云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云08民终243号上诉人（原审原告）：戴进培，男，1969年5月14日生，现住澜沧拉祜族自治县。上诉人（原审原告）：李二焕，女，1971年10月8日生，现住澜沧拉祜族自治县。共同委托诉讼代理人：李天鸰，云南联宇律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张厚（又名张浩），男，1974年10月1日生，现住云南省澜沧拉祜族自治县。委托诉讼代理人：严谷辉，云南众志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：陶明树，云南众志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人戴进培、李二焕因与被上诉人张厚建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县（以下简称澜沧县）人民法院（2018）云0828民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭审理，于2019年5月23日组织双方当事人进行了调查，2019年7月18日进行了公开开庭审理。上诉人戴进培、李二焕及委托诉讼代理人李天鸰，被上诉人张厚及委托诉讼代理人陶明树到庭参加诉讼。因案情需要，经批准延长审限三个月，本案现已审理终结。戴进培、李二焕上诉请求：1.撤销一审判决，改判张厚赔偿戴进培、李二焕因其承建修砌的挡土墙、地坪工程质量问题而造成的人员伤亡、财产损失等经济损失429000元；2.一、二审诉讼费由张厚承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，错误认为挡土墙垮塌、溜坡责任不应归责于张厚。事实上，双方当事人就修砌挡土墙、打地坪等附属工程达成了口头协议，具体约定了附属工程包工包料，造价119500元。至于挡土墙围栏应建多高，回填土要填多少，也是双方达成口头协议约定的，并非一审认定完全应上诉人戴进培、李二焕的要求完成。在施工过程中，戴进培只是帮忙拉过土，并没有对具体的施工进行指挥。应该怎么建才能达到工程要求，符合质量标准是承包方张厚应履行的合同义务，一审判决认为是戴进培坚决要求回填满土，而张厚已进行了风险告知，导致挡土墙垮塌的责任不应归责于张厚的认定错误。二、挡土墙垮塌、溜坡的根本原因是工程质量问题造成，张厚应当承担赔偿责任。张厚作为长期从事建筑行业、具有一定经验的承包人，在下大雨不具备夯土施工的条件下，仍指挥工人夯土施工，导致地坪因土层不实收缩而产生开裂，最终开裂的围栏、地坪因暴雨垮塌、溜坡，造成人员伤亡、财产损失的重大事故。张厚应承担由工程质量问题引发的事故责任。综上，请求二审法院查明事实，判决张厚因承建附属工程存在严重质量问题，导致挡土墙垮塌、溜坡，给戴进培、李二焕造成严重损失，应赔偿经济损失429000元。张厚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回戴进培、李二焕的上诉请求。事实理由：一、保坎等附属工程不在承包合同范围内。戴进培、李二焕关于将附属工程一并承包给张厚承建的说法不是事实。二、没有证据证实保坎垮塌是因质量问题造成。现有证据材料中，能说明保坎垮塌的一个原因是早年修砌的挡土墙基础不牢固，再加之暴雨冲击；另一个原因是戴进培擅自指挥，加建了挡土墙。没有证据证明是工程质量问题导致。三、附属工程是合同外另行出钱做的，附属工程如何修建是应上诉人戴进培、李二焕的要求，由其说了算的。四、戴进培、李二焕主张的429000元损失与张厚无关，戴进培、李二焕与案外人达成赔偿和补偿等协议是其与案外人之间的意思表示，与被上诉人张厚无关，不应由张厚承担。综上，请二审法院查明事实，依法驳回戴进培、李二焕的上诉请求。戴进培、李二焕向一审法院起诉请求：一、请求判令张厚因承建修砌的保坎、地坪工程质量问题，赔偿戴进培、李二焕的经济损失429000元；二、判令张厚重新为戴进培、李二焕修砌保坎和水泥地坪；三、诉讼费用由张厚承担。一审法院认定事实：戴进培、李二焕（以下简称戴、李二人）欲在大水井社区居民委员会大水井寨建盖房屋，经与张厚协商后，双方在2016年6月7日签订《工程承包合同》，由张厚承建一层为框架结构，二、三层。均为砖混结构的三层楼房，总建筑面积为325.19㎡。经双方协商一致，决定将楼房三层均改为框架结构。戴、李二人将房屋附属工程拆房、打保坎与回填土和打水泥地坪等工程交由张厚施工。建筑总面积达到397㎡，单价1500元/㎡，总造价为715008元。施工期限为六个月。张厚在施工过程中，戴、李二人经常到工地查看。