安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终689号上诉人（原审原告）：安徽省鸿玖建设有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路1137号安徽圣大国际商贸中心5-1823室，统一社会信用代码91340100667915612M。法定代表人：王永良，该公司总经理。上诉人（原审原告）：韩正保，男，汉族，1969年1月14日出生，住安徽省肥西县。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：张冠华，安徽九德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李昌武，男，汉族，1965年8月5日出生，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：王俊，安徽清流律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏保峰，男，汉族，1967年8月26日出生，住安徽省巢湖市含山县。委托诉讼代理人：王俊，安徽清流律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘辉，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽省交通控股集团有限公司(原安徽省高等级公路工程建设指挥部)，住所地安徽省合肥市高新区望江西路520号，统一社会信用代码91340000MA2MT9QA0T（1-1）。法定代表人：乔传福，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙箫，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：包旺建，安徽天禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地河南省商丘市胜利西路215号，统一社会信用代码91411400175001208P。法定代表人：黄木云，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪波，安徽端维律师事务所律师。委托诉讼代理人：李磊磊，安徽端维律师事务所律师。上诉人韩正保、安徽省鸿玖建设有限公司（以下简称鸿玖公司）因与上诉人李昌武、夏保峰、安徽省交通控股集团有限公司（以下简称交控集团）及被上诉人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省滁州市中级人民法院（2018）皖11民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人韩正保、鸿玖公司和韩正保的共同委托诉讼代理人张冠华，上诉人李昌武及其委托诉讼代理人王俊，上诉人夏保峰及其委托诉讼代理人王俊、刘辉，上诉人交控集团的委托诉讼代理人孙箫、包旺建，被上诉人国基公司委托诉讼代理人李磊磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿玖公司和韩正保上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判国基公司、李昌武、夏保峰向鸿玖公司、韩正保支付工程款18197499.17元，并承担利息974万元，2015年10月15日以后鸿玖公司、韩正保完成的工程量价款通过司法鉴定据实结算；2、判决国基公司、李昌武、夏保峰向鸿玖公司、韩正保承担以18197499.17元为基数按月息2%计算的利息（从2015年9月21日计算至款清）；3、判决国基公司、李昌武、夏保峰退还鸿玖公司、韩正保预交的工程质量进度保证金655万元；4、本案全部诉讼费用由国基公司、李昌武、夏保峰、交控集团承担。事实和理由：一审认定事实及适用法律错误，1、一审法院已查明鸿玖公司、韩正保是实际施工人，共计收到款项526万元，其他款项并未收到。