云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0103民初7366号原告：蒋嵩，男，汉族，1969年10月25日出生，住址贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：张长冬、杨世迪，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南省政法干部学校(以下简称“政法干校”），住所云南省昆明市盘龙区龙头街沣源路小窑村宝云社区，法定代表人刘晓江。委托诉讼代理人：徐国功、冯弘，云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。第三人：江苏省江建集团有限公司（以下简称“江建公司”），住所扬州市江都区引江路11号，法定代表人鲍玉龙。原告蒋嵩诉被告政法干校、第三人江建公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月4日立案受理后，因被告政法干校申请鉴定，本院于2019年5月21日适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告蒋嵩及其委托诉讼代理人张长冬、杨世迪、被告政法干校的委托诉讼代理人徐国功、冯弘到庭参加诉讼、第三人经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、被告向原告支付项目回购余款2835500.51元；2、被告向原告返还原告为其垫付的招标代理费45200元；3、被告向原告支付至款项全部付清之日止的资金占用费，暂计算至2018年6月30日为309675元（计算方式为：以2880700.51元为基数，自2014年12月30日起算，按照每年3%计算，四舍五入至整数）；4、被告向原告支付自款项全部付清之日止的逾期付款损失，暂计算至2018年6月30日为135797元（计算方式为：以每期应付未付款为基数，按照银行同期贷款利率4.75%计算，自逾期之日起算，四舍五入至整数）；5、被告向原告支付违约金50万元；6、第三人在上述范围内承担连带责任；7、本案全部诉讼费用由被告和第三人共同承担。事实和理由：在被告政法干校的授意下，原告借用江建公司资质投标政法干校2#食堂建设、初装修及I#学生食堂、2#食堂的设施设备配置项目，江建公司配合原告参与投标工作，中标后该项目的建设和经营等一切费用由原告承担，自负盈亏，原告拥有该项目独自的经营、抵押、转让权，原告承担因此产生的一切债权债务和法律责任。蒋嵩向江建公司支付69000元作为该项目的挂靠管理费用，款项由陈卫军代收。2012年2月8日，原告以江建公司名义与被告政法干校签订《云南省政法干部管理学校整体搬迁项目二期工程2#食堂（BOT）项目投资建设合同》，约定原告承包政法干校2#食堂建设、初装修及1#学生食堂、2#食堂的设施设备配置。承包模式为BOT模式，即融资建设-经营-移交，原告负责项目建设所需全部资金，投资总额约890万元，最终投资总额按照实际工程建设投入总额和设施设备总额确定。项目建设完工后由原告经营至2018年8月止，原告经营期满后，将项目经营权移交给政法干校。合同签订后，原告将工程建设部分承包给案外人云南锦辉实业有限公司（以下简称“锦辉公司”）施工。项目完工后，原告依约经营案涉项目至2014年底，由于客观情况发生了较大变化，致使案涉合同无法继续履行，原告尚欠锦辉公司部分工程款未付。基于上述情况，原告以江建公司名义与政法干校、锦辉公司三方于2014年12月30日订立了《云南省政法干部学校食堂BOT项目）回购协议》，约定解除原告与政法干校于2012年2月8日签订的《云南省政法干部管理学校整体搬迁项目二期工程2#食堂BOT项目投资建设合同》，回购款经评估及工程结算审核最终确定为7153029.3元，政法干校采用分期付款的方式向原告支付回购款。第一期回购款150万元用于原告与锦辉公司进行结算并报政法干校确认后15日内支付给锦辉公司，用于抵扣原告欠付锦辉公司的工程款。第二期回购款于2015年12月31日前支付，支付比例为余款的35%并同时支付该款项每年3%的资金占用费，原告尚欠锦辉公司的工程款在第一期支付后不足部分，在本期付款中由政法干校扣除后直接支付给原告。第三期回购款于2016年12月31日前支付，支付比例为除第一期后余款的35%并同时支付该款项每年3%的资金占用费。第四期于2017年12月31日前付清尾款并同时支付该款项每年3%的资金占用费。任何一方不按上述约定履行自己的义务，违约方应承担违约金每次50万元。