山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民再81号上诉人(原审被告、再审申请人):王长立，男，1980年11月22日出生，汉族，住济南市。上诉人(原审被告、再审申请人):陈宁宁，女，1982年12月22日出生，汉族，住济南市。两上诉人共同委托诉讼代理人：杨赟，山东博瀚源律师事务所律师。上诉人(原审原告、被申请人):范荣义，男，1966年5月16日出生，汉族，南北顺家具店个体工商户，住济南市。委托诉讼代理人：胡宝杰，山东易济律师事务所律师。原审被告：刘滨，男，1981年4月6日出生，汉族，住济南市。上诉人王长立、陈宁宁因与上诉人范荣义、原审被告刘滨民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王长立、陈宁宁及其共同委托诉讼代理人杨赟，上诉人范荣义及其委托诉讼代理人胡宝杰到庭参加诉讼。原审被告刘滨经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王长立、陈宁宁上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民再1号民事判决第二项、第三项及诉讼费的负担；2.依法驳回范荣义的诉讼请求；3.诉讼费由范荣义负担。事实和理由：1.有新的证据足以推翻原审判决关于54.2万元借款存有约定利息和还款期限的认定；2.录音证据没有原始载体，不能作为证据采信，且录音内容仅是粗略对账，并非真实意思表示；3.证人邓宏与范荣义有利害关系，其证人证言没有证明力；4.2015年9月30日的借款合同实际未履行，也未约定计息方式；5.2013年4月6日借款83.4万元的合同实际未履行；6.王长立已还款33.5万元（范荣义自认还款13.5万元＋抵车10万元＋转卖房屋10万元），尚欠借款20.7元。被上诉人范荣义辩称，涉案本金数额为60万元，王长立、陈宁宁从未偿还过涉案本金及利息。上诉人范荣义上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民再1号民事判决第二项、第三项、第五项，并依法改判；2.诉讼费用由王长立、陈宁宁负担。事实和理由：1.原判认定借款本金54.2万元错误，双方实际借款本金应为60万元，其中5.8万元为现金支付；2.原判认定利息的起算错误，自2013年4月6日起计息并未超出范荣义的诉求；3.原判认定王长立已还款23.5万元错误。被上诉人王长立、陈宁宁辩称，范荣义的请求缺乏证据证明，答辩意见同王长立、陈宁宁的上诉理由。原审被告刘滨未出庭答辩。范荣义向一审法院起诉请求：1.判令王长立和陈宁宁偿还借款本金80万元，利息38.4万元，刘滨承担连带责任；2.诉讼费由王长立、陈宁宁和刘滨承担。一审法院原审认定事实：范荣义与王长立、陈宁宁系朋友关系。2013年4月6日王长立、陈宁宁因经营物流缺乏资金向范荣义借款。范荣义分两次从其在农村信用社账户向陈宁宁账户转款共计54.2万元。双方口头约定利息为月息二分五厘。王长立、陈宁宁借款后，共计支付利息13.5万元。2015年9月30日，范荣义与王长立、陈宁宁就借款进行结算。王长立、陈宁宁按月息二分五厘计自2013年4月6日至2015年9月30日止的利息392950元，加上本金54.2万元，扣除已支付的利息13.5万元，王长立、陈宁宁向范荣义出具了借款80万元的借条。该借条载明：“今借人民币捌拾万元整，小写800000元，过期不还按总借款的日百分之一缴纳违约金，并承担律师费壹万元，其他费用壹万元。后付利息，月息三分。（担保人担保期限自借款之日起至还清借款止），借款已收到：2015.9.30王长立。”王长立、陈宁宁在借款人处签名摁手印。刘滨及张元安在担保人处签名摁手印。范荣义不要求担保人张元安承担担保责任。一审法院原审判决：一、王长立、陈宁宁偿还范荣义借款本金54.2万元；王长立、陈宁宁向范荣义支付借款利息，利息以54.2万元为基数自2013年4月6日至2017年9月30日止，以月息2分计算（应扣除王长立、陈宁宁已支付的13.5万元利息）。二、刘滨对上述款项承担连带偿还责任，并在承担保证责任后，有权向王长立、陈宁宁追偿。上述给付，均限王长立、陈宁宁、刘滨于本判决生效之日起十日内给付。三、驳回范荣义其他诉讼请求。王长立、陈宁宁向一审法院申请再审称，1.请求撤销济南市历城区人民法院(2017)鲁0112民初6468号民事判决第一、二项，及诉讼费用负担项;2.