贵州省平塘县人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）黔2727民初622号 原告：冉建强，男，1977年5月6日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县， 委托诉讼代理人：蔡大喜，男，1965年4月20日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县， 委托诉讼代理人：游涛，男，1982年10月19日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县， 被告：湖南省湘诚建设集团有限公司；统一社会信用代码：91430000707385485X。 法定代表人：杨宏球，系该公司董事长。 住所：湖南省长沙市高新区咸嘉湖西路338号翡翠华庭5号栋5楼。 委托诉讼代理人：李丹，系该公司职员。 被告：曹承志，男，1982年5月15日出生，汉族，住贵州省江口县。 被告：谯正金，男，1971年1月2日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。 被告：铜仁市碧江区第二建筑工程公司；统一社会信用代码：915206022150702254。 法定代表人：张羽，系该公司总经理。 住所：贵州省铜仁市碧江区解放路16号附3号。 委托诉讼代理人：马军，系贵州乾锦律师事务所律师。 原告冉建强诉与被告湖南省湘诚建设集团有限公司（以下简称为：湘诚集团）、曹承志、谯正金合同纠纷一案，本院于2018年4月10日立案。被告湘诚集团以铜仁市碧江区第二建筑工程公司（以下简称为：碧江二建公司）与本案具有利害关系为由向本院申请追加碧江二建公司为本案被告参加诉讼。经审查后，本院准许追加碧江二建公司为被告参加本案诉讼。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告冉建强及其委托诉讼代理人蔡大喜、被告湘诚集团委托诉讼代理人李丹、被告碧江二建公司委托诉讼代理人马军到庭参加了诉讼，被告曹承志、谯正金经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冉建强向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告湘诚集团和被告曹承志连带支付尚欠原告的劳务工程款、误工损失费共计人民币1301661.30元及逾期未付的同期同类银行贷款利息(具体劳务工程欠款金额以其验收确定后的建筑面积为据计算出来的合同标的，加上劳务合同之外的工程640000.00元和误工损失费100000.00之和，再减去被告曹承志、谯正金已付原告方的4043000.00元和被告项目部代付的工程款240000.00元后所余的数据为准)。2、本案的一切诉讼费、申请费用由二被告负担。事实与理由：2015年1月20日，被告湘诚集团委托被告曹承志(该公司挂靠人员)与贵州省平塘县教育局签订了《平塘县平舟实验小学、平舟幼儿园建设框架协议书》，之后，被告湘诚集团便成立了平舟实验小学建设工程项目部，同年3月，被告湘诚公司挂靠人员曹承志又委派谯正金、周守平以湘诚公司平舟实验小学建设项目部的名义将其建设工程的砼工程、模板工程、钢筋工程、屋面及楼地面找平等劳务工程发包给原告方，并与原告方签订了《建设工程劳务分包合同书》，根据该劳务合同约定原告方便组织施工人员开始进场施工。2015年9月，该工程在招投标过程中，湘诚公司没有中标，而是碧江二建公司中标。之后，被告曹承志又挂靠在碧江二建公司，同月17日，碧江二建公司又委托被告曹承志与平塘县教育局签订了《建设工程施工合同》，但平塘县教育局在与碧江二建公司签订该施工合同前，平舟实验小学建设项目的主体工程已基本完成，也就是说，原告方已按合同约定基本完成了平舟实验小学建设项目的劳务工程(包括平舟幼儿园建设项目工程)，现在，该工程虽未正式进行验收，但发包方于2016年春节后至今已实际使用了两年多，虽然该工程的实际建筑面积没有正式验收确定，但以其设计图子来计算，原告方已完成了25943.19平方米的劳务工程量，按合同约定每平方270元的劳务工程款计算，被告曹承志作为工程的实际承包人，按设计图子面积来计算，应支付原告方劳务工程款7004661.30元人民币(实际完成的劳务工程量可实地测算或由法院委托第三方评估验收确定)，在施工中，被告曹承志又将该工程转让给被告谯正金，被告谯正金在支付原告方2243000.00元工程款后，被告曹承志又将其工程收回。