贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3589号上诉人（原审原告）：潘道海，男，1970年1月14日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：吴佳洪，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淦小波，男，1968年11月16日出生，汉族，住贵州省遵义市赤水市金赤世家Ａ区。委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张远松，男，1965年10月7日出生，汉族，住贵州省遵义市赤水市金赤世家Ｂ区。委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师。第三人：庞体跃，男，1963年7月29日出生，汉族。第三人：余记清，男，1973年1月16日出生，汉族，户籍地赤水市，现住。第三人：刘江华，男，1974年1月18日出生，汉族，住贵州省赤水市。第三人：姜传伟，男，1979年4月5日生，汉族，住贵州省赤水市。上诉人潘道海因与被上诉人淦小波、张远松、第三人庞体跃、余记清、刘江华、姜传伟股权转让纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。潘道海上诉请求：1.撤销贵州省赤水市人民法院作出的（2019)黔0381民初415号民事判决，发回重审或者依法改判支持被上诉人向上诉人支付股本金198653.78元，违约金1497128元。事实与理由：第一，一审判决事实认定不清，证据不足。股权转让协议第二条约定“本协议签订前该公司上述债务在内的所有债务均由甲方承担。如因甲方怠与履行债务给该公司造成损失，甲方应当承担赔偿责任，甲方未按时将该公司上述债务在内的所有债务结清，依法可直接支付，折抵应当支付甲方的股权转让金”。同时第三款约定“甲方必须在乙方支付第三次股权转让金时，将该公司的上述债务处理完毕”,一审法院将这一约定认定为“处理完毕公司尚欠的债务应当属于转让方的先履行义务，故在转让方未及时清偿债务时，被告方可以暂时不支付转让金”属于事实认定不清，理由在于：1.该约定只是转让方（含上诉人）对于公司原始债务清偿义务的约定，对于支付期限属于承诺，同时协议约定如果甲方未按时结清债务的，乙方可直接支付。因此对于该约定并不符合法律规定的先履行义务。对于承诺期限内未处理完毕的，除了赔偿损失以外还有第三条约定的违约责任的承担。2.由于《股权转让协议》约定系股权转让，且公司债务的承担主体是公司，不是含甲方（上诉人在内）的五位股东，该条文的约定不过是转让股份时原股东对公司在转让之前的所有债务承担连带清偿责任。因此，一审法院将转让方（含上诉人）承诺的清偿期限作为先履行的前置条件属于事实认定错误。换句话说“甲方未按时支付乙方可直接支付”的约定在承诺期限之前，由于原公司债务承担主体为公司，原股东签订转让协议并履行变更手续后与公司无关，原公司债权人并没有向上诉人方主张过权利，上诉人一方也并不知情。3.对于第三次的股权转让金约定的支付时间2017年3月15日，是转让金的支付时间承诺，属于不可抗辩的给付义务，被上诉人的抗辩权只是在此时间届满时扣除应当由上诉人承担的公司的担保义务部分包括已付和应付部分，并不是直接违约并不予支付股权转让金，更不是先履行抗辩。因此，一审法院认定处理完毕公司尚欠的债务应当属于转让方的先履行义务并且认定被上诉人不承担违约责任属于事实认定错误，被上诉人应当依照双方之间合法有效的合同承担违约责任。第二，对于违约金的计算方式错误，请求依法纠正。如前所述，债务清偿并非转让金给付的前置条件，而是被上诉人有权直接支付后扣除，由于支付比列及时间有明确约定，具体计算如下：1.关于定金100万元部分，被上诉方应当在签订协议当日2016年12月20日支付，但是实际支付时间为2016年12月26日支付上诉人部分30万元。违约金为30万元X2‰/日X8天=4800元；2.