辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽04刑终202号原公诉机关抚顺市新抚区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄宪利，男，汉族，1968年10月16日出生，高中文化，无职业，户籍所在地辽宁省鞍山市铁东区，现住辽宁省鞍山市高新区。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于辽河看守所。辩护人赵洪伟，系辽宁逸剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄宪武，男，汉族，1958年9月27日出生，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省鞍山市铁东区。2008年11月14日因犯销售伪劣产品罪（未遂）被辽宁省鞍山市铁东区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2016年5月20日因本案被临时羁押于广东省深圳市龙岗区看守所。因本案于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，2019年5月19日被取保候审。上诉人（原审被告人）黄晶菁，女，汉族，1981年9月24日出生，高中文化，无职业，户籍所在地辽宁省鞍山市立山区。现住辽宁省鞍山市立山区。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，2019年5月19日被取保候审。上诉人（原审被告人）闫立，女，汉族，1970年3月15日出生，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省沈阳市铁西区。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，2017年10月31日被取保候审。上诉人（原审被告人）田树波，男，汉族，1967年4月18日出生，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省沈阳市铁西区。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，2019年1月19日被取保候审。上诉人（原审被告人）何丰武，男，汉族，1952年8月30日出生，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省沈阳市铁西区，现住辽宁省沈阳市。2015年6月12日因犯非法经营罪被辽宁省沈阳市铁西区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，现羁押于辽河看守所。辩护人杨婷婷，系辽宁行仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）佟波，男，汉族，1964年3月10日出生，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省沈阳市铁西区。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。辩护人张清明，系辽宁清明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨海龙，男，汉族，1970年7月1日出生，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省沈阳市于洪区，住沈阳市铁西区。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，2017年10月31日被取保候审。原审被告人黄鑫，女，汉族，1985年10月3日出生，初中文化，无职业，住辽宁省鞍山市铁西区。2016年5月20日因本案被临时羁押于广东省深圳市龙岗区看守所，2016年5月25日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，2017年10月31日被取保候审。原审被告人李松，男，汉族，1979年5月2日出生，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省鞍山市铁西区。2016年5月20日因本案被临时羁押于广东省深圳市龙岗区看守所，2016年5月25日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，2019年5月19日被取保候审。原审被告人刘纯，男，汉族，1975年9月29日出生，高中文化，无职业，户籍所在地辽宁省鞍山市立山区。因本案于2016年5月31日被取保候审，2019年1月4日被新抚区人民法院取保候审。