湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘09刑终256号原公诉机关桃江县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，男，1979年出生，汉族，初中文化，经商，户籍地湖南省桃江县，住桃江县。因涉嫌犯贷款诈骗罪，于2018年3月22日被桃江县公安局刑事拘留，因涉嫌犯信用卡诈骗罪，经桃江县人民检察院批准，于2018年4月24日被桃江县公安局执行逮捕，现羁押于桃江县看守所。指定辩护人代某某，湖南国纬律师事务所律师。湖南省桃江县人民法院审理桃江县人民检察院指控被告人刘某犯信用卡诈骗罪一案，于2019年5月29日作出（2018）湘0922刑初607号刑事判决，刘某不服判决提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审认定，2016年12月至2017年5月，被告人刘某以其物流公司逃税需借用他人银行卡接受运输款、货款为借口，通过某水泥公司职工李某某、苏某某、丁某某的介绍并承诺支付一定的介绍费和好处费，先后找到某水泥公司职工罗某某、周某某、陈某某等23名被害人，以借用银行卡的名义并谎称为了方便接收款项，要上述被害人开通手机银行。之后被告人刘某使用被害人的手机，谎称操作手机银行接收款项，在被害人不知情的情况下利用其手机银行申请“某贷”消费款项，手机银行根据各被害人的工资流水自动授贷成功后，被告人刘某又向被害人谎称其接收的款项已到账，然后持被害人的银行卡到长沙、桃江的商场POS机上刷卡套现取走其利用被害人银行卡申请的“某贷”贷款。被告人刘某采用此作案手段冒用罗某某、周某某、陈某某等23名被害人手机银行申请贷款后刷卡套现共计人民币842500元。原审认定上述事实的证据有接报案登记表、立案决定书，证实案发情况，上诉人的户籍信息，手机截图、POS机刷卡消费记录、建行个人贷款消费记录等书证，辨认笔录、证人李某某、苏某某、丁某某、罗某某、陈某某、颜某某、周某、肖某甲、肖某乙等人的证言，被告人刘某的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人刘某以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人刘某到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘某实施信用卡诈骗所取得的财物，依法应予退赔被害人，已归还的部分应予扣除。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（三）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人刘某犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。刘某上诉及其辩护人辩护提出：1.刘某不具有非法占有目的，没有冒用他人信用卡，不构成信用卡诈骗罪；2.刘某有自首情节；3.一审文书上开庭日期错误。经审理查明，2016年12月至2017年5月，上诉人刘某以其物流公司逃税需借用他人银行卡接受运输款、货款为借口，通过某水泥公司职工李某某、苏某某、丁某某的介绍并承诺支付一定的介绍费和好处费，先后找到某水泥公司职工罗某某、周某某、陈某某等23名被害人，以借用银行卡的名义并谎称为了方便接收款项，要上述被害人开通手机银行。之后上诉人刘某使用被害人的手机，谎称操作手机银行接收款项，在被害人不知情的情况下利用其手机银行申请“某贷”消费款项，手机银行根据各被害人的工资流水自动授贷成功后，上诉人刘某又向被害人谎称其接收的款项已到账，然后与被害人一起到长沙、桃江的商场POS机上刷卡套现，取走其利用被害人银行卡申请的“某贷”贷款共计人民币842500元。具体犯罪事实如下：1.2017年4月20日，上诉人刘某冒用罗某某手机银行申请贷款后在长沙市某批发店的POS机上刷卡套现31200元；2.2017年4月18日，上诉人刘某冒用周某某手机银行申请贷款后在桃江县某名烟名酒店的POS机上刷卡套现39600元；3.2017年4月20日，上诉人刘某冒用陈某某手机银行申请贷款后在长沙市某批发店的POS机上刷卡套现39400元；4.2017年4月20日，上诉人刘某冒用李某乙手机银行申请贷款后在长沙市某批发店的POS机上刷卡套现35200元；5.2017年4月20日，上诉人刘某冒用周某手机银行申请贷款后在长沙市某批发店的POS机上刷卡套现43100元；6.2017年2月13日，上诉人刘某冒用苏某某手机银行申请贷款后在桃江县某批发部的POS机上刷卡套现39000元；7.2017年4月20日，上诉人刘某冒用苏某某手机银行申请贷款后在桃江县某批发部的POS机上刷卡套现30900