福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初12813号 原告：张福春，男，1975年4月21日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：黄高声，福建悦华律师事务所执业律师。 被告：厦门御佳新馆足浴休闲有限公司松柏分公司，住所地福建省厦门市思明区莲岳路177号之十五、十六、十七金同花园一至二层，统一社会信用代码91350203302877721T。 法定代表人：姚庆棠，经理。 委托诉讼代理人：黄兴源，上海段和段（厦门）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：杜立武，上海段和段（厦门）律师事务所执业律师。 原告张福春与被告厦门御佳新馆足浴休闲有限公司松柏分公司（以下简称御佳足浴公司）劳动争议一案，本院于2019年6月24日立案后，依法适用简易程序于2019年7月22日公开开庭进行了审理。原告张福春及其委托诉讼代理人黄高声，被告御佳足浴公司委托诉讼代理人黄兴源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张福春向本院提出诉讼请求：1.判决御佳足浴公司支付张福春2018年年休假工资2256元（9814.08元/月÷21.75天*5天）；2.判决御佳足浴公司支付张福春2018年1月至2019年3月法定节假日加班费43317.3元（9814.03元/月÷21.75天*32天*3倍）；3.判决御佳足浴公司支付张福春2018年至2019年3月周末加班费54146.64元（9814.03元/月÷21.75天*60天*2倍）；4.判决御佳足浴公司支付张福春2018年1月至2019年3月平时加班费16920.82元[原告每天工作9小时，即9814.03元/月÷21.75天÷8小时*300小时（共计60周*5天）]。当庭变更诉讼请求为：1.判决御佳足浴公司支付张福春2018年至2019年法定节假日加班工资18273.6元（9814.08元/月÷21.75×13.5日）；2.判决御佳足浴公司支付张福春2018年8月至2019年3月周末加班工资40608元（9814.08元/月÷21.75×200%×45日）；3.判决御佳足浴公司支付张福春2018年1月至2019年3月平时加班工资29610元。事实与理由：张福春于2013年12月30日至厦门博健新馆足浴休闲有限公司工作。2014年8月15日被调遣至公司大股东姚庆棠任法定代表人的御佳足浴公司工作，从事厨师长岗位，工作时间每天早上9点至晚上到晚上20点，中间休息2个小时，每个月休息4天。张福春的工资每月平均9814.08元。尽管张福春与御佳足浴公司双方签订的劳动合同（该合同系空白由原告签名然后公司收藏），加班费以1700元为计算基数明显低于张福春正常工作时间的标准，该约定违反劳动法第四十四条规定的不得低于正常工作时间的标准而无效。且双方签订的劳动合同并未约定基本工资，而是约定月工资为1700元，但双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准。综上，计算加班工资时应以张福春实际发放工资为准。 御佳足浴公司辩称：一、张福春要求御佳足浴公司向其支付2018年1月至2019年3月法定节假曰加班费43317.3元缺乏事实依据，御佳足浴公司依法最多只应当向张福春支付820.69元。1.张福春在法定节假日上班的天数为10.5天，根据御佳足浴公司举证的《考勤汇总表》可以证明御佳足浴公司均给予了相应的调休。张福春在仲裁庭审过程中认可该考勤汇总表的真实性，也实际享受了一比一的调休，应当认定为双方之间对于法定节假日加班均同意可以采用补休的方式替代支付加班费。思明区劳动争议仲裁委员会认为御佳足浴公司给予一比一比例的调休，明显少于加班时间的三倍，但御佳足浴公司在张福春相应的加班月份，也根据张福春的上班情况支付了正常工作的一倍工资，也即御佳足浴公司最多只应当再向张福春支付一倍的法定节假日加班工资。2.御佳足浴公司与张福春在劳动合同中约定加班工资以1700元作为计算基数，该约定是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，应当予以采纳认定。也即本案御佳足浴公司最多只应当向张福春支付法定节假日加班工资820.69元（1700元／月÷21.75天／月÷8小时／天×10.5天×8小时×100%）。 二、根据张福春举证的考勤汇总表、考勤原始记录（原仲裁阶段为御佳足浴公司举证），可以统计得出2018-2019年度的周末休息日张福春共计休息78.5天，调休了45.5天，余33天未调休．张福春正常提供劳动期间御佳足浴公司也根据其工作时间向其发放了工资，即便是御佳足浴公司拖欠张福春的周末加班费，御佳足浴公司最多也只应当向张福春支付一倍的周末加班费为2579.31元（1700元／月÷21.75天／月＊33天）。 三、张福春不存在平时加班的情况，其要求御佳足浴公司向其支付平时加班费缺乏事实依据。首先，张福春虽平时打卡11小时上班时间，但是其在仲裁庭审中也确认实际上班不是以打卡时间为准，打卡的11小时中问有休息2小时，所以不能以打卡时间计算张福春平时实际上班时间。其次，御佳足浴公司举证的《出品班次时间规定》有张福春同部门其余员工签字确认该时间安排情况属实，张福春在仲裁庭审中也确认公司规定的9小时上班时间中包括一小时的用餐时间在内，其陈述事实与《出品班次时间规定》工作时间包括用餐以及休息一小时一致，应以《出品班次时间规定》作为认定实际上班时间的依据，即9小时上班时间还应扣除2餐共计1小时的用餐时间。