山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2146号上诉人（原审原告）：周祥英，女，1956年8月6日出生，汉族，住兰陵县。委托诉讼代理人：王天天，兰陵向城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：于景林，男，1963年10月3日出生，汉族，住郯城县。委托诉讼代理人：王秋阳，山东师郯律师事务所律师。上诉人周祥英因与被上诉人于景林不当得利纠纷一案，周祥英于2018年1月15日诉至山东省郯城县人民法院，山东省郯城县人民法院于2018年3月15日作出（2018）鲁1322民初489号民事判决，周祥英不服该判决上诉至本院。本院于2018年6月15日作出（2018）鲁13民终4184号民事裁定，将案件发回山东省郯城县人民法院重审。2018年12月28日，山东省郯城县人民法院经重审后作出（2018）鲁1322民初5832号民事判决，周祥英不服该判决上诉至本院。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周祥英及其委托诉讼代理人王天天，被上诉人于景林及其委托诉讼代理人王秋阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周祥英上诉请求：1.改判(2018)鲁1322民初5832民事判决；2.本案的上诉费由于景林承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，错误，导致本案判决错误。1、涉案的和解协议，是否为有效协议。（1）2009年4月1日达成的执行和解协议，双方的当事人王荣超、周祥英均未参加，仅是案外人姜欧波和于景林达成的协议签字。一审周祥英向法庭明确做出了说明，对该协议不知情。另外，涉案人王荣超自起诉借款，刘申法执行借款，从未出面庭审，为了证实本案的借和委托的真实性，要求刘申法，王荣超出庭，一审法院未落实，未接纳。并将该协议作为有效协议使用。（2）该协议没有实际履行，没有实际履行的和解协议是否有效。（3）一审庭审，周祥英向法庭明确说明该协议是为了对抗德州扒鸡店的30万元执行款，并非对方当事人的真实意思表示。（4）涉案的执行和解协议无原件，仅是复印件。法官个人出具的单方证明能不能代表单位，单方证明能不能有效。综上，该执行和解协议是无效协议，一审法院却把该协议作为有效证据使用，认定事实明显有错。二、一审法院关键的问题未查实。（1）一审庭审于景林辩称周祥英与于景林之间存在经济往来，一审法庭在没有查实周祥英与于景林之前存不存在经济往来的基础上，却带有倾向性的认可周祥英与于景林之间存在经济往来。（2）一审庭审，于景林没有拿出有效证据能够证实与周祥英存在事实上的经济往来。一审于景林辩称“原告购买金土地草业有限公司后，所有的经营手续规划建设及债务协调均有于景林办理。”于景林的辩称与事实不符，其一，于景林当时作为庙山镇政府的公职人员负责抓个体企业，仅是履行了职务行为。该公司当时作为郯城县的企业，管理非常正规，公司业务由公司负责人江欧波、刘财务支款办理，用不上于景林参加。其二，周祥英购买该公司后一切手续是齐全的，债务、债权也约定的非常明确，一切处理完毕，一切都用不着于景林参加，于景林辩称周祥英委托于景林办理各项经营手续与事实不符。（3）庭审于景林辩称“2011年9月2日双方清算，原告欠被告3万元”，该3万元与本案事实不符。因涉案山东金土地草业有限公司的土地使用证和房产证是庙山镇政府办理的，周祥英购买后，曾多次到镇政府要两证，政府不给，该三万元是于景林他到镇政府把两证要来，给他三万元为处理费。为兑现承诺，周祥英也未收回欠条，因此导致于景林这才将该欠条作为证据举证的。（4）同是2011年9月2日，于景林电话向周祥英要王荣修的借款，周祥英见到于景林后，支付了三万元现金，给于景林送到庙山去的。由于周祥英不懂法，于景林写条，收到“周祥英给金土地草业公司欠款之证明人于景林”涉案的证明条是于景林写的，款是于景林收的。事实在于景林有责证实该款是谁的钱，这是什么欠款。综上，一审法院没有查清事实。周祥英与于景林之间具体存在哪笔业务往来、经济往来，于景林与周祥英具体办了什么事，投了什么资，垫付了什么款。