湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘02民初107号原告：丁太平，男，1972年2月12日出生，汉族，湖南省南县人，户籍所在地湖南省南县。委托诉讼代理人：李芳红，湖南如金律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：谢芬，湖南如金律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：株洲渌湘投资发展集团有限公司，住所地湖南省株洲县渌口镇向阳居委会向阳北路30号。法定代表人：王波，公司董事长。委托诉讼代理人：喻馨瑶，湖南人和人（株洲）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张如泉，湖南人和人（株洲）律师事务所律师，代理权限为一般代理。第三人：湖南三木园林建设有限公司，住所地湖南省长沙市天心区建湘路154号天心城北栋。法定代表人：何琦，公司董事长。委托诉讼代理人：陈涛，湖南弘一（株洲）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：韩浪，湖南弘一（株洲）律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告丁太平与被告株洲渌湘投资发展集团有限公司（以下简称渌湘公司）、第三人湖南三木园林建设有限公司（以下简称三木园林公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。2018年9月17日本院组织三方当事人召开庭前会议进行证据交换。后因三方当事人在庭外和解期未就工程款审核方式达成一致意见，本院于2018年10月根据原告丁太平的申请委托鉴定机构进行涉案工程造价司法鉴定，2019年6月5日鉴定机构出具鉴定报告。2019年6月13日本院组织三方当事人召开第二次庭前会议对司法鉴定报告进行质证，2019年6月20日鉴定机构出具鉴定补充说明。2019年6月27日，本案进行了公开开庭审理，原告丁太平的委托诉讼代理人李芳红，被告渌湘公司的委托诉讼代理人喻馨瑶、张如泉，第三人三木园林公司的委托诉讼代理人陈涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告丁太平向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付欠付工程款25205891.03元；2、判令被告对上述欠款按银行同期同类贷款基准利率承担逾期付款利息（自2017年1月17日开始计算至付清日止）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年2月27日，第三人三木园林公司与被告渌湘公司签订《湖南省建设工程BT施工合同》（HNJS-2008），约定由三木园林公司承包株洲县渌江风光带二期景观工程（第一段）。2014年11月5日，原告丁太平与三木园林公司签订《劳务合作协议书》，2014年12月3日双方又签订《劳务合作补充协议书》，约定由原告丁太平对株洲县渌江风光带二期景观工程负责组织施工，原告向三木园林公司支付固定项目费用6200000元，项目所有权益归原告享有，所有风险归原告承担。合同签订后，三木园林公司收取了原告6200000元管理费，并为原告刻印项目部和原告个人印章，以及出具授权委托书，授权原告为项目的全权代表和项目负责人，并在银行开立项目部专用账户，由原告独立掌管项目部银行账户。涉案工程2014年4月10日开工，2016年9月完工，2017年1月17日竣工验收，同年7月14日验收备案并已交付使用。因第三人三木园林公司以工程量新增为由向原告索要额外管理费用，被原告拒绝后，该公司拒不配合原告办理结算和提交审计的手续，导致原告至今无法结算到工程款，更因此无力支付农民工工资而被投诉。2017年7月12日原告就此事向株洲仲裁委员会提出仲裁申请，株洲仲裁委员会作出（2017）株仲裁字第064号裁决书，认定原告丁太平是株洲县渌江风光带第二期景观工程（第一段）项目的实际施工人，以及原告与三木园林公司签订的协议均无效，但因被告渌湘公司不是仲裁协议当事人，在上述仲裁裁决中没有涉及被告渌湘公司权利义务，也没有对工程款结算作出任何处理。又因涉案工程经原告自行计算，设计变更导致原工程量造价增至125328981.2元，因洪水灾害等不可抗力造成工程量损失，经监理方审核认定损失额为7176481元，涉案工程总造价为132505462.2元，现被告渌湘公司仅支付工程款76469953.67元，尚欠56035508.53元，故诉至法院。其后因涉案工程造价经过司法鉴定，原告庭审中将涉案工程造价变更为106805844.7元（含洪灾损失），故而原告将诉请的欠付工程款从56035508.53元减少为25205891.03元（含洪灾损失）。被告渌湘公司辩称：1、被告渌湘公司和第三人三木园林公司签订的《湖南省建设工程BT施工合同》合法有效。被告渌湘公司与原告丁太平没有合同关系，原告是从第三人三木园林公司处非法转包涉案工程，所以原告与三木园林之间的劳务合同无效，导致该合同无效被告渌湘公司无过错；2、在涉案工程完工之后，施工方没有向发包方即被告渌湘公司提供工程结算完整资料，原告提交的资料也没有第三人三木园林公司盖章确认，故工程结算无法按合同约定进入财评，工程造价也无法确认，因此被告渌湘公司不存在逾期支付工程款的情形，也就不存在支付原告丁太平逾期付款利息的问题；3、被告渌湘公司依法只在欠付工程款范围内承担相应责任；4、被告渌湘公司已付工程款为81599953.67元，其中包含被告代扣税金两笔1699953.67元；5、被告已付工程款中还有14146566.44元发票原告没有开出，对于没有支付的工程款原告依法也应提供相应的发票；6、原告庭审中变更降低诉请标的额，被告渌湘公司没有异议，但是被告渌湘公司根据司法鉴定报告和相关质证意见，只认可涉案工程总造价为87918322.64元，超出部分被告不予认可；7、原告诉请的洪灾损失不能计入工程造价，其责任承担主体也不应为被告渌湘公司。