湖南省湘潭市雨湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0302民初2738号原告：唐德良，男，汉族，1968年4月25日出生，湖南省长沙市人，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：刘炜伦，湖南清枫律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾宪涛，湖南清枫律师事务所律师。被告：湖南省工业设备安装有限公司，住所地：株洲市芦淞区七一路88号中旺锦安城，统一社会信用代码：914302001842801658。法定代表人：周慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡霖玲，女，汉族，1994年7月17日出生，湖南省长沙市人，住湖南省长沙市雨花区。该公司员工。委托诉讼代理人：江彧汐，女，汉族，1994年7月7日出生，湖南省湘潭市人，住湖南省湘潭市雨湖区。该公司员工。被告：谢西，男，汉族，1983年9月29日出生，湖南省新化县人，住湖南省长沙市天心区。第三人：湘潭国中水务有限公司，住所地：湘潭九华示范区富洲路98号服务大楼2层206室，统一社会信用代码：914303005809404959。法定代表人：丁宏伟。原告唐德良诉被告湖南省工业设备安装有限公司（以下简称“安装公司”）、谢西、第三人湘潭国中水务有限公司（以下简称“国中公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原告唐德良于2018年9月12日诉至本院，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2018年11月1日、2019年7月2日公开开庭审理，原告唐德良及其委托诉讼代理人刘炜伦，被告安装公司的委托诉讼代理人胡霖玲、江彧汐，被告谢西到庭参加了诉讼，第三人国中公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐德良向本院提出诉讼请求：一、判令两被告共同向原告支付剩余工程款1336960.25元;二、判令两被告共同向原告支付赶工补贴12.5万元;三、判令两被告共同向原告支付设备租赁费、建筑材料赊借费2万元（以上共计1481690.25元）;四、判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年12月29日，第一被告与第三人湘潭国中水务有限公司就湘潭市雨湖区鹤岭地区（九华段）供水工程签订了《湖南省建设工程施工合同》。合同签订后，第一被告将湘潭市雨湖区鹤岭地区供水工程响水加压泵站土建工程分包给原告施工，双方签订了《响水加压泵站土建工程承包协议》，协议约定由原告承包湘潭市雨湖区鹤岭地区供水工程响水加压泵站土建工程，工程地点：湘潭市九华示范区响水大道，工程造价暂估贰佰肆拾万元整（2400000.00元），按第一被告与第三人湘潭国中水务有限公司的合同单价，原告按最终结算金额向被告交纳3%的管理费，税金由第一被告代扣代缴。该协议由原告、及身为第一被告工作人员的谢西（第二被告）签字。协议签订后，原告作为实际施工人，组织了施工队对协议约定的工程进行了施工，目前工程已经交付使用。2018年5月18日，第一被告与第三人湘潭国中水务有限公司就双方在湘潭仲裁委员会受理的湘潭市雨湖区鹤岭地区（九华段）供水工程施工项目建设工程施工合同纠纷一案达成《和解协议》，协议最终确认湘潭市雨湖区鹤岭地区（九华段）供水工程由第一被告施工部分（包括被告分/承包工程）决算总价为人民币15708953.46元（含永昌建筑分包工程决算总价193.8万元及响水大道西线分包工程、鹤岭响水加压泵站分包工程结算价），实际结算价中还包含第三人湘潭国中水务有限公司支付的原告与第一被告均享有的施工赶工补贴250000元，所以第一被告应当按比例向原告支付施工赶工补贴125000元。同时，协议约定关于原告施工队的分包工程款由被告单独与原告结算并承担全部付款义务。原告认为，被告与第三人湘潭国中水务有限公司的实际工程结算价为15708953.46元，第三人湘潭国中水务有限公司也按照《和解协议》约定向被告支付了工程款。截至目前，原告分包的施工项目工程款共计2956690.25元，第一被告通过第二被告支付等各种付款方式共向原告支付工程款1620000元，尚欠1336960.25元工程款，被告以种种理由未再支付。