重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初7749号原告：潘代维，男，汉族，1971年9月9日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：龙江，重庆缙云律师事务所律师。委托诉讼代理人：何静，重庆缙云律师事务所律师。被告：重庆市忠信保安服务有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道黄龙支路18号生活家1幢2-3，统一社会信用代码91500112580180844E。法定代表人：马达，董事长。委托诉讼代理人：刘汉明，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王方银，重庆合纵律师事务所律师。原告潘代维与被告重庆市忠信保安服务有限公司（以下简称忠信保安公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潘代维的委托诉讼代理人龙江、何静，被告忠信保安公司委托诉讼代理人刘汉明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告潘代维向本院提出的诉讼请求为：1．确认原告与被告于2018年12月1日解除劳动关系；2．被告支付原告经济补偿金：2500元/月×7月=17500元；3．被告支付原告2011年12月至2018年11月的工作日加班工资：2500元/月÷21.75天÷8小时×20小时/月×84月×150%=36207元；4．被告支付原告2011年12月至2018年11月的法定节假日加班工资：2500元/月÷21.75天×77天×300%=26552元；5．被告支付原告2017年12月至2018年11月的未签无固定期限劳动合同双倍工资差额：2500元/月×12月=30000元；6．被告支付原告应休未休年休假工资：2500元/月÷21.75天×5天×6年×200%=6897元。事实与理由：2019年3月19日，原告收到重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝北劳人仲案字（2019）第122号仲裁裁决书，原告认为仲裁裁决有误，理由如下：一、被告安排原告加班，从未发放过加班工资。原告在被告处从事保安工作，按照早中晚班值班，每月工作180小时以上。原告在庭审中举示了值班记录原件，仲裁委认可了值班记录的真实性，故原告存在加班，仲裁委认为被告已按照合同约定的工资1500元足额计发了加班加点工资。原告认为仲裁委裁决没有事实依据。二、被告从未安排原告休年休假，也未发放过应休年休假工资。仲裁委认为被告在2018年2月支付了原告未休年休假工资689.7元，与事实不符，被告没有举示有效证据证明其已发放了年休假工资，裁决直接认定被告支付了年休假工资不符合法律规定。三、原告提出解除劳动关系的理由是被告未依法安排年休假、未依法发放未休年休假工资、拖欠劳动报酬，符合支付经济补偿金的条件。仲裁委已认定原告邮寄的解除劳动关系通知书送达被告，并认定双方劳动关系于2018年12月1日解除，同时也认可原告提出的理由。四、双方两次订立固定期限劳动合同到期后，被告拒不与原告签订无固定期限劳动合同，虽然双方已签订固定期限劳动合同，但不是原告的本意，原告从未提出订立固定期限劳动合同，被告也未举示证据。故仲裁裁决双方不符合签订无固定劳动合同的观点不能成立。被告忠信保安公司辩称：一、2018年12月4日，原被告解除了劳动合同，是基于原告严重违反规章制度，被告是依据劳动合同法第39条解除的，解除程序合法，故不应支付经济补偿金。二、原告执行的是不定时工作制或综合计算工时制，没有加班。不欠付原告加班工资。三、被告足额支付了原告未休年休假工资。综上，应驳回原告的全部诉讼请求。四、就未签书面劳动合同的二倍工资，已经超过仲裁时效。被告告知原告享受订立无固定期限劳动合同的权利，但被告主动放弃并要求签订固定期限劳动合同，原告也未提出签订无固定期限劳动合同，签订固定期限劳动合同是双方的真实意思表示，故被告不存在违反法律规定不签订无固定期限劳动合同的情形。经审理查明，被告公司系2011年8月5日依法设立的有限责任公司，法定代表人马达，经营范围：门卫、巡逻、守护、随身护卫和安全检查、安全咨询、大型文化、体育商贸等活动的安保服务及其他相关业务。2011年10月11日，被告召开职工代表大会，审议并通过了《重庆市忠信保安服务有限公司规章制度》，该制度规定：连续旷工5天或年累计旷工10天，公司将依法解除其劳动合同。原告于2011年12月1日进入被告公司从事保安工作，原告作为乙方、被告作为甲方分别签订了期限为2011年12月1日至2014年11月30日、2014年12月31日至2017年12月30日、2017年12月27日至2020年11月30日的劳动合同。劳动合同约定：甲方安排乙方执行不定时工作制工时制度，乙方执行计时工资，基础工资1500元/月，工资总额项目包括基础工资、加班工资、岗位职级工资、年休假工资报酬、综合补贴等。因乙方原因在5个工作日内未办理离职手续而离职等同自愿辞职，甲方将不支付任何补偿和赔偿，由此造成的后果由乙方承担。