天津市南开区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0104民初2063号原告：刘伟生，男，1954年4月28日出生，汉族，天津市东兴工业发展有限公司退休职工，住天津市南开区。委托诉讼代理人：石华岭，天津致信律师事务所律师。被告：张震，男，1994年6月9日出生，汉族，无职业，住天津市红桥区。被告：江西云商物流有限公司，住所地江西省抚州市崇仁县工业园区C区。法定代表人：林永艺，执行董事。委托诉讼代理人：杨琴，女，该公司行政主管。被告：北京星之选科技有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路11号1至3层整栋2层202室。法定代表人：王磊。委托诉讼代理人：文语，上海望源律师事务所律师。原告刘伟生与被告张震、被告江西云商物流有限公司（以下简称云商公司）、北京星之选科技有限公司（以下简称星之选公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘伟生的委托诉讼代理人石华岭、被告张震，云商公司的委托诉讼代理人杨琴到庭参加诉讼，被告星之选公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。刘伟生向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费185299.52元、住院伙食补助费4700元、营养费4500元、护理费10491.95元、残疾赔偿金63087元、精神损害抚慰金5000元、交通费600元、残疾器具费720元、鉴定费2900元、复印费56元，上述共计277354.47元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年4月7日张震驾驶电动车沿黄河道的非机动车道由西向东行至黄河道工商银行前遇刘伟生驾驶自行车，发生刘伟生受伤及双方车辆受损的交通事故。经天津市公安交通管理局南马路大队认定：张震承担事故全部责任，刘伟生不承担事故责任。原、被告双方未能就赔偿协议达成一致，故原告提起诉讼。张震辩称，原告所述事故发生经过属实。被告本人是在江西云商公司雇佣期间履行工作职务发生此事故，当时被告在配送，希望被告公司赔偿损失。被告当时在百度软件接单配送货物，实际雇佣被告的是云商公司。云商公司辩称，二被告是雇佣关系，被告张震是在履行职务期间发生的此事故，江西云商与上海欢创于2017年2月4日签订的业务外包服务合同及人事事务代理协议。应该追加上海欢创劳务服务有限公司。星之选公司未到庭参加诉讼，但其庭前提交书面答辩意见，认为星之选公司不是本次事故直接侵权人，不直接承担侵权责任，星之选公司与张震不存在任何形式的劳动关系或雇佣关系，不应承担用人单位责任或雇主责任。星之选公司是“百度外卖”订餐平台的运营商，提供网络服务，本案不属于网络侵权，故星之选公司不应承担赔偿责任。在（2017）津0104民初11290号案件中已经查明本案事实，且原告对己方权利作出相应的处分，原告不得就同一事实再次向他人主张权利。上述案件中已经查明张震系上海欢创劳务派遣公司派至江西云商工作的，江西云商系被告张震的用人单位，且事故发生在履行职务期间；在上述案件中原告撤回对中国人民财产保险并表示不追加上海欢创作为被告，原告也认可并确认只向江西云商主张权利；江西云商亦同意对原告的损失承担法定赔偿责任。关于原告的证据的质证意见与江西云商在上述案件中2018年4月4日庭审时的质证意见一致。本院经审理认定如下事实：被告江西云商雇佣被告张震进行“百度外卖”送餐工作，被告星之选公司系“百度外卖”订餐平台运营商。2017年4月7日，被告张震派送“百度外卖”过程中，驾驶电动车沿黄河道的非机动车道由西向东行至黄河道工商银行前遇骑自行车同向行驶的原告，被告张震右侧与原告左侧相撞，造成原告受伤及双方车辆受损的交通事故。经天津市公安交通管理局南马路大队认定：张震负全部责任，原告无责任。事发当日原告在天津市开医院住院治疗至同月10日，主要诊断：右胫骨平台骨折。2017年4月10日至同年5月24日，原告在天津医院住院治疗，期间于5月8日行右胫骨平台骨折切开复位内固定术，出院诊断：胫骨上端骨折；腓骨小头骨折；半月板撕裂、近期的（外侧）；累及膝关节（前）（后）十字韧带的扭伤和劳损；累及膝关节（腓）（胫）副韧带的扭伤和劳损；脂肪肝；胆囊切除术后；肝囊肿；肾结石。原告住院47天，合计支付医疗费185299.52元。另查明，原告曾于2017年9月12日起诉被告张震、江西云商提供劳务者致害责任纠纷，本院作出（2017）津0104民初11290号民事判决书，被告江西云商不服提起上诉，天津市第一中级人民法院作出（2018）津01民终5170号民事裁定书撤销（2017）津0104民初11290号民事判决书，发回重审。发回重审后，原告于2019年1月22日申请撤诉，本院作出（2018）津0104民初8783号民事裁定书，准许原告刘伟生撤诉。在（2017）津0104民初11290号案件审理过程中，原告申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，经本院委托，2018年3月20日，天津市天盾法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、刘伟生右膝关节功能障碍，评定为十级伤残；2、刘伟生误工期评定为180天、护理期90天、营养期90天。