江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终8229号上诉人(原审原告)：薛曙敏，女，1971年5月25日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：李宇，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：杨翻妮（曾用名杨惠茹），女，1977年4月2日出生,汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：张先力，江苏彭淮律师事务所律师。上诉人薛曙敏因与被上诉人杨翻妮加工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初3086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人薛曙敏的委托诉讼代理人李宇，被上诉人杨翻妮及其委托诉讼代理人张先力到庭接受询问。本案现已审理终结。薛曙敏上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由杨翻妮承担。理由与理由:一审判决认定“徐州晨博广告有限公司（简称晨博公司）采购合同签订后，晨博公司未实际制作广告牌。杨翻妮将上述合同内容中的广告牌交由薛曙敏加工”，该事实认定错误。本案争议的焦点为薛曙敏、杨翻妮之间是否存在加工合同关系。杨翻妮2015年1月委托薛曙敏制作中建新疆建工（集团）有限公司（简称中建新疆公司）广告牌，杨翻妮提供的中建新疆公司04标2015对帐单进场日期第1项为2015年2月5日，薛曙敏提交的记录本上也注明在晨博公司成立之前薛曙敏就开始实际制作中建新疆公司广告，故薛曙敏与杨翻妮之间存在事实上委托加工合同关系。杨翻妮成立的晨博公司、徐州美沐嘉装饰工程有限公司及其他多家公司均为空壳公司，是杨翻妮用来对外结算帐款的工具，薛曙敏一审提供晨博公司是空壳公司的相关证据。无论杨翻妮用哪家公司名义跟中建新疆公司走帐，也无论杨翻妮用哪家公司名义跟薛曙敏结算帐款，关键是薛曙敏与杨翻妮之间委托加工合同关系发生在2015年1月（在晨博公司成立之前），晨博公司2015年4月22日成立，薛曙敏与杨翻妮之间存在事实上委托加工合同关系。2016年4月14日杨翻妮以个人名义给薛曙敏出具9万元欠条，杨翻妮于2017年8月22日通过微信清偿薛曙敏5000元，证明杨翻妮认可为其个人债务并予以偿还。1、杨翻妮在晨博公司成立之前委托薛曙敏制作中建新疆公司广告，证明薛曙敏与杨翻妮之间存在事实上委托加工合同关系：2、杨翻妮打完9万元欠条后，微信清偿薛曙敏5000元，证明杨翻妮认可9万是其个人债务；3、杨翻妮提供的微信聊天记录中写道：“过户，也不影响我对你的支付。”更能证明杨翻妮认可该债务是其个人债务。4、2015年1月中建新疆公司广告是杨翻妮委托薛曙敏制作，合同相对人是薛曙敏和杨翻妮。5、2015年1月杨翻妮委托薛曙敏制作中建新疆公司广告时，不是履行职务行为，而是个人行为，2015年4月22日晨博公司才成立。6、经薛曙敏调查，徐州市泉山区民有理58号从未有晨博公司经营。杨翻妮先委托薛曙敏制作中建新疆公司广告，后成立晨博公司用于和中建新疆公司走帐。杨翻妮推脱责任，目的是让薛曙敏打贏官司拿不到钱。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误。为维护合法权益，特向贵院提起上诉。杨翻妮答辩称：1、薛曙敏混淆了公司注册登记地与实际经营地的区别，上述地址不一致，不影响晨博公司法定代表人履行职责，不影响公司独立承担民事责任。2、中建新疆公司与晨博公司建立合同关系，并将所有广告款支付给晨博公司。基于加工承揽关系，杨翻妮不欠薛曙敏广告制作款。3、薛曙敏以个人名义从晨博公司分四笔领走了11万元巨款，这些款项都是晨博公司财产，杨翻妮将代表晨博公司要求薛曙敏返还，或追究其他的相关法律责任。薛曙敏的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。薛曙敏向一审法院提出诉讼请求：判令杨翻妮给付薛曙敏广告制作款9万元并支付逾期付款利息（计算方式为：以9万元为基数，按年利率6%，自2016年4月15日计算至2017年12月5日，总数不超过9000元）。事实与理由：2013年2月至2016年4月，薛曙敏为杨翻妮制作彩旗、不锈钢牌子、腰线、路引牌等广告牌。截止2016年4月14日，杨翻妮共计拖欠薛曙敏广告制作费9万元，薛曙敏多次向杨翻妮索要未果。特诉至法院，请求支持薛曙敏诉请。一审法院查明：2015年，案外人中建新疆公司与晨博公司签订中国建筑股份有限公司徐州三环北路高架快速路工程总承包项目经理部04标喷绘及安全标牌采购合同一份，约定采购货物为喷绘及安全标牌，暂估总价为130291元。落款处由杨翻妮在供应商晨博公司法定代表人处签字。合同附件一为报价明细，包括宣传牌、标识、围栏等广告牌品名、数量、规格、单价等内容。采购合同签订后，晨博公司未实际制作广告牌。杨翻妮将上述合同内容中的广告牌交由薛曙敏加工。2015年3月至2016年，薛曙敏按要求制作了广告牌并实际交付给中建新疆公司使用。中建新疆公司将货款陆续支付给晨博公司。晨博公司给付薛曙敏部分制作款。2016年4月10日薛曙敏与杨翻妮签订协议一份，内容为：双方再此达成协议，2015中建款打成如下数目，2015年业务未清款24万元，周一（4月11日）起至4月15日前办清（办括晨博与永恒过手续）；付清15万元（刷卡），打一个欠条9万，完整之后过户。