四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1302民初2114号 原告：黄永忠，男，汉族，1963年8月13日生，现住南充市高坪区。 被告：中国工商银行股份有限公司南充分行，住所地：南充市顺庆区丝绸路86号。 负责人：李绍平，行长。 委托诉讼代理人：杨波，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张京川，男，汉族，1983年3月16日生，住南充市顺庆区，系该银行员工。 原告黄永忠与被告中国工商银行股份有限公司南充分行（简称工商银行南充分行）委托理财合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告黄永忠、被告工商银行南充分行诉讼代理人杨波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告黄永忠向本院提起诉讼请求：1、依法判决工商银行南充分行承担民事赔偿责任，赔偿金额为222085元；2、判决工商银行南充分行承担被骗款项的相应利息9600元。审理中，原告增加诉讼请求，要求判令被告承担其精神损失费18600元和误工费21120元。事实和理由：2008年11月份，工商银行职工冯银涛进入工商银行南充分行工作，先后担任工商银行茧市街支行、阳春路支行、延安路支行、工商银行营业部的客户经理、大堂经理。2017年6月后辞职。2015年初至2017年3月份，工商银行职工冯银涛就利用其在工商银行南充分行工作的机会和特殊身份，对前来工商银行营业大厅办理业务的黄永忠作虚假宣传，推荐其所谓的“工商银行南充分行二手车理财产品”，并谎称该理财产品系银行内部发行的理财产品，收益高，无风险、包赚不亏。正因为原告相信冯银涛的身份及推销场所在营业大厅，故与冯银涛签订了理财协议，并加盖有中国工商银行股份有限公司南充分行的印章，原告通过现金或银行转账的方式向冯银涛支付了26万元，冯银涛在收到款项后，先后返还部分利息37915元。后因资金断链，冯银涛未支付利息，最终败露。冯银涛于2018年3月1日被抓获归案，2018年4月13日被逮捕，2018年12月20日被南充市高坪区人民法院判处有期徒刑12年，并处罚金5万元。被告工商银行南充分行应承担赔偿责任，其理由如下：一、案发期间，冯银涛系工商银行南充分行的正式员工，其作案地点在工商银行高坪区阳春路支行、工商银行南充分行营业部，发生时间是在上班时间，冯银涛身穿工商银行制服，佩戴工商银行工作吊牌；二、冯银涛收钱和签订合同，大多数在阳春路支行大厅及办公室、大厅门口车上、或ATM机上转账，冯银涛实施诈骗犯罪与工商银行营业场所密不可分；冯银涛在履行职责时，心生邪念，夹杂私货，推荐并出售虚假的理财产品，在虚假的理财合同书上加盖工行印章，尽管该印章系伪造，但客户没有能力和义务去鉴别其真伪；尽管部分诈骗地点不是在工商银行营业大厅或办公室，但冯银涛都是以工商银行南充分行的客户经理、大堂经理身份出现的，且理财协议上均有工商银行南充分行的印章，这样可以让客户认定和相信冯银涛是代表工商银行在履职尽职；冯银涛实施诈骗，工商银行存在用人失察，工行监管缺位、管理制度存在漏洞与缺陷，工商银行有不可推脱的责任。特别是冯银涛在2015年12月因经济问题被处分后，本不应该再到营业场所工作，但工商银行未采取措施，造成客户被诈骗，在2017年8月工商银行诈骗案爆发后，原告向工商银行反映，工商银行和冯银涛核实后，不但不报警，反而忽悠客户，领导说负责把钱收回来，叫原告不要报警，还逼迫我录音，书面承认这是冯银涛个人行为，与工商银行无关，又叫冯银涛给客户出具借条，分期还款，工商银行派人暗中监控并录像。综上所述，冯银涛的行为构成表见代理，虽然冯银涛没有代理权或超越代理权，相对人有理由相信冯银涛有代理权，该代理行为有效，冯银涛犯罪所产生的刑事责任由冯银涛承担，其民事责任应由工商银行承担。