四川省泸州市龙马潭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0504民初1065号 原告：铁明章，男，1956年10月22日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人:范永清，四川蜀泸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易阳春，四川蜀泸律师事务所律师。 被告：赤水市巨洋房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市赤水市三十里河滨大道西路**，统一社会信用代码：915203810550494181。 法定代表人：马开贵，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵丽，四川令安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐正斌，四川令安律师事务所律师。 第三人：四川泸州向阳建筑工程有限公司，住，住所地四川省泸州市泸县顺河村街一社会信用代码：91510521204853347U。 法定代表人：林焱明，执行董事兼总经理。 破产管理人：四川荣盛会计师事务所。 委托诉讼代理人：于国勇，男，1972年12月8日出生，汉族，住四川省泸县，系破产管理人员工。 原告铁明章与被告赤水市巨洋房地产开发有限公司（以下简称“赤水巨洋公司”）、第三人四川泸州向阳建筑工程有限公司（以下简称“泸州向阳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，由赤水市人民法院移送我院处理。本院立案受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂，转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告铁明章及其委托诉讼代理人范永清、易阳春，被告的委托诉讼代理人赵丽、唐正斌，第三人的破产管理人的委托诉讼代理人于国勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告铁明章向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款291787.68元（结算工程尾款1050970.72元、酒店工程保修金1866846.96元）及资金占用利息（以欠付的工程款为基数，从2018年11月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；2.判令原告对赤水市巨洋国际商住小区及赤水巨洋国际大酒店项目工程折价、拍卖的价格享有工程款优先受偿权）；3.判令被告返还原告销售房款761760元（已到被告账户531760元+4号楼12层4号按揭房款23000元）。事实和理由：被告赤水巨洋公司为赤水市巨洋国际商住小区及赤水巨洋国际大酒店项目工程的建设单位。原告为该项目的实际施工人。原告承建上述项目后，按约完成了全部工程。经原、被告双方结算，截止2018年10月31日，被告尚欠原告工程款为1050970.72元，尚扣留有属于原告的销售房款531760元。同时，酒店工程结算款为62228232（61330647元+897585元），则酒店工程保修金为1866846.96元。现该酒店工程缺陷责任期已经届满，保修金予以全部退还。另外，通过以房抵工程款的4号楼12层4号房屋已经出售，该房屋按揭款项23万元即将进入被告账户，该款项属于原告所有，被告应予以返还原告。为此原告诉至本院，请求判如所请。 被告赤水巨洋公司辩称，原告与被告没有任何关系，被告也未将本案诉争工程发包给原告。原告是否是实际施工人，被告不知情。根据被告与第三人签订的《框架协议》7.12条，第三人泸州向阳公司与原告铁明章已经违反该条款约定，应当支付被告工程总价10%的违约金1200余万元。违约金与工程款、质保金等抵扣后，第三人还欠被告600余万元违约金未付。被告与第三人达成约定，以欠付工程抵扣违约金(此由第三人的法定代表人林炎明作了说明)。因此，被告不存在欠付工程款的情况，不应当对实际施工人承担责任。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人泸州向阳公司陈述，第三人于2018年3月22日由泸州市中级人民法院决定进入破产程序，同年5月22日泸州市龙马潭区人民法院指定破产管理人。第三人认可原告是本案诉争工程的实际施工人，第三人已将收到的该工程的工程款支付给了原告，如果还欠付，第三人不承担责任。第三人已进入破产程序，很多细节材料已遗失，据向第三人公司财务和出纳了解，被告未支付完全部工程款。因此，请求法院依法判决。 各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于各方无争议的《框架协议》及《补充协议》、酒店工程移交书、竣工验收资料、泸州市中级人民法院作出的（2018）川05破申2号民事裁定书以及本院作出的（2018）川0504破2号民事决定书等证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院认定如下： 关于原告提交的《铁明章工程款应付、已付情况统计表》的认定问题。