山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终2306号上诉人（原审被告）：孙某，男，1983年6月12日出生，汉族，农民，住汶上县。上诉人（原审被告）：刘某，男，1967年12月14日出生，汉族，居民，住济宁市任城区。委托代理人（特别授权）：赵相强，山东圣泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱某，男，1956年9月17日出生，汉族，农民，住汶上县。委托代理人（特别授权）：潘锐，山东中都剑律师事务所律师。上诉人孙某、刘某因建设工程施工合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2018）鲁0830民初4240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人孙某、刘某上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人支付给被上诉人邱某工程款436869.36元（上诉金额583130.64元）。事实与理由：一审判决将案涉工程基础部分的工程量计入工程款，系认定事实错误：一、双方已对合同约定的计价方式予以书面变更，不应将案涉工程基础部分的工程量再计入工程款。双方约定案涉工程实行固定单价：266元/㎡（包括白广海的水电施工15元/㎡）。2.双方对合同约定的计价方式变更为按建筑面积7644.1㎡计算。起初，合同约定的计价方式。2007年双方在《建筑工程承包合同》中约定：按实际工程量及分包价格计算劳务分包工程款。后来，书面变更的计价方式。2016年双方形成两份书证，约定：案涉工程建筑面积为7644.1㎡，按该面积计算施工清工费用。即双方最终确定按建筑面积7644.1㎡×单价251（266-15）元/㎡计算被上诉人邱某的施工清工费用。地基基础部分的工程量不应再计入工程款。按建筑面积计算的清工费用，当然包括地基基础部分的清工费用。按照常理，地基基础部分虽是实际施工的工程量，但计算建筑面积不如外考虑地基基础。2016年，双方将合同约定的按实际工程量计价，变更为按建筑面积计价。如按实际工程量计价，必须考虑地基基础的工程量；如按建筑面积计价，不必再考虑地基基础的工程量。一审判决将基础部分的工程量计入工程款，系认定事实错误。1.双方约定按建筑面积7644.1㎡具有法律约束力。双方主张的建筑面积曾相差56.31㎡。2016年1月8日双方同意案涉工程的建筑面积为7644.1㎡，该建筑面积直接被工程造价鉴定机构采用，说明双方的有关约定被采纳，并被用于案涉工程造价的评估。按通常理解，建筑面积不包括地基基础。不论建筑面积含义如何，2016年1月8日的约定实际为按7644.1×单价261计算施工清算费用。同理，双方约定按建筑面积7644.1㎡计算清工费用，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是当事人对民事权利的自主处分，应为有效。依据契约胜于法律的原则，法院应据此认定有关事实并作出裁判。2.一审判决认定的错误事实。一审判决仅依据先前的合同约定将工程基础部分的工程量计入工程款中，无视2016年双方对计价方式的书面变更，对该变更未做评价，导致认定事实错误，多计算了地基基础的清工费用，额外增加了上诉人的负担。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人邱某答辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据充分。上诉人孙某、刘某承包汶上县南旺镇人民政府建设的观音阁社区1、2、3号门面楼。2007年11月18日,上诉人孙某、刘某又将该工程以大包清工的形式转包给被上诉人。双方签订《建设工程承包合同》。其中,双方对工程价款的支付与结算办法进行约定:按实际工程量及分包价格为准,工程价格按266元/平方米。被上诉人施工的工程基础部分必然为实际施工的工程量。一审判决将涉案工程的基础部分的工程量计入工程量,事实清楚,符合合同约定。二、双方并未变更计价方式。2015年4月22日,被上诉人起诉上诉人,要求上诉人支付工程款1320821.53元。在诉讼过程中,双方进行多次庭下算账,未能达成一致意见。为了庭下和解,被上诉人与上诉人确认建筑面积,但没有确认总价款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定,在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。