元；8.2017年1月27日，上诉人刘某冒用孙某某手机银行申请贷款后在桃江县某批发部的POS机上刷卡套现30000元；9.2017年2月13日，上诉人刘某冒用刘某某手机银行申请贷款后在桃江县某批发部的POS机上刷卡套现38500元；10.2017年1月18日，上诉人刘某冒用李某丙手机银行申请贷款后在桃江县某批发部的POS机上刷卡套现41500元；11.2017年3月12日，上诉人刘某冒用唐某某手机银行申请贷款后在桃江县某批发部的POS机上刷卡套现33000元；12.2017年1月7日，上诉人刘某冒用何某某手机银行申请贷款后在桃江县某批发部的POS机上刷卡套现33600元；13.2016年12月28日，上诉人刘某冒用杨永强手机银行申请贷款后在桃江县某批发部的POS机上刷卡套现36100元，后来已归还15000元；14.2017年1月20日，上诉人刘某冒用罗某某手机银行申请贷款后在桃江县某名烟名酒店的POS机上刷卡套现33500元；15.2016年12月28日，上诉人刘某冒用夏某手机银行申请贷款后在桃江县某名烟名酒店的POS机上刷卡套现35300元；16.2017年1月15日，上诉人刘某冒用罗某乙手机银行申请贷款后在桃江县某批发部的POS机上刷卡套现32800元；17.2017年1月20日，上诉人刘某冒用高某某手机银行申请贷款后在桃江县某批发部的POS机上刷卡套现37600元；18.2017年5月2日，上诉人刘某冒用卢某某手机银行申请贷款后在桃江县某批发部的POS机上刷卡套现34500元；19.2017年5月5日，上诉人刘某冒用丁某某手机银行申请贷款后在桃江县某批发部的POS机上刷卡套现38000元；20.2017年4月24日，上诉人刘某冒用王某某手机银行申请贷款后在桃江县某批发部的POS机上刷卡套现42900元；21.2017年5月2日，上诉人刘某冒用罗某丙手机银行申请贷款后在桃江县某批发部的POS机上刷卡套现32000元；22.2016年12月28日，上诉人刘某冒用李某某手机银行申请贷款后在桃江县某批发部的POS机上刷卡套现47000元；23.2017年1月7日，上诉人刘某冒用邓某某手机银行申请贷款后在长沙市某批发店的POS机上刷卡套现37800元，后来已归还7800元。认定上述事实的证据有：1.接报案登记表、立案决定书，证实案发情况；2.户籍信息，证实上诉人刘某系完全刑事责任能力人；3.2018年10月23日的到案情况说明，证实上诉人刘某于2018年3月22日被抓获归案的情况；4.被害人身份信息，证实被害人的身份情况；5.手机截图、POS机刷卡消费记录、建行个人贷款对账单，证实各被害人通过手机银行申请“某贷”，并通过POS机刷卡套现，造成各被害人所欠银行贷款的事实；6.上诉人的承诺书，证实上诉人刘某承诺归还各被害人的贷款款项；7.中国某银行“某贷”借款合同及服务协议、“某贷”申请贷款操作流程，证实申办“某贷”的相关情况和用手机操作申请办理“某贷”的操作流程；8.长沙市中级人民法院（2018）湘01民终3732、8792、8793号民事判决书三份，证实上诉人刘某与湖南某电商物流公司存在民事纠纷的事实。9.2019年3月28日、29日到案情况说明，证实上诉人刘某因涉嫌信用卡诈骗立案侦查后，刘某虽与办案民警电话联系过，但期间仅有一名自称刘某朋友的人到侦查机关咨询案件情况，刘某并未主动到公安机关交代犯罪事实；证人颜某某的证言，证实他系桃江县某银行工作人员。上诉人刘某是通过桃江县某水泥公司的保卫科长李某某认识的受骗人员，受骗人数有23人，都是桃江县某水泥公司的职工，某水泥公司的职工工资都是由某银行代发的。上诉人刘某通过给每人300元好处费以借用银行卡过渡资金为由，将被害人骗到桃江县某银行开通中国某手机银行，再在手机银行上的“某贷”申请贷款业务，贷款的金额以每个受骗人的授信额度为准，“某贷”的贷款批下来之后，上诉人刘某拿着受骗人的银行卡直接能在POS机上透现。上诉人刘某将受骗人的贷款分别在3台不同的POS机上透现，这三部POS机有一台是长沙的，另两台是桃江的。11.证人丁某某、苏某某、何某某、李某某、李某乙、罗某丁、唐某某、刘某某、卢某某、罗某某、周某、陈某某、李某乙、王某某、周某某、孙某某、夏某、杨某某、罗某乙、高某某、邓某某、丁某乙、罗某丙的证言，证实上诉人刘某以其物流公司逃税需借用他人银行卡接受运输、货款为由，通过某水泥公司职工李某某、苏某某、丁某某的介绍，先后找到他们，谎称为了方便接收款项，要他们开通手机银行。之后上诉人刘某拿着他们的手机操作，密码是他们自己输入的。过了一会上诉人刘某就说钱到账了，带着他们到长沙、桃江商场的POS上把钱刷出来，刘某给了他们300-400元的费用。证人杨某乙的证言还证实上诉人刘某后来已归还15000元给杨某乙；12.证人肖某甲的证言，证实他在桃江县桃花某批发部，店里安装有一台POS机。