广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1102民初373号 原告：张乐和，男，1961年12月4日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：徐绍安，广东天高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨桦，八步区法律事务中心法律工作者。 被告：张和棚，男，1973年2月13日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：梁懂良，广西纳百川律师事务所律师。 第三人：广西大业建设集团有限公司，住所地北流市永安路11号。 法定代表人：龙海盛。 委托诉讼代理人：黎汝鹏，广西鸿洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盘达，广西鸿洲律师事务所律师。 第三人：梁桂光，男，1979年8月24日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：林玉井，广西鹏越律师事务所律师。 原告张乐和与被告张和棚、第三人广西大业建设集团有限公司（下称大业公司）合同纠纷一案，本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭分别于2018年3月22日、2019年1月24日公开开庭进行了审理。第二次开庭时，因大业公司提交了与梁桂光的承包合同，本院为查明事实依法追加梁桂光为第三人参加诉讼，于2019年6月13日进行了第三次开庭审理。原、被告及第三人之委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张乐和向本院提出诉讼请求：一、判令被告张和棚向原告支付工程款（可得利润）1600万元及逾期付款损失（逾期付款损失要求从起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮50%计算，计至全部工程款本息付清之日止)。二、第三人大业公司在欠付工程价款范围内对被告张和棚应支付而未支付给原告的工程款承担付款义务。三、本案的全部诉讼费用由被告张和棚承担。庭审中，原告增加诉讼请求：判令被告张和棚向原告返还投资本金329万元。 事实和理由：2016年9月30日广西大业建设集团有限公司（以下简称“大业公司”）与贺州市新海投资有限公司（以下简称“新海公司”）签订《施工合同》，由大业公司承建《施工合同》项下工程[即“贺州市园博园六标段工程”]，工程名称：广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程--公共服务工程（船桥、风雨桥、内湖工程、西入口、西南停车场、水上舞台、林中木屋、潇贺古道、东南停车场、内湖栈道、内湖景观工程）(项目编号：HZZJZB2016工字45号）；工程内容：船桥、风雨桥、内湖工程、西入口、西南停车场、水上舞台、林中木屋、潇贺古道、东南停车场、内湖栈道、内湖景观工程等土建工程、水电安装工程、地面铺装、绿化景观，以及相关配套设施建设等（详见施工图纸及工程量清单内容）的施工；签约合同价为：人民币壹亿壹仟肆佰柒拾柒万柒仟贰佰玖拾元零肆分（¥114777290.04元)。在正式签订《施工合同》之前大业公司就与原告口头约定：在新海公司与大业公司签订《施工合同》后，大业公司按内部责任承包方式将工程全部劳务交由原告组织施工；承包方式为原告、大业公司双方负责组织成立工程项目管理部，主要工程管理人员由大业公司负责组织人员和实施管理；在业主工程预付款未到位之前，前期工程施工启动费用由原告组织资金投入，工程竣工利润分配按包死上交基数(点数）给大业公司，剩余部分由原告处置；原告有权自己或者委派代表参与工程管理，对所承包工程项目的资金使用、工程施工等进行监督等等；原告指派张和棚具体负责该工程项目的组织、施工及管理等等工作。由于之前原告与大业公司就内部承包己经达成口头协议，因此在上述《施工合同》签订之前，原告已经进场平整场地，构筑临时设施，成立项目管理架构。《施工合同》签订后，原告正式进场组织施工。现广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程--公共服务工程（项目编号：HZZJZB2016工字45号）顺利竣工并交付使用。本案建设工程合同金额达114777290.04元以上（施工过程中工程量如有增加或变更，具体以实际结算工程价款或第三方机构审计结果为准），扣除本案工程相关成本费用，工程利润不少于3000万元（具体以第三方机构审计结果或双方对账确认为准），按原告与张和棚约定分配（原告占66.7%,张和棚占33.3%),原告应分配到不少于2001万元的工程款(可得利润）。