江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣11民初128号原告：邹有明，男，1960年11月1日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。委托代理人：罗词红，广东维强律师事务所律师。委托代理人：陈宝胜，江西赣鄱律师事务所律师。被告：鄱阳县四方城市基础建设有限公司。住所地：江西省鄱阳县鄱阳镇人民北路**。法定代表人：史久辉，该公司董事长。委托代理人：陈小玲，江西华邦律师事务所律师。委托代理人：朱金龙，江西华邦律师事务所律师。被告：周阿方，男，1961年4月13日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。委托代理人：陈小玲，江西华邦律师事务所律师。委托代理人：朱金龙，江西华邦律师事务所律师。被告：江西锦宇建设集团有限公司。。住所地：江西省鄱阳县鄱阳镇城北新区锦宇大道法定代表人：胡志海，该公司执行董事。原告邹有明诉被告鄱阳县四方城市基础建设有限公司（以下简称四方公司）、周阿方建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法追加江西锦宇建设集团有限公司（以下简称锦宇公司）为本案共同被告，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告邹有明及其委托代理人罗词红、陈宝胜，被告四方公司委托代理人陈小玲，被告周阿方及其委托代理人陈小玲到庭参与诉讼，被告锦宇公司经本院合法传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告邹有明向本院提出诉讼请求：1、判决被告四方公司、周阿方承担连带责任，给付原告工程款15,333,629.95元，并从2014年9月1日起按同期银行贷款利率给付拖欠工程款的利息（按年利率4.75%计算，截止2017年5月31日为1,820,868元）；2、案件受理费由被告四方公司、周阿方承担。事实和理由：原告挂靠锦宇公司并垫资为被告建设“四方·湖城国际”项目以下工程①1#楼、1#店铺别墅建设工程；②6#楼、9#楼建设工程；③1#、2#、7#、10#、11#楼桩基础工程；④1#楼、1#店铺别墅，6#、9#楼水电安装工程。分别于2009年10月30日、2011年1月10日签订了编号为20091030号、20110110号《建设工程施工合同书》，工程承包方式为包工包料，承建工程有土建、水电安装装饰和基础工程，合同还对工程质量、验收、保修期限、双方责任等进行了约定，原告对两份合同签了《承诺书》，保证如期完工，质量符合要求。上述工程分别于2011年10月23日、2013年1月24日、2014年4月3日完成竣工验收并备案，被告也早已将上述工程项目销售，但迟迟不和原告结算。在2016年9月1日，原告与被告达成《湖城国际工程结算协议书》，约定了结算事宜。2016年7月18日，原告委托江西夏鲧工程造价咨询有限公司和景德镇市大地建设造价咨询有限公司鄱阳份公司对工程进行了核算，2016年11月14日原被告双方予以了核对，并签字认定，但被告对计算单不予答复。经核算，原告所建设的工程共计55,146,284.95元，被告已经支付39,812,455元，仍欠原告工程款15,333,829.95元，原告施工的最后一栋楼完成竣工验收备案时间为2014年9月1日，被告应从次日起对拖欠的工程款支付利息。据此，特提起诉讼，请求人民法院支持原告诉讼请求。原告邹有明为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、《建设工程施工合同书》（编号20091030、20100110），证明原告挂靠锦宇公司签订了该合同，工程由原告承建，双方约定了承包方式和范围以及工程预结算等主要条款。2、湖城国际项目《工程联系单》、《会议纪要》、《工程签证单》等共计166页，证明双方的结算依据。3、《工程质量监督报告》、《竣工验收备案表》，证明工程已经全部完工，工程质量合格。4、《工程施工图纸》，证明结算依据。