浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙04刑终71号原公诉机关平湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）欧建宏，曾用名徐建鸿，男，1981年7月2日生，汉族，出生地湖南省衡阳市，硕士研究生，原系上海朗趣软件科技有限公司（以下简称朗趣公司）COO（运营总监），户籍地北京市朝阳区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押于平湖市看守所。辩护人楼伯坤，北京大成（杭州）律师事务所律师。辩护人刘昕，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈言敏，男，1982年9月15日生，汉族，出生地浙江省瑞安市，硕士研究生，原系朗趣公司研发部负责人，户籍地北京市朝阳区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押于平湖市看守所。辩护人常远良，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋瑞，男，1983年12月28日生，汉族，出生地北京市通县，大学文化，原系朗趣公司项目部负责人，户籍地北京市通州区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押于平湖市看守所。辩护人杨思纯，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孟宪巍，男，1983年8月18日生，汉族，出生地辽宁省朝阳市，硕士研究生，原系朗趣公司员工，户籍地北京市朝阳区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押于平湖市看守所。上诉人（原审被告人）任友松，男，1974年8月18日生，汉族，出生地安徽省无为县，大学文化，原系朗趣公司员工，户籍地安徽省芜湖市无为县。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押于平湖市看守所。辩护人顾雪梅，浙江群策律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周飞，男，1985年1月23日生，汉族，出生地北京市朝阳区，大学文化，原系朗趣公司员工，户籍地北京市朝阳区。因本案，于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。上诉人（原审被告人）李铭岳，男，1981年4月3日生，汉族，出生地山东省泰安市，大学文化，原系深圳智汇云商科技有限公司（以下简称智汇云商公司）软件工程师，户籍地上海市闵行区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同年12月29日被取保候审，2018年11月27日再次被取保候审。上诉人（原审被告人）廖天一，男，1992年3月4日生，汉族，出生地湖南省宁乡县，大学文化，原系朗趣公司员工，户籍地湖南省宁乡县，暂住北京市昌平区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同年12月28日被取保候审，2018年11月27日再次被取保候审。上诉人（原审被告人）刘寸霞，女，1983年6月1日生，汉族，出生地河北省高邑县，大学文化，原系朗趣公司员工，户籍地河北省石家庄市高邑县。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同年12月7日被取保候审，2018年11月27日再次被取保候审。上诉人（原审被告人）周雷，男，1990年8月2日生，汉族，出生地山东省济阳县，大学文化，原系朗趣公司员工，户籍地山东省济阳县。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审，2018年11月3日再次被取保候审。上诉人（原审被告人）兰雪玲，女，1985年10月15日生，汉族，出生地湖北省郧县，大学文化，原系朗趣公司员工，户籍地天津市津南区，暂住北京市昌平区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同年12月7日被取保候审，2018年11月27日再次被取保候审。上诉人（原审被告人）张明伟，男，1993年1月14日生，汉族，出生地河北省迁安市，大学文化，原系朗趣公司员工，户籍地河北省迁安市。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审，2018年11月3日再次被取保候审。上诉人（原审被告人）张皓然，男，1994年10月26日生，汉族，出生地江西省丰城市，大学文化，原系朗趣公司员工，户籍地广东省深圳市南山区，暂住北京市海淀区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同年12月21日被取保候审，2018年11月27日再次被取保候审。