云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民再4号再审申请人（一审被告、二审上诉人）张信才，男，1966年5月11日生，汉族，家住富宁县新华镇新兴社区迎宾路48号附46号，现住富宁县。委托代理人沈连康、太启晟，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。被申请人（一审原告、二审被上诉人）杨洪英，女，1969年10月27日生，汉族，住富宁县。委托代理人罗光礼，云南玉泉律师事务所律师，特别授权。再审申请人张信才与被申请人杨洪英民间借贷纠纷一案。原经本院于2018年7月11日作出（2018）云26民终428号民事判决，判决已发生法律效力。上诉人张信才不服，向本院申诉，本院于2018年12月25日作出（2018）云26民申53号民事裁定书，本案由本院另行组成合议庭再审。于2019年3月1日依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人张信才及其委托代理人沈连康、太启晟，被申请人杨洪英及其委托代理人罗光礼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院认定的法律事实：2014年11月21日，张信才以做生意资金周转不足为由向杨洪英借款200000元并签署了一份《借款合同》，约定的主要内容为“乙方（杨洪英）贷给甲方（张信才）贰拾万元，于2014年11月21日前交付甲方，……还款日期为2015年5月21日……备注：如到期不能支付所借款，本人愿用宝马车云Ａ×××××号和黄海车云Ｈ×××××号作借款抵押，也可用盈江县硅矿合同保证金支付。”合同签订后，杨洪英通过中国农业银行富宁城北支行转存200000元到张信才账户。同日，张信才通过中国农业银行富宁城北支行转支20000元到杨洪英账户。2014年12月30日，张信才通过中国建设银行ATM机转账20000元到杨洪英账户。2015年1月24日，张信才通过中国农业银行昆明金江支行转支20000元到杨洪英账户。2015年5月6日，张信才通过中国农业银行富宁城北支行转支20000元到杨洪英账户。2015年7月22日，张信才又跨行转支20000元到杨洪英账户。2016年5月22日，张信才再次向杨洪英借款200000元并写下《借条》交杨洪英收执，《借条》内容为：“今借到杨洪英200000元贰拾万元整，限三个月内付清，加2014年11月21日借的200000元，合计400000元整。（注：以上借款是工地上借支分期付给的）。”2016年5月30日，杨洪英曾向本院提起诉讼，后因未交纳诉讼费用而按自动撤诉处理。为此，杨洪英认为还款期限届满后张信才未按时偿还借款，遂向本院提起诉讼，请求判决张信才偿还借款本息596000元及律师费用20780元。一审法院认为，杨洪英与张信才于2014年11月21日签订的《借款合同》是双方在平等、自愿的基础上达成的，是双方的真实意思表示且不违反法律的强制性规定，故《借款合同》合法有效且有转账凭证证实，故借款200000元的事实存在，杨洪英与张信才之间合法的借贷关系受法律保护，张信才理应偿还借款。但《借款合同》中，借款利息：“3%”这一条款双方存在争议，经庭审核实，《借款合同》文本主要是张信才书写，而借款利息“3%”却是杨洪英添加的，在庭审过程中张信才主张双方借款时未约定利息，而杨洪英主张是按月利率“3%”来支付利息，但从张信才还款的记录上来看，还款时间不一，虽然还款金额大部为20000元，但从其中无法推理出双方实际按多少利率来支付利息，故视为双方约定不明，未约定利息，张信才偿还的100000元均为偿还本金。其次，在《借款合同》中双方约定了抵押条款，但杨洪英并未主张实现抵押权，故在此不再赘述。2016年5月22日，张信才再次向杨洪英借款200000元并出具《借条》一张交杨洪英收执，《借条》同样是双方在平等、自愿的基础上达成的，是双方真实的意思表示且不违反法律的强制性规定，虽然张信才主张《借条》是其在不知情的情况下书写，但其作为完全民事行为能力人，应当能够分辨自己的行为，并对自己的行为承担相应的后果，在庭审过程中，其也并未提供证明借款已还清的证据，故《借条》合法有效，借款事实存在，杨洪英与张信才之间合法的借贷关系受法律保护，张信才理应偿还该笔借款。双方在《借条》中未约定利息，杨洪英也并未提供证据来证明双方口头约定了利息，故也应视为不支付利息。在《借条》中，约定了新的借款200000元的还款期限为三个月即2016年8月22日前，同时《借条》中有“加2014年11月21日借的200000元，合计400000元整”的字样，本院认为，从文本的字面意思来加以理解，其表达的意思应为双方对2014年11月21日的借款期限作出了重新约定，是对《借款合同》还款期限这一条款作出的变更，故新的还款期限同样为2016年8月22日前。如前所述，扣除张信才已经偿还的100000元本金，尚欠本金300000元，双方对借期内的利息均未作出约定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……。”