山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终2947号上诉人（原审原告）：青岛富杰石业有限公司，住所地：山东省青岛市平度市大泽山镇泽山路8号。法定代表人：周福升，总经理。委托诉讼代理人：闵现庆，山东君正义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沂南县天工石业有限公司，住所地：山东省沂南县张庄镇上峪村。法定代表人：贺照众，总经理。委托诉讼代理人：王世福,山东海孚律师事务所律师。上诉人青岛富杰石业有限公司（以下简称富杰公司）因与被上诉人沂南县天工石业有限公司（以下简称天工公司）合同纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2018）鲁1321民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2018）鲁13民终5881号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。山东省沂南县人民法院重新审理后作出（2018）鲁1321民初4756号民事判决。上诉人富杰公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富杰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人的投资款、劳务费等共计455.6447万元，改判被上诉人赔偿上诉人可得利益损失1135.742万元；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：2015年12月25日，临沂市人民政府下发文件，勒令全市所有非煤矿山全部停产并集中整治。2016年3月24日，国家安监总局办公厅对全国的非煤矿山进行整治。山东省安监局下发《转发国家安全监管总局办公厅关于加强停产停建非煤矿山安全监管工作的通知》。临沂市政府于2016年颁布十多个针对非煤矿山安全生产整治、复工验收的政府文件，规制政府对非煤矿山的整治、复工验收工作，时间在一年左右。2016年4月6日，涉案协议签订时，被上诉人隐瞒涉案矿山被政府勒令停产整治、长期不能开采的事实，捏造涉案矿山进驻10日后即可开采。又因上诉人是新立公司，不懂国家对非煤矿山开采法律、法规要求，签订涉案协议。2016年5月9日，沂南县人民政府下发《沂政办字（2016）31号》文件，要求沂南县境内的非煤矿山停产整治期间为半年时间。因此，涉案协议签订时，被上诉人即存在合同欺诈行为，误导上诉人签约、投资。同时，进驻矿山10日后即开采的约定违背政府对非煤矿山整治的要求，并不符合政府行政法规的要求。上诉人的意思表示因受欺诈而不真实。涉案矿山于2017年2月20日获得沂南县人民政府的整治复工验收，经过一周的准备后，于2017年3月1日正式开工，被上诉人的法定代表人贺照众拒绝参加依协议约定召开的每月一次的议事会议，不签字领炸药，还经常人为停电，破坏合作生产。2017年3月5日，被上诉人独占13笔荒料款22万元，该行为构成违约。2017年3月31日、4月1日、4月3日，被上诉人以安全生产为由向上诉人发出通知，要求上诉人停产并撤出矿区构成违约。2017年4月6日，被上诉人将上诉人诉至法院，要求解除涉案合伙协议。被上诉人败诉后上诉，后又撤回上诉，证明其违约，同时也证明其认可了一审法院对涉案合同性质的非承包协议的认定。2017年5月7日，被上诉人拒绝在职工王道良发生工伤事故后向保险公司的索赔材料加盖公章，致上诉人垫付的医疗费、误工费、护理费等费用至今未获保险公司赔付，违反涉案协议第七条第二款的约定。2017年11月23日，被上诉人张贴公告诋毁上诉人盗卖石料，该行为构成违约。2017年11月30日，被上诉人擅自以低价销售荒料，独占销售款构成违约。2017年12月8日、12月16日，被上诉人只授权刘桂秋向沂南国电公司张庄供电所办理供电交费事宜，以此阻断上诉人的生产用电交费权，致矿山完全不能生产。