山东省淄博市张店区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0303民初2354号原告：山东煜东置业有限公司，住所地淄博市张店区山泉路55号花半里办公楼B栋101号。法定代表人：周荣友，董事长。委托诉讼代理人：杨汇新，山东扬帆盛铭律师事务所律师。被告：青建集团股份公司，住所地青岛市市北区堂邑路11号。法定代表人：吴书义，总经理。委托诉讼代理人：杨培银、赵云飞，山东德衡律师事务所律师。原告山东煜东置业有限公司与被告青建集团股份公司建设工程施工合同、合同效力确认纠纷一案，本院于2019年04月01日立案受理。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东煜东置业有限公司的委托诉讼代理人杨汇新，被告青建集团股份公司的委托诉讼代理人杨培银、赵云飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告山东煜东置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告解除《建设工程施工合同》及补充协议有效；2、被告承担案件诉讼费用。事实和理由：2017年1月26日，原告与被告签订《建设工程施工合同》及补充协议一、补充协议二，2017年11月28日，双方又签订《建设工程施工合同》补充协议三。根据施工合同及补充协议约定，被告作为施工单位，为原告承建张店绿韵华庭小区二期8#住宅楼工程，合同金额16800000元（壹仟陆佰捌拾万元）。合同工期为：2017年1月25日开工，2018年7月28日竣工，工期总日历天数550天。工程质量符合优良标准。被告依据工程进度将工程资料交予原告项目部，否则，原告有权拒付工程款且不视为甲方违约；工程试验报告应在出具报告之日起10日内移交原告项目部。双方还对工程款结算办法、工程款支付方式、被告的违约情形及原告享有的合同解除权等内容进行了约定。合同签订后，被告按照约定进行施工，在合同履行过程中，被告存在严重违约行为，经原告多次催告后仍继续停止施工至今，被告以自己的行为表明不履行合同及补充协议的主要义务，严重违反了建设工程施工合同及补充协议的约定，被告的行为属于双方签订的施工合同通用条款及专用条款第16条约定的情形，被告的违约行为致使原告签订施工合同的目的不能实现，原告享有解除施工合同及补充协议的权利。为此，原告诉至本院，要求判如所诉。被告青建集团股份公司辩称如下，1、被告在合同签订后进行施工，但原告未按合同约定支付工程款；2、原告未履行合同专用条款12.4.1中的约定向被告支付工资性工程进度款，被告有权停工，停工期间产生的损失应由原告承担；3、被告为涉案工程垫付了巨额款项，原告先与被告结算工程款后，才能解除双方签订的施工合同及补充协议。4、被告申请反诉，要求原告支付工程款及逾期违约金。本院经审理认定事实：一、原被告双方建设工程施工合同的签订和主要内容。2017年1月26日，原告作为发包人，被告作为承包人签订《建设工程施工合同》1份及补充协议一、补充协议二各1份。2017年11月28日，双方又签订补充协议三1份。上述合约的基本内容为：被告作为承包人即施工单位，承建张店区绿韵华庭小区二期8号住宅楼。合同金额暂定16800000元。合同工期：开工日期2017年1月25日，竣工日期2018年7月28日。工期总日历天数550天。工程承包范围：总建筑面积16717.62平方米，框剪结构。该项目承包范围为所有施工图纸内的土建、装饰、安装、消防等以及室外的所有配套工程等。工程质量符合优良标准。该建设工程施工合同第六条：合同文件构成。“本协议书与下列文件（框架协议、……专用合同条款及其附件、……）一起构成合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或者盖章。”第七条：承诺：“发包人承诺……按照合同约定期限和方式支付合同价款。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全……。”根据该建设施工合同对系列合同文件的适用顺序和效力先后的约定，双方签订的补充协议应优先适用，因此，凡是补充协议有约定的，尤其是与施工合同约定不一致的，应当按照补充协议约定执行。补充协议没有约定的，方适用建设施工合同。