黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑1004民初41号 原告：昌建建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县塘南镇柘林街28号。 法定代表人：胡长印，该公司董事长。 委托诉讼代理人：武利飞，黑龙江博学律师事务所律师。 被告：沈阳鑫铭昊幕墙工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市中国（辽宁）自由贸易试验区沈阳片区全运路109-1号(109-1号)2层247-12064室。 法定代表人：杨立娟，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：宋春晖，吉林辅民律师事务所律师。 被告：刘宏刚，男，1969年11月12日出生，住辽宁省沈阳市铁西区，现羁押于吉林省四平市英城监狱。 委托诉讼代理人：赵媞，吉林辅民律师事务所律师。 原告昌建建设集团有限公司（以下简称昌建公司）与被告沈阳鑫铭昊幕墙工程有限公司（以下简称鑫铭昊公司）、刘宏刚定作合同纠纷一案，本院于2018年9月11日立案后，昌建公司提出财产保全申请，本院于2018年10月9日作出（2018）黑1004民初1432号之一、1432号之二民事裁定书，冻结鑫铭昊公司、刘宏刚名下银行存款2000000元和车籍。被告刘宏刚对管辖权提出异议，本院于2018年11月12日作出（2018）黑1004民初1432号之四民事裁定书，将此案移送牡丹江市阳明区人民法院处理。2018年11月29日，牡丹江市阳明区人民法院认为该院不具有管辖权，报请牡丹江市中级人民法院指定管辖。牡丹江市中级人民法院于2018年12月7日作出（2018）黑10民辖18号民事裁定书，指定本案由牡丹江市爱民区人民法院审理。本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月7日公开开庭进行了审理。原告昌建公司的委托诉讼代理人武利飞、被告鑫铭昊公司的委托诉讼代理人宋春晖，被告刘宏刚及其委托诉讼代理人赵媞到庭参加诉讼。2019年3月8日至7月7日，原、被告庭外和解未果。本案现已审理终结。 昌建公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原、被告双方2018年2月2日签订的《材料采购安装合同》及2018年8月3日签订的《材料采购安装合同补充协议》；2.请求判令被告鑫铭昊公司返还原告超付工程款860730元，赔偿玻璃损耗费用128160元、脚手架、吊篮租赁费185689元、违约金826200元，合计2000779元；3.请求判令被告刘宏刚承担连带责任；4.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年2月2日，原告昌建公司与被告鑫铭昊公司签订《材料采购安装合同》，对安装期限、合同价款、付款进度、违约责任等权利义务进行了约定，原告按照约定支付了款项，但是被告鑫铭昊公司却没有按照约定进行安装，合同约定的2018年4月30日安装期限届满，但是被告没有施工完毕。原、被告双方又于2018年8月3日签订《材料采购安装合同补充协议》，给予被告鑫铭昊公司宽限期，约定如期满被告仍未履行完毕，则2018年2月2日签订的《材料采购安装合同》自动解除，双方不再另行履行解除合同手续，原告有权单方另行安排第三方进场施工，又约定了管辖法院为合同签订地、履行地牡丹江市爱民区人民法院。经过结算，原告已经超额给付工程款，且被告违约应当按照约定向原告支付违约金。因被告刘宏刚与本案具有利害关系，所以其应当承担连带责任，故原告诉至法院，以维护其合法权益。 鑫铭昊公司辩称，1.关于原告第一项请求中要求解除原、被告2018年2月2日签订的《材料采购安装合同》，首先，2018年2月2日签订的《材料采购安装合同》是草稿合同，不是正式合同，所以被告在签章处盖的是技术资料专用章，此章明确注明签订合同无效，签字也不是法定代表人或委托人签字，而是由项目负责人签的字，因此这份合同根本就没有成立，没有生效，双方也没有履行此合同，因此无需解除；其次，经过多次协商，原、被告于2018年2月27日签订了《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》，这份合同是正式合同，是成立并生效的合同，也是双方真正履行的合同；2.