广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂刑终28号 抗诉机关广西壮族自治区来宾市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭景声，男，1983年6月12日出生于广西壮族自治区来宾市兴宾区，壮族，初中文化，无业，住来宾市兴宾区。曾因犯盗窃罪于2013年7月4日被江苏省扬州市中级人民法院判处有期徒刑二年四个月，并处罚金3万元，2014年10月13日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪于2016年12月14日被刑事拘留，2017年1月20日被监视居住，2018年2月5日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 辩护人韦海涛，广西信尔泓达律师事务所律师。 辩护人韦珠，广西信尔泓达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张缘，男，1985年5月15日出生于广西壮族自治区来宾市兴宾区，汉族，小学文化，农民，住柳州市柳南区。曾因犯盗窃罪于2006年9月20日被广西壮族自治区南宁市江南区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元；因犯盗窃罪于2007年9月29日被南宁市中级人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金2万元，2011年4月22日刑满释放。因涉嫌犯制造毒品罪于2018年2月5日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 原审被告人韦勇，男，1989年10月2日出生于广西壮族自治区来宾市兴宾区，小学文化，农民，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯制造毒品罪于2018年2月5日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 原审被告人黄立奖，男，1984年10月19日出生于广西壮族自治区来宾市兴宾区，汉族，初中文化，农民，住来宾市兴宾区。曾因犯盗窃罪于2004年6月21日被来宾市兴宾区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，2004年9月30日刑满释放。因涉嫌犯制造毒品罪于2018年2月5日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 广西壮族自治区来宾市中级人民法院审理来宾市人民检察院指控被告人谭景声、张缘、韦勇、黄立奖犯制造毒品罪、谭景声犯运输毒品罪一案，于2018年12月14日作出（2018）桂13刑初26号刑事判决。来宾市人民检察院提出抗诉。原审被告人谭景声、张缘均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月17日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员卢增广、李书东出庭履行职务。上诉人谭景声及其辩护人韦海涛、韦珠，上诉人张缘、原审被告人韦勇、黄立奖到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 原判认定，2018年1月，被告人谭景声、张缘与龙某（另案处理）等人共谋制造毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），并约定获利平分；后龙某邀被告人韦勇、黄立奖帮忙望风，许诺给二人参与分配获利。1月25日，张缘电话联系柳州市某化工店定购盐酸、甲醛，并由谭景声、黄立奖驾车前往取回；1月29日，张缘代谭景声前往来宾市海天物流公司领取两件制毒原料。为躲避公安机关的侦查，龙崇云先后选定兴宾区古三村一沙场附近的小树林内一间瓦房（以下简称“瓦房”）、兴宾区古昔村407号房（以下简称“407号房”）、来宾市公安局交警支队旁的2-3号过渡房（以下简称“过渡房”）等处作为制毒场所。1月25日，制毒所需的工具、配剂等物品陆续备齐，谭景声、张缘开始在瓦房内组装设备并制毒。1月28日2时许，龙某等人决定将制毒工具、配剂搬运至407号房继续制毒。期间，黄立奖等人负责在外望风；韦勇在房子内看守、望风。