福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0583刑初617号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人石作程，男，1977年9月29日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月31日被取保候审，2019年4月8日被继续取保候审。现在家。 辩护人陈泓兰，福建典格律师事务所律师。 被告人石作水，男，1988年6月4日出生于福建省南安市，汉族，大专文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月2日被查获，2018年7月3日被刑事拘留，2018年7月31日被取保候审，2019年4月8日被继续取保候审。现在家。 南安市人民检察院以南检诉刑诉（2019）492号起诉书指控被告人石作程、石作水犯开设赌场罪，于2019年4月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员李达显出庭支持公诉，被告人石作程及其辩护人陈泓兰，被告人石作水到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控： 2018年2月份至6月30日，被告人石作程雇佣被告人石作水在南安市金厝寮的住处，利用赌博网站收受黄某2、谢某、黄某1、黄某3、徐某、李某、蔡某、宋某、吕某等人（均已被行政处罚）的“六合彩”投注共计人民币1036014元，从中获利人民币17737.9元。根据耳目举报，南安市公安局民警抓获被告人石作水，当场扣押作案工具笔记本电脑一台、苹果手机一部。2018年7月31日，被告人石作程主动投案。 公诉机关提供了证人证言、辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、赌博网站截图、银行卡交易明细、行政处罚告知书笔录、户籍证明、被告人的供述等证据材料以证明上述事实，据此认为应当依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，以开设赌场罪追究被告人石作程、石作水的刑事责任，且情节严重。公诉机关建议对被告人石作程、石作水在有期徒刑三年至四年之间量刑，并处罚金。 被告人石作程对公诉机关指控基本事实无异议，但提出盈利17737.9元其并没有实际获得。对本案定性，其同意其辩护人的意见。 被告人石作程的辩护人对公诉机关指控事实及对本案定性提出异议，认为：被告人石作程只是借助赌博网站和其他参赌人员对赌，而非为赌博网站担任代理，被告人石作程的行为应认定构成赌博罪；涉案投注金额为虚拟下注流水并非实际结算钱款，获利17737.9元只是虚拟赢利，被告人并未实际获得。对量刑，提出：被告人石作程有自首情节、系初犯、有认罪悔罪态度、预交罚金、主观恶性及犯罪情节较轻。建议对被告人石作程从轻、减轻处罚并适用缓刑。 被告人石作水对公诉机关指控事实无异议，定性方面，其同意被告人石作程的辩护人提出本案应认定为赌博罪的意见。 经审理查明： 2018年2月份至6月30日期间，被告人石作程通过赌博网站“旭彩网”（网址：××／）进入“创富”赌博网页并开设代理账号ｑｚ001，以每月3000元的工资雇佣被告人石作水负责网络维护、统计输赢情况等，接受黄某2、谢某、黄某1、黄某3、徐某、李某、蔡某、宋某、吕某等人（均已行政处罚）的“六合彩”投注进行赌博。根据公安机关提取的网络截图计算，2018年6月12日至6月30期间，二被告人接受他人九期“六合彩”投注额共计人民币1036014元。 根据举报，2018年7月2日，南安市公安局民警抓获被告人石作水，当场扣押作案工具笔记本电脑一台、苹果手机一部。经传唤，2018年7月31日，被告人石作程自行到南安市公安局梅山派出所投案。 本案在审理过程中，被告人石作程自愿向本院预交罚金人民币二十万元；被告人石作水自愿向本院预交罚金人民币五万元、退出违法所得人民币九千元。 上述事实，有下列证据证实： 公诉机关提供的证据有： 1、证人石某的证言，证实2018年7月2日上午7时许，民警到他们家中搜查，查获其弟弟石作水涉嫌利用计算机进行网络赌博。石作水房间查获的那部黑色笔记本电脑是石作水的，平时是石作水在使用。 2、证人蔡某的证言，证实从2018年3月份起，蔡某陆续通过被告人石作程给的网站（××）及账户（ａａａａ33.霞）、密码向石作程购买“六合彩”，蔡某自己登陆下注报码，具体次数记不住了，输赢其与石作程结算。但如有网站变动或账户有问题，石作程就让其找负责维护的石作水处理，其有电话联系石作水处理过密码问题。7月初，其登录网站时发现自己的账户被封了，才知道石作程他们被抓了。至案发，蔡某还欠石作程5万元的赌资未付，现已交给公安机关。 