四川省仪陇县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1324民初65号 原告：袁仁明，男，汉族，1968年12月6日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：任超，四川维大律师事务所律师。 被告：傅雄，男，汉族，1968年4月8日出生，住四川省康定县。 委托诉讼代理人：林桥森，男，汉族，1966年3月3日出生，住四川省仪陇县，系仪陇县乐兴乡马安山村社区居民委员会推荐。 被告：彭锋，男，汉族，1960年6月12日出生，住四川省仪陇县。 被告：王元吉，男，汉族，1968年1月3日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人（特别授权）：王龙，仪陇县至诚法律服务所法律工作者。 被告：李平，男，汉族，1978年8月16日出生，住四川省营山县。 原告袁仁明诉被告傅雄、彭锋、王元吉、李平合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告袁仁明及其委托诉讼代理人任超、被告傅雄及其委托诉讼代理人林桥森、被告王元吉及其委托诉讼代理人王龙、被告彭锋到庭参加诉讼，被告李平经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告袁仁明向本院提出诉讼请求：1、判决各被告连带向原告偿还垫资款376018元及利息(利息从垫资之日起按月利率3%计算);2、判决各被告与原告依法进行合伙财产清算，并向原告分配合伙财产金额208679.45元;3、诉讼费、保全费由各被告承担。事实和理由：2014年7月1日，原告与各被告签订《合伙投资协议书》，合伙经营营山县公路安保工程项目。根据协议，原被告应各自出资100万元。原告按协议约定出资100万元，被告傅雄出资100万元、彭锋出资100万元、傅雄代王元吉出资100万，李平实际出资61320元。在经营过程由于经营需要，原告增加投入资金(以下简称垫资款)376018元，彭峰增加投入资金(下简称垫资款)627300元，傅雄增加投入资金(下简称垫资款)1685573元，王元吉增加投入资金(下简称垫资款)14427元。2016年4月11日，各方签订《合伙投资补充协议》，约定李平按总利润或总亏损的5%进行分利或承担亏损，其他四位股东按总净利润或总亏损的95%进行平均分利或平均承担亏损。该项目总投资额为6764638元(含各股东的出资和垫资),该项目实收工程款为13323894.375元，扣减工程材料、人工等各项开支后的剩余工程款为7899306.3元，该款应先返各股东的出资和垫资款6764638元后，剩余工程款1134668.31元，加上剩余材料价值120000元，合计工程款应为1254668.31元，该款应先返还原告垫资款376018元，剩余878650.31元应由原告与被告傅雄、彭锋、王元吉四位股东平分其中的95%，原告至少应分得合伙利润(或利息)208679.45元。合伙资金由傅雄控制，现傅雄全额收回其出资和垫资款3685573元(已收回投资款100万元和其代王元吉出资的100万元，另外收回垫资款1685573元)，另外擅自多领取合伙资金262427元。彭峰已收回出资和垫资款1627300元，另外擅自多领取合伙资金72700元，原告收回出资100万元，还有376018元垫资款未收回。其余剩余合伙资金由傅雄占有，拒不向原告反还垫资款376018元，也不与各合伙人进行结算和分配合伙财产。为了维护原告的合法权益，特诉至贵院，恳请人民法院秉公处理，依法支持原告的诉讼请求。 被告傅雄辩称：一、原告起诉所称相当部分内容不是事实，从原告起诉状所称的详细数据来看，仿佛原告是项目总负责人，已将所有账务核实得一清二楚并得到各方认可样，而事实并非如此。