重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4805号上诉人(原审被告)：重庆长途汽车运输（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区石杨村**，统一社会信用代码915001072028933457。法定代表人：谢应国，执行董事。委托诉讼代理人：李龙成，重庆季霖律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：江云富，男，汉族，1965年9月19日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：谭林，江津区职工法律援助中心员工。上诉人重庆长途汽车运输（集团）有限公司（以下简称长途汽车（集团）公司）因与被上诉人江云富劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初2681号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。长途汽车（集团）公司上诉请求：：撤销一审判决，改判驳回江云富的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审认定彭军系长途汽车（集团）公司员工错误。彭军于2018年10月27日后到长途汽车（集团）公司江津分公司工作，由江津分公司为其发放工资，因此，彭军系长途汽车（集团）公司江津分公司员工。一审法院认定长途汽车（集团）公司向彭军作出《（关于解除劳动合同的通知）的回复》错误。江云富向长途汽车（集团）公司江津分公司送达《解除劳动合同通知》后，长途汽车（集团）公司江津分公司向其送达《（关于解除劳动合同的通知）的回复》，由于经办人失误，到长途汽车（集团）公司盖章而发出的回复。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定长途汽车（集团）公司江津分公司不是用工主体是法律适用错误。长途汽车（集团）公司江津分公司具有用工主体资格，江云富与长途汽车（集团）公司江津分公司形成了用工关系。一审判决认定长途汽车（集团）公司于2018年10月27日从公交公司接手车辆及驾驶员并连续计算工龄，认为双方从2018年10月27日起建立劳动关系错误。本案中，2018年11月15日长途汽车（集团）公司与公交公司驾驶员工作年限连续计算的额协议书中同意驾驶员的工龄连续计算，但该协议是上诉人与公交公司之间的协议，不是本案双方之间建立劳动关系的协议。从本案的证据看，长途汽车（集团）公司从公交公司购买的公交车，登记在长途汽车（集团）公司江津分公司，江云富在长途汽车（集团）公司江津分公司驾驶该车辆，并由长途汽车（集团）公司江津分公司发放工资，彭军在工资表上签字系其职务行为，江云富未给长途汽车（集团）公司提供劳动，长途汽车（集团）公司未给江云富发放工资，双方未形成用工关系，故双方不存在劳动关系。原审判决判决长途汽车（集团）公司向江云富支付经济补偿金系适用法律错误。江云富从2018年12月1日从江津分公司自动离职，其行为视为江云富以行为表示解除同长途汽车（集团）公司江津分公司劳动关系。长途汽车（集团）公司在2018年12月22日向长途汽车（集团）公司江津分公司寄出的解除劳动关系通知对长途汽车（集团）公司不发生法律效力。江云富辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。江云富一审诉称：1、长途汽车（集团）公司支付江云富2018年12月份工资5500元；2、长途汽车（集团）公司支付江云富失业保险待遇损失21420元；3、长途汽车（集团）公司支付江云富解除劳动关系经济补偿金44000元。事实和理由：江云富于2011年4月受聘到重庆市江津区公共交通有限公司（以下简称“公交公司”）从事驾驶员工作。2018年10月，长途汽车（集团）公司接管公交公司车辆经营权后，安排江云富到长途汽车（集团）公司继续从事驾驶员工作。2018年11月29日，长途汽车（集团）公司要求江云富与劳务派遣公司签订劳动合同，双方协商未果。故长途汽车（集团）公司要求江云富下车待岗，不再安排工作。此后，江云富多次找到长途汽车（集团）公司相关负责人协商此事未果，遂于2018年12月22日向长途汽车（集团）公司发出解除劳动合同通知书，以其未为江云富参加社会保险为由提出解除劳动关系。长途汽车（集团）公司于2018年12月24日签收该通知后，于当日向江云富寄送《关于〈解除劳动合同通知书〉的回复》和《通知》，告知江云富于2018年12月5日解除劳动关系。江云富于2018年12月29日收到上述回复和通知。江云富认为，江云富向长途汽车（集团）公司送达解除劳动合同通知书在先，双方的劳动关系已于2018年12月24日解除，且长途汽车（集团）公司未依法为江云富参加社会保险，应支付江云富解除劳动关系经济补偿金。综上，请求法院判如所请。一审法院经审理查明：江云富曾系公交公司驾驶员。2018年10月19日，公交公司（转让方、甲方）与长途汽车（集团）公司（受让方、乙方）签订《营运车辆资产整体转让合同》，约定甲方将226辆营运车辆整体转让给乙方。