河南省社旗县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1327民初1424号原告：陈某某,女,汉族,1942年9月18日出生,住河南省社旗县。委托诉讼代理人：张超硕，河南隆翔律师事务所律师。被告：张某某,男,汉族，1958年7月18日出生,退休工人，住河南省南阳市卧龙区，现住社旗县。委托诉讼代理人：程书范，河南宛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：仝保梅，河南宛东律师事务所律师。原告陈某某与被告张某某物权纠纷一案，本院经审理后作出（2018）豫1327民初1131号民事判决。张某某不服，上诉至南阳市中级人民法院。南阳市中院2019年4月25日作出（2019）豫13民终1625号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院于2019年5月13日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈某某及其委托诉讼代理人张超硕，被告张某某及其委托诉讼代理人程书范、仝保梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵权行为、搬出本房屋。2、判令被告赔偿原告经济损失5000元。3、案件受理费由被告承担。事实与理由:农历一九九四年八月十四日张啟武立遗嘱,内容:“立遗嘱人:张啟武,男,现年60岁,住赊店镇××号。我个人名下房产一处三间瓦房(13米x13米)立遗嘱给妻子陈某某一人。××期间87年至今,中风瘫痪,有妻子陈某某一人负担经济照料生活,并负担两个年幼女儿。儿子张兆森对我不管不问,未做到做儿子的孝道责任,为避免死后,为房产发生争执特立遗嘱为证。以此为据。立遗嘱人张啟武代笔人周光生见证人王某刘某遂农历一九九四年八月十四日”。××逝。该房屋一直由原告居住、占有、使用。两年前张兆森无故强行住进该房屋,原告多次要求其搬走,被告推诿扯皮,至今未果。特此具状诉讼,请求贵院依法支持原告的各项诉讼请求。被告张某某原一审时辩称，一、原告诉称争议的三间瓦房系被告父亲一人的房产,实属错误。理由是:该房产系1972年政府拆迁房,系政府拆迁安置房,由政府出资建设,房屋用料系被告家原三间瓦房扒下的旧砖瓦、木料。原房产系被告父亲张啟武和被告母亲李全华共同所有,拆迁后的房产即本案争议的房产系被告父母共同所有,不是被告父亲一人的房产。被告父母离婚时没有对该房产进行处理,但不影响产权归属。被告父亲只能对上述房产的一半进行赠与,无权对整个房产进行赠与。二、原告出示的遗嘱属于违法无效。1、如上赠与了无权处分房产;2、继承法规定见证人必须是无利害关系人,但代笔人周光生和见证人刘某遂系该房产贷款的担保人,见证人王某是主贷人,该笔贷款数额较大、至今未还银行,房权证被抵押在银行(房管局档案室存放);3、该遗嘱上立遗嘱人并不是被告父亲张啟武的亲笔签名,与被告父亲签名不相符(有遗留的文书及签名不符、相差甚远);4、被告父亲系解放前私学八年、46年当过解放军入藏、参加抗美援朝,解放后在供销社、五街、镇造纸厂、镇建筑队当干部,文化程度高,但这么重要的遗嘱为啥不亲笔书写?被告父亲病重期间大脑一直清晰,直到去世一直有行动能力,不存在不能动笔、需人代笔的情况。5、遗嘱上说被告父亲自“87年至今”中风瘫痪,与事实不符,被告父亲仅在87年出现轻度瘫痪,到89年学生动乱时已经恢复正常。这说明遗嘱根本不是被告父亲立的,纯属原告伙同房产贷款人捏造的。三、原告诉称多次要求被告搬走,根本不存在。事实是原告几次提出该房产处置方案:一是被告给原告出6万元,房产算被告的;二是被告二妹即原告的小女儿位于酒厂家属院的小套单元房给被告,房产算她的。后因为双方差异较大没有协商成。