托克托县人民法院民事判决书（2017）内0122民初410号原告（反诉被告）：郭玉福，男，退休职工，住托克托县。委托诉讼代理人：赵军，北京振荣律师事务所律师。被告（反诉原告）：王雨军，男，农民，住托克托县。委托诉讼代理人：王强（系王雨军之子），住托克托县。原告（反诉被告）郭玉福与被告（反诉原告）王雨军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。郭玉福的委托诉讼代理人赵军、王雨军及其委托诉讼代理人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭玉福向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告按合同约定支付尾欠的工程款计人民币84640元，同时支付利息33098.50元（按2010年人民银行5年以上贷款利率5.94%共6年7个月计算）。二、判令被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，郭玉福变更第1项诉讼请求为：请求法院判令被告按照合同约定支付尾欠工程款64505.25元，利息23308.97元。事实和理由：王雨军与其兄长王参军、妹妹王艳玲均为托县双河镇南街村村民。三人住宅彼此相邻，位于现城关商业街西，北接光明路。2009年县政府决定拓宽光明路，王雨军及其兄、妹住宅均在拆除范围。除被拓宽路面占用部分，政府允许毗邻住户按政府规划自建沿街住宅及商业门脸房。王雨军及其兄、妹三人与2009年9月9日与郭玉福签订“光明路王参军等三户综合楼承包合同书”，将三户沿街楼房建筑施工，以包工包料的方式承包于郭玉福。工程价款按固定价格结算，每平方米825元人民币。在施工过程中，如图纸变更，导致工程增、减双方约定据实（按实际工程量）结算。付款方式按工程进度给付。基础完工后付20%，建筑主体每完成一层付15%，剩余部分在完工验收后20天内全部付清。工期从2009年到2010年8月31日。如因不可抗拒原因工期可以顺延。合同签订后，郭玉福即组织人员、材料开始施工，到2010年8月底，郭玉福按合同约定如期完工。王雨军也于同年投入使用、经营。至今已六年时间。郭玉福共为王雨军建楼房三层，加阳台、阴台，建筑平米共计296.37㎡，按合同约定的施工价每平米825元，三层共计244505.25元。王雨军实际分数次共付郭玉福18万元。欠下64505.25元，郭玉福与王雨军无数次催要，王雨军推诿不予给付，郭玉福向本院起诉。王雨军辩称，一、郭玉福所称的王雨军以各种借口推诿不予给付工程款的说法与事实不符。本案中涉案的工程于2010年8月底完工后，大概1个多月后即出现阳台明显开裂且下沉的情况，情况出现后王雨军及时通知郭玉福予以维修或重建，郭玉福与实际施工人员到现场查看且知悉确定存在此工程问题后，却对此置之不理，并未进行维修或重建。由于工程存在问题达不到验收的标准，故本工程无法按照合同的约定进行工程验收以及工程款结算。由于问题阳台的开裂程度在逐年加大，出于居住以及人身安全的考虑，在此后的几年中，王雨军多次催促郭玉福予以维修或重建，郭玉福一直推脱不予解决。二、郭玉福所称的工程工程款价款与事实不符。由于多年来郭玉福对工程问题一直置之不理，导致本工程无法按照合同的约定进行验收以及结算，故郭玉福所称的工程价款并非真实结算价款，同样也不存在未付工程款的利息。三、需要指出的是，郭玉福不仅未按照国家规定对防水防漏工程进行保修，而且未按照合同的约定实施工程。根据国家规定，施工单位对防水防漏工程的保修期限为5年，本案涉及的工程在2010年工程完工后不就即出现漏水情况，郭玉福曾让工人来维修过一次，但仍然漏水，此后王雨军多次要求郭玉福再予以维修，郭玉福却不予理会，拖延时间，导致屋顶漏水情况一直拖到现在。另外，双方签订的合同明确约定，土建工程的室内砼垫层80CM厚，屋面聚苯板100CM厚保温，而郭玉福的实际施工情况明显未达到合同约定的要求。同时，郭玉福未按王雨军提供的图纸进行施工，对阳台围墙进行了更改，将图纸设计中约定的混凝土围墙改为砖砌围墙。综上所述，王雨军认为，郭玉福并未完全履行自己应当履行的义务，应驳回郭玉福的诉讼请求。反诉原告王雨军向本院提出反诉请求：1.判决郭玉福按照国家相关法律法规的规定对王雨军的阳台和屋顶等问题工程承担相应的质量保修或重建责任。2.判决郭玉福按照合同约定的室内砼垫层和屋面聚苯板的厚度要求，承担继续施工的责任。3.本案的诉讼费用、律师费以及王雨军为了维护合法权益而支出的合理费用由郭玉福承担。事实和理由：王雨军与郭玉福双方本着自愿公正的原则，于2009年9月9日，签订了“光明路王参军等三户综合楼承包合同书”，将三户沿街楼房建筑施工，以包工包料的方式承包给郭玉福。