广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1637号上诉人（原审原告）：刘木龙，男，1969年9月13日出生，汉族，住广东省潮州市枫溪区。委托诉讼代理人：吴健生，广东建升律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴雪娟，女，1983年10月30日出生，汉族，住广东省潮州市枫溪区。上诉人（原审被告）：邱培勇，男，1984年1月8日出生，汉族，住广东省潮州市枫溪区。上诉人（原审被告）：邱淡发，男，1958年10月27日出生，汉族，住广东省潮州市枫溪区。上诉人刘木龙与上诉人吴雪娟、邱培勇、邱淡发侵害作品复制、发行权纠纷一案，均不服广东省潮州市中级人民法院（2017）粤51民初24号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，本院认为本案被诉侵权事实的查明与认定均有赖于被告人吴雪娟、邱培勇、邱淡发所涉刑事案件中查明的事实，本案的审理结果必须以该刑事案件的审理结果为依据，故裁定本案中止诉讼。现相关刑事案件已作出终审判决，本案中止诉讼的原因已消除，本院恢复本案诉讼。本案现已审理终结。刘木龙上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持刘木龙所有的诉讼请求。事实和理由：1.刘木龙创作的《罗马纹》与案外人广东东宝集团有限公司（以下简称东宝公司）的密封罐图案相差甚远，《罗马纹》图案构图灵巧，艺术感强，具有独创性，一审法院未将《罗马纹》认定为作品予以保护，属于事实认定错误。2.吴雪娟、邱培勇、邱淡发侵犯本案著作权的事实是根据潮州市公安局枫溪分局侦查所得的结论，足以认定吴雪娟、邱培勇、邱淡发实施了侵权行为。3.（2016）粤5161刑初14号案中侦查机关已经扣押了被诉侵权产品，刘木龙无法获得该被诉侵权产品，但一审法院应依职权对被诉侵权产品进行查勘、审核，一审法院未依职权调取证据，属于程序违法。吴雪娟、邱培勇、邱淡发辩称，一审法院关于《罗马纹》不属于著作权法的作品以及吴雪娟、邱培勇、邱淡发未实施侵权行为的认定均无误，请求二审法院维持一审法院的上述认定和判决。吴雪娟、邱培勇、邱淡发上诉称，一审法院将《青铜仿古铁皮》认定为著作权法意义上的作品属于事实认定错误，《青铜仿古铁皮》缺乏创新性和艺术性，不应认定为作品。故请求二审法院对此予以改判。刘木龙辩称，《青铜仿古铁皮》完全具备了著作权法意义上作品的构成要件，一审法院认定其作品应受法律保护并无不当，请求二审法院对一审法院的此项认定予以维持。刘木龙向一审法院起诉，请求判令：1.吴雪娟、邱培勇、邱淡发在《潮州日报》和潮州电视台新闻栏目发表道歉信，就仿制侵犯刘木龙美术作品著作权的陶瓷作品并销售给刘木龙客户一事向刘木龙赔礼道歉；2.吴雪娟、邱培勇、邱淡发共同赔偿刘木龙因被侵权而造成的经济损失50万元；3.吴雪娟、邱培勇、邱淡发共同赔偿刘木龙为制止侵权行为所支付的合理开支共18万元。一审法院查明，刘木龙持有登记号为2009-F-018932的《著作权登记证书》载明：美术作品名称“罗马纹”；发证日期为2009年7月23日；作品创作完成时间为2007年3月1日。该作品描述的形象为：圆柱体容器的表面呈自上而下连续性沟槽条纹，波浪纹修饰边。刘木龙持有登记号为2007-F-08371的《著作权登记证书》载明：美术作品名称“青铜仿古铁皮”；发证日期为2007年8月28日；作品创作完成时间为2007年3月15日。该作品描述的形象为：椭圆型图案，环内周为勾藤装饰，与四滴水状、较粗横线条组合构图，具体图案突出勾藤装饰，以旧青铜色铁皮为材质。刘木龙诉称其授权案外人潮州市美龙陶瓷实业有限公司（以下简称美龙公司）及其他关联陶瓷生产单位在生产的陶瓷产品上使用《罗马纹》、《青铜仿古铁皮》等美术作品，吴雪娟让邱培勇、邱淡发所经营的潮州市枫溪区轩祥陶瓷厂（以下简称轩祥陶瓷厂）仿制美龙公司的厨房系列陶瓷产品，并销售给美龙公司的客户Morton，吴雪娟、邱培勇、邱淡发在上述陶瓷产品上使用美术作品《罗马纹》、《青铜仿古铁皮》，侵犯了刘木龙对该二幅作品享有的著作权。