山西省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2019）晋行赔终44号   上诉人（原审原告）任某，女，1951年5月28日出生，汉族，住大同市平城区柳航里14-2-16号。   委托代理人郭某，山西省云泽律师事务所律师。   上诉人（原审被告）大同市云冈区人民政府，住所地大同市云冈区五一街106号。   法定代表人李某，职务区长。   委托代理人张某，大同市云冈区人民政府司法局副局长。   委托代理人牛某，山西北岳律师事务所律师。   原审第三人大同市云城乳业有限责任公司，住所地大同市云冈区新平旺新胜街1号。   法定代表人林某，该公司董事长。   上诉人任某、大同市云冈区人民政府因任某诉大同市云冈区人民政府行政赔偿一案，不服山西省大同市中级人民法院（2018）晋02行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。   原审查明，2004年5月30日，大同市云城乳业有限责任公司（甲方）和任某（乙方）签订《房地产租赁契约》，甲方将座落在××区（连同院落土地）出租给乙方有偿使用，房舍总建筑面积4000平方米，租赁期限从2004年6月1日起至2034年6月1日止，共计30年。之后，任某在租赁土地上开办了奶牛场。2010年7月12日，大同市人民政府发布了《关于大同煤矿集团采煤沉陷区综合治理云城安置区建设项目拆迁征地的通告》，载明征地拆迁范围为，东至同煤集团沉陷区安置区住宅A区，南至同煤集团沉陷区安置区住宅A区，西至奶牛场场区道路，北至开源街西延道路（奶牛场奶台路南）；拆迁人为大同市矿区人民政府；拆迁期限从2010年7月12日至2010年7月22日。任某的奶牛场在《通告》规定的征地拆迁范围内。2011年5月20日，大同市矿区人民政府将任某的奶牛场拆除。之后，大同市矿区人民政府将任某奶牛场的奶牛进行了拍卖。   另查明，大同市云城乳业有限责任公司出具的《关于任某牛舍情况租赁说明》及财务清单证实，截止2010年9月27日，任某的奶牛场有奶牛159头，储奶冷热罐6个。2010年11月30日，大同市财政投资评审中心出具了同财评[2010]1894号《关于云城乳业公司职工任某涉拆养殖房屋和附属设施补偿的评审意见》，主要内容如下：开源街西延道路建设涉拆云城乳业公司职工任某养殖房屋及附属设施，任某与云城乳业公司在2004年5月30日签订房地产租赁契约。其中建筑面积为4161.2平方米属于云城乳业单位所有，不予补偿。涉拆个人建筑面积为214.18平方米及附属设施，经评审核实给予个人部分成本测算为44.58万元。根据市长会议精神，补偿款由矿区人民政府支付。2011年7月8日，大同市财政投资评审中心出具了同财评[2011]963号《关于对云城乳业职工任某养殖奶牛价值的评审意见》，主要内容如下：按照目前市场奶牛价格，98头奶牛共分三类：第一类30头，每头价格5000－7500元，第二类57头，每头价格2000－5000元，第三类11头，每头价格700－2000元，共计42.48万元，并附评估报告、评估组人员名单及云城乳业职工任某养殖奶牛价值的评审明细表。2015年9月25日，大同市财政投资评审中心向山西省建设项目经济社会影响评价中心出具了《关于对云城乳业职工任某养殖奶牛价值评审相关问题的情况说明》，主要内容为：1、评审中心按照市政府拆迁的有关规定只对任某涉拆的个人建筑214.18平方米及附属设施的建安成本做了初步测算，没有涉及共有产权的4161.2平方米的所有建筑物。2、对于云城乳业职工任某养殖的奶牛价值，因评审中心只负责房屋建筑类工程的评审，不负责活体动物牛的价值的评审，而且评审中心也没有这方面的职能和人才，不具备评估包括活体动物奶牛的资质。在矿区政府一再要求下由评审中心工作人员联系市农委系统相关专业人员对矿区政府提供任某养殖的98头奶牛，只从年龄、产奶量、胎否、健康状况等做了相应的评估。在此基础上，评审中心出具了同财政（2011）963号文件提出评审意见，该意见仅是矿区聘请的畜牧人员出示的参考依据而非出卖的价格。另外需要强调两点，一是矿区政府是2011年5月20日对任某养殖场实施拆迁，受委托人员和专业人员参与评价是2011年6月23日才开始，中间时隔43天才开始。由于相关专业人员没有评估资质，这个评核的价格只能作为矿区政府的参考意见，不能作为最终市场价格来补偿。二是评审的依据都是矿区拆迁办提供的相关数据，而且至始至终都有矿区相关人员参加，评审中心的工作人员只参与部分评核过程,没有全程参加。