江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终294号 上诉人（原审被告）：洪宇建设集团公司，住所地：江西省南昌市南昌西纳莲塘镇五一路238号，统一社会信用代码：91360121158626927F。 法定代表人：傅锋锐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：万保华，北京大成（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱强华，男，1981年1月18日出生，汉族，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：蒋绍华，男，1963年9月1日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人:琚冰，江西瀛洪仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人:罗志兵，江西瀛洪仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌平海房地产开发有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县城南隔堤南侧(东新段)，统一社会信用代码：91360121746059383A。 法定代表人：陈晓丹，该公司经理。 委托诉讼代理人：章克俭，上海国巨律师事务所律师。 上诉人洪宇建设集团公司(以下简称洪宇公司)）因与被上诉人蒋绍华、南昌平海房地产开发有限公司（以下简称平海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初3092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪宇公司的委托诉讼代理人万保华、朱强华，被上诉人蒋绍华的委托诉讼代理人琚冰、罗志兵，平海公司的委托诉讼代理人章克俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪宇公司上诉请求：1、撤销江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初3092号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院漏列必须参加诉讼的当事人，未能追加实际施工人陈小明、胡建平参与诉讼，致使案件重大事实未能查清。1、上诉人已经举证证明陈小明、胡建平系案涉工程的实际施工人，与上诉人系挂靠关系。平海公司就案涉工程向上诉人支付的工程款不足2657354元，上诉人均已如实支付给了实际施工人。案件处理结果与两实际施工人有着实际利害关系。应追加实际施工人陈小明、胡建平为本案共同被告或第三人参与诉讼。2、被上诉人蒋绍华系实际施工人陈小明、胡建平所指定为案涉工程的实际施工人，合同的签订、履行均发生在两实际施工人与被上诉人之间，两实际施工人不参加诉讼，无法查明基础事实。二、上诉人不是本案适格当事人,两实际施工人陈小明、胡建平的行为不构成表见代理，依法不对上诉人具有约束力。1、尽管案涉施工合同盖有项目专用章，但是合同的履行一直在两实际施工人与被上诉人之间完成，上诉人未参与合同的谈判、签约及履行等任何环节。2、表见代理只发生于有效合同中，而本案系无效合同。三、一审法院一方面错误认定上诉人未提供与平海房产之间关于被上诉人施工工程的有效结算凭证，另一方面又机械适用举证期限的规定，不同意上诉人再次开庭申请，不同意上诉人的调查取证申请，不采信上诉人补交的相关证据，致使基础事实未能查清，亦互相矛盾。1、一审程序中，上诉人提交了两实际施工人就案涉桩基工程与平海房产所进行的两份结算单复印件，表明案涉工程两实际施工人与平海房产的结算为不足2657354元（被上诉人施工范围全部包含在该两份结算单中），但因上诉人未有该结算单原件，只能要求一审法院向原件的保管单位平海房产调取。因此，一审法院认定上诉人未提供与平海房产之间关于被上诉人施工工程的有效结算凭证，是错误的。2、申请人上述申请及所提证据，虽因单位资料管理原因而已超过举证期限，但是鉴于该补交证据关乎案件基本事实，也应组织质证。四、本案无需进行工程造价鉴定，故一审法院采信被上诉人单方委托的鉴定报告，是错误的。（一）本案已过诉讼时效。1、案涉桩基工程竣工时间为2006年1月，合同约定最迟应在2006年9月30日前付清案涉桩基工程款项，被上诉人在2006年10月1日即知道其权利已被侵害，而其2018年主张债权已丧失胜诉权。2、两实际施工人在与平海公司结算后的前几年几次联系蒋绍华结账（非工程结算），蒋绍华一直拖延，后干脆更换手机号码，致使无法联系。