浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终175号上诉人（原审被告，反诉原告）：挽鞑媒体设备有限公司。住所地浙江省嘉善县姚庄镇万泰路139号。统一社会信用代码：91330421089492418D。法定代表人：贝治发，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱力，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：李伟杰，京衡律师集团上海事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：上海华业建设发展有限公司。住所地上海市闵行区平阳路1481号四层412室。统一社会信用代码：91310112777638599Q。法定代表人：李为助，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈志华，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：曹晨，浙江嘉深律师事务所律师。上诉人挽鞑媒体设备有限公司（以下简称挽鞑媒体公司）因与被上诉人上海华业建设发展有限公司（以下简称华业建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2016）浙0421民初4571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。挽鞑媒体公司上诉请求：撤销一审判决第二项内容，改判驳回华业建设公司的索赔请求。事实和理由：一、一审认定296万余元索赔款所依据的主要证据的三性存在严重瑕疵。（一）一审认定华业建设公司主张的索赔款项的主要依据为华业建设公司提供的四份确认函及中国联合工程有限公司出具的《工程咨询报告书》，但该四份确认函及其后的文件系华业建设公司后期伪造，《工程咨询报告书》缺乏事实依据，鉴定结果有失客观，不能成为判案的依据。涉案四份确认函上虽加盖有挽鞑媒体公司项目部的印章，但四份确认函后面的文件属于华业建设公司单方制作，前后的数据不一致，在提供给挽鞑媒体公司的证据中将延误天数打印成20天，提交证据时发现错误直接在复印件上手写添加了一个零，变成200天，伪造痕迹明显，挽鞑媒体公司对其真实性不予认可。而《工程咨询报告书》是依据四份确认函后面的文件确认延误天数，显然错误。（二）四份书面确认函彼此之间相互矛盾。2015年5月25日的《关于无法正常施工情况确认函》中载明“我司于2014年9月向贵司发出通知，可以进行厂房及宿舍外窗安装”，2015年4月22日的《关于无法正常施工情况确认函》中载明“我司于2014年10月向贵司发出通知，可以进行厂房墙板供货安装”，稍有施工常识的人都清楚，先进行墙板安装再进行外窗安装是固定的施工流程，而发函时间顺序颠倒，可见华业建设公司索赔所依据的书面函是伪造的。（三）证据内容不符合建设工程操作的一般流程与常识，不具有真实性。2015年5月25日的《关于无法正常施工情况确认函》在内容上前后矛盾，前面表述为“实际进场施工为2014年11月底至2015年4月”，后面表述为“30人粉刷班…从2014年9月进场至今，造成窝工”，关于进场时间前后表述存在整整2个月的误差。2015年5月25日的函件的内容明显存在矛盾，施工时间本来就只有150天，窝工不可能达180天。2015年3月10日的函件，其内容属于对中标合同条款的实质性变更，应认定为无效。（四）华业建设公司与挽鞑媒体公司的代建公司恶意串通伪造证据。1、挽鞑媒体公司项目部印章一直由代建公司保管，对此华业建设公司已表示确认，对于华业建设公司的索赔事宜挽鞑媒体公司当时并不知情，确认函中盖有项目章的也只有一页，且代建公司的行为已超出挽鞑媒体公司对其授权的范围，盖章行为不能代表挽鞑媒体公司对索赔事实的认可。2、四份函中明确记载增加费用需在结算时上报，而在挽鞑媒体公司诉前委托鉴定公司审计时，华业建设公司并未出示四份函，由此也说明四份函是虚假的。3、华业建设公司与挽鞑媒体公司的代建公司恶意串通，损害挽鞑媒体公司的利益，符合合同法第五十二条规定的合同无效事由，应认定为无效。挽鞑媒体公司及代建公司已通过向华业建设公司发函的方式提出异议，明确盖章行为并不代表对索赔事项的认可，只视为收到函件的确认。一审认为挽鞑媒体公司在收到华业建设公司的确认函后未表示异议，一审的认定不仅无视挽鞑媒体公司一审中提供的证据（证据目录18），且与一审确认的挽鞑媒体公司已向华业建设公司出具回复函的事实自相矛盾。（五）合法有效的鉴定报告应当具备鉴定人员的亲笔签字、执业人员的有效印章、鉴定机构公章以及法人印章，缺一不可。而本案的《工程咨询报告书》并无鉴定人员亲笔签字。且该报告书有关索赔问题所依据的证据均系华业建设公司单方制作，且系华业建设公司与代建公司恶意伪造，该鉴定结论不足以采信。二、挽鞑媒体公司已提供相关证据证明实际施工情况，四份书面索赔函的索赔事由与客观情况严重不符。针对四份索赔函，挽鞑媒体公司搜集了监理日记、气象资料、工程照片等相关证据。