湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘12刑终226号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄孝生，男，1962年5月30日出生，湖南省洪江市人，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖南省洪江市，住湖南省洪江市。曾因犯抢劫罪于1980年4月被原黔阳县人民法院判处有期徒刑二年；因犯流氓罪、盗窃罪于1983年9月被原黔阳县人民法院判处有期徒刑九年；因犯贩卖毒品罪于1996年4月被原黔阳县人民法院判处有期徒刑十年，2002年1月30日被假释；又因犯贩卖毒品罪于2002年10月9日被湖南省中方县人民法院判处有期徒刑九年，连同原判未执行完毕刑期，决定执行有期徒刑十一年，2010年5月21日被减刑释放。因涉嫌非法持有毒品罪于2017年11月9日被洪江市公安局刑事拘留，同年11月10日被取保候审。因涉嫌非法持有毒品罪于2018年7月5日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年7月13日被执行逮捕。现押于怀化市看守所。辩护人罗宜燕，湖南诚怀律师事务所律师。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人黄孝生犯非法持有毒品罪一案，于二〇一九年三月二十九日作出（2019）湘1202刑初4号刑事判决。原审被告人黄孝生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。根据相关规定，本院依法通知怀化市法律援助中心指派律师为上诉人黄孝生提供辩护，怀化市法律援助中心指派湖南诚怀律师事务所律师罗宜燕担任黄孝生的辩护人。本案现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：2017年11月1日，公安民警在洪江市华璟盛世小区8栋1单元104室被告人黄孝生家中其母亲卧室，查获被告人黄孝生非法持有的毒品海洛因疑似物43小包、甲基苯丙胺（俗称冰毒）疑似物3小包，公安民警随即对该46包毒品疑似物进行编号、提取、扣押。经鉴定，43小包毒品海洛因疑似物均检测出海洛因成分，3小包冰毒疑似物均检测出甲基苯丙胺成分。经称量，毒品海洛因共净重17.76克、甲基苯丙胺共净重2.99克。2018年6月20日，公安民警在怀化市鹤城区子内抓获被告人黄孝生，当场从被告人黄孝生随身携带的黑色单肩挎包内查获毒品疑似物10小包，其中冰毒疑似物7小包、甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）疑似物2小包、海洛因疑似物1小包。公安民警对该10小包毒品疑似物进行编号、提取、扣押。经鉴定，7小包冰毒疑似中6小包检测出甲基苯丙胺成分，2小包麻古疑似物中均检测出甲基苯丙胺成分，1小包海洛因疑似物中检测出海洛因成分。经称量，毒品海洛因净重0.94克、冰毒净重18.22克、麻古净重2.05克。以上，被告人黄孝生非法持有毒品海洛因及甲基苯丙胺共计41.96克。原判认定上述事实有书证、现场勘查笔录及照片、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、称量笔录、取样笔录、鉴定意见、证人证言、被告人黄孝生的供述等证据在卷予以证明。该院认为，被告人黄孝生非法持有毒品海洛因及甲基苯丙胺，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人黄孝生曾因毒品类犯罪被判处过刑罚，系毒品再犯，且非法持有毒品数量41.96克，宜认定为“情节严重”。案发后，被告人黄孝生能如实供述主要犯罪事实，且当庭认罪，依法可以从轻处罚。公安机关从被告人黄孝生处查获的毒品海洛因及甲基苯丙胺共计41.96克，依法应当予以没收。据此判决：一、被告人黄孝生犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、公安机关从被告人黄孝生处查获的毒品海洛因及甲基苯丙胺共计41.96克，予以没收，由扣押机关依法处理。原审被告人黄孝生上诉提出：1．在安江华璟盛世8栋1-104室被公安机关查获毒品后，其主动投案的行为应成立自首；2．曾因贩卖毒品被判处刑罚，释放后超过五年又犯罪的行为不构成累犯，只能算有前科；3．原判量刑过重。辩护人罗宜燕提出上诉人黄孝生非法持有毒品的数量应在三年以下有期徒刑量刑，原判量刑过重的辩护意见。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，情节没有出入，本院予以确认。另查明，2017年11月6日，公安机关将上诉人黄孝生列为网上追逃人员。同年11月9日，上诉人黄孝生到安江派出所投案，并辩称公安机关查获的毒品系他人存放在自己家里，自己并不知道是毒品。为逃避公安机关羁押，上诉人黄孝生在投案前故意吞食金属异物，导致看守所和戒毒所不予收押。次日，洪江市公安局决定对上诉人黄孝生取保候审。