被告和第三人三木园林公司签订的合同约定了由承包人负责工程一切险的投保，若承包人投保了相关险种，那么工程因洪灾造成损失的，发包人仅有配合出具相关索赔资料的义务，相关损失应由保险人承担。发包人此时仅承担因不符合索赔条件导致承包人无法向保险公司索赔部分的损失，该部分损失才能依据合同不可抗力条款约定要求发包人即被告渌湘公司来分担。第三人三木园林公司陈述：一、原告丁太平诉求支付剩余工程款不符合合同约定。本案所涉建设工程施工合同约定，以办理完毕工程项目结算作为支付剩余工程款的依据，最终以财评审计审定的结算价款为准，财评审计完成后付款至审定金额的80%。现因原告方的原因导致工程施工原始资料不完善，也未向三木园林公司移交资料，所以暂时无法完成工程结算报告的编制，也就没有向发包人提交结算资料和完成约定的财评审计，故原告诉请涉案工程余款的条件不满足。二、三木园林公司收取项目费属于企业管理范畴，符合法律规定。根据《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号文件），建筑安装工程费用包含了企业管理费，三木园林公司要求按照约定比例在工程款中预留和收取企业管理费，作为涉案工程项目的措施项目费、其他项目费以及规费、税金的准备金是企业管理需要，且符合法律规定。三、本项目欠缴税费合计10231998.64元，应由原告丁太平承担，或在工程款结算时预留、扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对三方无异议的原告证据1、2、3、4、11、18、20、22、25，即当事人身份信息资料，工程招投标资料，开工表、会议纪要设计技术交底洽商记录以及被告渌湘公司提交的涉案已付工程款相关凭证（被告仅提交该组证据），本院予以确认并在卷佐证。对原告和第三人提交的争议证据，本院认定如下：原告证据5、《湖南省建设工程ＢＴ施工合同》，因三方对该被告渌湘公司与第三人三木园林公司签订该合同的事实均无异议，本院对该合同真实性予以确认，至于合同争议条款如何理解适用，本院结合案件事实和相关证据综合评述；原告证据6、《劳务合作协议书》，证据7、《劳务合作补充协议》，证据10、（2017）株仲裁字第064号裁决书，由于株洲市仲裁委员会作出的（2017）株仲裁字第064号裁决书，已仲裁确认第三人三木园林公司将涉案工程违法转包给原告丁太平施工，二者之间签订的《劳务合作协议书》和《劳务合同补充协议》均无效，各方当事人对此仲裁裁决结果均无异议，因此本院对三木园林公司与丁太平签订上述协议，违法转包涉案工程项目的事实以及仲裁裁决书的三性予以确认；证据8、《先期施工工程协议书》，该协议书是原告丁太平与第三人三木园林公司关于前期三木园林公司施工部分的工程款结算，因三木园林公司就其公司前期进行的部分土方回填和清表工作与原告丁太平进行的工程结算，与本案工程造价计取无关，因此本院仅对该协议书真实性予以确认。至于原告主张的三木园林公司违法转包和丁太平系实际施工人的内容，原告证据6、7、10已证实；证据9、《授权委托书》，虽然三木园林公司与丁太平之间是违法转包关系，二者之间签订的工程转包、施工合同无效，但是这恰恰证明三木园林公司对外出具授权委托书，授权丁太平负责工程项目施工、结算等权利的事实，因此对授权委托书出具的事实本院予以确认；证据12、工程竣工验收备案表，三方当事人对该表的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。至于本案是否满足工程款支付条件，本院结合案件事实和其他证据综合确认；证据13、结算书，因该结算书是原告自行制作，被告和三木园林公司均不认可该结算书结论，且涉案工程造价计取已进行司法鉴定，因此本院将结合司法鉴定报告和其他证据综合确认涉案工程造价，对结算书结论不予确认；证据14、洪水损失工程量审核表（被告渌湘公司盖章），证据15、洪水损失审核情况报告，证据16、洪水损失工程量审核表（监理单位盖章），因被告渌湘公司和三木园林公司对证据14、15、16的真实性和被告渌湘公司、监理单位盖章的事实均无异议，本院对上述三份证据真实性予以确认。至于洪水损失数额的确认，因为本案司法鉴定机构依据原告证据14-16做出了专业鉴定，且三方对鉴定的洪水损失数额无异议，三方争议的是该洪水损失应由谁承担的问题，对此争议本院将结合其他证据和事实综合确认；证据17、工程对账单，虽然被告渌湘公司对对账单真实性无异议，但是该对账单只反映了大部分付款情况，且庭审中三方确认被告渌湘公司已就涉案工程实际支付原告丁太平工程款81599953.67元（含部分代扣税费），因此本院仅确认原告证据17的真实性，对于原告主张的被告渌湘公司已付工程款数额内容，本院以三方当事人一致确认的数额为准；证据19、收据，该收据实际是根据原告证据8《先期施工工程协议书》所出具，故本院对此收据真实性和收据记载的事实予以确认，但是三木园林公司与丁太平就三木园林公司前期施工的部分土方回填和清表工作，与本案工程造价计算无关；证据20、委托付款函、财务印鉴，委托付款函有三木园林公司盖章确认，三方对该付款函真实性亦无异议，且付款函上载明的三木园林公司指定的银行账户此前一直由原告丁太平控制，各方对此亦无异议，因此本院对该委托付款函予以确认。