湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终953号上诉人（一审第三人）：戴胜刚，男，1972年2月1日出生，汉族，住湖北省大冶市。被上诉人（一审被告暨反诉原告）：湖北新宜家房地产开发有限公司，住所地：大冶市新冶大道49号。法定代表人：蔡红兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊少雄、熊英，湖北尚卓律师事务所律师。一审原告暨反诉被告：大冶市新冶建筑工程有限责任公司，住所地：大冶市观山路特1号。法定代表人：冯红军，系公司总经理。上诉人戴胜刚因与被上诉人湖北新宜家房地产开发有限公司（以下简称新宜家公司）、一审原告暨反诉被告大冶市新冶建筑工程有限责任公司(以下简称新冶公司）建设施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2018）鄂0281民初3821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴胜刚上诉请求：1.撤销一审判决第三项和第五项，依法改判新宜家公司支付其工程款387495.40元及工程款延期给付的资金占用损失（自2015年1月10日至实际给付之日止）；新宜家公司向其支付工程质保金761651.09元及质保金延期给付的资金占用损失（自2015年11月13日至实际给付之日止）；新宜家公司支付工程质保金余款267017.03元。事实和理由：1.基于合同无效，其诉请以同期银行贷款年利率4.75%计算工程余款及质保金的资金占用损失，新宜家公司支付剩余25%质保金的请求，均应当支持。2.新宜家公司反诉赔偿损失应当受诉讼时效期间的限制，合同约定了竣工日期，新宜家公司明知其延期交付的客观事实，应当从此时起算诉讼时效。新宜家公司在三年之后主张延期交付损失，一审判决对此予以支持属适用法律错误。且按照6%贷款利率计算超过同期银行利率，有失公允。新宜家公司答辩称：1.一审判决没有参照而是依照合同约定认定工程价款有误，在司法实践和审判实务中，均按成本价结算。因为任何人不得因违法行为获利。但本案没有扣减刑事判决确认的工程纯利润，未依据成本价计算工程款。一审判决酌定其自行承担50%延期竣工损失有失公允。2.在合同无效的情形下，不存在资金占用损失。该工程无需垫资，实际上其一直替戴胜刚垫付农民工工资、税款。根据司法解释规定合同无效只是参照约定结算工程款，对利息未规定。对于未到期的质保金要求支付没有依据，一审判决参照质保金约定处理，并无不妥，司法解释并未规定合同无效应全额退还质保金。3.关于戴胜刚诉讼时效的主张，合同被确认无效后损害赔偿请求权仍适用诉讼时效制度，应该从合同确认无效后的次日开始计算诉讼时效。4.一审判决按照年利率6%标准并参照合同约定违约金计算延期损失，于法有据。根据司法解释规定，建设工程合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失，损失大小无法确定，可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回戴胜刚的上诉请求，维持原判。新冶公司向一审法院起诉请求：1.新宜家公司支付工程款387495.40元及工程款延期给付期间的资金占用损失（以2015年1月10日的结算为准，新宜家公司分七次逾期支付工程款的利息损失计143140.28元；以387495.40元为基数，2015年1月10日至2018年7月20日的利息损失为6.479931元。2018年7月21日后的利息损失以387495.40元为基数，按年利率4.75%计算至实际给付之日止）；2.新宜家公司返还工程质保金761651.09元及质保金延期付款损失（被告逾期给付5000元质保金利息损失109.31元；拖欠的质保金761651.09元自2016年11月13日至2018年7月20日计息60660.81元，自2018年7月21日以761651.09元为基数按年利率4.75%计至实际给付之日止）；3.新宜家公司承担本案的诉讼费用。新宜家公司向一审法院提出反诉请求：1.依法确认涉案《大冶市灵乡镇商业广场工程施工合同》和《大冶市灵乡镇商业广场工程施工补充合同》为无效合同，并对新冶公司非法所得予以收缴和处罚，同时将案件线索移送湖北省住房与城乡建设厅和湖北省建筑工程管理局予以处理；2.