河北省遵化市人民法院   民事判决书   （2019）冀0281民初2235号   原告：李国立，男，1963年3月24日出生，汉族，现住遵化市。   委托诉讼代理人：张久江，河北定邦律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。   被告：唐山市栗行天下农产品有限公司，住所地遵化市。   法定代表人：刘文彬，经理。   委托诉讼代理人：高纯常，河北昊晟律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。   第三人：曾雪涛，男，1989年1月16日出生，汉族，现住遵化市。   委托诉讼代理人：徐立增，河北力公律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。   第三人：曾广水，男，1963年9月29日，汉族，现住遵化市。   原告李国立与被告唐山市栗行天下农产品有限公司劳动争议一案，本院于2019年5月7日立案后，依原告李国立申请，追加第三人曾雪涛、曾广水参加诉讼。依法由本院审判员刘浩适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李国立的委托诉讼代理人张久江，被告唐山市栗行天下农产品有限公司的法定代表人刘文彬、委托诉讼代理人高纯常，第三人曾雪涛及委托诉讼代理人徐立增，第三人曾广水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告李国立向本院提出诉讼请求：1、判令被告唐山市栗行天下农产品有限公司承担用工主体责任；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：在被告唐山市栗行天下农产品有限公司建冷库期间，经曾雪涛介绍，原告于2018年6月14日起到该公司工作，工种为力工，月工资3600元。双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳工伤保险。2018年6月27日下午，原告在拆除模板过程中从6米多高的脚手架上坠落受伤。原告向遵化市劳动仲裁委员会提出申请，要求确认双方存在劳动关系，被告承担用工主体责任。在遵化市劳动争议仲裁委员会开庭过程中，被告称将冷库建筑施工工程发包给曾雪涛、曾广水。曾雪涛、曾广水不具备建筑工程施工资质。劳社部2015第12号文第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任。因此，原告的用工主体责任应由被告承担。因遵化市劳动争议仲裁委员会未在法定期限内做出裁决。原告为维护合法权益，依法提起诉讼。庭审中原告增加诉讼请求为要求确认原被告存在劳动关系。   被告唐山市栗行天下农产品有限公司提交书面答辩状称：被告未招用原告工作，原告称经曾雪涛介绍到被告公司工作不符，原告及证人在劳动仲裁时均称受曾雪涛管理，曾雪涛为其发工资；涉案冷库于2018年3月开始建设，被告证人在劳动仲裁庭的证言能够证实这一事实，此时被告公司未成立，冷库由刘文彬个人所建，非被告所建，冷库从开始到建成均为刘文彬个人行为，个人建冷库非法律禁止，冷库建成后归公司使用不代表冷库由公司建设。劳社部2015第xx号文第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任。刘文彬个人建设冷库，其为自然人不是建筑施工、矿山企业等用人单位，不具备用工主体资格，不承担用工主体责任。原告在诉状中称被告将冷库建筑施工发包给曾雪涛、曾广水与事实不符；刘文彬建冷库，曾广水得知后要求承包，称有建筑资质，刘文彬了解曾广水经常承包土建工程，同意将土建部分承包给曾广水，双方没有签订书面合同，口头约定承包方式为包工不包料，建筑设备、用工、工资、人员管理、工伤责任由曾广水负责，曾广水出简易图纸，施工设备进场后，一直由曾雪涛负责工地，刘文彬将工程款分别支付给曾广水、曾雪涛。土建工程大约7月底完工，期间曾雪涛、曾广水未向刘文彬及被告提到原告受伤一事。刘文彬早已将承包费结清。被告在劳动仲裁期间调取曾广水的工商登记信息。曾广水经营遵化市小良屯北方模板租赁站，该模板租赁站2006年4月11日设立，经营状态存续，营业期限2006年4月11日至无固定期限，曾用名为遵化市老辛庄北方铁模板出租站。根据工商登记，曾广水经营的遵化市××庄有用工主体资格；刘文彬发包的工程不需要施工人具有建设工程施工资质。原告称曾广水、曾雪涛不具备建设工程施工资质，建筑法第八十三条规定：农村自建底层住宅的建筑活动，不适用本法规定。《住宅设计规范》划分的底层住宅为1-3层。农村自建三层以下住宅不属于建设工程，不适用《建筑法》、《建设工程质量安全管理条例》、《合同法》中关于建设工程必须发包给具备建筑相应资质施工人的规定。本案刘文彬发包的是冷库砌墙，高度6米，低于农村底层住宅的高度，该工程不需要施工人具有建筑资质。故刘文彬将施工工程发包给曾广水经营的遵化市××屯，原告系该租赁站雇用，原告要求被告承担用工主体责任无事实及法律依据，请求驳回原告诉讼请求。   