广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终137号原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘日照，男，1968年10月25日出生，汉族，大专文化，中共党员，原系佛山市储备粮管理总公司总经理，住广东省佛山市禅城区。因本案于2016年11月30日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人王千飞，广东正大联合律师事务所律师。辩护人朱海波，广东智洋律师事务所律师。广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人刘日照犯受贿罪、贪污罪一案，于2018年11月27日作出（2017）粤0604刑初1291号刑事判决。原审被告人刘日照不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员曾宇辉出庭履行职务，原审被告人刘日照及其辩护人王千飞、朱海波到庭参加诉讼。期间，经广东省高级人民法院批准延长审理期限三个月，经广东省佛山市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。原审判决认定：（一）受贿事实2009年至2016年间，被告人刘日照利用其担任佛储总公司总经理的职务便利，帮助曾某1经营的生鱼米业公司、谷某公司获得储备粮代储、粮食购销、进口大米配额等业务。期间，曾某1为表示感谢，并为日后继续获得业务关照，多次向刘日照送予财物。刘日照先后共收受曾某1现金人民币180000元和港币15000元、由曾某1出资人民币260000元购买的一幅名家山水画。其中，在案发前，刘日照将该幅名家山水画退还给曾某1。2013年至2016年间，朝丰公司法定代表人廖某1通过刘某1提出请托与推荐，被告人刘日照利用其职务便利，帮助朝丰公司先后获得佛储总公司的储备粮包干、租仓代管业务等业务，刘某1按照刘日照的要求协助廖某1改造仓储条件。期间，刘某1多次收受廖某1送给其与刘日照的现金共计人民币920000元。后刘某1按照刘日照的安排，将该款项用于个人消费、兄弟姐妹个人支出等。2016年9月7日，佛山市纪委工作人员前往佛储总公司，将被告人刘日照带走并实施“两规”措施，同年11月14日，佛山市纪委将刘日照涉嫌受贿、贪污一案的线索移交佛山市人民检察院。同年11月30日，佛山市人民检察院决定对刘日照以涉嫌受贿罪立案侦查。2017年12月20日，被告人刘日照通过其家属向本院上缴违法所得人民币200000元。原审判决认定上述事实的证据有：户籍资料，到案经过，干部任免审批表，公职人员任职通知，佛储总公司章程、组建方案、总公司管理暂行办法，朝丰公司、谷某公司、生鱼米业公司和生鱼粮油公司的工商登记资料，代储合同、竞价交易合同、定向购销协议、大米代理进口协议，银行账户交易明细、业务回单、网上银行交易电子凭证、银行客户开户清单，《锦绣江山图》相片，证人刘某1、曾某1、廖某1、刘某2、吕某、吴某、董某、曾某2、刘某3的证言及辨认笔录，证人谢某的证言，被告人刘日照的供述及辨认笔录等。（二）贪污事实2010年初，被告人刘日照与刘某1、曾某1经商量议定，利用刘日照的职务便利，由佛储总公司向生鱼米业公司采购10000吨小麦（委托福加德公司代管），并将赚取的“利润”转入刘某1等拟设立的博海公司作为运营资金。2010年4月，博海公司（自然人独资）正式登记成立，刘某1为公司工商登记的法定代表人，刘某1为显名股东，曾某1、刘日照为隐名股东。2010年7月，该批小麦采购完成后，由曾某1提供虚假的“洋浦恒鸿船务有限公司”运输发票等材料，刘日照利用职务便利审批通过上述材料后，佛储总公司向“洋浦恒鸿船务有限公司”支付了虚假运费共计人民币1268528.8元。随后两年间，曾某1、刘某1通过胡某、罗某等个人的账户，将上述款项分多次再转入其实际控制的刘某3名下的银行账户，供博海公司经营使用。原审判决认定上述事实的证据有：博海粮油公司的工商登记材料，购销合同，运输发票，生鱼米业公司贸易明细、发票、银行凭证，刘某3的银行账户流水清单，证人陈某、王某、叶某的证言，证人刘某1、曾某1的证言及辨认笔录等。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人刘日照无视国家法律，利用国家工作人员的职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，收受财物共计价值人民币1360000元、港币15000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人刘日照无视国家法律，利用国家工作人员的职务便利，伙同他人通过报销虚假运输发票形式侵吞与骗取公共财物，共计人民币1268528.8元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人刘日照归案后，能如实供述受贿罪的基本犯罪事实，对其受贿行为依法可以从轻处罚。被告人刘日照协助办案单位抓获一名同案犯，构成立功，依法可以从轻处罚。被告人刘日照在案发前将所收受的名画退还给行贿人、归案后又主动上缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人刘日照犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币550000元；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币550000元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币1100000元。二、对于扣押在案的违法所得人民币200000元予以没收，依法上缴国库，其余违法所得依法继续予以追缴。原审被告人刘日照及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1.刘日照自动向佛山市纪委投案，如实供述该委尚未掌握的其收受曾某1所送的一幅价值26万元的字画以及其他受贿事实，系自首；2.