福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终1193号 上诉人（原审原告）：余熙斌，男，1970年11月2日出生，汉族，住湖南省宁远县。 委托诉讼代理人：张望玉，福建瀛坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门白士德楼宇管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区屿后南里223号翔辉大厦四层北侧。 法定代表人：郑泉忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赖健美，福建知圆律师事务所律师。 上诉人余熙斌因与被上诉人厦门白士德楼宇管理有限公司（以下简称白士德公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初15449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 余熙斌上诉请求撤销一审判决，改判支持余熙斌一审的全部诉讼请求。事实和理由： 一、一审法院在事实查证方面存在遗漏和错误。 1.余熙斌提交的证据《钉钉聊天记录截图》体现，白士德公司综合部职员郝郁于2017年6月20日向余熙斌发送了2017年1-5月份的工资明细，该内容可以证明余熙斌的工资为每年薪60000元，每月固定支付3500元，剩余18000元年底一次性支付。2.余熙斌提交的证据《答辩状》（白士德公司在本案劳动仲裁阶段提交）体现，余熙斌的工资构成包括提成奖金（按照2017年度牡丹园经营收入预算作为考核参考）、白士德公司按照月工资1700元的标准支付工资、白士德公司存在部分工资未支付。可见，白士德公司存在年度工资的事实以及未及时足额支付劳动报酬的情形。3.白士德公司在一审庭审中确认，其在2018年2月5日起将余熙斌的钉钉考勤参数变更为翔辉大厦四楼。4.一审法院认定，2017年9月份，白士德公司通知余熙斌调岗至，余熙斌不同意，白士德公司未实际调岗。余熙斌一审提交的证据《考勤情况表》（白士德公司在劳动仲裁阶段提供）体现，余熙斌2017年7月份至2018年2月份所属部门为“白士德楼宇-锦绣金山”；2018年2月-4月所属部门为“白士德楼宇-学习组”，可见，白士德公司实际有对余熙斌进行调岗。5.一审法院认定，2018年1月之后，余熙斌没有进行考勤打卡。白士德公司在一审庭审中自认，2018年2月5日开始其将余熙斌的考勤关联点变更为公司总部翔辉大厦四楼。可见，事实上余熙斌有上班，由于白士德公司改变余熙斌的考勤打卡参数，导致余熙斌无法正常打卡。 二、一审法院在法律适用方面存在错误。 1.白士德公司存在未足额支付劳动报酬、未提供劳动条件及未缴纳社会保险的事实，余熙斌据此于2018年6月13日解除双方之间的劳动关系符合法律规定。①白士德公司未支付余熙斌2017年7月1日至2018年6月13日期间的工资差额22532.45元。首先，白士德公司未能举证证明余熙斌的工资组成及实际领取情况，依法应承担举证不能的不利后果。《钉钉聊天记录截图》及《兴业银行账户明细对账单》以及《管理员工资发放表》均可佐证余熙斌月工资为3500元。其次，一审庭审中白士德公司确认，其在2018年2月5日起将余熙斌的钉钉考勤参数变更为翔辉大厦四楼。此事实证明钉钉考勤的系统参数都是由白士德公司设置，其所提供的钉钉考勤无法反应余熙斌的真实出勤情况。最后，根据白士德公司在劳动仲裁阶段提交的答辩状，其已自认在2017年9月份有与余熙斌协商将其调往锦绣金山小区，但并未证明其在2017年9月份以后有为余熙斌具体提供劳动条件的事实。因此，余熙斌事实上有上班，但白士德公司并没有为余熙斌提供劳动条件，应支付余熙斌2017年7月1日至2018年6月13日期间工资差额22532.45元。②白士德公司未支付余熙斌2017年的年度工资18000元。首先，白士德公司未能举证证明余熙斌的工资组成及实际领取情况，依法应承担举证不能的不利后果。《钉钉聊天记录截图》及《兴业银行账户明细对账单》体现，余熙斌的年薪为60000元，每月工资3500元，剩余工资18000元年底一次性支付。其次，白士德公司于2017年1月20日向余熙斌支付工资数额16987.13元（18000元扣减相应的税费），其陈述该工资数额是建立在整体公司情况及余熙斌工作情况而做出的年终考核结果，即白士德公司确认存在年终发放工资的事实，但其未举证证明具体的年终考核办法及标准，依法应承担举证不能的法律后果。因此，白士德公司依法应当支付余熙斌2017年的年度工资18000元。③白士德公司存在未为余熙斌提供劳动条件的情形。