内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终789号上诉人（原审原告）：李培凤，女，汉族，1969年5月11日出生，无业，现住内蒙古自治区通辽市。上诉人（原审原告）：孔庆田（系李培凤丈夫），男，蒙古族，1967年9月9日出生，无业，现住内蒙古自治区通辽市。共同委托诉讼代理人：董凤坤，通辽市148指挥中心第三法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孔繁娟，女，汉族，1981年11月13日出生，教师，现住内蒙古自治区通辽市。被上诉人（原审被告）：经玉友（系孔繁娟丈夫），男，蒙古族，1978年3月10日出生，铁路职工，现住内蒙古自治区通辽市。上诉人李培凤、孔庆田因与被上诉人孔繁娟、经玉友买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初8157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，审理了此案，现已审理终结。上诉人李培凤、孔庆田的上诉请求：1.请求确认双方的抵押合同名为抵押实为抵债；2.请求确认双方为了实现以物抵债而设定了两份合同，即“阳合同”和“阴合同”；3.请求判决二被上诉人按照阴合同约定给付上诉人以物抵债差价款20万元。事实与理由：上诉人在从事粮食收购期间向被上诉人借款65.5万元。2017年4月28日，双方达成了用上诉人价值120万元的收粮大院抵顶被上诉人65.5万元债务的协议，并约定由被上诉人支付上诉人20万元差价款。前述合同内容是双方在签订文字抵押合同时，通过同步录音方式设定的合同内容，该合同约定了抵押合同签订后，双方之间的债权债务关系消灭，证明抵押合同实为抵债合同，并由被上诉人支付上诉人20万元以物抵债差价款。两个合同设定后，上诉人按照约定履行了抵债手续。但被上诉人没有提起实现抵押权之诉，而是保全了抵押物。诉讼过程中，双方之间就65.5万元达成的民事调解协议是对债权债务关系的确认，不能取代阴合同20万元差价款的约定。被上诉人不实现抵押权而另外起诉，不影响抵押合同的存在和效力。根据录音合同即阴合同证明，只要抵押合同存在，被上诉人就应当按照阴合同约定，支付上诉人20万元差价款。被上诉人孔繁娟、经玉友辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，另外上诉人的前两项诉请属于新增诉讼请求，对此不予答辩。对于第三项诉讼请求答辩如下：1.双方不存在以物抵债及欠款20万元的事实。2.上诉人在二审期间要求播放的光盘未在一审举证期限内提交，也未提交该证据的原始载体，只提交了录音整理的文字内容，被上诉人曾在一审提出对上诉人及其委托诉讼代理人采取训诫、罚款等处罚措施，以维护法律的尊严。3.上诉人认为一审法院认定事实矛盾没有法律依据。上诉人在一审起诉状及庭审中均承认（2017）内0526民初1695号民事调解书是对双方65.5万元债务的确认，假设口头协议是真的，口头协议在先，抵押权设立在后，所谓的口头协议与抵押登记行为及民事调解行为都是基于同一民间借贷而先后发生，口头协议也因为后面的权利处分而不具有约束力。4.如果口头协议是真的，被上诉人应当办理房屋过户后续而非抵押登记。至今为止，房产依旧登记在上诉人名下，由上诉人实际使用。因此，根本不存在以物抵债再给付上诉人20万元的事实。5.涉案房产现已由扎鲁特旗人民法院拍卖，最终以202124.8元竞拍成功。另外，拍卖公告中明确写明，本标的土地性质为租赁，拍卖成交后，买受人需额外缴纳最低五年的租赁费130264元，据此计算该房产五年价值仅为71860元，与上诉人所称的120万元相差甚远。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告李培凤、孔繁娟向一审法院起诉请求：判令二被告支付二原告以房抵债差价款20万元。一审法院认定的事实：2013年至2016年间，二原告多次向被告孔繁娟借款，本金合计655000.00元。