江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0311民初2857号 原告：高洋，男，1990年10月26日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱桂梅，江苏凤泉律师事务所律师。 被告：徐州市外事服务有限责任公司，住所地徐州市建国西路锦绣嘉园**。 法定代表人：蔡可荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘冬艳，江苏清正苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐敦庆，江苏汇君律师事务所律师。 被告：江苏师范大学，住所地徐州，住所地徐州市铜山新区上海路**> 法定代表人：周汝光，该大学校长。 委托诉讼代理人：李敬从，江苏青创律师事务所律师。 原告高洋诉被告徐州市外事服务有限责任公司（以下简称外服公司）、江苏师范大学劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月30日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月27日公开开庭进行了审理。原告高洋的委托诉讼代理人薛拥军、被告外服公司的委托诉讼代理人徐敦庆、被告江苏师范大学的委托诉讼代理人李敬从到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高洋向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付延时加班工资71289元，法定节假日加班工资5110元；2、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金9880元；3、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年4月28日，原告高洋与被告外服公司签订派遣员工劳动合同，约定自2018年5月2日将原告高洋派遣至被告江苏师范大学国际公寓从事宿舍管理员工作，干一天休一天，一天不间断工作24小时，工资4940元每月（基本工资），但是被告没有向原告高洋支付加班费，也没有支付法定节假日加班费。2019年2月25日，被告外服公司违法终止了双方之间的劳动合同，原告高洋为维护自己的合法权益，特诉至法院。 被告外服公司辩称，1、被告外服公司与原告高洋签订《派遣员工劳动合同书》，并派遣原告高洋至被告江苏师范大学处工作均是事实。但是原告高洋主张延时加班工资和法定节假日加班工资于法无据，也不符合事实。原告高洋从事宿管员工作近一年时间内均未就其工作时间、工作强度、工资待遇、加班工资等提出任何书面异议，显然原告高洋是认可其用工形式、工作时间、工资待遇等，另外，原告高洋签字的承诺书载明了其完全知悉相关的工作内容、工作条件、劳动报酬、保险福利等，原告高洋诉请缺乏事实依据。2、宿管员的岗位工作性质决定了原告高洋在工作地点生活、休息（吃饭、睡觉、学习），原告高洋诉称的24小时不间断工作明显不符合常理，被告江苏师范大学工作场所有床铺、被褥等休息设施，原告高洋的工作时间和生活时间无法严格区分。3、原告高洋自认工资为4940元，这个待遇标准在宿管员这一行业中明显是大幅度超出正常岗位平均水准的，原告高洋的基本工资是高于本市最低工资标准的，考虑到此岗位的性质，在原告高洋的工资单中也一并将加班津贴或补助给予了发放，原告高洋另外诉请加班工资无事实及法律依据。4、假使法院认为原告高洋存在加班的事实且需要支付加班工资，根据《劳动合同法》第62条的规定，在劳务派遣用工形式下，如有加班存在，用工单位支付加班费，派遣单位无须承担，也即被告江苏师范大学作为用工单位承担此责任，被告外服公司作为派遣单位无须承担责任。5、被告江苏师范大学因调整岗位，同一批派遣宿管员其余人员均在额外领取相当于一个月工资的补助后解除了合同，被告外服公司多次联系原告高洋办理相关手续并推荐其他工作岗位，均遭原告高洋拒绝，被告外服公司无过错，不应承担责任。综上，请求驳回原告高洋的诉讼请求。 被告江苏师范大学辩称，1、原告高洋是被告外服公司以劳务派遣的方式派遣至被告江苏师范大学处从事宿管员工作，原告高洋与被告外服公司存在劳动合同关系。