湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终5959号上诉人（原审原告）：邱绪卫，男，1961年4月1日出生，汉族，武汉市黄陂区人，住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：李红军、孙玉柱，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍珍连，女，1972年12月9日出生，汉族，武汉市青山区人，住武汉市青山区，被上诉人（原审被告）：武汉通宇新能源汽车运营有限公司，住所地武汉市武汉经济技术开发区高科技产业园**楼**。法定代表人：王衍顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：李红兵、施国璋，该公司职员。被上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司，，住所地武汉市武昌区公正路****平安国际大厦**负责人：王存美，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘西洛、肖俊，该公司职员。上诉人邱绪卫因与被上诉人伍珍连、武汉通宇新能源汽车运营有限公司、鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。邱绪卫的上诉请求：1、撤销武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初6号民事判决书，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失188,523.6元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的理由为：一、原审法院认定事实错误，判决错误。原审法院委托武汉荆楚法医司法鉴定所对上诉人的伤残等级进行重新鉴定，2019年1月24日荆楚法医司法鉴定所出具重新鉴定意见认为上诉人邱绪卫的伤残等级为十级。但重新鉴定意见分析说明部分对上诉人伤情的认定与上诉人的实际伤情严重不符，重新鉴定意见认为上诉人邱绪卫伤情为十级伤残，而第一次湖北中真法医司法鉴定所出具的鉴定意见认为上诉人邱绪卫的伤情为九级伤残，两份鉴定意见在认定伤残等级上存在差别的原因在于上诉人左侧第一根肋骨、右侧第六根肋骨是否骨折。上诉人认为中真法医司法鉴定所出具的伤残九级的鉴定意见符合上诉人的实际伤情，更为科学、公正，应当被采信。荆楚法医司法鉴定所对上诉人进行重新鉴定时未能全面分析上诉人的病历资料、遗漏重要的检材，仅是依据自行组织的两次会诊意见就武断出具十级伤残鉴定意见，与上诉人的实际伤情严重不符，是不科学、不公正的，该份鉴定意见书不应当作为认定本案事实的依据。但原审法院在罔顾上诉人具体伤情的情况下，武断地采信荆楚法医司法鉴定所作出的重新鉴定意见，导致对本案事实认定错误，进而作出错误判决。二、原审法院程序不合法。由于荆楚法医司法鉴定所出具的鉴定意见书认定的伤情与上诉人的实际伤情不符，上诉人收到重新鉴定意见后，因对荆楚法医司法鉴定所出具的鉴定意见持有异议，上诉人在法定期限内向原审法院提交了申请鉴定人员出庭作证申请书，以更好的查明案件事实，但本案原审法院在收到上诉人的申请书后并没有依法通知鉴定人员出庭作证接受质询，侵犯了上诉人就本案关键证据重新鉴定意见书发表质证意见的权利，属于程序严重违法。被上诉人武汉通宇新能源汽车运营有限公司、鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司答辩则要求维持原判。被上诉人伍珍连未到庭参加诉讼，未作答辩。2019年1月，邱绪卫向一审法院提起诉讼，请求判令：1、伍珍连、武汉通宇新能源汽车运营有限公司、鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司赔偿损失164,038.22元；2、本案的诉讼费由伍珍连、武汉通宇新能源汽车运营有限公司、鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司承担。一审法院查明，一、事故发生概况：2018年4月16日7时15分，伍珍连驾驶鄂Ａ×××**号大型普通客车与邱绪卫驾驶的两轮摩托车，在武汉市新洲区阳逻街平江西路上行0公里500米处发生道路交通事故，邱绪卫在事故中受伤；二、交警部门的事故认定结果:伍珍连负事故的主要责任，邱绪卫负事故的次要责任；三、受害人概况：邱绪卫；四、法医鉴定结论：邱绪卫的致残程度为九级，建议给予后期治疗费5,000元或以实际发生为准，误工期为伤后180日，护理期为伤后90日，营养期为伤后90日；五、鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司对伤残等级有异议，申请重新鉴定，新的法医鉴定意见：邱绪卫所受损伤伤残等级评定为10级；六、医疗费：48,508元；七、后续治疗费：5,000元；八、住院伙食补助费：50元/天×34天=1,700元；九、营养费：50元/天×90天=4,500