贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3144号上诉人（一审被告）：仁怀市茅台文化旅游服务有限公司，住所地：贵州省仁怀市茅台镇杨柳湾社区。法定代表人：徐运均，总经理。委托诉讼代理人：李小芳，贵州贵川律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张田芹，女，1981年11月24日出生，汉族，住贵州省仁怀市。上诉人仁怀市茅台文化旅游服务有限公司（以下简称茅台文旅公司）因与被上诉人张田芹合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。茅台文旅公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.被上诉人在未经上诉人同意的情况下擅自装修而导致合同不能履行。且上诉人在2018年4月13日已经书面告知被上诉人进驻经营，是被上诉人自动放弃后上诉人才进行新一轮的合作，故不存在一审法院认定的上诉人违约的事实。2.本案是合伙纠纷而非租赁关系，上诉人以门面出资，且提供管理，经营模式、培训。上诉人虽然允许被上诉人经营“牛签签”小吃，但并未实际授权被上诉人与案外人签订合同，被上诉人也未告知上诉人经营情况，因被上诉人的违约行为导致合同不能履行，责任应当由被上诉人承担。被上诉人张田芹辩称，双方系租赁关系，以我方的营业所得提成作为租金。被上诉人先和上诉人签订合同，后加盟了火锅店，加盟是经上诉人同意的，合同上也有载明。张田芹向一审法院起诉请求：1.判决解除张田芹与茅台文旅公司于2017年9月1日签订的联营合同（合同编号为2017-MSF-A005）；2.判决茅台文旅公司赔偿张田芹损失65260.4元；3.判决茅台文旅公司返还张田芹保证金15000元；4.诉讼费由茅台文旅公司承担。一审法院认定事实：2017年9月1日，茅台文旅公司（甲方）与张田芹（乙方）就仁怀市茅台镇“茅台美食街”第3栋第6-7号商铺签订合同编号为（2017-MSF-A005）《联营合同》，合同内容有：2.1乙方经营业态为牛签签串串，乙方经营品牌为（空）；2.2乙方经营权使用费以营业收入提成的方式向甲方缴纳；3.1本协议确定联营合作有效期限3年，协议期满同等条件下，乙方有优先续约权；3.2约定商家进场装修日期为2017年9月12日，开业日为2017年10月1日前。甲方交付商铺装修标准为：外装饰部分包括立面完整装修、店招（柱联）、门窗、内装饰部分包括墙面涂料刷白、地砖；4.6乙方进场时须向甲方提交装修清单，经双方核准装修风格、内容、样图、报价后，签字后生效。乙方投资装修的前台、固定博古架、卫生间、水电改造、吊顶和灯饰部分纳入甲方折旧回购范围；6.1乙方在本合同签订之后三个工作日内向甲方支付履约保证金1万元，在乙方正式开业后自动转为经营保证金；6.4合同期届满或提前终止时，在乙方付清所有应付款项，且在30天内未发生有关消费者投诉赔偿前提下，甲方应在五日内将保证金无息退还乙方；11.4乙方要提前解除合同，需提前60天提出书面申请，乙方经甲方同意并结清相关费用后方能解除合同撤离。当日，张田芹缴纳保证金15000元，茅台文旅公司出具收据。2017年9月5日，张田芹邀请成都牛签签餐饮管理有限公司工作人员来茅台镇考察，张田芹支付了生活费和住宿费（张田芹提供了396元住宿费发票一张和通用定额发票16张共计金额320元、消费时间为9月5日的《消费确认点菜单》载明消费金额400元）。2017年9月9日，张田芹前往遵义市牛签签餐饮店试吃消费104元，另支出出租车费37.4元。2017年10月1日，张田芹前往成都与成都牛签签餐饮管理有限公司签订《合作经营协议》，约定成都牛签签餐饮管理有限公司授权张田芹在贵州省××镇河滨路开设合作经营品牌“牛签签”分店，协议有效期自2017年10月1日起至2022年10月1日止，共5年，张田芹支付39800元品牌使用金。成都签约产生的费用张田芹另外提供了2017年10月1日购买方为张田芹的住宿费发票894元，2017年10月2日出租车费22元、20元票据各一张，350元加油票一张，购买方为罗超的住宿费1028元发票一张。2017年10月19日，张田芹向好运家具行定购桌椅等，支付定金1680元。另查明，2017年9月23日、2017年10月17日，张田芹分别向贵阳溢彩装饰公司付款2000元、1000元。张田芹请工人装修门店支付工资6650元。又查明，案涉商铺由茅台文旅公司现已出租他人并装修正常营业。一审法院认为，张田芹、茅台文旅公司签订的《联营合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，应予保护。案涉合同名称虽为“联营合同”，就其内容而言，实质为商铺使用费以营业收入提成的方式缴纳的租赁合同，张田芹、茅台文旅公司双方不是合伙关系。