山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终763号上诉人（原审原告）：张某1，女，1958年8月15日生，汉族，河南省郑州市人，无业，现住郑州市。委托诉讼代理人：凌某，河南有道律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁某，河南有道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西摩天房地产集团股份有限公司，住所地山西省晋城市城区凤台西街秀水苑小区41号楼。法定代表人：张某2，任公司总经理。委托诉讼代理人：闫某，山西泽州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈丘华一建设工程有限公司（原河南省广厦建设工程有限公司），住所地河南省周口市沈丘县东环路西侧商务中心区管委会办公楼。法定代表人：张某3，任公司董事长。委托诉讼代理人：叶某，男，1977年8月12日生，汉族，河南省沈丘县人，身份证号码：×××，公司职工。被上诉人（原审被告）：王某，男，1947年7月17日生，汉族，河南省周口市人，农民，现住河南省周口市郸城县。上诉人张某1因与被上诉人山西摩天房地产集团股份有限公司（以下简称摩天公司）、被上诉人沈丘华一建设工程有限公司（以下简称华一公司）、被上诉人王某承揽合同纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人凌某、丁某，被上诉人摩天公司的委托诉讼代理人闫某，被上诉人华一公司的委托诉讼代理人叶某到庭参加诉讼，被上诉人王某经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。张某1上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或者本案发回重审；2、两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定王某挂靠在华一公司借用资质承包工程，分别与双方签订合同，王某以项目经理身份进行施工等事实，没有事实和法律依据；2、原审称上诉人仅是次级转包方，未在施工现场常驻施工毫无事实和法律依据。上诉人是实际施工人，原审认为只有劳务人员是实际施工人是对法律规定的错误理解，片面缩小解释。上诉人作为实际施工人，有权以转包人、违法分包人为被告起诉，摩天公司作为违法发包人，应当承担全部连带支付责任；3、上诉人提供的工程决算单和王某为上诉人出具的欠条，能够证明水电暖工程和防水工程的应付工程款时间，本案利息应从应付工程价款之日计付；4、原审认定王某承担全部责任，与事实不符。摩天公司未能与王某结算，王某个人毫无履行能力，原审判决将导致上诉人的权利面临无法实现的结果。被上诉人摩天公司辩称，摩天在这个案中的工程是王某借用资质承揽，再进行分包，王某名下有许多包工队，有本案的张某1，还有彭道安等。彭道安的案和本案是同一性质，该案中摩天公司不承担连带责任，本案摩天公司也不应承担连带责任。被上诉人华一公司辩称，认同摩天公司的意见，从彭道安的案子看，与华一公司也没有关系。被上诉人王某未答辩。张某1向一审法院起诉请求：1、请求依法判令三被告连带支付原告工程款2364000元及利息（按照同期银行贷款利率4.9%暂计算至起诉之日，实际计算至被告清偿完毕之日止）；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认为，综合双方证据，被告王某挂靠在被告沈丘华一建设工程有限公司名下，借用其资质进行工程承包等活动。被告山西摩天房地产集团股份有限公司将其开发的普陀旺世小区1#商住楼项目发包给被告王某，并分别与双方签订合同，被告王某以项目经理身份进行施工，有各方签订的合同及王某出具的证明等予以佐证。之后，被告王某将普陀旺世小区1#商住楼项目中的水电暖安装和防水工程转包给原告张某1，由原告张某1进行施工，并约定工程款支付方式，有原告张某1与被告王某签订的协议书及建设工程劳务合同佐证。而本案中所涉工程的实际施工人系郭建存施工队，本案原告张某1仅是次级转包方，且郭建存施工队的施工费也已经从被告摩天公司处领取，原告张某1与被告摩天公司、被告华一公司之间不存在劳务纠纷，也不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的可以突破合同相对性，索取农民工工资的情形，该条规定的立法目的是为了保证农民工的合法权益不受损害，并不是保护工程承包人的利润和材料款等内容，有原告张某1与被告王某签订的协议书、建设工程劳务合同、双方之间欠条两支、工程量决算单一份及都学军出具的两份证明佐证，其内容能够证明本案原告未在施工现场常住施工，实际施工人系郭建存，也已经领取了劳务费用。