原告李培凤以其名下的坐落于扎鲁特旗黄花山镇第二居委会房屋（产权证号：蒙房权证扎鲁特旗字第XXXX号，建筑面积168.70平方米）和国有土地使用权（土地证号：扎国用[2014]第XXX号，宗地面积4342.14平方米）提供抵押担保，并于2017年5月2日办理蒙（2017）扎鲁特旗不动产证明第XXX号《不动产登记证明》。2017年5月8日，被告孔繁娟向扎鲁特旗人民法院提起民事诉讼，要求判令原告李培凤、孔庆田返还借款本金及相应利息。2017年6月14日，在扎鲁特旗人民法院的调解下，双方自愿达成以下解调协议：“由李培凤、孔庆田于2017年7月15日前一次性偿还原告孔繁娟借款本金655000元及利息42393.33元（利息自借款之日起至2016年12月31日）合计697393.33元；”后因二原告未按约定履行调解协议，被告孔繁娟申请强制执行，扎鲁特旗人民法院受理执行申请后，经审查认为二原告有能力履行而拒不履行生效法律文书确定的义务，于2018年6月8日将二原告列为失信被执行人。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，二原告所举证据不足以证明双方间存以房抵债的客观事实，也不足以证明其已按双方以房抵债的约定履行完毕，二被告应支付其找差款20万元的事实。相反，二被告所举的反证恰恰能够推翻二原告主张的事实，且证明力明显大于二原告所举证据的证明力。综合全案双方所举证据以及双方的诉辩意见，一审法院认为，二原告的诉讼请求缺乏事实根据，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告李培凤、孔庆田的诉讼请求。案件受理费2150.00元，由二原告共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人李培凤在二审期间要求对录音光盘内容真实性进行鉴定，因被上诉人对该光盘的内容的真实性不予认可，上诉人又未提交其他证据相佐证，按照证据规则，无论鉴定结果如何，均不应予采纳，故本院对其鉴定申请不予准许。被上诉人提交的扎旗人民法院网络司法拍卖公告一份和网络竞价成功确认书一份，能够证明涉案房屋及土地在2019年3月15日被扎鲁特旗人民法院依法拍卖并竞拍成功的事实，本院予以采信。二审认定的事实和采信的其他证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，根据该条款的规定，标的物已办理抵押登记，债权人与债务人在债务履行期届满前作出以物抵债的约定，人民法院不予确定该协议的效力；双方要求履行该协议的，人民法院不予支持。本案中，根据上诉人李培凤在一审庭审期间及上诉状中的陈述，双方之间口头约定的以房抵债协议是在2017年4月28日至2017年5月2日双方办理房产抵押过程中形成，是与抵押合同同时设定的内容。经查阅（2017）内0526民初1695号民事案件的电子卷宗，双方之间65.5万元的债务系由多笔借款形成。其中，248000元借款的借款期限为2016年10月至2017年10月20日；100000元借款的借款期限为2016年8月13日至2017年8月13日；50000元借款的借款期限为2016年5月5日至2017年5月5日；55000元借款的借款期限为2016年7月1日至2017年7月1日；50000元借款的借款期限为2016年7月7日至2017年7月7日。由此可见，双方之间大部分债务的还款日期均晚于李培凤主张的口头以房抵债协议的形成日期，故上诉人李培凤所主张的以房抵债协议属于债务履行期届满前约定的以物抵债，其要求被上诉人支付20万元以房抵债差价款，实质上是要求履行该以物抵债协议。根据前述法律规定，无论该以房抵债协议是否真实存在，人民法院均不予认定该协议的效力，上诉人要求被上诉人按照该协议履行义务的诉讼主张，亦不能得到支持。综上，上诉人李培凤、孔庆田的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人李培凤、孔庆田负担。本判决为终审判决。审判长 李 雁 北审判员 张  雷审判员 白  丽二〇一九年七月五日书记员 赵阿如汗