广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1859号上诉人（原审原告）：珠海市香洲伊德门窗店，住所地：珠海市前山所前山三台石路31号世邦家居世界商场负一层B131B号，统一社会信用代码：92440400L327697062。经营者：陈剑，男，1976年11月1日出生，汉族，住广东省信宜市，委托诉讼代理人：黄秋媚，广东莱恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：付宇超，广东莱恩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：魏炳丁，男，1973年11月12日出生，汉族，住福建省周宁县，委托诉讼代理人：原志宏，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗海波，北京市盈科（珠海）律师事务所实习律师。上诉人珠海市香洲伊德门窗店（以下简称伊德门窗店）与上诉人魏炳丁劳动合同纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初3313号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。伊德门窗店上诉请求：撤销一审民事判决，改判确认伊德门窗店、魏炳丁之间不存在劳动关系，伊德门窗店无需支付魏炳丁未签订劳动合同二倍工资差额21000元。事实与理由：一、伊德门窗店与魏炳丁之间没有签订劳动合同的合意，魏炳丁签署了《合作关系终止确认书》，一审认定事实错误。一审中，伊德门窗店申请两名证人出庭作证，证明魏炳丁于2018年11月5日签署了《合作关系终止确认书》，在出庭接受质询过程中，在问及确认书与收条的签署顺序时，证人罗某一时说错后随即改正，一审法官因此矛盾之处而全盘否认伊德门窗店的证人证言，伊德门窗店对此不能认同。首先，文件签订日至一审庭审之日已时隔半年之久，证人罗某没有在接受质询时迅速准确回忆，情有可原；其次，证人罗某在清楚回忆文件签署的顺序后，立即改正，并很笃定地向法庭确认文件的正确签署顺序；第三，证人证言并非孤证，伊德门窗店同时还向一审法庭提交了现场照片，现场照片中有魏炳丁在场，以及将文件与魏炳丁的身份证同时进行拍摄的照片，照片上还附有照片的形成时间，上述证据互为印证，可以据此认定魏炳丁签署了《合作关系终止确认书》，然而一审否认了该事实。根据我国劳动合同法的规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，经协商一致后达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。伊德门窗店与魏炳丁之间从一开始便约定了双方的合作关系，因此无需签订劳动合同，魏炳丁在《合作关系终止确认书》上签字也表明其认可双方是合作关系。然而，一审中直接否认了《合作关系终止确认书》的存在，从而对事实认定错误。二、伊德门窗店对魏炳丁不存在管理行为，魏炳丁无需参与公司考勤，与伊德门窗店不存在人身从属性，双方系平等主体，一审认定事实有误。首先，伊德门窗店早在2018年4月10日便已在微信群中发布了考勤制度，业务人员同样需要按照考勤制度每日打卡，而魏炳丁并不需要按照制度进行考勤。在一审中，魏炳丁申请法庭调取其打卡记录，应法庭要求，伊德门窗店向法庭提交了相关考勤记录，从考勤记录中可以看出魏炳丁无需参与伊德门窗店的考勤，魏炳丁自行安排自己的时间，伊德门窗店与魏炳丁不存在管理与被管理的关系。其次，由于伊德门窗店内部绝大部分都是用工与被用工的关系，所以微信里基本采用汇报工作的形式开展工作，且伊德门窗店内部人员并非专业法律人士，并不了解使用“离职”、“工资”等日常口头用语会造成的法律后果，且伊德门窗店内部员工并不能代表伊德门窗店的意思表示，不能据此认定伊德门窗店与魏炳丁的关系。