关于原告在第一项请求中要求解除原、被告2018年8月3日签订的《材料采购安装合同补充协议》，这份《补充协议》是2018年8月3日原告联系刘宏刚，以研究后续施工为由将刘宏刚骗到原告处，刘宏刚一到昌建公司后，便被昌建公司的人围住，并逼迫刘宏刚签订了《铝单板、骨架及辅材工程量确认单》及《材料采购安装合同补充协议》，对此被告认为该《补充协议》不成立，也没有生效，公司不予认可，无需解除。理由如下：1）此补充协议是关于《材料采购安装合同》的补充协议，因《材料采购安装合同》并没有成立及生效，也没有履行，因此无需解除。2）鑫铭昊公司是有限责任公司，具有独立的民事主体资格，其法定代表人为杨立娟，公司经理及执行董事为杨立娟，刘宏刚不是公司的法定代表人，也没有被告的授权，其只是公司在此项目的施工负责人，无权代表公司签订合同，其签订合同的行为无效，补充协议上没有盖鑫铭昊公司公章，也没有法定代表人签字，刘宏刚签订的《补充协议》公司不予认可，对公司没有效力。3）《补充协议》系原告胁迫刘宏刚签订的，是不合法的。综上，《补充协议》不成立，没有生效，公司不认可，不存在解除；3.关于原告在第二项请求中要求被告返还超付工程款860730元，首先，这项请求是基于2018年2月2日签订的《材料采购安装合同》，因为是草稿合同，没有成立生效，并没有实际履行，所以对原告这一请求应予驳回。其次，根据转账回单，原告两次共向被告支付购货款2288730元，而被告积极履行《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》，已经向原告交付铝单板2300平方米，骨架11000平方米及相关辅材，总价款为2639500元，所以原告还需支付被告350770元；4.关于原告在第二项请求中要求被告支付违约金826200元。首先，这项请求也是基于2018年2月2日签订的《材料采购安装合同》，因为《材料采购安装合同》是草稿合同，没有成立生效，并没有实际履行，所以对原告这一请求也应予驳回。其次，原告没有按照工期完工，完全是不可抗力及原告自身原因造成的。1）原、被告于2018年2月27日签订《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》后，被告于2018年3月5日便进场，以便安装骨架，因建筑用化学锚栓在气温低于5度，是不能施工的，因气温太低，锚栓无法凝固，当时牡丹江的最低气温始终低于5度，被告进场后始终无法进行骨架安装，因此造成了骨架安装的延后。2)被告没有按期完工是因原告没有按期完成保温层造成的，在被告安装完骨架后，就等待原告安装保温层，可直到2018年5月27日，原告才安装完保温层撤掉脚手架，到2018年6月8日原告才安装完吊篮，被告才得以开始安装铝板。3)根据《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》第七条的约定，被告需根据原告每月的铝单板、骨架及辅材采购数量采购计划向原告发货，在履行合同过程中，被告都是严格按照原告每月的供货通知向原告发的货。综上，被告根本没有违约，原告延误工期是多方原因造成的，其所主张的违约金也过高；5.关于原告在第二项请求中要求被告赔偿玻璃损耗费用128160元，被告在安装时已经明确告知原告，要求其对玻璃进行防护，但原告回复不用进行防护，如果造成损坏由原告自行负责，故对玻璃损耗的费用被告不认可，这个价格是刘宏刚被胁迫认可的，刘宏刚只是公司此项目的施工负责人，无权认可此事项；6.关于原告在第二项请求中要求被告赔偿脚手架、吊篮租赁费；被告认为自己没有违约，不应承担赔偿责任。 刘宏刚辩称，1.原告要求解除2018年2月2日签订的《材料采购安装合同》，因该合同不成立，不生效，故不存在解除。2018年2月27日签订的《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》才是正式合同，而且也是鑫铭昊公司与原告双方实际履行的合同；2.对于2018年8月3日签订的《补充协议》，因其是原告以研究后续施工为由将刘宏刚骗到原告处，一到昌建公司，便被昌建公司的人围住，在原告的胁迫下签订了《铝单板、骨架及辅材工程量确认单》及《补充协议》，该补充协议及确认单均不是刘宏刚真实意思表示，且其没有权利代表公司签订补充协议及确认单，故该《补充协议》不成立，不存在解除；3.原告起诉要求刘宏刚承担连带责任没有法律依据，鑫铭昊公司是有限责任公司，具有独立的法人民事主体资格，如果鑫铭昊公司存在合同责任，应当由鑫铭昊公司承担，刘宏刚只是此项目的施工负责人，其行为是职务行为，被告个人不应该承担任何责任；4.原告两次共向鑫铭昊公司支付工程款2288730元，而鑫铭昊公司实际履行《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》，已经向原告交付铝单板2300平方米，骨架制作11000平方米及相关辅料，总价款为2639500元，不存在返还合同款项，对于原告要求返还超付工程款860730元的请求应予以驳回；5.