山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终684号上诉人（原审被告）：关某，男，汉族，1977年2月9日生，晋城市人，现住晋城市。委托诉讼代理人：赵某，山西睿恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋某，山西睿恩律师事务所（实习）律师。上诉人（原审原告）：王某，女，汉族，1981年1月13日生，晋城市人，现住晋城市。委托诉讼代理人：祁某，山西华真律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗某，山西华真律师事务所（实习）律师。上诉人关某因与上诉人王某委托理财合同纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人关某及其委托诉讼代理人赵某、宋某，上诉人王某及其委托诉讼代理人祁某、栗某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关某上诉请求：1、撤销原判，依法驳回王某一审所提诉请；2、本案一、二审诉讼费由王某承担。事实及理由：1、其与王某于2018年1月13日签订的《协议书》，约定由王某介绍供货生意，所得利润抵偿40万元，并不包括供货成本，且其提供的通话录音中，王某对该事实也予以认可；2、王某将17万元设备款据为己有，并自行制作收据，其违约在先；3、其成本费已超过10万元，应将该10万元视为其已支付《协议书》所约定的于2019年1月1日前支付王某10万元，一审未予认定错误。王某针对关某的上诉请求辩称，关某所述不是事实，《协议书》不存在附条件的情形，是关某对《协议书》理解错误，关某违约在先，一审认定其收款17万元正确。王某上诉请求：1、撤销原判，依法改判关某支付其剩余理财款33万元；2、二审案件受理费由关某承担。事实及理由：1、《协议书》并未给其设定任何义务，仅约定由关某承包工程、供货等方式偿还剩余理财款；2、其未给关某介绍项目，17万元的供货合同是关某与其原单位合法签订的，与其无关；3、一审认定其与关某合作供货生意，介绍项目等与事实不符，在其委托关某投资理财前，关某与其原单位已经有过合作项目，关某提供的电话录音仅涉及工作，与本案无关；4、其为公职人员，不可能为关某介绍生意，一审判决剩余23万元由双方当事人按协议约定继续履行错误。关某针对王某的上诉请求辩称，1、2018年2月13日的通话录音和收据足以证明王某给其介绍标的额为17万元的采购项目，王某取得全部价款这一事实；2、一审认定40万元承担方式为王某为其介绍合作供货生意正确，但需明确是将供货所得利润用于归还剩余理财款；3、一审判决其与王某继续按协议履行正确，但不应按照23万元履行；4、所有通话录音均证明王某给其介绍业务是事实。王某向一审法院起诉请求:1.请求判令被告关某偿还原告王某委托其理财剩余的本金33万元；2.本案诉讼费由被告关某承担。一审法院认定事实：对双方当事人认可的证据和事实，该院予以确认并在卷佐证，1.2017年10月15日，原告王某将50万元投资款转账给被告关某，委托其购买网上理财产品，双方成立委托理财合同关系；2.2018年1月13日，原被告双方就委托理财中损失本金的承担达成《协议书》；3.2018年2月13日，原告王某给被告关某介绍一项标的为17万元的采购项目，原告王某取得全部价款。对有争议的证据和事实，该院认定如下：原被告双方于2018年1月13日协商签订的《协议书》，明确50万元的本金损失由被告关某于2019年1月1日前给付原告王某10万元，剩余40万元以原告王某介绍供货生意给被告关某的方式，将其所得弥补原告王某。一审法院认为，原告王某转款50万元给被告关某，让其购买网上理财产品，系真实意思表示，双方之间成立委托理财合同关系。在投资亏损后，原被告双方自愿达成《协议书》约定投资损失的承担，其内容未违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效。《协议书》文本中有关剩余40万元的承担，有被告关某提供、原告王某认可的2018年1月13日通话录音一份予以补充，确认40万元的承担方式为：原告王某与被告关某合作供货生意，原告王某负责介绍、被告关某负责供货，以此所得弥补原告王某的损失。