浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1683号上诉人（原审原告）：嘉善龙宇服装辅料厂，住所地浙江省嘉善县西塘镇大利南路18号。负责人：秦顺龙，执行事务合伙人。被上诉人（原审被告）：顾卫峰，1976年11月18日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：李林，北京市仁人德赛（盐城）律师事务所律师。上诉人嘉善龙宇服装辅料厂(以下简称龙宇厂)因与被上诉人顾卫峰劳动合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初5841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龙宇厂上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1.双方签订的营销合同与劳动合同有明显区别，不能简单归纳为劳动合同，否定顾卫峰应尽的义务。2.顾卫峰与企业没有人身依附关系，他不用到企业上班，不受企业规章制度约束，生意做不做都由他自己决定。合同中没有工资，但可以向企业借款，第二个合同虽然写了1500元工资，但实际上是借款停止后的补偿。3.龙宇厂与第三方不发生直接关系，货物的型号、数量、价格等都由顾卫峰向企业提出，企业觉得可以就做，货物发向哪里，如何调配都由顾卫峰自行确定，因企业无法向第三方直接收款，所以合同约定收回货款是顾卫峰的责任。事实上顾卫峰自己也开办了相同企业，其中有300多万元生意是与其开办的企业发生的。应收款没有全部收回，原因只有顾卫峰知道。4.顾卫峰按照合同约定收回货款是其应尽义务，这是货款不是违约金。如果该约定无效，则盈利部分也应该返还。如果所有货款都不收回或送人或据为己有都不需要承担责任，明显不公。5.违约金具有惩罚性，而顾卫峰承担的责任是在其不能收回货款的范围内，不具有惩罚性。二、顾卫峰自愿承担未收回货款的行为属于债务加入。1.顾卫峰自愿承担未收回货款的责任是其真实意思表示，是自愿加入债务的行为，其目的也是为了自己达到享受盈利的保证。2.顾卫峰已经分得了上百万元盈利，而义务是对权利的回馈，如果不承担义务，则应将上百万元的盈利退还给企业。而且顾卫峰在结算时已经多次书面承诺承担未收回货款的责任。因此其承担未收回货款的责任，是自愿加入债务的行为，应受法律保护。被上诉人顾卫峰辩称，首先，龙宇厂在企业管理中以营销承包合同的形式将在经营过程中未收回货款的风险规定由劳动者承担赔偿责任，并承担2%的逾期利息，属于免除用人单位的法定责任，排除劳动者权利的格式化条款，根据劳动合同法第二十五条和第二十六条规定应当认定为无效条款。如果员工承担了用人单位在经营过程中产生的风险，根据合同相对性原则，用人单位仍可以通过法律手段向客户主张货款，而员工却无法取得追偿权，存在很大的道德风险。如果员工在解除劳动合同后仍向客户收取货款，则存在很大的法律风险。因此一审判决认定营销承包合同约定的条款无效并据此驳回龙宇厂的诉讼请求正确。其次，本案不存在债务加入行为，在劳动合同存续期间，顾卫峰根据约定对自己经手的业务货款进行催收不属于债务加入，这是顾卫峰根据龙宇厂的要求而实施的行为。双方协商解除劳动关系后，双方签订的劳动合同不再履行，顾卫峰无理由也无义务再继续为龙宇厂追讨货款。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。龙宇厂向原审法院起诉请求：1.判令顾卫峰赔偿未收回货款共计222932.90元；2.判令顾卫峰承担货款利息236694.53元（按合同规定2%计算）；3.由顾卫峰承担本案诉讼费。原审法院认定，2008年12月21日，双方签订《营销承包合同书》一份，合同书约定：龙宇厂聘用顾卫峰为专职市场营销员，顾卫峰应遵守劳动纪律、厂纪厂规、职业道德，维护企业利益，不得徇私舞弊、损公肥私，服从领导，听从指挥，团结协作，积极完成岗位工作，积极开拓市场；龙宇厂自2019年1月1日起暂借顾卫峰每月800元，业务提成按销售到账额时间规定比例结算，自产品出库满90天之内回笼货款为标准，全年销售额60万元以内提成纯利润的50%，超过90天按月息1%罚息，超过120天到账的按月息2%罚息，以上计息按销售额计算，如货到付款或者30天内回笼另奖纯利润的5%，对超出6个月销售货款未到账的，通过协查核对后确认为死账、坏账的由顾卫峰承担该应收款的80%作为对龙宇厂的赔偿，龙宇厂收到赔偿款后，该应收款和顾卫峰无关，罚息和赔偿款应在顾卫峰应得报酬中抵扣，抵扣不足时另行支付，提成、业务费用每批到账后即发40%，余60%到次年1月份结清；合同期限三年，自2009年1月1日到2012年12月31日；合同还对其他相关事项作了约定。2012年3月15日，双方又签订《营销承包合同书》一份，合同书约定：合同期限为自2012年1月1日到2014年12月31日；顾卫峰自2011年1月1日起每月工资1500元，但是每月销售必须做到2万元（无提成）；对超出6个月销售货款未到账的，通过协查核对后确认为死账、坏账的由顾卫峰承担该应收款的70%作为对龙宇厂的赔偿；其他相关内容与双方于2008年12月21日签订的《营销承包合同书》基本一致。