辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终1593号上诉人（原审原告）王庆远，男，汉族，1960年5月29日出生，住庄河市。委托诉讼代理人：李庆泉，辽宁昌赢律师事务所律师。上诉人（原审被告）王忠会，男，1961年9月29日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。原审第三人徐臣，男，1953年12月7日出生，汉族，住普兰店市。原审第三人邢士达，男，1957年12月26日出生，满族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，满族，住营口市站前区。上诉人王庆远因与上诉人王忠会、原审第三人徐臣、邢士达建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王庆远及其委托诉讼代理人李庆泉、上诉人王忠会及其委托诉讼代理人崔石根、齐高山、原审第三人徐臣、原审第三人邢士达的委托诉讼代理人郎玺光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王庆远上诉请求：1、改判被上诉人承担管理人员工资等501,488元及利息。2、本案诉讼费由王忠会承担。理由：1、工地管理人员工资17.7万元，原审法院不予支持没有法律依据。该工资是整个1-2号楼管理人员付出的工资，由上诉人承担非其施工项目的费用，没有法律依据。上诉人与徐臣在2011年5月1日签订《内部人工费承包施工合同补充协议》时约定项目经理、质检员、施工员、安全员由徐臣承担。2011年7月20日，上诉人与被上诉人签订协议时又对上述内容进行约定，该效力应及与被上诉人。2、打井费4600元应由被上诉人承担。按照签订的协议第五条规定，上诉人为工程打井是事实，且上诉人没有该项义务，应由工程实际施工人承担，即被上诉人承担。3、窝工费256288元应由被上诉人支付。按照本案协议第十四条规定，窝工费发生在徐臣与被上诉人交接前，且由工地相关负责人确认，属实发生费用，应由被上诉人承担。4、抬款利息6万元应由被上诉人支付给上诉人。该笔费用的产生客观存在，是华誉公司为解决被上诉人应支付的工程款，对外借款产生的利息。借款时，被上诉人已经介入该工程的投资建设，按照被上诉人在该工程中应当承担的权利义务，其属于大包，有义务支付工程相关费用。5、保全担保费3600元应由被上诉人承担。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。王忠会上诉请求：1、请求撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初1536号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、一审程序违法，一审与2018年3月19日立案，传票及举证通知书释明本案适用简易程序审理，2018年5月21日开庭后，一审法院于2018年11月6日作出一审裁定，裁定本案转为普通程序审理，同时更换主审法官。根据民事诉讼法第一百六十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条规定，一审法院程序严重违法。2、一审庭审中，上诉人对第三人邢士达代理人的资格提出异议。一审法院未对该代理人的资质作出任何调查及结论，组织开庭，程序违法。3、上诉人与被上诉人之间虽然约定税费由上诉人承担，但上诉人及被上诉人均为没有施工资质的自然人，所以双方签订的施工合同应属无效，合同中关于税费承担的约定也无效。根据税法规定，税费应由被上诉人承担。对于管理费，上诉人与邢士达对账时已经扣除，对应上诉人与被上诉人结算中也应扣除相应的管理费。4、在另案中，邢士达已经扣除工程维修费、电费、打更人工费、钢筋植筋人工费、5#楼与1#楼链接人工费，故上诉人主张该维修费应从被上诉人的工程款中予以扣除。