浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1378号上诉人（原审原告）：陶梅，女，1986年3月14日出生，汉族，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：周勇，海盐县海圣法律服务所基层法律服务工作者。上诉人（原审被告）：陈红军，男，1979年12月12日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：杨丽，平湖市乍浦法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司，营业场所：河南省自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路51号楷林商务中心北区一单元6层，统一社会信用代码：91410100796774828C。负责人：李迅，总经理。被上诉人（原审被告）：秦山伟业建设集团有限公司，住所地：浙江省海盐县秦山街道核电大道南侧、宣教中心西北侧群利大厦综合楼**，统一社会信用代码：913304247686626930。法定代表人：余中明，执行董事。委托诉讼代理人：姚凯峰，浙江安舟律师事务所律师。上诉人陶梅、陈红军因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称平安郑州公司）、秦山伟业建设集团有限公司（以下简称伟业公司）机动车交通事故责任纠纷一案，均不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月18日公开开庭对本案进行了审理，上诉人陶梅及其委托诉讼代理人周勇，上诉人陈红军的委托诉讼代理人杨丽及被上诉人伟业公司的委托诉讼代理人姚凯峰到庭参加诉讼，被上诉人平安郑州公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶梅上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审适用法律错误。本案虽为机动车交通事故责任纠纷，但仍属于侵权责任纠纷范畴，还应适用《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》等相关法律规定。秦山公司在施工场地没有依法提供安全防护设施，施工现场监督管理疏忽，未进行安全培训与安全教育，且将劳务分包给没有资质者。故本案中不存在所谓的承揽承包关系，而是直接的雇佣关系，在雇佣关系中提供劳务者造成他人损害的，应由雇主伟业公司承担赔偿责任。二、一审举证责任分配不公，应由伟业公司举证证明其与陈红军之间没有违法行为或是有合法的承揽关系。伟业公司已自认陈红军在其两个建筑工地之间装卸泥土土方，陈红军也承认受雇于伟业公司，前述两个建筑工地属于同一标段的建设工程，标注了建筑工地人身伤亡的第三者责任险，前述证据足以证明伟业公司与陈红军之间存在劳动关系或雇佣关系。三、一审判决按照农村居民赔偿标准确定陶梅的残疾赔偿金有误。一审法院忽视了经过派出所核实登记的暂住证，该暂住证载明了陶梅与配偶余同庆一起从事流动摊位餐饮服务职业的客观事实，忽视了随行两个子女在海盐县城西小学就读的收据及保险材料。另外根据海盐县城市规划图，城西在海盐县城镇区域规划区内，陶梅长期工作、生活在城镇范围，应视为城镇居民，应按城镇居民标准确定其残疾赔偿金。陈红军上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.二审诉讼费用由陶梅、平安郑州公司、伟业公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。陈红军在伟业公司的工地上装运泥土，系履行职务行为，陈红军在事发路段工地施工倒土过程中导致陶梅受伤，该建筑工地是伟业公司的。在案证据足以证明陈红军与伟业公司之间存在事实上的劳动关系，陈红军履行职务行为致陶梅受伤，应由伟业公司赔偿，而不应由陈红军赔偿。