辽宁省营口市西市区人民法院行 政 判 决 书（2019）辽0803行初44号原告：尹荣，女，1958年3月24日出生，汉族，辽宁省营口市人，住所辽宁省营口市站前区。委托诉讼代理人：井莉，辽宁元盛律师事务所律师。被告：营口市社会保障中心，住所辽宁省营口市西市区民生路28号。法定代表人：洪涛，该单位主任。行政机关出庭负责人：张明华，该中心副主任。委托诉讼代理人：刘育伟，辽宁海润律师事务所律师。被告：营口市人民政府，住所辽宁省营口市新联大街东1号。法定代表人：许桂清，代理市长。委托诉讼代理人：程从明，律师工作科（政府法律顾问团）副科长。委托诉讼代理人：钟诚，辽宁睿智律师事务所律师。第三人：营口新山鹰报警设备有限公司，住所辽宁省中国（辽宁）自由贸易试验区营口市西市区荣华路9号。统一社会信用代码：912108005980663962。法定代表人：任伟，该公司经理。原告尹荣不服被告营口市社会保障中心、营口市人民政府不予支付工伤保险待遇，于2019年6月18日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月18日立案后，于2019年6月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月8日公开开庭审理了本案。原告尹荣的委托诉讼代理人，被告营口市社会保障中心的行政机关负责人及委托诉讼代理人、营口市人民政府的委托诉讼代理人、第三人营口新山鹰报警设备有限公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告营口市社会保障中心认为尹荣与第三人不具有劳动关系，也就不可能在参保单位数据库实名制管理，因此不属于工伤保险基金支付范畴。原告尹荣向本院提出诉讼请求：请求判决被告支付原告工伤保险待遇。事实与理由：原告于2018年9月21日起在第三人处从事面点师工作。2018年10月第三人为原告参加了工伤保险。2018年12月14日8时33分，申请人在第三人食堂操作和面机时，由于面粉涌出和面机，用手推送面粉时被和面机铰伤右手臂，经诊断为右手臂完全离断伤。2019年1月15日，第三人向营口市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年1月25日，营口市人力资源和社会保障局作出营人社工伤认（2018）41号《认定工伤决定书》，予以认定工伤。2019年3月22日，营口市劳动能力鉴定委员会作出营劳鉴字（2019）0133号初次鉴定结论书，鉴定结论为五级伤残。2019年3月19日，第三人向被告申请对于原告的工伤保险赔偿。2019年3月28日，被告作出回复，认为原告的工伤待遇不符合社会保险政策规定，不属于工伤保险基金支付范畴。原告认为，被告作出的不予支付原告工伤待遇的回复适用法律错误，违背国家法律法规，侵害原告的合法权益。故提起诉讼。原告提交证据如下：营口市人民政府驳回行政复议决定书（营政复驳字〔2019〕12号），医学诊断证明书，认定工伤决定书（营人社工伤认〔2018〕41号），劳动能力初次鉴定结论书（营劳鉴字〔2019〕0133号），关于营口新山鹰报警设备有限公司工伤赔偿申请的回复，缴纳社会保险费核定单，涉税信息查询结果告知书。被告营口市社会保障中心辩称：一、不予支付工伤保险待遇依法有据，行政行为合法1、《劳动合同法实施条例》第21条规定：劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止；《劳动合同法实施条例释义》对21条的解释是：劳动者达到法定退休年龄时，不论是否能依法享受养老保险待遇，劳动合同终止。人社部《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字［2016］69号）的规定：女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。因此劳动者达到退休年龄后，其与用人单位的劳动关系即行终止，本案原告尹荣2007年4月达到法定退休年龄（相关信息在营口市劳动保障代理中心退休库），原告以自由职业者身份已经享受退休待遇，所以其与第三人的劳动关系已经终止，即使其继续在第三人处工作，双方形成的也仅是劳务关系而非劳动关系，因此原告2018年工作中遭受事故伤害，不应享受工伤保险待遇。2、《中华人民共和国劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。根据该规定，适用《劳动法》的前提是劳动者与用人单位之间存在劳动关系，而本案中，因尹荣已经达到退休年龄，按照法律规定其与第三人的劳动合同已经终止，因此劳动关系不存在，尹荣不在《劳动法》适用范围内，不受《劳动法》保护。3、《关于印发营口市工伤保险基金统筹实施意见的通知》（营政办发【2011】4号）第四条规定：营口市工伤保险参保单位数据库实行实名制管理，实现参保信息和数据的共享。原告因为已经达到退休年龄，并不在参保单位数据库实名制管理中，所以原告要求的工伤待遇不符合社会保险政策规定，不属于工伤保险基金支付范畴。二、原告工资金额包含在第三人五险缴费基数中，是第三人按照法律规定必须提供的数据，不能以此作为原告享受工伤待遇的依据。