辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终6276号上诉人（原审被告）：宽甸翰霖房地产开发有限公司，住所地宽甸满族自治县宽甸镇新兴东街。法定代表人：张国芝，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘世冰，系辽宁方圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹志刚，男，汉族，1972年11月24日出生，住辽宁省喀左县。委托诉讼代理人：章学峰，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丹东市第五建筑工程公司，住所地丹东市振兴区港湾街**。法定代表人：叶毅，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈福国，男，汉族，1959年5月27日出生，系该公司副总经理，住丹东市元宝区。上诉人宽甸翰霖房地产开发有限公司（以下简称“翰霖地产”）因与被上诉人尹志刚、被上诉人丹东市第五建筑工程公司（以下简称“丹东五建”）劳务合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初3751号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。翰霖地产上诉请求：请求依法撤销原审判决，发回重审或改判。事实和理由：1、本案的法律性质是建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖案件，只能由工程所在地法院审理，原审法院对该案没有管辖权；2、原审法院判令上诉人共同承担给付责任没有法律依据。上诉人与二被上诉人签订《补充协议》是依据2016年3月28日付贵与尹志刚签订的《劳务分包合同》，该《补充协议》无论从名称上和实质上不能认定为债务转让，上诉人没有承诺承担丹东五建债务的意思表示。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题》司法解释第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人尹志刚在诉讼中称其与丹东五建进行了结算。因此无论是在法律上还是在事实上，上诉人没有直接给付义务，原审判决上诉人共同与丹东五建承担给付责任没有事实与法律依据；3、关于工程量，原审判决以付贵出具的《朝鲜族旅游度假村、睿华园12#楼结算单》作为判决的依据，缺乏事实和法律依据，损害了上诉人的权益。首先，付贵代表丹东五建出具的结算没有经过上诉人确认，上诉人却要按结算清单承担责任，损害了上诉人的利益；其次，被上诉人尹志刚施工的工程没有完工，没有经过验收，参照合同约定没有依据；最后，上诉人与二被上诉人协商一致由宽甸县住建局委托丹东科立工程咨询有限公司负责对睿华园朝鲜族旅游度假村进行工程预算，因此丹东科立工程咨询有限公司做出的工程预算书对各方均有约束力，从而否定了付贵之前出具的结算清单；4、关于尹志刚主张劳务费利息问题，原审判决依《劳务分包合同》约定判决支付银行同期贷款利率五倍的利息，没有法律依据；5、关于上诉人是否应支付被上诉人尹志刚劳务费的问题。上诉人提供了被上诉人丹东五建出具的收款收据，已支付1,866万元工程款，被上诉人丹东五建否认收到工程款，但主观证据不能否定客观证据；6、关于尹志刚垫付材料款的问题。本案系劳务合同纠纷，垫付材料款与本案不是同一法律关系，应另案处理。其次，尹志刚只提供了购卖钢材的证据，没有提供充分的证据证明所购钢材用于上诉人的建设工程，付贵在旁听了庭审的情况下向法庭作证，且原审法庭没有组织当事人对付贵的证言进行质证；7、原审判决诉讼费承担不符合法律规定。尹志刚辩称：同意一审判决。丹东五建辩称：同意一审判决。尹志刚向一审法院起诉请求：1.二被告支付工程款4,065,599元及利息；2.二被告承担本案诉讼费用。