对于财务印鉴，由于第三人三木园林公司将涉案工程违法转包给原告丁太平施工，且授权丁太平处理涉案工程项目一切事宜，故即使财务印鉴是原告丁太平自行刻印，对外原告丁太平使用这些财务印鉴的行为效力溯及第三人三木园林公司；证据21、工作联系函，对该函真实性三方均无异议，故本院对该函的真实性予以确认。虽然函件未明确是阻止被告渌湘公司向原告丁太平付款，但是根据函件内容和丁太平转承包涉案工程的事实可知，该函件会对原告丁太平产生影响，即原告丁太平向被告渌湘公司申请支付工程款时必须先经过三木园林公司法定代表人签字确认，但三木园林公司提出此要求并不违反法律规定，因此本院仅对函件及其内容予以确认；证据23、株县城投［2016］28号，三方对该文件真实性、合法性均无异议，本院予以确认。对于证明目的，因为该文件并未要求原告与被告或第三人签订书面增补协议，更未体现未签订增补协议的过错在于第三人三木园林公司，因此对原告主张的证据23的证明目的，本院不予采信；证据24、收条、发票、证明，虽然第三人三木园林公司对这组证据真实性提出异议，认为没有其三木园林公司盖章确认，但是由于被告渌湘公司作为发包方承认收到原告丁太平以三木园林公司名义开出的上述工程税务发票，故对原告证据24本院予以确认；证据26、工作联系单联合定价表两册，对于两册定价表中三方无异议的联系单、签证单，本院予以确认。对于被告渌湘公司和三木园林公司提出异议的部分工作联系单、签证单，因与两公司对鉴定报告提出的异议相关联，本院将结合鉴定报告对三方异议的工作联系单、签证单进行确认；原告证据27、证人徐某的证言，徐某是丁太平涉案工程项目合伙人，其所述部分证言又有其他证据佐证的部分如涉案工程违法转包、先期施工协议书签订、涉案工程遭受洪水灾害等等，本院予以确认。至于涉案工程未按约定进入财评的过错是谁所致，本院结合其他证据和事实综合确认。对于庭审中原告补交的结算资料目录，虽然该目录上有“记载差一套、差两套”的字样，但是从目录记载的资料册属数量表达方式来看，原告丁太平至少是提交了一套册数完整的涉案工程资料，如目录记载设计变更差一套，应是指设计变更资料总共有三套六本，丁太平仅移交渌湘公司两套，所以“差一套”；又因被告渌湘公司工作人员已经在结算资料目录上签字，故本院对原告丁太平曾向被告渌湘公司移交一套册数完整的工程资料事实予以确认。至于该移交行为对涉案工程未进入约定财评的影响，本院结合案件事实综合确认。第三人三木园林公司提交的往来款对账单，由于该对账单系三木园林公司单方制作，且对账单上记载的款项往来和税费扣减，未经被告渌湘公司和原告丁太平签字确认，且原、被告庭审中也未予认可，三木园林公司也未提交其他证据佐证，故对三木园林公司提交的对账单本院不予采信。对于本院委托司法鉴定机构就涉案工程造价出具的湘乐基[2019]第050号《关于株洲县渌江风光带二期景观工程（第一段）工程造价鉴定的报告》，以及2019年6月20日出具的造价补充说明。因三方当事人对鉴定机构出具鉴定报告和造价补充说明的事实无异议，只是对鉴定报告和补充说明中部分造价计取标准和数额提出异议；又因2019年6月13日鉴定人员出庭接受原、被告以及第三人质证询问时，承认工程造价鉴定报告在计算合同优惠率存在取值误差，以及根据合同争议条款的理解部分计价存在差异，因此本院对鉴定机构出具的鉴定报告和造价补充说明的真实性予以确认，至于涉案工程造价确认，因三方当事人对部分鉴定结论予以了认可，故对无异议部分的鉴定造价计取本院予以确认；三方异议的主要是路基箱、安装材料、建筑材料的计价标准，合同优惠率、石料运输费用、材料二次转运费是否应计价。原告丁太平质证认为路基箱应按签证单记载的50元/天计取、安装材料应按投标价计取、合同优惠率因合同未约定不应计价、石料运输费、材料二次转运费造价计取应按实际发生额计价；被告渌湘公司和第三人三木园林公司质证认为路基箱租金、安装材料、合同优惠率均应按鉴定机构意见计价，建筑材料信息价格中没有的部分不应按投标价计价，石料运输费、材料二次转运费不应计取。对于三方上述鉴定报告异议部分，本院结合三方当事人异议意见和其他证据综合确认。根据上述认证内容，结合当事人的陈述，本院认定本案事实如下：2014年2月27日，原株洲县渌湘城市建设投资有限公司通过招投标程序与第三人三木园林公司签订《湖南省建设工程ＢＴ施工合同》（以下简称《ＢＴ施工合同》），将涉案株洲县渌江风光带二期景观工程（第一段）东起渌口水电站往东800米，西至渌湘大道，景观面积382700平方米的工程项目发包给第三人三木园林公司施工。《ＢＴ施工合同》总共分三部分，第一部分合同协议书除约定工程概况、承包范围、工程质量总标准、质保金、合同文件组成资料等内容外，还约定开工日期以监理下发的开工令为准，合同工期为540天，合同价款为51453387.23元，发包人委托的监理人为湖南和天工程项目管理有限公司（以下简称和天公司）；合同第二部分是合同通用条款的约定；第三部分是合同专用条款的约定，主要约定了“……15.3.1变更计价原则约定：经设计方、建设方同意属图纸变更的部分，其工程量按现场监理和建设方代表签订核实的工程量进行调增或调减；单价按下述原则确定：原投标文件中有类似项目的，按类似项目的单价计算，原投标文件中没有类似项目的，按以下方式确定：……②人工、材料、机械台班价格……材料价格，以施工同期株洲市建设工程造价管理部分颁发的建设工程材料预算价格相对应的品种材料为准，施工同期株洲市建设工程造价管理部分颁发的建设工程材料预算价格信息中没有的材料，由发包人、承包人双方根据市场实际情况协商后签字确认。施工期材料实际市场价格与上述价格信息中的价格发生变化时，按株洲市建设工程造价管理部门颁发的文件规定调整；……17.1.2本工程采用计价方式的约定：按合同协议书执行。17.1.3合同价款的调整：工程变更，暂估价进入合同价款，其他情况双方另行协商。