安徽省涡阳县人民法院行 政 判 决 书（2019）皖1621行初20号原告涡阳县颐生园生态旅游发展有限公司，统一社会信用代码913416215649745130（1-1）。法定代表人李志强，总经理。委托代理人徐力，安徽皖师律师事务所律师。委托代理人王团结，男，1978年6月16日出生，汉族，本科文化。党员，系涡阳县颐生园生态旅游发展有限公司副经理，住安徽省涡阳县。被告涡阳县义门镇人民政府，住所地义门镇真源南路，统一社会信用代码11341621003176554X。法定代表人崔伟，镇长。委托代理人张芳春，安徽乐行律师事务所律师。委托代理人邓宏伟，涡阳县义门镇人民政府创建办主任。原告涡阳县颐生园生态旅游发展有限公司（以下简称颐生园公司）不服被告涡阳县义门镇人民政府（以下简称义门镇政府）建设行政处罚一案，原告于2019年3月5日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于同年3月13日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月10日公开开庭审理了本案。原告委托代理人王团结、徐力，被告出庭负责人杨成武及其委托代理人邓宏伟、张芳春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告于2019年1月17日以原告未取得建设工程规划许可证，于2010年在涡阳县义门镇S307线南侧，义花路东侧、勺香路西侧，进行涡阳县颐生园生态农家乐项目建设，餐饮（三层）及宿舍楼（四层）面积约4200平方米，养生会馆（两层）面积约200平方米，钢构棚（一层）面积约700平方米，其他建筑面积约910平方米，总建筑面积约6010平方米，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，对原告作出（涡）义门（建设）罚[2019]001号行政处罚决定，决定：限3日内自行拆除。原告诉称：计划经济时期，义门镇有轮窑厂一座，位于义门镇南侧，因烧窑取土，至周边200余亩土地毁坏，无耕种价值。后因无土可取，轮窑厂缺乏资金而面临倒闭废弃，加上附近居民取土建房子，形成坑坑洼洼、大小不一的水塘，该土地因无土可取，完全荒废。2001年8月，原告与义门镇政府签订《出让废塘合同》，义门镇政府将原义门轮窑厂废弃的坑塘128亩出让给原告，由原告开发、利用。2002年3月，义门小辛行政村村民委员会与原告签订《出让废塘合同》，将该村所有的55亩废弃的坑塘及地面附着物出让给原告，原告获得该宗土地后，投入大量的资金进行土地整理、开发。2005年，该宗土地的部分土地获得安徽省人民政府建设用地批复。2009年，涡阳县颐生园生态旅游发展项目获得批准。2012年，在涡阳县有关部门及义门镇人民政府的安排下，原告进行建设，将该废弃的坑塘建设成为集种植、养殖、餐饮、住宿、旅游观光、休闲娱乐等六位一体的高质量旅游项目。2012年亳州市第二季度经济工作调度会在涡阳召开，原告的该项目重点参观，时任亳州市纪委书记的方春明、涡阳县委书记巩中等有关市、县、镇均前往参观、考察。因原告贡献突出，获得涡阳县人民政府的表彰和奖励。2019年1月，被告越权作出了（涡）义门（建设）罚[2019]001号行政处罚决定，限期自行拆除。此后，被告先后作出的（涡）义门（建设）罚[2019]001号《限期拆除通知书》、《催告通知书》。综上所述，原告不服被告作出的该行政处罚决定及《限期拆除通知书》、《催告通知书》，认为该处罚认定的事实适用法律均有错误，处罚程序违法且越权作出。为此，特提起行政诉讼，要求撤销被告作出的（涡）义门（建设）罚[2019]001号行政处罚决定，本案诉讼费由被告承担。原告向本院提供如下证据（均系复印件）：第一组证据、2002年照片复印件一组五张，证明获得土地时候的现状；第二组证据、原告缴纳的土地出让金发票复印件一份；第三组证据、义门镇人民政府的多次会议记录复印件一份，证明形成于2012年2-7月，义门镇政府要求原告项目是作为参会的重点，要求按照高标准提升档次进行建设，而且做为一号事情来办，时任书记等领导组成了领导小组，该建设也是被告的行政行为。