安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终1500号上诉人（原审被告）：安徽舜耕建设工程有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区国庆西路安成镇安成村，统一社会信用代码91340400740878847G。法定代表人：梁华俊，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李登宏,安徽嘉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞清,安徽嘉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周兵，男，1979年5月10日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：陆禹,安徽大别山律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵光生,安徽大别山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李士忠，男，1970年1月6日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：尚泓,安徽省六安市金安区。原审被告：六安市金安区重点工程建设管理处，住所地安徽省六安市金安区政府政务服务中心**，统一社会信用代码12341402063622085F。法定代表人：吴允生，该管理处主任。委托诉讼代理人：孙泳,安徽皋兴律师事务所律师。上诉人安徽舜耕建设工程有限公司(以下简称舜耕公司)因与被上诉人周兵、李士忠，原审被告六安市金安区重点工程建设管理处（以下简称金安区重点处）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初1592号民事判决，依法向本院提起上诉，本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月27日对本案公开开庭审理。上诉人舜耕公司的委托诉讼代理人李登宏，被上诉人周兵及其委托的诉讼代理人陆禺、赵光生，被上诉人李士忠委托的诉讼代理人尚泓，原审被告金安区重点处委托诉讼代理人孙泳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舜耕公司上诉请求：1、判决撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担责任或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与周兵之间没有建设工程施工合同关系，一审法院判决上诉人向周兵承担责任缺乏法律依据。本案通过一审开庭举证、质证，可以确定的事实是上诉人与被上诉人周兵之间素不相识，上诉人也从未将涉案的工程向周兵转包或分包，周兵同上诉人之间没有任何合同关系。退一步讲，建设合同分包关系即使存在，则该关系也仅存在与两被上诉人之间，该分包合同关系与上诉人无关。依据合同相对性原则，即使界定责任，也仅能在建立工程分包合同关系的两被上诉人之间发生，与上诉人无关，上诉人无义务对被上诉人周兵承担责任，一审法院判决上诉人对其承担责任有悖合同相对性原则，依法应予纠正改判。二、从本案案由定性上讲，本案应为劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，被上诉人周兵不具有实际施工人主体资格。一审法院认定周兵为实际施工人身份与法律及事实不符，明显错误。本案案涉27#、30#、31#楼由李士国承建实际施工，实际施工人为李士国，且被上诉人李士忠在之后的李亮案件中明确其不是实际施工人，其仅为李士国的现场管理人员，故一审法院认定事实与客观事实不符，依法应予纠正。三、本案漏列当事人，程序上存在错误。对于案涉的清水河安置小区27#、30#、31#楼系李士国承包并实际施工。一审判决将本属实际施工人的李士国遗漏，明显属漏列当事人，程序上存在错误与不当，依法应予纠正。四、一审法院判决上诉人对周兵承担连带责任无法律依据，依法应予纠正改判上诉人不承担责任。《民法总则》第一百七十八条第三款明确规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。在本案中，上诉人对于两被上诉人之间是否建立建设工程分包合同关系，以及其二者是如何建立如何履行合同的，均不知情，显然上诉人不具备承担连带责任的基础。一审法院仅以上诉人违法将部分案涉工程转包给不具备施工资质的个人李士忠作为判决上诉人承担连带责任的依据于理于法无据。另外，一审法院也没有能够列举出上诉人承担连带责任的明确具体的法律依据，故判决上诉人承担连带责任，于法无据，应予纠正。