评审中心出具的评审结论仅供参考，不具备法律效力和行政效率，更不支持市场出让行为。   另外，2018年10月11日庭审中，被告陈述称关于原告养牛饲料，被告曾在物品清单登记过，但去向不清楚。原告陈述其并没有领走养牛饲料，对该饲料的去向原告也不清楚，而且原告的养牛饲料远远超过被告提供的物品清单所记录的饲料。   再查明，2018年2月9日国务院下发国函（2018）22号“关于同意山西省调整大同市部分行政区划的批复”，同意撤销大同市城区、南郊区、矿区，同意设立大同市云冈区，原矿区的行政区域为云冈区的行政区域，云冈区人民政府驻口泉乡五一街106号。2018年7月4日大同市人民政府办公厅下发“关于启用大同市平城区政府”等三枚印章的通知从2018年7月4日起启用大同市云冈区人民政府印章，同时废止大同市矿区人政府印章。   原审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。大同市南郊区人民政府已被撤销，继续行使其职权的大同市云冈区人民政府是本案的被告。山西省高级人民法院作出晋行终（2018）122号行政判决，确认大同市矿区人民政府拆迁任某奶牛养殖房屋和附属设施程序违法，因矿区人民政府拆迁任某奶牛养殖房屋和附属设施给任某造成的损失应当由大同市云冈区人民政府承担赔偿责任。   关于原告奶牛场建筑物损失的赔偿费用。原告主张其奶牛场建筑物的赔偿费用为4127756.08元。被告认为大同市财政投资评审中心于2010年11月30日出具的《关于云城乳业公司职工任某涉拆养殖房屋和附属设施补偿的评审意见》，明确其中建筑面积为4161.2平方米，属于云城乳业单位所有不予补偿，涉拆个人建筑面积为214.18平方米及附属设施，经评审核实给予个人部分成本测算为44.58万元。本院认为，原告与大同市云城乳业有限责任公司签订的《房地产租赁契约》中，约定大同市云城乳业有限责任公司将坐落在××区（连同院落土地）出租给原告有偿使用，房舍总面积4000平方米。现原告主张其奶牛场的建筑物的损失费用包括以上10栋房舍的造价费用，显然不合理。按照大同市财政投资评审中心出具的《关于云城乳业公司职工任某涉拆养殖房屋和附属设施补偿的评审意见》确定的给予任某个人补偿费用，在此基础上酌情确定由被告赔偿任某奶牛场的损失费用700000元。   关于原告主张其奶牛的损失的赔偿费用。原告认为其奶牛数量为159头，主张其奶牛损失的赔偿费用3180000元。被告认为应按大同市财政投资评审中心出具《关于对云城乳业奶牛职工任某养殖奶牛价值的评审意见》确定奶牛头数98头共计42.48万元计算。本院认为，2015年9月23日大同市财政投资评审中心出具的《关于对云城乳业职工任某养殖奶牛价值评审相关问题的情况说明》对其之前出具的《关于对云城乳业奶牛场职工任某养殖奶牛价值的评审意见》作出否认，认为评审意见的评核价格不能作为最终市场价格来补偿，该评审结论仅供参考。而大同市云城乳业有限责任公司于2010年9月27日出具的《关于任某租赁公司牛舍情况说明》确认当时奶牛为159头，大同市矿区人民政府拆除原告奶牛场的时间是2011年5月20日，综合上述事实酌情认定任某的奶牛数量为139头，每头按5000元酌情计算赔偿，被告应赔偿任某奶牛损失的费用为695000元。   关于原告奶牛饲料损失赔偿费用。原告主张其奶牛饲料损失费用为300000元，但没有相关证据证实，庭审中被告陈述对原告主张的奶牛饲料在物品清单上进行过登记，原告陈述其没有在该物品清单上签字，也没有取走该批奶牛饲料。本院认为，原告养殖奶牛饲料属于必备物品，因被告强制拆除原告奶牛场的原因，导致原告无法举证，应由被告承担举证责任，现被告也无证据证实原告主张的饲料损失费用，酌情认定被告赔偿原告奶牛饲料损失费用200000元。   关于原告储奶罐损失的赔偿费用。原告主张储奶罐的费用为50000元，并向本院提交了大同市浙南矿山机械有限责任公司于2018年10月6日出具的证明，证明100公斤容量不锈钢储奶罐，连工带料加制冷设备，该公司出售价格为13000元。本院认为，原告并未提供其储奶罐的购买时间，而大同市矿区人民政府拆除原告奶牛场的时间是2011年5月20日，综合上述事实，应酌情认定被告赔偿原告储奶罐的损失费用30000元。   以上各项损失费用共计1620000元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告大同市云冈区人民政府于本判决生效之日起十五日内赔偿任某各项损失费用人民币1620000元。二、驳回任某的其他诉讼请求。   