2、原告高洋请求支付加班工资和法定节假日加班工资没有事实依据，原告高洋在被告外服公司处工作时间是24小时再休息24小时，在工作的24小时之内包含休息时间和三餐时间，原告高洋工作场所内有床铺，按照被告江苏师范大学规章制度，学生每天晚上10点熄灯，至此原告高洋到第二天6点都可以正常休息，原告高洋除正常休息和三餐时间以外的时间也不是持续工作状态，实际上原告高洋的工作和休息是交替或者交叉的模式，其工作强度和正常每日工作8小时相比要轻的多，因此其要求支付延时工资无事实及法律依据。3、原告高洋不接受被告外服公司的工作安排，属于劳动者单方面解除劳动合同，用人单位无需进行补偿，更谈不上经济赔偿，退一步，被告江苏师范大学与原告高洋不存在劳动合同关系，即便有经济补偿或赔偿也与被告江苏师范大学无关。 经原被告举证、质证，对于原被告双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并对无争议的事实确认如下： 2018年5月2日，原告高洋由被告外服公司派遣至被告江苏师范大学的国际学院从事宿舍管理员工作。原告高洋与被告外服公司签订《派遣员工劳动合同书》的合同期限截止至2021年5月1日。 原告高洋的主要工作内容为巡查学生宿舍、管理宿舍楼的消防、安全工作等，工作时间实行工作24小时休息24小时的工作制，法定节假日、休息日正常上班，暑假期间因其所管理的国际学院仍有学生在校，原告高洋亦正常上班。2019年1月30日后，原告高洋不再为被告江苏师范大学提供劳动。 2019年1月18日，被告外服公司向原告高洋出具《离职证明》一份，内容为：员工高洋，身份证号于2018年5月份与我司签订派遣劳动合同，派遣至江苏师范大学工作。2019年1月由于用工单位形式发生调整，现终止劳动关系。在此期间我司一直为其缴纳五险一金。 原告高洋2018年5月工资为3110.60元、6月工资为4009.54元、7月工资为4009.54元、8月工资为4009.54元、9月工资为4025.30元、10月工资为4025.30元、11月工资为4025.30元、12月工资为4025.30元、2019年1月工资为4940元。徐州市社会保险基金管理中心出具的《徐州市社会保险参保人员缴费证明》显示原告高洋从2018年5月至2019年1月的社会保险缴费基数为4940元。 2019年4月26日，原告高洋向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被告支付延时加班工资71289元、法定节假日加班工资5110元、违法解除劳动合同赔偿金9880元。经审查，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2019年4月29日作出劳人仲不字〔2019〕第31号不予受理通知书，以原告高洋的仲裁申请事项不符合受理条件为由，决定不予受理。 2019年4月30日，原告高洋即以诉称理由起诉来院。被告外服公司、江苏师范大学则以辩称理由予以反驳。经调解无效。 庭审中，原告高洋为证明其加班工资诉请，向本院提交了：一、国际学院夜间查寝日志1份（复印件3张）；二、值班工作日记4本（原件）；三、有多名学生签字的《关于高洋在江苏师范大学国际公寓工作的证明》1份（原件），证明原告高洋工作的24小时时间内不存在晚上10点可以睡觉至天亮的情形；四、微信聊天截图2张，证明原告高洋的工作不是晚上过了10点就可以熄灯睡觉，包括对病人的照顾和配合公安的工作，这些内容可以与值班日志相对应。 经质证，原告外服公司认为，证据一的真实性不清楚。证据二4本工作日记字迹潦草，很多内容上没有宿管人员的签字，也均没有校方的签字或者盖章认可，从侧面反映出从事宿舍管理员岗位的工作人员的态度不够认真，但从记载的内容上看均属于宿管岗位的正常工作职责，被告外服公司相信是原告高洋真实的工作状态，对该证据因没有被告江苏师范大学的认可，对该证据形式上的真实性认可，对其内容不认可。证据三中的证明的内容并非用人单位或者用工单位出具，其上面载明的内容更能显示作为宿管员的正常工作职责，该证明上的签名无法逐一核实，该证明上的内容是否为原告高洋打印和书写，也无法核实。对其真实性不予认可。证据四的微信聊天截图在其真实的情况下也可以看出是原告高洋宿管员的正常工作职责范围，并不能证明原告高洋所谓的加班问题。 被告江苏师范大学认为，证据一因无原件印证，真实性不予认可。