广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2359号上诉人（原审被告、反诉原告）：马文波，男，1974年11月6日出生，汉族，住中山市。委托诉讼代理人：冼文锋，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎嘉瑶，广东香山律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市星龙动漫科技有限公司，住所地中山市石岐区民科东路11号1513卡，统一社会信用代码91442000073519743Ｋ。法定代表人：郭灿华，总经理。委托诉讼代理人：刘镓涛，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：梁炬标，广东广诚信律师事务所律师。上诉人马文波因与被上诉人中山市星龙动漫科技有限公司（以下简称星龙公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初19616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马文波上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项，依法改判。事实和理由：（一）一审法院事实认定错误。马文波与星龙公司合作的游戏是《校园机战》，并非《银河守护队》，两名字并非同一个游戏产品。首先，马文波与星龙公司合作多年，法律意识很强，如果合作的游戏变更，均会签订补充协议，如星龙公司在一审中提交的《合同变更协议》。况且，星龙公司同时开发的游戏非常多，如果双方真已变更合作游戏项目，为避免权属争议和混淆，肯定会签订新协议，光凭口头约定实现变更显然不符合常理，星龙公司也从未提供证据证明双方就合作游戏已经变更，应承担举证不能的不利后果。其次，游戏的后台、测试账号及密码并非一款游戏的机密内容，双方微信聊天记录、录音资料、电子邮件等证据之间断层明显，毫无关联，根本无法印证两款游戏是同一个产品。众所周知，游戏作为一个电脑程序，源代码才是游戏的机密资料，掌握了源代码可随时修改迁移游戏，而游戏测试登录地址、账号、密码都是可以随时变更增删。马文波是市人社局认定的创业导师，平时一直支持星龙公司创业并给予指导，因此《银河守护队》在测试时星龙公司将相关资料发给马文波，征求相关意见。马文波从无要求过星龙公司发相关文件，星龙公司莫名其妙的发了三封邮件过来，在此邮件之前也无相关工作信息交流，马文波收到后处于热心帮忙测试并反馈意见的帮助行为反而被一审法院认定为是查看机密资料，并荒谬的根据“日常生活经验法则”认定两游戏是同一个产品，毫无依据。两名字天差地别，真根据日常生活经验法则，更不可能联系到同一产品上。（二）本合同纠纷的违约方为星龙公司。首先，星龙公司一直无按合同约定发开发周期表给马文波，合作4年多来也鲜有通报工作情况，马文波对于开发进度几乎不知情；合同约定对于重大支出必须双方确认才可使用，对于已付的56万使用情况星龙公司也从无报告和明细，完全不按合同约定履行；马文波的三期款项双方约定是用于产品上线后租用服务器、宽带、游戏推广之用，而星龙公司提供的录音清晰表示不收到尾款就不继续开发和上线，违反合同约定。以上种种情况均可看出马文波合同目的不能实现，星龙公司已构成根本违约。但一审法院对此却只字不提。其次，《校园机战》并无在上线平台内测，退一步来说，我们即使搁置讨论《银河护卫队》与《校园机战》的同一性问题，星龙公司也无证据证明其主张的游戏项目已按合同约定在各大手机上线平台内测。网络游戏的测试分为内测和公测，区别为内测一般针对特定人群，人数较少，由于游戏错误较多，用户数据一般不保留。本涉案游戏为手机网络游戏，合同约定的上线平台内测是指在安卓以及苹果APP商店平台上线，供特定用户下载进行内部测试。而星龙公司提供的邮件记录仅为在自己的服务器提供链接下载，本质是内部调试，并非合同约定的上线平台内测。星龙公司提供的上传记录，仅为等待并未通过，且上传不等于上线内测。涉案游戏从未对外公开下载，用户数据也不保留，所谓的销售额也是内部人员测试充值系统。一审法院仅凭上传记录，且未通过审核就武断认定游戏已上线，简直难以理喻。星龙公司无实质证据证明涉案游戏已在上线平台内测，应承担举证不能的不利后果。