广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终294号上诉人（原审原告）：寇先东，男，1962年7月15日出生，汉族，户籍所在地：湖北省钟祥市，委托诉讼代理人：肖幼菊，广东百步律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市诚丰物业管理有限公司，住所地：广东省珠海市人民西路833号701号办公-01，统一社会信用代码：91440400722461562C。法定代表人：吴大银。委托诉讼代理人：王萍华，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘小娟，女，系该公司员工。上诉人寇先东因与被上诉人珠海市诚丰物业管理有限公司（以下简称诚丰公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的(2018)粤0402民初8424号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。寇先东上诉请求：撤销一审判决，依法改判诚丰公司向寇先东支付自2012年2月9日至2018年5月31日止的加班工资差额44861.98元，本案受理费由诚丰公司承担。事实与理由：一、一审法院对寇先东2016年5月之前的加班工资（含平时延长工作时间、休息日和法定节假日）差额的诉讼请求不予支持有违客观事实以及法律依据。1.寇先东在2012年2月9日至2016年5月31日存在加班事实（每天工作12小时，每月休息4天），这一事实寇先东已提交证据予以证明，诚丰公司在一审庭审过程中也予以承认，一审法院对此事实也已查明并认定。寇先东每月只休息4天，而2012年2月9日至2016年5月31日之间的法定休息日为450天，寇先东休息了204天（51个月×4天/月），也即是说寇先东休息日加班天数为246天；2012年2月9日至2016年5月31日之间的法定节假日为46天，诚丰公司未安排寇先东法定节假日休息，也即是说寇先东法定节假日加班天数为46天；2012年2月9日至2016年5月31日之间的平时工作日上班为1063天（扣减年休假5天/年×3年）。寇先东每天工作12个小时，也就是说寇先东平时工作日每天加班4小时，法定休息日、节假日每天加班12小时。2.寇先东在2016年5月之前的加班工资数额是可以查证并进行认定的，不应适用广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会发布的《关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条第二款的规定。（1）寇先东于2012年2月9日至2013年4月30日（共447天）在职期间，法定休息日为128天，寇先东休息了56天（14个月×4天），休息日加班天数为72天，法定节假日加班天数为12天，平时工作日上班307天。按珠海市最低月工资标准为1150元计算，诚丰公司应支付寇先东平时延长工作时间加班工资12174.14元（1150元÷21.75天÷8小时×307天×4小时×150%）、休息日加班工资11420.69元（1150元÷21.75天÷8小时×72天×12小时/天×200%）、法定节假日加班工资2855.17元（1150元÷21.75天÷8小时×12天×12小时/天×300%），合计26450元。（2）寇先东于2013年5月1日至2015年4月30日（共730天）在职期间，年休假10天，法定休息日为208天，寇先东休息了96天（24个月×4天），休息日加班天数为112天，法定节假日加班天数为22天，平时工作日上班490天。按珠海市最低月工资标准为1380元计算，诚丰公司应支付寇先东平时延长工作时间加班工资23317.24元（1380元÷21.75天÷8小时×490天×4小时×150%）、休息日加班工资21318.62元（1380元÷21.75天÷8小时×112天×12小时/天×200%）、法定节假日加班工资6281.38元（1380元÷21.75天÷8小时×22天×12小时/天×300%），合计50917.24元。（3）寇先东于2015年5月1日至2016年5月31日（共397天）在职期间，年休假5天，法定休息日为114天，寇先东休息了52天（13个月×4天），休息日加班天数为62天，法定节假日加班天数为12天，平时工作日上班266天。按珠海市最低月工资标准为1650元计算，诚丰公司应支付寇先东平时延长工作时间加班工资15134.48元（1650元÷21.75天÷8小时×266天×4小时×150%）、休息日加班工资14110.34元（1650元÷21.75天÷8小时×62天×12小时/天×200%）、法定节假日加班工资4096.55元（1650元÷21.75天÷8小时×12天×12小时/天×300%），合计33341.37元。诚丰公司应向寇先东支付2012年2月9日至2016年5月31日的工资总额为182171.71元（1150元/月÷21.75天/月×15天+1150元/月×14个月+1380元/月×24个月+1650元/月×13个月+26450元+50917.24元+33341.37元），而诚丰公司已向寇先东支付2012年2月9日至2016年5月31日应发工资总额为143310.79元[138405.12元+10524.55元（社保个付金额）-5618.88元（2016年5月之后的社保个付金额）]，因此，诚丰公司应向寇先东支付2012年2月9日至2016年5月31日加班工资差额38860.92元（182171.71元-143310.79元）。