广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0103民初2684号原告：钟庆光，男，1952年12月8日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：曾雅妮，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莉，北京大成（广州）律师事务所律师。被告：区财弟，女，1951年11月7日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：黄荣民，广东易春秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：周智恩，广东易春秋律师事务所律师。原告钟庆光诉被告区财弟合同纠纷一案，本院于2019年3月25日受理立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钟庆光及其委托诉讼代理人曾雅妮、张莉律师，被告区财弟及其委托诉讼代理人黄荣民、周智恩律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟庆光向本院提出诉讼请求：1.判令被告区财弟承担对造成涉案协议中抵押部分无效的赔偿责任；2.判令被告区财弟对涉案协议中质押部分，在质押的价值范围内履行担保责任，偿还原告钟庆光借款本金330000元及利息（从2016年2月25日起按年利率6%计算，暂计至2019年5月6日为63305.75元）；3.判令被告区财弟承担本案受理费3720元。事实和理由：2011年1月11日，原告与被告签订《还款协议》，承诺：“如在2011年3月1日前，区颂源未偿还借款33万元，则将区财弟拥有的广州市天河区棠下达善大街荣丰里横二巷6号房屋第二层产权以作抵押，直至区颂源偿还全部欠款为止。如在2015年1月1日前区颂源未偿还全部欠款，则该房屋产权及相应收益归钟庆光所有……”。该还款协议实质是一份担保协议，该协议中“如在2011年3月1日前，区颂源未偿还借款33万元，则将区财弟拥有的广州市天河区棠下达善大街荣丰里横二巷6号房屋第二层产权以作抵押”属于抵押协议，“在2015年1月1日前区颂源未偿还全部欠款，则该房屋……相应收益归钟庆光所有……”属于质押协议。涉案《还款协议》中涉及抵押部分无效，涉及质押部分有效。依据如下：（一）法律依据方面。1.《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。因此，抵押部分无效，不影响质押部分的效力。2.根据《中华人民共和国担保法》第九十三条“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。”《中华人民共和国物权法》第二百二十三条“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（六）应收账款；……”《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令〔2017〕第3号）第二条第1款“……本办法所称的应收账款包括下列权利：销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等；……”的规定，租金收益权作为应收账款，进行质押符合法律规定。另外我国法律并未对宅基地房的质押进行禁止性规定，根据法无禁止即可为的原则，在宅基地房上可以进行质押。被告应在质押物的价值范围内承担担保责任。（二）事实依据方面。原、被告于2011年1月1日签订协议时，均知悉涉案房屋的权属人为钟诗铨。2011年1月1日，原、被告及其他人同时签订了《房屋产权分配补充协议书》，该协议书显示被告对涉案房屋的第二层有出资，被告事实上也实际占有使用该第二层，并将该第二层出租，被告在签订《还款协议》后实际也是按照协议内容用涉案房屋第二层的租金收益履行担保责任。自2012年4月15日至2019年3月10日被告向原告累计还款98840元。综上，《还款协议》中关于租金收益权的质押部分未违反法律禁止性规定，为双方真实意思表示，应为有效约定；关于宅基地上盖房产抵押部分无效，被告亦存在过错，给原告造成损失，应对原告承担损害赔偿责任。望法院查清事实，判如所请。被告区财弟辩称：不同意原告的全部诉讼请求。理由如下：一、《还款协议》约定以广州市天河棠下达善大街荣丰里横二巷6号房屋第二层产权（下称抵押房产）作抵押，因违反我国《物权法》第一百八十四条的强制性规定，且该抵押房产的权属尚存争议，故该抵押条款无效，区财弟不负有抵押担保责任。（一）该抵押房产为宅基地房屋，属于物权法禁止抵押的财产。