山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3310号 上诉人（原审被告）：李振国，男，1966年4月10日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。 委托诉讼代理人：姜秀伦，山东广宇行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于晨辉，山东广宇行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东伟业铝材有限公司，住所地山东省临朐县城沂山路中段南侧。 法定代表人：吴维叶，董事长。 委托诉讼代理人：魏守琴，山东宇明律师事务所律师。 原审被告：山东佳安置业有限公司，住所地山东省龙口市滨海旅游度假区办公楼301室。 法定代表人：李际，总经理。 委托诉讼代理人：姜秀伦，山东广宇行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于晨辉，山东广宇行律师事务所律师。 上诉人李振国因与被上诉人山东伟业铝材有限公司（下简称伟业公司）及原审被告山东佳安置业有限公司（下简称佳安公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2012）临商初字第994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李振国的委托诉讼代理人姜秀伦、被上诉人伟业公司的委托诉讼代理人魏守琴及原审被告佳安公司的委托诉讼代理人姜秀伦参加诉讼。本案现已审理终结。 李振国上诉请求：撤销原判,依法改判被上诉人承担供货不及时的违约责任，撤销关于上诉人承担保证责任的判决。事实与理由：2012年5月26日，双方当事人订立《订购合同》，佳安公司依约支付20万元订金，上诉人亦依约将宾利敞篷跑车给被上诉人留置抵押履行了担保责任，而被上诉人并没有如数如期供应货物，以致被上诉人所供部分货物不能正常使用。佳安公司拒付剩余货款，是基于被上诉人违约在先而行使的抗辩权。原审法院判决上诉人支付被上诉人货款而对于上诉人要求判决被上诉人承担违约责任的请求不予支持。上诉人本是已经抵押宾利车履行保证责任，原审法院却以宾利车与本案无关联，仍然判决上诉人承担连带清偿责任，有失公正。 伟业公司辩称：上诉人称被上诉人未按照合同约定履行义务，供货不及时，应承担违约责任没有事实依据，上诉人没有提供任何证据能够证实其主张；上诉人李振国不应承担连带保证责任的请求没有事实依据。一审认定事实清楚，适用法律正确。 佳安公司以同意李振国的上诉意见作了陈述。 伟业公司向一审法院起诉请求：请求判令李振国与佳安公司支付货款926770.89元，支付逾期付款违约金236326元；赔偿逾期提货损失1320000元；支付实现债权的费用74492元。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 伟业公司针对自己的主张提交的证据有： 1、提供伟业公司与佳安公司的营业执照副本、李振国的身份证复印件，证明双方的身份情况。佳安公司、李振国经质证予以认可。 2、提供《订购合同》、价格表、工作联系函一宗，证明2012年5月26日，双方签订《订购合同》，佳安公司从伟业公司处订购铝型材750吨，李振国提供担保。合同约定以铝锭价格加加工费确定产品价格，伟业公司给佳安公司1500000元的资金周转，该周转资金佳安公司必须于2012年7月10日全部付清，佳安公司违约必须向伟业公司每日支付5‰的违约金，并承担所有费用；供货的时间以双方回传确认的时间为准，佳安公司到伟业公司处提货，提货违约佳安公司应每日承担5‰的违约金，逾期15天视为不提货，不提货按不提货部分价值的一倍赔偿伟业公司的损失。 佳安公司、李振国经质证对证据的真实性均无异议，但均认为对伟业公司证明的事实有异议。双方签订的《订购合同》并没有约定1500000元的周转资金是2012年7月10日前付清，伟业公司首次发货的时间是6月11日，故对付款的时间有异议。