上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0113刑初1443号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人杨2，男，1956年9月8日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。辩护人柴小雪，上海利歌律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉(2018)1312号起诉书指控被告人杨2犯职务侵占罪，于2018年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员赵某出庭支持公诉。被告人杨2及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控：被告人杨2于2004年开始担任上海宝房经济发展有限公司(简称宝房公司)吉林省通榆县向海农贸综合楼开发项目负责人，在项目建成之后，利用自己常驻向海乡，全权负责该项目的职务便利，通过提供多份虚假证明文件，将农贸综合交易市场土地使用权从宝房公司法人杨1变更到自己名下，又将24套商业用房的房屋产权登记到自己名下，非法侵占宝房公司财产，后又以该24套商业用房作抵押向建设银行通榆支行贷款人民币200万元(以下币种均为人民币)。经评估，上述24套房屋估价共计4,811,208.00元。公诉机关以合同书、建设工程施工合同及承包合同、证人证言、财务账册、被害单位人员证言、辨认笔录、土地使用权证、国有土地使用权转让合同书、土地变更审批表、使用土地会签单、银行个人助业借款最高额抵押合同、现金支票复印件、被害单位出具的支出凭证及电汇凭证、房地产估价报告、司法鉴定意见书、抓获经过、被告人供述等为证据，指控被告人杨2的行为构成职务侵占罪，数额巨大，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，追究其刑事责任。被告人杨2辩称其不是宝房公司职工，其和杨1个人合作，是向海项目的合伙人，挂靠在宝房公司名下；土地证更名是因为2004年拍卖土地用的是宝房公司的证照，公司法人是杨1；房产证权利人登记在其名下，也因为是其和乡政府签的合同，对方只认可其是开发商，乡政府也出具了证明，证明其是开发商；其也没有拿过每月1,500元的工资。辩护人提出杨2不构成职务侵占罪，1、向海项目由杨2、杨1共同开发，杨2系向海项目的实际投资人和经营管理人。2、《合同书》系复印件，不能证明真实性，且签署日期在向海乡取得土地所有权之前，是无效合同。宝房公司只享有场地经营权，房产和土地均未登记在宝房公司名下，房屋的开发方不是宝房公司，宝房公司与房地产的所有权无任何关系。3、《建设工程施工合同》系复印件，不能证明真实性，且是杨2以个人名义作为签约主体，不是代表宝房公司。土地系在杨1名下，并非宝房公司，杨1虽系宝房公司法定代表人，但不能当然的认为杨1的个人资产就是宝房公司的资产。4、无证据证实宝房公司向杨2支付过工资，甘颖杰向杨2支付的款项不能证明系工资。宝房公司也从未为杨2缴纳过社保金。5、将杨1名下土地使用证变更至杨2名下系杨1提供身份证复印件授权认可的代为办理行为。6、本案系杨2与杨1因另一家公司股权纠纷引起，而导致杨2被羁押后公司股权被非法转让。同时，辩护人出具国有土地使用权出让合同、招标代理合同、监理合同、责令限期整改通知书、私有房屋所有权证、证明、承诺书、土地变更审批表、情况说明、财务记账凭证、未完工鉴定报告、股权转让协议、房地产买卖合同等证据，用以证明被告人杨2不是宝房公司员工、宝房公司未支付过相关费用、杨2贷款维修房屋以及杨2一方赠予杨1房屋未收取钱款等。经审理查明：2004年4月，宝房公司在吉林省通榆县向海蒙古族乡投资建设向海农贸综合楼开发项目(简称向海项目)，被告人杨2担任项目负责人。