南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）桂71行终26号 上诉人（一审原告）吕亚才，男，汉族，1963年10月11日出生，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托代理人马建波，北京市闻泽律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）柳州市城市管理行政执法局，住所地广西壮族自治区柳州市城中区潭中东路**。 法定代表人唐作斌，该局局长。 委托代理人曾园园，该局工作人员。 委托代理人张勇军，广西众维律师事务所律师。 上诉人吕亚才因诉被上诉人柳州市城市管理行政执法局（以下简称柳州市城管局）责令限期拆除决定一案，不服柳州铁路运输法院（2018）桂7101行初79号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕亚才及其委托代理人马建波，被上诉人柳州市城管局的委托代理人曾园园、张勇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，吕亚才系柳州市鱼峰区振鹤街人，其持有柳国用（2009）第117637号国有土地使用权证，该土地位于洛埠镇振鹤街××号，使用面积为113.1㎡。该土地上建设有砖瓦房四间，尺寸为：10米×6.3米+7米×6.3米+11.5米×2.6米+11.5米×9.4米，总建筑面积为245.1平方米，该房屋至今未取得《建设工程规划许可证》。2018年3月20日，柳州市城管局作出《责令停止违法行为通知书》（柳城管柳东规划停字〔2018〕3068号）、《调查通知书》（柳城管柳东规划调字〔2018〕3068号）并张贴在该房屋外墙上。同年3月27日，柳州市城管局对该房屋进行了现场勘验检查，制作了现场勘验检查笔录并拍照。2018年4月11日，柳州市城管局的工作人员在该房屋墙上张贴《公告》（柳城管柳东规划公字〔2018〕3036号），告知房屋的建设人或所有人、管理人，自公告发布之日起十五日内持身份证、在该处建设建（构）筑物的相关审批手续、房屋的产权证明、土地使用证等相关材料到柳州市城管局处接受调查等。2018年4月26日，柳州市规划局柳东分局出具书面意见，认为该房屋在规划区范围内未取得《建设工程规划许可证》，属违法建筑，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，依法应予拆除。2018年4月27日，柳州市城管局作出柳城管柳东规划行决字〔2018〕3068号《责令限期拆除决定书》（以下简称3068号责令限期拆除决定），认为案涉房屋的建设人或所有人、管理人违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令自收到该决定书之日起三日内自行拆除该违法建设。柳州市城管局于同日向吕亚才送达该文书，吕亚才拒收。该房屋于2018年4月28日被柳州市城管局拆除。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款及《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》(桂政函﹝20O5﹞220号)第二条第（二）项的规定，柳州市城管局对城乡规划范围内未经规划许可建设建筑物、构筑物的行为具备行政处罚权。吕亚才的房屋位于鱼峰区，在柳州市城管局管辖范围内。因此，本案中，柳州市城管局具有作出限期拆除决定的主体资格和法定职权。吕亚才认为柳州市城管局没有作出案涉行政行为的主体资格和法定职权的意见，不予支持。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，吕亚才虽然取得了国有土地使用权证，但其并未能提供案涉建筑的相关审批手续。柳州市城管局经征询柳州市规划局柳东分局，确认案涉建筑未办理相关规划许可手续，且属于无法采取改正措施消除影响的情形。柳州市城管局认定吕亚才的行为违反了上述法律的规定，案涉房屋系违法建筑，应当予以拆除，认定事实清楚，定性并无不当。关于吕亚才认为案涉建筑建设于《中华人民共和国城乡规划法》实施以前，柳州市城管局适用法律错误的问题。由于吕亚才直至被查处时仍未能提供案涉违法建筑的相关审核、批准、许可手续，故其违法建设行为虽在《中华人民共和国城乡规划法》实施前，但违法状态持续至今，柳州市城管局依据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》进行处理，适用法律并无不当。 