贵州省仁怀市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0382民初2737号原告：江西省第五建设集团有限公司，住所江西省南昌市湾里区幸福路207号，统一社会信用代码91360100261821210N。法定代表人：万勇民，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙洪波，北京尚衡（南宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，北京尚衡（南宁）律师事务所实习律师。被告：贵州李兴发酒业有限公司，住所贵州省仁怀市茅台镇名酒工业园区，统一社会信用代码915203826754455506。法定代表人：李润莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂洪波，贵州止争律师事务所律师。原告江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西五建）与被告贵州李兴发酒业有限公司（兴发酒业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江西五建的委托诉讼代理人孙洪波，被告兴发酒业的委托诉讼代理人聂洪波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江西五建向本院提出诉讼请求：一、被告向原告支付工程尾款15243158.97元及利息3716790元（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率6.65%自2015年7月7日起暂计算至2019年3月7日，以后另计至实际清偿之日止）；二、被告退还原告履约保证金1000000元及利息271542元（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率6.65%自2015年2月7日起暂计算至2019年3月7日，以后另计至实际清偿之日止）。事实和理由：2014年3月13日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告将仁怀市名酒工业园区九暹生产基地一期工程1＃、2＃、3＃制酒厂房、桥梁、道路、河堤、挡墙及其附属设施等建设工程发包给原告施工。承包方式为包工、包料、包质量、包安全文明施工、包工期、含自建集中大型搅拌站，合同总价款为30000000元（其中1＃制酒厂房8100000元，2＃、3＃制酒厂房8300000元）。包干价以外部分（含制酒厂房回填取土工程量）参照贵州省04定额计价标准及相关配套文件总价下浮3%执行，材料价格执行时清单相应材料价格，清单无相应子项，材料价格参照包干部分执行，若材料价格超过5%，双方各承担50%的市场风险。施工工期为184天，开工日期为2014年3月16日，竣工日期为2014年9月15日。合同签订后，原告向被告交纳了3000000元履约保证金，即开始组织施工。2014年5月28日至2015年2月6日期间，被告陆续向原告支付工程进度款25320000元。后因被告迟延支付工程进度款，造成原告停工追讨，经仁怀名酒工业园区管理委员会多次组织调解，双方协商未果。2015年7月7日，被告向仁怀市人民法院提起诉讼，仁怀市人民法院作出（2015）仁民初字第2449号民事判决，双方提起上诉。遵义市中级人民法院作出（2018）黔03民终390号民事裁定，撤销（2015）仁民初字第2449号民事判决，将该案发回仁怀市人民法院重审。仁怀市人民法院作出（2018）黔0382民初1835号民事判决，双方提起上诉，遵义市中级人民法院作出（2018）黔03民终5245号民事判决，认为双方签订的《建设工程施工合同》无效，判决：撤销仁怀市人民法院（2018）黔0382民初1835号民事判决；原告将施工的一期工程2#、3#制酒厂房、桥梁、道路、河堤、挡墙及其附属设施等建设工程交付被告，并撤离存放在施工现场属于其管理使用和所有的原材料、机械设备设施，驳回被告的其余诉讼请求。原告认为，本案中，原、被告双方一直未进行最终结算，根据遵义中审司法鉴定所出具的鉴定意见书，原告所完成的九暹酒生产基地一期工程，造价金额为33791996.29元。已完成工程中的窖坑及±0.00以下沟道、接酒池、高支模施工增加的C20砼垫层三项工程内容，造价金额为6771162.68元。同时，鉴定人认为：该部分确认为未包括在包干价中的理由更充分。因此，涉案工程总造价应为40563158.97元，被告已支付工程进度款25320000元，尚拖欠15243158.97元未予支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，涉案工程在双方未结算的情况下，被告于2015年7月7日提起诉讼，被告应当据此向原告支付拖欠工程款的逾期利息。