湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1002号上诉人（原审被告）：湖北振鹏温泉酒店娱乐有限公司，住所地：湖北省应城市汤八线松林岗。统一社会信用代码：914209815715472610。法定代表人：邱茂瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐勇彪，该公司员工。代理权限：代为实施、承认全部（或部分）诉讼请求，放弃、变更和增加上诉请求，提起反诉和上诉，调解和案外和解，申请调查证据，代签法律文书等。委托诉讼代理人：何军，湖北横空律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：武汉市立隆电子科技工程有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区池中路新澳阳光城16-1-202室(12)。统一社会信用代码：91420112748340910C。法定代表人：李安钧，该公司经理。委托诉讼代理人：李宗毅，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：代为答辩，申请回避，调查提交证据，参与鉴定，调解、和解，代为签收和签署法律文书等。委托诉讼代理人：胡青，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：代为答辩，申请回避，调查提交证据，参与鉴定，调解、和解，代为签收和签署法律文书等。上诉人湖北振鹏温泉酒店娱乐有限公司（以下简称振鹏公司）因与被上诉人武汉市立隆电子科技工程有限公司（以下简称立隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院(2018)鄂0981民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振鹏公司上诉请求：1.请求依法撤销（2018）鄂0981民初678号民事判决。2.请求依法改判振鹏公司不支付1725733.27元及利息，请求依法改判振鹏公司不支付19545元及利息，依法改判振鹏公司不支付2000元维修费;或者将本案发回重审。3.本案一、二审诉讼费用由立隆公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定弱电13个系统工程振鹏公司已接收移交错误。立隆公司在一审提交的13份工程移交单，该工程移交单明确规定：“本移交单一式两份，由相关单位签署盖章后生效”。该约定未违背法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。本案中，立隆公司提交的13份移交单中仅有一份加盖了振鹏公司公章，其他12份工程移交单未加盖公章，应认定为该工程未办理双方约定的合法的工程移交手续。2.一审判决认定进度款申报审批表中监理公司签单及杨某的签名合法有效错误。本案中，“深圳市竣迪工程管理咨询有限公司湖北应城矿山公园酒店装饰工程项目管理部”未经合法注册登记，振鹏公司也未成立该工程管理部，其签章无效。同时，证人杨某未到庭质证，该证据不具有法律效力。3.一审判决认定涉案工程已完工移交，按工程移交单认定总承包价计算工程款错误，与立隆公司自认的事实相悖。一审判决主观割裂《弱电设备采购及施工安装工程合同书》，一方面认定割裂该合同为13个系统工程，一方面认定13个系统工程中的一卡通系统和信息发布系统设备未安装完工，一方面依工程移交单认定工程已经移交验收合格，自相矛盾。同时，立隆公司在起诉状中明确确认：“双方于2017年9月、10月进行了工程量核对，双方对已完工的工程量无争议”。一审庭审中，振鹏公司提交了双方核对工程量的核对单，该工程量核对单为《弱电设备采购及施工安装工程合同书》已安装完工的总工程量。双方在第一次庭审中均要求按双方核对的已安装完工的工程量核对单依法结算，然一审判决却认定振鹏公司未提交充分的证据，置双方确认的已完工工程量于不顾，属认定事实错误。二、一审程序违法。1.一审判决对《弱电设备采购及施工安装工程合同书》以外的，单独签订了工程合同的工程款予以判决，超越了立隆公司的请求范围，程序违法。一审诉讼过程中，立隆公司诉讼请求未涉及行政大楼、售楼部监控系统等工程的195945元工程款，涉及的该工程款系立隆公司与其他具有独立法人资格的公司签订独立合同，不属于《弱电设备采购及施工安装工程合同书》中约定的工程项目，一审判决对此作出判决，超越了立隆公司诉讼请求的范围，判决振鹏公司承担责任属错误。2.立隆公司与振鹏公司在一审过程中，一致同意对已完工的工程量及工程价款依据双方确认的工程核对单结合双方签订的合同及附件予以司法鉴定，然一审未进行司法鉴定径行判决，程序违法。振鹏公司与立隆公司确认并签署了的工程量核对单。