5、《湖城国际工程结算书》，证明双方确立了结算方式，确定了被告周阿方是合同当事人以及确定了结算人员，原告根据该协议进行了工程结算并交给被告。6、《鄱阳县四方城市基础建设有限公司湖城国际项目投资股份转让合同》，证明被告周阿方收购了湖城项目的全部股权，进一步明确周阿方是直接给付责任人。7江西夏鲧工程造价咨询有限公司《工程结算书》、景德镇市大地建设造价咨询有限公司鄱阳分公司《工程结算书》、《建设工程施工合同书》（编号20090930）、、地基基础质量检测报告人工挖空桩施工验收记录表，证明工程造价以及结算依据。8、《四方湖城国际工程审计文本相关问题》（夏鲧公司答复函），证明已经向被告提交了结算报告，以及《工程结算书》是正确的。9、《湖城国际结算核对相关问题》，证明原被告双方经过协商对应当予以核对的问题指定人员予以核对，进一步证明《工程结算书》正确。10、锦宇公司《致函》，证明原告实际承包施工案涉工程，是本案适格原告。11、被告四方公司企业信息、法定代表人信息、被告周阿方身份信息、原告身份证复印件，证明原、被告的身份信息。被告四方公司答辩称，1、案涉工程造价金额为39,916,792.3元，包括土建装饰工程造价35,074,113.52元、水电工程造价2,642,678.78元、桩基工程造价2,200,000元，并不是原告主张的55,146,284.95元。被告已经支付给锦宇公司39,812,455元，尚欠工程款104,337.30元，且该欠款尚未到付款时间，属于工程保修金的一部分，合同约定的保修期为5年，尚未届满。2、原告主张利息于法无据。案涉《建设工程施工合同》明确约定：工程因垫资发生的利息及其他费用不予补贴，全包含在工程取费费率9%以内；当结算时间超过两个月，则自工程竣工验收合格之日算起30天内负至工程总价的95%，留5%作为工程保修金（质保期满后返还，不计利息）。被告尚欠的工程款尚未到支付时间，不存在计息问题，即使原告与锦宇公司挂靠关系属实，其主张工程利息于法无据。被告四方公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据：第一组，1、《四方·湖城国际工程（初稿）》；2、浩宇审基字【2016】第3022号《审计报告书》；3、浩宇审基字【2016】第3023号《审计报告书》；4、《湖城国际工程结算协议书》；5、《湖城国际结算核对相关问题》；6、浩宇审基字【2017】第3062号《审计报告书》；7、浩宇审基字【2017】第3063号《审计报告书》。证据案涉工程土建装饰工程造价为35,074,113.52元，不是原告主张的48,968,715.99元。第二组证据：1、浩宇审基字【2014】第3600号《审计报告书》；2、浩宇审基字【2014】第3601号《审计报告书》.证明被告已审定且锦宇公司已确认案涉工程水电安装工程造价为2,642,678.78元。被告周阿方答辩称，答辩人同意被告四方公司的答辩意见；答辩人是被告四方公司法定代表人，答辩人在有关合同、结算文件等法律文件上代表四方公司签字的法律后果应当由四方公司承担，答辩人不是本案适格被告。答辩人对项目内部结算进行安排不能成为答辩人对四方公司的债权债务享有权利或承担义务的理由或依据。请求驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。被告周阿方未向本院提交证据。被告锦宇公司未答辩，也未提交证据。诉讼中，经原告申请，本院委托上饶天景工程投资咨询有限公司就案涉工程造价进行司法鉴定。2019年4月2日，上饶天景工程投资咨询有限公司出具《鄱阳四方·湖城国际工程司法鉴定报告》（天景鉴字[2019]第013号，以下简称《鉴定报告》），主要内容有：四方·湖城国际（6#、9#楼、1#-6#栋别墅、1#店铺、1#、2#、7#、10#、11#桩基础工程、水电安装工程、室外附属等工程）合计鉴定造价42,206,159.83元（不含有争议造价）；双方有争议、需法院裁决的部分，申请人即原告提出“三通一平”等异议7项，被告提出桩基础工程等3项异议。