云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终411号上诉人（原审原告）：刘云，男，1974年4月20日生，汉族，住红河州弥勒县。被上诉人（原审被告）：湖南湘江工程建设有限公司，住所地：湖南省长沙市经开区东六路**有色地勘大厦**。法定代表人：张贤军，总经理。被上诉人（原审被告）：董昕，男，1974年5月28日生，汉族，住昆明市西山区。上诉人刘云因与被上诉人湖南湘江工程建设有限公司（以下简称湘江公司）、董昕合同纠纷一案,不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2018）云0427民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案因疑难复杂，经审批延长三个月审限。本案现已审理终结。刘云上诉请求：1、撤销原审判决，在查清本案事实后依法改判支持刘云一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费全部判决由湘江公司承担。事实和理由：一审法院对本案的事实认定错误。第一，刘云于2013年2月6日向湘江公司出具的收据金额是30万（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明），但是一审法院查出的支票金额是28.6万，与收据金额不符。第二，根据2013年2月6日刘云与湘江公司进行工程款及劳务费结算，经过结算，刘云完成的工程款及劳务费总共是4003658元，扣除平时支付的相关费用后，湘江公司还应当支付刘云工程款及劳务费420603元。以上款项经过湘江公司的机材部、现场施工员、合约部、项目总工程部、相关领导签字、核实。因湘江公司经济困难，经过双方协议后达成付款协议，其中200183元等发包方退回质量保证金到项目部后15天之内支付，另外的220420元等湘江公司收到指挥部工程款之后再支付。从以上约定可以看出，双方对付款方式进行约定是因为湘江公司经济困难，一时无能力向刘云支付劳务工资。如果湘江公司7号就可以支付28.6万元给刘云，那么刘云与湘江公司之间就没有必要约定付款时间及方式，因为时间只相差一天。第三，刘云与湘江公司对劳务工资的结算时间是2013年2月6日，但这个时间是否真的是双方结算的真实时间，对于没有防备之心的刘云，因文化水平低，在签字时候未注意签字时间是否与当天时间一致，因要款心切，机械般听从湘江公司的指挥，湘江公司让刘云在什么地方签字、签日期，刘云想都没有想就按照湘江公司的要求填写。刘云当时所关心的是拿钱的问题，根本不会考虑别人是否给刘云下套。根据以上事实，签订结算时间应该是在2013年2月7日之后，并不是2月6日，湘江公司付了刘云28.6万元之后才进行劳务结算。结算之后湘江公司实际还差刘云劳务及工程款420603元。第四，湘江公司新平县城至三江口二级公路改建工程第九标段项目副经理高鹏通过其个人账户向刘云施工班组成员陈普博、陈三冲、李处保分别转账61000元、53000元、126000元，合计240000元。这些款项不应该在刘云与湘江公司于2013年2月之后的结算款420603元中扣除。因为高鹏的转款时间是2012年1月19日，工程结算时间是2013年2月，时间相差一年，高鹏付款的这24万是结算单之前付的工程款，这24万是包括在总工程款4003658元当中，不是包含在结算后的420603元当中。湘江公司有重复计算24万元劳务费的行为，湘江公司一方面通过高鹏打款24万给陈三冲、李处保、陈普博等人，另一方面又叫刘云打24万元的收条，结算时却加两笔24万即48万。五、为了维护刘云的合法权益，也为了维护我国法律的尊严，刘云请求二法院对本案采取以下方式处理：第一、刘云所做的工程量进行全面丈量及结算，还刘云一个公道。现唯一能查清楚湘江公司到底付了刘云多少工程款的办法就是重新计算，结算刘云的工程总量，工程款总共有多少，湘江公司又付了多少。根据湘江公司提供的收据，然后扣除湘江公司所付之外就是现在湘江公司应付刘云的工程款。第二种方式，严格按照2013年2月刘云与湘江公司结算单所约定的应付金额判决支持刘云的一审诉讼请求为谢。湘江公司未作答辩。董昕辩称，2013年2月6日刘云出具的收据收到湘江公司项目部支付的民工工资30万元，其中286000元是以支票的形式支付的，对此一审法院已经调取了相关的材料，其中的14000元是会计以现金的方式支付的，是田雄领取的19万元中的一部分，由田雄支付给刘云的，因此刘云共计收到了30万元，并且书写了收据，刘云不可能在没有收到30万元的情况下出具一份30万元的收据。