云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终648号上诉人（原审原告）：玉溪市江川区国城新型墙材有限公司，住所地：云南省玉溪市江川区大街街道上头营村。法定代表人：宋文祥，经理。委托诉讼代理人：金友富，云南川和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：伏存保，男，1973年6月4日生，汉族，农民，住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：邓金荣，云南乾太律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市江川区国城新型墙材有限公司（以下简称国城公司）因与被上诉人伏存保建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2018）云0421民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国城公司上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人返还上诉人多拨付的建设工程款1398391.35元，并承担本案的鉴定费10万元及一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误。首先，双方签订的《土建施工合同》第七条付款方式明确约定：“在本协议双方签字后，由甲方在三天内支付工程启动资金16万元给乙方，施工过程中，以每月支付一次工程进度款，按完成工程量的90%给予支付，最后留工程完成总额的10%，在竣工后十五天内一次性支付给乙方，甲方不得以任何借口理由拒绝，拖延支付工程款，否则将视为违约，并承担由此造成的损失，违约责任”，可见，甲方每月拨付给乙方的是进度款，而非结算款。每月被上诉人审报的工程量以及上诉人代表人签字的行为只是对进度款拨付金额的依据。其次，被上诉人每次收到款项，均在收据、支票存根联上注明“付工程进度款”、“预付款”、“付工程工资”，说明被上诉人每月收取的是进度款，然而一审对该事实却视而不见。再次，被上诉人承包的是甲方新型墙材生产线的整个土建项目，整个工程是一个整体，并且相互联系，工程程竣工后验收，然后进行结算，这才是建筑施工的惯例和常识，哪有每月结算一次的建设工程。第四，一审判决当月完成的工程量，当月全部结算，这样的认定不仅与合同约定不符，而且与客观情理不符合，且背离一般常识。二、2015年11月8日，双方已约定对被上诉人伏存保所完成工程量进行复核，而且己经完成了复核的大部分工作，被上诉人伏存保和公司均在“复核计量表”上签字作了认可，该认可部分伏存保多报工程量和工程价款100余万元，剩下少部分没有复核完毕，己在指认范围内，并由司法鉴定机构进行了鉴定。三、关于云南德胜司法鉴定中心［2017］鉴字第J17036号《司法鉴定意见书》的采信问题。首先，之所以要对被上诉人完成的工程量和造价进行鉴定，就是因为被上诉人虚构事实，多报工程量、工程造价，若按一审判决，全按被上诉人虚假的工程量进行结算，那就无鉴定的必要。其次，本案的焦点就在于，将支付进度款、预付款的月报认定为工程总结算，一审仍以此月报表作为否定鉴定报告的理由错误。再次，鉴定报告并不存在对伏存保施工项目少计、漏计的事实，而对于上诉方门、窗、防盗栏只需作相应的调整，并不影响鉴定的客观性和真实性。总之，一审全部推翻鉴定报告的做法是不符合事实和法律规定的。四、关于法律适用问题，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十条进行判决错误。五、本案江川区人民法院曾作出云04**民初38号民事判决书，本案的事实和证据在该案中己查清，也就是说本案重点处理的是程序问题，然而本案却枉顾事实和法律，错误进行了判决，此外，原审承办该案的审判人员在审理和判决中，故意拖延审判时间，百般迁就被上诉人的无理要求。综上，原判认定事实、适用法律错误，有枉法裁决的嫌疑，请求二审予以改判。伏存保答辩请求驳回上诉，维持原判。国城公司向一审法院起诉请求：1.判令伏存保返还其公司多拨付的建设工程款1398391.35元；2.判令伏存保承担本案鉴定费10万元；3.诉讼费用由伏存保承担。