广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终1928号上诉人（原审被告)：惠州富茂房地产开发有限公司，住所地：惠东县稔山镇大埔屯富力湾会所二楼。法定代表人：李思廉。委托诉讼代理人：叶珊、李彦，系广东金轮律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审原告)：何英，女，1974年5月12日出生，香港特别行政区居民，，委托诉讼代理人：吴春生，广东广和律师事务所律师。上诉人惠州富茂房地产开发有限公司因与被上诉人何英商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院(2018)粤1323民初6537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州富茂房地产开发有限公司请求一、请求人民法院撤销一审判决，依法改判；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审法院认定事实及适用法律错误，理由如下：一、一审法院认定上诉人未对限制和减轻其责任的条款尽了特别提醒和说明义务是错误的。《合同法》第三十九条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。一审法院在判决书中查明事实中认定，上诉人已在首部以加黑加粗字体对限制买受人条款的内容作了特别提示，在《补充协议》中，上诉人以明显加粗加黑的字体提示，“买受人确认，出卖人在签订《商品房买卖合同》和本补充协议前，已经对所以带*中免除或限制出卖人责任的条款作了特别提示，买受人已经充分理解并同意其全部内容”，并在《补充协议》第十一条前面，上诉人也以*号特别标注，却又认为“上诉人未举证证明其对《补充协议》第十一条的具体内容向原告进行说明”，其事实认定前后矛盾，完全错误。二、一审法院无视《补充协议》与《补充协议二》关于三份合同中适用顺序的约定，却根据《商品房买卖合同》的约定来确定双方之间的权利义务是错误的。《商品房买卖合同》是由惠东县房管局制作的格式合同，但各个楼盘因开发商及楼盘地理位置各不相同，为切合所购楼盘的具体情况，买受方与出卖方签订了书面的《补充协议》和《补充协议二》以对某些事项进行调整。在《补充协议二》中，双方明确约定，“《商品房买卖合同》与补充协议不一致的，双方同意以补充协议约定为准；《商品房买卖合同》及补充协议与本补充协议二不一致的，双方同意以补充协议二约定为准。……”。根据本案履行合同的实践，明显上诉人与被上诉人是按《补充协议》来履行：第一，从付款金额看，双方是按照《补充协议》来履行。《商品房买卖合同》中第六条约定除房款外，并无约定被上诉人还应当支付其他费用；而在《补充协议》的第十七条则约定，“买受人在申请办理产权证前必须向出卖人付清全部房款，首期住宅专项维修资金、及税费”，在双方具体履行合同的过程中，被上诉人按照《补充协议》的约定，支付了房款外、首期住宅专项维修资金及税费。第二，从被上诉人要求上诉人办理的房产证有效期限看，双方也是按照《补充协议》来履行。《商品房买卖合同》第一条，“买受人购买的商品房土地使用用途为商业、教育，土地使用权终止日期为2050年12月30日”，即土地使用年限为40年。而双方在《补充协议》第二十二条约定出卖人为买受人办理的房地产权证土地使用终止年限不早于2080年，即土地使用年限为70年。履行实践直至庭审中，被上诉人也是一直要求上诉人按《补充协议》约定的70年年限来办理产权证，而且正是因为上诉人无法如期办理70年证才产生本次诉讼。从以上两点可以看出，双方在实践中是按《补充协议》来实际履行的。因此，无论是按约定履行，还是按实际履行，《商品房买卖合同》都不是双方履行的优先依据，而一审法院仅根据《商品房买卖合同》约定来确定双方的权利义务，故意回避《补充协议》和《补充协议二》，这种做法是明显错误的。三、一审法院无视上诉人已积极采取措施防止损失持续扩大的事实，错误地将上诉人逾期办证违约责任计算至办证之日止，违约责任应只计算至2018年10月20日。《民法通则》第一百一十七条规定，“当事人一方违反合同造成损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”另外，《合同法》第一百一十四条也规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。上诉人在开庭时已补交了两份证据，为上诉人于2018年10月20日向被上诉人寄送的办证通知及邮寄回单，被上诉人当庭予以确认。虽然因政策变化，暂时是无法按《补充协议》办理70年产权证，但如果按照《商品房买卖合同》办理40年的产权证还是允许的，上诉人也反复向被上诉人解释和承诺，先办理40年产权证，等70年的期限变更申请批准或国家法律对住宅期限的政策变化允许，再免费为被上诉人顺延，甚至上诉人向被上诉人书面承诺愿意承担将来变更产权证期限的费用。