四、原被告双方系继母子关系,平时关系很好,被告父亲去世前后,被告在南阳上班时回来还不时给她钱(几乎每月100-200元不等)。在2010年时,被告在深圳打工,被告还每月寄给她300元,持续有两年时间。另外为了家里的事还给她寄回6千元(5千元系公司财务直接打到她卡上,另1千元被告直接打她卡上)。故请法院领导尽量调解结案。五、原告称被告前两年强行搬进该瓦房,与事实不符,实际上被告自小一直居住在该房内,被告也没有其他任何住房。本次审重中补充辩称，一、原告诉求缺乏依据，不能成立，张某某依法不应当退还房屋，请求依法驳回对张某某的诉讼请求。1、原告诉称该房一直由原告占有、使用，两年前张某某无故强行住进该房。缺乏依据，不能成立。该房是一直由原告和被告共同居住。被告一直住东边那间房。因为被告虽在南阳工作，但被告父亲去世前，就给被告说要被告好好对待原告及两个妹妹，让被告把两个妹妹送出嫁，给原告养老，房屋将来都是被告的。被告就经常回来照顾家里。被告多次出钱对房屋进行维修。近几年，因南阳没有住房，也下岗了，就回来一直住在家里。另外1989年，办理产权证时，本来被告父亲打算办被告的名字，但原告不同意，还和被告父亲生气，为不让被告父亲生气，被告就让办被告父亲的名字。再者，原告和被告确实为争议房产协商过，要么，让被告出几万元，争议房屋算被告的。要么，被告小妹即原告小女酒厂单元楼给被告，争议房屋算被告的。试想，假设原告持有遗嘱真实有效，原告需要找被告协商吗？被告多次给予原告一定的经济帮助。被告父亲去世前，被告在南阳上班，平时差不多每月给原告100元至200元不等。2010年，被告在深圳打工，还每月寄给原告300元，持续两年时间。另外，大约2013年，被告妹子生病住院，原告向被告要钱，被告只有1000多元，就给原告1000元，原告说不够，被告就在单位借支5000元，让单位财务直接汇给原告为妹××2、原告诉称的遗嘱属于违法遗嘱，不能成立，更不能作为原告的权利凭证依据起诉被告侵权。理由如下：其一，该房产系用被告父亲和被告母亲的共有财产，被告父亲无完全的处分权。被告父亲擅自完全处分无效。其二，该遗嘱作为遗嘱的一种代书遗嘱，也应该符合法律关于代书遗嘱的规定，《继承法》第17条规定，代书遗嘱要有遗嘱人签名。而原告持有遗嘱上被告父亲的名字显然不是被告父亲亲笔签字，这与被告父亲遗留文书签名不符，且相差甚远。并且，被告父亲当时的身体状况，能自己签名。因此，该遗嘱系伪造遗嘱。其三，原告所谓遗嘱中，见证人与原告有利害关系，不是适格的见证人。见证人刘刘某系原告的妹夫，周光生也系原告的直接亲戚。王王某本案争议房产担保贷款的连带债务人，王王某原告早已达成了开发本案争议房产的协议，王王某继承人即原告及争议房产有利害关系。根据《继承法》第十八条（三）与继承人有利害关系的人，不能作为遗嘱见证人。据此，该遗嘱也系违法遗嘱。其四，被告父亲的生前习惯是签名盖章，遗嘱这么大的事情，被告父亲应该至少按照生前习惯办理。其五，为达目的，夸大事实，遗嘱显示：三间瓦房（13米×13米），这与房权证显示面积不符。并且，在房屋有房权证的情况下，最基本的应该按照房权证描述与房权证一致。从这里，可以看出，被告父亲本人根本就不知道该遗嘱，是所谓遗嘱上显示人员，为达到目的在合伙伪造遗嘱。其六，为了达目的，歪曲事实，竟说被告是不孝子。孝不孝顺，待坊邻里都可以证明。被告的工资虽不太多，但经常会给原告部分作为家里基本生活开支。时××还把父亲接到南阳照顾。3、由以上可知，遗嘱无效，那么，原告的物权凭证根本不存在，因此，其诉称被告构成侵权显然不能成立。4、原告诉称赔偿5000元损失缺乏依据，不能成立。二、本案诉讼费由原告承担。综上,请驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议（包含真实性）的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、被告对王进喜出庭作证内容有异议，认为其说的不实。