7月中提到了建设问题，提到了工业区等，说明该土地不是集体土地，所以原告建设并不违反规划。被告并未提出原告违反规划的相关证据。第四组证据、2012年拍摄的照片复印件一组四张，证明亳州经济调度会，在现场会召开时建设已经建成，建设行为已经终止了，被告的证据追溯时效已经超出。第五组证据、关于申请项目资金的报告复印件一份，证明建设行为是被告同意，是政府支持的，此后作出行政处罚是不诚信的。第六组证据、亳州市旅游局亳文旅（2012）25号文件复印件一份，证明作为农家乐项目获得有关部门的表彰，被告直接拆除是错误的；第七组证据、2012原告与义门镇人民政府签订的协议书复印件一份，证明被告认可了该土地是国有存量土地，并予以收购，后因土地资金未到位，就未予实施；第八组证据、行政处罚告知书送达回证、行政处罚决定书及送达回证、限期拆除公告及送达回证、催告通知书及送达回证复印件各一份。被告辩称：一、（涡）义门（建设）罚[2019]001号行政处罚决定认定事实证据确实充分、适用法律正确。2019年1月5日上级政府发现原告的违法行为后将案件移交被告进行调查，被告是按照法定程序进行立案，调查取证，听取原告的陈述和申辩，经过调查核实，原告至2019年元月17日止在涡阳县义门镇S307线南侧，义花路东侧、芍香路西侧的农家乐项目未取得《建设工程规划许可证》。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十五条作出（涡）义门（建设）罚[2019]001号行政处罚决定书，并经合法送达。二、原告诉称被告越权作出行政处罚决定的观点不能成立。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条明确规定了“在乡、村庄规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正：逾期不改的，可以拆除”。而本案原告建设项目位于涡阳县义门镇S307线南侧，义花路东侧、芍香路西侧，属于被告属地管理范围，被告依法对原告作出（涡）义门（建设）罚[2019]001号行政处罚决定书不存在越权情节。综上所述，（涡）义门（建设）罚[2019]001号行政处罚决定程序合法、认定事实证据确实充分、适用法律正确，依法应当予以维持。被告向本院提供如下证据（均系复印件）：第一组证据：1、立案审批表；2、询问调查笔录；3、勘验笔录；4、限期拆除通知书；5、《限期拆除通知书》送达回证；6、听证告知书；7、《听证告知书》送达回证；8、审议笔录；9、听证通知书；10、听证笔录；11、听证报告；12、案件处理审批表；13、行政处罚决定书及送达回执；14、限期拆除公告及送达回执；15、催告通知书及送达回执。第二组证据：1、身份证明；2、现场照片；3、原告听证会上提供的相关材料复印件一份。第三组证据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十五条。本案争议的焦点是：被告作出的处罚决定事实是否清楚，证据是否确实充分，程序是否合法，适用法律是否正确。各方当事人均同意本庭归纳的争议焦点。经庭审质证，对原告提供的八组证据，被告质证意见是：对第1、4、5、6、7组证据无异议,对第2组证据有异议，交款单位不是本案的原告，也不能证明是缴纳的是土地的出让金。对被告提供的三组证据，原告对第一组证据质证意见是：1号证据真实性无异议，2号证据真实性无异议，实质上通过原告方提交的证据与小辛村委员会提交的证据在2002年转让了一部分房屋，在该证据中显示是部分情况当事人不了解，该份证据是不完整的，忽略了之前的部分情况。3号证据在听证期间是没有这份材料的，听证时是三个方面的资料，立案表、调查笔录、现场照片，这份勘查笔录是在听证后作出的。