宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院刑 事 裁 定 书宁03刑终80号原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。上诉人（原审被告人）马花，曾用名马某1、马某2，女，1973年7月15日出生，公民身份号码XXX，回族，宁夏回族自治区吴忠市人，初中文化，无职业，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。2004年1月，因吸毒被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局强制隔离戒毒六个月。2006年8月3日，因犯抢劫罪被宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院判处有期徒刑四年。2007年2月15日，因犯抢劫罪被宁夏回族自治区灵武市人民法院判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑七年，2012年1月7日刑满释放。2012年9月5日，因吸毒被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局行政拘留十四日并强制隔离戒毒二年。2018年10月21日，因涉嫌犯敲诈勒索罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局刑事拘留。2018年11月26日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院批准，由宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。指定辩护人高天鹏，宁夏马瑛律师事务所律师。指定辩护人李媛，宁夏马瑛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郝发云，曾用名郝某某，男，1974年3月1日出生，公民身份号码XXX，回族，宁夏回族自治区吴忠市人，小学文化，农民，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。2005年4月25日，因吸毒被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局强制隔离戒毒六个月。2011年9月18日，因吸毒被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局行政拘留十四日并强制隔离戒毒二年。2013年8月5日，因吸毒被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局行政拘留十四日并强制隔离戒毒二年。2018年10月26日，因涉嫌犯敲诈勒索罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局刑事拘留。2018年11月26日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院批准，由宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。指定辩护人马永丽，宁夏马瑛律师事务所律师。宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控被告人马花、郝发云犯抢劫罪、敲诈勒索罪一案，于2019年5月23日作出（2019）宁0302刑初53号刑事判决。原审被告人马花、郝发云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员唐晓华出庭履行职务，上诉人马花及其指定辩护人高天鹏、李媛、上诉人郝发云及其指定辩护人马永丽均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1.2018年8月26日，被告人郝发云、马花共谋，先由马花与他人发生性关系，后索取财物。当日21时许，在吴忠市利通区某公寓马花租住的屋内，在被害人何某1和被告人马花发生了性关系后，被告人郝发云到该房间内，采用扇耳光和持菜刀威胁的手段，向被害人何某1强行索取了其随身携带的一部价值1469元的黑色“vivo”牌Y85A型手机。