国基公司通过银行转账向韩正保、鸿玖公司支付的工程款377万元，实际只收到240万元，其中支付给何文胜、洪艳的120万元、支付给聂银的17万元，没有收到或已经退还；一审判决认定的被法院判决确认、扣划的款项错误，迟延支付利息等不能作为已付款；李昌武垫付的工程款482万元；夏保峰垫付的工程款3626526.42元没有实际付款明细，不应认定。2、剩余工程切割后，鸿玖公司、韩正保还继续在案涉工程施工，2015年10月15日后完成的工程量价款通过司法鉴定据实结算是有事实及法律依据的。3、除李昌武、夏保峰，国基公司也应就655万元的返还承担责任。4、一审判决扣除10%的管理费没有事实及法律依据。5、按照一审证据九的工程联系单，明确约定工程款月利息是2%，一审判决的利息标准错误。李昌武、夏保峰辩称，1、鸿玖公司、韩正保不是案涉工程的实际施工人，实际施工人是四个班组，并非李昌武、夏保峰将涉案工程违法转包给韩正保、鸿玖公司。鸿玖公司只是韩正保的担保单位。2、韩正保、李昌武、夏保峰系合伙关系，李昌武出资的482万元，夏保峰出资的3626526.42元均属个人出资款，韩正保出具的《费用报销审批单》可以证实。3、不存在655万元风险抵押金。2014年6月20日的《收条》是韩正保掌管项目经理部印章后，韩正保自己制作的，李昌武、夏保峰均未签字，且不知情。该收条中所谓的风险抵押金655万元并不是鸿玖公司支付的，韩正保出资的数额已在2015年3月13日对账中，作为韩正保的垫付工程款，而不存在所谓的“风险抵押金”。交控集团辩称，1、实际施工人系四个班组；2、国基公司与鸿玖公司、韩正保之间的往来款项与交控集团无关，交控集团不知情；3、鸿玖公司、韩正保要求支付相关的利息没有法律依据。国基公司辩称，1、鸿玖公司不是涉案的实际施工人；2、国基公司在一审期间举证直接向项目部及实际施工人支付的工程款约为1910.16万元，以及被扣划约600万元，关于款项的支付不属实；3、鸿玖公司、韩正保要求支付利息无法律依据。李昌武、夏保峰上诉请求：请求撤销一审判决第一项，鸿玖公司、韩正保承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、鸿玖公司、韩正保不是实际施工人，涉案工程的实际施工人是四个班组：禹庆连施工的全椒主线收费区，王保福、章道安施工的滁州服务区、滁州东收费区，钱如松施工的滁州南监控中心。一审法院认定错误。2、不存在李昌武、夏保峰将涉案工程转包给韩正保、鸿玖公司，鸿玖公司只是韩正保的担保单位。3、韩正保、李昌武、夏保峰系合伙关系，共同出资承建涉案工程，韩正保出具的《费用报销审批单》可以证实。4、2014年3月11日，李昌武、夏保峰将涉案工程项目部经理章移交给韩正保管理，鸿玖公司作为担保单位，李昌武、夏保峰不可能在2014年1月26日与鸿玖公司签订《建设工程内部承包合同》，该合同是韩正保掌管项目经理部印章后签订的，李昌武、夏保峰毫不知情。5、2014年6月20日的《收条》是韩正保掌管项目经理部印章后，韩正保自己制作的，李昌武、夏保峰均未签字，且不知情。该收条中所谓的风险抵押金655万元并不是鸿玖公司支付的，韩正保出资的数额己在2015年3月13日对账中，作为韩正保的垫付工程款，而不存在所谓的“风险抵押金”。6、李昌武出资款482万元，夏保峰出资款3626526.42元，是为涉案工程垫付的款项，属个人出资，不能认定为建设单位、总承包单位支付的工程款。综上，本案是李昌武、夏保峰挂靠国基公司承建涉案工程，李昌武、夏保峰与韩正保合伙，共同出资建设，韩正保利用鸿玖公司名义与四个班组签订施工合同。李昌武、夏保峰、韩正保是实际出资人，四个班组是实际施工人，本案不存在李昌武、夏保峰将涉案工程违法转包给韩正保、鸿玖公司，李昌武、夏保峰是有独立请求权的第三人，而不应当作为本案被告。鸿玖公司、韩正保辩称，1、鸿玖公司、韩正保系案涉工程的实际施工人，与四个班组签订了施工合同并组织具体实施，在施工的过程中支付了工程款、材料款及工资；2、关于内部承包合同，国基公司与鸿玖公司签订了内部承包合同，2014年3月11日双方交换了项目印章，移交印章在后，签订合同在前，李昌武、夏保峰将案涉工程转包给鸿玖公司；3、履约保证金系韩正保及鸿玖公司根据内部承包合同约定向其缴纳的655万元风险抵押金，一审认定是正确的，对于李昌武、夏保峰垫付的工程款，鸿玖公司、韩正保并没有实际领取，李昌武、夏保峰没有实际支付。