广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2162号上诉人（原审原告）：湛江地标投资有限公司，统一社会信用代码：914408040621869046，住所地：广东省湛江市坡头区海湾南路二号。法定代表人：谢志杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙惠娟，广东飞桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏华立，男，汉族，1981年9月19日出生，住广东省廉江市。上诉人湛江地标投资有限公司（以下简称地标公司）、苏华立因劳动争议纠纷一案，均不服广东省湛江市坡头区人民法院（2018）粤0804民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人地标公司的委托诉讼代理人龙惠娟，上诉人苏华立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。地标公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判地标公司不需向苏华立支付解除劳动合同经济补偿金26355元；三、本案一、二审受理费由苏华立承担。事实和理由：一、原审判决认定事实部分错误。苏华立入职时不愿意参加职工社会保险，到2017年8月才申请购买职工社保，地标公司接到其申请后即为其建立社保关系并按规定缴纳社保费。根据苏华立的个人参保证明显示，苏华立在地标公司的社会保险缴纳记录为37个月，原审判决认定为4个月，是错误的；二、原审判决适用法律错误。1、苏华立是为了跳槽主动提出解除劳动关系的，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，地标公司无需支付经济补偿金；2、苏华立是在地标公司为其建立社会保险关系并按规定缴纳社保费4个月后，才以地标公司“社保、房积金少缴、漏缴”为由，向地标公司提出离职申请。该情形属于《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十四条第二款规定的情形，地标公司无需向苏华立支付解除劳动合同经济补偿金。综上，请求二审法院支持地标公司的上诉请求。苏华立上诉请求：判令地标公司支付解除劳动合同经济补偿27456元。事实和理由：苏华立于2014年10月30日至2017年12月15日在地标公司工作。因地标公司欠缴社会保险及拖欠工资等原因，苏华立提出解除劳动合同，地标公司应向苏华立支付解除劳动合同的经济补偿金。经济补偿金的月平均工资应该加上（2018）粤0804民初222号民事判决认定的加班工资进行计算。苏华立对地标公司的上诉请求辩称：与苏华立的上诉意见一致。地标公司对苏华立的上诉请求辩称：本案是苏华立为了跳槽主动提出解除劳动关系的，其请求支付经济补偿金没有事实和法律依据。地标公司向一审法院起诉请求：一、判令地标公司不需向苏华立支付解除劳动合同经济补偿金27456.07元；二、由苏华立承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：苏华立于2014年10月30日入职地标公司，工作岗位为水电工程主管，双方共签订三份劳动合同。第一份的期限为2014年10月30日至2016年5月31日，在该合同中双方约定工作时间为每周工作6天，每天工作6.5小时，试用期为2014年10月30日至2014年11月30日，试用期工资为7000元/月，转正后工资为7500元/月；第二份合同的期限为2016年6月1日至2016年10月31日，第三份合同期限为2016年11月1日至2018年10月31日，该两份合同均约定苏华立每天工作8小时，每月休息两天，工资为7500元/月。在合同履行期间，地标公司根据苏华立的申请，于2017年8月开始为苏华立缴纳社会保险，苏华立在地标公司的社会保险缴纳记录为4个月。苏华立于2017年11月15日以地标公司“社保、房积金少缴、漏缴”为由，提出离职申请，并要求离职日期为2017年12月16日。苏华立自2017年12月16日起不在地标公司工作。苏华立的工资已发放到2017年12月份，月工资为7530元（30元为通信费）。另查明，对于苏华立与地标公司之间因劳动争议所产生的纠纷，坡头区人民法院于2018年8月23日作出（2018）粤0804民初222号民事判决，认定苏华立2016年2月至2017年11月的平均工资为7530元/月。该判决现已发生法律效力。一审法院认为，苏华立与地标公司之间存在劳动关系并签订劳动合同，双方的合法权益受劳动法体系保护，地标公司对劳动仲裁不服，应定性为劳动争议纠纷。双方于2014年10月30日开始建立劳动关系，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，地标公司应当于苏华立入职时就为其缴纳社会保险，而地标公司直到2017年8月才为苏华立缴纳社会保险，属违法。