一是答辩人并未帮王元吉所谓出资100万元;二是原告本人并未按协议足额出资100万元，而仅仅原告袁仁明实际出资(借资)366018元;三是原告起诉所称的账款数额也是不属实的;四是答辩人并没有“控制”合伙资金，公账户卡交由答辩人在经手属实，但根据协议原告是绑定了该账户短信，该账户每进出一分钱原告均知晓;五是答辩人也并未按协议全额收回原告诉称所谓的“出资和垫支款”，更不存在“擅自多领取合伙资金”之说；六是答辩人只要求按合同算账，而原告却为了使自己的利益最大化而擅自定出规则算账。二、原告起诉要求结算条件不够成熟，应当驳回原告的诉讼请求。首先是所涉工程尚有价值28万余元的剩余材料，等待进行处理回收资金，但具体能收回多少待定。事实上该材料最先被本案被告王元古拉到余成良处存放，有大部分卖给余成良，但余成良拒付该材料款，拒付的原因是余成良称王元古欠他的款，还有一部分被王元吉、原告袁仁明、彭锋三个人擅自处理。让人难以相信的是，在本案上次开庭后，被告彭锋和原告袁仁明把剩余部分材料从余成良处已全部拉走，而答辩人当时并不知晓，无人告知。现在该材料已涨价，每吨从单价4000余元涨至近7000元。如果厂里叫我们把未使用的材料退回去，则面临着我们退不了材料而补钱给别人，由于涨价则会给厂里多补现金30多万元;其次也是最重要的是补充协议约定留下伍拾万元作为起诉重庆迪润钢结构厂(杨伟)材料检测不合格事宜使用，对于原供货单位的重庆迪润钢结构厂(杨伟),合伙事务中我们向其进货，现尚欠其货款达14万余元至今未付，而我们将材料进回后，在甲方送检材料结论还未出来时我们已使用了一部分，后结论为材料样品不合格，叫供货单位拉合格的材料来调换，因此我们便拒付下欠的14万余元。以前虽然我们以材料不合格去起诉该厂，但办案中代理人草率撒诉，但这并不意味着我们放弃了这个权利，我们现仍有起诉的权利。而且这14万元的材料还未结清，本息合计已达28万余元(按月息2分计算)。假设我们不去追究其提供的材料质量不合格，也仍应当与该厂将下欠的14万余元的材料款本息结清，这样答辩人也才能放心。若按以上二项均发生，则我们合伙事务中将拿出近60万元才能将此事处理。再则在四川省正丰建设工程有限公司有9万余元资金未收回，能收回多少亦不确定，事实上合伙事务并未完成，结算条件并未成就，目前合伙公用账户还有37万余元(账户实有余额47万余元，但答辩人尚有10万余元支出未报账)属实，但仍未留足该资金。三、合伙事务的基本事实：2014年7月1日，答辩人与彭锋、袁仁明、王元吉、李平签定《合伙投资协议),合伙经营营山县公路安保工程项目。根据协议，各合伙人均应出资100万元，因合伙人资金不足需借款用于出资，在协议中特别约定“合伙资金都记月息3%"，这就相当于是向各合伙人借款来进行合伙，所以也就出现了利润和亏损平均分配，而不是按出资多少来分配，该约定并不违背法律的规定。为了将该合伙工程完成，经过全部合伙人口头商定，能够多筹集借资的就多借资，利息照付。经统计:实际借资(含协议约定的100万元出资)情况为:答辩人实际借资4941218元、彭锋实际借资3623100元、原告袁仁明实际借资366018元、李平实际借资61320元、王元吉实际借资4427元。根据合伙协议的约定，各合伙人出资均记月息3%(就是借款出资金的利息),先偿还利息后再还本，截止2019年1月26日止:已偿还答辩人利息2857268.9元、本金2230731.1元，还有利息1657316.8元未还、本金2710486.9元未还，未还本息合计4367803.8元；已还彭锋利息2114117.8元、本金1535882.2元，还有利息1207036.5元未还、本金2087217.8元未还，未还息本合计3294254.3元;已还袁仁明利息63900元，还有利息514261.3元未还，本金366018元未还，未还息本合计880279.3元;王元吉还有利息6459.5元未还、本金4427元未还，未还本息合计10886.5元;李平还有利息89659.2元未还、本金61320元未还，未还本息合计150979.2元。