3、2007年10月份，被上诉人仅就其在本项目承揽的其他栋号桩基工程对东阳三建及平海公司提出诉讼，亦再次表明其放任了本案工程债权诉讼时效。（二）案涉两份桩基合同第三条第五款明确约定，被上诉人施工部分的结算工程量以业主即平海公司审核确定的工程量为准，两实际施工人除收取每方180元的管理费、税金、利润外，其余归被上诉人蒋绍华所有。依照该约定，两实际施工人就案涉工程与业主单位平海房产的结算，依法对被上诉人有约束力，本案完全无需进行造价鉴定。（三）两实际施工人已向被上诉人付清全部款项。（四）平海公司就案涉工程向上诉人支付的工程款不足2657354元，而根据被上诉人单方委托的鉴定报告，其施工部分在扣除180元/立方管理费后的金额仍高达3439929.49元。一审法院应依法向上诉人释明，便于上诉人决定是否通过司法鉴定复核被上诉人单方委托的畸形造价报告。五、一审法院以被上诉人与两实际施工人未完成结算为由，而认定本案未过诉讼时效，是错误的，被上诉人对两实际施工人与平海房产完成结算是明知的，不存在未完结算的情况。 被上诉人蒋绍华辩称，1、一审法院认定事实清楚，胡建平等人不是本案适格诉讼当事人，无需追加为本案当事人。2、上诉人是本案的诉讼主体。3、一审法院认定上诉人举证不能符合法律规定。4、上诉人不重新申请鉴定是视为放弃自身的权利义务。5、本案未过诉讼时效。 原审被告平海公司述称，上诉人在其上诉状的事实与理由里并没有涉及和否认平海公司与上诉人结清了工程款的事实。所以上诉人的上诉请求里有关原审被告的诉请应予以维持，因为原审法院并没有支持上诉人的全部诉请。至于上诉人与被上诉人的具体交往细节我方平海公司并不清楚。 蒋绍华向一审法院提起的诉讼请求:1、判令被告洪宇公司支付原告工程款2289929.49元；2、被告平海公司对被告洪宇公司应该支付的工程款及利息在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：被告平海公司将其南昌居住主题公园小区发包给被告洪宇公司承建。2005年10月20日，原告与被告洪宇公司签订了《南昌居住主题公园桩基工程施工合同》一份，合同约定被告洪宇公司将其承建的南昌居住主题公园（B区玫瑰华庭）的桩基工程以包工包料模式分包给原告蒋绍华施工，工程决算依据参照“南昌市信息造价补充参考定额”《无桩靴夯扩现场灌注砼桩》为决算依据，按定额单价下浮二个百分点，计量单位为立方米，被告方按180元/立方米收取管理费、税费。工程由原告全额垫资施工，从工程竣工起，历日天数120天内支付工程总额50%，等150天内再支付工程总额的47%，剩余3%第240天内支付清（如被告与“业主建设方”未办理决算，将被告按现场业主认可的工程量×三类起费下浮2%=总额支付比例90%给原告），被告与业主在桩基竣工的180天内必须办完结算，若未办完结算，原告在竣工的240天内按业主认可的工程量结清余款。合同落款处发包方盖有“江西洪宇建设工程集团公司南昌居住主题公园工程项目部”印章及发包方代表胡建平的签字。2005年11月19日原告与被告洪宇公司再次签订了《南昌居住主题公园桩基工程施工合同》一份，合同内容同双方2005年10月20日的签订的合同内容一致，落款处发包方盖有“江西洪宇建设工程集团公司南昌居住主题公园工程项目部”印章及发包方代表陈小明的签字。合同签订后，原告开始施工，并于2006年12月份竣工，原告自认被告平海公司向原告支付了工程款1150000元。原告称工程竣工后多次找被告催讨工程款，但被告一直未支付，也不与原告进行结算。2018年8月6日原告通过委托江西中达造价咨询有限公司对其施工的工程依据合同约定进行造价鉴定确定原告施工的工程结算价为3439929.49元（按合同约定的定额三类起费下浮2%并已扣除了180元/立方米的管理费）。庭审中，被告洪宇公司对原告提供的两份《南昌居住主题公园桩基工程施工合同》的公司印章及代表人签字及江西中达造价咨询有限公司的工程结算书真实性均有异议，但被告未在一审法院规定的期限内提交书面鉴定申请。 另查明：被告洪宇公司于2006年10月26日将公司名称由江西洪宇建设工程集团公司变更为洪宇建设集团公司。被告平海公司和被告洪宇公司之间的工程已结算完毕，被告洪宇公司认可被告平海公司已向其付清了全部工程款。原告蒋绍华系自然人无建筑业相关施工资质。 本案于2018年10月16日庭审结束后，被告洪宇公司于2018年10月23日委托代理人黄勇律师作为其代理人向法院提交委托代理手续，同时向法院申请延期举证并申请追加陈小明和胡建平为本案被告或第三人。2018年10月30日向法院提交调查取证申请书申请调取案涉工程的结算资料。同日提交代理词称案涉工程系被告洪宇公司发包给陈小明、胡建平，再由陈小明、胡建平转包给原告蒋绍华，故原告和洪宇公司之间无合同关系，洪宇公司作为被告不适格。