黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终1739号上诉人（原审原告）：赵元森，男，1954年6月23日出生，汉族，无职业，住址依安县，现住依安县。上诉人（原审被告）：依安县正宇实业有限公司，住所地依安县泰安大街与南二路交口处（华辰商场内）。法定代表人：任长伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔祥雨，该公司总经理助理。委托诉讼代理人：刘仁龙，该公司副经理。被上诉人（原审被告）：依安县房屋征收管理办公室，住所地依安县住建局办公室二楼。法定代表人：李松鹤，该办公室主任。上诉人赵元森、依安县正宇实业有限公司（以下简称正宇公司）与被上诉人依安县房屋征收管理办公室（以下简称房屋征收办）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服依安县人民法院（2018）黑0223民初506号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵元森上诉请求，1.撤销原审判决第三项；2.改判被上诉人在原判决的基础上再补偿非住宅215.24平方米商服房屋的一次性停产停业损失费85，1103元、两次搬迁费7，748.64元、搬迁奖励12，914.40元、临时安置费237，126元、附属设施补偿620元，合计1，109，512.04元。3.改判被上诉人补偿非住宅154.36平方米库房的货币补偿差价款132，366.79元。4.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实严重错误，依法应予改判。原审认定赵元森与各被上诉人三方约定，实际按赵元森与依安华辰休闲购物广场项目部（以下简称华辰项目部）签订的《协议书》履行，该事实认定无证据予以证实。赵元森与华辰项目部签订的《协议书》没有约定其他补偿项目不予补偿。该《协议书》也没有涵盖赵元森三处不动产所有补偿项目及数额。《协议书》中未约定的补偿项目及数额，应按照《非住宅房屋征收补偿安置协议书》和《征收住宅房屋货币补偿协议书》约定的补偿项目及数额补偿。二、原审判决适用法律及判决理由严重错误，依法改判被上诉人补偿赵元森合计1，241，878.83元。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条的规定，征用土地的主体为县级以上地方政府。对于被征用土地上房屋的补偿问题，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定作出补偿。房屋征收与补偿是由政府主导并具体组织实施，并由房屋征收部门与被征收人针对房屋征收补偿相关事宜签订《征收补偿安置协议书》，按照该《征收补偿安置协议书》内容约定给付被征收人的各项征收补偿款项。本案中，依安县人民政府是该项目征收的主体，该项目的房屋征收部门是房屋征收办。2015年5月30日，赵元森与房屋征收办签订《非住宅房屋征收补偿安置协议书》和《征收住宅房屋货币补偿协议书》，内容是针对赵元森三处不动产的征收补偿项目及具体数额。二被上诉人依法应当履行给付赵元森相关补偿项目及具体数额。赵元森与与华辰项目部签订的《协议书》中未约定的补偿项目及数额，仍然应当按照《非住宅房屋征收补偿安置协议书》和《征收住宅房屋货币补偿协议书》约定的补偿项目及数额履行，760，829元之外的补偿项目款项被上诉人依法应当补偿给赵元森，项目及费用合计1，241，878.83元：一次性停产停业损失费851，103元；两次搬迁费7，748.64元；搬迁奖励12，914.40元；临时安置费237，126元；附属设施补偿620元；货币补偿款差额132，366.79元。要求二被上诉人从2015年3月份至2019年6月份，按照月息4厘计算给付利息，共计是217，037.00元。正宇公司上诉请求，依法撤销原审判决第一项，并依法改判。事实和理由：一、原审法院判决第一项有违法律规定。按照房屋征收办与赵元森签订的征收补偿协议和上诉人与赵元森签订的协议，上诉人向赵元森交付的商服房屋应当是215.24平方米，上诉人实际向赵元森交付的商服房屋比两协议约定少27.06平方米。