贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终692号上诉人（原审原告）：贵州省安顺公路管理局，地址为贵州省安顺市西秀区若飞东路106号。法定代表人：彭小荡，系该局局长。委托诉讼代理人：石祥龙，贵州联通律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：金竹，贵州联通律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：杨华，男，1978年3月3日生，苗族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。委托诉讼代理人涂松松，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人陈梦洁，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人贵州省安顺公路管理局(以下简称安顺公路局)因与被上诉人杨华劳动争议纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2018)黔0425民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日受理后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人安顺公路局上诉请求：1.撤销原判。2.查明事实改判驳回被上诉人杨华的全部诉讼请求。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定我方单方解除劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》，认定事实不清。上诉人变更劳动合同有合法的权利来源。第一，因上级机关文件要求必须对原劳动合同中工资和工作岗位条款进行变更。杨华原工资构成中来源于自检自筹资金的超水平绩效因中共贵州省委黔党办发[2014]51号文件、贵州省交通厅黔交人[2017]44号文件要求必须取消，为此出台了安陆党发[2018]28号文件对被上诉人工资进行了重新规定。被上诉人应聘负责公路超载超限协助执法工作，交通运输部、公安部交公路发[2017]173号文件明确车辆超限超载执法工作转变为由各地公路管理机构和公安交通部门联合执法，导致协助执法岗位随之减少，必须对被上诉人的岗位进行调整。第二，根据合同约定，上诉人有权依据自身情况变化调整被上诉人工资、绩效奖励，但需劳动者认可方发生变更劳动合同的效力。第三，在编、非在编人员作为事业单位员工，均应受上级机关文件约束，上诉人实行同工同酬也符合法律规定。第四，变更聘用合同既是对劳动者权利的保护，也是对劳动合同法律关系的维护。工资、岗位条款系合同的核心条款，调整后双方未就变更劳动合同内容达成书面协议，上诉人按照法定程序告知并给予对方考虑时间及选择权后才依法解除劳动合同。2.超水平绩效不属于被上诉人的工资构成，上诉人有权依据自身情况进行发放。一审法院将超水平绩效作为计算对方工资基数，认定事实不清。超水平绩效是紫云公路段自筹资金违规发放，不属上诉人的合同义务，也不是被上诉人的固定收入，工资数额应根据聘用合同及工资清册确定，不能以被上诉人与工作人员的微信聊天记录和评估补偿计算表作为认定依据。3.一审错误认定上诉人违法解除劳动合同而导致错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条。被上诉人杨华二审中未作答辩。原审原告杨华向一审法院起诉请求：1.判决被告支付拖欠原告2018年7月、8月、9月的工资共计人民币7986.70元；2.判决被告支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金人民币137130.30元。事实及理由：原告于2005年7月进入被告处工作，先后在被告所属关岭公路管理段断桥超限运输检测站、紫云公路管理段工作。原告在被告处工作期间，被告与原告于2012年10月10日签订书面无固定期限劳动合同，且原告在2018年以前的月工资为5078.9元，但被告却在2018年8月31日自行单方制定并下发《中共安顺公路管理局委员会关于印发安顺公路管理局非在编人员管理办法（试行）的通知》（安路党发[2018]28号），在未征得原告同意的情况下擅自无故将原告的月工资自2018年7月起降低至3625.00元。2018年8月31日，被告所属紫云公路管理段向原告送达《关于变更非在编人员劳动合同书的通知》及空白劳动合同，要求原告于2018年8月30日前与被告另行签订劳动合同，否则于2018年8月30日前完成解聘手续，签订解聘合同。逾期不签订劳动合同或者解聘合同的，自通知下发30日后依法解除劳动合同。原告在收到被告的通知后，认为被告要求原告另行签订劳动合同的行为，降低原告的社会保险、公积金以及劳动报酬待遇，明显显失公平，于是原告未与被告签订新合同和解聘合同，也不愿无缘无故自愿解除合同，同时坚持上班至2018年9月底。2018年9月30日，原告收到被告所属紫云公路段于2018年9月28日制作的《关于办理离职手续的通知》，要求原告到被告所属紫云公路段办理离职手续。