湖北省汉江中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鄂96刑终114号 原公诉机关潜江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓雪彪，男，1988年10月13日出生，汉族，湖北省沙洋县人，初中文化，个体工商户，住沙洋县。因本案于2017年11月12日被抓获并行政拘留，同年11月22日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 辩护人龚克，湖北楚天律师事务所律师。 原审被告人李国慧，女，1974年3月17日出生，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，无业，住潜江市。因本案于2017年11月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被潜江市公安局取保候审，2018年1月15日被潜江市人民法院取保候审。 潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人李国慧犯非法制造、买卖弹药罪、原审被告人邓雪彪犯非法买卖枪支、弹药罪一案，于2018年11月13日作出（2018）鄂9005刑初59号刑事判决。宣判后，原审被告人邓雪彪不服，提出上诉。本院于2019年6月18日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：被告人李国慧患有宫颈癌，其为了治疗疾病，在得知制造、贩卖气枪铅弹可以获利后，于2017年7月份从网上购买制造气枪铅弹的冲子、铅丝及模具等工具后，在位于潜江市浩口镇许桥村4组的家中制造气枪铅弹。2017年10月12日，李国慧将制造好的10袋（每袋100颗）铅弹以40元每袋的价格卖给被告人邓雪彪。 2017年11月12日13时许，公安民警获悉被告人邓雪彪非法持有枪支，即找到邓雪彪，查获其从被告人李国慧处购买的上述铅弹中的909颗，并在邓雪彪的配合下查获其存放于沙洋县李市镇永久村5组家中的疑似枪支2支及用于组装枪支的零件等物。经鉴定，上述2支气枪均为具有致伤力的气动枪支，其他3个部件组装完好后可以完成击发动作，为具有致伤力的气动枪支。 2017年11月14日，公安民警在对被告人邓雪彪调查期间，邓雪彪提出可以配合公安机关抓获被告人李国慧。随后，公安民警安排邓雪彪与李国慧联系购买铅弹，并于2017年11月15日11时许在浩口镇许桥村村委会附近将准备与邓雪彪交易铅弹的李国慧抓获，当场查获铅弹999颗。经鉴定，该999颗铅弹均系机制圆头气枪铅弹。公安民警随后在李国慧家中查获制造铅弹的材料和工具。 被告人李国慧、邓雪彪归案后，分别如实供述了上述主要事实。 原判认定上述事实的证据有，证人陈某的证言，发案经过，归案经过，抓获经过，情况说明，关于邓雪彪立功情况的说明，搜查笔录，扣押清单，辨认笔录，司法鉴定意见书，被告人李国慧、邓雪彪的供述等。 原判认为，被告人李国慧违反国家规定，非法制造、买卖气枪铅弹500发以上，其行为构成非法制造、买卖弹药罪。被告人邓雪彪违反国家规定向李国慧购买气枪铅弹500发以上，其行为构成非法买卖弹药罪。邓雪彪违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的枪支3支，其行为还构成非法持有枪支罪。李国慧和邓雪彪于2017年11月15日买卖气枪铅弹的行为，系公安机关为抓捕李国慧而安排，该行为自始至终在公安机关的掌控之下，客观上不可能完成，故应认定李国慧该起非法买卖弹药的行为系犯罪未遂，在量刑时酌情予以考虑；因邓雪彪在该起行为中系按公安机关安排配合抓捕李国慧，不具有可罚性，故不认定邓雪彪的该行为为犯罪。李国慧、邓雪彪虽均不具有自首情节，但两被告人归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实。邓雪彪协助公安机关抓获李国慧，有立功表现。综合评价两被告人的上述量刑情节，同时考虑李国慧实施非法制造、买卖气枪铅弹的行为系因其患有宫颈癌的特殊原因，对李国慧予以从轻处罚，并适用缓刑，对邓雪彪所犯非法持有枪支罪予以从轻处罚、所犯非法买卖弹药罪予以减轻处罚。公安机关查获的李国慧用于非法制造气枪铅弹的工具、材料及邓雪彪非法持有的气枪、气枪铅弹均予以没收。判决：一、李国慧犯非法制造、买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、邓雪彪犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年三个月；三、没收李国慧非法制造气枪铅弹的工具、材料及制造的铅弹999颗；四、没收邓雪彪非法持有的气枪2支、组装气枪的三个部件及购买的铅弹909颗。 上诉人邓雪彪提出：1.在民警找其调查情况时，其主动上交气枪铅弹、枪支及配件，没有对社会造成危害，属于犯罪中止；2.其所犯非法持有枪支罪和非法买卖弹药罪均具有自首情节，应当从轻处罚；3.其主动交代网络卖枪团伙“狼之道”，并告知民警加“狼之道”的微信，具有立功情节，请求二审从轻处罚。 辩护人龚克提出的辩护意见是：1.公安机关在找上诉人邓雪彪调查时，并未掌握充分的证据，在邓雪彪的主动交代下才找到枪支，应认定其所犯非法持有枪支罪具有自首情节；2.