对佳安公司到伟业公司提货的说法有异议，合同并没有约定佳安公司到伟业公司提货，根据伟业公司提供的价格表“说明”部分第二点所载明的内容，以上价格均含税和运费，可以证明双方约定的是伟业公司将货发送到佳安公司工程所在地，事实上双方在合同履行过程中也是伟业公司将货发送到佳安公司项目所在地，不存在佳安公司到伟业公司提货的约定。另外，合同第五条第五项对违约金的约定，不符合合同法的规定，违约责任过高。 3、提供2012年6月29日伟业公司与佳安公司之间的对账函，证明佳安公司欠伟业公司货款926770.89元，对账函中同时载明佳安公司到伟业公司处提货的数量、金额。佳安公司、李振国经质证对对账函的真实性及欠款数额均无异议，但对要证明的佳安公司到伟业公司处提货有异议，事实是伟业公司发货到佳安公司项目所在地。 4、提供由伟业公司发给佳安公司，并经佳安公司确认的客户订单6张，证明伟业公司是根据经佳安公司确认过的订单进行生产，6张订单中包括佳安公司已提货部分和未提货部分，伟业公司已全部生产完毕。佳安公司、李振国经质证对订单的真实性无异议，但均认为双方对供货时间没有确定不属实，根据订单可以确定供货时间，其中2张的接单日期是5月27日，4张的接单日期是5月29日，这个日期是佳安公司下订单的日期，根据双方的合同约定，伟业公司首批供货时间应自该日期起15日内，但是伟业公司没有按该日期将货物全部供给佳安公司。对于未发货部分，佳安公司计算的金额为1234450.22元。 5、提供2012年8月10日伟业公司向佳安公司发的催告函、邮寄单，证明伟业公司多次催佳安公司对未提货部分进行提货。 佳安公司、李振国经质证对证据的真实性有异议，认为该证据上记载的收件人是李际，但没有李际的签字，不能证明李际已经收到该催告函。另外，合同的履行都是伟业公司发货到佳安公司的项目所在地，如果伟业公司将货物发送到佳安公司项目所在地，佳安公司拒收才是拒收货物，但伟业公司并没有这方面的证据。 6、提供《聘请律师合同》和发票，证明伟业公司为实现本案债权支出律师服务费74492元。佳安公司、李振国经质证对证据的真实性无异议，但均辩称伟业公司违约在先，佳安公司不承担赔偿伟业公司实现债权费用的责任。 对当事人无异议的伟业公司提供的证据1、2、3、4、6，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据5，一审法院认定如下：虽伟业公司提供的催告函中载明了催促佳安公司提货的意思表示，但佳安公司否认应由其提货及收到过该催告函，且伟业公司提供的邮寄单中也未显示实际收件人系催告函中记载的收件人李际，更无法确定邮寄单中载明的邮寄物件系上述催告函。因此，上述证据5并不能证实伟业公司向佳安公司催告提货的主张，对该宗证据不予采纳。 佳安公司针对其主张提供的证据有： 佳安公司制作的伟业公司未按订单发货部分的统计表，证明伟业公司未按订单约定全部发货，致使佳安公司已收到的货物不能正常使用，伟业公司存在违约行为。伟业公司经质证认为，该证据是佳安公司自己制作的，伟业公司根据订单按期按量将货物全部生产完毕，而佳安公司迟迟不到伟业公司处提货，未提货物现全部堆放在伟业公司处。 对该证据和事实，一审法院认定如下：该统计表是佳安公司单方制作，在伟业公司不认可的情况下，不能以此证明案涉货物应由伟业公司向佳安公司发货，亦不能作为认定伟业公司存在违约行为的依据，故对该证据不予采纳。 李振国未提供证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 1、2012年5月26日，佳安公司（甲方）、伟业公司（乙方）及李振国（丙方）签订《订购合同》一份。约定，甲方就《逸野一号》、《凤凰城商业街》工程向乙方订购“山一”牌铝合金型材约750吨；产品价格为甲方下单当日且定金到乙方指定账户之日的AOO铝锭价格加加工费；货到甲方仓库由甲方负责卸车；每批供货时间以双方回传确认时间为准，乙方收到甲方货物订单后一日内进行确认订单供货时间，首车货物15日起开始供货；甲方应于双方确认交货时间，按下单顺序提货，逾期提货甲方向乙方每日支付逾期部分总额5‰的违约金，超出15日不提货的，视为甲方不提货，甲方不提货的，按不提货部分价值的一倍向乙方赔偿损失。