江西省湖口县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0429民初652号原告陈汉山，男，1971年1月20日出生，汉族，江苏省射阳县人，身份证住址江苏省射阳县。委托代理人蔡志军，射阳县陈洋法律服务所法律工作者。委托代理人闻以柏，射阳县海通法律服务所法律工作者。被告九江中伟科技化工有限公司，住所地江西省九江市湖口县金砂湾工业园，统一社会信用代码91360400756756238F。法定代表人张海峰，该公司董事长。被告江西浔朋化工有限公司，住所地江西省九江市湖口县柘叽工业区１号，统一社会信用代码91360429736382849J，正在进行破产清算。法定代表人陈汉山，该公司董事长。江西浔朋化工有限公司破产管理人：江西天华会计师事务所有限公司。委托代理人潘敏，江西柴桑律师事务所律师。原告陈汉山诉被告九江中伟科技化工有限公司、江西浔朋化工有限公司民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员郭耀民公开开庭进行了审理，原告陈汉山的委托代理人蔡志军、闻以柏、被告江西浔朋化工有限公司的委托代理人潘敏到庭参加诉讼，被告九江中伟科技化工有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈汉山向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即偿还原告借款69.0734万元（原告借款324万元给被告，减去被告九江中伟科技化工有限公司已经归还的165万元，再减去原告在担任被告江西浔朋化工有限公司法定代表人期间造成公司损失88.66万元和案件受理费1.2666万元，小计89.9266万元），并承担以237万元为基数，按月息2%计算从2013年12月23日起至2014年5月9日止的利息；另承担以72万元为基数，按月息2%计算从2014年5月10日起至被告实际履行之日止的利息；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2013年12月15日被告九江中伟科技化工有限公司因公司经营所需累计向原告借款324万元，2013年12月18日原告陈汉山、被告江西浔朋化工有限公司和九江中伟科技化工有限公司签订了法定代表人变更（担保）协议书，协议中第6条特别约定如因乙方（陈汉山）人为障碍给租赁经营者造成生产经营损失需要赔偿的，甲方（江西浔朋化工有限公司）有权直接在其应归还的借款本息中抵扣，乙方并应承担相应的法律责任。湖口县人民法院（2017）赣0429民初480号民事判决书，判决原告应赔偿江西浔朋化工有限公司88.66万元，承担案件受理费1.2666万元，现该案处于执行阶段。对于赔偿方式，应按照签订的法定代表人变更（担保）协议书，根据《合同法》第八十三条和九十九条的规定，原告有足够的理由行使抵消权，扣除相关赔偿后，被告还需偿还原告剩余债务69.0734万元及相应利息。协议书第8条规定在约定的还款期限内，丙方确保在2018年12月23日前必须还清本息，如不能按期还清本息，甲方和丙方自愿放弃江西浔朋化工有限公司的所有财产，由乙方自行处理，处理所得款项先扣清乙方应得的所有本息及相关费用，剩余款项转给丙方。被告未能履行对原告还本付息，还要向原告请求所谓的损害赔偿，违反诚实守信原则。为维护自身合法权益，特诉至本院。为支持其诉请成立，原告陈汉山提交了以下证据材料：1、被告九江中伟科技化工有限公司出具的借条一份，拟证实九江中伟科技化工有限公司在2013年12月18日累计借原告324万元，并在同一天出具了借条。2、2013年12月18日原告与两被告签订的法定代表人变更（担保）协议书，拟证实进一步明确被告九江中伟科技化工有限公司截至2013年12月18日累计借原告本息324万元；被告江西浔朋化工有限公司对九江中伟科技化工有限公司承担连带担保还款责任，同时将法定代表人变更到原告名下。3、银行卡取款凭条、中国农业银行银行卡交易明细清单、2011年12月20日的收据两份、2012年3月4日的单笔转账，拟证实王倩倩是九江中伟科技化工有限公司的会计，而且九江中伟科技化工有限公司在使用户名为王倩倩、账号为62×××17的账户；原告在2012年6月13日转给王倩倩的133万元就是原告转给九江中伟科技化工有限公司的133万元，印证了第一份证据九江中伟科技化工有限公司法定代表人出具借条324万元中的一部分。