广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终931号上诉人（原审被告）：中山市古镇都得利玻璃工艺门市部，住所地广东省中山市古镇古二顺成工业区顺成二路15号首层第17卡。经营者：杨建如，男，汉族，1968年12月26日出生，身份证住址江西省吉安市新干县。委托诉讼代理人：李善平，广东邦杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐玲玲，广东中亿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘根源，男，1970年5月13日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：袁瑞传，广东中元（中山）律师事务所律师。上诉人中山市古镇都得利玻璃工艺门市部（以下简称都得利门市部）因与被上诉人甘根源侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。都得利门市部上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二判项；2.驳回甘根源的全部诉讼请求；3.判令甘根源承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.本案被诉侵权产品与（2017）粤73民初1494号案被诉侵权产品均为甘根源申请专利之前就由中山市春光玻璃有限公司（以下简称春光公司）在中山及周边地区公开销售的产品。甘根源在（2016）粤73民初1789号案（以下简称春光公司案）中，起诉春光公司侵害其外观设计专利权，该案被诉侵权产品是由编号为CE1532的模具制出的“8〞佳冠南瓜花”，该产品与（2017）粤73民初1494号案被诉侵权产品相同。并且，在春光公司案中，春光公司向法院提交的模具制作图纸及模具订购单中显示：模具编号为CE1531的“8〞佳冠旋风花边帽”，即为本案被诉侵权产品。春光公司案判决支持春光公司对“8〞佳冠南瓜花”享有先用权之后，甘根源并未上诉，说明其认可了在其申请专利之前春光公司已经制造出相同产品并进行销售的客观事实。春光公司案的相关证据材料亦可证明春光公司享有“8〞佳冠旋风花边帽”的先用权。2.都得利门市部与春光公司存在长期业务往来，且属同一地区的同类产品生产商和销售商，向都得利门市部提供被诉侵权产品没有超出春光公司原有范围。因此，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款的规定，都得利门市部销售春光公司生产的被诉侵权产品不视为侵犯甘根源的专利权。3.玻璃灯罩的形状设计多数以自然界的花果或用具为原型，对产品的命名也与其原型相同，在春光公司的生产报表中可见的产品名称有“木棉花”、“吊钟”、“南瓜花”等。各种形状的产品配合下单客户的名称、产品开口尺寸、安装孔尺寸、颜色处理工艺等进行命名，如“7.5〞佳冠南瓜花酸42厘”即表明开口尺寸为7.5、下单客户为佳冠、颜色处理为酸洗、安装孔径为42厘（毫米）的南瓜花形产品。因此，同样的产品在生产和销售过程中会有多个品名，但其核心的形状部分才是命名的关键词。就本案被诉侵权产品而言，春光公司开模时以“旋风花边帽”命名，生产、销售时以“旋风帽”为关键词，都得利门市部在销售的过程中以“旋纹帽”为关键词，前述品名中关键词均体现了旋转的花纹形状，都是指同一种产品，即被诉侵权产品。因此，一审法院以名称不完全一致而认定产品不是同一产品、进而不予支持都得利门市部合法来源抗辩的做法是错误的。甘根源辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决正确恰当，请求二审法院予以维持。甘根源向一审法院提起诉讼，请求判令：1.都得利门市部立即停止制造、销售、许诺销售侵犯甘根源专利号为ＺＬ20153030××××.1、名称为“灯罩（斜纹）”的外观设计专利权产品的行为；2.都得利门市部销毁全部库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；3.都得利门市部赔偿甘根源经济损失及为制止侵权而支出的合理费用（包括律师费）50000元；4.都得利门市部承担一审案件的诉讼费。一审法院认定事实：甘根源于2015年8月14日向国家知识产权局申请了名称为“灯罩（斜纹）”、专利号为ＺＬ20153030××××.1的外观设计专利，授权公告日为2015年9月23日，专利分类为“LOC（10）CI.26-05”，专利第4年年费已缴纳。