原审被告人邹琪，男，1992年9月20日生，汉族，出生地湖南省新化县，大学文化，原系朗趣公司员工，户籍地湖南省新化县。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，2019年1月27日被取保候审。原审被告人吕涛，男，1978年11月2日生，汉族，出生地辽宁省兴城市，大学文化，原系朗趣公司产品运营部负责人，户籍地辽宁省兴城市,暂住北京市海淀区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2018年9月29日再次被取保候审。原审被告人刘鹏，男，1982年4月22日生，汉族，出生地山东省齐河县，大学文化，原系朗趣公司商务部负责人，户籍地北京市大兴区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同年12月28日被取保候审，2018年11月27日再次被取保候审。原审被告人颜琦，男，1986年9月23日生，汉族，出生地陕西省富平县，大学文化，原系北京瑞徕科技有限公司（以下简称瑞徕公司）新媒体部负责人，户籍地陕西省富平县，暂住北京市丰台区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同年12月7日被取保候审，2018年11月27日再次被取保候审。原审被告人赖宜练，男，1983年7月27日生，汉族，出生地广东省连平县，大学文化，原系深圳市鼎勤通讯有限公司（以下简称鼎勤公司）软件经理，户籍地广东省深圳市南山区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同年12月29日被取保候审，2018年11月27日再次被取保候审。原审被告人罗轶先，男，1979年2月10日生，汉族，出生地湖南省茶陵县，硕士研究生，原系智汇云商公司副总经理，户籍地上海市闵行区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同年12月29日被取保候审，2018年11月27日再次被取保候审。原审被告人张振兴，男，1984年3月17日生，汉族，出生地湖南省平江县，大学文化，原系朗趣公司员工，户籍地广东省深圳市龙华新区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同年12月21日被取保候审，2018年11月27日再次被取保候审。原审被告人刘小军，男，1984年5月18日生，汉族，出生地江西省南丰县，大专文化，原系朗趣公司员工，户籍地江西省南丰县，暂住广东省深圳市宝安区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同年12月20日被取保候审，2018年11月27日再次被取保候审。原审被告人李仁平，曾用名李任平，男，1987年9月4日生，汉族，出生地四川省阆中市，大专文化，原系朗趣公司员工，户籍地四川省阆中市，暂住广东省深圳市龙岗区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同年12月19日被取保候审，2018年11月27日再次被取保候审。原审被告人张刚，男，1978年10月29日生，汉族，出生地上海市南汇区，大学文化，原系朗趣公司员工，户籍地上海市浦东新区。因本案于2017年10月1日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审，2018年11月3日再次被取保候审。原审被告人蔡鹏，男，1991年12月3日生，汉族，出生地山东省乐陵市，大学文化，原系朗趣公司员工，户籍地山东省德州市乐陵市。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同年12月28日被取保候审，2018年11月27日再次被取保候审。原审被告人李晓蒙，女，1990年4月24日生，汉族，出生地河北省清河县，大学文化，原系朗趣公司员工，户籍地河北省邢台市清河县，暂住北京市朝阳区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审，2018年11月3日再次被取保候审。原审被告人何娟凤，女，1990年12月2日生，汉族，出生地江西省贵溪市，大学文化，原系朗趣公司员工，户籍地江西省南昌市青山湖区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2018年9月29日再次被取保候审。原审被告人白雪卿，男，1990年8月6日生，汉族，出生地河北省河间市，大专文化，原系朗趣公司员工，户籍地湖南省冷水江市。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同年12月19日被取保候审，2018年11月27日再次被取保候审。原审被告人韩明明，男，1996年7月8日生，汉族，出生地安徽省临泉县，大学文化，原系朗趣公司员工，户籍地安徽省临泉县，暂住北京市昌平区。