关于2016年12月29日应当支付上诉人的部分400万元X30%=120万元，实际支付时间为2017年1月10日，违约金为120万元X2‰/日X12日=28800元；3.关于2017年3月15日前需要支付上诉人部分440万元X30%=132万，实际支付时间及金额为2017年3日17日48万，违约金为132万元X2‰/日X2日=52800元。剩佘应当支付的84万元截止至2017年5月3日支付132万元是止，违约金为84万元X2‰/日X47日=78960元，剩余48万元计入2017年4月15日应当支的132万。4.对于2017年4月15日前被上诉人应当支付的132万元，由于2017年5月份支付的132万元先行支付84万元，在3月15日的款项中后，剩余48万元。2017年4月15日起至2017年5月3日，违约金为132万X2‰/日X18日=47520元。2017年5月3日起尚欠的84万元计算至2017年5月26日支付20万元止，违约金为84万X2‰/日X13日=21840元，截止至2017年5月26日尚欠4月15日应当支付的股本金64万元，计算至2018年1月26日，违约金为64万X2‰/日X245日=313600元，截止至2018年1月26日尚欠4月15日股本金362000元，计算至起诉至2019年1月25日，违约金为362000X2‰/日X364日=263536元。5.对2017年5月15日还应当支付的276万，计算至起诉时(2019年1月25日）止,违约金为276万元X2‰/日X620日=3422400元。综上，截止至起诉时止被上诉方尚欠上诉人本金3122000，违约金分别计算后共计4234256元。由于双方约定的违约金超过法定贷款利率，参照本案中其他判决书的判决按照1%。计算，违约金为2117128元。第三，关于第三人借款240万元的事实，一审判决认定错误，上诉人依法不应当承担或者只承担100万元的责任。关于240万元，余记清以及抗辩实际借款为200万元，加上40万的利息出具240万的借条，在庭审中，从双方提交的银行流水，可以查明实际借款金额为200万元。民间借贷关系自提供借款时成立，并且法律并不支持砍头息，应当以实际提供的借款200万元履行偿还义务。因此，一审法院未查清事实，错误判决上诉人承担其中的120万元无法律依据。换言之，即使一审法院认为抵销权成立，上诉人也只应当承担100万元，被上诉人在100万内可以主张抵销。由于上诉人可以依法向第三人追偿，上诉人认可被上诉人尚欠股本金2122000元。因此，截止至起诉时止，即使扣除100万元。违约金在2017年5月15曰应当支付的276万元减去100万元，为176万x2‰/日x620日=2182400元，加上前面的违约金按照1%。计算共计1497128元。第四，关于被上诉人代付款项问题的计算错误。对于按照比例扣除以及支付的公司债务并无异议，但是由于双方约定了在第三次支付转让款之前处理完毕，没有按期处理的由被上诉人直接支付。被上诉人支付后折抵应当支付的股权转让金。如前所述，由于欠款主体是公司，并非原股东（含上诉人），上诉人等完善手续后与公司再无任何关联及权利义务，只对转让前债务承担连带清偿责任。事实上，被上诉人代付款项行为已经清楚的表明了处理债务的期限承诺并非延期支付转让款的前置条件，2017年3月15日后，增加的违约金、滞纳金、罚款等应当由被上诉人承担。且违约金等款项的支付主体为公司，公司的股东和实际控制人均为被上诉人，鉴于期满上诉人未处理完毕，由被上诉人直接支付后折抵股本金的约定，该约定已经将公司债务支付的法律义务转移给被上诉人。由于被上诉人怠于支付导致违约金、滞纳金等的增加，被上诉人应当对此承担责任，而不应该由上诉人承担。上诉人依法只按照2017年3月15日前的欠款本金及违约责任为限，根据持股比例承担。另外，从常理来看，对金额计算，尚欠股本金3122000元，减去抵销的借款100万和代付刘江华的86万，再减去一审法院认定的所有损失中上诉人应当承担的1063346.22元，尚欠股本金198653.78元未支付，违约金计算至2019年1月26日为1497128元。