广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1252号上诉人（原审被告）：肇庆福田化学工业有限公司，住所广东省肇庆市高新技术产业开发区临江工业园。法定代表人：卫福海。委托诉讼代理人：李宇、曾海玲，均为广东赛力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州袁道装饰工程设计有限公司，住所广东省广州市番禺区市桥街繁华路122号首层1号。法定代表人：袁盛辉。被上诉人（原审原告）：范君君，女，汉族，1981年3月30日出生，住广东省广州市海珠区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：廖伟聪，广东南冠律师事务所律师。上诉人肇庆福田化学工业有限公司（以下简称“福田公司”）因与被上诉人广州袁道装饰工程设计有限公司（以下简称“袁道公司”）、范君君装饰装修合同纠纷一案，不服广东省四会市人民法院(2018)粤1284民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人福田公司的委托诉讼代理人曾海玲、被上诉人袁道公司法定代表人袁盛辉及其与范君君的共同委托诉讼代理人廖伟聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福田公司上诉请求：1.请求撤销(2018)粤1284民初272号民事判决书，并依法改判驳回袁道公司、范君君的全部诉讼请求;2.判令袁道公司、范君君承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院遗漏查明该涉案工程为改造工程，袁道公司、范君君根本没有证据证明首层、二层强弱电全部由其完成，鉴定报告所评估的结论只是按现状鉴定，不能反映袁道公司、范君君完成首层、二层强弱电的施工情况。袁道公司、范君君在庭审中自始至终没有提供相关履行首层、二层强电项目涉及的材料单、人工费等书面材料，而袁道公司、范君君在庭审中无法举证首层、二层强电施工的经过，不能提交相应的施工进度表及鉴证单，用以证明首层、二层强电项目工程的实际工程量，福田公司认为袁道公司、范君君根本没有举证证明已经履行首层、二层强电项目，也无法提供实际的工程量结算表，根据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张谁举证”的举证规则，袁道公司、范君君应当承担举证不能的法律后果。《建筑装饰工程施工合同》多处约定了涉案改造工程量和合同价款均以实际工程量来结算，一审法院不能以袁道公司、范君君主张的强电项目的计算方式符合《袁道设计预算表》的核定方式为由采纳袁道公司、范君君的诉讼请求。此外，鉴定报告所鉴定的结果为工程现状，根本不能反映袁道公司、范君君的实际完工情况，鉴定报告也无法证明袁道公司、范君君就是工程的施工方。福田公司认为袁道公司、范君君关于强弱电计价方式和计算单价不符合《建筑装饰工程施工合同》的约定，首层、二层强电项目应当以袁道公司、范君君举证证明的实际工程量计算，但袁道公司、范君君至今也无法举证证明。二、福田公司已经通知袁道公司、范君君领取工程款了，是袁道公司、范君君没有过来领款，产生的逾期违约金不应由福田公司承担。在工程完工后，福田公司已经多次催促袁道公司、范君君前来领取工程款，但是袁道公司、范君君却以多种理由拖延领取工程款，由于袁道公司、范君君自身原因未能领取工程款的，袁道公司、范君君应当自行承担逾期违约金损失，不应当由福田公司支付逾期违约金。三、一审判决超出袁道公司、范君君的诉讼请求，袁道公司、范君君的起诉金额是300013.8元，庭审中并没变更诉讼请求，其起诉金额的依据为其提供的《工程预报算汇总表》，袁道公司、范君君对首层、二层中强电项目主张的金额是53533.7元，但法院认定的金额为63999.l3元。事实上，袁道公司、范君君自认首二层强电部分施工工程量合计为499平方米(351平方米+148平方米)，但鉴定报告现场核定的首二层强电部分现状工程量合计为671.19平方米，由此可见两者相差172.19平方米。四、福田公司关于首层、二层的工程量结算金额更符合实际情况。涂太亮是袁道公司、范君君安排的实际施工人，也是袁道公司、范君君安排的负责现场的代表。本案并没有其他更有力的证据推翻涂太亮签订的《袁道设计结算表》的真实性、合法性，故该结算表应属于双方对涉案工程实际工程量的结算证据。五、不应由福田公司分担鉴定费。袁道公司、范君君作为施工方，根据合同约定理应由其自行提供图纸及保留实际施工的证据资料，因袁道公司、范君君单方未能提供应由其举证的证据方导致需鉴定，并非福田公司过错才需要鉴定，且鉴定报告也只能鉴定现状，而并非鉴定由袁道公司、范君君施工部分工程量，故不应由福田公司按比例承担。