根据协议，该工程项目实收工程款扣减已支付的工程村料、人工、协调等各项开支后，尚不足以清偿合伙事务中所产生的债务。根据合伙协议第四条第二款“合伙如产生债务：先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，平均承担”的约定，鉴于现答辩人尚未收回的资金4367803.7元比彭锋未收回的资金多1073549.4元、比袁仁明来收回的资金多3487524.4元、比王元吉未收回的资金多4356917.2元、比李平未收回的资金多4216824.5元。现答辩人来收回的资金比其余四位合伙人未收回的资金总和还多31404.4元，试问:这个帐谁来搁平?放到任何人头上均不会罢休的。四、现依法提出我方的主张：1、答辩人现有应当报账的开支(账务上可见)10万余元应当从合伙账户立即进行支付;2、如果结算，应当先行支付答辩人还应当收取的款，然后持平第二个人时再予以两人同时等额支付，以此类推。并且均应由各合伙人平均承担债务，各合伙人均应等额收取下欠合伙债务款项，每个合伙人手中所持的应收款项(欠条）应当均等。终上:原告起诉所称不是事实，结算条件并未成就，依法应当驳回原告的诉讼请求。 被告彭锋辩称：一、袁仁明共计出资1376018元属实，该金额与我和傅雄的记帐一致。因袁仁明的出资是向我借款100万元支付的，所以退还袁仁明出资时，这100万元直接退还给了我。现袁仁明还有376018元出资本金未退还属实，袁仁明也未收到过任何利息和分红。袁仁明的出资本金余额376018元应该退还，由于以傅雄的名义开设的合伏项目帐户(工行帐户)上还有存款471417.95元，属于合伙项目资产，应从公帐上退还。二、对于是否应按月利率3分计息，我认为存在争议，由法院依法判决。1、虽然我们第一份合伙协议，约定各自出资100万元，资金都记月利息3%，到帐之日起算。由于合伙项目并没有足够的利润可以按月利息3%计算利息，事实上并没有执行按月利率3%计息的合同条款。由于傅雄、彭锋、袁仁明、王元吉(傅雄代出资和收回出资)均已按约定足额出资100万元，且均全部收回100万元的出资，对各自出资的100万元均计算利息和不计算利息，对本案的结算金额没什么影响。对于各股东超过100万元的部分，各方并没有另行约定计算利息。2、由于李平出资不到位，各方另行签订了《补充协议》，该协议明确了李平只占5%的股分，我们其他四人平均占有95%的股份。按协议担责，李平负责亏损总额的5%承担;其余四人平均占有余下95%的股份。这份协议对原协议的约定进行了部分变更，再次强调平均分利和分担亏损，这份协议也反映了袁仁明出资到位，傅雄代王元吉出资到位的情况。现傅雄否认帮王元吉出资的情况，且要求计算利息，导致合伙纠纷难以结算。3、对于合伙人认可的对外短时高息借款，利息和本金已还清，不应列入个人出资且不影响本案结算。三、合伙项目的资产是明确的，答辩人也希望在本案中对所有资产进行清算和分割。合伙应分配资产由以下部分组成:1、傅雄的名义开设的合伙项目帐户(工行帐户)上还有存款471417.95元;2、傅雄所做帐目中重复记帐和虚报的金额;3、出卖收款权所得款；4、傅雄领取的款项3948000元；5、彭峰所领取的款项1700000元；6、袁仁明领取的款项1015049元。综上，我认为对合伙资产应先退还本金，后按补充协议约定进行分配剩余利润或亏损。 被告王元吉辩称：1、对原被告的合伙关系不持异议；2、王元吉在合伙期间是从事技术性事务，没有从事资金管理，根据合伙协议约定，对原告债务不具有连带清偿义务，也不承担诉讼费用；3、王元吉在本次事务中尽责完成合伙分工的全部工作，至今未获得报酬和利益，要求法院在查明案件事实，理清合伙收入的同时，取得应得报酬和利益。 被告李平未答辩。 