湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂09刑终196号原公诉机关湖北省大悟县人民检察院。上诉人（原审被告人）王毅，男，1977年12月30日出生，汉族，中专文化，系山东省润智达科技有限公司总经理，山东省青岛市莱西市人，住莱西市。因犯交通肇事罪，于2018年7月16日被山东省莱西市人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。因涉嫌诈骗罪，于2018年9月2日被大悟县公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于大悟县看守所。辩护人于毅、纪洪卫，山东德孚威律师事务所律师。湖北省大悟县人民法院审理湖北省大悟县人民检察院指控原审被告人王毅犯诈骗罪一案，于2019年4月25日作出（2018）鄂0922刑初278号刑事判决。宣判后，原审被告人王毅不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年7月26日至8月28日期间，被告人王毅自称在山东省青岛市莱西市公安局、检察院有“关系”，以能通过“关系”帮助被害人徐某的老公袁川和被害人王某1的儿子牟林涉嫌诈骗案办理取保候审、更改罪名为由，分多次骗取被害人徐某、王某1人民币共计540000元。2018年7月26日至8月25日期间，被告人王毅自称在山东省青岛市莱西市人民检察院有“关系”，能通过“打点关系”帮助被害人徐某的老公袁川涉嫌诈骗案更改罪名，让徐某筹借现金400000元和支付10000元到大悟县来拿钱的往返路费。同年8月28日，徐某在大悟县通过手机银行“APP”转帐10000元给王毅。同年9月1日，王毅从山东省莱西市到湖北省大悟县找徐某拿钱时，被大悟县公安局抓获。另查明，被告人王毅2018年4月3日因涉嫌交通肇事罪被山东省莱西市公安局刑事拘留，同年4月17日经莱西市人民检察院批准逮捕，同日被逮捕，同年7月2日被莱西市人民检察院决定取保候审。2018年7月16日，被告人王毅因犯交通肇事罪被山东省莱西市人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。同时查明，被告人王毅退还被害人徐某人民币共计182000元。原判认为，被告人王毅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人王毅在缓刑考验期间重新犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人王毅诈骗犯罪中既有既遂，又有未遂，既遂部分所对应的量刑幅度较重，以既遂剖分确定基准刑，未遂部分作为调节基准刑的量刑情节。被告人王毅退还部分赃款，酌定对其从轻处罚。被告人王毅当庭认罪，酌定对其从轻处罚。关于被告人王毅提出其退还的90000元及40000元不应计入诈骗金额及辩护人提出被告人王毅不构成诈骗罪的辩护意见。经查，王毅受被害人请托后，找到相关的工作人员，在明知道相关人员拒绝收受钱物的情况下，仍隐瞒事实真相骗取被害人的信任、自愿交出钱款，其行为已构成诈骗罪。在被害人以急需要用钱为由，找王毅要求退钱的情形下，王毅为了稳住被害人并且为了继续实施诈骗，退还了被害人90000元，其退还的90000元和所谓的报酬40000元均应计入诈骗金额内，所退款项可作为退赃情节在量刑时适当予以考虑。故此，被告人及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，判决：一、撤销山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285刑初300号刑事判决书中被告人王毅犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年的缓刑部分。二、被告人王毅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币二十万元。与其犯交通肇事罪所判处的有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月2日起至2029年6月1日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。三、被告人王毅违法所得358000元应继续予以追缴，发还被害人。上诉人王毅上诉提出：1.一审法院程序违法，管辖权及审理期限违背刑诉法的规定。一审法院对本案没有管辖权，且是口头通知一审法院具有管辖权，剥夺了上诉权。2.一审法院认定上诉人的犯罪证据不足，认定事实部分错误。其与被害人徐某之间的关系应该是委托关系，主观上没有非法占有的目的，客观上虽然收取了钱款，但确实为徐某委托的事项找人处理。3.一审法院认定40万元诈骗未遂是错误的，没有事实根据和法律依据。其辩护人认为：1.本案的管辖权应在山东省莱西市。一审法院口头通知大悟法院具有管辖权，剥夺了当事人上诉的权利。2.上诉人王毅不构成诈骗罪。没有实施欺诈的行为;徐某、王某1不存在诈骗罪意义上的认识错误;被害人也不存在诈骗罪意义上的财产损失;徐某不应当属于诈骗罪的被害人；王毅在本案中没有非法占有的主观故意。3.一审判决认定40万元诈骗未遂，属事实认定错误。案发前主动退还的9万元，不应作为诈骗金额。4万元帮忙跑路费和3万元实际花销，该7万元应从诈骗金额中去除。4.案发后，王毅家属已经将剩余的358000元积极主动的退还给了徐某，也出具了刑事谅解书。5.一审判决所判处的罚金20万元过高，因予以调减。