湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终1187号 上诉人(原审被告)：衡阳鼎兴房地产开发有限公司。 法定代表人：王斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江辉、王宏，湖南居安律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：李田生，男，1952年11月10日出生。 委托诉讼代理人：肖锴，湖南君杰律师事务所律师。 上诉人衡阳鼎兴房地产开发有限公司（以下简称衡阳鼎兴）因与被上诉人李田生民间借贷纠纷一案，不服衡阳市石鼓区人民法院（2018）湘0407民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 衡阳鼎兴上诉请求：1、请求依法撤销（2018）湘0407民初1318号民事判决第一项、第二项判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在原审第二次开庭期间再次变更了诉讼请求，但未给予上诉人举证期限和答辩期限，程序违法，依法应予以纠正。原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不成立民间借贷关系。上诉人与被上诉人虽然签订了借款协议，但被上诉人的借款并未支付给上诉人。根据被上诉人提供的证据，被上诉人的300万元借款并没有转入上诉人公司账户，而是转入了陈柳君的个人账户。借条上没有注明付款账户，被上诉人也没有任何证据证明其付款系上诉人委托付款或指定付款，也没有证据证明该笔款项用于上诉人经营使用，单凭借条和调解协议不能认定双方的借贷关系的真实性。其次，被上诉人借款的利息也不是由上诉人支付，被上诉人提供的证据证明借款利息是由张治宇支付的，而不是上诉人支付的。原审判决认定上诉人与被上诉人之间成立借贷关系缺乏事实和法律依据。本案所涉及的借款本金只有300万元，且上诉人与被上诉人双方已协议约定本金自2016年12月31日起不再计算利息，借款利息只能从2014年4月18日起计算至2016年12月31日止。原审判决上诉人以3540000元为基数按照2%的月利率向被上诉人支付利息直至本息还清之日止缺乏事实依据和法律依据。请求支持上诉人的上诉请求。 李田生辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 李田生向一审法院起诉请求：1、判令返还李田生借款人民币本金3810000元，并支付2015年4月18日至11月18日之间的利息533400元；2判令衡阳鼎兴自2015年11月19日起，以借款本金3810000元为基数，按照月息2％的标准向李田生支付利息，直至还清为止；3本案诉讼费由衡阳鼎兴承担。 一审法院认定事实：1、关于双方之间的借贷关系是否成立的问题。李田生与衡阳鼎兴于2014年4月18日签订的《借款协议》没有约定将借款汇入哪个账号，李田生按照衡阳鼎兴的口头指令，将3000000元汇入了陈柳君的银行账户，衡阳鼎兴向李田生出具了借条，在借条上加盖了财务公章，证明衡阳鼎兴已经收到了该笔款项，至此，李田生的出借义务已经完成，双方的借贷关系成立。2015年11月2日双方又在此基础上达成调解协议，说明衡阳鼎兴已经收到了李田生的出借款，对与李田生的借贷关系是认可的。衡阳鼎兴辩称双方之间的借贷关系不成立的辩护意见与事实不符，一审法院不予采信；2、关于借款本金及利息的计算问题。双方于2014年4月18日签订的《借款协议》，约定的借款金额为3000000元，借款利息为3％，衡阳鼎兴在借款后第一季度支付270000元的利息，符合法律规定。由于衡阳鼎兴没有按照《借款协议》履行还款义务，双方于2015年11月2日达成的调解协议，衡阳鼎兴同意将2014年8月至2015年4月期间的借款利息810000元转为借款本金，确认从2015年11月18日起衡阳鼎兴的借款金额为3810000元，2015年4月18日至11月18日期间的利息为533400元。调解协议还约定，衡阳鼎兴将其开发的印象天玺*栋*楼、*楼约1460平方米的住宅，以2054元/平方米的价格抵偿部分借款，并承诺在2016年12月31日前还清全部借款本息，如果衡阳鼎兴将丧失上述房产的赎回权，借款的本金也不再计息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案双方在2015年11月2日达成的调解协议中，将2014年8月18日至2015年4月18日期间的借款利息，按照3％的利率计息，将810000元的利息转入借款本金，超过了法律规定的上限，其超过2％的月息计算的利息，依法不能转入本金，3000000元的本金只能按照2％的月息计算9个月的利息，其利息金额为540000元，这笔利息可以计入借款本金。因为衡阳鼎兴没有按照调解协议履行自己的义务，将已经网签的房产交付给李田生，衡阳鼎兴要求李田生单方面履行调解协议约定的义务，借款利息只计算到2016年12月31日显失公平，其应该按照《借款协议》的约定向李田生支付借款利息，由于约定利息是3％，高于法律规定的上限，其超过法律规定部分，一审法院不予支持，衡阳鼎兴应该以3540000元为基数，按照月息2％的利率，向李田生计付借款利息，直至本息还清之日止；3、关于衡阳鼎兴是否应该将已经网签给李田生的房屋办理房屋产权登记的问题。因为李田生经一审法院释明后，已经放弃了这项请求，故对此项争议不再做认定。 一审法院认为，李田生与衡阳鼎兴于2014年4月18日签订的《借款协议》，系当事人自愿签订，意思表示真实，内容不违反国家法律和行政强制性规定，合法有效。