文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2465号上诉人（原审被告）：临沂约翰迪机械有限公司，住所地山东省临沭县城区滨海西街与园区中心路交汇处东北角。法定代表人：吴诗华，经理。委托诉讼代理人：张惠民，山东启阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：渭源县渭水源大酒店，住所地甘肃省渭源县清源镇新城区西一路。法定代表人：杨俊明，经理。委托诉讼代理人：王俊，男，渭源县渭水源大酒店职工。上诉人临沂约翰迪机械有限公司（以下简称约翰迪公司）因与被上诉人渭源县渭水源大酒店（以下简称渭水源大酒店）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2018)鲁1329民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。约翰迪公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判驳回渭水源大酒店的全部诉讼请求，或者发回一审法院重审；3.一、二审诉讼费用由渭水源大酒店承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。我公司在履行与渭水源大酒店2017年4月17日签订的《约翰迪公司锅炉产品销售合同》过程中，知悉渭水源大酒店有改造酒店供暖锅炉系统的意愿，公司业务人员张增山于2017年7月19日向渭水源大酒店出具了《渭水源大酒店供暖锅炉改造可行性报告》，该报告有对渭水源大酒店酒店面积、取暖设施，供暖环境和当地气候的分析，以及我公司的生产能力、技术优势、产品性能等基本情况的概括介绍，包括锅炉及配套设施的情况及大概价格，对于产品名称、规格型号均没有明确的表述，性质上属于要约邀请的范畴，除相对人完全接受并不附加其他条件的情况之外，不能视为合同成立。而事实上，双方经充分协商于2017年8月7日正式签订了《约翰迪公司锅炉产品销售合同》，该合同对于标的、数量、价款等主要内容的约定与可行性报告的表述差异较大，根据《中华人民共和国合同法》第三十条的规定，双方签订的合同对于可行性报告的内容作了实质性的变更，且经双方签字盖章认可，依法成立，合同也没有明确可行性报告为合同的组成部分。一审判决认为“约翰迪公司生产交付安装的产品与约翰迪公司出具的《渭水源大酒店供暖锅炉改造可行性报告》……的相关规定不符合。”显然将我公司在双方协商初期提供的要约邀请性质的可行性报告中的内容作为买卖合同的组成部分，系认定事实错误。2.上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的《渭水源大酒店供暖锅炉改造可行性报告》不能作为认定涉案锅炉是否合格的依据。（1）渭水源大酒店的诉讼请求为返还锅炉、退还货款、赔偿损失。双方签订的合同约定“甲方负责指导安装锅炉本体及调试，费用由甲方承担”(第四条)，“发货后一年内，如因锅炉本身质量问题导致锅炉不能正常运行时，甲方负责修理或更换”(第七条)，“达不到供暖效果免费更换同行产品或退货”(第一条第二款)，其中第四、七条为格式条款，第一条为非格式条款(书写条款)，根据合同法第四十一条的规定，本案退货的条件应当以是否达到供暖效果为标准，双方对供供暖效果没有明确约定的，按照法律、行政规章及交易习惯确定。本案合同司法鉴定的范围应当包括锅炉质量鉴定、安装质量鉴定和实际供暖效果鉴定。（2）基于本案司法鉴定的目的，本案鉴定应当在供暖季节和供暖系统正常运行的状态下进行全系统检验，并对是否达到供暖效果，以及不能达到效果的原因系锅炉质量和安装问题，还是锅炉之外系统设施的因素造成。对此鉴定人在鉴定报告第三页正文下方已作出了明确的说明，但却公然违背业务常识，在错误的时间，以极不严谨的态度，在不具备鉴定条件的情况下，作出了极不负责任的鉴定报告，导致鉴定程序严重违法。（3）上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所《司法鉴定许可证》的业务范围为：微量物证鉴定(含产品质量分析)，痕迹司法鉴定。《山东省司法鉴定业务分类规定(试行)》第二章“分则”规定：第十三条痕迹鉴定。是指运用痕迹学及其他有关学科的理论知识，采用理化检验、仪器分析、图像比对等技术和方法，对有关痕迹形成的原因、过程、痕迹间的相互关系、形成痕迹的主体等进行检验、鉴别和判断。主要包括以下鉴定项目：(一)手印鉴定；(二)足迹鉴定；(三)工具痕迹鉴定；(四)枪弹痕迹鉴定。第十四条微量鉴定。是指运用物理学、化学及其他有关学科的理论知识，采用理化检验、仪器分析等技术和方法，通过对有关物质材料的形态、成分、含量、结构等进行定性、定量分析检验，对检材的种类、检材和样本的同类性与同一性进行鉴别和判断。主要包括以下鉴定项目：高分子化合物(包括油漆、纤维、橡胶、塑料、染料与色素等)微量鉴定；无机化工品(包括玻璃、陶瓷等)微量鉴定；文件材料(包括纸张、墨水、油墨、粘合剂等)微量鉴定；金属材料微量鉴定；射击、爆炸及火灾现场残留物微量鉴定；油脂微量鉴定等。第十九条建设工程司法鉴定。是指运用建设工程及有关学科的理论、技术和方法，根据有关国家、部门、行业技术规范，对建设工程质量、建设工程造价等专门问题进行检验、鉴别和判断。主要包括以下鉴定项目：(一)建设工程质量鉴定(是指运用建设工程相关理论和技术，对建设工程的勘察、设计、施工、安装、装饰质量和存在的质量问题、损害程度、因果关系等进行检验、鉴别和判断。第二十条产品质量司法鉴定。是指根据有关法律法规和国家、部门、行业标准，运用相关科学技术知识，对有关产品质量进行检验、鉴别和判断。主要包括以下鉴定项目：(一)机械产品质量鉴定(是指对通过电、热、气、液等动力源带动的具有确定运动系统、能够完成一定功能的机械产品总成及其零部件的质量进行检验、鉴别和判断(包括汽车质量鉴定)。（九)特种设备质量鉴定(是指对锅炉、压力容器、压力管道、起重机械、电梯和其他专用升降设备、场(厂)内专用机动车辆、大型游乐设施等特种设备的质量和安全性能进行检验、鉴别和判断。)等等。根据上述规定，微量物证是指能够证明犯罪的微小的物质材料或痕迹。微量物证的检验，需要借助科学仪器进行物理或化学分析，以确定材料的分子特性、化学成分或者外观形态。构成微量物证的种类极其繁多，因案件性质、现场环境、犯罪分子和被害人的职业身份等情况而不同，比如种子、花粉、木屑、毛发、羽毛、鳞片、纤维、油漆、玻璃、油脂、墨水、水泥、化妆品、药物等。