2017年12月19日，沂南县公安局张庄派出所出具证明，证明被上诉人撤走采矿的主要设备，致矿山彻底停产，被上诉人根本违约。2018年1月9日、1月14日，被上诉人组织涉黑人员进入矿山非法开采，上诉人报警，出警民警告知当事双方停止生产并通过诉讼解决纠纷。2017年6月15日、12月23日，被上诉人在沂南县公安局张庄镇派出所两次报警的笔录，公安机关并未受理，证明被上诉人捏造其石材被盗的事实，欲以盗窃罪追究周福升等人的刑事责任，达到其撕毁合作协议的目的。被上诉人是涉案矿山开采的主体，政府安全生产管理的对象是被上诉人，周福升是以被上诉人职工的名义参加考试的，两次考试不及格的时间发生在政府要求停产整治、复工验收期间的2016年6月22日、7月4日。随后，周福升参加了省安监局组织的泰安培训，考试及格，被上诉人正是依据周福升的及格证书获取临沂市政府复工验收及沂南县人民政府的整治验收的。2016年年底，被上诉人是临沂第一批首先获得临沂市政府复工验收非煤矿山企业之一。但涉案矿山仍需要沂南县政府的整治验收，此次整治验收的通过时间是2017年2月20日。2017年3月5日，被上诉人独占13笔荒料销售款。2017年3月份，陆续开采出一小批石料，由上诉人和被上诉人共同签字售卖。同年4月以后，由于被上诉人拒绝在上诉人采出的小批石料售卖单据上签字，上诉人只能依法行使不安抗辩权，自己公示售卖。上诉人依据涉案协议，对涉案矿山投入大量人力物力，通过市政府复工验收、县政府的整治验收后，矿山已具备大规模开采条件，被上诉人根本违约，人为导致涉案协议履行不能。上诉人对涉案矿山的人力物力投入均有相关证据证实，涉案矿山的储量、开采量，上诉人的可得利益有大量证据证实，均容易确定。如果存在争议，可委托评估机构评估。一审判决程序违法。庭审时，主审法官以上诉人在上次一、二审中证据已经提交为由，未让上诉人就本案证据事实进一步发表意见。一审法院纵容被上诉人非法处置查封扣押物。涉案矿山已被查封，被上诉人擅自处分查封扣押物，致本案的责任财产人为减少。一审判决适用法律错误。被上诉人于涉案协议签订时即存在欺诈行为，涉案协议的性质是典型的合伙协议。故本案应当进行清算，并依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条、《合同法》第五十四条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判令被上诉人返还上诉人的投资款、支付劳务报酬费及其他一切费用，并赔偿上诉人的可得利益损失。被上诉人天工公司辩称，涉案文件是协议书第四条第九项约定的条款，被上诉人不存在隐瞒。上诉人没有投入资金设备，无资质，上诉人所称的22万元荒料是被上诉人原在矿区内的石料，与上诉人无关。按协议约定，石料销售应双方共同收方、定价，石料款交给被上诉人。上诉人销售石料价值4000多万元。请求维持一审判决。富杰公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告于2016年4月6日所签的《矿山承包合作开采协议书》及同年6月28日、12月14日签订的《补充协议》，并判令被告返还原告投资；2.判令被告赔偿原告损失11,508,480元；3.诉讼费、保全费由被告承担。庭审中变更请求为第一项诉讼请求中被告返还原告的投资4,578,800元，变更第二项请求中数额为11,357,420元。一审法院认定事实：2015年6月26日，天工公司取得沂南县张庄镇上峪村花岗岩的《采矿许可证》；《采矿许可证》载明：“矿山名称：沂南县张庄镇上峪村花岗岩石矿；开采矿种：花岗岩；开采方式：露天开采；生产规模：5万立方米／年；矿区面积：0.0267平方公里；有效期间：自2015年5月26日至2018年5月25日”。2016年4月6日，富杰公司与天工公司签订了《矿山承包合作开采协议书》，约定：合作开采期限为2年，自2016年4月6日至2018年5月24日，第三条约定了天工公司的权利和义务：1、天工公司负责提供完整有效的矿山开采证件，包括公司营业执照、税务登记证、矿山开采证、安全许可证、矿山爆破证等矿山开采的相关证件资料。