综上所述，星龙公司所谓的合作游戏变更或二者为同一个游戏的证据不足，难以自圆其说，且违约行为明显，一审法院认定事实错误。请求二审查明事实依法改判，维护马文波合法权益。被上诉人星龙公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。（二）马文波的上诉理由不成立，原因如下：1．马文波上诉理由第一点说《校园机战》并非《银河守护队》，这个观点里面，马文波上诉状中说光凭口头约定实现变更不符合常理，这是错误的。第一，双方当时确有口头约定，如果双方无口头约定，微信聊天中答辩人的截图里面的数据里《银河守护队》，马文波就会马上说并非合作项目，但微信聊天里面马文波并无这样的说法，这点表明确有这个口头约定且双方都就变更达成一致意见。2018年9月3日马文波也承认产品已上线测试，而且在游戏行业签订的协议在上线前变更游戏名称是常有做法，因为在游戏完成后申请著作权和游戏版号时经常会出现所要注册的名称已被使用无法注册的情况，或者游戏上线前合作双方讨论研究在产品上线时为了推广而采用上线时段网络热搜用词作为游戏名称。而本案情况是后面情况，当时2016年电影《银河守护队》上映，星龙公司与马文波一起研究觉得使用《银河守护队》这个名称更容易吸引玩家。所以大家口头协议使用《银河守护队》这个名称。其次，马文波说游戏后台、测试账号及密码并非一款游戏的机密内容，这个也是一种错误说法，星龙公司是根据合同要求发给马文波相关的游戏后台、管理员账号及密码，并不是所谓的游戏账号及密码。二者区别在于管理员账号及密码是可以查询游戏用户及用户付费等情况。马文波说星龙公司莫名其妙发了三封邮件给他，这只是马文波一种无赖说法，因为星龙公司发给马文波的三封邮件都是关于合作项目内容，里面有通知马文波测试情况以及后台服务器账号密码、有推广计划等内容。2．关于马文波认为本合同的纠纷属于星龙公司违约，这是没有根据的，这是马文波在已经违约的情况下故意推卸责任而捏造的说词。首先，马文波说星龙公司一直无按合同约定开发，没有通报工作情况，马文波对于开发进度几乎不知情。这点也不成立，马文波其实一直有了解产品开发进展。在对话录音里面马文波也是对星龙公司的法人一起测试产品发现好多BUG，假如马文波真的不了解产品开发进展的话如何能参与到测试呢？马文波说星龙公司无按合同约定告知对方，但根据合同约定马文波出资70万只是用于购买游戏插件代码，由于这款产品由星龙公司独立自主开发，所以星龙公司人员研发费用由人员工资产生，当时马文波已经知道。马文波说星龙公司录音中表明不受到尾款就不继续开发和上线，违反合同约定。这点并非星龙公司违反合同约定，而是马文波违反约定，根据合同约定第三期款是游戏上线平台内测时支付，星龙公司已于2016年8月上线测试成功并已经产生收益，一直由于马文波不按合同支付尾款以及马文波一直不愿意一起承担游戏版号费用而让产品于2016年9月1号被逼下架处理。在录音中马文波开始也说申请游戏版号不需要任何费用，录音后段才说愿意一起承担，而且录音中马文波后来也说可以找第三方测试产品后再付尾款，这也证明马文波承认星龙公司已经完成产品，在微信聊天中马文波也是说投资几十万只有几十元收益这点也说明马文波也承认星龙公司完成了产品。而且录音中马文波也明确了只要星龙公司愿意继续履行合同，就支付尾款和星龙公司一起承担版号费用、一起申请版号。在录音内容中马文波律师也很清楚游戏行业的情况，知道游戏行业是完成产品研发后上线，在上线后会更新游戏内容留住游戏玩家。在录音中也说明星龙公司已完成游戏产品的研发，只要马文波支付尾款并一起承担游戏版号申请费用，星龙公司会在取得游戏版号后把产品上线，在产品上线后也会继续游戏的后续维护和更新。并非马文波所说的答辩人不继续开发和上线产品。其次，马文波说星龙公司无证据证明星龙公司把产品按合同约定放上平台内测，星龙公司发给马文波资料而且提供的材料上有安卓系统的测试报告以及苹果IOS系统上面的上线记录，并且在苹果系统显示销售额70.12美元（这个在一审判决书上已有说明）。现在国内主要两大手机系统我们都已进行测试了。而且录音中马文波也承认参与测试说当时有好多BUG，但后期星龙公司已经把BUG修复并邮件通知了马文波还发了推广计划书给马文波。马文波说人数较少这方面是由于马文波一直不愿意去承担申请游戏版号使得游戏产品不正式上线营运而造成的。国家在2016年7月1日开始要求游戏营运必需申请游戏版号，于2016年9月1日起所有未申请游戏版号的游戏必须下架处理。