浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1371号 上诉人（原审原告）：叶建国，男，1987年5月16日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：王继峰，浙江时空（台州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈海峰，男，1987年7月14日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：陈攀，北京中银（台州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗梦瑶，北京中银（台州）律师事务所律师。 原审被告：陈海夫，男，1977年1月10日出生，汉族，住台州市路桥区。 上诉人叶建国、陈海峰因与原审被告陈海夫合伙纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶建国上诉请求：撤销原判，依法改判支持叶建国的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、一审判决酌情确定合伙体亏空为66953元，无事实依据。合伙体由陈海峰、陈海夫负责经营管理，叶建国并未参与，因此应当由陈海峰、陈海夫提供合伙账册。但陈海峰、陈海夫仅提供一份未经任何人签字的现金日记账，且该账册仅记载了2016年4月份及2016年5月份的支出情况，而之后经营期间的收入没有任何记载，因此对于该份账册叶建国明确表示不予认可。二、一审判决以陈海峰、陈海夫提供的账册中所记载的全部支出作为合伙亏损与事实不符。其一，账册中大部分为生活费、生活用品等费用与合伙支出无关。另外，即便账册中记载的家具等办公用品为真实存在，也应当存在折旧费。其二、账册中记载的房租费明显后期添加，且没有房屋租赁合同及支付凭证。其三、陈海峰、陈海夫未提供合伙经营收入，本案合伙经营近半年不可能没有一笔业务，而合伙经营的业务通常每笔收入在5000元左右。三、本案除一审判决认定叶建国转给两陈海峰、陈海夫的66000元外，另现金交付3000元，微信转账1000元。 陈海峰辩称：三方应该先结算，再解除合伙关系。本案三方当事人合伙时约定陈海峰以劳务出资，叶建国以货币出资。 陈海夫未作陈述。 陈海峰上诉请求：撤销原判，依法改判驳回叶建国的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实严重错误，适用法律错误。2016年上半年，本案三当事人口头约定在宁波合伙经营车辆抵押、担保中介业务。当时约定叶建国以货币出资，陈海峰和陈海夫以劳务出资。故在宁波的具体的日常事务以及业务开展由陈海峰和陈海夫负责。陈海峰称其委派他人参与合伙体经营与事实不符，该人员是当时合伙体雇佣的，且合伙期间生活支出、吃饭等开销均由陈海峰和陈海夫支付，且该支出均没有计入账册里面。一审已经确认合伙组织与证人存在劳务关系且约定工资之事实，即与陈海峰、叶建国及陈海夫之间约定以劳务出资的事实相一致。去宁波拓展业务系叶建国提议，陈海峰及陈海夫在此之前，在台州路桥区开展业务，风险较小，放弃这边已有的市场，引进不参与经营的第三人去拓展陌生地区市场，即出钱又出人力，放弃家庭现有事业，无偿为叶建国打工，并分担其经营风险，这选择明显非常规。在宁波合作期间，陈海峰与陈海夫并没有生活保障，日常支出等均由自身解决，其支付的款项不止如此，一审期间提供了银行转账支出的流水予以佐证，且该组证据未进行质证。合伙组织雇佣的员工有无约定报酬与是否履行并不影响对法律关系及事实的认定。未向提供劳务者支付报酬，显然是违反劳动法的，但是该事实不影响合伙人之间以劳务出资。如果将未向提供劳务者支付报酬视为合理，显然判决确认雇主或者劳务接受者可以不支付劳动报酬，对叶建国申请出庭证人证言的内容均没有书面认定。无论提供劳务者的雇佣关系还是合伙人以劳务入伙的约定，均符合法律客观的事实。即便是按照社会平均工资计算，也应当纳入到合伙企业的成本。 叶建国辩称：本案一审判决认定事实清楚，叶建国垫资7万元然后陈海峰二人实际经营，半年后合伙体解散，但直到去年还没有结算，应当退回叶建国的投资款。 陈海夫未作陈述。 叶建国向一审法院起诉请求：两被告退还原告投资款70000元并赔偿自2019年2月26日起按中国人民银行同期同类贷款计算的利息损失。 一审法院认定事实：2016年上半年，原、被告口头约定在宁波合伙经营车辆抵押、担保中介业务，三人份额相同。