黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终240号上诉人(一审原告）：祁学忠，男，1957年8月21日出生，汉族，无固定职业，住齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：任峰，黑龙江普仁律师事务所律师。上诉人（一审被告）：石刚，男，1964年5月24日出生，回族，无固定职业，住哈尔滨市动力区。委托诉讼代理人：秦非，黑龙江远东律（集团）师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江苏时代建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区人民大道666号。法定代表人：王博，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘树峰，该公司员工。被上诉人（一审被告）：刘树峰，男，1960年2月16日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市甘井子区。一审第三人：齐齐哈尔市富拉尔基区住房和城乡建设局，住所地黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区和平路147号。负责人：王赫宇，该局局长。委托诉讼代理人：宋程村，该局副局长。委托诉讼代理人：孙亚军，该局法律顾问。上诉人祈学忠因与上诉人石刚，被上诉人江苏时代建设工程有限公司(以下简称江苏时代公司）、刘树峰，一审第三人齐齐哈尔市富拉尔基区住房和城乡建设局（以下简称富区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院于2018年12月26日作出的（2017）黑02民初135号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，以询问、调查的方式审理了本案。上诉人祁学忠及其委托诉讼代理人任峰，上诉人石刚及其委托诉讼代理人秦非，被上诉人刘树峰并作为江苏时代公司委托诉讼代理人、一审第三人富区住建局委托诉讼代理人孙亚军、宋程村到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人祈学忠上诉请求：一、撤销一审判决第一、四项；二、判令被上诉人刘树峰、石刚在一审判决基础上再增加给付工程款5,710,101元；三、请求对上诉人依法享有优先受偿权的数额按照以上数额重新确定；四、上诉费用由被上诉人承担。主要理由为：一、一审对上诉人收到工程款数额计算有误。一审认定上诉人收到的工程款数额为28,608,166.25元，其中2017年第一份对账单5,507,215元、祈学忠自认收款3,416,200元。在统计数据时应在二者中选择其中一个数额进行统计，但是经上诉人核算，一审将两个数据均予以计算，造成被上诉人拨付工程款的数额多计算了3,416,200元。二、被上诉人无权收取上诉人管理费和挂靠费675,000元。三、一审对有争议的桩基础价款计算有误。桩基础的相关费用上诉人同意给予扣除，但上诉人和被上诉人在原审陈述的数额均与事实不符，上诉人与被上诉人一致认可的费用是1,481,099元，此外的费用在2011年11月至2012年5月进行基础施工时已经支付给上诉人，一审判决书认定的2011年-2012年拨款的1,248,100元就是进行桩基础施工时拨付上诉人的工程款，在前期双方账目往来中已经包括，不应再行计算，因此，一审判决对桩基础费用扣除2,600,000元有误，实际应扣除金额1,481,099元，上诉人请求在被上诉人应支付的工程款中增加1,118,901元。四、质保金过高，应依法调整。本案工程在2017年7月交付，根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。据此，本案的保证金应为1,095,700元，至一审判决时，工程交付使用17个月，部分项目质保金已经超过，一审扣除100万元过高，请求调整为50万元。