陕西省西安市中级人民法院 刑事判决书 (2018)陕01刑终743号抗诉机关（原公诉机关）西安市长安区人民检察院。原审被告人张逢博，曾用名张博，男，1978年8月11日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，无业，户籍地西安市长安区。2018年3月7日因本案被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于西安市看守所。指定辩护人刘文，陕西博硕律师事务所律师。原审被告人魏小龙，曾用名魏二龙，男，1988年2月26日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，无业，户籍地西安市长安区。2007年11月5日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年又三个月，缓刑二年，并处罚金一万元；2008年7月7日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年又二个月，并处罚金二万元；2015年11月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，2016年6月16日刑满释放。2018年3月7日因本案被抓获，同月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于西安市看守所。指定辩护人邢晨、王娅（实习），陕西众邦律师事务所律师。西安市长安区人民法院审理长安区人民检察院指控原审被告人张逢博、魏小龙犯贩卖毒品罪一案，于2018年9月3日作出（2018）陕0116刑初573号刑事判决。宣判后，原审被告人张逢博、魏小龙未提出上诉，长安区人民检察院提出抗诉，西安市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月12日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员张某1出庭支持抗诉，原审被告人张逢博及其辩护人刘文、原审被告人魏小龙及其辩护人邢晨、王娅均到庭参加了诉讼。现已审理终结。西安市长安区人民检察院指控，被告人张逢博从贩毒上线处买入毒品供自己吸食外，还多次卖给被告人魏小龙、吸毒人员张某2、田某等人吸食。1.2018年3月6日22时许，被告人张逢博在其家中卖给吸毒人员田某一包冰毒，田某用微信给张逢博转账300元。2.2018年3月7日11时许，被告人魏小龙和吸毒人员张某2到被告人张逢博家中以200元价格购买一包冰毒吸食。3.2018年3月7日，被告人魏小龙与吸毒人员张某2在张逢博家中吸食完购买的毒品后，魏小龙又介绍张逢博从毒贩“阿星”（另案处理）处购买毒品。张逢博同意后，三人驾车前往西安市长安区韦曲街办下塔坡村安置小区附近交易。张逢博给魏小龙现金1000元、微信转账5000元用于购买毒品。魏小龙下车同“阿星”见面交易，魏小龙付给“阿星”1000元现金并微信转账4000元，购买冰毒20克。交易完成后，魏小龙上车将所购毒品交给张逢博，三人驾车离开。当车行至长安区韦曲街办盘查卡点时，民警从张逢博上衣口袋查获其购买的一大袋毒品，在汽车副驾驶储物斗内张逢博的手包中查获两小袋毒品。经陕西佰美法医司法鉴定所法医毒物司法鉴定检验：从张逢博上衣口袋查获的毒品净重19.3654克，检出甲基苯丙胺成分，含量为61.8%；从张逢博手包中查获的两小袋毒品净重0.5940克，检出甲基苯丙胺成分，含量为61.0%。据此，长安区人民检察院以贩卖毒品罪对二被告人提起公诉。原审法院认定：(一)贩卖毒品的事实1、2018年3月6日晚，被告人张逢博在其家中卖给吸毒人员田某一包冰毒，田某用微信给张逢博转账300元。2、2018年3月7日11时许，被告人魏小龙同吸毒人员张某2到张逢博家中以200元价格买一包冰毒吸食。(二)非法持有毒品的事实2018年3月7日，魏小龙与张某2在张逢博家中吸食完毒品后，张逢博说自己的毒品不多了，想买一些。魏小龙提议张逢博到“阿星”（另案处理）处购买毒品，张逢博同意后，张逢博、魏小龙叫上张某2，由张某2驾驶张逢博的车前往西安市长安区韦曲街办下塔坡村安置小区附近交易。张逢博给了魏小龙1000元现金，又通过微信转账5000元，用于购买毒品。到约定地点后，魏小龙下车同“阿星”见面交易，魏小龙付给了“阿星”1000元现金，微信转账了4000元，购买冰毒20克。交易完成后，魏小龙上车将所购毒品交给张逢博，三人驾车离开。