湖北省武汉市硚口区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0104民初2545号原告：宋华联，女，1972年1月14日出生，汉族，居民身份证住址：武汉市江汉区。委托诉讼代理人：郭轻松，湖北尊而光律师事务所律师（一般代理）。被告：武汉国华礼品发展有限公司，住所地：武汉市硚口区沿河大道187-189号3层1号。法定代表人：朱军伟，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：谢磊、张红，湖北正信律师事务所律师（特别授权）。原告宋华联诉被告武汉国华礼品发展有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员徐岚路独任审判，于2019年5月17日、5月31日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告宋华联及委托诉讼代理人郭轻松、被告武汉国华礼品发展有限公司委托诉讼代理人谢磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宋华联诉称，原告于2016年11月11日入职被告处工作，先后担任楼面主管、招商经理职务，月平均工资4583元。2017年2月被告开始为原告缴纳社会保险。2019年1月4日被告人事吴萍告知原告违反公司规定，业绩不好，后期就不用来公司。原告在2019年1月7日上班时发现指纹考勤机无法录入原告考勤指纹，被告以实际行动不再安排原告工作，无故解除与原告的劳动关系。原告2018年7月至2018年12月的提成工资，被告至今未发放。被告属于违法解除，应支付原告赔偿金。现原告不服仲裁，诉至法院，提出诉讼请求:1、判决被告支付原告2016年11月至2019年1月期间的未休年休假工资报酬差额9271元；2、判决被告支付原告2018年7月至2018年12月期间提成工资4500元；3、判决被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金22915元；4、判决被告支付原告2019年1月工资3800元；5、判决被告协助原告办理失业保险申领手续，若因被告原因导致无法办理，则赔偿原告失业保险待遇损失7440元。原告宋华联为支持其诉称事实及请求事项，向本院提交如下证据：证据1、劳动合同，证明双方具有劳动关系。证据2、社保缴费明细查询单，证明原告累计工作年限超过20年，享受15天带薪年休假；原告社会保险个人缴费金额。证据3、2019年1月4日录音，2019年1月5日录音，2017年1月7日的指纹考勤视频、微信聊天记录及电话录音，2017年1月10日电话录音，2019年1月17日谈话录音，4月18日的录音。证明被告以原告属于不合格员工，要原告自动离职，原告不同意，被告在2019年1月7日下函解除与原告的劳动关系；原告在2019年1月7日上班时发现无法打考勤，被告以实际行为解除与原告的劳动关系；因被告不安排工作，原告向劳动监察投诉，但被告仍不安排工作，以实际行为解除与原告的劳动关系；被告至今拖欠原告提成的事实。证据4、2018年7月至8月招商明细、2018年10月至11月的招商明细、定铺单、微信聊天记录，证明原告提成为4500元的事实。证据5、仲裁裁决书及送达回证，证明本案经过仲裁前置程序。被告武汉国华礼品发展有限公司辩称，关于年休假工资，年休假工资的计算方式和依据不明确，依照职工带薪年休假条例，原告在被告需连续工作满一年才享有年休假，原告不能证明其连续工作满十年以上，公司在过年时候多给予被告5天休假，请求驳回该项诉请。关于提成，双方没有关于提成约定，请求驳回该项诉请。被告基于原告没有按照公司规章制度提供劳动，公司向其发出限期到岗通知，原告未到岗，公司根据规章制度解除劳动关系合法，无需支付赔偿金。原告第4项诉请没有经过仲裁前置程序。关于工资，原告可以到公司办理结算，提交相应材料即可。关于失业保险金，原告可以到公司办理。被告武汉国华礼品发展有限公司为支持其辩称理由，向本院提供如下证据：证据1、劳动合同、应聘人员登记表、人事档案表，证明双方签订了劳动合同，合同约定了工资、工作时间等；劳动合同约定原告户籍地址、现居住地为有效送达地址，被告按上述地址送达文书视为已经送达。