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，同年12月20日被取保候审，2018年11月27日再次被取保候审。平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人欧建宏、陈言敏、宋瑞、孟宪巍、任友松、周飞、邹琪、吕涛、刘鹏、颜琦、赖宜练、罗轶先、李铭岳、张振兴、刘小军、李仁平、张刚、廖天一、刘寸霞、周雷、兰雪玲、张明伟、蔡鹏、李晓蒙、何娟凤、张皓然、白雪卿、韩明明犯非法控制计算机信息系统罪一案，于2019年1月25日作出（2018）浙0482刑初574号刑事判决。被告人欧建宏、陈言敏、宋瑞、孟宪巍、任友松、周飞、李铭岳、廖天一、刘寸霞、周雷、兰雪玲、张明伟、张皓然不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院阅卷完毕后，提出检察意见。本院经阅卷、讯问上诉人、听取嘉兴市人民检察院检察意见、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限二个月。现已审理终结。原判认定：2015年8月，被告人欧建宏、陈言敏、宋瑞、孟宪巍、任友松、周飞、邹琪、吕涛、张振兴、刘小军、廖天一、刘寸霞、兰雪玲等人的人事关系从网秦公司转入朗趣公司，成为朗趣公司北京团队，直至案发期间陆续有被告人刘鹏、李仁平、张刚、周雷、张明伟、蔡鹏、李晓蒙、何娟凤、张皓然、白雪卿、韩明明等人加入。朗趣公司北京团队成立后，继续与原朗趣公司团队（又称上海团队）合作原有业务，并开始研发只保留广告功能的SDK，即广告SDK，同时向被告人赖宜练所在的鼎勤公司，被告人罗轶先、李铭岳所在的智汇云商公司以及深圳语信时代通信设备有限公司、上海耘棋信息技术有限公司、深圳云逗科技有限公司等手机方案商、中间商、厂商（以下统称为手机商）推广广告SDK业务。经协商，由北京团队提供广告SDK工具包，手机商将广告SDK工具包预装到智能手机系统（以下简称手机）中，并使广告SDK获取系统权限，北京团队则根据存活率按安装台数或以广告费收入分成的方式向手机商支付费用。装有广告SDK的手机在用户首次开机联网时，广告SDK即通过互联网与后台服务器连接，在用户不知情的情况下向后台服务器上传imei、imsi等用户信息、自动更新广告SDK版本等，并根据与手机商达成的运营方案通过服务端（即BOSS系统）对推送方式、内容及频率等进行配置，向用户推送商业性电子信息，从而产生广告费收入。朗趣公司北京团队按工作内容可分为研发、项目、运营、商务等部门，也可分为主线和项目两条线。研发部负责广告SDK的研发、维护、测试、服务器搭建及管理，可分为客户端组、服务端组和测试组。被告人陈言敏系负责人；客户端组中被告人任友松、邹琪、李晓蒙负责广告SDK的主线研发、维护和升级，被告人蔡鹏负责集成支持（对接项目）；服务端组中被告人孟宪巍系服务端组负责人，负责服务器运维，并与被告人周雷一起负责统计及提供数据，被告人兰雪玲负责服务器接口的修改、维护等；测试组中被告人周飞系负责人，与被告人白雪卿负责项目测试，被告人韩明明、张皓然分别负责主线测试和现场测试。项目部负责对接手机商、研发部人员，促使广告SDK顺利集成及运营，被告人宋瑞系负责人，对接智汇云商公司，此外还负责数据结算；被告人刘寸霞负责对接语信、凡卓、鼎智等公司；被告人何娟凤负责对接鼎勤等公司。产品运营部负责产品需求及BOSS系统的运营配置，被告人吕涛系负责人。商务部负责向手机商推广广告SDK，被告人刘鹏系负责人，对商务人员进行管理，同时维护客户关系；被告人张刚系上海商务代表，负责联系智汇云商、凡卓、禾苗等公司；被告人张振兴系深圳商务代表，负责联系语信、鼎智等公司；被告人李仁平系深圳商务代表，负责联系云逗、赛特尔等公司；被告人刘小军系深圳商务代表，负责联系鼎勤、云中酷等公司。2015年下半年起，朗趣公司原本的桌面业务因市场原因萎缩，负责桌面业务的原朗趣公司团队于2016年11月左右解散，北京团队的广告SDK业务成为朗趣公司的主要业务，2016年底起，朗趣公司的绝大部分收入来源于广告SDK产生的收入。2016年，被告人欧建宏使用他人身份信息陆续注册成立北京瑞徕科技有限公司、北京徕乾科技有限公司、新疆港乾信息技术有限公司、北京泰安瑞达科技有限公司等用于收取广告收入。2016年8月，被告人欧建宏招募被告人颜琦进入瑞徕公司作为新媒体部负责人，于2017年2月开始微信公众号推广业务，为了实现公众号粉丝量快速增长，经被告人欧建宏、颜琦商议，由被告人欧建宏调拨被告人廖天一、张明伟到瑞徕公司新媒体部研发“一键达apk”，利用广告SDK的静默安装功能自动下载并安装“一键达apk”，“一键达apk”在用户点击推送的文章或新闻后自动下载公众号二维码图片，利用手机辅助功能模拟用户操作，使用户微信自动识别下载的二维码图片，关注瑞徕公司运营的公众号，并定期自动清理相册中的二维码图片。2017年8月，被告人欧建宏带领北京团队人员集体离开朗趣公司，入驻瑞徕公司办公地点。