辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7610号上诉人（原审被告）：聂同飞，男，1979年1月1日出生，满族，住址河北省承德市隆化县。委托诉讼代理人：张姝、郭凯华，系辽宁铭星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省三台县建安劳务输出有限责任公司，住所地三台县北坝镇会仙路中断。法定代表人：羊凯，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张倩、王小松，系辽宁卓政律师事务所律师。上诉人聂同飞与被上诉人四川省三台县建安劳务输出有限责任公司（以下简称四川三台）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初8795号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。聂同飞上诉请求:1、请求撤销（2017）辽0112民初8795号民事判决，驳回被上诉人请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：不存在周转材料损失，一审被上诉人举证提供了出入库单，其中入库单2017.9.4，对这两类单据双方没有异议，但是我方有证据证明在2017.9.4之后现场还有堆放材料、预埋材料、材料损耗导致没有入库的材料，这些材料没有丢失，一审我方提供了现场照片是2017.11月以后的。我方一审提供了总包单位出具的证明材料，证明当时对租赁的钢管进行切割，切割下来的钢管被出租方拉走，当时被上诉人材料员安桂荣夫妻在场，经他们同意，合同约定100米钢管给我方一米损耗，加上以上情况应该没有损失；已付款的返还我方一审提供了被上诉人加盖公章的工程量确认单，但一审还是按照被上诉人申请做了造价鉴定，且鉴定使用的图纸是设计图纸并非竣工图纸，工程量不全，应按照我方提供的工程量确认单认定。四川三台辩称,上诉人一审提交的现场照片，我方一审卷宗183页发表质证意见，照片中黄色钢管是中建三局自用的，我方租赁钢管不是黄色，区别明显；上诉人提交的中建三局材料切割证明我方不认可，对技术交底都是中建三局与我方完成，我方再向上诉人交底，且该证明没有中建三局公章。安桂荣是我方材料员，其负责向材料出租方退货，经过其手的退货单必须有三方签字（出租方、我方、劳务方），2016.11.25退了一些钢管，上面有三方签字，其中李显会代表上诉人签字，退货单是我方与出租方的结算依据，不可能私自拉走。合同第2条约定的施工范围没有现场预埋，我方也没有签证单。损耗已经扣掉。工程量确认单不是双方结算量的单据，只是我方向中建三局提交的结算申请，确认单上人工费单价是18.5元，是我方与中建三局的结算价，我方与上诉人的结算价是18元，这份确认单不能作为我方与上诉人结算的依据，工程量也被中建三局审减了一部分，我方与上诉人约定的结算方式是按图纸面积结算。四川省三台县建安劳务输出有限责任公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《外架搭拆合同》；2、被告赔偿因未拆除、恢复架体所发生的费用199,950元；3、被告赔偿施工期间因丢失材料给原告造成的材料款损失1,043,854元；4、被告承担因其施工不符合要求给原告造成的罚款损失2,040元；5、被告向原告返还劳务款53,223.21元；6、被告承担本案的诉讼费。一审法院查明，2015年3月20日，原告（发包方）与被告（承包方）签订《外架搭拆合同》，约定双方就中建三局东北公司沈阳市招商钻石山项目总承包工程外架搭拆，四口五临边，装配式防护棚，高压线，变压器，外用施工电梯搭拆及施工事项协商一致，订立本合同，以共同遵守。一、工程名称为沈阳招商钻石山项目工程，工程地点为沈阳市浑南新区奥体中心地铁站A口东侧，工程总建筑面积为270895m2（最终面积以实际下发蓝图为准），结构形式为钢筋混凝土剪力墙。二、供应范围及承包方式。1.1一次性搭设结构期间外墙双排脚手架，使用结束后的拆除及所有材料的清理、分类、码放、扣件装袋，材料的卸车等工作…4、承包服务期。开始日为自承包方第一次开始搭设之日起，具体以双方确认的启用通知书为准。结束日为开始拆除时间，具体以双方确认的停用通知书为准。如果停用通知书没签，结束日具体以发包方拆除通知为准。…四、供应时间。1、在施工过程中，承包方提前三天通知发包方所需材料的规格数量，发包方应按时按量供应。…五、合同价款和工程量计算方法。1、本合同采用固定综合单价形式：本合同单价按建筑面积16元/m2包干…承包方负责进场周转材料的看管，看护单价按建筑面积2元/m2计算。工程完工后，由发包人和承包人对现场周转材料共同确认，若丢失高于材料钢管、碗扣、油拖总量的1%，扣件总量的3%，将由承包方全额赔偿；若丢失低于材料总量的1%，发包方将给予承包方（材料总量的1%）20%的奖励。