文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终4825号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地苏州工业园区时代广场24幢105室、602室。负责人：陈朝晖，总经理。委托诉讼代理人：朱永磊，江苏迈图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翁洪珍，女，1947年11月16日生，汉族，住苏州市相城区。原审被告：汪冬，男，1983年11月11日生，汉族，住安徽省六安市舒城县城关镇马河口办事处邓岗村钟桥，现住苏州市。中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称平安财险苏州分公司）因与翁洪珍、汪冬机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。平安财险苏州分公司上诉称：一、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担承担。事实和理由：上诉人认为原审对于被上诉人的左肘关节功能伤残评定情况这一重要事实认定不清。原审中，被上诉人为证明其伤残赔偿金的主张，提供了苏州同济医院司法鉴定所出具的鉴定意见书作为证据，证明被上诉人“因车祸致左肱骨髁间粉碎性骨折行内固定术遗留左肘关节功能障碍构成十级伤残”。对于该份证据，上诉人不予认可，认为被上诉人的受伤情况不足以定残，理由主要有两点，其一，鉴定机构选用鉴定条款错误，同时，经过测算，被上诉人左上肢功能丧失为9.8%未达10%，故不应评到十级伤残，详见原审判决书第4页底至第5页初段；其二，被上诉人在进行伤残评定时，伤部内固定并未取出，这在一定程度上影响了其左肘关节功能。而无论是上诉人测算的9.8%，还是鉴定机构测算的10.96%，相差均不是很大，故内固定是否拆除将对该测量有着显著的影响，基于此，被上诉人应在取出内固定后进行伤残测评才能准确反映其左上肢功能的丧失情况。上诉人认为，被上诉人的伤残评定情况是其主张赔偿的重要依据，也是案件审理必须查明的客观事实。但由于原审对上诉人提出的重新鉴定申请未予准许，致使该争议事实未能查明。被上诉人翁洪珍及原审被告汪冬未发表答辩意见。翁洪珍向一审法院提出诉讼请求：1、请求汪冬、平安财险苏州分公司支付翁洪珍损失共计142105.45元（详见赔偿清单）。2、请求平安财险苏州分公司在交强险及商业险范围内优先赔偿翁洪珍损失，不足部分由汪冬承担。3、本案诉讼费由汪冬、平安财险苏州分公司承担。一审法院认定事实如下：2016年12月17日07时25分左右，汪冬驾驶苏Ｅ×××××小型轿车，沿阳澄湖镇金宅路由东向西行驶至启南路路口右转弯时，与同向直行翁洪珍骑行的自行车发生相撞，事故造成翁洪珍受伤（左手骨折手术治疗）及二车损坏。该起事故经苏州市公安局相城分局交通警察大队出具苏公交相证字[2016]第C00006号《道路交通事故证明》，载明：“由于在该起事故发生时，当事人汪冬坚称轿车经过十字路口右转弯时红灯（灯控设施无方向指示灯，可以右转弯）。翁洪珍在右侧后面直行经过路口时，坚称自己为绿灯（可以直行通过）。在该起事故中双方当事人陈述笔录存在矛盾，该路口又无监控录像，本队现掌握的证据无法查明这起事故的真实情况，而对该事实情况的查明将直接确定当事人有无过错及过错的严重程度。根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，出具此道路交通事故证明”。翁洪珍伤后即被送往苏州大学附属第一医院救治，于2016年12月17日至2016年12月26日、2018年5月12日至2018年5月18日在该院住院治疗，并多次赴该院门诊治疗。翁洪珍的伤情经苏州市公安局相城分局交通警察大队委托鉴定，苏州同济司法鉴定所于2018年11月19日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人翁洪珍因车祸致左肱骨髁间粉碎性骨折行内固定术遗留左肘关节功能障碍构成X（十）级伤残。2、被鉴定人翁洪珍的护理期为一人护理四个月；营养期为四个月。翁洪珍为此预付鉴定费3060元。现翁洪珍为相关赔偿事宜诉至一审法院。另查，苏Ｅ×××××小型轿车的登记车主为汪冬，该车在平安财险苏州分公司投保了机动车交通事故责任强制险及1000000元商业第三者责任保险并投保不计免赔率，事故发生在保险期间内。事故发生后，平安财险苏州分公司垫付翁洪珍10000元。以上事实，由翁洪珍提供的身份信息、营业执照、道路交通事故证明、驾驶证、行驶证、交强险、商业险保单、门诊病历、出院小结、司法鉴定意见书、鉴定费收费票据等及当事人陈述附卷佐证，一审法院予以认定。审理中，平安财险苏州分公司对翁洪珍的伤残提出异议并向一审法院申请重新鉴定，理由为：鉴定适用条款不合理。