湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终5923号上诉人（原审原告）：张歆然，女，2011年4月11日出生，汉族，住武汉市江汉区。法定代理人：张某，系张歆然之父，1982年6月7日出生，汉族，住武汉市江汉区。法定代理人：许某，系张歆然之母，1986年8月31日出生，汉族，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：黄先进，湖北扬子律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄凯，湖北扬子律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉市英曼文化艺术传播有限公司。住所地：武汉市东湖生态旅游风景区欢乐大道东湖庭园小区3栋附楼2层。法定代表人：钱宝珠，执行董事。委托诉讼代理人：郑石，湖北卓创德赛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋莺，女，1979年9月27日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：陈玉珩，湖北欣安律师所律师。委托诉讼代理人：刘小军，湖北中和信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耿一方，女，1988年7月12日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：侯志勇，湖北今天律师事务所律师。上诉人张歆然、武汉市英曼文化艺术传播有限公司（以下简称英曼公司）、宋莺因与被上诉人耿一方侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院(2018)鄂0192民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张歆然上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉请。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。被上诉人耿一方在英曼公司担任舞蹈老师，其作为雇员实施的行为，属于职务行为，依据人身损害赔偿司法解释的相关规定，其应与英曼公司、宋莺一并承担连带赔偿责任。二、一审适用法律错误。护理费应计算三十年，护理费计算应按上诉人父母工资标准计算。后期治疗费应计算二十年。日常卫生用品费应归入后期治疗费予以支持。针对张歆然的上诉，英曼公司、宋莺均辩称，同本方上诉意见一致。英曼公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人以出租舞蹈教学场地的形式与宋莺进行合作，所提供的场所按宋莺的要求进行布置装修，其设施是安全合格的，上诉人不应承担赔偿责任。上诉人未邀约张歆然进行舞蹈培训，张歆然是如何受伤，一审未还原事实真相。现场的舞蹈老师及张歆然的监护人应承担赔偿责任，上诉人不应承担赔偿责任。二、一审审理程序违法。本案不应适用简易审理程序。针对英曼公司的上诉，张歆然、宋莺均辩称，同本方上诉意见一致。宋莺上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人既未向英曼公司租赁场地，也未与英曼公司进行舞蹈教学培训经营合作。上诉人只是将校外勤工俭学的耿一方介绍到英曼公司，英曼公司与耿一方商谈工资报酬及教学安排。一审认定上诉人与英曼公司存在合作经营关系，依据不足。耿一方存在重大过错，应承担赔偿责任。二、一审审理程序违法。本案不应适用简易审理程序。针对宋莺的上诉，张歆然、英曼公司均辩称，同本方上诉意见一致。针对上诉人的上诉，耿一方均辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。张歆然向一审法院起诉，请求判令：1、一审三被告赔偿医疗费251454.50元（含抢救费）、后期治疗费288000元（1200元/月×12月×20年）、住院伙食补助费20900元（100元/天×209天=20900元）、营养费100000元、前期护理费66000元（从2017年1月16日至起诉之日：150元/日×440日×1人）、后期护理费1642500元（150元/日×365日/年×30年×1人）、法医鉴定费3000元、残疾辅助器具鉴定费1500元、伤残赔偿金：637780元（31889元×1.0×20年）、精神损害抚慰金200000元、前期残疾用品用具费40675.96元（指空气按摩椅、轮椅车、导尿管、纸尿裤等）、后期残疾用品用具费费1261722.68元，合计4513533.14元。