4、承兑汇票（40万元）、2011年11月23日的中国银行回单、朱铜坚与中伟公司的往来明细，拟证实王云在承兑汇票复印件上的签名和日期，并注明了“九江中伟科技化工有限公司王云”；九江中伟科技化工有限公司和江西浔朋化工有限公司均在该明细上盖章，证明了王云和王倩倩是九江中伟科技化工有限公司的会计，该笔钱也是九江中伟科技化工有限公司收到的。5、2013年6月20日的单笔转账交易信息，拟证实2013年6月20日转账给九江中伟科技化工有限公司4万元。6、关于江西浔朋化工有限公司受理破产申请一案回复函，拟证实湖口法院已查明陈汉山是江西浔朋化工有限公司的债权人。7、（2017）赣0429民初480号民事判决书一份，拟证实陈汉山负有对江西浔朋化工有限公司的债务899266元，在本案中要求抵冲。8、电汇凭证和2012年4月28日的证明各一份，拟证实与九江中伟科技化工有限公司发生经济往来，九江中伟科技化工有限公司大部分使用王倩倩的个人卡号，而且汇入王倩倩个人卡号后，王倩倩直接汇给九江中伟科技化工有限公司。被告江西浔朋化工有限公司对以上证据1的真实性无法认可，因我方未参与原告与被告九江中伟科技化工有限公司的借贷行为，该份借条的落款系朱明亚个人签名，并没有被告九江中伟科技化工有限公司的盖章，不能认定借款方为九江中伟科技化工有限公司。对证据2的真实性无异议，合法性和关联性有异议。根据《公司法》第16条，原告没有证实在签订该份协议时江西浔朋化工有限公司已在股东会上合法通过了为九江中伟科技化工有限公司或朱明亚提供担保的重大事项，故该担保行为对江西浔朋化工有限公司不产生法律效力。依据协议书第一段的文字表述，被告江西浔朋化工有限公司仅担保将其法定代表人变更为原告但并未承诺对原告与九江中伟科技化工有限公司之间的借贷关系承担担保责任，更没有约定担保时限。在该协议书首段的第三行“见2012年丙方的借条”，但原告至今未能举证证实借条真实存在，故原告与江西浔朋化工有限公司之间的担保金额不能确定，担保行为无效。对证据3表示2012年6月13日由陈国伟取户名为陈汉山的取款凭条的真实性有异议，该份证据为复印件，至举证期满原告未提交原件证实其真实性，故不予认可。对于银行流水，真实性、合法性无异议，关联性有异议，该份证据仅能证明2012年6月13尾号为411的农行卡发生过133万元的取款记录，但取款用途无法证实。陈国伟电汇给王倩倩的银行凭条，真实性有异议，该份为拍照打印件并非原件，证据上红色印刷体“中国农业银行射阳合兴支行”，也不能证实该份证据来源于该银行，故对这组证据的真实性不予认可。原告提交的两份收据、单笔转账，仅能证实九江中伟科技化工有限公司认可其与朱铜坚存在经济往来，不能证实王倩倩系九江中伟科技化工有限公司的会计，更不能证实王倩倩的卡是由九江中伟科技化工有限公司在掌控和使用。上述三份证据不能证实九江中伟科技化工有限公司使用了尾号为5917、户名为王倩倩的银行账号，无法达到原告证明目的。对证据4表示承兑汇票系复印件且模糊到无法看清出票人和收款人及相关印章，对真实性有异议。对于中国银行的回单，仅证实王云与朱铜坚发生过经济往来，不能证实王云系九江中伟科技化工有限公司的会计，更不能证实王云的卡是由九江中伟科技化工有限公司在掌控和使用。对于朱铜坚与中伟公司的往来明细账，仅有九江中伟科技化工有限公司的盖章且无法核查该公章的真实性，同时并没有制表人的相关信息记载，无法查明证据来源，该份证据所记载的内容也不能达到原告证明目的。对证据5表示这份单笔交易转账信息系复印件，无法核实其真实性，仅能证实射阳县安通汽车运输队与九江中伟科技化工有限公司发生过经济往来，不能证实射阳县运输队系代表原告出借4万元。更何况经查射阳县安通汽车运输队并不存在此法人。对证据6表示是复印件，对真实性有异议。该份证据第二页的印刷模糊，不能看清所记载的内容。即便陈汉山系被告江西浔朋化工有限公司的债权人，也无法明确其享有的债权，更何况原告在庭审中再三明确过陈汉山是将钱借给了九江中伟科技化工有限公司，江西浔朋化工有限公司应承担担保责任，并不是借款人。