《关于跨年度施工农民工工资的处理》中表述“由于设计变化…等多方面原因，造成按原工期180天完工已不可能”，而根据监理日记的记载，设计变更方案在施工开始前即已确定，不可能造成后期的工期延误。华业建设公司宣称“我司于2014年10月向贵司发出通知，可以进行厂房墙板供货安装”，而根据监理日记与对应照片显示，当时厂房一层结构未完成，故不可能进行墙板施工。华业建设公司宣称由于天气原因导致工期延误，但根据气象资料显示，施工期间天气状况基本良好。三、华业建设公司的索赔请求超出合同约定期限，违反了约定的索赔流程，已丧失索赔权利。合同19.1条、19.5条已对索赔的条件、流程、期限、对象作出明确约定，华业建设公司应当在“知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书”。挽鞑媒体公司在向华业建设公司发送的《回复函》中亦再次强调“工期延长索赔事宜，应严格按照…合同中相关条款执行”。华业建设公司提供的四份书面确认函落款时间分别是2015年3月10日、4月22日、5月25日、9月15日（对此形成时间挽鞑媒体公司不认可）,而四份函件中表述的索赔时间分别为2015年1月、2014年10月、2014年9月、2014年12月，均已超过28天。华业建设公司也未按照合同约定的索赔程序向监理方递交过正式的索赔报告。因此，无论是按照合同约定还是行业惯例，华业建设公司均已丧失索赔权利。四、对于诉争四份函是索赔函还是签证，需要定性。一审认定为索赔函经过挽鞑媒体公司默认，但我国法律是不承认以默认的方式变更合同的。如果认为是签证，则挽鞑媒体公司盖章属于对收件的确认，并非对事实的确认。对此，鉴定机构也是认可的，故制作了索赔款的鉴定报告。五、退一步讲，即使索赔请求成立，华业建设公司也应就损失扩大部分承担责任。2015年4月22日的确认函主要是针对外墙板安装，计算窝工时间为90天，而按照《施工总进度计划表》预计的施工时间为20天；2015年5月25日的门窗安装，计算窝工时间为180天，而按照《施工总进度计划表》预计的时间为10天。华业建设公司所称的窝工时间显然超过必要的限度，且工人可以进行粉刷、地坪、管线等的施工，可以穿插进行其他环节的施工，并非一定要窝工，鉴定机构将该期间全部算作窝工有误。且中间还有2015年度的春节，这期间也作为窝工时间予以计算，显然不合常理。根据合同法第一百十三条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定，法院在审理非违约人主张因违约损害而产生的索赔请求中，应当遵循过错相抵规则及不可预见规则。（一）根据2015年5月25日的《关于无法正常施工情况的确认函》，窝工费从2014年9月计算至2015年5月25日，如按华业建设公司思路推导，则在法定春节假期华业建设公司宁愿承担巨大的人工成本将50个工人留置在工地现场，此行为不符合常理。唯一合理的解释为华业建设公司有意扩大损失，故意不采取必要措施放任损失扩大以谋求不正当利益。（二）华业建设公司主张的相关索赔已经远远超出挽鞑媒体公司在订立合同之初能够预见到的合理范畴，挽鞑媒体公司不应承担责任。根据2015年4月22日、5月25日的函的表述，窝工时间有180天，而施工时间也仅270日，显然不合常理。补偿180日的窝工费，显然也非一个正常企业所为。华业建设公司认为由于挽鞑媒体公司设计变更、延迟供货导致其窝工，而挽鞑媒体公司已通过举证证明此说法子虚乌有。华业建设公司辩称，一、四份确认函是真实有效的，均是由挽鞑媒体公司项目部确认的。代建公司是挽鞑媒体公司委托的，不存在挽鞑媒体公司所称的代建公司与华业建设公司恶意串通的情形。二、关于2015年5月25日函件的内容，华业建设公司确于2014年9月已发出通知，事实是从9月即开始窝工了。三、鉴定机构也没有完全按照华业建设公司的索赔金额认定索赔款，而是按照实际情况作出的鉴定结论。请求驳回挽鞑媒体公司的上诉。华业建设公司向一审法院起诉请求：1.判令挽鞑媒体公司立即向华业建设公司支付工程款5697,938.2元（诉讼中变更）；2.判令华业建设公司对上述工程款享有优先权；3.本案诉讼费由挽鞑媒体公司承担。挽鞑媒体公司向一审法院提出反诉请求：1.判令华业建设公司返还挽鞑媒体公司超付的工程款6008,489.25元；2.反诉诉讼费由华业建设公司承担。一审法院认定事实：挽鞑媒体公司以邀请招标的形式，于2014年5月15日通过招投标将案涉建设工程发包给华业建设公司建设施工。2014年5月18日，华业建设公司作为承包人与作为发包人的挽鞑媒体公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定“工程名称内容：挽鞑媒体公司新建厂区厂房和宿舍；承包范围：土方工程、桩基工程、土建工程、安装工程、消防工程、通风工程；合同工期：计划开工2014年6月8日，计划竣工2014年12月7日，工期总日历天数180天；签约合同价款：27,806,639元，等”；通用合同条款第14.2条第二款发包人完成竣工付款期限约定为“项目经审计完成后7天内支付至审定造价的95%”；通用合同条款第14.4条最终结清约定为“发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：收到报告后5天内。