江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终869号 上诉人(原审被告)：江西省万通建设有限公司，住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区火炬大街**丰源商务办公楼B10（第**），统一社会信用代码：913600007994748207。 法定代表人：陈秋芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周月英，江西司达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘阳湖，江西司达律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：刘勇杰，男，1978年6月4日出生，汉族，江西宏强建业有限公司副总经理，住广东省深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：田刚、方芷琦，江西求正沃德律师事务所律师。 原审第三人：杨玲，女，1988年9月1日出生，汉族，职业：江西康发电器有限公司出纳，户籍所在地：陕西省扶风县，现住江西省高新区。 原审第三人：王小翠，女，1992年4月29日出生，汉族，职业：琥珀普惠南昌分公司理财经理，户籍所在地：安徽省安庆市宿松县，现住江西省南昌市西湖区。 上诉人江西省万通建设有限公司（以下简称万通公司）因与被上诉人刘勇杰、原审第三人杨玲、王小翠合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人江西省万通公司的委托诉讼代理人周月英、潘阳湖，被上诉人刘勇杰的委托诉讼代理人田刚、方芷琦，原审第三人杨玲，王小翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万通公司上诉请求：1、请求撤销一审法院判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、案件一审、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，被上诉人刘勇杰与上诉人之间不存在承包经营关系，且提供的《内部承包经营协议》系赵梅林伪造公章与刘勇杰签署，刘勇杰对伪造公章等事实是明知的，一审法院对于上述事实认定错误。一审中被上诉人提交的《内部经营承包协议》及附件文件、《法定代表人授权书》、《关于规范投标保证金汇（退）款制度的通知》中上诉人的合同专用章、公章及“王炳星”印均系属伪造，上述章印不是上诉人章印，且被上诉人对于案外人赵梅林伪造公章的事实是明知的，甚至经赵梅林授意亦私刻了上诉人的公章，且与赵梅林自行签署《内部承包经营协议》，上述事实在南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102刑初34号判决书及案卷中亦被证实，显然被上诉人明显不是善意的，其与赵梅林签署的《内部承包经营协议》对上诉人不发生效力，被上诉人与上诉人之间无承包经营关系。第二，原审第三人杨玲与王小翠不是上诉人员工，亦无上诉人任何授权，私下收取的被上诉人的转账资金系属其双方往来账，与上诉人无关，第三人的行为不是履行职务的行为。上诉人未与第三人杨玲、王小翠签订任何劳动合同，二人亦未在上诉人办公地办过公，未受上诉人的规章制度及行政管理，杨玲、王小翠是赵梅林招募，为赵梅林工作，杨玲是赵梅林的的江西省德昌建设有限公司员工，更是赵梅林的儿媳，其与王小翠的社保均是赵梅林利用职务便利的挂靠行为，杨玲、王小翠未向上诉人提供任何劳动。根据《劳动合同法》第七条、第十条第三款及《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，我国劳动合同法将实际用工作为劳动关系的建立标准也就是说，只有实际用工，才会建立劳动关系，即使订立了劳动合同，但未实际用工，也不能认定劳资双方已建立劳动关系。故杨玲、王小翠不是上诉人的员工，其私下收取被上诉人的钱款不属于职务行为，且被上诉人与赵梅林签署的承包协议是伪造的公章双方私下签署，被上诉人更是参与了私刻上诉人的公章，其不属于善意方，被上诉人要求上诉人返还转账至杨玲、王小翠的款项没有事实与法律依据。第三、被上诉人没有证据证明其要求返还的系属保证金，且第三人提供的银行流水与被上诉人提供的银行流水存在多处矛盾，没有证据证明被上诉人的资金转向上诉人的账户。从原审中被上诉人提供的证据中没有直接证据证明其转款系属投标项目保证金，没有招标项目文件材料，且其转给第三人杨玲、王小翠的资金不能证明专款专项实时转入了上诉人账户，流水之间多处矛盾。