经上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所鉴定，在检材镜像文件的程序“com.aliyun.homeshell”中含有解密文件“f9ed53b467ab67.jar”（即广告SDK），在手机系统主界面程序“com.aliyun.homeshell”启动时会自动执行，解密后的程序文件“f9ed53b467ab67.jar”具有自动更新功能、监听home键按键事件并显示广告窗口的功能、下载程序文件并静默安装执行的功能等;该镜像文件中已下载安装程序包“com.touchscreen”,该程序具有接受“f9ed53b467ab67.jar”发送的指令并静默安装对应程序的功能；“com.touchscreen”的apk文件中含有“mm.ceb”，具有解密该文件并执行解密后的程序文件“55291.apk”（即一键达apk）的功能；解密后的程序文件“55291.apk”具有自动更新功能，并具有自动下载二维码图片并控制“微信”程序识别图片中的二维码、关注对应公众号的功能。检材手机中同样存在“f9ed53b467ab67.jar”文件，与检材镜像文件中的“f9ed53b467ab67.jar”文件功能相同；“f9ed53b467ab67.jar”对应的SharedPreference文件“AdSDKSettings.xml”中记录的已下载程序“mm_apk_pkg”的包名为“com.proxyserver”,数据目录中存在6张微信公众号二维码图片，目录中有一张图片文件已被删除无法恢复；打开检材手机中任一应用，再按home键返回后，手机主界面弹出广告窗口，广告窗口资源属于包“com.aliyun.homeshell”，即“f9ed53b467ab67.jar”中的资源。经查，朗趣公司自2015年10月21日起至案发，收到深圳腾讯科技有限公司（以下简称腾讯公司）打款共计36122708.36元，其中2017年收到的14493171.03元均系广告SDK的违法所得；自2016年7月起至案发，徕乾公司收到腾讯公司打款共计20211758.27元，其中包含广告SDK的违法所得；自2017年6月起至案发，瑞徕公司收到腾讯公司打款共计9673163.13元，均系广告SDK的违法所得；鼎勤公司自2016年1月27日起至案发，以深圳市鼎科创达科技有限公司的名义收到朗趣公司打款共计4755745.25元，均系广告SDK的违法所得；智汇云商公司自2015年8月3日起至案发，收到朗趣公司打款共计3916164.28元，其中130余万元系广告SDK的违法所得。经勘查，北京团队使用的线上服务器数据库（内网IP地址10.0.1.87，互联网IP地址54.223.55.234）内mobileNumber、userResourceAssoc中发现大量手机号、imsi号、imei号，对userResourceAssoc内数据进行去重，去重后imei号共计21712194个，去重后imsi号共计23911294个；newuserResourceAssoc总记录条数为131507300条。新媒体统计数据库下内网服务器mkmoney中mmUserInfo中含有大量用户微信信息，数据库字段有微信号、性别、名字、区域、微信状态等，User集合含有生日、好友数量、国家、职业、用户手机号、微信昵称、性别、imsi号、imei号、mac地址等信息。mmUserInfo集合共有2569222条记录，去重后的微信号总数为1303469个，user集合共有11892848条记录，去重后imei号共计8200909个。另查明，公安机关从被害人朱某等20人处调取涉案手机20部；从北京市朝阳区北美国际商务中心B座底楼查获并扣押笔记本电脑2台、苹果手机2部、硬盘4个；北京市朝阳区北美国际商务中心B座1楼查获并扣押章24个、文件若干、U盘2个、电子密码器1个；从被告人欧建宏位于北京朝阳区世华泊郡6号楼2单元2603室住所查获并扣押笔记本电脑2台；从深圳市南山区黑海街道科苑南路海阔天空雅居C栋17A查获并扣押联想笔记本电脑1台、苹果手机1部、三星手机1部、笔记本1本、其他手机6部、戴某笔记本电脑3台；从深圳市南山区西丽街道崇文华源17栋2712被告人李仁平处查获并扣押手机3部、苹果6plus手机1部、联想笔记本电脑1台；从被告人赖宜练处查获并扣押电脑主机2台、苹果6SPLUS手机1部，苹果5手机1部；从被告人陈言敏处查获并扣押移动硬盘1个、电脑2台、手机1部；从被告人宋瑞处查获并扣押联想电脑1台、手机2部；从被告人邹琪处查获并扣押笔记本电脑1台，手机3部；从被告人任友松处查获并扣押笔记本电脑1台、手机1部；从被告人周飞处查获并扣押笔记本电脑1台；从被告人吕涛处查获并扣押笔记本电脑1台、手机1部；从被告人刘鹏处查获并扣押手机1部；从被告人颜琦处查获并扣押笔记本电脑1台、手机2部；从被告人罗轶先处查获扣押手机1部、电脑主机1台、手机软件推广框架合作协议1份、业务代理合作协议1份、智汇云商软件推广合作协议书1份；从被告人李铭岳处查获并扣押笔记本电脑1台、台式主机1台、手机1部、测试手机21台；从被告人刘小军处查获并扣押笔记本电脑1台、笔记本1本、手机2部；从被告人廖天一处查获并扣押电脑1台、手机2部；从被告人刘寸霞处查获并扣押笔记本电脑1台、手机2部；从被告人周雷处查获并扣押电脑1台、手机1部；从被告人兰雪玲处查获并扣押电脑1台、移动硬盘1只、手机1部；从被告人张明伟处查获并扣押白色戴某电脑1台、手机2部；从被告人蔡鹏处查获并扣押笔记本电脑1台、手机4部；从被告人李晓蒙处查获并扣押笔记本电脑1台、手机2部；从被告人孟宪巍处扣押电脑1台、手机1部；从被告人张刚处扣押手机1部；从被告人何娟凤处查获并扣押联想1台，手机2部；从被告人张皓然处查获并扣押手机7部、笔记本电脑1台、笔记本3本；从被告人白雪卿处查获并扣押电脑1台、手机1部；从被告人韩明明处查获并扣押电脑一台。