贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4069号上诉人（原审原告、反诉被告）：李应强，男，1978年1月15日出生，汉族，住遵义市汇川区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州宜百居装饰工程有限公司。住所地:遵义市汇川区上海路办事处龙泉常青藤国际花园A栋5-1号。统一社会信用代码91520302MA6DKJ430J。法定代表人：昝义飞，职务：总经理。上诉人李应强因与被上诉人贵州宜百居装饰工程有限公司（以下简称宜百居公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初782号民事判决，向本院提起上诉,本院于2019年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李应强上诉请求：1、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0303民初782号民事判决，二审依法改判或发回重审。1、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。（一）一审法院未依法全面审查本案上诉人提交的证据材料。上诉人在一审中提交了《施工合同》、《承诺书》、微信聊天记录、现场照片等证据材料，一审未对聊天记录进行审查认定，该证据是认定被上诉人存在违约以及本案双方过错程度的重要事实依据。（二）一审对本案增项部分的事实认定错误，致使对装修工程总价款计算错误。上诉人与被上诉人双方于2017年5月10日签订《增减项及变更清单》，对增项的总金额约定为31970元，该增项包括了客厅阳台移动门（双套），清单并未对该移动门的具体规格进行约定，但双方口头约定的规定为3扇3滑轨。由于被上诉人过错（有上诉人提供的聊天记录为证）致使该移动门被安装为4扇4滑轨，为此，双方于2017年7月10日再次签订《增减项及变更清单》对2017年5月10日签订的《增减项及变更清单》中的客厅阳台移动门部分规格进行了书面确认。该移动门的费用已包含在31970元的增项款项中，因被上诉人过错而产生的修改费用应由被上诉人承担，一审对该移动门的价款10042元重复计算，应予以扣减。二、一审滥用自由裁量权。（一）一审对被上诉人逾期时间和《承诺书》约定的损失认定错误。被上诉人违约行为持续至今，根据被上诉人在《承诺书》中的承诺，逾期时间应从2017年10月28日计算至今，每日逾期违约金应按其承诺的20万元的千分之二计算，一审确定逾期时间为4个月错误，每月按2000元计算逾期违约金不当，应按双方约定计算违约金。三、一审判决结果显失公平。上诉人在一审提交的证据证明被上诉人未按合同履行，多次违约，被上诉人应按双方合同约定承担违约责任，违约金应按双方约定的每月12000元计算。其次，一审对案件受理费的分摊不当。宜百居公司辩称:本案增修工程工期是2017年3月15日-2017年6月15日共3个月，上诉人在2017年6月15日提出增项工程导致工期顺延，虽然被上诉人在2017年7月15日完工，但上诉人以效果图和施工图有差异为由要求返工，在实际施工中因上诉人怠于支付整改费用而导致工程无法按期完成。上诉人妻子多次到被上诉人公司就实际工程施工延期要求赔偿，上诉人主张的金额过高，被上诉人只同意赔偿部分。之后上诉人又反悔，又到被上诉人公司吵闹，后经双方达成一致意见并由被上诉人在2017年10月1日出具《承诺书》，我方已按照承诺书约定在2017年10月28日完成交付。李应强向一审法院起诉请求：一、依法判令解除李应强与宜百居公司双方于2017年3月12日签订的《住宅室内装饰装修工程施工合同》，退还30000元装修费用，并由宜百居公司支付李应强违约金（截止2018年11月1日共369天）147600元，以上费用合计177600元；二、要求宜百居公司根据承诺书的约定，支付尚未给付的赔偿款7000元；三、诉讼费由宜百居公司承担。宜百居公司向一审法院提出反诉请求：一、判决李应强立即支付宜百居公司装修费20042元；二、判决反诉诉讼费由李应强承担。一审法院认定事实：2017年3月12日，李应强与宜百居公司签订《住宅室内装饰装修工程施工合同》，约定宜百居公司承包李应强位于遵义市××区北海路××住房××室内装饰装修工程。双方约定承包方式为包工、包部分料，李应强自行提供部分材料。工期约定为2017年3月15日至2017年6月15日。