云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2301民初239号原告：张建,男,1960年12月26日生,汉族,初中文化，四川省泸州市人,居民，住四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人：肖林，四川英鼎律师事务所律师（特别授权）。被告：楚雄市房地产综合开发经营有限公司，住所地云南省楚雄市鹿城镇环城西路338号附1号，统一社会信用代码：915323012174428468。法定代表人：周立荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴云，云南佳信律师事务所律师（特别授权）。被告：云南大硕建设工程有限公司，住所地云南省昆明市高新海源北路海源高新天地1幢11层2号，统一社会信用代码：915301000698173500。法定代表人：易治成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陶乃增，云南行动律师事务所律师（特别授权）。原告张建与被告楚雄市房地产综合开发经营有限公司（以下简称楚雄市房地产公司）、云南大硕建设工程有限公司（以下简称大硕建设公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月26日公开开庭进行了审理。原告张建及其委托诉讼代理人肖林、被告楚雄市房地产公司的委托诉讼代理人吴云、被告大硕建设公司的委托诉讼代理人陶乃增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张建向本院提出诉讼请求：1.判令被告楚雄市房地产公司支付原告欠款4786333.86元，自2019年1月1日起按月息2分计息利息损失直至前述欠款付清之日止;2.判令被告楚雄市房地产公司支付原告逾期付款占用资金损失2744450.37元（此款从2017年8月1日起分段计息至2018年12月31日）；3.判令被告楚雄市房地产公司支付原告为主张权利所承担的律师费50万元；4.判令被告大硕建设公司对被告楚雄市房地产公司应承担的前述款项承担连带清偿责任；5.案件受理费由二被告承担。诉讼过程中原告以与律师事务所签订的是风险代理合同，律师费待实际产生后再另行主张为由，放弃第3项诉讼请求。事实和理由：2017年8月8日，被告楚雄市房地产公司与云南能投缘达建设集团有限公司（以下简称能投缘达公司）、泸州市第七建筑工程公司签订《解除合同协议》，协议约定合同解除后，能投缘达公司、泸州市第七建筑工程公司所享有的权利和义务归我享有。协议第5条还约定13886333.86元由被告楚雄市房地产公司支付给我，并明确如因违约所产生的律师费、差旅费、误工费等由被告楚雄市房地产公司承担。2017年10月31日，我与二被告签订《和解协议书》，协议第1条约定被告大硕建设公司对被告楚雄市房地产公司履行前述协议提供连带责任担保，并确定被告楚雄市房地产公司应当在2018年1月31日前履行完毕前述付款义务。《解除合同协议》《和解协议书》签订后，被告楚雄市房地产公司未按约定履行支付义务，截至起诉之日，仅付给我910万元，现还欠4786333.86元未付。依据约定，被告逾期支付的，应当承担月息2%的经济损失至前述款项付清之日止，被告逾期付款后，还要承担由此产生的诉讼费、保全费、律师费等。二被告认为我是借用公司资质及涉案《建设工程施工合同》无效无事实和法律依据。我和泸州市第七建筑工程公司、能投缘达公司都在施工，我是作为施工班组，是实际施工人，并履行了交纳保证金的义务，故由我来主张涉案款项合情合理。即使涉案《建设工程施工合同》无效也不影响双方为处理无效合同进行协商后签订的《解除合同协议》《和解协议书》的效力。现诉至人民法院，请求判如所诉。被告楚雄市房地产公司辩称，我公司于2016年1月3日与泸州市第七建筑工程公司签订《建设工程施工合同》，于2016年7月5日与能投缘达公司签订《建设工程施工合同》，这两份合同都是针对楚雄·银溪苑一期项目，均是原告借用泸州市第七建筑工程公司、能投缘达公司的资质签订的。原告作为自然人借用公司资质签订的《建设工程施工合同》应当认定为无效。