……17.6.1结算办法：最终以财评审计审定的结算价款为准……17.6.2竣工结算编制、审查、审定时限的约定：承包人依据发包人认可的竣工图纸、设计变更、经发包人与监理工程师签认的工程量按实结算。工程竣工验收合格后，由承包人按本同约定的结算方式30日内编制工程结算书，送发包人审核，发包人在收到竣工结算资料齐全之日起委托审计机构6个月内审核完毕。……20.1本工程投保内容，保险金额，保费率，保险期限约定：……（2）、由发包人投保的发包人负责办理施工现场发包人人员生命财产保险，由于不可抗力造成承包人承担的工程出险时，承包人应及时向发包人提交索赔资料，配合保险公司的调查。……20.1.6.1承包人作为本项目建设工程中一切险、第三者责任险的投保人。保险期限自开工之日起至工程竣工之日止。……21.2.1不可抗力造成损失的责任承担原则约定：按通用条款，工程本身（承包人施工质量未达标准除外）的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失，由发包人承担；双方人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；承包人机械设备损坏及停止损失，由承包人承担……”。2014年4月10日涉案渌江风光带二期景观工程（第一段）经监理单位和天公司审核开工。三木园林公司（合同甲方）施工中于2014年11月5日、12月3日与原告丁太平、案外人徐某（合同乙方）签订《劳务合作协议书》、《劳务合作补充协议书》，将涉案工程整体转包给丁太平、徐某施工，并在《劳务合作补充协议书》中约定在工程施工过程中，因发生非乙方责任暴乱、骚乱、爆炸、火灾、天灾等不可抗力因素产生的工程损害或其他风险，除按建设方施工合同中约定执行外，甲方不承担任何损失的赔偿，以及双方因履行协议发生纠纷的，由株洲市仲裁委员会仲裁解决。2014年12月3日三木园林公司与丁太平、徐某签订《先期施工工程协议书》，约定丁太平、徐某就三木园林公司自2014年4月开工以来已施工完成的部分土方回填及清表工作，支付三木园林公司180万元。同日，三木园林公司向丁太平出具授权委托书，授权丁太平为其公司株洲县渌江风光带二期景观工程（第一段）项目的全权代表人及项目负责人，由丁太平全权负责三木园林公司该项目的施工、结算等一切合同条款履行事宜。上述劳务合同签订后，原告丁太平开始接手负责涉案工程实际施工。2015年5月12日，三木园林公司向原株洲县渌湘城市建设投资有限公司出具委托付款函，要求该公司将涉案工程款汇入三木园林公司指定账号，该账户开户名虽然是三木园林公司，但庭审中经原告丁太平和三木园林公司确认，该账户在工程施工过程中一直是由丁太平实际控制使用，被告渌湘公司已付工程款大部分是汇入该账号，2017年5月31日三木园林公司注销该银行账号。2017年1月17日株洲县渌江风光带二期景观工程（第一段）竣工验收，同年7月14日工程验收备案。2017年7月丁太平以其是涉案工程实际施工人，三木园林公司在没有施工情形下获取巨额不当得利，损害其权益为由向株洲仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认丁太平是株洲县渌江风光带二期景观工程（第一段）实际施工人，以及享有工程后续结算工程款所有权和请求权；2、三木园林公司立即返还项目相关费用2593700元，并支付欠款利息1266800元。2018年1月19日，株洲仲裁委员会作出（2017）株仲裁字第064号裁决书，裁决三木园林公司返还丁太平项目款项1561700元及相应利息，驳回丁太平其他仲裁请求。2017年9月25日，原告丁太平向被告渌湘公司提交结算资料，被告渌湘公司工作人员虽然进行了签字确认，但公司以该结算资料不齐，且资料未加盖施工单位三木园林公司印章为由，未将资料送至财评审计，而第三人三木园林公司又辩称其公司从未收到原告送来的结算资料，为此涉案工程直至本案司法鉴定前一直未确定工程总造价。因涉案工程一直未进行工程造价确认，且（2017）株仲裁字第064号仲裁裁决内容也未涉及涉案工程款造价确认和剩余工程款支付，为此原告丁太平以第三人三木园林公司、被告渌湘公司不配合办理工程项目财评审计等结算手续，导致其无法获得涉案剩余工程款为由诉至本院。2018年9月17日第一次庭前会议期间，徐某作为原告申请的证人出庭作证，本院曾向其释明法律关系，询问是否作为本案当事人参加诉讼，其在证言笔录中明确表示不参加本案诉讼，涉案工程款的权利主张由丁太平全权行使，其与丁太平之间关系二人另行处理。本院根据原告申请委托湖南乐为工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称乐为公司）就涉案工程造价进行司法鉴定，该公司出具的湘乐基[2019]第050号《关于株洲县渌江风光带二期景观工程（第一段）工程造价鉴定的报告》（以下简称鉴定报告），得出各分项：1、2014年10月1日前工程按投标计价12633911.97元；2、2014年10月1日后工程按新文件计价74906274.73元；3、丹桂与八月桂差额2878135.94元；4、石料运输费用2441037.37元；5、材料二次转运费2888299.26元；6、洪灾索赔金额5596605.19元，以上前五项合计涉案工程总造价95747659.27元。三方当事人仅对第3项丹桂与八月桂差额2878135.94元无异议，同意计入工程总造价。对鉴定机构所得的洪灾索赔即损失金额5596605.19元，三方当事人无异议，三方争议的是该金额是否应由被告渌湘公司承担。对于其他鉴定计价，三方有争议的主要是：（1）、签证单路基箱是否应按50元/天计算；（2）、合同优惠率是否应计取以及如何计取；（3）、安装材料、建筑材料如何计价；（4）、鉴定报告中第4、5项即石料运输费用和材料二次转运费是否应计取；其中（1）、（2）、（3）争议是对鉴定报告第1、2项内容提出。