另双方签订的建设工程施工合同补充协议一对涉案建筑工程的工期、质量、工程款支付方式亦作了相关约定。质量为市级优良工程。因被告原因造成工程质量未达到合同约定标准的，甲方有权要求被告返工直至工程质量达到合同约定的标准为止。该补充协议一第七条关于工程款支付：第1项，工程资料在进度款支付时，被告依据工程进度将工程资料交予原告项目部，否则原告有权拒付工程款且不视为违约，试验报告等资料应该在出具报告之日起10日内移交原告项目部。第2项，本工程无预付款。8号楼主体验收完成后10日内付款一次；……按形象进度付款。付款额=形象进度产值×75%。进度款由原告计划部审核。第5项，被告承诺购买原告的房产（人民币400万元的房产位置和楼层，详见附件1）。购房款抵作工程款。房产价格以市场价格或当月售楼处价格为准。补充协议二对工程款的支付：在补充协议一第七条约定的基础上，增加以下两次付款：1、工程达到±0.000后，原告将名下贰佰万元的房产抵顶给被告。2、主体结构封顶后，原告将名下贰佰万元的房产抵顶给被告。并约定，该补充协议二与补充协议一具有同等法律效力，内容不一致的，以本补充协议二为准。2017年11月28日，双方又签订补充协议三：双方变更内容：土方工程及消防工程由被告进行施工。并约定了具体的结算方式。并再次重申工程工期不变。二、建设工程施工合同及补充协议履行情况。双方建设工程施工合同签订后，被告即组织人员开始施工准备，2017年4月1日，正式开工建设，并制定施工进度计划表。该计划表显示：工程实际开工时间2017年4月1日，应竣工时间2018年10月2日;主体结构完成时间2017年11月28日，验收时间2017年12月31日;二次结构施工完成时间2017年12月20日。2018年2月1日，被告出具收款收据1份，内容：今收到山东煜东置业有限公司绿歆华庭项目工程款4314437元。2月5日，被告出具证明1份，证明该“收据载明的工程款”已拨付并按照协议以原告的房产抵顶，该收据于2018年2月5日起生效。2018年9月21日，原告货币支付被告工程款100万元。另原告代被告支付人工费15000元。2018年6月底，被告基本完成主体框架施工，但没有经过工程相关主体部门验收。7月初，撤走施工人员，停止施工。原告此后多次发函催促被告恢复施工，但终因双方对工程主体框架的产值审定时间及数额，工程款拨付方式、时间，工程质量问题等意见不一，复工未果至今。2018年8月6日，淄博市张店区建设工程质量安检站给原告、被告及涉案工程监理单位下发建设工程质量整改（隐患）通知书，通知指出涉案工程存在混凝土、砌块施工及养护不到位等五项工程质量问题，要求对发生问题的部位暂缓施工，并限期10日内整改完毕，并报站备查。2018年12月29日，原告及工程监理单位山东敬业建设项目管理有限公司通知被告，就涉案工程抽检发现的二十四项质量问题，要求被告予以整改。被告一直未给予整改。2018年8月30日，原告委托山东省工程造价咨询公司泓力分公司对被告施工完成的涉案工程主体部分及围护墙部分进行造价咨询，预算造价为15437004.99元。8月31日，原告将预算书发给被告，并催促其按照协议提报主体阶段的完整工程资料，以便办理拨付款事宜。被告未提交。另，涉案抵顶工程款的房屋因系涉案工程在建，未能实际交付和办理相关手续。2018年9月26日，被告单方提交的双方未签字的补充协议“资料”（四），提出调整工期至2019年6月底，施工标准调整为合格。并要求原告调整工程款拨付方式、时间，即在2018年10月1日前，支付工程款100万元；在2019年1月1日前支付工程款300万元。原告不予同意。2018年12月3日，原告通知被告，解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议一、二、三。主要依据和内容：1、被告不按照提报的工程进度计划和合同约定的工期施工，屡屡拖延工期。工程不能按期竣工，便擅自停工；2、不按工程进度提交工程资料；主体阶段进度预算书已经审计完成，被告不予核对，不提交工程资料；3、施工的工程主体未进行优质结构验收和评选，导致无法达到合同约定的优良工程申报、评选标准。被告于2018年12月9日签收，收到该解除合同通知后，被告未提出异议之诉或申请仲裁。上述事实，有原告提交的建设工程施工合同、补充协议、施工进度计划-工期延误证据、解除合同及补充协议的通知、快递投递查询单、公证书、整改通知书、收款收据与证明、银行回单、收到条等证据及原、被告的当庭陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条分别规定了合同当事人约定解除合同的条件和法定解除合同的情形。