2018年10月20日，上诉人向被上诉人寄送关于办证的通知，被上诉人当庭已确认收到通知，被上诉人所举的证据律师函中也已确认收到上诉人的办证通知，但是被上诉人拒绝办理40年产权证，且在申请表格上填写“我们只办70年的产权证，如果是办40年的，坚决不办。”。在一审庭审中，被上诉人也当庭承认这一事实。因此，根据合同法114条的规定，被上诉人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就2018年10月22日后的损失要求赔偿。一审法院无视上诉人在2018年10月20日已发函要求被上诉人办证而被上诉人拒不配合这一事实，判决上诉人承担逾期办证违约责任至办证之日起是完全错误的，应计算至上诉人发函通知被上诉人办证之日止，即2018年10月20日止。四、一审法院适用法律错误，《补充协议》第十一条不属于合同法第四十一条格式条款无效情形本案中，一审法院在判决书中认定《补充协议》第十一条违反了《合同法》第四十条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。但是《补充协议》第十一条只是将出卖人逾期办证的违约责任由每日万分之一变更为违约金总额不超过买受人已付房款的1%，只是对出卖人的责任一种减轻，但并没有免除出卖人的违约责任，也没有限制买受人的权利，更没有排除对方的主要权利，因此一审法院以违反《合同法》第四十条格式条款无效情形来认定《补充协议》第十一条属于适用法律错误。综上所述，上诉人认为，由于双方在履行实践中均是按《补充协议》来进行，因此对于违约责任的认定，也应按《补充协议》第十一条的约定来确定上诉人的违约责任；上诉人已在《补充协议》和《补充协议二》中加粗加黑并已在《补充协议》第十一条前面以*号进行了特别标注，上诉人已履行了特别提醒和说明义务，且该条约定只是减轻上诉人的责任责任，并未免除其责任，也未排除被上诉人的权利，一审法院适用合同法第四十条认定该条款无效属于适用法律错。合同履行过程中已具备办理40年产权证的条件，上诉人已于2018年10月20日通知被上诉人办证，但被上诉人拒不配合，根据合同法114条的规定，一审法院应计算违约责任至上诉人通知之日止。上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人何英辩称，一、关于是否构成不可抗力的问题。依据《商品房买卖合同》第1条所约定的土地年限终止日期是2050年12月30日，上诉人自己拟定合同条款时已经明知案涉土地存在土地年限问题，并且在附件11补充协议第22条明确承诺办理70年产权证，不属于不能预见的情形。并且，延长土地年限，重新签订土地出让合同、重新交纳土地出让金即可延长土地年限，不属于不能克服的情形。因此，不属于不可抗力。二、关于本案应适用何种标准计算逾期办证违约金的问题，被上诉人认为“以全部房价款为计算基数，每天按万分之一的赔偿标准计算逾期办证违约金”。第一，《商品房买卖合同》第20条已经明确约定了适用第1种方式处理，排除了附件11补充协议第11条适用的可能性。第二，按每天万分之一的赔偿标准已经很低，按照《商品房买卖合同》第8条的约定，如果被上诉人逾期付款的，上诉人是按每天万分之五的标准计算违约金，并且客观事实是，上诉人也是按这个标准收取了部分业主的高额违约金，否则不同意交房给业主。按照每天万分之一的标准，已经是上诉人拟定的霸王条款，已经很低。三、关于附件11补充协议第11条属于无效的格式条款的问题。第一，本案属于系列案件，所有的合同条款都是一致的，这证明了这是上诉人重复拟定的格式条款，并且该格式条款排除了被上诉人的主要权利。第二，关于是否尽到说明义务的。客观事实是，每个业主都是先签订《惠州富力湾商品房认购书》、交纳定金、交了首期款、并且在短时间之内签订完毕所有的格式文本，过了一段时间之后，才能拿到整本《商品房买卖合同》，这足以说明上诉人未尽到详细说服义务。因此，附件11补充协议第11条属于无效的格式条款。四、关于案涉房屋是否具备办证条件的问题。惠州市中级人民法院于2018年12月28日作出的同一C区别墅业主的二审民事判决书，二审民事判决书第16页认定“目前房屋已具备办证条件”不符合客观事实和不符合法律、行政法规。第一，客观的书面证据1。广东省惠州市惠东县国土资源局于2018年12月19日向广东省惠东县人民法院出具的《关于调查取证函的回复》明确（见提交的证据1），第一，至2018年12月19日为止惠东县国土局未收到惠东××××山镇大埔屯富茂海滨城（二期）M85、M31、M75、M73、M25申请首次登记（权属登记）材料。