原审被告人陈丽华，女，汉族，1962年10月15日出生，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省沈阳市沈河区。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。辽宁省抚顺市新抚区人民法院经辽宁省高级人民法院指定管辖，审理辽宁省抚顺市新抚人民检察院指控原审被告人黄宪利、黄宪武、黄鑫、李松、黄晶菁、闫立、田树波、刘纯、何丰武、佟波、陈丽华、杨海龙犯非法经营罪一案，于2017年10月27日作出(2017)辽0402刑初62号刑事判决，认定被告人黄宪利犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元；被告人黄宪武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人黄鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人李松犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人黄晶菁犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人闫立犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；被告人田树波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六万元；被告人刘纯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；撤销辽宁省沈阳市铁西区人民法院[2015]沈铁西刑初字第304号刑事判决书第二项被告人何丰武犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑部分，被告人何丰武犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，与前罪非法经营罪有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元，按数罪并罚原则，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万五千元；被告人佟波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人陈丽华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人杨海龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；公安机关依法扣押的被告人黄宪利的违法所得人民币2300元，被告人黄宪武的违法所得人民币1169元，被告人黄鑫的违法所得人民币10000元，被告人李松的违法所得人民币235.7元，被告人黄晶菁赃款人民币302000元、违法所得人民币5000元，被告人闫立的违法所得人民币21000元，被告人田树波的违法所得人民币10172元，被告人刘纯的违法所得人民币7000元，被告人佟波、何丰武的违法所得人民币6715.8元，被告人陈丽华的违法所得人民币7097.8元，被告人杨海龙的违法所得人民币3732.30元依法予以追缴。继续追缴被告人黄宪利剩余的违法所得人民币995787.68元，被告人李松剩余的违法所得人民币9764.3元，被告人田树波剩余的违法所得人民币10828元；公安机关依法扣押的被告人田树波车牌号为辽Ａ×××××五菱牌小型汽车，被告人黄晶菁车牌号为辽Ｃ×××××五菱牌小型汽车，被告人佟波车牌号为辽Ａ×××××江淮牌小型汽车，依法予以没收；公安机关依法扣押的被告人黄宪利、黄宪武、黄鑫、李松、黄晶菁、闫立、田树波、刘纯、何丰武、佟波、陈丽华、杨海龙违法所得香烟，依法予以追缴。宣判后，原审被告人黄宪利、田树波、何丰武、佟波、陈丽华不服，均提出上诉。抚顺市中级人民法院于2018年8月23日作出（2017）辽04刑终358号刑事裁定，以原审判决认定的部分事实不清为由，撤销原判，发回重审。抚顺市新抚区人民法院于2019年5月7日作出（2019）辽0402刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人黄宪利、黄宪武、黄晶菁、闫立、田树波、何丰武、佟波、杨海龙提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人黄宪利、黄宪武、黄晶菁、闫立、田树波、何丰武、佟波、杨海龙，听取上诉人黄宪利、何丰武、佟波之辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年3月初到5月中旬，被告人黄宪利出资并指使被告人李松、黄鑫（李松、黄鑫系夫妻关系）、黄宪武到广东省深圳市购入卷烟，被告人李松、黄鑫、黄宪武在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由李松从深圳烟贩处购进“爱喜”牌等卷烟，并从深圳市罗湖区的泰和纸箱厂以每个4.2元的价格购入纸壳箱，李松、黄鑫、黄宪武将卷烟重新包装，主要通过黄宪武联系的金秋物流、深哈物流发货至辽宁省沈阳市。