广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终223号上诉人（原审被告）：东莞市自然资源局，住所地：东莞市东城区东城大道268号，统一社会信用代码：11441900MB2C90020A。法定代表人：赖健伟，该局局长。委托代理人：张冬，广东方中天律师事务所律师。委托代理人：吴晓翎，该局工作人员。被上诉人（原审原告）：东莞务实纱线有限公司，住所地：东莞市寮步镇坑口村，统一社会信用代码：91441900MA4W0KM67A。法定代表人：袁国芳，该公司董事长。上诉人东莞市自然资源局因与被上诉人东莞务实纱线有限公司（以下简称“务实公司”）其他行政纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971行初744号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。2018年9月5日，务实公司向原审法院提起诉讼，请求：1.撤销东国土资函[2018]2322号《关于袁国芳咨询有关问题的答复》第二项内容；2.东莞市国土资源局追认批准务实公司受让东府国用总字第0062129号（1993）19001612435号国有土地使用证项下5000平方米土地。原审法院经审理查明：2018年5月3日，务实公司法定代表人袁国芳向东莞市国土资源局（以下简称“东莞国土局”）提交了一份《业务咨询表》，咨询内容为：1.对东府国用总字0062129号（1993）19001612435号国有土地使用权证是否属于国有划拨土地给予确认；2.对申请人与东莞市寮步凫山荣事达包纱厂就上述土地的转让给予追认批准，并提交了一份《行政审批申请书》及相关证据材料，申请书的请求事项与业务咨询表的内容一致。东莞国土局于2018年7月5日作出东国土资函[2018]2322号《关于袁国芳咨询有关问题的回复》（以下简称“案涉《回复》”），主要内容为：1.经调查，咨询地块为国有划拨用地；2.根据《城市房地产管理法》第四十条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第一条“人民法院在办理案件时，需要国土资源、房地产管理部门协助执行的，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项”的规定，东莞国土局收到生效的法律文书和协助执行通知书后应严格依法协助执行。若存在执行异议，建议向人民法院提出。务实公司对该答复第二点内容不服，向原审法院提起本案行政诉讼。另查明，1992年10月5日，寮步镇坑口管理区（甲方）与黄水明、陈金芳等（乙方）签订《转让土地使用权协议书》，约定甲方将位于坑口村集体所有的一块土地（面积约十亩）转让给乙方使用六十年（至2053年）。1993年8月20日东莞国土局给黄水明等人投资设立的盈盛织袜有限公司颁发了东府国用总字第0062129号（1993）19001612435号《国有土地使用证》，用地总面积为6669平方米，未注明土地的取得方式。2002年4月27日，本院分别向东莞国土局和东莞市房地产管理局作出（2001）东中法执字第173号《协助执行通知书》，主要内容为：上述土地及地上房产（证号：粤房字第××号、第××号、第××号依法进行了评估拍卖，现由东莞市寮步凫山荣事达包纱厂买得，要求其将上述土地中的5000平方米及三处房产过户给东莞市寮步凫山荣事达包纱厂。2003年11月22日，东莞市寮步凫山荣事达包纱厂（甲方）与务实公司签订了《厂房、宿舍（含土地）产权转让合同》，约定甲方将上述土地中的5000平方米和房产转让给务实公司。2006年1月17日，东莞市寮步镇坑口村民委员会与务实公司签订《协议合同书》，约定务实公司承接“东莞市寮步凫山荣事达包纱厂”经“东莞市中级人民法院”拍卖“东莞盈盛织袜有限公司”所买得的土地使用权和房产权。又查明，重庆市高级人民法院于2012年10月15日作出（2010）渝高法执提字第164-5号《执行裁定书》，裁定将东莞市寮步凫山荣事达包纱厂通过司法拍卖取得上述房地产抵偿给曾爽。同时，重庆市高级人民法院向东莞国土局作出（2010）渝高法执提字第164-5号《协助执行通知书》，要求东莞国土局协助将上述房地产权过户给曾爽。2015年2月9日，重庆市高级人民法院向东莞国土局作出（2010）渝高法执提字第164-2函，再次要求将涉案土地使用权过户给曾爽。