湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂28民终1010号上诉人（原审被告）：咸丰县茂泰房地产开发有限公司，住所地湖北省建始县业州镇朝阳大道朝阳七巷。法定代表人：董炳菊，总经理。委托诉讼代理人：肖如义，湖北施州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：樊友清，男，1962年3月11日出生，汉族，住湖北省建始县。委托诉讼代理人：肖如义，湖北施州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈敏，男，1971年2月17日出生，汉族，住湖北省建始县。委托诉讼代理人：任蓉，湖北广润律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑崇新，湖北广润律师事务所律师。原审被告：李美堂，男，1964年11月27日出生，土家族，住湖北省咸丰县。原审被告：石化开，男，1965年9月24日出生，苗族，住重庆市黔江区。上诉人咸丰县茂泰房地产开发有限公司（以下简称茂泰公司）、樊友清因与被上诉人陈敏、原审被告李美堂、石化开民间借贷纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2018）鄂2822民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人咸丰县茂泰公司的法定代表人董炳菊、上诉人樊友清及二上诉人的委托诉讼代理人肖如义，被上诉人陈敏及其委托诉讼代理人郑崇新、任蓉，原审被告李美堂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。茂泰公司、樊友清上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈敏对茂泰公司、樊友清的全部诉讼请求；茂泰公司、樊友清不负担一审诉讼费用，由陈敏负担二审诉讼费用。事实与理由：一、在程序方面，陈敏起诉既要求茂泰公司、樊友清承担共同借款责任，又要求其承担担保责任，属于主张不明确，一审法院没有要求陈敏明确。一审法院判决没有对茂泰公司、樊友清的答辩意见进行原文引用，也未准确归纳，对茂泰公司、樊友清提交的证据及证明目的也没有写全。在本案争议较大的情况下，仅罗列了双方当事人的证据，没有对有争议的事实进行明确，也没有阐明争议事实和证据是否认定。判决缺乏基本的完整性，不符合最高人民法院文书样式的要求。二、在借款金额的认定方面，一审判决分配举证责任颠倒，导致借款事实认定错误。根据民间借贷司法解释及相关规定，法院在审查民间借贷纠纷时应当对债务的真实性进行审查，陈敏除提交抵押协议书外，没有提交其他证据证明原始本金的构成情况。一审法院仅凭陈敏和李美堂的陈述，就认定了该借款的真实性。陈敏应当提交证据证明抵押协议书中的614.2万元的真实性和合理性。一审法院根据交易习惯认定债权凭证已经退还给债务人符合客观情理，推断记账清单应由李美堂持有，但李美堂没有全部出示，导致本案事实难以认定，由李美堂承担不利法律后果属于片面推断，应当由陈敏主张已经将所有记账凭证交给了李美堂。在李美堂已经对抵押协议中的债务如何构成进行了合理演算的情况下，陈敏并未提交证据推翻演算。法院应当按照举证责任分配原则判令陈敏承担举证不能的法律后果。就还款事实而言，李美堂几次主张的还款金额不一致，部分属于记忆偏差，部分是计算错误，还有部分属于笔误。一审法院以此对李美堂借款的演算不予认定有误。关于吴绍全向李美堂借款115万元，陈敏未提交证明证据吴绍全直接向李美堂出借过115万元的借款，法院认定90万元是偿还的吴绍全的借款有误。虽然2012年7月1日陈敏向李美堂出具的领款单注明为7月1日前的借款利息，但陈敏并未明确借贷的金额，也没有提交证据证明。因此一审法院以此认定双方在2012年7月1日之前就存在借贷有误。在借款利率标准上，对借款利息的支付标准，记账清单已经反映给付的利息标准有月利率1%、3%、5%、10%不等。但在判决中以时间为计算区间，笼统以3%月利率进行计算后得出能够计算利息的借款本息合计616.358万元，并排除了高息和计算复利的因素。以此作为参考根据抵押协议的金额判决错误。