第三，所谓合作，只是个人、群体等主体之间为达到共同目的，彼此相互配合的一种联合行动。合作并没有固定的模式，多种主体之间必然会存在多种沟通联系方式，基于伊德门窗店的业务特性，需要将工作做得比较细致，所以伊德门窗店与魏炳丁之间的日常联系会较为频繁，而且伊德门窗店、魏炳丁之间制定合作目标并无不可，不能据此认定伊德门窗店对魏炳丁实施了管理行为。综上所述，认定伊德门窗店与魏炳丁之间是否存在劳动关系首先应基于双方的真实意思表示来认定，其次应以双方开展工作的方式来认定，伊德门窗店与魏炳丁基于合作目的开展工作，且魏炳丁自由安排自己的工作，不受伊德门窗店约束，因此，双方没有建立劳动关系的合意，也没有管理与被管理的关系，不应认定双方存在劳动关系，伊德门窗店无需支付魏炳丁未签订劳动合同二倍工资差额。魏炳丁答辩称：一、本案为劳动合同纠纷，魏炳丁主张事实清楚，证据充分。魏炳丁是从58同城网得知伊德门窗店在招聘业务员，遂投递个人简历并前往面试应聘被录用。当时约定工资待遇为每月底薪3500元，加业绩提成10%。魏炳丁于2018年4月1日正式入职上班，经过培训后被伊德门窗店安排至斗门开展业务。魏炳丁通过在名为“东煌建材业务部”的公司微信群中每日发送位置定位或提交工作日报的方式考勤，并向伊德门窗店上报工作情况，伊德门窗店按月向魏炳丁发放工资报酬，魏炳丁工作期间开发了大量客户，洽谈成功的客户由伊德门窗店跟进装修事项。2018年10月底魏炳丁收到解雇通知，2018年11月5日魏炳丁到伊德门窗店领取了部分工资并写了工资收条。魏炳丁已向一审法院提交了多份证据足以证明伊德门窗店与魏炳丁之间在2018年4月1日与2018年10月31期间存在劳动关系。伊德门窗店未与魏炳丁签订书面劳动合同。魏炳丁已就自己的主张完成了举证责任。二、伊德门窗店辩解其与魏炳丁之间没有签订劳动合同的合意、不存在管理行为、双方互为合作关系的上诉理由不能成立。一审判决不予采信《合作关系终止确认书》，确认伊德门窗店与魏炳丁之间存在劳动关系并无不当。1.《合作关系终止确认书》不能作为本案的定案依据。第一，伊德门窗店所提交的《合作关系终止确认书》为复印件，没有原件核对，应承担举证不利的后果。伊德门窗店主张《合作关系终止确认书》原件给魏炳丁带走并不符合常理，如果双方是合作关系确认书应该是一式两份，由伊德门窗店和魏炳丁各持一份，而不可能由魏炳丁把原件带走而给伊德门窗店留下复印件。第二，根据伊德门窗店一审提交的照片显示，魏炳丁在签订收条时，《合作关系终止确认书》位于魏炳丁较远的左上角整齐摆放，《合作关系终止确认书》的签名部分仍为空白，并没有魏炳丁的签名，恰恰印证魏炳丁当时并没有对《合作关系终止确认书》签名确认。第三，一审庭审过程中，伊德门窗店申请两名证人罗某与陈某出庭作证，二位证人均是伊德门窗店的员工，其中陈某还是老板娘陈玉婷的弟弟，罗某是陈某的下属，二位证人均与伊德门窗店存在直接利害关系，其证言证明力低，不应采信。而且，两位证人在回答魏炳丁书写、签署收条和《合作关系终止确认书》先后顺序的问题时相互矛盾且不合常理。2.伊德门窗店对魏炳丁存在工作管理、指挥行为，本案双方地位并不平等，不是合作关系。魏炳丁作为业务人员是通过微信定位、提交工作日报的方式考勤，而不是不用考勤。一审判决书认定伊德门窗店与魏炳丁之间存在劳动关系是正确的。第一，伊德门窗店告知魏炳丁，如果没有在店里面用指纹打卡，就要在公司名为“东煌建材业务部”微信工作群里以发定位和写工作日报方式考勤。作为一名业务员需要外出开展业务，入职没多久就安排距离市区几十公里的斗门开展业务，如果按正常每天在公司打卡根本不科学。第二，伊德门窗店在上诉状提及，其内部人员不是专业法律人士，而误用“离职”、“工资”等日常口语产生法律后果，魏炳丁并不认同，试问哪个公司可以把合作伙伴和自己员工混淆在一起，不作区分进行管理，这不符合常理。第三，在执行承诺书和微信聊天内容中，明显体现两者的不平等关系。魏炳丁接受伊德门窗店招聘，并通过罗某微信通知“报道上班”。