2018年1月20日张和棚对账确认原告因《厦岛扶贫移民工程》六标段项目前期相关开支及资金投入合计为¥329万元，并承诺2018年2月15日前返还原告投资本金150万元，2018年3月31日再返还原告投资本金179万元；张和棚自认已收到8100多万元工程款的情况下，却拒绝向原告报告、提交财务账目、拒不返还原告投入的前期项目款329万元、拒不支付原告应得的工程款（可得利润）。张和棚侵占原告投资本金、工程可得利润给原告造成了巨大损失。由于大业公司尚未足额支付相应工程价款给原告，大业公司应在欠付工程价款范围内对张和棚应支付而未支付给原告的工程款承担付款义务。为维护原告的合法权益，依据《民事诉讼法》第23条之规定，特具状诉至贵院，请依法判决。 原告为其述称向本院提交的证据：1、被告身份证复印件；2、企业信用信息；3、施工合同；4、厦岛扶贫移民工程六标段项目前期相关开支及资金投入汇总表；5、厦岛扶贫移民工程六标段项目各项开支汇总表及相关票据；6、保证书；7、2018年1月20日张氏家祠子叔会视频录像2份及文字资料（另附光盘一张）；8、广西贺州广厦混凝土有限公司《证明》、客户期间对账单、预拌混凝土交货单3张；9、张和棚联系原告修改、审核《施工合同》的往来电子邮件；10、公证书6份、（2018）粤江江海第2943-2948号发票；11、黄德胜、刘燕等人《证明》及原告银行卡流水；12、广夏公司、华诺公司电脑咨询单；13、电信公司客户登记单及被告身份证复件、林世门身份证复件；14、大业公司工商内档资料；15、庞超与原告的短信往来；16、张氏会议录音录像；17、大业公司、庞超、张和棚银行流水、施工合同及会议记录；18、协议书；19、图片；20、证人证言。 张和棚辩称：1、原告与被告、第三人就涉案工程不存在任何建筑施工工程合同关系。2、原告提供的证据六标段资金汇总表及相关票据及保证书是原告胁迫被告签订，不是真实意思表示，已经报警处理，有被告提供的接受案件回执单，申请法院调取证据。3、原告诉状陈述被告接受原告委托负责涉案工程的工作及约定分配工程款及收到8000万元的工程款不是事实。4、原告以工程合同为由要求被告支付工程款缺乏事实和法律依据。5、新增的诉请不应支持，该诉请是在法庭辩论终结后提出，原告已经丧失增加诉请的权利，本次开庭应是对新证据和法庭需要质证的证据进行质证。6、新增加的诉请与原诉请相冲突，就此新增加的诉请我方认为其不是本案工程实际施工人，实际施工人需要对人力、物力等的投入，现原告主张返还投资款，我方不认为其是工程实际施工人的地位。原告原起诉要求支付工程款即获利，但该新诉请是投资款，相当于不投资但要分享获利，不应追加，本案结束后可另主张原被告其他法律关系。综上，予以驳回。 被告为其辩称向本院提交的证据：1、接受案件回执单；2、贺州市中医院出入院记录、诊断证明书、报告单、住院收费票据、费用汇总清单；3、广西医科大学第一附属医院出院记录、手术记录单、病情简介专页、疾病证明书、报告单、住院收费票据、费用结算清单、就诊明细单、门诊收据；4、广东省中山大学孙逸仙纪念医院收费收据、视频眼震报告。 大业公司述称:1、公司与原告没有口头的承包合同关系，大业与新海签订合同，包括项目部建设、办公用品采购、工程劳务分包、建设材料机械采购或租赁、施工管理、资金的收支是大业公司以自己的名义及相应主体进行，并依照合同约定履行义务。施工前后大业与原告之间不存在任何涉案工程的法律关系，未达成口头协议。原告诉称与大业有口头约定不是事实。2、原告没有充分证据证明对涉案工程进场开展施工，也无证据证明工程利润数额3000万元，及原告应意测得到的分配额2001万元。3、大业与被告无任何欠付工程款的关系，原告主张的诉请2无任何事实和法律依据。综上应予驳回。 第三人大业公司为其述称向本院提交的证据：1、《中标通知书》、《施工方案报审表》、《工程开工报审表》；2、《关于甘海万先生等任职的决定》、《法定代表人授权书》；3、《建设工程施工劳务分包合同》及银行转账记录；4、钢材购销合同、采购合同、混凝土购销合同、供货合同、房屋租赁合同、场地平整承包合同、房屋装修承包合同及有关收据、现金支出凭单；5、收条、工资支付承诺书、承诺工三十一份；6、张和棚劳务合同、社会保险增员表、桂林分公司2016年度参保缴费证明；7、张和棚的《证明》；桂东农合行的存款明细，被告转给庞超的100万元是由梁桂光先转入被告的账户；8、大业公司内部承包责任书，梁桂光是内部承包实际施工人。 