另外，在合同履行工程中，因为存在交叉施工，被告在原告处租赁设备，赊借各类建筑材料，所产生的损失共计2万元，被告也未支付。被告的行为严重侵害了原告的合法权益。被告安装公司辩称：1、被答辩人与被告谢西签订的《土建工程承包协议》无效；2、被答辩人利用其在第三人国中公司的关系，要求在答辩人承包工程范围内分包土建工程，答辩人经审查认为，被答辩人不具备土建工程承包资质，因此不同意分包，也没有与其签订土建工程承包合同。请求依法判决驳回对答辩人的诉讼请求。被告谢西辩称：1、答辩人与被答辩人双方主体资格都不合法，所签《土建工程承包协议》无效；2、答辩人已经足额支付工程款；3、被答辩人如要求按安装公司与第三人国中公司的结算方式与被答辩人计算，则被答辩人应分摊中标服务费、招标代理费、管理费、税金、安全文明措施费、诉讼费等；4、安装公司和第三人国中公司在申请仲裁调解后，被答辩人主动和原告协商支付工程款的方式，要原告提供竣工验收的资料，原告提出的赶工补贴，安装公司和第三人国中公司的合同中没有约定，安装公司没有对原告作出有关赶工奖的任何承诺。第三人国中公司没有发表意见。经本院审理查明：一、2014年12月29日，被告安装公司与第三人国中公司签订《湖南省建设工程施工合同》，由被告安装公司承包“湘潭市雨湖区鹤岭地区（九华段）供水工程”。在《湖南省建设工程施工合同》签订后，被告安装公司的员工谢西亦即被告谢西与原告签订《响水加压泵站土建工程承包协议》（被告谢西在该协议的“甲方”处签字，原告唐德良在该协议的“乙方”处签字），由原告承包“湘潭市雨湖区鹤岭地区供水工程响水加压泵站土建工程”，该协议约定：“承包范围：a.响水加压泵站的建筑、结构、装饰装修工程；b.泵站范围内的雨水、给排水工程；c.泵站的电气照明、防雷接地；d.不包括工艺管道、设备安装，不包括除照明、防雷接地外的电气及自控安装；承包方式：固定单价包干，含主材，辅材，包机械、设备、措施费，包质量包安全。结算方式及价款支付：1、固定单价合同：工程造价暂估贰佰肆拾万元整（￥2400000.00），按甲方与湘潭市国中水务有限公司的合同单价，下浮优惠点数按甲方与湘潭市国中水务有限公司的总包合同。乙方按最终结算金额向甲方交纳3%的管理费；税金由甲方代扣代缴，如有劳保基金，不做任何返还；2、结算方式：按实结算；3、本工程预付款：本工程预付款为10%；4、工程进度款：湘潭市国中水务有限公司对甲方按55%支付月进度款，甲方收到工程进度款后，同等比例扣除税金管理费后支付给乙方；5、质保金为5%。本工程质保期为两年，质保期满后，业主支付甲方质保金后，甲方将应属乙方的质保金支付给乙方；6、本工程如招投标、购买保险或交纳与土建工程相关的规费和费用，甲方提供相应的票据和明细，乙方按比例分摊费用；甲方委派赵杰辉为甲方施工现场代表。…”。二、2018年5月18日，被告安装公司与第三人国中公司在湘潭仲裁委员会仲裁阶段达成《和解协议》（第三人国中公司系该《和解协议》的甲方，被告安装公司系该《和解协议》的乙方），该《和解协议》第一条约定：“工程决算价：经甲乙双方协商，该鹤岭地区供水工程乙方施工项目（包括乙方分/承包工程）最终确认本工程决算总价为人民币15,708,953.46元（含乙方分/承包工程永昌建筑分包工程决算总价193.8万元以及响水大道西线分包工程、鹤岭响水加压泵站分包工程结算价；本决算总价不包含设备专项采购款。专项设备采购款具体结算金额，乙方按照甲方与北京爱建的最终确认金额，补签设备专项采购竣工结算书）”。三、被告安装公司向原告共计支付162万元（其中50万元是通过被告谢西的账户支付）。四、在本案审理过程中，本院委托湖南财苑工程咨询有限公司对原告唐德良承建的响水加压泵站土建工程的工程造价进行鉴定，湖南财苑工程咨询有限公司出具的《鉴定报告》在“鉴定结论”部分认为：“该唐德良承建的响水加压泵站土建工程的工程造价为：2575449.73元（大写金额贰佰伍拾柒万伍仟肆佰肆拾玖元柒角叁分），其中：1、土建（除明沟、集水坑预埋钢桶、墙地砖主材费、金属推拉窗）工程造价：1927134.17元（大写金额壹佰玖拾贰万柒仟壹佰叁拾肆元壹角柒分）；2、明沟、集水坑预埋钢桶、金属推拉窗、墙地砖（内外墙砖、地砖仅主材费）工程造价：222382.63元（大写金额贰拾贰万贰仟叁佰捌拾贰元陆角叁分）；3、变更及签证工程造价：425932.93元（大写金额肆拾贰万伍仟玖佰叁拾贰元玖角叁分）”。