贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3884号上诉人（原审原告）：江苏铸砼建设有限公司，住所地:新沂市新安镇市府路**。统一社会信用代码：913203815546892769。法定代表人：陈杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马光宇，江苏圣典（溧水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆伯高，男，1969年12月15日出生，汉族，住江苏省新沂市。被上诉人（原审被告）：王洪中，男，1956年3月25日出生，汉族，住江苏省新沂市。被上诉人（原审被告）：陆敬安，男，1968年4月22日出生，汉族，住江苏省新沂市。上列三被上诉人的委托诉讼代理人：邓群波，湖南长善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔亚飞，男，1969年12月27日出生，汉族，住江苏省新沂市。被上诉人（原审被告）：刘二学，男，1977年3月20日出生，汉族，住江苏省新沂市。原审被告：中交二公局第三工程有限公司，住所地，住所地:陕西省西安市经开区凤城二路**会信用代码：91610000221975004Y。法定代表人：庄艳伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩学军，该公司员工。上诉人江苏铸砼建设有限公司（以下简称铸砼公司）因与被上诉人陆伯高、王洪中、陆敬安、乔亚飞、刘二学及原审被告中交二公局第三工程有限公司（以下简称中交三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。铸砼公司上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.判令被上诉人返还垫付的款项945674.39元；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：2016年，中交三公司承包风冈县交通局的农村公路工程，后上诉人与中交三公司签订框架协议、《劳务合作协议》，辅助中交三公司提供劳务人员清包部分工程。在上诉人清包期间，被上诉人等五人分期挂靠上诉人提供劳务人员进行施工，因上诉人代五被上诉人支付了工人工资、材料款、租赁机械费等费用，遂诉至原审法院，但原审法院在未查明案件事实的前提下作出错误判决。故原审法院认定事实错误，适用法律不当。一、关于上诉人的施工资质问题。1.上诉人与中交三公司签订的合同系劳务合作协议，上诉人提供劳务人员辅助机械等进行劳务施工，属劳务清包。中交三公司与上诉人之间不属于违法转包、分包，双方的协议应合法有效。2.上诉人的营业执照经营范围已明确包含市政工程，且建筑企业资质为建筑工程施工总承包二级，市政公用工程施工总承包三级。依据建筑资质行业规定，市政公用工程施工总承包三级可承担的施工涉及城市道路工程（不包含快速路），且原审法院认定涉案公路是四级公路（实际是村与村之间的村公路），四级公路低于城市道路的等级。因此，无论从涉案事实还是法律依据，上诉人完全具备涉案工程的施工资质，所签订的施工合同、劳务合作协议均应合法有效。二、关于涉案工程认定应收款的依据问题。1.上诉人与被上诉人系挂靠关系，原审法院认定存在挂靠关系，却否认因挂靠产生的法律责任和权利义务等，违背事实与法律。双方虽然没有正式签订有关书面挂靠协议，没有明确约定权利义务关系，但结合全案证据及其他案例（原审法院审理的涉案工程有关案例）足以证明对账确认单对被上诉人具有约束力，该对账单既是上诉人代领取工程款的依据，也是被上诉人领取款项的依据。2.反之，若该对账单不能作为依据，那么意味着上诉人是否领取工程款及领取多少工程款均与被上诉人无任何关系，被上诉人自始至终都无权领取工程款，更无权主张任何权利，被上诉人更应当返还所有领取的款项。