依照该规定，虽然双方未约定借期内利息，但杨洪英可按年利率6%主张逾期利息，双方约定还款期限为2016年8月22日前，其主张利息计算至2017年12月21日，予以确认，故逾期利息为24000元[300000元×16个月（6%÷12个月）]，故对于杨洪英主张的利息196000元的诉讼请求，予以部分支持24000元。关于支付代理费的问题。双方在《借款合同》、《借条》中均未约定律师代理费用的具体数额，事后也未针对代理费用进行过协商，而律师代理费是委托人与律师之间协商的结果，并非属于必然产生的费用，故对于杨洪英主张的律师代理费20780元，不予支持。关于张信才提供的2014年11月21日前向杨洪英账户打款的问题。在庭审过程中，杨洪英陈述双方是在2014年10月份才开始产生借贷关系，在此之前从未发生借贷关系，但张信才在2014年11月21日前将大量款项汇入了杨洪英的账户，张信才也并没有证据证明其偿还的是本案的借款，故张信才可以另行起诉主张权利。综上所述，对于杨洪英主张的借款本金400000元，予以部分支持300000元，对于其主张的利息196000元，予以部分支持24000元，本息共计324000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条规定，判决：一、由张信才于本判决生效后十日内偿还所欠杨洪英的借款本金300000元、利息24000元，本息共计324000元。二、驳回杨洪英的其他诉讼请求。一审判决宣判后，张信才不服，向本院提起上诉，请求撤销富宁县法院（2017）云2628民初559号民事判决，改判张信才不承担还款责任。主要事实与理由：一、一审判决事实不清、证据不足。张信才从2013年起总共借到杨洪英38万元，其中20万元已在2014年以前以张荣华的名义还款，但一审法院未予采信。另外，杨洪英明显没有支付40万元借款的能力，根据最高人民法院法释（2015）18号第十九条：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼”，但一审法院并未审查该笔借款的来源就武断认定张信才收到此款，并判决张信才还款属事实不清、证据不足。二、一审审理程序违法。张信才得知杨洪英的丈夫是富宁法院的工作人员，特要求将案件移送其他法院管辖，但未得到许可，故程序违法。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的法律事实与一审认定的法律事实一致。二审判决认定：一、关于张信才向杨洪英借款的实际数额是多少的问题。张信才上诉主张其自2013年起共向杨洪英借款38万元，杨洪英不认可，并主张双方自2014年10月才开始有借款往来，借款为40万元，经审查：①张信才提交的银行流水明细虽载明张信才在2014年10月前就有款项汇给杨洪英，但杨洪英提交的由张信才签名的《借款合同》上载明的时间为2014年11月21日和由张信才出具的《借条》上载明的时间为2016年5月22日，张信才无证据证明2014年10月前的汇款是借款，即双方自2013年就有借款关系，故应认定双方的借款关系自2014年11月21日开始，而对张信才2014年10月前汇给杨洪英的款项，一审法院已明确双方可另行解决；②张信才2016年5月22日出具的《借条》里已载明“当天借款20万元，加上2014年11月21日借的20万元，合计40万元，并注明以上借款是工地借支分期付给的”，即该《借条》里已清楚的写明了借款数额、借款用途和借款支付方式；③张信才主张杨洪英无支付40万元款的能力，这与张信才出具的《借条》和自认的共借款38万元相矛盾，并且已查明该40万元款并非一次性支付。综上，一审法院认定双方的借款数额为40万元并无不当，本院予以确认。二、关于张信才是否还应承担还款责任的问题。张信才上诉主张借款已赔还，其中的20万元在2014年以前以张荣华的名义赔还，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收条、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。”的规定，张信才对此应承担举证责任，因张信才提交的银行流水明细仅能证明其于本案借款后共5次向杨洪英账户转款共10万元，而无任何张荣华还款的依据，故一审法院认定张信才已还借款10万元，还应偿还30万元正确。至于张信才上诉称一审审理程序违法的问题，张信才一审时书面申请一审法院回避，一审法院向本院请示指定管辖，本院经审查认为杨洪英丈夫黄建荣虽然原系一审法院干警，但已退休，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款规定的特殊情形，故作出（2017）云26民辖19号民事裁定书裁定一审法院继续审理本案，该裁定一经作出即生效，所以，一审审理程序合法。综上所述，张信才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9968元由张信才负担。二审判决生效后，张信才不服，向本院申请再审，请求1、依法撤销本院（2018）云26民终428号民事判决；2、改判再审申请人向被申请人偿还借款本金10万元，并以此算逾期利息；3、判令被申请人承担一、二审诉讼费。事实与理由：原判认定的基本事实缺乏证据证明，2016年5月22日的20万元借款已经实际支付，故借款本金应为20万元。