在法院主持下，双方均同意依据双方确认的工程核对单结合双方签订的合同及附件对已完工的工程量、工程价款予以司法鉴定，然一审在未进行司法鉴定的情形下，明知双方核对的工程量单据中大量的设备、材料未安装，且大量设备材料与合同约定明确不符，存在以低价、劣质的设备材料冒充合同约定的设备材料，然一审判决既未依合同约定价扣减未安装的设备材料款，也未按市场价扣减低价、劣质的设备材料与合同约定设备材料价款的差额，更未予以司法鉴定，属程序违法。三、一审判决适用法律错误。本案虽名为弱电采购工程安装合同，然合同的总价款中设备、材料价款占总价款的80%以上，案涉合同纠纷应以合同中主要的法律关系确定案由。本案确定的案由应为买卖合同纠纷。同时，依《弱电设备采购及施工安装工程合同书》第六部分第一条及工程移交验收相关条款，立隆公司进行设备的调试、试运行属振鹏公司许可同意行为，不属于实际使用验收合格。一审判决以《合同法》第279条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定，属法律适用错误。四、一审判决显失公平、公正。依据双方签署的工程量核对单据，该单据中双方确认大量设备未交付未安装，且有大量设备材料与双方签订的合同约定完全不一致，立隆公司以大量低价、劣质的设备材料冒充合同约定的设备材料。未安装设备材料价款1523446元、冒充合同的设备材料价差83万元等，振鹏公司实际应支付设备材料款及安装费计4260946元，而振鹏公司已支付450万元，振鹏公司实际多支付239054元。一审判决振鹏公司需向立隆公司另行支付1725733万元，与事实相悖。五、一审判决违反了意思自治的基本民事准则。在合同履行过程，双方是以实际工程量计算工程总价，而一审法院并没有按照双方的合意计算工程造价。双方签订的合同书约定大包干价含税金额680万元。而合同书附表1为工程概算和编制书，该编制书载明材料经打折7633117.13元。按此标准再下浮11%则为合同大包干价。合同签订后，双方未进行验收交接，工程结算。2017年5月立隆公司委托李昊伟与振鹏公司核算工程量，立隆公司出具有书面的委托书，并载明李昊伟负责结算的相关事宜。2017年5月9日，李昊伟确认的工程总价为5018651.53元。2017年9月、10月，双方再次对工程量进行确认，该次确认双方对确认单上的工程量均没有异议。通过双方核对的工程核对清单，立隆公司存在擅自变更工程材料、以次充好的行为，且多个系统均未完成，该行为属违约。根据合同书第5部分第三条，结算时按发包人确认的材料进行调整，并按照调整后的单价进行结算。一审法院违背双方的合意，直接以2016年未生效的移交单和工程联络单来计算工程造价，违反了双方的意思，且与事实不符。立隆公司辩称，一、本案一审判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，根据我国《民事诉讼法》第一百七十条之规定，依法应驳回振鹏公司上诉，维持一审判决。1.涉案弱电13个系统工程已于2015年2月8日前由振鹏公司占有、使用，2016年6月15日后双方补签书面移交单形式合法，内容真实。首先，该13份移交单中，最早一份2016年6月20日《广播系统工程移交单》由双方负责人填写移交意见、并签名，其中振鹏公司负责人签名为“郑勇”，并经双方盖章确认。足以证明，郑勇系振鹏公司负责人，郑勇作为振鹏公司负责人签名能够代表振鹏公司。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”之规定，郑勇作为振鹏公司负责人在该移交单及后期（2016年6月23日、8月3日）12份工程移交单上，以振鹏公司负责人名义签名形式合法，内容真实，相应的法律后果依法应由振鹏公司承担。其次，根据该13份移交单中内容可知，相应工程于2014年12月之前完成安装调试，结合一审立隆公司证据13和庭审查明的事实，涉案酒店实际于2015年2月8日正式对外营业投入使用至今，也能证实涉案13项弱电工程于2015年2月8日前已实际由振鹏公司占有、使用。据此，根据双方签订的《弱电设备采购及施工安装工程合同书》第六部分第一条第5项“工程未经验收，甲方（振鹏公司）提前使用，视为验收合格，或未经乙方许可单方面使用，由此产生的质量及其他问题，由甲方承担责任”的约定，依照《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，一审认定该13份移交单合法有效，符合工程交接实际情况。因振鹏公司实际已使用涉案工程，一审认定视为验收合格，合法有据。振鹏公司称“大量设备、材料未安装，与合同约定不符，存在以低价、劣质的设备材料冒充”毫无事实根据。2.监理公司及监理人员签单合法有效，依据充分。