对于上述争议，鉴定机构乐为公司在其鉴定报告审核说明、鉴定补充说明以及鉴定人员出庭接受质证询问时解释如下：（1）、编号2015-08-31、编号2015-09-29、编号2015-10-13的工程现场签证单中施工单位申报的路基箱租金是50元/天，鉴定机构认为监理、建设单位没有对租金单价确认，故其鉴定报告是按2015年长沙县常用材料价格文件路基箱18元/天计算，若按签证单中的50元/天计算，则需在鉴定报告第1、2项分项结论中增加差额136577.64元。（2）、对于合同优惠率，鉴定机构认为根据湖南省计价规范关于变更、增加、重新组价部分的价格，应按湘鉴价（2014）112号文件规定计取合同优惠率。因原告丁太平鉴定时提交的电子版资料显示投标价51285246.1元，招标控制价51563214元，故鉴定报告计取合同优惠率0.345%，现三方当事人质证时承认应按纸质合同中标价51453387.23元计算合同优惠率，若按此计算，合同优惠率应为0.213%，原鉴定报告所得总造价也应增加差额121285.22元。（3）、材料价格鉴定机构是按施工同期株洲造价信息2015年第3期至2016年第3期的均值计算，株洲造价信息没有的按投标时的价格，投标时没有的参考市场询价；对于安装材料计价，鉴定机构认为因施工所用安装材料投标价中只有相应的类型没有相同的品牌，所以鉴定机构在计取安装材料时，是按照《株洲信息价格》中株洲县BT项目常用品牌最高限价的折扣计算而来，如果安装材料按相应类型投标价计取，则鉴定报告所得总造价应增加335511.87元；另外材料价格计取没有先按投标价，再按同期造价信息和市场询价计取，鉴定机构解释是因为涉案《BT施工合同》专用条款第16条“价格调整”中约定了物价波动引起价格调整的，按现行法规及政策约定，故先按施工同期造价信息计价，再按投标价和市场询价。（4）、鉴定机构认为石料运输无对应定额子目，石料材料价格按施工同期株洲价格信息，扣减价格信息本身含10公里，输运距离测算至株洲县渌水大桥桥头，到沙滩、驳岸距离另计360m，按市场安河桥宁，0.5元吨/公里，输运损耗1%，采保费2.5%，税率4.86%，按此计算石料运输单价（另计规费、税金）为38.41元/m,双方争议较大故在鉴定报告中另列单计；对于材料二次运转费，鉴定机构解释是因场内材料二次转运（专项方案）监理签认、建设单位没有确认，且无各材料具体运距、用量签认，暂按材料临时堆放点及二次转运路线图平均，扣减定额包括基本运距150m，材料超运距450m计算，双方争议较大鉴定结论另列单计，由法院调解材料场内二次转运费计算比例。另截止本案诉讼，三方当事人均确认涉案工程款被告渌湘公司已实际支付81599953.67元，其中转账和代付农民工工资共计79900000元，代扣代缴税金1699953.67元，以三木园林公司名义开出的建安发票票面金额为67453387.23元。2017年4月被告渌湘公司由原来的株洲县渌湘城市建设投资有限公司更名为株洲渌湘投资发展集团有限公司，诉讼中法定代表人由周群更改为王波。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因原告本案未要求第三人三木园林公司承担责任，且双方已经在劳务合作补充协议中约定双方纠纷交由株洲市仲裁委员会仲裁处理，因此本案不审查第三人三木园林公司的责任承担。又因被告渌湘公司与第三人三木园林公司签订的《BT施工合同》系双方当事人真实意思表示，且该合同签订时原告丁太平并未参与，合同签订也不存在挂靠等违反法律强制性、禁止性规定的情形，因此涉案《BT施工合同》合法有效，且三方当事人对合同效力均无异议，故本案的争议焦点是：一、涉案工程总造价如何确认？二、被告渌湘公司是否还应在欠付范围内支付原告丁太平工程款及利息？支付多少？三、被告渌湘公司是否应向原告丁太平支付洪灾损失索赔金额？现分析如下：一、关于涉案工程总造价确认的问题。由于洪灾索赔金额是因为发生洪灾工程所增加的工程量、材料损失以及清理费用等，本院将其单列为洪灾损失进行审查处理，不在工程总造价中确认。因第三人三木园林公司对涉案工程总造价的确认要求以法院认定为准，而原告丁太平和被告渌湘公司对涉案工程总造价的争议体现在对乐为公司所做的鉴定报告、补充说明的几点异议上，因此本院结合涉案鉴定报告、补充说明、原、被告的质证意见和乐为公司所做的解释，对涉案工程总造价作出如下认定：1、对于鉴定报告所得第1、2分项造价即2014年10月1日前工程按投标计价12633911.97元，2014年10月1日后工程按新文件计价74906274.73元，原、被告对该两分项造价争议主要是，在两分项造价总和中是否应增加路基箱租金差额136577.64元、是否应计取合同优惠率，是否应增加安装材料差额335511.87和扣减建安材料2500000元。对此，本院认为（1）、路基箱租金差额136577.64元。由于原告丁太平提交的编号为2015-7-27、2015-8-20两份工作联系单和编号为2015-8-31，2015-9-29号两份工程现场签证表上均记载了原告丁太平以三木园林公司名义将路基箱租金按50元/天上报方案，被告渌湘公司作为建设单位和其雇请的监理单位和天公司均予以了盖章确认，无论是工作联系单还是现场签证表确认时，被告渌湘公司均未对路基箱租金标准提出异议，因此鉴定机构乐为公司和被告渌湘公司认为工作联系单、现场签证单只是对路基箱工程量进行确认，并未对路基箱租金50元/天予以确认的理由不成立，路基箱租金理应按签证单记载的50元/天和实际使用天数计算，因此鉴定补充说明中的按路基箱50元/天标准计取的租金差额136577.64元应计入工程总造价，即计入鉴定报告1、2分项造价总和；（2）、合同优惠率。