对证据7的三性均无异议，但是被告江西浔朋化工有限公司已进入破产程序，根据我国企业破产法的规定，江西浔朋化工有限公司与朱明亚的债权债务不应互抵，江西浔朋化工有限公司破产管理人仍有权向原告主张享有的899266元债权。对证据8表示信用合作社电汇凭证是复印件，仅有九江中伟科技化工有限公司的盖章，不能证实其真实性；九江中伟科技化工有限公司的证明仅能证实2012年4月6日朱铜坚汇至王倩倩的个人卡后，王倩倩将该笔钱转入了九江中伟科技化工有限公司，且该份证明的出具人是公司另一会计王云。上述两份证据均不能达到原告证明目的。被告江西浔朋化工有限公司辩称，1、借贷本身并未成立，原告不能证明九江中伟科技化工有限公司向其借款237万元；2、被告江西浔朋化工有限公司未为上述借款提供担保；3、被告江西浔朋化工有限公司已经进入破产程序，原告即便享有债权，也不应互抵；4、原告在庭审中已经明确是要求被告九江中伟科技化工有限公司承担还款责任，而不是江西浔朋化工有限公司，同时也没有要求江西浔朋化工有限公司承担担保责任。综上，江西浔朋化工有限公司不负还款义务，请求驳回原告对江西浔朋化工有限公司的诉请。被告江西浔朋化工有限公司未提交任何证据材料。被告九江中伟科技化工有限公司经本院传票传唤未到庭应诉答辩，亦未提交任何证据材料。经审理查明，被告九江中伟科技化工有限公司因经营所需陆续向原告陈汉山借款，2012年6月13日由原告侄子陈国伟转账133万元、2012年4月24日通过承兑汇票方式支付40万元、2013年6月20日通过射阳县安通汽车运输队的账户转账4万元给九江中伟科技化工有限公司，另外通过现金方式支付60万元给九江中伟科技化工有限公司的原法定代表人朱明亚，共计支付本金237万元。2013年12月18日，双方经过结算，由九江中伟科技化工有限公司的原法定代表人朱明亚向原告出具借条，内容为：“今借到陈汉山人民币叁佰贰拾肆万元整（324万），原借款时间2012年6月11日汇款。还款时间2018年12月23日前还清本息。月息2.5分。-九江中伟科技化工有限公司-朱明亚-2013.12.18日”。2013年12月18日被告江西浔朋化工有限公司（甲方）、陈汉山（乙方）、被告九江中伟科技化工有限公司（丙方）签订一份法定代表人变更（担保）协议书，协议人三方依照相关法律规定，遵循公平、自愿、诚信等原则，就甲方将其公司法定代表人变更为乙方作为丙方借贷（见2012年6月11日丙方的借条）乙方资金还本付息担保保证事项，经共同协商，达成如下协议：“1.甲方公司经公司董事会决定将其公司法定代表人变更为乙方，作为丙方借贷乙方资金还清本金及利息的保证，至丙方还清乙方全部本金及利息时，乙方将公司法定代表人（包括其他相应变更事项）变更恢复至本协议前状态。2.由于乙丙双方往来账比较频繁，经2013年12月15日对账核准。丙方借贷乙方资金共计本金叁佰贰拾肆万元整，月利率2.5%（起息日为2013年12月23日，直至还清本息）。丙方应尽快安排资金归还乙方借款本息，甲方法定代表人变更保证直至上述借款本息付清止。3.……。4.甲方将法定代表人变更后的公司营业执照、公章、印鉴等置于乙方管控，乙方有权监管甲方公司向公司租赁经营者的租赁费用，但必须是在甲方支付公司正常工资、水电费、财务费用等相关费用后收取、管理和使用，甲方依约从公司应收租金中安排相应额度款项用于归还乙方借款。5.……。6.甲方现有租赁经营者仍然依照甲方与其签订的与原《租赁合同》继续履行，乙方在甲方法定代表人职责范围内全力配合租赁经营者的正常经营管理工作。如因乙方人为障碍给租赁经营者造成生产经营损失需要赔偿的，甲方有权直接在其应归还的借款本息中抵扣，乙方并应承担相应的法律责任。7.……。8.在约定的还款期限内，丙方确保在2018年12月23日前必须还清本息，如不能按期还清本息，甲方和丙方自愿放弃江西浔朋化工有限公司的所有财产，由乙方自行处理，处理所得款项先扣清乙方应得的所有本息及相关费用，剩余款项转给丙方。9…………。2016年5月10日湖口县人民法院裁定受理被告江西浔朋化工有限公司破产申请并指定了江西天华会计师事务所有限公司为破产管理人。