广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1702号上诉人（原审原告）：湛江市中信房地产开发有限公司，所在地：遂溪县遂城镇中间岭村东北325线西。法定代表人：潘娟，董事长。委托诉讼代理人：何俊雄，广东一然律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨银婷，广东一然律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：邓彬，男，1960年1月5日出生，汉族，住遂溪县。委托诉讼代理人：何辉，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯，上海锦天城（广州）律师事务所律师。上诉人湛江市中信房地产开发有限公司（以下简称“中信公司”）因与被上诉人邓彬合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2018）粤0823民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中信公司的委托诉讼代理人何俊雄、杨银婷，被上诉人邓彬的委托诉讼代理人何辉、张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中信公司上诉请求：1.撤销（2018）粤0823民初757号民事判决，依法改判邓彬向中信公司支付250万元及利息（利息以250万元为基数，从2015年9月14日起按年利率24%计算至全部清偿之日止）的违约金。2.判令邓彬承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第七十八条的规定，以中信公司没有提供证据证明享有邓彬违约金的份额，从而驳回中信公司诉讼请求是错误的。首先，中信公司与邓彬签订的《合作协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律及法规，合法有效，双方均应予以遵守。对此，一审判决已予确认。《合作协议书》约定：“任一债权人不得向法院申请查封湛江市中信房地产开发有限公司现名下的任何财产，否则构成违约，需承担违约责任。”邓彬未按约定履行，需承担违约责任。其次，邓彬的违约行为导致其应当承担的违约责任已有明确约定，故邓彬应根据《合作协议书》的约定承担“支付违约金，违约金按照该债权人违约时的总债权额（包括本金、利息以及投资款）计算，并赔偿甲方以及乙方其他守约债权人由此产生的一切损失”的违约责任，因此，对于中信公司要求邓彬支付违约金等请求应当予以支持。最后，一审法院以“中信公司单独起诉主张违约金，并没有提供证据证明中信公司享有邓彬违约金的份额，依法不予支持”而驳回中信公司的请求属于适用法律错误，其导致《合作协议书》的所有约定包括要求违约方承担违约责任的约定均无法实现，若一审法院认为有必要，应当依职权追加除中信公司之外的其他46名守约方为诉讼当事人，而不应简单以中信公司请求邓彬支付全部违约金于法无据从而驳回中信公司的诉讼请求，更不应因中信公司与其他守约方之间对违约金如何分配的内部问题而免除邓彬承担相应的违约责任。这不仅不利于当事人之间解决纠纷，也不符合法院定纷止争的宗旨。综上所述，一审判决适用法律不当，损害了中信公司的合法权益，请求二审法院依法改判。被上诉人邓彬答辩称：2016年4月19日签署的《合作协议书》未生效，不应当作为确定各方当事人权利义务的依据。《中华人民共和国合同法》第四十五条明确规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。2016年4月19日签署的《合作协议书》所约定的协议生效条件有两个，一是第六条第1款所约定的“本协议自甲乙双方所有债权人签字之时生效”；二是第六条第7款“按法律法规登报确认债权债务后生效”。而实际上《合作协议书》约定的乙方主体共有47人，按照协议书的约定，必须该47名债权人均签署且债权登报后协议才生效，但实际上仅有40名债权人在协议书上签字，有7名债权人未在协议书上签字，且所有债权债务也并未在报纸上登报确认，因此《合作协议书》约定的两个生效条件均未成就，该协议书一直未生效。二、无论该协议书形式上是否生效，从内容上该《协议书》也属于无效合同。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”在本案中，合作建房并不是双方真实意思表示，偿还债务才是双方真实的意思表示。