广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终972号上诉人（原审被告）：珠海泥巴公社装饰设计工程有限公司，住所地广东省珠海市人民西路833号701号办公-05，统一社会信用代码91440400MA4X9XWQX3。法定代表人：何翔俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢志民，广东谨然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何翔俊，男，1989年5月16日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。上诉人（原审被告）：冯志锟，男，1979年2月22日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：谢志民，广东谨然律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：张雪颖，广东谨然律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：侯连章，男，1978年12月19日出生，汉族，住湖南省枣阳市。委托诉讼代理人：水运生，广东常成律师事务所律师。上诉人珠海泥巴公社装饰设计工程有限公司（以下简称泥巴公司）、何翔俊、冯志锟因与被上诉人侯连章装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初17889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人泥巴公司、何翔俊、冯志锟上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回侯连章的全部诉讼请求。事实和理由：一、案涉结算协议不真实，对泥巴公司不具有法律效力。侯连章提交的2018年7月13日结算协议显示所盖印章为“主材部”字样。1.结算协议应是双方对项目工程量核算后计算确定工程款的合同性质的文件，一经作出即具有合同约束力。泥巴公司对外出具具有合同性质的结算协议应当是加盖公司公章或者结算专用章，而非公司内部某个部门的部门印章，部门印章对外应不具有代表公司签订合同的效力。2.泥巴公司主材部印章，仅用于确认签收或发放材料，并非用于工程量的确认及对工程款的结算。根据侯连章提交的各个工地项目管理手册，所有工地项目均由基础工程施工和传统主材配置两部分构成。故而，主材部仅能就其管理负责的主材配置部分进行核查确认，无权也无法对整个工程项目的工程量及工程款数额进行确认及完成结算。因此，即使主材部于结算协议处盖章，亦不能被认定是对结算协议内容的确认。3.2018年7月中旬，由于经营问题，泥巴公司的办公场所被一些包工头所砸毁，公司内部的办公用品及展示产品均被搬空，主材部印章也已于此次事件中遗失。并且，案涉结算协议只有“主材部”印章，并无泥巴公司任何人的签字。因此，案涉结算协议的印章为何人所盖，无法确认。本案中侯连章提交的其他证据材料也均未能对结算协议中的事实加以佐证，因而泥巴公司对案涉结算协议不应承担责任。4.据侯连章一审庭审中陈述，案涉结算协议是侯连章自行提前拟好并打印出来，纠集大量工人围困泥巴公司业务经理，要求确认并支付工程款项，业务经理迫于形势才不得不在侯连章所拟的结算协议上盖章确认。由此可见，即使案涉结算协议所盖公章为真，但也是泥巴公司业务经理在个人人身安全受到威胁时迫不得已采取的措施，并非其真实意思表示，亦无法代表泥巴公司的意志。二、侯连章应对其主张承担举证责任，亦应承担其举证不能的不利后果。一审错误认定举证责任在于泥巴公司，有失公允，损害了泥巴公司的合法权益。三、一审认定由何翔俊、冯志锟承担补充清偿责任，属于法律适用错误。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条是在公司实缴资本制的情况下发布的司法解释，其针对的是应缴未缴、抽逃出资的股东所制定的归责规定。而在认缴资本制下的新设公司，只要未届实缴期限，根本就不存在应缴未缴或抽逃出资等法律事实。而泥巴公司采取的就是认缴资本制。因此，前述规定不能用于对泥巴公司股东暂未缴纳出资的追责依据。2.何翔俊、冯志锟尚未届实缴出资期限。根据泥巴公司章程，该司的全部认缴股东，应在2037年12月31日之前完成实缴出资。因此，何翔俊、冯志锟现虽未完成全部出资，但其并不属于未履行或未全面履行出资义务。其行为不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条所规定的未履行或未全部履行的情形。3.股东认缴出资的出资期限，是公司章程所明确约定的项目，属于公司法人自治的范畴。何翔俊、冯志锟暂未实缴出资并无过错。一审判决股东承担补充清偿责任，是对公司自治的粗暴干涉。被上诉人侯连章辩称，侯连章由主材部、工程部经理魏玉荣管理，工程结算均由魏玉荣负责。