湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再420号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：澧县东升房地产开发有限责任公司，住所地湖南省澧县澧阳镇澧阳南路10号。法定代表人：肖波，该公司董事长。委托诉讼代理人：寇建英，湖南博集律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨重远，湖南博集律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：中国建设银行股份有限公司澧县支行，住所地湖南省澧县澧阳街道办事处万寿宫居委会澧州路588号。主要负责人：郭方勤，该支行行长。委托诉讼代理人：万传洪，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛华，中国建设银行常德市分行员工。原审第三人：宋小玲，女，1990年9月14日出生，汉族，住湖南省澧县。再审申请人澧县东升房地产开发有限责任公司（以下简称东升公司）因与被申请人中国建设银行股份有限公司澧县支行（以下简称澧县建行）、原审第三人宋小玲保证合同纠纷一案，不服常德市中级人民法院（2018）湘07民终2270号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月29日作出（2019）湘民申770号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人东升公司的委托诉讼代理人寇建英、杨重远，被申请人澧县建行的委托诉讼代理人万传洪、盛华到庭参加本案诉讼。原审第三人宋小玲经本院合法传唤，没有到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。2018年5月，澧县建行向一审法院起诉,请求判令东升公司对第三人宋小玲尚欠澧县建行的债务308428.34元（截止2018年4月10日的借款本息、罚息、违约金等）及后续利息承担清偿责任；判令东升公司承担本案诉讼费用。一审法院认定，2011年，东升公司设立东升公司帝景苑项目部（无营业执照）开发澧县澧阳镇帝景苑小区，孙元斌为项目部负责人。2011年上半年，孙元斌以帝景苑项目部的名义与第三人宋小玲签订虚假的购买帝景苑1501房的购房合同。2011年2月1日，宋小玲与澧县建行订立《个人住房借款合同》，约定：澧县建行给宋小玲提供按揭贷款280000元，宋小玲用帝景苑1501房作为借款的抵押担保，借款期限2011年2月1日-2026年2月1日。该280000元由澧县建行以宋小玲名义直接汇入帝景苑项目部。孙元斌用同样的方法，共获取澧县建行银行贷款9笔，总计金额2920000元。嗣后，孙元斌又以帝景苑项目部名义，将上述9套房屋出卖给案外人，取得了所有房屋价款，并将9套房屋交付给了案外人。2016年9月，澧县公安局以孙元斌的上述行为涉嫌诈骗犯罪立案侦查。2018年7月26日，一审法院以（2018）湘0723刑初177号刑事判决，认定孙元斌犯骗取贷款罪，判处孙元斌有期徒刑一年，并处罚金100000元，责令孙元斌退赔被害单位澧县建行贷款本金2461783.57元及利息。另查明，2010年12月25日，澧县建行与东升公司订立《个人住房借款最高额保证合同》，双方约定：对于购买帝景苑项目房屋的购房人，因购房所欠澧县建行的借款，东升公司向澧县建行提供总额不超过15000000元的连带责任保证，合同的效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效、或部分无效、被撤销、被解除，不影响本合同的效力。一审法院认为，本案主合同（澧县建行与第三人订立的借款合同），因当事人意思表示不真实而无效，主合同无效，从合同（澧县建行与东升公司订立的保证合同）也无效。在主合同的订立过程中，东升公司帝景苑项目部（东升公司）与第三人订立的购房合同，是澧县建行与第三人订立借款合同的前提和必要条件，故东升公司（与第三人订立的购房合同）的行为，对于主合同无效有过错，东升公司应承担民事责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效导致从合同无效，担保人有过错的，担保人应承担民事责任部分不超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，结合本案的具体情形，一审法院确认东升公司应承担债务人不能清偿部分的20％，即308428.34×20％=61685.67元。