广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书2019粤13民终1975号上诉人（原审原告）：吴伟荣，男，1965年1月21日出生，汉族，香港居民，住香港新界大埔。委托诉讼代理人：文道军、冯明超，均系北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州富茂房地产开发有限公司，住所地惠东县稔山镇大埔屯富力湾会所**。法定代表人：李思廉。委托诉讼代理人：叶珊，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彦，广东金轮律师事务所实习律师。上诉人吴伟荣因与上诉人惠州富茂房地产开发有限公司（下称富茂公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院作出的（2018）粤1323民初6343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴伟荣未缴交二审案件受理费，本院另行制作裁定书处理。本案现已审理终结。上诉人富茂公司上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审法院认定事实完全错误，理由如下：一、一审法院无视因政策变化导致上诉人无法兴建“五星级酒店”、“7大人造海岛”“十公里人造沙滩”的事实，认定其属于虚假宣传是完全完全错误的。一审中，被上诉人提交的一份证据：惠东县海洋与渔业局于2017年11月21日在网络答复案外人梁小姐关于富茂海滨城围填海审批信访事项，该局答复，上诉人已于2015年12月11日向惠东县海洋与渔业局提出了填海建设海心岛、人工沙滩等项目的申请，被该局以“拟填海位置位于大亚湾水产资源省级自然保护区的北部试验区，该申请不符合广东省环境保护条例的内容”为由，不予批准。同时，上诉人也提供了数份广东省海洋、渔业局及惠东县人民政府有关部门以及中国人民解放军南海舰队司令部等部门对于上诉人及关联企业申请用海的回函或回复，可以看出，国家有关部门在上从2012年直至2016年，从未反对上诉人填海，上诉人也一直在积极申办相关手续，直至2015年《广东省环境保护条例》的出台，惠东县海洋与渔业局改变之前的态度，对上诉人的填海申请不予批准。因此，上诉人没有建成“7大人造海岛”、“十公里人造沙滩”“五星级酒店”（注，五星级酒店在宣传资料中指的是在海岛上的帆船酒店，并非指希尔顿酒店），完全是由于客观原因造成，即上诉人一直在积极申请填海，以建成涉案项目，但国家政策和法律的变化致使有关部门不予批准上诉人的申请导致无法兴建。一审法院上述证据均予以采信，却又无视上述证据中体现的客观原因导致上诉人无法兴建的原因，仅以宣传彩页中的项目未在现实中实现即简单地认定上诉人构成虚假宣传，是完全错误的。二、一审法院认定“十公里沙滩”构成要约是完全错误。（一）根据最高院的司法解释，要约邀请视为要约必须同时具备三个条件。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要求邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”。根据该规定，要判断商品房的销售广告和宣传资料是否为要约邀请以及是否应当承担违约责任，应当同时满足以下三点：（1）所宣传的房屋或相关措施在商品房开发规划的范围内。（2）对房屋及相关措施所作的说明和允诺具体明确。（3）销售广告和宣传资料对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。请注意，最高院在这里采用了“及”与“并”两个字，证明上述三个条件是应当同时具备的。广东省高院在贺高丹等53户业主与深圳金地宝城房地产开发有限公司房屋销售合同纠纷案[（2015）粤高法民一申字第1300-1352号民事裁定书]及赖瑞良与惠州大亚湾美泰城房地产开发有限公司房屋销售合同纠纷案[（2017）粤民申1710号]民事裁定书均已确认了上述原则。