湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0903民初1310号原告：益阳市园林绿化处，住所地益阳市团圆南路**。法定代表人：李文彬，益阳市园林绿化处主任。委托代理人：姚渊，湖南大民律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：詹小林，女，汉族，1986年10月26日出生，住湖南省桃江县。委托代理人：李晓燕，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告益阳市园林绿化处（以下简称原告）与被告詹小林（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告的委托代理人姚渊，被告的委托代理人李晓燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判决原告无须承担被告经济补偿金、双休日加班工资、节假日加班工资、失业保险待遇损失等60707元。事实和理由：2014年1月18日原告与被告签订《绿化养护承包合同》，被告两人一组承包秀峰公园内的一个路段的卫生清扫工作。承包费为每月1050元，后每年逐步增加，2018年10月前提高到每月1600元。2018年11月，秀峰公园增加了清扫范围，费用增加至2800元左右，但被告不辞而别。原告认为，原、被告之间是承包合同关系，而不是劳动关系。如果原、被告按照劳动合同关系处理，双休日、节假日加班工资最长只能计算3年，被告要求计算3年以上的双休日、节假日加班工资，显然已过诉讼时效。被告自行辞职，不应享受失业保险待遇。原告为支持其诉讼主张，当庭提交了如下证据：1.益劳人仲字〔2019〕3号仲裁裁决书；拟证明本案的劳动争议已经过了仲裁的前置程序。2.送达回证；拟证明原告于2019年3月20日签收仲裁裁决书。3.绿化养护承包合同书；拟证明原、被告之间为承包合同关系，而非劳动合同关系。4.秀峰公园绿化养护承包人员工作职责；拟证明被告上午10点以后便可自由支配自己的时间。5.承包款发放表；拟证明承包款的发放情况。被告辩称，1.被告与原告之间是事实劳动关系，原、被告虽签订承包合同书，但双方实质关系符合劳动关系的全部法律特征，原告工作内容、工作地点固定，工资标准固定且按时发放，工作服装统一，且被告须服从原告的管理，所以原、被告实质上是劳动合同关系。2.因劳动争议的特殊性，劳动争议案件的很多证据，如考勤记录、员工花名册等都掌握在用人单位手中，依法应由用人单位提交，如果用人单位拒不提交，则应承担对其不利的法律后果。仲裁裁决书上计算加班工资的时长是正确的。3.原告调整被告的工作内容和工资标准，在与被告没有协商一致的前提下辞退被告，表面上被告工资增加了1200，但原来是由两个人共同工作现在只有一个人负责，被告的工作量显著增加了，因此原告工资不是抬高而是降低，因被告不接受这个条件才导致被辞退。4.被告要求原告支付加班工资的诉求应当被支持，被告要每天每月每年保持自己工作地点的干净整洁，被告每天都需要上班，根据相关法律的规定，原告应向被告支付法定的节假日及双休日加班工资。综上，益劳人仲字〔2019〕3号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，应依法被维持。被告向法庭提交了詹小林工资的银行流水（2011年至2018年），拟证明原、被告系事实劳动关系，从2011年起原告通过银行转账按月发放工资给被告，月工资标准是1600元每月。被告对原告的证据提出如下质证意见：对证据1、2无异议，裁决书认定事实清楚，适用法律适当，裁决书应该被维持。对证据3合法性、关联性、真实性均有异议，合同主体不一致，名称和公章不一致，双方实质上是劳动关系，工资按时发放，工资标准固定，工作时间固定，且被告要服从原告的统一管理，甚至服装都要统一。原、被告之间的关系完全符合劳动关系的特征。对证据4无异议，该证据恰恰能证明原告对被告的统一管理是一种事实的劳动关系。对证据5合法性、关联性、真实性均有异议，承包款发放表是原告单方制作，发放表上没有被告的签名确认，该证据达不到原告的证明目的。且承包款发放表中2018年5月份原告支付被告“五一”节假日加班费50元，如果原、被告是承包关系就不存在向被告支付加班工资，因此双方应当是事实劳动关系。原告对被告的证据提出如下质证意见：该证据只能说明工资的入账情况。本院采信原、被告的证据的真实性，关于证据的证明力，下文逐项评判。经审理查明，被告于2010年7月23日开始在原告处从事保洁员工作。2014年1月18日原告与被告签订格式合同《绿化养护承包合同》，合同约定被告承包秀峰公园内的卫生清扫工作，为期一年。原告从2010年按月发放1050元至被告账户，后原告发放至被告账户的工资逐年增加，2018年10月以前为每月1600元。被告在原告处工作期间，每天都要从事清扫工作，原告发放给被告法定节假日每天50元的加班补贴，但原告未为被告缴纳社会保险。2018年10月，原告调整被告的工作内容，且实际降低被告的劳动报酬。