在407号房制毒得半成品后，2月1日0时许，韦勇、黄立奖、谭景声、张缘用桂Ｇ×××××号黑色本田牌轿车将一些玻璃器具、部分半成品转移至过渡房提纯，后谭景声、张缘继续制毒，韦勇负责在房内传递物品及望风，黄立奖等人负责在外望风。同日下午，谭景声等人又将部分半成品、玻璃器具转移回407号房继续制毒。2月3日傍晚，公安人员在407号房制毒窝点将谭景声、张缘、韦勇、黄立奖抓获，并当场从407号房及2-3号过渡房查获含甲基苯丙胺成分的液体、固体共计19850.9克，其中含量2.5%的液体为1779克、含量3.1%的液体为15326克、含量13.8%的液体为2738克，含量1.4%的固体为1.1克、含量19.9%的固体为3.6克、含量20.5%的固体为1克、含量13.1%的固体为2.2克；并缴获若干制毒配剂、制毒工具。 原判认为，被告人谭景声、张缘、韦勇、黄立奖违反国家毒品管理法规制造毒品，其行为均已构成制造毒品罪。公诉机关指控谭景声、张缘、韦勇、黄立奖犯制造毒品罪成立，但指控谭景声犯运输毒品罪仅有证人江某1证实谭景声系明知是毒品予以运输，没有其他证据佐证，谭景声归案后始终否认参与该起作案。公诉机关指控该起犯罪事实证据不足，不予认定。在制造毒品共同犯罪中，谭景声、张缘参与共谋，积极购买、接收制毒材料，并参与制毒，系主犯，应按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；韦勇、黄立奖起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚。谭景声曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。张缘、韦勇、黄立奖归案后，如实供述了主要犯罪事实，可从轻处罚；谭景声当庭认罪，亦可酌情从轻处罚。制造毒品是毒品犯罪的源头，应依法严惩。鉴于本案查获的含甲基苯丙胺液体中甲基苯丙胺含量相对较低，在量刑时予以考虑。综上，决定对张缘予以从轻处罚，对韦勇、黄立奖予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第一项、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告人谭景声犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人张缘犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产6万元；三、被告人韦勇犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金3万元；四、被告人黄立奖犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金2万元；五、随案移送的手机4部，予以没收，作证据保存；六、扣押的制毒工具、配剂，由公安机关依法予以收缴。 来宾市人民检察院的抗诉意见认为：原判以证据不足为由不认定指控的谭景声运输毒品这一起犯罪事实是错误的。谭景声主观明知与同案犯江某1共同运输的是毒品，客观上实施了运输毒品的行为。故谭景声运输毒品犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成运输毒品罪。 广西壮族自治区人民检察院对来宾市人民检察院提出抗诉意见表示支持：谭景声在公安人员检查时仍与江某1弃车逃跑，公安人员将其当场抓获并从其乘坐的桂Ｂ×××××黑色丰田小轿车及手提包分别缴获毒品氯胺酮和毒品甲基苯丙胺，并有同案人江某1的供述、证人证言、手机通话记录等证据佐证，足以证明谭景声犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。原判以该起事实证据不足为由不予认定，属认定事实不当，判决确有错误，建议二审法院依法予以纠正。谭景声、张缘的上诉理由均不能成立，建议依法驳回上诉。 谭景声上诉提出：公安机关将取样毒品送检超过规定时限，所作出的鉴定意见不应作为定案依据；同案人龙某未在案，不宜认定其是主犯；涉案毒品都是半成品，未流入社会；其认罪态度好。综上，原判量刑畸重，请求改判。 谭景声的辩护人除了提出与谭景声上诉理由相同的辩护意见外，还提出：案发时谭景声以为遭抢劫才逃跑，且案发当日系搭乘江某1便车回百朋镇老家看妻子，谭景声客观上没有参与运输毒品的事实，主观上不明知江某1运输的是毒品，该起事实证据不足，不予认定。 张缘上诉提出：其没有与谭景声等共谋制造毒品，只是听从谭景声的指挥，不是主犯，故原判量刑过重，请求改判。 