1、辽宁省地方税务局辽宁省人力资源与社会保障厅《关于进一步规范社会保险费征收管理工作有关问题的通知》（辽地税发【2010】57号），对社会保险费五险缴费基数做出了统一规定：根据辽宁省人民政府办公厅《关于加强社会保险费征收工作的通知》（辽政办发［2004］21号）第二条“企业基本养老保险费社会统筹部分、基本医疗保险费单位缴费部分、企业失业保险费、工伤保险费和生育保险费以上月工资总额为缴费基数”的规定，为规范征收管理，将同一企业上述五险的单位部分缴费基数均统一为一个基数，即企业基本养老保险费统筹部分的缴费基数。2、辽宁省人力资源和社会保障厅辽宁省财政厅辽宁省地方税务局《关于规范企业基本养老保险费缴费基数有关问题的通知》（辽人社发【2017】17号）：聘用留用的退休人员劳动报酬（离退休人员个人不再缴费）列入缴费基数。3、根据以上规定，第三人按上月工资总额，包括原告工资额作为五险缴费基数，是其必须履行的义务，与为原告办理工伤保险无关，原告不能依此要求工伤待遇。三、营口市人民政府于2019年5月2日作出了驳回尹荣工伤待遇行政复议申请。综上，答辩人认为原告与第三人之间不存在劳动关系，原告所受遭受事故伤害，无理由享受工伤保险待遇，请求驳回原告诉请。以上答辩意见请与支持。被告营口市人民政府辩称，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”答辩人作为市人民政府有权对各工作部门作出的具体行政行为所产生的争议进行复议。一、答辩人作出的驳回行政复议申请决定书符合法定程序依据《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理”。第二十三条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内做出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内做出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”被告在法定期限受理、要求被申请人、第三人答复、做出行政复议决定，程序合法。二、答辩人作出的驳回行政复议申请决定书合法根据国务院《工伤保险条例》（国务院令第375号）第五条第三款、《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省人民政府令第316号）第六条第二款规定，被申请人作为社会保险经办机构，具有承办工伤保险事务的法定职责。《辽宁省工伤保险实施办法》第六十二条规定：“用人单位招用已达到或者超过退休年龄，或者已领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因发生事故伤害或者患职业病，该用人单位已按项目参保等方式为其缴纳了工伤保险费的，适用《工伤保险条例》和本办法。”本案中，申请人领取基本养老保险待遇后被第三人招用，在工伤中发生事故伤害。虽然第三人已按照本单位职工工资总额为申请人缴纳了工伤保险费，但该种缴费方式不属于按项目参保。因此，不能适用《工伤保险条例》《辽宁省工伤保险实施办法》的规定从工伤保险基金中支付工伤保险待遇。营口市人力资源和社会保障局虽认定申请人所受伤害为工伤，但认定为工伤并不必然导致应从工伤保险基金中支付工伤保险待遇。《辽宁省工伤保险实施办法》第四十五条第二款规定：“已依法享受城镇职工养老保险待遇的人员，应聘到其他单位工作期间因工作原因受到事故伤害，该用人单位未按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，可以协商处理；协商不成的，可以依法提起诉讼。”申请人请求被申请人支付工伤保险待遇的主张，缺乏法律依据。综上所述，答辩人根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款（一）项之规定，作出《营口市人民政府驳回行政复议申请决定书》（营政复驳字〔2019〕12号），符合相关法律、法规和规章的规定，且程序合法，恳请人民法院依法予以维持。被告提交证据如下：1.2019年4月11日行政复议申请书、立案登记表。证明：收到复议申请后在当日审查并予以立案，符合《行政复议法》第17条规定；2.2019年4月11日提出答复通知书（营政复字〔2019〕12号）、4月12日营口市社会保障中心送达回执、4月19日提交行政复议答辩状。2019年4月25日第三人提出答复通知书（营政复字〔2019〕12号）、4月25日营口新山鹰报警设备有限公司送达回执、4月25日提交答复书。证明：复议受理之日起七日内向被申请人进行送达复议申请书副本，并要求被申请人在十日内提出书面答复，符合《行政复议法》第23条规定；3.2019年5月24日营口市人民政府行政复议决定审批表、驳回行政复议申请决定书（营政复驳字〔2019〕12号）、2019年5月24日送达回证。证明：在法定六十日内作出复议决定，并送达各方当事人，符合《行政复议法》第31条规定。营口新山鹰报警设备有限公司述称，第三人认为营口市社会保障中心做出的关于营口新山鹰报警设备有限公司工伤赔偿申请的回复，即第三人申请尹荣的工伤待遇，不符合社会保险政策规定，不属于工伤保险基金支付范畴的回复是完全错误的。