云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3073号上诉人（原审原告）：杨发翠，女，汉族，1962年8月26日生，住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：龚雪菊，云南颐高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：云南惠民劳务服务有限公司，住所地昆明市春城路289号昆明国际会展中心老馆三层3-6-1。法定代表人：黄俊峰，该公司经理。委托诉讼代理人：夏倩，云南典传（威信）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南技师学院（云南高级技工学校），住所地昆明安宁市连然镇金方居委会昆畹中路23号。法定代表人：何良平，该学院院长。委托诉讼代理人：洪晓清、蒋俊杰，北京大成（昆明）律师事务所律师。上诉人杨发翠、云南惠民劳务服务有限公司（以下简称惠民公司）因与被上诉人云南技师学院（以下简称技师学院）劳动合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2018）云0181民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨发翠上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人自1987年以来，一直是在云南省技工学校上班直到2018年6月离开。与上诉人建立劳动关系的并非惠民公司。一审判决对于低于最低工资标准的差额、上诉人自行补交的医疗保险费认定等均有误。二、在劳动关系存续期间，技师学院没有与上诉人签订书面劳动合同，应当支付上诉人该期间的双倍工资，上诉人主张该笔费用没有超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。针对杨发翠的上诉，惠民公司的答辩意见同其上诉意见。上诉人惠民公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判惠民公司不承担责任；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：杨发翠并未在惠民公司与技师学院签订的《劳务派遣协议》中，惠民公司与杨发翠并未建立劳动关系。故惠民公司不应向杨发翠支付其主张的相关费用。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。针对惠民公司的上诉，杨发翠辩称，生效判决已经认定与杨发翠建立劳动关系的是技师学院。针对杨发翠、惠民公司的上诉，技师学院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告杨发翠向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告经济补偿金人民币18840元；2、判决被告支付原告1996年-2018年没有签订劳动合同的双倍工资人民币403490元；3、判决被告补足原告2011年10月份以后未足额发给原告昆明市最低工资标准合计人民币13525元的工资；4、判决被告赔偿原告2011年10月份以后未足额发给原告昆明市最低工资标准的赔偿金合计人民币67625元；5、判决被告支付原告2011年-2018年的加班工资合计人民币133197元；6、判决被告赔偿原告自行垫付的保险费损失金合计人民币97261.67元；7、判决被告支付原告养老保险损失暂计377416.8元（实际金额以法院认定的为准）；8、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定以下事实：杨发翠工作地点门口悬挂有“云南省综合技工学校实习工厂”和“云南技师学院公共实训中心”两块匾牌。工作内容为看门、清洁、为实训活动准备材料等辅助性工作。杨发翠签订的《劳动合同书》[（2006-2007）、（2007-2008）、（2008-2009）]，用工单位系云南省综合技工学校，即本案被告技工学院；2010年后，杨发翠仍在原工作地点工作，（2010-2012）劳动合同书用工单位为：云南省综合技工学校实习工厂。当庭查明，云南省综合技工学校实习工厂亦为独立的法人。2011年3月24日杨发翠与云南省综合技工学校实习工厂签订《云南省用人单位解除劳动合同协议书》，双方解除了劳动合同，因实际劳动合同工作年限为半年，故约定不支付经济补偿金。《解除劳动合同协议书》中“有关问题按下述办法办理：乙方（杨发翠）在云南省综合技校实习工厂的工作年限合并计算为云南惠民劳务服务有限公司的工作年限”。2011年3月份以后，杨发翠还在原工作地点上班。2011年3月1日，技师学院和惠民公司签订《劳务派遣协议》，约定惠民公司派遣28名劳务人员到技师学院工作，约定劳务派遣人员的工资支付方式为惠民公司书面委托技师学院代为发放。《劳务派遣协议》约定的劳务派遣人员招录与变更方式为：“劳务派遣人员由惠民公司负责按照协议组织招录，也可由技师学院自行招录，按照择优的原则确定派遣劳务人员。派遣的劳务人员一经确定，甲乙双方因拟定《劳务派遣人员清单》作为本协议的附件，如一方因实际需要，需对被派遣的劳务人员进行变更的，须经另一方同意后修改《劳务派遣人员清单》，并经双方签字、盖章认可”。