山东省菏泽市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）鲁17行赔终1号上诉人（原审原告）于凤来，男，1952年12月5日出生，汉族，农民，住成武县。委托代理人王卫洲，北京万典律师事务所律师。委托代理人于连成，男，1983年7月16日出生，汉族，农民，住成武县，（系上诉人于凤来之子）。被上诉人（原审被告）成武县人民政府，住所地成武县九女大街。法定代表人孙德震，镇长。分管负责人岳彩岭，九女集镇人民政府副镇长。委托代理人刘传坤，九女集镇人民政府工作人员。上诉人于凤来因与被上诉人成武县人民政府行政赔偿一案，不服成武县人民法院（2018）鲁1723行赔初1号行政赔偿判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：原告于凤来系成武县村民，在该村拥有房屋院落一座。2016年6月19日，山东省发展和改革委员会作出鲁发改交通[2016]625号批复，核准关于S242临商线巨野成武段改建工程可行性研究报告。S242公路成武段改道穿越成武县，原告宅基地及院落在改建工程范围内，原告房屋坐落的土地至今尚未进行征收。2015年，被告委托山东弘裕土地房地产评估有限公司对原告于凤来在内的被拆迁户入户调查，勘查其房地产现场，制作了“房地产现场勘查笔录”，并出具了菏弘成2016-01估字第2-13号房地产估价报告。房地产现场勘查笔录及菏弘成2016-01估字第2-13号房地产估价报告中“产权人”记载系于连成，于连成与原告于凤来系父子关系，经于连成确认及已生效的（2016）鲁1723行初57号行政判决书认定，涉案房屋的产权人为原告。被告提供的勘验笔录记载的项目均存在，该估价报告估价结论为，涉案房屋、房屋附属物、搬迁补助费及临时安置费共计116651元整。2016年9月18日，被告组织人员协助原告搬离屋内物品后，对原告房屋进行了拆除。2016年12月13日，原告以被告没有合法的征收手续、在未对原告进行补偿的情况下拆除原告房屋违法为由，向一审法院提起行政诉讼，要求确认被告强拆行为违法，2017年5月17日本院作出（2016）鲁1723行初57号行政判决，确认被告强制拆除原告房屋的行为违法。该判决书生效后，原告于2017年10月29日向被告邮寄了《国家赔偿申请书》，被告未在法定期限内对原告请求作出是否赔偿的决定，原告依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条规定，向一审法院提起行政诉讼。原审法院认为，被告拆除原告房屋的行为已被确认违法，原告要求被告赔偿符合《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定。本案原告就被告的行政行为造成的损失情况及数额，向本院提交了赔偿明细清单。被告认为原告要求赔偿数额过高没有事实根据,应以房地产估价报告书评估价格为准。原告认为被告委托的山东弘裕土地房地产评估有限公司对涉案房屋及附属物的评估及其出具的菏弘成2016-01估字第2-13号房地产估价报告书系被告单方选定的评估机构进行评估，评估金额过低，不符合相关法律法规的规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿案件诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损失情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”，根据上述规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当就被告的行政行为是否造成损失、具体损失数（金）额多少承担举证责任,在诉讼过程中，一审法院告知原、被告应对双方认可的即“房地产现场勘查记录表”所记载房屋及附属物申请司法评估，诉讼中原告申请对涉案房产及附属物损失数额进行价值评估，一审法院依法选定山东宏远房地产评估有限公司进行司法评估，原告未按山东宏远房地产评估有限公司的要求交纳评估费，经一审法院技术室书面催促，原告仍未交纳评估费，一审法院中止此次评估，致使涉案房屋及其附属物无法完成评估，原告应当承担举证不能的法律后果。关于原告房产及附属物损失额的确定。虽然原告拒不缴纳评估费用致使对涉案房屋及其附属物的损失额无法评估，应当承担评估不能的不利法律后果，但本案诉争之源在于被告的强制拆除行为违法。被告在强制拆除原告房屋之前对原告房屋及附属物委托山东弘裕土地房地产评估有限公司进行评估，并出具了评估报告，该评估虽未按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条、《国有土地上房屋征收评估办法》第四条的规定程序进行，但该评估公司及评估人员均具有相应的资质，出具的评估结论并无证据证明存在有违客观、公正、公平的情形。