云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2776号上诉人（一审原告）：徐建生，男，1959年11月11日生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：鲁超，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：七彩云南通用航空有限责任公司，住所地云南省昆明市春城路巫家坝。法定代表人：邹晓岗，董事长。委托代理人：代至聪、樊玲，云南刘胡乐律师事务所律师。上诉人徐建生与被上诉人七彩云南通用航空有限责任公司因劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初5780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日受理此案后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人徐建生不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。其上诉的主要事实及理由为：一审判决存在多处事实认定错误，法律适用错误的情形，且存在严重程序违法情形，依法应当撤销并改判。具体的事实及理由以上诉状的内容为准。被上诉人七彩云南通用航空有限责任公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐建生向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告与被告之间的劳动关系于2017年9月5日解除，并由被告出具解除劳动关系的证明，办理原告的劳动人事档案、社会保险关系、空勤人员体验档案、飞行技术履历档案等相关手续的移交；2、被告向原告支付2016年10月20日至2017年9月5日期间工资差额571864元；3、被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金55000元；4、原告无需向被告支付有偿流动费2120000元；5、原告无需向被告支付机型改装费243598元。一审法院经审理确认以下事实：原告徐建生与被告七彩航空公司于2016年10月1日签订《七彩航空公司飞行员服务意向协议书》，该协议书对工作岗位、工作时间、劳动报酬、相关福利待遇等双方权利义务进行了明确约定，其中第三条第四款约定，被告按时支付工资，不得拖欠超过3个月，如欠薪超过3个月原告提出离职可以不承担任何赔偿责任……，第四条第三款约定，原告因下列情形不能履行协议的，原告应在下列原因发生之日起半年内向被告主动交回已经支付的全部费用，其中包括但不限于：被告向原告原单位支付的经济赔偿金或流转费、被告向原告支付的安家费、被告对原告培训、改装、升级费用：（1）原告因个人原因不能在被告规定时间内完成机型改装的；（2）被告安排原告的飞行任务，原告因个人原因拒不执行，且达到3次，被视为严重违纪的；（3）因原告飞行经历中航空器型号与被告运营所需航空器型号不同，需进行转机型训练。原告须服从被告的转机型训练安排，并通过相关考核，完全具备驾驶新机型的资格（原告需按照被告任务要求兼飞2种机型）。如原告在被告规定的时限内不能取得驾驶新机型的资格，影响被告正常运营的；（4）由原告与原单位协商解决并自行处理离职事宜，原告在与原单位协商达成一致后，被告与原告及原告原单位签订三方协议，被告根据三方协议条款向原告原单位支付经济赔偿金或流转费，该费用不超过200万元；（5）同意与被告签订劳动合同至65周岁，若原告自劳动合同签订之日起未满6年（不包含6年的本数）提出辞职，原告应向被告返还本条约定费用，原告还应于离职或辞职之日起30天内向被告支付违约金100万元；若原告在自劳动合同签订之日起6年后（包含6年的本数）提出辞职，原告应返还被告向原告原单位支付的经济赔偿金或流转费及被告支付给原告的安家费两项费用按每年10%比例递减后的费用，同时，返还被告对原告培训、改装、升级等费用。2016年10月20日，原、被告双方签订了期限自2016年10月20日起的无固定期限劳动合同，原告的岗位为飞行员。2016年12月4日，原告未通过EMB-505机型改装模拟机考核，未完成被告规定的EMB-505机型改装培训。2016年12月20日，被告做出《七彩航空公司关于徐建生薪酬调整的通知》，对原告的薪酬作如下处理：一、自2016年10月20日起至12月4日止，按照《协议》以5.5万元/月的薪酬标准计算徐建生薪酬，共计82485元。因原告与被告存在赔偿责任，这部分薪酬暂抵赔偿款。自2016年10月20日起至12月4日止，按照3000元/月标准计发原告薪酬；二、自2016年12月5日起，原告薪酬标准调整为3000元/月（昆明市最低工资标准1570元/月）；三、被告共计发原告2016年10月20日起薪酬7100元。2016年12月29日，被告就原告未通过机型改装考核的流动补偿金、改装费用及薪酬与原告进行谈话，明确从2016年12月5日起原告工资按每月3000元标准进行发放，并向原告送达了上述《七彩航空公司关于徐建生薪酬调整的通知》，原告在谈话笔录上签字，确认书面通知送达其本人。自2017年1月起，被告按照3000元/月标准发放原告工资。因原告2017年3月有12天未到岗，被告未发放原告2017年4月工资；被告未发放原告2017年6月份工资；因扣社会保险费2458.48元，被告未发放原告2017年8月工资。原告2016年10月至2017年8月的月平均工资为10326元。