我国《物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑占用范围内的建设用地使用权一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：……；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。”依据上述法律规定以及“房地不分离”原则，宅基地房屋属于不得抵押的财产。《还款协议》中，原告与被告约定以宅基地房屋抵押，违反法律强制性规定，属于抵押条款无效的情形。因此，抵押条款依法无效下，区财弟不负有抵押担保责任。（二）该抵押房产的权属在《还款协议》签订时未登记在区财弟名下，且至今仍存争议。在签订《还款协议》时，即2011年1月1日，抵押房产登记在钟诗铨名下，在法律上钟诗铨是抵押房产的产权人。且案外人钟欣志于2019年1月22日以继承纠纷案由向广州市天河区法院起诉本案原告钟庆光及被告区财弟[案号：（2019）粤0106民初7951号]。该案尚未开庭审理。依据我国《担保法》第三十四条的规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物”，及我国《物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：。;（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产”，区财弟在签订《还款协议》时并非抵押房产的产权人，故区财弟无权处分该抵押房产，区财弟将该房产用作抵押担保区松源借款33万元的行为无效。因此，还款协议约定以抵押房产作为抵押的条款依法无效。（三）原告在庭审中表示放弃物的担保，即原告免除区财弟抵押担保责任。在庭审中，区财弟提出该抵押房产的权属尚存争议，原告方代理人即表示放弃对该抵押房产的担保，称仅是要求以租金还款。原告变更诉讼请求后的事实与理由中，也认为抵押条款无效，质押条款有效。《还款协议》仅有的两条关于担保的约定，均以该抵押房产作担保，原告方先是放弃对该抵押房产的担保，后是认为抵押条款无效的，区财弟依法免除抵押担保责任。二、因重大误解，区财弟作出了代区颂源偿还借款本金人民币123840元，依法不应承担赔偿责任。（一）区财弟在重大误解下，作出了代区颂源还款的行为。区财弟小学毕业，文化水平低，作为案外人张欢的继承人并实际出资兴建了抵押房产，且经包括原告在内等8人共同签订的《房屋产权分配补充协议书》确认了区财弟享有抵押房产所有权。基于此，区财弟在签订《还款协议》时，认为自己对抵押房产享有所有权，上述协议书的签订人除原、被告外其他6人均在《还款协议》上以见证人身份再次进行确认。故区财弟向原告作出抵押担保，并实际代区颂源偿还借款本金人民币123840元。因抵押条款无效，区财弟根本不负有抵押担保责任，但区财弟在签订《还款协议》时与还款时并不知道抵押条款无效，以为自己负有抵押担保责任，在此重大误解之下，代区颂源向原告还款足足有12万多元。因此，在重大误解下，区财弟以抵押房产作为抵押物提供担保，并无任何过错，依法不承担赔偿责任。（二）退一步来说，即使区财弟就抵押条款无效存有过错，其过错也是微乎其微，并且其代为偿还的金额已超出应承担赔偿责任范围。区财弟在签订《还款协议》时并无隐瞒抵押产权的登记信息，并且不知道法律禁止宅基地及上盖物禁止抵押，区财弟出于亲情在能力范围内帮助区颂源还债，自己有多少就只能代区颂源还多少，特别是后期区财弟出现经济困难，在省吃省喝下代区颂源还款。因此，即使认为区财弟就抵押条款无效存有过错，其过错也是微乎其微。原告退休前是公务员，有一定的法律知识，在签订《还款协议》也是清楚知悉抵押房产登记在钟诗铨名下，且也应该知道宅基地房屋禁止抵押，但仍与区财弟约定抵押担保条款，原告也存有过错，原告应对其过错承担相应法律后果。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效。；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”若法院最终认为区财弟存有过错，依据上述法律规定所承担赔偿责任也只在区颂源不能清偿部分的二分之一之内。到目前为止，区财弟已代区颂源偿还了借款本金人民币123840元，将近33万的一半。根据过错比例，区财弟认为已超出其所应承担的赔偿责任范围。恳请法院合理认定过错比例，切实维护区财弟的合法权益。（三）原告对区财弟已付款数额的解释，完全是强词夺理。根据区财弟的统计及证据显示，自2010年4月26日起至2019年3月10日止，区财弟已代区颂源还款合计123840元。其中：通过银行转账7单共28500元；原告本人签收6单共70000元；通过钟竞希转付款且经原告手机短信确认7单共25340元。