辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽13刑终字第169号原公诉机关辽宁省凌源市人民检察院。上诉人（原审被告人）丛阳，男，1979年9月2日出生于辽宁省凌源市，汉族，专科文化，无业，捕前住辽宁省朝阳市双塔区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年6月5日被抓获，同年6月6日被凌源市公安局刑事拘留，同年7月11日被凌源市人民检察院批准逮捕。现押于凌源市看守所。辩护人高庆丰，辽宁万盟律师事务所律师。辽宁省凌源市人民法院审理辽宁省凌源市人民检察院指控原审被告人丛阳犯贩卖毒品罪一案，于二○一九年三月二十五日作出（2019）辽1382刑初24号刑事判决。原审被告人丛阳不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人丛阳、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人丛阳向三人多次贩卖甲基苯丙胺3.22克，获利2000元。具体事实如下：1、2016年4月，被告人丛阳在朝阳市中级人民法院乔某办公室内贩卖给乔某冰毒0.5克，获利300元。2、2017年冬季至2018年5月间，被告人丛阳先后17次向于某、邓某夫妻二人贩卖冰毒合计1.7克，获利1000余元。3、2018年3月27日，被告人丛阳在朝阳市第六中学附近贩卖给李某冰毒0.12克，获利人民币200元。4、2018年5月中旬，被告人丛阳在朝阳市水岸华城小区附近的公路边上，贩卖给乔某冰毒0.2克，获利500元。5、2018年5月末的一天，被告人丛阳在朝阳市水岸华城小区路口西侧50米处马路边，贩卖给乔某冰毒0.7克，因被告人欠乔某钱，未收取毒资。6、2018年6月3日，被告人丛阳向乔某借款2000元，双方约定等被告人丛阳从鞍山海城购买完冰毒后回来卖给乔某冰毒1克，毒资从借款中扣。6月4日5时许，被告人丛阳在鞍山海城花9200元从“五哥”处购买冰毒约20克。5日13时许，被告人丛阳携带购买的冰毒驾车返回朝阳，向于某、邓某夫妻出售冰毒0.1克，获利200元，14时30分许，李某联系被告人丛阳欲购买300元冰毒，丛阳微信告知李某已至楼下，李某下楼准备取冰毒时，被公安机关抓获。16时许，公安机关将丛阳抓获，从其车上搜出疑似冰毒的白色晶体净重19.2克，因丛阳被抓获，3日承诺卖给乔某一克冰毒未得逞。经锦州市公安司法鉴定中心鉴定：所送检材未检出甲基苯丙胺成分。上述事实有经原审庭审质证的证人马某、侯某、李某、于某、邓某、乔某的证言及辨认笔录，被告人丛阳的供述，司法鉴定书，物证作案工具奥迪A6轿车一辆、黑色锤子牌手机一部，微信交易记录照片，聊天记录照片，抓捕经过，户籍证明等予以证实。原审法院认为，被告人丛阳向多人多次贩卖冰毒3.22克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人丛阳犯贩卖毒品罪的罪名成立，但指控丛阳贩卖毒品的数额为4.47克有误，应予更正：公诉机关指控被告人丛阳向乔某三次贩卖冰毒1.4克，向李某贩卖冰毒0.12克，向于某、邓某贩卖冰毒1.7克，合计3.22克的事实清楚，证据确实充分，予以确认；公诉机关指控被告人丛阳从海城购买毒品回到朝阳后卖给于某0.1克、欲卖给乔某1克、李某300元的冰毒，因丛阳从海城购买的白色晶体中未检出甲基苯丙胺成分，故此部分不能认定为犯罪数额。被告人丛阳犯贩卖毒品罪有如下量刑情节，第一、次数超过三次，酌定从重处罚，第二、贩卖冰毒数量超过1克，酌定从重处罚，第三、坦白全部犯罪事实，依法从轻处罚，第四、当庭自愿认罪，酌定从轻处罚。