山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申115号   再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：夏某，女，汉族，1976年10月14日生，住湖北省宜昌市。   委托诉讼代理人：王某，北京市中银（上海）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：董某，北京市中银（上海）律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：封某，男，汉族，1971年2月24日生，住太原市。   委托诉讼代理人：郝某，山西国晋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：任某，山西国晋律师事务所律师。   再审申请人夏某因与被申请人封某民间借贷纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2018）晋01民终4781号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   夏某申请再审称：（一）二审将被申请人提供的七份证据认定为“新证据”，违反了民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之相关规定。被申请人在二审提交包括《公证书》、《上海粒粟电子商务有限公司股权转让协议附件》等七组证据，并表示作为“新证据”提交法庭，该组“新证据”并不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定。之后，二审亦未向再审申请人释明法庭接受该组证据为新证据，要求再审申请人质证，明确将上述七组证据定性为“新证据”，只字不提再审申请人当庭对七组“新证据”提出的异议，存在严重的程序不当。（二）二审对“双方提交的公司成立文件、银行转账凭证、微信聊天记录、《股权转让协议》所记载的内容，没有体现该笔200万元款项系上诉人赠与被上诉人的意思表示，仅形成了上诉人替被上诉人垫付投资款的客观事实”的认定错误。本案系民间借贷纠纷，借贷法律关系的成立首先要有双方借贷合意，其次才是借款是否完成交付。而本案被申请人从未提交过任何证据可以证明双方曾经有过借款合意，甚至在二审当庭承认并无直接证据可以证明再审申请人向其提出过借款要求。而对此再审申请人则提供了一系列证据可以证实本案双方根本不可能发生借贷合意。1.本案中被申请人提供的2份转账凭证上汇款附言均为“投资款”，该转账系被申请人方操作，汇款附言足以表达其真实意思表示。2.被申请人通过本案证人陈某微信主动索要再审申请人账号，并多次嘱咐再审申请人在收到上述款项后一定以“投资款”打回粒粟公司账户，再审申请人也按此进行操作，由此可见该笔款项只是过账。3.本案双方均认可涉案款项为粒粟公司设立投资所用，陈某与被申请人的微信聊天记录从未涉及“借”，甚至在再审申请人退出粒粟公司时被申请人曾亲口承认根本不存在所谓的借款。在2017年8月20日当被申请人将《股权转让协议》（第一版）发送给陈某时，陈某对其中第二条中“转让借款”表示疑惑，而被申请人当时的回答为“没有什么意义，因为转让价是0”，随后该条款也进行了修改。4.被申请人在二审中表明对该笔投资款存在“巨大利益期待”，实则己经当庭否认当时转账涉案200万至再审申请人账户的行为存在借意，因为借贷不可能存在任何“巨大利益期待”。因此，一审被申请人方提出的涉案款项属于“代垫投资款”的说法显然和一审查明事实、再审申请人提供的上述证据甚至其自身表述都有矛盾，在此情况下二审法院将转账凭证上的“投资款”认定为“代垫投资款”，至少应该在判决书中阐明这种认定的依据和推理过程。（三）二审对“从现有证据来看，发生转账的基础法律关系是双方合股注册成立公司，而被上诉人并没有实际投入约定的200万元出资款，该部分出资款实际由上诉人所出”以及“被上诉人在一审时提交了双方合股其他公司的五份《股权转让协议》中对于双方之间有关股权的赠与均有明确的约定，而本案的垫付出资款却没有明确约定，这一点不符合双方的交易习惯”的认定错误。1.从这两处认定可见，二审己经将再审申请人与陈某视为利益共同体，否则再审申请人与被申请人从未认识，谈何交易习惯！被申请人都是通过陈某才拿到再审申请人的银行账号，且被申请人亦认可和其合作经营公司是陈某，本案如何就认定双方约定再审申请人出资200万元！二审显然就是将被申请人与陈某间的事实套在了再审申请人与被申请人的身上，毫无法律依据。2.二审对再审申请人二审阶段提交的证据不做全面审核，仅做割裂式、片面式的分析，就认定被申请人抗辩的赠与关系不存在。为证明被申请人与证人陈某间股权赠与的事实，再审申请人一审中提交了五份《股权转让协议》和一份小和科技公司的工商信息作为一组证据，目的是证明之前双方存在的合作模式，且该模式在十几年间的变化，即最先双方通过签订协议的方式确定股权赠与事实（不做工商变更），后来采用被申请人赠与陈某股权、由再审申请人代持股份的方式（直接进行工商登记），比如小和科技公司。而粒粟公司的成立晚于小和科技公司，自然也就继续沿用了小和科技公司的操作手法，这才有了被申请人与陈某在微信聊天记录中关于涉案款项的转账、去向等讨论。但二审只采纳了该组证据中的五份《股权转让协议》，只字未提小和科技公司双方间股权赠与的模式变化，其行为系对该组证据进行割裂式、片面式的解读，从而产生错误认定。（四）二审对“况且上诉人转账时备注为投资款，如果上诉人要赠与被上诉人200万元，可以直接转账到公司的账户，并不需要经过被上诉人的手中，然后再转入公司账户，并备注投资款，此行为也不符合日常习惯”的认定错误。