判决：一、东升公司给澧县建行支付借款61685.67元，限判决生效之日起5日内履行；二、驳回澧县建行的其他诉讼请求。案件受理费5926元，澧县建行负担4741元，东升公司负担1185元。澧县建行不服一审判决，上诉称，1、一审判决认定事实不清。（1）主合同真实合法有效，并办理了抵押预告登记及具有强制执行效力的债权文书公证书。（2）澧县建行在一审中提交的（2018)湘0723刑初177号刑事判决，一审法院未通知澧县建行参加诉讼，对澧县建行不具有约束力。（3）澧县建行并非（2018)湘0723刑初177号刑事判决认定的所谓“被害人”。2、一审判决适用法律错误。澧县建行与东升公司签订的《个人住房借款最高额保证合同》第六条对合同效力的独立性进行了约定，本案应适用《中华人民共和国担保法》第五条规定；一审判决违反了《中华人民共和国合同法》关于当事人意思自治的原则。请求、撤销一审判决，改判支持其全部一审诉讼请求，同时判令东升公司承担一、二审全部诉讼费用。东升公司亦不服一审判决，上诉称，1、一审法院认定事实错误。一审判决认定孙元斌以帝景苑项目部的名义与第三人签订虚假的购买帝景苑购房合同与客观事实不符，该购房合同是上诉人所签，合同上加盖的也是东升公司印章。2、一审判决适用法律错误。一审判决认定东升公司与第三人签订购房合同的行为导致澧县建行和第三人签订借款合同无效有过错属于1适用法律错误。（1）尽管东升公司与第三人签订购房合同是澧县建行与第三人签订借款合同的前提和必要条件，但东升公司签订购房合同的行为与借款合同无效没有法律上的因果关系，没有过错，不应担责。（2）东升公司对开发的房产进行出售是合法行为，没有过错，不应担责。（3）孙元斌与第三人合谋后虚构房屋买卖关系，实施骗取贷款行为，在案发前东升公司处于不知情的状态，主观上无过错。请求依法改判，驳回澧县建行对其的诉讼请求。宋小玲对澧县建行、东升公司的上诉，均未陈述意见。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审对一审认定的事实予以确认。另查明，澧县建行在一审中明确表示放弃对本案第三人主张权利，而只主张东升公司承担保证责任。二审认为，本案争议焦点有二：一是关于澧县建行与第三人订立的《个人住房借款合同》是否有效的问题；二是关于东升公司是否应对第三人借款承担保证责任的问题。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第五十二条明确了合同无效的五种法定情形。一审法院（2018）湘0723刑初177号刑事判决已经确认澧县建行与第三人订立的借款合同和东升公司帝景苑项目部与第三人订立的购房合同，是孙元斌骗取澧县建行银行贷款的方法和手段。本案所涉主合同【澧县建行与第三人订立的《个人住房借款合同》】系第三人以欺诈的手段而订立且以合法形式掩盖非法目的，符合上述法律规定的第二、三种合同无效的法定情形，该合同为无效合同。故澧县建行上诉所持《个人住房借款合同》为有效合同的理由成立，经查不能成立，不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。经审查，《个人住房借款最高额保证合同》中，双方约定：对于购买帝景苑项目房屋的购房人，因购房所欠澧县建行的借款，东升公司向澧县建行提供总额不超过15000000元的连带责任保证，合同的效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效、或部分无效、被撤销、被解除，不影响本合同的效力。本案中，澧县建行与东升公司在该《个人住房借款最高额保证合同》中明确约定保证合同效力独立于主合同，澧县建行与东升公司签订的《个人住房借款最高额保证合同》，系双方当事人自愿行为，合同合法有效，故虽本案所涉主合同（《个人住房借款合同》无效，依照上述法律规定，东升公司亦应承担保证责任，依法偿还澧县建行借款本息等。故东升公司上诉所持“没有过错，不应担责”的理由，经查不能成立，不予支持。一审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定不当，属适用法律错误，应予纠正。虽（2018)湘0723刑初177号刑事判决已责令孙元斌退赔被害单位澧县建行贷款本息，但此系刑事案件中对孙元斌依法惩处，本案系澧县建行主要依据《个人住房借款最高额保证合同》主张东升公司承担的保证责任，与该刑事判决并不冲突，对东升公司就此的主张，不予支持。