本案中原告所述款项的实际相对人系被告王某，原告张某1主张的工程款应当向被告王某主张，有双方签订的协议书、建设工程劳务合同、欠条两支、工程量决算单一份予以佐证。关于原告张某1当庭主张的利息，因原告庭后未明确利息的具体金额，也未缴纳增加部分的诉讼费，故不予处理，诉状中主张的利息应当按被告王某最后一次出具的欠条的时间开始按中国人民银行同期贷款利率4.9%计算，而2012年3月16日欠条金额仅有364000元，且未约定利息，故利息应当从2017年12月26日起算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、一百四十二条之规定，判决：一、被告王某于本判决生效后十五日内支付原告张某1所欠工程款2364000元，并按中国人民银行同期贷款利率4.9%计算从2017年12月26日至全部款项清偿之日的利息。二、驳回原告张某1对被告山西摩天房地产股份有限公司、被告沈丘华一建设工程有限公司的诉讼请求。三、驳回原告张某1的其他诉讼请求。案件受理费减半收取12855元，由被告王某负担。二审中，上诉人张某1新提供三组证据：1、日期分别为2012年5月10日、2012年6月5日、2012年7月7日的收据三支，收款内容分别为水电暖借支生活费、水单暖工工资以及普陀旺世1#水电工资款，三只收据中收款人为郭建存，付款人为张某1。其中2012年6月5日的收据有王某在单位处签字。用以证明郭建存在张某1的带领下在本案工程中施工，张某1是施工人。2、（2014）豫法民一终字第277号民事判决，判决书中广厦公司（即本案华一公司）承担补充赔偿责任。用以证明本案与该判决书在事实和法律关系相同的情况下，不应当出现完全矛盾的判决结果。3、2017年9月25日河南省高级人民法院听证笔录一份，以及（2017）豫民辖终872号民事裁定一份。用以证明张某1是实际施工人，摩天公司将工程非法转包给王某应承担连带责任，听证笔录第6页证明华一公司收到了摩天公司的工程款，得到经济利益也应当承担连带责任。摩天公司质证称，收据不能证明张某1是法律上的实际施工人；（2014）豫法民一终字第277号民事判决对本案不具有指导意义；听证笔录和（2017）豫民辖终872号民事裁定不能证明上诉人所主张的事实。华一公司质证称，与摩天公司质证意见一致，并补充，在（2014）豫法民一终字第277号案件中，华一公司未能出庭就该案发表意见。被上诉人摩天公司二审新提交（2019）晋民再102号民事判决，该判决系山西省高级人民法院经最高人民法院（2017）最高法民申4295号民事裁定指令再审后，作出的终审判决，已经对（2017）晋民终150号民事判决作出变更，摩天公司不承担连带清偿责任。上诉人张某1质证认为，对该判决书的真实性存疑，且判决书没有判决连带责任的原因是基于摩天公司与王某的工程款欠款数额不清楚，本案王某参加了诉讼，可以和摩天公司进行结算，在本案中摩天公司应承担连带责任。被上诉人华一公司称没有具体质证意见。本院对上诉人张某1二审提交的证据分析认证如下：1、三支收据系张某1个人出具，收款人处虽有郭建存字样签名，但真实性无法确认，对该三支收据不予采信。依据王某出具的证明以及当庭陈述，郭建存参与了水电暖工程并从摩天公司领取了相应的工程款，而王某为张某1出具欠条结算的是除掉郭建存领取走的工资之外的部分，再结合双方签订的水电暖工程及防水工程合同，可以确认张某1实际施工的事实；2、（2014）豫法民一终字第277号民事判决对本案不具有指导意义，不予采纳；3、2017年9月25日河南省高级人民法院听证笔录以及（2017）豫民辖终872号准许撤诉裁定系王立功、黄亚平、张某1与王某、河南省广厦建设工程有限公司以及摩天公司劳务纠纷案，与本案并无关联，不予采纳；4、（2019）晋民再102号民事判决为生效终审判决，对其真实性予以采信。结合两审的举证质证情况，本院二审认定如下事实：摩天公司就其开发的普陀旺世小区1#商住楼项目与河南省广厦建设工程有限公司（即华一公司）以及王某均签订建设工程施工合同，但华一公司并未实际履行合同义务，摩天公司该项目实际上发包给了没有建筑施工企业资质的王某。王某又将普陀旺世小区1#商住楼项目中的水电暖安装和防水工程转包给张某1，双方签订书面合同。张某1又将水电暖安装部分工程交由案外人郭建存完成。2012年3月16日，王某出具防水款364000元欠条一支。2013年12月16日，王某与张某1签字确认水电暖工程的工程量决算单，确认张某1的实际施工面积为36366平方米。2017年12月16日，王某为张某1补打两支欠条：尚欠张某1水电暖人工工资及材料款200万元，并注明除去郭建存从张某1和摩天公司领走的每平方米25元工资外欠张某1的是200万元；欠张某1防水人工工资款364000元。王某一审出庭认可工程量决算单以及欠条。