一审庭审中，薛曙敏质证时认为协议签订时没有“办括晨博与永恒过手续”这句话，系杨翻妮自行添加。2016年4月14日，杨翻妮向薛曙敏出具欠条一份，内容为：欠薛曙敏9万，属于（中建新疆建工应收款）。上述欠条出具后，2017年8月22日，杨翻妮通过微信等方式向薛曙敏给付5000元。另外，杨翻妮于2017年9月5日、2017年10月8日向徐州零点广告有限公司刷卡支付1.8万元、6000元。欠条出具后，薛曙敏多次通过微信、短信等方式向杨翻妮催要该款。一审另查明，2017年4月5日，晨博公司与中建新疆公司签订协议一份，约定晨博公司同意让利15%作为结算价。协议签订后，中建新疆公司分别于2017年4月20日、2017年7月7日向晨博公司付货款8万元和64143.64元。一审再查明，晨博公司成立于2015年4月22日，法定代表人为杨翻妮，股东为杨翻妮、王锐。王锐与薛曙敏是夫妻关系。徐州永恒文化传播有限公司成立时间2012年4月18日，原法定代表人为薛曙敏，于2016年4月27日变更为薛继荣，2017年3月20日变更为杨学清。徐州市零点广告有限公司成立于2004年，法定代表人为薛曙敏。一审庭审过程中，薛曙敏陈述杨翻妮支付的18000元和6000元两笔费用和杨学峰有关系，业务也是发生在欠条出具之后，与涉案欠款无关，不应扣除。一审法院认为，关于薛曙敏、杨翻妮之间是否存在加工合同关系的问题。根据当事人陈述及现有证据可以确认，薛曙敏、杨翻妮因涉案广告牌加工事宜进行过口头协商，未签订书面加工合同，故暂无直接证据证明是薛曙敏、杨翻妮之间还是两公司之间存在加工合同关系，只能结合合同履行、付款等情况予以判断。首先，杨翻妮代表晨博公司与中建新疆公司签订采购合同取得了涉案广告牌的加工业务，杨翻妮系履行职务行为，加工业务应由晨博公司履行。因该业务并非杨翻妮个人业务，结合杨翻妮是晨博公司法定代表人身份，杨翻妮认为其交由薛曙敏加工系职务行为符合常理。其次，薛曙敏多次从晨博公司直接领取部分加工款。再次，杨翻妮出具欠条中明确9万元属于中建新疆建工应收款，确认了欠款是因涉及中建新疆公司广告牌加工业务产生。综合以上事实，可以确认薛曙敏的合同履行相对人均是晨博公司，包括从晨博公司取得加工业务、收取加工款等。杨翻妮系履行职务行为，其与薛曙敏之间不存在加工合同关系。故对于薛曙敏诉请杨翻妮承担付款及违约责任不予支持。薛曙敏可另案向晨博公司主张。关于薛曙敏、杨翻妮之间因股权和公司问题产生的纠纷与本案无关，可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回薛曙敏的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2280元，由薛曙敏负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：本案杨翻妮作为被告主体是否适格。薛曙敏主张欠条中9万元广告制作费的主张能否成立。二审中，薛曙敏提交徐州市零点广告有限公司证明一份，证明中建新疆公司广告制作款是薛曙敏个人债权，2015年1月份杨翻妮个人委托薛曙敏制作广告牌。杨翻妮质证意见：不属于新证据，证明目的有异议，薛曙敏系徐州市零点广告有限公司股东、法定代表人、实际控制者，该证据不能证明当时实际情况。二审中，被上诉人杨翻妮未提交新证据。本院对薛曙敏提交证据的真实性予以认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：薛曙敏、杨翻妮因涉案广告牌加工事宜进行过口头协商，未签订书面加工合同，故无直接证据证明是薛曙敏、杨翻妮之间还是两公司之间存在加工合同关系，只能结合合同履行、付款等情况予以判断。首先，杨翻妮代表晨博公司与中建新疆公司签订采购合同取得了涉案广告牌的加工业务（该合同上加盖晨博公司合同专用章，合同上未注明签订日期），杨翻妮系履行职务行为，加工业务应由晨博公司履行。因该业务并非杨翻妮个人业务，结合杨翻妮是晨博公司法定代表人身份，杨翻妮认为其交由薛曙敏加工系职务行为符合常理。其次，薛曙敏多次从晨博公司直接领取部分加工款。再次，杨翻妮出具欠条中明确9万元属于中建新疆建工应收款，确认欠款是因涉及中建新疆公司广告牌加工业务产生。综合以上事实，可以确认薛曙敏的合同履行相对人是晨博公司，包括从晨博公司取得加工业务、收取加工款等。杨翻妮系履行职务行为，其与薛曙敏之间不存在加工合同关系。对于薛曙敏诉请杨翻妮承担付款及违约责任不予支持。薛曙敏可另案向晨博公司主张。徐州市零点广告有限公司出具证明，该公司对薛曙敏主张本案权利并无异议，故本案薛曙敏作为原告主张权利并无不当。薛曙敏以杨翻妮为被告主张权利，杨翻妮就此存在异议。因晨博公司与杨翻妮均为独立的民事主体，公司与法定代表人不能混同。公司发起人以设立中公司名义从事法律行为，也并不必然违反法律规定。不管薛曙敏是否在晨博公司成立之前实际从事了部分加工业务（该主张双方存在争议），在没有其他证据证明杨翻妮系为个人利益与薛曙敏或徐州市零点广告有限公司发生委托加工合同关系的情况下，本案都不能以此推定委托加工合同关系履行主体为杨翻妮。至于杨翻妮与薛曙敏之间的股权争议，因涉及其他股东及公司债权人利益，且股权争议是否与本案有关联性，当事人各执一词，根据现有证据尚不能作出认定，故对股权过户争议问题本案不予评判。综上所述，上诉人薛曙敏的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2280元，由上诉人薛曙敏负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一九年七月三十日书记员 李 婕