证据二的4本工作日记好多没有记录人，也没有校方认可的证明，因此真实性不认可。退一步讲即使原告高洋提供的工作日记是真实的，恰恰证明原告高洋的工作强度是很轻的，原告高洋在庭审中主张夜里两小时巡查一次，但从该4本值班日记记录中没有一次反映出其夜间巡查发现的内容是什么。既没有记录夜间巡查时间，也没有记录夜间巡查发现的内容，因此原告高洋以该4本日记要求被告支付延迟工资证据不充分。证据三的证明形式上不具备证人证言的形式要件。证人证言应由证人到庭接受质证，由于原告高洋没有相应的证人到庭接受双方质证，证人证言真实性不认可，更证明不了原告高洋的证明主张。证据四的微信聊天截图无法证明与原告高洋对话的孙书记就是江苏师范大学的孙书记，仅靠该两张截图无法证明其真实性，即便截图是真实的也无法证明原告高洋的主张。 被告外服公司认为由于被告江苏师范大学用工形式发生调整，无法继续为原告高洋安排原岗位，原告高洋不接受被告外服公司重新安排的工作岗位，应视为原告高洋自动离职，不应向其支付赔偿金，向本院提交了其于2019年2月25日出具的《离职证明》一份，原告高洋质证认为，上述证据的真实性不认可，证明不了被告外服公司的观点，被告外服公司在此离职证明之前已经出具了一份离职证明，现又出具一份离职证明不知被告外服公司用意何在。但是本案的被告外服公司已经承认了原告高洋的用工形式发生调整，无法继续安排原告高洋工作岗位。在此离职证明中写的很明确。但是关于原因此离职证明中书写的与事实不符，被告外服公司也没有事实证据可以相辅证明，被告外服公司拿不出原告高洋不愿意接受被告外服公司重新安排工作的证据，被告外服公司以此证明原告高洋系自动辞职，显然较牵强。 被告外服公司为证明原告高洋不存在加班的情况，或者即使存在加班的情况，原告高洋的工资中也已包含加班费，向本院提交了：一、微信聊天截图3张，证明原告高洋工作的场所内有床、被褥等设施供原告高洋休息；二、原告高洋自2018年6月至2019年2月期间的工资明细1组，证明原告高洋在与被告外服公司签订合同前就待遇问题双方已经协商好，因考虑工作时间等因素，每月将工资打包一并发放。 原告高洋质证认为，证据一的微信聊天记录和本案无关。证据二工资单的真实性有异议，是被告外服公司为应诉而临时制作，从来没听说过工资包括3100元的加班费，且也与其之前的主张相矛盾。 被告江苏师范大学为证明原告高洋的工作场所有床褥、在工作期间的24小时内并非一直处于工作状态，原告高洋的工作、休息和生活是混在一起的，向本院提交了照片2张。 原告高洋质证认为，对照片的真实性有异议，与被告外服公司提供的证据一中的内容不一致，说明存在造假的情况，照片中反映的也不是原告高洋工作期间的工作场所的情形。 关于原告高洋从被告江苏师范大学处离开的原因，原告高洋陈述，因被告江苏师范大学国际学院将宿舍管理工作移交给了被告江苏师范大学后勤集团，被告江苏师范大学国际学院不再需要原告高洋等人，被告江苏师范大学国际学院的分管院长就说把其等人辞退了。被告江苏师范大学陈述，原告高洋所在的国际学院根据被告江苏师范大学的统一安排将学生宿舍的管理工作移交给了被告江苏师范大学后勤集团，包括原告高洋在内的3名宿管人员的管理也移交给了后勤集团，其中1名宿管人员愿意继续在后勤集团工作，包括原告高洋在内的2名宿管人员不愿意继续在后勤集团工作，被告江苏师范大学就将原告高洋退工给了被告外服公司。 关于原告高洋被被告江苏师范大学退工后，被告外服公司有无为原告高洋进行再就业安置问题，被告外服公司陈述，原告高洋被退工后，被告外服公司为原告高洋继续推荐工作了，都是电话沟通，告知原告高洋新的就业信息，但原告高洋均不同意。同时根据原告高洋与被告外服公司签订的合同中劳动纪律第14条及承诺书要求，原告高洋在遭到退工后也应当到被告外服公司进行报到，原告高洋从来没有到被告外服公司报到过。原告高洋陈述被告外服公司没有为其推荐工作，被告外服公司只是联系其签订从被告江苏师范大学离职的协议。后来因为其没有签字所以被告外服公司没有将离职协议给其，除此之外，被告外服公司没有联系过其。 庭审中，原告高洋另陈述，若本案经审理认为不存在违法解除劳动合同的情形，其原意变更违法解除劳动合同赔偿金诉请为经济补偿金诉请。 