浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1380号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江大华建设集团有限公司。住所地：浙江省临安市锦城街道钱王大街**。统一社会信用代码：91330185143780622X（2/4）。法定代表人：陈小华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘同同，该公司法务。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司。住。住所地：安徽省合肥市双凤工业区一社会信用代码：91340100743065219J（1-5）。法定代表人：王军民，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓龙，北京中银(合肥)律师事务所律师。上诉人浙江大华建设集团有限公司（以下简称大华公司）为与被上诉人安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称鸿路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初8078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大华公司上诉请求：撤销一审判决第三项工期延误违约金400000元并依法改判；本案一、二审诉讼费用由鸿路公司承担。事实和理由：一、关于工期延误违约金的标准是否过高的问题。案涉合同约定工期延误违约金为5000元/天，工程结算总价高达10947931.26元，折算后每天为总价的万分之四点五，利率换算的话每年为百分之十六，这个标准远低于法律规定的最高标准，是合理的；二、一审降低工期违约金的理由不能成立。一审判决以施工过程中存在增加变更签证，增加天沟、气楼等工程量，以及未能按期支付工程款客观上会影响工期，因此酌情降低违约金至400000元。但根据工程联系单及签证单，涉及增加的天沟、气楼等工程量费用为42931.26元，占工程总价的千分之三左右，可以忽略不计，不能成为鸿路公司严重拖延工期的借口，以此来降低违约金对大华公司也不公平。另外，鸿路公司主张的利息损失是工程竣工后的工程款。案涉工程竣工日期为2014年9月18日，此时大华公司并未拖欠工程款。鸿路公司以此拖延工期借口站不住脚，一审以此降低违约金是不正确的；三、过度使用自由裁量权是对合同法意思自治原则的侵犯。双方当事人均是具有专业资质的施工企业，签订合同必然是充分协商的结果。一审未做充分论证、给出充分理由就单纯以增加工程量以及未按期支付工程款影响工期这两个不成立的理由，过度使用自由裁量权，大幅度调整降低违约金，严重侵犯了意思自治，极大损害了大华公司的合法权益。鸿路公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。鸿路公司向一审法院起诉请求：1.大华公司立即支付工程款921777.26元及利息损失202838.44元（以1549568.63元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2014年12月21日至2016年1月20日，以702818.63元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2016年1月21日至2017年1月20日，以921777.26元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2017年1月21日至起诉之日，款清息止），暂合计1124615.7元；2.案件诉讼费由大华公司承担。大华公司向一审法院反诉请求：一、鸿路公司支付涉案项目厂房一屋面渗漏维修费用151369.51元（其中已产生的维修费用为90000元，鉴定机构鉴定的维修费用61369.51元）及罚款122739.02元（最终以司法鉴定为准）；二、鸿路公司支付工期延误违约金1065000元；三、鸿路公司支付损失31755.81元；四、案件诉讼费由鸿路公司承担。一审法院认定事实：2013年9月22日，鸿路公司（合同乙方，承包方）与大华公司（合同甲方，发包方）就安德纳米新建厂区钢结构工程签订施工合同一份，合同约定：承包范围为安德纳米新建厂区厂房一工程中屋面钢结构及钢结构雨篷包工包料施工。合同开工日期暂定2013年8月30日（具体以甲方书面通知为准），竣工日期暂定2014年1月30日，合同总工期150日历天。