2008年7月，通榆县人民政府向宝房公司出具权利人为公司法定代表人杨1的土地使用权证。2014年5月、9月，被告人杨2利用其本人常驻向海乡，全权负责向海项目的职务便利，通过提供多份虚假证明文件，将向海项目24套商业用房的房屋产权登记到自己名下，又将前述土地使用权变更至自己名下，非法侵占宝房公司财产，后以该24套商业用房作抵押向建设银行通榆支行贷款200万元。经评估，24套房屋估价共计4,811,208.00元。被告人杨2于2017年6月20日在开通车站候车室被沈阳铁路公安局白城公安处开通车站派出所民警抓获。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、上海宝房经济发展有限公司出具的《合同书》证实，被告人杨2以向海项目负责人的身份代表上海宝房经济发展有限公司与通榆县向海蒙古族乡人民政府签订合同。2、上海宝房经济发展有限公司出具的《建设工程施工合同》及《工程承包合同》证实，被告人杨2代表上海宝房经济发展有限公司与吴某某签订工程承包合同。3、证人吴某某的证言，“我认识杨2时，杨2在通榆县下面一个村子放牛。2004年得时候，杨2说他给他姐姐打工，他姐姐是宝房公司的老板，公司想在通榆县向海乡开发农贸楼项目，委派杨2做项目的负责人。当时我的工程队挂靠在通榆县建筑工程总公司下面，我用总公司的抬头和宝房公司签了项目合同。为了结算方便，并且杨2提出要对部分环节进行修改，还和我重新签了一份合同。2004年6月、9月以及2005年11月、2007年6月我共收到工程款370余万元，都是杨2给我的。之后，因为他们拖欠我工程款，我于2009年起诉至法院，法院判决杨2及宝房公司还欠我80余万元。我和杨2个人之间没有经济往来，施工上都是听杨2指挥，杨2是宝房公司通榆项目的总负责人。”4、证人黄某的证言，“2003年至2008年我任通榆县向海乡党委书记，当时向海乡招商引资，从上海引进宝房公司到向海乡投资建设农贸楼，我见过宝房公司的老板杨1，工程奠基时乡领导和宝房公司的领导班子都在，乡里给了宝房公司很多优惠政策，比如土地价格的优惠，以及协助办理各种证照。项目动工以后，宝房公司就留下杨2作为工程项目的负责人。”5、证人葛某某的证言，“我当时是向海乡乡建助理，2003年底，向海乡与上海一家公司洽谈开发农贸楼项目，来谈项目的是上海公司的女老板，她只在项目奠基时来过，之后公司留了一个人负责后期建设及管理项目，叫杨2，女老板是杨2的姐姐。”6、宝房公司出具的财务账册、支出凭证、电汇凭证证实，2004年4月13日、6月3日、6月14日、10月15日、10月28日以及2009年5月7日、27日，宝房公司出纳甘颖杰个人账户共支付144万元通榆投资款给杨2个人账户；2004年7月13日、7月20日、8月12日、9月6日、9月21日，宝房公司账户支付宝房公司向海项目账户投资款共计240万元。同时证实，宝房公司支付杨2代付款、收到租金、支付工程款、支付与徐东升诉讼费、支付吴某某房屋质量不合格诉讼费及律师费等、东北办理大产证费用、差旅费、杨2回上海车费、招待费、伙食费、通讯费、餐费、工资等。7、证人杨1的证言，“宝房公司2003年改制，我是法定代表人，股东是三个人，我占51%，刘某某占39%，蒋亚杰占10%。杨2是我弟弟，本来在上海和别人合伙搞装修。2003年去向海乡养牛，同年回到上海后向我建议通榆县在搞开发，让我投资，经过和刘某某、蒋亚杰商量，因向海项目土地无偿提供、税收有优惠，就决定投资向海项目。杨2毛遂自荐做项目经理，我们给他的工资是每月1,500元，报销差旅费，当地的房管局长每月工资也只有600余元，公司的甘颖杰等员工工资也不到2,000元。当时我和刘某某、蒋亚杰商量，项目造好后销售利润给杨220%，杨2也同意，当时说项目1至2年就能建成并销售，所以工资一直都是1,500元，没想到拖了十几年，但杨2的工资一直发到2016年。