内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终260号上诉人（原审被告）：江西建工集团公司。法定代表人李某，公司董事长。统一社会信用代码×××。委托代理人杨某1，公司法务部部长。被上诉人（原审原告）：索某，现住巴彦淖尔市，公民身份号码×××。委托代理人高某1，系索某妻子。被上诉人（原审原告）：高某2，现住巴彦淖尔市，公民身份号码×××。被上诉人（原审原告）：王某，现住巴彦淖尔市，公民身份号码×××。被上诉人（原审被告）：杨某2，现住巴彦淖尔市，公民身份号码×××。被上诉人（原审被告）：杨某3，现住呼和浩特市，公民身份号码×××。被上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市政务服务中心。法定代表人段某，主任。统一社会信用代码×××。委托代理人罗某，政务中心综合科科员。上诉人江西建工集团公司为与被上诉人索某、高某2、王某、杨某2、杨某3、巴彦淖尔市政务服务中心建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭于2019年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人江西建工集团公司的委托诉讼代理人杨某1，被上诉人索某的委托代理人高某1、被上诉人高某2、王某到庭参加了诉讼，被上诉人杨某2、杨某3经本院合法传唤未到庭参加诉讼。上诉人江西建工集团公司的上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项，改判上诉人对杨某3、杨某2、索某、高某2工程款不承担任何责任。事实及理由：王某签订的门窗合同实为承揽合同。一审认定杨某3系诉争大楼工程的实际施工人，其有权与王某依法签订承揽合同，其次，该门窗合同并没有违反法律强制性规定，依法有效。根据合同相对性原则，因合同产生的权利义务，应由合同当事人承担。一审认定《钢梯、门窗工程承包合同》无效，属认定事实错误。一审一方面判决杨某2、杨某3为实际施工人取代了上诉人享有的合同权利，同时有判定实际施工人杨某2、杨某3对外签订的合同无效，而让上诉人承担连带责任。严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人王某以江西建工集团公司必须承担我们的工程款予以答辩。被上诉人索某答辩称，审计是以江西建工集团公司资质来收取相应税费，在施工过程中江西建工集团公司是认可我们是公司的施工人员。所结工程款都是要打到公司账上，在扣除相应管理费后，再支付我们工程款。既然江西建工集团公司认定杨某3、杨某2挂靠公司资质，该公司就应承担给付工程款的责任。被上诉人巴彦淖尔市政务服务中心答辩称，我中心对一审判决部分结果不予认可，但尊重一审判决结果。我中心和江西建工集团公司签订施工合同，并没与杨某3、杨某2及其他施工人签订施工合同，我中心只对江西建工集团公司就合同约定的内容事项承担责任并享有对应的权利。索某、高某2、王某向原审法院起诉请求：2009年9月28日，巴市政务中心将政务中心整体建筑工程承包给被告江西建工公司。江西建工公司项目负责人杨某2、杨某3将钢梯工程分包给了原告，王某与杨某3签订了《钢梯、门窗工程承包合同》。合同约定，工程款结算以审计局的预（决）算结果为准。合同签订后，原告按期将工程完成，且工程早已交付投入使用两年之久，根据审计结论原告承包的工程总计370余万元，先后支付170万元左右，剩余工程款经多次催要未付，诉至法院后，又支付了部分工程款。请求判令1、江西建工集团公司、杨某2、杨某3共同支付钢梯工程款1521976元，并从2012年12月19日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息至清款之日止；巴市政务中心在欠付款范围内承担连带清偿责任。巴彦淖尔市政务服务中心辩称，要求法院驳回三原告对巴市政务中心的诉讼请求。巴市政务中心以招投标形式将工程承包给了江西建工公司，江西建工公司又将工程整体违法转包给了被告杨某3和杨某2，杨某3和杨某2又将工程的钢梯部分分包给了王某，现原告以最高院关于审理建设工程施工案件的司法解释第二十六条中实际施工人的身份起诉巴市政务中心是错误的，因为原告的身份不属于实际施工人的范围，原告与政务中心没有建设工程施工合同关系，根据合同法的权利义务相对原则，起诉巴市政务中心的主体身份不适格，应当予以驳回。江西建工集团公司辩称，1、我公司与索某、高某2没有任何合同关系，其向我公司主张权利没有事实和法律依据；2、工程至今未验收，无法确定工程款。综上，应驳对我公司的诉讼请求。杨某2辩称，我与王某签订的《钢梯、门窗工程承包合同》属实。钢梯经审计部门审计，总造价为3706976元。减去规费、税金313672元，税金差114916元，应付3278388元，在扣除原告应承担的管理费10%，即327838.8元，应付钢梯款2950549元。在按5%扣除保修金147527.5元后，应付钢梯款2803021.5元。