被申请人通过赠与出资款的形式赠送陈某股权，必须要通过代持人账户向公司账户进行转账，才能通过验资要求。另外，被申请人并非直接将200万赠与陈某，而是通过赠与股权的形式，原因在于一方面被申请人为保证该笔款项仍用于粒粟公司经营，另一方面能保证陈某对公司的经营负责。（五）二审对“被上诉人的举证未形成有效抗辩”认定错误。本案中被申请人仅依据转账凭证提起民间借贷诉讼，再审申请人己经主张该款项系赠与，且符合被申请人与陈某的合作经营模式，并提交了相应证据，该组证据可以形成证据链，亦提供了被申请人与陈某之间的涉案微信记录，证明双方从未达成借贷合意，应当被视为有效抗辩，足以使得本案待证事实有争议，被申请人应当对双方存在借款关系进行进一步举证。而被申请人提供的转账凭证仅能证明其与再审申请人之间存在经济往来，尚不能证明双方之间存在借贷关系，二审庭审中被申请人也明确表示并没有直接证据可以证明双方之间存在借款合意，在此情况下，二审仍要求再审申请人在本案中证明被申请人与陈某之间的赠与合意，无疑加重了再审申请人的举证责任，由再审申请人承担了本案所有举证不利的后果。综上，再审申请人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，请求再审或指令再审，以维护再审申请人的合法权益。   封某提交意见称：（一）二审程序合法且适当，夏某主张“二审存在严重的程序不当”的理由与事实不符，于法无据。对于夏某在二审提交的7份新证据，二审庭审中已组织双方予以质证，夏某的代理人虽认为封某“属于证据突袭，予以抗议”，但同时对该7份证据发表了意见并记录在案。同时，二审法院为查明案件事实，对一、二审证据进行全面认定和采信并无不当。（二）二审判决认定讼争款项的性质为代垫出资款，双方之间形成了事实上的借款法律关系是正确的。1.涉案款项的性质为封某根据陈某的安排，为夏某垫付的粒粟公司首期出资款。2016年5月27日，封某与夏某（陈某）共同设立上海粒粟电子商务有限公司注册资本1000万元，双方各持50％股权。封某按照隐名股东陈某的安排，将代垫的首期出资款200万元分两次转入夏某的账户，夏某又将诉争款项转入粒粟公司的账户。封某垫付出资的事实清楚、明确，双方形成了实际的借款法律关系。后粒粟公司经营不善，夏某欲退出粒粟公司，双方签订《股权转让协议》约定：按照粒粟公司截止2017年8月31日的账户余额663312元作为股权转让对价计算依据，将夏某持有的50％的股权作价331656元转让给封某。该股权作价方式及转让股权事实再次证明案涉款项系封某代垫的投资款，而非赠与的股权或资金。双方于2017年9月8日办理完毕工商变更登记。2.因本案借款关系是基于双方合作投资设立公司而形成，故对于借贷合意不应简单的以借款合同、借条等形式予以判断。也正是因为双方的合作关系，未签订书面的借款合同也未明确约定利息及还款时间。封某与夏某（陈某）合作期间，粒粟公司由陈某实际经营管理，陈某曾承诺粒粟公司的业务收益或转让部分股权的对价不仅可以优先偿还封某代垫的出资款，还可以补足双方的剩余应缴出资。此外，微信聊天记录也可以证明，在陈某告知封某公司陷入经营困境前，陈某一直向封某描绘公司美好前景，正是基于上述原因，封某代垫出资时并未要求与其签订借款协议明确约定利息和还款时间。（三）二审判决认定夏某的举证未形成有效抗辩，在事实认定及法律适用方面并无不妥。1.根据陈某在一审中的当庭陈述及封某二审提交的照片可以证明，夏某与陈某是利益一致的重要利害关系人，其证人证言缺乏独立性、客观性和真实性，不应被采信。2.夏某提供的不完整的、经过删减的微信聊天记录均没有任何“赠与股权或资金”的意思表示，夏某无法证明涉案款项的性质是封某赠与夏某或陈某的股权或投资款。3.封某口头赠与的抗辩理由因未能达到法定证明标准而不能成立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第109规定，“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”即对于口头赠与的证明标准需达到排除合理怀疑时，法院才能认定该事实存在。4.夏某抗辩收到诉争款项系“赠与股权或资金”与常理不符，亦不符合双方之前的交易惯例。夏某在一审中所举证的五份股权赠与转让协议恰恰证明封某与证人陈某之前的小比例（10%）股权赠与都是通过签订书面的、有律师见证的《股权转让协议》予以确认。封某将价值500万元的股权以口头方式赠与夏某或陈某与常理不符，也不符合封某与陈某之前的赠与股权的交易惯例。综上，封某代垫出资款的行为已构成双方间事实上的借贷法律关系，在夏某无证据证明案涉款项性质为赠与亦未能合理解释该转账行为是基于何种法律关系的情况下，应当认定案涉款项为代垫出资款，夏某应当予以返还。二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。夏某提出的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，应予驳回。   本院经审查认为，本案中，封某提供两张金融机构转账凭证提起民间借贷诉讼，该两张金融机构转账凭证在汇款附言一栏中均载明“投资款”，封某与陈某在微信聊天中回复陈某该两笔汇款“一定注明投资款”、“记得标明投资款”，封某应就双方达成借贷法律关系的合意承担举证证明责任。本案封某是否完成举证证明诉争款项系双方借款的合意，是否应由夏某提供转账200万元系赠与或其他债权债务关系的证据，似应综合全案证据，再作斟酌。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条第（三）项的规定，裁定如下：   一、指令太原市中级人民法院再审本案；   二、再审期间，中止原判决的执行。   审判长 杨 超   审判员 郭丽娟   审判员 彭志祥     二〇一九年七月二十四日   书记员 冯春燕