安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终1349号上诉人（原审原告）：汪正军，男，1966年11月25日出生，汉族，住安徽省霍山县。委托诉讼代理人：孙艳，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌德钰，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍山县城市管理综合执法大队，住所地安徽省霍山县，统一社会信用代码11341427779058619T。法定代表人：汪正福，系单位大队长。委托诉讼代理人：陈昌继，安徽盛华达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱读彬，男，1964年7月15日出生，汉族，住安徽省霍山县。上诉人汪正军因与被上诉人霍山县城市管理执法大队、朱读彬提供劳务者致害责任纠纷一案，不服霍山县人民法院（2019）皖1503民初378号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪正军及其委托诉讼代理人孙艳、凌德钰、被上诉人霍山县城市管理综合执法大队委托诉讼代理人陈昌继、被上诉人朱读彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汪正军上诉称，1、一审法院适用《侵权责任法》第二十六条之元宝属法律适用错误，本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。2、本案应当由被上诉人霍山县城市管理综合执法大队和朱读彬承担全部责任，一审判决确定上诉人承担40%的过错责任与客观事实不符，证据不足，判决错误。3、一审判决认定上诉人各项损失合计金额94786.17元显失公平，上诉人的损失金额应认定为209014.17元。要求二审法院依法撤销一审判决第一项和第二项，改判被上诉人霍山县城市管理综合执法大队和朱读彬赔偿上诉人各项损失209014.29元并承担全部诉讼费用。被上诉人霍山县城市管理综合执法大队答辩称，我方不是适格主体；我方与朱读彬是承揽关系，不存在承担赔偿责任的问题；请求驳回上诉，维持原判。被上诉人朱读彬答辩称，我作为雇主只是拥有与雇员相同的工资，并没有牟利；上诉人自己违规受伤应该自己承担责任，请求驳回上诉维持原判。上诉人汪正军向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即付清原告因提供劳务受损各项赔偿款计305035.00元；2.判令被告承担本案的诉讼费用。在庭审中，汪正军增加诉讼请求：医疗费27767.09元。事实和理由：原、被告系提供劳务的雇佣关系。被告因拆除金色衡山路边的违章建筑以及河道两边清障工程雇佣了原告为其施工人员并为其提供劳务。2018年8月22号原告在被告指定的范围场所正常操作时不幸手腕被严重割伤。由于伤势严重原告随即被被告执法车辆送往霍山县人民医院进行抢救性治疗，2018年9月7号治疗终结。垫付医药费25000元。2018年12月13号安徽正源司法鉴定所对原告的伤残等级，三期和后续治疗费用进行了鉴定，其鉴定意见：构成八级伤残；误工期180日，护理期90日，营养营养期60日；后续治疗费为16000元。原告在被告指定的场所内劳动中受伤，原告无过错，被告作为雇主理应对原告的各项损失承担赔偿责任。原审法院认定，两被告之间有多年的劳务用工关系。2018年6月29日，两被告签订劳务用工协议书，协议第一条约定“劳动协议期限为2018年7月1日至2018年12月31日”，第三条第一项约定“乙方同意根据甲方的工作安排，完成甲方安排的所有工作任务”，第六条约定“甲方（霍山城管执法大队）为乙方（朱读彬）提供劳动所必需的工具和场所，以及其他劳动条件，保证工作场所符合国家规定的安全生产条件，并依法采取安全防范措施，预防职业病。乙方在工作前应自行购买相关保险，以防意外事故发生，确保自身安全”。2018年，霍山城管执法大队决定对霍山县衡山镇金色衡山路边及河道两边的违章建筑进行拆除。按照双方签订的劳务用工协议，霍山城管执法大队安排朱读彬进行施工。8月22日，汪正军与余宏梅拆除路边违章建筑卫生间，施工过程中，汪正军提起约一米长把子的铁锤砸打墙砖，抬腿上墙时，另一脚未站稳滑到在地，被地面瓷砖割伤右上肢。原告随即被霍山城管执法大队车辆送往霍山县人民医院进行抢救治疗。