回购协议签订后，政法干校在未经原告确认的情况下分两次向锦辉公司支付了400万元，仅向原告支付了10万元。经原告催收，政法干校以需要原告提供江建公司开具的工程类发票以及委托付款通知书为由，拒绝再向蒋嵩支付剩余款项。而江建公司则以其未订立案涉合同等种种理由拒绝配合原告向政法干校催收欠款。原告认为，江建公司和政法干校在项目招投标时即知道蒋嵩系借用江建公司资质进行投标，且积极配合其中标；但在原告完成项目建设且双方达成《回购协议》后又以种种借口拒付剩余款项。被告和第三人的行为给原告造成了巨大的经济损失，应当依法承担责任。为了维护原告的合法权益，特向人民法院起诉，望判如所请。被告政法干校辩称：请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。事实与理由如下：1、原告伪造第三人公司及法人印章与原告签订项目合同属于无效民事法律行为；2、二号食堂没有进行竣工验收，未报送资料，不符合付款条件，原告无权向被告主张支付工程尾款；3、原告向被告主张招标代理费没有事实依据，应当驳回；4、原告依据无效合同主张违约金等费用没有法律依据，无效的合同没有法律效力；5、原告与第三人对原告伪造印章并参与投标的行为不知情，属于原告的个人行为；原告伪造第三人公司及法人印章参与原告食堂投标并中标、签署法律文书均属于无效行为。原告的行为侵犯了被告的合法权益，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求、并由原告承担本案的诉讼费及公章鉴定费用，维护被告的合法权益。第三人江建公司未到庭参加诉讼。原告为证明其诉讼主张，向法庭提交以下证据：第一组：1、身份证；2、企业信用信息公示报告；证明原告、第三人为本案适格主体。第二组：1、授权委托书；2、收条；3、说明；4、中标通知书；5、2#食堂（BOT）项目投资建设合同；6、招投标代理费发票；7、投标信息（云南省公共资源交易管理局）；证明原告通过第三人的代表陈卫军借用第三人的资质参与被告整体搬迁二期工程2#食堂（BOT）项目的投标并中标的事实，其中，BOT的中文意思明确为融资建设_经营_移交，因此，案涉项目的重点是在融资，而非建设施工。且原告为被告向云南腾越建设项目管理有限公司垫付了招投标代理费45200元。第三组：1、建设工程施工合同；2、司法鉴定意见书；3、企业信用信息公示报告；证明原告以个人名义将涉案项目的工程施工部分交给案外人云南锦辉实业有限公司具体实施。1#、2#食堂的设施设备，是原告以其个人独资的云南百乐餐饮管理有限公司的名义采购。第四组：1、回购协议；2、关于2#学生食堂BOT项目回购款支付的情况；3、情况说明；证明由于客观情况发生较大变化，致使案涉合同无法继续履行，原告尚欠锦辉公司部分工程款未付。基于上述情况，原告以江建公司名义与政法干校、锦辉公司三方于2014年12月30日签订了《云南省政法干部管理学校食堂（BOT项目）回购协议》，约定解除原告与政法干校于2012年2月8日签订的《云南省政法干部管理学校整体搬迁项目二期工程2#食堂（BOT）项目投资建设合同》，政法干校采用分期付款方式向原告支付回购款。第一期回购款150万元于原告与锦辉公司进行结算并报政法干校确认后15日内支付给锦辉公司，用于抵扣原告欠付锦辉公司的工程款。第二期回购款于2015年12月31日前支付，支付比例为余款的35%并同时支付该款项每年3%的资金占用费，原告尚欠锦辉公司的工程款在第一期支付后不足部分，在本期付款中由政法干校扣除后直接支付给原告。第三期回购款于2016年12月31日前支付，支付比例为除第一期后余款的35%并同时支付该款项每年3%的资金占用费。第四期于2017年12月31日前付清尾款并同时支付该款项每年3%的资金占用费。任何一方不按上述约定履行自己的义务，违约方应当承担违约金每次50万元。回购款经评估及工程结算审核最终确定为7153029.3元。第五组：1、通话及会议录音；证明因被告未按回购协议的约定向原告付款，在原告的催促下，双方多次协商，但被告以需要第三人同意为由拒绝向原告付款，而第三人则以未参与过涉案项目、案涉合同所用印章为案外人陈卫军伪造为由拒绝配合原告向被告收款。另外，被告认可欠付原告个人而非第三人两百多万回购款的事实，但以无钱支付为由一拖再拖。第六组（当庭补充）：1、监理工作总结；2、监理质量评估报告；3、会议纪要；证明涉案工程已经经过被告验收。