一审法院认定事实：2014年9月25日，江川县上头营恒盛新型墙材有限公司（以下简称恒盛公司）（作为甲方）与伏存保（作为乙方）签订《土建施工合同》，约定：甲方建设新型墙材厂所涉及的厂房、场地、道路、窑体、业务用房及相关配套设施的混凝土、砖砌体、钢筋制作安装、粉刷、屋面等工序工程，由甲方提供材料到施工现场，乙方负责做工及提供相应施工设备，甲方使用商品混凝土、柱梁为泵送，单价为380元/立方米，由乙方提供搅拌设备、人员操作，单价为440元/立方米，红砖砌体为170元/立方米，钢筋制作为600/吨，杂工小工为125元/个，师傅工为180元/个，未协议的单价，甲、乙双方协商而定；甲方须派专职施工人员、计量人员常住工地，每天给予监督、安排、合理指挥乙方施工人员施工，计量人员则按实际情况适时与乙方一起对工程进行丈量计量，甲方施工员应按工程实际情况给出施工方案，样图及施工放线若有误差，甲方应承担相应责任；隐蔽工程：施工完毕或阶段性完毕，隐蔽的工程须马上由甲方管理人员、计量人员即刻验收计量，确保下一道工序顺利进行，计量需双方依实计量，由甲方管理人员、计量人员、乙方管理人员共同签字确认；施工要求：乙方须按照甲方施工人员提供的施工图纸、质量要求、放线图样进行施工，不得擅自更改，如需更改，须经甲方管理人员、施工人员同意后才可更改，并有变更依据；施工工期：于2014年10月1日开工，2014年11月30日主体竣工，其它附属工程于2014年12月30日完工，主体工期60天，附属主体工期20天；付款方式：由甲方在协议签订后3天内支付工程启动资金16万元给乙方，施工过程中，每月支付一次工程进度款，按完成工程量的90%支付，最后留工程完成总额的10%，于工程竣工后15天内一次性支付给乙方，甲方不得以任何理由拒绝或拖延支付工程款，否则将视为违约，并承担由此造成的损失及违约责任；甲、乙双方无论哪方未能履行本协议中的任何一条约定，均属违约，违约金为20万元，由违约方付给守约方；如若在施工中或工程协议生效期间发生争议，甲、乙双方协商解决，解决没有结果的，交由当地管理部门解决处理。2014年10月10日，恒盛公司（作为甲方）与伏存保（作为乙方）就窑体建设基础垫层分部工程签订《补充协议》，约定：由甲方提供两台装载机、一台挖机归乙方使用并配备驾驶员、燃料和相关修理维护等配套服务；甲方提供风化料、水泥，乙方安排甲方提供的机械进行拌和均匀垫层施工；技术人员及其它相关机械设备由乙方负责，统一垫层铺垫；施工程序为压路机碾压，风化料找平、压路机碾压、稳定层铺垫、机械碾压、人工找平、机械碾压合格；单价只计水稳层方量，按0.2米厚实际丈量，商定价为136元/立方米。2014年10月29日，恒盛公司（作为甲方）与伏存保（作为乙方）就窑体建设土方回填分部工程签订《补充协议》，约定：甲方提供回填土料，运送至窑体内周边，由乙方自行回填至窑体内所需部位；回填要求：按甲方要求分三次进行回填；技术人员及其它机械设备由乙方负责，统一回填；施工程序：砖砌体完工后一星期内回填完毕；单价：按实际回填的方量进行计算，商定价为36元/立方米。上述《土建施工合同》签订前后，伏存保即组织人员进场对其所承包的工程进行施工。施工过程中，伏存保按月向恒盛公司提交工程量计算清单，申报确认已完工工程量并结算当月的工程进度款，经恒盛公司工程负责人陶江、工程监理人员方刚及法定代表人周昌审核确认后出具《工程决算表》，对2014年9月至2015年4月期间伏存保已完成的工程量及相应的工程进度款进行了结算。按《工程决算表》记载：2014年10月23日结算的工程款合计为28785元；2014年11月5日结算的工程款合计为216257.76元；2014年11月6日结算的工程款合计为34070元；2014年12月8日结算的工程款合计为824754元；2015年1月8日结算的工程款合计为523752元；2015年4月16日结算的工程款合计为910069.28元；2015年5月13日结算的工程款合计为551685元。其间，周昌于2015年1月15日签字确认的零星工程结算款为25969元，伏存保垫付的沟盖板款为6492元，上述结算款项总计3121834.08元。施工期间，恒盛公司于2014年9月25日向伏存保支付了工程预付款16万元；2014年11月7日支付了工程款（工资）259687元；2014年11月24日支付了工程预支款30万元；2014年12月9日支付了工程款364754元；2015年1月9日支付了工程款523752元；2015年1月15日支付了沟盖板款25969元；2015年1月29日支付了沟盖板款8300元；2015年1月31日支付了工程款（工资）15万元；2015年2月17日支付了工程进度款30万元；2015年3月13日支付了工程款5万元；2015年4月13日支付了工程进度款10万元；2015年4月18日支付了工程进度款510069.28元；2015年4月23日支付了沟盖板款22820元；2015年5月13日支付了工程进度款501685元；2015年6月20日，伏存保向恒盛公司暂支了2015年5月份的工程款20万元；2015年7月3日，恒盛公司支付给伏存保办公区装修工程款50219.84元；2015年8月19日，伏存保向恒盛公司暂支了工程款20万元，以上已付款共计3727256.12元。