山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终3144号上诉人（原审原告）：张建荣，女，一九七三年四月十一日出生，汉族，山西省五台县人，身份号码×××。被上诉人（原审被告）：山西民生塑料制品有限公司，住所地太原市小店区坞城南路62号，统一社会信用代码×××。法定代表人：刘林财，总经理。委托诉讼代理人：张涛，山西行直律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳茹，山西行直律师事务所实习律师。上诉人张建荣因与被上诉人山西民生塑料制品有限公司（以下简称民生塑料制品公司）劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于二〇一九年五月十日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张建荣，被上诉人民生塑料制品公司的委托诉讼代理人张涛、李艳茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建荣上诉请求：1．依法撤销一审民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2．本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以上诉人无法举证社保经办机构不能为上诉人补办社保为由，驳回上诉人的诉讼请求，属于事实和法律认定错误。（一）上诉人已经向社保机构询问了是否能够补缴，社保机构也明确告知上诉人不可以补缴。（二）现阶段社保机构不允许补缴，属于常识性问题，无需上诉人额外举证。（三）退一万步来讲，社保是否可以补缴的举证责任应该由被上诉人民生塑料制品公司承担。谁主张谁举证只是举证的一般规定，有特别规定的，应当依照特别规定。《民事证据规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，上诉人与民生塑料制品公司存在劳动合同关系，而劳动合同关系属于特殊的合同关系，在双方劳动合同的履行过程中，当然也应当适用《民事证据规定》第五条的规定。而给上诉人缴纳或补缴社保，属于双方劳动合同履行过程中民生塑料制品公司的法定义务，当然应当由其承担举证责任。二、上诉人将民生塑料制品公司未缴纳社保而获得的利益确定为上诉人的损失，也并非是上诉人的真实损失，而仅仅是将其作为参照。上诉人的实际社保损失要远远高于主张的损失，上诉人的主张既兼顾了民生塑料制品公司利益，也一定程度上弥补了上诉人的部分损失，符合民法的公平合理的基本原则。上诉人在民生塑料制品公司处勤勤恳恳工作十五年，任劳任怨，但是最终却无法享受任何社保待遇。恳请二审法院能够秉持公平正义的法治理念，依据事实和法律，作出公正的判罚。民生塑料制品公司答辩称，一、上诉人现有证据不能证明社保经办机构不能补办这一事实。根据劳动争议司法解释（三）第一条的规定，并非只要用人单位未给劳动者缴纳社保费用，劳动者就可以要求赔偿损失，劳动者还应举证证明社保机构不能补办社保。上诉人虽称其已经向社保机构询问能否补缴，但其现有证据不能证明这一事实。二、劳动争议司法解释（一）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现上诉人主张的是因答辩人未给上诉人缴纳社保且社保机构不能补办而导致上诉人无法享受社保待遇的损失，当然应适用“谁主张，谁举证”的基本原则，由上诉人承担举证责任，其不能证明的应承担举证不能的后果。三、上诉人主张无法享受社保待遇的损失数额的计算依据，实际上为答辩人按其应缴比例应向社保经办机构缴纳的部分，根据《社会保险征缴暂行条例》的规定，该部分属于社保管理部门强制征缴的范畴，上诉人要求答辩人将应为其缴纳但未缴纳的社会保险费直接支付给其个人，不符合法律规定。四、社会保险待遇计算所依据的内容纷繁复杂，而且受政策调整影响较大，且对于不同保险项目下的保险待遇其计算规则也不尽相同，故计算保险待遇必须具有相当的专业水平和能力，这只有社保机构的专业工作人员才能完成，上诉人提供的损失统计表并不是其计算损失的具体、合法的计算依据。五、劳动者向用人单位主张赔偿损失的前提是其无法享受社会保险待遇，而社会保险待遇的享受是必须符合法定条件的，本案上诉人并未达到退休年龄，本身就无法享受社会保险待遇，并不是因用人单位的原因导致，损失更是无从谈起。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张建荣向一审法院起诉请求：1．判令被告因未及时缴纳社会保险费用而导致原告无法享受社会保险待遇而产生的损失共计53713元；2．