四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川03民初18号 原告：戴青山，男，1962年10月12日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区长伍路150号。 委托诉讼代理人：刘琴，四川希正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴鹏飞，男，1988年12月16日出生，汉族，住四川省威远县严陵镇东风路18号4组，系戴青山之子。 被告：自贡市鸿兴化工工业公司，住所地四川省自贡市自流井区鸿鹤下坝。 法定代表人：尹刚。 诉讼代表人：四川方圆联合会计师事务所，系自贡市鸿兴化工工业公司破产管理人，住所地四川省自贡市自流井区海关大楼侧泰丰数码港湾四层。 负责人：何德利。 委托诉讼代理人：罗军，四川中业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈戈，四川中业律师事务所律师。 原告戴青山与被告自贡市鸿兴化工工业公司（以下简称鸿兴公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年12月26日作出（2017）川03民初95号民事判决，戴青山不服，向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院审理后以（2018）川民终840号民事裁定撤销（2017）川03民初95号民事判决，将本案发回重审。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭于2019年4月10日公开开庭进行了审理。原告戴青山的委托诉讼代理人刘琴、戴鹏飞，被告鸿兴公司的委托诉讼代理人罗军、陈戈到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告戴青山向本院提出诉讼请求：一、依法撤销被告鸿兴公司（2006）44号文件对原告戴青山所作出的除名处理决定；二、依法判令被告按双方协商一致解除劳动关系，重新为原告戴青山出具解除劳动合同通知书。事实与理由：原告戴青山于1978年11月参加工作，系被告鸿兴公司职工。2005年7、8月份，由于被告经济效益不好，提倡职工停薪留职、自谋出路，原告向领导提出申请并获准停薪留职一年。在此一年期间，双方保留劳动合同关系和原工作职位，由原告自谋职业，此段时间的社会保险由被告负责办理。获假以后，原告不再到被告处上班。2006年过年时，由于公司检修缺乏职工，被告通知原告上班。检修完成后，又将原告放假。2006年9月，被告通知原告回来上班，原告提出续假，被告说要么回来上班，要么单位把社会保险转出，以后自行缴纳，就可以不回来上班。2006年11月，单位将原告保险转出并通知原告次月起自行缴纳。2017年9月4日，原告申请办理退休手续时才发现自己的档案袋里有一份被告2006年作出的（2006）44号文件，对原告作除名处理。此除名决定对原告办理退休手续有重大影响，从1978年到1992年这段视同缴费年限不会合并计算，直接减少工龄13年，致原告每月减少退休工资1000多元。 被告鸿兴公司辩称，由于原告旷工，被告对其作出除名决定并送交社保局。除名决定下达后，因双方劳动关系解除，原告自行缴纳社会保险。原告在2006年就应该知道自己被除名，其称在2017年办理退休手续时才知道除名决定，与事实不符，至2017年原告起诉要求撤销除名决定已经超过诉讼时效。请求驳回原告的诉讼请求。 原告戴青山为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据： 一、原告身份证、被告内资企业登记基本情况表复印件及（2016）川03破字第1-8号民事裁定书，拟证明原、被告主体资格。 二、《关于对代青山同志作除名处理的决定》〔鸿兴司（2006）44号〕及劳办发（1995）104号文件，拟证明原告在2017年办理退休手续才知被告作出的除名决定，人社局据此对原告1978年至1992年工作年限不予计算工龄。 三、自贡市劳动人事争议仲裁委员会自劳人仲不（2017）123号不予受理通知书，拟证明本案经过劳动争议仲裁前置程序。 四、（2017）川03民初95号民事判决，拟证明该判决确认了除名文件未送达原告的事实。 五、自贡市社会保险个人权益记录单及单位批量办理社会保险档案查询件，拟证明2006年11月以前原告保险由被告缴纳，12月以后被告通知原告缴纳。 六、四川省高级人民法院（2018）川民终840号民事裁定书，拟证明本案因事实不清，被发回重审的事实。 被告鸿兴公司为证明原告戴青山知道被除名，因此从2006年12月起自行缴纳社保费的事实，提交证据如下： 一、《关于对代青山同志作除名处理的决定》〔鸿兴司（2006）44号〕； 二、个人历年账户信息表、个人补缴单据（基本养老保险）、基本养老保险缴费人员减少明细表、借条。 庭审质证时，被告对于原告提交证据的真实性、合法性均无异议，但认为第二至六组证据不能实现其证明目的，反而证明原告自2006年12月开始自行缴纳养老保险，其应该知道被除名的事实。对于被告举示的证据，原告对其真实性、合法性无异议，但认为不能证明被告将除名处理决定通知或送达给原告，而被告举示的借条恰恰证明原告2017年9月向被告借人事档案后才知道被除名的事实。 