湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终588号上诉人（原审原告）：文运生，男，1955年3月29日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：刘仕荣，湖南法健律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：黄碧桃，女，1965年4月2日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：黄江华，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：祁东，北京中伦文德（长沙）律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。上诉人文运生与被上诉人黄碧桃合伙协议纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2017）湘0281民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。文运生上诉请求：撤销原判并改判被上诉人向上诉人支付合伙项目利润款2187983元。事实及理由：经鉴定，鉴定部门最终出具了鉴定结论。本案的案件事实已完全查清，上诉人提供的证据确实充分，诉求合理合法，原判以上诉人未能提供充分证据证明合伙收支以及合伙盈余等财务状况为由，全部驳回上诉人的诉讼请求错误。被上诉人黄碧桃辩称，1、合伙期间的开支情况双方曾经在2010年12月进行了对账，并对合伙期间大部分开支双方都予以认可。2、一审法院委托的湖南天悦会计事物所出具的测算所谓合伙利润5191922.77元是不准确，一审法院对此不予认定正确，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。文运生向一审法院起诉请求：1、判令被告与原告办理合伙项目结算手续；2、判令将合伙项目利息列入项目成本；3.判令被告向原告支付合伙项目分配利润款人民币560000元。在本案诉讼过程中，原告向原审撤回诉讼请求第二项，并将诉讼请求第三项变更为：判令被告向原告支付合伙项目利润款人民币2187983元。一审法院认定事实：一、2008年8月,被告黄碧桃挂靠在湖南红旗市政建设股份有限公司（以下简称红旗市政公司）名下，并以该公司名义中标取得株洲县渌口城区主干道刚改柔施工业务，双方约定由黄碧桃向红旗市政公司缴纳工程最终结算总价款2%的管理费。2008年8月6日，株洲县建设局与红旗市政公司签订了《施工合同》，主要内容如下：工程名称为株洲县渌口城区主干道刚改柔建设，工程范围为株洲县城主干道刚改柔建设工程施工图包含的道路面积96204平方米，合同工期为2008年8月2日至2008年9月30日，合同价款为9487160元，实际价款以最终结算审核的工程造价为准。2008年9月16日左右，原告文运生与被告黄碧桃口头达成合伙协议，约定：1.原告出资300万元支付前期工程费用，被告以株洲县渌口城区主干道刚改柔项目入伙；2.项目盈亏由原、被告双方按照4：6的比例进行分配；3.原告负责现场管理以及施工过程中费用支出，包括购买材料、支付工程款以及员工工资，被告负责收取工程款。原、被告的相关陈述、被告提交的项目承包合同书、证人陈某的证言以及原审调取的《施工合同》能证明上述事实，原审予以认定。二、项目开工后，原告陆续投入300万元用于工程款支付、原材料购买、以及工资支付。双方聘请陈某负责项目施工，并将修补路面项目整体分包给陈某。项目完工后，株洲县财政局于2010年4月6日向株洲县建设局出具县财基字（2010）第12号基建工程结算审核结果通知书以及基建工程结算审核表，审定株洲县城主干道刚改柔项目的工程造价为21568214.65元。截至2012年1月，株洲县建设局共向红旗市政公司支付工程款13350000元，截至2012年1月31日，红旗市政公司共向被告黄碧华支付工程款12512044.5元。2010年12月，原、被告双方以及施工人陈某曾在株洲河西长江北路国土局的茶馆就项目收入、开支以及利润进行核算，但未形成具体的结算结果。