辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终6368号上诉人（原审原告）：邓富章，男，1970年3月1日出生，汉族，住址四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：鲁春花，系辽宁腾坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大悟县兴业建筑劳务有限责任公司大新镇分公司，住所地大悟县大新镇镇东新区农贸市场内。负责人：殷买生，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张俊明，系辽宁人民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:大悟县兴业建筑劳务有限责任公司，住所地大悟县劳动就业局商贸大厦新华路建新街。法定代表人：郭厚平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张俊明，系辽宁人民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区巴山路54号。法定代表人：刘培华，系该公司总经理委托诉讼代理人：张俊明，系辽宁人民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地武汉市关山路552号。法定代表人：陈华元，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙彤彤，女，1994年5月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：栾起超，男，1990年9月17日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：阳光一百置业（辽宁）有限公司，住所地沈阳市于洪区杨士乡科研村。法定代表人：萧德迎，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘禹，女，1987年7月10日出生，汉族。上诉人邓福章因与被上诉人大悟县兴业建筑劳务有限责任公司大新镇分公司（以下简称大悟兴业分公司）、大悟县兴业建筑劳务有限责任公司（以下简称大悟兴业公司）、沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）、中建三局集团有限公司（以下简称中建三局公司）、阳光一百置业（辽宁）有限公司（以下简称阳光一百公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初4387号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。邓富章上诉请求:（2018）辽0114民初4387号民事判决并改判；一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：要求所有被上诉人承担给付义务。我签工程量确认单是因为当时谈的条件大悟公司第二天一次付清我方工程款19万元并不扣任何款项，但是签订工程量确认单一月后给了71800元同时要求我方在工程结算及质保金协议上签字，上面标明款项已经结清，我方在结算协议上签字，同时又签订对账单，约定2018.3.15对账，被上诉人一直没有对账造成起诉，我方认为工程造价应为145万元。一审判决12页争议付款中农行卡于2017.8.15收到3万元、2017.9.29收到2万元，建行的卡没有核实。工程结算及质保金协议上涉及3笔质保金，其中第1项、3项共计4万元，到期时间是2018.12.30，应当返还给我方。大悟公司、大悟分公司辩称,同意一审判决。我方认可工程量确认单，也认可工程款是121万元。上诉人包的就是人工费，因此结算协议上写的是人工费已结清。质保金的约定我方认为合法有效，但质保金未到期。山盟公司辩称：我方与大悟公司签订的劳务分包，上诉人起诉我方没有依据，要求维持原判阳光一百公司辩称：我方与上诉人没有合同关系，非本案适格被告，不应承担任何责任邓富章向一审法院起诉请求：1、请求判令被告大悟县兴业建筑劳务有限责任公司大新镇分公司、大悟县兴业建筑劳务有限责任公司立即给付原告电气工程人工费共计460000元，并承担自2016年11月1日起至实际支付日止的利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2、请求判令被告沈阳山盟建设集团有限公司、中建三局集团有限公司就上述款项对原告承担连带给付责任；3、请求判令被告阳光一百置业（辽宁）有限公司在欠付工程款范围内对原告承担连带给付责任。4、案件受理费由五被告共同承担。一审法院查明，2014年原告邓福章与被告大悟兴业公司口头约定，由邓福章承包大悟兴业公司转包的“阳光100国际新城”C4组团2#、3#、6#楼、商业网点W1、W3-W8及地库的电气工程。2014年6月邓福章开始实际进场施工，2017年11月工程全部施工完毕，现“阳光100国际新城”C4组团已实际交付使用。邓福章与大悟兴业公司双方并未签订书面施工合同，均为口头约定，2018年1月17日，双方签订工程量确认单，邓福章在涉案项目施工总工程量合价总计121万元，确认无误。邓福章在大悟兴业公司借支以单据为准，其中有小王受伤费用30万元，邓福章与大悟兴业公司各承担15万元，再无其他扣款项目，本人实际支取部分在总工程款中扣除。