浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙04行终28号上诉人(原审原告)嘉善拓展涂料厂，住所地嘉善县罗星街道亭桥村。投资人冯光荣。委托诉讼代理人沈思敬，浙江天程律师事务所律师。委托诉讼代理人费锦红，浙江子城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）嘉善县人民政府罗星街道办事处，住所地嘉善县罗星街道人民大道**。法定代表人李增水，主任。委托诉讼代理人王伟锋，嘉善县人民政府罗星街道办事处工作人员。委托诉讼代理人冯祥林，嘉善县天成法律服务所法律工作者。上诉人嘉善拓展涂料厂因与被上诉人嘉善县人民政府罗星街道办事处（以下简称罗星街道办事处）行政强制及行政赔偿一案，不服嘉善县人民法院于2018年12月12日作出的（2018）浙0421行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日受理。上诉人嘉善拓展涂料厂申请庭外调解三个月、2019年5月31日至6月30日为鉴定期间，上述期间应当依法从审限中扣除。本院依法组成合议庭，于2019年7月5日公开开庭审理本案，上诉人嘉善拓展涂料厂的投资人冯光荣、委托诉讼代理人沈思敬、费锦红，被上诉人罗星街道办事处的副主任凌志丰，委托诉讼代理人王伟锋、冯祥林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，嘉善拓展涂料厂于2013年7月18日与嘉善县亭桥村村民委员会签订租赁合同，约定嘉善拓展涂料厂向嘉善县罗星街道亭桥村民委员会承租1.2亩土地，租赁期限自2013年7月18日起至2016年7月18日。合同期满，继续续租。合同签订后，嘉善拓展涂料厂未经相关部门审批，于当年在承租的土地上建造厂房708.65平方米，2016年又搭建彩钢棚约100.92平方米。2013年8月27日，嘉善县罗星街道征迁指挥部将对位于罗星××××桥村230户的房屋及地面附着物实施征收服务事项委托给嘉善银城拆迁有限责任公司。2016年6月5日，嘉善县罗星街道征迁指挥部委托嘉兴市鼎正房地产评估事务所对嘉善拓展涂料厂所属房屋、装璜及设备价值进行了评估，确定估价对象价值为1381542元。因未能与嘉善拓展涂料厂达成相关补偿协议，为推进“三改一拆”，完成低小散企业腾退任务，罗星××××桥村村民委员会于2017年8月3日书面通知嘉善拓展涂料厂，要求解除土地租赁关系，限期拆除违法建筑、交还土地。嘉善拓展涂料厂复函罗星××××桥村村民委员会表示不同意单方解除土地租赁合同。2017年8月24日，嘉善拓展涂料厂与嘉善银城拆迁有限责任公司达成《房屋征收补偿协议》，约定补偿给嘉善拓展涂料厂包括评估报告中的补偿金额、附属物金额、停产停业损失及其他所有补偿金额在内合计1950080元。同时，嘉善拓展涂料厂与嘉善银城拆迁有限责任公司达成《征收房屋腾退移交协议书》，该协议书约定，“被拆迁人于2017年9月20日将所涉房屋腾退，并将房屋钥匙移交给嘉善银城拆迁有限责任公司。移交房屋钥匙时，被拆迁人与相关部门结清水费、电费等费用。腾退的房屋内及附属物包括计价补偿的物品，被拆迁人不得拆除，如房屋内有剩余物品，被拆迁人作自愿放弃处理，拆迁人不予保留。”协议签订后，嘉善拓展涂料厂未在协议约定的日期（2017年9月20日）前将房屋钥匙移交给嘉善银城拆迁有限责任公司。2017年9月22日，罗星街道办事处即组织人员将涉案房屋进行了拆除。嘉善拓展涂料厂于2017年9月26日至罗星××××桥村村民委员会领取补偿款1950080元。因嘉善拓展涂料厂认为其厂房评估价格与同村其他厂房的评估价格相比偏低，多次与罗星街道办事处进行交涉。因未能达成一致意见，嘉善拓展涂料厂遂提起本案诉讼。原判认为，罗星街道办事处为推进“三改一拆”，完成低小散企业腾退工作，对嘉善拓展涂料厂的涉案厂房进行拆除，并参照拆迁补偿。