该监理公司“深圳市竣迪工程管理咨询有限公司湖北应城市国家矿山公园酒店装修工程项目管理部”系案涉工程第三方监理单位，体现在：（1）立隆公司提交的证据12开工／复工报审表中有该监理公司盖章确认开工；（2）立隆公司提交的证据8工程进度款申报审批表，虽然该证据为复印件，但是结合该证据内容最终由振鹏公司总经理“刘文辉”签名后付款，可以证明该证据原件在振鹏公司控制之下，且振鹏公司当庭认可审批表中总经理、董事长意见栏及“刘文辉”的签名，足以证明该审批表真实有效，而该审批表亦有该监理公司盖章和监理人员杨某的签名；（3）立隆公司证据9中有该监理公司盖章和监理人员杨某签名，并由监理公司和监理人员重新盖章、签名确认。一审中，结合相关证据材料、监理公司重新盖章、监理人员签名能够相互印证，案涉工程中该监理公司及其监理人员的盖章和签名行为合法有效。3.一审按工程移交单结合工程实际使用情况认定工程款，符合客观事实，证据充分。首先，立隆公司从未认可2017年9月、10月对工程量核对为全部工程量或对此无异议。振鹏公司在一审庭审中陈述的事实与理由是：后双方于2017年9月、10月对工程量进行了核对，双方对已完工，2017年9月现存的工程量无争议，但非当时实际已完成并交付的工程量。振鹏公司该点上诉理由仅是断章取义，毫无依据。其次，2017年核对，并非对2014年完工时的全部工程量进行核对，且双方并未达成一致意见和最终结论。案涉工程绝大部分为小型、便捷式电子产品和设备，根据移交单和案涉酒店开业日期可知，工程已于2014年12月完成安装调试工作，振鹏公司于2015年2月8日投入经营使用，而所谓核对清单发生在工程使用近3年之后，该事后且未完成的核对清单，与移交单及振鹏公司2015年2月实际营业使用的事实明显不符，根本无法反映工程完工的真实情况。二、一审程序合法。1.一审判决并未超出立隆公司一审诉讼请求。立隆公司一审第一项诉讼请求包含御璟温泉假日酒店弱电设备采购及施工安装工程合同书，及新增的湖北振鹏行政大楼监控系统合同、御璟花园售楼部监控系统合同、无线WIFI系统购销安装合同三份合同在内全部工程的工程款，且案涉行政大楼、售楼部监控和无线WIFI系统三份合同甲方均系振鹏公司盖章，且甲方代表签名为振鹏公司高管“张庆东”、“刘文辉”。同时，一审中振鹏公司对该三份合同新增工程内容和履行情况并无异议。可见，一审判决并无不当。2.一审未进行司法鉴定程序合法，法律依据充分。首先，一审中振鹏公司未提及司法鉴定，立隆公司也从未认可该不完整、不真实的核对清单，双方并未达成一致同意司法鉴定的意见，且振鹏公司从未向一审法院提交书面司法鉴定申请，一审未进行司法鉴定程序合法，二审中振鹏公司无权提出司法鉴定申请。其次，案涉诉争工程为总价包干合同，附弱电工程概算造价及工程清单（材料、报价），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，一审法院在没有振鹏公司申请鉴定前提下，不予鉴定法律依据充分。三、一审判决案由及法律关系定性准确，适用法律正确，合同依据充分。《御璟温泉假日酒店弱电设备采购及施工安装工程合同书》和《工程概算编制书》明确约定，案涉工程为弱电设备采购及施工安装工程，乙方（立隆公司）负责工程的设计、设备采购及安装施工，合同价款包含设备采购及安装、工程造价、安全、文明施工管理、系统调试、人员培训、售后服务、水电费、税金等所有费用。根据上述合同内容和履行情况可知，本案明显为弱电设备采购及施工安装工程合同纠纷，合同第六部分第一条关于验收的约定，符合我国《合同法》第二百七十九条、最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款的规定，一审据此判决法律依据充分。四、振鹏公司实际早已占有、使用立隆公司垫资建设的案涉工程，但是拒不履行付款义务，明显违背民事活动最基本的诚实信用原则，给立隆公司造成巨大的经济损失。1.案涉工程合同价已低于概算报价，且由立隆公司垫资为振鹏公司建设，但是振鹏公司并未按照合同约定支付工程款。其中，根据2014年6月18日《工程进度款申报审批表》内容“已完成全部布线及机房装修，全部机柜及监控设备已到位：乙方已完成全部工程内容的70%，我方（甲方）需支付合同金额的20%作为进度款，计136万元；总经理刘文辉意见为：同意先支付100万元”，可知，截止2014年6月18日振鹏公司累计应付工程款为476万元。然而，至今经立隆公司数次催要，振鹏公司仅支付工程款至450万元。2.案涉工程于2014年6月18日已完成全部布线及机房装修，全部机柜及监控设备已到位。2014年12月完成工程的安装调试，2015年2月8日正式对外营业全面投入使用。可见，案涉工程已具备交付和使用条件，立隆公司理应按照合同约定支付工程款。其上诉称“大量设备、材料未安装，且为低价、劣质”与其已正常投入使用的客观事实明显不符，无证据支持。3.一审判决虽未采信立隆公司实际施工中增加、变更的工程量372817元及部分已完工的工程款，因立隆公司本着尽快结案，尽快收回垫付的数百万工程款为出发点，因此没有上诉。