发包人完成支付期限：7天内”；通用合同条款第16.1.1条发包人违约情形有“…（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的…”；通用合同条款第16.1.2条发包人违约的责任“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法”；通用合同条款第19.1条承包人的索赔“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由等”；通用合同条款第19.2条对承包人索赔的处理“（1）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复，则视为认可承包人的索赔要求，等”；专用合同条款第2.2条“发包人代表姓名：魏川，职务：项目负责人等”；专用合同条款第14.2条竣工结算审核约定为“项目审计完成后7天内支付至审定造价的95%”；专用合同条款第14.4.2条最终结清证书和支付约定为“发包人完成支付的期限：7天内”；专用合同条款第15.3条质量保证金约定为“不扣留质量保证金”；专用合同条款第16.1.2条发包人违约的责任“…（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的违约责任按通用条款。（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任按通用条款…”。案涉建设工程由华业建设公司于2014年6月8日开工建设。就案涉建设工程，作为发包人的挽鞑媒体公司委托的代建方即项目管理单位为“中国建筑西南勘察设计研究院有限公司杭州分公司”，其委托的监理单位为“浙江天成项目管理有限公司”，设计单位为“中国建筑西南勘察设计研究院有限公司（以下简称西南勘察院）”。案涉建设工程建设施工期间,双方及监理单位于2014年11月21日、22日共同出具了二份《挽鞑媒体设备有限公司生产用房/宿舍用房工程整改回执书》，载明案涉建设工程相应需要整改的施工内容已整改完毕。2015年3月20日，双方又签订了《补充合同》一份，合同就案涉建设工程的总造价调整为37,806,639元（最终以结算审计金额为准）。2015年3月10日，华业建设公司出具了《关于跨年度施工农民工工资的处理》确认函给挽鞑媒体公司，表示承建的案涉建设工程“由于设计变化及业主供货等多方面原因，造成按原工期180天完工（即2014年12月）已不可能。现农民工工资每年都有较大幅度上涨。我司原有工资报价是在预计工期180内完工、将企业利润压缩到最小或有亏损的情况下作出的。现工期延长的责任在于贵公司，人员工资上涨也是客观事实。我司要求对于整个工期中发生工资予以调整，原投标人工单价按浙江省嘉兴市2015年3月信息价人工相应调整。我司可在工程结算外，另行与贵司结算。请贵司项目管理盖章确认”，该确认函上华业建设公司、挽鞑媒体公司项目部均予以盖章。为此，一审庭审举证中，华业建设公司列举明细要求挽鞑媒体公司补偿人工费上涨调整1642,565.2元；2015年4月22日，华业建设公司出具了《关于无法正常施工情况确认函》给挽鞑媒体公司，表示“我司于2014年10月向贵司发出通知，可以进行厂房墙板供货安装，但贵司供货进度明显滞后，直至目前仍未完全到货。我司为确保安装工作如期完成，安装班组5人在现场5个月（按计划应在60天内完成所有工作）无法撤场，期间我司对窝工工人仍需按日计发工资，请业主确认并尽快发货，且我司将在工程结算中对此费用增加另行上报结算”，该确认函上华业建设公司、挽鞑媒体公司项目部均予以盖章。为此，一审庭审举证中，华业建设公司提交了协议书1份表示5个人的窝工损失，且与安装人员达成的补偿协议是103500元；2015年5月25日，华业建设公司出具了《关于无法正常施工情况确认函》给挽鞑媒体公司，表示“我司于2014年9月向贵司发出通知，可以进行厂房及宿舍外窗安装，原计划应于2014年10月完成外窗安装（实际进场施工为2014年11月底至2015年4月），并可进行后续粉刷、地坪、外墙面砖、管线等的穿插施工。但贵司的外窗安装进度一拖再拖，导致后续工作面无法展开，因贵司一直承诺外窗安装马上进场，我司全部班组人员需在现场等待，我司按计划的30人粉刷班、10人油漆班及10人的水电班组从2014年9月进场至今，造成窝工，我司支付全额计日工资。该问题不仅影响到经济效益且影响到项目的实际竣工时间。请业主确认并加快外窗安装进度，我司将在工程结算中对此费用增加另行上报结算”，该确认函上华业建设公司、挽鞑媒体公司项目部均予以盖章。为此，一审庭审举证中，华业建设公司列举明细要求挽鞑媒体公司赔偿窝工损失粉刷工396,000元、油漆工138,000元、水电工207,000元，共计741,000元；2015年9月15日，华业建设公司出具了《确认函》给挽鞑媒体公司，表示“承建的案涉建设工程现已准备验收，原合同工期180天，由于设计变化和甲供材料、甲指分包工作的拖延，造成工期延误9个月之久。致使我司管理人员、施工机械、周转材料在场时间延长，现说明如下，请业主予以确认。