江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终4954号上诉人（原审被告）：卢某某1，男，1964年4月14日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：卢某某2，男，1948年6月1日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。上诉人卢某某1因与被上诉人卢某某2财产损害赔偿纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初3520号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人卢某某1、被上诉人卢某某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人卢某某1的上诉请求为：查明事实，撤销（2017)苏0312民初3520号民事判决书，发回重审或依法改判驳回上诉人的诉讼请求，理由如下：一、一审法院认定上诉人无权利用或占用被上诉人涉案房屋是错误的，上诉人居住被上诉人房屋是被上诉人自愿的。2006年11月7日，被上诉人向上诉人借款21760元，约定被上诉人如果到期后不偿还借款，其所有的涉案房屋院落及土地使用权折价21760元，归上诉人所有，上诉人有权转让他人。2006年11月9日，被上诉人将涉案房屋宅基地报批表交给上诉人卢某某1。上诉人向被上诉人追要借款，被上诉人均无钱偿还，多次承诺按张集合同办理，因此上诉人居住被上诉人的涉案房屋是经被上诉人同意，并非强占，上诉人对涉案房屋有权占有和使用。一审法院认定上诉人从2008年4月25日开始居住被上诉人的房屋时间点也是错误的，上诉人是2012年2月份开始居住，并且当时也是经被上诉人同意的。二、上诉人居住被上诉人房屋给被上诉人并未造成实质性损失。上诉上居住被上诉人房屋后，被上诉人一直居住在其去世父母的老房屋里，其并非需要支付租赁费用，更未产生实际租赁费等财产损失，并且被上诉人在一审诉状中称因上诉人占用其房屋无处居住，迫于无奈，租赁他人房屋，但在(2015)铜张民初字第608号民事判决书中，对于被上诉人主张其租住其兄弟卢某房屋的事实没有认定，并且在一审庭审中，被上诉人也未举证其租赁他人房屋的证据，更未举证其租赁损失的依据，因此被上诉人不存在租赁损失。三、一审法院认定被上诉人租赁损失每日20元无事实和法律依据，在一审审理过程中，被上诉人申请，一审法院先后依法委托的三家评估机构均以估价对象所在地区较为偏远，周边未形成房屋租赁市场，不能收集到足够的交易案例为由，未完成评估事项，一审法院在无任何依据也无任何证据的情况下，以每日20元予以酌定，是错误的，并且本村集市街面同等面积门面房屋对外出租1年也仅有2000元左右，而被上诉人的涉案房屋也并非是集市街面的门面房仅是村里的一般房屋，因此，一审法院认定每日20元无事实和法律依据，损失不能自由认定，应由评估机构评估确认。被上诉人卢某某2辩称，一、铜山法院已经把房屋判给卢某某2了，让卢某某1将房屋返还给卢某某2，说明卢某某1就是强占的。二、卢某某2无家可归，住别人的房子，必然产生损失。三、租金不高，造成的损失比判决的还要高。卢某某2向一审法院起诉的请求为：1、判令卢某某1赔偿因强占卢某某2住房给卢某某2造成的损失每天65元（自2008年4月25日起计算至本判决生效后履行之日，扣除2008年6月2日至10月28日的时间）；2、赔偿橘子树、银杏树等损失4万元；3、案件受理费、鉴定费、评估费等诉讼费用由卢某某1负担。一审法院认定事实：卢某某2与卢某某1均为铜山区伊庄镇卢套村二组村民，且为邻居。卢某某2在该村有院落一处，前院为三间平房，后院亦有三间平房，并带有楼梯。卢某某2的该处院落未办理相关产权手续，但有铜山县伊庄镇村民申请宅基地审批表一份。