六、福田公司并没有自认涉案工程已验收合格，福田公司只是确认了2017年7月3日，双方有到现场进行验收，并没有自认当天就是验收合格日。一审法院直接将到现场验收当天视为福田公司自认当天为通过验收时间，属于理解错误，要求支付违约金没有事实依据。综上，一审判决没有充分的事实依据及法律依据，请法庭对上述意见予以考虑采纳，以维护福田公司的合法利益。袁道公司、范君君辩称，一、第一，鉴定报告(粤诚价03025号)第三页中的鉴定金额144840.84元为双方无异议的金额，福田公司在一审的庭审中亦已经确认，另外一审判决书中第13页最后一段以及第14页第一段福田公司亦已经确认对该鉴定报告无异议，因此该金额应计入袁道公司、范君君应收取的工程款中，福田公司要求改判驳回袁道公司、范君君全部诉讼请求毫无事实及法律依据。第二，福田公司认为袁道公司、范君君未有证据证明完成涉案的首层、二层强电工程，不能反映袁道公司、范君君有实际施工。首先，在鉴定报告中福田公司主张确认首二层强电项目合计为26280.87元(详见鉴定报告中首二层强电部分争议金额对比表)，也就是说明福田公司认可袁道公司、范君君的首二层强电项目的工程金额为26280.87元。其次，袁道公司、范君君需要说明的是福田公司已经在鉴定报告中明确记载“首层(展览厅1、展览厅2)的灯具、黑油漆管线由袁道公司、范君君施工:二层区域接线为袁道公司、范君君施工，详见现场查证测量平面图”“中央实验室(三层):强电项目施工”，从而证明袁道公司、范君君有为涉案工程进行过强电工程。最后，在结算表中记载“强电项目计算方法有异议，赵轶”，可以证明福田公司只对电项目的计算方法有异议，并未对袁道公司、范君君是否进行过施工有异议。同理，福田公司在整个鉴定的过程中，根本未提出过一二层的电项目工程的完工现状是由他人完成的，福田公司在一审的庭审中，亦根本未提出过一二层的电项目是由他人完成。第三，涉案合同的预算表中早已约定了涉案工程(即研发中心的1-5楼)的有关强电项目由袁道公司、范君君完成，在袁道公司、范君君的履行合同过程中，福田公司从未向袁道公司、范君君提出过一二层的强电项目需交由他人施工，而要求袁道公司、范君君停止电项目的施工。袁道公司、范君君当然是要依约进行施工。袁道公司、范君君完成涉案工程后，催促福田公司验收结算和催要工程款时，福田公司亦从未提出过因一二层的电项目是由他人完成而要扣减工程款的情况，甚至福田公司在庭审中均未提出过该观点。现福田公司提起上诉并提出该观点，目的显然是要拖延支付有关工程款，可见，福田公司是极为不诚信。第四，涂太亮是袁道公司、范君君的施工员(从袁道公司、范君君所提交的意外保险、以及袁道公司、范君君所支付的人工款给涂太亮可证明)，涂太亮是由袁道公司、范君君从番禹带到福田公司厂区里的研发中心(即涉案工程所在地)进行施工的。在一审的审理过程中，福田公司提供了由涂太亮与陈怀兴签名的结算文件，该结算表记载了有关的电项目以及其他工程项目，从而证明袁道公司、范君君为福田公司进行了有关强电项目的施工以及涉案工程的施工。第五，涂太亮是袁道公司、范君君的施工员，涂太亮所进行的施工即是袁道公司、范君君所进行的施工(属于履行职务行为〉。袁道公司、范君君认为，如果福田公司认为涉案的有关工程由他人完成的，福田公司应承担举证责任。但福田公司已经在一审的庭审中确认，涉案工程只有袁道公司、范君君以及涂太亮进行过施工装修。因此涉案有关工程理应判定为由袁道公司、范君君完成。另外，袁道公司、范君君与福田公司于2017年3月初签订涉案合同后，袁道公司、范君君一直诚信履行合同，福田公司在庭审中陈述本案涉案工程部分分包给涂太亮来完成，举证证明涉案工程的三、四层转包给涂太亮，对此袁道公司、范君君对此从不知情，在涉案合同仍有效并双方未有作出变更的前提下，福田公司未经袁道公司、范君君同意私下发包给涂太亮，私下向涂太亮支付款项而不向袁道公司、范君君支付款项，恰好说明福田公司存在严重的违约行为。第六，袁道公司、福田公司对电项目的异议主要是首二层强电项目的计价方式，袁道公司、范君君对该项目首层是按合同约定的计价方式来计算，即按实际建筑面积乘以单价81元来计算。对该项目二层也是按合同约定的计价方式来计算，即按实际建筑面积乘以单价82元来计算。袁道公司、范君君的计算方法是符合涉案合同的约定，也符合现行装修工程计价方式。而福田公司的计算方式为精确计算法，即工程实际使用了电线的长度、电线管长度、灯管长度、灯盘个数、灯具个数等用电材料的实际使用量来计算，而且该使用量的数字袁道公司、范君君也不清楚福田公司是如何得出的。首先这不符合现行装修行业的计价方式，因为最终实际多少的材料很难预算，而且不方便统计数量，效率低下。而且福田公司擅自变更合同的计价方式，以此方式压低工程造价，实在是福田公司不诚信。第七，福田公司根本未曾通知过袁道公司、范君君前来领取工程款。