以上工程量为暂定工程量，结算以双方根据合同中约定的计算规则经发包人经理、商务经理、生产经理共同签字确认的工程量为准。结算计算时，按报价清单中的备注说明执行。…六、合同价款支付。1、每月1日前向甲方上报上月月度结算表，无月度结算表一律不予付款。按项目拨款结算为节点，每次支付完成工程量的60%款项，年底支付到完成工程量85%，余款在整体工程竣工发包方与业主办理完结算后支付100%。搭设工作量按照承包单价的60%计算，拆除工作量按照承包单价的40%计算。如施工过程中承包方有违约或违反规定行为，违约款在结算中扣除。…七、双方责任及义务：负责现场协调工作，张中华全权负责本工程施工中的一切事宜。…承包方必须至少派一名管理人员代表：孙喜丰常驻发包方施工现场，随时与发包方保持联系，以保证及时、顺利、保质保量地完成架体的搭拆。2016年6月17日，双方签订《补充协议》并约定相关内容。上述合同签订后，被告开始施工，2017年8月下旬，被告在尚有部分工程未完工的情况下不再施工，就本案工程，原告已支付被告工程款4,880,000元。另查，经原告申请，本院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对本案工程已完工程量及工程造价进行鉴定，对被告施工丢失的周转材料数量及应赔偿金额进行鉴定。辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2018年12月6日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1、已完工程造价为4,826,776.79元。2、施工期间丢失的周转材料金额，本次鉴定依据双方单据，可以计算出数量差额，但无法确定出是否丢失的事实，所以表述为“缺失数量”，以下两个鉴定意见供法庭参考，由法庭裁定（缺失数量＝入库数量-退货数量-未拆除数量-现场拆除堆放未计入库数量-损耗数量-预埋数量）。现场拆除堆放未计入库数量及预埋数量：被告没有提供数量依据，所以鉴定意见中未予计算。损耗数量的确定要依据入库数量，所以对于“博大、瑞鑫之龙”名头的单据是否为被告入库数量，是事实问题，由法庭裁定后，另行计算损耗数量，本次鉴定意见书中未予考虑。原告主张缺失的周转材料金额为1,043,854元；被告主张不存在丢失的事实，鉴定机构依据目前资料计算出缺失的周转材料金额为474,834元。被告主张退货单备注中所记载的扣件损坏数量60103个与退货单记载的数量为平行关系，即两者相加为扣件入库数量。原告则主张两者为包含关系，即扣件损坏数量60103个包含在扣件179921套中。以上属于事实问题，由法庭裁定。争议问题：2017年9月18日的工作联系单。1、此工作联系单所描述的是未完工作事项，但未明确具体工程量。根据目前现有资料，作为鉴定机构无法计算出具体未完工作量。现依据原告主张的“2017年9月18日《工作联系单》对应未完工程量明细”作出数值。因此工作联系单未经原、被告双方质证，鉴定机构不能对事实问题作出判断。如经过法庭质证后证实此联系单内容属实，确实属于被告应完成但未完成的工作内容，虽然联系单本身不能量化具体工程量，但对于事实已经发生的工作内容是要计算工程造价的，现提供如下意见，供法庭参考，由法庭酌情裁定。⑴大工：370工日×160元/工日＝59,200元。⑵小工：570工日×130元/工日＝74,100元。一审法院认为，原告与被告签订的《外架搭拆合同》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。关于本案所涉工程存在的争议项，本院认定如下：1、关于缺失周转材料的金额。原告主张“博大、瑞鑫之龙”名头的单据显示的材料数量为被告入库数量，本案被告施工项目为沈阳招商钻石山项目工程，在合同中亦未有“博大、瑞鑫之龙”项目的约定，根据原、被告的陈述，施工现场有多家施工队伍同时施工，原告提供的入库单不能证明上述入库单的材料为被告保管并用于涉案工程，故对于原告主张的此部分缺失周转材料的金额，不予支持。本院考虑到被告施工过程中材料的损耗，结合原、被告签订的施工合同，并参考鉴定机构材料损耗金额为73,431.83元的意见，故认定缺失周转材料的金额为401,402.17元。2、关于2017年9月18日的工作联系单问题。因该份工作联系单仅有原告分包负责人的签字，与合同中对工程量确认的要求不一致，被告对该份联系单的内容亦不予认可，故本院对该份联系单的内容及争议金额均不予采信，认定被告已完工程造价为4,826,776.79元。关于原告主张解除原、被告签订的《外架搭拆合同》的诉讼请求，被告合同签订后，应当按照合同约定完成施工，但被告在部分施工未完成的情况下，于2017年8月下旬即不再继续施工，根据原告提供的录音资料，被告在通话中明确表示不再继续履行合同，致使原告无法实现合同目的，合同应当予以解除，故对原告此项诉讼请求，予以支持。