综上所述，请求二审法院依法驳回振鹏公司的上诉，维持一审判决，以便濒临破产的立隆公司尽快收回为振鹏公司垫资的工程款。立隆公司一审诉讼请求：1.判令解除立隆公司与振鹏公司签订的《弱电设备采购及施工安装工程合同书》，并判令振鹏公司立即支付立隆公司下欠的工程款2181427元及利息损失【按年利率12%标准，自2014年12月1日(即最晚一项工程实际交付使用之日)计算至工程款付清之日】；2.判令振鹏公司向立隆公司支付设备维修费用18853元(质保期满一年后发生的维修费)；3.判令振鹏公司赔偿立隆公司催要工程款的律师费100000元；4.判令由振鹏公司承担本案诉讼费、鉴定费、财产保全费等费用。庭审中，立隆公司将其诉讼请求第1项下欠的工程款数额调增为2478005元。一审法院查明，2013年11月8日，振鹏公司与立隆公司签订《弱电设备采购及施工安装工程合同书》及其附件(《工程概算编制书》等)一份，约定立隆公司承包振鹏公司御璟温泉假日酒店弱电工程的设计、设备采购及安装工程。承包范围为综合布线系统、有线电视及卫星系统、计算机网络系统、语音电话系统、视频监控系统(含文化广场视频监控系统)、门禁停车场管理系统、会议室、宴会厅、放映厅系统、背景音乐系统、点餐系统、信息发布系统、机房工程设备采购及施工安装等。工程概算造价7633117.13元(细分为13个系统项目工程，即综合系统、安防系统、一卡通系统、网络系统、酒店程控语音系统、广播系统、有线电视及卫星系统、信息发布系统、网络机房工程、多媒体会议系统、点餐系统、客房控制系统、室外主干综合管路)。合同价为大包干含税总价6800000元。开工日期以监理或甲方开工令为准。对于设计变更调整，约定只有甲方书面提出变更，才能作为变更依据。工程变更必须经监理方、甲方审核同意，书面同意后执行。同时，对于相关变更工程项目，约定以合同价为依据，只有甲方提出变更产生工程量变化才能作为变更项目，由于甲方引起的变更工程项目，原有单价的项目按原单价进行结算，新增项目其相应单价由乙方提出上报监理或甲方审价，按甲方审定的单价结算。合同约定总工期为150日历天。工程质量标准为合格。工程款支付方式为，乙方人员开始施工后的7天内首付合同总价的20%(1360000元)；乙方完成整个工程量的50%时，经监理、甲方确认后支付合同总价的30%(2040000元)；乙方完成整个工程量的70%时支付合同总价的20%(1360000元)；乙方所有设备安装完毕后正常运行，经监理、甲方验收合格的30天内支付合同总价的25%(1700000元)；最后工程结算总价的5%，一年质保到期付5%(340000元)。合同第六部分第一条第5项约定，工程未经验收，甲方提前使用，视为验收合格，或未经乙方许可单方面使用，由此产生的质量及其他问题，由甲方承担责任。合同第九部分工程竣工验收约定，竣工日期按已通过验收日期为准，需修改后才能达到竣工要求的，为复验签证日期。合同第十部分质量保修服务约定，本工程完工后，工程质保期按工程竣工日期之日起计二年工程保修、一年设备保修，系统终身维护等。合同还对其他事项进行了约定。2013年11月20日，深圳市竣迪咨询有限公司签发工程开工令，立隆公司正式对振鹏公司弱电系统工程进行施工安装。在施工阶段，立隆公司于2014年6月18日完成全部工程量的70%，按施工合同约定振鹏公司应当支付工程进度款1360000元(合同总价的20%)。经立隆公司申报，后经监理项目部负责人杨某签字及加盖印章，以及振鹏公司相关部门负责人张庆东、刘文辉等人的签字审批(其中，张庆东签字“情况属实同意按合同约定支付工程款”、刘文辉签字“同意先支付100万元”)，振鹏公司实际只支付给立隆公司工程款1000000元，下欠360000元，未能按约支付进度款。2014年10月3日，立隆公司向振鹏公司送达1份《工程联系单》，主要内容为：1.统计数据反映，弱电工程已完成进度到92%以上，受装修工程影响，剩余工程不具备施工条件，需根据装修工程进度随后跟进；2.关于工期，未能按合同约定的时间完工系双方根据整体工程的实际情况所致，互不追责；3.工程施工中发生的设备材料规格及型号等调整系双方根据工程的实际需求和市场变化等情况作出，结算时双方互认。该《工程联系单》于2014年10月4日由监理单位加盖印章及监理工作人员审核签字确认，经振鹏公司相关负责人张庆东审核后也在上面签字确认。自2016年6月20日至2016年8月3日期间，立隆公司与振鹏公司先后分四批次就13个系统工程办理了书面的移交手续。其中，2016年6月20日移交广播系统工程，6月21日移交综合布线系统工程、监控系统工程，6月23日移交网络系统工程、程控语音系统工程、网络机房系统工程、室外主干综合管网系统工程，8月3日移交一卡通系统工程、有线电视及卫星系统工程、信息发布系统工程、多媒体会议系统工程、点餐系统工程、客控系统工程。