袁道公司、范君君交付工程后，袁道公司、范君君多次电话、微信、书面催促福田公司进行结算以及支付有关工程款，但福田公司以本案以外的装修工程(由袁道公司、范君君施工)存在质量为由要求巨额扣取袁道公司、范君君的本案的工程款，袁道公司、范君君不予同意，才产生本案的纠纷。因此，拖延支付有关工程款的责任在福田公司。综上，一审法院的判决书认定事实清楚、适用法律正确，请法院驳回福田公司的全部上诉请求，维持原判。袁道公司、范君君向一审法院起诉请求判令：1.福田公司立即支付装修工程款300013.8元给袁道公司、范君君及滞纳金（从2017年4月11日起按每天千分之二计算至清偿止）；2.本案诉讼费由福田公司承担。一审法院认定事实：2016年，范君君（乙方）与福田公司（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》，与本案相关的约定包括：第一条工程概况1.1工程名称为肇庆福田化工-研发中心1-5楼改造；1.3承包范围乙方为甲方指定的房屋进行室内装修，具体按乙方提供的施工图纸（附件一）及《预算表》（附件二）内容，本合同附件一和附件二可以于本合同签订后七天内补充；1.4承包方式：乙方按《预算表》的项目包工部分包料，单价包干工程量，按实际工程计算；1.5工期：研发中心+二楼财务室工期为30天，开工时间为2017年3月10日至2017年4月10日竣工……1.7合同价款：参照《预算表》（附件二）的项目，单价包干工程量，按实际工程计算；第二条甲方工作2.1甲方授权陈怀兴负责现场管理……；第五条关于工程质量及验收的约定5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到通知5日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在上述时间内未能组织验收，需自接到通知3日内通知乙方，另定验收日期，但此时甲方应承认乙方的通知竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。若甲方自接到乙方通知5日内未通知乙方组织验收的或者另行改期验收的，视为甲方已经对本装修工程确认合格验收；5.7如果本工程竣工经验收为不合格的，乙方应在五个工作日内完成返工，同时返工时间不视作逾期完工时间。超过上述返工时间后，每拖延一天，则每天按总工程预算款（即附件二）的0.2%向甲方支付赔偿。如果返工后验收仍不合格的，甲方有权另请第三方继续修复，修理费用由乙方承担；第六条工程保修期6.1本工程保修期为一年，工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。本工程保修期内，如属工程质量问题的，由乙方负责保修或更换，费用由乙方承担；第七条关于工程价款及结算的约定7.1（2）本合同价款按《预算表》（附件二）的项目，按乙方实际完成工程量结算，如有超出或减少《预算表》（附件二）的项目，由甲乙双方就项目材料和单价等协商一致，对增加或减少《预算表》（附件二）内容进行确认，甲方应按确认后的实际完成工程量进行付款。（3）施工过程中因设计变更等原因，发生的材料品牌、品种、规格、型号、质量等级改变，材料价格允许根据市场情况经甲方签证认可计补差价，但事前应经甲方书面认可。7.2本合同生效后，甲方可分4次，按下表约定向乙方支付工程款，第4次支付时应一次性结清工程款。如中途甲方有增加项目的，要按下表进度的百分比支付增加项目的款。表格内容为：合同签好一周内预付款，付款比例30%，金额102370元；完成一楼装修工程100%，验收合格后，支付一楼总金额至97%，金额113273元；完成二楼装修工程100%，验收合格后，支付二楼总金额至97%，金额45591元；完成三楼-五楼及楼梯装修工程100%，验收合格后，支付三楼-五楼及楼梯总金额至97%，金额69763.8元；质保期一年后，付款比例3%，金额10237元；总金额合计341234.8元（不含税）；7.3若甲方逾期履行支付义务的，每拖延一天，则每天按总工程预算款（及附件二）的0.2%向乙方支付滞纳金；7.4工程竣工验收后，乙方将《工程实际结算表》等材料送交甲方确认，甲方确认后应当按工程实际结算金额来支付本工程的剩余款项，若甲方自收到上述资料5个天未提出异议，视为甲方确认乙方送交的上述资料；……第十一条违约责任11.1由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方每天按总工程预算款（即附件二）的0.2%向甲方支付违约金。由于甲方原因而造成工期延误，则不作乙方违约处理。