根据《合作协议书》第一条“借款金额的确认及利息的计算”、第三条“以共同开发房地产的方式来还款”“商品房建成后出售的所得款，优先用于偿还银行贷款和投资款及投资款利息，再偿还乙方的借款本金及利息，先还本金再还利息”等约定可以看出签署该协议的真实目的是偿还借款的本息而并非合作建房。因此，按照上述法律的规定，协议书外在的合作建房属双方虚假的意思表示而无效，双方真实的意思表示即偿还借款是否有效必须另行处理，且双方以签署合作建房协议的形式来实现偿还债务的真实目的，其签署合作建房协议的行为也是无效的。三、该协议即便有效，也不具有履行可能。该协议书签署的背景是中信公司因拖欠数十起债务导致涉案地块被轮候查封，而要解决涉案地块的开发建设问题必须要全部债权人达成一致意见同时解封才能实现涉案地块进行房地产开发偿还债务的目的。但实际上，涉案地块首封债权人李如广并未在该协议书签字，涉案地块的抵押权人及轮候查封人农业银行也不在该《协议书》的乙方名单之中，即在首封权利人及抵押权利人均不同意解封的情况下，该《协议书》自始至终均不具有履行的可能性，无法实现合同目的。且无论邓彬是否解除查封，都不影响涉案地块被其他债权人查封、拍卖的现实状况，中信公司也不会因为邓彬未解封而产生任何损失。综上所述，中信公司的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回中信公司的诉讼请求。邓彬起诉请求：1.判令邓彬支付中信公司250元及利息（利息以250万元为基数，从2015年9月14日起按年利率24%计算至完全清偿之日止）的违约金410万元（利息暂计至2018年5月28日为160万元）；2.邓彬承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：邓彬于2015年9月17日向一审法院提出诉前财产保全的申请，申请查封中信公司名下位于遂溪县遂城镇中间岭村东北325线西的土地使用权[地号0100762，土地使用权证号为遂府国用（2008）第1008号，面积3170.8平方米]，一审法院于2015年9月17日作出（2015）湛遂法北民保字第5-1号民事裁定查封了该土地使用权。2015年10月23日，中信公司拖欠邓彬借款没有偿还，邓彬向一审法院提起诉讼。2016年4月7日，一审法院作出（2015）湛遂法民二初字第362号民事判决，判决中信公司偿还给邓彬借款本金250万元及逾期利息（按年利率24%计算，从2015年9月14日起计算至还清之日止）。该判决已生效，但中信公司并没有履行判决确认的给付金钱义务，邓彬作为申请执行人向一审法院申请拍卖原已查封的中信公司名下位于遂溪县遂城镇中间岭村东北325线西的土地使用权，一审法院于2016年6月3日作出（2016）粤0823执1403-4号民事裁定，裁定拍卖该土地使用权。中信公司因经营需要向邓彬及其他46名债权人借款，资不抵债无能力偿还借款，与债权人协商后，约定中信公司以和包括邓彬在内的47名债权人共同开发房地产的方式偿还借款。2016年4月19日，中信公司作为债务人与邓彬作为债权人及案外人中信公司的46名债权人（陈四、陈正华、符自明、郑康寿、李如广、钟浩鸣、谭景开、邓柳、王志强、王志巧、王敬党、郑日炯、王春发、温德明、林景春、袁振惟、刘亚富、林良展、陈木英、肖婵、蔡志民、林湘、黄小兰、赵成豪、黄国文、郑日忠、林赤、张尾、蔡五一、陈凯、颜小兰、龙火建、苏光耀、梁文龙、姚芳、廖建强、戚飞、唐静玟、卢华纯、张豪城、许光培、俞靖坤、陈仲生、陈发、徐良、王田文）签订《协议书》。《协议书》约定：“……四、甲乙双方的权利及义务。6、任一债权人不得向法院申请查封湛江市中信房地产开发有限公司现名下的任何财产，包括六块国有土地以及土地上的楼房、附着物，已经查封的必须在协议生效后十天内解封，否则构成违约，需承担违约责任。五、违约责任。……2、若乙方任一债权人违约，需向甲方以及乙方其他守约债权人支付违约金。违约金按照该债权人违约时的总债权额（包括本金、利息以及投资款）计算，并赔偿甲方以及乙方其他守约债权人由此所产生的一切损失。”现中信公司主张邓彬在签订《合作协议书》生效后十日内没有按约定解除对中信公司名下财产的查封构成违约，请求邓彬按照《合作协议书》约定的违约责任支付违约金。一审法院认为：本案属合资、合作开发房地产合同纠纷。中信公司与邓彬签订的《合作协议书》系双方的真实意思表示，没有违反法律及法规，合法有效，依法予以确认。《合作协议书》约定邓彬在签订协议书生效的十日内，已经查封中信公司名下财产的，必须解封，否则构成违约。