鉴定费合计2900元由原告预付。再查，被告星之选公司系“百度外卖”平台的运营方，被告张震系该平台注册的专职送餐员。配送订单由“百度外卖”平台发出，被告张震等专职送餐员通过百度外卖相关APP完成“百度外卖”配送订单的接单和送单，对送餐员的日常管理、考勤、奖惩等也都是通过该APP进行操作。事故发生时，被告张震骑行带有“百度外卖”标识餐箱的电动自行车，正在履行“百度外卖”送餐任务。被告张震装备的、带“百度外卖”标识的相关餐箱等，系按照星之选公司的要求统一配备的。案件审理过程中，北京小度信息科技有限公司于2019年4月24日更名为北京星之选科技有限公司。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案事故中，张震因驾驶不当，造成原告受伤，被公安交警部门认定负事故的全部责任，应承担全部赔偿责任。关于张震是否履行职务行为。本案事故发生时，张震系“百度外卖”注册的专职送餐员，正在履行“百度外卖”平台送餐服务。根据原告提供了事发时的照片等证据结合被告张震的当庭陈述，证明交通事故发生时其在为“百度外卖”送餐途中，本院予以确认。本院认为，张震在事发时的行为，系履行职务行为。关于本案承担赔偿责任的主体。张震送餐的订单系“百度外卖”平台派发，其送餐服务质量受到星之选公司管理，并受星之选公司奖惩制度的约束，星之选公司对张震的工作具有实质性的管理权。对于原告而言，其无从知晓星之选公司与云商公司之间究竟存在何种法律关系，也不清楚送餐员与各公司之间存在何种用工关系。原告只能简单从外部标识来作判断，张震在为谁提供劳务。虽星之选公司否认与张震存在法律关系，因云商公司及张震本人也未能提供相关劳动合同、社保缴纳记录等材料，法院无法认定张震的用人单位。但事发时，张震正在为“百度外卖”送餐途中，且按照星之选公司要求携带同一标识的送餐箱，以“百度外卖”平台的名义为客户提供送餐服务。星之选公司对张震以“百度外卖”的名义从事送餐工作是知情的，也没有予以制止。原告有充分的理由相信张震事发当时正在执行星之选公司的工作任务。根据相关规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。因此，结合事故责任认定，星之选公司应对原告所受损失承担全部赔偿责任。至于张震、云商公司及星之选公司之间存在何种法律关系，相关责任如何分担，不属本案审查范围。如若星之选公司认为其合法权益受到损害，则星之选公司可根据有效证据，依合法途径主张其公司权益。对于原告主张的相关损失，本院依法作如下认定：1、三被告对原告提交的鉴定费票据、护工服务费发票、残疾器具费发票、复印费收据等无异议，故本院对原告主张的残疾器具费720元、鉴定费2900元、复印费56元予以认定；2、医疗费：原告主张的医疗费合计为185299.52元，相关证据有住院病历、医疗费票据、挂号单据等，与治疗原告的伤病存在关联性，本院予以认定；3、护理费：原告聘请护工三天，费用为500元，参照《司法鉴定意见书》对原告护理期的评定及原告进行伤残鉴定时上一年度居民服务业标准，认定原告的护理费为10491.95元（500元＋41920元/年÷365天×87天）；4、交通费：因原告未充分举证证明其提交的全部交通费单据与本案具有关联性，故结合原告此期间就医情况，本院酌定交通费为600元；5、住院伙食补助费：因原告住院治疗47天，故住院伙食补助费认定为4700元（100元/天×47天）；6、营养费：参照《司法鉴定意见书》对营养期的评定及原告伤病，本院酌定原告的营养费为4500元；7、残疾赔偿金：依据《司法鉴定意见书》，原告的伤情构成十级伤残，参照原告进行伤残鉴定时上一年度城镇常住居民人均可支配收入37110元的标准及相关规定，残疾赔偿金认定为63087元[37110元/年×17年×10%]；8、精神损害抚慰金：依据原告伤残程度，原告主张的5000元精神损害抚慰金，本院予以支持。上述经济损失合计277354.47元，由被告星之选公司承担。综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后三十日内，被告北京星之选科技有限公司赔偿原告刘伟生277354.47元（含医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾器具费、鉴定费、复印费）；二、驳回原告刘伟生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1687元，由被告北京星之选科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  白 迪人民陪审员  白艳芬人民陪审员  赵红权二〇一九年七月三十日书 记 员  黄 然附：本裁判文书所依据法律的具体条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将天津市第一中级人民法院上诉费缴费凭证及上诉状正副本一并交至本院诉讼服务中心。逾期不提交，经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。由此产生的后果，由上诉人承担。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。