新冶公司赔偿损失1948055元（包含延期竣工损失1374000元及其利息462398元，垫付建安发票税费利息损失86541元，垫付农民工工资款利息损失25116元），第三人戴胜刚承担连带责任；3.由新冶公司和第三人承担本诉和反诉的全部诉讼费用。第三人戴胜刚向一审法院提出独立请求：1.新宜家公司给付其工程款387495.0元及工程款延期给付期间的资金占用损失（以2015年1月10日结算为准，七次逾期给付工程的利息损失计143140.28元；拖欠工程款387495.40元自2015年1月10日至2018年7月20日计利息损失64799.31元，自2018年7月21日以387495.40元为基数按年利率4.75%计至实际给付之日止计息）；2.新宜家公司给付工程质保金761651.09元及质保金延期给付的资金占用损失（以2016年11月13日二年质保期到期日为准，逾期给付5000元质保金计利息损失109.31元；拖欠的质保金761651.09元自2016年11月13日至2018年7月20日计息60660.81元，自2018年7月21日以761651.09元为基数按年利率4.75%计至实际给付之日止计息）；3.新宜家公司给付工程质保金的25%余款计267017.03元；4.新宜家公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月30日，新冶公司与戴胜刚签订《大冶市新冶建筑工程有限责任公司工程项目施工承包管理合同书》，该合同主要约定：新冶公司将大冶市灵乡商业广场工程项目承包给第三人戴胜刚，建筑面积23000平方米，工程造价18400000元，工期2012年6月18日至2013年7月18日。戴胜刚承包的工程项目管理费按1%上交新冶公司，第一次回款时一次性付清。2012年6月25日，戴胜刚借用新冶公司（承包方）的资质与新宜家公司（发包方）签订《大冶市灵乡镇商业广场工程补充合同》（以下简称《补充合同》），补充合同主要约定：工程名称为大冶市灵乡商业广场。工程地点为大冶市灵乡镇政府对面，工程规模为大冶市灵乡商业广场3栋约23000平方米，承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全、包工程验收。承保范围三处：1、黄石市家境建筑设计有限公司设计的大冶市灵乡镇商业广场（1#、2#、33楼）施工图纸所包含的全部内容及图纸会审增减项目；2、公共部分的二次装修和天棚的仿瓷涂料（厨房、厕所除外）；3、外墙保温只做热桥部分（新冶公司必须包验收合格）。开工日期为2012年7月1日，竣工日期为2013年8月1日，合同总工期为395日历天（含法定节假日，雨期不顺延）。主体结构全部完工后（即三栋楼全部封顶），7天内新宜家公司向新冶公司支付总工程量的35%，抹灰完工后付总工程量的30%，竣工验收合格后7日内付至总工程量的95%。预留工程结算总造价的5%作为质量保修金，保修期限以工程移交完毕之日起计算，保修期限小于国家规定及地方《工程质量保证书》规定的保修时间，其中地基基础与主体结构在合理使用设计期限内保修结构安全，屋面、厨房、卫生间、地下室、外墙以及其他有防水要求的地方防渗漏保修期为五年，土建工程保修期为二年，其他工程保修二年，二年后支付质保金总额的75%，五年结清尾款。由于新宜家公司原因导致延期开工或中途停工，新宜家公司每天支付新冶公司3000元误工损失费。由于新冶公司原因逾期竣工，每逾期一天，新冶公司支付新宜家公司3000元违约金。2012年8月1日，戴胜刚借用新冶公司（承包人）的资质与新宜家公司（发包人）签订《湖北省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），施工合同主要约定：工程名称为灵乡商业广场。工程地点为灵乡镇镇政府对面、大金省道南侧，建筑面积23200.30平方米，开工日期为2012年9月18日，竣工日期为2013年10月18日，合同工期总日历天数395天，工程质量标准达到合格，争取创优。合同价款为22180000元。竣工验收合格（不含办备案证）时间为付款节点计算时间。质量保证金在工程款中扣留。2012年11月6日，新宜家公司取得《建筑工程施工许可证》。