陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终6527号 上诉人（原审被告）：陕西建工第十一建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区。法定代表人：冯宏斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：成武利，陕西伟天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣，陕西伟天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡辉，男，1975年4月14日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：胡峥，陕西希友律师事务所律师。原审被告：陕西欣迪实业有限公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人：朱雪燕，该公司总经理。上诉人陕西建工第十一建设集团有限公司（以下简称陕建公司）因与被上诉人蔡辉、原审被告陕西欣迪实业有限公司（以下简称欣迪公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕建公司向本院提出上诉请求：1、撤销西安市莲湖区人民法院(2018)陕0104民初6873号民事判决第一项；2、判决驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决将上诉人陕建公司与被上诉人蔡辉之间关系认定为违法分包显属错误。理由是：1、一审判决错误推断《建设工程施工合同》签订时间；2、书面协议是否签订并不影响挂靠关系认定；3、陕建公司参与案涉工程合同订立并不影响挂靠关系认定；4、生效判决认定的事实有相反证据足以推翻时，不应作为定案依据；5、承包协议能够证明双方属于挂靠关系而非违法分包关系；6、客观事实足以证明陕建公司与蔡辉之间应为挂靠关系而非违法分包或内部承包关系；二、一审判决认定涉案工程价款错误；三、一审判决适用法律错误。1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，陕建公司与蔡辉签订的承包协议无效。2、依据《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效条款之规定，无效合同不存在违约金赔偿责任。被上诉人蔡辉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回陕建公司的上诉请求。蔡辉向原审法院起诉请求：1、陕建公司向其支付欠付工程款1650676元，并支付逾期付款利息838905.63元（自2009年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年4月30日，最终计算至判决生效之日），合计2489581.63元；2、欣迪公司在欠付工程价款范围内承担付款责任；3、本案诉讼费、保全费、担保费等与诉讼相关的费用由陕建公司、欣迪公司承担。原审法院认定事实：欣迪公司作为发包方、陕建公司作为承包方，双方签订《建设工程施工合同》，约定XX路XX街的门面房承建工程发包给陕建公司，该工程系框架结构3层、5967㎡，施工范围按照施工蓝图。工期为2009年6月1日至2009年10月1日，共120天。合同价款578790元，按照建筑面积970元/㎡计算，决算面积以实收面积为准，承包方式为包工包料。陕建公司应在2009年6月10日前将施工组织设计和施工进度计划提交欣迪公司批准，欣迪公司应在10日内批准或提出修改意见。合同签订后，欣迪公司在七日内按合同总造价的10%向陕建公司支付预付款。陕建公司每月25日前向欣迪公司报当月工程进度，欣迪公司应在次月10日前按工程进度的85%向陕建公司支付工程进度款。工程具备竣工验收条件，陕建公司向欣迪公司提供完整竣工验收资料两份及竣工验收报告，欣迪公司在协议约定的时间内组织有关部门验收，并在验收后5日内给予批准或提出修改意见。