2015年2月6日，被告退还履约保证金2000000元，尚拖欠1000000元未予退还，其迟延退款占用原告资金的行为，给原告造成了资金占用损失即利息损失，被告应赔偿。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。兴发酒业辩称，原告的第一项诉讼请求没有事实依据，其他案件的鉴定报告在本案中能否适用请法庭依法考量，如果适用不应当采纳鉴定机构的倾向性意见，应以案件事实与本案查明的情况为准；合同并没有约定工程款的利息，且双方工程价款处于争议未决状态，其要求支付工程款的利息没有法律依据和事实依据。原告第二项诉讼请求，尚不具备退还保证金的条件，合同约定履约保证金是在工程交付之后一定时间没有质量问题，而本案的工程，原告没有实际交付，所有的工程施工资料均由原告保存，被告无法判断工程的相关质量及计算质量起算时间；合同约定履约保证金是无息，原告要求支付利息没有事实依据，且建工合同的惯例，履约保证金都是不计利息的。原、被告围绕诉讼请求及辩解提交了司法鉴定意见书、民事判决书、被告招投标招标议程，原告投标报价文件清单、建设工程施工合同、工程进度款报审表、庭审笔录等证据及其当庭陈述，本院组织双方当事人进行了庭审质证，通过审查，认为上述证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据，本院依法予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2013年11月7日，被告兴发酒业经仁怀市国土资源局批准在仁怀市名酒工业园区（合马镇罗村村土地坝组）获得实施年产8000吨酱香型白酒技改项目工程，用地规模为28.16公顷。2014年1月，被告编制招标文件及工程量清单进行邀标，原告江西五建与中太建设集团股份有限公司、首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司三家公司参与竞标，被告根据参与竞标三家公司的资质情况及投标报价情况，最后确定原告为中标单位。2014年3月13日，被告（发包人）与原告（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告将仁怀市名酒工业园区九暹生产基地一期工程的1＃、2＃、3＃制酒厂房、桥梁、道路、河堤、挡墙及其附属设施等建设工程发包给原告施工，一期施工图所含全部施工内容（包括相关附属设施）。制酒厂房为框架结构。计划开工日期为2014年3月16日，计划竣工日期为2014年9月15日（窖坑、晾堂、接酒池最迟完工时间不得迟于2014年8月31日），工期总日历天数184天。签约合同价为包工、包料、包质量、包安全文明施工、包工期、含自建集中大型搅拌站。（1）固定总价：制酒厂房总包干价为：1＃制酒厂房8100000元，2＃、3＃制酒厂房8300000元/栋，包括基础、主体、装饰、水、电、气、消防、安装及室内回填、碾压（不包含行车设备、安装及室外工程、取土）。结算时包干金额不做任何调整。（2）包干价以外部分（含制酒厂房回填取土工程量）参照贵州省04定额计价标准及相关配套文件总价下浮3%执行，材料价格执行投标时清单相应材料价格，清单无相应子项（一期工程1＃、2＃、3＃制酒厂房、桥梁、道路、河堤、挡墙及其附属设施等），材料价格参照包干价部分执行，合同包干价中材料价格详清单报价中的价格表，乙方承担材料价格市场涨跌5%的市场风险，涨跌超过5%，甲乙双方各承担50%的市场风险。合同价格形式为：固定总价＋可调价格。合同专用条款第3.5条履约担保约定，原告在合同签订后3日内以现金形式提供3000000元作为履约保证金（无息），窖池完工后退还1500000元，具备生产条件后再退还1500000元。特殊质量标准和要求：窖坑石必须采用仁怀中华地区满足酱香型白酒生产工艺合格的砂石。原告每月向被告提供验工月报表一式五份，监理发包人审核确认后次月10日前支付工程进度款，支付比例为已完合格工程量的80%，工程完工验收合格后付至工程造价的90%，竣工结算完成后14个工作日内付至工程造价的95%，剩余5%作为工程的质量保证金，质量保证金的退还执行专用条款。缺陷责任期自实际竣工之日起计算为两年，在全部工程竣工验收前，已经被告提起验收的单位工程，其缺陷责任期的起算日期相应提前。质量保证金用于原告对合同工程质量的担保，原告未按照法律法规规定和合同约定履行质量保修义务的，原告有权从保证金中扣留用于质量保修的各项支出。工程竣工时一次性扣留质量保证金。在约定的缺陷责任期（包括延长的期限）终止后14天内，被告应将剩余的质量保证金无息返还给原告。工程保修期为：土建1年，安装2年，防水5年。包干部分执行工程量清单，包干以外部分按实际工程量及合同约定取费标准执行。工程质量不合格的，原告应在规定时限内通过修理、重作等补救措施使工程质量合格，并应支付工程总价款30%的违约金。根据16.2.1款规定一般违约情形解除合同的，被告暂停向原告支付任何款项。