鑫铭昊公司在实际履行合同过程中没有任何违约行为，在施工过程中也没有任何过错，鑫铭昊公司按时进场，并且严格按照原告每月的供货通知向原告发货，但因天气原因及原告自身原因导致没有按时完工，被告和鑫铭昊公司没有任何过错，而且原告擅自让第三方进场，不让鑫铭昊公司继续履行合同，因此鑫铭昊公司不承担任何违约责任，对玻璃损耗等费用也不承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。昌建公司举示的建设银行网上银行电子回执2份，刘宏刚举示的（2018）吉03刑终303号刑事裁定书1份，双方当事人均没有异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 昌建公司举示证据：1.《材料采购安装合同》1份，证明2018年2月2日原告与被告鑫铭昊公司、刘宏刚签订了《材料采购安装合同》，约定铝单板加工制作成品单价170元/平方米，铝单板、骨架制作安装人工费170元/平方米，主材、辅材、运输、装卸费用由被告负担，被告应当在2018年3月1日进入施工现场，2018年4月30日安装完毕，如违约，赔偿对方承包额20%的违约金，延误工期，进行10%的处罚。被告鑫铭昊公司对此份证据的真实性、合法性有异议，认为：1.这份合同是2018年2月2日签订的草稿合同，不是正式合同，所以签章处盖的是技术资料专用章，此章明确注明签订合同无效，合同签字为项目负责人张江所签，并不是昌建公司法定代表人胡长印所签，所以2018年2月2日签订的《材料采购安装合同》不成立，也就没有生效，并且鑫铭昊公司与昌建公司履行的也不是这份合同；2.2018年2月27日双方签订的合同才是正式合同，是双方正式履行的合同。被告刘宏刚与鑫铭昊公司的质证意见一致。 本院认为，该份合同中二被告对合同上公章及刘宏刚的签名并不否认，故本院对其形式要件予以确认。此份证据能证明昌建公司与鑫铭昊公司2018年2月2日签订了材料采购安装合同一份，约定铝单板加工制作成品单价170元、铝单板、骨架制作安装人工费单价170元，合计2754000元的事实，对以上事实本院予以确认。 2.《材料采购安装合同》补充协议1份、工程量确认单1份、收据2份，证明原、被告双方就被告违约导致工期延误事宜进行协商，并于2018年8月3日就2018年2月2日双方签订并实际履行的《材料采购安装合同》一事签订书面《材料采购安装合同》补充协议及工程量确认单，明确原告已支付款项为2288730元、马春华人工费50000元，被告施工导致玻璃损耗费用128160元及违约拖延工期产生的脚手架、吊篮租赁费185689元应由被告承担，被告承诺于2018年8月7日前将1800平方米的铝单板进场、2018年8月10日前全部安装完毕，否则仍按照2018年2月2日双方签订并实际履行的《材料采购安装合同》约定承担违约责任，管辖地约定为牡丹江市爱民区人民法院。被告鑫铭昊公司对此份证据的真实性、合法性均有异议，认为：1.刘宏刚只是公司在此项目的施工负责人，鑫铭昊公司是有限责任公司，具有独立的法人民事主体资格，其法定代表人为杨立娟，公司经理及执行董事也为杨立娟，刘宏刚在公司里不担任任何领导职务，刘宏刚不可以代表公司订立补充合同，也没有公司的授权，确认单上没有盖公司公章，其签订的补充协议公司不予认可，签订行为无效，补充协议不成立，没有生效；2.补充协议中涉及的是2018年2月2日的草稿合同，这份合同并不成立生效，并没有履行，所以补充协议没有效力；3.昌建公司胁迫刘宏刚签订补充协议，无非想通过此协议达到认定2018年2月2日签订的草稿协议《材料采购安装合同》成立有效的目的，并变更了管辖法院，但刘宏刚只是项目的施工负责人，胁迫刘宏刚签订补充协议没有法律意义。对工程量确认单的真实性、合法性都有异议，1.刘宏刚为公司在此项目的施工负责人，其在有关工程的工程量、材料发货数量、工程进度等问题上的签字，公司认可。因此，对制作安装铝单板2300平方米，对于骨架制作安装8100平方米至11000平方米，公司认可；2.鑫铭昊公司是有限责任公司，具有独立的法人民事主体资格，其法定代表人为杨立娟，公司经理及执行董事也为杨立娟，刘宏刚在公司里不担任任何领导职务，刘宏刚没有代表公司订立合同、确认合同价款、确认存在违约等事项的授权，并且这些事项在生效合同上是有约定的，所以，刘宏刚在确认单上关于铝单板价格、骨架制作安装人工费、铝单板安装人工费因与生效的合同约定不符，其签订行为无效，公司不予认可；3.