河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2073号上诉人（原审原告）：新安县诚金混凝土有限公司，住所地：新安县铁门镇辛庄村。法定代表人：韩红参，该公司董事长。委托诉讼代理人：王随仓，洛阳市新安县新城法律服务所法律工作者，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：林州冠信建设工程有限公司，住所地：林州市采桑行政街37号。法定代表人：王绍伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏鸿儒，男，汉族，1987年11月13日生，住河南省平顶山市新华区，该公司副经理。委托诉讼代理人：赵书勋，河南物华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沙治杰，男，汉族，1972年2月13日生，住河北省沧州市献县。上诉人新安县诚金混凝土有限公司（以下简称诚金公司）因与被上诉人林州冠信建设工程有限公司（以下简称冠信公司）、沙治杰买卖合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2018)豫0323民初3477号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚金公司上诉请求：1、改判新安县人民法院（2018)豫0323民初3477号民事判决第一项内容，增加内容为沙治杰应按合同约定承担违约责任，不服金额为79937.1元；2、冠信公司对上述款项承担连带责任；3、一、二审诉讼费由沙治杰、冠信公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1、冠信公司应对其签订合同的行为负责。沙治杰不是本地人，之前诚金公司根本不认识，是因为冠信公司在新安县承建了石灰窑项目，诚金公司才相信冠信公司确实需要商砼，才与冠信公司签订了供应商砼合同，对该合同的真实性冠信公司也是认可的。在签订合同后，诚金公司严格按照合同履行供货义务，并没有过错，冠信公司称自己没有实际履行，与实际不符，目的是想逃避付款义务。诚金公司与冠信公司签订合同的顺序是诚金公司先签了名并加盖公司印章，冠信公司签章在后，签章后既然把合同交到沙治杰手里，至少对沙治杰是信任的，即便没有委托手续，可以看出沙治杰作为冠信公司的委托人并不违背公司的真实意思，并且沙治杰也以委托代理人的身份签了字，诚金公司也不认识冠信公司在该项目上的其他负责人，诚金公司有理由相信沙治杰的签字对冠信公司具有约束力。2、《商品混凝土供应合同》已实际履行，双方的合同约定一审法院已经查明，沙治杰既然作为冠信公司的代理人在合同上签了字，在公司没有书面通知更换现场指定专人的情况下，沙治杰对现场货物的验收及结算对冠信公司有约束力。一审庭审时冠信公司也承认沙治杰在施工现场接受诚金公司的商砼时，冠信公司同时也在该工地施工，接收商砼，却不认可接收了诚金公司的商砼，即便冠信公司也接收了其他公司的商砼，一审法院也不能认定该合同没有履行，没付款只是一方违约，不是没履行合同。3、沙治杰、冠信公司应按约定承担违约责任。沙治杰、冠信公司在接收货物后没有支付过任何款项，应按合同约定的第八条支付违约金，虽然违约金按日结算高于法律规定的上限，但诚金公司按30%主张，法院应予支持。二、一审法院适用法律错误。1、诚金公司也是在交付货物后催要货款时才知道沙治杰并非冠信公司的员工，签订合同时是挂靠关系，一审法院认定事实部分中对沙治杰认可其与冠信公司系挂靠关系没有异议，但却以合同相对性让其免责显然与最高院规定的借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人的精神不符，况且本案中冠信公司签订了买卖合同。2、对于违约问题，买卖双方已进行了约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第二款、第四款规定，一审法院不采用双方约定的违约金，却适用了人民银行的基准利率，适用法律明显错误。综上，即便从表见代理角度看，冠信公司也应该承担责任，既然沙治杰说是挂靠也应该让被挂靠单位承担连带责任。冠信公司辩称：1、一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，驳回诚金公司的上诉。