（二）“十公里人造沙滩”不在涉案商品房规划范围内根据城乡规划法第三十八条的规定，“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”也就是说，上诉人获得涉案地埠的国有土地使用权后，必须根据由有关部门事先制订的规划方案和图纸进行建设，并不是上诉人想在上面建什么就建什么，楼房想建多高就建多高的。一审法院在判决中认定，“被告宣传的系人造沙滩，而非自然沙滩，”，即一审法院也确认“十公里人造沙滩”系人造工程，必须是由上诉人建设方可建成。根据前述的城乡规划法的规定，上诉人建设“十公里人造沙滩”必须得到规划部门的许可。上诉人向被上诉人销售的楼盘名为富茂海滨城，双方签订的《购房合同》附件一《建设工程规划方案总平面图》为所售楼盘的规划图，是经当地规划部门盖章许可的涉案楼房的规划图，该图纸中规划局并未批准“十公里人造沙滩”的位置，不知一审法院从哪张规划图得出“十公里人造沙滩在商品房规划范围内”的结论，难道一审法院是要求上诉人违反城乡规划法，建设一个违章建筑出来吗？（三）双方已在《补充协议》中约定广告宣传非合同内容，对双方无约束力，被上诉人在订立合同时已清楚此点，不存在上诉人误导签订合同行为。双方签订的《商品房预售合同》的《补充协议》（附件十一）第二十条以带*号特别提醒明确约定，“出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的广告宣传资料（包括但不限于售楼书、户型册、建筑规划模型、户型模型、宣传单、报纸、广播、电视广告、网络广告等）仅供买受人购房时参考，并不视为要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担任务义务，买卖双方所有的权利义务以《商品房买卖合同》及其附件约定为准。出卖人在上述广告宣传资料中已明示不属于交付标准或交易条件的，以及双方在交易过程中口头表达的意向和信息，不构成合同内容，双方不受拘束……”这充分表明双方已在《补充协议》中明确约定上诉人对所做的所有有关售楼的宣传资料内容仅只供被上诉人参考，并不构成合同内容，被上诉人在签订合同时已清楚知悉这一点并签字表示认可。（四）被上诉人也未提供任何证据证明“十公里人造沙滩”的宣传对房屋价格产生重大影响。根据民事诉讼法中谁主张谁举证的原则，如被上诉人认为“十公里人造沙滩”的宣传对房屋价格产生重大影响，应当举证证明，但被上诉人并没有提供任何证据。由此可见，“十公里人造沙滩”既不在涉案楼房的规划图内，被上诉人在签订合同时也明知该宣传仅作为参考，不作为合同内容，对双方无任何约束力，上诉人并无任何误导其签订房屋买卖合同的行为，被上诉人也未提供任何证据证明该宣传对房屋价格产生重大影响，一审法院根据最高院的司法解释认定“十公里人造沙滩”的宣传为要约是完全错误的。三、一审法院认定“五星级酒店”、“7大人造海岛”的宣传违反公平与诚信原则误导是完全错误的。第一，如本上诉状第一点所述，“7大人造海岛”、“五星级酒店”（在宣传资料中，五星级酒店指的是在海岛上的帆船酒店）由于合同签订后政策法律的变化造成上诉人无法兴建，上诉人主观上无夸大宣传之故意，没有建乃政策法律变化之客观原因造成；第二，如本上诉状第二点第（二）、（三）小点所述，被上诉人在订立合同时也已知晓关于《补充协议》商业广告仅作参考，不作为合同内容，对双方均无约束力的约定，上诉人不存在误导被上诉人签订合同；第三，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人也没有提供证据证明上诉人的宣传对房屋价格误导性，一审法院认定上诉人违反公平原则和诚信原则是完全错误的。综上所述，上诉人认为，一审法院无视政府部门对上诉人填海申请不予批准导致无法兴建“海心岛”和“十公里人造沙滩”“五星级酒店”的客观事实，也无视《商品房买卖合同》附件中的《建设工程规划平面图》的内容，认为上诉人可以违反有关部门制订的规划图的内容违章建设“十公里人工沙滩”，更无视根据《补充协议》被上诉人已明知商业广告不作为合同内容的约定，上诉人并无任何误导其签订房屋买卖合同的行为，被上诉人也未提供任何证据证明商业宣传对房屋价格产生误导，一审判决违背公平原则。上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判。