合伙体经营所需资金暂由原告投入，具体的日常事务以及业务开展由两被告负责，原告没有参与具体的事务经营中，仅是委派他人参与。2016年4月、5月份，原告先后通过支付宝、微信、案外人徐仙龙账户交付给被告67000元。两被告收取原告投入的资金后，到宁波开展业务。期间由被告租赁房屋、添置办公设备等，两被告对所有支出建立了账册，其中支出为44453元（未包括房租支出），收入为5500元。之后双方因盈亏结算问题发生争执，由此导致讼争。 一审法院认为，原、被告口头约定合伙经营中介业务，份额相同，事实清楚，证据确凿，予以确认。双方争执的焦点在于被告投入合伙体的资金以及盈亏结算问题。对于原告投入的资金问题，两被告对原告通过微信、支付宝以及案外人徐仙龙账户交付67000元无异议，但认为其中1000元并非投入合伙体经营、案外人徐仙龙汇款20000元系合伙体共同借款，原告陈述的现金交付3000元亦不是事实，原告实际投入合伙体的资金为46000元。经审查认为，原告主张3000元现金交付以及其中微信转账1000元，因两被告予以否认，且原告亦没有相应的证据予以证实投入合伙体，故均不予采信。案外人徐仙龙汇款的20000元被告主张属于合伙体共同借款，原告认为其指示代为付款，但全体合伙人并没有出具借据，应认定为徐仙龙代原告投入合伙资金。综上确认原告投入合伙体的资金为66000元。对于盈亏结算问题，因业务开展日常工作均由两被告负责，且两被告对日常支出均已建立账册，原告对被告提供的账册虽存在异议，但考量双方的口头约定以及账册中记录的支出情况，该些支出属于必要的合理性支出，故参照被告提供的账册酌情予以确定盈亏结算。结合被告陈述房租付款为28000元，酌情确定合伙体在开展业务期间支出为72453元，收入为5500元，亏空为66953元。因原、被告份额相同，故每人应承担亏空为22318元。鉴于原告投入合伙体的资金为66000元，故两被告应当返还给原告43682元。被告称在经营期间每人每月按5000元工资计算，应作为合伙体投入资金计算，但原告亦委派他人参与合伙体经营，合伙体亦未支付相应的报酬，故被告要求将经营合伙体期间的工资作为投入计算，不予采信。为保护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定于2019年5月6日判决：被告陈海峰、陈海夫于判决发生法律效力后十日内返还原告叶建国投资款人民币43682元并赔偿利息损失（自2019年2月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1550元，减半收取775元，由被告陈海峰、陈海夫承担520元，由原告叶建国承担225元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。提供证据不足以证明其主张的事实的，由负举证责任的一方承担相应的责任。结合各方主张和证据，具体分析如下：一、本案系合伙协议纠纷，三方当事人口头约定了合伙事宜，未订立书面协议。上诉人陈海峰系合伙人，其主张要求合伙体支付劳务或劳动报酬没有事实和法律依据，本院不予支持。陈海峰主张合伙体约定叶建国以货币出资、陈海峰和陈海夫以劳务出资，叶建国不予认可，陈海峰亦未提供相关证据予以证明，应承担举证不利的后果，本院不予支持。二、叶建国的合伙出资数额。对于争议的4000元，其中现金交付3000元部分，叶建国未提供相关证据，应承担举证不利的后果；微信转账的两笔1000元部分，陈海峰和陈海夫不予认可该款项系投入合伙体的资金，叶建国未提供相关证据，且该两笔金额较小，与前期转账的时间间隔较长，一审未予认定并无不当。三、合伙体经营盈亏情况。合伙人间对合伙经营期间的盈亏存在争议，且账目未经清算，叶建国对陈海峰、陈海夫提供的合伙开支账册存在异议。在此情况下叶建国要求返还投资款不予支持。综上所述，双方上诉理由均不能成立，一审判决处理不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初915号民事判决； 二、驳回上诉人叶建国的诉讼请求。 一审案件受理费人民币775元，由上诉人叶建国负担。二审案件受理费人民币1550元，由上诉人陈海峰承担1040元，由上诉人叶建国承担510元。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 胡精华 审 判 员 王安安 二〇一九年七月二十五日 代书记员 应一娇 -8- -7-