贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3606号上诉人（原审被告）：贵州黔北明珠文化城置业有限公司,住所地贵州省赤水市文华大道桫椤路25号，统一社会信用代码：91520381069937424H。法定代表人：杨建业，董事长。委托诉讼代理人：杨义华，男，1970年11月3日生，汉族，遵义市人，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周贵芳，女，1955年12月23日生，汉族，重庆市人，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：黄斌，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王路路，北京市中银（重庆）律师事务所律师。原审第三人：四川龙达建设（集团）有限公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥街8号，统一社会信用代码：9151000075597636XU。法定代表人：杨文兴，董事长。上诉人贵州黔北明珠文化城置业有限公司（以下简称黔北置业公司）因与被上诉人周贵芳、原审第三人四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称四川龙达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人黔北置业公司上诉请求：撤销贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初312号民事判决书判决主文第二项，驳回周贵芳的要求支付利息的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定利息起算时间错误。一审法院认定周贵芳于2018年8月6日提交案涉工程的竣工资料，并以此作为付款日期，起算利息属于认定事实不清、适用法律错误，且自相矛盾。一审法院查明事实部分，以黔北置业公司与四川龙达公司的结算协议认定了案件的基本事实，该协议明确约定了付款时间，依照相关法律规定，约定不明的情况下，才可能以提交竣工资料之日起算，但是根据结算协议，双方约定的付款期限明确而具体，利息只能是从应付工程款之日计付。二、黔北置业公司与四川龙达公司清算协议书约定的是分期付款，即从2018年8月支付10%、2018年12月支付20%、2019年6月支付70%。一审起诉时，周贵芳并未主张撤销该付款期限，在此情况下，法院判决支付全部工程款本就不当，再按全部欠款计算利息更为错误，即使要计算利息，也应按每一次付款期限届满后逾期之日计算。综上，特提起上诉。被上诉人周贵芳辩称：一、原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持；二、上诉人的上诉事实及理由不成立。1、周贵芳向黔北置业公司移交竣工资料的时间为2018年8月6日，因本案所涉施工合同被一审法院认定为无效，以移交竣工资料时间为准计算利息符合法律规定；2、黔北置业公司因不能清偿债务，导致名下不动产被查封，另经公开被执行人资料查询，黔北置业公司尚有4000余万元的债务未清偿，正被各司法机构执行中。一审中，黔北置业公司也多次明确表示无力支付尚欠工程款，周贵芳主张应支付全部工程款，按照合同法94条应视为双方同意解除清算协议，另参考合同法167条规定，周贵芳也可以主张全部款项；3、黔北置业公司在上诉中未对应支付工程款时间提起上诉，表明其认可清算协议的解除，全部工程款均应予支付的事实。但却单独提出计算利息的基数应分段计算，黔北置业公司的上诉事实及理由是自相矛盾，不能成立的。原审第三人四川龙达公司未发表参诉意见。被上诉人周贵芳向一审法院起诉请求：一、判令黔北置业公司向周贵芳支付工程款共计9344462.625元，并自2018年9月1日起以9344462.625元为基数按月息2%计算资金占用损失至工程款付清时止；二、判令周贵芳对位于赤水市的黔北明珠文化城文化中心大楼（39号楼）的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、本案诉讼费、保全费等由黔北置业公司承担。一审法院认定事实：2014年11月14日，周贵芳与四川龙达公司签订《内部承包经营合同书》，案外人冯世平、彭玲为周贵芳的担保人。并由四川龙达公司向周贵芳出具法人授权委托书，授权周贵芳组织黔北明珠文化城二期（39#、40#及地下停车场）工程建设项目招投标活动。同日，周贵芳以四川龙达公司（承包人）名义与黔北置业公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，黔北置业公司将其开发的黔北明珠文化城二期（39#、40#及地下停车场）工程建设项目发包给周贵芳承建。合同主要内容：工程规模：建设面积约6万㎡；承包方式：（1）施工总承包（包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、验收合格等）。