贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民初93号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。统一社会信用代码×××37Ｋ法人代表人:姚奎章，该公司董事长。委托诉讼代理人：张丽，四川未知律师事务所律师。被告：习水县小陶副食店。住所地贵州省习水县杉王街道黑鹿社区湘江东路204号。统一社会信用代码×××Ｋ59经营者:陶建洪，男，1986年12月12日出生，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：黄炼，该副食店工作人员。原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇公司）与被告习水县小陶副食店（以下简称小陶副食店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2019年5月16日公开开庭进行了审理，原告养元智汇公司委托诉讼代理人张丽以及被告小陶副食店经营者陶建洪及其委托诉讼代理人黄炼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告养元智汇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售带有“六个铁核桃”字样的饮品；2.判令被告就其商标侵权及不正当竞争行为赔偿原告经济损失50000元（包含合理开支）。事实和理由：原告公司成立于1997年9月24日，侧重于核桃乳饮品的生产与销售，并从2001年起连续不断在央视等全国性播放平台投放“六个核桃”商品广告，进行了广泛、持续宣传。2006年1月起，原告开始在第32类商品上注册系列“六个核桃”商标，并将其拥有的5127315“六个核桃”（蓝底白字竖向排列）商标与“养元”（10833187号）商标结合，邀请鲁豫担纲代言人，形成了著名的印有代言人鲁豫半身头像的“六个核桃”核桃乳饮品包装样式，主要是易拉罐包装、外包装盒及手提袋三种包装。原告于2012年7月启用该包装，并于同年11月被河北省工商行政管理局认定为知名商品，并在中国工商报上附彩色易拉罐及外包装盒样式进行公告。此后，原告持续使用该包装进行生产经营，并获得了“河北省名牌产品”、“河北省轻工业排头兵企业”、“河北省重点龙头企业”、“全国农产品加工业示范企业”、“全国食品工业优秀龙头食品企业”等多项殊荣。而被告在其位于贵州省××水县××东路××号的店铺内大量对外售卖“六个野生核桃”饮品，该商品上使用的商标与原告“六个核桃”权利商标构成近似，外包装（包装盒、罐体）上的主要设计要素及各要素的形状、布局、比例和组合关系都与原告“六个核桃”外包装相似，且都使用在同种商品上，极易使相关公众对商品来源产生误认。原告认为，被告的行为侵犯了原告依法享有的注册商标专用权，同时构成不正当竞争，损害了原告树立的品牌形象，给原告造成了经济损失，故诉至法院。被告小陶副食店答辩称：答辩人主观上无侵权的故意，所销售产品均从正规渠道取得，能说明合法来源，购进的涉嫌侵权的产品因没有卖出，临近保质期限，答辩人已全部销毁，答辩人没有给原告造成损失，不应当承担侵权责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告取得“六个核桃（竖）”第5127315号文字注册商标，核定使用商品为第32类，即“无酒精饮料、植物饮料、水果饮料（不含酒精）”等，注册有效期为2009年6月28日至2019年6月27日。2012年10月，河北省工商行政管理局认定河北养元智汇饮品股份有限公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为知名商品。2013年11月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告依法取得“六个核桃（竖）”第10833322号文字商标，核定使用商品为第32类“植物饮料、无酒精饮料、水（饮料)”等，注册有效期为2013年11月7日至2023年11月6日。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局下发“商标驰字第【2015】127号”《国家工商总局商标局关于认定“六个核桃”商标为驰名商标的批复》，认定河北养元智汇饮品股份有限公司使用在商标注册商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。