宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终521号 上诉人（原审被告）：固原市六盘山水泥有限责任公司。住所地：宁夏固原市泾源县蒿店乡。 法定代表人：马志锋，系该公司经理。 委托诉讼代理人：蔺满元，宁夏则德律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：王强，男，1976年4月4日出生，汉族，大专文化，住宁夏彭阳县。 委托诉讼代理人：徐玉贞，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人固原市六盘山水泥有限责任公司（以下简称六盘山水泥公司）因与被上诉人王强劳动争议一案，不服泾源县人民法院（2019）宁0424民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 六盘山水泥公司上诉请求：1、依法撤销泾源县人民法院（2019）宁0424民初356号民事判决，发回重审或依法改判上诉人向被上诉人支付经济补偿金30030元；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实清楚，但对被上诉人主张的经济补偿金未按照法律规定计算，致判决结果错误。被上诉人自2017年1月起因病假未上班，上诉人按法律规定每月向被上诉人支付工资1430元，劳动合同法第四十七规定的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，上诉人公司因政策性原因关闭属合同终止法定情形，故经济补偿金应按合同终止前被上诉人十二个月平均工资1430元标准计算为30030元。另外一审判决结果对劳动合同解除或终止未予明确。 王强辩称，经济补偿金应当按照正常劳动期间十二个月平均工资标准支付，不应按病假工资执行，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果公平。 王强向一审法院起诉请求：1、请求被告支付违法解除劳动关系的经济补偿金116930元及按该补偿金数额50%计算的额外经济补偿金58465元；2、请求被告支付病假期间（2017年1月6日至2019年2月21日）期间少发的工资7535.21元及依据该少发工资金额25%计算的经济补偿金1883.8元，合计9419.01元；3、请求被告支付病假期间的医疗补助费31890元及患重病的医疗补助费15945元，合计47835元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1997年8月1日，原告被分配至被告单位从事电工工作，双方先后数次签订劳动合同。2017年1月7日，原告因被诊断为乙肝肝硬化遂向被告请假至今未上班。2019年2月21日，被告向原告送达《解除劳动合同通知书》，通知原告因被告公司被责令关闭而于同年2月22日解除双方劳动合同并向固原市社保局报备。原告于2019年3月11日向泾源县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于当日作出不予受理决定。另查明，自2017年1月至2019年2月，被告平均每月向原告发放病假工资1430元。2018年12月，被告被泾源县人民政府责令关闭。一审法院认为，《劳动合同法》第四十四条第五项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，因被告被责令关闭，符合劳动合同终止的情形，且在被告请求终止合同后原告亦同意终止合同，因此原、被告之间的劳动合同已终止，予以确认，用人单位应当依据《劳动合同法》第四十六条第六项向劳动者支付经济补偿，经济补偿金数额标准依据《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款之规定计算，对于该条第三款中所称的“劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”双方理解不一，考虑到本条的立法本意，该“平均工资”是指正常应发工资，而非病假工资，结合被告自2017年2月起向被告发放的均为病假工资，故该十二个月平均工资标准应参照2016年2月至2017年1月正常工资计算，经计算该十二个月平均工资为4054.84元。其次，原告虽在1997年8月1日已在被告单位报到，但实际进入工作状态系在1998年5月，依据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，原、被告建立劳动关系之日应为1998年5月，故其工作年限应自1998年5月起至2019年2月共计20年9个月，故被告应向原告支付经济补偿金为85151.64元（4054.84元/月×21个月），原告该请求事实成立，予以部分支持。对于原告主张被告支付少发的病假工资的主张，依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第二项“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月”及第四条“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算”之规定，原告在本单位工作年限在十五年以上，医疗期应为十八个月，应按二十四个月内累计病休时间计算，即原告的病休时间应为2017年1月6日至2019年1月6日，此外，依据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第59条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”之规定，结合2017、2018年固原市最低工资标准为（2017年1月-2018年9月1320元/月，2018年10月至今1480元/月）及被告自2017年1月至2019年2月向原告支付的病假平均月工资1430元的事实，无法认定被告向原告欠付工资的事实，故原告该请求事实不能成立，不予支持。对于原告主张的额外经济补偿金和医疗补助费的请求无法律依据，不予支持。被告提出经济补偿金应当按照病假工资支付的答辩意见不符合法律规定，不予采纳。判决：一、由被告固原市六盘山水泥有限责任公司于本判决生效后十日内一次性向原告王强支付经济补偿金85151.64元；二、驳回原告王强的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告固原市六盘山水泥有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人六盘山水泥公司基于被相关部门责令关闭据此解除与被上诉人王强之间的劳动合同，属劳动合同终止的法定情形，双方之间的劳动合同应于2019年2月21日六盘山水泥公司作出书面解除通知之日即为终止。本案争议的焦点是合同终止后上诉人应向被上诉人支付经济补偿金的标准数额。根据《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。据此，经济补偿金应当按照劳动者正常提供劳动期间的应得月工资标准计算，王强自2017年1月7日至劳动合同终止前因患病处于休假治疗期间，并未进行正常劳动，上诉人公司在该医疗期内向王强每月支付的1480元亦是依据法律法规向其支付的病假工资，与王强正常的劳动年限及劳动工资并无关联，故上诉人主张按该病假工资标准支付经济补偿金，与王强工作年限及正常劳动应得工资收入不符，亦显失公平，上诉人应当按照劳动合同终止前正常劳动期间应得的月平均工资标准计算经济补偿金。一审按照王强2016年2月至2017年1月正常劳动期间的月平均工资计算上诉人应付的经济补偿数额，认定正确。 综上所述，固原市六盘山水泥有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人固原市六盘山水泥有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘万德 审判员  吴俊良 审判员  王喜军 二〇一九年七月九日 书记员  成 宁