石刚答辩称，一、上诉人的上诉理由缺乏证据支持，其对自认行为应当承担责任。1．上诉人诉称一审对其收到的数额计算错误，存在重复计算，是对本案的判决内容理解错误，在该案的质证过程之中，上诉人提交的证据（清单）第四项以及原审开庭笔录中自认收到原开发单位法定代表人侯立平款属实，第一次自认收到400余万元，第二次变成收到款项为341.62万元。答辩人认为应该是4,671,116.42元基础上增加177.38万元。原审法院对上诉人的自认数额进行确认不存在重复计算的行为。2．桩基础价款原审法院判决认定事实清楚，证据充分。原审中答辩人提交的上诉人自行书写的说明及上诉人提交的证据（清单列明自认桩基础价款为233.5万元）、原审调查笔录均认可基础工程是答辩人投资建设。上诉人书面承诺该笔款项3,367,455.92元由答辩人从工程款项扣除，因此该项上诉理由没有证据支持。二、上诉人关于管理费、质保金的上诉请求法律依据不充分，不能以此作为其要求退还管理费及质保金的依据。1．管理费及挂靠费，双方对该条款进行了有效约定，原审中上诉人对此予以认可，并出具收据。从原审庭审笔录中可以认定的事实是答辩人及合伙人刘树峰对整个工程不但参与了投资也参与了管理和施工，并与建设单位进行了沟通、协调，原审法院依据双方的约定及案件事实判决上诉人给付的管理费并无不当。2．双方对工程结算价款均无异议。依据《建设工程质量保证金管理办法》第七条的规定保证金预留比例不得高于工程结算总额的3%。原审认定质量保证金为100万元，上诉人出具了收据予以认可。100万元并没有高出3%的规定。上诉人以工程已交付17个月为由要求调整不符合法律法规的规定。依据《建设工程质量保证金管理办法》的第二条规定建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，是承担着对缺陷工程进行维修的保证责任。该工程并没有竣工验收，部分基层设施没有施工完毕。上诉人在原审陈述工程基本完工，没有交付使用，因此就不存在竣工验收完毕，就不存在质保期的起算时间。3．桩基础工程应为3,367,455.92元而不是260万元。上诉人石刚上诉请求：1.依法改判一审判决第一项上诉人不应给付被上诉人工程款4,286,452.15元及利息；2.请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用及上诉费用由被上诉人承担。主要理由为：一、一审认定事实错误。（一）本案诉争工程没有竣工验收，上诉人依据合同约定已支付全部工程款项。1.依据上诉人与第三人签订的工程承包合同补充条款第40条约定，该工程分为地上和地下两部分，地下室部分付款时间是工程竣工验收合格后支付40%工程款，地上部分是工程竣工验收合格后两个月支付26%的工程款，被上诉人作为工程的实际施工人对上述承包合同是知情的，上诉人将建设工程转包给被上诉人时签订了委托协议，该协议第1条第6款约定甲方领取政府支付的工程款后，按下发资金比例分配给乙方，分配过程中乙方应向甲方缴纳管理费等，完全可以证明被上诉人自愿履行上诉人与第三人之间签订的承包协议，该协议对被上诉人具有拘束力，因此，上诉人已经支付了全部工程款，不存在拖欠工程款事实。2.案涉工程并没有施工完毕，虽然在政府的要求下已经实际部分使用，但至今没有竣工验收，上诉人与第三人之间并没有进行工程结算，工程余款只是被上诉人单方的计算，并且没有证据支持。依据上诉人提交的证据证明工程款已全额拨付给被上诉人，因此不存在拖欠工程余款的事实。3.一审中被上诉人提供的证据2双方均已经认可，该工程测绘面积及工程总价款包含住建局、审计局、财政局拨付的工程款项、上诉人已经支付的基础工程款项及未完工程面积、收尾工程价款。一审判决对该部分款项并没有在工程总造价中予以扣减。（二）一审判决对上诉人及原开发公司支付被上诉人的工程款项不予确认不当。1.一审判决对上诉人提供的说明书予以采信，该款项是上诉人与刘树峰共同对被上诉人承建的1号楼工程投入3,367,455.92元，被上诉人明确表示在开发单位拨付工程款时扣除并转交给其他楼号作为上诉人的投资款项，该笔款项应从预算的总工程价款中冲减。