衡阳鼎兴在收到李田生的借款后，没有在协议约定的时间内向李田生偿还借款并支付利息，违反了诚实信用原则，已经构成违约，应当承担相应的法律责任。但李田生要求以3810000元的金额为借款本金计算利息，与法律规定不符，对该诉讼请求超过法律规定的部分，一审法院不予支持；衡阳鼎兴辩称应该以3000000元为基数，按照月息2％的利率计算到2016年12月31日止的辩护意见，缺少事实依据，也与法律规定不符，对该辩护意见，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条的规定，判决：一、衡阳鼎兴房地产开发有限公司在判决生效十日内向李田生偿还借款本金3540000元；二、衡阳鼎兴房地产开发有限公司自2015年4月18日起，以3540000元为基数，按照2％的月利率向李田生支付利息直至本息还清之日止；三、驳回李田生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20774元，由衡阳鼎兴房地产开发有限公司承担。 本院二审期间，双方均未提交新的证据，对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，归纳本案二审争议的焦点是：一是原审程序是否存在违法。经查，2018年11月29日，被上诉人即原审原告李田生向衡阳市石鼓区人民法院提出的诉讼请求是：1、判令上诉人即原审被告衡阳鼎兴偿还借款人民币本金381万元，并支付自2015年4月18日至2015年11月18日的利息533400元；2、判令衡阳鼎兴自2015年11月19日起，以借款本金381万元为基数，按月息2%的标准支付利息，直至还清时止；3、本案诉讼费由鼎兴公司承担。2019年1月7日，李田生又向该院提交了变更诉讼请求申请书，其变更的诉讼请求是：1、依法判令衡阳鼎兴履行李田生于2015年11月2日签订的调解协议，将约定的房屋（以网签合同为准）为李田生办理房屋产权登记；2、判令衡阳鼎兴依法返还借款本金及利息3602927元。同年1月23日，衡阳市石鼓区人民法院公开开庭进行了审理。上诉人即一审被告衡阳鼎兴参与庭审，并提供了就民间借贷合同纠纷一案书面代理词，就双方之间的借贷关系是否成立、借款本息等方面进行了答辩。2019年1月25日，经一审法院法律释明，被上诉人即一审原告又变更诉请，即恢复至第一次诉讼请求，一审法院据此作出了判决。本院认为，一审法院在第二次变更诉讼请求时未告知对方，存在瑕疵，但本案基础法律关系即民间借贷关系未发生改变，并未剥夺另一方当事人基本辩护权，且减轻了另一方当事人所承担的义务，故不属于法律规定的属程序严重违法的情形，为有利于提高审判效率，不增加当事人诉累，可不撤销原判，发回重审。上诉人的该上诉请求不能成立，本院不予支持。 二是双方当事人之间民间借贷关系是否成立。经查，2014年4月18日，衡阳鼎兴与李田生签订了一份《借款协议》，约定李田生借款人民币300万元给衡阳鼎兴用于房地产开发，每季度收取利息27万元，借期一年等。同日，衡阳鼎兴出具了借条。2015年11月2日，双方当事人在衡阳市房地局主持协调下，达成一份调解协议，双方确认2014年4月18日，李田生本金300万元，衡阳鼎兴同意以其开发的印象天玺项目*栋*楼及*楼2层约1460平方米的房屋，以每平方米2045元的价格作抵偿等条款。上述借款协议签订后，在履行过程中，衡阳鼎兴先后于2014年8月15日、2014年7月22日、2014年9月30日通过建设银行网上银行支付利息给李连生合计27万元。上述事实，足以证明双方当事人之间民间借贷关系成立，故上诉人衡阳鼎兴的该上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。 三是本案诉争的借款本金只有300万元是否成立，以及双方约定借款本金从2016年12月31日起不再计算利息是否有事实和法律依据。经查，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。本案双方当事人于2015年11月2日达成一份调解协议，约定李田生（甲方）借给衡阳鼎兴（乙方）借款本金人民币300万元，至2015年4月18日止，乙方所欠利息为81万元，合计人民币381万元，乙方同意自2015年11月8日以后本借款381万元，按月息2%计算利息，并按季度向甲方支付利息等。一审法院根据双方当事人约定的月利率3%计算超过了法律规定，超过部分无效。按月利率2%计算9个月的利息，扣除了已付三个月的利息，计利息540000元，依法可计入借款本金即3540000元于法有据，并无不当。另外，根据双方当事人签订的调解协议显示，其中，约定2016年12月31日前，乙方未按约定偿还借款本息，乙方不享有回赎权，乙方对本协议项下的借款本金自2016年12月31日起不再计算利息。本院认为该约定虽属实，但该条款系附条件的，即乙方不享有回赎权的前提下，甲方才能放弃自2016年12月31日起不再收取利息的权利，乙方才能免除从该日期起支付利息的义务。事实上，该条款不可能生效了。因此，一审法院依照民间借贷关系相关法律规定，判决衡阳鼎兴至清偿借款之日止支付利息并不违反法律和合同约定。因此，上诉人衡阳鼎兴的该上诉请求也不能成立，本院也不予支持。 综上所述，衡阳鼎兴房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20774元，由衡阳鼎兴房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 二〇一九年七月十二日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 欧亚超