三、对于樊友清、茂泰公司是否应当承担还款责任的问题，一审认定本案所涉债务为樊友清、李美堂、石化开的合伙债务缺乏事实和法律依据。本案的原始借款均为李美堂所借，借款并未进入茂泰公司的账户，也未支付给樊友清。且借款都是用于了其他项目建设，并非樊友清、石化开、李美堂的合伙债务。当时是因为陈敏作为高坪项目的实际施工人停工，樊友清才督促李美堂与陈敏协商，也是为了复工才签订抵押协议。樊有清只是作为合伙人代表与陈敏签订了抵押协议，但没有共同还款的意思表示。且本案借款已经发生了转移，应当追加美化公司为当事人。陈敏辩称，一、同一被告既是借款人又是担保人符合法律规定，借款人用自己所有的财产作为抵押担保，没有任何法律障碍；二、法院内部对法律文书的格式要求是法院的内部规定，不影响事实的认定与判决结果；三、一审法院对举证责任的分配及案件事实的认定符合民事诉讼法及相关司法解释的规定，也符合对证据认定的高度盖然性和证据优势规则，本案发回重审后，一审法院历经了两次开庭，庭审时间在24个小时以上，充分给予了本案茂泰公司举证及辩驳的机会，但其提供的证据前后矛盾，阐述也前后矛盾，一审法院根据证据优势规则认定了本案事实，陈敏提供了各方经过几天对账结算后签订的抵押协议，对案涉借款的数额进行了确认，陈敏尽到了举证责任，李美堂辩称案涉借款已归还、存在高息，应提供证据予以证明。四、加盖建始项目部公章是茂泰公司、樊友清、李美堂、石化开组成的合伙组织的意思表示，陈敏已经提供证据证明案涉债务系合伙组织债务；五、债务转移要经债权人同意，一审法院没有批准将美化公司追加为被告符合法律规定；六、虽然陈敏未上诉，但对一审法院没有判决茂泰公司、樊友清、李美堂、石化开在高坪项目的财产范围内对案涉借款承担担保责任是有异议的，根据抵押协议的约定，茂泰公司、樊友清、李美堂、石化开应该在高坪项目的财产范围内承担担保责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院依法维持一审判决。李美堂述称，同意樊友清、茂泰公司的上诉意见。案涉借款均加盖了来凤美化房地产开发有限公司的公章，且备注用于大河集镇项目开发。陈敏参加了大河项目开工仪式，其对借款用途是明知的。因此一审法院应当追加来凤美化房地产开发有限公司为共同被告。李美堂已经提交了三笔借款的本金形成情况及还款清单、何雪英的结算清单，已经形成了证据链相互佐证来凤美化公司的还款事实，一审法院未予采信有误。陈敏向一审法院起诉请求：1、请求判令茂泰公司、樊友清李美堂、石化开偿还借款404.20万元及案外人周发友转让的工程款债权210万元，并承担从2015年7月6日起至债务清偿时止按月利率3%计算的利息。2、茂泰公司、樊友清李美堂、石化开对上述款项按抵押合同的约定承担担保责任。3、本案诉讼费、财产保全费、办理财产保全保函支付的费用由茂泰公司、樊友清李美堂、石化开承担。一审法院认定事实：2010年9月3日，茂泰公司注册成立，注册资本为1200万元，经营范围为房地产开发。注册登记后，公司住所地和法定代表人、股东均发生过变更，住所地由咸丰县高乐山镇南门商城****变更为建始县业州朝阳大道朝阳七巷，法定代表人由邬江变更为董炳菊，股东由邬江、刘雅萍、李代明、李超变更为董炳菊、樊友清夫妇。茂泰公司成立后承包了建始县绕镇线房地产开发项目工程，樊友清、李美堂、石化开拟合伙出资与茂泰公司合作开发。2010年12月18日，石化开作为合伙三人代表（乙方）与茂泰公司（甲方）签订《合作开发协议》，约定甲方负责提供房屋开发资质作为无形资产投资，乙方负责提供资金投入；双方协商同意设立相应项目部，雕刻项目部印章；项目部由乙方负责。2011年3月30日，樊友清、李美堂、石化开签订《合作协议》，约定共同开发建始县高坪绕镇线房地产项目，樊友清出资170万元占公司股份30%，李美堂出资250万元占公司股份40%，石化开出资110万元占公司股份30%。2012年6月5日，石化开、李美堂及案外人周发友为承包来凤县大河镇集镇开发项目工程，登记成立了茂泰公司来凤分公司，并于2012年9月19日与来凤县大河镇人民政府签订了《大河镇集镇综合开发项目投资建设合同书》，石化开代表分公司在合同书上签名。茂泰公司来凤分公司于2017年3月16日注销。2013年3月7日，美化公司成立，股东为石化开、李美堂、周发友，后因经营不善停止营业，2018年7月13日被工商行政管理部门列入经营异常名录。