合同包干总造价10905000元。通用条款13.1约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行……。通用条款26.3条约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。通用条款26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第34.4条约定，对于由于任何第三方针对承包方完工的工程质量原因所造成的人身伤害或死亡、财产损失而提出索赔或赔偿要求，而引起的、或与之相关联的责任和费用，由承包方处理和承担。专用条款23.2条约定，本合同价款采用固定价格合同，除经发包人认可的设计变更及材料变更外，固定总价不作任何调整。专用条款24条约定，发包人在收到承包人保函后7天内支付预付1600000元。专用条款26.1条约定，钢结构材料进场三分之一开始安装15天内支付合同总价20%，屋面板进场三分之一开始安装15天内支付合同总价25%，屋面板安装完成总量的90%支付合同总价的10%，全部完工付至合同总价80%，全部安装完成60天内钢结构验收，验收合格付至合同总价90%，竣工验收合格后付至决算合同总价的95%，余决算总价的5%为质量保修金，质保期2年（其中屋面防水为5年），竣工满一年后1个月内支付3%，竣工满两年后1个月内支付2%，无利息。发包人支付款项前，承包人必须提供同等数额的30%的建筑安装发票，70%为增值税发票，否则发包人有权暂停支付。专用条款35.1条约定，通用条款第26.4条约定发包人应承担的违约责任，发包人逾期支付工程进度款时，发包人有15天的免责宽限期，自第16天起，发包人应以迟延付款金额为基数、按同期同类银行贷款日利率按日向承包人支付违约金。无论因何种原因导致延迟付款，未经发包人书面同意，承包人均不得停工、拖工。发包人向承包人支付逾期进度款的0.03%每天的违约金。逾期支付期限达三十天以上的，承包人有权单方面停工。专用条款35.2条约定，若因承包人原因造成工期延误，每延误一天，承包人向发包人支付工期延误违约金5000元每天。专用条款35.2.8约定，承包人承诺施工过程中以及保修期内，屋顶不会漏水、漏雨，承包人在接到发包方通知后24小时内到场修复、解决。若承包人修复后仍未解决的，发包人有权委托第三方修复，由此产生的所有费用由承包人承担，发包人可以对承包人处以维修费2倍的罚款。合同签订后，鸿路公司组织人员进行施工。2013年9月29日，中信银行股份有限公司合肥分行针对涉案工程为鸿路公司向大华公司提供履约保函。涉案工程监理单位北京中联环建设工程管理有限公司出具的工作联系单对钢结构进场相关施工情况梳理如下：钢结构第一批预埋件2013年9月26日进场；2013年12月16日钢梁进场；2013年12月30日开始安装钢梁；……项目经理王体发从2014年5月4日开始到至今。2014年5月26日，大华公司向鸿路公司发送工程通知单，提出工程施工中需要整改的问题，并要求于6月20日前将钢结构屋面全部安装完成，6月30日前将雨棚全部安装完成。该通知单经王体发签字。在施工过程中，因工程量变更，双方确认新增工程费用为42931.26元，即工程结算总价为10947931.26元。截至鸿路公司起诉，大华公司共支付工程价款10026154元，具体工程款支付情况如下：2013年9月30日支付109404元；2013年10月21日支付1600000元；2014年1月14日支付500000元；2014年4月8日支付1500000元；2014年8月2日支付1970000元；2014年9月5日支付1000000元；2014年11月12日支付1100000元；2015年2月10日支付500000元；2015年2月17日支付400000元；2015年6月5日支付100000元；2015年8月26日支付300000元；2015年12月23日支付100000元；2016年2月1日支付200000元；2016年8月16日支付646750元。2016年5月20日，大华公司与鸿路公司针对涉案工程工程款结算、施工工期延误及漏雨维修费用等进行协商，并起草关于“安德纳米”项目相关事宜最终商谈协议一份，约定合同内结算价为10905000元、合同外增加变更签证为42931.85元，因工期延误、漏雨维修费用等鸿路公司承担320000元，工程最终结算价为10627931.85元，并约定了款项支付期限，同时约定商谈协议签订后原合同中关于工期延误、施工质量缺陷等存在的纠纷均已处理完毕等，后鸿路公司在上述协议上盖章，但大华公司未在该协议上盖章确认，双方未能达成协议。