广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初15821号原告：深圳市吴恙装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区南湖街道深南东路2001号鸿昌广场3206B，统一社会信用代码：91440300797976296U。法定代表人：吴恙。委托诉讼代理人：李琪，广东国晖律师事务所律师，执业证号：14403200511252623。被告：黄凤玲，女，壮族，1989年3月28日出生，身份证住址广西忻城县，委托诉讼代理人：傅磊，广东天存律师事务所律师，执业证号：14403201410064117。原告深圳市吴恙装饰设计工程有限公司与被告黄凤玲劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告法定代表人吴恙及其委托诉讼代理人李琪以及被告委托诉讼代理人傅磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告深圳市吴恙装饰设计工程有限公司向本院提出诉讼请求,请求判令：1、原告不支付给被告2018年11月22日至2019年2月21日期间竞业限制的经济补偿金10546.50元；2、原告不支付被告2018年11月1日至2018年11月21日期间工资差额20.41元；3、原告不支付被告2017年9月20日至2018年11月21日期间未休年休假工资3232.64元；4、原告不支付被告违法解除劳动关系的赔偿金35155元；5、原告不支付被告律师费2307.65元；6、本案诉讼费由被告承担。被告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、原告支付被告因原告违法解除劳动关系的赔偿金35155元；2、原告支付被告2018年11月22日至2020年11月21日期间的竞业限制经济补偿84372元；3、原告支付被告2018年11月1日至2018年11月21日期间的工资5711.25元；4、原告支付被告2016年度、2017年度、2018年度未休带薪年休假工资5818.76元；5、被告支付原告律师代理费6000元。本案相关案情一、关于被告的入职时间。原告称被告第一次入职时间为2016年9月20日，于2017年4月22日自行辞职并办理了离职手续，后于2017年9月4日重新入职，因此被告入职时间应为2017年9月4日，并提交了三份约定不同劳动合同期限的《劳动合同》、被告的社保明细及工资银行流水予以证明。其中，三份《劳动合同》约定的劳动合同期限分别为2016年9月20至2017年9月20日、2017年9月4日至2018年9月3日及2017年11月10日至2020年11月10日，社保明细及工资银行流水显示2017年5月至8月期间没有工资发放和社保缴纳记录。原告称被告2017年4月22日离职时有办理离职手续，但因原告搬家丢失了。被告对原告提交的《劳动合同》、社保明细及工资银行流水真实性均予以认可，但认为原告没有证据证明其实际办理了离职手续，不存在2017年4月9日离职及2017年9月4日重新入职，其入职时间应为2016年9月20日。本院认为，首先，原告虽称被告于2017年4月22日离职并办理了离职手续，但未提交被告办理离职手续的任何证据，只是称被告的离职手续因搬家丢失，原告的解释显示不能成为免除其举证的合法理由；其次，原告提交的三份《劳动合同》约定的劳动合同期限是连续的，被告对上述证据的真实性也无异议。在没有证据证明被告在2017年4月22日确已离职的情况下，三份《劳动合同》不仅不能证明原告的主张，反而证明了原告与被告之间的劳动期限是没有间断的；再者，虽然在2017年5月至8月期间被告的社保明细及工资银行流水没有缴纳和发放记录，但仅此并不能作为判断是否存在劳动关系的唯一依据。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查，且对劳动者负有管理义务。因原告未能举证证明被告于2017年4月已办理过离职手续，应承担举证不能的法律后果。据此，本院依据被告的主张确认其入职时间为2016年9月20日。二、双方签订的劳动合同显示被告工作岗位为方案设计师。其中第一份劳动合同约定每月满勤工资为4000元，第二劳动合同约定每月满勤工资为5500元，第三份劳动合同约定每月满勤工资为2130元。双方于2018年11月21日解除劳动关系。三、关于被告离职前12个月的月平均工资。被告称其离职前12个月月平均工资为7031元，并提交社保参保明细、公积金明细、银行流水予以证明。原告对上述证据真实性无异议，但认为每月发放的工资未扣减被告每月社会保险及住房公积金个人应缴部分，其个人应缴部分实际均系原告承担，被告离职前12个月月平均工资应为6663元。本院认为，根据相关法律规定，用人单位对劳动者工资发放负有举证责任，因原告未向本院提交有效证据证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果。因此，本院根据被告提交的社保参保明细、公积金明细、银行流水，确认被告离职前12个月的月平均工资为7031元。