被上诉人与杨玲、王小翠之间的资金往来不能直接嫁接给上诉人，至于第三人杨玲、王小翠及赵梅林与上诉人之间的资金往来与被上诉人与第三人之间的经济往来是独立的，不能混为一谈，被上诉人借用上诉人资质转入上诉人账户的款项已全部退还至被上诉人。综上所述，被上诉人与上诉人之间无承包经营关系，其与赵梅林私自签署的承包协议对上诉人不发生效力，且被上诉人参与了赵梅林私刻上诉人公章，不属于善意方，杨玲、王小翠不是上诉人员工，其私下接收被上诉人钱款不属于职务行为，被上诉人要求上诉人返还保证金无事实和法律依据，原审法院认定事实及适用法律错误。 刘勇杰辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一、上诉人与被上诉人之间存在合法的承包经营关系。赵梅林的行为构成表见代理。公章的真假不影响上诉人与被上诉人之间合同关系的有效成立。第二、第三人收取答辩人保证金后再通过万通公司基本账户予以汇缴属于职务行为，行为后果应当由上诉人万通公司承担。而第三人实际上由谁聘用并不影响其履行万通公司职务的行为性质。答辩人亦无从知晓。第三，上诉人万通公司基本账户里银行流水早已清晰显示涉案资金的性质为保证金。并且第3人杨林和王小翠收取的保证金均转入了万通公司账户。并以万通公司名义实际投标。综上，本案证据完整充分，上诉人与被上诉人之间合同关系合法有效。第三人的行为与被上诉人而言构成职务行为。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。 王小翠述称，同一审意见，其于2012年5月入职，至2016年6月辞职，期间一直在上诉人万通公司处工作，后期担任公司财务一职。 杨玲述称，同一审意见，其于2010年5月开始在万通公司上班，直至赵梅林出示之后，有一些需要其处理的事情也予以处理了。 刘勇杰向一审法院起诉请求：1、判令万通公司立即退还刘勇杰投标保证金1054800元。2、判令万通公司向刘勇杰支付逾期退还保证金期间资金占用利息（以1054800元为基数，从2016年2月7日至保证金本息全部退还之日止，按照年利率6%计算；暂计至2018年5月31日为148375元）。3、本案诉讼费、保全费由万通公司承担。 一审法院认定事实：江西省南昌市东湖区人民法院于2017年7月4日作出的（2017）赣0102刑初34号刑事判决书认定：2009年9月21日，赵梅林与万通公司签订承包经营协议，约定赵梅林使用万通公司的资质条件开展经营。2009年至2014年期间，赵梅林为获取承包费获利，在万通公司不知情的情况下，伪造万通公司的公章、合同专用章、财务专用章、王炳星印，并使用伪造的合同专用章与多名案外人签订内部承包协议，成立合肥、芜湖、安庆、四川、成都等多个办事处或分公司。2012年9月，惠州公司负责人刘勇杰经赵梅林同意，刻制江西省万通建设有限公司公章1枚。赵梅林因伪造公司印章罪被判处有期徒刑一年零三个月。2012年9月19日，赵梅林以万通公司的名义，与刘勇杰签订《内部承包经营协议》，约定：双方就刘勇杰自筹资金，自担风险，自负盈亏组建和承包惠州分公司的有关事宜，签订本内部承包经营协议；经营承包期限为三年，自2012年9月20日至2015年9月19日，具体承包开始之日以备案成功之日开始算；授权承包范围为刘勇杰依据万通公司资质证书及营业执照许可的经营范围和本协议的规定，开展经营业务洽谈及工程项目管理工作，禁止刘勇杰再次转包，否则重罚；刘勇杰为非法人组织，不具备法定代表人资格，建设工程施工承包合同及具有同等法律效力的补充协议建设单位必须要求法定代表人签署的由万通公司负责签订；刘勇杰向万通公司交纳综合管理费15万元；签订合同之日付10万元，余款5万元在备案成功之日付清；刘勇杰投标保证金需提前3天打入万通公司基本账户，万通公司确保按时汇入刘勇杰指定的账户，并收取刘勇杰每次汇款（含来回）100元、汇物一次50元。刘勇杰账在进入万通公司账户确认到账后，万通公司在2个工作日内将保证金汇出；双方还对其他权利义务进行了约定。刘勇杰、赵梅林在协议上签字，赵梅林并在协议上加盖了万通公司合同专用章。2011年12月5日，万通公司向各办事处印发《关于公司人员定岗定责的通知》，主要内容为：“……公司法定代表人王炳星为了配合各办事处投标需要出场，请提前5-7天报告公司办公室，由办公室主任石文燕统一调度。公司总经理赵梅林负责公司的一切主要事项。……杨玲负责各办事处的投标保证金的汇入汇出。……”2013年10月14日，万通公司印发赣万通字［2013］036号《关于规范投标保证金汇（退）款制度的通知》，规定：各分公司（办事处）有需要申请投标保证金汇款的，严格按照《内部经营承包协议》中财务管理的规定，必须提前1-3天（不含双休日、节假日）将投标保证金汇入公司基本账户；在投标结束后，需要申请退回投标保证金的，请及时将投标保证金的银行回单寄给财务部相关人员，公司财务人员收到银行回单且投标保证金实际到账后，立即给予退回。