在戴、李二人的要求下，张厚在原来的挡土墙上用红砖加高1.8米，并进行回填土、夯实地坪，该项工程由张厚雇请三个工人完成，在修砌挡墙时留有泄水孔，一米留一个。每人每天支付工资240元，工钱由张厚支付。在回填土的过程中，因使用的土系湿土，张厚建议回填一半即可，但戴、李二人要求填满。工程竣工后，戴、李二人于2017年3月13日搬进该房屋居住。2017年4月18日凌晨3时33分，戴、李二人家的保坎突然发生垮塌溜坡，造成保坎下方的2户人家5人受灾，其中1人死亡，2人重伤，2人轻伤的严重事故。2017年7月6日，受害人的亲属丁健美、周艳芬、周云飞、李美英向本院起诉，要求戴进培、澜沧拉祜族自治县人民政府连带赔偿周克祥死亡产生的各项经济损失447388元。经一审法院主持调解，作出（2017）云0828民初771号民事调解书调解，戴进培、澜沧拉祜旗自治县人民政府自愿赔偿原告丁健美、周艳芬、周云飞、李美英亲属死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人抚养费用、精神抚慰金、房屋毁损费用合计510000元，戴进培自愿赔偿320000元（已扣除戴进培垫付周克祥办理丧事费用9000元），于2017年10月22日前赔偿100000元，剩余220000元于2018年1月20日前付清；人民政府自愿赔偿190000元，于2018年1月20日前付清。2017年11月27日，受害人的亲属张艳、李迎海、代进珍、张萍、李金欣向本院提出申请，要求对张艳、李迎海、代进珍、张萍、李金欣与戴进培、澜沧县人民政府达成的协议予以司法确认。一审法院于2017年11月27日作出（2017）云0828民特6号司法确认：一、由戴进培、澜沧拉祜族自治县人民政府自愿赔偿甲方张艳、李迎海、代进珍、张萍、李金欣等医疗费、误工费、护理费、伙食费、后续治疗费、房屋及屋内物品毁损等费用合计160000元（大写：壹拾陆万元整）。其中戴进培自愿赔偿100000元（大写：壹拾万元整），付款日期为2018年4月30日前付清；人民政府自愿赔偿60000元（大写：陆万元整），付款日期在财政拨款后7日内付清。二、上述款项赔偿后，由甲方自行修复或建设房屋。三、本协议为一次性终结处理。上述款项支付后，甲方不得再向乙、丙两方主张任何权利或提出赔偿要求，三方由此引起的所有争议即告终结。上述由戴进培承担的费用共计429000元已由戴、李二人支付。事故发生后，2017年6月8日，澜沧拉祜族自治县人民政府委托云南公证司法鉴定中心对工程地质问题、挡土墙安全检测（1.挡土墙安全检测；2.堆填情况检查；3.排水构筑物安全检查；4.挡土墙及周边场地安全检查）、事故责任认定等问题进行鉴定。鉴定意见为：1.根据现场勘验鉴定和相关规范标准，澜沧县大水井村民小组工程地质情况有安全隐患；2.挡土墙均存在安全隐患，周边场地极易出现垮塌现象；3.代进珍和丁健美房屋受损主要责任是由于戴进培房屋建造时，在挡土墙上回填了1.8米厚的回填土，造成了很大的应力直接作用于挡土墙上，造成挡土墙垮塌。次要责任是县人民政府挡土墙年久失修失稳造成的。一审法院认为，双方当事人签订《工程承包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。从签订的《工程承包合同》看，双方签订的是房屋的建设工程，合同明确约定，以包工包料的方式承包给张厚建盖。而涉案垮塌的挡土墙并不在双方合同约定的内容，合同第8小点，明确约定“拆房、填土、打保坎由业主自负”。虽然双方后期对拆房、填土、打保坎等工程达成由张厚施工的口头协议，但双方没有就该部分工程明确具体的约定内容（权利义务）和施工图纸。从庭审查明的事实看，证人陈某和李正云两位证人已经明确证实，修砌挡土墙时已经留有泄水孔（一米留一个），在回填土时已经对地坪进行了相应的夯实。同时证人还证实了在回填土过程中，张厚向戴、李二人提出回填一半的建议，但戴、李二人不予接受，坚持填满。因此，一审法院确定部分附属工程是戴、李二人根据自己的设想，交由张厚组织实施完成。结合云南公证司法鉴定中心对工程地质问题的鉴定意见“1.根据现场勘验鉴定和相关规范标准，澜沧县大水井村民小组工程地质情况有安全隐患；2.挡土墙均在安全隐患，周边场地极易出现垮塌现象；3.代进珍和丁健美房屋受损主要责任是由于戴进培房屋建造时，在挡土墙上回填了1.8米厚的回填土，造成了很大的应力直接作用于挡土墙上，造成挡土墙垮塌。次要责任是县人民政府挡土墙年久失修失稳造成的。”造成此次挡土墙垮塌、溜坡的原因不应归责于张厚。