2、天工公司负责处理和协调好政府及相关部门、村庄等一切事务，确保矿山有正常的开采生产秩序。3、天工公司负责将现有的设备无偿提供给富杰公司使用，富杰公司负责所有设备的安全、保养和维护。4、天工公司留有一定的值守人员，协助富杰公司工作，工资由天工公司支付。第四条约定了富杰公司的权利和义务：1、富杰公司严格遵守、自觉落实矿山开采的各项规章制度和相关法律规定，特别是安全生产的相关规定，规范操作、规范施工、守法经营。2、富杰公司负责生产施工方案的设计与制定。生产中天工公司不得干扰富杰公司的生产。3、除天工公司提供的设备外，另需施工设备、设施、工具均由富杰公司提出计划，经天工公司确认后，由富杰公司支付，资金作为开发成本，在收益分配前先行扣除，富杰公司负责设备的安全及养护，本协议终止后，富杰公司自行提供的设备归天工公司所有。4、富杰公司承担设备设施的维护、维修、电费、爆破品等生产施工费用（不包括办理各种证照产生的费用）。5、富杰公司负责员工的安全教育，落实安全措施，承担安全事故责任及费用。6、富杰公司积极落实和完成生产施工任务。7、协议终止后，富杰公司应将天工公司提供的设备在正常能用的情况下归还天工公司。8、依据国家矿山开采的相关法律法规及安全生产要求进行矿山生产管理，承担一切管理和安全风险责任，做好矿山日记。9、富杰公司的生产管理人员必须接受安监局组织的安全培训，做到持证上岗，严格按照安监局规定的二十二条执行。第六条约定了结算方式方法：1、双方派人参加成品料的收方、审验、入账、销售，需经双方同意，统一按市场价对外销售，销售情况按月结算一次，年终全部结算。2、用于矿山开采区、存料区的土地承包费及各种税费由双方共同承担，年终在分配前按实际支出先行扣除（按6:4比例分摊）。第七条约定：双方签订合作协议后，富杰公司向天工公司缴纳保证金200万元，3日内缴纳50万元，其余的保证金可根据生产需要，从富杰公司购置设备设施中抵顶，天工公司给富杰公司出具保证金收据。当富杰公司购置设备设施达到150万元时，天工公司将已收的50万元保证金直接给付购货单位或转给富杰公司用于购置设施设备。（1）富杰公司保证在10日内进驻矿山开工；（2）保证天工公司的所有设备安全，未经天工公司同意，富杰公司不得变卖、处置设备，如有丢失或人为损坏，由富杰公司承担全部责任。2、富杰公司保证在整个经营期间，未经天工公司同意，不得私自销售所有石料。本协议执行完毕，经双方验收清点设备无异议后，保证金返还富杰公司。第八条约定了员工的管理及费用承担：1、天工公司自行承担合作期间自己管理人员的相关费用。其余生产人员全是富杰公司员工，富杰公司自行负责矿山开采所需技术人员、矿工及所有人员的招收，富杰公司严格按照开采方案施工。矿山开采区域的施工由富杰公司负责，双方合作期间的生产费用全部由富杰公司承担。因处理不当给天工公司造成的损失，富杰公司无条件赔偿，且天工公司有权优先在保证金中扣除。2、矿山所有人员的所有保险费用由富杰公司承担，因安全因素造成矿山停产，一切费用由富杰公司自负。第九条约定了违约责任：1、富杰公司应在10日内进驻矿区开工，超过10日未进驻开工，视为富杰公司违约，天工公司有权解除本协议。2、富杰公司在正常生产的情况下，任何一方不得解约，违约方赔偿守约方违约前实际经济收入的双倍。3、因安全因素造成停产，一切费用由富杰公司自负。因富杰公司原因造成损失，富杰公司赔偿天工公司的损失。4、除矿山安全因素外，导致矿山停产，其责任全部由天工公司承担，赔偿富杰公司停产的实际预期收入。2016年12月14日，天工公司与富杰公司签订了《补充协议书》，对原来合作协议进行了修改与补正，约定：1、双方收益分配比例为天工公司60%，富杰公司40%。2、富杰公司采取有力措施加快生产，确保年开采荒料不低于10万立方米以上，确保成品料每月不低于1000立方米以上。3、富杰公司用于生产的机械维修费自负，天工公司不再承担任何维修费。4、开工前，富杰公司用于矿山的一切生产费用自负，固定资产按原协议约定执行。合作协议签订后，2016年4月27日，富杰公司注册成立。