大悟兴业公司代表阴买生及邓福章在工程量确认单上签字捺印。2018年2月9日，邓福章向被告大悟兴业公司出具收条一份，载明今收到阳光100C4组团2、3、6号楼电气人工费71800元。上述款项邓福章已实际收到。同日，双方又签订了协议书（以下称对账协议）一份，载明大悟兴业公司与邓福章之前支款对账有部分待核实，如果核实明白无误后大悟兴业公司支付邓福章工程款，如果邓福章收到款无误后邓福章不再追究此款项。另查明，被告大悟兴业公司（甲方）向法院提供了其与邓福章（乙方）签订的工程结算及质量保证金约定（原件），载明：阳光100项目工程已全部完工，甲方根据现场工程施工范围内工程款已经支付给乙方，工程人工费全部结清，根据机电安装行业相关规定，甲方应保留乙方所承包工程款总价5%质量保证金60000元在甲方账户，两年质保期内如果乙方所承包的施工范围内有质量维修工程，乙方应在接到甲方通知后24小时内派专业施工人员进行维修。如果约定时间未到，甲方委派第三方维修人员进行维修并且从乙方质保金中扣除后付给甲方聘请的第三方维修人员工资，如果没有相关质量问题2年质保期满，甲方全额支付给乙方所保留的质保金。上述约定有甲方代表阴买生及乙方邓福章签字捺印，但该约定并未注明签订时间。被告大悟兴业公司提供证据证明已向原告邓福章给付工程款1078200元，2018年2月9日又给付上述71800元人工费，共计1150000元，剩余60000元为工程质保金。还查明，被告阳光一百公司（雇主）与被告中建三局（承包商）签订阳光100国际新城三期五标段总承包工程合同协议书，由中建三局承建上述工程，工程总造价211,674,859元，工期为595日历天。合同还约定，未经雇主事先书面批准同意，承包商不得对整个工程或其任何一部分进行转包或分包。2014年，被告中建三局公司（承包人）与被告山盟公司（分包人）签订阳光100国际新城三期五标段施工总承包工程-水电安装专业分包合同，约定山盟公司分包阳光100国际新城C4-2高层住宅、C4-3高层住宅、C4-6高层住宅、C4-3a商铺、地下车库1、地下车库2水电安装。工程价款10137553元（暂定），开工日期2014年6月10日，竣工日期2015年10月30日。2014年5月10日，被告山盟公司（甲方）与被告大悟兴业公司（乙方）签订工程劳务承包协议，约定甲方承揽的阳光100国际新城三期五标段水电安装2#、3#、6#及部分地库人工安装，由乙方承包。三栋楼主楼及夹层每平方米总价为46元（含7%税费）。其中机电安装单价为24.5元，水暖安装单价为21.5元。地下车位部分及商业网点每平方米总价23元含7%税费，其中机电安装每平方米17.5元，水暖安装每平方米5.5元……，付款方式乙方每月25号前把当月施工完成的工程量报给甲方，至下月25号前甲方付乙方结算后全部工程款95%，剩余5%作为工程质量保证金，两年付清……，开竣工时间2014年7月10日-2016年6月10日……。后被告大悟兴业公司将涉案工程承包给原告邓福章。再查明，原告邓福章承包的涉案工程实际施工工人16名，由于邓福章拖欠工资，16名工人到沈阳市于洪区农民工维权中心投诉，原告称其与被告大悟兴业公司就工程款问题也在维权中心进行了协商，大悟兴业公司提供的工程结算及质量保证金约定系于2018年2月9日在维权中心与对账协议书同时签订。本院到沈阳市于洪区农民工维权中心调取了该案的全部卷宗档案，但并无双方工程结算及质量保证金约定复印件或有关结算的相关记载。同时，沈阳市于洪区农民工维权中心2018年2月2日情况说明显示邓福章的电气工程总产值已确定为121万元，阴买生述已经拨付邓福章工程款107万元（其中有5万元存在争议）剩下工程尾款除60000元质保金外其余71800元愿意于2018年2月10日前全部支付邓福章。一审法院认为，有关原告与被告大悟兴业公司口头约定工程施工合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工人企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《建设工程质量管理条例》第七十八条二款，违法分包，是指下列行为：（一）、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）、建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）、分包单位将其承包的工程再分包的。本案中，中建三局公司将其承包总工程中水电安装专业分包给山盟公司，山盟公司在取得分包工程后又将工程转包，直至大悟兴业公司将工程再次转包给邓福章个人，故原告邓福章取得涉案工程违法法律规定，其与大悟兴业公司口头工程协议约定无效。原告请求的工程价款给付问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同无效，但竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。原告施工的“阳光100国际新城”工程部分已施工完毕，且投入使用，应视为竣工验收合格，原告有权利主张工程款。有关涉案工程的工程总造价问题，2018年1月17日邓福章已与大悟兴业公司签订工程量确认单，确定工程量为121万元，系双方真实意思表示，且维权中心情况说明中也记载双方确认产值121万元，故本院认定邓福章涉案工程量为121万元，并非原告起诉时主张的1446804.25元；有关被告大悟兴业公司是否欠付原告工程款问题，双方争议焦点在于被告大悟兴业公司提供的双方工程结算及质保金约定的签订时间、效力问题及结算依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于使用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉请请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。