山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终1805号上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区湖北路东段。法定代表人：池碧芬，董事长。委托诉讼代理人：吴小薇，北京存诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安丘市华光玻璃钢厂，住所地山东省潍坊市安丘市新安街道汶中社区玻璃钢小区。法定代表人：王贻先，经理。委托诉讼代理人：王开平，男，该厂职工。原审被告：山东红日肥料销售有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区罗程路21号。法定代表人：毛华银，经理。上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称红日化工公司）因与被上诉人安丘市华光玻璃钢厂（以下简称华光玻璃钢厂）及原审被告山东红日肥料销售有限公司（以下简称红日肥料销售公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2017)鲁1311民初6422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。红日化工公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判；2.一审、二审案件受理费等由华光玻璃钢厂承担。事实和理由：原审判决认定事实及适用法律错误，具体理由如下：1.一审法院认定我公司与华光玻璃钢厂之间形成回购折抵化肥的买卖合同关系错误。（1）2016年我公司资金紧张，无力支付供应商货款，因此我公司与27家供应商（含华光玻璃钢厂）达成以复合肥抵货款意向，抵款金额高达670多万元。因此，我公司与华光玻璃钢厂双方协商以850000元的复合肥抵货款，我公司向华光玻璃钢厂交付了复合肥，我公司欠款金额已全部抵清。（2）当时，我公司资金短缺，在双方交易完成后无能力回购复合肥，华光玻璃钢厂亦明知我公司当时状况。我公司交付复合肥后，华光玻璃钢厂无销售渠道，与第三方达成代销协议，由第三方代销复合肥。华光玻璃钢厂提交的100000元汇款证据，就是第三方代销复合肥给予华光玻璃钢厂的回款，而非我公司支付。我公司从未回购华光玻璃钢厂复合肥，复合肥抵债后，华光玻璃钢厂自行处理化肥，原审法院认定我公司与华光玻璃钢厂之间形式回购折抵化肥的买卖合同关系错误。2.原审法院认定我公司未能提交鉴定机构所需鉴定样本，导致鉴定程序无法进行，我公司应承担不利后果错误。华光玻璃钢厂原审提交的证据中，李国柱的签字并非其本人签字。我公司申请笔迹鉴定，李国柱亲笔书写鉴定样本，不存在未提供鉴定样本的情形。对于补充样本，因2016年、2017年距今时隔太久，李国柱本人无法提供2016年度、2017年度笔迹。我公司一直实行电子办公、电子审批，因此我公司并无李国柱笔迹，补充样本要求纯属强人所难。再者，一审法院委托的鉴定机构无法鉴定笔迹，一审法院应另行委托鉴定机构进行鉴定，而非是由我公司承担鉴定机构无法鉴定笔迹的不利后果。因此，一审法院认定我公司应承担不利后果错误。3.一审法院认定李国柱、范金龙的行为构成表见代理错误。华光玻璃钢厂一审提交的证据中，李国柱的签字并非其本人签字。退一步说，即使李国柱签字为真，李国柱与范金龙的行为也只能代表其个人，不能代表我公司。我公司与其他20多家供应商达成复合肥抵货款意向后均未回购化肥。在我公司资金短缺的情形下，我公司交易完成后再回购化肥根本说不通，也无能力回购。4.一审法院认定偷录的存有若干疑点的录音具有证明力，采纳该证据错误。（1）最高人民法院于1995年3月以法复【1995】2号文批复河北省高级人民法院，认为：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”本案中，我公司提交的视听资料未经对方同意，明显属于私自录制，系不合法行为。因此，该份证据应予排除，不予采纳。（2）《民事诉讼证据规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。”以秘密手段获取的侵害他人合法权益的证据应排除在定案依据之外，华光玻璃钢厂以秘密的收到通过私自偷拍偷录的方式获取的侵害我公司隐私权等合法权益，应当予以排除。