内蒙古自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）内刑终144号原公诉机关内蒙古自治区通辽市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘凤英，女，1973年6月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为内蒙古自治区通辽市，捕前住通辽市宏升农业生产资料有限公司，该公司经营者。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年5月15日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于通辽市科尔沁区看守所。原审被告人孙锋军，男，1976年4月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及捕前住址为山东省莱州市，农民。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于通辽市科尔沁区看守所。原审被告人杨丽，女，1979年8月6日出生，汉族，大学专科文化，户籍所在地及捕前住址为山东省临沭县，临沭县第三初级中学职工。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年4月20日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人唐长可，男，1985年4月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及捕前住址为山东省临清市，农民。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年4月4日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人李金财，男，1989年9月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及捕前住址为山东省临清市，农民。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年4月4日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人唐长贵，男，1989年9月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及捕前住址为山东省临清市，农民。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年4月4日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人王立新，女，1987年8月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及捕前住址为山东省临清市，农民。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年4月4日被取保候审，同年4月24日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。曾因犯诈骗罪于2016年11月23日，被辽宁省西丰县人民法院判处拘役五个月，缓刑九个月，并处罚金人民币15000元。现已刑满释放。原审被告人徐敏领，男，1963年1月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及捕前住址为山东省临沭县，无职业。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年6月28日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人杨雷,男，1977年7月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及捕前住址为山东省临沭县，农民。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年7月5日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，同年10月31日取保候审。内蒙古自治区通辽市中级人民法院审理内蒙古自治区通辽市人民检察院指控原审被告人孙锋军、杨丽、刘凤英、唐长可、李金财、唐长贵、王立新、徐敏领、杨雷犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年1月30日作出（2018）内05刑初78号刑事判决。