福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初9086号 原告：王春秀，女，汉族，1979年3月16日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：黄巍，福建君立律师事务所执业律师。 被告：福州中城大洋百货有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区八一七北路133号国际商厦。 法定代表人：黄清海，执行董事。 委托诉讼代理人：黄杰、上官翰清，福建理争律师事务所执业律师。 原告王春秀与被告福州中城大洋百货有限公司（下称大洋百货）劳动争议一案，本院于2019年4月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王春秀及其委托诉讼代理人黄巍，被告大洋百货的委托诉讼代理人黄杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王春秀向本院提出诉讼请求：1.判令大洋百货赔偿其违法解除劳动合同的赔偿金115467元；2.判令大洋百货为其出具解除劳动合同的书面证明。 事实和理由：王春秀于2002年8月起与大洋百货建立劳动关系，其间签订多份劳动合同。2016年4月1日，王春秀与大洋百货续签劳动合同，约定劳动合同期限为2016年4月1日起至2018年3月31日止。劳动合同约定王春秀的具体职位为收银员。2018年3月31日，王春秀与大洋百货签订《劳动合同变更书》，将劳动合同终止期限变更为2020年3月31日。 2018年9月5日，大洋百货向王春秀发送员工调岗通知书及培训通知，声称因CPOS已全面铺开，大洋百货很大程度可以实现自动自主收银，决定将王春秀调至楼管岗位，要求王春秀收到调岗通知书之日起参加两个月的楼管培训，并办理交接。王春秀当即表示不同意调岗，但大洋百货置之不理。9月6日起，王春秀每天均前往大洋百货要求按照收银员身份工作，均被拒绝。王春秀与其他被通知调离收银员岗位的同事于2018年9月9日向大洋百货发出《关于向我们集体人提供劳动条件的告知函》，要求大洋百货恢复包括王春秀在内的收银员的正常工作岗位。2018年9月11日,王春秀收到大洋百货邮寄的通告，内容为大洋百货决定调整包括王春秀在内的收银员的工作岗位，因王春秀等接到调岗通知书后拒绝接受大洋百货安排，拒绝参加培训，未到新岗位报道，视为旷工，旷工达到3日者，视为自动离职，公司按照自动离职的规定处理。王春秀收到通告后，当即前往大洋百货处提出异议，要求继续从事收银员工作，但被蛮横拒绝，并于2018年9月15日告知王春秀，大洋百货已认定其构成自动离职，其无须再来工作，王春秀如对大洋百货认定其自动离职有异议，可申请劳动仲裁。 大洋百货于2018年9月15日明确告知王春秀无须再来工作，大洋百货应支付王春秀2018年9月1日至2018年9月15日的工资；同时，根据双方签订的《劳动合同书》第二条“因生产工作需要，甲乙双方可协商调整乙方工作岗位”的约定，以及《劳动合同法》第三十五条规定，只有王春秀与大洋百货协商一致，方可调整岗位。但王春秀已经在第一时间对大洋百货的调岗要求予以拒绝，在此情况下，大洋百货认为王春秀拒绝调岗违反大洋百货规章制度，解除与王春秀的劳动合同，无任何事实和法律依据，构成违法解除劳动合同，其应根据《劳动合同法》第八十七条规定，向王春秀支付违法解除劳动合同的赔偿金；根据《劳动合同法》第五十条规定，大洋百货应为王春秀出具解除劳动合同的书面证明。王春秀于2018年9月向福州市鼓楼区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会经审理，作出鼓劳人仲案字[2018]第441-1号、第441-2号裁决书，均认定大洋百货违法解除与王春秀的劳动合同的事实成立，分别裁决大洋百货支付王春秀工资1288.6元、违法解除劳动合同的赔偿金79734.6元，大洋百货为王春秀出具解除劳动合同的书面证明。其中441-1号裁决为终局裁决，已经发生法律效力,大洋百货也已于2019年5月28日按照441-1号裁决书裁决的金额支付了王春秀工资1288.6元。第441-2号裁决书为非终局裁决，经大洋百货申请，福州市中级人民法院作出（2019）闽01民特98号《民事裁定书》，以第441-2号裁决书赋予大洋百货不服裁决书的救济途径适用法律错误为由，撤销第441-2号裁决书。故王春秀起诉，望判如所请。 大洋百货辩称，一、其调岗行为合情合理合法。大洋百货为顺应社会收银改革趋势，进行重大技术改造等致使劳动合同所确定的生产，工作岗位逐渐减少直至消失，完全符合《劳动合同法》第四十条第三项的规定。大洋百货的调岗行为不仅符合社会发展趋势，且符合法律规定。二、王春秀对于调岗行为不服可以通过正常渠道协商解决，不应恶意旷工，以达到公司开除目的，获取双倍经济补偿金。三、大洋百货根据公司规章制度，有权单方行使解除劳动合同的权利，但其并未采取措施解除与王春秀的劳动合同，直至2019年3月，意识到王春秀去意已决，才停缴王春秀的社会保险和公积金。四、王春秀主张的月平均工资有误，根据银行流水应为每月2597.25元，而非其主张的每月3700元，仲裁委已对王春秀的月平均工资进行了认定。五、王春秀主张的违法解除劳动合同赔偿金无事实与法律依据。