该工程于2010年8月底完工，在工程完工后大概1个多月左右，三楼阳台即出现明显开裂且下沉的情况，以及房顶也出现漏水的情况，此时双方还为履行验收决算手续。以上情况出现后，王雨军及时通知郭玉福予以维修或重建，郭玉福与施工工人到现场查看且知悉确定存在此工程问题后，仅对屋顶进行过一次修复（事后证明，经维修的屋顶当年仍然出现漏水情况，即并未维修好。），却对阳台问题置之不理，并未进行维修或重建。随后不久，郭玉福要求决算工程款，由于此时工程已经出现问题，且郭玉福不予解决，显然无法达到验收的条件，故无法按照合同约定办理决算手续，王雨军拒绝其决算要求，并坚持由郭玉福解决工程问题后，再办理决算手续。在王雨军拒绝决算后，郭玉福不仅不承担其应承担的维修或重建义务，而且多年来未曾露面并关注此工程问题。出于安全考虑，此后几年王雨军多次电话催促郭玉福解决工程问题，但郭玉福不予理睬，该工程也就一拖再拖，目前情况是，屋顶继续漏水，而问题阳台的裂缝逐年加大，由可能影响到人身安全。郭玉福起诉王雨军以各种借口推诿不予给付剩余工程款。如此大的工程问题活生生的摆在眼前，任何人一眼都能看到，郭玉福怎么会认为王雨军是以各种借口推诿，如果万一阳台坍塌由谁负责。另外需要说明的事实是，双方签订的合同中明确约定，土建工程的室内砼垫层80CM厚，屋面聚苯板100CM厚保温，而郭玉福的实际施工情况明显未达到合同约定的要求。同时，郭玉福未按王雨军提供的图纸进行施工，对阳台围墙进行了更改，将图纸设计中约定的混凝土围墙改为砖砌围墙。为此，王雨军请求本院依法予以支持其诉求。郭玉福辩称，阳台算主体不予认可，住宅建筑面积规定按照建筑规范不属于主体结构范围，不应承担责任，保修期5年早已过期。虽然是双方约定但是违反建筑规范，请求依法驳回对方的反诉请求。郭玉福依法向本院提交了以下证据：第一组、《光明路王参军等三户综合楼承包合同书》；证明：1.王雨军将其门脸房、住宅综合楼施工以包工包料的方式承包于郭玉福；2.合同约定按固定价825元/m2结算；3.付款按工程进度给付，余款在完工验收后20日内付清；4.王雨军至今未付已构成违约。第二组、收据7张、用料单二张、结算单4张；证明：1.王雨军累计付款14万；2.按实际施工量，应付郭玉福206032元，王雨军实付140000元，欠下66032元没有给付。第三组、《鉴定意见书》；证明总建筑面积296.37㎡。王雨军依法向本院提交的证据为：《光明路王参军等三户综合楼承包合同书》及照片；证明阳台以及屋顶出现问题，以及未按照合同约定施工。王雨军对郭玉福所举证据均认可，郭玉福对王雨军所举的合同书认可，对照片不认可。因王雨军对郭玉福所举证据均认可，本院对郭玉福所举证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2009年9月9日，王参军与郭玉福签订了《光明路王参军等三户综合楼承包合同书》，合同书载明：“光明路南侧，城关商业街西北角王参军、王雨军、王艳玲三户（甲方）综合楼承包给郭玉福施工（乙方）。甲乙双方根据当前托县建筑市场行情及本季度托县建筑材料信息价和施工图纸设计情况，甲乙双方本着公平互利的原则，认真协商，订立以下合同，甲乙双方共同遵守。一、工程地点：光明路南侧，城关商业街西北角全长18.5米。二、本工程系托县政府扩路拆建工程，一切手续（如规划许可证，施工许可证，计委立项，县监督及监理，土地使用等部门）及所交费用都由甲方负责。今后因上述手续不全所发生的费用及任何事项均与乙方无关，给乙方造成的一切经济损失由甲方负责。三、工程结构及建筑面积。本工程为四层混合结构综合楼，一、二层商铺，三、四层住宅楼。建筑面积如果盖三层630.345/平米，（四层856.69/平米）结算时以实际建筑面积结算，各户面积附后。四、承包方式。本工程以平米包干一次包死的方式承包。经甲乙双方商定为825元/平米整（增减变更依现行定额以实结算）合计人民币大约柒拾万元零陆仟柒佰柒拾元整（706770.00）（按四层）具体实施工项目：1、土建工程：毛石基础砼地圈梁，内外墙三监狱多孔砖砌筑，内墙抹灰不刮腻子，外墙抹灰涂料（不包括聚苯板保温）室内砖地沟，室内砼垫层80cm厚，上铺地暖毛地面，屋面聚苯板100cm厚保温，SPS防水，挂呼市普通粘土瓦。厕卫、厨毛墙面不贴瓷砖，门窗为塑钢窗中空玻璃，除商铺门外，其他内外门以及隔断甲方自理，商铺及入户楼梯按图纸铁艺栏杆木扶手，砼台阶，阴阳台按建筑面积以平米结算。（铺面门如甲方变更时按承包时的市场价互相补差）。（钢材是大厂的）2、电器部分按会审后图线径入户，（电线是内蒙电缆厂的）电视、电话只铺管不穿线，伸出墙外，电灯泡、插座、开关安装普通的，达到电通，电线不包括外网。防雷及同电位宽带网不做。