安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终605号上诉人（一审原告）：霍邱县阿波罗娱乐有限责任公司，住所地安徽省霍邱县城关镇光明大道南段。法定代表人：朱明娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈志祥，安徽振徽律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑小雨，安徽振徽律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。法定代表人：陈旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏看，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董亚婷，北京盈科（合肥）律师事务所律师。上诉人霍邱县阿波罗娱乐有限责任公司（以下简称阿波罗娱乐公司）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称横琴好唱公司）侵害商标权纠纷一案,不服安徽省六安市中级人民法院（2018）皖15民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。横琴好唱公司上诉请求：改判阿波罗娱乐公司赔偿横琴好唱公司经济损失及合理维权开支共计8万元，并负担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定阿波罗娱乐公司的行为构成侵权，但判决赔偿金额过低，远低于商标许可费用，且未充分考虑阿波罗娱乐公司侵权性质及横琴好唱公司合理维权开支，属于滥用自由裁量权。阿波罗娱乐公司上诉请求：改判驳回横琴好唱公司的全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由横琴好唱公司负担。事实与理由：一、一审判决认定阿波罗娱乐公司侵害横琴好唱公司商标专用权属认定事实错误，阿波罗娱乐公司没有侵权故意。本案据以认定事实的公证书制作程序违法，该公证书系跨区域公证取得，且公证申请人主体不适格。申请人汪珊珊与横琴好唱公司关系不明，与本案公证事项无利害关系，其委派的取证人员董亚婷参与取证程序不合法，不应依据该公证书认定阿波罗娱乐公司侵权。阿波罗娱乐公司主观上也不存在侵害横琴好唱公司商标专用权的故意，阿波罗娱乐公司在六安市霍邱县城关镇经营KTV多年，“阿波罗KTV”标识在当地消费者的消费心理中起着主要的引导作用，后加入“纯K”形成“阿波罗纯KAPOLLO”标识是为表达杜绝“黄赌毒”经营理念，取“纯粹K歌”之意，且该标识是一整体标识，起显著性作用的仍是“阿波罗”，一审判决认定阿波罗娱乐公司有意识的使用横琴好唱公司注册商标属于认定事实错误。二、一审判决判令阿波罗娱乐公司支付横琴好唱公司经济损失2万元没有事实和法律依据。案涉注册商标是横琴好唱公司受让所得，但其一直未实际使用该注册商标，其在整个安徽地区并无直营或加盟经营店，“纯K”商标在安徽省没有任何品牌影响力，其也没有证据证明其有2万元的经济损失。横琴好唱公司向一审法院起诉请求：一、阿波罗娱乐公司立即停止对第11727503号“”商标、第11727497号“”商标专用权的侵权行为，即阿波罗娱乐公司清除店面侵权标识；二、阿波罗娱乐公司赔偿经济损失及合理维权开支共计20万元并负担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第11727503号“”商标、第11727497号“”商标，注册有效期限至2024年4月13日，核定服务项目第41类：安排和组织音乐会、提供卡拉OK服务等。2015年12月13日，经核准该注册商标转让给珠海横琴合众联盟投资管理有限责任公司。2017年5月10日，该注册商标注册人名义变更为横琴好唱公司。2018年6月25日晚23时37分左右，六安市江淮公证处公证员吴某、江某同董亚婷来到位于安徽省霍邱县城关镇光明大道中段巾华购物中心一处标有“阿波罗APOLLO”字样招牌的“KTV”，并对该KTV的外观及内景进行了拍摄，所拍照片显示，该KTV门头、灯箱、电梯指示牌等处使用了“阿波罗”标识。公证员用自持手机在连接“4G”移动网络的状态下以手机所装载的“高德地图”手机软件对当前位置进行实时定位显示结果为“阿波罗纯K”。对上述公证内容及过程，六安市江淮公证处出具了（2018）皖六江公证字第4488号公证书。一审法院另查明：阿波罗娱乐公司成立于2008年6月11日，经营范围为歌舞服务、预包装食品等，经营地址位于安徽省霍邱县城关镇光明大道南段。一审法院认为，横琴好唱公司是核定使用在第41类服务上的第11727503号“”商标、第11727497号“”商标的权利人，其注册商标专用权依法应受保护。