四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民终556号上诉人（原审被告）：冉崇圣，男，1964年8月13日出生，汉族，住四川省宣汉县。被上诉人（原审原告）：渠县信达小额贷款有限公司,住所地:达州市渠县渠江镇环城街。法定代表人：黄万，公司总经理。委托诉讼代理人：苏亮，四川法之缘律师事务所律师。被上诉人(原审被告):何龙，男，1976年10月25日出生，汉族，住四川省宣汉县。被上诉人(原审被告):赵明珠，女，1981年11月1日出生，汉族，住四川省宣汉县。被上诉人(原审被告):代小强，男，1977年6月8日出生，汉族，住四川省宣汉县。被上诉人(原审被告):邓红霞,女，1978年1月16日出生，汉族，住四川省宣汉县。上诉人冉崇圣因与被上诉人渠县信达小额贷款有限公司（以下简称信达公司）、何龙、代小强、邓红霞、赵明珠民间借贷纠纷一案，不服四川省渠县人民法院（2018）川1725民初2364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冉崇圣，被上诉人信达公司的委托诉讼代理人苏亮，被上诉人赵明珠到庭参加了诉讼。被上诉人何龙因涉嫌刑事犯罪被羁押于宣汉县看守所，本院依法对其进行了询问。被上诉人代小强、邓红霞经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。冉崇圣上诉请求：撤销四川省渠县人民法院（2018）川1725民初2364号民事判决，改判冉崇圣不承担连带保证责任。事实及理由：一、一审法院主动援引诉讼时效进行判决，违背职权行为法定原则。二、一审法院错误认识保证期间及诉讼时效。一审认定信达公司向冉崇圣发送短信即为要求其承担保证责任是错误的，信达公司未与冉崇圣约定采用短信方式催告，且信达公司应当举证证明该短信到达或者应当到达了冉崇圣手机。保证期间系除斥期间，信达公司超过保证期间起诉，冉崇圣不承担保证责任。债务人延长借款期限未经冉崇圣同意，冉崇圣的保证期间到2017年3月4日届满，其不再承担保证责任。三、借款本金实际到账只有29.1万，同时按3分计息超过5.4万，应当扣除，实际下欠本金应为16.7万。信达公司辩称，1.本案中冉崇圣适用诉讼时效抗辩，一审法院适用诉讼时效并用不当；2.信达公司在保证期间内要求冉崇圣承担保证责任是合法的，保证责任未超过诉讼时效；3.冉崇圣提及的本金及利息问题与事实不符。赵明珠辩称，其未参与借款的过程，对借款事宜并不清楚。何龙辩称，冉崇圣是否承担保证责任由法院认定，借款金额没有问题，利息也是一直在支付，信达公司确实是将借款打到我们指定的账户。代小强、邓红霞未作答辩。信达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令何龙、赵明珠、代小强、邓红霞、冉崇圣立即偿还信达公司借款本金22万元，并从2016年4月11日起以22万为基数按照月利率2%计付利息至借款全部清偿之日止；2.依法判令何龙、赵明珠、代小强、邓红霞、冉崇圣支付信达公司为实现债权而支付的律师代理费1.5万元；3.本案诉讼费由何龙、赵明珠、代小强、邓红霞、冉崇圣负担。事实和理由：2014年9月4日，何龙、赵明珠、代小强、邓红霞向信达公司借款30万元，双方签订了《借款合同》，约定借款期限为6个月，月利率为3%，还约定贷款人为实现债权而实际发生的一切费用均由借款人承担。同时冉崇圣自愿为该笔借款提供连带责任保证并与信达公司签订了《保证合同》，约定的保证责任范围也包括贷款人实现债权的一切费用。何龙、赵明珠、代小强、邓红霞借款后至2016年4月11日前的利息已付清,本金己归还8万元，在信达公司多次催促下，何龙、赵明珠、代小强、邓红霞于2016年3月29日出具《还款承诺书》一份，但未按承诺书履行还款义务。2016年4月12日信达公司要求冉崇圣履行保证责任，其至今也未向信达公司支付任何款项，特诉至贵院请求支持诉请。一审法院认定事实如下：2014年9月4日，何龙、代小强、邓红霞向信达公司借款30万元，双方签定了《借款合同》，约定借款期限为2014年9月4日起至2015年3月3日止，月利率为3%，还约定贷款人为实现债权而实际发生的一切费用均由借款人承担。同日冉崇圣自愿为该笔借款提供连带责任保证并与信达公司签订了《保证合同》，约定的保证期间为主合同约定的债务履行期届满之日起二年，保证责任范围也包括贷款人实现债权的一切费用。