5、补充上诉意见：根据合同相对性原则，案涉工程基础部分的人工费应由第三人徐臣对王庆远结算。徐臣将案涉工程转让给上诉人王忠会后，王忠会将转让款支付给徐臣，价值41.2万元房屋抵顶给徐臣就是其中一部分，王忠会与徐臣之间已没有债权债务关系，法院不应判决王忠会再支付给王庆远41.2万元。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。针对王忠会的上诉请求及理由王庆远辩称，关于税金部分双方约定由施工方交税不违反国家规定。对于工程维修费、打更费等，一审时对方提出证据，但是证据没有王庆远方签字或者确认、研究、决定等。而且合同中也没有王庆远方承担的内容。有关于价值41.2万元房屋的抵顶，抵顶手续是由王忠会和徐臣签署，收房人是徐臣，不是王庆远，王庆远和徐臣是债权债务关系，徐臣抵顶房屋给王庆远是偿还债务，不是工程款，与工程款无关。针对补充的事实和理由部分，虽然王庆远和徐臣签订合同，对基础部分施工，但是双方在施工后没有及时结算，之后王忠会全部接手该工程，因此，王庆远有权利向工程的实际施工人王忠会主张权利，至于是基础部分还是基础以上部分，在计算工程款时由实际工程接手人承担。王忠会接手整个建设工程，那么就要对整个建设工程产生的对外债权债务承担责任。王忠会为实际施工人，我们有权利向王忠会主张权利。王忠会和徐臣之间的关系与我无关。王忠会和徐臣是否结算，结算多少，不影响我方向王忠会主张权利，王忠会不能拒绝我方向你主张权利。针对王庆远的上诉请求及理由王忠会辩称，1、关于管理人员工资，在王忠会与王庆远签订的施工合同中第13条中，相应的管理人员由王忠会负责，王庆远主张与徐臣签订的合同，雇佣相应的管理人员，其工资部分应由徐臣与王庆远结算。同时，王忠会从徐臣接手案涉工程，并不代表接手徐臣的债权债务。关于打井窝工费，打井并不是王忠会与王庆远合同约定的内容，该部分款项不应计算在两人价款之中。关于窝工费，王庆远明确说明该笔费用是徐臣与王忠会接手之前发生的费用。该笔费用也应由徐臣和王庆远结算。关于抬款利息，王忠会不认可该部分款项。在此情况下，王庆远应该承担举证责任。关于保全担保费问题，并不是诉讼过程中的必要费用，同时王庆远和王忠会没有约定保全担保费的承担约定。王庆远主张给付担保费没有事实和法律依据。原审第三人徐臣称，第一，这个项目总承包人是我，在没进施工现场之前，我和每一个班组签订施工合同，之后进行施工。第二，工程干的哪个部位，干到哪停下来，是我与王忠会的事，不牵涉其他人。至于以后谁和王忠会施工，与我无关。在这个工程中，我一分钱没有拿，没有得到过工程款，只有我垫款。至于消防工程有专业单位做是对的，但是干消防工程是总公司安排的，价款给我们就干，至于以后改没改合同，我都不清楚。原审第三人邢士达称，本案是由于王忠会向邢士达提起诉讼，要求对其承包1、2号楼全部工程款给付，案件鲅鱼圈区人民法院作出判决，经营口中院维持原判，判令邢士达给付1、2号楼剩余全部工程款，本案涉及的1、2号楼全部工程款项已经全部向王忠会结算完毕。本案王庆远承包了1、2号楼人工部分，其与本案第三人徐臣签署合同，合同履行过程中，王忠会加入工程承包，而且王忠会最终将1、2号楼全部工程款在邢士达处结算走了。不存在一部分向徐臣结算，一部分向王忠会结算。本案中债权全部由王忠会主张。王庆远向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款1723364.82元，并从2014年8月9日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息，至实际给付之日止。2.诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全担保费均由被告承担。一审法院认定的事实是：2010年，营口经济技术开发区华誉房地产开发有限公司（以下简称华誉公司）开发营口市鲅鱼圈区红旗镇东冷水、金冷水保障性住房工程。2010年10月18日，辽宁龙华建筑工程有限公司（以下简称龙华公司）与华誉公司签订《建设工程施工合同》，由龙华公司承建东冷水、金冷水保障性住房工程1#-14#楼的土建、装饰、水暖、电照工程，合同价款为16200万元，资金垫付。