广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终10858号上诉人（原审被告）：冯利凯。委托诉讼代理人：王琛晨，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建军。被上诉人（原审原告）：王建荣，男，汉族，1954年3月31日出生，身份证住址：广东省韶关市浈江区环园西路21栋501房，身份证号码：440202195403310635。被上诉人（原审原告）：深圳市恒茂物业管理有限公司。住所地：广东省深圳市福田区红荔西路与新洲路交汇处第壹世界广场裙楼105（仅限办公）。统一社会信用代码：914403007412377508。法定代表人：陈建成，董事长。三被上诉人共同委托诉讼代理人：张海霞，广东君强律师事务所律师。原审第三人：深圳市利恒新星实业有限公司。住所地：广东省深圳市福田区滨河大道5022号联合广场A座47楼。组织机构代码：745188634。深圳市利恒新星实业有限公司管理人负责人：柒小妮。委托诉讼代理人：彭幽寒，系管理人的工作人员。原审第三人：罗萍。原审第三人：深圳市七巧国投资有限公司。住所地：广东省深圳市福田区莲花街道红荔西路7002号壹世界广场201室。统一社会信用代码：914403003059730658。法定代表人：兰强，董事长。委托诉讼代理人：甘宏，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。上诉人冯利凯因与被上诉人王建军、王建荣、深圳市恒茂物业管理有限公司（以下简称恒茂公司）、原审第三人深圳市利恒新星实业有限公司（以下简称利恒公司）、罗萍、深圳市七巧国投资有限公司（以下简称七巧国公司）保证合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2017)粤0305民初9439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯利凯上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由王建军、王建荣、恒茂公司承担。事实和理由：一、一审判决将债务人利恒公司按约定单独支付的借款利息认定为预先扣除的本金与事实不符，也不符合法律规定。利恒公司及其实际控制人王建军因资金紧缺，通过本案罗萍的介绍，认识了冯利凯并向冯利凯借款进行周转，经协商，冯利凯同意向利恒公司借款700万元，利恒公司为达到借款目的，同意在借款起始日开始支付利息。各方达成一致后，在《借款合同》签署当日，利恒公司先行支付了借款期二个月的借款利息42万元；冯利凯分两笔足额交付了借款700万元。同日，利恒公司向冯利凯出具《借据》一份，确认收款账户和确认收到款项700万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，是非常明确的，是预先在本金中扣除利益。本案中，冯利凯是足额支付了借款合同约定的借款700万元，并未在这700万元的本金中扣除任何款项；利恒公司出具《借据》一份也确认了此事实。而借款利息的支付时间，没有法律规定利息所谓的“合法有效”的支付时间。因此，冯利凯与利恒公司约定直接收取借款期限内的利息并未违反法律规定。并且从借款逾期后，利恒公司或担保人支付利息的时间看，大多数是在每月的月初即支付利息。二、一审判决对冯利凯垫付恒茂公司的管理费用的事实不予认定，是违背本案事实的。一审判决认定的收款人如黄某、关某、周某、林某为案外人，不认定他们收取的冯利凯或冯利凯委托他人支付这些收款人账户的资金用于恒茂公司，与事实不符。如黄某，该人的姓名和账号是王建军通过短息发给冯利凯的，请求冯利凯分别支付两笔款到王建军本人和黄某的账户，用于安排恒茂公司的事务。如林某，此人为恒茂公司的财务，并且在恒茂公司提供的《收款收据》中，就有林某的签名。三、一审判决未认定在共管恒茂公司期间，对冯利凯派遣的人员的工资的支付，是对冯利凯权益的损害，应当依法纠正。根据冯利凯与恒茂公司签署的恒茂管理处托管协议约定，为了尽快还款，冯利凯派员参与恒茂公司第壹世界广场管理处的物业管理工作，从收取的物业管理费的盈余中逐月扣除相应的欠款；为了保障回收欠款，托管合同确定了相应的工作人员工资由恒茂公司发放，工资标准按该管理处相同岗位的工资标准发放。在实际操作的过程中，如恒茂公司或第壹世界广场管理处将冯利凯派遣的人员按自己的员工来发放工资，就应当建立劳动关系，购买社保等，因此冯利凯的派遣人员并未从恒茂公司或第壹世界广场管理处实际领取工资，而是由冯利凯在收到相关回款后，再以现金的形式向派遣人员发放工资。一审判决确认了托管合同，确认了托管事实的发生，确认了冯利凯的财务人员参与了财务管理和操作，确认了托管过程中冯利凯收到了还款，却对冯利凯按托管合同约定派遣人员的工资视而不见。综上所述，一审判决在事实认定，法律适用上均存在错误，依法应当予以纠正，为了维护冯利凯的合法权益，请求二审法院依法判令如前所诉。二审庭审时，冯利凯补充上诉意见称，一、一审法院将王建荣于2014年8月25日向罗萍支付的42万元均认定为归还涉案的借款，属于事实认定错误。这42万元中的31.5万元系利恒公司的股东王建荣自愿代利恒公司支付居间费，不能认定为归还涉案的借款。首先，利恒公司与罗萍签订《居间合同》合法有效。合同第四条已经明确约定了每月的居间费31.5万元，且协助利恒公司的居间活动已经完成，故罗萍有权获得相应的居间费用。其次，《居间合同》、《借款合同》及《融资事项股东会决议》均在同一天即2014年7月25日签订及作出，故王建荣不可能不知道有《居间合同》及居间费用的存在。最后，虽然一审时王建荣称根据《保证合同》约定的居间费支付主体是利恒公司，其无须对居间费用承担清偿责任，需要指出的是，2014年8月25日支付出去的42万元是王建荣直接操作支付给罗萍的，故其仅事后辩称“没有法律上的义务”，也不足以证明作为利恒公司股东之一的王建荣当时向罗萍账户支付这笔款项中的31.万元属于因履行担保责任而归还的涉案借款。因此，股东王建荣代利恒公司向罗萍支付的31.5万元居间费用应从归还涉案借款中扣除。二、一审法院未将冯利凯应王建军的指使支付的、合计4万元的两笔款项从归还涉案的借款中扣除，属于认定事实错误。根据冯利凯新提交的证据，冯利凯与王建军（电话号码158XXXXXX）的短信聊天记录显示，2015年8月21日王建军将自己及黄某的账户提供的冯利凯，并要求各转账2万元至这两个账户，冯利凯根据王建军的这一指示，让冯利凯代其向这两个账户汇款。