第三人梁桂光述称：梁桂光是本案工程的实际施工人，梁桂光与原告并不认识，不存与原告就本案的涉案工程进行协商的事实。同意被告张和棚及大业公司的意见。对被告张和棚及大业公司的证据及证明内容是事实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理查明，本院确认以下事实：庞超系大业公司桂林分公司的负责人，也是2017年11月30日成立的大业公司贺州分公司的负责人。2016年8月18日至8月30日期间，原告与庞超182××××6988手机号进行微信联系，就广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程项目的招投标和监理进行磋商，庞超将项目控制价参标单位及保证金额度以及自己的银行账户告知了原告，原告支付了庞超在贺州的住宿费用；原告应承办理待办事项。2016年8月至10月期间，原告为项目总工黎明及其他人员曾柳波、朱永斌、唐翠玲、钟湖龙、陈谨友、杨凡伟、潘永强、杨恒汉、黄金玲支付贺州国际酒店的房费。 2016年9月12日，梁桂光汇入张和棚账户100万元，同日，张和棚将此100万元汇入大业公司桂林分公司负责人庞超的账户。 2016年9月26日，广西大业建设集团有限公司（以下简称大业公司）通过招投标形式从案外人贺州市新海投资有限公司（以下简称新海公司）处取得广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程的承建权。同年9月30日，新海公司（发包人）与大业公司（承包人）签订《施工合同》，将广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程发包给大业公司施工。合同主要内容为“工程名称：广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程--公共服务工程（船桥、风雨桥、内湖工程、西入口、西南停车场、水上舞台、林中木屋、潇贺古道、东南停车场、内湖栈道、内湖景观工程）(项目编号：HZZJZB2016工字45号）。工程内容：船桥、风雨桥、内湖工程、西入口、西南停车场、水上舞台、林中木屋、潇贺古道、东南停车场、内湖栈道、内湖景观工程等土建工程、水电安装工程、地面铺装、绿化景观，以及相关配套设施建设等（详见施工图纸及工程量清单内容）的施工。签约合同价为¥114777290.04元。 2016年9月29日，大业公司为甲方、梁桂光为乙方，双方签订《广西大业建设集团有限公司内部管理责任书》，约定:工程项目名称广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程--公共服务工程（船桥、风雨桥、内湖工程、西入口、西南停车场、水上舞台、林中木屋、潇贺古道、东南停车场、内湖栈道、内湖景观工程）。约定：工程总造价114777290.04元；甲方与建设单位所签订的施工合同和补充协议中的全部条款，乙方必须代甲方无条件全部履行；本工程由乙方经济包干，所需费用由乙方筹措，实行单独核算、自负盈亏；施工企业应缴纳的其他各种费用和有关的保证金均由乙方负责筹措；乙方结算价＝建设单位支付甲方结算款－应扣款项（税金、建安劳保费、甲方管理费、主要项目管理人员工工资等）－甲方垫付款（含利息）－处罚扣回金额。 2016年10月1日，大业公司与李色梅签订《房屋租赁合同》，约定大业公司向李色梅租赁房屋供广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程项目部使用，租赁期为1年，从2016年10月1日至2017年10月1日。2017年1月24日，大业公司向李色梅支付房租10000元。 2016年10月7日，大业公司与贺州市金飞碟混凝土有限责任公司（以下简称金飞碟公司）签订《预拌混凝土购销合同》，约定大业公司向金飞碟公司购买预拌混凝土用于广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程。2017年3月10日至2017年6月15日期间，大业公司分三笔向金飞碟公司共计支付混凝土款350万元。 2016年10月13日，大业公司与贺州市众利贸易有限公司（以下简称众利公司）签订《供货合同》购买片石和混合料，同年12月28日，大业公司向众利公司支付191万元材料款。 2016年10月17日，大业公司与梁国朝签订《房屋装修承包合同》，约定将广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程项目部的房屋二次装修工程交由梁国朝承保。2017年1月17日，大业公司向梁国朝支付装修费用237166元。 