被告质证认为：对第一组证据三性认可；第二组证据1三性不认可，理由是原告伪造第三人公司及法人的印章，证据2三性不认可，与本案无关，证据3、4、5真实性、关联性认可，合法性不认可，是原告伪造第三人公章进行的投标，依据法律规定该合同无效，对其证明观点不予采纳，证据6关联性不认可，是招标代理公司开具给第三人的，被告没有收取该费用，原告中标行为无效，不能向原告主张该费用；证据7真实性认可，但原告伪造公章后中标的公开程序，陈卫军的身份被告不知情，不能证实第三人委托原告进行投标；第三组证据1三性不认可，该合同是原告与锦辉公司签订的，与本案无关，该合同甲方是第三人，但签署页只有原告签字，故三性不认可；证据2、3三性认可；第四组证据1真实性、关联性认可，合法性、证明目的不认可，理由是是原告伪造第三人公章进行的签署的，该协议无效，证据2、3三性认可，但该情况只体现了被告向锦辉公司、蒋嵩支付款项的客观情况，不能全面反映应当在涉案二号食堂工程中应当抵扣的其他款项；第五组证据三性不认可，无法明确通话人的真实身份；第六组三性不认可，被告至今没有见过这份材料，总结是工程初验收时，监理自己的总结，不是三方的，证据2三性不认可，理由是复印件，我方至今没有见过这份材料，且报告是监理单位对其参与的二号食堂的监理过程的自我总结，不是对外的，证据3三性不认可，会议纪要中记载的内容清楚记载是工程参与人对工程的记录，不是工程验收的材料。没有任何单位签章，且是复印件，三份材料不能证实我方二号食堂工程经过综合验收合格、报相关部门验收备案。被告提交了如下证据：第一组：1、事业单位法人证书；2、法定代表人身份证明；3、身份证复印件；证明1、被告符合诉讼主体资格；2、刘晓江是被告的法定代表人。第二组：1、介绍信；2、询证函；3、印模；4、关于询证函的回函；5、介绍信；证明1、江建公司书面答复蒋嵩使用的“江苏省江建集团有限公司”的公章及公司法定代表人“王成明”的法人章均系伪造；2、蒋嵩伪造江建公司的公章，已经涉嫌刑事案件，被江苏省扬州市江都区公安局以涉嫌伪造印章对其展开调查。第三组：1、授权委托书；2、委托书；3、中标通知书；4、定标意见书；证明1、蒋嵩伪造“江苏省江建集团有限公司”的公章及公司法定代表人“王成明”的签名、法人章进行投标，并顺利中标云南省政法干部学校整体搬迁二期工程的2#学生食堂（BOT）项目；2、蒋嵩使用他人的工程资质参与工程投标，中标行为无效。第四组：1、承诺书；2、2#食堂（BOT）项目投资建设合同；3、建筑工程施工合同补充协议（一）；4、建筑工程施工合同补充协议（二）；证明1、蒋嵩伪造“江苏省江建集团有限公司”的公章及公司法定代表人“王成明”的签名、法人章与云南省政法干部学校签订了2#食堂（BOT）项目建设的系列合同并获得项目建设经营权；2、蒋嵩使用伪造的公章签订工程施工类合同，属于无效合同。第五组：1、回购协议；2、代为支付工程款协议；证明蒋嵩因伪造江建公司的资质获得食堂工程后，因本身资质不足经营不善，导致政法干校在不得已的情况下签订了《回购协议》、《代为支付工程款协议》等合同。第六组：1、鉴定意见书；2、建设工程结算审计（审核）验证定案表；证明经审计与鉴定，云南省政法干部学校整体搬迁二期部分工程（BOT）项目（食堂主体工程）1号、2号食堂内设设施及设备价值共计7153029.31元；第七组：1、承诺；2、情况说明；3、付款凭证。证明1、政法干部学校已经向锦辉实业和蒋嵩支付了工程款410万元；2、锦辉实业承诺将所欠吉林市政云南分公司道路损坏补偿款19369.23元，欠云南省政法干部学校垫付的基础检测费8600元，合计27969.23元从2号食堂回购款中扣除。第八组：1、技术服务合同、补充协议；证明1、《技术服务合同》第四条确定了技术服务费为8600元，《补充协议》明确了约定支付的技术服务费由施工方即原告支付；2、食堂水电费欠费通知，证明在经营期间原告欠付政法干校水电费共计15万元；3、云南省江苏江建施工水电费清单，证明在施工期间原告欠付水电费13603元；4、师生食堂餐卡余额明细表，证明在经营期间原告收取的师生餐卡费余额为67528.8元；5、鉴定费用发票，证明政法干校对原告在2#石头（BOT）项目中使用的江苏省江建集团有限公司公章进行鉴定支付了鉴定费依法应当由原告承担。原告质证认为：第一组证据三性认可；第二组证据1真实性认可，证据2-4，三性不认可，印章、签字是否是假的，必须由鉴定机构鉴定，不能证明其关联性，没有公安立案证明蒋嵩伪造第三人公章，证据5三性认可；对第三组证据真实性认可，在委托书中，原告的委托只是签订合同，并没有进行投标，只是签署有关事宜，不能证明原告伪造公章的说法。