该协议内容经补充后明确具体，双方应当按约定全面履行各自的义务。被告关某在《协议书》中承诺给付10万元后，理应秉持诚实信用原则按时足额付款，现拖欠未付，实属违约，依法应承担继续履行的责任。被告关某辩称原告王某私自占有的17万元采购项目价款中，已包含被告关某应给付的10万元，因该采购项目是双方对剩余40万元的履行，其具体利润分成与被告关某承诺承担的10万元无关，故本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款的规定，判决：一、被告关某从本判决生效之日起十日内一次性支付原告王某100000元；二、剩余230000元由被告关某与原告王某按协议约定继续履行。本院二审期间，经当庭核实，除上诉人王某对17万元是其给关某介绍采购项目所得有异议之外，双方当事人对原审查明的当事人认可的事实均无异议，本院亦予以确认。本院二审另查明：2018年2月13日，王某因取得17万元，为关某出具收据一支，内容为“今收到根据2018年1月13日关某、王某协议书中约定，剩余40万元款项关某现金还款壹拾柒万元整。”。本案二审期间，关某申请证人孟某出庭作证，拟证明《协议书》的内容是王某是给其介绍工程，赚取的利润用于支付剩余40万元。但孟某在庭审中陈述：“签协议当天我不在场，不知道他们签了这样的协议……关某在晋普山检察院有活儿，挣了钱给王某”，可见孟某对《协议书》的具体内容并不清楚，无法证明关某拟证明的事实，本院不予支持。本院认为，上诉人王某和上诉人关某于2018年1月13日签订《协议书》的行为，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”，第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，可视为双方当事人同意解除之前口头约定的委托理财合同，且《协议书》明确约定，关某承诺于2019年1月1日付清王某壹拾万元整，剩余肆拾万元想办法通过承包工程、供货等方式予以付清，这也代表了关某一定程度上愿意弥补王某的损失50万元。因此，关某上诉主张驳回王某的全部诉请于法无据，本院不予支持。关某上诉主张王某已取得的17万元采购项目价款中，已包含其在《协议书》中承诺给付的10万元，但关某提供的录音材料亦说明其一直在和王某洽谈采购项目事宜，其提供的17万元收款收据亦证明这笔款项来源于采购项目，故一审认定17万元这一款项系《协议书》中约定的剩余40万元通过供货等方式履行中的一部分并无不当，本院依法予以维持。因此，关于协议书中约定的“关某承诺于2019年1月1日前付清王某壹拾万元整”，一审认定关某还应依约予以偿还于法有据，本院亦予以支持。关某上诉主张对《协议书》中“剩余肆拾万元想办法通过承包工程、供货等方式予以付清”的理解为，其付清40万元的生效条件是通过王某介绍相应工程、供货等途径，但关某提交的同日与王某洽谈《协议书》的录音材料，仅能证明双方存在商量过程，形成的书面协议书并未约定由王某介绍相应工程等。但双方当事人又均认可，《协议书》签订之后，王某和关某确实就采购项目事宜进行了沟通，故本院认定上述协议内容属约定不明。结合本案实际情况，王某请求关某支付剩余23万元，如完全驳回或全部支持，均有违公平原则，故依据《中华人民共和国民法总则》第六条之规定，本院酌定关某就上述23万元偿还11.5万元，王某自行承担11.5万元损失。综上，王某的上诉请求部分成立，即33万元中的21.5万元诉请于法有据，应予支持，剩余款项依法不予支持；关某的上诉请求于法无据，依法不予支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初682号民事判决；二、上诉人关某自本判决生效之日起十五日内支付上诉人王某215000元；三、驳回上诉人王某和上诉人关某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3125元，由上诉人关某负担；二审案件受理费6250元，由上诉人关某负担3750元，上诉人王某负担2500元。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 杨丽珍审 判 员 祁 俊 二○一九年七月二十二日法官助理 杨 帅书 记 员 郭 昕