黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终276号上诉人（一审被告、反诉原告）：黑龙江诚源置业投资有限公司，住所地黑龙江省通河县通河镇工业园区。法定代表人：杜庆国，总经理。委托诉讼代理人：郑节庚，天津行通（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石江，该公司办公室主任。被上诉人（一审原告、反诉被告）：刘念念，男，1987年9月14日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：苏丽霞，黑龙江君昌律师事务所律师。上诉人黑龙江诚源置业投资有限公司（以下简称诚源公司）因与被上诉人刘念念建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初820号民事判决，提出上诉。本院于2019年3月25日立案受理后，依法组成合议庭，以阅卷、询问方式审理本案。上诉人诚源公司委托诉讼代理人郑节庚、石江，被上诉人刘念念及其委托诉讼代理人苏丽霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。诚源公司上诉请求：撤销哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈尔滨中院）（2017）黑01民初820号民事判决第一项、第三项，将本案发回重审或依法改判。一、二审诉讼费用由刘念念承担。事实和理由：1.一审认定基本事实不清，适用法律错误。诚源公司与刘念念签订的《工程合同书》符合建设工程施工合同的法律特征，非劳务合同。一审认定该《工程合同书》系工程劳务合同属于认定基本事实不清。2.案涉建设工程施工合同无效。因刘念念系自然人，不具备法律要求的施工资质，同时案涉工程属必须进行招标的工程，故案涉合同应认定为无效。一审法院认定该《工程合同书》系有效合同，属事实认定不清，适用法律错误。因案涉合同无效，故不存在由诚源公司向刘念念支付违约金。3.案涉抹灰工程应包含在刘念念承包工程内，一审法院对此认定错误。双方签订的《工程合同书》明确约定：刘念念建设工程施工合同承包的范围包括：本项目主体工程所需的力工、瓦工、木工、钢筋工、架子工、抹灰工、电工、塔吊工归刘念念负责（不包括粘贴、干挂）。即刘念念承包范围为：除粘贴、干挂以外，包括抹灰工、电工在内的主体工程项目所需的各种工种，即内外墙的抹灰属于刘念念承包范围的主体工程范围之内，抹灰工工资亦应计入工程款。一审错误的将刘念念承包的案涉“通河县溯源公馆”商品房建筑工程施工项目“主体工程”与“主体结构工程”相混淆，认为抹灰工程不属于该建筑工程项目“主体工程”，从而认定抹灰工程不属于刘念念承包范围，属于基本事实认定不清。事实上，建筑工程“主体工程”与“配套工程”相对而言，依据原《中华人民共和国建筑法》第六十二条及《建筑工程施工质量验收统一标准》附录B建筑工程的分部工程、分项工程划分的相关规定，可知，建筑工程“主体工程”包括地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯、建筑节能等十个分部工程；依据《建筑工程施工质量验收统一标准》附录C室外工程的划分，室外工程即“配套工程”包括：室外设施、附属建筑及室外环境两个单位工程。综上，主体结构工程与建筑装饰装修工程均属于建筑工程“主体工程”的十项分部工程之一，抹灰工程属于建筑装饰装修分部工程的子分部工程，理所当然属于“主体工程”的一部分；因此，刘念念承包范围约定主体工程所需的抹灰工，理应包含主体结构工程的抹灰工和内外墙的抹灰工；一审混淆建筑工程主体工程与建筑工程主体结构工程范畴，错误地认定抹灰工程不属于主体工程范畴，不属于刘念念的承包范围，明显属于基本事实认定不清。4.一审法院关于案涉工程应付款计算依据错误。诚源公司与刘念念签订的《工程合同书》虽名为清包五项，但如前所论述该合同实质上属于建设工程施工合同，抹灰工程人工费、电缆和电线采购、临时用水管线采购等在内的劳动力、机械设备、安全维护、工程质量管理均由刘念念负责。