广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10932号上诉人（原审被告）：深圳市金河建设集团有限公司，住所地深圳市福田区梅林街道下梅林二街6号颂德国际12楼1207房。法定代表人：吴耿升,总经理。委托诉讼代理人：李琼，广东商达（福田）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄冰冰，广东商达（福田）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈海丽，女，汉族，1983年4月15日出生，住广东省海丰县。委托诉讼代理人：唐晖，广东漫道律师事务所律师。委托诉讼代理人：彦志花，广东漫道律师事务所律师。上诉人深圳市金河建设集团有限公司（以下简称金河公司）因与被上诉人陈海丽生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初4063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人金河公司上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、依法驳回被上诉人的全部诉求；三、由被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：一、一审法院对本案事实的认定存在以下错误：(一）伤残鉴定的时机是本案的关键问题，关系到鉴定意见的合法性、客观性。被上诉人单方委托广东中一司法鉴定所（以下简称中一鉴定所）进行伤残鉴定时，其裸关节处的内固定物还没有取出，不符合《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》规定的“鉴定时机”，被上诉人提交的《司法鉴定意见书》不具备合法性、客观性、专业性，不应当作为认定被上诉人伤残等级的证据，对被上诉人的评残应当在符合“鉴定时机”时重新进行司法鉴定，上诉人在一审中向法院申请重新鉴定，但一审法院没有支持上诉人的申请，直接采纳被上诉人单方委托出具的鉴定意见，按九级伤残计算被上诉人的损失存在错误。2017年1月1日实施的《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》对具体损伤的“鉴定要点”中对“鉴定时机”均有具体、明确的规定。根据《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》第七章第三节“四肢损伤”中规定：“如骨折后内固定物跨越或者邻近肢体大关节，考虑该内固定物在位可能对致残程度等级的鉴定结果带来一定影响的，原则上应在内固定物取出且再经适当功能锻炼后（建议在内固定物取出术后2个月以上）方可实施鉴定”。而中一鉴定所2018年7月5日出具《司法鉴定意见书》时，陈海丽的内固定物尚未取出，不符合规范中“鉴定要点”中规定的“鉴定时机”，该《司法鉴定意见书》不合法。同时，根据陈海丽的受伤情况及《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》对关节功能丧失的鉴定要点的规定，规定了骨折愈合及“经适当的功能锻练”后方可进行鉴定，但中一鉴定所并未按规范要求先判定被上诉人是否符合鉴定时机。一审法院就上诉人《重新鉴定申请书》中涉及的问题向中一鉴定所发函进行了求证，上诉人对该所的复函提交了书面质证意见，同时提供了《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》的相关规定作为依据，但一审法院没有采纳上诉人的意见，仍错误采纳不合法的《司法鉴定意见书》，以九级伤残计算被上诉人的赔偿数额。一审法院对被上诉人伤残等级事实的认定存在重大错误，导致上诉人承担巨额赔偿金。请求二审法院依法支持上诉人重新鉴定的主张，依法公正查明被上诉人的伤残情况，做出公正判定。(二）一审法院认定被上诉人的医疗费损失为34090.28元存在错误。被上诉人实际承担支付的医疗费总共仅为8746.77元（34090.28元-25343.51元）。被上诉人提交的2018年2月6日深圳市龙华区人民医院的住院医疗收费票据，总金额为29382.23元，其中个人缴费为4038.72元，医保统筹支付25343.51元，医保统筹支付的医疗费被上诉人并未承担支付，不应计入被上诉人的损失，一审法院没有从票据金额中扣除医保统筹支付的25343.51元医疗费存在错误，使被上诉人获得不当利益。（三）一审判决已认定上诉人垫付了29360元，但在计算赔偿总额时却仅扣除了20000元，少扣除了9360元，计算存在错误。二、一审法院在适用法律方面存在以下错误：（一）一审法院依据《城市人行天桥和人行地道技术规范》的规定认定上诉人建造的人行天桥坡道1:2不符合行业技术规范，坡道过陡，据此认定上诉人存在过错，该认定适用法律错误。1、上诉人按设计要求及建设单位要求建造涉案人行天桥并通过验收合格，上诉人已尽到施工单位应尽的责任，不存在过错。