虽然涉案《BT施工合同》未约定工程造价计取合同优惠率，但是合同约定了价格调整按照现行法规和政策约定，而鉴定机构乐为公司也解释了计算合同优惠率是因为涉案工程价格出现了变更、增加、重新组价的情形，需按照湖南省计价规范如湘鉴价（2014）113号文计取合同优惠率，该解释也符合合同约定，因此本院采纳乐为公司的解释即涉案工程造价应计取合同优惠率，原告认为涉案工程不应计取合同优惠率，故应增加工程造价316995.46元的理由不成立，本院不予支持。至于合同优惠率如何计取，因为三方当事人均认可乐为公司所得鉴定报告计取工程中标价错误，从而导致鉴定报告所得合同优惠率0.345%数据错误，因此乐为公司鉴定补充说明按三方认可的合同中投标价和招标控制价得出的合同优惠率0.213%以及两优惠率计算差额121285.22元，本院予以采纳，该差额属于鉴定机构计算错误应计入鉴定报告1、2分项造价总和；（3）、安装材料差额335511.87元和建安材料差额2500000元。该部分异议主要是原、被告以及鉴定机构乐为公司对涉案《BT施工合同》关于工程材料的计价条款理解差异所致。对于涉案工程材料如何计价，《BT施工合同》在专用条款第15.3.1条关于变更计价原则中有较为详细约定，即对于变更部分的材料计价按照投标文件中有类似项目的，按类似项目单价计算，没有类似项目的,以施工同期株洲市建设工程造价管理部门颁发的建设工程材料预算价格相对应的品种材料为准，施工同期株洲市建设工程造价管理部分颁发的建设工程材料预算价格信息中没有的材料，由发包人、承包人双方根据市场实际情况协商后签字确认；至于没有变更的材料如何计价，按照《BT施工合同》专用条款第17.1.2条规定的工程计价按合同协议书执行，而合同第一部分合同协议书第6条是关于合同固定价的约定，同时该条还约定合同价款包括的内容和综合单价详见招标工程为承包人的投标报价书。对于上述计价条款约定，本院认为应理解为未变更部分的材料应按合同投标价计价，变更部分应先按投标价中类似项目计价，投标价中没有的按施工同期信息价，信息价没有的由当事人协商更符合合同本意。鉴定机构乐为公司在其鉴定报告审核说明中陈述涉案工程材料价格计取是按施工同期株洲造价信息2015年第3期至2016年第3期的均值计算，株洲造价信息没有的按投标时的价格，投标时没有的参照市场询价。虽然该计价原则与涉案《BT施工合同》上述计价约定有差异，但是按照《BT施工合同》专用条款第16条关于价格调整约定的理解，即价格调整按照现行法规和政策约定，因涉案工程从中标时的投标报价到涉案工程具体施工是有时间差的，在此期间材料价格显然会发生调整波动，因此鉴定机构乐为公司所采取的计价规则符合客观事实，也符合合同约定的价格调整情形，本院酌情确认鉴定报告审核说明中载明的材料计价规则。虽然本院采纳鉴定报告审核说明中的计价规则，但是乐为公司在安装材料计价时并未按此规则计价，即在涉案安装材料有类似项目投标价的前提下，既未按照投标价，也未完全按照同期信息价，而是按照株洲县BT项目常用品牌最高限价的折扣进行计价，该计价规则显然不符合合同约定，因此鉴定机构乐为公司在补充说明中将安装材料有类似投标价的，按投标价计取所得差额335511.87元，本院予以确认，该差额应计入鉴定报告1、2分项造价总和。被告渌湘公司质证认为投标价中仅是有安装材料的类似项目并没有相应品牌，故不应将按投标价类似项目计取的安装材料价差额计入工程造价的理由不成立，本院不予支持。对于建安材料差额2500000元，首先该差额是被告渌湘公司主张，其公司未提供相应证据证实该2500000元建安材料差额如何计算而来；其次，被告渌湘公司之所以提出该建安材料差额是其认为在涉案工程建安材料无施工同期信息价时，应由双方当事人协商价格来确认，且即使按市场询价，鉴定机构乐为公司所采纳的市场询价也过高。虽然涉案《BT施工合同》是被告渌湘公司与第三人三木园林公司签订，但是涉案建安材料价格如何计取涉及的是原告丁太平和被告渌湘公司的利益，而原告丁太平和被告渌湘公司在此前和解期间就未协商一致，故被告渌湘公司提出涉案建安材料没有信息价的，应由双方协商的计价规则，因双方当事人无法协商一致的事实而无法实行，而渌湘公司主张的乐为公司采纳市场询价过高的异议亦未提供证据证实，因此被告渌湘公司要求在鉴定机构乐为公司关于建安材料计价中扣减差额2500000元的理由不成立，本院不予支持。综合上述本院对原、被告关于鉴定报告第1、2分项造价差异的异议认定，对于鉴定报告第1、2分项造价总和，本院确认为88133561.43元（12633911.97+74906274.73+136577.64+121285.22+335511.87）。2、首先，对于鉴定报告第3分项造价丹桂与八月桂差额2878135.94元，三方对此差额计入涉案工程总造价均无异议，本院予以确认。其次，对于鉴定报告第4分项造价即石料运输费2441037.37元，虽然被告渌湘公司和鉴定机构乐为公司认为原告未提供相关资料证实其签证单上所述的株洲市周边石料场石料不达设计要求，但是编号2015-8-11、2016-1-15两份工作联系单上原告丁太平以三木园林公司的名义上报株洲市附近无符合施工条件的石料，需要从醴陵运输时，被告渌湘公司和其雇请的监理单位和天公司均予以了盖章认可，而编号2015-8-16、2016-1-15的两份工程现场签证单也详细记载了经建设、监理、施工方现场测量确认石料运输距离55.3公里，三方均在签证单上进行盖章确认，因此石料从醴陵市运至施工场地是事实，鉴定机构乐为公司按照签证单上记载的运距和施工同期株洲价格信息计价石料运输费2441037.37元，本院予以采纳，该费用应计入工程总造价。对于原告丁太平提出鉴定机构计取石料运输费单价和运费过低，石料运输费单价应按实际发生的每辆8吨位运输车80元起步价，超一公里加收20元计算，即单价为1.33元每吨每公里，运输费应为7113532.64元的质证意见。