2016年10月26日，大业公司与贺州市平桂管理区黄田永钢钢材经营部（以下简称永钢经营部）签订《采购合同》，约定大业公司向永钢经营部定购340t×3500元/t=119万元钢板用于广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程项目。2016年12月26日，大业公司向永钢经营部支付材料款119万元。 2016年11月1日，大业公司与梁为省签订《场地平整承包合同》，约定将广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程板房场地平整工程发包给梁为省施工。2017年1月24日，大业公司向梁为省支付场地平整费用14714元。 2016年11月1日，大业公司任命甘海万为广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程（船桥、风雨桥、内湖工程、西入口、西南停车场、水上舞台、林中木屋、潇贺古道、东南停车场、内湖栈道、内湖景观工程）项目经理部担任项目经理职务。 2016年11月15日，大业公司向涉案工程项目监理机构广西中信恒泰工程顾问有限公司（以下简称中信公司）申请签发开工指令，中信公司于11月17日经审查同意大业公司的开工申请。 2016年11月28日，大业公司（工程承包人）与广西鲁和建设工程劳务有限责任公司（以下简称鲁和公司）（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同主要内容为“工程名称：广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程--公共服务工程（船桥、风雨桥、内湖工程、西入口、西南停车场、水上舞台、林中木屋、潇贺古道、东南停车场、内湖栈道、内湖景观工程）。劳务分包内容：整个项目劳务。工程中标造价：114777290.04元。劳务报酬的中间支付：采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人约定按下列方法支付：(1)合同生效即支付预付款300万元”。合同签订后，大业公司于2016年12月23日向鲁和公司支付工程款300万元；2017年1月12日至2017年7月10日期间，分七笔向鲁和公司支付劳务费共计1650万元。 2017年1月4日，大业公司与永钢经营部签订《采购合同》，约定大业公司向永钢经营部定购钢板27.595吨×4100元/吨=113139.5元、钢模8.179吨×3350元/吨=27399.65元，总合计140539.15元，用于广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程项目。2017年1月6日，大业公司向永钢经营部支付材料款140539.15元。 2017年3月1日，大业公司与永钢经营部签订《采购合同》，约定双方就广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程项目采购以下货品：3#角钢、5厘板、50×5扁铁、4厘板、1220×10螺旋管，总计156388元。2017年3月16日，大业公司向永钢经营部支付材料款156388元。 2016年11月8日至2017年1月24日期间，大业公司支出183944元用于广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程项目部购置办公、生活用品及广告牌制作等。 2016年9月27日，原告与被告经对账确认原告《厦岛扶贫移民工程》六标段项目前期相关开支及资金原告共投入465987.3元。 2016年10月10日至2016年10月18日期间，原告与被告多次通过QQ邮件对《广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程合同》进行协商修改。 2016年11月1日，大业公司桂林分公司与被告张和棚签订劳动合同，被告入职作为桂林分公司的员工，分公司为其缴纳了相应的社会保险。 2016年11月3日，原告张乐和（甲方）、第三人梁桂光（乙方）、被告张和棚（丙方）三人就本案广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程拟订《协议书》，约定：项目内容为广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程--公共服务工程（船桥、风雨桥、内湖工程、西入口、西南停车场、水上舞台、林中木屋、潇贺古道、东南停车场、内湖栈道、内湖景观工程）；甲方现已出资现金190万元，以及建设工人宿舍板房、办公用品、厨房、电缆电线、引水管、灯具等费用。