宣判、送达后，检察机关未提出抗诉，原审被告人刘凤英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人孙锋军与杨丽、刘凤英、唐长可相识，唐长可与李金财、唐长贵、王立新相识，杨丽与徐敏领、杨雷相识，李金财与王立新是夫妻关系。（一）被告人孙锋军、刘凤英、唐长可、李金财、唐长贵、王立新的犯罪事实2018年2月至3月期间，被告人唐长可、李金财、唐长贵、王立新等人在通辽市科尔沁区境内，明知孙锋军销售的是假冒“中国农资”生物菌剂，共同帮助孙锋军销售，以每袋116元的价格销售冒充“中国农资”商标复合肥，合计1809袋(72.36吨），销售金额209844元，孙锋军非法获利13000元，被告人唐长可非法获利3000余元，李金财非法获利4000元，唐长贵非法获利4500余元，王立新非法获利700余元。被告人孙锋军、刘凤英、唐长可、李金财、唐长贵、王立新、徐敏领、杨雷均已上缴全部违法所得。被告人刘凤英明知是假冒“中国农资”品牌，为孙锋军提供销售场地及相关便利条件，每吨收取300元场地费，非法获利21708元，已经上缴上述违法所得。被告人孙锋军于2018年2月至3月期间，从杨丽处以每吨600元的价格购买孙锋军的假冒“中国农资”商标的生物菌剂复合肥，在山西省晋中市榆次区在山西省晋中市××区在山西省晋中市××区被扣押68.68吨。（二）被告人杨丽的犯罪事实被告人杨丽于2018年2月至3月期间，通过杨雷联系徐敏领，商定由杨丽提供包装袋，在徐敏领经营的化肥厂灌装带有“中国农资”商标的生物菌剂复合肥，以每吨600元的价格销售给孙锋军141.04吨，销售金额84624元，非法获利7200元。其中，通辽市科尔沁区72.36吨灌装带有“中国农资”商标的生物菌剂复合肥，山西省晋中市榆次区68.68吨灌装带有“中国农资”商标的生物菌剂复合肥。（三）被告人徐敏领、杨雷的犯罪事实被告人徐敏领通过杨雷介绍认识杨丽，于2018年2月至3月期间，以每吨420元的价格销售给杨丽假冒“中国农资”商标的生物菌剂复合肥141.04吨，其中，发往通辽市科尔沁区72.36吨，发往山西省晋中市榆次区68.68吨，销售金额59236.80元，按徐敏领供述每吨收益90元计算非法获利12693.60元，已经全部上缴。杨雷明知杨丽没有《中国农资》相关授权的情况下为徐敏领销售假冒《中国农资》商标生物菌剂复合肥牵线搭桥，每吨非法获利10元，共计1410元，已全部上缴。唐长可、唐长贵、李金财于2018年4月4日被抓获，孙锋军于同年4月12日被抓获，杨丽于同年4月20日被抓获，王立新于同年4月24日被抓获，刘凤英于同年5月15日被抓获，徐敏领于同年6月28日被抓获，杨雷于同年7月5日被抓获。原审法院认为，被告人孙锋军伙同刘凤英、唐长可、李金财、唐长贵、王立新，被告人杨丽，被告人徐敏领伙同杨雷销售假冒“中国农资”商标的生物菌剂复合肥，销售金额较大，上述九被告人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，且被告人孙锋军、刘凤英、唐长可、李金财、唐长贵、王立新，属于共同犯罪；被告人徐敏领、杨雷，属于共同犯罪，公诉机关指控罪名成立，应予以支持。被告人孙锋军指派唐长可、李金财、唐长贵、王立新等人来通辽地区帮其销售从杨丽处购买的假冒“中国农资”生物菌剂复合肥，孙锋军在犯罪过程起到组织策划的主导作用，属于主犯，鉴于庭审中认罪态度较好，积极上缴违法所得，具有悔罪表现，对其酌情从轻处罚。被告人刘凤英给孙锋军提供销售场所及便利条件，但没有实际参与销售过程，在犯罪过程中起到次要作用，属于从犯，认罪态度较好，积极配合工商部门处理本案，积极上缴违法所得，对其应当依法从轻处罚。被告人杨丽如实供述犯罪事实，系坦白，且认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人唐长可、李金财、唐长贵、王立新以销售员身份，在孙锋军和刘凤英商定的基础上，在通辽市地区帮助孙锋军销售假冒“中国农资”生物菌剂复合肥，该四被告人在犯罪过程中起到次要的辅助作用，属于从犯，应当依法从轻处罚；四被告人具有认罪、悔罪表现，积极上缴违法所得，可再酌情从轻处罚。徐敏领作为阿康肥业有限公司经营者，生产销售假冒“中国农资”生物菌剂复合肥，起到主要作用，属于主犯，鉴于其认罪态度较好，积极上缴违法所得，具有认罪、悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。被告人杨雷向徐敏领介绍客户，帮助徐敏领销售假冒“中国农资”生物菌剂复合肥，从中获取小利，属于从犯，应当依法从轻处罚。被告人孙锋军及辩护人提出的被告人孙锋军的涉案销售金额应以孙锋军每袋获利61元的标准计算，不应以唐长可、李金财等被告人销售价格结算的意见，于法无据，不予采纳。被告人孙锋军等九被告人及其辩护人提出的关于各被告人对指控事实和罪名均无异议，认罪态度较好，具有悔罪表现，在共同犯罪过程中起到的作用及从轻处罚的意见予以采纳。