山西省方山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋1128刑初6号 公诉机关山西省方山县人民检察院。 被告人和树森，男，1949年10月3日生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省晋城市高平市，现住高平市。因涉嫌诈骗罪，被方山县公安局于2018年2月3日刑事拘留，同年3月12日经方山县人民检察院批准逮捕，同日被方山县公安局执行逮捕。 辩护人张军，男，山西晋凯律师事务所律师。 方山县人民检察院以方检刑刑诉[2018]32号起诉书指控被告人和树森涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月5日向本院提起公诉，本院于2018年9月20日作出（2018）晋1128刑初39号刑事判决。宣判后，被告人和树森不服提起上诉，吕梁市中级人民法院于2018年12月13日作出（2018）晋11刑终503号刑事裁定，以事实不清、证据不足且违反法律规定的诉讼程序为由，撤销本院（2018）晋1128刑初39号刑事判决，发回重审。本院于2019年1月11日重新受理后，于2019年1月17日向方山县人民检察院发出补查补证函，方山县人民检察院于2019年4月26日将补充侦查情况函复本院。本院依法另行组成合议庭，于2019年5月29日公开开庭审理了本案。方山县人民检察院指派检察员刘文平出庭支持公诉。被告人和树森及其辩护人张军到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 方山县人民检察院指控，1、2010年5月间至2012年3月间,被告人和树森以其认识山西省原副省长李某某,能通过李某某的关系给李某2女儿李娟、李某2外甥王晓敏安排工作需要活动花钱为由,骗取李某210万元,骗取李某2让其妹夫王某从山西省高平市给被告人和树森邮政卡(6210981610004213433)先后三次汇款12万元。2、2011年8月间,被告人和树森以其有关系能帮李某2办下石料厂手续需要10万元为由,在李某2家中骗取李某2现金10万元。3、2012年12月间,被告人和树森以其在省国土厅有关系可以在省国土厅要下垫地指标,让李某2找一块地并准备10万元活动经费为由,在李某2家中骗取李某2现金10万元。4、2013年7月间,被告人和树森以其能通过原山西省副省长李某某的关系找到时任吕梁市市长丁某某跑下吕梁新城防洪项目,通过李某2认识了方山县做工程的刘某之后,以跑该防洪工程项目需要工队提前支付20万元活动经费为由,在李某2家,和刘某要了现金20万元。后刘某从李某2处得知项目未跑成后,刘某要求退款,被告人和树森以给刘某继续跑其它工程项目等为由拖延,拒不退款。2015年3月29日,刘某、薛某二人在方山县武装部宾馆以报警为由要求被告人和树森退款,并让李某2代其补打了一支“今收到刘满屯人民币贰拾万元正”的收条,被告人和树森和李某2在收条上签了字,并承诺在一个月内归还,李某2担保。之后,被告人和树森返回高平市家中后换掉了手机号。与李某2、刘某等人断绝了联系。5、2013年11月间,被告人和树森又以其能通过原山西省副省长李某某的关系找到时任吕梁市市长丁某某跑下吕梁新城防洪项目,通过李某2认识了方山县做工程的郭某2之后,以需要工队提前支付30万元活动经费为由,骗取郭某230万元。6、2014年9月间,被告人和树森以其在省里有关系,可以通过省里的关系给交城县委主要领导打招呼的方式帮助秦银顺堂弟郭某1等人讨要回交城县金桃园公司拖欠的工程款,需要活动经费3万元为由,骗取秦银顺3万元。综上,被告人和树森共骗取李某2、刘某、郭某2、秦银顺等人钱款共计95万元。 公诉机关提交的证据有：1、报案材料、受案登记表、银行汇款凭证条和查询记录、借条、指认辨认笔录及照片、领导分工简历、归案情况说明、户籍证明等书证；2、李某2、刘某、郭某2、秦银顺等被骗人的陈述；3、证人李振华、薛某、田某、付某、贺某、牛某、王某、李某1、郭某1等人的证言等。 