住院16日。汪正军治疗期间，朱读兵为其垫付医疗等费用计35000元。2018年12月13日，安徽正源司法鉴定所对汪正军的伤进行司法鉴定，鉴定意见：1.被鉴定人汪正军因外伤致右腕桡侧腕屈肌肌腱断裂并部分缺损，右掌长肌、中、环、小指指深、指浅屈肌腱及尺侧腕屈肌肌腱断裂并部分缺损，右尺动脉及行静脉断裂，右正中神经部分断裂，尺神经完全断裂，导致右手功能累计丧失分值≧40分符合“分级标准”八级伤残；2.挛缩瘢痕二次修复和住院期间的误工期、护理期、营养期及相关费用累计要16000元；3.三期评定为：误工期180日，护理期90日，营养营养期60日。本案在审理过程中，朱读彬向本院提出申请，要求对汪正军单方鉴定意见中的伤残等级、误工期、护理期、营养期及二次手术费进行重新鉴定。本院依法委托安徽天正司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见：1.被鉴定人汪正军因故致右上肢神经损伤，遗有右手部分肌腱（肌力3级以上），属于九级伤残；2.被鉴定人汪正军因故致右腕部肌腱损伤，遗有右腕关节功能丧失达25%以上，属于十级伤残；3.被鉴定人汪正军的误工期以180日、护理期以90日、营养期以60日；4.被鉴定人汪正军二次手术费用参照当地三甲医院出具的相关医学材料，或以实际治疗产生费用为准。另查明，汪正军所在霍山县衡山镇锥子山村联儿塘组土地被全部征收，属于失地农民。汪正军受伤前，系木工工匠，在建筑工地从事木工工作。根据相关法律规定,结合庭审查明的相关事实,本院对原告因本起事故受伤所受损失认定如下:1、医疗费27767.09元有病历票据，予以支持；2、营养费1800元（60日×30元/日）；3、住院伙食补助费510元（17日×30元/日）；4、护理费11959.20元（90日×132.88元/日）；5、误工费,主张39400元（197日×200元），其所主张误工费期限和标准过高，原告为无固定收入，按照其最近三年的平均收入计算，原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，原告系木工匠从事建筑行业，应当按照建筑行业标准144.70元/日计算，本院依据此标准144.70元/日及鉴定意见误工期180日计算，故本院认定误工费为26046元（180日×144.70元/日）；6、交通费1000元；7、残疾赔偿金，其主张189840元（20年×30%×31640元/年）。被告虽持有异议,认为不应按城镇居民标准计算,但原告虽是农村居民,其本人承包经营的土地被全部征收，属失地农民，按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，本院予以支持，原告构成一处九级伤残和一处十级伤残，即残疾赔偿金应为132888元（20年×21%×31640元）；8、精神抚慰金，原告主张15000元。根据重新鉴定的司法鉴定意见书评定的伤残等级,结合本案实际情况,考虑原、被告的过错程度等,本院酌定7350元；9、鉴定费票据2090元。上述损失,除精神抚慰金外,物质性损失认定为204060.29元。原审法院认为,公民的身体健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。本案通过查证,可以认定:一、原告与朱读兵是雇佣关系。原告在工作过程中滑倒受伤,主要原因是被告对其负责拆迁工程未保证工作场所符合国家规定的安全生产条件，并依法采取安全防范措施所致,故被告朱读兵应承担一定的责任。原告在作业过程中,应当对自身安全负责,其明知道未用安全脚手架等具有安全保障的工具而欲登上存在有危险发生的狭窄的砖墙时，未能充分尽到安全注意之责,致使自己滑倒受伤,导致本起纠纷的发生,其本身具有一定的过错,应当承担相应的责任,故应当减轻被告的责任。综上,综合考虑双方过错程度,本案以原告承担40%、被告朱读兵承担60%的责任为宜。现原告的物质性损失为204060.29元,被告朱读兵应承担原告物质性损失合计为122436.17元（204060.29元×60%）,原告自行承担81624.12元。关于精神抚慰金,原告已构成伤残,依法被告朱读兵应当赔偿原告精神抚慰金,因本院在认定时已考虑到双方的过错程度,因此,精神抚慰金7350元亦由被告朱读兵负担,故被告朱读兵应赔偿原告各项损失129786.17元。二、被告霍山城管执法大队对原告的损失承担连带赔偿责任。