贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4301号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司仁怀支公司，住所地贵州省仁怀市国酒大道**区路口。主要负责人：盛兴，该公司经理。被上诉人（原审原告）：杨某1，男，2010年2月18日出生，汉族，住贵州省仁怀市。法定代理人：杨某2（系杨某1之父），男，住贵州省仁怀市。法定代理人：王某（系杨某1之母），女，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审被告）：杨远华，男，1970年8月17日出生，汉族，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审被告）：仁怀市酒都汽车运输有限公司，住所地贵州省仁怀市中枢街道新车站旁。法定代表人：肖天俊，该公司总经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司仁怀支公司（以下简称太平洋财保仁怀支公司）因与被上诉人杨某1、杨远华、仁怀市酒都汽车运输有限公司（以下简称酒都运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。太平洋财保仁怀支公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1．护理费计算标准错误，应以贵州省服务行业平均工资计算；2．精神损害抚慰金计算40,000元过高；3．住院伙食补助费应以实际住院天数计算。杨某1、杨远华、酒都运输公司二审无答辩意见。杨某1向一审法院起诉请求：1．判决被告杨远华、酒都运输公司赔偿原告损失563,301.33元（医疗费70,571.99元、残疾赔偿金348,960元、营养费14,900元、住院伙食费14,900元、护理费36,996元、精神抚慰金50,000元、交通费18,303元、鉴定费1,900元、医疗器具费178元、陪检费340元、住宿费3,817元及第二次鉴定产生的鉴定费1,300元、交通费645元、检查费490.34元）；2．被告太平洋财保仁怀支公司在保险范围内负理赔责任。一审法院认定事实：2017年9月7日，杨远华持证驾驶贵Ｃ×××**号大型普通客车由仁怀市中枢一小方向往仁怀市解放广场方向行驶，该车行驶至国酒中路街心花园路段时与行人杨某1相接触，造成受伤的道路交通事故。该事故经仁怀市公安局交通警察大队认定杨远华负全部责任，杨某1不承担责任。杨某1受伤后，当即送往仁怀市中医院检查治疗，并于当日送至遵义医学院附属医院住院治疗92天，于2017年12月8日出院。后因治疗需要，杨某1于2017年12月13日进入重庆医科大学附属儿童医院住院治疗20天，于2018年1月2日出院。2018年1月5日进入中国人民解放军第三军医大学新桥医院住院治疗12天，于2018年1月17日出院。2018年1月29日进入上海市静安区中心医院复旦大学附属华山医院静安分院住院治疗4天，于2018年2月2日出院。2018年4月2日进入上海市静安区中心医院复旦大学附属华山医院静安分院住院治疗7天，于2018年4月9日出院。2018年7月9日进入仁怀市中医院住院治疗9天，于2018年7月18日出院。2018年7月30日再次进入上海市静安区中心医院复旦大学附属华山医院静安分院住院治疗5天，于2018年8月4日出院。综上，杨某1共计住院149天，产生医疗费146,539.79元（含医疗器具费178元、陪检费340元、护送费40元、救护车费1,200元）。2018年7月9日，杨某1之伤经贵州医科大学法医司法鉴定中心出具鉴定意见，1．伤残等级鉴定：杨某1因外伤致左侧臂丛神经损伤遗留左上肢肌瘫（肌力2级）属五级伤残；2．护理期、营养期评定：杨某1因外伤致全身多发损伤护理期综合评定为130日，营养期130日；3．后续治疗费评估：杨某1左侧臂丛神经损伤后续可适当进行康复治疗，其费用不能准确评估，以实际产生费用为准。杨某1支付鉴定费1,900元、鉴定检查费430元。太平洋财保仁怀支公司以原告在鉴定后又住院治疗对伤残等级可能存在影响合为由要求重新鉴定。经杨某1申请，该院移送贵州中一司法鉴定所对杨某1受伤导致伤残等进行鉴定，该鉴定所于2019年1月24日出具鉴定意见：1．杨某1周围神经损伤，其伤残等级为五级。2．杨某1周围神经损伤，护理期为150日，营养期为120日。为此，杨某1支付鉴定费1,300元、鉴定检查费490.34元。另查明，杨某1治疗期间由其父杨某2护理，杨某2系贵州顺通汽车运输（集团）有限公司贵Ｃ×××**号出租汽车的驾驶员。贵Ｃ×××**号大型普通客车登记在酒都运输公司名下，该车交强险（限额122,000元）、商业三者险（不计免赔，限额1,000,000元）投保于太平洋财保仁怀支公司，事故发生在保险期间。原告受伤后，被告杨远华垫付81,879.8元，太平洋财保仁怀支公司垫付60,000元［其中50,000元系经该院（2018）黔0382民初1263号民事裁定书裁定先予执行］。一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，应依据道路交通安全法的相关规定承担责任。仁怀市公安局交通警察大队责任认定符合法律规定，予以确认。对于原告的损失，根据原告的主张、相关标准及法律规定确定如下（四舍五入，取整）：1．医疗费146,540元，有医疗票据为证；2．护理费31,002元（75,439元/年÷365天×150天）；3．住院伙食补助费11,920元（80元/天×149天）；4．营养费3,600元（30元/天×120天）；5．残疾赔偿金348,960元（29,080元/年×20年×60%）；6．精神损害抚慰金40,000元；7．鉴定费及鉴定检查费4,120元；8．住宿费3,349元（有住宿费票据为证）；9．交通费酌定17,871元（含两次鉴定往返交通费886元）。原告的损共计607,362元。对原告的损失，应当由谁来承担。被告杨远华驾驶的车辆在太平洋财保仁怀支公司投保了交强险和第三者商业险，依据法律规定，同时投保交强险、商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由商业三者险责任限额范围内予以赔偿，仍有不足的，由事故当事人按事故过错责任比例承担。本案中，原告杨某1损失应由贵Ｃ×××**号大型普通客车承保公司太平洋财保仁怀支公司先在交强险内赔偿，不足部分，再在商业三者险内赔偿。故由太平洋财保仁怀支公司扣除其先行赔付的60,000元后，根据保险合同赔偿原告的损失。为减轻当事人诉累，将杨远华垫付的81,880元（四舍五入取整）在本案中一并处理，故太平洋财保仁怀支公司还应赔偿原告杨某1465,482元，并支付杨远华81,880元。一审法院判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司仁怀支公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告杨某1各项损失465,482元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司仁怀支公司在本判决生效之日起十日内支付被告杨远华垫付款81,880元；三、驳回原告杨某1其余的诉讼请求。案件受理费900元（已减半），由被告杨远华承担。二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审焦点问题为：原判护理费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费是否恰当。关于护理费。杨某1治疗期间由其父杨某2护理，杨某2系贵州顺通汽车运输（集团）有限公司贵Ｃ×××**号出租汽车驾驶员，均有证据证明。一审确定护理人员为一人，并根据杨某2所从事职业按照交通运输业平均工资标准计算，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算……。护理人员原则上为一人”、第二十条“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”规定，并无不当。关于精神抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”规定，杨某1因交通事故受伤致残，应予支持精神抚慰金。杨某1系儿童，其在本案中无责任，且残疾等级达五级，一审确定精神抚慰金为40,000元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，亦无不当。关于住院伙食补助费。杨某1受伤后，先后在多家医院住院治疗，共计149天，此有相关医院出院记录及病历资料证明，证据充分，一审认定正确无误。综上所述，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司仁怀支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,800元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司仁怀支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  贺灿灿审判员  施正高二〇一九年七月十五日法官助理杨恩高书记员贾进华