现我已支付钢梯、铝合金门窗款2366160元，江西建工公司于2016年10月11日支付2万元，2015年1月28日巴市政务中心支付3万元、2016年2月支付35万元。以上共计支付钢梯、铝合金门窗款2765160元，下欠款同意支付。要求支付利息，因巴市政务中心未付清工程款，利息应由巴市政务中心承担。一审人民法院经审理查明，2009年9月28日，江西建工公司与巴市政务中心签订了《建设工程施工合同》，承包了巴彦淖尔市政务中心办公大楼的建筑工程。合同约定，工程名称为巴彦淖尔市政务服务中心；承包范围为建筑工程、装饰装修工程、暖通工程、给排水工程、电气照明等全部工程；开工日期为2009年10月1日，竣工日期为2010年11月1日。2009年9月15日，杨某3（甲方）与王某（乙方）签订了《钢梯、门窗工程承包合同》，合同主要约定，甲方将巴彦淖尔市政务中心大楼钢梯、门窗工程的加工制作、安装项目承包给乙方，乙方必须按照国家有关行业执行标准及规范要求加工制作、安装并完成该工程交付验收。工程量：合同约定甲乙双方按决算决定工程量。结算方式：按照甲方与政务服务大厅签订的大合同的付款方式为准，工程量按甲方的实际预算计算等内容。合同签订后，王某对钢梯工程进行了制作和安装。杨某2称，截止2016年10月，其和巴市政务中心、江西建工公司，共计给王某支付了钢梯和门窗款2765160元。其中：2011年11月29日杨某2、杨某3支付王某工程款20万元、2011年9月28日支付王某30万元、2011年12月20日支付王某23160元、2012年1月20日支付王某10万元、2012年5月22日支付王某78万元、2014年1月8日支付王某的资料员魏俊芳资料费2000元、2015年2月支付王某30万元、2015年2月4日支付王某10万元、2016年8月4日支付王某钢梯检测4万元、2016年9月14日支付王某52万元，2015年1月28日巴市政务中心直接支付王某3万元、2016年2月巴市政务中心直接支付王某35万元，2016年10月11日江西建工公司直接支付王某2万元。王某称2016年9月14日其给杨某2出具了52万元收条后，江西建工公司实际给付款为485000元，对该事实杨某2亦认可。王某除对2014年1月8日支付魏俊芳资料费2000元，不认可外，对其余付款均认可，但称其中包括杨某2支付的铝合金窗户款175000元。2016年7月，王某向江西建工公司出具了35万元税票一张，缴税12915元。2016年5月26日，巴市审计局对巴市政务中心室外钢梯工程作出了预（决）算书，钢梯的工程造价为：3706976元。其中规费为189008元，税金为164664元。索某、高某2、王某对该造价均认可。另查明，钢梯工程系索某、高某2、王某合伙承揽，索某与高某2占一股，王某占一股。铝合金门窗工程由王某承揽。2017年8月，杨某2，杨某3作为原告向本院提起诉讼，要求巴市政务中心、江西建工公司给付工程款13698033元，并从2010年11月15日起按照中国人民建设银行规定的同期同类逾期贷款利率计算承担利息，至付清款之日止。2018年6月19日，我院作出（2017）内0802民初5562号民事判决书，在该判决书中查明，江西建工集团承包了巴市政务中心的办公大楼建筑工程后，又以内部承包的形式将该工程转包给了杨某2、杨某3。江西建工集团按本项目工程结算总造价1.7%向杨某2、杨某3收取管理费。并认定，杨某2、杨某3系该工程的实际施工人。江西建工集团承包巴市政务中心的工程后，其以内部承包的方式将工程转包给不具备施工资质的杨某2、杨某3进行施工，该转包合同无效；同时认定，该工程的实际交付时间为2012年12月18日。并判决，一、江西省建工集团公司支付杨某2、杨某3工程款13465166.44元，并从2012年12月18日起,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算承担利息，至支付清款之日止。二、巴彦淖尔市政务服务中心在其尚欠江西省建工集团公司工程款13698033元的范围内承担给付责任。该判决现已生效。一审法院经审理认为，江西建工集团承包巴市政务中心的工程后，其并未实际施工，而是以内部承包的方式将工程转包给不具备施工资质的杨某2、杨某3进行施工，该转包合同无效。杨某2、杨某3承包建设工程后，又将其承包的部分建设工程违法分包给他人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故杨某3与王某签订了《钢梯、门窗工程承包合同》，亦属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告作为实际施工人，已经完成并交付相应的工程，且工程已于2012年12月18日交付使用，故索某、高某2、王某要求杨某2、杨某3按合同约定支付工程价款的主张应予以支持。双方对钢梯的工程造价为3706976元，均无异议。审理中王某认可被告已支付工程款2738160元，王某称其中包括铝合金门窗款175000元，核减后支付的钢梯款为2563160元。