因此这两笔款项理应从归还的涉案借款中予以扣除。三、一审法院将2016年2月29日由恒茂公司转给罗萍的10.8万元认定为是归还涉案借款，属于事实认定错误。这笔10.8万元的款项加上冯利平垫付的1.2万元，合计12万元实质上用于支付恒茂物业拖欠的电费，故应从归还涉案的借款中扣除。首先，王建军一审提交的《利息及居间费用明细表（冯利凯）》中，2016年1月及以后的账目的并没有经过冯利凯确认，该部分账目只是恒茂公司单方制作，故对于2016年2月29日的这笔10.8万元性质，也只是恒茂公司单方面的说法。其次，根据恒茂公司一审提交的《恒茂物业管理处托管协议书》的附件“第壹世界广场管理处每月费用指出明细”以及冯利凯新提交的证据《民事裁定书》（2017）粤03民初1536号之一，表明恒茂公司每月缴电费在50万元左右。但通过对冯利凯一审提交的2015年4月至2016年4月份期间的恒茂公司《客户存款月结单》上记录电费缴纳情况进行统计，可知恒茂公司在此期间实际缴纳的电费远远少于其他应缴纳的电费。最后，由于恒茂公司已经拖欠电费，无法从账户上直接扣款，在收到《欠费客户停止供电工作单》后，2016年2月29日，冯利凯则安排将恒茂公司账户上剩余的10.8万元转到罗萍账户，又安排冯利平垫付1.2万元（恒茂公司账户上不足部分），最后由罗萍统一将12万元的欠缴电费转给恒茂公司员工周某，由周某去缴纳。因此，用于垫付恒茂公司的电费的12万元应从归还的涉案借款中扣除。四、一审法院根据《恒茂物业管理处托管协议书》约定，认定了冯利凯托管恒茂物业管理处的事实，但却未将应由恒茂公司承担、但已由冯利凯垫付的托管期间派驻人员的费用从归还涉案借款中予以扣除，属于事实认定错误。首先，冯利凯与恒茂公司于2015年8月5日签订的《恒茂物业管理处托管协议书》第一条及第五条明确约定，共管恒茂公司期间，由冯利凯派驻五位人员且工资由物业承担。其次，第壹世界广场拥有地上低下两层共170个停车位，且每月需向租户催收物业管理费、水电费等，此外，恒茂公司在陈述其一审提交的《恒茂物业管理处托管协议书》及《收款收据》的证明目的时，也确认冯利凯有派驻人员到第壹世界广场，因此恒茂公司托管期间确认有派驻人员进行管理是不争的事实。这些派驻人员不含加班费、补贴的情况下，按照一名副主任5000元/月、一名出纳4000元/月，三名收费员3500元/月的标准计算，则五名派驻人员的费用合计为19500元/月。因此应将冯利凯2015年8月至2016年3月期间派驻恒茂公司工作的员工工资从每月恒茂公司归还的涉案借款予以扣除。王建军、王建荣、恒茂公司共同辩称，一、一审法院认定冯利凯出借给利恒公司的借款本金应为658万元而非700万元，认定正确。本案证据显示，2014年7月25日冯利凯分两笔160万元及540万元向利恒公司共计支付700万元借款。但同一天，在冯利凯支付借款之前，冯利凯要求利恒公司先行支付预先扣除的利息42万元，利恒公司遂委托王建荣于2014年7月25日12点14分向冯利凯指定的案外人冯某账户支付42万元，按照6分利息的约定，这正是一个月的利息。冯利凯刻意规避法律规定，没有主动在支付借款本金时直接扣款，而是以两个账户、两笔款项一收一支的方式让借款人利恒公司预先支付了首月的利息，并留下700万元的银行转账记录。但不可否认的是利恒公司实际得到的借款只有658万元，因此，这完全符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”因此，本案冯利凯实际出借给利恒公司的借款本金应认定为658万元而非700万元，一审人民法院对此认定正确。二、冯利凯应对本案的思路是想尽一切办法扣减王建军、王建荣、恒茂公司实际支付的借款本息金额：一审以捏造的虚假的居间报酬意图实现扣减其实际收取的利恒公司归还的借款本息数额的目的；二审中以已经在恒茂公司收入中支付了的费用在其收取的借款本息中再次扣除，意图达到减少其本息收入扩大利恒公司负债金额的目的。冯利凯的行为违背诚信原则，构成虚假诉讼。1、冯利凯在一审中捏造虚假的“居间报酬”，意图将利恒公司支付给其控制的“罗萍”账户近250万元的还款予以抹杀，在其意图被一审驳回后，冯利凯在二审中又主张罗萍的“居间报酬”是31.5万元，从250万元到31.5万元，冯利凯虚假陈述、违反诚信原则的行为已经显露无疑，也证明了所谓“居间报酬”根本就是子虚乌有的。2、冯利凯在二审中又意图以已经受偿了的费用在利恒公司偿还的本息总额中扣除，实现减少其本息收入扩大利恒公司负债金额的目的，但冯利凯的陈述明显与常理不符：（1）冯利凯托管恒茂公司期间，恒茂公司所有的收入被分为两个部分，一部分用于维持基本运营的日常开支，另一部分为冯利凯划扣用于清偿本案借款本息。恒茂公司应付的包括冯利凯派驻人员的工资、水电费、清洁费、电梯保养费等全部费用均已在恒茂公司的收入得到了支付与清偿，否则恒茂公司是不能正常运营的。冯利凯不能将已经在恒茂公司收入中实现了的费用清偿再在王建军清偿债务的款项中重复扣减，冯利凯提交所谓转账记录只能体现款项的支付路径，但并不能证明款项支付背后的法律关系，离开恒茂公司全部的收入支付的全面审计就个别转账定义为“垫付”是不能全面、真实证明恒茂公司与冯利凯的收支情况的，也不能证明冯利凯的主张。（2）恒茂公司是盈利性企业，每年正常物业费等各项收入1000多万元，在扣除自身运营开支后有盈余，正因为如此冯利凯才强行“托管”恒茂公司达到自行支配恒茂公司盈余并以此偿还其出借的高利贷的目的。（3）托管期间，恒茂公司的全部收入包括转账收入与现金收入完全掌握在冯利凯手中，冯利凯如果认为有所谓其垫付款项或者额外支付款项的，是不可能不主动划扣清偿的。（4）冯利凯2016年4月返还恒茂公司的财务U盾退出管理处后，仍继续占据恒茂公司第壹世界广场的停车场，收取停车场的费用直至2016年7月初，而这一部分收入由于冯利凯拒不与恒茂公司核对，并未计入还款总额中。冯利凯收款期间恒茂物业的停车场收入约每月10万元左右，扣除基本人员工资等成本，实际收入也有7-8万元，冯利凯后续的停车场收入约为20多万元，包括一审法院未予认定的冯利凯的财务人员2016年4月收取的现金52330.84元，也就是说实际上王建军、王建荣、恒贸公司清偿的借款本息不止9705844.84元，而是990多万元。三、冯利凯2014年7月出借利恒公司658万元，截至2016年7月王建军、王建荣、恒贸公司实际还款近990万元，即使按照三分利息计算，王建军、王建荣、恒贸公司也已经超额清偿70多万，但冯利凯还不依不饶，要求王建军以房子抵债，干扰恒茂公司的正常经营，王建军苦不堪言，不得已才提起诉讼。