工程造价为140000元，于开工前三日支付第一期进度款（合同金额的60%）84000元，水电工程完工验收合格后三日内支付第二期进度款（合同金额的20%）28000元，木作（现场）工程完工验收合格后三日内支付第三期进度款（合同金额的17%）23800元，尾款4200元于竣工验收合格后五日内支付。由于宜百居公司原因致使工期延误的，每延误一天向乙方支付工程造价的万分之二的违约金。双方还约定了其他权利义务。双方还就装修项目签订了相应的预算表。该合同签订后，宜百居公司随即进场施工。装修过程中，双方于2017年5月10日就装修增项及变更清单的内容进行了签字确认，增项合计金额为31970元，其中增加项目包含客厅阳台移门（双套+钢化玻璃）。2017年7月10日，双方再次就该阳台移门签署增项及变更清单，注明该阳台移门已安装好，为4扇2滑轨，李应强要求更改为3扇3滑轨。总价也为10042元。2017年5月，双方就宜百居公司另行为李应强制作安装入户鞋柜、橱柜、儿童房衣柜、次卧衣柜、主卧储物柜、主卧衣柜、主卧飘窗书桌以及相应的柜门进行了约定，双方确定了以上柜子的造型、结构、尺寸等内容。李应强先后向宜百居公司支付了五次工程款，分别为2017年2月26日支付定金5000元、2017年3月12日支付工程款50000元、2017年3月15日支付工程款29000元、2017年4月19日支付工程款28000元、2017年6月29日支付工程款84970元，累计付款196970元。2017年10月1日，宜百居公司向李应强出具《承诺书》一份，载明：“由于我公司在对北海风尚嘉苑B栋11-8房屋装修期间严重违反约定规定，造成质量问题，未能如期交房，现取得业主谅解，我公司对前期装修出现的质量问题进行整改，并作如下承诺：1.衣柜门（主卧）修改（如附件图）。2.主卫生间空鼓砖修改成15％空鼓率，修改面积防水修复打电话停止给客户袁天容到现场确定砖质量及防水，客厅门背后空鼓率15％。3.全屋开裂部分修补完整无明显裂纹，儿童房飘窗顶面抬平正负3－5mm，儿童房门上梁抬平正负3－5mm。4.次卧室地面木地板空鼓率处理完整。5.阳台换防腐木更换工地钉子开裂部分。6.护墙板仅潮湿部分处理，无明显瑕项、漆面光滑。7.进门鞋柜脚线后墙面和鞋柜一样平，墙身会有斜度，长度60公分以内。8.沙发背景墙三D壁画（微晶石）所有材料由公司无偿为业主提供及安装，且按附件标准装修完成，并不得与该房装修风格相反（微晶石样品由李应强于2017年10月8日前提供给承诺方，双方并签订交接手续，沙发背景墙三D壁画安装施工完成时间为20天，如果李应强延期提供，此单项整改完成时间将按李应强实际提供样品时间相应延期）。9.电视柜抽屉拉手及木板更换。10、并对未发现的质量问题进行检查，如有质量问题立即整改。11.对违反约定的行为给业主造成的经济等损失，公司自愿赔偿业主14000元补偿款，现公司先期一次性赔付7000元给李应强：剩余7000元赔偿款公司将在三个工作日内支付给李应强；如公司按期完成李应强并验收合格后，所差工程款项李应强应在三个工作日内按前期装修合同及增减项资料内容支付公司工程尾款。以上问题在2017年10月28日整改装修完成，且按照国家相关施工标准保证施工质量，整改完成后公司将以电话、短信、工程微信群方式通知李应强验收，如李应强未按通知日期验收，将视为李应强验收合格；如公司未按期整改验收合格，2017年10月28日起公司将每日支付二十万的千分之二赔付李应强；整改期间，业主不能以任何理由及借口来我公司进行任何形式的影响我公司正常经营行为，如有此行为，业主方将先期按我公司以往同期销售额赔付给公司，公司将有权依法追究李应强给我方造成的一切经济法律责任。12.若整改完成后，业主和公司分别找1个及以上专业人士来现场鉴定，若双方存在争议，将由争议方提供国家相关技术部门鉴定书面材料，责任方承担相关费用。其备注：以上需要业主要求验收确认，业主必须配合到现场，以电话通知为准。本承诺书一式三份，业主、公司、上海路派出所各执一份。”后双方由于工程质量问题发生纠纷，产生本案讼争。庭审中，李应强提供了一系列微信聊天记录，主要内容为双方在装修过程中产生的交流和磋商，但该组证据内容多，篇幅长，李应强在庭审中未对其中的与本案争议焦点相关的内容进行注明、勾选，也未详细说明其证明目的，在庭审后仍未向原审法院进行详细说明。宜百居公司提供了以下证据：一、微信聊天记录，拟证明：1.整体房屋交房时间为2017年7月21日，不影响其使用；2.李应强刁难宜百居公司；3.2017年10月28日全部整改完工后，发给李应强的视频，整改项已完成。李应强认为还有瑕疵，后于2017年11月10日时，李应强找宜百居公司要密码来更换入住。