湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂01刑终704号原公诉机关湖北省武汉市江汉区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈强胜，男，1988年2月20日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，户籍地武汉市黄陂区。因本案于2017年10月2日被抓获，同月3日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于武汉市江汉区看守所。辩护人陈俊超，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余刚，男，1982年1月11日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，户籍地武汉市新洲区。2009年1月因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年；2011年1月因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，刑期至2017年4月22日止。因本案于2017年10月2日被抓获，同月3日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于武汉市江汉区看守所。辩护人梅赛霞，湖北精图治律师事务所律师。湖北省武汉市江汉区人民法院审理湖北省武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人陈强胜、余刚犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月29日作出（2018）鄂0103刑初718号刑事判决。宣判后，原审被告人陈强胜、余刚不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人陈强胜、余刚，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：经事先当面商谈，柳某（已判刑）与被告人陈强胜约定买卖“牛肉”（即毒品海洛因），价格为“100个牛肉”（即100克毒品海洛因）人民币27000元。2017年10月2日，被告人陈强胜接到柳某要求购买“100个牛肉”的电话后，伙同被告人余刚一起至柳某位于本市江汉区XXXX2栋1单元3楼2室的租住处。随后，被告人陈强胜、余刚被公安机关当场抓获，公安机关当场从被告人余刚随身携带的茶叶盒及皮质手包中查获毒品海洛因100.12克、毒品甲基苯丙胺7.31克。上述毒品已被扣押。原审认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）物证一毒品照片及封装照片证明，公安机关从被告人余刚手上茶叶盒中及皮质手包中查获的毒品海洛因100.12克和毒品甲基苯丙胺7.31克的实物情况及毒品封装的情况。（2）物证二封装照片证明，公安机关从被告人余刚手上茶叶盒及皮质手包中查获的毒品海洛因100.12克和毒品甲基苯丙胺7.31克的封装情况。（3）书证一常住人口基本信息表、刑事判决书证明，被告人陈强胜、余刚的身份及被告人余刚的前科情况。（4）书证二公安机关的抓获及破案经过证明，被告人陈强胜、余刚被抓获及公安机关破案的具体经过。（5）书证三扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取、扣押笔录证明，公安机关从被告人余刚随身携带的茶叶盒及皮质手包中查获的毒品海洛因100.12克和毒品甲基苯丙胺7.31克及从被告人陈强胜处查获的手机号为188××××6523的金色华为手机1部被扣押、提取的情况。（6）书证四情况说明证明，柳某与被告人陈强胜电话联系购买“牛肉”（即毒品海洛因）通话过程被公安机关录音录像及在2017年10月2日案发前的几天，被告人陈强胜到柳某家玩的时候双方就“牛肉”的价格达成一致，故双方在电话中未提到具体价格的情况。（7）书证五手机通话记录截图证明，柳某与被告人陈强胜手机通话的具体情况。（8）书证六通话记录证明，柳某与被告人陈强胜在电话中洽谈购买“100个牛肉”（即100克毒品海洛因）的交易情况。（9）书证七现场检测报告书证明，被告人陈强胜经现场尿样检测结果甲基苯丙胺呈阴性、被告人余刚经现场尿样检测结果呈甲基苯丙胺阳性的情况。（10）证人证言一证人柳某的证言及辨认笔录证明，公安人员于2017年10月2日在其位于本市江汉区XXXX2栋1单元3楼302室的租住处搜查毒品时，其家里来了一个叫祁某的中年男子，他说是来收钱的，但其不认识他。其被公安人员抓获后，主动向公安机关举报贩卖毒品海洛因的人，只知道这个人外号叫“强某”，具体情况是，2017年10月2日12时34分，其在公安机关安排下，给一个叫“强某”的人打电话，说有人要100克“牛肉”（“牛肉”是行话，指的是海洛因），让对方送到他家，并在电话里谈好100克海洛因的价格为2.7万元。同日13时30分左右，“强某”就带了一个人来其家了，他们两个人进门后就被公安人员抓获了。需要说明的是，“强某”的手机号是188××××6523，在其手机里存的名字叫“强圣”，武汉市人，大约三十来岁，身高大概1.65米左右，体型较瘦，口音是武汉市周边郊区的，跟他一起来的那个男的不认识，这是第一次找他买，以前都是听说他那里有“好东西”（“好东西”是行话，指的是高纯度的海洛因），但没有找他买过。