王建军、王建荣、恒茂公司针对冯利凯补充上诉意见答辩称，冯利凯所称的居间报酬、《居间合同》完全就是虚假的意思表示，利恒公司的法定代表人已经在一审法院中明确表示不认识罗萍，更没有委托罗萍进行居间活动，更不存在支持居间报酬的问题，所谓的居间报酬是冯利凯为了掩盖6分利息的虚假意思表示。该部分一审中已经查清，同时根据冯利凯所确认的王建军还款证据，《利息及居间费用明细表》冯利凯明确确认2014年8月25日王建荣支付给罗萍的款项是还款，冯利凯不是《居间合同》的当事人，王建军、王建荣、恒贸公司也不是《居间合同》的当事人，王建军、王建荣、恒贸公司没有支付《居间合同》所谓居间报酬的义务，冯利凯也没有权利去确认所谓的居间报酬，因此其在利息及居间费用明细表的确认是对借款本金的确认，而不是居间报酬的确认。利恒公司述称，利恒公司已于2016年7月28日由深圳市中级人民法院裁定受理了破产清算一案，王建军是利恒公司的实际控制人，关于本案所涉及的借款实际由王建军安排还款事宜，因此对于本案的答辩意见，利恒公司的答辩意见与王建军、王建荣、恒贸公司的答辩意见一致。七巧国公司述称，一、七巧国公司认可冯利凯在上诉及补充上诉状中陈述的事实与理由，在七巧国公司受让冯利凯与利恒公司之间的债权时，曾向王建军核实过相关债权的真实性，得到王建军的确认后，七巧国公司才受让的债权。二、王建军对外涉及大量的借款，正如利恒公司管理人所陈述的王建军为利恒公司的实际控制人，王建军借利恒公司的名义或作为实际借款人或作为担保人借贷了大量的款项，然后以各种理由拖欠不予归还。冯利凯与王建军之间的债权是真实可信的，王建军的诉讼行为已经实际损害七巧国公司的合法权益，请求二审法院予以纠正。王建军、王建荣、恒茂公司向一审法院起诉请求：1、确认王建军、王建荣、恒茂公司因20140009号《借款合同》与冯利凯建立的担保合同关系，因王建军、王建荣、恒茂公司履行了担保责任、清偿完毕而终止（所担保借款本金658万元）；2、冯利凯向王建军返还王建军、王建荣、恒茂公司履行担保责任向冯利凯超额清偿的款项538683.53元；3、冯利凯承担案件全部诉讼费用。一审法院查明，2014年7月25日，利恒公司与冯利凯签订编号为20140009号的《借款合同》。该合同约定利恒公司向冯利凯借款700万元，借款利率为月息1.5%，借款时间为两个月，自2014年7月25日至2014年9月24日；借款人未按约定日期归还本金，应以欠付款项为基数，每天按千分之五的比例支付逾期付款的违约金。利恒公司的该借款行为经过了该公司股东会决议通过。王建军、王建荣、恒茂公司、案外人丁伟民作为保证人，与冯利凯（债权人）签订20140009-1号《保证合同》。该合同约定，由王建军、王建荣、恒茂公司及丁伟民作为保证人，为利恒公司与冯利凯签订的20140009号《借款合同》项下利恒公司的债务向冯利凯承担连带责任保证担保，被担保的主债权本金数额为700万元；保证担保的范围包括：主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、保全费）。2014年7月25日，冯利凯分两笔向利恒公司转账支付借款160万元及540万元，共计700万元。王建军、王建荣、恒茂公司主张冯利凯在转账付款前要求利恒公司先行返还42万元作为预先扣除的借款利息，利恒公司遂委托王建荣于2014年7月25日12点l4分向冯利凯指定的案外人冯利平支付42万元，即利恒公司实际向冯利凯借款本金为658万元，并非700万元。王建军、王建荣、恒茂公司对此提交了平安银行电子回单作为证据，冯利凯及利恒公司对该证据无异议，该院予以确认。王建军、王建荣、恒茂公司为证明其向冯利凯的还款情况，提交了以下证据，该院根据举证、质证情况作出相应的认定：1、恒茂物业管理处托管协议：证明冯利凯与恒茂公司于2015年8月5日达成物业托管协议，由冯利凯派人到恒茂物业管理的“第壹世界广场管理处”负责收取业主缴纳的物业管理费、水电费、空调费等费用，并以收取的物业管理费清偿恒茂公司应为利恒公司承担担保责任而对冯利凯负担的债务。冯利凯对该证据无异议，该院予以确认。2、利息及居间费用明细表（冯利凯）：证明（1）冯利凯对2015年12月8日之前王建军、王建荣、恒茂公司清偿的数额7575270元及方式经核对进行了签字确认。（2）2015年12月的其他利息及居间费用为465100元，除两笔现金付款（2015年12月7日45000元、2015年12月31日95000元）外，其余款项均系由恒茂公司的银行账户转入罗萍的账户；2016年1月至3月的利息及居间费用，除了2016年2月26日的现金40000元、2016年3月25日的现金5000元外，均系由恒茂公司的银行账户转入罗萍的账户；2016年4月的利息及居间费用共计924330.84元，其中恒茂公司于2016年4月1日向罗萍转账2000元，雷某于2016年4月15日向冯利凯转账12万元，阮某于2016年4月6日向冯利凯转账75万元；该部分虽未经冯利凯签字确认，但有相关的银行转账凭证及收款收据为证。（3）根据上述明细统计，冯利凯实际收到王建军、王建荣、恒茂公司基于履行担保责任而向冯利凯及其指定的个人或公司支付的款项合计9705844.84元。冯利凯对该证据的真实性无异议，但认为该明细表中记载的王建军、王建荣、恒茂公司向罗萍支付的款项共计2490344元，并非偿还涉案借款的本金和利息，而是支付罗萍的居间报酬。3、阮某个人交易明细：证明2016年4月6日，王建荣为清偿担保债务，以阮某平安银行账户向冯利凯中国工商银行深圳分行账户内转账支付75万元。冯利凯对该证据无异议，该院予以确认。4、雷宽红个人账户汇总信息清单：证明2014年4月15日，王建荣为清偿担保债务，以雷宽红平安银行的账户向冯利凯中国农业银行深圳分行账户内转账支付12万元。冯利凯对该证据无异议，该院予以确认。5、王建荣银行账户记录（三个账户）：证明为承担对利恒公司的担保责任，王建荣以自己名下的账户向冯利凯指定账户支付还款，与证据利息及居间费用明细表中记载的王建荣的还款金额及项目相符。冯利凯对该证据无异议，该院予以确认。6、王建军银行个人活期明细：证明为承担对利恒公司的担保责任，王建军以自己名下的账户向冯利凯指定账户支付款项，与证据利息及居间费用明细表中记载的王建军还款金额及项目相符。冯利凯对该证据无异议，该院予以确认。7、恒茂公司的客户存款月结单：证明冯利凯接管恒茂公司后，可以支配恒茂公司账户内的资金，冯利凯不定期的将恒茂公司账户内的资金转至自己指定的账户，转走的资金系恒茂公司履行对利恒公司担保责任的还款，与证据利息及居间费用明细表中记载的恒茂公司的还款金额及项目相符。