安徽省怀远县人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）皖0321行赔初7号 原告：闵祥付，男，1956年2月7日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县。 委托代理人：阙玉枝，安徽明钰律师事务所律师。 被告：怀远县荆山镇人民政府，住所地安徽省怀远县荆山镇。 法定代表人：常兆武，镇长。 委托代理人：沈军，怀远县荆山镇司法所工作人员。 委托代理人：孙竹洪,安徽孙竹洪律师事务所律师。 原告闵祥付要求确认被告怀远县荆山镇人民政府强制拆除行为违法附带行政赔偿一案，于2019年4月8日向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月8日受理后，于2019年4月11日向被告怀远县荆山镇人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月23日公开开庭审理了本案。原告闵祥付及其委托代理人阙玉枝，被告怀远县荆山镇人民政府的委托代理人沈军、孙竹洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告闵祥付诉称，2015年4月22日，原告在怀远县芡河的养鱼围网被拆除，经怀远县公安局查明，是怀远县荆山镇支湖村彭家海按照被告副乡长李广林的指示，带领彭士勇、彭有利等人到怀远县芡河大桥西口拆围网，后误将原告养有鱼的围网拆除，造成围网内鱼流失。原告认为被告的行为严重违法，并给原告带来了巨大的经济损失。为维护原告自身合法权益，请求依法确认被告拆除原告围网的行为违法，依法判令被告赔偿原告经济损失459865元；由被告承担本案诉讼费用。 原告闵祥付向本院提供以下证据材料： 1、原告身份证，证明原告主体资格； 2、怀远县公安局刑事复议决定书、蚌埠市公安局刑事复核决定书，证明被告违法拆除原告渔网，导致原告渔网内鱼流失，该事实有怀远县公安局查实，蚌埠市公安局维持了该决定； 3、原荆芡乡尤村村委会证明，证明原告在芡河养鱼及被告违法拆除，导致原告鱼流失的事实； 4、国营蚌埠市天河水产养殖厂收据，证明原告购买鱼苗投放到芡河养殖的事实； 5、国营蚌埠市天河水产养殖厂证明，证明该养殖场出售给原告鱼苗的事实； 6、（2016）皖0321民初3573号庭审笔录，证明该案件原告于2016年已经起诉并进行了庭审质证； 7、评估费发票，证明原告围网内鱼的损失经过了评估，以及评估花费的情况； 以上证据2-7均是从（2016）皖0321民初3573号卷宗中调取； 8、上诉状，证明被告认可本案件属于行政诉讼案件； 9、（2017）皖0321民初233号民事判决书，证明怀远县人 民法院对原告的损失作出了判决； 10、评估报告，证明原告围网内鱼损失价值。 被告怀远县荆山镇人民政府辩称，原告诉称事实不属实，在2015年4月22日原告所在的支湖村属于荆芡乡，当时李广林是荆芡乡副乡长，不是荆山镇的；荆芡乡当时实施的是退网还湖的行动，是根据市政府及县政府颁发的退网还湖文件实施的，行政行为合法；原告当时围网内没有鱼，在现场施工的工作人员可以证实没有鱼，如果有的话就不会拆除，且当时拆除围网是彭家海带领彭士勇、彭有利等人去拆除的，被告并未直接拆除原告的围网，通过公安局的文件可以证实当时原告按照故意毁坏财物罪要求追究他们的刑事责任，原告当时也认可是他们的个人行为导致了原告的损失，同时公安局文件主要证明彭家海等人主观上缺乏毁坏他人财物的故意，不构成犯罪，不是证明原告渔网内是否有鱼这个事实。原告在本案诉讼中主要依据的是未生效的判决及庭审笔录，判决未生效，庭审中提交的证据及判决结果不能作为本案的事实予以认定，而且原告陈述的二审时蚌埠中院意见是应当按照行政案件处理，但是原告未提供证据加以证明，本案是原告自行撤诉，按照行政案件向法院另行诉讼。因此，我们认为本案属于民事案件，不是行政案件。 被告怀远县荆山镇人民政府在举证期限内未向本院提供证据材料。 经庭审质证，被告对原告提供的证据1无异议；对证据2三性无异议，对证明目的有异议，公安局的文件仅仅能证明申请人对原荆芡乡就拆除渔网发生纠纷予以认定，但是就渔网内是否有鱼公安局无法认定，达不到原告证明目的；对证据3真实性、关联性无异议，合法性及证明目的有异议，该村委会原隶属于怀远县荆芡乡，其本身无权出具行政行为是否合法的证明，对于证明相当于证人证言，若作为证据出示，该出具人应出庭接受质询；对证据4真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该收据不能证明原告是否从该养殖场购买了相应的鱼苗，原告应当提供正规的发票，即使有相应的发票能否证明其购买的鱼苗投入到本人的渔网内，同时即使购买的鱼苗投入到自己的渔网内，在2015年4月22日之前原告是否售卖过或者鱼苗是否有流失，所以该收据不能证明原