鉴于被告人杨雷犯罪情节轻微，向公安机关投案，积极上缴违法所得，具有悔罪表现，宣告缓刑，对其所居住社区没有重大不良影响，可对其依法适用缓刑。根据孙锋军九被告人的犯罪事实和情节、犯罪性质、社会危害程度、在共同犯罪中起到作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十一条之规定认定：（一）孙锋军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；（二）被告人杨丽犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；（三）被告人刘凤英犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元；（四）被告人唐长可犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；（五）被告人李金财犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；（六）被告人唐长贵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；（七）被告人王立新犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；（八）被告人徐敏领犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；（九）被告人杨雷犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。原审被告人刘凤英的上诉理由为：（一）原审被告人孙锋军与其约定每销售一吨菌肥给其费用300元，其中包括装卸费、运输费等，净利润约每吨180元左右，但因孙锋军没有按约定带菌肥的质检报告和发票，其怕菌肥有问题，就告诉孙锋军不接货了，所以孙锋军并没有给其费用，其未获利，只转账给其发货的车费让其转交给司机，其还亏钱；（二）其负责通辽地区接货，属于货站形式，不负责销售；（三）其不知孙锋军所售菌肥为不合格产品，公章是在孙锋军说马上传真给其菌肥质检报告的情况下盖的，一时疏忽没有细查真伪；综上，一审所判刑期及罚金过重，请求二审法院从轻处罚。经审理查明，“中国农资”商标是中国农业生产资料集团公司依法注册的商标，核定使用在第1类农业肥料、化学肥料等商品上，注册有效期限自2009年10月28日至2019年10月27日。原审被告人孙锋军与上诉人刘凤英、原审被告人杨丽、唐长可相识，唐长可与原审被告人李金财、唐长贵、王立新相识，杨丽与原审被告人徐敏领、杨雷相识，李金财与王立新是夫妻关系。（一）上诉人刘凤英、原审被告人孙锋军、唐长可、李金财、唐长贵、王立新的犯罪事实2018年2月至3月期间，孙锋军从原审被告人杨丽处以每吨600元的价格购买假冒“中国农资”商标的复合微生物菌剂肥料欲在通辽市销售，遂与通辽市宏升农业生产资料有限公司实际经营者刘凤英达成口头协议，由刘凤英做该产品的代理商，每吨收取300元场地费。后孙锋军组织了唐长可、李金财、唐长贵、王立新等人来到通辽市为其销售侵权产品。刘凤英未核实清楚孙锋军所售产品及产品来源是否合法，即允许孙锋军等人以其公司名义销售该侵权产品，并提供了销售场所及其公司营业执照复印件、公章等便利条件。唐长可、李金财、唐长贵、王立新明知孙锋军销售的是假冒“中国农资”复合微生物菌剂，通过召集农民听课时推销案涉侵权产品并送货上门的方式，共同帮助孙锋军在通辽市科尔沁区以每袋平均约115.38元的价格，以通辽市宏升农业生产资料有限公司的名义销售该侵权产品，出售给当地60名农民1359袋（40kg/袋），另有450袋（40kg/袋）于售出前被扣押，合计1809袋(72.36吨），已销售侵权产品的金额为156800元，未销售侵权产品的货值金额为51921元。上诉人及原审被告人根据各自非法获利而上缴违法所得的事实为，孙锋军上缴13000元，唐长可上缴3000元，李金财上缴4000元，唐长贵上缴4500元，王立新上缴700元，刘凤英上缴21708元。2018年3月，孙锋军从原审被告人杨丽处以每吨600元的价格购买了大量假冒“中国农资”商标的复合微生物菌剂肥料发往山西省晋中市榆次区。同年8月10日，公安机关在榆次区扣押了孙锋军的该侵权产品1717袋（68.68吨）。（二）原审被告人杨丽、徐敏领、杨雷的犯罪事实杨丽于2018年2月至3月期间，通过杨雷介绍认识徐敏领，杨丽与徐敏领商定由杨丽提供包装袋，在徐敏领经营的江苏阿康化肥有限公司灌装带有“中国农资”商标的复合微生物菌剂肥料。后徐敏领灌装出该侵权产品，以每吨420元的价格销售给杨丽141.04吨，销售金额59236.80元，徐敏领每吨获利90元，共非法获利12693.60元，已全部上缴该违法所得。