广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0107刑初497号 公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 被告人闭理由，男，1965年6月12日出生，壮族，大学文化程度，教师，户籍所在地广西壮族自治区南宁市。因涉嫌诈骗罪于2016年12月12日被刑事拘留，同年12月22日经南宁市西乡塘区人民检察院以证据不足不批准逮捕，次日由南宁市公安局西乡塘分局取保候审。2017年11月1日由西乡塘区人民检察院取保候审，2018年6月4日由本院决定取保候审。 辩护人邱竞毅，广西冯山律师事务所律师（后撤销委托）。 辩护人黄丽华，广西海底月律师事务所律师。 辩护人伍志锐，广西国海律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院以南市西检刑诉[2018]470号起诉书指控被告人闭理由犯诈骗罪，于2018年5月21日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭进行了审理。南宁市西乡塘区人民检察院指派检察员李海曼、书记员刘权富出庭支持公诉，被告人闭理由及辩护人邱竞毅到庭参加诉讼。在案件开庭审理后，被告人闭理由撤销了对广西冯山律师事务所邱竞毅律师的委托，同时又委托了广西海底月律师事务所黄丽华律师、广西国海律师事务所伍志锐律师担任其辩护人。本案已经办理审限延期手续，现已审理终结。 公诉机关指控：2015年7月15日，被告人闭理由虚构能够帮助被害人周某1的女儿进入广西大学行健文理学院或广西师范学院师园学院艺术类本科读书的事由，通过被害人周某1的朋友邓某收取办理读书费用人民币5万元（由邓某于同年7月20日在南宁市西乡塘区大学东路100号东校园东区xx栋xxx号房通过网银转账的方式向被告人闭理由转款）。至2015年9月开学，被告人闭理由没有办成被害人周某1女儿的读书事宜，也一直未将邓表春阳转给的钱款退回。直到至2017年1月3日，被害人向公安机关报案后，被告人闭理由才将人民币5万元退还邓某。 针对上述指控事实，公诉机关提供了受案登记表、立案决定书、人员基本信息、抓获经过、银行卡开户信息及流水清单、手机短信记录截图、广西大学行健文理学院2015年录取分数线及招生规定、广西师范学院师园学院2015年录取分数线、银行付款凭证、谅解书，证人邓某、郎某、高某、闭理德的证言，被害人周某1的陈述，被告人闭理由的供述和辩解，人员辨认笔录等证据证实，并认为，被告人闭理由虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，达人民币5万元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人闭理由对公诉机关指控其犯诈骗罪有异议，但承认指控的基本事实存在。其辩称没有处理好被害人女儿入学的事情，但其没有虚构事实，也没有非法占有的主观故意，其行为不属犯罪。 辩护人提出如下辩护意见：被告人闭理由的行为不构成犯罪。1.闭理由没有虚构事实，从本案查明的事实看，闭理由确实有一定的人脉资源去处理帮人入学这个事，他是比较熟悉郎某主任和广西大学招生人员的，所以当时对要求帮忙的人说能帮忙联系，而事后其确也找人谈过，只是没有具体说出学生的名字，未找主任郎某是时机不合适。2.闭理由对这笔5万元只是挪用，邓某和周某1都知道这钱是预支的，具体是否归还都要到录取开学后才确定，所以在开学前也不存在退钱的说法。3.指控被告人主观上具有非法占有为目的的证据不足，邓某的证言，恰能证明闭理由没有非法占有的目的，闭收取５万元这是一个预支的费用，当时被害人并未失去对５万元的所有权，被告人也未采取任何措施阻止或逃避被害人取回这个钱，对方提出要退钱后，其也答应愿意退钱，只因那段时间家里出事才恳求对方给时间筹款。综上，被告人闭理由的行为，不构成诈骗罪。 经审理查明，2015年7月15日，邓某为被害人周某1的女儿入读艺术类院校而找到被告人闭理由帮忙。闭理由虚构能够帮助周某1的女儿进入广西大学行健文理学院艺术类或广西师范学院师园学院艺术类本科读书的事实，提出需办理读书费用5万元。2015年7月20日，周某1通过邓某将5万元转到闭理由的中国农业银行卡（62×××71）账户内。