这其中，一卡通系统和信息发布系统工程2份移交单上，显示记载该两分项工程的布线均已完成、设备到位，但均没有安装。以上13个系统工程均由振鹏公司的项目接受方负责人郑勇签字接收移交。在上述弱电系统工程办理书面移交手续之前，振鹏公司实际已于2015年2月8日将其“五星级御璟温泉假日酒店”正式对外营业投入使用。上述弱电系统工程投入使用之后的2017年5月15日，立隆公司向振鹏公司提交1份加盖有其公司印章和有关项目负责人签字的《工程结算终验报告》，要求进行弱电工程的结算及施工质量的验收，但振鹏公司未及时组织验收，也未在该终验报告验收意见评语栏上签署意见和签字、盖章。因对工程款的支付双方存在争议，2017年9月21日、10月17日立隆公司和振鹏公司就13个系统工程的工程量组织了两次核对，并形成2份弱电工程量核对清单。在该核对清单上，立隆公司派出的代表人在上面签名盖印，振鹏公司派出的代表人在上面签名但未盖印。对于有关核对结果，该核对清单上未做出进一步的结论性意见。另查明，立隆公司主张，在施工过程中因案涉弱电工程项目有变更，在原有施工合同范围内有增加工程量372817元。对此，庭审中振鹏公司不予认可。立隆公司还主张，在施工过程中另有合同范围之外新增工程量19545元(包含行政大楼监控系统合同价款13676元、售楼部监控系统合同价款4238元、无线WIFI系统购销安装合同价款1631元)。对此，庭审中振鹏公司无异议，一审法院予以确认。另外，2016年6月17日、6月18日、7月18日、7月25日、9月29日，立隆公司为案涉弱电工程的设备维修花费费用2000元。还查明，截止立隆公司起诉前，双方均认可振鹏公司已支付立隆公司工程款4500000元。在诉讼过程中，针对未全部完工的一卡通系统和信息发布系统两分项工程所涉工程款，2018年10月10日立隆公司向一审法院提交书面申请1份，明确表示，为便于本案的处理，立隆公司自愿“暂时放弃”就诉争的两分项工程所涉工程款574266.73元的主张，待其收集和固定相关证据后，再另行主张权利解决。一审法院作如下认定：关于案涉工程(包括案涉弱电工程和新增工程)已完工程造价的认定问题。一审法院认为，立隆公司与振鹏公司签订的案涉弱电工程施工合同及其附件，以及新增三项系统工程施工合同为当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行合同。从案涉弱电工程施工合同约定的内容看，双方约定的弱电工程价款是在附件编制概算价的基础上，下调后的大包干含税总价6800000元。合同价款已包含弱电设备的采购、工程造价、工程量、工期、安全、文明施工管理、系统调试、工程整体验收及人员培训、售后服务、水电费、税金等所有费用。也即是，双方约定的是总价包干，所谓总价包干也称一口价合同、包死价合同、固定合同价，其目的是为了方便结算，少生纠纷而约定固定总价，除非因重大事由需变更合同价款的情况下不会改变工程造价，当事人均需承担实际造价可能高于或者低于约定的合同价款的风险，故而在本案中，双方当事人均应当按照约定的合同总价款结算工程款。同时，合同对于增加、减少工程造价进行了专门的约定，约定只有发生设计变更经甲方审核书面同意后才能进行变更执行，新增项目其相应单价由乙方提出上报监理或甲方审价，按甲方审定的单价结算后才能在总价包干的基础上做出相应的增减工程款。1.关于案涉弱电工程应当以13份系统工程移交单，还是以核对清单作为结算工程款依据的问题。因案涉弱电工程双方未办理结算，立隆公司主张13份系统工程移交单中，除一卡通系统和信息发布系统确有部分设备未安装外，其余11个系统工程均已按合同约定施工完毕并移交给了振鹏公司实际投入使用，应当作为结算工程款的依据。而振鹏公司则抗辩认为，因案涉弱电工程未经验收，双方于2017年9月21日、10月17日两次共同组织核对，发现立隆公司有大批原材料未进行安装，故应当按照核对清单已确认的未完工程量从合同总价款中扣除后再结算工程款。一审法院认为，结合案件事实，立隆公司的主张应予采纳。理由在于，根据已查明的事实，案涉弱电工程存在未经验收，先投入使用、后补办移交手续、再组织核对的情况。该种情形既违反了施工合同第六部分第一条第5项“工程未经验收，甲方提前使用，视为验收合格，或未经乙方许可单方面使用，由此产生的质量及其他问题，由甲方承担责任”之约定；也违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款“建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”之法律规定。故根据上述施工合同约定和法律规定，自振鹏公司实际使用之日起，应认定工程已经验收合格，振鹏公司应承担视为验收合格之后的法律后果。由此，对立隆公司提交的13份系统工程移交单中所反映的工程量，一审法院依法应予采信并认定可作为结算工程款的依据。