四、关于双方竞业限制协议的签订及履行情况。双方于2017年11月10日签订了《激励股权协议书》，其中第十一条约定“若乙方（黄凤玲）离开公司，乙方（黄凤玲）2年内不得从事与甲方（深圳市吴恙装饰设计工程有限公司）有同类竞争的业务”；第十五条约定“本协议有效期为3年（仍在职），期间自签订协议之日起至2020年11月10日。到期后协议终止”；第二十一条约定“任何一方违约应向守约方支付不少于人民币贰万元的违约金”；未约定竞业限制经济补偿的数额。对于上述约定，双方当事人均确认原告从未支付被告竞业限制的经济补偿。被告称其与原告签订的《激励股权协议书》第十一条约定为竞业限制条款，原告未按月向其支付竞业限制的经济补偿，应一次性向被告支付2018年11月22日至2020年11月21日期间竞业限制的经济补偿。但原告称其与被告签订的竞业限制条款并未约定竞业限制经济补偿的数额，亦未约定被告违反竞业限制的违约处罚方式，该竞业限制条款无效，且原告于2018年1月25日通过短信告知被告包含竞业限制条款在内的所有协议均已在离职之日起解除，原告无需向被告支付竞业限制的经济补偿，并提交短信予以证明。短信载明“黄凤玲：你与深圳市吴恙装饰设计工程有限公司签订的《激励股权协议》中关于离职后竞业禁止条款因双方未对竞业禁止的补偿金做出约定，所以此条款自始无效，自2018年11月21日你离职之日起你与深圳市吴恙装饰设计工程有限公司签订的所有协议全部已解除并终止（包括上述竞业禁止限制条款）”。被告确认收到该短信，但认为短信内容并非表明原告不要求被告履行竞业限制协议，而是主张竞业限制协议无效。本院认为，关于双方签订的《激励股权协议》为双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。虽然原告于2018年1月25日向被告发送信息表示该协议无效，但这是原告的单方主张，被告不予认可，且审查《激励股权协议》是否有效也并不是以当事人主张为依据。因此，本院确认《激励股权协议》合法有效，双方当事人应依约履行各自义务。原告虽主张被告2017年4月离职并到同行业其他公司上班，违反了协议的约定，但经本院认定原告主张被告2017年4月离职的事实不能成立，且原告也未提交被告在同行业上班的证据，不足以证明其主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条及《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条之规定“竞业限制协议未约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算，并在解除劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予该员工经济补偿”，原告应在2018年11月21日后按月支付被告竞业限制的经济补偿3515.5元/月（7031元/月÷2）。经核算，原告应支付被告2018年11月22日至2019年6月21日期间竞业限制的经济补偿24608.50元（3515.5元/月×7个月）。至于被告主张的2019年6月22日至2020年11月21日期间竞业限制的经济补偿因未到支付时间，本院不予支持。五、关于被告2018年11月1日至11月21日期间的工资问题。双方当事人均确认原告已支付被告2018年11月1日至2018年11月21日期间工资3772.69元。原告主张上述金额已足额支付被告该期间的工资，被告则称该期间的项目提成差额1938.56元未付。本院认为，根据相关法律规定，劳动者主张提成工资的，应负举证责任。因被告未提交证据证明其2018年11月1日至2018年11月21日期间存在项目提成，应承担举证不能的法律后果，本院对被告主张的项目提成不予支持。按被告的月工资金额及工作时间进行核算，原告应支付被告2018年11月1日至2018年11月21日期间的工资差额为20.41元（5500元/月÷21.75天×15天－3772.69元）。六、关于被告2016年、2017年、2018年未休年休假工资问题。双方当事人均确认被告在职期间未休过年休假，原告也未向被告支付过未休年休假工资。本院认为，经认定，被告入职时间为2016年9月20日，根据《职工带薪年休假条例》规定，连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，连续工作已满1年不满10年的，每年度享有的年休假天数为5天。被告在2016年9月20日至2017年9月19日期间是不享有年休假的，因此原告也无须向被告支付该期间的未休年休假工资，而自2017年9月20日至2018年11月21日期间可享有年休假天数为5.9天，不足1整天的部分无需支付未休年休假工资，因此，原告应按5天向被告支付该期间的未休年休假工资。经核算，原告应支付被告2017年9月20日至2018年11月21日期间未休年休假工资为3232.64元（7031元÷21.75天×5天×200%。）七、关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。