云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民再11号上诉人（原审被告）李加福，男，1962年10月19日生，壮族，云南省文山市人，高中文化，城镇居民，现住文山市。委托诉讼代理人王子健、王德林，云南七乡律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）李焕文，男，1965年4月21日生，白族，云南省文山市人，大学文化，城镇居民，住文山市。委托诉讼代理人钟铮，云南君山律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告周文琼，女，1963年6月6日生，汉族，云南省文山市人，高中文化，城镇居民，现住文山市。原审被告许家祥，男，1960年11月8日生，汉族，云南省文山市人，无业，初中文化，城镇居民，现住文山市。原审被告许建云，男，1984年6月6日生，汉族，云南省文山市人，中专文化，无业，城镇居民，现住文山市。委托诉讼代理人罗雪瑞，云南轩浩律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人李加福因与被上诉人李焕文、原审被告人周文琼、许家祥、许建云民间借贷纠纷一案，原经文山市人民法院作出（2017）云2601民初64号民事调解书，已发生法律效力，后经该院院长提交审判委员会讨论，作出（2018）云2601民监1号民事裁定再审，于2018年12月19日作出（2018）云2601民再1号民事判决。李加福不服，向本院提出上诉，本院2019年5月23日立案后，依法组成合议庭于2019年6月26日公开开庭审理了本案，上诉人李加福及委托代理人云南七乡律师事务所律师王子健、王德林，被上诉人李焕文及委托代理人云南君山律师事务所律师钟铮，原审被告人周文琼及委托代理人云南轩浩律师事务所律师罗雪瑞，到庭参加诉讼。原告李焕文向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即赔还原告借支给被告的款项本金、利息及法院审理期间的利息共计人民币801750元［借款本金736000元，2016年12月9日至2017年1月22日的利息21590元及法院审理期间（3个月）利息44160元］；2、判决被告承担本案全部诉讼费用。经法院主持，当事人达成调解协议，文山市人民法院作出（2017）云2601民初64号民事调解书确认：（一）被告周文琼、许家祥、许建云自愿定于2017年12月30日一次性返还原告李焕文借款本金736000元，利息从2016年12月9日按月利率2％计算至该款项还清之日止；（二）被告李加福自愿配合被告周文琼、许家祥、许建云执行。文山市人民法院经再审认定案件事实如下，2014年5月26日，许家祥、周文琼、许建云与李焕文签订借款合同，约定许家祥、周文琼、许建云向李焕文借款70万元，按月2%计算利息，借款期限三年，许家祥、周文琼、许建云当日向李焕文出具收到70万元现金的借条。2014年10月13日许家祥、周文琼、许建云与李焕文签订借款合同，约定许家祥、周文琼、许建云向李焕文借款45万元，按月两分五厘计算利息，借款期限三年，许家祥、周文琼、许建云当日向李焕文出具收到45万元现金的收条。2015年1月10曰，许家祥、周文琼、许建云与李焕文签订借款合同，约定许家祥、周文琼、许建云向李焕文借款70万元，按月两分五厘计算利息，未约定借款期限，许家祥、周文琼、许建云当日向李焕文出具收到70万元现金的收条。2016年8月8日，许家祥、周文琼、许建云与李焕文签订借款合同，约定许家祥、周文琼、许建云向李焕文借款50万元，按月两分五厘计算利息，借款期限三年，许家祥、周文琼、许建云当日向李焕文出具收到50万元现金的收条。该笔借款系周文琼以文山联宇经贸有限责任公司名义于2013年8月7日向李焕文所借，借款期限至2016年8月8日，并由许家祥、周文勇提供担保。借款到期后转由许家祥、周文琼、许建云借。2016年12月6日，许家祥、周文琼、许建云、李加福与李焕文对2014年10月13日借款45万元达成调解，本院作出(2016)云2601民初3438号民事调解书确认：许家祥、周文琼、许建云自愿于2017年2月6日偿还李焕文借款45万元，利息按年24%利率自2015年10月13日起计算至还清借款之日止；李加福对上述款项承担连带清偿责任。