国基公司述称，李昌武、夏保峰是挂靠国基公司中标并负责涉案工程施工，李昌武、夏保峰与韩正保之间是合伙关系非转包关系，鸿玖公司、韩正保非实际施工人，就是否存在风险抵押金655万元，国基公司不知情，更未收取过该款项。交控集团述称，交控集团仅与国基公司签订总包合同，与本案其他主体没有任何关系，交控集团没收取保证金，对保证金事项毫不知情。交控集团上诉请求：请求对一审认定的工程款造价纠正为15332024.11元；本案上诉费用由其他各方承担。事实和理由：1、交控集团已经于2015年8月解除与国基公司之间的建设工程施工合同，并将剩余工程交由兴华建设集团有限公司（以下简称兴华公司）施工。2、交控集团与国基公司等已就工程量切割问题达成一致，即滁州南监控中心自2015年8月25日之后工程量应划入兴华公司，全椒主线收费区自2015年8月10日之后工程量应划入兴华公司，滁州东收费区工程自2015年8月10日之后工程量应划入兴华公司。3、国基公司已完工工程造价应当按照15332024.11元予以认定。交控集团和国基公司就工程切割的时间节点及工程量存在争议，江苏天业工程咨询房地产估价有限公司分别做出两份《结算书》。在出现两份《结算书》的情况下，不能简单依照双方盖章的《结算书》直接认定，而应当结合其他案件证据材料予以综合认定。鸿玖公司、韩正保辩称，一审判决对于案涉工程造价认定的数额符合事实和法律规定，同时在2015年8月工程表交割上，也是鸿玖公司、韩正保继续施工至工程验收完毕，请求二审法院驳回交控集团上诉请求。李昌武、夏保峰辩称，交控集团上诉请求不能成立。国基公司辩称，1、一审认定的工程造价是正确的，交控集团的上诉请求不能成立，江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司先后出具了两份《造价结论》，第一份2300余万元是经过交控集团和国基公司及四位实际施工人认可的，第二份1500余万元，是交控集团单方委托的，没有其余各方的确认。2、关于工程造价的争议，核心在于工程切割的时间，在交控集团举证的证据十三中，会议纪要明确确认了交割的时间为2015年10月14日，所有确认的人员均为现场负责施工的一线人员。故请求驳回交控集团的上诉请求。韩正保、鸿玖公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令国基公司、李昌武、夏保峰向其支付工程款21057499.17元，并承担利息974万元，2015年10月15日以后其完成的工程量价款通过司法鉴定据实结算；2.判令国基公司、李昌武、夏保峰向其承担以21057499.17元为基数按月息2%计算利息（从2015年9月21日计算至款清）；3.判令国基公司、李昌武、夏保峰退还其预交的工程质量进度保证金655万元；4.判令交控集团在未支付工程款范围内承担付款责任；5.判令国基公司、李昌武、夏保峰、交控集团承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月8日，安徽省高等级公路工程建设指挥部（后更名为交控集团）向国基公司发出《中标通知书》，确定国基公司为北沿江高速公路滁州至马鞍山段工程02标段项目的中标单位。同月，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：北沿江高速公路滁州至马鞍山段房建工程02标段由国基公司承建；工程内容包括：滁州东收费区、滁州服务区、全椒主线收费区、滁州南监控中心；资金来源为自筹；开工日期为2013年10月，竣工日期为2015年1月；合同价款为55036417.00元；合同自双方签字盖章后生效等主要内容。2013年11月13日，国基公司（甲方）与李昌武、夏保峰（乙方）签订《工程内部承包合同》、《工程内部承包安全责任书》，将案涉工程交由李昌武、夏保峰承包。