第三人曾雪涛述称：原告申请法院将曾雪涛列为第三人参加诉讼没有合法依据，原告诉请的是确认劳动关系，要求被告承担用工主体责任，按照法律规定，劳动关系是用工主体与劳动者之间形成的法律关系，原告已经将被告作为用工主体起诉，又将曾雪涛增加为第三人没有合法依据，劳动关系具有排他性；原告到被告处工作是经曾雪涛介绍但工资由被告支付，曾雪涛只是建筑施工的负责人，受被告的聘用，为被告提供服务，不是用工主体；被告答辩所称将冷库的建筑工程承包给曾雪涛不符合事实，曾广水与曾雪涛之间虽然是父子关系，但早已各自独立生活吗，分家另过，经济上各自独立，建冷库之事是刘文彬与曾广水商量，原来商量将工程大包给曾广水，双方因承包价格分歧较大，没有达成一致意见，所以被告要求曾雪涛帮忙施工，完成垒墙的工作，曾雪涛只是帮忙找工人。既是被告所雇用的员工，也是由被告发放工资，身份与原告相同，是受被告之托，管理该项工程，因此原告申请追加曾雪涛为第三人错误。   第三人曾广水提交书面答辩状称：被告刘文彬是在第三人向其购买板栗时认识，被告知道第三人从事土建工程，建过几个冷库，称准备把建厂的工程承包给第三人，包括冷库。2018年被告刘文彬找到第三人，第三人称先谈价格，刘文彬说着急价格好商量，在刘文彬强行要求的情况下第三人召集曾雪涛等工人开工。干了两天第三人要求建筑价格1200/平方米，刘文彬嫌价格高，双方谈了几次没谈成，第三人因给的价格太低不干了。刘文彬看第三人不干了，称建筑设备已经运来了，请求曾雪涛帮忙，负责找工人，管理工地。第三人要求被告和曾雪涛商量，被告具体与曾雪涛怎么谈的不清楚。   本院经审理认定事实如下：被告唐山市栗行天下农产品有限公司住所地为遵化市侯家寨乡北张庄子村，类型为自然人独资的有限责任公司，法定代表人刘文彬，成立日期于2018年5月8日，经营范围为销售及网上销售；农副产品；农副产品初加工、冷藏（依法须经批准的项目；经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年3、4月起被告唐山市栗行天下农产品有限公司法定代表人刘文彬在遵化市××乡建设冷库，2018年6月14日起第三人曾雪涛找原告李国立到工地工作，从事力工，每月工资3600元。2018年6月27日下午，原告在拆除模板过程中从脚手架上坠落受伤。2019年2月19日原告李国立向遵化市劳动仲裁委员会提出申请，要求确认与被告唐山市栗行天下农产品有限公司存在劳动关系，被告承担用工主体责任。2019年4月11日，遵化市劳动争议仲裁委员会作出2019年5号延期通知书，通知原告可向遵化市人民法院提起诉讼。   本院认为，本案的争议焦点为一、原告李国立是否与被告栗行天下农产品有限公司存在劳动关系；二、被告唐山市栗行天下农产品有限公司法定代表人刘文彬是否与第三人曾雪涛存在承揽关系；三、被告唐山市栗行天下农产品有限公司是否承担用工主体责任。关于第一个争议焦点，劳动关系是指劳动者与用人单位之间在劳动过程中所发生的关系。判断劳动关系成立的依据是劳动者作为职工向用人单位提供劳动，用人单位支付工资等报酬所形成的法律关系。《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告李国立在仲裁时提供的证人张久春、缪玉云、张国存能够证实包括原告在内的建筑工人均由第三人曾雪涛召集，由曾雪涛负责管理、发放工资，建设冷库时未挂唐山市栗行天下农产品有限公司牌匾，不知用人单位的名称。故原告李国立未受被告唐山市栗行天下农产品有限公司管理，未由被告发放工资，从事的工作亦非被告业务范围，其在提供劳动的期间不可能存在与被告形成劳动关系的意思表示，故其与被告不存在劳动关系。   关于第二个争议焦点：第三人曾雪涛虽未与被告唐山市栗行天下农产品有限公司或其法定代表人刘文彬签订承揽合同，但仲裁庭审中张久春、缪玉云、张国存等人的证人证言及原被告的陈述、被告提供的微信聊天记录与转账明细能够证实涉案工人由其曾雪涛召集、工资由其支付、施工设备由其所有，工程款由刘文彬通过转账形式给付，符合承揽合同的特征，能够证实刘文彬将涉案冷库交由第三人曾雪涛建筑施工。第三人曾雪涛虽不予认可，主张与被告形成劳动关系，负责管理工地。但未能提供相关劳动合同、委托手续、聊天记录等证据证实，故第三人的主张理据不足，本院不予采信。   关于第三个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。第三人曾雪涛提供的记工帐始于2019年4月，能够证实涉案冷库在此之前建设施工，此时被告唐山市栗行天下农产品有限公司尚未成立，故涉案冷库应认定由刘文彬发包第三人曾雪涛建设。被告唐山市栗行天下农产品有限公司经营范围为销售及网上销售农副产品初加工、冷藏，建设冷库并非其业务范围。《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故即使在建设冷库过程中被告唐山市栗行天下农产品有限公司成立后将冷库工程发包给第三人曾雪涛，其发包内容也不是被告唐山市栗行天下农产品有限公司的业务范围，被告唐山市栗行天下农产品有限公司亦不应承担用工主体责任。依据《中华人民共和国劳动法》第二条，《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：   一、确认原告李国立与被告唐山市栗行天下农产品有限公司不存在劳动关系；   二、驳回原告李国立其他诉讼请求。   案件受理费10元减半收取5元，由原告李国立负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。   审 判 员 刘 浩     二○一九年七月二十五日   法官助理 王浩楠   书 记 员 刘艳超