陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2019）陕01民终7798号     上诉人（原审被告）：尚永军，男，汉族，1984年6月6日出生，住陕西省XX堡县尚永军，男，汉族，1984年6月6日出生，住陕西省吴堡县辛家沟镇和好茆村7号。   委托诉讼代理人：尚桂增，男，汉族，1958年12月12日出生，住陕西省XX堡县，系上诉人父亲尚桂增，男，汉族，1958年12月12日出生，住陕西省吴堡县辛家沟镇和好茆村7号，系上诉人父亲。   被上诉人（原审原告）：西安市雁塔区汇彩广告设计制作部，经营场所：西安市雁塔区号门面房经营场所：西安市雁塔区青松路2号门面房。   经营者：郭园婷，女，汉族，1990年XX月XX日1990年5月29日出生，住陕西省延安市洛川县XX镇XX路XX村XX组XX号老庙镇上路行政村一组052号。   上诉人尚永军与被上诉人西安市雁塔区汇彩广告设计制作部劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，尚永军称2017年10月22日王某甲王勇通过微信约其2017年10月23日给西安市雁塔区汇彩广告设计制作部在西安市雁塔区朱雀大街和青松路十字西南角融尚街区门面房9号楼安装门头发光字体。尚永军称其是民工，王某甲王勇和其认识，西安市雁塔区汇彩广告设计制作部的经营者郭园婷让王某甲王勇干活需要二、三个工人，王某甲王勇就叫尚永军去，以前也是这样的方式，大工300元一天，小工200元一天，中午管一顿饭。2017年10月23日，尚永军在安装门头时脚手架晃动导致尚永军摔伤。庭审中，尚永军称其受伤后，家人有将相关情况举报到西安市雁塔区安全生产监督管理局。西安市雁塔区汇彩广告设计制作部称给门店制作安装发光字体，每次安装都会联系以前的安装工人。王某甲王勇有时间来，没空西安市雁塔区汇彩广告设计制作部就找其他人，一般当天干完活当天结钱，活一般都是2个小时左右就能干完。这次联系的是王某甲王勇，最终定为10月23日安装，王某甲王勇说2个人一共500元，西安市雁塔区汇彩广告设计制作部称不管几个人其只需付500元。2017年10月23日当天王某甲王勇带着尚永军干活，干活过程中脚手架晃动将尚永军摔伤。   根据原审法院前往西安市雁塔区安全生产监督管理局调取事故发生后安监局工作人员对尚永军、王某甲王勇及郭园婷的询问笔录中关于尚永军接到安装活的经过分别是：1、2017年11月3日尚永军的询问笔录称：初中文化程度，以前在加工公司工作，今年9月份开始打零某乙零工；汇彩广告公司的人让王某甲王勇找的人干活，王某甲王勇找的我来干这个工作；10月22日晚上，王某甲王勇给我发微信，说汇彩广告公司老板让找人干活，约定10月23日上午8点在西部大道见面一块儿去汇彩广告公司，当时没有说工价；我们（我和王某甲王勇）是朋友关系，王某甲王勇也是打零某甲零工的，主要做户外广告安装工作的，去年见过面，今年开始一起干活，他以前是跟我妹夫一起干活的；我们一般都是市场价，大工300元一天，小工200元一天，都不用说或讨价还价，王某甲王勇也没有说过，都是按市场价，大家默认的；2、2018年5月11日尚永军的询问笔录称：2017年10月22日晚，王某甲王勇用微信给我说汇彩广告部老板找人干活，干一天活，大工300元每天，小工200元每天，中午管饭，我是小工，干完活拿钱；3、2017年11月6日王某乙王勇的询问笔录称：初中文化，从事广告安装工有4年多了，无资质证书，没有单位；我和他（尚永军）妹夫池某某池小飞认识，我和尚永军是经池某某池小飞介绍认识的，认识一年了，听他说在北郊一个广告公司上过2、3年班；汇彩广告有安装活时找到我，我就给他们安装，以前合作过大概有3次，一次一结算，没有合作协议；10月21日下午17点左右，汇彩广告设计部的老板（是个女的，不知道姓名）打电话说有个门头发光字体给装一下，给我手机发了一张效果图，说了“咥一哈鱼餐厅”位置，让10月23日安装，我问1个人能安装不，她说不行，要2个人，我跟她说一人200元，再加上材料和吃饭，一共要500元，她同意了。10月22日晚上，我发微信给尚永军，问他有没有空干这个活，一人200块钱，他说有空，我就跟他说让他第二天早上8:30在XX路XX大道东仪路和西部大道十字等我，一起去咥一哈鱼餐厅安装门头放光字；4、2017年11月24日王某乙王勇的询问笔录称：是汇彩广告设计制作部的郭园婷打电话给我，说的这个事，我提出需要2个人安装，每人200元，再加上材料和吃饭钱100元，一共500元，完工后结账；5、2017年11月3日郭园婷的询问笔录称：……我现场给王某甲王勇打电话安排了安装事宜，跟他说有客户要装发光字，客户说自己店里有脚手架可以借用，让他10月20日安装，王某甲王勇说需要两名工人安装，并说安装费要500元，我同意了；王某甲王勇是经人介绍认识的安装工，在我这安装户外广告有2年多了，之前合作时他说有安装资质和合格上岗工人，我们没有核实；活是包给王某乙王勇的，都是他负责。事故发生后，西安市雁塔区汇彩广告设计制作部通过微信给尚永军转账了1000元急救费。2017年10月23日至2017年11月20日，尚永军在兵器工业五二一医院住院治疗28天。