广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9730号上诉人（原审被告）：深圳市迪捷娱乐发展有限公司，住所地广东省深圳市福田区华发北路******。法定代表人：张亚楠，财务经理。委托诉讼代理人：李连星，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张东洋，男，1981年6月19日出生，满族，住所，住所地广东省深圳市福田区div>法定代理人：陈某，女，1977年1月14日出生，汉族，住所，住所地广东省深圳市福田区东洋妻子。委托诉讼代理人：李娜，广东格昂律师事务所律师（深圳市法律援助处指派）。上诉人深圳市迪捷娱乐发展有限公司（以下简称迪捷公司）因与被上诉人张东洋生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初4452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迪捷公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判驳回张东洋的诉讼请求及判令张东洋负担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定马凯兵（原迪捷公司员工）的行为是执行工作任务行为，没有事实和法律依据。张东洋与马凯兵发生争执造成张东洋受伤的时间是2017年3月8日19时50分左右，迪捷公司每天20时30分才正常营业，双方发生争执时迪捷公司尚未营业，正处于非工作时间。马凯兵在非工作时间内的行为均代表其个人行为，与迪捷公司无关，且不是执行职务行为，其工作岗位不在案发地点，并不是在执行工作任务。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”之规定，用人单位承担侵权责任的前提是工作人员的行为与“执行工作任务”有关，工作人员应当按照用人单位的授权或者指示进行工作。本案中，马凯兵实施侵害时是在非工作时间，且没有在执行工作任务，也没有得到迪捷公司的授权和指示，在这种情况下，其实施与职务无关的行为而造成他人损害，是其个人行为，应当由其个人承担赔偿责任，迪捷公司没有赔偿义务，张东洋应向马凯兵提出赔偿请求。二、一审法院认定的赔偿数额没有事实和法律依据。1.医疗费应以实际票据为准，张东洋主张的后续治疗费尚未实际发生，不应得到支持。2.伤残鉴定是张东洋私自委托所做，迪捷公司对鉴定意见的真实性、客观性不认可，对残疾赔偿金不认可，鉴定费用也不应得到支持。3.张东洋没有提交任何收入证明，也没有提交医疗机构出具的证明及医嘱证明误工时间，误工费不应得到支持。4.张东洋没有提交任何支付护理费用的票据，也没有提交护理人员实际收入的证明，护理费不应得到支持。5.张东洋没有提交任何加强营养的医嘱证明，营养费不应得到支持。综上所述，马凯兵在非工作时间实施与职务无关的行为造成张东洋受伤，是其个人行为，由其个人承担损害赔偿责任，与迪捷公司无关，迪捷公司不承担任何赔偿责任，一审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以改判。张东洋辩称，张东洋与其配偶驱车前往迪捷公司旁办事，将车停在迪捷公司后门附近，遭到马凯兵驱赶，要求张东洋将车开走，但张东洋因没有驾驶证而无法开走，双方由此产生纠纷，马凯兵将张东洋打伤。此事实发生于2017年3月8日晚上8时左右，正值马凯兵上班时间，其作为保安员执行工作任务导致张东洋受伤，明显属于职务行为。迪捷公司称马凯兵的行为并不是发生在工作时间而是其个人行为，这种说法与事实不符。首先，迪捷公司并没有提交证据证明当时其处于非营业时间。其次，用人单位的非营业时间是否与保安员的值班时间一致也无法判断，马凯兵着保安服在工作地点、工作场合的行为理应认定为其执行工作任务的行为。迪捷公司称马凯兵没有得到迪捷公司的授权或者指示的理由不成立，工作人员的行为只要在客观形式上让第三人认为其是以用人单位的名义作出，就应当由用人单位承担责任。至于用人单位与员工之间是否有明确的授权，并不影响其行为性质的认定。要认定工作人员是否在执行工作任务，应当综合其行为的内容、地点、地点和以谁的名义作出及谁是最终受益人进行判断。本案中，马凯兵的行为完全符合执行工作任务时的职务行为的要件，由此而产生的损害后果应当由用人单位迪捷公司承担赔偿责任。张东洋向一审法院起诉请求：判令迪捷公司向张东洋赔偿各项损失共计532196.8元及负担诉讼费用。一审法院认定事实：一、张东洋被殴打致伤的发生情况。2017年3月8日，张东洋与其配偶驱车前往华强北DJ歌舞厅旁办事，马凯兵作为迪捷公司保安员与张东洋交涉，要求张东洋将车开走，张东洋称其不会驾驶汽车，需要等待其配偶办完事后由其配偶将车开走，双方进而发生争执，马凯兵将张东洋打伤，张东洋遂报警。二、张东洋就医及相应费用情况。