杨丽以每吨600元的价格销售该侵权产品给孙锋军141.04吨，其中发往通辽市科尔沁区1809袋（72.36吨），发往山西省晋中市榆次区1717袋（68.68吨），销售金额84624元，杨丽非法获利7200元，已全部上缴该违法所得。杨雷明知杨丽没有“中国农资”商标使用相关授权，把杨丽介绍给徐敏领，为徐敏领销售假冒“中国农资”商标复合微生物菌剂肥料牵线搭桥，杨雷每吨非法获利10元，共计1410元，已全部上缴该违法所得。刘凤英于2018年5月15日被抓获，孙锋军于同年4月10日被抓获，唐长可、唐长贵、李金财、王立新于同年4月4日被抓获，杨丽于同年4月18日被抓获，徐敏领于同年6月28日被抓获。同年7月5日11时许，经济南铁路公安局济南西派出所民警李惠规劝，杨雷来公安机关投案时被抓获。上述事实有下列证据证实：1.受案登记表、涉嫌犯罪案件移送书、立案决定书、报案材料证实，（1）通辽市工商局经济技术开发区分局于2018年3月3日对通辽市宏升农业生产资料有限公司销售假冒“中国农资”注册商标专用权商品案进行调查，在调查中发现销售金额已达118380元，遂根据有关规定于同年3月13日将该案移送公安机关处理，公安机关于同年3月15日决定对中国农业生产资料集团公司被销售假冒注册商标的商品案立案侦查。（2）中国农业生产资料集团公司为案涉“中国农资”商标的注册人，其商标核定使用商品（第1类）含农业肥料、化学肥料，注册有效期限自2009年10月28日至2019年10月27日，其向工商部门举报案涉“中国农资”复合微生物菌剂涉嫌商标侵权和产品造假。（3）原审被告人唐长可、唐长贵、李金财、王立新等人向通辽市科尔沁区的农民销售假冒“中国农资”复合微生物菌剂肥料，被害人相继报案。2.原审被告人孙锋军等九名被告人的拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书证实，对孙锋军等九名被告人采取强制措施的时间及程序的合法性。3.上诉人刘凤英、原审被告人孙锋军、唐长可、李金财、唐长贵、徐敏领、杨丽、杨雷无违法犯罪记录证实，上述八人案发前无违法及犯罪行为。4.陕西华研检测技术有限责任公司检验报告检验结论证实，对孙锋军等人在通辽地区销售的案涉三种“中国农资”复合微生物菌剂分别进行抽样检验，以上三种所检项目中有效活菌数均不符合GB20287-2006《农用微生物菌剂》标准的指标要求，该三种样品不合格。5.辨认笔录及照片证实，经公安机关依法组织各上诉人、原审被告人、被害人、证人进行辨认，徐敏领辨认出杨雷，杨丽辨认出陈令金、徐敏领、杨雷，被害人蒋文荣辨认出唐长可，被害人尹某辨认出王立新，被害人刘某辨认出唐长可、唐长贵，被害人孙某辨认出唐长可，证人李某认出刘凤英、李金财，唐长贵，刘凤英辨认出唐长贵、唐长可、李金财，唐长贵辨认出孙锋军，孙锋军辨认出杨丽。6.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、转账记录证实，扣押案涉假冒“中国农资”复合微生物菌剂肥料的情况为，从持有人李智处扣押150袋（40kg/袋），从持有人刘凤英处扣押300袋（40kg/袋），从山西省晋中市榆次区扣押孙锋军的1717袋（68.68吨）；扣押案涉手机的情况；杨丽、杨雷、徐敏领之间的转账情况。7.抓获经过、到案经过证实，上诉人刘凤英于2018年5月15日，原审被告人孙锋军于同年4月10日，原审被告人唐长可、唐长贵、李金财、王立新于同年4月4日，原审被告人杨丽于同年4月18日，原审被告人徐敏领于同年6月28日被抓获的过程，以及同年7月5日11时许，经济南铁路公安局济南西派出所民警李惠规劝，原审被告人杨雷来公安机关投案。8.辽宁省西丰县人民法院（2016）辽1223刑初109号刑事判决书证实，原审被告人王立新于2016年11月23日因犯诈骗罪，被判处拘役五个月，缓刑九个月，并处罚金人民币15000元。9.户籍证明证实，上诉人刘凤英及原审被告人孙锋军、唐长可、李金财、唐长贵、王立新、徐敏领、杨丽、杨雷的自然情况及基本信息。10.被害人陈述及其提供的盖有通辽市宏升农业生产资料有限公司公章的收据复印件证实，通辽市科尔沁区农民购买（含赠送）案涉假冒“中国农资”复合微生物菌剂（40kg/袋）侵权产品的情况为，冯志强购买12袋支付1400元，刘某购买37袋支付4200元，孙某购买25袋支付2800元，孙忠华购买43袋支付4900元，赵玉才购买37袋支付4200元，张国忠购买19袋支付2240元，王丙金购买50袋支付5600元，张春良购买19袋支付2240元，冯万军购买12袋支付1400元，冯万才购买37袋支付4200元，孙明霞购买25袋支付2800元，孙建立购买25袋支付2800元，于库购买25袋支付2800元，孙连旭购买25袋支付2800元，汤长安购买37袋支付4200元，王江购买36袋支付4200元，张海义购买60袋支付7000元，张海忠购买12袋支付1400元，刘国文购买24袋支付2800元，赖桂芹购买24袋支付2800元，刘克武购买24袋支付2800元，吴国祥购买24袋支付2800元，路艳梅购买12袋1