广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民初2217号原告：华商银行深圳分行，住所地：广东省深圳市福田区深南路与燕南路交汇处东风大厦一层、二层及二十三层，统一社会信用代码：91440300X18937483L。法定代表人：涂珂，负责人。委托诉讼代理人：张燕君，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹阳，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被告：珠海市卡都海俊房产开发有限公司，住所地：广东省珠海市前山东门大街1号办公大楼七楼，统一社会信用代码：91440400754538923J。法定代表人：郑雪融，董事长。被告：珠海维佳斯投资管理有限公司，住所地：广东省珠海市前山金山街一巷35号一栋二层，统一社会信用代码：914404000685202486。法定代表人：梁燕媚，总经理。被告：郑洪,男，汉族,1957年6月19日出生,身份证住址：广东省珠海市香洲区。上述三被告共同委托诉讼代理人：王晓冰，福建衡兴明业律师事务所律师。上述三被告共同委托诉讼代理人：唐剑，福建衡兴明业律师事务所实习律师。原告华商银行深圳分行（以下简称华商银行）与被告珠海市卡都海俊房产开发有限公司（以下简称卡都海俊公司）、珠海维佳斯投资管理有限公司（以下简称维佳斯公司）、郑洪金融借款合同纠纷一案，本院于2018年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华商银行的委托诉讼代理人张燕君、尹阳，被告卡都海俊公司、维佳斯公司、郑洪的委托诉讼代理人王晓冰、唐剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华商银行向本院提起诉讼，请求：一、判令卡都海俊公司向华商银行偿还逾期贷款本金103480000元、罚息743762.50元、复利768.02元（罚息以逾期本金为基数,按照贷款利率150%计至2018年5月24日止,复利分别以未还逾期罚息作为基数,按照贷款利率150%计至2018年5月24日止,并且罚息及复利应计算至卡都海俊公司全部清偿之日止）,以上款项合计104224530.52元；二、判令对卡都海俊公司所有抵押给华商银行的房产（详见《144套抵押商铺清单》）进行拍卖、变卖等形式处置,并由华商银行对处置后所得款项优先受偿；三、判令卡都海俊公司向华商银行支付华商银行因处理本案而支出的基础律师代理费100000元；四、判令维佳斯公司、郑洪对卡都海俊公司的上述债务承担连带责任；五、本案诉讼费、保全费由卡都海俊公司、维佳斯公司、郑洪共同承担。一审庭审时，华商银行变更第一项诉讼请求为：判令卡都海俊公司向华商银行偿还逾期贷款本金103479144.3元，罚息暂计至2019年1月8日，为8116675.06元，复利暂计至2019年1月8日，为287556.34元，且其中罚息应以未还贷款的本金为基数，以年利率11.25%，从2019年1月9日计算至本金全部清偿之日止；复利以未还罚息为基数，以年利率11.25%，从2019年1月9日持续计算至本息全部清偿之日止。事实与理由：2016年1月28日,华商银行与卡都海俊公司签订《房地产借款合同》[合同编号：51021003-2016年（深圳）字0008号],卡都海俊公司向华商银行借款220000000元,借款种类为住房开发贷款,用于“前山村旧村改造项目（“心海州”项目）”建设。2016年4月28日,卡都海俊公司向华商银行出具《借款借据》（No：0005743）,载明收到华商银行发放的借款220000000元,借款期限24个月,自2016年4月28日起至2018年4月27日止。《房地产借款合同》第一部分第四条、第七条及第二部分第二条对贷款还款、贷款利率和利息进行了约定,并且约定逾期借款按照利率上浮50%计收罚息。后华商银行与卡都海俊公司签订《〈房地产借款合同〉补充协议》[合同编号：51021003-2016年（深圳）字0008号-A01]，对还款及增值税等做了变更和补充约定。2016年1月28日,华商银行与卡都海俊公司签订《抵押合同》[合同编号：51021003-2016年深圳（抵）字0008号],华商银行提供《抵押合同》附件《抵押物清单》载明的前山旧村改造项目北区商铺共390套房产为《房地产借款合同》项下的债权提供抵押担保。抵押担保的范围为：卡都海俊公司在主合同项下应向华商银行偿还的全部贷款本金、利息、罚息、银行手续费、赔偿费、补偿费、因汇率变动引起的相关损失和实现债权的费用（包括但不限于仲裁费用、诉讼费用、财产保全费用、律师费用、强制执行费用等）及其他费用,后华商银行与卡都海俊公司共同为上述抵押物办妥了相应的抵押登记手续。