2017年8月24日嘉善拓展涂料厂与罗星街道办事处委托的征收实施单位嘉善银城拆迁有限责任公司达成《征收房屋腾退移交协议书》和《房屋征收补偿协议书》，该二份协议系嘉善拓展涂料厂自愿签订，协议内容符合法律规定，双方均应按协议履行。根据《征收房屋腾退移交协议书》约定，嘉善拓展涂料厂应于2017年9月20日将所涉房屋腾退，并将房屋钥匙移交给嘉善银城拆迁有限责任公司，但嘉善拓展涂料厂未在协议规定的时间内腾退、交钥匙。罗星街道办事处于2017年9月22日组织人员强制拆除了嘉善拓展涂料厂的厂房。行政协议也是一种行政行为，对于行政相对人不履行行政协议的强制执行也应当参照行政行为强制执行的相关规定。虽然嘉善拓展涂料厂违反协议拒绝腾退，但相关法律并未授予行政机关对被征收人因拒绝腾退的行为可以自行采取强制执行的权限，罗星街道办事处仍应根据《中华人民共和国行政强制法》第五十三条、第五十四条的规定执行，罗星街道办事处自行强制拆除嘉善拓展涂料厂厂房的行为违法。根据《房屋征收补偿协议书》约定，罗星街道办事处补偿嘉善拓展涂料厂厂房等各项损失共计1950080元，嘉善拓展涂料厂已于2017年9月26日将上述补偿款全额领取。对于厂房内的生产设备、空桶等均已作为补偿项目进行评估，并已列入补偿范围予以补偿。嘉善拓展涂料厂未能提供证据证实其厂房内有其他物品存在损失。故对嘉善拓展涂料厂提出赔偿损失的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认罗星街道办事处于2017年9月22日强制拆除嘉善拓展涂料厂位于罗星××××桥村的厂房的行政行为违法；二、驳回原嘉善拓展涂料厂的其他诉讼请求。嘉善拓展涂料厂上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决第二项，判决罗星街道办事处赔偿上诉人损失约100万元。1.上诉人是从2003年7月8日开始租赁亭桥村村民委员会的土地，合同三年一签，最后一次签订是2013年7月18日。上诉人的厂房是2003年经过批准建造的，否则工商登记无法办理，彩钢棚是在2005年搭建的，而不是2016年。协议补偿价195万元没有根据，与2016年评估价1381542元不符。原料不在评估范围内，有少评漏评的情况未核实。评估标准明显比周边企业低，造成双方无法达成协议。2017年签订的《补偿协议》和《移交协议》无效，因为上诉人签订的是一份空白合同，数字是2017年10月12日填上的，签字之前街道已经制定了准备8月25日强拆的方案，上诉人为了避免更大损失，才被迫签字。2017年9月22日强拆行为和程序均违法，因为事先未通知，拆除没有行政决定，财产未清点移交，放在露天的原料，有的被盗，有的损坏变质，损失严重但上诉人无法统计。街道明明有安置房但就是不愿意提供给上诉人作临时安置使用。上诉人曾提出延长半年腾空，但到现在场地还空着，街道这样做既造成上诉人的损失，又制造纠纷矛盾。2.评估时对于设备、空桶等补偿只是运费，桶内原料并未列入评估范围，设备配件也没有列入评估范围。上诉人在一审中已经提供了损失清单，但因没有评估，具体数额无法确定，拆除时上诉人并不在现场，有的财产因无人看管被盗，应当由罗星街道办事处提供损失证据。原审适用法律错误，根据《行政诉讼法》和最高院司法解释，被上诉人已经造成了上诉人的财产损失，应当由被告核实损失后赔偿上诉人。被上诉人罗星街道办事处答辩称，1.上诉人承租亭桥村民委员会集体土地于2016年7月18日到期，期满后未达成续租协议，应为不定期租赁关系，按照合同法的规定，出租人可以随时解除合同。在上诉人既占有使用承租土地，又不支付土地使用费的情形下，亭桥村村民委员会书面通知上诉人解除土地租赁关系，上诉人虽回复不同意解除，但根据合同法的规定，在村民委员会的通知到达上诉人时，土地租赁关系就立即解除。