第十三条通知若通知文件或者其他材料以人手方式传送的，以对方或其代理人签收之时视为送达并知悉内容；一方按以下地址（按本合同记载的地址等信息）向对方以邮政速递EMS形式寄出的通知文件，从寄发之日起（以邮戳为准）三天内，不论退回或收到，均作对方收到并知悉文件内容。上述《建筑装饰工程施工合同》的附件包括《工程预报算汇总表》1页、《袁道设计预算表》11页，两份附件均有福田公司的董事赵轶签名。其中《袁道设计预算表》详细列有科研楼一层至五层的装修项目、单位、数量、材料单价、总价、技术要求及材料规格信息，《工程预报算汇总表》及《袁道设计预算表》均载有科研楼一层至五层的预算价格，其中一层预算价格为169065.07元，二层预算价格68047.18元，三层预算价格101997.66元，四层预算价格364.50元，楼梯间预算价格1760.40元，合共341234.81元。此外，《袁道设计预算表》中显示一层强电项目的总价为（数量）351平方米*（单价）81元=28431元，二层强电项目的总价为（数量）148平方米*（单价）82元=12136元，三层强电项目的总价为（数量）200平方米*（单价）90元=18000元，三层的强电项目均备注“借用现有，改造项目”、“单价确定，待图纸确定后再确认总价”。上述《建筑装饰工程施工合同》的落款处盖有袁道公司的公章及代理人签名，打印有范君君的名字。2017年3月8日，福田公司向范君君转账支付102370元。2017年4月21日及4月22日，范君君通过微信向福田公司的工作人员郑桂英询问“财务室和科研楼什么时候可以和我了结这事？”“结算文件卡在哪了？”郑桂英回答“（结算文件卡在）财务室的，电那边预算还没给出最终的数据我”。2017年5月16日、5月29日、6月8日，范君君通过微信催促福田公司的工作人员结算。2017年6月13日，福田公司的工作人员与涂太亮共同在《袁道设计结算表》上签名，该结算表载有科研楼各层的预算价格、结算价格以及结算备注，经比对《建筑装饰工程施工合同》的附件《袁道设计预算表》与涂太亮签名的《袁道设计结算表》，部分预算项目在结算项目中去除，结算表也新增了部分在预算表中没有的项目，《袁道设计结算表》中显示科研楼一层的结算总价为99148.36元，二层的结算总价为69351.08元，三层的结算总价为337.50元，四层的结算总价为337.50元。上述结算总价合共169174.44元。对上述涂太亮签名的《袁道设计结算表》，袁道公司、范君君不予确认，认为不知情，没有授权涂太亮进行结算。2017年6月20日，袁道公司的法定代表人与福田公司的工作人员就案外工程办公楼及本案工程科研楼的施工问题进行沟通，其中袁道公司的法定代表人袁盛辉陈述“关于这件事，在质保范围内，我公司新项目负责人涂工会跟进”（袁道公司、范君君主张上述陈述是针对案外工程而非本案工程的施工，福田公司则认为该陈述适用于本案工程）、“至于上星期发来的结算表，只有一层科楼的电，有误区，四百方的空间，一万人工包材料，装灯人工也没有，定额里都有利润一项呀。拉上补下很正常的。请按合同履行计算方式”（袁道公司、福田公司均确认此陈述是针对本案工程科研楼的施工）。2017年9月19日，袁道公司向福田公司发出《催告函》，内容如下：“贵公司与我公司于2017年3月签订的合同名称为《肇庆福田化工-研发中心1-5楼改造》，按合同约定：贵司应向我司支付一楼、二楼的装饰工程款；请贵司于3天内支付。”范君君将该《催告函》邮寄至福田公司的地址，收件人为郑桂英、卫福海。经邮政专递官网查询，该快递于2017年9月19日由前台签收。另，根据袁道公司、范君君提供的微信转账记录、网上银行转账记录，袁道公司的法定代表人袁盛辉于2017年2月22日至2017年4月9日期间向涂太亮转账8次，对应的网上银行电子回单显示的交易用途记载有“袁道支付大旺财务室工程款”、“袁道支付大旺项目款”、“老涂开工预付”、“大旺工程款”等。2017年2月25日，袁道公司以批改保险单的形式，将涂太亮列为其公司购买的团体人身意外伤害保险的被保险人，保险期间为2016年5月23日至2017年5月23日。2018年1月19日，袁道公司、范君君向一审法院提起本案诉讼。2018年2月9日，该院收到福田公司的反诉状，福田公司以袁道公司、范君君所承接办公楼四楼会议室的工程存在严重质量问题为由，主张袁道公司、范君君向福田公司支付修理费63470.87元等。该院于2018年2月23日作出（2018）粤1284民初272号之一民事裁定书，以福田公司反诉的工程项目（办公楼四楼会议室）与本案的工程项目（研发中心1-5楼）不相同，诉讼请求非基于相同事实，也不存在因果关系为由，裁定对福田公司的反诉不予受理。诉讼过程中，因双方当事人对袁道公司已完成的工程量存在争议，该院依袁道公司、范君君申请，委托有资质的鉴定机构对福田公司研发中心1-5楼的改造工程造价进行鉴定。