浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1229号上诉人（原审原告）：熊书林，男，1955年4月18日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：李建中、卢衍竹，湖南云盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国化学工程第四建设有限公司。住所地：湖南省岳阳市岳阳楼区花板桥路248号。统一社会信用代码：914306001837642996。法定代表人：周鸿，总经理。委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。上诉人熊书林因与被上诉人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称四化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。熊书林上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持熊书林的诉讼请求；2.本案的全部诉讼费用由四化建公司承担。事实和理由：一、一审以熊书林未申请司法鉴定及没有提供有效证据证明四化建公司拖欠工程款为由，认定熊书林举证不能，于法不符，对熊书林明显不公。首先，熊书林作为实际施工人承建工程，工程完工验收需要有严格的程序，工程量等结算验收依据是进行工程验收的必备材料。工程交付使用的情况表明，熊书林已将工程的相关材料交付给四化建公司，且熊书林提交的预结算书签收清单、职工账户查询单可证实四化建公司员工冷伟于2002年6月23日签收了熊书林提交的预结算书以及工程量签证单等结算验收材料。熊书林多次派人与四化建公司结算。2004年ll月熊书林向四化建公司发书面函要求进行结算与付款。2005年四化建公司陆续向熊书林支付工程款，当时四化建公司确实处于困难时期，而熊书林因工程款收不回来，手头拮据无力诉讼。当时四化建公司支付的工程款很少，但每月都支付一些。2009年11月18日之后，四化建公司又开始不付款。其次，建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(中华人民共和国建设部令第107号)第十六条关于结算有明确规定：“……发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。……发承包双方在合同中对结算的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。”对于案涉工程，熊书林提交竣工结算文件已远超28天，且四化建公司收到熊书林材料已经十多年，并没有提出异议，故涉案工程款数额应当以熊书林提交的预结算数额为准，即11000000元。再次，四化建公司有义务对工程造价进行审核并予以结算，如果其认为熊书林提供的资料不全，其也有义务通知熊书林将材料补充齐全。熊书林提交材料至今已十几年，四化建公司从未向熊书林提出过需要补充材料等问题。涉案工程未进行结算是因四化建公司不履行结算义务所致。四化建公司将鉴定的义务推向熊书林，对熊书林实为不公。最后，熊书林已经提供四化建公司支付部分工程款的证据，证实涉案工程四化建公司仅支付了4706560元，工程款是否支付完毕的举证责任应由四化建公司承担。二、关于熊书林一审未申请司法鉴定的问题。本案并非熊书林不申请司法鉴定，而是进行鉴定所需的工程资料等由四化建公司或者总发包方掌握，熊书林向一审法院申请调查取证的内容，均是可以查清本案事实且均属于熊书林不能自行收集的证据。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，法院应当进行调查。三、熊书林请求法院组织双方对账。对于没有结算的工程四化建公司有义务保存账目，如果四化建公司称没有账目，说明四化建公司存在违法行为，故四化建公司不敢对账。综上所述，熊书林提供的证据可以作为确认涉案工程款的依据，一审判决事实认定不清，判决不公。四化建公司二审答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。本案中熊书林不具有诉讼主体资格，且本案已经超过法定诉讼时效，一审以证据不足或举证不能予以驳回，四化建公司均认可。