第四组证据1三性不认可，原告的名字写错，且不是原告本人签字，对证据2-4三性认可，对其证明内容不认可，被告不能证明是原告伪造公章；第五组证据1三性认可，证据2三性不予认可，原告对此不知情；第六组证据三性认可，同时证明双方结算715余万元的结论；第七组证据1应当由锦辉公司承担，而不是原告承担，证据2三性认可，该说明能证明被告知道原告是个人在承包工程，理由是该10万元是直接支付给原告，证据3、付款凭证，对支付给我方的10万元认可，对被告的证明内容不认可；第八组证据1三性不认可，理由是在该补充协议中原告方本人并没有签字，原告不认识签字的徐某；证据三性认可，在情况说明中已经扣除了，证据3三性不认可，该证据系被告单方面制作，没有水电公司相关证据证明，证据4这个费用已经扣除了，双方是认可的，证据5伪造公章在公安未最终定性前，不清楚是谁伪造的。此外，被告为证明原告使用印章和江建公司的实际印章不一致，是伪造的。申请对原告在被告学校整体搬迁二期工程的2#学生食堂项目中的“江苏省江建集团有限公司的公章的真实性进行鉴定”，经双方当事人摇珠确定由云南正扬司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年4月22日作出云正鉴【2018】文鉴字第133号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：云南省政法干部学校整体搬迁二期工程的2#学生食堂（BOT）项目中六份检材“江苏省江建集团有限公司”红色印文与各样本同名印文在整体布局、单子的笔画，相同单字的位置形态及细节特征方面存在明显本质、稳定和高价值的差异特征，为不同印鉴盖印形成。原告质证认为：对真实性认可，但与本案代证事实无关，即使合同无效，工程已经实际施工且移交使用，被告也应当支付工程款项。本院认为：当事人对于自己所主张的事实都有义务提交证据加以证实。任何一项证据要成为定案依据，必须具备真实性、合法性、关联性三个特征。本案中双方当事人提交的证据对方当事人认可的部分本院予以确认，对于双方有争议的部分本院将予以综合评判。综合以上证据及当事人的当庭陈述，本院确认以下法律事实：原告用第三人江建公司资质投标政法干校2#食堂建设、初装修及I#学生食堂、2#食堂的设施设备配置项目，2012年12月1日陈卫军（在云南省工程建设领域项目信息和信用信息公开共享专栏中“云南省政法干部学校搬迁二期工程2#学生食堂BOT项目中为江建公司的联系人”）向原告收取69000元作为上述项目的管理费用。2012年2月8日，原告以江建公司名义与被告政法干校签订《云南省政法干部管理学校整体搬迁项目二期工程2#食堂（BOT）项目投资建设合同》，约定原告承包政法干校2#食堂建设、初装修及1#学生食堂、2#食堂的设施设备配置。承包模式为BOT模式，即融资建设-经营-移交，原告负责项目建设所需全部资金，投资总额约890万元，最终投资总额按照实际工程建设投入总额和设施设备总额确定。项目建设完工后由原告经营至2018年8月止，原告经营期满后，将项目经营权移交给政法干校。2012年2月17日原告同云南锦辉实业有限公司签订《建设工程施工合同》将工程建设部分承包给云南锦辉实业有限公司施工。此后由于客观情况发生了较大变化，致使《云南省政法干部管理学校整体搬迁项目二期工程2#食堂（BOT）项目投资建设合同》无法继续履行。2014年12月30日原告以江建公司名义与被告政法干校、锦辉公司签订《云南省政法干部学校食堂BOT项目）回购协议》，约定解除原告与政法干校于2012年2月8日签订的《云南省政法干部管理学校整体搬迁项目二期工程2#食堂BOT项目投资建设合同》，由被告对该项目进行整体回购，回购款经评估及工程结算审核确定，采取分期支付回购款的方式支付。在评估机构作出评估结果后，加上《云南省政法干部学校整体搬迁（二期）BOT食堂工程结算审核书》确定的2#食堂主体工程造价的总额作为原告在该BOT项目中的总投资额。原告在该项目已实际经营两年，双方同意在上述总投资额基础上扣减20%作为经营期的折扣在回购款中扣减。第一期回购款150万元由于原告在食堂建设中拖欠施工方工程款，故该笔回购款原告必须委托被告直接支付给锦辉公司，拖欠工程款不足部分原告必须委托被告在今后的回购款中直接支付给锦辉公司。第二期回购款于2015年12月31日前支付，支付比例为余款的35%并同时支付该款项每年3%的资金占用费，原告尚欠锦辉公司的工程款在第一期支付后不足部分，在本期付款中由政法干校扣除后直接支付给原告。第三期回购款于2016年12月31日前支付，支付比例为除第一期后余款的35%并同时支付该款项每年3%的资金占用费。第四期于2017年12月31日前付清尾款并同时支付该款项每年3%的资金占用费。