听证是在拟作出行政处罚事先告知，没有作出现场勘查笔录，调查是不完全的，程序存在问题，同时也没有勘查图、笔录、定位图，该组证据听证前不存在。4、5号证据不存在。6、7号证据真实性不持异议，但是对其合法性提出异议，听证告知是引用了四十、六十五条的规定，但是按照第六十五条的规定在村庄中规划区内未依法取得乡村建设规划许可证的，或未按照规划证建设的，由乡镇人民政府责令停止建设限期改正、逾期不改正的予以拆除。我们认为这个存在两个方面的问题，义门镇属于建制镇，是副处级单位，能否适用第六十五条的规定，请求法庭予以审查；2、即便可以使用六十五条，但是他们适用错误。条文上看是分为两个意思，一是停止限期改正，停止建设改正也可以补办建设许可，如果说逾期不改正的，适用第二段内容，我们认为是不适当的，而没有先让其改正，只有在不改正的时候才应当拆除。而义门镇政府直接限原告三日内拆除。即便可以适用该条没有先行让其改正的情况直接拆除，我们认为是违反该规定的。通过现在事实表明，时间缓一下完全可以达到同样的目的，原告补办不来手续再拆除是可以的。实质上我们通过听证期间提交的证据来看，原告进行建设是本案的被告同意准许并且要求原告加快建设，是为了迎接2012年的调度会，该建设是经过义门镇政府同意要求的。既然要求建设现在又说违法限期拆除，是自相矛盾的。8号证据，笔录参加人员12名包含主持人，在笔录中我们认为12人参会中没有讨论的过程和发表意见的，也就是说这份笔录不是真实的。只有参加人签名，但是对讨论内容过程没有涉及，不能说明是集体审议。集体审议适用的法律意见同6、7号证据质证意见，同时我们看这个适用法律与六十五号是不同的，对于乡村应当是四十一条，其后适用的六十五条和四十条是不对应的。我们认为该笔录适用法律是错误的。四十条适用的是第六十四条，该证据条文是不对应的。9、10号证据真实性无异议，但是笔录中上载明提供就三份材料立案表、调查笔录、现场照片，在听证以后在补充的材料不能作为证据。11号证据真实性合法性提出异议，该报告没有主持人、记录员等的签名，不属合法证据。12号证据我们认为从证据上看应该是程序违法，日期是1月10日，听证是在1月16日，立案调查是在1月7号，听证通知是在1月9号，听证报告是在1月16号作出，但是处理审理在处理决定前，这就证明听证调查流于形式。我们认为行政处罚决定虽然在2019年1月17日，但是，行政处罚违反法定程序。在听证之前已经作出了处罚的审批。所以通过审议记录2019年1月8日就研究的意见，程序是违法的，在行政处罚前应当告知当事人享有的权利，并且听取当事人的意见，听取主持人的有关意见。13号证据我认为应当被撤销，是违反法定程序作出，具体理由同12号证据时间的对比。行政处罚认定的事实不准确，因为通过原告在听证程序中，听证笔录可以反映出来，在听证中提交的大量证据来看，该建设行为不仅发生在2010年还发生在2012年，该认定为2012年，我们认为是不准确的。从和小辛村签订的协议看，当时就已经有部分构筑物的，适用法律也错误，同上述法律的质证意见。14号证据没有提交给法庭。15号证据通知的对象是错误的，通知书下达给李志强（颐生园旅游发展公司）。适用法律错误，违背了一个基础事实、法律事实，出让合同要求开发建设，迎会的时候要求提升档次，之后又要求拆除，行政行为应当具有稳定性，不出尔反尔。对第二组证据均无异议，第一、说明一个基础事实在2002年的时候被告与李志强签订了转让废塘协议，要求其建设开发。第二、这份协议当时是义门镇报了土地局城建局各一份。第三、这组证据说明2005年其部分用地获得了安徽省人民政府的建设批复。第四、2002年3月29日与小辛村的合同中证明当时该宗土地上有房产。第五、通过县发改委87号文件来看，该占地在工业园区，不是村庄，说明被告作出处罚决定运用四十条是错误的。第六、通过涡阳县委的有关文件来看，本案所涉建筑物使用的土地是涡阳县人民政府予以鼓励的项目。对第三组证据同上述法律意见的质证意见，被告这种直接拆除的行为明显错误。