冯利凯对该证据的真实性无异议，但认为支付给联众赢贸易有限公司（以下简称联众公司）的部分款项实际上已被用于该公司的日常运营，该部分款项不应当直接抵偿借款本息，支付给罗萍的相关款项应当定性为居间费用，同样也不应作为归还涉案借款本息的相关款项。8、收款收据：证明冯利凯接管恒茂公司后，指派其工作人员收取了第壹世界广场业主缴纳的物业管理费、水电费等现金，并向恒茂公司出具了收款收据，与证据利息及居间费用明细表中记载的现金还款相符。冯利凯对部分收款收据予以确认，但认为有部分在确认单中没有；冯利凯实际上委派的收款人是岳某，对于有岳某签名的现金收据予以认可，对于没有岳某签名，以及只有林某原件已收的收款收据及载明的款项不予认可。因2015年12月前的已付款数据已经冯利凯签字确认，该院不再重复审核；2015年12月起的收款收据共计5份，分别为：2015年12月7日45000元、2015年12月31日95000元、2016年2月26日40000元、2016年3月25日5000元、2016年4月8日52330.84元，上述第1至4份收款收据均有冯利凯的收款人岳某的签字，亦与证据利息及居间费用明细表中的数据相互对应，该院对其真实性予以确认；第5份收据仅在经手人处有一个“林”字，没有岳某的签字，该院不予采信。故该款项应从王建军、王建荣、恒茂公司主张的付款总额中予以扣减。王建军、王建荣、恒茂公司还提交了一份还款明细表，主张按照法律保护的最高民间借贷利率计算，截至2016年4月，王建军、王建荣、恒茂公司累计向冯利凯偿还借款本息合计9705844.84元，按照利恒公司与冯利凯签署的《借款合同》项下的约定，冯利凯依法能获得的借款本息因王建军、王建荣、恒茂公司的偿还不但已经得到了全部的清偿，且王建军、王建荣、恒茂公司还额外多向冯利凯支付了538683.53元。冯利凯对王建军、王建荣、恒茂公司的该主张不予认可，对该明细表中2015年12月8日之前有冯利凯签字确认划款至冯利凯、冯利平、联众公司的款项无异议，对于支付给罗萍的相关费用2490344元，冯利凯认为并非支付给冯利凯的借款本息，而是向罗萍支付的居间费用，对2016年4月份支付给冯利凯的两笔款项，冯利凯无异议。综合上述证据，可以认定：王建军、王建荣、恒茂公司提交的利息及居间费用明细表中载明的其支付的款项合计9653514元（9705844.84元-52330.84元，即冯利凯签字认可的2015年12月8日前的付款数据7575270元＋2015年12月余款465100元＋2016年1至4月的付款明细），上述款项中王建军、王建荣、恒茂公司向罗萍支付款项的数额共计为2490344元。冯利凯认为王建军、王建荣、恒茂公司向罗萍支付的款项系其支付罗萍的居间费用，并非向冯利凯偿还涉案借款的本息，对王建军、王建荣、恒茂公司支付的其他款项系向冯利凯付款的事实没有异议。王建军、王建荣、恒茂公司对冯利凯关于居间费用的主张不予认可，并主张罗萍就是冯利凯指定的收款人，其作为涉案债务的保证人对居间费用并没有付款义务，且王建军、王建荣、恒茂公司支付给罗萍的款项大部分都是发生在由冯利凯托管恒茂公司期间，由实际掌握恒茂公司网银的冯利凯直接从恒茂公司的银行账户支付给罗萍的。经审核，王建军、王建荣、恒茂公司向罗萍还款的情况如下：2014年8月25日，王建荣向罗萍转账支付42万元；其余款项系自2015年9月起至2016年4月期间，由恒茂公司的银行账户转账支付至罗萍的银行账户。基于前述查明的冯利凯与恒茂公司于2015年8月5日达成物业托管协议的事实，可以确认恒茂公司的银行账户向罗萍支付上述款项，系发生于冯利凯托管恒茂公司期间。一审庭审时，冯利凯确认，其在托管恒茂公司期间有办理过企业网银，网银的划款密码由冯利凯控制，但冯利凯陈述恒茂公司的款项需要征得王建军及本人的同意才能划出。冯利凯为证明其主张，提交了以下证据，该院根据举证、质证情况作出相应的认定：1、居间合同、居间费用明细表：2014年7月25日，利恒公司（委托人，甲方）、罗萍（受托人，乙方）签订一份《居间合同》，约定：甲方需要短期借款700万元，甲方委托乙方寻找愿意提供短期资金拆借者，帮助甲方实现借款目的，委托期限从2014年7月25日起至2014年9月24日止；委托期限内，甲方指定的账户收到拆借方借款，即视为居间活动生效，甲方应按时向乙方支付居间费用，在甲方没有还清拆借方借款之前，借款期间居间费用不间断；乙方促成合同成立的，每月报酬为促成合同成立金额的4.5%；委托人应在本合同订立当天或者收到资金的当天向乙方支付第一个月报酬，以后每个合同月的第一天支付当月的报酬；如甲方逾期支付居间费用，则按借款金额每天千分之五的比例承担逾期支付违约金；及其他条款。冯利凯以此证据证明利恒公司与罗萍之间系居间合同关系，王建荣、恒茂公司向罗萍支付的2490344元，应当属于按照合同约定支付的居间费用，即每月以借款合同总金额的4.5%收取。关于冯利凯为何持有该居间合同原件，冯利凯陈述，其与罗萍系合作关系，冯利凯并无资金向利恒公司发放借款，出借的资金系通过拆借完成，冯利凯向罗萍索取而获得的该笔借款的部分收益转化为居间费用应当由罗萍享有。王建军、王建荣、恒茂公司的质证意见如下：（1）王建军、王建荣、恒茂公司未向委托代理人陈述曾经存在过该份居间合同，该份居间合同签订的当事人系利恒公司与罗萍，并非王建军、王建荣、恒茂公司，冯利凯也不是该份合同的当事人，对其真实性不予认可。（2）即使存在这样的一份居间合同，该合同所呈现的内容与一般意义上的居间合同明显不符，一般意义上的居间合同是以促进双方之间交易机会作为收取报酬的对价，并且报酬是一次性收取，而涉案的居间合同是以拆借款项的总额按月支付的，也就是说，债务人一日没有还清欠款，就要支付所谓的居间费用。（3）关于居间报酬的约定极高，与作为居间行为本身能够取得的报酬是严重不符的。（4）在民间借贷中，为了掩盖高利贷的本质，当事人之间会有虚假的介绍费、居间费等文件作为掩盖，王建军、王建荣、恒茂公司认为即使存在该份合同，也是为了掩盖出借人的高息放贷行为。（5）依据王建军、王建荣、恒茂公司与冯利凯所签署的担保合同的约定，王建军、王建荣、恒茂公司并不对所谓的居间费用承担清偿责任。（6）即使存在该份合同，支付居间费用的主体也应该是利恒公司，而不是冯利凯主动的用自己可以获得的清偿的借款来支付所谓的居间费用，与一般常理不符。利恒公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，因利恒公司向冯利凯借款时口头约定借款利息实际为6%，双方并没有单独约定所谓的“居间费用”，冯利凯所主张的“居间费用”实为双方认可的借款利息的一部分。