2.原开发单位投资款项已由富拉尔基区住建局、审计局、财政局共同确认，在开发建设一号楼过程中向被上诉人支付工程款项4,671,116.42元，涉案工程包括该笔工程建设资金，故应该从该工程总价款中扣除。3.一审法院对双方2015年对账中的2015年9月21日被上诉人向上诉人借款30万元的款项不予认定是错误的。该款项是上诉人以现金方式交付被上诉人，被上诉人出具了借据，其辩称该款项与2015年9月24日的30万元是同一笔款项没有证据支持。4.关于土方回填费用，一审法院依据被上诉人自认确定承担3万元，现上诉人有证据证明回填费用为211,400元。因被上诉人在施工过程中对土方回填等工程不能自行完工，上诉人无奈另行将该施工工程承包给李顺彪进行施工并实际支付土方回填等工程款项211,400元，被上诉人不能提交证据证明土方回填等工程费用的准确数额，应视为举证不能。（三）被上诉人应当补缴税款，避免税款流失。一审法院对上诉人为被上诉人已经缴纳的部分税款予以认定，但对于后期上诉人应为其代扣代缴的109万元税款没有予以认定，应将该款交于上诉人代扣代缴或由人民法院进行提存。（四）该涉案工程没有施工完毕，部分工程需要继续施工才能达到竣工验收标准。工程未完工不存在剩余工程款结算事宜，如被上诉人不继续施工完毕，上诉人同意自行完善，该部分工程款应扣减。二、一审判决适用法律不当。（一）该工程并没有施工完毕，分地上和地下两部分，其中地下人防工程并未完工，也并未竣工验收。（二）工程质保金与被上诉人为刘树峰出具的借据不能混为一谈，被上诉人向刘树峰借款的100万元应视为个人借款或刘树峰投入的工程款项。祈学忠答辩称，一、上诉人已经明确说明涉案工程虽然没有办理竣工验收，但是已经实际部分使用，实际施工人有权依照法律规定索要工程款。答辩人承建的工程在2017年7月竣工交付使用，上诉人故意拖延，拒绝完成尾项施工、不办理竣工验收手续，由此产生的法律后果应由上诉人自行承担，上诉人提出的涉案工程没有竣工验收的问题不能阻止答辩人主张权利。二、关于上诉人提出的原开发公司支付的工程款没有扣除的问题。答辩人在2011年就开始参加涉案工程的施工，原审判决将答辩人在2011年参加施工之日起所领取的每一笔工程款都进行了核算，在原审判决书第18页倒数第一行中有详细的体现。不管上诉人出于何种目的让答辩人出具了《说明》但是该说明只是前期费用的一个汇总，不能证明上诉人额外向答辩人支付了前期工程款，故上诉人主张扣除费用的理由不能成立。对于上诉人提出依照《富力花园1#楼泰公司付工程款核定明细表》，答辩人不能认可。首先，该表没有答辩人参加核算不能对答辩人产生法律效力。其次，2018年7月12日庭审中上诉人也表示该数额中有177.38万元的争议，庭审笔录第8-9页有明确的体现；最后，该表也是对前期费用的汇总，原审判决书已认定答辩人在2011年参加施工后的每一笔工程款拨付数额，该表不能认定应扣除答辩人的工程款。对于上诉人主张的30万借款问题，该笔借款是2015年9月24日上诉人转账给祁学良的款项，答辩人根据上诉人的要求先行出具的借据，该笔转账没有成功，上诉人以现金的形式支付了款项。答辩人已经在原审提交了银行交易清单证明以上事实，上诉人没有证据证明分别在2015年9月21日、2015年9月24日向答辩人支付了两笔30万元，故原审对该笔借款不予认定是正确的。对土方回填问题，该项施工是2015年主体工程完工时发生的，因上诉人不能支付工程款，答辩人无法继续施工，上诉人自行组织人员完成该项施工，答辩人已经根据上诉人的要求出具了3万元手续，上诉人提出以其他证据认定回填费用，答辩人不能认可。对税款扣除问题，答辩人已经按照上诉人的要求预留了3650余万元工程款的税金201万余元，判决书第19页第9行有明确的记载，但是上诉人至今不能提供已经缴纳这201万余元税金的票据，上诉人提出还有109万元的税金没有缴纳缺少相应的证据，也无法提供税务部门的相关手续，故上诉人要求再次预留税金的理由不能成立，如果以后税务部门进行征缴，答辩人将依法纳税，绝不逃避。三、适用法律的问题。上诉人在上诉状中反复提到涉案工程没有完工，不能支付工程款，答辩人不能认同。