二、虽然交警部门认定陈红军负事故全部责任，但余同庆违反了电动三轮车不得带人之规定，增加了事故发生的风险，余同庆也应负一定责任，一审判决陈红军按100%责任比例赔偿是错误的。针对陶梅的上诉请求，陈红军答辩称，同意陶梅关于事发时陈红军系履行职务行为的上诉意见，应由伟业公司对陶梅承担赔偿责任。关于残疾赔偿金的适用标准问题，陶梅提交的营业执照、租赁合同等证据仅能反映其配偶余同庆的工作情况，而非陶梅的工作情况，无法证明陶梅的收入来源于城镇，而且其居住在农村，故一审判决按照农村居民标准确定陶梅的残疾赔偿金，并无不当。针对陈红军的上诉请求，陶梅答辩称，对于陈红军为伟业公司从事劳务而导致陶梅受伤的上诉意见，没有异议，但是由于陈红军存在过错，应与伟业公司承担连带赔偿责任。至于赔偿比例问题，应当按照事故认定书的认定，由陈红军、伟业公司承担全部的赔偿责任。针对陶梅、陈红军的上诉请求，伟业公司答辩称，第一，陶梅对要求伟业公司承担连带赔偿责任的基础法律关系陈述不明，是基于劳动关系还是雇佣关系也没有明确，况且其未举证证明伟业公司与陈红军之间具有相应法律关系。伟业公司对于涉案事故的发生也没有过错。而陈红军主张事故发生时系履行职务行为，没有提交证据证明，根据事故认定书的记载，事发时陈红军系驾车经过事故地点，事故并非在伟业公司的工地上发生。第二，关于陶梅残疾赔偿金的适用标准问题，同意一审判决的认定。第三，同意陈红军关于赔偿责任比例应酌情予以调整的上诉意见，余同庆电动三轮车载人属于违法行为，应承担一定的责任比例。平安郑州公司二审中未作答辩。陶梅向一审法院提出诉讼请求：1.陈红军、平安郑州公司、伟业公司赔偿陶梅经济损失577119.52元，其中平安郑州公司在鄂11-×××**变型拖拉机的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）范围内依法先行赔付，赔付不足部分，由陈红军、伟业公司共同承担赔偿责任；2.案件诉讼费用由陈红军、平安郑州公司、伟业公司负担。一审法院认定事实：2017年2月12日12时40分许，在浙江省海盐县路段，陈红军驾驶变型拖拉机因车兜未放下将电线拉断，导致电线杆倒下砸到案外人余同庆驾驶的电动三轮车，造成车辆损坏和人员受伤的交通事故。同年2月22日，海盐县公安局交通警察大队认定，陈红军驾驶机动车行经事发地点疏于观察，负本起道路交通事故的全部责任，余同庆和陶梅无责任。事发时，陶梅年满30周岁，户籍所在地为农村。陶梅的父亲陶俊川（1960年11月19日出生）与母亲闰国荣（1963年9月13日出生）共生育了包括陶梅在内的三个子女。陶梅与丈夫余同庆共育有二子女，即女儿余晴（2007年11月24日出生）、儿子余继彬（2010年9月3日出生）。陈红军驾驶的鄂11-×××**变型拖拉机在平安郑州公司处投保交强险。同起事故中另一伤者即案外人余同庆已向平安郑州公司主张赔偿且已理赔完毕，其中交强险中医疗费项下已理赔4500元，尚余5500元；死亡伤残项下已理赔6900元，尚余103100元。事发后，陶梅在海盐邦尔医院住院（2017年2月12日至2017年4月20日共68天、2018年8月8日至2018年8月24日共16天）治疗，后亦进行门诊治疗。2018年10月11日，浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：1.陶梅“脾破裂，左侧肱骨中段骨折，左侧第6-10肋骨骨折，左侧耻骨上支骨折，左桡骨远端粉碎性骨折，左尺骨茎突骨折等”与本次交通事故存在直接因果关系；2.陶梅因交通事故致脾破裂，行脾切除术治疗，评定为八级伤残；致左侧第6-10肋骨骨折（累计5根），评定为十级伤残；致左桡骨远端粉碎性骨折及左尺骨茎突骨折，遗留左上肢丧失功能达10%以上的后遗症，评定为十级伤残。陶梅之上述损伤，误工期限建议九个月（包括住院时间）；护理期限建议三个月（包括住院时间）；营养期限建议三个月。陶梅因事故所受损失：1.医疗费：经核算，确定其医疗费损失为65002.47元；2.