山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终680号上诉人（原审被告）：张延乐，男，1963年11月24日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：陶红利，山东隆远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈士本，男，1974年9月30日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：苏宝强，枣庄薛城东胜法律服务所法律工作者。原审被告：张延俊，男，1971年1月16日出生，汉族，住枣庄市薛城区。上诉人张延乐因与被上诉人陈士本、原审被告张延俊民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。张延乐上诉请求：1.依法撤销原审判决，并在二审查明事实后发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决上诉人对债务承担连带清偿责任是错误的。1.上诉人承担担保责任的方式是一般保证责任。借条明确约定“到期如还不上，由担保人以现金方式全权负责。”首先，借条中的“到期如还不上”的意思是借款人到期不能履行债务，符合《担保法》第17条之规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证。”其次，“到期如还不上”与“连带责任保证”中的“债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的”是完全不同的。因此本案借条中的担保方式为一般保证。既然上诉人承担担保责任的方式是一般保证责任，因此在主合同纠纷未经判决并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。所以，一审法院直接在判决中判令上诉人承担连带清偿责任是错误的。2.被上诉人未在法律规定的保证期间内行使债权人的权利，上诉人的保证责任免除。通过一审法院查明借款合同的签订时间是2015年8月29日，借期十个月，2016年6月28日主债务的履行期间届满。无论本案的保证责任的方式是一般保证还是连带保证，根据《担保法》第25条或者第26条的规定，被上诉人都应该在2016年12月28日前行使自己的权利即向法院起诉或者要求保证人承担保证责任。若被上诉人都未在上述法律规定的保证期间内向上诉人主张权利，上诉人的保证责任免除。被上诉人在一审中明确承认直到2018年1、2月份才第一次去找保证人要求其承担保证责任，因此上诉人的保证责任免除。二、原审人民法院没有查清案件事实就认定原审被告应当还款147000元是不恰当的。被上诉人在庭审中自认原审被告张延俊已经偿还5.5万元，虽然被上诉人主张上述5.5万元是利息，但是原审法院应查明具体的还款时间，再来认定5.5万元还款的性质。本案中，3万元是借款利息这一点上诉人认可，但是其余的2.5万元到底是利息还是本金，应该具体问题具体分析。若2.5万元的还款时间是2016年7月28日之前，那么这2.5万元就是偿还的借款本金，而不是借款利息。若还款时间在2016年7月28日之后，还要看具体的还款方式和当事人之间的约定。所以，原审法院没有查清案件事实，即把5.5万元的还款全部认定为是利息，是不恰当的。陈士本辩称，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，二审应依法予以维持并驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：1.原审法院认定上诉人承担连带清偿责任正确。本案借条约定“到期如还不上，由担保人以现金方式全权负责”，根据担保法第十九条以及担保法司法解释第三十二条第二款的规定，应为连带责任保证。2.被上诉人曾在保证期间向上诉人主张权利，上诉人应承担连带保证责任。3.原审法院认定借款本金147，000元于法有据。张延俊未陈述意见。陈士本向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告承担偿还借款本金15万元及利息（以15万元为基数，自2017年3月1日起，按月息2分，计算至判决生效之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告提交的2015年8月29日借条载明“今借陈士本现金15万元，用期10个月，月息3,000，到期如还不上，由担保人以现金方式全权负责”。借款人张延俊、担保人张延乐，证明人褚衍春，在借条上签字。庭审中查明，在案外人褚衍春，被告张延乐的见证下，原告以现金方式向被告张延俊交付借款5万元。同日的银行转账凭证载明，原告以转账方式向被告张延俊交付97,000元。一审法院认为，被告张延俊向原告出具的借条载明了借款事实，形式合法，事实清楚，故原告与被告张延俊成立借款合同关系。原告与被告张延俊约定借款15万元，后原告通过现金及转账方式向被告张延俊支付借款147,000元，对于剩余的3,000元约定为利息，但依据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，故原告实际向被告张延俊出借借款本金147,000元，被告张延俊在借款期满后未偿还借款本金，构成违约，应承担返还借款本金的责任。原告与被告张延俊约定3,000元为一个月利息，借款本金为147,000元，即按照月息2分支付利息,故原告主张按照月息2分计算利息，有事实依据，法院予以支持。被告张延乐知悉借款事实，并自愿在借条上保证人处签字故在被告张延俊不能偿还借款本金及利息时，应承担连带清偿责任。被告张延俊未出庭应诉，亦未答辩，视为放弃自身诉讼权利，应承担相应不利的法律后果。综上所述，依据《最高人民法院》第二条、第九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张延俊于判决生效之日起十日内向原告陈士本偿还借款本金147,000元及利息（以147,000元为基数，自2017年3月1日起，按月息2分，计算至实际付清之日止）；二、被告张延乐对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任，在其承担清偿责任后，有权向被告张延俊进行追偿；三、驳回原告陈士本其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,300元，减半收取1,650元，原告陈士本负担25元，被告张延俊、张延乐共同负担1,625元。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、上诉人在本案中应承担一般保证责任还是连带保证责任；二、被上诉人是否在保证期间内向上诉人主张权利；三、原审被告偿还的款项是否均为借款利息，一审判决认定的上诉人应还款数额是否正确。关于争议焦点一，涉案借条约定：今借陈士本现金15万元，用期10个月，月息3,000元，到期如还不上，由担保人以现金方式全权负责，该借条对保证方式约定不明确，根据担保法第十九条的规定，应按照连带责任保证承担保证责任。上诉人的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，根据涉案借条的约定，借款到期日为2016年6月28日，因涉案借条未约定保证期间，根据担保法第二十六条的规定，被上诉人有权在2016年12月28日前要求上诉人承担保证责任。被上诉人在二审中申请证人张某出庭作证，该证人证言能够证明被上诉人在上述保证期间内向上诉人主张权利。上诉人的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，被上诉人与原审被告约定借款金额15万元，但实际支付147，000元，扣除了一个月的利息3000元，因此本案的借款本金应认定为147，000元。被上诉人在一审中陈述原审被告已经偿还5.5万元，二审中被上诉人称该5.5万元包含已经扣除的3，000元，原审被告实际偿还5.2万元。因上诉人未能提供证据证明原审被告还款的数额，因此，本院认定原审被告实际偿还被上诉人5.2万元。因上诉人与被上诉人均不能说明原审被告还款的具体时间，根据涉案借条约定的利息数额，能够认定本案借款利率为月利率2%，因此，自本案借款出借之日2015年8月29日至被上诉人起诉时主张利息支付的起始日期2017年3月1日，原审被告应支付被上诉人利息52920元。而原审被告偿还的数额并未达到52，920元，因此，原审被告偿还的5.2万元应认定为偿还的借款利息。截止2017年3月1日，原审被告仍尚欠被上诉人借款本金14，7000元，一审法院判决原审被告偿还被上诉人偿还借款本金147,000元及利息（以147,000元为基数，自2017年3月1日起，按月息2分，计算至实际付清之日止）；上诉人承担连带保证责任，并无不当。上诉人的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人张延乐负担。本判决为终审判决。审判长  孙梦审判员  金颖审判员  单伟二〇一九年七月二十九日书记员  杨丽