河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终2198号上诉人（一审被告）：程子飞，男，汉族，1978年4月23日出生，住址河南省商城县。被上诉人（一审原告）：朱大学，男，汉族，1974年2月14日出生，住址河南省商城县。被上诉人（一审原告）：程有家，男，汉族，1967年2月7日出生，住址河南省商城县。被上诉人朱大学、程有家的共同委托诉讼代理人：陈家东，商城县司法局李集司法所法律工作者。上诉人程子飞因与被上诉人朱大学、程有家合伙协议纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2018）豫1524民初3550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程子飞，被上诉人朱大学以及被上诉人朱大学、程有家的共同委托诉讼代理人陈家东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人程子飞上诉请求:一、撤销一审判决。二、发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。三、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、该案程序违法，应当依据先刑后民的原则，中止审理。且应当在双方清算后并追加被告后，再予以审理。但是一审却直接判决，系程序违法。因此应当依法发回重审。1、该案并非为合同纠纷，而是双方合伙期间的纠纷，系合伙纠纷，这在一审中也予以认定。但双方没有进行清算，因此应当依法驳回。2、该案应当中止审理。由于实际收款人张健现涉嫌诈骗罪正处于侦查阶段，依据《民事诉讼法》第一百三十六条，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，以先刑后民原则应当先中止审理本案。待所涉及刑事案件审结后，依据查明的事实予以审理。现所涉及刑事案件并未审结。3、该案所涉款项系本案利害关系人张健实际非法占有，因此应当将张健列为被告，而原告未列，系遗漏被告，因此应当依法追加，如原告不予追加，则免除被告返还责任。二、认定事实不清，导致适用法律错误。1、该案一审认定双方系合伙关系是正确的，但是却按照被上诉人的出资确认双方持股各为50%是错误的。该案持股系上诉人以寻求工程项目、劳务管理、各方协调及前期投入的资金为出资持有50%股份，而两被上诉人以资金作为出资持有50%股份，两被上诉人在50%的范围内再按照各自的出资资金持股。这在《合伙协议》内容：其中朱大学和程有家按出资分配。因此没有注明上诉人实际的资金分配股份。因此保证金的损失不应当由上诉人返还。2、上诉人并未收取被上诉人的保证金。第一、上诉人仅系该案保证金的经手人，其并未占有使用，保证金系由应当追加的被告张健收取。第二、上诉人并未收到被上诉人现金款，因为被上诉人资金紧张，无奈均由上诉人垫付。因此也不应当由上诉人返还该款，且被上诉人无合法有效证据证明其实际数额。3、上诉人为双方的合作项目共缴纳115万元，这通过银行转账记录及张健出具的收条予以证明。综上，该案不应当由上诉人承担还款责任。要求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人朱大学、程有家辩称，一、上诉人上诉称该案一审判决程序违法的理由是错误的。本案上诉人与工程发包人张健虽然涉嫌合同诈骗，公安机关已立案侦查，但本案一审判决上诉人应返还原告的60万元款，并未涉及上诉人与工程发包人张健涉嫌诈骗一案的涉案金额，上诉人向工程发包人交纳保证金只是80万元，该80万元保证金应有上诉人自己应交纳50%股份份额的40万元，被上诉人两人只应承担80万元的50%份额的40万元，一审在判决书中已示明扣除被上诉人应交纳的40万元保证金后，还应返还多收被上诉人的60万元，该款是上诉人实际收取被上诉人两人100万元工程保证金，减去答辩人应承担的份额40万元后应返还多收取的60万元。因此一审判决金额并不涉及上诉人陈述的所谓刑事案件的涉案金额，程序无违法之说。二、在该案审理前，上诉人对与被上诉人之间的合伙事宜包括工程概况交纳保证金的数额等信息，全部对答辩人隐瞒事实真相，直至该案一审庭审时，从上诉人举交的相关证据，答辩人才知道工程发包方收取了保证金只是80万元，而上诉人违反合伙人应诚实信用的原则，向答辩人虚构需交工程保证金200万元，两答辩人50%的股份份额应交纳100万元，所以向上诉人收取100万元的保证金，而且在完全隐瞒答辩人一切信息的情况下，私自一人在不做任何有效调查的情况下，草率与所谓工程发包方签订虚假合同，并交纳80万元所谓工程保证金，使答辩人遭受不应有巨大经济损失，按照法律规定，答辩人待涉嫌合同诈骗人张健的刑事案件审结后，将依法对上诉人及相关人员追偿不应有的损失，所以上诉人的第一项上诉理由程序违法应中止审理，追加被告等理由均不能成立。本案判决金额并不涉及上诉人被诈骗的金额，上诉人涉嫌被诈骗金额已被一审认定后并在判决时已扣除。三、上诉人上诉的第二项理由是一审认定事实不清，适用法律错误的理由也不能成立，该上诉理由错误。上诉人在上诉状中称一审认定原、被告双方系合伙关系是正确的，那么上诉理由又是一审认定事实不清，完全是自相矛盾，本案原、被告之间是合伙关系，原、被告及一审都已确认均无异议，何来认定事实不清。双方合伙出资及持股比例在原、被告二人签订的合伙协议中写得很清楚，上诉人没有任何不出资的理由，既然是合伙关系，那么出资比例、盈余分配按照合伙关系的相关法律规定，合伙人之间必须按股份份额进行出资，按上诉人的理由是出资亏损与风险由其他合伙人承担，自己坐享其成，既不出资，也不承担风险，该理由目前在我国任何法律中是找不到该规定的。