元；十、残疾赔偿金的标准：31,889元/年；十一、误工费：2,600元/月×6月=15,600元；十二、护理费：35,214元/年÷365天×90天=8,682元；十三、第一次的法医鉴定费：2,280元、邱绪卫垫付；十四、第二次的法医鉴定费：3,500元、鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司垫付；十五、第二次的法医鉴定的检查费：1,174元、邱绪卫垫付；十六、受害方已获得赔偿情况：武汉通宇新能源汽车运营有限公司垫付了51,117元；十七、有关保险合同主体：投保人武汉通宇新能源汽车运营有限公司，保险人鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司；十八、有关保险合同类型：交强险和第三者责任险；十九、有关保险合同主要内容：鄂Ａ×××**号大型普通客车于2017年11月30日在鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司投保了交强险和100万元的不计免赔率的第三者责任险；二十、机动车使用人与其他赔偿义务主体的关系：鄂Ａ×××**号大型普通客车的所有人为武汉通宇新能源汽车运营有限公司，驾驶人为伍珍连，伍珍连是武汉通宇新能源汽车运营有限公司的职员；二十一、鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司主张医疗费扣减10%的非医保用药；二十二、邱绪卫主张：残疾赔偿金31,889元/年×20年×20%=127,556元，鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司对赔偿标准没有异议，主张按照新的法医鉴定意见认定赔偿系数为10%；二十三、邱绪卫主张：交通费2,000元，鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司认为过高，请求法院酌情认定；二十四、邱绪卫主张：精神损害抚慰金10,000元，鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司认为过高，认可2,000元；二十五、邱绪卫主张：残疾辅助器具费401元，鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司认为没有医嘱佐证，而且部分发票不具有真实性，不予认可；二十六、鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司主张垫付了医疗费10,000元，邱绪卫辩称没有收到，该款仍然在同济医院账户；二十七、鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司认为伍珍连没有从业资格证，对于第三者责任险，保险公司可以免赔。一审法院认为：按照法律规定，在交强险的赔偿限额内不划分赔偿责任比例。超出交强险赔偿的部分，由于事故发生在机动车之间，伍珍连负事故的主要责任，邱绪卫负事故的次要责任，故依法划分为：伍珍连负70%的赔偿责任。伍珍连是武汉通宇新能源汽车运营有限公司的职员，其在执行职务行为中致人损害，应该由武汉通宇新能源汽车运营有限公司承担赔偿责任，伍珍连可以不承担赔偿责任。鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司主张医疗费扣减10%的非医保用药，没有依据，不予采纳。新的法医鉴定意见认定邱绪卫的伤残等级为10级，邱绪卫按照9级伤残主张残疾赔偿金，没有法律依据，不予支持。邱绪卫住院治疗34天，交通费酌情认定为800元。邱绪卫的伤情构成10级伤残，其负事故的次要责任，精神损害抚慰金依法认定为2,000元。邱绪卫主张残疾辅助器具费401元，其提供了购买胸带用去135元、购买腰椎固定带用去118元的增值税发票，具有真实性，予以认定。购买木坐便器用去48元、购买拐杖用去100元的发票，系手写，不具有真实性，不予认定。邱绪卫在同济医院住院期间，鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司向邱绪卫在同济医院的账户内转账10,000元，邱绪卫辩称没有领取，由于该款仍然在邱绪卫的账户之内，邱绪卫可以随时去医院结算，故应该视为鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司垫付了医疗费10,000元。机动车驾驶人能否驾驶机动车的前提是驾驶人是否按照《道路交通安全法》的规定取得驾驶证，而不是驾驶人是否取得从业资格证。从业资格证是专门为了确保运输安全对经营性运输车辆驾驶员所作的更高要求，不是一般条件。驾驶人无从业资格证并不代表其失去了驾驶车辆的资格，且也未有证据证实无从业资格证即显著增加了承保车辆运行的危险程度。从业资格证设的目的仅仅是为了行业管理需要，违反行业管理性的强制性规定并不必然导致保险合同无效，保险公司不能以此作为拒赔的理由。保险公司若依据驾驶人未取得从业资格证而免责，亦有失公平。