《房地产借款合同》履行期间,华商银行与卡都海俊公司共同解封了部分抵押商铺,截止起诉之日仍有144套商铺抵押登记在华商银行名下。2016年4月26日,华商银行与维佳斯公司、郑洪签订《保证合同》[合同编号：51021003-2016年深圳（保）字0008号]。《保证合同》约定维佳斯公司、郑洪为《房地产借款合同》及其补充协议项下卡都海俊公司应向华商银行清偿的全部贷款本金、利息（包括但不限于法定利息、约定利息、复利、罚息）、银行手续费、赔偿费、补偿费、违约金、损害赔偿金费用、因汇率变动引起的相关损失和实现债权的费用（包括但不限于仲裁费用、诉讼费用、财产保全费用、律师费用、强制执行费用等）及因卡都海俊公司违约而给华商银行造成的损失和其他所有应付费用提供连带责任保证。《保证合同》约定的保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起两年。卡都海俊公司自2018年4月起未按时归还贷款本金及利息等款项,经华商银行多次催收仍拒绝予以配合,并且根据《房地产借款合同》约定贷款已于2018年4月27日全部到期。截至2018年5月24日,卡都海俊公司累计拖欠本金103480000元、罚息743762.50元、复利768.02元,合计104224530.52元。卡都海俊公司逾期归还贷款的行为已经严重违反了《房地产借款合同》及其补充协议的约定,侵害了华商银行的合法权益。根据《房地产借款合同》第二部分第10.2款的约定,华商银行有权收回未偿款项,并要求卡都海俊公司纠正违约行为,赔偿卡都海俊公司的违约行为对华商银行造成的损失。根据《房地产借款合同》第二部分第8.17款的约定,华商银行实现《房地产借款合同》项下的债权已付和应付的费用由卡都海俊公司承担,包括但不限于诉讼费或仲裁费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等。维佳斯公司、郑洪作为卡都海俊公司的连带保证担保人,应对卡都海俊公司的债务承担连带清偿责任。原告华商银行为证明其诉称事实提供的证据有：第一组证据：1.《房地产借款合同》[合同编号：51021003-2016年（深圳）字0008号]。2.《补充协议》[合同编号：51021003-2016年（深圳）字0008号-A01]。3.《借款借据》（No：0005743）。第二组证据：4.《抵押合同》[合同编号：51021003-2016年深圳（抵）字0008号]。5.《抵押房地产情况附表》。6.《144套抵押商铺清单》及相应的房屋不动产权证。第三组证据：7.《保证合同》[合同编号：51021003-2016年深圳（保）字0008号]。第四组证据：8.卡都海俊公司还款银行流水记录。9.《欠缴贷款款项统计明细表》。10.《违约还款通知书》。11.《律师函》（律函号：06G20170233-00001、06G20170233-00002）、快递单及相应的快递物流查询记录。第五组证据：12.《账户监管协议》[合同编号：51021003-2016（深圳）字0008号-R03]。第六组证据：13.《委托代理合同》（合同编号：06M20180351）及相应的律师费发票、银行转账记录。第七组证据：14.《二押统计表》。15.《不动产抵押（按揭）登记表》。第八组证据：16.截至2019年1月8日的欠款明细表。被告卡都海俊公司、维佳斯公司、郑洪答辩称：一、被告卡都海俊公司不应向华商银行支付罚息、复利。1.以商铺出售款偿还借款为双方合同约定的、卡都海俊公司的主要还款方式，华商银行对此明确知晓。根据涉案《房地产借款合同》第7.2条第（3）款约定，卡都海俊公司按抵押物销售进度偿还借款，每销售一套还款一次，还款后逐套释放（解除抵押）抵押物，即卡都海俊公司出售抵押给华商银行的商铺，以商铺出售款偿还华商银行，华商银行在收款后解除抵押，该方式为卡都海俊公司的唯一还款来源。2.因华商银行未按合同约定对商铺进行解押，导致合同约定的还款方式无法继续履行。截至2017年10月，在双方前期履行合同过程中，华商银行、卡都海俊公司双方较好地履行了该条约定，卡都海俊公司按此方式共计偿还了华商银行本金11000万元及利息21401058.32元。然而自2017年11月起，在卡都海俊公司偿还300万元本金后，华商银行未按约定解押商铺，后续卡都海俊公司偿还了352万元本金，华商银行也未安排解押，导致卡都海俊公司无法继续出售商铺，并导致卡都海俊公司因出售抵押商铺陷入多起诉讼，并面临双倍返还房价款的损失。综上，因华商银行未予以解押导致卡都海俊公司无法按合同约定偿还借款，卡都海俊公司不应承担责任，不应向华商银行支付罚息及复利。