辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终8726号上诉人（原审原告）：沈阳荣盛中天房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区绮霞街**3门。法定代表人：刘迎春，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡明明、韩晓光，系辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市方兴岩土工程有限公司，住所，住所地沈阳市于洪区黄海路**div>法定代表人：张艳勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张军贵，系辽宁敦正律师事务所律师。原审被告：沈阳市工程建设监理咨询有限公司，住所地，住所地沈阳市大**堂子街**iv>法定代表人：孙越，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨雨龙，系辽宁盛恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婉娇，女，1993年9月17日出生，汉族，系该公司员工。上诉人沈阳荣盛中天房地产开发有限公司（以下简称荣盛中天）因与被上诉人沈阳市方兴岩土工程有限公司（以下简称方兴岩土）、沈阳市工程建设监理咨询有限公司（以下简称监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2018)辽0112民初4010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。荣盛中天上诉请求:1、撤销(2018)辽0112民初4010号民事判决；2、请求判令被上诉人承担违约责任、赔偿上诉人因楼体倾斜产生的各项损失共计人民币22007718.00元；3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：楼体倾斜是客观事实，我方已经提交了相关检测报告等证据证明是因为方兴岩土未按设计施工造成，因此造成楼体倾斜的原因中没有我方责任，要求追加设计勘察单位等施工参与人，判令这些单位按照责任比例承担赔偿责任，所以一审法院判令驳回我方诉讼请求是不对的，我方及时处理楼体倾斜事故是为了避免扩大损失，我方要求施工单位进行维修，并不影响我方要求施工单位赔偿责任。方兴岩土辩称,在2014年华商晨报对楼体倾斜的事采访过上诉人，上诉人负责人向报社声明并无楼体倾斜的事实，上诉人在一审时提的鉴定结论鉴定单位没有资质，不具有证明效力，在一审中法院委托的鉴定单位和上诉人自己找的鉴定单位都退回了鉴定申请，因此被上诉人承担举证不能的法律后果，我方施工已经验收合格，当时监理都签字盖章，上诉人主张的行为与我方无关，上诉人属于恶意上诉。监理公司辩称,同意一审判决。荣盛中天向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告方兴岩土承担违约责任，赔偿原告因楼体纠倾产生的各项损失共计人民币22,007,718元；2．请求依法判令被告监理公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；3.由各被告承担本案诉讼费用。一审法院查明，原告系荣盛紫堤东郡二期项目的建设单位，在施工过程中，原告与被告方兴岩土签订沈阳荣盛紫堤东郡二期一标段人工挖孔桩基础及桩基检测工程施工合同，合同约定被告方兴岩土承包紫堤东郡二期一标段（1#2#3#8#9#10#11#12#楼）人工挖孔桩及桩基检测，含装机材料供应、施工、护壁等全部分项工程及按照相关规范要求对桩基进行低应变、触探等分项检测，合同价款为4,918,484.20元，质保期为一年，质保期内被告方兴岩土负责对工程进行维护或维修，不收取任何费用，质保期后被告方兴岩土依然负责对工程进行维护或维修，并只收取材料的成本费，不收取工时费等其他任何费用。被告方兴岩土公司按照上述合同约定进行施工，在施工结束后，经沈阳广厦建设工程检测有限公司检测并出具检测报告，载明10#和12#楼桩身质量为完整或基本完整，单桩承载力满足设计要求，经原告验收后被告方兴岩土将上述工程交付原告使用。原告在上述工程施工中发现10#楼和12#楼体发生倾斜，在未通知被告方兴岩土和被告监理公司的情况下，遂自行委托河北省建筑工程质量检测中心对上述涉案楼体的工程质量进行检测，经检测上述10#楼和12#楼工程存在不均匀沉降现象，造成墙体开裂。原告并自行委托河北建研科技有限公司对上述楼体进行纠倾加固，支付了相关费用。原告起诉来院。诉讼过程中，原告申请对案涉紫提东郡二期10#、12#在原告主张的纠倾前是否存在楼体倾斜，如存在楼体倾斜对倾斜原因进行司法鉴定，本院按照规定程序选中了鉴定机构辽宁省建设科学研究院司法鉴定所，2018年7月3日，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所向本院出具《退鉴说明》载明“收到委托后，工程技术人员联系当事人，了解了工程基本情况。受现场检测条件限制，同时缺乏必要的鉴定材料，鉴定予以退回”。