另外，M85、M31、M75、M73、M25房产的项下三块土地使用权证号为（2011）第140049号、惠东国用（2011）第140052号、惠东国用（2011）第140054号，因此，可知（2011）第140049号、惠东国用（2011）第140052号、惠东国用（2011）第140054号尚未进行国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记（权属登记）。第二，惠东县国土局明确，新建商品房办理不动产权证，须待开发商申请办理国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记（权属登记）后，买卖双方向登记机构提供有效、齐全的转移登记申请材料才可办理。换言之，开发商申请办理案涉土地的国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记（权属登记）顺序在先，业主和开发商向登记机构提供转移登记申请材料在后。因此，可知，在上诉人没有进行国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记（权属登记）之前，是不具备办理转移登记的办证条件的，二审法院原判决书认定“目前房屋已具备办证条件”属于认定事实错误，二审民事判决书第16页认定“在目前房屋已具备办证条件的情况下，上诉人通知被上诉人先行办证，被上诉人不同意办理，由此造成房地产权证未能办出的，上诉人不应再承担逾期办证违约金”，完全属于不符合客观事实的认定。第二，客观的书面证据2。惠东县国土资源局于2019年3月12日向广大业主出具《关于申请查询登记信息的回复》（见提交的证据二、证据三），明确截止2019年3月12日我局暂未收到富茂海滨城（二期）M88、M29、M34、M78、M25、M83、M40、M24、M22、M75、M21、M70、M23、M38、M71、M28、M76、M86栋申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记（确权）的材料，须待开发单位申请办理首次登记后，方可办理不动产权证至购房人名下。其中证据三包含了本案二审所有业主的房屋编号，都证明了本案房屋未具备办证条件。第三，《不动产登记暂行条例》第十四条规定，“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（一）尚未登记的不动产首次申请登记的”，因此，国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记（权属登记）的先合同义务主体为上诉人，上诉人履行该先合同义务之后，才能进行双方共同申请办理案涉房产的不动产权证。《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条规定，“不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外”，因此，在上诉人没有进行案涉房产的国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记（权属登记）之前，买卖双方无法依据《不动产登记暂行条例实施细则》第三十八条的规定，进行案涉房产的转移登记，即案涉房产不具备办理转移登记的办证条件。原审原告何英向一审法院起诉请求：1、判令被告支付逾期办理不动产权证的违约金70340.85元（以全部房价款为计算基数，按每日万分之一的标准计算违约金，自2017年6月25日暂计算至2018年9月1日为70340.85元，实际计算至被告办理出不动产权证之日止）；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告富茂公司系于2010年5月14日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房地产开发、旅游项目投资、酒店业投资、商业贸易、物流。涉案房产位于惠东县××山镇海滨城地段××海滨城××（××）M栋xxx号房。2015年12月15日，原告何英（买受人）与被告富茂公司（出卖人）签订（合同编号：HT0012740）《商品房买卖合同》及相关附件，合同主要约定“……第一条项目建设依据1.出卖人以出让方式取得坐落于稔山镇××屯地块的建设用地使用权。该地块国有土地使用证号为惠东国用（2011）第××号、第140052号、第140054号，土地使用面积为190211.49平方米。买受人购买的商品房所占用的土地用途为商业、教育，土地使用权终止日期为2050年12月30日。……第三条1、该商品房的规划用途为住宅；2、该商品房所在建筑物的建筑总层数为3层，其中地上3层，地下0层。3、该商品房为第一规定项目中的惠东××××山镇海滨城地段富茂海滨城（二期）xx栋xx号房。