重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4816号上诉人(原审被告)：福建九鼎建设集团有限公司,住所地福建省闽清县省璜镇溪滨路1号，统一社会信用代码913501241559504141。法定代表人：刘木火，总经理。委托诉讼代理人：刘承铤，福建锐熙律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：程国旗，男，1968年6月15日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：陈卫东，重庆津舟律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：重庆良浩置业有限公司，住所地重庆市江津区鼎山街道鼎山大道518号祥瑞大厦1幢10-4号。法定代表人：郑德荣，总经理。委托诉讼代理人：何超，重庆市江津区维权法律服务所法律工作者。上诉人福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人程国旗、重庆良浩置业有限公司（以下简称良浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初1348号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。九鼎公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回程国旗一审全部诉讼请求。一审、二审案件受理费由程国旗承担。事实和理由：一、一审法院以“程国旗没有起诉魏良武并请求其承担责任”为由，拒绝追加魏良武作为本案共同被告参加诉讼是错误的。首先，2013年7月8日，九鼎公司与魏良武签订了《重庆荧鸿白金翰宫项目部经营管理合同》，约定由魏良武挂靠九鼎公司，其独立承包涉案工程，独立雇佣施工班组，独立核算。挂靠合同签订后，魏良武自行组建“福建九鼎建设集团有限公司荧鸿艾坪山一号项目部”，联系、雇佣施工班组和管理人员进场施工，自行与施工班组和其雇佣管理人员确定各分部工程的施工单机及劳务款项支付事宜。程国旗也是由魏良武自行联系、雇佣的施工班组之一。由此可见，魏良武是没有资质借用九鼎公司名义对外签订建设工程施工合同的承包人，是涉案工程的实际施工人。2016年10月23日，魏良武以九鼎公司名义向重庆市江津区人力资源和社会保障局送达《关于尚欠部分职工工资具体情况的函》。同年11月8日，魏良武再次以九鼎公司名义与程国旗结算，确认程国旗的工程款合计为5770552元，并在结算汇总表中签名。同年11月10日和2017年9月11日，魏良武仍然以九鼎公司名义与程国旗、良浩公司签订《关于外架班组工程款支付协议》、《房抵班组工程款确认书》，确认仍有743676元工程款尚未支付给程国旗，并约定良浩公司将涉案工程中的部分房屋折抵给程国旗。其次，程国旗收到的工程款，究竟是以谁的名义、以何种方式支付的？九鼎公司从未授权魏良武与程国旗结算并签订《房抵班组工程款确认书》，也未以福建九鼎建设集团有限公司荧鸿艾坪山一号项目部的名义就折抵、支付后续工程款事宜与良浩公司签订《关于外架班工程款支付协议》、《房抵班组工程款确认书》，事后也未对折抵、支付后续工程款的行为予以追认。二、一审判决认为魏良武与程国旗确认的拖欠工程款金额属于九鼎公司应当承担的债务错误。魏良武系涉案工程的实际施工人，也是良浩公司的股东、实际控制人。但九鼎公司从未向程国旗支付过工程款，也未授权魏良武与程国旗进行结算，一审判决中以魏良武与程国旗结算后确认的工程款对九鼎公司并无约束力，九鼎公司不应承担责任。程国旗二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。良浩公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。程国旗一审诉称：程国旗承包了九鼎公司承建的江津区荧鸿艾坪山1号项目的泥水工程。2016年11月10日，程国旗与九鼎公司、良浩公司达成关于泥水班组工程款支付协议，约定九鼎公司、良浩公司应在2017年4月30日前付清全部工程款等。