通过微量物证的鉴定，可确定其来源，显现作案过程及罪犯特征，从而为侦查破案提供证据。微量物证鉴定下包含的产品质量分析，应当是以微量物证鉴定的方式对产品包含物质的属性和含量进行分析。不包括机械产品本身的质量鉴定和安装质量的鉴定。本案应当进行的鉴定属于建设工程司法鉴定中的“建设工程质量鉴定”，产品质量司法鉴定中的“机械产品质量鉴定”或者“特种设备质量鉴定”，与上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所的业务范围没有关联。该鉴定所可以从事的微量物证鉴定(含产品质量分析)应当仅限于以物证微量元素鉴定的方式对产品质量予以分析，或者以产品质量分析的方式对于物证中微量元素的含量进行鉴定，不包括机械产品本身的质量鉴定和安装质量的鉴定。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所及鉴定人员不具备与本案相关的鉴定资格的，且没有对合同约定的是否确定达到供暖效果进行鉴定。该鉴定报告不能作为认定本案事实的依据。3.上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所鉴定结论明显依据不足：（1）关于鉴定意见中“发现涉案锅炉存在额定热功率偏高、额定出水温度偏高”的问题。本案系针对产品质量异议作出的鉴定，对于相关的指标是否符合规范要求，应当在全系统运行情况下的实际检验指标作为依据，鉴定报告未经检验即认为“额定热功率偏高、额定出水温度偏高”，不足以证明涉案产品为不合格产品；（2）“表面温度偏高”系在没有加载系统供热而仅对锅炉封闭运行情况下测量的结果，温度偏高甚至过高均属正常，是否过高应以供热系统全部开放运行情况下采集的数据为准；（3）关于“关于燃烧输入口不便于运行操作”问题，我公司在燃料人工输入口上方预设机械上料入口，以方便客户根据需要改装，不存在不便于运行操作的情形，鉴定人以此作为认定锅炉不合格明显缺乏业务常识，或者故意偏袒渭水源大酒店；（4）关于“锅炉上未见设置压力表的物证特征”问题，根据《小型锅炉和常压热水锅炉技术规范》第3.C款规定；“常压热水锅炉本体开孔或者用连通管与大气相通，在任何情况下锅炉本体顶部表压为零的锅炉”，没有安装压力表的必要。鉴定人以此认定锅炉不符合标准要求，说明更证明其没有相应资质，缺乏锅炉鉴定的业务常识，对相关技术作了错误的理解；（5）“引风机功率偏大和排烟管道材料不符合合同约定”系在安装调试过程中，应渭水源大酒店的要求对附属设施更换造成，与锅炉的质量无关，且完全可以通过维修更换达到合格状态，一审法院在双方对维修调试方案正在协商，锅炉及供暖系统未调试未完成的情况，接受渭水源大酒店进行鉴定的申请，有失公正，并造成鉴定结论依据不足；（6）关于“涉案锅炉存在整体结构型式与可行性研究报告中型式存在明显差异”的问题。如前所述，可行性研究报告系我公司在协商初期提出的要约邀请，并非买卖合同的组成部分，双方在签订了正式的买卖合同后，我公司提供了涉案产品，渭水源大酒店对于整体结构型式在到货的第一时间即可发现，且未在合理的期限内提出异议，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，应当认定渭水源大酒店进行了检验并予以认可。鉴定人以此差异作为认定涉案锅炉不合格的依据与法律规定相悖。4.一审判决适用法律错误。我公司在合同签订后，即将锅炉运至渭水源大酒店处，渭水源大酒店卸货以后没有提出异议，在安装调试期间，恰逢渭水源大酒店推行集中供暖，渭水源大酒店为逃避责任，故意干涉调试，先是提出变更相关配套设施，又以与合同及可行性报告不符，串通当地环保部门等进行刁难，推动鉴定机构在非采暖季节脱载进行检验，恶意扩大损失，造成合同履行迟延事实及目的不能实现的假象。渭水源大酒店作为违约一方，无权请求解除合同，该案应当继续履行。如果排除渭水源大酒店的非法干扰，我公司完全可以在合理的时间内完成调试，达到合同约定正常使用的状态。一审判决在没有责令排除干扰、限期维修，也未进行约定的能否“达到供暖效果”检验的情况下，直接适用合同法第九十四条判决解除合同，违反了买卖合同约定和合同法第一百一十一条的立法本意，违背了诚实信用和鼓励交易的原则。适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决不公，请求二审法院查明事实，依法支持我公司的上诉请求。渭水源大酒店辩称：1.供暖锅炉购买的起因及协商过程。我店实际供暖面积不足3万平米，原供暖方式为十吨压力锅炉供暖，其供暖能力为6万平米以上，是典型的“大马拉小车”，耗煤、耗电，浪费资源；洗浴用热水由一吨压力锅炉提供热水，能耗高、效率低。为了改变现状，使酒店供暖锅炉和洗浴锅炉达到节能、环保、高效的目的，我店计划对两台锅炉进行更换。在考察锅炉的过程中，我店联系到了约翰迪公司销售人员张增山，在与其多次沟通协商后，首先于2017年4月17日我店与约翰迪公司签订了洗浴锅炉合同(第一份合同)，合同价款52000元(包括锅炉及配套设施费、运输费、安装调试费)，锅炉结构为三层三个炉门，燃煤燃烧充分，热效率高，噪音小，操作简单易行，该锅炉运行初期能够达到我店的预期要求。之后我店准备对供暖锅炉进行改造，考虑到供暖锅炉投入较高，我店要求约翰迪公司对酒店供暖当时的现状进行现场考察论证，拿出《渭水源大酒店供暖锅炉改造可行性报告》，然后再确定是否改造。2017年7月19日，约翰迪公司根据我店的要求拿出了《渭水源大酒店供暖锅炉改造可行性报告》(纸质版，公司加盖了印章)，我店根据该可行性报告看，约翰迪公司提供的供暖锅炉不仅能带起酒店3万平米供暖面积，而且操作简单，能达到环保、节能、高效的目的，锅炉结构为三层六个炉门，与之前购买的洗浴锅炉类似，结构方面我店没有异议。在此基础上，我店和约翰迪公司协商对《渭水源大酒店供暖锅炉改造可行性报告》中的设备配件进行了取舍，将价格商定为30万元，并于2017年8月7日签订了供暖锅炉合同(第二份合同)，合同价款30万元(包括锅炉及配套设施费、运输费、安装调试费)。同时约定2017年9月20日前由约翰迪公司负责把锅炉送到我店所在地，9月28日由约翰迪公司把锅炉安装调试成功，并投入使用；我店配合约翰迪公司负责锅炉卸车、位移到锅炉房。约翰迪公司按照我店的要求提交的《渭水源大酒店供暖锅炉改造可行性报告》是双方签订合同的基础，是对约翰迪公司格式合同的重要补充，更是合同细节、内涵等真实、客观的表达。