4、预测建筑面积共158.84平方米，其中套内建筑面积153.31平方米，分摊共有建筑面积5.53平方米，该商品房层高为3.3米，有2个阳台，0个阳台为封闭式，2个阳台为非封闭式……第六条计价方式与价款，出卖人与买受人按照下列第1种方式计算该商品房价款：1、按照套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米10596.18元，总价为1624500元……第七条付款方式及期限……（二）买受人采取下列第2种方式付款：2、分期付款。买受人应当在2016年2月15日前分3期支付该商品房全部价款，首期房价款为437350元，应当于2015年12月15日前支付，具体房款支付方式按附件四执行。……第十一条交付时间和手续（一）出卖人应当在2016年6月30日前向买受人交付该商品房。……第二十条房屋登记（一）双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。（二）因出卖人的原因，买受人未能在商品房交付之日起360日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款），并自买受人付款之日起，按照5.5%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。买受人不解除合同的，自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日向买受人支付全部房款万分之1的违约金。……第二十八条补充协议对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（补充协议见附件十一）。补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的家中买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。……”。李思廉、林小溪在出卖人法定代表人、委托代理人处签字，被告富茂公司在出卖人处盖章，原告何英在买受人处签名并捺印。该合同已于2016年3月15日备案登记。附件十一《补充协议》约定，“……买受人确认，出卖人在签订《商品房买卖合同》和本补充协议书，已经对所有带*条款中的免责限制出卖人责任的条款作了特别提示，买受人已经充分理解并同意其全部内容。……*第十一条《商品房买卖合同》第二十条第（二）款变更为：如因出卖人责任，不能再改商品房交付使用后360日内提供该商品房项目资料报产权登记机关备案的，买受人不选择退房的，出卖人应自逾期之日起的次日每日按已付房款的万分之一向买受人支付违约金。如因出卖人原因造成延迟办证，出卖人承担违约责任总金额最高不超过买受人已付房款的1%……”，该补充协议的“买受人确认，出卖人在签订《商品房买卖合同》和本补充协议书，已经对所有带*条款中的免责限制出卖人责任的条款作了特别提示，买受人已经充分理解并同意其全部内容。”为加粗黑体字显示。李思廉、林小溪在出卖人法定代表人、委托代理人处签字，被告富茂公司在出卖人处盖章，原告何英在买受人处签名并捺印。补充协议未注明签订时间。《商品房买卖合同补充协议二》约定“……买受人确认，出卖人在签订本补充协议书前，已经对免除或限制责任的条款作了特别提示，出卖人与买受人已经充分理解并同意其全部内容。……第五条：《商品房买卖合同》与补充协议约定不一致的，双方同意以补充协议约定为准；《商品房买卖合同》及补充协议与本补充协议二不一致的，双方同意以补充协议二约定为准。……”,“买受人确认，出卖人在签订本补充协议书前，已经对免除或限制责任的条款作了特别提示，出卖人与买受人已经充分理解并同意其全部内容。”的内容为加粗黑体字显示。李思廉、林小溪在出卖人法定代表人、委托代理人处签字，被告富茂公司在出卖人处盖章，原告何英在买受人处签名并捺印。补充协议二未注明签订时间。2015年12月15日，被告富茂公司向原告何英出具涉案房产的487350元购房款发票。同日，原告何英支付涉案房产7942元住宅专项维修资金。2016年1月13日，被告富茂公司向原告何英出具涉案房产的324900元购房款发票。2016年2月29日，被告富茂公司向原告何英出具涉案房产的812250元购房款发票。2016年5月19日，原告何英向惠东县地方税务局缴纳24367.5元契税。诉讼期间，原告提交：1、盖有惠东县不动产档案馆业务专用章的3张土地登记卡，地号1402010172的登记卡显示：坐落稔山镇海滨城地段，用途商业、教育，权利人惠州富茂房地产开发有限公司，使用权类型出让，土地权利书号惠东国用（2011）第××号，使用期限40、50年，终止日期2050年12月30日、2060年12月30日；地号1402010175的登记卡显示：坐落稔山镇海滨城地段，用途商业、教育，权利人惠州富茂房地产开发有限公司，使用权类型出让，土地权利书号惠东国用（2011）第140052号，使用期限40、50年，终止日期2050年12月30日、2060年12月30日；地号1402010177登记卡显示：坐落稔山镇海滨城地段，用途商业、教育，权利人惠州富茂房地产开发有限公司，使用权类型出让，土地权利书号惠东国用（2011）第140054号，使用期限40、50年，终止日期2050年12月30日、2060年12月30日，主张涉案土地无法办出的不动产权证。