四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川05民终646号 上诉人（原审被告）：成都好鑫义建设工程有限公司，住所地成都市青羊区顺城大街269号1栋1单元9层14号。 法定代表人：孙天才，总经理。 委托诉讼代理人：沈科，男，汉族，住四川省雅安市雨城区，系公司员工。 委托诉讼代理人：周力，四川恒智达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:舒复全，男，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：李江，四川程信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏首元，四川程信律师事务所律师。 原审被告：黄成林，男，汉族，住四川省泸州市江阳区。 原审被告：中国五冶集团有限公司，住所地成都市锦江区五冶路。 法定代表人：程并强，董事长。 委托诉讼代理人：宋彬，女，汉族，住成都市武侯区，系公司员工。 上诉人成都好鑫义建设工程有限公司（以下简称成都好鑫义公司）因与被上诉人舒复全、原审被告黄成林、原审被告中国五冶集团有限公司（以下简称五冶集团公司）健康权纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初5255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人成都好鑫义公司的委托诉讼代理人沈科、周力，被上诉人舒复全及其委托诉讼代理人李江，原审被告黄成林，原审被告五冶集团公司的委托诉讼代理人宋彬到庭参加了听证。本案现已审理终结。 成都好鑫义公司上诉请求：依法改判驳回对上诉人成都好鑫义公司的诉讼请求，上诉人成都好鑫义公司不承担责任，一、二审诉讼费用由被上诉人舒复全承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。原审认为上诉人将工程分包给不具有用工主体的黄成林，这与客观事实不符，上诉人是将临时性搭建安全棚的事务承揽给黄成林完成，费用4000元，由黄成林自行完成，在搭建过程中，上诉人不对黄成林进行管理，这与一般的工程项目上木工、泥工不一样，木工、泥工才是真正意义上工地上的工人，木工、泥工在工作时要受到工程监管人员的安全监管，而舒复全不是木工、泥工，仅仅是黄成林聘请来完成安全棚搭建的，工期也就一、两天，上诉人不对这些人员进行工作指导、安全监督，所以上诉人与黄成林是承揽关系，上诉人与舒复全没有关系，不对其受伤承担赔偿责任。即使上诉人要承担责任，也是侵权责任，应按照侵权法律关系处理，双方之间不是劳动合同关系，不应适用劳动合同法和工伤保险条例的规定处理，法律没有要求被上诉人搭建安全棚时需要资质，也没有要求黄成林作为承揽人需要法人资格。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求判如所请。 舒复全及其委托诉讼代理人辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案系泸州航天发展公司的工程，该公司通过五冶集团招投标进行施工，那么就是建设工程项目，五冶集团将其中工程以及相应的劳务承包给了成都好鑫义公司，那么成都好鑫义公司承包的劳务就包括了劳工、漆工等事项，五冶集团将钢筋棚、围栏工程分包给了不具备资质的黄成林，一审审理的庭审情况以及一审所提供的证据、证人证言是一致的，能够证明上诉人成都好鑫义公司与黄成林之间是违法的分包关系。黄成林承建上诉人成都好鑫义公司分包的钢筋安全通道、围栏等工程，那么由舒复全负责工程的焊接的工程，舒复全在工程期间受伤后，上诉人成都好鑫义公司与黄成林在住院治疗期间已经垫付了相应的医疗费用。