黄宪利指使被告人田树波和被告人闫立（田树波、闫立系夫妻关系）在沈阳市接烟，并在沈阳市于洪区租两间库房用于存放非法卷烟，然后将卷烟分成两部分，一部分由田树波、闫立按照黄宪利规定的价格，将卷烟加价出售给被告人佟波、何丰武、杨海龙，在销售卷烟后将烟款汇到黄晶菁持有的一张尾号为4599的工商银行卡。黄宪利让田树波用卖得的烟款购入一台车牌号为辽Ａ×××××的车用于运输非法卷烟。另一部分，由闫立联系黄晶菁，被告人黄晶菁、刘纯在黄宪利的指使下，到沈阳市取到部分卷烟后，按照黄宪利规定的价格在鞍山市由被告人刘纯驾驶车牌号为辽Ｃ×××××五菱牌小型汽车载着被告人黄晶菁将非法卷烟加价出售给他人。黄晶菁在黄宪利的指使下，将销售的卷烟款存入自己所持有的尾号为4599的工商银行卡，后将贩卖卷烟款作为进烟款汇至黄鑫所持尾号为3292、3305的工商银行卡上。黄宪利每月发放黄鑫、李松、黄晶菁、刘纯、田树波、闫立工资。后经抚顺玺铭司法鉴定所鉴定：2016年3月初至2016年5月期间，黄宪利组织黄鑫、李松、黄宪武从深圳将爱喜牌等卷烟运输到沈阳，交给沈阳的闫立和田树波，再由闫立和田树波在沈阳出售，鞍山的黄晶菁（刘纯）在鞍山出售。沈阳的闫立和田树波的卷烟除了自己零售外将烟卖给佟波、何丰武、佟慧荣、杨海龙，佟波、何丰武、佟慧荣的卷烟除了自己零售外卖给陈丽华，陈丽华除了自己零售外卖给抚顺的崔某、张某，杨海龙除了自己零售外卖给于某。此贩烟案，黄宪利为组织者，负责全局，黄鑫、李松负责在深圳采购、装箱、运输，黄宪武负责在深圳联系运送卷烟的物流、帮助打包、搬运卷烟，然后将爱喜牌等卷烟从深圳通过物流运输（物流主要有金秋物流、深哈物流）到沈阳，闫立和田树波负责接货和把烟按需分成两部分，一部分由闫立和田树波负责在沈阳销售，一部分交给黄晶菁在鞍山销售。黄晶菁负责沈阳的销售款和自己在鞍山贩烟的销售款，当深圳的黄鑫需要采购下一批卷烟时，按上货量将钱打给深圳。刘纯负责去沈阳提货和在鞍山销售时开车运送（偶尔帮助沈阳运送）。除了黄宪利本人外，黄鑫、李松、闫立、田树波、黄晶菁、刘纯每人每月工资5000元，每月1日，各自从货款中自行扣除工资。黄宪武无工资（从他们各自的笔录看黄鑫、李松共得到工资2万元，闫立、田树波共得到工资4.2万元，黄晶菁共得到工资0.5万元，刘纯共得到工资0.7万元）。2016年3月初，黄宪利指挥黄鑫、李松、黄宪武从深圳通过物流公司把4400件（22万条），金额12720728.68元的爱喜、双喜、恭贺新禧、三五、中华、特美思等牌卷烟运送到沈阳，由闫立、田树波去物流公司取烟，或物流公司送货上门。货到后分成两份，闫立、田树波一份，负责在沈阳地区销售，黄晶菁、刘纯一份，负责在鞍山销售。出售后的烟款都存入黄晶菁尾号4599的工商银行卡里。其中：鞍山的黄晶菁、刘纯出售卷烟打入黄晶菁尾号4599银行卡中5670300元，查获扣押清单数量1662条，金额76680元，各种费用7000元，合计5753980元；沈阳的田树波和闫立出售卷烟打入黄晶菁尾号4599银行卡中的6554174元，查获扣押清单数量3656条，金额186494元，各种费用包括田树波、闫立工资42000元，购车46500元，田树波垫付物流费21800元，合计6850968元。以上八人贩烟共获利（毛利）998087.68元。综上所述，2016年3月初至2016年5月中旬，黄宪利指挥黄鑫、李松、黄宪武、田树波、闫立、黄晶菁、刘纯贩卖爱喜等牌数量4400件（22万条），金额12720728.68元，获利（毛利）998087.68元。其中：黄鑫、李松、黄宪武负责深圳上货，田树波、闫立负责接货和沈阳地区销售，沈阳地区销售额为6850968元；黄晶菁、刘纯负责去沈阳接货到鞍山销售，黄晶菁还负责沈阳、鞍山总的销售款，鞍山地区销售额为5753980元；总的获利黄宪利享有，黄鑫、李松领工资20000元，黄宪武没有直接获利；田树波、闫立领工资42000元；黄晶菁、刘纯领工资12000元。被告人佟波、何丰武、佟慧荣（另案处理）于2016年3月初至2016年5月中旬，在佟波所经营位于辽宁省沈阳市铁西区市场名为“博望烟行”的门市店，由佟慧荣负责联系闫立购买非法卷烟，在约定交易地点后，主要由田树波送货，佟波驾驶辽Ａ×××××江淮牌小型汽车、何丰武骑电动车负责取货，双方以现金形式交付，后佟慧荣、佟波、何丰武将购入的非法卷烟加价出售给被告人陈丽华、杨海龙并从中获利。