本院认为，关于原告高洋主张的延时加班工资问题，本案中，原告高洋作为被派遣劳动者，其从事的宿舍管理员工作岗位虽具备综合计算工时制的特点，但被告江苏师范大学作为用工单位，其从未就该岗位进行综合计算工时制审批，故对于原告高洋的工作日延时及法定节假日加班，被告江苏师范大学仍应按照标准工时制分别向其支付150%及300%的加班工资。但是，考虑到原告高洋作为宿舍管理员的工作性质及岗位特点，其工作时间虽长，但在完成被告江苏师范大学安排的工作任务之后可以休息，夜间熄灯后也可以休息，仅遇特殊情况需出面处理，其工作强度及受约束程度进一步削弱，其夜间状态具有值班特征，因此原告高洋的劳动强度与工作时间明显不一致，完全按照标准工时制认定加班时间明显不合理，因此，虽然原告高洋工作日在岗24小时，但不能简单地将8小时之外的16小时都认定是加班，应根据实际情况进行合理折抵，故本院对原告高洋主张的加班费计算方法不予采纳。 被告外服公司主张原告高洋的工资中已经包含加班工资。《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。根据上述规定，被告外服公司、江苏师范大学应对其已经向原告高洋足额发放加班费承担举证责任。虽然被告外服公司辩称已经向原告高洋告知了工资的组成，原告高洋知晓其工资中包含加班费用，但从原告高洋签订的《派遣员工劳动合同书》、《承诺书》中均无法看出被告外服公司已就工资中包含加班工资一事向原告高洋进行了告知，且被告外服公司也未能证明通过其他途径向原告高洋进行了此项告知。被告外服公司提交了2018年6月至2019年2月原告高洋的每月工资组成明细，但该明细未经原告高洋签字确认，且原告高洋对工资组成不予认可。综上，被告外服公司所举证据不足以证明其已经向原告高洋发放了加班费，由此应承担举证不能的法律后果。 鉴于被告外服公司、江苏师范大学未能提交原告高洋完整的考勤记录，现有证据不足以认定原告高洋具体的工作日天数，同时考虑到被告外服公司未举证证明其已经足额发放了加班费，故本院对原告高洋主张的其离职前的加班费予以酌定。本院综合考虑原告高洋工资水平、工作性质等情况，酌情确定原告高洋离职前的延时加班费为7000元、法定节假日加班费为500元。 关于违法解除劳动合同赔偿金。原告高洋主张被告外服公司违法解除了双方之间的劳动合同，但原告高洋并未提供证据予以证实，被告外服公司陈述在原告高洋被被告江苏师范大学退工后，其通过电话的方式向原告高洋进行了新工作的推荐，但是原告高洋均予以拒绝。关于此陈述，被告外服公司并未提供证据予以证实。而原告高洋则陈述被告外服公司并未向其推荐新的工作岗位。原告高洋于2019年1月30日不再提供劳动，其主张被告外服公司违法解除了双方之间的劳动合同，被告外服公司则主张原告高洋系自己离职，原、被告的举证均不足以证实其主张，本院视为双方协商一致于2019年1月30日终止劳动关系，因庭审中，原告高洋同意在不符合违法解除劳动合同的情况下变更诉请为要求支付经济补偿金，因此，由被告外服公司向原告高洋支付经济补偿金，根据被告外服公司提供的其自行制作的原告高洋的工资明细可以看出，其认可原告高洋的月工资应发数额为4940元，结合原告高洋的工作年限，被告外服公司应向原告高洋支付经济补偿金4940元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条第一款、第五十八条、第六十二条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《江苏省工资支付条例》第十七条之规定，判决如下： 一、被告江苏师范大学应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告高洋支付延时加班工资7000元、法定节假日加班工资500元； 二、被告徐州市外事服务有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告高洋支付经济补偿金4940元； 三、驳回原告高洋的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告徐州市外事服务有限责任公司负担，于本判决生效后七日内交纳至本院（收款单位：徐州市泉山区人民法院，开户银行：中国农业银行徐州泉山支行营业部，账号：102311010********）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审判员  王亚群 二〇一九年七月八日 书记员  李 曼