案发后，公安机关将该手机发还给被害人何某1。2.2018年10月20日，被告人郝发云、马花共谋，先由马花与他人发生性关系，后索取财物。当日20时许，在吴忠市利通区某公寓马花租住的屋内，被告人马花和被害人王某1准备发生性关系时，被告人郝发云到该房间内，拍摄了被害人王某1的裸体照片，并以将王某1的裸体照片发送给王某1家人为由，胁迫王某1交付6000元。后被害人王某1在去银行取钱的过程中逃脱，被告人马花和郝发云未获得财物。上述犯罪事实，有下列证据证实:（一）综合证据1.吴忠市公安局利通区分局受案登记表、立案决定书，证实本案由吴忠市公安局利通区分局接到被害人的报警后立案侦查；2.违法行为人前科信息查询表，证实被告人马花、郝发云均有违法犯罪前科记录；3.公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、戒毒证明，证实2011年9月18日，被告人郝发云被吴忠市公安局利通区分局行政拘留十四日。2013年8月5日，被告人郝发云被吴忠市公安局利通区分局行政拘留十四日。2005年4月25日，被告人郝发云被吴忠市公安局利通区分局强制戒毒六个月。2011年9月18日，被告人郝发云被吴忠市公安局利通区分局强制隔离戒毒二年。2013年8月5日，被告人郝发云被吴忠市公安局利通区分局强制隔离戒毒二年；2012年9月5日，被告人马花被吴忠市公安局利通区分局行政拘留十四日。2012年9月5日，被告人马花被吴忠市公安局利通区分局强制隔离戒毒二年。2004年1月，被告人马花被吴忠市公安局利通区分局强制隔离戒毒六个月；4.（2006）吴利刑初字第184号刑事判决书、（2006）吴刑终字第70号刑事裁定书、（2007）灵刑初字第21号刑事判决书、释放证明书，证实2006年8月3日，被告人马花因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年。2007年2月15日，被告人马花因犯抢劫罪（漏罪）被判处有期徒刑四年，合并后决定执行有期徒刑七年，2012年1月7日刑满释放；5.破案经过、抓获经过，证实案发后公安机关将被告人马花、郝发云抓获归案；6.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押、发还清单及照片，证实公安民警依法对被告人马花位于吴忠市利通区某公寓的住址进行搜查，在厨房处发现被告人马花伙同被告人郝发云敲诈勒索时使用的菜刀并予以扣押。从被告人郝发云处扣押其使用的“vivo”牌手机一部，从被告人马花处扣押黑色“vivo”牌Y85A型手机一部，后发还给被害人何某1；7.被告人马花的供述，供称其因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年用的名字是马某1，其当时也没有办身份证，公安机关在办案的过程中，其说叫马某1，曾用名叫马某2。但其说的出生年月日和户籍信息都是正确的；8.常住人口详细信息，证实被告人马花生于1973年7月15日，被告人郝发云生于1974年3月1日，犯罪时均已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。（二）第一起犯罪事实的证据1.被害人何某1的陈述，证实2018年8月26日20时许，其在利通区某公寓小区门口乘凉，被告人马花与其聊天，半个小时后双方到马花家继续喝酒聊天，之后双方发生性关系。其和马花正发生性关系时，听见有人敲门，马花让其到床底下藏好，其就藏在了床的拐角处，进来一个年龄大概40岁左右的男子，发现其在卧室内床的拐角处，便过来在其脸上打了两巴掌，又拿着其的两只鞋朝其脸上扔过来打在其脸上。之后男子拿了一把菜刀到卧室找其，威胁其将裤子脱掉对着其下体拍了几张照片。之后男子持菜刀作势要砍其，其害怕说私了。马花看见后就过来将男子手中的刀拿走了，并对其说：“你赶紧拿点钱处理了，别是杀人不眨眼的屠户”。男子说私了可以，让其拿10000元处理。其没有那么多钱，男子说让其拿5000元处理，其给朋友打电话凑钱，但只凑了1000元，其给男子他嫌少，拿着菜刀要砍其时被马花拦住，马花让其快点找钱。男子吃完泡面问其钱找上没有，其说：“加上我这个手机和我身上的这些钱都给你行不行”。