贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终2572号上诉人（原审原告）：许定伦，男，1976年10月16日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市大方县。委托诉讼代理人：方洪伟（特别授权），系贵州本芳（黔西）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张菘（一般授权），系贵州本芳（黔西）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余洪兵，男，1974年8月23日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市金沙县。上诉人许定伦因与被上诉人余洪兵承揽合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初7939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人许定伦上诉请求：1、撤销毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初7939号民事判决，改判余洪兵向上诉人支付工程款206465.00元，并以该金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%支付从2015年12月17日起至款项支付完毕之日止的逾期利息损失，或将本案发回重审；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人及证人胡某在（2018）黔0502民初4239号案件庭审中认可收到了7万元，已经由被上诉人在（2018）黔0523民初711号案件中进行确认，并认可该款项实际是其偿还给上诉人的民间借贷款项，金沙县人民法院作出的（2018）黔0523民初711判决书中已经进行了确认和扣减。原判将该7万元予以扣减属认定事实错误。2、被上诉人通过交通银行转账方式支付的款项中，仅有5万元是涉案工程款，其余款项是被上诉人支付的借款本息，一审判决将被上诉人用于偿还借款本息的款项认定为本案工程款属认定事实错误。上诉人与被上诉人之间除本案诉争的关系外，还存在民间借贷关系。案涉25280元款项是被上诉人支付的借款利息，虽然被上诉人主张该款属于工程款，但并未举证证明，根据相关法律规定，被上诉人未举证证明该25280元款项的用途，也未举证证明自己已经支付完毕所有工程款项，应当承担不利后果。3、一审判决对违约金的起算时间错误。2015年12月17日，双方已经对上诉人完成的工作量进行了清点、验收，被上诉人便应当根据验收结果结合合同约定的单价向上诉人支付工程款，故，逾期付款利息损失应当从2015年12月17日开始计算。由于被上诉人采取回避态度，上诉人无法联系到被上诉人，更无法取得主张权利的依据，一审要求上诉人提供主张权利依据显属强人所难。根据法律规定，上诉人要求被上诉人按照中国人民银行同期同类贷款利率标准上浮30%作为赔偿利息损失的标准。被上诉人余洪兵答辩称：1、工程我没有得全部做完，既然我没有接下来的部分，许定伦也不可能得做，一审对工程量的认定错误。2、我没有授权给任何人对焊接工程量进行清点，也没有和许定伦就案涉工程款项进行过清理。3、民间借贷的案子和本案无关，对金额的认定上没有重合的部分。4、许定伦未到过工地，我支付的17万元是支付给胡某的。我不服原判，但无钱缴纳上诉费用。原审原告许定伦向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告工程款206,465.00元，并以206,465.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率130%的标准从2015年12月17日起计算至款项支付完毕之日止向原告支付逾期付款利息损失；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月20日，原、被告双方签订《焊接协议》，该协议约定：“1、余洪兵将毕节浙商城钢筋焊接承包给许定伦焊接，材料工资全部由许定伦自行承担，焊接钢筋25及25以下单价均为5.5元一个焊接，垫款由许定伦自行垫到三层，三层完工后付给许定伦工程款两层的70%，最后工程现浇主体完工后20天付70%，主体验收后二个月内剩余尾款全部结给原告；……3、如许定伦中途拖延耽误工期，一切损失全部由许定伦承担。……”协议签订后，原告许定伦即按照约定组织工人进场施工。2015年12月，涉案工程完工，经被告余洪兵在工地的现场负责人袁林及原告代班工人胡某对原告完成的工程量进行验收结算，原告共施工完成焊接46630个，按照双方协议约定的单价5.5元/个，被告共应当支付原告的工程款256,465.00元。被告于2015年9月1日、10月23日共向原告代班工人胡某支付了70,000.00元，原告已经认可收到此款项。