当车行至长安区韦曲街办盘查卡点时，民警从张逢博上衣口袋查获其购买的一大袋毒品，在汽车副驾驶储物斗内张逢博的手包中查获两小袋毒品。经陕西佰美法医司法鉴定所法医毒物司法鉴定检验：从张逢博上衣口袋查获的毒品净重19.3654克，检出甲基苯丙胺成分，含量为61.8%；从张逢博手包中查获的两小袋毒品净重0.5940克，检出甲基苯丙胺成分，含量为61.0%。据此，原审法院认为，被告人张逢博明知是毒品予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；张逢博在魏小龙的帮助下在“阿星”处购买的19.3654克甲基苯丙胺，现没有证据证明其是为了实施贩卖毒品，考虑张逢博自身合理吸食量因素，应当以非法持有毒品罪对张逢博、魏小龙定罪处罚。西安市长安区人民检察院指控被告人张逢博向田某、张某2贩卖毒品的事实清楚、证据充分，指控罪名成立；唯指控第三起张逢博、魏小龙犯贩卖毒品罪罪名不妥，予以更正。张逢博犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，依法予以数罪并罚。魏小龙在刑满释放后五年以内再次犯罪，属于累犯，依法应从重处罚；魏小龙在犯罪过程中属于从犯，依法可从轻处罚，归案后如实供述了其犯罪事实，当庭自愿认罪，具有坦白情节，可对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第六十九条、第六十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：（一）被告人张逢博犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；犯非法持有毒品罪判处有期徒刑一年又九个月，并处罚金五千元；决定执行有期徒刑三年又三个月，并处罚金一万五千元；（二）被告人魏小龙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金五千元；（三）扣押在案的毒品予以没收，由扣押机关西安市公安局长安分局上缴。长安区人民检察院抗诉提出：1.被告人魏小龙的行为应构成贩卖毒品罪，长安区人民法院认定罪名错误。本案中，魏小龙向张逢博主动提供毒品购买渠道信息，积极代购毒品并从中牟利，属于变相加价贩卖毒品行为。原审判决未考虑到魏小龙积极提供毒品购买渠道信息，撮合双方毒品交易，以及在代购毒品过程中牟利1000元的行为，认定罪名与本案事实及法律规定不符，对魏小龙应以贩卖毒品罪定罪处罚。2.被告人魏小龙在本次犯罪中属于主犯，长安区人民法院认定魏小龙属于从犯与案件事实不符。本案中，魏小龙主动提出帮助购买毒品，提供毒品来源，积极联系贩毒上线，并亲自与上线交易，魏小龙是贩卖毒品的主要实施者，应系主犯。西安市人民检察院支持长安区人民检察院的上述抗诉意见，并提出原审被告人张逢博的行为亦应构成贩卖毒品罪，长安区人民法院认定其构成非法持有毒品罪有误。张逢博提出其购买毒品仅用于自己吸食，未曾贩卖牟利。其辩护人提出：1.认定第二宗毒品交易的事实不清，证据不足；2.没有证据证明张逢博本次从上线处购买19.3654克冰毒系用于贩卖，应以非法持有毒品罪对其定罪量刑。魏小龙提出其仅系帮张逢博购买毒品，未从中牟利，不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出指控魏小龙犯贩卖毒品罪的证据不足，且魏小龙应系从犯。经审理查明，原审被告人张逢博从贩毒上线处购买毒品后，除自己吸食外还多次向原审被告人魏小龙、吸毒人员张某2、田某等人贩卖牟利。1.2018年3月6日22时许，张逢博在其家中卖给吸毒人员田某冰毒一包，田某用微信给张逢博转账300元。2.2018年3月7日11时许，魏小龙和张某2到张逢博家中以200元价格购买冰毒一包。3.2018年3月7日，魏小龙和张某2在张逢博家中将所购冰毒吸食后，魏小龙又介绍张逢博从毒贩“阿星”处购买毒品。张逢博同意后，三人驾车至本市长安区韦曲街办下塔坡村安置小区附近交易。张逢博给魏小龙现金1000元、微信转账5000元用于购买毒品。魏小龙下车同“阿星”见面交易，向“阿星”支付1000元现金并微信转账4000元，购得冰毒20克。交易完成后，魏小龙返回车中将所购毒品交给张逢博，三人驾车离开。当车行至长安区韦曲街办盘查卡点时，民警从张逢博上衣口袋查获其购买的毒品一大袋，在汽车副驾驶储物斗内张逢博的手包中查获毒品两小袋。经鉴定，从张逢博上衣口袋查获的一大袋毒品净重19.3654克，从中检出甲基苯丙胺成分，含量为61.8%；从张逢博手包中查获的两小袋毒品净重0.5940克，从中检出甲基苯丙胺成分，含量为61.0%。