原判仅凭借条记载的内容就认定“借款本金40万元，尚欠30万元”是错误的，应予纠正。第一，借条不能证明借款已支付。申请人虽然认可2016年5月22日向被申请人出具了借条，但只能证明双方存在借款合意，不能证明被申请人向申请人支付了借款，而申请人在一、二审既没有认可该借款是累计形成的，也没有认可实际收到了这20万元。第二、被申请人没有提供借款已经支付的相关凭证。借款已经支付的举证责任在于被申请人，被申请人应当提供收条或转账凭证等能够证明自己实际支付了20万元的证据，但整个诉讼过程，被申请人没有提供任何支付凭证，不能证实借款已经支付，所以应由被申请人承担举证不能的不利后果。第三，2014年11月21日20万元的借贷关系，并没有约定利息，申请人先后分五次向被申请人一共偿还了10万元，尚未偿还的借款本金10万元资金的逾期利息应以此计算。本案再审庭审中，双方当事人坚持在一审庭审中的举证、质证意见。再审庭审后，被申请人杨洪英向法庭提出证人吴某作证，欲证明2016年5月22日是吴某送杨洪英去张信才家拿现金20万元借给张信才，并于当天写下借条。经本院向杨洪英提供的证人吴某询问当天的情况，吴某证实：当天是杨洪英临时叫我开车送去她找张信才的，因张信才一直欠她钱不还，也找不到他，听说张哥（张信才）的母亲去世了，张哥肯定会回来，所以临时叫我送杨洪英去张哥老家，到了后，就见到张哥了，当时我的车停在张哥家门口，张信才的车停在他家院心，然后张信才与杨洪英就在张信才的车上谈事情，我不知道他们谈什么，我坐在我的车上等。当时杨姐（杨洪英）在张信才的车后排座位上写条子，不方便我还拿我的包给她垫着写，她还问我大写“贰”怎么写。我没有看见写什么，我只是大概知道是借条，他们在车上谈事情，我没有看到他们现金交易。张信才质证认为，证人证言不能证明待证事实，证人并不了解事实，其证言不能证明杨洪英的观点，且该份证人证言已超过举证期限，法院不应采信。本院认为，证人吴某的证言客观真实，本院予以采信。再审认定的法律事实与一、二审认定的法律事实一致。本院认为：一、张信才向杨洪英借款具体数额的问题。张信才与杨洪英于2014年11月21日签订的《借款合同》借款金额为20万元，有转款凭证，本院予以确认。2016年5月22日张信才出具的《借条》载明“今借到杨洪英200000元贰拾万元整，限三个月内还清，加2014年11月21日借的200000元，合计400000元整（注以上借款是工地上借支分期付给的）”，该借条虽已清楚的写明了借款数额、借款用途和借款方式，但在再审庭审中杨洪英陈述，张信才写《借条》借款20万元，是因为张信才的母亲去世，没钱了，让杨洪英再借点钱给他，杨洪英就带着现金20万元去到张信才家，张信才在其车上亲自写了借条。张信才辩解写借条的经过是事实，但当时没有给钱（现金），杨洪英说回富宁城后转给他，但后来没有转。张信才的辩解与杨洪英提供的证人证言相互印证，本院予以采信。张信才累计还款10万元本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一，可视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时……。自然人之间的借款合同，按照我国《合同法》第210条规定，自出借人提供借款时生效，是一种实践性合同，实践性合同是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能生效的合同。杨洪英仅依据借条提起民间借贷诉讼，张信才抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，结合2014年11月21日借款20万元是通过银行转账的实际情况，2016年5月22日出具《借条》当天以现金方式支付，不符合双方的交易习惯，加之杨洪英提供证人吴某的证实，不能足以证明当天杨洪英与张信才当天的借款是现金交付，所以应由杨洪英承担举证不能的不利后果。故张信才的抗辩理由成立，张信才与杨洪英借款20万元本金，还款10万元本金，尚欠本金10万元的抗辩理由成立，本院予以支持。二、对借款利息问题的认定。双方对借款期内的利息虽未作约定，但依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……。”本院予以支持杨洪英按年利率6%主张逾期利息，即：从2016年8月22日起至张信才还清本金10万元止，利随本清。综上所述，张信才申请再审的诉讼请求理由部分成立，本院予以部分支持。一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，应予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销本院（2018）云26民终428号民事判决书和富宁县人民法院（2017）云2628民初559号民事判决书。二、改判由张信才于本判决生效后十日内偿还所欠杨洪英的借款本金10万元，利息按年利率6%从2016年8月22日起至本金10万元赔还完止，利随本清。二审案件受理费9968元，由张信才负担3290元，杨洪英负担6678元。本判决为终审判决。审判长  李继文审判员  吴延昌审判员  王要师二〇一九年七月九日书记员  张国菲