被告另外从自己的交通银行账户上打了三笔款项给原告，共计75,280.00元。被告共支付给原告的涉案工程款为145,280.00元，被告尚欠原告涉案工程款111,185.00元。现该工程已经投入使用两年多。因余款被告表示该工程尚未验收结算，拒绝支付，原告诉至法院，请求判如所诉。一审法院认为，原、被告于2015年4月20日签订的《焊接协议》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应属有效合同，原、被告双方均应当按照诚实信用原则履行其合同义务。根据该协议约定及工程完成情况，原告包工包料，自行垫款，工程完成后被告验收结算，故本案应为承揽合同纠纷。原告按约定将工程完成后，被告就应当履行验收并付款的义务，葛林系被告工地负责人，原告有理由相信葛林的行为代表被告，故对被告不认可葛林的验收结算的抗辩意见，不予采纳。因涉案工程已完工之久，且已投入使用，被告不予验收，未履行合同义务，原告完成的工程量一审法院以被告工地负责人袁林签字认可及原告代班工人胡某记明的焊接数目为准。对原告表示不认可被告所提供的交通银行除5万元外的另两笔款项是涉案工程款而是借款的质证意见，因原告提供的（2018）黔0523民初711号民事判决书查明的事实载明：被告通过原告在中国建设银行的账户打款六次，该打款金额与被告提供的上述两笔工程款金额也不一致，故对原告此质证意见，不予采纳。因此，本案被告尚欠原告工程款为111,185.00元，予以支持。对原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，被告逾期付款，给原告造成了一定的损失，应当承担一定的违约责任，根据本案实际情况，一审法院支持按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算利息，因双方对工程款未进行结算，原告也未提供证据证明其从何时开始催收被告所欠工程款，故计算时间从2018年9月18日（立案之日）起至该款项实际支付完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十三条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告余洪兵于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告许定伦涉案承揽工程款111,185.00元及利息，利息以111,185.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，时间从2018年9月18日起计算至该款项实际支付完毕之日止。二、驳回原告许定伦的其他诉讼请求。案件受理费人民币2,399.00元，由原告许定伦负担1,079.60元，被告余洪兵负担1,319.40元。二审中，上诉人许定伦申请证人胡某出庭作证，用以证明胡某收到的案涉工程款项为7万元及其与袁林就案涉焊接工程进行清点的事实。余洪兵质证认为其向胡某支付的是17万元，收方单不是袁林签的字，即便是袁林签的也不认可，袁林只是带工人干活的，无权代替且确认工程量，现在袁林无法联系，要求焊接个数按照图纸计算。在第二次庭询中，余洪兵认可其向胡某支付的工程款为7万元。二审中，被上诉人余洪兵提供以下证据：1、余洪兵交通银行流水，证明向许定伦账户转款25280元的事实。上诉人许定伦质证认可收到该款项，但认为该款项是用于支付民间借贷利息，与本案工程款无关；2、余洪兵与四川泸县建筑安装工程总公司项目负责人就涉案工程进行结算的单据，用以证明结算的工程总量是6万方，并不是合同约定的70400方，说明有一部分工程被上诉人没有做，则上诉人许定伦也没有做。上诉人质证认为对该证据三性不予认可，达不到被上诉人证明目的，案涉工程价款的计算应当以双方确认的工程量以及协议约定的单价作为依据。对各方二审所提证据，本院认定如下：1、对证人胡某所述内容，被上诉人余洪兵表示认可，对该证人证言，本院予以采信；2、余洪兵提交的银行流水，用以证实其已向许定伦支付25280元。由于原判对该事实已经予以认定，许定伦也认可收到该款项，对该事实，本院予以确认；3、余洪兵与四川泸县建筑安装工程总公司项目负责人就案涉工程进行结算的单据，由于袁林签字认可的焊接个数并非根据总工程面积计算，余洪兵承接的总工程面积与合同约定面积不一致不能推翻双方对焊接个数的确认，故，该证据达不到被上诉人证明目的，本院不予采信。经二审审理查明：二审中，被上诉人余洪兵认可其2015年9月1日转账的5万元与胡某向其出具收条载明的5万元是同一笔款项，原判将该5万元重复计算错误，本院予以纠正。上诉人许定伦认可收到胡某出具收条的7万元是案涉工程款，认可收到2015年9月20日转账的25280.00元，但主张该25280.00元是用于支付双方民间借贷纠纷的利息，与本案无关。由于上诉人收到该款项是事实，但对该款项是支付民间借贷利息的主张未能提供证据证明，故，本院认定该25280.00元款项为被上诉人向上诉人支付的案涉工程款。同时，余洪兵认可其仅向许定伦支付案涉工程款95280.00元（包括胡某出具的两张收条共计7万元以及2015年9月20日转账的25280.00元）。