原审法院根据被告人丛阳的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人丛阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。二、随案移送作案工具黑色锤子牌手机一部、奥迪A6轿车一辆，依法没收；违法所得人民币2000元，依法追缴，上缴国库。上诉人丛阳及其辩护人的上诉理由及辩护意见是原判量刑重，将奥迪A6轿车一辆当作案工具予以没收不当。经二审审理查明，上诉人丛阳4次向于某、邓某贩卖冰毒0.4克，获利700元。第一次是2017年冬天的一天晚上上诉人丛阳在凌河朝柴医院附近向于某、邓某贩卖冰毒1分左右，得款100元；第二次是2018年1月的一天晚上，上诉人丛阳在凌河朝柴医院附近向于某、邓某贩卖冰毒1分左右，得款200元；第三次是2018年2月的一天晚上，上诉人丛阳在凌河朝柴医院附近向于某、邓某贩卖冰毒1分左右，得款200元；第四次是2018年4月的一天白天，上诉人丛阳在朝阳市凌河佳泰连锁酒店附近向于某、邓某贩卖冰毒1分左右，得款200元。上诉人丛阳2次向乔某贩卖冰毒1.2克，获利790元：第一次是2016年4月的一天晚上，乔某花300元从丛阳手中购买0.5克冰毒，这起是在朝阳中院交易的。第二次是2018年5月末的一天，在朝阳水岸华城小区路口西侧大概50米的路边上，乔某花490元从丛阳手中购买0.7克冰毒。这次丛阳是开着银色别克商务车去的。上诉人丛阳2018年3月份在朝阳市第六中学附近，向李某贩卖冰毒0.12克，获利200元。综上，上诉人丛阳7次向3人贩卖冰毒1.72克，获利1690元。认定上述事实的证据有：1、证人李某证实：2018年3月份，在朝阳市第六中学附近，我从一个微信名叫“爷”的男人手里买了一包冰毒，花了200元人民币。那个男的当时开着黑色奔驰轿车去的，他是从车窗给的我的货。2018年6月5日，我是用微信和“爷”联系的向他购买300元的冰毒，他说到我家楼下了，我刚下楼就被警察抓住了，钱还没给他呢。2、证人于某2018年6月5日证实：我是开板面店的，是通过朋友介绍认识的丛阳。我总共是6次从丛阳手中购买冰毒，购买的冰毒都被我对象邓某我俩吸食了。第一次是2017年冬天的一天晚上在我家板面店旁边的凌河朝柴医院附近花100元钱买了1分左右的冰毒；第二次也是2017年冬天的一天下午，与第一次大约相隔两个月，也是在我家板面店附近交易的，因为第一次他给的少，所以这次没要钱，白给了2分不到的冰毒；第三次是2018年1月的一天晚上也是在我家板面店附近不是100就是200元现金买了大约1分多点冰毒；第四次是2018年2月的一天晚上也是在我家板面店附近拿200元现金买了大约1分冰毒；第五次是2018年4月的一天白天在朝阳市凌河佳泰连锁酒店附近交易的，给了200元现金买了大约1分多点冰毒；第六次就是今天2018年6月5日13时许这次，我用微信转给他200元在西梁转盘佳泰连锁酒店前买了1分多点冰毒，这次丛阳是开着黑色奥迪去的。这6次都是我和邓某去买的，买回来后就让我俩吸食了。我俩是18时许被公安抓的。2018年6月12日又证实，我上次说买了5-6次，后来我又好好想想大概有10次，但是具体多少次、每次的情况记不准了。3、证人邓某2018年6月5日证实：我和我对象于某一起吸毒被带到公安机关的，我们的毒品是从一个男的手里买的，不知叫啥名，就管他叫哥，这人是到我家开的板面店吃饭知道他是卖冰毒的，就要了他的电话打算有机会找他买点尝试一下。算上今天买毒这次一共在他那买了三次。