所以合作项目在苹果IOS平台上才于2016年9月1日被逼下架。在录音中双方也就这个游戏版号费用问题作出过沟通，开始马文波也是不愿意承担费用。马文波说星龙公司涉案游戏从未对外公开下载，这点更是马文波在胡说了，在星龙公司提供的IOS账号上已经记录过涉案产品已经在2016年8月20日上线了，2016年8月23日更新了版本。2016年9月1日就成了等待协议（这个等待协议就是要求游戏版号）。马文波说销售额是星龙公司测试人员测试充值系统并不是销售额这种说法只是马文波自己的胡乱猜测，星龙公司测试充值系统并不需要在这些平台上面测试，我们自己也有平台可以在自己的平台来测试，测试人员需要游戏币那些来测试游戏的话并不需要充值可以通过后面来修改完成。综上，请求二审法院驳回马文波的上诉请求。被上诉人星龙公司于2018年9月14日向一审法院起诉请求：判令马文波向星龙公司支付《校园机战》游戏合作协议第1条第三期的款项140000元。上诉人马文波于2018年10月9日向一审法院提起反诉请求：1.判令解除马文波与星龙公司签订的《校园机战》游戏合作协议；2.判令星龙公司退还合作款项56万元及利息损失（其中28万元按中国人民银行公布的同期贷款利率标准从2014年1月18日起计至付清之日，28万元按中国人民银行公布的同期贷款利率标准从2015年6月14日起计至付清日止，暂计至2018年10月8日止共135800元）给马文波。一审法院认定事实：1.2014年8月22日，马文波与星龙公司签订合同变更协议，将之前签订的《小小帝国》网页游戏合作协议变更为《校园机战》手机游戏合作协议，此前已交的合作款及后续款项作为后者《校园机战》手机游戏合作之用。同日，马文波（甲方）与星龙公司（乙方）签订《校园机战》游戏合作协议，协议约定，甲方出资70万元分三期支付，主要用于购买游戏插件代码，产品上线合作平台时所需支付的服务器租用、网络宽带及游戏推广所需费用，第一期总额的40%即28万元在合作协议签订后一个月内支付，第二期总额的40%即28万元在游戏项目开展第3个月时支付，第三期总额的20%即14万元在游戏上线平台内测时支付；乙方以前期完成的《校园机战》手机版游戏项目、相关衍生产品以及后期人力资源和团队资源方式投入；为保证《校园机战》项目开发、更新和运营等工作，乙方保证三年内不少于10人技术开发团队（平均工资约5000元/人/月）全力配合该项目工作；如乙方单方解除合作运营工作，乙方须返还70万元予甲方，并指导甲方人员继续运营该合作项目，双方同意解除合作情况或出现不可抗力情况之除外；如产品推广、运营时需投入广告费用或重大支出费用，须经双方确认后方可进行投放；甲方义务为可根据游戏后台查看每月游戏营收情况，遇到不理解或不正确数据，随时与乙方联系处理，根据乙方需求签约后按时支付研发费用予乙方；乙方义务为向甲方提供游戏开发计划舟曲期表，并根据计划进程对标的游戏产品进行研发制作，需向甲方提供游戏收入流水后台链接、账号、密码让甲方了解游戏营收情况，向甲方提供游戏内测账号，让甲方随时了解游戏制作进度；合同还约定了其他事项。2015年1月20日，马文波支付第一期款项28万元；同年6月13日，马文波支付第二期款项28万元，第三期款项迄今未支付。2.2016年8月4日，星龙公司向马文波发送电子邮件，内容为“请下载附件中APK安装包，这个《银河守护队》繁体版已经修复完成，处理了卡新手的BUG，并调整了战力数据范围，服务器接口也正测试同步调试中，如没问题明后天可以导出IOS安装包测试体验，由于国内需有版号才可以上线，所以我们会先上线港、澳、台等使用繁体语言的地区。后续也相继输出GP版本上线海外安卓平台，等游戏版号下来了，再上线国内市场”。同月12日，星龙公司向马文波发送电子邮件，内容为“请下载附件中APK安装包，这个《银河守护队》繁体版已经修复卡新手环节，无尽模式中途没敌人问题，增加了随机名字功能。今天准备将此包提审到GOOGLEPLAY平台，并等待审核。另外将会安排下周处理IOS版工作，并上传港澳台版本到苹果进行审核。游戏后台：http://139.××××131/××××/××/editor/index.php?op=login,账号：××××，密码：××××”。同月31日，星龙公司向马文波发送电子邮件，内容为“附件中是《银河守护队》的产品介绍及营销方案，及《银河守护队》英文推荐信PPT，请有空时下载来看看”。3.