2017年9月11日，九鼎公司与程国旗签订以房抵班组工程款确认书，九鼎公司至今尚欠原告工程款723676元。请求判决：1、九鼎公司、良浩公司共同支付程国旗工程款723676元；2、九鼎公司、良浩公司从2016年11月10日起按2%计算支付拖欠工程款的资金占用损失至工程款付清止；3、诉讼费用由九鼎公司、良浩公司承担。一审经审理查明，良浩公司将重庆市江津区荧鸿白金翰宫项目工程发包给九鼎公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》。2015年6月1日，九鼎公司项目部（甲方）与泥水班组程国旗（乙方）签订《承诺书》，保证做好工人的利益和安全等。程国旗在承诺书上签字捺印，承诺书上加盖了九鼎公司工程项目专用章。2016年10月23日，九鼎公司在向重庆市江津区人力资源和社会保障局发《关于尚欠部分职工工资具体情况的函》中，称经我公司核对，我公司按进度已支付原告4162356元，尚差1608196元，同意缓后支付，我司已敦促项目部尽快筹集资金，及时发放所欠的工资。2016年11月8日，程国旗与九鼎公司项目部就涉案工程进行结算，合计工程款5770552元，程国旗在结算表上签字，结算表上加盖了九鼎公司工程项目专用章，魏良武在专用章处签名。2016年11月10日，九鼎公司项目部（甲方）、原告（乙方）及良浩公司（丙方）三方签订了《关于泥水班组工程款支付协议》，载明程国旗泥水班组完成工程量总造价5770552元，截止2016年10月20日，项目部已支付给原告4162356元，剩余1608196元未付，约定程国旗班组的剩余工程款1608196元中的510000元工人工资由九鼎公司及时支付，其余1098196元由良浩公司以4套住房（建筑面积单价3600元/㎡）房款进行抵扣，抵扣房款之后的剩余工程款由甲方于2017年4月结清，若程国旗的房源在2017年4月30日前未销售出去，则房源由良浩公司按原约定单价收回，并以现金支付剩余工程款，如2017年4月30日前九鼎公司项目部未将剩余工程款付清，造成的经济损失由九鼎公司项目部负责。程国旗在支付协议上签字捺印，协议上加盖了九鼎公司技术资料专用章，良浩公司加盖了公司印章。2017年9月11日，程国旗与九鼎公司项目部签订《房抵班组工程款确认书》，该确认书载明：双方确认程国旗班组工程款1098196元，程国旗同意将其中354520元工程款抵作良浩公司开发的荧鸿艾坪山一号2号楼3层5号房的购房款，九鼎公司应支付的工程款为743676元。程国旗在确认书上签字捺印，确认书上加盖了九鼎公司工程项目专用章。一审另查明：良浩公司认可九鼎公司应付程国旗工程款5770552元，已付程国旗工程款4692356元，以房抵款354520元（荧鸿艾坪山一号2号楼3层5号房），九鼎公司还应支付程国旗工程款723676元。一审再查明：涉案工程已完工，良浩公司取得了涉案工程的商品房预售许可证并已实际销售房屋。一审审理中，九鼎公司提交了一份《福建九鼎建设集团有限公司重庆荧鸿白金翰宫项目部经营管理合同》复印件，合同载明魏良武为项目部经理，项目部经营期间独立核算，自负盈亏，九鼎公司收取工程总造价0.5%的综合管理费等；还提交了一份九鼎公司、良浩公司与魏良武签订的《协议书》复印件，协议约定立即解除九鼎公司与良浩公司签订的所涉艾坪山1号的全部《建设工程施工合同》及相关补充协议，因履行上述施工合同对外的债权债务、农民工工资等问题及施工合同项下良浩公司拖欠九鼎公司的工程款全部由良浩公司和魏良武自行清理，责任由良浩公司承担等。同时，九鼎公司根据上述证据要求追加魏良武为本案的被告参加诉讼。一审法院认为，关于是否追加魏良武为被告参加诉讼的问题。最高人民法院《关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。该规定明确了当事人可以请求挂靠人和被挂靠人承担连带责任，二者为共同诉讼人；也可以请求挂靠人或被挂靠人独立承担责任。九鼎公司称魏良武为挂靠人，但程国旗没有起诉魏良武并请求其承担责任，魏良武不是共同诉讼人，故九鼎公司要求追加魏良武为被告参加诉讼于法无据，该院不予采纳。关于程国旗请求九鼎公司、良浩公司支付工程款723676元及资金占用损失的问题。