原告诉至法院，提出上述请求。 被告工商银行南充分行辩称：其一、工行南充分行不是本案适格的被告，本案原被告之间没有委托理财合同关系。原告黄永忠曾经明确承认其在与冯银涛签订《理财协议》时是明确知道其理财合同是冯银涛个人所为，与工商银行南充分行没有关联的。因本案所涉及的工商银行南充分行的印章为假章，故形式不符合法律规定，故案涉合同不成立。其二、冯银涛的个人行为不能构成表见代理。原告存在明显过失，没有尽到合理的、普通人的谨慎义务。而结合本案，原告行为存在严重的过失和明显的恶意：（1）冯银涛在实施诈骗行为的过程中，一直都是单独与原告进行接触，未向原告出示过任何由工行南充分行出具的证明或授权材料；（2）原告也从未向除冯银涛以外的其他任何银行工作人员对理财产品的真实性进行核实；（3）冯银涛与原告签订的理财协议与在工行南充分行提供的理财协议无论从外观、内容都大相径庭。原告手中的理财协议内容极其简陋的，只有三个简单条款；原告大多都有相关的理财经验，应该可以推断出理财协议的不一致；（4）原告款项直接交付于冯银涛个人之手，未对此提出过任何质疑，亦未向银行索要过正规的收款凭证；（5）原告交付的款项等行为均发生在车内、茶楼、街边等明显脱离工行监管范围的区域内；（6）原告存在恶意，原告在被告处曾经购买过理财产品，所以原告非常清楚被告所售正常理财产品的利息、资金交付方式、格式合同的内容和利息的领取方式，且在公安机关调查笔录中载明，冯银涛向原告宣传该“理财产品”时，明确向告知：“这是工行面向内部发售的理财产品，吹嘘编造认识工行某支行的副行长”向原告明示因为“和领导有关系”，通过“走关系”的方式将这个高收益的“理财产品”卖给原告，故原告明知而为，系主观恶意。其三、冯银涛的行为是以合法形式掩盖非法目的，不符职务行为的外观。冯银涛在与原告签订理财协议时，是以非法占有为目的通过虚构事实的方式来骗取原告资金的，其行为显然属于以理财协议的合法形式来掩盖其骗取原告资金的目的，《合同法》第五十二条第（三）项所规定的“以合法形式掩盖非法目的”的构成并不以合同当事人通谋为必要，所以，本案所涉理财协议是无效的；其四，工行南充分行对员工已充分履行了管理职责，不存在用人失查等管理过错，故不应承担过错赔偿责任。刑事判决书中已就原告的损失作出处理，若本案支持原告的诉请，则将存在对同一份损失进行双重处理的情况，原告将因其行为获得两份债权，故本案没有理由要求被告承担合同责任和过错赔偿责任。工商银行南充分行通过一系列手段（包括但不限于制定规章制度、开会培训、要求员工签订书面承诺等方式）对员工可能存在的违法犯罪行为进行风险管控，尽到了应尽的管理义务，没有过失，更不存在明显过错。综上所述，工行南充分行不是本案的适格被告，与原告之间没有委托理财合同关系，且工行南分行对原告的损失也没有过错，更不存在因果关系，故不应当承担本案民事责任，请法院判决驳回原告的全部诉讼请求。 综合原被告的陈述及双方提供的证据，本院确认以下法律事实：案外人冯银涛于2008年11月进入工商银行南充分行工作，系工商银行南充分行职工，其先后在该行南充市顺庆区茧市街支行、高坪区阳春路支行、营业部担任个人客户经理或大堂经理。2016年7月18日，原告黄永忠在工行高坪阳春路支行办理业务时，客户经理冯银涛向原告介绍推荐虚构的银行内部二手车理财产品。2016年7月21日原告黄永忠来到冯银涛办公室，然后到工商银行附近的冯银涛车上签订了理财协议，协议约定“甲方黄永忠，乙方工商银行南充分行，本协议仅适用客户黄永忠投资理财所用；甲方将资金10万元交由乙方全权管理，期限12个月，且不过问资金动向，乙方按月息1.35%给付甲方利息，并在每月20号将利息支付给甲方；甲方在存钱期限内，本金如遇任何法律及经济纠纷，甲方概不负责，一切责任由乙方承担，且乙方通过其代理人冯银涛在第一时间将甲方本金退还；甲方在满期后可全部支取本金，但必须提前一个月通知乙方，也可以不支取本金，乙方将一直按月息1.35%给付甲方利息，直到甲方支取本金为止”，理财协议上有黄永忠和冯银涛签字，加盖有中国工商银行股份有限公司南充分行的印章（系冯银涛伪造）。