在建始县绕镇线项目开发过程中，李美堂为项目开发的主要负责人，陈敏为部分项目的实际施工人。陈敏与李美堂一直有经济往来，李美堂多次以个人名义向陈敏借款，陈敏亦曾经为工程项目垫付资金。2015年7月1日起，陈敏与其妻何雪英、樊友清、李美堂、石化开、茂泰公司法定代表人董炳菊先后数日在来凤、恩施宾馆就李美堂经手所欠陈敏借款往来予以结算，由何雪英记载。结算后，因茂泰公司建始项目部印章放置在高坪，李美堂、石化开于同年7月4日书面委托樊友清代表处理建始县高坪绕镇线A栋商住楼项目个人经手借款的相关事宜。结算期间，樊友清、李美堂、石化开于7月3日会议形成《股东决议》，会议主要是对高坪绕镇线A、B栋商住楼项目因股东个人债务纠纷波及整个项目及股东的权益问题进行决议，决议内容为项目股东按所持股份对现有资产按比例分割。形成的决议为：由李美堂、石化开共同拥有A栋商住楼的所有权，樊友清拥有B栋商住楼的所有权。2015年7月6日，陈敏与樊友清签订《建始高坪仙居商住楼A栋抵押协议书》，该协议书的甲方为抵押人即本案李美堂、石化开，乙方为抵押权人即陈敏，樊友清在抵押人处签名并加盖茂泰公司建始项目部印章。协议的主要内容为：甲方欠乙方借款人民币360万元、44.20万元和原市政工程款210万元，以上款项结算至2015年7月1日。经甲乙双方共同协商，现将甲方拥有所有权的建始高坪仙居商住楼A栋全部抵押给乙方，并协议如下：1、用建始高坪仙居商住楼A栋1-7层全部权益抵押给乙方，直至还清所有欠款，抵押时间为6个月，到时无力偿还欠款，乙方有权处理该商住楼，甲方无条件协助办理相关手续。……。4、甲方迅速组织营销A栋，所有销售款除解决与工程有关的必要开支外，不得挪作他用，必须全部划拨乙方直至还清所有欠款（含工程款），已销售商品房及商铺收入给乙方提供明细账目，如乙方已付工程款则抵工程款，不能抵的要打入监管帐户，所有销售款必须按规定打入监管帐户，乙方有权知道销售的详细情况并进行监督。……。7、其他未尽事宜，由甲方代理人樊友清与乙方共同协商解决。……付：授权委托书、股东决议复印件。双方签订该抵押协议后未办理抵押登记。茂泰公司于2014年9月1日与原建始县农村信用合作联社高坪信用社签订了将本案涉诉商住楼在建工程进行抵押的《抵押合同》，担保的债权金额为600万元，抵押期限为自2014年9月1日到2015年9月1日。2015年10月26日，湖北建始农村商业银行股份有限公司高坪支行与茂泰公司在建始县住房和城乡建设局办理了《建始县在建工程抵押登记证明书》，债权数额仍为600万元，抵押期限变更为2015年10月23日至2016年10月23日，后两次展期至2018年10月25日，抵押期限相应延长。2018年10月29日，该贷款清偿。2015年9月20日，茂泰公司作为甲方，樊友清、李美堂、石化开作为乙方签订《解除开发协议书》。主要内容为：因高坪镇饶镇线房地产开发项目出现严重亏损，双方解除2010年12月18日签订的《合作开发协议》，确定甲方承继原合同项下的权利、义务，乙方退出开发项目。2015年9月24日，樊友清、李美堂、石化开三人解除合伙并签订《解除合作协议》。协议载明，因经营管理不善，现已负债2774.60万元，同意由樊友清继续经营管理高坪填绕镇线开发项目，并退还李美堂入伙本金250万元、石化开入伙本金110万元；确认对李美堂、石化开参股经营的美化公司的债务及二人的个人债务与茂泰公司无关；协议生效之日，原《合作协议》和《股东决议》解除作废。该协议附有三方签字的《高坪绕镇线项目建设财务状况》，该财务状况表中载明，欠陈敏工程款702万元。一审诉讼中，陈敏于2017年7月10日向本院申请对涉案商住楼进行保全，并以中国平安保险股份有限公司的保函为财产保全提供担保，一审法院依法进行了保全。原告为此支付保费3800元。后因茂泰公司偿还了在建工程抵押贷款，一审法院依茂泰公司的申请部分解除了财产保全。一审审理中，针对本案涉诉借款数额，陈敏总结如下：1、2012年7月1日之前，李美堂借款几十万元，数额已记不清，但从李美堂提交的陈敏2012年7月1日出具的金额为1.60万元的领款单上领款事由“7月1日前的借款利息”可以看出，2012年7月1日前，陈敏给李美堂借过款，2015年7月6日签订《抵押协议书》后，原始借据已退还李美堂。