陕西省石泉县人民法院民 事 判 决 书(2019)陕0922民初381号原告:石泉县三和建材有限责任公司。地址：石泉县城关镇双桥村高速路汉江大桥北200米。统一社会信用代码：916109225637747719。法定代表人：罗利平，系董事长。特别授权委托代理人：刘平，陕西奇声律师事务所律师。被告：刘吉亮，男，汉族，1971年11月4日出生，陕西省石泉县人，住石泉县城关镇老街社区.特别授权委托代理人：曹汉军，陕西奇声律师事务所律师。原告石泉县三和建材有限责任公司（以下简称三和公司）与被告刘吉亮买卖合同纠纷一案，本院于2019年03月06日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告三和公司向本院提出以下诉讼请求：1、请求判令被告立即给付拖欠商混价款98425元，并按《预拌混凝土供需合同》第七条违约责任约定，给付截止2018年12月，拖欠商混款损失212674.94元，2019年1月起，拖欠商混款损失按月2%计算至清偿之日止；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年10月28日，被告施工石泉县老街改造工程，与原告签订《预拌混凝土供需合同》。合同第四条对结算方法和付款方式约定：“1、结算方式：按甲方现场收货签认单中实际方量乘以单价进行计算。2、付款方式：所用商砼每月月底对账，次月15日内付清上月所用商砼款”。《预拌混凝土供需合同》于2015年5月，供需商砼履行完毕。被告不按合同约定给付商砼价格，至今尚欠商砼价款98425元，也未按合同第七条约定赔偿违约损失。故诉请如上。被告刘吉亮辩称：原告与被告签订的混凝土供需合同是被告妻子代签，当时就没有注意到有违约金的条款，如果知道有这个条款，就不会签字的，而且这个违约金是日2%,明显违法，不能支持。在与三和公司的业务员王华的口头约定中，是可以对商砼款进行赊欠的，而且合同签订的日期是2014年11月28日，在此前供的730方商砼不应该计算入此合同内，更不应该计算违约金。被告先后支付了615000元货款，原告所据以起诉的提供的票据与被告掌握的不符合，不能认可原告起诉的方量。合同约定由刘吉亮为项目校验签认的负责人，但签发收货单的没有一个是刘吉亮本人。而且即使拖欠了货款原告也没按合同约定停止供货，还在继续供货，所以应当认定原告以自己的行为改变了违约条款，被告不承担违约责任。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认证如下:证据一、预拌混凝土供需合同，证明双方2014年10月28日，双方签订预拌混凝土供需合同，合同第四条“结算方式及付款方式，结算方式按甲方现场收货签认单中实际方量乘以单价进行结算，付款方式：所用商混当月月底结账，次月15日内付清上月所用商混款；合同第七条”甲乙双方在办理完本月供货量的结算单后，如甲方不按照合同约定的时间支付货款，违约期内，甲方应向乙方支付所欠货款每月2％的损失，并承担违约责任，本合同违约金为50万元。我们对违约金起诉时候已经放弃，起诉后被告又支付了1万元。证据二、2014年、2015年石泉三和建材有限责任公司对账单，证明2014年11月至2015年5月，买卖对账单5份，买卖商混进行对账结算。证据三、石泉县老街棚户区改造工程（刘吉亮）明细表，证明起诉时候损失计算明细有误，以手写更改为准，损失金额变更为211273.51元，被告欠商混款和损失共计319698.51元。证据四、借款合同三份，证实原告因公司周转不灵向刘志伟、陈永芹、罗小燕借款及支付的相应利息，欠款造成的实际损失，原告的损失高于约定的月息2%。被告发表了对原告提交的四份证据均有异议，认为合同、对账单均不是被告本人签字，不应该计算损失、借款合同与本案无关的质证意见。被告围绕辩称依法提交了以下证据，本院认证如下:16张银行汇款凭证及2019年2月1日由刘世元给罗利平汇款凭证一张1万元，证实被告总计付款615000元。