2015年6月底，伏存保承建恒盛公司的上述工程竣工，后交付恒盛公司使用，双方未进行工程竣工价款结算。2015年11月8日，伏存保与恒盛公司对工程量进行复核，确认房屋粉刷4173.81平方米，毛石砌体1108.87立方米，办公用房内墙漆258.01平方米，办公用房外墙漆232.31平方米，地板砖130.11平方米，办公室卫生间墙砖8.64平方米，职工食堂墙砖172.47平方米，洗澡间贴砖117.49平方米，脚线砖539.83米，办公用房、门卫室吊顶207.86平方米，草坪砖218.09平方米，车棚钢架206.34平方米，陈化库四周单板瓦988.04平方米，配电室屋顶彩钢瓦208.64平方米，办公及职工用房、食堂、仓库等屋顶彩钢瓦949.33平方米、办公及职工用房、仓库等走道彩钢瓦150.75平方米，玻璃封顶13.22平方米，餐厅后水槽13.5米。一审庭审中，双方均确认上述复核的工程量仅是伏存保完成的部分工程，未全部复核完毕。2016年1月19日，伏存保向一审法院提起诉讼，要求恒盛公司支付其2015年5月、6月份的工程尾款124236.21元及支付违约金10万元。一审诉讼中，恒盛公司提出反诉，要求伏存保返还多支付的工程款1406401.5元并要求对出现质量问题的部分工程进行返工重做。后恒盛公司向一审法院提出司法鉴定申请，要求对伏存保所完成工程量总价款金额及伏存保所完成的部分工程是否存在质量问题、如何返工进行鉴定。经委托，云南德胜司法鉴定中心于2017年8月25日作出《司法鉴定意见书》（编号：云南德胜[2017]鉴字第J17036号），鉴定意见为：鉴定对象含税费用为人民币2433545.42元；厂区道路断裂、窑体风道板下沉、断裂与施工质量无关并提出了相关修复建议。同时，云南德胜司法鉴定中心向恒盛公司收取了鉴定费10万元。后双方对上述鉴定意见均提出书面异议。2017年9月22日，一审法院作出（2016）云0421民初38号民事判决书，判决：伏存保于判决生效之日起30日内返还玉溪市江川区国城新型墙材有限公司工程款1198391.35元；驳回伏存保的诉讼请求及国城公司的其他反诉请求。后伏存保不服该判决，上诉至本院。本院审理后以该案有经济犯罪嫌疑为由，于2018年1月18日作出（2017）云04民终936号民事裁定书，裁定：撤销江川区人民法院（2016）云0421民初38号民事判决；驳回伏存保的起诉及国城公司的反诉。2018年3月19日，玉溪市公安局江川分局作出玉江公（经）撤案字（2018）2号撤销案件决定书，撤销了陶江、周昌涉嫌非国家工作人员受贿案。后国城公司以伏存保多报工程量套取其公司工程进度款为由，向一审法院提起诉讼。一审另查明，2017年2月4日，恒盛公司名称变更为玉溪市江川区国城新型墙材有限公司，法定代表人由周昌变更为宋文祥。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案国城公司、伏存保签订的《土建施工合同》约定：“甲方（国城公司）须派专职施工人员、计量人员常住工地，每天给予监督、安排、合理指挥乙方（伏存保）施工人员施工，计量人员则按实际情况适时与乙方一起对工程进行丈量计量；对于隐蔽工程，施工完毕或阶段性完毕，隐蔽的工程须马上由甲方管理人员、计量人员即刻验收计量，确保下一道工序顺利进行，计量需双方依实计量，由甲方管理人员、计量人员、乙方管理人员共同签字确认；施工过程中，每月支付一次工程进度款，按完成工程量的90%支付，最后留工程完成总额的10%，于工程竣工后15天内一次性支付给乙方。”伏存保在施工过程中，对2014年9月至2015年4月30日期间所施工完成的工程量及相应的工程价款，其已按合同约定的工程量计量方式和程序、工程单价，向国城公司进行了报告，并经国城公司的原工程负责人（股东）陶江及原法定代表人周昌审核签字确认，后国城公司以支付工程进度款的方式支付了伏存保相应的工程款，双方对上述期间确认无异的工程量及工程款，应视为双方施工过程中形成的“签证”，在工程竣工价款结算时应作为部分工程工程量和价款的结算依据予以使用。在国城公司、伏存保争议的前案审理过程中，国城公司虽申请对全部工程的总价款金额委托鉴定，云南德胜司法鉴定中心的鉴定程序也符合相关法律、法规的规定及相应的技术要求，但对于涉案工程的工程量（包括隐蔽工程、零星工程，施工放线、测量及其他施工的人工工时），鉴定人系依据其所作的现场勘查记录或施工图纸进行确定，未予采纳双方已确认的2014年9月至2015年4月30日期间分月决算确认的工程量，且对鉴定时已拆除的工程未按双方结算确认的价款计入工程总价款金额，对不属于伏存保施工项目的门、窗、防盗栏又计入了工程总价款金额，存在漏计、少计或多计部分工程量和价款的情形，故该鉴定意见缺乏客观性，不予采纳。