云南省保山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云05行终36号上诉人（原审原告）张杰，男，1973年10月22日生，汉族，住云南省保山市隆阳区。委托代理人陈婉枫，北京京平律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）保山市自然资源和规划局。统一社会信用代码：11533000080430931A，住所地保山市隆阳区永昌传媒中心2号楼A座15－16。法定代表人赵国志，局长。委托代理人李花蕾，云南天利达律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托代理人张志武，保山市自然资源和规划局法规科科长。代理权限：特别授权代理。原审原告张杰因与原审被告保山市自然资源和规划局行政命令一案,不服保山市隆阳区人民法院于2019年2月28日作出的（2019）云0502行初2号行政判决书，向本院提起上诉，本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，并于2019年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人张杰及委托代理人陈婉枫，被上诉人保山市自然资源和规划局委托代理人李花蕾、张志武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，原告张杰涉案房屋位于隆阳区××办事处××社区大马××组，于2012年6月建盖，建盖时未取得建设规划许可证。根据《保山市城市总体规划修改》（2007－2020），原告的房屋在该规划范围内。被告保山市规划局于2018年10月18日接受隆阳区城市管理综合行政执法局移送的案件及材料，并于2018年10月22日立案。被告于2018年10月27日作出《拆除违法建筑事先告知书》，将查明的事实、原告的行为违反的法律及拟给予限期拆除违法建筑的行政决定、原告享有的陈述、申辩、听证的权利告知原告。被告于2018年10月29日留置送达。后因《拆除违法建筑事先告知书》部分内容有误，被告于2018年11月5日作出《关于对保规告字[2018]第143号文件的补充、更正告知》并于同日留置送达。被告于2018年11月5日作出保规拆字[2018]第143号《限期拆除违法建筑决定书》，该决定书以原告未经许可擅自在隆阳区××办事处××社区大马××组建盖的1幢2层砖混结构房屋面积230㎡、简易房1幢房屋面积约300㎡的房屋属于违法建筑，原告的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告自接到本决定之日起10日内拆除上述违法建筑、构筑物，逾期不拆除的，将移交相关部门依法申请强制拆除，拆除费用由原告承担。同时告知原告申请行政复议或提起行政诉讼的权利。被告于2018年11月5日到原告家中将《限期拆除违法建筑决定书》留置送达。原告认为被告作出的行政行为违反相关法律规定，并严重侵犯了原告的合法权益，故向法院提起诉讼，请求撤销被告保山市规划局作出的保规拆字[2018]第143号《限期拆除违法建筑决定书》。原审人民法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条的规定，本案被告保山市规划局有职权对本行政区域内的城乡规划进行管理工作，故本案被告保山市规划局是适格被告。原告建盖本案涉案房屋在《城乡规划法》实施后，故应当适用《城乡规划法》。根据《城乡规划法》第四十条第一款的规定，建盖房屋应当依法取得建设规划许可证，原告建盖本案涉案房屋时未取得规划许可证，其房屋所在地属于保山中心城市规划区范围，故原告未取得建筑工程规划许可证而擅自建房的行为违反了《城乡规划法》第四十条的规定，被告根据《城乡规划法》第六十四条的规定作出的《限期拆除违法建筑决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，故对原告要求撤销被告规划局作出的《限期拆除违法建筑决定书》的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告张杰要求撤销被告保山市规划局于2018年11月5日作出的保规拆字[2018]第143号《限期拆除违法建筑决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张杰负担。上诉人张杰上诉请求及理由。请求：1.撤销隆阳区人民法院作出的（2019）云0502行初2号《行政判决书》，并判决发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由上诉人承担。理由：1.未取得建设工程规划许可证不等于是违建；被上诉人提交的保山市城市总体规划，不能作为证明上诉人房屋位于城市规划区及房屋违反城市规划的证据；上诉人房屋所在土地属于集体土地，被上诉人不具有认定集体土地房屋是否属于违建的职权。2.上诉人的房屋不属于无法采取改正措施消除影响的情形，被上诉人直接适用《城乡规划法》第六十四条最严厉的限期拆除决定明显不当。3.被上诉人立案后，未按要求询问当事人，未依法勘验现场，涉案行政行为作出程序违法且证据不足。4.