综上所述，寇先东从2012年2月9日至2016年5月31日的加班工资数额是可以查证的，一审法院在未全面充分审查本案全部客观事实后，便直接适用广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会发布的《关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条第二款的规定，不予支持寇先东要求诚丰公司支付2016年5月之前加班工资差额的诉求，此举将纵容诸如诚丰公司的用人单位恶意剥削、压榨诸如寇先东的劳动者的血汗钱，无疑明显加重了寇先东的举证责任，而且与《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律“保护作为弱势群体地位的劳动者合法权益”的立法宗旨相悖。二、一审判决认定诚丰公司应向寇先东支付2016年6月1日至2018年5月31日的加班工资差额4462.42元有误，请求二审法院依法予以改判。1.一审法院仅就诚丰公司员工程某的证言便予以认定寇先东每班至少有一小时的吃饭时间，有违客观事实和法律依据。证人程某在出庭作证时仍在诚丰公司处任职，与诚丰公司之间存在明显的利害关系，其证人证言不足以作为认定寇先东每班至少有一小时的吃饭时间，况且寇先东是两班倒的，晚班也至少一小时的吃饭时间明显不符合常理，也就是说除了证人的证言，本案并无其他证据证明寇先东是存在一小时的吃饭时间的，况且与寇先东相同的另案张宗军、杨满均证明其任职期间不存在一小时的吃饭时间，因此，一审法院径直采信证人程某的证言认定寇先东存在一小时的吃饭时间，从而进行计算寇先东的加班工资差额有失公允，应按照平时工作日每天加班3.5小时来计算寇先东的加班工资差额较为合理。2.根据诚丰公司在一审提交的考勤记录和工资单显示（因诚丰公司提交的考勤记录模糊而且有时考勤打卡机出现故障会出现错漏情况，所以无法完整反映寇先东休息情况），寇先东每月只休息4天（诚丰公司每月要求寇先东加班时间已经远超法定每月加班36小时上限），其中于2016年10月份年休假8天，于2017年4月份年休假9天，从2016年6月1日至2018年5月31日，寇先东休息日加班天数应为112天，法定节假日加班天数为22天，平时工作日上班483天（加班时数为1690.5小时），诚丰公司在申请仲裁前已向寇先东支付2016年6月1日至2018年5月31日加班工资45236.71元，仲裁裁决后向寇先东支付加班工资差额4433.14元。故而，按寇先东基本工资1650元计算，从2016年6月1日至2018年5月31日，诚丰公司应支付寇先东平时延长工作时间加班工资24045.91元（1650元÷21.75天÷8小时×1690.5小时×150%）、休息日加班工资24427.59元（1650元÷21.75天÷8小时×11.5小时/天×112天×200%）、法定节假日加班工资7197.41元（1650元÷21.75天÷8小时×22天×11.5小时/天×300%），合计55670.91元。因此，即使扣减仲裁裁决后诚丰公司向寇先东支付的加班工资差额4433.14元后，诚丰公司还应向寇先东支付2016年6月1日至2018年5月31日加班工资差额6001.06元（55670.91元-45236.71元-4433.14元）。三、一审法院一方面不予处理寇先东关于请求诚丰公司支付的高温补贴及经济补偿金的诉讼请求，另一方面在未经审查的情况下便认定解除劳动合同的时间以及原因、经过和相关规章制度，这将剥夺了仲裁前置程序时寇先东作为申请人的权利，寇先东对一审法院认定的该项情况不予认可。综上所述，请求二审法院在依法全面查清本案全部客观事实后，依法改判支持寇先东的上诉请求。诚丰公司答辩称，与一审意见一致。一审查明本案相关情况：一、寇先东入职时间：2012年2月9日。二、劳动合同签订情况：寇先东、诚丰公司签订了书面劳动合同，2017年5月22日《劳动合同书》约定的期限从2017年7月1日起至2019年6月30日止。三、寇先东工作岗位：保安。四、劳动合同约定的劳动报酬：1650元+固定加班工资+职务工资+绩效工资+其他补贴。五、寇先东工作时间：每天12小时（包括吃饭时间），每月休息4天。六、解除劳动合同时间：2018年7月14日。七、解除劳动合同原因及经过：2018年7月14日，诚丰公司向寇先东发出一份《告知函》，内容为：“我方于2018年7月10日向你方发出‘关于寇先东岗位调动的通知’，要求你方到新岗位任职的日期为2018年7月10日，并于7月11日-7月12日多次以短信方式再次通知至你方，但你方至今旷工，未到新岗位任职。你方于2012年2月入职后，多次违反公司规章制度如下：1.2016年1月26日，你方殴打同项目同事程周珍；2.2017年4月8日，因工作与上级争吵；3.2018年6月1日未按排班规定正常上班；4.2018年7月10日，你方拒绝服从公司同岗同酬的调岗安排。