闭理由收取邓某转来的5万元后随即用于他处。2015年9月开学，闭理由没有办成周某1女儿的读书事宜，也未将邓某转给的钱款退回。直到至2017年1月3日，邓某向公安机关报案后闭理由才将5万元退还。 上述事实，有下列公诉机关提供并经庭审举证、质证的证据予以证实： 1.受理案件登记表、立案决定书证明，证实案件的来源是邓某于2016年12月7日向南宁市公安局西大派出所报案，西大派出所对本案进行立案侦查。 2.人员基本信息，证实被告人闭理由的个人身份情况，具备刑事责任年龄。 3.抓获经过，证实西大派出所接到邓某报案后，于2016年12月11日依法传唤闭理由。 4.银行卡开户信息及流水清单，证明（1）2015年7月19日，周某1通过银行分两次共转款5万元给邓某；（2）2015年7月20日，邓某通过网银将5万元转入闭理由中国农业银行卡62×××71帐号内；（3）闭理由中国农业银行卡62×××71账户于2015年7月20日收取邓某的5万元后，在当日至同年7月27日间多次通过转支和现支的方式提取49000元。同时，该账号流水明细亦能反映同年7月28日至同年9月30日，有多笔大额款项转入该账户。（4）2017年1月3日，闭理由归还邓某5万元。 5.手机短信记录截图，证明邓某为帮周某1女儿入读广西大学行健学院使用手机短信与闭理由联络，其中闭提出“师范学院的师园学院艺术类本科还有机会，我校行健艺术类也还能争取，只是领导说对手竞争很大，都在5W才妥。”邓某按闭理由提供的银行账号将5万元转给闭理由。 6.广西大学行健文理学院2015年录取分数线及招生规定、广西师范学院师园学院2015年录取分数钱，证明该两学院2015年招生录取规则、收费标准、分数线及相关其他规定的事实。 7.证人邓某的证言及辨认笔录，证实2015年7月15日，邓某电话咨询广西大学艺术学院美术系的闭理由老师该学院当年的招生分数线及其朋友的女儿周某3的高考分数是否有望就读该学院。闭理由明确进不了广西大学艺术学院，但可以帮忙进广西大学行健文理学院艺术类和师范学院艺术类，并提出要5万元。闭理由还把其银行账号通过手机短信发给邓某。邓某把这个消息转告周某3的父亲周某1，之后周某1分两次共转5万元给邓某，邓某则按闭理由的要求通过网银将5万元转到闭理由的银行卡上。此后，就等待闭理由的消息。直到9月份开学了，见事情没有办妥就要求闭理由还钱，但他以各种理由不还钱。邓某对闭理由进行了指认。 8.证人郎某的证言，证实其于2011年在广西大学退休后被返聘到广西大学行健文理学院负责学生的招生和就业工作，至2016年结束该项工作。其认识闭理由但不是很熟。2014年闭理由说他的小孩高考，问过招生的事，而且他的女儿也是当年被录取了。2015年闭理由没有因为周某3读书的事情咨询过。2015年广西行健文理学院文科美术类专业的录取分数是文化分数线247分、美术专业分数线223分。考生没有报考该学校，是不会被录取的。同时，2015年的广西文科考生文化分257分、美术专业219分肯定不会录取，因为美术专业分没有上线。再一点就是学校招生是没有潜规则的，当年如果考生没有达到录取分数线绝对不可能被学院录取。 9.证人高某的证言，证实其2014年至今一直在广西师范学院师园学院招生就业处工作。学校招生期间，其是不能跟外界有联系的。2015年没有姓闭的打电话到他们处咨询过关于周某3入读他们学院的事。2015年师园学院广西文科美术考生的文化分数线是247分、美术专业分数线是223分。当年文科考生文化分257分、美术专业分219分，按照国家定的分数控制线是不能被学校录取的，但按照国家规定在后期的录取中有过降分录取，但前提是必须报考他们师园学院。至今为止没有发现有叫周某3的人报考他们学校，也没有这样的学生被该校录取，也没有人针对周某3找过他们。考生如果考试没有达到当年的录取分数线是绝对不可能被他们学校录取，没有什么潜规则。 10.证人闭理德的证言，证实其与闭理由是亲兄弟关系，没有发生过交通事故，2014年清明前后帮他人起房子时发生事故，造成了双腿骨折。闭理由是放过一些银行卡在其这里，但其并不知卡的密码，自己没有从他的卡上取过钱，每次用钱的时候，都是闭理由到其处看他的时候告诉他要用钱了，他才自己去取钱过来交给其本人，闭理由这张卡号为62×××71的农业银行卡一直放在其处，这卡平时都是闭理由和闭方才拿去使用，也有取钱给其买药，其他还有什么消费其就不知道了。