广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终900号 上诉人（原审原告）：贵港市安南建材有限公司，住所地广西贵港市荷城路**（中强普罗旺斯）******。统一社会信用代码：91450800086533624C。 法定代表人：黄丽莎，总经理。 委托诉讼代理人：何伟华，广西星汉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔耀丹，广西星汉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗国华，男，1978年9月17日出生，汉族，住广西罗城仫佬族自治县。 原审被告：广西华力房地产投资有限公司，住所地广西南，住所地广西南宁市西乡塘区衡阳西路**广运&bull楼2206号。统一社会信用代码：91450100310152608Y。 法定代表人：卢荣俭，公司执行董事。 原审被告：张荣，男，1987年5月4日出生，汉族，住广西贵港市港**。 委托诉讼代理人：朱绍欢，广西诚济律师事务所律师。 原审被告：蒋飞，男，1986年12月13日出生，汉族，住湖南省祁阳县。 上诉人贵港市安南建材有限公司（以下简称安南公司）因与被上诉人罗国华、原审被告广西华力房地产投资有限公司（以下简称华力公司）、张荣、蒋飞保证合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人安南公司上诉请求：一、撤销一审判决的第五项；二、判决被上诉人罗国华对贵港市中嘉房地产开了有限公司尚欠上诉人的货款342353.4元及违约金承担连带支付责任；三、判决罗国华向上诉人支付违约金（违约金计至2018年5月8日为8751元，之后以342353.4元为基数，按日利率万分之二，从2018年5月9日计付至付清之日止）；四、判决罗国华向上诉人支付律师费18111元；五、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、2017年11月9日华力公司全盘接手中嘉公司房产项目的债权债务，愿意为中嘉公司欠上诉人砼款约80万元（具体依据（2016）桂0802民初2217号判决计算）承担连带付款责任。华力公司出具了《支付砼款承诺书》，被上诉人罗国华出具了《支付砼款担保书》，罗国华是以个人身份对华力公司的担保行为提供担保，属个人行为，不是履行公司职务的行为。二、从《支付砼款承诺书》和《支付砼款担保书》中可以看出，《支付砼款承诺书》是华力公司出具的，只有公司章和法定代表人签名；《支付砼款担保书》是罗国华出具的，罗国华签名及身份证号码，身份证号码是代表公民的个人身份，如果罗国华在《支付砼款担保书》中是履行职务行为，那么应该写公司的信用代码，而不是罗国华个人的身份证号码，而华力公司在《支付砼款担保书》中盖章，只是认可罗国华为华力公司的担保责任提供担保。三、罗国华在出具《支付砼款担扣书》后，在2017年12月7日从个人账户向上诉人转账还款200000元，如果罗国华履行的是公司职务行为，则应当由公司账户汇入上诉人，所以罗国华以其实际行动表明其在履行对安南公司的担保责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请依法改判支持上诉人的上诉请求。 罗国华未作答辩。 华力公司未作陈述。 张荣口头述称，对上诉人的上诉人没有异议，但认为其应免除保证责任。 蒋飞未作陈述。 安南公司向一审法院起诉请求：1、判决被告华力公司、罗国华、张荣、蒋飞对贵港市中嘉房地产开发有限公司（以下简称中嘉公司）应付给原告的货款342353.4元及逾期付款违约金13249元（违约金计算：以512445元为基数，自2015年12月24日起；以131550元为基数，自2016年1月16日起，均按日万分之三计至付清之日止）承担连带支付责任；2、判决被告华力公司和被告罗国华支付违约金给原告，违约金计算：自2017年12月1日起，至贵港市中嘉房地产开发有限公司欠原告的货款付清之日止，以776336元为基数，按每日千分之贰计算（其中：暂计至2018年10月18日止的违约金为21754.5元，以后继续计算止付清之日）；3、判决被告张荣和被告蒋飞支付违约金给原告，违约金计算：自2018年3月1日起，至贵港市中嘉房地产开发有限公司欠原告的货款付清之日止，以386463.4元为基数，按每日千分之贰计算（其中：暂计至2018年10月18日止的违约金为14011.3元，以后继续计算止付清之日）；4、判决被告华力公司、罗国华、张荣、蒋飞支付原告因实现本案债权产生的律师费用40000元；5、判决被告华力公司、罗国华、张荣、蒋飞承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：安南公司以案外人中嘉公司拖欠货款为由，向法院提起诉讼，法院于2016年8月8日作出（2016）桂0802民初2217号民事判决书，判决：中嘉公司支付货款643995元及逾期付款违约金（违约金计算：以512445元为基数，自2015年12月24日起；以131550元为基数，自2016年1月16日起，均按日万分之三计至付清之日止）给安南公司。判决生效后，安南公司于2016年11月15日向法院申请强制执行。 2017年11月9日，华力公司和罗国华在向安南公司出具一份《支付砼款担保书》、《支付砼款承诺书》，承诺：愿意为中嘉公司欠付安南公司砼款约80万元[具体砼款金额依据本院（2016）桂0802民初2217号之判决条款计算]承担连带付款责任。