贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黔03行终254号上诉人（一审原告）习水县良村镇龙井沟砖厂（以下简称龙井沟砖厂），住所地：习水县良村镇龙井沟，统一社会信用代码：92520330MA6E3F9N3B。经营者袁兴明，男，1967年3月7日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县，委托诉讼代理人钟正松，贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人赵本国，贵州山一律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）遵义市人力资源和社会保障局（以下简称遵义市人社局）。住所地：遵义市汇川区广州路**，统一社会信用代码：11520300560919015T。法定代表人王长林，系该局局长。委托诉讼代理人代应举，习水县人力资源局副局长。委托诉讼代理人张应开，习水县人社局工作人员。被上诉人（一审被告）遵义市人民政府（以下简称遵义市政府），住，住所地：遵义市汇川区人民路**织机构代码：00950021-2。法定代表人魏树旺，系该市市长。委托诉讼代理人徐敏，遵义市政府工作人员。委托诉讼代理人张文熙，贵州文熙律师事务所律师。第三人何思连，女，1967年11月28日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县，委托诉讼代理人罗秋燕，何思连之女。上诉人龙井沟砖厂与被上诉人遵义市人社局、遵义市政府、第三人何思连工伤认定及工伤复议决定一案，不服遵义市播州区人民法院（2019）黔0321行初83号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人龙井沟砖厂的经营者袁兴明及其委托诉讼代理人钟正松、赵本国，被上诉人遵义市人力资源和社会保障局的委托诉讼代理人代应举、张应开，被上诉人遵义市人民政府的委托诉讼代理人徐敏、张文熙，第三人何思连的委托诉讼代理人罗秋燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，原告龙井沟砖厂系个体工商户，经营者为袁兴明，经营范围为免烧砖制造和销售，上班时间分为白班与晚班。2017年11月22日，第三人何思连经赵润连介绍到原告处做工，从事晚班的生产免烧砖工作。2017年11月25日早上7时26分，何思连下夜班驾驶电动自行车途经习水县温水镇大水村路段时，与王定禄驾驶的贵Ｃ×××**号小型普通客车相撞，造成何思连受伤、两车受损的交通事故。经交警部门认定，何思连在本次事故中无责任，王定禄负全部责任。何思连之伤经医院诊断为：1、左侧髋臼骨折（横行＋后壁）；2、左侧胫骨平台骨折（SchatzkerV型）；3、左侧腓骨头骨折；4、左侧踝关节骨折；5、左侧髌骨骨折；6、全身多处软组织擦伤。经复诊为：1、左侧髋臼骨折（横行＋后壁）；2、左侧胫骨平台骨折固定术后；3、左内踝骨折内固定术后；4、右髌骨骨折内固定术后；5、左股神经、坐骨神经损伤；6、双侧尺神经损伤；7、中度失血性贫血。2018年4月19日，第三人何思连向被告遵义市人社局申请工伤认定，提交了身份证复印件、住院病历资料、2017年11月27日原告出具的情况说明、何思连之女罗秋燕与袁兴明之妻罗跃芬的电话通话录音、道路交通事故认定书。被告于当日受理后，于2018年5月8日向原告送达了工伤认定举证通知书。原告向被告提出了何思连不应认定为工伤的书面答复意见和营业执照、邓会英、赵润连的证言。2018年8月28日，被告遵义市人社局作出遵市人社工认字［2018］80295号认定工伤决定，认定第三人系原告职工，2017年11月25日下班回家途中发生交通事故受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。该决定书于2018年9月13日送达原告。原告不服，向遵义市政府申请复议，遵义市政府于2018年11月6日受理后，依法向遵义市人社局送达了提出行政复议答复通知书，向第三人送达了第三人参加行政复议通知书。2018年12月18日，根据被告遵义市人社局提供的证据，作出遵府行复［2018］332号行政复议决定，维持遵市人社工认字［2018］80295号认定工伤决定。另查明，原告夜班下班时间为早上6点至早上7点之间。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款及第二十条的规定被告遵义市人社局作为县级以上人民政府社会保险行政部门，依法享有对工伤事故进行处理和认定的职权。