浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终208号上诉人（原审原告）：吴杰，男，1987年7月12日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。委托诉讼代理人：吴怡，女，1960年7月19日出生，汉族，住舟山市普陀区。系吴杰母亲。上诉人（原审被告）：舟山伟邦物业管理有限公司，住所地浙江省舟山港综合保税区企业服务中心303-8237室。法定代表人：刘永生，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王红雷，浙江泽大（浙江自贸区）律师事务所律师。原审第三人：舟山恒尊物业管理有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道海洲路727号1201室。法定代表人：唐栽林。上诉人吴杰因与上诉人舟山伟邦物业管理有限公司（以下简称伟邦物业）、原审第三人舟山恒尊物业管理有限公司（以下简称恒尊物业）劳动争议一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴杰上诉请求：请求二审撤销一审判决，改判支持其一审请求。具体为：1.支付未签订书面劳动合同的11个月双倍工资差额14400元；2.支付2个月的经济补偿金7200元；3.支付克扣的2018年8-9月工资1600元。4.考证费需增加130元；5.支付丧假2天缺勤扣款200元；6.支付法定节假日加班费8448元，双休日加班费41472元；7.支付失业保险金15071元；8.因伟邦物业不出具解除或终止劳动合同的书面证明，又不续订劳动合同，造成其不能上班损失1800元。事实和理由：1.伟邦物业提供的劳动合同有修正液涂改痕迹，真实性不认可，而2017年12月12日的合同没有伟邦物业盖章也不成立，所以双方是事实劳动关系，应支付11个月的双倍工资；2.吴杰2017年1月1日至2018年11月10日在伟邦物业上班，劳动合同期限届满伟邦物业也应支付2个月的经济补偿金；3.2018年8月、9月克扣工资低于舟山市最低工资标准，应予补发1600元；4.考证费尚欠130元，丧假缺勤扣款200元，不应扣发；5.社保费问题应合并审理；6.吴杰上班至2018年11月10日，伟邦物业未提前1个月通知解除劳动合同，也未出具解除或终止劳动合同的书面证明，要求赔偿一时不能上班一个月损失，也是合理的。伟邦物业辩称，1.要求其支付丧假2天缺勤扣款200元和支付失业保险金15071元的诉请未经劳动仲裁，一审也未涉及；2.考证费需增加130元，没有证据证明；3.对一审认定吴杰在与伟邦物业签订劳动合同之前的时间也是为伟邦物业工作的事实，有异议。对双倍工资的时效问题，吴杰没有特定表明发生争议的证据，无法证明就双倍工资其主张过权利，一审对该时效中断的认定缺乏事实和证据支持。一审吴杰诉请的双倍工资标准是每月3000元，一审调整为3604.18元不合理；4.对经济补偿金认可一审意见；5.关于吴杰主张克扣的2018年8-9月工资1600元，同意一审认定；6.关于双休日加班费，同意一审认定；7.关于要求伟邦物业赔偿不出具解除或终止劳动合同的书面证明，造成其不能上班损失1800元问题。吴杰没有提供已被其他单位录用因该原因无法入职的证明，不应赔偿。伟邦物业上诉请求：请求撤销一审判决，改判其无须支付双倍工资。事实和理由：1.一审认定事实不清、适用法律错误。2017年1月至9月15日，吴杰工资由恒尊物业发放，应是与恒尊物业构成劳动关系；2.吴杰于2018年11月8日就双倍工资提出劳动仲裁已超过仲裁时效，在此之前，吴杰从未向伟邦物业提出该项主张。吴杰辩称，1.其是与伟邦物业建立劳动关系，并不是与恒尊物业建立劳动关系；2.关于时效问题，2018年9月10日因工资被扣，与伟邦物业法定代表人发生争执，当时已提过双倍工资问题。吴杰向一审法院起诉请求：1、归还保安证书；2、无论辞退、终止，要求判令伟邦物业支付经济补偿金及其他费用83660元，具体为：（1）未签订书面劳动合同的10个月双倍工资，即3000×10=30000元；（2）如果终止、辞退，则判令伟邦物业支付2个月的经济补偿金，即3000×2=6000元；（3）法定节假日加班费7296元；（4）双休日加班费38144元；（5）考证费及制服费共计620元；（6）判令支付克扣的2018年8-9月工资1600元。审理中，吴杰变更诉请为：1、判令解除其与伟邦物业的劳动合同；2、判令伟邦物业及恒尊物业支付其经济补偿金及赔偿金。