首先，部分未完工程不能改变涉案工程已经实际使用的事实，既然已经使用就证明未完工程对正常使用没有影响；其次，未能完工的部分上诉人认为是楼体部分抹灰和负二层通道及楼梯道的门没有安装，在原审判决书第19页2017年第二份对账单中上诉人扣除工程款中抹灰扣除了118万余元、进户门、单元门、管道井门、防火门款项均已被上诉人扣除，这些施工项目应由上诉人组织完工，不及时进行施工与答辩人无关。上诉人主张的借款100万元的问题。刘树峰对原审判决书认可没有提出上诉，上诉人石刚无权代为主张该项权利，原审对此项认定正确。被上诉人江苏时代公司的意见与刘树峰、石刚的意见一致。一审第三人富区城建局辩称，诉争1号楼是棚改项目，富区城建局作为开发单位将工程交由江苏时代公司施工建设，该公司与刘树峰签订分包合同事宜我局不知情也没参与。该工程未竣工验收、未进行审计结算。对一审期间其他各方当事人提供的证据，我局均不知情，未发表质证意见。一审判决适用法律准确适当。祁学忠向一审法院起诉请求：1.判令被告在验收合格时全额给付剩余工程款12,144,799.2元及承担未及时拨付工程款的违约责任391,875.00元,并由第三人承担连带给付义务;2.请求确认其依法享有合法范围内的施工承包人价款优先权。一审法院查明事实如下：2011年7月29日，甲方富拉尔基区城市棚户区改造领导小组办公室与乙方齐齐哈尔宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰公司）签订《富拉尔基区棚户区改造回迁安置房建设合同》，工程地点在富区木材厂院内建设“宏泰花园小区”工程，该工程办理建筑工程施工许可证时工程名称记载为“富力花园小区”。工程内容：预计建设安置房规划住宅面积60000㎡，砖混结构，保障性住房配套执行齐齐哈尔市有关规定要求。开工日期2011年8月1日，竣工日期2012年8月1日。甲方落款处由富拉尔基区人民政府加盖公章。2015年8月11日，甲乙双方又签订了《富拉尔基区棚户区改造回迁安置房建设合同补充协议》，协议说明“甲方履行了约定的义务，乙方因建设资金短缺和法定代表人健康原因致使回迁房建设于2012年底停工至今。现乙方已无力完成甲方的回迁房建设，甲乙双方就后续建设问题签订协议如下：1.现乙方在铁北富力花园小区为甲方建设的1至4栋回迁房形象进度1号楼目前完成工程进度9层，……。现乙方将上述四栋回迁房及土地使用权移交给甲方，由甲方继续建设直至竣工交付使用。回迁房建完后产权全部归甲方所有和支配，与乙方无关。2.乙方因未能完成主合同约定的富力花园小区1-4栋回迁房工程建设任务，移交甲方后，甲方继续建设，所需资金由甲方垫付，待工程全部竣工回迁户入住后，甲乙双方另行核算建设资金和相关费用，……。4.本协议签订后甲乙双方即刻办理土地划拨手续，并办理上述1至4栋回迁安置房再建工程的交接手续和相关建设手续，包括施工内业、监理内业、与建筑施工队伍的对接等……”。同日，甲乙双方签订了《富区富力花园棚改房屋土地转让协议》对涉案土地使用权及项目开发权同时转让给富拉尔基区城市棚户区改造领导小组办公室。2013年8月15日，富拉尔基区城市棚户区改造领导小组办公室作为发包人将富力花园1-4号楼的土建、上下水、水暖、消防、通风工程发包给江苏时代公司齐齐哈尔分公司。后经江苏时代公司申请，江苏时代公司齐齐哈尔分公司于2015年5月27日被黑龙江省齐齐哈尔市工商行政管理局准予注销。江苏时代齐齐哈尔分公司与刘树峰签订了《项目工程分包合同书》将富力花园1-4号楼工程项目分包给刘树峰。后刘树峰、石刚作为江苏时代建设工程有限公司齐齐哈尔分公司富区项目部的负责人将富力花园1号楼转包给祁学忠施工建设。至2017年7月，富力花园1号楼基本完工，祁学忠从富力花园1号楼撤出，将富力花园1号楼交由金鼎物业管理。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第二十六条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的承包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。