《退鉴说明》送达原告及二被告后，因原告及二被告均不能进一步补充鉴定材料，本院限定原告及二被告在合理期限内自行寻找有资质的鉴定机构。在期限内，原告向法院提交了其寻找的国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所，二被告放弃寻找鉴定机构。本院依程序委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对原告申请鉴定事项进行司法鉴定，2018年12月7日，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所向本院出具了“关于无法承担“紫提东郡”二期10#、12#楼体倾斜原因司法鉴定委托的函”载明“经我中心司法鉴定所技术人员与当事人的案件情况了解，该项目2013年就已经施工完成，后为安装电梯做过纠倾处理，现业主已入住多年，在此情况下对该工程纠倾前的工程质量及地基情况进行检测鉴定的工作难度巨大，更无法科学、准确鉴定出当时楼梯倾斜原因。我中心司法鉴定所经慎重考虑，决定无法承担该项目的检测鉴定。”另查明，原告与被告监理公司签订沈阳紫堤东郡项目二期全部主体及非人防车库工程建设工程委托监理合同，被告监理公司系上述工程的监理单位，合同约定当原告认为被告监理公司无正当理由而又未履行监理义务时，可向监理人发出指明其未履行义务的通知。若被告监理公司发出通知后21日内没有收到答复，可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知，合同即行终止，被告监理公司承担违约责任。一审法院认为，原告与被告方兴岩土签订的沈阳荣盛紫堤东郡二期一标段人工挖孔桩基础及桩基检测工程施工合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行，被告方兴岩土按照合同约定进行施工，后经验收合格后将工程交付原告使用。原告在发现涉案工程楼体倾斜可能与被告方兴岩土公司的施工存在因果关系后应该按照合同约定通知被告方兴岩土履行质保义务，并通知监理公司履行监理义务，但原告却未予通知，虽然原告称其电话通知了被告方兴岩土，但其并未提供证据予以证明。案件审理过程中，原告申请司法鉴定来确定导致楼体倾斜的原因，但选定的鉴定机构均因无法承担该项目的检测鉴定予以退鉴，原告提供的证据不足以证明涉案楼体发生倾斜系由被告方兴岩土所施工的工程质量不合格所致，故原告自行委托他方予以检测并进行了纠倾加固工程所发生的费用应由其自行承担，故本院对原告要求二被告承担违约责任，赔偿原告各项损失共计22,007,718元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告沈阳荣盛中天房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费151,839元，由沈阳荣盛中天房地产开发有限公司负担。案件保全费5,000元，由沈阳荣盛中天房地产开发有限公司负担。二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：根据《建设工程质量管理条例》第六十六条“违反本条例规定，施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任”规定，上诉人要求方兴岩土承担保修期内的维修义务或者赔偿责任，应当以楼体倾斜系因方兴岩土的施工质量缺陷导致为前提，方兴岩土施工的紫提东郡二期10号和12号楼的基础工程，已经在2013年的2月20日和4月20日经过了验收，证明是质量合格的，包括上诉人和工程监理单位也都签字并加盖公章予以认可，因此上诉人应当负责举证方兴岩土的施工质量存在缺陷导致了楼体倾斜，但本案一审审理过程中，无论是法院委托的司法鉴定机构还是上诉人提供的具有鉴定资质的国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所，都表示无法鉴定涉案楼体倾斜的原因是否系施工方质量缺陷或者是监理单位失职导致，故上诉人并不能证明楼体倾斜与二被上诉人责任，应当承担举证不能的责任后果。关于上诉人提出追加勘察、设计等单位，并要求这些单位按比例赔偿的主张，上诉人认为其已经提供检测报告和技术分析报告证明楼体倾斜是由施工单位未按照设计规范施工造成，但在本院在（2017）辽01民终11538号民事裁定书中就已经阐明，荣盛公司提供的河北省建筑工程质量检测中心针对楼体倾斜问题做的检测结论是针对楼体倾斜状况做的评价，而不均匀沉降报告则是纠倾施工单位对现场开挖后现场情况作的反映，均不是对倾斜原因做的检测，所以，上诉人并未完成证明系施工方未按图施工导致楼体倾斜的证明义务，上诉人要求施工单位与勘察、设计单位等共同承担赔偿责任，于法无据，不予支持。综上所述，沈阳荣盛中天房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151839元，案件保全费5000元，均由上诉人沈阳荣盛中天房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  相 蒙审 判 员  王惠丽审 判 员  陈 铮二〇一九年七月二十九日法官助理  吕慧子书 记 员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。