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者依法改判。凎小波、张远松辩称，一、关于上诉人所谓一审认定事实不清、证据不足的理由不能成立。上诉人认为一审法院认定“处理完毕公司尚欠的债务应当属于转让方的先履行义务，故在转让方未及时清偿债务时，被告方可以暂时不支付转让金”属于事实认定不清，这系上诉人理解错误，该内容在判决书的本院认为部分，并不是查明的事实，而是一审法院对法律的适用。(一）上诉人认为处理完毕公司债务不属于法律规定的先履行义务的理由不成立。双方由上诉人处理完毕公司债务答辩人才付款，符合《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定。上诉人认为如未处理完毕债务答辩人应选择赔偿损失以及第三条约定的违约责任，这是上诉人混淆抗辩权与违约责任的区别，更何况答辩人作为守约方，有权选择行使抗辩权，也有权要求其承担违约责任。（二）上诉人认为债务的承担主体是公司，而上诉人等股东承担的是连带清偿责任的理由不成立。股权转让合同的甲方是上诉人及第三人，并不是公司，约定上诉人自愿承担债务，并不是承担连带责任。协议确认地块系公司唯一财产，上诉人等五人的股权价值与土地价值相当，上诉人及第三人自愿承担公司的债务并不违反法律的规定。（三）上诉人认为股权转让金约定支付时间是转让金支付时间承诺，属于不可抗辩的给付义务的理由不成立。作为平等主体之间民事合同，有义务就有抗辩，这是基本的法律原理。二、上诉人诉称尚欠其股权转让金198653.78元，要求答辩人支付违约金1497128元没有事实和法律依据。（一）关于股权转让金。上诉人一审起诉请求清偿剩余股权转让款1391000元，上诉请求称尚欠其股权转让金198653.78元，两次请求金额相差巨大，可见上诉人的请求完全不实。股权转让款为2300万元，上诉人的股份比例为30%，其应获得的股权转让金为690万元。上诉人的收款情况如下：1、2016年12月26日30万元（定金）：2、2017年1月6日120万元：3、2017年3月17日48万；4、2017年5月3日132万元：5、2017年5月15日上诉人将其股权转让金转让86万元给刘江华，同日应扣减上诉人为余记清提供保证责任的120万元：6、2017年5月26日20万元；2018年1月26日27.8万元：7、上诉人应承担签订协议前公司的债务1063346.22元。以上合计6901346.22元，一审认定金额分毫不差，答辩人不仅全部支付，还多支付上诉人1346.22元。关于嘉诚房开公司股权转让及土地转让明细说明对上诉人具有约束力，答辩人已将股权金支付完毕。首先：股权转让合同的甲方包括上诉人在内的五人，在履行合同过程中五人应视为一个整体，而不是单独的个体，共同行使合同的权利，也应共同承担合同的义务。该说明是代表合同一方作出的，是五人共同的意思表示，上诉人作为其中一份，说明当然对其具有约束力。其次，说明签订后答辩人按约向上诉人支付了最后一笔27.8万元，上诉人在收款后一年之后才提起本案的诉讼。按照常理分析，如答辩人未足额按时付款，上诉人肯定会催收，但这一年的时间上诉人从未向答辩人提出过付款的要求。更何况，仅仅上诉人提起诉讼，其余四人均无任何异议。再次，该说明签署时上诉人虽未在现场，但余记清通过微信拍照的方式让上诉人、庞体跃确认无误后，余记清才代二人签字。当时的在场人有答辩人、余记清、刘江华、姜传伟，以及隐名股东李伟，如果存在未付清股权转让款的情况，上述四人不可能签名。同时请法院特别注意一个细节：上诉人在一审提供了该说明的照片打印件，上面仅有余记清、刘江华、姜传伟的签名，而答辩人提供的原件有余记清代其签名，这完全可以证明余记清代签之前拍照传给上诉人，获得同意后才代签。(二）关于上诉人主张的违约金。双方约定：协议签订之日乙方（答辩人）支付甲方（上诉人及第三人）定金100万元；2016年12月29日前支付甲方400万元;2017年3月15日前乙方支付甲方440万元；2017年4月15日支付440万元；2017年5月15日支付920万元。