安徽省怀远县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖0321行初42号 原告：闵祥付，男，1956年2月7日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县。 委托代理人：阙玉枝，安徽明钰律师事务所律师。 被告：怀远县荆山镇人民政府，住所地安徽省怀远县荆山镇。 法定代表人：常兆武，镇长。 委托代理人：沈军，怀远县荆山镇司法所工作人员。 委托代理人：孙竹洪,安徽孙竹洪律师事务所律师。 原告闵祥付要求确认被告怀远县荆山镇人民政府强制拆除行为违法一案，于2019年4月8日向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月8日受理后，于2019年4月11日向被告怀远县荆山镇人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月23日公开开庭审理了本案。原告闵祥付及其委托代理人阙玉枝，被告怀远县荆山镇人民政府的委托代理人沈军、孙竹洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告闵祥付诉称，2015年4月22日，原告在怀远县芡河的养鱼围网被拆除，经怀远县公安局查明，是怀远县荆山镇支湖村彭家海按照被告副乡长李广林的指示，带领彭士勇、彭有利等人到怀远县芡河大桥西口拆围网，后误将原告养有鱼的围网拆除，造成围网内鱼流失。原告认为被告的行为严重违法，并给原告带来了巨大的经济损失。为维护原告自身合法权益，请求依法确认被告拆除原告围网的行为违法；由被告承担本案诉讼费用。 原告闵祥付向本院提供以下证据材料： 1、原告身份证，证明原告主体资格； 2、怀远县公安局刑事复议决定书、蚌埠市公安局刑事复核决定书，证明被告违法拆除原告渔网，导致原告渔网内鱼流失，该事实有怀远县公安局查实，蚌埠市公安局维持了该决定； 3、原荆芡乡尤村村委会证明，证明原告在芡河养鱼及被告违法拆除，导致原告鱼流失的事实； 4、国营蚌埠市天河水产养殖厂收据，证明原告购买鱼苗投放到芡河养殖的事实； 5、国营蚌埠市天河水产养殖厂证明，证明该养殖场出售给原告鱼苗的事实； 6、（2016）皖0321民初3573号庭审笔录，证明该案件原告于2016年已经起诉并进行了庭审质证； 7、评估费发票，证明原告围网内鱼的损失经过了评估，以及评估花费的情况； 以上证据2-7均是从（2016）皖0321民初3573号卷宗中调取； 8、上诉状，证明被告认可本案件属于行政诉讼案件； 9、（2017）皖0321民初233号民事判决书，证明怀远县人 民法院对原告的损失作出了判决； 10、评估报告，证明原告围网内鱼损失价值。 被告怀远县荆山镇人民政府辩称，原告诉称事实不属实，在2015年4月22日原告所在的支湖村属于荆芡乡，当时李广林是荆芡乡副乡长，不是荆山镇的；荆芡乡当时实施的是退网还湖的行动，是根据市政府及县政府颁发的退网还湖文件实施的，行政行为合法；原告当时围网内没有鱼，在现场施工的工作人员可以证实没有鱼，如果有的话就不会拆除，且当时拆除围网是彭家海带领彭士勇、彭有利等人去拆除的，被告并未直接拆除原告的围网，通过公安局的文件可以证实当时原告按照故意毁坏财物罪要求追究他们的刑事责任，原告当时也认可是他们的个人行为导致了原告的损失，同时公安局文件主要证明彭家海等人主观上缺乏毁坏他人财物的故意，不构成犯罪，不是证明原告渔网内是否有鱼这个事实。原告在本案诉讼中主要依据的是未生效的判决及庭审笔录，判决未生效，庭审中提交的证据及判决结果不能作为本案的事实予以认定，而且原告陈述的二审时蚌埠中院意见是应当按照行政案件处理，但是原告未提供证据加以证明，本案是原告自行撤诉，按照行政案件向法院另行诉讼。因此，我们认为本案属于民事案件，不是行政案件。 被告怀远县荆山镇人民政府在举证期限内未向本院提供证据材料。 