故,汶上县人民法院(2015)汶民一初字第1551号民事判决书和济宁市中级人民法院(2016)鲁08民终4006号民事判决书均未支持上诉人的主张。济宁市中级人民法院(2016)鲁08民终4006号民事判决书认为被上诉人可待收集证据计算出实际欠款数额后另行起诉。综上所述,一审判决认定事实清楚证据充分,适用法律正确,上诉人的上诉理由于法无据。请求驳回上诉,维持原判。被上诉人邱某向一审法院起诉请求：1、判令二被告给付拖欠原告的工程款500000元及逾期利息；2、诉讼费用由二被告负担。庭审中，原告变更诉讼请求：1、要求二被告给付拖欠原告的工程款1020000元；2、原告自愿放弃对逾期利息的诉讼请求；3、诉讼费用由二被告承担。一审法院审理查明，汶上县南旺镇人民政府建设南旺镇观音阁社区。二被告合伙承包了该社区的1、2、3号门面楼建设工程后，将工程以大包清工的形式承包给原告实际施工。2007年11月18日二被告与原告签订了《建筑工程承包合同》，双方约定：承包范围和内容为图纸以内的所有土建工程，机械设备、人工费、模板、铁丝、钉子及绑丝等辅助材料；主体内外墙抹灰、镶贴、地面以及散水、水电、后期二次浇灌以及塔机司机（不包括化粪池、楼梯扶手、门窗等），承包方式为大包清工；工程价款的支付与结算办法：按实际工程量及分包价格为准，工程价格按266元/㎡。原告与二被告均无相应的建筑施工资质。在实际施工过程中，变更了部分施工图纸及施工要求，原告还建设了传达室，第三号门面房增建了第四层等工程。在1、2、3号门面楼施工中，水电工程由白广海实际施工，原告与白广海之间存在承包关系。2015年原告完成了工程施工，2015年2月7日，汶上县南旺镇人民政府将其中部分房屋出售给宋印生、孙国民等人，并已交付给宋印生、孙国民等人实际使用。2015年4月22日原告诉至本院，请求依法判令二被告支付所欠原告的工程款1320821.53元及逾期利息。因施工中工程量、工程款、地下部分是否单独计算工程款等问题，双方未进行结算；在诉讼过程中，经多次组织原、被告算账，未能达成一致意见，原告就施工量和工程款向本院申请司法鉴定，后原告又撤回鉴定申请。2016年6月13日本院以原告提供证据不足为由，依法驳回原告的诉讼请求。原告不服判决，提起上诉，2016年11月9日济宁市中级人民法院认为原告应承担举证不能的责任，其可待搜集证据计算出实际欠款数额后另行起诉，判决驳回上诉，维持原判。2018年8月27日原告再次诉至本院，并申请对工程造价进行司法鉴定，2018年11月29日山东明信工程管理有限公司作出的鲁明管字【2018】282、283号工程造价鉴定报告两份，按建筑面积乘以合同约定单价结算方式，总价2033330.6元；按建筑面积结算+基础工程+变更，总价2616461.24元，由法院决定采用上述哪种鉴定结果。因工程造价鉴定，原告支出鉴定费用25000元。庭审中原告称二被告应支付工程款2616461.24元，二被告已支付工程款1480640元和白广海的工程水电费114660元，下欠工程款1021161.24元，原告要求二被告支付工程款1020000元，自愿放弃逾期利息的诉求；二被告辩称认可原告实际施工的工程价款为2033330.6元，不认可2616461.24元，二被告已支付工程款1480640元和工程水电费114660元外；还代原告偿付了材料款、劳务费、租赁费等款项，应在原告应得工程款中予以扣减，其中包括：在汶上县人民法院（2015）汶民一初字第1551号案卷中提交的王延安出具的单据48张，计款222020元（单据记载数额实为175870元），还有在本案中二被告提交的原告向王延安等人出具的单据，计款655362元，二被告还支付工地看管人员工资3700元，二被告累计支付2046568元（注：该数额与二被告主张的各单项数额累算不一致），二被告已不再拖欠原告工程款，请求驳回原告的诉讼请求。对被告辩称代原告支付的材料款、劳务费、租赁费等款项，原告称上述欠款与二被告无关，原告未委托二被告向他人支付上述欠款；且原告向他人出具的欠条，原告已向他人偿还了部分款项，原告实际拖欠他人款项并非欠条上记载的数额。一审法院认为，本案争议的焦点问题是，二被告是否拖欠原告工程款，拖欠多少工程款。首先明确原告完成的工程总价款是多少。原告完成观音阁社区门面楼建设施工任务，与二被告就工程款未进行结算，原告申请对工程造价进行鉴定，原、被告对山东明信工程管理有限公司所作出的两份工程造价鉴定报告均无异议，但原告主张应采用鲁明管字【2018】283号工程造价鉴定报告，应将工程基础部分的造价计入工程款中；二被告则称应采用鲁明管字【2018】282号工程造价鉴定报告，工程基础部分的造价不应计入工程款中，本院认为，根据二被告与原告签订了《建筑工程承包合同》，双方约定承包方式为大包清工，按实际工程量及分包价格计算工程价款，工程的基础部分为原告实际施工的工程量，依据合同约定应当计入工程款中。