2006年11月7日，卢某某2向卢某某1借款21760元，并出具借条一张，该借条载明“今借卢某某1现金21760元，贰万壹仟柒佰陆十元正，具体借款内容详见借款协议书。卢某某2，2006年11月7日”。2006年11月9日，卢某某2与卢某某1在铜山区张集法律服务所见证下就该借款签订一份借款协议书，借款协议书约定：“借款金额为21760元；借款期限为一年，即从2006年11月7日至2007年11月7日；卢某某2到期后不偿还借款，其所有的坐落在卢套村二组的三间平房、墙头、后院三间平房及土地使用权折价21760元归卢某某2所有，卢某某1有权转让他人；如一方违约，由违约方支付违约金10000元。”2006年11月9日，卢某某2将自家的宅基地报批表交给卢某某1，卢某某2之妻张桂兰同意卢某某2与卢某某1关于借款和自家房屋及土地使用权的约定。因卢某某2未能按时偿还上述借款，2008年4月25日卢某某1将卢某某2的房屋门上锁。2008年6月2日，经人协调，卢某某2之子卢二军替卢某某2还款20000元。遂卢某某1将卢某某2房屋门上的锁打开，卢某某2得以继续居住。2008年10月29日，卢某某1再次将卢某某2的房门上锁，后卢某某1住入卢某某2家中。卢某某2搬出后，居住于其同胞兄弟卢某（清）家中，卢某某2称其每天支付卢某租金65元，每年年底结算。（2015）铜张民初字第608号民事判决书对上述事实进行了确认，并判决卢某某1于判决生效之日返还卢某某2房屋（包括前后院各三间平房及其院落）。同时，该判决认为卢某某2主张其租住其兄弟卢某房屋居住的事实因其与证人之间同胞兄弟的利害关系，不予采信；况且，卢某某2未能提供相同地段类似房屋价格予以参考，且卢某某2拒不申请价格评估，依据现有证据对卢某某2的该项诉请不予支持，待卢某某2补足证据后可另行主张。另外，该判决还认为卢某某2要求卢某某1赔偿橘子树、银杏树等损失的诉讼请求，因卢某某2未能提供足够的证据加以证明，不予支持。2016年2月17日，卢某某2向本院提起与本案相同的诉讼请求，后于2017年2月10日撤回起诉。（2015）铜张民初字第608号民事判决书确定的法律义务，卢某某1尚未履行完毕。在本案审理过程，根据卢某某2的申请，法院先后依法委托徐州市中鑫土地房地产估价咨询有限公司、上海友达土地房地产评估有限公司徐州分公司、徐州中天土地房地产评估有限责任公司对被卢某某1占用的卢某某2前后院各三间平房及其院落日租金进行评估，但是上述三家评估机构均以估价对象所在地区较为偏远，周边未形成房屋租赁市场，不能收集到足够的交易案例为由未完成评估事项。另外，卢某某2在本案审理过程中未提供新的区别于（2015）铜张民初字第608号案件的关于橘子树、银杏树等其他物品损失的证据。一审法院认为，虽然卢某某2、卢某某1签订的借款协议中约定了借款逾期偿还后房屋抵押或以屋抵债，但是因以屋抵债系法律命令禁止的“流质契约”，故属于无效的合同约定，房屋抵押虽然系双方意思表示一致的产物，但是因为未办理抵押登记，未产生效力，且即使办理了抵押，卢某某1也仅仅能够对房屋的交换价值享有优先受偿权，并无权利占有或占用卢某某2的房屋。况且，（2015）铜张民初字第608号民事判决书已经判决要求卢某某1返还卢某某2房屋。卢某某1占用卢某某2的房屋为前后紧连的两处房屋（各三间平房）及其院落，造成卢某某2无法居住，系违反公序良俗，挑战社会主义核心价值观的行为，客观上也给卢某某2造成了损失。关于卢某某1占用卢某某2房屋给卢某某2造成损失如何界定的问题，法院已经依法委托司法鉴定机构予以评估，但因客观原因无法做出评估。卢某某2认为每日损失为65元，但提供的证据不能作为本案的定案依据，结合卢某某2房屋面积，院落面积，前一处房屋及其院落靠近村中的主干道，卢某某2所在村落距离吕梁风景区较近，周围约1平方公里范围内有学校、集市等生产生活必需的设施，故按照两处房屋及其院落每日20元予以酌定。