广东省深圳市龙华区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0309刑初43号公诉机关：深圳市龙华区人民检察院。被告人：宋某声，曾用名宋雷，男，汉族，1988年8月16日出生，本科文化，中共党员，户籍所在地辽宁省盘锦市兴隆台区。因诈骗嫌疑，于2018年5月18日被羁押，同日被深圳市公安局龙华分局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，经深圳市龙华区人民检察院批准逮捕，于2018年6月22日由深圳市公安局龙华分局执行逮捕。2019年3月17日，本院决定对其变更强制措施为取保候审。辩护人：尹志明，广东商达律师事务所律师。辩护人：陈新勇，广东商达律师事务所（实习）律师。被告人：温某沛，男，汉族，1990年12月2日出生，专科文化，无业，户籍所在地四川省成都市郫县。因诈骗嫌疑，于2018年6月2日被羁押，同日被深圳市公安局龙华分局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，经深圳市龙华区人民检察院批准逮捕，于2018年6月22日由深圳市公安局龙华分局执行逮捕。2019年4月1日，本院决定对其变更强制措施为取保候审。辩护人：欧阳春，广东宝源律师事务所律师。辩护人：林海秋，广东宝源律师事务所律师。深圳市龙华区人民检察院以深龙华检刑诉〔2018〕1426号起诉书指控被告人宋某声、温某沛犯诈骗罪向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。深圳市龙华区人民检察院指派检察员孙云飞出庭支持公诉。被告人宋某声及其辩护人尹志明、被告人温某沛及其辩护人欧阳春到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年2月份，被害人郭某觉得自己有“鬼压床”症状，便在网站上发帖求助。被告人宋某声看到该贴后，主动与郭某联系，并声称自己是“上清派修行人”，还谎称郭某是“中邪”，可一次性帮其治愈。在取得郭某信任后，宋某声通过QQ联系其在网上认识的师父，即被告人温某沛，咨询治疗方法。温某沛并没有专业医学知识或者道教修行经历，却故弄玄虚，声称郭某患上“尸厥症”，并开出含有重金属铅丹的“药方”，还叮嘱服用药量要双倍。宋某声将该“药方”发给郭某，还自画一张护身符寄给郭某。因医院药店不售卖铅丹，宋某声经与温某沛商议，向郭某提供了一工业铅的淘宝网店链接。郭某并未敢购买工业铅，而是通过其他淘宝网店购买食用铅。郭某按该“药方”服药后身体不适，宋某声声称这是正常的气血反应。宋某声经与温某沛商量，向郭某索取5000元“法金”。2018年3月18日，郭某通过支付宝向宋某声支付5000元，宋某声自己留1000元，分给温某沛4000元。郭某因服药后一直不适，就到医院进行化验检查。宋某声在与温某沛商议后，以帮忙调理为由寄给郭某一些中药粉末，再次索取340元药费。此时郭某的化验报告显示其铅中毒，就未再服用收到的中药粉末。在遭到郭某质问后，宋某声将其微信拉黑。郭某后经深圳市职业病防治院诊断为铅中毒及急性肝功能损伤，在接受初步治疗后郭某向公安部门报案。经鉴定，郭某所受损伤暂定为轻微伤。公诉机关认为，被告人宋某声、温某沛以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，通过电信网络技术骗取他人财物，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任，建议对被告人宋某声、温某沛分别判处九个月到一年九个月有期徒刑，并处罚金。被告人宋某声、温某沛对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，并表示认罪。同时宋某声还提出，起诉书指控的再次索取的340元药费是为郭某代为购买药品的实际花费。被告人宋某声的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人宋某声在主观上没有导致受害人伤害的恶意，也没有向受害人隐瞒身份，逃避责任的故意。宋某声是真的相信其师父温某沛具备治病的能力，属于认识上的错误，有别于恶意诈骗。宋某声在向被害人留的均是其真实的居住地址、电话，说明宋某声没有隐瞒真相的故意；2、本案是通过网络方式点对点联系，非针对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较小。宋某声没有通过电信、网络手段散发诈骗信息，诱导他人上当受骗，没有对不特定多数人行骗的主观故意。宋某声所使用的微信号、电话号码、支付宝账号均非为了实施诈骗而单独设立的，都是其日常工作、生活所用，这和电信网络诈骗采用技术手段逃避追查，是完全不一样的；3、被告人认罪态度诚恳，主动交代自己参与的全部事项，并尽可能向受害人表达赔偿意愿，以示悔罪和歉意；4、被告人在本案中属于从属地位，应当认定为从犯。宋某声是基于对师父的信任，这种信任是基于师父对其的欺骗，宋某声还交了一万多元的拜师费，在某种程度上宋某声也是被害人。宋某声开始并没有打算向被害人收费，纯粹出于助人的目的，在和师父交谈后，师父认为不收不行，才向被害人收取了5000元，后将4000元付给师父，之后的340元是去药店买药，属于实报实销；5、本案涉案金额未达到普通诈骗罪的立案标准，只能依据电信网络诈骗的概念，勉强入罪；6、辩护人对于适用电信网络诈骗持保留意见，鉴于被告人本人认罪，作罪轻辩护，请求法院在量刑时，考虑本案与电信网络诈骗存在区别，从轻处罚；7、受害人的损害，不能排除其他原因所致，并且正在逐渐好转。