2018年10月8日，广东诚安信工程造价咨询有限公司作出《肇庆福田化工研发中心1-5楼改造工程造价鉴定报告》（以下简称“《鉴定报告》”），该《鉴定报告》的鉴定意见主要分为两部分：第一部分为袁道公司、福田公司无争议的工程量的工程造价，鉴定总金额为144840.84元（分别为首层鉴定金额80819.02元、二层鉴定金额63346.82元、三层鉴定金额337.50元、四层鉴定金额337.50元）；第二部分为争议部分金额，其中争议部分金额（基于袁道公司、范君君主张）为160628.37元（包括首二层强电项目合计金额63999.13元、三层金额94868.84元、楼梯间金额1760.40元）；争议部分金额（基于福田公司主张）为26217.96元（其中首二层强电项目合计金额为26217.96元，福田公司否认袁道公司、范君君有进行三层和楼梯间的装修施工）。袁道公司、范君君为此支付鉴定费15000元。对于上述《鉴定报告》，袁道公司、福田公司均无异议，但袁道公司、范君君主张工程造价应为无争议部分144840.84元+袁道公司、范君君主张的争议部分160628.37元=305469.21元；福田公司主张工程造价应为无争议部分即144840.84元。其中，《鉴定报告》所附的《一层强电争议部分明细对比表（基于袁道公司、范君君主张）》中载明一层强电项目袁道公司、范君君主张的数量为351平方米、主张的单价为81元，鉴定方鉴定的数量为462.91平方米；二层强电项目袁道公司、范君君主张的数量为148平方米、主张的单价为82元，鉴定方鉴定的数量为208.28平方米；鉴定方按袁道公司、范君君计算方法（即面积×单价），确定一层强电项目的鉴定金额为：462.91平方米×81元+地面保护费4500元+架空费3600元+材料运输费、装卸人工费、垂直运输费2%即911.91元+余料清理费、余料垂直运输费2%即911.91元+综合管理费3%即1095.93元+全屋清洁费（不含外墙3%）即1367.87元=50155.25元；二层强电项目的鉴定金额为：208.28平方米×82元+材料运输费、装卸人工费、垂直运输费2%即341.58元+余料清理费、余料垂直运输费2%即341.58元+综合管理费3%即512.36元+全屋清洁费（不含外墙3%）即512.36元=13843.88元；一二层合共63999.13元（50155.25元+13843.88元）。而《鉴定报告》所附的《首二层强电争议部分金额对比表（基于福田公司主张）》中载明福田公司主张的计算方式为撇开施工面积和原预算表中的单价，直接按照材料的数量如线管跟线、灯线线长长度、安装吊灯盘个数（该数据均为福田公司单方提供）等以及对应材料的单价核定，按福田公司的计算方法，首层强电项目的金额为：处理原有线及线管跟线5工×300元+插座线打线管槽1工×300元+插座线长83米×12.5元+插座线管79米×10元+……+小展厅380V电箱（各种材料合共10232.20元）+地面保护费4500元+架空费3600元+材料运输费、装卸人工费、垂直运输费2%即366.64元+余料清理费、余料垂直运输费2%即366.64元+综合管理费3%即549.97元+全屋清洁费（不含外墙3%）即549.97元=20165.42元；二层强电项目的金额为：处理原有线及线管跟线3工×300元+插座线打线管槽1工×300元+插座线长25米×12.5元+插座线管25米×10元+……+五金件辅料（各种材料合共5559.50元）+材料运输费、装卸人工费、垂直运输费2%即111.19元+余料清理费、余料垂直运输费2%即111.19元+综合管理费3%即166.79元+全屋清洁费（不含外墙3%）即166.79元=6115.45元；首二层合共26280.87元（20165.42元+6115.45元）；鉴定方根据福田公司的上述计算方法，鉴定的数额为：分部分项项目17762.73元+措施项目8375.75元+其他项目53.29元+规费26.19元+税金0元=26217.96元。诉讼过程中，经一审法院释明，福田公司主张《建筑装饰工程施工合同》约定的违约金0.2％/天过高，要求该院按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率进行调整。庭审中，经询福田公司，福田公司认为涉案工程的竣工和验收时间应确定为2017年7月3日，但认为因袁道公司、范君君的工程质量存在问题，故合同约定的保修期尚未期满。一审法院认为，范君君、袁道公司与福田公司之间订立的《建筑装饰工程施工合同》是各方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。《建筑装饰工程施工合同》上盖有袁道公司的公章，结合双方的陈述，可认定《建筑装饰工程施工合同》的实际履行主体为袁道公司与福田公司。而福田公司向该院提供结算表以及微信聊天记录，实际上即认可了袁道公司已进场施工的事实。