关于戴、李二人主张要求张厚赔偿429000元经济损失的主张，一审法院认为，从庭审查明的事实可知，在事故发生后，受害者家属分别向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2017）云0828民初771号民事调解书调解，（2017）云0828民特6号司法确认，戴、李二人支付受害者家属429000元，但戴、李二人与受害者家属达成的司法调解与司法确认仅对调解双方及司法确认双方产生约束力，戴、李二人以此向张厚主张权利，缺乏依据，一审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回原告戴进培、李二焕的诉讼请求。案件受理费7735元，由原告戴进培、李二焕承担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。上诉人戴进培、李二焕二人对一审法院认定“张厚向戴、李二人提出回填土只能填一半，但戴、李二人不采纳建议，让张厚按戴、李二人的要求做”的事实有异议。张厚则提出施工过程中，戴、李二人不仅提要求，而是直接指挥和安排张厚施工。一审认定张厚按戴、李二人要求施工的事实，仅有张厚聘请的两个工人的证言在卷，证人因与张厚存在影响其证言证明力的事由，故证人证言在没有其他证据印证的情况下不予采信。尽管双方当事人认可就案涉的挡土墙的施工采用的是口头约定，但就约定内容双方各执一词。经本案查明，在涉案挡土墙施工过程中，张厚聘请临工进行施工，工人工资费用按施工天数计算，由戴进培、李二焕二人支付给张厚，张厚再支付所聘的工人，该工钱计入房屋建设工程款一并支付。庭审中，张厚陈述其在施工之初根据地势情况提出涉案墙体施工应采用水泥浇灌式的施工，但戴进培、李二焕二人未同意，故才采用的砖体墙。另查明，涉案挡土墙紧邻事故受害人家的住房。除以上事实，对一审认定事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：张厚是否应当承担戴进培、李二焕诉请的429000元损失及如何承担的问题。本案中，戴进培、李二焕二人基于与张厚之间的工程施工合同关系，以涉案挡土墙因质量问题坍塌导致损害结果发生的过错在于张厚为由，要求张厚承担429000元损失。本院认为，虽然双方当事人于2016年6月7日签订的《工程承包合同》明确约定不包含涉案挡土墙，但在房屋完工后，双方以口头约定的方式确定由张厚继续为房屋院坝的挡土墙进行施工，所产生的费用由戴进培、李二焕在支付房屋工程款项中一并支付。涉案挡土墙工程系房屋建设工程的附属工程，双方口头协议应作为《工程承包合同》的组成部分和补充协议。本案中，戴进培、李二焕二人建盖的是三层房屋，根据《中华人民共和国建筑法》规定，施工主体应具备相应资质。但张厚系未取得相关建筑资质的自然人，故双方签订的《工程承包合同》及相关口头协议均无效。因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。戴进培作为涉案挡土墙的业主，在第三方即事故受害人起诉其承担侵权责任纠纷案件中，经法院生效法律文书确认了其应承担的赔偿责任为429000元。该429000元的损失，系本案双方当事人因履行涉案挡土墙施工口头协议而产生，将其作为属于建设工程施工合同纠纷责任范围处理不违反法律的规定。作为发包方，戴进培、李二焕二人明知涉案挡土墙的墙角紧邻第三方即受害人的住房，决定施工前或施工过程中均未进行必要的设计勘查和论证，并将工程以口头约定的方式发包给不具有建筑资质的自然人张厚进行施工，施工过程中又未尽到必要的监督管理责任。且在工程完工后，未组织对工程进行竣工验收情况下便提前使用建筑物，对使用过程中建筑物造成对第三方的损害，戴进培、李二焕二人应承担主要责任。而对于施工方张厚，其明知自己没有施工资质而进行工程承包，施工过程中，张厚亦明知挡土墙紧邻第三方的住房，凭借其长期从事建筑行业的经验，已预知涉案挡土墙用砖墙存在潜在危险的情况下，仍以按业主要求为由而置近邻人身和财产安全潜在危险不顾继续施工，其对涉案挡土墙的质量问题导致损害产生具有过错。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条的规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。本院根据双方当事人的过错，确定戴进培、李二焕二人对429000元的损失自行承担60%的责任，即257400元，张厚承担40%的责任，即171600元。综上所述，戴进培、李二焕的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2018）云0828民初196号民事判决；二、张厚于本判决生效之日起十日内向戴进培、李二焕赔偿经济损失171600元。一审案件受理费7735元，由戴进培、李二焕负担4641元，张厚负担3094元；二审案件受理费7735元，由戴进培、李二焕负担4641元，张厚负担3094元。本判决为终审判决。审判长  黄鹤审判员  张坤审判员  田田二〇一九年七月二十四日法官助理周蜀为书记员欧阳成愉