依照法律规定，上诉人的该行为属于合同违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，上诉人首先承担的是继续履行的责任，即继续按照合同约定履行安置27.06平方米商服的义务。况且上诉人已经没有履行给付现金的能力，但可以积极努力争取给予安置27.06平方米商服。原审法院直接判决上诉人给予货币补偿既有悖于法律规定，也不现实。二、原审法院判决给付27.06平方米货币补偿款的依据不足。原审确认的房屋货币补偿款是参照另案即赵元弟诉上诉人案件的鉴定，而在该案中，上诉人已经对司法鉴定提出异议，并申请重新鉴定。赵元弟案件发回重审后，原审法院没有进行审理，而是将该案移送齐齐哈尔市中级人民法院做一审审理。该院判决上诉人按照《非住宅房屋征收补偿安置补偿协议》的约定履行安置义务。上诉人认为，先行继续履行合同义务是正确的。上诉人在赵元弟案件中没有坚持重新进行司法鉴定，也没有提起上诉，并不等于就是对原司法鉴定的认可。赵元弟案件的司法鉴定，没有执行《房地产估价规范》，没有遵守和采用《房地产估价规范》规定的程序和估价方法，其鉴定结论缺乏科学依据。原审法院依据另案的鉴定作为本案事实依据，依据不足。房屋征收办答辩称，房屋征收办与赵元森签订协议，正宇公司也与赵元森签订了协议，但实际履行的应当是正宇公司与赵元森签订的协议。正宇公司应当承担房屋征收办与赵元森签订的协议，没有履行的部分应当尽快履行。赵元森向一审法院起诉请求：要求二被告连带给付如下损失：一、建筑面积215.24㎡商服楼货币补偿。1.应回迁面积3%的部分赔偿数额为142,058.40元。2.比应回迁面积3%少的部分面积赔偿数额为：930,723.20元。3.一次性停产停业损失（入户时按月计发）：（1）215.24㎡×100元㎡×33个月=710,292元（2012年6月至2015年2月28日共33个月）；（2）27.61㎡×100元/㎡×37个月=102,157元（2015年3月至2018年3月共37个月）。4.两次搬迁费7,748.64元。5.搬迁奖励12,914.40元。6.临时安置费（1）215.24㎡×20元/㎡×24个月=103,315.20元；（2）215.24㎡×20元/㎡×9个月×2（超过24个月2倍）=77,486.40元（2012年6月至2015年2月28日共33个月）；（3）27.61㎡×20元/㎡×37个月×2倍=40,862.80元（2015年3月至2018年3月共计37个月）。二、无证房（建筑面积196.36㎡）货币补偿289,041元。三、附属设施补偿：有线电视300元、电话200元、其他120元。四、按照2012年5月30日签订《征收住宅房屋货币补偿协议》各项补偿：1.货币补偿款：估价3,237.52元/㎡×154㎡=498,578.08元；2.一次性停产停业损失92,400元；3.搬迁费2,772元；4.搬迁奖励9,240元。五、应予补偿款项的利息93,341.50元。以上共计2,352,721.62元。事实和理由：2012年5月30日，赵元森与房屋征收办签订《非住宅房屋征收补偿安置协议书》、《征收住宅房屋货币补偿协议书》，约定：1.赵元森在动迁地段的建筑面积为215.24㎡商服房在原址回迁；2.商服房停业补偿为每月100元/㎡，临时安置费每月20元/㎡，入户结算；3.搬迁奖励12,914元；4.两次搬迁费各3,874元；5.附属设施补偿620元。赵元森在动迁地段的建筑面积为154㎡仓库用房，约定：1.给付货币补偿498,578元；2.六个月停产停业损失92,400元；3.一次性搬迁费2,772元；4.搬迁奖励9,240元。同日，房屋征收办让赵元森与正宇公司下属华辰项目部签订一份协议书，约定赵元森在华辰集团建楼处有215.24㎡商服楼，回迁时按两个门市楼回迁；有154.36㎡库房，按2,380元/㎡补偿标准计算，补偿款为367,376元；其他各种补偿（停产停业损失92,400元、一次性搬迁费2,772元、搬迁奖励9,240元）为104,412元；无照房196.36㎡，按1,472元/㎡补偿标准计算，补偿款为289,041元，以上补偿共计760,829元。赵元森、房屋征收办与正宇公司下属华辰项目部三方约定，实际按赵元森与房屋征收办签订的两个协议履行，赵元森当日从华辰项目部领取补偿款760,829元。2014年9月，项目工程主体完工，各商服房格局已显现，赵元森发现自己的回迁位置只有100多㎡商服房（两层），且两门市房临街门面各为3米（内部宽仅2.75m），深度却达18米，如同两条小胡同，而相邻的门市房格局却很合理，临街门面为6米。