五、一审中，根据被上诉人周兵提供的《欠条》中明确载明“……剩余款三年内付清”，欠条的出具日期为2017年1月5日，依据前述约定，该欠款的清偿时间为2020年1月5日，案涉工程欠款尚不具备要求清偿的前置条件，故被上诉人的诉讼请求应予驳回。而一审法院却判决予以支持，明显错误。六、上诉人对两被上诉人之间债务是否真实等情况根本不知情，涉案工程由李士国实际施工，李士国系实际施工人，加之建设工程领域层层转包、分包，管理较为混乱，本案涉及的实际施工人李士国在六安多处项目均承包有工程，再结合案涉工程已经竣工验收多年，被上诉人涉案工程款如系案涉项目则早已解决处理，是绝没有可能拖到现在才处理的，存在道德风险。周兵辩称:一、周兵认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当，二审法院应当对于原审法院作出判决给予维持。二、针对上诉人在上诉状中所述的周兵与上诉人之间没有建设工程施工合同关系，周兵不具有实际施工人地位，本案存在漏列当事人，涉案欠款未到清偿期限等上诉理由均不能成立，理由如下：1、周兵系涉案工程的27#、30#、31#楼百叶窗、门面房玻璃门、轻钢雨棚实际施工人，自2013年2月受李士忠的邀约进场进行施工，这是本案的基本事实，在原审中李士忠对周兵的实际施工人地位以及欠付周兵工程款的基础事实给予认可。上诉人作为案涉工程的总承包方，将工程转包给没有资质的个人进行施工，违反了法律的强制性规定，该承包合同应属无效。李士忠又将工程中的部分分包给周兵，该承包合同也无效。因周兵所诉工程经竣工验收合同，李士忠向周兵出具《欠条》予以认可结算，原审法院判决周兵参照建设工程合同主张支付工程价款符合法律规定。2、上诉人在原审庭审中，仅抛出涉案工程的实际施工人是李士国，未举出任何证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，上诉人应当承担于己不利的后果。周兵认为原审法院程序合法，不存在漏列当事人。退一步而言，结合关联的李亮案件中法院查明的情况，李士国和李士忠属于合伙关系，本案审理的是建设工程施工合同纠纷，而不是合伙协议纠纷。因此，李士国不是本案必要共同诉讼主体，本案不存在漏列被告。3、周兵在涉案工程完工后，李士忠迟迟不进行结算。在完工的第三年后才同周兵进行结算，并在结算时利用自身的强势地位，附加显失公平公正的“三年内付清”条件，恶意损害周兵的合法权益。在结算之后，迟迟不履行付款义务已经构成预期违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八、一百零九条的规定，原审法院判令李士忠与上诉人向周兵支付工程款于法有据、合情合理。4、舜耕公司系涉案工程的总承包人，只收取管理费，不履行监管义务，任由涉案工程层层违法分包，并让给没有施工资质的个人李士忠参与进来，且涉案工程管理混乱，因工程款、材料款、农民工工资发放不到位，已造成了多次涉访、涉诉事件的发生。5、因层层转包、分包工程导致拖欠工程款进而导致农民工工资得不到保障，严重侵害了农民工的合法权益，本案也引发上访等群体性事件，已严重影响社会和谐稳定，其危害后果不亚于因工程质量问题所造成的危害后果，其行为违法，具有可归责性，故参照《中华人民共和国建筑法》第五十五条、第六十七条的规定，原审法院判决上诉人对被上诉人的工程款及农民工工资承担连带责任合情合理。6、上诉人作为涉案工程总承包人，仅收管理费，任由涉案工程层层违法转包、分包，造成严重的管理混乱，给社会、政府、实际施工人、材料商带来严重的不良影响。李士忠辩称，1、上诉人的上诉理由在另案中已经由上诉人提交的证据加以支持，关于上诉人的上诉理由能否得到支持由法院裁定。2、一审法院作出两个不同的结论，包括原审原告答辩时明确说明李士忠与李士国是合伙关系，除李士国自己的陈述之外无任何证据证明这二人之间存在合伙合作关系。李士国在监狱开庭时，陈述“我头脑一片空白，工地是李士忠负责的，不是承包，我跟李士忠是合作承包关系”。3、通过本案的审理希望理清上诉人与被上诉人之间的法律关系。金安区重点处述称，1、同意上诉人的上诉请求及理由。2、质保金未到付款节点，3、承担代付义务的前提是合法分包，对违法分包中的代付义务予以支持，必然导致诉讼风险。周兵向一审法院起诉请求：1、判令被告李士忠、舜耕公司向原告支付工程款239990元；2、判令被告金安区重点处对第一项诉请在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告负担。一审法院审理查明：2012年初经招投标程序，六安市金安区城市重点工程建设管理办公司作为发包人与安徽华腾建设工程有限公司（2014年4月30日将公司名称变更为安徽舜耕建设工程有限公司）签订了建设工程施工合同，约定由华腾公司承建六安市清水河畔安置小区安置房工程三标段，工程范围为23#、24#、25#、26#、27#、28#、30#、31#楼及地下人防工程施工图范围内建筑安装工程，合同价款为79397600元。