翁洪珍系左肱骨远端骨折，苏州同济司法鉴定所使用《道路交通事故受伤人员评残标准》进行评定。根据该标准4.10.10c)双上肢前臂旋转功能丧失50%以上：4.10.10i)一肢功能丧失10%以上，可知肘关节的屈伸功能与前臂旋转功能需分别评定。而非混为一谈。该鉴定中，法医根据伤者屈曲及旋前、旋后受限，又根据4.10.10i)评定为实际伤残，明显不合规范。若司法鉴定所测定的关节功能值为真值，根据其4.10.10i)条款，计算值丧失程度如下：[（140-25）/140）]*0.12*100%=9.8%，未达10%；若根据4.10.10i)条款，计算旋转功能丧失如下：｛[(90-10)/90+(90-5)/90]/2｝*100=45.75%,未达到50%以上。则根据两个条款，均不够残。针对平安财险苏州分公司提出的异议，苏州同济司法鉴定所于2019年3月13日回函说明如下：“一、关于肘关节的活动方位。《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）中规定：肘关节活动方位有四个：屈曲、伸展、旋前、旋后。二、关于评残。首先，被鉴定人翁洪珍于2016年12月17日因车祸致左肱骨髁间粉碎性骨折明确，存在导致肘关节功能障碍的损伤基础；其次，我所法医学查体依据《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011），说明本鉴定检查依据充分。查体见其肘关节活动度（被动）：伸直不能，屈曲25°50°，旋前10°旋后5°；右肘关节活动度（被动）：伸展0°，屈曲140°，旋前90°，旋后90°，经计算，左上肢功能丧失超过10%（不足25%）{计算方法：【1+[140-(50-25)]/140+(90-10)/90+(90-5)/90】/4×0.12×100%=10.96%}。故参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.10.i）条之规定，评定为十级伤残，并无不妥”。对该回函，平安财险苏州分公司质证表示，被鉴定人左肘关节被动活动在20-50度范围，尚属功能区间。根据道标GB18667-2002及法医临床检验规范，结合本鉴定测量值及肘关节权重系数规定GB18667-2002（附录C.8.2），左肘关节（屈伸功能）丧失程度尚未达一肢功能的10%，不满足GB18667-2002标准4.10.10i（一肢丧失功能10%以上）之规定。汪冬在一审法院指定期限内对该回函未发表质证意见。一审法院认为，针对平安财险苏州分公司对鉴定提出的异议，苏州同济司法鉴定所已经做出了合理的说明并详细阐明了计算方法，其经过对翁洪珍提供病历、影像学资料等进行文证审查，并依据相应规范对翁洪珍进行检验并结合翁洪珍伤情所作出的鉴定意见，并无不当，故对该司法鉴定意见书，一审法院予以采纳。平安财险苏州分公司提出的重鉴定申请，一审法院不予准许。关于翁洪珍因本起事故造成损失的认定。翁洪珍主张：1、医疗费72785.65元。提供门诊病历本原件2本、出院小结原件2份、医疗费票据原件18张。2、住院伙食补助费800元，按50元/天主张16天。3、营养费6000元，按50元/天计算120天。4、护理费14400元，按120元/天计算120天。5、伤残赔偿金42480元，按照47200元/年计算9年乘以伤残系数0.1。6、精神损害抚慰金5000元。7、鉴定费3060元。8、酌情主张交通费800元。经质证，平安财险苏州分公司认为，对病历本二本真实性无异议，对出院小结无异议，对翁洪珍提供的医疗费发票的总金额无异议，但是其中2017年1月2日门诊挂号费12元、换药费用23元和2017年2月3日挂号费12元、医药费144.2元，由于缺少相应的门诊病历记录，故无法确认与本次交通事故治疗的关联性，故保险公司对上述票据不予认可，金额共计191.2元，应予以扣除。对住院伙食补助费，住院天数认可，标准认可20元/天，并且应当扣除2016年12月27日（编号为001117934）住院发票中伙食费154元、2018年5月18日（编号001384537）住院发票中伙食费38元。鉴定意见书、票据真实性均认可，但是，我司认为翁洪珍的伤情并不能达到十级伤残，鉴定报告中第二页第四项鉴定过程中第二点体格检查中第三行描述左肘关节活动度：伸直不能，屈曲25度到50度，根据该描述来计算左上肢的功能丧失应该是不足10%的，因此不能构成十级伤残。另外，营养期、护理期鉴定时间过长。我司申请重新鉴定。鉴定费不在保险理赔限额内，不予承担。营养费，认可20元/天，期限认可60天。护理费认可80元/天，期限认可60天。伤残赔偿金不认可。精神损害抚慰金认可2500元。鉴定费不应由保险公司承担。交通费认可200元。汪冬未发表质证意见。一审法院认为，1、医疗费，根据翁洪珍提供的相关医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，票据金额合计72785.65元。