400支付元，薛葑购买12袋支付1400元，杨万启购买12袋支付1400元，张殿军购买12袋支付1400元，王志勇购买24袋支付2800元，侯国锋购买24袋支付2800元，周庆安购买48袋支付5600元，索中华购买24袋支付2800元，杨忠臣购买12袋支付1400元，王洪章购买36袋支付4200元，李淑霞购买24袋支付2800元，刘金贵购买18袋支付2100元，曹全胜购买18袋支付2100元，刘宝真购买12袋支付1400元，窦君购买31袋支付3500元，杨福购买6袋支付700元，蒋文荣购买19袋支付2240元，尹某购买12袋支付1400元，王利购买13袋支付1540元，张玉军购买13袋支付1540元，王淑霞购买13袋支付1540元，王艳荣购买18袋支付2100元，王维先购买7袋支付840元，王俊青购买21袋支付2520元，高文学购买12袋支付1400元，刘贵州购买18袋支付2100元，高益柱购买12袋支付1400元，邓海峰购买6袋支付700元，臧亚杰购买19袋支付2240元，王宏晶购买18袋支付2100元，张桂云购买36袋支付4200元，赵东雪购买16袋支付1960元，肖亚男购买12袋支付1400元，邴海龙购买12袋支付1400元，胡正伟购买25袋支付2800元，范玉山购买50袋支付5600元，姜永贵购买25袋支付2800元，曲俊杰购买25袋支付2800元，即60名被害人共计购买案涉侵权产品1359袋，已销售侵权产品的金额为156800元，每袋平均售价约为115.38元。11.原审被告人孙锋军供述，其于2017年7月认识了上诉人刘凤英，同年9月其在山东省临沂市田园生物肥业有限公司看见“中国农资复合微生物菌剂”包装袋，田园肥业老板的女儿原审被告人杨丽说准备在田园肥业灌装生产中国农资微生物菌剂，其问杨丽其是否可以使用此包装袋进行销售，杨丽说可以，有中国农资的授权。同年11月其想打开通辽市化肥销售市场，就拿着“中国农资复合微生物菌剂”包装袋找刘凤英提出想在通辽市销售这种化肥让她做代理商，她同意了，二人口头商议好其借用她公司资质，每售出一吨化肥给她300元费用。后其让杨丽安排生产该化肥，杨丽说环保查的严不让生产。2018年2月其再催杨丽时，杨丽说还不能生产，就找一家能生产的化肥厂拿着中国农资这个包装袋去灌装，其也同意，后来杨丽联系的江苏阿康肥业有限公司给灌装，中国农资肯定没有授权阿康肥业灌装中国农资复合微生物菌剂，其就知道杨丽没有中国农资授权了，但其想挣点钱，没有中国农资的授权还是进行了销售。其让唐长贵他们去通辽找代理商刘凤英谈具体销售事宜。唐长贵他们没有问过其销售中国农资复合微生物菌剂的授权问题，但他们都做过多年推销化肥的业务，应该知道肯定没有授权，刘凤英也没有问过，其也没有说过。其当时在山东省临沂市临沭县，负责发“中国农资”复合微生物菌剂到通辽市宏升农业生产资料有限公司，其给联系的销售员帮老板刘凤英销售，刘凤英负责接化肥，再由销售员李金财、唐长贵、唐长可、剩下的销售员其不知道，在通辽市内销售。因为使用刘凤英的营业执照，答应她销售1袋化肥给她12元（每吨300.00元）。其给刘凤英发货33吨化肥，给刘凤英转账8500元，这就是她的利润，唐长贵他们每卖出一袋化肥就给其61元，其从61元中再给杨丽24元，给刘凤英12元，剩下的是运输和装卸费14元。他们第一次卖出去134袋化肥给其转账8170元，第二次卖出去575袋化肥给其转账47000元，2018年3月3日他们被工商查扣6吨化肥，最后他们又卖出去391袋化肥，给其转账23850元。唐长贵他们一共给其转账79020元，都是卖化肥的钱，其一共获利13000多元。2018年3月末，杨丽给其打电话说内蒙古通辽市那边出事了，不能再卖“中国农资”牌复合微生物菌剂了，她那边“中国农资”包装袋还剩挺多，问其能不能再卖，其说行，跟山西那边联系联系。后其去了山西太原南面的东阳镇，找到一个姓周的经销商，让他看了其灌装有机肥所用的“中国农资”包装袋，和他谈了价格，当时商定其卖给他850元一吨，随后其给杨丽打电话说山西这边已经谈妥，可以发货。过了两三天后，杨丽找好车就联系其把货发来了两车，-车30吨，一共60吨，第二车货因为水分太大，所以这个姓周的经销商没给钱，其把这车白送给他了，姓周的经销商给了其一车30吨的货款现金25500元。其给杨丽一车30吨的货款共18000元，后来杨丽向其要第二车的货款，其跟杨丽说第二车货水分太大，山西经销商没给钱，但杨丽还是一直向其要这个钱，后来2018年4月份，其把第二车的货款18000元给杨丽了。其在山西卖的“中国农资”复合微生物菌剂跟在通辽市卖的有机肥包装袋一样，是带有“中国农资”字样的黄色包装袋。其所售“中国农资”复合微生物菌剂的包装袋有三种，都是黄色的袋子，正面带有“中国农资复合微生物菌剂”字样、商标、地址、商标号。2018年2月24日至3月1日，其和杨丽分三次往通辽发货68吨“中国农资”复合微生物菌剂化肥。同年3月3日通辽市工商查扣6吨。其给杨丽一共转账两次，第一次19800元，第二次1800元，由其妻子转给杨丽。