基于涉案两个《建设工程施工合同》为无效合同，原告、泸州市第七建筑工程公司与我公司、能投缘达公司签订的《解除合同协议》亦应认定为无效合同。我公司和大硕建设公司与原告签订《和解协议书》也是基于两个无效的《建设工程施工合同》，故《和解协议书》也应当认定为无效。虽然原告借用资质与我公司签订的两个《建设工程施工合同》无效，但是我公司与原告已经就该项目产生的工程款进行了结算，与案外人泸州市第七建筑工程公司签订了工程结算书，故泸州市第七建筑工程公司应为本案被告，但原告并未将该公司列为被告。综上，原告主张的款项应由泸州市第七建筑工程公司来主张，其诉讼请求无事实和法律依据，应当予以驳回。被告大硕建设公司辩称，原告借用能投缘达公司和泸州市第七建筑工程公司的资质与楚雄市房地产公司签订的两个《建设工程施工合同》，因借用资质承揽工程违反法律的强制性规定，故这两个合同都是无效合同。在涉案《建设工程施工合同》无效的情况下，原告无权按有效合同主张保证金利息和解除合同的补偿金。原告依据《解除合同协议》提起本案诉讼，但该协议违背无效合同的处理原则，是按有效合同约定双方的权利义务，故协议中有关利息、解除合同的补偿金、违约责任等约定均属无效。《解除合同协议》于2017年8月8日签订，约定的付款日期为2017年8月1日，不付款就要承担违约责任，该约定本身无法履行，属无效约定。我公司不是对《和解协议书》中关于付款问题进行担保，而是对先前的《建设工程施工合同》《解除合同协议》进行担保，因为《建设工程施工合同》《解除合同协议》无效，所以担保也无效，我公司不承担担保责任。在我公司签订担保合同条款时，2017年8月1日的付款期限已过，该条款约定的担保义务属于不能履行的义务，属于无效约定。根据无效合同的处理原则，合同无效时合同双方应当互相返还财产。因建设工程的特殊性，互相返还在客观上不能履行，所以对合格的建设工程采取折价补偿原则。楚雄市房地产公司只负有返还保证金和就已经完工并经验收合格的工程支付工程款的义务。涉案建设工程在原告退场后，至今尚未交工，不存在竣工验收合格的问题，原告无权就已完成的工程主张工程款。退一步讲，楚雄市房地产公司在签订《解除合同协议》之前已经退还原告保证金600万元，签订《解除合同协议》后又付款970万元（原告自认910万元）。在工程合格并经竣工验收的前提下，楚雄市房地产公司应当支付原告的保证金及工程款总额为15696333.86元，在签订《解除合同协议》后,楚雄市房地产公司实际付款：2017年11月29日360万元、12月7日24000元,2018年1月29日60万元、2月5日400万元、5月2日22500元、5月21日115万元、8月2日50万元，合计9896500元，扣除签订《解除合同协议》前已经支付的600万元,剩余款项为9696333.86元,多付200166.12元，所以楚雄市房地产公司不欠原告工程款及保证金。综上所述，因原告系借用资质从事建设工程,其所签订的《建设工程施工合同》为无效合同,导致原告不能主张利息及违约补偿金,根据无效合同的处理原则楚雄市房地产公司已经多付原告款项。另外,因为担保合同是从合同,主合同无效则从合同无效，且我公司不是对《和解协议书》付款金额和付款期限作担保,而是对《建设工程施工合同》《解除合同协议》的履行作担保,我公司承诺担保时约定的付款期限已过且不可逆转,故属于无效担保，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告张建为证明诉讼主张及所依据的事实和理由向本院提交了以下证据：1.《解除合同协议》；2.《和解协议书》。被告楚雄市房地产公司针对辩解和理由向本院提交了以下证据：1.《建设工程施工合同》（承包人泸州市第七建筑工程公司）；2.基本建设工程结算审核定案表（工程结算书）；3.付款凭证；4.《建设工程施工合同》（承包人能投缘达公司）。被告大硕建设公司针对辩解和理由未向本院提交证据。本院认为，原告、被告楚雄市房地产公司提交的证据具有真实性，本院综合予以认定。根据庭审调查和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：被告楚雄市房地产公司系楚雄·银溪苑一期建设项目的建设方。