之后，被告曹承志又付了1800000.00元，后来，在施工中被告曹承志的项目部也代原告方支付了部分工人工资约计人民币2400000.00元(具体代付的金额要被告方将其代付款的明细帐据交到法院并经双方对帐确认后再确定)。另外，原告方在施工过程中，被告曹承志又请原告方帮助完成其劳务合同内容之外的劳务工程款计币640000.00元人民币(有被告曹承志方项目部负责人签字确认的签单为据)。同时，在该工程施工中，由于被告曹承志方的原因而导致原告方鲁元光施工班组停工损失，经发包方介入和双方协商，被告曹承志承认支付原告方停工期间的劳务损失费100000.00元人民币，但该笔款却没有实际支付给原告方，而原告方为了工程进度，又才将此100000.00元的误工损失费代为垫付给了鲁元光的施工班组。现在，该教学工程虽然已交付使用了二年多，但被告曹承志却迟迟不与原告方对帐，不仅不结清原告方的劳务工程款，而且现在也不与原告方会面，对此，其行为已严重违约，依法应承担支付原告方劳务工程款及其同期同类银行利息的违约责任。而被告湘诚集团作为被告曹承志的挂靠单位，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释及相关法律法规的规定，被告湘诚集团不仅应成为该劳务合同纠纷案的共同诉讼人，而且还应依法对被告曹承志的违约行为承担连带支付原告方工程款及其利息的民事责任。为此特提起民事诉讼，望人民法院支持原告的诉讼请求。 被告湘诚集团辩称：1、被告湘诚集团不是本案的被告，关于原告“判令被告湘诚集团支付劳务工程款及务工损失费”的诉讼请求，于法无据，应予驳回。被告湘诚集团非平塘县平舟实验小学、平舟幼儿园建设工程项目(以下简称“平塘建设项目”)的承建单位，2015年9月15日，碧江二建公司通过公开竞标的方式取得平塘建设项目的承包权，于2015年9月17日与平塘县教育局签订《工程施工合同》，2015年9月23日碧江二建公司将上述项目工程转包给曹承志，并签订了《施工合同》。根据原告起诉状及上述事实可知，原告完全知悉平塘建设项目的实际施工方和受益方是碧江二建公司与曹承志，且冉建强在认同实际承建单位的情况下对劳务分包的相关工程继续进行施工，碧江二建公司对冉建强的施工情况知情并予以认可，工程进行过程中，碧江二建公司项目部负责人也按照双方的约定对该项目的工程量进行结算并支付了相关的工程款项，且原告在起诉状中确认谯正金及曹承志已经支付其部分工程款项的事实已经证明《建筑工程劳务分包合同》实际履行权利义务的主体为碧江二建公司、曹承志、谯正金而非被告湘诚集团。被告湘诚集团非平塘县平舟实验小学、中心幼儿园项目工程的承包人，亦不是该劳务分包合同的权利义务人与受益人。关于该工程所产生的工程欠款纠纷应由平塘建设项目工程的实际责任方承担，原告请求被告碧江二建公司支付工程款及务工损失费的诉讼请求于法无据，应予驳回。2、“平塘建设项目”尚未验收结算，原告请求支付“劳务工程款及务工损失费”无事实和法律依据，应予驳回。关于平塘建设项目的劳务工程量及劳务工程款，原告与碧江二建公司、曹承志、谯正金至今未进行验收结算，在本案中工程量及工程总价款尚未确定之前，尚无依据，应予驳回。对于原告“承担银行同期贷款利息”的诉讼请求，并不是具体的数额，因不符合民事诉讼法第一百零八条“起诉必须符合下列条件：3、有具体的诉讼请求和事实、理由”之规定，依法应予驳回。综上所述，原告的诉讼请求违背事实真相，不符合法律规定，恳请法庭在查明事实的基础上，依法审理，公正裁决，以维护被告湘诚集团的合法权益，维护正常的经济秩序。 被告曹承志辩称：被告曹承志作为平舟实验小学项目负责人作出以下说明：1、原告冉建强作为劳务班组所签订的劳务合同是与项目分包人谯正金所签订的劳务合同，所产生的工程款应与谯正金结算为准。2、原告冉建强劳务班组在施工过程中，恶意停工闹事给工程进度造成了损失，项目部没有追究其赔偿责任。3、原告冉建强劳务班组在项目部领到的工程款并没有支付到工头手上，所以由项目部配合教育局支付了部分工人工资及材料款。4、项目部曾多次要求原告劳务班组与项目部负责人周守平结算，而冉建强并没有端正态度与项目部结算，理由是不认可项目部所结算的工程量，项目部在此情况下，也作出了明确态度，希望原告冉建强可以请权威单位进行第三方结算出工程量，而冉建强并没有配合。5、本项目在项目部配合教育局及相关单位的验收下，出现部分工程质量问题，由项目部通知劳务班组(冉建强)整改、维修，而冉建强并没有配合。6、本项目劳务班组的工程款按照项目部所结算的工程量为准，已经支付完。