2017年7月7日，双方对业务提成费对账结算后确认：顾卫峰欠龙宇厂8150元。2017年9月6日，顾卫峰通过转账方式支付龙宇厂8150元。2018年4月17日，龙宇厂就案涉纠纷向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，嘉善县劳动人事争议仲裁委员会于同日作出不予受理案件通知书。龙宇厂于同日向原审法院提起诉讼，后申请撤回起诉，原审法院于2018年4月23日作出准许撤诉裁定。另查明：1、龙宇厂负责人秦顺龙（微信号×××）曾与顾卫峰（微信号×××）通过微信聊天方式就相关业务工作事宜进行交流。2、龙宇厂出纳周亚琴（QQ号91×××00）曾与顾卫峰（QQ号62×××26）通过QQ聊天方式就相关业务工作事宜进行交流，并发送业务往来账目的相关表格文件。原审法院认为，双方签订的二份《营销承包合同书》，按其内容显然应当认定为劳动合同，双方之间系劳动合同关系，本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”《营销承包合同书》第三条第4项关于迟延回收货款由顾卫峰承担罚息和死账、坏账应收款由顾卫峰赔偿70%或者80%的约定，违反了上述规定，并且属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款，应当认定无效。对龙宇厂要求顾卫峰赔偿未收回货款222932.90元并承担货款利息236694.53元的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第二十六条第一款第二项、第三项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回龙宇厂的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由龙宇厂负担。二审中龙宇厂向本院提供了以下三组新证据：1.《业务员结账明细》复印件3页，证明双方在2010年至2013年的对账情况，以及未收到的货款应由顾卫峰承担相应的责任；2.企业工商登记查询材料复印件2页，证明顾卫峰在与龙宇厂合作期间开了两家自己的公司；3.浙江省增值税专用发票复印件105页，证明顾卫峰将发票都开到了自己开办的两家公司，侵占了龙宇厂的财产。顾卫峰对上述证据的真实性均无异议，但对关联性有异议。证据1是龙宇厂单方制作的结账凭证，是龙宇厂的内部操作流程，不存在债务加入的意思表示；对于证据2，顾卫峰虽然是两家公司的股东，但并不参与公司的经营管理。这两家公司从事服装贸易业务，与龙宇厂的业务是上下游关系，且该两家公司与龙宇厂发生业务往来并没有损害龙宇厂的利益。证据3仅证明两家公司接到服装订单后，从龙宇厂购买辅助材料，转委托第三方进行加工生产，属正常的业务往来。且这两家公司并不拖欠龙宇厂货款。本院对上述证据的真实性予以确认，对其与本案的关联性及能否证明龙宇厂的待征目的，在判决理由部分综合阐述。本院二审查明的事实与一审已经查明的事实一致。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：双方之间是否存在劳动关系，以及顾卫峰应否承担龙宇厂不能收回的货款和利息损失。双方签订的虽然是两份《营销承包合同书》，但从该合同书约定的内容来看，双方不仅在其中约定了顾卫峰的工资报酬，而且还约定了只有劳动者与用人单位之间才存在的权利义务关系，如试用期、劳动者接受管理、完成指定的劳动任务、企业有权辞退开除、竞业禁止等内容。因此该两份《营销承包合同书》实为双方签订的劳动合同，双方之间存在劳动关系，故双方之间的纠纷应适用劳动合同法的相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条和第二十六条第二项的规定，用人单位与劳动者之间除了关于服务期和竞业限制方面可以约定违约金外，不能约定其他违约金，也不能在合同中约定排除劳动者权利、免除用人单位法定责任的条款，否则无效。而本案龙宇厂将经营过程中不能收回的货款损失约定由顾卫峰承担相应的比例并承担高额的利息，该约定违反了劳动合同法的上述规定，属无效条款。故对其要求顾卫峰按照《营销承包合同书》的约定承担货款和利息损失的主张不能成立，本院不予支持。至于本案顾卫峰是否存在债务加入、顾卫峰开办的两个公司是否尚欠龙宇厂货款，以及顾卫峰是否存在非法侵占龙宇厂财产的问题，不属本案劳动争议的审理范围，应由龙宇厂另行主张。综上，龙宇厂的上诉请求及所依据的事实和理由均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人嘉善龙宇服装辅料厂负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年七月三十一日书记员  杨思园-2--8-