上诉人吴伟荣未提交书面发表答辩意见。原审原告吴伟荣向一审法院提出起诉请求：1.判令被告向原告支付违约赔偿48673.8元（按照房屋合同价款的10%计算）；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实：1、原告吴伟荣（买受人）与被告惠州富茂房地产开发有限公司（出卖人）于2016年9月2日签订了商品房买卖合同，合同约定被告将其开发建设的惠东县稔山镇大埔屯富茂海滨城（二期）E5栋20层08号房出售给原告，房屋总价款为558048元，约定交付日期为2017年3月30日；约定付款方式及期限为分期付款，买受人于签订合同前向出卖人支付定金50000元，于2016年11月12日前分三期支付该商品房全部价款，首期房价款167415元应当在2016年9月12日前支付；合同买受人未按约定支付房价款，应自逾期之日起每日按应付款的万分之五向出卖人支付违约金，出卖人主张解除合同的，买受人应该向出卖人支付总房价款20%的违约金；出卖人未将验收合格的商品房按合同约定的期限将商品房交付买受人使用，出卖人应按日向买受人支付已付房价款万分之五的违约金。2.原告主张涉案商品房买卖合同系在被告虚假宣传的行为下而签订，宣传的配套设施如下，⑴海心岛；⑵十公里人造沙滩；⑶游艇码头；⑷国家红树林湿地公园；⑸滨海生态趣乐园；⑹水云天养生谷；⑺滨海线稔山大道；⑻海上农场；⑼希尔顿酒店，被告宣称是超六星级，现实中建设的是希尔顿名下的一个普通酒店；⑽亚洲最大水上乐园，实际上被告修建的乐园规模非常小；⑾海洋之星会所，被告所称打造航母级七千平米会所，实际上该会所在二楼，还是被告的办公场所，一楼没有对外营业，规模非常小；⑿海上水栈道，该项目到目前为止没有经过海洋局的审批；⒀三甲医院、学校等；且上述⑴至⑻项被告到目前为止均没有建设。原告提交了宣传彩页、宣传背景墙图片、信访处理意见、惠东县海洋与渔业局在网络的答复、经公证处公证的网页及视频、报纸、政府信息公开申请的复函、信封、微信公众号主页、视频等证据予以证明。被告对原告主张的事实不予认可，辩称原告提交的证据中不能明确证明其主张，其中，⑴海心岛，原告的证据中没有很明确的内容；⑵十里人造沙滩，是存在的；⑶游艇码头，是存在的；⑷国家红树林湿地公园，不在项目的规划范围内，但是周边环境确实有该公园；⑸滨海生态趣乐园，是存在的；⑹水云天养生谷，是存在的；⑺滨海线稔山大道，是存在的；⑻海上农场，原告提交的证据没有很明确地对海上农场进行描述；⑼希尔顿酒店，是存在的；⑽亚洲最大水上乐园，是存在的；⑾海洋之星会所，是存在的；⑿海上水栈道，是存在的。⒀三甲医院、学校，原告提交的证据中也没有显示这方面的内容。①宣传彩页，记载“一家人去希尔顿酒店来场舌尖上的中国”“10公里假日沙滩和朋友放肆玩……站在富力湾10公里的假日沙滩……”“在滨海养生会馆和老婆一起养养神”“与7大人造海岛上的星星说晚安……天上有北斗七星，海上有富力湾的七大国际风情岛屿，岛上的五星级酒店、会所、商业街、主题剧场依然灯火璀璨……”。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。②宣传背景墙图片，记载“坐拥10公里海岸线”“建有豪华私人会所海洋之星，五星级豪华希尔顿酒店，滨海风情花间集商业街，2.9万平方米生态趣乐园”，示意图中的海上农场并非在海上建设。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。③信访处理意见。案外人沈某等9人向惠东县市场监督管理局信访反映被告涉嫌虚假宣传销售房屋，惠东县市场监督管理局经调查认定惠东县市场监督管理局在2016年12月即收到对被告涉嫌虚假宣传销售“富力湾”的投诉信件，“经立案调查，2017年3月21日作出《惠东县市场监督管理局行政处罚决定书》［惠东市监处字（2017）第38号］，依法对惠州富茂房地产开发有限公司作出‘责令停止发布违法广告，在相应范围内消除影响、罚款’的行政处罚。2017年12月22日我局约谈惠州富茂房地产开发有限公司并于29日对‘富力湾’楼盘进行实地检查，惠州富茂房地产开发有限公司表示相关配套设施如水上乐园、酒店等除海心岛因填海国家限制未能审批外将在2018年投入使用。”