截至原告向法院提起诉讼之日，被告共向原告支付合伙项目款3490000元。对于原告提交的存折支取明细、付款凭证，被告提交的株洲县建设局出具县财基字（2010）第12号基建工程结算审核结果通知书以及基建工程结算审核表能够证明原告支付的前期工程费用以及案涉工程的造价金额，原审予以认定。红旗市政公司的《协助调查函》回复函以及原、被告双方的相关陈述能够证明株洲县建设局向红旗市政公司支付工程款的情况以及红旗市政公司向原告支付工程款的情况，原审予以认定。原告在庭审中自认的被告已支付给原告349万元能够证明被告向原告支付合伙项目款的事实，原审予以认定。对被告提交的账目表以及陈某手稿，因系其单方出具，没有原告签字，原告对此提出异议，且证人陈某亦不能对该账目表的客观性以及与本案事实的关联性进行合理说明，原审不予采信。三、在审理过程中，原审依原告申请委托湖南天岳联合会计师事务所对原、被告合伙施工的株洲县渌口城区主干道刚改柔项目的可得利润进行司法鉴定。在鉴定期间，原告提供了下列资料：1.湘潭市岳塘区顺达沥青砼搅拌场出具的《株洲县县城道路沥青路面改造结算清单》1份；2.文运生2008年2月2日至2008年9月23日的《湖南农村信用社储蓄存折》1本；3.银行卡业务回单19份；4.文运生2008年9月至11月支付的零星垫支费用票据；5.补充鉴定说明1份。被告经原审通知未提供任何资料。湖南天岳联合会计师事务所于2018年8月6出具湘天岳专审字[2018]第006号司法鉴定报告书，认为：2008年8月至2008年10月间，原告与被告合伙承揽的株洲县城主干道刚改柔建设工程项目，定案总收入为21568214.65元；工程项目总成本为16376221.88元，其中：改造路面沥青砼（含材料、运输、人工）6721248.75元，文运生垫付前期施工（含材料、运输、人工）费用3000000元，修补路面整体承包支出4307488.65元，开具发票应交税金1700438.04元，项目管理费647046.44元；合伙投资工程项目的利润为5191992.77元。对于该鉴定报告的效力，原审将结合其他事实在说理部分予以认定。一审法院认为，本案系个人合伙协议纠纷，本案的争议焦点是：第一，原告的诉讼请求是否超过诉讼时效；第二，原告先期支付的300万元工程款以及被告支付给原告的349万元合伙项目款的性质；第二，原、被告合伙项目的可得利润为多少以及如何分割。关于第一个争议焦点，被告辩称，原、被告的合伙项目已于2009年完工，并于2010年4月6日作了项目的结算财政评审，2010年12月双方在第三人陈某的参与下就合伙事务进行了清算，原告也在庭审中对上述事实予以了确认，但对是否达成一致意见双方存在分歧，由此可见，原告对被告合伙修路的事项通过诉讼来主张权利的时间节点应当从2010年12月开始计算，原告2016年12月向天元区法院提起诉讼，两个时间节点相隔六年之久，故原告的诉讼请求早已超过民法总则的诉讼时效期间。原审认为，原告的诉讼请求实际系合伙财产的分割，文运生与黄碧桃对于合伙财产系共有关系，文运生提出的要求与黄碧桃进行清算以及黄碧桃支付合伙利润的的诉讼请求在性质上不属于应当适用法律关于诉讼时效期间规定的请求权范畴，故被告关于原告的诉讼请求已超过诉讼时效期间的辩称于法无据，原审不予以支持。关于第二个争议焦点，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，原告与被告在平等、自愿的基础上就合伙承揽株洲县渌口城区主干道刚改柔项目达成一致，现合伙项目已经完工。关于原告先期支付的300万元工程款，原告主张该笔款项系双方以项目名义对外举债，并约定按照月息4分计息，列入项目成本，被告则辩称该笔款项属于原告个人的合伙出资。原审认为，该笔款项数额较大，属于合伙的重要事项，因原告并未提供相关证据证明双方协商一致约定举债，而被告为中标合伙项目亦须支付必要的资金，其主张“原告以300万元出资入伙，被告以中标的合伙项目入伙，双方按照4：6的比例分配合伙盈亏”更符合建设工程施工领域的一般惯例，故对原告的该项诉讼主张原审不予采信，原告先期支付的300万元工程款应属于合伙出资，对被告的相应抗辩主张予以支持。至于被告支付给原告的项目款349万元，原告认为系被告偿还借款以及支付利息，因原告先期支付的300万元属于合伙出资，不属于借款，故原告的该项诉讼主张不能成立，原审不予支持。