被告于2018年11月4日离职，被告离职前十二个月的月平均工资为1600元。被告因与原告的劳动争议向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.裁决原告支付违法解除劳动合同的赔偿金25600元；2.裁决原告支付双休日加班工资25160元，法定节假日加班工资4884元；3.裁决原告支付失业保险待遇16320元；4.裁决原告支付2018年11月份工资441元。合计72450元。2019年3月4日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：1.原告支付被告解除劳动合同的经济补偿14025元；2.原告支付休息日加班工资25160元和法定节假日加班工资4884元；3.原告支付失业保险待遇损失16320元；4.原告支付2018年11月份工资318元。本院认为，用人单位与劳动者签订书面劳动合同并不是认定用人单位与劳动者存在劳动关系的必要条件，但法律规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告认为，原告与被告签订的是承包合同书，原、被告不存在劳动关系，原告的理由不能成立，首先，《绿化养护承包合同》是格式合同，原告是该格式合同的提供方，合同以承包为名，实际上合同内容体现的是劳动关系；其次，合同并未明确约定承包范围，承包合同不具有可操作性，被告从事的是原告安排的工作，必须接受原告的管理，劳动报酬按月发放，原告也没有证据证明与被告建立非全日制的用工关系，故本院确认原、被告之间是全日制的劳动关系。被告提出原告于2018年11月1日无理由单方面终止劳动关系，没有事实依据，本院不予支持，但原告未依法为被告缴纳社会保险，也没有支付被告加班工资，被告可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定单方面解除劳动合同，被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向被告支付经济补偿金13600元。《工资支付暂行条例》第六条规定,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。因考勤表由用人单位掌握并保存,用人单位应当至少保存两年备查，也就是说，双休日、节假日加班工资最长计算至被告离职前两年，原告提出双休日、节假日加班工资最长只能计算3年，本院仅支持离职前两年的部分。原告未提供被告离职前两年的考勤表以证明被告的工作与休息休假时间，故原告应承担举证不能的不利后果。根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定,职工全年休息日为104天,法定节假日为11天。故被告每年双休日加班104天,法定节假日加班11天。经本院核算，原告应支付被告双休日加班工资30602元（1600元／月÷21.75天×200%×104天×2年），但被告仅要求原告支付双休日加班工资25160元，故本院对原告要求被告支付双休日加班工资25160元予以支持。原告已支付被告法定节假日每天50元的加班补贴，故原告还应支付被告法定节假日加班工资2137元（1600元／月÷21.75天×200%×2年×11天－50元／天×2年×11天）。原告未依法为被告缴纳社会保险，被告非因本人原因失业，有权获得18个月的失业保险待遇18432元。被告工作到2018年11月4日，因2018年11月3日、11月4日为双休日，故原告应当支付被告11月份工作2天的工资147元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《湖南省实施＜失业保险条例＞办法》第九条、第十条之规定，判决如下：一、原告益阳市园林绿化处支付被告詹小林经济补偿13600元；二、原告益阳市园林绿化处支付被告詹小林双休日加班工资25160元、法定节假日加班工资2137元；三、原告益阳市园林绿化处支付被告詹小林失业保险待遇损失18432元；四、原告益阳市园林绿化处支付被告詹小林2018年11月份工资147元。上述四项款项共计59476元，限原告益阳市园林绿化处于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告益阳市园林绿化处承担4元，被告詹小林承担1元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审判员  曹德钦二〇一九年七月二十四日法官助理李泱泱书记员周青附录：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《湖南省实施办法》第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加一年增加2个月的失业保险金，但最长不超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过24个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。