对2015年1月10日借款70万元达成调解，本院作出(2016)云2601民初3439号民事调解书确认：许家祥、周文琼、许建云自愿于2017年2月6日偿还李焕文借款70万元，利息按年24%利率自2016年7月11日起计算至还清借款之日止；李加福对上述款项承担连带清偿责任。2016年12月9日，许家祥、周文琼、许建云与李焕文签订赔偿协议，约定，经结算许家祥、周文琼、许建云尚欠李焕文借款245.6万元（含本院调解书确认的两笔借款），许家祥、周文琼、许建云用位文山市旁土地宗号为532621001-OC-14-133土地及其房屋作价172万元折抵给李焕文，并办理了产权变更登记于李焕文名下；余款73.6万元，按每月2%利率计算利息至达成新的赔偿协议为止，如不能达成协议，李焕文有权收回本金及利息；如第三方干涉导致本协议约定的房屋及土地过户不能完成，本协议无效。现该房屋所有权及土地使用权已过户至李焕文名下。双方未达成新的赔偿协议。2016年3月27日，李加福签订抵押担保书，承诺：许家祥、周文琼、许建云向李焕文的借款、利息或违约金由李加福担保偿还；李加福不能偿还时该抵押房地产归李焕文所有……提供抵押的土地证号：文国用(2005)第01078号。未办理抵押登记。李焕文分别于2018年5月16日、2018年6月25日在文山市人民法院执行局领取了(2018)云2601执260号案件[李焕文申请执行(2017)云2601民初64号调解书]执行款564851.03元，30000元，合计594851.03元。文山市人民法院再审归纳本案争议焦点为：1、周文琼、许家祥、许建云尚欠李焕文借款本金多少，利息如何计算；2、李加福是否对周文琼、许家祥、许建云的借款本金、利息承担抵押担保责任及连带保证责任。文山市人民法院认为，周文琼、许家祥、许建云与李焕文于2016年12月9日签订的赔偿协议，双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，协议合法有效，本院予以确认。周文琼、许家祥、许建云欠李焕文四笔借款本息2456000元，双方已按协议约定履行了周文琼、许家祥、许建云用在建房屋折抵了1720000元借款本息，并办理产权变更登记于李焕文名下。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”协议约定的剩余款项736000元（2456000元-1720000元）应认定为后期借款本金。周文琼辩解，未收到第四笔借款50万元，经查该笔借款系周文琼以文山联宇经贸有限责任公司名义于2013年8月7日向李焕文所借，借款期限至2016年8月8日，并由许家祥、周文勇提供担保。借款到期后转由许家祥、周文琼、许建云借。对周文琼的辩解本院不予采信。李加福辩解结算的利息已超过年24%利率，未提交证据证明，本院不予采信。李焕文2018年5月16日领取执行款564851.03元，2018年6月25日领取执行款30000元。截止2018年5月16日返还本金为308723元（564851.03元一利息256128元），尚欠本金427277元（736000元-308723元），支付256128元（利息736000元×2%÷30天×522天）；截止2018年6月25日返还本金为18891元（30000元一利息11109元），尚欠本金408386元（427277元-18891元），支付利息11109元（利息427277元×2%÷30天×39天）。根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，李加福2016年3月27日出具的抵押担保书约定用于抵押的国有土地使用权虽未办理抵押登记，并不影响合同效力，合同合法有效。抵押担保书既有保证的意思表示，也有抵押担保的意思表示。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案用于抵押的国有土地使用权未办理抵押登记，抵押权未设立，李焕文主张抵押权，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”双方未约定保证方式，李加福在本案中的保证责任为连带责任保证，对李焕文要求李加福对借款及利息承担连带清偿责任予以支持。