邓彬在与中信公司签订《合作协议书》前已查封了中信公司名下的遂溪县遂城镇中间岭村东北325线西的土地使用权，按照《合作协议书》约定，邓彬在签订《合作协议书》生效后十日内不但没有解除对中信公司名下财产的查封，还申请执行拍卖，已构成违约。根据《合作协议书》关于违约责任的规定，邓彬违约，需向中信公司及签订《合作协议书》的其他46名守约债权人支付违约金，违约金按照债权人违约时的总债权额（包含本金、利息以及投资款）计算。邓彬违约时，中信公司尚未偿还邓彬的借款250万元及利息（利息以250万元为基数，从2015年9月14日起按年利率24%计算至完全清偿之日止）。根据《中华人民共和国民法通则》第七十八条的规定，共有分按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。邓彬违约，需支付违约金的对象为中信公司及签订《合作协议书》的其他46名守约债权人，即中信公司及签订《合作协议书》的其他46名守约债权人共同享有邓彬违约金的权利。现中信公司单独起诉主张违约金，并没有提供证据证明中信公司享有邓彬违约金的份额，请求邓彬支付全部违约金于法无据，依法不予支持。邓彬经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩及质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回湛江市中信房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费39600元，由湛江市中信房地产开发有限公司承担。二审期间，邓彬向本院提交广东省遂溪县法院作出的（2018）粤0823执314号执行财产分配方案以及在不动产中心查询到的中信公司遂府国用（2008）第1008号土地查封情况，用以证明涉案地块在签署涉案《协议书》之前已经有多个债权人对土地进行查封，有数个债权人没有在协议书中签字。且《协议书》的乙方有47人，对涉案土地进行查封的不止邓彬一人，其他人在签署《协议书》之后也没有对涉案土地进行解封。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于邓彬提交的证据，中信公司质证认为：对上述证据的真实性没有异议。上述证据应在一审时提交，正是由于邓彬的违约行为，导致涉案土地继续被查封，而且是邓彬提出对涉案土地进行拍卖，并导致涉案土地进行拍卖程序。本院认证认为：中信公司在二审提交的证据不属于新证据，且对本案事实的认定没有重要影响，故本院不予采纳。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：涉案《合作协议书》的乙方（债权人）共有47人，而在乙方签名处签名确认的仅有40人。再查明：涉案《合作协议书》第六条第一款约定：“本协议自甲乙双方所有债权人签字之日起生效”。本院认为：本案是合资、合作开发房地产合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人中信公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人中信公司的上诉请求和理由，及被上诉人邓彬的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题是：涉案《合作协议书》是否已经生效，邓彬应否支付违约金给中信公司。根据涉案《合作协议书》的约定，该协议自甲乙双方所有债权人签字之日起生效。因涉案《合作协议书》的乙方（即债权人）有47人，但在上述协议上签字确认的只有40人，尚有7人未签字确认，故根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”规定，涉案《合作协议书》并未达到合同约定的生效条件，故涉案《合作协议书》尚未生效。因此，中信公司上诉主张邓彬应依据涉案《合作协议书》的约定向中信公司支付违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39600元，由上诉人湛江市中信房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小红审判员  郑玉莲审判员  林 竹二〇一九年七月四日法官助理莫晶莹书记员李欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。