我方一直秉持‘以人为本’的理念，多次对你方给予宽大处理，但是根据2018年7月10日发出的调岗通知，截止今日为止，你方一直旷工未到新单位报到、工作，根据《员工手册》第十章第二条2.1.3（1）、（11）项的规定，你方严重违反公司的规章管理制度。即日起，我方正式与你方解除劳动合同且无需支付你方任何经济补偿金。”八、相关规章制度：诚丰公司《员工手册》第十章第2.1.3规定，有下列严重违纪行为之一者，视为严重违反公司规章制度处理，书面记过扣20分并作立即辞退处理且无需支付任何经济赔偿金：（1）和同事打架、斗殴或伤害他人，破坏工作秩序；（11）连续旷工三天（含）以上。九、仲裁请求：2018年6月21日，寇先东向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求诚丰公司支付2012年2月至2018年5月期间加班工资（含平时、休息日、法定节假日）差额45296元。十、仲裁结果：2018年8月10日，仲裁委作出珠香劳人仲案字[2018]1179号仲裁裁决：诚丰公司支付寇先东2016年6月1日至2018年5月31日加班工资差额4462元（含平时、休息日及法定节假日）。寇先东不服仲裁，遂起诉至法院。十一、寇先东的诉讼请求：1.判令诚丰公司向寇先东支付自2012年2月9日至2018年7月10日止的加班工资差额62942.22元（含平时、休息日及法定节假日）；2.判令诚丰公司向寇先东支付自2012年2月9日至2018年7月10日止的高温津贴4650元；3.判令诚丰公司向寇先东支付经济补偿金27780.87元；4.判令诚丰公司承担本案诉讼费。十二、需要特别说明的情况：诚丰公司已经按仲裁裁决向寇先东支付加班工资差额4462元。一审法院认为，对寇先东的各项诉讼请求，一审法院分析认定如下：一、加班工资差额。仲裁阶段，寇先东请求诚丰公司支付2012年2月至2018年5月期间的加班工资差额。但在本案中，寇先东请求加班工资差额的期间变更为2012年2月9日至2018年7月10日。由于诚丰公司尚未支付寇先东2018年7月工资，而2018年6月后的加班工资差额寇先东在仲裁阶段没有提出，一审法院认为对于2018年6月后的加班工资，寇先东可在主张剩余工资时一并主张，故在本案中，一审法院仍然只审查处理寇先东2012年2月至2018年5月31日期间的加班工资差额。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会发布的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条第二款规定：劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。根据《广东省工资支付条例》第十六条：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”之规定，寇先东于2018年6月21日提起劳动仲裁，2016年5月之前的工资台账诚丰公司没有保存，寇先东2016年5月之前的加班时间、加班工资数额等已经无法查证。根据上述规定，对寇先东要求诚丰公司支付2016年5月之前加班工资（含平时延长工作时间、休息日和法定节假日）差额的诉讼请求，一审法院不予支持。诚丰公司向一审法院提供了寇先东2016年6月之后的考勤记录。寇先东每个月只休息4天，从2016年6月1日至2018年5月31日，寇先东休息日加班天数为105天，法定节假日加班天数为22天，平时工作日上班490天。寇先东每天工作12小时。诚丰公司原保安队长出庭作证，证明保安每班至少有一小时的吃饭时间。扣除吃饭时间后，寇先东每天加班3小时。因此从2016年6月1日至2018年5月31日，寇先东平时延长工作时间加班时数为1470小时（3小时×490天）。按寇先东基本工资1650元计算，从2016年6月1日至2018年5月31日，诚丰公司应支付寇先东平时延长工作时间加班工资20909.48元（1650元÷21.75天÷8小时×1470小时×150%）、休息日加班工资21905.17元（1650元÷21.75天÷8时×11小时/天×105天×200%）、法定节假日加班工资6884.48元（1650元÷21.75天÷8小时×22天×11小时/天×300%），合计49699.13元。仲裁前，诚丰公司已经向寇先东支付2016年6月1日至2018年5月31日加班工资45236.71元，故诚丰公司应向寇先东支付2016年6月1日至2018年5月31日加班工资差额4462.42元。仲裁裁决诚丰公司向寇先东支付加班工资差额4462元，诚丰公司已经按仲裁裁决支付。因此寇先东再要求诚丰公司支付加班工资差额，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。二、高温补贴、经济补偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。由此可见，劳动争议必须经过仲裁前置程序。尽管寇先东申请了劳动仲裁，但寇先东在仲裁阶段没有提出处理高温补贴及经济补偿金的请求，即该两项请求没有经过仲裁前置程序，因此，一审法院对寇先东请求诚丰公司支付高温补贴及经济补偿金的诉讼请求不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决如下：驳回寇先东的全部诉讼请求。一审受理费减半收取5元，由寇先东负担。