山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终710号上诉人（原审原告）：枣庄银行股份有限公司薛城支行，住所地：枣庄市薛城区泰山南路36号。统一社会信用代码：913704006619627413。负责人：宋光斌，行长。委托诉讼代理人：褚衍超，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：朱士革，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东凯铭实业有限公司，住所地：枣庄市薛城区陶庄镇唐村。统一社会信用代码：91370400561412072J。法定代表人：田艳秋，总经理。被上诉人（原审被告）：枣庄汇正实业有限公司，住所地：枣庄市薛城区陶庄镇经济民营园区789号。统一社会信用代码：913704006731927992。法定代表人：许鸣，总经理。被上诉人（原审被告）：山东威斯特车业有限公司，住所地：枣庄高新区泰国工业园。统一社会信用代码：91370400698065016P。法定代表人：张晓舜，总经理。被上诉人(原审被告)：田艳秋，女，1981年11月14日出生，汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人(原审被告)：田卫强，男，1979年7月24日出生，汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人(原审被告)：许鸣，女，1981年10月1日出生，汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人(原审被告)：张晓舜，男，1968年5月14日出生，汉族，住陕西省三原县。被上诉人(原审被告)：张萌，男，1976年5月10日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。被上诉人(原审被告)：闫莹，女，1980年10月6日出生，汉族，住陕西省西安市阎良区。上诉人枣庄银行股份有限公司薛城支行（以下简称枣庄银行薛城支行）因与被上诉人山东凯铭实业有限公司（以下简称凯铭公司）、枣庄汇正实业有限公司（以下简称汇正公司）、山东威斯特车业有限公司（以下简称威斯特公司）、田艳秋、田卫强、许鸣、张晓舜、张萌、闫莹金融借款合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄银行薛城支行上诉请求：改判被上诉人对本案所涉债务承担连带清偿责任。事实和理由：1.被上诉人作为保证人，应当承担连带清偿责任。保证合同第二条约定，如借款合同履行期届满，借款人没有履行或者没有全部履行其债务，上诉人有权直接要求保证人承担保证责任。第十二条约定，保证人违反本合同第二条约定，未按期代偿到期债务，上诉人有权委托保证人开户金融机构从该保证人账户直接扣收。以上内容证明上诉人有权在物的担保之外请求保证人承担保证责任。2.上诉人没有放弃债务人抵押物的抵押权，即使保证人在物的担保之外的不足部分承担保证责任，本案也不能驳回上诉人对保证人的请求，应判令保证人在抵押物优先受偿后的不足部分承担保证责任。凯铭公司、汇正公司、威斯特公司、田艳秋、田卫强、许鸣、张晓舜、张萌、闫莹未答辩。枣庄银行薛城支行向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告凯铭公司偿还借款本金400万元及利息(截止至2016年12月21日的利息为148,073.32元；自2016年12月22日至2017年3月20日，按年利率8.265%计算；自2017年3月21日至本息清偿为止，按罚息年利率11.571%计算)；二、判令被告汇正公司、威斯特公司、田艳秋、许鸣、田卫强、张晓舜、闫莹、张萌对上述款项承担连带清偿责任；三、诉讼费用及律师费用由被告共同承担。一审法院认定事实：2015年4月1日，原告枣庄银行薛城支行（贷款人）与被告凯铭公司（借款人）签订流动资金借款合同，合同约定：借款用途为购原材料，金额为400万元，借款期限为2015年4月1日至2016年3月31日，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准。借款种类为短期借款。