2、2012年7月1日借款140万元；3、2013年1月21日周发友债权转让130万元；4、2013年6月11日垫付工程款11万元；5、2013年12月1日、2日银行转账共借款29万元；6、2014年5月29日银行转账借款10万元；7、2014年9月20日、21日，陈敏分三次共给李美堂转账115万元，其中李美堂于9月21日给陈敏转账35万元系转账错误返还，剩余80万元为借款，因当时考虑还想跟着李美堂承包工程，所以未出具借条。8、2014年12月12日银行转账借款20万元；9、垫付的一、二楼钢管内撑款4.0163万元，垫付的停工损失47.94万元；10、吴绍全的借款115万元，李美堂已还90万元是直接转入吴绍全的账户，25万元是转入陈敏账户后，当天由陈敏转入吴绍全账户，并且单独记载该笔借款是归还给吴绍全的。11、其他银行转账未出借据的借款，因时间太久，原始借据已经退还被告李美堂，记不清楚。李美堂对本案涉诉借款数额确认为：1、2012年7月1日借款140万元；2、2013年1月21日周发友债权转让130万元；3、2013年12月1日、2日银行转账共借款29万元（已还10万元，下欠19万元）。4、对2013年6月11日借款11万元、2014年5月29日借款10万元、2014年12月12日20万元借款未否认，对后两笔借款表示记不清用途。李美堂还对上述借款中2012年7月1日140万元分10次演变为《抵押协议书》中借款360万元，2013年1月21日130万元分7次演变为《抵押协议书》中市政工程款210万元，2013年12月1日、2日银行转账借款29万元下欠20万元分8次演变为《抵押协议书》借款44.20万元进行了计算说明，并提交了何雪英的记账清单。记账清单反映给付的利息标准有月利率1％、3％、5％、10％不等，但无法具体核算，借款演变方法存在拼凑情况。对借款的偿还情况，李美堂提交了其银行流水、何雪英的记账清单，其中部分能相互印证，与陈敏提交的银行流水亦有部分能相互印证。陈敏表示，2015年7月1日左右结算时何雪英确有记载，但结算后已将记账清单和原始借据退还，陈敏现无法出示原始借据和记账清单，李美堂提交的记账清单不全面。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案涉诉借款人如何确定；二、借款数额如何确定；三、陈敏能否行使抵押权。一、关于涉诉借款人如何确定。借款人的确定需要从本案涉诉建始县绕镇线开发项目的运营情况和各方当事人的角色来综合认定。首先，建始县绕镇线开发项目系茂泰公司承建，实际由李美堂、樊友清、石化开合伙出资开发经营，李美堂在开发项目前期经营中具体负责管理，相应资金筹措由其负责。根据当事人提交的证据综合分析，有关协议文件中的“个人债务”实为个人经手的合伙债务。其次，来凤县大河集镇开发项目是以茂泰公司来凤分公司的名义与大河镇人民政府签订的，李美堂虽称后由美化公司具体施工，但并没有变更原合同主体。在合同主体变更之前，因项目开发产生的债务应由茂泰公司承担。从现有的证据亦可看出，2012年7月1日借款140万元系用于了大河集镇项目开发，但李美堂提交的借支单上的借款人为茂泰公司来凤分公司和李美堂，茂泰公司来凤分公司在借支单上借支人处加盖有公章。因此，茂泰公司应为本案涉诉借款人之一。至于借款后是否用于了大河集镇开发项目，美化公司后来是否承继了大河集镇开发项目，系另一法律关系，与陈敏无关。樊友清、李美堂、石化开2015年7月3日形成的《股东决议》，实质仍然是合伙协议。同年9月24日签订的《解除合作协议》，实为散伙协议。无论是《股东决议》，还是《解除合作协议》，均只是合伙人的内部约定，不能约束债权人。李美堂在诉讼中辩称所欠陈敏借款系用于大河集镇开发，应由美化公司偿还，并提交了通过美化公司以及工作人员向陈敏归还借款的有关证据，但通过庭审查明的情况来看，绝大部分借款本息都是通过李美堂银行转账偿还的，只有少部分是通过美化公司以及工作人员银行转账偿还的。再结合美化公司成立时间和经营状况以及李美堂在本案涉诉两个项目开发中均主要负责的事实，只能说明李美堂当初还款的来源问题，并不能证明美化公司是实际借款人，陈敏亦没有认可美化公司是实际借款人。因此，李美堂的抗辩主张不成立。第三，从《抵押协议书》的形成过程和内容来看，因双方之间存在多次经济往来，且交易时间跨度长，《抵押协议书》是在双方所有当事人均到场，并先后在来凤、恩施宾馆经过数日核算后形成的，协议明确了结算时间为2015年7月1日，充分说明各方当事人对以往的借款往来进行了详细的核算确认。