协议对付款附加了条件：1、按照甲方五人签字确认的付款比例表，按相应的数额分别支付甲方五人；2、甲方必须在乙方支付第三次股权转让金时将公司的债务处理完毕，未按时将该公司债务结清，乙方可直接支付，折抵应支付甲方的股权转让金。上诉人支付第二笔款逾期8天，但系上诉人五人内部未协商一致，并不是答辩人的责任。从第三笔款开始，答辩人未按约定期限支付不构成违约。1、上诉人及第三人未及时清偿公司债务，答辩人有权拒付，直接支付债权人。签订转让协议时，上诉人隐瞒真实的债务数额，称债务仅有202.24万元，但答辩人受让股权后，各个债权人向答辩人提出的债务数额远远大于上诉人所称的数额，迖到350余万元。双方约定的第三次支付时间即2017年3月15日，上诉人及第三人根本没有将债务清偿，而此时答辩人支付的定金和股权转让金已达到500万元，而债务为350万元左右，巳付款足够清偿债务。而上诉人与第三人收款后却怠于履行债务，在各个债权人均主张公司还款的情况下，答辩人当然有权拒付股权转让金，更何况答辩人仍然支付了160万元，上诉人也分到48万元。2、由于上诉人及第三人未按期缴纳土地出让金，赤水市国土资源局以此为由要求支付违约金，否则不能办理土地使用证，按照双方合同约定，迟延开发的违约金、罚款等，均由上诉人及第三人承担，但上诉人与第三人一直未予解决。3、因上诉人及第三人未及时支付设计费，设计方起诉并申请赤水市人民法院进行财产保全，法院于2018年3月8日向答辩人送达协助执行通知书，冻结、扣留应支付的股权转让款1137363.06元，答辩人作为协助执行方，当然不能向上诉人付款。三、关于上诉人为余记清借款承担保证责任的问题。上诉人认为借款金额仅为200万元，故只能抵销100万元。上诉人为余记清借款承担连带保证责任，在借款的240万元以外，答辩人均可以抵销的方式要求上诉人承担保证责任，至于借款200万元还是240万元，均不影响上诉人承担120万元保证责任。更何况，答辩人交付的是240万元。四、上诉人提出的代付款项问题。上诉人一再强调欠款主体为公司，完善手续后与公司没有任何关联及权利义务，仅对债务承担连带清偿责任，该理由明显不成立。双方约定：协议签订前公司所有债务均由甲方承担。如因甲方怠于履行债务给该公司造成损失，甲方应承担赔偿责任。合同约定清楚明了，不存在任何歧义。上诉人的理解完全错误，公司的债务由上诉人承担，并非公司承担清偿责任，上诉人承担连带清偿责任。而债务的范围则是协议签订前产生的，并不是上诉人所谓的2017年3月15日前，只有当上诉人五人怠于履行债务造成的损失，才由上诉人五人承担。双方约定甲方未按时将该公司上述债务在内的所有债务结清，乙方可直接支付，折抵应支付甲方的股权转让金。上诉人认为这明显不符合《合同法》第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，经过债权人同意的规定。该约定明显是对付款方式所附的条件：即上诉人未按时履行债务，答辩人有权以支付债务的方式折抵转让款，并不是债务转移，更何况债务转移需要债权人同意。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。潘道海向一审法院起诉请求：1.由淦小波、张远松连带偿还潘道海剩余股权转让款1391000元，违约金1955726元（暂计至2018年11月19日，保留追偿2018年11月19日至清偿之日的权利），两项共计3356726元；2.由淦小波、张远松承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年12月20日甲方（转让方）潘道海、庞体跃、余记清、刘江华、姜传伟与乙方（受让方）淦小波、张远松签订《股权转让协议》，约定将五人所持有的嘉诚房开公司的股权转让给乙方。该公司于2013年12月23日以通过拍卖方式取得位于赤水工业大道（五洲国际旁）宗地编号B-04-04的土地使用权，土地面积：15793平方米、性质：商住。该地块系该公司唯一资产。第一条股权的转让、金额、付款期限：1.