上述合同签订后，戴胜刚进场实际施工，并于2014年11月14日前向新宜家公司交付了诉争工程。诉争工程1#楼、3#楼主体结构质量于2013年4月20日经验收合格，诉争工程1#、2#、3#楼于2014年11月14日经竣工验收合格。2015年元月10日，新冶公司与新宜家公司对诉争工程的主体建筑面积、城市下水道、配电房、施工便道、院墙浆砌块石、土方工程、百叶砌体、百叶窗、单元入户门及商业门的工程量进行结算，结算金额为21361362.52元。2015年9月28日，诉争工程1#、2#、3#楼在大冶市建设局取得工程竣工验收备案证明书。新宜家公司一共向新冶公司、戴胜刚支付了工程款合计19905799元（其中2014年11月14日前支付16973647元，数额占合同总价款的77%），支付了质量保证金39400元。诉讼中，新冶公司向一审法院提交申请书，内容主要为：戴胜刚为实际施工人，具有独立请求权，新冶公司享有的权益可判为第三人戴胜刚所有。还认定，2017年3月15日，（2017）鄂0281刑初24号民事判决书载明：诉争工程的净利润鉴定为1281681.75元，对新冶公司相关负责人冯光霞、马哲彪参与诉争工程等十二项工程建设招投标中犯串通投标罪判处有期徒刑并处罚金，并对新冶公司犯串通投标罪判处罚金及追缴其违法所得400万元。2017年8月15日，（2017）鄂0281刑初129号刑事判决书载明：蔡红兵将诉争工程招标工作交由戴胜刚负责，戴胜刚借用新冶公司资质于2012年6月25日与蔡红兵签订灵乡广场项目协议合同，该工程由戴胜刚建设施工，诉争工程的利润额鉴定为985912元。对新宜家公司、蔡红兵、戴胜刚犯串通投标罪，判处有期徒刑及罚金等，并对戴胜刚违法所得款人民币985912元予以追缴。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，戴胜刚借用新冶公司名义与新宜家公司签订了《补充合同》和《施工合同》，均因违反法律的禁止性规定，依法应属无效合同。对于本诉部分，诉讼中新冶公司提交的申请书视为其主动放弃相关权利，新宜家公司在欠付工程价款的范围内对实际施工人戴胜刚承担责任。新冶公司向本院提出的各项诉讼请求，不予支持。对于反诉部分，新宜家公司反诉要求没收新冶公司的非法所得，因戴胜刚对诉争工程的违法所得款已经刑事判决并依法追缴，本案不宜再行处理。故本院对新宜家公司的该项反诉请求不予支持。新宜家公司反诉要求对新冶公司的非法所得予以处罚及将违法线索移送相关部门处理的司法建议，不属本案审理的范畴，不予处理。关于合同无效后，有过错的一方应赔偿对方因此遭受的损失。亦即过错方的赔偿责任自合同被确认无效时产生，因此新宜家主张损失的诉讼时效自合同被确认无效之时的次日开始计算。本案诉争合同先前未被确认无效，新宜家公司反诉请求的相关损失未超出诉讼时效。对新冶公司辩称新宜家的诉请超出诉讼时效的意见，不予采纳。关于诉争工程是否存在延期的问题。依据《施工合同》约定：诉争工程的开工日期为2012年9月18日，竣工日期为2013年10月18日，总工期为395天，确认诉争工程的开工日期为2012年9月18日。诉争工程1#、2#、3#楼于2014年11月14日经竣工验收合格，该时间点作为诉争工程竣工及交付的日期，故诉争工程的工期延期为392天（2013年10月18日计算至2014年11月14日）。虽然新宜家公司以合同约定的每天3000元作为其延期竣工损失的依据。在合同无效的情形下，该违约金条款并不能作为新宜家公司延期竣工损失的计算依据，新宜家公司无证据证实其延期竣工损失的数额。故一审判决以当事人结算的工程总价款21361362.52元为基数，按年利率6%计算新宜家公司的延期竣工损失，计算392天为1376491.09元。新宜家公司反诉请求的延期竣工损失为1374000元，未超出上述标准，对此予以支持。诉争工程交付无资质的第三人戴胜刚实际施工，是导致诉争工程延期的前期因素。（2017）鄂0281刑初129号刑事判决书查明蔡红兵将诉争工程招标工作交由戴胜刚负责，戴胜刚借用新冶公司资质签订合同并实际建设施工。新宜家公司、新冶公司、戴胜刚对上述无效《补充合同》及《施工合同》的签订均存在过错。故一审判决酌定新宜家公司反诉请求的延期竣工损失由其自行承担50%，因新冶公司向戴胜刚出借资质，另50%的延期竣工损失由新冶公司与戴胜刚承担连带责任。