一审法院查明，2015年7月10日，翰霖地产与丹东五建签订《建筑工程施工承包协议》，约定丹东五建承建翰霖地产开发的睿华园小区12#楼、15#楼B、C段、朝鲜风情旅游度假村（宾馆、戏水中心、温泉游泳中心）。2016年3月5日，丹东五建与尹志刚签订《劳务分包合同》，约定：“一、工程名称：宽甸睿花园12#楼朝鲜族旅游度假村。二、工程地点：宽甸。三、工程内容：该工程项目施工蓝图中所包含的钢筋制作、绑扎（含绑线）；模板制作、安装拆除（含铁钉、回火线）；混凝土浇筑；主体砌筑及抹灰工程人工费……六、工程造价：约贰仟三佰贰拾万元。七、工程承包方式及计取费用标准：1、劳务承包、2、按建筑面积360元/㎡计算（基础按底层建筑面积的0.5倍计算；地室按其建筑面积的1.5倍计算）。八、工程价款的拨付及结算方式：按月拨付已完工程量80%，每月25日报量，7日内拨付工程款；工程竣工后30日内拨付剩余的20%工程款……十三、双方协议工价如下：普工150元/工日；技工280元/工日。十四、违约责任：1、当发生下列情况之一时，甲方应承担违约责任：(1)甲方不按约定核实乙方的工程量、或不按约定支付劳务作业工程款、或不按约定支付劳务作业工程尾款时，应按同期银行贷款利率5倍向乙方支付拖欠劳务作业工程款，并按拖欠金额量向乙方支付每日2%的违约金……”，该合同由丹东五建加盖公章，并由丹东五建的该工程负责人付贵、尹志刚及案外人徐吉才签字确认。原告施工期间，共垫付材料款1,876,190元。2016年3月19日，付贵出具《承诺书》一份，载明：“今付贵向尹志刚借款叁拾万元整，用于宽甸睿华园12#楼和鲜族风情度假村工地的商砼款，和农民工保证金，此款12#至五层完工归还，无利息，如果没按时还款，付贵愿拿出价值陆拾万元房子付给尹志刚自行处理。另外，睿华园12#楼、鲜族风情度假村尹志刚为付贵垫付的钢材款和模板等款项，至五层也同时归还给尹志刚，如归还不上，拿出垫款两倍的房产给尹志刚自行处理，五层完事我付贵如不按此协议履行，由宽甸翰霖房地产开发有限公司直接支付。我付贵本人承诺以上事项，如未按期还款，由尹志刚向宽甸翰霖房地产开发有限公司直接结算工程款，我付贵同意此承诺。”同日，翰霖地产项目的负责人经理戚平在该承诺书上书写“同意由尹志刚与我宽甸翰霖房地产开发有限公司结算工程款”。2016年3月29日，翰霖地产、丹东五建、尹志刚签订《补充协议》一份，约定：“就丹东五建与尹志刚签订的劳务分包合同，宽甸睿华园12#楼和朝鲜族旅游度假村（宾馆、游泳馆等工程），为了保证尹志刚垫付的材料款、劳务费的安全保障，翰霖地产可直接把材料款、劳务费支付给尹志刚（按照丹东五建与尹志刚签订的劳务分包合同），以上经三方共同协商，特立此为据，此协议与劳务分包合同有同等法律效力。”2016年6月15日，丹东五建代理人付贵出具《朝鲜族旅游度假村、睿华园12#楼结算清单》，该清单记载尹志刚施工的朝鲜族度假村、睿华园12#楼劳务费用共计3,942,689元，3%质保金118,280元，剩余3,824,409元。另查明，2016年4月26日、2016年6月1日、2016年6月2日，翰霖地产、丹东五建与尹志刚签订三份《协议书》，约定翰霖地产用睿华园小区8套房产预付丹东五建工程款及人工费。其中，2016年4月26日签订的《协议书》约定:翰霖地产用其所有的11号楼1-11-4号（建筑面积95平方米）、11号楼2-20-2号（建筑面积75.69平方米）、11号楼2-3-4号（建筑面积93平方米）、11号楼2-4-4号（建筑面积93平方米）、12号楼1-8-1号（建筑面积115平方米），以每平方米单价4,050元预付丹东五建工程款1,910,344元……本协议签订后，视为翰霖地产按照施工合同约定履行了1,910,344元工程款支付义务，此工程款用于支付农民工工资，如未支付农民工工资，则此房屋手续全部作废，由开发商将此房折为半价，用于支付丹东五建所拖欠的农民工工资，造成的房屋赔率将由丹东五建、尹志刚自行承担，翰霖地产概不负责。翰霖地产自认未履行2016年6月2日签订的《协议书》。