上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，在亭桥村集体土地上建造房屋，搭建彩钢棚，由于当时的历史背景政府未干预，但无法改变其违法建筑的性质。2017年8月24日上诉人与嘉善银城拆迁有限责任公司达成征收房屋腾退移交和房屋征收补偿协议，约定在2017年9月20日前上诉人腾空厂房，并移交给拆迁人，由拆迁人实施拆除。上诉人在一个月时间内有足够时间进行清理并进行腾退移交，但上诉人拒绝履行移交协议，被上诉人按照协议约定，在9月22日将厂房代为拆除，不属于强制拆除行为。上诉人在2017年9月26日领取房屋征收补偿款1950080元。由于上诉人不能履行自行拆除征收厂房，罗星街道办事处在2017年9月22日根据上诉人与拆迁公司所签订的征收房屋腾退移交协议约定，组织人员将涉案厂房拆除，是履行行政协议的行为，并非是强制拆迁行为。2.上诉人所建厂房为违章建筑，但在协商腾退补偿时，被上诉人充分考虑到历史原因，参照拆迁进行相应补偿。在评估基础上，上诉人自愿与被上诉人委托的拆迁公司签订征收补偿协议和腾退移交协议，二份协议均为当事人的真实意思表示，合法有效。拆除时清理的相关财物，都已经作为补偿项目进行评估估价，补偿协议中确定补偿后的财物均归属于被上诉人，上诉人无法证明厂内存在未经评估补偿的其他财产损失，要求赔偿损失没有事实根据。3.由于上诉人违反行政协议拒绝腾退，严重阻碍“三改一拆”工作的开展，被上诉人组织人员对上诉人厂房进行拆除，虽然仅口头通知，程序上存在欠缺，但始终是代为履行协议代为拆除的行为，与行政强制拆除存在明显差别。上诉人在拆除后第4天就一次性领取了补偿款，证明上诉人对协议的认可和被上诉人代为拆除行为的认可。原审判决被上诉人履行行政协议的行为违法，有助于提高被上诉人依法行政的工作水平，所以愿意接受原审判决。请求驳回上诉，维持原判。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。上诉人二审中提供以下证据：1.要求赔偿清单4份、嘉兴市鼎正房地产评估事务所出具的评估报告、上诉人购买原料的单据25张，证明根据被上诉人提供的评估报告，评估内容分成两部分，一部分是机器设备的补偿，一部分是原材料的搬迁费用，原材料为468车，每车补偿500元的搬迁费用。上诉人根据评估报告对涉及搬迁费的原材料的名称、数量、规格以及上诉人购买原料的价格制作了赔偿清单。被上诉人在评估时存在少评、漏评，对于机器设备的安装、调试、人工费用均未给予补偿，由于被上诉人违法强制拆除，造成的损失应当由被告赔偿；2.2017年9月22日强制拆除的视频及照片，证明违法强拆的现场情况，被上诉人在强拆之前没有通知上诉人，也没有要求上诉人到场，强拆时直接推平厂房，没有妥善处置原材料；3.2015年度工业企业绩效综合评价函1份，证明上诉人企业经营情况良好，综合评价在嘉善县工业企业绩效综合评价中排名靠前；4.营业场所使用证明、实地调查情况记录表、完税凭证，证明上诉人被拆除的房屋虽然因历史原因手续不全，但是国土资源局对于上诉人的生产经营场所是认可的，从2003年开始缴纳房产税和土地税，上诉人的厂房为合法建筑。经庭审质证，被上诉人罗星街道办事处对上诉人提供的证据1的真实性和关联性均有异议，赔偿清单、送货单、原材料的数量都是上诉人单方面制作或确定的，评估报告的评估时间是2016年5月23日，而被上诉人拆除上诉人的厂房是在2017年9月22日，随着时间推移，原材料的数量无法确定。购买原材料的价格应当由发票予以证明，销售合同和送货单无法证明原材料的价格。对于机器设备、安装、调试、人工费用均已在评估报告中予以体现，上诉人主张赔偿没有事实根据。对证据2光盘的真实性没有异议，但被上诉人认为双方签订的腾退协议中已经确定上诉人应当在9月20日之前腾退,9月22日被上诉人拆除上诉人厂房之前已经口头通知上诉人，拆除时上诉人投资人冯光荣的儿子也在现场，在拆除之前被上诉人把仓库里面的原材料全部搬出来以后才实施拆除，不存在上诉人所称的野蛮强拆的情况。