江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终1198号上诉人（原审被告）：何进，男，1952年10月10日出生，汉族，江西省樟树市人，初中文化，住樟树市。上诉人（原审被告）：翁五牙，男，1961年5月4日出生，汉族，江西省樟树市人，初中文化，住樟树市。委托诉讼代理人：杨迎，江西药都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：敖木英，女，1956年7月26日出生，汉族，江西省樟树市人，小学文化，户籍地樟树市，现住樟树市。委托诉讼代理人：张剑，樟树市清江法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：傅秋水，男，1962年6月17日出生，汉族，江西省新余市渝水区人，小学文化，户籍地新余市渝水区，现住樟树市。委托诉讼代理人：桂学文，男，1965年8月20日出生，汉族，江西省新余市人，樟树市汪旺木雕厂法务人员。上诉人何进、翁五牙因与被上诉人敖木英、傅秋水身体权纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2019）赣0982民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。何进上诉请求：1、撤销原审判决，改判何进无任何法律责任；2、本案诉讼费由敖木英、翁五牙、傅秋水承担。事实和理由：1、何进与傅秋水口头协议，将拖出厂房内机器承包给翁五牙，报酬400元，安全责任也同时转移给了翁五牙，其使用自己设备、自己方案执行，是承揽合同关系。据临江派出所询问笔录记载翁五牙讲傅秋水先让其把机器吊起一边往机器下面放叉车然后把它拉出来，证明虽是傅秋水提出，翁五牙答应了，就该负起安全责任。翁五牙让吊机与机器脱钩，是其自作主张，机器重心不稳是翻倒的直接原因。在场所有人是帮翁五牙完成机器搬运任务，不是帮何进。2、傅秋水现在是工厂主人，2018年8月9日已办手续，且收了第一笔过户款一万元，故何进对厂区内一切安全不负责任。傅秋水有不可推卸的责任，敖木英是他的员工，听他指派，他负有领导指挥责任及安全责任。3、敖木英是成年人，没有尽到注意义务，她应为自己的过错造成伤害负一定责任。敖木英受伤，无人过问，何进拨打120急救并付医药费两万一千多元。据此，请求依法改判支持上诉请求。翁五牙上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判驳回敖木英对翁五牙的诉讼请求；2、本案诉讼费由敖木英、何进、傅秋水承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、敖木英受伤与翁五牙没有因果关系，翁五牙不应承担赔偿责任。敖木英等六人移动机器设备时没有尽到注意义务，导致机器设备侧翻砸伤敖木英。在此过程中，翁五牙既不是组织者也不是参与者，不存在任何过错。该设备太重停放在厂房角落，吊机不能将其直接吊起，先要将设备移动挪位，摆正之后才能用吊机搭配液压机推出去。吊机在作业过程中不能转弯只能直行，因此在该设备放在液压机上后，翁五牙只能先把吊钩脱离设备，然后将吊机开至厂房门口等待摆正设备后再用吊机拖出来。该行为不是导致侧翻的原因。翁五牙的吊机是否为农用车改装、是否超重与敖木英受伤没有因果关系，吊机虽是改装的，但已成功将机器吊起并放置在液压机上，敖木英受伤是在推动液压机时机器重心不稳发生侧翻，被机器所砸伤。2、敖木英是傅秋水的雇员，敖木英受傅秋水指示参与推运机器设备，也属于雇佣活动，且将机器放置在液压机上的提议是由傅秋水提出的，傅秋水应当对敖木英的损害承担赔偿责任。3、翁五牙是何进所雇请的，退一步讲，即使敖木英的损伤与翁五牙有因果关系，也是由接受劳务的何进承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判。敖木英答辩称，一审判决何进、翁五牙对敖木英的损失承担赔偿责任有事实和法律依据。1、清理厂房、搬走机器是何进的义务，何进未注意安全保障才发生本案事故。