广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂01刑终344号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市良庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏斌，绰号“阿斌”，男，1968年1月28日出生于湖南省衡山县，汉族，小学文化，无业，住南宁市江南区。曾因犯盗窃罪，于2014年9月23日被南宁市江南区人民法院判处有期徒刑七个月；曾因犯非法持有毒品罪，于2018年1月24日被南宁市江南区人民法院人民法院判处有期徒刑一年八个月，刑期至2018年2月20日止。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年8月26日被南宁市公安局良庆分局刑事拘留，同年9月15日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人范骅，广西君鑫信和律师事务所律师，由南宁市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）方兴，绰号“阿兴”，男，1988年4月8日出生于广西横县，壮族，小学文化，打工，住广西横县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年8月21日被南宁市公安局良庆分局刑事拘留，同年9月15日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人黄琬津，广西双贺律师事务所律师，由南宁市法律援助中心指派。 原审被告人叶康，绰号“灵山仔”，男，1982年8月10日出生于广西灵山县，汉族，初中文化，打工，住广西灵山县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年8月26日被南宁市公安局良庆分局刑事拘留，同年9月15日被执行逮捕。现羁押于南宁市第三看守所。 广西壮族自治区良庆区人民法院审理良庆区人民检察院指控原审被告人苏斌、方兴、叶康犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月27日作出（2019）桂0108刑初59号刑事判决。原审被告人苏斌、方兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人（原审被告人）苏斌、方兴，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，依法决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定：2018年7月27日19时许，买毒人员黄某向梁某2（另案处理）购买海洛因，梁某2便联系被告人方兴购买，方兴拿到梁某2给的人民币550元后，于同日20时许去到南宁市江南区亭洪路31号19栋楼下，以500元的价格向被告人苏斌购买海洛因。苏斌从楼上将一小包海洛因扔给楼下的方兴，并让被告人叶康下楼向方兴收取500元毒资。后方兴按照梁某2的指示去到南宁市良庆区货店门前将海洛因交给黄某。交易完成后，二人被公安人员人赃并获。公安人员从黄某处缴获海洛因一小包（净重0.84克），从苏斌家中缴获海洛因两小包（分别净重0.26克、3.51克）、甲基苯丙胺一小包（冰毒，净重2.14克）。 被告人苏斌、叶康分别于2018年7月31日、8月10日被抓获归案。2018年8月1日被告人苏斌因吸食毒品被处以行政拘留十五日，后又被强制戒毒二年，同月26日因贩卖毒品被刑事拘留；2018年7月28日方兴因吸食毒品被处以行政拘留十五日，后又被强制戒毒二年，同年8月21日因贩卖毒品被刑事拘留；2018年8月11日叶康因吸食毒品被处以行政拘留十五日。 原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、抓获经过、户籍证明、扣押决定书、扣押清单、发还清单、称量、取样笔录、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书；证人黄某、梁某1的证言；被告人苏斌、方兴、叶康的供述与辩解；鉴定委托书、理化检验报告、现场检测报告书；手机提取笔录及照片、现场辨认笔录及照片、毒品称量照片等。 原判认为，被告人苏斌、方兴、叶康违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人叶康帮苏斌收取毒资，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人苏斌曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，从重处罚。被告人苏斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应该判处有期徒刑以上徒刑之罪，是累犯，应该从重处罚。被告人方兴归案后如实供述，认罪态度较好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条案、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人苏斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人方兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元；三、被告人叶康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。 上诉人（原审被告人）苏斌上诉称：1.其在公安机关的有罪供述是在不清醒的状态下作出的，其没有贩卖过毒品给方兴；2.微信转账100元是欠款，并非毒资；3.其家中缴获的毒品是其用于自己吸食的。综上，认为原判事实不清，其没有贩卖毒品，不构成犯罪。 苏斌的辩护人提出：1.同意苏斌的上诉理由；2.一审法院基于微信聊天记录即认定苏斌与方兴认识，证据不足；3.一审法院认定苏斌叫叶康收取方兴毒资的证据不足。综上认为一审认定事实错误，导致判决错误，请求本院在查明事实的基础上予以改判。 上诉人（原审被告人）方兴上诉称：1.对涉案的毒品，其中0.84克与其有关，从苏斌家中缴获毒品5.91克与其无关；2.其与苏斌的微信转款100元与本案无关，只能证明两人认识；3.其归案后如实供述罪行，认罪态度较好。综上认为原判量刑过重，请求轻判。 方兴的辩护人提出：1.一审认定方兴犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，方兴不构成贩卖毒品罪。2.若二审法院坚持认定方兴购买毒品罪，有如下辩护意见：①方兴主观恶性小，主观上仅有帮助朋友代购毒品，且没有从中牟利；②方兴涉嫌数额为0.84克，从苏斌家中查获的毒品5.91克与方兴无关；③方兴到案后如实供述、认罪态度较好，且方兴是初犯偶犯，此外还有立功情节；④一审判决后，方兴等三被告人退赃500元，依法可以从轻处罚；⑤若方兴构成贩卖毒品罪应对其判处十个月以下有期徒刑或者缓刑。 南宁市人民检察院出具书面意见认为：1.本案证据收集程序合法，内容客观并有关联性，可以作为定案依据；2.本案认定苏斌、方兴、叶康贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分；3.原审法院定性准确，量刑适当。