云南省曲靖市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)云03刑终195号抗诉机关云南省曲靖市麒麟区人民检察院。原审被告人赵泽奎，男，汉族，1963年9月2日出生，初中文化，农民，户籍地云南省富源县。辩护人段加红，云南政阔律师事务所律师。原审被告人耿选芬，女，汉族，1964年4月10日出生，文盲，农民，户籍地云南省富源县。系被告人赵泽奎之妻。原审被告人赵运宏，曾用名赵柳冲，男，汉族，1988年4月16日出生，初中文化，农民，户籍地云南省富源县。系被告人赵泽奎之子。原审被告人耿二稳，男，汉族，1973年1月22日出生，文盲，农民，户籍地云南省富源县。系被告人耿选芬之弟。原审被告人耿小仙，女，汉族，1965年9月14日出生，文盲，农民，户籍地云南省富源县。系被告人耿选芬之妹。原审被告人耿士会，女，汉族，1982年7月21日出生，小学文化，农民，户籍地贵州省盘县。系被告人耿选芬之妹。上列被告人因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年8月4日被取保候审。云南省曲靖市麒麟区人民法院审理赵泽奎等六人故意伤害一案，于二〇一九年三月十五日作出(2019)云0302刑初34号刑事附带民事判决。一审宣判后，原审附带民事诉讼原告人李某与六被告人均服判，没有提起上诉。本案民事部分已发生法律效力，云南省曲靖市麒麟区人民检察院以一审没有认定六被告人具有自首情节为由提起抗诉。本院依法组成合议庭于二〇一九年六月二十四日在本院公开开庭进行了审理，曲靖市人民检察院指派检察员徐周华出席法庭履行法律职责，六被告人及辩护人参与庭审。本案经合议庭评议后，报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。公诉机关指控，2018年5月11日10时许，因被害人李某殴打其儿媳赵某，赵瑞的家人即被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会到曲靖市开发区白牛农贸市场处找到李某，与其理论后发生争吵，并将李某打伤。经法医鉴定：李某的损伤属轻伤二级。公诉机关针对指控的事实，宣读、出示了公安机关收集的被告人供述，被害人陈述，证人证言，医院证明、司法鉴定意见书，到案经过等证据予以证明。被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会的行为应以故意伤害罪追究刑事责任。属共同犯罪，罪责相当。系自首。鉴于被害人对于引发本案存在一定过错，建议对赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会处一年零六个月以下有期徒刑。被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会及其赵泽奎的辩护人对公诉机关指控的事实、证据、罪名无异议，提出被害人殴打赵某是引发的起因，被害人有过错；有自首情节，悔罪真诚；主观恶性、社会危害性小，系初犯、偶犯，请求免于刑事处罚或适用缓刑的辩护意见。附带民事诉讼原告人李某诉称，请求判令被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会连带赔偿住院医药费6,383.50元、门诊医药费2,583.84元、护理费3,600.00元、住院伙食补助费1,000.00元、营养费5,000.00元、残疾赔偿金61,992.00元、鉴定费2,000.00元、误工费30,000.00元、交通费3,000.00元、资料打印费19元。附带民事诉讼原告人李某针对诉讼请求，宣读、出示了下列证据予以证明：1.医院疾病证明、出院通知书、门诊和住院收费票据等，证明其于2018年5月11日至21日住医院治疗，用去的门诊、住院医药费。2.司法鉴定意见书，证明其损伤属十级伤残，用去的鉴定费。3.收据，证明用去病历查询复印费19元。4.租房合同等，证明其在城镇居住。被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会及其赵泽奎的诉讼代理人提出如下辩称意见：1.护理、住院伙食补助、营养、交通费，没有提供证据证明，不予认可。2.误工费，计算过高，应参照相关规定计算赔偿。3.残疾赔偿金，不是刑事附带民事诉讼的审理范围，且鉴定费中的1,000.00元是鉴定伤残等级之用，不予认可。一审经审理查明，2018年5月11日10时许，被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会以被害人李某殴打儿媳即赵泽奎之女赵某为由到曲靖经济技术开发区白牛农贸市场内用手脚殴打李某，造成李某右侧第2、4、7肋骨、左侧第8、9肋骨骨折，左侧少量胸腔积液，全身多处皮肤挫伤的轻伤二级和经济损失的后果。上述事实有经公诉机关、附带民事诉讼原告人举证，被告人、辩护人质证的证据予以证明，查证属实，足以认定，予以确认为定案根据。在审理中，被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会交纳赔偿款三万元。一审法院认为，被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会故意伤害被害人李某的身体健康，造成轻伤后果，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会实施了伤害行为的主要作用，均是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被害人李某与儿媳赵某虽有家庭矛盾纠纷，但不是引发本案的必然原因，李某不具有刑法意义上的过错责任；被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会实施伤害行为后，即被公安机关作为治安案件口头传唤并接受询问，在转为刑事案件立案侦查之后，基于同一事实的投案，缺乏自首的主动性，不能认定为是自首。公诉机关、被告人、辩护人认为被害人李某有过错；被告人是自首的理由不能成立，不予采纳。