湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终839号上诉人（原审原告）：应城碧桂园房地产开发有限公司。住所地：湖北省应城市肖湾路以西、长荆大道以北的星星社区地段。统一社会信用代码：91420981MA48JM857B。法定代表人：吴迪，该公司董事长。委托诉讼代理人：李龙，湖北云企会律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：褚玉胜，男，1984年8月11日出生，汉族，住湖北省应城市。被上诉人（原审被告）：林湘莲，女，1985年6月24日出生，汉族，系褚玉胜之妻，住址同上。上诉人应城碧桂园房地产开发有限公司（以下简称应城碧桂园公司）因与被上诉人褚玉胜、林湘莲商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2018）鄂0981民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。应城碧桂园公司上诉请求：一、判令依法撤销（2018）鄂0981民初1747号民事判决第二项，改判支持应城碧桂园公司一审第二项诉讼请求；二、判令本案一、二审诉讼费等费用全部由褚玉胜、林湘莲承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。案涉商品房买卖合同系应城碧桂园公司与褚玉胜、林湘莲的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且在房管部门办理了备案登记手续，合同合法有效，包括违约责任条款在内，对双方当事人均具有法律约束力。本案中，应城碧桂园公司主张的是逾期付款违约金，不是褚玉胜、林湘莲违约行为所产生的实际损失，二者之间无必然的联系。一审法院认为“应城碧桂园公司要求褚玉胜、林湘莲支付违约金的诉讼请求，应当以违约造成的实际损失确定”，是错误的。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，即便合同当事人没有约定违约金数额，也有参照计算的标准，并非以违约造成的实际损失来确定。故一审法院混淆了违约金与实际损失的概念，属事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，驳回应城碧桂园公司要求褚玉胜、林湘莲承担逾期付款违约金的主张，属于适用法律错误。根据谁主张谁举证原则，应城碧桂园公司作为守约方要求褚玉胜、林湘莲依约承担逾期付款违约金，所负的举证责任是褚玉胜、林湘莲存在违约行为及过错程度。应城碧桂园公司在一审提供了充分的证据证明，褚玉胜、林湘莲存在严重过错和违约行为，一审法院对应城碧桂园公司的证据全部采信，且认定褚玉胜、林湘莲确实存在逾期付款的违约行为。因违约金除具有补偿性还具有惩罚性，是对违约方的一种惩罚，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约。如果合同约定了违约金，此时仍要求守约方对违约行为造成的损害举证证明，则约定违约金与未约定违约金将没有任何区别，违约金对损害赔偿额的预先确定功能无法发挥，与设立违约金的初衷相悖。因此，要求守约方对实际损失承担举证责任显然不合理。故无论应城碧桂园公司是否提交证据证明实际损失，应城碧桂园公司所主张的违约金应当得到支持。另，本案不存在举证责任倒置情形，应城碧桂园公司在本案中也未主张对违约金标准进行调整，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，应城碧桂园公司不负有就所遭受的实际损失进行举证的义务。一审法院强加举证责任给应城碧桂园公司，属于适用法律错误。三、一审法院程序违法。褚玉胜、林湘莲经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交任何书面答辩意见，视为其放弃答辩、举证、质证和辩论的诉讼权利，一审法院对此在判决中进行了明确阐述。然而，一审法院在此情况下主动对合法有效的涉案商品房买卖合同约定的违约金条款予以否定性评价，并认为“应当以违约造成的实际损失确定违约金数额”，程序违法。《中华人民共和国合同法》第－百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定明确指出，人民法院调整违约金须以当事人的请求为前提条件，而不是主动依职权进行审查。《中华人民共和国合同法》第二条规定了意思自治原则，并将该原则确定为合同中最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约，如果一方未明确提出约定的违约金过高，法律首先应当尊重当事人的自愿约定。因此，一审法院在褚玉胜、林湘莲缺席审判的情况下，主动依职权对违约金条款进行审查并作出调整，属于程序违法。被上诉人褚玉胜、林湘莲，经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见，视为其对相应诉讼权利的放弃。应城碧桂园公司向一审法院起诉请求：1.褚玉胜、林湘莲立即向应城碧桂园公司支付拖欠的购房款540000元；2.褚玉胜、林湘莲向应城碧桂园公司支付违约金(以540000元为基数，自2018年1月19日起按日万分之三的标准，计算至实际履行完毕之日止)；3.案件的诉讼费等相关费用由褚玉胜、林湘莲共同承担。一审查明，褚玉胜、林湘莲在应城碧桂园公司购买位于应城市××大道与××·天××花园里××单元××商品房××套，2017年12月1日，褚玉胜、林湘莲支付房屋定金30000元。