云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云26民终626号上诉人（原审被告）：张永孟，男，1978年9月7日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。委托诉讼代理人：杨秀宇富洲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张发先，男，1948年8月23日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。被上诉人（原审被告）：杨彪，男，1980年10月27日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。关于上诉人张永孟与被上诉人张发先、杨彪财产损害赔偿纠纷一案，不服富宁县人民法院（2018）云2628民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张永孟上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判张永孟在本案中不承担责任。主要事实及理由：一审法院对事实部分审查不清，判决错误。张永孟在本村小组“后背山”有一块杉树地，杨彪家在张永孟杉树地下方也有一块苗圃地。张永孟为方便将木材运出，杨彪为了万便管理苗圃和运出，在共同利益上二人需挖一条便道进山，而这条路一段是沿着老路需扩宽50厘米，有一小段需挖新路。这条路要通过被张永孟张发先的林地，挖路申可能对张发先的林地造成一些损失。而杨彪是张发先的女婿，杨彪承诺由张永孟联系挖机师傅并先行垫付挖路费，他负责并保证对自己的岳父张发先做工作劝其同意让地挖路的。在杨彪征得张发先的同意后，杨彪说可以挖路了张永孟才叫师傅进行挖路的。路挖好了，张永孟垫付去的4500.00元，杨彪并没有承担他那部分钱，但却享受通路的利益。该案在几次的庭审中，张发先也承认他同意挖路的，既然同意挖路也就知道会对自己林地造成一些损失，又因张发先也知道，对于损失又是因挖路通了对自己的女儿和女婿进出苗圃有利，所以当初在征求挖路需通过他林地的时候，他并没有提出要求挖路可能造成的损失需要赔偿的口头协议或书面协议。事实上挖这条路，也没有给张发先造成多大的损失，如果张发先坚持不放过张永孟，一定要张永孟赔偿他的树木，因此，在第一次，第二次开庭的时候，法官主持调解，张永孟同意赔偿给他1000.00元，但张发先为了拖延诉讼时间和扩大诉讼成本，开口要几万，闭口不同意调解，之后先行垫付10000.00元去搞鉴定，如今法院在分担责任上，树木损失属于张永孟部分也就只承担工1270.00元，和之前张永孟同意给的1000.00元基本相等，如今又多支付冤枉钱，所谓的鉴定费就是超过树木本钱的三倍多即3500.00元，所以也是张永孟最为不服的原因。如果当初，杨彪和张发先没有说清楚，那应该是杨彪的责任，故对树木损失部分杨彪自己承担，鉴定费由张发先承担承担。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张发先、杨彪未作书面答辩。张发先向一审法院起诉请求：判令张永孟、杨彪赔偿张发先经济损失3628元并承担鉴定费10000元。一审法院认定的事实：张发先、张永孟、杨彪均为同村村民，杨彪为张发先的女婿。张发先、张永孟二人在停坡小组地名为“山背后”的地方有两块紧挨着的林地，杨彪租种的苗圃基地也与张永孟的林地相连。2017年8月，因张永孟砍伐的木材及杨彪的苗圃需要外运，必须通过张发先的林地。为此，杨彪找到张发先协商，张发先同意在其林地内开挖道路，但需尽量避免砍伐毁坏杉木，如果砍伐杉木需截断后堆放在路旁。征得同意后，杨彪、张永孟一同雇请挖掘机开挖道路，但在施工过程中，挖掘机将大量成材杉树砍到或剐伤，并没有按张发先的要求将杉木截断堆放。挖掘机排出的泥土亦肆意堆放，压死压伤大量杉树幼苗。