浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1239号上诉人（原审原告）：赵华，男,1963年11月29日出生，汉族，住内蒙古赤峰市红山区。委托诉讼代理人：陈英、张强（实习），浙江浙博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江兰宝毛纺集团有限公司。住所地浙江省嘉兴市秀洲区王江泾镇兰宝路111号。法定代表人：赵斌。委托诉讼代理人：章建伟、杨晶宇，浙江圣文律师事务所律师。上诉人赵华因与被上诉人浙江兰宝毛纺集团有限公司(以下简称兰宝公司)劳动争议一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵华上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持赵华的一审诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由兰宝公司承担。事实与理由：一、一审依据浙江宝润毛纺有限公司(以下简称宝润公司)员工手册，认定兰宝公司解除劳动合同系合法解除，属事实认定错误，适用依据错误。1.一审法院将兰宝公司出现的环保问题和质量事故责任全部归结为赵华的观点错误。出现问题，相关人员都要承担责任。而根据赵华的月度考核，从2016年9月至2017年8月，赵华总共才扣两次，每次扣月薪的5%，对其余罚款和事故不承担责任。2.2017年3月，嘉服集团对赵华进行外调考察，根据《市国资委干部任用条例学习计划》和《党政干部选拨任用工作条例》规定，只有近三年考核在基本称职以上的，才能作为考察对象，故赵华2016年度考核应为合格以上。3.兰宝公司是独立企业法人，嘉服集团无权对赵华进行考核，其考核结果无效。一审对于兰宝公司提供的免职通知、公告，以未举证嘉服集团与兰宝公司之间的关系而不予认定，而在同样的情况下却认定嘉服集团对赵华的考核成立，自相矛盾。嘉服集团关于职业经理人管理和考核办法不适用赵华，兰宝公司没有该办法，而根据兰宝公司自己制定的月度考核制，赵华的年度考核是合格的。4.根据劳动合同法第43条及司法解释的规定，无论解除劳动合同的理由是否正确，必须经过通知工会程序。兰宝公司未事先通知工会就直接解除与赵华的劳动合同系违法解除。二、一审依据宝润公司员工手册中有关工资福利中奖金的相关规定，认定兰宝公司有权不发拖欠的年薪，系事实认定错误，适用依据错误。1.根据双方的劳动合同约定，赵华年薪为52万元，包括月薪26000元，年终奖208000元，年薪包括个人所得税、房租、在赤峰所缴纳的五险一金报销部分。因此年终发放的208000元，其性质是工资，只是以年终奖的形式发放，且合同中并未约定年薪金额与业绩挂钩。2.而宝润公司员工手册中规定，公司超额完成经济指标，根据公司实现业绩及遵守规章制度等情况考核确定，给员工进行奖励。显然以年终奖发放的年薪工资不是员工手册中所称的奖金。3.赵华两次被扣月薪5%已实际扣除，因此其余薪资应予发放。三、双方劳动合同明确约定实行标准工时制，兰宝公司若要变更为不定时工作制，应与赵华协商。兰宝公司单方申请不定时工作制，侵害了劳动者合法权益，应属无效。故应支持赵华关于三倍工资标准的未休年休假工资。四、兰宝公司虽然在2017年8月31日发出解除通知，但赵华之后一直在兰宝公司工作，兰宝公司也没有异议，直至2017年11月3日才正式离开。因此，赵华的工作时间和工资应计算至2017年11月3日。五、兰宝公司解除双方劳动合同的理由是赵华考核不合格，但一审法院却以宝润公司员工手册中解除劳动合同的规定为依据，认定解除行为合法。一审法院认定的解除理由与兰宝公司的主张不一致，涉嫌帮当事人另外找了一个解除的理由。被上诉人兰宝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于上诉人赵华所称的一审认定的解除理由与兰宝公司的主张不一致的观点，其在一审中也提到了这一问题，兰宝公司也进行了答复。兰宝公司主张的解除理由，也正是赵华违反了员工手册的规定，给公司造成了重大损失，所以也导致考核不合格，两者是因果关系，不是并列关系。一审判决认定的解除理由也正是兰宝公司主张的解除理由。其他答辩意见以一审的答辩意见为准。请求二审驳回上诉，维持原判。赵华向原审法院起诉请求：1.