在二审调查过程中，寇先东提交了诚丰怡园业主陈菊英的书面证明，证实寇先东每天工作12小时，两班倒，每月休息4天，吃饭半小时。诚丰公司对此不认可，是否业主写的不清楚，只证明了他们的上班时间，写证明的人不是公司员工，不了解真实情况。诚丰公司提交了以下证据：一、《应知应会》，证明保安的上班时间含吃饭时间一个钟；二、《员工手册》通过民主程序的相关材料（会议记录表、关于2017年7月1日执行新版员工手册公示通知、关于开展公司2017年4月新版员工手册专题培训活动的通知、培训记录表、员工手册试题），证明诚丰公司没有工会，《员工手册》经员工代表会议通过，诚丰公司以张贴公告、培训及员工考试的方式来告知员工。寇先东对证据一的真实性、合法性、关联性不认可，作出时间是本案劳动争议发生之后，该《应知应会》是诚丰公司为了规避未足额支付劳动报酬含加班工资而特意制作的，可以侧面反映出当诚丰公司知悉寇先东向劳动监察大队反映其公司存在违法情况时，诚丰公司以调岗貌似合法的形式来达到其不予支付任何经济补偿的违法目的。对证据二的真实性、合法性、关联性不认可，质证意见与一审的一致。诚丰公司在一审提交过一份会议记录（2017年4月份），现在提交的员工手册是新版的，没有经过民主程序。本院认为，寇先东提交的书面证人证言，由于证人未出庭作证，本院无法核实真实性，不予采纳。诚丰公司提交的证据与本案无关，本院不予采纳。在二审调查过程中，双方确认公司是每个月20日发上个月的工资。二审经审理查明，因本案只涉及加班费的问题，对于寇先东离职的情况查明与本案无关，故本院对一审判决“本案相关情况中”认定的第六解除劳动合同时间、七解除劳动合同原因及经过、八相关规章制度等事实不予认定。经审查，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于寇先东每天工作时间的问题，寇先东主张是11.5个小时，诚丰公司主张是11个小时，本院认为，诚丰公司原保安队长出庭作证，证明保安每班至少有一小时的吃饭时间，而寇先东只于二审提交了业主的书面证言，业主没有出庭作证，本院无法核实其证言的真实性，故本院认为诚丰公司的证据具有优势，对诚丰公司的意见予以采纳，认定寇先东每天工作11个小时。二、关于加班费的问题，寇先东2013年9月14日后工资是由吴大银转账发放，由于各方均确认公司工资是下个月发放，故本院认定2013年9月14日是寇先东2013年8月的工资，之后依次类推。在2013年9月14日之前，寇先东主张是公司现金存入其工资存折的，由于从银行流水上无法看出存款人，故本院不予采纳。综上，本院只对寇先东2013年8月1日之后的加班工资进行重新核算。（一）关于2016年6月1日至2018年5月31日期间的加班工资问题，诚丰公司提供了考勤表和工资表予以证明，经核算，一审判决计算的数额正确，本院予以维持。（二）关于寇先东2013年8月1日至2016年5月31日期间的加班工资问题，诚丰公司认可寇先东每月休息4天，每天工作11个小时，寇先东的基本工资是珠海市最低工资标准。由于诚丰公司的考勤制度和工资制度一直没有变化，结合考虑诚丰公司没有足额支付寇先东2016年6月1日至2018年5月31日期间的加班工资，本院认为诚丰公司没有足额支付寇先东2013年8月1日至2016年5月31日期间的加班工资的盖然性大。但是寇先东在2016年6月1日至2018年5月31日期间有休年休假的情况，说明寇先东在2013年8月1至2016年5月31日期间也有可能休年休假，而且不排除寇先东有请事假的情况，而诚丰公司对寇先东在2016年6月之前的考勤没有举证义务。故本院无法精确确定寇先东的出勤情况，从而无法精确计算出诚丰公司没有足额支付的加班工资的具体数额。综合考虑全案情况，本院参照诚丰公司2016年6月1日至2018年5月31日共24个月之间应支付给寇先东的加班工资差额4462元为标准，同时考虑寇先东每月基本工资的数额，酌情计算诚丰公司应向寇先东支付2013年8月1日至2015年4月30日共21个月的加班工资差额为3265元（4462÷24×21÷1650×1380）。诚丰公司应向寇先东支付2015年5月1日至2016年5月31日共13个月的加班工资差额为2417元（4462÷24×13）。综上，诚丰公司应向寇向东支付的加班工资差额为5682元（3265元+2417元）。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但部分处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下:一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初8424号民事判决；二、珠海市诚丰物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向寇先东支付2013年8月1日至2016年5月31日期间的加班工资差额5682元；三、驳回寇先东的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由珠海市诚丰物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭志俊审判员  谭炜杰审判员  李 灵二〇一九年七月十八日书记员  梁煜平