广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂01刑终276号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李振源，男，1994年6月17日出生于广西壮族自治区南宁市武鸣区，壮族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区南宁市武鸣区。曾因犯信用卡诈骗罪于2013年8月7日被南宁市武鸣县人民法院判处拘役四个月，2013年11月26日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年5月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 上诉人（原审被告人）霍俊吉，男，1993年7月1日出生于广西壮族自治区南宁市武鸣区，壮族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区南宁市武鸣区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年5月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人李胜军，广西铭鑫律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李镇军，男，1991年6月8日出生于广西壮族自治区南宁市武鸣区，壮族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区南宁市武鸣区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年5月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现被取保候审。 辩护人张宾，广西金中大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄大洪，男，1983年9月11日出生广西壮族自治区南宁市武鸣区，壮族，小学文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区南宁市武鸣区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年5月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现被取保候审。 辩护人覃福溢，广西金中大律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院审理广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人李振源、霍俊吉、李镇军、黄大洪犯寻衅滋事罪一案，于2019年1月5日作出(2018)桂0107刑初1105号刑事判决。原审被告人李振源、霍俊吉、李镇军、黄大洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员韦文出庭履行职务，上诉人李振源、上诉人霍俊吉及其辩护人李胜军、上诉人李镇军及其辩护人张宾、上诉人黄大洪及其辩护人覃福溢到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 一、2018年4月20日凌晨3时许，李振源、霍俊吉在南宁市西乡塘区万秀村二队198栋“永明诊所”对面的马路上，以为被害人梁某1跟踪二人，不问缘由即上前殴打梁某1，并大声叫喊引来潘某1（另案处理）、李镇军、黄大洪等人一同殴打，致梁某1全身多处受伤。经鉴定，被害人梁某1损伤程度已达轻伤二级。 原判认定上述的事实的证据有受案登记表、立案决定书、调取证据清单、门诊病历材料、潘某1的供述、被害人梁某1的陈述、南宁市公安局西乡塘分局物证鉴定室鉴定书（南）公（西）伤鉴（法）字[2018]102号、辨认笔录、现场辨认照片、监控视频等。 二、2018年4月27日晚22时许，潘某2应“捞班头”之邀，纠集被告人李振源、霍俊吉以及陆运生、潘某1、蓝某、覃某、邓某等人与“捞班头”找来的另一伙人接应后，带上对方提供的口罩和棍棒，一同到南宁市西乡塘区明秀东路234号南毛生活区大门斜对面路边，“捞班头”等人对正在营业的“李氏烧烤摊”进行打砸，造成被害人张某经济损失人民币5，220元。 原判认定上述的事实的证据有受案登记表、立案决定书、提取痕迹、物证登记表、证人李某1的证言、证人李某2的证言、被害人张某的陈述、同案人陆运生、潘某1、潘某2、蓝某、覃某、邓锋纯的供述以及辨认笔录、南宁市价格认证中心南价认定［2018］1242号价格认定结论书、辨认笔录、监控视频截图、视频资料、现场辨认笔录及照片等。 原审法院认为，被告人李振源、霍俊吉、李镇军、黄大洪结伙随意殴打他人，致一人轻伤二级，情节恶劣；被告人李振源、霍俊吉任意损毁他人财物，损失物品价值人民币5，220元，情节严重；四被告人的行为均已构成寻衅滋事罪,系共同犯罪。