湖南省衡东县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘0424行初2号 原告衡东忠益塑胶制品有限公司。住所地衡东县大浦镇新民村学校。 法定代表人李忠义，公司总经理。 委托代理人李石超，湖南金雁律师事务所律师。 被告衡东县自然资源局。住所地衡东县洣水镇北正街。 法定代表人陈和平，局长。 委托代理人向和平，湖南楚云律师事务所律师。 委托代理人单腾飞，男，衡东县自然资源局工作人员。 原告衡东忠益塑胶制品有限公司不服被告衡东县自然资源局行政处罚，于2019年2月18日向本院提起行政诉讼。本院于2019年2月18日立案后，于2019年2月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月3日公开开庭进行了审理。原告衡东忠益塑胶制品有限公司（以下简称忠益公司）的法定代表人李忠义、委托代理人李石超，被告衡东县自然资源局委托代理人单腾飞、向和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告衡东县自然资源局于2018年8月22日作出东国土资行罚字（2017）25－21－1号《行政处罚决定书》，决定书认为忠益公司在未依法取得国有土地使用权前，于2012年9月24日与李映荣、刘英伟签订了《转让协议》，以340万元的价格将大源渡枢纽工程衡东县大浦镇新民村淹没区临街部分1800㎡土地转让给李映荣、刘英伟用于房地产开发，获得土地转让款250万元。其行为违反《中华人民共和国土地管理法》第二条之规定。因该行为涉嫌触犯《刑法》。我局于2017年5月27日将该案移送公安机关侦查。2018年7月13日，衡东县人民检察院已作出不起诉决定。根据《中华人民共和国土地管理办法》第七十三条、《湖南省土地管理法实施条例》第三十八条及《规范国土资源行政处罚裁量权办法》的规定，作出下列处罚：一、没收忠益公司非法所得人民币250万元。二、处以非法所得百分之二十的罚款，共人民币50万元。 原告忠益公司诉称：一、原告不存在非法转让土地的违法行为，原告与李映荣、刘英伟签订的《土地转让协议》实属借款担保协议。二、退一步讲，假设《土地转让协议书》确为土地买卖行为，但刘英伟、李映荣占用土地时原告已经取得土地使用权证，原告的行为并不违法。三、衡东县国土局没收原告违法所得250万元，并处罚款50万元的处罚无事实依据和法律依据。综上，被告作出的行政处罚认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。请求：1、判令撤销被告作出的东国土资行罚字（2017）25－21－1号行政处罚决定书；2、判令被告承担本案诉讼费用。 为支持其诉讼请求，原告提供了下列证据： 证据1、原告公司营业执照及法人代表身份证明书，证明原告诉讼主体资格。 证据2、衡东县国土局组织机构代码证，证明诉讼主体资格。 证据3、行政处罚决定书，证明该处罚决定书认定事实错误，适用法律错误。 证据4、县人民政府关于商请在我县大浦镇新民村大源渡淹没区兴办塑胶厂的函，证明原告项目设立的过程。 证据5、县水利水电局关于衡东忠益塑胶制品有限公司涉水工程项目建设的批复，证明忠益公司成立得到了政府的批复。 证据6、县发改局关于年产塑胶及给水管7200吨生产线项目备案的通知。证明忠益公司已取得政府的批复。 证据7、县人民政府与忠益公司塑胶制品、水管业产项目合作合同，证明原告与县人民政府签订了项目合作合同。 证据8、土地补偿协议、公证书、成交确认书、土地红线图国土使用权证，证明原告依法取得涉案地块使用权属。 证据9、关于忠益公司项目防洪补救措施方案的批复，证明2013年原告申请对塑胶制品项目地块除供补救措施并取得政府主管部门批准。 证据10、办理环评手续的回复，证明2015年1月7日，衡东县环保局对塑胶制品项目的环评未予通过。 证据11、关于工业用地转为住宅用地的申请报告。证明因环评未通过，涉案地块不宜工业项目开发，为此原告特向县人民政府申请土地变性，并取得政府同意。 证据12、规划条件通知书，证明2016年7月22日，涉案地块取得规划条件变更，从工业用地变更为居住用地。 证据13、不动产权证，证明2017年4月6日原告换取涉案土地的不动产权证。