且S242临商线巨野成武段改建工程沿线均按照该公司作出的报告进行安置补偿。基于上述情况，一审法院本着公平合理原则，结合涉案房产及附属物现场勘查记录、现场照片等证据，参考山东弘裕土地房地产评估有限公司出具的菏弘成2016-01估字第2-13号房地产估价报告、评估时点、结合市场建材、施工费等上涨的客观因素，同时鉴于赔偿不等同于补偿的原则，一审法院酌定在原评估总价值人民币116651元的基础上上浮10%，即总价值损失人民币128316.1元予以赔偿。关于原告要求被告赔偿屋内物品损失的问题，从被告提交拆迁照片显示，被告组织人员协助原告搬离屋内物品时，原告均在现场，并未因拆迁过度行为造成原告屋内物品损失，原告也无证据证明物品的损坏及赔偿清单中与“房地产现场勘查记录表”中不一致的物品。对原告这一主张，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项、第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，判决：一、限被告成武县人民政府于本判决生效后三十日内赔偿原告于凤来人民币128316.1元。二、驳回原告于凤来的其他诉讼请求。上诉人于凤来上诉称：一审判决认定事实、适用法律均严重错误，一审判决严重侵犯上诉人的合法权益。理由如下：一、按照一审判决赔偿标准，申请人全家将血本无归，生存问题、居住问题面临威胁。被上诉人强拆行为给上诉人造成重大经济财产损失，一审判决的赔偿款仅128316.1元，除此之外一无所有。本案涉案房屋属于城市规划区范围内，所得补偿款连同区位房屋的1／10都无法购买，根本无法继续生存。上诉人要求依据山东省的规定，按照国有土地上房屋征收补偿标准进行赔偿合理合法于法有据。二、一审判决对上诉人被强拆房屋的价值认定严重错误。1、一审判决所依据的房地产估价报告实质是按照临时建筑和看护房的标准进行的鉴定，严重违法。本案中上诉人的房屋是在其合法使用的宅基地建设的用于居住的房屋，该房屋不是承包地内的看护用房和临时建筑，一审依据的评估机构对上诉人土地和房屋相分离，其评估仍然是按照《山东省国土资源厅山东省财政厅关于菏泽市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字【2017】312号）中临时建筑和看护房的标准进行评估，明显违反上述规定。一审法院委托的评估机构应参照《菏泽市国有土地上房屋征收评估办法》对上诉人的房屋价值进行评估作价。2、一审判决所依据的房地产估价报告只对上诉人的房屋进行评估作价，未对房屋所占范围土地一并进行评估，严重违反了房、地一体的评估原则。3、一审法院参考山东弘裕土地房地产评估有限公司出具的涉案房地产估价报告对上诉人房屋价值进行认定严重错误。一审判决对上诉人房屋价值的认定极低，严重错误，一审判决应予撤销。三、一审法院对上诉人申请重新选择、委托评估机构对涉案房屋价值进行司法鉴定不予准许，严重错误。涉案房屋属于城市规划区范围内，上诉人依法向一审法院申请重新选择、委托评估机构对涉案房屋价值进行司法鉴定。上诉人在一审期间多次向一审法院邮寄重新选择、委托评估机构的申请书，也多次亲自到法院向一审办案法官递交该申请，一审法院对上诉人提出的合理要求不予准许，错误地采纳其单方选定的评估机构作出的错误的评估报告，对上诉人房屋价值的认定严重偏离实际价值，一审判决严重错误。四、一审判决对上诉人赔偿总数额的认定不明，没有列明具体的赔偿项目及各项对应的赔偿数额。一审判决笼统的在判决书中给出一个赔偿总额，而不列明各个赔偿项目的具体数额，是对上诉人严重不负责任，一审判决应予纠正。五、一审判决对涉案房屋被强拆所造成的损失数额举证责任分配认定严重错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”被上诉人违反法定程序强制拆除了上诉人的房屋，未依法对屋内物品登记保全，未制作物品清单并交上诉人签字确认等，致使上诉人不能对房屋及附属物的价值进行举证，故上诉人所主张的损失是否存在、具体损失的情况，依法应由被上诉人承担举证责任。一审判决认定被上诉人履行了举证责任，在上诉人已经尽最大限度承担举证责任的情况下，再次要求上诉人承担因强拆给其造成的损失数额的进一步的举证责任，一审判决举证责任分配认定严重错误。第六、一审判决对上诉人屋内物品损失完全不予赔偿严重不公，适用法律严重错误。请求一、依法撤销山东省成武县人民法院作出的（2018）鲁1723号行赔初1号行政赔偿判决；二、判令被上诉人支付上诉人房屋价值损失赔偿金445412元；3、判令被上诉人支付上诉人物品损失赔偿金17550元；4、判令被上诉人支付上诉人附属物损失赔偿金27600元。