后，务实公司向重庆市高级人民法院提出案外人执行异议之诉，请求法院停止对上述土地及房产的执行。重庆市高级人民法院经审理，于2018年2月28日作出（2017）渝民初162号《民事判决书》，驳回了务实公司的诉讼请求。现务实公司已经向最高人民法院提出了上诉，案件仍在二审过程中。另查明，2016年务实公司向东莞国土局提交了一份《关于一家在东莞台商企业被李美瑛团伙诈骗的控告及请求》，请求东莞国土局停止协助执行重庆市高级人民法院的执行通知。2016年6月2日，东莞国土局向务实公司作出东国土资函[2016]1195号《回复意见》，告知务实公司如存在执行异议，另行向重庆市高级人民法院提出。2017年2月4日，东莞国土局再次向务实公司作出东国土资函[2017]431号《答复》，内容与上述回复意见一致。又查明，原东莞市国土资源局于2019年1月11日与原东莞市城乡规划局等机关合并，重新组建了东莞市自然资源局。原审法院认为：本案的争议焦点为东莞市自然资源局是否存在不履行法定职责的行为。首先，东莞市自然资源局主张，务实公司向其提交的《业务咨询表》第二项内容属于咨询，而东莞市自然资源局向务实公司作出的案涉《回复》系针对务实公司的咨询事项作出的解释说明。原审法院认为，这是东莞市自然资源局对于务实公司请求的一种误解，务实公司向东莞市自然资源局提交了《业务咨询表》及行政审批申请书，申请东莞市自然资源局对其与东莞市寮步凫山荣事达包纱厂就涉案土地的转让给予追认批准，并非咨询事项，其性质应当为履行法定职责的请求，理由如下：1.虽然根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”的规定，东莞市自然资源局并没有批准以划拨方式取得的土地使用权转让的法定职权，然而《广东省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第四十四条第一款规定“以划拨方式取得的土地使用权，转让土地使用权或因转让地上建筑物导致土地使用权转移的，应当向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准。准予转让的，应当由受让方办理出让手续，缴纳出让金。经批准保留划拨土地性质的，可不办理出让手续，但转让方应当按有关规定上缴土地收益”。据此，当事人需要转让以划拨方式取得的土地使用权的，应先向土地行政主管部门申请。东莞市自然资源局作为东莞市土地行政主管部门，具有相应的接受申请的法定职责。2.虽然东莞市自然资源局没有最终准许转让以划拨方式取得的土地使用权的职权，但是本案务实公司向其提出追认批准的申请符合上述法律规定。进一步讲，务实公司向东莞市自然资源局提交的《业务咨询表》的第二项内容的性质是请求东莞市自然资源局履行法定职责，并非咨询。其次，东莞市自然资源局主张其作出的案涉《回复》是重复处理行为。原审法院认为，东莞市自然资源局于2016年作出的两次回复均是针对务实公司提出的停止协助执行重庆市高级人民法院协助执行通知书的，属于另一法律关系，与本案并无直接关联。因此，其作出的案涉《回复》也并非重复处理行为。因此，原审法院对于东莞市自然资源局的该主张不予采纳。第三，东莞市自然资源局是否存在不履行法定职责的行为。原审法院认为，务实公司已经按照相关法律规定向东莞市自然资源局提出“对申请人与东莞市寮步凫山荣事达包纱厂就上述土地的转让给予追认批准”的申请。根据东莞市自然资源局的案涉《回复》第一点内容，涉案土地属于国有划拨土地。因此，务实公司提出的申请的实质性质应当为请求东莞市自然资源局对以划拨方式取得的土地使用权转让进行审批。然而，东莞市自然资源局作出的案涉《回复》并没有依照《广东省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第四十四条第一款规定进行处理，属于未履行法定职责的行为，应当责令其履行法定职责。至于务实公司提出的撤销东莞市自然资源局作出案涉《回复》的第二项答复的请求，由于该回复没有针对务实公司提出的请求作出针对性回应，其内容也没有错误之处，没有可撤销的必要性。第四，东莞市自然资源局提出的务实公司诉讼请求不属于行政诉讼受案范围、务实公司原告主体不适格以及务实公司起诉超过法定期限的主张，原审法院不予采纳，理由如下：1.本案属于不履行法定职责纠纷，属于行政诉讼受案范围；2.