2、全部诉讼费用由一审被告承担。一审法院认定事实：2017年1月15日上午，张歆然及其母亲许某受英曼公司经营场所人员的邀请，来到该公司二楼舞蹈课教室，参加舞蹈课程试课。当时负责教学的人员是耿一方，英曼公司发放的英曼文化艺术教育中心图画本上，有“英曼文化艺术教育中心是一所专业从事文化、艺术教育的综合培训机构，中心开设器乐、美术、舞蹈、学前教育、语数外培优、小主持人等课程……”。张歆然在耿一方指导下完成了下腰动作，后耿一方让其自己练习。张歆然在下腰后起身时摔倒，当时就表示背部疼，在一旁休息。随后，张歆然出现腿不能自主运动的情况，后被送往华润武钢医院救治，医生诊断为腰椎外伤：脊髓损伤？建议即行X片或CT检查，骨科会诊。当天下午，张歆然被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗，诊断为脊髓损伤，并在住院3天后转到武汉市儿童医院治疗，诊断为脊髓损伤。2017年1月15日至2017年6月30日、2017年7月5日至2017年7月26日、2017年8月22日至2017年9月12日期间，张歆然先后在武汉市儿童医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院、华中科技大学同济医学院附属梨园医院进行了治疗和康复治疗，共209天，主要伤情诊断为无骨折脱位型脊髓损伤，前述期间住院费共203637.52元（已扣除医保统筹支付部分）。另，张歆然提交因抢救及门诊治疗的费用票据，经法院审查，就诊人为张歆然且发生在2018年9月9日前的费用中，自费费用共5855.21元。上述医疗费中，含有2017年3月29日至2017年4月24日期间装配截瘫矫形器的费用58156.92元。英曼公司提交票据显示，其以代交门诊费方式垫款2607.10元（提供发票），另以代交住院费、现金支付等方式垫款13300元（垫15300元，医院已退2000元）。张歆然于2017年5月8日购买助行器1个用去190元，于2017年6月8日购买手动轮椅车一台用去1430元，于2018年11月17日购买拐杖一副用去238元，于2018年11月22日购买轮椅一台用去4700元。另，张歆然与康乐保（中国）医疗用品有限公司签订间歇导尿管订购合同，每月费用1288元；张歆然提交发票显示，其购买空气波按摩仪用去795元、电针治疗仪用去1500元，靠背架用去101.84元，此外因其大小便失禁，还持续发生购买纸尿裤的费用。2017年8月20日，武汉中诚法医司法鉴定所做出鉴定意见：被鉴定人张歆然伤残等级为一级，存在完全护理依赖，护理人数可考虑二人，后续医疗费自定残之日起，二年内每月1200元。为鉴定，张歆然用去鉴定费3000元。在一审诉讼中，英曼公司、耿一方对上述鉴定意见有异议，申请重新鉴定，并申请对无骨折脱位型脊髓损伤的形成原因是摔倒形成还是摔倒后按揉形成、相关参与度进行鉴定。法院审查后，委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所对伤残程度等事项进行重新鉴定，并鉴定张歆然当天摔倒与无骨折脱位型脊髓损伤之间的因果关系（参与度），并评判如伤后有按揉行为，与无骨折脱位型脊髓损伤之间的因果关系（参与度）。武汉大学中南医院法医司法鉴定所于2018年9月9日作出鉴定意见：1、被鉴定人无骨折脱位型脊髓损伤与做下腰动作之间存在直接因果关系，参与度100%。2、被鉴定人张歆然的伤残程度评定为一级，建议给予后期治疗费1200元/月（暂定二年）或据实赔付；需1人完全护理依赖（护理期为终身护理，具体赔付年限由法院根据相关法律法规自行裁定）。英曼公司申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人朱某、鲁某出庭接受了双方质询，对张歆然的受伤的生物学机制进行了说明，并陈述，因受椎管保护，且张歆然受伤是胸椎部位，在无骨折或脱位情形下，即使有一般按揉行为也不会造成损伤形成或加重。张歆然申请对其后期残疾用具费用进行鉴定，经法院委托，武汉市济世假肢矫形器有限责任公司于2018年11月13日作出鉴定意见：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》规定，1、国产普通适用型截瘫矫形器目前价格为50000元/具，脊柱矫形器的价格为3800元/具，轮椅车的价格为980元/辆，助行器360元/台；2、截瘫矫形器每3年需更换一次，其间还需截瘫矫形器价格的10%为维修费；脊柱矫形器需每年更换一次，轮椅车和助行器的使用年限均为五年；3、具体更换次数，可按当地人均预期寿命计算。英曼公司、耿一方对鉴定单位、鉴定人资质提出异议，并对鉴定意见的价格依据提出异议；鉴定人邹某庭接受双方当事人执行，对鉴定单位和鉴定人资质、价格依据进行了说明。关于各之间的关系。