二、维佳斯公司及郑洪不应对全部债务承担保证责任。在同时存在债务人物保及第三人担保的情况下，应首先执行债务人物保，保证人在债务人不能清偿的范围内承担保证责任。涉案担保合同未明确约定担保的清偿顺序，维佳斯公司及郑洪仅仅在卡都海俊公司自身抵押物无法清偿的范围内承担保证责任。三、华商银行主张按照未付罚息计算复利，没有法律依据。根据双方合同约定，罚息属于卡都海俊公司未按期偿还本金而产生的赔偿责任，其本身已经具备惩罚性，如按照罚息继续计算复利属于双重惩罚，不符合公平原则。根据最高人民法院（2016）最高法民终340号案件，最高法院已经认定复利的计算不应包含罚息。卡都海俊公司、维佳斯公司、郑洪为证明其答辩事实提供的证据有：1.《华商商铺状况统计表（已解抵押）》。2.华商银行网上银行电子回单（三张）。3.华商商铺状况统计表（未解抵押）。4.（2018）粤0402民初10503号案件传票、起诉状。5.（2018）粤0402民初10326号案件应诉通知书、起诉状。6.（2018）粤0402民初12577号案件应诉通知书、起诉状。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卡都海俊公司、维佳斯公司、郑洪对华商银行提交的第一、二组证据真实性、合法性没有异议，关联性有异议。对第三组证据真实性、合法性没有异议，该合同对于担保的顺序并没有进行明确约定，维佳斯公司及郑洪仅在卡都海俊公司抵押物担保不能清偿的范围内承担保证责任。对第四组证据中的银行流水记录及明细表列明的本金金额按照华商银行当庭变更的本金金额，对该金额没有异议。对罚息、复利的金额卡都海俊公司认为卡都海俊公司未能偿还借款的原因是华商银行没有按照合同约定对出售的商铺进行解押导致的，卡都海俊公司不应当支付罚息及复利，即使需要计算复利，复利的基数也不应当按照罚息的金额计算。对于《违约还款通知书》、《律师函》的真实性予以认可，但卡都海俊公司未能偿还借款的原因是因为华商银行没有按照合同约定解押商铺导致。对第五组证据真实性、合法性认可，对证明目的不予认可。对第六组证据真实性、合法性、关联性没有异议。对第七组证据真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。对第八组证据中华商银行主张的未偿还本金的金额没有异议，但对罚息及复利金额有异议。华商银行对卡都海俊公司、维佳斯公司、郑洪提交的证据1真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。对证据2、3真实性、合法性、关联性予以认可，证明内容不予认可。对证据4、5、6真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。本院根据各方的举证、质证情况，综合认定如下事实：华商银行诉称的事实属实，本院予以确认。另查明：2016年1月28日华商银行与卡都海俊公司签订的《房地产借款合同》第一部分第四条约定，本合同项下的借款利率为浮动利率，借款利率以年基准利率加浮动幅度确定，其中年基准利率为提款日（提款日/合同生效日）与第3.1条约定的借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为不低于中国人民银行急转贷款利率+275bp,合同期限内浮动幅度保持不变。第4.3条约定，借款为人民币的，逾期借款按合同约定利率上浮50%的利率计收罚息。第7.1条约定，卡都海俊公司偿还本合同项下借款本息的资金来源于但不限于项目销售回笼款。第7.2条约定，卡都海俊公司按照第（3）项还款计划偿还借款：……（3）其他：1）按抵押物销售进度还本，每销售一套需还款一次，还款后可逐套释放抵押物，保持未结清贷款抵押率不超过50%；2）按时间维持还款，每半年还款一次，第一个半年还本至少10%，第二、三个半年还本至少20%，最后一个半年结清全部贷款；以上两套还款方案以先达到者先执行。第二部分第8.17条约定，卡都海俊公司承担华商银行为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全、律师费、执行费等。2016年4月28日,卡都海俊公司向华商银行出具《借款借据》，记载贷款年利率为7.5%。2017年4月26日华商银行与卡都海俊公司签订的《补充协议》第一条约定，补充协议作为《房地产借款合同》[合同编号：51021003-2016年（深圳）字0008号]的组成部分，与《房地产借款合同》约定不一致的，以补充协议为准。