辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终1600号上诉人（原审原告）白玉伟，男，1968年9月19日出生，满族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：李庆泉，辽宁昌赢律师事务所律师。上诉人（原审被告）王忠会，男，1961年9月29日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。原审第三人徐臣，男，1953年12月7日出生，汉族，住普兰店市。原审第三人邢士达，男，1957年12月26日出生，满族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，满族，住营口市站前区。上诉人白玉伟因与上诉人王忠会、原审第三人徐臣、邢士达建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白玉伟及其委托诉讼代理人李庆泉、上诉人王忠会、及其委托诉讼代理人崔石根、齐高山、原审第三人徐臣、原审第三人邢士达的委托诉讼代理人郎玺光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。白玉伟上诉请求：1、改判被上诉人支付消防工程水部分工程款161607元及利息和保全担保费460元。2、本案诉讼费由被上诉人承担。理由：1、上诉人承包的是营口市红旗东冷水村屯保障性住房1#楼上下水、暖气。2011年4月23日，上诉人与被上诉人签订合同时，得到的只有平面图和自来水、排水、暖气的系统图，没有消防图纸。且消防水部分的水源、水压、系统等均不是一个系统，施工验收也是单独体系，所以消防水工程与上下水工程是两项不同的工程。2011年5月27日，徐臣就消防水部分与上诉人签订补充协议，证明消防水部分另行承包给上诉人，与上下水部分是分开的两个工程。2013年12月28日，营口市中级人民法院（2013）营民一初字10号判决书确定本案被上诉人是实际施工人，所以两份合同的合法相对人是被上诉人。合同针对上诉人与被上诉人均是有效的。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。王忠会上诉请求：1、请求撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初1537号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、一审程序违法，一审与2018年3月19日立案，传票及举证通知书释明本案适用简易程序审理，2018年5月21日开庭后，一审法院于2018年11月6日作出一审裁定，裁定本案转为普通程序审理，同时更换主审法官。根据民事诉讼法第一百六十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条规定，一审法院程序严重违法。2、一审庭审中，上诉人对第三人邢士达代理人的资格提出异议。一审法院未对该代理人的资质作出任何调查及结论，组织开庭，程序违法。3、上诉人与被上诉人之间虽然约定“上交公司管理费含税金和其他费用无”，但该约定并不是说被上诉人不承担管理费及税金，而是在订立该合同时，双方均认为大包方没有管理费，也没有要求扣除税金，如果大包方扣除管理费和税金，那被上诉人理应承担相应的管理费及税金。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。针对王忠会的上诉请求及理由白玉伟辩称，上交公司管理费和税金的问题，双方约定无，应当是合同相对性的原则，我方与王忠会签订合同，就包括了管理费和税金由王忠会承担，合同是双方真实意思表示。上诉人提到的应当由二被上诉人承担的费用没有事实和法律依据，请求维持原审对该部分的判决。针对白玉伟的上诉请求及理由王忠会辩称，关于消防工程部分，该部分属于专业分包工程，必须由相应资质才能施工。在王忠会与白玉伟的施工合同中没有约定消防工程承包给白玉伟。所谓消防水部分工程指的是合同中约定的上下水部分。在白玉伟与徐臣的施工合同中，对消防工程曾经另行订立过相应的施工合同。而在王忠会接手案涉工程后，没有就消防工程与白玉伟订立任何合同。