云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2795号上诉人（原审原告）：刘川红，女，1968年4月19日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：陈红，云南天石智硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：成连旭，云南天石智硕律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：云南普罗米资产管理有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区欣都龙城5栋601、602号。法定代表人：邓俊峰，该公司经理。委托诉讼代理人：何承俊、雷莹，云南八谦律师事务所律师。上诉人刘川红因与被上诉人云南普罗米资产管理有限公司（以下简称“普罗米公司”）合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初9025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，并依法扣除了相应审限。本案现已审理终结。上诉人刘川红的上诉请求：1.撤销云南省昆明市盘龙区人民法院(2018)云0103民初9025号民事判决书，依法查清事实后，改判被上诉人普罗米公司赔偿上诉人人民币70万元（以下均为人民币），以及支付未付收益96900元；2.一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院违反程序。一审法院在审理案件时，遗漏重要诉讼参与人，对于与上诉人签订合同的被上诉人的代理人耿俊，与本案的判决结果有利害关系，因此，耿俊是否参与诉讼事关整个案件事实的认定，一审法院遗漏必要诉讼参与人，属于违反了法定程序。《最高院关于民事诉讼法司法解释》第八十一条:根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人;无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第三百二十七条规定:必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。由一审法院一并解决原告、第三人的请求。二、一审法院认定事实错误。从上诉人与被上诉人签订的《投资咨询服务协议》（以下简称“服务协议”）和上诉人与被上诉人的工作人员耿俊签订的《个人配套委托管理协议》（以下简称“管理协议”）两个合同存在的共同点来看一下两个合同之间的关联性：1.签订时间均为2016年10月17日；2.合同的履行期限均为18个月；3.合同中的手写部分均为上诉人和被上诉人的代表签署；4.两个合同用了同一个编码:01160074，编码的字体和字样均一致，并且出自同一时间同一个编码字样。5.在盖有被上诉人签章的《客户投资风险告知书》（以下简称“风险告知”)第十一条清楚约定:客户与澳大利亚EasyGroupPtyLtd.签订的《私人配套管理与风险披露协议》中约定……与一审法院认定的所谓与案外人签订的协议封面字样EasyGroupPtyLtd.的公司名称完全一致。以上共同点完全可以得出结论，两个协议以及风险告知完全出自被上诉人公司，属于公司行为，而不是被错误认定的公司行为与个人行为。三、一审法院遗漏重要事实。1.对于上诉人的款项流入账号的归属，在一审中并未查清，而在上诉人领取投资收益长达13个月之久的时间中，对于款项流水的来源也未查清，属于遗漏与案件有关的重大事实。2.对于代表被上诉人与上诉人签订《服务协议》的代理人是谁?与本案的事实有重大利害关系，究竟是谁代表被上诉人与上诉人签订了《服务协议》，一审法院也未查清。综上所述，一审法院认定事实错误，违反法定程序，遗漏重要共同诉讼参与人，请二审法院依法查明事实，撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人普罗米公司答辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。原审原告刘川红向一审法院起诉请求：1.被告普罗米公司赔偿原告70万元以及支付未付收益96900元，共计796900元；2.