告在渔网内养鱼以及自己鱼流失损失的数额；对证据5三性及证明目的均有异议，该证明是养殖场在2015年6月16日出具的，出具的时间及出具的养殖场与事实没有关联性，证明内容是职工沈某向原告销售的鱼苗，就应该由沈某出具证明予以佐证，而不是由养殖场出具证明；对证据6庭审笔录无异议；对证据7真实性和关联性无异议，合法性及证明目的有异议；对证据8无异议，但是证明目的有异议，不能证明被告认可本案是行政赔偿案件，案件性质由法院认定并非被告认可，我们认为本案是民事案件，不是行政案件，由原告的证据可以证明是原荆芡乡政府拆除其他人围网误将原告的围网拆除，导致该起案件，所以对于原告没有实施行政行为，该案属于民事案件不是行政案件；对证据9三性无异议，证明目的有异议，该判决并非生效判决，该判决书载明的内容不能作为本案的事实依据，不能作为原告要求赔偿渔网内鱼苗损失的证据；对证据10三性及证明目的均有异议，第一、该评估是原告单方面委托，评估报告依据的证据也是原告单方面提供，并未经过被告或者第三方见证，而且该评估报告没有进行实地考核仅仅是根据原告提供的证据推断得出的结果，并未考虑到原告是否在渔网内实际投入鱼苗，或者在此期间有无售卖过鱼苗，或者有无鱼苗的流失及原告是否在养殖过程中因为养殖不当导致鱼苗的损失，该报告不能作为原告的实际损失的依据，并且该报告有效期仅仅为一年，现在的时间已经超过其有效期，该评估报告不能作为证据使用。 原告针对被告的异议发表如下意见：第一、证据2公安机关查明的结论是真实的，也证明了当时荆芡乡李广林副乡长的指示，该证据是真实的；第二、证据3、4在（2016）皖0321民初3573号开庭时，当时沈某出庭作证了；第三、证据10评估报告经过了庭审质证，当时有沈某出庭，还有当时投放鱼苗及捕鱼的人员都出庭作证，并且当时评估人员也出庭接受法庭的质询，该评估报告可以真实客观反映原告的损失，关于报告的期限，因为已经经过了（2017）皖0321民初233号的判决，我们认为期限是没有超过。 本院对原告提供的证据认证如下：证据1、6具有真实性、合法性、关联性，被告无异议，本院予以认定；证据2、3具有真实性、合法性、关联性，能够证明原告的围网系原怀远县荆芡乡人民政府组织人员拆除的，并造成围网内鱼流失，被告的质证意见不成立，故本院予以认定；证据4、5具有真实性、合法性、关联性，能够证明原告购买了鱼苗并养殖的事实，且当时的经办人沈某在民事诉讼中已经出庭作证，故本院予以认定；证据7、9具有真实性、合法性、关联性，能够证明原告围网内鱼流失的价值，且当时评估人员也出庭接受了法庭的质询，虽然该评估报告超过期限，但原告一直在诉讼中，可以作为原告鱼流失价值的参考，故本院予以认定；证据8具有真实性、关联性，能够证明本院于2017年9月1日作出（2017）皖0321民初233号民事判决后，被告以该案证据不足、事实不清、适用法律错误、程序违法为由提出上诉，认为本案系行政案件受案范围，不属民事案件，致该案发回重审后原告撤回起诉并提起行政诉讼，因原告的围网被拆除确系被告实施，被告的质证意见不成立，故本院予以认定。 经审理查明，原告闵祥付系怀远县荆山镇尤村村村民，其在怀远县××15亩小围网的养殖水面。2014年3月13日，闵祥付从蚌埠市天河水产养殖场购买团头方鱼苗1410斤，放入其在芡河的小围网内养殖。 2015年4月22日，原怀远县荆芡乡人民政府为落实退网还湖行动，按照该乡政府副乡长李广林的指示，由怀远县维庆综合养殖公司经理倪传祥负责，安排怀远县荆芡乡支湖村村民彭家海带领彭士来等人到怀远县芡河大桥西口拆围网，误将原告闵祥付养有鱼的围网拆除，并造成围网内鱼流失。原告闵祥付认为彭家海等人损毁其财物，向怀远县公安局荆芡派出所报案，要求追究彭家海等人的刑事责任。 2015年6月29日，该所作出怀公（荆芡）不立字〔2015〕13号决定，认定彭家海等人不构成犯罪，决定不予立案。原告闵祥付不服，向怀远县公安局申请复议。2015年7月27日，怀远县公安局作出怀公复〔2015〕6号刑事复议决定书，决定维持怀公（荆芡）不立字〔2015〕13号决定。原告闵祥付对该复议决定不服，向蚌埠市公安局申请复核。2015年8月25日，蚌埠市公安局作出蚌公刑复核字〔2015〕12号刑事复核决定书，决定维持怀远县公安局作出的刑事复议决定。为此，原告闵祥付以怀远县荆山镇人民政府、倪传祥为被告，多次向本院提起民事诉讼。 2016年11月25日，经闵祥付本人委托，中衡保险公估股份有限公司作出编码为34PG06201615127号的评估报告，评估结论为：怀远县荆芡乡闵祥付承包芡河围网养殖鱼价值为399865元。闵祥付为此支出鉴定费13996元。 