如上所述，余熙斌事实上有上班，但白士德公司并没有为余熙斌提供劳动条件，且白士德公司没有证据证明其为余熙斌提供的具体工作内容，依法应承担举证不能的法律后果。④白士德公司存在未为余熙斌缴纳社会保险的情形。首先，白士德公司一审庭审确认其事实上成立于1995年6月2日，故双方于1995年6月2日存在劳动关系。其次，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，白士德公司未能举证证明余熙斌的入职时间，依法应承担举证不能后果。最后，从《社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明（个人）》可得，白士德公司未为余熙斌缴纳1995年6月至2003年6月期间的社会保险。2.白士德公司应立即为余熙斌出具《解除劳动关系证明》并办理社会保险、住房公积金转移手续。如前所述，双方之间的劳动关系已于2018年6月13日解除，根据《劳动合同法》第五十条的规定，白士德公司依法应当为余熙斌出具《解除劳动关系证明》并办理社会保险转移手续。住房公积金的前提为双方存在劳动关系，而余熙斌办理住房公积金转移手续需要白士德公司的盖章配合。 白士德公司辩称：余熙斌的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。理由如下： 一、余熙斌的月工资为1700元而非3500元。 1.《劳动合同》表明，余熙斌的月工资为1500元。2017年8月起经公司内部调整，调整为1700元。根据《项目运营管理办法》、余熙斌签字确认的《B04牡丹园2017年经营收支预算表》及牡丹园《项目情况完成表》可知，余熙斌认可该绩效制度，且余熙斌亦未完成项目预收，故不能取得相应的绩效奖金。2.余熙斌发放的工资是包含基本工资1700元、岗位工资900元、绩效工资900元、交通补贴100元、降温费100元。而自2017年10月起，余熙斌便未提供劳动，根据《厦门市企业工资支付条例》的相关规定，劳动者未提供正常劳动的，无权要求用人单位支付工作报酬，故余熙斌要求发放2017年10月份之后的工资没有事实和法律依据。3.根据劳动合同的约定，员工对上个月工资有异议的，应当在收到工资后15日内提出复核要求，未在规定期限内提出异议，视为认同已全额支付上月应发的工资。余熙斌并未在上述约定的时间内就工资问题提出异议，视为认同白士德公司已足额支付上月应发工资。而且，余熙斌取得劳动报酬应当建立在提供劳动的前提下，在余熙斌自2017年10月起未提供劳动的情况下主张按照每月3500元的标准支付工资没有事实和法律依据。 二、白士德公司未与余熙斌约定年度工资18000元，余熙斌要求支付2017年度工资（奖金）18000元没有事实和法律依据。 双方签订的最后一份劳动合同中，约定工资为1500元，并未在合同中约定年薪为60000元。余熙斌未能举证证明双方约定了年度工资。故其主张年度工资18000元没有事实依据。 三、余熙斌自2017年10月后便未提供劳动，而非一审判决书认定的自2018年1月31日。 1.余熙斌系白士德公司在牡丹园项目中的项目管理人，负责收费及开票事宜。根据白士德公司于一审中提交的证据《牡丹园小区部分账目核对清单》可知，余熙斌担任牡丹园管理员期间，有6户业主反映有缴交物业管理费，但余熙斌未开具正式发票，且系统也未显示已缴费的情况。根据白士德公司于一审中提交的证据《财务发票》可知，余熙斌在岗收入数笔物业服务费并开具发票，却均未在白士德公司入账。2.余熙斌主张白士德公司修改其所属部门即为实际调岗明显缺乏依据，即使白士德公司对余熙斌进行调岗也并不违反劳动合同的约定。而且，白士德公司打算对余熙斌调岗的原因系由于其存在私自收费不入账的原因。由于该事实的发生导致牡丹园小区业委会对物业公司进行招投标，为能避免业委会就余熙斌私自收费问题导致白士德公司无法管理牡丹园小区，白士德公司才做出调岗打算，但由于余熙斌不同意，则未实际调岗。之后白士德公司多次要求余熙斌至公司解释说明私自收费不入账问题，但其均未到场。因此，在2018年1月10日白士德公司要求余熙斌至公司报到，并实行钉钉打卡，余熙斌也收到该信息，之后将考勤地点设置在公司总部翔辉大厦四楼符合公司考勤制度要求。余熙斌一直主张其事实上有上班存在无法正常打卡的情况，却不与白士德公司沟通打卡问题，而是等到本案发生诉讼时才对打卡提出异议。而且在2018年3月28日余熙斌在微信聊天记录中说到“我天天有空，没工作”足以证明其未上班。 综上所述，余熙斌的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。 余熙斌向一审法院起诉请求：1.