被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2016年10月17日，原告刘川红（甲方）与被告普罗米公司（乙方）签订《投资咨询服务协议》一份，约定：“兹因乙方在受托资产管理、投资管理、企业资产重组及并购、财务管理、外汇信息咨询服务等方面的专业性，就甲方需要乙方提供的服务事项，经双方协商一致达成如下条款：乙方提供甲方有关受托资产管理、投资管理、企业资产重组及并购、财务管理、外汇信息咨询服务等方面研究分析结果及建议。以甲乙双方定期或不定期提供有关的研究分析报告（提供方式含电话、手机短息、微信、传真、e-mail、APP客户终端软件）。乙方及其从业人员应本着善良管理人之责任处理受托事务，除应遵守主管机关发布的相关法律、法规外，并应确定遵守下列事项：不得擅自收取甲方资金，代理从事任何投资交易……有效期限自2016年10月26日起至2018年4月25日止……”同日，原告刘川红还与被告普罗米公司签订《客户投资风险告知书》一份，其中第一条约定：“投资者的开户流程必须自行完成。投资者的账户及密码为投资者所有，请勿随意告诉他人。”原告在该份告知书末尾客户栏声明：“我已知悉所有投资行为将面临的风险，且仔细阅读并同意以上内容”。2016年10月17日，原告刘川红还与案外人耿俊签订《个人配套委托管理协议》一份，约定：原告刘川红同意根据该份合同的约定在EasyGroupTrading（易集团）处进行相关外汇投资管理。自合同签订之日起，对EasyGroupTrading（易集团）的委托生效，并开立账号21×××05投入初始资本100000美元进行外汇投资。如获得配套收益，则配套收益将会依据客户的投资日期于每月划入客户账户中。该协议期限为18个月，在投资或签订该协议18个月之前不得终止协议。如果在18个月前终止协议，账户中40%余额将被扣除作为违约金。除此之外，双方还对协议的其他事项进行了约定。原告在该份协议末尾“授权人签名”栏处签字并捺印，案外人耿俊在“客户经纪人”处签字。该份协议签订后，原告刘川红通过其卡号为62×××81的账户向案外人耿俊卡号为62×××09的账户中转款650000元。2016年2月10日、2017年1月2日、2017年2月6日、2017年3月2日、2017年4月6日、2017年5月9日、2017年6月9日、2017年7月19日、2017年8月9日、2017年9月6日、2017年10月14日、2017年11月25日、2018年1月1日，案外人耿俊通过其卡号为62×××10的账号向原告刘川红卡号为62×××81的账户中分别转款19380元。因外汇投资期限到期后，原告未收到剩余外汇收益，也未能收回投入本金，遂于2018年9月10日诉至一审法院主张诉请中的权利。另查明：1.案外人耿俊于2016年10月26日与被告普罗米公司签订《投资咨询服务协议》一份；2.原告刘川红在庭审中确认其与案外人耿俊系亲戚关系。一审法院认为，本案争议的焦点有：一、原告刘川红主张的与被告普罗米公司的投资管理合同关系是否成立？二、原告刘川红的主张能否得到支持？针对第一个焦点，本案共涉及两个合同，分别是原告与被告普罗米公司签订的《投资咨询服务合同》以及原告与案外人耿俊签订《个人配套委托管理协议》。针对《投资咨询服务协议》，因系原、被告双方真实意思表示，且未违反法律规定，一审法院确认该份《投资咨询服务协议》成立并生效。原告主张与被告普罗米公司有投资管理合同关系，一审法院认为，因原告签订的《个人配套委托管理协议》系与案外人耿俊签署，故原告刘川红与被告普罗米公司是否成立投资管理合同关系的前提应为案外人耿俊与原告签订上述合同是否系职务行为或者经被告普罗米公司的授权。首先，《个人配套委托管理协议》中仅有案外人耿俊的签字，被告普罗米公司未在该份协议中签章；其次，协议实际履行时，原告刘川红的投资款项均以自己账户转入案外人耿俊所有的账户中，且收益也由案外人耿俊转入原告账户中，被告普罗米公司未参与原告的投资管理；最后，原告主张案外人耿俊系被告普罗米公司的员工，但原告提交的现有证据不能证明案外人耿俊系被告普罗米公司的员工，且被告普罗米公司当庭予以否认耿俊系该公司员工以及向其作过相应授权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”在本案中，原告并不能完成举证责任证明其与被告之间的投资管理合同关系，故一审法院对于原告刘川红的诉讼请求不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“驳回原告刘川红的诉讼请求。”