山东省菏泽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁17刑终292号原公诉机关山东省菏泽市定陶区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭锡斌，男，1978年5月9日出生于山东省菏泽市，汉族，小学文化，农民，住菏泽市牡丹区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年10月28日被抓获，次日被指定居所监视居住，同年11月6日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市定陶区看守所。辩护人赵文振、韩辉，山东君诚仁和律师事务所律师。山东省菏泽市定陶区人民法院审理山东省菏泽市定陶区人民检察院指控被告人郭锡斌犯寻衅滋事罪一案，于二〇一九年六月四日作出（2019）鲁1727刑初84号刑事判决。宣判后，原审被告人郭锡斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郭锡斌，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年12月13日晚，在菏泽市经济开发区长城东路“丹北”大酒店内，因他人之间偶发矛盾，被告人郭锡斌赶至该酒店104房间，手持玩具木枪拍击被害人张某1头背部，被他人劝出后，被告人郭锡斌伙同郭某2、李某3、张某2（均另案处理）等人进入房间，随手从房间内捡拾暖水瓶、盘子、啤酒瓶、酒杯等对被害人丁某、董某及李某1等人进行任意殴打，经菏泽市公安局开发区分局刑事科学技术室鉴定，被害人丁某、董某伤情均构成轻微伤。2011年12月29日，被告人郭锡斌自动到菏泽市公安局开发区分局车站派出所投案，并与张某2共同赔偿被害人丁某、董某人民币各2万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被害人陈述（1）张某1陈述，2011年12月份一日晚，他与丁某、董某等12人在菏泽市开发区长城路“丹北”大酒店吃饭。期间，因与服务员产生纠纷而先后与该服务员及酒店老板娘发生争吵。几分钟后，酒店老板郭某1同一高个胖胖男子进入房间，该高个胖胖男子用一把木枪砸他头部。后一矮个胖胖男子将门踹开将从地上捡拾的暖水壶扔到饭桌，并登上桌子殴打丁某，随后进来的几人拿杯子乱砸并殴打他们，丁某、董某头部受伤被送至医院，他头部被砸伤。（2）丁某陈述，事发当晚，他与同事董某、张某1等人在菏泽市开发区长城路“丹北”大酒店吃饭。期间，因与服务员产生纠纷而先后与该服务员及酒店老板娘发生争吵。后酒店老板郭某1和郭锡斌进入用餐房间，郭锡斌用一把木枪砸中张某1头部。随后，房间内进入几人，其中最前面的男子拿起门口处的暖水瓶砸向他并随后跳上饭桌，在他躲避时被人用啤酒瓶砸中后脑勺，倒地后又被郭锡斌朝脸部跺了一脚，后又遭到该几人的拳打脚踢。他见董某头部受伤，后他和董某被送至医院。事后，郭某1支付他和董某每人2万元并达成调解协议。（3）董某陈述证明内容同上。并陈述他遭到进入房间几人的拳打脚踢，并被人用板凳砸中头部倒地。丁某被人围殴并被人用啤酒瓶砸，衣服被拽下，其中郭锡斌朝丁某脸部、身上跺了几脚。事后通过派出所调解，“丹北”大酒店老板作为中间人支付给他和丁某每人2万元，郭锡斌和另外一名男子与他和丁某达成调解协议。（4）李某1陈述，事发起因及张某1被打过程同上述三名被害人陈述内容。后又有六七个人进入他们吃饭的房间，其中最前面的一男子拿起房间暖水壶扔向桌子，并有人跳上桌子打人，随后该几人开始殴打他们，并用盘子、板凳乱砸，他在躲避时被玻璃渣砸中后脑勺，丁某遭到几人围殴，其中郭锡斌对其拳打脚踢，董某被人用板凳和盘子砸伤头部，当晚丁某、董某被送至医院。2．证人证言（1）冯某1、孙某、郝某、荣某证实，2011年12月份一日晚，他们四人和丁某、董某、杜某、吴某1、张某1、李某1、李某2、马某1共12人，在菏泽市“丹北”大酒店一房间内吃饭。