保险合同的当事人就该免责条款的理解发生争议的，不能认定保险公司就该免责条款已经履行了明确说明义务，应当作出对保险公司不利的解释。故鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司认为伍珍连没有从业资格证，不赔偿第三者责任险保险金的抗辩主张，不予采纳。依法认定邱绪卫的损失为：一、医疗费赔偿部分59,708元，其中：医疗费48,508元、后续治疗费5,000元、住院伙食补助费50元/天×34天=1,700元、营养费50元/天×90天=4,500元；此款超出了交强险的医疗费赔偿限额，由鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司先在交强险的医疗费赔偿限额内赔偿10,000元。超出的49,708元，由武汉通宇新能源汽车运营有限公司赔偿70%，为34,795.60元。由于鄂Ａ×××**号大型普通客车在鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司投保了100万元的不计免赔率的第三者责任险，此款由鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司赔偿。二、伤残赔偿部分91,113元,其中：残疾赔偿金31,889元/年×20年×10%=63,778元、误工费2,600元/月×6月=15,600元、护理费35,214元/年÷365天×90天=8,682元、交通费800元、精神损害抚慰金2,000元、残疾辅助器具费253元。此款没有超出交强险的伤残赔偿限额，由鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司在交强险的伤残赔偿限额内赔偿91,113元。第一次的法医鉴定费2,280元，由武汉通宇新能源汽车运营有限公司负担70%，为1,596元。第二次的法医鉴定费3,500元、检查费1,174元，合计4,674元，按照减少的比例，由鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司负担50%，为2,337元，鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司已经支付3,500元，超付的1,163元，可以冲减赔偿款。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十四条，第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司赔偿邱绪卫交强险保险金101,113元，第三者责任险保险金34,795.60元，合计135,908.60元；扣减已经垫付的10,000元及垫付第二次的法医鉴定费1,163元，余款124,745.60元，限于本判决生效之日起十日内付清。二、武汉通宇新能源汽车运营有限公司赔偿邱绪卫第一次的法医鉴定费1,596元，武汉通宇新能源汽车运营有限公司已经垫付了51,117元，两项相抵，超出的49,521元，由邱绪卫于本判决生效之日起十日内退还给武汉通宇新能源汽车运营有限公司。三、驳回邱绪卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3,580元，减半收取1,790元，由武汉通宇新能源汽车运营有限公司负担821元，邱绪卫负担969元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审诉讼期间，本院邀请武汉荆楚法医司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询，该所向本院出具了“授权委托书”一份，且在委托书中说明，原署名鉴定人赵某差、韩金珠已退休，故指派具有资质并参加本次鉴定专家会诊的胡先敏法医出庭。对此，邱绪卫及其委托诉讼代理人李红军表示坚决的反对，并要求当事法医出庭。本院认为，本案应围绕并针对上诉人邱绪卫的上诉请求进行审理并加以评判。关于邱绪卫的上诉主张。首先，根据公安交通管理机关出具的《道路交通事故责任认定书》认定的责任，伍珍连驾驶车辆发生交通事故，造成邱绪卫人身伤害，依据侵权责任法的相关规定，伍珍连及其雇佣者武汉通宇新能源汽车运营有限公司应承担相应的赔偿责任。其次，本案的第二次法医鉴定是在诉讼过程中由一审法院委托进行，符合法律规定，鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员均具备相应的资质，鉴定结论合理，且二审诉讼中，武汉荆楚法医司法鉴定所派员出庭进行质证，在邱绪卫既不配合也未提出相反的证据推翻第二次鉴定结论的情形下，故本院对武汉荆楚法医司法鉴定所作出的鉴定结论，予以采信。再次，一审法院根据本案查明的事实以及武汉荆楚法医司法鉴定所出具的鉴定结论计算出邱绪卫的赔偿金额及标准，具有事实和法律依据。因此，邱绪卫的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,394元，由邱绪卫负担。本判决为终审判决。审判长  王阳审判员  杨玲审判员  叶钧二〇一九年七月二十九日书记员  张缤