虽然原告丁太平提供证人周某、朱某的证言来证实其主张的石料运输费，但是因为原告和两位证人均未提供二者之间关于涉案石料运输的合同和付款凭证，故无法确认两位证人证言所述内容的真实性，即原告丁太平提供的证据不足以证实其所主张的增加石料运输费，本院对原告要求计取石料运输费7113532.64元的请求亦不予采纳。最后，对鉴定报告第5分项造价即材料二次转运费2888299.26元，虽然原告丁太平提供的材料二次转运施工方案，仅有三木园林公司和监理单位和天公司签字盖章确认，被告渌湘公司作为建设单位未予签字盖章，但是监理单位是被告渌湘公司雇请，根据涉案《ＢＴ施工合同》通用条款中第3.1条关于监理单位职责和权利约定，监理单位是受发包人委托享受合同权利，且其发出任何的指示应视为已得到发包人的批准可知，监理单位在二次转运施工方案上的确认应视为得到发包人批准，且在鉴定机构组织的鉴定征求稿意见对审会上被告渌湘公司代表方也发表了同意计价的意见（详见鉴定报告所附2019年6月3日的异议会议纪要），因此本院确认本案工程应计取材料二次转运费。又因原告丁太平确实未提供证据证实材料二次转运费实际发生的运距和用量，鉴定机构乐为公司仅是根据施工方案图和相关计价规则酌情计算出材料二次转运费2888299.26元，本院鉴于涉案工程需要材料二次转运的事实，结合施工方案和鉴定机构所得转运费，考虑原告丁太平在该费用上的举证不利过错，酌情确认计取1444149.63元（2888299.26×50%）材料二次转运费。综合上述本院认定的鉴定报告结论，本院确认涉案工程总造价（不含洪灾索赔金额）为94896884.37元（88133561.43＋2878135.94＋2441037.37＋1444149.63），原告丁太平主张涉案工程总造价超出部分，本院不予支持。二、关于涉案工程余款和利息支付问题。首先，生效的（2017）株仲裁字第064号裁决书已经确认原告丁太平是从第三人三木园林公司处违法转包涉案工程施工，属于本案工程的实际施工人，本案三方当事人对原告丁太平系本案实际施工人的身份均无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故被告渌湘公司作为涉案工程发包人其理应在欠付涉案建设工程价款范围内对实际施工人的原告丁太平承担付款责任。虽然丁太平与第三人三木园林公司约定二者劳务合同纠纷交由仲裁处理，但是因此前生效仲裁裁决以三木园林公司与渌湘公司未结算工程款为由未确认丁太平享有涉案工程款的主张权利，而三木园林公司又一直未向渌湘公司主张工程款结算和支付，因此原告丁太平不得不向被告渌湘公司提起诉讼。本案中被告渌湘公司也愿意在欠付工程款范围对原告丁太平履行工程款付款责任，且涉案工程又系第三人三木园林公司违法整体转包给原告丁太平施工，三木园林公司前期施工款项也已作价1800000元转让给原告丁太平，即三木园林公司对涉案工程并未进行任何施工，涉案工程全部由丁太平实际组织施工完毕，而丁太平又已按照劳务合作合同约定向三木园林公司支付了6200000元管理费，因此原告丁太平已获得涉案全部工程款的主张权利，故在确认被告渌湘公司欠付涉案工程款具体数额的前提下，原告丁太平诉请该欠付工程款合法合理，本院予以支持。其次，由于涉案工程总造价本院确认为94896884.37元，而三方当事人均认可被告渌湘公司已付涉案工程款（含已代扣的税金）81599953.67元，故被告渌湘公司应在欠付工程款范围内支付原告丁太平剩余工程款13296930.7元，原告丁太平诉请超出部分，本院不予支持。最后，对于原告诉请的工程款逾期支付利息。原告主张被告渌湘公司在涉案工程2017年1月17日竣工验收后未将涉案工程送入财评审计，也未支付剩余工程款，故而应按银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。虽然原告丁太平向被告渌湘公司提交的结算送审资料缺少三木园林公司的盖章确认，而根据合同约定以及政府财评的政策规定无施工单位确认这些资料确实无法送至财评审计，被告渌湘公司对此是无过错的，但是被告渌湘公司作为工程发包方、建设方其负有工程造价确认和结算的法定及约定义务，且在涉案工程2017年就已竣工验收备案的情形下，明知涉案工程是由原告丁太平实际施工，在收到原告丁太平提交的未加盖三木园林公司印章的送审资料后，未积极督促三木园林公司审核资料，也未推进涉案工程结算，这也是导致本案纠纷发生乃至涉案工程造价直至司法鉴定才得以明确的原因之一；另外原告诉请按照银行同期同类贷款利率计算逾期利息，该利息也属于工程款的法定孳息，被告渌湘公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任亦包含法定孳息的支付。综上，原告诉请被告渌湘公司按银行同期同类贷款利率支付利息的请求，本院予以支持。至于利息计算起始时间。根据涉案《BT施工合同》专用条款第25.4.1发包人违约责任中约定“……剩余50%的工程款在项目完工后由发包方分2年支付承包方，第一次工程款在项目验收后12个月内支付至财评审计审定金额的80%，剩余20%工程款在竣工验收第二年付清”，而结合本案工程总造价和剩余工程款数额，被告渌湘公司应付的剩余工程款13296930.7元属于最后的工程款20%，因此该款的利息根据合同约定应从工程竣工之日2017年1月17日的第二年次日即2018年1月18日开始计算。综上，原告丁太平诉请被告渌湘公司按银行同期同类贷款利率支付2018年1月18日起至剩余工程款付清之日的利息，本院予以支持；超出部分，本院不予支持。三、关于洪灾损失责任承担的问题。原告丁太平本案主张的洪灾损失赔偿主要是指因为施工过程中遭受雨水灾害而产生的施工材料损失、已完工工程量损失、抢险清理发生的费用损失，这些损失量被告渌湘公司和监理单位均进行了盖章确认，损失数额鉴定机构乐为公司经鉴定得出5596605.19元，三方也无异议，三方争议的是该洪灾损失应由谁承担。