2、上诉人建造的人行天桥为临时便桥，是为油松人行天桥施工期间方便行人通行而建，上诉人已经按照建设单位《油松桥施工交通疏解图》的设计要求做好了各项交通标志牌、交通标线、围挡等设施，并经过建设单位、监理单位、设计单位验收合格。对包含人行天桥在内的交通调整组织由深圳市公安局交通警察局进行了登报通告及现场交通标识牌公告。上诉人己尽到施工单位应尽的责任，不存在过错。3、《城市人行天桥和人行地道技术规范》第3.4.1条“梯道坡度不得大于1:2”；第3.4.2条“手推自行车及童车的坡道坡度不宜大于1:4”。“不宜”与“不得”的表述是完全不同的规范要求，“不宜”属于建议性要求，非强制性要求。一审法院因上诉人建造的坡道为1:2,大于1:4而认定坡道过陡并判定上诉人存在过错没有法律依据。综上，上诉人作为施工单位，所建人行天桥的梯道坡度是按建设单位的设计及要求完成施工，完工后己验收合格，坡道没有违反技术规范强制性规定，因此上诉人不存在过错。（二）即使人行天桥坡道1:2不符合行业技术规范要求，也不是导致被上诉人摔伤的直接原因。一审法院对责任的认定与本案客观事实不符，判上诉人承担80%的赔偿责任于法无据，且显然不公。1、人行便天桥梯道的坡道为1:2,虽然没有达到1:4,但是事发现场的坡道是显而易见的，不存在隐蔽危险，普通人只要尽到合理的注意义务是可以在坡道上正常通行。因此，坡道不符合行业技术规范非强制性规定，不是导致被上诉人摔伤的主要原因。2、被上诉人推行电动车上坡，电动车的重量明显比自行车重，被上诉人却穿着短裙及高跟鞋推行电动车上坡道，显然增加了通行的危险，被上诉人没有尽到普通人的合理注意义务，其自身原因是导致其摔伤的主要原因，被上诉人应对事故承担主要责任。一审认定坡道不符合行业技术规范是导致被上诉人摔伤的主要原因不符合当时的客观情况，也与社会常识相背。综上所述，一审法院对本案重要事实的认定存在错误，上诉人作为施工单位对被上诉人摔伤不存在过错，被上诉人没有尽到普通人的合理注意义务，相反其行为增加了交通危险，被上诉人应当对自己的摔伤应承担主要责任。现请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法撤销一审判决，并驳回被上诉人的全部诉求。被上诉人陈海丽答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原告陈海丽向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金等费用合计403066.58元；2、判令被告承担本案诉讼及相关费用。原审法院经审理查明：2018年1月2日中午13：25时许，原告陈海丽回家经过龙华油松村到油园新村处的由被告金河公司因施工临时搭建的人行天桥时，在推行电动自行车上坡过程中摔倒，伤后送往深圳市龙华区人民医院治疗，2018年2月6日出院，共住院35天。出院诊断：1、右踝关节开放性脱位并内外后踝骨折；2、右侧距骨撕脱性骨折；3、头皮裂伤术后；4、过敏性皮炎；5、右腓骨头骨折。出院医嘱：续予对症治疗，加强行右踝功能锻炼，定期复查，随诊，2个月后行右下胫腓联合螺钉内固定取出，根据复查X片决定右足负重行走时间，骨折愈合后行内固定取出。住院陪护l人，加强营养，休息3个月。2018年4月11日至2018年4月13日住院2天，出院诊断：右内外后踝骨折内固定术后，出院医嘱：续予对症治疗，右外踝伤口10天后拆线，加强行右踝功能锻炼，定期复查，随诊，骨折愈合后行内固定取出。住院陪护l人，休息1个月。2018年7月5日，经广东中一司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人陈海丽右下肢多发性损伤致右踝关节功能丧失82.4%，伤残程度为九级伤残；2、被鉴定人陈海丽后期内固定取出费用约为11000元。被告申请重新鉴定，经审查，鉴定机构的鉴定意见有事实依据，鉴定程序亦无不当，被告无证据予以反驳，故法院对其重新鉴定的申请不予准许。原审法院认为：参照《城市人行天桥和人行地道技术规范》，手推自行车及童车的坡道坡度不宜大于1：4，从事故现场照片、庭审被告及证人的陈述来看，原告发生事故时经过的临时天桥为人车混行性质，实际坡度为1：2，坡道过陡是导致本次事故的直接原因。原告穿着高跟鞋推行电动车上坡，导致容易在发生意外时失去平衡，亦存在一定过错。参照《广东省2018年度人身损害赔偿标准》，原告诉请的各项赔偿金额分述如下：1、医疗费：原告陈海丽因治疗产生医疗费共计人民币34090.28元。2、住院伙食补助费：根据医嘱确定住院天数为37天，故法院按100元/天的标准计算住院期间37天住院伙食补助费。3、护理费：出院医嘱注明原告2018年4月11日至2018年4月13日期间住院陪护l人，因原告未提交护理费支出凭证，故法院按150元/天的标准计算住院期间2天护理费。4、后续医疗费：根据医疗机构和鉴定机构的意见，该项费用是将来必然产生的损失，法院予以认定。5、营养费、交通费及精神损害抚慰金：结合医嘱及原告伤情，法院酌定营养费人民币1000元、交通费人民币1200元及精神损害抚慰金人民币20000元。