现祁学忠起诉主张由被告给付拖欠工程款，符合法律规定，予以支持。涉案工程富拉尔基区富力花园1号楼为富拉尔基区城市棚户区改造项目，由第三人富区住建局作为开发单位交由江苏时代公司进行施工建设，江苏时代公司与刘树峰签订了《项目工程分包合同书》，刘树峰与石刚共同合伙、共担风险。刘树峰、石刚将其中富力花园1号楼转包给祁学忠个人进行施工建设，现祁学忠已将富力花园一号楼交付，刘树峰、石刚应承担给付拖欠工程款的义务。另外，刘树峰、石刚以江苏时代公司齐齐哈尔分公司授权委托人的名义将涉案工程转包给祁学忠，江苏时代公司将齐齐哈尔分公司注销后，依法应对其分公司的相关权利义务予以承接。江苏时代公司虽然辩称其与祁学忠之间没有合同关系，但刘树峰、石刚系以江苏时代公司齐齐哈尔分公司的名义进行的违法转包行为，致使祁学忠有理由相信刘树峰、石刚履行的系该公司的职务行为，故对刘树峰、石刚违法转包行为导致的法律后果江苏时代公司应当承担连带责任。现祁学忠作为个人没有建筑施工资质，其签订的承包合同均为无效合同。但祈学忠与被告均同意富力花园1号楼按照15743.37平米、2,320.00元/每平方米计36,524,618.40元计算应付工程价款。在施工过程中，刘树峰、石刚给付了部分工程款，经核对，可以确认祁学忠已明确收到拨付的工程款为28,608,166.25元（2011-2012年对账124.81万元、2015年对账369.548万元、2016年对账122.6万元、2017年第一份对账清单550.7215万元、祁学忠自认收款341.62万元、2017年第二份对账清单：消防133.818646万元、水暖125.94696万元、电气141.6903万元、抹灰118.075257万元、商砼127.53万元、钢筋101.644834万元、水泥9.36万元、砂子4.0026万元、防水11.3785万元、单元门斗3万元、进户门11.385万元、单元门2.16万元、管道井门5.538万元、防火门11.431万元、电梯口10.8万元、地砖3.6968万元、烟道2.115万元、税款201.82526万元、管理费50万元、水费6.7696万元、电费9.9748万元、陶粒款28.275万元、塑窗99.15794万元、涂料43.529287万元、挂靠费17.5万元、外墙保温50.521299万元、扶手5.112万元、桩基内业费4.035842万元、踢脚线0.3922万元、理石0.9705万元、散水1.787万元、钢材运费3.528万元、检测费4.5655万元。关于有争议的部分：桩基础的费用，原告同意从应付工程款中予以扣除。原告自行估算应扣除233.5万元，被告认为应当扣除桩基础260多万元，对此，一审法院采纳被告自认数额，从应付工程款中扣除260万元桩基础费用；关于回填费用，原告自认承担3万元费用，被告对此举证不足，以原告自认数额予以扣除，关于质保金，原告向被告出具100万元收条，一审法院将此两项共计103万元从应付工程款中予以扣除。关于苯板、胶的费用，一审法院认为应当以原告向被告出具的收条作为依据，原告质证认为该笔费用已经包含在涂料等费用收条中，不应当重复计算，一审法院予以采纳。关于被告认为原告应承担的1000万元借款利息216,156.00元的问题，因原告不是借款人，未对该笔借款确认承担债务，故被告的该项抗辩不予支持。综上，一审法院认定从应付工程款36,524,618.40元中应扣除已给付材料款及人工费等合计32,238,166.25元（2860.816625万元+260万元+3万元+100万），刘树峰、石刚应给付祁学忠工程款为4,286,452.15元，江苏时代公司承担连带给付责任，第三人富区住建局在欠付江苏时代公司工程款范围内承担连带给付义务。该工程自原告交付之时至原告向法院起诉期间未超过请求优先权的法定期间，故原告请求其享有建设工程款优先权的主张，予以支持。