内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内知民终32号上诉人（一审原告）：四川仁众投资管理有限公司。法定代表人：苏堡升,系公司总经理。委托诉讼代理人：丰红霞，内蒙古静叶律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兴国，内蒙古静叶律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鄂尔多斯市康巴什新区翠宝宝小龙坎老火锅店。负责人：董昊。上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众公司）因与被上诉人鄂尔多斯市康巴什新区翠宝宝小龙坎老火锅店（以下简称翠宝宝火锅店）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。仁众公司上诉请求：撤销一审判决，改判翠宝宝火锅店赔偿经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计53万元并在《鄂尔多斯日报》上公开声明、消除影响；一、二审案件受理费由翠宝宝火锅店负担。事实和理由：（一）在百度搜索“鄂尔多斯小龙坎”，会出现翠宝宝火锅店的商家信息，其经营位置距离仁众公司授权的加盟店不足2公里，极易使消费者产生误认。如不登报声明，不足以消除消费者的误认。（二）截止一审诉讼发生时，小龙坎火锅店在全国的加盟店已经达数百家，在鄂尔多斯市、呼和浩特市、包头市等内蒙古主要城市均有“”的加盟店，而鄂尔多斯市是内蒙古仅有的有假冒侵权店的城市。从翠宝宝火锅店的设计标识图可见，其标识的构成为上中下结构，外部是圆形轮廓，色彩运用并不固定，而其整体结构的主要识别部分为中部的“小龙坎”字样，其它字样相对较小。翠宝宝火锅店使用该标识的行为，是傍名牌、搭便车的行为，极易使普通消费者造成混淆误认。翠宝宝火锅店作为餐饮行业的经营者应当负有比一般公众更高的注意义务，其应当对“”品牌知名度及商标权属进行审查。翠宝宝火锅店应当知道“”品牌的商誉影响力，却未经许可在“”加盟店两公里处开设“小龙坎火锅店”，其主观恶意明显，具有既不支付加盟费又能傍名牌搭便车目的。一审判决数额过低。翠宝宝火锅店答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充足，请求驳回上诉，维持原判。仁众公司向一审法院起诉请求：（一）判令翠宝宝火锅店立即停止对仁众公司注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；（二）判令翠宝宝火锅店停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户字号并变更个体工商户名称，变更之后的个体工商户名称不得含有与“小龙坎”相同或近似的文字；（三）判令翠宝宝火锅店立即停止以“小龙坎”名义对外进行虚假宣传；（四）翠宝宝火锅店在鄂尔多斯日报上非中缝以外版面公开声明以消除影响；（五）判令翠宝宝火锅店赔偿仁众公司经济损失50万元；（六）判令翠宝宝火锅店支付仁众公司维权合理开支3万元；（七）本案的诉讼费由翠宝宝火锅店承担。一审法院认定事实：仁众公司是注册商标第18096479号“”艺术汉字的商标权利人，核定使用的服务项目为第43类（自助餐厅、餐厅、餐馆、备办宴席等）。商标申请日期为2015年10月19日，商标注册日期为2017年6月21日，有效期至2027年6月20日。仁众公司与成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）为关联公司，第18096479号“”商标由仁众公司授权成都小龙坎公司使用，成都小龙坎公司为该商标的实际使用人。成都小龙坎公司在成都地区直营门店为12家，同时在全国范围内进行加盟经营模式，将自己享有的产品及技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟店在一定范围内有偿使用。另查明，2018年5月17日，内蒙古静叶律师事务所律师李兴国至翠宝宝火锅店店内进行了拍摄取证，照片中显示，该店招牌为翠宝宝小龙坎老火锅，店内挂有圆形宣传logo，logo中“翠宝宝”三字位于最上方，“小龙坎”为简体汉字并进行了艺术改造，logo最下方显示“格调音乐火锅”，店内菜单也均使用该圆形logo图形。店内装修风格现代，火锅器具采用内蒙古传统铜锅。再查明，翠宝宝火锅店系个体工商户，注册成立于2017年12月5日。一审法院认为，本案的争议焦点为翠宝宝火锅店是否构成商标侵权以及民事责任承担的问题。依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款之规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；第五十七条第（一）项、第（二）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，翠宝宝火锅店主要经营火锅风味餐饮服务，与仁众公司享有的注册商标专用权属于相同服务类别。翠宝宝火锅店在其经营场所内使用“小龙坎”字样，两者读音、含义一致，故两者构成近似，易造成相关公众对服务来源的混淆和误认，应当认定侵犯了仁众公司的商标专用权。同时，企业名称中的字号是区别不同经营主体的主要标志，翠宝宝火锅店作为登记设立在后的经营火锅餐饮的市场主体，应当对与仁众公司享有的商标合理规避，其将“小龙坎”作为个体工商户字号予以登记注册并在经营过程中使用的行为，属于侵犯仁众公司注册商标专用权的侵权行为，故该院对仁众公司关于翠宝宝火锅店构成商标侵权的主张，予以支持，对翠宝宝火锅店的相反主张，不予支持。关于民事责任的承担问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，侵害民事权益应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任。依照《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，翠宝宝火锅店应当承担立即停止在经营活动中使用“小龙坎”标识，并依法规范使用企业名称的民事责任，故该院对仁众公司的第一项、第二项诉讼请求予以支持。另外，仁众公司没有证据证明翠宝宝火锅店对仁众公司商品的性能、质量进行了虚假宣传，该院对仁众公司的第三项诉讼请求不予支持。至于仁众公司主张翠宝宝火锅店应承担在报刊上刊登声明消除影响的民事责任，因本案涉及财产性权利受到侵害，判令翠宝宝火锅店赔偿仁众公司损失已足以起到维护权利人商誉、消除不良影响的目的，故该院对仁众公司的该项诉讼请求不予单独支持。