合同约定：乙方除上交甲方工程管理费，其他一切费用均由乙方自行承包；工程管理费按照合同价的1.5%收取；乙方在本工程施工中对外进行活动中所发生的一切债权债务均由乙方自行承担；甲方无垫付工程款义务；乙方在本项目中责任、义务、权利执行本工程与业主签订的主合同等内容。同日，国基公司出具《授权委托书》，载明：委托李昌武为该公司现场负责人，全权代表公司处理案涉工程相关事宜，职务为副经理。2013年11月22日，李昌武出具《承诺》，载明：收到国基公司下发的安徽省北沿江高速公路滁州至马鞍山段高速公司房建工程02标段项目经理部章，承诺此章由其本人保管、使用，只用于本项目相关资料盖章，不得用于签订经济合同、农民工工资欠款、工程材料欠款等与之相关的用章使用，由此带来的一切风险由其本人承担。2014年1月26日，国基公司滁马高速公路CM-02标段项目经理部（甲方）与鸿玖公司（乙方）签订《建设工程内部承包合同》，将案涉工程交由鸿玖公司承包。合同约定：2.1乙方作为工程实际施工承包方，负责本工程的质量、安全、进度及合同履约（包工包料）。2.2乙方除上交甲方工程管理费、税费外，其他一切施工费用均由乙方自行承包。3.1开工前后乙方必须向甲方缴纳风险抵押金，交纳方式及数额为：工程施工进度质量履约保证金（即合同风险抵押金）：人民币陆佰伍拾万元整（￥6500000.00元），该保证金在工程施工过程中建设单位返还时退回给乙方，或施工过程中双方协商解决退还，此款由韩正保代鸿玖公司以银行（凭银行回单）或现金（盖章确认的收据）方式，交纳给李昌武、夏保峰及其指定的财务人员黄荣芬（代国基公司滁马高速公路CM-02标段项目经理部）；或有韩正保及鸿玖公司以现金投入该项目部前期费用的（须项目部盖章确认），皆可作为合同风险抵押金有效凭据。4.1乙方按一定数目上交甲方工程管理费（即：转包管理费、税金等一切综合管理费），上交和结算具体方式如下：（1）工程承包综合管理费按工程实际结算价的10%收取，其中包含税费及国基公司及项目部的一切开支投入管理等综合费用，在每次支付进度款中直接扣除或者最后结算时扣除；（2）开具发票的税金（含一切税费），按当地现行规定收取，开发票前缴纳的，凭所有税务发票累计税费金额，在工程结算时换算乙方上交的管理费；（3）农民工工资保证金按工程总合同价由乙方负责，在转承包合同签订后办理施工许可证前一次性缴纳，或者根据业主单位要求办理；（4）工程施工期间的变更及决算后的签证，由甲方协助办理，该部分同样按10%收取管理费（含应该缴纳的税费）；（5）该工程每期进度款由乙方以甲方名义申报，经建设单位核实批准后按月进度款90%支付，进度款到达甲方账户后，扣除按照约定应该缴纳的10%费用（含代缴的税费）后一次性支付给乙方，工程竣工验收决算审计完毕时支付到决算总价的95%，剩余5%作为工程质量保修金，或者执行总承包大合同（业主与甲方的中标合同）规定支付，乙方每期进度款收到后要确保首先支付农民工工资，同时上报给甲方每次收到的进度款情况。4.2乙方在本工程施工中对外进行活动中所发生的一切债权债务均由乙方自行承担。6.10乙方需要甲方安排管理人员的工资、生活等费用由乙方承担。8.4乙方在本项目中权利、责任和义务，执行本工程与业主的主合同。合同还对争议解决的方式等其他事宜进行了约定。2014年3月11日，李昌武、夏保峰（甲方）与韩正保（乙方）就案涉工程建设项目签订《合作协议书》，鸿玖公司作为韩正保的担保单位在协议中盖章。协议约定：二、乙方为该项目建设中所有施工和管理的全权负责人，主持该项目的全面工作，甲方须配合并协助乙方开展施工中的必要工作，并由夏保峰负责协助乙方的日常工作。乙方执行甲方与国基公司签订的保管项目部印章承诺，将项目部印章交由乙方掌管，甲乙双方各安排一名财务人员。五、甲方在该工程项目上的实际投资款项595万元由乙方负责在2014年5月1日之前足额退还给甲方两人，如未能按时退还，乙方须承担超期后按月息3%的利息支付给甲方，乙方实际投资款由乙方自理。六/3、甲方不承担乙方可能经营不善及在外面以工程名义签订的合同，所带来的经济责任和法律责任。