后经抚顺玺铭司法鉴定所鉴定：佟慧荣、佟波、何丰武是闫立和田树波的下家，闫立和田树波的笔录中说卖给佟波等600-700件，佟波笔录中承认贩卖爱喜等牌卷烟100多件，结合佟波的下家陈丽华的账本，最后认定佟慧荣、佟波、何丰武贩卖爱喜等牌卷烟6715.80条，金额353505.31元，全部为走私烟。按每条加价1元计算，获利6,715.80元。综上所述，2016年3月初至2016年5月中旬，佟波、何丰武、佟慧荣贩卖爱喜等牌卷烟数量6715.80条，金额353505.31元，获利6715.80元。被告人陈丽华于2016年3月至5月中旬，在其经营的位于辽宁省沈阳市铁西区的门市店，从佟波、何丰武、杨海龙处购买非法卷烟，并在沈阳市、抚顺市将“爱喜”牌等非法卷烟加价出售给他人并从中获利。后经抚顺玺铭司法鉴定所鉴定：按照陈丽华自己贩烟账本，陈丽华贩卖爱喜等牌卷烟给崔某、张某、窦某共6631条，金额359027.30元，卖给杨海龙的走私烟数量130条，金额5039.00元，扣押清单走私烟数量336.8条，金额17169.11元，合计7097.80条，金额381235.41元，其中：走私烟数量6259.8条，金额331507.41元。按每条加价1元计算，获利6259.8元。综上所述，2016年3月初至2016年5月中旬，陈丽华贩卖爱喜等牌卷烟数量7097.80条，金额381235.41元，其中：走私烟数量6259.8条，金额331507.41元，获利6259.8元。被告人杨海龙于2016年3月至5月中旬，在其经营的位于辽宁省沈阳市铁西区名为“佳诚精品名优香烟”的门市店，从佟波、何丰武、闫立处购买非法卷烟，并将非法卷烟加价出售给他人并从中获利。后经抚顺玺铭司法鉴定所鉴定：从杨海龙笔录中整理出杨海龙卖给下家爱喜等牌卷烟数量3620.40条，金额180311.80元，扣押清单走私烟数量111.9条，金额7404,70元，合计3732.30条，金额187716.50元，全部为走私烟。按每条加价1元计算，获利3732.30元。综上所述，2016年3月初至2016年5月中旬，杨海龙贩卖爱喜等牌卷烟数量3732.30条，金额187716.50元，全部为走私烟，获利3732.30元。综上所述，被告人黄宪利、黄宪武、黄鑫、李松、黄晶菁、闫立、田树波、刘纯贩卖爱喜等牌数量4400件（22万条），金额12720728.68元。其中：黄宪利获利（毛利）998087.68元，黄鑫获利10000元，李松获利10000元，黄晶菁获利5000元，闫立获利21000元，田树波获利21000元，刘纯获利7000元。被告人佟波、何丰武贩卖爱喜等牌卷烟数量6715.80条，金额353505.31元，获利6715.80元。被告人陈丽华贩卖爱喜等牌卷烟数量为7097.80条，金额381235.41元，获利7097.8元。杨海龙贩卖爱喜等牌卷烟数量3732.30条，金额187716.50元，获利3732.30元。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，R-ZW211608150437号检验报告对本案涉案的卷烟进行检验：“红双喜（硬）”牌香烟、“红双喜（吉祥龙凤罐装）”牌香烟、“红双喜（百年龙凤）”牌香烟、“520”牌香烟、“ESSE”牌香烟、“红双喜（9mg）”牌香烟、“红双喜（软）”牌香烟、“ESSE（红）”牌香烟，均系真品卷烟。R-ZW211608150438号检验报告对本案涉案的卷烟进行检验：“黄金叶”牌香烟、“阿某”牌香烟、“ESSE”牌香烟、“玉溪”牌香烟、“520”牌香烟均系真品卷烟；R-ZW211608150439号检验报告对本案涉案的卷烟进行检验“红双喜（软）”牌香烟均系真品卷烟。R-ZW211608150440号检验报告对本案涉案的卷烟进行检验：“ESSE”牌香烟、“红双喜（软）”牌香烟、“恭贺新禧（软）”牌香烟、“KENT”牌香烟均系真品卷烟，其余系真品卷烟（霉变）。R-ZW211608150441号检验报告对本案涉案的卷烟进行检验：“恭贺新禧（软）”牌香烟、“KENT”牌香烟、“红双喜（软）”牌香烟、“555（醇）”牌香烟、“555（国际2）”牌香烟、“中华（专供出口）”牌香烟、“红双喜”牌香烟、“ESSE”牌香烟均系真品卷烟，“特美思”牌香烟系真品卷烟（霉变）。R-ZW211608150442号检验报告对本案涉案的卷烟进行检验：“阿某”牌香烟、“南京（炫赫门）”牌香烟、“玉溪”牌香烟、“玉溪（软红人民大会堂）”牌香烟、“红某（软虹之彩）”牌香烟、“CRAVEN“A””牌香烟、“南京（绿）”牌香烟、“黄山（软一品）”牌香烟、“长白山（迎春）”牌香烟、“长白山（软迎春）”牌香烟、“红双喜（软）”牌香烟、“520”牌香烟、“中南海（1mg）”牌香烟、“鸭绿江”牌香烟、“BlackOwl”牌香烟、“win”牌香烟、“emperor”牌香烟、“Koala”牌香烟、“YOUNGstan”牌香烟、“mond”牌香烟、“SEAL”牌香烟、“ESSE”牌香烟、“Blackgalleon”牌香烟、“朝鲜烟（七星）”牌香烟、“朝鲜烟”牌香烟、“RGD”牌香烟、“红某（硬蓝爱你）”牌香烟均系真品卷烟，其余香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。