云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云31民终192号上诉人(原审原告）：杨云仙，女，汉族，1969年10月27日生，住云南省梁河县。委托诉讼代理人：刘先长，云南立建律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人(原审被告）：云南永庆建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码：91530923550143735Y地址：云南省临沧市永德县开发区法定代表人：雷林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：任勇元，男，汉族，1963年5月16日出生，住云南省临沧市永德县，系该公司副经理，代理权限为特别授权代理。被上诉人(原审被告）：郑邦，男，汉族，1965年5月29日生，住云南省大理市。上诉人杨云仙因与被上诉人云南永庆建筑工程有限责任公司（以下简称永庆公司）、郑邦买卖合同纠纷一案，不服梁河县人民法院（2018）云3122民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨云仙及其代理人刘先长、被上诉人永庆公司法定代表人雷林及代理人任勇元到庭参加诉讼，被上诉人郑邦经公告通知未到庭应诉。本案现已审理终结。上诉人杨云仙上诉请求：1.请求撤销一审判决，判令二被上诉人承担连带清偿债务的责任；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：对原审法院作出的（2018）云3122民初454号民事判决，上诉人杨云仙认为一审法院判决永庆公司不承担连带清偿债务的责任属于认定事实不清，适用法律错误，上诉人原来经营的水泥品牌是“建云和西磷”，“西磷”从2018年4月更换品牌名称为“润丰”。被上诉人郑邦于2016年10月后,带着永庆公司和梁河县遮岛镇人民政府签订的《建设工程施工合同》到原告经营的水泥销售店购买水泥，有了这个合同上诉人才发水泥给他们，上诉人发给他们的水泥是600吨，先发遮岛镇，又发陇川县，遮岛镇的文化活动室的一层浇顶水泥是发了清平乡后又发遮岛镇的，水泥是郑邦直接到铺子拉到工地的。上诉人提供的水泥有17吨是用于梁河这个项目的，其余的用于陇川县这个项目。郑邦与永庆公司是挂靠关系，永庆公司一审认可郑邦是他们的管理和施工人员。清平乡使用的公司公章和法人签字是假的是2018年5月后经过陇川县公安局鉴定后，大家才知道。永庆公司对公章存在明显管理不严的责任，应承担连带清偿本案债务的责任。一审法院引用合同法49条的规定，但又作出相反的判决。郑邦失联后，是永庆公司到遮岛镇完成了郑邦的工程收尾，上诉人的水泥是遮岛镇和清平乡都用过的，所以郑邦的责任就是永庆公司的责任。被上诉人永庆公司答辩称：上诉人说的郑邦，是我们委托他在梁河县遮岛镇那们寨活动中心的工程帮我们公司施工，我们公司认可，我们224.03平方米，预算用41吨水泥，实际用了55吨，用不到900多吨水泥，而且我们用的水泥是谢天喜经营的润丰牌水泥，而杨云仙经营的是建云牌水泥，陇川县这个工程，我们公司没有做过这个工程，我们也没有委托郑邦到清平乡做这个工程，我接到陇川县法院传票，后来发现，郑邦所用的公章是假的，后陇川县公安局刑事立案受理，郑邦和杨云仙的欠条，是他们之间的欠条，没有加盖我们公司的任何公章，郑邦系个人行为，永庆公司没有过授权或追认，所以上诉人说的我们都不予认可，不应承担连带责任。遮岛镇政府派工作人员下去调查证明水泥是由谢天喜拉来的，证明我们没有用过上诉人的水泥。杨云仙向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告连带清偿欠原告建筑材料款173，390元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年7月27日、2016年9月7日被告永庆公司委托被告郑邦和梁河县遮岛镇人民政府及陇川县人民政府的民房建设项目签订了建设工程施工合同。在合同履行期间，被告郑邦于2016年10月10日至2017年5月24日先后到原告经营的梁河县云仙水泥销售店（2018年5月份因为修路营业执照已经注销）购买水泥，水泥款253，390元，郑邦支付了80，000元，余款173，390元，郑邦说到遮岛镇的工程款结算时支付，2018年6月1日，郑邦打给原告一份欠条，欠原告水泥款173，390元。遮岛镇的工程还没有完工，郑邦就不知去向，电话不接，后来是永庆公司来完善了遮岛镇的结尾工程，现在工程款还没有支付给被告，为维护原告的合法权益，特诉至一审法院，判如所请。