陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终171号 上诉人（原审原告）：李三信，男，汉族，1964年9月2日生，身份证号码：610XXXXXXX********，住陇县。 委托诉讼代理人:王五平，陕西法豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司，住所地宝鸡市渭滨区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX8300。 委托诉讼代理人:党佳维，任公司法务。 上诉人李三信因与被上诉人宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司（简称三鑫劳务）工伤保险待遇纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2018)陕0302民初2166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 李三信上诉请求：请求依法改判。事实和理由：1.原审判决书不支持上诉人诉请的解除劳动关系经济补偿31500元、失业金待遇损失24660元错误。2.原审判决书对上诉人停工留薪工资待遇及停工留薪期外的生活费判决错误。3.原审判决书认定上诉人工资标准错误。 三鑫劳务辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决内容合理，请求予以维持。 李三信向一审法院起诉请求：判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿金34500元、一次性伤残就业补助金62029元、一次性工伤医疗补助金62029元、停工留薪期工资36000元、停工留薪期外生活费72000元、住院伙食补助费1539元、一次性伤残补助金33000元、护理费8900元、失业金待遇损失24660元，共计334657元。 一审法院认定事实：2007年9月起，原告一直在被告承揽的建筑工程处从事普工工作，被告为原告办理并缴纳由工伤保险，缴费基数为统筹地区职工平均工资的60%，2012年3月24日，原告在被告承建的凤翔县XX工地XX号楼施工过程中，受到事故伤害，当日原告被送往宝鸡市中医医院住院治疗，住院23日好转出院。2013年10月7日至2013年10月23日，原告第二次在宝鸡市中医医院住院治疗16日。2014年2月24日至2014年4月15日，原告第三次在宝鸡市中医医院住院治疗50日，被告均承担了原告三次住院的医疗费用。原告三次住院，只有最后一次是由被告安排人员进行护理，前面两次均为原告家人进行护理。2012年6月5日，宝鸡市人力资源和社会保障局作出宝人社工认决字[2012]509号《工伤认定决定书》，对原告受到的事故伤害，同意认定为工伤。宝鸡市工伤保险事业管理处核报了原告的住院费用，并将原告首次住院伙食补助费345元支付给被告单位。2015年2月11日，宝鸡市劳动能力鉴定委员会作出宝市劳鉴字[2015]第A-34号《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定原告劳动功能障碍程度为八级。原告提出复查鉴定，2017年9月29日，宝鸡市劳动能力鉴定委员会作出宝市劳鉴字[2017]第A-391号《劳动能力复查鉴定结论书》,鉴定结论为八级。原告受伤前的工资是按天进行核算，其标准为100元/天。原告受伤后一直在家，未到单位上班，也没有办理相关的请假手续，2017年11月8日，原告向被告邮寄解除劳动关系告知书。 一审法院认为，2012年3月24日，原告在工作中受到事故伤害，被宝鸡市人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇……”、第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”、第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”的规定，原告应享受相应的工伤保险待遇，原告在2012年和2013年两次住院共计39天，是由原告家人进行护理，每天按100元标准支付护理费，被告应支付原告护理费3900元（100元/天×39天）；被告单位在工伤保险经办机构领取原告第一次住院期间的住院伙食补助费345元，应支付给原告。原告受伤前的缴费工资为1780元/月，原告受伤部位为右胫腓骨骨折，L4压缩性骨折，对照《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》和劳社部发[2008]3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》相关内容，认为原告停工留薪期应为9个月，其月工资标准为2175元/月（100元/天×21.75天），被告应支付原告停工留薪期原工资待遇为19575元（2175元/月×9月）。2017年11月8日，原告提出解除劳动关系，并通过EMS快递寄给被告，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，《陕西省人民政府实施办法》第二十四条“七级至十级工伤职工有下列情况之一的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金：（一）本人意愿解除劳动关系的；（二）用人单位根据《劳动法》第二十五条规定解除劳动关系的；（三）劳动合同期满终止劳动关系的。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金的标准分别为：七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月”规定，2017年11月8日，原告提出与被告解除劳动关系，宝鸡市2016年社平工资为53366元/年，原告劳动功能障碍程度鉴定为八级，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金计53366元（53366元/年÷12月/年×12月）。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。对原告要求被告支付其一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金以及原告第2-3次住院期间伙食补助费的请求，因一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金是由工伤基金来承担，被告已为原告办理工伤保险，故应由工伤保险部门核实并支付，而原告未能提供证据证明工伤保险基金已支付给被告，故其请求被告支付该项费用的请求，不能成立，一审法院不予支持。