原告对被告提交的上述证据均无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下:2014年11月28日，原告三和公司(乙方、供方)与被告刘吉亮(甲方、需方)签订《预拌混凝土供需合同》，合同约定:笫一条工程概况：1、建设单位：石泉县房屋管理局。2、施工单位：（空白）。3、工程名称：老城棚户区改造。4、砼需用量4500立方米。5、运距：10公里内。第二条预拌混凝土的供应要求及价格、合同金额：（表格详见《预拌商品混凝土供需合同》）1、有抗渗要求的每立方米增加25元；2、有抗冻要求的每立方米增加25元；3、有早强要求的每立方米增加25元；4、有其它特殊要求的每立方米增加25元；5、粗集料为碎石、细石的每立方米增加25元；6、以上价格为含税价格。第三条供货数量及质量的验收确认:1、预拌混凝土的质量检验，按国家标准《预拌混凝土》(GB/T14902-2003)、《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2012)、《混凝土泵送技术规程》(JTJ/T10-2011)、《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011）的规定执行。2、甲方在交货地点随机抽样制作试件，其抗压强度按《混凝土强度检验评定标准》(CB/50107-2010），采样方法依据(CB/T14902);乙方留存的鉴认试件，送交质检部门进行检验，做为混凝土评定的补充依据。自制件当日起45日内乙方未接到甲方混凝土强度异议时，乙方有权处置留存试件。甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、质量监督部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当、过早拆模等原因，责任由甲方承担；属于产品质量责任的，责任由乙方承担。3、数量检验：甲方可随时派人抽检运输车的装载重量，以三车的平均值参照混凝土配方比计算，实测重量单位误差不超过±2%不予增减，若超过±2%的双方分析原因，由责任方承担（抽样不低于4方，第一车不抽检，楼梯料不抽检）。4、砼方量计算方法：按甲方现场收货签认后的送料单中所记载实际方量之和计算。第四条结算方式及付款方式：1、结算方式：按甲方现场收货签认单中实际方量乘以单价进行计算。2、付款方式：所用商砼当月月底对账，次月15日内付清上月所用商砼货款。3、本合同签订后，工程因非乙方原因中途停工导致甲方停止使用乙方混凝土时，甲方应自停工之日起7日内付清未结算砼款。如此工程复工，甲方不得另选供方。4、甲方未按合同约定期限支付砼款，乙方可有权提前1日书面通知甲方暂停供应混凝土，因甲方拖欠混凝土货款造成乙方停止供应混凝土的，所造成的损失由甲方承担，且甲方不得中途另选供方。第五条甲、乙双方的责任及义务：1、甲方责任和义务：（1）根据施工要求：甲方应派刘吉亮为该项目校验签认的负责人……第七条违约责任。1、甲、乙双方在办理完本月供货量的结算单后，如甲方不能按照合同约定的时间支付货款，违约期内，甲方应向乙方支付所欠货款每日2%的损失，并承担违约责任。2、本合同违约金为：伍拾万元整……需方刘吉亮签名并盖章，供方石泉县三和建材有限责任公司合同专用章盖章、委托代理人王华签名。自合同签订后，原告三和公司自2014年11月至2015年5月按照合同约定供应被告刘吉亮价值713425元的预拌商品混凝土，刘吉亮支付预拌商品混凝土价款615000元，尚欠货款98425元。本院根据原告的诉讼请求、被告的答辩意见以及证据交纳的情况，将本案争议焦点归纳为：一、刘吉亮是否应当按照合同约定的条款承担全部商砼价款的责任？二、被告是否违约？是否应当按照合同的约定条款支付赔偿损失？三、原被告之间的结算是否合法有效？四、协议签订前供应的730方商砼是否应当计算入合同期内。