剩下运费转3次，一次是4500元，第二次是5100元，第三次是9475元。12.原审被告人杨丽供述，2017年秋季时原审被告人孙锋军联系其想用中国农资有机肥包装袋销售化肥，让其买仿“中国农资”商标的使用权，最终以1万元买下。孙锋军让其联系生产化肥的厂家，其联系了业务员杨雷，杨雷帮其联系上阿康肥业有限公司给灌装，每吨420元（不加菌）。其就从陈令金的作坊将1000条包装袋送到江苏省阿康肥业，有生产好的化肥就直接用“中国农资”包装袋灌装，之后就发往通辽市，2018年2月28日孙锋军妻子微信转账给其19200元。第二次是同年3月1日孙锋军联系其发货，其就从陈令金作坊将900条包装袋送到阿康肥业生产并发货到通辽，孙锋军妻子微信转账给其24600元。第三次是同年3月2日孙锋军联系其发货，其就将1000条包装袋送到阿康肥业生产，这次40吨的包装袋没有全部发走，孙锋军妻子微信转账给其10000元，其取出35000元给了阿康肥业。包装袋有3种，其特征都是黄色包装袋，每袋都标有40Kg,都有“中国农资复合微生物菌剂”字样，标有2个生产厂家，一家是临沂田园有限公司，另一家是连云港丰宇生物科技有限公司。化肥都是阿康肥业有限公司生产罐装的，是黑色颗粒。这次其一共获利7200元。其一共微信转给陈令金16240元，陈令金退给其1000元。2018年3月3日孙锋军联系其让其往山西榆次发货，其用的都是之前剩下的包装袋，然后其联系杨雷让阿康肥业生产灌装，其又联系大车发往山西一共34吨，也是孙锋军每吨给其600元，其给阿康肥业每吨420元。其还用上面有“zgnz”中国农资的缩写字母，下边的地址写的是北京的这种黄色包装袋销售过大约200吨有机肥，其中在阿康肥业有限公司灌装了大约150吨，在另一家也是杨雷帮其联系的叫奥玛德或奥德玛（音译）的化肥厂灌装约50吨，这200吨都卖给孙锋军了。13.上诉人刘凤英供述，其是通辽市宏升农业生产资料有限公司的实际经营者，原审被告人孙锋军他们用其公司的营业执照在通辽市卖“中国农资”复合微生物菌剂化肥。2017年11月末，孙锋军找其达成协议，他用其营业执照，他们每销售出一吨给其300元好处费。2018年过年前孙锋军来到通辽拿了一个黄色的上面有“中国农资”字样的化肥包装袋让其看，孙锋军说这个包装的菌肥通辽没有，问其能不能在通辽接货卖化肥，孙锋军说他派业务员来通辽，其只要出个平台就可以，其同意了。2018年3月份左右，孙锋军派的业务员来了，这些业务员就开始以其公司的名义卖化肥，孙锋军往通辽发了几次货其不知道，其只点了两次化肥的数量，这两次一共是30吨，孙锋军一共在通辽市卖出多少吨化肥其不知道，后来其就不跟他们参与卖化肥了，其从中没有得到钱。姓唐的男子领2名男子来其公司，借了其公司的营业执照复印件和公章。2018年2月28日至同年3月3日孙锋军往其公司发货30吨的“中国农资”复合微生物菌剂，卖出去24吨，剩下6吨被工商查扣了。同年3月1日，他们卖的“中国农资”化肥断货了，让其帮忙联系便宜的化肥卖，其就联系了姜凤娟，她也是销售农资的，然后姜凤娟就说掺混有机肥适合他们卖。他们讲课推销化肥，讲课的时候姓李的给其打电话让其给他们会场送过去一箱“巴西利果”牌叶面肥，送完其就走了。姓唐的给其转了1万，孙锋军给其转了7000元，姓李的给其转了6500，一共23500元其转给姜凤娟，他们一共销售了大约20吨的掺混有机肥。孙锋军告诉其说这个复合微生物菌剂是“中国农资”给他们授权的，他当初拿来的包装袋上确实是“中国农资”字样和商标，是否授权，没有进行核实。14.原审被告人唐长可供述，原审被告人孙锋军把其和李金财、李海洋、康以横、康彬、王立新、唐长贵组织在一起在通辽销售“中国农资”牌复合微生物菌剂化肥。孙锋军把化肥发货到通辽宏升农业生产资料有限公司，告诉其讲课内容，其上课讲解其所卖这个化肥的好处等，其一共讲了5节课，玉米名宴宴会厅2节，一个饺子馆2节，余粮堡1节。其就负责讲课，李金财负责发货，唐长贵、王立新等所有业务员是李金财联系的，负责卖货送货收钱做宣传，其按他们卖化肥的数量提成一共赚了10000多元，在余粮堡推销时有一笔退货款7000元其微信转账给李金财了，李也出了7000元，一共退了120袋化肥，李具体怎么退的其不知道了，剩下3000多元其花了。其讲解材料都是孙锋军给其的，没有验证过所讲内容，其没见过中国农资的授权与商标资质。15.原审被告人唐长贵供述，2017年年前的时候原审被告人孙锋军联系其说，通辽这边代理商刘英（上诉人刘凤英）想代理中国农资有机肥，孙锋军让其这边去帮刘英做宣传，其就将孙的联系方式给了其这边做宣传方面的老板李金财和其兄唐长可。年后李金财给其打电话让其去和他一起销售，每袋25元提成，按正常来说这个提成很高了。2018年2月24日其和唐长可、李金财、王立新、李海洋，还有李金财找的另外4名男子一共9人来到通辽市找刘英，拿了她的营业执照，拿她公司的章盖了3本空白发票，然后去推销化肥。