七/1、甲方将项目部章交由乙方全权管理，乙方负责管理该项目的全面工作，及时组织好该项目的一切施工工作，乙方全面承担整个项目施工的经济盈亏及安全责任，项目部章及相关的一切责任由乙方全部承担；2、承包期内该项目引起的各种行政处罚、经济纠纷、债权债务、财务损失、工伤安全事故费用等全部由乙方承担无限责任；4、鸿玖公司自愿承担本协议的连带担保责任，如乙方单方造成不能履行协议兑现约定，鸿玖公司有义务直接履行相关责任；5、项目上签订经济合同、项目材料采购、劳务分包、农民工工资欠款、工程材料欠款等均使用担保单位鸿玖公司印章，项目部印章造成的一切经济、刑事、风险责任由乙方全部承担，与甲方无关。八/5、甲乙双方经过测算成本（包含材料费、劳务费、税费、管理费及利息等）后，不论最终盈亏为多少，已协定利润分配按450万元计算，乙方支付给甲方（李昌武、夏保峰）300万元作为项目利润分红。该协议备注：本合作协议书签订后，2013年11月5日双方签订的《合作协议书》同时作废。2014年3月13日，鸿玖公司与禹庆连签订《建设工程内部承包施工合同》，将案涉工程中的全椒主线收费区单体工程分包给禹庆连施工；2014年3月13日，鸿玖公司分别与王保福、章道安签订《建设工程内部承包施工合同》，将案涉工程中的滁州服务区、滁州东收费区单体工程分包给与王保福、章道安施工；2014年3月16日，鸿玖公司与钱如松签订《建设工程内部承包施工合同》，将案涉工程中的滁州南监控中心单体工程分包给钱如松施工。施工过程中，因工程进度缓慢,拖欠农民工工资、项目部人员管理混乱等问题，交控集团多次向国基公司进行督促约谈，但未能解决问题。为此，监理单位于2015年2月27日建议更换施工单位。2015年8月20日，交控集团作出皖滁马办〔2015〕54号《关于商谈CMFJ-02标合同履约事宜的通知》，决定与国基公司解除施工合同，将剩余工程量全部切割给其他施工单位，该通知于2015年8月31日送达国基公司。2015年10月15日，交控集团与国基公司就已完工程的造价核算等内容达成一致意见，并形成滁马高速公路房建工程专题会议纪要，该会议纪要记载：1.造价核算：由建设单位和滁马路房建二标施工单位共同委托江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司对房建二标已完工程量进行现场核实，并根据施工合同进行造价核算，提供截至2015年10月14日的数据；2.工程量划分及工资和材料款发放：由现场实际施工班组长或项目负责人签字确认工程量归属，签字确认属于房建二标的已完成工程部分计入本次计量，由国基公司提供委托支付函，建设单位直接支付给实际施工人和材料供应商，其余费用支付给国基公司。该专题会议还就其他事项进行了议定。2015年10月12日，交控集团与国基公司共同委托江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司对滁马高速房建二标中间工程结算审核。江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司于2015年12月16日出具了报告书，在此基础上，交控集团与国基公司签署了《安徽省北沿江高速公路滁州至马鞍山段高速公路房建02标段截止10月14日已完工程结算书》，结算总造价为23457499.17元。交控集团将剩余工程切割后发包给兴华建设集团有限公司施工。国基公司通过银行转账的方式向韩正保、鸿玖公司共计支付工程款377万元；国基公司因案涉工程被法院判决确认、扣划的款项为5349688.32元；经双方结算，李昌武向韩正保、鸿玖公司垫付工程款为482万元；经双方结算，夏保峰向韩正保、鸿玖公司垫付工程款为3626526.42元。交控集团分别于2015年9月30日、10月30日向滁州市人力资源和社会保障监察支队转账230万元、1371187.9元，共计3671187.9元用于支付案涉工程的农民工工资。一审法院认为，本案中，李昌武借用国基公司资质中标北沿江高速公路滁州至马鞍山段房建工程02标段项目。