欣迪公司收到竣工验收报告十日内无正当理由不组织验收或验收后5日内不批准且不提出修改意见，视为竣工验收通过。完工验收后，陕建公司应在14天内提出决算，欣迪公司收到决算后14日内审核完毕，或提出审核意见。结算时欣迪公司从应付工程款中，按照工程价款的3%预留保修费。陕建公司施工现场总代表为潘伟、欣迪公司施工现场总代表为高昰。合同对材料设备供应、设计变更、保修、违约责任等均进行了约定。2009年7月20日，蔡辉作为承包方与陕建公司作为发包方，双方签订《项目施工经济承包协议书》，约定陕建公司将位于西安市XX路XX街XX路XX街门面房工程发包给蔡辉，该工程系框架结构3层、5967㎡，承包范围为施工图及工程量清单所包含土建、安装工程，合同价款578790元，工期120天。蔡辉应缴承包费以工程总造价为计算基数，陕建公司按此基数的1.5%向蔡辉收取承包费，承包费的收取按施工进度同比例交纳，竣工结算完成后60日内全部结清，若无后续工程承包费按2%收取。陕建公司协助蔡辉按照项目的规模及公司规定组建项目管理班子，并派3名项目管理人员，其中潘伟为该工程项目经理。陕建公司核实按照公司的相关规定协助蔡辉办理工程各项财务手续及工程款收支业务，并指派专人管理刻制的工程施工管理所需印章，保证项目印章正常使用。蔡辉作为工程项目的经济承包人，实行独立经营核算，自负盈亏，自行承担总包合同及本协议履行过程中形成的各项应付款，即承担本工程向建设单位所缴的各类保证金、经营费用、施工中发生的费用，并承担风险。蔡辉在施工采购中对外的一切债权债务均必须以承包人自身的名义产生，对因债权债务造成的诉讼主动应诉、起诉、承担全部费用，并承担因本工程引发纠纷的经济责任。蔡辉承担陕建公司所派人员的待遇费用，工程交竣工后的保修责任及费用由承包人实施并承担。蔡辉表示根据该份承包协议书，可以证明蔡辉从陕建公司处承包了涉案工程；陕建公司表示该份协议恰好证明双方系挂靠关系，陕建公司仅收取挂靠费用。蔡辉提交了购销合同、用工协议、供货合同、收款收据等证据，证明蔡辉作为实际施工人垫付了材料款及人工费等，导致蔡辉施工成本增加。蔡辉提交了加盖“陕建公司第二分公司的公章”的XX酒店XX路XX楼决算书，决算书封面记载编制时间为2001年6月22日，建设单位为欣迪公司、施工单位为陕建公司、工程总造价为7822794元，其中合同价5787990元、工程签证247705元、主要工程变更增加1391882元、部分变更增加395307元。决算书中附有工程变更、洽商费用审批单、单位工程费用表、工程概预算表、主材不单列概预算表、工程变更单、西站街门面房工程量变更清单等，单位工程费用表及主材不单列概预算表中记载的项目名称为西站街门面房，上述单据的日期为2009年至2010年期间，其中多分单据由蔡辉及潘伟签字、并加盖陕建公司第二分公司的公章。陕建公司表示决算书内容虽然是以陕建公司名义编制，但陕建公司与蔡辉仅存在挂靠关系，且决算书记载的编制时间是2001年，决算书所涉及的工程并非本案所涉及的工程。蔡辉表示决算书封面时间系书写错误，应为2010年6月22日，通过决算书内容可以确定系对涉案工程的决算。陕建公司称欣迪公司共向其转账付款5564220元，并提交了2009年6月8日至2010年4月30日的西安市商业银行进账单10份，陕建公司表示根据合同约定，因双方不存在后续工程，因此挂靠费按照2%的标准收取，扣除相应税费及挂靠费后，陕建公司向蔡辉支付5239392.74元。蔡辉认可陕建公司已付工程款5239392.74元。陕建公司表示收到欣迪公司支付的款项后，扣除承包管理费及税金后，全额支付给了蔡辉，双方仅系借用资质。2014年案外人李某某起诉蔡辉、陕建公司、欣迪公司，要求蔡辉、陕建公司向其支付玻璃幕墙、铝合金门窗施工的工程款，要求欣迪公司承担连带清偿责任，原审法院受理为（2014）莲民初字第03728号案件。案件审理过程中，蔡辉、欣迪公司均未到庭，该案陕建公司的谈话笔录中陕建公司称蔡辉承包了涉案工程，2009年6月陕建公司与欣迪公司签订了施工合同，2009年底完工，蔡辉系工程承包人，该工程是由蔡辉、陕建公司共同与欣迪公司谈成的项目，蔡辉并非陕建公司的项目经理；庭审笔录中陕建公司称其与欣迪公司之间的经济手续必须通过蔡辉，蔡辉系项目承包人，欣迪公司与陕建公司之间系建设方与施工方的关系。