九鼎公司与魏良武签订的《福建九鼎建设集团有限公司重庆荧鸿白金翰宫项目部经营管理合同》证明九鼎公司设立了涉案工程项目部，并任命魏良武为工程项目部经理，而项目部与程国旗签订劳务承包合同及结算工程价款的行为与涉案工程项目相关，涉案工程最终也完工交付使用，且九鼎公司在给重庆市江津区人力资源和社会保障局所发《关于尚欠部分职工工资具体情况的函》中，确认了已支付和未支付程国旗工程款的金额，并敦促项目部尽快筹集资金以及时发放所欠的工资，故项目部与程国旗结算工程价款包括以房抵款的行为是代表九鼎公司的行为。虽然程国旗不具备承包劳务工程的资质，导致双方签订的劳务承包合同无效，但涉案工程已整体完工并销售，九鼎公司对程国旗施工的泥水部分劳务工程未提出任何异议，依据最高人民法院的相关司法解释，九鼎公司应按结算金额支付程国旗工程款，即结算工程价款共计1098196元，九鼎公司已支付程国旗工程款374520元（354520元+20000元），应付款和已付款相抵后九鼎公司还应支付程国旗工程款723676元，故程国旗请求九鼎公司支付工程款的证据充分，该院予以支持。九鼎公司、良浩公司及程国旗三方签订的《关于外架班组工程款支付协议》约定了九鼎公司支付程国旗工程款的最后期限为2017年4月30日前，故九鼎公司应从2017年5月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付程国旗工程款的资金利息至工程款付清之日止。良浩公司系发包方，不是劳务承包合同的相对方，程国旗请求良浩公司支付工程款缺乏证据，该院不予支持。九鼎公司以《协议书》辩称程国旗的工程款应由良浩公司支付，但该协议为债务转移协议，九鼎公司未经债权人程国旗同意将其应承担的债务转移给良浩公司承担，其行为不对程国旗产生法律效力，故其抗辩理由不能成立，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、福建九鼎建设集团有限公司在本判决生效后5日内支付程国旗工程款723676元，并从2017年5月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付资金利息至工程款付清之日止。二、驳回程国旗的其他诉讼请求。案件受理费5519元，由福建九鼎建设集团有限公司负担。二审审理中，九鼎公司申请证人薛由福出庭作证，拟证明程国旗等人收到工程款均是由魏良武安排发放。二审查明其余事实与一审查明事实一致。本院认为，程国旗依据其与九鼎公司项目部签订的《承诺书》以及与九鼎公司、良浩公司三方签订的《关于泥水班组工程款支付协议》，主张其实际完成了约定工程结算，尚欠工程款应由九鼎公司支付。可见程国旗是以九鼎公司为其合同关系的相对方，而程国旗的该主张有九鼎公司向重庆市江津区人力资源和社会保障局发的《关于尚欠部分职工工资具体情况的函》予以佐证，该函中九鼎公司明确差欠程国旗未发工资，所以，本案中，程国旗要求九鼎公司支付尚欠工程款证据充分。而九鼎公司上诉称是与其有“挂靠”关系的魏良武和程国旗建立了合同关系，魏良武才是程国旗的合同相对方，支付程国旗工程款的责任应由魏良武承担。由于“挂靠”行为具有极强的隐蔽性，各方都会极力掩饰挂靠的事实，从而逃避监管，在魏良武以九鼎公司名义与程国旗建立合同关系并履行的情形下，九鼎公司以隐藏真意即其与魏良武之间系“挂靠”关系来否认九鼎公司与程国旗之间建立了合同关系，明显有悖法理，不应得到支持；二审中，九鼎公司举示付款依据拟证明其未向程国旗支付过相应款项，其并非程国旗的合同相对人，但这又与其出具的《关于尚欠部分职工工资具体情况的函》载明内容矛盾，且该证据也并不足以证明程国旗“明知”魏良武“挂靠”九鼎公司进行施工且魏良武是以自己名义与程国旗建立合同关系的事实。综上，九鼎公司关于魏良武以个人名义与程国旗建立合同关系并履行的上诉理由不能成立，对其撤销原判，改判驳回程国旗全部诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，裁判正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11036.76元，由福建九鼎建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 申 威审 判 员 刘恋砚二〇一九年七月十八日法官助理 徐一佳书 记 员 周 伟