新宜家公司反诉要求新冶公司及戴胜刚承担延期竣工损失的利息，因新宜家公司与新冶公司签订的《补充合同》和《施工合同》均为无效合同，且新宜家公司和新冶公司均存在过错，新宜家公司要求新冶公司和第三人戴胜刚承担该项损失，依据不足，对此不予支持。新宜家公司要求对其支付的工程款计算相关利息损失，因新宜家公司垫付建安发票及垫付的农民工工资款均已计算至新宜家公司应支付的工程款数额内，该主张依据不足，不予支持。关于戴胜刚的诉讼请求，其作为本案诉争工程的实际施工人，可以要求转包人、违法分包人承担责任，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。戴胜刚作为有独立请求权的第三人参加诉讼，并缴纳了诉讼费用，对其诉讼主体资格予以确认。2015年元月10日，新宜家公司、戴胜刚、新冶公司对诉争工程的主体建筑面积、城市下水道、配电房、施工便道、院墙浆砌块石、土方工程、百叶砌体、百叶窗、单元入户门及商业门的工程量进行结算，结算金额为21361362.52元，且新宜家公司、新冶公司及戴胜刚均认可结算确认书为诉争工程总工程款的结算，新宜家公司现以逾期竣工、逾期利息等未进行结算为由称双方未进行最终结算，依据不足。故对2015年元月10日结算金额21361362.52元予以确认，新宜家公司应按确认书结算的金额支付工程价款。在扣减5%质保金1068068.13元和已支付工程价款19905799元，确认新宜家公司下欠的工程价款为387495.39元。根据新宜家公司与新冶公司《补充合同》的约定，预留工程结算总价的5%作为质量保修金，保修期限以工程移交完毕之日起计算，二年后支付质保金总额的75%，五年结清尾款。如前所述，诉争工程于2014年11月14日交付使用。质保金总额的25%即267017.03元约定的五年支付期限未满，戴胜刚的该项诉请可待条件成就后另行主张，对此不予处理。新宜家公司向戴胜刚应支付的质保金为801051.10元，扣减新宜家公司已经支付的质保金39400元，新宜家公司还应向戴胜刚支付的质保金为761651.10元。戴胜刚要求新宜家公司支付质保金761651.09元，未超出上述标准，予以支持。因新宜家公司、新冶公司、戴胜刚对上述无效《补充合同》及《施工合同》的签订均存在过错，戴胜刚要求新宜家公司支付相关利息损失，依据不足，不予支持。综上，新宜家公司应向第三人戴胜刚支付工程款387495.39元和质保金761651.09元，合计人民币1149146.48元，扣减新冶公司、戴胜刚应向新宜家公司支付延期竣工损失为687000元，两项相抵后，新宜家公司还应向戴胜刚支付工程款、质保金合计人民币462146.48元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第二十六条的规定，判决：一、驳回新冶公司的全部诉讼请求；二、确认2012年6月25日签订的《大冶市灵乡镇商业广场工程补充合同》和2012年8月1日签订的《湖北省建设工程施工合同》均为无效合同；三、新宜家公司向第三人戴胜刚支付工程款和质保金合计人民币462146.48元，此款于判决生效之日起三十日内付清；四、驳回新宜家公司其他反诉请求；五、驳回第三人戴胜刚其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为1.戴胜刚主张的工程款余款及质保金的资金占用损失应否支持；2.新宜家公司反诉主张工程逾期交付的损失是否超过时效期间，损失计算标准是否恰当。关于戴胜刚主张资金占用损失的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释一》）第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，因戴胜刚系借用资质，涉案工程施工合同依法认定无效，但涉案工程竣工验收合格，参照合同约定新宜家公司应当支付相应工程款。因承包人向发包人请求支付拖欠工程价款的利息属法定孳息，与工程款具有附随性，与合同效力无关。一审判决以合同无效，当事人均有过错为由，对戴胜刚请求新宜家公司支付欠付工程款利息的主张不予支持，存有不当，本院予以纠正。结合当事人就工程款结算和支付的情况，双方工程最终结算款为21361362.52元，扣留约定工程价款5%质保金1068068.13元，新宜家应付工程款为20293294.39元，实际支付19905799元，尚欠工程款387495.39元。