兰宝公司支付拖欠的工资共计407333元（2016年年终奖208000元、2017年10月工资26000元、2017年年终奖173333元）；2.兰宝公司支付未休带薪年休假工资24219元；3.兰宝公司支付违法解除劳动合同的赔偿金173332元；4.诉讼费由兰宝公司承担。原审法院认定，2016年1月4日，赵华至兰宝公司工作。双方于同月29日签订书面劳动合同，并载明：合同期从2016年1月4日起至2019年1月3日止。年薪52万元，其中月薪26000元，年终奖208000元，年薪包括个人所得税、房租、在赤峰所缴纳的五险一金报销部分。赵华在兰宝公司处担任负责技术和生产的副总经理，负责全公司生产技术、计划、产品研发、环保安全、综合治理、现场管理等工作。2017年4月24日兰宝公司调整赵华为副总经理，负责全公司的日常生产技术、计划工作。2017年8月31日，兰宝公司因赵华2016年度考核不合格，解除与赵华的劳动合同。另查明：嘉兴市秀洲区环境保护局在2017年3月9日对兰宝公司进行检查时，因兰宝公司废水超标、随意堆放危险废物、危废仓库未设置危废识别标志等，被罚款111200元。兰宝公司2016年4月至2017年5月因内部质量事故损失1283633.2元。还查明：赵华向嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求1.兰宝公司支付赵华未发放的2016年年终奖208000元、2017年1月至10月的年终奖173333元；2.兰宝公司支付赵华2017年10月工资26000元并加付拖欠工资25%的补偿金6500元；3.兰宝公司支付赵华2016年9天的年休假工资35862元并加付赔偿金53793元、2017年1月至10月7天的年休假工资27892元；4.兰宝公司先予支付赵华2016年10月5日加班费3984元并加付拖欠工资25%的经济补偿金996元；5.兰宝公司支付因未给赵华缴纳社保而造成的失业保险损失95616元、养老保险损失48866元；6.申请撤销兰宝公司作出的解除劳动合同的决定，确认双方继续履行劳动合同，并恢复劳动关系；7.兰宝公司按月工资43333元的标准向赵华支付自2017年11月1日至劳动关系恢复之日的工资和未给赵华缴纳社保而造成的损失，并加付25%的经济补偿金。2017年12月8日，该委作出嘉劳人仲案字[2017]第181号仲裁裁决：1.兰宝公司于裁决生效之日起十日内支付赵华2016年1月至9月年终奖156000元；2.驳回赵华其他的仲裁请求。赵华赵华不服，诉至原审法院。原审法院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。赵华签收的员工手册中明确严重失职，给公司造成5000元以上人民币损失的，用人单位可以解除劳动合同。赵华在其任职期间，在其分管的范围内发生了因环保问题的罚款及质量事故等相关的损失，赵华虽辩称不应由其负责，应由质检部门负责。但产品的质量在生产完成后就已确定，质检仅是对不合格的产品进行筛查，不能全由质检部门承担责任，故赵华理应对环保罚款及质量事故损失承担领导责任，且两项损失已远超5000元，赵华就此考核不合格，符合常理，兰宝公司就此解除与赵华的劳动关系，并无不当。员工手册封面虽为宝润公司，但兰宝公司系宝润公司更名而来，且赵华签收后直至被解除劳动关系前也未提出异议，赵华就此辩解，不予采纳。赵华辩称兰宝公司对其于2017年1月进行外调考察，依据《干部选拔任用工作条例》的规定，近三年考核在基本称职以下的，不能作为考察对象，故其2016年考核应在基本称职以上，但该规定全称为《党政领导干部选拔任用工作条例》，本案的情况并不属于该规定适用的范围，故赵华就此所提，不予采纳。赵华因在2016年及2017年期间，对质量事故损失及环保罚款负有责任，造成损失超过5000元，且考核不合格，依据员工手册关于奖金的规定，兰宝公司减少或不予年终奖的发放并无不妥，嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会裁定发放赵华2016年年终奖156000元，兰宝公司并未就此提起诉讼，视为对该金额的认可，故酌定兰宝公司支付赵华2016年年终奖156000元，2017年年终奖不予支付。根据浙江省劳动和社会保障厅《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》规定，经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需要支付3倍工资的规定。