2、律师函、附件及EMS回单主张截止2018年10月23日被告未去惠东县国土资源局递交办理不动产登记业务资料。被告富茂公司提交:1、惠东县国土资源局于2017年10月27日颁发的3张不动产权证书，粤（2017）惠东县不动产权第0051458号证书记载：权利人惠州富茂房地产开发有限公司，共有情况单独所有，坐落稔山镇海滨城地段，不动产单元号441323104002GB10006W00000000，权利类型国有建设用地使用权，权利性质出让，用途城镇住宅用地，面积47323.08㎡，使用期限2010年12月30日起至2050年12月30日止；粤（2017）惠东县不动产权第0051460号证书记载：权利人惠州富茂房地产开发有限公司，共有情况单独所有，坐落稔山镇海滨城地段，不动产单元号441323104002GB10003W00000000，权利类型国有建设用地使用权，权利性质出让，用途城镇住宅用地，面积44847.64㎡，使用期限2010年12月30日起至2050年12月30日止；粤（2017）惠东县不动产权第0051459号证书记载：权利人惠州富茂房地产开发有限公司，共有情况单独所有，坐落稔山镇海滨城地段，不动产单元号441323104002GB10008W00000000，权利类型国有建设用地使用权，权利性质出让，用途城镇住宅用地，面积44038.62㎡，使用期限2010年12月30日起至2050年12月30日止，主张涉案房产使用土地的性质已经发生变更。2、EMS回单主张已向原告发出通知面签办理房产证，原告拒签，对原告造成的扩大损失不承担赔偿责任。庭审期间，被告称涉案房产未办理初始登记，国土局仅口头告知其补交2.4亿元地价，未作书书面行政行为，确认已收取涉案房屋的全额房款。原被告共同确认涉案房屋于2016年6月30日交付，逾期办证违约金自2017年6月25日起算。为查清本案事实，本院就关于富茂同批系列案件的房屋预售、权属登记、抵押、查封及能否办理不动产权证等情况分别函询惠东县国土资源局、惠东县房产管理局。2018年12月18日，惠东县房产管理局复函称，“涉案房产均已取得《商品房预售许可证》，其中富茂海滨城M85、M31、M75、M73、M25栋预售许可证号为惠东房预许字第××号；富茂海滨城M66栋预售许可证号为惠东房预售许字第××号；富茂海滨城M55、M13栋预售许可证号为惠东房预许字第××号。附表房屋均已办理合同登记备案……”2018年12月19日，惠东县国土资源局复函称，“……2、惠东××××山镇大埔屯富茂海滨城（二期）M66栋已办理国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记（权属登记），富茂海滨城熙景湾底层住宅M55、M13栋（何英、范茂龙）办理权属登记中，至目前我局未收到富茂海滨城（二期）M85、M31、M75、M73、M25栋申请登记资料。3、房屋地址为惠东××××山镇大埔屯富茂海滨城（二期）xx栋x单元xx号房（合同编号：0xxx5）在我局系统未有相关登记信息。4、新建商品房办理不动产权证，须待开发商申请办理国有建设用地使用权籍房屋所有权首次登记（权属登记）后，买卖双方向登记机构提供有效、齐全的转移登记申请材料才可办理。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第三十八条，申请国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记的，应当根据不同情况，提交下列材料：（一）不动产权属证书；（二）买卖、互换、赠与合同；（三）继承或受遗赠的材料；（四）分割、合并协议；（五）人民法院或仲裁委员会生效的法律文书；（六）有批准权的人民政府或主管部门的批准文件；（七）相关税费缴纳凭证；（八）其他必要材料。不动产买卖合同依法应当备案的，申请人申请登记时须提交经本案的买卖合同。5、附表中陆艳、夏业展、何英、范茂龙、何英、何英的房屋无抵押、无查封，何英名下位于富茂海滨城（二期）M73栋02号房的房屋无抵押、有查封。”原告何英对上述复函的质证意见：1、只有被告补交70年的土地出让金才能办理70年的国有土地使用权证，涉案房产才具有办理不动产权证的条件；2、国土局给法院回函提到开发商需要办理国有土地使用权证及房屋所有权首次登记后，才能递交办理不动产权证的资料，本案被告不具备前提条件。被告富茂公司对上述复函的质证意见：对该证据的真实性、合法性认可，惠东县国土局坚持以被告补2.4亿元地价为前提条件不予受理被告办理产权证的申请，并非被告的原因造成逾期办理不动产权证。