公安机关在向邓雪彪调查其是否在网上买过枪支时，并未掌握其购买和持有铅弹的事实，邓雪彪主动带民警找到铅弹，并如实供述了其购买铅弹的事实，应认定其所犯非法买卖弹药罪具有自首情节。 经审理查明，潜江市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，原判所列证据来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。原判认定上诉人邓雪彪非法买卖弹药、非法持有枪支以及原审被告人李国慧非法制造、买卖弹药的事实清楚，证据确实、充分。 二审另查明，上诉人邓雪彪的到案经过为：2017年11月12日，公安机关获悉邓雪彪涉嫌通过网络购买枪支配件的线索后，到邓雪彪的工作地点找其调查相关事实，邓雪彪主动将其从原审被告人李国慧处购买的气枪铅弹交给民警，并带民警到其家中找到涉案枪支及配件。归案后，邓雪彪如实供述了其向李国慧购买气枪铅弹以及非法持有枪支的事实。 关于上诉人邓雪彪提出在民警找其调查情况时，其主动上交气枪铅弹、枪支及配件，没有对社会造成危害，属于犯罪中止的上诉理由，经查，非法持有枪支罪与非法买卖弹药罪的客体为公共安全与国家对枪支、弹药的管理秩序，一经实施完毕便构成犯罪既遂，不需要造成实际的危害后果。而犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。本案中，民警找邓雪彪调查情况时，其非法持有枪支与非法买卖弹药的行为均已实施完毕，属于犯罪既遂，故邓雪彪的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人邓雪彪及其辩护人提出邓雪彪所犯非法持有枪支罪与非法买卖弹药罪均具有自首情节，应当从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，刑法第六十七条第一款、第二款、第三款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”。本案中，公安机关出具的发案经过、归案经过以及邓雪彪的供述证明，公安机关获悉邓雪彪涉嫌非法持有枪支，便找到邓雪彪进行调查，邓雪彪除如实交代其非法持有枪支的事实之外，还主动交代了其非法买卖弹药的事实。对于非法持有枪支罪，公安机关已经掌握邓雪彪的相关犯罪线索并找其调查，其如实供述自己非法持有枪支的事实，属于刑法第六十七条第三款规定的坦白情节，不构成自首。对于非法买卖弹药罪，由于公安机关只掌握了邓雪彪非法持有枪支的线索，邓雪彪如实供述公安机关尚未掌握的非法买卖弹药罪，依照刑法第六十七条第二款之规定，应以自首论。即邓雪彪所犯非法持有枪支罪不构成自首，所犯非法买卖弹药罪构成自首，对邓雪彪及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见部分予以采纳。 关于上诉人邓雪彪提出其主动交代网络卖枪团伙“狼之道”，并告知民警加“狼之道”的微信，具有立功情节，请求二审从轻处罚的上诉理由，经查，邓雪彪交代网络卖枪团伙“狼之道”，属于如实供述其非法持有的枪支的来源，是如实供述犯罪事实的一部分。且经二审核实，民警并未依据邓雪彪提供的“狼之道”的微信侦破其他案件。故邓雪彪的上述行为不构成立功，对该项上诉理由不予采纳。 本院认为，上诉人邓雪彪违法国家规定，非法持有以压缩气体为动力的枪支3支，其行为已构成非法持有枪支罪；邓雪彪非法购买气枪铅弹500发以上，其行为还构成非法买卖弹药罪；原审被告人李国慧违反国家规定，非法制造、买卖气枪铅弹500发以上，其行为已构成非法制造、买卖弹药罪。原判认定邓雪彪犯非法持有枪支罪、非法买卖弹药罪，李国慧犯非法制造、买卖弹药罪的事实清楚，证据确实、充分，对李国慧的量刑适当，但没有准确认定邓雪彪的到案经过，导致遗漏邓雪彪非法买卖弹药罪中的自首情节，依法应予纠正，并对邓雪彪的刑期作出相应调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项、第五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持潜江市人民法院（2018）鄂9005刑初59号刑事判决的第一、三、四项，即被告人李国慧犯非法制造、买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；没收被告人李国慧非法制造气枪铅弹的工具、材料及制造的铅弹999颗；没收被告人邓雪彪非法持有的气枪2支、组装气枪的3个部件及购买的铅弹909颗； 二、撤销潜江市人民法院（2018）鄂9005刑初59号刑事判决的第二项，即被告人邓雪彪犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年三个月； 三、上诉人邓雪彪犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑一年九个月，决定执行有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月12日起至2019年11月11日止）。 本判决为终审判决。 审判长  肖志祥 审判员  张 伟 审判员  印 坤 二〇一九年七月十七日 法官助理杨艳荣 书记员颜曼