技师学院和惠民公司均未在指定期限内提交《劳务派遣人员清单》。杨发翠于2018年8月21日向安宁市劳动人事争议仲裁院提出确认劳动关系、工资、加班工资、社会保险、二倍工资、经济补偿仲裁事项。安宁市劳动人事争议仲裁院作出安劳人仲案字〔2018〕第427-2号仲裁裁决书，裁决：(一)第二被申请人（即惠民公司）补足申请人（杨发翠）2011年10月至2017年10月20日最低工资标准差额2286.80元；(二）第二被申请人支付申请人自行垫付的养老保险费损失6017.39元；(三）第二被申请人支付申请人自行垫付的2017年10月的医疗保险费损失466.86元;(四)第一被申请人(即技师学院)支付申请人养老保险差额的损失22645.01元;(五）第二被申请人支付申请人的养老保险差额的损失170794.99元;(六）驳回申请人其他仲裁请求。一审法院认为，杨发翠主张2010年9月至2018年6月与被告技师学院存在事实劳动关系，未按其主张进行有效举证，应当承担举证不能的不利后果。被告技师学院提供的证据证实学校与惠民公司签订劳务派遣协议，由惠民公司派遣28名辅助岗位劳务人员至技师学院工作，派遣时间五年（2011年3月1日至2016年2月28日止）。技师学院按照劳务派遣协议，代惠民公司发杨发翠工资，其提交的证据与主张内容一致。因技师学院和惠民公司均不能提交劳务派遣协议的附件二《劳务派遣人员清单》，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。一审法院确定由惠民公司承担举证责任，惠民公司不能提交劳务派遣人员清单的，应推定杨发翠为28名辅助岗位劳动人员之一，技师学院的辩解理由成立，予以采信。技师学院提交的原告杨发翠与案外人云南省综合技工学校实习工厂订立的劳动合同，在2011年4月13日约定解除时，确定杨发翠在云南省综合技工学校实习工厂工作年限合并计算在惠民公司工作年限内，故杨发翠自2010年10月25日至2017年10月20日（自行办理退休）期间与惠民公司存在劳动关系。惠民公司未提交证据证实其答辩主张，对其答辩意见不予采信。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，劳动者主张二倍工资，为因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议，由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，仲裁时效应自用工之日起满一年开始计算，杨发翠自2011年4月13日与原合同单位云南省综合技工学校实习工厂解除劳动合同后，应订立新的劳动合同，其实际工作地点内容不变，至2012年4月13日届满1年，仲裁时效开始起算，其间未发生仲裁时效中止、中断的法定事由，至2013年4月12日仲裁时效期间届满。故本案杨发翠的双倍工资仲裁请求超过仲裁时效期间，其主张无事实及法律依据，不予支持。杨发翠1996年至2010年10月期间，与技师学院存在劳动关系。但《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行。劳动合同法施行前未签订劳动合同的，不受新法调整；过渡期间和劳动合同法施行后，受新法调整，双方从2006年开始签订了书面劳动合同，时间接续上有间隙的，亦超过双倍工资仲裁请求时效期间，不予支持。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条第（三）项之规定：“劳动关系解除或终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。本案原告杨发翠不能证明用人单位承诺支付的时间，故应以终止劳动关系之日即杨发翠以“自谋职业”的灵活就业人员身份，自行办理退休手续的2017年10月20日为劳动争议发生之日，故杨发翠于2018年8月21日申请关于支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议的仲裁，并未超过仲裁时效期间，应予支持。支付及赔偿义务主体为劳动关系相对方惠民公司，用工关系方技师学院不承担支付及赔偿责任。（一）关于经济补偿金的诉讼请求。杨发翠于2017年8月年满55周岁，符合退休条件，因用人单位未与其签订劳动合同，其以灵活就业人员身份，自行办理退休手续，杨发翠与惠民公司的劳动合同依照法律规定自然终止。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的七种情形，对该项诉讼请求不予支持；（二）关于补足2011年10月份以后未按昆明市最低工资标准支付工资差额的诉讼请求。经庭审查实，杨发翠提交的《中国银行股份有限公司交易明细对账单》中摘要为：工资和交易对方账号915…40089和915…34008项目中，最低工资补足部分：（1）2011年10月至2012年4月间50元×7月=350元、（2）2012年5月至2013年4月一年间200元×12月=2400元、（3）2013年5月至2014年4月一年间365元×12月=4380元、（4）2014年5月1个月520元，合计7650元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（二）项规定，对该项诉讼请求予以支持；（三）关于未按昆明市最低工资标准支付工资差额，支付赔偿金请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”，该条款的适用前提为劳动行政部门作出了责令限期支付的行政处罚决定，且用人单位逾期未履行，故本案并不适用，对该项诉讼请求不予支持；（四）加班工资诉讼请求。