任某上诉称，上诉人请求赔偿奶牛场建筑物设施损失4127756.08元、奶牛损失3180000元、饲料费损失300000元、储奶罐损失50000元，均有相关的事实依据。1、建筑物设施损失4127756.08元是并辉建设工程招标代理有限公司专业工程造价人员计算的,该工程造价并未包括10栋牛舍的价值,具有客观性,应当予以支持。一审认定建筑设施损失70000元,仍然是在大同市财政投资评审中心出具的《关于云城乳业公司职工任某涉拆养殖房屋和附属设施补偿的评审意见》基础上“酌情”确定的，而该评审意见是在拆迁后43天才作出，是非法证据。一审法院变相承认该非法证据，违反法律的强制性规定。2、上诉人请求赔偿的奶牛数量是159头、损失数额是318000元，有云城乳业公司的清单及拆迁负责人对媒体记者的承诺等为证。一审法院对这些证据不予采信，而是酌情认定上诉人的奶牛数量139头,完全是滥用自由裁量权。3、一审法院以每头奶牛5000元的价格确定赔偿数额，显属不当。稍微咨询一下市场行情，也应该知道每斤牛肉的价格为40元左右,而每头牛的重量起码也在800斤以上，因此该认定严重背离了市场价值。4、上诉人请求赔偿的饲料费300000元，是饲养159头牛所需的最低的、基本的饲料价格。根据养殖奶牛的通常习惯,奶牛场储备的秸秆从上一年秋收后购买，储存至第二年秋收,即2011年5月至10月,5个月的秸秆储存,每天每头牛最低消耗5斤,159头牛每天共消耗159X50斤X150天=1192500斤,合计100车,按每车1000元计算,合计100万元。5、上诉人主张的储奶罐50000元也是根据市场价合理确定的，应当予以支持。综上，请求撤销一审判决，改判为支持上诉人的诉讼请求。   大同市云冈区人民政府上诉称，一审法院判令赔偿任某各项损失共计162000元,缺乏证据证明。1、关于建筑物设施损失，大同市财政投资评审中心于2010年11月30日出具《关于云城乳业公司职工任某涉拆养殖房屋和附属设施补偿的评审意见》,明确属于云城乳业公司所有4161.2平方米不予补偿,涉及个人自行建设的面积为214.18平方米，经评审核实给予个人部分成本测算为44.58万元。一审法院酌情赔偿任某该建筑物及设施损失700000元,没有证据证明。2、关于奶牛损失，大同市财投资评审中心出具的《关于对云城乳业奶牛职工任某养殖奶牛价值的评审意见》，确定奶牛数量98头，共计42.48万元。一审法院酌情认定奶牛数量为139头,每头按5000元计算，共计赔偿任某695000元,没有证据证明。3、关于奶牛饲料损失，一审法院酌情认定赔偿奶牛饲料损失费用200000元,没有证据予以证明。4、关于储奶罐损失，一审法院酌情认定赔偿储奶罐的损失30000元,没有证据予以证明。总之,任某没有充分证据证明其主张,应承担举证不能的后果。一审法院在任某没有提供充分证据的情况下采取酌情认定的方法作出判决,没有法律依据。请求撤销一审判决并依法改判。   本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案系因强拆引起的行政赔偿案件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。对于因房屋强制拆除引发的行政赔偿案件，在原告对损失仅提供了初步证据，因被告的原因导致原告无法充分举证，被告亦因未依法对财产进行登记、保全、公证等，无法对损失举证，人民法院可以根据日常生活经验准则，结合案件具体情况，对原告的赔偿请求酌情作出认定。本案即属于此种情形，大同市云冈区人民政府对任某的奶牛场违法实施强制拆除，任某对损失情况提供了初步证据，但因大同市云冈区人民政府的原因导致其所举证据不够充分，而大同市云冈区人民政府提供的两份《评审意见》、《物品清点登记表》等证据均存在瑕疵，证明力不足。在此情况下，人民法院根据日常生活经验准则，结合案件具体情况，对损失情况酌情作出认定，具有一定的合理性和可行性。根据起诉状记载的内容，任某要求赔偿的项目共四项：奶牛场建筑物设施损失4127756.08元、奶牛损失3180000元、饲料费损失30000元、储奶罐损失50000元。   关于奶牛场建筑物设施损失，大同市云冈区人民政府向法院提供了大同市财政投资评审中心于2010年11月30日出具同财评[2010]1849号《关于云城乳业公司职工任某涉拆养殖房屋和附属设施补偿的评审意见》，载明涉拆建筑中属于云城乳业单位所有的建筑面积4161.2平方米不予补偿，涉拆个人建筑面积为214.18平方米，经评审核实给予个人部分成本测算为44.58万元。