广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终6144号上诉人（一审被告）：李进，男，汉族，1983年10月23日出生，住河南省邓州市，被上诉人（一审原告）：湖北中广建筑安装有限公司，住所地：湖北省红安县城关镇建设西街。法定代表人：钟建桥。委托诉讼代理人：罗成，广东华商（龙岗）律师事务所律师。上诉人李进因与被上诉人湖北中广建筑安装有限公司（以下简称中广公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初33644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中广公司向一审法院提起诉讼，请求：1.中广公司只需要向李进支付停工留薪期工资2750元；2.中广公司无需向李进支付住院伙食补助费1050元、一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金5500元、鉴定费300元、经济补偿金5500元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北中广建筑安装有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向李进支付护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、鉴定费合计27456.71元；二、湖北中广建筑安装有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向李进支付经济补偿金5500元；三、湖北中广建筑安装有限公司无需向李进支付住院伙食补助费1050元；四、驳回湖北中广建筑安装有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由中广公司负担5元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初33644号民事判决书。上诉人李进向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.中广公司支付李进护理费10489.66元、交通食宿费5000元、停工留薪期工资福利45310.34元、一次性工伤伤残补助金差额8372元、一次性工伤医疗补助金差额1196元、一次性就业补助金24000元、劳动能力鉴定费300元、解除劳动合同的经济补偿金6000元，合计100668元。事实与理由如下:（一）一审判决对入职时间的认定错误，李进是2014年6月10日入职中广公司的。中广公司为了规避用人单位责任，自2014年6月10日李进入职后，不与李进签订劳动合同，支付工资也以现金的方式，但是，中广公司无法抹杀李进自2014年6月10日入职该公司的客观事实，一审法院未根据李进的陈述予以调查核实，即根据书面的材料认定李进2017年3月20日入职，是错误的，应予纠正。（二）一审判决对李进受伤前平均工资认定错误，李进受伤前的平均工资应为6000元/月。李进受伤前的平均工资实际为6000元/月以上，除通过银行转账支付外，中广公司还通过现金、以其他账户发放等方式规避用人单位责任，一审法院未根据李进的陈述予以调查核实，未要求中广公司提供其它与发放工资相关的工资记录等证据，即认定李进受伤前平均工资为5500元/月，是错误的，应予纠正。（三）一审判决对劳动合同解除时间认定错误，劳动合同解除时间应当认定至2018年8月24日鉴定之日止。尽管李进2018年1月28日出院后，中广公司不安排李进工作，也不给李进打卡，意图单方面解除与李进的劳动合同。但是根据出院医嘱“全休2个月”，以及2018年4月15日李进仍在东莞市城医院门诊，及李进的劳动能力鉴定时间2018年8月24日等客观事实，李进被解除劳动合同时间应当认定为2018年1月28日。（四）一审判决对需支付的保险待遇种类及金额认定错误，以及应当支付的金额。1.护理费认定错误。李进受伤后，一直由其妻子陈玉兴陪护，南城医院《诊断证明书》5可充分证明。因此，李进住院及休息2个月期间的护理费理应由中广公司支付，合计应为10489.66元。2.停工留薪期工资认定错误。应根据6000元/月计算至鉴定之日止，即45310.34元。3.一次性伤残补助金差额认定错误。应根据6000元/月计算，一次性伤残补助金差额8372元、一次性工伤医疗补助金差额1196元。4.交通食宿费认定错误。尽管因未保存车票等证据，但事实上该笔费用已实际发生，应酌情认定为5000元。5.一次性就业补助金认定错误。应根据6000元/月计算为24000元。6.解除劳动合同经济补偿金认定错误。应根据6000元/月计算为6000元。被上诉人中广公司未在法定期限内提交书面答辩意见。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人李进上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕李进提起的上诉，本案二审的争议焦点为：一、李进的入职时间；二、解除劳动关系的原因及时间；三、李进受伤前的月平均工资数额；四、各项工伤待遇及解除劳动关系的经济补偿金的数额。对此，本院分析如下：关于焦点一。中广公司主张李进于2017年3月20日入职，并提交了劳务人员登记表（进场）和劳动合同予以证实。由于劳务人员登记表（进场）的填表日期为2017年3月20日，并有李进的签名、指纹，且劳动合同约定李进的合同期限自2017年3月20日起，而李进主张其于2014年6月10日入职，但对此并未提供任何证据予以证实，故一审法院认定李进的入职时间为2017年3月20日并无不当，本院予以维持。关于焦点二。中广公司主张李进出院后没有为其提供劳动，同时去了其他单位工作，属于自行离职；李进则主张其于出院后去中广公司工地，但中广公司不安排李进工作，不让其打卡，不给予工伤待遇，实际上其已被解除劳动关系。但是，双方对各自的主张均未能提供证据予以证实。李进于2018年1月28日出院，出院医嘱“全休2个月”，故李进的停工留薪期应为2018年1月13日至2018年3月27日。由于双方均未就其主张的解除劳动关系的理由进行举证，且李进的停工留薪期于2018年3月27日届满，故本院酌定中广公司向李进提出解除劳动合同并与李进协商一致解除劳动合同、双方解除劳动合同的时间为2018年3月27日。关于焦点三。根据中广公司提交的工资发放表显示，李进受伤前的月平均工资为5500元。李进对于该工资发放表予以确认，但主张中广公司还通过现金、其他账户等方式向其发放工资。因李进对其该主张未能提供证据予以证实，故对于李进的该主张，本院不予采纳。一审法院认定李进受伤前的月平均工资为5500元并无不当，本院予以维持。关于焦点四。关于护理费、交通食宿费、一次性伤残就业补助金。仲裁庭裁决中广公司应向李进支付护理费1950元、一次性伤残就业补助金22000元，并对交通食宿费不予支持。因李进没有进行起诉，故应视为其服从该仲裁裁决，一审法院对该仲裁裁决结果予以确认并无不当。对于中广公司上诉对该项目提出异议，本院不予支持。关于住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，一审法院对于李进的该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。关于停工留薪期工资。根据前述认定，李进的停工留薪期为2018年1月13日至2018年3月27日，故中广公司应向李进支付停工留薪期工资为5500元÷30天×74天=13566.66元。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额。根据前述认定可知，李进受伤前的月平均工资为5500元。一审法院按照5500元/月计算一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额并无不当，本院予以维持。双方对于一审认定的鉴定费300元没有异议，故本院予以确认。综上，护理费1950元、停工留薪期工资13566.66元、一次性伤残补助金差额4872元、一次性工伤医疗补助金差额696元、一次性伤残就业补助金22000元及鉴定费300元，合计为43384.66元。中广公司的工程款5200元在李进处，双方均同意在本案中抵扣，故中广公司应向李进支付工伤待遇损失38184.66元。关于解除劳动关系的经济补偿金的数额。同上，仲裁庭裁决中广公司应向李进支付解除劳动关系的经济补偿金5500元,因李进没有进行起诉，故应视为其服从该仲裁裁决，一审法院认定中广公司应向李进支付解除劳动关系的经济补偿金5500元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人李进的部分上诉请求成立，对于成立部分，本院予以支持。一审判决关于停工留薪期工资认定有误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初33644号民事判决第二项、第三项。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初33644号民事判决第四项。三、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初33644号民事判决第一项为：湖北中广建筑安装有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向李进支付护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、鉴定费合计38184.66元。四、驳回湖北中广建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由湖北中广建筑安装有限公司负担5元。二审案件受理费10元（李进已预交），由李进负担5元，湖北中广建筑安装有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年七月三十日书记员  吴俏虹