其后黄永忠在银行柜台上取款10万元，将10万元现金交给冯银涛。2016年9月1日，黄永忠又到工商银行理财办公室找到冯银涛购买上述理财产品，向冯银涛个人转账5万元，2016年9月13日冯银涛给黄永忠打电话，黄永忠来到冯银涛办公室，向冯银涛转账6万元，加上上次购买的5万元，重新签订了理财协议，金额为11万元，利息增加到月息1.7%。2016年8月24日收到冯银涛通过银行转账的利息1200元，9月27日收到2400元，10月22日收到利息2975元，11月21日收到利息3100元，12月21日收到利息3500元。2017年1月20日黄永忠来到顺庆区工商银行营业点购买了5万元理财产品，月息2%，将5万元现金交给冯银涛个人。2017年2月22日黄永忠收到利息7300元、3月24日收到利息4720元、6月1日收到利息4220元、6月27日收到利息4280元、8月4日收到利息4220元，黄永忠共收到冯银涛支付的利息37915元。 另查明：2018年1月29日南充市公安局高坪区分局向黄永忠作了询问笔录，黄永忠称：2016年初黄永忠在工商银行阳春路支行购买了10万元的理财产品，是在银行大厅理财专用机子上进行操作，利息为年息4%多点；2016年7月21日黄永忠到冯银涛车上签订理财协议时，问协议上的印章是不是假的，冯银涛说100%是真的，黄永忠在车上用手机进行录像；2017年8月28日黄永忠到丝绸路工商银行去找冯银涛，找到支行的个人金融业务兼渠道管理部王勇总经理，告知了自己在冯银涛处购买理财产品的经过，并将理财协议给王勇看，王勇对我说，三份理财协议是假的，公章也是假的，我当时提出到公安机关报案，王勇劝我不要报案，他们负责把冯银涛找回来，把钱还上，劝我给冯银涛一条生路，让他改过自新，同时王经理叫我录个音，说这件事是冯银涛的个人行为，与工商银行无关，录了音后，他才能帮我把钱追回来，随后我就按照银行的要求录了音，我临走时，王经理还送我一个水杯。 还查明：冯银涛因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月1日被公安机关抓获，2018年11月29日南充市高坪区检察院提起公诉，2018年12月20日南充市高坪区人民法院作出（2018）川1302刑初263号刑事判决书，该判决书认定：冯银涛利用其在工商银行担任客户经理和大堂经理的特殊身份，向前来银行办理业务的客户推荐购买其虚构的工商银行二手车理财产品，伪造“中国工商银行股份有限公司南充分行”的印章，骗取客户信任，让客户将购买理财产品的款项以现金或银行转账的方式支付给冯银涛个人，并以工商银行南充分行的名义与客户签订理财协议，先后有包括黄永忠在内的10名客户购买了冯银涛推荐的二手车理财产品共计133万元等事实。判决主文为：被告人冯银涛犯诈骗罪，判处有期徒刑12年，并处罚金5万元；责令被告人冯银涛退赔被害人胥斌经济损失5.8万元、李宗财5.948万元、王天胜5万元、陈玉群9.055万元、龙廷贵18.52万元、谢文书15.452万元、田克蓉3.8882万元、黄永忠22.2085万元、张应国17.2万元、田建春4.35万元，共计107.4217万元。该判决书已经发生法律效力。 以上事实有原告提交的原、被告身份信息、个人融资服务协议、与冯银涛在车上的录音、通话录音、冯银涛名片、承诺书、银行明细、理财协议、被告提交的（2018）川1303刑初263号刑事判决书、借条、借记卡明细清单、银行大厅理财办理流程及风险提示照片、个人理财银行自助终端办理流程截图、个人理财产品销售流程及产品协议书、评估问卷、客户风险评估表、谈话笔录、谈话笔录、印章使用情况说明、还款承诺书、视频资料、情况说明、公安机关的询问笔录、员工培训手册、员工违规行为处理规定、案防分析会、承诺书、案件防控自控互控承诺书、异常行为排查工作底稿、阳春路支行谈话记录登记表、管理人员和关键岗位自查情况登记表、管理人员谈话情况表、干部情况登记表及原、被告当庭陈述予以佐证。 