2016年1月3日，原告张建借用泸州市第七建筑工程公司的资质与被告楚雄市房地产公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为楚雄·银溪苑一期建设项目，建筑面积约40000㎡，工程内容为本项目设计施工图的土建和安装工程；承包范围为设计施工图、设计变更的全部内容（包括基坑支护、桩基础、主体结构、室内外装饰装修、防水、入户门……等工程，不包括人防、消防、高压电……）；开工日期以建设单位确定的开工日期为准；合同工期18个月（540个日历天），不含基坑支护施工；质量标准为合格；合同价款暂定6000万元。《建设工程施工合同》还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告张建于2016年1月5日、11日、12日分别向被告楚雄市房地产公司的银行账户转账200万元、500万元、500万元，合计1200万元作为楚雄·银溪苑项目施工保证金，保证金进入被告楚雄市房地产公司的银行账户后由其支配、使用。后因泸州市第七建筑工程公司未取得《建设工程施工合同》备案手续，原告张建又借用能投缘达公司的资质，于2016年7月15日与被告楚雄市房地产公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定的工程名称、工程内容、承包范围、开工日期、合同工期与前一份《建设工程施工合同》一致；约定工程所需的部分材料（具体为钢筋、混凝土、门窗、电缆、电线、配电箱、弱电空箱）由发包人供应，承包人负责施工；合同价款暂定3543万元，具体结算金额根据合同约定的结算方式进行确定。《建设工程施工合同》还对双方的其他权利义务进行了约定。2016年11月24日，被告楚雄市房地产公司退还原告张建施工保证金300万元。2016年12月5日，云南华中工程造价咨询事务所有限公司（审核单位）、泸州市第七建筑工程公司［施工单位，负责人签字处有张政（系原告张建之子）的签名］、被告楚雄市房地产公司（建设单位）共同在基本建设工程结算审核定案表上签章，同意将原告组织施工的楚雄·银溪苑一期基坑支护工程结算为3696333.86元。2017年1月18日，被告楚雄市房地产公司退还原告张建施工保证金300万元。2017年8月8日，能投缘达公司（乙方）、泸州市第七建筑工程公司（丙方）、被告楚雄市房地产公司（甲方）共同签订《解除合同协议》，协议内容：“鉴于：一、2016年1月3日，甲方与丙方签订《建设工程施工合同》，合同约定甲方开发的位于楚雄市‘楚雄·银溪苑’由丙方负责具体建设。二、丙方（实际转款人张建，身份证号……）向甲方转入履约保证金1200万元，其中2016年1月5日转入200万元、2016年1月11日和12日分别转入500万元。此款甲方已退还600万元，其中2016年11月24日退还300万元、2017年1月18日退还300万元，尚欠600万元未退还。三、依据《建设工程施工合同》第41.3条之约定，保证金按月息2分计算利息，直到付清前述款项之日止。四、《建设工程施工合同》签订后，丙方进场对基坑支护进行施工，截止到现在，丙方已完成工程产值为3696333.86元。五、2016年7月15日，甲、乙双方经招投标签订了《建设工程施工合同》，并申请了合同价备案，合同约定甲方开发的位于楚雄市‘楚雄·银溪苑’由乙方负责具体建设。六、2016年7月15日，甲、乙双方签订《建设工程施工合同》时，已经言明丙方将与甲方签订的《建设工程施工合同》享有的权利和义务全部转让到乙方，由乙方承继合同之权利义务关系。七、甲方拟与乙方协商解除《建设工程施工合同》，并将该工程重新发包给新的施工单位承包建设。八、乙、丙方确认本工程实际施工人和出资修建人为张建（身份证号……),即乙、丙方解除合同后应当享有的权利，归张建享有。以上事实，均得到本协议所有当事人的确认。现上述三方为推进项目建设的尽快实施，经仔细研究，在协商一致的基础上达成如下协议，以资共同遵守：1.甲方与乙方于2016年7月15日签订的《建设工程施工合同》和甲方与丙方于2016年1月3日签订的《建设工程施工合同》在本协议签订后，自行解除。2.合同协商解除后，甲方退还保证金600万元。3.甲方支付丙方已完工工程款3696333.86元，甲方予以确认。4.