呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2019）内0105民初169号原告:朱少恒,男,无固定职业,住呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘贺旺，内蒙古双由律师事务所律师。被告:关振东,男,个体工商户,住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张又才，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。原告朱少恒与被告关振东合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱少恒及其委托诉讼代理人刘贺旺、被告关振东的委托诉讼代理人张又才、张燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱少恒向本院提出诉讼请求：1、判令朱少恒与关振东解除合伙关系并进行合伙清算；2、判令关振东给付朱少恒合伙利润分成220万元；3、本案诉讼费由关振东承担。事实和理由：2013年，朱少恒与关振东合伙以内蒙古第二建设股份有限公司的名义(后变更为内蒙古建设股份有限公司)承揽了内蒙古赛科星澳源良种繁育有限责任公司(后变更为内蒙古赛科星牧业有限公司)发包的位于呼和浩特市托克托县五申镇新营子村东的万头奶牛牧场特需牛舍、干奶牛舍、断奶牛舍、综合办公楼工程,并签订了施工合同。合同签订后,朱少恒与关振东又将综合办公楼工程分包给了高月科,除往内蒙古建设有限公司所交的管理1.89%,税金6.93%由分包人高月科自己承担,朱少恒与关振东收回固定利润20万元，将牛舍工程分包给了仲哲明,除管理费1.80%,税金6.93%由仲哲明承担外,朱少恒与关振东收取工程总造价10%的利润。在施工过程中,又增加了采暖管网、给水管网、泵房及蓄水池、锅炉房、水处理车间、清毒室、砂石路、网围栏附属工程,增加附属工程后,朱少恒与关振东又将网围栏工程按每延米70元的价格分包给了仲哲明,其余附属工程由朱少恒与关振东自己组织施工,朱少恒现场组织施工管理,关振东的弟弟关振宇代为其现场监督,截止到2016年4月28日所有工程竣工验收并进行了决算审核,附属工程经审定总造价为7874007元,减去1.8%的管理费141732元,6.93%的税金545668元,减去应付仲哲明网围栏工程款27500元,实得工程款为6912407元。仲哲明所施工的牛舍工程审定总造价9792980元，提取10%应得利润为979298元,收取高月科20万元固定利润,总计朱少恒与关振东共得工程款为8091705元,减去附属工程费用3141650元,实得总利润4950055元,因仲哲明索要工程款两次起诉,因此产生的诉讼费和律师代理费等费用约50万元,朱少恒与关振东净得利润为440万元,每人应分取220万元,工程全部结束后,工程款由关振东收回,迟迟不予进行清算,朱少恒故此起诉。关振东辩称，第一、朱少恒与关振东之间不存在合伙关系，双方没有签订过任何书面形式的合伙协议。而且朱少恒从未履行过任何出资义务，也没有承担项目的任何风险，所以双方并不存在合伙关系。第二、朱少恒仅仅是关振东指定的一名现场管理人员，截至目前，根据项目的实施情况，朱少恒利用职务之便，仍持有大量涉案工程款项未交账返还，关振东将依法对其错误行为行使追索权，并要求赔偿相应的赔偿责任。综上所述，请求法院依法驳回朱少恒的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，朱少恒与关振东提交的《建设工程施工合同》、朱少恒提交的《基本建设竣工决算审核报告》两份、（2016）内0122民初18号民事判决书、（2016）内01民终1444号民事判决书、（2017）内01民终3139号民事判决书、《收据》若干；关振东提交的《内蒙古建设股份有限公司付款审批表》及付款凭证，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对朱少恒提交的其与高月科、仲哲明、贾建平、关珍祥、吴晓旭的通话录音，因不能证明其客观性，本院对该证据的真实性不予确认；2、对关振东提交的《内部管理承包经营责任书》、《情况说明书》的真实性认可，但对其证明的问题不予认可；3、对朱少恒的证人赵某和郭敬东的证人证言，因其陈述的本案当事人是合伙关系的事实均属传来证据，不具有客观性，故本院对该证人证言不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月20日，发包人内蒙古赛科星澳源良种繁育有限责任公司(后变更为内蒙古赛科星牧业有限公司)与承包人内蒙古第二建设股份有限公司(后变更为内蒙古建设股份有限公司)签订《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称：内蒙古赛科星澳源良种繁育有限责任公司托县万头奶牛牧场一期特需牛舍、干奶牛舍、断奶牛舍、综合办公楼；工程内容：特需牛舍、干奶牛舍、断奶牛舍、综合办公楼土建及钢结构工程，建筑面积19340.04平方米”。