山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终2641号 上诉人（原审被告）：临沂大伟园艺有限责任公司，住所地：临沂市兰山区义堂镇营子村东。 法定代表人：韦洪礼，总经理。 上诉人（原审被告）：韦洪礼，男，1966年3月6日出生，汉族，临沂大伟园艺有限责任公司总经理，住临沂市兰山区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张汉平，北京市京师（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙红雷，男，1980年3月25日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：徐伯超，山东超信律师事务所律师。 上诉人临沂大伟园艺有限责任公司（以下简称：“大伟园艺”）、韦洪礼因与被上诉人孙红雷民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初8868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人临沂大伟园艺有限责任公司、韦洪礼的共同委托诉讼代理人张汉平、被上诉人孙红雷的委托诉讼代理人徐伯超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人临沂大伟园艺有限责任公司、韦洪礼上诉请求：1、依法撤销临沂市兰山区人民法院作出的（2018）鲁1302民初8868号民事判决，驳回被上诉人原审全部诉讼请求，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实严重错误，被上诉人所诉事实与理由均是其虚构的，上诉人不存在借用被上诉人之妻身份开立投资账户，并向其借款的事实。1、2017年3月21日，被上诉人或被上诉人之妻王某在金陵文化产权交易中心开设账户，并进行文化艺术品交易的行为是其己方的投资行为。被上诉人开户交易后，该平台于2017年7月1日基于国家对该类交易平台的管理自行升级整顿暂停交易，在整顿期内因暂时无法交易造成被上诉人无法赎回投资资金的风险由其自行承担，且无论该平台恢复交易还是清盘退市，被上诉人完全可以通过该交易平台赎回投资款，至于是盈是亏，是市场行为。基于投资合同的相对性，上诉人并不承担被上诉人的投资风险，原审法院以该投资认定为借款由上诉人兜底，无合同约定及法律依据。2、被上诉人原审诉称上诉人是为抬高股价而借用其妻身份不符合正常的逻辑，更不符合交易规则。在该交易中心所开的账户、资金及对接的银行卡、账户、密码仍由王某实际占有及控制，也就是说王某仍实际控制该交易平台开户及资金，并未发生物权或债权的转移，不存在借用其身份并向其借款的事实。该笔借款金额高达2000万元，在双方无任何协议及无任何凭证的情况下，被上诉人即出借给上诉人，显然不符合常理，更不符合交易习惯。3、原审认定上诉人与被上诉人存在借贷关系成立后，将造成被上诉人双重受益的后果。王某仍实际控制该交易平台开户及资金，一审认定上诉人与被上诉人存在借贷关系并判令上诉人承担还款责任，无论该平台恢复正常交易或者因故清算的，该交易平台内的资金仍只能回到投资人王某的投资账户，故其将因本次诉讼而获双重利益。被上诉人两头获利，无任何法律依据。二、2017年9月上诉人向被上诉人借款，但被上诉人并未履行出借义务，该借款协议并未实际履行。1、上诉人出具的借条及利息条，不能证明被上诉人已履行了出借义务。双方之间不存在先付款后打条的先例，且如此大额的借款也不符合上诉人出具借条即可认定为已交付的交易习惯。即便上诉人出具的借条表述为“今借到”，也不能免除被上诉人承担是否已实际履行出借义务的举证责任。人民法院判定借贷事实是否发生时，应当根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定来认定。2、被上诉人提供的通话录音不能证明，双方存在借贷关系。根据被上诉人提交的短信及通信录音，正确、恰当且真实表达双方争议的内容应为双方对南京金陵文化产权交易中心能否恢复交易的事宜，无法得出上诉人与被上诉人存在债务关系的结论。况且，被上诉人自行整理的录音内容与播放的谈话内容严重不符，但法庭在庭审中经过连续5次的当庭播放，在能够判断录音内容的情况下，仍作出错误认定，显失公正。三、原审审理程序违法，适用法律错误。1、本案涉嫌虚假诉讼应中止审理，或裁定驳回起诉并移送公安机关立案侦查。2、对上诉人提交的证据选择性适用，违反民事证据规则。被上诉人向法庭共提交了8组证据并质证，但原审法院在判决书中仅认定上诉人提交了3组证据，对审理案件查明事实有重要作用的且对我方有利的其他5组证据，原审法院选择性的删除。证据一、上诉人在第一次庭审中提交的我公司公章印模证明（公安局备案）。证明我公司公章于2017年4月24日才刚刚刻制，直接否定了被上诉人在诉状中自称是2017年3月21日我方向其出具借条并加盖印章的说法，该虚假陈述不攻自破。