本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张建荣于二〇〇三年十月底进入被告民生塑料制品公司处工作，双方曾于二〇一三年八月一日签订过一份合同期为二〇一三年八月一日至二〇一四年七月三十一日的《劳动合同》。二〇一七年十一月十五日被告通知员工工厂将于十一月底停产、生产车间和宿舍区将整体出租等事宜。原告以被告违法解除劳动关系需支付经济赔偿金为由向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。山西省劳动人事争议仲裁委员会于二〇一八年十一月十二日作出晋劳人仲裁字［2018］第221号仲裁裁决书，裁决自该裁决书生效之日起十日内，被告向原告一次性支付经济补偿27913元。因被告未给原告缴纳社会保险，二〇一九年一月十四日原告以被告未及时缴纳社会保险费用而导致原告无法享受社会保险待遇为由向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。山西省劳动人事争议仲裁委员会于当日以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出晋劳人仲不字［2019］第103号不予受理通知书。原告对该不予受理通知书不服，向本院提起诉讼。庭审中，原告称其主张的因无法享受社会保险待遇而产生的损失计算方式为，按照太原市社会保险缴费标准计算的二〇〇三年至二〇一七年被告应当为原告缴纳的社会保险费用总额。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，被告未给原告缴纳社会保险，因此，原告应当举证证明其不能补办社会保险手续及因此无法享受社会保险待遇的损失数额。原告未提供社会保险经办机构不能补办社会保险手续的相关证明，且原告主张的无法享受社会保险待遇的损失数额的计算方式为被告应缴纳的社会保险费用金额，该金额并不能等同于原告无法享受社会保险待遇的损失，故原告要求被告赔偿未缴纳社会保险费用而导致其无法享受社会保险待遇而产生损失的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。据此判决：驳回原告张建荣的诉讼请求。二审所查事实与一审一致。本院认为，根据晋劳人仲裁字［2018］第221号仲裁裁决认定，上诉人张建荣与被上诉人民生塑料制品公司于二〇〇三年十月建立劳动关系，二〇一七年十一月民生塑料制品公司以通知的形式实际与张建荣解除劳动关系，双方在此期间也曾经签订有《劳动合同》是不争的事实，双方的劳动关系建立到解除已长达十四年之久。根据《劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。可见，用人单位依法给劳动者缴纳社会保险是其法定义务。本案中，民生塑料制品公司作为用人单位，依法给张建荣缴纳社会保险是其法定的义务，而其未依法给张建荣缴纳社会保险明显存在过错。现双方之间的劳动关系已实际解除，且用人单位民生塑料制品公司不存在补办社会保险的可能。众所周知，社会保险最低缴纳期限为十五年，张建荣在民生塑料制品公司的工作时间已接近最低缴纳期限，若民生塑料制品公司依法履行缴纳社会保险义务，张建荣所应领取的养老保险数额将远大于其单位应缴纳的保险金数额，由于民生塑料制品公司的过错，造成张建荣必然无法得到养老保险待遇的损失。民生塑料制品公司的行为侵害了张建荣的合法权益。根据《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，因此民生塑料制品公司应当给予张建荣赔偿。现张建荣依据历年养老金应缴纳的比例计算，要求比照民生塑料制品公司应缴而未缴纳的数额进行赔偿，既符合法律规定，也不违反法律规定的公平原则。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。而且，张建荣请求赔偿的数额并未超过其可得利益，故本院予以支持。综上所述，上诉人张建荣的上诉请求理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初1819号民事判决；二、被上诉人山西民生塑料制品有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人张建荣因未依法缴纳社会保险而造成的损失53713元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人民生塑料制品公司负担。本判决为终审判决。审判长 雷 晨审判员 焦跃峰审判员 孙广金 二O一九年七月九日书记员 齐文姝