内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1242号   上诉人（一审被告）：南京环基建设工程有限公司。   法定代表人：秦贵荣，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨旭，江苏振泽律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：中国二冶集团有限公司。   法定代表人：朱广侠，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李信刚、李仲武，内蒙古梵行律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：侯宝蒙，男，1963年1月31日出生，汉族，退休职工，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：范金光，内蒙古诚誉律师事务所律师。   上诉人南京环基建设工程有限公司（以下简称环基公司）、上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称中国二冶）因与被上诉人侯宝蒙民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人环基公司的委托诉讼代理人杨旭、上诉人中国二冶的委托诉讼代理人李信刚、李仲武，被上诉人侯宝蒙及其委托诉讼代理人范金光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   环基公司上诉请求：依法撤销一审民事判决，并改判驳回被上诉人侯宝蒙的诉讼请求。由被上诉人侯宝蒙承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律有误，具体事实理由如下：   从本案的事实和法律关系看，并非真实的民间借贷关系，   本案中侯宝蒙并未向环基公司出借任何自有资金，这一点一审审理中已经得到确认，同时环基公司也没有向侯宝蒙出具过任何真实存在的借条。所谓最初570万的出借款项，与侯宝蒙起诉的事实理由大相径庭。按照侯宝蒙当庭所述，其中500万元是由郑云天出借，而另外70万元由周树霞出借，与侯宝蒙没有直接关系，与本案环基公司也没有发生直接关系。对于上述款项的出借过程，侯宝蒙至今未能提供原始的出借凭证，并且即使按照侯宝蒙所述，根据庭审质证，本身也存在预先扣除利息、虚增本金的情形，其借款本金至今无法确定。按照法理，侯宝蒙应当与郑云天、周树霞签订有关债权转移协议后方可以进行起诉，并且其法律关系并非民间借贷关系，至多是一个债权转移后的追偿关系。而且该金额尚不明确，应当进一步举证。退一步讲，即使认为是民间借贷关系，也必须按照2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,和2018年《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》有关规定严格审查。首先该案的债权产生是基于调解书的形式，而其债权产生明显存在虚增本金、高利放贷的情形，应当进行调整；其次，环基公司已经举证了先后向郑云天及侯宝蒙合计支付了410万元的巨款，侯宝蒙业已经认可该事实。按照侯宝蒙所述，借款既然是无息的，当然应当首先减扣本金。一审庭审中在明确上述事实后居然不进一步逐笔查实，令人费解。如果按照民间借贷审理，按照目前证据，该案中，侯宝蒙并非适格的起诉主体，环基公司也不是适格的被告。郑云天和侯宝蒙涉及多起民间借贷案件，应当属于职业放贷人，除了严格审查及认定借款合同无效外，如涉嫌犯罪理应当移送公安部门处理。中国二冶集团有限公司与本案并无关联，也不是本案适格被告。一审中，没有任何证据能够确认二冶集团应当承担所谓连带责任。环基公司始终认为本案应当在南京市秦淮区审理，只是侯宝蒙故意虚增中国二冶集团有限公司作为被告导致可以在包头审理的假象。既然包头市中级人民法院已经认定了，环基公司只能被动接受，本寄希望法庭能公正审理本案，但最终事与愿违。   中国二冶上诉请求：撤销一审民事判决，改判中国二冶不承担连带清偿责；一、二审诉讼费用由侯宝蒙承担。事实和理由：   一、一审中将二冶公司列为被告属于程序违法。一审中侯宝蒙以《民事诉讼法司法解释》第54条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，将二冶公司列为被告并诉请其承担连带责任，在程序上存在严重错误。根据最高人民法院出版的《最高人民法院关于民事诉讼法的理解与适用》的释义理解，以挂靠从事民事活动的认定标准是：一些个体工商户、个人合伙及私营企业与某些国有企业或集体企业签订挂靠协议，使用被挂靠方企业的经营资格和凭证以该企业名义从事生产经营活动，并向被挂靠企业缴纳挂靠费的一种经营形式。