一审时法院已经根据湘江公司的证据有刘云亲自签字和施工单位签字的单据加上以后扣除湘江公司的材料款后得出尚欠12万多元，虽然一审没有认定14000元的款项，但是这14000元湘江公司已经实际支付过了。另外还有31600多元也已经支付过了，但因为湘江公司没有证据证实，因此湘江公司也没有上诉。对于劳务结算的时间刘云是以结算的依据起诉的，如果其不认可结算的时间那么其上诉的理由是没有依据的，刘云是完全民事行为能力人，刘云陈述是受到湘江公司的诱导，是不存在的，双方的结算都是清楚的。施工队的款项湘江公司已经代刘云支付了，因为国家明确要向保证民工工资，因此湘江公司就按照国家政策将刘云应当支付给施工班组的款项进行了代付，程普博、陈三冲、李处保这些人员都是刘云施工班组的人员，并且一审刘云还伪造了虚假证据欲证实其支付过班组工资，但根据一审法院调取证据已经证实民工工资是湘江公司代付的，因此湘江公司代付的民工工资应当从支付给刘云的款项中扣除。涉案工程是2011年5月份就全部结束并且双方进行了结算，刘云当时也是认可的，如果其不认可那么双方如何重新结算，相关的人员都已经从公司辞职，如果其不认可那么就应当由刘云将项目的相关技术员请回来进行结算，湘江公司现在已经没有义务与刘云再次进行结算，该主张与其一审起诉的基础是相悖的。一审法院在2018年2月8日开庭审理，判决时已经是2019年1月份，整个调查取证的时间已经长达8个月，并且一审法院还延长了审限，湘江公司认为新平法院本着实事求是负责任的态度进行了长期的调查取证，计算是也是按照工程总量减去刘云自己认可的领取的材料款和应当扣除的其他费用，再扣除经法院调查认定后湘江公司实际支付给对方的款项后最终才作出一审判决的结果，虽然湘江公司认为其中有4万多元已经支付过，但是一审法院的判决是公正的，湘江公司也予以认可。综上，刘云的上诉没有事实依据，应当驳回上诉，维持原判。刘云向一审法院起诉请求：1、判令湘江公司、董昕连带支付刘云工程款及劳务工资合计477067.7元；2、案件受理费由湘江公司、董昕承担。在庭审过程中，刘云当庭变更第一项诉讼请求为：判令湘江公司、董昕连带支付刘云工程款420603元。一审法院认定事实：2009年10月27日，湘江公司作为承包方与新平县城至三江口二级公路建设指挥部（发包方）签订了一份《新平县城至三江口二级公路改建工程第9标段（K71＋500～K76＋800）施工合同协议书》，约定由发包方将新平县城至三江口二级公路改建工程第9标段（K71＋500至K76＋800）交由湘江公司施工，工程合同价为54059050元，承包人项目经理：胡赛鸿，承包人项目总工：杨中镜，合同工期为自2009年10月27日至2010年10月26日，工期为365日历天。2010年，经湘江公司与案外人刘妙鸿协商，湘江公司将新平县城至三江口二级公路改建工程第9标段坡面上的框格梁工作交由刘妙鸿进行施工。在施工过程中，刘妙鸿因故退出该工程施工，剩余部分工程转由刘云负责施工。刘云所承做的工程于2010年8月开工，2011年8月完工，已交付湘江公司。双方于2013年2月6日进行结算，双方及多方成员单位在《刘云班组工程结算审批报表》签名确认，工程名称：新三二级公路第9合同段路基工程，该结算审批报表载明：实结总造价数量3945.85立方米，实结总造价金额4003658元，累计已付3583055元（比例88%），未付款金额420603元（比例12%）。备注一栏中标明“未付款中应扣5%质量保证金￥200183.00元，质量保证金待竣工交验后指挥部退回我标段质量保证金后15日内支付。扣除质量保证金后工程款约为￥220420元，待我项目部收到指挥部工程款后予以支付”；该《刘云班组工程结算审批报表》后附有《刘云班组工程结算汇总表》，其中第4-8项为应扣除项，分别为：项目部领用材料款1936852元，项目部代付砂、石材料款130459元，项目部代付砂款12000元，项目部代付运费21085元，扣除款项合计2100396元。在诉讼过程中，刘云自认湘江公司已支付其施工班组的款项为：2011年1月30日付50000元，同年5月23日付10000元，5月24日付380000元、150000元、60000元、120000元、106000元、35000元、4961元，6月7日付5000元，6月8日付15000元，7月26日付10000元，8月7日付50000元，10月18日付10000元，10月29日付5000元，11月4日付4000元，11月18日付1000元；2012年1月18日付40000元，9月29日付90000元；2013年1月25日付2000元，2月6日付300000元，付材料款5298元；2015年2月12日付90000元，以上共计1543259元。