2016年6月20日、同年11月8日、11月15日、12月14日、2017年2月17日、同年3月14日、5月9日、7月27日，沂南县安全生产监督管理局出具责令限期整改指令书六份、整改复查意见书一份、行政处罚告知书一份。证明富杰公司在组织生产过程中，因达不到安监部门要求的开采条件，多次受到安监部门要求限期整改并处罚，无法正常生产。2017年5月3日、同年6月1日、6月8日、6月12日，沂南县张庄镇人民政府出具的现场检查记录、责令限期整改指令书三份及整改复查意见书一份，证明富杰公司不具备开采矿山的经验和能力，要求限期整改。2018年5月4日，临沂市安全生产监督管理局出具证明：富杰公司的主要负责人、安全生产管理人员周福升、高兴林经安全培训，于2016年6月22日、同年7月4日两次参加安全生产知识和管理能力考试均不合格，不具备相关法律法规和政府规定的安全生产、矿山开采复工的规定。2016年3月10日，22号文件规定了矿山开采的二十二条标准，2016年5月9日，31号文件规定了整改期间复工验收申请、初验、复验要求及过程。从政府规范性文件要求看，作为负责矿山开采的富杰公司，完全可以在集中整治阶段申请有关部门初验、复验。直到2016年7月30日，才向镇政府申请验收，镇政府向沂南县国土局、沂南县安委会申请验收，2016年12月4日，临沂市安全生产委员会临安办函字[2016]138号复工意见，同意恢复生产。沂南县人民法院（2017）鲁1321民初2355号民事判决书第六页认定：富杰公司截止本案法庭辩论终结，也就是2017年7月12日，富杰公司尚未提供其是否具有国土资源部门核发的《采矿许可证》和安全生产监督管理部门核发的《安全生产许可证》。另查明：2017年3月16日至10月31日，富杰公司共销售石料44笔，计款1,004,500元，只有其中7笔有天工公司人员胡凡利的签名，料款全部留在富杰公司，用于开采费用。天工公司在签订协议时，已取得《采矿许可证》、《安全生产许可证》、《爆破作业单位许可证》、《营业执照》。根据富杰公司申请，法院到沂南县安监局调取的证据看，2015年6月22日，天工公司矿区因作业现场存在重大安全隐患，被责令撤出作业人员，暂时停产，进行整改。2015年9月2日，经沂南县安监局对整改情况进行复查，提出生产现场隐患已排除。天工公司整改用了3个月，不是富杰公司主张的停产1年。为此。原告以被告违约为由，诉至法院。一审法院认为，双方的争议焦点为：一、被告天工公司是否构成违约；是否应当返还原告的投资款；二、被告天工公司是否应当赔偿原告的损失11，357，420元。关于第一个争议焦点。天工公司与富杰公司签订的《矿山承包合作开采协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方应遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。在协议履行过程中，天工公司已履行了合同约定的义务，未构成违约；造成没有按时开工的原因是，富杰公司成立后，其未取得矿山开采资质证书、安全生产许可证等相关证照，其管理人员周福升经二次培训考试不及格，不能上岗，且不具有开采矿山的能力和开采经验，没有及时培训出符合开采条件的施工人员，长时间不具备矿山开采条件，并多次受到县安监局、镇政府等部门告知通知，责令其限期整改并作出相应的处罚，致使无法正常复工，不能生产；在销售石料时，其还违反协议约定，没有全部与天工公司商定价格就进行出售，责任不在被告。故其要求被告返还保证金、退回投资款，缺乏事实和法律依据，对此主张，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中通过庭审调查以及原告方的举证，其未提供任何证据证明其要求被告赔偿损失11，357，420元计算的事实和法律依据。对此主张，一审法院不予支持。案件受理费117，070元，保全费5000元，共计122，070元，由青岛富杰石业有限公司负担。本院二审期间，富杰公司提交以下证据：一、2016年3月24日国家安监总局办公厅下发的（2016）25号文件。二、上诉人与被上诉人合伙期间缴纳电费的明细两张，总金额112500元。三、沂南县人民法院（2018）鲁1321民初471号民事裁定书及该案的起诉状一份。