河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终2594号上诉人（原审原告）：单县基业建筑劳务有限公司，住所地，山东省单县胜利东路畜牧局对过。法定代表人：赵卿剑，该公司经理。委托诉讼代理人：张启星，男，汉族，1954年9月25日出生，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：贾占超，男，汉族，1979年10月8日出生，住河北省霸州市。委托诉讼代理人：王印秋，河北天禹律师事务所律师。上诉人单县基业建筑劳务有限公司因与被上诉人贾占超建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2018）冀1081民初6927号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人单县基业建筑劳务有限公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。事实和理由：2015年11月26日上诉人与被上诉人签订工程承包合同，上诉人承建本案所涉土建工程，合同总价款约为290万元，上诉人依照合同约定完成了全部土建工程。被上诉人在没有对上诉人完成的工程进行验收的情况下，将该工程投入使用，是对上诉人所施工工程质量和数量的认可，应按合同约定向上诉人支付工程款。关于案涉工程的工程量和工程款的数额，应由被上诉认承担举证责任。被上诉人贾占超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持一审判决。单县基业建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求，1、要求被告给付原告工程款2572931元；2、要求被告给付原告以拖欠工程款2572931元95%即2444284元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年4月14日起至本判决生效止的逾期付款利息；3、要求被告给付原告以拖欠工程款2572931元5%即128646元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年4月24日起至本判决生效止的逾期付款利息；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月26日，原告（乙方）与被告（甲方）签订工程承包合同一份，约定:甲方将位于霸州市建设西道的霸州市益津家装建材城发包给乙方，工程分包形式为包工包料，全部土建工程（详见附表：工程项目清单），合同总价款约为290万元（合同价款以最终结算额为准）；结算资料：合同文件和取得甲方项目经理和总经理签字的有效书面签证单据，如甲方原因未履行完毕合同内容，按照工程项目清单综合单价及完成合格工程量进行结算，如因乙方原因合同未履行完毕中途退场，按乙方完成合格工程量的70%和工程项目清单分项工程综合单价进行核算；主体施工完成后按实际完成合格工程量的70%支付乙方工程进度款，工程全部完工验收合格后3天支付到乙方总工程款的95%，剩余工程款在质保期满后10日支付，如因甲方原因年底主体未完工，甲方按乙方实际完成合格工程量的70%支付乙方进度款；开工日期2015年11月27日，主体封顶日期2016年4月10日，工期133天（施工期间乙方服从甲方进度安排完成施工任务）；工程保修期为一年；非甲方及不可抗拒的自然因素外，每迟延一天乙方赔偿甲方损失10000元，延期超过10日的，每延期一天赔偿甲方损失50000元。该合同所附益津家装建材城土建承包包含项目清单内容为：1、内外墙砌筑。从地圈梁开始含构造柱、圈梁、女儿墙及压顶；2、内外墙抹灰（外墙幕墙及干挂石材部分取消）；3、首层回填土（土方甲供）、夯实整平；4、首层垫层砼浇筑；5、顶板钢筋绑扎，砼浇筑；6、楼梯支模、绑筋、砼浇筑（含基础）；7、屋面保温层、找坡层、找平层、上人屋面面层；8、电梯基坑；9、钢柱底二次浇筑膨胀砼；10、台阶、散水；11、商品混凝土甲供。其他材料、机械、人工全部由施工方负责；12、安图施工，如有变动以书面变更形式进行决算。被告对上述合同及项目清单无异议。原告称：开工时间为2015年11月27日，完工时间为2016年4月10日，2016年4月25日撤场。撤场时，工程已经施工完毕，除合同所附项目清单所载工程外，还施工了增项部分，增项部分为外墙抹灰材料人工费、楼顶空调基座砌筑材料人工费、窗户门口的改造材料人工费、消防池制作、电梯口通风口的零工、挖下水道、拆夹墙的零工。就增项部分原告提供了一份自己手写的工程项目增加表予以证明，工程项目增加表记载增项部分工程款为192931元。被告对原告主张的增项部分不认可，并称原告就合同工程未施工完毕，如一层周边宽1.2米，长160米的外延未施工，被告就未施工部分还找了其他施工队进行施工。