另查明，2012年1月19日，湘江公司新平县城至三江口二级公路改建工程第9标段项目副经理高鹏通过其个人账户向刘云施工班组成员陈普博、陈三冲、李处保分别转账61000元、53000元、126000元，合计240000元。一审法院归纳争议焦点为：一、董昕是否是本案的适格被告；2、湘江公司尚欠刘云的工程款金额应如何认定。关于争议焦点一，一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘云提出董昕系挂靠或借用湘江公司资质，是实质上的工程承包人，应承担连带责任的主张，但未提供相应的证据证实，结合庭审查明的事实，刘云的该主张理由不成立，不予采纳。在庭审中，湘江公司陈述董昕系其公司聘请的项目总工，与法院依职权向新平县城至三江口二级公路建设总工程师张晗所作的调查笔录陈述的内容相一致，故董昕不是本案的适格被告，不应对尚欠的工程款承担连带责任。关于争议焦点二，湘江公司尚欠刘云的工程款金额应如何认定。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案刘云向湘江公司承包的上述建设工程已于2011年8月完工并交付，刘云已按合同约定履行了义务，双方之间形成建设工程分包合同关系，湘江公司作为承包人，刘云作为劳务分包人，也是实际施工人，有权对其已实际完成的工程主张工程款。双方于2013年2月6日对刘云承包的工程进行了结算，并形成了《新三二级公路第9合同段路基工程刘云班组结算书》，该结算书上载明的工程量及欠付金额系双方共同确认的结果，系结算双方的真实意思表示，对双方当事人均具有法律约束力。湘江公司提出结算时没有包含一部分其已付款项的辩解意见。庭审结束后，一审法院曾组织双方当事人就已给付款项进行核实，经核实，截止2015年2月12日，湘江公司支付给刘云施工班组的款项为1783259元，扣除款项为2100396元，两项合计3883655元，本案所涉工程总造价为4003658元，进行扣减后，湘江公司尚欠刘云的工程款为120003元。湘江公司提出其已于结算后向普然三、李处保、陈三冲、陈普博、陈善成五家支付农民工工资488840.86元，已超付刘云1591**.02元，不应再支付刘云工程款的辩解意见，未能提交充分证据证明，不予采纳。据此，依照上述法律之规定，判决：“一、由被告湖南湘江工程建设有限公司于判决生效之日起十日内给付原告刘云尚欠的工程款120003元；二、驳回原告刘云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8456元，由原告刘云负担5756元，由被告湖南湘江工程建设有限公司负担2700元。”二审中当事人未提交新证据。经二审审理查明，一审法院认定的基本案件事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案双方于2013年2月6日对刘云承包的工程进行了结算，并形成了《新三二级公路第9合同段路基工程刘云班组结算书》，是双方的真实意思表示，未违反相关的法律法规，结算书有效。因双方对部分款项是否包含于结算存有争议，一审法院根据双方提交的证据及陈述，组织双方当事人进行核对，并得出结果如下：截止2015年2月12日，湘江公司支付给刘云施工班组的款项为1783259元，应扣除款项为2100396元，两项合计3883655元，本案所涉工程总造价为4003658元，进行扣减后，湘江公司尚欠刘云的工程款为120003元。对于一审法院的核对结果，本院予以确认。现刘云以“2013年2月6日向湘江公司出具的收据金额是30万，但支票金额是28.6万元，与收据金额不符”为由的上诉，因刘云收款的收据证明其收到的是30万元，而不是28.6万元，故其上诉理由不能成立，不予支持。刘云以“湘江公司向刘云施工班组成员陈普博、陈三冲、李处保分别转账24万元，不应在2013年2月之后的结算款420603元中扣除”为由的上诉，因一审法院在审理过程中，虽然扣除了24万元，但24万元不是在结算款420603元中扣除，计算方法是对双方的往来款项全部进行了核对，重新核对抵扣，24万元作为其中一笔款项抵扣并无不当，故刘云的上诉理由不能成立，不予支持。除本院评判外其他以一审法院的评判为准，不再赘述。综上所述，上诉人刘云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8456元，由上诉人刘云负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇一九年七月十一日书记员 冯玉琳