合同签订后，张田芹积极为履约做准备工作，但茅台文旅公司在约定的交付租赁物商铺逾期后仍迟迟不能交付，并在2018年要求张田芹入场经营但需要重新签订合同未果后将案涉商铺交由他人租用，现已实际无法履行合同，茅台文旅公司的行为已经构成违约，张田芹据此主张解除合同，茅台文旅公司同意解除合同，一审法院予以照准，但对茅台文旅公司因张田芹违约才同意解除合同的辩解不予采纳。茅台文旅公司违约并导致合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，张田芹主张茅台文旅公司赔偿损失和返还保证金的要求合理部分一审法院予以支持。对于张田芹因茅台文旅公司违约造成的损失为张田芹为在商铺经营牛签签串串签约产生的费用及购买物品支付的定金等，具体为1.成都牛签签餐饮管理有限公司来仁怀考察的餐费400元及住宿费396元；2.遵义牛签签试吃消费104元及出租车费37.4元；3.成都签合同加油350元、住宿费894元、及品牌使用费23880元（39800元÷5×3）；4.购买桌椅交付定金1680元。上述共计27741元（四舍五入取整）。张田芹提交的证据材料中的通用定额发票、2017年10月2日的出租车票据、购买方为罗超的住宿费发票因与本案关联性不足不予支持。张田芹提交的贵阳溢彩装饰公司设计费、装修费因不符合《联营合同》“乙方进场时须向甲方提交装修清单，经双方核准装修风格、内容、样图、报价后，签字后生效。”的约定，属于其单方行为造成的损失，该部分损失不属于茅台文旅公司违约造成，故不应该由茅台文旅公司承担赔偿。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、张田芹与仁怀市茅台文化旅游服务有限公司2017年9月1日签订的联营合同（合同编号为2017-MSF-A005）解除；二、仁怀市茅台文化旅游服务有限公司在本判决生效后赔偿张田芹损失27741元；三、仁怀市茅台文化旅游服务有限公司在本判决生效后返还张田芹保证金15000元；四、驳回张田芹其余的诉讼请求。案件受理费966元（已减半），由张田芹承担531元，仁怀市茅台文化旅游服务有限公司承担435元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明，张田芹（乙方）与茅台文旅公司（甲方）签订的《联营合同》约定：3.2商家进场装修日期为2017年9月12日，开业日为2017年10月1日前。12.1乙方在经营过程中必须遵照中华人民共和国法律法规实行，并获得相关合法、有效经营许可。乙方在经营过程中与第三人发生的一切债权、债务及法律行为等问题，均与甲方无关，完全由乙方自行负责。茅台文旅公司在约定的开业日到期后仍不能交付涉案商铺。茅台文旅公司在2018年要求张田芹入场经营但需要重新签订合同未果后将案涉商铺交由他人使用。本院审理查明的其余事实与一审无异。本院认为，茅台文旅公司上诉主张其与张田芹之间系合伙关系，但从《联营合同》所约定的张田芹需以营业收入提成方式向茅台文旅公司缴纳经营权使用费，张田芹在经营过程中与第三人发生的一切债权、债务及法律行为等问题，均与茅台文旅公司无关等内容来看，不符合合作投资共担风险，共负盈亏的基本法律特征，故茅台文旅公司与张田芹之间并非合伙关系，茅台文旅公司所持其与张田芹之间系合伙关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。张田芹与茅台文旅公司所签《联营合同》约定开业日为2017年10月1日前，但茅台文旅公司在约定的开业日到期后未向张田芹交付涉案商铺，并在2018年要求张田芹入场经营时需要张田芹重新签订合同未果后将案涉商铺交由他人使用，导致张田芹不能按照合同约定使用涉案商铺，茅台文旅公司的行为构成违约。张田芹据此要求解除合同，茅台文旅公司予以同意，一审法院准许双方解除案涉合同，本院予以确认。茅台文旅公司上诉所持因张田芹违约才导致合同不能履行的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。因茅台文旅公司违约并导致合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和第一百零七条的规定，张田芹有权要求茅台文旅公司就违约行为给其造成的损失进行赔偿。张田芹与茅台文旅公司所签《联营合同》明确涉案商铺系经营“牛签签串串”，张田芹为经营牛签签串串签约及购买物品系其积极为履约做准备工作，一审法院将张田芹为此支付的费用认定为茅台文旅公司违约造成的损失，并判决茅台文旅公司向张田芹赔偿该部分费用并无不当。茅台文旅公司上诉所持其并未授权被上诉人与案外人签订合同，被上诉人也未告知上诉人经营情况，责任应当由被上诉人承担的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，茅台文旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1932元，由仁怀市茅台文化旅游服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐忠显审判员  蔡一雷审判员  刘娟娟二〇一九年七月十五日书记员  田 林