另本案工程应以被告平海公司审核确定的工程量为准，本案无需进行工程造价鉴定，平海公司确认的原告施工部分结算价格为2657354元，与原告单方委托鉴定的造价3439929.49元相差甚远，胡建平、陈小明已经与原告结清了工程款，即使未结清，该案债权也时隔多年已超过了诉讼时效，故应依法驳回其诉请。2018年11月27日被告洪宇公司又向法院提交了签订时间为2006年1月20日的《承包工程项目责任协议书》复印件一份及领条复印件三份，拟证明被告洪宇公司将南昌居住主题公园B区玫瑰华庭发包给了案外人付振锋、龚红平、陈小明、胡小荣、吴银保、胡建平，且胡建平、陈小明、吴银保的工程款已结清。 以上事实有原告提供的企业名称变更通知书、《南昌居住主题公园桩基工程施工合同》、《夯扩桩施工记录表》、《南昌居住主题公园B区玫瑰华庭桩基工程结算》，江西中达造价咨询有限公司的《关于南昌居住主题公园B区玫瑰华庭桩基工程结算书的说明》，被告洪宇公司庭后提供的延期举证通知书、追加被告或第三人申请书、调查取证申请书、《承包工程项目责任协议书》、领条，被告平海同时提供的《建筑工程审核意见书》、《已付工程款总计表》、付款凭证等证据及原、被告方的陈述予以证实。 一审法院认为：被告洪宇公司将其承建的南昌居住主题公园小区部分工程分包给原告蒋绍华施工，本案系建设工程分包合同纠纷。原告蒋绍华与被告洪宇公司签订的两份《南昌居住主题公园桩基工程施工合同》，因原告无施工资质，被告违法将工程分包给无施工资质人员，故该合同无效。被告辩称该两份合同上的项目部印章及代表人签字系不真实的，但未在一审法院规定期限内提出书面鉴定申请，故其辩论意见一审法院不予采纳。虽然合同无效，但原告已施工完毕且该桩基工程已验收并交付使用，故被告洪宇公司应依合同约定向原告结清工程款。由于被告平海公司已与洪宇公司结算完毕并已付清工程款，故被告平海公司无需对本案的工程款承担未付工程款范围内的连带责任。被告洪宇公司在庭审结束后申请追加胡建平、陈小明为第三人或被告并申请调查取证，因已超过法律规定期限，且根据合同相对性原则，本案合同相对方系原告和被告洪宇公司所签，胡建平、陈小明只是被告洪宇公司代表人，故一审法院对被告洪宇公司的申请不予准许。因被告洪宇公司一直未与原告蒋绍华进行工程款结算，故蒋绍华委托鉴定机构依据合同约定的计价方式对所完工的工程进行鉴定的行为一审法院予以认可，被告辩称该鉴定结论金额过高，超过其与平海公司的实际结算金额，因被告洪宇公司未提供其与被告平海公司之间关于原告蒋绍华所施工工程的有效结算凭证，且被告洪宇公司也未对该鉴定机构的鉴定结论申请重新鉴定，故一审法院认可该鉴定结论书的金额。故原告蒋绍华所施工的工程造价为3439929.49元，扣减原告自认的已付款1150000元，被告洪宇公司尚应支付原告2289929.49元。故原告诉请被告洪宇公司支付工程款2289929.49元，应予以支持。被告洪宇公司庭后提交《承包工程项目责任协议书》、领条复印件拟证明其将南昌居住主题公园B区玫瑰华庭发包给了案外人付振锋、龚红平、陈小明、胡小荣、吴银保、胡建平，且胡建平、陈小明、吴银保的工程款已结清的事实，因其提交该证据时已超过举证期限，且该两份证据均系复印件，且原告也以该证据系庭审结束后提出的已超过举证期限而且系复印件为由不予质证，一审法院认为，该《承包工程项目责任协议书》的签订时间尚在被告洪宇公司与原告签订的《南昌居住主题公园桩基工程施工合同》之后，故对被告洪宇公司提供的该组证据不予确认，被告洪宇公司可在承担本案工程款后另行提起诉讼维护其权利。原告诉请被告平海公司对该工程款及利息在欠付工程款范围内承担连带责任，因被告平海公司和被告洪宇公司已结清工程款，并未欠付工程款，故对原告的该诉请不予支持。至于被告辩称该案已过诉讼时效，因本案工程款双方一直未结算，债权债务关系并没有最终确认，故不存在超过诉讼时效的问题。为此，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百条之规定，判决：一、被告洪宇建设集团公司应在本判决生效之日起十日内支付给原告蒋绍华工程款人民币2289929.49元；二、驳回原告蒋绍华的其他诉讼请求。案件受理费25119元由被告洪宇建设集团公司承担。 本案争议的焦点：上诉人洪宇公司是否应该向被上诉人蒋绍华支付涉案的工程款，如果应该支付金额是多少？ 本院二审期间，上诉人洪宇公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：一、建设单位平海公司与施工单位洪宇公司于2010年9月8日编制的《工程预（结）算书》两份，证明经平海公司与洪宇公司于2010年9月8日结算确认，洪宇公司第四项目部夯扩桩工程总价为183.39万元，第五项目部夯扩桩工程总价为82.35万元，结算资料中附有各栋楼的结算工程量汇总明细表。