星龙公司提供的网页信息显示，银河守护队游戏版本3.3.0于2016年8月20日与同月23日两次上传，版本3.3.1于2016年9月1日上传，AppStore状态为等待协议；期间，销售额显示为$70.12。4.星龙公司自述为银河守护队项目研发共投入12名员工，其中钟成文为项目负责人，李×昆、黄×达、庞×为策划人员，刘×业、程×明、林×俊为美术设计，谢×佳、胡×坚、陈×聪、杨×祥、李×贤为程序员。5.星龙公司与马文波就游戏开发运营事项进行协商，微信聊天记录显示，“星龙：按合同，项目上平台测试时，就要付清项目尾款，而在一年前，项目早已完成，而且上线了平台收费运营，但我方经过多次催款，一直没有收到应收尾款，二来，协商版号费用是否分摊费用也迟迟没有回复，我方认为，你已经放弃该项目，所以，我方股东经过内部沟通，星龙不再单方面投入该项目……拖欠一年多的合作项目尾款14万，请问什么时候可以支付？马：不会吧，你们一直跟我说要先做好一个项目再启动另一个项目，现在又这样说。星龙：我们合作项目已上线后，多次催款却没有收到尾款，版号又迟迟没有回复，是否落实申请，那我们肯定先营运好已收款项目，保证公司能正常运作，一年前，我们的合作项目已按合同条款达成付清尾款条件。马：你们可以上线？测试都通过了？有相关检测报告吗？星龙：项目已上线，且已曾收费。后因为没有版号，被逼下线……这个就是，没有版号，被逼下架，当时实现收费19美元，测试报告，而且，已一早发给过你看，产品上线当日，还以邮件形式把产品上线的中英文版推荐信、推广方案、后台账号密码，一并发到马生你的邮箱。我们的产品，2016年8月已上线，苹果商店以及谷歌商店，全球最大两大手机主体平台，经苹果及谷歌安卓多轮审核测试后上线。马：放上去就算了？星龙：放上去后，我们也有发产品推广计划给马生你，并以邮件形式通知，因为国家法规，没有版号的游戏产品不能正式营运，所以我们和你协商，申请版号费用是否分摊。马：我下午的时间也在问你，到底申请费用要多少？星龙：游戏版号申请的价格非常公开，马生也可以找一家来服价办理，然后再谈费用分摊，这样对你我都公平，但我们合作项目的尾款，你看什么时候能支付？马：你连个进度计划都没有，还有，测试要看效果，投几十万收个十几块就能确定测试成功？星龙：再说一次，进度计划，项目一上线时，早发到马生你的邮箱，产品已经通过苹果和谷歌的审核测试。已上线，产品正常运作能收费。马生说的，投几十万，收多少，已经到了实际营运的层面上了，没有版号，何来营运？没有结尾款，何来推广”。之后，星龙公司与马文波再次进行协商，录音显示，星龙公司认为游戏已经通过测试达到上线标准，只是因为版号问题下架，需要申请版号才能后续运营；马文波则认为游戏存在很多问题，未达到上线标准，并非简单版号问题，并建议进行第三方测试；星龙公司曾建议“大家如果不想做就终止了它，我不追尾款，也不给什么东西你，你退回押金”，马文波回应“游戏这边不放弃，该要投入就投入，后续投入如何处理就如何处理”，双方还就租赁押金4万元的退回问题发生争议，后未达成一致意见。6.2018年8月3日，广东金丰华律师事务所梁齐可律师受马文波委托，向星龙公司发出律师函，函称，星龙公司迟迟未能完成游戏开发工作，经马文波多次催促及要求仍拒绝履行，致使马文波迟迟未能获得预期投资收益，望星龙公司在收到函件后7天内作出后续履行《校园机战》游戏合作协议的具体承诺，否则，马文波将解除协议并收回投资款。2018年8月9日，星龙公司亦委托律师向马文波发出律师函，该函件遭退回。一审法院认为，本案系合同纠纷。星龙公司与马文波签订的《校园机战》游戏合作协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应当恪守履行。本案的争议焦点为：一、《银河守护队》游戏是否为《校园机战》游戏；二、何方存在违约行为。焦点一。星龙公司主张研发的《银河守护队》游戏即为合同约定的《校园机战》游戏，只是为了适应市场需求，名称通过口头协议进行了变更。马文波则抗辩《银河守护队》并非双方合同约定的《校园机战》游戏。对此，一审认为，其一，根据游戏合作协议约定，第二期款项28万元的支付时间是在游戏项目开展第3个月时支付，如星龙公司一直未开展游戏研发工作，马文波不可能支付第二期款项；其二，马文波在庭审中明确双方之间只存在一个游戏合作项目，称《校园机战》游戏确有开展但无故中断，但未就该抗辩主张提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，马文波又称《银河守护队》游戏是星龙公司发给其让其做游戏评价的，但根据日常生活经验法则，如《银河守护队》游戏并非合同约定的《校园机战》游戏，星龙公司作为游戏研发公司，不可能将游戏后台、账号、密码等机密内容发送给马文波，并将修改BUG、游戏宣传策划等一系列细节告知马文波；其三，星龙公司提供的电子邮件、网页资料、微信记录、录音资料等证据能够形成相对完整的证据链，印证其主张之事实。