三、关于刘军是否有权代领工程款的问题。原审法院否认刘军的代领行为属认定事实错误，适用法律不当。1.施工框架协议系由刘军代表上诉人签署的，上诉人对此是认可及授权的，上诉人还为其出具了相关授权手续。2.从被上诉人之间签订的《合伙协议》的内容分析，被上诉人明确认可挂靠上诉人，该协议第四条明确约定工程款由刘军等人使用以及工地日常支出由刘军等人签字支出，足以说明被上诉人认可挂靠上诉人，亦认可刘军的权利及其行为后果，即刘军领取工程款的行为应代表被上诉人。3.从转让协议书的内容涉及的条款分析：首先，刘军既作为施工负责人又作为见证人签署该协议，说明被上诉人对刘军的职务的进一步认可；其次，刘军领取工程款后又代为支付工程支出，足以说明刘军代领代发工程款的行为对被上诉人具有约束力。四、关于上诉人代为支付相关款项的数额问题。1.上述证据及客观事实充分说明上诉人授权刘军行使对涉案工程的管理职责，被上诉人认可并授权刘军领款与代发款项的职责。即便刘军超越协议约定的权利，也符合法定有权代理、表见代理的要件，对内对外的行为均约束上诉人和被上诉人，视为有效。2.上诉人在原审中已提供充分的证据证明被上诉人应返还代付款的数额为945674.39元。五、原审适用法律错误。1.原审法院在不了解、不明白上诉人建筑资质范围情况下，错误适用我国公路法的相关规定及我国合同法第五十二条的规定，属适用法律错误。2.原审法院应在查明事实的基础上，依据上诉人提供的证据以及被上诉人认可的证据，查明上诉人的诉讼请求所涉款项数额是否客观合法，从而正确适用相关法律规定作出合法合理的判决。3.原审不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，而应当适用该法第七条的规定及其他条款的规定。综上所述，原审法院在未查清事实的基础上作出错误判决，属认定事实不清，适用法律不当。请二审法院依法改判或发回重审。陆伯高、王洪中、陆敬安、乔亚飞、刘二学二审未到庭发表答辩意见。中交三公司二审述称，一、中交三公司与铸砼公司签订劳务合作协议，构成平等民事主体之间的合同关系，中交三公司已按照约定履行了合同义务。中交三公司与铸砼公司就凤冈县通村公路绥阳镇涉案路线签订劳务合作协议，合同双方主体合法，内容为双方真实意愿表达，该合同合法有效。中交三公司已按照约定进行了工程款的结算和支付，履行了合同的义务。二、陆伯高、乔亚飞、王洪中、刘二学是铸砼公司在涉案工程中的主要管理人员，不符合实际施工人的身份要件。中交三公司与铸砼公司签订的劳务合作协议附表2中列明，陆伯高和乔亚飞系铸砼公司在涉案工程中的现场管理人员,王洪中系铸砼公司在涉案工程中的物资机械管理人员，刘二学系铸砼公司在涉案工程中的石子场管理人员。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》对于实际施工人的界定，上述人员不符合实际施工人的身份要件。中交三公司项目部与铸砼公司签订合同后，向铸砼公司履行了合同义务，行为合法，没有任何过错，不应承担铸砼公司与五被上诉人之间纠纷的责任。三、中交三公司和铸砼公司已将劳务合作协议中的权利和义务履行完毕，双方已核清账务，并签订了《完工结算协议》和《退场协议》。2019年1月19日，中交三公司和铸砼公司已将协议中的权利义务履行完毕，双方签订了《完工结算协议》和《退场协议》，经双方签字确认，未欠付铸砼公司工程款，并对结算、支付、保证金的扣留、对外债务等进行了最终约定，在《退场协议》中约定了“铸砼公司对外债务（民工工资、第三方纠纷等）自行处理结清，否则引起纠纷及一切后果由其自行承担”。四、涉案纠纷属铸砼公司与其内部管理人员之间的纠纷,与中交三公司无关，不应将中交三公司列为原审被告，中交三公司依法不承担任何责任。