贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终5088号上诉人（原审被告）：汪知英，女，1987年5月13日出生，苗族，住贵州省贵阳市白云区。被上诉人（原审原告）：贵阳敦仁好冠佳物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区南湖新区七一路南湖郡小区8号楼。法定代表人：张建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋淑君（系该公司员工），女，1971年5月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。上诉人汪知英与被上诉人贵阳敦仁好冠佳物业管理有限公司（以下简称敦仁物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初3415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。汪知英上诉请求：1、依法撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初字第3415号民事判决第一项，将本案发回重审或者依法改判；2、要求敦仁物业公司退还上诉人已交纳的物业服务费用中未履行《南湖郡二期前期物业服务协议》约定的服务内容和未达到服务标准的费用；3、公示违约出租小区公共区域和设置广告位出租所得，按比例返还上诉人；4、本案一、二审诉讼费用由敦仁物业公司承担。事实及理由：一审法院认定事实严重错误，适用法律不正确。被上诉人未按照《南湖郡二期前期物业服务协议》约定的服务内容和服务质量为上诉人提供物业管理服务，未按照国家相关的行政规定做好物业承接查验相关工作；未征求业主意见违约在小区公共区域设置广告位有偿外租；私自将房屋配套的地下停车场承包给贵州欣华贸易有限责任公司白云分公司经营，损害上诉人的合法权益。上诉人已向法院提交证据，被上诉人未按照协议的约定履行服务义务，2016年至今，被上诉人在未征求业主同意的情况下，私自将南湖郡二期公共区域设置广告位出租。被上诉人应将所获收益按比例返还上诉人。综上，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人敦仁物业公司辩称，被上诉人按照《南湖郡二期前期服务协议》的约定履行了义务，上诉人主张的广告位有偿服务等事项不属于本案的审理范围。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。敦仁物业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告贵阳市白云区七一路137号(南湖郡)A栋1单元15层2号房屋物业管理费(欠费时间:2017年1月1日至2019年5月1日)共计4333元；2、判令被告支付原告滞纳金1300元,合计5633元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告汪知英于2014年7月31日购买贵阳凯文房地产开发有限公司建设的贵阳市白云区南湖郡小区A栋1单元15层2号房屋，建筑面积103.17平方米。2016年2月24日，敦仁物业（原名称为贵阳敦仁物业管理有限公司，于2017年6月27日变更登记为贵阳敦仁好冠佳物业管理有限公司）与被告汪知英签订《南湖郡二期前期物业服务协议》，约定由敦仁物业对南湖郡小区提供前期物业服务事宜，物业服务费用由业主交纳，标准为住宅建筑面积每平方米1.5元/月，业主应于通知交房之日起交纳物业服务费用，物业服务费用每6个月交纳一次，业主应在到期前5日内一次性交清，被告不按约定标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天3%交纳滞纳金，该协议自签字之日起生效，被告按约交清了2017年1月1日前的物业服务费，2017年1月1日起至今的物业服务费未交纳，故原告诉至法院，诉请如前。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告签订了《南湖郡二期前期物业服务协议》，该协议自签字之日起生效，该协议对双方当事人仍具有约束力。该协议系双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的义务，现原告依约提供了物业服务，被告依约应当交纳物业服务费，被告从2017年1月1日起开始欠缴物业服务费，故对原告诉请被告支付截止2019年5月1日欠缴的物业服务费的诉讼请求本院予以支持，金额为103.17㎡×1.5元/㎡/月×28月＝4333元。关于滞纳金，一审法院认为，周到的物业管理服务是每个小区业主的共同希望，物业管理公司应在合同明确约定的权利义务的基础上，进一步提高物业管理的水平，加强与业主间的沟通，作为小区的业主也应当从大局出发，共同维护小区的利益，并依法及时主张自己的权利，故对原告诉请被告支付滞纳金的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《物业管理条例》第七条之规定，判决：一、被告汪知英于本判决生效之日起五日内支付原告贵阳敦仁好冠佳物业管理有限公司物业服务费4333元；二、驳回原告贵阳敦仁好冠佳物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（已减半，原告已预交），由被告汪知英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了照片及不动产公告文件，拟证明敦仁物业公司对小区物业管理服务不到位，小区环境糟糕的事实；敦仁物业公司经质证认为，房屋质量问题是房开的问题。被上诉人提交三组证据：第一组证据是被上诉人提供安保服务的照片三张，拟证明敦仁物业公司提供安保服务；上诉人经质证认为，被上诉人服务区域是南湖区二区，本组照片的其中两张照片是一区的，一区照片与本案无关，对一区照片的证明内容不认可。第二组证据：被上诉人提供卫生服务照片两张，拟证明敦仁物业公司提供了卫生服务；上诉人经质证认为：对于照片不认可。因为地下停车场是别的公司在运营停车服务，所以不能以照片证明是物业公司提供的相应的保洁服务。第三组证据：广告拆除照片三张，拟证明涉案广告在每一个小区都有，且广告公司是合法经营的；上诉人经质证认为，确实广告是业主拆除的，在一审中上诉方就提到过，有的广告仍然存在，广告拆除是因为广告违规，没有经过业主同意，且没有层报审批。业主在拆除前书面通知物管拆除，但物管没有拆除。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：照片是某个特定时间的特定状态，不具有持续状态，无法达到证明目的。物业服务履行瑕疵不能作为拒缴物业管理费的抗辩理由，如果物业服务履行确实存在重大瑕疵，可另案主张损害赔偿的违约责任。综上，二审中提交证据的证明力不予采纳。经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对一审判决查明的事实依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。根据该规定，业主可就物业管理一方不完全履行合同义务向其请求继续履行，但法律未规定可以此请求权作为对抗交付物业管理费的抗辩权。同时，因双方合同义务并非同一性质，不是《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”规定的同时履行抗辩权与先履行抗辩权中的“互负债务”，不能适用法定抗辩权的规定。本案中，汪知英与敦仁物业公司签订的《南湖郡二期前期物业服务协议》对双方均有约束力，该协议系双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的义务。被上诉人履行了物业服务义务，上诉人也接受了被上诉人的服务即应按照约定支付物业服务费，上诉人拒交物业费的上诉理由不能成立，本院不予支持。若业主认为被上诉人提供的物业服务存在不符合法律规定的情形，应当依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定另案主张权利，鉴于业主未在本案一审中提起反诉，被上诉人是否存在违约行为以及是否应当承担违约责任不属于本案的审理范围。综上所述，汪知英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由汪知英负担。本判决为终审判决。审判长 吴杨审判员刘佳审判员 庞     敏二〇一九年七月二十二日书记员 彭  至  涛