本院对上述证据认证如下：对原告提供的八组证据，本院认为，对第一、三至第七组证据，被告无异议，本院予以认定；对第二组证据的客观真实性予以认定，对其证明已经缴纳了土地使用金的证明目的，不予认定；第八组证据中的行政处罚决定是本案被诉的行政行为，不能作为证据使用，其他证据是在行政处罚决定没有生效、被告没有制作拆除决定并予以公告的前提下作出的，违反法律规定，不具有合法性，对原告证明被告行政行为违法的证明目的，予以认定。对被告提供的三组证据，本院认为，第一组中的1、12号证据，仅有承办人签署的意见，承办部门意见栏及行政机关审批意见栏，仅有负责人的签名，没有标明具体意见，不能证明行政行为经过了行政机关的审批，对1、12号证据不予认定；2号证据能够证明被告的行为经过了调查询问，对其客观真实性予以认定，对其证明行政行为合法的证明目的，不予认定；3号证据在听证笔录中没有体现，不能证明是在处罚告知之前就已经形成，不予认定；4、5号证据被告没有向法庭举证，被告又不予认可，视为被告没有该证据；6、7、9、10号证据被告无异议，予以认定；8号证据是集体审议记录，形成时间是在听证告知时间之后做出，程序明显违法，不予认定；11号证据形成时间是在上报审批的时间以后作出，且没有听证主持人的签名，程序违法，不予认定；13号证据中的行政处罚决定，是本案被诉的行政行为，不能作为证据使用；送达回证原告无异议，予以认定；14号证据被告没有举证，但是原告予以认可，原告举证出该证据，15号证据与原告提供的第八组证据中的部分内容相同，前面已经作出分析认定，不再重复。第二组证据与原告提供的证据相同，前面已经作出分析认定，不再重复。鉴于行政处罚决定程序上存在重大违法,对于适用法律是否正确的问题,本院不再评价。经审理查明：2001年8月,原告与涡阳县义门镇人民政府签订《出让废塘合同》,义门镇人民政府将原义门轮窑厂废弃的坑塘128亩,出让给原告,由原告开发、利用。2002年3月,义门镇小辛行政村村民委员会与原告签订《出让废塘合同》,将该村所有的55亩废弃的坑塘及地上附着物出让给原告。2006年,上述土地中的部分土地获得安徽省人民政府建设用地批复，在县政府挂牌出让时，原告没有摘牌，也没有缴纳相应的土地出让金。2009年,原告涡阳县颐生园生态旅游发展项目经过当时的涡阳县土地局、涡阳县环保局、涡阳县建设委员会同意开展项目的前期立项工作，涡阳县发展和改革委员会于2009年6月8日下发发改农经[2009]87号同意备案文件通知，通知内容为：一项目选址：涡阳县义门镇工业园区内，占地186亩。二、建设内容：八个功能区，即：中心服务区、花卉苗木观赏区、旅游购物区、时令蔬菜种植区、畜牧水产养殖区、瓜果种植区、义门文化展示区、民俗饮食区。三、资金来源：总投资5000万元，其中企业自筹2000万元，引资3000万元。2009年6月8日，涡阳县建设委员会为原告颁发了选址第341621090600010号建设项目意见书，拟建设规模7000平方米，拟占地119880平方米，项目选址涡阳县义门镇真源南路。2012年，义门镇政府为了迎接全市第二季度经济工作会议的召开，展示义门形象，多次召开会议，要求原告扩大基础设施建设，提升档次并督促进度，原告为此投入大量资金进行基础设施和绿化项目建设，获得全市第二季度经济工作督查调度会突出贡献奖，受到涡阳县委县政府的表彰，从相关案件得知，获得奖金5万元。2011年、2012年分别被安徽省旅游局授予五星级农家乐及3A级旅游景区。2014年1月1日，被告决定收回原告公司南侧的国有存量土地使用权，对土地及地面建筑物进行评估2867466万元，并对补偿金额、支付方式、厂区移交、违约责任等达成协议，后协议未实际履行。2019年1月5日，被告填写了《立案呈批表》，1月7日进行了调查取证。1月7日作出拟处罚告知、听证告知并送达给原告，1月8日，进行集体审议。因原告申请听证，被告于2019年1月16日组织听证，当日出具听证报告。