以上几点，如冉建强不认可，项目部望原告冉建强及时配合结算工程款或请权威单位作出第三方结算。 被告碧江二建公司辩称：1、被告碧江二建公司不是本案适格的被告，原告针对被告碧江二建公司的起诉应当依法予以驳回。原告冉建强与被告碧江二建公司没有签订任何合同，被告碧江二建公司也没有将工程承包给冉建强施工，2015年9月，碧江二建公司中标平舟实验小学和平舟中心幼儿园项目后，原告并没有在两工地施工。因此，被答辩人与答辩人没有任何法律关系，故不是本案适格的被告。2、被告碧江二建公司既没有与被告湘诚集团对所施工的工程量进行确认，也没有和被告曹承志确认，还达不到支付工程款的条件。平舟实验小学和平舟实验幼儿园至今未验收，总工程价款还没有进行结算，故无法确定被答辩人所施工的工程量数据。3、在答辩人中标之前，被告湘诚集团在平塘县教育局领取了735万元的工程款，故在2015年9月17日之前项目工程建设过程中所产生的一切费用应由被告湘诚集团承担。4、平舟实验小学和平舟中心幼儿园完工后，由于原告未及时支付农民工工资，引起农民工上访，平塘县教育局和被告碧江二建公司代为支付了部分民工工资，该账目还在平塘县教育局，同时平塘县教育局系本案工程的受益人，至今还尚欠被告碧江二建公司工程款。因此为了查清本案事实，被告碧江二建公司要求追加其作为本案的共同被告。综上所述，被告碧江二建公司不是本案适格的被告，所以恳请贵院依法驳回对被告碧江二建公司的起诉。 被告谯正金未向本院提交书面答辩意见。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。 原告冉建强围绕诉讼请求依法提交了以下证据：原告居民身份证复印件、建设工程劳务分包合同复印件、施工日志复印件、施工图纸复印件、完成工程量的统计、签证单复印件、湘诚集团项目部的收款记录复印件。 被告湘诚集团、碧江二建公司对原告提供的证据：原告居民身份证复印件、建设工程劳务分包合同复印件、施工图纸复印件的真实性无异议，对证明目的有异议；对原告提供的证据：施工日志复印件、完成工程量的统计复印件、签证单复印件的真实性有异议，不予认可。 被告湘诚集团提交了以下证据：平塘县教育局拨付平舟实验小学、平舟幼儿园工程款支付明细表复印件1份1页，平塘县教育局拨付铜仁市碧江区第二建筑工程公司平舟实验小学、平舟幼儿园工程款情况表复印件，中标通知书复印，建设工程施工合同（平舟幼儿园）复印件，建设工程施工合同（平舟实验小学）复印件，银行流水复印件。 原告及被告碧江二建公司对被告湘诚集团提供的以下证据：平塘县教育局拨付平舟实验小学、平舟幼儿园工程款支付明细表复印件，平塘县教育局拨付碧江二建公司平舟实验小学、平舟幼儿园工程款情况表复印件，建设工程施工合同复印件，银行流水复印件的真实性无异议，对证明目的有异议。 被告曹承志、谯正金对原告、被告湘诚集团提供的上述证据未发表质证意见。 被告曹承志、谯正金未向本院提交证据。 原告提供的证据：原告《居民身份证》复印件，《建设工程劳务分包合同》复印件，《施工图纸》复印件；被告湘诚集团提供的证据：平塘县教育局拨付平舟实验小学、平舟幼儿园工程款支付明细表复印件，平塘县教育局拨付碧江二建公司平舟实验小学、平舟幼儿园工程款情况表复印件，《建设工程施工合同》复印件，银行流水复印件；其内容真实、来源合法、与本案具有关联性，能证明本案事实，本院予以认定。原告提供的证据：《施工日志》复印件、《完成工程量的统计》复印件、《签证单》复印件，因被告湘诚集团、碧江二建公司不予认可，且该证据无被告签字确认，原告亦未提供其他证据相印证，故本院不予以采信。 被告湘诚集团提供的证据，内容真实、来源合法、与本案具有关联性，能证明本案事实，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年，平塘县教育局拟在平塘县金盆街道办事处新区县政府斜对面征地修建平塘县平舟实验小学、平舟幼儿园建设项目，并经平塘县人民政府批准。2015年1月20日，被告曹承志以湖南省湘诚建设集团有限公司代表人的身份与平塘县教育局签订了《平塘县平舟实验小学、平舟幼儿园建设框架协议书》，协议约定该项目于2015年8月10日前完工。该项目以被告湘诚集团为承包方，实际负责人为被告曹承志。事后，被告曹承志即成立了湘诚集团平舟实验小学建设工程项目部。期间，被告谯正金及案外人周守平以湘诚集团平舟实验小学建设项目部代表人身份与原告签订了《建设工程劳务分包合同》，将平舟实验小学教学楼1至6号教学楼标高-0.60至屋面所有：砼工程、模板工程、钢筋工程、植筋工程、砌体工程、屋面及楼地面找平等劳务工程发包给原告施工。