针对该鉴定报告，原、被告双方还提供了补充证据以支持自己的主张，原告提交了以下证据：1、《湖城国际项目前期的三通一平施工证明》，2、《湖城国际项目实际有施工但无资料的项目情况说明》，3、《湖城国际项目施工情况的说明》，4、《关于鄱阳县四方·湖城国际二期工程各栋号施工工期的说明》，5、《签证单中关于主材价格确认整理》，6、《材料价格差异表》，7、参考案例等。被告提交以下补充证据：1、建设工程委托监理合同，2、申请付款报告，3、监理费用付款明细及支付凭证11张，4、鄱阳县城乡建设档案馆出具的湖城国际工程项目档案材料，5、土方内运协议，6、开发成本明细账，7、土方费用支付凭证5张，8、湖城国际运垃圾场地平整台班工程量汇总表及证明，9、湖城国际一期现状地形图，10、支付三通一平和室外土石方工程款的支付凭证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并据此确认以下事实：2009年9月30日和2011年1月10日，原告邹有明挂靠被告锦宇公司与被告四方公司签订三份《建设工程施工合同书》（编号分别为20090930、20091030、20110110），约定被告四方公司将四方·湖城国际项目的6#、9#楼、1#-6#栋别墅、1#店铺、1#、2#、7#、10#、11#桩基础工程、水电安装工程、室外附属等工程发包给原告邹有明实际施工，双方对建设项目内容、工程期限、质量、工程价款结算与支付、验收、各自权利与义务进行了约定。原告垫资对上述约定工程进行施工，最后一项工程于2014年4月3日完成竣工验收并备案。原、被告四方公司双方共同确认被告四方公司已支付工程款金额为39,812,455元。2012年3月28日，案涉湖城国际项目原投资人与被告周阿方签订《鄱阳县四方城市基础建设有限公司湖城国际项目投资股份转让合同》，原投资人协商决定（并实际经公司股东会同意），将湖城国际项目的开发、经营管理、收益及风险权集体转让股份给被告周阿方。2016年9月1日，原告邹有明代表锦宇公司、被告四方公司法定代表人周阿方签订《湖城国际工程结算协议书》，约定了结算事宜。在诉讼中，原告申请对工程造价进行司法鉴定，支付鉴定费用40万元。对有争议的证据和事实，本院逐项认定如下：1、对《鉴定报告》注明不含有争议造价42,206,159.83元的部分。原告认为《鉴定报告》所计算的工程量严重与事实不符，均是依据未经原告签署确认的所谓工程量确认单计算，且也未完全按确认单作出鉴定，对原告不利的又另行按照实地勘察结果来计算，鉴定结果没有真实反映原告的造价成本，与实际工程量存在重大出入。被告四方公司则认为鉴定结果远超实际工程价款，主要在于鉴定机构采取了不合格签证，和仅为案涉工程的人防工程和9#工程的监理单位景德镇陶瓷工业设计研究院出具的涵盖案涉所有工程的说明计算案涉工程造价，于法无据。本院认为鉴定机构以施工图纸、工程联系单等资料计算工程量，并经现场勘查，原告认为鉴定机构所鉴定的工程量与实际不符，未提供充分证据证实，本院不予支持。原告还认为工程量确认单系原告在结算过程中为尽早拿到工程款，与被告达成的妥协性协议，不应作为鉴定的依据。本院认为，原、被告双方在工程结算中经确认达成的工程量确认单，原告无证据证明其违背真实意思表示，即使存在妥协让步的情形，也应当认为系其放弃了自己的部分权利，故对原告该主张不予支持。对于被告四方公司的主张，鉴定机构依据的工程签证单（工程联系单）经被告质证，被告四方公司认为对原告提供的工程签证单（工程联系单）中仅对同时有姓“贺”或姓“柴”的人员签名和四方公司工程部盖章的才予以认可，说明其认可姓“贺”或姓“柴”的人员签名可以代表公司，而单独加盖四方公司工程部印章也不能否认其法律效力，故被告认为签证不合格的主张无事实和法律依据，本院不予支持。根据被告提供的工程质量验收记录表，景德镇陶瓷工业设计研究院是案涉工程的监理单位之一，在其监理范围内出具的涉及工程量的证明是符合法律规定的，被告亦未提供充分证据予以推翻。综上，本院对于《鉴定报告》中无争议造价部分予以认定，该部分工程造价为42,206,159.83元。2、关于原告提出的“三通一平”费用。