利恒公司的原法定代表人丁伟民陈述：当时向冯利凯借款时，冯利凯拿了很多资料文件过来要求利恒公司签字盖章，否则就无法借到款项，这份居间合同应该就是冯利凯要求利恒公司签章的诸多文件中的一份，是与借款合同同一天签字盖章的，但本人及利恒公司均不认识罗萍，也从没有见过罗萍，自然没有委托罗萍拆借资金，更没有承诺按照借款数额的4.5%每月支付罗萍的居间报酬；当时冯利凯的说法是只要按6分付息就行了，不管用什么名义付；因为这个居间合同约定的利息是每月4.5%，借款合同是每月1.5%，刚好就是6分息，所以当时本人及利恒公司都认为这是利息的一部分，而不是什么居间合同的报酬。因签订合同的当事人对该合同的真实性无异议，故该院确认利恒公司与罗萍曾于2014年7月25日签订过该份《居间合同》。2、垫付管理费用明细表、银行交易流水清单：证明冯利凯在代管恒茂公司期间，为保证物业管理的正常运营，从收到恒茂公司的款项中支取了627735.67元，用于支付水费、电费、员工工资等。冯利凯提交的该明细表中共有13笔付款记录，付款人有冯某（2笔）、冯利凯（7笔）、罗萍（2笔）、廖某（2笔），收款人则有数人，其中王建军收取过一笔20000元的款项，其余收款人为黄某、关某、周某、林某，均系案外人，冯利凯在备注中注明收款人分别系王建军指定人员，或恒茂停车场管理人、恒茂公司员工等。王建军、王建荣、恒茂公司对银行交易流水清单的原件及相符性予以确认，但对与该案的关联性以及证明目的的真实性不予认可。王建军委托代理人陈述，根据代理人的了解，冯利凯在接管了恒茂公司后，办理了恒茂公司的网银，网银的终端及其密码是掌握在冯利凯及其工作人员手中，因此在2015年4月至2016年4月冯利凯托管恒茂公司期间，恒茂公司的所有收取的物业管理费，冯利凯是可以随意支取的；关于冯利凯说从收取的费用中所垫付的水电费、员工工资是否存在的事实以及具体的金额，代理人需与当事人核对，但有一点可以肯定，王建军、冯利凯之间对账所确认的费用并未包含为维持恒茂公司正常运作所需要的费用。王建军的委托代理人在一审庭后补充提交质证意见，表示冯利凯并未为恒茂公司垫付过该部分资金，因恒茂公司每年收入1000多万，每个月恒茂公司的账户都有盈余资金，其具备盈利能力也是冯利凯要强制托管恒茂公司的原因，所以恒茂公司并不需要冯利凯垫付任何费用。证据3录音证据（文字及光盘）：证明冯利凯与王建军曾于2017年3月8日进行通话，王建军承认涉案借款并未清偿完毕，并补充证明冯利凯在代管恒茂公司期间，为保证物管处的正常运营，垫付了部分费用的事实。王建军对该证据的真实性表示不予确认，并认为在民间借贷过程中，作为借款方的当事人，并不清楚自己依法应付的债务是多少，所以即使在言谈过程中，出现所谓还款的方案，也并不代表民间借贷的出借方依法享有对借款方及担保方的合法债权。另查明，冯利凯与七巧国公司于2017年3月9日签订一份《债权转让协议暨深圳市恒茂物业管理有限公司第壹世界广场物业管理处托管权限转让协议书》，约定冯利凯将基于涉案《借款合同》及《保证合同》所产生的主债权及担保债权转让给七巧国公司。七巧国公司在签署上述协议后，遂将王建军、王建荣、恒茂物业及案外人丁某、陈某双起诉至深圳市南山区人民法院，目前该案正在审理过程中。七巧国公司称，因为王建军、王建荣、恒茂公司提起诉讼，目前该案已中止审理。七巧国公司为证明其主张，提交了以下证据：1、（2017）粤03民初1536号案件举证通知书、利恒公司管理人提交的证据债权人名单：证明发生于2017年8月的（2017）粤03民初1536号案件，根据利恒公司管理人提供的债权人名单显示，冯利凯仍然是债权人，并不存在欠款已经偿还完毕的事实。冯利凯对该证据无异议。利恒公司、王建军、王建荣、恒茂公司对该证据的真实性无异议，但对其关联性、证明目的均不予认可，因该份清单为利恒公司进入破产程序时向管理人提交的债权人名单，这份名单仅供管理人通知债权人所用，但其本身并不能证明利恒公司与表中债权人的债权债务关系和债权金额；同时，对冯利凯债权的清偿是该债务的担保人即王建军、王建荣、恒茂公司，并不是由实际的债务人利恒公司，利恒公司提交的该份表格不能否认担保人的实际偿还行为和偿还金额。该院认为，利恒公司、王建军、王建荣、恒茂公司的该质证意见于法有据，该院予以采纳。2、（2016）粤0204民初23460号案件民事判决书：该判决书第5页查证如下事实：2015年7月13日，冯利凯曾与王建军签署过一份《三方协议》，约定以王建军的房产作价550万元，除去银行贷款余额2138431.73元，其后差额部分作为王建军归还冯利凯的本金，按其约定，说明在2015年7月13日协议签署时，王建军认可至少差欠冯利凯欠款本金在3361569元以上，结合王建军、王建荣、恒茂公司提交的证据《还款明细表》显示的2015年7月本金余额为3028883.21元，但如果将《还款明细表》中2014年8月25日王建荣支付给罗萍的42万元剔除，不属于偿还冯利凯的借款，则至2015年7月份，王建军差欠冯利凯的本金金额就符合23460号案件民事判决书查明的事实，在2015年7月份，王建军与冯利凯均确定差欠的本金在3361569元以上。进一步证明王建军、王建荣、恒茂公司提交的《还款明细表》中显示的剩余本金3028883.21元不属实。也同时证明，王建荣支付给罗萍的款项，由始至终均不属于王建军、王建荣、恒茂公司偿还债务的范畴。利恒公司对证据2的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，理由为：1、该判决书并非生效判决；2、王建军与冯利凯所签署的三方协议并非王建军、王建荣、恒茂公司的真实意思表示，是在王建军、王建荣、恒茂公司的关联公司的经营被严重干扰的情况下被迫签署的，因此双方在签署当时对彼此尚未履行的债权债务关系并未进行完整的清算，冯利凯其后与恒茂公司所签署的托管协议也证明了双方之后达成以管理费来清偿应负的担保责任的一致意见，这一行为也充分地说明了所谓的三方协议并非王建军、王建荣、恒茂公司的真实意思表示，其上面所记载的金额并不能成为确认王建军、王建荣、恒茂公司尚未清偿完毕所有担保责任的证据。一审法院认为，该案系保证合同纠纷，王建军、王建荣、恒茂公司在保证合同中承诺为利恒公司因20140009号《借款合同》对冯利凯所负的债务承担保证责任，在利恒公司未能如期还款的情况下，王建军、王建荣、恒茂公司在《保证合同》约定的保证范围及保证期限内对该债务负有连带清偿责任。