期间，他们因与女服务员产生纠纷而争吵，该女服务员走出房间后，好像是老板娘进入房间与他们再次争吵，后离开。几分钟后，一手持木质玩具枪的高个胖胖男子进入房间并使用木棍砸中张某1头部几下，接着一与张某1认识的中等身材男子进入房间并让烟后，同高个胖胖的男子一同走出房间，该高个胖胖的男子临出门前言语威胁称不让他们离开。一会，有四五个男子打开他们房门，一矮个胖胖男子进入之后便将房间内一暖壶砸到饭桌上，并登上饭桌殴打丁某，随后这几人对他们拳打脚踢并用桌子上盘子、杯子、酒瓶乱砸，丁某、董某、李某1、张某1均不同程度受伤，丁某、董某被送至医院。（2）马某1、吴某1、李某2、杜某证实内容同上，另证实在她们的同事遭到几人殴打期间离开了用餐房间。几分钟后，她们回到用餐房间内见丁某、董某、李某1、张某1均不同程度受伤，丁某、董某之后被救护车送至医院。（3）于某证实，他是菏泽市开发区岳城办事处工作人员。事发当日22时许，他接到同事电话称他们在“丹北”大酒店因与服务员产生纠纷而被打，在菏泽火车派出所处理，他便赶到派出所，得知丁某、董某因受伤住院。（4）吴某2证实，她是丹北大酒店的服务员。案发当晚，大堂经理毛某让她给104房间的客人送一箱啤酒。她把啤酒给该房间客人放在房间内，因客人嫌她没有打开啤酒，其中有客人说话很不礼貌，还骂她，她与客人发生争吵，一个男客人用啤酒撒她一脸，毛某把她拉出房间，她非常委屈在卫生间一直哭。后来房间发生打架的事情她不清楚。（5）王某1证实，他听见吴某2与104房间的客人发生争执，就去了该房间，客人嫌吴某2没有给打开啤酒，说吴某2时还带脏话，他便劝客人。其中一个男客人朝吴某2脸上撒了啤酒，也溅他一脸，他把吴某2劝出房间，吴某2哭了。他见老板郭某1自己先进的104房间，又进了一个体型胖胖的男子，最后又进去四五个男青年，房间内发生了事情不清楚，听见有砸东西的声音。（6）毛某、冯某2、常某证实，事发当日，他们酒店104房间的客人与吴某2发生争执，该房间的客人骂吴某2并泼了吴某2一脸啤酒，吴某2一直哭，他们劝解吴某2了。（7）郭某1证实，事发当晚，他回到饭店见一女服务员哭，就问怎么回事。该服务员说104房间的客人骂、还用啤酒泼其一身。因为是他的饭店，他怕出事，就拿着烟酒到104房间给客人赔礼道歉。他到104房间给客人让烟，没人接，并且说话很难听。他堂兄弟郭锡斌到该房间，被他劝走了。后来又进来四五个人，与104房间的人发生争吵、厮打。后有二人受伤，被送医院。（8）朱某、任某、王某2证实，2011年12月29日，被告人郭锡斌自动到菏泽市公安局开发区分局车站派出所投案，并与被害人方签订了调解协议。3．书证（1）指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，2011年12月13日晚，在菏泽市经济开发区丹阳办事处“丹北”大酒店，被告人郭锡斌伙同他人无故殴打被害人丁某、董某等人。后菏泽市公安局于2018年9月21日指定菏泽市公安局定陶分局管辖本案，当日该局决定立案侦查，并于2018年10月28日将郭锡斌抓获。（2）菏泽市公安局开发区分局车站派出所受案登记表证实，被害人董某于2011年12月13日21时48分即案发当日向公安机关提出控告，公安机关受理。（3）郭锡斌人员简介证实，被告人郭锡斌于1978年5月9日出生及住址情况。（4）菏泽市公安局定陶分局出具的情况说明证实，本案卷宗中出现的“张某1”“张某3”“张某4”实为同一人，真实姓名为张某1。（5）菏泽市市立医院住院病历证实，被害人丁某、董某住院治疗情况。（6）菏泽市公安局开发区分局车站派出所出具的综合材料及调解协议书证实，2011年12月29日，被告人郭锡斌、张某2共同赔偿被害人丁某、董某人民币4万元，取得二被害人谅解。4.鉴定意见菏泽市公安局开发区分局刑事科学技术室鉴定意见、关于董某及丁某鉴定意见的补充说明证实，经鉴定，董某、丁某的损伤程度均构成轻微伤。