本院审理过程中，红日化工公司补充如下上诉理由：1.一审中，华光玻璃钢厂认可其在收到化肥后，收到过100000元的化肥货款，庭审中一审法院在我公司要求之下令其说明汇款人，华光玻璃钢厂说庭后提交，但直至庭审也未对此进行说明，该笔100000元汇款系第三方向其支付的化肥款，也是可以证明华光玻璃钢厂在收到850000元化肥后，将其交由第三方售卖的有利证据，但一审未查明与其有关的事实，在判决中对此问题也未进行任何说明，属于事实认定不清。2.一审法院适用法律错误，举证责任分配倒置，加重了我公司的举证责任，一审中，华光玻璃钢厂提供写有李国柱字样的书面证据，证据中签名的举证责任在华光玻璃钢厂，我公司具有配合鉴定的义务，我公司已经尽到配合义务的情况下，一审法院就不能以此推定我公司拒不提供对自己不利的证据，进而判令我公司承担举证不能的不利后果。原审责令我公司承担举证责任，属强人所难，我公司无法为没有发生过的事实进行举证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。一审法院在我公司已经多次大量提供李国柱签名的情况下，却判令由我公司承担责任，过于苛责，而本案的华光玻璃钢厂尚未完成自己的举证义务，应当继续举证，如不能，败诉结果应由其承担。第三点，一审法院在证据认定部分，片面地采用我公司的质证意见，华光玻璃钢厂提供大量的录音证据，其除含混不清外，录音内容经我公司认真辨别整理，均可以证明涉诉的750000元款项与我公司无关，而是与案外第三人及向其汇款100000元的第三方有关，录音中，我公司多次向其表示可以协助其追回货款并建议其报案处理，但是原审判决中，仅以我公司对其合法性作为其是否采纳的依据是错误的，并未做到从证据的三性完整地认定证据，属于适用法律错误。华光玻璃钢厂以红日化工公司迟到、未按时到庭为由自行退庭。红日肥料销售公司未到庭陈述意见。华光玻璃钢厂向一审法院起诉请求：1.请求依法判决红日化工公司、红日肥料销售公司偿还欠款750000元；2.诉讼费用由红日化工公司、红日肥料销售公司负担。事实和理由：自1998年起，我厂与红日化工公司发生业务关系，一直为红日化工公司提供玻璃钢产品，在此期间，业务关系合作的一直很好，付款一直及时，截止至2016年6月份，红日化工公司还欠我厂货款126万余元。经协商，红日化工公司抵顶给我厂850000元化肥，但红日化工公司怕扰乱化肥市场，不让我厂自行销售化肥。后红日化工公司实际支付了100000元，剩余750000元迟迟不支付。为此，我厂诉至法院，要求判如所请。一审法院认定事实：自1998年起，华光玻璃钢厂与红日化工公司之间，多次发生买卖合同关系，红日化工公司购买华光玻璃钢厂生产的玻璃钢产品。截止2016年5月18日，红日化工公司欠华光玻璃钢厂的货款金额为1266247.14元，华光玻璃钢厂向红日化工公司出具《申请》一份，载明：“红日化工公司：我是给贵公司供玻璃钢设备的供应商华光玻璃钢厂，而贵公司尚欠我货款1266247.14元，(大写：壹佰贰拾陆万陆仟贰佰肆拾柒元壹角肆分)。现申请其中的850000.00元(大写：捌拾伍万元整)欠款以贵公司复合肥冲抵，一切责任由我公司承担与贵公司无关”。2016年5月19日，红日化工公司采购部对华光玻璃钢厂及其他供应商的申请事宜，拟制了《关于复合肥抵货款的报告》，报告内容为：“因近期公司资金紧张，供应商前期货款支付困难，已严重影响采购部后期工作的开展，部分供应商发函要求以复合肥抵货款。目前共有27家客户提出以复合肥抵货款申请，合计货款约为6732157.73元(明细附后)根据公司2016年第十二次高管联席会要求，请营销中心给予办理”。该报告由分管领导、预算管理部门、经营活动监督委员会、总经理分别在该报告中签名，并由总经理任刚在该报告中批注“转请营销中心执行”。该报告中所附《复合肥抵货款明细》记载：单位名称淄博念兴化工机械有限公司、供应物资造气炉备件、欠款金额182797.04元、抵肥金额182797.04元，单位名称上海申银阀门有限公司、供应物资阀门、欠款金额204837.00元、抵肥金额204837.00元。单位名称临沂鑫盛特钢有限公司、供应物资钢球钢锻、欠款金额437800.09元、抵肥金额250000元，……单位名称安丘市华光玻璃钢厂、供应物资玻璃钢设备、欠款金额1266247.14元、抵肥金额850000.00元，……单位名称久力城市天然气有限公司、供应物资水处理剂、欠款金额313803.47元、抵肥金额313803.47元，单位名称曲阜市造型材料厂、供应物资防结剂、欠款金额2321464.96元、抵肥金额605000.00元，合计欠款金额9492105.75元、抵肥金额6732157.73元。