2010年10月28日，华誉公司与第三人邢士达签订《施工合同补充协议书》，将案涉工程的A区工程发包给邢士达。邢士达将承包的工程中1#-4#工程转包给第三人徐臣。在施工过程中，因徐臣资金不足，于2011年5月27日将1#、2#楼建设工程以同等价格转给被告王忠会。案涉工程于2014年8月9日交付使用。2011年5月1日，徐臣与原告签订《内部人工费承包施工合同》，约定东冷水保障性住房1#、2#楼各17层约2.2万平方米由原告承包施工。2011年5月27日，徐臣与被告王忠会签订转让协议，约定徐臣将1#、2#楼建筑工程由邢士达承包给王忠会，徐臣已购进的地基钢材转让给王忠会用作抵顶徐臣向王忠会的借款110万元。2011年7月20日，原告与被告王忠会签订《内部人工费承包施工合同补充协议》，约定东冷水保障性住房1#、2#楼各17层约2.2万平方米由原告承包施工，工期为2011年4月30日至2012年6月30日，工程范围：按图纸施工（不含水、电气、水暖、门窗、理石、室内大白、外墙保温、外墙涂料、外墙镶砖、设计变更、三通一平）。工程价款：1#楼389元/平方米，2#楼409元/平方米，于交工全部付清。工程所有税费由王忠会负担。双方还对其他事项进行了约定，包括项目经理、质检员、施工员、安全员由被告王忠会负责。2013年，徐臣与王忠会因建设工程施工合同纠纷一案，经营口市中级人民法院（2013）营民一初字第10号生效判决确认，王忠会为案涉1#、2#工程的实际施工人。在审理过程中，原告与被告王忠会对合同内总价款8849672.62元没有异议。此外，原告认为在合同外的部分款项亦应由被告王忠会支付，具体包括：1.工地管理人员工资177000元，对此，王忠会认为与其无关；2.门改窗2000元，对此，王忠会认为门改窗的事实存在，但金额没有依据；3.打井4600元，对此，王忠会认为与徐臣已结清；4.窝工费256288元，对此，王忠会认为是徐臣的原因，与其无关；5.抬款利息60000元，对此，王忠会不予认可；6.用邢士达拨付的50万元工程款，转给干水暖消防的白玉伟10万元、曲平权5万元，共15万元，对此，王忠会认为该15万元的效力不及其。原告主张合同外的金额以上总计649888元。另查，原告与王忠会就给付工程款现金451万元没有异议，对以房抵顶工程款2004173元没有异议。原告自认收到第三人邢士达给付的工程款共计2313492元，被告王忠会只认可其中的1262022元【已经本院（2017）辽0804民初612号民事判决确认】。被告王忠会称还给徐臣抵顶一处房子，议价41.2万元，后来徐臣将该房子顶给了原告。经查，徐臣于2011年9月30日给王忠会出具收到该房子的收条。原告称是收到了徐臣顶的这个房子，但不是抵顶的人工费，而是抵顶徐臣欠原告的部分借款。一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告间的人工费如何计算，最终来认定被告是否还欠原告人工费款项。经查，原、被告对案涉1#、2#楼的合同约定价款8849672.62元均予认可，本院予以确认。关于原告主张的工地管理人员工资177000元的问题，经查，原告与徐臣及王忠会在合同中约定了项目经理、质检员、施工员、安全员由被告甲方即徐臣和王忠会负责，原告称其与徐臣后来口头约定该部分人员的工资由原告负责，本院认为，徐臣与被告王忠会签订转让协议后，合同的相关权利义务亦随之转移，但原告与徐臣之间的口头约定属于书面合同外的约定，该约定在徐臣与王忠会转让时应当向王忠会释明，让王忠会了解或同意，现因被告王忠会不予认可，原告又没有证据证明其与徐臣之间的口头约定经过王忠会的同意，而该口头约定变更了书面的约定，故口头约定的效力不及于被告王忠会，原告要求王忠会承担管理人员工资177000元，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张的门改窗2000元的问题，经查，原、被告双方均认可有门改窗的事实存在，客观上属于存在合同变更的事实，综合本案实际，原告的该主张有事实依据，主张的数额也符合合同变更的工作量，且有相关证人佐证，故本院予以支持。