被告为原告缴纳2017年1月至2017年10月的城镇职工养老保险，缴纳2017年2月至2017年9月城镇职工基本医疗保险，缴纳2016年10月至2017年9月失业保险。2017年9月4日，原告向被告邮寄《解除劳动关系通知书》，被告于2017年9月5日签收该通知书，并于2017年9月8日向原告邮寄《七彩航空公司关于徐建生〈解除劳动关系通知书〉的回复》。经双方申请，云南省劳动人事争议仲裁院做出云劳人仲案字（2017）678、701号《仲裁裁决书》，裁决：1、被告与原告劳动合同关系于2017年9月5日解除；被告于裁决生效之日起十五日内为原告出具解除劳动合同关系的证明，办理劳动人事档案、社会保险关系转移手续；被告于裁决生效之日起十五日内依照民航管理部门的相关规定为原告办理或协助办理空勤人员体检、飞行技术履历档案等转移手续；2、被告自裁决生效之日起三十日内向原告支付拖欠工资5058.5元；3、被告自裁决生效之日起三十日内向原告支付经济补偿10326元；4、原告自裁决生效之日起三十日内向被告支付有偿流动费212万元；5、原告自裁决生效之日起三十日内向被告支付机型改装费24.3598万元；6、驳回被告的其他反申请请求。原告不服该仲裁裁决诉至一审法院主张上述诉请。另查明，2016年10月，被告向奥凯航空有限公司支付原告有偿流动费及税费212万元。2016年11月，被告因原告出国机型改装费支出24.3598万元，原告未通过EMB-505机型考试。中国民用航空局政策法规司复函（民航法函【2018】2号）一审法院答复：飞行人员执照关系是否调转，与其能否参加改装训练没有关系，民航相关规定对此无任何限制。一审法院认为，关于劳动关系的解除问题。本案中，双方对于劳动合同于2017年9月5日解除的事实均无异议，一审法院依法确认双方劳动合同于2017年9月5日解除。关于出具解除劳动合同证明及办理劳动人事档案、社会保险关系、空勤人员体检档案、飞行技术履历档案等相关手续的移交问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”被告作为用人单位应当承担为劳动者出具解除合同证明并办理档案和社会保险移交手续的后合同义务，以维护劳动者的合法权益。而技术档案与飞行员的工作关系密切相关，是飞行员职务晋升的依据，是飞行员再就业的前提，具有人事档案的本质属性，属于职工档案的内容，故对原告主张被告移交空勤人员体检档案、飞行技术履历档案的诉请一审法院依法予以支持。关于工资差额的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头约定变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”根据庭审查明的事实，由于原告未能通过机型改装模拟机考核，被告提交的《谈话记录》《七彩航空公司关于徐建生薪酬调整的通知》能够证实双方谈话确认2016年10月20日起至12月4日期间按照《七彩航空公司飞行员服务意向协议书》约定的5.5万元/月原告的薪酬共计82485元抵扣赔偿款，自2016年10月20日起至12月4日止，按照3000元/月标准计发原告薪酬，并明确从2016年12月5日起原告工资按每月3000元标准进行发放。根据上述司法解释的规定，双方关于工资基数变更及2016年10月20日至12月4日82485元工资用于暂抵赔偿款的变更已实际履行超过一个月的时间，原告直到提起劳动仲裁时才主张变更无效，不符合上述司法解释的规定，故一审法院对双方调整工资基数及2016年10月20日至12月4日82485元工资用于暂抵赔偿款的合法性予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”被告未足额发放原告2017年4月、2017年6月、2017年8月的工资，因原告2017年3月实际出勤天数为11天，2017年4月工资应为1517元（3000元/月÷21.75天×11天=1571元），2017年6月工资应为3000元，2017年8月工资应发3000元，扣社会保险费2458.48元，实发数应为541.52元，以上三个月共计应支付5058.5元。关于解除劳动合同的经济补偿的问题。本案中，原告以被告具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位拖欠工资为由解除劳动关系并向被告主张经济补偿，符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，故被告应按照劳动关系解除前十二个月原告的月平均工资向原告支付2016年10月20日至2017年9月5日期间的经济补偿10326元（10326元／月×1个月=10326元）。关于有偿流动费、机型改装费的问题。本案中，被告向奥凯航空有限公司支付原告有偿流动费212万元；被告支付原告出国机型改装培训费243598元，原告自劳动合同签订之日起未满6年提出辞职，违反双方签订的《七彩航空公司飞行员服务意向协议书》第四条第三款第五项的约定，原告应按该协议书第四条第三款约定支付被告有偿流动费212万元及机型改装费243598元。如前所述，因双方对原告2016年10月20日至12月4日82485元工资用于暂抵赔偿款进行了确认，故该费用应从上述费用中予以扣除。原告主张因被告欠薪超过3个月，根据上述协议的约定，原告提出离职可以不承担任何赔偿责任。一审法院认为，本案中，根据庭审查明的事实，虽被告存在拖欠原告2017年4月、6月、8月部分工资的情形，但并未违反双方签订的《七彩航空公司飞行员服务意向协议书》第三条第四款“被告按时支付工资，不得拖欠超过3个月”的约定，故对原告该主张一审法院依法不予采纳。