二、陈小明与蒋绍华于2007年12月24日签署《补办收据》，确认“因江西洪宇建设工程集团公司南昌居住主题公园玫瑰华庭桩基础工程1、2、5、6#楼第五工程项目部，由蒋绍华出具的收款凭证已遗失，现补办原收款凭证共计人民币伍拾陆万伍仟元整”，即确认洪宇公司第五项目部在2007年12月24日前已支付给蒋绍华夯扩桩基础工程款为565000元。被上诉人蒋绍华质证后对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，对其反应的实际工程量不认可，也不属于新证据，对证据二予以认可。原审被告平海公司对证据一的真实性予以认可，并强调平海公司与洪宇公司之间不仅是涉案工程还有其他工程，所有工程款早已结清。对证据二表示不清楚。 洪宇公司关于涉案工程价款的鉴定，当庭表示要求在检材齐全的情况下才能鉴定，一审审理时不申请鉴定是认为被上诉人蒋绍华提交的施工记录中陈小毛（已故）和吴拾金的签名是假的。庭后又向法院提交书面鉴定申请。同时还提交了对陈小毛和吴拾金的签名的真实性的司法鉴定。因被上诉人蒋绍华提交的《夯扩桩施工记录表》监理单位一栏盖有监理单位印章和监理代表签字，工程负责人一栏处除陈小毛的签名外还盖有“江西洪宇建设工程集团公司南昌居住主题公园工程项目部”印章，洪宇公司无法提供相反的证据，否定《夯扩桩施工记录表》记录的内容，在此情况下，对陈小毛和吴拾金的签名的真实性进行司法鉴定，并不能否定《夯扩桩施工记录表》的记录，因此，对洪宇公司的鉴定申请本院不予准许。因桩基工程系隐蔽工程，对其工程价款的鉴定主要依据的是合同、《夯扩桩施工记录表》、施工图纸，在无相反证据的情况下，鉴定的依据仍然是蒋绍华自行委托江西中达造价咨询有限公司所提交的相关材料，而洪宇公司仅对江西中达造价咨询有限公司的司法鉴定资格提出异议，并未对其内容和依据是否合法提出异议，因此，对洪宇公司关于工程造价的司法鉴定申请本院不予准许。蒋绍华也提交了对洪宇公司提交的证据《工程预（结）算书》纸张年限和加盖的平海公司公章的成印时间进行鉴定。平海公司自认公章的成印时间是2018年，只是强调其中的内容是早在电脑中的，因此，对蒋绍华提出的纸张年限和公章的成印时间进行司法鉴定申请本院也不予准许。洪宇公司还申请了涉案工程第四项目部负责人胡建平，第五项目部负责人陈小明出庭作证，证明涉案桩基工程款已付清。经法院组织胡建平、陈小明与蒋绍华核对，胡建平、陈小明并无证据证实其证言。 本院对洪宇公司提交的证据一《工程预（结）算书》，因洪宇公司在法院释明后，仍无法提交相对应的付款凭证加以佐证，无法证实平海公司实际支付给洪宇公司的工程款即工程预（结）算书所确认的金额，故证据一不作为认定事实的依据。证据二蒋绍华不持异议，该款项已包括在被上诉人蒋绍华自认已收到的工程款中，本院予以确认。对胡建平、陈小明的证人证言不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，洪宇公司将其承建的南昌居住主题公园小区部分工程违法分包给无资质的蒋绍华施工，合同无效。合同虽然无效，但蒋绍华已施工完毕且该桩基工程已验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，洪宇公司应依合同约定向蒋绍华支付相应的工程价款。洪宇公司提交的其与平海公司之间的《工程预（结）算书》以及证人证言等证据，均不足以证明平海公司支付给洪宇公司第四项目部夯扩桩工程总价为183.39万元，第五项目部夯扩桩工程总价为82.35万。因洪宇公司一直未与蒋绍华进行工程款结算，蒋绍华委托江西中达造价咨询有限公司依据合同约定的计价方式以及《夯扩桩施工记录表》等对所完工的工程进行工程价款的评估的行为一审法院予以认可，被告辩称该评估金额过高，超过其与平海公司的实际结算金额，因被告洪宇公司未提供其与被告平海公司之间关于原告蒋绍华所施工工程的有效结算凭证，且洪宇公司也未提交相反证据否认《夯扩桩施工记录表》记录的真实性，故一审法院将江西中达造价咨询有限公司出具的评估咨询报告作为优势证据，从而认定涉案桩基的工程款处理正确，本院予以支持。洪宇公司称不欠工程款，但无证据证明其已付清涉案桩基工程款。洪宇公司称该案已过诉讼时效，因本案工程款双方一直未结算，债权债务关系并没有最终确认，故不存在超过诉讼时效的问题。 综上所述，洪宇建设集团公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25119元由洪宇建设集团公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 罗云奇 审 判 员 周中瑞 二〇一九年七月一日 法官助理 邓 映 书 记 员 朱 谦