合同签订后，2013年8月21日，内蒙古建设股份有限公司又与关振东签订《内部管理承包经营责任书》，将该工程转包于关振东。在施工过程中,内蒙古赛科星牧业有限公司又增加了采暖管网、给水管网、泵房及蓄水池、锅炉房、水处理车间、清毒室、砂石路、网围栏附属工程，2014年7月30日内蒙古赛科星牧业有限公司与内蒙古建设股份有限公司就该项目又签订一份《建设工程施工合同》，内蒙古建设股份有限公司又将该项目的全部附属工程一并交由关振东内部承包。工程竣工后，附属工程经审定总造价为7874007元。另查明，2016年，仲哲明起诉内蒙古建设股份有限公司、朱少恒及内蒙古赛科星牧业有限公司建设工程施工合同纠纷一案[（2016）内0122民初18号]，要求内蒙古建设股份有限公司、朱少恒连带给付拖欠仲哲明的工程款1662288元及欠款期间利息损失，内蒙古赛科星牧业有限公司在欠付工程款范围内承担付款义务。该案经托克托县人民法院审理确认以下事实：“2013年8月20日，第三被告赛科星公司将位于托克托县五申镇新营子村东的特需牛舍、断奶牛舍、干奶牛舍、综合办公楼土建钢结构工程发包给第一被告内建公司，双方签订了《建设工程施工合同》、第一被告内建公司又将该工程转包于第二被告朱少恒。2013年9月，仲哲明通过朱少恒又转包了内蒙古建设股份有限公司承包工程中的特需牛舍、干奶牛舍，总建筑面积13682平方米，经第三被告赛科星公司竣工后审计，工程总造价为9792980元”。该案判决由上述三被告承担给付仲哲明工程款的义务。判决后朱少恒提起上诉，呼和浩特市中级人民法院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，故维持原判[（2016）内01民终1444号]。在该案一二审诉讼中，朱少恒均辩称其为涉案工程的居间人，付款经过其账户只是走账，朱少恒不应该承担付款义务。再查明，在万头牧场附属工程采暖管网、给水管网、泵房及蓄水池、锅炉房、水处理车间、清毒室、砂石路等费用开支程序为由发包人内蒙古赛科星牧业有限公司把工程款付给承包人内蒙古建设股份有限公司，内蒙古建设股份有限公司再把工程款付给朱少恒。朱少恒把已收到的工程款支付于关振宇（关振东弟弟），再由关振宇支付工程发生的材料费等各种费用。本院认为，本案的争议焦点为朱少恒和关振东是否成立合伙法律关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。个人合伙是两个以上公民组成的联合体，合伙内的公民，是基于共同的目的和利益而集合到一起。公民之间就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、终止合伙等问题，经过协商达成一致，才能成立个人合伙。朱少恒主张其与关振东为合伙法律关系，但就合伙已经与关振东达成一致其不能提供证据予以证明，且关振东也不予认可其与朱少恒之间成立合伙关系。朱少恒主张其与关振东系合伙关系，经法庭询问其各自出资金额关振东并不能明确陈述，也不能提供合伙期间账目，对合伙盈余440万元也不能提供证据予以证明。朱少恒在本次诉讼中，还提交了[（2016）内0122民初18号]、[（2016）内01民终1444号]判决两份，在上述诉讼中，朱少恒作为案件当事人，称其为涉案工程的居间人，由其支付工程款仅是走账，就其与关振东存在合伙关系其亦未进行举证。综上，现有证据不能证明朱少恒与关振东之间合伙关系成立，其请求解除合伙关系并进行合伙清算及判令关振东给付朱少恒合伙利润分成220万元证据不足，本院不予支持。综上所述，朱少恒的各项请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告朱少恒的诉讼请求。案件受理费24400元（朱少恒已预交），由原告朱少恒负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 迟 玉 青人民陪审员 乌 日 娜人民陪审员 斯琴高娃 二〇一九年七月三十日书 记 员 武 惠 敏