证据2、百分行为考核管理制度、百分行为与绩效考核试题，证明原告确认并定期学习公司规章制度，应遵守公司规章制度。证据3、春节放假通知。证据4、2017年1月考勤记录表、2017年2月考勤记录表、2018年2月和10月考勤记录、员工请假单，证据3与证据4证明原告2017年春节期间享受7天年假，其中2天充抵年休假，2018春节休假9天，其中3天充抵年假，2018年10月26日至10月30日休5天年假。证据5、限期返岗通知书、快递单、快递签收记录，证明被告书面通知原告返回岗位工作或办理辞职手续，被告收到通知没有返岗。证据6、解除劳动合同通知书、快递单、快递签收记录，证明原告没有按要求返岗，公司行使合同解除权解除劳动合同。证据7、工资表，证明被告按每月3800元标准向原告发放工资，仲裁时原告认可月工资3800元。经庭审质证，被告对原告所举证据1真实性和证明目的无异议。对证据2真实性无异议，证明目的和关联性有异议，不是连续缴费状态，存在补缴情形，不能证明原告与缴费单位存在劳动关系，原告入职被告之前社保缴费不是连续的。社保个人缴费金额与本案不具有关联性。对证据3真实性、合法性不予认可，部分录音声音很小，无法核实录音对象的身份，被告并没有明确作出解除劳动关系的意思表示，原告收到被告限期到岗通知后未到岗，被告并未确认原告存在提成。对证据4，对招商明细、微信聊天记录的真实性无法核实，对定铺单真实性无法核实，证明目的有异议，不能证明公司与原告有提成约定。对证据5真实性无异议，原告第4项诉请没有经过仲裁前置程序。原告对被告所举证据1的劳动合同，签名是原告所签，但签的是空白合同，对应聘登记表、人事档案表的真实性无异议，对证明目的无异议，劳动合同第五条第5项约定有绩效奖励。对证据2，对管理制度，被告只是签字，但不清楚具体内容，对考核试题真实性无异议。证明目的有异议时，不能证明原告定期学习了规章制度，不能证明规章制度经过职代会通过。对证据3真实性有异议，被告没有收到放假通知。对证据4真实性无异议，证明目的有异议，原告2017年春节休假7天，没有休年休假，2018年春节休假9天，没有休年休假，原告2018年10月休了5天年休假。对证据5、证据6的真实性和证明目的有异议，原告没有收到返岗通知和解除通知。对证据7的真实性无异议，证明目的有异议，工资表没有具体时间，工资中没有计算原告提成工资，原告工资包含应发工资和离职前12个月提成。经本院审核上述证据，对原告所举被告无异议的证据1、证据5予以采信。对原告证据2真实性予以采信，证明目的综合全案证据评判。对证据3，被告否认其真实性，无法核实录音、视频、微信聊天记录的真实性，不予采信。对证据4，被告否认其真实性，且该证据不能反映原告应获得提成，不予采信。对被告所举证据1，原告认可劳动合同上签名是其所签，且与原告提交的劳动合同一致，原告对应聘登记表、人事档案表的真实性无异议，故对证据1予以采信。对证据2，原告认可考核管理制度上的签名，对考核试题的真实性无异议，对证据2真实性予以采信，可以证明原告已经学习并知晓被告的规章制度。对证据3、证据4、证据5、证据6的真实性予以采信，证明目的综合全案评判。经审理查明，2016年11月11日原告入职被告招商部岗位，双方签订了期限从2016年11月11日至2019年11月10日的劳动合同。劳动合同第五条劳动报酬规定：1、乙方正常出勤并在规定工作时间内保质保量完成甲方安排的工作任务后，有权获得劳动报酬。乙方劳动报酬=基本工资+加班工资+补贴。甲方向乙方发放的工资，具体以工资单为准。5、甲方有权根据经营状况及乙方的工作表现，在每外给予其绩效奖励。若乙方绩效不合格，甲方有权不计发。第八条劳动纪律规定：1、甲方有权在不与法律法规相抵触的情况下，遵守民主原则，制定员工手册及其他各项规章制度，甲方依据前述制度对乙方进行劳动纪律日常管理。乙方应严格遵守甲方制定的前述制度，否则甲方可根据单位规章制度，对乙方的违纪行为作出相应的处理。第十条合同的变更、解除和终止（二）劳动合同的解除规定：3、乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同并不予支付经济补偿金：（2）严重违反甲方规章制度的。原告入职后被告为其缴纳了社会保险，被告每月以现金方式支付原告工资，被告认可支付原告工资平均每月3800元。2019年1月7日原告离开工作岗位。