结算期间，樊友清、李美堂、石化开形成的《股东决议》确定高坪绕镇线A栋商住楼归李美堂、石化开所有，B栋商住楼归樊友清所有，系为《抵押协议书》中将A栋商住楼抵押给陈敏奠定的基础，但该决议仍然是合伙人的内部约定，不能对抗债权人。再从《抵押协议书》的形式上看，樊友清虽然是受托李美堂、石化开与陈敏签订的协议书，但结合三人合伙经营高坪绕镇线开发项目的事实来看，樊友清实为合伙人代表与陈敏签订抵押协议，并非法律意义上单纯的受托人，加之抵押协议书上茂泰公司建始项目部在“抵押人”提头和落款签名处加盖有印章，进一步说明茂泰公司亦为抵押协议的当事人。再从《抵押协议书》的内容上看，欠款数额和结算时间非常明确，同时该协议约定将高坪商住楼A栋1-7层全部权益抵押给陈敏，与樊友清、李美堂、石化开三人之间形成的《股东决议》相印证。协议中还对商住楼A栋的营销、尚未完工的工程复工等事项做出了安排，充分说明樊友清是代表合伙组织处理合伙事务。同时，樊友清作为茂泰公司的股东，具体处理与陈敏的债务事宜，也是代表茂泰公司处理事务。因此，樊友清并不是一个单纯的受托人，茂泰公司、樊友清称涉诉借款与其无关的抗辩意见不成立。从当事人的文化知识水平和专业素养上看，本案当事人均为多年从事房地产开发的建筑商，特别是李美堂曾经担任过乡镇党政主要领导干部，后在交通局工作，对于自己经手的债务是否已经清偿应当非常清楚。李美堂既然在本案发回重审期间（此时距《抵押协议书》形成已经长达3年）能对其主张的三笔原始借款数十次的演算过程清楚记忆，那么在2015年7月6日前与陈敏间的借款往来应当更加记忆犹新。双方结算时间长达数日，且是在所有当事人均在场的情况下进行的结算，排除了陈敏采用胁迫、欺诈或者其他不正当方法让对方在违背真实意思的情况下结算的可能。因此，从合同的效力来看，《抵押协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，为有效协议，对双方当事人均具有约束力。综上，认定李美堂为本案涉诉所有借款的借款人，茂泰公司为涉诉部分借款的借款人，樊友清、李美堂、石化开为合伙人，茂泰公司在抵押协议上对所有的借款予以认可，与李美堂、樊友清、石化开应共同承担还款义务。二、关于借款金额如何确定。综合双方的陈述和提交的证据，一审法院分析评判认为：1、2012年7月1日借款140万元，2013年1月21日周发友债权转让130万元，2013年12月1日、2日银行转账共借款29万元（下欠19万元），李美堂认可，亦有相应证据证实，予以确认。2、2013年6月11日垫付工程款11万元，2014年5月29日银行转账借款10万元，2014年12月12日银行转账借款20万元，李美堂在庭审中表示认可或未提出反驳意见，结合茂泰公司、樊友清、李美堂提交的何雪英的记账清单和陈敏提交的银行流水，予以确认；3、垫付的一二楼钢管内撑款4.0163万元和停工损失47.94万元，李美堂不认可，且陈敏提交的何雪英的记账清单上载明的记账时间为2016年1月30日，发生在2015年7月6日《抵押协议书》形成之后，该垫付款是否包含在本案涉诉借款内，无法确认，一审法院不予认定；4、2014年9月20日、21日，陈敏分三次共给李美堂转账115万元，分别为45万元、35万元、35万元。其中，李美堂于9月21日给陈敏转账35万元，庭审中陈敏与李美堂均认可该35万元系转账错误返还，对剩余80万元，陈敏解释是借款，因当时考虑还想跟着李美堂承包工程，所以未出具借条。对该80万元，虽有原告银行流水证实，但根据李美堂提交的何雪英2016年1月30日的记账清单，该80万元系银行贷款，不属于本案涉诉借款，不予确认。5、关于吴绍全的借款115万元，何雪英的记账清单上明确记载系欠吴绍全的借款，不能认定为所欠陈敏借款，李美堂偿还的款额相应不能抵偿所欠陈敏的借款。6、根据李美堂提交的陈敏2012年7月1日出具的领款单显示，所领款项系7月1日前的借款利息，说明李美堂在2012年7月1日前尚欠陈敏借款，只是数额无法确定。从以上能够理清的借款来看，李美堂经手欠陈敏借款的数额已超过340万元，远远超过李美堂主张的《抵押协议书》中的三次原始借款数额299万元。除三次原始借款外，仅凭李美堂未否认的2013年6月11日垫付款11万元、2014年5月29日银行转账借款10万元和2014年12月12日借款20万元的事实，就明显与其主张的三次原始借款的演变过程相矛盾，亦能推翻李美堂主张的三次原始借款的演变结果。