本院认为，本案争议焦点为：1、原、被告双方是否建立委托理财合同关系？2、原告主张的损失是否应该得到支持？ 一、关于原、被告之间是否建立委托理财合同关系。本案中，被告工商银行南充分行并不认可原告持有的《理财协议》系银行真实意思表示。欲判断原、被告是否建立委托理财合同关系，主要要看冯银涛的行为是否系职务行为或构成表见代理。本院认为，原、被告之间并未建立委托理财合同关系，其理由为：1、原告与冯银涛签订的理财协议的印章系冯银涛伪造，冯银涛在实施上述犯罪行为时，虽然利用了自己在工商银行担任客户经理或大堂经理的身份便利和该行的工作场所，但并非履行其客户经理或大堂经理的职责，在理财协议签字或盖章、卖虚假理财产品系冯银涛为实现占有他人财产为目的的个人行为。2、冯银涛的行为不构成职务行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”之规定，职务行为需同时满足四个要件：行为人必须是执行单位工作任务的人员；需在单位授权范围内实施；员工以单位名义实施该行为；系为单位利益而实施。其中“为单位利益而实施”系认定职务行为的核心，冯银涛虚构理财产品，伪造银行印章，诈骗客户财产，归个人所有，其行为既未在单位授权范围，也不是为单位利益而实施，其行为不是合法的民事法律行为，属于犯罪行为，不构成职务行为。3、冯银涛的行为也不构成表见代理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”之规定，适用表见代理条件满足两个要件：行为人并没有获得被代理人的授权就以被代理人名义与相对人实施民事法律行为；相对人在主观上必须是善意无过失。原告黄永忠并非第一次到银行投资理财产品，黄永忠在询问笔录中称第一次投资理财的回报只有年利息4%点几，购买理财产品在理财自助机中进行操作，而黄永忠在冯银涛处购买理财产品年回报率约20%，购买理财产品的款项也是直接交给冯银涛个人，且在购买时还询问印章是否系伪造，进行了录像，也能够反映出黄永忠能预测购买该理财产品有可能存在风险，但为牟取高回报，未向银行进一步求证，存在侥幸心理。同时，冯银涛谎称该理财产品为银行内部理财产品。黄永忠在主观上明知自己不符合购买条件的情况下仍坚持购买，而且不按银行正规流程签订合同、交付款项，其自身存在过失，因此不适用表见代理。综上，原、被告之间未签订委托理财合同，未建立委托理财合同关系。 二、关于原告主张的损失是否应该得到支持。请求权是请求他人作为或不作为的权利。同一事实可能同时符合不同的法律规范构成要件。本案中，原告以委托理财合同纠纷案由进行诉讼，虽经法院询问，并向其释明，但原告仍坚持按委托理财合同纠纷审理，故法院只能在此基础上对其请求进行审查。原告诉请被告赔偿损失、给付精神抚慰金及误工费，与本案不是同一法律关系，本案不予处理。 综上，原告黄永忠与被告工商银行南充分行之间的委托理财合同关系不成立，被告工商银行南充分行不应承担相应合同责任。依照《中华人民共和国合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”、第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，判决如下： 驳回原告黄永忠的诉讼请求。 案件受理费4776元，由原告黄永忠负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  肖 杨 审 判 员  王伟林 人民陪审员  张艳萍 二〇一九年七月三十日 书 记 员  江 岚