经庭审质证，被告对原告提供的证据1无异议；对证据2三性无异议，对证明目的有异议，公安局的文件仅仅能证明申请人对原荆芡乡就拆除渔网发生纠纷予以认定，但是就渔网内是否有鱼公安局无法认定，达不到原告证明目的；对证据3真实性、关联性无异议，合法性及证明目的有异议，该村委会原隶属于怀远县荆芡乡，其本身无权出具行政行为是否合法的证明，对于证明相当于证人证言，若作为证据出示，该出具人应出庭接受质询；对证据4真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该收据不能证明原告是否从该养殖场购买了相应的鱼苗，原告应当提供正规的发票，即使有相应的发票能否证明其购买的鱼苗投入到本人的渔网内，同时即使购买的鱼苗投入到自己的渔网内，在2015年4月22日之前原告是否售卖过或者鱼苗是否有流失，所以该收据不能证明原告在渔网内养鱼以及自己鱼流失损失的数额；对证据5三性及证明目的均有异议，该证明是养殖场在2015年6月16日出具的，出具的时间及出具的养殖场与事实没有关联性，证明内容是职工沈守林向原告销售的鱼苗，就应该由沈守林出具证明予以佐证，而不是由养殖场出具证明；对证据6庭审笔录无异议；对证据7真实性和关联性无异议，合法性及证明目的有异议；对证据8无异议，但是证明目的有异议，不能证明被告认可本案是行政赔偿案件，案件性质由法院认定并非被告认可，我们认为本案是民事案件，不是行政案件，由原告的证据可以证明是原荆芡乡政府拆除其他人围网误将原告的围网拆除，导致该起案件，所以对于原告没有实施行政行为，该案属于民事案件不是行政案件；对证据9三性无异议，证明目的有异议，该判决并非生效判决，该判决书载明的内容不能作为本案的事实依据，不能作为原告要求赔偿渔网内鱼苗损失的证据；对证据10三性及证明目的均有异议，第一、该评估是原告单方面委托，评估报告依据的证据也是原告单方面提供，并未经过被告或者第三方见证，而且该评估报告没有进行实地考核仅仅是根据原告提供的证据推断得出的结果，并未考虑到原告是否在渔网内实际投入鱼苗，或者在此期间有无售卖过鱼苗，或者有无鱼苗的流失及原告是否在养殖过程中因为养殖不当导致鱼苗的损失，该报告不能作为原告的实际损失的依据，并且该报告有效期仅仅为一年，现在的时间已经超过其有效期，该评估报告不能作为证据使用。 原告针对被告的异议发表如下意见：第一、证据2公安机关查明的结论是真实的，也证明了当时荆芡乡李广林副乡长的指示，该证据是真实的；第二、证据3、4在（2016）皖0321民初3573号开庭时，当时沈守林出庭作证了；第三、证据10评估报告经过了庭审质证，当时有沈守林出庭，还有当时投放鱼苗及捕鱼的人员都出庭作证，并且当时评估人员也出庭接受法庭的质询，该评估报告可以真实客观反映原告的损失，关于报告的期限，因为已经经过了（2017）皖0321民初233号的判决，我们认为期限是没有超过。 本院对原告提供的证据认证如下：证据1、6具有真实性、合法性、关联性，被告无异议，本院予以认定；证据2、3具有真实性、合法性、关联性，能够证明原告的围网系原怀远县荆芡乡人民政府组织人员拆除的，并造成围网内鱼流失，被告的质证意见不成立，故本院予以认定；证据4、5具有真实性、合法性、关联性，能够证明原告购买了鱼苗并养殖的事实，且当时的经办人沈守林在民事诉讼中已经出庭作证，故本院予以认定；证据7、9具有真实性、合法性、关联性，能够证明原告围网内鱼流失的价值，且当时评估人员也出庭接受了法庭的质询，虽然该评估报告超过期限，但原告一直在诉讼中，可以作为原告鱼流失价值的参考，故本院予以认定；证据8具有真实性、关联性，能够证明本院于2017年9月1日作出（2017）皖0321民初233号民事判决后，被告以该案证据不足、事实不清、适用法律错误、程序违法为由提出上诉，认为本案系行政案件受案范围，不属民事案件，致该案发回重审后原告撤回起诉并提起行政诉讼，因原告的围网被拆除确系被告实施，被告的质证意见不成立，故本院予以认定。 经审理查明，原告闵祥付系怀远县荆山镇尤村村村民，其在怀远县××15亩小围网的养殖水面。2014年3月13日，闵祥付从蚌埠市天河水产养殖场购买团头方鱼苗1410斤，放入其在芡河的小围网内养殖。 2015年4月22日，原怀远县荆芡乡人民政府为落实退网还湖行动，按照该乡政府副乡长李广林的指示，由怀远县维庆综合养殖公司经理倪传祥负责，安排怀远县荆芡乡支湖村村民彭家海带领彭士来等人到怀远县芡河大桥西口拆围网，误将原告闵祥付养有鱼的围网拆除，并造成围网内鱼流失。