第三条约定，《房地产借款合同》第一部分第七条7.2内容变更为：……（3）其他：1）按抵押物销售进度还本，每销售一套需还款一次，还款后可逐套释放抵押物，保持未结清贷款抵押率不超过50%；2）按时间维持还款，每半年还款一次，第一个半年已还本10%，第二个半年还本20%推迟至2017年5月31日之前，第三个半年还本至少20%，最后一个半年结清全部贷款；以上两套还款方案以先达到者先执行。2016年1月28日华商银行与卡都海俊公司签订的《抵押合同》约定：卡都海俊公司以《抵押物清单》所列商铺向华商银行提供抵押担保；被担保的主债权为华商银行与卡都海俊公司签订的《房地产借款合同》及其补充合同/补充协议[合同编号：51021003-2016年（深圳）字0008号]项下主债权本金，金额为22000万元；抵押担保范围为债务人卡都海俊公司在主合同项下应向华商银行偿还的债权本金、利息、罚息、银行手续费、赔偿费、补偿费、损害赔偿金费用、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失)和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、财产保全费用、律师费用、强制执行费用等）及其他费用。双方还特别约定，贷款本息还清前，未经抵押权人华商银行书面同意，本项目形成的利润不得分配，不得以本项目资产或抵押物租金对外抵质押或新增融资，不得归还股东借款及关联公司借款。2016年1月28日华商银行与卡都海俊公司签订的《抵押合同》所涉抵押财产均办理了抵押登记。《抵押合同》附件《抵押物清单》涉及前山村旧村改造项目北区商铺（共360套房产），抵押物认定价值为443594300元。2016年4月26日华商银行与维佳斯公司、郑洪签订的《保证合同》第二部分第3.1条约定，保证担保的范围为债务人卡都海俊公司在主合同项下应向华商银行偿还的全部贷款本金、利息（包括但不限于法定利息、约定利息、复利、罚息)、银行手续费、赔偿费、补偿费、违约金、损害赔偿金费用、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失)和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、财产保全费用、律师费用、强制执行费用等）及因卡都海俊公司违约而给华商银行造成的损失和其他应付费用。第6.2条约定，华商银行主债权存在物的担保，不论该物的担保是由卡都海俊公司提供还是由第三人提供，华商银行有权要求维佳斯公司、郑洪先承担保证责任，维佳斯公司、郑洪承诺不因此而提出抗辩。华商银行放弃、变更或丧失其他担保权益的，维佳斯公司、郑洪的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。2017年7月6日华商银行向卡都海俊公司发出《违约还款通知书》，内容为鉴于卡都海俊公司未经华商银行同意与第三方签订2亿元的贷款融资协议、相关销售款项未按约定回笼指定账户、为新增融资办理二次抵押等违约行为，华商银行要求卡都海俊公司在通知送达之日起一个月内偿还借款本金15400万元及相应利息，否则华商银行有权宣布未偿还借款到期。维佳斯公司于2017年8月8日收到该通知。2018年4月11日，北京德恒（深圳）律师事务所受华商银行委托向卡都海俊公司发出《律师函》，记载卡都海俊公司存在《违约还款通知书》所列之违约行为，要求卡都海俊公司在函件之日起五个工作日内提前清偿贷款。2018年5月29日，华商银行与北京德恒（深圳）律师事务所签订《委托代理合同》，委托北京德恒（深圳）律师事务所律师代理本案诉讼纠纷，约定律师费用支付方式采取固定费用部分加风险代理费用部分，其中固定费用部分，《委托代理合同》签订后十日内支付诉讼阶段前期律师费10万元。2018年6月7日，华商银行向北京德恒（深圳）律师事务所支付律师费10万元。本院认为，本案为金融借款合同纠纷。原告华商银行与被告卡都海俊公司签订的《房地产借款合同》《补充协议》《抵押合同》，与维佳斯公司、郑洪签订的《保证合同》等均系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同项下涉及的商铺依法办理了抵押登记，故上述合同及项下抵押行为，均合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。华商银行已依约向卡都海俊公司发放贷款22000万元，履行了合同义务。借款合同到期后卡都海俊公司未依约偿还归还贷款本息，已构成违约，华商银行有权要求卡都海俊公司承担还本付息的民事责任。华商银行诉请华商银行偿还尚欠的本金103479144.3元，卡都海俊公司对此无异议，本院予以支持。关于逾期利息即罚息及复利的问题，华商银行主张以本金103479144.3元为基数，按照年利率11.25%标准计算至偿还之日止，符合合同约定，本院亦予支持。