2017年7、8月份，闭理由没有给闭理德钱，记得那时候团理由帮买药、叫医生上门看病，说是花了一万多元。 11.被害人周某1的陈述，证明2015年7月19日，其女儿周某3高考分数文化分257分、艺术综合219分。分数出来后其就打电话给朋友邓某，想让邓帮忙咨询广西大学行健文理学院分数线，其女儿是否有希望进入广西大学文理学院。之后邓某联系了广西大学艺术学院闭理由老师。邓某回复说，闭理由老师说他有办法给周某3进入广西大学行健文理学院读书，要5万元才能办这事。其听后就答应了，然后通过电脑网上银行分两笔共5万元转给邓某，叫邓帮忙给闭理由，让他帮忙。之后我们就一直在等闭理由那边的消息，也一直都没有闭理由的消息，直到开学也没有办得。我们发现被骗后，邓某去找闭理由还5万元，但他一直找理由推脱不还。 12.被告人闭理由的供述，证实2015年7月份，本单位同事邓某是跟其联系过，想帮朋友的小孩报考艺术类学院，因其和各艺术类学院的老师都很熟，就答应邓某帮忙去联系学校录取等。邓问其联系学校录取费用多少，其说大概5万元人民币，然后就把其本人的农业银行卡帐号给了邓，第二天，邓就把5万元人民币转到了其的帐户上，邓某是让其从头到尾把这件事情办完，但其能力只是帮了解入学条件和填报志愿的程序、相关学校录取分数钱、条件和录取起止时间，没有能力帮把小孩直接录取到学校。收了邓某的5万元后，其只是从广西招生网上找一些学校的招生电话，咨询上述情况。当年8月份其本人出国公干，也没有用这个钱去办录取的事情，加上其弟弟出交通事故和侄儿做生意需要用钱，而是把这个钱交给他们用了，最后事情没办成，对方让其退钱时，就没有钱了，也请求过对方给我时间，但是一直没有凑到钱，直到被抓又转取保候审时才将钱还给对方。 以上证据，本院予以确认。闭理由的辩护人提供了“广西招生考试院关于2015年本科提前批（艺术类）（体育类和其他类第二次）征集志愿的说明”，证实广西师范学院师园学院将文化分投档线降至212分的事实，但也反映美术专业分数没有降分，周某3当年的高考分数也达不到录取分数线。辩护人还提供了“收支日记帐”复印件以证实其兄弟闭理德的医疗费用开支，但是该证据无原件加以印证，且无相关的医疗机构的证明等证据材料印证。综上，辩护人向法庭提供的以上证据不足证实与本案的关联性。 本院认为，被告人闭理由以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒事实的方法，骗取他人5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控闭理由所犯罪名成立。关于闭理由辩称其没有虚构事实、没有非法占有的主观故意，其行为不属犯罪的辩解意见；辩护人提出闭理由没有虚构事实、收取被害人5万元后挪用于救急且没有逃避被害人追款，其行为不构成诈骗罪的意见，经查，在案证据证实邓某找闭理由为被害人周某1的女儿入读广西大学行健文理学院提供帮助时，闭理由称“师范学院的师园学院艺术类本科还有机会，我校行健艺术类也还能争取”，提出联系学校需费用5万元，周某1基于此给付闭理由5万元。闭理由本身不具有招生的职务之便利，在收取涉案5万元后，随即将该款挪于他用，并没有办理邓某的请托事项。邓某、周某1发现受骗后向闭理由催讨涉案钱款时，其银行账户内虽有多笔大额钱款存入，但仍以各种借口拒不还款。综上，闭理由的行为符合诈骗罪的构成要件，闭理由及辩护人的无罪意见，本院不予采纳。被告人闭理由经公安机关传唤到案后，能如实自己的罪行，虽对其行为性质有无罪辩解，但不影响其坦白情节的成立，依法可以从轻处罚；同时闭理由案发后能退还全部所得款，可酌情从轻处罚。 根据被告人闭理由的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，本院决定对其宣告适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下： 被告人闭理由犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  黄朝辉 人民陪审员  黄 润 人民陪审员  何曼玲 二〇一九年七月十日 书 记 员  胡 月 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。