贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终945号上诉人（原审原告）：黄初贵，男，1974年4月5日生，彝族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：黄倩茜，贵州宣竣律师事务所律师，执业证号：15202201511705749。特别授权委托诉讼代理人：刘志恒，贵州宣竣律师事务所律师，执业证号：15202201711713198。被上诉人（原审被告）：班学飞，男，1974年5月13日生，彝族，住贵州省盘州市。上诉人黄初贵因与被上诉人班学飞建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄初贵上诉请求：一、撤销原判，并依法予以改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1．本案涉案公路系一条在盘州市境内修建的属于新农村建设中的公路，该条公路己全部完工并已于2018年正式投入使用，该事实应属于盘州市市民“众所周知”的事实，且被上诉人在一审庭审中对该事实也予以认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，对于众所周知的、双方认可的事实是不需要提供证据证实的。而一审判决以上诉人未能提供“涉案工程已经验收合格”的证据为由，要求上诉人承担举证不能的后果，属于认定事实错误。2．上诉人已完成其承揽的工程，且该工程已于2018年交付投入使用，被上诉人于2019年2月18日向上诉人出具的结算说明即证实了被上诉人对上诉人所交付成果的确认和接收，同时也作为在涉案工程竣工验收后被上诉人仍下欠上诉人工程款94320元的结算依据，而一审判决在认定了被上诉人下差上诉人94320元工程款的前提下，又以“上诉人不能提供被上诉人逾期支付下欠工程款”的相应证据为由，要求上诉人承担举证不能的后果，属于认定事实错误。3．本案应属于承揽合同纠纷，一审判决将本案认定为建设工程施工合同纠纷，属于认定事实错误。建设施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从合同签订的主体看，被上诉人并不具有签订建设工程施工合同的主体资格；从合同约定的内容上看，上诉人承包的是部分劳务工程。上诉人需根据被上诉人提供的图纸及技术方案施工，服从被上诉人的管理人员的指挥，按照被上诉人管理制度施工，也即是按照被上诉人的要求完成并交付工作成果，符合承揽合同的构成要件。综上，本案应属于承揽合同纠纷，一审法院以建设施工合同纠纷定性审理，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。本案属于承揽合同纠纷，应适用《合同法》的相关法律规定，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》属于适用法律错误。涉案合同系承揽合同，承揽合同系双务合同，该合同在双方真实意思表示的情况下签订，其并未违反法律强制性规定，应属于有效合同。根据合同的约定“合同双方任何一方不按照合同约定履行义务属违约，违约方承担责任，并赔偿因违约造成的经济损失。因被上诉人未按时支付上诉人下欠工程款，上诉人委托了贵州宣竣律师事务所代为主张权利，为此支付的律师代理费应由被上诉人承担。同时，还应支付上诉人资金被占用期间的利息（以未偿还款项为基数，按年利率6%计算）。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十八条及《中华人民共和国建筑法》相关规定认定该承揽合同系无效合同，从而不予支持上诉人的诉请，属于适用法律错误。三、一审判决前后矛盾，违背了客观事实。一审判决以涉案合同签订主体不具备建设工程施工资质为由，认定涉案合同为无效合同，同时又以涉案合同中的条款“由上诉人按被上诉人完成的工程量以每平方米60元的价格按工程进度的70%支付工程款，余款待竣工验收合格审核通过后一个月内付清。”判决被上诉人不应当支付上诉人工程款，前后矛盾，违背了客观事实。被上诉人班学飞答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.案涉公路仅是基本完工，并未验收合格，也未正式投入使用，根据合同约定，余款应在竣工验收合格后一个月内支付，故付款条件未成就；2.本案系建设工程合同纠纷，因上诉人与被上诉人均无施工资质，故合同无效；3.因案涉工程未经验收合格，资料尚未审核通过，故余款未达到支付的条件，现上诉人滥用诉权委托律师主张余款所产生的代理费应由其自行负担；4.因被上诉人承包的工程亏损严重，且工程项目尚未与被上诉人的上一手发包人结算，被上诉人暂无能力支付余款，若上诉人急需主张工程价款，应向工程发包人、分包人、转包人主张。黄初贵向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告班学飞立即支付原告黄初贵工程款94320元。2、请求判决被告班学飞立即支付原告黄初贵为实现债权而支付的律师代理费6000元。3、请求判决被告班学飞立即支付原告黄初贵自起诉之日起至全部款项支付完毕之日止的资金占用损失。一审法院认定事实：被告班学飞承包修建了盘州市新农村通村组路网络全覆盖建设工程，2017年5月，原告与被告签订了《混凝土路面工程承包合同》，合同约定：由原告以包工不包料的方式对盘州市两河街道杉树林至打洞村的混凝土路面工程进行施工，由被告按原告完成的工程量以每平方米60元的价格按工程进度的70%支付工程款，余款待竣工验收合格审核通过后一个月内付清。合同签订后，原告组织工人对上述路段进行施工。2019年2月18日，原被告进行结算，被告尚下欠原告工程款94320元，被告向原告出具了一张未约定支付期限的结算单。2019年2月26日，原告与贵州宣竣律师事务所签订委托代理合同，原告支付代理费6000元。上述事实的认定，有原被告的身份信息、《混凝土路面工程承包合同》、结算单、委托代理合同、代理费发票复印件及庭审笔录在卷佐证。一审经审理认为，本案的争议焦点是：1、原被告签订的《混凝土路面工程承包合同》的性质。2、原告提出的诉讼请求是否支持。关于《混凝土路面工程承包合同》的性质问题。根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同为建设工程合同。