甲方保证向乙方转让的股权已通过股东会同意、不存在庞体跃、余记清、刘江华、姜传伟的请求权，未设置任何质押，未涉及任何争议及诉讼。2.甲方将持有该公司100%的股权转让给乙方。3.股权转让金：2300万元。4.付款方式期限：协议签订之日，乙方支付甲方股权转让定金100万元；2016年12月29日前乙方支付甲方股权转让金400万元；2017年3月15日前乙方支付甲方股权转让金440万元；2017年4月15日乙方支付甲方股权转让金440万元；2017年5月15日乙方支付甲方股权转让金920万元。上述股权转让金，乙方按照甲方五人签字确认的付款比例表，按相应的数额分别支付甲方五人。5.甲方在2016年12月28日前协助乙方签订用于备案登记的股权转让协议，提供转让股权的股东会决议，配合乙方完成该公司的变更登记等法律手续；公章交付乙方之日起，因公章所产生的法律责任由乙方负责。6.转让股权产生的税、费，双方按照法律、法规等规定，各自承担各自应缴纳的部分。第二条转让股权相关事宜……2.该公司的债务：未交纳的契税102.24万元及滞纳金、地勘费20万元、设计费60万元、平场工程款30万元、员工工资10万元；以及在本协议签订之前因该公司迟延开发产生的违约金、罚款等，甲方承诺除此之外该公司无任何债务。本协议签订前该公司上述债务在内的所有债务均由甲方承担。如因甲方怠于履行债务给该公司造成损失，甲方应承担赔偿责任。甲方未按时将该公司上述债务在内的所有债务结清，乙方可直接支付，折抵应支付甲方的股权转让金。3.甲方必须在乙方支付第三次股权转让金时，将该公司的上述债务处理完毕。第三条违约责任：……2.本协议签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议条款的，即构成违约。任何一方违约时，守约方有权要求违约方继续履行本协议，同时，违约方还应承担违约金：每日按合同未付余额部分的千分之二计算。违约金不足以赔偿实际损失的，违约方应赔偿实际损失。股权转让前公司章程约定：股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。出资比例为：潘道海30%、庞体跃40%、余记清15%、刘江华7.5%、姜传伟7.5%。2016年12月29日，余记清作为借款人向淦小波、张远松出具借条一张：今借到淦小波、张远松现金贰佰肆拾万元整（2400000元），此款在2017年5月15日股份转让款中扣除。潘道海作为担保人签字。2017年5月15日，潘道海向淦小波、张远松出具委托书，委托淦小波、张远松在应付给其本人的嘉诚房开公司股份转让款中扣除860000元支付给刘江华。2018年4月28日，潘道海与刘江华签订协议书，因尚欠刘江华86万元，委托淦小波、张远松从其应得股权款中直接扣除86万元给刘江华，但淦小波、张远松未按时支付，故协商补偿刘江华12万元的损失。2018年9月11日，刘江华向潘道海出具收到利息补偿款6万元的收条。2017年3月6日，赤水市人民法院作出（2017）黔0381民初93号裁定书冻结、扣押了嘉诚房开公司在淦小波、张远松处的公司转让款1137363.06元。《关于嘉诚房开公司股权转让及土地转让明细说明》：潘道海30%、庞体跃40%、余记清15%、刘江华7.5%、姜传伟7.5%。1.2016.12.26付定金100万元，分别按以上股份占比已支付。2.2017.1.6支付400万元，分别按以上股份占比支付，其中支付李小伟20万元（5%），支付李明贵109万元均属庞体跃股份占比代为支付。3.2017.3.17应支付440万元，实际支付160万元，分别按以上股份占比支付，其中李小伟支付8万元（5%）属庞体跃股份占比代为支付。4.2017.5.2日应支付440万元，分别按以上股份占比支付。同时支付设计费83.1万元，钢管租金3.3万元，刘江华平场费用30万元。同时支付契税、土地使用税及滞纳金2056265.49元。2017.5.17和5.26日各支付300万元，姜、庞、李、刘四人分别已按股份占比支付。按以上支付费用余额分摊如下：第二期（第3笔）支付后还余280万，继而支付税收、地勘、设计等费用：280万-83.1万-20万-30万-2056265.49元=-620265.49元。