文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终891号上诉人（原审被告）：深圳市德朗能电子科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新区南区粤兴一道8号香港城市大学产学研大楼601-602室。法定代表人：杨洪雁，总经理。委托诉讼代理人：翁治林，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：方晓龄，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：余金石，男，汉族，年月日出生，身份证住址：。委托诉讼代理人:朱霞，广东普罗米修律师事务所律师。委托诉讼代理人:任宝新，北京路浩律师事务所律师。上诉人深圳市德朗能电子科技有限公司（以下简称德朗能公司）因与被上诉人余金石侵害外观设计专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2018)粤03民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。德朗能公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由余金石负担。主要事实和理由：（一）德朗能公司补充提交的采购合同、转账证据、发票、供货方外观设计专利权证明等证据证明被诉产品具有合法来源，德朗能公司采购被诉产品后作为礼品内部分发，剩余产品在网络销售，德朗能公司对采购产品打商标是正常的企业品牌使用与宣传行为，未实施制造行为。（二）余金石曾经放弃过涉案专利权，后来又恢复权利，并且其并未实施涉案专利，没有在市场上销售涉案专利产品，即使构成侵权，被诉行为也未对权利人造成任何损失，德朗能公司不应承担赔偿责任。德朗能公司销售被诉产品总量仅24个，所得利润仅552元，一审判赔金额过高。被上诉人余金石答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。余金石向一审法院起诉请求判令：1.判令德朗能公司立即停止对余金石专利权（ZL201530122856.1)的侵权，立即停止制造、销售、许诺销售侵权行为，赔偿余金石经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币30万元；2.判令德朗能公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院组织当事人进行了证据交换。经庭审质证，认证如下：一、当事人争议的证据，一审法院认定情况余金石证据1：关于《国家知识产权局专利证明》，2018年8月10日，由国家知识产权局出具，证明该专利已颁发专利证书，专利证书号3366240号，发明名称为移动电源（LED灯），专利申请日为2015年4月30日，授权公告日为2015年9月2日，专利号为201530122856.1，授权公告号为CN303357894S，专利权人为余金石，分类为13-2。2018年8月14日，由国家知识产权局出具，证明本证明附件与国家知识产权局专利申请文档中的存档文件一致，专利号为201530122856.1，授权公告号为CN303357894S。关于《外观设计专利公告文本》，外观设计产品的名称为移动电源（LED灯），本外观设计产品主要用于电子产品充电和照明，本外观设计产品的设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片或照片是主视图，右视图与左视图对称，省略右视图。该《国家知识产权局专利证明》有原件，系权利证据；该《外观设计专利公告文本》系公开文本，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。余金石证据2：关于《国家知识产权局专利证明》，2018年7月25日，由国家知识产权局出具，证明本证明附件与国家知识产权局专利申请文档中的存档文件一致，专利号为201530122856.1，文件名称为外观设计专利权评价报告。关于《外观设计专利权评价报告》，2016年3月9日，由国家知识产权局出具，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。上述证据有原件，系证明权利有效证据，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。余金石证据3：关于《专利登记簿副本》，2018年3月27日，由国家知识产权局出具，专利号为201530122856.1，专利权终止原因为未在期限内缴纳或缴足年费，专利权终止日期为2017年4月30日，专利权恢复登记日期为2018年2月8日。专利普通实施许可合同备案号2018440020022，许可期限起始日为2018年1月10日，许可期限终止日为2025年4月29日，许可备案生效日为2018年3月22日。关于《专利登记簿副本附页》，2018年3月27日国家知识产权局出具，第4年度年费已缴纳。