山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1892号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市分公司，住所地：浙江省嘉兴市斜西街213号。负责人：朱俞震，该公司总经理。委托诉讼代理人：文俊英，山西旭日明律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：房晓燕，女，1980年3月9日生，汉族，平遥县古城街道办事处居民，住平遥县。委托诉讼代理人：田永文，山西晋陶律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张玲梅，女，1978年2月10日生，汉族，住平遥县。被上诉人(原审被告)：张晓芳，女，1982年6月30日生，汉族，平遥县村民，住平遥县。被上诉人(原审被告)：平遥县中运速递有限公司，住所地：山西省晋中市平遥县中都路158号。法定代表人：侯娟娟，该公司经理。委托诉讼代理人：任晓文，男，汉族，1982年4月16日生，住平遥县，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市分公司因与被上诉人房晓燕、张玲梅、张晓芳、平遥县中运速递有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省晋中市平遥县人民法院（2018）晋0728民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市分公司的委托代理人文俊英、被上诉人房晓燕及委托诉讼代理人田永文、张晓芳、张玲梅、平遥中运速递有限公司委托诉讼代理人任晓文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销一审判决，驳回房晓燕对其诉讼请求或发还重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人与被上诉人平遥县中运速递有限公司是保险合同关系，平遥县中运速递有限公司是被保险人。根据上诉人提供的保险条款第三条约定，本案查明了并非是被保险人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损失，故本案的发生不属于保险范围，上诉人不承担保险责任。房晓燕答辩称，我们属于非机动车第三者交通事故，房晓燕属于保险合同第三方。有权要求承保非机动车责任保险公司在保险限额内承担赔偿责任，要求维持原判。张晓芳、张玲梅答辩称，同意一审判决。平遥中运速递有限公司答辩称，保险公司应该赔，当时上保险就是三轮车车辆保险，和肇事人没有关系，上保险的时候明确写的就是车辆保险。房晓燕向一审法院起诉请求：1、保险公司在非机动车第三者责任保险限额内赔偿其医疗费等经济损失62969.95元，不足部分由张晓芳、张玲梅承担（二次手术费实际发生后另案处理）；2、诉讼费由一审被告承担。一审法院认定事实：2018年4月22日8时许，张晓芳驾驶张玲梅所有的“宗申”牌电动三轮车，由东向西行驶至平遥县中都街“长安福特”平遥直营店路段，碰撞由南向北步行横过道路的房晓燕、程锦帆，造成房晓燕、程锦帆、张晓芳受伤、电动三轮车损坏的道路交通事故。平遥县公安局交通警察大队认定张晓芳承担事故全部责任。房晓燕受伤后当日住平遥县人民医院医治，被诊断为左髌骨骨折，右内踝骨折，头皮下血肿，全身多处皮肤擦伤，脂肪肝。2018年5月9日出院，住院17天，支出医疗费20795.95元。2018年8月30日，山西省平遥司法鉴定中心受房晓燕委托鉴定“房晓燕误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日”，房晓燕支出鉴定费1000元。另查明，张玲梅所有的车架号为YTSDA000071的“宗申”牌电动三轮车在中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市分公司投保每车每次事故赔偿限额为200000元的非机动车第三者责任险，其中医药费18000元，财产损失25000元，免赔额为每次事故绝对免赔额200元或賠偿金额的10%，两者以高者为准。保险期间为2018年4月1日至2019年3月31日。又查明，平遥县中运速递有限公司是圆通总公司的加盟公司，张玲梅是平遥县中运速递有限公司分部的快递员，张晓芳为张玲梅之妹，张玲梅的分部货物多时，张玲梅叫张晓芳帮其工作。一审法院认为，各方当事人对本案交通事故、责任认定、投保情况无异议，确认其证明力。根据房晓燕诉讼请求，依据有关法律规定确定本案赔偿项目及办法为：1、医疗费：20795.95元；2、住院伙食补助费：100元/天×17天=1700元；3、营养费：房晓燕住院手术后恢复需要营养，保险费以保险条款约定不予赔偿但未提交送达保险条款的证据，故对其辩述不予采信。一审被告对所鉴定营养期90日有异议，一审认为GAGA/T1193-2014《人身损害误工期护理期营养期评定规范》10.2.12.B)条规定，髌骨骨折手术治疗：营养30日-60日，10.2.15.a）条规定，单踝骨折：营养60日-90日，据此酌定营养期为60日，营养费为30元/天×60天=1800元；4、护理费：一审被告对所鉴定护理期90日有异议，一审认为GAGA/T1193-2014《人身损害误工期护理期营养期评定规范》10.2.12.B)条规定髌骨骨折手术治疗：护理60日-90日，10.2.15.a）条规定单踝骨折：护理30日-60日，据此酌定护理期60天，护理费为100元/天×60天=6000元；5、误工费：一审被告对所鉴定误工期180日有异议，一审认为GAGA/T1193-2014《人身损害误工期护理期营养期评定规范》10.2.12.B)条规定，髌骨骨折手术治疗：误工120日-180日，10.2.15.a）条规定，单踝骨折：误工90日-120日，据此酌定误工期为150天。房晓燕为平遥县安然文体旅游传播有限公司员工，每月工资3600元，则误工费为3600元/月÷30天×150天=18000元；6、鉴定费：1000元；以上共计49295.95元。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，房晓燕之各项损失49295.95元先由中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市分公司在承保非机动车第三者责任保险限额范围内按保险合同约定赔偿（医疗费18000元+住院伙食补助费1700元+营养费1800元+护理费6000元+误工费18000元+鉴定费1000元）×（1-10%）=41850元；余（医疗费18000元+住院伙食补助费1700元+营养费1800元+护理费6000元+误工费18000元+鉴定费1000元）×10%+（20795.95元-18000元）=7445.95元，应由张晓芳按其在事故中的全部责任赔偿原告，鉴于张晓芳已支付2000元，则其应支付原告7445.95元-2000元=5445.95元。平遥县中运速递有限公司与张晓芳不是劳务关系，依法不承担赔偿责任。经调解无效，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第二条、第十四条、第六十五条、《最高人民法院法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，一审判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市分公司于本判决生效后七日内赔偿房晓燕医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费共计41850元；二、张晓芳于本判决生效后七日内赔偿房晓燕医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费共计5445.95元；三、驳回房晓燕的其他诉讼请求。如中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市分公司、张晓芳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院认为，二审争议的焦点是：上诉人是否对其主张的免责条款尽到提示义务。上诉人一审、二审中均未提供证据证明其就该免责条款向投保人尽到提示义务，应承担举证不能的法律后果，故上诉人主张证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费864元，由中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭富生审判员  李 青审判员  胡 睿二〇一九年七月二十六日书记员  智 慧