用房开公司资质过期处理及其他费用扣减费用19734.51元，故①潘道海：（920-62-2）=856万X30%=256.8万，代为支付120万（提前）、代为支付刘江华86万，已支付20万，故256.8-120-86-20-3=27.8万。……⑤刘江华：（920-600-62-2）=256万X7.5%=19.2万。19.2万-0.75万（占7.5%）+86万（潘）-40万+10万=74.45万。……至此，所有个人款项按此分配即清账。余记清、刘江华、姜传伟、李伟签字确认，余记清代潘道海、余记清代庞体跃签字。2017年6月13日缴纳的契税及滞纳金属于转让之前的税款金额为2007844.15元，2018年5月29日缴纳的税费（含滞纳金）属于转让之前的税款金额为91920.34元。2018年6月26日，赤水市人民法院民事判决书判决嘉诚房开公司承担违约金77647.9元，案件受理费3075元。判决后嘉诚房开公司于2018年6月27日支付了上述款项。2017年5月9日，嘉诚房开公司向李前林支付钢管租赁费3.3万元。2017年5月3日，嘉诚房开公司向重庆博鼎建筑设计有限公司设计费等共计83.1万元。2017年3月17日，嘉诚房开公司向贵州省地矿局第二工程勘察院支付地勘费20万元。2016年12月26日，嘉诚房开公司账户向潘道海账户支付30万元，2017年1月6日，嘉诚房开公司账户向潘道海账户支付120万元，2017年1月10日，潘道海出具收条一张：“现收到淦小波、张远松交来的嘉诚房开公司股份转让款壹佰伍拾万整（150万元）。（其中2016年12月26日收到30万元、2017年1月6日收到120万元）”。2017年3月17日，嘉诚房开公司账户向潘道海账户支付48万元，潘道海于2017年5月4日出具收据一张：“本人于2017年3月17日收到淦小波、张远松通过嘉诚房开公司转入本人账户的股份转让款肆拾捌万整（48万元）”。2017年5月3日，嘉诚房开公司账户向潘道海账户支付132万元，2017年5月4日，潘道海出具收据一张：“本人于2017年5月3日收到淦小波、张远松通过嘉诚房开公司转入本人账户的股份转让款壹佰叁拾贰万元整（132万元）”。2017年5月26日，嘉诚房开公司账户向潘道海账户支付20万元。2018年1月26日，嘉诚房开公司账户向潘道海账户支付278000元。同日，余记清代潘道海出具收条：“今收到淦小波、张远松股权转让款共计叁佰捌拾捌万捌仟元整（388.8万元），其中，2017年5月2日收132万元、2017年5月26日收226万元、2018年1月26日收30.8万元。以上款项均转给潘道海账户”。另查明，中国人民银行同期（2016年12月至今）贷款基准年利率6个月内为4.35%。一审法院认为，潘道海、庞体跃、余记清、刘江华、姜传伟与淦小波、张远松签订《股权转让协议》，对五人持有的嘉诚房开公司的股权进行转让，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，双方应按合同的约定，全面履行各自的权利义务。一、《关于嘉诚房开公司股权转让及土地转让明细说明》对潘道海的效力。由于《关于嘉诚房开公司股权转让及土地转让明细说明》没有潘道海的签字，淦小波、张远松也没有证据证明余记清代潘道海签字得到潘道海的授权，之后也没有得到潘道海的追认，故此《关于嘉诚房开公司股权转让及土地转让明细说明》对潘道海不具有效力。二、淦小波、张远松的付款情况。根据《股权转让协议》的约定，双方约定了付款时间，按照甲方五人签字确认的付款比例表，按相应的数额分别支付甲方五人。虽然淦小波、张远松辩称潘道海等五人未提供付款比例表，但是从淦小波、张远松方提供的付款凭证和结算来看，淦小波、张远松就是按照潘道海等人所占股份的比例进行支付的。淦小波、张远松应在协议签订之日，支付定金100万元，对此定金，潘道海并未提出异议和主张。2016年12月29日前支付400万元，按照潘道海所占股权比例为30%即120万元，淦小波、张远松于2017年1月6日支付，逾期8天。