借款利率为固定利率，借款利率按照2015年4月1日所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上上浮70%，直至借款到期日。执行的具体利率以相应借款凭证记载为准。借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起按本合同约定的借款执行利率的40%计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调。本合同项下借款按月结息，结息日为每月的20日。借款人应按本合同约定按期足额支付利息，并一次性归还借款本金，归还时间为2016年3月31日。凯铭公司及其法定代表人田艳秋，枣庄银行薛城支行及其负责人钟永在该合同上签章。同日，原告枣庄银行薛城支行（贷款人、甲方）与被告田卫强、许鸣（保证人、乙方）签订最高额保证合同，合同约定：为确保凯铭公司（下称借款人）与甲方在本合同期间和额度内签订的所有借款合同（下称主合同）项下借款人义务得到切实履行，乙方自愿向甲方提供保证担保。本合同担保的主债权为自2015年4月1日至2016年3月31日，在人民币400万元的最高余额内，甲方所发放的所有贷款。乙方承担责任的方式为连带责任保证。本合同项下保证担保的范围包括合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。本合同所担保的主合同的保证期间单独计算，自每笔借款合同生效之日起至借款期限届满之次日后两年；甲方根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为自甲方向借款人主张的还款日之次日起两年。保证人田卫强、许鸣在该合同上签字，贷款人枣庄银行薛城支行在该合同上签章。2016年3月31日，上述借款合同到期后，为归还上述借款原告枣庄银行薛城支行与被告凯铭公司又签订流动资金借款合同（2016年枣银借字03310614第00001号）。合同约定：借款用途，借新还旧，金额为400万元，借款期限为2016年3月31日至2017年3月20日，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准。借款种类为短期抵押。借款利率为固定利率，借款利率按照2016年3月31日所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上上浮90%，直至借款到期日。执行的具体利率以相应借款凭证记载为准。借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款对逾期借款从逾期之日起按本合同约定的借款执行利率的40%计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，罚息利率自基准利率调整之日起上调。本合同项下借款按月结息，结息日为每月的20日。借款人应按本合同约定按期足额支付利息，并一次性归还借款本金，归还时间为2017年3月20日。凯铭公司及其法定代表人田艳秋，枣庄银行薛城支行及其负责人钟永在该合同签章。同日，被告汇正公司、威斯特公司（保证人、甲方）与原告枣庄银行薛城支行（贷款人、乙方）签订保证合同，合同内容为：为确保乙方与凯铭公司签订的2016年枣银借字03310614第00001号借款合同（以下简称借款合同）的履行，甲方愿意向乙方提供保证担保。甲方保证担保的贷款金额为400万元，贷款期限自2016年3月31至2017年3月20日。本合同的保证方式为连带责任保证。甲方对借款合同中的借款人的债务承担连带清偿责任，如借款合同履行期限届满，借款人没有履行或者没有全部履行其债务，乙方有权直接要求甲方承担保证责任。保证担保的范围为贷款金额400万元及利息、借款人应支付的违约金（包括罚金）赔偿金和实现贷款债权的费用（包括诉讼费、律师费等）。保证人保证期间主合同约定的债务人履行债务期间届满之日起二年。威斯特公司及其法定代表人张晓舜，枣庄银行薛城支行及负责人钟永在该合同签章。同日，原告枣庄银行薛城支行（甲方、贷款人）与被告田艳秋、许鸣、田卫强、张晓舜、闫莹、张萌（乙方、保证人）签订最高额保证合同，合同约定：为确保凯铭公司（下称借款人）与甲方在本合同所述的期间和额度内签订的所有借款合同（下称主合同）项下借款人义务得到切实履行，乙方自愿向甲方提供保证担保。本合同所担保的主债权为自2016年3月31日至2017年2月20日，在400万元的最高余额内，甲方所发放的所有贷款。