广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终7561号上诉人（一审被告）：朱泰球，男，1952年4月23日出生，澳门特别行政区居民。委托诉讼代理人：刘世峰，广东历恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶华德，广东历恒律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区金成房产有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区。法定代表人：龙金成，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳振辉，广东协民律师事务所律师。上诉人朱泰球因与被上诉人佛山市顺德区金成房产有限公司（以下简称金成公司）借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱泰球上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金成公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用及保全费由金成公司负担。事实和理由：一、一审认定2016年3月3日朱泰球与金成公司签订的《抵押借款合同》有效不正确，该合同是以合法形式掩盖非法目的，应属于无效合同，另外该合同也因金成公司未出借款项，并未生效。结合2016年3月3日朱泰球与金成公司的法定代表人龙金成签订的《协议书》可见，《抵押借款合同》外表看似合法，但其内容和目的非法，其实质上是为了逃避（2016）粤20民初53号案债权人李立的查封、拍卖行为，而将金成公司名下的房产以虚假借款的方式办理的抵押登记。后因金成公司的法定代表人龙金成将其实际控制的中山市御苑酒店有限公司出售以清偿债权人李立的债务，所以金成公司企图通过虚假借款将177宗房产抵押给朱泰球以逃避债权人查封、拍卖的目的没有实现。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项的规定，该《抵押借款合同》是无效的。二、假定法院认定该合同有效，一审没有查清案件事实，导致错误认定金成公司恶意捏造的100万元损失，朱泰球在实际收到律师函的10天内已办理涂销登记手续，本案“200万元”违约金属于金成公司故意扩大的“损失”。希望二审法院予以客观审查。1.案外人沈某没有支付100万元定金。经朱泰球了解，沈某仅是金成公司的法定代表人龙金成实际控制的佛山市顺德区皇帝酒店有限公司的普通保安人员，其不具备支付100万元定金的能力，沈某不可能向金成公司支付了100万元的定金,金成公司也无法举证沈某实际支付了100万元定金。按金成公司与沈某签订的合同，沈某应当在2017年3月25日前持有7056900元以上的存款（还需另行准备交易费用）以便交易，显然与沈某的银行存款记录或经济状况不符。2.朱泰球实际收到金成公司委托律师事务所寄送的《律师函》时间大约是2017年4月3日，随即在2017年4月11日办理了涂销登记，朱泰球不存在违约行为。根据2016年3月3日龙金成与朱泰球签订的《协议书》第二条约定，未经龙金成书面同意，朱泰球不得处置该批房产。在金成公司寄送律师函前，因其尚未与案外人李立了结债权债务关系，从办理抵押登记至收到律师函的这期间，金成公司从未通知朱泰球办理该批房产的涂销登记手续。3.金成公司一审提交的《进账单》显示其支付违约金200万元，不足以证明其实际损失100万元。金成公司应当进一步举证证明实际损失100万元的合理性、合法性、正当性。该200万元虽然显示汇入沈某的账户，但并未得到沈某出具“收据”等字据予以确认，汇入的200万元仅能认定为系金成公司单方行为。4.金成公司制造“200万元”的违约金损失明显属于故意行为。