2017年3月15日，中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心的执法人员来到位于中山市古镇古二顺成工业区顺成二路15号首层第17卡挂有“都得利水晶玻璃”招牌的店铺进行现场勘验，取得一个名称为“旋纹帽”的产品，另有1459个上述产品保存在该店铺内。执法人员对店铺负责人杨建如制作了勘验笔录，杨建如在笔录中陈述名称为“旋纹帽”的产品是从振华玻璃购买的，从2017年2月开始展示，没有生产，销售过150个，现有库存1460个，没有生产模具。现场勘验图片可见店铺招牌记载有“专业生产：水晶、工艺品、压机、离芯、手工、玻璃灯罩，工厂地址：中山市横栏永兴工业区（兴盛玻璃厂内）”等信息。经甘根源申请，一审法院向中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心调取了上述名称为“旋纹帽”的产品，并当庭向甘根源、都得利门市部出示。甘根源称上述产品为本案被诉侵权产品，主张都得利门市部制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。都得利门市部确认其销售、许诺销售被诉侵权产品，但否认产品是其制造，称产品来源于春光公司，其在店铺招牌上标注工厂地址等信息仅是为了夸大其自身能力。将被诉侵权产品与涉案专利公报上的图片对比，甘根源认为被诉侵权产品外观设计与涉案专利构成相同，落入涉案专利权的保护范围。都得利门市部确认两者构成相似。都得利门市部主张现有设计抗辩，提交了2份外观设计专利证书（打印件），记载：1.赵多华是名称为“灯罩（小孔雀）”、申请号为201230093166.4外观设计专利的专利权人，专利申请日是2012年4月1日，授权公告日是2012年9月26日，专利分类为“LOC（9）CI.26-05”。2.玄先毫是名称为“吊灯（H8013-06A）”、申请号为201230497201.9外观设计专利的专利权人，专利申请日是2012年10月16日，授权公告日是2013年7月17日，专利分类为“LOC（9）CI.26-05”。都得利门市部主张合法来源抗辩，称被诉侵权产品是从春光公司处购得，并提交了以下证据：1.“都得利─11月份应收账款”对账单（传真件）、2016年1月21日付款凭证、2015年11月15日销售单。对账单抬头为春光公司，货款合计49858.78元，产品包括“日期11/15、单号1251、品名规格‘8〞本厂旋风帽酸42厘’、数量992、单价3.4元、金额3372.8元”；付款凭证记载“收款人为春光、付款事由为付11月份货款、金额49850元”；销售单抬头为春光公司，记载“购货单位：都得利、品名‘8〞本厂旋风帽酸42’、单位个、数量1008、实收992个×3.40、破16个、金额合计3372.8元”等信息。2.“都得利─12月份应收账款”对账单（传真件）、2016年4月15日付款凭证、2015年12月19日销售单、2016年4月15日大光玻璃厂收据。对账单抬头为春光公司，货款合计30077元，产品包括“单号1859、品名规格‘7.5〞本厂旋风帽酸42厘’、数量2002、单价3.4元、金额6806.8元”；付款凭证记载“收款人为春光、付款事由为付12月份货款、金额30000元、支30000.00、现70.00”。销售单抬头为春光公司，记载“购货单位：都得利、品名‘7.5〞本厂旋风帽酸42’、单位个、数量2002、单价3.4元、金额6806.8元”等信息。收据记载“大光今收到都得利12月份……30070元”，并加盖“中山市春光玻璃有限公司财务专用章”。3.“都得利─3月份应收账款”对账单（传真件）、2016年5月18日付款凭证、2016年3月13日销售单、2016年5月18日大光玻璃厂收据。对账单抬头为春光公司，货款合计12588.7元，产品包括“日期3/13、单号1917、品名规格‘7.5〞本厂旋风帽酸42厘’、数量1014、单价3.4元、金额3447.6元”；付款凭证记载“收款人为春光、付款事由为付3月份货款、金额12588元”；销售单抬头为春光公司，记载“购货单位：都得利、品名‘7.5〞本厂旋风帽酸42’、单位个、数量1014、单价3.4元、金额3447.6元”等信息；收据记载“大光今收到都得利门市部3月份……12588元”，并加盖“中山市春光玻璃有限公司财务专用章”。4.“都得利─4月份应收账款”对账单（传真件）、2016年6月15日付款凭证、2016年4月19日销售单、2016年6月15日大光玻璃厂收据。