2011年9月2日周祥英与于景林清算的什么账，写了三万元的欠条，同时，2011年9月2日于景林收到周祥英2万元现金是用于偿还了谁的借款。因此，一审法院未查证，即倾向性认定。三、一审法院认定事实错误导致判决错误。（1）涉案周祥英与山东金土地草业有限公司是2007年达成的公司买卖协议，该协议明确介绍周祥英承担偿还孙庆国、陈常山、玉荣超的债务。一审周祥英举证该协议证明二点，一证明周祥英即从2007年履行了还款责任，二证明除该买卖协议的承担孙庆国等四人的还款责任外，其他人没有还款责任，包括于景林，周祥英也不欠钱。一审法院将该据都未写进判决书，更谈不上认定证据。（2）涉案于景林、王荣修借款，2007年份，当时于景林作为分管企业领导又是涉案王荣超的代理人，期间，于景林向周祥英要执行款，是不需要强制执行的，事实上周祥英于2008年以实际履行的还款协议。（3）本案于景林对2008年6月1日支付6000元、2008年9月4日支付的20000元、2009年3月14日支付的20000元、2012年9月3日支付的2000元均承认收到无争议，对2011年9月2日支付给于景林的现金20000元也承认被人收到，只是辩称为金土地草业有限公司还款。因此涉案的68000元现金，于景林是认可收到的，无争议。涉案于景林提供的执行和解协议没有列举周祥英偿还于景林欠款，周祥英提供的债务转让协议也未约定周祥英需要偿还于景林的钱。那么于景林承认该68000元钱，事实存在。本案于景林没有提供有效证据，周祥英与于景林存在事实上的经济往来，且对方举证的“协议”周祥英均不欠于景林的钱。一审法院即倾向性的推定该66000元不是不当得利。涉案的68000元，一审法院仅认定了2000元，外的66000元是周祥英支付给于景林的什么钱，一审法院怎么解释定性该66000元。综上，于景林没有证据证实周祥英与于景林存在事实的经济往来。周祥英与于景林双方提供的“执行和解协议”和“债务转让协议”均未体现山东金土地草业有限公司拖欠于景林的钱。于景林承认收到68000元，无争议。一审法院拿着一纸无效的执行和解协议推定、定性。即不认可该66000元是偿还王荣超的执行款，也未认定该66000元是不当得利。于景林收到的周祥英66000元现金不了了之。因此，一审法院认定事实错误，导致判决错误。请二审法院依法允以改判。于景林辩称，周祥英的上诉事实和理由严重不属实，法律逻辑混乱，无事实和法律依据，依法应当予以驳回，维持原判。1、于景林在一审中提交的执行和解协议书有周祥英、于景林及执行法官的签字确认，部分协议已经实际履行完毕，当然属于有效协议。能够证明周祥英主张偿还王荣超执行款的理由不属实的。同时周祥英欠王荣超债务仅为5万元，却声称超额偿还了68000元，更是不符合客观规律。再者，周祥英的对和解协议的几点上诉理由无任何客观证据予以支持，显然不能成立。2、通过于景林一审提交的三万元欠条能够证明周祥英尚欠于景林3万元债务没有偿还，周祥英对该份欠条的存在也是认可的，双方之间当然存在一定的经济往来，这并不违反客观事实。因周祥英主张本案系偿还执行款导致的不当得利，因此存在多少次具体的经济往来，并非本案的审理范围，一审法院在此问题上并无不当。3、周祥英与于景林之间存在多次经济往来，于景林收到周祥英的48000元并不能够因为不是执行款就推定为不当得利，系周祥英将涉案48000元与王荣超执行款联系在一起，现在又提出这样的上诉理由，明显不符合客观逻辑。周祥英分多次向于景林打款，且时间间隔较长，能够说明周祥英的打款行为是有目的性的，且与偿还执行款无任何客观的关联性，不符合不当得利的成立条件。4、本案周祥英以68000元系属于执行款为由主张不当得利返还，但其一直未能提供有力证据予以支持，依法应当承担举证不能的不利后果，恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉请求，维持原判。周祥英向一审法院起诉请求：1.依法判令于景林返还周祥英现金68000元及利息；2.本案诉讼费由于景林承担。事实和理由：山东金土地草业有限公司建设期间拖欠周祥英建筑费用和借款，经郯城法院调解，山东金土地草业有限公司将该公司作价卖给周祥英，同时周祥英负责偿还该公司拖欠的其他欠款，其中包括欠王荣超的款，王荣超诉讼期间委托于景林作为代理人。