因人手不够，傅秋水带领黄金珍、敖木英帮助何进，何进未拒绝，双方形成无偿帮工关系，何进是受益人。帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。何进与翁五牙之间形成劳务承揽合同关系，何进存在选任和指挥过错，与事故的发生有直接因果关系。翁五牙没有吊机操作资质，其使用的吊机是农用车改装而成。2、翁五牙的过错非常明显，翁五牙没有吊机特种行业操作许可证，无证上岗作业；其使用的吊机是农用车改装，违反法律禁止性规定；明知机器超出吊机承载限度，违规操作；事故发生的直接原因是翁五牙将机器吊起后，吊机脱离，其对应当预见的风险采取放任态度。3、傅秋水应当对敖木英的损失承担一定的赔偿责任，雇主应当对雇员的损害承担过错责任，敖木英搬运机器的行为受傅秋水指挥，事故发生时敖木英系从事雇佣活动。公安机关翁五牙、黄金珍和何进的询问笔录都一致陈述敖木英是傅秋水指挥参与搬运的，傅秋水本人也参与了搬运。一审判决傅秋水不承担赔偿责任属于认定事实和法律适用错误。4、敖木英对事故的发生无过错，对自身损害无须承担责任。傅秋水答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、何进、翁五牙的上诉理由不能成立：何进雇请的翁五牙帮其搬运机器设备，二人达成的协议，傅秋水未干涉，何进承租厂房到2018年12月，而事故发生在2018年9月，在何进租期内，与傅秋水无关，傅秋水无过错。2、如敖木英是傅秋水的员工，本案应当先进行劳动仲裁，雇佣关系仅限于雇佣活动本身，敖木英受伤不是因从事雇佣活动，而是帮工活动，傅秋水不应当承担赔偿责任。敖木英自身也有过错，对此与翁五牙意见一致。敖木英向一审法院起诉请求：1.调解或判决何进、翁五牙、傅秋水共同赔偿敖木英因人身伤害而造成的各项损失合计人民币410962.42元；2.本案诉讼费由何进、翁五牙、傅秋水承担。一审法院认定事实：何进因将其承租的位于临江镇的恒富农机厂转租给傅秋水，按约定需将厂内的原有机器设备搬运出厂房。2018年9月28日，因翁五牙正在将傅秋水的木工设备搬进该厂房，何进遂找到翁五牙，在设备现场与其达成一致协议，约定：翁五牙于2018年9月30日用其农用车改装的车牌号为赣Ｃ×××××的吊机将何进的机器设备搬运出厂房，何进向其给付400元费用。同时，何进另雇请了付南林等二人协助搬运机器设备。2018年9月30日，按照约定，何进及其雇工、翁五牙到厂房进行机器设备搬运。而当日，傅秋水携敖木英到厂房打扫卫生。上午，在搬运剪板机时，因设备相比吊机承重力较重，经傅秋水提议，何进、翁五牙同意采取先用吊机将机器设备吊起，然后在机器下面放液压机和滚轴，最后上面吊机吊住机器、并往外牵引，下面由人推，将机器推出去。因推机器人力不够，傅秋水便叫其工厂工人黄金珍过来帮忙。敖木英出于帮忙，也加入推机器队伍。按此方式，剪板机被成功搬运出厂房。午饭过后，大致13点半，同样按照上述方式推运折弯机。翁五牙将折弯机分头吊起，先后放在左右二台液压机上，却将吊机与折弯机脱钩，并将吊机开后退，退到厂房门口，自己坐在吊机驾驶室内。在场五、六个人在推机器时，敖木英也参与进来，由于机器重心不稳，发生侧翻，从而砸到敖木英的左下肢，造成受伤事故。随后，敖木英被送往樟树市人民医院进行救治，因伤情严重，当晚被转至南昌曙光手足外科医院救治。经住院治疗21天后，敖木英于2018年10月21日出院，被诊断为左足毁损伤；左腿骨粉碎性骨折；左踝部皮肤软组撕脱伤；颜面部皮肤挫伤。此次救治，在樟树市人民医院，何进垫付医药费1223.95元；在南昌曙光手足外科医院，加上何进垫付的门诊费1415.79元，花费医药费44492.61元。期间，何进另为敖木英住院治疗垫付住院费18837.30元。2018年11月1日，敖木英委托江西神州司法鉴定中心对其伤情进行司法鉴定。2018年11月15日，经江西神州司法鉴定中心鉴定：敖木英的伤残等级为七级，自受伤之日起，休息期为180日，护理期为90日，营养期为90日。此次鉴定产生鉴定费3000元。2018年11月27日，敖木英委托江西康复辅助器具司法鉴定中心对其安装假肢的价格及更换年限进行司法鉴定。