河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终1417号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司张家口中心支公司，住所地张家口市桥东区建设东街2号欣盛家园南苑4号楼。负责人：张峰，总经理。委托诉讼代理人：李杨，河北诚成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨占山，男，1964年8月17日出生，汉族，住赤城县。委托诉讼代理人：李森林，赤城县正阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王志俊，男，1971年8月14日出生，汉族，住赤城县。委托诉讼代理人：张瑞兵，赤城县百河法律服务所法律工作者被上诉人（原审被告）：张家口通泰运输集团有限公司赤城分公司，住所地赤城县赤城镇长源街64号。负责人：李燕民，公司经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司张家口中心支公司（以下简称太平洋财险张家口支公司）因与被上诉人杨占山、王志俊、张家口通泰运输集团有限公司赤城分公司（以下简称通泰赤城分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省赤城县人民法院（2017）冀0732民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋财险张家口支公司的委托诉讼代理人李杨，被上诉人杨占山的委托诉讼代理人李森林，被上诉人王志俊的委托诉讼代理人张瑞兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋财险张家口支公司上诉请求：一、请求二审法院依法改判太平洋财险张家口支公司按照参与度50%承担杨占山的残疾赔偿金（不服金额61096)；二、改判太平洋财险张家口支公司不应承担本案的鉴定费2250元；三、改判太平洋财险张家口支公司不应承担精神损害抚慰金6000元；四、改判太平洋财险张家口支公司按照参与度50%计算被抚养人王硕的被抚养人生活费（不服金额17510)；五、请求二审法院依法判决一审诉讼费、二审上诉费由杨占山、王志俊、通泰赤城分公司承担。事实和理由：一、经法院委托的鉴定机构法大法庭科学技术研究所出具《法大（2018医鉴字第1377号）司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人杨占山的伤残等级为IX级别，本次交通事故与其自身疾病在其损害后果中起到同等作用为宜。鉴定意见书中已经明确写明，交通事故与自身疾病在杨占山的损害后果中起同等作用，即50%的参与度，若杨占山没有自身疾病，交通事故可能就不会导致IX级的伤残结果，且鉴定意见书中已明确了交通事故为同等作用，因此在计算杨占山及其王硕的被抚养人生活费时就应各自按照参与度50%计算伤残赔偿金、被抚养人生活费；二、杨占山提交的京博司鉴所[2017]临鉴字第0855号司法鉴定意见书是杨占山自行委托的鉴定，非经法院委托，且根据保险条款的约定，鉴定费、律师费等不应由保险公司承担；三、本案的案由为保险合同，不是侵权责任，因此在合同案件中精神损害抚慰金不属于保险合同的赔偿范围。综上所述，故请求贵院查明事实，依法改判。王志俊答辩称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、请求二审法院维持原判。杨占山答辩称，答辩意见同王志俊一样，维持原判，认可一审法院判决。通泰赤城分公司未出庭，未答辩。杨占山向一审法院起诉请求：一、请法院判令王志俊、通泰赤城分公司、太平洋财险张家口支公司向杨占山支付残疾赔偿金122192元、精神扰慰令20000元，被抚养人生活费67826.3元，合计129324.3元。二、本案诉讼费由王志俊、通泰赤城分公司、太平洋财险张家口支公司承担。一审法院认定事实：一、2014年8月12日杨占山乘坐王志俊驾驶通泰赤城分公司所有的冀Ｇ×××××号大型客车在18时30分许，行驶至赤城县躲车时，因雨天路滑未降低车速、操作不当，坠入公路右侧沟内，造成杨占山受伤，此事故经河北省赤城县公安交通警察大队道路交通事故责认定：王志俊负全部责任；二、河北省赤城县人民法院（2015）赤民初字第606号判决书，判决被告太平洋财险张家口支公司向杨占山支付医疗费85836.94元、误工费7500元、护理费7500元、住院伙食补助费2880元、营养费3000元、鉴定费2000元、交通费1500元、二次手术费10000元，合计120216.94元，杨占山返还通泰赤城分公司垫付医疗费85836.94元、垫付的生活费误工费4500元。