惠东县住房和城乡规划建设局于2018年1月18日作出的《关于沈某信访事项的处理意见》记载稔山富力湾开发商并未在惠东县住房和城乡规划建设局办理湿地公园、水上乐园等相关设施的规划、报建手续。被告对该证据形式的真实性予以认可，对合法性、关联性不予认可。④惠东县海洋与渔业局网络答复。惠东县海洋与渔业局于2017年11月21日网络答复案外人“梁小姐”关于富茂海滨城围填海审批信访事项，内容为被告申请填海位置位于大亚湾水产资源省级自然保护区的北部实验区，该申请不符合《广东省环境保护条例》的相关规定；为加强富茂海滨城的旅游配套，提升整个滨海旅游度假区的品味和档次，惠州市富茂房地产投资有限公司于2015年12月11日向惠东县海洋与渔业局提出了申请项目位置对出海域，用于建设海上观光栈道，于2016年6月22日通过了县用海相关规定，全力协助业主单位对该宗用海进行海域使用的报批；关于惠州市富茂房地产投资有限公司拟申请在项目对出海岸带打造人工沙滩，根据《海岸线保护与利用管理办法》和《惠州市海岸带保护与利用规划》的管控要求，加强海岸线保护与利用管理，暂不建议在沿岸滩涂进行改造和铺设人工沙滩等改变海域自然属性的活动，避免给海岸线带来破坏。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。⑤经公证处公证的网页及视频。用户“luoguo93”于2016年5月4日将“惠州富力湾高清宣传片”上传至网络，用户“熊健JamHsiung”于2017年4月13日将“富力湾宣传片”上传至网络。被告对该证据形式的真实性予以认可，对合法性、关联性不予认可。⑥报纸。原告陈述该报纸在香港发行，内容为“配套齐全，海洋会所、水上游乐、商业街等经已开业，希尔顿国际酒店进驻”等。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。⑦政府信息公开申请的复函。惠东县住房和城乡规划建设局于2018年8月2日答复“齐荣华”，内容为“经我局审查核实，富茂房地产开发有限公司在申报‘富茂海滨城’项目建设工程设计方案中，没有你在信息公开申请中提及的海心岛、10里沙滩、亚洲最大的海上乐园、帆船酒店、三甲医院等项目”。惠东县海洋与渔业局于2018年8月3日答复“李民生”，内容为“经核查，我局没有受理过你在政府信息公开申请中提及的关于‘富力地产公司申请10里沙滩、海心岛和亚洲最大的海上游乐场’等用海项目，为此，无法向你提供以上内容相关申报的情况说明。2015年12月11日，惠州富茂房地产开发有限公司向我局提出关于海上栈道用海申请，经报县政府同意开展用海前期工作，由于涉及大亚湾保护区调整问题，到目前为止，该木栈道的用海项目没有得到审批，尚未取得海域使用权。”被告对证据形式的真实性予以认可，对合法性、关联性不予认可。⑧信封。印制了“富力湾，我的一生之湾”“500万㎡全生活城、5星级酒店群落、人造世界岛、滨海养生会馆、10公里金沙滩、水上乐园、国际购物街区”，并印制了“惠州富力湾”微信公众号的二维码及“欢乐热线400-1088-688，项目地址深圳东巽寮湾国际度假区”。被告对该证据形式的真实性予以认可，对合法性、关联性不予认可。⑨“惠州富力湾”微信公众号主页。微信号为“hzfuliwan2013”，功能介绍记载“富力湾位于深圳东巽寮湾，占地7000亩，坐拥10公里海岸线，500亿投资，打造7大国际风情岛屿，是集六星酒店、游艇会所、滨海商业街、国际医院、国家红树林湾等完善配套和海景公寓、亲海别墅等产品的国际多元度假梦想地。”账号主体为惠州富茂房地产开发有限公司。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。⑩视频。原告主张在2018年8月6日在涉案房屋小区内在播放与原告提交的网络中传播的富力湾宣传片相同的视频。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对原告提交的证据，被告作为开发商，能够举证证明其实际宣传的内容，本院依法告知被告提交其在宣传涉案楼盘时的宣传资料，被告未向本院提交，原告作为小业主，举证能力相对较弱，原告已履行了初步举证义务，在无相反证据予以反驳的情况下，本院对原告提交的除报纸以外的证据予以采信；关于报纸，原告未能举证证明其真实性，一审法院对该报纸的真实性不予采信。