熊书林一审诉讼请求：1、判令四化建公司支付熊书林工程款6293440元、利息3052318元（该利息从2009年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2017年12月19日）及按中国人民银行同期贷款利率从2017年12月20日起至还清本息为止的利息；2、诉讼费由四化建公司承担。一审法院经审理认定：1996年5月8日，四化建公司（甲方）与湘潭县保温防腐安装公司第四工程处（乙方）签订《工程承包合同书》1份，约定甲方将承包的浙江壳牌化工石油有限公司、浙江壳牌沥青有限公司工程中的防腐蚀及保温工程分包给乙方施工，合同采取标书中工程量及费用一次包干的办法由乙方承包施工，承包方式为包工包料，主材及辅材均由乙方自行购买，乙方现场负责人为熊书林，工程款的支付为工程开工后乙方每月向甲方报出工程进度报表，经甲方计划经营科审核后，按实际进度支付工程进度款，待工程进度款付至百分之八十五暂停支付，待工程竣工验收且乙方交工资料合格后即支付至百分之九十五，余下的百分之五作为工程质量保证金，待竣工验收之日起半年后，如无质量问题，即由甲方付清所余百分之五，合同并对双方其他权利义务作了约定。合同签订后，湘潭县保温防腐安装公司进场进行了施工。一审另查明，1994年至2000年期间，熊书林以湘潭县保温防腐安装公司第四工程处等公司的名义陆续分包了四化建公司所承包的各地工程，各地工程完工后，熊书林称有部分工程进行了结算，部分工程至今未结算，1996年湘潭县保温防腐安装公司停办。2005年开始，四化建公司开始每月支付熊书林工程款20000元，2009年11月8日，熊书林收到最后一笔工程款后四化建公司便再未向熊书林支付过工程款。后熊书林通过发催告函的方式向四化建公司催讨工程款但均未果，自2015年起，熊书林开始对四化建公司所欠的工程款在各有管辖权的法院起诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、熊书林是否是本案适格主体；二、本案是否存在重复诉讼的情况；三、本案是否超过诉讼时效；四、案涉工程款的数额如何认定。关于争议焦点一，案涉合同系四化建公司与湘潭县保温防腐安装公司第四工程处签订的，湘潭县保温防腐安装公司于1996年停办，湖南省高级人民法院（2016）湘民终213号民事裁定已确认了当时以湘潭县保温防腐安装公司名义与四化建公司签约的工程项目均是由熊书林个人组织施工完成，案涉的《工程承包合同书》亦是湘潭县保温防腐安装公司与四化建公司之间的工程，四化建公司也未提交证据证明实际施工人另有他人，故熊书林是该合同书所约定工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法审理。”的规定，熊书林是案涉《工程承包合同书》的权利义务的承受人，是适格的主体。关于争议焦点二，本案是否存在重复诉讼的问题。四化建公司主张熊书林在本案中主张的工程款已在湖南省岳阳市中级人民法院（2016）湘06民初76号案件中主张过，但从熊书林在该案中的诉讼请求及举证来看，并未包含本案案涉工程的款项，四化建公司也未提供其他证据证明本案的工程与熊书林另案起诉的工程存在重复起诉的情形，同时，熊书林自1989年起至2000年期间实际承建了四化建公司各地的多个工程，其中一部分熊书林主张已结算，而有一部分未结算，结合双方的举证，可以看出案涉工程与另案起诉的工程没有重复。关于争议焦点三，本案是否超过诉讼时效。熊书林以其自行制作的《工程预结算书》作为工程结算的依据，并提供了四化建公司工作人员签收的证据，但该证据不足以证明熊书林已将《工程预结算书》送达给四化建公司，故案涉工程一审法院认定熊书林与四化建公司之间尚未进行结算，四化建公司提出双方已按照合同履行了结算手续，但未能提供证据予以证明，故熊书林与四化建公司之间关于案涉工程没有明确应付工程款的金额，双方之间的债权债务关系没有最终明确，且至2009年11月18日，四化建公司仍在向熊书林付款，熊书林自2010年起亦通过多种方式向四化建公司主张权利，故熊书林的起诉并未超过诉讼时效。关于争议焦点四，案涉工程款如何认定。四化建公司主张案涉工程已按照双方合同的约定进行了结算，但未能提供结算材料及付款凭证，故一审法院对四化建公司的主张不予采纳。熊书林主张案涉工程尚未进行结算并以其自行制作的《工程预结算书》作为工程结算的依据，但该《工程预结算书》未经四化建公司的确认，熊书林的单方结算不能作为本案工程款的依据。