2018年4月，涉案土地因变性重新招拍挂，并由原告新设立的公司摘牌。 证据14、转让协议及借条，证明原告向刘英伟、李映荣借款，用涉案地块部分作借款担保。 证据15、购买涉案土地成本凭证，证明共计花费6069429.6元。 证据16、2011年10月至2017年6月，原告对涉案土地进行开发的投入成本支出凭证，证明共计投入12492298元。 被告衡东县自然资源局辩称，被告对原告作出的东国土行罚字（2017）25－21－1号行政处罚决定书，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确且程序合法，依法应当维持。一、原告非法转让土地事实清楚，证据确实充分。涉案土地于2012年9月18日至9月27日由被告公开持牌出让。挂牌期限为十天，土地用途为工业用地。同年9月24日，原告在尚未依法取得该涉案土地的使用权前便与案外人刘英伟、李映荣签订转让协议，擅自将该宗地内1800㎡土地以340万元转让并实际收取刘英伟、李映荣250万元。后忠益公司因环评未通过，涉案土地变性，重新进行挂牌出让，原告及刘英伟、李映荣在未取得该宗地商业住宅用地使用权的情况下擅自于2016年12月1日就在该宗地内动工兴建住宅，总建筑占地7336㎡.二、被告对原告作出处罚决定程序合法，适用法律正确。本案历经被告调查、听证、告知及公安侦查、检察院审查，案件事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法有效，依法应予维持。 为支持抗辩主张，被告提供了以下证据： 证据1、土地出让公告、成交确认书、交地确认书、出让合同，证明原告竞买土地事实及土地类别、交地时间。 证据2、闲置土地认定书、收回土地决定书、土地使用权收回协议，证明原告竞买土地被合法收回。 证据3、立案表及原告法定代表询问笔录，证明被告依法调查原告非法转让土地。 证据4、转让协议及借条，证明原告非法转让土地事实。 证据5、案件移送及公安机关侦查结论，证明公安机关依法侦查原告的犯罪事实。 证据6、检察机关决定书、检察院检察建议书，证明检察机关依法审查原告的犯罪事实并提出检察建议。 证据7、行政处罚告知书、送达回证、处罚决定书照片，证明依法按程序进行了处罚。 证据8、听证报告，证明对本案原告进行处罚依法进行了听证。 在庭审质证中，原告对被告提交的证据1、7、8没有异议，对证据2的三性有异议，认为适用法律有错误，对证据3的真实性及证明目的有异议，对证据4的真实性无异议，但对其证明目的有异议。对证据5、证据6的合法性有异议。被告对原告提交的证据1、2、8没有异议，对证据3的证明目的有异议，对证据4、5、6、7的关联性有异议。对证据9、10、11、12、13的关联性有异议。对证据14的三性无异议，对证明目的有异议。对证据15、16的三性有异议，认为与本案无关。 本院对上述证据认证如下：对被告提交的证据1、7、8原告无异议，本院予以采信，对证据2、4中证明的案件事实部分予以采信。证据3、是证明被告立案及调查情况，本院予以采信。对证据5、6证明被告曾将案件移公安机关侦查与检察机关审查，本院予采信。对原告提交的证据1、2、8被告没有提出异议，本院予以采信。对证据3是双方争议的行政行为，不作为证据使用。证据4、5、6、9证明了忠益公司成立的过程，本院予以采信。证据10、11、12、13证明了因环评未通过，故该宗地变性为居住用地的过程，本院予以采信。对证据14、16与本案无关联，不予采信。对证据15因未向法院提供证据原件，本院不予认定。 经审理查明，原告衡东忠益塑胶制品有限公司的法定代表人李忠义系本县大浦镇新民村村民。1992年到东莞打工，先后学习了塑胶生产和模具制作技术。2000年创办了东莞黄江注塑机厂。2008年回乡租用本村新民小学从事生产，2011年7月26日成立了衡东忠益塑胶制品有限公司，后因扩大生产，需寻找更大的场地，便于2011年10月10日衡东县人民政府以东政函（2011）765号《关于商请在我县大浦新民村大源渡淹没区兴办塑胶厂的函》，致湖南湘江航运建设开发有限公司，商请在衡东县大浦镇新民村大源渡淹没区占地50亩兴建厂房等。