但是刘木龙在诉讼中未能提供有效的证据证明上述事实主张。另查明，邱培勇、吴雪娟系邱淡发的儿子、儿媳。吴雪娟2008年10月7日至2014年8月5日期间在案外人美龙公司担任业务员。再查明，轩祥陶瓷厂系个体工商户，经营场所位于潮州市枫溪区××上村××号，经营者为邱培勇，注册日期为2008年4月18日，经营范围是制造、加工陶瓷。一审法院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷，根据刘木龙、吴雪娟、邱培勇、邱淡发的诉辩意见，确认本案争议的焦点问题是：一、刘木龙对涉案作品《罗马纹》和《青铜仿古铁皮》是否享有著作权；二、吴雪娟、邱培勇、邱淡发是否构成著作权侵权，刘木龙主张吴雪娟、邱培勇、邱淡发赔礼道歉、赔偿损失和维权开支能否支持。关于争点一，本案中，刘木龙主张其享有涉案作品《罗马纹》和《青铜仿古铁皮》的著作权，其证明权利的证据是该两幅作品的《著作权登记证书》。吴雪娟、邱培勇、邱淡发抗辩认为刘木龙并不享有上述作品的著作权，不应受到著作权法保护，并提交了《中国陶瓷》和《西欧古典装饰资料集》等刊物作为反驳证据。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”可见著作权登记证书只是权利人取得证明权属的初步证据，仅凭著作权登记证书不足以说明当事人对登记作品享有著作权。故要确认涉案作品的著作权权属必须审查著作权登记证书及涉案作品的内容，并结合案件的具体情况综合予以认定。对于《罗马纹》的著作权问题，吴雪娟、邱培勇、邱淡发提交的反驳证据中，由《中国出口商品交易会会刊》编辑部出版的1997年秋季《中国陶瓷》系中国出口商品交易会专刊，该刊物封面、第10页和第11页刊载了东宝公司在1997年秋季广州中国出口商品交易会上，在编号为10.0A43-44摊位展出的系列陶瓷产品图片。通过比对，东宝公司参展的产品图片中，其中表面呈自上而下连续沟槽条纹的密封罐图案与刘木龙的《罗马纹》构成实质性相似。涉案作品《罗马纹》从线条、构图及绘制手法而言，不具创造性。且上述刊物公开出版的时间早于刘木龙所创作的《罗马纹》图案及其申请著作权登记的时间。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”刘木龙的作品《罗马纹》因不具独创性，不应作为著作权法中的作品予以保护。刘木龙主张其享有涉案作品《罗马纹》的著作权，一审法院不予确认。对于《青铜仿古铁皮》的著作权问题，吴雪娟、邱培勇、邱淡发提交的反驳证据《西欧古典装饰资料集》是由上海书画出版社出版发行，1996年11月第1版，第1次印刷，出版编号ISBN7-80512-935-5/J.766，系合法出版物。吴雪娟、邱培勇、邱淡发据此抗辩认为涉案作品《青铜仿古铁皮》与该出版物第333页的椭圆形钩藤图案构成近似，涉案作品不具独创性。通过比对，《西欧古典装饰资料集》第333页的椭圆形钩藤图案与涉案作品《青铜仿古铁皮》均为椭圆形状构图，左右、上下呈对称性巴洛克风格钩藤，上下半弧中心为花蕊图案，花蕊向内，两图案有一定程度的相似性。但涉案作品《青铜仿古铁皮》采用铁皮作为材质表达上述图案，颜色处理上做旧、呈古铜色，从而使整个作品在表达上得以创新，具有独创性，亦体现了一定的艺术美感，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条关于“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”、第四条第（八）项关于“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”的规定，属于我国著作权法意义上的美术作品，应受著作权法保护。据此，可以确认刘木龙为涉案作品《青铜仿古铁皮》的著作权人，对作品《青铜仿古铁皮》享有著作权。关于争点二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”依据上述认定，刘木龙对涉案作品《青铜仿古铁皮》享有著作权。刘木龙在本案中主张吴雪娟、邱培勇、邱淡发侵犯其对涉案作品《青铜仿古铁皮》的著作权，应当承担相应的举证责任。