辽宁省锦州市太和区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0792民初4号原告（反诉被告）：辽宁北方建设（集团）有限公司，住所地抚顺市望花区工农街黑山路2号。法定代表人：鄂宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：任丙强，该公司副经理。委托诉讼代理人：朱国庆，辽宁集锦律师事务所律师。被告（反诉原告）：锦州建筑安装有限责任公司，住所地锦州市太和区南广路泰景山城10-5号。法定代表人：王野，该公司经理。委托诉讼代理人：薛彪，辽宁名崛律师事务所律师。原告（反诉被告）辽宁北方建设（集团）有限公司与被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）辽宁北方建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人任丙强、朱国庆，被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人薛彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。辽宁北方建设（集团）有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付拖欠的工程款748362元及拖欠工程款产生的利息；2、判令被告给付开发票的税金219819.89元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告与被告于2017年4月19日签订了渤海大学综合游泳馆建设项目网架制作安装合同，网架工程量为2145平方米，合同总价款人民币1998362.6元，并约定乙方开具发票，税金219819.89元由甲方承担。工程在施工中和工程竣工后，被告分别在2017年10月25日给付工程款300000元，由锦州建筑安装有限责任公司给付；2017年10月27日给付工程款500000元，由锦州建筑安装有限责任公司给付；2018年2月4日给付工程款300000元，由个人卡汇；2018年6月5日给付工程款50000元，由个人卡汇；2018年7月3日给付工程款50000元，由个人卡汇；2018年9月21日给付工程款50000元，由个人卡汇。合计汇款金额为1250000元，还欠工程款748362.6元，开票税金219819.89元，合计欠款968182.49元。合同约定被告在2017年8月份给付工程款达到总价款95%，余款5%质保金在一年之后给付，可是工程竣工后，被告所建工程渤海大学综合游泳馆建设项目已在2017年投入使用，可是工程款却一直没能按合同履行。为了维护原告的合法权益，特向法院提出诉讼。同时，原告（反诉被告）反诉辩称，1、被告以工程质量不符合约定为由提起反诉，是没有事实依据。2017年4月19日，原告与被告签订了建筑工程施工合同，工程项目为渤海大学游泳馆，合同双方约定了工程地点、工程工期、工程价格、工程质保期等事项，其中工程价格采取固定价格，包工包料，税金由被告承担的方式。原告按照合同约定进行施工，所采用的钢材及其他建筑材料，全部按照合同规定的要求，达到国家规定的标准，并委托有资质权威部门进行检测后投入使用。2018年1月9日，游泳馆正式营业投入使用，同时也证明该项建筑工程原告已实际交付给被告，即视为被告对建筑工程质量的认可。该建筑工程竣工交付后，被告在2017年10月25日至2018年9月期间，分多次向原告支付了部分工程款，原告给被告开具了相应增值税专用结算发票，上述行为视为双方当事人对工程价款结算达成了协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第12条之规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。无论是在质保期一年内和质保期后，被告从没有向原告提出任何质量异议，现建筑工程已投入使用一年多，并已过质保期却要求对建筑工程质量提出鉴定，已不具备鉴定的条件，被告也没有就其主张提供充分的证据，即使做出了鉴定结论也只是片面的，不能作为案件审理的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。在原告提起诉讼主张给付工程款时，被告才以建筑工程存在质量问题提起反诉，其目的就想达到拒付工程款目的。2、被告申请对实际用钢量及工程总造价进行鉴定，不符合合同约定。原告与被告签订的建筑施工合同中，明确约定该建筑工程按照固定价格结算，不含税金，原告包工包料的方式。建筑工程总造价不单指的是用钢量及材料等费用，不能单凭实际用钢量来核算工程总造价，不管基于什么理由，都不能否定双方合同约定的固定价格结算方式。锦州建筑安装有限责任公司辩称及反诉称，原告所述与事实不符，双方所签订的合同的价款并不是1998362.60元，工程量也不是2145平方米，该工程量在签订合同时是约为2145平方米，合同价款是暂定价，需要完工后最终决算。税款由乙方承担是合同约定，但由于工程总价未能明确确定故税款目前为止不能确定，在双方并未最终结算的情况下，无法准确确定工程总造价，又因工程总造价无法确定，便无法确定被告应承担的税款金额。关于被告已支付工程款的事实，原告诉状中所述属实，但由于原告未按要求施工，工程质量不合格、不履行保修责任，未能向被告提交检测报告、产品合格证等四套资料，又拒绝承担检测费用，并延迟交工影响游泳馆开业使用，因此双方的合同价款在没有竣工验收结算的情况下并不具备索要工程款的条件，同时就双方合同关系当中实际发生的工程量以及工程总造价被告方依法提出鉴定申请，请法院予以准予。故此，被告（反诉原告）向本院提出反诉请求：1、判令原告（反诉被告）承担保修责任；2、判令原告（反诉被告）赔偿因工程质量不符合约定所产生的返工、改建的合理费用（暂定20万元，具体金额以鉴定为准）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证质证。原告（反诉被告）提交了证据：1、合同书2、增值税发票3、付款凭证，被告（反诉原告）提交了证据：1、合同书、工程报价表2、图纸3、工程结算书4、照片、验收标准、技术规程5、土建施工日志，因双方当事人对上述证据的真实性均予以认可，故本院予以采信并在卷佐证。