同月12日被告按原告在应聘登记表上填写的通信地址向原告邮寄限期返岗通知书，内容为“经核查，你从2019年1月7日起，未办理任何请假手续及未经领导批准自行脱离工作岗位，公司已多次联系你返岗。截止今日，你仍没有到岗。你若辞职请于2019年1月14日前到公司提交辞职申请并办理离职手续。根据公司《百分行为考核管理制度》,旷工五日以上，按自动离职处理。公司再次通知你：你若未提出离职申请，请于2019年1月14日前到公司报到，逾期不报到的,公司将视为你严重违反公司管理制度，将依法与你解除劳动关系。”同月23日被告仍按上述地址向原告邮寄解除劳动合同通知书，内容为“公司已于2019年1月12日向您邮寄《返岗通知书》，要求您于2019年1月14日前返岗，但您至今未返岗，也未到公司办理离职手续，依照《百分行为考核管理制度》第32条第3条规定：请假未经部门领导同意擅自不出勤者，按旷工论处；员工1个月连续旷工23天或累计超过5天或1年内累计旷工达15天，属严重违反公司制度，根据劳动合同约定条款执行。目前您的旷工行为已超过5天，已严重违反公司规章制度，公司将对您无故旷工的违规违纪行为如实记录在册。现经公司研究决定，即日起解除您与公司签订的劳动合同，请您于2019年1月25日前到公司办理交接手续，归还公司资料。”2019年1月28日原告向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认原告与被告2016年11月至2019年11月7日期间存在劳动关系；2、被告向原告支付2016年12月至2019年1月期间未签书面劳动合同二倍工资差额50413元；3、被告向原告支付2016年11月至2019年1月期间未休年休假工资9271元；4、被告向原告支付2018年7月至2018年12月期间提成4500元；5、被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金22915元；6、被告协助原告办理失业保险申领手续，若因被告原因导致无法办理，则赔偿原告失业保险待遇损失7440元。该委作出武劳人仲裁字[2019]第183号仲裁裁决，裁令：一、确认原告与被告2016年11月11日至2019年1月23日期间存在劳动关系；二、被告支付原告未休年休假工资报酬1747元；三、驳回原告其他仲裁请求，该裁决为终局裁决。现原告不服仲裁，诉至本院，请求判如前请。另查明，被告制定的《百分行为考核管理制度》（2017年修订）第33条考核相关要求：3、请假，未经部门领导同意擅自不出勤者，按旷工论处；员工1个月连续旷工3天，或累计超过5天或1年内累计旷工达15天，属严重违反公司制度，根据劳动合同条款执行。被告入职期间参加被告组织的员工百分行为与绩效考核的试卷答题。2017年春节放假通知载明：一、放假时间1、1月27日-2月3日，计8天，2月4日（初八上班）。具有放假办法：1月27日-29日（春节法定节假日3天），1月22日（星期天）调休至1月30日，1月29日（星期天）例休调至1月31日，2月5日（星期天）例休调至2月1日，2月2日-3日可申请用年假、日常加班补休、调休进行冲抵（需提前向综合部申请安排）。考勤记录显示原告2017年春节休息7天，2018年春节休息9天，2018年10月原告休了5天年休假。社会保险缴费查询单显示1988年12月至2016年9月期间分别由武汉广百商贸有限公司、武汉市牧工商联合公司、武汉新世界百货有限公司、中百超市有限公司、湖北银泰百货有限公司世纪分公司、湖北新一佳超市有限公司武汉青年路店、武汉永隆酒业有限责任公司、武汉公元铭投资管理有限公司、武汉卓越人力资源开发有限责任公司、北京华联综合超市股份有限公司武汉中华路分公司为原告缴纳社会保险。2019年1月被告代扣代缴原告基本养老保险271.97元，失业保险10.2元，基本医疗67.99元，大额医疗7元。本院认为，一、关于原告月平均工资。原告主张月平均工资为4583元，由基本工资3800元加提成工资组成，但原告所举证据不能证明其存在提成工资。被告主张原告月平均工资为3800元，并提供了工资表。本院根据工资表中应发工资核算的原告月平均工资低于被告主张的月工资，故原告的月平均工资以3800元为准。二、关于提成工资。双方签订劳动合同中约定绩效奖励，但绩效奖励由被告根据经营状况及原告工作表现决定发放，原告没有证据证明其应当获得绩效奖励，对原告提成工资的请求，不予支持。