山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0983民初2876号原告：永康建设投资集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市工业三路211号。法定代表人：付云霞，经理。委托诉讼代理人：王秋凌，山东卓知律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘吉敢，山东卓知律师事务所律师。被告：肖湘，男，1974年2月15日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：刘振峰，山东平云律师事务所律师。原告永康建设投资集团有限公司（以下简称永康建设公司）与被告肖湘劳动争议一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月20日公开开庭进行了审理。原告永康建设公司的委托诉讼代理人王秋凌、刘吉敢，被告肖湘及委托诉讼代理人刘振峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永康建设公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告不应当支付一次性伤残就业补助金59652元、停工留薪期工资36000元；2.本案全部诉讼费用有被告承担。庭审中，永康建设公司增加诉讼请求：依法确认永康建设公司与肖湘之间不存在劳动关系。事实和理由：2019年5月10日，原告收到肥城市劳动仲裁委员会肥劳仲案字（2019）第292号《仲裁裁决书》。原告不服该裁决，特依法向贵院起诉。一、原告与被告之间并不存在劳动关系，原告系涉案工程肥城市博雅公馆二期18号楼的承包单位，王仕财雇佣被告从事木工工作，因王仕财无法为被告购买工伤保险，根据政府要求以原告名义为被告交纳工伤保险，被告无论是工资的发放还是考勤的管理被告均不是原告公司员工，原告不应承担一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资；二、被告的伤情不应认定工伤，2018年5月6日事发时中午被告肖湘与王仕财、谭礼福、谭朕一起吃饭时被告喝了5瓶啤酒，下午被告工作时属于醉酒状态，在工作过程中因本人原因受到的伤害根据法律规定不应认定为工伤；三、原告从未向被告发放过工资也未许诺过发放工资，被告工资系由王仕财支付，被告要求原告支付停工留薪期工资无任何依据。综上所述，特具状贵院，请求依法公正判决。肖湘辩称，1.我方认为原告被告之间存在事实劳动关系，被告在原告承建的工程工地从事木工工作，被告的工作系原告工程中的一部分，原告为被告购买了工伤保险，明确确定用人单位为原告公司，且被告受伤后原告为其申报了工伤认定程序，肥城市人社局作出了工伤认定决定书，在法定期间内，双方均未提出异议，以此足以确定双方之间存在事实劳动关系，且劳动关系也并不是原告不承担工伤保险待遇的必要条件。2.根据工伤保险条例及相关法律法规，被告在原告处工作并受伤，原告应按照规定支付一次性就业补助金及停工留薪期待遇，原告的诉讼请求违反法律强制性规定，应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的事实，双方提交证据如下：永康建设公司提交证据1：山东永康建设投资有限公司与山东振远建设工程有限公司的分包合同复印件一份及付安生与王仕财签订的施工协议（木工）一份。用以证明付安生借用资质承包涉案工程后又发包给王仕财，王仕财是涉案工程的实际施工人，肖湘是王仕财雇佣的员工，肖湘与永康建设公司之间不存在劳动关系。肖湘质证称，分包合同系复印件，不予质证，施工协议真实性无法确认。永康建设公司提交证据2：医疗费票据一宗及肖湘向王仕富出具的借条一份，借条内容为“今借到王仕富现金壹万元整，在处理时扣除。”用以证明肖湘住院期间的医疗费均由王仕财支付，票据均在王仕财处，肖湘的工程量由王仕财计算，工资由王仕财支付。肖湘质证称，对以上证据的真实性无异议，但是对证明目的有异议。住院票据是肖湘为办理工伤保险事宜由原告收回并持有，并认为王仕财是公司的员工，王仕财计算肖湘的工作量和支付肖湘工资的行为都是代表公司的行为。永康建设公司提交证据3：王仕财、谭礼福、谭朕三人的证人证言一份，用以证明肖湘受伤之日，肖湘饮酒后在工地做工，不应认定工伤。肖湘质证称，证人王仕财作为永康建设公司的委托代理人参与了仲裁的庭审，且在本案庭审中作为旁听人员，不符合法律规定的证人资格，其余两证人未出庭，不应作为认定本案事实的证据。永康建设公司提交证据4：肖湘工程量原件一份、白学文与肖湘分账单一份。肖湘质证称，对肖湘工程量无异议，但关于白学文与肖湘的分账单，没有肖湘的签字，白学文与肖湘的工作范围没有重合，各干各的。肖湘提交工程量复印件一份，该结算单载明标准层6层合计18528.8元，楼梯加补2700元，共计21228.8元，结合工作时长，在仲裁中主张月工资9000元。永康建设公司质证称，对证据的真实性无异议，但工程量结算单中亦有白学文借支3500元，以上的工程量结算中的工资并非肖湘一人工资，而是多人的工资。对以上证据本院认定如下：对于永康建设公司提交的证据1，分包合同系复印件，不符合证据形式要件，肖湘也不予认可，本院不予采纳；王仕财与付安生提交的施工协议无山东振远建设工程有限公司的盖章，仅有二人的签字，且王仕财与付安生均参与了仲裁庭审，故对该施工协议的真实性无法确定，本院对该证据不予采纳。对于永康建设公司提交的证据2，肖湘对真实性无异议，本院对该组证据予以采纳。对于永康建设公司提交的证据3，永康建设公司仅提交书面证人证言，但证人未出庭，无法核实证人证言的真实性，根据法律规定证人应当出庭作证，故对该组证人证言本院不予采纳。对永康建设公司提交的证据4中肖湘工程量原件与肖湘提交的工程量复印件互相印证，对证据的真实性本院予以采纳。永康建设公司提交的证据4中的白学文与肖湘分账单，无肖湘本人签字，肖湘亦不予认可，该证据缺乏客观真实性，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：肖湘于2018年3月到永康建设公司承包的肥城市博雅公馆二期18#楼从事木工工作，2018年5月6日15时许，在架体上操作时摔伤左胸部，被送往肥城市人民医院住院治疗。