一审中，约翰迪公司对《渭水源大酒店供暖锅炉改造可行性报告》是无异议的，现在却枉顾事实，妄用法律术语一一“要约邀请”，企图推翻自己提交的《渭水源大酒店供暖锅炉改造可行性报告》在签订合同中的基础性作用，违背了诚实信用的原则，也违背了客观公正的原则。一审法院对事实的认定是清楚的，适用法律是正确的，判决基本上是客观公正的。2.供暖锅炉安装调试的过程及我店提起诉讼的由来。（1）供暖锅炉安装调试的过程。2017年9月13日，约翰迪公司运送锅炉的专车到达我店所在地，同行的有约翰迪公司技术人员王绪利一行两人，当天王绪利在当地雇佣了2个民工对锅炉配件进行卸车，我店租赁了吊车对锅炉炉体进行卸车。2017年9月14-27日，约翰迪公司对锅炉及配件、室内管道进行安装，我店负责将锅炉炉体位移到锅炉房。2017年9月28日，约翰迪公司技术人员王绪利对锅炉进行点火调试，调试过程中出现了很多问题，最主要的问题是：锅炉升温慢，温度达不到预期的要求。约翰迪公司技术人员王绪利认为是引风机功率偏小所致，决定向公司汇报予以更换。调试进行到当天傍晚时分，锅炉的烟筒被引风机吸扁了。2017年9月29日，约翰迪公司技术人员王绪利对锅炉进行第二次调试，这次调试时，把布袋除尘器拆除，安装了脱硫5T专用除尘器，调试时仍然出现了烟筒再次被吸扁等等问题，调试未能成功。对此，约翰迪公司技术人员王绪利没有向我店做任何说明和解释，并于当晚连夜离开了锅炉调试现场。之后我店督促约翰迪公司销售人员张增山，要求尽快落实整改措施，使锅炉投入使用，张增山也承诺将在长假(“十ー”和“中秋节”)后尽快安排专业技术人员，并采购相关设备，对系统进行优化安装并调试。2017年10月12日，约翰迪公司销售人员张增山通过物流公司发来一台22千瓦的引风机(之前张增山认为配备的引风机功率11千瓦有点小)，同时在渭源县当地聘用民工对引风机进行更换等安装工作，并进行调试。这次调试出现的主要问题是：烟筒直接被引风机里出来的风吹走了。10月13-14日两次调试仍然未能成功。10月21日，约翰迪公司销售人员张增山再次来到锅炉现场进行勘察，提出对锅炉进行保温等措施，以提高锅炉供暖的温度，本次没有点火调试。2017年11月6日，约翰迪公司销售人员张增山在渭源县当地聘用民工落实对锅炉及管道的保温等措施，期间没有调试。2017年11月19-20日，约翰迪公司销售人员张增山来到锅炉现场，连续两天对锅炉进行点火调试。从调试结果看，仍然达不到供暖要求，调试仍然没有成功。2017年11月20日下午6点左右，张增山协同调试人员来到酒店1313办公室，将安装调试未成功的原因向酒店负责人进行了口头汇报，认为：由于钢炉设计构造等原因致使系统不能正常运行，锅炉温度达不到供暖要求，承诺回公司后向其领导再汇报，尽快提出解决方案，对锅炉进行改造，把直烧锅炉改造为反烧锅炉，加大炉膛(如可行性报告所示：锅炉结构为三层六个炉门)，另外再加一台鼓风机，并保证让锅炉正常运行，确保酒店正常供暖。至此，约翰迪公司始终没有将供暖锅炉安装调试成功，也没有投入使用。约翰迪公司严重违背了合同承诺。（2）我店提起诉讼的由来。约翰迪公司销售人员张增山在2017年11月20日向我店负责人汇报承诺之后，不但没有兑现尽快解决问题的承诺，而且还以各种借口进行推脱，我店在多次电话交涉无果的情况下，于2017年11月27日委托甘肃锦荣律师事务所向约翰迪公司发了《律师函》，要求约翰迪公司尽快组织专业人员对锅炉进行现场整改调试，投入使用，并提供相关资料，约翰迪公司对此置之不理。2017年11月30日，我店情急之下，又向约翰迪公司发了《关于要求约翰迪公司尽快履行合同保证渭水源大酒店供暖的函》，约翰迪公司仍然置若罔闻。我店百般无奈之下，于2017年12月11-17日安排2名员工前往约翰迪公司进行当面交涉，先在约翰迪公司会议室见到了约翰迪公司销售人员张增山和技术员王绪利，并在其宣传框内拿到了约翰迪公司的宣传彩页1份。然后在约翰迪公司法定代表人的办公室见到了吴诗华本人，要求尽快组织专业人员现场对锅炉安装调试，投入使用，同时要求提供锅炉及主要配件(两台除尘器)的产品合格证及相关资料。在协商解决问题的过程中，吴诗华假借打电话的名义离开了办公室，由此避而不见，随后我店工作人员电话联系时，话还没有说完，吴诗华就挂断了电话，进而拒绝接听。我店此次交涉既没有得到约翰迪公司对供暖锅炉如何安装调试投入使用的正面答复，也没有得到约翰迪公司应该按照《小型锅炉和常压热水锅炉技术条件》第9条4款规定提供产品说明书、工艺图纸、锅炉总图及安装图、易损件图、安装使用说明书、管路系统图以及两台除尘器的质量证明书等等必须应该提供的图样及技术文件。从2017年12月13日在约翰迪公司处拿到的宣传彩页来看，约翰迪公司生产的锅炉最大只能满足8000-10000平米供暖面积。约翰迪公司提供的锅炉产品存在严重质量问题，先天不足，为不合格产品。3.供暖锅炉鉴定的起因经过。由于约翰迪公司始终不能将供暖锅炉安装调试成功，不能投入使用，在多次协商未果的情况下，我店为了维护自己的合法权益，只有求助国家法律了。约翰迪公司作为产品生产者，根据《产品质量法》、《消费者权益保护法》的相关规定，产品生产者理应对其提供的产品是否合格承担举证责任，但约翰迪公司无视法律要求，置若罔闻。在2018年1月29日第一次庭审时，任祥群法官问我店：是否对锅炉合格与否进行鉴定，如果同意鉴定，就在规定的时间内向法院缴纳鉴定费2万元。我店当庭表示同意鉴定，并于2018年2月11日向法院缴纳了鉴定费2万元。2018年6月15日又按照法院的要求，我店再次向法院缴纳了锅炉鉴定费36800元。约翰迪公司作为产品生产者，理应为消费者负责，提供合格的产品，对消费者提出的产品不合格质疑，按照举证责任倒置原则，理应由约翰迪公司举证。而事实却是，约翰迪公司对自己存在严重质量问题的产品熟视无睹，还拒绝承担举证责任。我店申请鉴定是万般无奈之举，并预付了全部56800元的鉴定费。在双方对鉴定机构没有异议的情况下，约翰迪公司首先向鉴定机构提交了相关鉴定资料，随后我店也针对约翰迪公司此次提供的鉴定资料，提交了《渭水源大酒店对约翰迪公司提供给鉴定机构资料的书面质证意见》。在法院技术室主持下，2018年8月7日，法院技术室委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对约翰迪公司提供的锅炉产品在现场进行了鉴定。2018年11月5日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具了司法鉴定意见书。