重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0105民初18863号原告：周向阳，男，1971年6月11日出生，汉族，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人：黄先忠，重庆鼎圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾兰芳，重庆鼎圣律师事务所实习律师。被告：晋佑培，男，1966年7月6日出生，土家族，住重庆市石柱县。被告：文友英，女，1965年12月6日出生，土家族，住重庆市石柱县。被告：晋文坪，女，1990年2月12日出生，土家族，住重庆市石柱县。被告：唐辉，男，1987年7月9日出生，汉族，住重庆市渝北区。原告周向阳与被告晋佑培、文友英、晋文坪、唐辉民间借贷纠纷一案，本院于2018年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2019年1月22日第一次开庭时，原告周向阳的委托诉讼代理人张呈祥（已解除委托）、曾兰芳和被告晋佑培到庭参加诉讼，被告文友英、晋文坪、唐辉经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼；2019年6月27日第二次开庭时，原告周向阳的委托诉讼代理人黄先忠、曾兰芳到庭参加诉讼，被告晋佑培经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告文友英、晋文坪、唐辉经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周向阳向本院提出诉讼请求：1.判令被告晋佑培、文友英偿还借款本金122.2万元；2.判令被告晋佑培、文友英支付自2018年2月15日起至借款本息还清之日止的利息，利息以122.2万元为基数，按月利率2%计算；3.判令被告晋佑培、文友英承担本案律师费9万元；4.判令被告晋文坪、唐辉对上述一、二、三项债务在抵押财产（晋文坪名下位于重庆市江北区北城一路X号X幢X-X的房屋）价值范围内承担违约赔偿责任；5.判令被告晋佑培、文友英、晋文坪、唐辉承担本案诉讼费19182元、保全费5000元。事实和理由：2018年2月8日，周向阳与晋佑培、文友英签订借款合同约定晋佑培、文友英因承包工程缺乏周转资金向周向阳借款130万元，借款期限两个月，借款利率为月利率3%，晋文坪、唐辉以晋文坪名下位于重庆市江北区北城一路X号X幢X-X的房屋为该笔借款提供担保。同日，晋佑培、文友英出具借条确认收到周向阳通过银行转账交付的120万元、通过现金交付的10万元。借款到期后，周向阳多次催收，被告晋佑培、文友英拒不还款，担保人亦未履行担保责任，遂诉至法院。被告晋佑培辩称，双方签订借款合同时约定的是合伙款项，我承诺项目成功后给周向阳分钱；因预先按照月利率3%的标准扣除了两个月的利息，周向阳向我实际转账122.2万元，我没有收到过现金；利息仅约定了借款期内两个月的，之后无约定，我方不予认可；借款后我已转账还款39000元；不认可律师费。被告文友英、晋文坪、唐辉未作答辩。本院经审理查明：2018年2月8日，周向阳（出借人/甲方）与晋佑培、文友英（借款人/乙方）、晋文坪、唐辉（担保人/丙方）签订《借款合同》，主要约定：晋佑培、文友英因分包重庆市渝中区十八梯片区道路等相关配套设施向周向阳借款130万元（转账交付120万元，现金交付10万元），借款期限两个月，从出借款项之日起算；利息按月利率3%计算，从出借之日起至付清时止；乙方还款顺序为甲方主张和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、上诉费、司法评估费、律师代理费、执行费等）、借款利息、借款本金。晋文坪、唐辉自愿以晋文坪名下位于重庆市江北区北城一路X号X幢X-X的房屋为上述借款提供质押担保，担保范围限于借款本金、利息及甲方主张债权的相关费用。各方在《借款合同》中明确，丙方质押担保的房屋系银行按揭贷款房，丙方不得再次将此房屋质押给其他任何第三人。同日，晋佑培、文友英出具《借条》载明，今收到周向阳人民币130万元，其中转账120万元，现金10万元。《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》载明：2018年2月8日，周向阳通过卡号的银行卡向晋佑培转账20万元；2018年2月11日、2月14日、2月15日，周向阳通过卡号的银行卡三次向晋佑培转账50万元、30万元、22.2万元，合计转账金额122.2万元。庭审中双方确认，周向阳通过银行转账交付晋佑培122.2万元，未向晋佑培交付现金。晋佑培卡号的《中国建设银行个人活期账户交易明细》载明，晋佑培于2018年4月23日向周向阳转账还款39000元。另查明，晋文坪通过银行按揭贷款方式购买重庆市江北区北城一路X号X幢X-X房屋，并将该房屋抵押给交通银行股份有限公司重庆市分行，双方于2014年9月3日办理抵押登记。截至2019年4月26日，该房屋无其他抵押权登记。本案审理中，周向阳陈述，晋文坪是晋佑培、文友英的女儿，晋文坪与唐辉系夫妻关系，《借款合同》约定以晋文坪名下位于重庆市江北区北城一路X号X幢X-X的房屋为借款提供质押担保系笔误，双方并无转移房屋占有的意思表示，真实意思表示为提供抵押担保。