安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民申856号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：安徽砼鼎新型建材有限公司，住所地安徽省泗县。法定代表人：彭程，该公司经理。委托诉讼代理人：孙得才，安徽法理律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨涛，安徽法理律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽省宿州市大营建筑安装有限公司，住所地安徽省泗县。法定代表人：陈同峰，该公司经理。委托诉讼代理人：董杰，安徽益友律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：卢长江，男，住安徽省泗县经济开发区。再审申请人安徽砼鼎新型建材有限公司（简称砼鼎公司）因与被申请人安徽省宿州市大营建筑安装有限公司（简称大营公司）、卢长江买卖合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2018）皖13民终936号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。砼鼎公司申请再审称：一、砼鼎公司与大营公司之间的买卖法律关系成立，一审、二审判决认定事实错误。1.卢长江是以泗县屏山镇涂山新村居民安置房工程的名义与砼鼎公司所签订的预拌混凝土购销合同，而且合同在价款结算及支付一项中还特别约定，按照甲方与政府签订的合同规定的进度同步付款，该处的甲方很明显是指大营公司。此外，卢长江在与砼鼎公司签订预拌混凝土购销合同时向砼鼎公司提供了由大营公司与泗县屏山镇人民政府签订的建设工程施工合同。并且在合同的履行过程中，卢长江始终都是以大营公司的工地代表身份开展的工作，不论是工程款的拨付还是申请均是以大营公司的名义进行的。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人名义实施的民事法律行为，对法人发生效力。卢长江以屏山安置工程名义所购买的混凝土是用于大营公司所承建的工地，卢长江作为大营公司的工地代表，购买混凝土理所当然是其职权范围内的事，卢长江的行为对大营公司具有法律效力。2.建设工程施工合同表明涉案的屏山涂山新村安置房及附属工程是大营公司承建的，而砼鼎公司的混凝土也是向该地输送的，虽然大营公司提供了一份项目施工管理协议书，并以此认为大营公司与卢长江是挂靠关系，但该份管理责任协议书并不能代表挂靠协议，该协议书中只能反映出卢长江是大营公司派驻工地的施工方的项目管理人。其次，项目管理责任书是两被申请人之间内部约定，对外并没有法律效力。因为不论是屏山镇人民政府的拨款申请报告，还是工程项目的审计报告，其工程的施工方主体均是大营公司。因此预拌混凝土购销合同的买方主体应认定为大营公司，而不是卢长江。3.该案中的购销合同不仅成立，而且有效。砼鼎公司一审中所提供的对账结算单表明，砼鼎公司所供应的混凝土总量为6761570元，而经过大营公司已支付了3142739元，其次需要特别说明的是屏山安置房工程的5千多万元工程款均是打到大营公司账上的，这说明该案中合同不仅成立，而且得到了履行。因此一审判决关于砼鼎公司与大营公司买卖合同不成立的认定显然是毫无根据的。4.大营公司所出具的承诺书应认定是对合同履行及付款的确认。首先，该份承诺书应当是对所欠款项的确认，大营公司的法定代表人陈同峰在法庭上明确认可同意支付的420万元是经过结算而得来的。其次，由于该工程5千多万元工程款均是打到了大营公司账户的，因此大营公司理所当然应按照承诺支付该款。此外，由于该工程是大营公司所承建，而混凝土也是该工地使用的，该混凝土款也理所当然要由该公司支付，大营公司作为承包人只收工程款而不支付材料款的做法是法律所不允许的。此外，该工程是政府民生工程，禁止转包，更不存在挂靠，因此大营公司所主张的挂靠即使存在也是无效的，其责任也理所当然要由大营公司来承担。5.即便认为卢长江未得到大营公司的授权，那么大营公司出具的承诺书也表明卢长江的行为已经得到大营公司的追认。对于该承诺的性质问题，一审法院认为仅是一种协助行为，并且是一种附条件的付款行为，显然是没有综合考量全案证据材料。