从2017年3月9日金成公司与沈某签订的《房地产买卖合同》来看，金成公司明知包括出售的11套房产在内的177套房产处于抵押状态，在金成公司未书面通知朱泰球办理涂销登记手续以及确定办理涂销登记手续的准确时间前，金成公司即在2017年3月9日签订该合同，并且约定2017年3月25日(非常短的15天)前办理不动产变更登记手续，该合同的内容有悖常理。从该《房地产买卖合同》关于违约金的约定和支付时间来看，该合同第五条约定金成公司逾期7天递交不动产所需资料视为按金成公司违约处理。然而，从2017年3月25日起7天后是2017年4月1日，根据金成公司提供的《进账单》显示其在2017年3月31日即向沈某的账户转账“200万元”。在未必能视作金成公司毁约的情况下，也无确切的证据证实沈某作出了解除合同的意思表示的情况下，金成公司擅自转账“200万元”的行为明显有悖常理。从2017年3月13日金成公司委托律师事务所寄送的律师函主文部分的第二段第六、七、八行可见，从2017年3月10日后，金成公司多次催促朱泰球出借款项或者注销登记。假定双方存在真实抵押借款、金成公司在2017年3月10日后仍期望朱泰球出借款项的情况下，却在2017年3月9日签订出售房产的合同，所以该出售房产明显非真实的交易。5.即便金成公司在未得到沈某确认的情况下承担“200万元”违约金损失，也与朱泰球在实际收到金成公司的律师函后即行办理涂销登记手续的行为不具有法律上因果关系。这个所谓的“损失”并非朱泰球造成。三、朱泰球签订的案涉《道歉信》是受金成公司财务吴嘉丽以及律师的欺骗，基于其对与龙金成几十年交情的信任，误信吴嘉丽和律师声称的签了他们事先打印好的《道歉信》后，朱泰球就能取回其无偿借用给龙金成的澳门与内地两地的车牌，龙金成也不会追究声誉损失。实际上在接到律师函前，金成公司从未通知要求朱泰球办理涂销登记。四、一审举证责任分配不当，程序不合法。1.一审对朱泰球申请调查金成公司是否收到100万元定金没有作出任何回应，影响朱泰球的诉讼权利，程序不合法。2.如按金成公司所称，沈某支付了100万元定金，金成公司必定掌握该证据，一审法院如决定不予调查，应当明确要求金成公司对此进行举证。金成公司辩称：一、朱泰球称沈某没有支付100万元定金，金成公司已于二审期间提交证据证明沈某已实际支付100万元。二、朱泰球陈述收到律师函的时间是2017年4月3日，在二审期间金成公司提供了手机短信证据，证实朱泰球实际收到律师函的时间是2017年3月16日。三、对其主张朱泰球逾期七天后提交材料，2017年3月25日是合同约定的最后期限，由于朱泰球的违约，造成金成公司未能按买卖合同约定时间办理不动产变更登记手续。买卖合同明确约定了金成公司未能按期办理登记手续的违约责任。金成公司向沈某支付200万的行为完全符合合同约定，没有擅自转账行为。四、朱泰球称在收到律师函前从未收到金成公司要求朱泰球办理涂销登记的任何通知，但从金成公司一审提供的道歉信内容看，朱泰球自述“而如今，我却由于你尚欠的一小点约35万的利息以及汽车问题，一直拒绝办理解除抵押登记在我名下约2500万之多的物业，以此来威胁你，致使你已向第三方出售的部分该物业无法办理不动产登记证，造成你及公司声誉的受损”，完全可证明金成公司除了发律师函之外也一直要求朱泰球进行涂销登记，而朱泰球却未履行。因此朱泰球的行为已经给金成公司造成了极大损失，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。金成公司向一审法院起诉请求：1.判令朱泰球承担金成公司实际损失100万元；2.判令朱泰球承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月3日，朱泰球（甲方）与金成公司（乙方）签订一份《抵押借款合同》，主要约定：……一、借款金额：朱泰球向金成公司提供借款2500万元，借款金额以金成公司出具收据为准。二、借款期限：借款期限为2年，自2016年3月3日起至2018年3月2日止,借款到期后，经各方协商一致同意后可以展期，具体内容另行协商。