任何一方不按上述约定履行自己的义务，违约方应承担违约金每次50万元。回购协议签订后，被告向锦辉公司支付了400万元，向原告支付了10万元。2017年9月27日，被告出具《情况说明》确认回购款合计7153029.31元，尚欠回购款2477449.31元，设施设备款575580元，共计3053029.31元未支付。原告在经营期间产生的水电费150000元、应向被告学校师生退还饭卡预存余额67528.8元共计217528.8元应支付给被告，对此原告予以认可。另，经云南正扬司法鉴定中心云正鉴【2018】文鉴字第133号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：云南省政法干部学校整体搬迁二期工程的2#学生食堂（BOT）项目中盖有“江苏省江建集团有限公司”红色印文的授权委托书书、委托书、《云南省政法干部管理学校整体搬迁项目二期工程2#食堂（BOT）项目投资建设合同》、《云南省政法干部学校食堂BOT项目）回购协议》等六份检材与各样本同名印文在整体布局、单字的笔画、相同单字的位置及细节特征方面存在明显、本质、稳定和高价值的差异特征，为不同印鉴盖印形成。本院认为：本案中通过司法鉴定确认与被告签订相应合同的江建公司的印章与该公司备案的公章不具有一致性，并且江建公司并未对相应的合同进行追认，则案涉的盖有江建公司公章的合同对江建公司不具有相应的法律效力。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”在原告与被告的相应合同中由于缺乏江建公司的授权及追认，则合同所涉及的相关权利义务应当由原告自行享有及承担。本案中，基于原告对案涉项目的投资及实际经营的事实，2014年12月30日原告与被告政法干校、锦辉公司签订《云南省政法干部学校食堂BOT项目）回购协议》，该协议虽对江建公司不具有法律约束力，但作为实际履行合同的当事人，原告、被告均受该协议的约束，该协议为合同的各方当事人对债权债务关系进行的清理和结算，内容并不违反法律、行政法规的相关规定，各方当事人应当全面履行。关于原告主张的款项是否应当予以支付的问题，被告拒付的理由为案涉项目未进行竣工验收，但案涉工程已实际使用长达七年，现原告以未经竣工验收为由拒付工程款显然缺乏依据，故在被告不能证明案涉工程存在质量问题的情形下，对被告的反驳本院不予采纳。关于应付的具体金额问题，双方共同确认回购款共计7153029.31元，扣除原告应承担的水电费150000元、扣除原告应向被告学校师生退还饭卡预存余额67528.8元、扣除被告已支付锦辉公司的回购款4000000元、支付给原告的100000元，被告应当向原告支付的款项为2835500.51元。关于原告主张的招投标代理费45200元，因进行招投标的江建公司的公章不一致，对于可能涉及的刑事责任问题需待公安部门予以处理，现原告主张被告支付该项费用缺乏相应依据，本院不予支持。关于原告主张的资金占用费，因上述《回购协议》中已经做出明确约定，现原告主张该项费用本院予以支持。关于原告主张的违约金，因双方约定违约方应承担违约金500000元，现被告未按期付款构成违约，并且对于前述资金占用费双方约定为年利率3%明显低于同期贷款利率标准，现原告同时主张违约金并不明显高于原告的资金占用损失，故该项诉讼请求本院予以支持。关于原告主张的逾期付款损失，本院认为，原告主张的资金占用费及违约金已经包含该部分损失，对于该项诉请属于重复计算，本院不予支持。此外关于原告要求江建公司承担连带还款责任的诉讼请求，因相应的合同中签章并非该公司的印章，江建公司并非本案的合同主体，原告对该公司的诉讼请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十四条之规定，判决如下：一、被告云南省政法干部学校于本判决生效之日起十日内向原告蒋嵩支付项目回购款2835500.51元；二、被告云南省政法干部学校于本判决生效之日起十日内向原告蒋嵩支付上述款项自2014年12月30日起至付款款项之日止按照每年3%计算的资金占用费；三、被告云南省政法干部学校于本判决生效之日起十日内向原告蒋嵩支付违约金500000元；四、驳回原告蒋嵩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币37409元由被告云南省政法干部学校承担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  谢劲梅人民陪审员  王 莹人民陪审员  段丽萍二〇一九年七月十三日书 记 员  张 熙