上海沪珠装潢有限公司的股东和宝房公司的一样，2001年成立，用我老公和我弟弟杨2的名义代持股，2016年因沪珠公司股权需要变更，杨2提出很多无理要求，我们闹翻了。刘某某去通榆县调查了向海项目，发现吴某某因工程款未付一直和杨2、宝房公司打官司，但公司早就将工程款给了杨2，经详细调查，发现杨2把土地证和房产证都办在了自己名下，还用房产作抵押向当地的建设银行贷款200万元。宝房公司和我没有给过杨2公章和私章，我也从未同意杨2把向海项目土地证、房产证办理到他名下，更没有委托王某代办该事项。”8、证人刘某某的证言，“杨2原来在向海乡养牛，因为和我公司经理杨1是姐弟关系，所以他向杨1建议向海乡在搞旅游，有很好的开发项目，就是向海项目，可以投资。我们觉得不错，也信任杨2，就在2004年4月委派杨2代表宝房公司和向海乡政府签订了土地转让合同，开始向海项目的施工建造，杨2作为项目经理，负责施工管理。2004年7月到2016年9月宝房公司都支付杨2每月1,500元的工资，逢年过节还有1,000元到3,000元不等的奖金。后发现杨2伪造了宝房公司的公章和杨1的私章擅自将向海项目的土地证由杨1改为杨2，并以杨2名义办理了24套房的房产证，将房产抵押贷款200万元。”9、证人陈某某的证言，“我原来是通榆县向海乡土地所所长，向海农贸项目是向海乡引进的宝房公司开发的投资项目，农贸楼建好验收后给杨1发了土地证，因为杨1是宝房公司的法人，土地局必须将土地证登记在公司法人的名下，土地证是2008年下发的，之前没有权属。当时给的招商优惠政策是前3年免收土地出让金，3年后要收土地出让金，但杨2没有钱，就将一间房抵押给了乡里。乡里规定，房屋交易要先办理大的产权证，之后再根据交易的合同到乡里葛某某处办理小产权证，再之后在我这里办理大土地证的分割。通榆县国土局已经给杨1发了土地证，具有法律保障，不存在政府官员的变动造成政府不承认宝房公司对农贸楼的所有权。”10、证人王某的证言、通榆县出让国有土地使用权转让合同书页码19、审批表页码30证实，“我本来不认识杨1，杨2说是她姐姐，已经去美国了，二人都没有委托我办理向海农贸楼的土地使用证变更一事。页码19材料上的‘杨1(王某代)’以及‘杨2’是杨2让我签的，指纹也是我的，杨2和我说只要名字的字迹不一样就行。页码30上的‘杨1(王某代)’不是我写的，这份材料我没看到过。我知道杨2用20余套房抵押贷款了200万元，杨2用这笔钱买过1000多头羊，养在通榆县大地牧业公司租的场地上。”11、证人葛某某的证言、委托书页码34、证明页码35、协议页码36证实，“页码36是杨2在办理土地使用证的时候提供的，用来证明他是开发人，页码34是更名用的委托书，根据杨2提供的材料，乡里就给杨2出具了向海农贸楼系杨2投资系杨2所有的证明，即页码35的证明，之后给杨2开具了乡里的产权证。”12、司法鉴定意见书证实，经鉴定，前述委托书、协议书中的“上海宝房经济发展有限公司”以及“杨1”的印章与宝房公司及杨1提供的印章不符。13、证人马某某、田某某的证言证实，二人分别于2017年、2009年从被告人杨2处租借向海乡农贸楼相关房屋，年租金均为1万元。14、通榆县人民政府出具的《通榆县土地使用权证》证实，2008年7月，位于白城市通榆县向海希望小学北地块的土地使用权人为杨1。15、《通榆县出让国有土地使用权转让合同书》、《土地变更审批表》、《使用土地会签单》证实，被告人杨2于2014年9月3日将位于通榆县向海乡希望小学北地块变更至自己名下。16、中国建设银行股份有限公司通榆支行出具的《个人助业借款最高额抵押合同》及现金支票复印件证实，2014年11月被告人杨2以24套房屋作为抵押，从建设银行贷款200万元。17、吉林省白城市永信价格评估事务有限公司出具的《房地产估价报告》证实，经鉴定，房屋所有人为被告人杨2的24套房屋，于2014年5月的评估价格共计4,811,208.00元。