魏炳丁入职后签署执行承诺书，执行规定的工作目标，设定了时间节点和任务量，有目标奖励和目标处罚事项，甚至有体罚的内容，双方并非平等地位。魏炳丁入职后接受用人单位的劳动管理，从事伊德门窗店安排的劳动，按照伊德门窗店安排寻找客户，洽谈业务，魏炳丁洽谈成功的装修项目提供给伊德门窗店，并由伊德门窗店跟进，魏炳丁提供的劳动是伊德门窗店业务组成部分。魏炳丁每月领取工资，并根据实际业务量计算相应提成报酬。对此，从“东煌建材业务部”微信工作群里的聊天记录中，可以证明魏炳丁需每天汇报工作情况，遵守规章制度，被主管经理或表扬、或训话，或被安排工作注意事项，足以证明魏炳丁受伊德门窗店管理。无论是从工作时间、工作地点、工作内容、工作方式等方面均需服从伊德门窗店的管理和指挥，双方地位存在从属性，并非合作关系。伊德门窗店企图以合作形式掩盖用工关系，从而想逃避签订劳动合同的法律责任，其上诉请求没有任何事实和法律依据。三、基于伊德门窗店与魏炳丁之间存在劳动关系，伊德门窗店应当向魏炳丁支付期间二倍的工资，但一审对二倍工资差额的计算基数有误。魏炳丁上诉请求支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：一、提成是业务员工资的重要组成部分，应该与底薪均计算为工资。二、仲裁裁决书的法律效力随着一方当事人起诉而失效，即魏炳丁在规定的举证期内提起反诉符合民事诉讼法的规定，法院应审理魏炳丁的反诉请求。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，双方当事人均不服同一仲裁裁决的，先起诉一方为原告，但对于双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。四、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定，原判决、裁定认定的事实缺乏证据证明、适用法律有错误的，人民法院应当再审。伊德门窗店答辩称，魏炳丁的意见无事实和法律依据。伊德门窗店一审诉讼请求：一、确认伊德门窗店、魏炳丁之间不存在劳动关系；二、伊德门窗店无须向魏炳丁支付2018年5月1日至10月25日期间未签订劳动合同二倍工资差额25118.5元。魏炳丁一审诉讼请求：一、确认伊德门窗店、魏炳丁之间确实存在劳动关系；二、伊德门窗店支付2018年4月至11月1日期间业绩提成工资差额7079元（总业绩111951元×10%=11195元，减去已收到提成工资1082元+1159元+1875元=4116元，尚余7079元差额未收到。）；三、伊德门窗店支付违法解雇工龄赔偿金差额7598元（平均工资5099元×2=10198元，减去已赔偿2600元，尚余7598元差额未收到）；四、伊德门窗店支付未签劳动合同二倍工资差额40188元（平均工资5099元×6个月×2倍=61188元，减去已收到基本工资3500元×6-21000元，尚余40188元差额未收到）；五、伊德门窗店支付因劳动仲裁案产生的律师咨询费、交通费、诉讼材料费共计8000元；六、伊德门窗店支付误工损失费每日200元，从2018年11月1日起计算至本案清偿之日止）。一审法院认定事实如下：魏炳丁通过58同城得知伊德门窗店招聘业务员，遂前往应聘。证人罗某作为伊德门窗店员工，通过微信通知魏炳丁于2018年4月1日“报道上班”。伊德门窗店称虽然伊德门窗店存在对外招聘行为，但魏炳丁后来实际上与伊德门窗店之间形成的是合作关系。伊德门窗店将魏炳丁拉入“东煌建材业务部”微信群用于业务交流。魏炳丁于2018年4月11日签署执行承诺书一份，记载：执行人为魏炳丁，执行团队为东煌建材业务部，明确成果（量化）：100万，明确期限：2018年4月1日至2018年12月31日，达成措施：4月1日-6月31日15万；7月1日-9月31日35万；10月1日-12月31日50万。