湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘0105民初1122号 原告：李胜，男，汉族。 委托诉讼代理人：王艳，湖南锐和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段顺红，湖南锐和律师事务所律师。 被告：张凯，男，汉族。 委托诉讼代理人：郝稳良，长沙县心一法律服务所法律工作者。 被告：杨琼，女，汉族。 委托诉讼代理人：郝稳良，长沙县心一法律服务法律工作者。 被告：赵开星，男，汉族，1987年1月18日出生，住湖南省长沙市开福区湘江世纪城融江苑****。 被告：湖南中名置网络科技有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道五一大道**中天广场**房。 法定代表人：龙腾欢。 委托诉讼代理人：刘佳，湖南明城明律师事务所律师。 被告：长沙市开福区欣皇房地产信息咨询服务部，住所地湖南，住所地湖南省长沙市开福区金泰路**湘江世纪城达江苑市政道路层-11149门面> 经营者：刘莹，女，汉族。 委托诉讼代理人：黄梦山，长沙县经开法律服务所法律工作者。 原告李胜与被告张凯、杨琼、赵开星、湖南中名置网络科技有限公司（以下简称中名置公司）、被告长沙市开福区欣皇房地产信息咨询服务部（以下简称欣皇房地产信息服务部）合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。代理书记员易瑞洁担任庭审记录工作。原告李胜及其委托诉讼代理人王艳，被告张凯、杨琼的共同委托诉讼代理人郝稳良，被告赵开星、被告中名置公司的委托诉讼代理人刘佳、被告欣皇房地产信息服务部的委托诉讼代理人黄梦山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李胜向本院提出诉讼请求：l、请求判决四被告连带赔偿原告损失735,000元（定金350,000元*2+契税35,000元）；2、请求判决四被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年3月中旬，原告因有意购买北辰三角洲房屋前往被告欣皇房地产信息服务部的店面咨询，在得知原告购房意向后，被告张凯、被告赵开星向原告推荐长沙市开福区湘江北路三段1200号北辰三角洲奥城D2区5栋3101，原告随即向被告赵开星付五万元诚意金并获得2018年3月16日现场看房机会。2018年3月16日，原告看房后对房屋十分满意表明了购房意愿，遂在被告张凯、赵开星引荐下认识了蒋敏。2018年3月18日，在被告张凯、赵开星的居间撮合下，原告在被告欣皇房地产信息服务部处就购买长沙市开福区湘江北路三段1200号北辰三角洲奥城D2区5栋3101与蒋敏签订《房屋买卖合同》，合同约定：“蒋敏应于本合同签订之日起120日内将房屋交付原告，如蒋敏未在约定期限内将房屋交给原告使用，蒋敏应于本合同签订之日起按每天已付款的5%向原告支付违约金，逾期超过7日，则视为蒋敏不履行本合同，原告有权解除合同。”同时为力证“蒋敏有履约能力”，被告张凯、赵开星自愿作为蒋敏履约担保人并在合同上签字。合同签订当日，原告遂将35万元购房定金交被告张凯托管，由被告赵开星在北辰三角奥城D2区5栋3101室房由法院判决给李胜名下后转账给蒋敏，被告张凯、赵开星亦将原告成交情况录入被告中名置公司管理系统内，原告应该在过户后付佣金3万元（其中被告中名置公司管理费1,500元）。2018年3月23日，2018年4月15日，原告又先后应被告张凯、赵开星安排向其两人先后支付“税费”3.5万元。2018年8月，蒋敏因涉嫌“合同诈骗”被公安机关调查，现已刑事立案，涉案房屋早已在2018年3月20日上午10点38分被拍卖给了第三人，现蒋敏己案发无赔偿能力（被骗人员众多，而公安机关未查获蒋敏任何资金），原告既无法获得案涉房屋，又无法收回38.5万购房款。