3.一审法院组织当事人现场查看了原告主张的虚假宣传行为的项目内容，具体如下，⑴海心岛，不存在该项目；⑵十公里人造沙滩，存在人造沙滩，但长度没有十公里；⑶游艇码头，存在一个建造在水上栈道上的码头，原告主张被告宣传的码头热那亚码头，与现状码头不相一致；⑷国家红树林湿地公园，项目内不存在该公园，项目的周边存在该公园；⑸滨海生态趣乐园，存在招牌两块、CS基地一个、小型足球场一个、果乐园一个等设施；⑹水生天养生谷，实际名称为水云天养生谷，原告主张被告宣传的养生谷的房屋栋数约10栋，商家约30家；⑺滨海线稔山大道，存在该大道，原告主张该大道只有一公里，与宣传中的大道差距巨大；⑻海上农场，在趣乐园项目内存在一个果树园，原告主张被告宣传的海上农场系单独规划的土地，而非趣乐园中的一小块土地上的果树园；⑼希尔顿酒店，尚在施工建设中，未有酒店星级证明；⑽亚洲最大水上乐园，尚在施工建设中，原告主张面积约100米×200米；⑾海洋之星会所，存在该会所；⑿海上水栈道，存在该栈道，原告主张该栈道建设在滩涂上。4.原告主张被告因虚假宣传涉案房屋所在的楼盘被行政处罚，申请一审法院调查取证。一审法院依法调取了惠东县市场监督管理局于2017年3月21日作出的惠东市监处字﹝2017﹞第38号行政处罚决定书、惠州市工商行政管理局于2017年4月20日作出的惠工商复决字［2016］第37号行政复议决定书、惠东县市场监督管理局于2017年5月3日作出的惠东市监处字﹝2017﹞第45号行政处罚决定书。（1）惠东市监处字﹝2017﹞第38号行政处罚决定书，该行政处罚决定书查明如下事实，惠州富茂房地产开发有限公司开发的“富力湾”楼盘始于2012年开始预售，2014年3月开始交楼销售，惠州富茂房地产开发有限公司在其销售广告中宣传有KTV、酒吧、游客服务中心、海上游泳池、游艇码头、海上酒廊、足球场、骑马、蒙古包餐厅、真人CS、射击场、钓虾、海上餐厅、篮球场、烧烤场、富力湾家园超市、网球场、嘟嘟乐园、游泳池、医院、学校，而上述房地产配套设施的医院、学校、海上游泳池、游艇码头、海上酒廊、骑马、射击场、钓虾、海上餐厅的商品或服务不存在，且惠州富茂房地产开发有限公司宣传的医院、学校、海上游泳池等项目即使有规划但并未在广告中注明；该行政处罚决定书认定惠州富茂房地产开发有限公司发布上述房地产广告的宣传费用为27000000元，处罚决定为责令停止发布广告、在相应范围内消除影响，罚款2230500元上缴国库。（2）惠工商复决字［2016］第37号行政复议决定书，惠州富茂房地产开发有限公司不服惠东市监处字﹝2017﹞第38号行政处罚决定书，于2017年4月12日向惠州市工商行政管理局提起行政复议申请，惠州市工商行政管理局经审查后认为惠州富茂房地产开发有限公司发布的房地产广告行为已经构成违反《中华人民共和国广告法》第二十六条和第二十八条规定，惠东县市场监督管理局于2017年3月21日作出的惠东市监处字﹝2017﹞第38号行政处罚决定书基本正确，但对惠州富茂房地产开发有限公司违法广告费用的具体数额存在事实不清，需重新调查印证，据此决定撤销惠东县市场监督管理局于2017年3月21日作出的惠东市监处字﹝2017﹞第38号行政处罚决定书，责令惠东县市场监督管理局自接到本行政复议决定书之日起30日内重新作出行政处罚决定。（3）惠东市监处字﹝2017﹞第45号行政处罚决定书，惠东县市场监督管理局接到惠工商复决字［2016］第37号行政复议决定书后，重新进行了补充调查，认定惠州富茂房地产开发有限公司存在虚假宣传事实，且虚假宣传事实与惠东市监处字﹝2017﹞第38号行政处罚决定书一致，对违法广告费用认定为100000元，并作出如下处罚决定，责令惠州富茂房地产开发有限公司停止发布广告，在相应范围内消除影响，罚款500000元上缴国库。该行政处罚决定书已发生法律效力。5.