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，原判据以认定本案事实的各项证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，二审期间，上诉人苏斌、方兴、原审被告人叶康以及辩护人均未提交新证据，故本院对一审认定的证据依法予以确认。 对于各方意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人苏斌及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，经查，首先，苏斌在侦查阶段的供述是侦查人员在办案场所合法取得，有同步录音录像予以证实，其供述和其他在案证据能够相互印证，可以作为定案依据；其次，上诉人苏斌、方兴与原审被告人叶康在侦查阶段的供述，共同证实2018年7月27日晚上方兴找苏斌买了500元毒品海洛因的事实，三人供述中关于毒品的种类、价格、交易地点、交接毒品以及收取毒资的方式等细节均吻合，且有苏斌与方兴的微信聊天截图等证据予以印证，方兴还能辨认出贩卖毒品给其的人就是苏斌，此外，公安人员还从苏斌住处查获了若干个透明小塑料袋、电子秤等交易毒品的常用物品，故在案证据能够确实、充分的证实苏斌贩卖毒品给方兴的事实；再次，苏斌是贩毒人员，对于从其住所查获的毒品海洛因和甲基苯丙胺均应认定为其贩卖毒品的数量。综上，一审判决认定苏斌构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，对于苏斌及其辩护人提出的苏斌不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见，不予采纳。 2.关于上诉人苏斌、方兴提出的微信转账100元，并非毒资的问题。经查，原判并未认定公诉机关指控的第一起犯罪事实，即苏斌与方兴的微信转款100元并未被认定为与本案有关的毒资。 3.关于上诉人方兴的辩护人提出的一审认定方兴犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足的问题。经查，证人黄某的证言、苏斌、方兴在公安机关的供述可以相互印证，黄某以600元的价格向梁某2购买毒品海洛因，梁某2以550元的价格向方兴购买毒品海洛因，方兴又以500元的价格向苏斌购买毒品海洛因，后方兴按照梁某2的安排把海洛因交给黄某，经过层层交易，方兴在这过程中赚取50元的差价。且方兴是在与黄某完成毒品交易后的现场被抓获的。此外，方兴在一、二审阶段，始终承认自己是贩卖毒品海洛因。综上，一审判决认定方兴构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，对于方兴辩护人的该辩护意见不予采纳。 4.关于上诉人方兴的辩护人提出的方兴主观恶性小，主观上仅有帮助朋友代购毒品，没有从中牟利的问题。经查，在案证据证实，苏斌主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品0.84克并从中牟利的行为，苏斌构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。故，对上诉人方兴的辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。 5.关于上诉人方兴的辩护人提出的方兴到案后如实供述、认罪态度较好，是初犯偶犯，还有立功等从宽量刑情节。经查，首先，原判对方兴到案后如实供述、认罪态度较好的从宽量刑情节已予以充分地考虑；其次，初犯偶犯并非法定量刑情节；最后，方兴向办案机关提供苏斌的住址属如实供述，不构成立功。故，对上诉人方兴的辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。 6.关于上诉人方兴的辩护人提出的一审判决后，方兴等三被告人退赃500元，依法可以从轻处罚的问题，没有事实与法律的依据，对上诉人方兴的辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）苏斌、方兴、原审被告人叶康违反国家毒品管理制度，明知是毒品而贩卖，其中苏斌与叶康共同贩卖毒品海洛因0.84克，苏斌单独贩卖毒品海洛因0.26克、甲基苯丙胺3.51克，方兴贩卖毒品海洛因0.84克，三人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一款、第四款的规定，构成贩卖毒品罪。苏斌与叶康构成贩卖毒品罪的共同犯罪，苏斌是毒品的所有人，负责联系买家，并商定交易毒品各项事宜，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；叶康受苏斌指挥，负责收取毒资，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。苏斌曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，应从重处罚；又曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上徒刑之罪，是累犯，应从重处罚。方兴归案后如实供述，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。 原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，针对本案上诉人及原审被告人所参与贩卖毒品的数量及地位作用等具体情况，本院对上诉人方兴以及原审被告人叶康的量刑予以调整。对于南宁市人民检察院的检察意见已予以充分考虑。依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2018）桂0108刑初59号刑事判决的第一项，即被告人苏斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五千元。 二、撤销广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2018）桂0108刑初59号刑事判决的第二项、第三项，即被告人方兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元；被告人叶康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。 三、上诉人（原审被告人）方兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年8月21日起至2019年9月19日止；罚金于判决生效后第二日起三十日内向广西壮族自治区良庆区人民法院缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）叶康犯贩卖毒品罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年8月26日起至2019年8月24日止；罚金于判决生效后第二日起三十日内向广西壮族自治区良庆区人民法院缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  赵秀贞 审判员  王肖虎 审判员  郑晓霞 二〇一八年七月二十三日 书记员  甘玉凤 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；