2018年6月12日证实，我是通过我对象于某的朋友认识的卖我们毒品的男子丛阳，丛阳的微信名叫“爷”。我跟我对象于某在这名男子那买冰毒的次数太多了，最少有15次，我也记不清买过多少次了，我记得比较清楚的有5-6次。具体是：第一次是2017年冬天的一天晚上，于某给这名男子打电话要买冰毒，我就跟我对象在凌河朝柴医院附近跟这男的交易的，买了200元钱的冰毒；第二次也是2017年冬天的一天下午，距离上一次也就1-2个月的时间，于某联系的，我跟于某在我家板面店附近跟他交易的，这次他没要钱，我听于某说因为上次我们买给我们少了所以没要钱。第三次是2018年1月的一天晚上，于某联系那男子买冰毒，我们还是约定在我家板面店附近交易的，我和于某一起去的，不是100元就是200元的冰毒；第四次是2018年2月于某联系那男子买冰毒，也是将交易地点定在了我家板面店附近，我跟于某一起去买了200元冰毒；第五次是2018年4月的白天一天于某联系那男子买冰毒，这名男子将交易地点定在朝阳六中附近，我跟于某一起去买了200元钱的冰毒；第六次就是2018年6月5日我们被抓的这次，我跟于某一起找这名男子在西梁转盘佳泰连锁酒店前买了200元的冰毒，这次丛阳是开着黑色奥迪去的。这6次都是我和邓某去买的，买回来后就让我俩吸食了。每次找这名男子买冰毒都是于某联系，于某跟这男的交易，我在一边等着，具体每次都是如何交易的我不清楚，但是我知道微信和现金都有，微信支付的时候是扫码，这名男子的微信名称叫“爷”。4、证人乔某证实：我是通过朋友介绍认识的丛阳，我知道他是卖冰毒的。从2016年4月份起，我就从丛阳手中购买冰毒，我从他手中购买冰毒10多次，具体多少次我记不清了，但我至少花了一万五千元钱从丛阳手购买冰毒。第一次是2016年4月的一天晚上，我花300元从丛阳手中购买0.5克冰毒，这起是在朝阳中院交易的。2018年5月中旬的一天下午3-4点，在双塔区上，我花500元从丛阳手中购买0.2克冰毒。这次丛阳是开着一辆银色别克商务车去的；2018年5月末的一天，还是在水岸华城小区路口西侧大概50米的路边上，我花490元从他手中购买0.7克冰毒。这次丛阳也是开着那辆银色别克商务车去的；2018年6月初的一天，丛阳跟我借了2000元，说去鞍山购买冰毒，我跟他说我不要冰毒，我要钱。丛阳的微信名叫“爷”，微信号是×××。5、辨认笔录证明：李某、邓某、于某辨认出被告人丛阳系向其贩卖毒品的人。6、微信交易记录、聊天记录，证明被告人丛阳与李某联系买卖毒品的情况，与于某资金往来情况。7、作案工具黑色锤子牌手机一部，证明作案工具情况。8、被告人丛阳供述，我向一个叫李某的卖过冰毒。2016年4-5月份，我给李某送去2分冰毒，因为我俩关系好，这次就没跟他要钱。2016年10月份左右，李某微信转账给我100元要购买冰毒，我到李某家楼下给他1分的冰毒；2018年3-4月份左右的一天晚上8点多，我开着一台黑色奔驰500到朝阳市中门口交给李某1.2分冰毒，他微信支付给我200元。我还向在黄河花园小区斜对面开板面店的一对小情侣卖过冰毒，一共是6次，每次都是小女孩给我打电话买冰毒，她叫什么我不知道，她也不知我叫什么，通常她都喊我大哥，这女孩电话是155××××1141。