任某提供了2018年3月1日由并辉建设工程招标代理有限公司出具的《预算书》，用以证明建筑物设施损失为4127756.08元，该《预算书》记载，“市场价选用大同地区2015年第3期市场价文件，预算中具体工程量及实际情况以甲方（任某）的描述为依据。”本院认为，大同市云冈区人民政府提供的评审意见系单方委托形成且所依据的养殖场房屋和附属设施明细未经权利人任某认可，证明力不足。任某提供的《预算书》形成时间为2018年3月1日，而涉诉建筑被拆除时间为2011年5月，中间间隔约7年，所采用的计价依据为大同地区2015年第3期市场价，工程量及实际情况以甲方（任某）的描述为依据。该结论与实际被拆除建筑物面积及价格是否吻合，双方存在争议，客观性不强，证明力也不足。综合上述证据情况，原审法院酌情确定由大同市云冈区人民政府赔偿任某建筑物设施损失700000元，具有一定合理性，本院予以确认。   关于奶牛损失，大同市云冈区人民政府提供了大同市财政投资评审中心于2011年7月8日出具《关于对云城乳业奶牛职工任某养殖奶牛价值的评审意见》，载明：奶牛数量为98头，第一类30头，每头价格5000-7000元，第二类57头，每头价格2000-5000元，第三类11头，每头价格700-2000，总价值42.48万元。但，2015年9月23日大同市财政投资评审中心出具的《关于对云城乳业职工任某养殖奶牛价值评审相关问题的情况说明》对其之前出具的《关于对云城乳业奶牛场职工任某养殖奶牛价值的评审意见》作出否认，认为评审意见的评核价格不能作为最终市场价格来补偿，该评审结论仅供参考。任某提供了大同市云城乳业有限责任公司于2010年9月27日出具的《关于任某租赁公司牛舍情况说明》，证明当时奶牛数量为159头。本院认为，大同市财政投资评审中心于2011年7月8日出具《关于对云城乳业奶牛职工任某养殖奶牛价值的评审意见》，已被其后来的意见否定，证明力较弱。任某提供的大同市云城乳业有限责任公司于2010年9月27日出具《情况说明》，证明当时奶牛数量为159头。任某对奶牛数量已进行了初步举证，虽然举证不充分，但系因大同市云冈区人民政府违法强拆造成，在此情形下，应当从保护被拆迁人合法利益角度出发，推定任某的主张成立，认定涉诉奶牛数量为159头。一审法院酌情认定奶牛数量为139头不具有合理性，本院予以纠正。关于奶牛价格，一审法院酌定每头奶牛的价值为5000元符合奶牛市场行情。综上，任某的奶牛损失共计159×5000=795000元。   关于奶牛饲料损失和储奶罐损失，一审法院的酌情认定奶牛饲料损失为200000元，储奶罐的损失为30000元，并无不妥，本院予以认可。   以上各项损失费用共计1725000元。   此外，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第二款规定，赔偿义务机关应当及时履行赔偿义务。大同市云冈区人民政府违法强制拆除任某的奶牛场后，理应及时履行赔偿义务，尽快支付赔偿金，以使赔偿金的孳息尽早归于受害人，尽可能减少受害人的损失。若违法损害赔偿金不计付利息，则会使受害人的直接损失无法得到全部赔偿，甚至可能促使赔偿义务机关拖延履行赔偿义务。故，未及时支付赔偿金所产生的利息亦属于直接损失的范围，应予赔偿。一审判决未对赔偿款计付利息，亦属适用法律错误，应予纠正。大同市云冈区人民政府于2011年5月20日强制拆除任某的奶牛场，应当以1725000元赔偿金为基数，利息以作出生效赔偿判决时中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算，不计算复利。   综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，结果欠妥。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第三十六条第（八）项及《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：   撤销山西省大同市中级人民法院（2018）晋02行赔初2号行政赔偿判决第一项；   大同市云冈区人民政府于本判决生效之日起30日内，赔偿任某各项损失1725000元及利息（利息计算方法：以1725000元为基数，从2011年5月20日起计算至赔偿款实际支付日止，按照中国人民银行一年期同类存款基准利率计算）；   维持山西省大同市中级人民法院（2018）晋02行赔初2号行政赔偿判决第二项。   本判决为终审判决。   审判长 魏佩芬   审判员 程彦斌   审判员 魏晓俊     二○一九年七月一日   书记员 李慧珍