经双方协商确定：（1）甲方支付资金占用利息230万元；（2）甲方一次性支付丙方解除合同补偿金200万元，此补偿金包含基坑支护工程款利息和解除合同补偿金等;（3）甲方应扣除招投标代理费和现场桩头破除费用11万元。5.以上款项13886333.86元2017年8月1日付给张建，并按前述应付款每月2分计算占用资金损失，直到前述款项付清之日止。6.如果甲方在约定的时间未付清前述款项，甲方在本协议签订后70天内应当办理完毕本项目房屋的预售许可手续，并于预售许可证办理后十日内，将本协议12条选定的房屋以2800元/㎡的价格与张建或张建指定的人签订房屋买卖合同，并予以备案（备案房屋明细表详见12条），作为对前述款项付款的担保。自预售许可证颁发之日起六个月内，甲方可按原价回购以上房屋，如逾期超过六个月甲方未回购以上房屋的，则备案权利人享有前述备案房屋的所有权……9.在甲方逾期未支付完毕前述款项的情况下，自本协议签订后80天内或预售许可证颁发之日起十日内甲方未与张建或张建指定的人签订房屋买卖合同并备案的，视为甲方违约，甲方应承担本协议应付款项总额30%的违约责任。……11.如因甲方逾期付款或违约导致诉讼的，由此产生的诉讼费、保全费、执行费、评估费、律师费以及诉讼过程中所产生的差旅费、误工费等均由甲方承担。……”。2017年9月20日，被告楚雄市房地产公司取得楚雄·银溪苑一期的商品房预售许可证明。由于实际支付首付款后，住建部门才办理商品房买卖合同登记备案，故《解除合同协议》签订后，协议约定备案在原告张建或其指定的人名下的房屋未实际办理备案。后原告张建向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院申请冻结被告楚雄市房地产公司的银行账户及查封其开发的楚雄·银溪苑一期房屋。2017年10月25日，云南省楚雄彝族自治州中级人民法院作出（2017）云23财保6号民事裁定书，裁定冻结被告楚雄市房地产公司27×××12的银行账户，并查封楚雄·银溪苑一期部分房屋。为此，原告张建支出保全费3万元。2017年10月31日，原告张建（甲方）、被告楚雄市房地产公司（乙方）、被告大硕建设公司（丙方）共同签订《和解协议书》，协议内容：“鉴于：一、2017年8月8日，甲方与云南能投缘达建设集团有限公司、泸州市第七建筑工程公司签订《解除合同协议》，协议约定甲方所欠保证金及工程款等13886333.86元。协议约定2017年8月1日前付清该款，如逾期按月息两分计算利息，直到付清之日止。二、前述协议第5条确定前述款项由甲方负责收取并享有。三、前述协议第7条约定:协议签订后70天内办理完毕房屋的预售许可手续，并于预售许可证办理后10日内，将协议附件内的房屋以2800元/㎡的价格与张建或张建指定的人签订房屋买卖合同，并予以备案（备案房屋明细表详见协议第12条），作为对前述款项付款的担保。但乙方预售许可证于2017年9月20日办下来后，并未按协议约定为甲方或甲方指定的人签订购房合同并办理备案登记。四、2017年10月25日，楚雄州中级人民法院作出（2017）云23财保6号民事裁定书，冻结了乙方楚雄市农村信用合作联社鹿城南路分社账号27×××12的账户，并查封了乙方开发的位于楚雄市西侧的预售房屋。五、丙方系乙方该项目的总承包方，负责该项目的具体施工。结合前述事实，经甲、乙、丙三方协商，在平等互利、协商一致的基础之上，达成如下调解协议，以资共同遵守：1.丙方自愿为乙方就前述协议的履行向甲方提供连带责任担保，保证期到乙方付清前述协议约定的款项之日止。2.乙、丙方同意甲方共管乙方的预售房资金共管账户，即楚雄市农村信用合作联社鹿城南路分社账号27×××12的账户。3.本次已查封的银行存款解除冻结后3日内，乙方支付甲方260万元；2017年11月30日前乙方支付甲方100万元；2017年12月31日前乙方支付甲方500万元；2018年1月31日前乙方支付甲方剩余的全部款项。……甲方因申请财产保全产生的保全费等共计3万元由乙方承担。乙方在支付甲方款项时，在首次付款中予以扣除。……”。