达成目标奖励：年会每人奖励5000元/年（员工除外）……。未达成目标处罚：1.徒步行走30公里以上；2.管理者每人罚2000元；3.管理者未达成培养人才目标的自动降职或撤销管理职位。承诺书尾部承诺人签名处由魏炳丁本人签名，检查人处由陈玉婷签名。魏炳丁表示陈玉婷系伊德门窗店经营者的妻子。魏炳丁称入职后，伊德门窗店将其安排至斗门开展业务，魏炳丁通过在微信群中发送位置或提交工作日报的方式打卡。微信记录显示：2018年4月7日起，魏炳丁的居住地点位于东风村（珠海市××区××村办公楼），并在华发·水郡、万科亨泰山庄、河峰东方墅、五洲东方墅、畔山东方墅等小区开展客户访问等工作，同时魏炳丁还要兼顾门窗测量、绘图，甚至是买菜做员工餐等。微信记录还显示魏炳丁每月在群里提交当月的业务拓展计划等。魏炳丁的工资单显示：发放单位为“伊德门窗”，工资构成包括：基本工资1650元、津贴1150元，生活津贴500元、电话津贴100元、全勤奖100元、提成等。伊德门窗店员工罗某分别于2018年5月10日、6月11日、7月10日、8月11日、10月10日分别向魏炳丁微信转账3500元，9月11日转账4041元，11月8日转账支付“工资尾数”16元。伊德门窗店提交的考勤汇总表、异常统计表中列明魏炳丁的考勤情况，魏炳丁的实际工时数多为零小时。2018年10月25日，罗某通过微信向魏炳丁发送通知函，载明：尊敬的魏先生：你好！由于你入职来4个月都未完成业绩，现已超过4个月，还是并未完成业绩，我们只能于本月底遗憾地与你终止合作关系，请你在收到本通知后办理好离职手续，并将相应工作交接给罗某，感谢您在公司的帮助，并祝您今后的工作一帆风顺。2018年11月5日，魏炳丁向伊德门窗店出具收条一份，载明：“今收到珠海市香洲伊德门窗工资及提成合计￥9316元，大写：玖仟叁佰壹拾陆元整。现已收到5000元整，剩余4316元未收，公司将于3日内打还，或本人到公司自取。”伊德门窗店表示魏炳丁在出具上述收条的同时还与伊德门窗店签署了一份合作关系终止确认书，签署确认书的主体分别为甲方为东煌建材，乙方为魏炳丁，内容记载：乙方魏炳丁于2018年10月31日，经双方协商一致确认终止合作关系。双方现已就合作关系期间的所有问题达成一致，费用并已一次性结清，其中华发水郡76栋工程未收款40447元，提成2022元于工程未收款到账后3-5个工作日内转至乙方，即日起，乙方以后一切相关事宜均与甲方无关。甲方代表签字处由“罗某”签名，乙方签字处签名为“魏炳丁”。伊德门窗店陈述魏炳丁在签署上述确认书后，由于伊德门窗店经办人的失误，将原件交给了魏炳丁，所以庭审中无法提交原件。伊德门窗店提交现场照片两张，照片均显示魏炳丁在书写收条，其中一张照片左下角显示放置有空白的合作关系终止确认书一份。魏炳丁否认曾签署该确认书，在书写收条时也没留意旁边是否有该份文件。庭审中，证人罗某和陈某分别向一审法院提交了证人证言，其中罗某证言为：“本人罗某，于2018年11月5日下午，代表伊德门窗店与魏炳丁先生面签了《合作关系终止确认书》，魏炳丁先生同时还出具了《收条》。签字完毕后，本人向魏炳丁取身份证原件放至《合作关系终止确认书》及《收条》上用于拍照留记录。随后魏炳丁先生提出他需要拿原件的要求，由于本人缺乏对法律意识的认知，便让魏炳丁先生本人将伊德门窗店拿走。”；陈某证言为：“本人陈某，于2018年11月5日下午，与同事罗某小姐一起代伊德门窗店与魏炳丁先生签《合作关系终止确认书》。罗某小姐与魏炳丁先生沟通协商完毕后，魏炳丁先生在《合作关系终止确认书》上签字确认的同时魏炳丁还签了《收条》。魏炳丁签字确认后罗某小姐向魏炳丁先生取身份证原件放到《合作关系终止确认书》与《收条》上用于拍照留记录。本人当时在旁边拍了魏炳丁先生签《收条》的过程照片。随后魏炳丁先生当面向罗某小姐提出他需要拿《合作关系终止确认书》原件的要求，罗某小姐当面把《合作关系终止确认书》原件给魏炳丁先生带走。”