河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫行终1419号上诉人（一审原告）李清林，男，汉族，1965年11月28日出生，住安阳市殷都区。被上诉人（一审被告）安阳市人民政府，住所地安阳市文峰大道东段。法定代表人靳磊，市长。委托代理人杨根亮，安阳市人民政府办公室工作人员。委托代理人朱艳君，安阳市人民政府办公室工作人员。一审第三人安阳市市场监督管理局（原安阳市食品药品监督管理局），住所地安阳市北关区人民大道19号。法定代表人马红宾，局长。委托代理人张香云，该局工作人员。委托代理人常慧，河南兴邺律师事务所律师。上诉人李清林因诉被上诉人安阳市人民政府（以下简称安阳市政府）、一审第三人安阳市市场监督管理局（以下简称安阳市监管局）行政复议一案，不服濮阳市中级人民法院（2018）豫09行初203号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。李清林于2018年9月28日向安阳市监管局邮寄政府信息公开申请，后又于2018年11月10日向安阳市政府邮寄了行政复议申请书。安阳市政府于2018年11月15作出安政复受否〔2018〕654号行政复议不予受理决定书。李清林不服该决定，遂提起本案诉讼，请求：1、依法判决撤销安政复否〔2018〕654号行政复议不予受理决定；2、依法判决安阳市政府行政行为违法及责令安阳市政府在法定期限内正确履行法定职责。一审庭审中，李清林将诉讼请求第一项变更为：依法判决确认安阳市政府作出的安政复否〔2018〕654号行政复议不予受理决定违法；将诉讼请求第二项变更为：依法判决安阳市监管局不在法定期限内作出政府信息公开答复违法。濮阳市中级人民法院一审查明：2018年9月28日，李清林向安阳市监管局邮寄政府信息公开申请，要求：1、安阳市食品药品监督管理局对打白条暂扣李清林的吉他霉素药品如何使用作出信息公开并给予书面解释答复；2、返还吉他霉素药品。2018年11月10日，李清林通过快递向安阳市政府邮寄了行政复议申请书，要求：1、确认安阳市监管局不依法履责向李清林公开信息相关内容违法；2、责令安阳市监管局按照政府信息公开条例规定期限内依法履行向李清林公开信息相关内容。2018年11月15日，安阳市政府作出安政复受否〔2018〕654号行政复议不予受理决定书对李清林行政复议申请决定不予受理。李清林不服该决定于2018年11月22日提起诉讼。另查明，2018年11月16日，安阳市监管局作出《吉他霉素药品返还申请答复书》并向李清林邮寄送达。又查明，2018年1月4日李清林以安阳市监管局为被告向安阳县人民法院提起行政诉讼，诉讼请求为：1、判令安阳市食品药品监督管理局打白条暂扣李清林药品的行政行为违法；2、判令安阳市食品药品监督管理局返还暂扣李清林的药品。安阳县人民法院于作出（2018）豫0522行初6号行政裁定书驳回起诉。李清林提起上诉，安阳市中级人民法院作出（2018）豫05行终249号行政裁定书驳回上诉，维持原裁定。李清林申请再审，河南省高级人民法院作出（2018）豫行申2079号行政裁定驳回李清林的再审申请。再查明，2018年12月19日，中共安阳市委办公室、安阳市政府办公室作出关于印发《安阳市机构改革实施方案》的通知（安办〔2018〕28号），方案决定组建安阳市市场监督管理局，承接包括安阳市食品药品监督管理局等在内的职能。濮阳市中级人民法院一审认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案被诉行政行为是安阳市政府作出的行政复议不予受理决定，庭审中已向李清林释明，李清林的第一项诉讼请求属于本案审理范围。李清林仍坚持的第二项诉讼请求即要求依法判决安阳市监管局不在法定期限内作出政府信息公开答复违法，不属于本案审理范围，对该诉讼请求不予审查。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第二条规定，行政机关向申请人提供的政府信息，应当是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或重新制作（作区分处理的除外）。本案中李清林向第三人提出的申请事项有两项，第一项是要求安阳市监管局“对打白条暂扣原告的吉他霉素药品如何使用作出信息公开并给予书面解释答复”，这一请求在性质上属于咨询，不属于政府信息，不适用《中华人民共和国政府信息公开条例》规定的答复期限和答复要求。李清林的第二项请求事项是“返还吉他霉素药品”，这一请求同样不属于政府机关现有的或者已经保存、记录的信息，亦不适用《中华人民共和国政府信息公开条例》规定的答复期限。本案李清林请求事项均发生在2002年之前，不属于紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、财产权的情形。