在施工过程当中，黄成林是按照上诉人成都好鑫义公司的要求针对上诉人所承载的48号楼范围内搭建钢筋安全通道，同时针对每一个安全通道完工后，还需要上诉人检查看是否达到用工条件，再按照双方协商的价格支付工程款，上诉人与黄成林的法律关系，以及舒复全在工作工程中发生的损伤不存在适用法律错误，结合以上几点，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 黄成林辩称：钢筋棚都是我给舒复全的活路，上诉人成都好鑫义公司以前的龙经理是清楚舒复全受伤的事情的。我帮忙搭建钢筋棚，上诉人成都好鑫义公司支付人工工资，我不应当承担责任。 五冶集团公司的委托诉讼代理人辩称：一审判决认定将其承建的案涉工程项目分包给具有资质的上诉人方认定事实正确，一审判决认定事实正确，其他认定事实与五冶集团公司无关。 舒复全向一审法院起诉请求：1.判令五冶集团公司、成都好鑫义公司、黄成林连带赔偿舒复全护理费、住院伙食补助费、交通费等各项损失共计174908.75元；2.诉讼费由五冶集团公司、成都好鑫义公司、黄成林承担。 一审法院认定事实：五冶集团公司将其承建的泸州空天专家社区工程（4#、5#、6#、7#、8#楼及相应地下室区域）劳务工程分包给成都好鑫义公司，成都好鑫义公司又将该工程中的钢筋棚、安全通道、围栏劳务分包给黄成林，舒复全受黄成林雇请在该工地上从事焊工工作。2018年8月1日下午4时许，舒复全在约3.5米高的棚顶扎钢筋时，脚踩滑钢管，从棚顶上摔下受伤。舒复全受伤后即送往泸州普贤外科医院住院治疗19天，于2018年8月20日出院。出院诊断：左侧多根肋骨骨折；右桡骨远端骨折；左尺桡骨远端粉碎性骨折；肺挫伤；右侧眉弓挫裂伤；全身多处软组织挫擦伤。出院医嘱：3月内患肢勿负重；双腕部夹板外固定4周；定期复相X片等。舒复全住院产生医疗费12343.06元，其中成都好鑫义公司垫付5000元，黄成林垫付7343.06元。此外，黄成林垫付了护理费2000元及生活费2000元。诉讼中，舒复全申请对其伤残等级进行鉴定，一审法院审查后依法予以准予。经双方确定选择泸州科正司法鉴定中心进行鉴定。2018年12月23日，该中心鉴定意见：舒复全因工作致双侧腕关节损伤（工伤标准）鉴定为八级伤残。舒复全支付鉴定费1000元及鉴定辅助费（照像费）20元。同时查明，成都好鑫义公司安全生产许可范围是建筑施工。 一审法院认为，成都好鑫义公司将其承建的工程分包给不具有用工主体资格的黄成林，黄成林雇请原告舒复全务工，舒复全在工作中受伤，根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，成都好鑫义公司依法应参照《工伤保险条例》的有关规定对舒复全进行赔偿，黄成林对舒复全的损失承担连带赔偿责任。五冶集团公司将其承建的部分劳务分包给成都好鑫义公司，该公司有相应的建筑施工资质，故舒复全请求五冶集团公司对其损失承担连带赔偿责任的请求，无事实和法律依据，不予支持。成都好鑫义公司辩称与黄成林间不是劳务分包关系，未提交有效证据证明其主张的事实，故不予采信。关于舒复全应获得的工伤赔偿金，根据舒复全的请求确认如下：舒复全所受损伤构成八级伤残，其一次性伤残补助金为45789元（建筑业平均工资）/12月×11个月＝41973.25元；一次性工伤医疗补助金为4371.25元（泸州市职工月平均工资）×8个月＝34970元；一次性伤残就业补助金为4371.25元×18个月＝78682.50元；停工留薪期工资45789元（建筑业平均工资）/年÷365天/年×109天＝13674元；舒复全请求的护理费，由于黄成林已垫付，故不予支持；住院伙食补助费19天×30元/天=570元；交通费根据舒复全的伤情及住院天数酌定400元；鉴定费1020元；舒复全请求的营养费不属工伤赔偿项目，不予支持。上述各项损失合计171289.75元，扣减黄成林支付的生活费2000元，余款169289.75元由成都好鑫义公司赔偿，黄成林对上述债务承担连带清偿责任。综上，为维护当事人的合法权益，依照《劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定判决，一、成都好鑫义建设工程有限公司于判决生效后十日内赔偿舒复全一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、交通费，各项损失合计169289.75元；二、黄成林对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回舒复全的其他诉讼请求。 