2019年1月10日，被告填写了案件处理审批表，承办人意见是依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定和案件集体审议领导小组研究结果，限三日内自行拆除。承办单位意见栏、法制部门意见栏、行政机关审批意见栏中只有负责人签字，没有签署是否同意处罚的具体意见。2019年1月17日被告以原告未取得建设工程规划许可证，于2010年在涡阳县义门镇S307线南侧，义花路东侧、勺香路西侧，进行涡阳县颐生园生态农家乐项目建设，餐饮（三层）及宿舍楼（四层）面积约4200平方米，养生会馆（两层）面积约200平方米，钢构棚（一层）面积约700平方米，其他建筑面积约910平方米，总建筑面积约6010平方米，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，对原告作出（涡）义门（建设）罚[2019]001号行政处罚决定，决定：限3日内自行拆除，并告知救济的途径和期限。被告于作2019年1月17日出（涡）义门（建设）告[2019]001号限期拆除公告并送达原告，要求原告自收到本通知书之日起至2019年1月21日前自行拆除擅自建设违法建筑物6010平方米。2019年1月21日，被告作出（涡）义门（建设）催[2019]001号催告通知，决定于2019年1月25日实施强拆。被在2019年1月17日至2019年2月底将原告的建设在义门镇工业园区内的项目，总建筑面积约6010平方米建筑物实施拆除完毕。原告认为该处罚认定的事实、适用法律均有错误，处罚程序违法且越权作出。为此，向本院起行政诉讼，要求撤销被告作出的（涡）义门（建设）罚[2019]001号行政处罚决定，本案诉讼费由被告承担。另查明：从相关案件得知，督察南京局（亳州市）第二核查小组问题线索核查情况表中记载的核查意见是对原告项目拆除复耕。本院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚，处罚程序必须合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，被告依据法律的授权，对辖区内没有办理建设工程规划许可证的行为进行行政处罚符合法律规定，故原告认为被告超越职权的主张不能成立，本院不予采信。行政处罚过程中，被告集体审议是在听证告知之后做出，违反了先研究拟处罚结果后进行听证告知、根据听证申请再组织听证、审批的程序规定，因此，程序明显违法。被告在进行审批时，负责人仅仅签名，没有签署是否同意处罚的意见，审批时间在听证之前，因此，不能证明处罚经过了审批。被告在行政处罚决定没有生效，也没有制作强拆决定前提下，直接实施强拆行为，违反了行政强制法设立的行政机关实施违法建筑强制拆除行为的特别程序规定，故强拆行为也违法。因被告行政行为程序严重违法，故对适用法律是否正确的问题,本院不再评价。被告行政处罚程序严重违法,依法应予撤销，签于被告作出的行政行为是落实督察南京局（亳州市）第二核查小组核查意见，原告为迎会进行投资建设也是应义门镇政府的要求，且涉案标的物已被拆除完毕，如果撤销该行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故对其行为应当确认违法。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：确认被告涡阳县义门镇人民政府于2019年1月17日作出作出的（涡）义门（建设）罚[2019]001号行政处罚决定违法。案件受理费50元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。审 判 长  周 侠人民陪审员  赵协民人民陪审员  龚朝昱二〇一九年七月四日书 记 员  李天元附：相关法条《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。