因此根据该解释只有使用了挂靠方的经营资格和凭证从事民事经营活动才能被认定为以挂靠形式从事民事活动。本案中环基公司是以自己的名义向侯宝蒙借钱，并没有使用二冶公司名义及以二冶施工资质等挂靠形式向侯宝蒙借钱，因此该行为是单纯民间借贷行为，与以挂靠形式从事民事活动没有法律上的关系，而且双方对此借款主体及借款事实在4年后又进行了重新确认，主体范围非常明确，不存在任何误认。因此侯宝蒙套用挂靠的法律规定，将二冶公司列为本案诉讼主体于法无据，属于程序错误。同时，二冶公司与环基公司是建筑工程分包合同关系，依据最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷司法解释二第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，只有实际施工人在违法转包、分包后索要工程款的情况下才能够突破合同相对性向发包人索要工程款，并且在这种突破是有严格法律限制的，即在欠付工程款范围内承担责任，该条款的立法本意是保护实际施工人农民工的合法权益，因此才通过立法来突破合同相对性以保护作为弱势群体的农民工利益。而本案只是一个单纯的民间借贷案件，没有谁是弱势一说，也没有任何法律规定出借人可以突破合同相对性原则向借款合同以外第三人追究连带责任，因此出借人侯宝蒙将二冶公司列为被告并要求其承担连带偿还责任于法无据。   二、根据合同的相对性原则，二冶公司不应承担任何责任。1、本案中被上诉人侯宝蒙依据《债权债务确认及还款协议书》提起诉讼，但该协议中没有任何二冶公司的签字和盖章，二冶公司也没有在该协议中进行过任何承诺，二冶公司并不是该协议书中的主体，根据合同的相对性原则由于合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系，因此合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。因此根据合同的相对性原则《债权债务确认及还款协议书》能够约束的主体只有环基公司和侯宝蒙，其中借款人是环基公司，放款人是侯宝蒙，按一审侯宝蒙所提供的证据是侯宝蒙向郑云天借的款，而后转借给环基公司，因此本案是环基公司与侯宝蒙之间的基于民间借贷所产生的民间借贷合同关系。该合同的主体是相对确定的，作为合同相对人不能为合同之外的第三人设定义务，这是人人皆知的普通的法律的常识，因此该合同的约定并不能成为合同以外的第三方二冶公司的义务。   三、在本案中二冶公司与环基公司之间是否存在挂靠，不能作为突破合同相对性的事实及法律依据。在本案中二冶公司与环基公司之间是否存在挂靠，与侯宝蒙和环基公司之间的民间借贷没有任何关系。一审中侯宝蒙试图通过将本案变为建设施工合同纠纷案件并以所谓的挂靠要求二冶公司承担连带责任是非常荒谬的。本案基础事实是民间借贷，涉及的法律关系也是借贷法律关系，所以在审理该案时要根据借贷的相关法律规定作为依据，而不能适用建设工程的相关法律规定，更不能适用所谓挂靠的相关法律规定。不能以借钱的用途是垫付工程款就将案件以建设工程案件审理。如按此逻辑借钱的用途是支付员工工资，就势必按劳动纠纷案件审理；如果借钱用于行政缴费，势必按行政案件审理。因此借钱的用途不能决定整个案件的法律关系，也不能决定整个案件的法律适用。不能生拉硬拽的把审理建设工程纠纷案件中涉及挂靠的法律规定强行套用在本案民间借贷上，这显然违背基本的法律常识。本案就是一个普通的民间借贷案件，谁借钱，谁来还，这是一个人所共知的生活常识。环基公司作为一个独立法人，其所签订的合同应当由其自己履行及承担。如果被上诉人侯宝蒙一直强调建设工程、挂靠等，有意将一个借贷案件变为建设工程案件并以此为依据通过所谓的挂靠让二冶公司承担连带责任，这是非常荒谬的。   四、判决认定事实和判决结果前后不符。在事实认定部分一审法院认定：“被告二冶公司应在欠付被告环基建设公司的工程款范围内对借款410万及利息承担连带给付责任”而在判决结果中确变成：“被告中国二冶公司对上述判项承担连带给付责任”，虽然只是少了“在欠付被告环基建设公司的工程款范围内”这几个字，但是其意义完全不一样，该判决结果和判决认定事实部分完全不符，如果单从判决结果来看该结果要求二冶公司对全部借款承担连带责任而不是事实部分认定的在欠付范围之内承担连带责任，二冶公司作为合同以外的第三方本来就不应承担任何责任，而该判决结果又变相的加重了二冶公司承担的责任，因此该判决结果显然是严重错误的。   五、一审判决二冶公司承担连带责任没有任何法律依据。所谓连带责任,是指依照法律规定或者当事人的约定,两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担,并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。