关于原告主张的打井4600元的问题，因该费用发生在原告与徐臣的合同履行期间，徐臣在与王忠会转让时，原告与徐臣均未向被告王忠会提及，现因被告王忠会不予认可，并认为已作为徐臣的前期投入与徐臣结清，故该费用要求被告王忠会负担，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张的窝工费256288元，本院无法核实该费用的科学合理性，且不能证明该费用的发生与被告王忠会有因果关系，故原告的该主张，本院不予支持。关于原告主张的抬款利息6万元一节，因没有充分的证据证明得到被告王忠会的认可，现被告王忠会予以否认，故原告的该主张本院不予支持。关于原告主张的用第三人邢士达拨付的50万元中的15万元向白玉伟、曲平权支付人工费，该15万元应由被告王忠会承担一节，经查，原告确实根据邢士达的指示从该50万元中向白玉伟、曲平权支付15万元，且第三人邢士达已将该15万元记在白玉伟、曲平权账下，故原告再要求被告王忠会承担与案件事实不符，本院不予支持。综上，被告王忠会共应向原告支付人工费、门改窗费用等共计8851672.62元。关于原、被告双方就人工费支付现金451万元、以房抵顶工程款2004173元没有异议，本院予以确认。关于被告辩称用一处房子抵顶徐臣41.2万元，并由徐臣最终抵顶给了原告，该41.2万元系给付原告人工费的问题，经查，王忠会与徐臣转让工程发生在2011年5月27日，而用此房顶款发生在2011年9月30日，且在2011年5月27日以后，被告王忠会给付人工费的收款主体应为原告，事实上此后无论是给付现金还是给付房屋，均由原告向王忠会出具收条手续，此时徐臣已退出1#、2#楼的施工，被告王忠会还称此房是给付原告的人工费，此说法与案件客观事实不符，原告与第三人均否认该款系人工费，故被告的该答辩意见，本院不予采纳。关于被告王忠会辩称的应从原告的人工费中扣除7%税金619476元的问题，经查，原、被告双方在合同中已有明确约定，即由被告王忠会负担，对此，双方的约定没有违反法律或行政法规的强制性规定，对双方当事人均有效，故被告的该答辩意见无事实及法律依据，本院不予支持。关于被告王忠会辩称的应从原告的人工费中扣除1%管理费88496元的问题，经查，其该答辩意见无证据证明，没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于被告辩称的应从原告的人工费中扣除工程维修费8000元的问题，因没有证据证明该维修费与原告有关联，故其答辩意见本院不予采纳。关于被告辩称的应从原告的人工费中扣除电费2200元、打更人工费5000元、钢筋植筋人工费4000元、5#楼与1#楼连接人工费3000元的问题，因不能证明与原告有关联，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，被告王忠会共给付原告人工费合计7776195元[4510000元（现金）+2004173元（以房抵款）+1262022元（被告认可的邢士达已付款项）]，尚应给付原告1075477.62元。关于被告提出本案超过诉讼时效的问题，经查，原告在施工过程中经第三人邢士达给付部分款项，而被告王忠会与邢士达就工程款的诉讼纠纷于2017年8月3日才经人民法院作出一审判决，在该判决中被告王忠会与邢士达就邢士达给付原告工程款的数额问题发生巨大争议，最终判决被告王忠会认可的数额与原告和邢士达认可的数额较为悬殊，据此，原告在相关事实发生变化的情况下提起诉讼符合法律规定，而不应按案涉工程竣工的日期来简单的计算本案诉讼时效，故被告王忠会的该项答辩意见，本院不予采纳。关于原告主张的利息，有事实及法律依据，本院予以支持。关于原告主张的诉讼保全担保费，不是诉讼必须发生的费用，要求被告承担没有法律依据，本院不予支持。