原告对2010年4月27日区财弟所付的20000元及2012年4月5日所付的5500元不予确认，这是毫无道理的。首先，《还款协议》中明确区颂源已还款2万元，而不是区财弟所付的这2万元，付款人、付款时间和付款方式不相同；其次，原告将区财弟从银行汇款的5500元解释为与现金签收的5000元为同一笔款，这更为荒唐，时间、付款方式及数额均不相同，不可能为同一笔款。三、本案并无质押条款，原告主张的所谓租金收益作为质押物之约定属于流质条款，依法无效。首先，《还款协议》中仅有的两条关于担保的约定，均以该抵押房产作担保。起诉时，原告主张依据《还款协议》的抵押条款要求区财弟在抵押物的价值范围内承担连带清偿责任。庭审中，原告再次明确了其向区财弟主张的是抵押担保责任。因此，原、被告双方签订《还款协议》的真实意思表示是以房产作为抵押，区财弟负有的是抵押担保责任，并无任何质押担保的约定。其次，原告认为《还款协议》中：“在2015年1月1日前区颂源未偿还全部欠款，则该房屋。相应收益归钟庆光所有。”属于质押协议，该主张依法不成立。我国《担保法》第六十六条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”因此，该条约定属于流质条款，违反法律强制性规定，依法当然无效。最后，即使按照原告认为存在质押条款的约定，但依据我国《担保法》第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”即质押条款的生效条件是交付，本案中区财弟并无将质押物交付给原告，故所谓的“质押条款”并未生效，当然就不能约束区财弟。四、《还款协议》无利息约定，以及抵押担保范围不包括逾期还款利息，原告主张计算利息依法无据。（一）无论是原告与区颂源在法院达成的调解协议，还是本案的《还款协议》，均无利息约定。原告在（2009）荔法民一初字第112号案中无论是诉求还是最后达成调解协议，均只要求区颂源还款本金35万元，而放弃了主张《借据》所约定的利息。原、被告明确在《还款协议》中约定区财弟的担保范围为借款本金33万元，并未对利息的担保进行约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”，以及我国《担保法》第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息。抵押合同另有约定的，按照约定。”、第六十七条规定：“质押担保的范围包括主债权及利息。质押合同另有约定的，按照约定。”原告在本案中主张的利息79308元，无任何事实依据和法律依据，依法应予驳回。且区财弟向原告银行账户付款，以及在原告向区财弟出具的《还款记录》，均注明是“还款”，即偿还借款本金，而非借款利息，因为《还款协议》中并无需要支付利息的约定。（二）区财弟的抵押担保范围仅是借款本金33万元，并无逾期还款利息。上述我国《担保法》第四十六条及第六十七条之规定中“抵押或质押担保的范围包括主债权及利息”，按照立法精神及文义解释，该利息仅指借款利息，并不包括逾期支付利息。原告对此作了扩大解释，不符合法律规定。此外，原告在庭上称其主张的利息是依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持;”此规定指向的法律关系是原告与区颂源之间的民间借贷关系，并不涉及到原、被告之间的担保合同关系，原告适用法律错误。因此。原告无权向区财弟主张支付逾期还款利息，其应向区颂源的法定继承人主张。五、本案所涉债务应为区颂源与陈银崧夫妻的共同债务，原告当庭变更诉讼请求，不予追究债务人被告陈银崧的还款责任，有怠于行使债权之嫌。从区财弟提交的《企业信用信息公示报告》及2份《民事判决书》已充分显示，债务人区颂源与陈银崧为夫妻关系，两人共同经营广州市白云永胜服装厂。在2006年至2008年间，因资金周转原因向多人借款高达80多万元。2007年1月15日，区颂源向原告借款35万元，是用于偿还这些债务。故本案所涉债务明显应为夫妻共同债务，依法应由区颂源及陈银崧共同偿还。原告在本案诉状中，故意将区财弟列为第一被告，反而将陈银崧列为第二被告依法不当。在本案第一次庭审中，原告甚至还变更诉讼请求，撤销对被告陈银崧的起诉，不予追究主债务人的还款责任，明显有怠于行使债权之嫌疑。六、本案债务人区颂源、陈银崧有财产足以偿还借款，在已通过法律途径解决并已进入执行程序的情况下，原告再次提起本案诉讼，有重复获利之嫌。如前所述，本案的共同债务人应为区颂源、陈银崧夫妇，从区财弟向法庭提交的证据显示，区颂源、陈银崧夫妻名下，有两栋各六层，合共1220平方米的房产，其中：区颂源名下有座落于广州市白云区新市镇××街××号6层房屋一栋，共587.55平方米；陈银崧名下有座落于广州市白云区新市镇黄边村乐鸣一街嘉胜里2号6层房屋一栋，共632.57平方米，按现时的市场价格，两栋房屋的价值近千万元，足以偿还本案原告所称的借款余款。