甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书                        （2019）甘08民终562号 上诉人（原审原告）：颜文，男，1986年5月26日出生，汉族，四川省盐亭县富驿镇前锋村二组农民，现租住甘肃省平凉市崆峒区龙泉家园A区9号楼1单元1002室。委托诉讼代理人：曹倩，甘肃律杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，甘肃律杰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司，住所地平凉市静宁县北环路162号。法定代表人：张志文，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹占荣，平凉工业园区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：何学治，男，1967年9月17日出生，汉族，四川省广元市青川县马鹿乡衡柏村八组农民，现（租）住甘肃省平凉市崆峒区龙泉家园B区1号楼1单元201室。上诉人颜文、甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司（以下简称静建集团公司）因与被上诉人何学治提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2018）甘0802民初4955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。颜文上诉请求：1.依法撤销崆峒区人民法院（2018）甘0802民初4955号判决书第三项判决，改判为二被上诉人支付上诉人医疗费90161.99元，营养费5120元，误工费49665.1元，护理费49665.1元，住院伙食补助费5120元，住宿费14600元，交通费7000元，以上合计：221332.19元。2.二审诉讼费用由二被上诉人承担。审理中增加变更请求：依法撤销一审判决书第一项与第三项判决，请求对方承担颜文的全部损失费用8244235.24元。事实与理由：一、原审判决认定上诉人在本案中负有20％的责任，与事实不符，不能成立。1、雇主对雇员在工作中受害承担责任是法定的，是按照无过错责任进行确定赔偿的，并不是按照过错责任进行确定。2、原审法院以自行认定上诉人未尽合理注意义务的理由判决上诉人承担20％的责任，明显缺乏事实根据和法律依据。二、原审法院认定上诉人在四川赫尔森康复医院治疗系个人行为，不予认定，从而判决二被上诉人不予赔偿上诉人住院花费，无事实根据和法律依据。三、原审法院对上诉人的部分赔偿项目认定错误，因予以纠正。1、原审法院对上诉人营养费和伙食补助费的计算错误。第一，原审法院认为营养期应为两次住院96天及司法鉴定的60天营养期共计156天计算显然不符合法律规定。上诉人的营养费少计算5120元。2、原审法院在认定护理期时以司法鉴定三期评定730天为基数计算护理天数，而将上诉人在鉴定前住院224天未计算属认定事实错误。3、原审法院对误工期限认定错误。原审法院判决对护理期的认定以司法鉴定误工期限730为基数，而原审法院对鉴定结论出具前的290日误工期并未计算。误工费少计算49665.1元。4、原审认定的交通费3000元和住宿费1800元明显偏少，不符合案件事实。原审判决少计算交通费7000元，少计算住宿费14600元。5、由于上诉人无固定收入，其家属作为护理人员也无固定收入，误工费和护理费的赔偿标准应当以甘肃省农林牧副行业标准确定为每日135.64元进行确定。静建集团公司上诉请求：一、依法撤销崆峒区人民法院（2018）甘0802民初4955号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人颜文对上诉人一审的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人对一审法院认定的基本事实不持异议。二、本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷错误。提供劳务者受害责任纠纷处理的应当是“个人之间”，也即两个自然人主体之间的纠纷。而本案中，上诉人公司为法人，与被上诉人颜文没有劳务关系，不应认定为提供劳务者受害责任纠纷。三、一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任属于法律关系认定错误且适用法律不当，上诉人公司不存在任何过错，不应当承担责任。何学治辩称，我不懂法律，我请求法院依法裁决，对一审认定的颜文受伤的过程没意见，对其一审法院判处我和静建公司承担颜文的医药费没有意见。我不同意二上诉人的上诉意见，请求维持一审判决。