2018年12月7日，经原告何英申请，本院作出（2018）粤1323民初6537号《民事裁定书》，裁定冻结被申请人惠州富茂房地产开发有限公司的银行存款（户名：惠州富茂房地产开发有限公司，开户行：中国农业银行惠州分行，账号为44×××12）；（户名：惠州富茂房地产开发有限公司，开户行：中国银行惠东支行，账号为71×××41）,冻结的价值以70340元为限额，冻结期限为一年。(注：如其中一个银行账号已足额冻结，则另一个银行账号无需冻结)一审法院认为：被告富茂公司具备房地产开发的资质，原告何英向被告购买位于惠东××××山镇海滨城地段富茂海滨城（二期）M25栋05号房，双方签订的《商品房买卖合同》及附件系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方均应按合同约定履行。一、关于附件十一《补充协议》第十一条约定“如因出卖人原因造成延期办证，出卖人承担违约责任总额不超过买受人已付房款的1%”是否为无效格式条款问题，1、根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”的规定，结合本院同期受理的被告富茂公司的商品房预售合同纠纷案件，本院确认《补充协议》第十一条是被告富茂公司为重复使用而预先拟制的格式条款。2、被告富茂公司主张《补充协议》首部已经加黑注明“对免除限制出卖人责任的条款作了特别说明，买受人已经充分理解并同意其全部内容”，尽到提醒说明义务。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第六条“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’”的规定，被告虽在补充协议首部对“买受人确认，出卖人在签订《商品房买卖合同》和本补充协议书，已经对所有带*条款中的免责限制出卖人责任的条款作了特别提示，买受人已经充分理解并同意其全部内容。”进行加黑，但被告未举证证明其对《补充协议》第十一条的具体内容向原告进行说明，被告主张尽到提醒说明义务本院不予采纳。3、《商品房买卖合同》第二十条第二项对出卖人未能在约定期限内取得房屋所有权证的违约责任进行详细约定，《补充协议》第十一条设定出卖人承担违约责任总额不超过买受人已付房款的1%，设定逾期办证违约金上限是对买受人权利的限定和出卖人义务的减免，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本条第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条无效。”的规定，附件十一《补充协议》第十一条约定“因出卖人原因造成延期办证，出卖人承担违约责任总额不超过买受人已付房款的1%”的格式条款本院确认无效。二、关于被告逾期办证是否因不可抗力造成的问题，1、被告辩称逾期办证是惠东县国土资源局不肯延长土地年限要求其补地价的不可抗力造成，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”的规定，根据《商品房买卖合同》第一条记载涉案商品房所占用的土地用途为商业、教育，土地使用权终止日期为2050年12月30日，双方对涉案土地的用途、使用年限已经知悉，在此前提下，双方仍约定《商品房买卖合同》第二十条房屋登记的相关内容，不属于不可预见、不能避免且不属于不可克服的情况，被告辩称不可抗力本院不予采纳。2、根据惠东县国土资源局2018年12月19日的复函称，“……至目前我局未收到富茂海滨城（二期）M85、M31、M75、M73、M25栋申请登记资料。……4、新建商品房办理不动产权证，须待开发商申请办理国有建设用地使用权籍房屋所有权首次登记（权属登记）后，买卖双方向登记机构提供有效、齐全的转移登记申请材料才可办理。……”涉案房产未能办理产权证是惠东县国土资源局未收到登记申请资料及开发商未取得权属初始登记，被告富茂公司辩称是惠东县国土局坚持以补2.4亿元地价为前提条件不予受理被告办理产权证的申请，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，被告富茂公司逾期办证构成违约。三、关于逾期办证违约金数额的确定问题。根据《商品房买卖合同》第二十条办理房屋产权登记的期限为商品房交付使用之日起的360日的次日起至实际完成房屋所有权登记之日，违约金计算标准是按日向买受人支付以全部房价款万分之一的约定，被告富茂公司对原告交清涉案购房款即1624500元的确认，原、被告对涉案房产于2016年6月30日交付，逾期办证违约金应自2017年6月25日计起的确认，涉案房产逾期办证违约金以1624500元为基数按每日万分之一计算，自2017年6月25日起计至涉案房屋产权登记至原告名下之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、的规定判决如下：被告惠州富茂房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内支付原告何英逾期办证违约金（1624500元为基数按每日万分之一计算，自2017年6月25日起计至涉案房屋产权登记至原告何英名下之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1559元，保全费723元，共2282元（原告何英已预交），由被告惠州富茂房地产有限公司负担。