在原告《执行裁定书》中，也显示了两债务人名下有此财产可供执行，原告方不主动去联系法院执行局，申请加入其它案件的执行分配，却再次提起本案诉讼。本案法庭倘若不查清原告在该案执行中的情况，极有可能会出现原告在该执行案和本案中双重获利的违法情况。综上所述，本案的房产抵押条款无效，区财弟依法对本案所涉借款还款不负有抵押担保责任；区财弟因重大误解代区颂源偿还借款本金人民币123840元，依法不应再承担赔偿责任；原告主张借款利息及逾期还款利息无任何依据且对已还款数额计算错误；本案的流质条款依法无效；本案所涉债务为区颂源和陈银崧夫妻的共同债务，且其夫妻二人有巨额财产足以清偿债务。原告钟庆光围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.借条，拟证明区颂源在被告区财弟的担保下于2007年1月15日向原告钟庆光借款35万元；2.还款协议，拟证明区财弟于2011年1月1日承诺，如在2011年3月1日前，区颂源未偿还借款33万元，则将其拥有的广州市天河区棠下达善大街荣丰里横二巷6号房屋第二层产权作为抵押，直至区颂源偿还全部欠款为止；3.执行裁定书，拟证明钟庆光于2009年10月依法向荔湾法院申请对区颂源的财产强制执行，但由于法院没有发现区颂源有可供执行的财产，该案已经终结执行；4.还款清单（原告自行制作），拟证明区财弟自2012年4月5日开始至2019年3月10日一直承担连带清偿责任，已还款98840元；5.①广州市荔湾区人民法院（2009）荔法民一初字第121-1号民事裁定书，②广州市荔湾区人民法院（2009）荔法民一初字第121号协助执行通知书，拟证明区颂源在白云区新市镇黄边村乐鸣一街嘉胜里4号房屋被广州市荔湾区人民法院另案保存查封。案涉房产因为该案被查封、被拍卖，原告并没有从该房产取得任何执行款项；6.还款承诺（2007年9月24日，区颂源、区财弟出具），拟证明三方约定了还款利息，利息起算日为2007年1月15日，按同期银行一年期定期计算，被告区财弟同样作为担保人在该份承诺上签名担保。被告对原告提供的证据有如下质证意见：对于证据1的真实性、合法性没有异议，同时证明了区财弟的保证责任因保证期间经过依法免除；对于证据2，该证据的真实性没有异议，合法性、关联性有异议，首先，该证据同时证明区财弟的保证责任因保证期间经过而依法免除，其次，该协议仅约定区财弟对借款本金33万元承担保证责任，原告主张的利息于法无据，最后，该协议第一条约定中的流质条款违反我国担保法第四十条规定，依法无效；对证据3的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，原告可以参与另案执行分配嘉胜里四号房屋的执行分配款，在原告提供的执行裁定第二页第二行注明该房屋已在执行案中查封，不存在不能执行的情况；对于证据4，虽然是原告自行制作，但我方确认所列的金额和时间，在此列表外区财弟也已还款123840元，这些还款的性质是本金，不是利息；对证据5因为没有原件，真实性、合法性由法院核实，关联性不予确认，该两份法律文书没有涉及拍卖事宜，因此不能证明房屋已经拍卖，原告在拍卖中是否领取执行款项；对于证据6，①该证据提交时间已经远超过法律规定的举证期限，从该证据的形成时间并不是新证据的情况，法庭应不予采纳，②从时间上看，还款协议是2007年9月24日形成，在2009年1月12日，原告与区颂源通过广州市荔湾区人民法院的调解达成了一致的协议是，区颂源于2009年3月15日之前向原告还款35万元。并无利息的约定，更无区财弟作为该借款的担保人，③原告无法确认还款承诺上“区财弟”签字是其本人。被告区财弟围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.民事调解书，拟证明原告早在2009年向原债务人追索借款时已自动放弃追加被告区财弟作为担保人的责任；2.银行汇款业务凭证、还款记录及短信记录，拟证明被告区财弟已代原债务人区颂源向原告还款累计达人民币123840元；3.企业信用信息公示报告，拟证明原债务人区颂源生前经营服装厂生意，因资金周转原因才向原告借款的；4.集体土地房产证，拟证明原债务人区颂源与被告陈银崧夫妻有两栋各六层合共1220平方米的房产，足以偿还原告借款余额。陈银崧名下的这套房屋现在还无资料显示有无查封；5.民事判决书（2份），拟证明原债务人区颂源与被告陈银崧夫妇共同经营服装厂期间，在2006年至2008年间，因资金周转原因向多人借款高达80多万元，于2007年向原告借款35万元，是用于偿还这些债务。