经查，刘木龙诉称吴雪娟在案外人美龙公司担任业务员期间接触了涉案作品，之后让轩祥陶瓷厂仿制美龙公司的厨房系列陶瓷产品，刘木龙对此未能提供证据予以证明；刘木龙称美龙公司系其全资创办，亦没有举证证明该事实。刘木龙主张吴雪娟、邱培勇、邱淡发生产侵权产品的事实，但其提供的广东省潮州市枫溪人民法院（以下简称枫溪法院）(2016)粤5191刑初14号刑事判决书不是生效裁判，不能作为定案依据，不足以证明吴雪娟、邱培勇、邱淡发存在的侵权事实，故对刘木龙的该项主张不予采信。本案中，刘木龙既未能提供吴雪娟、邱培勇、邱淡发的侵权产品，又未能提供有效的证据证明吴雪娟、邱培勇、邱淡发存在侵权的事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘木龙主张吴雪娟、邱培勇、邱淡发侵害其对涉案作品《青铜仿古铁皮》享有的著作权，证据不足，不予认定。由于刘木龙未能举证证明吴雪娟、邱培勇、邱淡发存在仿制、销售被诉侵权产品的事实，故对于刘木龙要求吴雪娟、邱培勇、邱淡发赔礼道歉，并赔偿损失和维权开支的诉求，一审法院不予支持。综上，一审法院认为刘木龙提出的诉讼请求依据不足，不予支持，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回刘木龙的诉讼请求。一审案件受理费10600元，由刘木龙负担。二审中，吴雪娟提供了2003年出版的《铁艺招牌》、英国1900年6便士银币图案，拟证明涉案《青铜仿古铁皮》没有创新性。经审理查明，一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，广东省潮州市枫溪人民检察院（以下简称枫溪检察院）以吴雪娟、邱培勇、邱淡发侵犯刘木龙涉案著作权构成犯罪为由，向枫溪法院提起公诉，枫溪法院于2017年3月5日作出（2016）粤5191刑初14号刑事判决，判决被告人吴雪娟、邱培勇、邱淡发无罪。枫溪检察院向潮州市中级人民法院提起抗诉，潮州市中级人民法院于2018年7月18日作出（2017）粤51刑终44号之二刑事裁定，撤销（2016）粤5191刑初14号刑事判决，发回枫溪法院重新审判。枫溪法院于2018年12月7日作出（2018）粤5191刑初138号刑事判决，查明：公安机关于2014年11月17日在方某斌工场扣押物品时所附扣押清单中并没有列明扣押786片椭圆形青铜仿古铁片及数量的内容，且吴雪娟、邱培勇、邱淡发均没有在2018年5月14日补充的扣押笔录、扣押清单上签名确认，同时吴雪娟、邱培勇、邱淡发也均辩称不清楚上述涉案的786片椭圆形青铜仿古铁片的来源，故公诉机关向法院提供的证据无法证明其补充起诉中青铜仿古铁片786片的来源。因此，公诉机关指控被告人吴雪娟、邱培勇、邱淡发生产侵犯著作权人刘某龙对美术作品《青铜仿古铁皮》享有著作权的侵权产品青铜仿古铁片786片的证据不足。综上，该刑事判决认定刘木龙涉案《罗马纹》图案作为我国著作权法规定的美术作品而予以法律保护的依据不足，认定涉案的椭圆形青铜仿古铁片786片系被告人吴雪娟、邱培勇、邱淡发生产的证据不足，遂判决被告人吴雪娟、邱培勇、邱淡发无罪。枫溪检察院向潮州市中级人民法院提起抗诉，潮州市中级人民法院于2019年4月22日作出（2019）粤51刑终7号刑事裁定，准许潮州市人民检察院撤回抗诉。吴雪娟、邱培勇、邱淡发据此认为刑事案件查明的事实已经证明其没有侵权行为，请求本院驳回刘木龙的诉讼请求。本院认为，本案系侵害作品复制权、发行权纠纷。根据双方当事人的上诉理由，本案二审的争议焦点为：1.刘木龙涉案《罗马纹》、《青铜仿古铁皮》图案是否构成著作权法意义上的作品；2.吴雪娟、邱培勇、邱淡发的行为是否侵害了刘木龙涉案图案的复制权、发行权，应否承担民事侵权责任。一、关于《罗马纹》、《青铜仿古铁皮》是否构成著作权法意义上的作品的问题《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”本案中，双方对刘木龙主张权利的《罗马纹》、《青铜仿古铁皮》图案属于艺术领域的可以有形形式复制的智力成果，并没有异议，本院对此不再评述。双方争议的焦点在于涉案两幅图案是否具有独创性。