各户电表甲方购买乙方安装。3、给排水及地暖。给水按会审后图纸做（不包括消防设施及水表）排水管道按图纸位置地下部分以铸铁管水泥接口，地面以上做PVC管达到水通，不包括卫生器具及厨房用具，不包括外网。地暖按图纸要求做。五、付款式办法。按乙方工程进度，甲方付乙方工程进度款，具体基础完成后甲方付乙方总造价的20%；乙方每完成一层甲方付乙方总造价的15%；剩余部分以乙方完工验收后甲方20天内付清。如果甲方不履行该付款办法，乙方根据资金情况无法施工，可停工，所做工程按现行定额及当时建筑材料信息价结算，不受其他条款的约束。六、工程质量。按国家验收规范验收，按国家保修规定保修，本工程达到合格工程。七、工期要求。本工程以2009年9月9日开工，在气候允许的的情况下争取年职内完成主体，冬季不施工，2010年8月31日竣工。（如遇人力不可抗拒的的自然灾害，及国家政策原因和修路，手续不全、停水停电影响工程进展，工期可以顺延。八、本工程本属甲方前期的准备工程，如五通一平等及本应甲方做的工程遗留给乙方，甲方应付乙方遗留的工程价款及工程进行变更增加工程和意想不到的地下工程（如水井、地窖等）均以实际发生按现行定额结算。九、甲乙双方所订立的上述条款各负其责，甲乙双方如有违约赔偿给对方造成的经济损失。十、本合同一式四份，甲乙双方各执一份。十一、本合同签字盖章后生效，完工验收甲方付清款后终止。”合同签订后，郭玉福开始施工。2009年10月5日，王雨军给付郭玉福65000元。2009年10月22日，王雨军给付郭玉福一层工程进度款20000元。2009年11月4日，王雨军给付郭玉福二层工程进度款30000元。2009年11月17日，王雨军给付郭玉福二层工程进度款10000元。2010年2月7日，王雨军给付郭玉福工程款10000元。2010年4月21日，王雨军给付郭玉福三层工程进度款30000元。2010年6月7日，王雨军给付郭玉福水电工程进度款15000元。王雨军给付郭玉福工程款共计180000元。2010年8元30日，郭玉福要求与王雨军进行完工结算，王雨军以工程存在质量问题拒绝结算。在诉讼过程中，郭玉福以双方对结算方式实行固定价结算，最后完工对工程量并未予以签字确认，申请法院委托相关部门对案涉工程工程量进行评估鉴定。因双方当事人未能选定同一鉴定机构，本院指定内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司作为鉴定评估机构进行鉴定。内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司向本院出具了《王参军、王雨军两户综合楼建筑面积工程量鉴定意见书》，鉴定结论为：该综合楼图纸为四层，郭玉福实际施工了三层，王参军综合楼总建筑面积为234.00m2，其中：一层面积为61.27m2、二层面积为61.27m2、三层面积为105.27m2、三层阳台面积为6.19m2；王雨军综合楼总建筑面积为296.37m2，其中：一层面积为97.35m2、二层面积为97.35m2、三层面积为97.35m2、三层阳台面积为4.32m2。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”郭玉福与王雨军签订的《光明路王参军等三户综合楼承包合同书》是双方当事人真实意思表示，因郭玉福系无相应建设施工资质的一般自然人，其与王雨军之间的合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因涉案工程所涉房屋已实际交付使用，王雨军所提交的证据不能证明案涉房屋存在质量问题，王雨军也未向本院申请对房屋质量进行鉴定，郭玉福主张王雨军支付欠付工程款的诉讼请求符合法律规定。王雨军应向郭玉福支付工程款为296.37平方米×825元/平方米-180000元=64505.25元。关于利息，郭玉福主张王雨军应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院予以支持。王雨军的反诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：王雨军于本判决生效之日起十日内支付郭玉福工程款64505.25元及利息23308.97元；驳回王雨军的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2654元，由王雨军负担1995元，剩余659元退还郭玉福，反诉费100元由王雨军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 郝麟书人民陪审员 高步义人民陪审员 郝 羽 二〇一九年七月三十日书 记 员 李慧荣