二、视频资料，共计15段，拟证明：1.施工期间李应强邀约家人到宜百居公司威胁工作人员，时间为2017年9月5日、9月15日两次。2.李应强之妻以跳楼相要挟，时间为9月17日。3.2017年10月1日，李应强及家人搬其家具家电到宜百居公司办公室进行威胁。4.2017年10月27日，宜百居公司法定代表人昝义飞发送给李应强部分整改完工的视频，2017年10月28日又全部重新发了一遍。电视背景墙的瑕疵于2017年11月8日之前完成更换，也是以视频发送给李应强。三、加盖有贵州燃气（集团）遵义市燃气有限公司印章的燃气客户管理平台界面截图，显示李应强在涉案房屋中天然气管道开户时间为2017年11月22日，至2018年2月之前尚未产生用量，2018年3月的用量为35度，之后的用量逐渐上升。李应强对以上证据均不予认可，认为达不到其证明目的。庭审中，宜百居公司主张双方约定增加制作安装的入户鞋柜、橱柜、儿童房衣柜、次卧衣柜、主卧储物柜、主卧衣柜、主卧飘窗书桌以及相应的柜门合计总价35000元，李应强不予认可，称当初双方约定的总价为27000元。庭审中，李应强自愿放弃要求解除合同的诉讼请求，称其要求退还的30000元装修费用是指赔偿整改费用30000元，只是要求从已支付的装修款中扣减回来。一审法院认为，李应强与宜百居公司签订的《住宅室内装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律或行政法规效力性强制性规定，应属有效合同，双方均应恪守履行。就施工过程中产生的纠纷，双方进行了协商，宜百居公司向李应强出具了《承诺书》，承诺对装修过程中产生的质量瑕疵进行整改，并约定了相应的违约责任。该《承诺书》的约定同样具有法律效力，对双方具有约束力。虽然宜百居公司提供了相关视频资料，其内容显示李应强之妻骑在宜百居公司办公场所的窗户上，以跳楼相威胁，表达相应诉求，同时确有李应强将家中部分家电搬到宜百居公司办公场所的内容。但该部分视频同样能够显示双方发生纠纷后，警察已经赶到现场对相关人员进行劝解。也就是说，该《承诺书》是在公安机关介入的情况下，宜百居公司出于自愿向李应强出具的，宜百居公司辩称其出具《承诺书》系受到了李应强及其家人的威胁，并无相关证据证明，对其抗辩不予采纳。另外，若宜百居公司认为李应强及其家人的不当维权或表达诉求的行为侵犯其合法权益，可另行提出相应主张，但与本案合同纠纷没有法律上的关联。根据《承诺书》的约定，宜百居公司对相关质量瑕疵进行了整改，从宜百居公司提供的微信聊天记录和视频资料来看，昝义飞于2017年10月28日凌晨1时将整改完成后的视频发送给李应强，但由于客厅3D背景墙划痕的问题，宜百居公司在2017年10月28日时并未完成整改，该问题最终完成整改后，昝义飞于2017年11月10日通过微信通知李应强交付相关装修工程，并提醒李应强更改防盗门密码锁，但从宜百居公司提供的微信聊天记录来看，此后的12月下旬，双方仍然就房间开裂的问题如何处理进行磋商，说明此时涉案工程仍未经李应强验收合格。虽然根据宜百居公司提供的加盖有燃气公司的客户管理平台界面截图可以得知，李应强于2017年11月22日开通了天然气管道户头，但开户行为本身不足以认定李应强已经接收并使用涉案装修工程。然而，2018年3月起，涉案房屋天然气的用量开始产生，足以证明从此时起，李应强已经开始居住使用涉案房屋，当然亦包含其中的装修工程。故虽然宜百居公司未能提供证据证明李应强对涉案工程验收合格，但由于本案系装饰装修合同纠纷，其本质上同样应属建设工程施工合同的范畴，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”之规定，本院认定2018年3月1日涉案工程视同验收合格。该日期超过双方在《承诺书》中约定的整改完成日期2017年10月28日，逾期四个月。针对李应强的本诉诉讼请求，首先，李应强放弃了要求解除合同的诉请，仅要求宜百居公司承担相应的违约责任，但李应强主张退还30000元装修费用，既没有双方的相关约定，也无法律依据，不予支持。关于逾期完成整改的违约责任，虽然双方在《承诺书》中进行了相应的约定，但宜百居公司辩称该“每日支付二十万的千分之二”的约定过高，要求予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。由于逾期交付装修工程导致的后果系李应强无法及时入住涉案房屋，考虑本地相关住房租金标准，结合本案实际情况，本院酌情按照2000元/月的标准计算违约金，故逾期完成整改的违约金确认为8000元。