对原、被告提交的证据，因其真实合法，且与本案有关联，故本院予以确认。 根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下： 原告戴青山于1978年11月参加工作，系被告鸿兴公司职工。2005年11月30日，原、被告续签为期三年的短期劳动合同。 2006年10月31日，被告鸿兴公司作出《关于对代（应为戴）青山同志作除名处理的决定》〔鸿兴司（2006）44号〕，文件称戴青山自2006年9月起至今连续旷工，已达十五天以上，根据国务院《企业职工奖惩条例》第三章第十八条及《鸿兴公司职工奖惩暂行条例》第三章第十六条规定，决定对戴青山作除名处理，同时解除劳动合同。被告同时将除名决定抄报自贡市社保局、自贡市就业局。 2017年9月，原告戴青山申请办理退休手续时方得知其已被被告鸿兴公司以鸿兴司（2006）44号文件作除名处理。 2017年11月3日，原告戴青山向自贡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，自贡市劳动人事争议仲裁委员会当日作出自劳人仲不（2017）123号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理。同年11月8日，戴青山起诉来院，请求撤销被告对其作出的除名处理决定。 另查明，2016年2月1日，本院作出（2016）川03破字第1-1号民事裁定，裁定受理被告鸿兴公司的破产清算申请。 本院认为，一、关于被告鸿兴公司对原告戴青山的除名决定应否撤销问题。 原告戴青山与被告鸿兴公司之间建立了真实有效的劳动合同关系，被告对其作出除名处理，必须依据相关的事实并履行合法的程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”规定，被告鸿兴公司应对原告戴青山违反劳动纪律并符合除名条件的事实及对原告除名履行了合法的程序负有举证责任，但被告鸿兴公司在案件审理过程中未提供充分证据加以证明，对此应承担举证不能的法律后果。 原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发〔1995〕179号）规定：“按照《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年家属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”本案中，被告鸿兴公司未举示证据证明其在对原告戴青山除名前曾采取合法、有效的送达方式要求其回单位报到或办理有关手续，故在此基础上作出的除名决定违法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释（一）》第二十条规定：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销”，因此，对原告戴青山请求撤销除名决定的请求，本院予以支持。 二、关于本案是否超过诉讼时效问题。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释（二）》第一条第二项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，本案中，被告鸿兴公司没有证据证明原告戴青山于2006年11月收到书面除名处理决定，故原告向自贡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁之日即2017年11月3日为劳动争议发生之日，不存在超过仲裁时效问题。原告收到自贡市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书后，即于2017年11月8日向本院提起诉讼，因此，本案未超过诉讼时效。 三、关于原告戴青山主张判令被告鸿兴公司按照双方协商一致解除劳动关系，重新为其出具解除劳动合同通知书问题。 从已查明事实反映，原告戴青山自2006年12月起自行缴纳社会保险费用，其与被告之间劳动合同关系确已解除。关于解除原因，原告认为是双方自愿解除，被告认为是对原告除名处理，本院经审理后认为被告对原告的除名处理决定不合法，应予以撤销，故对双方劳动关系解除的原因认定为双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”，对原告请求判令被告出具解除劳动合同证明的请求，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释（一）》第十三条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下： 一、撤销被告自贡市鸿兴化工工业公司鸿兴司（2006）44号文件对原告戴青山作出的除名决定； 二、被告自贡市鸿兴化工工业公司于本判决生效之日起十日内向原告戴青山出具双方自愿解除劳动合同证明。 案件受理费10元，由被告自贡市鸿兴化工工业公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 杨 平 审判员 邓 秋 审判员 甘语慧 二〇一九年七月十八日 书记员 黄 毅