文山市人民法院依法作出（2018）云2601民再1号民事判决：（一）撤销本院(2017)云2601民初64号民事调解书第一项，即被告周文琼、许家祥、许建云自愿于2017年11月30日一次性返还李焕文借款本金736000元，利息从2016年12月9日按月利率2%计算至该款项还清之日止；（二）周文琼、许家祥、许建云于本判决生效之日起十日内返还李焕文借款408386元，按月2%利率计算支付自2018年6月26日起至还清借款之日止的利息；（三）撤销本院(2017)云2601民初64号民事调解书第二项，即被告李加福自愿配合周文琼、许家祥、许建云执行；（四）李加福对上述借款及利息承担连带清偿责任；（五）驳回李焕文的其他诉讼请求。李加福不服上诉请求：1、依法撤销(2018)云2601民再1号民事判决；2、依法改判上诉人李加福不承担连带清偿责任；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：（一）被上诉人李焕文的起诉部份属于重复起诉，依法应当驳回。2014年10月13日被上诉人李焕文向原审被告周文琼、许家祥、许建云出借的45万元借款（第二笔借款），已于2016年12月6日经文山市人民法院(2016)2601民初3438号民事调解书调解结案。2015年1月10日被上诉人李焕文向原审被告周文琼、许家祥、许建云出借的70万元借款（第三笔借款），已经文山市人民法院(2016)2601民初3439号民事调解书调解结案。据此，被上诉人李焕文在已有生效调解书的情况下，再次提起诉讼的行为，属于重复起诉，依法应当驳回起诉。（二）借款合同约定的部分借款利率超过法律规定，约定的违约金条款无效，超过年利率24%的部分也属无效约定，依法应不予支持。（三）上诉人出具《抵押担保书》前的所有借款已经还清，第四笔借款属上诉人出具《抵押担保书》后，联宇公司转让给周文琼、许家祥、许建云的债务，与上诉人无关，上诉人不应当承担保证责任。综上所述，一审人民法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。二审庭审中，本院对在案原有证据进行了举证、质证，征询各方当事人对（2018）云2601民再1号民事判决认定事实的意见，上诉人李加福坚持原一审意见并提出在出具抵押担保的时候针对的是第一、二、三笔贷款，不针对第四笔，本院认证认为第四笔借款50万元系周文琼以文山联宇经贸有限责任公司名义于2013年8月7日向李焕文所借，借款期限至2016年8月8日，由许家祥、周文勇提供担保。借款到期后转由周文琼、许家祥、许建云借，该笔借款产生于2016年3月27日签订的担保协议之后，2016年12月19日许家祥、周文琼、许建云与李焕文签订《赔偿协议》，李加福并未签字确认，故不应认定李加福对该笔借款提供抵押担保。被上诉人李焕文对案件事实无异议；周文琼认为借款本金和利息均已还清，当庭列举了收条（9张）用以证明其所借李焕文的借款本金及利息均已还清，被上诉人李焕文认为是其所写、金额正确，但与本案无关，不属于新证，不认可，李加福对证据的三性无异议，但认为与其无关。本院当庭质询周文琼该证据在原一审、再审一审未提交的理由，周文琼回答因当时没钱请律师，其不懂法律加上生病所以没有提交。本院认证认为，在李焕文起诉其中两笔借款时，周文琼、许家祥、许建云不提交还款证据，并与李焕文达成调解协议，一审法院以(2016)云2601民初3438、3439号民事调解书确认，后因其未及时履行调解书内容，就所欠借款及利息与李焕文于2016年12月9日达成《赔偿协议》，2017年1月24日李焕文以《赔偿协议》所欠借款及利息起诉至法院时，周文琼等又未提交上述证据用以证明其还借款本金及利息情况，且在法院主持下又与李焕文达成调解协议，原一审作出了(2017)云2601民初64号民事调解书，案件法院因该调解书确有错误裁定进入再审后，周文琼等还是未提交上述证据用以证明其还借款本金及利息情况，(2018)云2601民再1号民事判决书送达周文琼、许家祥、许建云后，在上诉期限内其三人未提出上诉，在李加福提出上诉的二审中，周文琼提出的上述证据借条用以证明其已还清借款本金及利息，因该证据不属于我国民事诉讼法及相关法律规定关于民事诉讼新证据的类型，故不予采信。