横琴好唱公司提供的（2018）皖六江公证字第4488号公证书证实阿波罗娱乐公司在门头、灯箱、指示牌等处使用了“纯K”标识，且“K”字与横琴好唱公司第11727497号“”商标的“K”字相同，应属有意识的使用横琴好唱公司注册商标的行为，侵害了横琴好唱公司商标专用权。阿波罗娱乐公司关于其使用“纯K”只是表明其KTV内仅提供K歌服务、其并不构成商标侵权的意见，不予采信。关于赔偿数额，考虑到横琴好唱公司在安徽地区并无直营或加盟经营门店，在六安地域范围内涉案商标影响力及受侵害的程度相对较小；综合阿波罗娱乐公司住所地、经营规模及被告侵权行为的性质、情节等因素，并结合六安地区经济发展相对落后等情况，酌定阿波罗娱乐公司赔偿横琴好唱公司经济损失（包括维权合理开支）20000元。因庭审前阿波罗娱乐公司已停止使用“纯K”标识，横琴好唱公司当庭也表示如阿波罗娱乐公司确实已停止使用，愿意放弃第一项诉讼请求，故对横琴好唱公司要求停止侵权的诉请不再进行判决。综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决：阿波罗娱乐公司于判决生效之日起十日内赔偿横琴好唱公司经济损失20000元。案件受理费4300元，由横琴好唱公司负担2300元，阿波罗娱乐公司负担2000元。二审中，双方当事人均没有提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、阿波罗娱乐公司是否侵犯横琴好唱公司涉案商标权；二、如构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。关于争议焦点一。阿波罗娱乐公司上诉提出，横琴好唱公司提交的公证书存在申办主体不适格及跨区域公证问题，一审法院不应据此认定阿波罗娱乐公司商标侵权。《中华人民共和国公证法》第二十六条规定：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。”本案中，横琴好唱公司将涉案公证事项委托汪姗姗以其自己的名义办理，并未违反法律、行政法规的强制性规定，阿波罗公司关于涉案公证申办主体不适格的主张，本院不予支持。汪姗姗接受横琴好唱公司的委托后，具体委派董亚婷随同两名公证人员办理案涉公证事项，亦不违反法律规定。阿波罗公司关于汪姗姗委派董亚婷参与取证程序不合法的主张，本院亦不予支持。关于阿波罗公司主张的案涉公证处跨区域公证问题，经查，2018年5月17日，安徽省司法厅发布《关于调整全省公证机构执业区域的通知》（皖司通〔2018〕37号），决定自2018年6月1日起，调整全省公证机构执业区域，六安市江淮公证处执业区域由六安市城区调整为六安市辖区，包含阿波罗娱乐公司所在地霍邱县。六安市江淮公证处受理涉案保全公证申请，不存在跨执业区域公证问题。阿波罗公司的前述主张不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中阿波罗娱乐公司未能提供相反证据推翻已公证的事实，案涉公证书处于有效状态，一审法院据以认定阿波罗娱乐公司的涉案行为并无不当。阿波罗娱乐公司另提出其不具备侵害涉案商标权的故意，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项规定，未经商标注册人的许可，在相同服务上使用相同商标，或者在相同服务上使用近似商标容易导致混淆的，构成侵权。可见，是否构成商标侵权并非以被控侵权人的主观过错为必要条件。本案中，阿波罗娱乐公司在门头、灯箱、指示牌等处使用了“纯K”标识，该标识与横琴好唱公司第11727497号“”商标相同，与第11727503号“”商标近似，易使相关公众对其服务来源产生误认或者认为其服务与横琴好唱公司有特定的联系，构成商标侵权，依法应当承担相应的民事责任。关于争议焦点二。阿波罗娱乐公司主张案涉注册商标系横琴好唱公司受让所得，但其一直未实际使用该注册商标。依据横琴好唱公司提供的《纯K经营指导合同》，横琴好唱公司许可他人使用涉案商标，构成对商标的使用，阿波罗娱乐公司此节上诉理由不成立。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因双方当事人均未提交证据证明横琴好唱公司因被侵权所受到的损失或阿波罗娱乐公司因侵权所获的利益，横琴好唱公司提供的《纯K经营指导合同》因涉及的KTV经营者地域、经营状况等具体情况与阿波罗娱乐公司存在较大差异，其反映的商标许可使用费不宜作为本案参照，一审法院综合考虑横琴好唱公司涉案商标在安徽地区的影响力、阿波罗娱乐公司住所地、经营规模及侵权行为的性质、情节等因素，并结合六安地区经济发展水平等情况，酌定阿波罗娱乐公司赔偿横琴好唱公司经济损失（包括维权合理开支）2万元并无不当。综上，横琴好唱公司、阿波罗娱乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担1300元，霍邱县阿波罗娱乐有限责任公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  刘 颖审判员  李亚娟二〇一九年七月二十三日法官助理卢慎书记员洪贤铭