从中交三公司与铸砼公司之间劳务合作协议的签订及履行来看，中交三公司有理由相信五被上诉人均是铸砼公司的内部管理人员，上述人员的施工行为和管理行为均是代表铸砼公司履行劳务合作协议的权利和义务。中交三公司与铸砼公司签订的劳务合作协议明确约定，铸砼公司不得将工程进行转包、分包，否则由此引起的一切后果由铸砼公司承担。如果铸砼公司涉嫌转包即违背了中交三公司与铸砼公司的合同约定，一切责任应由铸砼公司承担。中交三公司已经按照与铸砼公司的合同约定履行了涉案工程的各项权利义务，按期进行了结算和支付，双方已核清了账务。中交三公司向铸砼公司履行合同义务，行为合法，没有任何过错，中交三公司对本案纠纷依法不承担任何责任。综上所述，中交三公司与铸砼公司签订劳务合作协议，并履行了劳务合作协议中的权利义务，双方已核清了账务，签订了《完工结算协议》和《退场协议》。涉案纠纷属于铸砼公司与其内部管理人员之间的纠纷，与中交三公司无关。如果涉嫌转包，应由铸砼公司承担相应责任。本案将中交三公司追加为原审被告，使中交三公司陷入与自身无关的纠纷中，无事实和法律依据，中交三公司依法不承担任何责任。请二审法院依法査明事实，维护中交三公司的合法权利。铸砼公司向一审法院起诉请求：依法判决陆伯高、王洪中、陆敬安、乔亚飞、刘二学向铸砼公司返还945674.39元。一审法院认定事实：凤冈交通局（甲方）就涉案工程与中交三公司（乙方）于2016年签订《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务协议》。合同约定的主要内容有：凤冈交通局将凤冈县农村公路“建养一体化”发包给中交三公司；对支付工程款的约定为：撤并建制村硬化路在交工验收通过之前，甲方每季度按照工程进度向乙方支付一次工程款，支付至应付工程款的42%，交工验收合格后支付至不低于应付工程款的50%，在养护期内每条线路按逐年30%、20%、20%、15%、15%的比例支付乙方应付而未付的工程款。凤冈县交通局于2016年就凤冈县绥阳镇范围内撤并建制村硬化公路工程签订了《实施性施工协议》。约定双方各自所享有的权利、应履行的义务和违约责任等。铸砼公司向中交三公司于2016年4月20日出具《授权委托书》，授权刘军（公民身份号码）为代理人，委托权限为：以铸砼公司的名义与中交三公司就凤冈县绥阳镇范围内撤并建制村硬化公路工程的谈判与签订合同、结算支付、材料领用、现场施工组织和管理等一切与该工程相关事宜。中交三公司于2016年2月16日起先后与铸砼公司就凤冈县绥阳镇范围内撤并建制村硬化公路（共12条公路）工程签订了《施工合同》或《劳务合作协议》。约定的主要内容有：挖土方、挖石方、挡土墙16厘米厚水泥混凝土面层、涵管、垫层、浆砌片石边台身等项目的单价；采用价税分离的原则约定合同价款，清单单价不含税收[合同价款=单价×工程数量（1+增值税税率）；铸砼公司应提交合符规定的增值税普通发票；由中交三公司统一供应水泥并将水泥运输到工地，双方据实结算（中交三公司应向铸砼公司提交等额增值税发票，如凤冈建筑公司使用水泥超过合理的耗用量，对超耗水泥，中交三公司有权对铸砼公司进行罚款）；铸砼公司不得将本工程转包、分包，或以任何形式将本劳务工程的任何部分交由第三人完成，如发现此类情况，中交三公司有权终止合同，由此引起的一切损失由铸砼公司承担。陆伯高、王洪中、乔亚飞、刘二学于2016年6月10日订立《合伙协议》。约定的主要的内容有：陆伯高、王洪中、乔亚飞、刘二学（以挂靠铸砼公司的形式）合伙修建凤冈县绥阳镇范围内撤并建制村硬化公路（共12条公路）工程；陆伯高出资100万元（占合伙份额35.71%）,王洪中出资100万元（占合伙份额35.71%,其中王沛雷享有14.3%分红权）,乔亚飞出资50万元（占合伙份额17.85%）,刘二学出资30万元（占合伙份额10.7%）；聘请闫长峰作会计，为完成合伙事务的支出由刘军、陆伯高共同签字确认，其中大额支出由全体合伙人一致确认；协议还对其他相关事项进行了约定。