承包人承揽建设工程后，将部分工程以劳务分包的形式承包给实际施工人施工，双方为此签订的合同应为建设工程施工合同。承揽工程项目建设，须具备相应的工程施工资质，实际施工人不具备工程施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性、禁止性规定，应依法认定所签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告黄初贵与班学飞均无建设工程施工资质，双方所签订的上述合同应为无效的建设工程施工合同。原告的诉讼请求是否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，无效的合同自始没有法律约束力，依该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案原被告签订的建设工程施工合同虽然无效，由于原告已经实际组织工人进行了施工且事后进行了结算，只要该建设工程竣工验收合格，被告就应当按合同约定支付工程款，因此，该建设工程是否竣工验收合格成为被告支付工程款的关键，并且原被告签订合同中对付款条件也有“由被告按原告完成的工程量以每平方米60元的价格按工程进度的70%支付工程款，余款待竣工验收合格审核通过后一个月内付清。”的明确约定，根据现有证据，不能证实涉案工程已经竣工验收合格，涉案工程款尚不具备支付条件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告既不能提供涉案工程已经验收合格的证据，也不能提供被告逾期支付下欠工程款的相应证据，原告应承担举证不能的责任，原告要求被告支付下欠工程款、支付代理费及资金占用费的诉讼请求，不予支持。综上所述，黄初贵提出的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告黄初贵的诉讼请求。案件受理费1153元，由原告黄初贵承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案案由应当如何确定；二、被上诉人应否向上诉人支付欠款及利息；三、被上诉人是否应向上诉人支付律师代理费。关于第一个争议焦点。上诉人认为本案属承揽合同纠纷，一审定性为建设工程施工合同纠纷并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》处理本案错误。建设工程合同本质上属于承揽合同，两者的区别仅在于所承揽工作内容不同，建设工程合同的标的是进行工程建设，承揽合同的标的为完成一定的工作，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。本案经一、二审审理查明，上诉人与被上诉人签订《混泥土路面工程承包合同》，约定被上诉人将其从案外人处转包而得的公路路面工程分包给上诉人。国家对公路路面工程的承包企业实行严格的资质管理，原建设部《建筑业企业资质等级标准》将公路路面工程专业承包企业资质分为三个等级，对每个等级都规定了从业经验、从业人员、注册资本、年工程结算收入、设施设备等具体的标准，各个等级的企业只能承包与资质等级相符的公路路面工程。所以，本案工程应认定为建设工程，本案中的公路路面承揽合同应认定为建设工程施工合同，一审将本案定性为建设工程施工合同纠纷，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于第二个争议焦点。被上诉人认为，其已按约定向上诉人支付70%的进度款，余款应待案涉工程竣工验收并经审核后一个月付清，现案涉工程未经竣工验收，支付条件不成就，应驳回上诉人要求被上诉人支付余款及利息的诉讼请求。经审理查明，上诉人与被上诉人均无公路路面工程的施工资质，故双方所签订的《混泥土路面工程承包合同》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，案涉公路已投入使用并经上诉人与被上诉人结算，故被上诉人提出支付条件不成就的理由不能成立，对上诉人要求被上诉人向其支付工程余款94320元的主张予以支持。对于上诉人的利息主张，虽上诉人与被上诉人结算后未对支付工程款的时间或期限进行约定，但案涉工程已投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，上诉人请求由被上诉人支付上诉人自起诉之日起至全部款项支付完毕之日止的资金占用利息损失的主张应予支持，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”规定，上诉人自起诉之日起至全部款项支付完毕之日止的资金占用利息，以未偿还款项为基数，按照中国人民银行发布的一年期贷款基准利率4.35%计算。关于被上诉人是否应向上诉人支付律师代理费6000元的问题。双方当事人签订的《混泥土路面工程承包合同》中虽然载明违约方承担责任并赔偿因违约造成的经济损失，但是并未明确约定律师费由违约方承担，且诉讼过程中是否聘请律师完全取决于当事人的选择，故上诉人诉请的律师费不属于违约造成的必要开支，对上诉人的该诉请不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，一审认定事实清楚，但适用法律不当。依据依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第一款第五项、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1763号民事判决。二、被上诉人班学飞于本判决生效之日起十五日内支付上诉人黄初贵工程款94320元；被上诉人班学飞以未偿还款项为基数，按照年利率4.35%向上诉人支付从2019年3月1起至全部款项支付完毕之日止的资金占用利息；如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人黄初贵的其他诉讼请求。一审案件受理费1153元、二审案件受理费2306元，共计3459元，上诉人黄初贵负担208元，被上诉人班学飞负担3251元。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  王秋红审判员  瞿继红二〇一九年七月十九日法官助理尹倩茹书记员刘恋