被告主张其已就项目用海通过了用海预审且填海项目进行了投资备案，被告不存在扩大宣传行为，提交了广东大亚湾水产资源省级自然保护区管理处关于富茂海上度假村项目在保护区内用海的复函、惠东县发展和改革局关于海滨生态度假村项目填海工程的复函、惠东县发展和改革局关于富茂海上度假村建设项目填海工程核准的批复、广东省海洋与渔业局关于惠州富茂建设投资有限公司建设用海开展用海前期工作的批复、广东省海洋与渔业局关于富茂海上度假村工程项目海域使用预审意见的函、中国人民解放军海军南海舰队司令部作战关于对惠州富茂建设投资有限公司一期工程项目建设用海选址的意见、惠东县人民政府惠州稔山镇富茂海上度假村项目填海区域范围内利益相关者协调补偿说明、广东省企业基本建设投资项目备案证等证据予以证明。原告对被告的主张及提交的证据均不予认可（1）广东大亚湾水产资源省级自然保护区管理处关于富茂海上度假村项目在保护区内用海的复函，该复函落款日期为2012年8月31日，复函内容为“惠州富茂建设投资有限公司……该项目使用的海域位于大亚湾水产资源省级自然保护区的北部实验区……原则同意项目开展前期论证工作……待相关论证工作通过后，请及时到我处办理正式复函意见。”（2）惠东县发展和改革局关于海滨生态度假村项目填海工程的复函，落款日期为2012年9月19日，复函内容为“惠州富茂建设投资有限公司……为加快我县滨海旅游业发展，同意你公司进一步开展海滨生态度假村项目的填海工程建设前期准备工作；请你公司严格按照项目核准制要求，办理海域使用和海洋环境影响评价审批等手续；项目建设要严格执行上级有关基建项目管理规定，经核准后方可开工建设”（3）惠东县发展和改革局关于富茂海上度假村建设项目填海工程核准的批复，未加盖公章，内容为“惠州市富茂建设投资有限公司……同意实施富茂海上度假村建设项目填海工程；项目填海地点为惠州大亚湾范和港东北部海域内；项目填海面积控制在44.6公顷以内；项目填海资金为7500万元，建设资金由你公司自筹解决；请按上级有关规定严格抓好项目节能及环保工作。”（4）广东省海洋与渔业局关于惠州富茂建设投资有限公司建设用海开展用海前期工作的批复，落款日期为2012年6月11日，内容为“惠州市海洋与渔业局……惠州富茂建设投资有限公司拟在范和港东北部建设旅游度假区申请用海，我局认为符合开展用海前期工作的条件，原则同意惠州富茂建设投资有限公司先委托有资质单位开展用海前期论证工作，具体用海面积和界址点待海域使用论证后再确定……请通知业主，海域使用论证工作完成后尽快将送审稿上报我局审查，以便组织专家对海域使用论证报告书进行评审，在未取得海域使用权证之前严禁开工。”（5）广东省海洋与渔业局关于富茂海上度假村工程项目海域使用预审意见的函，落款日期为2012年12月7日，内容为“惠州富茂建设投资有限公司……该项目位于惠州大亚湾范和港东北部海域内，用海项目选址符合广东省海洋功能区划，选用的用海方式为填海，填海面积需控制在44.6公顷以内，我局原则同意该项目用海预审；同意该项目根据相关规定办理项目立项核准手续，项目核准通过后请及时将项目核准文件提交我局；根据海洋局《海域使用权管理规定》，项目用海预审意见为二年，该项目用海预审意见有效期至2014年12月6日，预审有效期内，如项目选址、用海方式、用海面积等发生实质性改变的，应当重新提出海域使用申请。”（6）中国人民解放军海军南海舰队司令部作战关于对惠州富茂建设投资有限公司一期工程项目建设用海选址的意见，落款日期为2012年8月13日，内容为“惠州市海洋与渔业局，贵局《关于征求惠州富茂建设投资有限公司建设用海选址意见的函》（惠市海渔函﹝2012﹞74号）收悉，经研究，我部同意惠州富茂建设投资有限公司一期工程项目建设用海。”（7）惠东县人民政府惠州稔山镇富茂海上度假村项目填海区域范围内利益相关者协调补偿说明，落款日期为2012年10月，内容为“惠州富茂建设投资有限公司，惠东县人民政府负责解决惠州稔山镇富茂海上度假村项目稔山镇填海区域范围内相关利益者的补偿问题，并直接与利益相关者达成补偿协议。”（8）广东省企业基本建设投资项目备案证，备案日期为2013年2月4日，有效期为两年。对被告提交的以上证据，能够相互印证，且结合原告提交的惠东县海洋与渔业局在网络的答复，一审法院对被告提交的以上证据的真实性予以确认。一审法院认为，原、被告签订的商品房买卖合同不违反法律法规的强制性效力性规定，依法成立并生效，双方均应遵守。本案的争议焦点系，1.被告是否存在虚假宣传行为；2.若存在虚假宣传行为，该宣传行为属于要约邀请还是要约；3.