广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终259号上诉人（原审原告）：广东祥宇机电工程有限公司。住所地：东莞市寮步镇泉塘社区曲岭二路二十一号一楼。法定代表人：毛灿林，总经理。委托代理人：陈沛，广东国锋律师事务所律师。委托代理人：李群，广东国锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市人力资源和社会保障局（由原东莞市人力资源局与原东莞市社会保障局合并而成）。住所地：广东省东莞市东城区东城大道168号。法定代表人：司琪。委托代理人：梁占安，该局工作人员。委托代理人：余艳，广东中亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市人民政府。住所地：广东省东莞市鸿福路99号。法定代表人：肖亚非，市长。委托代理人：陈学聪，东莞市司法局工作人员。委托代理人：黎伟明，东莞市司法局工作人员。原审第三人：刘志标，男，1965年2月18日出生，汉族，身份证住址：湖南省衡阳县，上诉人广东祥宇机电工程有限公司（以下简称“祥宇机电公司”）因与被上诉人东莞市人力资源和社会保障局、东莞市人民政府（以下简称“东莞市政府”）及原审第三人刘志标社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971行初901号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2018年11月2日机电公司向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.撤销东莞市社会保障局（以下简称“原东莞社保局”）作出的东社保工伤认字第ＧＳＲＤ2203646252号《认定工伤决定书》；2.撤销东莞市政府作出的东府行复〔2018〕336号《行政复议决定书》；3.本案一审诉讼费用由原东莞社保局、东莞市政府承担。原审原审法院查明：2017年10月11日16时许，刘志标因受伤，被送往东莞石碣医院治疗，被诊断为“1.胸12、腰1椎体爆裂性骨折伴不全瘫；2．胸11、腰2椎体压缩性骨折；3.闭合性胸外伤，双肺挫伤，右侧第1、6、9肋骨骨折；4．电击伤；5.左足骨折待排；6.多处软组织挫伤”。后转到东莞市中医院治疗，被诊断为：“1.胸腰椎骨折术后；2．肋骨骨折；3．肺挫伤”。2018年4月4日，刘志标向原东莞社保局提交《工伤认定申请表》等资料，主张自己是祥宇机电公司职工（水电安装工），该伤害是在祥宇机电公司承包的装修工程施工中受伤，申请认定该伤害为工伤。原东莞社保局受理后，于2018年5月18日向祥宇机电公司送达了《工伤认定提交材料通知书》。原东莞社保局于2018年4月27日对邓冰进行询问并制作《询问笔录》，邓冰陈述：自己是包工头，没有工作单位，没有注册相应的安装资质的公司，于2017年4月以口头方式承接祥宇机电公司承包的东莞市普隆塑胶制品有限公司（以下简称“普隆公司”）的低压电线安装工程，工程一直到2017年12月左右才完工，雇用刘志标进行安装工作，刘志标在2017年10月11日16时许在普隆公司安装电缆桥架时站在约四米高的脚手架上作业时，由于触电从脚手架摔下受伤，被救护车送到石碣医院治疗。祥宇机电公司委托律师向原东莞社保局提交了听证申请书、《不同意认定刘志标所受伤害为工伤的意见书》、采购单、东莞市劳动人事争议仲裁院石碣仲裁庭于2018年3月20日作出的东劳仲石碣庭案字[2018]54号《仲裁裁决书》等证据材料，其中《仲裁裁决书》确认祥宇机电公司与刘志标之间不存在劳动关系。祥宇机电公司在《不同意认定刘志标所受伤害为工伤的意见书》中陈述其是从事电力设备供应、安装工程的公司，不是《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的建筑施工或矿山开采的企业。原东莞社保局于2018年5月29日作出东社保工伤认字第GSRD2203646252号《认定工伤决定书》，认为刘志标上述伤害（没有记载诊断内容“左足骨折待排”）符合《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”的规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原东莞社保局分别于2018年6月11日和2018年6月5日送达《认定工伤决定书》给祥宇机电公司和刘志标。祥宇机电公司不服案涉工伤认定，申请行政复议。2018年6月25日，东莞市政府收到祥宇机电公司邮寄的《行政复议申请书》以及有关材料。东莞市政府收到祥宇机电公司的复议申请材料后，于2018年7月2日出具《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》、《参加行政复议通知书》，分别送达各当事人。原东莞社保局于2018年7月10日提交答复书及相关证据材料。