住院伙食补助费：陶梅主张1245元（15元/天×83天），予以确认；3.营养费：陶梅主张5400元（60元/天×30天×3个月），结合鉴定意见，确认该项损失为1350元（15元/天×30天×3个月）；4.鉴定费：根据双方过错程度，确认由陈红军负担鉴定费2600元；5.误工费：陶梅主张35640元（132元/天×9个月），结合鉴定意见，对此项损失予以确认；6.护理费：陶梅主张11880元（132元/天×3个月），结合鉴定意见，对此项损失予以确认；7.交通费：结合陶梅就医的地点、次数情况，酌定交通费为800元；8.上海住宿费、伙食费：陶梅主张588元，对于住宿费，无相关法律依据，不予支持，对于伙食费，因其已主张住院伙食补助费，对此亦不予支持；9.残疾赔偿金：陶梅主张348574.80元（51261元/年×20年×34%），并提供营业执照、海盐芳满农贸市场租赁合同、暂住证各一份及海盐芳满物业管理有限公司出具的《收款收据》二份，但其提供的营业执照上的经营者、租赁合同中的承租方及收款收据的客户均为陶梅配偶余同庆，非陶梅本人，无法证明陶梅的工作情况，且暂住证上的地址为海盐农村，对于陶梅按城镇居民标准主张该项赔偿不予支持，应按农村居民标准计算，经核算该项损失为169700.80元（24956元/年×20年×34%）；10.被扶养人生活费：陶梅主张97687.44元（31924元/年×8年×34%÷2＋31924元/年×10年×34%÷2），并提供了居民户口簿、村民委员会和派出所出具的家庭人员关系证明各一份，因陶梅系按农村居民标准计算残疾赔偿金，故结合陶梅的伤残程度和被扶养人年龄、生育子女的情况，确定被扶养人生活费为55364.58元（18093元/年×8年×34%÷2＋18093元/年×10年×34%÷2）；11.精神损害抚慰金：陶梅主张17000元，结合鉴定意见及事故责任，对其请求的金额予以确认。陈红军称其已为此次事故的二名伤者即陶梅、余同庆共计垫付约40000元，但未提供相关凭证。陶梅认可陈红军为其垫付20000元。平安郑州公司为陶梅垫付医疗费5499元，陶梅对此无异议。另，陶梅认为，事发时，陈红军驾驶变型拖拉机在伟业公司的工地上装、运、卸泥土，以陈红军系伟业公司的工作人员为由，要求伟业公司承担赔偿责任，陈红军亦主张自己系伟业公司的工作人员，但陶梅及陈红军均未提供证据证明陈红军与伟业公司存在劳动关系或雇佣关系，事发时陈红军系履行职务行为。伟业公司否认陈红军系其工作人员。一审法院认为，本案是一起因机动车操作不当导致电线杆倒下砸到非机动车而引发的交通事故，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，同时投保交强险和商业三者险的，由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足由侵权人按照事故责任予以赔偿。经交警部门认定，陈红军承担事故的全部责任，陶梅无责任，故对保险之外的损失，由陈红军承担全部的赔偿责任。陶梅因本次事故所遭受的损失共计360582.85元（包括鉴定费），由平安郑州公司在交强险责任限额内赔偿陶梅108600元【其中医疗费用赔偿项下5500元，死亡伤残赔偿项下103100元（含精神损害抚慰金17000元）】，陶梅的其余损失251982.85元（包括鉴定费），由陈红军承担全部赔偿责任。因平安郑州公司已为陶梅垫付医疗费5499元，故还需赔付103101元；因陈红军已为陶梅垫付20000元，故还需赔付231982.85元。陶梅要求伟业公司承担赔偿责任，证据不足，不予支持。对陶梅请求的超额部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、平安郑州公司在交强险责任限额范围内共计赔偿陶梅103101元，于判决生效之日起十日内结清；二、陈红军赔偿陶梅因交通事故造成的损失231982.85元，于判决生效之日起十日内结清；三、驳回陶梅其他诉讼请求。