关于《国家知识产权局专利收费收据》，余金石最近一次缴纳专利年费，时间为2018年1月29日，缴纳专利年费人民币135元。上述证据有原件，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。余金石证据4：关于《专利实施许可合同备案证明》（备案号为2018440020021），专利申请号为2015301228561，专利名称为移动电源（LED灯），许可人为余金石，被许可人为深圳市曼格工业产品设计有限公司，许可种类为普通许可，许可费总计为人民币15万元，专利有效期为2025年4月29日，许可合同有效期为2018年1月15日至2025年4月29日，备案时间为2018年3月22日。该证据有原件，但无实际支付单据等相印证，一审法院予以综合考虑。余金石证据5：关于宣传资料，其上记载有“电毒菇M1”图片及其参数。参数显示：电池类型为18650*3，输入为DC5V-1.5A，输出为DC5V-2.1A，额定容量为3.6V/8000Mah,充电时间约2.1充电器6（h）,产品尺寸为128*73*73mm，重量为210g。该证据无原件，一审法院不予采纳。余金石证据6：关于苏宁易购网页打印件，其上记载有，“创意充电宝蘑菇灯时尚生日礼物LED小夜灯移动充电宝”，价格为人民币72元，品牌为致源。该证据无原件，一审法院不予采纳。余金石证据7：关于德朗能公司工商登记信息打印件，如下：深圳市德朗能电子科技有限公司，统一社会信用代码91440300724746510L，法定代表人为杨洪雁，类型为有限责任公司，注册资本为5650万人民币，成立日期为2000年11月26日，营业期限自2000年11月26日至2020年11月26日，登记状态为存续（在营、开业、在册），住所地为深圳市南山区高新区南区粤兴一道8号香港城市大学产学研大楼601-602室，经营范围包括电池及电池相关产品、电子产品的研发及销售，五金交电、日用品、橡塑制品、通讯器材及周边产品、办公用品、照明电器、照相器材、电线电缆、航模与海模及周边产品的销售，经营进出口业务，经营电子商务，个人护理美妆工具及相关周边产品，电子烟及相关产品，户外产品。该证据系公开文本，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。余金石证据8：关于德朗能公司商标信息打印件，商标“”，注册号为21413265，申请日期为2016年9月26日，国际分类为第九类，商品/服务为可充电电池，机动车辆用充电装置，电池，电池充电器;移动电源（可充电电池），蓄电池，太阳能电池，为电动车辆提供动力的充电电池，锂离子电池;高压电池，申请人名称为德朗能公司，地址为广东省深圳市南山区高新区南区粤兴一道8号香港城市大学产学研大楼601-602室，专用权期限为2017年11月21日至2027年11月20日。商标“”，注册号12073339，申请日期为2013年1月21日，国际分类为第九类，商品/服务为太阳能电池;手机电池，蓄电池，电池，照明电池，电池充电器，手电筒电池，电池极板，对讲机电池，运载工具用蓄电池，申请人名称为德朗能公司，地址为广东省深圳市南山区高新区南区粤兴一道8号香港城市大学产学研大楼601-602室，专用权期限为2014年7月14日至2024年7月13日。该证据系公开文本，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。余金石证据9：关于（2018）鄂楚信证字第9140号《公证书》，2018年3月6日，余金石的委托代理人杨丹向湖北省武汉市楚信公证处申请保全证据公证。同日，余金石的委托代理人在该处公证员及其工作人员的见证下，由余金石的委托代理人操作电脑，进行网页证据保全，如下：打开360安全浏览器，在地址栏中输入www.1688.com，输入“蘑菇移动电源”并搜索，见相关界面，如下：点击第1页第一排左边数第三张图片的“深圳次世代创意节能led蘑菇灯660…深圳市德朗能电子…”，店铺经营者显示为德朗能公司，产品名称为深圳次时代创意节能led蘑菇灯6600mahUSB充电移动电源定制批发，价格为人民币68元；被诉侵权产品图片；余金石委托代理人通过阿里旺旺与德朗能公司订购被诉侵权产品样品2个，余金石委托代理人通过支付宝向德朗能公司提供的支付宝账号（15920082348黄丽芳）支付人民币138元。2018年3月15日，在该公证处收到快递包裹1个（圆通速递，运单号码为700420611851），由余金石的委托代理人进行拆封，并对包裹及包裹内的物品拍照后交该处公证员及其工作人员封存，封存后交申请人收取。其中照片中显示：寄件人为电商部（刘雪立），寄件单位为德朗能公司，电话号码为，收件人为杨丹，收件地址为湖北省武汉市武昌区水果湖街道横路水果湖广场B座二楼。湖北省武汉市楚信公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。2018年5月28日，湖北省武汉市楚信公证处出局了上述《公证书》。该证据系公证文本，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。