2018年12月5日，经江西康复辅助器具司法鉴定中心鉴定：敖木英为左小腿截肢，需安装小腿假肢，价格为18000元，需每四年更换一次，每次假肢维护费用为该假肢价格的20%；首次安装及完成所有训练科目时间为20日，安装适配期间需一成年人陪护；小腿假肢功能训练费每天200元；合计装配辅助器具的总费用为（18000+18000×20%）×4+4000=90400元。此次鉴定产生鉴定费2300元。2019年1月16日，敖木英向法院起诉，要求何进、翁五牙、傅秋水就其人身损害进行赔偿。一审法院认为，何进作为机器设备的所有人，其在搬运机器设备时，敖木英帮忙推运，双方未就搬运一事在事前或事中约定劳务报酬等事宜，何进与敖木英之间未存在雇佣关系，应认定二者之间形成了无偿帮工关系。帮工过程中，何进并未明确拒绝帮工，故何进应当对敖木英的损害承担责任。何进与被告翁五牙达成协议，约定由翁五牙完成将机器设备搬运出厂房后，何进给付翁五牙400元费用，应认定二者之间形成劳务承包合同关系。翁五牙在明知没有吊机操作的相应资质，且其吊机系农用车改装而成的情况下，仍接受参与机器设备搬运，并在吊起折弯机后，自行将吊钩脱离折弯机，将吊机退往门口，由此造成折弯机失去悬挂力，是此次事故发生的主要原因。翁五牙应当明知折弯机失去悬挂力的情况下存在侧翻的风险，而放任他人去推动机器，对存在的风险持放任态度，系翁五牙在完成工作中存在过错，其应当对敖木英的损失承担责任。而何进作为劳务合同关系的外包人，其选择没有相应吊机操作资质的翁五牙，存在选任过失，应当承担相应的责任。傅秋水与敖木英之间存在雇佣关系，傅秋水雇佣敖木英为其厂房打扫卫生，但敖木英在帮忙推运机器设备过程中受伤，非系在从事与傅秋水的雇佣活动中遭受人身损害，傅秋水对该损害不应承担赔偿责任。而敖木英称其是受傅秋水指挥搬运机器，但其所提供证据不充分，不能证明敖木英系在为傅秋水从事雇佣活动。何进、翁五牙、傅秋水称敖木英系老年人，其自身状况难以搬运大型机器设备，存在一定的过错。敖木英为他人帮工搬运，是属于一种善意行为，对风险的预见，不应超出一般人的思维去过高要求敖木英以此来断定其在帮工行为中存在过错，故对该抗辩，不予支持。敖木英本身并未存在过错，不应承担相应的责任。综上，敖木英在为何进帮工搬运机器设备过程中遭受人身损害，翁五牙对事故发生主观上持放任态度，应承担主要责任，评定为55%；何进作为被帮工人，因存在选任过失，应承担次要责任，评定为45%；傅秋水及敖木英不需要承担责任。关于敖木英的损失金额，认定如下：1、医疗费，均有医院出具的正式发票，确认为45716.56元（43076.82元+1415.79元+1223.95元）；2、住院伙食补助费，敖木英未提供相应证据，应对50元/天的标准予以核减，按30元/天计算，住院伙食补助费应为630元（30元/天×21天）；3、误工费，敖木英自述傅秋水给予其每月2000元的劳务工资，傅秋水亦予认可，但并未提供相关证据，故该项损失参照相关行业标准为70元/天计算，误工期可计算至定残日前一天，从2018年9月30日至2018年11月14日止，共计45日，故误工费为3150元（70元/天×45天）；4、护理费，敖木英未提交证据证明因雇请护工护理而发生的护理费数额，依法可参照相关行业标准确定即按119元/天计算；敖木英请求按司法鉴定的护理期90天计算并无不当，故确认护理费为10710元（119元/天×90天）；5、营养费，敖木英请求按司法鉴定的营养期90天计算并无不当，依法可以采信，故确认营养费为2700元（30元/天×90天）；6、残疾赔偿金，敖木英请求参照城镇居民人均可支配收入标准计算，但其提供的证据无法证明在城镇长期居住满一年，且其仍有农田收入，故该项损失应按农村居民人均纯收入标准计算，敖木英现年满62周岁，确认残疾补偿金为95342.40元（13242元/年×18年×40%）；7、残疾辅助器具费，根据司法鉴定意见，确认装配假肢的费用为（18000+18000×20%）×4+4000=90400元；8、装配假肢期间的护理费、交通费、食宿费等，虽有司法鉴定意见，但敖木英未提交相应证据证明装配假肢具体起止时间，对该项损失要求不予支持；9、鉴定费，两次鉴定均由具有鉴定资质的机构鉴定，并有正式发票，故确认鉴定费为5300元；10、交通费，敖木英未提交证据证明其此项损失的具体数额，但发生交通费损失是必然的，酌定其此项损失为300元；11、精神损害抚慰金，结合案情，敖木英遭受人身损害并非故意侵权行为所致，故对于精神抚慰金的主张不予支持。