男子说：“加上这个手机你再给我3000元”。其没有办法就给父亲打电话说有急事让赶紧送3000元，打完电话后男子就把其手机拿去了。大约在凌晨1点多的时候其父亲打电话说找到钱了，让其到某医院南门去拿钱。期间男子一直拿着刀威胁让其赶紧找钱，催的时候就把手机给其让打电话，其接完电话后男子又把手机拿去。然后其和他们一起到新某医院南门东边红绿灯处拿钱，其当时过红绿灯后就跑了，拿上钱给送钱的时候他们已经跑了；2.证人何某2的证言，证实2018年8月下旬的一天凌晨，其儿子何某1打电话要钱急用。一个男子将电话接了过去说要处理打架的事情，让其赶紧给何某1打5000元过去，不然就将何某1往派出所交。其在电话里面听到何某1的声音带有哭泣声，而且说话颤颤巍巍的。其给儿子何某3说何某1可能有什么事情，然后开车往吴忠赶。在到吴忠的路上，男子一直打电话催，期间还有一个女子也用何某1手机打过几次电话催着要钱。到某医院附近，其就到某派出所报警了，然后和几个公安民警开车到了新某医院南门。等了一会何某1就从东边方向跑了过来，说那一男一女在某医院南门十字路口处，手机被扣下了。何某3和公安民警一起过去找那两个人，但没有找到；3.证人何某3的证言，证实2018年8月下旬的一天凌晨，其父亲说何某1打电话要5000元。何某1大半夜要这么多钱其感觉不对劲，其给何某1打电话问要钱干啥，何某1让其不要管，其问何某1出啥事了，是不是和别人打架了，何某1含含糊糊的说“嗯”，何某1好像还开的免提，其听到里面有一个女的说把人打了送医院也需要花钱。挂了电话之后其和父亲就开车赶往吴忠。在到吴忠的路上何某1还给其父亲打电话一直催着要钱，其听到还有一个男的和一个女的给其父亲打电话催着要钱，到吴忠后就到某派出所报警了。报警后其和父亲还有几个公安民警就开车到新某医院南门，等了一会何某1从东边方向跑了过来说一男一女就在十字路口处，手机被扣下了。其和公安民警一起过去找那两个人，过去后两人已经不见了；4.吴忠市价格认证中心吴价认字（2019）18号价格认定结论书，证实经认定，黑色“vivo”牌Y85A型手机价值1469元；5.情况说明，证实公安机关对从被告人马花处扣押的菜刀进行指纹提取，因该菜刀存放时间过长，指纹痕迹灭失严重，无法提取到可以用于比对的指纹；6.电子物证检查工作记录，证实经吴忠市公安局利通区分局对被告人郝发云的手机进行检验，该手机中没有被告人郝发云录制的被害人何某1的视频和录音；7.被告人郝发云的供述、辨认犯罪现场笔录及照片，供认2018年8月中旬的一天15时许，其从被告人马花家喝完酒后回家干农活。之后马花给其发信息让其20时20分到她家楼下等着，19时50分其到某公寓马花住的那栋楼下坐在车上等着，一直等了差不多20分钟马花给其微信发消息让上去。其当时心里知道马花肯定跟一个男人在房子里发生性关系，其当时看完信息之后就知道现在能上去和马花配合演戏弄钱了。其到马花家看到马花光着身子在床上躺着，一个大约二十岁的小伙子也没有穿衣服在地上靠着床边躺着，其用手机给小伙子拍了三张照片。拍完之后马花给其说了她和小伙子是怎么认识的，然后让问小伙子要3000元。其没有答应，心里也想把这3000元要来，平时和马花两个人花。其当时到客厅问小伙子怎么解决这个事情，小伙子没有说话，马花就在旁边对小伙子说：“这个人脾气不好，你看把你们家里人喊来报案呢还是怎么办，不行了你给上3000元算了”。当时其一直在旁边坐着喝酒，小伙子说没钱要找钱，当时马花看见客厅的茶几下有一把十五厘米左右的水果刀，就吓唬小伙子说：“小伙子，你看这个男的已经喝了两瓶白酒了，已经喝傻了，你赶紧闹钱，你小心他用刀子捅你”。吓唬完后，小伙子就到处打电话借钱。小伙子家里不接他电话，其一看这3000元可能弄不上，其就想着吓唬一下让他赶紧找钱，其坐在沙发上顺势在小伙子的脸上使劲打了两个巴掌。到第二天凌晨1点多，小伙子父亲打来电话让到新某医院南门口拿钱。当时准备出门取钱时，马花就把小伙子的手机拿上说:“我把你的手机拿上，我害怕你跑掉，钱拿来把手机拿走”。其当时听完后觉得马花说的对，小伙子要是跑掉，其和马花就一分钱都闹不上，其也默许马花拿手机。三人走到了某十字路口，其和马花打发小伙子去拿钱，小伙子跑掉了，其和马花没有追就回家了。经辨认，指认出吴忠市利通区某公寓抢劫的犯罪现场；8.被告人马花的供述、辨认犯罪现场笔录及照片，供认2018年8月底，其在租住的利通区某镇某公寓和一个二十一二岁的小伙子发生了性关系，后被告人郝发云到卧室拿着拖鞋在小伙子脸上打了几下，又扇了几巴掌，还骂小伙子。