公诉机关认为，被告人和树森以非法占有为目的,虚构事实,假借省市领导关系,以给他人安置工作、承揽工程、讨要欠款等为由,骗取他人钱款,数额特别巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人和树森辩称，其认为起诉书指控的事实是李某2虚构的，所有证人都是李某2的朋友，是他通过朋友共同陷害我。第一宗指控找工作的事不是事实，我没有收过李某2的10万元，也没有答应给他女儿找工作；其妹夫的12万元我收到了，但这是李某2当时欠我30多万元，他挪用其妹夫的钱还我。第二宗指控也不是事实，当时李某2办的石料厂没有投资款了，他没有钱，他拿了我的20万元，让我跟他合作，因为我跟他姑父关系好。第三宗指控跑垫地指标，我跑过，但没有拿李某2的10万元；第四宗指控通过李省长给刘某跑工程拿了20万元是事实，但这款是李某2给的，不是拿的刘某的，这是李某2给我的跑项目协调关系的经费。第五宗指控跑吕梁新城防洪项目30万元，也是李某2跟我谈的，是李某2老婆给我打了20万元，不是30万元，这也是活动经费，我在吕梁找丁市长及项目部协调关系，又先后跑北京、河北、内蒙等地找资质都要花销，之后他和我说过是给郭某2办事。第六宗拿了秦银顺3万元帮其要交城的工程欠款，但钱花了，没有办成，约定办不成就退款，当时商量过退款金额，只是还没有达成一致，不是诈骗，是民事行为。我前前后后共有五六年的时间就是一直在跑工程，过程就是这样的，我自己的钱也均跑到业务上了，而且我和李某2是有协议的，我退休了没事干，是他要求我帮他打工，是他找我帮忙的，不是我的问题，我也是联系的想给方山办好事了，我收钱的行为是打工的职责行为，我没有诈骗的嫌疑。 辩护人认为，被告人和树森的行为构不成诈骗罪，本案言词证据多而客观证据少，且“被害人”和证人均有强烈的利害关系，而且同一证人及证人之间证言矛盾甚多，存在合谋构陷之嫌疑，证据存在多方面的瑕疵，不能排除合理经济纠纷的怀疑。和树森受委托后已找过原副省长李某某、吕梁市长丁某某、方山县长田某某等人，既没有虚构事实，也没有隐瞒真相，工程没有中标不是和树森所能决定的。本案涉及六宗事，前五宗涉案钱款没有证据证明是承揽，更没有证据证明办不成则退还的，第六宗属于承揽式，即办不成则退款。被告人与李某2通过其姑父认识已三十多年，且为高平老乡，双方还有经济合作关系，本案所涉事项均由李某2提议，被告人只是被动接受，也没有客观证据证明和树森主动要过钱，其主观方面不具有非法占有他人财物的目的，不符合诈骗罪的构成要件。应以无罪推定的原则，建议贵院依法对和树森宣告无罪。 辩护人针对上述事实提供下列证据：1、方山县圪洞镇务云塔村承包荒山合同书、方山县圪洞镇务云塔村村民委员会证明、高旭发土地使用证副本及方山县集体拍卖合同书副本、高成元土地使用证副本及方山县集体拍卖合同书副本、高奴元、高润元、方山县汇艳农业生态园项目用地转让合同。拟证明：被告人与李某2共同承包高成元等四人荒地160亩，被告人与李某2存在经济合作关系。质证意见为：只能证明被告人和树森和受害人李某2有经济合同，不能证明之间有经济纠纷。2、《中国水利水电第二工程有限公司相关资料》，包括企业简介，企业法人营业执照等。3、《北京中海建设工程有限公司相关资质材料》，包括税务登记证副本等。拟证明和树森已履行寻找资质的义务。4、《北京中海建设工程有限公司江西分公司相关资质材料》，包括营业执照、承包工程范围副本。5、《中航长城龙鑫工程建设有限公司相关资质材料》包括企业法人营业执照副本、组织机构代码证等。6、《中冶天工集团有限公司相关资质材料》包括企业法人营业执照等。7、《海南中交龙建筑工程有限公司》，包括企业法人营业执照等。8、《山西黄河集团有限公司相关资质材料》包括企业法人营业执照等。9、《黄河勘测规划设计有限公司相关资质材料》包括企业法人营业执照等。10、《泸州市第七建筑工程公司相关资质材料》包括企业法人营业执照等。拟证明和树森已履行寻找资质的义务。公诉机关针对2到10条的质证意见为：10家的资质公司的资料，是家属提供复印件，也没有看到相关公司的签字确认的事实，来源是不合法的。11、高平市人力资源和社会保障局《公务员登记表》，在表中和树森的出生日期是1947年10月10日，他的年龄已超过70周岁。