还查明，2014年9月至2016年1月，刘勇杰通过银行转账投标保证金，其中向万通公司的基本账户转账2478300元，向王小翠的账户转账3213600元；向杨玲账户转账800000元，共计转款6491900元投标保证金。刘勇杰自认收到万通公司账户退回保证金2129300元，王小翠账户退回保证金1896600元，杨玲账户退回保证金1411200元，共计收到退回的投标保证金5437100元。在赵梅林被依法逮捕后，2016年5月6日，刘勇杰作为承诺人与万通公司作为受诺人，达成了《担保承诺书》，刘勇杰承诺对深圳、惠州以万通公司名义承接工程有关的一切业务承担无限连带责任保证，万通公司必须配合承诺人处理工程相关工作，指定财务负责人负责协助承诺人办理财务、税务方面的工作，指定祝胜利负责协助承诺人办理工程质量、安全、竣工验收等资料及工程管理方面的工作。 一审法院认为，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则要承担对已不利的后果。本案赵梅林与刘勇杰签订的《内部经营承包协议》上盖有万通公司合同专用章，不论该印章是否为赵梅林伪造，基于赵梅林与万通公司之间的实际承包经营关系，且多年来刘勇杰将投标保证金全部通过万通公司或第三人的账户进行流转、参与招投标的事实，均足以使不知情的善意相对人有理由相信印章的真实性和赵梅林得到了万通公司签订合同的授权。故一审法院认定赵梅林与刘勇杰签订《内部经营承包协议》的行为构成表见代理，其行为后果应由万通公司承担。另，根据刘勇杰与万通公司达成的《担保承诺书》，万通公司对赵梅林与刘勇杰之间的《内部经营承包协议》应当知晓并事后以《担保承诺书》的形式予以追认。万通公司辩称《内部经营承包协议》及附件中的印章系伪造，而对其不发生效力，一审法院不予采纳。关于第三人王小翠和杨玲的身份，不论第三人王小翠、杨玲是否为万通公司所聘请的财务人员还是由赵梅林个人聘请，均不影响刘勇杰基于对《内部经营承包协议》及赵梅林的信赖，而向万通公司及第三人支付投标保证金，王小翠、杨玲收取并退回保证金，于刘勇杰而言属于职务行为，其行为后果也应当由万通公司承担。万通公司辩称第三人王小翠、杨玲并非万通公司员工，其收取的保证金与万通公司无关，一审法院亦不予采纳。故投标保证金应当由万通公司予以返还。刘勇杰已提供证据证明其向万通公司共计转账6491900元投标保证金，且刘勇杰自认已退回5437100元投标保证金，万通公司未提供相反证据反驳，一审法院予以确认。刘勇杰主张万通公司退还投标保证金1054800元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于逾期退还保证金期间的资金占用利息，根据刘勇杰提供的汇入万通公司投标保证金去向清单，招标方退回万通公司的最后一个项目保证金时间为2016年3月22日，万通公司未提供证据予以反驳，一审法院对此予以确认，刘勇杰主张按年利率6％计算，未违反法律规定，一审法院予以支持。故万通公司应当自2016年3月23日起按年利率6％支付占用投标保证金1054800元的利息。判决如下：一、江西省万通建设有限公司于本判决生效之日起十五日内退还刘勇杰投标保证金1054800元。二、江西省万通建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘勇杰资金占用利息（按照年利率6％，自2016年3月23日起计算至保证金退还之日止）。三、驳回刘勇杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15629元，保全费5000元，共计20629元，由江西省万通建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。 上诉人万通公司二审期间提交以下证据支持其主张：证据一：2016年8月16日《申请人承诺书》、《工人工资支付承诺书》、《建设工程施工合同担保保证协议书》、《在建工程》附表、《已完成工程》附表、2016年8月15日《承诺书》；证据二：2018年6月1日《建设工程施工合同担保保证协议书》、《项目清单》；证据三：2018年10月31日《建设工程施工合同担保保证协议书》。证明目的：刘勇杰从赵梅林处私下获得多处工程且在赵明林被查处之后，相关工程均存在多种问题，至今未处理完善。 被上诉人刘勇杰二审期间提供了以下证据：证据一：2017年9月15日，案外人龚海华与万通公司经理方华通话录音一份、方华身份公示信息。证明目的：万通公司上饶分公司承包人龚海华在与万通公司的经理方华通话录音中方华提到深圳地区是被上诉人刘勇杰承包，且深圳地区的保证金未退还，并表示公司认可等账户解冻会积极予以退回。