《鉴定报告》还作出如下鉴定说明：“1、本项目未记取优惠；2、本项目未记取2014年谢西与唐德良签订的《响水加压泵站土建工程承包协议》中第七条第1点“乙方按最终结算金额向甲方交纳3%的管理费”；3、以上结论为响水加压泵站土建建设费用，均按相关规定记取企业管理费、利润、规费（不含养老保险费）、税金等工程费用；4、工程量经济签证单有监理单位签章，无建设单位签章，无法确认其是否通过建设单位同意，故单列金额；5、“明沟、集水坑预埋钢桶、金属推拉窗、墙地砖（内外墙砖、地砖仅主材费”部分因无法确认是否为此工程施工范围内（原、被告双方未达成一致意见），故单列金额；6、“GWB4515-2轻质楼板”因无法询到施工当期市场价，故按现在的市场价格确定。”以上事实有原、被告的身份信息、《响水加压泵站土建工程承包协议》、税费发票、会议纪要、鉴定意见书、当事人的陈述等证据证实，足以认定。本院认为：一、关于《响水加压泵站土建工程承包协议》的效力问题。原告没有向本院提供其具备湘潭市雨湖区鹤岭地区供水工程响水加压泵站土建工程的资质，因此，原、被告签订的《响水加压泵站土建工程承包协议》是无效的。虽然该协议无效，但是由于原告承包的土建工程已经投入使用，可以被视为已竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告作为承包人可以请求参照该协议约定支付工程价款。二、关于工程价款金额的认定。原、被告双方对于已付金额是没有争议的（已付162万元），但因双方没有结算，对于工程价款金额存在争议，因此，本院委托鉴定机构对原告承包的土建工程的造价进行鉴定，本院对《鉴定报告》的有关争议作如下分析和认定：1、关于“变更及签证”部分的工程造价425932.93元是否认定为原告的工程价款的问题。原告向本院及鉴定机构提供了《工程联系单》、《工程经济签证单》，拟证明在《响水加压泵站土建工程承包协议》之外，还有额外增加的工程量，但是被告对此不认可。《工程联系单》、《工程经济签证单》上施工单位处盖有“湖南省工业设备安装有限公司湘潭鹤岭供水工程项目部”字样的印章，被告在庭审中虽然对印章的真实性存有怀疑，但是在本院询问其是否申请对印章的真实性进行鉴定时，其答复不做鉴定，因此，本院对《工程联系单》、《工程经济签证单》上盖有的印章的真实性予以认定。尽管如此，《工程联系单》、《工程经济签证单》的真实性和证明力仍存在怀疑，表现在：（1）、《工程联系单》、《工程经济签证单》上施工单位项目经理处还有“赵建辉”字样的签字，而被告安装公司委派的施工现场代表系“赵杰辉”，并非“赵建辉”；（2）、《工程联系单》、《工程经济签证单》上施工单位、监理单位虽有盖章，但是在落款的年月日处都没有填写，而原告制作并提供的《工程联系单汇总（土建）》上的落款日期是2014年3月26日，但是案涉工程在2014年3月26日的时候并没有开工，因此，不排除原告提供的《工程联系单》、《工程经济签证单》存在一次性制作形成的可能；（3）、《工程联系单》、《工程经济签证单》上建设单位没有任何盖章或者签字，建设单位即第三人国中公司并没有进行确认，存在被告发表质证意见时提出的“只是无效的申报材料”的可能。基于以上理由，本院对“变更及签证”部分的工程造价425932.93元不予认定。2、关于明沟的造价是否认定的问题。《鉴定报告》认为明沟的造价为10910.29元。在2019年7月2日的庭审过程中，被告申请匡志军出庭作证，匡志军证实明沟是第三人国中公司要求其做的，其只会向第三人国中公司主张明沟的工程价款，原、被告均认可明沟不是原告唐德良做的，因此，明沟的造价应当计入原告唐德良的工程价款中。3、关于金属推拉窗、墙地砖是否认定的问题。被告提出金属推拉窗、墙地砖均为北京爱建同益经贸发展有限责任公司提供，原告没有支付该部分材料款，该部分造价不应当计入原告的工程价款中。在2014年11月30日、2014年12月8日的会议纪要中，有“玻化砖、墙面砖、外墙砖统一由甲供，面积由施工方统计报项目公司”、“望业主单位门窗等材料配合施工单位按时间进场”这样的表述，而原告没有向本院提供充足的证据证明金属推拉窗、墙地砖等是其个人购买并付款，因此，本院认定金属推拉窗、墙地砖部分的造价不计入原告唐德良的工程价款中。4、关于土建部分工程造价是否下浮6.8%的问题。被告提出土建工程应优惠6.8%，理由是：“我方与湘潭国中水务有限公司的结算及结算国中报第三方审计都是下浮6.8%的，唐德良提供给鉴定方的预算稿说明有下浮6.8%，取费表里下浮了6.8%”。在原告与被告谢西签订的《响水加压泵站土建工程承包协议》中约定“工程造价暂估贰佰肆拾万元整（￥2400000.00），按甲方与湘潭市国中水务有限公司的合同单价，下浮优惠点数按甲方与湘潭市国中水务有限公司的总包合同”，在原告编制并提供给鉴定结构的《竣工结算书》中，原告下浮6.8%进行计算。