2016年5月份，红日化工公司采购部根据上述以化肥折抵欠款方式，针对关于以相应价值化肥折抵华光玻璃钢厂欠款850000元的事宜，单独制作《业务申请审批表B》，向其公司内设部门(即承办部门、分管领导、预算管理部门、经营活动监督委员会、总经理)报批，经其内设部门相关人员审批同意后，红日化工公司内设营销中心根据其公司总经理任刚《关于复合肥抵货款的报告》中批注“转请营销中心执行”的意见，制作了《安丘市华光玻璃钢厂以肥抵账产品确认表》，确认表内容为：“供应商客户名称为安丘市华光玻璃钢厂，单价为2370元/吨、价值为39816元的40kg氯基艳阳天261210玉米控释化肥16.80吨、单价为2390元/吨、价值为810210元的50kg艳阳天高磷硫能60化肥339吨，承销单位为乌兰浩特联储库(乌兰浩特阿康农资有限公司)”。华光玻璃钢厂法定代表人王贻先在该确认表中签字、并加盖公司公章予以确认，红日化工公司营销中心总经理及范金龙等人在该确认表中签字予以确认。对于上述顶账的355.8吨化肥，经华光玻璃钢厂与红日化工公司营销中心协商，同意将所顶账355.8吨化肥以795000元再回售于红日化工公司，华光玻璃钢厂在日期为2016年6月15日的《付款协议》中加盖公章予以确认，该《付款协议》内容为“华光玻璃钢厂：红日化工公司欠贵公司货款捌拾伍万元整￥850000元。现将此笔款项转为货款，购买红日阿康分库货物355.8吨。我方同意以795000元，购买上述货物。于2016年6月30日前结算完毕，将货款汇入以下账户：开户名华光玻璃钢厂，开户行安丘市农信小河崖分社，账号90×××41，2016年6月15日”；2016年8月12日，红日化工公司营销中心商务部经理李国柱在与红日化工公司营销中心大区经理范金龙沟通确认后，代范金龙在《付款协议》中加注“经与范金龙经理确认，货款于2016.8.30日之前结清，李国柱代范金龙”内容。2017年1月23日，李国柱、范金龙为华光玻璃钢厂出具情况说明一份。情况说明内容为：“2016年6月份，山东红日阿康化工股份有限公司将欠安丘华光玻璃钢厂的货款850000元整转为复合肥款。经协商以795000元由销售公司委托肇源县鹏丰农资经销部销售。截止2017.1.23号已结货款壹拾万元整。剩余部分未结。由销售公司相关经办人负责协调回收”。为此，华光玻璃钢厂以红日化工公司、红日肥料销售公司为共同被告，诉至本院，要求判如所诉。一审法院另认定，对于红日化工公司以化肥实物折抵后，所欠华光玻璃钢厂剩余的货款416247.14元，华光玻璃钢厂已另案提起诉讼。红日化工公司于2016年8月17日投资成立红日肥料销售公司。山东红日阿康化工股份有限公司于2016年12月27日变更企业名称为山东红日化工股份有限公司。一审审理过程中，红日化工公司自认下列情况，（1）李国柱于1999年至今为红日化工公司工作人员，2015年2月至2016年8月任红日化工公司营销中心商务部经理，2016年8月至2017年10月任红日化工公司商务部副经理，2017年11月至今任红日销售公司山东直销中心总监助理。（2）范金龙于2000年7月份入职于红日化工公司，2007年7月至2013年11月任红日化工公司营销中心商务经理，2013年11月至2016年12月任红日化工公司东北大区大庆分公司经理，2016年12月至2017年12月任红日销售公司黑龙江大区总监。（3）安丘玻璃厂以债权折抵850000元复合肥，转化为范金龙负责区域的销售业绩，是该分公司当年当月的850000元业绩，大庆分公司供货化肥存放在乌兰浩特联储库，交接化肥及签字确认由范金龙经手。红日化工公司对于华光玻璃钢厂提交的证据3即日期为2016年6月15日加盖华光玻璃钢厂公章确认的《付款协议》及证据4即李国柱于2017年1月23日为华光玻璃钢厂出具的、与范金龙共同签字确认的证明的真实性提出异议，亦申请对该两份证据中涉及“李国柱”的签字进行技术鉴定，但因红日化工公司未能提交鉴定机构为鉴定所需的样本，导致鉴定无法进行，中止鉴定程序。一审法院认为，华光玻璃钢厂、红日化工公司分别提交的证据，足以证实双方多年存在买卖合同关系，对红日化工公司向华光玻璃钢厂购买玻璃设备的事实予以确认。