原告在工作期间，任劳任怨，按时上班，被告在原告没有任何过错的情况下解除双方于2012年10月10日订立的无固定期限劳动合同，其行为严重违反《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条之规定，属于违法解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，被告应当支付原告赔偿金而非经济补偿金。原告多次与被告协商未果，于是向紫云劳动人事争议部门提请仲裁，其不服裁决结果，故诉至法院，提出如前所诉请求。在法庭辩论终结前，原告撤回第一项诉讼请求。原审被告安顺公路局一审中答辩称:1.原告在庭审中撤回第一项诉讼请求，其将在收到裁定书之后三十日内向安顺市中级人民法院申请撤销紫劳人仲裁字[2018]12-1号《仲裁裁决书》，同时该裁决书未生效，其也不认可第一项诉讼请求。2.原、被告之间签订的劳动合同中约定的工资待遇未明确超水平绩效，该绩效工资系紫云公路段自行发放，并无被告授权，且超水平绩效不在财政审批范围，而被告已由差额拨款事业单位变为全额拨款事业单位，故原告将超绩效作为计算月平均工资的基数错误。3.被告解除劳动合同系基于客观情况发生，属于合法解除。4.被告调整工资并未显失公平。一审法院认定：2005年7月原告杨华进入被告安顺公路局工作，2010年4月6日安顺公路局出台安路人[2010]001号文件，决定杨华等人由关岭公路管理段断桥超限运输检测站调到紫云公路段工作。2010年9月16日贵州省机构编制管理委员会办公室出台省编办发[2012]160号文件，即关于调整贵州省公路局及其所属事业单位经费形式的批复，批复主要内容为同意贵州省公路局等13家单位的经费形式由养路费中列支调整为财政全额预算管理。2012年9月3日安顺公路局出台安路发[2012]85号文件，即安顺公路局关于印发非在编人员聘用管理办法及实施方案的通知，要求安顺公路局各公路段遵照执行。该通知对聘用非在编人员的原则、聘用条件、聘用程序、工资待遇等作了明确规定，其中工资待遇中对聘用人员实行岗位绩效工资制，要求岗位绩效工资根据国家政策规定以及所聘岗位、职责任务确定。聘用人员的基本工资由岗位工资、基础性绩效工资、工龄工资三部分组成，不同岗位的聘用人员分别执行不同的岗位工资。此后，安顺公路局下辖紫云公路段于2012年10月10日与杨华协商一致订立了紫云公路管理段非在编人员聘用合同，约定了聘用合同期限自2012年10月起至法定退休年龄止，且合同自2012年10月10日生效。合同还对杨华的聘用岗位及岗位职责要求、岗位纪律、岗位工作条件、工资福利和社会保险待遇以及合同变更解除、终止、争议处理等内容进行约定，其中约定杨华的工资由岗位工资550元/月、基础性绩效工资1000元/月、艰苦边远地区津贴195元/月、电话费70元/月以及工龄工资185元/月（每年在此基础上增加15元），以上各项共计2000元，并约定杨华的工资调整、绩效奖励等按照单位有关规定执行，福利待遇按照国家有关政策规定和用人单位实际情况确定。2014年12月30日中共贵州省委出台黔党办发[2014]51号文件，即中共贵州省委办公厅、贵州省人民政府办公厅关于规范机关事业单位收入分配的实施意见，明确加强绩效工资调控管理，进一步完善事业单位绩效考核和绩效工资分配制度。明确事业单位要进一步规范工资收入项目，不得新增工资收入项目和超标准发放。2017年5月8日贵州省交通运输厅出台黔交人[2017]44号文件，即贵州省交通运输厅关于规范厅属事业单位绩效工资管理的通知，要求规范工资绩效管理。2018年5月22日贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅出台黔人社通[2018]200号文件，及关于省直事业单位申报2018年度绩效工资总量有关问题的通知，要求事业单位合理核定超额绩效工资总量，明确规范在职在编人员的超额绩效工资待遇。2018年7月31日，被告安顺公路局出台了《中共安顺公路管理局委员会关于印发安顺公路管理局非在编人员管理办法（试行）的通知》(安路党发[2018]28号文件)到各公路管理段，该文件规定，聘用人员工资由基本工资、工龄工资、绩效工资三部分组成（1800元+80元+1620元=3500元），不含五险一金，该办法自2018年8月1日起实施，试行一年，同时由安顺公路局下发的《安顺市公路管理局关于印发非在编人员聘用管理办法及实施方案的通知》(安路发[2012]85号文件)废止。原告就职的紫云公路管理段于2018年8月2日以会议形式传达了该文件精神。此后安顺公路局多次与杨华就另行签订劳动合同进行谈话未果。2018年8月31日被告向原告送达《关于变更在编人员劳动合同的通知》，要求同意变更劳动合同的，请于2018年8月30日前签订新的聘用合同；自愿解除劳动合同的，请于2018年8月30日前完成手续，报局人事科备案，由用人单位依法支付经济补偿金；不同意变更劳动合同且不愿意签订劳动合同的，在该通知出台30日后依法解除劳动合同，由用人单位依法支付经济补偿金。2018年9月28日被告向原告送达《关于非在编人员离职手续的通知》，以规定的30日期限已到，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项的规定解除与原告杨华签订的劳动合同。此后，原、被告双方因解除劳动合同一事争议不断，于是原告杨华向紫云苗族布依族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，紫云苗族布依族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出紫劳人仲裁字[2018]12-2号《仲裁裁决书》，裁决被告安顺公路局支付原告杨华违法解除劳动关系的经济赔偿金113507.68元。