在决算案涉工程应付款时，应将诚源公司替刘念念代为支付的抹灰工程人工费计入已支付工程款内；一审未将抹灰工程纳入刘念念工程承包范围，也未计入诚源公司已支付的工程款之中，显属基本事实认定不清。同时，刘念念未依约向诚源公司提供电工工种，也未依约采购电缆、电线及临时用水管线。因此，一审判决计算案涉建设工程工程款时，亦未将电工人工费、电缆及电线费用、临时用水管线费用从总工程款中扣除，属于事实认定不清。另外，刘念念作为实际施工人存在未按双方约定完成的工程总量、拒绝按照约定接受诚源公司支付工程款的房屋、未按时支付工人工资造成工人上访影响施工进度等严重损害发包方诚源公司合法权益的行为，给诚源公司造成了重大损失；在计算工程款时应将上述各种情形考虑进去。另外，诚源公司在一审中提交的以房抵工程款的证据四中，有4张刘念念签字确认的“诚源置业定金单”，证明诚源公司已向刘念念支付了1,000,112.00元，但一审法院在刘念念没有充分的反驳证据支持下，对此未予以认定。诚源公司向清包五项劳务承包人曾某给付工程款53万元，应计入诚源公司已付工程款。5.诚源公司在一审中向法院申请对案涉工程造价进行鉴定、对案涉工程质量进行鉴定。因刘念念未按照合同约定全面履行合同义务，故无法按照合同约定给付工程款，需通过鉴定确定工程造价。因刘念念施工的工程存在严重的质量问题，需进行鉴定。一审法院未予准许，严重违法。刘念念答辩称，哈尔滨中院作出的(2017)黑01民初820号民事判决书认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，上诉人上诉无理，其上诉请求应予驳回。1.《工程合同书》合法有效，该《工程合同书》并不是法律意义上的《建设工程施工合同》。本案中刘念念与诚源公司签订的《工程合同书》标的是工程中的人工，即仅提供人工及辅助材料，工程所需要的主要材料不是刘念念的承包范围。本案中诚源公司所支付的主要是人工费。建设工程施工合同中承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程。而本案中刘念念依据合同仅提供人工即劳动力。故建设工程施工合同的承包人要求须具备一定的建筑资质，但本案中刘念念与诚源公司签订的《工程合同书》，合同书的范围系仅限于主体工程的人工费，故法律没有强制性的规定约束本案的刘念念必须具备资质。故诚源公司主张双方签订的《工程合同书》无效的理由依法不能成立。2.诚源公司所主张的内、外墙抹灰工人工费不是刘念念承包的主体工程人工费范围，该抹灰工人工资不属于诚源公司支付给刘念念主体工程的工程款。刘念念与诚源公司签订的《工程合同书》的施工范围为主体工程所需要的力工、瓦工、木工、钢筋工、架子工、抹灰工、电工、塔吊工。因原合同的抹灰工仅指主体工程的抹灰工。诚源公司所称的内、外墙的抹灰工，系装饰工程中的内外墙抹灰工，该抹灰工工程不属于主体工程施工范围内。故本案中诚源公司对于该部分的上诉主张依法不能成立。3.对于诚源公司所称的4张金额为1,000,112元“诚源置业定金单”。该定金单所指的房屋诚源公司并未实际交付给刘念念，所以该定金单起不到以房抵工程款的作用。4.一审法院审理程序合法。刘念念与诚源公司在《工程合同书》第四条中对案涉工程的计价标准有明确约定，多层每平方米420元、高层每平方米630元。同时案涉工程已经诚源公司自行验收，居民已入户使用，应视为诚源公司认可案涉工程质量。同时刘念念从未收到过维修通知书。综上，请求二审法院依法驳回其上诉请求。刘念念一审法院诉讼请求：1.要求诚源公司立即给付尚欠的人工费9,197,469元、违约金1,496,888元、停工损失654,816元、逾期利息计算至2018年11月12日为595,988元,合计11,945,161.10元，逾期利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日;2.诉讼费用及实际支出费用由诚源公司承担。诚源公司反诉请求：1.确认诚源公司与刘念念于2015年7月20日签订的《工程合同书》无效；2.判令因刘念念承担其承包施工的涉案不合格工程的修复费用（待鉴定意见）。