6、误工费：原告主张受伤前为临时工，月收入2000元至3000元左右，但未提供有效的工作及收入证明，无法证明实际误工损失，故法院按深圳市最低工资标准2200元/月计算误工费；原告主张误工天数为住院35天及医嘱全休3个月，计125天，法院予以认定。7、残疾赔偿金及被扶养人生活费：原告的大女儿陈某，2007年9月17日出生，非农业户籍，需要原告及其生父二人共同扶养7.5年，二女儿蔡某，2012年4月29日出生，需要原告及其生父二人共同抚养12年，母亲安某，1961年10月6日出生，非农业户籍，需要原告等三子女共同扶养20年。根据原告身份情况，残疾赔偿金应按深圳市上年度城镇居民人均可支配年收入计算，被扶养人生活费按深圳市上一年度城镇居民人均消费性支出计算。8、垫付情况：被告向原告垫付了医疗费人民币20000元、第一次住院护理费9360元。法院认为，公民的人身权利受到法律保护，任何人不得侵犯。被告因施工搭建的临时人行天桥坡度不符合行业技术规范，导致原告在推车上坡过程中摔倒受伤，对造成损害结果存在过错，应承担侵权责任。原告作为完全民事行为能力人，在穿着高跟鞋推行电动自行车上坡时，未尽小心谨慎的注意义务，对自身的摔伤所遭受的损失自负一定责任。根据案件情况及相关证据，法院酌定被告承担80％的责任，原告自行承担20％的责任。原告因本案产生的损失共计人民币421166.58元，被告应承担336933.26元（421166.58元×80%），扣除被告已垫付的医疗费20000元，被告还应赔偿原告316933.26元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市金河建设集团有限公司自判决生效之日起赔偿原告陈海丽人民币316933.26元；二、驳回原告陈海丽的其他的诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1233元，由原告承担人民币264元，由被告承担人民币969元。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。本案的争议焦点是：本案应否重新鉴定以及医疗费、垫付的护理费、责任的认定问题。关于本案应否重新鉴定的问题。上诉人金河公司上诉主张，被上诉人陈海丽单方委托中一鉴定所进行伤残鉴定，该所作出的《司法鉴定意见书》不具备合法性、客观性、专业性，不应作为认定被上诉人伤残等级的证据，请求重新进行司法鉴定。原审中，上诉人已对中一鉴定所作出的《司法鉴定意见书》提出异议意见，该所也作出了复函，表示维持原鉴定意见。鉴于上诉人并未提供证据证明中一鉴定所在作出《司法鉴定意见书》的过程中存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的、经过质证认定不能作为证据使用的其它情形”，故原审法院对上诉人申请重新司法鉴定不予准许，符合法律规定，本院予以确认。对此，上诉人该上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于医疗费、垫付的护理费的认定问题。上诉人金河公司上诉主张，原审法院没有从医疗票据金额中扣除医保统筹支付的25343.51元，存在错误。本案中，根据被上诉人提供的住院医疗费、门诊医疗费的票据，被上诉人医疗费合计为34090.28元，其中包括2018年2月6日被上诉人在深圳市龙华区人民医院出院的医疗票据29382.23元（个人缴费为4038.72元，医保统筹支付25343.51元）。上诉人认为，被上诉人医疗费损失应扣除医保统筹支付的25343.51元，实际损失应为8746.77元（34090.28元-25343.51元）。因医疗保险与人身损害赔偿并非同一法律关系，被上诉人就医药费的损害赔偿请求权不因社保机构已报销医药费而抵扣，上诉人无权基于此而减轻赔偿责任。对此，上诉人该上诉主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。被上诉人在原审中并未诉请第一次住院（2017年1月2日至2017年2月6日，共35天）的护理费，故上诉人在此期间垫付的护理费9360元，原审并未作处理，符合法律规定；双方对此若有纠纷，可通过其他途径解决。对此，上诉人该上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于本案责任的认定问题。上诉人金河公司上诉主张，原审判决上诉人承担80%的赔偿责任错误。本案中，鉴于该人行天桥是上诉人因施工临时搭建，上诉人应确保施工期间桥梁安全、交通安全以及居民通行安全。对于被上诉人经过人行天桥上坡过程中摔倒致伤，上诉人未尽到安全、管理义务，存在过错；被上诉人未尽到小心谨慎、注意义务，自行亦有过错。原审根据事故现场照片、双方的陈述、临时天桥人车混行状况以及天桥坡度的比例，认定上诉人对被上诉人的损失承担80％的责任，被上诉人应承担20％的责任，处理正确，本院予以确认。对此，上诉人该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2466元，由上诉人深圳市金河建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇一九年七月二十三日书记员 彭镘羽