山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1729号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司，地址：山西省晋中市榆次区辽阳路86号。负责人：王秉赢，总经理。委托诉讼代理人：宗鹏，山西语道律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李政，男，汉族，1988年11月26日生，山西省和顺县人，个体户，现住和顺县。被上诉人(原审被告)：王胜，男，汉族，1992年4月18日生，山西省和顺县人，现住和顺县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司因与被上诉人李政、王胜机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省和顺县人民法院（2019）晋0723民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司的委托诉讼代理人宗鹏、被上诉人李政、被上诉人王胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、依法撤销一审判决书，改判上诉人少承担:42891.13元。二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定由上诉人在机动车商业三者险范围内承担被上诉人医疗费共计28925.13元欠妥。上诉人根据一审被上诉人举证的交通事故认定书明确记载的内容显示，被上诉人王胜在事故发生后驶离现场，未依法采取措施，是认定为其承担事故全部责任的主要原因。根据《机动车综合商业保险条款（2014版）》第二章第二十四条第二款第一项之规定，王胜在事故发生后驶离现场,未依法采取措施的行为属于上诉人在机动车第三者责任保险单位内免责情形，故对超过交强险限额的部分，上诉人不应承担赔偿责任。且根据《中华人民共和国道路安全法》之规定，事故发生后，当事人应立即停车，保护现场，这是每个驾驶人应尽的法律义务，结合本案，应对上诉人予以免责。二、一审认定被上诉人15000元误工费偏高,被上诉人一审提供的营业执照,无法证明事发前是否营业以及营业收入情况，也无法证明事发前一年的综合收入情况，应由其承担不利举证后果，结合司法裁判实践以及被上诉人的伤情，上诉人认可按照每天100元标准，计算实际住院天数，为3900元，一审法院的认定导致上诉人多承担11100元。三、本案一审案件受理费1366元、鉴定费1500元不应由上诉人承担，不属于上诉人赔偿责任范围。李政答辩称，上诉理由不合理，上诉人说不在三险之内不赔付，我认为应该是全包。王胜是离开现场是事实。关于误工费，我在和顺县城是自己开KTV的（和顺县紫金海娱乐空间）法人是我。我年收入三四十万吧大概。案件受理费和鉴定费应该保险公司承担。王胜答辩称，医药费应该保险公司承担，我确实驶离现场了，但是我不认为属于免责。关于误工费，我之前不认识李政，也不知道他是做什么的。受理费鉴定费我认为应该由保险公司负担。李政向一审法院起诉请求：中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司、王胜给付各项费用136789.13元；并承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月13日13时30分，王胜驾驶晋Ｋ×××××大众牌小型轿车由和顺县长沟去往和顺县城途中行驶至和顺县南李阳村附近，在掉头倒车过程中将左后侧行人李政撞倒，造成李政受伤的交通事故，事故发生后李政去往和顺县人民医院进行治疗，该事故经和顺县交警大队事故认定，王胜承担此事故全部责任，李政无责任，王胜的晋Ｋ×××××大众轿车在中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司投保交强险及保额为20万元的商业三者险各一份，事故发生在保险期间内。本案争议的焦点为：1、李政提出的诉讼请求，是否应当由中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司、王胜全额赔偿。2、是否存在商业三者险免责情形。3、王胜垫付的20000元，是否应当由李政支付。针对本案争议的焦点，李政提供以下证据:1、交通事故认定书一份，证明事故发生的经过及责任划分。2、住院病历及出院证、诊断意见书，证明住院39天。3、住院费票据1张,门诊收费票据4张,总金额是20025.13元。4、伤残鉴定意见书和二次手术鉴定意见书各1份，在调解委员会调解的时候，李政、王胜、保险公司三方都在场，由于意见不统一,决定摇号确定鉴定中心，保险公司摇号，李政放号确定的鉴定机构。5、伤残鉴定的票据1支。6、营业执照1张，证明李政是个体商户，开的KTV，从事娱乐行业,每天是150元的工资。