原告杨发翠未提交证实其加班事实的证据，对该项诉讼请求，不予支持；（五）支付原告自行垫付的保险费损失的诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，惠民公司未履行法定义务为杨发翠缴纳养老保险、医疗保险，杨发翠自行缴费产生损失的，应由惠民公司承担损失赔偿责任。（1）杨发翠2017年10月24日补缴养老保险费8475.20元，按2017年城镇职工养老保险的缴费比例，应由惠民公司承担6017.39元（8475.20×71%=6017.39元），杨发翠主张应由被告承担全部补缴的养老保险费，没有法律及政策依据，予以调整；（2）杨发翠于2014年至2018年间多次自行缴纳城镇职工医疗保险。因杨发翠已于2017年10月自行办理退休，故2018年1月以后其自行缴付的医疗保险费64456.89元不属于用人单位赔偿损失范围，该部分主张不予支持；2017年7月3日以前产生的医疗保险费，可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算，未超过仲裁时效，杨发翠提供完税证明自行缴付医疗费损失19602.24元，按城镇职工医疗保险的缴费比例，应由惠民公司承担16270元（19602.24×83%=16270元），未提供完税证明的部分，不予支持，杨发翠主张应由被告承担全部补缴的医疗保险费，没有法律及政策依据，部分予以支持；（六）支付原告养老保险损失的诉讼请求。2010年10月至2011年3月24日期间，云南省综合技工学校实习工厂未履行为杨发翠缴纳基本养老保险的义务，2011年3月25日至2017年10月20日期间，被告惠民公司未履行为杨发翠缴纳基本养老保险的义务，现杨发翠已经开始享受基本养老保险待遇，其基本养老保险不能补缴。因惠民公司未履行为劳动者缴纳养老保险的义务，导致杨发翠每月仅能领取基本养老保险金918.43元，惠民公司有过错，应当承担原告杨发翠养老金损失差额的给付责任。因原告杨发翠已从社保局领取部分养老金，逐月支付差额部分不便于实际履行，酌情确认二十年，一次性予以支付。参照上一年度2017年云南省退休职工月平均养老金2491元/月的标准，参考养老保险中单位与劳动者的缴费比例，惠民公司按71%支付原告杨发翠养老金合267966元，杨发翠主张诉讼请求按仲裁院计算标准计算养老金377416.80元,其诉讼主张与向劳动仲裁机构申请仲裁时提出的193440元有变化,依据劳动争议仲裁前置的法律规定，对该部分内容不予处理。综上，由惠民公司支付杨发翠养老金差额193440元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第五十八条、第五十九条、第八十二条、第八十五条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第二十条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项、第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告云南惠民劳务服务有限公司补足原告杨发翠2011年10月至2017年10月最低工资标准差额7650元；二、被告云南惠民劳务服务有限公司支付原告杨发翠自行垫付的养老保险费损失6017.39元；三、被告云南惠民劳务服务有限公司支付原告杨发翠医疗保险费损失16270元；四、被告云南惠民劳务服务有限公司一次性支付原告杨发翠养老金差额193440元;五、驳回原告杨发翠的其他诉讼请求;六、驳回原告杨发翠对被告云南技师学院的全部诉讼请求。（上述1-4项执行期限为判决生效后10日给付清结）。”二审中，双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院予以确认。杨发翠在二审中提交了如下新证据：1.昆明市中级人民法院（2019）云01民终1036号民事判决书，2.昆明市基本医疗保险参保证明，3.补缴医保的情况说明，4.退休金的银行流水，5.低于最低工资标准差额的统计表。经质证，惠民公司、技师学院对上述证据的真实性予以认可，本院予以确认。对于证据的证明效力，在说理部分综合予以评述。此外，本院补充确认如下事实：已生效的本院（2019）云01民终1036号民事判决书判决确认，杨发翠与技师学院于1996年1月至2010年9月、2011年3月25日至2017年10月存在事实劳动关系。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人的上诉请求是否能够成立？本院认为，第一，关于与杨发翠建立劳动关系的主体及劳动关系存续期间的问题。已生效的本院（2019）云01民终1036号民事判决书已经确认杨发翠与技师学校于1996年1月至2010年9月、2011年3月25日至2017年10月存在事实劳动关系，一审判决认定的劳动关系主体与生效判决不一致，本院予以纠正。