内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民申2103号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：巴彦淖尔市蒙医医院。法定代表人：黎明，该医院院长。委托诉讼代理人:吉亚图，内蒙古大法扬律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李海军，男，1968年11月4日出生，汉族，内蒙古如意达老年康复养护有限公司董事长，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：全伟俊，内蒙古子阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩敏，内蒙古子阳律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：内蒙古如意达老年康复养护有限公司。法定代表人：李海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：全伟俊，内蒙古子阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩敏，内蒙古子阳律师事务所律师。再审申请人巴彦淖尔市蒙医医院因与被申请人李海军、内蒙古如意达老年康复养护有限公司物权保护纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2018）内08民终1352号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。巴彦淖尔市蒙医医院申请再审称，(一)本案一、二审判决适用法律错误应当予以纠正。巴彦淖尔市蒙医医院与李海军签订的《巴彦淖尔市蒙医医院附属楼建筑合同》整体内容及合同第7条、第8条的内容符合房地产合作开发合同的特征，且约定内容违反法律、法规强制性规定，属于无效。合作开发房地产合同是指两方或两方以上的当事人约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地、建筑房屋，并在项目开发完成后按照一定比例分配建设项目成果或利润的协议。巴彦淖尔市人民政府于2009年10月30日为巴彦淖尔市蒙医医院颁发《建设用地批准书》，用地单位名称为：巴彦淖尔市蒙医医院，建设项目名称：综合楼建设项目，批准用地面积13514平方米（包括门诊综合楼和附属楼的建设用地面积），土地所有权性质：国有，土地取得方式：划拨，土地用途：医卫慈善用地。因附属楼项目一直没有资金建设，经巴彦淖尔市蒙医医院申请，巴彦淖尔市人民政府土地利用科于2013年4月在该《建设用地批准书》内手写批注：“同意顺延至2013年10月，不得改变土地使用条件”。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第四十条，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。《城市房地产管理法》进一步强调了国有土地的有偿使用，同时对以行政划拨取得土地使用权的范围进行限制，划拨土地使用权只有在符合一定条件时才可以转让、出租、抵押，划拨土地使用权转让、出租、抵押，必须补办土地使用权有偿出让手续，未补办土地使用权有偿出让手续的，不得转让、出租、抵押。巴彦淖尔市国土资源局向巴彦淖尔市蒙医医院颁发的《中华人民共和国国有建设用地划拨决定书》中也明确规定：“十、本决定书项下的划拨建设用地使用权未经批准不得擅自转让、出租，需转让、出租的，划拨建设用地使用权人应当持本决定书等资料向市、县国土资源行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准”。《城市房地产管理法》第二十八条规定，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。但是并不是所有的土地使用权都可以作为投资，与他人合作开发房地产。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。