湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂民申2260号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄石鑫宝置业发展有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路**。法定代表人：程时兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：石瑞，湖北鸣伸律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：曹玉美，男，1954年7月11日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：张继良、卫杭，湖北善远律师事务所律师。一审第三人：黄石市下陆建筑有限责任公司，住，住所地湖北省黄石市下陆区下陆街发展大道**/div>法定代表人：舒亚鹏，该公司经理。再审申请人黄石鑫宝置业发展有限公司（以下简称鑫宝公司）因与被申请人曹玉美、一审第三人黄石市下陆建筑有限责任公司（以下简称下建公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2019）鄂02民终59号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。鑫宝公司申请再审称，原判决认定事实、适用法律错误。（一）鑫宝公司与下建公司所签订的《鑫宝“磁湖南郡”A2栋楼工程结算书》（以下简称《工程结算书》）第4条明确约定原合同有关结算和付款条件全部终止，且未约定违约条款，二审判决按月利率2%计算利息明显过高，应以中国人民银行同期贷款利率为标准计算违约金。（二）案涉工程烂尾后，鑫宝公司现任股东经西塞山区委等相关部门协调后接手，虽经营困难仍积极履行付款义务，月利息2%超过鑫宝公司承受能力，其他实际施工人在清楚项目实际情况后，均放弃了违约金。（三）曹玉美系鑫宝“磁湖南郡”项目的实际施工人，其借用第三人的建筑资质与鑫宝公司签订的《建筑施工合同》应属无效合同。二审依据该合同判令鑫宝公司按照月利率2%支付利息，认定事实、适用法律错误。（四）承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，该六个月系除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。鑫宝公司与曹玉美约定的付款时间为2017年1月18日，曹玉美2018年6月才提起诉讼，超过六个月期限。二审将鑫宝公司最后一次支付工程款的时间认定为起算时间，适用法律错误。且曹玉美作为实际施工人，依法不享有工程款优先受偿权。（五）黄石市西塞山区人民法院审理完毕的其他三起同类案件的实际施工人均未取得建筑工程款的优先受偿权，本案曹玉美取得优先权，明显侵害其他债权人的合法权利。鑫宝公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定申请再审。被申请人曹玉美辩称，（一）《建设工程施工合同》第十条属违约责任条款，未超过年利率24%，且《工程结算书》并未终止违约责任条款，二审判决按月息2%的标准计算工程价款利息正确。鑫宝公司提出“应以中国人民银行同期贷款利率计算工程价款利息”，其依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条是关于工程价款利息计付标准的约定，与本案《建设工程施工合同》第十条约定的违约责任条款属不同法律概念。（二）磁湖南郡项目亏损属经营风险，与承担月息2%标准的违约金无因果关系，其他债权人是否放弃违约金与曹玉美无关。鑫宝公司主张违约金过高，没有事实和法律依据。（三）鑫宝公司与下建公司签订《建设工程施工合同》，不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条中的无效情形，合法有效。曹玉美通过与下建公司、鑫宝公司签订《协议》，取得了工程价款债权及相关权利，有权主张违约金，享有优先受偿权。（四）下建公司、鑫宝公司、曹玉美签订《协议》约定鑫宝公司应当给付工程价款的期限为2017年春节前，因春节前未支付完毕，春节后仍继续支付，曹玉美未反对，双方以实际行为对给付工程价款的期限作了重新约定。