据此判决：一、被告王忠会于本判决生效之日起10日内给付原告王庆远人工费1075477.62元，并按照中国人民银行同期贷款利率从2014年8月9日起给付利息，至实际给付之日止；如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王庆远的其他诉讼请求。案件受理费20310元（由原告预交），由原告王庆远负担7515元，被告王忠会负担12795元。诉讼保全费5000元，由被告王忠会负担。二审中，上诉人王忠会提供两份证据，1、基础的施工图纸，证明1、2号楼基础面积。2、借条和欠条六份，证明王忠会与徐臣就案涉工程的转包已经结清。王庆远认为上述两份证据与其没有关系，徐臣认为其做的不是基础部分，主体基本完成了,但没有提供证据支持其观点，本院对两份证据的真实性及证明内容均予以确认。其他当事人在二审期间没有提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。并查明：2011年9月30日，本案原审第三人徐臣为王忠会出具收条一份，该收条内容是：“收到王忠会房子一套412000元整，肆拾壹万贰仟元整。从1#2#工程款与材料扣除。收房人：徐臣，2011年9月30日。”徐臣已收到该房屋，并交给王庆远，王庆远承认收到该房屋，但称是徐臣用以抵顶其他债务，与人工费没有关系。王忠会与徐臣之间结算完毕，王忠会已不欠徐臣任何款项。本院认为，本案争议的焦点问题是：双方当事人的上诉请求是否有证据予以支持？关于本案王忠会抵项给徐臣的房屋价款41.2万元是否应当从欠王庆远人工费总额中予以扣除的问题，虽然本院（2013）营民一初字第10号民事判决确认王忠会为案涉工程1#2#工程的实际施工人，但并不影响本案第三人徐臣系该工程基础工程部分的实际施工人的事实存在，根据合同相对性原则，对该部分工程的人工费，王庆远应向徐臣主张。问题的焦点是该部分工程的工程款（包括人工费）是否已由王忠会与徐臣结算完毕。根据王忠会提供的证据及徐臣的自认，王忠会已不欠徐臣任何款项。根据徐臣为王忠会出具的收条内容，可以证明该争议房屋是用以抵顶王忠会欠徐臣1#2#工程款与材料款的，王庆远自认已收到该房屋，则该房屋的价款41.2万元，应从王庆远人工费总额中予以扣除。关于王庆远认为该房屋系抵顶徐臣其他债务的观点不能成立，如王庆远与徐臣还有其他债务，其可以向徐臣另行主张。对于王忠会的该项上诉请求本院予以支持。关于税费承担问题，王忠会与王庆远签订的《内部人工费承包施工合同》虽然无效，但因争议工程已竣工验收合格，王庆远可以依据该合同约定要求支付相应的人工费。虽然王忠会在与邢士达的另案诉讼中已承担了争议工程的税费，但该合同无效，并不是其要求王庆远承担税费的理由。王忠会没有提供生意人证据证明税费应由王庆远承担，故对于王忠会的该项上诉请求，本院不予支持。对于双方提出的其他上诉请求，因均未提供相应的证据证明，故原审法院依据本案的实际情况对相应部分作出的判决并无不当。综上所述，上诉人王忠会的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持，对于双方上诉请求不成立的部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初1536号民事判决；二、上诉人王忠会于本判决生效之日起10日内给付上诉人王庆远人工费663477.62元，并从2014年8月9日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期两类贷款利率计算支付利息；如果王忠会未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人王庆远的其他诉讼请求。一审案件受理费20310元，王忠会负担7819元，王庆远负担12491元，诉讼保全费5000元，由王忠会负担。二审案件受理费23293元，由王忠会负担8932元，王庆远负担14361元。本判决为终审判决。审判长  王启香审判员  郑玉霞审判员  孙石平二〇一九年七月二十九日法官助理张育书记员宇文富博