3、证人吕某的证言，证实2018年2月份起，吕仕拱开始通过被告人石作程给的网站（××）及账户（ｇｇｇｇ33.供）、密码购买“六合彩”，吕仕拱自己登陆下注报码，输赢网站自动结算，其再与石作程结算，不记得购买多少期了。如有网站变动就电话联系石作水处理。至案发时，吕仕拱还欠石作程2万元的赌资未付，现已交给公安机关。 4、证人李某的证言，证实2018年3月份开始，李某陆续使用被告人石作程给的网站（××）及账户（ａａａａ888.地）、密码向石作程购买“六合彩”，李某自己登陆下注报码，输赢网站自动结算，其再与石作程结算，网站变动等问题其联系石作程介绍的石作水来处理，其具体投注的期数记不住了，至案发时，其还欠石作程3千元的赌资未支付，现已交给公安机关。 5、证人黄某1的证言，证实2018年6月份起，黄某1通过被告人石作程提供的网站（××）及账户（ｇｇｇｇ33.玲）、密码向石作程购买“六合彩”下注赌博，黄某1自己登陆下注报码，输赢网站自动结算，其再与石作程结账，石作水负责网站的维护。至案发，其投注多少期记不住了，还没有跟石作程结算，其共赢了3万元，已交给公安机关。 6、证人宋某的证言，证实2018年3月份开始，宋某通过被告人石作程提供的网站（××）及账户（ｔｔ888）、密码向石作程购买“六合彩”，输赢网站自动结算，其再与石作程结账。至案发，宋某共赢了石作程3千元，石作程已经付给其，现已交给公安机关。 7、证人谢某的证言，证实2018年5月份开始，谢某使用被告人石作程给的网站（××）及账户（ｆｆ2222）、密码向石作程购买“六合彩”，谢某自己登陆下注报码，输赢网站自动结算，其再与石作程结账。石作水负责网站维护等。至案发，谢某输给石作程的3万元还未支付，现已交给公安机关。 8、证人黄某2的证言，证实2018年5月份起，黄某2使用被告人石作程给的网站（××）及账户（ｆｆ2222）、密码购买“六合彩”，黄某2自己登陆下注报码，输赢网站自动结算，其再与石作程结账。购买过程中，有网站问题其找石作水解决。至案发，黄某2输给石作程的2万元赌资还没有结算，现已交给公安机关。 9、证人黄某3的证言，证实2018年6月份起，黄某3使用被告人石作程给的网站（××）及账户（ｄｄ2222ｄ）、密码购买“六合彩”，黄某3自己登陆下注报码，输赢网站自动结算，其再与石作程结算。石作水负责处理网络问题。至案发，黄某3还欠石作程2万元赌资，现已交给公安机关。 10、证人徐某的证言，证实2018年6月份，徐某开始通过被告人石作程让石作水给的网站（××）及账户（ｚｚ999）、密码购买“六合彩”，徐某自己登陆下注报码，输赢网站自动结算，其再与石作程结账。石作水负责解决网络问题。至案发，徐某共赢了石作程2万元，石作程有支付给其，其已经上缴给公安机关。 11、辨认笔录及照片，证实被告人石作水辨认出被告人石作程；证人黄某3、谢某、黄某2、李某、宋某、徐某分别辨认出被告人石作程；证人黄某1分别辨认出被告人石作程及石作水。 12、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单，证实南安市公安局民警依法对南安市金厝寮98号进行搜查，当场查获被告人石作水持有的涉案笔记本电脑一台、苹果手机一部，并依法予以扣押。 13、证据保全决定书、证据保全清单、财物入库清单、行政处罚告知笔录，证实南安市公安局对涉案赌博人员蔡某、吕仕拱等人予以行政处罚、对涉案赌资予以收缴等情况。 14、银行账户交易记录，证实作案期间，被告人石作水的中国民生银行账户与被告人石作程的银行账户间存在多笔转账记录。 15、网站截图及指认笔录，证实二被告人分别对南安市公安局民警提取及出示的网站截图进行辨认，指认旭彩网页下的“创富”网站截图系其笔录中所供述的收受他人“六合彩”报码的赌博网站及接受投注情况。截图显示被告人登陆的为代理账号ｑｚ001，其代理账号上级还有总代理，代理账号ｑｚ001下设10个会员账号（谢某等人），从2018年6月12日至6月30日期间，共九期“六合彩”报码下注共计人民币1036014元。 16、户籍证明，证实二被告人及涉案违法行为人员蔡某、吕某等人的身份基本情况。 17、归案经过，证实二被告人的归案经过。 18、被告人石作程的供述，证实2018年2月份，被告人石作程以5000元的价格在旭彩网页下的创富网站购买了一个代理账户接受会员下注购买“六合彩”。因其对网络不熟，便以每个月3000元的工资，雇佣石管理赌博网站及统计输赢等，其有通过该赌博网站收受黄某2、谢某、黄某1、黄某3、徐某、李某、蔡某、宋某、吕某等人“六合彩”报码投注。其对公安机关提取的赌博网站截图上显示的其9期接受他人投注的情况予以确认。 19、被告人石作水的供述，证实2018年2月份，其堂哥石作程开始以每个月3000元工资让其管理一个“六合彩”网站，网站为旭彩网，网址：××，登录该网站后有个搜索框，在框内输入：ｔｒ3927，会跳出一个线路选择的小窗口，然后选择代理线路，之后跳出：旭彩网页下的创富网站，网址：××。