关于原告主张违约责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……，因被告拖欠给付工程款，故自该工程交付之日起计算给付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、刘树峰、石刚于本判决生效后七日内给付祁学忠工程款4,286,452.15元及利息（利息以4,286,452.15元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2017年8月1日起计算至本判决确定给付之日止）；二、江苏时代公司对以上欠款承担连带给付责任；三、第三人富区城建局在欠付江苏时代公司工程款范围内承担连带给付责任；四、祁学忠在4,286,452.15元工程款范围内对其承建的富力花园1号楼享有建设工程价款优先受偿权；五、驳回祁学忠的其他诉讼请求。案件受理费97,020.00元，由祁学忠承担64,033.00元,由江苏时代公司承担32,987.00元。本院审理期间，石刚提供了如下证据：1.2015年9月21日银行提款流水，证明石刚提款现金30万元，该证据与祁学忠出具收据时间以及开庭笔录当中祁学忠承认收到30元现金相吻合，石刚给付祁学忠工程款不是30万元而是60万元。2.齐齐哈尔红岸会计师事务所测算说明，时间为2019年1月25日。证明涉案工程已经上缴税款为2,017,770.98元，尚应分摊税费930,282.03元。3.2016年7月18日富力花园项目部与李顺彪签订施工合同，欲证明土方回填费用为211,400元、未完工程缓台门安装115,380元，总计326,780元。刘树峰提供了1号楼图纸，欲证明该设计要求及工程本体造价中包含内装修工程，而涉案工程没有进行内装修，未装修应扣除该装修款每平方米80元。祈学忠质证称，只收到一笔30万元现金，另一笔30万元汇款没有转款凭证，实际并未收到；审计事务所的测算说明是其单方委托，认可承担税金2，017，770.98元，未发生的税金应当以完税凭证为准；土方回填只认可3万元，其他未经本人同意，实际工程量也不会达到211,400元，不予认可,未完工部分已经扣除了。对刘树峰的证据认为不是新证据，可以不予质证。图纸当中有地上部分内装修表，装修标准是水泥、抹灰等，已经实际施工完成。富区住建局表示与其无关，不发表意见。本院对石刚提供的证据1认证意见为，祈学忠分别于2015年9月21日和同月24日出具了借据和收据，其认可只收到了祈学良卡的30万元，否认收取了祈学芳卡中的30万元，石刚应提供祈学芳卡中收取转入30万元的转款凭证，现其提供2015年9月21日的银行流水100万元，不能证明向祈学芳卡中转入30万元，故对其证明的问题不予认定。对证据2的测算说明系依据双方无争议的工程价款和目前税率计算的，属于建筑企业应交税费，对其真实性及证明的问题予以采信。对证据3没有祈学忠的签字认可，未提供实际转款凭证及记账凭证，无法证明实际发生的工程量及工程款。对于刘树峰提供图纸的真实性应当认定，但图纸体现内装修天棚、内墙面等为内墙涂料、餐厅、卧室为水泥砂浆等，该工程已经交付并部分使用。对于该份证据证明的问题本院不予采信。本院经审理确认一审判决认定的基本事实。另查明，2015年7月25日，刘树峰、石刚作为江苏时代公司齐齐哈尔分公司富区项目部负责人将富力花园1号楼转包给祁学忠施工，双方签订协议书约定，原甲方为1号楼垫付的基础工程款，因祈学忠无能力支付，转账给原开发单位后，因开发人侯立平突发重病，无能力继续开发建设，没有支付该款项，重新开工后，甲方从乙方的工程款中扣回原欠款和后期产生的利息。签订施工合同后，1号-4号楼项目部所产生的一切费用需平均承担，并缴纳给项目部五十万元的管理费用。现祈学忠上诉主张不应承担的管理费和挂靠费，其已经向刘树峰出具收据，同意扣除挂靠费17.5万元，管理费50万元。2013年11月27日，祈学忠出具情况说明：六层以下包括基础共计3,367,455.9元，以上工程款转入2、3、4号楼。祈学忠认为该部分款项按照其与江苏时代公司的对账，桩基础价款为1,481,099元，2011年-2012年人工费110万元，管理费54,859元，2011年10月17日领取工地费用6.3万元，2012年8月29日领取额7.5万元，利息为486,000元，合计3,294,058元相差73,398.80元。石刚对祈学忠的上述意见不予认可，但未对该款项的构成进行说明。