公安机关于2017年9月29日冻结北京瑞徕科技有限公司银行账户资金4394581元；于同年12月27日冻结智汇云商公司银行账户资金3397928.02元，冻结深圳市鼎科创达科技有限公司银行账户资金47380.77元。原判认为，被告人欧建宏、陈言敏、宋瑞、孟宪巍、任友松、周飞、邹琪、吕涛、刘鹏、颜琦、赖宜练、罗轶先、李铭岳、张振兴、刘小军、李仁平、张刚、廖天一、刘寸霞、周雷、兰雪玲、张明伟、蔡鹏、李晓蒙、何娟凤、张皓然、白雪卿、韩明明的行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。系共同犯罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项，第十一条第一款之规定，判决：一、被告人欧建宏犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元；二、被告人陈言敏犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金十四万元；三、被告人宋瑞犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十二万元；四、被告人吕涛犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年十个月，并处罚金十万元；五、被告人孟宪巍犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八万元；六、被告人刘鹏犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金八万元；七、被告人颜琦犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金八万元；八、被告人任友松犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金七万元；九、被告人周飞犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金七万元；十、被告人赖宜练犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年四个月，并处罚金七万元；十一、被告人罗轶先犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年二个月，并处罚金六万元；十二、被告人邹琪犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金四万元；十三、被告人李铭岳犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年十个月，并处罚金四万元；十四、被告人张振兴犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年十个月，并处罚金四万元；十五、被告人刘寸霞犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年十个月，并处罚金四万元；十六、被告人兰雪玲犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年十个月，并处罚金四万元；十七、被告人刘小军犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年十个月，并处罚金四万元；十八、被告人廖天一犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年十个月，并处罚金四万元；十九、被告人周雷犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年十个月，并处罚金四万元；二十、被告人李仁平犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元；二十一、被告人张刚犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元；二十二、被告人张明伟犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元；二十三、被告人蔡鹏犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元；二十四、被告人李晓蒙犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元；二十五、被告人张皓然犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元；二十六、被告人何娟凤犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金一万元；二十七、被告人白雪卿犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金一万元；二十八、被告人韩明明犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金一万元；二十九、扣押的与本案有关的作案工具由扣押机关依法予以没收，冻结的违法所得依法予以没收并上交国库，其余违法所得依法予以追缴。上诉人欧建宏上诉及其辩护人辩护提出：原判依据的鉴定意见因鉴定主体不合格，不能作为定案证据；本案应当认定单位犯罪；原判量刑过重，请求二审改判。上诉人陈言敏上诉及其辩护人辩护提出，上诉人陈言敏主观上没有犯罪故意；原判依据的鉴定意见不客观；本案应当以单位犯罪论处；原判量刑过重，请求二审改判。上诉人宋瑞上诉及其辩护人辩护提出，上诉人宋瑞主观上没有犯罪故意，也不是项目部负责人；本案不存在“非法控制”的情形，也未造成手机使用者的经济损失，后果较轻；本案应当认定单位犯罪，上诉人宋瑞在共同犯罪中作用较小；原判量刑过重，请求二审改判。上诉人孟宪巍上诉提出，其系初犯、从犯，在共同犯罪中作用较小，原判对其职责和作用认定偏高；原判量刑过重，请求二审改判缓刑。上诉人任友松上诉及其辩护人辩护提出，本案本质上不同于木马病毒、黑客等，不属于控制行为；本案应当认定单位犯罪，上诉人任友松在共同犯罪中作用较小，请求二审从轻改判。上诉人周飞上诉提出，原判量刑过重，请求二审从轻改判。上诉人李铭岳、廖天一、刘寸霞、周雷、兰雪玲、张明伟上诉均提出，其主观上没有犯罪故意；本案应当认定单位犯罪，请求二审改判。上诉人张皓然上诉提出，本案应当认定单位犯罪，请求二审改判。嘉兴市人民检察院审查后认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。上诉人欧建宏、陈言敏、宋瑞、孟宪巍、任友松、周飞、李铭岳、廖天一、刘寸霞、周雷、兰雪玲、张明伟、张皓然的上诉理由均不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人欧建宏、陈言敏、宋瑞、孟宪巍、任友松、周飞、李铭岳、廖天一、刘寸霞、周雷、兰雪玲、张明伟、张皓然、原审被告人邹琪、吕涛、刘鹏、颜琦、赖宜练、罗轶先、张振兴、刘小军、李仁平、张刚、蔡鹏、李晓蒙、何娟凤、白雪卿、韩明明非法控制计算机信息系统的事实，有被害人陈述、证人证言、搜查笔录、调取证据清单、扣押决定书、扣押清单及照片、辨认笔录、域名注册信息、域名关联的控制台账号注册信息（光盘1张）、服务器数据（硬盘5个）、服务器账号注册信息、工业和信息化部电信设备认证中心查询去函及复函、现场勘查资料及视频、业务代理合作协议、补充协议、采购合同、销售合同、被害人手机检查笔录、电子证据远程勘察工作记录、司法鉴定意见书、电子证据检查笔录及电子数据勘验移动硬盘、银行查询信息、工商查询信息、协助冻结财产通知书等证据予以证实，各上诉人、各原审被告人亦均有供在案，所供能相互印证，并能与上述证据相互印证。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人欧建宏及其辩护人、上诉人陈言敏及其辩护人等提出，本案司法鉴定意见书因鉴定主体不合格、鉴定意见不客观，不能作为定案证据的问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十条的规定，对于是否属于刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”、“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”、“计算机病毒等破坏性程序”难以确定的，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。本案显然不属于上述应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验的范畴。在案证据显示，本案司法鉴定意见书由侦查机关委托，鉴定机关及鉴定人员均具备计算机司法鉴定资质，鉴定事项符合其业务范围，鉴定过程符合法定程序，鉴定意见客观、公正，且能与被害人陈述、证人证言、被害人手机检查笔录、各被告人供述以及其他客观性证据相互印证。相关上诉人及其辩护人就此所提，不能成立。关于上诉人宋瑞及其辩护人、上诉人任友松及其辩护人等提出，本案不属于“非法控制”的问题。经查：关于“非法”。