本院认为证人王王某法向本院签署证人出庭作证保证书，并出庭作证接受当事人的质询，被告虽有异议，但未提供证据予以证实，对其异议本院不予采信，故对该证言内容予以采信。2、被告对原告提供的张啟武遗嘱有异议，认为其不符合遗嘱的实质要件和形式要件，但其亦未提供证据予以证实，且该遗嘱与证人王王某言之间能够相互印证，故对该证据予以采信。3、被告提供的被告不动产登记查询结果，与本案无关，本院对该证据不予采信。4、原告对被告提供的张啟武申诉书有异议，认为是复印件不真实且与本案无关联性，不能证明张啟武所有文书材料都不按指印，都是签名盖章。对被告提供的1997年3月21日借款借据有异议，认为系复印件无法与原件核对，原告所提异议成立，对该证据本院也不予采信。5、重审中被告方申请证人赵赵某庭作证并提供了证人魏魏某张张某书面证言，原告对此有异议，认为赵赵某能证实张啟武仍有书写能力，证人未出庭不能认定书面证言，庭审中询问赵赵某到过张啟武写字否，赵赵某未见过，故原告方异议成立，对被告方重审中提交的证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：张某某出生于1958年7月18日，其父张啟武、其母李全华，张啟武与李全华于二十世纪六十年代离婚。1977年张啟武与陈某某结婚，1980年11月19日生育长女张兆平，1981年12月28日生育次女张兆梅。张啟武名下房产位于赊赊店镇（××镇）××号砖木结构一层三间，面积61.5平方米，1990年8月16日办有有社房字第××号屋所有权证。张啟武自1987年中风瘫痪，农历一九九四年八月十四日，由周光生代笔，王王某刘刘某作为见证人，张啟武立下遗嘱，内容:“立遗嘱人:张啟武,男,现年60岁,住赊赊店镇××号我个人名下房产一处三间瓦房(13米x13米)立遗嘱给妻子陈某某一人。我××间87年至今,中风瘫痪,有妻子陈某某一人负担经济照料生活,并负担两个年幼女儿。儿子张兆森对我不管不问,未做到做儿子的孝道责任,为避免死后,为房产发生争执特立遗嘱为证。以此为据。立遗嘱人张啟武代笔人周光生见证人王王某吉遂农历一九九四年八月十四日”。把其名下房产留给其妻子陈某某，1995年10月，张啟武去世。另查明：本案所诉争的房屋双方认可建于1972年2月。被告张某某陈述其参加工作单位分房后于1984年挪出此房，不在此居住，此处一直由原告管理使用，2016年9月被告给原告打电话告知原告要回来住，原告将东屋房间收拾好后被告搬回来住至现在（原告陈述2016年腊月，原告接到被告电话说回来过年，原告收拾房屋后被告回来居住至今）。经过对张兆平、张兆梅进行询问，该二人称放弃该房产属于其自己应得份额。2018年6月17日被告申请对原告出示张啟武所留遗嘱形成时间予以鉴定，因被告未在规定的时间内提交出对比样本，使鉴定工作无法进行，对该申请终结。重审中，原、被告双方认可张啟武除涉案房产外无其它房产。询问被告认为遗嘱中见证人员有何利害关系时被告陈述：“刘刘某是原告的妹夫、王金喜是拿其父亲的房权证贷款、代笔人周光生可能与原告认识，好像是亲属关系，但因原告亲戚多，也不能确定”。询问原告，原告认可刘刘某为其妹夫、但周光生原在邮政局门口代笔写信，与原告没有关系，王王某是用其房权证贷的款。本院认为，按照本案诉辩主张，本案的争议焦点为张啟武的代书遗嘱是否有效。该遗嘱是否有效，取决于该遗嘱的真实性、合法性，从真实性方面审查，原告认为该遗嘱系张啟武真实意思表示，应为真实有效，并提供了遗嘱原件、申请遗嘱见证人之一的王王某庭作证，王王某明写遗嘱时是周光生代笔，由张啟武按的指印，张啟武、周光生、原告的妹夫、王王某人在场，王王某场后张啟武告知王王某把房子给原告及两个女儿，张某某在南阳水泥厂是国有企业，有指望等内容，与遗嘱内容能够相互印证。被告方虽对王王某言及遗嘱有异议，但未提供出相反证据证明，故应认定该代书遗嘱为张啟武的真实意思表示。