上述两名证人还接受了一审法院询问，证人罗某首先确认其系在公司安排下，作为经办人要求魏炳丁书写收条和签署终止确认书，在回答魏炳丁书写或签署收条和确认书先后顺序的问题时，证人罗某先是回答签署确认书在前，书写收条在后，后面改口称书写收条在前，签署确认书在后。另一名证人陈某称其采取偷拍方法拍摄魏炳丁签署收条，后因证人将手机放下，因此未能拍下魏炳丁签署终止确认书的场面。再查明：2018年12月4日，魏炳丁向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人支付1.2018年4月至11月1日期间提成工资差额7079元；2.违法解雇赔偿金差额7598元；3.2018年4月1日至2018年11月1日期间未签劳动合同二倍工资差额40188元。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月20日作出珠香劳人仲案字〔2018〕2501号仲裁裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起三日内向申请人支付2018年5月1日至10月25日期间未签劳动合同二倍工资差额25118.5元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。裁决后，珠海市香洲伊德门窗店不服，故提起本案诉讼。经查：珠海市香洲伊德门窗店、魏炳丁于2019年2月20日签收上述仲裁裁决书。一审法院认为：本案争议焦点在于伊德门窗店、魏炳丁双方之间是否存在劳动关系。首先，伊德门窗店在与魏炳丁联系期间，先后使用“东煌建材业务部”、“伊德门窗”等名义，鉴于伊德门窗店与东煌建材公司为关联企业，且伊德门窗店、魏炳丁对主体问题未提出异议，一审法院认定伊德门窗店、魏炳丁双方主体资格适格。其次，伊德门窗店主张其与魏炳丁之间是合作关系。但无论从魏炳丁在入职伊德门窗店处时签署的执行承诺书内容，还是之后微信记录内容来看，伊德门窗店、魏炳丁地位并不平等，双方也不存在对于完成业务过程中任务分担、利益分成的约定。相反，魏炳丁在工作时间、工作地点、工作内容、工作方式等方面均须服从伊德门窗店的管理和指挥，伊德门窗店给魏炳丁设定了时间节点和任务量，甚至有对魏炳丁体罚的内容，故对于伊德门窗店上述主张，一审法院不予采信。再次，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》将实际用工，即劳动者提供劳动、企业支付劳动报酬，作为劳动关系建立的标准。伊德门窗店每月10日左右向魏炳丁支付3500元，伊德门窗店解释系给予魏炳丁一定开展业务的费用，但从工资表中可以看出，该3500元系伊德门窗店支付魏炳丁每月的基本工资。从微信记录上可以看出，魏炳丁按照伊德门窗店的安排寻找客户，洽谈业务，魏炳丁将洽谈成功客户的装修项目提供给伊德门窗店后，由伊德门窗店跟进，显示魏炳丁的劳动成果系归属于伊德门窗店，伊德门窗店再根据实际业务量计算相应提成，魏炳丁因此获得相应报酬。双方之间应构成劳动关系而非合作关系。伊德门窗店主张魏炳丁还签订了一份合作关系终止确认书，证明双方之间一致同意终止合作关系。首先，伊德门窗店未能提交证据原件核对，应负相应不利后果；其次，证人罗某与陈某的证言及庭上陈述均存在矛盾之处。罗某作为经手人，在证言及庭审第一次陈述时均称魏炳丁先签订终止确认书，后签订收条，后又反悔，该证言一审法院不予采信；陈某证言中也存在先后顺序矛盾的问题，而照片中显示魏炳丁在签订收条时终止确认书签名部分仍为空白，陈某作为在一旁的人员，只拍摄魏炳丁签写收条情景而没有拍摄对伊德门窗店方更重要的证据，即魏炳丁签署终止确认书的过程，陈某的证言不符合常理，一审法院亦不予采信。伊德门窗店、魏炳丁确认魏炳丁系于2018年4月1日入职，结合罗某微信中通知函内容、伊德门窗店、魏炳丁对工资、提成的结算情况，一审法院认定魏炳丁离职时间应为2018年10月31日。