三、借款利息：金成公司在2016年3月起，每月30号前向朱泰球支付按月利息人民币50万元的资金占用费，上诉资金占用费汇入朱泰球账户。四、担保责任：金成公司以自有物业承担抵押担保责任。五、违约责任：朱泰球应按协合同定提供足够金额给金成公司。1.金成公司保证按期还本付息,若金成公司不支付资金占用费，或到期不能偿还本金的，则朱泰球有权终止合同。2.因金成公司违约导致朱泰球通过诉讼活动实现债权的，由此产生的费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费等）均由金成公司负责。3.若金成公司存在不归还借款本金或支付利息等违约行为时，朱泰球有权终止合同，并有权要求金成公司每月支付违约金60万元直至还完毕为止。六、金成公司抵押担保范围（详见物业清单）：担保范围及于借款本金、利息、违约金、律师费、诉讼费及实现担保债权的其他费用。七、如在执行本合同期间发生争议的，双方应先协商解决；协商不成时，向签约地人民法院起诉。八、本协合同一式三份，甲、乙双方各执壹份，一份交由房管部门登记备案，自双方签名盖章之日起生效。其他未尽事宜经双方协商一致后可达成补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力……2016年3月4日，金成公司、朱泰球双方就《抵押借款合同》涉及的177宗房产到顺德区房地产登记部门办理了房地产抵押登记。2017年3月9日，金成公司（甲方、卖方）与沈某（乙方、买方）签订一份《房地产买卖合同》，主要约定：一、金成公司自愿将坐落于广东省佛山市顺德区11套房产出售给沈某。二、双方议定上述房地产的成交价格为8056900元。金成公司已收到沈某给付的定金100万元，金成公司于2017年3月25日前与沈某到房地产管理部门递交办理不动产所需资料并取得交件受理回执时把购房款一次支付给金成公司，购买定金将在最后一次付款中冲抵。三、具体约定如下：双方同意于本合同签订之日起15日内携带有关资料到房地产管理部门办理房地产过户手续；同意于2017年3月25日由金成公司将该房地产交付给沈某使用。四、鉴于金成公司出售给沈某的房产已抵押登记在第三人名下，金成公司保证上述房产于2017年3月25日前注销第三人的抵押备案登记，并与沈某到房地产管理部门递交办理不动产所需资料，所有手续及费用由金成公司负责处理，并承担相应法律责任，由此给沈某造成经济损失的，由金成公司负责赔偿。五、金成公司决定中途不卖或逾期7天仍递交办理不动产需资料及未交付房地产时，作金成公司中途悔约处理，本合同即告解除，金成公司应在悔约之日起7日内，按定金的双倍支付违约金给沈某及支付定金的资金占用费10万元给沈某。沈某决定中途不买或逾期7天仍未付清应缴购房款时，作沈某中途悔约处理，本合同即告解除，沈某所付定金，金成公司不予退回，沈某赔偿50万元违约金给金成公司，由金成公司在沈某已付房款中扣除，若金成公司已把房地产交付给沈某使用的，在悔约之日起7日内沈某须把房产返还并计付租金给金成公司。六、办理上述房地产过户所需缴纳的税费，由双方按规定各自负责。七、本合同履行过程中如发生争议，双方应及时协商解决，协商不成的，可向有管辖权的人民法院起诉。八、本合同未尽事宜，由双方约定后作为补充合同并与本合同具有同等法律效力。九、本合同一式二份，甲、乙双方各存一份，同等具法律效力……2017年3月13日，金城公司委托律师事务所向朱泰球发出一份《律师函》，主要内容如下：……2016年3月3日，金成公司与你以书面的形式签订《抵押借款合同》，合同约定你向金成公司提供2500万元的借款，同时金成公司向你提供一系列不动产抵押作为担保，双方依据合同约定于2016年3月8日在房产交易中心办理了不动产抵押登记手续，金成公司依约履行合同所有义务，然而截至2017年3月10日止，金成公司仍未收到你方的任何出借款项。