依法改判驳回范荣义全部诉讼请求；3.诉讼费用由范荣义承担。事实与理由：原审送达程序不合法，原审判决认定事实不清。一审法院再审认定事实：2013年4月6日，王长立、陈宁宁向范荣义出具了借款条，内容为：“借款条（合同）出借人：邓宏、鲁克香借款人：王长立今借人民币大写捌拾叁万肆仟元整，小写834000.还款日期2014年5月1日。经协商过期不还（从借款之日起）按银行同期贷款利率的4倍支付利息，并承担出借人由此产生的费用（诉讼费、律师费交通费、人工费等等）。借款人：王长立担保人：陈宁宁20**年4月6日”。范荣义后来在借款人后面添加了自己的名字。该借款条背面注明陈宁宁在农村信用社的银行卡账号，范荣义向陈宁宁该银行卡内转账付款54.2万元。同日，王长立出具收到条，内容为：“今收到现金834000（捌拾叁万肆仟元整）2013年4月6号（借款已收到）”。收到借款后，王长立、陈宁宁偿还13.5万元。2015年8月20日，孙绪增将出让给王长立的房屋转让给范荣义，王长立将交付孙绪增的10万元房款作为偿还范荣义的借款，抵作范荣义支付孙绪增的购房款。2015年9月30日，王长立、陈宁宁出具借款条，内容为：“借款条（合同）今借人民币大写捌拾万元整，小写800000元，还款日期年月日。过期不还按总借款的日百分之一缴纳违约金，并承担律师费壹万元，其他费用壹万元。（担保人担保期限自借款之日起至还清借款止）。后付利息，月息三分借款人：王长立陈宁宁担保人：刘滨张元安2015年9月30日借款已收到2015.9.30.王长立”。后来范荣义在还款日期上添加为2017年9月30日。该借款未实际履行。因王长立、陈宁宁未履行偿还义务，范荣义于2017年11月6日诉至法院。另查明，张元安为王长立与范荣义于2013年10月6日336000元的借款提供担保。2015年9月28日，张元安以车抵账10万元给范荣义，履行担保义务。一审法院再审认为，双方争议的焦点问题是：1.王长立、陈宁宁应向范荣义偿还的借款本息是多少？2.刘滨应否承担担保责任？关于王长立、陈宁宁应向范荣义偿还的借款本息是多少的问题，范荣义通过银行转账方式向陈宁宁支付54.2万元，范荣义亦认可2015年9月30日借款条中的本金54.2万元，事实清楚，原审认定范荣义借款本金为54.2万元并无不当。关于利息计算问题，王长立、陈宁宁在付款当日，出具83.4万元借款条，该借款条约定还款时间为2014年5月1日，过期不还（从借款之日起）按银行同期贷款利率的4倍支付利息，范荣义称此借款条是以60万元为基数，按月息三分计算13个月利息，合计本息为83.4万元，符合双方借款交易习惯。王长立、陈宁宁辩称当天出具54.2万元借款条，该借款是无息借款，83.4万元借款条未实际履行的理由，不能成立，对该辩称意见，法院不予采纳。因王长立、陈宁宁未能按约定在2014年5月1日前偿还，范荣义主张按月息二分，自2015年9月30日至2017年9月30日的利息，不违反法律规定及双方当事人的约定，原审判决自2013年4月6日起计算利息，超出范荣义的诉讼请求，应予纠正。范荣义在诉讼中自认王长立、陈宁宁已经偿还13.5万元利息至2015年9月30日止；2015年8月20日，王长立以交付孙绪增的10万元购房款作为偿还范荣义借款，因双方未约定偿还本息的顺序，该两笔还款应当先从应偿还利息中扣除。孙元安作为担保人，虽以车抵款10万元，但该行为发生在其签订担保合同之前，不能认定是代为偿还该借款本金或利息。关于刘滨应否承担担保责任的问题，2015年9月30日，王长立、陈宁宁出具的80万元借款条，范荣义称该款项是54.2万元，加上利息，扣除13.5万元的还款所形成；王长立、陈宁宁称是新的借款，没有实际履行，虽然双方陈述不一致，但均认可当日未支付款项，刘滨作为该借款的担保人，因该借款并未实际发生，且庭审中范荣义亦表示不要求刘滨承担担保责任，故刘滨不承担担保责任。一审法院再审判决：一、撤销济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初6468号民事判决；二、限王长立、陈宁宁于本判决生效之日起十日内偿还范荣义借款本金542000元；三、限王长立、陈宁宁于本判决生效之日起十日内支付范荣义借款利息260160元（以542000元为基数，自2015年9月30日起至2017年9月30日止，以月息2分计算）。