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，由于移交单中载明的相关系统工程虽然表述的是于2014年10月、11月完成了安装调试并交付使用，而振鹏公司则是于2016年6月、8月在该移交单上签字接收移交。但是，根据立隆公司另提交的证据，可证明振鹏公司实际上是于2015年2月8日才将“御璟温泉假日酒店”正式对外营业投入使用，故该正式对外营业日期应当视为振鹏公司认可的案涉弱电工程投入使用日期，因此，应当将2015年2月8日振鹏公司投入使用的日期视同竣工日期。既然案涉弱电工程已视为验收合格并视同竣工，故立隆公司起诉请求解除双方签订的施工合同已失去了基础，因此一审法院对立隆公司诉请解除《弱电设备采购及施工安装工程合同书》及其附件的主张，不予采纳。至于振鹏公司提交的核对清单，经查，由于案涉弱电工程在移交时双方并未及时组织验收核对，而是在工程投入使用后两年多再组织的核对，在立隆公司坚决不认可的情况下，该核对清单的客观性值得怀疑，且也与双方约定的视为验收合格和法律规定的视同竣工的法律后果不符。并且，根据2014年10月4日振鹏公司有关负责人张庆东签字确认的《工程联系单》，还可证明案涉弱电工程在施工中存在设备材料规格及型号等变更调整的事实，说明该核对清单中的有关项目名称、品牌、型号、数量等与概算编制书中的名称、品牌、型号、数量等必定会无法做到绝对的一一对应。在上述情况下，振鹏公司以概算编制书所列明细作为依据，抗辩立隆公司存在有大量的原材料未安装，因未提交充分的证据证明，一审法院也无法予以核实，故其辩解意见难以采信。虽然立隆公司派出的代表人有在该核对清单上签字盖章，但该行为仅能证明双方进行了核对，并不能就此证明其余11个系统工程均未完工，而且双方在该核对清单上也并未就核对的结果做出明确的结论性的说明。按照案涉弱电工程为总价包干合同的约定，在工程不存在重大变更的情况下，工程造价无需变动，当事人均需承担实际造价可能高于或者低于约定的合同价款风险并按照约定的合同总价款结算工程款，故对于振鹏公司抗辩应当以核对清单作为本案的结算依据，因理据不足，一审法院不予采纳。2.关于振鹏公司提出案涉弱电工程存在减项未做的问题。13份系统工程移交单中反映出一卡通系统和信息发布系统工程存在仅已完成布线，但设备均没有安装的情况，因立隆公司对此予以承认，故应当从合同总价款中予以扣减。诉讼过程中，立隆公司向一审法院提交书面申请表示其自愿“暂时放弃”就该两分项工程所涉工程款的主张，待收集和固定相关证据后再另行主张权利。一审法院认为，立隆公司提出的所谓“暂时放弃”，应当是请求在本案中暂不予处理，对此一审法院予以准许。立隆公司请求不予处理的工程款数额为574266.73元。经审查，该工程款的计算数额系立隆公司根据施工合同附件《工程概算编制书》中所列计算方法，先计算出该两分项工程的概算造价(包括主材价格、调试费、税费)后，再根据《弱电设备采购及施工安装工程合同书》的总包干价与概算总造价二者的比例，相应的进行下调后计算得出。上述计算方法与工程概算编制书所列计算方式一致，且下调比例也较为合理，对此一审法院予以确认。故剔除立隆公司请求不予处理的一卡通和信息发布系统两分项工程款，在案涉弱电工程施工合同范围内立隆公司已完工程价款为6225733.27元(6800000元－574266.73元)。同时，一审法院还发现，此已完工程价款与立隆公司提交的有监理公司项目管理部签字盖章和振鹏公司有关负责人张庆东于2014年10月4日签字的《工程联系单》中所反映内容为：“弱电工程已完成进度到92%以上”，二者在工程款数额上也大致相当、差别不大。3.关于立隆公司提出在案涉弱电工程施工范围内存在新增工程价款的问题。立隆公司主张在弱电工程范围内有新增工程价款372817元，并向一审法院提交了1份新增设备清单及其计算方式，但该份清单系立隆公司单方制作并未得到振鹏公司确认。根据施工合同第一部分和第五部分约定，即工程变更必须经监理方和甲方审核书面同意后才能执行；新增项目的综合单价需由乙方提出上报监理或甲方审价，按甲方审定的单价结算。立隆公司就新增项目并未提交已经监理方和甲方审核同意的书面证据，故对于案涉弱电工程存在新增项目工程款，一审法院不予采信。4.关于立隆公司提出在案涉弱电工程范围外存在新增工程价款的问题。立隆公司主张在弱电工程范围外有新增工程价款合计19545元(包含行政大楼监控系统13676元、售楼部监控系统4238元、无线WIFI系统1631元)，因振鹏公司对此无异议，一审法院予以采信。综上，案涉弱电工程总包干价为6800000元，案涉弱电工程外新增项目工程价款为19545元，整个案涉工程的总价款应为6819545元。剔除立隆公司因未完工请求暂不予处理的一卡通系统和信息发布系统工程价款574266.73元后，立隆公司完成案涉弱电工程价款为6225733.27元；已完成新增工程价款为19545元。