12、高平公安局北城派出所《集体户口登记表》证实表中和树森的出生日期是1946年，他的年龄已超过70周岁。13、高平市人力资源社会保障局干部任免审批表。在表中和树森的出生日期是1947年10月，他的年龄已超过70周岁。11至13条的质证意见为：户籍档案辩护人提供的仅是两页，不是全部，本案针对年龄问题，公安机关在侦查卷宗对被告人档案全部进行了调取，多份证明材料证明被告人于1949年10月3日生。 经审理查明，被告人和树森1949年10月3日生，与李某2系山西高平市老乡，二人熟识多年。被告人在高平市某乡镇工作退休后，于2011年来方山县与在方山县武装部工作的李某2合作承包了方山县圪洞镇务云塔村的部分荒地进行经营。 1、2010年5月间至2012年3月间,被告人和树森以其认识山西省原副省长李某某,能通过李某某给李某2女儿李娟、李某2外甥王晓敏安排工作需要活动花钱为由,李某2用其妻牛某银行卡给和树森转账5万元,李某2妹夫王某通过银行转账方式三次给和树森打款12万元。 认定上述事实的证据有：1、李某2、牛某、王某的陈述；2、2010年7月22日李某2妻子牛某通过邮政储蓄银行给和树森邮政储蓄卡号62×××20打款50000元的银行流水记录；3、王某从山西省高平市给被告人和树森邮政卡6210981610004213433先后三次汇款12万元的三支凭证；4、方山县汇丰农业生态园项目用地转让合同、务云塔村委证明等；5、和树森常住人口基本信息、《公务员登记表》、《公务员退休审批表》、《党员基本信息采集表》等证实其出生于1949年10月3日。 2、2012年12月间,被告人和树森以其在省国土厅有关系可以在省国土厅要下垫地指标,让李某2找一块地并准备10万元活动经费为由,在李某2家中拿走李某2现金10万元，此十万元系李某2向朋友李某1所借，李某1亲自将该款拿到李某2家，交给李某2，李某1亲眼看见李某2当即将此款转交给和树森。 认定上述事实的证据有：1、李某2、牛某、李某1的陈述；2、李某1辨认和树森的辨认笔录；3、被告人和树森的供述承认其给李某2跑过垫地指标，但没有拿钱。 3、2013年7月间,被告人和树森以其能通过原山西省副省长李某某的关系找到时任吕梁市市长丁某某跑下吕梁新城防洪项目,通过李某2认识了方山县做工程的刘某之后,以跑该防洪工程项目需要工队提前支付20万元活动经费为由,在李某2家,和刘某要了现金20万元。后刘某从李某2处得知项目未跑成后,刘某要求退款,被告人和树森以给刘某继续跑其它工程项目等为由拖延,拒不退款。2015年3月29日,刘某、薛某二人在方山县武装部宾馆以报警为由要求被告人和树森退款,并让李某2代其补打了一支“今收到刘满屯人民币贰拾万元正”的收条,被告人和树森和李某2在收条上签了字,并承诺在一个月内归还,李某2担保。之后,被告人和树森返回高平市家中后换掉了手机号，与李某2、刘某等人断绝了联系。 认定上述事实的证据有:1、李某2、薛某、刘某的陈述；2、被告人和树森的供述与辩解；3、和树森收到刘某20万元人民币的收条；4、刘某辨认和树森的辨认笔录。 4、2013年11月间,被告人和树森又以其能通过原山西省副省长李某某的关系找到时任吕梁市市长丁某某跑下吕梁新城防洪项目,通过李某2认识了方山县做工程的郭某2之后,以需要工队提前支付30万元活动经费为由,郭某2通过李某2妻子牛某邮政储蓄卡转给和树森20万元。 认定上述事实的证据有:1、李某2、牛某、郭某2的陈述；2、被告人和树森的供述与辩解；3、2013年11月25日牛某用6210981742003312005邮政储蓄卡给和树森6221881610016012144和6210981600006638638邮政储蓄卡打款各10万元的银行流水记录。 5、2014年9月间,秦银顺问被告人和树森有无关系讨要回交城县金桃园公司拖欠其弟郭某1的工程款，被告人说可以通过省里的关系给交城县委主要领导打招呼，帮助讨要工程款,需要活动经费3万元,双方约定要不回来就退款。其后三人一起去交城找过县委书记，但没见上。后一直未能要回工程款，秦银顺找到被告人后被告人承诺退款，但一直没有退出。 