《解释一》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期贷款利率计息。依据2015年1月10日工程结算后实际付款的金额和时间，戴胜刚主张按照央行贷款年利率4.75%计算自2015年1月10日至2018年7月20日逾期支付工程款利息共计207939.59元；以及自2018年7月21日起应付而未付工程款387495.39元付清之日止的利息，该请求合法正当，应予支持。对于质保金占用损失问题。根据合同约定预留工程结算造价的5%作为工程质保金，工程移交完毕两年后支付质保金的75%，五年结清尾款。结合一审庭审当事人认可工程移交时间为2014年11月及质保金支付情况，戴胜刚主张质保金逾期支付利息亦应支持。质保金按总工程款5%计算为1068068.13元，其中二年质保期满应付75%的质保金801051.09元，按质保金逾期支付时间节点和金额计算，至2018年7月20日逾期支付质保金利息共计60770.12元，到期应付未付质保金761651.09元自2018年7月21日起按央行同期贷款利率计付利息至实际清偿之日止。余下25%质保金部分待到期后可另行主张。关于新宜家公司主张工程逾期交付损失的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释二》）第三条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，依双方约定的工期和当事人认可的工程交付时间，一审判决认定涉案工程逾期交付时间为392天正确，本院予以确认。新宜家公司主张工程逾期竣工的损失，请求参照合同约定的工程项目逾期竣工的违约金标准计算，符合《解释二》的规定。一审判决未以此作为逾期竣工损失计算依据存有不当，但因涉案合同系戴胜刚借用建筑资质导致无效，较之新宜家公司，新冶公司和戴胜刚过错程度较大，一审判决以工程总价款为基数，按年利率6%计算新宜家公司延期竣工损失与参照约定违约金标准计算的结果差别不大，且一审判决酌定新宜家公司和戴胜刚各承担逾期竣工损失的50%，新宜家公司对此亦未提出上诉请求，故本院对此不予调整，维持一审判决处理结果。依上所述，新宜家公司应向戴胜刚支付剩余工程款387495.39元、质保金761651.09元和资金占用损失268709.71元，在抵减逾期竣工损失687000元后，还应支付工程款、质保金共计462146.48元及至清偿之日止的利息和资金占用损失268709.71元。至于戴胜刚上述称新宜家公司的主张超过诉讼时效期间的问题，因合同确认无效后，当事人才能从主客观相结合的情形下知晓合同无效的法律后果，此时返还财产请求权和赔偿损失请求权才产生，这种因合同无效所产生的请求权的诉讼时效期间起算的事由才出现，以该时间节点开始结算诉讼时效期间合符逻辑。一审判决对新冶公司主张新宜家公司诉请超出诉讼时效期间的意见不予采纳正确，本院予以维持。综上所述，戴胜刚的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对新宜家公司逾期支付工程款及质保金所产生的戴胜刚资金占用损失处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大冶市人民法院（2018）鄂0281民初3821号民事判决第一、二、四、五项；二、变更大冶市人民法院（2018）鄂0281民初3821号民事判决第三项为“湖北新宜家房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内向戴胜刚支付工程款、质保金及资金占用费合计730856.19元，并自2018年7月21日起以未付工程款和质保金共计462146.48元为基数，按年利率4.75%计算至上述应付款实际清偿之日止的利息”。如果未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费负担按一审判决确定；二审案件审理费13340元，戴胜刚负担10372元，湖北新宜家房地产开发有限公司负担2968元。本判决为终审判决。审判长 尹 策审判员 胡志刚审判员 南又春二〇一九年七月二十五日法官助理周希书记员田梦