在实际施工过程中，泥巴公司要求侯连章大量使用其提供的主材、辅材，因此，工程结算对外由主材部负责，所以侯连章提供的结算协议具有法律效力。根据侯连章提供的经业主签署的工程验收单，也可以证实案涉工程已经完工，但是泥巴公司始终不愿意结算，也不能提供证据证明其已经向侯连章支付工程款。泥巴公司在诉讼期间否认自身出具的结算协议，显然是要逃避责任。请求二审法院维持一审判决。侯连章于2018年8月24日向一审法院起诉请求：1.泥巴公司向侯连章支付23539元工程款，并自2018年7月29日至实际还清之日，按拖欠金额的每日千分之二向侯连章支付违约金；2.何翔俊（30%股份）、珠海市君和商务有限公司（15%股份）、冯志锟（55%股份）分别在未出资的60万、30万、110万本息范围之内，对泥巴公司债务不能清偿的部分，承担补充赔偿责任。一审诉讼中，侯连章撤回对珠海市君和商务有限公司的起诉，并明确何翔俊占泥巴公司35%的股份，冯志锟占45%的股份。一审法院认定事实：2018年2月24日，发包方广东泥巴公社装饰工程设计有限公司（甲方）与承包方侯连章（乙方）签订装饰装修工程承包协议书一份，记载：甲方在承包期内将所承接的部分装饰装修工程承包给乙方施工，乙方按甲方要求及甲方和客户签订的合同要求按期、保质地完成工程并获得相应的利益。合同期限为一年，自2018年2月24日起至2019年2月24日止；乙方雇佣具有相应资格证书的熟练工人为乙方完成所承包的每个单项工程，并负担雇佣工人的工资报酬、食宿、保险、赔偿等一切费用。乙方雇佣的工人无论因何原因发生费用均与甲方无关，全部由乙方承担；甲方负责工程项目的图纸、设计、预算、决算工作及客户约定的相关材料供应工作；甲方不按约定支付工程款时，应按拖欠金额向乙方支付每日2‰的违约金；双方还约定了其他权利义务。2018年7月13日，泥巴公司（甲方）与承包方侯连章（乙方）签订结算协议一份，记载：截止2018年7月13日乙方侯连章从甲方处承接的五个工地：1.唐家恒隆华萃3栋801房，张艳坤；2.坦洲海伦印象10栋402业主，胡峰；3.三乡瑞信美城4栋2座401业主，林倩倩；4.唐家远大美域5栋1座2001业主，赵晨；5.唐家中大博苑2栋401业主，李冬梅。现第一、二、三个工地已全部完工，并验收合格。第四个工地仅剩批墙油漆未完成，第五个工地剩瓷砖、油漆未完成，经结算甲方须向乙方支付109573元（第一个工地工程尾款4541元、第二个工地尾款2871元、第三个工地尾款20668元、第四个工地中期进度款59649元、第五个工地进度款21844元）在15天内支付给乙方。泥巴公司章程显示，公司注册资本为200万元，冯志锟、何翔俊及珠海市君和商务有限公司为股东，认缴出资额分别为90万元、70万元、40万元，分别占公司注册资本45%、35%、20%，实缴资金均为0元，在2037年12月31日前以货币出资的方式缴清。一审庭审中，泥巴公司辩称不确认结算协议的真实性，结算协议印章显示是泥巴公司主材部门的章，该章是签收供应商所送的材料或向工地发放材料时使用，并非是用于工程款结算；侯连章主张在结算工程款时，首先要有泥巴公司主材部门的确认。一审法院认为，泥巴公司与侯连章签订的结算协议，有泥巴公司主材部的盖章、侯连章的签名确认，虽然泥巴公司主张该章是用来签收供应商所送的材料或向工地发放材料时使用，并非是用于工程款结算，但其未能提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，泥巴公司应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对泥巴公司的主张不予采信，认定该结算协议为有效。结算协议确认泥巴公司尚欠中山市坦洲海伦印象10栋402房胡峰工地工程款为2871元、中山市三乡瑞信美城4栋2座401房林倩倩工地工程款为20668元，支付日期为签订结算协议起15天内即2018年7月28日前，故侯连章请求泥巴公司支付工程款23539元，于法有据，一审法院予以支持。侯连章主张日2‰的违约金过高，一审法院酌定违约金从2018年7月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于何翔俊、冯志锟承担责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持，公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”本案中，何翔俊、冯志锟作为泥巴公司的股东，其并未全面履行出资义务，损害公司债权人的合法权益。根据上述规定，何翔俊、冯志锟应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。泥巴公司辩称应由公司发起人承担责任，根据上述规定，债权人可以请求公司发起人与股东承担连带责任，因侯连章并未主张此项权利，故一审法院不予审理。