从2014年至2016年，原告销售额分别为：826282万元、914728.83万元、891111.62万元。2015年至2017年，原告在央视媒体上陆续发布广告，对“六个核桃”系列产品进行商业推广与宣传。原告将其拥有的“六个核桃”商标使用于该公司生产的240ml罐装核桃乳饮料产品外包装，该商标采用蓝白色主色调，“六个核桃”为竖体排列，左边标注“经常用脑多喝六个核桃”，右边标注“精品型植物蛋白饮料核桃乳”。2018年6月23日，原告发现被告出售侵权产品，遂向四川省成都市律政公证处申请对原告购买行为进行证据保全。当月27日，四川省成都市律政公证处公证人员及原告委托代理人高陵一同到位于习水县××东路××号“小陶副食”商店，原告委托代理人高陵以普通消费者的身份向该店购买了标有“六个野生核桃”字样的饮品一盒，支付货款50元及公证费1500元。该处工作人员对此过程进行了现场摄像，并制作成光盘一张，所购实物及光盘封存于该公证处。四川省成都市律政公证处于2018年10月25日出具（2018）川律公证内民字第64701号公证书。小陶副食店在庭审中确认其经营地址为习水县××东路××号。庭审中，本院对上述公证书所附的实物进行现场拆封，上述公证书项下的产品为标注有“六个野生核桃”的一箱“六个野生核桃”乳产品（十五罐）。将原告享有的权利与拆封产品进行了比对。原告的涉案商标由“六个核桃”文字构成；其产品外包装纸箱正面图案为：图案底色为白色，左上角标有“养元”商标，中间主体部分由蓝色飘带和易拉罐组成，蓝色飘带呈弯曲的弧形贯穿上下，易拉罐向左倾斜包含在飘带之中，易拉罐的底色为白色、中部有纵向的蓝底矩形框，内有纵向排列的白色“六个核桃”字样，图案右侧有自上至下纵向排列“精品型植物蛋白饮料核桃乳”字样、图案左侧有自上至下纵向排列“经常用脑多喝六个核桃”字样；易拉罐包装的图案与包装箱图案中的易拉罐基本相同，且蓝色矩形框左下角有核桃图案，右下角有代言明星头像。被控侵权的“六个野生核桃”包装箱正面图案中间主体部分中间主体部分为蓝色弧形飘带包含着奶花飞溅和向左倾斜的易拉罐，易拉罐中间为纵向的蓝色矩形框，内有白色的“六个野生核桃”字样，图案左侧标有“益智营养多喝六个野生核桃”字样、右边有“金装精品核桃乳”字样，包装盒左下角为代言人半身照片；被控侵权的“奶花飞溅图”易拉罐，中部为蓝色圆形图案，内有纵向的蓝色矩形框和白色的“六个野生核桃”文字，圆形图案右下角为代言人半身照片，左下角为核桃壶奶花飞溅图案。包装盒和易拉罐上关于生产商核算及产品名称信息一致，整个包装采用蓝白为底色。原告认为：被控侵权的“六个野生核桃”纸箱包装和易拉罐包装上均突出标注“六个野生核桃”标识，与其“六个核桃”商标构成相似。同时，被控侵权产品的纸箱包装和易拉罐包装与原告产品的纸箱包装和易拉罐包装近似。被告则认为“六个核桃”和“六个野生核桃”名称完全不一样，字体也不一样，消费者可以一眼看出是不同的产品，包装上代言人封面人物也是不一样的，不构成近似，不构成混淆。上述事实，有公证书、商标注册证、纳税证明、广告代理合同等证据在卷佐证，经庭审举证质证，足以认定。本院认为，本案争议焦点是：一、被告销售“六个野生核桃”产品的行为是否构成商标侵权；二、被告销售“六个野生核桃”产品的行为是否构成不正当竞争；三、如果构成侵权，被告责任应如何承担。关于争议焦点一。首先，被告销售的“六个野生核桃”为核桃乳饮料，与“六个核桃”商标的核定使用商品植物饮料、无酒精饮料系相同商品。被告出售的被诉侵权产品“六个野生核桃”的包装箱、易拉罐上多处醒目的“六个野生核桃”文字，已经起到识别商品来源的作用，属于作为商标意义的使用。印制的醒目标识“六个野生核桃”中的主要文字“六个核桃”与原告公司注册商标“六个核桃”的构成要素、排列组合相比较，两者文字、排列顺序相同，字体近似，其在“六个”和“核桃”之间仅增加了“野生”两字，并未起到增加显著的区别特征。被告所售商品使用的“六个野生核桃”与原告公司享有注册商标专用权的“六个核桃”商标虽在字数、字体结构上有所不同，但从整体外观及含义上看极其相似，同时结合被诉侵权产品印制的“益智营养多喝六个野生核桃”广告语更容易使相关公众误认为被诉侵权产品与原告公司存在某种特定联系，容易使消费者产生混淆。