贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终2579号上诉人（原审被告）：金沙华西医院，住所地:贵州省毕节市金沙县沙土镇沙三大道。投资人:王平，系该院院长。委托诉讼代理人：王涛、唐波，贵州名城（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张金洪，男，汉族，1979年10月3日出生，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：张瑞，金沙县高坪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张银，女，汉族，2001年7月5日出生，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：张瑞，金沙县高坪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张某，男，汉族，2006年6月25日出生，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县源村镇石板村铁厂溪组。法定代理人：张金洪，汉族，1979年10月3日出生，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：张瑞，金沙县高坪法律服务所法律工作者。上诉人金沙华西医院（以下简称华西医院）因与被上诉人张金洪、张银、张某医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初661号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人华西医院上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。主要的事实和理由是：一、贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所的鉴定意见依据的病历资料不全，且是复印件。上诉人申请重新鉴定。二、贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所的鉴定意见书认定事实错误。针对死者胡世珍病情，结合相应教材规定，告知其首先是行子宫锥形切除及子宫附件切除，但死者坚持要求只做宫颈糜烂环形切除，在沟通并经患者同意的情况下对死者进行了宫颈LEEP刀（宫颈环形电切除术），而不是鉴定意见书认定的宫颈糜烂面病灶清除术。术后，上诉人要求死者签署《入院知情特别告知书》，并建议死者转上级医院治疗。最后，鉴定意见书死因分析说明说明不是因为上诉人手术造成胡世珍死亡，而是其自身恶性肿瘤晚期造成的。三、过错参与度不等同于赔偿责任比例。两者构成的条件、出发点、专业角度不同。本案上诉人已经尽到合理注意义务，不存在任何过错。四、一审赔偿标准及金额不正确。被抚养人生活费应按农村标准计算，且胡世珍只承担一半，共计55957元。死亡赔偿金应按农村标准计算，为177380元。被上诉人答辩的主要理由是：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。被答辩人除遵义医学院的检查结果外在没有其他补充诊断的情况下，就给胡世珍行宫颈椎形切除术的同时未对切除组织进行送检，以及在其后的四个月的医疗活动中存在过错从而导致胡世珍未得到合理治疗。二、原审划分责任正确，责任比例适当。一审原告张金洪、张银、张某向一审法院提出诉讼请求：一、判决被告赔偿三原告医疗费等24637.87元，后在庭审中变更为请求赔偿死亡赔偿金、抚养费、医疗费等277340.17元；二、赔偿三原告精神抚慰金50000.00元；三、被告承担本案诉讼费。一审法院审理查明，2015年5月7日，死者胡世珍因XXX出血至遵义医学院附属医院检查，5月11日经诊断为：1、宫颈糜烂Ⅲ度；2、慢性宫颈炎急性炎症改变；3、局部CINⅡ级累及腺体。2015年5月25日，胡世珍于华西医院就诊，行宫颈管椎形切除，术后四个月无明显好转。于2015年9月11日至遵义医学院附属医院住院治疗，并行经腹广泛子宫切除+双输卵管切除+双卵巢活检+双卵巢移位+盆腔淋巴结清扫+腹主动脉旁淋巴结清扫，经诊断为：宫颈鳞癌IIA期合并感染。之后。胡世珍因病情变化又分别转入播州区人民医院、金沙县中医院沙土分院、遵义医学院附属医院住院治疗，住院天数为39天。胡世珍于2016年5月28日医治无效死亡。原、被告双方因被告在胡世珍的治疗过程中是否存在过错产生争议诉至本院，审理中，原告向本院提出对华西医院的医疗行为是否存在过错及过错参与度进行鉴定，2018年10月19日，经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定：金沙华西医院的医疗行为存在过错，医疗行为与胡世珍病情恶化及损害结果之间具有因果关系，建议过错参与度为30%～40%。