2017年12月19日，应城碧桂园公司与褚玉胜、林湘莲签订《买卖合同告知书》、《银行按揭及公积金付款方式补充协议》。同日，褚玉胜、林湘莲支付首期楼款241705元。2017年12月28日，应城碧桂园公司与褚玉胜、林湘莲签订《商品房买卖合同》(编号为：YC17004759)及附件、附录，合同约定：房屋建筑面积144.5平方米，单价为6240.17元，房屋总价款为901705元整，已付房款271705元整；余下房款合计630000元整(银行按揭款)须于2018年1月19日前付清。合同签订后，余下房款经应城碧桂园公司多次催要，褚玉胜、林湘莲于2018年7月27日支付房款90000元，还下欠房款540000元至今未付。为此，应城碧桂园公司诉至一审法院。一审法院认为，商品房买卖合同是指房地产开发企业(出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，应城碧桂园公司与褚玉胜、林湘莲签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，合法、有效，对应城碧桂园公司和褚玉胜、林湘莲均具有约束力。合同约定涉案房屋总价款为901705元，褚玉胜、林湘莲支付定金30000元、首期楼款241705元、二期楼款90000元，合计支付房款361705元。褚玉胜、林湘莲选择银行按揭贷款的付款方式，但至今未在合同约定的时间内提交办理银行贷款需要的房贷结清证明，致使银行按揭贷款无法审批办理。应城碧桂园公司要求褚玉胜、林湘莲按照合同约定支付拖欠购房款540000元的诉讼请求，应予以支持。应城碧桂园公司要求褚玉胜、林湘莲支付违约金的诉讼请求，应当以违约造成的实际损失确定违约金数额，但应城碧桂园公司未提供相关证据予以佐证，故一审法院未予支持。褚玉胜、林湘莲经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、褚玉胜、林湘莲于判决生效之日起十日内向应城碧桂园公司共同给付购房款人民币540000元。二、驳回应城碧桂园公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9200元，由褚玉胜、林湘莲负担。二审期间，应城碧桂园公司向本院提交收据复印件，拟证明：2019年4月4日，褚玉胜、林湘莲向应城碧桂园公司支付540000元房款；违约金以540000元为基数，按合同约定标准，应从2018年1月19日起算至2019年4月4日，为71280元。褚玉胜、林湘莲未向本院提交新的证据。本院对应城碧桂园公司提交的证据认证认为，该证据能够证明2019年4月4日，褚玉胜、林湘莲向应城碧桂园公司支付540000元房款的事实，本院对该事实予以确认。二审经审理查明，一审查明“还下欠房款540000元至今未付”的事实已有变化外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。另查明，2019年4月4日，褚玉胜、林湘莲向应城碧桂园公司支付540000元房款。《银行按揭及公积金付款方式补充协议》第三条约定，无论乙方（褚玉胜、林湘莲）选择本协议第一条约定的何种付款方式，如因乙方原因导致上述贷款机构不予审批同意乙方的贷款申请或最终批准的贷款金额与乙方申请的贷款金额存在差异的（以下简称“差额款项”），则乙方必须按照买卖合同约定支付楼款的期限内，将该差额款项自行支付给甲方（应城碧桂园公司）。若乙方逾期支付该差额款项的，则按应付而未付款的日万分之三计付违约金给甲方等内容。本案系因商品房的预售而引发的权利义务纠纷，应定性为商品房预售合同纠纷。本案二审争议焦点：应城碧桂园公司请求褚玉胜、林湘莲支付逾期付款违约金的主张，能否得到支持。本院认为，案涉《商品房买卖合同》及补充协议系应城碧桂园公司和褚玉胜、林湘莲的真实意思表示，合同内容未违反法律的禁止性规定，合法有效，对合同双方均具有约束力。虽然一审判决后，褚玉胜、林湘莲于2019年4月4日向应城碧桂园公司支付下欠的全部房款540000元，但《商品房买卖合同》附件四约定，褚玉胜、林湘莲应于2018年1月19日前付清全部房款，但至应城碧桂园公司提起本案诉讼时，褚玉胜、林湘莲仍下欠540000元房款未付，已违反合同约定。按照《商品房买卖合同》及补充协议的约定，褚玉胜、林湘莲应向应城碧桂园公司支付违约金，以下欠房款540000元为基数，按合同约定的日万分之三的标准，从2018年1月20日起算至2019年4月4日止，为71280元。一审法院以应城碧桂园公司未提供证据证明其实际损失为由，驳回应城碧桂园公司关于违约金的诉讼请求，属适用法律不当，本院予以纠正。由于一审作出判决后，褚玉胜、林湘莲在2019年4月4日向应城碧桂园公司支付了一审判决第一项所确定的“褚玉胜、林湘莲于判决生效之日起十日内向应城碧桂园公司共同给付购房款人民币540000元”义务，一审判决第一项义务当事人已自动履行。所以，本院对一审判决第一项不再予以确认。故此，上诉人应城碧桂园公司的上诉理由成立，其上诉请求，本院依法予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省应城市人民法院（2018）鄂0981民初1747号民事判决；二、褚玉胜、林湘莲于本判决生效之日起十日内向应城碧桂园房地产开发有限公司支付违约金71280元；三、驳回应城碧桂园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9200元，由褚玉胜、林湘莲负担；二审案件受理费1582元，由褚玉胜、林湘莲负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年七月二十五日书记员  陈 旭