河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终1524号上诉人（原审原告）：丁永军，男，汉族，1984年11月17日出生，住舞阳县。被上诉人（原审被告）：张喜平，女，汉族，1963年12月5日出生，住舞阳县。委托诉讼代理人：张亚豪，河南首问律师事务所律师。上诉人丁永军因与被上诉人张喜平劳务合同纠纷一案，不服舞阳县人民法院（2019）豫1121民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁永军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款29740元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.在2018年11月27日，上诉人与被上诉人签订了一份蜀王春城3-2号楼内墙涂料施工清工承包协议。2018年上诉人施工完成地下室3303平方米，3-2号楼4至9层合计:8334平方米，共计11637平方米。合计款为:52368元，被上诉人支付上诉人工程款(含借支的生活费)47000元，下余5237元(工程量的10％)未支付。2019年3月份至4月1日上诉人完成施工工程量3-2号楼10层至15层，共计8334平方米，合计款为:37503元，被上诉人支付13000元后，下余24503元未支付。并且被上诉人以工程不合格为由把上诉人的施工队人员赶出工地，也不支付上诉人的工程款项，上诉人无奈起诉至法院。一审过程中，上诉人出示了①承包协议书②施工工人证明③施工结算明细表，被上诉人的技术员刘某书写的工程量清单④视频光盘一份及蜀王春城3-2号楼项目部的告知书。四项证据相互印证上诉人给被上诉人施工工程量为(11637+8334)平方米工程单价为4.5元一平方米。并且被上诉人当场认可上诉人工程队干的活即是蜀王春城3-2号楼四至十五层(含地下室)的涂料粉墙工程，被上诉人为了不支付上诉人的工程款，却找理由说上诉人的施工工程不合格，甚至要把已发给上诉人的工程款要回去。而一审法院确定原告提供的证据不足，无法确定具体的工程量驳回原告的诉讼请求，属于认定事实不清。张喜平二审答辩称：当事人双方签订合同后，没有按照合同约定履行完全部工程，并且所干工程存在严重的质量问题。双方对所施工的工程没有进行验收，也没有对工程量进行结算。由于丁永军的违约行为致使张喜平无法向施工方进行交工，至今没有进行验收。所以，请求二审法院驳回上诉，维持原判。丁永军向一审法院请求：1.依法判令张喜平按施工清工承包协议书履行义务,支付丁永军2018年的工程款5237元；2019年的工程款24503元，合计29740元。2.诉讼费由张喜平承担。一审法院认定事实：2018年11月27日当事人双方签订了蜀王春城3-2#号内墙涂料施工清工承包协议书一份，该协议约定：1.丁永军承包被告蜀王城3-2#号室内顶棚、墙面、涂料面层、喷刷清工（含地下室）。2.张喜平负责提供施工材料、施工用水、用电及运输设备、脚手架、技术指导、质量监督、工程验收。3.对工程量的计算及承包价格进行约定：按照实际施工，实测实量，单价4.5元/㎡结算。4.付款方式：丁永军进场在施工过程中，按照施工完成工程量，借支生活费。本单项工程完成后，经检验合格，付完成工程量总款的90%，下余欠款等工程竣工全部付清。协议签订后，丁永军对蜀王春城3-2#楼4至15层（含地下室）进行了施工，后双方因工程质量问题发生纠纷，丁永军退出工地，张喜平委托第三方对工程进行维修。现丁永军诉请张喜平按照协议约定支付工程款29740元。丁永军为证明自己的主张向法院提交以下三组证据：第一组：2018年11月27日，丁永军与张喜平签订的蜀王春城3-2#号内墙涂料施工清工承包协议书一份，证明当事人双方之间存在承包协议关系，该协议对工程内容，工程量计算及承包价格和付款方式进行了约定。张喜平认可协议双方应该按协议约定的工作量进行施工并经质检监理部门检验合格后才能进行结算。而本案诉争的工程量及工程质量未进行实测实量、未经质检检查验收，无法结算。所以丁永军的诉请没有依据。第二组：丁永军自制的蜀王春城3-2#楼内墙涂料施工结算明细施工平方数及合计款项单一份、张喜平的技术员刘某书写的工程量清单记录一份，证明双方已对丁永军施工的工程量进行了结算，同时有张喜平的技术员刘某书写的结算工程量清单，清单上显示扣除借支20000元。丁永军根据刘某的工程量清单，自制一份施工结算明细单，证明丁永军施工的工程量应当支付的工程款为29740元。张喜平认为没有委托或授权刘某对丁永军所施工的工程进行过结算，而且该份证据上无刘某的签名，更无当事人双方和质检监理方的共同签名认可，不能作为结算工程量的证据使用。丁永军出示的结算单明细是其自制，没经过张喜平签字认可，对张喜平无约束力。证人刘某当庭否认清单系其本人书写，也不认可受张喜平委托或授权与丁永军进行结算的事实存在。第三组：2019年4月23日丁永军班组的施工人员签字的证明一份，证明施工的工地位置及施工的楼层。张喜平对该份证据没有异议。张喜平为抗辩提交以下五组证据。第一组：张喜平与林州东风建设有限公司签订的施工合同一份，证明张喜平和承包该工程的公司签了分包合同，丁永军应同样也受该合同约束，该工程量的交工时间是2019年5月5日，否则张喜平应当承担相应的违约责任。丁永军称其从没见过该合同，也不知情。第二组：因丁永军施工质量出现问题，项目监理机构河南泰昌建设管理咨询有限公司分别于2019年3月23日、3月31日、4月3日给林州东风建设有限公司下发的监理工程师通知单三份及2019年3月29日整改通知书一份，证明丁永军施工质量存在问题，须返修直至合格。