对有争议的证据：1、新闻图片，该证据的来源为网络上的真实的新闻报道，故本院予以采信；2、检测报告，相关检测报告与本案工程具有关联性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定下列事实：2017年4月19日，原告（反诉被告）辽宁北方建设（集团）有限公司（乙方）与被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司（甲方）签订了合同书，合同约定：工程内容为焊接球网架制作、安装，节能复合屋面板制作、安装，网架屋面板面积约2145平方米，承包方式为包工、包料，施工日期截止到2017年6月30日，工程总造价为人民币1998362.6元，网架材料进入现场后付30万元，网架和网架板单项工程验收合格后，八月底之前付至工程总价的95%，留5%质保金，质保期一年，质保期满后质保金一次付清（无利息），质保期内乙方应有专业人员负责本合同约定的保修工作，并且必须保证24小时通讯畅通，乙方应在接到甲方通知后48小时内维修完毕，乙方需要提供各种检测报告以及产品合格证等满足工程主体施工单位交档所需的各种资料4套。另查明，合同签订后，原告（反诉被告）于2017年6月9日开始施工，实际完成了渤海大学综合游泳馆工程后在未经被告（反诉原告）竣工验收的情况下，将工程项目移交给被告（反诉原告）。2017年11月22日，原告（反诉被告）为被告（反诉原告）开具了180万元的发票。被告（反诉原告）分别于2017年10月25日支付工程款30万元，2017年10月27日支付工程款50万元，2018年2月4日支付工程款30万元，2018年6月5日支付工程款5万元，2018年7月3日支付工程款5万元，2018年9月21日支付工程款5万元，共计125万元。渤海大学综合游泳馆于2018年1月8日正式营业。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案的争议焦点为1、合同中约定的工程总价款是否为固定价款2、双方对于合同的履行情况及履行过程中是否存在违约行为3、根据合同约定双方应履行的合同义务、应承担的违约责任。本案中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2017年4月19日签订的合同书合法有效，合同双方均应按照约定履行合同义务，根据合同约定施工面积约为2145平方米，包工包料，工程总造价为1998362.6元，因合同中并无其他关于工程总价款需根据工程量最终核算确定的记载，也无其他计价标准或者计价方法的约定，故被告（反诉原告）关于合同约定的工程价款为暂定价款，需要根据工程量最终核算确定工程总价款的抗辩意见，因无事实依据，故本院不予支持，该合同约定的工程总造价应视为固定价款1998362.6元，即便实际所用建筑材料与预估的建筑材料数量并不相同，但合同约定的工程总造价并不因此发生变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，故对被告（反诉原告）提出的对实际用钢量、实际用漆量、工程总造价的鉴定申请，本院亦不予以准许。合同签订后，原告（反诉被告）实际施工完成了工程内容并将相关检验报告提交本院，并且为被告（反诉原告）开具了180万元的发票，被告（反诉原告）共支付工程款125万元。原告（反诉被告）主张实际竣工日期为2017年6月30日，被告（反诉原告）主张实际竣工日期为2017年10月初，因该工程未经竣工验收，但已实际使用，故以被告（反诉原告）认可的2017年10月原告（反诉被告）离场、被告（反诉原告）接收该工程的日期作为竣工日期，因具体日期未能确定，故自2017年11月1日开始计算质保期，现质保期也已结束，故被告（反诉原告）应按照合同约定支付剩余工程价款及开具180万元发票的税金。对于被告（反诉原告）主张的要求原告（反诉被告）承担保修责任的反诉请求，因被告（反诉原告）未能明确指出保修范围，反诉请求并不明确，且被告（反诉原告）未能提供证据证明在质保期内曾向原告（反诉被告）主张过工程质量问题及明确的质保要求，同时现已超过一年质保期，故本院不予支持。被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）施工的工程质量不符合合同要求，并向本院提出鉴定申请，申请对所用钢材是否为Q345B、实际用漆厚度、所用材料对使用寿命的影响、改建费用进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，该工程虽未经竣工验收，但渤海大学综合游泳馆于2018年1月8日正式营业投入使用，故对于被告（反诉原告）提出的鉴定申请，本院不予准许，对被告（反诉原告）主张的要求原告（反诉被告）赔偿因工程质量不符合约定所产生的返工、改建的合理费用的反诉请求，本院亦不予以支持。对于原告（反诉被告）所主张的拖欠工程款的利息的诉讼请求，因合同中对应付工程价款的日期没有明确约定，故以被告认可的2017年10月工程实际交付之日视为95%工程款应付款时间，自2017年11月1日开始计算逾期利息，至2018年11月1日质保期结束，视为5%质保金应付款时间，开始计算逾期利息，因合同对逾期付款的违约责任没有约定，故按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内向原告（反诉被告）辽宁北方建设（集团）有限公司支付剩余工程款748362.6元；二、被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内向原告（反诉被告）辽宁北方建设（集团）有限公司支付税金178378.38元；三、被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内向原告（反诉被告）辽宁北方建设（集团）有限公司支付自2017年11月1日起至工程款实际给付之日止，以648444.47元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内向原告（反诉被告）辽宁北方建设（集团）有限公司支付自2018年11月1日起至工程款实际给付之日止，以99918.13元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；五、驳回原告（反诉被告）辽宁北方建设（集团）有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13482元，由被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司负担13067元，由原告（反诉被告）负担415元；保全费5000元，反诉费2150元，由被告（反诉原告）锦州建筑安装有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长 李 丹人民陪审员 刘 畅人民陪审员 朱 娜二〇一九年七月二日书 记 员 赵一格