云南省曲靖市沾益区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0328民初1240号原告：张永买，男，汉族，1990年11月8日生，曲靖市沾益区人，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：贾有芬，云南晨昀律师事务所执业律师，特别授权代理。被告：曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社，住所地：曲靖市沾益区炎方乡松韶村委会，统一社会信用代码：93530328MA6K598J4T。法定代表人：马琼，系该社董事长。委托诉讼代理人：陶汝礼，男，汉族，1961年8月30日生，住曲靖市沾益区，该社理事长，特别授权代理。原告张永买与被告曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社（以下简称“沾益众创合作社”）承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法由审判员尹进方适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张永买及其委托诉讼代理人贾有芬，被告沾益众创合作社的委托诉讼代理人陶汝礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张永买向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告赔偿原告因提供劳务受损的各项经济损失263796.88元（含医疗费60623.88元、残疾赔偿金86144元、被扶养人生活费54738元、住院伙食补助费4800元、营养费4800元、误工费43931元、护理费5760元、交通食宿费3000元）；2.由被告赔偿原告精神损害抚慰金30000元；3.案件受理费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2018年10月，原告在朋友的介绍下，受雇帮一户人家修筑瓦棚，应雇佣方要求签订了一份协议，签订协议时，主署名，部分协议内容也未细化，原告考虑到朋友介绍，不假思索的签了字，原告只知为其提供修筑瓦棚服务，工资完结一次性支付。10月9日，原告在棚顶置瓦盖时，因雇佣方事先制作安装的担条断裂，致使原告跌落摔伤。经诊断为：腰1椎体爆裂性骨折，右侧横突骨折，右侧关节突骨折，位；L1平面脊髓圆锥损伤、S3、S4中段骨折，右侧第4、5肋骨不全性骨折，外伤蛛网膜下腔出血、腰背软组织挫伤。经住院手术治疗被告被、由被告被告你，少时诵诗书年山东省，没打开是什么就被告被告被告告被被告田大辉告被承担民事责任民事告被告28天于2018年11月6日出院，出院医嘱为：注意休息，加强营养，常规每月复查，取内固定时间视情况而定。原告的伤残评定为七级伤残，需后续治疗费15000元。为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼。被告沾益众创合作社辩称，1.原、被告双方之间并非雇佣关系，而是承揽关系，沾益众创合作社与原告张永买于2018年10月6日自愿签订了施工承包合同，本案的诉讼应是承揽合同关系中的人身损害纠纷，请求依法驳回诉讼请求。2.沾益众创合作社对损害的发生并没有过错，双方签订的施工承包合同的第三条约定了安全责任，乙方（张永买）在施工过程中，必须做到安全施工，如有损坏甲方（沾益众创合作社）财产及施工人员人身安全由乙方全部承担，所造成的损失由乙方承担。合同签订前，张永买也说有焊工资格证和建筑资质证书，双方才签订合同。3.原告张永买雇佣了三个工人一起施工，工资由张永买付，安全责任由雇主张永买负责，张永买发生损害应由其自行承担责任。4.原告张永买受伤的原因并非担条断裂所造成的，是张永买忙于施工，不顾安全，偷工减料，不听合作社监管人员的劝阻造成损害，其本人应自行承担损害后果。综上，张永买作为完全民事行为能力人，双方签订的施工合同有效，双方的关系是承揽合同关系，并且明确了相应的安全责任，其损害后果应该由其自行负担，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告张永买为支持其主张，向本院提交以下证据：1.原告身份证复印件、户口本，用以证明原告的主体资格及被扶养人长子张锦怡、次子张俊岚的情况。2.病情证明书、出院小结、门诊费收据、住院费收据、购药情况说明，用以证实原告在为被告提供劳务过程中受伤住院治疗的情况。3.曲靖市珠源司法鉴定意见书1份，用以证实原告伤后经鉴定为七级伤残，需后续治疗费15000元。4.鉴定费、会诊费发票，用以证实原告支付鉴定费2000元。经质证，被告沾益众创合作社对原告提交的证据提出如下质证意见：1.对原告提交的证据1、2、4的真实性不持异议，对证据3鉴定意见书评定的七级伤残过高，对伤残等级应重新鉴定。被告沾益众创合作社为支持其答辩主张，向本院提交了《施工承包合同》及微信聊天记录各1份，用以证实原被告双方之间系承揽合同关系，而非雇佣关系。经质证，原告对施工合同的三性不予认可，认为合同的双方主体和内容都是事后补签，不具备达成合意的基础条件，双方没有真实意思表示，合同不能成立；认可微信转款记录收到被告方支付的3000元。通过举证、质证，本院对原告张永买提交的证据作如下认证：1.对于原告提交的证据1、2、4，被告沾益众创合作社未持实质异议，本院予以采信；证据3作为司法鉴定意见书，经审查，该《鉴定意见书》根据病人的出院记录、手术记录等材料，结合法医临床检查情况，作出了科学、合理的分析说明，且异议人沾益众创合作社未能提交反驳证据证实该鉴定确实存在违反鉴定程序或鉴定结论明显依据不足的事实，故应予认定该鉴定意见的真实性，同时对其重新鉴定的申请给予驳回。