一、现场管理人员10人，分别是项目经理、施工员、安全员、材料员、资料员、财务、仓库保管员、机修、食堂及门卫。二、现场塔吊机械两台，原计划2014年9月拆除，因厂房、宿舍基础及钢结构设计变化，实际在2014年12月拆除。三、现场钢管脚手架原计划于2014年9月拆除，因厂房、宿舍基础及钢结构设计变化，同时门窗安装无法及时跟进，直至2014年12月拆除，局部因幕墙安装滞后，于2015年2月拆除。以上具体费用由我司在结算中另行报送结算”，该确认函上华业建设公司、挽鞑媒体公司项目部均予以盖章。为此，一审庭审举证中，华业建设公司列举明细要求挽鞑媒体公司赔偿管理人员工资684,000元、塔吊使用153,000元、钢管使用183,870元，共计1020,870元。对上述华业建设公司的索赔函，挽鞑媒体公司以项目部的名义在2016年8月16日向华业建设公司出具《回复函》，该回复函表示“我项目部在该类确认函上加盖印章，仅做收函凭证，不做确认凭证。此类工期延长索赔事宜，应严格按照贵司与本公司所签订的合同中相关约定执行等”。华业建设公司签署时间为2015年7月11日、监理单位确认时间为同年8月2日、挽鞑媒体公司确认时间为同年9月2日，三方共同出具《工作联系单》一份，该联系单载明“事由：挽鞑媒体设备有限公司生产用房/宿舍用房临时用电用水情况确认事宜。内容：挽鞑媒体设备有限公司生产用房/宿舍用房施工完毕，室外道路施工已渐入尾声。至此我方项目部后期施工阶段不存在大型机械设备用电用水情况，而挽鞑媒体公司从6月中旬开始陆陆续续搬入机械设备和材料，同时也配备人员投入生产，厂区内用电用水我方也配合业主实施到位。近阶段由甲方指定的各项发包到位也进场施工，为避免后期水电费用支付问题产生混淆，我方水电费用支付截止到6月份，从7月份开始移交于业主。望甲方和监理单位进行审核和确认”。挽鞑媒体公司曾向嘉善县财政局支付施工噪声排污费35，072元，对此华业建设公司表示“应由挽鞑媒体公司自行承担”，而挽鞑媒体公司则认为“投标文件的商务标其中专业工程投报价计算表中第4项关于排污费等费用由华业建设公司承担，是有合同依据的”。挽鞑媒体公司从2014年6月2日起至2015年8月2日止交纳电费共计129,927元，其中2015年6月份后电费共四笔分别为7月2日1380.89元、7月10日840.23元、7月17日1003.95元、8月2日1980.92元共计5205.99元，对此华业建设公司表示“2014年6月2日至2015年6月份的水电费认可，其他不认可，因6月底我方退出涉案工程”，而挽鞑媒体公司表示“计算到6月份的前提是案涉建设工程应在6月份竣工并将工程移交，实际上工程未在6月份竣工，而是9月份竣工”。双方另确认挽鞑媒体公司已付华业建设公司工程款31,717,138元。案涉建设工程即挽鞑媒体公司生产用房/宿舍用房建设工程在2016年6月3日竣工验收备案，该备案表载明竣工验收时间为2015年9月25日。案涉建设工程竣工结算过程中，华业建设公司提交了结算初审报告认为工程造价37,873,058元，而挽鞑媒体公司则认为工程造价应按其委托的江苏汇诚（盐城）投资咨询管理有限公司审计结论即以浙江金诚工程造价咨询有限公司征求意见稿造价33,090,276元减去华业建设公司未做部分造价6842,400元，计算为26,247,876元。2016年11月7日，华业建设公司以“工程价款为37,873,058元，增加索赔部分3499,635.2元，合计41,372,693.2元，已付31,717,138元，余款数次催讨未果”为由向一审法院提起诉讼要求挽鞑媒体公司支付工程款9655,555.2元，并对案涉建设工程拍卖折价款享有优先受偿权。而挽鞑媒体公司则以“工程造价为26,247,876元，已付工程款31,717,138元，另代付排污费35，072元、电费129,927.69元、审计费116,421元、维修费257,806.56元，故应返还超付工程款6008,489.25元”为由，提起反诉请求。在一审第三次庭审中，华业建设公司又变更诉讼请求，要求挽鞑媒体公司支付工程款5697,938.2元。诉讼中，因双方对案涉建设工程的工程造价产生争议，一审委托了中国联合工程有限公司对案涉由华业建设公司完成的建设工程造价进行司法鉴定，受托鉴定机构接受一审委托后于2018年4月出具了“中司法2017（003）号”《工程造价咨询报告书》，经质证，华业建设公司表示“鉴定报告书内容符合施工内容，但评估造价过低”，而挽鞑媒体公司有异议并自行邀请了专家辅助人员出庭认为该报告书中“道路汇总错误，部分施工单位未施工内容计价，部分签证合同不应计算，门窗等不平衡报价，按合同约定应扣除项未予扣除，合同外工程应依原投标报价计算口径进行下浮而未下浮，对签证单有异议的情况下未对签证进行鉴定等”。为此，中国联合工程有限公司相关专业人员对挽鞑媒体公司的异议专门作出说明，并于2018年10月再次出具了修正后的《工程咨询报告书》，该报告书的造价鉴定结论为总金额31,961,365元。对于华业建设公司提出的要求挽鞑媒体公司四项索赔事项的金额，一审亦委托了中国联合工程有限公司补充进行司法鉴定，该鉴定机构接受一审委托后在2018年10月出具了对索赔事项造价鉴定的《工程咨询报告书》。