由于兰宝公司经劳动行政部门审批对包括赵华在内的管理人员等实行不定时工作制，故赵华主张未休年休假工资无法律依据，不予支持。兰宝公司已于2017年8月31日书面通知赵华解除劳动合同，双方劳动关系于2017年9月底已经解除，赵华主张2017年10月的工资，无事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、兰宝公司于判决生效后十日内向赵华支付年终奖156000元；二、驳回赵华的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由赵华负担（已准予免交）。二审中赵华提供了以下几组新证据：1.2017年10月份和11月份的考勤记录复印件2页，证明赵华直到2017年11月3日仍在正常上班；2.兰宝公司《关于每月召开综合考评会及相关事宜的通知》复印件一份，证明兰宝公司从2016年9月开始实行月度业绩考核制，对各条线分管领导及部门主要负责人进行考核；3.赵华的《个人账户明细查询》记录复印件2页，证明赵华2016年10月和2017年5月因产品质量出现问题被处罚，扣除月薪的5%，进而证明赵华仅对该两起质量问题承担责任，对其余质量问题不承担责任。12个月的考核中仅两次扣月薪的5%，年度考核应为优秀；4.工资清单复印件1页及微信聊天记录复印件3页，证明赵华因岳父患癌请假三天，被兰宝公司扣除三天的工资，兰宝公司的行为剥夺了赵华年休假的权利，应将被扣的工资补足，并支付未休年休假的相应工资。兰宝公司对上述证据质证后认为，对证据1的真实性不认可，也看不出来源。即使是真实的，因兰宝公司书面通知解除劳动合同后，赵华一直拒绝离职，办公室也没有及时进行清退。故不能证明其待证事实；对证据2的真实性无异议，但月度考核不能得出年度考核的结果；对于证据3，两次扣赵华月薪的5%的事情是有的，但不能证明扣了工资责任就承担完毕了，也不能证明年度考核就不能再把这两次计算进去了；对于证据4的真实性无法确认，即使是真实的，对其扣除工资也是按照规定进行的，且该三天不是带薪年休假，赵华不符合带薪年休假的条件。本院经对上述证据审查后认为，兰宝公司虽然对其中一些证据的真实性不认可，但对赵华欲证明的基本事实均未否认，故对上述证据的真实生予以确认，至于能否达到赵华欲证明的内容和目的，在理由部分将综合阐述。本院二审查明的事实与一审已经查明的事实一致。本院认为，针对上诉人赵华的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、双方劳动合同的解除时间如何确定，兰宝公司应否支付赵华2017年10月份工资？二、赵华的年度业绩考核是否合格，兰宝公司应否支付赵华年终奖金？三、兰宝公司应否支付赵华未休年休假工资？四、兰宝公司单方解除双方的劳动合同是否违法，应否支付赵华赔偿金？关于焦点一，兰宝公司于2017年8月31日作出并向赵华送达了《解除劳动合同通知》，明确因赵华2016年度的岗位考核不合格，而解除与其签订的劳动合同，而赵华在一审中请求法院确认该解除行为违法并主张兰宝公司支付违法解除的赔偿金，因此无论兰宝公司的该解除行为是否违法，均产生解除的法律效果。只不过是，如果该解除行为违法，兰宝公司将承担违法解除的相应法律责任，但对于解除的时间及效力并无影响。根据我国合同法的相关规定，合同自解除通知到达对方时解除。即解除劳动合同的通知一经送达，即生效力。而本案兰宝公司于2017年8月31日向赵华送达了《解除劳动合同通知》后，又支付了赵华次月的工资，至2017年10月始不再支付劳动报酬。故双方的劳动合同至2017年9月底解除，赵华主张2017年10月的工资及其他劳动报酬无依据，依法不予支持。关于焦点二，首先，双方对在2016年9月26日“兰宝集团党政班子例会”上是否传达了《关于印发的通知》(以下简称88号文件)各执一词，双方各自提供的“兰宝集团纪要〔2016〕40号”文件在内容上又不一致，因此从证据角度无法得出88号文件已向赵华进行了传达。但从常理上讲，赵华作为兰宝公司负责生产的副总经理及职业经理人，又是该份文件的主要管理和考核对象，嘉服集团及兰宝公司不可能不向其传达，而且赵华对88号文件的真实性也不持异议，故赵华应当知晓该份文件及其内容。其次，嘉服集团人力资源部根据88号文件的规定，对包括赵华在内的职业经理人进行年度考核和民主测评，因赵华2016年度考核不合格，嘉服集团于2017年8月22日作出通知，免去了赵华的副总经理职务。