该法第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”因此，确认2018年12月3日原告发出的“解除合同通知”是否具备合同解除的效力，关键在于原告是否享有合同解除权。即发出解除通知的一方具有合同解除权是“解除通知”具备解除合同效力的前提。依据现有在案证据及由此认定查明的事实，经综合分析判断，权衡利弊，本院确认原告享有合同解除权。涉案建筑工程施工合同及相关的补充协议应予解除。具体裁判理由如下：1、被告施工工程质量存在瑕疵，不符合合同约定，且无法达到合同约定的工程质量标准。2018年8月6日，张店区建设工程质量安全监督站下发的整改通知，其后原告与涉案工程监理单位进行的质量抽检记录报告等，均能证实涉案工程在混凝土、砌块施工，卫生间、飘窗部位等存在多处、多项质量瑕疵及施工不规范问题，被告接到该通知后，并未整改。据此，可以认定，被告违背了《建设工程施工合同》第七条作出的“确保工程质量和安全”的承诺。其次，被告施工的建筑工程主体框架结构虽已完工，但尚未进行优质结构验收，已经失去评选市级优良工程的条件和基础，施工合同及补充协议约定的质量标准优良工程，客观上已经不可能实现，被告亦属违约。至于被告辩称的工程只有合格与不合格之分，优良工程标准早已废止的主张，缺乏事实与法律依据，亦有失专业水准。若建筑工程只有合格与不合格之分，岂不贬低国家的建筑工程质量建设？那么国家设立的工程建设领域鲁班奖又作何解释？实际上，合格标准只是国家在建设工程领域规定的强制性基本标准而已。本案市级优良工程标准，是原被告双方依据淄博市建设工程质量协会设立的建设工程质量标准自行选择约定的建筑工程标准，其高于国家规定的合格标准，其目的在于鼓励施工企业和监理企业争创精品工程，当然应予以允许，该约定合法有效，合同双方当事人均应遵守执行。2、被告没有按照施工进度计划表确定的工期进行施工，屡次拖延，工期延误属实。涉案工程无论合同约定的计划竣工日期或根据实际开工时间确定的应竣工日期，被告均不可能按期实现，被告应承担主要违约责任。被告编制施工进度计划，并按照计划施工，是施工合同通用条款第7.2条款的约定，也是对工程管理、监督、控制的需要。根据被告制定的施工单位计划表，工程实际开工时间为2017年4月1日，竣工时间顺延至2018年10月2日。主体结构完工时间应为2017年11月28日、二次结构施工应完工时间2017年12月20日。但实际施工完成情况是：主体结构完工时间在2018年6月底，比计划时间拖延180多天,且迄今未予验收;二次结构施工，根据被告回复函认可截至2018年7月27日，二次结构施工仅完成50%。再者，根据施工合同约定的建设工程承包范围，工程主体结构仅是其中一部分，尚有包括消防、安装、装饰、室外配套工程等，依据被告主体结构工程的完工时间推算，无论施工合同约定的计划竣工日期还是根据实际开工时间确定的应竣工时间，被告均不可能按照约定日期竣工并验收。这从被告要求调整工期至2019年6月的协议草案资料中，亦可侧面说明。3、被告停止施工，一直未予复工，以自己的行为表明其已不履行主要债务。《中华人民共和国合同法》第九十四条：“具有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，……”。被告于2018年7月初停工后，原告多次致函催促被告复工，被告未肯。本院认为，建筑工程本身具有其特殊性、复杂性，且涉案工程系民用住宅楼，关系到不特定多数商品房购买者的居住权问题，被告虽然提出诸如调整工期、调整工程款拨付方式等函请，但此均属于合同变更的范畴，在双方未就变更内容达成一致前，原合同仍然有效。被告不予复工，双方争议问题短时间内不能取得一致，原告工程建设的目的落空，并将面临损失扩大，不能按期交付商品房等压力问题，及时解除合同是其迫不得已的选择，符合法律规定的合同解除的情形。4、涉案工程款约定的以房抵顶的支付方式是否构成被告工期拖延甚至停工的有效抗辩理由。首先，双方签订的补充协议一、二，均约定了以房折抵工程款的付款方式，被告也出具收据及证明，认可工程款已经拨付。该付款方式是当事人自行选择的结果，也是双方协商一致的意思表示，合法有效，应予尊重。