2014年9月6日，信达公司根据借款合同约定将借款30万元打入了四川露雯药业有限公司在宣汉县农村信用合作社的帐号内，借款后至2016年4月11日前的利息已付清，本金己归还8万元，在信达公司的多次催促下，何龙、代小强、邓红霞于2016年3月29日出具《还款承诺书》一份承诺还款，但均未按承诺书履行还款义务。2016年4月12日信达公司向冉崇圣手机(号码为13002858088)发送短信的方式要求其履行保证责任。2018年8月14日信达公司与四川法之缘律师事务务所签订(2018)法之缘民字第763号《民事委托代理合同》，为实现案涉债权，信达公司于2018年10月11日支付律师代理费1.5万元。一审另查明，借款发生时何龙与赵明珠系夫妻关系，但案涉《借款合同》上赵明珠的签名明显不是其本人签字(信达公司亦放弃鉴定)，借款用身份证复印件也不是赵明珠本人的。以上事实有双方提交的证据和当事人的陈述在案佐证，足以认定。一审法院认为，借款合同、保证合同系双方当事人的真实意思表示，不违背法律禁止性规定，应受法律保护，但借款合同中已约定未支付的利息只能按年利率24%计算支付。《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定“借款人应当按照约定的期限支付利息。”、第二百零六条规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。”何龙、代小强、邓红霞不按约定期限支付利息和归还本金是引起本纠纷的根本原因，其应承担继续归还借款本金和相应利息的民事责任。赵明珠未在借款合同上签名，不是案涉借款合同的相对方，虽然借款时借款人之一何龙与其是夫妻关系，但信达公司未举证证明诉争借款是赵明珠、何龙为共同生活所用，故其要求赵明珠偿还借款没有事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”冉崇圣不否认为案涉借款提供连带保证并签订《保证合同》的事实，只是提出了约定的保证期间已过不应承担保证责任的观点。但一审法院认为，冉崇圣与信达公司约定的保证期确于2017年3月4日届满，但信达公司有证据证明其在保证期届满前的2016年4月13日通过发送短信的方式，已要求冉崇圣承担保证责任，案涉保证合同尚在诉讼时效内，故信达公司通过诉讼要求其承担连带保证责任符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计起过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”信达公司已主张按年利率24%计付借款利息,就不应再主张其为实现债权的律师代理费，虽然双方有约定，但其主张违背法律规定，故对信达公司主张的律师代理费，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：一、限被告何龙、代小强、邓红霞于本判生效后十日内偿还原告渠县信达小额贷款有限公司借款本金22万元，并同时支付从2016年4月11日起至本判决确定给付之日止以22万为基数按照月利率2%计算的利息。被告冉祟圣对该借款本金、利息承担连带清偿责任；二、驳回原告渠县信达小额贷款有限公司其他诉讼请求。案件受理费6690元,减半收取3345元由被告何龙、代小强、邓红霞、冉崇圣负责担。二审中，当事人未向本院提交新证据。二审诉讼中，冉崇圣对信达公司手机发送催收信息提出质疑。信达公司称其一审庭审中携带了向冉崇圣发送催收短信的手机，因冉崇圣的代理人对短信真实性无异议，便未向法庭提交手机。通过核查一审庭审录像，未见信达公司有向法庭及对方当事人出示手机的情形，法庭也未要求信达公司将手机提交，以进行证据审核。本院要求信达公司向法庭提交上述手机，以便核实短信内容及发送情况，但信达公司称手机已丢失，无法向法庭提交。同时，诉讼中，本院依职权到中国联合网络通信股份有限公司达州分公司进行调查，并未调查到相关催收信息的证据。二审查明的其他案件事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：借款本金的认定，以及超出的利息是否应当在本金中扣除的问题；信达公司短信催收的事实认定问题；冉崇圣是否应当对借款本息承担连带保证责任的问题。关于借款本金的认定及超出利息是否扣除的问题。2014年9月4日，信达公司作为贷款人与代小强作为借款人、何龙作为共同借款人签订的《借款合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法、有效。