该报告的鉴定结论为：2015年3月10日提出的由于设计变更及业主供货等原因使工期延长后造成农民工工资上涨的鉴定金额为37.6418万元、2015年4月22日提出的业主采购厂房外墙板拖延到货致施工方工人窝工鉴定金额为5.5350万元、2015年5月25日提出的业主采购厂房及宿舍外窗拖延到货致施工方工人窝工鉴定金额为149.58万元、2015年9月15日提出的由于设计变更及业主原因使工期延后造成管理人员工资上涨、租赁设备延期的鉴定金额为103.73万元，四项索赔总金额为296.48万元。对此修正后的鉴定报告及索赔事项造价鉴定报告，经质证，华业建设公司无异议，而挽鞑媒体公司则表示“修正后工程造价报告，以原质证意见为准，且报告书无执业造价师签字，索赔事项鉴定缺乏依据”。对此，一审对二份司法鉴定审查后认为，中国联合工程有限公司系一家入选本省司法鉴定资格名录的具有专业鉴定资格的工程造价咨询企业，在工程咨询报告书中虽无相关鉴定人员亲笔签字，但均加盖了执业人员的执业印章及鉴定机构的公章和法人印章，符合相应的文书规范，且其所作出的最终造价结论合理，亦未存在明显瑕疵，故予以确认，对挽鞑媒体公司就此提出的相关意见不予采纳。司法鉴定费261,090元，已由华业建设公司与挽鞑媒体公司各半缴纳。一审法院认为，案涉建设工程系以邀请招标的方式经过招投标程序，由华业建设公司作为承包人进行施工建设，后华业建设公司、挽鞑媒体公司经充分协商后签订了《建设工程施工合同》、《补充合同》，合同不违反相应的法律规定，对双方当事人均有约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于案涉建设工程价款的确定。本案《建设工程施工合同》采用的是暂定总价，最终以结算审计金额为准。因双方对案涉建设工程的工程造价最终确定产生争议，据此一审委托了相应司法鉴定机构对案涉建设工程的造价进行了鉴定，经司法鉴定最终造价鉴定金额一审予以确定，故本案建设工程的造价为31,961,365元。关于挽鞑媒体公司所支付的电费及噪声排污费的承担问题。结合华业建设公司、监理单位、挽鞑媒体公司三方就案涉建设工程临时用电用水情况签署的《工作联系单》，可确认案涉建设工程自2015年7月份开始已移交挽鞑媒体公司，华业建设公司的水电费用支付截止到6月份，故挽鞑媒体公司所支付的7、8月份电费5205.99元不应由华业建设公司负担，华业建设公司应返还挽鞑媒体公司垫付的电费计124,721.01元，对华业建设公司就此提出的意见予以支持。而施工噪声排污费系因华业建设公司在案涉建设工程施工过程中必然产生的费用，此费用应由华业建设公司承担，故华业建设公司需返还挽鞑媒体公司支付的施工噪声排污费35,072元，对华业建设公司就此提出的意见不予采纳。另双方确认挽鞑媒体公司已付华业建设公司工程款31,717,138元。据此，挽鞑媒体公司尚需支付华业建设公司工程款31,961,365元-31,717,138元-124,721.01元-35,072元＝84,434元。同时，因涉案工程于2015年9月25日竣工验收合格，华业建设公司作为涉案工程的承包人可在竣工验收通过之日起六个月内对上述应支付工程价款享有优先受偿权，故华业建设公司已丧失对案涉建设工程的拍卖或变卖款优先受偿权利，对华业建设公司就此提出的诉请不予支持。工期延误是指工程实际工期超过合同约定工期，从而导致合同工期延长的情况。工期延误必然会增加承包人工程成本，造成生产效率降低，对外承担赔偿责任等。如果发包人和承包人在施工过程中就费用补偿和工期延长等通过签证、会议纪要等达成一致的，自无争议。如果发包人和承包人在施工过程中未能就费用补偿和工期延长协商一致的，承包方对于非承包方原因造成的工期延误可向发包人提出索赔。反之，发包人对由于承包人原因造成的工程延误亦可提出工期索赔。结合本案，承包人华业建设公司曾及时向发包人挽鞑媒体公司提出四项索赔书面函，对此挽鞑媒体公司项目部均予以确认收到，此后挽鞑媒体公司亦未有异议表示，应视为默认，对此因挽鞑媒体公司的原因造成的工期延误，作为承包人的华业建设公司可以要求挽鞑媒体公司赔偿停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。至于索赔金额已通过司法鉴定机构予以造价鉴定为2964,800元，对此一审予以确认，据此挽鞑媒体公司尚应赔偿华业建设公司因其原因致相应施工阶段工期延误造成的损失2964,800元。对华业建设公司就此提出的诉请予以支持，但请求数额过高，予以更正。对挽鞑媒体公司相应的抗辩意见不予采纳。挽鞑媒体公司在反诉中要求其支付的审计费用116,421元、维修费用257,806.56元由华业建设公司承担，无相应的事实及法律依据，不予支持。挽鞑媒体公司提出的反诉请求因无事实依据，亦不予支持。