随后，金成公司多次催促你出借款项或注销合同所涉所有不动产的他项权登记，但你却以诸多理由推托，你的行为已构成根本违约。你拒绝履行合同义务的行为已严重侵害了金成公司对涉案不动产的处分权行使，属于严重侵权行为。本律师特向你发出此《律师函》正式函告你，在收到律师函10日内与金成公司法定代表人龙金成先生取得联系，协商相关事宜，并于2017年3月23日前，协助金成公司注销所有涉案不动产的他项权登记。否则，本律师将依法向佛山市顺德区人民法院提起民事诉讼，届时你将承担一切不利于你的法律后果(包括但不限于承担高额违约金、诉讼费、律师费、对第三方的违约的损失等)。综上，望你秉承诚实信用的商业原则，于2017年3月23日前，协助金成公司对涉案所有不动产注销他项权登记。从而避免不必要的经济、声誉损失、诉累以及被列入失信被执行人名单。特此函告……2017年3月31日，金成公司向沈某支付违约金200万元。2017年4月5日，朱泰球向金成公司法定代表人龙金成出具一份《道歉信》，主要内容如下：……关于过往我向你做岀的种种事情，由于我的错误做法,给你及公司带来了极大的损失，我深感歉意！想起过往。一、我与你共同投资的山东项目，后投资失败，是你好心以原价收购了我的份额股份还额外向我支付了50万利润，还一直以月利率2%向我支付利息；二、你向我租借的一个车牌的问题，车是你全额出钱买的，同时你还给我港币40万元免息作押金。另外，本人同意你于本年1月份把车拿去年检，及后我却在2月份就向你索回该车实属不妥。而如今，我却由于你尚欠的一小点约35万元的利息以及汽车问题，一直拒绝办理解除抵押登记在我名下约2500万元之多的物业，以此来威胁你，致使你已向第三方出售的部分该物业无法办理不动产登记证，造成你及公司声誉受损。以上做法,我深深地感到忏悔和内疚，你如此地帮助我，我却以威胁相逼，见小利而忘大义，实属不道。在此，我郑重地向你龙金成先生道歉，望你大人有大量既往不咎。另请求龙先生谅解，双方能达成庭外解决。最后，再次正式地、郑重地向你龙金成先生道歉，望见谅……一审法院认为，该案属债权纠纷，因朱泰球是澳门特别行政区居民，故该案是涉澳公民之间债权纠纷。因双方当事人对于本案应适用的法律没有作出约定，故应根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款规定的最密切联系原则确定本案适用的准据法。金成公司是内地法人企业，且该案所涉合同履行地均在内地，故内地的法律与该案纠纷具有最密切联系，应适用内地法律进行审理。金成公司与朱泰球签订的《抵押借款合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方应按约定全面的履行自身义务。上述《抵押借款合同》签订后，涉及的177宗房产已到顺德区房地产登记部门办理了房地产抵押登记手续，至2017年3月11日金成公司发出律师函长达1年多期间里，朱泰球却一直未向金成公司出借款项，双方所签订的《抵押借款合同》目的已落空，金成公司拟另行将案涉部分已抵押的房产作价出售，合理有据；而朱泰球应在合理期限内将《抵押借款合同》所涉房产办理抵押权的涂销登记，以便于金成公司合法权利的行使。但朱泰球并未在合理期限内办理上述涂销登记事项，导致金成公司对外违约造成损失100万元，朱泰球应对此予以赔偿。至于（2016）粵20民初53号案件，与该案的审理不存在必然联系；而案外人沈某是否金成公司法定代表人龙金成的员工或存在其他利害关系，不影响该案的处理结果；为此，朱泰球抗辩认为《房地产买卖合同》没有实际履行及申请对沈某作出调查，均缺乏事实与法律依据，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：朱泰球应在一审判决生效之日起五日内向金成公司支付赔偿款100万元。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、财产保全费5000元，两项合共18800元，由朱泰球负担。本案二审期间，朱泰球向本院提交下列证据：1.