2018年2月9日鑫宝公司最后一次支付工程价款后未再支付，曹玉美行使建设工程价款优先受偿权的起算时间为2018年2月10日，其于2018年6月12日提起诉讼，未超过6个月期限。（五）建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人的权利，曹玉美通过债权转让的形式取得工程价款债权，当然享有优先受偿权，而且曹玉美是在下建公司承建的工程范围内享有优先受偿权，并未侵犯其他实际施工人的合法权益，其他实际施工人未取得优先受偿权是因为他们未主张该权利。曹玉美请求驳回鑫宝公司的再审申请。针对鑫宝公司的再审申请事由，评析如下：（一）关于二审法院认定利息计算标准是否错误。1.鑫宝公司主张其与下建公司就鑫宝“慈湖南郡”A2号楼达成《工程结算书》，第4条明确约定，原合同有关结算和付款条件全部终止，且未约定违约条款，按月利率2%计算明显过高。本院认为，鑫宝公司与下建公司达成的《工程结算书》第4条明确约定的是原合同有关结算和付款条件全部终止，而原合同明确约定了“六、工程结算……七、付款方式……”，即该《工程结算书》系对原合同第六部分工程计算和第七部分付款方式的变更，原合同关于“3.甲方未按合同约定支付工程款，则按应付工程款额，承担2%月息支付给乙方”的约定属于“十、违约责任”部分，该部分并不属于《工程结算书》变更的部分，仍对合同双方具有约束力。且鑫宝公司未举证证明按月利率2%计算明显过高，应当承担举证不力的责任。二审法院采取合同约定标准计算违约金正确。2.鑫宝公司主张与曹玉美相同情况的其他实际施工人在清楚项目的实际情况后，均放弃了违约金。本院认为，其他实际施工人与鑫宝公司的诉讼是否与本案情况相同，鑫宝公司未提供证据证明，且其他实际施工人放弃违约金是其对自身权利的处分，不能以此证明本案按照2%利率计算违约金标准过高。3.案涉《建筑施工合同》系由鑫宝公司与下建公司签订，鑫宝公司原审并未主张该合同系无效合同，二审法院依据该合同判令鑫宝公司按月息2%标准支付违约金并无不当。故，鑫宝公司的该项再审申请事由不成立，本院不予支持。（二）关于二审法院认定曹玉美对3770043元工程价款享有优先受偿权是否错误。1.鑫宝公司主张二审法院将最后一次支付工程款的时间认定为优先受偿权的起算时间是错误理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定。本院认为，上述司法解释第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，应当给付工程价款之日原为案涉《工程结算书》约定的结算余款应付清之日，即2017年1月28日，但事实上鑫宝公司在2017年1月28日之后，每一至两个月都向曹玉美支付一笔金额不等的工程款，即鑫宝公司与曹玉美就结算余款形成了新的合意，双方均以实际行为认可了应付工程价款期限的延长，直至2018年2月9日之后经曹玉美多次向鑫宝公司催讨，鑫宝公司未支付，二审法院据此认定鑫宝公司应当给付建设工程价款的时间应确定为鑫宝公司拒绝支付工程款之日即2018年2月10日有事实依据。在认定该事实的基础上，二审法院认定曹玉美对3770043元工程价款享有优先受偿权，符合上述司法解释规定，适用法律正确。2.鑫宝公司主张案涉《建筑施工合同》属于无效合同，曹玉美作为实际施工人不应享有建筑工程款的优先权。本院认为，首先，鑫宝公司在原审中并未主张该合同系无效合同，其次，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，即使转包、违法分包行为违法，实际施工人主张工程价款的权利仍然受到法律保护。故，鑫宝公司的该项主张不成立，本院不予支持。3.鑫宝公司主张另案中与曹玉美情况相同的实际施工人作为申请执行人均未取得建筑工程款的优先受偿权，如曹玉美取得建筑工程优先受偿权将明显侵害其他债权人的合法权利。本院认为，另案实际施工人与鑫宝公司的诉讼与执行是否与本案情况相同，鑫宝公司未提供证据证明，且另案实际施工人未取得优先受偿权不能证明本案原审认定曹玉美对3770043元工程价款享有优先受偿权错误。鑫宝公司的该项再审申请事由亦不成立，本院不予支持。综上，鑫宝公司主张的再审事由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回黄石鑫宝置业发展有限公司的再审申请。审判长  邬文俊审判员  刘 畅审判员  吴 琦二〇一九年七月二十五日法官助理张阳书记员杨洋