余金石证据10：关于（2018）鄂楚信证字第9365号《公证书》，2018年3月4日，余金石的委托代理人杨丹向湖北省武汉市楚信公证处申请保全证据公证。同日，余金石的委托代理人在该公证处公证员及其工作人员的见证下，由余金石的委托代理人操作电脑，进行网页证据保全，如下：打开360安全浏览器，在地址栏中输入www.baidu.com,输入“深圳市德朗能电子科技有限公司”并搜索，见相关界面，点击“DLG次世代深圳市德朗能电子科技有限公司”，见相关界面，点击“次世代商城天猫商城”，见相关界面，点击天猫店铺里面的标题“移动电源”，“次世代创意节能led蘑菇灯USB充电移动电源宝宝喂奶小夜灯”，见相关界面，输入账户密码，点击“立即购买”，见相关界面，记载如下：被诉侵权产品图片；店铺名称为次世代数码旗舰店，产品名称为次世代创意节能led蘑菇灯USB，产品金额为人民币68.8元，运费为人民币8元，实付款为人民币76.8元，收货地址为湖北省武汉市武昌区水果湖街水果湖横路水果湖广场B座二楼，收货人为杨丹，电话号码为。2018年3月9日，在该处收到快递包裹一个（圆通速递，运单号码为200529690970），由余金石的委托代理人进行拆封，并对包裹及包裹内的物品拍照后交该处公证员及其工作人员封存，封存后交申请人收取。其中照片中显示：寄件人为电商部（刘雪立），寄件单位为德朗能公司，寄件地址为深圳市南山高新南区粤兴一道8号香港城市大学产学研大楼601，电话号码为，收件人为杨丹，收件地址为湖北省武汉市武昌区水果湖街道横路水果湖广场B座二楼。湖北省武汉市楚信公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。2018年5月30日，湖北省武汉市楚信公证处出局了上述《公证书》。该证据系公证文本，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。余金石证据11：关于网站备案信息查询，ICP备案主体信息记载如下：备案/许可证号为粤ICP备16040279号，主办单位名称为德朗能公司，审核通过时间为2018年1月9日，主办单位性质为企业。ICP备案网站信息记载如下：网站名称为德朗能，网站负责人姓名为杨洪雁，网站备案/许可证号为粤ICP备16040279号-1，网站首页网址为www.dlgbattery.com，网站域名为dlgbattery.com，dlgbattery.cn。该证据系公开文本，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。德朗能公司抗辩证据1：关于对比文献3，《外观设计专利公告文本》，外观设计产品名称为蘑菇形荧光笔（BS-608），申请日为2012年3月21日，申请号为201230070253.8，授权公告日为2012年10月24日，授权公告号为CN302143721S，专利权人为施忠，分类为19-06，该抗辩证据虽符合现有设计抗辩的时间要件，但该抗辩证据分类为19-06，而被诉侵权产品分类为13-02，两者属于不同种类产品，一审法院不予采纳。德朗能公司抗辩证据2：关于截图，百度一下搜索框中显示“小蘑菇灯移动电源”，该结果页面显示有蘑菇样的音箱图片，公开日为2014年1月1日；关于网页打印件，产品名称为蘑菇灯移动电源，价格129元，附有产品图片；关于视频，已当庭播放，与截图、网页打印件一致。上述抗辩证据系自行打印件，所显示公开日属于孤证且属于电子数据，真实性不予确认，一审法院不予采纳。德朗能公司抗辩证据3：关于《采购单》，采购方为德朗能公司，地址为深圳市南山区高新区南区粤兴一道8号香港城市大学产学研大楼601-602，电话号码为，传真号码为，供应商为深圳市赛特优品科技有限公司，日期为2016年9月1日，联系人为曾辉平，订单号码为POORD003581，电话号码为，传真号码为，货号为13.18.01.018和13.15.01.018，商品名称为蘑菇灯DLG-M1，数量分别为20台，共计40台，单价为人民币45元，总金额为人民币1800元，交期为2016年9月4日，签订地点为德朗能公司，付款方式为货到付款，批准人为方晓龄，其签名上加盖有不清晰的印章（不清晰），供应商确认人为刘南，其上加盖有“深圳市赛特优品科技有限公司”的印章，交货地点为深圳市南山区高新区南区粤兴一道8号香港城市大学产学研大楼601-602，联系人为方晓龄，联系电话为13510443183。关于《送货单》，送货单号为20160903001，客户名称为德朗能电子，客户为李义龙，电话号码为，送货日期为2016年9月3日，客户地址为南山区高新区南区粤兴一道8号香港城市大学产学研大楼601-602，送货方式为优速518146563392，物料编码为蘑菇灯成品，颜色为白20个木纹20个，单位台，数量40个，单价为人民币45元，总金额为人民币1800元，PO/备注为POROO3581，其上加盖“深圳市赛特优品科技有限公司”的印章，收货单位经手人为方晓龄代收，其上加盖有德朗能公司的采购专用章。关于《转账回单》，付款人户名为杨洪雁，账号为6214********3672，收款人户名为晏静，账号为6222601310034565838，交易日期为2016年9月5日，转账汇款金额为人民币1800元，交易类别为网银实时汇款，交易状态为成功，回单流水号为PI16090517462209，其上加盖有招商银行股份有限公司电子回单专用章。