订立《合伙协议》后，陆伯高、王洪中、乔亚飞、刘二学按约定修建公路，因各种具体原因，新岗至绥阳公路由中交三公司修建。陆伯高、王洪中、乔亚飞、刘二学与陆敬安于2016年11月23日订立《施工工地转让协议书》。协议约定的主要内容有：陆伯高、王洪中、乔亚飞、刘二学将已修建的公路工程和相关机械设备以180万元的价格转让给陆敬安；陆伯高、王洪中、乔亚飞、刘二学所负担的合伙债务（工人工资、材料款等）415万元转移给陆敬安（由陆敬安偿还该债务）。后由陆敬安继续修建前述工程。根据完成工程的进度，中交三公司按约定先后向铸砼公司支付了部分工程款，铸砼公司收到工程款扣除部分费用后，向陆伯高支付工程款290万元，向陆敬安支付工程款145万元，向刘军支付工程款165.493715万元。陆伯高、陆敬安、刘军领取工程款后，分别支付了部分工人工资、材料款。另查明:1.铸砼公司与中交三公司于2017年1月1日进行对账，双方确认，至2016年12月31日止，铸砼公司的应收工程款为8214456.04元（其中，新岗至绥阳的公路实际由中交三公司完成，中交三公司将该条公路的工程款支付给铸砼公司，铸砼公司又将工程款转交给中交三公司，代中交三公司支付了商品混凝土款等），累计支付工程款为4554937.15元，铸砼公司应负担的水泥款、应负担的税收等合计1904936.28元，尚未支付工程款1137608.99元，未支付质保金308486.81元，其他应付款308486.81元。2.凤冈县交通局对凤冈县绥阳镇范围内撤并建制村硬化公路（12条硬化公路）的建设标准为四级公路，经凤冈县交通局验收，前述12条硬化公路为合格公路，现已全部通车。3.铸砼公司于2017年3月13日出具《法人授权委托书》，授权倪麟（公民身份号码）为代理人（刘军不再行使原代理人的一切权利）。4.铸砼公司的经营范围为：土木工程、市政工程、建筑安装工程、防腐保温工程、园林仿古建筑工程、室内外装饰装修工程安装、钢结构工程安装、工程造价编制、咨询服务、建筑机械租赁等,建筑企业资质等级为建筑工程施工总承包二级、建筑装修装饰工程专业承包二级、市政公用工程施工总承包三级。5.除陆伯高、陆敬安、刘军分别支付了部分工人工资、材料款外，铸砼公司为陆伯高、王洪中、乔亚飞、刘二学支付了部分民工工资、材料款等（四人合伙期间负担的债务）。一审法院认为，综合各方当事人提出的诉讼主张，本案的争议焦点为：如何认定涉案《凤冈县绥阳镇农村公路施工框架协议》、《施工合同》、《劳务合作协议》所涉法律关系的性质及合同的效力；应否以《中交二公局三公司项目供应商往来对账确认单》所确认的结果作为认定陆伯高、乔亚飞、刘二学、王洪中应收款的依据；刘军是否有权代表陆伯高、乔亚飞、刘二学、王洪中领取工程款；能否确认铸砼公司代陆伯高、乔亚飞、刘二学、王洪中支付相关款项的具体数额。原审法院对前述争议焦点作如下评判：一、关于如何认定涉案《凤冈县绥阳镇农村公路施工框架协议》、《施工合同》、《劳务合作协议》所涉法律关系的性质及合同的效力问题。依照《中华人民共和国公路法》第二条、第六条、第二十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，因涉案12条公路建设标准为四级公路，涉案《凤冈县绥阳镇农村公路施工框架协议》、《施工合同》、《劳务合作协议》所涉法律关系为建设工程施工合同关系，在形式上由铸砼公司完成全部施工建设活动，实际由陆伯高、王洪中、陆敬安、乔亚飞、刘二学等实际施工人完成全部施工建设活动，铸砼公司不具有公路施工建设的相关资质（总承包三级以上资质），前述合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。经凤冈县交通局验收，涉案公路全部合格，可按当事人的约定结算工程款。二、关于应否以《中交二公局三公司项目供应商往来对账确认单》所确认的结果作为认定陆伯高、乔亚飞、刘二学、王洪中应收款的依据。