关于确认单第5条记录违约拖延工期产生的脚手架、吊篮租赁费185689元，也是因刘宏刚没有授权，没有权利代表公司确认违约并同意赔偿，确认单上没有盖公司公章，其签订行为无效，公司不予认可；4.经公司询问刘宏刚为什么工程量确认单上有其不可以确认的事项还签字，其回复是：关于铝单板价格、骨架制作安装人工费、铝单板安装人工费，确认单上的这个价格以为是不含税的，如果加上税跟合同约定的差不多；5.刘宏刚跟公司陈述，签订确认单及补充协议时，昌建公司很多人把其围上，态度蛮横，虽然知道公司没有违约，价格也有些不对，但如果不签，很可能受到人身攻击，所以没办法就签了。马春华出具的两张收据是马春华收的钱，跟公司无关。被告刘宏刚与鑫铭昊公司的质证意见一致。 本院认为，该份证据中补充协议及确认单均系刘宏刚本人亲自签字确认，其提出是受胁迫所签，但无相应证据证实，本院予以确认。马春华出具的两份金额50000元收据，其作为证人出庭时已证实此款确实收到，刘宏刚也当庭认可，故对此份证据予以确认。 3．《牡丹江市第八中学迁建项目吊篮租赁合同》1份、《牡丹江市第八中学迁建项目钢管外架租赁合同》1份、租赁费用计算明细1份，证明因被告违约工期延误导致合同约定的工期届满后脚手架和吊篮租赁费用损失的计算依据和明细，数额为195314元，双方在工程量确认单中确定为185689元由被告承担。被告鑫铭昊公司对此组证据形式要件有异议，认为这份合同是由原告与案外人鑫顺建筑租赁站签订的，此合同签订的租赁费用明显高于市场价格，不符合市场行情，所以被告认为不真实。被告刘宏刚对证据的真实性及证明的问题均有异议，质证意见与鑫铭昊公司的质证意见相同，且认为其没有过错。 本院认为，此份证据结合2018年8月3日刘宏刚签字确认的工程量确认单，可以证明因鑫铭昊公司违约拖延工期而给原告造成了脚手架、吊篮租赁费的损失，双方确认金额为185689元的事实，对以上事实本院予以确认。 4.原告与王大伟签订的牡丹江市第八中学外墙铝单板项目补充协议1份、黑龙江省农村信用社网上银行电子回单1份、运费收据1份，证明因被告违约导致原告另行将项目剩余工程发包给王大伟施工，替刘宏刚拆装板费用为460平方米*65元/平方米=29900元、替刘宏刚打胶费用1500平方米*30元/平方米=45000元、刘宏刚未完成的骨架安装费用820平方米*50元=41000元，合计为115900元应当由被告承担，但是原告诉求中并未主张上述费用，保留另行诉讼的权利。证明原告的项目负责人张江替被告支付费用3000元。被告鑫铭昊公司认为此合同为2019年1月29日签订，对此合同的真实性、合法性均有异议，认为此合同虚假，实际上王大伟在2018年8月7日就到施工现场施工把被告的施工队伍撵走，证明原告违反了2018年2月2日签订的合同。被告刘宏刚认为鑫铭昊公司与其均没有过错，是原告将公司赶出场地，与其无关。 本院认为，此份证据能证明昌建公司对鑫铭昊公司未完成的工程委托案外人王大伟进行施工的事实，对以上事实本院予以确认。 被告鑫铭昊公司举示证据：1.《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》1份，证明原告与被告在2018年2月27日签订了此合同，是在草稿合同之后签订的，加盖有昌建公司合同专用章，合同依法成立并生效，是双方实际履行的合同。原告昌建公司对证据除了落款日期之外对形式要件没有异议，对证明问题有异议，根据补充协议可以确认双方实际履行的是2018年2月2日签订的采购安装合同，现原告向法庭提供与被告举证的该合同内容一致的合同，但落款日期为空白，所以被告的落款日期并不能证明合同的真实签订日期。被告刘宏刚对此份证据没有异议。 本院认为，昌建公司和刘宏刚对此份证据的形式要件没有异议，本院予以确认。此份证据能证明昌建公司和鑫铭昊公司曾签订了一份“铝单板加工制作成品价格为215元/平方米，铝单板、骨架制作安装人工费为195元/平方米”的八中项目铝单板、骨架及辅材采购合同的事实，对以上事实本院予以确认。 2.辽宁增值税专用发票23张，证明：1.发票是在2018年3月15日、5月6日、5月7日开出的，具有真实性；2.发票开具的内容与2018年2月27日签订的《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》约定内容相同，如：512平方米铝板，总价为110080元，单价正好为215元，发票票面总额为2288730元，与原告转款数额相同，证明原、被告双方履行的是2018年2月27日签订的《牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材采购合同》。原告昌建公司对此份证据的形式要件没有异议，认为发票总额2288730元与原告支付款项相符，关于发票所体现的单价和数量系被告根据每次发票数额倒推换算出来的，并不能证明履行的是其主张的合同。