5．辨认笔录（1）郭锡斌辨认笔录附被辨认人照片、身份情况说明证实，郭锡斌依法分别辨认出在案发现场参与打人的郭某2、张某2、李某3。（2）丁某辨认笔录附被辨认人照片、身份情况说明证实，丁某依法分别辨认出持物砸中张某1头部和纠集他人并实施殴打人的郭锡斌，参与打架并殴打他的李某3。（3）董某、张某1辨认笔录附被辨认人照片、身份情况说明证实，二人依法辨认出在案发现场持物砸中张某1头部和纠集他人打人的郭锡斌。（4）冯某1辨认笔录附被辨认人照片、身份情况说明证实，冯某1辨认出案发现场持木枪砸中张某1头部的郭锡斌；扔暖壶和上桌殴打丁某的郭某2；与他一方发生争吵的常某。（5）吴某1辨认笔录附被辨认人照片、身份情况说明证实，吴某1分别辨认出在案发现场的“丹北”酒店老板郭某1；砸中张某1头部并纠集他人打人的郭锡斌；与他们发生争吵的丹北酒店常某。（6）李某1、荣某、马某1、孙某、杜某、郝某的辨认笔录附被辨认人照片、身份情况说明证实，他们依法辨认出在案发现场殴打他们一方并起主要作用的郭锡斌，参与打架的李某3，与他们发生争吵的常某及在场人该饭店老板郭某1。（7）李某2辨认笔录附被辨认人照片、身份情况说明证实，李某2辨认出郭某1是在他们与服务员发生争吵后进入房间内的其中一人。6．被告人供述和辩解郭锡斌供述，2011年底一日晚，他同张乐在菏泽市“丹北”大酒店门口处时，张某2接到一电话后称“丹北”大酒店出事，二人便进入酒店大厅。他见酒店一房间内亮着灯，便在走廊捡拾起一玩具木枪后进入该房间，在房间内见郭某1正在敬酒，他因与房间内一人发生言语冲突，便用木枪朝该人头部、右肩膀上砸了一下，致木枪断裂。后郭某1让他出去房间，他对房间内的人说了一句话后离开。离开房间在走廊碰见张某2、郭某2、李某3和另外一名男子后，他们几人又再次进入房间，郭某2或是李某3走在最前面，李某3跳上桌子开始打门口对着的那个人，并将该人上衣撕扯下来，随后他们几人便开始殴打房间内的人，郭某2和李某3捡拾啤酒瓶乱扔，他打了一人脸或头部并扇了两耳光，期间，对方有一男子和几名女子离开房间。殴打结束后，他见李某3打的那个人头部、脸部和另外一人脸部均有血迹，房内地面还有一烂水壶。后他在酒店大厅见120救护车到来后便从小门逃跑。几日后，张某2让他一同去派出所，他便同张某2、郭某1去火车站派出所处理此事，他和张某2与对方签订了调解协议，共赔偿对方四万元。原审法院认为，被告人郭锡斌伙同郭某2等人，随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的事实及罪名成立。关于被告人郭锡斌辩解其只使用木枪拍击过被害人张某1，没有使用拳脚和其他物品打过被害人的辩解意见。经查，郭锡斌的当庭辩解与其庭前的多次稳定供述其不仅在第一次进入酒店房间内使用木质玩具枪拍击过被害人张某1头背部，还在第二次同其他人进入房间后动手打人，更能准确描述当时其曾打过其中一人脸或者头部两耳光相矛盾，且与被害人丁某、董某、李某1陈述矛盾，对该辩解意见不予采信。关于被告人郭锡斌及其辩护人称被告人郭锡斌属自首的辩解和辩护意见。经查，本案现有证据能证明被告人郭锡斌在案发后主动到公安机关投案，不足以证明郭锡斌投案时接受菏泽市公安局开发区分局车站派出所询问或讯问时如实供述了自己的罪行，该项辩解和辩护意见缺少证据支持，不予采信。关于被告人郭锡斌辩护人提出的该案案发时间为2011年12月13日，菏泽市公安局定陶分局立案时间为2018年9月21日，本案法定最高刑为五年以下有期徒刑，因此本案已超过追诉时效的辩护意见。经查证，案发当日被害人董某即向菏泽市公安局开发区分局车站派出所提出控告，不受追诉期限的限制。对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人郭锡斌协助指认其他同案犯，属立功的辩护意见。经查，郭锡斌归案后指认了本案其他同案犯。