另查明，案外人安德纳米于2013年3月28日与大华公司签订施工合同，由大华公司总承包原告位于嘉兴开禧路、百云桥路的新建厂区，承包范围包括土建、水电安装、钢结构及室外附属工程。因工程质量问题，安德纳米于2016年12月2日向一审法院提起诉讼（案号为2016浙04**民初7048号）要求大华公司支付工程维修费及罚金。在该案审理中，一审法院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对涉案工程质量以及维修方法进行司法鉴定，同时委托禾城公司对维修方案的工程造价进行司法鉴定。禾城公司出具的鉴定意见书载明屋面修复方案费用为61369.51元。经询问鉴定人员，上述屋面修复方案的费用中确因钢结构未按规范施工造成漏水的费用为19462.72元，剩余41906.79元的修复费用是否与钢结构施工有关要看鸿路公司的施工范围是否包含防水卷材的施工。双方质证后一致确认防水卷材不属于鸿路公司的施工范围。同时，该案查明安德纳米新建厂区工程于2014年9月18日竣工，于同年12月20日通过验收，结论合格。经审理一审法院于2018年10月31日判决大华公司赔偿安德纳米工程维修费用1956245元、支付违约金500000元及鉴定费512264元。大华公司不服该判决提起上诉，该案尚在第二审程序审理中。另，鸿路公司庭后向一审法院出具情况说明，载明：因涉案工程欠款数额未能确定，鸿路公司承诺将按照法院判决的数额及合同约定向被告大华公司开具相应的发票。一审法院认为，本案中鸿路公司与大华公司签订的施工合同，系双方当事人真实意思表示，且未违法法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方应遵照执行。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、鸿路公司主张未付工程款的付款条件是否成就及逾期付款利息损失是否成立；二、大华公司主张鸿路公司承担维修费用是否成立；三、大华公司主张的工期延误违约金是否成立；四、大华公司是否可要求鸿路公司赔偿损失。关于焦点一，鸿路公司承包的钢结构工程已竣工满两年且验收合格，根据施工合同约定，工程款支付时间已届至。双方对于尚欠工程款的金额无异议，大华公司辩称鸿路公司未按照合同约定提供发票，故付款条件未成就。一审认为涉案工程在2014年12月20日竣工验收后也早已向业主交付使用，工程竣工后双方曾就工程款结算、工期延误、漏雨维修费用的承担等进行协商，在双方达成一致意见之前鸿路公司客观上也无法就剩余工程款开具发票，现双方未能就上述事项达成意见，鸿路公司提起诉讼，并承诺将按照最终应付工程款金额向大华公司开具相应的发票，故对于鸿路公司要求大华公司按照合同约定及实际施工签证支付剩余工程款921777.26元的诉讼请求，予以支持。大华公司可在支付工程款的同时要求鸿路公司开具相应发票。双方约定了工程款的支付时间及逾期支付需承担的违约责任，现鸿路公司据此主张逾期付款违约金，并要求大华公司自2014年12月21日开始以欠付工程款为基数分段计算逾期付款利息损失，由于双方约定工程款分期支付，故应以最后一笔款项到期日作为工程款及逾期付款违约责任诉讼时效的起算点。工程于2014年12月20日竣工验收，故按照合同约定最后一笔质保金支付时间应为2017年1月20日前，现鸿路公司于2018年11月提起本案诉讼，要求大华公司一并支付未付工程款并承担逾期付款利息等主张，未超过诉讼时效，应予以支持。其中921777.26元工程款，由于鸿路公司未能按照合同约定先行向大华公司开具发票，故该部分对应的逾期付款利息，不予支持。关于焦点二，大华公司提供的工程造价鉴定意见书系一审法院在另案中依法委托专业的鉴定机构所出具，程序合法，对该鉴定意见予以认定。对于鉴定意见书确定的“屋面修复方案”的费用，经咨询制作该鉴定意见的造价人员，确定“屋面修复方案”的费用即针对钢结构施工部分，同时明确修复费用61369.51元中的19462.72元应系由鸿路公司施工的工程质量问题所引起，故按照双方合同约定该部分费用应由鸿路公司承担；对于超出该部分的其他修复费用以及大华公司主张的其已实际产生的维修费用90000元，大华公司并未就相关费用的发生以及该费用与鸿路公司的施工存在关联性进行举证，故对于大华公司要求鸿路公司承担相应费用的主张，不予支持。对于大华公司依据合同专用条款35条第2款第8项的约定要求鸿路公司承担维修费用2倍的罚款，该违约责任的承担前提系经通知到场修复且修复后仍未解决问题，本案大华公司并未举证其已先期通知鸿路公司履行维修义务并且经维修后问题仍然存在等，故对于大华公司据此要求鸿路公司承担违约责任的主张，缺乏依据，不予支持。