乙方必须保证提供给甲方的住址及通讯方式真实有效，若住址通讯方式发生变更，乙方须在5个工作日内书面通知甲方，否则将承担不利后果，甲方有需要通知送达给乙方文件时，直接交与乙方签收或邮寄到乙方所提供的住址处，均视为有效送达。规章制度学习签收函作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。2017年12月15日，原告在告知书上签名，认可已收到公司发放的规章制度一本，并阅读理解其中内容，承诺若违反规章制度愿意接受处理。同时自愿放弃年休假。原告填写了送达地址。告知书最后载明：以上四条我已仔细阅读并理解其中含义，自愿签署姓名，承担相应的法律责任。由于重庆市公安局机场分局与被告不再续签安保合同，机场安保人员由华信中安（北京）保安服务有限公司重庆分公司提供，2018年11月8日，被告与华信中安（北京）保安服务有限公司重庆分公司完成工作交接，被告公司168名（包括原告）保安人员全部撤出。2018年11月16日，被告召开关于机场分公司部分队员岗位调整的专题会议，决定同意将原告潘代维调岗至银安分公司招商银行观音桥支行执勤点。2018年11月19日，被告再次召开关于机场分公司部分队员岗位调整的专题会议，制定了机场撤点人员安置信息表，原告安置到招商银行观音桥支行，保证于2018年11月30日前到岗报到。2018年11月13日，部分撤点人员（包括原告）在机场撤点人员安排工作签到表上签名。原告属于撤场人员范围，原告称撤场后被告一直没有安排原告工作岗位，让原告回家待岗；被告则称原告没有到公司报到，不服从公司安排。2018年11月20日，被告使用挂号信向原告劳动合同填写的地址邮寄了通知上班函，通知函载明：请你见函后次日，到重庆市忠信保安服务有限公司报到，由公司安排你上班，原工资待遇只高不低，报销公交车或轻轨交通费，如在见函后次日未到指定地点报到并接受公司安排到新的工作岗位上岗者，公司将按旷工处理，根据公司规章制度和相关法律法规，公司将因你旷工5天，解除与你的劳动合同关系。原告拒收。2018年11月29日，原告填写了解除劳动关系通知书，内容为：重庆市忠信保安服务有限责任公司，因你公司未依法安排年休假、未依法发放未休年休假工资、拖欠劳动报酬，现依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同。2018年11月30日，原告向被告马达邮寄了解除劳动关系通知书，载明了公司电话、公司地址。2018年12月4日，被告使用手机向原告发出短信，载明：鉴于你在2018年11月8日机场撤点后，公司多次通知你到公司，由公司根据你的要求和住家地安排你到新的工作岗位上班，但你以各种理由拒不到岗。现公司根据法律、法规及公司规章制度研究决定，在通知工会并征得工会同意后，决定解除与你的劳动合同关系，解除时间为2018年12月4日。见此解除劳动合同通知书后，如对公司的决定有异议，可向本公司劳动保护委员会进行申诉或向渝北区仲裁院进行仲裁申请。原告向被告回复短信：公司未依法安排年休假、未依法发放未休年休假工资、拖欠劳动报酬，我已于2018年11月30日向贵公司寄送了解除劳动关系通知书，双方劳动关系已于寄送之日解除。贵公司再次提出解除劳动关系不予成立。请贵公司依法及时按我寄送的解除劳动关系通知书将档案移送失业保险机构。2018年12月4日，被告出具《解除劳动合同通知书》，以原告严重违反公司规章制度，解除劳动合同，原告签收了《解除劳动合同通知书》。2018年12月6日，原告向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告确认劳动关系于2018年11月30日解除并由被告支付解除劳动关系经济补偿金17500元、延时加班工资36207元、法定节假日加班工资26552元、未休年休假工资6897元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额30000元。2019年3月13日，该委作出渝北劳人仲案字【2019】第122号仲裁裁决书，裁决确认双方劳动关系于2018年12月1日解除并驳回其他仲裁请求。原告不服裁决，诉来本院。另查明，经重庆市渝中区劳动和社会保障局批准：保安岗位在2008年10月至2010年9月期间执行不定时工作制；2012年12月至2019年11月期间夜班值班人员、安保督导岗位人员执行不定时工作制，保安巡防岗位人员执行以月为周期的综合计算工时工作制。庭审中，被告举示了工资表，载明了原告的工资组成，该工资组成与劳动合同约定基本一致，应予采信。工资表载明：2017年2月发放年休假工资689.7元，2018年2月发放年休假工资689.7元。被告陈述，根据公司规定次年发放上年度的未休年休假工资。庭审中原告认为，基本工资约定的是1500元无异议，但实际发放的是基本工资1500元+绩效公司1000元，没有计算加班工资和年休假工资。每月月底发放上月工资。被告认为，劳动合同已对工资组成进行了明确约定，故包含有年休假工资，虽然原告没有加班，但被告考虑到原告实行的是特殊工作制，也以加班工资的形式支付了补助。庭审中，原告举示银行转账明细证明其月平均工资为2500元，被告质证认为无异议。以上事实由仲裁裁决书、工资表、银行转账明细、会议纪要、手机短信、解除劳动关系通知书、劳动合同、庭审笔录等在卷为证。本院认为，原告从之前的工作岗位撤离后双方的劳动合同并未因此解除。