辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终8164号上诉人（原审原告）：沈阳农垦建设集团公司，住所地沈阳市沈北新区农业高新区辉山街20号。法定代表人：魏振伟，系该公司经理。委托诉讼代理人：石兰娟，系辽宁东经律师事务所律师。委托诉讼代理人：张世龙，系辽宁东经律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳东环置业有限公司，住所地沈阳市铁西区建设东路78号。法定代表人：赵岩，该公司董事长委托诉讼代理人：朱传崴，辽宁德民达功律师事务所律师。上诉人沈阳农垦建设集团公司（以下简称农垦公司）因与被上诉人沈阳东环置业有限公司（以下简称东环置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初0297号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。农垦公司上诉请求:1、撤销（2018）辽0113民初0297号民事判决，发回重审或改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定上诉人负有先开发票的义务是错误的，无事实及法律依据，案涉工程于2008年7月竣工验收交付使用，被上诉人一直拖欠工程款。双方在2015年3月2日工程结束后8年，双方签订了沈师大项目结算协议，协议第6条明确约定上诉人首先确保尚欠甲方工程发票分批开出，甲方筹集房源等物品将尚欠工程款结清。协议签订后，我方发现被上诉人缺乏继续履行付款的能力，因此我方不敢开发票，发票一旦开出需要缴纳税金，而被上诉人方财产多年来一直处于抵押状态，担心被上诉人没有履行能力，现被上诉人的状态是法人变更，公司已转让，我们现在已经把工程发票开出6000万元，我方应开发票的全额为132613620元，这6000万元发票我们也暂时不敢交给对方。据我方与沈师大核实，沈师大已经将全部工程款支付给被上诉人，被上诉人私自挪用该笔款项，导致至今未向我方支付剩余工程款。被上诉人的所有房产均有抵押，我们向原审法院申请保全，查封被执行人房产当日，被上诉人欲进行抵押登记受阻，所以我方认为被上诉人欠缺履行能力。东环置业辩称,上诉人称开具6000万元工程发票未交给被上诉人，且被上诉人已经支付了上诉人工程款为协议第3条，实际我方支付工程款远远比6000万元要多，我们已经付了115667598.79元，上诉人并未交付发票，根据沈师大项目协议第6条，被上诉人有权先履行抗辩权，要求上诉人全额开具发票。合同第6条约定上诉人先开具发票，是指我方已付部分的发票。签定协议时已经付了115667598.79元，在2017年6月30日，8月22日与上诉人签订顶车协议及顶房协议，抵顶工程款1049520元，2019年4月20日借条50万元。后3笔我方也要求上诉人开具发票。农垦公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付拖欠工程款合计人民币16946021.13元；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院查明，2007年5月，被告在开发位于沈北新区沈阳师范大学工程时，与原告农垦集团红叶分公司签订《沈阳师范大学职业技术学院及艺术学校建设工程施工合同》一份。合同约定，工程范围包括沈阳师范大学新校区职校综合楼、实验楼，戏校综合楼、舞蹈楼、音乐楼、报告厅、学生食堂、学生公寓、围墙、校门等。承包范围包工包料。工期自2007年5月28日至2008年7月15日。至2008年9月，原告施工的工程全部竣工验收。2015年3月2日，原、被告签订《沈师大项目结算协议》，约定：双方确认扣除维修、差价，被告应向原告支付工程款支付工程款总额126665220元，已付工程款115667598.79元。原告尚欠被告工程款发票115667598.79元。按照原、被告双方与学校签订工程施工协议，工程验收及档案全部完成后，支付最后的工程款及总工程造价款5%，即633万元。考虑结算时间较长经与学校协商扣验收及档案合格费300万元。原、被告双方共同各承担150万元。原告确保学校完成工程验收档案合格归档事宜。最后150万工程款工程验收档案合格归档后支付。如被告放弃原合同中扣除农垦每平方米100元即总额5948400元。原告将免去被告前期（东环国际大厦7#楼零活）工程款321万元，汽车补差价30万元。利息36万及前期误工费等。同时原告承诺工程发票农垦直接对学校开，发票全额为132613620元（此额是被告对原告的最终结算价格）。被告尚欠原告工程款16946021.13元。原告首先确保尚欠被告工程发票分批开出，被告将筹集房源等物品将尚欠工程款结清。被告于2017年6月30日、2017年8月22日分别与原告签订顶车协议与顶房协议，以辽ARY633号汽车一辆及东环国际大厦A座406号写字间抵顶工程款共1049520元，并均已过户。庭审中，原告明确表示要求被告先支付工程款后，原告才可出具发票。一审法院认为，原、被告签订的《沈阳师范大学职业技术学院及艺术学校建设工程施工合同》及《沈师大项目结算协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案中，原、被告双方对于工程竣工验收使用及已付款金额均无争议，被告抗辩给付工程款的理由为原告负有先履行义务即向被告出具发票的义务。本案系建设工程施工合同纠纷，原告履行了建设工程施工合同约定的主要义务，但并未履行《沈师大项目结算协议》中约定的主要义务，原、被告明确约定原告将尚欠被告的工程款发票115667598.79元分批开出，被告将尚欠工程结清，故依照双方的约定被告有权行使先履行抗辩权，被告提出抗辩后，原告在审理中明确表示，被告给付工程款后才能出具发票，不能履行合同约定的出具尚欠工程款发票的义务。故对于原告要求被告给付工程款诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条之规定，判决如下：驳回原告沈阳农垦建设集团公司的诉讼请求。案件受理费141800元，保全费5000元，由原告沈阳农垦建设集团公司负担。二审中，上诉人提交了增值税普通发票6张，合计6000万元，证明：上诉人已经按照沈师大项目结算协议已6条履行了分批开发票的义务，要求被上诉人结清尚欠工程款。被上诉人质证，我们要求对方提供完税证明,发票也要交给我方。被上诉人提交了借条一份，收条一份，转帐凭证5张，合计50万元，证明：2019年4月20日上诉人借款50万元，根据协议视为工程款。上诉人质证，我公司对该借条折抵工程款不认可。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：根据双方签订的《沈师大项目结算协议》第6条“乙方首先确保尚欠甲方工程发票分批开出，甲方将筹集房源等物品将尚欠工程款结清”，上诉人作为乙方应当履行“将尚欠甲方工程发票分批开出”的先履行义务，即应当将甲方已付款项金额对应的发票开具给甲方（被上诉人），被上诉人才能继续履行给付尚欠工程款的义务，现被上诉人已经实际付款132613620元，上诉人并未将相应的发票开具给被上诉人，且上诉人填写的6000万元的发票，也没有出具完税凭证，上诉人并未完成其按照结算协议应当承担的先履行义务，，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，因此一审法院驳回农垦公司要求东环置业给付尚欠工程款的主张并无不当，应予维持。综上所述，沈阳农垦建设集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141,800.00元，由上诉人沈阳农垦建设集团公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  相 蒙审 判 员  王惠丽审 判 员  陈 铮二〇一九年七月十一日法官助理  吕慧子书 记 员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。