湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘知民终249号上诉人（一审被告）：长沙市雨花区鑫晨调料商行，经营场所湖南省长沙市雨花区高桥火焰市场7区7栋1号。经营者：朱小春，女，1977年10月22日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：杨建伟，男，1962年9月2日出生，汉族，住长沙市开福区，系朱小春丈夫。被上诉人（一审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号。法定代表人：蓝雪，董事长。委托诉讼代理人：曾逊，北京中银（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾建林，男，1963年10月10日出生，汉族，住湖南省邵东县，该公司法务主管。上诉人长沙市雨花区鑫晨调料商行（以下简称鑫晨商行）因与被上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2018)湘01民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫晨商行的委托诉讼代理人杨建伟、被上诉人冠生园公司的委托诉讼代理人曾逊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫晨商行上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人不承担责任；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人销售的被诉侵权产品是由“湖南亮蜂堂蜂业有限公司”生产，具有合法来源，不应承担赔偿责任；2.即使存在赔偿，上诉人销售时间短，产品价格较低，一审所判赔偿数额过高。冠生园公司辩称，1.上诉人没有提交证据证明其销售的产品具有合法来源，合法来源抗辩不成立；2.一审判赔数额合理。冠生园公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告注册商标权商品的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失3万元；3.判令被告赔偿原告制止侵权开支1万元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：第1959928号“”商标的原注册人为冠生园（集团）有限公司，核定使用商品为第30类，包括调味品、非医用蜂王浆、蜂蜜等，注册有效期限自2002年10月14日至2012年10月13日止。2012年5月24日，该商标注册有效期经核准续展至2022年10月13日；2012年5月27日，经核准转让至原告冠生园公司。2016年8月31日，湖南省长沙市星城公证处出具（2016）湘长星证民字第5928号公证书，载明：冠生园公司委托代理人张书华、易姣平于2016年8月15日到湖南省长沙市星城公证处申请保全证据公证。公证员刘某、潘某及申请人冠生园公司的委托代理人张书华、易姣平于2016年8月16日10时44分来到长沙市高桥火焰农副城，店铺门牌为高桥火焰市场7区7栋北1号“鑫晨调料商行”门店，易姣平以普通消费者的身份在该店铺以现金支付方式向该店铺内一位自称销售人员的女性支付了人民币壹佰贰拾伍元，购买了一件瓶装蜂蜜，并从该女性售货人员处取得“长沙鑫晨调料商行朱小春”名片一张、盖有“长沙市雨花区鑫晨调料商行”印章的“长沙鑫晨调料行送货单”（编号0003476）一张。上述所得名片与送货单及所购物品交由公证员刘某收存。公证员刘某、潘某与张书华、易姣平于16时32分回到公证处办公地点，由公证员刘某、潘某对所购物品进行封存后将上述名片及提货单交由张书华、易姣平保管。庭审中，在原、被告均确认经公证处封存的被控侵权产品的封条完整后，进行了当庭拆封，封存的一件被控侵权蜂蜜共有20瓶,其外包装及标识均完全相同，实物状况如下图所示：正面反面庭审中，原告冠生园公司明确：被控侵权商品中的“”标识与注册商标“”均为图文商标，注册商标由图形“”与三个汉字“冠生园”成上下组合而成；被控商标由图形“”与三个汉字“冦王园”成上下组合而成；被控商标“”除上部未出头外，其余部分与“”相同；下部的“冦”与“冠”、“”楷体与“”形相近，“園”相同。故被控商标与注册商标相似。被告则认为，被控侵权产品的标识与原告商标外形上虽有近似，但两者的名称和文字的读音均不一致，而且在被控侵权产品的外包装上均显示有生产厂家，能够有效区分商品的来源，不会给消费者造成混淆。另查明，被告鑫晨商行系朱小春于2007年12月27日登记注册的个体工商户，经营范围为预包装食品批发兼零售。一审法院认为，冠生园公司系1959928号商标的注册人，有权提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被诉侵权商品为瓶装蜂蜜，与第1959928号注册商标核定使用的蜂蜜系相同商品，因此界定被控侵权商品是否属于侵犯原告上述商标专用权的商品，还需要审查：一、被控侵权商品上使用的标识与原告上述商标是否系相同商标标识或近似商标标识；二、如果不构成相同，在商标标识近似的情况下是否容易导致混淆。一审法院认为，商标标识相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标标识近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。上述相同与近似商标标识的判断，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离比对的条件下，既要进行对商标标识的整体比对，又要进行对商标标识主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。本案中：被控侵权蜂蜜商品上的“”文字、图形组合标识与第1959928号“”注册商标相比对，两者虽然在文字和图形上不同，但被控侵权蜂蜜商品上“”字与第1959928号注册商标的“”字构成相似；被控侵权蜂蜜商品上的“”字与第1959928号注册商标的“”字虽分别系中文“王”和“生”，但“”字系艺术字体，以一般普通公众的注意力，容易与“生”字相混淆，因此，“”字与第1959928号注册商标的“”字构成相似；被控侵权蜂蜜商品上的图形“”与第1959928号注册商标的图形“”也构成相似，而且从直观上观察，被控侵权标识与第1959928号商标在视觉整体上基本无差异，故二者构成近似。