根据华光玻璃钢厂提交的《关于复合肥抵货款的报告》、《复合肥抵货款明细》、华光玻璃钢厂法定代表人王贻先与李国柱、范金龙、王大洪的谈话、通话视听资料，与红日化工公司提交的华光玻璃钢厂出具同意红日化工公司以价值850000元复合肥折低货款850000元的申请书、业务申请审批表B、增值税发票、华光玻璃钢厂以肥抵产品确认表，相互佐证，足以证实截止2016年5月19日，红日化工公司尚欠华光玻璃钢厂货款1266247.14元，后经双方协商同意红日化工公司用其生产的价值850000元的化肥折抵所欠华光玻璃钢厂货款850000元的事实。根据华光玻璃钢厂提交的《关于复合肥抵货款的报告》、李国柱书写内容“结算价格双方确认，李国柱，8.12”的《安丘市华光玻璃钢厂以肥抵账产品确认表》、日期为2016年6月15日加盖华光玻璃钢厂公章确认的《付款协议》、2017年1月23日李国柱为华光玻璃钢厂出具的、与范金龙共同签字确认的证明，与红日化工公司自认李国柱、范金龙在其公司任职期限、职务、职责情况及对涉案抵账价值850000元化肥的交付情况，足以证实，红日化工公司以占有改定的方式，向华光玻璃钢厂完成交付相应化肥的义务。根据华光玻璃钢厂提交的李国柱书写内容含“经与范金龙经理确认，货款于2016.8.30日前结清，李国柱代范金龙，8.12”的《付款协议》中载明的“安丘市华光玻璃钢厂：红日化工公司欠贵公司货款捌拾伍万元整￥850000元。现将此笔款项转为货款，购买红日阿康分库货物355.8吨。我方同意以795000元，购买上述货物。于2016年6月30日前结算完毕，将货款汇入以下账户：开户名安丘市华光玻璃钢厂，开户行安丘市农信小河崖分社，账号90×××41，2016年6月15日”的内容，可以认定红日化工公司以795000元的价格向华光玻璃钢厂回购用于折顶债务355.8吨的化肥，华光玻璃钢厂与红日化工公司之间又已实际形成回购折抵化肥的买卖合同关系，华光玻璃钢厂以简易交付的方式，向红日化工公司完成交付相应化肥的义务。虽然红日化工公司否认向华光玻璃钢厂回购用于折顶债务355.8吨化肥的事实，但李国柱书写内容“结算价格双方确认，李国柱，8.12”的《安丘市华光玻璃钢厂以肥抵账产品确认表》、书写内容“经与范金龙经理确认，货款于2016.8.30日前结清，李国柱代范金龙，8.12”的《付款协议》、2017年1月23日李国柱和范金龙共同签字出具的证明，与红日化工公司自认李国柱、范金龙在其公司和红日肥料销售公司任职期限、职务、职责情况，以及红日肥料销售公司成立日期(2016年8月17日)，华光玻璃钢厂有理由相信李国柱、范金龙代表红日化工公司作出的上述行为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同、相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，李国柱、范金龙的上述行为已构成表见代理，红日化工公司依法应对李国柱、范金龙上述行为承担相应的法律后果。李国柱、范金龙后任职于红日肥料销售公司，但李国柱、范金龙向华光玻璃钢厂作出的上述行为时任职于红日化工公司，并早于红日肥料销售公司成立之日，故华光玻璃钢厂与红日肥料销售公司之间未能实际形成回购涉案折抵化肥的买卖合同关系。红日化工公司与红日肥料销售公司之间，对于涉案回购化肥的处理所形成的法律关系，属另一法律关系，本案不予处理。根据华光玻璃钢厂提交的《付款协议》及庭审材料，红日化工公司回购华光玻璃钢厂355.8吨化肥的货款金额为795000元，红日化工公司已支付华光玻璃钢厂回购化肥货款100000元，尚欠回购化肥货款695000元的事实，证据确凿，本院予以确认。综上，华光玻璃钢厂要求红日化工公司给付货款695000元的诉求，理由正当，证据确凿，予以支持。对于华光玻璃钢厂的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十条、第一百六十一条规定，判决如下：一、红日化工公司支付华光玻璃钢厂回购化肥货款695000元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回华光玻璃钢厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，保全费4270元，合计15570元，由华光玻璃钢厂负担1142元，红日化工公司负担14428元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：红日化工公司在一审庭审时提交的二份《山东省增值税普通发票》与华光玻璃钢厂在一审庭审时提交《关于复合肥抵货款的报告》、《复合肥抵货款明细》、《华光玻璃钢厂以肥抵账确认表》能够相互印证，上述证据能够证实红日化工公司与华光玻璃钢厂已经达成了红日化工公司以335.8吨复合肥抵顶原欠华光玻璃钢厂玻璃钢设备款850000元的协议。