在案多名被告人的供述、其他客观性证据、各被害人的陈述能相互印证，证实无论广告SDK还是一键达apk的预装，均未经用户允许，二者的运行亦未取得用户授权。此举违反了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》及《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》的相关规定。关于“控制”。控制行为的本质是非用户本人操作，后果是使计算机信息系统不按用户意志而执行特定操作，控制行为不限于行为人直接行使控制权，也可以是通过计算机程序等媒介行使控制权，且控制行为不必然具有排他性，包括完全控制，也包括部分控制，只要是计算机信息系统执行其发出的指令即可。本案即是利用广告SDK和一键达apk等程序，控制用户手机执行一系列非用户意志的操作。综上，广告SDK及一键达apk的安装、运行应当认定属于“非法控制”行为。相关上诉人及其辩护人就此所提，不能成立。关于上诉人欧建宏及其辩护人、上诉人陈言敏及其辩护人、上诉人宋瑞及其辩护人、上诉人任友松及其辩护人、上诉人李铭岳、廖某、刘寸霞、周雷、兰雪玲、张明伟、张皓然等提出，本案应当认定单位犯罪的问题。经查，本案各被告人的行为，并非所属单位的意志体现。(1)鼎勤公司、智汇云商公司与朗趣公司签订的业务代理合作协议中有关于合作业务合法性的约定，可见鼎勤公司和智汇云商公司主观上没有犯罪故意。(2)2016年7月朗趣公司CEO变更为曹锡宇，2016年11月原朗趣公司团队解散后，仅剩上诉人欧建宏的北京团队，主要业务为广告SDK，公司收入主要来源于广告SDK的收入，虽然还有一部分主题商店业务，但属于给客户提供的免费服务，仅有个别人员从事相关工作，其他人员的工作内容均为广告SDK。由此可见朗趣公司以广告SDK业务为主要活动，属于单位设立后以犯罪行为为主要活动，不应认定为单位犯罪。此外，2016年以后，上诉人欧建宏以他人身份成立多个公司，利用这些公司名义推广广告SDK业务并收取广告费，在瑞徕公司成立新媒体部主要运营一键达apk，并带领整个团队于2017年8月集体跳槽，上述事实充分说明上诉人欧建宏等人的行为并非代表朗趣公司的意志，收入也并非全部归朗趣公司所有，不应认定为单位犯罪。相关上诉人及其辩护人就此所提，不能成立。关于上诉人陈言敏及其辩护人、上诉人宋瑞及其辩护人、上诉人李铭岳、廖天一、刘寸霞、周雷、兰雪玲、张明伟等提出，各上诉人主观上没有犯罪故意的问题。经查，本案各上诉人、各原审被告人的供述及电子证据检查笔录等证据，证实各上诉人对于广告SDK和一键达apk的功能、原理及运营中的规避行为是明知的，结合各上诉人的学历背景、从业经历等客观事实应当认定其具备非法控制计算机信息系统的主观故意，其对各自行为的违法可能性缺乏认知，不影响对其行为性质的认定。相关上诉人及其辩护人就此所提，不予采信。关于上诉人宋瑞及其辩护人、上诉人孟宪巍等提出，原判上诉人宋瑞、孟宪巍的职责和作用认定有误的问题。经查，朗趣公司内部系扁平化管理，没有明确的部门划分和人员任职文书，但各上诉人及各原审被告人相互印证的供述，证实各上诉人及各原审被告人各自的分工及工作内容，对公司内设机构及相应负责人有较为统一的认知。据此，原判结合各上诉人及各原审被告人供述及上诉人宋瑞、孟宪巍的工作内容，分别认定上诉人宋瑞为项目部负责人、上诉人孟宪巍为研发部服务端组负责人并无不当。相关上诉人及其辩护人就此所提，不予采纳。关于上诉人欧建宏及其辩护人、上诉人陈言敏及其辩护人、上诉人宋瑞及其辩护人、上诉人任友松及其辩护人、上诉人孟宪巍、周飞等提出，原判量刑过重的问题。经查，原判根据各上诉人及各原审被告人各自的犯罪事实、在共同犯罪中的地位、作用及归案后的认罪态度等，对其所作的定罪、主从犯认定和量刑均属适当，不存在量刑过重的情形。相关上诉人及其辩护人就此所提，不予采纳。本院认为，上诉人欧建宏、陈言敏、宋瑞、孟宪巍、任友松、周飞、李铭岳、廖天一、刘寸霞、周雷、兰雪玲、张明伟、张皓然、原审被告人邹琪、吕涛、刘鹏、颜琦、赖宜练、罗轶先、张振兴、刘小军、李仁平、张刚、蔡鹏、李晓蒙、何娟凤、白雪卿、韩明明以牟利为目的，违反国家规定，采用技术手段非法控制他人计算机信息系统，属情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。在共同犯罪中，上诉人欧建宏起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人陈言敏、宋瑞、孟宪巍、任友松、周飞、李铭岳、廖天一、刘寸霞、周雷、兰雪玲、张明伟、张皓然、原审被告人邹琪、吕涛、刘鹏、颜琦、赖宜练、罗轶先、张振兴、刘小军、李仁平、张刚、蔡鹏、李晓蒙、何娟凤、白雪卿、韩明明起辅助作用，系从犯，对于从犯，依法应当从轻或减轻处罚。各上诉人及各原审被告人归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。嘉兴市人民检察院的检察意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  袁敏玮审判员  张 筱审判员  徐 洁二〇一九年七月十一日书记员  徐云霞