江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1324民初9247号原告（反诉被告）：陈礼辉，男，1973年7月26日出生，居民，住宿迁市湖滨新区。被告（反诉原告）：罗彪，男，1973年11月30日出生，居民，住泗洪县。委托诉讼代理人：张晓刚，江苏永明晖律师事务所律师。原告（反诉被告）陈礼辉与被告（反诉原告）罗彪合伙协议纠纷案，本院于2017年12月22日作出（2016）苏1324民初7487号一审判决。被告罗彪上诉，宿迁市中级人民法院于2018年7月26日作出（2018）苏13民终1769号二审裁定，撤销一审判决，发回重审。本院于2018年11月2日立案，并依法另行组成合议庭，于2019年4月18日、5月15日两次公开开庭进行了审理。原告陈礼辉，被告罗彪及委托诉讼代理人张晓刚两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈礼辉向本院提出诉讼请求：判令被告返还48,4133元。事实和理由：泗洪县城头乡人民政府（以下简称城头乡政府）将孟沟河西路工程发包给江苏中鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称中鸿公司），中鸿公司又发包给被告。2014年2月8日，原、被告就上述工程签订合伙协议，但被告未实际投资。2014年6月15日，上述工程竣工验收合格。（2015）洪民初字第04458号，陈礼辉与中鸿公司、城头乡政府案查明，中鸿公司转账给罗彪13,3633元，受罗彪指示转账给陆娟6,0000元、陆春雨20,0000元、赵某7,0000元、杨耀1,5000元、张晓刚5500元，计48,4133元。该48,4133元属原告所有。被告罗彪辩称，2014年3月16日，其与原告对合伙进行了结算，后原告仅系受雇于其提供劳务。反诉原告罗彪向本院提出诉讼请求：判令原告返还25,6300元，及施工机械（小型压路机、工程搅拌机、发电机、汽油夯、丰田水泵、电脑各一台，复印机一组，路平石及路牙石400块）。事实和理由：反诉被告2014年3月16日与反诉原告结算后即退伙，后仅系受雇提供劳务。然，反诉被告却利用职务之便，领取工人工资19,0000元、5,6500元，计24,6500元，并将施工机械占为己有。另，反诉原告还曾替反诉被告垫付医疗费4800元。反诉被告陈礼辉辩称，其确代领工资19,0000元及1,8500元，计20,8500元，但已按工资表发放工人，医疗费及机械等均不是事实。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月16日，城头乡政府就孟沟河西路工程向中鸿公司发送中标通知书，2013年11月21日，与中鸿公司签订合同。2013年8月13日，中鸿公司将该工程转包给罗彪，约定履约保证金十万元按其与城头乡政府间的大合同约定的时间退还。2013年12月1日，罗彪与陈礼辉、王某、刘某签订合作协议，2014年1月25日，四人经结算散伙，陈礼辉的出资为10,7362元。2014年2月8日，罗彪再与陈礼辉合伙约定，按投资比例分配利润，任何事情需经两合伙人同意与共同参与有效，现金由罗彪支配，陈礼辉负责账目，每笔支出应由两人共同签字方为有效，出资应由对方签收共同签字，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。2014年3月16日总额为14,1070元的陈礼辉出资收条，还有一张表述为13,8950元，另加400元，1580元，140元，并记“以前清账”字样的收条复印件。2014年7月18日1,3000元的陈礼辉出资收条，载“其中不包括柴中田的（4800元）欠陈礼辉”的字样。2014年3月4日15,0000元的陈礼辉出资，及罗彪同日27,6000元的出资，各有一张陈礼辉在上写明“原件放在我手中”的收条复印件。2014年4月22日的出资收条，记明陈礼辉4,2000元，罗彪8000元，并载“使用一个星期”的字样。形式上无争议的陈礼辉收条为：2014年2月9日20,0000元，2月17日10,5000元，2月28日12,5000元，3月16日14,1070元，3月31日1,9600元，6月1日6650元，7月3日8400元。以上收条均为罗彪与陈礼辉共同签字。2014年6月15日，上述工程竣工验收合格。2015年12月7日，陈礼辉诉中鸿公司、城头乡政府追索工程款，罗彪作为第三人参加诉讼，后本院作出（2015）洪民初字第04458号民事判决。该判决对陈礼辉（该判决P5页），及罗彪（P6页）的出资予以了认定，确定系双方共同承建完成案涉工程（P9页），并采信了中鸿公司仅交纳2,0000元税款，其余税款为罗彪交纳的意见（P9页），并对陈礼辉的200,0000元工程款税款系其缴纳的主张予以了否定（P7页）。陈礼辉于该案2016年7月28日的笔录（卷一P321页）中称“所有的税金都是从工程款中扣的，罗彪没有拿钱。”