原审法院2015年9月7日作出（2014）莲民初字第03728号民事判决，认定陕建公司承包欣迪公司的西站街门面房工程后，又将项目分包给不具备相应资质的自然人蔡辉，蔡辉又将其中的玻璃幕墙、铝合金门窗分包给李某某，属于违法分包，且工程已经竣工并投入使用，故判令蔡辉、陕建公司共同向李某某支付工程款219000元并赔偿损失。陕建公司提交了法律文书履行协议书，证明上述判决生效后，陕建公司代蔡辉支付了260000元，加上陕建公司已经向蔡辉支付的5239392.74元，陕建公司已经超额向李某某支付，不欠付蔡辉任何款项。陕西建工第十一建设集团有限公司曾用名为“陕西省第十一建筑工程公司”、“陕西建工集团第十一建筑工程有限公司”。原审法院认为，蔡辉作为自然人，不具备承包建设工程的资质，而涉案工程实际由蔡辉施工，根据《项目施工经济承包协议书》，蔡辉与陕建公司之间系违法分包涉案工程或蔡辉挂靠在陕建公司名下施工。关于欣迪公司与陕建公司签订《建设工程施工合同》的时间。虽然合同中未记载签订日期，但合同约定的开工日期为2009年6月1日，且2009年6月8日欣迪公司已向陕建公司支付了第一笔工程款，可以认定《建设工程施工合同》的签订日期在2009年6月1日前。关于涉案工程价款，决算书封面记载工程名称为XX酒店XX路XX楼、编制时间是2001年6月22日，陕建公司称决算书涉及的项目并非涉案项目且决算时间不符，而蔡辉表示时间系书写错误。决算书记载的建设单位为欣迪公司、施工单位为陕建公司、合同价5787990元、多份单据由蔡辉及潘伟共同签字、并加盖陕建公司第二分公司的公章，上述记载均符合《建设工程施工合同》的约定，且决算书中附有名称为“西站街门面房工程量变更清单”的单据、单位工程费用表及主材不单列概预算表中记载的项目名称也系“西站街门面房”，决算书中所附单据的日期均为2009年至2010年期间，综上可以认定决算书编制日期应为2010年6月22日，决算的项目为涉案的西站街门面房工程。根据该决算书的记载，可以认定涉案工程决算价款为7822794元。本案争议的焦点即根据蔡辉与陕建公司签订的《项目施工经济承包协议书》，双方之间的关系为挂靠还是违法分包。根据住房和城乡建设部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条、第十条之规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为，具体包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。原审法院将蔡辉与陕建公司之间的关系认定为违法分包，原因如下:1、陕建公司与欣迪公司在2009年6月1日前签订《建设工程施工合同》，而陕建公司与蔡辉2009年7月20日才签订《项目施工经济承包协议书》。在挂靠的情况下，蔡辉需在与陕建公司建立挂靠关系后，才能以陕建公司的名义承揽涉案项目，而本案签订施工合同承揽工程的时间早于签订承包协议书的时间；2、挂靠的情况下，蔡辉应以陕建公司的名义承揽涉案工程。而（2014）莲民初字第03728号案件中，陕建公司表示涉案项目是由蔡辉、陕建公司共同与欣迪公司谈成的项目，欣迪公司与陕建公司之间系建设方与施工方的关系，根据陕建公司的自述，蔡辉与陕建公司之间也并非挂靠关系；3、（2014）莲民初字第03728号案件中，蔡辉并未到庭，原审法院（2014）莲民初字第03728号民事判决，明确认定陕建公司承包欣迪公司的西站街门面房工程后，又将项目分包给不具备相应资质的自然人蔡辉，属于违法分包，并判令陕建公司与蔡辉共同向李某某支付工程款，陕建公司并未提起上诉，且与李某某就判决的履行达成了协议，并向李某某支付了相应的款项，可以认定陕建公司对（2014）莲民初字第03728号民事判决书中认定的事实予以认可，进而认定陕建公司与蔡辉之间系违法分包涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，蔡辉实际施工人要求违法分包人陕建公司支付拖欠的工程款，原审法院依法予以支持，承包协议书约定在无后续工程的情况下，承包费按2%收取，陕建公司分包给蔡辉的仅涉案工程一个项目，因此从工程总价款7822794元中扣除2%即156455.88元后，剩余7666338.12元为陕建公司应向蔡辉支付的工程款总金额，陕建公司已付5239392.74元，欠付2426945.38元，因承包协议书并未约定工程款的付款日期，蔡辉可随时主张，故蔡辉请求并未超过诉讼时效，现蔡辉主张陕建公司支付工程款1650676元，不违反法律规定，原审法院予以支持。