英曼公司陈述自己是以提供场地方式与宋莺经营的金太阳舞蹈合作，代收学费；并提供了部分未出庭人员的书面证言、耿一方在金太阳舞蹈的宣传资料、英曼公司法定代表人钱宝珠向宋莺在事发前数次转账的微信、支付宝记录；耿一方提出自己是在宋莺经营的舞蹈工作室按照课时结算费用的兼职老师，由宋莺指派到英曼公司进行授课，提交了宋莺舞蹈工作室的台历、宋莺从2015年6月14日起至2017年1月14日期间若干笔支付宝、微信转账记录，陈述系结算工资（其中2016年10月、11月、12月、2017年1月有稳定发放）。宋莺陈述自己与英曼公司没有合作，英曼公司也没有提供合作协议等材料，认可耿一方曾在宋莺舞蹈工作室兼职代课，但只限于自己的经营场地，没有将其指派到英曼公司处教学。一审另查，耿一方于2010年8月27日取得北京舞蹈学院中国舞登记考试教师资格证书，2012年7月1日在武汉音乐学院舞蹈学（舞蹈教育）成人高等教育毕业，2015年10月22日取得体育舞国家一级教师资格，2016年6月30日从武汉体育学院研究生毕业。英曼公司系有限责任公司，经营范围：文化艺术交流、乐器、办公用品、生活用品销售、会议会展活动（上述经营范围中有国家法律规定的须经审批的经营项目，经审批后方可经营）。法院认为：张歆然2017年1月15日在英曼公司的舞蹈教学场所内试课，英曼公司是以自己的名义接待，无证据显示其对学员披露了和宋莺或金太阳舞蹈、宋莺工作室之间的关系。故对包括张歆然在内的学员而言，其在英曼公司的经营场地内接受学习，对其进行教育培训的行为主体即为英曼公司。张歆然当天在试课过程中，在进行下腰动作时摔倒，后诊断为无骨折脱位型脊髓损伤，经法医鉴定，该损伤与做下腰动作之间存在直接因果关系，参与度100%。而英曼公司未提供证据显示其向前来试课的张歆然家长告知了学习舞蹈时可能存在的风险，也未提供证据证实其进行了充分、适当的安全防护措施，以及在张歆然伤后进行了及时、妥当的应对处置。故，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”的规定，应当认定英曼公司对张歆然受伤存在过错，应当承担侵权赔偿责任。关于宋莺是否应当承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。本案中，结合英曼公司、耿一方的陈述和举证，其提供的转账记录、宣传资料等能够相互呼应，而宋莺未举证或合理说明，可以认定耿一方系因宋莺与英曼公司有合作关系，受宋莺的指派前往英曼公司进行教学。宋莺因其与英曼公司的合作关系，应当对合作事务中发生的侵权事件承担连带赔偿责任。关于耿一方是否应承担赔偿责任的问题。耿一方事发时系从事雇佣活动中，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，由其雇主承担责任，耿一方不承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条等规定，对张歆然的损失认定如下：1、医疗费，据实计算为212099.83元（203637.52元+5855.21元+2607.10元）；2、后续治疗费，据武汉大学中南医院法医司法鉴定所鉴定意见，暂计算2年为28800元（1200元/月×12月×2年）；3、住院伙食补助费10450元（50元/天×209天=20900元）；4、营养费酌定10450元；5、护理费（暂计算20年），在2017年1月15日2017年9月12日共241天，张歆然主要为住院、转院期间，伤情不稳定，该期段的护理费酌定按150元/日计算，为36150元；2017年9月13日起，酌情按2018年度湖北省居民服务业工资标准35214元/年计算19年零124天，为681029.11元（35214元/年×19年+35214元/年÷365天×124天）；本项合计717179.11元；6、伤残赔偿金按2018年度湖北省城镇居民人均可支配收入水平计算20年为637780元（31889元×1.0×20年）；7、精神损害抚慰金，酌定50000元；8、前期残疾用品用具，考虑张歆然的伤情，购买轮椅、导尿管、纸尿裤等有合理支出，截至2018年12月26日其诉求金额确定时的部分，法院酌情确定40000元；9、残疾用品用具费，参照武汉市济世假肢矫形器有限责任公司出具的鉴定意见，张歆然需要的辅助器具及相应费用（暂计算20年）为：（1）国产普通适用性截瘫矫形器，因2017年3月已装配一次，金额与鉴定机构意见相当，则还需要装配6次，费用为50000元/具×6=300000元；维修费为35815.69元【（300000元+58156.92元）×10%】；（2）脊柱矫形器，需更换20次，费用76000元（3800元/具×20）；（3）轮椅车因已在前期用具费中考虑过1次，还需更换3次，费用2940元（980元/辆×3）；（4）助行器需更换4次，费用1440元（360元/台×4）；本项目费用总计416195.69元；10、法医鉴定费据实计算为3000元。