原告认为该约定系2018年2月9日与对账协议书一同在维权中心签订，且在被告强势威胁及乘人之危情况下签订，双方账目仍存在争议。但庭审中被告大悟兴业公司称双方签订对账协议后已对账完毕，并提交了双方签订的工程结算约定书原件，内容中明确载明人工费已全部结清，仅剩60000元质保金，邓福章本人签字捺印，故根据民事证据举证规则，原告需举证证明被告所举的工程结算约定要早于对账协议签订时间及工程结算存在威胁、乘人之危导致无效之情形，以反驳被告的证据及观点，但原告未能举证证明，且原告邓福章提供的双方需要对账协议书系复印件，在本院调取的维权中心全部卷宗中也并无原告所述的记载，现原告已在工程结算及质保金约定上签字确认，双方人工费全部结清，原告再向本院主张被告尚欠工程款460000元，本院无法支持。本案在审理过程中，被告大悟兴业公司同时出具了与邓福章人工费结算手账，本院组织原、被告进行了三次质证，原告在2018年12月24日对被告提供的手账最终发表质证意见为：2014年2月13日30000元、2015年医药费4000元、2017年春节50000元及老板给付的114000元均没有原告本人签字，不予认可。被告在质证过程中明确，上述30000元、50000元及114000元中的100000元系通过银行转账给付原告，因被告银行卡较多，无法提供向原告转账明细，但提供了原告收取上述费用的银行卡号（邓福章建行卡6210810730030495114；农业银行6228450048043830475）及转账时间，根据民事证据规则，此时举证责任转移到原告，原告应向本院提供其两张银行卡收支款项明细情况，但经本院释明，原告未向本院提供，故不能反驳被告已经将上述费用给付的事实；另外4000元医药费及剩余现金给付的14000元原告在质证中称不清楚、说不清，未向本院陈述无上述事实及明确表示未收到相应款项，亦未提供相反证据予以反驳。原告与被告大悟兴业公司每次人工费的给付数额、时间及领取人员并不固定，均以手账形式体现，且有部分款项系因相应事项抵扣人工费的，自然原告并未实际收取到上述抵扣部分的人工费，现原告对抵扣部分未明确表示不应予扣除，更未向本院提供证据证明不应抵扣，根据双方实际施工情况，按照日常经验法则及客观实际，被告大悟兴业公司提供的手账具有高度盖然性，进一步证明双方人工费全部结清，本院予以采信，故本院认定被告已向原告给付人工费共计1150000元，剩余60000元为保留的质保金。综上，原告已与被告大悟兴业公司签订工程结算及质保金约定书，确认人工费已全部结清，被告大悟兴业公司当庭提供人工费结算手账予以佐证，原告并未提供相反证据予以反驳，故被告大悟兴业公司已不欠付原告邓福章人工费用，原告起诉无事实依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于使用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告邓福章的诉讼请求。案件受理费8200元，由原告邓福章负担。二审中，上诉人提供阳光一百公司出具的承诺书以及施工合同、分包合同等证据，以证明阳光一百应当承担连带责任，阳光一百公司对证据真实性没有异议，但认为上诉人系断章取义；上诉人又提供证人王仕富出庭作证，证明邓富章签订结算单是因为大悟公司做出还款承诺，大悟公司认为该证人原审出庭时没有阐述该问题。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：邓富章虽然提出其签订结算单系因为大悟公司做出还款承诺，但结算单上并未附加该条件，王仕富出庭作证的证言也证明大悟公司在劳动局调解时只认可120万元，且没说大悟公司的付款承诺系签字的先决条件，从王仕富的表述看是也可以理解为大悟公司之后的付款是履行行为。邓富章所主张的劳务费应为145万元并无证据支持，双方均认可在2018年2月9日签订了一份对账协议，约定3月15日继续对账，一审法院在2018年12月19日对邓富章和殷买生做询问时，殷买生陈述双方在2018年3月15日之后进行了对账，并形成了工程款结算书，确定人工费已结清，如果殷买生所述属实，工程款结算书形成时间最晚，其效力高于其他双方签字文书，邓富章认为工程款结算书形成于2月9日，却并未提供证据证明，且按邓富章所述，双方在2018年1月17日达成工程量确认单后，由于在2018年2月9日，大悟公司只给了71800元，邓富章称大悟公司没有兑现承诺，要求重新对账，证人王仕富的证言也证实了邓富章的意见，因此在2月9日当天，双方处于争议中，不可能签订类似工程决算约定这样的结算文件，因此邓富章的意见不能成立，有违常理，本院亦采信大悟公司的意见，此工程结算及质量保证金约定形成时间晚于对账协议书，可以视为双方对人工费的最后结算意见。综上所述，邓富章的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由上诉人邓富章承担。本判决为终审判决。审 判 长  相 蒙审 判 员  王惠丽审 判 员  陈 铮二〇一九年七月二日法官助理  吕慧子书 记 员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；