2011年12月22日，湖南湘航运建设开发有限公司为甲方，忠益公司为乙方，衡东县国土资源局为鉴证方签订了《土地使用权转让补偿协议》，协议约定，将大源渡航电枢纽库区衡东县大浦镇新民村淹没区内以每亩1万元的价格共转让土地使用权50亩，补偿总额为50万元。2012年1月4日，忠益公司将款项缴纳。2012年3月20日湖南省衡东县水利水电局下发《东水电字（2012）12号〈关于衡东忠益塑胶制品有限公司涉水工程项目建设的批复〉》的文件，同意了忠益公司的建设方案。同年4月16日，衡东县发展和改革局下发《东发改备（2012）17号》文件，同意备案忠益公司生产线项目。同年6月，衡东县人民政府与忠益公司签订了《塑胶制品、水管生产项目合作合同》。2012年8月30日8时至9月8日10时，衡东县国土资源局将该地块挂牌出让，忠益公司通过挂牌出让为竞得人，并于2012年11月22日签订了成交确认书，成交总额为人民币5066692元。2014年6月20日，衡东县国土局与忠益公司签订了《国有建设用地交地确认书》和《国有建设用地使用权出让合同》，并办理了使用权属证书。2015年1月7日，衡东县环境保护局作出了《关于李忠义同志兴办企业申请办理环评手续的回复》，该回复认为忠益公司选址不当，不符合环保要求，建议另行选址。同年3月16日，忠益公司向衡东县人民政府具呈了《关于工业用地转为住宅用地的申请报告》。2016年7月23日衡东县城乡规划局下了《规划条件通知书》，将该地块从工业用地变性为居住用地。同年5月30日，衡东县国土资源局向忠益公司下发了东国土资闲定（2016）1号《闲置土地认定书》，该书认为因忠益公司拟在该地块上兴建的塑胶制品项目未通过环保部门的环评要求，造成该宗地块上兴建的塑胶制品项目未通过环保部门的环评要求，造成该宗地未按合同约定的期限进行土地建设，故予以收回。同年6月10日，衡东县国土资源局下了《东国土资收字（2016）1号》《收回国有建设用地使用权决定书》决定将该地块收回。2017年9月15日，衡东县土地储备中心与忠益公司签订了《国有土地使用权收回协议》。同年4月6日，原告换取涉案土地的不动产权证。2018年4月，涉案土地因变性重新挂牌出让，并由新成立的衡阳德润房地产开发有限公司摘牌。2016年12月5日，衡东县国土资源局对原告忠益公司予以立案调查，经调查认为，原告忠益公司涉嫌触犯《刑法》第三百四十三条规定，于2017年5月26日将案件移送衡东县公安局。衡东县公安局于2017年8月14日立案，并于同年9月21日向湖南省衡东县人民检察院移送审查起诉。2018年7月13日，衡东县人民检察院作出对忠益公司法定代表人不起诉的决定，并向衡东县国土资源局提出了《检察建议书》。2018年8月22日衡东县国土资源局作出了《东国土资行罚字（2017）25－21－1号》《行政处罚决定书》，决定书认为，衡东忠益公司在未依法取得国有土地使用权前，于2012年9月24日与李映荣、刘英伟签订了《转让协议》，以340万元的价格将大源渡枢纽工程衡东县大浦镇新民村淹没区临街部分1800㎡土地转让给李映荣、刘英伟用于房地产开发。其行为违反了《土地管理法》第二条之规定，属于买卖或者以其他形式非法转让土地的违法行为，并用出下列处罚：一、没收忠益公司非法所得人民币250万元；二、处作非法所得20%的罚款，共人民币50万元。原告不服，遂提起上诉。另查明，2012年9月24日原告忠益公司为甲方与李映荣、刘英伟签订了转让协议，协议上约定：将原告经合法手续取得的新民村淹没区内部分土地转让给乙方商业开发，转让土地的面积为1800㎡，总价款340万元，付款方式为分期付款，合同签订时付忠益公司100万元，2012年10月中旬付150万元。余款90万元在忠益公司交付乙方土地使用权证明再予支付。同时还约定忠益公司在合同签订起10个月内把土地使用权变更为国有出让（即商业用地性质），所需费用甲方负责等。合同签订后，刘英伟、李映荣按约付给原告人民币250万元，原告忠益公司按照合同约定，将部分土地交由刘英伟、李映荣开发。2015年4月8日，原告忠益公司的法定代表人李忠义又向刘英伟、李映荣出具了借条，借条上的借款总金额为2538140元，年利率36%，同时借款人承诺在2015年12月31号前办理好忠益公司土地使用证（该证书是以国有土地出让形式）并移交于刘英伟、李映荣使用。