2013年10月，国基公司与交控集团就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，承建该项目，但国基公司并未实际组织施工，同年11月13日，国基公司与李昌武、夏保峰签订《工程内部承包合同》、《工程内部承包安全责任书》，将案涉工程交由李昌武、夏保峰承包，并委托李昌武为该公司现场负责人，全权代表公司处理案涉工程相关事宜，职务为副经理，据此，能够认定李昌武、夏保峰与国基公司之间系借用资质的挂靠关系。李昌武、夏保峰在承包案涉工程后也未实际组织施工，而是与韩正保及其担保公司鸿玖公司签订了《合作协议书》，按照该协议约定，李昌武、夏保峰直接从韩正保处全额收回前期投资款，由韩正保作为该项目建设中所有施工和管理的全权负责人，并全面承担整个项目施工的经济盈亏及安全责任，该协议同时约定，鸿玖公司自愿承担本协议的连带担保责任，项目上签订经济合同、项目材料采购、劳务分包、农民工工资欠款、工程材料欠款等均使用担保单位鸿玖公司印章。为此，李昌武、夏保峰以国基公司滁马高速公路CM-02标段项目经理部（此时印章由李昌武保管）的名义于2014年1月26日与鸿玖公司（实际为韩正保）签订《建设工程内部承包合同》，将案涉工程交由韩正保、鸿玖公司承包，据此，能够认定李昌武、夏保峰与韩正保、鸿玖公司之间形成转包关系。韩正保、鸿玖公司承接案涉工程后，分别与四个施工班组签订《建设工程内部承包施工合同》具体组织施工，系案涉工程的实际施工人，有权提起本案诉讼。故国基公司、李昌武、夏保峰关于鸿玖公司不是本案适格原告的辩解理由不能成立，不予支持。同时，因李昌武、夏保峰是转包关系的发包人，将案涉工程转包后并不负责具体施工，故对其二人关于系本案无独立请求权第三人的辩解不予采信。上述《建设工程内部承包施工合同》虽因违反法律强制性规定应被认定无效，但案涉工程最终已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，韩正保、鸿玖公司有权请求参照合同约定支付工程价款。案涉工程的总造价为23457499.17元，根据《建设工程内部承包施工合同》关于“工程承包综合管理费按工程实际结算价的10%收取”的约定，韩正保、鸿玖公司应当获得的工程款总数应为21111749.25元（23457499.17元×90%）。但韩正保、鸿玖公司已收到的工程款包括以下数额：国基公司通过银行转账的方式向韩正保、鸿玖公司支付的工程款377万元以及因案涉工程被法院判决确认、扣划的款项5349688.32元；李昌武垫的付工程款482万元；夏保峰的垫付工程款3626526.42元；交控集团向滁州市人力资源和社会保障监察支队转账用于支付案涉工程农民工工资的3671187.90元，共计21237398.64元。因此，本案不存在欠付工程款的情形，韩正保、鸿玖公司关于要求国基公司、李昌武、夏保峰支付工程款及利息并要求交控集团在欠支付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。因交控集团已将剩余工程切割后发包给兴华公司施工，与韩正保、鸿玖公司在本案中依据其从李昌武、夏保峰、国基公司转包而来的已施工部分的工程并无关联，故韩正保、鸿玖公司关于对2015年10月15日以后完成的工程量价款通过司法鉴定据实结算的诉讼请求不能成立，不予支持。本案在案证据能够证实韩正保、鸿玖公司向李昌武、夏保峰交纳了施工进度质量履约保证金655万元，按照《建设工程内部承包施工合同》的约定，该保证金应当予以退还。李昌武、夏保峰对于收到该保证金虽提出异议，但未能提供任何证据证明其异议主张，因此应承担不利的法律后果，对该保证金负有退还的义务。韩正保、鸿玖公司所举证据不能证明国基公司收取了相应的保证金，故其要求国基公司退还保证金的诉讼请求不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李昌武、夏保峰于本判决生效后十日内支付韩正保、安徽省鸿玖建设有限公司预交的工程质量进度保证金6550000元；二、驳回韩正保、安徽省鸿玖建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费233538元，由韩正保、鸿玖公司负担175888元，李昌武、夏保峰负担57650元。