2017年3月15日，应该支付的440万元、2017年4月15日应该支付的440万元，2017年5月15日应该支付的920万元，合计1800万元，潘道海应得540万元。由于双方约定了股权转让前公司的债务由甲方承担，甲方未按时支付的时候，乙方可直接支付，折抵应支付甲方的股权转让金。且甲方必须在乙方支付第三次股权转让金时（即2017年3月15日），将该公司的上述债务处理完毕。故处理完毕公司尚欠的债务应属于转让方的先履行义务，故在处理完转让前债务前，淦小波、张远松可以暂不支付剩余转让金。由于转让方未及时清偿，淦小波、张远松支付了地勘费20万元、钢管租赁费3.3万元、平场费30万元、设计费83.1万元、违约金77647.9元及案件受理费3075元、2017年6月13日缴纳的契税及滞纳金属于转让之前的税款金额2007844.15元，2018年5月29日缴纳的税费（含滞纳金）属于转让之前的税款金额为91920.34元，以上合计3544487.39元。股份转让前的债务，潘道海作为股东，应以其出资额所占比例承担30%，即1063346.22元。三、抵扣潘道海120万元的问题。2016年12月29日，余记清作为借款人向淦小波、张远松借款240万元，潘道海作为担保人签字，约定在2017年5月15日股份转让款中扣除，属约定抵销，根据《中华人民共和国合同法》第一百条“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”的规定，约定抵销有效。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，保证人潘道海应承担连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任的规定”，淦小波、张远松在连带责任保证人潘道海应得股权转让款项中扣除120万元没有超出担保人的担保范围。且借条系借款人余记清和担保人潘道海共同向出借人淦小波、张远松出具，提出债务抵销的一方应为余记清和潘道海，出借人淦小波、张远松收到借条后未提出异议，并以实际行动肯定了此抵销行为，故该债务抵销行为已完成，至于潘道海作为担保人为借款人余记清扣除的借款，潘道海可另案向余记清追偿。四、淦小波、张远松从第三笔开始该向潘道海支付的转让款为540万元，已支付5401346.22元[1063346.22元（代付占比）+86万（付刘江华）+227.8万（银行转账）+120万抵销款]，潘道海要求淦小波、张远松支付剩余股权转让款1391000元的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。五、违约金的计算。潘道海主张的违约金（按照未付余额部分每日千分之二），在淦小波、张远松支付第二笔转让款时确实存在违约的情形，违约8天，经向淦小波、张远松释明，淦小波、张远松认为每日千分之二支付违约金高于实际损失，应予以调整。潘道海2017年5月15日向淦小波、张远松出具委托书将其应得的转让款86万元直接支付给刘江华，从刘江华签字确认的《关于嘉诚房开公司股权转让及土地转让明细说明》也可以看出，刘江华已经收到了淦小波、张远松向其支付的86万元并表示认可，由此可知潘道海与刘江华对此86万元的债权转让达成了合意，潘道海书面通知了淦小波、张远松，转让行为有效，故对此86万元的权利义务一并转移，潘道海又因此86万元向刘江华支付12万元作为损失的依据于理不合。淦小波、张远松未按合同约定及时支付转让款，应当承担违约责任，逾期付款给潘道海造成的实际损失是利息损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合淦小波、张远松违约的情形，双方约定的违约金过高，应当予以适当调低，确定淦小波、张远松向潘道海支付的违约金按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%进行调整，故淦小波、张远松应向潘道海支付8天的违约金1508元（120万元X4.35%÷12月÷30天X8天X130%）。