杨占山不服上诉至张家口市中级人民法院，河北省张家口市中级人民法院（2016）冀07民终442号在审理中称杨占山认为已经构成伤残可待有进一步证据时另行主张，驳回杨占山的上诉请求；三、杨占山于2017年7月25日向北京博大司法鉴定所申请伤残等级司法鉴定，北京博大司法鉴定所于2017年8月18日出具京博司鉴所［2017］临鉴字第0855号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨占山的伤残等级为道路交通事故IX（九）级，伤残赔偿指数为20%，建议交通事故外伤参与度为50%左右。花销鉴定费2250元；四、2017年12月8日，杨占山就因此次事故构成的伤残赔偿部分再次诉至一审法院，太平洋财险张家口支公司，于2018年1月4日，向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院依法予以委托，经法大法庭科学技术研究所司法鉴定，该所于2018年8月20日出具法大（2018医鉴字第1377号）司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨占山的伤残等级为IX级，本次交通事故与其自身疾病在其损害后果中起到同等作用为宜。对以上1-4项确认的事实由原、被告当庭陈述及杨占山当庭提交的证据1、6、7以及太平洋财险张家口支公司当庭提交的证据（2018医鉴字第1377号）司法鉴定意见书所证实；五、杨占山父亲杨魁、母亲侯凤娥，二人生育二个子女，长子杨占山，长女杨占梅，父亲杨魁于2015年11月2日死亡，母亲侯凤娥于2014年12月1日死亡；六、杨占山与其前妻鲁树平于2010年11月16日经赤城县人民法院调解离婚【河北省赤城县人民法院民事调解书（2010）赤民初字第593号】，婚生男孩杨春雨，后更名为杨磊，2000年4月19日出生，现已年满18周岁。离婚后，再婚生育男孩王硕，2013年4月2日出生；七、杨占山于2011年1月30日至今居住在赤城县；八、通泰赤城分公司的冀Ｇ×××××号大型客车在太平洋财险张家口支公司投保有道路客运承运人责任险，保险金额为每座50万元，事故发生在保险期内。该事实由杨占山提交的河北省赤城县人民法院（2015）赤民初字第606号判决书所证实。对以上5-8项确认的事实由原、被告当庭陈述及杨占山当庭提交的证据2-5、7以及赤城县赤城镇鼓楼东社区出具的情况属实证明、租房协议、范桂梅出具的租车证明及身份证、驾驶证、行驶证复印件所证实；九、审理过程中，杨占山变更诉讼请求为：一、王志俊、通泰赤城分公司、太平洋财险张家口支公司向杨占山支付残疾赔偿金122192元（30548元×20年×20%）；二、王志俊、通泰赤城分公司、太平洋财险张家口支公司向杨占山支付被抚养人生活费63860元；其中王硕：20600×17×20%÷2=35020元；杨磊：20600×4×20%÷2=8240元；父母：20600×5×20%×=20600元；三、精神抚慰金20000元；四、鉴定费2250元；五、交通费1000元；以上总计209302元。该事实由杨占山向一审法院提交的变更诉讼请求申请书所证实。一审法院认为，2014年8月12日，杨占山乘坐王志俊驾驶通泰赤城分公司所有的冀Ｇ×××××号大型客车在18时30分许，行驶至赤城县躲车时，因雨天路滑未降低车速、操作不当，坠入公路右侧沟内，造成杨占山受伤。此事故经河北省赤城县公安交通警察大队道路交通事故责认定：王志俊负全部责任。河北省赤城县人民法院（2015）赤民初字第606号判决书，就相关损害赔偿已作出处理。杨占山不服该判决，上诉至张家口市中级人民法院，河北省张家口市中级人民法院作出（2016）冀07民终442号民事判决书，判决驳回杨占山的上诉请求。杨占山于2017年7月25日向北京博大司法鉴定所申请伤残等级司法鉴定，北京博大司法鉴定所于2017年8月18日出具京博司鉴所［2017］临鉴字第0855号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨占山的伤残等级为道路交通事故IX（九）级，伤残赔偿指数为20%，建议交通事故外伤参与度为50%左右。2017年12月8日，杨占山就因此次事故构成的伤残赔偿部分再次诉至赤城县人民法院，太平洋财险张家口支公司于2018年1月4日，向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院依法予以委托，经法大法庭科学技术研究所司法鉴定，该所于2018年8月20日出具法大（2018）医鉴字第1377号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨占山的伤残等级为IX级，本次交通事故与其自身疾病在其损害后果中起到同等作用为宜。