关于第三个争议焦点，合伙项目的可得利润是指合伙项目总收入减去合伙成本所得出的合伙盈余。对于湖南天岳联合会计师事务所出具的司法鉴定报告书，原审认为，案涉的工程总成本以及总支出根据本案现有证据和原审已查明的事实均难以确定，理由分述如下：1.关于工程总收入，虽然株洲县财政局审定的株洲县城主干道刚改柔项目的工程造价为21568214.65元，但红旗市政公司与被告黄碧桃之间尚未办理往来结算手续，因此对合伙项目的结算风险和损失无法确定；2.关于工程成本，修补路面整体承包支出4307488.65元系推断数据，原告提交的株洲县审计局出具的单位工程造价表对该部分支出予以了明确，足以推翻该结论；3.黄碧桃在项目中标前的前期费用（招投标费用等）因年代久远无法提供票据，该部分支出未列入工程成本；4.原、被告合伙项目财务制度的混乱，且双方均未能在规定的期限内提交相关财务资料配合鉴定，导致本次鉴定的依据不充分。故湖南天岳联合会计师事务所出具的司法鉴定报告书认定的合伙项目利润5191922.77元系估算数据，原审不予以认定。综上，原审认为，原告起诉要求与被告进行合伙清算并由被告向其支付合伙利润，因其未能提供充分证据证明合伙收支以及合伙盈余等财务状况，原审不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告文运生的诉讼请求。案件受理费24303元，鉴定费80000元，合计104303元，由原告文运生负担。二审中双方均未提交新证据。对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案的争议焦点：上诉人向被上诉人主张支付合伙项目利润款人民币2187983元是否有依据。经查，原审法院依上诉人申请委托湖南天岳联合会计师事务所对双方合伙施工的株洲县渌口城区主干道刚改柔项目的可得利润进行司法鉴定，鉴定报告认为：2008年8月至2008年10月间，双方合伙承揽的株洲县城主干道刚改柔建设工程项目，定案总收入为21568214.65元；工程项目总成本为16376221.88元，其中：改造路面沥青砼（含材料、运输、人工）6721248.75元，文运生垫付前期施工（含材料、运输、人工）费用3000000元，修补路面整体承包支出4307488.65元，开具发票应交税金1700438.04元，项目管理费647046.44元；合伙投资工程项目的利润为5191992.77元。原审认为，红旗市政公司与黄碧桃之间尚未办理往来结算手续、修补路面整体承包支出4307488.65元系推断数据、黄碧桃在项目中标前的前期费用支出未列入工程成本，双方均未能在规定的期限内提交相关财务资料配合鉴定，故本次鉴定的依据不充分，不能作为本案定案依据。本案鉴定系法院委托湖南天岳联合会计师事务所作出，程序合法。针对原审不予采信的理由，本院认为，红旗市政公司与黄碧桃虽尚未办理结算，但仍然可以确定利润范畴。黄碧桃在项目中标前的前期费用，黄碧桃应承担举证责任，该支出未列入工程成本的风险应由黄碧桃承担。上诉人认为修补路面整体承包支出为3351463.36元，而4307488.65元系推断数据，其未提交充分证据证实推翻该数据，应承担举证不能的法律后果。综上，原审不予采信的鉴定理由不成立，本院不予确认，本案鉴定结论可以采信。合伙投资工程项目的利润为5191992.77元，根据双方口头达成4：6的分配比例的合伙协议，文运生应分得2076797元，扣除文运生自认已经分得的49万元，尚差1586797元。综上所述，上诉人文运生上诉请求部分成立，应予部分支持；一审认定事实清楚，法律适用不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省醴陵市人民法院（2017）湘0281民初856号民事判决；二、被上诉人黄碧桃于本判决生效之日起十五日内支付上诉人文运生合伙利润款1586797元；三、驳回上诉人文运生其他诉讼请求。一审案件受理费24303元，鉴定费80000元，合计104303元，由文运生负担28660元，黄碧桃负担75643元；二审案件受理费24303元，由文运生负担6678元，黄碧桃负担17625元。本判决为终审判决。审判长  段郴雯审判员  陈卫中审判员  曹 阳二〇一九年七月十二日法官助理姜胜强书记员王琪