经永康建设公司申请，2018年6月26日，肥城市人力资源和社会保障局作出泰工伤肥决字[2018]第4-271号《认定工伤决定书》，认定肖湘受到的事故伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤。认定工伤后，永康建设公司未申请行政复议，也未提起行政诉讼。2018年10月25日，泰安市劳动能力鉴定委员会作出泰劳鉴字[2018]第1345号《初次鉴定结论通知书》，鉴定结论为：劳动功能障碍程度：玖级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。肖湘和永康建设公司收到鉴定结论后未申请再次鉴定。肖湘伤情稳定后，未回永康建设公司继续工作。另查明，肖湘与永康建设公司未签订书面劳动合同。永康建设公司为肖湘参加并缴纳了工伤保险。肖湘工作期间由王仕财为其计算工程量和交付工资。2018年7月11日，肖湘出具借条一份，内容为“借条今借到王仕富现金壹万元整.在处理时扣除。借款人：肖湘”还查明，肖湘作为申请人就工伤待遇问题申请肥城市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，请求裁决内容如下：裁决解除肖湘与永康建设公司之间的劳动关系；裁决永康建设公司支付肖湘停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性就业补助金及护理费等各项费用共计257941元。2019年3月26日，该委员会作出肥劳人仲案字[2019]第292号仲裁裁决书，裁决书中载明永康建设公司的委托诉讼代理人是付安生、王仕财，两人职务均为永康建设公司职工。裁决内容为：一、解除肖湘与永康建设公司之间的劳动关系；二、裁令永康建设公司于本裁决生效之日起十日内向参保地社会保险经办机构为肖湘办理住院伙食补助费、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的申领手续，并足额支付肖湘；三、裁令永康建设公司于本裁决生效之日起十日内支付肖湘一次性伤残就业补助金59652元、停工留薪期工资36000元，扣除永康建设公司已经支付的10000元，永康建设公司应支付的费用共计85652元；四、驳回肖湘的其他仲裁请求。永康建设公司对该裁决书不服，在法定期间内诉至本院。诉讼中，原、被告对仲裁裁决内容的第二项、第四项及一次性伤残就业补助金计算标准无异议，对裁决书中依照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》及《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，肖湘的停工留薪期为4个月无异议。因原被告分歧较大，调解未达成协议。本院认为，本案的争议焦点有：一、永康建设公司与肖湘之间是否存在劳动关系；二、肖湘的伤情是否应认定为工伤；三、停工留薪期的工资标准。关于焦点一，永康建设公司称王仕财是案涉工程的实际施工人，其与肖湘之间不存在劳动关系。肖湘认为王仕财是履行职务行为，其与永康建设公司存在劳动关系。本院认为，王仕财曾以永康建设公司职工的身份，代理永康建设公司参与仲裁庭审，现永康建设公司对王仕财的员工身份不予认可，无法做出合理解释，所提交的证据亦不足以证实王仕财是案涉工程的实际施工人，肖湘认为王仕财的行为系代表永康建设公司从事职务行为合情合理。肖湘在永康建设公司承包的肥城市博雅公馆二期18#楼从事木工工作，虽未与永康建设公司签订书面劳动合同，但永康建设公司为肖湘缴纳了工伤保险，本院参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”，认定永康建设公司与肖湘之间存在劳动关系。关于焦点二，本院认为，永康建设公司作为肖湘工伤认定的申请人，劳动行政部门认定工伤后，未申请行政复议或提出行政诉讼，认定工伤决定书已经生效。永康建设公司提交的书面的证人证言，无法核实真实性，且认定工伤决定书的证明力明显高于书面的证人证言，故对永康建设公司辩称肖湘并非工伤，本院不予采信。关于焦点三，肖湘主张按照9000元/月计算停工留薪期工资。永康建设公司不予认可。本院认为，根据《山东省企业工资支付规定》第十九条规定，企业应当编制工资支付表，记载工资支付对象姓名、支付时间、支付项目、加班工资、应发金额、扣除项目、实发金额和劳动者签名等事项。因此，永康建设公司应当对肖湘的工资标准负举证责任，由于永康建设公司没有向本院提交关于肖湘工资标准的证据，因此，永康建设公司应负举证不能的不利后果，本院认定肖湘工资为9000元/月。综上，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，肖湘提出解除劳动关系，永康建设公司应当支付肖湘停工留薪期工资36000元（9000元×4个月）及一次性伤残就业补助金59652元（4971元×12个月），以上共计95652元。庭审中，永康建设公司称肖湘出具的10000元借条与公司无关，肖湘称认为是公司委托王仕财支付的。本院认为，借条内容显示出借人为王仕富，永康建设公司认为借条与其无关，现有证据无法证实该借条与本案的关联性，故本院对该借条不予处理，也不再予以扣除，当事人可另行主张。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《山东省贯彻实施办法》第十条、第十一条、第二十五条之规定，判决如下：一、解除原告永康建设投资集团有限公司与被告肖湘之间的劳动关系；二、原告永康建设投资集团有限公司于本判生效之日起十日内向参保地社会保险经办机构为被告肖湘办理住院伙食补助费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的申领手续，并足额支付被告肖湘；三、原告永康建设投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告肖湘一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资95652元；四、驳回原告永康建设投资集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告永康建设投资集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判长  翟春峰审判员  张永卫审判员  孙国梁二〇一九年七月二十九日法官助理王莹书记员苗欣