综合前述分析，一审采信星龙公司之主张，认定其研发的《银河守护队》游戏即为合同约定的《校园机战》游戏。焦点二。根据《校园机战》游戏合作协议之约定，马文波应当在游戏上线平台内测时支付第三期款项14万元。《银河守护队》游戏在2016年8月上线平台进行内测，彼时，马文波即负有支付14万元的合同义务，其逾期支付，构成违约。星龙公司诉请马文波支付14万元，理据正当充分，一审予以支持。马文波主张星龙公司怠于履行合同主要债务致使其无法实现合同目的，但从查明事实可知，星龙公司已按合同约定对标的游戏产品进行研发制作，并将相关资料通过电子邮件发送给马文波，后游戏因没有版号下线无法进行运营，合同出现了履行障碍，但该障碍并非星龙公司的违约行为所致。马文波据此诉请解除合同，理据不足，一审不予支持；其据此提出的诉讼请求，一审予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、马文波于判决生效之日起十日内向星龙公司支付14万元；二、驳回马文波的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1550元，由马文波负担；反诉案件受理费5379元，由马文波负担。本院二审期间，双方当事人未向本院提供新的证据。马文波不确认一审查明的银河守护队游戏两个版本的上传信息，认为该网页信息没有公证，也没有得到马文波的认可，无法证明该游戏已经上传并上线；双方当事人对一审查明的其余事实没有异议，本院予以确认。另查明，涉案的《校园机战》游戏合作协议第7条约定：甲（即马文波）、乙（即星龙公司）共同拥有合作产品《校园机战》游戏的程序版权。第8条约定：产品营运收益分配：甲方应得收入＝（产品收益）×20%，乙方应得收入＝（产品收益）×80%。第9条约定：产品代理的签约金分配：甲方应得收入＝（产品收益）×50%，乙方应得收入＝（产品收益）×50%。星龙公司在一审期间提供了《网络出版服务管理规定》，该规定自2016年3月10起施行，其中第七条规定：从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》，星龙公司主张，按照《网络出版服务管理规定》，2016年7月1日起游戏上线需要版号，2016年9月1日所有没游戏版号的游戏全部下线。本院认为，本案为合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人未提出上诉请求的事项，本院不作审查。本案中，星龙公司与马文波签订了《校园机战》游戏合作协议、马文波已支付两期合作款共56万元、星龙公司研发制作了《银河守护队》游戏并通过电子邮件向马文波发送，双方当事人对上述事实没有异议，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点有：一、《银河守护队》游戏是否是《校园机战》游戏合作协议约定的标的游戏；二、马文波主张解除双方签订的《校园机战》合作协议理据是否充分。现分析如下：一、关于《银河守护队》游戏是否是《校园机战》游戏合作协议约定的标的游戏问题。星龙公司主张其研发的《银河守护队》游戏即为双方合作协议约定的《校园机战》游戏，只是为了适应市场需求，名称通过口头协议进行了变更。马文波则抗辩《银河守护队》并非双方合作协议约定的《校园机战》游戏。对此，虽然星龙公司未能提供书面协议证明双方已对游戏名称作出变更，但基于以下理由，本院认为，星龙公司主张其研发的《银河守护队》游戏就是双方合作协议约定的《校园机战》游戏是成立的：其一，从双方微信聊天记录来看，在星龙公司提起本案诉讼之前，双方通过微信就合作项目尾款14万元进行交涉，马文波并未提出星龙公司未能完成游戏开发工作的主张，仅是主张涉案游戏没有上线，不具备支付尾款的条件；双方就尾款支付及游戏版号费用分摊未能达成一致意见之后，马文波才于2018年8月3日委托律师向星龙公司发出律师函，首次提出主张星龙公司未能完成游戏开发工作，该律师函不足以佐证马文波的主张。