原告其他严重违约行为导致解除合同，除按前款规定外，自解除合同之日起7日内，须赔偿被告本合同金额30%的违约金，逾期支付每日按照应付款项3‰向被告支付滞纳金。合同签订后，原告向被告交纳了履约保证金3000000元，即开始组织施工。2014年5月28日至2015年2月6日期间，被告陆续向原告支付工程进度款共计25320000元（其中：2014年5月28日支付1500000元、2014年6月20日支付5030000元、2014年7月25日支付1500000元、2014年8月28日支付3040000元、2014年9月29日支付3910000元、2014年11月13日支付2440000元、2014年12月12日支付1500000元、2014年12月30日支付工2100000元、2015年2月6日支付4300000元）。2015年2月6日，被告退还原告履约保证金2000000元。原告在施工过程中，因存在项目管理及拖欠农民工工资等问题，出现阻工、停工现象，致该工程未能如期完工。2014年11月20日，原告向被告提出整改方案，承诺于2015年2月10日前全部竣工验收交付被告。到期后，该工程仍未完工。自2015年3月份，原告停止施工。2015年5月8日，仁怀名酒工业园区管理委员会组织双方就工程进度款支付问题进行调解，双方达成协议：由被告支付原告工程进度款1500000元，并退回履约保证金1000000元，共计2500000元。但事后原告反悔，双方未能履行。2015年6月17日，仁怀名酒工业园区管理委员会又组织双方就工程进度款支付问题进行调解，双方达成协议：由被告在全部工程竣工前再支付3500000元，完善扫尾工程。但事后原告反悔，要求被告支付5000000元工程进度款而拒绝签订协议，并拒绝复工。2015年6月11日，被告以原告多次停工，致工程至今未完工，构成违约为由书面函告原告，通知解除其与原告签订的《建设工程施工合同》，后经双方协商未果，被告于2015年7月7日诉来本院。该案诉讼过程中，被告为原告垫付其差欠的农民工工资、运输费及货款等共计635964元。该案审理过程中，本院根据被告的先予执行申请，于2016年5月5日作出（2015）仁民初字第2449-1号民事裁定，裁定原告将承建的一期工程1＃制酒厂房交付给被告使用，并自行撤除架设在一期工程1＃制酒厂房的塔吊、电线杆及线路，清除堆放在该厂房附近的钢筋、配电设施、模板等杂物。本院已采取先予执行措施。该案审理过程中，本院根据被告的申请，委托贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所对施工现场山头取土石方量及室外回填方量进行测绘，该所鉴定意见为：截至2016年9月29日止，贵州李兴发酒业有限公司对仁怀名酒工业园区九暹生产基地（一期）工程施工现场山头的取土石方量为34174.9?。该所收取鉴定费100000元，已由被告预交。该案审理过程中，本院根据被告的司法鉴定申请，委托遵义中审司法鉴定所对被告施工已完成的工程造价进行鉴定，鉴定意见为：1.贵州李兴发酒业有限公司作为发包人，江西省第五建设集团有限公司作为承包人施工完成的九暹生产基地一期工程，其造价金额为33791996.29元。2.已完工工程中的窖坑及±0.00以下沟道、接酒池、高支模施工增加的C20砼垫层三项工程内容，其造价金额为6771162.68元，鉴定人认为：确认为未包括在包干价中的理由更加充分，由于双方存在严重分歧，由人民法院依法判决。该所收取鉴定费600000元，已由被告预交。该案审理过程中，被告申请对原告施工的桥梁工程、2＃、3＃制酒厂房凉堂及3＃制酒厂房窖坑工程进行质量鉴定，本院委托重庆市建设工程检验测试中心进行鉴定，鉴定意见为：1.桥梁工程有部分检测项目施工质量不满足设计和国家相关规范要求，其余检测项目施工质量满足设计和国家相关规范要求。2.（1）2＃制酒厂房凉堂三合土地坪底层为100㎜厚混凝土垫层，混凝土垫层下为回填土，无大渣垫层及碎石层；3＃制酒厂房凉堂三合土地坪垫层为回填土，无大渣垫层及配砂石垫层；基层做法不满足设计要求；（2）3＃制酒厂房窖坑施工质量不完全符合设计及有关规范要求，其中，窖坑砌筑砂浆局部不饱满，强度等级不满足设计M10要求；（9）-（3）/（1/B）轴线有13个窖坑坑壁存在开裂现象。该中心收取鉴定费250000元，已由被告预交。另查明，遵义市中级人民法院生效的（2017）黔03民终4215号民事判决，认定原告将其从被告承包的工程以内部分包的形式转包给彭永权等人，并签订《江西省第五建设集团有限公司项目施工内部承包协议》。在该案中，原告上诉称：其不是本案的适格被告，彭永权、陈大勇、陈劲松挂靠其公司承建的工程项目，并以其名义与被告签订《建设工程施工合同》。本院认为，原告江西五建与被告兴发酒业签订的《建设工程施工合同》，系彭永权等人挂靠原告承建的工程项目，并以原告的名义与被告签订《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，该《建设工程施工合同》无效。