再次，张福春还在仲裁庭审中陈述其都是在公司用餐，只是认为公司虽有规定但其因为工作繁忙，无法在公司规定的用餐时间内用餐，只能在下班后才开始就餐，但是张福春对于该主张没有提供任何证据予以证明。最后，餐饮行业因其服务时间的特殊性，从业人员一般均是要在正常就餐时间的一个小时前先在单位完成用餐，以确保具有充足的体力及能够在顾客用餐时间提供相应的餐饮服务，这是餐饮行业的惯例。综上，张福春实际并不存在每天加班1小时的情况，其关于平时加班费的诉讼请求应当依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。故当事人所主张的事实和举示的证据，在没有相反证据证明的情况下，本院经审查予以确认并在卷佐证。 根据当事人的到庭陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下： 2017年12月31日，张福春与御佳足浴公司之间签订了一份《劳动合同》，合同约定：张福春同意在御佳足浴公司安排的工作地点莲岳路177号之十五、十六、十七金同花园一至二层从事管理岗位工作；御佳足浴公司对张福春所在岗位实行标准工时工作制；工作标准实行计时工时制，试用期满后的月工资为1700元；加班加点的计算基数为1700元（加班加点工资的计算基数不得低于劳动合同约定的工资标准）。 御佳足浴公司已为张福春办理了社会保险缴纳手续并缴纳社会保险费用。御佳足浴公司每月通过法定代表人姚庆棠的个人账户支付给张福春9000元左右的工资。 张福春每天的上班时间为9:00-14:00,16:00-20:00。御佳足浴公司以指纹及钉钉软件的方式对张福春进行考勤管理，张福春每天打卡2次。张福春2018年5月至2019年3月的打卡情况为：2018年5月休息5天（含2018年5月1日休息0.5天）、6月休息10天（含端午节调休l天及年休假5天）、7月休息6天（含年休假2天）、8月休息4天、9月休息6.5天（含中秋节调休1天及年休假1.5天）、10月休息5天（含国庆节调休3天）、11月休息2天、12月休息5天、2019年1月休息7天（含元旦调休l天）、2月休息11天（含春节休息3天及年休假4天）、3月休息7天6小时（含年休假6.5天）。张福春2019年3月起就未打卡。 御佳足浴公司已经安排张福春休了2018年度的年休假。 2019年3月8日，张福春以“不同意公司调岗降薪”为离职原因向御佳足浴公司提出离职并填写了《离职申请单》，《离职申请单》同时载明张福春的“入职日期为2013年12月30日”。 2019年3月11日，张福春作为申请人，以御佳足浴公司为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决御佳足浴公司：一、支付2017年、2019年的年休假工资10000元；二、支付2018年至2019年法定节假日加班工资18273.6元（9814.08元/月÷21.75×13.5日）；三、支付2018年8月至2019年3月周末加班工资40608元（9814.08元/月÷21.75×200%×45日）；四、支付2018年1月至2019年3月平时加班工资29610元。2019年6月6日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2019]356-1号裁决书，裁决：一、御佳足浴公司应当于本裁决生效之日起十日内向张福春支付自2018年至2019年法定节假日加班工资共计1846.6元；二、御佳足浴公司应当于本裁决生效之日起十日内向张福春支付自2018年8月至2019年2月休息日加班工资共计6331元；三、御佳足浴公司应当于本裁决生效之日起十日内向张福春支付自2018年1月至2019年2月延长工作时间的加班工资共计3883.6元；四、驳回张福春的其他仲裁请求。张福春不认可上述裁决向本院提起诉讼。御佳足浴公司认可上述仲裁裁决。 庭审中，张福春表示如果按1700元作为加班工资计算基数，则对仲裁裁决的加班工资金额无异议。 本院认为，张福春与御佳足浴公司存在劳动关系，均应遵守劳动法律法规的规定。案涉劳动合同明确约定了加班工资以1700元作为计发基数，属于是双方当事人的真实意思表示，且该标准没有低于本地区最低工资标准等违反法律强制性规定的情形，对双方均有约束力，双方均应当诚意履行。张福春主张以实际发放的工资作为加班工资的计算基数，没有事实和法律依据。结合双方当事人的相关意思表示，本院对仲裁裁决的加班工资金额予以确认。综上，本院驳回张福春的诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、厦门御佳新馆足浴休闲有限公司松柏分公司应于本判决生效之日起十日内支付张福春自2018年至2019年法定节假日加班工资共计1846.6元； 二、厦门御佳新馆足浴休闲有限公司松柏分公司应于本判决生效之日起十日内支付张福春自2018年8月至2019年2月休息日加班工资共计6331元； 三、厦门御佳新馆足浴休闲有限公司松柏分公司应于本判决生效之日起十日内支付张福春自2018年1月至2019年2月延长工作时间的加班工资共计3883.6元； 四、驳回张福春的其他仲裁请求； 五、驳回张福春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取为5元，由张福春负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 陈永华 二〇一九年七月二十三日 法官助理姚婷婷 代书记员 苏 蓉 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。