二审中，被上诉人何英提交三份新证据：证据一：关于调查取证函的回复，拟证明上诉人未完成富茂海滨城（二期）国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记（权属登记），不具备办证条件；证据二：关于申请查询登记信息的回复（2019年3月12日），拟证明截止至2019年3月12日，惠东县国土资源局暂未收到富茂海滨城（二期）M88、M29、M34,M78,M25,M83,M40,M24,M22,M75,M21,M70,M23,M38,M71,M28,M76,M86栋申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记（确权）的材料，须待开发单位申请办理首次登记后，方可办理不动产权证至购房人名下，目前尚不具备办证条件；证据三、关于申请查询登记信息的回复（2019年3月28日），拟证明截止至2019年3月28日，富茂海滨城（二期）M17-M41M68-88栋未完成国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记（确权），因该批房屋未完成首次登记，惠东县自然资源局无法将国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记至购房人名下，即目前不具备办证条件。上诉人富茂公司发表质证意见：对三份证据的三性认可，真实性、合法性予以认可，只能证明在回复时间起没有办理执照，但我方在3月底4月初补充办理手续证明，证明我方有办理资质的资格。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人的诉请能否得到支持。本院对此分析如下：本案中，虽然在《商品房买卖合同》第二十条约定富茂公司应当在商品房交付之日起360日内取得涉案房屋的所有权属证书，但是开发商办理完毕首次登记后，能否按时取得房屋所有权属证书，既需要业主配合提供资料也有赖于政府部门的及时办理，故而出卖人没有掌控何时能够取得权属证书的能力。因此，《商品房买卖合同》附件十一《补充协议》第十一条前半部分的“如因出卖人责任，不能在该商品房交付使用后360日内提供该商品房项目资料报产权登记机关备案的，买受人不选择退房的，出卖人应自逾期之日起的次日每日按已付房款的万分之一向买受人支付违约金”之约定是符合惯例的，也是与我市司法实践中掌握的标准相一致,是合法有效的。一审法院认定违约金截止点为不动产权证办理完毕之日止的认定和处理有所不当,二审予以纠正。至于“商品房项目资料”应当理解为，开发商为办理转移登记所需应当由开发企业提供的有效的、齐全的资料，具体应当以产权登记部门的要求为准。判断开发企业是否有效、齐全提交资料的依据，也应当以产权登记部门最终出具的收件单为准。关于《补充协议》第十一条后半部分的“如因出卖人原因造成迟延办证，出卖人承担违约责任总金额最高不超过买受人已付房款的1%”效力问题，因该条款系在补充协议中出现，且是对主合同条款中出卖人逾期办证责任的大幅度减轻；同时，对于主合同中买受人逾期付款的责任却没有相应的减轻。因此，应当认定该条款属于《中华人民共和国合同法》第四十条所规定的无效条款，依法不发生法律效力。综上，上诉人的上诉请求部分成立。原审判决尽管查明事实基本清楚，但实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初6537号民事判决案件受理费、保全费用负担部分；二、变更惠东县人民法院（2018）粤1323民初6537号民事判决主文为“惠州富茂房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起七日向何英支付逾期办理不动产权证的违约金（自2017年6月25日起至惠州富茂房地产开发有限公司提供有效、齐全的转移登记申请资料报产权登记机关备案之日止，以总房款1624500元为基数按每日万分之一计付）”；三、驳回上诉人惠州富茂房地产开发有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费1559元，由上诉人惠州富茂房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 戈审判员 曾求凡审判员 徐国华二〇一九年七月四日法官助理韦翠玲书记员肖静雅