四、驳回范荣义对刘滨的诉讼请求；五、驳回范荣义的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费7728元，由王长立、陈宁宁负担5232元，范荣义负担2496元；再审案件受理费15456元，由王长立、陈宁宁负担10464元，范荣义负担4992元。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.王长立、陈宁宁应向范荣义偿还的借款本金的数额应如何计算？2.涉案借款有无约定利息，起算点应如何确定？关于第一个焦点问题：民间借贷合同系实践性合同，在出借人提供借款时生效。2013年4月6日，王长立、陈宁宁出具83.4万元借条一份，约定还款日期为2014年5月1日。但根据范荣义所提供的转账凭证，实际的转账金额为54.2万元。范荣义上诉称涉案借款本金为60万元，其中54.2万元为银行转款，另5.8万元为现金支付，但其在原审提交的起诉状中即已明确借款本金的数额实际为54.2万元，而非其上诉期间所主张的60万元。范荣义所提供的证人证言虽对5.8万元现金的出借过程进行了叙述，但证人与范荣义本人存在利害关系，该证人证言无法佐证待证事实。范荣义根据其他借据推算本案借款本金亦缺乏关联性。故范荣义所提供的证据不足以证明其向王长立、陈宁宁现金支付5.8万元的事实存在。据此，原审依据转账凭证确认本案所涉借款本金为54.2万元并无不当。关于涉案借款有无约定利息问题。本案系民间借贷纠纷，王长立、陈宁宁与范荣义之间并无亲友关系，王长立、陈宁宁因经营向范荣义借款，并因涉案借款出具多笔将利息计入本金的借据，且结合王长立、陈宁宁与范荣义及范荣义配偶之间多次民间借贷诉讼中关于借款利息的约定足以证明，范荣义出借款项的目的即为赚取相应利息。根据2013年4月6日，王长立、陈宁宁于收到借款的同日所出具的83.4万元借款条亦足以证明王长立、陈宁宁的借款存有利息约定。王长立、陈宁宁称涉案54.2万元本金未约定利息的主张不能成立。关于利息计算问题，王长立、陈宁宁在借款当日，出具83.4万元借款条，该借款条约定还款时间为2014年5月1日。过期不还（从借款之日起）按银行同期贷款利率的4倍支付利息，范荣义称此借款条是以60万元为基数，按月息三分计算13个月利息，合计本息为83.4万元，符合双方借款交易习惯，但借款本金的数额应以法院查实的实际发生额为准，自借款实际发生之日起算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案中，涉案借款应以54.2万元为基数，自2013年4月6日起至2017年9月30日止，按年利率24%计算。原审诉讼中范荣义自认王长立、陈宁宁已偿还的13.5万元利息应从已偿还的利息中予以扣除。对于王长立、陈宁宁称以车抵款10万元及以房屋首付款抵款10万元的主张，因王长立、陈宁宁与范荣义及范荣义配偶之间存在多笔借款及诉讼，王长立、陈宁宁所提供的证据及证人证言不足以证明上述两笔抵款与本案借款存在关联性，范荣义对该两笔款项系抵顶本案借款亦不予认可，故王长立、陈宁宁的该项主张不能成立。综上所述，上诉人王长立、陈宁宁的上诉理由不能成立，上诉人范荣义的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一款第二项，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民再1号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项及案件受理费的负担；二、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民再1号民事判决第三项，即“限王长立、陈宁宁于本判决生效之日起十日内支付范荣义借款利息260160元（以542000元为基数，自2015年9月30日起至2017年9月30日止，以月息2分计算）。”三、上诉人王长立、陈宁宁于本判决生效之日起十日内支付范荣义借款利息，以542000元为基数，自2013年4月6日起至2017年9月30日止，按年利率24%计算（应扣除王长立、陈宁宁已支付的13.5万元利息）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费共计30912元，由王长立、陈宁宁负担23184元，由范荣义负担7728元。本判决为终审判决。审判长  林洁华审判员  秦光启审判员  秦华玲二〇一九年七月十六日书记员  王风娇