为此，原告多次与各被告沟通以求协商化解纠纷，但各被告均置若罔闻。 原告认为，被告张凯、赵开星作为房产买卖的经手居间介绍人，被告中名置公司、被告欣皇房地产信息服务部作为被告张凯、赵开星的直接管理单位和专业房产中介公司，披露未经查实的房源信息，隐瞒原告订立合同的重要事实，甚至提供虚假情况，严重损害了原告的利益，依据《合同法》第四百二十五条之规定，四被告应当承担赔偿责任。同时被告张凯。赵开星作为蒋敏的履约担保人，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条之规定，原告有权要求被告张凯、赵开星承担全部赔偿责任。另被告张凯作为购房资金的保管人，在房屋未实际过户至原告名下前处置保管资金，存在重大过失，导致资金灭失，依据《合同法》第三百七十四条之规定，被告张凯应当承担损害赔偿责任。为维护自身合法权益，原告特诉至贵院，请求贵院判如所请！ 被告张凯辩称，一、涉案的房屋买卖合同为无效合同，位于长沙市开福区湘江北路三段**北辰三角洲奥城****3101，为法院查封的房屋。该房屋的性质原告、被告均已知晓。该房屋不得在自然人之间自由进行交易。该合同违反法律强制性规定，应为无效；二、涉案的房屋买卖合同为无效合同，房屋购买合同的担保合同亦无效；三、蒋敏应当列为本案共同被告。主合同的当事人为李胜和蒋敏。张凯在担保位置署名，未明确规定担保为连带责任担保。故法院应追加蒋敏为本案被告；四、本案应中止审理。蒋敏因虚构法拍房出售的事实，骗取购房款，涉嫌合同诈骗，于2018年10月被开福区人民检察院批准逮捕，此案正在进一步审理中。李胜与蒋敏之间房屋买卖合同纠纷案，是蒋敏系列诈骗案之一。蒋敏行为的性质，对房屋买卖合同的效力和保证合同的效力具有重大影响。本案中蒋敏伪造了将合同标的物判决给李胜的判决，致使张凯将托管的定金和税费按李胜与张凯之间的协议支付给蒋敏。按照先刑后民的原则，本案的民事诉讼应当中止。 被告杨琼辩称，一、杨琼不是适格被告。杨琼既非房屋买卖合同当事人，也非房屋买卖合同担保人。根据合同相对性原则，杨琼是本案的案外人，不是本案适格被告，原告追加其为被告既不符合事实也无法律依据，是原告滥用诉权，请求法院驳回原告追加杨琼为被告的申请；二、杨琼和张凯的夫妻共同财产与本案无关。转入张凯账户的诚意金、定金、税费，张凯依据合同和李胜的意图转给了蒋敏，以上金额未与杨琼和张凯夫妻共同财产混同。张凯以个人名义提供保证，其担保责任应当用的个人财产承担，与杨琼的个人财产无关。三、涉案的房屋买卖合同为无效合同，位于长，位于长沙市开福区湘江北路三段**北辰三角洲奥城****3101查封的房屋。该房屋的性质原告、被告均已知晓。该房屋不得在自然人之间自由进行交易。该合同违反法律强制性规定，应为无效；四、涉案的房屋买卖合同为无效合同，房屋购买合同的担保合同亦无效；五、蒋敏应当列为本案共同被告。主合同的当事人为李胜和蒋敏。张凯在担保位置署名，未明确规定担保为连带责任担保。故法院应追加蒋敏为本案被告；六、本案应中止审理。 被告赵开星辩称，一、涉案合同当事人一方蒋敏因涉嫌合同诈骗罪已被公安机关刑事立案，本案应以蒋敏刑事案件的结果作为审理依据本案应中止审理；二、被告赵开星与张凯均是被告中名置公司的员工，此次居间介绍行为是履行职务行为，所产生的法律后果应由被告中名置公司承担；三、即使被告赵开星是担保人，但也不应承担赔偿责任。本案《房屋买卖合同》的双方当事人是蒋敏、李胜，而蒋敏虚构合同标的（房屋），其行为已构成合同诈骗罪，则双方签订的合同系无效的合同。担保合同依附于主合同，主合同无效则担保合同也无效。李胜将加了密的“执行裁定书”拍照发给被告，被告无从辨别其真伪。且蒋敏拿出盖有印章的资料，被告作为一个常人，无法识别蒋敏的诈骗行为。因此，被告无过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题》第八条“主同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任的规定”，被告依法不应承担赔偿责任。