对该供暖锅炉进行鉴定，选择鉴定机构是在法院的主持下征得约翰迪公司、我店双方同意的，鉴定意见也是本着实事求是的精神作出的，产品存在质量问题是明摆着的事实，约翰迪公司现在却对鉴定意见提出质疑，是罔顾事实、强词夺理，是苍白的。4.对一审判决的认识和理解。（1）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维护了国家法律的严肃性和统一性，是对约翰迪公司不讲诚信的警告，但惩罚力度有点不够，约翰迪公司应该承担违约责任的损失没有承担。（2）约翰迪公司至今没有认识到自己产品质量的严重质量问题，以己之私，妄测国家因地制宜、实事求是、分城施策的产业环保政策，恶意诋毁我店，其卑劣行为跃然纸上。（3）一审判决遗憾之处是未能弥补应该由约翰迪公司承担的给我店造成的直接经济损失161161.25元。其中：①安装锅炉的相关费用约13.2万元(包括：a.锅炉地基基础工料费23000元；b.对原有锅炉拆除费用13000元；c.锅炉卸载吊车费用5000元；d.锅炉卸车后归位费用18000元；e.安装调试期间招聘司炉工2人3个月工资18000元；f.调试用煤30吨做了无用功27000元；g.新购电机费用3000元；h.对原有锅炉恢复重新启用的费用25000元等；②诉讼差旅费27000元；③鉴定支出煤电等费2161.25元。5.约翰迪公司生产的提供给我店的2台锅炉存在严重的质量问题。（1）我店与约翰迪公司在2017年4月17日签订了洗浴锅炉合同(第一份合同)，洗浴锅炉在使用半年后的2018年1月6日炉体破裂，在与约翰迪公司交涉无果的情况下，于2018年3月30日就该锅炉纠纷提起诉讼(2018)鲁1329民初1972号，2018年6月11日临沭县法院依法作出判决：要求约翰迪公司对我店购买的锅炉进行更换并承担诉讼费。一审判决生效至今，约翰迪公司仍然无视法院判决，虽然我店也申请法院执行，但约翰迪公司至今仍然没有执行判决。（2）我店与约翰迪公司在2017年8月7日签订了供暖锅炉合同第二份合同，合同价款30万元(包括锅炉及配套设施费、运输费、安装调试费)。同时约定2017年9月20日前由约翰迪公司负责把锅炉送到我店所在地，9月28日由约翰迪公司把锅炉安装调试成功，并投入使用。但时至今日，约翰迪公司提供的锅炉仍然没有安装调试成功，也没有投入使用，而是拖在了漫长的诉讼中。综上所述，由于约翰迪公司提供的不合格锅炉产品及不作为行为，给我店造成了重大的直接经济损失，我店所在的甘肃省渭源县是国扶贫因县，其酒店企业经营十分困难，勉强能确保员工工资发放，面对约翰迪公司造成的如此巨大的直接经济损失，我店实在承担不起。同时，因与约翰迪公司的诉讼已经数十次往返山东临沂地区(2个人每次往返需要1周时间，支出至少6000元)，付出的精力人力、财力巨大，使我店苦不堪言。我店认为，一审判决基本是客观公正的，请求二审法院驳回约翰迪公司的无理要求，并弥补应该由约翰迪公司承担的给我店造成的直接经济损失161161.25元。渭水源大酒店向一审法院起诉请求：1.判令解除我店与约翰迪公司之间签订的《约翰迪公司锅炉产品销售合同》。2.判令约翰迪公司立即拉走不合格锅炉，退还我店锅炉款280000元。3.判令约翰迪公司赔偿造成我店的经济损失132000元。4.本案诉讼费用由约翰迪公司承担。事实和理由：2017年8月7日，我店与约翰迪公司签订了《约翰迪公司锅炉产品销售合同》，约翰迪公司出售给我店并安装的供暖专用锅炉（WHDCWSL5T8066）一台，合同总价款为300000元，合同签订后付定金90000元，余款190000元卸车前付清，安装调试后付10000元，尾款10000元12月15日前付清。合同要求在2017年9月20日前锅炉到我店所在地，并于2017年9月28日前由约翰迪公司安装调试合格并交付使用。我店在此期间，履行了合同约定的付款义务，并协助约翰迪公司进行了锅炉吊装就位等相关工作，积极配合约翰迪公司进行锅炉安装和调试。但约翰迪公司至今无法将锅炉安装调试正常，投入使用，约翰迪公司不能按照合同要求履行承诺，给我店采暖造成重大损失。约翰迪公司在履行合同中主要存在下列问题：1.约翰迪公司提供的锅炉产品与其报送的《渭水源大酒店锅炉改造可行性报告》及所签订的合同约定严重不符。表现在三个方面：一是与外观不符；二是与结构不符；三是与铭牌不符；四是与中华人民共和国机械行业标准（JB/T7985--2002）不符。2.约翰迪公司不能提供锅炉（WHDCWSL5T8066供暖专用锅炉）真实可靠的产品质量证明书、锅炉总图及安装图、易损件图、管路系统图等图样及技术文件，也不能提供配套设施（如：燃生物质用MCBDC5T200布袋除尘器、燃煤用1000型脱硫ST专用除尘器等）的质量证明书等相关资料。3.约翰迪公司没有成熟完善的安装调试设计方案，使锅炉与配套设备不兼容，现场技术安装人员调试时顾此失彼，漏洞百出。比如：一是出现其安装的引风机、配电箱、主电源线被烧毁的现象；二是出现烟筒被引风机吸扁、吹掉的现象；三是出现锅炉膨胀水箱不匹配，管道启闭阀无法启用，循环泵一旦停止工作，就造成大量漏水的现象；四是锅炉生物质料斗安装只是个样子，无法实际投入使用；五是锅炉配备的燃煤专用水除尘器不合格，在系统试运行时，水除尘器里的水就被引风机吸走了；六是锅炉配备的燃生物质专用布袋除尘器也不合格，约翰迪公司安装人员在调试时，认为其阻力太大，导致调试时烟筒被吸扁，所以当时拆除后至今一直未安装；七是锅炉没有安装压力表、水位表；八是补水箱安装在锅炉大气连通管上部，不符合规范（JB/T7985--2002）要求；九是锅炉没有旁通烟道，一旦停炉，无法出烟；十锅炉出渣设计不合理，调试运行时工作人员无法出渣；十一是电源安装不符合规范等等。以上问题约翰迪公司不能解决，导致锅炉至今无法投入使用。2017年9月13日，由约翰迪公司技术人员王绪利（186××××7678）一行两人对锅炉及室内管道进行安装，至9月28日开始，由王绪利指导对锅炉进行点火调试，调试过程中出现了很多问题，最主要的问题是：锅炉升温慢，锅炉出水回水温度始终达不到供暖要求，这些问题约翰迪公司都无法解决。之后我店督促约翰迪公司销售人员张增山，要求尽快落实整改措施，使锅炉投入使用，张增山也承诺将在“十一”长假后尽快安排专业技术人员，并采购相关设备，对系统进行优化安装。2017年10月12日约翰迪公司通过物流公司发来一台22千瓦的引风机。张增山在渭源县当地聘用技术人员对系统进行改造安装，并进行调试，但这次调试仍未解决问题。