再从李美堂还款的情况来看，与陈敏交易主要是银行转账、现金，有借款、垫付款、债权转让借款。根据庭审双方的陈述和双方的银行流水来看，现金只针对小额，1万元以上的均是通过银行转账，因此还款的数额应当结合银行流水和何雪英的记账清单予以核定。李美堂在诉讼中对已还借款数额进行了三次确认，第一次是2017年9月14日庭审中樊友清和茂泰公司以李美堂提供的证据确认的还款数额542.70万元，该次庭审李美堂虽未到庭，但茂泰公司、樊友清据以确认还款数额的证据均为李美堂提供，应视为李美堂确认的数额；第二次是发回重审后李美堂向一审法院提交的由其自己制作的《李美堂及美化房地产开发有限公司支付陈敏借款凭证清单》确认的还款数额558.40万元；第三次是2018年8月14日庭审中李美堂确认的还款数额577.70万元。三次确认的还款数额前后不一，而且通过庭审查明的情况来看，李美堂在凭证清单上或者是在庭审中明显将不应计算的还款全部计入其中。例如，2012年7月1日领款单上的1.60万元属2012年7月1日之前的借款利息，而李美堂陈述的是偿还的2012年7月1日之后的借款；2014年1月1日还款25万元，双方确认实为2.50万元；2013年8月20日还款3.20万元，在李美堂在凭证清单上重复罗列，相应银行回单也只有一笔3.20万元，故应减除重复罗列的3.20万元；2014年1月28日由陈敏出具的领款单载明的67.40万元，并没有相应的银行流水，陈敏解释为收取的2014年1月1日前的利息出具的总收据，而凭证清单载明2014年1月1日（含1月1日）前李美堂共计还款67.30万元，李美堂在庭审中也认可该领款单是对本案涉诉130万元借款和140万元借款收取2014年1月28日前的利息后汇总出具的，故陈敏的解释更符合客观事实，该67.40万元不应重复计算；2014年6月17日还款20万元，记账清单上明确记载为“工程款息”，与借款无关，不应计入借款的还款数额；2014年9月21日还款35万元，根据双方的银行流水和庭审中陈敏的解释以及李美堂的自认，该35万元系转账错误后当天返还的，不应计入还款数额；2014年7月1日还款25万元和7月5日还款90万元，该115万元在李美堂提交的何雪英的记账清单上明确记载为“关于绍全银行贷款事情”，结合陈敏的解释，该115万元系偿还吴绍全的借款，与所欠陈敏借款无关，不应计入本案涉诉借款的还款数额；关于其他陈敏有争议的还款情况不再一一列举。上述列举的明显不应计入还款的数额达到244.70万元，即或李美堂所列凭证清单上其他还款均能认定，也只能说明偿还了300万元左右，与上述能够认定的借款数额也有悬殊，加之利息因素，数额悬殊更大。从李美堂支付利息的情况来看，茂泰公司、樊友清、李美堂均主张有高息存在，结合何雪英的记账清单，确实存在高息的情况，但根据上述认定的借款数额以及李美堂不定期还款的情况，无法具体分清每一笔借款的利息支付情况，李美堂主张的三笔原始借款的演变过程只是一个演算结果，并不能与其支付情况一一对应。按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条之规定，对于民间借贷已经支付的利息，高于年利率24％但低于年利率36％的部分属自然债务，法律并不干预。因此，本案已经理清的借款已付利息部分可按法律规定的最高利率即年利率36％计算。从庭审当事人提交的证据，除了有借据显示的借款以外，尚有银行转账未出具借据的借款，结合双方的交易习惯，基本上借款都支付了利息。因此，除了上述不能认定的借款以外，其余能理清的借款均应计算利息。根据李美堂提交的何雪英2016年1月30日的记账清单显示，李美堂最后一次还款时间是2015年6月12日30万元，即以最后一次还款时间计算能够认定的借款利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，已经偿还的部分首先抵充利息，超出部分再抵偿本金。