丹东五建未支付尹志刚劳务费，翰霖地产直接将上述《协议书》中的11号楼2-4-4号（建筑面积93平方米）、12号楼1-8-1号（建筑面积115平方米）交付尹志刚用以抵顶劳务费。现各方当时对前述房屋抵顶的工程款数额为842,400元均无异议。其余房屋翰霖地产并未交付尹志刚。再查明，尹志刚的施工时间为2016年2月20日至2016年6月10日。又查明，2016年翰霖地产通过宽甸县劳动局支付尹志刚劳务费1,250,000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”。本案中，原告系借用被告丹东五建资质进行施工，丹东五建公司系提供施工资质与翰霖地产签订建设工程施工合同，故涉案《建设工程施工承包协议》及《劳务分包合同》均为无效合同，但因尹志刚已履行了合同约定的大部分劳务义务，故丹东五建应当参照该《劳务分包合同》所约定的劳务报酬计付方式支付尹志刚已完成劳务量的相应报酬及尹志刚垫付的材料款。关于翰霖地产应否向原告承担给付责任的问题，因原告与二被告共同签订的《承诺书》、《补充协议》已明确约定原告可向翰霖地产主张劳务费及垫付材料款，故翰霖地产亦负有给付原告劳务费及材料款的义务，同时，因前述协议并未免除丹东五建的付款义务，故二被告应对原告的主张承担共同给付义务。关于尹志刚施工的工程量问题，因丹东五建在涉案工程中所签订的各项合同的代表人均为付贵，其为尹志刚出具的《朝鲜族旅游度假村、睿华园12#楼结算清单》具有较强的证明力，而且《劳务分包合同》约定的劳务费计取标准为每平方米360元，付贵出具的结算清单中的计算标准均等于或低于《劳务分包合同》之标准，符合日常建设工程结算规律，故本院对于该结算清单予以采信。另，翰霖地产向法庭提交的由丹东科立工程咨询有限公司做出的《工程概预算书》虽然对于涉案工程的工程量及造价进行了评估，但其鉴定意见并非依据《劳务分包合同》所约定的计费标准作出评估，而是按照辽宁省相关建筑工程计价、费用标准所计算，在原、被告三方均约定有明确计费标准的情况下，该鉴定意见采用区别于《劳务分包合同》计费方法计算的劳务费用不能作为本案劳务费的认定依据，故对于《工程概预算书》本院不予采信。现丹东五建该项目负责人付贵已与原告进行结算，结算数额为3,942,689元，扣除原告已收到的1,250,000元及房屋抵顶款842,400元，二被告还应给付原告劳务费1,850,289元。（3,942,689元-1,250,000元-842,400元）及原告垫付的材料款1,876,190元。关于尹志刚主张劳务费利息的问题，庭审中尹志刚同意放弃劳务费质保金部分的利息，本院对此予以确认，二被告应给付原告利息的本金数额为1,732,009元（1,850,289元-118,280元）。根据涉案《劳务分包合同》第十四条约定：“甲方不按约定核实乙方的工程量、或不按照约定支付劳务作业工程款、或不按约定支付劳务作业工程尾款时，应按同期银行贷款利率5倍向乙方支付拖欠劳务作业工程款，并按拖欠金额量向乙方支付每日2%的违约金。”该合同约定了利息及违约金两项违约条款，且在案件审理中，二被告均未对违约金数额提出异议，现尹志刚仅要求翰霖地产按同期银行贷款利率5倍的支付劳务费利息之主张，符合合同约定，本院予以支持。因尹志刚未举证证明二被告应当按照合同约定阶段性支付劳务费的具体计算方式，利息支付时间应按照其施工完毕时间确定。关于原告垫付材料费利息的问题。丹东五建代理人付贵出具的《承诺书》中约定，尹志刚垫付的材料费等款项不计算利息，尹志刚认可该《承诺书》效力，据此应认定对于尹志刚、丹东五建约定垫付材料费不计算利息。故对于尹志刚材料费利息之主张，本院不予支持。