综上，一审法院认定伊德门窗店于2018年4月1日至2018年10月31日期间与魏炳丁存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，伊德门窗店未与魏炳丁签订书面劳动合同，应当向魏炳丁每月支付二倍的工资。一审法院认定伊德门窗店应向魏炳丁支付二倍工资的期间为2018年5月1日至2018年10月31日，共计6个月。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（一）支付周期超一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。因此，魏炳丁应向伊德门窗店支付2018年5月1日至2018年10月31日未签订书面劳动合同的二倍工资21000元（3500元/月×6个月）。对于魏炳丁的各项请求。根据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第五十条，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，期满不起诉的，裁决书发生法律效力。魏炳丁于2019年2月20日签收仲裁裁决书，如不服该裁决，应于2019年3月7日前提起诉讼，但魏炳丁直至2019年4月11日，魏炳丁方向一审法院提起诉讼，已超出上述期限规定，应视为魏炳丁认可仲裁裁决，故对于魏炳丁的各项诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，一审法院作出如下判决：一、伊德门窗店于判决发生法律效力之日起三日内向魏炳丁支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21000元；二、驳回伊德门窗店的其他诉讼请求；三、驳回魏炳丁的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由伊德门窗店负担。在二审调查过程中，伊德门窗店向本院提交了以下证据：规章制度和微信截图，证明伊德门窗店在2018年4月10日微信群中发布规章制度，要求员工每日上下班都需打卡，说明与伊德门窗店建立劳动关系的员工都需要遵守规章制度打卡，通过打卡记录对员工进行考核。结合魏炳丁的打卡记录，可知伊德门窗店并不对魏炳丁进行出勤考核，由魏炳丁自行安排个人时间。魏炳丁质证称：对证据的真实性无异议，但对证明目的不同意，微信群里发布规章制度恰恰证明了双方存在劳动关系，魏炳丁需要服从公司的工作管理，双方不是合作关系。从微信的内容看，可以证明公司要求群里的业务员要执行公司的规章制度。并且称呼的是请各位同事认真浏览，说明魏炳丁与其他人是同事关系，魏炳丁有执行公司的考勤制度。魏炳丁通过在公司的微信群中每日发送定位和提交日报的方式进行考勤，并非自行安排个人的工作时间，微信群里也有讲“我们业务是九点到六点还是跟你们一样，回复是九点到六点”，说明工作时间是由公司安排和管理的，如果公司没有对魏炳丁考勤不可能每月向魏炳丁发放工资。伊德门窗店不认可双方的劳动关系，又要求魏炳丁遵守规章制度自相矛盾。伊德门窗店向本院提交了微信聊天记录，证据一、二是东煌建材业务部微信群记录，证据三是东煌建材销售部微信群记录，证据四是东煌课堂-澳门致良知常说微信群记录，证据五是东煌建材个人销售业绩，证明魏炳丁每天在公司的微信群里发送位置定位或提交工作日报的方式进行考勤，有微信考勤记录；魏炳丁向伊德门窗店上报工作情况，接受公司管理，与公司存在劳动关系；伊德门窗店按月向魏炳丁发放工资报酬；魏炳丁工作期间开发了大量客户，洽谈成功的客户由伊德门窗跟进后续的装修事宜，在2018年10月底，魏炳丁收到公司违法解雇的通知。伊德门窗店质证称：对真实性无异议，但我方认为伊德门窗店的做法只是阶段性的，只是一段时间的学习、培训，并非如魏炳丁所陈述要求长期执行，且双方的沟通是平等的。定位打卡不是强制性要求，只是双方为了方便沟通交流发的。