还约定，合同生效后，甲方预付200000元订金，该订金在甲方第一次提货时冲减货款；乙方在本合同期限内，自甲方首次提货之日起，乙方给予甲方不超过1500000元的周转资金支持，该周转资金即为甲方欠乙方货款，该周转资金的周转期限为40天（例如，2012年6月1日甲方首次提货，则2012年6月1日至2012年7月10日之间甲方最高欠款额度为1500000元，此期间的所有欠款，甲方于2012年7月10日前付清），超出部分，全额现汇；甲方逾期支付货款，视为违约，由甲方向乙方每日支付货款总额5‰的利息，并承担乙方为追讨货款而支出的所有费用（包含但不限于律师费、诉讼费）；甲方在本合同期限内的所有应付乙方款项，由丙方作为连带责任担保人，负有不可撤销的连带担保责任，担保范围为本合同期限内的所有应付乙方款项、逾期付款的利息、乙方为追回货款所产生的一切费用，担保时间为本合同约定的甲方付款期满之日起三年内。 2、伟业公司提供的落款时间为2012年5月26日的价格表中载明“以上价格均含税，含至龙口市区运费，到其它城市运费按实增减。一次提货量低于5吨时，运费由需方全部承担”。在伟业公司提供的6张客户订单中“运费承担”处均载明“含运费”。 3、伟业公司提供的对账函显示，佳安公司于2012年5月28日向伟业公司支付订金200000元，伟业公司分别于2012年6月11日、6月18日、6月29日、6月29日分四次向佳安公司供应了部分货物，总价款为1126770.89元。扣除佳安公司已支付的200000元，佳安公司至今尚欠伟业公司货款926770.89元，李振国未履行保证义务。庭审中，伟业公司要求佳安公司以本金926770.89元为基数，自2012年7月10日起至2012年8月31日止，按合同约定的日利率5‰支付违约金，计款236326元。 4、伟业公司因本案委托山东宇明律师事务所指派律师代理诉讼，并支出律师服务费74492元，该费用未超出同时期山东省律师服务收费标准。 一审法院认为：本案的焦点问题主要有两方面，一是佳安公司尚欠伟业公司的货款情况，违约金、律师费的承担及李振国的保证责任问题；二是佳安公司应否赔偿伟业公司逾期提货损失的问题。 关于第一个焦点问题中的货款情况。庭审中佳安公司、李振国均认可伟业公司提供的对账函中的欠款数额，一审法院对此予以确认。关于违约金问题，双方在《订购合同》中约定的逾期付款利息实际是对逾期付款违约损失的约定。根据双方在该合同中的约定，伟业公司给予佳安公司1500000元周转资金的周转期限系在首次交货后的40日内，根据对账函中记载的内容，伟业公司首次交货的时间为2012年6月11日，故佳安公司应在2012年7月20日前付清1500000元限额内的货款，但佳安公司至今未付清尚欠货款926770.89元，应根据双方对违约责任的约定支付相应违约金。根据伟业公司主张的违约金计算期间及佳安公司的逾期付款时间，该违约金应从2012年7月21日起计算至2012年8月31日。因伟业公司未举证证实其实际发生的损失，故双方约定的违约金计算标准过高，另外，佳安公司对此亦提出了异议，一审法院对违约金计算标准调整为按月利率2%计算。虽庭审中佳安公司以伟业公司逾期供货违约在先为由对支付违约金提出抗辩，但双方在《订购合同》中约定，“乙方（伟业公司）收到甲方（佳安公司）货物订单后一日内进行确认订单供货时间，首车货物15日起开始供货”，即伟业公司开始供货的时间应为下订单之日起15日后，并非佳安公司抗辩称的下订单后的15日内，故伟业公司对已交货部分在供货时间上并不存在违约行为，佳安公司对此辩称的先履行抗辩权不成立，不予采纳。关于律师费问题，根据双方在《订购合同》中的约定，佳安公司逾期支付货款时，承担伟业公司为追讨货款而支出的所有费用，包含但不限于律师费，据此，佳安公司应赔偿伟业公司因本案支出的律师服务费74492元。