2015年9月21日，祈学忠出具借据一张，内容为：借工程款30万元，龙江银行祈学芳，卡号：62×××27。2015年9月24日，祈学忠出具30万元收据一张，标明祈学良卡。祈学忠认可收到30万元现金，不认可祈学芳卡中转入30万元。2016年11月15日，祈学忠与富拉尔基区审计局、住建局核对宏泰公司拨付其工程款为4,671,164.20元。2016年11月25日，宏泰公司法定代表人侯立平与刘树峰签订《富力花园1#楼原建设单位宏泰公司付工程款核对明细表》，给付各项费用及材料等价款共计4,671,164.20元，在说明中体现：“另乙方有甲方出具欠据为177.38万元欠条。注明为本款项不在工程款内。”2017年12月6日，祈学忠出具借据一张，借款100万元，注明：可以从富力花园1号楼质保金扣回。本院认为，祈学忠与石刚、刘树峰签订的委托协议实际为分包合同，因祈学忠不具有建设工程施工资质，且刘树峰、石刚属于挂靠时代分公司分包工程，该委托协议应属无效，双方关于工程分期付款的约定对祈学忠无约束力。诉争1号楼虽未经竣工验收，但该工程已经转移占有部分使用，各方均未对建设工程质量问题提出异议且工程未经竣工验收不能认定为祈学忠的责任，按照《建设工程司法解释》第二条的规定，祈学忠主张给付工程款应当予以支持，石刚上诉主张给付工程款的条件不成就的理由不能成立，本院不予支持。关于祈学忠已经取得工程款的数额问题。双方对如下问题存在争议：1.祈学忠2015年9月是否收到两笔30万元。石刚在一审中提供了祈学忠分别于2015年9月21日和9月24日30万元的收据各一份，证明祈学忠收到两笔30万元，其中一笔为祁学良的付款30万，石刚提供了转款凭证，应对该款予以认定；另一笔向祁学芳卡转款，石刚未能提供转款凭证，虽然祈学忠曾认可收到30万元现金，但其前提为仅收取一笔，且石刚持有的借条仍注明为祁学芳卡转款，并未体现收取现金，故对石刚该上诉请求不予支持。2.祈学忠收取宏泰公司工程款数额的认定。宏泰公司与祈学忠、刘树峰分别结算中均体现其拨付工程款为4,671,164.20元，对于该部分款项，应作为已付款。对于宏泰公司出具的欠据177.38万元是否直接从上述付款中扣除，双方存在分歧。本院对此认为，由于结算中明确注明该欠据的款项不在工程款范围内，表明工程款与该欠款无关，不应从已付工程款中扣减，祈学忠对此可另循途径解决。故应认定祈学忠收取宏泰公司的工程款仍为4,671,164.20元。3.桩基础费用如何认定。一审中祈学忠提供的富力花园1号楼收款单，确认桩基础为233.5万元，石刚认为应为260万元，但祈学忠2017年9月21日的收据，注明1号楼桩基础为1,481,099元，对此本院予以认定。4.祈学忠说明中的款项是否作为已付款扣除。祈学忠在2013年11月27日出具说明，石刚认为说明中的3,367,455.92元应作为已付款。对于该款项的数额，祈学忠提供了单方对账单，表示除486,000元未含在双方确认的账单外，其他部分已经计算在给付工程款之内，仅差73,398.80元。该对账单对方虽未签字确认，因祈学忠出具说明时间在2012年后，对于2012年前付款及桩基础价款，已经作为祈学忠取得的款项，现说明中应当包含重复部分的款项，对此应予扣除，对于祈学忠认可的利息及差价款应予以认定，即在祈学忠应取得的工程款中扣除486,000元和73,398.80元。经审查该部分数额，实际为相差83,398.80元，另有管理费54,859元，因祈学忠已经出具管理费收据50万元，该款属于重复计取，故对于祈学忠出具的说明，应认定为514,539.80元。对于石刚上诉该部分合理主张，应予以支持。5.关于土方回填费用问题。该项工程发生于主体完工时，祈学忠认可未对此进行施工，同意将该款扣除3万元，石刚提供了向土方回填工程施工人李顺飚支付费用的收据，未经祈学忠确认，且未提供转账凭证，不能说明该费用发生的实际数额，祈学忠二审中认可该款为5万元，本院对此予以确认。对石刚二审中要求进行鉴定的请求，本院不予支持。5.关于是否应扣除未完工程款的问题。