2018年3月9日，陈礼辉再诉中鸿公司、城头乡政府，本院追加罗彪为原告，并作出（2018）苏1324民初2130号民事判决，确认城头乡政府通过代发工资、支付材料款等方式计支付358,6530元，尚欠陈礼辉及罗彪工程款195,6570元。案涉工程款税额为：2014年4月25日200,0000元的12,0200元，2015年1月26日134,0000元的8,2142元，及2016年4月28日140,0000元的6,4540元，计26,6882元。双方争议为：各方出资额与合伙存续期间，及陈礼辉是否占有合伙财产。先是04458号判决认定陈礼辉和罗彪系共同承建完成案涉工程，2130号判决后又认定陈礼辉和罗彪共有剩余工程款195,6570元，二人间的合伙关系，及合伙存续期间，事实上已为上述两份生效判决所确认。故，陈礼辉的罗彪未出资，罗彪的其与陈礼辉合伙2014年3月16日已终止，后二人仅为雇佣关系的主张，与上述生效判决认定的事实均不符，本院均不予采信。罗彪主张部分收条系为应付纪委检查出资额而出具，非陈礼辉真实出资，无证据证实。且如系为应付检查，仅向陈礼辉出具而不向自己出具，亦并不符合理性经济人之原则。其又抗辩，部分收条系陈礼辉受雇的工资或借款，亦与上述生效判决认定的事实相悖。故，基于双方签字确认的收条，陈礼辉的出资数额为81,0720元。既然陈礼辉2014年3月4日15,0000元的出资，同样有一张其在上载明原件在其手中的复印件，那么在无证据证实，且系其负责账目的情况下，其以同日罗彪27,6000元出资的收条复印件上其载明原件在其手中，系为表明收条出具时罗彪尚未且后亦未实际出资，而否认罗彪为合伙人，显非有理由。况且，案涉工程原系罗彪一人承接，后才与陈礼辉合伙，作为案涉工程启动者，也不可能无任何投入。故，比较而言，罗彪的其27,6000元及陈礼辉的15,0000元，系二人对再次合伙前投资结算的主张，更能够说的通。由于案涉工程存在城头乡政府、中鸿公司代付材料款及工人工资等情况，且后又资金回笼，在原告不认可的情况下，罗彪提供的工资表、购货单等证据还不足以证实其出资。故，罗彪的出资亦应按双方共同签字的27,6000元、8000元计算，计28,4000元。综上，陈礼辉出资为罗彪的2.85倍（81,0720:28,4000）。04458号判决书认定，中鸿公司支付罗彪13,3633元，受罗彪指示转账给陆娟6,0000元、陆春雨20,0000元（罗彪主张系偿还履约保证金，该案卷一P322）、赵某7,0000元、杨耀1,5000元、张晓刚5500元，合计48,4133元。中鸿公司于04458号案中述明，案涉工程税款其仅支付2,0000元，其余系罗彪缴纳。陈礼辉所谓的200,0000元工程款税款系其缴纳的主张，又为该判决所否认。既然中鸿公司未缴纳，陈礼辉未缴纳，中鸿公司及城头乡政府代付款中也无该项支出，那么结论只能是罗彪缴纳的税金。此与陈礼辉于该案2016年7月28日的笔录所称的“所有的税金都是从工程款中扣的，罗彪没有拿钱”的陈述也能契合。故，虽然罗彪对每一笔钱的使用不能一一澄清，但案涉工程24,6882元税款（26,6882-2,0000）应当予以扣除。对于罗彪的反诉诉讼请求。既然该款系发放给相关工人的工资，陈礼辉又认可2014年9月10日花名册中蒋某等人的19,0000元工资，及2015年2月11日花名册中载明的款项中有1,8500元，计20,8500元系其代他人领取的工资，那么就不存在侵占合伙财产的问题。即使陈礼辉未支付工人，也应由该他人向陈礼辉主张，而非由罗彪向陈礼辉主张返还。或在该他人向合伙主张后，罗彪给付之后向陈礼辉追偿。当下，尤其是在如陈礼辉已将代领款发放的情况下，贸然判令陈礼辉返还，可能有违诉讼经济。罗彪主张陈礼辉其代陈礼辉垫付医疗费4800元等，陈礼辉不予认可，罗彪未能提供证据证明，本院亦不予支持。至于机器等，罗彪提交的出警视频中，清楚的载有压路机一台。故，罗彪要陈礼辉返还该压路机，于法有据，本院予以支持。本院认为，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。故，罗彪领取的48,4133元，扣除税款24,6882元，余23,7251元，按双方的出资比例予以分配，罗彪应返还陈礼辉17,5627元。按合伙协议约定，陈礼辉亦应将其占有的压路机返还给罗彪。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决如下：一、被告罗彪于判决生效后十日内返还返原告陈礼辉17,5627元；二、反诉被告陈礼辉于判决生效后十日内返还反诉原告罗彪小型压路机（以出警视频中所载的为准）一台；三、驳回反诉原告罗彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8574元，由原告陈礼辉负担2227元，由被告罗彪负担6347元及反诉案件受理费2572元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  许波涛人民陪审员  吴青青人民陪审员  许石永二〇一九年七月八日书 记 员  李 颖