李国柱、范金龙均系红日化工公司的工作人员，且范金龙曾任红日化工公司设立的东北大区大庆分公司的经理，是本案以复合肥抵顶欠款的经办人员。华光玻璃钢厂在一审庭审时提交的日期为2017年1月23日的署名李国柱、范金龙的证明与红日化工公司在一审庭审时提交的日期为2017年12月11日的署名范金龙的《证人证言》所涉及的以复合肥抵顶850000元玻璃钢设备款的事实基本相同，但对于复合肥的交付及复合肥款的回收问题，2017年1月23日的证明与2017年12月11日的《证人证言》并不相同。在2017年1月23日的证明中，对未能交付给红日化工公司的款项，该证明载明“由销售公司相关经办人员协调回收”，而在2017年12月11日的《证人证言》中则称“交付后的复合肥由华光玻璃钢厂自行变现处理……，该复合肥由华光直接从乌兰浩特联储库拉走”。虽然李国柱的签名在一审时因样本问题未能鉴定，但2017年1月23日的证明尚有范金龙的书名，且红日化工公司并未申请对范金龙的书名进行鉴定，因范金龙系红日化工公司的工作人员，对上述两份相反的证据，应采信2017年1月23日的证明，本院对2017年1月23日的证明的效力予以认定。根据2017年1月23日的证明，红日化工公司将850000元的复合肥以795000元购买后，委托黑龙江省大庆市肇源县鹏丰农资经销部销售，华光玻璃钢厂已收到红日化工公司的销售客户转账付款100000元，尚有货款695000元未收回，红日化工公司应当承担继续付款的义务。本院认为，红日化工公司拖欠华光玻璃钢厂玻璃钢设备款1266247.14元后，双方经协商后，达成了由红日化工公司以355.8吨复合肥抵顶红日化工公司所欠华光玻璃钢厂设备款850000元的协议，在履行抵顶协议过程中，又达成了由红日化工公司以795000元购买355.8吨复合肥的协议。红日化工公司委托第三方销售后，华光玻璃钢厂仅收回货款100000元，红日化工公司尚欠华光玻璃钢厂货款695000元，应当承担继续向华光玻璃钢厂支付货款695000元的义务。实际销售案涉复合肥的第三方系红日化工公司委托，一审法院认定红日化工公司应向华光玻璃钢厂支付695000元符合本案事实。华光玻璃钢厂提交的视听资料包括对红日化工公司的工作人员李国柱、范金龙的通话录音和对丁勇等人的对话录像，虽在形成录音、录像之前未征得上述人员的同意，但内容均为正常的货款履行的协商，均未侵犯红日化工公司工作人员的个人隐私，并且能够如实反映双方之间的协商过程，并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，故红日化工公司关于华光玻璃钢厂提交的视听资料系非法证据的主张不能成立，不予采信。李国柱、范金龙系以复合肥抵顶玻璃钢设备款的知情人和经办人，在以复合肥抵顶玻璃钢设备款的履行过程中，李国柱、范金龙参与了其中具体的事务，其履行的是职务行为，一审认定李国柱、范金龙的行为构成表见代理不当，本院予以纠正。在红日肥料销售公司设立后，即使李国柱、范金龙被安排到红日肥料销售公司工作，因红日肥料销售公司与红日化工公司系关联公司，且红日化工公司对华光玻璃钢厂所负的债务并未转移给红日肥料销售公司，一审判决认定红日化工公司对李国柱、范金龙的行为承担相应的法律后果并无不当。在2016年6月15日的付款协议、2017年1月23日的证明以及《华光玻璃钢厂以肥抵账确认表》中均有李国柱的署名，红日化工公司在一审期间申请对2016年6月15日的付款协议、2017年1月23日的证明中的“李国柱”是否为其本人所签进行司法鉴定，但红日化工公司提交的李国柱书写的样本比对条件差，鉴定机构要求红日化工公司补充提供比对样本，但红日化工公司未提交，鉴定机构终止鉴定，未能鉴定的责任应由红日化工公司承担。综上所述，红日化工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由上诉人山东红日化工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一九年七月十九日书记员  徐晓凤