关于《账号证明》，案外人赛特优品科技有限公司的工行账号为，开户行为东环支行，账户户主为刘南，电话号码为，交行账号为，开户行为深圳振华支行，电话号码为，建行账号为，开户行为深圳翠园支行，电话号码为，民生银行账号为，开户行为龙华支行，农行账号为，开户行为梅龙支行，支付宝账号为。关于《购销合同》，购方（甲方）为德朗能公司，地址为深圳市南山区高新区南区粤兴一道8号香港城市大学产学研大楼601-602，联系人为方晓龄，联系电话为13510443183，供方（乙方）为案外人深圳市赛特优品科技有限公司，地址为深圳市龙华新区富泉新村清湖名苑A栋1905，联系人为曾辉平，联系电话为18621093232，购销货品品名为蘑菇灯移动电源DLG-M1，数量为40个，单价为人民币45元，金额为人民币1800元，备注栏有产品图片一张，日期显示空白。关于《营业执照》，注册号为440307108419560名称为案外人深圳市赛特优品科技有限公司，企业类型为有限责任公司，住所为深圳市龙华新区富泉新村清湖名苑A栋1905，法定代表人为晏静，成立日期为2013年11月29日。关于《外观设计专利证书》（证书号第3646048号），外观设计名称为“小台灯（M1）”，申请日为2015年11月17日，授权公告日为2016年4月13日，专利号为ZL201530460012.8，专利权人为荣骏。关于《实用新型专利证书》（证书号第5914675号），实用新型名称为“蘑菇灯移动电源”，申请日为2016年6月1日，授权公告日为2017年2月8日，专利号为ZL201620521606.4，专利权人为荣骏。上述抗辩证据与被诉侵权产品上以及外包装箱上标识的事实不符，一审法院不予采纳。德朗能公司抗辩证据5：关于网页打印件，案外人深圳市旭兴源电子有限公司出售的“蘑菇灯移动电源新款小夜灯创意台灯充电宝礼品定制LOGO厂家直销”，1-99个单价为人民币30元，100-4282个单价为人民币28元，≥4283个单价为人民币22元；深圳市龙晟世纪科技有限公司出售的“2017年移动电源蘑菇I小台灯充电宝6000毫安可定制双面激光LOGO”，≥100套单价为人民币42元；深圳市泰尔康电子有限公司出售的“新款创意礼品快充8000毫安蘑菇灯移动电源充电宝批发套料”，5-499个单价为人民币20元，≥500个单价为人民币19元；宝丰达电子有限公司出售的“小蘑菇移动电源音箱新款小台灯充电宝礼品可爱迷你手机应急充电器”1000-4999台单价为人民币32元，5000-9999台为人民币31元，≥10000台单价为人民币22元；深圳市亿合泰科技有限公司出售的“（厂家直销）蘑菇灯移动电源带LED小夜灯多功能充电宝8000毫安”，≥50个，单价为人民币43元；深圳酷逊科技有限公司出售的“品牌智能移动电源台灯二合一蘑菇灯护眼灯礼品订制小夜灯充电宝”，1-99个单价为人民币88元，100-999个单价为人民币78元，≥1000个，单价为人民币68元；深圳市马刺科技有限公司出售的“厂家直销蘑菇灯移动电源，小夜灯充电宝，创意家居礼品移动电源”，≥10个单价为人民币48元。上述抗辩证据与被诉侵权产品上以及外包装箱上标识的事实不符，一审法院不予采纳。二、庭审相关信息，一审法院予以在卷佐证余金石诉称德朗能公司制造、销售、许诺销售侵权。德朗能公司确认、为其标识。余金石当庭提交被诉侵权产品实物2个（木纹色、白色）。其中，被诉侵权产品外包装箱上贴有湖北省武汉市楚信公证处的封条，并加盖有该公证处的印章。该封装盒上的运单号为700420611851，为圆通快递，寄件地址以及收件地址均不清晰，签名人是杨丹，时间是2018年3月15日。另一被诉侵权产品外包装箱上贴有武汉市楚信公证处的封条，并加盖了该公证处的印章，签有“雷鸣”字样，手写时间是2018年3月9日，该外包装箱上有“DLG次世代”标识，咨询电话是0755-82043535，官方商城是cishidai.tmall.com、，且该外包装箱上贴有圆通速递单1张，运单号为200529690970，寄件人为电商部，单位名称为德朗能公司，寄件地址为深圳市南山高新南区粤兴一道8号香港城市大学产学研大楼601，收件地址不清晰，收件人为杨丹，时间为2018年3月9日。被诉侵权产品上以及外包装箱上均有德朗能公司标识。双方当事人确认2个被诉侵权产品外观设计一致。余金石选择被诉侵权产品（白色）比对。双方当事人就被诉侵权设计与本案专利比对。余金石比对意见:本案专利上没有标识，被诉侵权产品上增加了德朗能公司的商标标识。比对结论为：两者构成相同。德朗能公司的比对意见：本案专利USB插口呈长方形状，而被诉侵权产品对应位置呈梯形状；被诉侵权产品的直径宽于本案专利。比对结论：两者构成近似。余金石请求依法酌定赔偿数额。余金石未提交合理支出费单据。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。本案专利权经授权后，依法缴纳专利年费，本案专利权处于合法有效状态，依法应受法律保护。