因振鹏公司已付立隆公司工程款为4500000元，故还应支付立隆公司案涉弱电工程款为1725733.27元；支付新增项目工程款为19545元。二、关于振鹏公司应支付立隆公司下欠工程款的利息标准及起算时间问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定。经查，双方在案涉弱电工程及新增项目施工合同中，对支付利息均未进行约定，故依法应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付工程款利息。立隆公司请求按照年利率12%的标准计息，没有合同和法律依据，一审法院不予支持。至于下欠工程款的付款时间，在案涉弱电工程施工合同中，虽然双方达成了按形象进度付款的约定，但在振鹏公司未经验收且已实际使用了涉案弱电工程，双方也未进行结算的情形下，该项约定其实已无从适用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，对于下欠案涉弱电工程款的利息，振鹏公司应从工程交付之日亦即视同竣工之日的第二日，即2015年2月9日起予以支付。对于新增项目工程款的利息，经查，相关3份新增项目施工合同中约定的付款时间均为“设备安装调试完成七日内付清全款”，因立隆公司未提交证据证明该新增项目设备已安装调试完成的具体时间，且也未提交工程是否已实际交付、是否已提交了相关竣工结算文件、以及是否已办理了结算的证据，故根据上述法律规定，一审法院依法以立隆公司起诉之日2018年4月17日作为计算应当支付新增项目工程款利息的起算时间。三、关于振鹏公司是否应当支付立隆公司设备维修费用的问题。根据双方签订的施工合同约定，设备的保修期限为工程竣工后一年内，案涉工程视同竣工日期为2015年2月8日，立隆公司从事设备维修的时间分别为2016年6月17日、6月18日、7月18日、7月25日、9月29日，共计维修费用为2000元。该维修期已超过了合同约定的一年保修期，故振鹏公司应当支付立隆公司设备维修费用2000元。对于立隆公司超出一审法院认定的维修费部分，不予支持。四、关于振鹏公司是否应向立隆公司赔偿催要工程款支出的律师费问题。一审法院认为，立隆公司的该项请求没有法律依据，且双方对此也没有合同约定，更未提交相关证据，故一审法院不予支持。综上所述，立隆公司要求振鹏公司支付剩余工程款及利息、维修费的部分理由成立，一审法院予以支持。振鹏公司抗辩已超额支付工程款之理由，因依据不足，不能成立。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，遂判决：一、湖北振鹏于判决生效之日起十日内支付立隆公司《弱电设备采购及施工安装工程合同书》项下工程款人民币1725733.27元及利息(利息以1725733.27元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年2月9日起计算至本判决确定的履行期限之日止)；二、振鹏公司于判决生效之日起十日内支付立隆公司新增项目工程款人民币19545元及利息(利息以19545元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年4月17日起计算至本判决确定的履行期限之日止)；三、振鹏公司于判决生效之日起十日内支付立隆公司设备维修费2000元；四、驳回立隆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22980元，由立隆公司负担3217元；振鹏公司负担19763元。本案二审期间，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。振鹏公司向本院提交了新证据，立隆公司未向本院提交新证据。振鹏公司提交的证据如下：证据一：湖北振鹏温泉五星级酒店弱电工程实际施工合价。拟证明：根据2017年9月、10月双方确认的工程量核对，依据合同计算，工程造价为4233194.05元。证据二：委托书及采购安装工程汇总表。拟证明：2017年5月立隆公司委托李昊伟核算工程量，李昊伟核算的工程量为5018651.53元。证据三：结算申请函。证据四：结算报告。证据三、四拟证明：立隆公司与振鹏公司一直按双方核对确认的工程量计算工程款。上面金额虽不对，但根据工程量计算工程款，双方均认可。一审法院违反双方合意，以2016年未生效的交接单及工程联系单核算工程款没有依据。立隆公司质证认为，证据一：1.不属于新证据，在一审中已经提交，立隆公司已经发表过质证意见；2.属于振鹏公司单方制作，对证据的合法性、关联性均有异议，不能作为计价的依据；3.与上诉状的第四项振鹏公司自认的总价不一致。证据二：1.经核对原件，对委托书的真实性无异议，对李昊伟签名没有异议；2.