双方的最后一份合同期限至2018年10月31日止，苏华立于2017年11月15日以地标公司“社保、房积金少缴、漏缴”为由，提出离职申请，并要求离职日期为2017年12月16日。苏华立于2017年12月15日已向地标公司移交了工作，从2017年12月16日起双方解除劳动合同。地标公司主张的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十四条第二款规定的不需支付经济补偿的情形为“未足额缴纳或欠缴社会保险费”，指的是用人单位已经为劳动者建立了社会保险关系而未缴费或未足额缴费，现苏华立与地标公司的情形为地标公司于2017年8月份前未与苏华立建立社会保险关系，故一审法院对地标公司的主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，地标公司应当向苏华立支付相当于3.5个月工资的经济补偿金。经已生效的（2018）粤0804民初222号民事判决认定，苏华立从2016年2月至2017年11月的平均工资为7530元/月，故地标公司应向苏华立支付的经济补偿金为26355元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，判决：一、限湛江地标投资有限公司于判决生效之日起十日内支付解除劳动合同经济补偿26355元给苏华立；二、驳回湛江地标投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湛江地标投资有限公司负担。二审期间，地标公司提交如下证据：《个人参保证明》，证明地标公司为苏华立缴纳了37个月的社保费。苏华立在二审期间未提交新证据。苏华立对地标公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。本院对地标公司提交的上述证据进行审核后认为，地标公司提交的上述证据不属于二审新证据，且对本案的事实认定和处理结果没有影响，故本院不予采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：苏华立因与地标公司劳动争议一事，向湛江市坡头区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称坡头区仲裁委）申请仲裁，请求地标公司支付：1、2014年12月欠付工资500元；2、解除劳动合同赔偿金220731元；3、双休日加班工资87241元；4、法定节假日加班工资11723元；5、2017年11月、12月工资11000元；6、失业保险金2904元；7、求职补贴金7309元；8、平常工作日每日延长1.5小时加班工资82640元；9、双休日每日延长1.5小时加班工资40227元；10、法定节假日每日延长1.5小时加班工资4054元；11、不签订无固定期限劳动合同二倍工资444611元。坡头区仲裁委于2018年2月8日作出湛坡劳人仲案非终字［2018］1号仲裁裁决，裁决地标公司向苏华立支付：一、2014年12月欠付工资500元；二、超时加班工资7952.58元；三、休息日加班工资2758.62元；四、节假日加班工资4791.61元；五、2017年11月、12月工资3500元。地标公司对上述仲裁裁决不服，向坡头区人民法院提起诉讼，请求判令地标公司无需向苏华立支付上述仲裁裁决确定的款项，以及判令苏华立支付地标公司经济损失248956.14元。苏华立于诉讼中提起反诉，请求判令地标公司向苏华立支付：1、解除合同经济补偿金26355元；2、应付金额50%的加付赔偿金21178.5元；3、2017年2月克扣工资100元；4、2016年1月至2015年5月超时加班1.5倍工资3976.29元；5、2014年10月至2015年12月加班工资93973元；6、补缴社会保险、住房公积金；7、恢复名誉、赔礼道歉、并支付精神损害赔偿金2000元。后坡头区人民法院于2018年8月23日作出（2018）粤0804民初222号民事判决，判决地标公司向苏华立支付：一、2014年12月工资500元；二、延长工作时间加班工资差额7774.6元；三、休息日加班工资2758.62元；四、节假日加班工资4791.61元；五、驳回地标公司其他诉讼请求；六、驳回苏华立的反诉。该判决现已发生法律效力。因加班工资、经济补偿金等问题，苏华立再次向坡头区仲裁委申请仲裁，请求地标公司支付：1、解除劳动合同经济补偿30820元；2、2014年10月至2015年12月加班工资9885元。坡头区仲裁委于2018年11月28日作出湛坡劳人仲案非终字［2018］17号仲裁裁决，裁决：地标公司向苏华立支付解除劳动合同经济补偿金27456.07元。地标公司不服上述仲裁裁决，向坡头区人民法院提起诉讼，坡头区人民法院以地标公司为原告、苏华立为被告立下本案进行审理。