司法评估费261,090元的承担，考虑举证责任分配等因素，酌定由双方各承担50%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第十条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、挽鞑媒体公司于判决生效之日起十日内支付华业建设公司工程款84,434元；二、挽鞑媒体公司于判决生效之日起十日内支付华业建设公司索赔款2964,800元；三、驳回华业建设公司之其余诉讼请求；四、驳回挽鞑媒体公司之反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费51,686元（华业建设公司预付79,389元），保全费5000元（华业建设公司预付），本诉诉讼费56,686元，由华业建设公司负担26,351元，挽鞑媒体公司负担30,335元；反诉案件受理费26,930元（挽鞑媒体公司预付），由挽鞑媒体公司负担。鉴定费261,090元（已由双方各半缴纳），由华业建设公司与挽鞑媒体公司各半承担。二审中，挽鞑媒体公司向本院提交了以下证据：一、2014年9月—2014年10月的监理日记及监理建设照片（共11页），证明在2014年9月、10月涉案厂房第一层的主体结构尚未完工。华业建设公司质证认为，因为监理日记没有华业建设公司一方的签字，监理照片由挽鞑媒体公司单方掌握。由于设计变化（如基础加高、钢结构二次优化、水电修改等）和加工材料未及时落实造成工期延误，工程签证单均可证明这些是造成工期延误的直接原因。二、2014年11月—2015年1月监理日记及监理建设照片（共48页），证明2014年11月6日涉案厂房第二层的主体结构正在施工；2014年12月26日厂房顶棚的檩条、钢系杆刚施工完毕，同日门窗材料进场；2015年1月12日起外墙方管陆续进场；2015年1月19日主体厂房开始安装屋面板。证据一与证据二共同证明，涉案厂房的主体结构直至2015年1月尚未能施工完毕，在此之前根本不具备门窗等材料的施工条件。而华业建设公司提供的四份确认函中记载2014年9月、10月安装门窗，可见，四份确认函描述的事实是虚假的，不能作为本案定案的依据。证据一、二证明是因为华业建设公司的原因造成工期的延误。华业建设公司质证认为，钢结构的图纸是2015年1月出图的，在此之前华业建设公司没有拿到图纸无法施工。2014年12月26日之前不具备檩条、钢结构的施工条件，不存在挽鞑媒体公司所说的这两部分已经施工完毕一说。挽鞑媒体公司提供的监理日记及照片所涉的门窗仅指宿舍的门窗，并非厂房的门窗。厂房门窗的安装完成时间为2015年8月19日。2015年4月主体厂房才开始安装屋面板。三、2015年2月—2015年6月的监理日记及监理建设照片（共30页），证明2015年3月9日外墙方管架设完毕，2015年3月10日开始外墙板的安装，2015年4月8日外墙板基本安装完毕。证明门窗、面板等材料早在安装条件成就前就已进场，安装条件是具备的。华业建设公司质证认为，外墙板的安装完成时间是2015年5月15日，因为挽鞑媒体公司最后一次供货时间是2015年4月22日，故不存在2015年4月8日外墙板已安装完成的事实。四、2014年9月5日—2015年7月15日期间的工地会议记录（共59页），证明2014年9月至2014年12月华业建设公司一直在进行主体结构的建设，2014年没有进行外墙板的安装。工地的会议记录、监理日记、监理照片可相互对应，证明2014年9月、10月根本不具备门窗、外墙板的安装条件。华业建设公司质证认为，对会议纪要的真实性认可，但由于业主为了减少成本，把原有的门窗改为固定门窗，在未经华业建设公司同意的情况下，确认生产厂家，型号与华业建设公司的不符。由于挽鞑媒体公司出现了大量的施工修改图纸，造成华业建设公司不能按时完成整个项目的施工。华业建设公司提供了以下证据：一、工作联系单两份及图纸十六份，证明由于设计变更，华业建设公司无法按照原计划进行施工。挽鞑媒体公司质证认为，对2014年7月17日的联系单的三性均不予认可，魏川的签名的真实性无法核实，即便是真实的，也不能证明华业建设公司的证明目的，该设计变更并未影响工期。西南勘察院的联系单系复印件，且复印得不完整，遗漏了形成时间，该证据与一审挽鞑媒体公司提供的证据一致，该证据的形成时间是2014年6月10日，并非华业建设公司联系单上所述的“贵司于2014年7月16日下发工程联系单一份…”，结合挽鞑媒体公司提供的证据，2014年6月8日开工时，华业建设公司进行了打桩，且桩顶标高已经调整到-3.42，属于设计变更后的高度，华业建设公司已经按照设计变更后的高度进行了施工，该设计变更未影响华业建设公司的施工。对于2014年8月11日的工作联系单及图纸，对该证据的三性予以认可，但不同意华业建设公司的证明内容，该联系单的内容是钢结构优化工作，之后的图纸形成时间是2015年1月，华业建设公司认为该图纸交付的时间是2015年1月，故影响了工期，但实际上华业建设公司在2014年12月26日便开始安装屋顶的钢结构。如是2015年1月才出图，则华业建设公司不应该是在2014年12月开始安装钢结构。二、2015年8月19日的施工日记一份，证明门窗安装完成时间是2015年8月19日。挽鞑媒体公司质证认为，对该施工日记的真实性认可，但对证明内容不认可。门窗打胶不能证明挽鞑媒体公司未完成门窗的安装，从而影响工期。门窗的安装是挽鞑媒体公司委托第三方施工的，在挽鞑媒体公司安装完成后，华业建设公司还需要对门窗安装后的密封性进行打胶，从其提供的施工日记第一页看，2015年6月28日起华业建设公司就开始进行室内打胶，一直到2015年8月19日还在进行，说明工期延误是华业建设公司的原因造成的。