东莞市政府认为案情复杂，根据《行政复议法》第三十一条规定，决定延长审查期限30日，于2018年8月30日作出《延长行政复议审查期限通知书》，并分别送达各当事人。东莞市政府于2018年9月29日作出东府行复〔2018〕336号《行政复议决定书》，维持案涉工伤认定。东莞市政府分别于2018年9月30日送达东府行复〔2018〕336号《行政复议决定书》给刘志标，2018年10月11日送达给原东莞社保局，2018年10月9日送达给祥宇机电公司。祥宇机电公司不服，于2018年11月2日向原审法院起诉。原审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，原东莞社保局负责其辖区内的工伤保险工作。祥宇机电公司认为被诉的行政行为不合法，主要理由为：1.祥宇机电公司与刘志标不存在劳动关系；2.祥宇机电公司不是劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“建筑施工或矿山开采的企业”。祥宇机电公司理由是否成立，原审法院下面分别分析，并阐述被诉的东社保工伤认字第GSRD2203646252号《认定工伤决定书》是否合法。针对祥宇机电公司理由的第1点。东劳仲石碣庭案字[2018]54号《仲裁裁决书》确认祥宇机电公司与刘志标之间不存在劳动关系，现没有证据证明该裁决书被否定。因此，应当认定祥宇机电公司与刘志标之间不存在劳动关系。针对祥宇机电公司理由的第2点。《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案祥宇机电公司承包普隆公司的工程，又分包给邓冰，祥宇机电公司属于《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的实行承包经营的用人单位，也就是《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定的“具备用工主体资格的承包单位”。祥宇机电公司将其承包的低压电线安装工程分包给没有用工资质的自然人邓冰，而邓冰雇用刘志标，刘志标在安装工程中受伤，因此，按照《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条的规定，虽然刘志标不是祥宇机电公司的职工，但祥宇机电公司应当按照职工待遇为刘志标承担用人单位的工伤保险责任。从《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条的内容来看，虽然表述不一致，但前者的范围相对较窄，后者的范围更加广泛。且被诉的案涉工伤认定书适用的法律依据为《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项，并未适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条。但被诉行政行为没有引用《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定，适用法律不够完整，存在瑕疵。由于《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款是对《广东省工伤保险条例》第九条的进一步补充，故原东莞社保局该瑕疵对本案工伤不构成实质影响。原东莞社保局询问了邓冰，邓冰对刘志标在事故中因安装作业中受伤予以认可。刘志标本案伤害符合《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项规定的“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”情形，原东莞社保局适用法律虽然存在瑕疵，但总体仍在正确范围内。工伤认定应当全面认定伤害及诊断事实，东社保工伤认字第GSRD2203646252号《认定工伤决定书》对刘志标事故伤害诊断的内容没有如实记载“左足骨折待排”，存在瑕疵，但刘志标对此并没有提出异议。祥宇机电公司在庭审时提出异议，由于没有记载该内容对祥宇机电公司并不构成不利影响，故这一瑕疵对祥宇机电公司权利义务没有损害。案涉工伤决定和复议决定认定事实清楚，符合法定程序，原审法院不再赘述。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定，判决：驳回祥宇机电公司诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由祥宇机电公司承担。一审宣判后，祥宇机电公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决及原东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203646252号《认定工伤决定书》，并对刘志标2017年10月11日所受伤害作出不予认定工伤的决定；2.本案一审与二审诉讼费用由原东莞社保局、东莞市政府承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。