被告刘宏刚对此份证据没有异议。 本院认为，昌建公司和刘宏刚对此份证据的形式要件没有异议，本院予以确认。此份证据能证明鑫铭昊公司给昌建公司于2018年3月15日、5月6日、5月7日出具了2288730元的增值税发票的事实，对以上事实本院予以确认。 3.部分发货明细表7张，证明被告向原告发货，发货明细表上有甲方接货人员签字，证明原、被告双方履行的是2018年2月27日签订的合同。昌建公司对此份证据的形式要件有异议，认为该证据为复印件，并且通过明细表，也无法证明是其主张的合同。被告刘宏刚对此份证据没有异议。 本院认为，因此份证据系复印件，无法与原件核对，故本院不予确认。 4.3月5日马春华微信朋友圈照片，证明2018年3月5日被告施工人员进场，工地上的雪很多，说明气温很低，当时气温条件不符合施工要求，所以没有按时限完成施工有部分原因是天气原因，属不可抗力。原告昌建公司对证据的形式要件没有异议，但不能证明不符合施工条件，被告应当提供气象部门的详细气温表以及该项目施工所需要的最低温度，该证据中其他视频照片能证明施工环境的温度很高。被告刘宏刚对此份证据没有异议。 本院认为，昌建公司和刘宏刚对此份证据的形式要件没有异议，本院予以确认。 5.牡丹江2018年3月至8月气温表1份，2018年3月至8月牡丹江市区逐日降水量和气温表，证明2018年3月份不具备施工条件。原告昌建公司对此份证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议，认为无法证明此温度不能满足施工条件的要求而导致工期延误；其次，合同约定的是2018年4月30日完工，但截止到双方达成补充协议时即2018年8月份被告仍未交工，并且根据补充协议内容可以确认是因被告的违约行为导致工期延误未按时交工，且在补充协议中再次给其适当的宽延期仍然违约未交工。被告刘宏刚对此份证据没有异议。 本院认为，昌建公司和刘宏刚对此份证据的形式要件没有异议，本院予以确认。但低温及降水天气非灾害性天气，与是否能顺延工期无必然联系，故被告要证明的问题，本院不予确认。 6.4月13日马春华微信朋友圈照片1张，证明4月13日晚还在加班工作。原告昌建公司对此份证据的形式要件没有异议，但认为与本案无关。被告刘宏刚对此份证据没有异议。 本院认为，昌建公司和刘宏刚对此份证据的形式要件没有异议，本院予以确认。 7.1）2018年5月26日照片2张，证明因原告给工地做保温层，直到2018年5月26日做保温用的脚手架还没撤掉，完全撤掉是在5月27日，之后被告才可以粘接铝板。原告昌建公司对照片没有异议，但对照片的形成时间及证明问题有异议，认为该证据与之前的照片证据均无法证明其形成时间，拍照时间可以进行调整，显示时间不一定是真实时间。被告刘宏刚对此份证据没有异议。 2）2018年6月8日视频2段，证明在2018年6月8日才将原告所用的吊篮安装完毕，被告才能开始安装铝单板。原告昌建公司对视频本身没有异议，对形成时间及证明的问题有异议，该证据与之前的照片证据均无法证明其形成时间，拍照时间可以进行调整，显示时间不一定是真实时间。能证明被告未按照约定在4月30日前施工完毕，被告违约致工期延误。被告刘宏刚对此份证据没有异议。 3）2018年7月28日视频2段，7月30日视频1段，证明原告在2018年7月28日、7月30日还在安装铝板，并在积极履行合同。原告昌建公司对视频没有异议，对形成时间及证明问题有异议，该证据与之前的照片证据均无法证明其形成时间，拍照时间可以进行调整，显示时间不一定是真实时间。能证明被告未按照约定在4月30日前施工完毕，被告违约致工期延误。被告刘宏刚对此份证据没有异议。 本院认为，原告提出的异议成立，此份证据无其他证据补强，无法证明其要证明的问题。 8.1）证人马春华出庭证实，2018年3月5日刘宏刚找到证人，让证人负责牡丹江八中工程人工和焊骨架安装铝板工作，因为有雪，天气太冷，正常施工时间在3月18日到21日左右。5月26日保温用的脚手架还没撤掉，无法安装铝板，6月8日才安装铝板，施工期间5月到8月始终下雨造成工程延误。2018年8月3日到8月10日，现场没有进过铝单板，刘宏刚尚欠证人人工费30多万。刘宏刚和被告鑫铭昊公司什么关系不清楚。2018年8月8、9日，原告不让证人干活并把证人赶走，也不知道原因。证人收到张江给付的50000元人工费，玻璃损失费128160元不应由证人承担责任。 2）证人高云财出庭证实，证人在2018年4月8日到牡丹江八中的工地干电焊工作，由马春华开工资，刘宏刚与被告鑫铭昊公司什么关系不清楚。