案件争议的焦点在于王建军、王建荣、恒茂公司是否已归还完毕全部借款本金及利息，其中涉及的关键争议有：1、冯利凯出借给利恒公司的本金数额；2、王建军、王建荣、恒茂公司向罗萍支付的款项是否属于归还涉案借款；3、冯利凯主张其在代管恒茂公司期间，从收到恒茂公司的款项中支取了627735.67元用于支付水费、电费、员工工资等是否成立；4、关于涉案借款的利息及违约金计算标准问题。一、关于涉案借款的本金数额。冯利凯与利恒公司于2014年7月25日签订的《借款合同》约定借款本金为700万元，冯利凯于同日分两笔向利恒公司转账支付160万元及540万元借款，但利恒公司与王建军、王建荣、恒茂公司均主张冯利凯在转账前要求利恒公司先行返还42万元作为预先扣除的借款利息，利恒公司遂委托王建荣于2014年7月25日12点l4分向冯利凯指定的案外人冯某支付42万元。王建荣与利恒公司的该主张有平安银行电子回单为证，冯利凯对该回单真实性无异议、亦认可预先扣除42万元的事实，故该院对王建军、王建荣、恒茂公司的该主张予以确认。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，该院认定，冯利凯与利恒公司借贷关系的借款本金为658万元（700万元-42万元）。二、关于王建军、王建荣、恒茂公司向罗萍支付的款项的性质，双方各执一词：王建军、王建荣、恒茂公司认为该款项系其向冯利凯归还涉案借款，罗萍是冯利凯指定的收款人之一；冯利凯不予认可，认为系支付罗萍的居间费用。对此，该院分析如下：首先，从居间合同的主体来看，该合同的主体系利恒公司与罗萍，王建军、王建荣、恒茂公司并非涉案居间合同的主体。王建军、王建荣、恒茂公司虽然在《保证合同》中承诺对利恒公司所借冯利凯的本金700万元及利息（月利率1.5%）承担连带保证责任，但该《保证合同》中并没有关于涉案居间合同的任何记载，王建军、王建荣、恒茂公司亦没有在《保证合同》中对涉案居间费用作出任何偿还的承诺或保证。根据上述事实可知，王建军、王建荣、恒茂公司对于罗萍基于《居间合同》的居间费用，并没有法律上的支付义务。其次，从王建军、王建荣、恒茂公司向罗萍支付款项的明细来看，王建军、王建荣、恒茂公司向罗萍转账支付的款项共计2490344元，除2014年8月25日王建荣向罗萍转账支付42万元外，其余款项系自2015年9月起至2016年4月期间，由恒茂公司的银行账户每月分多笔甚至数十笔转账支付至罗萍的银行账户。因冯利凯与恒茂公司于2015年8月5日达成物业托管协议，可以确认恒茂公司的银行账户向罗萍支付上述款项，系发生于冯利凯托管恒茂公司期间。且冯利凯一审庭审时确认，其在托管恒茂公司期间有办理过企业网银，网银的划款密码由冯利凯控制，因此，可以认定，从恒茂公司账户支付给罗萍的款项2070334元均系由冯利凯操作划扣的。冯利凯陈述恒茂公司的款项需要征得王建军的同意才能划出，恒茂公司均不予认可，也与网银及密码掌握在冯利凯手中的事实不符，该院不予采信。冯利凯在一审庭审中又辩称，鉴于利恒公司未按照居间合同的约定支付相应居间报酬，冯利凯及恒茂公司将相关款项划付至罗萍账户内具有合同依据；且冯利凯之所以将该部分款项划付至罗萍账户内，系因要归还罗萍部分拆借的资金。对于冯利凯的该抗辩意见，该院认为，从查明的事实可知，涉案居间合同的相对方为利恒公司与罗萍，无论是冯利凯，还是王建军、王建荣、恒茂公司，都并不是该合同所涉居间费用的付款义务人，恒茂公司亦从没有在托管协议中授权冯利凯扣划居间费用给罗萍。冯利凯托管恒茂公司及其银行账户的目的就是为了从该银行账户收取的物业费用偿还其所欠冯利凯的款项，冯利凯从其控制的恒茂公司的银行账户中向罗萍的账户转账付款超过200万元，却声称并非偿还自身借款、而是用于支付其并没有付款义务的“居间费用”，明显与常理不符，亦没有任何合同依据，该院不予采信。最后，从冯利凯与罗萍的关系看：1、冯利凯在一审庭审中认可其与罗萍系合作关系，其向利恒公司出借资金的部分系来源于罗萍的拆借，故出借资金的部分收益转化为居间费用应由罗萍享有；2、冯利凯在没有任何授权或合同依据的情况下，主动通过其实际控制的恒茂公司账户直接向罗萍的账户转账付款高达2070334元；3、冯利凯并非涉案居间合同的当事方，却持有罗萍与利恒公司签订的居间合同的原件，且利恒公司陈述其从未见过罗萍、居间合同是在冯利凯的要求下签署。从上述事实可知，冯利凯与罗萍在涉案借款中有密切的合作关系，在出借资金、收取款项等事宜中均体现出高度的利益混同。综合上述事实，冯利凯从其实际控制的恒茂公司银行账户扣划到罗萍账户的2070334元，应当认定为系恒茂公司用于偿还冯利凯的涉案担保债务。关于2014年8月25日王建荣向罗萍转账支付的42万元，王建军、王建荣、恒茂公司主张罗萍是冯利凯指定的收款人，虽然没有冯利凯的书面指令，但冯利凯在王建军、王建荣、恒茂公司提供的利息及居间费用明细表中对该笔款项予以签字确认，且结合冯利凯自行通过其实际控制的恒茂公司账户向罗萍转账2070334元的事实，该院对王建军、王建荣、恒茂公司的该主张予以采信。因此，王建荣向罗萍支付的该42万元，亦应当认定为系用于偿还其对冯利凯的担保债务。综上，王建军、王建荣、恒茂公司向罗萍银行账户转账支付的2490344元，应当认定为系向冯利凯偿还涉案借款。三、冯利凯关于其垫付恒茂公司管理费用的主张是否成立。冯利凯主张其在代管恒茂公司期间，为保证物业管理的正常运营，从收到恒茂公司的款项中支取了627735.67元，用于支付水费、电费、员工工资等，但从冯利凯提交的该明细表中可知，该明细表共有13笔付款记录，付款人有冯某（2笔）、冯利凯（7笔）、罗萍（2笔）、廖某（2笔），收款人则有数人，除王建军收取过一笔20000元的款项，其余收款人为黄某、关某、周某、林某，均系案外人，冯利凯虽在备注中注明收款人分别系王建军、王建荣、恒茂公司指定人员，或恒茂停车场管理人、恒茂公司员工等，但恒茂公司不予认可，冯利凯亦没有提交其他证据证明上述个人系恒茂公司的指定收款人及款项系用于垫付恒茂公司的管理费用，故该院对冯利凯的该主张不予采信。四、关于借款利息。利恒公司与冯利凯在借款合同中约定的借款利率为月利1.5%，根据王建军、王建荣、恒茂公司与冯利凯签订的保证合同的约定，王建军、王建荣、恒茂公司应对利恒新星所借的本金及按月利1.5%计算的利息承担连带清偿的保证责任。王建军、王建荣、恒茂公司制作的还款明细表中，借款期限内的利息按月利1.5%计算，2014年9月26日之后（即借款期限届满后）的利息自认按法律保护已偿还款项的最高利率（月利3%，折合年利率36%）计算，系其对自身权利的合法处分，该院予以确认。