根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”及第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”的规定，虽然案涉房屋应当拆除，但柳州市城管局在作出行政处罚前，应当履行告知当事人要作出的行政处罚的事实、理由、依据及依法享有的权利，并听取当事人的陈述和申辩。关于吕亚才陈述其未收到过柳州市城管局向其送达的《责令停止违法行为通知书》及《行政执法通知书》，柳州市城管局亦未提供证据证明其已对案涉房屋的所有人或建设者进行调查询问的问题。柳州市城管局在未对房屋所有人、建设者进行调查的情况下将《责令停止违法行为通知书》《调查通知书》张贴在房屋外墙上，并未依法送达给吕亚才。柳州市城管局在作出行政处罚前，未告知吕亚才其拟作出的行政处罚的事实、理由、依据及依法享有的权利，在未听取吕亚才陈述和申辩的情况下即作出3068号责令限期拆除决定。柳州市城管局上述行政行为违反法定程序。鉴于案涉房屋已被拆除，3068号责令限期拆除决定已不具有可撤销的内容，应当对该行政行为的违法性予以确认。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认3068号责令限期拆除决定违法。 上诉人吕亚才上诉称：一、一审法院认定事实错误，证据不足，应依法予以纠正。1.一审法院在无事实和法律依据的情况下，在判决主文称“被告对城乡规划范围内未经规划……”，与原规定不符。2.柳州市城管局没有提交证据证明吕亚才建房时房屋所在地纳入了城市规划区。同时，上诉方一审时提交了广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂行终76号《行政判决书》和最高人民法院公报案例（2008）行终字第1号《行政判决书》作为参考依据。一审法院对应当调查的该事实不予调查。3.柳州市城管局没有提交证据证实吕亚才建设房屋时达到了严重影响城市规划的程度，也没有提交证据证明属于无法采取改正措施消除影响的情形，应依法承担举证不能的法律后果。事实上，案涉房屋早在1957年就已经建成，那时没有《城市规划法》，更没有《城乡规划法》，该房屋是祖辈遗传下来的老房屋，不存在严重影响城市规划以及无法采取改正措施消除影响的情形。况且，上诉方一审提交的视听资料等证据足以证明柳州市城管局是“以拆违的名义达到征收的目的”，案涉房屋早已被纳入征收拆迁范围，房屋征收部门早已经对该房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况组织了调查、登记，只是后来因补偿问题无法达成一致协议,柳州市城管局转而对吕亚才张贴案涉通知,其行为违反了《国有土地上房屋与征收补偿条例》第二十四条的规定。4.一审法院对案涉房屋面积、结构、层数、方位等情况的认定与客观事实不符，该房屋实际上部分为平房，部分为两层，一审法院对该房屋结构及尺寸认定错误。5.一审法院在证据认定方面存在诸多问题。比如，柳州市城管局提交的《柳东新区快速处理在建违法占地违法建设联合处理意见》，与上诉方提交的证据明显矛盾，与客观事实以及一审法院认定的事实均不符，不应作为有效证据使用；再如，柳州市城管局称将部分文书张贴在案涉房屋外墙及制作现场勘验笔录并拍照，但无正当理由拒不提交该照片的原件及原始载体，导致无法对该照片真实性进行核实，无法达到其证明目的。二、一审法院对柳州市城管局一审提交的《关于同意柳州市将鹿寨县雒容镇整体划入柳州市鱼峰区的批复》（桂政函[2010]312号）未经质证即予以采信明显违法，且该依据明显错误，案涉房屋所在地是洛埠镇而非鹿寨县雒容镇，二审当庭提出的桂政函[2011]307号未在执法程序和举证期限内提交，不能作为被诉行政行为的合法依据。柳州市城管局提交的通知书、勘验笔录和送达回证上同一人名伍晓飞的笔迹明显不同，属于伪造证据，上诉方多次提醒并依法提出司法鉴定申请，但一审法院却不予审查。三、一审法院违反法定审判程序。1.关于行政机关负责人出庭应诉问题。本案一审被告为柳州市城管局，但开庭时柳州市城管局无正当理由，无任何工作人员出庭，出庭的是柳州市城管局柳东分局的人员，而根据柳州市组织机构划分和官网公布，柳州市城管局柳东分局属于柳州市柳东新区管理委员会的内设机构，与柳州市城管局不是一个行政单位，其工作人员出庭不符合法律规定，但一审法院在上诉方明确提出异议的情况下仍开庭并作出判决，违反法定程序。2.关于吕亚才依法提起司法鉴定申请的问题。