该网站有个账户输入和密码输入框，输入石作程给其的账户：ｑｚ001，密码：ａ86930248，根据提示进入网站管理界面，其输入的账户有代理商权限，有权新增和管理直属会员账户，查看统计报表、更改密码等各种功能。其根据石作程提供的会员的手机号码，在该代理账户内新增会员账户，并将账户名和密码用短信发给会员，让他们自己变更密码后登录旭彩网页下的创富网站进行“六合彩”下注赌博。其先后增加了10个直属会员账户，这些会员分别是黄某2、蔡某、吕某等。后其就负责管理维护这些账户的正常运行，如果网站线路有变动等情况，就给这些会员发短信告知变动信息，其会在“六合彩”开奖后，登录网站查看当日这些会员的下注情况以及账户内的输赢情况，并将这些账目记录下来发给石作程，由石作程跟下家结算。从2018年2月中旬开始，到被查获，其不记得总得有几期了。被查获时，网站上只可看到6月12日至30日的下注及输赢情况。石作程通过银行转账共支付给其工资9000元工资。其被查扣的黑色笔记本电脑有用于作案。 本案在审理过程中形成并出示的证据： 1、交款票据，证实二被告人预交罚金及被告人石作水退赃的事实。 2、社会调查报告，证实二被告人的社区矫正条件均为适合。 上述证据，经庭审质证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 被告人石作程的辩护人提出被告人石作程只是借助网站的方式聚众赌博。经查，网络截图、证人证言、被告人供述等证据，可证实被告人石作程在该赌博网站中开设的是代理级别的账号，其上级还有总代理账号，其权限是可以发展下线会员账号，且其实际上也发展了10个会员账号，会员进入该赌博网站投注进行赌博，被告人石作程为赌博网站担任代理并接受他人投注的事实足以认定，其辩护人对本案事实提出的该辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 被告人石作程辩称其没有实际获得违法所得款17737.9元。经查，虽然赌博网络截图体现被告人石作程赢了1万余元，但证人蔡某、谢某等人的证言证实他们确实尚欠被告人石作程数万元赌资未支付，案发后，他们已将该部分赌资交给公安机关并被收缴，根据本案证据，不足以认定被告人石作程实际获得了17737.9元的违法所得赃款。被告人石作程的该辩解，本院予以采纳。 本院认为：被告人石作程、石作水以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受他人投注，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。公诉机关的指控成立。二被告人的行为符合法律及司法解释规定的开设赌场罪的情形，被告人石作程的辩护人及二被告人对本案定性提出的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。被告人石作程自动投案，归案后能如实供述其罪行，是自首，依法可从轻、减轻处罚。被告人石作水归案后能如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人石作程已预交罚金，被告人石作水已退出违法所得、预交罚金，对二被告人均可酌情从轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人石作程作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人石作程的辩护人提出被告人石作程有自首等情节，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关对二被告人的量刑建议，幅度适当，本院予以采纳。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项的规定，判决如下： 一、被告人石作程犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人石作水犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人石作水退出的违法所得赃款人民币九千元，予以没收，上缴国库；被告人石作水被扣押的作案工具电脑一台、手机一部，均予以没收，上缴国库，由扣押机关南安市公安机依法办理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  徐会霞 人民陪审员  黄高级 人民陪审员  傅南泽 二〇一九年七月四日 书 记 员  黄安顺 速 录 员  王少鹏 主要法律条文附页： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 -14- -13-