关于李振国的保证责任，根据在《订购合同》中的约定，李振国为案涉货款、逾期付款利息、伟业公司为追回货款所产生的一切费用提供连带责任保证，至伟业公司起诉之日，未超过双方约定的保证期间，故李振国应对佳安公司的上述尚欠货款、逾期付款违约金、律师费承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向佳安公司追偿。 关于第二个焦点问题，虽在双方签订的《订购合同》中多处记载系佳安公司“提货”，但在伟业公司提供的价格表中却载明“以上价格……含至龙口市区运费，到其它城市运费按实增减。一次提货量低于5吨时，运费由需方全部承担”，在客户订单中“运费承担”处亦载明“含运费”字样，《订购合同》中还约定货到佳安公司仓库由佳安公司负责卸车。根据伟业公司提供的现有证据无法认定案涉货物应由佳安公司从伟业公司处自行提货，伟业公司也未提供实际履行中佳安公司需到伟业公司办理提货手续的证据，综合考虑以上因素，无法认定佳安公司是否存在逾期提货的违约行为，故对伟业公司要求佳安公司赔偿逾期提货损失的诉讼请求，不予支持，伟业公司可在证据充分后另行依法主张权利。 佳安公司关于伟业公司未按订单数量发货，致佳安公司收到部分货物后无法使用，佳安公司要求退货并要求伟业公司双倍返还定金400000元的主张，因佳安公司未提起反诉，亦未提交证据予以证实，对此不予采纳。佳安公司对其有一辆宾利车在伟业公司处并要求伟业公司返还的主张，因佳安公司未举证证实该车辆与本案具有关联性，对此不予处理。 综上所述，伟业公司要求佳安公司支付尚欠货款926770.89元、逾期付款违约金、实现债权的费用74492元，并要求李振国承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持；伟业公司要求佳安公司赔偿逾期提货损失的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、山东佳安置业有限公司支付山东伟业铝材有限公司货款926770.89元，支付逾期付款违约金（以本金926770.89元为基数，自2012年7月21日起至2012年8月31日，按月利率2%计算），并赔偿实现债权费用74492元，以上款项均于本判决生效后十日内付清；二、李振国对上述判决第一项内容承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向山东佳安置业有限公司追偿；三、驳回山东伟业铝材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27260元，由山东伟业铝材有限公司负担13449元，山东佳安置业有限公司、李振国共同负担13811元；保全申请费5000元，由山东佳安置业有限公司、李振国共同负担。 本院二审期间，李振国提供伟业公司发货清单复印件两份，用于证明涉案货物由伟业公司向佳安公司发货，伟业公司质证称上述复印件不能作为证据使用，不能证明佳安公司的主张。 一审诉讼中，伟业公司提供其发给佳安公司李际的催告函，主要内容为，双方于2012年5月26日签订《订购合同》，佳安公司于5月28日预付订金20万元整，并与当日至6月9号下单约110吨，伟业公司按合同约定期限全部生产完毕，佳安公司已提货约51吨，至今仍有约59吨（价值132万元）未提货，伟业公司在生产完毕当日（6月13日）起多次通知佳安公司提货，但佳安公司至今没有将该批铝型材提走，给伟业公司造成巨大的经济损失。对此提出处理意见如下，佳安公司应在2012年8月15日前带款132万元提货，伟业公司放弃要求佳安公司承担《订购合同》约定的逾期提货责任和违约金；若佳安公司在2012年8月15日前不提货，则按《订购合同》约定赔偿损失、支付违约金等。催告函的落款时间为2012年8月10日。李振国在二审诉讼中对上述催告函的真实性无异议，但认为2012年8月10日伟业公司无视合同约定的送货方式，要求佳安公司到伟业公司提货，在时间及交货方式上违约。 