2018年11月30日，原告以未依法安排年休假、未依法发放未休年休假工资、拖欠劳动报酬为由首先向被告提出解除劳动合同并主张经济补偿，则本院焦点之一为原告解除劳动合同理由是否成立。本院评判如下：关于加班工资。首先原告举示的《值班日志》和《工作时间一览表》内容是原告自行填写的，没有得到被告公司的确认，真实性不能认定，不能证明存在加班的事实。其次原告的工作岗位实行的是特殊工时工作制，亦不能仅凭某一天的工作时间超过标准工作时间即认定为加班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。因原告举示证据不能证明存在加班事实，故对于加班工资的诉讼请求予以驳回。关于未休年休假工资报酬。用人单位为劳动者安排年休假是其法定义务。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，只有在用人单位安排职工年休假，而职工因本人原因且书面提出不休的，才可以不安排年休假。该条适用的前提条件是用人单位首先有安排休假的事实，而本案被告并未安排过原告年休假，当然不存在原告自愿放弃休假。虽然原告在被告出具的告知书上签名，但不能免除被告不安排年休假的法律责任，同时告知书签署时期为2017年12月15日，没有明确放弃哪一年的年休假，不能推定原告每年都放弃，否则会明显不公。故原告符合年休假条件的，应当安排原告年休假。被告未举示原告已休假的证据，应当支付未休年休假工资，但由于被告抗辩已支付过年休假工资，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应保存工资支付记录并保存两年以上备查。故被告仅应对2018年12月6日原告申请劳动仲裁主张权利时前两年即2016年12月6日至2018年12月6日期间已支付未休年休假工资承担举证责任。按《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定年休假折算为：2016年0天、2017年5天、2018年4天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算年休假工资应当剔除加班工资，工资表已载明加班工资，与劳动合同约定一致。即使不存在加班，被告支付加班补贴也不损害原告的利益。故2017年年休假工资报酬为1500元/月÷21.75天/月×5天×200%=689.7元。被告举示的工资表中载明了2018年2月发放年休假工资689.7元，与劳动合同约定相一致，应当认定发放的为年休假工资。2018年度未休年休假工资，截止法庭辩论终结时被告没有举示已支付的证据，故应予支付，为1500元/月÷21.75天/月×4天×200%=552元（保留整数）。至于原告所称2018年11月15日至11月30日的工资，根据工资支付周期，该期间的工资应当在2018年12月底支付，原告在2018年11月30日提出解除时并没有到支付时间。由于原告在2018年11月30日提出解除劳动关系时，2018年度尚未结束，不具备核算和支付当年度未休年休假工资的条件。故不存在被告拒不支付未休年休假的工资的事实。综上，原告以被告未安排年休假、未支付年休假工资、拖欠劳动报酬为由提出解除劳动合同，理由不成立，不产生即时解除的效力。故原告主张劳动合同于2018年12月1日解除及解除劳动合同的经济补偿金，本院不予支持。关于2017年12月至2018年11月期间未签无固定期限劳动合同双倍工资差额。原告举示了三份劳动合同，被告经质证没有提出异议，应确定其真实性。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“有下列情形之一的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十一条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。在连续订立了两次固定期限劳动合同，续订劳动合同时，被告在原告未提出续签固定期限劳动合同的情形下，再次与原告签订固定期限劳动合同不合法，应当依照劳动合同法第八十二条规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向原告每月支付二倍的工资。因2017年12月30日第二次劳动合同尚未到期，故对于原告主张的2018年1月至11月期间双倍工资差额予以支持，为2500元/月×11个月=27500元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：一、被告重庆市忠信保安服务有限公司于本判决生效后十日内向原告潘代维支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额27500元；二、被告重庆市忠信保安服务有限公司于本判决生效后十日内向原告潘代维支付2018年度未休年休假工资552元；三、驳回原告潘代维的其他诉讼请求。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，按规定减半收取5元，由原告潘代维负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  张晓星二〇一九年七月十九日书记员  李婧姣