本案中,虽然存在以下事实，陆伯高、乔亚飞、刘二学、王洪中在《合伙协议》中明确约定以挂靠铸砼公司的方式合伙修建涉案公路；中交三公司按约定向铸砼公司支付工程款，铸砼公司收到工程款后，扣除部分费用再将其余工程款支付给陆伯高、陆敬安；乔亚飞、刘二学、王洪中为处理合伙事务已与铸砼公司发生过不同形式的业务往来；但是铸砼公司并未举证证明双方关于挂靠对各自相关权利、应负担的义务等进行了约定，尤其是其与中交三公司订立的合同所享有的权利、应负担的义务由陆伯高、乔亚飞、刘二学、王洪中概括接受，其与中交三公司对账确认的结果即代表前述四人所确认的结果等进行了约定。在铸砼公司未举证证明就前述事项进行了约定，又未举证证明前述四人委托其与中交三公司进行结账（结算）的情况下，铸砼公司与中交三公司以《中交二公局三公司项目供应商往来对账确认单》的形式所确认的结果，对陆伯高、乔亚飞、刘二学、王洪中不具有约束力[即不能认定下列对账结果：至2016年12月31日止，陆伯高、乔亚飞、刘二学、王洪中的应收工程款为8214456.04元（包括实际由中交三公司完成的新岗至绥阳公路的应收工程款），前述四人收取工程款累计4554937.15元，前述四人应负担的水泥款、应负担的税收等合计1904936.28元，尚未支付工程款1137608.99元，未支付质保金308486.81元，其他应尚未支付款308486.81元]。三、关于刘军是否有权代表陆伯高、乔亚飞、刘二学、王洪中领取工程款的问题。铸砼公司向中交三公司于2016年4月20日出具《授权委托书》，授权刘军（公民身份号码）为代理人，委托权限为：以铸砼公司的名义与中交三公司就凤冈县绥阳镇范围内撤并建制村硬化公路工程的谈判与签订合同、结算支付、材料领用、现场施工组织和管理等一切与该工程相关事宜。而陆伯高、王洪中、乔亚飞、刘二学于2016年6月10日订立《合伙协议》，对刘军所授的代理权限仅为完成合伙事务的支出由刘军、陆伯高共同签字确认，其中大额支出由全体合伙人一致确认。在无其他证据证明刘军有权代陆伯高、王洪中、乔亚飞、刘二学领取工程款的情况下，刘军无权代表陆伯高、乔亚飞、刘二学、王洪中领取工程款。四、能否确认铸砼公司代陆伯高、乔亚飞、刘二学、王洪中支付相关款项的具体数额。虽然存在铸砼公司代陆伯高、乔亚飞、刘二学、王洪中支付部分民工工资、材料款的事实，本案中，铸砼公司既未提供由陆伯高、乔亚飞、刘二学、王洪中或陆敬安授权其支付相关款项及应付款项的名册，又未提供证据证明其在陆伯高、乔亚飞、刘二学、王洪中的合伙债务415万元之外，另行代陆伯高、乔亚飞、刘二学、王洪中支付了相关款项1250257元，故铸砼公司应承担与此相应的不利后果，本案中，原审法院无法确认铸砼公司代陆伯高、乔亚飞、刘二学、王洪中支付相关款项的具体数额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，铸砼公司所举证据不能证明“陆伯高、王洪中、乔亚飞、刘二学应收工程款为8214456.04元，已领工程款为6004937.15元，未付工程款为304582.61元，应负担水泥款、应负担的税费、应支付的管理费共计1904936.28元，铸砼公司代为支付的相关款项为1250257元”的诉讼主张成立，其应承担与此相应的不利后果。铸砼公司提出由陆伯高、王洪中、乔亚飞、刘二学、陆敬安向铸砼公司返还945674.39元的诉讼请求，无法律依据，原审法院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国公路法》第二条、第六条、第二十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回江苏铸砼建设有限公司的诉讼请求。案件受理费13982元，减半收取6991元（已交纳），由江苏铸砼建设有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.