具体付款分为三笔：1、2017年11月11日前支付第一笔20万元；2、2017年11月20日前支付第二笔30万元；3、2017年11月30日之前支付第三笔付清全部余额（包括法院判决支付逾期付款违约金）。若不能按上述时间与金额支付砼款，同意：自2017年12月1日起每日按未付砼款金额（包括违约金）的千分之贰支付违约金给安南公司并承担相应法律责任（包括但不限于安南公司起诉所需的诉讼费、律师费等。担保时间至砼款（包括违约金）全部付清为止。华力公司在担保人处盖章，罗国华在担保人处签名。 2017年12月7日，蒋飞和张荣向安南公司出具《支付砼款承诺书》，承诺：愿意为中嘉公司欠安南公司砼款约80万元[具体砼款金额依据贵港市港北区法院（2016）桂0802民初2217号之判决条款计算]承担连带付款责任。具体付款方式分为三笔支付：1、2017年12月7日前支付第一笔20万元；2、2018年1月15日前支付第二笔30万元；3、滑板桩基验收过关后3天或2018年2月28日前（二个时点先到执行）支付第三笔付清钱部余额（包括法院判决支付逾期付款违约金）。若不能按上述时间与金额支付砼款，同意：自2018年3月1日起每日按未付砼款金额（包括违约金）的千分之贰支付违约金给安南公司并承担相应法律责任（包括但不限于安南公司起诉所需的诉讼费、律师费等）。张荣、蒋飞在担保人处签名印捺。 2017年12月7日，罗国华代案外人中嘉公司向安南公司偿还货款20万元。 2018年1月18日，张荣代案外人中嘉公司向安南公司偿还货款20万元。 安南公司根据法院于2018年1月17日作出的《关于叶碧良、李小伟、施福全、张凤华、贵港市安南建材有限公司申请执行贵港市中嘉房地产开发有限公司系列分配方案》获得分配款56515.44元。 从此至今，案外人中嘉公司未向安南公司支付剩余货款，华力公司、罗国华、张荣、蒋飞也没有按照承诺书的承诺向安南公司履行连带付款责任。 一审中，安南公司放弃部分诉讼请求，自愿将诉讼请求第二、三项的计算违约金的利率变更为按每日万之二计算。 另查明，华力公司的类型为有限责任公司（自然人投资或控股），原法定代表人为罗国华，股东为罗国华、卢荣俭。2018年4月28日公司法定代表人变更为邓秋艳，2018年10月29日又变更为卢荣俭。 一审法院认为，本案为保证合同纠纷。华力公司、罗国华、张荣、蒋飞向安南公司出具《支付砼款担保书》、《支付砼款承诺书》，系华力公司、罗国华、张荣、蒋飞真实意思表示，其应向安南公司承担连带保证责任。现安南公司的债权已经法院生效判决认定，安南公司有权要求华力公司、张荣、蒋飞对中嘉公司尚欠的货款、利息及相关费用承担连带付款责任。关于罗国华的责任，罗国华系华力公司的法定代表人，其虽在《支付砼款担保书》、《支付砼款承诺书》上签名，但处理的是公司事务，同时还加盖公司公章，应认定其系履行职务行为，后果应由公司承担，其个人不承担责任，因此，安南公司主张罗国华与华力公司承担连带担保责任，仅支持华力公司向安南公司承担连带担保责任。 关于华力公司、罗国华、张荣抗辩已过保证期限，根据担保书约定的担保时间至砼款（包括违约金）全部付清之日止，即表明所承担的担保责任至主债务清偿止，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，该表述属担保期限的约定不明确，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年，故安南公司起诉时未超出保证期间。 关于已付款的扣款顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应支持利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，按照先扣减中嘉公司应支付的违约金，再扣减华力公司、张荣和蒋飞应支付的违约金，最后扣减中嘉公司货款本金的顺序，本案的货款本金及违约金计算方法具体如下： 1、2017年12月7日，罗国华向安南公司付款20万元，计至当天，中嘉公司应付的违约金为：512445元×日万分之三×23日（2015年12月24日至2016年1月15日）＝3536元+643995元×日万分之三×691日（2016年1月16日至2017年12月6日）＝137036元；华力公司应付违约金为：（643995元+137036元）×日万分之二×6日（2017年12月1日至2017年12月6日）＝937元，按上述方法扣减，至2017年12月7日，中嘉公司尚欠安南公司货款本金643995元－（200000元－137036元-937元）＝581968元； 2、2018年1月18日，张荣向安南公司付款20万元，计至当天，中嘉公司应付的违约金为：581968元×日万分之三×42日（2017年12月7日至2018年1月17日）＝7333元；华力公司应付违约金为：581968元×日万分之二×42日（2017年12月7日至2018年1月17日）＝4889元，扣减后，至2018年1月18日，中嘉公司尚欠货款本金581968元－（200000元－7333元－4889元）＝394190元； 3、2018年5月9日，安南公司获得执行分配款56515.44元，计至当天，中嘉公司应付违约金为：394190元×日万分之三×111日（2018年1月18日至2018年5月8日）＝13127元；华力公司应付违约金为：394190元×日万分之二×111日（2018年1月18日至2018年5月8日）＝8751元；张荣和蒋飞应承担的违约金为：394190元×日万分之二×69日（2018年3月1日至2018年5月8日）＝5440元。