其二，从合作协议约定的付款进度来看，根据游戏合作协议约定，第二期款项28万元的支付时间是在游戏项目开展第3个月时支付，马文波有权随时了解游戏制作进度，如星龙公司一直未开展游戏研发工作，马文波不可能支付第二期款项；马文波自称是市人社局认定的创业导师，对此不可能不提出任何异议。其三，从双方的证据优势来看，马文波仅以游戏名称的不同主张星龙公司未能完成游戏的开发工作，但马文波确认双方签订《校园机战》游戏合作协议后，未再签订其他游戏合作项目，仅以游戏名称的变更不足以区分涉案合作协议标的的同一性；马文波又称《银河守护队》游戏是星龙公司发给其让其做游戏评价的，但如果《银河守护队》游戏并非合同约定的《校园机战》游戏，星龙公司作为游戏研发公司，不可能将游戏后台、账号、密码等机密内容发送给马文波，并将修改BUG、游戏宣传策划等一系列细节告知马文波；而星龙公司提供的电子邮件、网页资料、微信记录、录音资料等证据能够形成相对完整的证据链，足以印证其主张。综合前述分析，一审采信星龙公司之主张，理据充分，本院予以维持。二、关于马文波主张解除双方签订的《校园机战》合作协议理据是否充分问题。星龙公司与马文波于2014年8月22日签订的《校园机战》游戏合作协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方签订上述合作协议的目的是推广运营涉案游戏并为双方共同创造收益。因《网络出版服务管理规定》自2016年3月10起施行，其中规定，从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》，即双方诉辩主张中争议的涉案游戏的版号问题。由于双方在合作协议中没有对版号费的承担作出约定，而后期双方对版号费的分摊也未能达成一致意见，导致涉案游戏于2016年8月上线平台内测时被迫下线，至今无法推广运营并创造收益，合同目的已无法实现。该合同履行障碍既不能归责于星龙公司，也不能归责于马文波，结合本案的实际情况，从双方签订涉案合作协议至今已超过四年，涉案游戏能否继续推广运营并产生收益，具有不确定性，继续履行合同已无必要，马文波作为出资方，基于合同目的不能实现而请求解除双方的合作协议，符合公平原则，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，本案中，基于本院上述认定，双方的合作协议解除后，尚未履行的，终止履行，故，星龙公司请求马文波支付合作协议约定的第三期款项14万元，理据不足，本院不予支持。已经履行的，当事人可以要求恢复原状，其中马文波请求返还已经支付的合作款项56万元，属于金钱债务，可以恢复原状；但对于星龙公司而言，能够返还的仅是没有版号的涉案《银河守护队》游戏的程序版权，而星龙公司基于履行合作协议研发涉案游戏投入的人力、物力、财力等，无法恢复原状，则应当折价返还。综合考虑本案合同约定的收益分配比例及履行情况，根据公平原则，本院酌情确定星龙公司应向马文波返还合作款项448000元，对马文波超出上述金额部分的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，马文波的上诉请求，有理的部分，本院予以支持，理据不足的部分，本院不予支持。一审认定部分事实不清，适用法律错误，实体处理欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初19616号民事判决；二、解除上诉人马文波与被上诉人中山市星龙动漫科技有限公司签订的《校园机战》游戏合同协议；三、被上诉人中山市星龙动漫科技有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人马文波返还合作款项448000元；四、驳回被上诉人中山市星龙动漫科技有限公司的诉讼请求；五、驳回上诉人马文波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3100元，减半收取1550元，由被上诉人中山市星龙动漫科技有限公司负担；反诉费5379元，由被上诉人中山市星龙动漫科技有限公司负担4010元，上诉人马文波负担1369元。二审案件受理费12158元，由被上诉人中山市星龙动漫科技有限公司负担8020元，上诉人马文波负担4138元。本判决为终审判决。审判长  姜新林审判员  阮碧婵审判员  蔡惠群二〇一九年七月二十三日书记员  黄铭怡