2017年10月21日、11月6日、11月19日约翰迪公司又多次对锅炉及安装系统进行改造调试，但问题仍然不能得到解决。时至今日，约翰迪公司安装的锅炉仍然不能投入使用。由于约翰迪公司未能按约定履行合同，不能按期供暖，影响酒店正常经营达3个月之久，使酒店餐饮住宿不能正常营业，给酒店带来了巨大的经济损失。其中：一、各项直接费用约13.2万元（包括：1、锅炉地基基础工料费23000元；2、对原有锅炉拆除费用13000元；3、锅炉卸载吊车费用5000元；4、锅炉卸车后归位费用18000元；5、招聘司炉工2人3个月工资18000元；6、调试用煤30吨做了无用功27000元；7、新购电机费用3000元；8、对原有锅炉恢复重新启用的费用25000元等）；二、给酒店餐饮住宿带来的间接损失约120多万元。综上所述，约翰迪公司严重违约导致不能实现我店合同目的，并给我店造成巨大损失，约翰迪公司对我酒店委托甘肃锦荣律师事务所发出的要求进行整改，并提供产品相关资料的律师函不予理睬，根据合同法第九十四条第四项的规定，我店有权请求解除合同。故此，依据《中华人民共和国合同法》、《产品质量法》、《小型锅炉和常压热水锅炉技术条件》（中华人民共和国机械行业标准JB/T7985-2002).《消费者权益保护法》的规定，特提起诉讼，请依法审判。一审法院认定事实：2017年7月19日，约翰迪公司张增山向渭水源大酒店出具《渭水源大酒店供暖锅炉改造可行性报告》，内容是：至渭水源大酒店领导：我公司根据贵单位供暖面积地暖加挂暖，合计面积供暖面积3万平方米；锅炉房到供暖系统距离近300米。综合历史当地最低气候气温。我单位对贵单位做出以下锅炉整改可行性报告。1.锅炉采用节能环保燃烧新能源生物质，行业最新技术，打破传统锅炉升温慢，除尘，除垢负责的劣势。采用多管路，多回程，达到锅炉系统对热的采用比达到最高值。达到环保，高效，节能，操作简单的常压卧式供暖锅炉。2.锅炉采用总体设计完成理念，炉膛炉排采用水管代替炉排，达到热值的最佳吸收。锅炉设计为生物质，煤块，沫煤，混合煤。锅炉24小时燃烧耗煤3吨。引风机，上料机，控制器，脉冲布袋除尘，花洒除尘，设备，综合耗电约20个千瓦。3.锅炉房配比。            名称              产地              材质              数量              备注1              备注2                  锅炉              临沂              容器板              1              供暖专用              5T/26万                  引风机              临沂              碳钢              1              7.5千瓦              1.2万                  控制器              临沂              西门子              1                            5000元                  烟管              临沂              不锈钢              20                            2000元                  补水箱              临沂              碳钢              1                            2000元                  排污阀              上海              铸铁              2                            2000元                  弯头              临沂              有锈钢              10                            1500元                  省煤器              临沂              碳钢              1                            7000元                  除尘器              临沂              碳钢              1              脱硫              1.4万元                  软水剂              宁波                            50                            20000元                  加药罐              临沂              碳钢              1                            1000元                  布袋除尘              临沂              碳钢              1                            3.6万元      锅炉房配比部件详解1.引风机：采用水冷风机，采用三角带传动，在引风机外壳坐加水层，降低风机温度，水层充分吸收热量；2.除尘器：采用最先进脉冲布袋除尘，达到灰尘排放比零；3.省煤器：锅炉烟管直接连接省煤器，把烟管的余热再次吸收，做到烟管温度最低；4.软水剂：供暖，洗浴锅炉必备，很好的保护锅炉内部，防止结水垢。给锅炉吸收热量带来延时，浪费热源；5.烟管：采用不锈钢。防腐，便于安装维护，检修，清理，降低日常使用运行成本；6.热循环泵，必须安装采用俩台，做到一主一备；7.止回阀，必须设计安装前后2个阀门，便于维护，检修，更换；8.自动回水启闭阀，设计为俩套同时使用，防止其中一个有故障；9以上价格：锅炉：260000元。另加运费：20000元、施工全料：40000元全部合计：00500元。以上配件，设计解释权由张增山负责；以上设备含运输费，锅炉房安装费。不含税费。责任人：张增山电话：150××××0222日期：2017/7/19；10.施工费、管线90m:40000元；11.运费：20000元；12.不含税：含运、安装、调试；13.