“强圣”带了另外一个其不认识的男人到其家里来送毒品，被公安人员当场抓获，并在不认识的男子身上搜出了100克海洛因，然后警察就将其与“强某”等人带回了公安机关。其是通过一个叫“辛子”的女的认识“强某”的，认识大约有半个月左右，“强某”到其家里来过两回，曾向其声称从缅甸进了50公斤冰毒，要其以后买冰毒就找他。其给“强某”打电话时，是当着办案民警的面打的，而且开着免提。其不记得号码，但是存在其使用的手机里，名字写的“强胜”，其的号码是150××××6260。其在2017年10月2日12时34分左右在公安机关录音录像下给“强某”打电话购买毒品的通话内容提到的“牛肉”就是指毒品海洛因，在电话里提到的“100个”就是100克的意思。在电话里提到的“打火机”是“强某”之前放在其这里的一个打火机，他说这个打火机是一个很重要的人送给他的，要找其来拿，其当时联系“强某”就是要向其购买毒品，为了立功才在公安机关的录音录像下找“强某”购买毒品并配合公安机关将“强某”抓获。在2017年10月2日案发的前几天，“强某”到其住处来玩，说他手上有很多“牛肉”（即指毒品海洛因），问其要不要，其询问价格后砍价至2.7万元人民币拿100个（100克）“牛肉”，双方说好要的时候就电话联系，正好也是那天“强某”把心爱的打火机掉到其家里了。因为事先已经商量好了价格，所以案发当天其给他打电话没有提到价格。其在通话里提到不想让另外一个人送过来的原因是想配合公安机关将“强某”抓获。经其辨认，“强某”就是被告人陈某。（11）证人证言二证人祁某的证言证明，其于2017年10月2日13时许至本市江汉区XXXX2栋1单元3楼去收钱时，被公安人员控制在该处，随后，其听见有敲门的声音，然后就听见有两个人也被公安人员控制带进了302室，后听见公安人员说从这两个人身上搜出了海洛因，从公安人员的对话中听说是从一个矮个子的人身上搜出的海洛因，随后公安人员讯问那两个人，再后来其等人就被一起带至公安机关。公安机关在清理毒品时，其看到的海洛因是块状的，有几小块，是用小的铁盒子装着的，里面是用塑料袋装着。（12）被告人陈强胜在公安机关的供述证明，其是从唐蔡路上的一个小区的第二栋楼被带至派出所的，小区的具体名字、具体单元都不清楚，只记得是三楼出电梯左边正对着的一个房屋的门口。与其一起被带至派出所的还有其朋友余刚，二人是到余刚的朋友那里玩，其不清楚今天去的那间房屋的主人叫柳某，其也不认识柳某。对民警出示的柳某手机号码150××××6260与其手机号码188××××6523通话频繁的记录，其称没有给他打电话，柳某也没有给其打电话；对从其手机号码188××××6523的手机内找到备注为“顶秀晶”的是什么人，其称不知道。对其手机号码188××××6523的手机内备注为“顶秀晶”的电话号码和柳某的电话号码一样，其称不知道，并称手机号码188××××6523的不是其手机号码。当天从余刚手上查获的用铁质茶叶罐装的海洛因和从余刚黑色手包内查获的用白色葫芦瓶装的麻果都是余刚自己的。对余刚交代的海洛因是陈强胜叫他拿着的，东西是陈强胜的，葫芦瓶里的麻果是陈强胜昨天卖给他的的话，其称余刚的说法不属实。对柳某交代的他找陈强胜买海洛因，然后叫陈强胜送到他家里，之后就被公安机关抓获了的话，其称不认识柳某，其也没有给他打电话。对从其身上查获的三部手机，号码分别为130××××8207、188××××6523、17152727080，其称自己就只有两部苹果手机，号码188××××6523的华为手机不是其的，也不知道是谁的。对于民警询问其如何知道号码188××××6523的华为手机的解锁密码一事，其称不知道解锁密码，让其解释其告知民警前述手机的解锁密码（解锁手势）一事时，其称当时头晕，其不知告知过密码一事。其没有向余刚出售过毒品甲基苯丙胺。（13）被告人余刚在公安机关的供述证明，其知道自己是因为2017年10月2日在发展大道田园小区旁边的一个小区的一个住户家里携带了毒品被警察抓获的，那个小区的名字其不清楚，和其一起被抓的还有朋友陈强胜，其和陈强胜一起至那个小区的一个住户家里去送东西，二人一敲门警察就从里面开门把二人抓获了，在房间里检查的时候，警察从其手上拿的一个方形的铁盒子里面查获了塑料袋装的块状毒品海洛因，从其拿的黑色皮包里面查获一个白色葫芦状的小瓷瓶，里面有一些毒品麻果。小瓷瓶里的毒品麻果是前一天晚上从陈强胜手上花了人民币1500元买的，50颗麻果，买后自己吸食了一部分，具体片数其不记得了，剩下的就都装在这个小瓷瓶里面了，其手上拿的装有海洛因的铁盒是陈强胜的，是他给别人送过来的，是他交到其手上的。其与陈强胜是几个月前通过朋友认识的，后来知道他在卖毒品，在陈强胜手上买过几次毒品麻果，最近一次与他见面应该是当日凌晨0时左右，因其前一天和女朋友一起玩的有点晚就想到找陈强胜买点麻果吸食，跟他打了电话后陈强胜让其直接去了陈强胜家中。到陈强胜家中后，其找陈强胜买了人民币1500元的麻果，但当时没有给钱，吸食了麻果后在陈强胜客厅沙发上睡着了。到了当日上午十点左右的时候，陈强胜把其叫醒了，然后二人一起到他家楼下的小区里面坐着聊天，陈强胜说在缅甸那边认识几个朋友，都发展得还不错，他准备到缅甸去一趟，到时候让其陪他一起去。