2、冠信公司与诚金公司虽然签订有买卖合同，但是只能证明诚金公司与冠信公司之间建立了合同的法律关系，合同是否履行，则是另一种行为，因为在合同中，双方明确了合同标的物的价款、结算方式、付款方式、签收人员的方式，而冠信公司并没有实际去购买诚金公司的商混。3、从合同签订的过程来看，该合同先由诚金公司签字盖章，按照诚金公司说法，他签字盖章的理由是因为冠信公司在新安县承建了石灰窑项目，这样的理由很不充足，作为诚金公司在签订合同时，应当按照一般的签订形式索要书面的授权委托书，而且在整个合同签订后，沙治杰在购买诚金公司的商混后结算单及欠条上也没有冠信公司的签字盖章，只有沙治杰本人的签字，而作为诚金公司与冠信公司相距不太远，而且通信很发达，但是冠信公司从未接到诚金公司要求冠信公司盖章或者向冠信公司陈述沙治杰及商混的事宜，而直到一审法院向冠信公司送达传票时冠信公司才知道沙治杰购买了诚金公司的商混，沙治杰的行为是其个人行为，其不是公司人员，与冠信公司无关，从而也不存在冠信公司违约的情况，另外该买卖合同也不存在沙治杰挂靠冠信公司的情况，冠信公司也从未向沙治杰借用空白合同，更不符合表见代理的法律特征，综上，应当驳回诚金公司的上诉，维持原判。沙治杰未到庭亦未提交答辩意见。诚金公司向一审法院起诉请求：1.冠信公司支付诚金公司货款本金266457元、违约金79937.1元，沙治杰对前述款项承担连带责任；2.本案诉讼费由沙治杰、冠信公司承担。一审法院认定事实：自2017年7月23日至2017年9月8日，诚金公司分两批向沙治杰供砼共计266457元；沙治杰分别于2017年9月10日、2018年5月7日为诚金公司出具砼结算单。2018年5月7日，沙治杰就上述货款为诚金公司出具《欠条》，并承诺“此款于2018年6月10号前付清”。另查明，2017年7月22日，诚金公司（供方）与冠信公司（需方）签订《商品混凝土供应合同》，约定由诚金公司为冠信公司“洛阳冀能新材料有限公司新安县石灰窑项目一期料场封闭工程”提供混凝土，并在合同中对混凝土的技术要求、价格、结算方式等予以约定，其中第三条“付款方式：月结总货款金额的80%，余款20%至供方供货结束一个月内结清”，第四条“计量方式1、……供方砼出厂前，需方可派专人到供方逐车监磅签字确认数量，每车砼运至施工现场时，由需方指定施工现场专人签收。2、砼实际结算以需方监磅人员或施工现场专人签收的供方发货单为准。……4、每月5号前对账，供需双方指定专人核对当月供货数量：结算单上双方人员所签字据真实有效并具有法律效力，货款数目以双方所签结算单为准。以上双方签收或对账人员如有变动，应以书面形式通知对方”，第八条“争议及违约责任1、需方逾期付款的，按每日万分之五向供方支付逾期付款违约金。……”。诚金公司、冠信公司均表示上述《商品混凝土供应合同》各持有一份原件，双方对对方出具的合同原件真实性予以认可；诚金公司出具的合同落款“需方”的“委托代理人”处有“沙治杰”字样签字，冠信公司出具的合同落款“需方”的“委托代理人”处没有签字。诚金公司称，其出具的落款“需方”的“委托代理人”处有“沙治杰”字样签字的《商品混凝土供应合同》，为其公司持有；沙治杰在其公司持有的《商品混凝土供应合同》落款“需方”的“委托代理人”处签字，其公司并未见到沙治杰持有相关委托手续，因沙治杰称其与冠信公司系挂靠关系，其公司在合同签订和履行过程中，和冠信公司没有对接，货物到场后，由沙治杰负责。一审法院认为，虽冠信公司与诚金公司签订《商品混凝土供应合同》，冠信公司辩称其与诚金公司之间并未实际履行该合同；根据诚金公司所称，其公司在合同签订和履行过程中，和冠信公司没有对接，沙治杰在上述合同落款“需方”的“委托代理人”处签字，其公司亦未见到相关委托手续，货物到场后，由沙治杰负责。由此可见，诚金公司与冠信公司之间并未按照合同约定履行计量、结算等内容；冠信公司对诚金公司提出沙治杰与冠信公司之间系挂靠关系的说法，不予认可，沙治杰缺席未到庭，未提交相关证据材料，诚金公司亦未提交相关证据证明。另诚金公司提交沙治杰出具的两份砼结算单，仅有沙治杰签字确认，并无冠信公司印章和其法定代表人签字，该两份结算单亦不符合《商品混凝土供应合同》所约定的形式。综上，冠信公司与诚金公司之间未实际履行上述合同，诚金公司要求冠信公司支付货款266457元，证据不足，亚费用不予支持。沙治杰作为本案合同相对人，应当承担支付货款266457元的责任。关于诚金公司依据由沙治杰签字的《商品混凝土供应合同》中有关违约金的约定，主张按照合同约定计算违约金的诉求，沙治杰未按照其所承诺的期限（2018年6月10日）向诚金公司履行支付货款的义务，其应当承担相应的违约责任。