具体是：第一次是2017年冬天，那女孩电话要买100元的冰毒，我们约定在她经营的板面店门口交易的，我给她大约1分的冰毒，她给我100元现金；第二次也是2017年冬天，距离第一次交易大约相隔两个月，那女孩电话要买冰毒，我们还是约定在她家的板面店门口交易的，是女孩和她对象一起来取的冰毒，因为和介绍我和这女孩认识的朋友关系很好，第一次在我这买毒的时候给她的有点少，这次给她的也不到1分冰毒，这次就没管她要钱；第三次是2018年1月的一天晚上，这个女孩电话找我想买200元钱的冰毒，我把交易地点定在她家板面店附近，是女孩和她对象一起在约定地点等的我，女孩给我200元现金，我给她大约1分多点冰毒；第四次是2018年2月的一天晚上，应该是正月十五，这个女孩电话找我想买200元钱的冰毒，我还跟女孩把交易地点定在她家板面店附近，这次女孩给我200元现金，我给她大约1分冰毒；第五次是2018年4月的一天白天的下午，女孩电话找我想买100元钱的冰毒，这次我把交易地点定在朝阳市凌河佳泰连锁酒店附近，见面后女孩给我100元现金，我给她不到1分的冰毒；第六次就是今天2018年6月5日下午这次，女孩电话找我想买点冰毒，我让她去西梁转盘佳泰连锁酒店楼下等我，这女孩跟她对象骑电瓶车去的，女孩用微信扫码支付给我200元钱，我给她一袋冰毒。这次我是开着黑色奥迪去的。我跟这女孩交易的时候几乎都是女孩跟对象一起去的，但女孩的对象没在我手里买过冰毒，我不认识她对象，我俩连联系方式都没有。我还将毒品贩卖给乔某过。我和乔某大概是2016年6月份通过喝酒认识并互相知道都玩毒品的，就互留了联系电话。之后过了大概一个月左右，乔某电话说要买1克毒品，我说手里没有，可以帮他买，他开车拉着我到珠江广场美食城找到一个绰号大海的，在我的介绍下乔某从大海手买了350元的冰毒，大概有7分左右的冰毒；又过了40多天，乔某电话让我帮他买点冰毒，用微信给我转了600元，我到大海那买了600元的冰毒，大概8分多，我给乔某送到单位我俩在他办公室一起吸食的冰毒；第三次是在2018年6月3日我向乔某借2000元钱，他问我手里有冰毒吗，我说正准备去鞍山去买，乔某说回来给他1克冰毒，剩余欠款让我还现金，我回来还没来得及给乔某把冰毒送去就被公安抓了。9、案件来源及抓捕经过，证明公安机关立案后将被告人丛阳抓捕归案情况。10、户籍证明，证明被告人丛阳主体身份情况。本院认为，上诉人丛阳违反国家毒品管理法规向他人贩卖甲基苯丙胺1.72克，其行为已构成贩卖毒品罪，应当予以刑罚惩处，上诉人丛阳多次向多人贩卖毒品，属于情节严重，应当依法在三年以上七年以下有期徒刑幅度内予以判处，原判定罪准确，审判程序合法。但认定上诉人丛阳21次贩卖冰毒3.22克的事实有误并致量刑失当，本院依法予以纠正。上诉人及其辩护人所提原判量刑重的上诉理由及辩护意见，本院予以采信。上诉人及其辩护人所提奥迪A6轿车一辆不应当予以没收追缴的理由及意见，经查在案证据显示，在案扣押的奥迪A6轿车并未作为作案工具使用，原判将其作为作案工具予以没收追缴不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第三项之规定，判决如下：一、维持辽宁省凌源市人民法院（2019）辽1382刑初24号刑事判决书第一项关于被告人丛阳犯贩卖毒品罪的定罪部分；二、撤销辽宁省凌源市人民法院（2019）辽1382刑初24号刑事判决书第一项关于判处被告人丛阳有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元部分及第二项；三、判处上诉人丛阳有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月5日起至2022年6月4日止，罚金于判决生效后10日内向法院缴纳；四、随案移送作案工具黑色锤子牌手机一部，依法没收；依法追缴上诉人丛阳违法所得人民币1690元上缴国库。本判决为终审判决。审判长  毕振志审判员  王跃天审判员  徐春艳二〇一九年七月二十五日书记员  任兴隆