一审法院认定事实：2015年7月20日，诚源公司（甲方）与刘念念（乙方）签订《工程合同书》，诚源公司将通河县美康公馆(原命名为溯源公馆)主体工程清包五项工程承包给刘念念。主要约定：承包范围为本工程主体的土建人工费及支撑材、安全维护、机械设备承包给刘念念，具体包括主体工程所需的力工、瓦工、木工、钢筋工、架子工、抹灰工、电工、塔吊工归乙方负责（不包括粘贴、干挂）；工程价款按建筑面积计算（阳台按全面积计算），高层每平方米630元，多层每平方米420元。付款方式为：哈尔滨市区、松原、通河县美康公馆三地房产，不扣留质保金；甲方在工程验收后30个工作日内负责给乙方决算工程款并支付给乙方全部工程款相当的房屋；如有单方违约，违约方承担总价款的10%作为违约金，赔付给对方。美康公馆小区共建成4栋多层住宅（1#、2#、6#、7#）、一栋售楼处、一栋泵房、一栋商服楼（4#）、两栋高层住宅（3#、5#），其中多层（包括商服楼）建筑面积共计17556.86平方米；高层预售建筑面积共计12081.86平方米。2016年10月，四栋多层住宅主体工程、售楼处、泵房、一栋商服楼主体工程全部施工完毕，诚源公司于2017年3月验收。高层住宅3#楼、5#楼于2017年6月9日主体封顶，2017年8月主体工程全部施工完毕，诚源公司于2017年9月13日验收。施工过程中，诚源公司未向刘念念提出工程质量异议。诚源公司未在建设工程质量监督管理部门进行竣工验收备案，但案涉工程现已投入使用。诚源公司于2017年7月28日取得高层3#、5#号楼预售许可证，首套销售房屋备案日期为2017年8月21日。另查明，诚源公司在案涉工程验收后并未按合同约定进行结算并支付与全部工程款价值相当的房屋。诚源公司给付现金3,619,560元，以房抵工程款2,146,859元，共计已给付刘念念工程款5,766,419元。一审法院认为，关于《工程合同书》的效力问题。刘念念承包案涉主体工程清包五项，即人工费及辅助材料、小型设备，并不需要具备较高的技术水平和大型机械设备，因此其施工内容性质为提供劳务，故诚源公司直接将其中的主体工程清包五项人工发包给刘念念并与其签订该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。诚源公司反诉请求确认《工程合同书》无效，因刘念念诉讼请求中涉及到合同效力，该项反诉请求不能吞并、抵销刘念念的诉讼请求，且合同效力是法院主动审查的范畴，故该项反诉请求不能成立。关于诚源公司反诉请求刘念念承担工程质量不合格的修复费用，因诚源公司并未举示证据证明其向刘念念送达维修通知提出工程质量异议，其举示的证据亦不足以证明刘念念施工质量存在问题，且案涉工程已经诚源公司自行验收，居民已入户使用，亦应视为诚源公司认可案涉工程施工质量合格，其申请启动工程质量司法鉴定于法无据，对其该项反诉请求不予支持。如前所述，诚源公司应当按照合同约定的固定单价据实结算，其未举示证据证明刘念念有未完成合同范围内工程量的情形，对其申请对工程造价进行鉴定，亦不予准许。关于案涉工程应付款，双方合同约定工程价款按照建筑面积计算，双方对多层（包括商服楼）建筑面积17556.86平方米均无异议，按每平方米420元计算，多层部分应付工程款为7,373,881.2元；高层住宅高层预售建筑面积共计12081.86平方米，刘念念明确只主张12047.75平方米的工程款，对剩余部分放弃权利，按每平方米630元计算，高层部分应付款为7,590,082.5元，故案涉工程价款共计14,963,963.7元。关于抹灰工程是否属于刘念念的承包范围，该部分价款是否应计入已付工程款的问题。按照合同约定，刘念念负责案涉工程清包五项，承包范围为主体工程土建人工费及辅助材料、小型设备等，其中约定的抹灰工从事的是木工活修复及砌筑工程中的抹灰，参照《建设工程施工质量验收统一标准》（国家标准GB50300-2013）对分部分项工程的划分，抹灰工程属于装饰装修工程部分，不属于主体工程范畴。故抹灰工程不属于刘念念的承包范围，诚源公司直接向抹灰工支付的人工费不应计入已付工程款内。故认定诚源公司已给付工程款数额为5,766,419元，尚欠刘念念工程款9,197,544.7元，因刘念念主张其中9,197,469元属自愿处分其实体权利，故认定尚欠工程款数额为9,197,469元。