具体为：（1）未签订劳动合同的双倍工资，由伟邦物业支付39000元，由恒尊物业支付25200元；（2）判令伟邦物业支付经济补偿金5400元，恒尊物业支付经济补偿金3600元；（3）判令伟邦物业及恒尊物业支付法定节假日加班费及赔偿金8448元；（4）判令伟邦物业及恒尊物业支付双休日加班费及赔偿金41472元；（5）判令伟邦物业及恒尊物业支付社保及失业保险金16271元；（6）判令伟邦物业支付拖欠的2018年8-11月工资5320元；（7）判令伟邦物业归还考证及制服费共计750元；（8）因伟邦物业不出具解除或终止劳动合同的书面证明，又不给其上班，判令伟邦物业赔偿其损失2018年11-12月工资3000元，及缺勤克扣款500元。一审法院认定事实：伟邦物业自2016年底为水岸丽都小区从事物业服务，至2018年9月底退出。2017年1月1日起，吴杰在水岸丽都小区从事保安工作，与伟邦物业未签订书面劳动合同。2017年6月，吴杰考取保安员证。伟邦物业为吴杰发放了工作证，从事部门为水岸丽都，职位保安，工牌号018。2017年2月10日至2017年8月10日，恒尊物业为吴杰发放了7次工资，合计金额25233.44元。2017年9月15日，伟邦物业向吴杰出具《员工入职告知书》，载明：吴杰加入伟邦物业保安项目组，入职时间为2017年9月15日，试用期1个月，转正后薪资1680元；保安服装由公司统一购置，费用约300元左右，分24个月返还，中途离职，服装费一次性扣除，只返还所在职月份的服装金额，本公司保安皆采取持证上岗政策，保安证考试费300元，先由本人垫付，发票上交公司，同服装返现规则。2017年9月15日（注：吴杰签订时间为2017年9月14日，有涂改），吴杰（乙方）与伟邦物业（甲方）签订《劳动合同》一份，约定：本劳动合同为固定期限劳动合同，2017年9月15日至2018年9月14日，包含1个月试用期；工作地点为伟邦物业所管辖的物业项目，根据工作需要可调动任何一个项目担任任何一个岗位，不限省市区；乙方具体工作内容按照甲方的岗位职责要求执行；若乙方不胜任工作，甲方可调整乙方的岗位并按调整后的岗位确定乙方的薪资待遇，如一方不同意调整，甲方可提前30日通知乙方解除劳动合同，经济补偿金按照国家规定最低标准工资发放；乙方月工资1800元或按不低于国家、地方政府规定的最低工资标准执行；因生产经营需要，甲方安排乙方延长工作时间或在休息日、法定节假日工作的，甲方按国家规定标准发放加班费；关于工资另约定岗变薪变。2017年12月12日，伟邦物业提供一份劳动合同，由吴杰在乙方（劳动者）处签名，但甲方（用人单位）处无伟邦物业盖章。该合同关于合同期限等处为空白。伟邦物业向吴杰发放2017年9月份工资4030元（基本工资为1660元，包括了平时加班工资和节日加班工资），至2018年7月份，伟邦物业所发放的工资中均包括了加班工资。2018年8月份发放工资3391元，9月份发放3200元，上述两个月均包括了加班工资。2017年9月，吴杰出勤30天；2017年10月，吴杰应出勤31天，出勤31天；2017年11月，吴杰应出勤30天，出勤30天；2017年12月，吴杰应出勤31天，出勤30天，请事假1天；2018年1月，吴杰应出勤31天，出勤31天；2018年2月，吴杰应出勤28天，出勤28天，加班3天；2018年3月，吴杰应出勤31天，出勤30天，请事假1天，违规扣250元；2018年4月，吴杰应出勤30天，出勤28天，请丧假2天；2018年5月，吴杰应出勤31天，出勤31天；2018年6月，吴杰应出勤29天，出勤30天，加班1天；2018年7月，吴杰应出勤31天，出勤30.7天；2018年8月，吴杰应出勤19天，出勤19天，在铭都花园工作一段时间；2018年9月，吴杰应出勤28天，出勤28天。2018年3月4日，伟邦物业因吴杰上班迟到，罚款50元。2018年3月11日，伟邦物业出具《员工奖惩处理单》，载明：吴杰上班期间打牌，违反了岗位职责，决定处罚200元。2018年9月6日，伟邦物业以吴杰上班迟到，罚款30元。2018年8月，除保安工作外，伟邦物业另安排吴杰在水岸丽都从事部分监控工作。2018年9月10日，吴杰在领取工资时发现数额较以往变少，故向伟邦物业交涉，为此双方发生纠纷。伟邦物业与水岸丽都的物业服务合同2018年9月到期后撤出水岸丽都小区。吴杰与伟邦物业的合同到期后，在水岸丽都小区从事保安工作至2018年10月底。2018年11月8日，舟山市劳动仲裁委受理申请人吴杰对被申请人伟邦物业的仲裁申请，其请求被申请人支付双倍工资、补偿金、加班费、考证及服装费、克扣的8-9月份工资，并要求归还保安证书。2018年12月24日，舟山市劳动仲裁委出具裁决书，裁决伟邦物业支付吴杰双倍工资3244.10元、法定节假日及双休日加班费648.30元、考证及制服费620元、2018年8-9月份补发工资1600元。吴杰对该裁决不服，向本院提起诉讼。伟邦物业已将保安证书返还给吴杰。一审法院认为，根据吴杰与伟邦物业所签劳动合同的约定，双方签订的固定期限劳动合同于2018年9月14日期满，所以吴杰再诉请解除合同，已无必要。