对证据3的关联性有异议，上诉人企业的经营情况与本案没有关联性。对证据4的真实性没有异议，但无法证明上诉人的厂房是合法建筑，并且被上诉人已经通过签订补偿协议的方式对上诉人的厂房建筑进行了补偿。本院依法向嘉善县公证处调取了被上诉人于2017年9月22日拆除上诉人厂房时制作的光盘。上诉人对本院调取证据的真实性没有异议，但认为公证处对拆除情况进行公证的，应该出具公证书，并对现场财产进行清点、登记造册，但嘉善县公证处没有出具公证书，制作的光盘内容也不完整，不能作为证据使用。被上诉人罗星街道办事处对本院调取的证据没有异议。本院对上述证据认证如下：对上诉人提供的证据1中赔偿清单1、嘉兴市鼎正房地产评估事务所出具的评估报告、购买原料的单据25张予以采信，对其他赔偿清单2、3、4不予采纳，具体理由将在裁判理由部分阐述；证据2为拆除时上诉人拍摄的视频，与本院调取的嘉善县公证处制作的视频一致，予以采信；证据3、4与本案不具有关联性，不予采纳。本院调取的证据予以采信。本院经审理查明，原审认定的除上诉人嘉善拓展涂料厂租赁嘉善县亭桥村经济合作社集体土地及建造厂房、彩钢棚的时间有误以外，其他认定事实正确。上诉人嘉善拓展涂料厂于2003年7月开始租赁嘉善县亭桥村经济合作社1.2亩集体土地，于当年在承租的土地上建造厂房708.65平方米，搭建彩钢棚约100.92平方米。另查明，2017年9月22日，被上诉人罗星街道办事处将上诉人嘉善拓展涂料厂厂房内的成品、原材料搬至厂房外空地后拆除了上诉人的厂房。上诉人提供的嘉兴市鼎正房地产评估事务所于2016年6月5日出具的评估报告设备评估明细表一、二中列明了评估的成品、原材料的具体名称、数量为小料桶45只、油桶14只、钛白粉8吨、滑石粉10吨、轻质碳酸钙20吨、硅灰粉5吨、高磷土5吨、膨润土3吨、喷涂250桶、浓胶126桶、浸浆10桶、雪花白砂50吨、进口纤维素4包、聚乙烯醇1.5吨、丙烯氨0.5吨、钛粉原材料12车、弹性涂料81桶、立邦油漆48桶、乳液430桶、高级弹性涂料145桶、北仓库原料14车（未列明品名）。评估报告对上述成品、原材料搬迁费评估为251000元，该款项包含在上诉人于2017年9月26日领取的1950080元补偿款之内。二审中，上诉人为了证明上述成品、原材料的价格，提供了其购买物品的送货单、销售清单、销售合同，单据显示的购买时间均在2017年7月至9月间，购买物品基本涵盖了评估报告中所列明的物品。为确定上述成品、原材料在上诉人厂房被拆除时（2017年9月22日）的价格，本院向嘉兴市价格认证中心申请协助认定价格，但该中心无法出具认定意见。本院认为，原审判决已确认罗星街道办事处于2017年9月22日拆除嘉善拓展涂料厂厂房的行为违法，双方当事人对此无争议，二审中的争议焦点是拓展涂料厂要求赔偿损失的诉讼请求是否应获支持以及赔偿金额的确定。根据双方当事人提供的证据以及庭审中的陈述，罗星街道办事处2017年9月22日拆除嘉善拓展涂料厂厂房前将厂房内的成品及原材料搬至厂外空地，数日后，均损毁或灭失，造成损失。嘉兴市鼎正房地产评估事务所出具的评估报告，对成品及原材料仅作搬迁费评估，并非对其实际价值评估。嘉善拓展涂料厂与罗星街道办事处委托的征收实施单位嘉善银城拆迁有限责任公司签订的《房屋征收补偿协议书》所约定补偿的1950080元并不包括对其成品、原料的价值补偿，对于这部分损失，罗星街道办事处应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、行政补偿的案件中，上诉人应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致上诉人无法举证的，由被告承担举证责任。