于景林接受委托以后，曾多次向周祥英催要欠王荣超的款，周祥英先后于2008年6月、2008年9月份、2009年3月份、2011年9月份、2012年9月份，分五次支付给于景林68000元，已超息偿还。2016年于景林作为王荣超的代理人，在法院立案执行周祥英，因此于景林的行为侵犯了周祥英的合法财产所有权，实属不当得利，特依法提起诉讼，请求人民法院依法予以支持。重审期间，于景林辩称，第一，周祥英主张68000元是归还王荣超的执行款没有依据，且王荣超案的被执行人系山东金土地草业有限公司而非本案周祥英，周祥英不可能替山东金土地草业有限公司归还执行款，如归还也应当向法院履行而不是向于景林履行。周祥英分四次向于景林账户打款48000元，是周祥英偿还借于景林的款，而不是偿还王荣超的标的款；第二，自2006年代理王荣超申请执行案件立案以来，周祥英没有给付一分钱。2016年9月28日郯城法院下达（2007）郯执字第503号执行裁定书时，周祥英尚未履行该执行款，根本不存在周祥英主张的事实；第三，自2009年4月1日和王荣超达成执行和解协议之前的付款均与王荣超无关，周祥英也不可能多付。周祥英购买山东金土地草业有限公司后所有经营手续、规划建设及债权债务均是由于景林经手协调办理，且双方经济往来经常发生，截至2011年9月2日双方清算，周祥英尚欠于景林现金3万元，并由周祥英出具欠条一张，2012年汇给于景林的现金是作为于景林的利息支付的，亦与王荣超执行案无关，因此周祥英诉于景林返还不当得利68000元不能成立，亦过法定时效，应予驳回。一审法院认定事实，山东金土地草业有限公司因拖欠周祥英建筑费用和借款，经郯城法院主持调解，山东金土地草业有限公司将该公司作价卖给周祥英，同时周祥英负责偿还该公司拖欠的申请执行人王荣超、陈学山、孙庆国等人的债务。2007年4月20日于景林作为申请人王荣超的委托代理人申请执行山东金土地草业有限公司。1、2009年4月1日，在执行法官杜剑锋主持下，于景林和申请人陈学山、孙庆国一起与被执行人山东金土地草业有限公司委托代理人江欧波、作为案外人的周祥英签订了执行和解协议，协议约定：一、被执行人山东金土地草业有限公司欠申请执行人孙庆国、陈学山、王荣超的债务，均由案外人周祥英及其新成立的公司财产自愿承担偿还义务…三、王荣超的债权，由案外人周祥英及其新公司偿还5万元本息，于2009年12月31日前一次性付清（利息按原判决执行）…上述协议一式七份，由申请人、被执行人、案外人及一审法院各执一份。周祥英在庭审中否认在执行和解协议签名按指印，但于景林提供的执行和解协议复印件中已经执行法官杜剑锋签署“该协议为各方当事人真实亲自签订”予以确认。2、周祥英于2008年6月1日向于景林转账支付6000元、2008年9月4日转账支付2万元、2009年3月14日转账支付2万元、2012年9月3日转账支付2000元，四次转账合计48000元。周祥英在庭审中提供的于景林于2011年9月2日书写的书面证明一张，该证明内容为“周祥英给金土地草业公司还欠款贰万元整证明人于景林”，据此主张向于景林支付2万元，于景林则主张不能证明是于景林收取周祥英的2万元款项。3、2011年9月2日，周祥英为于景林出具3万元欠条一张，于景林主张周祥英仍下欠于景林款项未偿还，双方存在经济往来，于景林称周祥英支付给于景林的48000元是偿还欠于景林借款，而不是偿还王荣超的标的款，周祥英则主张3万元已经偿还了，书面证明上的2万元已经支付了。王荣超执行一案，2016年9月28日，一审法院作出（2007）郯执字第503号执行裁定书，对山东金土地草业有限公司房屋进行查封。2018年1月15日，周祥英以不当得利为由向一审法院提起诉讼，请求于景林返还68000元。一审法院于2018年3月15日作出（2018）鲁1322民初489号民事判决，该判决认为：周祥英提供的证据不能证明其付给于景林的款项就是给案外人王荣超的执行款，致使本案事实不清，证据不足，判决驳回了周祥英的诉讼请求。一审法院认为，本案双方当事人对于周祥英作为山东金土地草业有限公司的债务受让人对公司所欠债权人王荣超的标的款承担还款责任，于景林作为申请人王荣超的委托代理人申请执行王荣超的债权，至法庭调查结束前王荣超的标的款并没有得到清偿，周祥英转账支付给于景林48000元的事实均无争议。