工作期间为2018年4月8日到8月10日左右，期间有20多天雨天，2018年8月10日左右，原告就不让证人干活并把证人撵走，具体什么原因不清楚。 3）证人咸建文出庭证实，证人在2018年3月10日到8月19日在牡丹江八中工地干铝板工作，与刘宏刚、张江不认识，马春华给证人开工资。工作期间有20多天雨天，2018年8月10日左右，原告不让干了，原因不清楚。 原告昌建公司认为，证人与被告均有利害关系，除了能证明原告向刘宏刚支付50000元人工费和玻璃损耗费128160元，2018年8月10日左右马春华等人才按照原告要求停止施工外，证明不了其他问题，并且证明的6月中旬才拆除脚手架与被告的证据7中5月份拆除脚手架相矛盾，也能证明马春华始终与刘宏刚进行洽谈，所以刘宏刚应当承担连带责任。鑫铭昊公司和刘宏刚对证人证言均没有异议。 本院认为，结合本案事实，对证人证实马春华收到原告给付的50000元，及施工期间的天气情况，2018年8月3日到8月10日，现场没有进过铝单板，2018年8月10日左右原告让其撤离工地的事实予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 鑫铭昊公司成立于2017年11月23日，系自然人独资有限责任公司，法定代表人杨立娟与被告刘宏刚系夫妻关系。昌建公司（甲方）与鑫铭昊公司（乙方）于2018年2月2日签订了材料采购安装合同一份，该合同甲方加盖的昌建公司八中项目技术资料章，项目负责人张江签字，乙方加盖的是鑫铭昊公司合同专用章，项目负责人刘宏刚签字。主要内容为：工程名称牡丹江市第八中学，项目名称1.铝单板加工制作成品，面积8100平方米（暂估），单价170元，合计1377000元；2.铝单板、骨架制作安装人工费，面积8100平方米（暂估），单价170元，合计1377000元，合计2754000元（乙方提供17%增值税专用发票）；3.施工时间、进度节点：乙方在2018年3月1日进入施工现场，甲方在3月1日安排好住宿条件及配件辅材库15平方米左右。乙方于2018年3月1日安装所需配件辅材进入施工现场，施工人员开始进行划线、预埋件安装。安装所需的龙骨主框、副框于2018年3月5日左右进入施工现场，施工人员开始进行主框安装及焊接，施工周期在25天龙骨安装节点与2018年3月25日结束；铝单板于2018年4月1日进入施工现场，施工人员开始安装铝单板，施工周期为30天，于2018年4月30日铝单板安装节点完毕。4.结算方式及支付时间：1）合同签订后，甲方（个人账户）付10万元定金给乙方（个人账户），待明年3月开工后，人员、骨架进场时，乙方收到30%预付款（对公转账）当日，返还10万元定金。如不返还，视同乙方违约，乙方承担违约责任。赔偿双倍定金。2）明年3月开工时（乙方先开发票17%增值税专用发票），乙方人员进场、骨架材料进场，甲方支付乙方（对公转帐）30%工程预付款。3）乙方按照双方约定施工进度，完工一半，甲方再付乙方30%工程款（乙方先开发票17%增值税专用发票）。4.乙方完工，达到建设单位、监理单位验收合格标准无施工质量问题后，再支付乙方承包额35%的工程款，预留5%的工程质量保证金，待2年后，本工程无施工质量问题一次性支付。5.违约责任：1）双方如有违约，需赔偿对方承包额20%的违约金；2）签订合同后，乙方开始提前备货，做好进场前的一切准备工作，包括配备足够的人力、技术力量、做好施工人员安全教育。如因乙方原因不能及时供货，技术力量不足和施工队伍不成熟，导致工期延误，甲方将按承包额10%对乙方进行处罚。如乙方不整改，情节严重的，甲方有权更换施工，视同乙方违约，乙方赔偿20%违约金，甲方不予拨付工程款。3）材料进场时，乙方现场技术负责人配合甲方人员共同验收。如发生产品质量问题不能使用需及时更换新产品，所拖延工期按照10000元/天进行处罚。4）此承包如乙方再次转包，此协议作废，乙方包赔甲方承包额50%违约金。 2018年8月3日，张江代表昌建公司（甲方）和刘宏刚代表鑫铭昊公司（乙方）签订了一份《材料采购安装合同》补充协议，主要内容为：甲乙双方于2018年2月2日签订了“牡丹江市第八中学迁建项目”之材料采购安装合同，因乙方违约导致工期延误至今，现双方自愿协商达成补充协议如下：一、截至本协议签订之日乙方骨架制作安装完毕即8100平方米（暂估），铝单板制作并安装完成2300平方米；二、由于此项目为政府督促项目，工期要求严格，否则影响学校的按期投入使用会被相关部门追责处罚；三、乙方承诺于2018年8月7日前将1800平方米的加工合格的铝单板运到牡丹江市第八中学迁建项目施工现场，并于2018年8月10日前全部安装完毕；四、如乙方未按照本协议第三条约定的期限履行完毕，则双方于2018年2月2日签订的“牡丹江市第八中学迁建项目”之《材料采购安装合同》自动予以解除，双方不再另行履行解除合同手续，甲方有权单方另行安排第三方进场施工此项目，甲乙双方根据实际工程量结算，仍按照2018年2月2日签订的《材料采购安装合同》条款执行价款结算、违约责任，多退少补；五、双方将管辖法院变更为合同履行地爱民区法院管辖。