一审诉讼中，伟业公司提供的其发给佳安公司并经佳安公司确认的客户订单6张，其中2张接单日期是2012年5月27日，4张接单日期是2012年5月29日，生产交期、预计到货期皆为2012年6月日，其中皆有相关颜色待定等字样，亦有“运费承担”处“含运费（5T)”、“含运费，一次性提货低于5T时由需方承担运费”等字样。伟业公司针对供货时间述称，其根据佳安公司需要货物的型号、材料、颜色最终由其制作订单，传给佳安公司，佳安公司确认无误后形成最终订单，因佳安公司对具体产品的颜色未确定，生产交期、预计到货期皆为2012年6月日。李振国则述称，无论颜色是否待定，6份订货单中的交货月均是六月，最晚也是6月30日交货，但伟业公司只是交付了本案货物，大多数货物未交付。 另，双方签订的《订购合同》中约定了铝合金型材规格、型号，约定伟业公司以佳安公司提供的图纸样品及技术要求组织生产，以佳安公司订单所列品种、数量、技术标准为依据进行生产，有关材料的颜色及图纸的确认，必须遵循双方签字认可的手续，方可安排进一步工作。合同还约定了模具费用的承担问题。双方均认可案涉产品系佳安公司专用，需开模具进行生产。 本案诉讼中，李振国对伟业公司未交货部分没有提供佳安公司通知伟业公司交货的证据，亦没有证据证明其将宾利车交付给伟业公司。 二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为：伟业公司与佳安公司签订的《订购合同》约定了铝合金型材规格、型号、品种、数量、技术标准、模具费用的承担，特别是约定伟业公司以佳安公司提供的图纸样品及技术要求组织生产，伟业公司将加工好的铝合金型材交付给佳安公司，佳安公司向伟业公司支付铝锭价格及加工费，案涉产品系佳安公司专用，故本案定为承揽合同纠纷较妥。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。根据当事人的上诉请求及答辩理由，本案当事人争议的焦点问题为，伟业公司应否承担供货不及时的违约责任，李振国是否履行了保证责任。关于伟业公司应否承担供货不及时的违约责任的问题，伟业公司与佳安公司签订的合同明确约定，伟业公司收到佳安公司货物订单后一日内进行确认订单供货时间，首车货物15日起开始供货。结合客户订单所载的生产交期、预计到货期皆为2012年6月日的情况，一审法院认定伟业公司开始供货的时间应为下订单之日起15日后，并非佳安公司抗辩称的下订单后的15日内，伟业公司对已交货部分在供货时间上不存在违约行为，并无不当；二审诉讼中，李振国又对伟业公司一审诉讼中提供的发给佳安公司李际的催告函真实性无异议，该催告函落款时间虽为2012年8月10日，但该函明确说明伟业公司已按合同约定期限全部生产完毕，并在生产完毕当日（6月13日）起对未交货部分多次通知佳安公司提货，但佳安公司至今未提货。在双方对交货方式说法不一，价格表及客户订单中明确载明提货量低于5吨时，运费由佳安公司承担及伟业公司按《订购合同》约定的交货方式催告佳安公司提货、而李振国又没有证据证明佳安公司通知伟业公司交货的情况下，结合上述合同约定的供货时间及客户订单关于生产交期、预计到货期的记载，伟业公司对未交货部分亦不存在违约行为。另，李振国在一审诉讼中虽然提出伟业公司未按合同约定的供货时间、数量向佳安公司供货，但没有对其主张的伟业公司应承担违约责任提起反诉，因此李振国关于伟业公司应承担供货不及时的违约责任、佳安公司拒付剩余货款是基于伟业公司违约在先而行使抗辩权的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于李振国是否履行了保证责任的问题，诉讼中李振国没有证据证明将宾利车交付给伟业公司，其关于已经履行保证责任的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，李振国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13811元，由上诉人李振国承担。 本判决为终审判决。 审判长  郑青义 审判员  祝卫华 审判员  贾丽丽 二〇一九年七月十日 书记员  吴 琼