其和其他业务员负责下村召集农民参加农业知识讲座宣传会，有人买化肥，业务员就负责送货到家并收款，唐长可负责讲课宣传中国农资复合微生物菌剂，业务员每天卖出的化肥钱全部交给李金财，李负责给业务员算账一天一结。李和唐长可怎么算账分配不知道。去掉杂费其每袋提成18元，总共赚了4500元左右。其之前销售过别的品牌的化肥，每袋提成3到10元不等。其没有问过这次销售的化肥是否有中国农资授权的问题。16.原审被告人李金财供述，2018年2月初，原审被告人唐长可找其说：“通辽市有个宏升农资的老板可以和咱们合作，以中国农资厂家的名义做化肥直销。”原审被告人孙锋军联系的上诉人刘凤英，让用通辽市宏升生产资料有限公司的资质进行销售，刘凤英负责接货、短途运输。其和唐长可、唐长贵、王立新、李海洋、康姓男子在通辽市辖区内销售“中国农资”复合微生物菌剂化肥共3种包装，一共销售45吨左右，应该1100多袋，一共卖了12万左右。其和唐长可每售出一袋化肥提成每人30元，负责场地租用和火车运输费，李海洋和唐长贵，姓康的人每人售出一袋提成25元，剩下的钱都给孙锋军，每次卖完当天结算。其一共赚了11000元，其妻子赚了1000元，但余粮堡有村民要求退化肥，其退给村民7000元。孙锋军负责把化肥发到通辽宏升公司，一共发了69吨“中国农资”牌复合微生物菌剂，其去宏升公司取化肥，唐长可负责讲课，唐长贵负责去村里接人，赚到钱之后唐长贵、李海洋和姓康的三个人拿一半，唐长可和其拿利润的另一半。一袋化肥卖140元，去掉赠送活动平均116元，给孙锋军61元，剩下55元给推销员25元，其和唐长可均分30元，孙锋军从他的61元中给刘凤英分钱，刘拿多少其不知道。其所卖化肥没有见过中国农资的授权书。17.原审被告人王立新供述，2018年2月24日，其和原审被告人李金财，还有唐长可、唐长贵、李海洋、齐建军一起来通辽市销售化肥，先去各村召集老百姓以免费领取10亩地的农药方式，在会场上推销“中国农资”牌复合微生物菌剂，其和李海洋在2018年2月26日到3月5日共销售出403袋带有“中国农资”字样的化肥，每售出一袋李海洋提成25元，每天李海洋给其单独算账。在通辽市销售“中国农资”化肥的组织者是唐长可和李金财，唐长可负责给村民讲课，唐长贵负责接收从外地运到通辽的化肥，李金财负责把化肥发到各个村子里，其和李海洋负责召集老百姓推销化肥，并把老百姓订购的化肥送到老百姓手中。“中国农资”牌复合微生物菌剂是唐长贵从姓孙的人那进的货，其和李海洋销售情况是，在西查干村卖出90袋，共收取11700元；在东伯吐村销售90袋赠送18袋，共收取12600元；在哲南农场销售30袋赠送6袋，收取4200元；在天庆东村销售给15家共179袋赠送34袋，收取25060元；在佟家窝铺销售14袋赠送2袋，收取1960元，收钱之后都给他们盖有宏升农业生产资料有限公司的公章。余粮堡有人发现化肥有问题要求退货，李金财和唐长可每人出了7000元给要求退货的人转账14000元。李海洋一共获利10075元，他从中给其710元是其获利。18.原审被告人徐敏领供述，2018年3月份，其在江苏阿康化肥有限公司负责生产，原审被告人杨雷给其打电话问还生产化肥吗，其说生产并有货，杨雷说带着包装来灌装“复合微生物菌剂”，其问杨雷要灌装的“复合微生物菌剂”是否需要加菌，杨雷说不需要加菌，其让杨雷跟阿康肥业公司库管杨同明联系，生产的化肥在库房里。杨雷领着一名女子来到其厂和其介绍这名女子叫杨丽，说前几天联系其厂灌装带有“中国农资”字样复合微生物菌剂就是杨丽要的。杨丽说：“我家的化肥厂不生产化肥了，你帮我灌装化肥，我提供包装袋。”其说可以，其收取费用一吨420元。后来杨雷向其要化肥的时候，其就通知江苏阿康肥业生产，由杨同明负责发货，2018年3月份，杨同明一共给杨雷发了三次货，一共发了90吨左右。阿康肥业不给其开工资，每生产一吨化肥给其提25元，给杨雷生产这三次货其一共赚了2000多元。杨雷帮着杨丽联系其，其负责生产，杨雷负责销售给杨丽，杨雷卖出一吨化肥，阿康化肥厂给杨雷10元钱的提成，共获利900多元，杨雷的钱是厂子给结算的。其生产销售给杨丽的化肥是不加菌的，杨雷要求不加菌，加菌比不加菌的肥价格高80元。杨雷给其打电话说：“通辽市这边天冷，你这个复合微生物菌剂水分太大，冻成粉末了，客户要求退货，你结账时我少给你3000元钱。”其当时同意。杨雷拿的包装袋是带有“中国农资”字样的黄色包装袋，灌装完后发往内蒙古通辽市，杨雷一共灌装了90吨，杨雷来到其厂给其结算了三车货款一共是35300元。杨雷没有中国农资的授权，其给杨雷灌装就是为了赚钱。江苏阿康化肥有限公司是其和高兰学共同经营的，获利五五分成，生产一吨带有“中国农资”字样的复合微生物菌剂的成本是330元，其每吨卖给杨雷420元，每吨其厂子获利90元，其一共给杨雷生产了90多吨“中国农资”字样的复合微生物菌剂，其厂一共获利8000多元。19.原审被告人杨雷供述，2018年2月下旬，杨丽给其打电话问其知道哪家化肥厂能生产灌装有机肥，其说阿康肥业有限公司能有货，她说能否自己带包装袋去阿康肥业有限公司去灌装，其说可以，灌装一袋420元。