深圳市第二人民医院出具《疾病（出院）证明书》载明，张东洋于2017年3月9日入院，3月25日出院，共住院16天，诊断为“右股骨颈骨折”，3月10日实施“右侧人工全髋关节置换术”，医嘱为全休3个月、加强营养、避免剧烈锻炼、骨科门诊定期复查换药、指导康复锻炼、不适随诊。张东洋提交2017年3月8日急诊诊金、检查费等金额为20元、34元、201.9元的《广东省医疗收费票据》各1张，均为个人缴费；提交化验费、手术麻醉费、治疗费、检查费、材料费、床位费、护理费、中西药费等金额共计为85334.41元的《广东省医疗收费票据》1张，其中医保统筹55431.03元，个人缴费29903.38元；提交“御景台医疗器械店”开具的金额为78元的《座厕椅交易凭证》及金额为195元的《助行器交易凭证》。上述证据的内容均与张东洋伤情及康复治疗有关，一审法院予以认可。张东洋提交的2张《深圳市万泽医药连锁有限公司发票》仅记载了“药品一批”字样，不能确定药品内容，且张东洋未提交其他证据佐证该批药品与张东洋治疗有关，故一审法院对此不予认可。三、鉴定情况。张东洋于2017年11月13日自行向深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所申请伤残鉴定，该所出具深二医临法司鉴字（2017）临鉴第0811号鉴定意见称，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》，张东洋伤残等级为九级。张东洋于2017年12月19日自行向深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所申请估算后续费用，该所出具深二医临法司鉴字（2017）临鉴第0955号鉴定意见称，依据《人身损害后续诊疗项目评定指南》及《人身损害医疗费的审核与评定准则》，张东洋后续费用估算约为10万元。此外，为证明鉴定费用支出，张东洋提交上述鉴定费用发票金额为1956元1张、金额为744元1张及金额均为22元法医鉴定诊金发票2张。四、其他情况。张东洋提交的《深圳市社会保险基金管理局》出具的社会保险参保证明显示，张东洋自2016年6月起在本市参加社会保险。张东洋提交的《居民户口簿》显示，张东洋育有一子张建文，2005年11月15日出生，身份证号码；提交王桂香的身份证，但未提交其与王桂香的关系证明材料。一审法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。从张东洋受伤的经过来看，张东洋之所以被迪捷公司保安员马凯兵殴伤，是因为马凯兵认为张东洋停车位置不符合迪捷公司规定，马凯兵履行其作为迪捷公司保安员的职责要求张东洋立即将车辆开走时与张东洋发生争执，进而引发本案纠纷。据此可以认定，马凯兵殴打张东洋致伤的行为属于因执行工作任务造成他人损害的情形，迪捷公司应对此承担侵权责任。张东洋遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。张东洋因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。关于张东洋提交的两份鉴定意见，虽系其自行委托，但没有证据显示鉴定程序或结果存在违法或明显不合理之处，且迪捷公司亦未就此向一审法院申请重新鉴定，故对两份鉴定意见，一审法院予以采纳。对张东洋主张的各项费用，一审法院作如下认定：1.医疗费。张东洋提交的4张《广东省医疗收费票据》中个人缴费部分共计30161.28元（20元+34元+201.9元+29903.38元），予以认可。张东洋因伤致残，其有权主张相应的残疾辅助器具费，其在医疗费中一并主张，予以认可。因此，张东洋有权向迪捷公司主张的医疗费为30434.28元（30161.28元+78元+195元），其诉请的超出部分，不予支持。2.营养费。依照医嘱，张东洋需要加强营养，其主张营养费2000元，没有明显过高之处，亦属合理，予以支持。3.住院伙食补助费。张东洋住院16天，其诉请按照每天100元的标准计算住院伙食补助费共计1600元，于法有据，予以支持。4.护理费。张东洋伤残部位为腿部，行动不便客观上需要护理，但其未提交相应护理费票据，酌定护理费为每天150元，护理16天，共计2400元。5.残疾赔偿金。残疾赔偿金应当根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。张东洋经鉴定为九级伤残，其有权请求迪捷公司支付的残疾赔偿金为194780元（48695元/年×20年×20%）。6.精神损害抚慰金。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，致人伤残的，精神损害抚慰金为残疾赔偿金。张东洋已主张残疾赔偿金，故其诉请的精神损害抚慰金没有依据，不予支持。7.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。张东洋未提交相应证据证明实际工资因伤减损的情况，故其诉请的误工费损失缺乏依据，不予支持。8.交通费。