湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1251号上诉人（一审被告）：张文学，男，1974年10月8日出生，汉族，住大冶市，被上诉人（一审原告）：石世清，男，1944年10月16日出生，汉族，住大冶市，委托诉讼代理人：刘建政，湖北维佳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黄国安，男，1951年8月3日出生，汉族，住大冶市，被上诉人（一审被告）：黄石市园林花木有限责任公司。住所地：黄石市黄石大道1399号。法定代表人：朱智，总经理。委托诉讼代理人：顾成顺，男，公司职员。上诉人张文学因与被上诉人石世清、黄国安、黄石市园林花木有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张文学上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回石世清、黄国安的诉讼请求。事实与理由：1、2016年6月1日，黄石市园林花木有限责任公司将承包的大冶市尹家湖东岸滨水绿化建设工程二标段工程（D区），分包给大冶市连贵种植专业合作社，合同签订后，由其组织施工，施工途中雇佣黄国安负责该工程管理，由于黄国安管理水平有限，则邀请石世清前来帮忙，其与石世清毫无关联，而一审认定其口头将涉案工程发包给石世清和黄国安，没有任何事实和法律依据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，石世清和黄国安在一审审理过程中没有提供任何承包合同，证人也未出庭作证，一审法院以此作为证据显然违反法律之规定；2、一审法院在石世清和黄国安没有提供任何证据佐证，仅凭黄石市园林花木有限责任公司出具的不可采信的证据，就认定石世清施工的工程量价款为588125.41元错误，黄国安只是管理人员而非承包者，在黄国安管理期间，其支付了黄国安工资（劳动报酬），只不过因工程资金紧张前提下，由黄国安代其向石世清借款，现在借款已偿还了，另外，所有的工程结算款只有588125.41元，其已经付给石世清31万元、黄国安工资9万元、张香人工及材料款7.5万元、王建新石材款5万多元、刘英石材款7万元、各种水泥、砂石、碎石款3万元，共计62.5万元，其已经超额支付。石世清辩称：1、涉案工程是张文学承包给其和黄国安施工的，这些证据在一审审理过程中已经提交了；2、黄石市园林花木有限责任公司组织对其和黄国安施工的涉案工程进行了现场测量，得出其和黄国安施工的涉案工程造价为588125.41元，这也间接的证明了涉案工程是其和黄国安承包的；3、关于涉案工程，张文学只支付给其31万元以及各种水泥、砂石、碎石款3万元，张文学上诉主张的付款是后续工程的付款，与其施工的涉案工程无关；4、黄国安在没有承包涉案工程之前，一直在替张文学做事，在承包工程期间以及退出涉案工程施工后，继续在替张文学做事，即使张文学向黄国安支付了工资，也不应计算在已付工程款中，王建新送来的石材没有完全用完，有大约2.5万元石材留给了张文学，一审法院认定张文学替其垫付的各种水泥、砂石、碎石款3万元中就包含了王建新的石材款2.5万元。黄国安辩称：1、涉案工程是张文学承包给其和石世清施工的；2、张文学向其支付了1万元的工资是与施工涉案工程有关的；3、涉案工程施工的材料中关于王建新的石材款大概有4.9万元，这个钱是由张文学代付的，但当其和石世清离场时，有部分剩余的石材留给了张文学，具体剩余多少不清楚；4、张文学在上诉中主张的张香、刘英材料款与涉案工程施工无关。黄石市园林花木有限责任公司辩称：对具体案情不清楚。石世清和黄国安向一审法院起诉请求：张文学和黄石市园林花木有限责任公司连带向其支付工程款50万元（准确数字待审计后明确），并承担案件的诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年5月，黄石市园林花木有限责任公司承包了大冶市尹家湖东岸滨水绿化建设工程项目二标段。2016年1月，黄石市园林花木有限责任公司又将该工程中绿化部分承包给张文学，张文学又将承接来的工程中的硬化部分承包给黄国安、石世清施工，双方口头约定：该工程的结算以政府部门的审计为准，张文学提取工程造价的2%，石世清、黄国安承担税收3%；黄石市园林花木有限责任公司在该工程中提取的17%由石世清和黄国安承担。此后，石世清、黄国安组织人员对上述承包工程进行了施工，但在中途因其他原因，石世清、黄国安并未完成承包的工程而退出施工，后由张文学接手进行施工，但石世清、黄国安与张文学并未就施工量及价款进行结算。上述工程完工后，张文学支付了石世清、黄国安工程款总计310000元，代石世清、黄国安支付了工程材料款30000元。2018年8月30日，大冶市有关审计部门对黄石市园林花木有限责任公司总承包的工程进行了审计，出具了价格审计意见书，同年12月，黄石市园林花木有限责任公司根据上述审计意见书核算，石世清等实际施工的工程量价款为588125.41元（该造价已下浮17%）。此后，石世清、黄国安与张文学因工程结算及支付工程问题未达成一致意见，故诉至法院。一审法院认为：张文学将承包的工程转包给石世清、黄国安等人施工，石世清、黄国安无施工资质，双方之间的施工协议无效；但石世清、黄国安已将部分工程施工完毕，张文学应将该工程部分按约定的价款支付给石世清、黄国安，石世清、黄国安亦应将该工程价款的3%税款及2%的提存款支付张文学，同时张文学代石世清、黄国安支付的工程材料款30000元应从其应支付的工程款中扣除。