《不动产登记事项审批时限调整表》，拟证明办理抵押登记的期限是收件后的10个工作日。而金成公司与沈某签订的合同交易期限仅有15日，而15日内只有12个工作日。2.《不动产查询结果》，拟证明截至2018年3月，案涉177套房产绝大部分仍在金成公司名下。朱泰球无法查询已出售的房产。3.《认购书》，拟证明金成公司所称办理抵押登记的177套房产中有10个车位于2016年8月向朱泰球出售，由此可证明自2016年8月至今案涉177套房产并非全部未解除抵押，至少有部分房产已于2016年8月已经解除抵押登记。4.五份不动产权证书，所涉不动产均为177套房产中的房产。该5份房产均是2016年8月25日前办理登记，可证明至少有部分房产已经解除抵押权登记。5.佛山市顺德区兴泰物业管理有限公司的工商资料打印件，拟证明沈某接替龙金成担任该公司的法定代表人，可证明沈某与龙金成有利害关系。关于一审时已提交的协议书的补充说明：1.本案借款是以合法形式掩盖非法目的，因为在协议书中龙金成明确表示借款合同所涉款为龙金成所有，借款的所有权、收益、风险均和朱泰球无关联，该协议内容充分证明抵押借款合同并不是本案双方当事人的真实意思表示，实际上是龙金成通过抵押借款合同对案涉177套房产进行抵押登记，用以逃避金成公司在其他案件应承担的义务。该时间是属于另案法院审理期间。2.该协议可以证明，朱泰球未经龙金成书面同意，无权对房产进行任何处置。因此金成公司没有提供龙金成书面同意注销抵押登记的情况下，朱泰球注销本案所涉177套房产与协议书的约定不符。按照协议书约定，实际是朱泰球违反约定对177套房产进行注销抵押登记，而不是朱泰球不予对案涉177套房产采取注销抵押登记。金成公司质证称：对证据1-5的真实性、合法性无异议，对关联性不予确认。对于证据5，双方房屋买卖合同关系没有违反法律禁止性规定，而法定代表人的变更是公司内部的管理需要，金成公司无法干涉，因此与本案无关。对于协议书补充说明的回应：1.该协议书并非金成公司所签，也没有金成公司的盖章确认，无法核实该协议书的真实性。2.朱泰球与第三人之间签订的协议书只能约束合同双方当事人，对金成公司不产生效力。3.退一步讲，根据该协议内容反映，也并未存在免除朱泰球向金成公司借款义务的意思表示，双方应按照抵押借款合同的权利义务履行。然而金成公司已按约定将案涉房产抵押登记在金成公司名下，朱泰球却没有依约向金成公司出借款项，已明显构成违约，无法实现合同目的。4.就算龙金成与朱泰球合作借款给金成公司，作为出借方没有完成出借义务时，金成公司要求朱泰球解押，朱泰球也应无条件办理解押手续。朱泰球经金成公司口头告知及发函告知，以道歉信声称：龙金成还欠朱泰球钱和汽车问题而拒绝履行消押手续。其不予办理借押手续的行为实际已造成金成公司损失。抵押借款合同是双方真实意思表示，双方应按照约定履行。若单方违约，应承担违约责任。金成公司向本院提交下列证据：1.手机短信记录打印件一份，拟证明朱泰球早在2017年3月16日即收到金成公司向其发出的律师函，律师函上载明的办理涂销抵押手续的时间非常充分。事实上律师函只是最后的书面通知，在发函前金成公司早已要求朱泰球办理涂销抵押手续。朱泰球一直推脱，金成公司才发送律师函。金成公司在一审提交的道歉信也能充分反映上述事实；2.进账单打印件三份，拟证明案涉房产的买受人沈某已于2017年3月9日、2017年3月10日依约向金成公司支付了款项20万元、30万元、50万元，合计100万元。朱泰球质证称：对证据1三性不予确认，其中显示的任何电话号码信息及内容均不能证明与朱泰球有任何关联。证据2无原件核实，对其三性不予确认，金成公司在一审诉讼中自认收到该100万元的时间点以及该款项的支付具体情况，与证据2所显示的信息不相符。经认证，朱泰球提交的证据1、2、3、4均有原件以供核对，与本案事实有关，本院予以采纳；证据5内容与本案无关，本院不予采纳。