张东洋未提交交通费发票，不能证明实际支出的交通费用情况，故其诉请的交通费损失缺乏依据，不予支持。9.鉴定费。张东洋提交两次鉴定费用的发票金额共计2744元，该费用系其为确定伤残情况以及后续诊疗情况而发生的费用，属合理范围，予以支持。10.被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算；被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。张东洋提交的《居民户口簿》显示其育有一子张建文，2005年11月15日出生，但未提交其与王桂香的关系证明材料，因此，其可主张的被扶养人生活费为43776.72元（36480.6元/年×6年×20%），对张东洋诉请的超出部分，缺乏依据，一审法院不予支持。11.后续治疗费。张东洋因伤致残，有权主张后续治疗费用。其经鉴定后续治疗费用估算约为10万元，该鉴定具有相对客观性，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告深圳市迪捷娱乐发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张东洋赔偿医疗费30434.28元、营养费2000元、住院伙食补助费1600元、护理费2400元、残疾赔偿金194780元、鉴定费2744元、被扶养人生活费43776.72元、后续治疗费10万元，合计377735元；二、驳回原告张东洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3161元，由原告张东洋负担917元（原告张东洋已申请免交）、被告深圳市迪捷娱乐发展有限公司负担2244元。本院经审理查明：一、深圳市第二人民医院出具《疾病（出院）证明书》载明：“张东洋住院期间留陪1人。”二、张东洋提交的残疾人证显示，其残疾类别为“精神”、残疾等级为“四级”、监护人为其妻子陈某。三、本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，判断工作人员的侵权行为是否发生于执行工作任务范围时，必须考虑行为的时间、地点、地点以及行为的名义、受益人等因素。本案中，马凯兵系迪捷公司保安人员，其侵权行为虽非迪捷公司授权所为，但无论从行为的时间（上班时间）、地点、地点地点）、场合（工作场合），还是行为的名义（维护迪捷公司经营秩序和安全）、行为的受益人（迪捷公司），均与其工作任务密切相关，足以认定其侵权行为发生于执行职务行为时，因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，本案应由迪捷公司承担侵权责任。关于张东洋的损失。一方面，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，除迪捷公司对一审法院认定的后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费用、误工费、护理费、营养费不予认可外，根据上述法律规定，双方当事人对一审法院认定的其他项目及数额无异议，本院予以确认。另一方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，虽然迪捷公司对张东洋提交的鉴定意见不予认可，但其在一、二审均未提出具体的异议及提交相关的证据予以佐证，也未申请重新鉴定，根据上述法律规定，鉴定意见可以采纳作为本案定案依据。综上，对迪捷公司提出异议的赔偿项目，本院分析如下：1.后续治疗费。张东洋已提交鉴定意见证明其后续治疗费约需10万元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，一审法院认定后续治疗费10万元，实体处理正确。2.残疾赔偿金及鉴定费用。如上所述，张东洋提交的鉴定意见可以作为本案定案依据，且一审法院计算残疾赔偿金的标准正确及关于后续治疗费的实体处理正确，因此，一审法院关于残疾赔偿金及鉴定费用的认定，实体处理正确。3.误工费。一审法院并未认定误工费，本院不予审查。4.护理费。根据医嘱，张东洋住院期间的陪护人员为1人，且一审法院计算护理费的标准合理，因此，一审法院关于护理费的认定，实体处理正确。5.营养费。根据医嘱，张东洋需要加强营养，结合深圳实际生活水平，张东洋诉请营养费2000元在合理范围内，因此，一审法院关于营养费的认定，实体处理正确。综上，迪捷公司对上述赔偿项目提出的异议均不成立，本院不予支持。综上所述，迪捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3161元，由上诉人深圳市迪捷娱乐发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇一九年七月十八日书记员 杨博文附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。