首先必须明确的一点是连带责任是一种非常重的责任承担方式，因此如果要承担连带责任必须有明确的法律规定或当事人的约定，所以连带责任也分为法定的连带责任和约定的连带责任，从本案来看二冶公司没有在涉案协议中有过任何签字盖章的承诺，即不存在约定的连带责任。同时也没有任何法律规定二冶公司作为合同以外的第三人应承担连带责任，即不存在法定的连带责任，因此对于二冶公司来说本案既不存在约定的连带责任也不存在法定的连带责任。   六、2016年生效的调解书不能作为二冶公司承担连带责任的依据。一审中侯宝蒙提供了2015年昆区法院和2016年包头市中级人民法院出具的调解书，首先2016年新的调解书生效后2015年旧的调解书就已自动终止，根据最新生效的2016年调解书结果，二冶公司并不承担任何责任。其次上述两个调解书确定的借款人都是侯宝蒙，出借人是郑云天，侯宝蒙作为借款人理应偿还借款，偿还借款后债权债务自然消灭，其无权追究二冶公司任何责任。最后侯宝蒙和南京环基建设公司在2017年5月8日签订了《债权债务确认及还款协议书》，侯宝蒙是基于该协议才提起了本次诉讼并不是基于调解书提起的诉讼，在该协议中对涉案债权债务的履行已经有了明确约定，二冶公司并不是该协议确定的债务人，因此原生效的调解书与本次基于协议书提起的诉讼没有任何法律关系，二冶公司不应承担任何责任。   侯宝蒙答辩称，一、南京环基建设工程有限公司向答辩人侯宝蒙借款570万元的事实清楚，证据确实充分。2013年3月28日，中国二冶与丰县高新技术创业园有限公司签订《丰县高新技术创业园科技孵化器（标准厂房）工程项目建设合同》，2013年11月15日，中国二冶与上诉人南京环基建设工程公司（以下简称南京环基公司）签订了《工程分包合同》，将该项目以分包的形式整体转包给南京环基公司，因其垫资施工该项目资金紧张，在2013年12月13日、2014年4月25日，两次向侯宝蒙借款570万元，用于工程施工需要。本案在一审庭审过程中，南京环基公司当庭向法庭提交了2015年11月4日偿还答辩人250万元证据，对此，答辩人是认可的，这一事实足以证明南京环基公司向答辩人借款的事实。在偿还答辩人250万元后，就余款的偿还事宜，答辩人多次向南京环基公司催要余款，在其无力一次性偿还的情况下，答辩人与南京环基公司的法定代表人秦贵荣，于2017年5月8在其南京的办公室经过对账后，签订了《债权债务确认及还款协议书》，最终确认截止2017年5月，尚欠答辩人借款本息500万元，并承诺在2017年7月至2018年5月30日期间分5次还清。该协议签订后，南京环基公司2017年9月22日、10月20日、21日、2018年2月14日共偿还答辩人90万元，这一事实，进一步充分证明南京环基公司向答辩人借款、且用于该工程项目的事实。   二、中国二冶与南京环基公司虽然签订的是《工程分包合同》，但实质是转包合同，这是不容置疑的法律事实，中国二冶应对南京环基公司向答辩人的借款行为承担连带责任。这一事实从中国二冶与南京环基公司签订的《工程分包合同》可以得到充分的证明：1、该合同第一条第3项---分包工程承包范围及内容：本工程施工图纸的全部内容。这一约定充分证明，该项目以分包的形式整体转包给被告南京环基公司。2、该合同第二条约定的分包合同价为10976万元，这一合同价款与中国二冶与丰县高新技术创业园有限公司签订《丰县高新技术创业园科技孵化器（标准厂房）工程项目建设合同》约定的11200万元工程价款基本一致，相差仅224万元，这相差的224万元系南京环基公司向中国二冶交纳的2%的挂靠费。3、该合同第八条约定：“分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并承担履行工程分包以及确保分包工程的质量责任”。以上事实，足以证明，中国二冶与被告南京环基公司签订的虽然是《工程分包合同》，但实为工程转包。众所周知，工程转包是我国法律严格禁止的违法行为。《建筑法》第二十八条明确规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”中国二冶没有履行其与丰县高新技术创业园有限公司签订《丰县高新技术创业园科技孵化器（标准厂房）工程项目建设合同》的义务，而是将该全部义务通过转包的方式由南京环基公司履行，并且从中获取了利益，根据权利和义务对等的原则及中国二冶在与南京环基公司签订的《工程分包合同》中的过错，中国二冶应当对南京环基公司向答辩人的借款承担连带责任。   三、南京环基公司、中国二冶不仅存在非法转包工程行为，而且也形成了挂靠与被挂靠的法律关系。所谓的挂靠的法律定义，住建部2014年10月1日颁布施行的《建筑工程施工违法分包等违法行为认定查处管理办法》作出了明确的规定，即本办法所称挂靠，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。