本案中，双方的主要争议是袁道公司已完成的工程量及对应的工程款金额问题。根据广东诚安信工程造价咨询有限公司作出的《鉴定报告》，对于肇庆福田化工研发中心1-5楼改造工程，袁道公司、福田公司均无争议的工程造价为144840.84元。至于争议部分，双方的争议主要包括两部分：1.首二层强电项目的金额以谁主张为准；2.袁道公司、范君君是否有进行三层和楼梯间的施工，相应造价是否计入总造价。首先，关于首二层强电项目的金额问题。根据《袁道设计预算表》，首二层强电项目在双方约定的袁道公司的施工范围内，《袁道设计预算表》中列载了首二层的强电项目单价分别为81元、82元，并依据该单价及初步估算面积，计算了对应的总价，同时备注“借用现有，改造项目”、“单价确定，待图纸确定后再确认总价”。从《袁道设计预算表》的上述内容可以看出，强电项目的计算方式主要是以面积×单价为主，再附加地面保护费、架空费以及材料运输费等间接费用，即为工程预算造价。故袁道公司主张的强电项目的计算方式更符合该《袁道设计预算表》的核定方式。而福田公司主张的计算方式则撇开施工面积和原预算表中的单价，直接按照材料的数量及对应材料的单价核定，按此计算方式，《袁道设计预算表》中的强电项目单价约定实质变得没有意义。故该院采纳袁道公司、范君君的主张，依照《鉴定报告》的鉴定情况，确定首二层强电项目的造价为63999.13元。其次，关于三层和楼梯间的造价是否计入总造价的问题。袁道公司主张研发中心三层和楼梯间的工程属于施工范围，应认定施工主体为袁道公司，且涂太亮为其员工，涂太亮参与研发中心三层和楼梯间的工程施工，亦可以反证上述工程由袁道公司完成；福田公司对此予以否认，认为三层及楼梯间系福田公司另行委托涂太亮施工，并已支付了相应的工程款。虽然《建筑装饰工程施工合同》所附的《袁道设计预算表》显示三层及楼梯间系袁道公司的施工范围，但福田公司予以否认，并认为袁道公司仅完成了三层少许工程量（金额为337.50元，已列入双方无争议部分造价），从举证角度分析，袁道公司对已完成三层及楼梯间的施工仍负有举证责任。故袁道公司主张依照《袁道设计预算表》直接推定袁道公司完成了三层及楼梯间的施工，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳；从涂太亮的身份角度分析，袁道公司提供2017年2月22日至2017年4月9日期间其法定代表人袁盛辉向涂太亮转账8次的微信转账记录、网上银行转账记录，据此主张袁道公司、范君君向涂太亮发放了工资，涂太亮为袁道公司的员工。经审查，上述网上银行电子回单显示的交易用途为“袁道支付大旺财务室工程款”、“袁道支付大旺项目款”、“老涂开工预付”、“大旺工程款”等。上述交易用途记载明显与一般雇佣关系存在区别，表述方式更像转包或部分发包关系，无法据此认定涂太亮收取的款项为工资。且袁道公司提供的8次转账记录均在合同约定的工期届满之前（2017年4月10日），无法反映在2017年4月10日后涂太亮继续代表袁道公司参与施工。故袁道公司的上述举证无法排除福田公司所述的涂太亮以个人身份承包三楼和楼梯间工程的可能性。至于涂太亮以个人身份与袁道公司签订的相关施工合同是否有效，属于另一层法律关系，与本案袁道公司完成工程量的认定无关。再次，从袁道公司与福田公司履行合同过程中的细节分析，按照双方签订的《建筑装饰工程施工合同》的约定，研发中心1-5楼的工期为2017年3月10日至2017年4月10日。而袁道公司、范君君在2017年9月18日向福田公司发出的《催告函》中，仅要求福田公司支付一楼、二楼的装饰工程款。假如涉案工程全部由袁道公司完成，袁道公司在超过合同约定的竣工时间达5个月后，仅向福田公司主张一楼、二楼的装饰工程款，亦不符合日常生活经验法则。故本案中，袁道公司是否完成了三楼和楼梯间工程的施工，仍应以袁道公司的举证作为判断标准。袁道公司在本案中并未向该院提供三层及楼梯间的结算文件，也未向该院提供通知福田公司验收的资料，应承担举证不能的不利后果。袁道公司主张将三层的鉴定金额94868.84元及楼梯间的鉴定金额1760.40元纳入总工程款，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。本案中，袁道公司已完工的工程造价应核定为：144840.84元+首二层强电项目63999.13元=208839.97元，扣减福田公司已支付的102370元，尚余106469.97元未付。其次，关于袁道公司主张从2017年4月11日起按每天千分之二的标准计算滞纳金的问题。袁道公司主张的上述滞纳金，实际为违约金。