二审中，上诉人刘川红提交了，1.《投资咨询服务协议》、《个人配套委托管理协议》、十八期投资配套表，证明：上诉人与被上诉人的公司经理耿俊于2016年10月17日签订上述协议，双方之间存在投资管理合同关系。2.证据保全《公证书》里的网页截图，证明：被上诉人与澳大利亚易集团（EasyGroupTrading）长期合作至今，被上诉人的员工耿俊与上诉人签订的《个人配套委托管理协议》就是被上诉人对外签订的投资管理合同。3.证据保全《公证书》里的手机截图，证明：耿俊系被上诉人的公司拓展部经理；耿俊代表被上诉人与上诉人签订《投资咨询服务协议》、《个人配套委托管理协议》的行为系公司职务行为，其法律后果应当由被上诉人承担。4.证据保全《公证书》里的截图，证明：耿俊以被上诉人公司员工身份主持被上诉人的公司五周年庆祝活动，以及和公司其他员工的合照，佐证耿俊系被上诉人公司员工。5.银行转款流水、被上诉人的固定配套收益表、《个人配套委托管理协议》，证明：上诉人于2016年10月17日分两次两张不同的银行卡向被上诉人公司员工耿俊指定的银行卡转委托管理基金70万元；被上诉人公司员工耿俊2016年2月10日到2018年1月1日按照约定的投资管理收益每个月19380元，向上诉人转款13个月的收益；耿俊《个人配套委托管理协议》，被上诉人还差五个月的投资收益96900元未支付。被上诉人普罗米公司质证认为：第一组《投资咨询服务协议》予以认可，《个人配套委托管理协议》不予认可，因为被上诉人没有该份协议。第二、三、四组公证书截图的真实性认可，照片中的耿俊身份予以认可，只能证明耿俊参加过被上诉人公司会议，因公证书中的内容不完整，关联性合法性不予认可。第五组交易明细真实性认可，信用卡交易明细中的5万元并未支付。对配套收益表、微信截屏不予认可。本院认为，上诉人刘川红提交的上述证据真实且与本案有关，本院予以确认，但是否支持其上诉主张，本院将在说理部分进行综合评述。上诉人刘川红二审申请证人方某、朱某出庭，证明：被上诉人普罗米公司的经营操作模式是由公司工作人员找到客户说服客户委托公司进行投资管理咨询，如果客户同意，先在工作人员陪同下开户，就将需要委托投资的资金按照工作人员的要求转入工作人员的账户，由工作人员代为操作，进行投资，并收取收益，现在仍就保留该操作模式。被上诉人普罗米公司质证认为，证人与上诉人有利害关系，有串通的可能，不予认可。本院认为，证人出庭作证内容真实且与本案有关，本院予以确认，但是否支持其上诉主张，本院将在说理进行综合评述。被上诉人普罗米公司二审中无证据提交。综上，二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：上诉人刘川红与被上诉人普罗米公司之间的投资管理合同关系是否成立及其要求普罗米公司赔偿70万元以及支付未付收益96900元的主张能否支持。首先，根据双方签订的《投资咨询服务合同》及《个人配套委托管理协议》的内容看，被上诉人普罗米公司的合同义务是为上诉人刘川红提供“易集团”外汇投资事宜的咨询，并不承担投资管理义务人之义务。其次，从上诉人刘川红实际履行合同事实看，其在“易集团”处开立了相关账户后，通过案外人耿俊的账户转款65000元，从案外人耿俊处分别收取了19380元款项；上述款项的转入及收取，均未经过被上诉人普罗米公司的账户。虽耿俊为被上诉人普罗米公司的员工，但耿俊收取上诉人刘川红资金的行为，并不能认定是被上诉人普罗米公司授权耿俊代为收取了上诉人刘川红的投资款。另外，上诉人刘川红并无证据证实被上诉人普罗米公司参与了上诉人刘川红投资款项的管理。综上，上诉人刘川红提出其与被上诉人普罗米公司之间形成投资管理关系及要求该公司承担相关损失及支付收益款等主张，无充分事实依据，本院予以驳回。综上所述，上诉人刘川红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11769元，由上诉人刘川红负担。本判决为终审判决。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  刘 涛二〇一九年七月二十三日书记员  闻 怡