18、辽宁省沈阳铁路公安局白城公安处开通车站派出所出具的《抓获经过》证实，被告人杨2于2017年6月20日在吉林省白城市开通车站被抓获。19、被告人杨2于2017年3月23日供述：是我和我姐杨1还有宝房公司的另外两个股东商量投资向海项目的，我们以口头方式约定投资和收益，我占30%，宝房公司占70%，同时将向海项目建设及经营全权委托给我，我是借用我姐姐的公司的资质去开发。投资款打到我工行个人账户，也有给我现金，2014年之前无投资款转入我建行账户。2013年我和杨1、刘某某说过，为了买卖方便，房屋产权证办在我个人名下，土地证变更名字也和他们说过。宝房公司给我每月1,500元不是工资，是补贴，2004年至2013年公司还给我报销飞机票、手机费、请客吃饭的钱。2013年后，杨1、刘某某、蒋亚杰说向海项目投资失败，不想再投资了，让我卖掉房子，所以2013年之后不给我报销飞机票、手机费和其他费用了。2017年4月5日供述：(在其看过宝房公司向海农贸综合楼项目工程款支付总表后)2005年之前，我都能确定，均用于向海农贸综合楼项目工程。2005年之后，我不能确定，因为我和宝房公司还有其他往来。50万元工程款没有给吴某某，是因为他的房子经鉴定没有完工验收，我和他说只要验收合格，我就再付给他50万元加两套房子。用24套房子向建设银行贷款我没和宝房公司说，我认为不用说。因为2010年公司已经放弃这个项目了，不对这个项目投资了，公司只想收回投资款，房产任我处置。针对被告人及辩护人的意见，本院根据审理查明的事实和证据，作如下评判：1、关于被告人杨2是否系宝房公司员工，是否具有职务便利。第一，合同书、建设工程施工合同能够证实宝房公司是向海项目的签约主体和工程发包人，财务账册中关于宝房公司支付通榆投资款的事实也得到杨2本人供述的印证，故宝房公司系向海项目的实际开发人、投资人。第二，证人黄某、吴某某、葛某某的证言均证实杨2系宝房公司向海项目的负责人。第三，宝房公司财务账册记录的支付杨2差旅费、招待费、通讯费以及其他费用，有杨2供述印证，能够证实双方之间存在事实上的劳动关系。基于此，本院认为，被告人杨2系宝房公司员工，代表宝房公司负责向海项目，具有主管、管理宝房公司向海项目的职务便利。被告人及辩护人关于杨2不是宝房公司员工，是挂靠宝房公司或与宝房公司合作或与杨1合作的意见，与本院查证的事实不符，不予采纳。2、关于被告人杨2是否利用职务便利侵占宝房公司财产。本院认为，证人王某的证言与被告人杨2的供述相印证，证实被告人杨2让王某代杨1在土地使用权转让合同书等材料上签字，证人杨1的证言、被告人杨2的供述以及司法鉴定意见书又进一步证实了杨2提供的协议书、委托书的虚假性，杨2无证据证实其征得宝房公司及杨1的同意。因此，被告人杨2使用多份虚假材料将涉案房屋产权登记至自己名下，将项目土地使用权变更至自己名下的行为，系利用担任宝房公司向海项目负责人的职务便利，将公司财产占为己有，应当以职务侵占罪定罪处罚。被告人杨2及辩护人的相关意见，与本院查证的事实不符，不予采纳。综上所述，本院认为，被告人杨2作为宝房公司员工，利用担任宝房公司向海项目负责人的职务便利，将公司财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨2犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月21日起，折抵9个月2天，至2023年11月18日止。)二、责令被告人杨2退赔被害单位的损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  项群军审 判 员  白 楠人民陪审员  周月霞二〇一九年七月十八日书 记 员  郑诗晗附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。