独创性也称原创性或初创性，是指一部作品是作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，不是对已有作品的模仿、抄袭。本案中，刘木龙主张《罗马纹》、《青铜仿古铁皮》图案应当认定为作品而受到著作权法的保护，吴雪娟、邱培勇、邱淡发抗辩称该两幅图案与之前已经公开的作品构成相同或实质性相似，不具有独创性，不属于著作权法意义上作品。本院评析如下：对于刘木龙涉案《罗马纹》图案是否具有独创性的问题。吴雪娟、邱培勇、邱淡发提交了由“中国出口商品交易会会刊”编辑部出版的1997年秋季《中国陶瓷》专刊作为反驳证据。该刊物公开出版的时间早于刘木龙所创作的《罗马纹》图案及其申请著作权登记的时间。该刊物封面、第10页和第11页刊载了东宝公司在1997年秋季广州中国出口商品交易会上，在编号为10.0A43-44摊位展出的系列陶瓷产品图片。将刘木龙涉案《罗马纹》图案与东宝公司参展的产品图片进行比对，二者表面均呈自上而下连续沟槽条纹的密封罐图案，二者构成实质性相似。因该刊物所涉陶瓷图案为在先公之于众的作品，刘木龙完全有接触到该作品的机会，因此刘木龙应当对涉案《罗马纹》图案是其独立创作的成果承担举证责任，在刘木龙未能对此予以举证的情况下，本院认定刘木龙涉案《罗马纹》图案缺乏独创性而不构成我国著作权法意义上的作品，不能受到著作权法的保护。刘木龙上诉认为《罗马纹》图案属于我国著作权法意义上的作品，理由不成立，本院不予支持。对于刘木龙涉案《青铜仿古铁皮》图案是否具有独创性的问题。吴雪娟、邱培勇、邱淡发提交了《西欧古典装饰资料集》作为反驳证据。该出版物是由上海书画出版社出版发行，1996年11月第1版，第1次印刷，出版编号ISBN7-80512-935-5/J.766，系合法出版物，该出版物公开发行时间早于刘木龙创作《青铜仿古铁皮》图案及其申请著作权登记的时间。吴雪娟、邱培勇、邱淡发认为刘木龙涉案《青铜仿古铁皮》图案与该出版物第333页的椭圆形钩藤图案构成近似，涉案图案不具独创性。将刘木龙涉案《青铜仿古铁皮》图案与《西欧古典装饰资料集》第333页的椭圆形钩藤图案相比，虽然二者均采用了钩藤表达方式，但二者之间滕纹的具体走向、线条的繁简以及图案中花朵的构图、式样等均存在显著的差别，是完全可以被客观识别的两种不同的智力成果的表达。一审法院据此认定刘木龙涉案《青铜仿古铁皮》图案具有独创性，构成我国著作权法意义上的美术作品，应受著作权法保护，该认定正确，本院予以支持。二审中，吴雪娟又提供了2003年出版的《铁艺招牌》和英国1900年6便士银币图片，拟证明涉案《青铜仿古铁皮》没有创新性。经比对，上述证据中所涉及的图片与刘木龙涉案《青铜仿古铁皮》图案区别较大，吴雪娟的主张不能成立。吴雪娟、邱培勇、邱淡发上诉认为刘木龙涉案《青铜仿古铁皮》图案不构成我国著作权法意义上的作品，理由不成立，本院不予支持。二、关于吴雪娟、邱培勇、邱淡发的行为是否侵害了刘木龙涉案图案的复制权、发行权，应否承担民事侵权责任的问题由于刘木龙涉案《罗马纹》图案缺乏独创性而不构成我国著作权法意义上的作品，不应受到著作权法的保护，因此刘木龙指控吴雪娟、邱培勇、邱淡发侵害了其涉案《罗马纹》图案的复制权、发行权，理由不成立，本院不予支持。刘木龙主张吴雪娟、邱培勇、邱淡发在其制造的陶瓷产品上使用了刘木龙享有著作权的《青铜仿古铁皮》图案，但是，依据已经发生法律效力的（2018）粤5191刑初138号刑事判决查明的事实，刘木龙该主张缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。由于吴雪娟、邱培勇、邱淡发没有侵害刘木龙涉案《罗马纹》、《青铜仿古铁皮》图案的复制权、发行权，因此无需承担民事侵权责任。综上所述，刘木龙的上诉请求不成立，吴雪娟、邱培勇、邱淡发的上诉请求不成立，本院均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11600元，由刘木龙负担10600元，由吴雪娟、邱培勇、邱淡发负担1000元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年七月二十三日法官助理李金娟书记员简紫君