经审理查明： 制造毒品部分 认定的事实、证据与原判一致。原判认定本案事实的证据来源合法、客观，且经庭审质证属实，本院予以确认。 运输毒品部分 2016年12月13日21时许，同案人江某1（已判刑）驾驶桂Ｂ×××××黑色丰田小轿车搭乘上诉人谭景声从柳州市柳江区百朋镇至来宾市兴宾区来合铁道路口附近一沙场时，公安人员上前盘查，谭景声和江某1立即逃跑，谭景声当场被抓获，公安人员从谭景声乘坐的桂Ｂ×××××小轿车副驾驶室前储物格里查获一包毒品可疑物净重991.21克，经鉴定，检出毒品氯胺酮成分，含量82.3%；从谭景声的手提包查获一小包毒品可疑物净重0.49克，经鉴定，检出毒品甲基苯丙胺成分。 另查明，江某1于2017年5月4日被公安机关抓获，2018年4月27日被来宾市兴宾区人民法院以运输毒品罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币二万元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实公安人员在工作中发现犯罪嫌疑人江某1、谭景声将驾驶车牌桂Ｂ×××××黑色丰田小轿车从柳江运输毒品回来宾，决定立案侦查。 2.抓获经过，证实2016年12月13日晚公安人员在柳州至来宾必经路段伏击守候。21时许，发现车牌桂Ｂ×××××黑色丰田小轿车停靠在来宾市柳来路来合铁路道口附近，车上走下两名男子，公安人员上前进行盘查，该两名男子立刻逃跑，其中一名男子跑约30米被公安人员抓获，经核实，该男子是谭景声。另一名男子江某1趁机逃脱。公安人员当场从桂Ｂ×××××黑色丰田小轿车副驾驶室前的储物格缴获一包毒品氯胺酮可疑物净重991.21克，从谭景声的手提包内缴获一小包毒品甲基苯丙胺可疑物净重0.49克。2017年5月4日12时许，公安人员在来宾市兴宾区出租房内将江某1抓获。 3.提取笔录、扣押笔录、扣押清单，证实公安人员抓获谭景声，当场从其乘坐的桂Ｂ×××××黑色丰田小轿车副驾驶室前的储物格缴获一包毒品可疑物，该毒品用白色塑料袋包装、外面再用黑色塑料袋包装，还从谭景声手提包里缴获毒品甲基苯丙胺可疑物一小包，从谭景声身上搜出白色直板三星手机一部（号码182××××7188）、黑色直板三星手机一部（号码131××××5969）。公安人员对上述物品及桂Ｂ×××××黑色丰田小轿车进行扣押。 4.毒品称量笔录、取样笔录及照片，证实公安人员抓获谭景声时，当面从其乘坐的桂Ｂ×××××黑色丰田小轿车副驾驶室前的储物格缴获的一包毒品可疑物进行称量，净重991.21克，取样6.76克送检（标记1号检材）；对从其手提包缴获的一小包毒品可疑物称量净重0.49克（标记2号检材），全部取样送检。 5.来宾市公安局物证鉴定所理化检验鉴定意见书，证实从送检的1号检材中检出氯胺酮成分，含量为82.3%，从送检的2号检材中检出甲基苯丙胺成分。 6.情况说明，证实公安机关办理谭景声等人运输毒品案是在对陈宗玉贩卖毒品案件中通过技术侦查措施获取信息实施布控而抓获谭景声。 7.手机开户信息、通话清单，证实从谭景声身上查获的手机号码131××××5969，户主朱德凤，实际使用人谭景声，手机号码182××××7188，户主谭景声；江某1使用的手机号码136××××2689，户主潘彦霖（江某1的妻子），实际使用人江某1。谭景声与江某1在2016年12月4日至13日多次通话记录。 8.汽车租赁合同、车辆行车轨迹、发还清单等，证实桂Ｂ×××××黑色丰田小轿车的车主是肖某，江某1于2016年12月13日13时许以江某2的身份证到肖某的租车行办理汽车租赁手续。该车于当日从来宾往返柳江百朋。公安机关已将该车辆发还肖某。 9.证人肖某的证言及辨认笔录，证实其经营来宾市兴宾区神剑汽车租车行。桂Ｂ×××××黑色丰田小轿车是以其名义入户，平时放车行里出租。2016年12月13日13时许，江某1打电话并到车行找其说想租一辆小汽车，并使用江某2的身份证租车。其见江某1是常客，就同意将车租给他。江某1与车行签好租赁合同办理手续后就把车开走了。车行租给江某1前已经检查过，没有发现与车辆无关的物品。其不知道江某1租车去干什么。从车辆定位系统的行车轨迹看，江某1租车后去柳江，然后返回来宾。肖某通过12张不同男性照片辨认出江某1。 10.证人江某2的证言，证实其与江某1是同村。其曾去来宾市兴宾区神剑汽车租车行租过车，最后一次租车是2014年下半年的一天，当时还车后身份证及驾驶证的复印件资料仍留在租车行。其2016年12月13日没有将身份证借给江某1，也不知道江某1以其名义租车。 