2018年9月25日，周向阳与重庆鼎圣律师事务所签订《法律事务服务合同》约定，周向阳因与晋佑培、文友英、晋文坪、唐辉民间借贷纠纷一案委托重庆鼎圣律师事务所在审判、执行阶段提供法律服务，律师服务费为85000元，差旅费包干5000元。周向阳于2018年9月27日实际支付重庆鼎圣律师事务所2万元。上述事实，有《借款合同》《借条》《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》《说明》《中国建设银行个人活期账户交易明细》《法律服务合同》、律师费转账凭证、律师费发票、重庆市江北区不动产登记中心登记信息查询结果等证据材料及当事人陈述在卷证明，并经开庭质证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉款项是否为借款及实际欠款金额和利息；2、担保人提供的担保为抵押担保还是质押担保，担保房屋未办理抵押登记时，担保人是否应当承担违约责任及承担违约责任的比例；3、四被告是否应当承担律师服务费及应当承担的金额。对上述争议焦点，本院分别评析如下：关于案设款项是否为借款及尚欠借款本金及利息的问题。本院认为，合法的民间借贷法律关系应受法律保护，但出借人预先在本金中扣除利息的，应当以实际出借的金额认定为本金，本案周向阳举示的证据及当庭陈述足以认定其借款给晋佑培、文友英的事实，晋佑培主张该款项为合伙款项但无证据证明，应当承担举证不能的不利后果，故本院认为该款项应当为借款。《借款合同》自资金到达借款人账户即2019年2月15日生效，实际借款本金为122.2万元，晋佑培、文友英应按照双方约定的借款利率和借款期限还本付息，双方在《借款合同》中明确约定利息按月利率3%计算，从出借之日起至付清时止，本案诉讼时周向阳自愿请求按照月利率2%的标准计算借期内及借款逾期后的利息，不违反法律规定，本院予以支持。晋佑培借款后于2018年4月23日还款39000元，周向阳认可该款项为归还的利息。关于担保人提供的担保为抵押担保还是质押担保，担保房屋未办理抵押登记时，担保人是否应当承担违约责任及承担违约责任的比例问题。各方在《借款合同》中约定，晋文坪、唐辉自愿以晋文坪名下位于重庆市江北区北城一路X号X幢X-X的房屋为晋佑培、文友英的上述借款提供担保，《借款合同》约定的担保方式为质押担保，但根据《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》的相关规定，房屋作为不动产设定担保时为抵押担保，本案当事人陈述及案件事实符合抵押担保的特征，故本院认为，本案双方当事人设立的担保方式应为抵押担保。《借款合同》中有关抵押条款的约定系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，抵押条款成立并生效，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，抵押财产为房屋时，应当办理抵押登记，由于双方没有办理抵押登记，故抵押权未设立。抵押权未设立不影响抵押条款效力，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，周向阳有权依据抵押条款的约定要求晋文坪、唐辉以抵押物的价值为限承担违约赔偿责任。周向阳在签订《借款合同》时明确知晓该抵押房屋为按揭贷款房屋，贷款银行已经就该房屋办理了抵押权登记，且《借款合同》签订后周向阳亦未要求担保人办理抵押权顺位登记，故对于因抵押房屋未办理抵押权登记致抵押权未设立，双方均有过错，晋文坪、唐辉应当以其在承担违约赔偿责任时抵押房屋价值扣除尚欠银行按揭贷款相关债务后的剩余房屋价值为限对本案晋佑培、文友英应当负担的债务承担50%的违约赔偿责任。关于四被告是否应当承担律师服务费及应当承担的金额的问题。《借款合同》明确约定，乙方未按时归还借款本息时，应当承担甲方实现债权的费用，包括但不限于律师费，丙方担保范围亦包括甲方主张债权的费用，该约定系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，周向阳因本案诉讼实际已支付律师服务费2万元，故对周向阳要求本案四被告承担律师服务费的诉讼请求，本院按照实际已支付金额2万元予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告晋佑培、文友英于本判决生效之日起十日内返还原告周向阳借款本金122.2万元；二、被告晋佑培、文友英于本判决生效之日起十日内支付原告周向阳借款期内利息及逾期利息（均以借款本金122.2万元为基数，自2018年2月15日起至付清之日止，按照月利率2%计算，并扣除已经归还的利息39000元）；三、被告晋佑培、文友英于本判决生效之日起十日内支付原告周向阳律师服务费2万元；四、被告晋文坪、唐辉以其在承担违约赔偿责任时抵押物（晋文坪名下位于重庆市江北区北城一路X号X幢X-X的房屋）价值扣除尚欠银行按揭贷款的相关债务后的剩余房屋价值为限对上述一、二、三项债务承担50%的违约赔偿责任；五、驳回原告周向阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼中财产保全费5000元，由被告晋佑培、文友英、晋文坪、唐辉共同负担；本案案件受理费19182元，由被告晋佑培、文友英、晋文坪、唐辉共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  曹海燕审 判 员  邹 涛人民陪审员  陈 刚二〇一九年七月二十九日法官 助理  李 画书 记 员  熊文艺