认定上述事实，有下列经一、二审法院庭审质证、认证的证据予以证实：1.受案登记表、破案经过及抓获经过证明：2018年3月7日，西安市公安局长安分局民警在南端设卡盘查时，发现可疑车辆陕Ａ×××××黑色江淮越野车，遂对该车辆及随行人员进行盘查，从车辆副驾驶座位前储物斗一黑色手包内发现疑似毒品物，并从张逢博身上查获疑似毒品物，民警遂将张逢博及车内人员魏小龙、张某2带回公安机关调查。2.现场提取笔录、称重笔录、封存笔录、扣押笔录、指认笔录及照片证明：民警从陕Ａ×××××黑色江淮越野车副驾驶位前储物斗内张逢博的黑色手包中查获两小袋疑似冰毒的晶体颗粒物，从张逢博上衣口袋内查获一大袋疑似冰毒的晶体颗粒物，从魏小龙上衣口袋内查获吸毒工具一套，民警对上述疑似毒品物现场予以扣押、称量、封存，张逢博对扣押的疑似毒品物予以指认，并对现场称量及封存过程予以确认，魏小龙对扣押的吸毒工具予以指认。3.法医毒物司法鉴定意见书证明：送检的从张逢博手包内提取的透明塑料自封袋包装的白色晶体物两包，共计净重0.5940克，从中检出甲基苯丙胺成分，含量为61.0%；从张逢博上衣口袋中提取的外用透明塑料袋、内用透明塑料自封袋包装的白色晶体物两包，共计净重19.3654克，从中检出甲基苯丙胺成分，含量为61.8%。4.电子物证司法鉴定意见书、手机微信截图证明：2018年3月7日14时47分，张逢博向魏小龙微信转账5000元，当日15时魏小龙向微信号“王星踏破”转账4000元。5.现场检测报告书证明：张逢博、魏小龙毒品尿检均呈阳性，系吸毒人员。6.证人王某证明：2018年3月8日，高波打电话让他帮其联系买点冰毒，并给他转了400元，他就给张逢博打电话，然后和高波坐车到上林宫找张逢博，但电话联系不上张逢博，他俩就准备走，后来就被警察带回派出所。几天前，他还从张逢博处购买了150元的冰毒吸食了。7.证人张某2证明：他和魏小龙都从张逢博处购买冰毒吸食。2018年3月7日，他和魏小龙到张逢博家，他说想吸毒，张逢博就给了他200元的冰毒，他就和魏小龙在张逢博家中吸食了。之后，魏小龙把张逢博的车钥匙给他，让他开车拉着二人到韦曲买毒品。到西部大道欧亚学院南门对面的小区门口，他和张逢博在车上坐着，魏小龙下车去联系买冰毒。过了一会，魏小龙回到车里，拿着一小块冰毒，他们三人都吸食了。张逢博和魏小龙说好一克300元，张逢博给了魏小龙6000元，1000元现金和5000元转账，魏小龙就下车去买冰毒。魏小龙回来后，他们就开车往回走，这时看见前面有警察查车，他就让二人把吸毒工具收拾一下，警察盘查时在副驾驶位储物斗张逢博的黑色手包内查获小包冰毒，之后又从张逢博身上查获一大袋冰毒。8.证人田某证明：2018年3月6日晚，樊浩打电话让他帮其从张逢博处购买冰毒，他就通过微信和张逢博联系好，之后樊浩接他一起去张逢博家。路上，樊浩通过微信给他转了300元，他就通过微信给张逢博转了300元。到张逢博家门口后，张逢博出来将一小包冰毒和吸毒工具给他，他和樊浩就离开了。他给张逢博发的微信“哥把你的口粮给兄弟点”，意思就是购买冰毒。经混杂辨认，田某辨认出张逢博就是给他贩卖冰毒的人。9.原审被告人张逢博供述：他从2017年11月开始贩卖冰毒，以贩养吸，他给魏小龙、张某2、田某等人都贩卖过冰毒。2018年3月7日，魏小龙和张某2到他家要冰毒吸食，他就从车上取了200元冰毒给二人，当时挂账没给钱。之后魏小龙说其朋友卖冰毒，他们三人就开他的黑色江淮越野车去买冰毒。到西部大道与东仪路十字东侧坡底下，魏小龙下车去找其朋友，过了一会拿了点冰毒回来，他试吸了一下，发现冰毒比较好，就给魏小龙1000元现金，又通过微信转了5000元，让魏小龙帮忙购买冰毒，魏小龙拿回来一大包用透明塑料袋装的约20克冰毒。之后张某2开车，他在副驾驶，魏小龙在车上取出吸毒工具，他准备试吸，这时张某2说前面查车，他就赶紧把冰毒装进他上衣口袋，魏小龙将吸毒工具装进其口袋。民警进行盘查时，从副驾驶位的储物斗里发现他的黑色手包，从中查获两小包冰毒，又从他上衣口袋内查获刚才购买的冰毒，在魏小龙身上查获了吸毒工具。2018年3月6日22时许，田某微信联系他购买冰毒，并通过微信给他转账300元，他在家给田某卖了300元的冰毒。当晚田某给他发微信“哥把你的口粮卖给兄弟点”，就是田某向他买冰毒，口粮就是指冰毒。10.原审被告人魏小龙供述：他从张逢博处购买冰毒，介绍朋友张某2也从张逢博处购买冰毒。2018年3月7日，他和张某2到张逢博家，张某2挂账要了200元冰毒，他俩在张逢博家中吸食。之后，张逢博说其冰毒不多了，想买冰毒，他就电话联系上线“阿兴”。之后他们三人开车到下塔坡安置小区门口附近，他下车从“阿兴”处取了一小袋冰毒，回到车里他们三人试吸，张逢博说要20克，通过微信给他转了5000元，又给了他1000元现金。