大洋百货不存在解除劳动关系的意思表示和行为。即使王春秀认为双方劳动关系已于2018年9月15日解除，也属于其自动离职造成，大洋百货依法不应支付赔偿金。即使王春秀要求赔偿金，也是由于双方无法达成一致意见造成，并非大洋百货违法解除。 本院经审理认定事实如下：2002年8月11日，王春秀就职于大洋百货从事收银员岗位，工作时间为上班一天休一天。其间签订多份劳动合同，2016年4月1日，双方签署的劳动合同显示劳动合同终止时间为2018年3月31日。2018年3月31日，双方签订《劳动合同变更书》，将劳动合同终止期限变更为2020年3月31日。2018年9月4日，大洋百货作出《培训通知》，载明：2018年9月5日至6日期间包括王春秀在内员工进行转岗培训。2018年9月5日，大洋百货作出《员工调岗通知书》，通知王春秀调岗调薪于2018年9月7日进行工作交接。2018年9月7日，大洋百货作出《关于林玲等八人情况说明通知工会函》，载明：因王春秀未参加培训，不服从人事安排视为旷工，公司按自动离职处理。2018年9月8日，大洋百货工会委员会作出《关于林玲等八人情况说明通知工会函》的复函，同意大洋百货的处理意见。2018年9月7日，王春秀向大洋百货邮寄《关于向本人恢复提供劳动条件的告知函》，要求恢复提供劳动条件，大洋百货未作回复。2018年9月18日，大洋百货为王春秀办理社会保险减员手续。同日，王春秀向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年11月23日，该仲裁委作出鼓劳人仲案字[2018]第441-1号、第441-2号裁决书。后，大洋百货向福州市中级人民法院申请撤销鼓劳人仲案字[2018]第441-2号裁决书。2019年3月22日，福州市中级人民法院作出（2019）闽01民特98号裁定书，以适用法律错误为由撤销该裁决。 另查明，王春秀2017年9月至2018年8月月平均工资为2416.2元（上述12个月应发工资总额28994.4元÷12个月），其中每月另有300元以现金形式发放的餐补。 本院认为，本案争议焦点主要在于：一、大洋百货调岗行为是否合法；二、是否存在违法解除劳动关系。本案中，大洋百货辩称其将王春秀进行调岗的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定。本院认为，根据《劳动部〈关于中华人民共和国劳动合同法〉若干条文的说明》第二十六条规定，本条文的“客观情况”指的是发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。依据该条文，大洋百货因采用CPOS收银技术，裁减收银人员，显然不属于法律规定的重大客观情形，因此大洋百货将王春秀调岗不具备合法性，王春秀因此未参与培训、到新岗位上班不属于旷工。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。故大洋百货应对其不存在违法解除劳动关系的事实承担举证责任。本案中，大洋百货辩称双方劳动关系仍存续，但未予以举证，且大洋百货最后一笔支付工资（2018年8月工资）的时间为2018年9月10日，之后便停止支付王春秀工资，大洋百货应承担举证不利的法律后果。故本院认为，双方解除劳动关系的时间为2018年9月15日，大洋百货解除劳动关系违法，对于王春秀主张大洋百货支付违法解除劳动关系赔偿金的诉求，本院予以支持。现双方对赔偿金的数额产生争议，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，故王春秀主张的赔偿金应以应得工资计算。根据相关规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成。本院认为，餐补属于工资组成的津贴部分，应予以支持。而过节费则属于职工福利，不计入工资总额，不应予以支持。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，大洋百货向王春秀支付违法解除劳动合同的赔偿金应为79734.6元（2416.2元×16.5个月×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，解除劳动关系时开具证明文书系大洋百货的法定义务，故王春秀诉请大洋百货为其出具解除劳动合同的书面证明，本院予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第五十条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决如下： 一、福州中城大洋百货有限公司于本判决生效之日起十日内支付王春秀违法解除劳动合同赔偿金79734.6元； 二、福州中城大洋百货有限公司于本判决生效之日起十日内为王春秀出具解除劳动合同的书面证明； 三、驳回王春秀的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由福州中城大洋百货有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  陈婷 二〇一九年七月九日 书记员  许琰 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第6页共8页