丁永军质证称通知单和整改通知书均没收到过，也没见过。第三组：丁永军所施工工程出现质量问题后，张喜平分别于2019年3月31日、4月2日、4月4日给丁永军手机号为182××××****的电话发送的短信信息，信息内容为要求丁永军及时派人维修，否则解除与丁永军所签订的合同,由张喜平另行找人进行维修。丁永军认为手机号182××××****确实是其使用的手机号，但并未看到该信息，对张喜平的通知不知情。第四组：2019年4月12日张喜平与牛春杰签订的蜀王春城3-2#四层至十五层（含地下室）内墙涂料维修施工承包协议一份，证明在丁永军没有对所干工程进行维修的情况下，张喜平委托案外人牛春杰进行维修的事实。丁永军认为，对该份承包协议书不知情，不认可其真实性。第五组：丁永军向张喜平出具的借支单及借条，证明丁永军借支工程款的事实。丁永军认可借支单及借条的真实性，但是张喜平所述不实，除借支工程款之外，还有工人工资。丁永军在第一次庭审后向法院提交手机视频光盘一份，证明2019年4月1日当事人双方发生纠纷，丁永军被张喜平赶离工地并报警110出警情况；告知书一份，予以证明丁永军班组干的工程量应是18315平方米。庭审中张喜平提起反诉,要求丁永军承担因其施工的工程不合格导致重新修补粉刷所支出的涂料款、工程量及劳务费等暂定60000元。后张喜平于2019年5月24日向法院提交撤回反诉申请，要求撤回反诉，待鉴定结果出来后再另行起诉，法院予以准许。一审法院认为：当事人双方签订的蜀王春城3-2#号楼内墙涂料施工清工承包协议，双方虽均无向法院提供施工资质证明，但双方均根据该协议内容履行了相应的义务。按协议约定，张喜平已为丁永军施工过程中提供了材料、施工用水用电、脚手架及运输设备等，丁永军也已对蜀王春城3-2#号楼地下室及四至十五层楼内顶棚、墙面、涂料面层等进行了施工，付出了一定劳务。故双方应按协议约定对丁永军的施工工程进行实测实量，并按协议约定的付款方式向丁永军支付工程款。丁永军提交2019年4月23日由杜占兵、孟东明等11人出具的证明，欲以证明丁永军施工工程为蜀王春城3-2#4至15层及地下室内墙粉刷，张喜平对此没有异议，故法院对丁永军施工的工程为蜀王春城3-2#4层至15层及地下室内墙粉刷的事实予以确认。丁永军提交一份没有签名的工程量清单及其自制的结算单明细，欲以证明双方已对工程进行了清算并由张喜平委托其技术员刘某书写工程量清单的事实。法院认为，丁永军提交的没有署名的清单，张喜平否认系双方之间的结算清单，证人刘某当庭否认系其本人书写，丁永军亦未提供相关的证据能够证明系刘某书写。而且该清单上既没有书写人签名，也没有双方的签字确认，不能反映出双方之间进行清算的事实，另外从内容上也无法确认是对丁永军所干工程进行的结算，所以在张喜平否认，丁永军又没有提供其他证据能够印证的情况下，法院对丁永军主张的该份没有署名的清单欲以证明双方之间进行结算的事实不能成立，法院不予认定。对丁永军依据该份清单所自制的施工结算明细单所确定的施工量亦不予认定。第一次庭审后，丁永军向法院提交由蜀王春城3-2#楼项目部向舞阳县人力资源和社会保障局发出的告知书复印件一份,欲以证明丁永军施工的工程量为18315平方米。张喜平称没有见过该份告知书且告知书系复印件，对其真实性不认可。法院认为丁永军提供的该告知书系复印件，上面没有项目部蜀王春城3-2#楼项目部的印章，也没有张喜平的签字确认，对告知书的真实性不予认定，对丁永军依据该告知书证明已完成的工程量为18315㎡的主张不予支持。当事人双方于2018年11月27日签订的蜀王春城3-2#号内墙涂料施工清工承包协议书中约定：本单项工程完成后，经检验合格，付完成工程量总款的90%，下余欠款等工程竣工全部付清。庭审中丁永军未提交对其所施工工程检验合格的相关证据，不能证明其施工的工程已检验合格，故丁永军诉请按协议约定的方式支付工程款的条件未成就，丁永军诉请张喜平支付工程款29740元的请求法院不予支持。综上所述，丁永军提供的证据不能证明所施工的工程经双方实测实量结算后确定具体的工程量。在工程量无法确定的情况下，丁永军亦没有提起司法鉴定来确定所干工程的工程量，在此情况下，丁永军所主张的工程款亦无计算的基础和依据。而且双方协议中约定的张喜平支付工程款的条件亦未成就，所以丁永军请求支付工程款29740元的证据不足，法院不予支持。诉讼中，张喜平申请撤回反诉请求，其主张系为对自己诉权的处分，符合法律规定，法院对张喜平申请撤回反诉请求的主张予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条，《最高院人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条之规定，判决：“驳回原告丁永军的诉讼请求。案件受理费544元，由原告丁永军负担。”二审中，当事人各方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，丁永军请求张喜平支付涉案工程的工程款，故丁永军对其施工的工程量和工程价款负有举证责任，但丁永军提供的证据不能证明所施工工程的具体工程量，其所主张的工程款亦无计算的基础和依据，且双方协议中约定支付工程款的条件亦未成就，故一审判决驳回丁永军的诉讼请求并无不当。综上，上诉人丁永军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费544元，由上诉人丁永军负担。本判决为终审判决。审判长  吕茹辛审判员  翟朝飞审判员  刘冬凯二〇一九年七月三十日书记员  李晶晶