该份评估报告的评估思路为：鱼塘中鱼的价值为： 一、养殖水面240亩芡河大围网养鱼 1）当时从大围网起鱼放到小围网，逮了68船，当时一船鱼大概500斤左右；总鱼重量=船数×鱼重量=68×500=34000斤 2）鳊鱼占60%，草鱼占35%，其他类杂鱼5% 各类鱼重量=总鱼重量×占比 鳊鱼重量=34000×60%=20400斤 草鱼重量=34000×35%=11900斤 杂鱼重量=34000×5%=1700斤 3）根据当事证人提供证明，结合当时市场价格：鳊鱼6.5元/斤、草鱼5.5元/斤、其他类杂鱼5.5元/斤 鳊鱼金额=20400×6.5=132600元 草鱼金额=11900×5.5=65450元 其他类杂鱼金额=1700×5.5=9350元 损失总金额=鳊鱼金额+草鱼金额+其他类杂鱼金额=132600+65450+9350=207400元 二、养殖水面15亩芡河小围网养鱼 1）小围网15亩鱼塘中，2014年3月13日在天河水产养殖场购买团头方鱼苗1410斤（每斤每尾35尾-40尾），结合鱼场实际总数，考虑死亡率，折取35尾每斤计算； 鱼尾头总数=购买总斤数×每斤尾数=1410×35=49350条 2）在2015年4月22日被放时个体重量在0.6斤左右；总重量=鱼尾总数×个体重量=49350×0.6=29610斤 3）根据当事证人提供证明，结合当时市场价格：团头方鱼6.5元/斤 团头方鱼金额=29610×6.5=192465元 综上，怀远县荆芡乡闵祥付承包芡河围网养殖鱼价值如下： 总损失金额=大围网损失金额+小围网损失金额=207400+192465=399865元。 2017年9月1日，本院作出（2017）皖0321民初233号民事判决书，判决被告倪传祥、怀远县荆山镇人民政府于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告闵祥付因鱼流失造成的损失199463元；驳回原告闵祥付的其他诉讼请求。被告怀远县荆山镇人民政府不服本判决，以该案证据不足、事实不清、适用法律错误、程序违法为由提出上诉，认为本案系行政案件受案范围，不属民事案件受案范围，致该案发回重审。发回重审后，原告闵祥付撤回民事起诉，同时提起行政诉讼。 另查明，2016年3月份，原怀远县荆芡乡人民政府撤并，怀远县荆芡乡涡河以南部分区域并入城关镇，设立怀远县荆山镇。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”的规定，原怀远县荆芡乡人民政府于2016年3月被撤销，新成立的怀远县荆山镇人民政府行使该乡的职权，故原怀远县荆芡乡人民政府对原告闵祥付围网的拆除行为，应由被告怀远县荆山镇人民政府负责。怀远县荆山镇人民政府是本案适格被告。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯受害人财产权的，受害人有取得赔偿的权利。公民合法的财产受法律保护。闵祥付养有鱼的围网被倪传祥安排彭家海等人拆除并造成围网内鱼流失的事实清楚，彭家海等人系按照原怀远县荆芡乡人民政府李广林副乡长的指示进行的拆网行为。本院作出的（2019）皖0321行初42号行政判决，确认被告怀远县荆山镇人民政府拆除原告闵祥付围网的行政行为违法,对该行为造成的原告围网内鱼的损失，被告应当予以赔偿。 关于围网内鱼的损失问题。闵祥付主张其鱼的损失包括大围网和小围网两部分鱼的损失，对于大围网内的鱼的损失，原告在民事诉讼中仅申请了几位证人出庭作证，并没有提供其他证据予以佐证，且该几位证人对于大围网内的鱼的数量和总类陈述并不一致，本院对于大围网内的鱼的损失不予认定；对于小围网内的鱼的损失，根据蚌埠市天河水产养殖场出具的收据存根、证明，以及证人翁某、沈某的证人证言，参照中衡保险公估股份有限公司作出编码为34ＰＧ06201615127号的评估报告，本院认定小围网内的鱼的损失为192465元。原告支出的鉴定费13996元，由被告承担6998元。被告实际应赔偿原告的损失为［192465元＋6998元］199463元。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下： 一、被告怀远县荆山镇人民政府于本判决生效后三十日内赔偿原告闵祥付被拆除的围网内鱼的损失192465及鉴定费6998元，合计199463元。 二、驳回原告闵祥付的其他赔偿诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  陈冬梅 审 判 员  徐 亮 人民陪审员  高 群 二〇一九年七月十五日 法官助理戚怀美 书记员耿玉凤 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第三十八条…… 在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十二条原告在行政诉讼赔偿中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的诉讼请求没有事实根据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。