如果平安郑州公司、陈红军未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1643元，由陶梅负担689元，由陈红军负担954元。二审中，陶梅提交如下证据：1.海盐县城市规划图以及交通地图网页截屏打印件，用以证明按照政府规划，陶梅所居住的海盐县在县城规划区内，属于城镇地区；2.2018年（上）学生伙食费收款收据2份、学生保险保单生效告知卡2份（均为复印件），用以证明陶梅的子女在海盐县城西小学就读，该小学在城镇区域内，被扶养人生活费应按城镇居民标准计算。针对前述证据，陈红军质证意见：1.证据1仅能反映未来的发展计划，并未得到实施，实际上陶梅事发前居住的地址仍属于农村。2.证据2不能直接证明陶梅的子女在海盐县城西小学就读的事实，退一步说，即使存在前述事实，被扶养人生活费应与受害人的残疾赔偿金适用统一标准，即适用农村居民标准。伟业公司质证意见：1.对证据1的真实性、合法性均有异议，对陶梅的证明目的不认可。2.证据2为复印件，对其真实性有异议，即使真实，与本案纠纷也不具有关联性，不能证明陶梅的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，而被扶养人生活费应与受害人的残疾赔偿金适用统一标准。本院认证意见：证据1的内容难以证明陶梅所居住的已属于城镇区域范围，对陶梅的证明目的不予认定。至于证据2，被扶养人生活费应与受害人的残疾赔偿金适用统一标准，故对该证据的关联性不予认定。二审中，陈红军申请证人余某（男，1989年12月12日出生，汉族，住河南省息县，公民身份号码：4115281989********）出庭作证。证人余某陈述：余某受伟业公司雇佣从事施工工作，伟业公司如有工作安排会通过电话联系余某，由余某安排具体的车辆和人员在施工现场拉土方。陈红军就是余某叫来干活的，余某与陈红军之间系同事关系，两人在事故发生前两年内长期在伟业公司工地上干活，但均未与伟业公司签订劳动合同，也不是固定在该工地上干活，有时要为其他工地干活。到年底时伟业公司根据结算单记录的车次进行报酬结算，报酬打到余某卡里，嗣后由余某再将报酬结算给陈红军。事发时余某不在现场，接到电话后赶往现场，事故地点为两个施工工地之间的道路上，没有伟业公司的管理人员进行指挥也没有设置安全警示标志。陈红军认为，前述证言可证明陈红军与伟业公司之间系劳务关系，事发时陈红军系履行职务行为。陶梅质证意见：对证言的真实性无异议，同意陈红军事发时系履行职务行为，同时证人也陈述了事发工地无警示牌和管理人员，伟业公司对事故发生存在管理疏忽的过错，导致交通安全存有隐患，这也是伟业公司应承担赔偿责任的依据之一。伟业公司质证意见：对证人的资格持有异议，没有证据证明余某与伟业公司存在雇佣关系。证人余某与陈红军之间具有重大利害关系，其证言不应被采信，尤其是结合一审中陈红军作出的受雇于余某且在工地上仅干了一天的陈述，余某的证言有逃避责任的嫌疑。即使采纳余某的证言，伟业公司工地上的相关工程系由余某接下，也是余某安排车辆和人员的，陈红军的雇主应为余某。本院认证意见：证人证言中关于陈红军长期在伟业公司工地干活的陈述与陈红军一审中所作的事故当天替余某去干活、第一天就出事故了的陈述相矛盾。况且，根据证人的陈述，伟业公司工地有短途运输土石方需要时，会有工作人员联系余某，告知其需要车辆的数量，由余某安排车辆和司机进行运输，报酬按车次结算，安排的车辆和司机也不固定，故难以认定余某以及其安排的司机陈红军与伟业公司形成了雇佣关系，对于陈红军的证明目的，本院不予认定。伟业公司、平安郑州公司二审中未提交新的证据。经审理查明，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、一审判决适用农村居民标准确定陶梅的残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）是否正确；二、一审判决对赔偿责任划分是否正确合理；三、伟业公司是否应对陈红军的赔偿责任承担连带清偿责任。关于争议焦点一。残疾赔偿金是受害人致残导致部分劳动能力丧失而对其收入损失的定型化赔偿。