原告第2-3次住院共计66天（50+16），参照工伤保险部门对原告第一次住院伙食补助标准15元（345÷23），被告在庭审中已承认对原告医疗费已进行了核保，故被告应支付原告住院伙食补助费1335元（66×15+345）。原告停工留薪期满后，未到单位上班，并非是由被告安排其在家休息，因此，原告主张的由被告支付其停工留薪期外生活费24个月72000元的请求无法律依据，一审法院不予支持。原告解除劳动关系，是原告主动提出，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不停以续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”享受解除劳动合同经济补偿的情形，其请求理由不能成立，一审法院予以驳回。另据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《国务院失业保险条例》第十六条，均有明确规定，享受失业保险待遇的前提是非因本人意愿中断就业的，故对申请人要求由被申请人支付其失业保险金24660元的请求理由亦不成立，不予支持。一审法院判决：一、被告宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司支付原告李三信一次性伤残就业补助金53366元；二、被告宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司支付原告李三信停工留薪期工资19575元；三、被告宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司支付原李三信告护理费3900元；四、被告宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司支付原告李三信住院期间伙食补助费1335元；五、驳回原告李三信的其他诉讼请求。以上一至四项判决共计人民币柒万柒仟壹佰捌拾陆元整（78176.00元），于本判决生效之日起30日内履行完毕。本案诉讼费10元，由被告宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审法院查明一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人工资标准的问题。一审法院依据本案事实及相关法律规定认定李三信的工资标准为2175元/月，并无不当，本院予以维持。关于经济补偿及失业保险待遇的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》（简称劳动合同法）第四十六条第一款第（一）项的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。而《劳动合同法》第三十八条是关于因用人单位的过错劳动者可以解除劳动合同的规定。本案中，上诉人解除劳动合同时并未提出用人单位存在过错，故其主张经济补偿不符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，本院不予支持。同时，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《失业保险条例》第十四条的规定，享受失业保险待遇的前提是非因本人意愿中断就业的，本案中，上诉人主动提出解除劳动关系不符合享受失业保险待遇的条件，故对上诉人要求失业保险待遇的主张，本院不予支持。 关于停工留薪期的问题。依据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第四条、第六条的规定，一审法院认定上诉人停工留薪期为9个月，符合法律法规的规定。上诉人主张停工留薪期为12个月无法律依据，本院不予支持。关于停工留薪期外生活费的问题。《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第十条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，停发停工留薪期待遇。在进行劳动能力鉴定期间，因伤情不能工作的，仍由用人单位按月发给生活费，其标准不得低于停工留薪期待遇。从评定伤残等级的次月起，按照《工伤保险条例》和《陕西省实施办法》规定享受工伤保险待遇。依照该规定，在进行劳动能力鉴定期间，工伤职工因伤情不能工作的，比照停工留薪期待遇，仍由用人单位按月发给生活费。而对于因伤情不能工作的判断，因结合工伤职工伤情及医嘱进行认定。本案中，李三信在停工留薪期满后，又因行内固定物取出术以及取髂骨瓣植骨内固定术、创面修复取皮植皮术等，先后于2013年10月7日至10月23日、2014年2月24日至4月15日两次住院治疗66天。住院期间及医嘱休息的时间即属于因伤情不能工作的时间，应当由用人单位按不低于停工留薪期待遇的标准发给生活费。参考李三信的住院病历、出院医嘱，本院酌定李三信在停工留薪期满后，因伤情不能工作的期间为4个月，被上诉人三鑫劳务应发给李三信生活费为：2175元/月×4月=8700元。上诉人主张24个月生活费无事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，李三信的上诉请求部分成立。一审法院对生活费未予认定不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宝鸡市渭滨区人民法院(2018)陕0302民初2166号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项。 二、撤销宝鸡市渭滨区人民法院(2018)陕0302民初2166号民事判决第五项。 三、宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司应支付李三信生活费8700元。 四、驳回李三信的其他诉讼请求。 以上一至三项合计应给付金额为86876.00元，宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司应于本判决生效之日起30日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司、李三信各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 任小剑 审 判 员 李 喆 审 判 员 陈 蔚 二〇一九年六月十五日 法官助理 王云飞 书 记 员 巨梦媛 1