关于违约金，陕建公司欠款至今未付，给蔡辉造成损失属实，蔡辉要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，不违反相关法律规定；关于违约金的起算日期，承包协议书并未约定工程款的付款日期，蔡辉可随时向陕建公司主张欠付的工程款，违约金的起算日期自蔡辉通过起诉主张权利的2018年8月2日起计算。蔡辉要求欣迪公司在欠付工程款范围内承担清偿责任，但蔡辉未提交证据证明欣迪公司拖欠陕建公司工程款的情况，陕建公司称欣迪公司已付款5564220元，并提交部分票据，蔡辉不予认可，且欣迪公司未到庭，根据证据无法确认欣迪公司欠付陕建公司工程款金额，因此对蔡辉该项诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告陕西建工第十一建设集团有限公司支付原告蔡辉工程款1650676元并支付违约金（以1650676元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年8月2日计算至实际还款之日）；二、驳回原告蔡辉其余诉讼请求。二审经审理查明，原审法院判决查明事实属实，本院依法予以确认。庭审中，双方均未提交新的证据。本案中双方争议的焦点问题是：1、蔡辉和陕建公司之间在本工程中是挂靠关系还是违法分包关系；2、原审法院认定的工程款数额是否有误；3、陕建公司是否应当承担违约金。本院认为,本案涉案工程实际由蔡辉施工，双方对此并无争议。争议的主要问题是蔡辉和陕建公司之间是挂靠关系还是违法分包关系。欣迪公司与陕建公司签订《建设工程施工合同》中未记载签订日期，原审法院依据合同约定的内容及付款情况,认定《建设工程施工合同》的签订日期在2009年6月1日前,并无不当。陕建公司与蔡辉2009年7月20日才签订《项目施工经济承包协议书》。原审中，蔡辉提交的《项目施工经济承包协议书》中未写明签订日期，而陕建公司提交的《项目施工经济承包协议书》明确签订日期为2009年7月20日。二审中，陕建公司申请对其提交的合同中签订日期进行鉴定，意欲否定其自己提交的合同中所载明的签订日期，本院依法不予支持。（2014）莲民初字第03728号案件中，陕建公司表示涉案项目是由蔡辉、陕建公司共同与欣迪公司谈成的项目，欣迪公司与陕建公司之间系建设方与施工方的关系，该案中陕建公司并未主张其与蔡辉之间系挂靠关系，判决中已认定陕建公司承包欣迪公司的西站街门面房工程后，又将项目分包给不具备相应资质的自然人蔡辉，属于违法分包，并判令陕建公司与蔡辉共同向李某某支付工程款，且该判决已经发生法律效力，故原审法院依据两份合同签订的时间、内容及生效判决确定的事实,综合认定陕建公司与蔡辉之间系分包关系，应属正确。蔡辉提交的决算书记载的建设单位为欣迪公司、施工单位为陕建公司，并加盖陕建公司第二分公司的公章，原审法院认定据此认定工程款的数额,扣除已付款项,判令陕建公司向蔡辉支付工程款1650676元及相应违约金,亦无不当。综上所述，陕建公司的上诉理由均不成立，本院依法不予支持；原审判决认定事实清楚，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元19939元（陕建公司预交），由上诉人陕建公司负担。一审案件受理费的负担按原审判决执行。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  田 勤 耕审 判 员  岳 新 文 二〇一九年七月一日 书 记 员  曹 英 子 1