货到施工地点：由使用方负责卸货。2017年8月7日，约翰迪公司（作为甲方）与渭水源大酒店（作为乙方）签订了《约翰迪公司锅炉产品销售合同》，合同内容为：为明确甲乙双方的经济法律关系，现本着平等互利、协商一致的原则，签订本合同。一、产品名称型号、数量及价格明细            项目            产品名称              规格型号              单位              数量              单价（元）              合计金额              交货时间                  1、合同细则以附表为准。                                                                                    合同定金生效，客户自行卸货。      安装调试后付清一万元，尾款17年12月15日付清，尾款不结清，不服务。                  2、达不到供暖效果免费更换同等产品或退货。                                                                                        3、2017年9月20日前货到施工地点，2017年9月28日交工。                                                                                        合计人民币（大写）叁拾零万零仟零佰零拾零元      二、付款方式及期限：合同签订之日乙方向甲方付定金玖万元，余款壹拾玖万卸车前付清。三、供货方式：乙方在四方处提货，运费甲承担，货到后乙方负责卸炉，锅炉就位。四、甲方负责指导安装锅炉本体及调试，费用由甲方承担。五、随机附件六、乙方必须按使用说明书操作使用，绝不允许承压使用，三个月内如因使用不当，水质不符合要求等原因导致锅炉不能正常运行时，甲方可以给与修理或调试，费用由乙方承担。如未经技术监督部门和甲方同意擅自改装锅炉、管道、阀门等，而引起的不良后果由乙方自行承担。七、甲方对质量负责的条件和期限：发货后一年内，如因锅炉本身质量问题导致锅炉不能正常运行时，甲方负责修理或更换。八、凡我公司为用户代购的辅机、附件（如除尘器、燃烧机、引风机、压力罐等，其它详见清单）因质量原因三个月之内由甲方负责免费修理或更换。请保留锅炉铭牌的完整，否则甲方不跟踪服务。九、本合同不经甲方法人同意，所添加的附加条件无效。十、违约处理：如有争议甲乙双方协商解决，若协商不成由临沭县人民法院管辖。十一、本合同一式三份，甲乙双方各执一份，存根一份。（款付甲方生效）。十二、本合同于2017年8月7日签订于约翰迪公司。渭水源酒店锅炉供暖附表（转下页）            名称              规格              材质              产地              数量              备注                  YHDCWSL      5T8066      供暖专用炉              长：5340      宽：2300      高：3325              碳钢              临沂              1台              煤、生物质俩用锅炉                  MCBDC5T      200布袋除尘              长：2000      宽：1500      高：3800              碳钢              临沂              1台                                引风机              7.5KW              碳钢              临沂              1台                                控制器              15KW              SL              临沂              1件                                烟筒              ?360              不锈钢              临沂              20米                                烟管弯头              ?360              不锈钢              临沂              10个                                补水箱              0.5T              碳钢              临沂              1件                                排污阀              ?110              铸铁              上海              2个                                省煤器              ?90      高：1.5m              碳钢              临沂              1件                                除尘器              1000型              碳钢              临沂              1件              脱硫5T专用                  软水剂              俩桶              化工              宁波              50公斤                                加药罐              ?60              碳钢              临沂              1个                                弯头              ?220              冲压              临沂              10个                                