因预回迁的门市房格局不合理，无法使用，2014年10月29日，正宇公司下属华辰项目部让赵元森将两门市房之间的隔墙打开，形成一个门市房，但总建筑面积比动迁前小27.61㎡，协议书中约定的两个门市房条款未能履行。赵元森要求二被告连带履行其与房屋征收办签订的两个协议。一审法院认定事实：2012年4月19日，依安县人民政府出台了《关于鸿泰商城对面地段房屋征收补偿方案》，决定对东至民乐街、西至泰安大街、北至民裕路、南至城济路的范围内房屋进行征收，赵元森的房屋位于征收范围内。2012年5月28日，依安县人民政府向被征收人发布了《关于鸿泰商城对面地段房屋征收补偿决定公告》，经依安县相关主管部门批准，由正宇公司在房屋征收地段开发建设华辰休闲购物广场。2012年3月30日，房屋征收办与赵元森签订《征收住宅房屋货币补偿协议书》，约定对其154㎡仓库给予货币补偿498,578元（3,237.52元/㎡），另给赵元森6个月停产停业损失92,400元，一次性搬迁费2,772元，搬迁奖励9,240元，总计602,990元；2012年5月30日，赵元森与房屋征收办签订《非住宅房屋征收补偿安置协议书》，约定对其215.24㎡商服房按原址回迁，对196.36㎡无证房按1,472元/㎡给予补偿，同时对商服房的停业损失、临时安置费、搬迁费、搬迁奖励、附属设施补偿方式进行了约定。同日，华辰项目部与赵元森签订了《协议书》，约定对赵元森的215.24㎡商服楼按2个门市楼回迁，对154.36㎡的库房按2,380元/㎡计算补偿，无照房196.36㎡按1,472元/㎡计算补偿，各种补偿总计760,829元。正宇公司当日将补偿款全额给付赵元森。以上协议签订后，赵元森、房屋征收办、正宇公司下属华辰项目部三方约定，实际按赵元森与正宇公司下属华辰项目部签订的协议书履行。正宇公司在施工期间，赵元森发现自己应回迁的商服楼格局不合理，宽度为3米，长为18米，像两条胡同，经与正宇公司协商同意，赵元森把14、15号商服之间的间墙打开，变为一个商服楼。2015年2月，赵元森接收该房屋，面积为187.63㎡，比协议约定面积少27.61㎡。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。赵元森与正宇公司下属华辰项目部签订的《协议书》以及赵元森与房屋征收办签订的《非住宅房屋征收补偿安置协议书》、《征收住宅房屋货币补偿协议书》，均系在自愿平等的基础上签订的，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。但在签订上述协议后，赵元森与房屋征收办、正宇公司下属华辰项目部三方约定，实际按赵元森与正宇公司下属华辰项目部签订的协议书履行，该约定系对赵元森与房屋征收办签订协议的变更，且该协议已部分履行，故正宇公司应按协议约定继续履行。正宇公司在施工期间，赵元森发现格局不合理，经正宇公司同意，赵元森把14、15号商服之间的间墙打开，变成一个商服楼，视为对两个商服楼安置协议的变更。2015年2月，赵元森同意接收该楼房，视为对回迁187.63㎡商服楼予以认可，但该内容改变并不影响合同其他内容的效力。按照赵元森与华辰项目部签订的协议，正宇公司尚差赵元森27.61㎡商服楼未予安置，正宇公司同意为赵元森在商场内安置商铺，赵元森不同意，因商场已建成，27.61㎡的门市房实际已无法安置，故正宇公司应对未能回迁安置的27.61㎡面积给予货币补偿。因赵元森与赵元弟回迁的楼房系同一侧相邻房屋，对27.61㎡商服楼的货币补偿标准，参照赵元弟诉房屋征收办、正宇公司房屋拆迁安置补偿纠纷案件［（2016）黑0223民初825号］中，齐齐哈尔市吉利房地产估价咨询有限公司作出的齐吉司鉴字［2017］第009号司法鉴定意见书认定的价格22,000元∕㎡进行计算，应回迁的27.61㎡商服楼价值为607,420元。对赵元森要求正宇公司给付补偿款利息93,341.50元（以622276.64元为基数，按年利率5%从2015年2月28日计算至2018年2月28日）的诉讼请求，因正宇公司对少回迁安置27.61㎡商服楼的补偿款未给付，参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，对未回迁安置的27.61㎡商服楼货币补偿款利息的诉讼请求予以支持，对其它补偿款的利息，因其它补偿款已给付完毕，故不予支持；对利息的计算标准，赵元森要求按年利率5%进行计算，该标准不超过中国人民银行规定的同期贷款逾期罚息利率标准，本院予以支持，赵元森接收楼房之日为2015年2月28日，正宇公司应给付赵元森利息款为91,113元[607,420元×5%×3年（从2015年2月28日计算至2018年2月28日）=91,113元]。