判决如下：一、被告丹东市第五建筑工程公司、被告宽甸翰霖房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告尹志刚劳务费1,850,289元；二、被告丹东市第五建筑工程公司、被告宽甸翰霖房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告尹志刚自2016年6月11日起至实际支付之日止的1,732,009元劳务费的利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的五倍计算）；三、被告丹东市第五建筑工程公司、被告宽甸翰霖房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告尹志刚垫付的材料款1,876,190元；四、驳回原告尹志刚其他诉讼请求；案件受理费39,324元，由原告负担3,280元，由被告宽甸翰霖房地产开发有限公司、丹东市第五建筑工程公司共同负担36,044元；保全费5,000元，由被告宽甸翰霖房地产开发有限公司、丹东市第五建筑工程公司共同负担。二审中，翰霖地产向法庭提交了以下证据：1、劳务分包合同一份（复印件），系宽甸县公安局治安大队调取，拟证明被上诉人尹志刚随意更改合同，变更诉讼管辖。尹志刚对该证据的真实性未提出异议，认为确实签过这个合同，但是后来协商作废了，后来我们又签订了本案的合同，变更了管辖。丹东五建质证意见认为这个合同是开发商与富垚签订；2、买卖合同一份，拟证明本案争议的钢材是上诉人提供的。尹志刚对该证据的真实性、关联性均提出异议，认为该协议时间是2015年9月26，无法证明与本案有关，本案项目是2016年6月。该协议上诉人为合同一方，本案一审应该提供，不属于新证据。丹东五建质证意见认为没有其盖章，我方不清楚；3、宽甸县公安局治安大队调取的戚平与付贵对账情况单，拟证明2016年已给付丹东五建工程款。尹志刚质证意见认为与其施工的款项无关。丹东五建质证意见为不清楚，付贵是开发商找的，借用我方资质，一些金钱往来我方不清楚，至今我方没收到过一分钱。本院认为，各方当事人对被上诉人尹志刚为涉案工程提供劳务的事实均未提出异议，现被上诉人丹东五建与被上诉人尹志刚对于涉案工程的劳务已完成结算，一审据此判定被上诉人丹东五建承担给付责任，符合合同相对性原则，适用法律正确。对于上诉人应否承担给付责任问题。在上述结算前，上诉人于2016年3月29日与二被上诉人签订了《补充协议》，其上约定了为保障被上诉人尹志刚垫付的材料款、劳务费安全，上诉人按二被上诉人签订的劳务分包合同约定向被上诉人尹志刚承担直接给付责任，故对于上诉人而言，该《补充协议》的性质应理解为“债务加入”更趋于当事人签订协议时的真实意思表示，且在其后当事人签订的多个以房抵债协议中，上诉人均以自有房屋作价抵顶被上诉人丹东五建欠付被上诉人尹志刚的劳务费，由此亦可佐证了当事人于2016年3月29签订的《补充协议》，其性质即为“债务加入”。所谓的“债务加入”，是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，上诉人与二被上诉人于2016年3月29签订的补充协议，其法律效果是使被上诉人尹志刚的债权进一步得到保障，上诉人是因其“债务加入”行为而向被上诉人尹志刚承担给付劳务费、材料款责任，并非及于合同相对关系产生的给付义务，故上诉人以被上诉人丹东五建与被上诉人尹志刚出具的结算单未经其确认，不应承担给付责任的上诉请求，法律依据不足，本院不予支持。对于欠付款项数额及利息的争议。在本案审理中，被上诉人尹志刚认同已收到款项1,250,000元及二套房屋抵顶款842,400元。上诉人除对上述款项予以认同外，主张另一套房屋作为“抹灰”劳务费已抵顶给案外人尹志刚，且根据劳务合同约定“抹灰”项属于施工范畴，故应计入已付款数额中。被上诉人尹志刚对此提出异议，认同该款项系涉案工程“抹灰”的劳务费，但抗辩其在合同之外实际施工了宾馆楼的改造工程，价款与“抹灰”劳务费相当，二者发生抵顶。对于上述争议，当事人均未提交证据对各自主张予以佐证，但根据当事人上述陈述，本院可以确定以下两项无争事实，一是以房屋抵顶劳务费事实存在；二是该款项指向为施工合同约定的“抹灰”项目。