被上诉人作出涉案行政行为的目的不正当，实质是为配合政府征收，以达到少补偿甚至是不补偿的目的，其行政目的不当而应依法予以撤销。庭审中上诉人张杰补充认为：1.房屋是2012年建盖，6年之间没有人来说是违建，拆迁公司当时也说是合法建筑，在2018年10月5日突然说房子不合法，12月4日将房屋强拆，不合理不合法。2.被上诉人作出的行为已经超出了其职权范围，之前综合执法局的工作人员说我的房屋有罚款单，是合法建筑。其代理人认为：1.被上诉人作出涉案处罚决定直接依据隆阳区城市管理综合执法局在2017年3月14日的询问和勘验笔录，其强调自身才是对本行政区域内的城乡规划进行管理工作的一个有权机关，隆阳区城镇管理综合行政执法局并不具有对违法建筑进行调查认定的权利，在其没有职权依据的情况下，进行的调查和勘验笔录，不具有合法性。2.上诉人已经缴纳了土地罚款，是土地的合法使用权人。被上诉人对执法局的罚款不认可，却将其对上诉人房屋的调查、勘验笔录予以认可，系选择性执法。且上诉人已经向被上诉人陈述提交了涉案罚款单，被上诉人作出涉案限期拆除决定明显超过处罚范围之内，系处罚过当。被上诉人保山市自然资源和规划局辩称：1.被答辩人房屋所在地根据《保山市城市总体规划修编》（2007-2020），位于保山中心城市规划区范围内。被答辩人2012年6月建盖该房屋时未取得建设工程规划许可证，答辩人经调查、立案、讨论、告知等法定程序作出被诉行政行为。2.答辩人根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十条的规定，认定被答辩人未取得建设工程规划许可证在保山中心城市规划区擅自建房，不符合《保山市城市总体规划修改》（2007-2020）控规需要，属于“无法采取改正措施消除影响”的类型，依法应当限期拆除。请求二审法院：依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。其代理人认为：1.本案被诉行政行为的性质是行政强制措施，应依据《行政强制法》的规定，并非必然适用《行政处罚法》的程序规定。根据《保山市人民政府办公室关于印发保山市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》第四条第五款的规定，区综合执法局负责对未经规划许可私搭乱建、违法建设的查处工作，与市规划局有一定的协助的职责。被上诉人在调查的过程中使用了隆阳区综合执法局提交的相关的证据材料，符合法律以及相关规定。2.本案只有一个行政行为。被上诉人作出限期拆除违法建筑决定，并非与综合执法局同时对一个行为进行查处。《行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚，而本案并不是针对同一事实和理由，理由发生了变更，也并非是给予两次以上罚款，不适用一事不再罚的原则，且之前的罚款行为，是由综合执法局和青华街道办作出，并非本案被上诉人保山市规划局作出。3.依据《住房和城乡建设部关于印发规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的规定，在查处时，如果取得了建设工程设计方案审查等，只是因为局部建盖不符合审查文件的要求的话，是可以列入可采取改正措施消除对规划实施影响的类别的。但本案上诉人未提交过规划审批的材料，且涉案房屋也未取得用地的审批手续。故上诉人不能通过申请或取得建设工程规划许可证等。此外，根据2007-2020年的城市规划修编，本案涉案的房屋所占用的土地规划的性质已经列入生态绿地旁边的道路规划，是没有办法采取改正措施消除对规划实施的影响。上诉人张杰向一审法院提交以下证据材料：1.原告身份证；2.云南省罚没收入专用收据;3.行政处罚决定书一份;4.限期拆除违法建筑决定书;5.隆阳区人民政府关于中心城市棚户区改造东城区部分片区房屋征收决定的公告；6.隆阳区人民政府关于保山中心城市棚户区改造大马官屯、小马官屯、祝马官屯片区房屋征收与补偿实施方案征求意见稿、征求意见的公告。以证实原告涉案房屋于2013年已经被罚款，认定为合法建筑；该房屋已经列入征收范围，被告以拆违代征收，现在被告又对原告作出限期拆除违法建筑决定书行为违法。被上诉人保山市自然资源和规划局向一审法院提交以下证据材料：1.《保山市人民政府办公室关于印发保山市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》保政办发（2015）93号；2.保山市城市总体规划节选（2007-2020）；3.保山市中心城区居住用地规划图（2007-2020）；4.《云南省人民政府关于保山市城市总体规划的批复》云政复（2008）87号；5.询问当事人笔录及照片；6.勘验笔录及照片；7.保山市国土资源局隆阳分局关于青华街道杨文、张自华、张正春、张云会、张杰五户占地建房手续的情况汇报；8.保山市中心城市违法违规建筑调查表；9.案件受理登记表；10.立案审批表；11.保山市规划局案情讨论会议纪要；12.拆除违法建筑事先告知书、案件审批表及送达回证；13.关于对保规告字（2018）第143号文件的补充、更正告知及送达回证；14.拆除违法建筑决定书、案件审批表及送达回证。