原告主张施工了“三通一平”部分，并提供了加盖景德镇陶瓷工业设计院监理项目部印章的《湖城国际项目前期的三通一平施工证明》，但该证明没有明确指明三通一平工程系原告施工，双方签订的《建设工程施工合同书》明确了施工场地基本平整；施工区域内的临时道路、临时设施、施工用水电管线等有原告负责，费用不另行计算等事项，原告又未提供合格的签证单来证明其实际进行了三通一平的施工工作，故对原告该主张不予支持。2、对原告提出的抽水台班费用。本院认为，工程量应当以合格的签证单记载为准，原告仅提供监理单位出具的说明，没有其他合法材料予以佐证，本院不予支持。3、对原告提出的地泵租赁费。《鉴定报告》中的无争议造价部分已经列入地泵的泵送费，不应再重复计算，对原告该主张不予支持。4、对原告提出的室外工程取费。因双方无明确约定，应当按照国家标准定额取费标准执行，被告主张参照主合同约定的取费标准没有依据，故对原告主张的该部分费用应予支持，即工程造价增加28万元。5、对原告提出的材料价差费用。双方对开、竣工时间有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期。原告提供了监理单位出具的关于施工工期的说明，经查，该说明上载明的开竣工时间基本与被告提供的《工程竣工验收报告》一致，故对原告该部分费用的主张予以支持，即增加工程造价32.4万元。6、对原告提出的桩基础毛竹护臂长度费用。本院认为，原告改变施工图纸规定的施工方案，没有提供证据证明经得发包方即被告的同意，对原告该主张不予支持。7、对原告提出的市场价与信息价的差额部分。原告主张施工期间购买的材料的市场价远高于信息价，仅提供一份自己单方制作的清单和汇总表，没有提供其他证据证明，对该部分费用本院不予支持。8、对原告提出的人工价差问题。本院认为，原告要求调整人工价差，但未提供合法有效的依据，不予支持。9、对原告提出的估价部分应当计入综合取费9%的问题。因估价部分双方没有进行合同约定，鉴定机构已经在计算工程量时适用了相应的费率进行取费，对原告该主张不予支持。10、对原告提出的建安税和企业管理费的问题。双方合同约定，建安税应由被告承担，不包含在工程取费9%范围内，但建安税应当以国家实际征收金额为准，待原告为被告开具发票、确定缴税金额后由双方另行处理。对于企业管理费，估价部分鉴定机构已经按相应的费率进行了计算；对于有合同约定的工程部分，“企业管理费”属于工程造价取费中的一部分，是按照双方约定或者根据施工的难易程度按定额确定的费率计算得出，按常理应当在工程造价取费部分进行约定，但本案中双方约定“公司管理费”是在涉及税金的条款中，双方又在结算过程中未予明确，故双方合同约定为“公司管理费”，该约定项目是属于建筑施工常用语的“企业管理费”还是指原告因挂靠所应支持的“管理费”，约定不明，鉴定机构未计取该部分费用并无不当，对原告该主张不予支持。11、对被告提出的9#楼土石方工程量、一期工程铝合金门窗、基础砖胎膜、售楼部装修签证、1#楼店铺2#签证、1#楼店铺圆弧处屋面做法等问题。被告主张原告提供的签证单不合格，本院已在上述争议事项第1项中进行了陈述，对被告该主张不予支持。对于一期工程铝合金门窗部分，被告已经指出根据原告所提供的签证单，可以得出鉴定机构采用二期签证单价执行是错误的，对被告该部分主张予以支持，即工程造价应当扣减16.47万元。12、对被告提出的室外土石方工程问题。被告主张的由其向第三方支付的室外土石方工程费用359,980元，并提供相应的支付凭证作为证据，但根据双方合同约定，被告在原告进场施工前就做好了三通一平工作，进行了部分施工内容，故该证据不能直接证明被告所支付的工程费用与《鉴定报告》中载明的室外工程中的土石方工程相重复，对该部分主张不予支持。被告主张的场地平整费，因三通一平施工内容系被告进行，故该部分费用不应计入原告施工工程量，应当扣减23,645.69元。被告主张应扣除回购土金额65万元、挖池塘清淤和回填土费用102,120元，但未提供证据证实，本院不予支持。13、对被告提出的桩基础工程部分。如上述争议事项第1项中的论述，原告提供的签证是合格的，鉴定机构据此计算工程量并无不妥，对被告该主张不予支持。综上，本院认定案涉工程造价为42,206,159.83元+280,000元+324,000元-164,700元=42,645,459.83元。