被告霍山城管执法大队将霍山县衡山镇金色衡山路边及河道两边的违章建筑拆除工程以劳务用工形式包给无资质的被告朱读兵施工,根据相关法律规定,被告霍山城管执法大队应对被告朱读兵上述赔偿责任承担连带赔偿责任。二次治疗费依据鉴定意见，以实际治疗产生费用为准，另行主张。综上,被告朱读兵应赔偿原告各项损失129786.17元,被告霍山城管执法大队应对被告朱读兵上述赔偿责任承担连带赔偿责任。原告本次诉讼的其他诉讼请求,于法无据,本院依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:一、被告朱读兵赔偿原告汪正军医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿就、精神损害抚慰金、鉴定费计129786.17元，已付35000元，尚需给付94786.17元；二、被告霍山县城市管理综合执法大队应对被告朱读兵上述赔偿款94786.17元承担连带赔偿责任；三、驳回原告汪正军的其他诉讼请求。案件受理费6580元,减半收取3290元,由原告汪正军负担1850元,被告朱读兵、霍山县城市管理综合执法大队连带负担1440元。二审期间，各方当事人未提交新证据，对原有证据也没有发表新的质证意见。本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、原审认定上诉人的损失数额是否正确；二、原审对于各方当事人的责任比例划分是否适当。关于争议焦点一，上诉人在上诉请求中除认为一审判决的误工费应按每天200元计算、精神抚慰金应按15000元赔偿、应当对后续治疗费予以判决外，其他请求与一审判决数额一致。关于误工费，上诉人无固定收入，在原审及二审中均未能举证证明其最近三年的平均收入状况，原审法院参照受诉法院所在地相同或者相近的建筑行业上一年度职工的平均工资144.70元/日及伤残鉴定意见的误工期180日计算，并无不当；关于精神抚慰金，原审法院结合本案实际情况,酌定为7350元基本适当；关于后续治疗费，原审法院依据鉴定意见，确定以实际治疗产生费用为准，上诉人可待二次手术后另行主张。上诉人的各项损失为：医疗费27767.09元、营养费1800元（60日×30元/日）、住院伙食补助费510元（17日×30元/日）、护理费11959.20元（90日×132.88元/日）、误工费26046元（180日×144.70元/日）、交通费1000元、残疾赔偿金132888元（20年×21%×31640元）、鉴定费票据2090元，合计204060.29元。关于争议焦点二，上诉人在作业过程中,未能充分尽到安全注意之责,致使自己滑倒受伤,其本身具有一定的过失,依法可适用减轻被上诉人的责任，但原审判决上诉人自行承担40%责任过高，应予调整。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，依法应予纠正。上诉人部分上诉理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销霍山县人民法院（2019）皖1525民初378号民事判决，即:一、被告朱读兵赔偿原告汪正军医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿就、精神损害抚慰金、鉴定费计129786.17元，已付35000元，尚需给付94786.17元；二、被告霍山县城市管理综合执法大队应对被告朱读兵上述赔偿款94786.17元承担连带赔偿责任；三、驳回原告汪正军的其他诉讼请求；二、朱读兵赔偿汪正军医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿就、鉴定费计163248.23（204060.29元×80%），已付35000元，尚需给付128248.23元；三、朱读兵赔偿汪正军精神损害抚慰金7350元；四、霍山县城市管理综合执法大队应对朱读兵上述二、三项的赔偿款承担连带赔偿责任；五、驳回汪正军的其他诉讼请求。一审案件受理费3290元，二审案件受理费4440元，合计7730元，由汪正军负担1730元，朱读兵、霍山县城市管理综合执法大队连带负担6000元。本判决为终审判决。审判长  张德兵审判员  王 军审判员  张海龙二〇一九年七月一日书记员  韩媛媛附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。