对账单抬头为春光公司，货款合计13441元，产品包括“单号0556、品名规格‘7.5〞本厂旋风帽酸42厘’、数量2002、单价3.4元、金额6806.8元”；付款凭证记载“收款人为春光玻璃、付款事由为4月份货款、金额13530元”；销售单抬头为春光公司，记载“购货单位：都得利、品名‘7.5〞本厂旋风帽酸42’、单位个、数量2002、单价3.4元、金额6806.8元”等信息；收据记载“大光今收到都得利门市部4月份……13530元”，并加盖“中山市春光玻璃有限公司财务专用章”。都得利门市部称上述证据中的“本厂旋风帽酸42厘”即是本案被诉侵权产品，其中“酸”表示酸洗处理，42厘表示灯罩安装孔直径为42MM。都得利门市部主张春光公司在涉案专利申请日前已完成模具制造、投入生产并向市场销售被诉侵权产品，且在原有范围内生产、销售，提交了以下证据：1.三张佛山市南海盐步华派玻璃模具厂报价单（其中两张时间为2015年6月21日，一张有原件，一张为传真件；另一张时间为2015年6月22日，为复印件）。传真件及复印件的报价单上记载“FROM:HUAPAIBOLIMOJUFAXNO:075788399022”，复印件的报价单记载传真时间2015年6月22日，另外，6月21日报价单记载了名称为“8〞旋风花边帽状”的产品。2.三张春光模具订购单（复印件，时间均为2015年6月22日），记载“春光玻璃厂”委托“华派玻璃模具厂”按图纸或实物加工模具，订购单上共有三款模具，其中品名为“8〞佳冠旋风花边帽”的模具“代码”为“CE1531/192×130”、单价6200元、备注“6模1冲1盖”，并约定2015年7月7日之前交整套模。3.三张灯罩图纸（复印件），其中两张为“8寸南瓜花灯罩”的模具设计图，一张载有“旋风花边”等字样。4.一张“华派─7月应付账款”对账单(复印件),记载的产品信息包括“日期7/4、编码0265、模具编号CE1531/192*130、名称及规格为灯罩6模1冲1盖、单位套、数量1、单价6200元”，并加盖有“佛山市南海盐步华派玻璃模具厂”印章。5.营业执照（复印件），记载佛山市南海盐步华派玻璃模具厂是2004年4月20日成立的个人独资企业，投资人为谭桂华，经营场所位于佛山市南海区盐步联安西瑶工业区，经营范围为五金制品加工、产销。甘根源主张其为制止都得利门市部的侵权行为支出了合理费用，包括首期律师费3000元，提交了民事案件委托代理合同及律师费发票佐证。甘根源请求本案赔偿数额由一审法院酌定。另查明，都得利门市部是2009年10月10日注册的个体工商户，登记状态为在营（开业）企业，经营范围为零售玻璃制品。春光公司是2012年10月23日成立的有限责任公司，注册资本为100万元，经营场所位于中山市××××幢，经营范围为生产、加工、销售玻璃制品、玻璃灯罩。一审法院认为，甘根源是名称为“灯罩（斜纹）”、专利号为ＺＬ20153030××××.1的外观设计专利的专利权人，其专利权处于合法有效状态，应受法律保护，他人未经专利权人许可，不得实施该专利。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为灯饰配件，属于同类产品。将被诉侵权产品外观设计与涉案专利比对，二者整体视觉效果近似，都得利门市部对此亦无异议。综上，一审法院认定被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。关于都得利门市部的现有设计抗辩主张是否成立的问题。现有设计是指涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。经查，申请号为201230093166.4及201230497201.9的外观设计专利均在甘根源涉案专利申请日之前已公开，属于现有设计。被诉侵权产品与上述专利的专利类别均是照明装置，属于同类产品。经比对被诉侵权产品与201230093166.4号专利，虽然两者罩体外壁都均匀分布有斜纹，但两者在整体形状、罩体直径大小、开口的弧形数量等方面均存在较大差异，而被诉侵权产品与201230497201.9号专利的灯罩在上端开口的弧形设计、罩体外壁的装饰纹路等方面亦存在较大差异。综上，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，被诉侵权产品与申请号为201230093166.4及201230497201.9的外观设计专利整体视觉效果既不相同也不近似，都得利门市部的现有设计抗辩不成立。