌智系被告龙马公司的管理人员。6、仲裁庭审笔录，拟证明：原告及相关证人均系案涉工地劳务班组员工，原告在仲裁时申请了证人彭大财、徐荣财出庭作证证实原告做工及受伤的相关情况。7、病历资料，拟证明：原告于2018年10月24日在工作过程中受伤的事实、受伤部位及治疗情况。8、申请证人涂福兴出庭作证，拟证明：我与原告均由李昌智聘请到珞璜玉观碧桂园项目从事木工工作，工地上分发的安全帽上有海博公司的名字。我与原告及另外3名工友为一个小组，工资标准系与李昌智协商为20元/㎡，由我们5个工友平分。工地现场由李昌智及其聘请的管理人员负责管理。2018年下半年某一天下午2点至3点左右，原告在案涉工地做工过程中手受伤了。我当场给李昌智打了电话，后来李昌智就把原告带走了，之后发生的事情就不清楚了。被告龙马公司对上述证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，但关联性有异议，原告未经工伤认定程序而直接申请劳动仲裁有违程序规定；对证据2三性有异议，证人应当出庭接受质询，且该2位证人是否是原告工友及其是否在案涉工地做工均无法证实，其书面证言不应采信；证据3与我公司无关；证据4与本案无关联，该工程系海博公司总承包。对证据5中的建设工程劳务分包合同及渝津劳人仲案字[2019]第426号仲裁裁决书的真实性无异议，但该仲裁裁决认定事实错误，其在我公司未参加仲裁庭审的情况下对我公司的有关情况进行了认定不符合法律规定；而模板分项工程劳务分包合同未加盖我公司公章，落款签字人员也不清楚，对其三性均不认可。对证据6、7真实性无异议。证据8的证人证言恰好证明原告系与海博公司存在劳动关系，而与我公司不存在劳动关系。被告龙马公司在庭审过程中未举示书面证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：海博公司系珞璜碧桂园·翡翠蓝山项目总承包方。海博公司承包该工程后，与被告龙马公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定将2#、3#、4#、6#、7#、8#楼项目的部分劳务分包给被告龙马公司。温平贵作为被告龙马公司委托代理人在乙方落款处签字并加盖被告龙马公司公章。2018年10月24日，被告龙马公司（甲方）与第三人李昌智（乙方）及重庆海博建设有限公司珞璜碧桂园·翡翠蓝山项目部（丙方）签订《模板分项工程劳务分包合同》，约定甲方将该项目的模板分项工程分包给乙方。温平贵作为被告龙马公司委托代理人之一在甲方落款处签字捺印，第三人李昌智在乙方落款处签字捺印。嗣后，第三人李昌智召集原告到该工地从事木工工作，由其与原告协商确定工资标准并负责现场管理和安排具体工作相关事宜。2018年10月24日，原告在案涉工地做工过程中不慎砸伤左手拇指，被送往江津区第三人民医院治疗。经该院诊断为：1、左手拇指砸伤；2、左手拇指远节指骨骨折；3、左手拇指软组织伤。2018年12月5日，海博公司向原告支付了劳务费8300元。2019年3月8日，原告以海博公司为被告向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方于2018年9月27日起至今存在劳动关系。在该案仲裁庭审过程中，原告申请了证人彭大财、徐荣财出庭作证，均证实原告系第三人李昌智聘请到案涉工地做工，也听闻原告在工地受伤的情况。该委于2019年4月15日作出渝津劳人仲案字[2019]426号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。2019年4月24日，原告以海博公司和龙马公司为被告再次向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于当日作出不予受理通知书，原告遂诉至本院。庭审过程中，本院向第三人李昌智电话询问，第三人李昌智述称其从被告龙马公司处分包了案涉工程的模板分项工程，双方签订有劳务分包合同，被告龙马公司的签约代表系温平贵。其分包工程后召集原告到案涉工地做木工，原告在做工工程中不慎被锤子砸伤，由其妻子将原告送往医院治疗。以上事实，有当事人陈述、不予受理通知书、中国邮政储蓄银行一本通/绿卡通明细查询单、建设工程劳务分包合同、渝津劳人仲案字[2019]第426号仲裁裁决书、模板分项工程劳务分包合同、仲裁庭审笔录、病历资料及证人证言等证据，经庭审质证，在卷佐证。本院认为，劳动关系是劳动者在生产劳动过程中，接受用人单位监督，服从用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，并与用人单位建立的存在一定人身依附属性的法律关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，温平贵作为被告龙马公司委托代理人与海博公司签订《建设工程劳务分包合同》后，又作为被告龙马公司委托代理人与第三人李昌智签订《模板分项工程劳务分包合同》。被告龙马公司虽未在《模板分项工程劳务分包合同》上加盖公章，但结合温平贵作为被告龙马公司委托代理人及签约代表的身份、第三人李昌智的陈述及证人证言，均可证实案涉模板分项工程确由第三人李昌智实际施工，表明该《模板分项工程劳务分包合同》已实际履行，足以证明被告龙马公司将模板分项工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人李昌智的事实。被告龙马公司未举示相反证据证明其不存在违法分包的事实，应承担不利的法律后果。因原告系经第三人李昌智召集到案涉工地做工，由第三人李昌智确定工资标准、负责现场管理和安排相关工作。故原告不具备工作上接受被告龙马公司的管理和安排，劳动纪律上受被告龙马公司规章制度的约束，并由被告龙马公司发放工资等可以认定双方构成劳动关系的实质要件。同时，因第三人李昌智与被告龙马公司不存在劳动关系，其不能代表被告龙马公司履行职务行为或聘请员工，故第三人李昌智聘请的人员不能认定与被告龙马公司存在劳动关系。综上，原告的诉讼请求缺乏相关事实和法律依据，本院不予支持。但是，因被告龙马公司存在违法分包工程的行为，而原告在被告龙马公司分包的工地处做工受伤，被告龙马公司对此是否应承担用工主体责任，原告可以向有权机关申请确认。综上，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告陶家友的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告陶家友负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  李希琳二〇一九年七月二十三日书记员  张文霰