故该债务应属夫妻共同债务；原告对被告区财弟提供的证据有如下质证意见：对于证据1的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，本次起诉基于原告与被告区财弟在2011年1月1日签订的还款协议提出的新的诉讼，要求担保人区财弟就该笔借款承担担保责任；对于证据2，对被告提交的2010年4月27日还款2万元的汇款单关联性不确认，该笔借款在借款本金中抵消，其次，对被告主张原告于2012年4月15日签收5000元的记录其关联性、真实性不予确认，原告有签字，但是并不表示原告有收取该笔5000元，对于证据2中的其他证据的三性予以确认；对于证据3的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该报告无法证明区颂源向原告的借款原因，与本案无关；对于证据4的真实性、合法性予以确认，关联性不予认可，区颂源生前的这部分财产及嘉胜里四号房屋已由法院查封，法院也表示暂无法处理，该案已经终结执行措施，对于嘉胜里二号房屋，该房产在陈银崧的名下，现原告仅主张对区颂源的借款，要求担保人予以返还。陈银崧名下的房产与本案无关；对于证据5关联性不予认可，该几份判决书与本案无关。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。本院经对证据及庭审笔录审查，对本案事实认定如下：2007年1月15日，区颂源（已于2014年1月8日死亡）向钟庆光出具《借条》订明“借钟庆光人民币现金350000元（利息按银行定期三个月计），定于2007年6月份交还。”区财弟以担保人的身份在《借条》落款处签字。2008年12月16日，钟庆光向本院起诉要求区颂源偿还借款350000元。2009年1月12日，经本院主持调解，钟庆光、区颂源达成以下调解协议：一、区颂源于2009年3月15日之前向钟庆光返还欠款350000元；二、受理费3275元，由区颂源负担。钟庆光于2009年10月28日向本院申请执行。本院于2009年11月13日以（2009）荔法执字第4770号执行裁定书，以区颂源在白云区新市镇××街××号房屋被本院另案诉讼保全查封，暂无法处理，未发现区颂源有其他可供执行财产情况为由，裁定：终结本次执行。2011年1月11日，原告与被告签订《还款协议》约定：钟庆光于2007年1月15日在区财弟的担保下向其弟区颂源出借现金35万元，区颂源于2010年5月偿还2万元，截止2011年1月1日尚欠借款33万元；区财弟为履行担保责任，为此区财弟承诺，如在2011年3月1日前，区颂源未偿还借款33万元，则将其拥有的广州市天河区棠下达善大街荣丰里横二巷6号第二层产权以作抵押，具体条款如下：1、如在2011年3月1日前，区颂源未偿还借款，则将区财弟拥有的广州市天河区棠下达善大街荣丰里横二巷6号房屋第二层产权以作抵押，直至区颂源偿还全部欠款为止。如在2015年1月1日前区颂源未偿还全部欠款，则该房屋产权及相应收益归钟庆光所有；等。庭审中，原告述称，区财弟自2012年4月5日至2019年3月10日还款98840元，区财弟于2010年4月27日向原告转款2万元，该笔转款已在35万元中扣减，所以，在2011年双方签订的还款协议中为欠款33万元；关于双方对还款有歧义的是被告提交的证据中，区财弟于2012年4月5日向原告转款5500元，与被告提交的证据中区财弟于2012年4月15日还人民币5000元（该笔款项被告没有向原告转账）实则为同一笔，原告认为是转帐后再填还款记录，被告多算了25000元。而区财弟则述称，其自2010年4月26日起到2019年3月10日已代区颂源还款123840元，对于2010年4月27日转账2万元的问题，在原告提交的还款协议中已明确了区颂源于2010年5月偿还了2万元，该两笔款项并非同一笔款项；原告称区财弟于2012年4月5日5500元的银行转账，与原告于2012年4月15日签名确认的5000元为同一笔款项的问题，被告认为，从时间、金额都不相符，不是同一笔款项，被告区财弟于2012年4月15日偿还5000元是以现金方式支付。另查明，广州市天河区棠下达善大街荣丰里横二巷6号房屋（建基面积92.34平方米，总建筑面积287.03平方米），土地权属性质为集体所有，登记权属人为钟诗铨（已于2007年10月30日死亡）。2011年1月1日，区财弟、钟庆光、钟彬、钟诗铨、钟灼芳、殷英娇、钟竞希等人签订《服务产权分配补充协议书》约定：该房屋首层由区财弟、钟庆光、钟彬、钟诗铨共同出资合建，第二层由区财弟出资兴建，第三层以上由钟竞希出资兴建；新建房屋首层产权由原产权人张欢的继承人钟灼芳、殷英娇、区财弟、钟彬、钟庆光等5人共同拥有，新建弟二层的房屋产权由区财弟拥有，第三层和弟四层的房屋产权由钟竞希所有；等。