该还款明细表对王建军、王建荣、恒茂公司每月还款数额及对应的支付利息、本金的数额予以了详细说明，该表中除了最后一笔款项即2016年4月8日的52330.84元该院不予确认外，其他的部分均与该院确认的王建军、王建荣、恒茂公司付款明细一致，计算方法亦合理，故该院予以采纳。冯利凯辩称王建军、王建荣、恒茂公司逾期付款，还要依据借款合同产生违约金，故上述还款还应扣减违约金。该院认为，虽然冯利凯与利恒公司的借款合同对逾期付款违约金进行了约定（每日千分之五），但依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因此，作为出借人的冯利凯可向借款人即利恒公司主张的逾期付款利息、违约金或其他费用的总和不得超过年利率24%，作为债务保证人的王建军、王建荣、恒茂公司也仅对该范围内的逾期付款利息、违约金或费用承担保证责任。而王建军、王建荣、恒茂公司在计算借款期限届满后的利息时，已按年利率36%的标准计算利息及相应违约金，冯利凯主张在按该利率计算的数额之外再另行计算逾期付款违约金，缺乏法律依据，该院不予采纳。综上，根据一审庭审查明及上述认定的事实，冯利凯向利恒公司实际出借的借款本金为658万元，王建军、王建荣、恒茂公司向冯利凯及冯利凯指定的收款人偿还的金额合计为9653514元。根据王建军、王建荣、恒茂公司的付款明细及上述认定的利息及违约金标准计算，截至2016年4月6日，王建军、王建荣、恒茂公司共向冯利凯还款9653514元，已支付完毕全部借款本金及利息、违约金，且超额支付486352.69元。因此，王建军、王建荣、恒茂公司请求确认因20140009号《借款合同》与冯利凯建立的担保合同关系因王建军、王建荣、恒茂公司履行了担保责任、清偿完毕而终止，具有事实和法律依据，该院予以支持。王建军、王建荣、恒茂公司超额清偿的款项486352.69元，冯利凯收取并无法律依据，冯利凯应予以退还；王建军、王建荣、恒茂公司主张冯利凯返还超额清偿的款项，于法有据，该院予以部分支持（486352.69元）；王建军、王建荣、恒茂公司主张返还的款项中超出上述数额的部分，缺乏依据，该院不予支持。王建军、王建荣、恒茂公司协商同意冯利凯应返还款项由王建军收取，系王建军、王建荣、恒茂公司对自身权利的合法处分，该院予以照准。罗萍经传票传唤，没有正当理由未到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认王建军、王建荣、恒茂公司已向冯利凯还款9653514元，王建军、王建荣、恒茂公司因20140009号《借款合同》与冯利凯于2014年7月25日成立的保证合同因王建军、王建荣、恒茂公司履行担保责任、清偿完毕而终止；二、冯利凯应于判决生效之日起十日内向王建军返还王建军、王建荣、恒茂公司履行担保责任向冯利凯超额清偿的款项486352.69元；三、驳回王建军、王建荣、恒茂公司的其他诉讼请求。冯利凯如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79740.91元，由王建军、王建荣、恒茂公司负担429.91元，由冯利凯负担79311元。上述费用王建军、王建荣、恒茂公司已预交，冯利凯应于判决生效之日起十日内迳付王建军、王建荣、恒茂公司。本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，二审时冯利凯补充提交了两份证据，证据一：冯利凯与王建军（电话号码158XXXXXX）的短信聊天记录，该短信聊天记录显示，2015年8月21日11:35王建军向冯利凯发短信“建行（独树支行）62XXXXXX23黄某转2万”、“建行（独树支行）62XXXXXX19王建军2万”，冯利凯回复“收到了说一句，另外，下周尽快还进来，保证管理处正常运做！下周我也要收利息了”。证据二：加盖有中国工商银行股份有限公司深圳福民支行公章的《中国工商银行个人活期账户明细清单》（2份），《中国工商银行个人活期账户明细清单》载明，冯利平于2015年8月21日分别向黄某62XXXXXX23的账户、王建军62XXXXXX19的账户各汇入2万元。上述两份证据共同证明2015年8月21日冯利凯收到王建军的指示后，让冯利平向王建军、黄某的账户分别汇款2万元，合计4万元的事实。王建军、王建荣、恒茂公司质证认为，该款项即使是双方短信的真实往来，也不能证明这两笔款项与本案有关联，因此，不应在本案中予以扣除。本院审查认为，短信聊天记录中的电话号码显示为王建军（158XXXXXX）的，《中国工商银行个人活期账户明细清单》上加盖有中国工商银行股份有限公司深圳福民支行的公章，且两份证据能够相互印证，本院对上述两份证据的真实性予以确认。又查明，《恒茂物业管理处托管协议书》第一条约定，由冯利凯派人担任管理处副主任职务，如管理处人员有违反冯利凯工作指示时，冯利凯可提出意见进行撤换。冯利凯派驻人员包括管理处包括管理处副主任一名，出纳一名，停车场收费员三名，相关岗位人员工资参照恒茂公司管理处在岗人员工资。第二条：恒茂公司保证冯利凯每月不低于30万元的物业管理收入。每月的物业管理收入扣除30万元后，剩余部分在扣除管理处日常必要支出后，盈余部分归冯利凯所有。如物业管理费收入不足30万元时，由恒茂公司补足给冯利凯。第三条：第二条落实后，在有收入的情况下，冯利凯须保证收入用于物业管理处正常必要开支（见附件，此附件为估算，具体支出以单据为准）。第四条：停车场及停车收费由冯利凯派驻人员管理，收费产生的税费划归管理处成本支出，双方记账。保证正常必要开支后，仍有盈余部分归冯利凯所有。第五条：第壹世界广场的物业管理费、水电费、空调费等费用的收取由冯利凯派驻人员负责处理。派驻人员费用及相关费用收取产生的税费由管理处承担。第壹世界广场管理处每月费用支出明细（附件）：清洁费39000/月，消防维保费13000/月，空调计费4500/季度，绿化费4008/月，电梯维保27000/月，维修费35780/月，空调维保3000/月，监控维保4200/月，水池清洗4000/年，LED节能25710/季度，空调水质处理4250/季度、电费约500000/月（以每月电费通知单为准）、水费约40000/月（以每月水费通知单为准）、员工工资约150000/月（以每月工资单为准）、税金约50000/月（以每月税款缴纳表为准）、社保约40000/月（以每月银行扣款回单为准）、公积金约5000/月（以每月银行扣款回单为准）、日常开支约10000/月（以每月费用报销单为准）。再查明，深圳市供电局有限公司2015年9月29日向恒茂公司发出的《欠费客户停止供电工作单》显示，截至2015年9月24日“第壹世界广场管理处”共计欠缴电费91646.12元。