原告的诉讼请求如何处理。关于第一个焦点，分述如下，⑴海心岛及岛上的帆船酒店，结合原告提交的宣传彩页明确记载“7大人造海岛”，现场并不存在该海岛，本院予以认定被告虚假宣传了“7大人造海岛”及岛上的帆船酒店。⑵十公里人造沙滩，宣传彩页明确记载“10公里假日沙滩”，被告现场指认的沙滩为规模较小的人造沙滩，差距较大，本院予以认定被告虚假宣传了十公里人造沙滩。⑶游艇码头，涉案项目存在码头及游艇，从原告提交的证据看，无法证明被告的宣传行为是否超出了现状，根据举证规则，本院对原告该主张不予采纳。⑷国家红树林湿地公园，从原告提交的现有证据看，并不足以证明被告宣传该湿地公园在项目范围内，且项目周边确实存在该湿地公园，根据举证规则，本院对原告该主张不予采纳；⑸滨海生态趣乐园，涉案商品房规划范围内存在该项目，从原告提交的证据看，无法证明被告的宣传行为是否超出了现状，根据举证规则，本院对原告该主张不予采纳。⑹水生天养生谷，实际名称为水云天养生谷，涉案商品房规划范围内存在该项目，从原告提交的证据看，无法证明被告的宣传行为是否超出了现状，根据举证规则，本院对原告该主张不予采纳。⑺滨海线稔山大道，涉案商品房规划范围内存在该项目，从原告提交的证据看，无法证明被告的宣传行为是否超出了现状，根据举证规则，本院对原告该主张不予采纳。⑻海上农场，原告提交的证据中显示的海上农场也并非在海上建造，涉案商品房规划范围内存在农场，从原告提交的证据看，无法证明被告的宣传行为是否超出了现状，根据举证规则，本院对原告该主张不予采纳。⑼希尔顿酒店，目前尚在施工建设中，酒店名称为惠东富力湾希尔顿逸林度假酒店，但截至辩论终结日，被告均未能举证证明存在五星级酒店的资质或配套设施，从现有证据看，被告未能履行其承诺，本院予以认定被告虚假宣传了“五星级酒店”。⑽亚洲最大水上乐园，尚在施工建设中，原告提交的证据并不能证明被告宣传了水上乐园的规模，根据举证规则，本院对原告该主张不予采纳。⑾海洋之星会所，存在该会所，从原告提交的证据看，无法证明被告的宣传行为是否超出了现状，根据举证规则，本院对原告该主张不予采纳。⑿海上水栈道，存在该栈道，从原告提交的证据看，无法证明被告的宣传行为是否超出了现状，根据举证规则，本院对原告该主张不予采纳。⒀三甲医院、学校等，从原告提交的证据看，并不能证明被告是否宣传该项目系项目内还是项目外，且建造医院、学校需要行政审批并公示，对该项目的立项、规划、建设的相关公开信息，买受人可依公示查询得知，根据举证规则，本院对原告该主张不予采纳。结合以上分析，本院予以认定被告虚假宣传了“7大人造海岛”“岛上的帆船酒店”“十公里人造沙滩”“五星级酒店”。关于第二个焦点，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中的“7大人造海岛”“十公里人造沙滩”“五星级酒店”属于要约还是要约邀请的问题，需区分该宣传内容是在商品房开发规划范围内还是规划范围外。（1）关于“7大人造海岛”“帆船酒店”，从现有证据看，被告宣传的人造海岛及岛上的帆船酒店在海上，而被告并没有该海域使用权，故该宣传的人造海岛及岛上的帆船酒店并不在商品房开发规划范围内，故该“7大人造海岛”及岛上的帆船酒店属于要约邀请。（2）关于“五星级酒店”，被告现场指认的酒店在商品房开发的国有土地使用权范围内，应当认定该“五星级酒店”系商品房开发规划范围内，但“五星级酒店”是否对原告决定订立商品房买卖合同有影响，且对房屋价格存在重大影响，缺乏证据证明，根据举证规则，本院予以认定该“五星级酒店”属于要约邀请。（3）关于“十公里人造沙滩”，被告宣传的系人造沙滩，而非自然沙滩，被告可以在商品房开发的国有土地使用权范围内进行建造而未能完成，应认定该“十公里人造沙滩”在商品房开发规划范围内，结合现有证据及日常生活经验法则，本院予以认定“十公里人造沙滩”对原告签订商品房买卖合同及价格确实存在重大影响，故“十公里人造沙滩”的宣传应当认定为要约。另，本案原告系多名原告分别起诉本案被告的系列案之一，各原告与被告签订的补充协议均为同一版本，本案中争议的第二十条约定亦均一致，可见，补充协议第二十条是被告为了重复使用而预先拟制的格式条款。