因卢某某2未提供新的有别于（2015）铜张民初字第608号案件关于橘子树、银杏树等物品损失的证据，故对该诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，遂判决：卢某某1于本判决生效后十日内赔偿卢某某2占用房屋每日损失20元（自2008年4月25日起计算至本判决生效后履行之日，但应扣除2008年6月2日至2008年10月28日的时间）。案件受理费800元，由卢某某1负担。二审中，上诉人卢某某1申请证人耿某、董某、柳某、郭某出庭作证，拟证明进入卢某某2房屋的时间点和卢套村房屋的租金价格，经庭审质证，被上诉人卢某某2认为，1、耿某租的房屋没有合同，真实性没法核实。他说自己去卢某某1家里去，也没有办法证明，至于卢某某1什么时候住到卢某某2家的，有判决书证明。2、董某和卢某某2年龄差距太大，两家离得远，双方不认识，董某没有房屋租赁合同，所作证言不真实。3、徐庄离卢套村几十里路，柳某怎么知道这些事情，他为什么要去卢套村租房子，他也没有合同。4、盘王在观音机场开始建造的时候，就拆迁安置好了，以后大面积拆迁没有盘王的事情，所以郭某的证言不真实。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于卢某某1应否对卢某某2予以赔偿的问题。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”本案中，卢某某2与卢某某1虽然在借款协议书中约定，卢某某2不能如期还款，涉案房屋及土地使用权归卢某某1所有，但卢某某1并不能因该约定当然取得房屋所有权及土地使用权，其亦不能强行占有卢某某2的房屋。根据生效文书认定的事实，卢某某1系以锁门的方式占用卢某某2的房屋，该行为是对卢某某2权利的侵犯，一审判决认定卢某某1无权占有涉案房屋有事实依据。涉案房屋系卢某某2所有，卢某某1强行占有，致使卢某某2对该房屋不能占有、使用，根据上述法律规定，卢某某1应当对给卢某某2造成的损害承担赔偿责任。二、关于占用起始时间的确定问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证，当事人有相反证据推翻的除外。本案中，生效判决认定2008年4月25日卢某某1将卢某某2的房屋门上锁。2008年6月2日卢某某1将卢某某2的房屋打开，2008年10月29日，卢某某1再次将卢某某2的房门上锁，后住入卢某某2家中。卢某某1上诉称其系2012年2月份开始居住，但其并未提供切实充分的证据推翻生效判决认定的占有起始时间，本院对其该项上诉主张不予采信。三、关于一审法院酌定损失是否得当的问题。卢某某2一审中就损失问题已经申请鉴定，一审法院委托三家评估机构对租金进行评估，但三家机构均以未能在所在地区收集到足够的交易案例为由，未能完成评估事项。卢某某1占有涉案房屋，致使卢某某2不能占有、使用、处分自己的房屋，给卢某某2造成的损失是客观存在的，卢某某1应该就此承担赔偿责任，一审法院不能以损失数额不能鉴定而不予裁判。一审法院综合考虑涉案房屋面积、地段等因素，结合本案实际酌定以每日20元的标准予以赔偿。卢某某1虽然对一审法院酌定的数额不予认可，但并未提供切实充分的证据证明其主张。卢某某1二审中虽申请证人出庭作证拟证明涉案房屋周边房屋租金价格低于一审法院酌定数额，但出庭证人均未能提供房屋租赁合同，其所作证言并无其他证据相互佐证，不能作为定案依据。上诉人关于一审法院酌定数额过高应予以调整的主张，没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人卢某某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人卢某某1负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 王素芳审判员 赵淑霞二〇一九年七月二十六日书记员 马 松