综上，原判决认定余洪兵已付工程款145280.00元属认定事实错误，本院予以纠正。被上诉人余洪兵已支付的案涉工程款应为95280.00元。另查明，一审对双方清点的焊接数量计算错误，多计算了20个，应当予以扣减，且二审中上诉人自愿放弃胡某自行书写的第四页焊接量1130个，这是当事人对自己权利的处分，本院予以尊重，应当认定双方确认的焊接量为45480个。经二审审理查明的其他事实与原审认定一致。本院认为，2015年4月20日，余洪兵作为甲方，许定伦作为乙方，双方签订《焊接协议》，协议约定甲方将毕节浙商城钢筋焊接承包给乙方焊接，材料工资全部由乙方自行承担，单价5.5元一个焊接，乙方垫资到三层，三层完工后付给乙方两层工程款70%，工程现浇主体完工后20天付70%，主体验收后两个月内支付剩余尾款。2015年12月17日，余洪兵工人袁林与许定伦工人胡某对案涉焊接数量进行清点，袁林签字予以确认。本案所涉工程系一栋楼宇的焊接，故，案由应为建设工程施工合同纠纷，原判将案由定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。对于上诉人认为原判对被上诉人已支付款项部分事实认定错误的问题，经审查，本案所涉工程款共三笔，该三笔款项的支付时间与双方民间借贷纠纷一案中认定的款项支付时间均不一致，上诉人认为胡某出具欠条的7万元已经在民间借贷纠纷一案中进行认定的理由无事实依据，本院不予采纳。对于上诉人认为2015年9月20日转账的25280.00元是用于支付民间借贷纠纷利息的主张，因其未提供证据予以证明，本院不予采纳，原判认定该25280.00元系用于支付案涉工程款正确，本院予以确认。但原判认定余洪兵已付工程款145280.00元确属认定事实错误，本院应予纠正，余洪兵已向许定伦支付的案涉工程款应为95280.00元（理由已在二审查明事实部分阐述，在此不再赘述）。关于上诉人要求按照中国人民银行同期同类贷款利率标准上浮30%作为赔偿利息损失的标准的上诉理由，由于本案双方并未对欠付工程价款计息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原判决对利息计付标准的认定符合法律规定，本院予以确认，上诉人该项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人认为原判对违约金起算时间认定错误的上诉理由，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方并未约定工程价款给付时间，同时，上诉人也未举证证明本案已达上述法律规定中的付款时间，原判以当事人起诉之日作为利息起算点并无不当。现上诉人认为应当以双方清点工程量之日作为利息起算点，但双方对焊接数量清点之日并未明确工程价款给付时间，也无其他证据证明该期限即为工程价款给付时间，故，上诉人认为应当以工程量清点之日作为违约金起算点的理由无法律依据，本院不予采纳。根据本院查明事实，上诉人施工完成焊接45480个，按照每个5.5元计算，被上诉人应当支付的工程价款共计250140.00元。被上诉人已支付95280.00元，其还应向上诉人许定伦支付案涉工程款为250140.00元-95280.00元=154860.00元。综上所述，上诉人许定伦的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十三条、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持原判第二项，即“驳回原告许定伦的其他诉讼请求”；二、撤销原判第一项，即“被告余洪兵于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告许定伦涉案承揽工程款111,185.00元及利息，利息以111,185.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，时间从2018年9月18日起计算至该款项实际支付完毕之日止”；三、被上诉人余洪兵于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人许定伦案涉工程款154860.00元，并以该金额为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年9月18日起至该款项实际支付完毕之日止的利息；四、驳回上诉人许定伦的其他上诉请求。如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2399.00元，由上诉人许定伦负担1079.60元，被上诉人余洪兵负担1319.40元；二审案件受理费2050.00元，由上诉人许定伦负担902.00元，被上诉人余洪兵负担1148.00元。本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年七月十五日法官助理 代 珊书 记 员 蔡 旭