苏某某、曾某某、孙某某、刘某某、李某乙、唐某某、罗某乙、高某某、卢某某、丁某乙、王某某、罗某乙、李某某等13人所持银行卡均在他的POS机上有刷卡交易记录，共计刷卡477700元。刘某在他店里刷卡只买了少量的东西，其他都是套的现，套现他按1%收取刘某的手续费；13.证人肖某乙的证言，证实他在某名烟名酒店，店里安装有一台POS机。周某某、杨某乙、罗某丁、夏某、李某某等五人所持的银行卡均在他的POS机上有刷卡交易记录，共计刷卡套现161500元。刘某在他店里刷卡套现他收取千分之六的手续费。14.上诉人刘某的供述与辩解称，他与某公司在2016年11月份开始出现经济纠纷，因为他自己急需要钱，就想搞些钱快点还掉某公司的购车款，因此他就想通过他的熟人李某某、丁某某等人在某水泥公司介绍一些员工，他跟李某某、丁某某等人讲他的运输公司有一些运费、工程款要利用他们的工资卡转回来，这样分散转的话就可以少缴一些税款，因此李某某、丁某某等人就介绍了罗某某等23人给他用这些人的工资卡将他所谓的工程款、运费（实际上根本没有这些运费）转回来。并且他对这23个人讲如果他要用他们的工资卡将这些所谓的运费、工程款转回来就要先开通手机银行（开通手机银行就会自动授信一个贷款额度，简称某贷），因此他就将这些员工带到某银行开通手机银行，然后他就持这些某公司员工的手机将贷款申请完成，最后他就带哒这些人到POS机店去刷卡取现。这23名员工的手机银行一般都是他开车装哒这些人到某银行开通的，具体开通手机银行的手续由某水泥有限公司的这些员工自己去申请办理，只是他把他们带到了某银行营业厅。这些员工开通手机银行后，某银行会自动给这些员工授信一个贷款额度，然后他就要这些员工将他们的手机给他，他持这些人的手机将他们的某贷贷款按手机提示操作申请下来，因为这个手机银行都是与工资卡绑定的，因此他申请到贷款以后这些贷款自然就到了这些员工在某银行的工资卡上。他操作他们的手机银行申请某贷，是隐瞒了他们的，谎称是操作接收运输款。这些员工并不知道他们的手机开通手机银行会自动授信这个贷款额度，也不知道他持他们的手机申领了贷款。他在持他们手机申领这个贷款时没有告诉这些员工。贷款申请成功后他就会跟这些员工讲他的工程款、运费已到这些银行卡的账上，然后他就带哒这些人到桃江县某批发部、长沙市某批发、桃江县某名烟名酒店等电子的POS机上刷卡套现。他看了罗某某等23人提供的某银行对账单及交易查询结果复印件，就是他拿哒罗某某等23人在某银行的工资卡后以接受工程款、转账等名义领走了这些人贷款时在POS机上刷卡取现的交易。他根本没有所谓的运费、货款打进这些人的账上，也没有跟这些人讲明这个情况，如果跟这些人讲明了是申请的贷款而不是运费、货款，这些人是不会同意他使用工资卡的。他刷卡套现的钱全部用于了打官司和偿还购车款。他给了每人300元报酬；15.辨认笔录，证实被害人何某某辨认出上诉人刘某；16.提取笔录，证实相关书证来源的合法性。17、被害人邓某某的证明，证实刘某已经偿还邓某某7800元。上述证据，均已经原审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人刘某以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗，数额特别巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人刘某到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；上诉人刘某实施信用卡诈骗所得的财物，依法应退赔被害人，已归还的部分应予扣除。关于上诉人及其辩护人提出刘某不具有非法占有目的，并未冒用被害人信用卡，其行为不构成信用卡诈骗罪的意见，经查，上诉人刘某因急于处理个人经济纠纷，遂虚构事实以骗取被害人信任，使被害人将绑定了信用卡的手机交由上诉人刘某操作。刘某在操作手机时始终对被害人隐瞒申请了授信贷款的事实，其在POS机上刷卡套现时仍继续隐瞒该事实，以达到骗取被害人财物的目的；后上诉人刘某将诈骗所得款项大部分用于归还车贷和打官司，并未归还被害人，足以证明上诉人刘某在主观上具有非法占有的故意，在客观上符合冒用他人信用卡实施诈骗的行为特征，故该辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出刘某具有自首情节的意见，经查，上诉人在案发后虽与侦查人员电话联系，但并未主动到案，不能认定为自首，故该辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的一审文书上开庭日期错误的意见，经审查，原审法院已就该笔误做出补正裁定，故该辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘可清审判员  练川南审判员  雷 蕾二〇一九年七月二十三日书记员  蔡 婉