本院认为，本案《建设工程施工合同》名义上由被告四方公司与被告锦宇公司签订，但从本案客观实际看，系由原告邹有明借用被告锦宇公司的资质与被告四方公司签订施工合同，并由原告邹有明个人垫资实际施工案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，本案《建设工程施工合同》应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经本院认定，原告邹有明施工的案涉工程量造价为42,645,459.83元，被告四方公司已支付工程款39,812,455元，尚余2,833,004.83元，被告四方公司应当支付给原告。被告四方公司主张因双方约定工程款的5%作为质保金、尚未到支付期限，本院认为，双方合同中约定的最长工程质量保修期限为5年，案涉工程最后一部分于2014年4月3日经过竣工验收，应当认定质保期于2019年4月2日届满，被告四方公司应当支付剩余工程款。原告邹有明主张被告四方公司应当支付工程款利息，被告四方公司主张双方合同约定因垫资而发生的利息包含在工程取费费率中，不应再支付利息。本院认为，原告主张的是工程竣工验收后被告欠付的工程款利息，不是施工过程中的垫资利息，应当予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。根据双方合同约定，当结算时间超过2个月，则自工程竣工验收合格之日算起30天内付至工程总价的95%，留5%作为工程保修金（质保期满后返还，不计利息），本案中，双方一直未达成一致的结算意见，结算时间超过2个月，则被告四方公司应当对未付至95%的部分支付利息，对质保金应从质保期届满后开始计算、支付利息，即42,645,459.83元×95%-39,812,455元=700,731.84元，应从2014年5月3日起计算利息，42,645,459.83元×5%=2,132,272.99元，应从2019年4月3日起计算利息。原告邹有明主张被告周阿方承担连带责任，本院认为，被告周阿方个人是否应当承担责任，关键是对双方于2016年9月1日签订的《湖城国际工程结算协议书》第七条如何解释。该协议书第七条约定：“鄱阳县四方城市基础建设有限公司于2012年3月28日将湖城国际项目的全部资产及股权转让给了周阿方先生，一方要求周阿方现在作为本合同当事人签字，周阿方先生表示同意。”被告周阿方辩称在该协议书上仅是作为被告四方公司的法定代表人签名，不能作为其个人承担义务的依据。本院认为，被告周阿方作为被告四方公司的法定代表人，如果被告周阿方在该协议书上签名仅仅代表其法定代表人的身份，双方本无必要进行上述协议书第七条的特别约定，在双方明确被告周阿方已经承受湖城国际项目的全部资产及股权的情况下，双方约定上述协议书第七条的真实意思表示应当是被告周阿方个人加入案涉建设工程施工合同法律关系中，作为整个建设工程施工合同的当事人，其应当与四方公司一起对欠付的工程款承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告鄱阳县四方城市基础建设有限公司、周阿方于本判决生效之日起三十日内向原告邹有明支付工程价款人民币2,833,004.83元及利息（其中700,731.84元从2014年5月3日起计算利息，2,132,272.99元从2019年4月3日起计算利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至执行完毕时止）；二、驳回原告邹有明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费124,726.9元，保全费5,000元，合计129,726.9元，由原告邹有明负担105,726.9元，被告鄱阳县四方城市基础建设有限公司、周阿方负担24,000元。鉴定费400,000元，由原告邹有明负担320,000元，由被告鄱阳县四方城市基础建设有限公司、周阿方负担80,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 赖 晓审判员 徐志峰审判员 李少琴二〇一九年七月四日书记员 刘 欢书记员 李 娴