关于都得利门市部是否实施了被诉侵权行为的问题甘根源主张都得利门市部制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，都得利门市部确认其销售、许诺销售被诉侵权产品，但否认产品由其制造。一审法院认为：首先，都得利门市部确认其销售、许诺销售被诉侵权产品，一审法院予以确认。其次，虽然都得利门市部店铺招牌标注了工厂地址及“专业生产玻璃灯罩”等信息，但都得利门市部的工商登记信息并未记载其经营范围包括制造灯饰配件，被诉侵权产品上也未记载任何与都得利门市部有关的生产厂家的信息。现有证据不足以证明都得利门市部实施了制造被诉侵权产品的行为，都得利门市部对此亦不予确认，而甘根源并未补充提交其他更为充分的证据。因此，甘根源称被诉侵权产品由都得利门市部制造的主张，依据不足，一审法院不予采纳。都得利门市部提出合法来源抗辩，称被诉侵权产品来源于春光公司，并提交了对账单、付款凭证、销售单及收据佐证。对此，一审法院认为：首先，都得利门市部在中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心对其制作的勘验笔录中陈述被诉侵权产品来源于“振华玻璃”，庭审中却举证被诉侵权产品来源于春光公司，其前后陈述相互矛盾。其次，都得利门市部提交的上述单据中，除了3张大光玻璃厂收据加盖“中山市春光玻璃有限公司财务专用章”外，其余单据均无任何单位盖章，不能确认其真实性，甘根源不予确认，都得利门市部也未提供银行流水等其他证据以证实上述交易真实发生。而且，即使上述单据真实，也仅能证明都得利门市部与春光公司存在“8〞本厂旋风帽酸42厘”或“7.5〞本厂旋风帽酸42厘”产品的交易，但该产品名称与中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心现场勘验时记录的被诉侵权产品名称“旋纹帽”不完全一致，都得利门市部并未补充其他更为充分的证据以证明两者为同一产品。另外，对账单、送货单显示的购入产品的时间、数量与都得利门市部在勘验笔录中陈述的已销售产品的时间、数量亦相差甚远。综上，现有证据不足以证实被诉侵权产品来源于春光公司，甘根源亦不予确认，都得利门市部对此应承担举证不能的责任，其合法来源抗辩不成立。都得利门市部提出先用权抗辩，称春光公司在涉案专利申请日前已完成模具的制造，投入生产并销售被诉侵权产品，且在原有范围内生产、销售。如上所述，现有证据不足以证明本案被诉侵权产品来源于春光公司，故都得利门市部上述先用权抗辩，缺乏依据，一审法院不予支持。关于侵权责任如何承担的问题都得利门市部未经甘根源许可销售、许诺销售侵犯甘根源涉案专利的产品，已构成对甘根源专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。甘根源要求都得利门市部停止销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，一审法院予以支持。鉴于中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心现场勘验时保存了1459个侵权产品在都得利门市部处，故甘根源要求都得利门市部销毁全部库存侵权产品的主张，依据充分，一审法院予以支持。因现有证据不足以证明都得利门市部制造侵权产品以及都得利门市部有制造侵权产品的专用模具，故甘根源要求都得利门市部停止制造侵权产品以及销毁专用模具的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于赔偿经济损失的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，因甘根源并未举证证明其因都得利门市部的侵权行为所遭受的损失以及都得利门市部因侵权所获得的利润，一审法院参考涉案专利的类型、都得利门市部的经营规模、侵权行为的性质和情节以及甘根源因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定都得利门市部赔偿甘根源经济损失及合理的维权费用共25000元。