二审庭审中，国基公司新提交以下证据：（2018）皖1102执1787号执行通知书、执行裁定书，当事人缴款通知书及中国工商银行网上银行电子回单（各一份），证明除一审判决认定外，国基公司还因涉案工程涉诉被人民法院扣划728503元。鸿玖公司、韩正保、李昌武、夏保峰对该组证据均无异议。交控集团对该组证据真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，认为证据中是民间借贷纠纷，与本案无关。本院认证：鸿玖公司、韩正保、李昌武、夏保峰对该组证据均无异议，对该组证据真实性予以确认，根据该组证据，国基公司被执行案款718914元、执行费用9589元，共计728503元，韩正保对此无异议。本院予以采信。各方所举其他证据、证明目的和相对方的质证意见均同一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、一审认定的各主体之间的法律关系是否正确；2、案涉工程总造价如何认定，鸿玖公司、韩正保已收工程款是多少，鸿玖公司、韩正保主张的利息应否支持。3、一审判决认定李昌武、夏保峰返还655万元是否有依据，国基公司应否承担返还责任。（一）关于各主体之间的法律关系。经查，李昌武、夏保峰借用国基公司资质，挂靠国基公司与交控集团签订了《建设工程施工合同》。其后，李昌武、夏保峰以国基公司滁马高速公路CM-02标段项目经理部的名义于2014年1月26日与鸿玖公司（实际为韩正保）签订《建设工程内部承包合同》，将案涉工程交由韩正保、鸿玖公司承包，一审认定李昌武、夏保峰与韩正保、鸿玖公司之间形成转包关系并无不当。李昌武、夏保峰主张其与韩正保之间为合伙关系，鸿玖公司是担保人，实际施工人是四个班组。经审查，2014年3月11日，李昌武、夏保峰（甲方）与韩正保（乙方）签订《合作协议书》，约定：甲方在该工程项目上的实际投资款项595万元由乙方负责在2014年5月1日之前足额退还给甲方两人；甲方将项目部章交由乙方全权管理，乙方全面承担整个项目施工的经济盈亏及安全责任，项目部章及相关的一切责任由乙方全部承担；承包期内该项目引起的各种行政处罚、经济纠纷、债权债务、财务损失、工伤安全事故费用等全部由乙方承担无限责任；项目上签订经济合同、项目材料采购、劳务分包、农民工工资欠款、工程材料欠款等均使用担保单位鸿玖公司印章，项目部印章造成的一切经济、刑事、风险责任由乙方全部承担，与甲方无关。不论最终盈亏为多少，已协定利润分配按450万元计算，乙方支付给甲方（李昌武、夏保峰）300万元作为项目利润分红。从上述合同约定来看，并不符合合伙中共享利润、共担风险的特征，案涉工程实质上是交由韩正保并借用鸿玖公司的名义来承包，一审对此的认定正确。李昌武、夏保峰主张实际施工人是四个班组，韩正保、鸿玖公司承接案涉工程后，分别与四个施工班组签订《建设工程内部承包施工合同》，具体施工由四个班组完成，现没有证据证明该四个班组独立投入资金，属于实际施工人，且在多份工程联系单、签证单中均为韩正保的签字，在业主和国基公司结算书中亦是韩正保签字，一审认定韩正保、鸿玖公司有权提起本案诉讼，并无不当。（二）关于案涉工程总造价如何认定，鸿玖公司、韩正保已收工程款是多少，鸿玖公司、韩正保主张的利息应否支持，李昌武、夏保峰主张合伙垫付款项不应视为总承包单位已付款是否正确。2015年8月20日，交控集团作出皖滁马办〔2015〕54号《关于商谈CMFJ-02标合同履约事宜的通知》，决定与国基公司解除施工合同，将剩余工程量全部切割给其他施工单位，该通知于2015年8月31日送达国基公司。2015年12月16日，交控集团与国基公司签署了结算书，结算总造价为23457499.17元，载明是安徽省北沿江高速公路滁州至马鞍山段高速公路房建02标段截止10月14日已完工程。交控集团主张案涉工程价款应为15332024.11元，但该结算书未经国基公司等签字，不能作为定案依据。交控集团主张2015年8月与国基公司切割后至结算书截止的10月14日之间的工程款不应计入到本案中，应划入兴华公司。