该种合作方式是双方沟通达成一致同意采用的，伊德门窗店曾口头要求魏炳丁在微信群中将合作进展发布以便了解，魏炳丁对合作目标的完成情况从微信群中也可以看出只有魏炳丁一个人在群里发布这类内容，伊德门窗店的销售人员则无需发布，可以证明魏炳丁与其他员工是不同的。伊德门窗店曾在2018年8月27日向魏炳丁要求不要继续在群里发布这类内容，魏炳丁没有理会继续发布，此时魏炳丁已经别有用心了，想利用微信记录制造出其是受伊德门窗店管理的假象。此外，因我司业务的特性，需要将工作做得比较细致，人员沟通比较频繁，伊德门窗店与魏炳丁的互动会比较多，伊德门窗店为了更好的与魏炳丁进行合作采用了多种方式增加双方的交流，包括进行知识培训，但这并不代表伊德门窗店对魏炳丁实施了管理行为。伊德门窗店内部员工并不多，为了便于工作，所以将魏炳丁的合作分红与内部员工的提成统计在一起便于核算账目，魏炳丁虽然类似于伊德门窗店的销售人员，但实际上不是，这只不过是伊德门窗店与魏炳丁达成一致的合作方式而已。从魏炳丁发布的微信内容看，基本上是每天都是相同的，由此可见，魏炳丁在与伊德门窗店合作过程中并没有积极的拓展业务，而是每天敷衍的发布微信工作报告，而伊德门窗店的负责人对此并没有加以苛责，由此可见，魏炳丁与伊德门窗店是合作关系。本院认为，伊德门窗店和魏炳丁提交的证据对方均予以认可真实性，本院予以采纳。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于伊德门窗店与魏炳丁是否为劳动关系的问题，第一，伊德门窗店通过58同城招聘业务员，魏炳丁应聘，说明魏炳丁应聘的伊德门窗店的业务员。第二，伊德门窗店每月向魏炳丁发放3500元，微信记录上显示魏炳丁的工资构成包括：基本工资1650元、津贴1150元、生活津贴500元、电话津贴100元、全勤奖100元、提成等。伊德门窗店员工罗某11月8日向魏炳丁转账支付“工资尾数”16元，说明伊德门窗店按月固定向魏炳丁发放工资。伊德门窗店没有提交证据证明魏炳丁享受到伊德门窗店所称的双方合作所带来的利益分成。第三，魏炳丁签署的执行承诺书中写明了魏炳丁的任务与未达到任务的处罚措施，魏炳丁通过在微信群中发送位置或提交工作日报的方式打卡，提交业务拓展计划等，这些均说明魏炳丁须服从伊德门窗店的管理。第四，伊德门窗店主张其与魏炳丁是合作关系，主要依据是《合作关系终止确认书》，但是伊德门窗店不能提供该文本的原件，而且双方之间的关系也不能仅凭该确认书作为认定依据，还是要考虑双方实际执行的情况。综上，本院认为伊德门窗店与魏炳丁之间符合劳动关系的特征，应认定双方之间为劳动关系。二、关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题，伊德门窗店没有与魏炳丁签订书面劳动合同，应向魏炳丁支付未签订书面劳动合同二倍工资。伊德门窗店向魏炳丁每月发放3500元基本工资，另外，2018年8月和10月共发放了三笔提成，根据魏炳丁的陈述，该三笔提成是根据业务回款发放的，即提成发放的时间不固定。本院认为，由于魏炳丁提成的支付周期超过一个月，根据本地的司法实践，不应计算为未签订书面劳动合同的基数。一审判决对此的认定正确，本院予以维持。三、关于魏炳丁要求提成差额、违法解雇赔偿金差额的请求，如一审法院所述，因魏炳丁未在规定期限内对仲裁裁决提出起诉，视为认可仲裁裁决，故本院对魏炳丁该请求不予支持。四、关于魏炳丁要求支付因劳动仲裁案产生的律师咨询费、交通费、诉讼材料费共计8000元和误工费每日200元的意见，无法律依据，本院不予支持。综上所述，伊德门窗店、魏炳丁的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由珠海市香洲伊德门窗店、魏炳丁各负担10元。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年七月二十二日书记员  陈思绮