原告闵祥付认为彭家海等人损毁其财物，向怀远县公安局荆芡派出所报案，要求追究彭家海等人的刑事责任。 2015年6月29日，该所作出怀公（荆芡）不立字〔2015〕13号决定，认定彭家海等人不构成犯罪，决定不予立案。原告闵祥付不服，向怀远县公安局申请复议。2015年7月27日，怀远县公安局作出怀公复〔2015〕6号刑事复议决定书，决定维持怀公（荆芡）不立字〔2015〕13号决定。原告闵祥付对该复议决定不服，向蚌埠市公安局申请复核。2015年8月25日，蚌埠市公安局作出蚌公刑复核字〔2015〕12号刑事复核决定书，决定维持怀远县公安局作出的刑事复议决定。为此，原告闵祥付以怀远县荆山镇人民政府、倪传祥为被告，多次向本院提起民事诉讼。2017年9月1日，本院作出（2017）皖0321民初233号民事判决书，判决被告倪传祥、怀远县荆山镇人民政府于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告闵祥付因鱼流失造成的损失199463元；驳回原告闵祥付的其他诉讼请求。被告怀远县荆山镇人民政府不服本判决，以该案证据不足、事实不清、适用法律错误、程序违法为由提出上诉，认为本案系行政案件受案范围，不属民事案件受案范围，致该案发回重审。发回重审后，原告闵祥付撤回民事起诉，同时提起行政诉讼。 另查明，2016年3月份，原怀远县荆芡乡人民政府撤并，怀远县荆芡乡涡河以南部分区域并入城关镇，设立怀远县荆山镇。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”的规定，原怀远县荆芡乡人民政府于2016年3月被撤销，新成立的怀远县荆山镇人民政府行使该乡的职权，故原怀远县荆芡乡人民政府对原告闵祥付围网的拆除行为，应由被告怀远县荆山镇人民政府负责。怀远县荆山镇人民政府是本案适格被告。 本案争议的焦点问题是：一、本案属于民事案件受案范围还是行政案件受案范围；二、被告的行政行为是否违法。 一、本案应是行政案件受案范围。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案中，原告闵祥付围网的拆除行为，系被告怀远县荆山镇人民政府为落实退网还湖行动而实施的，怀远县公安局在调查中已经核实，且被告怀远县荆山镇人民政府在因民事判决上诉后，也认为应该属于行政案件受案范围，故本案应属行政案件。对被告怀远县荆山镇人民政府辩称属民事案件的主张，本院不予采纳。 二、被告怀远县荆山镇人民政府拆除原告闵祥付围网的具体行政行为违法。 根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”及第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”的规定，对需要强制拆除的建筑物、构筑物、设施等，应当按照公告、决定、催告、陈述、申辩、复核、决定执行等程序逐步进行。本案中，被告在实施拆除原告的围网前，没有依法履行强制执行程序，在未履行公告、决定、催告、陈述、申辩、复核、决定执行等程序情况下，对原告所有的围网进行拆除，造成其围网内鱼的流失，其拆除行为程序违法。故被告实施拆除的具体行政行为违法，对原告要求确认被告行政行为违法的诉讼请求，本院予以支持。被告辩称其是为落实退网还湖行动，行政行为合法，因其未提供事实证据和法律依据予以证明，故对被告的该辩称意见，本院不予采纳。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告怀远县荆山镇人民政府拆除原告闵祥付围网的行政行为违法。 案件受理费50元，由被告怀远县荆山镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  陈冬梅 审 判 员  徐 亮 人民陪审员  高 群 二〇一九年七月十五日 法官助理戚怀美 书记员耿玉凤 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条…… 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； ……