（注：前期项目预付款到后全部返还给甲方）；本合同签字生效之日起，工程的全部施工建设和管理由乙方和丙方负责，与甲方无关。本工程项目的收益与亏损与甲方无关；本工程甲方收益为700万元，根据工程每月的进度进行结算，支付完毕材料款、劳务费、管理费后剩余部分的三分之一给付给甲方，验收合格付至500万元止，剩余款项在质量保证金到位后付清。但合同上各方未曾签字落款。 2017年8月25日，被告向建东派出所报案称被人追债，并多次被殴打，之后被告到贺州市中山大学孙逸仙纪念医院就诊治疗。同年12月14日，被告再次到建东派出所报案称原告派人向他追债，并对其进行殴打。受案材料没有反映被告主张的原告派人向其追债并殴打的事实。 2018年1月20日，原、被告在张氏宗亲的主持下在张氏宗祠对园博园工程进行了对质，原告认为：1、园博园工程是其牵头拿下的，提供了烟酒；2、项目厂房、电脑系统等出资筹建用了40万元；3、交由被告现金190万元；4、项目回报约定：张和棚与梁桂光占1份，张乐和（包括林峰）占两份，共三份；后来，张和棚与梁桂光提供合同约定分配给张乐和700万元，张乐和没有同意；5、项目工程承包人是大业公司，张和棚是实际施工人。张和棚对上述事实明确表示同意。同时，被告张和棚出具保证书，保证分两期付清原告贺州市园博园内湖工程投资本金329万元，2018年2月15日前付150万元，2018年3月31日前付179万元。 2018年3月20日，广西贺州广厦混凝土有限公司出具证明：大业公司承建的贺州市厦岛移民工程六标段2016年10月24日所用的18m³混凝土由我公司供应，该工程混凝土款项共计4860元已由张乐和支付。 2018年4月27日，黄德胜、刘燕、刘恢真、黄保海、谭振锋出具证明，证实收到贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程六标段项目的水泥砖款、水泥款、挖车、小铲车租赁费用、活动板房搭建费用、屋顶铁皮及塑钢窗安装费用。2018年5月8日，广西华诺信息技术有限公司出具证明，证实收到贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程六标段项目的视频监控系统及供应办公设备货款。 本院经原告申请向建行桂林普陀路支行调取了大业公司的账户流水，其中：2016年12月23日至2017年8月10日期间，大业公司向张和棚尾号为1709的建行账户转入款项37笔共计15，345，000元；向梁桂光尾号为0028的账户转入款项9笔共计4,594,000元；也向包括张和棚之妻廖祖英在内的多个关联人支付劳务费。 另查明，贺州市厦岛移民工程六标段新海公司已付项目进度款共七期累计7300万元，因工程未进行竣工结算审计，工程结算款尚未最终确认。 项目施工期间，被告张和棚以大业公司代表身份参加了建设单位的工地例会。 原告认为其是广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程--公共服务工程劳务工程的实际施工人，现广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程--公共服务工程已竣工并交付使用，其应按照约定获得相应利润，为维护其权益诉至法院。 2018年3月22日，大业公司在庭审中明确：“经公司核实，除了工资并没有发放其他款项给被告或与被告有关的人”、“大业公司从未向张乐和或张和棚支付过任何案涉工程款，亦不需要支付任何工程款”，在第二次开庭中，本院出示大业公司的银行流水单后，大业公司则认为给张和棚的15，345，000元是出于避税考虑通过其账户按劳务费走账到材料商处，不是被告个人所得。 诉讼中，原告申请：1、对《施工合同》全部工程造价利润进行司法鉴定；2、对大业公司与梁桂光签订的《广西大业建设集团有限公司内部管理责任书》笔迹形成时间进行鉴定。 本院认为，本案的争议焦点是：原告张乐和、被告张和棚是否为本案项目工程的实际施工人？原告的诉请是否具有事实和法律依据？ 关于《广西大业建设集团有限公司内部管理责任书》的性质？“责任书”的甲方是大业公司、乙方是梁桂光，工程项目名称及造价与涉案工程项目相一致。“责任书”在内容上约定：本工程由乙方经济包干，所需费用由乙方筹措，实行单独核算、自负盈亏；施工企业应缴纳的其他各种费用和有关的保证金均由乙方负责筹措；乙方结算价＝建设单位支付甲方结算款－应扣款项（税金、建安劳保费、甲方管理费、主要项目管理人员工工资等）－甲方垫付款（含利息）－处罚扣回金额。上述内容表明，“责任书”的性质归属于挂靠合同关系。 关于诉讼主体之间的利害关系？ §1一是张和棚通过自己的账户向大业公司桂林分公司负责人庞超支付了竞标金100万元；同时，张和棚参加了开工典礼并指挥施工机械进场，且多次以大业公司名义参加发包方新海公司的项目例会，其中2016年10月参加例会时，张和棚并未入职大业公司。二是大业公司主张其与广西鲁和建设工程劳务有限责任公司设立了《建设工程施工劳务分包合同》并将案涉程的劳务分包给该资质公司，从而认为大业公司并未与原告或被告产生任何劳务合作关系；但是大业公司与梁桂光既存在“责任书”，又通过桂林分公司的建行账户以劳务费的名义向张和棚支付工程款1534.5万元及向包括张和棚之妻廖祖英在内的多个关联人支付劳务费,并且该支付远远超过大业公司对梁桂光的汇款额度；大业公司认为“原告与被告、大业公司就涉案工程不存在任何建筑施工工程合同关系”、“大业公司从未向张乐和或张和棚支付过任何涉案工程款，也不需要支付工程款”的抗辩主张与其履行行为相矛盾；综上，张和棚是本案项目工程的实际施工人。§2张乐和在涉案工程项目招投标前做了相应的前期运作工作，也为大业公司包括包括分公司负责人庞超、项目总工黎明在内的人员提供了食宿的费用；在项目中标后，张乐和提交的证据能够证实其为项目部装修、监控系统的安装以及开工典礼支付了费用；张和棚对涉案工程是由张乐和牵头运作拿下，项目部厂房、电脑系统等由张乐和筹建出资约40万元，交给张和棚现金190万元的事实予以认可，并书面确认应付张乐和项目投资款329万元；综上，张乐和也是本案项目工程的实际施工人。§3大业公司在第一次开庭中明确涉案工程没有向外发包均由自己完成，但在法庭出示付款流水后，大业公司庭后又提供了其与梁桂光的“内部管理责任书”，此举，大业公司存在怠于披露事实误导法庭的情形；结合梁桂光将100万元打入张和棚账户，张和棚又将100万元打入庞超账户的事实，既说明梁桂光与张和棚关联也说明梁桂光存在出资，同时，张乐和与张和棚在家族会上的对质对话，以及“两张”认可的“2016年11月3日协议书”，说明张乐和知道梁桂光参与了项目工程，是项目的合伙人；再结合大业公司向梁桂光打款支付劳务费和材料费的事实，原告张乐和申请对“内部管理责任书”的鉴定没有必要，梁桂光也是项目工程的实际施工人之一。综上情形，虽然大业公司与梁桂光设立了“责任书”，但是，原告既参与项目的前期招标也进行了相应出资，被告既参与了项目施工管理也取得了相应回报，按照权利义务对应原则，三者均系项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告作实际施工人之一，有权主张本案工程的利润分配。大业公司作为被挂靠单位应当在欠付工程价款范围内对被告张和棚、第三人梁桂光应支付而未支付工程款承担向原告的付款义务。 关于原告的第一、二项诉讼请求？一是本案工程项目尚未进行竣工审计结算，对应的工程造价没有最终确定，相应地工程项目利润也不能最终确定；在此情形下，原告对合同项下的工程造价利润进行司法鉴定的申请，本院不予受理。同时，原、被告及第三人梁桂光的分配份额有待进一步的确认，原告在此阶段主张利润分配及利息损失以及主张第三人大业公司在欠付工程价款范围内对被告张和棚应支付而未支付给原告的工程款承担付款义务的请求，条件不成就，本院不予支持。原告可在条件成就时另行主张权利。 关于张和棚向原告返还投资本金329万元。原告提供的有关前期投资证据、家族会议录音录像与张和棚出具的保证书相印证，能够证明张和棚收取了张乐和园博园内湖工程现金190万元及前期投资款40万元，共239万元；张和棚出具的保证书上承诺的还款期限已届满，原告主张该款项的给付依据充分，应予支持。保证书上存在见证人十一人，被告认为保证书是受胁迫所写没有事实依据；原告提出该请求系第一次开庭后，本案法庭辩论终结在第三次开庭，据此，原告增加的诉讼请求，应予支持；被告抗辩认为增加的诉讼请求不应受理，该抗辩不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二款的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 1、被告张和棚应于本判决生效之日起十日内向原告张乐和返还投资本金329万元； 2、驳回原告张乐和的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费58900元，由原告张乐和负担26780元，由被告张和棚负担32120元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区贺州市中级人民法院。 审 判 长 陈甫欢 审 判 员 莫衍扬 审 判 员 刘新伟 二〇一九年七月三十一日 法官助理 杨 晓 书 记 员 蒋 妍