2018年11月15日，公交公司（甲方）与长途汽车（集团）公司（乙方）签订《驾驶员工作年限连续计算的协议书》，约定：“根据江津区人民政府关于江津区公交事业改革的要求，甲乙双方已于2018年10月19日签订了《运营车辆资产整体转让合同》，甲方公交及班线车辆共计226辆已于移交日即2018年10月27日整体移交给乙方，根据人随车走的原则，乙方已于车辆移交日即2018年10月27日全部接收了车辆的驾驶员，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，驾驶员在甲方的工作年限应当连续计算。甲、乙双方就驾驶员在甲方的工作年限连续计算事宜，经双方友好协商一致，达成如下协议：一、甲方移交给乙方总计226辆车的驾驶员193名（详见附件《甲方移交车辆驾驶员名单及工作年限表》）在甲方工作期间的工作年限，乙方同意连续计算，即驾驶员在甲方的工作年限，合并计算为乙方的工作年限。乙方给与驾驶员的待遇不低于甲方原给予驾驶员的待遇。……五、本协议一式三份，甲、乙方名执一份，江津区运管处留存一份，每份均具有同等法律效力。附件《甲方移交车辆驾驶员名单及工作年限表》是本协议组成部分，与本协议具有同等法律效力。”江云富作为上述移交车辆驾驶员之一，于2018年10月27日起为登记在江津分公司名下的渝C713**号车辆从事驾驶员工作。后因长途汽车（集团）公司要求江云富与劳务派遣公司签订劳动合同，双方协商未果，江云富于2018年12月5日起未再继续驾驶车辆。此后江云富多次找相关负责人协商有关事宜未果，遂于2018年12月22日向长途汽车（集团）公司寄送《解除劳动合同通知书》，载明：“重庆长途汽车运输（集团）有限公司：我于2011年4月25日到重庆市江津区公共交通有限公司从事驾驶员工作，你公司2018年10月27日接管重庆市江津区公共交通有限公司后，到2018年12月贵公司一直未为我参加社会保险，为此，根据《劳动合同法》第38条之规定，请求与你公司于2018年12月26日解除劳动关系。”长途汽车（集团）公司于2018年12月24日签收该通知并作出《关于〈解除劳动合同通知书〉的回复》，载明：“江云富：我司于2018年12月24日收到你书面《解除劳动合同通知书》（天天快递运单号580475137021），现将相关情况回复如下：1、根据我司与江津公交公司签订的营运车辆资产整体转让合同和津交委纪[2018]15号等文件精神，2018年10月27日后，我司通过口头和电话多次通知你来完善书面劳动合同，并在2018年11月26日当面书面通知你在2018年11月30日前签订书面劳动合同。因你个人原因迟迟不愿签订书面劳动合同，并于2018年12月5日自动离职。2、由于你在2018年12月5日已自动离职，故你提出我司未给你参加社会保险和在2018年12月26日解除劳动关系的事实和理由不成立。”江云富陈述于2018年12月29日签收该回复。2018年12月29日，江云富向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与本案诉讼请求一致。该委于2019年2月18日作出渝津劳人仲案字[2019]第208－210号仲裁裁决书，裁决驳回江云富的全部仲裁请求。一审另查明：2018年12月5日，长途汽车（集团）公司作出《通知》，载明：“江云富：我司于2018年11月26日向你当面送达《签订劳动合同通知书》，你拒签回执。因我司与你未签订书面劳动合同，无法为你办理社会保险相关手续。根据《劳动合同法》的相关规定，鉴于你在2018年11月30日前未签订书面劳动合同和2018年12月5日自动离职，我司从2018年12月5日起已与你解除劳动关系。”江云富陈述该《通知》于2018年12月29日同《关于〈解除劳动合同通知书〉的回复》一并签收。一审再查明：江云富2018年11月份工资为5554元。一审审理过程中，江云富自愿撤回要求长途汽车（集团）公司支付2018年12月份工资5500元及失业保险待遇损失21420元的诉讼请求，并自愿主张以5500元/月作为其经济补偿金的计算基数。江云富举示了《重庆市江津区公共交通有限公司专用收据》复印件，拟证明江云富于2012年5月15入职该公司，该公司收取了江云富500元管理卡保证金。该证据来源于江津区劳动人事争议仲裁委员会渝津劳人仲案字[2018]1133－1144号卷宗并经该案生效仲裁裁决确认。长途汽车（集团）公司对该证据不予认可。长途汽车（集团）公司举示了《重庆长运（集团）江津分公司自营公交车驾驶员工资表（派遣）》及签字领取单，拟证明江云富的工资由被告江津分公司发放。江云富对领取工资事实无异议，但提出发放主体实际为被告。该证据上所加盖的江津分公司印章为长途汽车（集团）公司事后自行加盖，其上有原公交公司管理人员“彭军”的签字，而彭军也系长途汽车（集团）公司从公交公司接手而来，系长途汽车（集团）公司工作人员一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于江云富与谁建立劳动关系的问题。江云富曾系公交公司驾驶员，长途汽车（集团）公司于2018年10月27日从公交公司接手车辆及江云富等驾驶员并承诺连续计算工龄，故双方于2018年10月27日起建立了劳动关系。此后，长途汽车（集团）公司以自身名义向江云富发出《关于〈解除劳动合同通知书〉的回复》及《通知》，该事实亦证明长途汽车（集团）公司认可与江云富存在劳动关系，故江云富主张与长途汽车（集团）公司存在劳动关系的证据充分，该院予以支持。