金成公司提交的证据1、2，其内容无法证明与本案有关，或无原件以供核对，本院对此不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案是借款合同纠纷。朱泰球是澳门特别行政区居民，故本案具有涉澳因素，属于涉澳民商事纠纷。一审法院适用内地法律审理本案，各方当事人未提出异议。经查，本案与朱泰球相关的合同为《抵押借款合同》，该合同签订地与履行地均位于内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，一审法院适用内地法律审理正确，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本上诉案争议焦点是：一、案涉《抵押借款合同》是否有效；二、朱泰球是否应向金成公司赔偿100万元。关于第一个争议焦点。朱泰球认为，金成公司签订《抵押借款合同》目的是为躲避另案中可能采取的保全措施，从而采取签订借款合同的方式将房产抵押给朱泰球，双方并未达成借款的合意，《抵押借款合同》属于以合法形式掩盖非法目的，该合同应属无效。从证据上看，朱泰球为证明上述主张，在本案二审期间提交了《不动产登记事项审批时限调整表》《不动产查询结果》《认购书》等证据。上述证据是不动产登记部门的审批时限规定及案涉不动产的产权登记状况，仅能证明案涉办理抵押的不动产是否全部已办理抵押登记。至于朱泰球一审期间提交的《协议书》，仅是龙金成与朱泰球之间的协议，只对龙金成与朱泰球有约束力，且金成公司对该证据不予确认，因此朱泰球不能以该证据向金成公司主张权利。以上证据均无法直接证明《抵押借款合同》存在非法目的。从双方就《抵押借款合同》的履行过程来看，2016年3月3日双方签订《抵押借款合同》后，双方于次日即前往不动产登记部门办理抵押登记，金成公司已切实履行完毕其合同义务。2017年3月9日，金成公司与沈某签订《房地产买卖合同》，约定金成公司将案涉已办理抵押的房地产中的11套售予沈某。虽然该11套房地产抵押给朱泰球，但签订《房地产买卖合同》本身并不受房产是否存在无法过户的事由所影响。因此，朱泰球与金成公司具备签订相关合同的民事行为能力，意思表示真实，《抵押借款合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，《抵押借款合同》于合同成立之日即2016年3月3日生效。关于第二个争议焦点。首先，金成公司是否应向沈某赔偿100万元。案涉《房地产买卖合同》约定，金成公司保证将拟出售的房产在2017年3月25日前注销抵押备案登记，如金成公司逾期七日仍未递交办理不动产所需资料及未交付房地产时，视作金成公司悔约处理，合同即告解除，金成公司应在悔约之日起七日内按定金的双倍向沈某支付违约金及资金占用费10万元。结合本案事实可见，金成公司拟出售的房地产无法在2017年3月25日或七日后如约交付给沈某，金成公司在无法避免违约的情况下向沈某支付违约金合理，本院予以认可。其次，朱泰球是否应承担金成公司该100万元损失。在《抵押借款合同》签订后，朱泰球有充分时间向金成公司提供借款，但其并未履行义务，已构成违约；金成公司有权要求朱泰球解除案涉房地产的抵押登记手续，并已向朱泰球发函告知其应解除抵押手续。但朱泰球并未举证证明其未在事先收到金成公司关于解除抵押手续的通知或已在合理时间内解除抵押手续，造成金成公司的违约金损失，应予以赔偿。结合金成公司一审期间提交的《进账单》等证据可知，金成公司已向沈某支付200万元，在朱泰球未能提供反证证明的情况下，该违约金损失已实际存在，朱泰球应承担赔偿责任。金成公司要求朱泰球赔偿100万元合法有据，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。朱泰球的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人朱泰球负担。本判决为终审判决。审判长  罗凯原审判员  谢达辉审判员  梁亦民二〇一九年七月二十四日法官助理禤敏婷书记员任小青