综上，被告赵开星认为，被告不应承担赔偿责任。请法庭依法驳回原告要求被告赵开星承担赔偿责任的诉讼请求。 被告中名置公司辩称，一、中名置公司并非本案适格被告,原告要求中名置公司承担赔偿责任没有任何事实和法律依据。1、本案系房屋买卖合同及担保合同纠纷,中名置公司不是涉案合同的相对人,依法不应承担任何合同责任。2、即便人民法院认定本案涉及居间合同关系,中名置公司也不应向原告承担任何赔偿责任,因为被告张凯和赵开星所实施的与本案相关的任何行为均系个人行为,中名置公司从未有过任何授权，原告对此是明知而且认可的。3、据原告所述,因为中名置公司是被告张凯和赵开星的直接管理单位,所以得承担赔偿责任,这完全是无稽之谈。合同法及相关司法解释规定公司为员工的行为承担法律责任的无外乎两种情形:一是职务行为;二是表见代理。本案对这两种情形均不适用,首先如上所述,中名置作为房地产中介服务公司,从未授权被告张凯和赵开星与原告签订任何房屋买卖居问合同,也未收取任何居间费用,中名置公司对本案所涉情况从不知情,因此本案根本不可能构成职务行为;其次,本案也不构成表见代理；因为原告主观上并非善意,在签订合同时存在重大过错,同时也没有任何理由相信被告张凯和赵开星有代表或者代理中名置公司的权利。二、本案应当依法追加案外人蒋敏为第三人参加诉讼,且本着“先刑后民原则”,本案应中止审理。案外人蒋敏系涉案合同的直接当事人,与本案权利义务的承担有着直接利害关系,同时也很大程度影响本案事实的查明。另外;蒋敏涉嫌诈骗犯罪的刑事案件与本案合同纠纷密切相关,本案的审理需以刑事案件的结果为依据。 被告欣皇服务部辩称，一、被告欣皇服务部不是本案适格主体，请求法院驳回原告对被告欣皇服务部的诉讼请求；二、请求将蒋敏列为本案的被告；三、关于报案的具体情况的述：2018年7月26日下午，被告欣皇服务部的经营者刘莹与被告中名置公司的职员姜贵英、曾蓉在市房地局报案，最先受理刑事案件的应是芙蓉区公安分局东湖派出所，27日才在到开福区公安局立案。 经审理，本院认定事实如下： 一、2018年3月13日，张凯向李胜出具了收据一份，该收据的主要内容是，今收到李胜购买北辰三角洲奥城D2区5栋3101交来诚意金5万元。 李胜通过微信和支付宝向张凯支付5万元。 二、2018年3月18日，原告李胜（乙方）与蒋敏（案外人、甲方）签订《房屋买卖合同》一份，该房屋买卖合同的主要内容是，甲方房屋坐落于长沙市开福区湘江北路三段1200号北辰三角洲奥城D2区5栋3101，房屋登记面积169.38平方米，房屋权证号为715281094；房屋售价总金额为175万元；乙方于本合同签订之日向甲方支付定金35万元，余款与劳务费在房屋过户手续办理完毕之日支付；甲方只承担过户费和个税，乙方负责契税、物业费、水电费，如果房屋存在营业税，甲方承担4万元；……。蒋敏在合同落款处甲方栏中签名，李胜在乙方栏中签名，张凯、赵开星在担保人栏签名。 同日，李胜与张凯签订了《补充协议》一份，该协议的主要内容是，今收到李胜购买北辰三角洲奥城D2区5栋3101房屋定金35万元，作为托管定金；在北辰三角洲奥城D2区5栋3101室法院判决给李胜名下之后定金35万元由张凯银行转账给蒋敏。 李胜通过银行转账30万元给张凯。 张凯、赵开星是中名置公司的员工。 三、2018年7月27日，长沙市公安局开福分局就蒋敏诈骗一案刑事立案，作出了开公（芙）立字（2018）2800号立案决定书。 2018年10月17日，长沙市公安局开福分局就蒋敏涉嫌诈骗罪向长沙市开福区人民检察院移送审查起诉，在审查起诉阶段，长沙市开福区人民检察院两次退回侦查机关补充侦查两次后，长沙市开福区人民检察院于2019年3月4日以长开检公诉刑诉（2019）108号起诉书向本院提起刑事诉讼，本院立案号为（2019）湘0105刑初124号，该案于2019年5月28日审结，其判决结果是，蒋敏犯诈骗罪，判处蒋敏有期徒刑十三年六个月，并处罚金20万元，责令蒋敏退赔受害人的经济损失，其中退赔被害人李胜经济损失38.5万元。 