四、上诉人上诉称自己没有收到答辩人的保证金，完全是不顾事实，答辩人交纳给上诉人的保证金，均有上诉人自己亲笔出具的收条，事实清楚，证据充分，且收取的金额是100万元，而上诉人向所谓工程发包人张健交纳的工程保证金只是80万元，以此可见上诉人无任何诚实信用可言，也应和张健一样构成诈骗，除答辩人应承担交纳80万元保证金50%股份份额的40万元外，上诉人多收答辩人的60万元必须无条件返还给答辩人，上诉人无任何理由不返还多收取两答辩人的60万元。五、上诉人还在上诉状中称，双方是合伙关系，没有进行清算这一理由。双方合伙关系尚未实际进行，因上诉人个人行为被骗，合伙工程尚未进行，何来账目没有进行清算。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求，依法维持原一审判决。被上诉人朱大学、程有家向一审法院起诉请求：1、判决被告返还保证金100万元，并从2015年11月4日起按照同期银行贷款利率支付利息至还清欠款之日止；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年11月份，江苏地基工程有限公司第一项目部与被告程子飞签订了杭州庆春广场地下空间开发项目工程合作协议书，将该项目的土石方工程承包给被告（合同日期被更改为2015年5月21日），双方并签订了保证金协议，约定由被告交纳土石方保证金800000元，于2015年11月4日前支付。后被告程子飞先后将800000元交给了江苏地基工程有限公司第一项目部“负责人”张健。2015年11月4日，原告朱大学、程有家与被告程子飞签订协议：三人共同拥有杭州庆春门地下空间开发土地合同权，经三人协商达成协议，按股分配，朱大学、程有家持本工程的50%的股权，其余由程子飞持有，其中朱大学、程有家按出资分配，朱大学出资600000元，程有家出资200000元比例分配。协议当日，原告朱大学分两次交给被告保证金800000元（一次500000元，一次300000元），原告程有家交给被告保证金200000元。后被告程子飞实际未能承包到该工程。2017年7月4日，张健因涉嫌合同诈骗被奉贤公安局刑事拘留。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中原告朱大学、程有家与被告程子飞签订协议，三人共同拥有杭州庆春门地下空间开发土地合同权，按股分配，其中被告程子飞持股50%，二原告共同持股50%（具体股份按照出资比例分配）。二原告与被告已构成合伙关系，根据法律规定，合伙人员的经营活动，由全体合伙人共同承担民事责任。被告程子飞与张健签订了承包合同及保证金协议，并交纳了800000元保证金（根据被告程子飞提交的银行打款明细，证实被告在2015年11月4日前后分多次缴纳了保证金），后张健因涉嫌合同诈骗被公安机关刑事拘留，本案的当事人也未能实际取得工程项目。根据原、被告签订的合伙协议，该已缴纳的800000元保证金中，应当视为被告程子飞缴纳了400000元，原告朱大学、程有家合计缴纳400000元。本案中，被告程子飞实际收取原告朱大学、程有家保证金合计1000000元，超出实际投资部分，被告程子飞应当返还给二原告。故被告程子飞应当返还二原告600000元。被告程子飞辩称除去800000元保证金外，还有其他杂项开支，但未向法庭提供证据证明，一审不予支持。被告程子飞辩称其未收到二原告缴纳的1000000元保证金，二原告向法庭提交了被告出具的保证金收到条，并在庭审时申请证人出庭作证，可以证实二原告的款项来源，应当认定被告程子飞实际收到了二原告的保证金。被告程子飞主张其与二原告系合伙关系，并提交了三人签订的协议复印件，协议原件被二原告抢走。二原告辩称不属实，协议书系虚假的，经法院调查证实，2016年7月14日，被告程子飞曾向商城县公安局报警称双方于2015年11月4日签订的一份协议被二原告抢走，故可以认定二原告与被告实际签订了该协议，对被告程子飞该项主张，一审予以支持。因原告未能向法庭提供证据证明双方约定了利息，故对二原告的利息主张，一审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47条规定，并经一审法院审判委员会讨论决定判决：一、被告程子飞于判决生效之日起三十日内返还原告朱大学、程有家款600000元；二、驳回原告朱大学、程有家的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由原告朱大学、程有家承担5520元，被告程子飞承担8280元。二审中，上诉人程子飞提供《合作协议》、《收条》以及《银行卡账户交易明细》，用于证明上诉人程子飞是与郭炜、李文华签订的《合作协议》，上诉人程子飞不是真正的收款人，只是案涉款项的经手人。被上诉人朱大学、程有家质证称，《收条》的真实性无法考证，就算是真实的，《收条》显示的金额是贰拾万元，与本案的金额相差较大，对本案起不到任何作用；《合作协议》是上诉人程子飞与李文华签订的，与本案无关；《银行卡账户交易明细》与本案没有关联性。二审审理查明的案件基本事实与一审一致。本院认为，上诉人程子飞与被上诉人朱大学、程有家签订的《协议》，约定三人共同拥有杭州庆春门地下空间开发土地合同权，按股分配，上诉人程子飞持案涉工程50%的股权，被上诉人朱大学、程有家持案涉工程50%的股权（按出资分配），三人依法成立个人合伙法律关系，后被上诉人朱大学、程有家交纳100万元保证金给上诉人程子飞，该事实有上诉人程子飞出具的保证金收条、出庭证人证言等相关证据在卷佐证，应予认定。在上诉人程子飞未取得合伙开发项目的情况下，被上诉人朱大学、程有家交付给上诉人程子飞的保证金依法不能视为合伙财产，因此在上诉人程子飞未能充分举证证明合伙体有实际开展案涉工程项目运作且存在合伙体出现盈亏的情况下，依据合同的相对性原理，上诉人程子飞负有向被上诉人朱大学、程有家返还保证金的义务。综上所述，上诉人程子飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人程子飞负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  吴 斌审判员  吕树利二〇一九年七月九日书记员  刘 唱