R-ZW211608150443号检验报告对本案涉案的卷烟进行检验：“大前门（软）”牌香烟、“YOUNGStan”牌香烟、“ESSE”牌香烟、“555（醇国际）”牌香烟、“南京（绿）”牌香烟、“玉溪”牌香烟、“长白山（迎春）”牌香烟均系真品卷烟。R-ZW211608150444号检验报告对本案涉案的卷烟进行检验：“阿某”牌香烟、“ESSE”牌香烟、“ESSE（红）”牌香烟、“ARKROYAL”牌香烟、“520”牌香烟、“CRAVEN“A””牌香烟均系真品卷烟，“冬虫夏草”牌香烟系真品卷烟（霉变），其余香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。R-ZW211608150445号检验报告对本案涉案的卷烟进行检验：“阿某”牌香烟、“雄狮（薄荷）”牌香烟、“大前门（软）”牌香烟、“大青山”牌香烟、“ESSE”牌香烟、“YOUNGStan”牌香烟、“SEAL”牌香烟”、“黑帆”牌香烟、“520”牌香烟、“RAISON”牌香烟、“CRAVEN“A””牌香烟、“CIGAR”牌香烟、“玉溪”牌香烟、“555（醇国际）”牌香烟、“MEVIUS”牌香烟、“SAIGON”牌香烟、“烟斗”牌香烟、“万宝路（黑）”牌香烟、“AROMA”牌香烟、“娇子”牌香烟、“mond”牌香烟、“阿里山”牌香烟、“中南海3mg”牌香烟、“中南海（5mg）”牌香烟、“BlackOwl”牌香烟、“朝鲜烟（七星）”牌香烟、“Koala”牌香烟、“WIN”牌香烟、“mode”牌香烟、“长白山（迎春）”牌香烟、“红某（软虹之彩）”牌香烟、“南京（绿）”牌香烟、“茶花（94mm）”牌香烟、“兰州”牌香烟、“红某（硬蓝爱你）”牌香烟、“黄山（硬一品）”牌香烟、“南京（炫赫门）”牌香烟、“红河（软甲）”牌香烟、“长白山（人参）”牌香烟、“长白山（软红）”牌香烟、“雄狮（红）”牌香烟、“阿某”牌香烟、“恭贺新禧（软）”牌香烟均系真品卷烟，“中华（专供出口）”牌香烟系真品卷烟（霉变），其余香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。R-ZW211608150446号检验报告对本案涉案的卷烟进行检验：“雄狮（薄荷）”牌香烟、“红某（软虹之彩）”牌香烟、“Koala”牌香烟、“520”牌香烟、“哈德门（精品）”牌香烟、“红梅（软顺）”牌香烟、“红梅（软黄）”牌香烟、“黄山（软一品）”牌香烟、“南京（红）”牌香烟、“长白山（人参）”牌香烟、“玉溪（软）”牌香烟、“红塔山（硬经典100）”牌香烟、“ESSE”牌香烟、“白某（8mg精品）”牌香烟、“大前门（硬）”牌香烟、“大前门（软）”牌香烟、“中华（硬）”牌香烟、“中华（软）”牌香烟、“中南海（5mg）”牌香烟、“娇子（软阳光）”牌香烟、“BlackOwl”牌香烟、“namkinh”牌香烟、“canson”牌香烟、“AROMA”牌香烟、“长白山（迎春）”牌香烟、“朝鲜烟（七星）”牌香烟、“长白山（777）”牌香烟、“红某（硬晓楼银）”牌香烟、“娇子”牌香烟、“mond”牌香烟、“阿某”牌香烟均系真品卷烟，其余香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。R-ZW211608150447号检验报告对本案涉案的卷烟进行检验“ESSE”牌香烟均系真品卷烟。公安人员于2016年5月20日将被告人黄宪利、黄宪武、黄鑫、李松、黄晶菁、闫立、田树波、何丰武、佟波、陈丽华、杨海龙抓获，被告人刘纯于2016年5月31日主动到公安机关投案。案发后，被告人黄鑫主动交纳违法所得10000元，被告人闫立主动交纳违法所得21000元，被告人刘纯主动交纳违法所得7000元，被告人杨海龙主动交纳违法所得3732.30元。另查明，被告人何丰武因犯非法经营罪，于2015年6月12日被辽宁省沈阳市铁西区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因被告人何丰武在缓刑考验期内又犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审法院认定上述事实的证据有：1、案件来源，报警情况登记表，立案决定书，抓获经过，破案报告表；2、证人崔某、刘某1、张某、于某、卫某、王某1、姜某、王某4的证言、王某2、杨婷婷、王某3、董某、刘某2、翁某1、刘某3、翁某2、高某、杨某、田某、付宝才证言；3、辽宁省烟草质量监督检验中心出具的R-ZW211608150437号检验报告、R-ZW211608150438号检验报告、R-ZW211608150439号检验报告、R-ZW211608150440号检验报告、R-ZW211