再结合原告公司的“六个核桃”注册商标属驰名商标、本身具有较强显著性，在相关公众中具有较高知名度，易被普通消费者误认侵权产品是原告公司“六个核桃”的关联产品，造成混淆误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”的规定，被告小陶副食店销售“六个野生核桃”产品的行为侵犯了原告的注册商标专用权。被告为证明其进货渠道和已停止实施侵权行为，提供了漯河市金成公司的相关营业证件、商品进货单、通话录音、证人证言等证据，其中漯河市金成公司的相关营业证件系复印件、商品进货单无任何签字盖章、通话录音不能确认通话对象的身份信息，证人证言与本案被诉侵权行为无关联，原告对上述书证的真实性亦持有异议，故本院对被告抗辩其销售的案涉被控侵权产品有合法来源的理由难以采信。即便被告系从案外人处购得案涉侵权商品后对外销售，但其作为专门从事零售业务的超市经营者，对于行业内具有较高知名度的商业标识应当尽到必要的审查注意义务，在进货和销售环节应当更为审慎，而不是单单为了盈利就放任侵权商品在市场上泛滥。因此，被告未能提供证据证明其对销售的商品已尽到合理的审查义务，主观上存在过错，即便所售商品有来源，亦不能免责。关于争议焦点二。原告养元智汇公司在2015年至2017年对其生产的“六个核桃”产品在央视媒体上陆续发布广告进行商业推广与宣传，其“六个核桃”注册商标被认定为驰名商标，原告生产的“六个核桃”产品是有一定影响的商品。被告小陶副食店销售的“六个野生核桃”产品，经对比，其产品名称、包装与原告生产的“六个核桃”产品名称相似、包装相似，足以使相关公众对商品的来源产生误认，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”、第六条第（一）项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”之规定，被告小陶副食店销售“六个野生核桃”产品的行为构成不正当竞争。关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，被告小陶副食店依法应承担相应的民事责任。因被告小陶副食店销售涉案侵权商品的行为侵犯了原告公司享有的注册商标专用权并构成不正当竞争，故被告小陶副食店应停止销售“六个野生核桃”的侵权商品。对于原告要求被告赔偿经济损失及合理费用30000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”及《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”之规定，本院综合考虑“六个核桃”注册商标的知名度、被控侵权商品的销售价格及被告侵权行为的性质、经营规模、侵权地域范围等因素，酌情确定被告小陶副食店（经营者陶建洪）赔偿原告相应的经济损失及原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用为15000元。被告辩解涉案侵权产品系通过正规渠道取得，但被告陈述其一直在销售“六个核桃”产品，在购买“六个野生核桃”产品时既没有签订合同也没有供货单，被告提供的证据不能证明被控侵权产品是合法取得，因此，对于被告关于不应赔偿的主张不予支持。综上所述，为维护商标权利人的合法权利，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条第一款、第三款、第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告习水县小陶副食店（经营者陶建洪）立即停止销售“六个野生核桃”核桃乳饮料；二、由被告习水县小陶副食店（经营者陶建洪）于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失人民币15000元（含原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用）；三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未在指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由被告习水县小陶副食店（经营者陶建洪）负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长  张 睿人民陪审员  王刻羽人民陪审员  邓启明二〇一九年七月十五日书 记 员  蓝可昕