按照《建筑装饰工程施工合同》约定，工程竣工后，袁道公司应通知福田公司验收，福田公司自接到通知5日内组织验收，并办理验收移交手续；若福田公司自接到袁道公司通知5日内未通知袁道公司组织验收的，视为福田公司已经对本装修工程确认合格验收；袁道公司完成各楼层装修工程100%，验收合格后，福田公司支付该层装修款总金额至97%，质保期一年后，付款比例3%；若福田公司逾期履行支付义务的，每拖延一天，则每天按总工程预算款（及附件二）的0.2%向袁道公司、范君君支付滞纳金；工程竣工验收后，袁道公司将《工程实际结算表》等材料送交福田公司确认，福田公司确认后应当按工程实际结算金额来支付本工程的剩余款项……等。本案中，袁道公司并未举证证明向福田公司发出验收通知的具体时间，该院按福田公司自认的验收时间作为涉案工程的验收合格时间（2017年7月3日）。按照上述验收合格时间，双方约定的质保期于2018年7月3日已届满。福田公司辩称因袁道公司、范君君的工程质量存在问题，故质保期未满，但福田公司在本案中并未提供证据证明袁道公司、范君君的工程质量存在问题，且质保期是否届满属客观事实，福田公司支付工程款后，不影响袁道公司根据合同约定或法律规定履行工程保修义务，故对福田公司的辩称，该院不予采纳。福田公司在工程验收合格后，未按合同约定支付装修款，违反合同约定，应承担相应的违约责任。即从2017年7月4日起，福田公司应以欠款103275.87元（106469.97元×97%）为基数，向袁道公司支付违约金；从质保期满即2018年7月4日起，以欠款106469.97元为基数，向袁道公司支付违约金。庭审中，福田公司认为合同约定的违约金过高，要求予以调整。经核算，合同约定的违约金0.2%/天，折算为年利率73%，确实较高，且袁道公司亦未举证证明其因福田公司付款迟延导致的实际损失情况，故该院酌定以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率上浮50%的标准计算违约金。最后，关于袁道公司、范君君主张福田公司承担鉴定费15000元的问题。该院审理过程中产生的鉴定费15000元，是为确定袁道公司、范君君所做工程量产生的合理费用。该费用是由于双方在履行《建筑装饰工程施工合同》中未能友好协商处理争议，未能处理好结算问题而导致。结合该案的具体情况，酌定由福田公司负担：15000元×（106469.97元÷袁道公司、范君君主张300013.8元）=5323元，由袁道公司、范君君自行负担9677元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福田公司应当在该判决生效之日起十日内，向袁道公司支付工程款106469.97元及违约金（违约金以103275.87元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的标准，从2017年7月4日起计算至2018年7月3日；从2018年7月4日起，以106469.97元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的标准，计算至实际付清之日止）；二、福田公司应当在该判决生效之日起十日内，向袁道公司支付鉴定费5323元；三、驳回袁道公司、范君君的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6025元，由福田公司负担2245元，由袁道公司、范君君负担3780元。本院二审期间，福田公司提供如下新证据：1.2017年6月12日、20日双方微信聊天记录，拟证明福田公司通知袁道公司按照现状结算；2.2017年11月21日的邮件截图，拟证明福田公司曾发通知袁道公司按照现状结算。经组织双方当事到庭质证，袁道公司、范君君对上述证据的真实性予以确认，但认为微信聊天记录未能反映福田公司要求与袁道公司结算并愿意支付工程款，仅反映了袁道公司向福田公司要求结算，福田公司回复“这周吧”，直到2017年6月20日福田公司向袁道公司发出了案涉工程以外的工程质量问题表格后就一直拖延结算及支付。2017年11月21日邮件中可以反映福田公司只同意向袁道公司支付案涉工程款3万多元，袁道公司对此不予接受，后来袁道公司向福田公司多次发函要求尽快支付案涉无质量问题的工程款，福田公司借故延期支付。一审法院查明事实基本正确，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2017年11月21日，福田公司向袁道公司发出一份《结算通知函》，载明福田公司在扣除质保金、委托第三方鉴定费、四楼会议室修缮款后，应付袁道公司工程款37904.44元，通知袁道公司可开具发票来领取上述工程款。对此，袁道公司不予确认，袁道公司要求福田公司尽快支付案涉无质量问题的工程款30万元。还查明，二审法庭调查中，福田公司确认2017年7月3日走现场后有接收装修后的工程（办公室）使用。本院认为，本案为装饰装修工程合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.