608150441号检验报告、R-ZW211608150442号检验报告、R-ZW211608150443号检验报告、R-ZW211608150444号检验报告、R-ZW211608150445号检验报告、R-ZW211608150446号检验报告、R-ZW211608150447号检验报告、4、抚顺玺铭司法鉴定所出具的司法鉴定意见书；5、黄晶菁牡丹灵通卡账户交易明细、黄晶菁给黄鑫转账明细、走私烟银行流水明细、黄鑫牡丹灵通卡账户交易明细；6、物流发货单据及账单；7、辨认笔录；8、扣押物品清单及照片；9、情况说明及证明材料；10、账本等证据照片；11、被告人黄宪利、黄宪武、黄鑫、李松、黄晶菁、闫立、田树波、刘纯、何丰武、佟波、陈丽华、杨海龙的供述与辩解。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人黄宪利、黄宪武、黄鑫、李松、黄晶菁、闫立、田树波、刘纯、何丰武、佟波、陈丽华、杨海龙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第三百一十二条第一款、第六十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第七十七条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，作出如下判决：被告人黄宪利犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元；被告人黄宪武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人黄鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人李松犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人黄晶菁犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人闫立犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；被告人田树波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六万元；被告人刘纯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；撤销辽宁省沈阳市铁西区人民法院[2015]沈铁西刑初字第304号刑事判决书第二项被告人何丰武犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑部分，被告人何丰武犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元，与前罪非法经营罪有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元，按数罪并罚原则，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元；被告人佟波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人陈丽华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人杨海龙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；公安机关依法扣押的被告人黄宪利的违法所得人民币2300元，被告人黄宪武的违法所得人民币1169元，被告人黄鑫的违法所得人民币10000元，被告人李松的违法所得人民币235.7元，被告人黄晶菁赃款人民币302000元、违法所得人民币5000元，被告人闫立的违法所得人民币21000元，被告人田树波的违法所得人民币10172元，被告人刘纯的违法所得人民币7000元，被告人佟波、何丰武的违法所得人民币6715.8元，被告人陈丽华的违法所得人民币7,097.8元，被告人杨海龙的违法所得人民币3732.30元依法予以追缴。继续追缴被告人黄宪利剩余的违法所得人民币995787.68元，被告人李松剩余的违法所得人民币9764.3元，被告人田树波剩余的违法所得人民币10828元；公安机关依法扣押的被告人田树波车牌号为辽Ａ×××××五菱牌小型汽车、被告人黄晶菁车牌号为辽Ｃ×××××五菱牌小型汽车、被告人佟波车牌号为辽Ａ×××××江淮牌小型汽车，依法予以没收；公安机关依法扣押的被告人黄宪利、黄宪武、黄鑫、李松、黄晶菁、闫立、田树波、刘纯、何丰武、佟波、陈丽华、杨海龙违法所得香烟，依法予以追缴上诉人黄宪利的上诉理由是：1、被告人黄晶菁系为被告人黄宪利打工，黄晶菁所持的烟草专卖许可证系黄宪利出资为其办理并用于黄宪利经营香烟，黄宪利不构成非法经营罪；2、其通过物流所发的货物中部分为灯具，司法审计的鉴定意见不准确，不能作为定案依据；3、大连萍姐还其15万元系之前向其所借，不应认定为违法所得，原审认定事实错误。