综上，计至2018年5月9日，中嘉公司尚欠安南公司货款本金为：394190元－（56515.44元－13127元）＝350802元。现安南公司主张中嘉公司欠尚货款本金为342353.4元，没有超过法律规定及法院的计算结果，予以确认。因此，支持华力公司、张荣、蒋飞对中嘉公司尚欠安南公司货款342353.4元及违约金（违约金计算方法：以342353.4元为基数，按日利率万分之三，从2018年5月9日计至付清之日止）承担连带支付责任。华力公司此后应承担的违约金为：以342353.4元为基数，按日利率万分之二，从2018年5月9日计至付清之日止。张荣和蒋飞此后应承担的违约金为，以342353.4元为基数，按日利率万分之二，从2018年5月9日计至付清之日止。因此，安南公司诉请的违约金，以认定的为准，超过部分，不予支持。 关于对安南公司要求支付律师费40000元的诉讼请求，根据《广西律师收费办法》的收费标准及结合安南公司诉讼请求的总金额计，以391368.2元为基数，按10万元以下按5%计为5000元，10万元以上50万元以下按4.5%计为13111元，合计为18111元，该笔费用系安南公司为实现上述债务所产生的必要合理开支，支持华力公司、张荣、蒋飞向安南公司支付律师代理费18111元，超出部分，不予支持。 蒋飞缺席，依法应承担对其不利的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决： 一、被告广西华力房地产投资有限公司、张荣、蒋飞对贵港市中嘉房地产开发有限公司尚欠原告贵港市安南建材有限公司货款342353.4元及违约金（违约金计算方法：以342353.4元为基数，按日利率万分之三，从2018年5月9日计至付清之日止）承担连带支付责任； 二、被告广西华力房地产投资有限公司向原告贵港市安南建材有限公司支付违约金（违约金计至2018年5月8日为8751元，之后以342353.4元为基数，按日利率万分之二，从2018年5月9日计至付清之日止）； 三、被告张荣和蒋飞向原告贵港市安南建材有限公司支付违约金（违约金计至2018年5月8日为5440元，之后以342353.4元为基数，按日利率万分之二，从2018年5月9日计至付清之日止）； 四、被告广西华力房地产投资有限公司、张荣、蒋飞向原告贵港市安南建材有限公司支付律师费18111元； 五、驳回原告贵港市安南建材有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费7770元，减半收取计3885元，原告贵港市安南建材有限公司负担425元，被告广西华力房地产投资有限公司、张荣、蒋飞负担3460元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本案二审争议的焦点是罗国华承担连带支付责任。 本院认为，本案属担保合同纠纷，从华力公司及罗国华出具的《支付砼款承诺书》的内容看是华力公司向安南公司承诺代中嘉公司偿还中嘉公司欠安南公司的砼款，具体分为三笔支付。而《支付砼款担保书》已明确写明自愿为华力公司支付安南公司砼款提供连带责任担保，担保人处罗国华签名，虽然也盖有华力公司的印章，但根据担保法的规定保证是指债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，因此，不存在华力公司自己担保自己向安南公司支付砼款，因为华力公司在作出承诺后已成为债务人，不用其保不保证其都应承担履行债务的义务，除非华力公司提供物的担保，否则有违担保法的规定，因此，可以认定是罗国华自己个人为华力公司向安南公司履行债务的行为承担担保责任。所以，一审判决认为罗国华在《支付砼款担保书》上签名并盖公司公章，是处理公司事务，是履行职务行为，后果由公司承担，罗国华不应承担连带担保责任是错误的，对此，本院予以纠正。 综上所述，安南公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初3217号民事判决第三、五项； 二、变更贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初3217号民事判决第一项为广西华力房地产投资有限公司、罗国华、张荣、蒋飞对贵港市中嘉房地产开发有限公司尚欠贵港市安南建材有限公司货款342353.4元及违约金（违约金计算方法：以342353.4元为基数，按日利率万分之三，从2018年5月9日计至付清之日止）承担连带支付责任； 三、变更贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初3217号民事判决第二项为广西华力房地产投资有限公司、罗国华向贵港市安南建材有限公司支付违约金（违约金计至2018年5月8日为8751元，之后以342353.4元为基数，按日利率万分之二，从2018年5月9日计至付清之日止）； 四、变更贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初3217号民事判决第四项为广西华力房地产投资有限公司、罗国华、张荣、蒋飞向贵港市安南建材有限公司支付律师费18111元。 一审案件受理费7770元，减半收取计3885元，由贵港市安南建材有限公司负担425元，由广西华力房地产投资有限公司、罗国华、张荣、蒋飞负担3460元。二审案件受理费7592元，由广西华力房地产投资有限公司、罗国华负担，贵港市安南建材有限公司多预交的178元，由本院退还。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  马荣兴 二〇一九年七月xx日 书记员  张 谦