原告亦主张原告的执照关系还未转移到被告，根据民航西南局的规定，被告事实上无法为原告安排由局方负责审定、认可的改装训练。一审法院认为，原告该主张与上述中国民用航空局答复意见不符，亦与本案查明的事实不符，一审法院对原告的该主张亦不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告徐建生与被告七彩云南通用航空有限责任公司的劳动合同于2017年9月5日解除；二、被告七彩云南通用航空有限责任公司于本判决生效之日起十五日内为原告徐建生出具解除劳动合同关系的证明，办理劳动人事档案、社会保险关系转移手续；三、被告七彩云南通用航空有限责任公司于本判决生效之日起十五日内依照民航管理部门的相关规定为原告徐建生办理或协助办理空勤人员体检档案、飞行技术履历档案等转移手续；四、被告七彩云南通用航空有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐建生工资5058.5元；五、被告七彩云南通用航空有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐建生解除劳动合同的经济补偿10326元；六、原告徐建生于本判决生效之日起十日内支付被告七彩云南通用航空有限责任公司有偿流动费2120000元；七、原告徐建生于本判决生效之日起十日内支付被告七彩云南通用航空有限责任公司机型改装费161113元；八、驳回原告徐建生的其他诉讼请求。本院经二审审理确认的事实除机型改装费的金额以外与一审确认的事实一致，故本院对一审确认的其余事实依法予以认定。对机型改装费的金额认定在下文予以评述。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人的上诉主张是否成立？本院认为：首先，二审中，双方对一审判决第一项、第二项、第三项内容均无异议，本院依法予以确认。其次，针对上诉人主张的工资差额问题，一审判决依据《谈话记录》及《七彩航空公司关于徐建生薪酬调整的通知》的内容认定双方调整工资基数及2016年10月20日至12月4日82485元工资用于暂抵赔偿款的事实认定并无不当，在此基础上一审法院根据上诉人实际出勤天数以变更的工资基数计算被上诉人未足额发放的工资为5058.5元的金额正确，本院予以确认。故上诉人的该项上诉主张不成立，本院不予支持。另外，基于上述关于工资的事实认定，一审以月工资10326元标准计算解除劳动合同的经济补偿金亦并无不当，本院予以确认。再次，对于有偿流动费、机型改装培训费的问题，一审判决对上诉人应当向被上诉人支付有偿流动费及机型改装培训费的认定正确，且论述理由充分详尽，本院在此不再赘述依法予以确认，但对于机型改装培训费的金额认定问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条规定：“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。”，被上诉人主张机型改装培训费243598元的证据中除机票、签证费及上诉人签字认可的两笔款项外，其余单据均为外文记载，被上诉人在二审中明确表示不能提供中文译本，上诉人亦对外文单据均不予认可，故本院认定机型改装培训费为上诉人的机票款11474元、签证费1900元及上诉人认可的两笔款分别为18576元及6380元，上述共计38330元，一审对此认定有误，本院予以纠正。因上诉人2016年10月至12月的工资82485元应抵扣赔偿款，故本院重新计算抵扣该款项后上诉人应当支付的金额为2120000+38330-82485=2075845元。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持，对一审判决计算有误的部分，本院予以纠正。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初5780号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，第五项，即：“一、原告徐建生与被告七彩云南通用航空有限责任公司的劳动合同于2017年9月5日解除；二、被告七彩云南通用航空有限责任公司于本判决生效之日起十五日内为原告徐建生出具解除劳动合同关系的证明，办理劳动人事档案、社会保险关系转移手续；三、被告七彩云南通用航空有限责任公司于本判决生效之日起十五日内依照民航管理部门的相关规定为原告徐建生办理或协助办理空勤人员体检档案、飞行技术履历档案等转移手续；四、被告七彩云南通用航空有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐建生工资5058.5元；五、被告七彩云南通用航空有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐建生解除劳动合同的经济补偿10326元；”；二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初5780号民事判决第六项、第七项、第八项，即：“六、原告徐建生于本判决生效之日起十日内支付被告七彩云南通用航空有限责任公司有偿流动费2120000元；七、原告徐建生于本判决生效之日起十日内支付被告七彩云南通用航空有限责任公司机型改装费161113元；八、驳回原告徐建生的其他诉讼请求。”;三、徐建生于本判决生效之日起十日内支付七彩云南通用航空有限责任公司有偿流动费2075845元；四、驳回徐建生的其他诉讼请求。二审案件受理费10元由上诉人徐建生承担。本判决为终审判决。审判长  王思予审判员  王 瑞审判员  杨 雪二〇一九年七月十一日书记员  罗 超