二审经审理查明，原判认定原审被告人王毅犯诈骗罪的事实有王毅当庭的供述，并有搜查证、扣押决定书及清单、发还清单、抓获经过、现金照片、中信银行信用卡照片、交易明细、银行业务凭证、拘留、逮捕通知书、微信聊天记录、人员基本信息、刑事判决书等书证；证人穆某、李某、王某2、周某、王某3的证言；被害人徐某、王某1的陈述；被告人王毅的供述与辩解；勘验、辨认、检查、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据等证据证实。上述证据经一审开庭举证、质证确认，本院审查认为，上述证据真实、合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。故二审对原判认定的事实予以确认。针对上诉人王毅的上诉理由及其辩护人的辩护意见综合评判如下：关于上诉人王毅及其辩护人提出：本案的管辖权应在山东省莱西市。一审法院的口头通知大悟法院具有管辖权，剥夺了当事人上诉的权利的上诉理由及辩护意见。经查：大悟县公安局及大悟县人民检察院公诉科均出具关于王毅涉嫌诈骗案立案管辖等的情况说明，认为大悟县具有对本案的管辖权。另在一审法院召开的庭前会议中王毅的辩护人提出管辖异议，一审法院开庭审理时当庭驳回了管辖权异议，确认大悟县人民法院具有管辖权。《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》第十一条被告人及其辩护人对案件管辖提出异议，应当说明理由。人民法院经审查认为异议成立的，应当依法将案件退回人民检察院或者移送有管辖权的人民法院；认为本院不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院处理。人民法院经审查认为异议成立的，应当依法驳回异议。法律并未规定法庭需要说明理由，亦没有规定管辖权异议被驳回之后的上诉或者复议程序。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王毅及其辩护人提出：其与被害人徐某之间的关系应该是委托关系，主观上没有非法占有的目的，客观上虽然收取了钱款，但确实为徐某委托的事项找人处理。不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，王毅虽然是接受被害人徐某的请托，但在其找到相关的办案人员，在明知相关人员拒绝收受钱物及对所请托的事项没有明确答复的情况下，仍隐瞒事实及钱物没有送出的真相继续骗取被害人的信任、自愿交出钱款，并将钱款用于个人自己开支，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了欺骗、隐瞒、收取他人钱款的行为。其行为构成诈骗罪。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王毅及其辩护人提出：一审法院认定40万元诈骗未遂是错误的，没有事实根据和法律依据。案发前主动退还的9万元，不应作为诈骗金额。4万元的帮忙跑路费和3万元的实际花销，该7万元应从诈骗金额中去除的上诉理由及辩护意见。经查，2018年8月，王毅以要到检察院、法院“打点”关系帮助被害人徐某的老公袁川更改涉案罪名为由，让徐某筹款40万元，徐某在准备筹款时（2018年8月22日）收到其老公袁川的逮捕决定书后，得知涉案的罪名还未更改，发现自己被骗，后向大悟县公安局报案。2018年9月1日王毅到大悟县找徐某拿40万元打点费时被大悟县公安局抓获。该事实可以证明王毅已经实施了诈骗被害人钱款的行为，因为意志以外的原因未能实际取得该40万元。退还给被害人9万元系王毅犯罪行为已实施终了，因被害人以急需用钱为由，退还的部分钱款，其行为不具备主动归还的特征，不能排除王毅非法占有的主观目的。被害人给到王毅4万元的帮忙跑路费和3万元的实际花销，亦是基于王毅隐瞒事实真相的情况才自愿交付的钱款，亦应认定为诈骗金额。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王毅及其辩护人提出：案发后王毅家属已经将剩余的358000元积极主动的退还给了徐某，也出具了刑事谅解书，请求二审从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，被害人徐某的刑事谅解书，系王毅的辩护人在二审提交，但没有提供可以证明该刑事谅解书中载明已退还358000元的其它证据予以佐证。且本案的诈骗数额，属于数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。原判在量刑时已充分考虑王毅犯罪的事实、性质、情节等，故王毅及其辩护人提出已全部退赃得到谅解请求改判较轻刑罚的意见不能成立。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王毅及其辩护人提出：一审判决所判处的罚金20万元过高，因予以调减上诉理由及辩护意见。经查，原判根据认定王毅的犯罪事实、诈骗数额、量刑情节等情况确认20万元的罚金数额，符合法律规定，并无不当。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人王毅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王毅的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇一九年七月十七日书记员  黄 康附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。