11.证人梁某的证言，证实其是谭景声的妻子，住在，但谭景声一直不和其住。其最后一次见谭景声是2016年5月的一天。2016年12月13日其及家里人都没见过谭景声到家里。 12.同案人江某1的供述及辨认笔录，证实2016年12月中旬的一天，“三爷”（即谭景声）打电话说“你租一辆车去要东西（指毒品K粉）”，我就到来宾市的神剑租车行租了一辆黑色丰田小轿车。我开车到来宾旧政府开发区“三爷”家附近接他，他拿一个黑色手提包上车坐在副驾驶室。我开车从旧政府开发区去柳州市柳江区百朋镇。路上，“三爷”打电话叫一个朋友准备好六万多元给他，在柳江百朋镇一个刨板厂附近，“三爷”接了那朋友送的钱后，我们就开车到百朋街街口，“三爷”拿那黑色手提包下车，让我在附近等他。当晚19时许，我按照“三爷”的指示到百朋街街口附近的加油站，看见“三爷”从一辆银白色小轿车下来，他上车坐副驾驶室说买得东西了，一公斤K粉64000元。我看见他从手提包将买得的黑色塑料袋装的K粉放副驾驶室前面的抽屉里。我们原路返回来宾市区，开车到兴宾区的一个沙场，我俩下来小便，正在小便时听到有人大声喊“公安，不要跑”，我就跑了，“三爷”也跑，第二天听说“三爷”被抓了。“三爷”说买毒品K粉回来卖了之后就给我2000元辛苦费。我没有驾驶证，所以借江某2的驾驶证向肖某租车。这次去买毒品K粉是“三爷”负责联系，他说有朋友想买K粉，他可以找到卖家，让我开车一起跟他去。江某1通过12张不同男性照片辨认出“三爷”即谭景声。 13.刑事生效判决，证实来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302刑初92号刑事判决书以运输毒品罪判处江某1有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币二万元。 14.谭景声的供述及辩解 2016年12月13日13时许，“刚圈”（即江某1）电话约我去柳江县百朋镇。15时许，“刚圈”开一辆车牌桂Ｂ×××××黑色丰田小轿车到来宾旧政府开发区家中接我，从柳来路走二级路去柳州市柳江区百朋镇。我在百朋镇街上下车就去老婆梁某家，下车时“刚圈”说用我手提包去装点东西。“刚圈”自己开车离开百朋街。当日19时许，我在百朋街上坐“刚圈”开的那辆黑色丰田小轿车返回来宾。我坐在副驾驶室，看见我的手提包放在座位上。车开到兴宾区的沙场时，我们下车小便，听到有人大喊公安不要动，我和“刚圈”就逃跑，我跑约30多米就被公安抓了，公安当场从桂Ｂ×××××黑色丰田小轿车的副驾驶室前储物格缴获一包毒品K粉可疑物，经当面称量净重991.21克，从我的手提包缴获一小包毒品冰毒，净重0.49克。 二审庭审广西壮族自治区人民检察院出庭检察员出示以下证据进行质证：1.来宾市公安局兴宾分局禁毒大队《关于采取技术侦查措施的情况说明》，证明公安机关在对陈宗玉贩卖毒品案件的技术侦查措施中发现谭景声涉嫌毒品犯罪，公安机关遂在谭景声、江某1从柳州至来宾路上设伏当场抓获谭景声，并从其乘坐车上缴获毒品可疑物的事实。2.来宾市公安局兴宾分局禁毒大队《关于毒品送检超期的情况说明》，证明将谭景声等人制造毒品案件所缴获的毒品可疑物样本送检超期的原因。经查，上述两份证据与本案事实有关联性，予以采纳。 对于谭景声、张缘的上诉理由及谭景声辩护人的辩护意见，综合评判如下： 1.关于公安机关对取样毒品超期送检而所作鉴定意见能否作为证据采信的问题。公安机关确实存在对取样毒品超期送检情况，但公安机关对查获的毒品在称量、取样、封存的程序上合法，现有证据不能证实检材在封存期间被污染、加工或调包，鉴定方法科学，鉴定过程没有违反法律的禁止性规定，鉴定意见客观。故公安机关对取样毒品超期送检不足以影响鉴定意见的证明力，鉴定意见能够作为证据采信。对谭景声该上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予采纳。 2.关于谭景声运输毒品的事实能否认定的问题。谭景声在公安人员盘查时弃车逃跑，当场被抓获并从车内及手提包查获毒品氯胺酮991.21克和甲基苯丙胺0.49克，符合《全国部分法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》中“具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其明知是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（3）执法人员检查时有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的。”