对汇总表中“接受甲方对上述工程量的确认”的签字有异议，核对发生在工程使用2年之后，根据汇总表约定报送已完工合同总价为7602529.986元，该工程量清单只能反映工程使用2年后留存的部分工程，不能真实反映2014年12月-2015年2月期间立隆公司交付的全部工程；3.该证据形成于2017年5月9日，不属于新的证据，二审不应当采信。证据三、四：1.对立隆公司盖章的真实性无异议，认为该证据形成于工程实际使用2年之后的2017年10月17日，不属于新的证据；2.立隆公司认可的工程总价是6681427元，振鹏公司从未认可按400万元或500万元计算工程款；3.材料是在双方友好协商的基础上出现，有些材料是违背客观事实的，现双方于法院诉讼，应遵循一审法院认定的事实。本院认证认为，证据一系振鹏公司单方自行制作的表格，振鹏公司未提交其他证据予以佐证，且立隆公司不认可，故本院不予采信。证据二、三、四形成的时间均为2017年，不属于新证据。其内容为核对工程量，并非双方核对认可的工程价款，不能实现其证明目的，故本院不予认证。经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本案二审讼争的焦点：一、振鹏公司应否向立隆公司支付工程款1725733.27元及利息；二、振鹏公司应否向立隆公司支付新增工程款19545元及利息；三、振鹏公司应否向立隆公司支付维修费2000元。本院认为，立隆公司与振鹏公司签订的案涉弱电工程施工合同及其附件，以及新增三项系统工程施工合同均为当事人真实意思表示，依法成立、有效，双方在享有合同权利的同时履行合同义务。上述合同符合建设工程施工合同纠纷的法律特征，故一审定性为建设工程施工合同纠纷是正确的，本院依法予以确认。振鹏公司关于“本案确定的案由应为买卖合同纠纷”的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对当事人的上诉请求，本院分述如下：一、振鹏公司应向立隆公司支付工程款1725733.27元及利息。振鹏公司与立隆公司签订的《弱电设备采购及施工安装工程合同书》及其附件《工程概算编制书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，依法成立、有效。双方应严格按照合同履行义务。该《弱电设备采购及施工安装工程合同书》第一部分第三项第1条约定：本合同最终大包干含税总价格为6800000元、第六部分第5条约定：工程未经验收，甲方（振鹏公司）提前使用，视为验收合格。虽案涉弱电工程未经竣工验收，但振鹏公司于2015年2月8日将“五星级御璟温泉假日酒店”正式对外营业投入使用，应认定工程已经验收合格。振鹏公司应遵循诚实信用原则按照双方之间的合同约定向立隆公司支付工程款。因立隆公司在一审诉讼中放弃了案涉弱电工程中一卡通系统和信息发布系统两分项工程工程款5742266.73元的主张，故案涉弱电工程合同范围内立隆公司已完工的工程价款为6225733.27元（6800000元－574266.73元），振鹏公司已支付立隆公司工程款4500000元，还应支付立隆公司工程款1725733.27元。故振鹏公司应向立隆公司支付工程款1725733.27元及逾期付款利息。二、振鹏公司应向立隆公司支付新增工程款19545元及利息。立隆公司在一审起诉时明确提出“双方因在结算办法、增加工程量、计价方式、窝工损失等方面出现了分歧”，亦在一审第一次庭审时举证证明案涉工程之外增加独立工程的价款为19545元（一审立隆公司证据七），且振鹏公司对该证据无异议。故一审法院判决振鹏公司向立隆公司支付新增工程款19545元于法有据。振鹏公司关于“一审判决对《弱电设备采购及施工安装工程合同书》以外的，单独签订了工程合同的工程款予以判决，超越了立隆公司的请求范围”的上诉理由，本院不予采信。振鹏公司应向立隆公司支付新增工程款19545元及逾期付款的利息。三、振鹏公司应向立隆公司支付维修费2000元。根据双方签订的施工合同约定，设备的保修期限为工程竣工后一年内，案涉工程视同竣工日期为2015年2月8日，立隆公司从事设备维修的时间分别为2016年6月17日、6月18日、7月18日、7月25日、9月29日，共计维修费用为2000元。该维修期已超过了合同约定的一年保修期，故一审法院判决振鹏公司向立隆公司支付设备维修费用2000元符合双方的合同约定。振鹏公司关于不支付立隆公司2000元维修费的上诉请求不能成立，依法予以驳回。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。振鹏公司的上诉理由本院不予采信，其上诉请求依法予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20525元，由湖北振鹏温泉酒店娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年七月十日书记员  董艳乐