因柳州市城管局提交的证据存在伪造问题，上诉方依法向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院提出“经对比双方当事人提交的涉案房屋的照片，可以看出系同一建筑物，故对勘验笔录的真实性予以认可”“被上诉人制作的其他行政文书均加盖了被告的公章，对其真实性均予以认可”，故该鉴定没有必要。一审法院该逻辑错误，照片显示是同一建筑物不能证明勘验笔录的真实性，法律规定需两名执法人员签名和见证人签名。况且，该笔录对案涉房屋的结构认定错误。四、一审法院适用法律错误。1.一审法院违反“法不朔及既往”的基本原则。案涉房屋建立时没有《城市规划法》及《城乡规划法》，一审法院适用房屋建设多年后颁布的法律去评判之前的行为，违背该基本原则。2.一审法院明显违反“实体法从旧、程序法从新”法律适用原则。3.一审法院在柳州市城管局没有提交证据证明案涉房屋所在地块在被纳入城市规划区后才建设的情况下，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条的规定作出认定，属于适用法律错误。五、一审法院作出的判决应依法改判为“确认3068号责令限期拆除决定无效”。根据行政机关“法无授权不可为”的原则，柳州市城管局无权作出责令限期拆除决定，且认定事实不清，主要依据不足。责令限期拆除决定与行政处罚是两个不同的概念。根据《国务院法制办公室的复函》（国法秘研函[2012]665号），可知责令限期拆除不属于行政处罚，属于行政强制措施。一审法院仅称其程序违法，明显不当。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条之规定，本案应依法作出确认无效的判决。综上，请求：1.依法改判确认3068号责令限期拆除决定无效；2.本案诉讼费由柳州市城管局承担。 被上诉人柳州市城管局辩称：一、案涉建筑未办理建设工程规划许可手续，系违法建筑。违建事实已经形成，不能采取改正措施消除影响。吕亚才的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及第六十四条的规定，对案涉违法建筑依法应当予以拆除。3068号责令限期拆除决定事实清楚，适用法律正确，定性并无不当，依法应当予以维持。一审时柳州市城管局已向法庭举证证明相关文书的送达情况并就案涉违法建筑建设、管理者的合法权利予以告知，相关程序符合法律规定。二、一审判决认定事实清楚，证据充分。一审查明吕亚才建设房屋未取得建设工程规划许可证，柳州市城管局为查处案涉违法建筑，已依法通知案涉房屋的建设人、管理人、所有人，但是相关人员并未到柳州市城管局接受调查，不予配合案涉房屋的相关调查。规划部门出具了书面意见，认定案涉房屋未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，依法应当拆除。根据桂政函[2005]220号第二条第二项之规定，柳州市城管局对未经规划部门审批的违法建筑，有行政处罚权。另，将桂政函[2010]312号文更正为按桂政函[2011]307号《关于同意将柳州市柳北区洛埠镇整体划归鱼峰区管辖的批复》。请求：驳回上诉人吕亚才的上诉请求。 二审期间，上诉人吕亚才认为一审判决所查明的事实与客观事实不符且证据不足，并提交以下证据材料：1.申报房屋时柳州市国土资源信息测绘所制作的房屋平面图，拟证明柳州市城管局一审提交的现场勘验检查笔录所载房屋方位、面积、层数等与客观事实不符。2.案涉房屋现状照片，拟证明柳州市城管局拆除案涉房屋是为了修建高架桥，即以拆违的名义达到征收的目的。3.父母亲的结婚证、户口本，拟证明案涉房屋为祖辈遗留的老房屋，建于1957年以前。被上诉人柳州市城管局对一审认定的证据和事实均无异议，并对上述证据材料提出以下质证意见：证据1无单位盖章，对其真实性及证明目的不予认可；对证据2的证明目的不予认可；对证据3的关联性不予认可。对当事人二审争议的证据和事实，经审查，本院认定如下：上述证据1-3能反映本案真实情况、与待证事实关联、来源和形式符合法律规定，符合客观性、合法性、关联性的要求，与在案其他证据相互印证，本院予以确认，至于其证明目的综合全案予以认定。同时，一审法院确认的证据亦能反映本案真实情况、与待证事实关联、来源和形式符合法律规定，符合客观性、合法性、关联性的要求，证据之间相互印证，可以作为定案依据。应当指出的是，关于案涉房屋是否已纳入城市规划区的依据问题。