同日，双方又签字确认了铝单板、骨架及辅材工程量，其中1.铝单板加工制作成品及骨架制作安装2300平方米，单价340元/平米，总价782000元；2.骨架制作安装8100平米至11000平米（暂估，已包含上述2300平米骨架制作安装，据实结算）；3.骨架制作安装人工费约120元左右/平米（包含主材、辅材），造价约696000元；铝单板安装人工费约40-50元/平米；4.甲方已付款项2288730元、人工费50000元、玻璃损耗费用128160元；5.违约拖延工期产生的脚手架、吊篮租赁费185689元。昌建公司对鑫铭昊公司未完成的工程委托案外人王大伟进行施工 2018年4月3日，昌建公司给鑫铭昊公司网上汇款1027050元；2018年5月16日，汇款1261680元。被告于2018年3月15日、5月6日、5月7日给原告出具了23张增值税发票，总金额为2288730元。2018年7月2日给付施工人员马春华现金20000元，7月9日付现金30000元，被告刘宏刚当庭认可。 2017年7月6日，昌建公司与牡丹江市爱民区兴顺建筑器材租赁站签订了钢管外架合同，2018年5月25日昌建公司与牡丹江市爱民区鑫融机电维修配件店签订了吊篮租赁合同；原告提出两项租赁费用（脚手架、吊篮）合计195314元，但原告同意按双方确定金额185689元主张。 被告当庭提供的日期为2018年2月27日双方签订的合同中（原告持有的该份合同没有日期，并提出该合同是在2月2日之前签订）昌建公司加盖的是合同专用章，鑫铭昊公司加盖的也是合同专用章，此合同内容约定铝单板加工制作成品单价为215元/平方米，铝单板、骨架制作安装人工费为195元，总金额暂计3423500元，标明此价格含税、运费，包安装。供货方提供增值税专用发票，需方不再支付其他费用。约定付款方式是先开票再付款，签订合同后，3月1日开工人员材料设备进场支付乙方30%预付款。工程施工进度达到50%，再支付30%工程款。违约责任约定乙方提供的货物、型号、规格与甲方所要求的货物不相符时，乙方负责退换，所发生的费用由乙方承担，同时承担延期交付的违约责任。乙方不能及时向甲方供货，由此引起的一切责任由乙方承担，同时乙方每天按照合同总金额的1%向甲方支付违约金。 另查明：被告刘宏刚因犯拒不支付劳动报酬罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元。现羁押于四平市英城监狱。 2019年5月17日，在本院主持下，原、被告双方派人到牡丹江八中工地现场进行勘察，原告提供相应资料给被告，经双方核算及协商对骨架安装工程量确定为9800平方米。 本院认为，本案的争议焦点是：一、刘宏刚在本案中的行为是个人行为还是职务行为，是否承担民事责任；二、原、被告于2018年2月2日签订的材料安装合同及2018年8月3日的补充协议是否是当事人的真实意思表示，是否合法有效，是否应予解除；被告提供的2018年2月27日的合同效力、原、被告双方到底履行的是哪份合同；三、鑫铭昊公司是否存在违约行为，原告的第二项诉讼请求是否有事实和法律依据，是否应予保护。 （一）关于刘宏刚在本案中的行为是个人行为还是职务行为，是否应承担民事责任的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”，刘宏刚与原告以鑫铭昊公司的名义签订合同，故其是职务行为，其个人不应承担民事责任，应由鑫铭昊公司承担民事责任。 （二）关于原、被告于2018年2月2日签订的材料安装合同及2018年8月3日的补充协议是否是当事人的真实意思表示，是否合法有效，是否应予解除；被告提供的2018年2月27日的合同效力、原、被告双方到底履行的是哪份合同的问题； 被告提供的2018年2月27日的合同与原告持有的合同不同点是原告的合同上没有标明合同签订日期，该份合同到底是在2018年2月2日之前还是之后签订的，双方各执一词，本院也无法确定。虽然2018年2月2日签订的合同原告加盖的是昌建公司技术资料专用章不是合同专用章，但原告认可这份合同，被告加盖的是鑫铭昊公司合同专用章，而且双方在2018年8月3日签订的补充协议上确认的也是2018年2月2日的合同，所以此份合同及补充协议应视为双方当事人真实意思表示，其合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，被告刘宏刚提出双方签订的补充协议系受胁迫情况下签订的，没有证据证实，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同”。