云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4878号上诉人（原审原告）：云南海夏酒店用品有限公司,住所地：云南省昆明市西山区新时代燃气具酒店用品市场18栋303号仓库。法定代表人：罗林武。委托诉讼代理人：杨皓，云南博凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪金亚，云南博凡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘文武，男，1967年5月10日生，汉族，身份证登记住址：贵州省织金县。委托诉讼代理人：刘先龙，云南尚矩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王月，云南尚矩律师事务所实习律师。上诉人云南海夏酒店用品有限公司（以下简称海夏公司）因与被上诉人刘文武承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初4490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人海夏公司的上诉请求:一、依法撤销昆明市西山区人民法院作出的(2019)云0112民初4490号民事判决书，判决支持上诉人一审诉讼请求。二、由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决书事实认定错误。一审过程中，上诉人向法院提交了被上诉人安装冷库的现场照片，从照片中可以显而易见的看出被上诉人安装的全封闭制冷机组型号和品牌均与约定的不相符合，被上诉人一方无法提出相反的证据也不申请鉴定。一审判决在上诉人已经提交证据的情况下仍然认定被上诉人一方安装的材料与约定一致是错误的。一审判决法律适用错误。一审判决认为即使被上诉人安装的材料与约定不符合，上诉人一方也已经过了瑕疵履行的抗辩期限，因此不能要求被上诉人一方承担违约责任。然而抗辩的形式并非只有诉讼一种，本案中上诉人至今未支付剩余的尾款，并多次要求被上诉人按照约定拆除、更换冷库材料，即是从冷库交付之日起一直行使抗辩权，一审法院认为上诉人一方至起诉之日已经过了抗辩期限属于事实认定错误，法律适用错误。被上诉人无视合同各项约定，擅自更换多项冷库安装中的重要材料，安装的冷库品质与约定品质相去甚远，根本无法达到海鲜餐厅的使用标准，不仅导致合同目的彻底落空，且给上诉人一方造成各项实际损失。同时申请法庭组织双方到现场查勘，取一个冷库的库板，将厚度跟合同约定1.0的厚度进行比对，以及查勘压缩机即全封闭制冷剂机组的型号和品牌与合同约定的是否一致。综上，请二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘文武答辩称，一、上诉人一审提交的照片无法确定其真实性，也无法确定该照片与本案有关联性；二、上诉人主张我方无法提出证据来证明这个全封闭制冷机组的型号和品牌与约定不相符，所以要求被上诉人申请鉴定，根据证据适用的规则，谁主张谁举证，上诉人主张全封闭制冷机组的型号以及品牌与约定不符，应由自行举证，而不是由被上诉人来举证；三、上诉人对涉案产品已经使用一年左右，上诉人与被上诉人双方签订安装合同后交付了工作成果，上诉人理应支付价款，上诉人使用一年左右没有提出异议，视为质量符合双方的约定。而且从安装设备到起诉已经有三年，对方一直没有对质量提出任何异议，而且对方实际使用了一年左右，对方提出的现场查勘没有意义，因为从安装到现在已过三年，无法确定现在设备设施是否是我们当初安装的，而且上诉人在一审已经放弃申请相关鉴定的权利，二审不得再进行主张。原审原告海夏公司向一审法院起诉请求：1、判令被告承担违约责任，支付因违约给原告造成的实际损失55338元；2、判令被告继续按约定履行合同，按照合同约定更换相应材料；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月5日原告海夏公司（甲方）与被告刘文武（乙方）签订安装合同及冷库材料预算表约定：乙方承接甲方冷库安装，合同签订后，甲方交付乙方35000元作为定金，乙方材料运到甲方，总造价为87000元，工程完成后，甲方一次性将尾款付清乙方，乙方所建冷库终身保修，第一年全权免费维修，一年满后甲方出材料乙方出工时费，供货日期3-5日、安装期限3-6日……原告陈述：工程一直没有验收，在约定的保修期限一年内就发现了问题，也要求过被告更换材料，但被告没有履行，原告自行更换维修，并因为制冷达不到要求，造成所冰冻的海鲜等食材变质，造成损失，被告应承担违约责任。被告陈述：案涉设备于2016年5月16日安装完成并投入使用，原告从未向被告提出过异议，被告已履行合同义务，且双方合同并未解除，被告可以按合同约定继续履行保修义务，不存在原告提出的继续履行合同的情形。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，原、被告签订安装合同，约定被告为原告建造并安装冷库，原告支付价款，原、被告形成承揽合同关系，原告为定作人，被告承揽人。从本案的证据和当事人陈述来看，对被告将冷库安装至原告指定地点、原告进行使用的事实予以确认，双方争议的焦点是被告的履行是否符合合同约定，是否应承担违约责任。双方虽然对冷库安装完成交付使用的时间不能达成一致，也没有其它证据予以佐证，但根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条：“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。”之规定，即使按原告陈述的一年内发现问题，至其向被告提出异议时也已超过合理期限，且没有有效证据证明被告提供冷库不符合约定，故原告没有证据证明其观点的情况下，承担举证不能的不利后果，原告要求被告支付违约金55338元及继续履行安装义务的请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告云南海夏酒店用品有限公司的诉讼请求。”二审中，上诉人、被上诉人未提交证据，均对一审判决认定的事实无异议，对此本院予以确认。另，上诉人主张一审判决遗漏被上诉人交付的产品与合同约定不符的事实本院在说理部分综合评判。本院认为，本案争议焦点是：被上诉人是否应承担违约责任？上诉人主张被上诉人交付的工作成果不符合合同约定及存在质量问题，故被上诉人应承担违约责任，但其一，《中华人民共和国合同法》第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”故上诉人在被上诉人交付工作成果时应及时验收该工作成果，即使按照上诉人主张的完工时间，在该工作成果已经交付使用一年以上后才提出工作成果不符合合同约定，该未及时验收产生的责任理应由上诉人自行承担。其二，合同中未约定质保期，但约定免费保修期1年，故本院确定上诉人提出质量异议的合理期限为1年，按照上诉人陈述的产品交付时间来算，在卷证据也不能证明上诉人在此期间内向被上诉人提出过质量异议，应视为交付的工作成果质量符合合同约定，故上诉人二审申请现场勘验及鉴定，本院不予准许。其三，上诉人虽称以拒付尾款一直向被上诉人履行抗辩权，但上诉人未能举证证明在其产生诉讼之前，其曾以工作成果不符合约定向被上诉人主张拒绝支付尾款，且从被上诉人提交的通话录音中反映在被上诉人向上诉人索要工程尾款时，上诉人并未提出因工作成果不符合约定而拒付款项，相反上诉人还曾向被上诉人支付了20000元的工程款，故上诉人认为拒付尾款即为履行抗辩权的主张不能成立。综上，上诉人所提被上诉人交付的工作成果不符合合同约定及存在质量问题，故其应承担违约责任的主张不能成立，一审法院对此处理无误，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1184元，由云南海夏酒店用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇一九年七月十日书记员 袁 源