关于中交三公司与铸砼公司之间签订的《凤冈县绥阳镇农村公路施工框架协议》、《施工合同》、《劳务合作协议》的效力问题；2.铸砼公司是否向五被上诉人超额支付工程款。关于第一个争议焦点。中交公司承包涉案工程后将劳务部分分包给具有资质的上诉人铸砼公司承建，双方签订的《凤冈县绥阳镇农村公路施工框架协议》、《施工合同》、《劳务合作协议》并不违反法律行政法规禁止性规定，该协议系双方真实意思表示，应合法有效。一审对此认定不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。首先，铸砼公司主张其与中交三公司于2016年2月16日起先后签订了12条公路的《施工合同》或《劳务合作协议》，此后由刘军首先挂靠铸砼公司组织施工，后刘军将涉案工程转包给了陆伯高、王洪中、乔亚飞、刘二学等四人，陆伯高等四人又于2016年11月23日将涉案工程转包给了陆敬安。铸砼公司认为刘军、陆伯高等四人、陆敬安系分期挂靠其对涉案工程进行施工，但均未与其签订书面挂靠合同。然而陆伯高、王洪中、乔亚飞、刘二学对铸砼公司主张的挂靠事实不予认可。鉴于刘军既是铸砼公司的授权代理人以及陆伯高、陆敬安等人认可的现场负责人，同时又是铸砼公司所称涉案工程前期的实际施工人，而铸砼公司提交的现有证据不足以证明其与刘军、陆伯高等四人、陆敬安之间在不同施工阶段分别为何种法律关系，刘军、陆伯高等四人、陆敬安实际完成的工程量分别为多少，铸砼公司应分别向刘军、陆伯高等四人、陆敬安支付多少工程款，故铸砼公司应自行承担举证不能的不利后果。其次，中交三公司虽与铸砼公司就涉案项目进行了结算并签署了对账确认单，现场负责人刘军亦在该对账确认单上签字确认，但铸砼公司并未举证证明刘军系代表五被上诉人与中交三公司、铸砼公司对工程款结算情况进行确认，亦无证据显示五被上诉人对前述对账确认单予以确认或事后已予追认，故该对账确认单不能视为铸砼公司与五被上诉人之间的结算。此外，铸砼公司称其在扣取了部分费用后向陆伯高支付了290万元、向刘军支付了1654937.15元、向陆敬安支付了145万元，还代实际施工人向案外人支付了与涉案工程有关的人工工资、材料款、租赁费等共计1250257元，故铸砼公司主张其向五被上诉人支付或垫付款项共计7255194.15元（290万元+1654937.15元+145万元+1250257元）。对此，本院作如下分析：1.铸砼公司并未举证证明其向陆伯高、刘军、陆敬安支付的前述款项分别系支付的哪一施工阶段的工程款，且五被上诉人对铸砼公司所称的支付给刘军的1654937.15元款项不予认可；2.铸砼公司提供的银行电子回单、收据等证据均不足以证明1250257元款项是其代五被上诉人垫付的涉案工程施工部分的必要支出费用；3.本案并无证据显示五被上诉人分别应收的工程款数额为多少，且铸砼公司主张的已付款7255194.15元亦未超过其与中交三公司之间的对账确认单上载明的铸砼公司应收工程款总额8214456.04元；4.铸砼公司并未举证证明对账确认单中载明的1904936.28元的组成情况和相应的支付依据，尚不能认定该1904936.28元款项应由五被上诉人负担。据此，铸砼公司主张其已超付五被上诉人945674.39元（已付款7255194.15元+应负担款项1904936.28元-应收款8214456.04元=945674.39元），因无事实和法律依据，尚不能予以认定。综上所述，铸砼公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用部分法律不当，但不影响本案审理结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13982元，由江苏铸砼建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 陈 娜二〇一九年七月二十四日法官助理马艺榕书记员魏莱