三、2015年5月30日和2015年7月15日的会议纪要各一份，证明挽鞑媒体公司要求2015年6月15日完成门窗安装，2015年6月4日完成幕墙的安装，但幕墙和门窗都是甲供的，幕墙和门窗的施工导致施工进度延误。挽鞑媒体公司质证认为，对真实性予以认可，但对其证明内容不认可，华业建设公司该组证据的举证目的仍然是证明设计变更造成工期延误，所对应的是2015年3月10日的函，但该函中对于人工价格进行了调整，而争议内容中的人工价格应遵从“工程造价管理部门公布的价格变化属于风险范围”，该函实际变更了投标内容，属于无效的合同，应按照投标内容确定的价格计算。本院认证意见：挽鞑媒体公司提供的证据一、二、三均系原件，系监理单位所记载的日记，真实性予以确认，与本案争议焦点的关联性，将在裁判理由部分予以阐述。挽鞑媒体公司提供的证据四，华业建设公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认，与本案争议焦点的关联性，将在裁判理由部分予以阐述。华业建设公司提供的证据三，与挽鞑媒体公司提供的证据四在内容上是一致的，予以认定。华业建设公司提供的证据一，其中2014年7月17日的联系单有华业建设公司的印章和魏川的签名，予以认定。西南勘察院的联系单系复印件，挽鞑媒体公司对真实性没有提出异议，本院对真实性予以确认，关于2014年8月11日的工作联系单及图纸，挽鞑媒体公司对该证据的真实性、合法性予以认可，该证据与本案争议焦点也有一定的关联，故本院予以认定。华业建设公司提供的证据二，挽鞑媒体公司对该施工日记的真实性认可，该证据与本案争议焦点也有一定的关联，本院予以认定。2019年7月，中国联合工程有限公司对2015年3月10日的函所涉的窝工期间上涨的人员工资作补充说明：2015年3月10日提出的由于设计变更及业主供货等原因使工期延长后造成农民工工资上涨的鉴定金额为5.8927万元。对于该补充说明，挽鞑媒体公司认为，鉴定主要依据的是2015年3月10日、4月22日、5月25日、9月15日的四份函件，四份确认函是华业建设公司与挽鞑媒体公司的代建公司伪造的，鉴定报告所依据的事实不存在。华业建设公司认为，对补充说明的鉴定金额有异议，2015年3月10日的函明确是对整个工期的人工工资进行调整，故不应当只对窝工期间的人工工资进行调整。本院认为，2015年3月10日的函中明确华业建设公司“要求对整个工期中发生工资予以调整”，挽鞑媒体公司也加盖了项目部印章，故应当按照双方确认的函的内容对整个工期的人工工资进行调整，即采用鉴定机构于2018年10月出具的《工程咨询报告书》，认定，2015年3月10日提出的由于设计变更及业主供货等原因使工期延长后造成农民工工资上涨的鉴定金额为37.6418万元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于华业建设公司是否有权向挽鞑媒体公司主张工期索赔款。华业建设公司对其主张提供了四份确认函，即2015年3月10日的《关于跨年度施工农民工工资的处理》、2015年4月22日的《关于无法正常施工情况确认函》、2015年5月25日的《关于无法正常施工情况确认函》、2015年9月15日的《确认函》。挽鞑媒体公司认为该四份函不能作为索赔依据，其主要理由是：1、四份函系华业建设公司与挽鞑媒体公司的代建公司恶意串通损害挽鞑媒体公司的利益，应认定为无效；2、2015年3月10日的函违反中标合同的实质性内容，应为无效；3、挽鞑媒体公司在函上盖章的行为仅表明收到，不代表确认；4、监理日记相关内容证明四份函的内容不真实；5、四份函对应的明细系华业建设公司单方制作，其上没有加盖挽鞑媒体公司的印章，存在伪造情形。关于第一点理由。四份确认函上均加盖有华业建设公司、挽鞑媒体公司双方项目部的印章，且根据工程签证单，确认函中所述的设计变更的事实也确实存在，应当认为四份确认函系双方的真实意思表示。挽鞑媒体公司辩称其印章由其代建公司保管，四份函系华业建设公司与代建公司伪造，但对此并未提供相应证据证明。挽鞑媒体公司以其代建公司与华业建设公司恶意串通为由主张四份确认函无效，缺乏依据。关于第二点理由。挽鞑媒体公司辩称2015年3月10日的确认函中有关人工工资调整的内容违反中标合同的实质性内容，应认定为无效。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以往来函件等洽商记录形式，变更工期、工程价款等的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。从2015年3月10日的确认函的内容看，系因设计变化等原因导致工期延长进而导致人工工资上涨，故不应认定为背离合同实质性内容。挽鞑媒体公司以上述理由主张该函无效，缺乏依据。关于第三点理由。挽鞑媒体公司称，对于四份函，其加盖印章仅代表收到，而非确认，但四份确认函中均明确记载“请挽鞑媒体公司项目部确认”，而挽鞑媒体公司均在四份确认函内容下方的落款处盖章，且并未注明仅代表收到而非确认，应当认定为其对内容的确认。关于第四点理由。