因此，本院认定原、被告之间存在土建部分工程造价下浮6.8%的约定，土建部分工程造价按照下浮6.8%进行计算之后，得出的金额为1796089.05元。因此，本院认定原告承包的土建工程的造价为1799514.65元（1796089.05元+集水坑预埋钢桶3425.6元）三、被告欠付金额的确定问题。原、被告双方对于已付款162万元的事实没有争议，但因双方在承包协议中作出了规费按比例分摊的约定，因此，原告还需要分摊相应的税金和规费。双方在《响水加压泵站土建工程承包协议》中约定“本工程如招投标、购买保险或交纳与土建工程相关的规费和费用，甲方提供相应的票据和明细，乙方按比例分摊费用”，庭审中，双方对于以下规费的分摊达成一致意见：1、原告认可5.21%的税率，根据被告提供的税票，税额为100553元，那么原告应当分摊的税额为11518.69元（1799514.65元/15,708,953.46元*100553元）；2、原告认可管理费3%，那么原告应当分摊的管理费为53985.44元（1799514.65元*3%）；3、原告认可“中标交易费36070元，招标代理公司收费6800元，合计42870元，以中标通知书金额3919.8万元为基数”，那么原告应当分摊的中标交易费为1968.09元（1799514.65元/3919.8万元*42870元）；4、原告认可“工程责任险25478.7元，以1570.8万余元为基数”，那么原告应当分摊的工程责任险为2918.67元（1799514.65元/15,708,953.46元*25478.7元）；5、原告认可“工伤保险费51839.55元，以1570.8万余元为基数”，那么原告分摊的工伤保险费为5938.40元（1799514.65元/15,708,953.46元*51839.55元）；6、安全文明施工费，因被告没有提供缴费凭证，本院无法认定具体分摊金额；7、对于仲裁申请费、律师费，因双方在《响水加压泵站土建工程承包协议》中没有约定，且仲裁申请费、律师费并非必然发生的费用，在原告没有参加或者同意的情况下，由原告分摊仲裁申请费、律师费没有依据，故本院对被告提出的由原告分摊仲裁申请费、律师费的意见不予采纳。上述分摊金额合计76329.29元。综上，本院认为被告欠付的工程款金额为103185.36元（工程价款1799514.65元-已付款162万元-分摊费用76329.29元）。四、原告提出的第二项诉讼请求是否支持的问题。在原、被告双方签订的承包协议中没有关于赶工补贴的约定，原告也没有提供有关赶工补贴的其他证据，而被告对此予以否认，故依据民事证据固定的有关内容，本院对原告提出的关于赶工补贴的诉请不予支持。五、原告提出的第三项诉讼请求是否支持的问题。该问题的实质也就是关于原告提供的二张《收据》、三张《过磅单》是否认定。对于原告提出的“被告在原告处租赁设备、赊欠各类建筑材料款”的说法，被告认可有“赵杰辉”签字的一张《收据》、三张《过磅单》，认可存在租赁和赊欠的事实，但是对原告主张的价款2万元不予认可。对此问题，本院认为，有“赵杰辉”签字的一张《收据》上载有“标砖1700砖块、模板50张、25木方100根”，金额3770元，因被告认可“赵杰辉”签字，被告没有提供证据证明已经支付该部分材料款，本院对该张《收据》予以认定、对原告诉请的该3770元予以支持；但是对于三张《过磅单》，没有载明任何内容，本院无法核实系何种货物及具体金额，本院对该三张《过磅单》不予认定。六、承担欠付款项付款义务的主体的问题。原告认可被告谢西是被告安装公司的员工，被告谢西也确认其员工身份，因此，应由被告安装公司承担上述款项的付款义务。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、被告湖南省工业设备安装有限公司在本判决生效后十日内向原告唐德良支付工程款103185.36元；二、被告湖南省工业设备安装有限公司在本判决生效后十日内向原告唐德良支付材料款3770元；三、驳回原告唐德良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18135元，由被告湖南省工业设备安装有限公司负担1309元，由原告唐德良负担16826元。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长 王喜申人民陪审员郭里人民陪审员 吴    文    波二〇一九年七月十五日代理书记员 冯        钊附：有关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。