关于赔偿款7000元，该笔赔偿款系双方就出具《承诺书》之前所产生的违约责任进行的约定，宜百居公司应当依约履行，李应强主张宜百居公司支付该笔赔偿款，于法有据，予以支持。宜百居公司应支付给李应强的总金额为15000元。针对宜百居公司的反诉诉讼请求，根据本案查明的事实，双方约定的工程总造价为140000元，对增项的总金额约定为31970元，对之后的客厅移门的修改增项费用约定为10042元，至于制作安装的入户鞋柜、橱柜、儿童房衣柜、次卧衣柜、主卧储物柜、主卧衣柜、主卧飘窗书桌书以及相应的柜门的总价，宜百居公司主张为35000元，但没有提供证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，李应强认可27000元，予以确认。以上工程款总计140000元+31970元+10042元+27000元=209012元，减去李应强已支付的工程款196970元，其还应向宜百居公司支付工程尾款和衣柜等的工程款合计209012元-196970元=12042元。以上本诉与反诉确认的进行相互抵销后，宜百居公司还应向李应强支付赔偿款2958元。据此，判决：一、贵州宜百居装饰工程有限公司于本判决生效后三日内向李应强支付赔偿款2958元；二、驳回李应强和贵州宜百居装饰工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1930元（已依法减半收取），由李应强负担1600元，由贵州宜百居装饰工程有限公司负担330元。反诉案件受理费150元（已依法减半收取），由李应强负担90元，由贵州宜百居装饰工程有限公司负担60元。本院二审期间，上诉人李应强提交以证据：1、被上诉人施工期间的装饰工程篇。内容为被上诉人施工期间的施工记录。证明：被上诉人未按照国家标准进行施工，导致多次整改，工期处长未按时交房，给上诉人造成损失。2、被上诉人公司员工与上诉人的聊天记录截图，群主是被上诉人公司员工。证明被上诉人违反合同约定导致施工延期，并重复计算了阳台移动门10042元。被上诉人质证意见：第1份证据是真实的，恰好能够证明被上诉人施工的水电符合标准。第2份证据，真实性无异议，但不能证明我方违约，阳台移动门10042元是双方协商后确定的金额，不存在重复计算。经组织双方进行质证，对第1份证据，系被上诉人施工记录，被上诉人对真实性无异议，施工记录并未显示违反合同约定的情形，本院予以认定。对第2份证据，系施工过程中被上诉人员工与上诉人的聊天记录，被上诉人对真实无异议，本院予以认定。本院二审查明：2017年7月10日上诉人与被上诉人签订的《增减项及变更清单》载明：客厅阳台移动门，品牌昊天，型号GH-0014，规格金铝花，单位m2，数量7，单价1150元，总价10042元。以上为2017年5月10日由设计师陈凤和17-018号合同李应强确定，为3扇3滑轨。其他型号、款式、大小不变，生产及安装需要20天。客户李应强、宜百居公司设计师昝义飞、施工员鄢中林签字确认。在施工过程中，上诉人宜百居公司员工周仁海与被上诉人李应强聊天记录载明关于阳台移动门的装修问题，周仁海称：“李哥（李应强），那阳台门的问题，你看我这样建议好不好？你那里做3道门不对称，不会好看。打开后只看到一道门，放哪一边都不好看。我问了商家，也问了陈凤。但这的确是我们的失误。我必须承担责任。所有门这里可以给您打5折。作为我们失误的补偿。原因是按照您的方式做来效果不理想，当然我绝对会按照你的意思处理，这只是建议。希望李哥考虑，意思是这个阳台门可以给你优惠5000元。”、“等你哥说一句，要求换我马上安排重做。打扰你了，在合作这几个月很多地方令您不高兴”。本院二审查明的其他事实与一审查明的其他事实相一致。本院认为，上诉人李应强与被上诉人宜百居公司签订的《住宅室内装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律或行政法规效力性强制性规定，合法有效，本院予以确认，双方均应按合同约定履行其相应的义务。本案双方争议焦点为：一是客厅阳台移动门双方约定按4扇2滑轨装修还是按3扇3滑轨装修。二是宜百居公司装修是否存在逾期的问题，若存在逾期，违约金应如何计算的问题。第一，关于本案争议的第一个焦点。本案双方于2017年5月13日签订的《增减项及变更清单》载明增加的装修项目有卧室门、客厅阳台移动门等内容，增加费用共计31970元，其中包括客厅阳台移动门10042元。增项内容中未注明客厅阳台移动门是安装4扇2滑轨还是3扇3滑轨，宜百居公司按照4扇2滑轨进行了施工，施工完成后。