2017年11月20日，医院出具诊断证明：诊断为腰2、3椎体压缩骨折，医师意见为休息3个月，对症治疗，绝对卧床休息6-8周后，支具保护下适当下地活动，受伤后1月、2月、3月半年、1年复查，不适随诊。2017年12月左右，尚永军以西安市雁塔区汇彩广告设计制作部为被申请人，向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年2月24日，西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会作出雁劳仲案字[2017]1310号裁决书：确认西安市雁塔区汇彩广告设计制作部与尚永军之间存在劳动关系。西安市雁塔区汇彩广告设计制作部不服诉至原审法院。2018年9月12日，原审法院作出（2018）陕0113民初4195号民事判决书：确认西安市雁塔区汇彩广告设计制作部与尚永军存在劳动关系。本案西安市雁塔区汇彩广告设计制作部不服该判决上诉至西安市中级人民法院。2018年11月16日，西安市中级人民法院作出（2018）陕01民终11615号民事裁定书：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初4195号民事判决书；二、本案发回西安市雁塔区人民法院从重审。   原审上述事实，有询问笔录、庭审笔录、住院病案首页、诊断证明、雁劳仲案字[2017]1310号裁决书、（2018）陕0113民初4195号民事判决书、（2018）陕01民终11615号等证据在卷佐证，并经当庭核实无误,可以作为认定案件事实的依据。   原审法院认为，本案的焦点问题是西安市雁塔区汇彩广告设计制作部与尚永军之间是否建立了劳动关系。劳动关系的特点是用人单位和劳动者之间具有人身从属性，即隶属关系。劳动者在提供劳动之外必须接受用人单位的管理、服从其安排，遵守用人单位的规章制度，同时劳动者要接受用人单位的考勤，按月自用人单位处领取工资。本案中，结合尚永军、王某甲王勇、西安市雁塔区XX园汇彩广告设计制作部经营者郭园婷的询问笔录可以认定，西安市雁塔区汇彩广告设计制作部将安装门头发光字的活给了王某甲王勇，而尚永军系王某甲王勇通知一起安装，根据尚永军的陈述其当时打零某乙零工，用工方式为大工300元一天，小工200元一天，中午管饭，我是小工，干完活拿钱。王某甲王勇也称，其与西安市雁塔区汇彩广告设计制作部以前合作过大概有3次，一次一结算。根据以上事实可以认定西安市雁塔区汇彩广告设计制作部与尚永军之间属于临时雇用劳务关系，并非固定的劳动关系。因此，西安市雁塔区汇彩广告设计制作部与尚永军之间不符合劳动关系的特征，尚永军与西安市雁塔区汇彩广告设计制作部不存在劳动关系。兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二条之规定，判决：原告西安市雁塔区汇彩广告设计制作部与被告尚永军之间不存在劳动关系。本案案件受理费10元，由西安市雁塔区汇彩广告设计制作部承担。   宣判后，尚永军不服原审判决提起上诉称：原审法院确认上诉人与被上诉人之间是劳务关系，认定事实不清，证据不充分，适用法律错误。被上诉人未提供证据证明自己与上诉人之间不存在劳动关系，其不认可双方存在劳动关系但没有事实依据也无法律根据。上诉人与被上诉人双方系存在劳动关系，事实清楚，被上诉人管理不善应该承担责任。综上，为维护上诉人合法权益，请求：1、依法撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1340号民事判决书；2、改判上诉人尚永军与被上诉人西安市雁塔区汇彩广告设计制作部之间存在劳动关系；3、判令被上诉人西安市雁塔区汇彩广告设计制作部承担本案诉讼费。   被上诉人西安市雁塔区汇彩广告设计制作部辩称:原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。    经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：双方是否存在劳动关系。劳动关系存在的法律规定是以劳动者接受单位管理、考勤、提供劳动、发放报酬以及享受各项福利待遇为前提。本案中, 根据向西安市雁塔区安全生产监督管理局调取的询问笔录内容，尚永军系王某甲王勇找来一起给西安市雁塔区汇彩广告设计制作部安装门头发光字，尚永军自称其和王某甲王勇都是打零某甲零工的，王某甲王勇亦称其与西安市雁塔区汇彩广告设计制作部以前合作过大概有3次，一次一结算。由此，尚永军与西安市雁塔区汇彩广告设计制作部之间并无建立劳动关系的合意与人身隶属性，仅根据尚永军提供的证人证言无法证明尚永军与西安市雁塔区汇彩广告设计制作部之间存在劳动关系，故原审判决双方之间不存在劳动关系并无不当。综上，上诉人尚永军的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   案件受理费10元，由上诉人尚永军承担。   本判决为终审判决。   审判长  刘志愿            审判员 姜  华   审判员  陈洁婷     二○一九年六月二十二十七日     书记员 李博文                    1