本案中，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、和误工损失等其他合理费用。”本案原告所遭受的损失现查明如下：1、医疗费：根据《最高人民法院》（以下简称解释）第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”根据本院对原告所提交医疗费票据进行审查后，其医疗费票据无原件核对，无法核实其真实性，且其未举证证明该笔费用是否已经报销。故对该笔费用本院不予支持。2、误工费：根据《解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”胡世珍在华西医院住院天数原告未提交证据予以证明，胡世珍经华西医院治疗后转至其他医院住院治疗天数为39天，参照2017年农、林、牧、渔业年平均工资58198.00元计算，58198元/年÷365天×39天=6218.42元。3、护理费：根据《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”护理期按住院天数39天，参照2017年居民服务、修理和其他服务业年平均工资38568.00元计算,38568元/年÷365×39=4120.96元。4、交通费：根据《解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案原告未向本院提交交通费票据，对该部分费用本院不予支持。5、住院伙食补助费：第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天×39天=3900.00元。6、营养费：根据《解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，鉴于原告的伤情结合出院医嘱，本院认定原告的营养期从2018年9月28日遵义医学院附属医院出院医嘱“院外加强营养”至胡世珍死亡之日为244天，按30.00元/天计算为:30.00元/天×244天=7320.00元。7、丧葬费：根据《解释》第二十七条：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”参照毕节市2017年度职工年平均工资58512.00元÷2=29256.00元。8、被扶养人生活费：根据《解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”按原、被告双方认可的胡世珍应承担张银、张某扶养年限5.5年，参照2017年度城镇居民人均消费性支出20348.00元×5.5年=111914.00元。9、死亡赔偿金：根据《解释》第二十九条：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”参照2017年城镇居民人均可支配收入29080.00元×20年=581600.00元。10、鉴定费：根据原告所提供发票，本院认定其鉴定费为：5100.00元。以上为原告因本案医疗过错造成的损失，合计：749429.38元。关于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；(五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”之规定，本院酌情部分支持原告的精神抚慰金20000.00元。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因被告的医疗行为存在过错，与死者胡世珍病情恶化及损害结果之间具有因果关系，过错参与度为30%-40%，本院酌情认定过错参与度为35%。故被告应赔偿原告的损失为：749429.38×35%=262300.28元，并支付原告精神抚慰金20000.00元，合计282300.28元。关于被告辩称根据《医疗事故处理条例》第五十条规定，死亡赔偿金不能作为赔偿请求项目的意见，根据上述法律规定，本案的医疗损害责任纠纷属于《中华人民共和国侵权责任法》规定的范围，赔偿责任人应当按上述第十六条的规定承担赔偿责任，死亡赔偿金应在赔偿范围内。而被告所引用的《医疗事故处理条例》于2002年9月1日起施行，《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起施行，前者属于行政法规，后者属于法律，因此，不论从新法优于旧法的原则，还是从法律位阶，本案都应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。故对被告的该辩解意见不予采纳。关于被告提交的重新鉴定的申请，被告认为贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所所作的司法鉴定意见书认定事实不清，对被告过错参与度的认定显示公平，要求重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院认为被告提出重新鉴定的申请，但未提出证据证明该司法鉴定存在应当重新鉴定的情形，不符合重新鉴定的条件，对原告的申请本院不予许可。