2016年2月29日“罗萍”账户向周某转款12万元，文字摘要部分注明“代付利恒电费”。本院认为，本案为保证合同纠纷。冯利凯与王建军、王建荣、恒茂公司对于已还款9653514元的事实及根据付款明细中的利息及违约金计算标准应还本息的数额不存争议，争议的焦点有以下几点：一、冯利凯出借给利恒公司的本金数额；二、王建军、王建荣、恒茂公司向罗萍账户支付的款项是否属于归还涉案借款；三、冯利凯上诉主张的其根据王建军的指示支付的4万元、罗萍向周某支付的12万元及其派驻恒茂公司管理处员工的工资应否从已还款项中予以扣除。对此，本院综合评析如下：关于冯利凯出借给利恒公司的本金数额问题。《借款合同》虽约定借款本金为700万元，且冯利凯亦向利恒公司实际转款700万元，但冯利凯预先扣除了42万元作为先行支付的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，一审认定冯利凯出借给利恒公司的实际本金数额为658万元，于法有据，本院予以维持。关于王建军、王建荣、恒茂公司向罗萍账户支付的款项是否属于归还涉案借款的问题。冯利凯上诉称王建荣于2014年8月25日向罗萍支付的42万元中的31.5万元系利恒公司的股东王建荣自愿代利恒公司支付的居间费，应从归还涉案借款中扣除，并提交《居间合同》为据。本院审查认为，第一、《居间合同》系利恒公司与罗萍所签订，王建军、王建荣、恒茂公司并非《居间合同》的合同主体，且王建军、王建荣、恒茂公司既未在《保证合同》中对涉案居间费用作出任何偿还的承诺或保证，恒茂公司亦未在托管协议中授权冯利凯扣划居间费用给罗萍。因此，冯利凯主张该31.5万元系利恒公司的股东王建荣自愿代利恒公司支付的居间费，没有依据；第二、罗萍系《居间合同》中的受托方，即使主张居间费，亦应由罗萍来主张，但本案中罗萍既未以自己的名义来主张居间费，亦未有证据显示罗萍曾授权冯利凯主张居间费。综上，冯利凯的该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于冯利凯上诉主张其根据王建军的指示支付的4万元、罗萍向周某支付的12万元及其派驻恒茂公司管理处员工的工资应否从已还款项中予以扣除的问题。首先，关于冯利凯上诉主张其根据王建军的指示支付的4万元应否从所还款项中予以扣除的问题。根据冯利凯二审补充提交的其与王建军的短信聊天记录及《中国工商银行个人活期账户明细清单》，冯利平根据冯利凯的指令于2015年8月21日分别向黄冬富、王建军的账户2万元（合计4万元），应属冯利凯向王建军出借的款项，王建军应予以偿还，冯利凯主张应从王建军、王建荣、恒茂公司所还的款项中予以扣除，理据充分，本院予以支持。其次，关于罗萍向周某支付的12万元应否从归还涉案的借款中予以扣除的问题。第一、依《恒茂物业管理处托管协议书》，冯利凯所收取的物业管理费须保证物业管理处正常必要开支，因此，冯利凯有支付拖欠电费的义务；第二、深圳市供电局有限公司向恒茂公司发出的《欠费客户停止供电工作单》显示，截至2015年9月24日“第壹世界广场管理处”共计欠缴电费91646.12元，这就说明恒贸物业管理处确实存在拖欠电费的情况；第三、2016年2月29日“罗萍”账户向周某转款12万元，文字摘要部分注明“代付利恒电费”，说明该12万元确实系用于支付恒贸物业管理处拖欠的电费。综上，冯利凯主张应从所还款项中予以扣除，本院予以支持。再次，派驻恒茂公司管理处员工的工资应否从已还款项中予以扣除的问题。冯利凯主张根据《恒茂物业管理处托管协议书》的约定，由冯利凯派人到恒贸公司管理的第壹世界广场管理处负责收取管理费，用以清偿所欠的债务，派驻人员的工资由恒贸物业负担。自2015年8月至2016年3月期间冯利凯共派了5名员工至第壹世界广场管理处从事管理工作，5名派驻人员的费用19500元/月，应从恒茂公司归还的涉案借款予以扣除。对此，本院认为，第一、依《恒茂物业管理处托管协议书》，第壹世界广场的物业管理收入须先保证收入用于物业管理处正常必要开支（其中包括人员工资），盈余部分归冯利凯所有。而根据双方确认的还款明细表，自2015年8月至2016年3月期间，恒贸公司每月均有还款，这就说明派驻人员的工资已经得到按期足额支付，否则是不可能有盈余来清偿借款本息的，恒贸物业管理处的工作也不能得以正常运营。冯利凯将恒贸物业已支付完毕的费用再在恒茂公司归还的涉案借款中予以扣除属重复扣减；第二、冯利凯一审庭审时确认，其在托管恒茂公司期间有办理过企业网银，网银的划款密码由冯利凯控制。这就说明在托管恒贸物业期间，恒贸物业的全部收入包括转账收入与现金收入掌握在冯利凯手中，冯利凯如果认为有所谓其垫付款项或者额外支付款项的，是不可能不主动划扣清偿的。因此，冯利凯的该上诉主张因缺乏依据且不合情理，本院不予支持。综上，根据冯利凯与王建军、王建荣、恒茂公司双方确认的付款明细及上述认定的利息及违约金标准计算，截至2016年4月6日，王建军、王建荣、恒茂公司共向冯利凯还款9653514元，已支付完毕全部借款本金及利息、违约金，扣除冯利凯向王建军出借的4万元、冯利凯垫付的恒贸物业公司电费12万元后，超额支付了326352.69元，对于超额支付的部分，冯利凯应予以返还。冯利凯的上诉理由部分成立，对于上诉中有事实和法律依据的部分，本院予以支持。由于冯利凯在二审中提交了新的证据，本院对一审法院的事实认定和法律适用予以纠正，但不属于一审裁判事实认定和法律适用错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院(2017)粤0305民初9439号民事判决第一项；二、撤销深圳市南山区人民法院(2017)粤0305民初9439号民事判决第三项；三、变更深圳市南山区人民法院(2017)粤0305民初9439号民事判决第二项为：冯利凯应于判决生效之日起十日内王建军、王建荣、深圳市恒茂物业管理有限公司返还因履行担保责任所超额清偿的款项326352.69元；四、驳回王建军、王建荣、深圳市恒茂物业管理有限公司的其他诉讼请求。冯利凯如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79740.91元，由王建军、王建荣、深圳市恒茂物业管理有限公司负担740.91元，由冯利凯负担79000元；二审案件受理费84334.31元，由冯利凯负担54334.31元，王建军、王建荣、深圳市恒茂物业管理有限公司负担30000元。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇一九年七月二日本件与原本核对无异书记员 曾慧清（兼）