谭景声辩称去柳江百朋镇是回老家看老婆，但证人梁某的证言证实当日未见过谭景声回家。生效刑事判决中的同案人江某1证实案发当日其开车搭乘谭景声到柳江百朋镇拿毒品回来宾，途中被公安机关检查逃跑的事实。上述证据结合公安机关采取技术侦查措施的情况说明，谭景声参与运输毒品的事实应予认定。故对谭景声辩护人的该辩护意见本院不予采纳。 3.关于制造毒品的共同犯罪中，谭景声、张缘的地位、作用问题。谭景声、张缘参与共谋制造毒品，积极购买、收取制毒原料，组装、拆装、转移制毒设备，参与制毒过程，谭景声还调配制毒原料，上述事实有上诉人及原审被告人的供述，查获的毒品及制毒原料、工具，现场提取的防毒面具、手套检出谭景声、张缘的DNA基因分型等证据相互印证，能够认定谭景声、张缘在制造毒品的共同犯罪中均是主犯。龙某未在案不影响本案谭景声、张缘地位、作用的认定。故对谭景声、张缘该上诉理由及谭景声辩护人的辩护意见本院不予采纳。 4.对于毒品未流入社会没有造成实质危害、如实供述等情节的问题。经查，毒品未流入社会是公安机关及时查禁的结果，并非谭景声等被告人的意愿所为。谭景声对制造毒品事实当庭认罪、张缘归案后如实供述主要犯罪事实等情节，原判量刑时已予以充分考虑，并在量刑时予以体现，请求再予从轻处罚没有新的事实和理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人谭景声违反国家规定制造毒品甲基苯丙胺液体和固体共计19850.9克，非法运输毒品氯胺酮991.21克、甲基苯丙胺0.49克，其行为已构成制造、运输毒品罪。上诉人张缘、原审被告人韦勇、黄立奖违反国家规定制造毒品甲基苯丙胺液体和固体共计19850.9克，其行为均已构成制造毒品罪。谭景声对不同宗毒品分别实施了制造、运输的犯罪行为，累计毒品数量，不实行数罪并罚。在制造毒品共同犯罪中，谭景声、张缘起主要作用，是主犯，应按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；韦勇、黄立奖起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。谭景声曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。张缘、韦勇、黄立奖归案后，如实供述了主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。谭景声运输、制造毒品、张缘、韦勇、黄立奖制造毒品的数量大，应予惩处。鉴于查获的甲基苯丙胺液体中含量相对较低，量刑时予以考虑。原判认定谭景声等4人制造毒品的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。诉讼程序合法。唯对谭景声运输毒品的事实不予认定，属认定事实不当，本院应予纠正。广西壮族自治区人民检察院的支持抗诉意见成立，本院予以采纳。谭景声、张缘的上诉理由及谭景声辩护人的辩护意见本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下： 维持广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2018）桂13刑初26号刑事判决第二、三、四、五、六项，即：二、被告人张缘犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产6万元。三、被告人韦勇犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金3万元。四、被告人黄立奖犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金2万元。五、随案移送的手机4部，予以没收，作证据保存。六、扣押的制毒工具、配剂，由公安机关依法予以收缴。 撤销广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2018）桂13刑初26号刑事判决第一项，即：被告人谭景声犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 上诉人（原审被告人）谭景声犯运输、制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 审判长  梁春松 审判员  陈俊杰 审判员  黄 纤 二〇一九年七月十五日 书记员  劳晓芸