虽然江云富所驾驶车辆归属于江津分公司及江云富的工资由江津分公司发放，但该事实是基于长途汽车（集团）公司与其下属的江津分公司的内部管理问题而产生，不能就此认为江津分公司系江云富的用工主体。因长途汽车（集团）公司没有证据证明在江云富、长途汽车（集团）公司建立劳动关系后用人单位变更为了江津分公司，江云富对此也不予认可。故长途汽车（集团）公司辩称其不是用工主体的意见不能成立，该院不予采纳。关于解除劳动关系问题。该案中，江云富于2018年12月22日向长途汽车（集团）公司发出《解除劳动合同通知书》，以长途汽车（集团）公司未为江云富参加社会保险为由提出解除劳动关系。长途汽车（集团）公司于2018年12月24日签收该通知，故双方的劳动关系于该日解除。长途汽车（集团）公司虽于2018年12月5日作出《通知》，告知江云富于2018年12月5日起解除劳动关系，但其未举示证据证明该《通知》的送达时间，应承担不利的法律后果。故对江云富诉称于2018年12月29日签收该《通知》的意见，该院予以采纳。因此，该《通知》送达时间晚于江云富发出《解除劳动合同通知书》的时间，不再产生解除劳动关系的法律后果。且长途汽车（集团）公司未举示证据证明江云富于2018年12月5日自动离职而解除劳动关系，故其相应抗辩意见不能成立，该院不予采纳。关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”该案中，长途汽车（集团）公司未依法为江云富办理社会保险，江云富以此为由提出解除劳动关系符合法律规定，长途汽车（集团）公司应支付江云富经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。……”因江云富属于非因本人原因被安排到新用人单位工作，根据上述规定及《驾驶员工作年限连续计算的协议书》的约定，江云富在公交公司处的工作年限与在长途汽车（集团）公司的工作年限应当合并计算作为经济补偿金的计算依据。江云富举示了公交公司于2012年5月15日出具的《重庆市江津区公共交通有限公司专用收据》以证明其入职该公司的时间。该收据虽为复印件，但其来源于江津区劳动人事争议仲裁委员会渝津劳人仲案字[2018]1133－1144号卷宗并经该案生效仲裁裁决确认，故对其真实性该院予以确认。长途汽车（集团）公司未举示证据证明江云富入职公交公司的时间，应承担不利的法律后果。故对江云富诉称于2012年5月15日入职公交公司的意见，该院予以采纳并以此确认江云富合并计算的工作年限为6年零7个多月。因江云富解除劳动关系前在长途汽车（集团）公司处的工作时间仅一个多月，其2018年11月份工资5554元应作为经济补偿金计算基数。故江云富主张按5500元/月作为其经济补偿金计算基数系其对自身权利的处分，不违反法律规定，该院予以确认。综上，长途汽车（集团）公司应支付江云富解除劳动关系经济补偿金38500元（5500元/月×7月）。江云富多余部分的主张，该院不予支持。江云富自愿撤回要求长途汽车（集团）公司支付2018年12月份工资5500元及失业保险待遇损失21420元的诉讼请求系其真实意思表示，不违反法律规定，该院予以确认。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：重庆长途汽车运输（集团）有限公司于本判决生效后七日内支付江云富解除劳动关系经济补偿金38500元。驳回江云富的其他诉讼请求。如果重庆长途汽车运输（集团）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆长途汽车运输（集团）有限公司负担，限于该判决生效后七日内向该院缴纳。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。江云富主张与长途汽车（集团）公司建立了劳动关系，举示了如下证据：一、《营运车辆资产整体转让合同》、《驾驶员工作年限连续计算的协议书》；二、长途汽车（集团）公司于2018年12月5日向江云富发出的《通知》；三、长途汽车（集团）公司于2018年12月24日作出的《关于的回复》。首先，根据公交公司与长途汽车（集团）公司签订的《营运车辆资产整体转让合同》、《驾驶员工作年限连续计算的协议书》，江云富作为原公交公司驾驶员，根据人随车走的原则，长途汽车（集团）公司于2018年10月27日整体接管了车辆与驾驶员。根据双方协议，接收公交车辆和驾驶员的是长途汽车（集团）公司，江云富主张与长途汽车（集团）公司建立了劳动关系符合情理。其次，从长途汽车（集团）公司发出的《通知》以及作出的《关于的回复》可知，长途汽车（集团）公司认可与江云富之间存在劳动关系。而长途汽车（集团）公司辩称在《通知》以及《关于的回复》加盖公章系其工作人员失误并不能否认《通知》、《关于的回复》内容的真实性。故江云富主张与长途汽车（集团）公司建立了劳动关系已完成了举证责任，长途汽车（集团）公司关于江云富与江津分公司建立劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院对长途汽车（集团）公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆长途汽车运输（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 申 威审 判 员 刘恋砚二〇一九年七月十日法官助理 徐一佳书 记 员 周 伟