说明消防工程不在王忠会与白玉伟约定的施工合同范围内。关于保全担保费，并不是诉讼过程中的必要费用，同时白玉伟和王忠会没有约定保全担保费的承担约定。白玉伟主张给付担保费没有事实和法律依据。原审第三人徐臣称，第一，这个项目总承包人是我，在没进施工现场之前，我和每一个班组签订施工合同，之后进行施工。第二，工程干的哪个部位，干到哪停下来，是我与王忠会的事，不牵涉其他人。至于以后谁和王忠会施工，与我无关。在这个工程中，我一分钱没有拿，没有得到过工程款，只有我垫款。至于消防工程有专业单位做事对的，但是干消防工程是总公司安排的，价款给我们就干，至于以后改没改合同，我都不清楚。原审第三人邢士达称，本案是由于王忠会向邢士达提起诉讼，要求对其承包1、2号楼全部工程款给付，案件鲅鱼圈区人民法院作出判决，经营口中院3533号判决维持原判，判令邢士达给付1、2号楼剩余全部工程款，本案涉及的1、2号楼全部工程款项已经全部向王忠会结算完毕。本案原审原告白玉伟，承包了1、2号楼水暖、消防工程水的部分。他们与本案第三人徐臣签订合同，合同履行过程中，王忠会加入工程承包，而且王忠会最终将1、2号楼全部工程款在邢士达处结算走了。不存在一部分向徐臣结算，一部分将王忠会结算。本案中债权全部由王忠会主张。白玉伟向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款229386元，并从2014年8月9日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息；2、诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全担保费均由被告承担。一审法院认定的事实是：2010年，营口经济技术开发区华誉房地产开发有限公司（以下简称华誉公司）开发营口市鲅鱼圈区红旗镇东冷水、金冷水保障性住房工程。2010年10月18日，辽宁龙华建筑工程有限公司（以下简称龙华公司）与华誉公司签订《建设工程施工合同》，由龙华公司承建东冷水、金冷水保障性住房工程1#-14#楼的土建、装饰、水暖、电照工程，合同价款为16200万元，资金垫付。2010年10月28日，华誉公司与第三人邢士达签订《施工合同补充协议书》，将案涉工程的A区工程发包给第三人邢士达。第三人邢士达将承包的工程中1#-4#楼工程转包给第三人徐臣。在施工过程中，因第三人徐臣资金不足，于2011年5月27日将1#、2#楼建设工程以同等价格转给被告王忠会。案涉工程于2014年8月9日交付使用。2011年4月23日，第三人徐臣与原告签订《内部承包施工合同》，约定东冷水保障性住房1#楼的上下水、暖气由原告承包施工，面积约11000平方米左右，承包方式包工包料，按每建筑平方米80元计算工程款，每平方米扣1元配合费。合同第八条另约定“上交公司管理费含税金和其它费用无。”诉讼中，原告提供了记载日期为2011年5月27日原告与第三人徐臣之间的《补充协议》，约定徐臣将1#楼消防工程发包给原告（原合同不含消防），按每平方米15元计算，共计165000元。2011年5月29日（或30日），原告与被告王忠会签订《内部承包施工合同》，该合同系在原告与第三人徐臣签订的《内部承包施工合同》的基础上将徐臣的名字划去而改为王忠会的名字。合同签订后，原告进行了案涉工程的上下水、暖气工程的施工。原告另主张其实际施工了消防工程中涉及水的部分（含消防立杠、消火栓、消防箱）。另查，2013年徐臣与王忠会因建设工程施工合同纠纷一案，经营口市中级人民法院（2013）营民一初字第10号生效判决，确认王忠会为案涉1#楼工程的实际施工人。另经（2017）辽0804民初612号王忠会与邢士达等建设工程合同纠纷一案的生效民事判决确认，第三人邢士达代缴的案涉工程款的税金及管理费（7%税金、1%管理费）由被告王忠会承担。又查，在本案审理过程中，原告与被告王忠会对合同内总价款861908元、第三人邢士达支付原告工程款641248元、第三人邢士达代扣材料款142804元及工程配合费10773元没有异议。被告认为除此之外，原告还应承担税金及管理费（按照工程价款的8%收取）68952元，原告则认为税金及管理费不应由其承担。