钟欣志与钟竞希、钟彬、钟庆光、区财弟因该房屋的继承权产生诉讼纠纷，该案现正在广州市天河区人民法院审理。本院认为：本案的争议焦点是：一、钟庆光与区财弟在《还款协议》中约定的抵押条款是否有效；二、钟庆光与区财弟在《还款协议》中是否设定质押条款，原告能否在本案中向被告主张质押的担保责任；三、钟庆光与区颂源的主合同债务是否包含借款的利息；四、区财弟为区颂源向钟庆光偿还借款的数额如何认定；五、在抵押合同无效的情况下，钟庆光与区财弟过错责任的大小如何区分。关于第一个争议焦点。我国《物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”《还款协议》中设定抵押的广州市天河区棠下达善大街荣丰里横二巷6号房屋为宅基地房屋，因涉及房屋权属问题，区财弟、钟庆光正与案外人另案进行诉讼，因此，上述房屋不得抵押。原告与被告约定以该房屋第二层产权以作抵押，违反法律强制性规定，属于抵押条款无效的情形。因此，《还款协议》中的抵押条款无效，不能产生相应的法律效力。关于第二个争议焦点。我国《担保法》第七十五条规定：“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”因此，权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。《还款协议》中“如在2015年1月1日前区颂源未偿还全部欠款，则该房屋产权及相应收益归钟庆光所有”的约定，其指向的标的是所有权而并非质权，故钟庆光在本案中提出双方在《还款协议》中设立了质押条款的主张依法不成立，本院不予认定。关于第三个争议焦点。区颂源于2007年1月15日向钟庆光借款时在《借条》中约定了利息计算标准，钟庆光为主张该主合同债权于2008年12月16日向本院提起诉讼，在本院主持下与区颂源达成了区颂源于2009年3月15日之前向钟庆光返还欠款350000元的调解协议。上述争议的解决并不包括借款的利息。因此，在主债权不包括借款利息的情形下，钟庆光无权向区财弟主张借款的利息。关于第四个争议焦点。依据区财弟提供的证据显示，区财弟自2010年4月26日起至2019年3月10日止已为区颂源还款合计123840元，包括通过银行转账7单共28500元，钟庆光本人签收6单共70000元，通过钟竞希转付款且经原告手机短信确认7单共25340元。而钟庆光对区财弟于2010年4月27日支付20000元及于2012年4月5日支付5500元不予确认，并无提供证据反驳，本院对此不予采纳，依法认定区财弟区颂源还款123840元的事实。关于第五个争议焦点。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”在本案中，在钟庆光、区财弟以及案外人钟灼芳等共同签订的《房屋产权分配补充协议书》确认了区财弟享有抵押房产的所有权，在同日签订的《还款协议》中，除了钟庆光、区财弟外的其他钟灼芳等4人作为见证人，再次确认区财弟享有抵押房产所有权。区财弟基于此是认为自己享有抵押房产所有权，才以该房产作为抵押。钟庆光在签署上述协议时，也是清晰知道抵押房产登记在钟诗铨名下，也就是说钟庆光是明知该房产并非登记在区财弟名下，原告仍与区财弟签订《还款协议》约定抵押条款，其也存在错过，故本院依法认定钟庆光、区财弟负有同等过错，各自承担二分之一的责任。综上，本案中，钟庆光、区财弟在《还款协议》中约定区颂源拖欠钟庆光的主债务为借款本金330000元，经钟庆光就上述主债权申请执行，并经执行程序执行后，上述主债权至今仍不能清偿，区财弟对此应承担二分之一的过错赔偿责任，鉴于区财弟已为区颂源向钟庆光还款123840元，故区财弟应在本案中向钟庆光承担41160元（330000元÷2-123840元）的赔偿责任。区财弟向钟庆光承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。为此，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条，《中华人民共和国担保法》第七十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条的规定，判决如下：一、被告区财弟于本判决发生法律效力之日起十日内向原告钟庆光赔偿41160元；二、驳回原告钟庆光其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3720元，由原告负担3305.50元，被告区财弟负担414.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  劳灿辉二〇一九年七月二十四日书记员  张青婷徐思铭