本案二审争议的焦点为：1、摩天公司、华一公司是否应当对王某欠付张某1的款项承担连带责任；2、案涉款项的利息应如何计算。本院认为，关于摩天公司、华一公司是否应当对王某欠付张某1的款项承担连带责任的问题。摩天公司系普陀旺世小区1#商住楼项目的发包人。华一公司、王某均与摩天公司签订建设施工合同，但华一公司并未实际履行合同义务，摩天公司在二审中也自认其与华一公司的合同仅为备案合同，故王某为案涉工程的承包人，张某1与王某签订承包合同，为水电暖安装工程以及防水工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此规定和最高人民法院相关司法政策，实际施工人突破合同相对性要求发包人承担责任的前提是：发包人欠付承包人工程款数额明确并且欠付的工程款系农民工工资。本案中，摩天公司与王某并未进行工程结算，摩天公司表示单方面制作了结算表，但王某不认可，也不向摩天公司主张结算。二审审理过程中本院多次联系王某要求本人到庭以便查清事实，王某始终避而不见。对于王某与摩天公司之间是否欠付工程款以及欠付范围、数额均无法确定。张某1请求摩天公司和华一公司对案涉工程款承担连带责任，于法无据。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，张某1可在摩天公司与王某之间确定工程款欠款范围和具体数额后，就摩天公司所应承担责任另行诉讼解决，或在摩天公司与王某工程款结算纠纷中申请参加诉讼解决。关于案涉款项的利息计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。张某1与王某签订的防水工程协议书约定付款方式为“按照甲方（即王某）要求地下室完工付清款一次。外墙干完付清款一次，以此类推”，水电暖安装工程的合同约定的结算方式为“工程进行到主体封顶，砌体完工付总工程量款的75%，以后按每月进度付款……”。双方对应付款时间虽有约定，但约定指向的各部分完工时间未能提供证据明确，具体工程交付时间也不明确。依据现有证据可知，王某于2012年3月16日出具防水款欠条明确了防水工程的结算金额，2017年12月16日的欠条明确了水电暖工程的结算金额，结算金额的明确能够表明债权债务最终确认，可作为应付款时间。张某1上诉称利息计算在开庭时已经明确，同时在上诉理由中依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条作出论述，认为工程决算单显示水电暖工程完工时间为2013年12月16日，防水工程款有2012年3月16日王某出具欠条，两项款项应付工程款时间明确，应当依法支持其利息请求。而一审庭审笔录记载张某1当庭明确防水人工工资款364000元的利息自2016年3月17日起计算，水电暖人工工资及材料款200万元的利息自2013年12月17日起计算。2019年7月30日，上诉人张某1的代理人寄来情况说明，称一审明确的利息起算时间为364000元自2012年3月17日起算，200万元自2013年12月17日起算，但一审记录的是364000元自2016年3月17日起算，张某1主张利息的理由和依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，一审笔录系记录错误未作改正。本院对此审查认为，“2016年3月17日”的日期在本案中没有任何证据支持，与张某1自身针对利息主张提交的证据及法律依据也不符，系记录笔误的解释符合常理。故，依据如前所述认定的本案应付款时间，防水人工工资款364000元的利息应确认为自2012年3月17日（王某初次出具防水款欠条的次日）起计算，水电暖人工工资及材料款200万元的利息自2017年12月17日（王某出具水电暖工程欠条的次日）起计算。本案双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初99号民事判决；二、被上诉人王某于本判决生效后十五日内支付上诉人张某1所欠工程款2364000元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，其中200万元自2017年12月17日起计算至款项清偿之日止，364000元自2012年3月17日起计算至款项清偿之日止；三、驳回上诉人张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，给付义务人应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取后计12855元；二审案件受理费25710元，均由被上诉人王某负担。本判决为终审判决。  审 判 长    周秋萍                  审 判 员    崔胜利审 判 员    李海霞 二〇一九年七月三十日 书 记 员    任雅茹