上诉人黄孝生在取保候审期间又非法持有大量毒品于2018年6月20日被怀化市公安局鹤城分局民警抓获。上述事实，有下列经原审庭审质证并查证属实的证据予以证明：1．接报案登记表、到案经过证明：2017年11月1日10时许，接群众举报，在洪江市华璟盛世小区有人贩毒，民警立即赶赴该小区8栋1-104室黄孝生家卧室搜出毒品若干包。同年11月6日，公安机关将黄孝生列为网上追逃人员。同年11月9日10时许，黄孝生到安江派出所投案。2018年6月20日18时许，接群众举报，在怀化市鹤城区刘霖集团附近有一名疑似吸毒人员活动。怀化市公安局鹤城分局城中派出所办案民警在怀化市鹤城区子口抓获吸毒人员黄孝生，在其随身携带的包内查获毒品疑似物若干包。2．现场勘验笔录、提取物证登记表、现场方位图证明：案发现场位于洪江市黄孝生家。该房屋为一栋砖混结构的坐北朝南的6层楼房屋，西面为安江镇政府家属区，东面为围墙，北面为民宅。办案民警从黄孝生家安江镇华璟盛世小区8栋1-104室提取毒品疑似物、小纸片、电子秤、锡箔纸、吸管等物品。3．怀化市公安局鹤城分局检查笔录证明：2018年6月20日18时许，接群众举报，办案民警在怀化市鹤城区子内发现黄孝生，依法对黄孝生进行人身检查，发现黄孝生随身携带的黑色单肩斜挎包内发现有10小包毒品疑似物，民警依法现场进行提取、封装，现场均有录音录像。4．搜查笔录、称量记录、取样记录、提取笔录及照片证明：2017年11月1日10时许，办案民警对洪江市黄孝生住宅进行搜查，搜出43个海洛因包子疑似物，3个冰毒包子疑似物；发现两张分别写着“一个200元”“300一个”的小纸片；在床西侧的桌子里发现一个“诗米乐”纸盒，上面写着“华景盛市8栋104号151××××3047”；在房屋南侧黄孝生卧室床北侧桌子抽屉中发现一个用玻璃瓶制作的“溜冰壶”、若干透明塑料小自封袋、若干锡纸和一些塑料吸管。民警将这些物品拍照固定证据后销毁；在客厅茶几抽屉搜查电子秤一个。办案民警依法将上述物品扣押、封装、编号、提取。民警对黄孝生家搜出的46包毒品疑似物分别编号1-46号，经称量疑似毒品海洛因包子总净重17.76克，疑似冰毒包子总净重2.99克。2018年6月20日，办案民警依法对黄孝生随身携带的毒品疑似物进行封装提取，编号称量和取样，同时对现场进行勘查。民警对黄孝生随身挎包内查获的10小包毒品疑似物分别编号为1-10号，经称量，编号为1号冰毒疑似物净重9.46克，疑似冰毒、麻古、海洛因的总净重为30.67克。5．常住人口基本信息表证明：黄孝生、杨某、向某身份信息情况。6．洪江市公安局公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证明：因黄孝生吸食毒品成瘾，洪江市公安局对其作出行政拘留十二日、强制隔离戒毒二年的处罚决定。7．怀化市公安局鹤城区分局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证明：公安机关对黄孝生进行尿样检测，结果呈阳性。怀化市公安局鹤城分局认定其吸毒成瘾严重，作出对黄孝生行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年的处罚决定。8．杨某通信详单证明：2017年10月31日上午黄孝生和杨某通过电话。9．怀化市公安局刑事科学技术研究所鉴定文书证明：怀公物鉴（理化）字【2018】0413号检验报告，怀化市公安局鹤城分局对从黄孝生随身挎包内查获的10包编号1-10的海洛因、冰毒、麻古疑似物抽样送至专业机构检验。检验结果为送检的1号检材中未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分；2号检材中检出海洛因成分；3-10号检材中均检出甲基苯丙胺成分。10．怀化市公安局刑事科学技术研究所鉴定文书怀公物鉴（理化）字【2017】1125号检验报告证明：2017年11月3日，怀化市公安局安江派出所对黄孝生家搜出毒品疑似物编号1-46号检材送至专业机构检验，检验结果：送检的1-42、46号检材均检出海洛因成分；送检的43-45号检材中均检出甲基苯丙胺成分。11．提取笔录、怀化市公安局刑事科学技术研究所鉴定书证明：办案民警要求黄孝生书写了“100至600”“一个至六个”“1000至6000”及“华景盛市8栋104号、151××××3047”等字样，并对黄孝生家提取的“300一个”“一个200元”“华景盛市8栋104号151××××3047”进行字迹鉴定，结论为：检材上书写的字迹与样本上黄孝生的字迹是同一人书写形成。12．证人杨某的证言证明：杨某系黄孝生母亲。2017年10月31日上午，黄孝生打电话说有人开车带了东西过来，要杨某去取，杨某下楼后，黑的司机从车窗户里递给了杨某一个长方形的黑色纸盒子，正面缠着一张白纸，上面写了“华景盛市8栋104号151××××3047”，杨某将盒子带回家后原封不动的放在卧室。当天晚上黄孝生回来后询问了杨某盒子在哪里，杨某简单交流后就睡了，并不知道是否有人随同黄孝生来过。2017年11月1日，民警在杨某卧室的衣柜抽屉和床头柜抽屉搜出了毒品疑似物若干，经称量，海洛因净重17.76克，冰毒净重2.99克。