无争点：一是系德朗能公司标识；二是被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。争议焦点：一是德朗能公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题；二是德朗能公司“现有设计”、“合法来源”的抗辩理由是否采纳的问题；三是德朗能公司民事责任承担的问题。争议焦点之一，关于德朗能公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。首先，德朗能公司制造被诉侵权产品。任何将自己商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。被诉侵权产品上以及外包装箱上均有德朗能公司标识，表示德朗能公司为被诉侵权产品的制造者，德朗能公司构成制造侵权。其次，德朗能公司销售、许诺销售被诉侵权产品。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。余金石当庭提交了公证收货的侵权产品实物，且该侵权产品系余金石通过在网上下单的方式向德朗能公司经营的网店购得，余金石该购得方式亦经过公证程序认证，故德朗能公司构成销售侵权。许诺销售，是指以做广告等方式作出销售商品的意思表示。德朗能公司在网页上刊登广告宣传销售该侵权产品，德朗能公司该以做广告方式作出销售宣传亦经过公证程序认证，故德朗能公司构成许诺销售侵权。综上，一审法院认定德朗能公司构成制造、销售、许诺销售侵权。故德朗能公司关于“未制造、销售、许诺销售侵权”的辩称，一审法院不予采纳。争议焦点之二，关于德朗能公司“现有设计”、“合法来源”的抗辩理由是否采纳的问题。首先，德朗能公司“现有设计”的抗辩理由不成立。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，现有设计抗辩需以“相同或者相近种类产品”为法定要件之一。德朗能公司抗辩证据1对比文献虽符合现有设计的时间要件，但不符合“相同或者相近种类产品”的法定要件，被诉侵权产品是移动电源，分类为13-02，而现有设计抗辩对比文献产品是蘑菇形荧光笔，分类为19-06，故德朗能公司关于“现有设计”的抗辩理由，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。其次，德朗能公司“合法来源”的抗辩理由不成立。被诉侵权产品上以及外包装箱上均有德朗能公司标识，表示德朗能公司为被诉侵权产品的制造者，德朗能公司构成制造侵权。德朗能公司关于“合法来源”的抗辩理由，一审法院不予采纳。争议焦点之三，关于德朗能公司民事责任承担的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品。德朗能公司未经许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，德朗能公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因余金石未提交因德朗能公司侵权所受到的损失等证据，且德朗能公司在侵权期间因侵权所获得的利益又难以查清，故一审法院综合考虑因未缴纳或缴足年费本案专利权曾经终止、德朗能公司侵权性质、其他具体情节，以及余金石合理费实际支出等因素，酌情确定本案赔偿损失数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、德朗能公司立即停止侵害本案名称为“移动电源（LED灯）”（专利号为201530122856.1）的外观设计专利权；二、德朗能公司于判决生效之日起10日内向余金石赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币7万元；三、驳回余金石的其他诉讼请求。德朗能公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，德朗能公司应向余金石加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费计人民币5800元（此款余金石已预付），由德朗能公司负担。二审期间，德朗能公司向本院提交被诉侵权蘑菇灯外包装照片打印件，用以证明被诉侵权蘑菇灯外包装无任何产源信息，德朗能公司并非被诉产品的制造商。经质证，余金石对该证据三性不予认可，认为该证据无法证明德朗能公司无制造行为。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，德朗能公司一审提交的《采购单》要求项包含以下内容：“请求严格按照我司确认好的样品生产，无外观及性能不良，白色20个、木头纹色20个，强调！本次做货无LOGO，包装完好，中性包装”“贵司所提供之产品需符合我司指标要求，包括零部件，辅助材料，包装材料……”。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.德朗能公司应否承担被诉侵权产品制造者的民事责任，其合法来源抗辩是否成立；2.一审判赔金额是否合理。