一审法院认定事实如下：被告郑邦向原告杨云仙经营的梁河县云仙水泥销售店购买水泥，2018年6月1日，被告郑邦向原告出具欠条一份，载明“今欠杨云仙水泥款173，390元，大写：壹拾柒万叁仟叁佰玖拾元正，此据，欠款人：郑邦，身份证：5329011965××××××××，注：以上款2016年10月至2017年5月24日陇川县民房建设工程款，电话180××××8352”。另查明，梁河县云仙水泥销售店系个体工商户，经营者是杨云仙，该个体工商户于2018年5月23日被注销。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，合法的买卖关系受法律保护，原告杨云仙经营的梁河县云仙水泥销售店与被告郑邦之间虽然没有签订书面买卖合同，但其已按约定向被告郑邦提供了货物，双方之间的买卖关系成立，被告郑邦应当按照约定支付货款，本案中，被告郑邦虽然是向原告经营的梁河县云仙水泥销售店购买水泥，但起诉时该个体工商户已被注销，该个体工商户产生的权利义务应由经营者杨云仙承担。因双方没有约定支付欠款的时间，依照《中华人民共和国合同法》规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，原告向本院起诉视为给被告必要时间的最后期限，故对原告要求被告郑邦支付欠原告建筑材料款173，390元的诉讼请求，一审法院予以支持；对于原告要求被告永庆公司承担连带责任的主张，根据《中华人民共和国合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，但在本案中，被告郑邦向原告购买水泥时没有使用被告永庆公司公章和出具被告永庆公司的授权委托书，出具的欠条中也没有加盖被告永庆公司的公章，虽然欠条中注明“以上款2016年10月至2017年5月24日陇川县民房建设工程款”，但合同具有相对性，被告郑邦以被告永庆公司的名义，与陇川县农户签订的建设工程施工合同所产生的权利义务不适用原告杨云仙与被告郑邦之间的买卖合同关系，故对原告要求被告永庆公司连带清偿欠原告建筑材料款173，390元的诉讼请求，一审法院不予支持；对原告认为自己的水泥送到了梁河县遮岛镇那们寨活动中心的主张，因无证据证明，一审法院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第六十二条第（四）项、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,一审法院判决如下：一、由被告郑邦于本判决生效后十日内向原告杨云仙支付欠款人民币173，390元；二、驳回原告杨云仙对云南永庆建筑工程有限公司的诉讼请求。二审庭审中，上诉人向法庭提交四组证据。第一组证据《说明》一份，欲证明上诉人当时在梁河遮岛镇所提供给被上诉人的水泥品牌是润丰牌水泥，与被上诉人在那们寨子活动中心用的一致；第二组证据清平乡政府出具的《证明》两份，欲证明被上诉人（永庆）与清平乡签订合同，郑邦是该项目的项目负责人；第三组证据清平乡弄龙、郑家寨新山村委会出具的《证明》，欲证明被上诉人（永庆）承建了三个村的民房建盖工程，均使用杨云仙提供的水泥；第四组证据永庆公司清平乡工程项目管理员李发俊出具的《证明》及附页各一份，欲证明永庆公司在陇川清平乡使用的水泥都是杨云仙所提供。永庆公司对上诉人二审提交证据的质证意见是：对第一组证据三性均不予以认可，认为无法证实上诉人所说的润丰牌水泥和我们梁河工地上所用的是一样的；对于清平乡政府出具的证据被上诉人没有异议，但是永庆公司没有和清平乡政府签订过合同，也没有委托过郑邦签约，陇川县公安局证实了该公章是郑邦私自刻的；这个证明我们没有异议，我再次强调郑邦不是我们公司的员工，他要做什么我们没有权利干预，是他的权利，但是我们不认可他是我们公司的员工；我们公司没有委托郑邦到清平乡承揽工程，这是他们私底下交易的，我们没有跟清平乡政府签订过合同，这是郑邦私自所为，他冒用我公司的名义，到处行骗，不应该由我们公司承担，与我们公司无关。本院认为，第一组证据从内容上看证实的是2017年“西磷”牌水泥改为“润丰”牌水泥，但当事人双方争执涉及的水泥品牌是2016年的品牌名称，故该组证据与本案没有关联性。后三组证据证明目的涉及陇川县建设工程中，被上诉人郑邦涉嫌假冒永庆公司诈骗一案，该案已被公安机关立案侦查，不属于本案审查范围，故对该三组证据不予采信。二审庭审中，上诉人向法庭申请尹家逵、肖谢芳、蔡家啟和李发俊、杨志五个证人到庭作证，其中对尹家逵、肖谢芳、蔡家啟的当庭陈述，欲证实郑邦到杨云仙铺子赊了17吨水泥用于遮岛镇那们寨活动中心，17吨水泥是杨云仙安排人送到遮岛镇那们寨活动中心，郑邦收到水泥并签收的。其中尹家逵作证称“当时那们寨这个项目基础是我挖的，郑邦当时说还差水泥，叫我帮他介绍，找水泥来把该项目完工，我知道平时杨云仙卖水泥，我就介绍他到杨云仙那里买，郑邦就到杨云仙店里面赊了17吨水泥。