兰宝公司因此才于2017年8月31日以赵华考核不合格为由，解除了与其签订的劳动合同。以上事实有《2016年度集团公司聘任职业经理人年度考核得分情况统计表》《浙江兰宝集团经营班子成员全面考察民主测评情况统计表》《关于赵华同志免职的通知》等材料证实，虽然赵华对上述材料不认可，但上述材料与兰宝公司提供的公司因环保问题被行政处罚，生产的产品屡次出现质量事故以及赵华作为负责生产的副总经理应当对此承担责任等材料和事实能够相互印证，能够证明赵华2016年度的工作经考核不合格的事实。第三，根据双方签订的劳动合同约定，赵华的年薪为52万元，其中月薪为26000元，年终奖金为208000元。而根据88号文件第二十一条规定，职业经理人实行年薪制，由基本年薪和绩效年薪构成，基本年薪按月平均发放，绩效年薪根据集团公司对职业经理人年度考核评价结果分别发放，不称职不建奖。绩效年薪在集团公司对其考核后发放，不得提前发放。由于赵华年度业绩考核不合格，故其无权主张年终金。但由于88号文件于2016年9月18日印发，对于赵华此前应得的年终奖不应受该文件的限制，故赵华2016年1至9月的绩效奖金即156000元应予支持。关于焦点三，虽然双方在签订的劳动合同中约定，实行标准工时制，赵华每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。但该条第二款同时也约定，兰宝公司根据生产特点，对需要实行特殊工时制的岗位，经劳动保障行政部门批准后，可以实行综合计算工时制或不定时工作制。因此，兰宝公司根据其公司生产特点，经劳动行政部门审批对包括赵华在内的管理人员等实行不定时工作制的做法，符合双方劳动合同的约定。根据《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十一条的规定，经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定。并进一步明确，“实行年薪制的人员可以由用人单位依法申请实行不定时工作制”。因此，赵华主张兰宝公司支付未休年休假工资的请求不能成立，依法不予支持。关于焦点四，虽然兰宝公司可以赵华年度考核不合格或给公司造成重大损失为由解除双方的劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条也规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。由于兰宝公司在单方解除与赵华的劳动合同时未通知工会，未征求工会的意见，也未在起诉前补正该程序，故兰宝公司的解除行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。而该法第四十七条第二款又同时规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。因赵华的月工资为26000元，高于嘉兴市2016年度市区全社会单位在岗职工月平均工资的三倍，故应按嘉兴市2016年度职工月平均工资的三倍计算赔偿金，即59723元÷12×3×4=59723元。综上，赵华的上诉请求及所依据的事实和理由部分成立，应予支持；部分不成立，依法应予驳回。一审判决认定兰宝公司解除劳动合同的行为合法不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持浙江省嘉兴市秀洲区人民法院(2018)浙0411民初24号民事判决第一项；二、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院(2018)浙0411民初24号民事判决第二项；三、浙江兰宝毛纺集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵华赔偿金59723元；四、驳回赵华其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由浙江兰宝毛纺集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由赵华负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年七月十六日书记员  张靖怡-2--14-