以证实原告在保山市隆阳区××街道××社区××官××组建盖的房屋位于保山市中心城市规划区，被告作为县级以上的城乡规划管理部门，具有对辖区内的未取得建设规划许可证而建设的行为作出《拆除违法建筑决定书》的法定行政主体资格;原告建盖的房屋（砖混结构2层1幢，面积230平方米，简易房1幢面积约300平方米）所占用的土地未取得占地批复手续且未申请办理过建设工程许可证，被告依法定程序所作出的限期拆除违法建筑决定书，认定事实清楚，证据确实充分。法律适用依据：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款，第四十条、第六十四条及相关的规定；《云南省城乡规划条例》第四十五条及相关的规定；《中华人民共和国行政强制法》第十八条及相关的规定；《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条；住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条、第八条。一审法院对上诉人和被上诉人提交的证据材料作如下确认：被告规划局提交的证据材料，来源合法、客观真实，能证实本案待证事实，予以采信。原告提交的证据材料，来源合法，客观真实，能证实本案待证事实，予以采信，但对证据2至6的证明目的，不予采信。一审法院已将上述证据材料随案卷全部移送本院，二审期间，各方当事人未提交新的证据，并坚持一审庭审质证意见。本院认为，一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，应予以确认。经审理查明，2012年6月，上诉人张杰在未取得建设规划许可的情形下，在保山市××区青华街道办事处太平社区大马1组建盖2层砖混结构房屋1幢，面积约230平方米；简易房1幢，面积约300平方米。根据《保山市城市总体规划修改》（2007－2020），上述两建筑物均位于该规划范围内。2013年5月27日，隆阳区城市管理综合行政执法局作出太平社区[2013]第（092）号《行政处罚决定书》，认定上诉人张杰于2012年7月在隆阳区××办事处××社区大马××组，未经建设规划部门批准擅自拆建住宅。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定行政处罚：1.处罚金2000元；2.完善规划许可手续。2013年5月28日，隆阳区城市管理综合行政执法局与隆阳区永昌街道办事处共同开具《云南省罚没收入专用收据》，收取上诉人张杰1000元。2018年10月22日，原保山市规划局根据隆阳区城市管理综合行政执法局2018年10月18日移送的案件及材料，进行立案。并于2018年10月27日作出《拆除违法建筑事先告知书》，将查明的事实、上诉人张杰的行为违反的法律及拟给予限期拆除违法建筑的行政决定、及其享有的陈述、申辩、听证的权利予以告知。2018年11月5日，被上诉人作出保规拆字[2018]第143号《限期拆除违法建筑决定书》，以上诉人张杰未经许可擅自在隆阳区××办事处××社区大马××组建盖的1幢2层砖混结构房屋面积230㎡、简易房1幢房屋面积约300㎡的房屋属于违法建筑，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令上诉人张杰自接到决定之日起10日内拆除上述违法建筑、构筑物，逾期不拆除的，将移交相关部门依法申请强制拆除，拆除费用由上诉人自己承担。同时告知了申请行政复议或提起行政诉讼的权利。上诉人张杰认为该限期拆除决定行为违反相关法律规定，并严重侵犯其合法权益，向法院提起诉讼，请求撤销该行政行为。因不服一审法院驳回其诉讼请求的判决，向本院提起上诉。另查明，本案上诉期间，原保山市规划局因机构改革，其职能已由保山市自然资源和规划局行使。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，上诉人张杰在本案中未能提交其建设房屋取得规划许可的依据，其建设行为被认定为未取得规划许可的事实并无不当；被上诉人保山市自然资源和规划局作为因机构改革职责划转，继续行使原保山市规划局职责的规划主管部门，具有对已根据保山市城市总体规划列入保山中心城市规划区内的建筑物，是否存在违反规划的行为予以查处的职责。上诉人张杰认为其不具有作出本案被诉行政行为的职权依据的观点不予支持。本案中，上诉人张杰的房屋所在位置因原已规划条件的变更，其房屋不具有采取可改正的措施以符合新的规划的可能，其虽主张该房屋已于2013年5月27日，由隆阳区城市管理综合行政执法局因认为违反规划许可，对其作出了罚款人民币2000元并完善规划许可手续的行政处罚决定，且其已经履行了处罚决定，本案违反了一事不再罚的原则，但通过被上诉人提交的证据能够证实上诉人张杰涉案房屋所占用的土地缺乏合法权属来源，且上诉人也未能提交涉案房屋使用的土地具有合法依据，故上诉人张杰的违法建设行为属于不能通过采取改正措施消除违法影响的情形，被上诉人以此作出限期拆除的行政决定并无不当，上诉人上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人张杰负担。本判决为终审判决。审判长  何延武审判员  李海斌审判员  唐悄若二〇一九年七月四日书记员  李柏毅附：本判决适用的相关法律法规《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……