何翔俊、冯志锟经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证、辩论等诉讼权利，相应的诉讼风险由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条规定，缺席判决：一、泥巴公司于一审判决发生法律效力之日起七日内支付侯连章中山市坦洲海伦印象10栋402房胡峰工地、中山市三乡瑞信美城4栋2座401房林倩倩工地工程款合计23539元并以实际欠款为本金从2018年7月29日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；二、何翔俊、冯志锟在未出资本息范围内对泥巴公司上述债务不能清偿的部分承担补充清偿责任；三、驳回侯连章的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费388元，减半收取194元（侯连章已预交），由泥巴公司、何翔俊、冯志锟负担（泥巴公司、何翔俊、冯志锟于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付侯连章）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泥巴公司、何翔俊、冯志锟提交公司章程一份，拟证明泥巴公司原有的股东出资采用认缴制，未缴出资于2037年12月31日前缴足。侯连章对该章程的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：二审期间，泥巴公司、何翔俊、冯志锟提交公司章程一份，该公司章程记载股东名称为广东泥巴公社装饰工程设计有限公司，股东以货币出资200万元，总认缴出资200万元，占公司注册资本100%，其中实缴出资0万元，未缴出资于2037年12月31日前缴足。该公司章程没有任何股东的署名，也没有载明订立时间，且没有证据显示该公司章程是从工商部门处调取。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、案涉2018年7月13日结算协议能否作为认定案涉工程款数额的依据；二、何翔俊、冯志锟是否需对案涉债务承担补充清偿责任。对此，本院分析如下：关于焦点一，即案涉2018年7月13日结算协议能否作为认定案涉工程款数额的依据。侯连章提交的2018年7月13目结算协议落款处加盖泥巴公司主材部的印章，泥巴公司不确认该结算协议的效力，认为泥巴公司主材部印章仅用于确认签收或发放材料，并非用于对工程量的确认及对工程款进行结算。本院认为，侯连章已完成案涉工程的施工，案涉工程亦已交付使用，故根据合同相对性，泥巴公司应向侯连章支付相应工程款。案涉2018年7月13日结算协议显示侯连章已积极要求泥巴公司就案涉工程进行结算，泥巴公司应积极予以配合。泥巴公司辩称其主材部无权代表泥巴公司进行结算，但在其主材部在案涉结算协议上加盖印章后，泥巴公司并没有及时予以否认，也没有就案涉工程再次与侯连章进行结算。而且，主材部印章是否有权代表泥巴公司进行结算，属于泥巴公司内部对于印章的管理问题，泥巴公司于本案中并没有举证证明其曾告知侯连章主材部印章无权代表泥巴公司进行工程款结算。故综合上述分析，泥巴公司以其案涉结算协议上仅加盖其主材部印章为由不予确认案涉结算协议的效力，理据不足，本院对其该主张不予支持。一审以案涉2018年7月13日结算协议作为认定案涉工程款数额的依据，处理并无不妥，本院予以维持。关于焦点二，即何翔俊、冯志锟是否需对案涉债务承担补充清偿责任。泥巴公司与侯连章于2018年2月24日签订装饰装修工程承包协议，约定合作期限自2018年2月24日起至2019年2月24日止。泥巴公司于一审期间提交的泥巴公司章程于2018年5月23日订立，该公司章程载明何翔俊、冯志锟认缴出资分别为90万元、70万元，实缴资金均为0元，未缴出资于2037年12月31日前缴足。二审期间，泥巴公司、何翔俊、冯志锟提供另一份公司章程，拟证明泥巴公司原有的股东认缴的出资亦是于2037年12月31日前缴足。经查，泥巴公司于二审期间提供的公司章程既没有载明设立时间，亦没有股东的签名或盖章确认，且没有提供证据证明该公司章程是于工商部门处调取，致使本院无法核实其真实性，故本院对泥巴公司于二审期间提供的公司章程不予采信。本院认为，泥巴公司与侯连章签订的装饰装修工程承包协议在前，而其提供的泥巴公司章程设立时间在后，何翔俊、冯志锟以设立时间在后的公司章程载明的出资时间未届至为由对抗泥巴公司在此之前的对外合作行为，显然理据不足。一审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款的规定，认定何翔俊、冯志锟在未出资本息范围内对泥巴公司的案涉债务不能清偿的部分承担补充清偿责任，处理并无不妥，本院亦予以维持。综上所述，上诉人泥巴公司、何翔俊、冯志锟的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费388元（珠海泥巴公社装饰设计工程有限公司已预交），由上诉人珠海泥巴公社装饰设计工程有限公司、何翔俊、冯志锟负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 赖晓筠审判员 刘 通二〇一九年七月三十一日书记员 孙翠红钱绮丽