证据二、上诉人依据申请的法院调查令，在金陵文化产权交易中心处调取的王某的会员资料、电话费交费发票，能够证实并不存在借用身份证开立交易会员及当日转账是借款的事实。证据三、上诉人依据申请的法院调查令，在金陵文化产权交易中心处调取的江苏省人民政府金融办对同意金陵文化产权交易中心开业的批复、系统升级公告。该资料能够证实被上诉人投资交易的平台是国家正规交易机构，该平台因升级整顿暂停交易，被上诉人通过其妻在该平台开设会员并转账的行为，是其个人投资行为。证据四、上诉人依据申请的法院调查令，在金陵文化产权交易中心处调取的王某在该交易平台的交易流水。该资料能够证实被上诉人以王某名义，分别于3月21日、5月8日、5月16日在该平台购买商品名称为“妙合天成”的多笔交易记录，这与被上诉人在5月8日通过第三人发给上诉人的股价下跌的短信证据是相互印证的，证实了该交易行为是被上诉人自己的投资行为。证据五、上诉人依据申请的法院调查令，在金陵文化产权交易中心处调取的《会员管理实施细则》、《交易规则》，该中心在细则、规则中已声明，交易会员应当提交真实、准确信息实行实名注册，被上诉人以其妻王某之名申请在该平台注册并进行交易，应当对其投资行为自行承担风险。 被上诉人孙红雷答辩服判。 孙红雷向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告偿还借款2000万元，及两次结算利息330万元,共计2330万元；2.判令被告支付自2018年2月2日至付款之日的利息,按1.8分计算；3.诉讼费用由被告支付。 一审法院认定事实：2015年11月14日，金陵交易中心与大伟园艺签订《经纪业务协议书》，授权大伟园艺为金陵交易中心经济会员（经纪号段：87777），协助金陵交易中心发展下属团队经纪会员和投资人会员。2016年初，孙红雷通过朋友介绍认识了大伟园艺的法定代表人韦洪礼，2017年3月20日，孙红雷配偶王某在平安银行临沂分行营业部开设卡号为：62×××72的银行账户。当日，该账户转入资金后账户余额为500万元。3月21日，王某到大伟园艺在公司工作人员帮助下在金陵交易中心平台开立交易账户，并与该平安银行账户绑定。当日，该银行账户在转入资金后分八次以资金结算的方式向江苏交易场所登记结算有限公司转账共计2000万元，金陵交易中心交易商代码为877770003600的王某账户于当日即频繁进行买卖交易。王某的平安银行卡在开办上述账户后一直由其自己保存。后金陵交易中心被暂停交易。2017年9月初，大伟园艺、韦洪礼给孙红雷出具借条一张，内容为：“今借到孙红雷现金大写：贰仟万元正，小写：20000000.00，身份证，借款人：韦洪礼，2017年3月21日。约定使用4个月还本付息（利息按1分）”。韦洪礼在签名处捺印，并加盖大伟园艺公章。2017年11月1日，二被告给孙红雷出具利息欠条一份，内容为：“今欠孙红雷（本人于2017年3月21日借到孙红雷人民币2000万元）2017年3月21日至2017年11月1日利息2184000元。欠款人：临沂大伟园艺有限责任公司欠款人：韦洪礼2017年11月1日”。2018年2月6日，二被告又给孙红雷出具利息欠条一份，内容为：“欠条今欠孙红雷（本人于2017年3月21日借到孙红雷人民币2000万元）2017年11月2日至2018年2月2日，共计93天，月息1.8分，计利息1116000元。欠款人：临沂大伟园艺有限责任公司欠款人：韦洪礼2018年2月6日”。韦洪礼在上述欠条签名处捺印，大伟园艺加盖公司公章。2018年5月17日，孙红雷以二被告未及时偿还上述借款本息为由诉至本院，主张权利。 诉讼过程中，韦洪礼于2018年11月14日到临沂市公安局兰山分局五里堡派出所报案，控告孙红雷虚构韦洪礼向其借款2000万元，在兰山区人民法院提起诉讼，涉嫌虚假诉讼罪，五里堡派出所已受理该案。2018年11月27日，法庭在第三次庭审时告知韦洪礼应于15日内提交临沂市公安局兰山分局的立案决定书，韦洪礼至今没有提交。 一审法院认为，大伟园艺、韦洪礼与孙红雷就借款2000万元达成借款合意，二被告先后给孙红雷出具2000万元借条及二张利息欠条的事实，双方当事人均无异议，本院对此事实确认。根据诉辩双方的各自主张，本案争议焦点在于孙红雷是否履行了2000万元的出借义务，双方是否存在真实的借贷关系。本案中，二被告认可落款日期为2017年3月21日的2000万元的借条系在2017年9月份所补写，按照正常的借贷交易习惯，事后补写借条应系对已形成借贷事实的债权债务关系的确认。本案补写借条内容载明“今借到孙红雷现金大写贰仟万元正”，从字义解释，通常应理解为借款人已经收到借款，借贷关系成立并已生效。该借条内容表述的意思与事后补写借条的交易习惯相吻合。二被告出具借条后，又分别于2017年11月1日、2018年2月6日给孙红雷出具了利息结算欠条，进一步印证了该笔借款已经借到，并且已产生相应借款利息。本案韦洪礼作为一名具有完全民事行为能力的成年人，经商多年，应当意识到在没有收到借款情况下，连续给他人出具数额巨大的债权凭证，所应面临的法律风险。韦洪礼辩称仅出具借条、欠条，而没有收到实际借款，明显有悖常理。另，2017年12月17日孙红雷在与韦洪礼手机短信交流向韦洪礼催要借款时称“韦总，20号前要再不行，我们就办手续吧。”