2.关于被告沾益众创合作社提供的证据微信转账记录，原告对其真实性不持实质异议，可以认定被告沾益众创合作社向原告垫付医疗费3000元的事实；《施工承包合同》为手写原件，有原、被告双方签字盖章确认，原告虽持有异议，但未能提供足以反驳的证据，本院应予采信，作为本案的定案依据使用。通过庭审和质证，本院确认以下法律事实：2018年10月6日，原告张买永与被告沾益众创合作社签订《施工承包合同》，被告沾益众创合作社将其场房的“畜建上瓦工程”及“青储池上部工程”交由张永买施工，合同中约定了工程面积、相应单价及付款进度。同月9日，原告组织人员在厂房棚顶置瓦作业时坠落摔伤。原告伤后于当日至曲靖市沾益区人民医院住院治疗28天，病情诊断为：腰1椎体爆裂性骨折，右侧横突骨折，右侧关节突骨折，椎管占位，L1平面脊髓圆锥损伤、S3、S4中段骨折，右侧第4、5肋骨不全性骨折，外伤蛛网膜下腔出血、双侧胸膜腔少量积液，腰背软组织挫伤。出院医嘱为：注意休息，加强营养，常规每月复查，取内固定时间视情况而定。用去医疗费44722.07元。后经曲靖市珠源司法鉴定中心评定为七级伤残，需后续治疗费15000元，用去鉴定费2000元。另查明，根据国家标准G/B/T3608-2008《高处作业分级》“凡在坠落高度基准面2M以上（含2M）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业”的规定，本案所涉棚顶置瓦业务属高处作业的范畴，原告张永买均未取得高处作业的资格许可或培训。案发后，被告通过微信转账向原告支付医疗费3000元。关于双方争议的本案应定性为承揽合同关系还是雇佣合同关系的问题。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是指雇佣人与受雇人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人向受雇人给付报酬的合同。两者之间的最主要区别为：(1)雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；(2)雇佣合同的当事人之间存在控制、支配和从属关系，承揽合同的当事人之间不存在支配与服务的关系。本案中，被告将其场房的“畜建上瓦工程”及“青储池上部工程”交由张永买施工，原告向被告交付的是2000多个平方铺瓦工程的工作成果，且双方不具人格从属性，只要原告按质按量按进度交付工作成果就可以获得报酬，其表现形式符合承揽合同的构成要件，故本案应定性为承揽合同关系。本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，原告明知自己无高处作业资质还坚持承揽本案棚顶置瓦作业，且在作业过程中过于自信不加安全防护，对事故中造成自身损害的后果负有主要过错。被告作为业主，将涉案工程交由未取得高处作业资格许可和培训的原告承揽，对承揽人的选任存有过失，应对原告的损害后果承担选任过失的民事赔偿责任，结合本案实际确定其承担40％的赔偿责任。关于原告请求赔偿的项目和数额，本院作如下认定：原告的医疗费用为44722.07元，后续治疗费为15000元；主张的住院伙食补助费中包括后期治疗期间鉴定机构估算的20天，该20天的费用尚未发生，本院仅能对其实际住院的28天予以保护，认定为2800元（28天×100元/天）；主张的鉴定费属诉讼合理支出范畴，应予认定，确认为2000元；主张的残疾赔偿金，按照农村居民标准计算，认定为86144元（10768元×20年×0.4）；主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”之规定，原告在本案中一并将鉴定机构估算的后期治疗期20天计算在内，法律依据不足，本院仅能对其计算至定残前一天的误工时间（177天）予以保护，鉴于本案中无证据证实原告的收入标准，参照2018年度农业在岗职工评判，认定为28364.25元（177天×160.25元/天）；主张的护理费，因该项费用赔偿的是受害人因为生活不能自理，需专人进行陪护而造成的财产损失，对其实际住院期间的费用予以保护，认定为4487元（28天×160.25元/天）；主张的营养费，根据医嘱及原告的损伤部位及损伤程度，酌情认定为1400元；主张的交通费，根据原告住院、复查、诉讼过程中必然产生交通费费的实际，酌情认定为1000元；主张的食宿费，无事实依据，不予支持；关于原告主张的被扶养人生活费，本案中无证据证实原告劳动能力的丧失程度，其请求事实依据不足，依法不予支持；关于原告主张的精神损害抚慰金，因本案系承揽合同纠纷引发的损害赔偿案件，原告自身过错较大，不予支持该项请求。上述费用共计185917.32元，由被告沾益众创合作社承担74366.93元（185917.32元×40%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决如下：一、由被告曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社于判决生效之日起二十日内赔偿原告张永买各项经济损失74366.93元。二、驳回原告张永买的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告曲靖市沾益区众创种养殖农民专业合作社负担40元，由原告张买永负担60元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  尹进方二〇一九年七月二十八日书记员  王路强