因以上两次鉴定结论基本一致，故杨占山要求王志俊、通泰赤城分公司、太平洋财险张家口支公司赔偿鉴定费2250元的主张，予以支持。杨占山父亲杨魁、母亲侯凤娥均于法大法庭科学技术研究所出具（2018）医鉴字第1377号司法鉴定意见书前死亡，其婚生长子杨磊于法大法庭科学技术研究所出具（2018）医鉴字第1377号司法鉴定意见书前已年满18周岁，故杨占山要求被告赔偿该三人的被抚养人生活费的主张，不予以支持。杨占山主张的精神抚慰金20000元，不符合关于审理人身损害赔偿案件适用法律的相关规定，不予支持，依法应按6000元计算。本案从受害人杨占山人身损害的发生及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的引发系肇事者王志俊驾驶通泰赤城分公司所有的冀Ｇ×××××号大型客车，因雨天路滑未降低车速、操作不当，坠入公路右侧沟内，未尽到安全行驶义务所致。事故责任认定王志俊负全部责任，杨占山对事故的发生及损害后果的造成均无过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。故受害人杨占山要求的残疾赔偿金122192元、被抚养人王硕的生活费35020元，符合相关法律规定。予以支持。杨占山要求王志俊、通泰赤城分公司、太平洋财险张家口支公司赔偿交通费1000元，虽未提交正式交通费发票，但提交了范桂梅出具的租车往返北京两次、张家口往返一次的证明及身份证、驾驶证、行驶证复印件，属其合理的实际花费，予以支持。综上所述，杨占山的合理损失确定如下：残疾赔偿金122192元、被抚养人王硕的生活费35020元、精神抚慰金6000元、交通费1000元、鉴定费2250元，以上共计166462元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：中国太平洋财产保险股份有限公司张家口中心支公司在道路客运承运人责任险范围内赔偿杨占山残疾赔偿金122192元、被抚养人王硕的生活费35020元、精神抚慰金6000元、交通费1000元、鉴定费2250元，合计166462元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，京博司鉴所［2017］临鉴字第0855号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨占山的伤残等级为道路交通事故IX（九）级，伤残赔偿指数为20%，建议交通事故外伤参与度为50%左右。从鉴定意见认定参与度的依据看，参与度有两个因素，即被侵权人对交通事故所起的作用和过错的严重程度。前述条款中的“作用”与“过错”并列，与民法中的“过错”不是同一概念。在交通事故中，被侵权人有同等的过错不一定承担同等责任，过错大的不一定是交通事故的主要责任人。鉴定意见认定参与度的归责方式与民法上的归责原则存在区别。综上，鉴定意见是被侵权人人身伤害作出鉴定结论所依据的主要证据，虽然可以在民事诉讼中作为证据使用，但由于鉴定意见与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所区别，同时也不是民事法律赔偿责任主要依据。因此，鉴定意见不能作为民事侵权损害赔偿责任分配的唯一依据，应结合案情，全面分析全部证据，根据民事诉讼的归责原则进行综合认定。本案中，本起交通事故是因王志俊在雨天路滑未降低车速、操作不当，坠入公路右侧沟内，未尽到安全行驶义务所致。事故责任认定王志俊负全部责任，杨占山对事故的发生及损害后果的造成均无过错。其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。一审法院认定机动车一方承担全部赔偿责任，符合立法精神，予以维持。太平洋财险张家口支公司认为应负50%赔偿责任的上诉主张，不予支持。其认为一审法院加重其赔偿责任的上诉主张，不能成立。故，太平洋财险张家口支公司的上诉理由不予采纳。综上所述，太平洋财险张家口支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1791元，由中国太平洋财产保险股份有限公司张家口中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王万军审判员  吴义清审判员  赵 洲二〇一九年七月十九日书记员  武 岳