上述合同签订后，华腾公司将上述施工范围中的27#、30#、31#楼转包给被告李士忠负责实际施工。2012年下半年，被告李士忠将27#、30#、31#楼中建筑装饰装修中的铁护栏、百叶窗工程交由原告进行实施。原告施工完毕后，经被告李士忠与原告结算，确认总工程款为459990元，被告李士忠已付原告工程款220000元，剩余工程款239990元一直未付。经原告催要，被告李士忠于2017年1月5日向原告出具欠条一份，内容为“今欠到清水河畔一期三标周兵百叶窗、不锈钢护栏班组工程款239990元，大写贰拾叁万捌千玖百玖拾元整。总款459990元，已付220000元整，剩余工程款239990元整，剩余款三年内付清。欠款人李士忠。日期：2017.1.5”。后原告持据索款无着，于2019年3月1日向一审法院提起诉讼。另查明，六安市清水河畔安置小区安置房工程三标段工程于2014年8月11日竣工验收。2015年2月15日，六安市审计局对该工程工程价款作出审计报告，确认该工程审定价款为106113493.88元。工程发包方被告金安区重点处已经向舜耕公司支付工程款总计105050000元，达到了审计价格的99%，剩余1%工程价款为是防水质保金（质保期五年）。一审法院认为，原告作为六安市清水河畔安置小区安置房工程三标段27#、30#、31#楼百叶窗、不锈钢护栏工程实际施工人，在其实际施工的工程竣工验收合格后，有权参照建设工程合同主张相应的建设工程价款。被告李士忠邀约原告参与涉案工程门窗施工，并以其个人名义出具欠条，应对尚欠的工程款239990元承担给付责任；被告舜耕公司违法将部分涉案工程转包给不具备施工资质的个人李士忠，应对该上述款项承担连带清偿责任；被告金安区重点处未付剩余1%工程价款为1%防水质保金，该质保期到期日为2019年8月11日，即将到期，为保障实际施工人利益，彻底了解纠纷，一审法院仍确定被告金安区重点处在该欠付工程款范围内承担连带清偿责任。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、被告李士忠于本判决生效之日起七日内给付原告周兵建设工程款239990元；二、被告安徽舜耕建设工程有限公司对上述第一项款承担连带清偿责任；三、被告六安市金安区重点工程建设管理处对上述第一项款在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，减半收取2450元，由被告李士忠、安徽舜耕建设工程有限公司负担。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、本案案由是建设工程分包合同纠纷还是劳务合同纠纷；2、就案涉工程款舜耕公司是否承担责任。关于焦点1，建筑劳务分包合同主要内容是提供劳务并获取劳动报酬，而根据二审查明情况，案涉工程系周兵从李士忠处分包了案涉工程，承包形式是包工包料，故本案案由应认定为建设工程分包合同纠纷。关于焦点2，案涉工程系周兵从李士忠处分包，完工后李士忠亦与周兵进行了结算，并出具欠条，故李士忠应向周兵承担付款责任，虽欠条中承诺“剩余款三年内（即至2020年1月5日）付清”，但结合李士忠立此欠条后至今两年多时间分文未向周兵支付的实际情况，以及李士忠亦未对一审判决提出异议，故李士忠应按照一审判决向周兵支付工程款。舜耕公司并非本案建设工程分包合同相对人，周兵亦未能举证证实舜耕公司是否尚欠李士忠工程款以及尚欠工程款的具体数额，故周兵要求舜耕公司共同承担还款责任证据不足，舜耕公司该点上诉理由成立。鉴于舜耕公司对本案工程款无需承担责任，而周兵也并未诉请要求李士国承担责任，且周兵系从李士忠处分包的案涉工程，故无需追加李士国作为当事人参加本案诉讼。另外，因一审判决金安区重点处欠付舜耕公司工程款的基础上承担责任，现舜耕公司无需承担责任，故金安区重点处亦无需向周兵承担责任。综上，舜耕公司上诉理由成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初1592号民事判决第一项：“被告李士忠于本判决生效之日起七日内给付原告周兵建设工程款239990元”；二、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初1592号民事判决第二、三项：“二、被告安徽舜耕建设工程有限公司对上述第一项款承担连带清偿责任”、“三、被告六安市金安区重点工程建设管理处对上述第一项款在欠付工程款范围内承担连带清偿责任”；三、驳回周兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，减半收取2450元，由李士忠负担。二审案件受理费4900元，由周兵负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇一九年七月三十日法官助理陈坤柱书记员邵爽附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。