确认余熙斌、白士德公司双方之间的劳动关系于2018年6月13日解除。2.判令白士德公司为余熙斌补缴1994年8月至2003年6月期间的社会保险费用。3.判令白士德公司立即为余熙斌出具《解除劳动关系证明》并办理社会保险、住房公积金转移手续。庭审中，余熙斌撤回要求白士德公司为其补缴1994年8月至2003年6月期间的社会保险费用的诉讼请求。 一审法院认定事实： 一、1995年6月2日，白士德公司成立，性质为中外合资企业；2003年5月26日，白士德公司改制后进行工商变更登记。2003年7月起白士德公司为余熙斌缴纳社会保险费至2018年5月。2015年12月31日，余熙斌与白士德公司签订一份合同期限自2016年1月1日起的无固定期限《劳动合同》，约定余熙斌在白士德公司安排的工作地点为公司及其所辖管理处从事管理员岗位工作。合同签订时余熙斌在白士德公司所辖的牡丹园小区任管理员。 二、白士德公司有考勤管理制度规定，并与2016年11月26日启动钉钉打卡考勤方式。2018年1月之后，余熙斌没有进行正常的考勤打卡。2018年1月10日，白士德公司综合部通过钉钉通知余熙斌“老俞（应为老余），请从明天起按公司上班时间按时到公司报到上班，实行钉钉打卡”，余熙斌回复“收到”；2018年1月11日，白士德公司综合部再次通过钉钉通知余熙斌“老俞（应为老余），综合部于1月10日已发通知告知您1月11日起按公司上班时间准时到公司上班，钉钉考勤打卡，至今未见您到公司上班。此信息同时有发短信到你手机”。2018年2月之后余熙斌虽有到公司，但没有打卡。2018年3月28日、29日余熙斌通过钉钉问白士德公司人事“陈总，明白点，工资是否要发？我天天有空，没工作，下周要去住院了”，陈总回复“明天8点半到公司找我”。2018年3月29日，陈总问“余熙斌，公司已与你多次联系确定时间见面约谈工资发放及确认牡丹园收费款项问题，你均未到场。现再次约你3月30日上午8:30分到公司面谈”，余熙斌回复“这两天都在医院”。 三、余熙斌在牡丹园小区任管理员期间，向L-301、I-401、厦门摩斯餐饮管理有限公司、N-702等业主开具过物业费《厦门增值税普通发票》，发票上的收款人、复核、开票人均为余熙斌。2017年9月份，白士德公司通知余熙斌协商调岗至锦绣金山，余熙斌不同意，白士德公司未实际调岗。2017年10月之后，向牡丹园小区业主开具物业费《厦门增值税普通发票》的收款人、复核、开票人均为他人，余熙斌未再开具物业费收费发票。 四、2017年8月28日，余熙斌所在的牡丹园业主委员会发出《关于牡丹园物业服务企业选聘工作的公示》拟重新选聘物业。2018年10月17日，白士德公司与牡丹园业委会成员进行对账，制作《牡丹园小区部分账目核对清单》。2017年10月18日白士德公司向厦门市牡丹园业主委员会转款四笔，金额分别为35303.90元、5000元、23400元、14400元。 2018年5月9日，余熙斌作为申请人，以白士德公司作为被申请人，向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、白士德公司补缴1994年8月份至2003年6月份期间的社会保险费；二、确认余熙斌与白士德公司的劳动关系于2018年6月13日解除；三、白士德公司为余熙斌出具解除劳动关系证明并办理社会保险、住房公积金转移手续。2018年8月9日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2018]1236-2号裁决书，裁决：驳回余熙斌的全部仲裁请求。余熙斌对裁决不服，遂提起诉讼。 一审法院认为：余熙斌与白士德公司存在劳动关系，双方均应遵守劳动法律法规的相关规定。一、关于白士德公司是否存在未及时足额支付劳动报酬的问题。余熙斌主张2017年7月份开始，白士德公司未及时足额支付余熙斌劳动报酬。余熙斌没有证据证明双方约定了或白士德公司规定了年度工资（奖金），也未提交证据证明白士德公司发放了其他员工2017年的年度工资（奖金），对其主张白士德公司拖欠2017年度工资（奖金）18000元不予采信。根据余熙斌提供的《兴业银行账户明细对账单》显示，2017年7月至2018年1月期间的工资白士德公司均已按时发放。余熙斌虽不确认有关白士德公司提供的有关考勤的《月度汇总表》的真实性，但未提供证据予以反驳，故对白士德公司提供的有关钉钉打卡考勤记录予以采信。根据考勤记录，余熙斌在2018年2月1日至2018年6月13日期间没有进行钉钉打卡考勤，余熙斌没有证据证明其2018年2月后有为白士德公司提供正常劳动。故，余熙斌主张白士德公司未及时足额支付余熙斌劳动报酬的依据不足。二、关于白士德公司是否存在未提供劳动条件的问题。