黄石市园林花木有限责任公司未举证证明，其已支付完毕上述张文学施工的工程款，其应在未支付工程款的限额范围内承担偿付责任。石世清、黄国安施工的部分工程造价款为588125.41元，扣减张文学支付的310000元，及扣减应承担的税款和提存款及张文学垫付的材料款，经测算，张文学还应支付石世清、黄国安工程款共计人民币218719.14元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：1、张文学应在判决生效之日起十日内支付石世清、黄国安工程款218719.14元；黄石市园林花木有限责任公司对上述款项承担共同偿付责任；2、驳回石世清、黄国安的其余诉讼请求。本院经审理查明，一审判决除认定张文学向石世清、黄国安材料款有误外，其他认定基本事实属实。另查明，张文学在2019年4月15日的一审调查笔录中认可，其从黄石市园林花木有限责任公司承接了大冶市尹家湖公园工程中的绿化工程部分，其中硬化部分由其发包给石世清、黄国安两人。在一审第二次庭审过程中，石世清、黄国安当庭认可张文学共计给了其36万元，其中汇款31万元，材料款5万元。还查明，在二审调查过程中，石世清、黄国安认可在涉案工程施工过程中，请张香来为工地做饭，一共做了2个月的饭，每个月应付给张香工资3000元，共计6000元的工资是由张文学代付的，这个钱应从未付工程款中扣除。黄石市园林花木有限责任公司的原项目经理刘星在二审调查过程中陈述，一审法院认定张文学替石世清、黄国安垫付的各种水泥、砂石、碎石款3万元并不包含王建新运来用于涉案工程的一半约2.5万元的石材款，在一审中之所以认定张文学替石世清、黄国安垫付的各种水泥、砂石、碎石款3万元，是为了弥补涉案工程中有部分收尾工程是张文学做的。本院认为：既然张文学在一审审理过程中已经明确承认涉案工程是其承包给石世清、黄国安两人，故在张文学未提供相反证据足以推翻上述陈述的情形下，张文学上诉提出其和石世清、黄国安之间毫无关联的理由，明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，一审法院认定张文学将涉案工程转包给石世清、黄国安施工并无不妥，张文学提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。尹家湖东岸滨水绿化建设工程项目二标段（D区）工程是由大冶市建设局发包给黄石市园林花木有限责任公司施工，工程完工后，大冶市审计局对工程审计后出具了审计报告，黄石市园林花木有限责任公司依据该审计报告的标准进行计算，核算出石世清等实际施工的工程量价款为588125.41元，并出具了《总说明》。石世清、黄国安对该工程量价款并无异议，张文学虽对该工程量价款有异议，但并未提供证据予以证明该工程量价款存在错误，且在一审审理过程中，亦未申请对石世清、黄国安实际施工的工程量进行鉴定，故一审法院认定石世清、黄国安实际施工的工程量价款为588125.41元并无不妥，张文学提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。既然涉案工程是由张文学转包给石世清、黄国安，则张文学应向石世清、黄国安支付的是工程款，而张文学主张其还向黄国安支付了承包工程期间的工资，明显与事实不符。关于石世清、黄国安在一审第二次庭审中当庭认可张文学给了其材料款5万元问题，通过二审审理查明，一审判决认定张文学替石世清、黄国安垫付的各种水泥、砂石、碎石款3万元并不包含案外人王建新运来用于涉案工程的一半约2.5万元石材款，因为该2.5万元已由张文学直接支付给案外人王建新，故该2.5万元可从张文学还应向石世清、黄国安支付的款项中扣除，张文学实际替石世清、黄国安支付材料款5.5万元（3万元+2.5万元）。因石世清、黄国安在二审审理过程中认可张文学支付给案外人张香的工资6000元，可以从应付的款项中扣除，故该6000元可从张文学还应向石世清、黄国安支付的款项中扣除。张文学上诉提出的其他垫付的材料款，因未提供充足的证据证实该材料是用于了涉案工程，故对张文学提出的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，在扣除张文学已支付的款项31万元、垫付的材料款5.5万元、人工工资6000元，及扣减应承担的税款、提存款共计29406.3元后，张文学还应向石世清、黄国安支付187719.11元（588125.41元-31万元-5.5万元-6000元-29406.3元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3566号民事判决主文第二项；二、变更大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3566号民事判决主文第一项即：张文学应在判决生效之日起十日内支付石世清、黄国安工程款187719.11元；黄石市园林花木有限责任公司对该款项承担共同偿付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费用8800元，由张文学承担3304元，石世清、黄国安承担5496元；二审案件受理费4580元，由张文学承担3931元，石世清、黄国安承担649元。本判决为终审判决。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二〇一九年七月二十四日书记员  田 梦