甘根源超出部分的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）（八）项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、都得利门市部于一审判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害甘根源名称为“灯罩（斜纹）”、专利号为ＺＬ20153030××××.1的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；二、都得利门市部于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿甘根源经济损失（含合理费用）共25000元；三、驳回甘根源的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由甘根源负担262.5元，都得利门市部负担787.5元。一审案件受理费已由甘根源预付，应由都得利门市部负担的部分一审法院不予退回，由都得利门市部于判决履行期限内向甘根源迳付。本院二审期间，都得利门市部申请春光公司业务经理唐小琴出庭作证。唐小琴称涉案被诉侵权产品是由春光公司销售给都得利门市部的，有关对账单上“唐小琴”的签名是其真实的签名。甘根源认为唐小琴没有提供劳动合同或缴交社保的记录，无法确定其是春光公司的员工，对账单等单据上的签名都是复印件，没有原件核对，对其三性不予确认。经查，唐小琴提供其参加社会保险的《参保证明》，证明了从2013年8月至2017年6月唐小琴均在春光公司参加社会保险，因此本院对唐小琴系春光公司员工的身份予以确认，但对其证言的证明力将结合本案其他证据进行认定。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.都得利门市部提出的先用权抗辩是否成立；2.都得利门市部提出的合法来源抗辩是否成立。一、关于都得利门市部提出的先用权抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……。”据此，享有先用权抗辩的主体仅限于先用权人，其他人无权行使先用权抗辩。本案中，都得利门市部称春光公司在涉案专利申请日前已完成模具的制造，投入生产并销售被诉侵权产品，且在原有范围内生产、销售，因此春光公司享有先用权，由于被诉侵权产品来源于春光公司，都得利门市部亦享有先用权。由此可见，都得利门市部在本案中主张享有先用权的主体实际为案外人春光公司而不是都得利门市部本身，但甘根源在本案中未向春光公司主张权利，因此春光公司是否享有先用权的问题与本案无关，都得利门市部先用权抗辩不能成立，本院对都得利门市部的该上诉理由不予支持。二、关于都得利门市部提出的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定：“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”本案中，都得利门市部辩称被诉侵权产品来源于春光公司，并提交了对账单、付款凭证、销售单及收据佐证。对此本院认为：首先，都得利门市部在中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心对其制作的勘验笔录中陈述被诉侵权产品来源于“振华玻璃”，在庭审中却举证被诉侵权产品来源于春光公司，前后陈述明显不一致。其次，都得利门市部提交的证据中，除了3张大光玻璃厂收据加盖有“中山市春光玻璃有限公司财务专用章”外，其余单据上均无任何单位盖章，甘根源对该些证据的真实性不予确认；虽然春光公司的员工唐小琴在二审期间出庭作证，称本案被诉侵权产品是由春光公司销售给都得利门市部，有关对账单上的签名是其真实的签名。但是，春光公司与甘根源此前已经发生过诉讼，双方之间存在利害关系，而且有关销售单据等凭证均没有附上有关产品的图片，其所涉产品不能与本案被诉侵权产品形成对应关系；此外，都得利门市部又未能提供其曾通过不可更改的第三方（如银行流水等）向春光公司支付相应货款的证据。因此，本院对都得利门市部提供的上述证据的真实性不予确认。最后，在勘验笔录中，都得利门市部的经营者杨建如称被诉侵权产品“购买自‘振华玻璃’，从2017年2月开始展示，没有生产，销售过150个，现有库存1460个，没有生产模具”，然而对账单、送货单显示的购入产品的时间、数量与该勘验笔录中陈述的已销售产品的时间、数量亦相差甚远。综上，都得利门市部提供的现有证据不足以证明被诉侵权产品来源于春光公司，都得利门市部应承担举证不能的法律后果，其合法来源抗辩不成立。综上所述，都得利门市部的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由中山市古镇都得利玻璃工艺门市部负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年七月十六日法官助理李艳书记员简紫君陈颖