浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙04刑终140号原公诉机关桐乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）魏龙，男，1989年4月6日出生，汉族，江苏省南京市人，初中文化，原系南京紫玉阁文化传媒有限公司法定代表人，户籍地南京市高淳区。因本案于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于桐乡市看守所。辩护人李中钧，浙江杭联律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘志娟，女，1986年12月18日出生，汉族，安徽省枞阳县人，初中文化，原系南京紫玉阁文化传媒有限公司经理，户籍地枞阳县。因本案于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于桐乡市看守所。辩护人王小兵，浙江厚启律师事务所律师。辩护人吴立新，浙江子城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑芳嫦，女，1988年9月7日出生，汉族，安徽省歙县人，高中文化，原系南京紫玉阁文化传媒有限公司淳东路点负责人，户籍地江苏省南京市高淳区。因本案于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人孙红，女，1991年1月22日出生，汉族，安徽省宣城市人，初中文化，原系南京紫玉阁文化传媒有限公司销售组长，户籍地江苏省南京市高淳区。因本案于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，2018年2月9日被取保候审。原审被告人卜莉莉，女，1989年2月2日出生，汉族，江苏省南京市人，中专文化，原系南京紫玉阁文化传媒有限公司销售人员，户籍地南京市高淳区。因本案于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，2018年2月8日被取保候审。原审被告人邢海兵，男，1989年8月7日出生，汉族，安徽省当涂县人，初中文化，原系南京紫玉阁文化传媒有限公司销售组长，户籍地当涂县。2012年12月12日因犯贩卖毒品罪被安徽省当涂县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金五千元，2015年2月15日刑满释放。因本案于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，2018年3月14日被取保候审，2019年3月25日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人史鑫斌，曾用名史鑫兵，男，1987年5月5日出生，汉族，江苏省南京市人，高中文化，原系南京紫玉阁文化传媒有限公司销售人员，户籍地南京市高淳区。2010年6月24日因犯强奸罪被江苏省扬州市中级人民法院判处有期徒刑十一年，2017年1月25日刑满释放。因本案于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，2018年3月14日被取保候审。原审被告人王安平，女，1989年1月15日出生，汉族，安徽省池州市人，初中文化，原系南京紫玉阁文化传媒有限公司销售人员，户籍地江苏省南京市高淳区。因本案于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，2018年2月8日被取保候审。原审被告人姜凌虎，男，1998年5月23日出生，汉族，江苏省南京市人，中专文化，原系南京紫玉阁文化传媒有限公司销售人员，户籍地南京市高淳区。因本案于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，同年9月7日被取保候审。原审被告人黄涛，男，1989年10月28日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化，务工，户籍地汉川市。因本案于2017年8月3日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕，同年9月22日被取保候审。桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人魏龙、刘志娟、郑芳嫦、孙红、卜莉莉、邢海兵、史鑫斌、王安平、姜凌虎犯诈骗罪及被告人黄涛犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年3月29日作出（2018）浙0483刑初382号刑事判决。被告人魏龙、刘志娟、郑芳嫦不服，提出上诉。本院受理后，于2019年6月14日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于次月14日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗2016年3月，被告人魏龙在江苏省南京市高淳区点）成立南京紫玉阁文化传媒有限公司（魏龙系法定代表人，以下简称紫玉阁公司），并通过微信、淘宝等途径购买大量字画，通过小作坊定做或他人处调货等途径购买大量以国家大事件名义发行的玉玺、纪念币（章）等物，利用QQ等通讯工具在网上购买大量公民个人信息，先后招募被告人孙红、卜莉莉等人进行字画、玉玺等产品的电话销售。