在第一起共同犯罪中，李振源、霍俊吉纠集李镇军、黄大洪等人到场，并伙同李镇军、黄大洪等人积极对被害人实施殴打，在本案均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但李镇军、黄大洪在本案中是作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚。在第二起共同犯罪中，李振源、霍俊吉是他人纠集参与，且在本案中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。李振源、霍俊吉、李镇军、黄大洪归案后，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。李振源有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七第三款之规定，作出如下判决：一、被告人李振源犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月；二、被告人霍俊吉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年一个月；三、被告人李镇军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；四、被告人黄大洪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。 上诉人（原审被告人）李振源上诉称：其没有纠集同案犯，其他人是听到其喊叫的声音自己过来的，一审量刑过重。 上诉人（原审被告人）霍俊吉上诉称：1.其在第一起案件中其不是主犯，是从犯，只打了被害人一巴掌和推了一下，没有纠集其他人打架；2.原判决量刑过重，请求从轻处罚。霍俊吉的辩护人提出如下辩护意见：1.霍俊吉在第一起犯罪事实中是从犯；2.霍俊吉认罪态度好，如实供述其犯罪事实，是初犯、偶犯；3.霍俊吉的家属赔偿被害人经济损失并取得谅解。综上认为一审判决量刑过重，建议二审法院改判霍俊吉有期徒刑一年一个月。 上诉人（原审被告人）李镇军上诉称：其系初犯、偶犯，且认罪态度好，主观恶意较小，一审判决量刑过重。李镇军的辩护人提出如下辩护意见：1.李镇军主观上没有寻衅滋事的故意，是以为老乡被打去帮忙，主观上是故意伤害，应当定性为故意伤害罪；2.李镇军是从犯，应当从轻或者减轻处罚；3.李镇军系初犯、偶犯，且认罪态度好。综上认为一审判决对罪名定性错误，量刑过重。 上诉人（原审被告人）黄大洪上诉称：1.其系初犯、偶犯，且认罪态度好，主观恶意较小；2.在共同犯罪中起到的作用是最小，但却比其他起到组织领导的同案犯量刑更重；3.一审判决量刑过重。黄大洪的辩护人提出如下辩护意见：1.黄大洪参与本案的目的是帮助同案犯殴打他人，主观上是故意伤害他人身体为目的，第一起犯罪事实应当定性为故意伤害罪；2.黄大洪在本案中其次要作用，是从犯，可以从轻或者减轻处罚。 南宁市人民检察院认为，1.一审判决认定事实清楚，证据确实、充分；2.一审判决定性准确，四上诉人对他人毫无缘由的殴打，体现了对法律的蔑视、对公共秩序的挑战，四人的行为符合寻衅滋事的构成要件；3.霍俊吉和李振源先殴打被害人梁某1，再纠集其他人对被害人进行殴打，霍俊吉对案件的发生负有主要责任，并实施了殴打被害人的行为，一审认定霍俊吉是主犯，符合事实和法律规定；4.霍俊吉的辩护人在二审期间提交了收条和谅解书，由二审法院核实后依法裁判，但即使有被害人的谅解，霍俊吉的量刑也应高于李镇军和黄大洪；5.李振源、霍俊吉不是初犯、偶犯，一审判决依法认定各上诉人的犯罪地位，并已经在量刑时考量了各上诉人的认罪态度，量刑适当。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，原判据以认定本案事实的各项证据均经一、二审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，故本院对一审认定的证据依法予以确认。此外，霍俊吉的辩护人在二审庭审中向法庭提交了收条一份、谅解书一份，经核实，该收条、谅解书具有合法性、真实性、关联性，可以作为本案的定案依据，证实在本案二审期间，上诉人霍俊吉的家属代其赔偿了被害人张某经济损失15000元，并取得谅解的事实。其余的上诉人及辩护人在二审期间未提交新证据。 针对各方意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人李镇军、黄大洪的辩护人提出的在第一起犯罪事实中，李镇军、黄大洪应当定性为故意伤害罪的辩护意见，经查，李镇军、黄大洪达到案发现场后，看见李振源等人殴打被害人，不问缘由的参与其中，随意殴打被害人致轻伤二级，不仅侵犯了被害人的人身权利，也破坏了社会公共秩序，李镇军、黄大洪及同伙的行为同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪的犯罪构成要件，应按想象竞合犯从一重罪处理，一审认定李镇军、黄大洪犯寻衅滋事罪的定性准确。二辩护人的该辩护意见于法无据，本院不予采纳。 2.