7、护理人李彦惠的工作证明以及工资表，证明护理人员是其父亲。并对各项费用的计算标准陈述:误工费每天150元，100天计算。护理费，我父亲的工资每天100元计算，100天计算。营养费3000元。伙食补助费每天100元，100天计算。交通费，住院期间往返医院和家的费用，去榆次人民医院鉴定的两次费用，是自驾车去的,没有票据。精神抚慰金是根据伤残等级确定的5000元。鉴定费用和二次手术费有票据。针对李政提供的证据，中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司发表如下质证意见:1、对事故认定书的真实性没有异议。2、对出院证、诊断意见书、病历的真实性没有异议。3、对住院发票的真实性没有异议。4、对伤残等级鉴定意见的真实性和合理性没有异议。对后续治疗鉴定意见书的真实性没有异议，鉴定结论有异议，鉴定的费用过高。5、对鉴定费票据的真实性没有异议。6、营业执照的注册日期是2017年12月23日，只能证明李政具备经营娱乐服务的资质，无法证明其事故前后实际收入情况及减少情况，营业执照办理的时间距离事故发生的时间不足半年,该证明无法证明李政长期、持久从事该项职业，并以该职业为生活来源。7、李政提供的李彦惠的工作证明以及工资表没有经办人的签字，无相关劳动合同以及单位负责人签字予以佐证，属于无效证明。该证据也无法证明李政住院期间的实际护理人员是谁和因护理导致的实际收入的减少情况。针对李政对各项费用计算标准的陈述，我方认为:误工费，每天100元计算。护理费我方只认可按照住院天数进行赔偿。营养费予以认定。伙食补助费应当按照住院天数进行计算，每天不超过50元。交通费建议不超过500元比较合理。精神抚慰金建议不超过3000元。二次手术费结合当地治疗水平，我方建议不超过5000元进行计算，或者李政实际发生另行主张。鉴定费不属于保险公司的赔偿项目，李政主张其他损失费用的金额没有异议。关于本案李政损失，赔偿责任问题，我方作为保险合同一方，参与本次诉讼活动，应当基于保险合同所约定的事实以及责任确定相应的赔偿义务。本案机动车驾驶员在违反法律规定，禁止性行为的情况下发生交通事故应当遵照当事人之间的保险合同约定、保险法相关规定以及保险法的司法解释确定我方的赔偿责任，基于本案法院已查明的事实，我方请求法院依法驳回各方当事人对我方商业险部分的赔偿请求。针对李政提供的证据，王胜均未提出任何异议。针对本案争议的焦点，中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司提供如下证据:机动车第三者责任保险条款。依据保险条款的约定以及保险法的司法解释，将违反法律规定的禁止性行为列为我方免责事项，人民法院应当予以支持。王胜事故发生后，开车驶离现场，所以三者险不赔偿。针对中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司提供的证据，李政发表如下质证意见:当时我没有考虑到我骨折，想的是带我去医院检查一下就算了，没想到去了医院骨折了。对保险公司提出的意见不同意。针对中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司提供的证据，王胜发表如下质证意见:我的车上有全险，就应当由保险公司赔偿。经过举证、质证，一审法院经审查对以下证据认定为:1、双方当事人对和顺县道路交通事故认定书、出院证、诊断意见书、病历医疗费票据5张、对伤残等级鉴定意见书、鉴定费票据均未提出任何异议，一审法院予以采信。2、对李政提供的后续治疗鉴定意见书，中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司虽提出对鉴定结论有异议，但并没有相反的证据推翻其合法性和合理性，一审法院予以采信。3、营业执照上显示经营者为李政本人，且注册日期在事故发生之前，中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司虽提出异议，但并没有相反的证据推翻其真实性、合法性，一审法院予以采信。4、李政虽提供李彦惠的工作证明及工资表，但并不能证明是其护理，且工资表也未有领取人签名，一审法院不予采信。5、中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司虽提供了保险条款，但未提供证据证明对该免责情形尽到了提示与说明义务，一审法院不予采信。一审法院认为，2018年5月13日13时30分，王胜驾驶晋Ｋ×××××大众牌小型轿车由和顺县长沟去往和顺县城途中行驶至和顺县南李阳村附近，在掉头倒车过程中将左后侧行人李政撞倒，造成李政受伤的交通事故，事故发生后王胜驾驶晋Ｋ×××××大众牌小型轿车拉乘李政去往和顺县人民医院进行治疗，该事故经和顺县交警大队事故认定，王胜承担此事故全部责任，李政无责任，王胜的晋Ｋ×××××大众轿车在中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司投保交强险及保额为20万元的商业三者险各一份，事故发生在保险期间内。