双方争议的焦点是，周祥英支付给于景林48000元及证明周祥英给金土地草业公司偿还的20000元是否用于偿还案外人王荣超的执行款。周祥英的诉讼请求所主张的事实是五次支付给于景林68000元用于偿还山东金土地草业有限公司所欠王荣超的执行标的款，而周祥英依据的证据是转账凭证，转账凭证不能显示周祥英付款用途，因而，从现有证据上不能确认周祥英支付的款项是偿还王荣超的标的款。从现有的证据分析，于景林代理王荣超申请执行山东金土地草业有限公司于2007年4月20日立案执行，而周祥英与山东金土地草业有限公司达成的债务转让协议书是在2007年11月15日，截止到2009年4月1日在执行法官杜剑锋主持调解达成的执行和解协议之前，一审法院并未实际执行山东金土地草业烟草公司或者周祥英的任何款项，否则，在周祥英在场的情况下，执行和解协议不会签署第三项“王荣超的债权由案外人周祥英及其新公司偿还5万元本息，于2009年12月31日前一次性付清（利息按原判决书执行）”协议内容，周祥英从未对此提出异议，据此可以推定在2009年4月1日周祥英签署执行和解协议之前，其向于景林分别于2008年6月1日支付的6000元、2008年9月4日支付的20000元、2009年3月14日支付的20000元，合计46000元，周祥英并非用于偿还王荣超的执行标的款，周祥英主张用于偿还王荣超执行标的款事实不能成立。周祥英于2012年9月3日向于景林转账支付的2000元，系发生在执行和解协议之后，周祥英主张系用于偿还王荣超的标的款，于景林予以否认，应当承担举证责任，于景林不能明确收取周祥英的2000元用于偿还其本人哪一笔欠款，应当按照不当得利认定予以返还。周祥英主张2011年9月2日付给于景林20000元的事实，于景林予以否认，周祥英所举证据系于景林出具的书面证明，并非收款凭证，该证据证实了周祥英给山东金土地草业有限公司偿还欠款事实，与于景林之间没有直接的关联性，周祥英此项主张不能成立，其请求返还，一审法院依法不予支持。于景林辩解与周祥英有经济往来，并存在欠款事实，应按债权债务纠纷另行主张权利。综上所述，周祥英对于景林的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、于景林于本判决生效之日起五日内返还给周祥英2000元。二、驳回周祥英其他部分诉讼请求。如果于景林未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，由周祥英负担1450元，于景林负担50元。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院经审理查明：本院对于一审法院查明的事实予以确认。另查明，二审期间，于景林书面申请万法宝回避。因不符合法定回避条件，其回避申请被驳回。于景林明确表示，对驳回申请的决定不再申请复议。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。不当得利，是指没有合法原因取得利益致使对方受损的法律事实。不当得利制度的理论基础，在于“任何人不得基于他人之损失而获得利益”。其目的是为了矫正财产变动中失衡的利益关系。不当得利的构成：（一）一方获得利益，（二）一方获益无法律依据，（三）致使对方遭受损失，即获利与损失之间存在因果关系。如下几种情形不构成不当得利：（一）明知无给付义务或为履行道德义务而为给付，（二）不法给付，但不法原因仅存在受益一方的除外，（三）提前清偿未到期的债务或偿还已过诉讼时效的债务。根据不当得利的构成要件，原告应对不当得利案件中自己受损失、他方受益及自己受损失与他方受益存在因果关系进行举证。对于此举证责任的分配方式大家均无异议，但是，对“他方受益系没有法律上的依据”由谁举证目前存在争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》(法释〔2015〕5号)第九十一条第一款：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”规定，原告主张其与被告存在不当得利法律关系，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；目前，尚没有法律规定，不当得利的举证责任进行倒置由被告负举证责任。