务实公司与本案具有相应的利害关系，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，具有诉讼主体资格；3.东莞市自然资源局2016年的回复与本案无关，不影响务实公司的起诉期限问题的判断。综上，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决：责令东莞市自然资源局于判决生效之日起在法定期限内对于务实公司于2018年5月3日向其提交《业务咨询表》第二项内容予以调查处理。本案一审收取诉讼费用人民币50元，由东莞市自然资源局承担。一审宣判后，东莞市自然资源局不服，向本院提起上诉，请求:1.撤销原审判决，改判驳回务实公司的起诉；2.务实公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、东莞市自然资源局不存在“追认批准土地转让”的法定职权，本案不属于不履行法定职责纠纷。务实公司提交的业务咨询表中，要求“对申请人与东莞市察步凫山荣事达包纱厂就上述土地的转让给予追认批准”。根据“职权法定”的行政法基本原则及《行政许可法》第四、十二、十四、十五、十七条的规定，设定行政许可，应当依照法定的权限，仅能以法律、法规或者规章的形式设立。根据《土地管理法》等相关法律、法规及部门规章，均无设立“追认批准土地转让”职权的法定依据。根据东莞市自然资源局公布的权责清单，也无“追认批准土地转让”相关职能。而判断行政机关是否履行法定职责，应当以是否存在法定职责为前提。本案中，务实公司提出的申请并非东莞市自然资源局的法定职责，不存在可以履职的对象，因此不属于不履行法定职责纠纷。二、提出行政审批申请应当符合法定形式及具有主体资格，务实公司提交的《业务咨询表》不能作为正式行政审批申请。退一步而言，假如务实公司提出的“追认批准土地转让”申请指“划拨土地使用权和地上建筑物及附着物所有权转让、出租、抵押审批”，那么其提出的申请亦不符合法定申请形式，同时也不符合提出申请的主体资格。形式上，务实公司提出申请不符合申请办理行政审批的形式。务实公司法定代表人袁国芳向东莞市自然资源局提交《业务咨询表》，该表《备注》一栏已写明“本表仅为咨询事项登记表，不属于业务受理的有关凭证，如需办理具体业务，请到指定的机构、场所申请办理”。务实公司法定代表人袁国芳在“咨询内容”一栏中陈述第二项咨询内容，并在“咨询人”处签名确认，表明务实公司认可是办理咨询业务并非办理申请业务。行政审批申请有严格的法定形式，依据《行政许可法》第二十九条，公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请。申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。东莞市自然资源局在门户网站、网上办事大厅均公布了“划拨土地使用权和地上建筑物及附着物所有权转让、出租、抵押审批”的办事指南，明确了申请材料、受理窗口、办理流程等内容，亦在实体办事大厅摆放了办事指南及申请所需填写的表格等材料。务实公司虽在咨询业务中附了一份名为“行政审批申请书”的文件，但并没有提交《建设项目用地变更申请、审批表》、交易土地及地上建筑物的权属证明文件等申请材料，并不符合法定的行政申请形式，不能视为正式申请。东莞市自然资源局向其做出解释后，务实公司坚持以业务咨询方式提交相关材料，不能视为提出了行政审批申请。实体上，务实公司并不是适格的受让申请人。案涉土地使用权登记的权属人是盈盛织袜有限公司，其土地使用权的一部分（面积为5000平方米），在2002年由本院拍卖，由买受人东莞市寮步凫山荣事达包纱厂竞得，本院作出（2001）东中法协执字第173号《协助执行通知书》，要求将案涉土地使用权过户给东莞市寮步凫山荣事达包纱厂。根据《广东省实施办法》第四十四条：“以划拨方式取得的土地使用权，转让土地使用权或因转让地上建筑物导致土地使用权转移的，应当向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准。准予转让的，应当由受让方办理出让手续、缴纳出让金”的规定，应当由东莞市寮步凫山荣事达包纱厂提出申请，在取得市政府划拨土地使用权准予转让批准后，再由受让方依照法定形式办理出让手续。东莞市寮步凫山荣事达包纱厂至今仍未取得划拨土地转让批准，也未办理土地使用权转让登记。