双方当事人均确认原告以被告对公司老板语言暴力至其胃病旧疾复发为由解除与被告的劳动关系。被告主张原告的解除劳动关系行为系违法解除，应支付赔偿金。原告则主张其依据《管理制度》第六节第一点第19、24条规定“第19条：所分配任务不能按时完成，拖拉者，视实际情况予以惩罚，严重者解聘；第24条：不能按时完成公司交办的工作任务，方案设计师在方案规定必须七天内完成而最终无法完成的；符合任何一款或情节恶劣者，即时辞退”合法辞退被告，无需支付解除劳动关系的赔偿金，并提交管理制度、通知、考勤表及谈话录音光盘及文字稿予以证明。被告仅确认《管理制度》落款签名的真实性，并称当时签名页与管理制度其他内容是分离的，对其他几份证据的真实性均不予认可。本院认为，首先，被告确认《管理制度》落款签名的真实性。虽然被告主张当时签名时签名页与其他内容是分离的，但被告作为完全民事行为能力的主体，其对所签名的文件及内容负有审慎的注意义务，且签名页载明“本人已认真阅读并认同公司管理制度”，在没有其他相反证据予以证明的情况下，本院确认被告已签收并知晓《管理制度》的内容；其次，虽然原告提交的《管理制度》对被告具有约束力，但原告解除劳动关系的理由为被告对公司老板语言暴力至其胃病旧疾复发，该理由与《管理制度》第19条、第24条规定不存在任何关联性，且原告提交的谈话录音光盘及对应的文字稿无法确认谈话者的具体身份，其内容也无法证明被告存在对公司老板语言暴力至其胃病旧疾复发的行为。因用人单位对解除与劳动者劳动关系的合法性具有举证责任，而原告提交的证据不足以证明其解除理由的合法性，应承担举证不能的不利法律后果。综上，本院认定原告解除与被告劳动关系系违法解除，原告应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金35155元（7031元×2.5个月×2倍）。八、关于律师费问题。被告提交了委托代理合同及发票证明其已实际支付律师费6000元。本院根据律师费产生的合理性及被告请求的胜诉比例，确定原告应向被告支付律师费2307.65元。九、仲裁情况。被告的仲裁请求：1、原告支付违法解除劳动关系的赔偿金35155元；2、原告支付2018年11月22日至2020年11月21日期间竞业限制的经济补偿84372元；3、原告支付2018年11月1日至2018年11月21日期间工资差额1938.56元；4、原告支付2016年9月20日至2018年11月21日期间未休年休假工资5818.76元；5、原告支付律师费6000元。仲裁结果：1、原告深圳市吴恙装饰设计工程有限公司支付被告黄凤玲2018年11月22日至2019年2月21日期间竞业限制的经济补偿10546.5元；2、原告深圳市吴恙装饰设计工程有限公司支付被告黄凤玲2018年11月1日至2018年11月21日期间工资差额20.41元；3、原告深圳市吴恙装饰设计工程有限公司支付被告黄凤玲2017年9月20日至2018年11月21日期间未休年休假工资3232.64元；4、原告深圳市吴恙装饰设计工程有限公司支付被告黄凤玲违法解除劳动关系的赔偿金35155元；5、原告深圳市吴恙装饰设计工程有限公司支付被告黄凤玲律师费2307.65元；6、驳回被告黄凤玲其他的仲裁请求。判决结果综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十三条、第二十九条、第三十条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告深圳市吴恙装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告黄凤玲支付2018年11月22日至2019年6月21日期间竞业限制的经济补偿人民币24608.50元。二、原告深圳市吴恙装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告黄凤玲支付2018年11月1日至2018年11月21日期间工资差额人民币20.41元。三、原告深圳市吴恙装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告黄凤玲支付2017年9月20日至2018年11月21日期间未休年休假工资人民币3232.64元。四、原告深圳市吴恙装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告黄凤玲支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币35155元。五、原告深圳市吴恙装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告黄凤玲支付律师费人民币2307.65元。六、驳回原告深圳市吴恙装饰设计工程有限公司的全部诉讼请求。七、驳回被告黄凤玲其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告深圳市吴恙装饰设计工程有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  马宏记二〇一九年七月一日书记员  殷雨晴