理由如下：1、原告尹荣于2018年12月14日8：33分在第三人单位发生工伤的事实清楚，证据充分。2、营口市人力资源和社会保障局于2019年1月25日对尹荣所受到的事故伤害认定为工伤，认定内容为：尹荣所受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。3、营口市劳动能力鉴定委员会也于2019年3月22日鉴定尹荣的伤残情况为伍级伤残。4、第三人于2018年10月为原告尹荣缴纳的工伤保险费，尹荣已向贵院递交了缴费凭证。综上所述，第三人认为营口市社会保障中心做出的关于营口新山鹰报警设备有限公司工伤赔偿申请的回复适用法律错误，应依法予以撤销。根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）人社部发【2016】29号文件意见，第二项内容中用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。营口市社会保障中心应予以支付申请人工伤保险待遇。经庭审质证，被告营口市社会保障中心对原告提交的证据材料真实性无异议，对证明内容有异议：1．原告属于年满50周岁仍然继续就业，依法原告和第三人公司之间不存在劳动关系；2．根据营口市工伤保险基金统筹实施意见第4条规定，在原告达到法定退休年龄后即不存在劳动关系的前提下，也就不可能在参保单位数据库实行实名制管理，不属于享受劳动法保护的范畴，当然也不在工伤保险条例规定的享受范围之内；3．关于原告劳动能力鉴定以及医学诊断证明书所涉及伤残的相关事实我们认为既然我方的观点是原告受到的事故不属于工伤，与本案没有关联性；4．关于参保情况的证明内容详见我们答辩的第二点意见。5．我们坚持原告证据5中回复函中的意见。营口市人民政府在认可营口市社会保障中心质证观点基础上认为所做的复议决定书仅仅是认可第三人按工资总额缴纳了工伤保险，该缴费行为不属于按项目参保，原告主体特殊即已退休工作人员再行工作是否符合工伤保险参保资格，原告也提到（2016）29号文件，也重点强调如用人单位按项目方式参保也适用于工伤保险条例，我们理解应向保险部门做出说明，实践中用于建筑行业有专门针对此类情况的工伤保险而本案第三人没有做到按项目参保导致在被告1数据库当中无法查实参保信息的原因。原告对被告提交证据证明程序性事项无异议。经审理查明，本院对上述证据认证如下：尹荣在营口新山鹰报警设备有限公司工作时系已纳入城镇养老保险体系人员，该单位为包括尹荣在内的职工缴纳工伤保险。2018年12月14日8时33分，尹荣在单位食堂操作和面机时，由于面粉涌出和面机，尹荣用手推送面粉时不慎被和面机铰伤右手臂，经诊断为右前臂完全离断伤。营口市人力资源和社会保障局于2019年1月25日作出营人设工伤认（2018）41号工伤认定决定书，认定尹荣所受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。营口市劳动能力鉴定委员会于2019年3月22日作出营劳鉴字（2019）0133号初次鉴定结论书，结论为尹荣伤残为伍级。本院认为，根据诉辩观点，尹荣是否应享受工伤保险待遇是案件争议焦点。在《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》中指出“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第二款规定“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。被告提出根据《辽宁省工伤保险实施办法》第四十五条第二款规定：“已依法享受城镇职工养老保险待遇的人员，应聘到其他单位工作期间因工作原因受到事故伤害，该用人单位未按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，可以协商处理；协商不成的，可以依法提起诉讼。”并认为营口新山鹰报警设备有限公司并未为尹荣按项目参保方式为其缴纳工伤保险费。本院认为，该款对工伤保险费的缴纳形式是采用概括式规定，因此已依法享受城镇职工养老保险待遇的人员受聘于现工作单位，用人单位为其缴纳工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害并被认定工伤情形下，应当享受工伤保险待遇。具体待本案，尹荣虽系退休人员在营口新山鹰报警设备有限公司工作，但用人单位已为其缴纳工伤保险费，尹荣即应当享受工伤保险待遇。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销被告营口市社会保障中心作出对原告尹荣不予享受工伤保险待遇的决定以及营口市人民政府营政复驳字（2019）12号驳回行政复议申请决定书，被告营口市社会保障中心在本判决生效之日起30日内，对原告是否应享受工伤保险待遇重新核查，并作出结论。案件受理费50元，由被告营口市社会保障中心负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  冯智勇人民陪审员  张景慧人民陪审员  万 兵二〇一九年七月十六日书 记 员  王彦羲