被告质证认为，该统计表上的公司印章是被告加盖的，不认可统计表的真实性和关联性。第三人质证对该统计表的三性无异议。本院认为，该统计表有被告加盖的印章公司印章，真实性予以确认。另外，该表载明了截止到2018年10月31日，本案诉争工程款应付、已付以及未付情况，还载明了以房抵款部分铁明章应收未收情况，从内容看，应属原告铁明章与被告对本案诉争工程款的结算。因被告抗辩已支付完毕全部工程款，本院要求其提供2018年10月31日后，被告支付本案诉争工程款的付款凭证等证据，但被告并未在规定的期限内提供，被告亦未提供其他证据予以推翻该统计表内容。因此，本院对该统计表的三性，依法予以采信。 关于原告提供的《资产转让协议》《四川省巨洋集团有限公司会议纪要》、2014年3月24日中国工商银行的个人业务凭证、2014年3月24日四川省巨洋酒店集团有限公司出具的收据、铁明章中国农业银行账号（62×××16）2013年3月1日至2015年12月31日的银行流水记录以及2015年12月28日至2018年1月10日的银行流水记录的认定问题。原告以此组证据证明其为实际施工人。被告对《资产转让协议》的三性均有异议，对业务凭证、收据以及银行流水的真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的。第三人对原告提供的前述证据均无异议。本院认为，《资产转让协议》无甲乙双方公司盖章，对其三性不予采信；《四川省巨洋集团有限公司会议纪要》为复印件，原告亦未提供其他证据证明会议及会议内容的真实性，本院不予采信；个人业务凭证、收据及银行流水，反映了铁明章向四川省巨洋酒店集团有限公司交纳本案诉争工程保证金及铁明章与该集团公司的资金往来情况，与铁明章提供的《铁明章工程款应付、已付情况统计表》以及第三人陈述铁明章为本案诉争工程的实际施工人能够相互印证，对其真实性、合法性及关联性，本院予以采信。 关于原告提供的中国工商银行股份有限公司赤水支行于2018年12月11日出具的业务回单的认定问题。原告以此证明被告收到了购房人杨文平支付的购房款23万元，该款属于以房抵工程款与原告的范围，但被告未支付与原告。被告质证认可其真实性，但认为该回单上未注明钱应当支付与谁，亦无签名，无法核实系谁书写，也不能证明该款支付与铁明章。第三人对此证据无异议。本院认为，虽然该回单上注明的“2018年12月11日收到杨文平4-12-4按揭贷款。暂未付”，未有书写人签名，亦未说明支付与谁，但在该列内容书写的日期2019年1月16日上有被告公司的财务印章，结合《框架协议》及《补充协议》中以房抵工程款与承包人等内容，加之该回单又由原告所持有，本院认为该回单能够达到原告的证明目的，并对该证据的三性予以采信。 关于被告提供的第三人公司法定代表人林焱明出具的情况说明的认定问题。被告以此证明已与第三人就本案诉争工程未付工程款达成一致意见，双方同意以第三人应当承担的违约金与剩余工程款、工程保修金等相互抵扣。本院认为，在缺失被告与第三人以及实际施工人就本案诉争工程未付工程款达成一致意见的书面协议的情形下，仅以第三人公司的法定代表人的说明，证明双方已就以第三人应当承担的违约金与剩余工程款、工程保修金等相互抵扣达成一致意见的证据不足，因此，对于被告提供的前述情况说明，本院依法不予采信。 根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年3月19日，被告赤水巨洋公司（发包人）与第三人泸州向阳公司（承包人）签订《框架协议》及《补充协议》，约定由第三人承建赤水巨洋国际酒店与住宅项目，工程款的支付按每月进度的60%支付与承包人，余下37%的工程款由发包人在主体封顶时划住房给承包人抵扣，抵扣单价按2800元/m2计算，抵偿工程款的住房为赤水市巨洋国际商住小区1-3#及1-4#楼的全部商品住房等；另余下3%的工程款作为质量缺陷保险金，该保修金在一年到期后10日内无息退还保修金总额的45%，在两年到期后10日内无息退还保修金总额的45%，余保修金的10%在防水工程五年质保期满内无息付清”等内容。原告铁明章借用第三人的资质承包了前述工程，系实际施工人。2015年5月18日，第三人提交案涉赤水巨洋国际大酒店工程以及巨洋国际商住小区1-1#楼工程的竣工验收工程申请报验。2016年11月13日，原告向被告移交了案涉赤水巨洋国际大酒店工程，并在《酒店工程移交书》中载明，基础、主体框架结构、雨水工程等大部分工程已由原告方按照图纸及建设单位要求施工完成，所有屋面工程、楼地面工程、外墙装饰等部分工程由其他单位施工等内容。2018年2月11日，经审计，案涉赤水巨洋国际商住小区1-2#楼及国际大酒店工程的基本建设审定金额分别为7979611.56元和61330647.25元。2018年8月20日，案涉赤水巨洋国际商住小区1-1#至1-5#号楼经有关部门验收合格。2018年9月23日，经审核，案涉赤水巨洋国际商住小区1-2#楼与国际大酒店工程分别调安全文明施工费154587元及897585元，案涉赤水巨洋国际商住小区1-1#、1-3#、1-4#至1-5#号楼的工程造价结算金额合计为57987024元。