1、关于2015年3月10日的确认函，其中记载，由于设计变化及业主供货等多方面原因造成原工期180天完工已不可能。首先，关于设计变更的问题，华业建设公司认为存在基础加高、业主单独分包的工程，且由于消防验收不合格造成二次设计变更等多项设计变更项目，挽鞑媒体公司则认为监理日记所指的设计变更仅是厂房和宿舍地坪加高，并不导致工期延误。根据工程签证单，设计变更项目并不仅限于监理日记所记载的事项，挽鞑媒体公司仅以监理日记没有记载为由否认经双方盖章确认的函的效力，依据不足。同理，有关业主供货的问题，挽鞑媒体公司虽认为监理日记所记载的业主供货是屋面板、门窗和幕墙板的供应，并未影响工期，但监理日记未记载不代表不存在，挽鞑媒体公司仅以监理日记没有记载为由否认经双方盖章确认的函，缺乏依据。2、2015年4月22日的《关于无法正常施工情况的确认函》。该函中记载了“我司于2014年10月向贵司发出通知，可以进行厂房墙板供货安装，但贵司供货进度明显滞后，直至目前仍未完全到货”。对此，挽鞑媒体公司提供了监理照片及监理日记，证明2014年9、10月厂房一层的结构尚未成型，墙板安装工人不可能进场。华业建设公司对厂房主体结构未施工完毕一事并不否认，但认为墙板供货单位需要加工时间，华业建设公司需要提前通知挽鞑媒体公司进行墙板供货，遂于2014年10月发出通知，但此时安装班组并未进场，华业建设公司的阐述具有合理性。挽鞑媒体公司所述的矛盾之处尚不足以推翻经双方盖章确认的函。3、2015年5月25日的《关于无法正常施工情况的确认函》。（1）挽鞑媒体公司认为墙板安装的工序应在外窗安装之前，故该函中记载的“于2014年9月发通知可以进行外窗安装”与2015年4月22日的函中记载的“于2014年10月通知进行墙板供货安装”的内容相互矛盾。对此，本院认为，华业建设公司也陈述墙板安装应在外窗安装之前，但由于外窗的加工时间相比墙板要长，故华业建设公司先通知挽鞑媒体公司进行外窗供货。华业建设公司的该陈述对挽鞑媒体公司提出的矛盾之处作出了合理的解释，本院予以采信。（2）挽鞑媒体公司认为，根据2014年9月30日的监理日记记载，当时的施工进度尚未到达外窗安装这一工序。据上所述,外窗的加工需要时间,华业建设公司称其当时只是提前通知挽鞑媒体公司进行外窗供货,符合常理，本院予以采信。（3）挽鞑媒体公司认为该函中有关进场时间的记载自相矛盾，前面表述为“实际进场施工为2014年11月底”，后面又表述为“从2014年9月进场至今”。华业建设公司的解释是，2014年11月底是进场施工时间，而2014年9月只是进场时间，两者并不矛盾。从文义看，函中的“进场”与“进场施工”确有区别，本院采信华业建设公司的此项解释。综上，挽鞑媒体公司提出的矛盾之处并不能推翻该函的效力，其该项上诉理由不能成立。关于第五点事由，华业建设公司针对四份函所提交的相关费用的明细并无双方签字盖章确认，系华业建设公司单方制作，不能作为定案依据。但2015年4月22日、2015年5月25日、2015年9月15日三份函中记载了相应的窝工或延后的工期，鉴定机构根据三份函记载的工日，再参考嘉兴市建筑工种人工相应的工种工资及管理人员工资市场价等计算相应的窝工人员工资，并无不当。2015年3月10日的函系对整个工期的人工工资进行调整，鉴定机构于2018年10月出具的《工程咨询报告书》以整个工期为基础，单价按照投标口径下浮3%，参考信息价计入，也无不当。因此，鉴定机构作出的有关索赔事项的鉴定结论并非依据华业建设公司单方制作的明细，挽鞑媒体公司以华业建设公司提供的补偿明细系伪造为由推翻鉴定结论，依据不足。综上，挽鞑媒体公司虽否认四份确认函的效力，但并未能提供充分有效证据予以推翻，仅提出所谓的不合理之处来反驳，而对其提出的不合理之处，华业建设公司已作出合理解释，对于挽鞑媒体公司的上述意见，应不予采信。另，挽鞑媒体公司以鉴定报告没有鉴定人员亲笔签字为由否认鉴定报告的效力。对此，本院认为，工程咨询报告书中虽无相关鉴定人员亲笔签字，但均加盖了执业人员的执业印章及鉴定机构的公章和法人印章，符合相应的文书规范，挽鞑媒体公司仅以上述理由否认鉴定结论的效力，缺乏依据。此外，挽鞑媒体公司还认为，比照四份函中记载的索赔事件发生时间与函的落款时间，已超过合同约定的28天的索赔权行使期限。对此，本院认为，本案所涉及的索赔事件是持续性的，而四份函中记载的时点是索赔事件的起始时间，此时对于事由持续的时间及由此导致的索赔金额均无法确认。再者，法律并未规定承包人未在约定期限内提出工期顺延或者工期索赔时即为失权，合同中也无此约定，挽鞑媒体公司仅以承包人未在规定时间内提出工期索赔为由主张华业建设公司丧失索赔请求权，依据不足。挽鞑媒体公司另称即便索赔成立，华业建设公司也应就损失扩大部分承担责任，但挽鞑媒体公司并无证据证明华业建设公司放任损失扩大，其该项意见亦不能成立。综上所述，挽鞑媒体公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30518.4元，由上诉人挽鞑媒体设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 陈 远审判员 章玉萍二〇一九年七月二十四日书记员 陈 诚