按上述规定，本院对已经理清的借款结合已经偿还的部分，具体计算（均按年利率36％计算，截至时间均为2015年6月12日）如下：1、2012年7月1日借款140万元，应付35.4个月利息148.68万元，本息合计288.68万元；2、2013年1月21日周发友债权转让借款130万元，应付28.7个月利息111.93万元，本息合计241.93万元；3、2013年12月1日、2日共借款29万元，12月3日、13日分别还款10万元，但记账清单上明确记载12月13日的10万元要作以前款息的支付，故借款尚下欠19万元，应付18.4个月利息10.488万元，本息合计29.488万元；4、2013年6月11日垫付款11万元，应付24个月利息7.92万元，本息合计18.92万元；5、2014年5月29日借款10万元，应付12.467个月利息3.74万元，本息合计13.74万元；6、2014年12月12日借款20万元，应付6个月利息3.60万元，本息合计23.60万元。以上能够计算利息的借款本息合计616.358万元。上述计算方法已排除了高息和计算复利的因素，结合上述计算的李美堂的还款情况，尚有300余万元未偿还。该计算方法虽然只能作为参考，但能够说明《抵押协议书》的形成存在借款未还清的前提条件。从李美堂陈述的关于抵押协议中三笔借款演算情况和其制作的凭证清单对比来看，还主要存在以下矛盾：一是李美堂最终演算的结果是三笔原始借款经过利息累加并计算复利得来的，本金并没有偿还，而三笔借款演算中已经支付的利息和凭证清单上的还款数额明显不符，演算中已经支付的利息数额明显少于凭证清单上还款的数额；二是将不应计入本案涉诉借款的还款又计入了利息的支付，例如2014年7月1日偿还的25万元和7月5日偿还的90万元，结合何雪英的记账清单，两笔还款明显是偿还吴绍全的借款，演算时却计入了2012年7月1日借款140万元的利息支付；三是演算过程既然对已经支付的利息有反映，但对一段时间内的大额还款却没有反映，既然有还款，核算时就应当减除，结果并没有减除，明显不符合常理。因此，李美堂陈述的关于抵押协议中三笔借款演算情况和其制作的凭证清单自相矛盾，李美堂并没有对上述矛盾作出合理解释。茂泰公司、樊友清、李美堂认为借款已经清偿的主张无事实依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据的情况下，法院可以证据的证明力的大小予以确认，也即高度盖然性原则、优势证据规则；对证据的证明力的大小无法判断导致事实难以认定的，根据举证责任分配的规则作出裁判。本案李美堂主张的是涉诉原始借款只有299万元，而且已经清偿，但从以上情况分析，茂泰公司、樊友清、李美堂提交的何雪英的记账清单显然不全面，不足以反映双方间多年债务往来的具体情况，而且茂泰公司、樊友清、李美堂提交的部分借条、转账回单、收条、领款单的形成时间均在《抵押协议书》形成之前，不能形成完整的证据链，不能对抗形成时间在后且经双方结算确认的抵押协议。同时，因李美堂是不定期还款，无法计算哪一笔借款存在高息以及高息支付情况。根据交易习惯，债权人在与债务人结算获取新的债权凭证后应将原始债权凭证退还债务人，故陈敏陈述原始借据已退还的陈述符合客观情理，被告就应当对其抗辩主张承担举证责任。陈敏和李美堂在庭审中均表示何雪英的记账清单在对方手中，但根据举证的情况来看，自始至终记账清单的出现都是由李美堂提交或者提供的，有原件、复印件，记账清单还有裁剪的情况，而陈敏提交的记账清单仅仅是在其他关联案件中复印的，一审法院要求李美堂提交复印件中记账清单的原件，李美堂表示有一部分在二审法院。经一审法院查阅二审卷宗，并未发现李美堂所述的原件。由此，一审法院推断，何雪英记载的记账清单应由李美堂持有，但李美堂并未全部出示，从而导致本案事实难以认定，李美堂应当承担不利的法律后果。根据李美堂提交的证据，2012年7月1日借款140万元和2013年1月21日借款130万元的利息已经支付的部分总体均没有突破法定最高利率，2013年12月1日、12月3日借款尚欠19万元无利息支付情况，李美堂亦无证据证明虽有记载但实际支付高息的事实，应承担举证不能的法律后果。综合上述情况综合判断，双方形成的《抵押协议书》的证明力明显大于李美堂提交的证据，对《抵押协议书》的证明力予以确认，本案借款数额认定为614.20万元。三、陈敏能否行使抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案涉诉《抵押协议书》中建始高坪仙居商住楼A栋属在建建筑物，已在《抵押协议书》形成之前抵押给案外人湖北建始农村商业银行股份有限公司，并依法办理了抵押登记，而本案双方当事人签订抵押协议后并未办理抵押登记，故抵押权未设立。