沙治杰在《商品混凝土供应合同》中签字的行为，应视为其对合同中约定内容的认可，但合同中对违约金计算标准并未明确，故依法本案违约金应以266457元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自逾期还款之日（2018年6月10日）计算至被告沙治杰清偿完毕之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、沙治杰于判决生效之日起十日内向新安县诚金混凝土有限公司支付货款266457元，并支付违约金（以266457元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2018年6月10日计算至被告沙治杰清偿完毕之日止）；二、驳回新安县诚金混凝土有限公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6496元，减半收取为3248元，由新安县诚金混凝土有限公司负担748元，沙治杰负担2500元。本院经审理查明的事实与一审一致。另查明：一审审理中，关于新安县的项目中是否使用商砼的问题，冠信公司称肯定有，需要庭后核实，一审法院限其三日内提交，但冠信公司并未提交核实情况。二审审理中，冠信公司称其和诚金公司签订合同后，项目分包出去了，有没有使用诚金公司的商砼，不清楚；关于该项目的商砼使用情况，冠信公司认为项目分包出去了，分包人和商砼的使用情况与本案无关，拒绝提供。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。诚金公司与冠信公司双方均认可2017年7月22日的《商品混凝土供应合同》不是双方面签，而是通过沙治杰所签订，诚金公司持有的合同中需方落款处加盖有冠信公司的公章，委托代理人处有“沙治杰”的签名，冠信公司对合同上其公司的公章予以认可，该合同系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行合同义务。在合同签订后，诚金公司将商品混凝土送至合同约定的新安县石灰窑项目工地，沙治杰在2017年9月10日和2018年5月7日的诚金公司砼结算单上分别签字，2018年5月7日沙治杰向诚金公司出具欠条。上述事实可以证明诚金公司按照合同约定履行了合同义务，诚金公司主张冠信公司支付货款，于法有据，应予支持。冠信公司对涉案合同予以认可，但辩称该合同并未实际履行，但关于新安县石灰窑项目的商砼使用情况，冠信公司称其将该项目分包出去，至于分包人和项目商砼的使用情况与本案无关，拒绝提供。冠信公司未能提供证据推翻诚金公司将商品混凝土送至其承建的北冶镇石灰窑项目的事实，故应承担举证不能的不利后果。关于诚金公司主张的违约金，依据现有证据显示，诚金公司供货后的结算及欠条均是沙治杰签字，诚金公司作为供货方，在冠信公司、沙治杰均未按照合同约定的付款方式支付货款的情况下，持续供货至供货结束，未尽到谨慎的注意义务，其要求冠信公司、沙治杰按照合同约定支付违约金，依据不足，一审法院按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2018年6月10日起计算违约金，并无不当。综上所述，诚金公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更河南省新安县人民法院（2018)豫0323民初3477号民事判决第一项为：林州冠信建设工程有限公司、沙治杰于本判决生效之日起十日内向新安县诚金混凝土有限公司支付货款266457元，并支付违约金（以266457元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2018年6月10日计算至被告沙治杰清偿完毕之日止）；二、撤销河南省新安县人民法院（2018)豫0323民初3477号民事判决第二项；三、驳回新安县诚金混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费6496元，减半收取为3248元，由新安县诚金混凝土有限公司负担748元，沙治杰、林州冠信建设工程有限公司负担2500元；二审案件受理费1298元，由新安县诚金混凝土有限公司负担298元，沙治杰、林州冠信建设工程有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年七月十日书记员  王洋洋