关于原告主张被告赔偿因未拆除、恢复架体所发生的费用199,950元的诉讼请求，此部分工程为被告未完成部分，在被告表示不再施工后，原告另行将此部分发包给案外人施工，应当支付案外人费用，故原告向被告主张此部分费用，于法无据，本院不予支持。关于原告主张被告赔偿施工期间因丢失材料给原告造成的材料款损失的诉讼请求，根据双方合同约定，原告向被告提供施工所需材料，并有入库单等证据予以证实，被告应当在施工后扣除正常损耗部分后，按照合同约定归还原告，现入库部分与被告已归还部分存差额，被告亦未提供证据证明此差额部分的具体用途，故被告应当就此缺失部分金额401,402.17元向原告予以赔偿,对于原告请求的超出部分，本院不予支持。关于原告主张被告承担施工不符合要求给原告造成的罚款损失的诉讼请求，根据原告提供的证据，罚款通知单为总包方向原告出具，原告并未提供其向被告罚款通知的证据，故对原告此项诉讼请求，不予支持。关于原告主张被告返还工程款53,223.21元的诉讼请求，经本院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，本案被告已完成工程造价为4,826,776.79元，原告已付款为4,880,000元，被告应返还原告工程款53,223.21元，故对原告此项诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条之规定，判决如下：原告四川省三台县建安劳务输出有限责任公司与被告聂同飞于2015年3月20日签订的《外架搭拆合同》于本判决生效之日起立即解除；被告聂同飞于本判决生效之日起十日内返还原告四川省三台县建安劳务输出有限责任公司工程款53,223.21元；被告聂同飞于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川省三台县建安劳务输出有限责任公司缺失周转材料损失401,402.17元；驳回原告四川省三台县建安劳务输出有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,750元，由原告四川省三台县建安劳务输出有限责任公司负担7,637元，由被告聂同飞负担4,113元；保全费4,177元，由原告四川省三台县建安劳务输出有限责任公司负担2,715元，由被告聂同飞负担1,462元；鉴定费60,000元，由原告四川省三台县建安劳务输出有限责任公司负担39,000元，由被告聂同飞负担21,000元。二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，关于双方争议的管材损失问题，被上诉人提供了聂同飞签字确认的材料出库单、入库单，用以证明材料损耗超过约定的损耗上限，因此聂同飞应当负责举证证明材料损失是合理的。聂同飞认为其对材料损耗没有责任的理由包括，1.在其撤场后，现场仍有黄色管材遗留；2.管材被切割后余料被出租方拉走；3.有些管材预埋在施工现场，属于合理使用。本院经与双方核实，黄色管材不是聂同飞从被上诉人仓库领取的管材，聂同飞也没有提供证据证明管材切割后被直接拉走以及在现场预埋了约5000多根管材，反倒是被上诉人提供了由聂同飞的工作人员李显会签字的退货单等证据证明余料退货情况，因此上诉人聂同飞主张其不应对材料损失承担责任的观点不能成立。关于上诉人提出工程造价不应鉴定的观点，上诉人认为应当采信其提供的被上诉人加盖公章的工程量确认单作为双方造价结算依据，被上诉人称该确认单系其向总包单位申报结算金额的过程文件，本院经审查发现，该份确认单上并未明确提及系本案双方当事人结算，且被上诉人是在落款处分包方处加盖公章，公章下方还标有总包方的字样，加之上诉人并未在该确认单上签字，因此本院认可被上诉人意见，该确认单并非是本案双方当事人结算时达成的最终意见，不能作为本案双方造价认定依据，一审法院采取按照图纸鉴定的方式确定造价并无不当，应予维持。关于合同解除问题，一审判决以被上诉人提供的录音资料中上诉人明确表示不同意继续施工为由，判定合同解除，系尊重双方当事人意思表示。上诉人称2017年9月4日以后上诉人工人讨薪行为并不能证明其有继续施工的意思，且上诉人所称的有关部门对欠薪事件的调解意见，也只是针对已完工程产生的欠薪的解决方案，与上诉人是否继续施工并无关联，因此不能作为反对合同解除的理由，故对上诉人该项上诉主张不予支持。综上所述，聂同飞的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4112元，由上诉人聂同飞承担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  陈 铮二〇一九年七月十一日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；