一审判决是否超出袁道公司、范君君的诉讼请求；2.一审法院采信的鉴定报告的内容是否正确及鉴定费用的分担是否合理；3.首二层强电项目的施工方及工程量如何确定；4.涂太亮签订的《袁道设计结算表》是否属于双方结算凭据；5.福田公司应否支付逾期付款违约金。一、关于一审判决是否超出袁道公司、范君君的诉讼请求的问题。袁道公司、范君君向一审法院提出的诉讼请求为判令福田公司支付装修工程款300013.8元及滞纳金，一审判决福田公司向袁道公司、范君君支付的工程款为106469.27及违约金，一审判决未超出袁道公司、范君君的诉讼主张，福田公司上诉主张一审判决超出袁道公司、范君君的诉讼请求，与事实不符，缺乏理据，本院不予采纳。二、关于一审法院采信的鉴定报告的内容是否正确及鉴定费用的分担是否合理的问题。因袁道公司与福田公司对袁道公司已完成的工程量存在争议，一审法院依申请委托有资质的鉴定机构对福田公司研发中心1-5楼的改造工程造价进行鉴定，其鉴定事项明确为对案涉改造工程造价进行鉴定，对袁道公司与福田公司无争议的工程造价144840.84元予以确认，理据充分，本院予以维持。对双方有争议的首二层强电项目计价方式，根据双方当事人在签订合同时已经确认的《袁道设计预算表》中约定的强电项目计价方式：主要以面积×单价为主，再附加地面保护费、架空费以及材料运输费等间接费用，即为工程预算造价。袁道公司主张按照面积×单价计算首二层强电项目工程款，与双方的之前确认的计价方式相符，福田公司主张按照材料的数量及对应材料的单价核定，理据不足，一审法院采信袁道公司的主张，按照《鉴定报告》的鉴定情况确定首二层强电项目造价为63999.13元，理据充分，本院予以维持。福田公司上诉主张案涉鉴定报告仅是对工程现状进行鉴定，而非对袁道公司改造施工部分的鉴定，是对鉴定报告的片面理解，与已经查明的事实不符，本院不予采信。至于鉴定费用的分担，案涉鉴定是因双方未能友好协商结算造成的，一审法院根据诉讼标的支持比例分担鉴定费，公平合理，本院予以维持。福田公司上诉主张由袁道公司全部承担鉴定费，缺乏理据，本院不予采纳。三、关于首二层项目的施工方及首二层强电项目工程量如何确定的问题。在案涉鉴定过程中，福田公司明确确认袁道公司首二层强电项目合计26280.87元；确认首层二层的灯具、管线、接线等均由袁道公司施工；在双方协商的结算表中，福田公司赵轶签名确认“强电项目计算方法有异议”，以上事实均表明，一审诉讼中福田公司多次确认袁道公司对首二层进场施工，对其施工范围没有提出异议，二审诉讼中福田公司提出袁道公司没有对首二层全部施工，其陈述前后不一致，且福田公司未能提供任何证据证明该工程由他人进场施工，因此，福田公司上诉主张袁道公司未对首二层项目全部施工，理据不足，本院不予采信。如前所述，对双方有争议首二层强电项目的工程量如何确定的问题，一审法院依据双方订立合同时确认的《袁道设计预算表》，比对双方的工程量计算方法，认定采纳袁道公司的主张，确定首二层强点项目的造价为63999.13元，理据充分，本院予以维持。四、关于涂太亮签订的《袁道设计结算表》是否属于双方结算凭据的问题。根据一审法院已经查明的事实，涂太亮并非袁道公司的员工，袁道公司未授权其签署案涉工程结算文件，对其签订的《袁道设计结算表》也不予确认，且涂太亮以个人身份承包的案涉三楼和楼梯间工程并未计入袁道公司主张的应付工程款。因此，福田公司上诉主张应按照涂太亮签订的《袁道设计结算表》结算首二层的工程量，理据不足，本院不予采纳。五、关于福田公司应否支付逾期付款违约金的问题。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，根据福田公司诉讼中自认案涉工程的验收时间为2017年7月3日，且该日期之后，案涉装修工程已经交付使用，一审法院认定2017年7月3日为案涉工程竣工验收合格之日，2018年7月3日质保期届满，自2018年7月4日开始计付违约金，理据充分，本院予以维持。2017年11月21日，福田公司单方向袁道公司发出《结算通知函》，通知袁道公司领取3万多元工程，袁道公司对其结算行为不予确认，双方因此产生纠纷，故福田公司的单方结算行为不足以证明其同意并通知袁道公司可以领取全部欠付款项，故福田公司上诉主张其不应承担逾期付款违约金的主张，理据不足，本院不予采纳。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，福田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人肇庆福田化学工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 桑审判员 任喜跃审判员 梁达明二〇一九年七月二十二日法官助理肖荣健书记员赵崇轩