（2）合同签订当日乙方向发包方交纳履约保证金300万元；承包范围：施工图内所示建筑安装工程及相关变更、核定以及竣工验收时需承包人完成的改造范围（除本合同发包人指定分包工程外），包括但不限于以下工作内容：土建工程承包范围：……。安装工程承包范围：……；合同价款：暂定合同总金额7000万元；合同生效条件：承包人提交履约保证金后，双方签订合同后生效；工程款（进度款）计算方式、支付方式和时间：1.在完成垫资39#、40#两幢楼地下停车场和15层（或两幢共计完成30层）钢筋混凝土主体结构（含基础）后，甲方开始支付第一次工程进度款，以后每月按工程进度支付乙方实际完成产值75%的工程款。2.若甲方逾期一月后付款，甲方按乙方总建筑面积100元/平方米支付乙方资金占用费。3.工程完工经验收合格（不含外墙装修）后，甲方在三个月内支付乙方工程款至92%。如在三个月内未按约定支付乙方工程款，甲方同意住宅按2100元/平方米，商业按甲方开盘价的6折房价抵扣乙方工程款，抵扣房源除商业三楼外由乙方自行选定……；质量保修金：总工程款的3%；竣工结算：1.工程完工验收合格后一个月内由承包单位报结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行竣工结算；2.发包人收到承包人递交的结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；3.发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，在3个月内按中国人民银行同期贷款基准利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，超过3个月按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；4.发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。合同还对其他相关事项进行了约定。发包人黔北置业公司法定代表人在合同上签字并加盖法人印章、公司合同专用章，承包人四川龙达公司在合同上加盖法人和公司印章，周贵芳与案外人冯世华在承包人负责人和委托代理人处签字确认。合同签订后，周贵芳组织工人进场施工并按合同约定完成了大部分工程内容。合同签订后，周贵芳于2015年1月12日委托彭玲以四川龙达公司的名义向黔北置业公司交纳履约保证金300万元，随后组织工人进场施工，完成了合同约定的部分工程。由于资金原因，合同约定工程中途停建。2018年6月5日，周贵芳指派冯世平以四川龙达公司（乙方）的名义与黔北置业公司（甲方）签订《清算协议书》，主要内容为：乙方于2014年承建甲方发包的文化中心大楼（39号楼），截止目前已完成约85%，现因资金原因，不能再继续完成相关后续工程。经甲乙双方协商，在自愿、公平、公正、合法和诚信的基础上，就乙方承建的文化中心大楼（39号楼）工程建设及工程款项结算达成共识，签订补充协议书。一、清算情况（尚欠款总计：9344462.625元，详见黔北明珠文化城39号楼）项目主体建筑工程汇总表）。1.彭玲班组挂靠乙方承建赤水黔北明珠文化城文化中心大楼（39号楼）项目主体建筑工程，双方签字认可完成工程量总金额为35358920.63元（已扣除未完工的应承担的水电、税费、质保金、卫生费等），截止2018年3月8日，甲方累计支付工程款27014458元，还欠8344462.63元。2.甲方应退还乙方保证金500000元。3.甲方补助乙方500000元（未按时支付进度款）。二、本协议签订后，甲方另行选择施工队伍进行剩余工程项目的施工。三、乙方无条件全面配合甲方关于39号楼建设的工程决算、审计审查、验收盖章和数据资料的提供，若不配合，甲方除不再支付乙方余款外，乙方还需承担由此产生的全部责任。四、乙方对承建施工的39号楼项目质量负责，工程质保金从本协议签订生效之日起计算，两年后若无质量问题，甲方无息退还。五、甲方剩余未付款自本协议签订起一年内分三次支付完毕（2018年8月支付10%、2018年12月支付20%和2019年6月70%），若付不了款可协商提供资产处理。……。乙方黔北置业公司在协议书上加盖公司印章，甲方四川龙达公司加盖印章，冯世平签字确认。同时由周贵芳指派人员彭玲、冯世平在黔北明珠文化城39号楼工程款汇总表上签字确认并加盖四川龙达公司印章，黔北置业公司由工作人员在汇总表上签字并加盖公司印章。2018年8月6日，黔北置业公司收取了周贵芳指派冯世平提交的涉案工程相关竣工资料。另查明，涉案赤水黔北明珠文化城39幢房屋现已办理不动产产权登记。案件审理中，周贵芳向原审法院提出财产保全申请，经审查符合法律规定，原审法院下发了（2019）黔0381民初312号民事裁定书，对黔北置业公司银行存款10000000元予以冻结、扣押或查封、扣押相同价值的财产。