佛储总公司支付给洋浦恒鸿船务有限公司的运输费1268528.8元包含在小麦收购款中，该运输费系佛储总公司代生鱼米业公司所支付，并非刘日照侵吞公共财物，刘日照的行为不构成贪污罪；3.虽然原判认定刘日照有立功情节，但并未在量刑中予以体现；4.刘日照被佛山市纪委“双规”三个月，应将该期限折抵刑期，并综合考虑其赃款退赔、家庭困难等情节，对其从轻处罚。综上，因刘日照具有上述多个法定从轻、减轻处罚情节，原判对刘日照犯受贿罪的量刑过重，依法应对其宣告缓刑。广东省佛山市人民检察院出庭检察员的出庭意见为：佛山市纪委事前已掌握刘日照收受曾某1给予的涉案字画，刘日照系被动归案，其不构成自首，原判已考虑刘日照的立功情节并在量刑中予以体现。现有证据足以认定上诉人刘日照的行为构成受贿罪、贪污罪，原判认定事实清楚，量刑适当，建议二审法院维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人刘日照犯受贿罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，刘日照于2016年9月1日被佛山市纪委工作人员带走调查，同年9月7日对其立案调查，同年9月19日刘日照交代曾某1送给其一幅价值人民币28万元（实为26万元）的字画，其不敢收，曾某1让其带回挂在家中，待以后再还给曾某1，其同意并收下这幅画，之后其担心会被怀疑收受他人财物，于同年7月将该画还给了曾某1。上述事实有经在庭审中举证、质证的中共佛山市纪委出具的《情况说明》、刘日照的个人交代材料等证据证实。针对上诉人刘日照及其辩护人所提的上诉和辩护意见，以及广东省佛山市人民检察院所提的出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判意见如下：1.对于上诉人刘日照及其辩护人提出刘日照在受贿犯罪中构成自首的上诉和辩护意见。经查，（1）中共佛山市纪委出具的《到案经过》证实，该委在办理市委巡察组转交的关于刘日照的相关问题线索过程中，发现刘日照收受曾某1所送的一幅价值26万元的字画，后办案人员在刘日照的办公室将其带走调查，在调查过程中，办案人员又发现刘日照存在其他受贿及贪污事实；（2）中共佛山市纪委出具的《情况说明》、刘日照的个人交代材料等证据证实，刘日照到案后，即2016年9月19日其交代收受了曾某1给予的一幅价值人民币28万元的字画并打算以后归还给曾某1，之后其为避免被怀疑收受他人财物，于同年7月将该画还给了曾某1。综上所述，办案机关事前已掌握刘日照收受涉案字画的事实，且刘日照系被动归案，其到案后亦未及时如实供述该部分受贿罪行，反而将收受他人该部分财物的受贿行为辩解为借用行为，企图逃避法律追究，依法不能认定为自首。上诉人刘日照及其辩护人提出的上述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。2.对于上诉人刘日照及其辩护人提出刘日照不构成贪污罪的上诉和辩护意见。经查，（1）虽然《购销合同》载明佛储总公司向生鱼米业公司收购小麦的单价为2100元／吨，其中小麦单价为2000元／吨，运输费用为100元／吨，但同案证人曾某1的证言证实2000元／吨的小麦单价中包含了运费，同案证人刘某1的证言亦证实其和曾某1竞买的小麦成本价约1900元／吨，该单价包含了运费，之后佛储总公司按照单价2000元／吨的价格向生鱼米业公司支付小麦收购款;（2）根据上诉人刘日照的供述和辩解、同案证人刘某1、曾某1的证言，证实该三人商量通过利用刘日照的职务便利，由佛储总公司向曾某1经营的生鱼米业公司采购1万吨小麦，之后虚构运输费用支出，让没有实际承运涉案小麦的洋浦恒鸿船务有限公司虚开共计人民币1268528.8元的运费发票套取佛储总公司的款项，并将该款项用于刘日照、刘某1、曾某1共同经营的博海公司的运营资金。由此可见，佛储总公司向洋浦恒鸿船务有限公司支付的运费1268528.8元，实为刘日照利用职务上的便利伙同刘某1、曾某1开具虚假运输票据而骗取的公共款项，对其行为均应以贪污罪的共犯论处。涉案的126万余元转到洋浦恒鸿船务有限公司账户后，该款项已脱离了财物所有人佛储总公司的控制，至于该款项之后的流转过程并不影响对刘日照行为性质的认定。上诉人刘日照及其辩护人提出的上述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。3.对于上诉人刘日照及其辩护人提出刘日照被佛山市纪委“双规”三个月，应将该期限折抵刑期，以及虽然原判认定刘日照有立功情节，但并未在量刑中予以体现，应综合考虑刘日照的自首、立功及赃款退赔、家庭困难等情节，依法对其宣告缓刑的上诉和辩护意见。经查，纪委部门对调查对象采取的“双规”措施并非法律意义上的羁押措施，依法不能折抵刑期。如前所述，在案证据足以证实刘日照不构成自首。原审判决已综合考虑刘日照的犯罪事实、立功表现、认罪态度及赃款退赔等情节，并在量刑中予以体现，且作出的量刑与其罪责相适应。刘日照的家庭状况并非对其从轻处罚的法定情节。上诉人刘日照及其辩护人提出的上述意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘日照身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，共计价值人民币1360000元、港币15000元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；刘日照还利用职务上的便利，伙同他人骗取公共财物，共计人民币1268528.8元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。刘日照一人犯数罪，依法应数罪并罚。刘日照归案后能如实供述主要受贿犯罪事实，对该部分犯罪依法可以从轻处罚。刘日照协助办案单位抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。刘日照于案发前将所收受的字画退还给行贿人，归案后又主动上缴部分违法所得，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  吴文波审判员  彭世宇审判员  刘辉华二〇一九年七月二十九日书记员  梁 静附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。