在此前提下，务实公司与其签订《厂房、宿舍（含土地）产权转让合同》不能产生物权效力，因此不具有申请办理该审批的主体资格。此外，根据（2010）渝高法执提字第164-5号《协助执行通知书》、《执行裁定书》，重庆市高院要求将案涉土地过户至曾爽名下，根据《物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，案涉土地使用权已于2012年变更至曾爽名下。务实公司2018年提出划拨土地转让审批申请，已不符合案涉土地的受让人身份。三、东莞市自然资源局已对务实公司提交的《业务咨询表》第二项内容作出答复，该答复内容清楚、合法，且不对务实公司权利义务产生实际影响，请求驳回务实公司起诉。东莞市自然资源局一审已提交（2001）东中法协执字第173号《协助执行通知书》、(2010)渝高法执提字第164-5号《协助执行通知书》，证明案涉土地使用权正在二法院执行过程中，重庆市高级人民法院执行通知书明确要求将案涉土地使用权直接过户给曾爽。务实公司一审提交的两张《东竟市土地登记资料查询结果表》，证明务实公司对法院要求执行过户给曾爽一事已知情。东莞市自然资源局案涉答复第二点“关于对申请人与东莞市寮步凫山荣事达包纱厂就上述土地转让给予追认批准问题”就是对务实公司《业务咨询表》第二项的直接回复，并引用了《城市房地产管理法》第四十条及《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第一条的法律依据，同时指导务实公司如对执行有异议的，建议向人民法院提出。同时依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第三条“国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。”的规定，东莞市自然资源局在已收到法院协助执行的情况下，对务实公司提出的追认批准咨询，作出该答复法律依据充分，并指导其可以提出执行异议，并非行政不作为。综上，务实公司提出的申请非东莞市自然资源局法定职责，亦不符合行政审批申请法定形式及主体资格，东莞市自然资源局已对务实公司业务咨询作出答复，答复内容清楚合法，务实公司提出的第二项咨询要求，与重庆高级人民法院已有生效判决、裁定存在冲突，故请求法院依法驳回务实公司的起诉。被上诉人务实公司二审辩称：一、东莞市自然资源局是土地管理机关，不仅具有土地转让审批的法定职权，而且具有管理职责。这种职权、职责，不仅在于被动等待申请、申报，而且在于主动调查、指导、处理等。务实公司作为台商，对大陆的土地政策并不了解，但早在2003年，即从坑口村取得了《提供土地证明》（有寮步镇政府盖章确认），又与原土地使用人荣事达厂签订了转让合同，十余年使用土地并向坑口村支付着土地补偿金。尽管未取得正式申请批准的证据（二审东莞市自然资源局证据一的申请表格从未发给过务实公司），但可以推知，务实公司通过各种渠道（甚至被李美英诈骗）向东莞市自然资源局（寮步分局）提出过不止一次的批准申请，东莞市自然资源局从未主动调查，认真处理过，更未给予书面答复。所谓追认批准，是行政审批的补救、救济措施，是法定审批权的当然之意，否则，行政不作为就没有了自我纠正的渠道。或者，也可以这样说：务实公司的早年的申请，至今没有得到批准，东莞市自然资源局作为审批机关，有义务批准，不使用“追认”也未尝不可。二、根据《土地管理法》，划拨土地使用权的批准权只属于土地管理部门，不属于法院。因此，即使法院强制执行，土地管理部门也应该根据该地块的实际情况，给出自己的独立意见，而不应回避或让渡自己的职权和职责。本案案涉土地的使用方式，是改革开发初期当地吸引外商的一种特殊方式。在转让中虽存在一些瑕疵（既有务实公司不了解大陆法律、政策的原因，也有东莞市自然资源局未履行法定职责的原因），但毕竟由现使用人使用更合情、合理、合法。如果东莞市自然资源局根据法院的执行，批准给与案涉土地无关且未支付分文对价的曾爽，不仅违背当时当地招商引资的政策，而且违反法律(划拨土地不可能给个人)，而且还将引发一系列连锁反应（村、镇乃至市政府的违约和不作为责任）。三、目前已明确案涉土地被登记为“划拨”。对此，务实公司有异议，并将依法启动更正程序。因此，本案“追认批准”的意义己不大。希望东莞市自然资源局能从依法正确行政出发，而不是从单纯诉讼和胜诉出发，正确理解本案意义。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。