不知道是什么牌子的水泥。当时我在现场，房子有两层，一层是混凝土，二层是混凝土”。肖谢芳当庭作证称“2016年12月13日，杨云仙去旅游，叫我帮她发货到那们寨子的工地上，当时是驾驶员蔡家啟送到的，我在驾驶员前到工地的，我们提前看路，当时拉了17吨西磷牌水泥，16年叫西磷牌，18年的时候改名叫润丰牌水泥”。蔡家啟作证称“2016年12月13日，我帮肖谢芳拉了17吨水泥到那们寨子，肖谢芳是杨云仙授权的”。李发俊、杨志的当庭陈述，欲证实杨云仙给永庆公司陇川清平乡工程的郑邦及公司管理人员李发俊提供过水泥。李发俊作证称“2016年-2017年6月底，杨云仙从盈江拉水泥到陇川县，我在清平乡管工地，管了三个村，当时拉水泥是我签的单，当时拉了500多吨，从盈江拉来的，有签单，是杨云仙的水泥”。杨志作证称“陇川这个工程水泥大部分是我拉的，他们不是一次性要拉完，都是用到才拉，我一次拉45吨，我开车，负责帮杨云仙拉水泥，其他我不知道，我拉到工地都是交给李发俊”。被上诉人对证人证言的质证意见是：这些证人是私底下商量好的，统一口径，2016年12月13日，这么久的日子记得太清楚，而且是一致的。不认可尹家逵的证言，我们做的这个项目是有两层，一层是混凝土，二层是彩钢瓦，不需要浇灌。不认可肖谢芳的证言，2016年12月份的时候郑邦已不在那们寨子的工地上了，他没有办法来签字，其次，我们没有用西磷牌水泥，我们用的是润丰牌。郑邦不到场，我们不认可，我们在陇川县没有包过工程，清平我们没有签过合同。本院认为，上诉人杨云仙在上诉状中对事实过程的陈述是“被上诉人郑邦到我的铺子购买水泥是2016年10月后,郑邦带着永庆公司和梁河县遮岛镇人民政府签订的《建设工程施工合同》来购买水泥的。从合同看永庆公司是承包方，郑邦是委托代理人，有这个合同上诉人才于2016年10月10日开始发水泥给他们，上诉人发给他们的水泥是600吨，先发遮岛镇，又发陇川县，遮岛镇的文化活动室的一层浇顶水泥是发了清平乡后又发遮岛镇的，水泥是郑邦直接到铺子拉到工地的”，二审庭审中其申请的五个证人又证实水泥是杨云仙找人送到郑邦负责的工地的，相互矛盾；对李发俊、杨志的证词，上诉人欲证实杨云仙给永庆公司陇川清平乡工程的郑邦及公司管理人员李发俊提供过水泥，这涉及陇川县建设工程中，被上诉人郑邦涉嫌假冒永庆公司诈骗一案，公安机关刑事侦查要查明的事实；综上，对该五位证人的证词不予采信。被上诉人向法庭提交三组证据，第一组证据盈江县公安局鉴定意见通知书，欲证明郑邦在盈江做了两三处工程，骗了人家的钱就跑了，盖着我们公司的公章，我公司报案，盈江公安局立案侦查，证明这个公章和我们公司公章不一致；第二组证据云南永庆建筑工程有限责任公司文件，这个是郑邦伪造我们公司的文件；第三组证据也是云南永庆建筑工程有限责任公司文件，这一份是真的，提交两份作为对比，便于法庭鉴别。上诉人对被上诉人二审提交证据的质证意见是：这些证据与本案没有关联性，永庆公司的公章管理是混乱的；上诉人对这些证据的三性均不予认可，更加说明郑邦是通过公司委托来进行活动的；上诉人无法确认该公章是真是假。本院认为，被上诉人向法庭提交的上述三组证据与本案所要解决的问题没有关联性，不予采纳。一审法院对当事人一审提交证据的审核认证意见正确，本院予以确认。本院二审查明法律事实与一审一致。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，上诉人杨云仙提出郑邦向其购买水泥是代表永庆公司的职务行为，但没有提交相关证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。一审法院认为“被告郑邦向原告购买水泥时没有使用被告永庆公司公章和出具被告永庆公司的授权委托书，出具的欠条中也没有加盖被告永庆公司的公章，虽然欠条中注明“以上款2016年10月至2017年5月24日陇川县民房建设工程款”，但合同具有相对性，被告郑邦以被告永庆公司的名义，与陇川县农户签订的建设工程施工合同所产生的权利义务不适用原告杨云仙与被告郑邦之间的买卖合同关系，故对原告要求被告永庆公司连带清偿欠原告建筑材料款173，390元的诉讼请求，一审法院不予支持”并无不当，应予维持；且上述陇川县建设工程中，被上诉人郑邦涉嫌假冒永庆公司诈骗已经公安机关立案侦查，相关诉求应通过刑事案件程序解决。上诉人的上诉请求和理由，没有相应的法律和事实为依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3767元，公告费300元，均由上诉人杨云仙承担。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  孙 媛审判员  寸守庆二〇一九年七月八日书记员  杨志玲