之后，被告楚雄市房地产公司付款情况如下：1.2017年11月29日，通过转账支票付原告360万元，汇款用途备注付工程款，原告出具收到此款的收条并注明用途为工程款；2.2017年12月7日，转账给原告3万元，汇款用途备注诉讼保全费，原告出具收到此款的收条并注明用途为诉讼保全费；3.2017年12月7日，转账给原告24000元，汇款用途备注还借款，原告出具收到此款的收条但未注明用途；4.2018年1月29日，转账给原告60万元，汇款用途备注还借款，原告出具收到此款的收条并备注：“根据楚雄市房地产综合开发经营有限公司和张建签订的《协议》，此款作为支付四川省泸州市华泰信源建筑工程有限公司（以下简称华泰信源公司）开具400万元专用增值税专用发票的费用，并非归还张建的款项”；5.2018年2月5日，转账给华泰信源公司400万元，汇款用途备注支付工程款，原告出具收到此款的收条但未注明用途；6.2018年5月7日，转账给原告22500元，汇款用途备注还借款，原告出具收到此款的收条并注明往来款项；7.2018年5月21日，转账给华泰信源公司115万元，汇款用途备注支付工程款；8.2018年8月2日，通过转账支票付原告50万元，汇款用途备注还借款，原告出具收到此款的收条并注明还借款。对以上付款情况，原告张建认可系支付《解除合同协议》约定的13886333.86元款项为：1.2017年11月29日的360万元；2.2018年2月5日的400万元；3.2018年5月21日的100万元；4.2018年8月2日的50万元，以上合计910万元。另查明，因被告楚雄市房地产公司的银行账户被相关部门监管，对外付款需有发票。为此，原告张建找到华泰信源公司开具发票。2018年2月1日，华泰信源公司向被告楚雄市房地产公司开具增值税专用发票，该发票记载应税名称建筑服务*工程服务、金额3603603.60元、税率11%、税额396396.40元、价税合计400万元。2018年5月3日，华泰信源公司向被告楚雄市房地产公司开具增值税专用发票，该发票记载应税名称建筑服务*工程服务、金额1045454.55元、税率10%、税额104545.45元、价税合计115万元。本院同时查明，原告对楚雄·银溪苑一期基坑支护工程进行施工，并与被告楚雄市房地产公司结算工程款后，被告大硕建设公司与被告楚雄市房地产公司签订《建设工程施工合同》，作为楚雄·银溪苑一期项目建设承包方进场施工。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，本案中原告作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其借用有资质的建筑施工企业即泸州市第七建筑工程公司、能投缘达公司的资质先后与被告楚雄市房地产公司签订《建设工程施工合同》承包涉案工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”之规定，原告借用建筑施工企业的资质先后与被告楚雄市房地产公司签订的《建设工程施工合同》均应依法认定为无效。现原告作为楚雄·银溪苑一期项目基坑支护工程的实际施工人，基于《解除合同协议》《和解协议书》提起本案诉讼，结合庭审，本案争议焦点是：一、《解除合同协议》的效力问题；二、《和解协议书》的效力及被告大硕建设公司是否承担连带保证责任的问题；三、被告楚雄市房地产公司支付涉案款项情况；四、原告主张的逾期付款占用资金损失问题。一、关于《解除合同协议》的效力问题。原告借用建筑施工企业的资质先后与被告楚雄市房地产公司签订的《建设工程施工合同》因系无效合同，故自始无效，不存在解除，但依照法律规定，合同无效并不影响双方自愿协商结算。原告在签订涉案《建设工程施工合同》后，交纳了施工保证金，并组织人员进行施工，经结算其施工工程价款为3696333.86元。2017年8月8日，原告及其子张政分别代表泸州市第七建筑工程公司、能投缘达公司与被告楚雄市房地产公司签订《解除合同协议》，该协议进一步明确了原告的实际施工人身份、其所施工工程价款及已交纳的施工保证金等内容，并对施工保证金利息、工程款利息、逾期付款利息、欠款的担保等内容进行了约定，同时明确被告楚雄市房地产公司应支付原告的款项为13886333.86元。现原告和被告楚雄市房地产公司均未提交证据证实《解除合同协议》违背双方真实意思表示，具有无效或可撤销情形，故本院认定《解除合同协议》系双方的真实意思表示，协议除约定解除原告与被告楚雄市房地产公司先后签订的两个涉案《建设工程施工合同》的内容无效外，其余内容合法有效。