后被告向铁明章出具《铁明章工程款应付、已付情况统计表》，确定截止2018年10月31日，应付铁明章本案诉争工程款（包括1-1#至1-5#号楼及大酒店工程）共计128349454元，其中大酒店应付工程款为61330647元，文明施工费为897585元；应扣保修金3%,即为3850483元；扣保修金后应付工程款124498971元，已付80837796.28元，已房抵款42610204元，合计已付123448000.28元；未付部分1050970.72元；铁明章房款应收未收情况统计情况为（截止2018年10月31日）：3#号楼、4#号楼实际销售额合计为40151246元，已经代收38309916元，未收到房款1841330元，已经支付房款3778156元，已收未付531760元。2018年12月21日，被告收到销售房款23万元，该款属于以房抵工程款与铁明章的范围。2019年1月16日，被告确认前述款项未支付与铁明章。2019年1月2日，原告起诉至赤水市人民法院。 2018年3月22日，泸州市中级人民法院作出（2018）川05破申2号民事裁定书，裁定受理申请人杨敏对被申请人四川泸州向阳建筑工程有限公司（即本案第三人）的破产清算申请，并指定由本院审理。2018年5月22日，本院作出（2018）川0405破2号决定书，指定四川荣盛会计师事务所有限公司担任第三人的管理人。 本院认为，虽然被告未直接与原告签订《框架协议》，但原告作为本案诉争工程的实际施工人，在付款条件成就时，有权向被告请求支付工程款。目前，原告承建的赤水巨洋国际商住小区1-1#、1-2#、1-3#、1-4#至1-5#号楼已经竣工验收合格，赤水巨洋国际大酒店亦提交了竣工验收报验申请，并于2016年11月13日向被告交付了该酒店工程。根据相关法律规定，原告请求被告支付工程款的条件已经成就，被告应当支付相应的工程款与原告。经双方结算，被告尚欠原告工程款1050970.72元，以房抵款部分已收未付531760元，应予以支付。双方结算后，被告又收到本应属于原告的销售房款23万元，亦应当一并支付与原告。被告抗辩欠付工程款已与第三人应当承担的违约金相抵扣，但未提供充分的证据予以证明，不予采信。原告主张被告退还案涉酒店工程的质保金，本院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当活死人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年”的规定，质量保证金的退还应当依照约定，未约定的依照前述法律规定。本案中，虽然被告与第三人约定了质保金的退还时间，但未约定起算时间，本院综合双方的约定和前述法律规定，结合酒店已于2015年进行竣工验收报验申请，并于2016年交付与被告，以及酒店部分工程不由原告施工的事实，确认酒店工程款部分质保金的90%已经到期【即（61330647元+531760元）×0.3×90%=1670284.99元】，被告应退还与原告。关于原告主张欠付工程款的利息的请求，本院认为，原告主张的欠付工程款1050970.72元的利息符合法律规定，应当予以支持；质保金利息因合同明确约定无息退还，该部分主张不予支持。另原告主张其承建工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，本院认为，根据相关法律的规定，在建设工程合格的情形下，原告可在自发包人应当给付建设工程价款之日起六个月内主张建设工程价款优先受偿。本案中，原告承建的赤水巨洋国际商住小区1-1#、1-2#、1-3#、1-4#至1-5#号楼已经竣工验收合格，赤水巨洋国际大酒店亦提交了竣工验收报验申请，并已交付被告使用，原告可以主张建设工程价款优先受偿。虽然，原告承建的工程在2018年2月至2018年9月间陆续进行了工程价款的审定，但工程款的给付需双方结算认可后方能确认支付，原、被告双方对最终工程款的结算在2018年9月份之后，原告于2019年1月诉至法院，其在法定期间内主张优先受偿权，应当予以支持。同时，优先受偿权的范围仅限于工程款，不涉及利息等,因质保金实属欠付的工程款，应属于优先受偿范围内。综上，原告的部分诉讼请求成立，本院依法予以支持；部分诉讼请求于法无据，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十九条、第二十一条、第二十二条，第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下： 一、被告赤水市巨洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告铁明章工程款1050970.72元及利息，利息从2018年11月26日起计算至款项付清之日止。 二、被告赤水市巨洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告铁明章质保金1670284.99元。 三、原告铁明章在被告赤水市巨洋房地产开发有限公司欠付的工程款1050970.72元及质保金1670284.99元，合计2721255.71元的范围内，对赤水巨洋国际商住小区1-1#至1-5#号楼及赤水巨洋国际大酒店项目工程折价、拍卖的价格享有优先受偿权。 四、被告赤水市巨洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告铁明章销售房款761760元。 三、驳回原告铁明章的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费36237元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判长 赵 波 审判员 朱锡全 审判员 刘晓敏 二〇一九年七月十日 书记员 陈 梅