其辩护人的辩护意见是：1、被告人黄晶菁系为被告人黄宪利打工，黄晶菁所持的烟草专卖许可证系黄宪利出资为其办理并用于黄宪利经营香烟，黄宪利不构成非法经营罪；2、其庭审并未查明上诉人黄宪利实际的收入和支出，司法审计的鉴定意见与事实不符，不能作为定案依据；3、无证据证实黄宪利实施与大连“萍姐”有关的犯罪行为，不应认定。上诉人黄宪武的上诉理由是：1、其在侦查阶段的供述系受到威胁、恐吓所做，不是其真实意思表示；2、其只是陪李松去了两次深圳物流公司的货场，未参与任何犯罪，也不知邮寄的是何货物，不构成犯罪。上诉人黄晶菁的上诉理由是：1、其所持烟草专卖零售许可证系由上诉人黄宪利出资办理并用于其经营香烟，其应受到行政处罚，不构成非法经营罪；2、司法审计的鉴定意见与事实不符，不能作为定案依据；3、其尾号为4599的工商银行卡账户内的钱是黄宪利让其打给黄鑫的，二人间还有其他交易往来，全部认定为其犯罪数额与事实不符。上诉人闫立的上诉理由是：1、上诉人黄宪利出资给上诉人黄晶菁办理烟草专卖零售许可证，黄宪利不应构成犯罪，其系受黄宪利指使参与违法活动，也不应构成非法经营罪；2、黄宪利案发前给上诉人田树波3万元用于看病，其与田树波的违法所得应为1.2万元；3、原审法院对其判处的缓刑考验期过长，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人田树波的上诉理由是：1、上诉人黄宪利出资给上诉人黄晶菁办理烟草专卖零售许可证，黄宪利不应构成犯罪，其系受黄宪利指使参与违法活动，也不应构成非法经营罪；2、黄宪利案发前给上诉人田树波3万元用于看病，其与田树波的违法所得应为1.2万元。上诉人何丰武的上诉理由是：1、其所涉犯罪的上游犯罪不是走私犯罪，无证据认定涉案香烟是走私烟或犯罪所得，其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2、审计报告认定其与佟波共贩卖6700余条香烟不准确，远超其实际销售数量，原审对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：1、本案的上游犯罪未查清，是否存在走私行为存疑；2、上诉人何丰武不明知涉案烟草系走私烟，不构成刑事犯罪；3、被告人何丰武的妻子佟慧荣在一审宣判后投案自首，请求二审法院调取其陈述内容并开庭审理本案。上诉人佟波的上诉理由是：1、其持有烟草专卖许可证，属超范围经营，应该受到行政处罚，不应构成犯罪；2、其不明知田树波、闫立向其销售的香烟系走私香烟，且上诉人黄宪利、闫立、田树波等人构成非法经营罪而非走私罪，原审判处其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪无法律依据；3、原审对其量刑过重，请求二审法院对其改判缓刑。其辩护人的辩护意见是：卷宗材料中无证据证实涉案的香烟是赃物，上诉人佟波也不知道其所购买的香烟是赃物，其行为不构成犯罪。上诉人杨海龙的上诉理由是：1、其持有烟草专卖许可证，属超范围经营，应该受到行政处罚，不应构成犯罪；2、其行为的社会危害性较小，非法获利较小，原审对其量刑过重。本院经审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，且有经原审庭审质证、认证的相关证据予以证实，证据来源合法且能够相互印证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。在二审期间，各上诉人及部分上诉人之辩护人没有向法庭提交新的证据。针对各上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1、关于上诉人黄宪利及其辩护人所提被告人黄晶菁系为被告人黄宪利打工，黄晶菁所持的烟草专卖许可证系黄宪利出资为其办理并用于黄宪利经营香烟，黄宪利不构成非法经营罪的意见，经查，上诉人黄晶菁在侦查阶段未提及此节，且在庭审中称系自己出资办理烟草专卖零售许可证，同时除黄晶菁外，上诉人黄宪利亦通过上诉人闫立、田树波等人向外出售非法香烟，故此意见无事实和法律依据，不予支持；上诉人黄宪利及其辩护人所提其他意见，经查无事实依据，不予支持。2、关于上诉人黄宪武所提其在侦查阶段的供述系受到威胁、恐吓所做，不是其真实意思表示的上诉理由，经查，上诉人黄宪武在看守所羁押期间曾作出两次有罪供述，且未提出过非法证据排除申请，亦未提供相关证据线索证实其受到威胁等逼供情形，故此上诉理由无事实依据，不予支持；所提其他上诉理由，经查无事实依据，不予支持。