关于协议于2017年8月8日签订，协议第5条内容为“以上款项13886333.86元2017年8月1日付给张建，并按前述应付款每月2分计算占用资金损失，直到前述款项付清之日止”的问题，原告主张自2017年7月初开始多次与被告楚雄市房地产公司协商签订《解除合同协议》事宜，协议经多次修改，至2017年8月8日才正式签订，该条款主要是明确2017年8月1日起被告楚雄市房地产公司需支付资金占用损失的问题，被告楚雄市房地产公司则辩解签订《解除合同协议》属无奈之举，未认真审核协议内容。本院认为，原告和被告楚雄市房地产公司明知被告楚雄市房地产公司在2017年8月1日及此后一段时间内未能付清款项，仍在协议第5条中约定付款日期为2017年8月1日，并同时明确约定逾期付款利息计算标准及起止点，该约定旨在促成双方达成协议并平衡双方之间的利益，属于双方的意思自治范畴，不违反法律规定。二、《和解协议书》的效力及被告大硕建设公司是否承担连带保证责任的问题。因签订《解除合同协议》后，被告楚雄市房地产公司未向原告支付约定款项，双方亦未能到住建部门办理商品房买卖合同登记备案手续担保协议的履行，经原告申请，人民法院冻结了被告楚雄市房地产公司的银行账户，并查封了部分楚雄·银溪苑一期房屋。在此情况下，被告楚雄市房地产公司为正常开展经营活动，被告大硕建设公司作为原告退场后楚雄·银溪苑一期项目的施工单位为正常开展项目建设，与原告签订《和解协议书》，共同进一步重申《解除合同协议》的重要条款，并明确《解除合同协议》签订后产生的新情况，同时对涉案款项的履行等内容进行约定。现原告、被告楚雄市房地产公司、大硕建设公司均未提交证据证实协议违背各方真实意思表示，具有无效或可撤销情形，故本院认定《和解协议书》系各方的真实意思表示，内容合法有效。该协议第1条的内容为“丙方自愿为乙方就前述协议的履行向甲方提供连带责任担保，保证期到乙方付清前述协议约定的款项之日止”，依此约定，被告大硕建设公司应对被告楚雄市房地产公司基于《解除合同协议》约定应支付给原告的13886333.86元款项及资金占用损失等承担连带保证责任。三、被告楚雄市房地产公司支付涉案款项情况。被告楚雄市房地产公司辩解已支付原告15926500元，根据其提交的付款凭证该辩解成立，但未扣除签订《解除合同协议》《和解协议书》之前已退还原告的保证金600万元及明确约定支付给原告的诉讼保全费3万元，扣除该两笔款项后被告楚雄市房地产公司支付给原告的款项为9896500元，原告认可其中的910万元包含在13886333.86元，但否认剩余796500元包含在13886333.86元中，该796500元为2017年12月7日、2018年1月29日、5月7日分别转账给原告的24000元、60万元、22500元及2018年5月21日转账给华泰信源公司的115万元中的15万元。针对24000元，原告未提交任何证据证实与被告楚雄市房地产公司存在其他债权债务关系，并结合2018年8月2日被告楚雄市房地产公司支付给原告50万元时备注为还借款，原告出具收条时亦注明还借款，但原告认可该款包含在13886333.86元中的情形，本院认定24000元包含在13886333.86元中。其余款项，原告主张属于被告楚雄市房地产公司2018年2月5日付款400万元、2018年5月21日付款100万元的税费，每100万元包含增值税、企业所得税在内需缴税15万元。对此，被告楚雄市房地产公司在2018年1月29日转账给原告60万元后，同日原告出具收条，明确60万元系华泰信源公司开具400万元增值税专用发票的费用，同年2月1日华泰信源公司开具价税合计400万元的发票，2月5日被告楚雄市房地产公司转账给华泰信源公司400万元，同日原告向被告楚雄市房地产公司出具收到400万元款项的收条。华泰信源公司于2018年5月3日开具价税合计115万元的发票后，被告楚雄市房地产公司于同年5月7日转账给原告22500元，同日原告出具收条，明确22500元为往来款项，2018年5月21日被告楚雄市房地产公司向华泰信源公司转账115万元，针对该款原告未出具收条，但诉讼过程中认可其中100万元包含在13886333.86元中。