同时《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定，未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权；第四十条规定，以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋、举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据上述的法律、法规及司法解释的规定，可以以依法取得的土地使用权作价入股，合资、合作开发经营房地产，但是划拨土地使用权不得作为投资与他人签订合作开发房地产合同，否则在起诉前还未办理批准手续的，合同是无效的。以土地使用权作价投资，与他人签订合作开发房地产合同的，是一种土地使用权的有偿转让行为，而划拨土地使用权除法律法规规定的几种形式外是不得进行转让、出租，故除了法律规定的情形外，划拨土地使用权须先向政府缴纳土地出让金，取得出让土地所有权后，办理合建审批手续，依法办理土地使用权变更登记才可与他人以此合作建房。否则，在起诉前未办理上述审批手续的，应当认定合同无效。本案中，巴彦淖尔市蒙医医院以划拨方式取得了国有土地使用权，取得土地使用权行为合法。巴彦淖尔市蒙医医院与李海军签订的《巴彦淖尔市蒙医医院附属楼建筑合同》约定，由巴彦淖尔市蒙医医院提供划拨土地，由李海军个人提供建设资金、技术、劳务等，合作建设巴彦淖尔市蒙医医院附属楼。合同第7条约定：工程完工后，在一层提供80平米左右的房间供巴彦淖尔市蒙医医院使用，使用期间所有权归乙方李海军。同时第8条约定：该工程完工后除第7条规定的房间外，其他由乙方经营使用，使用年限40年，使用期内所有权归乙方李海军，使用期满后乙方李海军将附属楼（面积3388平米）无偿交予甲方巴彦淖尔市蒙医医院等内容。巴彦淖尔市蒙医医院与李海军未经有批准权的人民政府批准，以无偿使用的划拨土地作为投资合作建设巴彦淖尔市蒙医医院附属楼，建成后共同分享利益，且约定，使用期间所有权归李海军等内容。李海军于2015年起成立了内蒙古如意达老年康复养护有限公司进行商业经营，已经改变了划拨土地的公益用途，属于违法行为。巴彦淖尔市蒙医医院与李海军签订的合同中第7条、第8条内容符合房地产合作开发合同的特征，且明确约定了一方提供土地、相关利益共享的内容，并非一审、二审法院认定的结算条款。因此巴彦淖尔市蒙医医院与李海军签订的《巴彦淖尔市蒙医医院附属楼建统合同》合同整体以及合同中的第7条、第8条的约定违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，属《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第（五）项违反法律、法规的强制性规定的合同内容，应当认定为无效合同条款。（二）即使《巴彦淖尔市蒙医医院附属楼建筑合同》被认定为建设工程施工合同法律关系，本案不能适用《合同法》第五十七条、第九十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。《合同法》第五十八条规定了合同无效或者被撤销的法律后果，《合同法》第五十七条适用于解决争议方法条款的效力，第九十八条适用于合同解除的法律后果，原审引用条款不当。本案合同已经被生效判决确认为无效，应当适用《合同法》第五十八条合同无效或者被撤销的法律后果。而且巴彦淖尔市蒙医医院是基于作为事业单位法人对涉案附属楼依法享有的合法占有、使用权请求物权保护，是基于物权请求权要求李海军返还附属楼，而且法院确定的案由也是物权保护纠纷，法院的审理应以此为基础。《巴彦淖尔市蒙医医院附属楼建筑合同》被依法确认无效，李海军基于《巴彦淖尔市蒙医医院附属楼建筑合同》占有的法律基础也因该合同无效而消失，李海军、内蒙古如意达老年康复养护有限公司因此成为无权占有人，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。因此，巴彦淖尔市蒙医医院请求返还涉案附属楼的诉讼请求应该得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定适用条件为建设工程竣工验收合格。李海军没有施工资质，未经江西万通建设有限公司（以下简称万通公司）允许而以其名义施工，其所投资建设的巴彦淖尔市蒙医医院附属楼，至今未经任何部门进行检验、验收，工程质量是否符合国家相关质量要求无从得知，附属楼是否存在严重的质量瑕疵及安全隐患并不确定，若法院确认李海军为合法占有，反而变相的确认了工程已经合法验收，变相确认了李海军的违法占有属于合法。更重要的是李海军自占用附属楼至今未补办土地使用权有偿出让手续，也未报人民政府批准，属于违法行为。