所谓承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关手续、从事施工等活动。该办法第十一条明确规定了属于挂靠的八种情形，只要存在情形之一的，就属于挂靠。其中第五项规定：“施工单位在现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或者没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”；就本案而言，中国二冶2013年11月15日出具的《工程发包申请表》明确载明，该项目负责人为秦贵荣，秦贵荣系南京环基公司的法定代表人，与中国二冶不存在任何劳动关系。中国二冶的分支机构工业筑炉分公司（该项目的具体管理单位）2015年3月9日下发的《关于对丰县高新技术产业园孵化器标准厂房工程项目部任职的通知》，该通知对项目部的人员进行了调整，聘任南京环基公司的法定代表人秦贵荣为项目常务总经理，聘任被告南京环基公司的员工张龙为项目部副经理。这一事实充分证明，两者系挂靠和被挂靠的关系。该办法第十一条第六项规定：“实际施工总承包单位或者专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证载明的单位与施工合同中载明的单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”就本案而言，因中国二冶将该工程整体转包给南京环基公司，因此，被告南京环基公司为本工程的实际总承包单位，在工程款支付过程中，建设单位丰县高新技术创业园有限公司将首批工程款39320000元支付中国二冶，中国二冶扣除了南京环基公司管理费680000元支付南京环基公司。这一事实，充分证明实际施工总承包单位南京环基公司与建设单位之间没有工程款收付关系，两者系挂靠和被挂靠的关系。民事诉讼法司法解释第五十四条明确规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”中国二冶和南京环基公司不仅存在非法转包关系，及其所实施的一系列行为形成的挂靠关系，在两者之间实际上结成了利益的共同体，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，因此，答辩人请求，既有事实依据，又有法律依据。   综上所述，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，应当驳回上诉，维持一审判决。   侯宝蒙向一审法院起诉请求：1.被告环基建设有限公司偿还原告借款410万元及利息73519元合计4173519元（从2018年2月15日起至2018年5月30日，利息按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算）；2.被告环基建设有限公司向原告支付从2018年6月1日起至还清本金410万元之日止期间的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算；3.被告二冶集团有限公司对第一、二项诉讼请求承担连带责任；4.案件受理费及其他费用由二被告承担。   一审法院认定，2017年5月8日，原告侯宝蒙与被告环基建设有限公司核算后签订了债权债务确认及还款协议书，双方确认被告环基建设有限公司尚欠原告侯宝蒙借款500万元，并达成还款计划：于2017年7月30日前还款100万元，2017年9月30日前还款150万元，2017年12月30日前还款100万元，2018年2月30日前还款50万元，2018年5月30日前还款100万元，并承诺以被告二冶集团公司承建的江苏省徐州市××县科技孵化器标准厂房工程款予以偿还。协议签订后，被告环基建设有限公司在2017年9月22日至2018年2月14日偿还原告侯宝蒙借款90万元。   一审法院另查明，被告二冶集团公司将其承建的江苏省徐州市××县技术孵化器标准厂房工程分包给被告环基建设有限公司。   一审法院认为，原告侯宝蒙向本院提供的债权债务确认及还款协议书、还款计划、进账单等证据足以证明被告环基建设有限公司向原告借款500万元（含利息）并向原告还款90万元的事实，故原告要求被告环基建设有限公司偿还借款410万元的诉讼请求，本院予以支持。因协议中未约定利息，本院支持原告诉请从主张之日起以借款410万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。