本院经审理查明：为共同经营营山县公路安保工程项目，原告袁仁明及被告傅雄、彭锋、王元吉、李平五人于2014年7月1日签订了《合伙投资协议》，约定合伙期限自2014年7月1日至全部工程款拨完且股东分账完毕止，合伙每人各出资壹佰万元,在五人约定的期限内到帐，资金都计月息3%，到帐之日起算；盈余分配为平均分配，先按比例付息和还本，后分盈余；合伙如产生债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，平均承担；同时约定彭锋、袁仁明、傅雄为合伙期间的财务负责人，合伙项目的一切资金由傅雄设立一个账户统一收支，账户资金变动的短信提醒以袁仁明和傅雄两人的手机同时开通，彭锋为账务审计等。后因合伙人实际出资出现特殊情况，原被告五人于2016年4月11日又签订了《合伙投资补充协议》，协议约定：一、李平实际出资陆万余元，远未达到合伙投资协议所约定之数，因此李平按总净利润或总亏损的5%进行分利或承担亏损，其余四位股东按总净利润或总亏损的95%进行平均分利或平均承担亏损；二、不论最终盈利或亏损，均留下伍拾万元作为起诉重庆迪润钢结构厂（杨伟）材料检测不合格事宜使用，待此事完结后各股东再按本补充协议第一条的比例进行分配。合伙过程中，原告袁仁明、被告彭锋、傅雄、王元吉增加投入了部分资金。后原告袁仁明、被告彭锋、傅雄、王元吉在合伙事务过程中均领取了部分款项，截止起诉之日，五人以傅雄名义所办理用于合伙事务的账户中还剩余合伙财产现金471772.44元。 本院认为，本案为合伙协议纠纷，原被告五人签订《合伙投资协议》及《合伙投资补充协议》并实际履行，合伙关系成立。从庭审原被告双方的陈述来看，各合伙人所经营的营山县公路安保工程项目已结束，各合伙人以傅雄名义开设的公账户中亦剩余合伙财产资金471772.44元未分配，原告现起诉要求各合伙人进行合伙财产结算并分配合伙财产原本并无不当，但根据原被告五人签订的《合伙投资补充协议》来看，其在协议中第二条约定了“不论最终盈利或亏损，均留下伍拾万元作为起诉重庆迪润钢结构厂（杨伟）材料检测不合格事宜使用，待此事完结后各股东再按本补充协议第一条的比例进行分配”，该约定系各合伙人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为合法有效。根据该约定，各合伙人分配合伙财产的前提应当是已完成与重庆迪润钢结构厂（杨伟）的诉讼事宜。从审理情况来看，虽傅雄曾于2016年以自己名义起诉重庆迪润钢结构工程有限公司，但又于2017年1月24日撤回了该起诉，从原被告提交的证据中并不能看出其余各合伙人参与或知情该诉讼，亦无证据证明傅雄的撤诉行为系五合伙人的共同意思表示，不能视为该合伙事务已经完结。该诉讼行为未对该诉讼利益实质性处理，各合伙人对该合伙事务是否继续也尚未达成一致意见，各合伙人仍有再次提起诉讼的权利，原被告应当按照协议约定在全面完成合伙事务或另行达成一致协议后再进行合伙财产分配。对于诉讼费，各合伙人在2017年撤诉后两年时间内一直未再次起诉，也未对该事务另行达成协议，存在怠于履行合伙事务的情形，以致合伙结算不能顺利进行，不利于维护原告合法权益，本院根据公平原则，酌定由原被告按照《合伙投资补充协议》约定的分配份额负担本案诉讼费及保全费。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告袁仁明的全部诉讼请求。 案件受理费10146元及诉讼保全费3020元，由原告袁仁明负担3127元，由被告傅雄负担3127元，由被告彭锋负担3127元，由被告王元吉负担3127元，由被告李平负担658元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  罗兴明 人民陪审员  林 军 人民陪审员  姜 腊 二〇一九年七月十五日 书 记 员  刘 亮