本案二审审理过程中，各当事人均未提交新的证据。 经本院审理查明事实及证据与一审法院一致，依法予以确认。本案二审审理过程中，因被上诉人舒复全不同意调解，故本院未再主持本案调解。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人成都好鑫义公司是否应当承担被上诉人舒复全因本案事由受伤参照工伤保险待遇标准计算损失的赔偿责任。经审查，舒复全系因在成都好鑫义公司承建、黄成林分包的工程工地作业工作过程中受伤。成都好鑫义公司违法将其承包工程分包给黄成林个人组织施工，参照工伤赔偿的相关规定，由成都好鑫义公司、黄成林向舒复全承担赔偿责任，故一审法院判定由成都好鑫义公司承担参照工伤标准的赔偿责任并由黄成林承担连带赔偿责任无不当，本院予以确认。成都好鑫义公司上诉主张，黄成林在其公司承包的工作系承揽搭建临时性安全棚等事务性工作，不需要施工资质，不属于工程安全监督范围，舒复全系黄成林聘请工人，不是真正意义上的工地工人，成都好鑫义公司不应承担舒复全受伤后参照工伤保险待遇计算损失赔偿责任，即使承担也只应承担侵权责任。经审查，根据成都好鑫义公司与五冶集团公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称《合同》）10.2（6）条款载明，“生产、生活临时设施由劳务分包人自行实施，费用已包含在合同价款之中，……”10.2（7）条款载明，“……等所有与本工程有关的临时设施费用（属于土建或其他主页分包单位单独使用的材料加工房、库房等功能性临时设施不再分摊费用范围内）。”从上述约定条款可见，本案涉案施工工作虽属于临时设施，但亦属于本案中成都好鑫义公司建设工程分包项目内，且根据该《合同》第12条载明，成都好鑫义公司作为工程劳务分包人，对在施工场地的工作人员均具有进行安全教育并对其安全负责的责任。因此成都好鑫义公司上诉主张本案为承揽关系，系混淆了一般劳务承揽工作与建设工程施工中有资质的承包人、分包人对施工工程建设的质量、安全、工期等全面管理责任，故成都好鑫义公司上诉主张其不承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。另关于成都好鑫义公司的委托诉讼代理人在二审中提出，一审鉴定过程中未向其参与鉴定程序的委托诉讼代理人释明鉴定适用标准，系鉴定程序违法的意见。经审查，本案舒复全提起诉讼时，已在其诉讼请求中明确，将待劳动能力鉴定后增加诉讼请求，此后一审法院根据舒复全申请委托对舒复全进行劳动能力丧失程度鉴定，且在鉴定材料质证及鉴定机构选择中均明确将对舒复全劳动能力丧失程度进行委托鉴定，本案相关当事人及委托诉讼代理人到场参加，并签字确认，鉴定程序符合法律规定，一审中成都好鑫义公司的委托诉讼代理人亦明知鉴定的相关内容。因此，一审中成都好鑫义公司不同意鉴定适用标准系对本案涉及法律适用问题的异议，并不影响鉴定结论的真实性、合法性。且成都好鑫义公司作为法人，其诉讼能力强于一般普通自然人，综上述本案鉴定选择适用标准问题，不属于应向成都好鑫义公司释明的范围，其参与一审鉴定程序的委托诉讼代理人的诉讼能力不足、对相关法律后果预见不够等问题，系公司自身内部管理问题，不能影响其委托诉讼代理人对外代理行为的效力。故成都好鑫义公司二审委托诉讼代理人提出的关于一审鉴定未对鉴定适用标准予以释明致鉴定程序违法的意见不能成立，本院不予支持。 综上所述，成都好鑫义公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3685元，由上诉人成都好鑫义建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余 琦 审判员  刘 颖 审判员  赵 娜 二〇一九年七月二十九日 法官助理  胡云双 书记员  刘 念 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。