李应强认为口头约定的是按3扇3滑轨施工，故要求整改为3扇3滑轨，并由宜百居公司承担整改的费用。根据本院二审查明的事实，双方于2017年7月10日再次就客厅阳台移动门签订的《增减项及变更清单》载明2017年5月13日双方约定是按照3扇3滑轨施工，结合宜百居公司员工周仁海与李应强的聊天记录亦认可未按照3扇3滑轨施工，系宜百居公司员工在施工过程中的过错，故本案中客厅阳台移动门整改的费用应由宜百居公司承担，不应由李应强承担，一审在计算增项费用31970元的同时，又加上整改费用，即重新安装客厅阳台移动门为3扇3滑轨的费用10042元，10042元系重复计算，本院予以纠正。李应强上诉认为应扣减重复计算金额10042元的理由成立，本院予以支持。第二，关于本案争议的第二个焦点。2017年10月1日，宜百居公司向李应强出具《承诺书》对公司违约行为承诺补偿李应强14000元，李应强亦认可，本院予以确认。同时《承诺书》还明确宜百居公司在2017年10月28日整改装修完成并通知李应强验收，如公司未按期整改验收合格，从2017年10月28日起百居公司应按每日二十万的千分之二的标准支付违约金，该承诺系双方对整改逾期完工违约金的约定，对双方均具有约束力。从宜百居公司提供的微信聊天记录和视频资料来看，宜百居公司员工昝义飞于2017年10月28日凌晨1时将整改完成后的视频发送给李应强，但由于客厅3D背景墙划痕的问题，宜百居公司在2017年10月28日时并未完成整改，该问题最终完成整改后，昝义飞于2017年11月10日通过微信通知李应强交付相关装修工程，此后的12月下旬，双方仍然就房间开裂的问题如何处理进行磋商，说明此时涉案工程仍未经李应强验收合格。李应强于2017年11月22日开通了天然气管道户头，开户行为本身不足以认定李应强已经接收并使用涉案装修工程，但从2018年3月起，涉案房屋天然气的用量开始产生，足以证明从此时起，李应强已经开始居住使用涉案房屋。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，认定2018年3月1日涉案工程视同验收合格恰当，本院予以确认。该日期超过双方在《承诺书》中约定的整改完成日期2017年10月28日，逾期四个月。李应强上诉认为逾期时间应从2017年10月28日起计算至今的理由不成立，本院不予支持。同时，双方约定的逾期违约过高，宜百居公司申请调减，一审结合本地租赁房屋租金的实际情况，按每月2000元标准计算恰当，本院予以确认。李应强上诉认为请求按每月12000元计算违约金的理由不充分，本院不予支持。工程总价款为198970元[140000元+31970元（客厅阳台移动门等增项内容）+27000元（主卧储物柜等增项内容）=198970元]，减去李应强已支付的工程款196970元，李应强还应支付2000元。宜百居公司应承担赔偿款7000元，应承担的违约金共计8000元（2000元/月×4=8000元），共计15000元。以上本诉与反诉确认的金额进行相互抵销后，宜百居公司还应向李应强支付赔偿款13000元（15000元-2000元=13000元）。综上，李应强的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实部分不清，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初782号民事判决。二、上诉人李应强在本判决生效后十日内支付被上诉人贵州宜百居装饰工程有限公司房屋装修工程款2000元。三、被上诉人贵州宜百居装饰工程有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人李应强赔偿款及违约金共计15000元。四、驳回上诉人李应强的其余上诉请求。五、驳回被上诉人贵州宜百居装饰工程有限公司的其余反诉请求。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人李应强缴纳一审案件受理费1930元（已减半收取），由上诉人李应强承担1766元，由被上诉人贵州宜百居装饰工程有限公司承担164元。被上诉人贵州宜百居装饰工程有限公司缴纳反诉费150元（已减半收取），由被上诉人贵州宜百居装饰工程有限公司承担135元，上诉人李应强承担15元。上诉人李应强缴纳二审案件受理费3860元，由上诉人李应强承担3532元，被上诉人贵州宜百居装饰工程有限公司承担328元。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇一九年七月十五日法官助理陆慈毅书记员刘守迪