本案属共同犯罪，郭锡斌的该指认行为属其如实供述的范畴，并不属于法律规定立功情节的情形，不能认定郭锡斌有立功情节。对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人郭锡斌不应当对被害人丁某、董某的伤情承担责任的辩护意见。经查证，丁某陈述他倒地后又被郭锡斌朝脸部跺了一脚，董某陈述他被进入房间的几个人拳打脚踢，李某1陈述丁某遭到几人围殴，其中郭锡斌对其拳打脚踢，董某被人用板凳和盘子砸伤头部。上述三人陈述与被告人郭锡斌所供“他和张某2、郭某2、李某3进入房间便开始殴打房间内的人，郭某2和李某3捡拾啤酒瓶乱扔，他打了一人脸或头部并扇了两耳光等”相互印证。本案属共同犯罪行为，郭锡斌等人的共同行为与结果之间都具有因果关系，均需对共同的结果承担责任。因此，被告人郭锡斌应对被害人丁某、董某的轻微伤承担刑事责任。对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被害人存在过错的辩护意见。经查证，在本案中，起因于被害人方在酒店用餐期间与该店服务员偶发矛盾引起争吵，在该酒店经营者进入被害人方用餐房间劝阻后已经完全可以化解，但在被告人郭锡斌进入之后随意使用木质玩具枪拍击被害人张某1的行为却扩大了事态的发展，进而演变成了后来的伙同他人对被害人丁某等人随意殴打，造成二人轻微伤的后果。原审法院认为，刑法意义上的被害人过错是被害人出于故意实施了严重违背社会伦理或者违反法律的行为，且侵犯了被告人的合法权利或者正当利益。据此，本案被害人并不存在刑法意义上的过错。对该辩护意见不予采纳。关于被告人郭锡斌属初犯、偶犯，已赔偿被害人经济损失并取得谅解的辩护意见。经查，该辩护意见与已查证事实相符，予以采纳。被告人郭锡斌在2011年12月29日自动投案，庭审中自愿认罪，依法对其酌情从轻处罚。被告人郭锡斌已赔偿被害人经济损失并取得谅解，依法对其从轻处罚。结合被告人郭锡斌的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，以被告人郭锡斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。原审被告人郭锡斌不服，以“本案已超过追诉期限；其行为构成自首；被害人有过错”为主要理由提出上诉。其辩护人以“被告人郭锡斌有自首情节；被害人对事件发生具有过错”等发表辩护意见。经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决确认的证据本院予以采信。本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人郭锡斌所提“本案已超过追诉期限”的上诉理由。经查，本案2011年12月13日晚案发，当晚21时48分被害人董某即拨打110报案。依据法律规定，被害人在追诉期限内提出控告，不受追诉期限的限制，故本案不超过追诉期限。其上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人郭锡斌所提“其行为构成自首”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人郭锡斌案发后主动到公安机关投案，但没有其如实供述犯罪事实的证据材料。此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人郭锡斌所提“被害人有过错”的上诉理由及辩护意见。经查，与审理查明的事实不符，二审期间上诉人郭锡斌也没有提供相关证据证明，该上诉理由及辩护意见无证据支持不能成立，不予采纳。原审判决定罪准确、量刑适当，依法应予维持。上诉人郭锡斌上诉无理，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  袁素华审判员  徐龙震审判员  王令己二〇一九年七月二十三日法官助理郭瑞娇书记员孔令伟