根据建设施工合同可以证明该工程系由泗县屏山镇人民政府发包给大营公司，合同明确约定了泗县屏山涂山新村安置房项目款的工期、价款、资金来源及发包人承诺均表明泗县屏山涂山新村安置房项目款会直接拨付到大营公司的账户上。屏山镇人民政府【2017】140号文件也表明，2017年9月1日屏山镇人民政府已经申请县政府拨付屏山镇涂山新村安置房项目款给大营公司。所谓附条件的承诺，系所附条件是否发生处于一种不确定的状态，而大营公司出具的承诺所附“如果拨到我公司账户上”是一定会发生的，只不过是时间的不确定，应当为附期限的承诺。那么承诺所附期限如何确认问题，屏山镇人民政府文件已经证明2017年9月即申请拨付，按照常理该款早已拨付至大营建筑公司账户上，但大营公司以拨款未至为由一直拒绝向砼鼎公司支付该款，其应当就该款尚未拨付这一事实承担举证责任。因为该款何时拨付，砼鼎公司处在举证不能的状态。而大营公司作为建设施工合同的相对人，在政府是否拨款这一事实上，大营公司应当举证证明。且该承诺出具后，其法律效力系砼鼎公司与大营公司形成一种债权让与合同关系，大营公司对政府享有的420万元债权实际上已经转移给了砼鼎公司，只不过是基于拨款的程序由大营公司代为领取。一审法院盲目认定该承诺性质，务必会导致大营公司怠于行使其对镇政府的债权，损害砼鼎公司权益。即便法院认定大营公司不应当承担连带责任，那么根据该承诺，法院应当对大营公司将上述债权转让至砼鼎公司这一事实予以认定。上述事实表明，卢长江是以大营公司的名义与砼鼎公司签订的预拌混凝土合同。合同的主体应认定为大营公司。其次，即使认定卢长江与大营公司之间存在内部的管理责任书，但根据该案中建设合同的主体为大营公司，收取工程款的主体为大营公司，支付混凝土款的主体也为大营公司，及卢长江一直是以大营公司的名义签订合同及管理工地的事实，砼鼎公司也完全有理由相信卢长江是代表大营公司的，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，该行为构成表见代理，因此一审判决驳回对大营公司的诉讼请求明显不当。二判令大营公司支付违约金1352314元。根据双方所签订的预拌混凝土合同书第六条第一项的约定：“本合同应共同遵守，如有违约则由违约方支付对方合同总货款20%的违约金。”本案合同中的总货款为6761570元，而大营公司认可政府2017年8月25日已付款完毕，按此计算大营公司应支付违约金1352314元。综上，砼鼎公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二、六项之规定，提起再审申请。大营公司未提交书面意见。本院经审查认为，一、大营公司与砼鼎公司之间的买卖合同关系不能成立，不应承担偿还拖欠混凝土款的合同义务。经查，混凝土购销合同系卢长江与砼鼎公司签订，大营公司并没有在该合同上签章，砼鼎公司提交的购销合同、送货单据、总账单等证据显示，购货主体均是卢长江，提供的其他证据也是其与卢长江个人的结算，亦没有大营公司的签章。卢长江在签订合同时没有出具过大营公司的授权委托书，砼鼎公司也没有提供证据证明案涉工程现场有明显标识证明该工程的承包人是大营公司，且卢长江也认可其个人与砼鼎公司签订的合同不代表大营公司。大营公司虽是泗县屏山镇涂山新村工程的中标人，但在整个施工过程中并没有参与管理、参与建设，大营公司与卢长江之间财务相互独立，已经支付砼鼎公司的混凝土款均是卢长江个人直接支付。其次，卢长江的行为不构成表见代理。卢长江并不持有大营公司出具的授权委托书，砼鼎公司与卢长江签订的购销合同也没有大营公司的公章或法人签字，砼鼎公司没有尽到审查义务。再次，大营公司向砼鼎公司出具的承诺书，是一种附条件的协助行为，并不是大营公司承诺履行债务。同时从承诺兑现的时间来看，是不确定的。到目前为止，大营公司并没有收到此笔款项。因该款项均应通过泗县财政局拨款，故砼鼎公司此后可以根据查询情况再行主张。二、关于砼鼎公司主张违约金1352314元的问题。本案中，虽然卢长江与砼鼎公司约定了违约责任，但砼鼎公司同时主张违约金和利息，两者合计计算明显过高，违反法律规定。原审法院支持砼鼎公司年利率24%的利息诉请，不再支持违约金并无不当。综上，砼鼎公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回安徽砼鼎新型建材有限公司的再审申请。审判长 孔 蓉审判员 胡邦圣审判员 吕巍巍二〇一九年七月十九日法官助理郭玮书记员姚璐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。