自动排气阀              ?25              铝              上海              3只                                管线              ?219              镀锌              天津              90米              国标                  阀门              ?219              铸铁              上海              6个              国标                  保温              ——              ——              ——              126米                    合同签订后，渭水源大酒店按照合同约定向约翰迪公司支付了28万元货款，约翰迪公司向渭水源大酒店交付安装了产品，并进行了调试，渭水源大酒店对锅炉效果不满意，要求约翰迪公司维修。约翰迪公司在多次维修调试后，渭水源大酒店仍然不够满意，并对质量问题提出质疑，同时申请进行质量鉴定。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所于2018年11月5日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：发现涉案锅炉存在额定热功率偏高、额定出水温度偏高、表面温度偏高、燃烧输入口不便于运行操作、锅炉上未见设置压力表的物证特征，不符合标准要求；发现涉案锅炉存在引风机功率偏大和排烟管道材料不符合合同约定的物证特征；发现涉案锅炉存在整体结构型式与可行性研究报告中型式存在明显差异的物证特征。同时，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所收取渭水源大酒店鉴定费56800元。一审法院认为，渭水源大酒店与约翰迪公司签订的《约翰迪公司锅炉产品销售合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当共同遵守。渭水源大酒店按照合同约定支付了货款后，约翰迪公司应当按照合同约定向渭水源大酒店交付安装符合合同约定的产品，约翰迪公司向渭水源大酒店交付的产品，渭水源大酒店对质量问题提出质疑，并申请进行质量鉴定，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证明了约翰迪公司生产交付安装的产品，与约翰迪公司出具的《渭水源大酒店供暖锅炉改造可行性报告》、双方签订的《临沂约翰迪机械有限公司锅炉产品销售合同》约定的内容、以及JB/T7985-2002《小型锅炉和常压热水锅炉技术条件》的相关规定不符合。由于渭水源大酒店购买的锅炉不符合上述合同约定及相关规定，导致渭水源大酒店不能实现合同目的，根据合同法第九十四条第四项的规定和双方签订的《临沂约翰迪机械有限公司锅炉产品销售合同》的约定，渭水源大酒店有权请求解除合同，故对渭水源大酒店要求解除合同的诉讼请求予以支持。合同解除后，约翰迪公司收取的渭水源大酒店的货款应当退回，渭水源大酒店收取的约翰迪公司的锅炉也应当退回。由于渭水源大酒店购买的约翰迪公司生产的锅炉不符合合同约定和相关规定，给渭水源大酒店造成的损失多少是存在的，但渭水源大酒店向法庭提供的主张其损失的证据，由于支出凭证均为手写的收到条，约翰迪公司又不予认可，法庭无法确认其真实性。渭水源大酒店可待证据确实充分后另行主张该权利。综上，渭水源大酒店的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除渭水源大酒店与约翰迪公司之间于2017年8月7日签订的《约翰迪公司锅炉产品销售合同》；二、约翰迪公司于本判决生效后十日内退回渭水源大酒店锅炉款28万元，渭水源大酒店于本判决生效后十日内退回约翰迪公司生产的锅炉；三、驳回渭水源大酒店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费7580元，保全费2770元，由渭水源大酒店负担2500元，约翰迪公司负担7850元；鉴定费56800元，由约翰迪公司负担。四、二审认定的事实和证据分析本院二审期间，约翰迪公司围绕上诉请求依法提交了下列证据：1.山东省临沭县公证处（2019）鲁临沭证民字第948号《公证书》，用以证明：（1）公证下载的《定西市城市供热管理办法》第十条规定，在城市规划区内禁止建设单台锅炉容量在4.2兆瓦（6吨/小时）以下的燃煤锅炉。已实施集中供热的区域内原有不符合上述规定的燃煤供热锅炉应限期拆除。（2）公证下载的2017年9月7日定西日报《定西市燃煤锅炉取缔工作稳步推进》报道：“根据《定西市城区燃煤锅炉撤并改造工作实施方案》，我市燃煤小锅炉的取缔工作也在稳步实施，预计10月底前完成市区集中供热改造工程。”“通渭、渭源、漳县、岷县的10台锅炉也在实施脱硫设施升级改造。”（3）渭水源大酒店恶意解除合同、提起诉讼的原因并非约翰迪公司的锅炉质量不合格造成根本违约，而是渭水源大酒店在2017年8月7日签订合同购买涉案锅炉，恰遇9、10月份定西市政府取缔燃煤小锅炉，进行集中供热改造工程，所购锅炉不能使用被取缔才编造种种理由提起本案诉讼，目的是转嫁其风险、损失。2.约翰迪公司业务经理张增山与渭水源大酒店设备主管余伟林微信聊天记录截屏，用以证明该设备主管认可渭水源大酒店2017年取暖季使用了“城建大供热”“中间接着大暖”，印证了渭水源大酒店解除合同提起诉讼的目的。3.定西市工业和信息化委员会（2017）268号文件《关于印发加快推进工业燃煤锅炉淘汰整治工作实施方案的通知》，用以证明该文件在总体要求中规定：禁止新建每小时10蒸吨以下的工业燃煤锅炉，全面淘汰每小时10蒸吨以下的工业燃煤锅炉。本案涉案锅炉在证据三禁止新建和全面淘汰锅炉的范围内。渭水源大酒店没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据质证。渭水源大酒店提出如下质证意见：约翰迪公司给我店的可行性报告中提到他们的锅炉是节能的、环保的、高效的，正因为有这些特点，所以我们就采购了约翰迪公司的锅炉，现在约翰迪公司又说他们的锅炉按规定应列入淘汰范围，进一步说明他们的锅炉不是环保的、节能的，是国家不允许的。