故，本案应由原告周祥英负举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》(法释〔2015〕5号)第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”根据上述第一款的规定，因原告对不当得利的法律关系负有举证证明责任，其提供的证据需使法官确信该事实存在具有高度可能性，要达到高度盖然性的证明标准。被告称双方不是不当得利，其基于其他法律关系取得利益，其受益有法律上的依据，系对原告主张无法律依据获益的反驳，被告对其他法律关系的证明在案件中属于反证，根据上述第二款的规定，并不需要证明到高度盖然性的证明标准，只需要证明至待证事实真伪不明，即可认定“双方构成不当得利”该事实不存在。周祥英于2008年6月1日向于景林转账支付6000元、2008年9月4日转账支付2万元、2009年3月14日转账支付2万元、2012年9月3日转账支付2000元，四次转账合计48000元。如果认定该款系周祥英委托于景林向王荣超的偿还欠款，因于景林未向王荣超偿还，导致王荣超再次申请执行，款在于景林手中构成不当得利成立。上述陈述的2008年、2009年3月周祥英汇款时间与一审法院认定的本判决第9页中的第1个事实“和解协议”的时间不符；该项不符，导致不能使“法官确信该事实存在具有高度可能性，不能达到高度盖然性的证明标准”。对于上述转款，于景林除申请法院调取了上述和解协议外，其还主张是偿还了其与周祥英之间的借款。关于周祥英与于景林之间也存在民间借贷关系，有如下证据证实：2011年9月2日，周祥英向于景林出具欠条一份，内容为：今欠于景林现金叁万元正30000元2009年6月欠。一审重审时周祥英在庭审时称“这3万我陆续还给他了，写证明的2万元已经付了，他给我写证明，那1万元还有他给大的收到条给弄没了”。周祥英自认了其与于景林之间存在民间借贷关系。即，周祥英向于景林转帐，是偿还了周祥英对于景林的本人的借款，还是于景林代王荣超收款，用于偿还周祥英对王荣超的执行款，还是支付了其他款项，真伪不明。综上所述，周祥英对于以上48000元的汇款的对象是明知的，不存在应向张三汇款、实际汇给李四这样的误汇款情况发生，原告周祥英应对不当得利案件中自己受损失、他方受益及自己受损失与他方受益存在因果关系进行举证，并应对“他方受益系没有法律上的依据”承担举证责任，且，举证应达到高度盖然性的证明标准。一审期间、二审期间，周祥英没有提供任何证据证实“汇款是周祥英让于景林代周祥英向王荣超偿还欠款、于景林未向王荣超支付”导致“于景林受益、于景林受益没有法律上的依据”，即，周祥英完成了“他方受益系没有法律上的依据”的举证责任；周祥英现有的证据不能达到高度盖然性的证明标准，其主张构成不当得利，不符合上述构成条件。相反，于景林提供了两个证据，一份是执行和解协议，一份是3万元的欠条，导致“周祥英向于景林银行卡转帐，是偿还了周祥英对于景林的本人的借款，还是于景林代王荣超收款用于偿还周祥英对王荣超的执行款、还是其他款项”这一事实“真伪不明”。即，于景林提供的反证，达到了致使待证事实真伪不明的证明标准，根据《最高人民法院关于适用的解释》(法释〔2015〕5号)第一百零八条规定，应认定待证事实----“双方构成不当得利”该事实不存在。原告举证、被告反证，均表明，周祥英“其与于景林构成不当得利”的主张不成立，本院不予支持。若周祥英仅靠银行汇款单、及其本人的陈述，即能认定构成不当得利，那么社会上曾经通过银行汇款的人，均可以起诉不当得利获胜诉，这将导致社会交易秩序严重混乱。故，周祥英仅凭汇款单主张构成不当得利，证据严重不足。其仍可收集证据，另行主张。综上所述，周祥英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由周祥英负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙法官助理朱萱萱法官助理王靖斌二〇一九年七月十九日书记员季玲玲