熊书林主张四化建公司欠付工程款，在双方未进行结算的情况下，熊书林应对工程款的实际数额承担举证责任，因双方对涉案工程款的结算存在争议，熊书林又不申请司法鉴定予以确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，熊书林不申请司法鉴定，致使一审法院对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，熊书林应对此承担举证不能的责任，熊书林的诉请一审法院不予支持。熊书林在诉讼过程中向一审法院申请至四化建公司处调取案涉工程中四化建公司与业主单位的财务账目、四化建公司与熊书林或者湘潭县保温防腐安装公司的财务账目、案涉工程签证资料及施工图纸及向冷伟调查案涉工程资料签收情况、工程后续处理问题，因四化建公司明确表示上述材料因年代久远已没有保存，且上述内容不属于一审法院调查范围，故熊书林的申请一审法院不予准许。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回熊书林本案全部请求。案件受理费77220元，由熊书林负担。二审中,熊书林提供其出具的收款收据3本，证明四化建公司向熊书林支付了部分工程款，2009年过后四化建公司未向熊书林支付工程款，案涉工程款未支付完毕的事实。四化建公司发表质证意见如下：对证据三性均有异议，该证据系熊书林自行制作，且不属于新证据，证据发生在1996年，距今时间久远与本案不具有关联性。本院认证意见：该证据系熊书林单方制作，四化建公司对真实性不予认可，真实性不予认定。另外，即使收款情况属实，在熊书林未能提供证据证明工程总价的前提下，该组证据也不能证明熊书林主张的款项未支付完毕的事实，故对该组证据不应采纳。四化建公司未提供新证据。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，熊书林主张四化建公司欠付工程款，其应对工程款欠付数额承担举证责任。熊书林主张四化建公司收到竣工结算文件28天内未提出异议，依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》应视为四化建公司对熊书林提交的结算数额认可。熊书林依据一份预结算书签收清单复印件主张上述工程结算书已交由四化建公司的员工，四化建公司对该份复印件不予认可，故熊书林所提交的证据不能证明工程结算书已向四化建公司送达。因此，熊书林关于四化建公司收到结算资料未在28天内提出异议视为认可工程结算的理由不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。熊书林上诉认为鉴定所需的工程资料等由四化建公司或该工程项目的业主单位掌握，请求法院调取证据后确定工程价款。对此，本院审查认为，首先，熊书林作为施工方应对工程价款结算承担提供施工资料的义务，但熊书林不能提交相应的工程资料。另外，熊书林没有证据证明其已将施工资料、结算资料交由四化建公司，即没有证据证明四化建公司持有相应的施工资料和结算资料而拒不提供，其要求法院向四化建公司调取证据不应予以准许。另外，熊书林要求法院向工程建设单位浙江壳牌化工石油有限公司、浙江壳牌沥青有限公司调取两公司和四化建公司之间的往来账目以证明熊书林应得的工程款，但涉案合同签订于1996年，熊书林没有任何初步证据证明在上述两公司保存有本案施工项目价款结算的资料，而且建设单位与四化建公司的往来账目与本案工程价款的确定亦无必然关联，因此，其要求向浙江壳牌化工石油有限公司、浙江壳牌沥青有限公司调取该两公司与四化建公司之间的往来账目，缺乏必要性与合理性。熊书林认为应向四化建公司以及业主单位调取工程资料后认定工程价款的理由不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。在二审审理过程中，熊书林以最高人民法院裁定熊书林与四化建公司之间的另案建设工程施工合同纠纷由最高人民法院提审，裁判结果可能影响本案为由申请中止审理。经审查，本案所涉工程与上述提审案件所涉工程并不相同，故本案的审理并不需要以该提审案件的审结为依据，熊书林关于本案应当中止审理的申请，缺乏依据，本院不予准许。综上所述，熊书林的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77220元，由上诉人熊书林负担。本判决为终审判决。审判长  谭灿审判员  倪勤审判员  陈远二〇一九年七月二十二日书记员  陈诚