被上诉人成武县人民政府答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。双方当事人在一审中提供的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。本院另查明，上诉人于凤来被拆除的房屋位于成武县，现已纳入成武县城市总体规划（2012-2030）的范围内。上诉人提供的土地使用权证载明，其被拆除房屋的宅基地面积是357平方米。地面附属物补偿增补单还显示上诉人另有附属物价值1033元。需要说明的是，2019年6月26日，成武县李楼村民委员会向本院提交了《关于于凤来宅基安置的情况说明》，“因S242省道拆迁，我村村民于凤来需拆迁安置，经村委会研究决定，将其安置于吴庄村东，新修南北柏油路东，南北长20米，东西宽17.85米，东邻李永涛，西邻李邦营，南邻李为常，北邻张留成，其面积为357平方米”。成武县人民政府对上述安排，盖章并表示同意。本院认为，关于原告主张的赔偿标准能否成立的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，被上诉人因违法实施的强拆行为造成上诉人的财产损失，应当予以赔偿。关于赔偿标准，上诉人主张涉案房屋位于城市规划区，要求依照国有土地上房屋征收与补偿的标准进行赔偿。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款有关“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予以支持”的相关规定，其适用前提是农村集体土地已被征收，而本案并未涉及征收，且被上诉人已对其余拆除房屋的村民另安排建设住房用地、按照房屋本身的建设成本实施了补偿。不动产的价值，不仅体现在房屋上，也体现在房屋所占用的土地上。因此，在成武县李楼村民委员会及被上诉人已就上诉人建设新的住房用地作出了安排的情况下，上诉人要求按照国有土地上房屋征收标准对其予以赔偿的依据不足，本院对其该项主张不予支持。关于上诉人应得的赔偿项目和赔偿数额，一是房屋重建成本的赔偿，本院根据上诉人的被拆除房屋是砖木结构平房的实际，结合当地类似结构住房的建设成本，参照本院因同一道路修建拆除房屋已判决认定的赔偿标准，酌情确定按800元一平方予以赔偿，即146232元（182.79*800）。二是附属物损失赔偿9639.7元（房地产估价报告中的附属物价值8606.7元+附属物补偿增补单中的附属物价值1033元）。三是搬家费用的赔偿1827.9元（182.79*10）。四是临时安置费的赔偿54105.84元（从2016年9月房屋被拆除至2019年6月安排建设用地，另考虑建设周期三个月，每月每平方米8元共37个月计算，182.79*8*37）。上诉人在现场参与了物品搬迁，目前没有证据证明因搬迁造成上诉人的物品损失。所以，原审法院对上诉人要求物品损失的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，原审法院参考《菏泽市征地地上附着物和青苗补偿标准》中关于承包地内看护用房和临时建筑的补偿标准，仅提高10%的基础上赔偿上诉人的房屋价值损失，因近年来建房人工费及物料价格上涨等因素，已不能保障上诉人能够建起类似结构的住房，故本院将赔偿标准适当提高。原审法院对附属物补偿增补单中的附属物价值1033元没有纳入赔偿价值计算不当，本院予以纠正。临时安置费的计算，应考虑上诉人实际需要临时安置的时间。因此，原审判决认定事实不清，对上诉人要求撤销原判的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销成武县人民法院（2018）鲁1723行赔初1号行政赔偿判决；二、被上诉人成武县九女镇人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿上诉人于凤来房屋价值损失146232元；三、被上诉人成武县九女镇人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿上诉人于凤来附属物价值损失9639.7元；四、被上诉人成武县九女镇人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿上诉人于凤来搬迁费1827.9元；五、被上诉人成武县九女镇人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿上诉人于凤来临时安置费54105.84元。六、驳回上诉人于凤来要求赔偿物品损失的诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  姚长河审判员  楚 军审判员  吴慧星二〇一九年七月十八日法官助理蒋伟书记员杨晨