关于焦点一：三和公司与刘吉亮妻子在自愿的基础上代刘吉亮签订的《预拌商品混凝土供需合同》，刘吉亮虽发表不是其本人签署，不清楚合同具体条款，但未否认其在原告处购买了预拌混凝土用于老街改造工程并已支付61.5万元货款的事实，证实了刘吉亮妻子代签该合同的行为系表见代理，刘吉亮付款行为应当视为追认行为，该合同应属双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。故本院对原告主张的事实予以确认。被告刘吉亮应当按照合同约定的条款承担全部商砼价款的责任。关于焦点二:原、被告自愿签订的预拌混凝土供需合同，真实有效，原告给被告供货，被告应当按照合同约定的单价、数量、及结算办法给原告支付货款。被告称原、被告签订的《预拌混凝土供需合同》第七条违约责任第1项中约定：“甲、乙双方在办理完本月供货量的结算单后，如甲方不能按照合同约定的时间支付货款，违约期内，甲方应向乙方支付所欠货款每日2%的损失，并承担违约责任”，认为原告在签订合同时，明明有违约后停止供货的约定，但原告却在其违约后继续供货，证实当时双方口头协议曾约定可以赊货，但未提出相应证据予以佐实。诉讼中，原告请求被告按月息2%支付逾期付款损失，系其对自己权利的处分，对于此诉请主张，被告抗辩原告也违反合同条款继续供货且口头协议约定可以赊货而不应予以支付的说法，无事实及法律依据。原告三和公司作为该合同的守约方，不能以刘吉亮违反合同后继续守约而加重其履约责任。本案中，原告对其货款损失提交了借款协议及凭证，证实了原告确因经营流转发生借贷带来的损失大于与被告约定的逾期付款损失，故结合被告刘吉亮的履约实际情况、违约程度等因素，被告对长期拖欠原告货款给原告造成的损失应当承担违约责任，故本院对原告要求被告按每月按2%的标准支付逾期付款损失的诉讼请求予以支持，经本院核实，原告提交的被告逾期付款损失计算有误，经本院核实为208630.39元，本院对2014年11月28日签订合同后的逾期货款损失利息为208630.39元予以确认。关于焦点三：在原、被告自愿签订的预拌混凝土供需合同中第四条约定：1、结算方式：按甲方现场收货签认单中实际方量乘以单价进行计算。2、付款方式：所用商砼当月月底对账，次月15日内付清上月所用商砼款。被告称所有现场收货签认单均非其本人签字，但未否认与原告有商砼交易，也承认对此合同已支付61.5万元货款的事实。故被告称双方未有效结算无事实依据，原告据合同中约定的按现场收货签认单中实际方量乘以单价结算的方式应属合法有效。关于焦点四：原被告均认可签订的预拌混凝土供需合同的时间为2014年11月28日，被告刘吉亮认为此合同签定前供应的730方商砼的价款不应该计算其内，并认可730方商砼款已支付。因此合同中无供货的相应起止时间，合同约定的违约责任效力不能及于合同签订前买卖合同，故对原告要求就整个老街改造工程的商砼款支付剩余价款及逾期付款损失的请求，本院只支持2014年11月28日签订合同后的相应价款及逾期损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告刘吉亮于本判决生效后十五日内给付原告石泉县三和建材有限责任公司预拌商品混凝土货款98425元及逾期付款损失208630.39元（按所欠货款每月的2%计算至2018年12月31日）；二、被告刘吉亮于本判决生效后十五日内给付原告石泉县三和建材有限责任公司预拌商品混凝土所欠货款98425元自2019年1月1日起至上述款项还清之日止按每月2%产生的逾期付款损失，并给付所欠货款1万元自2019年1月1日起至2019年2月1日按每月2%产生的逾期付款损失；三、驳回原告石泉县三和建材有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6310元，原告石泉县三和建材有限责任公司已垫付，由被告陕西刘吉亮在给付上述款项时一并给付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。审 判 长  王 萍审 判 员  张昌勇人民陪审员  熊华应二〇一九年七月十七日书 记 员  梁 磊