现原告不服紫云苗族布依族自治县劳动人事争议仲裁委员会的裁决诉至本院。另查明，原告杨华离岗前12个月的平均应发月工资为4889.58元/月。本案争议焦点：1.被告安顺公路局解除合同的行为是否满足《中华人民共和国劳动合同法》规定的情形；2.若安顺公路局解除合同的行为违法，则违法解除劳动合同的赔偿金应当如何计算。一审法院认为:依法成立的劳动合同受法律保护。原、被告双方在自愿平等、协商一致后签订劳动合同，该合同内容不违反《中华人民共和国劳动法》第十八条的规定，合法有效，双方应当按照该劳动合同约定全面履行义务。本案双方于2012年签订无固定期限劳动合同，该合同自2012年生效后，非因双方一致约定解除或者法定的解除事由不得解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项的规定，以该条款规定解除劳动合同必须同时满足两个条件，即“订立劳动合同时所依据的客观情况发生变化”（即有情势变更的情形存在）与“该劳动合同无法继续履行”，而根据原、被告双方签订的《紫云公路段非在编人员聘用合同》第五条第二款“乙方工资调整、绩效奖励等按照单位有关规定执行”的约定，安顺公路局有权根据自身发展情况，单方作出调整杨华的工资、绩效奖励的决定，安顺公路局依据上级文件精神，根据单位的实际情况出台安路党发[2018]28号文件规范非在编人员工资收入的行为无可厚非，且调整工资后，本案双方于2012年签订的劳动合同中其他约定并没有改变，该合同是能够继续履行的。另外，根据《关于若干条文的说明》第二十六条第四款的规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大改变”应当理解为订立劳动合同时所依据的法律、行政法规已经修改或者废止，上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等，或者由于不可抗力的发生，使得原合同的履行成为不可能或者失去意义。本案中，安顺公路局的经费形式已于2010年9月16日由养路费中列支调整为财政全额预算管理，而杨华与安顺公路局于2012年10月签订劳动合同，即双方签订无固定期限劳动合同时安顺公路局已变更为全额拨款的事业单位。此后中共贵州省委出台的黔党办发[2014]51号文件、贵州省交通运输厅出台的黔交人[2017]44号文件、贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅出台的黔人社通[2018]200号文件均系针对在职在编人员和离、退休人员，而国家有专门的财经法律法规规范各国家机关、企事业单位的经费使用问题。该文件的出台，并没有专门针对非在编人员的情形。此外，安顺公路局也没有提供证据证实杨华存在双方于《紫云公路段非在编人员聘用合同》中约定的用人单位可以单方解除或者终止劳动合同的情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果”的规定，因安顺公路局所举证据不足以证实其单方解除劳动合同的合法性，应当承担举证不力的后果。综上所述，安顺公路局因单方调整工资的决定而要求劳动者杨华与其另行订立劳动合同或者签订解聘合同，在与杨华不能协商一致的情形下，单方解除劳动合同的行为不符合法律规定。因安顺公路局单方解除合同的行为违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”,以及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每年满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，杨华自2005年7月入职安顺公路局，2018年9月28日安顺公路局单方解除劳动合同，杨华实际在安顺公路局工作13年又2个月，故被告安顺公路局应当以13.5个月为基数计算。杨华离职前12个月的平均应发工资为4889.58元/月，未超出本地区最低工资水平的三倍，故安顺公路局应当向杨华支付经济赔偿金132018.66元（4889.58元/月×13.5月×2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第三十五条、第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、第二十五条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：被告贵州省安顺公路管理局在本判决生效之日起三十日内支付原告杨华违法解除劳动合同的赔偿金132018.66元。案件受理费10元，已减半收取5元，由被告贵州省安顺公路管理局负担。二审期间,上诉人安顺公路局向本院提交了如下证据:1.《关于治理车辆超限超载联合执法常态化制度化工作的实施意见(试行)》交公路发[2017]173号，拟证明上诉人公路管理岗位因职能发生转变，需对相关人员进行岗位调整。2.《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》（中发[2018]9号）、《中共贵州省委贵州省人民政府关于贵州省省级机构改革的实施意见》（黔党发[2018]26号），拟证明上级机关对事业单位机构改革作出部署，要求全面清退临聘人员，严禁使用辅助人员执法，上诉人需对相关人员进行岗位调整。