余熙斌与白士德公司的签订的《劳动合同》明确约定余熙斌同意在白士德公司安排的工作地点即公司及所辖管理处从事管理员岗位工作，故白士德公司将余熙斌从牡丹园管理处调整到其所辖的锦绣金山管理处并未违反合同约定，余熙斌在2017年9月份接到白士德公司通知调岗事宜，因余熙斌未同意调岗，白士德公司也未实际调岗，只是要求余熙斌与财务人员配合核实解释说明私自收费不入账的问题，但余熙斌并未按照规定到岗进行钉钉打卡上班，该情形依法不能认定为白士德公司未提供劳动条件。综上所述，余熙斌要求确认其与白士德公司的劳动关系于2018年6月13日解除，并要求白士德公司为其出具解除劳动关系证明及办理社会保险关系的转移手续，没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第三十条、第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回余熙斌的全部诉讼请求。 二审审理过程中，除余熙斌对“2017年9月份白士德公司通知余熙斌调岗至，余熙斌不同意，白士德公司未实际调岗”、“2018年1月之后余熙斌没有进行考勤打卡”有异议外，双方当事人对一审法院认定的其余事实均无异议，本院对当事人没有异议的事实予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1.余熙斌主张，白士德公司实际上已对余熙斌进行调岗。白士德公司主张，由于余熙斌存在私自不入账行为，故白士德公司通知余熙斌到公司报到上班并实施钉钉打卡，之后将考勤地点改至翔辉大厦四楼，符合劳动合同“余熙斌的工作地点为公司及其所辖管理处，岗位为管理员”的约定。本院认为，根据劳动合同的约定，余熙斌的工作地点为“公司及其所辖管理处，岗位为管理员。”而牡丹园小区物业服务处和均是白士德公司所辖的物业服务处，故白士德公司将余熙斌的工作地点从牡丹园小区物业服务处调整至，以及将余熙斌的考勤参数变更至公司总部，不违反双方劳动合同的约定。2.余熙斌主张，2018年1月之后余熙斌之所以没有进行考勤打卡的原因是白士德公司将其考勤关联点变更为公司总部翔辉大厦四楼导致余熙斌无法正常打卡。对此，余熙斌在二审中补充提交陈六如和陈余的书面证言，证明2017年7月至2018年1月余熙斌一直在牡丹园小区物业服务处上班。白士德公司质证认为，证人没有出庭作证，其证言不足采信，且白士德公司已通过钉钉及短息通知余熙斌到公司报到上班并实施钉钉打卡，并不影响余熙斌打卡考勤。本院认为，当事人的该争议系2018年1月之后余熙斌没有进行考勤打卡的原因，不足推翻2018年1月之后余熙斌没有进行考勤打卡的事实，故一审判决认定“2018年1月之后余熙斌没有进行考勤打卡”并无不当，对余熙斌的该异议，本院不予采信。 审理中，余熙斌确认其在牡丹园小区物业服务处打卡考勤至2018年1月30日。 本院认为，本案系劳动争议，争议的焦点为余熙斌请求解除劳动关系的请求应否支持。本案，余熙斌的诉讼请求为确认解除与白士德公司的劳动关系及白士德公司为其出具《解除劳动关系证明》、办理社会保险、住房公积金转移手续。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。虽然余熙斌未书面通知白士德公司，但鉴于双方合同已实际解除，故余熙斌于2018年5月9日申请仲裁，请求确认其与白士德公司的劳动关系于2018年6月13日解除，可予以支持。如果白士德公司认为余熙斌未提前三十日书面通知解除劳动合同而造成其损失，可另行主张。至于为劳动者提供解除劳动关系证明及办理社会保险、住房公积金转移手续，系用人单位在解除劳动关系后应当履行的义务，故余熙斌请求出具解除劳动关系证明及办理社会保险、住房公积金转移手续，本院予以支持。 综上所述，余熙斌的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初15449号民事判决； 二、确认余熙斌、白士德公司的劳动关系于2018年6月13日解除； 三、白士德公司于本判决生效之日起七日内为余熙斌出具《解除劳动关系证明》、办理社会保险、住房公积金转移手续； 四、驳回余熙斌的其他上诉请求。 一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由白士德公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  纪赐进 审判员  庄伟平 审判员  陈丽端 二〇一九年七月二十三日 法官助理张艳 书记员  林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -14- -13-