关于德朗能公司应否承担被诉侵权产品制造者的民事责任的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，未经专利权人许可而为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的，属于侵犯专利权行为。“制造专利产品”，对于外观设计来说，是在与专利产品相同或者近似类别产品上作出或者形成与专利图片或者照片中的专利产品外观设计相同或者近似外观的产品。在委托生产专利产品的情况下，如果委托方要求受托方根据其提供的设计方案制造专利产品，或者专利产品的形成中体现了委托方提出的设计要求，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。外观设计专利产品专利法意义上的制造重在对授权设计方案的再现，而不问再现方式。委托制造和自行制造都是制造，制造的方式不影响专利法意义上制造的认定。具体到本案，首先，公证封存的涉案产品外包装箱上有“”标识及官方商城网址，德朗能公司认可“”“”是注册并使用的商业标识，被诉侵权产品直接向市场指示的产源为德朗能公司，并无指向其他任何市场主体的标识。其次，为证明被诉侵权产品来源于深圳市赛品优特科技有限公司（以下简称赛品优特公司），德朗能公司一审提交了《采购单》《购销合同》《送货单》《招商银行转账汇款电子回单》及赛品优特公司营业执照、备案信息等证据，余金石不确认上述证据的真实性、合法性、关联性，一审法院也未予采纳。本院认为，即便上述证据属实，德朗能公司明确在《采购单》中提出采购灯具需符合其零部件、辅助材料、包装材料等指标要求，《购销合同》明确了双方在生产被诉侵权产品中的合作关系和具体合作方式，被诉侵权产品的形成和产品外观，是委托方德朗能公司确定的结果，是先有德朗能公司对生产产品的选择，后有产品的制造，而非先有产品，后有德朗能公司的购买和贴牌销售，双方形成委托加工合同关系。现有证据难以证明德朗能公司仅为单纯的赚取流通利润的销售者。被诉侵权产品体现了委托方德朗能公司的意志，应认定德朗能公司与赛品优特公司共同实施了制造被诉侵权产品的行为。第三，专利权是国家授予并予以公示的权利，任何人均可以通过公开渠道查询权利状况。德朗能公司的营业范围包括电子产品的研发及销售、照明电器的销售，其对照明电器类产品的市场经营状况具备相应的辨别能力，即使委托他人制造产品，亦应尽到相应的注意义务，避免侵害他人专利权。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条关于“产品制造者”及《中华人民共和国产品质量法》关于“生产者”的规定，认定德朗能公司为被诉侵权产品的生产者有事实和法律依据。德朗能公司提出其仅对采购的被诉产品打上自己的商标，未实施制造行为的主张，本院不予支持。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩作为知识产权制度中的一项重要免责事由，在产品侵犯他人知识产权的情况下，如果使用、许诺销售或者销售的中间环节主体能够提供产品的合法来源，并证明自己主观上不知道该产品为侵权产品，可以免于承担损害赔偿责任。产品的制造者本身是产品的来源，并不适用合法来源抗辩制度。德朗能公司合法来源抗辩理据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审判赔金额是否合理的问题。专利权人未按规定缴纳年费导致专利权终止，但在宽限期内补缴，专利权仍然有效。德朗能公司在涉案专利有效期内，以生产经营目的，未经专利权人余金石许可制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于余金石因被侵权所受到的实际损失以及德朗能公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑本案专利权曾经终止、德朗能公司侵权性质、其他具体情节以及余金石合理费实际支出等因素，酌情确定德朗能公司赔偿余金石7万元，并无不当，本院予以维持。德朗能公司关于一审判赔金额过高的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，德朗能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人深圳市德朗能电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓明审 判 员 欧丽华审 判 员 林恒春二〇一九年七月十九日本件与原本核对无异法官助理 张绪春书 记 员 严思敏附图            本案专利              被诉侵权产品（实物）                                                                                  被诉侵权产品（实物）      （移动电源 分类13-02）              对比文献      （蘑菇形荧光笔  分类19-06）                                      被诉侵权产品图片