李清林未按照法律、法规规定的复议期限向安阳市政府提出行政复议申请，安阳市政府依照行政复议法实施条例的相关规定作出行政复议不予受理决定并无不当。综上，安阳市政府作出的安政复受否〔2018〕654号行政复议不予受理决定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，李清林起诉要求确认该不予受理决定违法不能成立，对其诉求应当予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回李清林的诉讼请求。上诉人李清林不服一审判决，向本院上诉称：1、安阳市政府作出的复议决定没有事实证据和法律依据，也没有按照上诉人所申请复议的请求去查明事实，也没有依据安阳市监管局所提交的事实证据和所依据的规范文件来印证其暂扣药品和抽取药品化验提交正规的手续和暂扣决定书，也未对安阳市监管局的工作人员非法打白条暂扣药品是不是代表单位的行为作出明确的认定，所以安阳市政府作出的复议决定是违法的。2、原审法院认定安阳市监管局“对打白条暂扣李清林的吉他霉素药品如何使用作出信息公开并给予书面解释的答复”属于咨询错误。3、原审法院没有审查安阳市监管局暂扣药品和收取药品不返还行为的合法性，认为不属于本案审查范围错误。综上，一审判决违反了不告不理原则，认定事实和适用法律均错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人安阳市政府答辩称：1、安阳市政府作出的安政复受否〔2018〕654号行政复议不予受理决定事实清楚，适用法律、法规正确。2、自李清林向安阳市监管局提出申请，至李清林向安阳市政府提起行政复议未满60日，仍处于行政机关处理期间，因此安阳市政府作出不予受理行政复议申请并无不当。3、本案中李清林要求安阳市监管局予以合理解释这一请求不属于政府信息。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。一审第三人安阳市监管局陈述称：1、安阳市政府作出的安政复受否〔2018〕654号行政复议不予受理决定事实清楚，适用法律正确。2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：（一）李清林向安阳市监管局邮寄“吉他霉素药品返还申请书”的行为不是政府信息公开申请行为。2018年9月28日，李清林向安阳市监管局邮寄一份“吉他霉素药品返还申请书”，要求：1、对打白条暂扣、抽样收取李清林的吉他霉素药品825盒如何使用给一个合理合法的书面解释；2、返还李清林吉他霉素药品825盒。从上述申请书的内容看，李清林实质是向安阳市监管局暂扣自己药品的行为提出质疑，并申请返还暂扣的药品，而非提出政府信息公开申请。（二）安阳市监管局对李清林上述申请的处理期限为60日。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条第一款第（二）项规定：“公民、法人或者其他组织依照行政复议法第六条第（八）项、第（九）项、第（十）项的规定申请行政机关履行法定职责，行政机关未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算：……；（二）没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满60日起计算；……”李清林以自己提出的是政府信息公开申请，安阳市监管局应在15日法定期限内作出答复为由，于2018年11月10日向安阳市政府提出复议申请，但因其向安阳市监管局提出的并非政府信息公开申请，而是要求其履行职责的申请，应适用60日的处理期限，故其2018年9月28日提出申请，到2018年11月10日尚未满60日，安阳市政府根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第一款第（四）项的规定决定不予受理李清林的复议申请，并无不当。（三）李清林变更诉讼请求后的第二项诉讼请求不属于本案的审理范围。李清林变更后的第二项诉讼请求为：“依法判决安阳市监管局不在法定期限内作出政府信息公开答复违法”。本案是针对安阳市政府作出的不予受理行政复议决定提起的诉讼，复议机关安阳市政府是被告，安阳市监管局不是本案的被告，李清林要求对安阳市监管局行为进行合法性审查，不属于本案审理的范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人李清林的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李清林承担。本判决为终审判决。审判长  李继红审判员  王盛楠审判员  万宗杰二〇一九年七月一日书记员  陈知勉