在案证据足以证明一审法院判决认定事实，本院依法予以确认。本院认为，周文琼、许家祥、许建云与李焕文于2014年5月25日、2014年10月13日、2015年1月10日、2016年8月8日签订的四份借款合同，2016年3月27日李加福为周文琼、许家祥、许建云借款提供的《抵押担保书》，以及周文琼、许家祥、许建云与李焕文于2016年12月19日签订的《赔偿协议》，均是各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，本院予以确认。借款合同签订后，李焕文依约定交付了借款245万元，周文琼、许家祥、许建云未能按合同约定及时返还借款本息，应当承担违约责任。由于未能按时偿还所借款项本息，周文琼、许家祥、许建云与李焕文又于2016年12月9日签订了《赔偿协议》，约定周文琼、许家祥、许建云欠李焕文四笔借款本息2456000元，双方已按协议约定履行了周文琼、许家祥、许建云用在建房屋折抵了1720000元借款本息，并办理产权变更登记于李焕文名下，还欠李焕文736000元，应认定为后期借款本金，按协议约定每月2％计算利息。李焕文于2018年5月16日领取执行款564851.03元，2018年6月25日领取执行款30000元，本息结算后，周文琼、许家祥、许建云尚欠本金408386元。上诉人李加福上诉称2014年10月13日、2015年1月10日两笔借款已经法院调解并制作了调解书，属于重复起诉的理由，经查，李焕文再次起诉是根据其与周文琼、许家祥、许建云于2016年12月9日签订的《赔偿协议》，周文琼、许家祥、许建云未还的所欠余款736000元及利息，依法不属于重复起诉。李加福上诉称结算的利息已超过年24%利率，未提交证据证明，不予采信。上诉人李加福上诉称出具《抵押担保书》前的承担保证责任的所有借款已经还清，第四笔借款是在上诉人出具《抵押担保书》之后，上诉人不应当承担保证责任的理由，经查，李加福出具《抵押担保书》时间是2016年3月27日，第四笔借款产生于2016年8月8日，李加福也未在2016年12月9日签订的《赔偿协议》上签字认可，故李加福只应对周文琼、许家祥、许建云向李焕文所借的前三笔款项承担保证责任，对第四笔借款不应承担任何责任，现查明周文琼、许家祥、许建云已偿还的借款本金及利息已明显超过前三笔借款的本金及利息，所以上诉人李加福不应当再承担保证责任。综上所述，原再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决赔偿计算准确，审判程序合法，但判决李加福对借款408386元及利息承担连带清偿责任不当，应予纠正。上诉人李加福的事实请求及理由，本院支持有理部分，原审被告人周文琼、许家祥、许建云关于借款本金及利息已全部还清的理由本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持文山市人民法院(2018)云2601民再1号民事判决的第一、二、三、五项，即“一、撤销本院(2017)云2601民初64号民事调解书第一项，即被告周文琼、许家祥、许建云自愿于2017年11月30日一次性返还李焕文借款本金736000元，利息从2016年12月9日按月利率2%计算至该款项还清之日止；二、周文琼、许家祥、许建云于本判决生效之日起十日内返还李焕文借款408386元，按月2%利率计算支付自2018年6月26日起至还清借款之日止的利息；三、撤销本院(2017)云2601民初64号民事调解书第二项，即被告李加福自愿配合周文琼、许家祥、许建云执行；五、驳回李焕文的其他诉讼请求。”二、撤销文山市人民法院(2018)云2601民再1号民事判决的第四项，即“四、李加福对上述借款及利息承担连带清偿责任。”三、上诉人李加福对借款408386元及利息不承担连带清偿责任。二审案件受理费11820元，由李加福负担；一审案件受理费按再审一审判决执行。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长  李继文审判员  周 丽审判员  吴延昌二〇一九年七月二十四日书记员  沈永莎