综上，敖木英的各项损失共计254248.96元。对上述损失，何进应承担114412.03元（254248.96元×45%），扣除其已垫付的21477.04元，何进仍应承担92934.99元；翁五牙应承担139836.93元（254248.96元×55%）元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十四条、第十九至第二十四条之规定，判决：一、何进应赔偿敖木英因人身损害造成的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费等损失92934.99元；此款限本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、翁五牙应赔偿敖木英因人身损害造成的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费等损失139836.93元；此款限本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回敖木英的其他诉讼请求。案件受理费7464元，由何进负担3359元；由翁五牙负担4105元。本院二审期间，傅秋水提交了一份录音资料，是傅秋水与敖木英的电话通话录音，拟证明傅秋水在现场事故发生前已经制止敖木英无偿帮工，但敖木英不听劝阻。何进经质证认为，该录音是敖木英治疗出院后发生的，不能起到证明作用；翁五牙经质证认为，对录音的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，与公安询问笔录中翁五牙、黄金珍、何进三人一致陈述敖木英是受傅秋水的指挥去搬运机器的事实相矛盾；敖木英经质证认为，对该证据的三性及证明目的均有异议，通话双方主体不能确认，通话内容含糊不清，录音时间在敖木英起诉后，不是在事发当时，通话内容中所谓的“骂了一顿”仅是傅秋水本人陈述，并没有敖木英的认可，达不到傅秋水的证明目的。本院认为，该录音资料不具有合法性，且内容不能达到傅秋水主张的证明目的，不予采纳。本院二审查明，敖木英系受傅秋水的指示帮助推运涉诉机器设备。该事实有敖木英本人陈述和傅秋水的另一雇员黄金珍在公安机关的陈述予以证实，可以认定。二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为敖木英的人身损害赔偿责任的承担问题。首先，关于傅秋水是否应当承担赔偿责任的问题。在翁五牙使用其改装吊机为何进搬运涉诉机器设备的过程中，傅秋水提议搬运方法、参与推运，但其既不是机器设备的所有人，也不是吊运承揽人，其自身也属于为他人无偿提供劳务的帮工人，其不存在故意或者重大过失，可不承担赔偿责任。傅秋水作为敖木英的雇主，对敖木英从事的劳务活动确有授权或者指示义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案敖木英同时向第三人翁五牙、何进和雇主傅秋水主张赔偿责任，即使傅秋水承担雇主责任后，也可向翁五牙、何进追偿。而敖木英对于一审判决由翁五牙、何进直接向其承担赔偿责任，并未提起上诉，视为放弃向傅秋水主张权利。傅秋水如承担雇主责任后亦可追偿，故敖木英放弃向傅秋水主张权利不会侵害翁五牙、何进的利益。因此，傅秋水在本案中不承担赔偿责任。其次，关于敖木英是否应当自担责任的问题。敖木英未预见机器设备侧翻而躲避不及受伤这一事实，仅存在一般过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。故敖木英只有一般过失，不减轻翁五牙、何进的赔偿责任。综上，何进、翁五牙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2128元，由上诉人何进负担929元，由上诉人翁五牙负担1199元。本判决为终审判决。审判长  周晟审判员  杨柳审判员  龙琴二〇一九年七月三十日书记员  邹睿