随后其就给阿康肥业有限公司老板徐敏领打电话说其有个妹妹叫杨丽，想到他那里去灌装点有机肥（微生物菌剂），问他420元一吨自带包装是否可以，他说可以。后杨丽在阿康肥业有限公司共灌装了192吨，其中90多吨直接发往内蒙古通辽市了，剩下的l02吨灌装完就直接发到山西省了，其一共获利1920元左右。其知道杨丽自带的是“中国农资”牌微生物菌剂包装，杨丽没有获得“中国农资”的授权，阿康肥业有限公司也没有获得授权，其从中介绍就是为了赚取介绍费。徐敏领问其何时结算，其说等她发完货就给他算账，其在中间不会有事，徐敏领就同意了。第一车发货刚到通辽市杨丽给其打电话说：“阿康肥业有限公司灌装的微生物菌剂在路上已经结冰了，水分太大，你能不能让水分再小一点？”杨丽是以每吨420元给其用微信支付价款，然后其再按每吨410元给徐敏领支付化肥货款。这些化肥杨丽都要不加菌的，加菌的有机肥不可能是420每吨。上述证据均经一审庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，“中国农资”商标是中国农业生产资料集团公司依法注册的商标，核定使用在农业肥料、化学肥料等商品上，该注册商标在有效期内，受法律保护。上诉人刘凤英伙同原审被告人孙锋军、唐长可、李金财、唐长贵、王立新；原审被告人徐敏领伙同杨雷；原审被告人杨丽，销售明知是假冒“中国农资”商标的复合微生物菌剂肥料，销售金额较大，上述九人的行为违反了国家商标管理制度，损害了注册商标专用权人及购买案涉侵权产品消费者的合法权益，均已构成销售假冒注册商标的商品罪。孙锋军、刘凤英、唐长可、李金财、唐长贵、王立新属于共同犯罪，销售金额为156800元，未销售货值金额为51921元，孙锋军为主犯，其余为从犯；徐敏领、杨雷属于共同犯罪，销售金额为59236.80元，徐敏领为主犯，杨雷为从犯；杨丽销售金额为84624元。原判查明的事实部分，认定销售金额有误，认定部分被告人被抓获的时间有误，未认定杨丽已上缴违法所得有误，二审均已予以纠正。关于刘凤英所提上诉理由本院综合评判如下：（一）关于刘凤英所提孙锋军与其约定每销售一吨菌肥给其费用300元，其中包括装卸费、运输费等，净利润约每吨180元左右，但因孙锋军没有按约定带菌肥的质检报告和发票，其怕菌肥有问题，就告诉孙锋军不接货了，所以孙锋军并没有给其费用，其未获利，只转账给其发货的车费让其转交给司机，其还亏钱的上诉理由，经查，其已主动上缴违法所得，该情节已在量刑上有所体现，其称未获利与事实相悖；（二）关于刘凤英所提其负责通辽地区接货，属于货站形式，不负责销售的上诉理由，经查，其主要行为是允许孙锋军等人以其公司名义销售案涉侵权产品，并提供销售场所及其公司营业执照复印件、公章等便利条件。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”，故其未具体参与销售仍可构成本案共犯；（三）关于刘凤英所提其不知孙锋军所售菌肥为不合格产品，公章是在孙锋军说马上传真给其菌肥质检报告的情况下盖的，一时疏忽没有细查真伪的上诉理由，经查，其所在公司专门销售农业生产资料含肥料，销售前核实清楚产品来源及产品本身是否合法为其法定义务，其未核实清楚即为孙锋军等人销售案涉侵权产品提供了相关便利条件。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’……（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”，故其属于应当知道的情形，应认定为属于销售假冒注册商标的商品罪规定的“明知”；（四）关于刘凤英所提一审所判刑期及罚金过重，请二审对其从轻处罚的上诉理由，经查，其与孙锋军等人共同销售案涉侵权产品的销售金额为156800元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额较大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，原判根据其销售金额、在共同犯罪中的地位、所起的作用、认罪态度、上缴违法所得等情况对其所判刑期适当。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定”，原判综合考虑其所具有的上述情节所判处的罚金数额适当。综上，刘凤英所提上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决基本事实清楚，基本证据确实、充分，定罪准确，根据现已查明的上诉人、各原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原判量刑均属适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐 雷审 判 员  白海荣审 判 员  张 雷二〇一九年七月一日法官助理  杜思远书 记 员  杨 晴