在此期间，被告人郑芳嫦（系被告人魏龙妻子）帮助管理公司仓库、安排发货。2016年9月，张泳（另案处理）入股该公司后，紫玉阁公司搬迁至南京市高淳区点）。2016年9月27日，张泳指派被告人刘志娟到紫玉阁公司担任经理，负责公司日常管理、员工培训、电话监听、业绩统计等工作。公司又先后招募被告人姜凌虎、邢海兵、史鑫斌及濮阳小圆（化名“阳园”）、王某（化名“林嘉”）、钱某、高某、陈某1、陈某2（均另行处理）等人，通过A3系统按照魏龙、刘志娟等人制作或提供的话术进行上述产品的电话销售。同年10月左右，被告人郑芳嫦在淳东路点，先后招募被告人王安平（化名“叶玲珑”）及史敏（化名“杨某2”）、李秀芝（化名“李秀”）（均另行处理）、被告人卜莉莉（2017年2月），在该处根据相同话术电话销售上述产品，被告人郑芳嫦在该处全面负责。上述销售人员根据被告人魏龙、刘志娟等人制作或提供的话术，谎称是南京文交所、国家藏宝于民（惠某）工程的指定发行机构紫玉阁公司的经理、主任、发行专员或某产品收藏中心的收藏顾问等，并宣称所售产品为大师亲自绘制、雕刻或制作，限量发行，国家有补贴，产品具有极高的收藏价值、升值空间，取得被害人信任，诱骗被害人购买“花开富贵图”“紫归牡怀图”“八骏图”“四君子图”“蔡某字”“国家领导人字”“中华传世徽宝”“建军徽宝”“一带一路融玺”“一带一路福禄万代珐琅彩莲子瓶”“港澳回归大国宝玺”“航天中国印大全套”等产品。确认下单后，被告人刘志娟统一安排安徽六安仓库通过顺丰、EMS快递寄送，由快递公司代收货款与紫玉阁公司统一结算。同时，被告人郑芳嫦结伙被告人卜莉莉、王安平等人在淳东路点亦采用上述手段电话销售上述产品，被告人郑芳嫦通过顺丰快递寄送，由快递公司代收货款与被告人郑芳嫦结算。2017年3月，居住于浙江省桐乡市的被害人梁某1报案至桐乡市公安局，后经侦查，桐乡市公安局于同年6月16日在淳东路点、北岭路点查获上述被告人等，同时在上述地点及安徽六安仓库查扣大量涉案字画、玉玺、各类产品相关证书、电脑、U盘、硬盘、账本、印章、纸质材料若干等物。截至案发，该诈骗团伙共诈骗李兴年、梁某2真等全国各地三十名被害人价值人民币85万余元的财物。其中被告人魏龙涉及金额85万余元，被告人刘志娟涉及金额74万余元，被告人郑芳嫦涉及金额8万余元，被告人孙红涉及金额17万余元，被告人卜莉莉涉及金额5万余元，被告人邢海兵涉及金额40万余元，被告人王安平涉及金额3万余元，被告人史鑫斌涉及金额4200余元，被告人姜凌虎涉及金额1万余元。另查明，被告人孙红共退赃173898元，被告人邢海兵退赃20000元，被告人郑芳嫦家属退赃43916元，被告人卜莉莉退赃26899元，被告人史鑫斌退赃4276元，被告人姜凌虎退赃11956元。二、侵犯公民个人信息2016年7月至12月间，被告人黄涛通过QQ购买或从他人电脑中复制等途径获取大量公民个人信息后，通过QQ文件传输、支付宝收款等方式，将1万余条公民个人信息贩卖给被告人魏龙，从中牟利3900元（已退缴）。公安机关另在被告人黄涛被查扣的移动硬盘中发现公民个人信息百万余条。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百五十三条之一，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人魏龙有期徒刑十年六个月，并处罚金三十万元；判处被告人刘志娟有期徒刑七年，并处罚金十五万元；判处被告人郑芳嫦有期徒刑二年三个月，并处罚金四万元；判处被告人孙红有期徒刑二年六个月，缓刑二年九个月，并处罚金四万元；判处被告人卜莉莉有期徒刑一年六个月，缓刑一年九个月，并处罚金一万五千元；判处被告人邢海兵有期徒刑三年九个月，并处罚金八万元；判处被告人史鑫斌有期徒刑八个月二十九日，并处罚金四千元；判处被告人王安平有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；判处被告人姜凌虎有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金八千元；以侵犯公民个人信息罪判处被告人黄涛有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元；扣押在案的各被告人退赃款，于判决生效后发还相应被害人；责令被告人魏龙、刘志娟、邢海兵继续退赔其余被害人损失；扣押在案的被告人黄涛违法所得、各被告人的作案工具电脑、手机、硬盘、U盘以及涉案字画、玉玺等物，均予以没收。被告人魏龙上诉及其辩护人辩护提出：1.话术只是参考，产品销售价格在合理范围，且货到付款，被害人购买产品并非因为虚构的事实，其中被害人杨某1、娄某亦陈述不认为自己被骗，娄某购买的玉玺由北京工美出品，未查扣到实物，认定诈骗证据不足；另部分被害人看到电视广告后主动打入电话购买产品，亦不属于诈骗。2.所涉产品本身具有价值，应从诈骗金额中扣除，且被害人梁某2真一节，录音及A3系统记录证实没有对玉玺虚构事实，该部分亦应扣除。3.被告人魏龙愿意退赔被害人损失。综上，请求二审依法从轻改判。被告人刘志娟上诉及其辩护人辩护提出：1.价格鉴定机构和鉴定人员资质不明，程序违法，鉴定结论亦与事实不符，不应采纳。2.本案系夸大宣传，并未虚构藏品的收藏价值，被害人并非因为紫玉阁公司的性质等虚构事实而购买产品，不构成诈骗，应认定为销售伪劣产品。3.部分涉案产品未进行价格鉴定，部分产品系被害人看到电视广告后主动打电话购买，部分产品系正规的藏品，被害人娄某当庭提出所购产品是真的，上述均不应认定为诈骗。4.