柳州市城管局一审提交的《关于同意柳州市将鹿寨县雒容镇整体划入柳州市鱼峰区的批复》（桂政函[2010]312号）与本案无关，二审提供的《关于同意将柳州市柳北区洛埠镇整体划归鱼峰区管辖的批复》(桂政函[2011]307号)证明案涉房屋所在地于2012年1月1日起已纳入城市规划区，柳州市城管局未在举证期限内提交该依据不当，一审法院未严格审查该依据亦属不当，本院予以指正。综上，根据全案证据和具体情况，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，至于对该事实如何定性将综合全案予以认定。 各方当事人在二审期间对下列事实无异议：1.吕亚才、柳州市城管局均具备本案诉讼主体资格；2.吕亚才的起诉符合起诉条件。本院对此依法予以确认。综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.柳州市城管局是否具备本案主体资格和法定职权；2.3068号责令限期拆除决定将案涉房屋认定为违法建筑是否正确；3.3068号责令限期拆除决定程序是否合法。 关于柳州市城管局是否具备本案主体资格和法定职权的问题。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条所作出的《责令限期拆除通知（决定）》需要区分不同情形作出判断：对于在建违法建筑物、构筑物、设施等作出《责令限期拆除通知（决定）》，实质是为制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大，对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，属于行政强制措施。对已建成的违法建筑物、构筑物、设施等作出《责令限期拆除通知（决定）》，则属行政处罚。本案中，3068号责令限期拆除决定作出时，案涉房屋已经建成，故3068号责令限期拆除决定属行政处罚。而根据《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》(桂政函[20O5]220号)第二条第（二）项之规定，柳州市城管局行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门审批的建筑物、构筑物或者其它设施的行政处罚权。本案中，柳州市城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对未取得建设工程规划许可证的案涉房屋进行行政处罚符合上述规定。综上，柳州市城管局具备作出3068号责令限期拆除决定的主体资格和法定职权。 关于3068号责令限期拆除决定将案涉房屋认定为违法建筑是否正确的问题。本院认为，关于违法建筑的认定，核心问题是有无获得合法的建设审批手续。只要具有合法建设手续，取得合法产权证书的建筑，都不属于违法建筑。但是不能反推得出，只要不具有合法建设手续、未取得合法产权证书的建筑，就属于违法建筑。因为实践中存在大量的虽未取得合法建设手续和合法产权证书，但是确实不宜认定为违法建筑的情形，比如1982年2月13日国务院发布实施的《村镇建房用地管理条例》（后被《土地管理法》取代）之前在农村村庄和集镇建设使用至今的房屋、1984年1月5日国务院发布实施的《城市规划条例》（后被《城市规划法》，《城市规划法》后被《城乡规划法》取代）之前在城市规划区内建设使用的房屋等情况。因为在此之前，国家没有建立起城乡用地、建房审批制度，当然也就不可能要求当事人对此前建设的房屋提供相关用地、建房审批手续。概言之，认定违法建筑不能只审查有无建设工程规划许可证等建设手续和产权证书，而应当综合考虑历史性因素、现实居住需求及行政管理状况等因素。具体而言，对涉及建成时间较早、存续期间规划等管理规范发生变化的，应充分考虑建筑物或构建物的形成年代、法律规范变更情况、行政管理状况及违建形成原因、当事人主观过错程度、实际使用状况等因素，依法兼顾各方利益，尽可能依照现行法律规范补办手续、限期改正。对征收范围内的此类建筑，政府应当组织有关部门依法进行调查、处理，而不是以违章建筑一概论之，不予补偿。尤其需要注意的是，考虑到农村的现实，村民在原有宅基地上拆旧建新建设房屋，应充分考虑是否属于唯一住房，占地面积是否符合本村规定，行政机关是否依法履行了审批职能等因素，应当优先采取责令村民限期补办规划手续等措施，行政机关不能一概责令限期拆除。本案中，虽然没有证据证明案涉房屋已取得建设工程规划许可证，但是上诉人吕亚才提交的证据可以证明，案涉房屋可能形成于城乡用地、建房审批制度建立、执行之前，且曾作为宅基地使用并取得国有土地使用权证。