后来谈话的过程中，他接到一个电话，其不知道是谁打的，其就听到陈强胜说“我现在有点事，我等会过来”等通话内容，挂了电话后，他就叫其一起出去玩，当时没有说去哪里玩，然后二人就坐着陈强胜那辆黄色本田车子出发了，之后二人就到了菱角湖万达附近的一个小区，小区具体名字其不清楚，到小区门口的时候就有一个四五十岁的男子等着在，然后二人就跟着那个男子上了该小区一个房子的10楼的1001房，陈强胜开门后其三人一起进去，到了房间后陈强胜让那个男的先坐会，接着，陈强胜叫其一起出去了，到了电梯口，陈强胜让其先到楼下等着他，其下楼两分钟后的样子，陈强胜就下楼且手上拿着一个金黄色的茶叶铁盒子，然后二人又开车去了发展大道田园小区旁边的一个小区，下车前，陈强胜将那个铁盒交给其拿着，要其跟他一起上楼去，后来到了一栋楼的3楼，刚刚出电梯左拐第一家，二人一敲门，就被房间里面的警察开门将其等抓了。陈强胜让其拿着，其就拿着了，没有多想，也是帮他忙。其当日知道陈强胜在卖毒品，但还是跟陈强胜一起出去，是想跟着他一起帮他做点事可以混点免费的麻果自己吸食，正好今天他叫其一起出去，其就跟着他出去了。其等人联系的时候，其用的号码是180××××6335，他的号码是188××××6523，他在其手机通讯录里面的备注是“好强哥”。他应该有两三个手机在使用，但其只知道其中的一个号码。其于2017年11月9日在公安机关供述，其是因为涉嫌贩卖毒品被逮捕，之前交代的跟陈强胜一起去过的菱角湖万达附近的一个小区，陈强胜拿了一个金黄色的茶叶盒子，这个小区的具体名字不记得了，但是其知道怎么走。这个金黄色的茶叶盒子之前一直是陈强胜拿着在，在其二人被抓获的小区楼下，陈强胜让其拿着这个金黄色的茶叶盒子，其就按照陈强胜的要求拿着了。其不知道金黄色的盒子里面是什么。（14）称量、取样及扣押笔录证明，公安机关从被告人余刚随身携带的茶叶盒及皮质手包中查获的毒品海洛因疑似物100.12克、毒品甲基苯丙胺疑似物7.31克被扣押、取样、称量及从被告人陈强胜处查获的手机号为188××××6523的金色华为手机1部被扣押的情况。（15）毒品检验鉴定书证明，证明经鉴定，从被告人余刚手中缴获的毒品系毒品海洛因和甲基苯丙胺。原审法院认为，被告人陈强胜贩卖毒品海洛因100.12克，被告人余刚贩卖毒品海洛因100.12克、毒品甲基苯丙胺7.31克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人陈强胜、余刚贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但指控被告人陈强胜贩卖毒品甲基苯丙胺7.31克不当，依法予以纠正。被告人陈强胜在贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人余刚在贩卖毒品的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人余刚曾被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。综上所述，在查明犯罪事实的基础上，被告人余刚具有从犯、前科、累犯等量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈强胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。二、被告人余刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币三万元（自判决发生法律效力的次日起十五日内缴纳）。三、对公安机关扣押的上述毒品海洛因100.12克、毒品甲基苯丙胺7.31克依法予以没收并销毁。陈强胜及其辩护人上诉提出：原审认定事实不清，证据不足。余刚及其辩护人上诉提出：原审认定事实不清，量刑过重。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法、内容真实，与本案事实密切关联，已经一审庭审质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列举的证据予以确认。根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本案对上诉人的上诉理由评判如下：关于陈强胜、余刚及其辩护人提出原审认定事实不清，证据不足的上诉理由。经查，1.本案案发自然，涉毒人员柳某被公安机关抓获后，主动提出立功，并打当场电话给贩毒人员被告人陈强胜，向其购买“牛肉”（海洛因）100个，此过程经执法记录仪全程记录，并有柳某的证言、手机通话记录等证据印证；2.接柳某电话后，被告人陈强胜、余刚携带毒品一同前往柳某租住处，被公安机关当场抓获，并查获涉案毒品及手机。并有扣押笔录、提取笔录、扣押清单等证据佐证在卷；3.被告人余刚亦曾供述其陪同被告人陈强胜取得毒品，至案发小区后，被告人陈强胜将毒品交其持有，到现场后被公安机关抓获的情况，与前述证据相互印证。足以认定被告人陈强胜、余刚贩卖毒品的事实，其上诉理由不能成立，不予采纳。关于余刚上诉提出量刑过重的上诉理由。经查，被告人余刚在共同犯罪处于次要地位，系从犯，具有从轻、减轻处罚的情节，但其又具有累犯情节，应当从重处罚，原审法院根据上诉人余刚犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其量刑并无不当。其上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈强胜、余刚违反国家毒品管理规定，贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 青审判员 刘永祥审判员 周伶俐二〇一九年七月十二日法官助理文治财书记员黄于翔