被告人刘志娟进入公司前公司已经在销售，其并不明知产品真实情况，且被害人不满意可以退货，话术仅是一种营销手段，产品鉴定价格与销售价格相差较大，不能据此认定被告人具有谋取非法利益目的。5.被告人刘志娟负责公司日常管理，不参与销售也没有销售提成，原审认定其提升公司业绩和丰富公司产品错误，其未实施直接的诈骗行为，不构成诈骗罪。综上，请求二审依法改判或发回重审。被告人郑芳嫦上诉提出：1.话术本来就存于电脑中，不需要培训，其亦无能力培训，其并不明知使用话术系虚构事实推销产品，原审认定事实有误。2.其仅负责发货、订单审核，不应对全部金额承担责任。3.涉案产品具有的价值应从犯罪金额中扣除；杨某1不认为自己被骗，不应计入诈骗金额。4.其如实供述自己的犯罪事实，能积极退赃，认罪、悔罪，原判量刑过重。综上，请求二审从轻改判。嘉兴市人民检察院出具检察意见认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人魏龙、刘志娟、郑芳嫦、原审被告人孙红、卜莉莉、邢海兵、史鑫斌、王安平、姜凌虎诈骗及原审被告人黄涛侵犯公民个人信息的事实，有被害人梁某2真等人的陈述、同伙濮阳小圆等人的供述、证人石某等人的证言、辨认笔录及照片、搜查笔录及照片、扣押笔录、扣押清单及照片、电子证物检查工作笔录、产品话术、公民个人信息等数据资料、聊天记录、销售录音、进货明细、记账本、材质检验报告、价格认定结论书、证明、函、银行交易记录、快递签约合同、快递单等证据予以证实。上诉人魏龙、刘志娟、郑芳嫦及各原审被告人亦均有供述在案，所供与上述证据证实的情况互为印证。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护所提，经查：1.关于定性。本案销售人员通过话术虚构公司系国家指定发行机构等，冒充主任、专员、顾问等，虚构涉案产品由大师亲自绘制或雕刻、限量发行、国家补贴、高价拍卖等事实，令被害人陷入产品具有极高的收藏价值和巨大升值空间的错误认识，进而达到非法占有被害人钱款的目的，该行为已符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪认定。被害人主动打进电话下单、收货后仍选择付款、事后认为自己未被骗，均系被害人受骗而产生的结果，不影响诈骗罪的认定。涉案产品具有一定价值，部分产品未经价格鉴定，以及销售价格是否在合理范围内，均不影响对各被告人以虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗被害人钱款的行为定性。上诉及辩护就定性所提异议均不能成立，不予采纳。2.关于数额认定。原审结合各被害人陈述及提供的照片、证书、凭证等，电话录音、A3系统记录、证人证言等证据认定本案诈骗金额，并无不当。涉案产品具有的价值系实施诈骗的犯罪成本，原审不予扣除亦无不当。上诉及辩护就诈骗数额所提异议不能成立，不予采纳。3.关于上诉人刘志娟、郑芳嫦的主观方面。上诉人刘志娟、郑芳嫦明知销售人员通过话术虚构公司情况、人员身份、产品限量发售、国家补贴等事实，被害人亦因此陷入涉案产品具有升值空间等错误认识而购买，产品的实际来源或真假并不影响对二人主观明知的认定，上诉及辩护就此所提异议与事实不符，不予采纳。4.关于上诉人刘志娟、郑芳嫦的地位、作用。在案的证人证言、被告人供述、微信聊天记录等证据互为印证，证实刘志娟系公司经理，负责员工话术培训、日常管理与考核等，对提升员工诈骗成功率起到积极作用；郑芳嫦负责淳东路点的管理工作，应对该点的诈骗数额承担责任。上诉及辩护就此所提异议不能成立，不予采纳。5.价格认定结论书由桐乡市物价局价格认证中心依法出具，程序合法，结论客观，应予采纳。辩护就此所提异议不能成立，不予采纳。6.原审根据上诉人魏龙、刘志娟、郑芳嫦的犯罪事实、地位、作用、情节等，量刑并无不当。故上诉及辩护请求二审再予从轻处罚的理由不足，不予采纳。本院认为，上诉人魏龙、刘志娟、郑芳嫦、原审被告人孙红、卜莉莉、邢海兵、史鑫斌、王安平、姜凌虎相互结伙或结伙他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等手段针对不特定的多数人实施电信诈骗，其中上诉人魏龙、刘志娟的犯罪数额特别巨大，上诉人郑芳嫦、原审被告人孙红、卜莉莉、邢海兵、王安平的犯罪数额巨大，原审被告人史鑫斌、姜凌虎的犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人黄涛违反国家规定，非法获取公民个人信息百万余条，又向他人出售1万余条，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。上诉人刘志娟、郑芳嫦、原审被告人孙红、卜莉莉、邢海兵、史鑫斌、王安平、姜凌虎在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人邢海兵、史鑫斌系累犯，依法应当从重处罚。上诉人魏龙、原审被告人孙红、卜莉莉、邢海兵、史鑫斌、王安平、姜凌虎、黄涛归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人郑芳嫦、原审被告人孙红、卜莉莉、邢海兵、史鑫斌、王安平、姜凌虎积极退赃，原审被告人黄涛已退缴违法所得，均酌情从轻处罚。上诉及辩护就定性及量刑所提异议均不能成立，请求二审改判的意见不予采纳，嘉兴市人民检察院的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 范 悦审判员 朱 凯审判员 徐 洁二〇一九年七月二十六日书记员 盛丽娟