本案争议焦点是原告与第三人之间是否存在劳动关系。原告认为其与第三人之间只是劳务关系，不存在劳动关系，故第三人不是其职工。本院认为，劳务关系与劳动关系均是劳动者提供劳动力，接受劳动力的一方给付劳动报酬。但两者之间还是有较大的区别，主要表现在主体范围、主体性质及其关系、客体、主体待遇等方面的不同。一般来讲，劳务关系中，劳动者从事的劳动是接受劳动的单位临时发生的劳务，而劳动关系中，劳动者从事的劳动是接受劳动的单位性质决定的正常岗位劳动。本案中，原告的经营范围是制造和销售免烧砖，工作时间分为白班与晚班。第三人虽然没有与原告签订书面的劳动合同，但第三人于2017年11月22日到原告处从事生产免烧砖工作的事实，双方并无争议。原告从事的生产免烧砖是原告的正常岗位劳动，并非系原告临时所需的劳务。故本院对原告主张与第三人之间存在劳务关系的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”以及第七条第一款“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，本案中，原告作为个体工商户具有用工主体资格。由于其自身缺乏健全的规章制度，导致其用工形式松散。第三人何思连于2017年11月22日到原告处从事生产免烧砖工作时即与原告建立了劳动关系，被告认定第三人系原告职工并无不妥，本院予以支持。至于原告认为第三人申请工伤认定时其出具的情况说明不是其真实意思表示的主张。本院认为，原告签字认可2017年11月25日早上7时左右，何思连发生交通事故系其在下班回家途中的事实与原告工人平时下晚班时间相吻合。原告提供的赵润连、邓会英证人证言，并不能证明第三人所遇交通事故的地点不是其回家途中。第三人于前一晚在原告处上班的事实双方也无争议，故对原告主张情况说明不是其真实意思表示的主张，不予支持。第三人何思连在下班途中受到非本人主要责任的交通事故，被告根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”之规定，予以认定为工伤，适用法律正确，本院予以支持。被告于2018年4月19日受理第三人的认定工伤申请后，于2018年8月28日作出认定工伤决定。根据《工伤保险条例》第二十条第一款“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位”之规定，被告自受理工伤认定申请后，在没有中止时限的情形下，未能在六十日内作出工伤认定决定，属程序轻微瑕疵。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”之规定，被告虽然超期作出工伤认定决定，但超期对原告的权利不产生实际影响，故对原告请求撤销工伤认定决定的诉讼请求，本院不予支持。遵义市政府依法受理原告复议申请后，按照法律规定送达了行政复议申请书副本以及提出行政复议答复通知书，在法定期限内作出复议决定，程序合法；依据遵义市人社局提供的证据，经过核实，对工伤决定予以维持，事实清楚，适用法律正确。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第七十九条之规定判决：一、确认被告遵义市人力资源和社会保障局于2018年8月28日作出的遵市人社工认字［2018］80295号认定工伤决定程序违法。二、驳回原告习水县良村镇龙井沟砖厂的诉讼请求。一审宣判后，一审原告龙井沟砖厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，撤销遵义人社局的工伤认定决定和遵义市政府的复议决定。事实和理由：1.一审认定事实不清。一审法院仅依据上诉人的情况说明，就认定上诉人和第三人何思连存在劳动关系是错误的，忽略了证人证言及上诉人提供的证据等事实。上诉人与第三人不存在劳动关系，上诉人与劳动者间有劳动合同，依法缴纳劳动社会保险费、对人员进行严格管理、安排工作任务，发放工资等，而对第三人无任何管理行为。上诉人的劳动者工作时间是白天，第三人在晚上为上诉人提供劳务，由上诉人购买劳动成果，根据其完成产品数量支付劳务报酬，期间对其无任何管理和约束行为。此外，上诉人只是个体工商户，雇工只有6人，不符合劳动法、劳动合同法对用工主体的要求。关于上诉人出具的情况说明，是应第三人处理交通事故的需要而出具的，上诉人有相反证据证明情况说明不真实，应予撤销。2.一审适用法律不当。现有证据证明，上诉人与第三人不存在劳动关系，双方之间属承揽关系，上诉人只是购买第三人的劳动成果，并不是法律规定的劳动关系，一审应当适用合同法有关承揽合同的规定，一审根据劳动合同法，认定上诉人和第三人是劳动关系，是错误的。