庭审中，中国平安财产保险股份有限公司提供了保险条款，在其第二章第二十四条第二款第一项规定了一种免责情形，但未提供证据证明对该免责情形尽到了提示与说明义务，故对中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司的在机动车第三者责任保险内不予赔偿的抗辩理由，一审法院不予支持。事故发生后，李政在和顺县人民医院住院39天，共产生医疗费20025.13元。提供了后续治疗鉴定意见书证明后续治疗费用为12000元，中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司虽提出异议，但并没有相反的证据推翻其真实性、合法性，一审法院予以支持。住院伙食补助费应参照山西省财政厅《关于印发省直机关差旅费管理办法的通知》规定，每天按100元计为3900元。对李政诉求的营养费3000元，中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司予以认可，王胜未提出任何异议，一审法院予以支持。医疗费、住院伙食补助费、营养费共计38925.13元，应由中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司在交强险医疗费责任限额内赔偿10000元。不足部分28925.13元应由中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司在机动车第三者责任保险限额内予以赔偿。关于误工费，李政提供了营业执照证明其从事娱乐行业，李政诉求的误工费每日按照150元，按100天计算，符合法律规定，误工费共计15000元。关于护理费，李政不能证明护理人确系谁，因此每天的护理费按100元计算较为合理，李政住院39天，护理费共计3900元。关于交通费，李政虽未提供证据，但入院和出院以及前往榆次进行鉴定，必然会产生交通费用，一审法院酌情认可500元。根据伤残等级鉴定意见书，李政构成十级伤残，李政诉求伤残赔偿金为29132×20×10％=58264元，符合法律规定，一审法院予以支持。李政诉求的精神抚慰金5000元，符合法律规定，一审法院予以支持。李政误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计82664元，应由中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司在交强险死亡伤残责任限额内予以赔偿。李政前往榆次鉴定，产生鉴定费，是李政为诉讼必然产生的费用，李政诉求鉴定费2500元，但只提供了1500元的鉴定费票据，一审法院支持鉴定费1500元，根据道路交通事故认定书的责任划分，应由中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司承担。王胜诉求李政返还20000元医药费，双方均予以认可，李政在得到赔偿后应予以返还。综上所述，李政要求中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司、王胜赔偿的请求,一审法院支持中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司赔偿123089.13元。王胜要求李政返还医药费20000的请求,一审法院支持李政在得到赔偿后予以返还。一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司在本判决生效后十日内赔偿李政123089.13元。二、李政返还王胜20000元。三、驳回李政的其他诉讼请求。本院二审期间，各方均未提交新的证据，其余事实与一审查明的一致。本院认为，二审争议的焦点一是：上诉人是否对其主张的免责条款尽到提示义务。上诉人未提供证据证明其就该免责条款向投保人尽到提示义务，应承担举证不能的法律后果，故上诉人主张证据不足，本院不予支持。争议的焦点二是：被上诉人李政的误工费如何确定，一审中被上诉人李政提交了营业执照等证据,可以佐证其从事的行业，被上诉人李政主张的误工标准符合该行业标准；至于误工天数，各方当事人均认可被上诉人的住院病历出院医嘱中载明了“术后12周扶双拐左足不着地”且李政因伤致残的事实，均可以佐证误工天数，上诉人有异议，未提交反驳证据，故一审认定的误工费标准及天数均无误。争议的焦点三是：上诉人是否应承担鉴定费。鉴定费系被上诉人为查明其损失所支付的必要费用，上诉人应予理赔。至于诉讼费，系人民法院根据当事人胜败诉情况确定分担。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费872元，由中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭富生审判员  李 青审判员  胡 睿二〇一九年七月二十五日法官助理张英杰书记员智慧