由于股权转让方未按时处理完转让前的债务，淦小波、张远松方可用应付的转让款直接折抵，故从支付第三笔转让款起，淦小波、张远松并不属于逾期支付，且淦小波、张远松亦不存在欠潘道海转让款的情形。由于淦小波、张远松多向潘道海支付了1346.22元股权转让款，应予以扣减，故淦小波、张远松应向潘道海支付违约金161.78元（1508元-1346.22元）。庞体跃、刘江华、姜传伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理，依法缺席判决。为此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、被告淦小波、张远松于本判决生效之日起十日内向原告潘道海支付违约金161.78元；二、驳回原告潘道海的其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加班支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费16827元，由原告潘道海负担16800元，被告淦小波、张远松负担27元。本院二审期间，双方未提供新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议的焦点是一、上诉人及第三人是否负有先履行义务；二、被上诉人淦小波、张远松已经支付或视为支付潘道海转让款的金额。关于上诉人及第三人是否负有先履行义务的问题。双方签订的股权转让协议是双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规禁止性规定，应合法有效。根据协议付款期限、方式以及债务承担及支付方式的约定，可见转让股权一方即上诉人与第三人必须在凎小波、张远松支付第三次股权转让金时，即2017年3月15日时将该公司的所有债务处理完毕，显然支付第三笔乃至之后的股权转让金的前提是上诉人等人需要清偿完毕公司所有债务，但上诉人等人并未按约如期清偿公司债务，而是由受让方淦小波等人清偿了公司债务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，上诉人及第三人负有先履行义务，被上诉人淦小波等人有权拒绝上诉人等人要求支付第三笔及之后的股权转让金。因此，被上诉人未在此期间支付股权转让金不构成违约，不应支付上诉人违约金。同时，需注意的是股权转让协议对转让前公司债务的约定约束的是转让方与受让方，公司对外所负债务仍需由公司承担，但显然上诉人并非公司的债权人而系股权转让方，当然应对转让前公司债务按约承担清偿责任。关于被上诉人淦小波、张远松已经支付或视为支付上诉人转让款的金额的问题。除了双方没有争议的上诉人出具了收条的款项外，上诉人认为余记清借款的240万元，本金仅为200万元，上诉人应分担金额仅能为100万元。经查，上诉人及余记清向被上诉人出具的借条载明的金额为240万元，上诉人认为实际由被上诉人转款的金额为200万元，但上诉人没有提供其他相应证据证明其实际只收到了200万元，被上诉人亦不认可借款金额仅为200万元，而被上诉人是有支付能力的，不能排除被上诉人以现金方式支付，因此仅以转款的为200万元就否认余记清借款为240万元显然证据不足。关于被上诉人代为支付的债务金额的问题，被上诉人主张为上诉人等人垫付的滞纳金、契税等金额为2056465元及印花税为91973.86元，一审认定金额为2007844.15元及91920.34元，一审在认定被上诉人代为支付应由上诉人及第三人承担的公司转让前的所有债务时已经扣除了转让之后形成的滞纳金等费用，因此，一审认定的上诉人收到或视为收到转让款的金额是正确的。综上所述，潘道海的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20061元，由潘道海负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员马天彬审判员袁晶晶二〇一九年七月二十二日法官助理李艳丽书记员饶正娇