一审法院认为，周贵芳借用四川龙达公司资质与黔北置业公司签订的《建设工程施工合同》，由周贵芳承建黔北置业公司发包的工程，虽然是双方真实意思表示，但周贵芳系个人，不具备承建工程资质，不能承建工程，双方签订建设工程施工合同的行为，违反了建筑法律和建筑行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，双方签订合同的行为不符合法律规定，应依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定认定无效，故周贵芳与黔北置业公司双方签订的《建设工程施工合同》无效。双方签订的合同被认定无效，根据合同法第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款的效力”的规定，完成工程虽未经竣工验收，但周贵芳已向黔北置业公司提交了相关竣工验收资料并交付了完成工程，且黔北置业公司将接收工程办理了不动产产权登记，视为工程验收合格。双方通过协商，办理和签署工程款汇总表，并签订《清算协议书》确认尚欠工程款为9344462.625元（含应退还保证金500000元、未按时支付进度款补助500000元），约定支付期限，该协议书是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定协议书合法有效。黔北置业公司未按约定支付款项，违反了《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务”的规定，已经构成违约，应按照合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，承担继续履行支付尚欠工程款等义务，现周贵芳要求黔北置业公司支付结算确认的尚欠工程款9344462.625元（含应退还保证金和未按时支付进度款补助），其请求符合合同法第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，原审法院予以支持。对于黔北置业公司辩称根据双方签订的《清算协议书》约定，尚有70%工程款未到付款期限，根据合同法第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，双方在《清算协议书》约定分三期付款，但黔北置业公司未按期履行前两期款项的支付义务，审理中黔北置业公司表示无力支付尚欠周贵芳的工程款，属于以自己的行为表明不履行主要债务的情形；周贵芳在庭审中表明不再按分期支付，要求黔北置业公司全额支付尚欠款项，应视为双方均有不再按结算协议履行的意思表示，故黔北置业公司应按结算金额支付周贵芳尚欠工程款。对于黔北置业公司、四川龙达公司辩称，周贵芳主体不适格、周贵芳仅是四川龙达公司委派工作人员、不是合同相对方、应由四川龙达公司主张工程款及相应权利，虽然合同双方为黔北置业公司和四川龙达公司，但经审理查明，周贵芳系借用四川龙达公司资质以其名义与黔北置业公司签订《建设工程施工合同》，并进行工程的施工和管理，四川龙达公司并未参与该工程的任何事务，周贵芳是涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，黔北置业公司尚欠周贵芳涉案工程的工程款是在黔北置业公司欠付建设工程价款范围内，周贵芳作为实际施工人，有权要求发包人即黔北置业公司承担支付责任，对黔北置业公司和四川龙达公司的辩称理由，原审法院不予采信。关于周贵芳要求黔北置业公司从2018年9月1日起，以尚欠工程款为基数，按照月息2%计算支付逾期付款的资金占用利息的请求，由于黔北置业公司欠付工程款，必然对周贵芳造成损失，其请求黔北置业公司支付的工程款利息属于法定孳息，欠付工程款方应当向施工人支付利息，故周贵芳要求黔北置业公司支付尚欠工程款所产生的利息，原审法院予以支持。对于利息的起算时间及标准，依照前述司法解释第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，虽然双方在合同中有约定，但该合同被认定无效，故其违约责任条款的约定无效，视为没有约定。周贵芳已将完成工程交付黔北置业公司并于2018年8月6日向黔北置业公司提交了涉案工程相关竣工结算资料，因交付工程时间不明确，应视提交竣工结算文件之日为付款日期，故利息起算时间应认定为2018年8月6日，现周贵芳主张从2018年9月1日起计算利息，是对其诉讼权利的放弃，符合法律规定，原审法院予以准许，利息标准应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故黔北置业公司应从2018年9月1日起以尚欠工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至付清全部尚欠工程款止。至于尚欠工程款金额的确定双方在工程结算汇总表和清算协议书中载明的金额虽为9344462.625元，但此金额中包含了应退还保证金500000元、未按时支付进度款补助500000元，由此认定黔北置业公司实际尚欠周贵芳工程款应为8344462.625元，计算利息的基数只能应以此为准。