三、关于年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”和《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”规定，结合原告的社保缴费明细查询单，经核算2016年11月11日原告入职时累计工作时间已年满20年，其享有年休假天数为每年15天。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”被告对原告离职前两年年休假情况承担举证责任。2017年1月至2019年1月期间，2017年春节原告休息7天，扣除春节法定节假日和休息日调休，多休的2天应视为年休假，2018年春节原告休息9天，扣除春节法定节假日和休息日调休，多休的2天应视为年休假，此外2018年10月原告休年休假5天。扣除已休年休假天数，被告应支付原告上述期间未休年休假工资7337.93元[3800÷21.75×（15×2-2-2-5）×200%]。对两年之前年休假工资，原告未提供证据予以证明，不予支持。四、关于赔偿金。原告主张2019年1月7日被告删除了原告考勤指纹、未安排原告工作，无故解除与原告的劳动关系，但其所举证据不足以证明。被告制定的《百分行为考核管理制度》已告知原告，并专门组织原告参加了规章制度的考试，原告应遵守公司规章制度。原告于2019年1月7日离开工作岗位，并在2019年1月12日被告向原告送达了限期返岗通知后仍未返岗，也未办理请假手续，原告行为已经严重违反公司的规章制度，2019年1月23日被告以原告旷工超过5天为由解除双方劳动合同并无不当，不属于违法解除。对原告违法解除劳动关系赔偿金的诉请，本院不予支持。五、关于2019年1月工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”原告该项诉讼请求虽然未经仲裁前置程序，但与本案争议事项具有不可分性，本院一并审理。被告以现金方式发放工资，且保存有工资发放记录，但被告未提供证据证明已发放原告2019年1月工资。原告2019年1月7日离开被告处，扣除被告代扣社会保险个人缴费部分后，被告应支付原告2019年1月工资865.82元（3800÷21.75×7-271.97-10.2-67.99-7）。六、关于失业保险。《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”工作期间被告为原告缴纳了失业保险，被告单方解除与原告劳动关系，原告属于非因本人意愿中断就业的情形，被告应当协助原告办理失业保险待遇申领手续。关于失业保险待遇损失，原告所举证据不能证明其存在失业保险待遇损失，对该项诉请不予支持。七、仲裁裁决确认原告与被告2016年11月11日至2019年1月23日期间存在劳动关系，双方对该项裁决均未起诉，视为接受该项裁决，本院予以确认。本院依照《职工带薪年休假条例》第三条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条,《中华人民共和国社会保险法》第五十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告宋华联与被告武汉国华礼品发展有限公司在2016年11月11日至2019年1月23日期间存在劳动关系；二、被告武汉国华礼品发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋华联未休年休假工资7337.93元；三、被告武汉国华礼品发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋华联2019年1月工资865.82元；四、被告武汉国华礼品发展有限公司于本判决生效之日起十日内协助原告宋华联办理失业保险待遇申领手续；五、驳回原告宋华联其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费10元，款汇武汉市中级人民法院。上诉人在上诉期满后七日内仍未交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  徐岚路二〇一九年七月一日书记员  朱瑞波