他去找“阿兴”，给了其1000元现金，又用微信给其转了4000元，自己留了1000元，从“阿兴”处买到冰毒后回到车里。他将塑料袋包装的冰毒交给张逢博，张逢博说要试货，他就装吸毒工具，这时张某2说前面有警察检查，他俩就赶紧收拾，警察检查时查获了冰毒。11.前科材料证明：西安市长安区人民法院于2007年11月5日以魏小龙犯盗窃罪，判处其有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金一万元；于2008年7月7日以魏小龙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，与原犯盗窃罪有期徒刑一年三个月，罚金一万元合并，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金二万元；于2015年11月16日以魏小龙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。魏小龙于2016年6月16日刑满释放。12.户籍材料证明：张逢博出生于1978年8月11日，魏小龙出生于1988年2月26日，作案时均已达承担完全刑事责任能力的年龄。本院认为，原审被告人张逢博贩卖毒品，且以贩卖为目的购买毒品，原审被告人魏小龙明知张逢博系贩毒人员帮助张逢博购买毒品并从中牟利，其行为均已构成贩卖毒品罪。西安市长安区人民检察院抗诉意见及西安市人民检察院支持抗诉意见正确，应予支持。对张逢博所提其购买毒品仅用于自己吸食，未曾贩卖牟利之辩解及其辩护人所提一审判决认定第二宗毒品交易的事实不清，证据不足的辩护意见，经查，认定张逢博分别向田某和魏小龙、张某2贩卖小包毒品的事实，不仅有张逢博的多次有罪供述，且第一宗贩毒事实还有田某的证言，田某与张逢博联系毒品交易的聊天记录和转账记录予以印证，第二宗贩毒事实还有魏小龙的供述及张某2的证言予以印证，足以证明张逢博贩卖毒品牟利，系贩毒人员，该辩解及辩护意见与事实和证据不符，不能成立；对张逢博的辩护人所提没有证据证明张逢博本次从上线处购买19.3654克冰毒系用于贩卖，应以非法持有毒品罪对其定罪量刑的辩护意见，经查，张逢博系贩毒人员，本次以贩卖为目的购买毒品，其行为应构成贩卖毒品罪，其本次所购冰毒以及从身上查获的冰毒共计19.9594克，均应计入其贩毒数量，该辩护意见与事实和法律规定不符，不能成立；对魏小龙所提其仅系帮张逢博购买毒品，未从中牟利，不构成贩卖毒品罪的辩解及其辩护人所提指控魏小龙构成贩卖毒品罪的证据不足，且魏小龙应系从犯的辩护意见，经查，魏小龙明知张逢博系贩毒人员，帮其从贩毒上线处购买毒品，且在本次毒品交易中，主动联系上线，收取张逢博毒资后，单独与上线完成交易购得毒品，并从中赚取差价，其行为亦应构成贩卖毒品罪，对本次购买的19.3654克冰毒承担刑事责任，且其在与张逢博的共同犯罪中，对交易的发起和达成起重要作用，应系主犯，该辩解及辩护意见与事实和法律规定不符，不能成立。张逢博、魏小龙贩卖毒品约20克，数量大，依法应予严惩，且魏小龙系累犯，依法应从重处罚。惟鉴于张逢博自身吸毒，在量刑时可酌情考虑部分毒品用于吸食的情节对其从轻处罚，魏小龙在共同犯罪中虽系主犯，但其并非毒品的出资者和所有者，其罪行与张逢博相比较轻，故在量刑时可比照张逢博对其从轻处罚。根据原审被告人张逢博、魏小龙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十一条、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下:一、撤销西安市长安区人民法院（2018）陕0116刑初573号刑事判决；二、原审被告人张逢博犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月7日起至2026年3月6日止），并处罚金人民币三万元（限判决生效后一个月内缴纳）；三、原审被告人魏小龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年又三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月7日起至2025年6月6日止），并处罚金人民币二万元（限判决生效后一个月内缴纳）；四、扣押在案的毒品予以没收，由扣押机关西安市公安局长安分局予以上缴。本判决为终审判决。  审判长  王全谋审判员  常  鹏审判员  袁  兵 二○一九年七月二十二日 书记员  侯菲菲 1