故判决：（一）、撤销湖南省澧县人民法院（2018）湘0723民初767号民事判决；（二）、东升公司自本判决生效之日起五日内，偿还澧县建行借款本息等共计308428.34元（截止至2018年4月10日的借款本息、罚息、违约金等），并按合同约定的利率承担自2018年4月10日之后至借款本金偿还之日止的利息。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5926元，二审案件受理费5926元，合计11852元，由东升公司负担。东升公司不服二审判决，申请再审称：1、《个人住房（商业用房）最高额保证合同》第六条、《个人住房（商业用房）借款合同》第十二条第四款的独立担保条款在本案中不能适用。2、澧县建行作为债权人放弃对债务人宋小玲的债权，东升公司作为担保人可以不再承担担保责任。请求依法撤销二审判决，改判驳回澧县建行对东升公司的全部诉讼请求。澧县建行答辩称：宋小玲与澧县建行签订的《个人住房（商业用房）贷款合同》合法有效，如此类借款行为及借款担保行为被认定为无效，则会完全颠覆我国现行房屋预售及预售贷款制度。东升公司一房二卖才是导致本案的根本原因，澧县建行没有任何过错。本案《个人住房（商业用房）最高额保证合同》具有一定独立性，其约定完全符合《中华人民共和国担保法》第五条第一款中的“另有约定”的情形，担保条款合法有效。请求驳回东升公司的再审申请。宋小玲未作陈述。再审查明，2011年4月29日，澧县建行与宋小玲双方向澧县公证处申请了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对上述借款合同进行了公证，以赋予其强制执行效力。2015年1月23日，澧县公证处根据上述《具有强制执行效力的债权文书公证书》，出具了《执行证书》。本案纠纷发生后，澧县建行据此向法院申请了强制执行。因宋小玲等人无可供执行的财产，澧县人民法院已于2016年3月12日裁定终结本次执行程序。再审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点：一是涉案的主合同即澧县建行与第三人宋小玲订立的《个人住房（商业用房）借款合同》是否有效；二是涉案的《个人住房（商业用房）最高额保证合同》是否有效。第一，关于澧县建行与第三人宋小玲订立的《个人住房（商业用房）借款合同》的效力问题。根据本案查明的事实，东升公司帝景苑小区项目部经理孙元斌与亲友宋小玲等串通后，虚构虚假的买卖关系，以宋小玲等人为名义购房人，以帝景苑小区房屋和门面作抵押，在澧县建行骗取按揭贷款。而澧县建行在与宋小玲订立《个人住房（商业用房）借款合同》时，是按照银行正常的放贷手续办理，其并没有参与孙元斌的不法行为，且依约向宋小玲发放了合同项下的贷款，因此，从本案借贷法律关系的成立及履行来看，澧县建行属于被欺诈一方。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。故澧县建行享有对涉案借款合同的撤销权。但澧县建行并未主张撤销权，且一直主张合同有效，故本案所涉《个人住房（商业用房）借款合同》有效。第二，关于涉案的《个人住房（商业用房）最高额保证合同》的效力问题。如前所述，由于本案所涉《个人住房（商业用房）借款合同》有效，因此不存在适用《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的情形。双方在涉案的最高额保证合同约定：对于购买帝景苑项目房屋的购房人，因购房所欠澧县建行的借款，东升公司向澧县建行提供总额不超过15000000元的连带责任保证。该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，故涉案的《个人住房（商业用房）最高额保证合同》有效。综上，东升公司和澧县建行签订的《个人住房（商业用房）最高额保证合同》均合法有效，东升公司已向澧县建行提供总额不超过15000000元的连带责任保证，故应当在15000000元范围内承担连带保证责任。澧县建行是否向主债务人主张权利，不影响其向连带保证人主张权利。况且，澧县建行已根据《执行证书》，向法院申请了强制执行，东升公司认为澧县建行作为债权人放弃对债务人宋小玲的债权的说法与实际情况不符。原判虽然关于澧县建行与第三人宋小玲订立的《个人住房（商业用房）借款合同认定为无效合同错误，但认定事实清楚，判决结果正确,应予维持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持常德市中级人民法院（2018）湘07民终2270号民事判决。本判决为终审判决。审判长  涂晓辉审判员  王典良审判员  罗 斌审判员  刘前进审判员  欧阳卓二〇一九年七月二十九日书记员  陶止戈