被告还辩称遵义医学院附属医院、遵义市播州区人民医院、金沙县中医院沙土分院均参与过胡世珍的治疗，建议原告将上述医院一并列为被告。本院认为，原告在本案中仅以华西医院作为被告提起诉讼，在司法鉴定意见中也对被告的过错参与程度进行了明确，至于参与死者胡世珍治疗的其他医院是否存在过错及其过错程度，不影响本案的认定，原告是否向其他医院主张权利，不影响被告在本案中的责任承担，故对被告的该辩解意见本院不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求部分合法，合法部分本院予以支持，不合法部分依法予以驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：一、由被告金沙华西医院在本判决送达生效后十日内一次性支付原告张金洪、张银、张某死亡赔偿金等282300.28元；二、驳回原告张金洪、张银、张某的其他诉讼请求。案件受理费1670.00元，减半收取835.00元，由被告金沙华西医院负担。二审中，上诉人新提交的证据有：光盘一张。证明：患者只愿意做宫颈糜烂手术，我院根据患者意愿实施手术。被上诉人质证认为，对该证据三性持有异议，达不到其证明目的。被上诉人二审中提交的证据有：证明一份、房产证一份。证明：患者在XXX居住。上诉人质证认为，对该份证明三性有异议，没有该社区经办人签字，不能证明从2015年起在该社区居住，因此，死者胡世珍应当按照农村标准进行赔偿。对房产证，即使是乡镇，也应当适用农村标准进行赔偿。本院就前述证据认定为：上诉人提交的证据，不能否定鉴定意见书，本院不予确认。被上诉人提交的证据相互印证，与待证事项相关联，予以确认。一审认定的事实“2015年5月25日，胡世珍于华西医院就诊，行宫颈管椎形切除，术后四个月无明显好转。”与病历资料不符，不予确认，其余事实证据充分，本院二审予以确认。本院二审另查明，1、2015年5月25日，胡世珍于华西医院就诊，行宫颈糜烂处炎性病变LEEP刀手术，术后四个月无明显好转。2、死者胡世珍在死亡前于2015年起与家人在XXX建房居住。3、上诉人被上诉人共同封存的病历资料与鉴定机构用于鉴定的病历资料一致。二审中，本院根据上诉人的申请，通知鉴定人员出庭作证，鉴定机构指派鉴定人员石健出庭作证。上诉人支付了鉴定人员出庭费用2000元。本院认为，就上诉人的上诉请求，结合上诉人的上诉理由评判如下：就上诉人以鉴定意见书依据的病历资料是复印件，病历资料不齐为由否定鉴定意见书的理由，二审中当庭拆封的双方共同封存的病历资料与鉴定机构用于鉴定的病历资料一致，故上诉人的该上诉理由不能成立，上诉人以此申请重新鉴定的主张亦不能成立。就上诉人认为其医疗行为不存在过错的问题，第一、从鉴定人员出庭作证接受质询的内容看，就胡世珍的病情，在死者胡世珍及家属拒绝行宫颈椎形切除的情况下，也不应对胡世珍行宫颈糜烂处炎性病变LEEP刀手术或宫颈糜烂面病灶清除术。鉴定人员同时指出，上诉人实施的手术不管是宫颈糜烂处炎性病变LEEP刀手术或宫颈糜烂面病灶清除术，都不影响鉴定结果。至于上诉人主张其实施的是宫颈环形电切除术的主张，无病历资料能够予以证实，鉴定人员当庭也指出，现有病历资料反映实施的手术为宫颈糜烂处炎性病变LEEP刀手术。第二、根据鉴定人员出庭作证接受质询的内容看，术后按规范需要进行病理检查，上诉人主张其告知了被上诉人送病理检查，被上诉人拒绝送检，对此，上诉人无证据证明，故应当认定上诉人术后未进行病理性检查存在过错。据此，对鉴定意见书应当采信，上诉人主张上诉人不存在医疗过错的理由不能成立。关于上诉人提出胡世珍的死亡与其手术无关的理由，鉴定意见书明确，上诉人存在的医疗过错对胡世珍病情的恶化至死亡有因果关系，故该理由本院不予支持。关于责任比例，上诉人无确凿证据能够否定鉴定机构认定的过错参与度的合理性，结合过错参与度及本案医患双方行为，上诉人承担35%的责任比例是适当的。关于赔偿金的计算标准问题，死者胡世珍及其家人在2015年就已经在城镇即XXX上修建房屋居住，故相关被抚养人生活费及死亡赔偿金按照城镇标准计算并无不当。其中上诉人提出胡世珍只应当承担一半的被抚养人生活费问题，一审认定的被抚养人生活费本就是一半。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定的事实虽然有部分错误，但适用法律正确，判决结果正确，本院纠正后应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1670元由上诉人自行负担。鉴定人员出庭费用2000元由上诉人自行负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇一九年七月二十六日书记员  郑勤文