《中华人民共和国合同法》第二十五条：“承诺生效时合同成立。”因此，在合同成立问题上，确立了以诺成合同为原则，实践合同为例外的基本规则。只要法律没有明确规定和合同没有明确约定的情形下，合同性质原则上应认定为诺成合同。本案以物抵债协议，对合同的成立没有特别约定，也没有约定附生效条件，故应认定为诺成合同，双方均应严格执行。因此，在被告已出具收据并认可工程款已支付的情形下，应视为施工当时，原告已按约定支付工程款。其次，至于被告辩称抵债房屋没有实际交付的问题。抵债协议的履行问题，不影响抵债协议的法律效力。双方因房屋手续办理、受领人身份等问题致使没有实际交付，不影响本案对施工当时工程款已经拨付的认定。即使最终交付不能履行，被告据此也享有相关的民事权利，被告亦可选择要求交付房屋或者解除抵账条款等途径解决。另，前已查明，双方的补充协议明确约定工程款的拨付应附随提交工程施工进度资料，被告未按计划日期施工，不能及时提供施工进度资料，原告据此迟延拨付工程款或拒绝拨付，亦有合理依据。最后，涉案工程无预付款，被告于合同签订、施工之时，对工程款的上述支付方式没有提出异议，也一直在积极办理相关交付手续。诉讼期间，以抵账房屋未实际交付为由，否认合同约定的工程款支付方式，并以此作为影响施工、甚至停工的理由，欠缺正当性，本院无法采信。其提出的要求法院调查农民工工资专用账户的申请，对本案已无实质影响，本院不予准许。当然，本院也注意到，工程款的及时支付，是保证施工的前提。但双方约定的涉案工程无预付款及以物抵债的付款方式，尤其是抵债房屋尚处于在建之中，本身具有很大的风险性和不确定性，该风险和责任只能由合同当事人自行承担。综上，一方面，被告未按照计划施工，不能准时提供工程资料，加之工程质量存在瑕疵，达不到合同约定的付款条件。另一方面，涉案工程无预付款，被告垫资施工，财力有限，导致工期拖延、停工。主要责任在于被告预估风险不足，其仍属于市场主体应承担的商业风险范畴之内，对此，合同当事人应当承担合同内容与己不利而导致的合同责任风险。综合以上事实和理由，本院权衡再三，并且意识到，原被告在施工合同履行过程中，因工程款的支付、折抵问题，工程质量赔偿与修复问题，工期延误及停工问题，纠纷不断，已丧失互信，涉案建设工程停工至今，主客观方面均不具备继续履行原施工合同及相关补充协议的基础和条件。及时解除合同，及时展开清算与清理，有利于双方当事人利益的保护，并进一步避免损失的扩大，更有利于保护案外诸多商品房购买者的居住权益。故，本院支持原告的该项诉求。至于合同解除后，被告主张的工程款问题、以物抵债问题，原告反映的工程质量问题、工期延误问题，双方可另案解决或另寻其他途径处理。另，（1）庭审结束后，本庭多次对原被告双方做调解、说服工作，争取一揽子解决双方的问题，应该讲，双方解决问题的诚意是有的，也互相进行了多次交流，并交换了调解意见，但终因在工程款支付、工程质量赔偿、工期延误等问题上，差距较大，调解未果。（2）关于被告要求原告支付工程款的反诉问题。本案审理的基础法律关系虽为建设工程施工合同纠纷，但实质上系解决“通知解除合同效力”的问题，本质上属于确认之诉。被告的工程款给付之诉，涉及到工程款的审计定值，同时必然涉及到工程质量赔偿问题，工期延误损失认定问题，上述问题息息相关，紧密相连，但都属于合同解除后的结果处理问题，不宜在本案确认之诉中一并处理。故，本院不予合并审理。就该诸多问题，原被告可另案或者另寻其他途径解决。本院就此通知各方。（3）关于原告周荣志代理人资格问题。其提供了公司介绍信、本人身份证，劳动合同，已符合代理人身份的资格要求，但鉴于原告庭审结束后已撤回其代理资格，本院不再评述。并对该代理人的发言一律不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第九十三条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：本院确认原告山东煜东置业有限公司与被告青建集团股份公司于2017年1月26日签订的建设工程施工合同及补充协议一、补充协议二、补充协议三于2018年12月9日解除。案件受理费122600元，由被告青建集团股份公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  徐金辉人民陪审员  周维娟人民陪审员  杨实勇二〇一九年七月十六日法官 助理  卞建蓉书 记 员  韩晓燕