这些毒品都是儿子黄孝生放在家里的，当时民警搜查的时候向某也在家里。13．证人向某的证言证明：因向某的房子正在装修，故一直借住在杨某家里。2017年11月1日，办案民警当着向某和杨某的面从杨某家卧室搜出毒品疑似物。经称量，海洛因净重17.76克，冰毒净重2.99克。2017年10月中旬的一天，黄孝生要向某打扫卧室卫生，向某在清理房间时看到过被办案民警搜出来装毒品的蓝色心形盒子和两个用来装药的塑料瓶，当时向某想丢掉这些盒子，黄孝生说这些东西还有用，不让丢。2017年10月31日，向某站在8栋二单元门口等装电器的师傅，杨某下楼说去取个盒子，向某看到一个染着红色头发的年轻人开着轿车在那里等，杨某下楼取回黑色盒子后要向某帮忙拿一下，杨某要去翻被子。向某当时也没仔细看盒子，等杨某翻完被子后向某就将盒子交给了杨某。2017年10月31日晚上11点多，向某在客厅睡觉，黄孝生带着一男一女从外面回来，并将他们带到其卧室，随后向某就睡着了。14．湖南省中方县人民法院（2002）方刑初字第53号刑事判决书、释放证明书证明：上诉人黄孝生曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，系毒品再犯。15．健康检查建议书、体检表、不宜强制隔离戒毒证明、会议记录、取保候审集体研究意见表证明：黄孝生为抗拒公安机关执行强制措施故意吞食钥匙片、拉链片等金属，体检报告显示，其中下腹部有二个金属异物。黄孝生吞食金属异物的行为导致看守所暂不收押，强戒所不予收治，洪江市安江派出所集体研究后决定对黄孝生采取取保候审措施。16．洪江市公安局安江派出所情况说明证明：办案民警在审讯黄孝生的过程中，黄孝生未能说出开车的黑的司机和“蒋三毛”的详细个人信息资料，故办案民警无法查找到黑的司机和“蒋三毛”。17．上诉人黄孝生供述和辩解，2017年11月9日，上诉人黄孝生到安江派出所投案，供认了十天前其帮贩毒人员“蒋三毛”带了点东西放到家里的事实。黄孝生辩称并不知道帮忙带的东西是毒品，这些毒品是“蒋三毛”要黄孝生在盒子的白纸上写上黄孝生的家庭住址和其妈妈的电话号码，并给了50元让黑的司机带给其母亲的。电子秤是黄孝生以前用来贩毒称量用的。从抽屉搜出两张分别写着“一个200元”“300一个”的小纸片也不记得是谁写的。黄孝生听说公安到其家中搜出了很多毒品，逐前往公安机关投案。在准备投案前，黄孝生担心被关押，故意吞食了钥匙片和拉链片。2018年6月20日16时许，办案民警在怀化市鹤城区子亮明身份后对黄孝生进行搜身，从其包内查出毒品疑似物10小包，并对毒品疑似物封存和称量。黄孝生供认毒品是分别从两个人手里买来的，一次从“王琼”的女人手里花4400元买了20克冰毒，花1200元买了40粒麻古；另一次从麻将馆认识的男人手里花400元购买了1小包毒品海洛因。这10小包毒品中有1小包叫做“跑得快”的添加剂，准备用来掺到冰毒里自己用来吸食。本院认为，上诉人黄孝生违反国家毒品管理制度，非法持有毒品海洛因及甲基苯丙胺41.96克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人黄孝生曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，系毒品再犯，应从重处罚。上诉人黄孝生为逃避羁押，故意吞食金属异物导致看守所、戒毒所不予收押，且在取保候审期间又非法持有大量毒品，应认定具有其他情节严重的情形。上诉人黄孝生第二次非法持有毒品被抓后，能如实供述主要犯罪事实，且当庭认罪，依法可以从轻处罚。上诉人黄孝生提出自己主动投案，应认定为自首的上诉理由。经查，上诉人黄孝生第一次非法持有毒品案发后虽自动投案但未能如实供述自己的罪行，不符合自首的构成要件，故该上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人黄孝生提出其曾因贩卖毒品被判处刑罚，释放后超过五年又犯罪的行为不构成累犯且原判量刑过重的上诉理由，辩护人罗宜燕提出原判量刑过重，应当在三年以下量刑的辩护理由。经查，一审法院未认定黄孝生构成累犯，结合本案情况，上诉人黄孝生属于非法持有毒品罪中情节严重的情形，原判根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内对其作出处罚并无不当，故该上诉理由和辩护理由不能成立，不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁忠泽审判员  龚俊利审判员  陈燕琳二〇一九年七月十五日法官助理粟汇文书记员刘菲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条非法持有毒品达到刑法第三百四十八条或者本解释第二条规定的“数量较大”标准，且具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”：（一）在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的；（二）利用、教唆未成年人非法持有毒品的；（三）国家工作人员非法持有毒品的；（四）其他情节严重的情形。