诚源公司分别于2017年3月、2017年9月13日对多层（包括商服楼）、高层住宅自行验收完毕后，并未按照合同约定在30个工作日进行结算并支付约定的哈市房产，后变更支付方式仍迟延履行付款义务，应当承担违约责任。双方约定按照合同总价款的10%支付违约金，即14,963,963.7元×10%=1,496,396.37元。刘念念同时主张该逾期付款违约金和利息，因双方并未约定可以同时适用，诚源公司亦未提出违约金明显高于造成损失应予调整，故对刘念念主张的违约金部分1,496,396.37元予以支持，利息不予支持。刘念念主张停工损失，依据不足，不予支持。综上所述，刘念念的诉讼请求部分成立，予以支持；诚源公司的反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。判决：一、诚源公司于本判决生效之日起十日内给付刘念念工程款9,197,469元及违约金1,496,396.37元，共计10,693,865.37元；二、驳回刘念念的其他诉讼请求；三、驳回诚源公司的反诉请求。案件受理费91,695.04元，由诚源公司负担85,963.19元，刘念念负担5731.85元。反诉费100元、保全费5000元，由诚源公司负担。本院二审期间，诚源公司向本院提交证据如下：证据一、通河县住房和城乡建设局制发的《建筑工程施工许可证》。证据二、哈尔滨天宇建设监理有限责任公司出具的《证明》。证据一、二欲证明案涉工程备案的施工单位为黑龙江金鹰建设工程有限公司，但实际施工人为刘念念。刘念念对证据一、二的质证意见为：刘念念不知道案涉工程的施工单位为黑龙江金鹰建设工程有限公司，且《建筑工程施工许可证》中所载明的“黑龙江诚源置业投资有限公司商住服务中心”非本案工程，对于哈尔滨天宇建设监理有限责任公司是否为案涉工程的监理单位，刘念念对此不知情。本院认证意见：对于证据一，诚源公司向本院出示了证据原件，同时表明“黑龙江诚源置业投资有限公司商住服务中心”即案涉工程，且承认其为节省成本，由诚源公司找到黑龙江金鹰建设工程有限公司，以该公司作为施工单位，在施工过程中，由诚源公司提供主材，与自然人刘念念签订《工程合同书》，由刘念念具体施工，该解释符合本案的实际情况，本院对该证据予以认定。对于证据二哈尔滨天宇建设监理有限责任公司出具的证明，因诚源公司未提供其与该监理公司的委托手续，及该监理公司的相关资质，且该监理公司亦未出庭作证，本院对该证据不予认定。证据三、证人耿某出庭作证。欲证明刘念念为案涉工程的实际施工人。刘念念质证意见：认可耿某为案涉工程的桩基础施工人，刘念念为案涉工程的五项施工人。本院认证意见：耿某的证言能够描述案涉工程施工的情形，故本院对该证据予以认定。证据四、证人曾某出庭作证。欲证明曾某从刘念念处承包案步工程的五项人工，刘念念欠其人工费，诚源公司向曾某给付三台车，顶帐53万元，该款应计入诚源公司已付工程款。刘念念质证意见：认可其与曾某间存在合同关系，但曾某与诚源公司的顶帐行为未经其认可，刘念念对此不予承认。本院认证意见，曾某与刘念念间存在合同关系，应由刘念念与曾某进行结算,现诚源公司未通过刘念念直接与曾某结算,刘念念予以否认且提供其已与曾某结算完毕的相关证据,本院对该证据不予认定。本院审理查明：2016年4月29日，通河县住房和城乡建设局发放建筑工程施工许可证。该施工许可证载明：建设单位为黑龙江诚源置业投资有限公司。工程名称：黑龙江诚源置业投资有限公司商住服务中心。施工单位：黑龙江金鹰建设工程有限公司。案外人耿某为案涉工程的地基与基础施工方。案外人曾某与刘念念签订案涉工程五项人工部分施工合同。本院认为，根据诚源公司的上诉请求及刘念念的答辩意见，结合庭审情况。本案争议的争焦点为，案涉《工程合同书》的性质即案涉合同为建设工程合同还是劳务合同及合同的效力问题，案涉工程款的数额及已付款的数额问题。首先，关于案涉合同的性质及效力问题。诚源公司与刘念念签订的《工程合同书》约定，刘念念承包案涉工程的为土建人工费及支撑材、安全维护、机械设备，具体包括主体工程所需的力工、瓦工、木工、钢筋工、架子工、抹灰工、电工、塔吊工归乙方负责（不包括粘贴、干挂）。