机动车交通事故责任纠纷案件中涉及受害人为农村户籍的务工人员的，在计算其经济损失时，残疾赔偿金的赔偿标准应当根据实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地、主要生活消费地等因素综合判断。本案中，陶梅的户籍所在地为农村，其主张经常居住地、主要收入来源地、主要生活消费地在城镇地区，陶梅应对前述事实提供证据加以证明，其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由其承担举证不能的不利后果。根据陶梅提交的暂住证，其经常居住地为海盐县武原街道徐家浜38号，现有证据不足以证明其居住地已属于城镇范围，难以认定陶梅的经常居住地、主要生活消费地属于城镇。陶梅提交的市场租赁合同、营业执照等证据仅能反映其丈夫余同庆的工作情况，未能反映陶梅的工作以及收入情况，至于其主张以暂住证登记的“流动早点摊”认定其工作情况，依据不足，况且市场租赁合同以及营业执照反映的经营项目为蔬菜摊，与陶梅、余同庆暂住证登记的营业项目并不相同，故前述证据不足以证明陶梅的主要收入来源于非农。因此，陶梅主张其残疾赔偿金适用城镇居民标准计算，依据不足，一审判决综合考虑陶梅户籍所在地、经常居住地等因素，以农村居民标准确定其残疾赔偿金，并无不当。在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民且按照农村居民标准计算残疾赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均消费性支出标准计算，被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金。关于争议焦点二。就涉案事故，交警部门于2017年2月22日出具事故认定书，认定陈红军驾驶机动车行经事发地点疏于观察，负事故的全部责任，余同庆和陶梅无责任，陈红军等人均在事故认定书上签字确认。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。事故认定书系交警部门根据道路交通事故现场勘查情况等调查情况和有关检验结论而制作的公文书证，具有较为充分的事实依据和较强的证明力。在陈红军未提交证据足以推翻事故认定书的情况下，一审对其责任认定结论予以采信并进而判决陈红军一方承担全部赔偿责任，并无不当。关于争议焦点三。陶梅、陈红军主张陈红军系伟业公司雇员，事发时正履行职务行为，但均未能提交证据证明二者之间存在劳务关系的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，既然陶梅主张伟业公司应对陈红军的交通肇事赔偿责任承担连带责任，理应对二者之间存在承担连带责任的法律基础事实承担举证证明责任，其主张应由伟业公司承担相应举证责任的上诉意见，无法律依据，本院不予采纳。在陶梅、陈红军未能证明陈红军与伟业公司之间存在劳务关系的情况下，一审判决认定举证不能的不利后果由陶梅、陈红军承担，并无不当。事故发生地，根据事发现场照片并结合陶梅的陈述，事发地点并非伟业公司的施工工地，而是对外可通行的公共道路，而陈红军系在行经事发地点时因车兜未放下将电线拉断，导致电线杆倒下砸到陶梅乘坐的电动三轮车。因此，本案并非在公共场所或道路上挖坑、修缮等引起的地面施工致人损害纠纷，而是因陈红军驾驶车辆疏于观察引起的道路交通事故纠纷。陶梅主张伟业公司未对事发地点设置警示标识、采取安全措施而承担过错责任，于法无据，本院不予支持。综上，陶梅、陈红军的上诉理由均缺乏依据，二人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3170元，由上诉人陶梅负担1610元，由上诉人陈红军负担1560元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  舒珊珉审判员  杨 剑审判员  王黎明二〇一九年七月十六日书记员  陆燕瑜