被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会虽不具有自首情节，但能如实供述罪行、赔偿经济损失，可从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会的犯罪行为不具有免除刑事处罚的法定事由，不能免除刑事处罚。被告人、辩护人提出免于刑事处罚的辩护意见不能成立，不予采纳。考虑被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会符合可宣告缓刑的法定条件，可宣告缓刑。被告人、辩护人提出适用缓刑的意见成立，予以采纳。被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会的犯罪行为而使被害人李某遭受经济损失，应承担民事连带赔偿责任。附带民事诉讼原告人李某请求判令赔偿的医疗、鉴定、资料打印费，予以支持；误工费计算过高，不予完全支持；护理、营养、交通费，没有举出相关证据证明，住院伙食补助费、残疾赔偿金，不属刑事附带民事诉讼的审理范围，不予支持。告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会交纳的赔偿款已超出应判令赔偿的数额，其表示愿意以交纳的赔偿款进行赔偿。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告人赵泽奎犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；二、被告人耿选芬犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年;三、被告人赵运宏犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年;四、被告人耿二稳犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年;五、被告人耿小仙犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年;六、被告人耿士会犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。抗诉机关认为，一审认定赵泽奎等六被告人行为不构成自首系适用法律错误，所以对六被告人量刑失当。赵泽奎等六被告人认可公诉机关的抗诉意见，请求免予刑事处罚。经审理确认，在二审中，双方均未提交新证据。对一审认定的事实和证据没有异议，确认一审认定事实。本案争议焦点：赵泽奎等六被告人的行为系自首还是坦白。一审法院认为被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会实施伤害行为后，即被公安机关作为治安案件口头传唤并接受询问，在转为刑事案件立案侦查之后，基于同一事实的投案，缺乏自首的主动性，不能认定为是自首。公诉机关认为，法律没有规定对于自动投案规定附加条件，所以一审不认定自首是错误的。评判认为，我国刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案发生后，由于受害人报案，公安机关即电话通知参与案件的人员到公安机关接受调查，本案的被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会即到公安机关接受问询，并如实交待了本案的全部事实，由于是伤害案，需要对伤情进行鉴定，至于以治安案由立案，转化为刑事案件，不影响被告人投案的自动性，且被告人在未被采取强制措施时，自愿接受司法机关的处理，依法应认定为自首。一审将本案割裂为治安案件与刑事案件，并认为是同一事实的投案，不具有自首的主动性，与自首的法律规定相违背。云南省曲靖市麒麟区人民检察院抗诉有法可依，理由充分，抗诉成立。本院认为，本案的发生系亲属之间因家庭矛盾引起，受害人对本案的发生有一定的责任。在案件发生后，原审被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会即到公安机关投案自首，并交待了全部犯罪事实。虽然六被告人之行为构成故意伤害罪。但在一审中已将全部赔偿款交到一审法院，积极履行赔偿义务，可从轻处罚。云南省曲靖市麒麟区人民检察院抗诉认为六被告人具有自首情节的理由于法有据，一审量刑失当的理由成立。结合本案被告人的犯罪事实，犯罪情节，认罪态度，悔罪表现，可对原审被告人赵泽奎、耿选芬、赵运宏、耿二稳、耿小仙、耿士会免予刑事处罚。一审认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、撤销麒麟区人民法院(2019)云0302刑初34号刑事附带民事判决第一至第六项，即：一、被告人赵泽奎犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；二、被告人耿选芬犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年;三、被告人赵运宏犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年;四、被告人耿二稳犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年;五、被告人耿小仙犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年;六、被告人耿士会犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。二、原审被告人赵泽奎犯故意伤害罪，免予刑事处罚；三、原审被告人耿选芬犯故意伤害罪，免予刑事处罚;四、原审被告人赵运宏犯故意伤害罪，免予刑事处罚;五、原审被告人耿二稳犯故意伤害罪，免予刑事处罚;六、原审被告人耿小仙犯故意伤害罪，免予刑事处罚;七、原审被告人耿士会犯故意伤害罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长 徐 钟审判员 熊华东审判员 丁 敏二〇一九年七月二十五日书记员 王晶莹