广东省阳江市阳东区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1704刑初44号公诉机关阳江市阳东区人民检察院。被告人许泽泉，男，汉族，1976年3月9日出生于广东省阳江市江城区，大专文化，户籍所在地广东省阳江市江城区，住广东省阳江市江城区。因本案于2018年7月17日到阳江市公安局阳东分局接受调查，同日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现押于阳江市看守所。辩护人谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。阳江市阳东区人民检察院以东检诉刑诉〔2018〕189号起诉书指控被告人许泽泉犯非法采矿罪，于2018年10月9日向本院提起公诉。本院于2018年11月9日作出（2018）粤1704刑初209号刑事判决。被告人许泽泉不服上述判决，提出上诉。广东省阳江市中级人民法院于2018年12月27日作出（2018）粤17刑终347号刑事裁定，撤销本院（2018）粤1704刑初209号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2019年1月16日立案，依法另行组成合议庭，于2019年4月26日公开开庭进行了审理。经广东省阳江市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。另外，本案因阳江市阳东区人民检察院建议而决定延期审理一次。阳江市阳东区人民检察院指派检察员谭忠俊、代理检察员林湛波出庭支持公诉，被告人许泽泉及其辩护人谭永雄到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明，2016年1月4日，广东润粤建设实业有限责任公司中标阳江市阳某区那龙河（那龙段）治理工程，2016年1月9日，广东润粤建设实业有限责任公司将该治理工程转包给被告人许泽泉。2016年10月，经被告人许泽泉同意，同案犯金某（已另案处理）安排抽沙船从阳东区合山镇四公里沙场附近的那龙河河道抽取河砂，作业13天后停工。2017年3月10日，被告人许泽泉与同案犯金某签订协议书，同案犯金某正式开始抽砂作业，双方约定清淤所得河砂要在指定堆放点堆放或者拉到回填点回填。在工程施工过程中，被告人许泽泉伙同同案犯金某借河道清淤工程施工的机会，在未取得河道采砂许可证或采矿许可证的情况下，由同案犯金某负责雇请抽沙船从阳东区合山镇四公里沙场附近的那龙河河道抽取河砂，安装砂筛将抽上来的河砂在四公里沙场内进行分拣，再以四公里沙场（丰润沙场）名义对外销售河砂牟利，并将部分河砂运到陈业和位于阳江市阳东区合山镇共发工业园合山法庭对面的堆放场内堆放，以便销售。2017年3月1日至2017年7月31日，同案犯金某分三笔将共人民币30万元卖砂款交给被告人许泽泉。2017年8月15日，阳江市阳东区综合行政执法局执法人员到四公里砂场、陈业和堆放场进行检查，均发现大量河砂，并在现场暂扣涉案货车、河砂、收据、笔记本等物品一批。经查证，被告人许泽泉、同案犯金某一共从四公里砂场运出用于销售和在远离回填区的陈业和堆放场存放待销售的河砂共计7628.1立方，价值高达人民币457686元。2018年7月17日，经阳江市公安局阳东分局办案民警电话传唤，被告人许泽泉到阳江市公安局阳东分局接受调查，并如实供述犯罪事实。案发后，被告人许泽泉及同案犯金某的家属代两人共退缴河砂款合计人民币457686元（已另案处理）。上述事实，被告人许泽泉在庭审中无异议，且有另案处理的同案犯金某、黄某的供述与辩解；证人证言；现场检查笔录、搜查笔录等笔录；扣押材料；辨认、指认材料；中标通知书、水利水电工程施工合同、工程项目施工承包合同、协议书、清淤工程实施计划等合同及协议文书；河砂销售公告、砂物理性能检验报告、河砂售价材料、单据材料等材料；被告人的归案经过、身份证明材料；相关的情况说明、办案说明等证据证实，足以认定。辩护人谭永雄的辩护意见，许泽泉具有自首情节。根据公安机关的到案情况说明，证实许泽泉是接到公安机关的电话而去到公安机关接受问话，当时公安机关对许泽泉所作的是询问笔录，也没有采取任何强制措施，不管公安是否掌握许泽泉的犯罪证据，只要许泽泉接到电话主动到公安机关投案，主动讲清楚所有问题，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，其是符合自首的条件，具有自首情节，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条的规定，依法减轻处罚。对许泽泉的量刑应当适用缓刑。首先许泽泉认罪态度好，向法院出具了悔过书，认罪认罚。另外许泽泉和本案的其他共犯相比情节较轻，经过庭审查明，其事前对外卖河沙，没有起意，只是在事后没有制止并收了点钱，相对于其他共犯应该属于情节较轻，加上许泽泉有自首情节，所以对许泽泉适用缓刑，符合刑法的规定，有较大的社会效益，一方面可以使许泽泉承包的河砂能在合同期内清理，另一方面其家庭成员有患重病的情况。本院认为，被告人许泽泉无视国家法律，伙同他人违反矿产资源法的规定，在对河道进行清淤的过程中，未取得采矿许可证擅自将抽取的河砂销售，情节严重，其行为构成非法采矿罪。公诉机关指控被告人许泽泉非法采矿的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控成立，应予支持。关于被告人许泽泉是否构成自首问题。从归案情况看，被告人许泽泉在尚未收到询问、未被采取强制措施时接到公安机关办案民警电话传唤后，此时其具有选择的权利，如果没有归案的自觉性，被告人许泽泉对不具有强制性的口头通知可以采取置之不理的消极态度，即可以选择自动归案，也可以选择拒不到案或者逃跑，但被告人许泽泉却选择了到公安机关接受调查，并如实供述了犯罪事实，说明其在不具有强制力传唤的情况下仍到案的自动性和自觉性，符合自首关于自动投案和如实供述自己罪行的特征。因此，对被告人许泽泉应认定为自首，可以从轻处罚，其辩护人对此的辩护意见有理，应予采纳。案发后，被告人许泽泉及同案犯金某的家属已代其俩人退缴河砂款，可酌情从轻处罚。考虑到被告人许泽泉犯罪的事实、犯罪的性质、后果等案件实际情况，不宜对其宣告缓刑，被告人许泽泉的辩护人认为应当对被告人许泽泉适用缓刑的辩护意见，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款、第四条之规定，判决如下：被告人许泽泉犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月17日起至2019年7月16日止，罚金限在判决生效之日起十日内缴纳完毕。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省阳江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈胜龙审 判 员  关万周人民陪审员  黄子欣二〇一九年七月三日书 记 员  林静娴书 记 员  谭君仪附：法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。第三条第一款实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损害的；（五）其他情节严重的情形。第四条在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。实施前款规定行为，虽不具有本解释第三条第一款规定的情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。