拟证明被上诉人隐瞒涉案矿山长期不能开采的事实，用电量证明矿山未正式开采，被上诉人撤诉证明其系虚假诉讼。被上诉人质证认为涉案矿山相关的临沂市政府、临沂市安监委的相关文件已经写入合同条款，上诉人明知。对证据二上诉人不予认可，电费都是有增值税发票。即便缴纳电费是真实的，结合上诉人一审向法庭提交的销售石料的明细，上诉人在承包期间是在正常开采，不存在被上诉人影响其开采的事由。且上诉人也没有证据证明被上诉人存在违约行为。原审通过对上诉人开采事实的查明，已经认定上诉人存在严重违约行为，上诉人的二审主张不能成立。上诉人提交的单据总额不足112500元，且是预付单据，不是发票。对证据三真实性无异议，案件虽然涉及过诉讼，但是在诉讼期间并未影响上诉人的开采。经质证，被上诉人对证据的真实性无异议，本院对真实性予以认定。庭审中双方经核对，共同确认电费预交金额为102000元。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，天工公司与富杰公司签订的《矿山承包合作开采协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人富杰公司主张被上诉人天工公司隐瞒事实，其系受欺诈签订的合同，不是其真实意思。对此本院认为，上诉人没有证据证明协议书及补充协议中有条款系受欺诈，其上诉主张不能成立。本案协议书签订时间为2016年4月6日，上诉人所称的矿区被责令停产整改时间为2015年6月22日，期限是“暂时停产，重大事故隐患排除后，经审查同意，方可恢复生产”。沂南县露天矿山整治方案出台于2016年5月，该文件明确符合条件的，准予复工，不符合条件的依法关闭。2016年6月、7月上诉人的安全生产管理人员参加安全生产知识和管理能力考试均不合格达不到矿山开采复工规定。2016年12月4日临沂市安全生产委员会同意矿区恢复生产，而双方补充协议签订时间为2016年12月14日，上述事实不能证明被上诉人恶意隐瞒了被责令停产的事实，也不能证明2015年矿区停产整改导致涉案协议不能履行，双方签订补充协议的事实能证明双方对前期履行无争议，并有意继续履行协议书及补充协议。且上诉人作为公司，在签订合同时，应对相关情况进行了解。涉案矿区能否开采系签订协议的前提条件，既然要进行开采，对相关法律法规也应了解并遵照执行，上诉人称被上诉人隐瞒法律法规欺骗其签订协议不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销，而上诉人未提起变更或撤销的诉讼请求。对于天工公司是否违约致上诉人不能履行合同问题，从查明事实看，天工公司在签订协议时，已取得采矿许可证、安全生产许可证、爆破作业单位许可证、营业执照。上诉人称天工公司未按协议约定办妥相关证件致矿山不能正常开采不能成立。上诉人亦无充分证据证明被上诉人存在强行停电、另行发包致合同不能履行的事实。上诉人提交的预交电费单据能证明被上诉人不存在强行停电行为。而根据约定，交电费、施工均是上诉人的义务，上诉人不能以交电费的多少认定是被上诉人导致施工不能进行。对于被上诉人提起诉讼后撤回上诉，亦不能证明在此期间因被上诉人的行为导致了不能施工。上诉人提交的证据不足以证明被上诉人有根本违约行为致双方协议不能履行。沂南县人民法院（2018）鲁1321民初1739号案件被发回沂南县人民法院重审后，沂南县人民法院重新组成合议庭进行了开庭审理。庭审中上诉人确认对已开庭的举证和质证意见无变化，无新的证据提交，庭审中进行了法庭调查、辩论，双方最后陈述了意见，程序合法。上诉人称一审未让上诉人进一步发表意见程序违法的主张不能成立。对于上诉人所称的被上诉人擅自处分查封扣押物，不属于本案审查范围，上诉人可另寻救济。综上所述，上诉人青岛富杰石业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117,070元，由上诉人青岛富杰石业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一九年七月二十三日书记员  赵文思