关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题，根据劳动合同法第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，吴杰自2017年1月1日起至2017年9月14日，在伟邦物业管理的水岸丽都小区从事保安工作，所从事的工作系伟邦物业工作内容的一部分，接受伟邦物业的管理及考勤，岗位也由伟邦物业安排，尽管2017年2-8月份工资实由恒尊物业发放，但吴杰并未为恒尊物业从事工作，从用人单位与劳动者形成劳动关系的实质内容看，2017年1月1日至2017年9月14日，吴杰与伟邦物业形成事实劳动关系，因伟邦物业作为用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，故其应向吴杰支付二倍工资。根据劳动合同法实施条例的规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，本案中应为2017年2月1日至2017年9月14日，共计7个月加13个工作日，依据2017年2-8月实际发放工资的数额，吴杰每月工资为3604.78元，故加付的一倍工资数额为26795.52元。关于伟邦物业所称已过仲裁时效的答辩意见，法院认为，双方在2018年9月10日已发生争议，吴杰曾向伟邦物业主张过权利，仲裁时效中断，故吴杰的主张未超过仲裁时效，对伟邦物业的该答辩意见，不予认可。关于吴杰主张的经济补偿金问题，双方的劳动合同系因到期而自然终止，吴杰也未提供伟邦物业应支付经济补偿金的其他证据，故对该主张，不予支持。关于法定节假日和双休日的加班工资问题，从伟邦物业提供的考勤表及工资发放单看，吴杰的实发工资中包括了加班工资，故对该诉请，亦不予支持。关于社保和失业保险金问题，吴杰在仲裁中未提起，且系独立的劳动争议，其可另行解决。关于考证费及制服费，仲裁裁决620元，伟邦物业无异议，予以认可，吴杰在本案中增加诉请130元，因未提供证据证明，对该诉请，难以支持。关于2018年11-12个月工资赔偿问题，无任何依据支持。关于2018年8-9月克扣的工资问题，根据劳动合同的约定，伟邦物业可根据工作需要调动吴杰的工作岗位，岗变薪变，故在吴杰具体工作岗位调整后，工资随之调整，并不存在克扣工资的问题。关于吴杰对第三人的诉请，系独立的劳动争议，其在仲裁中未提起，可另行解决。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《?最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限伟邦物业在判决生效之日起十五日内向吴杰支付二倍工资26795.52元；二、限伟邦物业在判决生效之日起十五日内向吴杰返还考证费及制服费620元；三、驳回吴杰的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由伟邦物业负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明事实予以确认。二审期间，吴杰要求二审法院调取伟邦物业写给恒尊物业的保证书和写给水岸丽都小区业委会的承诺书，以证明2018年9月15日前其与谁存在劳动关系以及伟邦物业未安排工作须提前一个月通知。本院认为，吴杰在劳动仲裁和一审诉请中均主张伟邦物业系其用人单位，要求伟邦物业承担用人单位的相应义务，且法院根据有关证据已认定其与伟邦物业构成劳动关系，故吴杰再申请调取已无必要，本院不再调取。本院认为，本案争议焦点为：1.2017年1月1日至9月15日期间，吴杰是否与伟邦物业构成劳动关系；2.未签订书面劳动合同双倍工资支付问题；3.经济补偿金、失业保险金问题；4.加班费支付问题；5.扣发的2018年8-9月工资和丧假2天缺勤工资应否支付；6.考证费是否应增加130元；7.因伟邦物业不出具解除或终止劳动合同的书面证明，又不续订劳动合同，造成其不能上班，该损失应否赔偿问题；8.吴杰诉请双倍工资赔偿是否已过仲裁时效。关于2017年1月1日至9月15日期间吴杰的劳动关系问题。吴杰在该期间工资虽由恒尊物业发放，但其从事保安工作的岗位在水岸丽都小区，该小区系伟邦物业服务的范围，吴杰具体工作由伟邦物业管理、指派，故一审认定该期间吴杰与伟邦物业构成劳动关系，并无不当。伟邦物业称吴杰是与恒尊物业构成劳动关系的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。关于双倍工资问题。伟邦物业未及时与吴杰签订劳动合同，应依法支付签订劳动合同之前相应月份的双倍工资。