据此，根据一审庭审笔录记载，一审中上诉人对抵顶房屋款项842400元未提出异议，现主张另支付涉案工程“抹灰”劳务费用，但根据被上诉人丹东五建工程负责人付贵出具的结算清单中，标注的人工费清单中没有“抹灰”项目，故对于上诉人主张扣除的前提条件，应为二被上诉人签订的结算清单中包括其主张的“抹灰”项目，但根据本案当事人提交的现有证据，不足以认定结算清单中包含了“抹灰”劳务费，再根据该结算清单文意表述，本院亦无法认定结算清单中包含“抹灰”项目，故对于上诉人提出应予扣除“抹灰”劳务费用的上诉请求，因事实依据不足，本院不予支持。对于利息的争议，二被上诉人签订的《劳务分包合同》中，约定了劳务费未按约定支付时，被上诉人丹东五建按银行贷款利率5倍支付利息，该条款应为逾期付款违约责任的约定。现被上诉人丹东五建对判令其按此标准承担利息，并未提出上诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。被上诉人丹东五建对此未提出上诉，视为其接受一审判决结果，二审中表述同意一审判决。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。前已述，二被上诉人之间关于利息约定系逾期付款的违约责任承担标准，并非民间借贷意义的利息约定，故该约定不属于法律规定的禁止性规定，亦不存在损害国家、社会及他人合法权益的情形，故对被上诉人丹东五建承担的利息责任本院予以维持。但上诉人对一审判定其承担的利息责任提出异议。经查，上诉人仅在2016年3月29日三方《补充协议》中约定“直接将材料款、劳务费支付给尹志刚”，《补充协议》中未对逾期付款约定如何承担责任，一审判决按照二被上诉人之间的约定判令上诉人承担利息，超出了《补充协议》约定上诉人承担义务的范围，故上诉人的上诉请求符合法律规定，但其未按约定及时支付上述款项，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定承担责任，故判定上诉人支付利息标准，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。对于材料款数额的异议问题。二审中，上诉人对此提出异议，认为被上诉人尹志刚垫付的材料未用于涉案工程，但上诉人对此未提交证据予以佐证，故对于该上诉请求，因证据不足，本院不予采信。对于上诉人提出的管辖权异议问题。因该异议已经两级人民法院审理，并已出具了生效的裁判文书，故上诉人的该项上诉请求，不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初3751号民事判决第一、三项；二、撤销辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初3751号民事判决第二、四项；三、被上诉人丹东市第五建筑工程公司自本判决生效之日起十日内支付被上诉人尹志刚1,732,009元劳务费的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率五倍计算，自2016年6月11日起至实际支付之日止；四、被上诉人宽甸翰霖房地产开发有限公司对本判决第三项的利息，在1,732,009元本金的中国人民银行同期同类贷款利范围内承担连带责任，利息计息自2016年6月11日起至实际支付之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。四、驳回上诉人宽甸翰霖房地产开发有限公司其他上诉请求；五、驳回被上诉人尹志刚其他诉讼请求；一审案件受理费39,324元，由尹志刚负担3,280元，由宽甸翰霖房地产开发有限公司、丹东市第五建筑工程公司共同负担36,044元；保全费5,000元，由宽甸翰霖房地产开发有限公司、丹东市第五建筑工程公司共同负担。二审案件受理费36,044元，由宽甸翰霖房地产开发有限公司公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年七月十一日法官助理刘建东书记员陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。