后原告在施工途中，双方产生意见分歧，原告退出施工。被告曹承志又将该工程转让给被告谯正金施工。劳务工程全部结束后，原、被告对原告已完成的劳务工程量未进行结算。2018年4月10日，原告以“按照设计图子来计算，原告方已完成了25943.19平方米的劳务工程量，按合同约定每平方米270元的劳务工程款计算，被告曹承志作为工程的实际承包人，应当支付原告劳务工程款人民币7004661.30元。减去被告曹承志、谯正金已付原告的劳务工程款人民币4043000.00元和被告项目部代付的工程款2400000.00元等各款项后，被告应当给付原告劳务工程款、误工损失费等共计人民币1301661.30元”为由向本院提起诉讼，提出前列诉讼请求。本案在审理过程中，原告于2018年8月2日向本院提出申请，请求本院依法委托鉴定机构对原告在平舟实验小学的综合楼1至6号教学楼和平舟幼儿园的项目建设工程的实际施工建筑面积进行鉴定评估，本院根据原告提出的申请请求，在经与各方当事人协商同意后，依法委托贵州正业工程技术投资有限公司进行鉴定评估。2019年4月2日，贵州正业工程技术投资有限公司向本院送达鉴定费支付通知单，确定本次鉴定费用为人民币50000.00元，后本院多次电话通知原告按照贵州正业工程技术投资有限公司要求预交鉴定费用，但原告亦未预交。2019年5月16日，本院向原告发出书面通知书，要求原告在收到本通知书之日起7日内按照贵州正业工程技术投资有限公司要求预交司法鉴定费，逾期则视为放弃鉴定申请，原告亦未按照本院规定的时间预交鉴定费。2019年6月26日，贵州正业工程技术投资有限公司向本院送达了司法鉴定回复函，以申请人至今仍未交付鉴定费为由，终止此次鉴定委托。 本院认为：被告谯正金及案外人周守平以湘诚集团平舟实验小学建设项目部代表人身份与原告签订《建设工程劳务分包合同》，将平舟实验小学教学楼1至6号楼标高-0.60至屋面的砼工程、模板工程、钢筋工程、屋面及楼地面找平等劳务工程发包给原告施工，各方当事人应当按照《建设工程劳务分包合同》的约定履行各自义务。在本案中，原告请求被告给付劳务工程款、误工损失费等共计人民币1301661.30元，被告湘诚集团以“被告湘诚集团不是本案的被告”等理由进行抗辩，被告曹承志以“原告劳务班组的工程款按照项目部所结算的工程量，被告已付清原告劳务工程款，如原告不认可项目部的结算，希望原告及时配合结算或请权威单位作出第三方结算”等理由进行抗辩。根据原、被告陈述，及各方当事人提供的证据，平塘县平舟实验小学、平舟幼儿园建设项目至今未进行工程量的验收。原、被告之间对原告所完成的实际劳务工程量亦未进行结算。根据原告提供的证据：《建设工程劳务分包合同》复印件、施工图纸复印件等证据，亦不能证明原告所完成的实际工程量及金额，且原告又未积极配合鉴定机构对其所完成的工程量进行鉴定评估，仅就原告提供的证据，不能证明被告尚欠原告劳务工程款的具体数额。根据《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第六条“当事人提出起诉、自诉的，应当提交以下材料：……；（五）与诉请相关的证据或者证明材料。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件:……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……”本案中，因原告诉讼的建设项目至今未进行工程量的验收，原、被告之间也未对所完成的实际工程量进行结算，原告向本院申请工程量的鉴定，但是原告拒绝按照规定预交鉴定费导致本案不能进行工程量的鉴定。本案因原告未能向本院提交能够证明原告完成的具体工程量的证明材料，对原告的主张，原告并没有充足的事实和理由。故本院认为原、被告应当按照合同的约定进行竣工验收、结算，或者请相关权威机构进行第三方结算，或经有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定评估后，认为有必要提起民事诉讼的再另行提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下： 驳回原告冉建强的起诉。 案件受理费8258.00元（已减半收取），退还给原告冉建强。 如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院， 审 判 长  付光春 审 判 员  陆朝平 人民陪审员  龙思海 二〇一九年七月十八日 书 记 员  侯天珍