另外，原告认为在合同外的消防水部分的工程款161607元（15元×10773.85平方米）应由被告向其支付，被告则主张消防水工程包括在水暖工程中。一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告间的工程款如何计算，最终来认定被告是否还欠原告工程款。经查，原、被告对案涉1#楼的合同内约定工程价款861908元、第三人邢士达支付原告工程款641248元、第三人邢士达代扣材料款142804元及工程配合费10773元均予认可，本院予以确认。关于原告诉请被告支付消防水的工程款161607元一节，经查，原告与第三人徐臣及与被告王忠会均在合同中约定了上下水、暖气由原告施工。原告与徐臣签订的关于消防工程的《补充协议》记载的日期是2011年5月27日，而原告与被告王忠会签订《内部承包施工合同》是在2011年5月29日（或30日），此时原告即应知道第三人徐臣将案涉工程转给被告王忠会的事实，从常理推断，如被告王忠会将消防水的工程单独发包给原告，那么原告应将其与第三人徐臣签订的《补充协议》的合同相对方也一并更改为被告王忠会，而原告并未这样做。现被告王忠会主张其与原告签订的《内部承包施工合同》的水暖工程即已包括消防水的工程，而原告提供的现有证据不足以充分证明其主张，故本院对原告的该项诉请在本案中不予支持。如原告今后有充分证据证明其该项请求时，可另案诉告。关于原告主张税金及管理费不应由其承担一节，本院认为，虽然原告所诉的税金及管理费已经由第三人邢士达从应付被告王忠会的工程款中扣除，但原告与被告王忠会在签订的《内部承包施工合同》第八条明确约定了“上交公司管理费含税金和其它费用‘无’”，故被告按照8%从欠付原告工程款中扣除税金及管理费不符合双方约定，本院不予采纳。根据以上论断，被告王忠会共应给付原告工程款861908元，扣除第三人邢士达给付原告工程款641248元（被告认可），扣除邢士达代扣材料款142804元，扣除工程配合费10773元，被告尚应支付原告工程款67083元。关于原告主张的利息，有事实及法律依据，本院予以支持。关于原告主张的诉讼保全担保费，不是诉讼必须发生的费用，要求被告承担没有法律依据，本院不予支持。关于被告提出本案超过诉讼时效的问题，经查，王忠会与邢士达就工程款的诉讼纠纷于2017年8月3日才经人民法院作出一审判决，在该判决中王忠会与邢士达就邢士达给付原告工程款的数额问题发生争议，最终判决王忠会认可的数额与原告和邢士达认可的数额较为悬殊，据此，原告在相关事实发生变化的情况下提起诉讼符合法律规定，而不应按案涉工程竣工的日期来简单的计算本案诉讼时效，故对被告王忠会的该项答辩意见，本院不予采纳。据此判决：一、被告王忠会于本判决生效后10日内一次性给付原告白玉伟工程款67083元，并按照中国人民银行同期贷款利率从2014年8月9日起给付原告利息，至实际还清之日止；如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告白玉伟的其他诉讼请求。案件受理费4741元（原告预交），由原告白玉伟负担3355元，由被告王忠会负担1386元；诉讼保全费1670元，由原告白玉伟负担1182元，由被告王忠会负担488元。二审中，各方当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：双方当事人的上诉请求是否有证据予以支持？关于上诉人白玉伟认为应由王忠会支付其消防工程水部分的工程款161607元，但其没有提供应当由王忠会支付的证据，故对其该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人王忠会认为应由白玉伟承担税费的问题，其虽然在另案中已经实际承担了争议工程的税费，但其没有证据证明该税费应由白玉伟承担，故对王忠会的该项上诉请求，本院不予支持。对于双方当事人的其他上诉请求，因没有提供相应证据证明，原审法院依据本案的实际情况作出判决并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5018元，由双方各自负担其已交纳部分，即上诉人白玉伟负担3541元，上诉人王忠会负担1477元。本判决为终审判决。审判长  王启香审判员  郑玉霞审判员  孙石平二〇一九年七月二十九日法官助理张育书记员宇文富博