根据鲁明管字【2018】283号工程造价鉴定报告中“工程造价汇总表”记载，观音阁社区1-3号门面楼基础工程造价，均按清工计价包含辅材、机械的说明，本院认定原告实际施工的观音阁社区1-3号门面楼工程清工价款为2616461.24元。其次明确二被告向原告支付了多少工程款。原告主张在汶上县人民法院（2015）汶民一初字第1551号案卷中二被告提交的单据58张，计款1480640元，是二被告向原告支付的工程价款，以及二被告支付水电费114660元，二被告无异议，上述两项钱款应在原告应得工程总价款中扣减。二被告还称代原告支付过劳务费、材料款、租赁费，其中包括在汶上县人民法院（2015）汶民一初字第1551号案卷中提交的48张单据，计款222020元（单据记载数额实为175870元）；还有在本案中提交的原告向王延安等人出具的单据，计款655362元；还支付工地看管人员工资3700元，二被告累计支出2046568元（注：该数额与二被告主张的各单项数额累算不一致），亦应在原告应得工程总价款中予以扣减，本院认为，二被告辩称的代原告支出的款项，应在原告应得工程总价款中予以扣减，原告不予认可，二被告未提供证据证实原告同意被告向他人支出款项的证据，事后亦未得到原告的追认；原告从二被告处以大包清工的形式承包涉案工程，二被告无义务代原告向他人支付劳务费、材料费、租赁费；二被告提供的原告出具的债务单据，原告亦称已支付给债权人部分款项，原告实际拖欠他人款项并非欠条上记载的数额，债权人未出庭作证，原告拖欠债权人多少款项不明，故对二被告代原告支出的款项不能折抵工程款，债权人可另行主张权利。综上，本院依法认定二被告已支付原告工程款1595300元，尚拖欠原告工程款1021161.24元，原告请求二被告支付拖欠的工程款1020000元，本院应予支持。原告自愿放弃逾期利息的主张，不违反法律规定，本院亦应准许。综上所述，原告请求二被告支付拖欠的工程款1020000元的主张，本院应予支持；原告自愿放弃逾期利息的主张，本院亦应准许。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条规定，判决如下：一、被告孙某、刘某于本判决生效后十日内一次性支付给原告邱某工程款1020000元；二、驳回原告邱某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13980元，由被告孙某、刘某负担。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，案涉工程基础部分的工程量应否计入工程款。经审查，上诉人孙某、刘某合伙承包南旺镇观音阁社区的1、2、3号门面楼建设工程后，将工程以大包清工的形式承包给被上诉人实际施工。2007年11月18日，孙某、刘某作为发包方，邱某作为承包方签订一份《建筑工程承包合同》，双方约定承包方式为大包清工，按实际工程量及分包价格计算工程价款，工程价格按266元/㎡。2015年被上诉人完成了工程施工，2015年2月7日，汶上县南旺镇人民政府将其中部分房屋出售给宋印生、孙国民等人，并已实际交付使用。对于以上事实，双方当事人均没有异议。在本案中，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程承包合同》中明确约定按实际工程量及分包价格计算工程价款。上诉人提起上诉称，双方于2016年1月8日形成两份书证，对合同约定的计价方式予以书面变更，不应将案涉工程基础部分的工程量计入工程款。经审查，在原审法院（2015）汶民一初字第1551号案件诉讼过程中的2016年1月8日，上诉人与被上诉人在原审法院主持下进行算账，双方共同确认按建筑面积7644.1平方米计算施工清工费用。2016年6月13日，原审法院作出（2015）汶民一初字第1551号民事判决书，驳回原告邱某的诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定,在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。上诉人所主张的双方对合同约定的计价方式予以书面变更的算账记录，系在另案诉讼过程中所形成，上诉人在本案诉讼中以此作为双方对合同约定的计价方式变更的证据，不符合法律规定。原审法院依据查明的事实，将案涉工程基础部分的工程量计入涉案工程款并无不当。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9631元，由上诉人孙某、刘某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年七月二十三日书记员  黄 灿