原、被告双方在补充协议中第四条约定了解除条件，被告未按照合同第三条约定期限履行完毕，即“2018年8月7日将1800平米的加工合格的铝单板运至牡丹江市第八中学迁建项目施工现场，并于2018年8月10日前全部安装完毕”，2018年2月2日合同自动予以解除，故2018年2月2日的材料采购安装合同及补充协议应予解除，解除合同之日应为2018年8月10日。 （三）关于被告鑫铭昊公司是否存在违约行为，原告的第二项诉讼请求是否有事实和法律依据，是否应予保护的问题。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。按照原、被告2018年8月3日签订的“牡丹江市第八中学迁建项目铝单板、骨架及辅材工程量确认单”确定的铝单板加工制作成品及骨架制作安装2300平米，单价340元/平米，合计782000元，骨架制作安装原、被告协商为9800平米，扣除2300平米为7500平米，骨架制作安装人工费为单价120元/平米，合计900000元，以上款项合计1682000元，原告已付工程款2288730元及人工费50000元，扣除以上款项，余款为656730元，被告鑫铭昊公司应予返还。对于被告施工过程中造成的玻璃损耗费用128160元应由被告负责，故此笔费用被告也应返还给原告。 关于被告鑫铭昊公司是否存在违约行为。因原、被告2018年2月2日签订的合同中明确龙骨安装节点于2018年3月25日结束，铝单板安装节点于2018年4月30日完毕，双方于2018年8月3日确认被告违约拖延工期并再次约定2018年8月10日前全部安装完毕，但被告仍未按期履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。被告所列施工期间低温多雨情况，并非灾害性天气，不符合法律规定的不可抗力的构成要件，故被告不能因天气顺延工期，所以被告构成违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。该法条表明，虽然违约金的适用不以造成实际损失为前提，但最终违约金金额的确定是以造成的实际损失为参考标准的。违约金属于对损害赔偿总额的预定，因此，二者是不可能并存的。经本院依法向原告释明，原告主张违约金826200元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原告主张违约金826200元过高，本院根据其实际损失予以调整，原告的实际损失为被告违约造成的脚手架、吊篮租赁费用185689元，利息损失按照被告应返还的款项784890元从合同解除后2018年8月11日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35%计算至2019年7月21日止为32625元，以上原告实际损失为218314元，上浮30%为283808元，本院予以保护，超出部分本院不予保护。 综上所述，解除原、被告双方于2018年2月2日签订的材料采购安装合同及2018年8月3日签订的材料采购安装合同补充协议，被告鑫铭昊公司应返还原告昌建公司工程款656730元，玻璃损耗费用128160元及支付违约金283808元，以上合计 1068698元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除原告昌建建设集团有限公司与被告沈阳鑫铭昊幕墙工程有限公司于2018年2月2日签订的《材料采购安装合同》及2018年8月3日签订的《材料采购安装合同补充协议》； 二、被告沈阳鑫铭昊幕墙工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告昌建建设集团有限公司工程款656730元，玻璃损耗费用128160元及支付违约金283808元，以上合计1068698元； 三、驳回原告昌建建设集团有限公司对被告刘宏刚的诉讼请求和其他诉讼请求。 如果被告沈阳鑫铭昊幕墙工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22806元，由原告昌建建设集团有限公司负担8388元，被告沈阳鑫铭昊幕墙工程有限公司负担14418元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审 判 长 郭红波 审 判 员 张 雪 审 判 员 许晓非 二〇一九年七月二十一日 法官助理 滕洪喜 书 记 员 梁 丹