合同约定借款金额300000元，并明确了该借款的支付方式。信达公司于同年9月6日按照合同约定将300000元借款支付至借款人指定账户，该事实有信达公司提交的达州市商业银行股份有限公司网银交易凭证予以证实。冉崇圣诉称实际借款本金只有291000元的事实，无任何证据予以证实，不予支持。双方约定的利率并未超过年利率36%，应属合法有效，对于已经按36%的年利率实际支付的利息，冉崇圣要求在本金中进行扣减的理由，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，本院不予支持。关于信达公司短信催收的事实认定问题。2014年9月4日，信达公司作为债权人与冉崇圣作为保证人签订的《保证合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法、有效。保证合同约定保证人的保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。2015年3月3日，借款到期后，代小强、邓红霞、何龙未按合同约定偿还借款本金。2016年3月29日，代小强、邓红霞、何龙向信达公司出具《还款承诺书》，承诺书重新约定了还款时间及方式，冉崇圣作为保证人未在该《还款承诺书》上签字以表示其同意承诺书约定的内容。从《还款承诺书》内容来看，已实际变更了债务履行期限。代小强、邓红霞、何龙虽系单方向信达公司出具的承诺书，但信达公司对该承诺书的内容是认可的，即债权人信达公司与债务人代小强、何龙、邓红霞已达成一致意见，对原还款期限进行了变更，但该承诺未经保证人冉崇圣书面同意。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，冉崇圣对案涉债务承担保证责任的期间仍为原合同约定的期间，即2015年3月4日至2017年3月3日。《保证合同》未明确约定保证人联系方式，也未约定债权人催收方式。一审诉讼中，信达公司仅提交了其于2016年4月13日向号码为“13002858088”的手机发送催收信息截屏的复印件，二审中信达公司不能提交该催收信息的原始载体，即发送信息的手机，又不能举出其他证据对该催收信息真实性予以佐证。因此，对该催收信息的真实性、以及冉崇圣已实际收到该催收短信的事实本院不予认定。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外”的规定，一审中冉崇圣的一般代理人对催收短信真实性的认可，系对案件事实的承认，而该事实会直接导致冉崇圣承认信达公司的诉讼请求，明显超出一般代理人的代理权限，冉崇圣代理人的认可不能视为冉崇圣本人对事实的承认。况且，二审中冉崇圣明确表示不认可该催收短信。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，信达公司未充分举证证明其在保证期间内向冉崇圣主张承担保证责任的事实，应当承担举证不利的后果。关于冉崇圣是否应当对案涉借款本息承担连带清偿责任的问题。如上所述，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，信达公司未在合同约定的保证期间内要求冉崇圣承担保证责任，冉崇圣对案涉借款的保证责任依法予以免除。综上所述，上诉人冉崇圣上诉请求成立。据此，依照《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销四川省渠县人民法院（2018）川1725民初2364号民事判决；二、被上诉人何龙、代小强、邓红霞于本判生效后10日内偿还被上诉人渠县信达小额贷款有限公司借款本金22万元并支付利息（以本金22万元为基数，按月利率2%从2016年4月11日起计算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回被上诉人渠县信达小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6690元，减半收取3345元，由被上诉人何龙、代小强、邓红霞负担；二审案件受理费6690元，由被上诉人渠县信达小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周建桦审判员  郭 彤审判员  钟 伟二〇一九年七月九日书记员  罗 恒