内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终62号   上诉人（原审原告）：刘某1，女，1960年8月9日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：王某，内蒙古北琛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨超，内蒙古北琛律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古禾太实业有限公司。   法定代表人：刘某2，董事长。   被上诉人（原审被告）：内蒙古禾太实业有限公司包头北滨嘉园项目部。   负责人：康某1。   委托诉讼代理人：康某2。   被上诉人（原审被告）：康某1，1975年11月6日出生，内蒙古禾太实业有限公司包头北滨嘉园项目部负责人，住内蒙古自治区包头市   委托诉讼代理人：康某2（系被告康某1哥哥），男，住内蒙古自治区呼和浩特市。   上诉人刘某1与被上诉人内蒙古禾太实业有限公司（以下简称：内蒙禾太公司）、被上诉人内蒙古禾太实业有限公司包头北滨嘉园项目部（以下简称：北滨嘉园项目部）、被上诉人康某1因商品房预售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初1503号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   刘某1上诉请求：1、请求二审法院依法改判被上诉人返还上诉人购房款562814元及利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在判决书中查明认定的事实及适用的法律、作出的判决自相矛盾，判决结果错误。上诉人全款交纳了购房款且项目部及康某1认可收到购房款，一审法院理应作出支持上诉人诉讼请求的判决；2、一审法院以上诉人未提供款项来源及实际交付的相应证据，被上诉人亦未提供款项入账及去向的相应证据为由作出驳回上诉人诉讼请求的判决混淆了法律关系，审判方向错误。上诉人向亲友筹措现金支付购房款非法律所禁止，至于被上诉人收取购房款的去向、支出情况与本案无关。   禾太公司未到庭，未答辩。   北滨嘉园项目部、康某1辩称，对上诉人刘某1要求返还购房款并支付利息的诉讼请求不予认可。   刘某1向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告双方签订的《北滨嘉园内部认购协议书》；2.判令被告返还原告购房款788698元及利息（从2015年3月27日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：被告康某1挂靠被告禾太公司开发建设位于包头稀土高新技术产业开发区滨河新区的北滨嘉园小区项目，并设立了内蒙古禾太实业有限公司包头北滨嘉园项目部（即本案第二被告）。2015年3月27日，被告北滨嘉园项目部（甲方）与原告（乙方）签订了《北滨嘉园认购书》。该认购书约定：认购物业：北滨嘉园项目一期7栋17A03单位，该物业的建筑面积为181.31平方米。认购总价:人民币788698元，认购单价4310元。付款办法：一次性付款，乙方（原告）于签订本认购书之日起七日内支付认购总价的100%，即人民币788698元。同日，被告北滨嘉园项目部给原告出具收据一张。该收据载明：2015年3月27日，今收到刘某1交来房款7-17A03181.31㎡人民币柒拾捌万捌仟陆佰玖拾捌元整788698元，收款人康某1。现原告以被告未按约交付房屋为由诉至法院。在庭审中，被告康某1、北滨嘉园项目部均认可，该工程至今未办理商品房预售许可证。   一审法院另查明，被告北滨嘉园项目部在中国工商银行包头稀土高新技术产业开发区支行开立了银行账户，但其未在工商部门注册登记，也未领取营业执照。   在庭审中，原告认可，该房屋系顶账房。原告系内蒙古银宝轮胎有限公司的法定代表人。2013年尹建民始从内蒙古银宝轮胎有限公司购进轮胎。截止2015年3月27日共欠款170多万。之后，尹建民用北滨嘉园的一套房子抵顶部分欠款，并登记在原告名下。对此，被告北滨嘉园项目部、康某1不予认可。   一审法院审理认为，原告及被告北滨嘉园项目部、康某1对于双方签订《北滨嘉园内部认购协议》的事实予以认可。该协议的内容已具备了商品房预售合同的基本要件。故该协议应认定为商品房预售合同。截止原告起诉前，被告未取得该工程的商品房预售许可证。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。故原告与被告北滨嘉园项目部签订的《北滨嘉园内部认购协议》为无效协议。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中原告认可，该房屋为顶账房，系尹建明用该套楼房抵顶欠内蒙古银宝轮胎有限公司的货款，并登记在原告名下。对此，被告不予认可，原告也未提供证据证明顶账事实、顶账金额。故原告主张被告返还购房款788698元及支付利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》第四条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告刘某1的诉讼请求。案件受理费11687元（原告已预交），减半收取计5843.5   元，由原告刘某1负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审理查明的案件事实，与一审法院审理查明的案件事实一致。本院予以确认。   本院认为，被上诉人内蒙古禾太实业有限公司包头北滨嘉园项目部、康某1在至今未取得商品房预售许可等证件的情况下，与上诉人签订《北滨嘉园内部认购协议》，违反了相关法律法规的强制性规定，该协议应当认定无效。由于上诉人刘某1并未提供购房款来源及实际交款的相应证据，且也不能提供其与被上诉人康某1、案外人之间债权转让的真实合法性及相关证据。关于上诉人所提出的一审法院认定事实错误等上诉理由，无事实和法律依据，其要求撤销原判的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11687元，由上诉人刘某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 杨励昕   审判员 赵红玲   审判员 岳海岩     二○一九年七月二十六日   书记员 于 雁   附：本案所适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。