同时，苏华立也因不服上述仲裁裁决而提起诉讼，坡头区人民法院以苏华立为原告、地标公司为被告立案进行审理［案号为(2018)粤0804民初1257号］，并作出与本案同样的判决结果，即地标公司应支付解除劳动合同经济补偿26355元给苏华立。本院认为，本案属劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对地标公司、苏华立上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人地标公司、苏华立的上诉请求及双方的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：地标公司是否应向苏华立支付经济补偿金，应支付多少。本案中，关于苏华立于2014年10月30日入职地标公司，地标公司于2017年8月开始为苏华立建立社会保险关系和缴纳社会保险费的事实，地标公司和苏华立均无异议，本院亦予以确认。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，社会保险费的征缴是强制性的，劳动者和用人单位需按规定及时缴纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，用人单位如未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以即时解除劳动合同。本案中，地标公司未在苏华立入职时依法为苏华立缴纳社会保险费，直至两年多后，才开始为苏华立建立社会保险关系和缴纳社会保险费；且在苏华立提出解除劳动合同时，地标公司仍尚欠苏华立2017年8月前的社会保险费未缴，故苏华立提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定。地标公司上诉主张其未及时按规定为苏华立办理社会保险系因双方约定，但未能提供证据证明该主张，且即便有约定也因违反法律规定而无效，故本院对此不予采纳。此外，地标公司关于其在事后补缴2017年8月前社会保险费的主张，因苏华立提出解除劳动合同时地标公司未补缴，事后补缴并不能作为抗辩理由，故本院对此亦不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，地标公司应向苏华立支付经济补偿金。而且，经（2018）粤0804民初222号生效判决认定，在苏华立离职时，地标公司尚欠苏华立加班工资未付，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”的规定，苏华立也可以解除劳动合同并要求地标公司支付经济补偿金。因此，地标公司上诉主张其无需向苏华立支付经济补偿金，理由不能成立，本院不予采纳。至于经济补偿金应支付多少的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，地标公司应向苏华立支付经济补偿金27456.07元［对此，本院在（2019）粤08民终2174号案件中已详细阐述］。苏华立上诉主张经济补偿金应为27456元，于法有据，本院予以支持。一审判决未将加班工资纳入月工资标准来计算经济补偿金导致计算有误，属于适用法律错误导致实体处理不当，本院予以纠正。此外，因苏华立作为原告起诉的案件中［一审案号：（2018）粤0804民初1257号；二审案号：（2019）粤08民终2174号］，本院已判决地标公司向苏华立支付解除劳动合同经济补偿金27456元。本案是因地标公司不服仲裁裁决而提起的诉讼，请求法院判令其无需向苏华立支付解除劳动合同经济补偿金，因其理由不能成立，本院对其诉讼请求予以驳回。一审判决中关于地标公司支付解除劳动合同经济补偿给苏华立的判项，属于重复判项，本院予以纠正。综上所述，地标公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；苏华立的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误导致实体处理不当，且判项重复，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2018）粤0804民初1256号民事判决；二、驳回湛江地标投资有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由湛江地标投资有限公司负担（湛江地标投资有限公司已缴交一审案件受理费10元、二审案件受理费10元；苏华立缴交的二审案件受理费10元，由本院退回给苏华立）。本判决为终审判决。审判长  钟斯宁审判员  李建明审判员  王 瑾二〇一九年七月二十三日法官助理潘宇婷书记员朱启韬附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。