颜文向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同赔偿原告医疗费481000元、误工费40285.08元（297天×135.64元／天）、护理费42726.6元（227天×135.64元／天×2人）、住院伙食补助费22700元（227天×100.00元／天）、营养费22700元（227天×100.00元／天）、伤残补偿金244317.92元（27763.40元／年×20年×44%）、后续误工费99017.20元（730天×135.64元／天）、后续护理费99017.20元（730天×135.64元／天）、后续营养费6000元（60天×100.00元／天）、交通费10000元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费22376元（父亲70岁、母亲71岁，19年×8029.70元×44%÷3）、鉴定费3400元、住宿费16400元，以上十四项费用共计1119940.00元-已预付338000元=781940.00元(诉讼请求当庭变化)；2、诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：原告自家乡四川省来甘肃省平凉居住以打工为生。2015年1月1日便租住在本区龙泉家园7号楼2单元903室 。2017年9月1日被告何学治雇佣原告为木工，为其从被告甘肃静宁建筑集团有限公司平凉第一分公司承包的平凉市新河湾3区15号楼施工。双方约定工资按照每平方米30元计算，每月的工资由被告何学治按70%发放，其余工资待工程干完后2个月付清。2017年9月29日下午2时许， 原告在该工地一楼室内干活时不慎，从该木工组自行搭设的脚手架上掉下致伤。原告当日被送往平凉市人民医院住院治疗87天，于2017年12月26日好转出院。诊断为：1、脑挫伤伴脑内血肿；2、创伤性硬膜外血肿；3、创伤性蛛网膜下腔出血、4、枕骨骨折；5、脑干损伤；6、头皮裂伤；7、头皮血肿；8、颈椎骨折NOS；9、多处挫伤；10、手术后颅骨缺失；11、创伤性湿肺；12、胸腔积液；13、脑疝；14、肺部感染；15、电解质紊乱；16、急性肾功能不全；17、外伤后脑积水；18、颅内感染；19、声带麻痹；20、营养性贫血。出院医嘱：1、继续行康复治疗；2、加强肢体活动，加强营养；3、积极预防并发症；4、定期复查，不适随诊。原告在该医院支付医疗费356942.61元。原告出院后，自行前往四川赫尔森康复医院治疗128天，以脑外伤后综合征入院，康复诊断：1、运动障碍；2、言语障碍；3、吞咽障碍。出院情况：可独自在平地步行、上下楼梯，行走时稍向左侧倾斜，可独自洗漱、穿脱衣物，日常生活基本自理。出院医嘱:1、低脂饮食，按医嘱用药；2、适当加强肢体功能锻炼；3、继续佩戴颈托；4、出院带药。原告在该院支付医疗费90161.99元。原告出院后由于突发癫痫病，于2018年5月10日在四川省盐亭县人民医院急诊入院，住院治疗9天，以好转出院，诊断为：癫痫；慢性胃炎、脑外伤术后。原告在该院治疗支付医疗费4943.41元。2018年7月2日原告的委托诉讼代理人以其律师事务所的名义委托甘肃清源司法鉴定所，对原告的伤残等级及误工期、营养期、护理期进行评定，该鉴定所于2018年7月26日分别做出甘清源【2018】法临鉴字第78号、78-1号鉴定书，鉴定原告受伤2处为七级伤残、1处为八级伤残、1处为十级伤残；原告的误工期、护理期均为730天、营养期为60天。为此，原告垫付两项鉴定费3400元。事发后被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司向原告预支付医疗费338000元，原告亦予以认可。原告为向二被告主张剩余费用，遂向本院提起诉讼。一审法院认为：一、关于二被告的主体及责任划分问题。原告以被告何学治为其雇主，在为被告何学治提供劳务的过程中受伤，应由被告何学治承担赔偿责任。因有其提供的三位证人李昌荣、梁帮红、马绍均的证言证实，对证人李昌荣是原告的妻妹夫证言，因存在亲属关系，其证言可信度小，但另外二位证人，与原告没有亲属关系，和原告、被告何学治均是老乡关系，且都证实由被告何学治叫到工地干活，工地上由被告何学治指派、分工、考勤、发放工资，均认为被告何学治就是其木工班的小老板，从而可以认定，被告何学治就是原告的雇主。被告何学治对其主体资格有异议，但未提供相应的证据予以证实，故该辩称本院不予采信，相反，因有原告提供的上述证人证言证实了被告何学治的身份，即为原告的雇主。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告与被告何学治之间形成劳务关系，原告在从事劳务活动过程中遭受人身损害，应由接受劳务一方即被告何学治承担侵权责任。可见，被告何学治的主体是适格的。而被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司自认其将装修工程发包给被告何学治是事实，亦承认原告在工地上为被告何学治干活时受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。”，被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司作为发包人，应当知道承包人被告何学治明显没有相应资质，并将自己承包的位于本区新河湾3区15号楼门面房装修工程分包给被告何学治装修，被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司存在过错，应与被告何学治对原告在雇佣活动中受伤造成的损失费用承担连带赔偿责任。