再有，巴彦淖尔市蒙医医院与李海军之间的工程款或补偿款是否支付是属于双方的债权债务关系，与巴彦淖尔市蒙医医院基于合法占有、使用而行使物权返还权是两个法律关系，且巴彦淖尔市蒙医医院也没有不给付工程款或补偿款的意思表示，本案合同中也未约定工程价款，在附属楼未经检验、验收，李海军应得的补偿款也未经鉴定，其所应得的补偿是多少并不确定，对于李海军可以另行起诉，而且几百万的工程造价，李海军曾在庭审中口头表述要求补偿一个亿。无论应给付多少，经鉴定后巴彦淖尔市蒙医医院同意依法、依判决内容给付。债权的请求权应由债权人自己主张，李海军没有主张请求给付，二审法院却主动审理，违反了不诉不理原则。因此，无效合同不产生法律约束力，双方基于合同占有的财产，应予以返还。李海军非法占有应当用于医疗卫生慈善用地的划拨土地的行为依法应当予以制止，并应当及时返还巴彦淖尔市蒙医医院依法用于医疗慈善事业。综上，李海军自2015年起至今占有使用巴彦淖尔市蒙医医院附属楼的行为于法无据，属于违法行为。巴彦淖尔市蒙医医院依据《合同法》第五十八条的规定请求返还巴彦淖尔市蒙医医院附属楼的请求，证据充分、理由正当、于法有椐，应当子以支持。巴彦淖尔市中级人民法院作出（2018）内08民终1352号民事判决书认定事实错误、适用法律错误，应当予以纠正，请求撒销二审判决，依法予以再审或发回重审，支持巴彦淖尔市蒙医医院的诉讼请求。李海军、内蒙古如意达老年康复养护有限公司提交意见称，（一）2012年，巴彦淖尔市蒙医医院的负责人多次主动联系李海军，称其医院欲建设附属楼，但因无资金而无法进行，故协商由李海军全额投资建设，待附属楼建成后，以四十年的使用权抵顶李海军的工程款。李海军经慎重考虑，决定筹借资金进行建设该工程，但为了确保上述“以房屋四十年的使用权抵付工程款”的约定顺利履行，李海军提出需经巴彦淖尔市蒙医医院的主管单位同意。2013年1月15日，万通公司通过巴彦淖尔市蒙医医院招投标中标涉案工程，这样，巴彦淖尔市蒙医医院让李海军以万通公司委托代理人的身份与巴彦淖尔市蒙医医院签订了《巴彦淖尔市蒙医医院附属楼建筑合同》。同时，巴彦淖尔市蒙医医院的主管部门巴彦淖尔市卫生局同意并在该合同上签字盖章。之后，合同中约定的应由巴彦淖尔市蒙医医院完成的建设所需的审批、手续、设计等事项也均由李海军进行，巴彦淖尔市蒙医医院除提供建设用地外，再未履行任何义务。后李海军投资2000万余元（其中大部分资金以高额利息筹借）开始施工建设，中途因资金周转困难，数次停工。2013年11月底李海军克服困难、艰难完工。2013年12月12日，巴彦淖尔市蒙医医院与李海军就履行《巴彦淖尔市蒙医医院附属楼建筑合同》签订了《巴彦淖尔市蒙医医院附属楼有关事宜的补充协议》，更加明确了李海军建设的附属楼的使用范围等相关事宜。但从2013年年底开始，受社会经济萧条形势的影响，李海军也因资金问题，实在无力再进行该工程的后期装修，故曾多次与巴彦淖尔市蒙医医院协商，能否交付工程，给付工程款；或由李海军引进项目进行投资装修、租赁使用，以租赁费抵付李海军工程款。但巴彦淖尔市蒙医医院均拒绝，并要求李海军严格按照合同约定“以房屋四十年的使用权抵付工程款”履行。这样，李海军建设的附属楼工程只得闲置。至2015年6月，为了防止损失的扩大，李海军只得再高息借款2000万余元进行后期的装修。同年11月，李海军成立了内蒙古如意达老年康复养护公司，开始试营业。（二）关于涉案《巴彦淖尔市蒙医医院附属楼建筑合同》的法律性质问题。合作开发合同是指由两个或两个以上的公民、法人和其他组织，共同出资、共同参与、共同研究开发完成同一研究开发项目，共同享受效益、共同承担风险的合同。建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同，是建设工程的主要合同，同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。施工合同的当事人是发包方和承包方，双方是平等的民事主体。本案中，无论是巴彦淖尔市蒙医医院与李海军签订的合同名称、实现合同目的,还是巴彦淖尔市蒙医医院作为原告提出的两案中诉讼请求及事实理由，均认可并明确巴彦淖尔市蒙医医院与李海军签订合同的真实意思表示为建设施工合同关系，且一、二审法院均认定双方的法律关系为建设施工合同关系，故可明确巴彦淖尔市蒙医医院的行为就是为了达到自己无需支付李海军工程款就要收回附属楼的目的，从而误导人民法院。（三）关于涉案工程已经消防验收及工程质量符合国家标准的问题。2017年9月8日，涉案工程经巴彦淖尔市公安消防支队验收，以巴公消验字【2017】第0072号《建设工程消防验收意见书》评定涉案工程消防验收合格。