由于罗星街道办事处拆除上诉人厂房前、后均未书面通知上诉人，且未对搬离的物品进行清点，造成上诉人无法就行政行为造成的损害提供直接证据，应当由罗星街道办事处承担举证责任，而罗星街道办事处也未提供证据证明上诉人的损失，罗星街道办事处应承担举证不能的法律责任。上诉人提供的赔偿清单1中所列明的物品名称、数量均来自于嘉兴市鼎正房地产评估事务所出具的评估报告，可以据此确定2016年5月23日评估时上诉人厂房内的成品、原材料的种类及数量。但评估报告的评估时点为2016年5月23日，至2017年9月22日被上诉人拆除上诉人厂房时数量、种类必然有所变化。根据现有证据，无法准确确定搬离物品的种类和数量，考虑到自2016年5月23日至2017年8月24日签订《房屋征收补偿协议》期间，上诉人仍处于正常生产状态，成品及原材料有进有出，但2017年8月24日双方签订补偿协议并确定上诉人应在9月20日之前腾空后，上诉人应当逐步停止生产，为按期腾空作准备，结合双方提供的拆除当天拍摄的视频及照片，本院按评估报告中确定数量的90%认定搬离成品、原材料的数量。关于成品、原材料的价格，罗星街道办事处虽然对上诉人所主张的物品价格提出异议，但未提供相应证据证明。本院也无法通过评估鉴定确定价格。在此情况下，本院依据上诉人提供的送货单、销售清单、销售合同确定成品、原料的价格。由于双方签订的《房屋征收补偿协议书》中已经包括了成品及原料的搬迁费251000元，且上诉人已经领取该款项，该款项应当扣除。综上，本院确定上诉人的损失为1064520×90%-251000=707068元。罗星街道办事处并不具有强制执行行政协议的职权，在拆除前、后均未书面通知上诉人，未考虑涂料避光避水的保存要求，直接将嘉善拓展涂料厂的成品及原材料堆放在户外空地上，对嘉善拓展涂料厂的损失应承担主要责任。但根据双方签订的《征收房屋腾退移交协议书》，嘉善拓展涂料厂应当在2017年9月20日将房屋腾空，但至9月22日，嘉善拓展涂料厂仍未腾空，嘉善拓展涂料厂存在违反协议的情形，尽管罗星街道办事处拆除厂房前未书面通知上诉人，但上诉人实际知道厂房被拆除，成品、原材料被搬离至厂外空地的事实，其应当妥善处置，以减少损失，但上诉人在看管一周后，弃之不顾，导致损失扩大，应当承当一定责任。依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十七条规定，上诉人或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。综合考虑嘉善拓展涂料厂和罗星街道办事处在损害发生和结果中作用力的大小，本院确定罗星街道办事处对嘉善拓展涂料厂的损失承担60%的赔偿责任，赔偿金额为707068×60%=424240.8元。上诉人提出的要求赔偿评估报告中漏评、少评的部分、安装配件零件设备及安装人工费等共计1057542元缺乏事实根据及法律依据，不予支持。综上所述，原审确认罗星街道办事处拆除上诉人厂房行为违法正确，但对上诉人提出的赔偿请求不予支持属认定事实错误，本院依法予以改判。据此，依照最高人民法院《关于适用的解释》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持嘉善县人民法院（2018）浙0421行初4号行政判决第一项；二、撤销嘉善县人民法院（2018）浙0421行初4号行政判决第二项；三、被上诉人嘉善县罗星街道办事处赔偿上诉人嘉善拓展涂料厂成品、原材料损失424240.8元，该款于本判决送达之日起15日内支付完毕；四、驳回上诉人嘉善拓展涂料厂的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人嘉善县罗星街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  李土根审判员  许艳华审判员  孙 军二〇一九年七月二十三日法官助理李平书记员  孔成捷