故此，陈敏未取得涉诉商住楼的抵押权，其要求行使抵押权的请求不予支持。关于陈敏要求按月利率3%的标准承担自2015年7月6日起至债务还清时止的利息的诉讼请求。根据《抵押协议书》的约定，“抵押时间6个月”实为还款期限，协议中对结算的借款未约定利息。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，陈敏可请求自逾期还款之日按年利率6%支付资金占用利息，超出部分不予支持。陈敏要求承担其因办理财产保全保函而支付的保费3800元，系为实现债权支付的必要费用，属茂泰公司、樊友清、李美堂、石化开违约给陈敏造成的损失，应由茂泰公司、樊友清、李美堂、石化开赔偿。综上，判决：一、咸丰县茂泰房地产开发有限公司、樊友清、李美堂、石化开共同偿还陈敏借款人民币6142000元，并自2016年1月6日起按年利率6%支付资金占用利息，至借款还清为止；二、咸丰县茂泰房地产开发有限公司、樊友清、李美堂、石化开共同赔偿陈敏为办理财产保全保函而支付的保费人民币3800元；三、驳回陈敏的其他诉讼请求。上述应付款项，限于本判决生效后30日内履行。本案受理费54794元、财产保全申请费5000元，共计59794元，由咸丰县茂泰房地产开发有限公司、樊友清、李美堂、石化开共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、茂泰公司、樊友清是否应当承担偿还责任;二、对借款金额的认定。对此，本院分析评判认为：关于焦点一，1.从《建始县高坪仙居商住楼A栋抵押协议》的内容看，该协议首先确认了“甲方欠乙方借款以及拖欠原市政工程工程款”，对于该协议书甲方的认定，在协议书抬头甲方处列有李美堂、石化开并加盖有咸丰县茂泰房地产开发有限公司建始项目部的公章，因此应当认定甲方系李美堂、石化开、咸丰县茂泰房地产开发有限公司建始项目部，即系上述三人欠付案涉款项。对于咸丰县茂泰房地产开发有限公司建始项目部的性质，咸丰县茂泰房地产开发有限公司与石化开签订的《合作开发协议》已经明确系双方合作开发建始县高坪绕镇线项目，并协商设立高坪镇绕镇线房地产开发项目部，雕刻了项目部公章。之后石化开与李美堂、樊友清又签订合作协议，合伙开发建始县高坪绕镇线项目。因此咸丰县茂泰房地产开发有限公司建设项目部系石化开、李美堂、樊友清、茂泰公司合伙开发建始县高坪绕镇线项目的合伙组织，对于该项目部欠付的款项，合伙人石化开、李美堂、樊友清、茂泰公司均应承担还款责任。2.从石化开、李美堂出具给樊友清的授权委托书的内容看，该授权委托书明确系高坪绕镇线A栋商住楼项目李美堂个人借款的相关事宜，由樊友清出面衔接处理。因此樊友清处理的李美堂的个人借款系因高坪绕镇线A栋商住楼项目所产生，故对于李美堂为开发合伙项目以及对外以个人名义的借款，樊友清作为合伙人，出借人有权要求樊友清承担还款责任。樊友清上诉认为其签订《建始县高坪仙居商住楼A栋抵押协议书》仅系代李美堂、石化开签订，其系代理人的身份，不应当承担还款责任的上诉理由不能成立。一审法院认定茂泰公司、樊友清、李美堂、石化开共同承担还款义务正确，应予以维持。关于焦点二，对于陈敏主张的614.2万元的借款，根据双方陈述，抵押协议书是各方当事人均到场的情况下，经过数日核算形成，这说明对于抵押协议书载明的借款金额，各方当事人进行了详细的核算和确认。李美堂案涉借款系三笔原审借款演变形成，但从李美堂提交的部分借条、陈敏出具的部分收条、领款单等证据看，双方在较长时间中存在多次经济往来，并在此期间进行了多次结算。上述证据无法清晰的证明李美堂等人应付的借款本息及已支付的款项。《建始县高坪仙居商住楼A栋抵押协议书》上载明的借款系经双方充分协商结算后确认的金额，在上述抵押协议书签订之后，茂泰公司、樊友清、李美堂、石化开并未再向陈敏支付过款项。因此一审法院根据《建始县高坪仙居商住楼A栋抵押协议书》确认的金额进行判决具有事实依据。综上所述，茂泰公司、樊友清的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54821元，由上诉人咸丰县茂泰房地产开发有限公司、樊友清负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙二〇一九年七月二日法官助理何奕娥书记员汪蜀建