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，仁众公司未证明其因翠宝宝火锅店侵权所造成的实际损失，也未证明翠宝宝火锅店侵权所得利润。另外，翠宝宝火锅店虽使用了“小龙坎”字样，但其店内挂有的圆形宣传logo，其构图设计独特，可以看出其有意打造自己的宣传品牌，店内菜单也均使用该圆形logo图形。店内装修风格现代，火锅器具采用内蒙古传统铜锅，与仁众公司的装修风格明显不同，故翠宝宝火锅店侵权的主观恶意不大。此外，该院综合考虑，仁众公司所称的其投入了大量成本进行品牌宣传，但主要是集中于四川地区的广告发布，其商标在内蒙古鄂尔多斯地区的知名度和影响力远不如其在川渝地区的知名度，结合翠宝宝火锅店的经营地点及经营规模，同时考虑到仁众公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素，酌情确定本案的赔偿数额为1万元，合理开支1000元。综上，仁众公司的诉讼请求部分可以成立，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十六条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，判决：（一）翠宝宝火锅店自本判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯仁众公司第18096479号注册商标专用权的标识；（二）翠宝宝火锅店自本判决生效之日起立即停止在个体工商户名称中使用“小龙坎”字号，并于本判决生效之日起十五日内办理个体工商户名称变更手续；（三）翠宝宝火锅店自本判决生效之日起十日内，向仁众公司赔偿经济损失及合理开支共计1.1万元；（四）驳回仁众公司的其他诉讼请求。二审期间，当事人双方均未提交新的证据。二审查明，仁众公司或其案涉商标被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“”加盟合同，约定的加盟店铺经营地涵盖全国多个城市，截止2018年5月的统计数据涉及签约的加盟合同数量超过600个，其中鄂尔多斯市区加盟店5年的加盟费为25万元。成都电视台美食节目“食不可挡”栏目曾对“”品牌火锅进行视频报道，且商标权利人亦拍摄宣传片，对小龙坎火锅予以宣传推广。成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对“”火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。“”火锅品牌先后荣获2014年“食不可挡”栏目推荐火锅品牌、大众点评2014“年度大众点评最佳餐厅”、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2015年首届成都020火锅节十强、2017成都十大网红美食；2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；2015、2016年还分别荣获腾讯大成网授予“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号；荣获2016年支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌；荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的2017成都味蕾风云榜商户、中国餐饮金玺奖评选委员会授予的2017最具人气新锐品牌、中国饭店协会授予的中国十佳火锅连锁品牌等多项荣誉。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：（一）一审判决翠宝宝火锅店对仁众公司的赔偿数额是否适当；（二）翠宝宝火锅店应否承担消除影响的侵权责任。（一）关于一审判决翠宝宝火锅店对仁众公司的赔偿数额是否适当的问题翠宝宝火锅店在其提供的火锅餐饮服务上商标性使用“小龙坎”标识的事实清楚，应依法承当停止侵权、赔偿损失的侵权责任。关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，“”商标经过仁众公司持续的使用以及推广宣传，在火锅餐饮业中具有一定的影响力和知名度。翠宝宝火锅店在提供火锅餐饮服务时应当知晓“”注册商标在火锅餐饮业中的良好商誉，却未作避让，在其火锅餐饮服务中商标性使用“小龙坎”标识，造成相关公众对其服务来源的混淆，主观上具有攀附“”火锅良好商誉的意图，客观上对仁众公司在鄂尔多斯地区发展或经营“”加盟店带来不利的影响，造成“”商标权利人相应经济收益的减损。一审判决酌情确定的赔偿数额不足以填补“”商标权利人在本案中的损失和对侵权人的惩戒作用，故本院予以适当调整。仁众公司未证明因翠宝宝火锅店侵权遭受的实际损失，亦未证明翠宝宝火锅店因侵权所得利润，故本院综合考虑涉案“”商标的知名度、影响力，翠宝宝火锅店侵权行为性质、主观过错、持续时间、影响范围、经营规模、经营地点等因素以及结合仁众公司提供的加盟合同中约定的加盟费用，酌情确定赔偿数额为4万元。关于合理开支。仁众公司未提交相应证据，但其在一、二审中均有代理律师出庭参加诉讼，其维权的律师代理费及差旅费必然发生，故本院酌情支持3000元。（二）关于翠宝宝火锅店应否承担消除影响的侵权责任的问题仁众公司上诉提出的翠宝宝火锅店在鄂尔多斯日报上刊登声明，消除影响的主张，因翠宝宝火锅店已经停止使用“小龙坎”标识，不良影响的客观环境已不存在，故对于仁众公司的该项上诉请求不予支持。综上所述，仁众公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十六条、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十九条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初337号民事判决；二、被上诉人鄂尔多斯市康巴什新区翠宝宝小龙坎老火锅店自本判决生效之日起十日内，向上诉人四川仁众投资管理有限公司赔偿经济损失4万元及制止侵权的合理开支3000元；三、驳回上诉人四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9100元，二审案件受理费8990元，共计18090元，由上诉人四川仁众投资管理有限公司负担5427元，被上诉人鄂尔多斯市康巴什新区翠宝宝小龙坎老火锅店负担12663元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 雷审 判 员  白海荣审 判 员  张 雷二〇一九年七月二十五日法官助理  关晓东书 记 员  杨 晴