山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终1236号 上诉人（原审原告）：曹银荣，男，1971年5月12日出生，汉族，淄博明新化工有限公司职工，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：邹宝峰，山东建仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博明新化工有限公司。住所地淄博市张店区沣水镇南沣村。统一社会信用代码：91370303734719102L。 法定代表人：赵勇越，经理。 委托诉讼代理人：杨国宾，山东博睿（淄博）律师事务所律师。 上诉人曹银荣因与被上诉人淄博明新化工有限公司劳动争议纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初8067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹银荣及其委托诉讼代理人邹宝峰，被上诉人淄博明新化工有限公司（以下简称明新化工）的委托诉讼代理人杨国宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹银荣上诉请求：1、依法改判一审判决第一项为:被上诉人支付上诉人生活津贴47450元、住院伙食补助费10950元。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：曹银荣的生活津贴应当按照本人工资全额计算，一审按照最低工资的80%计算适用法律错误,理由如下：1、《山东省企业工资支付规定》第二十六条第二款规定“劳动者患病或者非因工负伤,在国家规定的医疗期内的,企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费,病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%”。该规定由两部分构成,即“劳动者患病或者非因工负伤,在国家规定的医疗期内的,企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费”和“病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%”两部分。这两个内容是相辅相成的,后一个是前一个的补充。2、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定由用人单位发给生活津贴,其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”。“不得低于”的立法意思是生活津贴只能比病假工资高不能低,但不是要按照病假工资标准来确定生活津贴。一审法院不顾实际情况执意按照最低标准即病假工标准来确定曹银荣的生活津贴,也属适用法律不当。3、根据鲁劳发(1995)67号文第一条“企业职工因病或非因工负伤,在医疗期内,停工医疗累计不超过180天的,由企业发给本人工资70%的病假工资”的规定,曹银荣的病假工资标准为2730元(3900*70%)。考虑到曹银荣遭受到的职业病的严重程度和单位拖延支付医疗费导致其至今还需住院治疗的实际情况,曹银荣一审主张的按照其工资全额计算生活津贴是合法合理的。综上,上诉人的生活津贴应当按照本人工资3900元计算。 明新化工辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 曹银荣向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告生活津贴47450元，住院伙食补助费10950元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告曹银荣系被告明新化工的职工，2011年12月13日淄博市职业病防治院诊断其为职业性慢性中度丙烯酰胺中毒，2012年3月23日经淄博市张店区人社局认定为工伤；2012年12月20日经淄博市劳动能力鉴定委员会鉴定其劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍；2013年3月8日经山东省劳动能力鉴定委员会确认其劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍。原告因职业病持续住院治疗至今。2017年11月1日，被告以确认双方劳动关系已解除为诉讼请求向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年7月4日作出（2017）鲁0303民初6247号民事判决书驳回了被告的诉讼请求，经淄博市中级人民法院二审维持原判。双方因工伤待遇纠纷多次提起诉讼，本次诉讼系原告向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求为：裁决被告支付2017年9月1日至2018年8月31日期间生活津贴47450元、住院伙食补助费10950元。淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月10日作出张劳人仲案字〔2018〕第385-1、2号仲裁裁决书,裁决被告向原告支付生活津贴17376元、住院伙食补助费4380元。原告不服淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会的裁决，形成诉讼。 一审法院认为，原被告双方的劳动关系尚未解除，被告以双方不存在劳动关系为由主张对诉争的权益不予支付的抗辩意见不成立，对此不予采信。关于生活津贴，参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照相关规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发放生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。原告在评定伤残等级后因职业性慢性丙烯酰胺中毒仍需住院治疗，被告应当向其发放生活津贴。原告长期住院治疗，未实际在用人单位从事劳动，参照《山东省企业工资支付规定》第二十六条第二款规定的80%的比例计算生活津贴。按照淄博市2017年度最低工资标准每月1810元的80%支持原告2017年9月1日至2018年8月31日期间生活津贴17376元。关于住院伙食补助费，参照淄博市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准并结合淄博市经济发展和物价水平的变化，按照30元/天标准支持10950元。依照《工伤保险条例》第三十条、《山东省企业工资支付规定》第二十六条之规定，判决：一、被告淄博明新化工有限公司于判决生效后十日内向原告曹银荣支付2017年9月1日至2018年8月31日期间生活津贴17376元、住院伙食补助费10950元；二、驳回原告曹银荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告淄博明新化工有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹银荣提交（2015）鲁民提字第354号民事判决书，证明上诉人在工伤发生前每月工资3900元。明新化工质证称，对证据的真实性无异议,但该份判决书已经被后期山东省高院得多份裁定予以否认,后期多份裁定认定上诉人的生活津贴标准应当参照上一年度工资的80%予以计算。明新化工提交(2018)鲁民申2577号、（2018）鲁03民申3000号、（2018）鲁民申3957号民事裁定书各一份，证明上诉人曹银荣的生活津贴标准应当按照上一年度最低工资标准的80%予以确定。曹银荣质证称，对上述证据的真实性无异议，曹银荣生活津贴应当如何确定是法律适用问题，不是客观事实问题，该三份生效的裁定书只是个案法律适用，不能证实本案曹银荣的生活津贴，应当按照上一年度最低工资80%确定。本院经审查认为，曹银荣、明新化工提交的上述证据在一审审理期间已经客观存在，双方均未在一审中提交，不属于二审新证据，故对上述证据在本院二审中的证明效力，本院均不予采信。本院二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题为：上诉人曹银荣的生活津贴应按何标准及金额进行计算。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第59条规定，“职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。”本案中,曹银荣长期住院治疗,未实际在用人单位从事劳动，生活津贴不应按其实际工资支付，应以不得低于病假工资的标准计算。一审依据《山东省企业工资支付规定》相关规定,以当地最低工资标准的80%，确定曹银荣的生活津贴标准，并无不当。关于曹银荣的伙食补助费，一审根据曹银荣的实际情况，参照相关规定，认定为30元/天，亦无不当。 综上所述，曹银荣的上诉主张不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人曹银荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  杨继生 审判员  王 娜 二〇一九年七月十日 书记员  白杉杉