因此，鑫晨商行销售被诉侵权蜂蜜的行为构成商标侵权，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款的规定，承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，销售者不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案被告虽提交了《证明》，但并未提交进货单、货款支付凭证、物流单据等证据相佐证，其提交的证据不足以证明被控侵权产品的合法来源，故被告不具有法定免赔事由，依法应承担赔偿责任。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本案冠生园公司的实际损失、鑫晨商行的侵权获利及商标许可使用费均难以查明，一审法院在考虑侵权行为的性质、期间、后果、被告经营规模、店面所处位置及商标的知名度等因素的基础上，予以综合确定经济赔偿数额。关于合理开支的确定，一审法院在综合考虑本案为系列维权案件之一、维权必然有合理开支、本案取证情况等因素的基础上，予以酌情支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十条第一款、第六十三条第一款及第三款、第六十四条第二款和《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款之规定，判决：一、被告长沙市雨花区鑫晨调料商行（经营者：朱小春）立即停止销售侵犯原告上海冠生园食品有限公司第1959928号注册商标专用权的蜂蜜；二、被告长沙市雨花区鑫晨调料商行（经营者：朱小春）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司经济损失15000元（含合理维权开支）三、驳回原告上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，被告长沙市雨花区鑫晨调料商行（经营者：朱小春）应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告长沙市雨花区鑫晨调料商行（经营者：朱小春）负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审期间，对一审法院认定的事实，双方当事人均未提出异议。对一审法院认定的事实，本院经审查予以确认。另查明，鑫晨商行在一审庭审中陈述其销售的被诉侵权产品来源于“长沙市雨花区李县调料商行”，并提交了该商行出具的《证明》予以证实。在上诉状中，鑫晨商行陈述被诉侵权产品系由“湖南亮蜂堂蜂业有限公司”提供，其在一审中提交了“湖南亮蜂堂蜂业有限公司”出具的证明文件予以证明。在二审庭审中，鑫晨商行又陈述其销售的被诉侵权产品来源于“鲁杰商贸”，并当庭承认其一审提交的证据系伪造。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）鑫晨商行的合法来源抗辩是否成立；（二）一审所判赔偿数额是否合理。（一）鑫晨商行的合法来源抗辩是否成立。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该规定，合法来源涉及两个事实，一是销售者是否知道销售的产品是侵权商品，该事实应当由权利人举证；另一事实是商品来源，该事实应由被诉侵权人举证，即鑫晨商行应对被诉侵权产品的来源承担举证责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，能证明该商品是自己合法取得的情形包括：（1）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（2）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（3）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（4）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，首先，鑫晨商行多次就被诉侵权产品的来源作虚假陈述，并妄图通过伪造证据来逃避法律责任，主观恶意明显。其次，鑫晨商行未提交有关的销售合同、供货清单、货款收据以及发票等能够证明其具有合法授权或所售商品有合法来源的有效证据，无法证明其商品系合法取得，其依法应当承担举证不能的不利后果。综上，鑫晨商行关于其销售的商品具有合法来源，其不用承担赔偿责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）一审所判赔偿数额是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，冠生园公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。通过综合考虑以下因素：1.涉案商标有较高知名度和市场价值,应给予较强保护；2.在确定赔偿数额时,不仅要考虑弥补权利人的损失,制止正在发生的侵权行为,还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为,降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；3.蜂蜜关系人体健康，以及鑫晨商行的侵权行为性质、情节、主观恶意程度；4.冠生园公司公证取证及聘请律师等维权支出情况,本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。综上所述，鑫晨商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人长沙市雨花区鑫晨调料商行负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 琳审判员 邓国红审判员 徐 康二〇一九年七月三十日法官助理王慧芳书记员肖彤