其中开票日期分别为2016年12月27日、2018年5月18日的二份住院费发票中的“伙食费”154元、38元，因翁洪珍已就住院伙食补助费向一审法院另行主张，属于重复计算，故应自医疗费中予以扣除。结合翁洪珍提供的门诊病历、挂号单、出院小结等，认定医疗费72593.65元。2、住院伙食补助费，根据翁洪珍二次住院共计16天，按照50元/天计算，认定800元。3、营养费，翁洪珍主张50元/天标准合理，期限根据鉴定意见四个月确定为120天，认定6000元。4、护理费，护理期限根据鉴定意见四个月确定为120天、一人护理，酌情按照100元/天计算，认定12000元。5、残疾赔偿金，翁洪珍系苏州市相城区常住居民，根据鉴定意见书，其因车祸构成十级伤残，定残时为71周岁。现翁洪珍主张按照2018年江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元/年、伤残系数0.1计算9年，一审法院依法予以支持。认定残疾赔偿金42480元。6、精神损害抚慰金，酌情认定5000元。7、鉴定费凭票认定3060元，有相应票据证实，一审法院予以认定。平安财险苏州分公司不赔偿鉴定费的主张，无相应证据提供，一审法院不予采纳。8、交通费，翁洪珍虽未提供交通费票据，但其因本次事故受伤治疗必然发生相应交通费支出，一审法院根据翁洪珍的伤情、就医地点、次数等酌定交通费为500元。综上，翁洪珍因本次交通事故发生的损失为：医疗费72593.65元、住院伙食补助费800元、营养费6000元、护理费12000元、残疾赔偿金42480元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费3060元，共计142433.65元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，苏Ｅ×××××小型轿车在平安财险苏州分公司投保了机动车交通事故责任强制险，事故发生在保险期限内，故翁洪珍的医疗费、住院伙食补助费、营养费损失共计79393.65元应由平安财险苏州分公司在交强险医疗费用限额10000元内赔偿10000元，翁洪珍的护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费损失共计59980元，应由平安财险苏州分公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔偿。对超出交强险部分损失为共计72453.65元（含鉴定费3060元），因本起事故发生在机动车与非机动车之间，且事故责任无法认定，结合本案举证、质证及庭审陈述，并无证据证明翁洪珍作为非机动车一方对本起事故的发生存在过错，故应由苏Ｅ×××××小型轿车一方承担100%的赔偿责任，即赔偿72453.65元。因苏Ｅ×××××同时在平安财险苏州分公司投保了1000000元的商业第三者责任保险且投保了不计免赔险，故肇事车辆苏Ｅ×××××小型轿车一方承担的损失应由承保的保险公司即平安财险苏州分公司予以赔偿。故平安财险苏州分公司在交强险和商业三者险范围内共应赔偿翁洪珍142433.65元，扣除平安财险苏州分公司已垫付的10000元，尚应赔偿132433.65元。因平安财险苏州分公司承担了全部赔偿责任，故本案中汪冬除承担诉讼费用外不再承担赔偿责任。汪冬经一审法院传票传唤后无正当理由未到庭，视为自行放弃抗辩、质证等诉讼权利，应承担相应法律后果。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律法规的规定，判决：平安财险苏州分公司于本判决生效之日起十日内赔偿翁洪珍人民币142433.65元，扣除垫付10000元，尚应赔偿132433.65元。一审案件受理费减半收取556元，由汪冬负担。二审中各方当事人均未提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经核查，平安财险苏州分公司对涉案鉴定报告的异议在一审过程中已提出，苏州同济司法鉴定所已经予以书面回复，且平安财险苏州分公司二审亦未提供新的证据，故本院对平安财险苏州分公司提出的鉴定报告异议及重新鉴定申请不予支持。另，平安财险苏州分公司主张被上诉人应在取出内固定后进行伤残测评才能准确反映其左上肢功能的丧失情况，本院认为，根据苏州同济司法鉴定所出具的鉴定报告，翁洪珍考虑年龄因素（超过60岁），且受伤至今已近两年，病情达临床稳定状态，因此，上诉人该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1111元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 亮审判员 张 蕾审判员 姜雨昊二〇一九年七月二十九日书记员 林晨晖