乙方承担保证责任的方式为连带责任保证。本合同项下保证担保的范围包括主合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付的费用。本合同所担保的主合同的保证期间单独计算，自每笔借款合同生效之日起至借款期限届满之次日后两年；甲方根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为自甲方向借款人主张的还款日之次日起两年。贷款人枣庄银行薛城支行，保证人田艳秋、许鸣、田卫强在该合同上签字。同日，凯铭公司（抵押人、甲方）以其享有所有权的、原告认可的评估价值为1000余万元的钢结构厂房和机器设备作押物与枣庄银行薛城支行（贷款人、乙方）签订抵押合同，合同约定：为确保乙方与凯铭公司签订的2016年枣银借字第00001号借款合同（以下简称借款合同）的履行，甲方把愿以其有处分权的财产作抵押。甲方抵押担保的贷款金额为400万元，贷款期限自2016年3月31日至2017年3月20日。抵押担保的范围为贷款金额400万元及利息、违约金（包括罚息）、赔偿金、抵押物保管费用及实现贷款债权和抵押权的费用（包括诉讼费用、律师费等）。凯铭公司及其法定代表人田艳秋，枣庄银行薛城支行及其负责人钟永在该合同上签章。同日，凯铭公司与原告在薛城区市场监督管理局为上述抵押物办理动产抵押登记。合同签订后，枣庄银行薛城支行向凯铭公司发放借款，借款凭证载明，借款金额400万元，借款日期2016年3月31日至2017年3月20日，利率为8.265%。但被告凯铭公司在使用借款期间未按合同约定足额偿还借款本息，截止至2016年12月21日，凯铭公司尚欠借款本金400万元及利息148,073.32元。一审法院认为，原告与被告凯铭公司签订的流动资金借款合同及抵押合同，与被告许鸣、田卫强、田艳秋、张晓舜、闫莹、张萌签订的最高额保证合同，与被告威斯特公司、汇正公司签订的保证合同，系双方真实意思表示，对双方均有拘束力，双方应遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行义务。合同签订后，原告按照约定向被告发放借款，履行了合同义务，被告未按照合同约定偿还借款本息，应承担相应的违约责任。但因涉借款既有借款人凯铭公司提供的物抵押担保，又有第三人提供保证担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃物的担保的范围内免除保证责任的规定，上述保证人在原告放弃凯铭公司物的担保的范围内免除保证责任。而本案原告仅主张被告威斯特公司、汇正公司、许鸣、田卫强、田艳秋、张晓舜、闫莹、张萌诸保证人对本案承担保证责任，未主张对被告凯铭公司提供的抵押物行使抵押权，且被告凯铭公司提供的抵押物能够足额清偿涉案借款，对原告在未对涉案抵押物行使抵押权的情况下，便要求被告威斯特公司、汇正公司、许鸣、田卫强、田艳秋、张晓舜、闫莹、张萌先行对上述债务承担连带担保责任的诉讼请求，不予支持。被告威斯特公司、汇正公司、田艳秋、张晓舜、闫莹、张萌未出庭亦未答辩，视为放弃自身诉讼权利，应承担相应不利法律后果。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告山东凯铭实业有限公司于判决生效之日起十日内向原告枣庄银行股份有限公司薛城支行偿还借款本金400万元及利息（截至2016年12月21日的利息为148,073.32元；以借款本金400万元为基数，自2016年12月22日起至2017年3月20日止，按年利率8.265%计算；自2017年3月21日起至本息清偿之日止，按年利率11.571%计算）；二、驳回原告枣庄银行股份有限公司薛城支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,800元，保全费5,000元，由被告山东凯铭实业有限公司负担。本院二审查明，2016年3月31日，威斯特公司（保证人、甲方）与枣庄银行薛城支行（贷款人、乙方）签订编号为2016年枣银保字03310614第00001号保证合同，合同约定：为确保乙方与凯铭公司签订的2016年枣银借字03310614第00001号借款合同（以下简称借款合同）的履行，甲方愿意向乙方提供保证担保。甲方保证担保的贷款金额为400万元，贷款期限自2016年3月31日至2017年3月20日。本合同的保证方式为连带责任保证。