关于确定原告已完工工程价款及被告还应支付原告工程款问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，参照遵义中审司法鉴定所对原告施工已完成的工程造价进行鉴定，其造价金额为33791996.29元，结合重庆市建设工程检验测试中心对原告施工已完成的工程进行质量鉴定，部分工程质量不满足设计和国家相关规范要求，本院予以确认。扣除被告已支付的工程进度款25320000元、被告为原告垫付其差欠的农民工工资、运输费及货款等635964元、扣留5%的质量保证金1689599.81元（33791996.29元×5%），被告尚应支付原告工程款为6146432.48元（33791996.29元－25320000元－635964元－1689599.81元）。被告收取的保证金3000000元，已退还2000000元，剩余1000000元应予以退还。故对原告要求被告支付工程尾款6146432.48元及该款自2019年4月11日起至付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息和退还履约保证金1000000元的诉请，予以支持。对扣留的质量保证金1689599.81元，被告在约定的缺陷责任期（包括延长的期限）终止后14天内，将剩余的质量保证金无息返还给原告。涉及部分工程质量问题，双方可另行协商解决或另案主张权利。关于窖坑及±0.00以下沟道、接酒池、高支模施工增加的C20砼垫层三项工程内容是否包含在包干价中的问题，在本案中争议较大，本院综合双方所举证据，结合窖坑及±0.00以下沟道、接酒池是制酒厂房最基本的需求，审查认定该部分工程已经包含在包干价中的。理由如下：（一）原、被告于2014年3月13日签订的《建设工程施工合同》中第一部分《合同协议书》第二条记载：“计划竣工日期2014年9月15日（窖坑、晾堂、接酒池最迟完工时间不得迟于2014年8月31日）”。（二）《建设工程施工合同》中第三部分《专用合同条款》3.1.2.（10）约定承包人须派专人负责窖坑石的备料采购工作；3.5履约担保约定在窖池完工后承包人退还1500000元履约保证金；5.1.1质量要求中约定窖坑条石必须采用仁怀中华地区满足酱香型白酒生产工艺合格的砂石。（三）双方编制的投标标底预算书和投标报价文件已包括窖坑等工程，且双方约定的包干价系以此作为约定价款的依据。1.原告编制的《1#生产厂房土建工程投标标底预算书》中分部分项工程量清单计价表载明的第29项为垫层（窖池基础）、第30项为窖池护壁（边砌边灌实砼）、第31项为带型基础（窖池基础）、第32项为基础梁（窖池池梁）、第33项为砂条石砌窖池，对窖坑石的种类、规格、砂浆强度、工程量、单价、合价等做了明确约定。2.被告于2014年1月24日编制的《投标报价文件》中分部分项工程量清单计价表载明的第29项为垫层（窖池基础）、第30项为窖池护壁（边砌边灌实砼）、第31项为带型基础（窖池基础）、第32项为基础梁（窖池池梁）、第33项为砂条石砌窖池，对窖坑石的种类、规格、砂浆强度、工程量、单价、合价等做了明确约定。结合《投标标底预算书》、《投标报价文件》、《工程进度款报审表》和1＃、2＃、3＃制酒厂房施工的结构情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，本院认为，原、被告在签订合同时对窖坑等已有约定，应包含在包干价中。因此，双方争议的窖坑及±0.00以下沟道、接酒池、高支模施工增加的C20砼垫层三项工程，属合同包干价内工程，该部分工程不应单独计价。原告提出的其他诉请及被告提出其他辩解，所举证据不足以证明其事实主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，由各自承担承担不利的后果，对此本院不予支持、采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告贵州李兴发酒业有限公司在本判决生效后十日内支付原告江西省第五建设集团有限公司工程款6146432.48元及该款自2019年4月11日起至付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、被告贵州李兴发酒业有限公司在本判决生效后十日内退还原告江西省第五建设集团有限公司履约保证金1000000元；三、驳回原告江西省第五建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71479元（已减半），由原告江西省第五建设集团有限公司负担40566元，被告贵州李兴发酒业有限公司负担30913元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  吴在炯二〇一九年七月十五日书记员  黄 莉