故黔北置业公司应从2018年9月1日起以尚欠周贵芳的工程款8344462.625元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至付清全部尚欠工程款止。对于周贵芳超过此金额部分的诉讼请求，原审法院不予支持。关于周贵芳要求上述请求款项对所建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其建工各部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，虽然合同双方为黔北置业公司和四川龙达公司，但经审理查明，系周贵芳借用四川龙达公司资质以其名义与黔北置业公司签订《建设工程施工合同》，并进行工程的施工和管理，四川龙达公司并未参与该工程的任何事宜，周贵芳作为没有建筑资质的个人，仅是工程的实际施工人，与黔北置业公司没有直接的合同关系；实际施工人以相对方提起诉讼，只有在特定的情况下才可以向发包人提起诉讼，发包人也只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，实际施工人不能以承包人的身份主张优先受偿权，故周贵芳的该项诉讼请求无法律依据，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十四条之规定，判决：一、黔北置业公司在判决生效后三十日内支付尚欠周贵芳的工程款9344462.625元（含应退还保证金和未按时支付进度款补助)；二、黔北置业公司从2018年9月1日起，以尚欠工程款8344462.625元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息，支付给周贵芳，直至应付款项全部清偿止；三、驳回周贵芳的其余诉讼请求。已减半收取的案件受理费38606元、保全费5000元，共计43606元，由黔北置业公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合上诉人黔北置业公司的上诉请求，本案二审争议的焦点是：黔北置业公司是否应向周贵芳支付工程款利息。黔北明珠公司与四川龙达公司于2014年11月14日签订《建设工程施工合同》，约定由黔北置业公司将“黔北明珠文化城二期（39#、40#及地下停车场）”工程建设项目发包给四川龙达公司承建，周贵芳以四川龙达公司委托代理人名义在该合同上签字。根据周贵芳与四川龙达公司于2014年11月14日签订的《内部承包经营合同书》之约定，周贵芳借用四川龙达公司资质和名义承建黔北置业公司“黔北明珠文化城二期”工程，由周贵芳按工程总价0.5%向四川龙达公司缴纳工程管理费，案涉工程由周贵芳自组资金、自我管理、自负盈亏。足以认定周贵芳与四川龙达公司之间系挂靠关系，案涉“黔北明珠文化城二期”是由周贵芳借用四川龙达公司资质和名义承建，周贵芳与黔北置业公司形成事实上的建设工程施工合同关系。周贵芳以四川龙达公司名义承建“黔北明珠文化城二期”工程过程中，以四川龙达公司名义与黔北置业公司签订《清算协议书》，确认黔北置业公司尚欠四川龙达公司39号楼9344462.625元，其中工程款为8344462.625元，保证金500000元，未按时支付进度款补助500000元。根据《清算协议书》第五条“甲方剩余未付款自本协议签订起一年内分三次支付完毕（2018年8月支付10%、2018年12月支付20%和2019年6月70%）”之约定，黔北置业公司应按《清算协议书》之约定按时支付工程款。黔北置业公司签订《清算协议书》后，至今未向周贵芳支付工程款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”之规定，黔北置业公司的行为已构成预期违约。预期违约，是指在合同履行期限届满之前，一方当事人在没有正当理由的情况下，明确向对方当事人表明其将不履行合同义务，或者通过自己的行为向对方当事人表明其将不履行合同义务；预期违约损害了对方当事人的利益，导致对方当事人无法实现订立合同的目的。因此，黔北置业公司构成预期违约时，应当承担预期违约责任。本案中，周贵芳借用四川龙达公司名义与黔北置业公司签订的《清算协议书》中并未约定逾期支付工程款的违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，一审法院以尚欠工程款8344462.625为基数，判令黔北置业公司自2018年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率向周贵芳支付利息并无不当。至于黔北置业公司提出应当从《清算协议书》约定的付款期限届满后计算利息的上诉意见，因黔北置业公司已构成预期违约，黔北置业公司应当提前承担违约责任，故本院对该上诉意见不予采纳。综上所述，上诉人黔北置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人贵州黔北明珠文化城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  李成波审判员  马天彬二〇一九年七月四日法官助理王鸿雁书记员钟霁宇