而在此之前，诚源公司又将案涉工程的地基与基础发包给案外人耿某。诚源公司作为开发单位，将案涉主体工程肢解，分别发包给各分项工程施工人。依据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。诚源公司作为建筑开发企业，其应与具备相应资质的建筑施工企业签订《建设工程施工合同》，但诚源公司为节约成本，自行以黑龙江金鹰建设工程有限公司的名义施工，并将案涉工程肢解，分割成基础工程、主体结构工程及其他工程对外发包。故上述合同非《建设工程施工合同》，均为劳务合同。同时，刘念念作为承接劳务分包工程的施工人，其亦应具备相应的资质，刘念念作为自然人不符合资质要求，综合上述情形，诚源公司的肢解发包行为违反了行政法规的强制性规定，其与刘念念签订的《工程合同书》依法应认定为无效合同。据此，一审判决认定案涉合同有效不当，本院予以纠正。因案涉合同无效，一审判决支持刘念念违约金的诉请不当，刘念念起诉时同时要求诚源公司给付利息损失，故对于刘念念要求利息损失的诉请予以支持。因案涉工程已交付使用，刘念念以合同约定为依据向诚源公司主张工程款，应予支持。一审法院计算案涉工程款总数为14,963,963.7元正确。关于抹灰工程是否应计入刘念念承包范围。《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）附录B建筑工程的分部工程、分项工程的相关规定——建筑工程主体工程包括地基与基础、主体结构、建筑装饰与装修、建筑屋面、建筑给排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯、建筑节能等十个分部工程。抹灰工程属于建筑装饰装修的子分部工程。而诚源公司系将案涉工程肢解发包，其与刘念念签订的《工程合同书》，虽然在合同中约定“本工程主体的土建人工费及支撑材、安全维护、机械设备承包给刘念念”但该合同书所指向的主体工程结合案施工现场的实际情况实质应为主体结构工程。故抹灰工程不应包含在刘念念的施工范围内。抹灰工程款不应由刘念念承担。关于诚源公司提出在已付款中应计入四套抵账房屋价值1,000,112元的问题。因双方并未就该四套房产抵扣1,000,112元工程款形成一致意见，并实际交付该四套房产，故此款不应计入已付工程款中。关于诚源公司给付五项劳务承包人曾某三台车抵顶53万元工程款的问题。因该抵账行为发生在诚源公司与曾某之间，刘念念未参加，虽事后告知，但刘念念认为此款与其发包给曾某的工程无关，系曾某与诚源公司存在其他工程合同关系，诚源公司履行合同义务的行为，刘念念与曾某之间的账目已结清，不认可将该款项计入已付款。因刘念念与曾某对该款项不能达成一致意见，本院对此不予审理，诚源公司可另案解决。因诚源公司与刘念念间在合同中关于工程款的结算方式约定明确，且案涉工程已交付使用，诚源公司在审理中未对工程质量存在问题提交充分的证据予以证明，故本案无需启动鉴定程序，一审法院未予鉴定并无不当。综上所述，诚源公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销哈尔滨中院（2017）黑01民初820号民事判决；二、黑龙江诚源置业投资有限公司与刘念念签订的《工程合同书》无效；三、黑龙江诚源置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘念念工程款9,197,469元及自2017年10月13起至实际给付之日的逾期付款利息；四、驳回黑龙江诚源置业投资有限公司的其他诉讼请求；五、驳回刘念念的其他诉讼请求。一审案件受理费91,695.04元，由黑龙江诚源置业投资有限公司负担73,154.19元，由刘念念负担18,540.85元；反诉费100元，由黑龙江诚源置业投资有限公司负担；保全费5000元，由黑龙江诚源置业投资有限公司负担；二审案件受理费91,696.04元，由黑龙江诚源置业投资有限公司负担78887.04元元，由刘念念负担12,809元。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 胡乃峰审判员 安学思二〇一九年七月二十四日书记员 丁 馨