打完之后郝发云给小伙子拍了张裸体照片，又到厨房拿了把菜刀问小伙子怎么处理，小伙子害怕的说给郝发云给钱。然后小伙子凑了1600元给郝发云微信转账，郝发云害怕微信转账留下痕迹，就不让发。小伙子又找借口问他父亲要了2000元。过了大约一个小时，小伙子的父亲打电话让他到新某医院南门拿钱，其和郝发云就带着小伙子走到新某医院南门红绿灯东边的路边，郝发云威胁小伙子，将小伙子的黑色“vivo”牌手机扣下让找他父亲拿钱，小伙子过了红绿灯之后就跑了，郝发云一看小伙子跑了就害怕的和其一起回去了。第二天，郝发云将黑色“vivo”牌手机给其使用了。经辨认，指认出吴忠市利通区某公寓抢劫的犯罪现场。（三）第二起犯罪事实的证据1.被害人王某1的陈述，证实2018年10月20日18时30分，其到被告人马花家后和马花喝酒聊天。20时30分左右，其上完卫生间后发现客厅的灯都关了，卧室的灯开着，卧室的门也关着，其打开卧室门，看见马花裸身坐在床的左拐角。这时一个男的从进户门进来，手里拿着一把菜刀在其面前挥舞着，威胁其把衣服全部脱掉，其脱完衣服后这个男的用手机对其拍照，其一看就赶紧跳下床穿衣服，这个男的就把菜刀扔到地上问事情怎么处理，并问其要10000元。其当时害怕就答应给他8000元。其打开微信红包看里面只有3000元，便说要去银行取钱，在去银行的路上其给这个男的和马花说其没有那么多钱，只能给6000元，那个男的答应了。马花就在车上哭着和那个男的闹，其就将车停下说下车商量，下车后其趁马花和那个男的说话的时候开车跑了。后其到派出所报案；2.照片及微信记录截图，证实被告人郝发云给被害人王某1拍摄了裸体照片，并将该照片发给被告人马花；3.情况说明，证实公安机关抓获被告人马花、郝发云后从该二人持有的手机中查获被告人郝发云拍摄的被害人王某1的裸体照片，被告人郝发云通过微信给被告人马花发送了被害人王某1的裸体照片；4.被告人郝发云的供述、辨认犯罪现场笔录及照片，供认2018年10月20日14时许，其和被告人马花说好其去她家送吃的。19时马花给其打电话说先不要过去，让在20时40分准时到房间。20时40分的时候其去马花家里，看到马花光着身子在床上坐着，一名男子光着身子在地上站着。其一看就想到和上次敲诈小伙子一样还是以同样的方式要敲诈这个男子的钱，其就假装生气的骂了马花不是好东西，还拿着裤子在马花身上假装打了一下，男子要穿衣服，其不让穿，并且拿着手机拍了裸照，拍完之后马花让男子去卫生间穿衣服，马花和其商量问男子要7000元。男子穿上衣服出来到窗户边靠着，其装作特别生气的样子让男子给7000元，威胁说如果不给钱就把照片发给男子的媳妇。其说完之后男子说他手机上有2000元，还说借了6000元用手机给马花，让把照片删掉，其没有同意，让给现金。男子一看没办法，让其跟着去拿钱。去拿钱的过程中男子趁其和马花打闹的时候开车跑了，当晚马花被派出所抓了。经辨认，指认出吴忠市利通区某公寓敲诈勒索的犯罪现场；5.被告人马花的供述、辨认犯罪现场笔录及照片，供认2018年10月20日20时许，其在吴忠市利通区某镇某公寓家中给同学王某1打电话让到其家喝点酒，王某1说去不了。过了一会被告人郝发云到其家，其和郝发云喝了差不多半瓶酒，王某1打电话问其家在哪，其将位置告诉王某1。当时郝发云知道王某1要来，想和上次敲诈小伙子一样敲诈其同学。王某1来了之后和其聊天喝酒，喝了一会儿其和王某1到卧室床上，王某1将自己的衣服脱光了，其也开始脱衣服。这时郝发云进来给王某1拍了一张裸照，郝发云装作生气的样子在屋里面转了两圈，然后跑到厨房拿了一把菜刀，还是拿上次敲诈小伙子拿的那把菜刀，问王某1这个事情怎么解决，王某1说给钱。后来王某1让一起出去他去找钱，到车上后他问朋友借了6000元，给郝发云说通过微信转这6000元，让将手机上照片删掉，郝发云不同意微信转钱，问王某1要现金，还威胁王某1给钱之后当面将照片删掉。在王某1车上的时候其觉得郝发云一直凶王某1，就和郝发云吵着撕扯了起来，王某1看到后让下车说，等其和郝发云下车后他就开车跑了。经辨认，指认出吴忠市利通区某公寓敲诈勒索的犯罪现场。原审法院认为，被告人郝发云、马花无视国家法律,以非法占有为目的，使用暴力、胁迫手段，抢劫他人财物，价值1469元，数额较大；使用威胁手段，敲诈勒索他人财物，价值6000元，数额较大，其行为均已构成抢劫罪、敲诈勒索罪。