关于焦点三，施工合同约定工程工期为150天，双方在庭审中均认可竣工时间为2014年9月18日，对于开工时间双方存在争议，大华公司主张应以监理日志记录的钢结构第一批预埋件进场的时间即2013年9月26日为开工时间，鸿路公司认为合同约定钢结构材料进场三分之一开始安装15日内支付合同总价20%，而大华公司在2014年1月14日支付500000元，因此主张开工时间为2013年12月30日。一审认为，监理单位作为对工程实施监督管理的机构，在双方均未提供开工报告或开工通知等的情况下，对于本案涉案工程的开工时间确定以监理记录确定的时间为准即开工时间为2013年9月26日。通过上述论述可知，鸿路公司的实际施工时间已远超合同约定，双方曾于2016年5月20日就逾期竣工鸿路公司需承担的责任等事项进行过协商，故现大华公司主张鸿路公司承担逾期竣工违约责任并未超出诉讼时效，对于大华公司要求其支付工期延误违约金的诉请，应予以支持；鉴于双方合同约定的违约金过高，酌情予以调整，同时考虑到施工过程中存在合同外增加变更签证，增加天沟、气楼等工程量，以及大华公司未能按期支付工程款客观上会影响工期等情形，酌情确定由鸿路公司支付大华公司工期延误违约金400000元。关于焦点四，（2016）浙0402民初7048号案件由于大华公司不服该判决，该案尚在二审审理中，大华公司作为损失计算依据的违约金数额并不确定，且大华公司也未实际支出，故对于大华公司以此判决计算出的损失金额不予支持。大华公司可待违约金金额确定后另行主张。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、大华公司支付鸿路公司工程款921777.26元及利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，分别以1549568.63元为基数自2014年12月21日计算至2016年1月20日，以702818.63元为基数自2016年1月21日计算至2017年1月20日）；二、驳回鸿路公司的其他诉讼请求；三、鸿路公司支付大华公司维修费用19462.72元及工期延误违约金400000元；四、驳回大华公司的其他诉讼请求。上述履行事项，均于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取7461元，由鸿路公司负担448元，大华公司负担7013元；反诉案件受理费减半收取8569元，由大华公司负担5947元，鸿路公司负担2622元，于判决生效后七日内交纳。双方在二审中均未提交新的证据。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，因大华公司主要针对一审判决中关于工期延误违约金部分提起上诉，故二审仅就此进行审查。关于违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。可见，违约金当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。上述规定明确法院在进行违约金调整时应考虑的各种因素，也指明了审查的重点应当以实际损失为基础。也就是说，我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为基本原则，同时还应兼顾其他因素。本案中，一审根据鸿路公司的请求对违约金进行了调整，酌定由鸿路公司支付大华公司工期延误违约金400000元。主要基于施工过程中存在合同外增加变更签证，增加天沟、气楼等工程量，以及大华公司未能按期支付工程款客观上会影响工期等情形而进行的综合考虑。二审中，大华公司对增加工程量以及迟延支付工程款等事实并无异议，仅认为不会对工期造成影响且鸿路公司未提出工期顺延的申请。而增加工程量以及迟延支付工程款，客观上会对工期造成一定影响；大华公司仅以鸿路公司未提出申请而主张工期不能顺延，理由也不能成立。何况，因大华公司并未履行书面通知义务，双方对具体开工时间存在争议；大华公司早已与业主就“安德纳米”项目进行了结算，业主也未向其主张工期延误违约责任，也就是说大华公司并未因鸿路公司工期延误造成实际损失。双方诉前也对工程款结算、工期延误及维修事项进行过协商，对违约责任亦有所预期。故一审酌定的工期延误违约金系综合衡量的结果，在自由裁量权正当行使的范围，尚属合理，二审不再调整。综上，大华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由浙江大华建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年七月四日书记员  赵婉沁