甲方对借款合同中的借款人的债务承担连带清偿责任，如借款合同履行期限届满，借款人没有履行或者没有全部履行其债务，乙方有权直接要求甲方承担保证责任。保证担保的范围为贷款金额400万元及利息、借款人应支付的违约金（包括罚金）赔偿金和实现贷款债权的费用（包括诉讼费、律师费等）。保证人保证期间主合同约定的债务人履行债务期间届满之日起二年等内容。同日，汇正公司（保证人、甲方）与枣庄银行薛城支行（贷款人、乙方）签订编号为2016年枣银保字03310614第00002号保证合同，合同约定内容与上述2016年枣银保字03310614第00001号保证合同约定内容一致。同日，枣庄银行薛城支行（甲方、贷款人）与田艳秋、许鸣、田卫强签订最高额保证合同，合同约定：为确保凯铭公司（下称借款人）与甲方在本合同所述的期间和额度内签订的所有借款合同（下称主合同）项下借款人义务得到切实履行，乙方自愿向甲方提供保证担保。本合同所担保的主债权为自2016年3月31日至2017年2月20日，在400万元的最高余额内，甲方所发放的所有贷款。乙方承担保证责任的方式为连带责任保证。本合同项下保证担保的范围包括主合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付的费用。本合同所担保的主合同的保证期间单独计算，自每笔借款合同生效之日起至借款期限届满之次日后两年；甲方根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为自甲方向借款人主张的还款日之次日起两年等内容。同日，枣庄银行薛城支行（甲方、贷款人）与张晓舜、闫莹、张萌（乙方、保证人）签订最高额保证合同，合同约定内容与上述最高额保证合同约定的内容一致。二审查明的其他内容与一审查明的一致。本院认为，关于上诉人是否放弃物的抵押担保的问题。依据物权法第一百九十五条的规定，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。可以看出抵押权的行使存在协议和诉讼两种途径，不是必须通过诉讼解决。且法律、司法解释没有强制要求混合担保中的债权人行使抵押权时必须将抵押人与债务人、保证人一并起诉，否则视为放弃抵押权。故一审认定错误，本院予以纠正。根据物权法第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保，又有人的担保，没有约定或约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应先就该物的担保实现债权。本案中，对于债权实现的顺序并未约定，故应先就借款人凯铭公司提供的物的抵押担保实现债权，不足部分由保证人承担保证责任，并在承担保证责任后，有权向债务人凯铭公司追偿。综上所述，上诉人枣庄银行薛城支行上诉主张成立，本院予以支持；一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初172号民事判决；二、山东凯铭实业有限公司于本判决生效之日起十日内向枣庄银行股份有限公司薛城支行偿还借款本金400万元及利息（截至2016年12月21日的利息为148,073.32元；以借款本金400万元为基数，自2016年12月22日起至2017年3月20日止，按年利率8.265%计算；自2017年3月21日起至实际给付之日止，按年利率11.571%计算）；三、如山东凯铭实业有限公司届期不履行上述还款义务，枣庄汇正实业有限公司、山东威斯特车业有限公司对于枣庄银行股份有限公司薛城支行就山东凯铭实业有限公司提供的抵押物实现抵押权不足的部分承担连带清偿责任；田艳秋、许鸣、田卫强、张晓舜、闫莹、张萌对于枣庄银行股份有限公司薛城支行就山东凯铭实业有限公司提供的抵押物实现抵押权不足的部分分别在400万元最高余额内承担连带清偿责任；枣庄汇正实业有限公司、山东威斯特车业有限公司、田艳秋、许鸣、田卫强、张晓舜、闫莹、张萌承担清偿责任后有权向山东凯铭实业有限公司追偿；四、驳回枣庄银行股份有限公司薛城支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38,800元，保全费5,000元；二审案件受理费38,800元，均由山东凯铭实业有限公司、山东威斯特车业有限公司、田艳秋、许鸣、田卫强、张晓舜、闫莹、张萌共同负担。本判决为终审判决。审判长  张硕审判员  金颖审判员  单伟二〇一九年七月二十二日书记员  杨丽