在此基础上，柳州市城管局未综合考虑历史性因素、现实居住需求及行政管理状况等因素，未对案涉房屋的形成时间以及是否有改建、扩建或加建行为等情况进行调查，仅根据《柳东新区快速处理在建违法占地违法建设联合处理意见》，即认为案涉房屋未取得建设工程规划许可证，一概地将案涉房屋认定为违法建筑，导致错误适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及第六十四条作出3068号责令限期拆除决定。一审判决已注意到案涉房屋建设于《中华人民共和国城乡规划法》实施前，但亦未能综合考虑相关因素，导致对案涉房屋定性错误，进而错误认定柳州市城管局适用法律并不不当。本院予以指正。 关于3068号责令限期拆除决定程序是否合法问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条及第三十二条第一款之规定，行政机关在作出行政处罚前，应当履行告知，听取当事人陈述、申辩等法定程序。本案中，没有证据证明柳州市城管局履行了告知及听取当事人陈述、申辩的法定程序。同时，3068号责令限期拆除决定规定行政相对人自收到该决定之日起三日内自行拆除案涉房屋，该决定于2018年4月27日留置送达，案涉房屋于2018年4月28日未到自行拆除期限即被强制拆除，明显不当。本院予以指正。 应当指出的是，关于相关执法文书的送达问题。本院认为，一般而言，行政法律文书的送达方式应参照民事诉讼法的规定，优先采取直接送达的方式向当事人送达法律文书，以留置送达、委托送达等其他方式为补充，以公告送达为最后手段。但“两违”案件当事人不接受行政机关查处时，不能苛求行政机关必须直接送达，行政机关可采用留置送达方式，行政机关采用留置送达的方式时，应邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场见证，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达，其中，将相关文书张贴于当事人住所门口的，要进行拍照或摄影，且拍照效果需为住所门口全景，反映在何处张贴文书。本案中，柳州市城管局在当事人不接受其查处后，通过留置送达方式送达相关文书，已履行邀请基层工作人员见证、签字，在送达回证上注明相关情况，将文书张贴在案涉房屋门口，并进行拍照记录等手续，并无不当。一审判决确认柳州市城管局将相关文书张贴于房屋外墙上的送达程序违法不当，本院予以指正。 综上，3068号责令限期拆除决定未综合考虑相关因素即认定案涉房屋为违法建筑导致法律适用错误，且违反相关法定程序，但鉴于案涉房屋已于2018年4月28日被拆除的事实，该决定已经不具有可撤销内容，依法应当确认该决定违法。上诉人吕亚才的相关诉讼理由成立。一审判决亦对案涉房屋定性错误，本院已予以纠正，鉴于一审判决已确认3068号责令限期拆除决定违法，判决结果并无不当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人吕亚才负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡青兮 审 判 员 杨 斌 审 判 员 韦圆圆 二〇一九年七月十一日 法官助理 邹 鹏 书 记 员 庞 嫱 附：相关法律、法规条文 1.《中华人民共和国城乡规划法》 第四十条第一款在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 2.《中华人民共和国行政处罚法》 第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 第三十二条第一款当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 3.《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》(桂政函[2005]220号) 第二条第（二）项市、城区城市管理行政执法局具有行政执法主体资格，其主要职责是： （二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门审批的建筑物、构筑物或者其它设施以及不按批准的规划许可建设的的建筑物、构筑物的行为，对违反城市规划编制单位资质管理规定的行为的行政处罚权； 4.《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下例情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；