祥宇机电公司将部分工作交由刘志标负责，并未违反法律规定。祥宇机电公司不是“实行承包经营的单位”。二、一审适用法律错误，处理错误。1.双方是否存在劳动关系，是认定工伤必不可少的前提条件。依据《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》第十四条及《广东省工伤保险条例》第九条的相关规定，认定受伤人员是否工伤的前提是受伤人员系单位“职工”，即明确要求伤者与单位存在劳动关系，是否存在劳动关系是能否认定工伤的前提条件，用人单位只应当对其职工承担工伤责任。2.退一步讲，祥宇机电公司对刘志标应当承担的最多是赔偿责任，原东莞社保局将与刘志标不存劳动关系的单位强行认定为用人单位，适用法律也是错误的。依据《广东省工伤保险条例》第四十二条，即使祥宇机电公司应当对刘志标受雇于邓冰期间受伤的事故承担责任，承担的也是相当于类似于参保人员的工伤保险赔偿责任，而原东莞社保局却将刘志标这种非职工的受伤直接认定为工伤，明显是错误的。3.刘志标所受伤害应当依据《侵权责任法》的相关规定处理。从法律位阶看，《侵权责任法》系全国人民代表大会制订的法律，而一审法院依据的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》属于内部规范性文件，《广东省工伤保险条例》属于地方条列，效力均低于全国人大制订的法律。侵权责任法对刘志标所受伤害的处理，有明确的法律规定。刘志标在受雇于邓冰期间受伤，依据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，应由邓冰承担雇主责任。原东莞社保局及一审适用《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》、《广东省工伤保险条例》处理，适用法律明显不当。故，依据东莞市劳动人事争议仲裁院东劳仲石碣庭案字[2018]54号《仲裁裁决书》，刘志标与祥宇机电公司不存在劳动关系，刘志标所受损害应由案外人邓冰依据《侵权责任法》的相关规定承担，原东莞社保局所作工伤认定缺乏事实依据，一审认定事实及适用法律不当。请求二审查明事实，依法改判。被上诉人东莞市人力资源和社会保障局答辩称：祥宇机电公司将工程发包给不具有用工主体资格的自然人邓冰，邓冰聘用的刘志标从事承包业务时因工伤亡的，祥宇机电公司应承担工伤保险责任。根据邓冰的证人证言及询问笔录可知，祥宇机电公司承包了普隆公司的工程，又将该工程的“低压电线安装工程”项目分包给邓冰，邓冰聘用了刘志标从事该工程项目，刘志标在该工程项目中作业时不慎受伤。虽然根据仲裁裁决祥宇机电公司与刘志标不存在劳动关系，但根据《广东省工伤保险条例》第四十二条以及根据《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条的规定，故原东莞社保局作出工伤认定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。故本案应于认定工伤，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回祥宇机电公司上诉请求。东莞市政府在二审期间坚持其原审答辩意见，未再提出新的答辩意见。原审第三人刘志标在二审法定期间未发表陈述意见。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。另查明，根据《中共广东省委办公厅广东省人民政府办公室关于印发的通知》（粤办发〔2018〕118号），东莞市组建市人力资源和社会保障局，不再保留东莞市人力资源局、东莞市社会保障局。东莞市机构编制委员会办公室于2019年1月10日颁发了东莞市人力资源和社会保障局的统一社会信用代码证书。本院认为：国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：”社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。本案中，祥宇机电公司属于具有电气安装资质的企业，其作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其承包的低压电线安装工程分包给自然人邓冰，邓冰聘用的工人刘志标在施工过程中因触电从脚手架上摔落在地受伤，祥宇机电公司依法应当承担相应的工伤保险责任。原东莞社保局作出的案涉工伤认定，并无不妥。东莞市政府经复议予以维持，亦无不妥。祥宇机电公司以与刘志标不存在劳动关系为由，上诉请求撤销案涉工伤认定及复议决定，不能成立。综上所述，原审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由祥宇机电公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  韦艳芹审判员  张志强二〇一九年七月一日书记员  李添伟