经张发先申请并预交10000元鉴定费用后，云南春城司法鉴定中心出具了《云春鉴[2018]资鉴字第223号司法鉴定意见书》，经鉴定，张发先杉树损失共计3628元。为此，张发先向本院提起诉讼，要求张永孟、杨彪赔偿损失。一审法院认为，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”据此，侵权的构成要件为行为人存在过错、行为人实施了违法行为、有损害的事实发生及行为与损害事实间存在因果关系。本案中，虽然杨彪、张永孟事先征得了张发先的同意在其林地内开挖道路，到在开挖道路过程中并未按张发先的要求将损失降到最低且将砍倒的树木、挖出的泥土肆意摆放，扩大了张发先的损失，两人存在过错。张发先作为林地的所有人，且杨彪、张永孟事先征得其同意，而纠纷的发生亦是双方沟通不畅，约定不明的结果，张发先自身也存在一定的过错。综合全案来看，由张发先自己承担30%的责任，张永孟，杨彪分别承担35%的责任，故张永孟、杨彪应分别赔偿张发先财产损失1270元。至于砍到、剐伤及泥土埋没的杉木由张发先自行处置。张永孟、杨彪因过错侵犯了张发先的权利才导致本案的发生，故鉴定费用10000元理应按照双方的过错程度来承担，由张永孟、杨彪分别承担鉴定费用3500元，剩余损失由张发先自行承担。张发先、张永孟、杨彪均为同村村民且相互熟识，互相之间还具有亲戚关系，三家的林地或租种的林地相连，理应本着“与人为善、与邻为伴、互帮互助、宽容互让”的原则，人与人之间应当相互尊重、相互理解、和谐相处，共同来营造友善相待的社会氛围，但只因平时生产生活过程中产生的小矛盾加之双方沟通不畅，且经村委会、派出所、司法所等各级组织进行调解，都因双方分歧过而无法达成协议，双方的这一行为均不应得到提倡和鼓励。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十九条、第二十六条规定，判决如下：一、由张永孟于本判决生效后十日内赔偿张发先林木损失1270元、鉴定费3500元，共计4770元；二、由杨彪于本判决生效后十日内赔偿张发先林木损失1270元、鉴定费3500元，共计4770元；三、驳回张发先的其他诉讼请求。案件受理费310元，减半收取计155元，由张发先承担47元，张永孟承担54元，杨彪承担54元。双方当事人在二审阶段均未提交新证据。经过二审审理，本院查明本案的法律事实与一审认定的一致。对一审认定的法律事实，本院予以确认。本案双方争议的焦点是：张永孟是否应当赔偿张发先林木损失及承担鉴定费。本案中，杨彪、张永孟在张发先林地内开挖道路，虽然事先征得了张发先的同意，但由于对开挖道路过程中将会存在砍伐部分树木、损害苗木、泥土堆放等情况，双方对此约定不明，而张发先认为杨彪、张永孟没有按其要求开挖道路，导致纠纷发生。杨彪、张永孟为生产、生活、经营等需要，在张发先林地内开挖道路时未将砍伐树木、损害苗木等损失降到最低，故杨彪、张永孟对其损害行为应承担相应责任。张发先作为林地的所有人，除对开挖道路约定不明外，其监督不力，造成损害结果的发生，也存在一定过错。一审法院结合案件情况，判决由张发先自己承担30%的责任即1088元（鉴定杉树损失3628元×30%），张永孟、杨彪分别承担35%的责任即1270元（鉴定杉树损失3628元×35%），对责任承担的划分适当。张永孟、杨彪应承担因其过错给他人造成的损失赔偿责任。由于张永孟、杨彪侵犯了张发先的权利导致本案的发生，双方经村委会、派出所、司法所等各级组织进行调解，都因双方分歧过而无法达成协议，庭审中双方对鉴定机构的选定也没有提出异议，对鉴定费用10000元应按照双方的过错责任划分承担，由张永孟、杨彪分别承担鉴定费用3500元（10000元×35%）并无不当。综上所述，上诉人张永孟的上诉理由不能成立。原判审理程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费310元，由张永孟负担。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 沈昌效审判员 陈登荣二〇一九年七月二十三日书记员 黄雅迪