被告人郝发云、马花系二人以上共同故意犯罪。被告人郝发云、马花在实施敲诈勒索的犯罪事实中，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻处罚。被告人郝发云、马花一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人郝发云、马花在被公安机关采取强制措施以后，如实供述敲诈勒索罪的罪行，可以从轻处罚。被告人郝发云、马花对敲诈勒索罪当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。公安机关已将被抢劫的手机追回发还给被害人，对被告人郝发云、马花酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百七十四条、第二十三条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人马花犯抢劫罪判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。总和刑期为有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；二、被告人郝发云犯抢劫罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。总和刑期为有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币八千元；三、作案工具：“vivo”牌玫瑰金色手机一部、菜刀一把，依法予以没收。宣判后，原审被告人马花、郝发云均以第一起犯罪事实构成敲诈勒索罪而不是抢劫罪为由提出上诉。请求二审依法改判。辩护人均提出相同的辩护意见。出庭履行职务的检察员发表了原判适用法律错误，应以敲诈勒索罪追究上诉人马花、郝发云的刑事责任，建议二审法院依法改判的出庭意见。本院经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，且有受案登记表、立案决定书、行政处罚决定书、戒毒证明、抓获经过，扣押笔录、被害人陈述、证人证言，上诉人郝发云、马花的供述等证据证实。上述证据来源合法，内容客观真实，对各证据的证明力及证明的事实，本院均予以确认。本院认为，上诉人马花、郝发云以非法占有为目的，使用暴力、胁迫手段，劫取他人财物，价值1469元，数额较大，其行为均构成抢劫罪。上诉人马花、郝发云以非法占有目的，使用威胁手段，敲诈勒索他人财物，价值6000元，数额较大，其行为均构成敲诈勒索罪。上诉人马花、郝发云一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人马花、郝发云系共同犯罪。上诉人马花、郝发云在实施敲诈勒索的犯罪过程中，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻处罚。上诉人马花、郝发云如实供述敲诈勒索罪的罪行，系坦白，可以从轻处罚。上诉人马花、郝发云对敲诈勒索罪当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。公安机关已将被抢劫手机追回并发还被害人，对上诉人马花、郝发云可酌情从轻处罚。上诉人马花、郝发云及其辩护人提出第一起犯罪事实构成敲诈勒索罪而不是抢劫罪的上诉理由和辩护意见，经审核，上诉人马花、郝发云以非法占有为目的，对被害人采取扇耳光、打脸、用菜刀威胁等暴力手段，威胁被害人并拍裸照等方式，当场劫取被害人手机的行为符合抢劫罪的构成要件，其行为均构成抢劫罪，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。上诉人马花和郝发云的犯罪行为符合抢劫罪和敲诈勒索罪的构成要件，应数罪并罚，故出庭检察员建议依法改判上诉人马花、郝发云犯敲诈勒索罪的出庭意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙玉梅审判员  白学江审判员  姬晓娟二〇一九年七月二十九日书记员  韩亚萍附：本裁定所适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。