证据二：南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初1358号民事判决书。南昌市中级人民法院（2018）赣01民终2419号民事判决书。证明目的：南昌市中级人民法院在万通公司与龚海华合同纠纷一案中作出的（2018）赣01民终2419号终审民事判决书已经维持了一审法院关于表见代理及合同有效的认定。即基于赵梅林与万通公司存在实际承包经营关系。即多年来刘勇杰将保证金通过万通公司基本账户流转等事实，足以使不知情的善意相对人相信印章的真实性，赵梅林得到了万通公司的授权，赵梅林签订内部承包协议的行为构成表见代理，其行为后果应当由万通公司承担。证据三、社保缴费证明，证明刘勇杰的社保系万通公司缴纳。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院查明的事实，本院二审予以确认。另万通公司在本院二审庭审时明确表示对万通公司、杨玲收到的款项予以确认。 本院认为，本案案涉《内部经营承包协议》的主体是万通公司与刘勇杰，并加盖了万通公司的合同专用章，虽系由赵梅林代表万通公司签字，但基于赵梅林与万通公司之间的实际承包经营关系，且刘勇杰还长期将相应保证金转入万通公司的银行基本账户，均足以使得不知情的善意相对人有理由相信印章的真实性以及赵梅林获得了万通公司签订合同的授权，故赵梅林代表万通公司与刘勇杰签订该协议的行为后果应由万通公司承担，万通公司辩称刘勇杰与万通公司之间不存在承包经营关系，本院不予采纳。关于王小翠、杨玲的收款是否是履行职务行为的问题，从一审当事人提供的证据及庭审当事人的陈述可知，刘勇杰系基于履行《内部承包经营协议》及对赵梅林和《关于公司人员定岗定责的通知》等的信赖，而将保证金支付至了杨玲和王小翠的个人银行账户，且从款项的资金走向也能印证，刘勇杰汇出的款项用于了招投标应缴纳的保证金。故王小翠、杨玲收取并退回保证金，是履行职务的行为，其行为后果应当由万通公司承担，万通公司辩称杨玲、王小翠收取的款项与其无关，与客观事实不符，本院不予采纳。刘勇杰已经提供证据证明通过杨玲、王小翠转账汇款及直接向万通公司转账汇款支付了投标保证金，而万通公司并未提供证据证明其与刘勇杰之间存在除内部承包关系之外的其他法律关系，其应承担举证不能的法律责任，对万通公司主张该款项不是保证金，本院不予采纳。本案中刘勇杰已提供证据证明其向万通公司共计转账6491900元用于投标保证金，在投标结束后，万通公司应当将相应款项退还刘勇杰，一审判决认定万通公司应当向刘勇杰退还投标保证金1054800元并无不当，应予以支持。案涉《内部经营承包协议》是万通公司与刘勇杰之间就刘勇杰自筹资金、自担风险、自负盈亏组建和承包惠州分公司的有关事宜达成的协议，且双方也实际履行了该协议，故该协议应为双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力，双方均应按约履行。按照双方协议的约定，在投标结束后，万通公司应当将刘勇杰交纳的保证金予以退还，对于逾期支付的，万通公司应当承担逾期付款的法律责任。本案中刘勇杰并未提供证据证明其向万通公司催要退款，故应当认定自刘勇杰起诉之日起为催告万通公司付款之日，万通公司经刘勇杰催告付款仍拒不付款，应当承担逾期付款的责任，即从2018年5月31日起至付清全部款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。一审法院判决万通公司自2016年3月23日起按年利率6%支付投标保证金的利息系处理不当，本院二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初1388号民事判决第一项； 二、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初1388号民事判决第二项、第三项； 三、江西省万通建设有限公司于本判决生效之日起十日内向刘勇杰支付逾期退还保证金利息（从2018年5月31日起至付清全部款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 四、驳回刘勇杰的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15629元，由江西省万通建设有限公司负担14293元，由刘勇杰负担1336元；保全费5000元，由江西省万通建设有限公司负担。 二审案件受理费15629元，由江西省万通建设有限公司负担14293元，由刘勇杰负担1336元。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡朋审判员谢芸审判员王晶晶 二〇一九年七月十一日 法官助理 魏 娟 书 记  员 刘 惠 文