同时，因原告提供的证据，对原告是怎么受伤的，没有明显的证据证实，只能以原告在施工过程中由于本人的不慎从脚手架上掉下致伤，予以认定。原告亦未尽到合理的安全注意义务，原告存在一定的过错，应对自己的损害后果承担相应的责任。二、关于各项费用的计算和认定问题。1、对原告主张的医疗费481000元中的部分，被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司提出异议，因原告虽系四川省人，但在甘肃省平凉市崆峒区新河湾工地受伤，其首次选择的医院为本地区医疗条件、水平为最高级别，在该医院治疗完毕，出院时医嘱中，并未建议转上级或外省医院康复治疗。原告在平凉市人民医院治疗完毕后，自行转入四川赫尔森康复医院治疗，显属其个人所为，超出了平凉市人民医院的医嘱范围，该部分的医疗费用被告提出的医院成立，本院应予采信；对原告主张的在其家乡医院治疗癫痫病费用，被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司亦提出的异议，考虑原告由于其外伤，引发了癫痫病，属其意志以外的突发情况，对被告的异议，本院不予采信；由于自行转入四川赫尔森康复医院治疗，显属其个人所为，为此，所发生的交通费中的部分，被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司提出的异议成立，对该部分的费用，本院亦不予认定，依据相关法律规定和结合原告的诉讼请求与证据情况，本院确认原告的医疗费应为：361886.02元；2、对原告主张的误工费139302.28元，应以司法鉴定结论评定的误工期730天为基数，以甘肃省2018年居民服务和其他服务业年人均工资44342.00元／年计算，每天按121.49元计算，应为88687.77元；3、对原告主张的护理费141743.80元，应以司法鉴定结论评定的护理期730天为基数，每天按121.49元计算，应为88687.70元；4、对原告主张的住院伙食补助费22700元，应以两次住院96天，每天按40元计算，应为3840元；5、对原告主张的营养费28700元，应以原告两次住院96天，与司法鉴定结论评定的营养期60天，共计156天计算，每天按40元计算，应为6240元，原告主张的外购营养品及相关用品的费用，因无证据证实确系治疗原告的外伤必须在医院外购买，该部分的费用本院不予认定；6、对原告主张的残疾赔偿金244317.92元，原告虽系四川省盐亭县的农民，但已离开居所地六年有余，一直居住在甘肃省平凉市崆峒区龙泉家园小区以打工为生，根据有关法律规定，应以甘肃省2018年城镇居民人均可支配收入标准27763.40元／年计算，应为244317.92元（27763.40元/年×20年×44%）；7、对于原告要求赔偿交通费10000元的诉讼请求，本院根据本案的实际情况酌情认定交通费3000元；8、对原告主张的精神抚慰金10000元，依据相关法律规定和结合原告的证据、诉讼请求情况，本院确认原告的精神抚慰金应为6000元；9、对原告主张的被赡养人父母生活费22376.00元（8029.70元/年×19年×44%÷3人），以此认算； 10、对原告主张的鉴定费3400元，以2张正式票据数额认定； 11、对原告主张的住宿费16400元，依据相关法律规定和结合原告的诉讼请求，本院确认原告的住宿费应为1800元，上述费用合计830235.48元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）款、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由被告何学治、被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告颜文的各项损失费用824235.48元的80%，计659388.38元。扣减被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司已支付的338000.00元，再连带赔偿321388.38元；二、由被告何学治、被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告颜文精神抚慰金6000元；三、驳回原告颜文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11500元，减半收取计5750元,由原告颜文负担1725元，由被告何学治、被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司负担4025元。本案在二审期间，上诉人颜文围绕上诉请求提交了新证据，上诉人静建集团公司、被上诉人何学治未提交新证据，本院依法组织当事人进行质证。上诉人颜文提交通话录音一份，拟证明颜文转入四川康复医院的治疗是合法的，是必须与必要的；四川省盐亭县前峰村村委会的证明一份，拟证明颜文的身体状况，目前仍需进行治疗和用药。静建集团公司质证认为，录音中的当事方是否为颜文的儿媳唐丹与静建公司的经理穆永东无法判断，不属于二审新证据，达不到其证明目的；村委会没有权威和资格证明颜文的身体状况，应经过鉴定来预算后期的治疗费用，证据的合法性、关联性均不予承认。何学治同意静建集团公司的质证意见。