华商银行还主张对逾期利息部分计收复利，本院认为上述逾期罚息已足以补偿华商银行逾期收回贷款所遭受的损失，华商银行对该逾期利息部分计收复利存在双重惩罚，依据公平和诚实信用原则，对华商银行的该部分请求，本院不予支持。卡都海俊公司辩称出售抵押给华商银行的商铺并以商铺出售款还款系其唯一还款来源，因华商银行未及时解押商铺导致其无法按照合同约定偿还借款，因此卡都海俊公司无需向华商银行支付罚息。本院认为，根据《房地产借款合同》《补充协议》约定，卡都海俊公司的还款方式包括按抵押物销售进度还本和按时间维度还款两种，两种方案以先达到者先执行；同时《房地产借款合同》第7.1条还明确约定卡都海俊公司偿还案涉借款本金的资金来源于但不限于项目销售回笼款。因此，卡都海俊公司主张项目销售回款系其偿还案涉借款的唯一来源，与合同约定不符，其据此主张华商银行存在违约行为并拒付罚息的理由不成立，本院不予采纳。卡都海俊公司以其名下144套商铺为案涉借款提供抵押担保且依法办理了抵押登记手续（抵押物情况详见附表），因此，华商银行主张对卡都海俊公司名下的抵押物享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。维佳斯公司、郑洪作为卡都海俊公司的连带责任保证人，在卡都海俊公司逾期未还款的情况下，依法应对卡都海俊公司的本案债务承担连带责任。维佳斯公司、郑洪辩称在同时存在债务人物保及第三人担保的情况下，应首先执行债务人物保，维佳斯公司、郑洪仅在卡都海俊公司自身抵押物无法清偿的范围内承担保证责任。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供的物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中，华商银行与卡都海俊公司签订了《抵押合同》，与维佳斯公司、郑签订了《保证合同》。由于《保证合同》中已明确约定华商银行主债权存在物的担保，不论该物的担保是由卡都海俊公司提供还是由第三人提供，华商银行有权要求维佳斯公司、郑洪先承担保证责任，维佳斯公司、郑洪承诺不因此而提出抗辩。因此，本院认为华商银行既可要求卡都海俊公司在抵押担保的范围内承担抵押担保责任，也可以要求维佳斯公司、郑洪在保证担保范围内承担连带责任。维佳斯公司、郑洪的该点辩解不成立，本院不予采纳。维佳斯公司、郑洪承担担保责任后有权向卡都海俊公司追偿。关于华商银行诉请的律师代理费，《房地产借款合同》《抵押合同》及《保证合同》均明确约定包括律师费在内的实现债权的费用由违约一方承担。华商银行提交的《委托代理合同》及发票可以证明其已向北京德恒（深圳）律师事务所支付律师费10万元，且该收费标准合理，故本院对华商银行诉请三被告支付前期律师代理费10万元予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条、第一百六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告珠海市卡都海俊房产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告华商银行深圳分行偿还借款本金103479144.3元及逾期罚息（按年利率11.25%标准，计至2019年1月8日的罚息为8116675.06元；之后的罚息以103479144.3元为基数，自2019年1月9日计算至款项实际清偿之日止）；二、被告珠海市卡都海俊房产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告华商银行深圳分行律师费100000元；三、若被告珠海市卡都海俊房产开发有限公司未能履行上述第一、二项支付义务，原告华商银行深圳分行有权对被告珠海市卡都海俊房产开发有限公司所有的附表所列之商铺行使抵押权，并有权从处置抵押物所得价款中优先受偿；四、被告珠海维佳斯投资管理有限公司、郑洪应对被告珠海市卡都海俊房产开发有限公司上述第一、二项所负之债务承担连带清偿责任；被告珠海维佳斯投资管理有限公司、郑洪代偿后，有权向被告珠海市卡都海俊房产开发有限公司追偿；五、驳回原告华商银行深圳分行的其他诉讼请求。如果上述付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费563422.65元、诉讼保全费5000元、公告费1300元，由被告珠海市卡都海俊房产开发有限公司、珠海维佳斯投资管理有限公司、郑洪负担。如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇一九年七月三十日书记员 周相宜（兼）