对赵元森要求少于应回迁面积3%部分的补偿应按市场价格的双倍给付的诉讼请求，因赵元森被征收的房屋属于回迁安置，不属于商品房买卖，回迁安置补偿不适用商品房买卖合同的相关规定，对赵元森的该项请求不予支持。对赵元森在起诉状中和本案原审庭审中所述“赵元森与房屋征收办及正宇公司下属华辰项目部三方约定，实际按赵元森与正宇公司签订的协议履行”的主张，赵元森在本案庭审中予以否认，并更改为“实际按赵元森与房屋征收办签订的两个协议履行”，但未提交证据证实，对赵元森的该项主张不予采信，以赵元森在原审中自认的事实予以认定。对正宇公司提出的赵元弟申请鉴定的鉴定结论不科学，缺乏依据的答辩主张，因正宇公司未提交充足有效的证据予以反驳，对正宇公司的该项答辩主张不予采信。对赵元森要求由房屋征收办承担连带责任的诉讼请求，因赵元森与华辰项目部签订的协议主体为正宇公司，房屋征收办不是合同相对方，故赵元森的该项请求不能成立。同理，对赵元森提出的协议书中未涉及的补偿项目，应按赵元森与房屋征收办签订的两个协议履行的诉讼请求，本院亦不能支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决：一、被告依安县正宇实业有限公司于判决生效后十日内给付原告赵元森未回迁安置27.61㎡商服楼货币补偿款607,420元；二、被告依安县正宇实业有限公司于判决生效后十日内给付原告赵元森货币补偿款利息91,113元；三、驳回原告赵元森的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。依据上述规定，依安县人民政府发布了《关于鸿泰商城对面地段房屋征收补偿方案》及《关于鸿泰商城对面地段房屋征收补偿决定公告》，决定对该地段的房屋进行征收。本案赵元森房屋在征收范围内，房屋征收办与赵元森签订了《征收住宅房屋货币补偿协议书》及《非住宅房屋征收补偿安置协议书》。两份协议书中对停产停业损失、搬迁费、奖励、临时安置费及附属物进行了约定。该协议为房屋征收办与赵元森的真实意思表示，双方应按协议约定履行各自的义务。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关未依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”根据上述规定，行政机关未按照约定履行土地房屋征收补偿协议属于人民法院行政诉讼受案范围。本案中，赵元森与房屋征收办签订的协议书发生在2012年，在《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施之后，故赵元森与房屋征收办签订的协议性质属于行政协议。赵元森针对其与房屋征收办签订协议中未履行部分应提起行政诉讼。鸿泰商城对面地段房屋征收工程是由正宇公司开发建设，正宇公司与赵元森亦签订了协议书，当日正宇公司对该协议约定的补偿款项进行了履行，该协议为赵元森与正宇公司的真实意思表示，且为平等民事主体间签订的协议，该内容不违反法律、法规的规定，合法有效。按照协议约定正宇公司尚差27.61平方米商服楼未给赵元森安置，因商场已建成，27.61平方米面积实际已无法进行安置，正宇公司应对未能回迁安置部分进行货币补偿。原审法院参照赵元弟案件中齐齐哈尔市吉利房地产估价咨询有限公司作出的齐吉司鉴字（2017）第009号司法鉴定意见书认定价格进行计算，给付赵元森货币补偿并无不当。正宇公司主张司法鉴定意见书结论缺乏科学根据的理由因无充分证据予以反驳，原审法院不予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，赵元森、正宇公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26，761元，由赵元森负担15，976元，由正宇公司负担10，785元。本判决为终审判决。审判长  单克杰审判员  郭春丽审判员  王春华二〇一九年七月二十六日书记员  贺鹭荻