经审查，通话录音的真实性难以判定，不予采信；前峰村村委会无资格证明颜文出现癫痫是因本案受伤引起，生活不能自理，需要专人照顾生活等专业问题，对前峰村村委会的证明不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.颜文在四川赫尔森康复医院和四川省盐亭县人民医院治疗，产生的医疗、护理、误工等损失是否属于损害赔偿范围；2.一审法院认定的营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费是否正确；3. 颜文是否负有过错，一审法院认定颜文承担20%的过错责任是否正确；4.静建集团公司是否应当承担连带赔偿责任。关于颜文在四川赫尔森康复医院和四川省盐亭县人民医院治疗，产生的医疗、护理、误工等损失是否属于损害赔偿范围问题。经审查，颜文受伤后在平凉市人民医院住院治疗88天，于2017年12月26日出院时，身体状态为好转，医嘱载明继续行康复治疗，加强营养，不适随诊。颜文于2017年12月27日在四川赫尔森康复医院住院治疗130天，该院出院记录的治疗经过显示：患者入院后按康复医学科护理常规，下病重，一级护理，高蛋白流食，卧气垫床，24小时留陪伴，防坠床，营养神经治疗，改善下肢血液循环，病程中出现左上肢深静脉血栓，癫痫发作，对症用药，给予站立架训练、偏瘫肢体综合训练、肌力训练、吞咽功能训练、口肌训练等康复治疗，予以穴位注射、高压氧等综合治疗，同时佩戴颈托、裸足矫形器预防并发症，并辅助行走。其治疗内容与平凉市人民医院住院治疗内容衔接，时间衔接，与医嘱内容相符，颜文在四川赫尔森康复医院的治疗应是平凉市人民医院治疗的继续，在该院期间的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费应认定为损害赔偿范围。颜文在四川省盐亭县人民医院住院治疗是因癫痫发作，该病是颜文受伤前已有旧疾，还是受伤后引发，无证据证明，其关联性不足，因果关系不明，故在该院治疗期间的医疗费等损失不予认定为损害赔偿范围。关于一审法院认定的误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费是否正确问题。经审查，四川赫尔森康复医院出院记录载明，颜文于2018年5月6日出院时可独自行走，上下楼梯，行走时稍向左侧倾斜，可独自洗漱、穿脱衣物，日常生活基本自理。鉴定意见确认误工期、护理期各730天，显然是包含了住院治疗期间的全部误工期和护理期，对颜文误工期和护理期的上诉理由不予支持。鉴定意见确认60天营养期，与医院记录明显不符，平凉市人民法院和四川赫尔森康复医院均有加强营养的记载和医嘱，四川赫尔森康复医院出院记录无加强营养的医嘱，应以两次住院治疗期间共218天为营养期。住宿费和交通费，颜文未提交充分有效证据证明，一审法院酌情支持符合本案实际。关于颜文是否负有过错，一审法院认定颜文承担20%的过错责任是否正确问题。经审查，颜文起诉状自述系在工地一楼脚手架上拆钢梁底钢管时从架上掉下，颜文未提出或举证其从脚手架掉落是他人过错所致，自身未尽到安全注意义务，操作中存在疏失成为唯一可能，一审法院认定颜文有过错，应承担20%的过错责任理由正确。关于静建集团公司是否应当承担连带赔偿责任问题。经审查，何学治作为自然人，无分包劳务的资质，也无组织安全生产的条件，静建集团公司知道该情况仍予分包，应依法与雇主何学治承担连带赔偿责任。一审法院法律适用正确，静建集团公司的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人颜文的上诉请求部分成立，对颜文在四川赫尔森康复医院的医疗费90161.99元，住院伙食补助费5200元（40元×130天），营养费2480元（40元×（218-156）天）予以支持。上诉人静建集团公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初4955号民事判决第一项、第三项；二、维持平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初4955号民事判决第二项；三、变更平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初4955号民事判决第一项为“被告何学治于本判决生效之日起十五日内赔偿原告颜文医疗费等各项损失922077.47元的80%即737661.98元（被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司已支付的338000.00元，实际再赔偿399661.98元），被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司承担连带赔偿责任。四、驳回颜文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10831元，由上诉人颜文负担2541元，上诉人甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司负担6211元，被上诉人何学治负担2079元。本判决为终审判决。    审判长     张厉审判员     曹海荣审判员     摆建军 二〇一九年七月十五日 书记员     宋亚丽