2017年5月25日本院立案受理朱雨蕾起诉陈汉山、江西浔朋化工有限公司股东权益受损纠纷一案，案号为（2017）赣0429民初480号，2018年4月25日本院作出民事判决，判决：一、被告陈汉山于本判决生效之日起十日内向第三人江西浔朋化工有限公司赔付经济损失人民币886600元；二、驳回原告朱雨蕾其他的诉讼请求。由被告陈汉山负担12666元受理费。陈汉山不服该判决，上诉于江西省九江市中级人民法院，2018年6月27日九江中院作出（2018）赣04民终1168号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2018年9月3日江西浔朋化工有限公司向本院申请强制执行，案号为（2018）赣0429执481号，2019年1月23日本院以终结本次执行程序方式结案。庭审过程中，原告自认被告九江中伟科技化工有限公司已于2014年5月9日还款165万元。因还款期限届满，九江中伟科技化工有限公司未能还清全部本息，原告为维护自身合法权益，特诉至本院。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告陈汉山与被告九江中伟科技化工有限公司之间的借贷关系明确，有其向原告出具的借条和法定代表人变更（担保）协议书为证。庭审中，虽然原告借条金额含有部分利息，但双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并出具债权凭证，因本案前期借款利率未超过年利息24%，故被告九江中伟科技化工有限公司重新出具的债权凭证所记载的金额可认定为借款本金。原告自认被告九江中伟科技化工有限公司归还165万元，本院不持异议，予以确认。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。本案原告主张抵销的债务899266元，是（2017）赣0429民初480号民事判决原告陈汉山应向江西浔朋化工有限公司履行的法律义务，该案经过二审程序维持原判，原告的该项债务发生在本院裁定受理江西浔朋化工有限公司破产申请之后，债务抵销会损害其他破产债权人公平受偿的权利，亦违背法律规定，本院不予支持。另外2013年12月18日被告江西浔朋化工有限公司、陈汉山、被告九江中伟科技化工有限公司签订的法定代表人变更（担保）协议书，该协议书第1、2条明确约定江西浔朋化工有限公司变更法定代表人为陈汉山作为九江中伟科技化工有限公司借贷陈汉山资金还本付息的保证。以变更法定代表人作为保证不代表承担连带责任，而且该种保证不符合法律规定的担保形式，该担保合同为无效合同。原告根据该协议书第6、8条的规定而认为被告江西浔朋化工有限公司应对九江中伟科技化工有限公司的借款本息承担连带责任的观点，本院不予采纳。综上，原告要求被告江西浔朋化工有限公司还本付息，对被告九江中伟科技化工有限公司的借款本息承担连带责任，本院不予支持。而原告诉请被告九江中伟科技化工有限公司偿还原告借款本金690734元，未超出依法计算的数额，予以支持。原告自行扣减的借款本金899266元，因本案未准许其在江西浔朋化工有限公司债务中扣减，而原告诉请的金额中又未包含，故原告可另案主张。关于利息，原告诉请以2370000元为基数，自2013年12月23日起按月利率2%计算至2014年5月9日止的利息；自2014年5月10日起按月利率2%计算至720000元本金还清时止的利息，未超出依法计算的数额，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第二条、《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告九江中伟科技化工有限公司于本判决生效之日起十日内一次性还付原告陈汉山借款本金人民币690734元、利息215053.15元及自2014年5月10日起按月利率2%计算至720000元本金还清时止的利息。二、驳回原告陈汉山其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10707元，减半收取5354元，由被告九江中伟科技化工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  郭耀民二〇一九年七月十七日书记员  饶子琦