综上，第三人与上诉人间是承揽关系，并非劳动关系，被上诉人所作的决定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。请二审法院依法判决。被上诉人遵义市政府答辩称：一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，不存在撤销的情形。1.上诉人和第三人存在劳动关系，事实清楚。本案中，上诉人系个体工商户，具有用工主体资格，第三人何思连系完全民事行为能力人，是合法的劳动者，第三人在上诉人处利用上诉人提供的生产工具，接受上诉人支付的报酬，从事免烧砖生产工作，应当认定存在劳动关系。根据一审庭审的证人证言，可知上诉人处的正式职工与第三人何思连的工作内容、形式、工资计算、结算方式基本一致，只是上班时间不同，结合上诉人向遵义人社局出具的《情况说明》，可以认定上诉人与第三人存在劳动关系，上诉人称其与第三人属承揽关系与事实不符，没有法律依据。2.一审法院适用法律正确，程序合法。一审法院受理本案后，按照法定程序组成合议庭，向当事人送达了文书材料，并组织开庭审理了本案，在庭审过程中，充分保障了当事人的各项诉讼权利，在查明事实后，依法判决，适用法律正确、程序合法。综上，上诉人的上诉请求缺乏法律依据，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人遵义市人社局未在法定期限内提交书面答辩意见。第三人何思连未在法定期限内提交书面陈述意见。本案一审的证据已随案移送本院（一审卷宗），经本院二审审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第三人和上诉人间是否存在劳动关系。上诉人认为其与第三人是承揽合同关系，不存在劳动关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，承揽关系的法律特征为：以完成一定的工作为目的，承揽关系中完成的工作应当以一定成果的形式体现出来。承揽合同的标的是完成一定的工作，而该工作必须按照定作人的要求、为满足定作人的需要而不是其他任何一个人的需要而完成。经查，上诉人的经营范围是制造和销售免烧砖，工作时间分为白班与晚班，第三人于2017年11月22日到上诉人处从事生产免烧砖工作，其从事的工作是上诉人的正常岗位劳动，并非只是临时交付一定的工作成果，双方不符合承揽合同关系的法律特征。对上诉人主张与第三人间属承揽合同关系的意见，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”、第七条第一款规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，上诉人作为个体工商户，具有用工主体资格，第三人于2017年11月22日到上诉人处从事生产免烧砖工作时，即与上诉人建立了劳动关系。因上诉人自身缺乏健全的规章制度，用工形式松散，但不影响其与第三人之间劳动关系的建立。对上诉人认为其与第三人不存在劳动关系的理由，本院不予采纳。第三人在下班途中受到非本人主要责任的交通事故，遵义市人社局结合案件事实，根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”之规定，认定第三人所受之伤为工伤，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人对遵义市人社局作出的工伤认定决定不服，向遵义市政府申请复议，遵义市政府受理后，结合案件事实和证据，经过核实，在法定期限内作出复议决定，对工伤决定予以维持，事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人主张第三人申请工伤认定时其出具的《情况说明》内容不真实，该《情况说明》载明夜班下班时间为早上7时左右，第三人发生交通事故的时间与上诉人工人夜班下班后的合理时间不冲突，且对第三人于案发前一晚在上班的事实，上诉人无异议，故对上诉人主张情况说明内容不真实的意见，本院不予采纳。遵义市人社局受理第三人的申请后，未能在法定六十日内作出工伤认定决定，属程序轻微瑕疵，对当事人的权利不产生实际影响，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的；”之规定，一审判决确认遵义市人社局作出的工伤认定决定违法，裁判结果正确。对上诉人要求撤销一审判决、撤销工伤认定决定和复议决定的请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人习水县良村镇龙井沟砖厂负担。本判决为终审判决。审判长  唐永群审判员  方 兵审判员  王 伟二〇一九年七月一日法官助理王喻庆书记员伍宏