认定上述事实的证据有：1、秦银顺、郭某1的陈述；2、被告人和树森的供述与辩解；3、汇款凭证和银行流水记录。 认定本案事实的综合证据有：1、报案材料、受案登记表、银行汇款凭条和查询记录、借条、指认辨认笔录及照片、领导分工简历、归案情况说明、户籍证明等书证;2、李某2、刘某、郭某2、秦银顺等受害人陈述；3、证人李振华、薛某、田某、付某、贺某、牛某、王某、李某1、郭某1等人的证言；4、被告人和树森的供述与辩解等。 以上证据来源合法，能够相互印证，足以定案。 本院认为，被告人和树森作为国家退休干部，理应带头依照国家法律法规办事，但其却以非法占有为目的，利用部分人跑关系走后门获取利益的心理，称自己与省市领导有关系，使被害人李某2、刘某、郭某2等人相信其具有给他人安置工作、承揽工程、讨要欠款能力的错误认识，并自愿将累计67万元巨额资金交给其办事，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院依法予以支持。被告人及其辩护人关于侦查机关存在程序违法的问题，侦查机关办案人员出具的《情况说明》均做出了合理解释，被告人和树森于2018年2月1日22时被方山县公安干警通知到高平市公安局接受询问，询问过程中发现其涉嫌犯罪，遂于2月2日下午15时带到方山县公安局归案，2月3日11时执行刑事拘留，程序合法，不存在非法拘禁取证的行为，对其抗辩意见不予采纳。辩护人认为公诉机关指控被告人和树森出生日期不真实的辩护意见，根据被告人和树森的常住人口基本信息、《公务员登记表》、《公务员退休审批表》、《党员基本信息采集表》可以确认被告人和树森出生日期为1949年10月3日，且该辩护意见对定罪量刑没有影响，故本院不予采纳。被告人及其辩护人认为被告人与受害人之间是经济纠纷不构成诈骗罪的辩护意见多数与事实不符，本院依法不予支持。但起诉指控被告人以给李某2女儿找工作为由骗取李某210万元的事实，被告人否认，该事实只有5万元的打款凭证在案证实，被害人李某2及其妻牛某的证词中付款方式和时间前后出现多处矛盾，考虑二人与案件处理结果有利害关系，且无其他证据予以佐证，不能排除合理怀疑，故应依法认定为5万元。起诉指控被告人和树森以给李某2办石料厂手续为由，骗取李某2现金10万元的事实，被告人和树森否认，仅有被害人李某2和其妻牛某证言，再无其它证据予以佐证，考虑二人系夫妻关系，与案件结果有利害关系，不能排除合理怀疑，故该指控事实不清、证据不足，本院不予认定。起诉指控被告人和树森以给郭某2争取吕梁新城防洪项目为由，诈骗郭某230万元的事实，除有20万元银行转账凭证予以佐证外，其余10万元仅有李某2、郭某2二人证言，且该二人与案件处理结果均有利害关系，不能排除合理怀疑，故应认定被告人诈骗郭某2的金额为20万元。起诉指控被告人和树森以找关系帮秦银顺讨要拖欠工程款为由，骗取秦银顺3万元的事实，被告人承诺事办不成就退款，事实清楚，被告人及其辩护人认为，虽至今未退款，但应属民事纠纷，不构成诈骗罪。本院认为，被告人在此事中没有非法占有的目的，其行为不符合诈骗罪的构成要件，对被告人及其辩护人的辩解意见应予以采纳，故对该项指控本院不予认定。被告人和树森多次实施诈骗，应依法酌情予以从重处罚。被告人和树森犯罪所得67万元，依法应退赔被害人。综上，为打击犯罪，保护公民的个人财产不受侵害，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条之规定，判决如下： 一、被告人和树森犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2030年7月31日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、责令被告人和树森退赔非法所得67万元退还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吕梁市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审判长  李来生 审判员  任奋勇 审判员  张聪明 二〇一九年七月十六日 书记员  刘彩红