贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔03刑终273号原公诉机关贵州省遵义市汇川区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨政，男，1972年8月15日出生，汉族，专科文化，个体经商，户籍所在地重庆市长寿区，现住遵义市汇川区。2018年8月3日因涉嫌合同诈骗罪被遵义市公安局汇川分局刑事拘留，同年8月17日被取保候审。本院受理该案后于2019年2月22日对其继续取保候审，2019年4月4日决定对其执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人何思远、周晟，贵州舸林律师事务所律师。贵州省遵义市汇川区人民法院审理汇川区人民检察院指控被告人人杨政犯合同诈骗罪一案，于2019年4月4日作出（2019）黔0303刑初105号刑事判决书。宣判后，杨政不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭审理了本案。遵义市人民检察院指派检察员周旭出庭履行职务，上诉人杨政及其辩护人何思远、周晟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2006年3月15日,被告人杨政向遵义市汇川区市场监督管理局申请登记成立了“遵义重庆富侨保健高桥店”，该店经营地点位于遵义市汇川区上海路高桥桥头“合悦大厦”二、三楼，经营范围为足疗、保健按摩等服务。在经营期间由于被告人杨政经营不善，负债较多，于2017年7月3日申请注销了该经营场所。同日被告人杨政以王某2的名义向汇川区市场监督管理局洗马路分局申请登记成立了“汇川区重庆富侨保健高桥店”，经营地点和范围不变，但由于设施设备老旧，经营收入每况愈下，难以为继，已交不起各种税费和员工工资，店面被房东上锁，该店处于瘫痪状态，又于2017年9月11日申请注销。后被告人杨政邀约付丽入伙投资经营该保健店，双方经磋商于2017年9月16日签订了《合伙协议书》，约定由付丽垫付被告人杨政之前欠下的税费、水电费、房租以及员工工资，并对该店进行重新装修，付丽持该店70%股权、被告人杨政持30%股权，付丽为合伙事务执行人。2017年12月14日，以付丽女儿张议丹名义向汇川区市场监督管理局洗马路分局申请登记了“汇川区富侨保健高桥店”，取得工商营业执照。2017年11月15日，被告人杨政隐瞒“汇川区重庆富侨保健高桥店”已经注销和与付丽合伙经营“汇川区富侨保健高桥店”的事实真相，以“汇川区重庆富侨保健高桥店”实际经营者身份与被害人王某1、高某签订了《合伙协议》，约定王某1、高某各出资52万元分别占该店20%的股权，共同经营“汇川区重庆富侨保健高桥店”，并在“汇川区富侨保健高桥店”装修期间，被告人杨政还带领被害人王某1、高某现场参观，并声称该店没有其他合伙人。2017年11月20日、11月22日，被害人王某1和高某分别通过银行转账方式向杨政指定的傅某个人账户转入入股资金52万元和30万元，被告人杨政在收到王某1、高某入股资金82万元后，在几日内全部用于偿还自己所欠债务和消费。2018年1月23日“汇川区富侨保健高桥店”装修完毕后开业，被害人王某1、高某到现场参加开业典礼时才知道杨政只有30%的股份以及有合伙人付某，双方经协商退钱无果后向公安机关报案至案发。另查明:2018年1月28日，被告人杨政退赔被害人高某人民币1万元。原判据以认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、二被害人陈述、证人证言、《合伙协议书》、《补充协议》、营业执照、支付登记表及相关凭证、银行流水、借条、《合伙协议》、身份证明、收据、结算业务申请书、贵州银行电子转账凭证、通知、协议、连锁加盟合同书、电话记录、协助查询财产通知书及银行流水、不动产权利记载信息查询结果、贷款证明、民事判决书、个人信用报告、企业基本信息、个体工商户信息查询单、企业信息查询单、人员基本信息、被告人杨政多次供述及辩解等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。原审法院认为，被告人杨政以非法占有为目的，在与二被害人签订合同时隐瞒事实真相，骗取二被害人入股资金人民币82万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……。（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”之规定，构成合同诈骗罪。被告人杨政在与二被害人签订合同时使用明知已注销的“汇川区重庆富侨保健高桥店”公章签订合同，且隐瞒该店与付丽已合伙的事实收取入股款，用于归还杨政个人所欠债务，被告人杨政主观上具有非法占有的故意，客观上亦有非法占有的事实。被告人杨政系二被害人报案至公安机关，双方达成还款协议，但被告人杨政逾期不能归还，被害人再次向公安机关报案而将其传唤到案，并非主动到案，故对辩护人这一意见不予以支持。鉴于被告人杨政在庭审中自愿认罪，案发后退赔了被害人高某人民币1万元，量刑时酌情从轻处罚。根据被告人杨政的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及人身危险性，对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人杨政犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人杨政依法退赔被害人王某1人民币52元，退赔被害人高某人民币29万元。宣判后，上诉人杨政不服，以其具有自首情节、社会危害性不大，原判量刑过重为由向本院提起上诉。上诉人的辩护人提出“杨政享有30%的股份，该部分可以履行，因此犯罪金额82万元有误，其中78万元属于民事合同调整的范畴；杨政没有非法占有的目的，所得款项全部用于清偿企业及关联企业的债务，并未挥霍或卷款潜逃；杨政具有自首情节”的辩护意见。经审理查明，原审法院在判决书中所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。在本院审理期间，上诉人未提出新证据，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。二审另查明，遵义市公安局汇川分局经济犯罪侦查大队出具情况说明，2018年2月3日，王某1、高某扭送杨政至该大队，在案件侦查过程中，杨政对公安机关通知的询问、讯问均能按要求到案。关于上诉人的辩护人提出上诉人不具有非法占有的目的的辩护意见，经查，根据上诉人的供述及交易记录，上诉人在与二被害人签订合同时，已经负债累累，上诉人所骗取的款项并非用于“汇川区富侨保健高桥店”，而是用于其个人另外经营的项目或偿还个人债务，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人的辩护人提出其犯罪金额中有78万元应扣除的辩护意见，经查，上诉人与二被害人签订的合同标的为104万元，其实际收到82万元款项，辩护人认为其尚有30%的股份可以支配，但该30%股份系“汇川区富侨保健高桥店”的份额，并非其与被害人签订合同约定的“汇川区重庆富侨保健高桥店”，该辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人杨政以非法占有为目的，隐瞒涉案个体工商户“汇川区重庆富侨保健高桥店”已经注销登记的真相，与被害人签订不能履行的合同，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内量刑处罚。上诉人杨政在未受到讯问、未被采取强制措施时，即向公安机关如实陈述其犯罪事实，接到公安机关通知后，其自行到案并如实供述其犯罪事实，应当认定其具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚，一审判决仅认定上诉人杨政具有坦白情节不当，本院予以纠正。综上，原判认定事实部分不清，导致对上诉人杨政的量刑过重，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303刑初105号刑事判决。二、上诉人杨政犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月4日起至2024年4月3日止）三、责令上诉人杨政依法退赔被害人王世平人民币五十二万元，退赔被害人高朝彬人民币二十九万元。本判决为终审判决。审判长 佘 异审判员 李永华审判员 吴世亮二〇一九年七月十七日书记员 陈宗浪