关于上诉人李振源提出的其没有纠集其他人的上诉理由，经查，根据李镇军、李振源、黄大洪等人的供述，证实李振源、霍俊吉因怀疑被害人梁某1跟踪二人，不问缘由即上前殴打梁某1，期间李振源大声叫喊引来了其他同案犯共同殴打被害人，李振源明知事情因其而起，李镇军等人是帮其殴打被害人的，却予以放任，应当对全案结果负责。李振源的该上诉理由不成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人霍俊吉及其辩护人提出的霍俊吉在第一起犯罪事实中是从犯，以及原判量刑过重的问题。经查，根据现场监控视频、被害人梁某1的陈述以及霍俊吉、李振源的供述证实，该案是霍俊吉先把被害人梁某1推倒在地而引发的，并积极实施了殴打被害人的行为，霍俊吉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。霍俊吉实施了两起寻衅滋事犯罪，应当判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，原审法院已经充分考虑其在第二起犯罪事实中是从犯，有坦白等情节，对其从轻处罚，判处有期徒刑两年一个月，量刑并无不当。霍俊吉的家属二审期间代其赔偿第二起犯罪事实中的被害人经济损失15000元并取得谅解，体现了其有悔罪表现，客观上也弥补了被害人的经济损失，可以酌情对其从轻处罚，但霍俊吉在较短时间内参与了二起寻衅滋事犯罪，两起犯罪的性质都比较恶劣，主观恶性较大，且仅取得了其中一起犯罪中被害人的谅解，对其量刑的从轻幅度不宜过大。 4.关于上诉人李镇军、黄大洪及辩护人提出的一审量刑过重，李镇军、黄大洪具有初犯、偶犯、认罪态度好，主观恶意较小等从宽量刑情节的问题。经查，在案证据证实李振源、霍俊吉、李镇军、黄大洪等多人对一个素不相识的陌生人进行拳打脚踢持续将近五分钟，致被害人轻伤二级，情节恶劣，其等人寻衅滋事的主观恶意明显，且初犯、偶犯并非法定从轻处罚情节，原审法院分别对二上诉人判处有期徒刑一年二个月的量刑并无不当。故李镇军、黄大洪及辩护人提出的上述意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）李振源、霍俊吉、李镇军、黄大洪结伙随意殴打他人，致一人轻伤二级，情节恶劣；李振源、霍俊吉伙同他人任意损毁他人财物，损失物品价值人民币5，220元，情节严重；李振源、霍俊吉、李镇军、黄大洪的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定，构成寻衅滋事罪。在第一起共同犯罪中，李振源、霍俊吉因怀疑被害人梁某1跟踪二人便率先殴打被害人，引来同案犯，并伙同李镇军、黄大洪等人积极对被害人实施殴打，四上诉人在该起犯罪事实中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但李镇军、黄大洪在本案中是作用相对较小的主犯，在量刑时予以区别。在第二起共同犯罪中，李振源、霍俊吉是被他人纠集参与，在该起犯罪事实中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。李振源、霍俊吉、李镇军、黄大洪归案后，均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。霍俊吉的家属在二审期间代其赔偿第二起犯罪事实中被害人的经济损失，并取得谅解，可视为其有悔罪表现，可以酌情对其从轻处罚。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对于南宁市人民检察院的出庭意见予以支持。鉴于二审期间上诉人霍俊吉有赔偿被害人经济损失的新事实，本院对其量刑予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107刑初1105号刑事判决的第一项、第三项、第四项，即被告人李振源犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月；被告人李镇军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人黄大洪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。 二、撤销广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107刑初1105号刑事判决的第二项，即被告人霍俊吉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年一个月。 三、上诉人（原审被告人）霍俊吉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十一个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月9日起至2020年4月8日止。） 本判决为终审判决。 审判长  赵秀贞 审判员  王肖虎 审判员  郑晓霞 二〇一九年七月二十三日 书记员  甘玉凤 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》： 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。