从合法性方面审查，被告认为不合法，遗嘱应为无效的理由一是该房应为其父与其生母李全华共有，因拆迁重建时使用了其父、其生母原共有房屋的砖、瓦、木料，故张啟武无权对整个房产处置。因被告陈述其父其生母于1970年前协议离婚，该房为1972年所建，1990年办房权证时房屋所有权人仅为张啟武一人，故被告主张在其父与其生母离婚后新建之房因为使用了原旧房材料而应有其生母相应产权，据此主张张啟武无权处分全部房产的理由与法律规定不符，本院不予采纳。被告认为无效的理由二是见证人与本案有利害关系，虽然原告认可在遗嘱上见证人后签名的刘刘某为其妹夫，但原告否认与周光生有亲戚关系，被告在重审中也未提供出证据证明周光生与原告有利害关系，其陈述“可能与原告认识，好像是亲戚关系，也不能确定”，故其称周光生与原告有利害关系的理由本院不予采纳，被告称遗嘱见证人王王某原告有利害关系，因其用涉案房产担保，并提交了1997年3月21日的储蓄所借据复印件予以佐证，但该储蓄所借据即便真实，亦为1997年3月21日之事，而见证遗嘱发生于1994年农历8月14日，即见证在先，贷款在后，因此不能依据以后发生的事实去推断之前见证时已与本案有利害关系。故被告辩称王王某本案有利害关系的理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书……”之规定，代笔人周光生也应当认定为见证人，周光生、王王某证时与本案无利害关系，即便另一见证人刘刘某与原告有利害关系，亦不能据此确认该代书遗嘱见证人不符合法律规定。被告认为遗嘱无效的理由三是依《中华人民共和国继承法》第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”，而遗嘱人张啟武并未签名，且其父生前习惯是签名、盖章，立遗嘱也应按此办理，因此认为遗嘱伪造。上述法条目的是确保遗嘱人的意思表示真实。本案中依现有证据证明虽然遗嘱人张啟武确未依上述法条规定在遗嘱上签名，但证人王王某庭作证能够证实张啟武在遗嘱其名字上按了指印加以确认，亦能证明该遗嘱确为其真实意思表示，被告此认为遗嘱无效的理由本院不予采纳。被告认为无效的理由四是遗嘱上房产面积与房权证上房产面积不相同，据以推定遗嘱为伪造，但庭审中原、被告双方均认可张啟武除此一处房产外无其他房产，故应认定遗嘱指定的房产即为涉案房产，被告未提供其他证据佐证下认为遗嘱与房产面积不一致即为伪造遗嘱的理由不能成立，本院不予采纳。被告认为的双方曾协商解决，被告并非不孝等理由与遗嘱是否有效无关，本院也不予采纳。综上，依据现有证据，能够认定该代书遗嘱应为有效。该遗嘱在张啟武于1995年去世后即发生效力，原告依此取得涉案房产所有权。被告自述自1984年至2016年前未在此居住，2016年回来居住时亦先得到原告准许后才能入住，现原告不再准许被告居住的情况下被告仍继续占有该房产东屋，妨碍了原告的物权，原告请求被告停止侵权行为，搬出本房屋，符合法律规定，本院予以支持。原告请求被告赔偿损失5000元，因原、被告间具有亲情关系，被告原入住时亦得到了原告的准许，虽因争议致双方引发诉讼，但为弥补亲情且原告未提供出相应损失证据，其要求赔偿损失的请求，本院不予支持。被告的辩解缺乏证据证明，本院不予采纳。根据《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国物权法》第二十九条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告张某某（森）于本判决生效后六十日内搬出社旗县赊店镇三皇庙街3号房屋；二、驳回原告陈某某其他诉讼请求。本案受理费100元，由被告张某某（森）负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  刘华举审 判 员  宋兴林人民陪审员  王秋云二〇一九年七月一日书 记 员  路 明