2018年12月11日，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司对涉案工程可靠性进行鉴定分析，以编号为仲30180033号《技术报告》认定涉案工程质量符合国家相关标准及使用条件。在此期间，因巴彦淖尔市蒙医医院两次提起诉讼，并拒绝在李海军提供的竣工材料上签字盖章，因此原因该工程才未能进行竣工验收。（四）《巴彦淖尔市蒙医医院附属楼建筑合同》无效，该合同中约定的“以房屋使用权抵付工程款”条款效力的问题。《合同法》第五十七条规定，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”；《合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，巴彦淖尔市蒙医医院与李海军签订的《巴彦淖尔市蒙医医院附属楼建筑合同》中第8条约定“该建筑工程完工后，除第7条规定的房间外，其他由乙方经营使用，使用年限肆拾年。使用期内所有权归乙方，使用期满后乙方将附属楼（3388平方米）无偿交予甲方”，该条款为当事人对工程款进行结算的特殊约定，即巴彦淖尔市蒙医医院同意以李海军所建楼房的使用权抵付工程款，该约定是双方自愿达成，意思表示一致，并不违反法律法规禁止性规定，且该条款约定的性质属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。同时，虽然该建筑合同无效，但并不是该合同中的所有条款无效，也并不是相关条款不产生任何的法律后果，该建筑合同中“以房屋使用权抵顶工程款”的约定具有相对独立性，故该建筑合同的有效与否，并不影响合同中关于解决争议条款、结算条款和清理条款的效力。故依据上述法律规定，该建筑合同中关于“以房屋使用权抵付工程款”约定的条款并非无效，且该约定符合上述法律规定的立法精神，应当认定其效力。（五）李海军依约履行《巴彦淖尔市蒙医医院附属楼建筑合同》中关于以“以房屋使用权抵付工程款”的结算方式，并据此使用该楼房至今。2015年11月，李海军对附属楼进行使用经营，但因养老院属于公益性组织，且初期经营模式尚不完善，入住老人较少，费用支出较大，只是依靠政府的相关补贴进行维持。直至2017年下半年，养老院的经营逐渐步入正轨，才略有微薄收入。现在，养老院入住自理老人共180名，其中半自理老人20名，瘫痪老人40名，癌症重症老人40名。（六）巴彦淖尔市蒙医医院的诉求严重违背了平等自愿、诚实信用的原则。李海军投资4000万余元建设涉案附属楼，本想让自己的经济、事业、家庭生活水平有所改善，但没想到却因高息借款以致现在负债累累，而巴彦淖尔市蒙医医院如今却不顾双方的约定，无视法律的规定，只想坐收渔利。综上，巴彦淖尔市蒙医医院的再审申请于理不容、于法无据，且违背了平等自愿、诚实信用、公平公正的原则。一、二审人民法院综合本案的实际情况，作出的判决所认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确。故请求依法驳回巴彦淖尔市蒙医医院的再审请求。本院经审查认为，对于巴彦淖尔市蒙医医院与李海军之间所签订合同的性质、效力、合同无效的理由等问题，巴彦淖尔市蒙医医院在另案中提出主张，并经生效判决作出确认。现巴彦淖尔市蒙医医院又就双方合同性质、效力问题提出主张，其主张实质是否定前一生效判决的裁判结果，属重复主张，故对巴彦淖尔市蒙医医院就双方合同性质、效力方面所提主张，本院不予审查。本案双方所签合同虽无效，但在双方就工程价款没有其他约定的情况下，双方约定以所建设的部分房屋一定期限的使用权抵顶工程款，相关条款属对工程价款及支付方式的约定。根据另案生效裁判确认李海军与巴彦淖尔市蒙医医院间合同性质、效力及导致合同无效理由的认定，因李海军不具备施工资质导致双方建设工程施工合同无效，但其主张应参照双方合同中就工程价款及支付方式的约定履行，并无不可。李海军及内蒙古如意达老年康复养护有限公司使用案涉房屋未办理土地使用权使用审批手续等问题是否违法，应由相关行政机关作出处理，不属人民法院民事案件审理范围。巴彦淖尔市蒙医医院作为案涉工程的发包方，负有对已完工工程配合办理竣工验收手续的义务，案涉工程未及时办理竣工验收手续，不能成为巴彦淖尔市蒙医医院不参照双方合同约定的方式支付工程款的理由。基于另案生效判决及双方合同约定及履行情况，原一、二审判决对巴彦淖尔市蒙医医院的诉讼请求未予支持，裁判结果并无不当。综上，巴彦淖尔市蒙医医院的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回巴彦淖尔市蒙医医院的再审申请。审判长  米继红审判员  范 智审判员  贺海虹二〇一九年七月三十一日书记员  陈永海