第二，关于杨发翠主张的未订立书面劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。根据法律规定，已建立劳动关系，未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，杨发翠于1996年1月与技师学院建立劳动关系，2011年3月25日再次与技师学院建立劳动关系，故杨发翠请求技师学院支付未签劳动合同二倍工资的仲裁时效期间自用工满一年起计算，即自2012年3月25日起计算。因仲裁时效期间为一年，故至2013年3月25日届满。现杨发翠于2018年8月提出该项仲裁请求，确已超过仲裁时效。第三，关于杨发翠主张的其工资低于最低工资标准的差额部分及赔偿金。二审中，经双方当事人核对，2011年10月至2017年10月，杨发翠的工资低于昆明市最低工资标准的数额总计为13500.9元，技师学院对上述差额部分应当予以支付。2017年10月以后，因杨发翠已办理退休，其要求支付最低工资差额于法无据，本院不予支持。对于杨发翠主张的未按最低工资标准支付工资应支付的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”上述条款规定的系用人单位的行政责任，系由劳动行政部门监督执行。而本案系民事纠纷，该条款在本案中不能适用，故对杨发翠的该项请求不予支持。第四，关于杨发翠主张的解除劳动关系的经济补偿金。杨发翠与技师学院劳动关系终止的原因为杨发翠符合退休条件，自行办理了退休手续。该情形并不符合劳动合同法第四十六条中规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的七种情形，故对杨发翠要求技师学院支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。第五，关于杨发翠主张的自行垫付保险费的损失。杨发翠垫付的养老保险费8475.2元，参考2017年城镇职工养老保险的缴费比例，应由技师学院承担其中的71%，即6017.39元。杨发翠提供了完税证明的医疗保险费19602.24元，参考城镇职工医疗保险的缴费比例，应由技师学院承担其中的83%，即16270元。杨发翠2018年1月缴纳的医疗保险费64456.89元，虽然支付时间为杨发翠退休后，但系补交其退休前的医疗保险费，故一审对此处理有误。因昆明市盘龙区医疗保险管理局出具了情况说明，无法明确补缴保险费所对应的具体年份，故本院参考杨发翠与技师学院建立劳动关系的时间及医疗保险的缴费比例，酌定技师学院承担该笔医疗保险费的80%，即51565.51元。以上垫付社会保险费损失共计73852.9元，应由技师学院向杨发翠支付。第六，关于杨发翠主张的养老保险损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，技师学院自2011年3月起，未为杨发翠缴纳养老保险，现杨发翠已办理退休手续，无法进行补缴。技师学院未履行缴纳社会保险的义务，导致杨发翠领取的基本养老保险金仅为每月918.43元，故技师学院应当赔偿杨发翠养老保险金差额部分的损失。在双方当事人均不能举证证明杨发翠的实际损失数额的情况下，本院综合考虑杨发翠的工作年限、工资收入水平及双方当事人劳动合同的实际履行情况，酌情认定以上一年度云南省退休职工月平均养老金的70%为标准，扣减杨发翠实际已领取的养老金，差额部分由技师学院向杨发翠支付。截止2018年12月31日，技师学院应向杨发翠赔偿养老保险待遇损失共计11268.99元。损失赔偿应当以实际发生的损失数额为准，而杨发翠实际领取的养老保险金及云南省退休职工月平均养老金的数额均在变化，故2019年1月后的损失，应由技师学院根据上述本院明确的标准，按月向杨发翠发放。一审判决养老金损失以二十年计算，于法无据，本院予以纠正。此外，上诉人杨发翠在二审中明确放弃主张2011年至2018年的加班工资，本院予以准许。综上所述，上诉人杨发翠的部分上诉请求成立，本院予以支持；上诉人惠民公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律及处理错误，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省安宁市人民法院（2018）云0181民初2757号民事判决；二、被上诉人云南技师学院于本判决生效后五日内支付上诉人杨发翠2011年10月至2017年10月的最低工资标准差额13500.9元；三、被上诉人云南技师学院于本判决生效后五日内支付上诉人杨发翠自行垫付社会保险费的损失73852.9元；四、被上诉人云南技师学院于本判决生效后五日内支付上诉人杨发翠2017年10月至2018年12月的养老保险待遇损失共计11268.99元，2019年1月1日后的损失由被上诉人云南技师学院按月向上诉人杨发翠支付（以上一年度云南省退休职工月平均养老金的70%为标准，扣减上诉人杨发翠每月实际已领取的养老金计算）；五、驳回上诉人杨发翠的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计15元，由被上诉人云南技师学院负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 王思予审判员 杨 雪二〇一九年七月四日法官助理仝倩华书记员刘晏彤