另外，国城公司发包给伏存保施工的工程于2015年6月底竣工后，双方未进行工程竣工价款的结算，且此后双方也仅对伏存保负责施工的部分工程量进行了复核并签字确认，故不能确定双方全部工程的总价款金额。综上，国城公司要求伏存保返还多拨付的建设工程款1398391.35元的诉讼请求，因其公司提供的证据不足以证明该主张，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，不予支持。关于双方争议的鉴定费10万元如何负担的问题。因该费用系国城公司申请对伏存保所完成工程量总价款金额及伏存保所完成的部分工程是否存在质量问题、如何返工进行鉴定而向鉴定机构支付的费用。依照《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”该鉴定费用虽不属于应向法院交纳的诉讼费用范围，但应参照诉讼费用“谁败诉，谁负担”的原则予以处理，因国城公司要求伏存保返还多拨付的建设工程款1398391.35元的诉讼请求未予支持，故该鉴定费用也应由国城公司负担。故对国城公司要求伏存保承担鉴定费10万元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：“驳回原告玉溪市江川区国城新型墙材有限公司的诉讼请求。”二审庭审中，各方均未提交新证据。经审理，本案二审查明的案件事实与一审认定的相一致，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，国城公司将厂房及其配套设施等的混凝土、砖砌体、钢筋制作安装、粉刷、屋面等工序工程交由伏存保来做，国城公司提供材料到施工现场，伏存保负责做工及提供相应施工设备，从上述约定看，双方形成建设工程施工合同关系。因伏存保系自然人，不具有法定建筑施工企业资质，故双方所签《土建施工合同》及《补充协议》无效。但双方已实际履行，伏存保已按照合同约定完成了相应工程的施工，工程完工后已交付国城公司使用，故国城公司应当向伏存保支付相应的工程款。关于伏存保所完成的工程总价款的认定问题，经审查，国城公司与伏存保签订的合同中并未明确约定工程价款最终的结算方式，而在“付款方式”中，双方约定，国城公司在协议签订后三天内支付伏存保启动资金16万元，施工过程中，每月支付一次工程进度款，按完成工程量的90%支付，最后留工程完成总额的10%，在竣工后15天内一次性支付给伏存保，结合合同约定的国城公司派专职施工人员、计量人员常驻工地，对伏存保施工进行监督、安排、指挥，并对工程进行丈量计量等内容，可以明确双方每月一次结算后，即以进度款的形式支付工程款，比例为90%，最后的10%于竣工后15天内支付给伏存保，以此作为支付最终工程总价款的依据，工程完工后不再作其它结算。经审查，双方在合同实际履行过程中，对2014年9月至2015年4月30日期间伏存保所施工完成的工程量及相应的工程价款，确已按上述约定方式、程序进行了确认，制作了《工程决算表》，决算表由国城公司原工程负责人（股东）陶江及原法定代表人周昌审核签字，且附有项目明细，据此，可以认定《工程决算表》是对上一阶段工程量及工程款的正式结算。对于国城公司、伏存保争议的前案审理过程中，依国城公司申请进行的鉴定，经审查，云南德胜司法鉴定中心最终作出的《司法鉴定意见书》（编号：云南德胜[2017]鉴字第J17036号）包含了工程总价款的鉴定，是否存在施工质量问题及修复的鉴定，其中施工质量问题及修复与本案诉争事项无关，工程总价款的鉴定则系鉴定人根据现场勘查记录或施工图纸确认工程量进行，未采纳双方签字的2014年9月至2015年4月30日期间《工程决算表》确认的工程量，且鉴定存在漏计、少计或多计部分工程量和价款的情形，原判未予采纳该鉴定意见并无不当。国城公司上诉主张应按《司法鉴定意见书》确定工程款，不符合双方的约定，不予采信。综上，关于国城公司要求伏存保返还其多支付的建设工程款1398391.35元的上诉请求，因伏存保与国城公司至今仍有部分工程款项未进行结算，国城公司主张多付工程款的依据不足，故不予支持。关于国城公司上诉要求前案产生的鉴定费10万元由伏存保承担的主张，原判参照诉讼费用“谁败诉，谁负担”的原则予以处理，确定由国城公司负担也无不当。故国城公司的该请求依据不足，本院也不予支持。综上所述，国城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18286元，由玉溪市江川区国城新型墙材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  荆 燕审判员  李建国二〇一九年七月二十六日书记员  李潇涵