韦洪礼回复为“好的弟弟，我知道了”。孙红雷称“律师都催我多次了，我已仁至义尽，不能再等了，只能起诉了。”“抓紧”，韦洪礼回复为“一会回电话”、“好的”。孙红雷与韦洪礼的通话录音内容也显示，在孙红雷向韦洪礼催要借款时，韦洪礼承诺到南京协调开盘事宜，并欲出售大伟园艺名下的位于兰山区亩工业用地以用于偿还借款。上述手机短信和通话录音内容，能够相互印证二被告拖欠孙红雷借款未付这一事实。此外，借条落款日期2017年3月21日与证人王某的卡号为62×××72的平安银行账户向江苏交易场所登记结算有限公司转款2000万元的日期，以及利息结算欠条的计息起算时间2017年3月21日一致，也印证了借款出借日期为2017年3月21日。综上，根据二被告出具的借条、利息结算欠条，孙红雷与韦洪礼之间的短信、通话录音资料，以及证人王某的出庭证言等证据，足以印证孙红雷所主张的韦洪礼向其借款2000万元，并借用其配偶王某在金陵交易中心的账户进行交易的事实。据此，本院认定二被告向孙红雷借款2000万元的借贷关系成立，二被告抗辩孙洪雷没有实际出借款项的理由不成立，本院不予采信。 上述借款到期后，二被告未能及时返还借款，并支付拖欠利息，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，依法应当承担违约责任。现孙红雷要求二被告返还借款2000万元，支付2017年3月21日至2018年2月2日期间的利息330万元，证据充分，理由正当，本院予以支持。孙红雷要求二被告按月利率18‰支付自2018年2月2日后的利息，于法有据，于约相合，本院予以支持。 另，二被告借用王某在金陵交易中心的交易商代码为877770003600的账户进行交易，该交易账户中的所有资金归属二被告所有。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条之规定，判决：一、被告临沂大伟园艺有限责任公司、韦洪礼于本判决生效之日起十日内偿还原告孙红雷借款本息2330万元，同时支付利息（以2000万元为基数，自2018年2月3日起至实际给付之日止，按月利率18‰计算）；二、被告临沂大伟园艺有限责任公司、韦洪礼于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙红雷因实现债权而支付的保全费5000元。案件受理费158300元，由二被告负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院归纳总结争议焦点为被上诉人是否履行了2000万元的出借义务，双方是否存在真实的借贷关系并无不当。双方当事人应围绕本案争议焦点举证证明自己的主张。被上诉人在一审时提交的二上诉人出具的借条、利息结算欠条，被上诉人与上诉人韦洪礼之间的短信、通话录音资料，平安银行对账单以及证人王某的出庭证言等证据，能形成完整的证据链，足以印证被上诉人所主张的上诉人韦洪礼向其借款2000万元，并借用其配偶王某在金陵交易中心的账户进行交易的事实。二上诉人主张被上诉人未履行出借义务，借款协议未实际履行，在一二审时均未能提交证据证实，且涉案借条与利息结算欠条、通话录音资料等能相互印证，二上诉人未能提交证据推翻借条、利息结算欠条，二上诉人虽对通话录音的真实性有异议，但在一审时自行放弃鉴定申请，因此，二上诉人抗辩借贷行为未实际发生既无证据支持，亦不能作出合理说明，对其该上诉理由，本院不予支持。二上诉人主张被上诉人所诉事实与理由均是虚构的，上诉人不存在借用被上诉人之妻身份开立投资账户，并向其借款的事实，对该主张，上诉人亦未能提交充分证据予以证实，而被上诉人提交的平安银行对账单、王某的证人证言与二上诉人出具的借条、利息结算欠条能相互印证，证明二上诉人借用被上诉人配偶身份开立投资账户并向被上诉人借款的事实，对该上诉理由，本院不予支持。二上诉人关于被上诉人原审诉称上诉人是为抬高股价而借用其妻身份不符合正常的逻辑，更不符合交易规则的抗辩理由无直接证据证明，亦与一审法院查明事实不符，本院不予采信。二上诉人关于本案涉嫌虚假诉讼应中止审理，或裁定驳回起诉并移送公安机关立案侦查的主张，因二上诉人在一二审时均未能提供证据证明被上诉人涉嫌虚假诉讼，上诉人韦洪礼虽在一审时向公安机关报案控告被上诉人涉嫌虚假诉讼罪，但在一二审时均未能提交公安机关的立案决定书，因此，对该上诉理由，本院不予支持。二上诉人关于原审对上诉人提交的证据选择性适用，违反民事证据规则的主张，如上所述，因二上诉人在原审提交的证据均不足以证明其主张，亦不能反驳被上诉人的主张，因此二上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人临沂大伟园艺有限责任公司、韦洪礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费158300元,由上诉人临沂大伟园艺有限责任公司、韦洪礼负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年七月二十四日 书记员 宋 莹