杨某2称2014年1月8日支付王某的资料员魏俊芳资料费2000元。对魏俊芳属王某资料员的事实，王某否认，杨某2亦未提供其他证据佐证，因此被告杨某2要求核减该款的理由，不能成立。因被告杨某3与王某签订了《钢梯、门窗工程承包合同》，属无效合同，被告杨某2要求剔除规费189008元，税金124664元，予以准许。但已缴纳的税费12915元，应予核减。核减后应扣除税金为111749元。杨某2要求承担税金差114916元，缺乏事实依据，理由不能成立。杨某2要求按合同约定的10%承担管理费，因合同已被确认为无效，该理由不能成立，管理费应按已生效判决确认的其向江西建工公司按1.7%支付的比例由索某、高某2、王某承担，即57906元（3706976元-300757元×1.7%）。被告杨某2要求按5%扣除质保金，因（2017）内0802民初5562号民事判决书，并未扣除其质保金，故杨某2要求扣除的理由，不能成立。综上，杨某2、杨某3尚欠索某、高某2、王某工程款为785153元[3706976元-300757元（规范、税金）-已付工程款2563160元-57906元（管理费）]。江西建工公司将工程承包给不具备施工资质的杨某2、杨某3存在过错，应对杨某2、杨某3欠付的工程款承担连带清偿责任。索某、高某2、王某要求江西建工公司与杨某2、杨某3共同承担责任的请求，缺乏法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权力的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，索某、高某2、王某要求巴市政务中心在欠付工程款范围内承担责任的请求，符合法律规定，本院予以支持。巴市政务中心的抗辩不能成立。本院（2017）内0802民初5562号民事判决书，已经判决江西建工公司对欠付的工程款从2012年12月18日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算承担利息至付清款之日止。现索某、高某2、王某要求杨某2、杨某3对欠付的工程款从2012年12月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算承担利息至付清款之日止的请求予以支持。杨某2不承担利息的抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第一百零七条，第二百七十二条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款第（二）项，第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、杨某2、杨某3于本判决生效后90日内给付索某、高某2、王某工程款785153元元，并从2012年12月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至清款之日止；如不能按照本判决指定的期间履行债务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。二、江西建工集团公司对上述欠款本息承担连带清偿责任。三、巴彦淖尔市政务服务中心在其尚欠江西省建工集团公司工程款13698033元的范围内承担给付责任。案件受理费22854元（缓交11427元在执行中收取），由杨某2、杨某3、江西建工集团公司负担18300元，由索某、高某2、王某负担4554元。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，江西建工集团公司作为一个有相应资质的企业，理应按照相应的规范要求从事经营活动。而其在承包巴彦淖尔市政务服务中心的建设施工工程后，并未实际施工，却以内部承包的方式将工程转包给不具备施工资质的杨某2、杨某3。江西建工集团公司的转包行为为相关法律、法规明令禁止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该转包合同无效。杨某2、杨某3承包建设工程后，又将其承包的部分建设工程违法分包给他人，也亦属无效。原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。索某、高某2、王某作为实际施工人，已经完成并交付相应的工程，且该工程已于2012年12月18日交付使用，故上述三人要求杨某2、杨某3按合同约定支付工程价款的主张于法有据，应予以支持。江西建工集团公司上诉认为杨某2与王某所签订的《钢梯、门窗工程承包合同》实为承揽合同，应为有效合同。其公司不应承担责任的理由，因缺乏事实及法律依据，不能成立，应当予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22854元，由江西建工集团公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜志刚审判员  徐文军审判员  王飞林二〇一九年七月二十日书记员  孟祥宇