对证据1的真实性没有问题，证据2的真实性不清楚，余伟林不是设备主管，是我们的一个电工，对方在安装锅炉的过程中，约翰迪公司和余伟林私下有联系，聘请余伟林为其安装锅炉。证据3文件没有公章，真实性不能确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：约翰迪公司提交的证据1能够证实甘肃省定西市于2006年5月29日发布的《定西市城市供热管理办法》规定自2006年7月1日起在城市规划区内禁止建设单台锅炉容量在4.2兆瓦以下的燃煤供热锅炉，但渭水源大酒店并未以约翰迪公司提交的证据1作为解除《约翰迪公司锅炉产品销售合同》的依据，故约翰迪公司提交的证据1与本案争议的事实不具有关联性，不能用于证实约翰迪公司的主张。约翰迪公司提交的证据2能够证实余伟林系渭水源大酒店的员工，在该微信聊天记录中，余伟林回答约翰迪公司的工作人员张增山提出的“去年酒店供暖怎么解决”的问题时回复“前面烧十吨锅炉、中间接着大暖、后面烧了一个半月十吨锅炉”，由此能够证实渭水源大酒店在当地集中供暖来临前的一段时间和结束后的一段时间内用燃煤锅炉自行解决酒店内的供暖问题，并未以集中供暖为由恶意与约翰迪公司解除《约翰迪公司锅炉产品销售合同》，故约翰迪公司提交的证据2不能证实约翰迪公司的主张。渭水源大酒店对约翰迪公司提交的证据3以没有加盖印章为由对其真实性有异议，经网络搜索，在定西市工信局网站中能搜索到证据3，但如同约翰迪公司提交的证据2，证据3即使内容真实，渭水源大酒店并未以集中供暖为由恶意与约翰迪公司解除《约翰迪公司锅炉产品销售合同》，故约翰迪公司提交的证据3不能证实约翰迪公司的主张。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕约翰迪公司的上诉请求进行审理。约翰迪公司的工作人员张增山提供给渭水源大酒店的《渭水源大酒店供暖锅炉改造可行性报告》对改造渭水源大酒店供暖锅炉所需部件的产地、材质、数量、价格以及改造后的锅炉的性能、质量进行了详细列举和说明，该报告中的所有部件均包含在渭水源大酒店与约翰迪公司签订的《约翰迪公司锅炉产品销售合同》中。《渭水源大酒店供暖锅炉改造可行性报告》虽系要约邀请，但在双方当事人对供暖锅炉是否存在质量问题产生争议时，该要约邀请对合同的解释可以产生证据的效力。一审法院并未认定《渭水源大酒店供暖锅炉改造可行性报告》属于《约翰迪公司锅炉产品销售合同》的组成部分，约翰迪公司关于一审判决认定事实错误的上诉理由不能成立，不予支持。约翰迪公司主张上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所不具有除微量物证鉴定(含产品质量分析)、痕迹司法鉴定外的机械设备质量鉴定、特种设备质量鉴定等鉴定资格，进而主张司法鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据。经查，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的沪华碧司鉴[2018]物鉴字第252号司法鉴定意见书的鉴定方法包括对锅炉整体及部件的现场调查、排烟管道的化学成分检测和样品厚度检测。化学成分检测系微量物证的鉴定方法，属于上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所的鉴定范围。现场调查和样品厚度检测采用肉眼观察和尺度测量的方法，本案中的现场调查和样品厚度只需要了解JB/T7985-2002《小型锅炉和常压热水锅炉技术条件》的规定，具有肉眼观察能力和能够利用刻度尺进行测量的人即可作出判断，不需要具有专门司法鉴定资质的机构和人员进行，故本院对约翰迪公司关于上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所不具有本案相关鉴定资格的上诉理由不予支持，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的沪华碧司鉴[2018]物鉴字第252号司法鉴定意见书能够作为认定本案事实的依据，约翰迪公司关于上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所的司法鉴定意见书不能作为认定涉案锅炉是否合格的依据的上诉理由不能成立，不予支持。根据上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所的司法鉴定意见书，约翰迪公司制作的锅炉系统中的引风机铭牌显示功率为22KW，不符合《约翰迪公司锅炉产品销售合同》所附的《渭水源大酒店锅炉供暖附表》中引风机规格为7.5KW的要求；约翰迪公司制作的锅炉系统中引风机后1#管道样品厚度为0.58mm，引风机前2#管道样品厚度为2.4mm，不符合《渭水源大酒店锅炉供暖附表》中烟筒为Ф360不锈钢的要求。另外，约翰迪公司交付给渭水源大酒店的锅炉铭牌显示的额定热功率300万大卡、额定出水温度42-90℃、锅炉炉墙外表面温度、锅炉炉顶外表面温度、未设置燃料输送皮带、锅炉铭牌标识型号等不符合JB/T7985-2002《小型锅炉和常压热水锅炉技术条件》中的要求；未设置压力表，不符合JB/T7985-2002《小型锅炉和常压热水锅炉技术条件》和《小型和常压热水锅炉安全监察规定》的要求；锅炉正面上下各一个炉门，上层为燃烧室，下部为出渣室，与《渭水源大酒店供暖锅炉改造可行性报告》中的说明不符。一审法院依据沪华碧司鉴[2018]物鉴字第252号司法鉴定意见书认定约翰迪公司交付给渭水源大酒店的锅炉不符合合同约定及相关规定具有事实依据，符合法律规定。因约翰迪公司交付给渭水源大酒店的锅炉存在质量问题导致渭水源大酒店不能实现合同目的，依据《约翰迪公司锅炉产品销售合同》价格明细表中关于“达不到供暖效果免费更换同等产品或退货”的约定，一审法院判决解除渭水源大酒店与约翰迪公司签订的《约翰迪公司锅炉产品销售合同》符合当事人的约定和法律规定，约翰迪公司关于一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，约翰迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7580元，由上诉人临沂约翰迪机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一九年七月二十六日书记员  徐晓凤