但2015年10月15日交控集团与国基公司形成的会议纪要要求提供截至2015年10月14日的数据，结算报告据此做出，并由交控集团签字，且二审庭审中，韩正保称切割之后仍在施工，国基公司、李昌武、夏保峰均认可切割后原班组在施工，交控集团亦不否认，所以结算报告截止2015年10月14日作出的结论有合同依据和事实依据，一审以此为定案依据并无不当。但就2015年8月至10月14日之间的工程款，韩正保不得再重复主张。对交控集团该节上诉请求，不予支持。鸿玖公司、韩正保主张2015年10月15日后的工程量价款也应结算，因工程已切割，由案外人兴华公司施工，在本案中处理无任何协议或依据，对该诉请亦不予支持。关于已付工程款，鸿玖公司、韩正保上诉主张支付给何文胜、洪艳的120万元、支付给聂银的17万元未收到或者已被退回，但一审已查明该款项均有银行流水单记载，并有韩正保个人出具的申请记录或领据相印证，鸿玖公司、韩正保的主张没有充分证据。案涉的人民法院扣划的款项均因案涉工程欠付案外人所致，系鸿玖公司、韩正保施工期间发生的费用，鸿玖公司、韩正保上诉主张被法院扣划的资金中包含迟延支付的利息，不应由其承担，该理由不能成立。鸿玖公司、韩正保主张李昌武垫付的482万元和夏保峰垫付的3626526.42元没有收到，但一审已查明上述证据材料均有韩正保签字确认，一审予以认定并无不当。对鸿玖公司、韩正保的该节上诉请求，不予支持。一审参照案涉内部承包施工合同的约定，扣除10%的管理费，并无不当，鸿玖公司、韩正保关于管理费和税费重复扣除的诉称不能成立。根据查明的事实，国基公司、李昌武、夏保峰不欠付鸿玖公司、韩正保工程款，故其主张按照工程联系单应按照月利息2%计算欠付工程款利息不能成立。李昌武、夏保峰主张其垫付的款项482万元、3626526.42元系个人出资，不应认定为建设单位、总承包单位支付的工程款。本院认为，韩正保、鸿玖公司提起诉讼请求国基公司、李昌武、夏保峰向其承担工程款，一审法院在计算国基公司、李昌武、夏保峰欠付款项中，扣除李昌武、夏保峰垫付的款项，是符合实际情况的，并非是将该款项定性为建设单位、总承包单位支付的工程款。关于国基公司二审提交的证据证明，除一审判决认定的外，国基公司还因涉案工程涉诉被人民法院扣划728503元。鸿玖公司、韩正保、李昌武、夏保峰对此均无异议。但一审判决未判令国基公司支付工程款，故对该笔费用在本案中不予处理。（三）关于一审判决认定李昌武、夏保峰返还655万元是否有依据，国基公司应否承担返还责任。国基公司滁马高速公路CM-02标段项目经理部（甲方）与鸿玖公司（乙方）签订的《建设工程内部承包合同》3.1约定：开工前后乙方必须向甲方缴纳风险抵押金，交纳方式及数额为：工程施工进度质量履约保证金（即合同风险抵押金）：人民币陆佰伍拾万元整（￥6500000.00元），该保证金在工程施工过程中建设单位返还时退回给乙方，或施工过程中双方协商解决退还，此款由韩正保代鸿玖公司以银行（凭银行回单）或现金（盖章确认的收据）方式，交纳给李昌武、夏保峰及其指定的财务人员黄荣芬（代国基公司滁马高速公路CM-02标段项目经理部）；或有韩正保及鸿玖公司以现金投入该项目部前期费用的（须项目部盖章确认），皆可作为合同风险抵押金有效凭据。2014年6月20日，项目部出具收条一张，载明收到鸿玖公司风险抵押金655万元，一审法院据此认定李昌武、夏保峰应退还该655万元，李昌武、夏保峰主张该款项不存在，与合同、收条记载不符，李昌武、夏保峰未提供充分证据予以证明，不予支持，如该款项与其投资款项或其他款项等有关联，二人可待证据充分时另行主张。韩正保主张就该655万元，国基公司亦应承担返还责任，但现有证据不足以证明国基公司收到或占用该笔款项，韩正保与国基公司就该笔款项亦无任何约定，韩正保的该项诉请无事实和法律依据，不能成立，不予支持。综上，韩正保、鸿玖公司，李昌武、夏保峰，交控集团的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费302216元，由韩正保、鸿玖公司负担175888元，李昌武、夏保峰承担57650元，交控集团负担68678元。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年七月二十五日法官助理赵方超书记员张丽娟