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第二条规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让应当严格依法进行。《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得;对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施;可以并处罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。原告未依照法律规定的程序，在仅取得该地块竞得人的资格，便将该挂牌出让的国土土地使用权协议转让给他人进行商业开发，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，应予处罚。原告提出不存在非法转让土地的行为，与李映荣、刘英伟签订的转让协议属借款担保协议的主张与事实不符，本院不予支持。原告虽在2012年9月24日与李映荣、刘英伟签订转让协议，但该非法转让土地的行为并未就此完成，该转让土地的行为呈继续状态，其行为终了应当计算至双方约定交付国有出让（即商业用地性质）土地使用权证后剩余转让款全部给付完毕之日止。该剩余款项至今仍未给付，所以该土地转让行为仍未终了，对原告的代理人在法庭辩论中提出被告的处罚超过了《中华人民共和国行政处罚法》所规定的二年时效的意见不予支持。 2011年，原告通过县人民政府至函湘江航运建设开发公司，并在被告的见证下与湘江航运建设开发公司签订土地使用权转让补偿协议。2012年通过衡东县土地矿产交易中心的国有建设用地使用权挂牌出让，2014年与被告签订了使用权出让合同并取得土地使用权证。2016年衡东县规划局将该土地从工业用地变性为居住用地，同年6月被告又将该地块作为闲置土地收回。2018年原告又以衡阳徳润房地产的名义重新摘牌取得该地块土地使用权。 国土资源部国土资发〔2014〕117号《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.6.1违法转让土地使用权的违法所得认定中规定，依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入;违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。转让全部所得数额按照转让合同及交易凭据所列价款确定。没有转让合同及交易凭据、当事人拒不提供或者提供的转让合同交凭所列价款明显不符合实际的、可以按照评估价认定。对土地的合法投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入等，但是违法新建建筑物和构筑物的建设投入除外。原告虽是2012年9月与他人签订土地转让协议，但在土地转让的继续状态下，通过被告取得了该地块的土地使用权。被告在对原告作出东国土资行罚字（2017）25-21-1号行政处罚决定中，应当按照《国土资源违法行为查处工作规程》对原告究竟是依法取得土地使用权还是违法取得土地使用权作出认定。而直接将原告的全部转让所得认定为非法所得，属于适用法律法规错误，被告未对该事实作出认定，应当予以撤销并重新作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下： 撤销被告衡东县自然资源局（原衡东县国土资源局）作出东国土资行罚字（2017）25－21－1号行政处罚决定，被告在本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。 本案案件受理费100元，由被告衡东县自然资源局承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  陈志华 审 判 员  陈 琳 人民陪审员  段曙光 二〇一九年七月十一日 书 记 员  曹 恋                            校对责任人：陈琳 打印责任人：曹恋                附相关法条： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。