3.安顺公路管理局非在编人员变更劳动合同情况、关于全省公路系统聘用人员的情况说明，拟证明全省公路系统均在依法开展对聘用人员的劳动合同变更、解除及岗位调整工作，安顺公路局内大部分非在编人员均同意变更劳动合同。经组织双方当事人质证，被上诉人杨华的质证意见是：对第一组证据的真实性无异议，但与本案不具备关联性，文件要求对岗位进行调整，不意味着对方可以不经任何岗位调整即单方面解除劳动合同的行为合法。对第二组证据的真实性无异议，但达不到上诉人的证明目的。上述两个文件仅仅只是针对机构改革需要清退部分临聘人员，并未规定清退临聘人员无须遵守《中华人民共和国劳动法》的规定只需要支付补偿金，而不需要支付经济赔偿金。对第三组证据的真实性有异议，系上诉人单方陈述，其他单位的情况也不应作为本案适用《中华人民共和国劳动合同法》的法律依据。不能达到对方证明目的。被上诉人安顺公路局当庭提交七份文件作为补充证据，因超过举证期限提交，上诉人杨华不同意质证，本院依法不作审查及采信。二审除认定与一审认定相同事实外，补充认定：杨华在与安顺公路局解除劳动合同之前12个月月平均基本工资为1658.92元,月平均绩效奖金为2718.5元,合计月平均工资为4377.42元。本院认为：被上诉人杨华因上诉人安顺公路局单方解除与其所签订的劳动合同而诉至法院要求对方承担法律责任。一审宣判后，安顺公路局不服提出上诉。针对安顺公路局“一审认定我方单方解除劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》，认定事实不清。上诉人变更劳动合同有合法的权利来源”的上诉理由。首先，安顺公路局在《关于变更非在编人员的通知》中所称“签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行”的主要依据是“签订《劳动合同书》订立时所依据的事业单位非在编人员聘用政策、管理办法等客观情况发生了重大变化，致使该劳动合同无法继续履行”，但一、二审中安顺公路局均不能提供与本案争议有关的上级部门文件证明其解除劳动合同的合法性，其所依据的《安顺公路管理局非在编人员管理办法（试行）》系其自己另行制定，属其主观认识，不能作为客观情况发生重大变化的依据。根据双方之前所签《聘用合同》约定，安顺公路局对上诉人的工资调整、绩效奖励等可以按照单位有关规定执行，故其完全可以根据新制定的管理办法直接对上诉人的工资、绩效等进行调整而无须对无固定期限的劳动合同重新进行签订，本案双方之前所签订的劳动合同不存在无法继续履行的可能。其次，安顺公路局据以单方解除劳动关系的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，经查，上诉人并不存在患病或非因工负伤，安顺公路局也并未就调整工作岗位向上诉人提出过书面要求，故本案中上诉人不存在该条款所规定的三项情形，安顺公路局解除与上诉人的劳动关系属违法解除，一审认定正确。上诉人该条上诉理由不能成立。针对上诉人安顺公路局“一审法院将超水平绩效作为计算对方工资基数，认定事实不清。超水平绩效是紫云公路段自筹资金违规发放，不属上诉人的合同义务，也不是被上诉人的固定收入，工资数额应根据聘用合同及工资清册确定，不能以被上诉人与工作人员的微信聊天记录和评估补偿计算表作为认定依据”的上诉理由。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，本案据以计算经济赔偿金的月平均工资应包含杨华的基本工资及绩效奖金。一审以未加盖安顺公路局公章的该局工作人员私下向杨华所发送的经济补偿金计算表上的数据认定杨华的月平均工资证据不充分,本院依法予以纠正。以杨华所提交的贵州紫云农村商业银行股份有限公司所出具的个人帐户明细提取杨华解除劳动合同前12个月的工资、奖金对月平均工资重新进行计算。杨华2017年10月至2018年9月共12个月的月平均基本工资为1658.92元，月平均绩效奖金为2718.5元，总计月平均工资为4377.42元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七之规定，安顺公路局应支付上诉人经济赔偿金4377.42元×13.5月×2倍=118190.25元。综上，上诉人上诉理由部分有理，对有理部分本院依法予以支持。一审判决认定部分事实错误，导致处理错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第四十条第一款第（三）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2018)黔0425民初1501号民事判决。二、上诉人贵州省安顺公路管理局于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人杨华解除劳动关系的经济赔偿金人民币118190.25元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人贵州省安顺公路管理局负担。二审案件受理费10元，由上诉人贵州省安顺公路管理局负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇一九年七月二十四日法官助理赵奇瑾书记员康丽娜（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。