因案涉工程已经实际交付使用，且石刚主张的未完工程包括进户门、楼梯、缓台等抹灰工程，根据2017年第二份付款单，已经扣除了工程款中抹灰部分，对此应由石刚继续完成后续工程，故其主张不予支持。6.祈学忠主张的管理费、挂靠费的问题。双方签订的合同无效，但刘树峰、石刚代表时代分公司对工程进行了管理，并且祈学忠出具收据对此予以认可，现其主张调整不予支持。7.关于是否应扣除未缴纳税款问题。双方对预留工程款的税金201万余元无异议，争议在给付祈学忠的工程款中是否尚应扣除尚未交付的工程款税金。由于双方当事人约定的工程价款为2,320.00元/每平方米，该价款中包含有税金，即税金应该由祈学忠负担。根据齐齐哈尔红岸会计师事务所测算说明，证明涉案工程1号楼尚应分摊税费930,282.03元，应在给付祈学忠的工程款中扣减，最终按实际发生多退少补。8.关于工程质保金的问题。按照《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，工程质保金从应付的工程款中预留，用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷责任进行维修的资金。案涉工程虽然已经交付，但并未办理竣工验收，缺陷责任期并未起算，祈学忠主张以工程交付17个月请求减少预留的质保金缺乏法律依据。对于该100万元质保金，祈学忠出具的借据中明确注明可从质保金中扣回，故对石刚上诉主张为个人借款的理由不能成立。关于祈学忠应取得工程款数额问题。一审中双方对于按照每平方米2320元价格确定工程价款无异议，二审中刘树峰、石刚认为应扣减未施工的内装修款每平方米80元，缺乏事实依据。祈学忠取得的工程款应为36,524,618.40元，依据本院查明认定的事实，祈学忠已经取得工程款为：2011-2012年付款1,248,100元,2015年付款3,697,480元，2016年付款1,226,000元、2017年第一份账单5,507,215元，2017年第二份账单13,515,171.25元，祈学忠说明中514,539.80元（486,000元+83,398.80元-54,859元)，宏泰公司付款4,671,164.20元，1号楼桩基础1,481,099元，1号楼土方回填5万元，质保金100万元，1号楼尚应分摊税费930,282.03元，合计33,841,051.28元，祈学忠应取得的工程款为2,683,567.12元。关于祈学忠主张工程价款优先受偿权问题。祈学忠在一审中主张工程价款优先受偿权，一审判决对此予以支持，其他各方当事人对此未提出上诉意见，本院仅对该工程价款优先受偿权的数额进行调整。综上，祈学忠主张增加给付工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。石刚上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持齐齐哈尔市中级人民法院（2017）黑02民初135号民事判决第二、三、五项；二、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2017）黑02民初135号民事判决第一项为：刘树峰、石刚于本判决生效后七日内给付祁学忠工程款2,683,567.12元及利息（以2,683,567.12元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年8月1日起计算至本判决确定给付之日止）；三、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2017）黑02民初135号民事判决第四项为：祁学忠在2,683,567.12元工程款范围内对其承建的富力花园1号楼享有建设工程价款优先受偿权。一审案件受理费按一审判决执行；祁学忠预交的二审案件受理费51,770元由祁学忠负担；石刚预交的二审案件受理费41,091.62元，由祁学忠负担15,366元,由石刚负担25,725.62元。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  李艳梅审判员  安学思二〇一九年七月二十六日书记员  孙思宇