鉴于伟邦物业提供的劳动合同落款日期有涂改，而吴杰提供的落款时间为2017年12月12日的劳动合同也是复印件，均存在瑕疵，不能单独作为确定劳动合同签订时间的依据，考虑到2017年9月15日伟邦物业的《员工入职告知书》明确了吴杰入职时间、劳动报酬等事项，一审确定2017年2月1日至2017年9月14日，按吴杰2017年2-8月实发工资计算每月工资为3604.78元，加付该期间一倍工资26795.52元，基本公平合理，本院予以支持。关于经济补偿金问题。劳动合同期满后，伟邦物业没有以维持或提高劳动合同约定的条件向吴杰提出续订劳动合同，依照劳动合同法第四十六条第（五）项和第四十七条规定，用人单位应按合同终止前十二个月的平均工资标准支付二个月工资的经济补偿金。根据2017年10月至2018年9月工资单，吴杰平均月工资为3908.33元，故伟邦物业应支付经济补偿金7816.66元，一审未支持该诉请不当，本院予以纠正。关于失业保险金支付问题。吴杰对该项扣款在仲裁和一审诉请中也未提出，本院对此不予处理。关于法定节假日和双休日加班费问题。2017年1月1日至2018年9月30日，法定节假日共19天。2017年1月至2017年9月吴杰的出勤情况，伟邦物业应持有考勤表却未提供，应推定对其不利，视为出满勤。根据2017年9月以后吴杰的出勤情况、工资构成和实发情况，确定法定节假日应另增加班费3023.44元（1680÷21.75天×11天×200%+1800÷21.75天×8天×200%=3023.44元，注：法定最低工资标准自2017年12月1日起调整为1800元/月），双休日加班费为28931.52元（1680÷21.75天×93天×200%+1800÷21.75天×88天×200%=28931.52元）。根据工资单科目构成情况，除基本工资按最低工资标准外其余基本属于加班费，由此推定2017年1月1至9月15日所发工资扣除每月1680元后为加班费13473.44元，2017年9月至2018年4月工资单载明节日加班工资为7500元，2018年5月至9月工资单载明加班工资为8600元，未区分节假日加班费，可视为优先支付节假日加班费，扣除已支付的加班费，伟邦物业尚应支付吴杰节假日、双休日加班费2381.52元（3023.44+28931.52-13473.44-7500-8600=2381.52元）。关于扣发的2018年8-9月工资1600元问题。根据工资单显示，2018年8月吴杰工资总额3900元与2018年其他月份工资总额基本固定一致，不存在克扣工资。9月份吴杰工资总额比上月降低900元扣发在加班费科目中，在吴杰月出勤28天的情况下，伟邦物业无正当理由降低工资标准，应予补发900元。关于丧假2天缺勤扣款200元问题。吴杰对该项扣款在仲裁和一审诉请中均未提出，且只有配偶、父母、子女直系亲属之间才能享有丧假不扣工资的待遇，故吴杰该上诉请求亦不予支持。关于考证费。吴杰仲裁中主张返还考证费和制服费620元，现其主张为750元，要求增加考证费130元，但无证据证明实际有无增加，故对吴杰的该上诉请求，本院不予支持。关于因伟邦物业不出具解除或终止劳动合同的书面证明又不续订劳动合同，造成吴杰不能上班的损失赔偿问题。由于吴杰没有提供劳动合同到期后已被其他单位录用且系该原因无法入职的证据，故吴杰请求赔偿该项损失的上诉请求缺乏事实依据，本院亦不予支持。关于支付双倍工资的仲裁时效问题。吴杰2018年9月因工资减少原因与伟邦物业发生争执，一审认为未过仲裁时效并无不当。综上所述，伟邦物业的上诉请求不能成立，应予驳回；吴杰的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持浙江省舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初219号民事判决第一项、第二项；二、撤销浙江省舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初219号民事判决第三项；三、限舟山伟邦物业管理有限公司在本判决生效之日起十五日内向吴杰支付经济补偿金7816.66元；四、限舟山伟邦物业管理有限公司在本判决生效之日起十五日内向吴杰支付节假日、双休日加班费2381.52元；五、限舟山伟邦物业管理有限公司在本判决生效之日起十五日内向吴杰补发2018年9月份工资差额900元；六、驳回吴杰的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由舟山伟邦物业管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由舟山伟邦物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈立东审 判 员 褚 炅审 判 员 张秀梅二〇一九年七月十日法官助理牟聪代书记员 毛 赟