根据以上事实，结合华泰信源公司与被告楚雄市房地产公司并不存在建设合同关系，只是开具发票，且《解除合同协议》《和解协议书》仅约定被告楚雄市房地产公司向原告支付涉案款项，并未约定付款过程中产生的税费由原告承担，本院认定前述60万元、22500元及115万元中的15万元不包含在13886333.86元中。综上，被告楚雄市房地产公司应支付原告的13886333.86元实际已支付9124000元，还应支付4762333.86元。四、原告主张的逾期付款占用资金损失问题。《解除合同协议》第5条约定13886333.86元未付时按每月2分计算资金占用损失至款项付清之日止，《和解协议书》重申了该约定。对此，庭审中经征询二被告的意见，二被告认为按每月2分计算资金占用损失标准过高，若人民法院认为《解除合同协议》《和解协议书》有效，则请求按银行同期贷款利率计算。本院认为，《解除合同协议》《和解协议书》系原告借用资质与被告楚雄市房地产公司签订《建设工程施工合同》而产生的，鉴于原告与被告楚雄市房地产公司在签订《解除合同协议》确定被告楚雄市房地产公司应付原告的款项为13886333.86元时已经充分考虑了原告的损失，故对于原告主张的资金占用损失，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75上浮30%即6.18%计算支持原告资金占用损失。因《解除合同协议》约定被告楚雄市房地产公司付款时间为2017年8月1日，故资金占用损失应自2017年8月2日起计算至原告主张的款项付清之日止，同时被告楚雄市房地产公司存在陆续付款行为，资金占用损失应分段计算，暂计算至2018年12月31日止为698458元，具体如下：1.2017年8月2日至2017年11月29日为282140元（13886333.86元×6.18%÷365天×120天）；2.2017年11月30日至2017年12月7日为13933元（10286333.86元×6.18%÷365天×8天）；3.2017年12月8日至2018年2月5日为104254元（10262333.86元×6.18%÷365天×60天）；4.2018年2月6日至2018年5月21日为111332元（6262333.86元×6.18%÷365天×105天）；5.2018年5月22日至2018年8月2日为65042元（5262333.86元×6.18%÷365天×73天）；6.2018年8月3日至2018年12月31日为121757元（4762333.86元×6.18%÷365天×151天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：一、由被告楚雄市房地产综合开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张建欠款4762333.86元（款交法院）；二、由被告楚雄市房地产综合开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张建逾期付款占用资金损失698458元，自2019年1月1日起继续按年利率6.18%支付占用资金损失至欠款付清之日止（款交法院）；三、被告云南大硕建设工程有限公司对被告楚雄市房地产综合开发经营有限公司应支付的上述欠款本金及占用资金损失承担连带清偿责任，被告云南大硕建设工程有限公司可在其实际履行保证责任范围内向被告楚雄市房地产综合开发经营有限公司行使追偿权。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68015元，由原告张建负担21766元（已交），由被告楚雄市房地产综合开发经营有限公司负担46249元（未交）。保全费5000元，由原告张建负担1600元（已交），由被告楚雄市房地产综合开发经营有限公司负担3400元（未交）。以上被告楚雄市房地产综合开发经营有限公司应负担的案件受理费、保全费于本判决生效之日起十日内缴纳（款交法院），被告云南大硕建设工程有限公司承担连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  普秀梅人民陪审员  肖永兴人民陪审员  郎文启二〇一九年七月五日书 记 员  阮志燕