被告人温某沛的辩护人提出以下辩护意见：1、本案系宋某声从网上联系的被害人，被告人温某沛事先根本不知情，并且全程系宋某声与被害人聊天沟通，收钱也系宋某声提出，温某沛仅仅是提供了药方，在案件过程中起次要辅助作用，温某沛应属于从犯；2、本案被害人郭某迷信“鬼压身”等说法，并自行网络发帖寻求治疗方法，具有一定过错；3、被害人的轻微伤损害系多方面原因造成，并非直接全部因被告人的行为造成；4、被告人温某沛开具的药方出自张某《伤寒杂病论》里的“柴胡龙骨牡蛎汤”药方，有明确出处，并非胡乱编造的药方，社会危害性小；5、本案诈骗金额较小，严格来讲未达到诈骗数额较大的起点，不能说使用了QQ、微信或网络工具就属于电信网络诈骗，公诉机关建议从重处罚没有法律依据；6、本案被告人温某沛及其家属有诚意对造成此事进行赔礼道歉并可尽心赔偿；7、被告人温某沛系初犯，归案后自愿坦白所有事实，认罪、悔罪态度好。经审理查明：2018年2月26日，被害人郭某因睡眠不好，觉得自己有“鬼压床”症状，便在网络上发帖求助。被告人宋某声看到后主动与郭某联系，并留下微信号。此后二人通过微信进行联系，宋某声微信名为“宋先生”，声称自己是“上清派传人”可以治疗郭某的病症，并向郭某提供了内容为“柴胡（12g）、龙骨、黄芩、生姜（切）、铅丹、人参、桂枝（去皮）、茯苓（各4.5g）、半夏（6g，洗）、大黄（6g）、牡蛎（4.5g，熬）、大枣（2枚,擘）”的药方，并嘱咐郭某按两倍药量服用，同时宋某声还自行画了一张“护身符”邮寄给郭某。2018年2月28日，宋某声向郭某提出彻底治好需5000元费用，即“法金”，包含了药方和护身符的费用，同时表示治好后支付。郭某按照宋某声发给的药方服用后，表示身体不适并告知了宋某声。宋某声均表示无事，并另配些中药粉末寄给郭某用于调理，同时另收取了340元的药费。2018年3月18日，宋某声认为郭某已无问题，催促郭某支付“法金”。郭某通过支付宝向宋某声支付了5000元。另查明，宋某声与郭某联系后，又通过QQ与其“师父”，即被告人温某沛进行联系，并描述了郭某自述的病症。温某沛回复宋某声称郭某为“尸劳”邪病，并向宋某声开具了药方，即宋某声告知给郭某的药方。在2018年3月14日时，宋某声曾就收取“法金”一事征求温某沛的意见，并表示也想以此赚些钱。温某沛表示“处理好了就该收”。2018年3月21日，宋某声告知温某沛已收取了5000元，并转给了温某沛4000元，温某沛收取后亦无异议。郭某因按照宋某声开具的药方服药后，身体不适去医院检查，经化验显示为铅中毒。郭某对此结果质疑宋某声，宋某声随后在微信中将郭某删除。2018年4月22日，郭某在深圳市职业病防治院被诊断为铅中毒及急性肝功能损伤，在接受初步治疗后，鉴定为轻微伤。郭某随即报案，公安机关在2018年5月18日抓获宋某声，在2018年6月2日抓获温某沛，并在宋某声、温某沛处均扣押了手机各一部和银行卡各一张。上述事实,有公诉机关提供的证据予以证明：1、物证：涉案中药粉末、护身符、作案手机照片；2、书证：受案登记表、抓获经过、被告人身份信息、寄押证明、微信、QQ聊天记录、支付宝、QQ转账记录、淘宝聊天、订单记录、病历记录等；3、被害人郭某的陈述；4、被告人温某沛、宋某声的供述与辩解；5、鉴定意见；6、勘验、检查、辨认等笔录。以上证据经庭审举证、质证,足以认定。本院认为，被告人宋某声、温某沛并无相应的行医资格、专业知识或从医经历，通过电信网络手段向被害人郭某虚构自己能够治病的事实，并以此骗取郭某财物，且数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于本案是否属于电信网络诈骗问题，被告人宋某声在网络上随机寻找到被害人，具有电信网络诈骗中被害对象不特定性的特征，且被告人与被害人之间从未有直接接触，均是通过微信网络进行联系，应当认定为电信网络诈骗。被告人宋某声的辩护人提出本案应属于一般诈骗的意见，本院不予采纳。关于被告人宋某声、温某沛在共同犯罪中的作用，在诈骗过程中，宋某声主动联系被害人郭某，直接对被害人实施诈骗行为，并索要财物，应为主犯。被告人温某沛虽不直接接触被害人，但其与宋某声存在“师父”关系，接受宋某声的咨询，并提供“药方”，亦是宋某声的诈骗行为得以实施的重要因素。另外温某沛也分得诈骗所得的大部分，同样应认定为主犯。两被告人的辩护人均提出二被告人为从犯的意见，不能成立，本院不予采纳。同时被告人宋某声、温某沛在本案中均能如实供述犯罪行为，具有坦白情节，可酌情从轻处罚。根据被告人宋某声、温某沛的犯罪事实及情节，以及认罪悔罪表现，并经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人宋某声犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（判决执行起止日期本院另行出具执行文书，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）；二、被告人温某沛犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（判决执行起止日期本院另行出具执行文书，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）；三、责令被告人宋某声、温某沛向被害人郭某退赔经济损失人民币5340元；扣押的作案所用手机两部，依法予以没收；扣押的被告人宋某声、温某沛的银行卡各一张，依法予以返还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 陈    晖人民陪审员 石  绘  琦人民陪审员 罗  银  盛二〇一九年七月二十二日书 记 员 符海晶（兼）书 记 员 余    翔附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。