另查明，东莞市自然资源局在2019年1月10日成立。新组建的东莞市自然资源局作为东莞市人民政府组成部门，整合原东莞市国土资源局职责，以及原东莞市城乡规划局职责，东莞市发展和改革局的编制主体功能区规划职责，东莞市水务局、原东莞市林业局的水、森林、湿地等资源调查和确权登记管理职责，原东莞市海洋与渔业局的海洋资源管理职责等，加挂东莞市海洋局牌子。不再保留东莞市国土局资源局、东莞市城乡规划局、东莞市海洋与渔业局。另，东莞市自然资源局二审提交以下证据：证据一，《划拨土地使用权和地上建筑物及附着物所有权转让、出租、抵押审批办事指南》、建设项目用地变更申请、审批表，拟证明如将务实公司提出的“追认批准”视为是申请划拨土地使用权和地上建筑物及附着物所有权转让、出租、抵押审批，则务实公司应按照《行政许可法》第二十九条的规定，提交符合法定形式的申请文件，该局在门户网站、办事大厅均有办事指南，且摆放了所需填写的表格等材料，务实公司办理业务咨询中提交的《行政审批申请书》不符合法定形式，不能作为正式行政审批申请；证据二，东莞市国土资源局文件东国土资314号《关于协助法院执行国有划拨土地使用权过户有关问题的请示》、东莞市国土资源局、东莞市法制局文件——东国土资223号《关于东莞务实纱线公司反映重庆市高级法院违法执行寮步镇坑口村一宗国有划拨土地有关问题的报告》，拟证明对务实公司反映的事项，东莞市自然资源局已多次调查处理，高度重视，但重庆市高级人民法院（2010）渝高法执提字第164-5号执行裁定书已裁定将案涉土地过户给案外人曾爽，务实公司对此裁定内容早已知情，东莞市自然资源局在作出案涉答复时，已明确指导务实公司可提出执行异议。对东莞市自然资源局提交的证据一，务实公司认为十余年来东莞市自然资源局从未发给、要求、指导该公司填报该种申请和表格；对证据二，务实公司表示从未见过该两份文件，东莞市自然资源局在明知务实公司与坑口村、寮步镇存在用地手续（《协议》和《用地证明》）的情况下，仍给出以上意见，务实公司难以接受，保留向有关部门申诉、控告、诉讼的权利。对于东莞市自然资源局二审提交的证据，本院认为，上述证据在一审举证期限前已产生，但东莞市自然资源局无正当理由于二审提交，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，本院不予接纳。本院认为：务实公司向东莞市自然资源局提交《业务咨询表》及行政审批申请书，申请该局对其与东莞市寮步凫山荣事达包纱厂就案涉土地的转让给予追认批准，实质是要求东莞市自然资源局履行法定职责的请求，东莞市自然资源局以务实公司提交材料的形式来认定该公司仅为咨询而非申请的主张，本院不予采纳。根据案涉《回复》第一项内容，案涉土地属于国有划拨土地。因此，务实公司提出申请的实质内容为请求东莞市自然资源局对以划拨方式取得的土地使用权转让进行审批。《广东省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第四十四条第一款规定：“以划拨方式取得的土地使用权，转让土地使用权或因转让地上建筑物导致土地使用权转移的，应当向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准。准予转让的，应当由受让方办理出让手续，缴纳出让金。经批准保留划拨土地性质的，可不办理出让手续，但转让方应当按有关规定上缴土地收益”。因此，当事人需要转让以划拨方式取得的土地使用权的，应先向土地行政主管部门申请，东莞市自然资源局作为东莞市土地行政主管部门，具有相应的接受申请的法定职责。务实公司向其提出追认批准申请符合上述法律规定。东莞市自然资源局作出的案涉《回复》没有依照《广东省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第四十四条第一款的规定进行处理，属于未履行法定职责的行为。原审法院责令东莞市自然资源局针对务实公司提交《业务咨询表》第二项内容予以调查处理，并无不当。综上所述，东莞市自然资源局的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人莞市自然资源局负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  韦艳芹审判员  张志强二〇一九年七月三日书记员  王凤梅