3、关于上诉人黄晶菁所提其所持烟草专卖零售许可证系由上诉人黄宪利出资办理并用于其经营香烟，其应受到行政处罚，不构成非法经营罪的上诉理由，经查，现有证据可证实上诉人黄晶菁系受上诉人黄宪利指使向他人出售非法香烟，获取的系黄宪利雇佣其的工资，其在共同犯罪中系从犯，故构成非法经营罪，此上诉理由无事实和法律依据，不予支持；所提其他上诉理由，经查无事实依据，不予支持。4、关于上诉人闫立、田树波所提上诉人黄宪利出资给上诉人黄晶菁办理烟草专卖零售许可证，黄宪利不应构成犯罪，其系受黄宪利指使参与违法活动，也不应构成非法经营罪的上诉理由，经查无事实依据，上诉人黄宪利构成非法经营罪，故此上诉理由不予支持；所提其他上诉理由，经查无事实依据，不予支持；上诉人闫立所提原审法院对其判处的缓刑考验期过长，请求二审法院对其从轻处罚的上诉理由，经查无法律依据，不予支持。5、关于上诉人何丰武所提其所涉犯罪的上游犯罪不是走私犯罪，无证据认定涉案香烟是走私烟或犯罪所得，其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由及其辩护人所提本案的上游犯罪未查清，是否存在走私行为存疑及上诉人何丰武不明知涉案烟草系走私烟，不构成刑事犯罪的辩护意见，上诉人佟波所提其不明知田树波、闫立向其销售的香烟系走私香烟，且上诉人黄宪利、闫立、田树波等人构成非法经营罪而非走私罪，原审判处其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪无法律依据的上诉理由及其辩护人所提卷宗材料中无证据证实涉案的香烟是赃物，上诉人佟波也不知道其所购买的香烟是赃物，其行为不构成犯罪的辩护意见，经查，掩饰、隐瞒犯罪所得的上游犯罪应为刑法第一百九十一条规定即洗钱罪的上游犯罪之外的有犯罪所得及其收益的所有犯罪，而不限于走私等犯罪；本案中，上诉人闫立、田树波构成非法经营罪，上游犯罪已成立，其向他人销售的香烟即为犯罪所得，同时《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》等相关法律规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理，上诉人何丰武、佟波从事香烟零售多年，其应知道本地区销售的非烟草公司香烟即为非法香烟，而二上诉人在侦查阶段均供述其从田树波处购买的香烟不是烟草公司的烟，是“走私烟”，即二上诉人均应知道田树波非法出售大量香烟，而予购买并向外销售，且购买的香烟价值达到10万元以上，故应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，故上述意见无事实和法律依据，不予支持。上诉人何丰武及其辩护人所提其他意见，经查无事实和法律依据，不予支持；上诉人佟波所提其他上诉理由，经查无事实和法律依据，不予支持6、上诉人杨海龙所提其持有烟草专卖许可证，属超范围经营，应该受到行政处罚，不应构成犯罪的上诉理由，经查，上诉人杨海龙明知他人非法出售香烟而予购买并向外销售，且购买的香烟价值达到10万元以上，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，故此上诉理由无事实和法律依据，不予支持；所提其他上诉理由，经查无法律依据，不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）黄宪利、黄宪武、黄晶菁、闫立、田树波及原审被告人黄鑫、李松、刘纯共同违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均构成非法经营罪，且其非法经营数额均在25万元以上，属情节特别严重；其中，上诉人黄宪利在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人黄宪武、黄晶菁、闫立、田树波及原审被告人黄鑫、李松、刘纯在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法对其惩处。上诉人黄宪利、黄宪武、黄晶菁、闫立及原审被告人黄鑫、李松到案后能如实供述自己犯罪事实或主要犯罪事实，上诉人田树波能如实供述自己主要犯罪事实并配合公安机关及时追回赃物，原审被告人刘纯经公安机关电话传唤到案，并能如实供述自己犯罪事实，构成自首，可依法对各上诉人及原审被告人从轻或减轻处罚。上诉人（原审被告人）何丰武、佟波、杨海龙及原审被告人陈丽华，明知是他人非法销售的香烟而予购买并出售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且其购买非法香烟的价值均达到10万元以上，属情节严重；上诉人（原审被告人）何丰武、佟波、杨海龙及原审被告人陈丽华到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，可依法对其从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韩耀臣审判员  曹 阳审判员  车 亮二〇一九年七月三十日法官助理孟凡龙书记员王凤