该补充协议第二十条为免除被告责任的格式条款，被告未举证证明已经采取合理的方式提请原告注意该条款且对该条款予以了说明，根据《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该补充协议第二十条无效。原告据此主张宣传资料均为要约邀请，本院不予支持。关于第三个焦点，“7大人造海岛”“帆船酒店”“五星级酒店”系要约邀请，被告的宣传行为违反了公平原则和诚信原则，对原告订立商品房买卖合同以及房屋价格的确定存在一定的误导性；“十公里人造沙滩”属于要约，系商品房买卖合同的内容，被告未能履行，违反了合同的约定，原告请求被告支付违约金，本院予以支持，酌定违约金按房屋总价款的5%计为27902.4元（558048元×5%）。综上所述，对当事人主张有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、被告惠州富茂房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付违约金27902.4元给原告吴伟荣；二、驳回原告吴伟荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1197元，由原告吴伟荣负担598.5元，被告惠州富茂房地产开发有限公司负担598.5元。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人的诉请能否得到支持。本院对此分析如下：本案中买受人根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，主张富茂公司的前期宣传应视为合同的组成部分。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十五条“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”之规定，富茂公司在对外宣传中所发布的关于“十公里人造沙滩”、海心岛、亚洲水上乐园等广告，均未正式载入双方签署的《商品房买卖合同》以及补充协议，原则上应视为要约邀请。又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约”之规定，本案中上述商业广告能视为要约的前提条件是，一是宣传内容均在商品房开发规划范围内，二是对房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定。由于买受人没有举证证实上述宣传内容在涉案商品房开发规划范围内，因此一审法院认为“十公里人造沙滩”的宣传应认定为要约，与上述司法解释第三条的规定不一致，本院予以纠正。买受人根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，主张富茂公司违约，没有事实与法律依据，本院不予支持。本案中出卖人在规划区范围之外，为提升物业美誉度所作的宣传广告，涉及违反《中华人民共和国广告法》的宣传情形，相关行政管理部门已依据广告法的规定对其进行了行政处罚。买受人就该宣传事项要求出卖人承担赔偿责任的，除提交上述证据外，还应根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，就自己所遭受的损失进行举证。本案中，鉴于买受人没有提出充分的证据证实因富茂公司的何种具体的宣传而给其造成何种损失及具体数额，故本案中对其要求富茂公司赔偿的主张不予支持。综上，富茂公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠东县人民法院作出的（2018）粤1323民初6343号民事判决；二、驳回吴伟荣的全部诉讼请求。本案一审案件受理费1197元由上诉人吴伟荣负担。二审案件受理费1197元由上诉人惠州富茂房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈晓文审判员  刘天贞审判员  张佳誉二〇一九年七月十六日法官助理吴芝仪书记员朱迪妮附：裁判依据《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。