由于原告丁太平与第三人三木园林签订的《劳务合作补充协议书》约定在工程施工过程中，因发生非原告丁太平责任暴乱、骚乱、爆炸、火灾、天灾等不可抗力因素产生的工程损害或其他风险，按建设方施工合同中约定执行，而建设方施工合同就是本案所涉《BT施工合同》。根据《BT施工合同》专用条款第21.2.1条约定“因不可抗力造成损失的责任承担原则约定：按通用条款，工程本身（承包人施工质量未达标准除外）的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失，由发包人承担；双方人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；承包人机械设备损坏及停止损失，由承包人承担……”，而合同通用条款第21.3.1条约定“除合同专用条款另有约定外，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同双方按以下原则承担：（1）永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担”，原告丁太平主张的洪灾损失符合上述条款约定的由发包人即被告渌湘公司承担不可抗力责任范围；其次，虽然被告渌湘公司和第三人三木园林公司曾在《BT施工合同》专用条款中约定由承包人即三木园林公司作为一切险和第三者责任险的投保人，且若三木园林公司购买相关保险一定程度上会对被告渌湘公司洪灾损失责任的承担产生分担影响，但是由于《BT施工合同》并未约定三木园林公司未购买保险时，涉案工程因不可抗力所产生的损失责任承担发生转移，且渌湘公司和三木园林公司对购买的保险种类和保险标的亦未明确约定，因此本院综合考虑涉案合同约定发包人承担不可抗力责任损失的事实，以及三木园林公司未购买保险对被告渌湘公司承担不可抗力责任的影响，酌情确认被告渌湘公司承担70%的洪灾损失即3917623.63（5596605.19×70%）元。原告诉请超出部分，本院不予支持。又因原告是在工程款支付中一并提出洪灾损失，因此其诉请的付款利息也包含了洪灾损失利息，对于洪灾损失利息承担问题，因该洪灾损失是工程遭受洪灾所产生的修复、清理、抢险等增加的工程量和相关费用，故与前面本院评述的剩余工程款逾期付款利息理由一致，被告渌湘公司也应支付从2018年1月18日起至洪灾损失款付清之日的利息。对于被告渌湘公司提出原告丁太平应开具相应发票和交纳发票等税金的抗辩理由，原告丁太平作为工程款收款方提供相应的工程建安发票和交纳相关税金是其法定义务，原告丁太平应在收取被告渌湘公司支付的工程款和洪灾损失款时依法提供相应发票和交纳税费，但是开具发票和交纳税费不能成为被告渌湘公司拒付剩余工程款和赔偿洪灾损失的抗辩理由。虽然原告丁太平庭审中同意被告代扣代缴相关税费后再支付剩余工程款，但是由于被告渌湘公司此后能否代扣代缴税费本院无法确认，且代扣代缴税费比例、数额双方亦未向本院提交，因此相关税费应由原告依法自行向税务机关缴纳，或在本案执行中三方当事人依法协商抵扣执行。对于三木园林公司本案中提出在被告渌湘公司应付丁太平的工程款中预留或代扣相关税金的问题，本院认为这也应由原告丁太平依法自行缴纳，未依法缴纳的三木园林公司可以向税务机关依法反映，三木园林公司无权代收相关税金。对于原告提出的鉴定费承担。首先，虽然原告丁太平向本院提交了两张收据以及乐为公司株洲分公司出具的收费申请报告，但是由于仅有一张700000元的收据写明是涉案司法鉴定费，且盖有鉴定机构乐为公司株洲分公司印章，另一张800000元收据写的是工程结算审核咨询费，且所盖印章不是本院委托的司法鉴定机构乐为公司或乐为公司株洲分公司，因此本院仅确认本案司法鉴定费700000元，另外的800000元由原告丁太平和鉴定机构或收费单位依法另行处理；其次，对于700000元鉴定费由谁承担的问题。被告渌湘公司作为建设方负有工程造价确认和结算的法定及约定义务，且其在涉案工程无法进行财评的情形下，未积极督促三木园林公司审核资料和推进涉案工程结算，因此本院酌情确认被告渌湘公司承担涉案50%的鉴定费即350000元，原告丁太平承担350000元。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告株洲渌湘投资发展集团有限公司在本判决生效后十五日内向原告丁太平支付剩余工程款13296930.7元和洪灾损失款3917623.63元，共计17214554.33元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年1月18日起支付至工程款（含洪灾损失款）17214554.33元付清之日止；二、驳回原告丁太平其他诉讼请求。本案受理费340260元，由原告丁太平负担230260元，被告株洲渌湘投资发展集团有限公司负担110000元；鉴定费700000元，由原告丁太平负担350000元，被告株洲渌湘投资发展集团有限公司负担350000元。若被告株洲渌湘投资发展集团有限公司未按照上述判决的期限履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或延迟履行金。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇一九年七月二日法官助理谢晓红书记员文宇附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条实际施工人以发包人主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。