因被告环基建设有限公司承诺以被告二冶集团公司承建的江苏省徐州市××县科技孵化器标准厂房工程款偿还所欠原告上述款项，故被告二冶集团有限公司应在欠付被告环基建设有限公司的工程款范围内对借款410万元及利息承担连带给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告南京环基建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告侯宝蒙借款410万元。二、被告南京环基建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告侯宝蒙以借款410万元为基数，从2018年7月13日起至本判决确定之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。三、被告中国二冶集团有限公司对上述判项承担连带给付责任。四、驳回原告侯宝蒙的其他诉讼请求。案件受理费40189元（原告已预交），减半收取20094.5元，由被告南京环基建设工程有限公司、中国二冶集团有限公司负担19740.5元，由原告侯宝蒙负担354元。   本院经审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。   本院另查明，环基公司系具有独立法人资格的有限公司，其营业范围有：土木工程、土石方工程、桩基工程、市政工程、水电工程设计、施工；水电设备安装、供电设备、电线电缆销售；房地产投资；建筑工程施工、钢结构工程施工等。   以上查明的事实有当事人陈述及环基公司营业执照在案佐证，本院予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的主张或反驳对方提出的主张均应提供相应的证据加以证明。环基公司对其向侯宝蒙出具的《债权债务确认及还款协议书》、《还款计划》、《进账单》等均不持异议，上述证据充分证明环基公司确认其向侯宝蒙借款500万元的事实，且环基公司认可其已经向侯宝蒙还款90万元的事实，故一审判决支持侯宝蒙要求环基公司偿还借款410万元的诉讼请求并无不当。双方当事人在《债权债务确认及还款协议书》中未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持”的规定，一审判决支持侯宝蒙从主张之日起以借款410万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息亦无不当。综上，环基公司的上诉主张缺乏相应的事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。   环基公司出具《债权债务确认及还款协议书》中，虽然承诺以中国二冶承建的江苏省徐州市××县科技孵化器标准厂房工程款偿还所欠侯宝蒙借款，但中国二冶并未在该《债权债务确认及还款协议书》中，签章确认，二审中中国二冶明确表示不承担本案的任何责任，故一审判决对环基公司偿还侯宝蒙借款410万元及利息承担连带给付责任，无事实及法律依据。中国二冶提出的上诉请求成立，本院予以支持。   本案系民间借贷纠纷，出借人系侯宝蒙；借款人系环基公司，中国二冶与本案没有直接利害关系。关于侯宝蒙提出环基公司与中国二冶之间的法律关系，与本案并非同一法律关系，本案不作审理。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初1210号民事判决第一、二项，即一、被告南京环基建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告侯宝蒙借款410万元。二、被告南京环基建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告侯宝蒙以借款410万元为基数，从2018年7月13日起至本判决确定之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。   二、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初1210号民事判决第三、四项，即三、被告中国二冶集团有限公司对上述判项承担连带给付责任。四、驳回原告侯宝蒙的其他诉讼请求。   三、驳回被上诉人（一审原告）侯宝蒙的其他诉讼请求。   一审案件受理费20094.5元，由上诉人南京环基建设工程有限公司负担19740.5元，由被上诉人侯宝蒙负担354元。二审案件受理费120567元，（上诉人中国二冶集团有限公司预交80378元；上诉人南京环基建设工程有限公司预交40189元）由上诉人南京环基建设工程有限公司负担80378元；退还上诉人中国二冶集团有限公司40189元。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇一九年七月二十九日   书记员 王 巍   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。