张歆然主张高于上述标准赔偿，依据不充分，法院不予支持。对于上述按暂定年限计算的费用，期满后张歆然如确实发生损失的，可另行依法主张权利。以上费用合计2125954.63元，扣除英曼公司已垫付的15907.10元（2607.10元+13300元）后，其与宋莺还应连带赔偿2110047.53元。综上，法院为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第三十五条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决：一、武汉市英曼文化艺术传播有限公司、宋莺于判决生效之日起十日内向张歆然连带赔偿2110047.53元；二、驳回张歆然的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21454元（已减半收取），鉴定费7950元，鉴定人出庭劳务费1800元，由张歆然负担9614元，武汉市英曼文化艺术传播有限公司负担15140元，宋莺负担6450元（此款张歆然已预交24418元，耿一方已垫付6450元，武汉市英曼文化艺术传播有限公司已垫付1800元，由宋莺于判决生效之日起十日内直接向耿一方支付6450元，由武汉市英曼文化艺术传播有限公司于判决生效之日起十日内直接向张歆然支付13340元）。二审期间，宋莺向法院提交两组新证据：第一组证据：1、房屋租赁合同、2、企业经营报告、3个体信息咨询报告，拟证明英曼公司与宋莺工作室没有合作关系；第二组证据：2016.10.20到2016.12.20钱宝珠分3次转给宋莺5583元课时费的银行流水及聊天记录，拟证明宋莺只是中间的介绍人，介绍老师耿一方去英曼公司教学，没有从中获益。张歆然、英曼公司及耿一方质证均认为，上述证据真实性无异议，对证明目的有异议，不能排除宋莺的责任。本院认为，上述证据不能达到宋莺的证明目的，故对上述证据，本院不予采信。各方均未提交其他新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为,关于宋莺与英曼公司是否应承担连带赔偿责任的问题，依据当事人的陈述，微信记录及银行转款流水等证据，可以证明宋莺与英曼公司合作从事有偿少儿舞蹈教学培训。从合作方式看，英曼公司提供教学场地，进行宣传及收取学生学费；宋莺工作室作为宋莺个人设立的个体经营组织，对舞蹈教学提供业务指导、教学安排及老师的安排派遣。从利润的分配看，英曼公司与宋莺按一定比例分配利润。从有无书面合作协议看，主要是双方合作事务规模较小，无书面约定之必要，以口头协议代替书面协议。综合以上分析，基于上述两方当事人共同合作经营的事实，一审认定英曼公司与宋莺对张歆然的损害承担连带赔偿责任是正确的。英曼公司与宋莺主张其不应承担赔偿责任的理由，无事实与法律依据，本院不予支持。关于耿一方是否应承担连带赔偿责任的问题，耿一方受雇于英曼公司与宋莺，其在雇佣活动中因执行职务行为造成张歆然的损害，属于替代性责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十五条之规定应由英曼公司与宋莺承担。被用工者的耿一方的行为是为了用工者英曼公司与宋莺的利益，在用工者因被用工者行为获益的同时，也应当承担因被用工者行为带来的风险。张歆然、英曼公司和宋莺主张耿一方应承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。关于护理费用的问题，一审按护理行业标准计算并无不妥，张歆然主张应按其父母收入标准计算，依据不足。一审酌定暂计二十年护理费并无不妥，期满后张歆然可再行主张该项费用。张歆然主张的残疾器具费和残疾用品费，其中残疾器具为康复和生活之必需，且武汉市济世假肢矫形器有限责任公司出具鉴定意见明确赔偿数额及计算方式，一审据此认定上述费用并无不妥。英曼公司和宋莺以武汉市济世假肢矫形器有限责任公司不具备司法鉴定主体资格为由主张不应支持该项费用的主张，无法律依据，本院不予支持；张歆然主张的残疾用品费用（如：防褥疮床垫、防褥疮坐垫等），无法律依据，本院不予支持。另，一审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条适用简易程序审理，符合法律规定，并无不妥。精神抚慰金50000元系一审酌定，张歆然主张精神抚慰金过低的理由，无法律依据，本院不予支持。综上所述，张歆然、英曼公司、宋莺的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42908元，由张歆然负担14302元，武汉市英曼文化艺术传播有限公司负担14303元，宋莺负担14303元。本判决为终审判决。审判长 李 行审判员 万 军审判员 何义林二〇一九年七月二十五日书记员 熊雪婷