以上事实有房屋买卖合同、补充协议、收据、支付宝转账记录、银行流水、微信截图、立案决定书、刑事案件起诉书、刑事案件判决书、当事人陈述以及庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为，本案是在退赔程序未执行终结前，原告就除刑事案件被告人之外的其他涉及房屋买卖法律关系的当事人要求赔偿的侵权之诉，本案的争议焦点有二，一是本案损失的认定；二是各方当事人之间的责任性质和责任比例认定问题。对此，本院评析如下： 一、涉案的房屋买卖合同是案外人蒋敏与原告李胜签订的，是蒋敏涉嫌犯罪的证据和工具，该房屋买卖合同以合法形式掩盖非法目的，是无效合同，故定金条款无效，本案不适用定金罚则，原告李胜的经济损失应当是交付的定金35万元和支付的契税等金额3.5万元，合计为38.5万元； 二、本案在是刑事案件退赔不能执行到位的情形下，受害人通过民事诉讼对其他相关责任人进行追偿之纠纷，故本案被告承担的是补充赔偿责任。根据各方当事人提交的证据查明的事实判定，在房屋买卖过程中，原告李胜未与被告中名置公司签订过任何书面合同，也未向被告中名置公司缴纳过定金和代缴的契税，也未审查买卖标的物的权属情况，在签订合同、交付款项中未尽到谨慎审查义务，存在一定过错；被告张凯与被告赵开星在签订合同时是担保人，尤其是被告张凯在签订合同过程中未按照被告中名置公司的工作流程办理，而是自己收取定金和代缴的契税，故被告张凯、赵开星不仅是侵权行为的参与人，也是买卖合同的担保人，对原告李胜的损失存在重大过错，因主合同无效，担保合同亦无效，债权人，担保人均有过错，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一；被告杨琼未参与犯罪行为、侵权行为，在本案中不承担责任；被告张凯、赵开星在与原告李胜接触过程中，披露自己是被告中名置公司员工身份，在被告欣皇服务部的场地洽谈业务，但在签订房屋买卖合同、收取定金、出具定金收条等重大事项中不按照被告中名置公司的工作要求，向原告李胜出具有被告中名置公司签章的合同和收据，故被告张凯、赵开星的行为不是职务行为，被告中名置公司、被告欣皇服务部在本案中不承担责任。根据上述意见，本院认为，被告张凯、赵开星既是原告李胜与案外人蒋敏房屋买卖合同的担保人，又是接受定金等与犯罪有关行为的行为人，其过错程度较大，本院根据两人的过错程度酌情认定，被告张凯、赵开星应当在30万的范围内承担补充赔偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（三）项、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下： 一、被告张凯、被告赵开星在本判决生效之日起5日内在30万元范围内就案外人蒋敏刑事退赔不足部分向原告李胜承担补充赔偿责任； 二、驳回原告李胜的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案诉讼费用11,150元，财产保全费4,150元，合计15,300元，由被告张凯、赵开星承担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长  刘 伟 人民陪审员  刘丽清 人民陪审员  骆 兵 二〇一九年七月十六日 法官 助理  黄 路 代理书记员  易瑞洁 附相关法条： 《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第三百七十四条保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。第四百二十五条居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。