被告委托诉讼代理人对原告开工时间、完工时间、已完成工程部分、他人施工部分不清楚，本院责令被告限期将上述情况进行核实，并将核实结果提交法庭，但被告未提交。原告称被告后期变更玻璃幕墙和石材幕墙为外墙抹灰，故外延确未施工，对此原告未提供证据证实。被告认可涉案工程已经交付使用。原告主张的工程款2572931元计算依据为：合同价款为2900000元，增项价款为192931元，被告支付工程款355000元，垫付材料款165000元，下欠2572931元。被告称付款或应扣款情况为：1、原告于2016年1月11日支款20万元、于2016年1月28日支款35000元、于2016年1月29日支款10万元、于2016年8月8日支款2万元，于2016年4月10日为原告垫付三轮车费2100元。2、为原告垫付乔玉成等工人工资及为原告垫付三马费、高空作业费等费用472980元，该费用支款条上均无原告方签字。3、因原告未施工完毕，找他人胡沛元进行施工，工程款为146780元。被告就此提供了胡沛元与被告于2016年4月2日签订的工程施工劳务分包合同一份及结算清单予以证明，工程施工劳务分包合同载明的分包范围为内外墙抹灰。4、被告为原告垫付水泥款、气砖款、挤塑板款等1268011元，付款单据上均无原告方签字。5、罚款单两份，载明因原告施工违反合同约定，罚款17000元，罚款单中没有原告方签字。原告对被告上述情况第1项无异议，对2、3、4、5项均不认可。2017年2月13日，案外人李强将原告法定代表人赵卿剑、被告贾占超诉至我院，要求赵卿剑、贾占超支付其工资291870元，我院经审理认定，原告在承包本案工程中，赵卿剑向李强出具了工资欠条，赵卿剑同意以个人名义偿还工资，我院于2017年2月23日作出（2017）冀1081民初486号民事判决：赵卿剑支付李强工资291870元及利息；驳回李强的其他诉讼请求。庭审中，原告提供了施工图纸（复印件）一套，被告对该图纸不认可。原告认为上述图纸及判决能够证明本案工程已经施工完毕。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告称已完成涉案的全部工程，被告称原告未施工完毕，双方提供的证据均不能证实其主张，且原、被告均认可涉案工程中一层周边宽1.2米，长160米的外延未施工。综上，原告提供的证据不能证明其已经完成的工程量，进而无法确定相应的工程价款，其诉讼请求本院不予支持，待原告取得相关证据后，可另行主张权利。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告单县基业建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费13692元，由原告单县基业建筑劳务有限公司负担。本院审理查明的事实与一审判决认定事实相同。上诉人二审期间提交五张照片，其中2016年4月28日照片显示涉案房屋已经装修完毕，说明被上诉人称延误工期，直到2016年7月底才完工不属实。2016年5月31日的照片，证明2016年5月31日时已经完工，当时正在招商。2016年6月8日照片，证明目的同前两张照片。2016年1月3日和2016年1月17日照片，证明上诉人正在施工。被上诉人不认可上述照片，认为不能证明上诉人所主张的情节。本院审查认为，上诉人当庭表述上述照片均为手机现场拍摄，庭后经核实，又称上述照片为另一手机中的视频截屏后发送到该手机中，打印出照片向法庭提交，再后又称上述照片是另一手机中屏幕展示，用该手机进行拍摄形成，此后又称上述照片为他人微信朋友圈所展示内容，上诉人对照片来源表述不一致，且上述照片不能证明案涉工程已由上诉人施工完毕，本院不予采信。本院认为，上诉人提交的证据不足以证明其已将本案所涉工程施工完毕，且上诉人庭审中明确表示被上诉人垫付了部分材料款等费用，但上诉人与被上诉人均未提供有效证据证明垫付费用的具体项目和数额，基于本案双方当事人提交的证据，无法确定上诉人的施工工程量及对应的工程款数额，也无法确定被上诉人是否尚欠上诉人工程款，一审判决据此确定待上诉人取得相关证据后，可另行主张权利，理据得当，本院予以维护。上诉人二审期间提出对案涉工程的工程量和工程造价进行鉴定，但在未确认上诉人是否将案涉工程施工完毕，未确认垫付款项数额的情况下，该鉴定内容，无法解决双方的争议事项，上诉人可在其他证据充分后，一并就此另行主张权利，上诉人该鉴定申请，本院不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，无法认定，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27384元，由上诉人单县基业建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 欣审判员 柴秋芬审判员 赵志勇二〇一九年七月十五日法官助理叶振平书记员于盟佳