广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终8560号上诉人（原审被告）：大唐移动通信设备有限公司，住所地北京市海淀区学院路29号92号楼。法定代表人：罗昆初，董事长。委托诉讼代理人：胡拥军，北京市中咨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市迪威迅股份有限公司，住所地深圳市南山区西丽街道茶光路1089号深圳集成电路设计应用产业园306-1、307-2室。法定代表人：季刚，董事长。委托诉讼代理人：岳艳鹏，广东盛唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：白雪，广东盛唐律师事务所实习律师。原审第三人：扬州鑫盛达信息技术有限公司，住所地扬州市邗江区西湖镇胡场村胡场组。法定代表人：牛B，总经理。委托诉讼代理人：逯宁，北京浩泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙钰琨，北京浩泰律师事务所实习律师。上诉人大唐移动通信设备有限公司（以下简称大唐公司）因与被上诉人深圳市迪威迅股份有限公司（以下简称迪威迅公司）、原审第三人扬州鑫盛达信息技术有限公司（以下简称鑫盛达公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初8826号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人大唐公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由迪威迅公司承担。事实和理由：一、承担退还合同款项的义务主体应是扬州鑫盛达信息技术有限公司，而不是大唐公司，一审法院以合同相对性为由判决大唐公司承担还款义务，认定事实不清。迪威迅公司与大唐公司，大唐公司与鑫盛达公司之间签订的两份合同均是在迪威迅公司数据融合业务事业部负责人李A等人的安排下签订的，合同文本也是由迪威迅公司提供，大唐公司只是资金流转的一个通道，鑫盛达公司是迪威迅公司涉案合同资金的实际占有方和使用方，也是涉案合同交付流量的义务方，故合同的实际权利义务应由迪威迅公司与鑫盛达公司享有及承担，而不是大唐公司。即使存在返还合同约定款项的情形，返还义务人也应该是第三人鑫盛达公司，而不是大唐公司。二、一审法院关于迪威迅公司未实际使用大唐公司提供的流量，实销总额为0元的认定与事实不符，与证据不符，属于事实认定错误。大唐公司与迪威迅公司协议签订后，迪威迅公司根据协议第四条第一款的约定，向大唐公司出具了已经使用部分流量的《移动互联网产品运营支撑服务确认书》，该确认单表明迪威迅公司已经使用了部分流量。一审法院仅以大唐公司未能提交相应月份的对账单为由否认迪威迅公司出具的使用价值5000048.4元流量确认单的事实，加重大唐公司的举证责任，事实认定错误。三、一审法院判决大唐公司自2017年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率向其支付逾期付款利息没有事实和法律依据。迪威迅公司单方面提出终止协议，并非大唐公司违约所致，也不是协议约定的终止条件，是迪威迅公司单方违约行为。故双方签订的协议在协议履行期未满的情况下仍属于继续履行状态，主张支付逾期付款利息的时间也应在协议履行期满之后，而不是在协议履行期间进行主张。而且，双方签订的协议中并无逾期退还货款应支付逾期利息的约定。四、本案诉争合同涉嫌经济犯罪，已被北京市公安局海淀分局刑事立案侦查，一审法院应中止本案诉讼，并将涉案的有关材料移送公安机关，而不应在刑事案件未得出结论的情况下先行做出民事判决。被上诉人迪威迅公司对上诉人大唐公司的上诉答辩称：一、迪威迅公司与大唐公司签订合同并根据合同约定支付了1500万元预付款，在合同终止后，迪威迅公司要求大唐公司退款符合合同约定及法律规定。迪威迅公司与鑫盛达公司没有合同关系，大唐公司与鑫盛达公司之间的合同纠纷应由各方另案解决，与本案没有关系。一审法院根据合同的相对性原则，认定大唐公司与鑫盛达公司之间的法律关系并不影响大唐公司在本案中应对迪威迅公司承担的合同义务和责任是完全正确的，大唐公司与鑫盛达公司的纠纷应另循法律途径解决。二、一审过程中，大唐公司多次陈述，其不负责流量的交付，是由鑫盛达公司直接向迪威迅公司交付流量，而鑫盛达公司也多次陈述，其根本不具备交付流量的能力，也没有向任何人交付过流量，这一事实从大唐公司及鑫盛达公司的陈述中即可证明，而且大唐公司提交的证据《员工谈话记录》也证明，大唐公司没有向迪威迅公司交付过流量。三、李A、牛A不是迪威迅公司员工，更不是什么高管，其二人是否涉嫌犯罪与本案没有关系。一审法院不予采纳大唐公司要求中止本案审理的要求是完全符合法律规定的。综上所述，大唐公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人鑫盛达公司对上诉人大唐公司的上诉答辩称：一、依据牛A、李A等三人与被上诉人签订的《智慧城市数据融合业务合作协议》可以证明李A系迪威迅公司的高管，李A在整个交易过程中起着穿针引线的作用，最后的款项也被李A占有，本案应当属于刑事犯罪案件。二、鑫盛达公司在本案中是李A进行诈骗、利用的一方主体，实际责任应当由李A予以承担。本案区分犯罪或民事案件的关键在于对一审关键证据《流量确认单》、第三人与大唐公司签订的两份合同进行甄别和判断，一审法院没有对上述关键证据进行鉴定就径直作出判决，明显不当。迪威迅公司一审的诉讼请求为：1.大唐公司向迪威迅公司退还1500万元预付款，支付逾期付款利息176145.83元（自2017年2月1日起暂计至2017年4月30日，按中国人民银行同期贷款利率计算）及至实际支付之日止的逾期付款利息；2.由大唐公司承担本案诉讼费用。原审法院审理查明，2016年6月28日，迪威迅公司与大唐公司签订了《移动互联网产品运营支撑服务协议》，迪威迅公司为甲方，大唐公司为乙方。该协议第一条“定义”约定,大唐公司以手机上网流量等为合作资源,为迪威迅公司在全国范围内提供移动互联网产品的运营支撑服务,按照迪威迅公司制定的规则支撑迪威迅公司将流量提供给其指定用户使用,迪威迅公司向大唐公司支付流量费用。该协议第二条“合作内容”第4款“甲方的权利和义务”第（2）项约定，如在签订后一年内迪威迅公司使用完毕所购流量，则本合同自动终止；如本合同签订后一年内迪威迅公司未能使用完毕所购流量，则合同至迪威迅公司使用完毕后再自动终止，或大唐公司将迪威迅公司未使用完毕的流量折算成现金退还给迪威迅公司，对此，迪威迅公司具有选择权。如因业务调整需要，迪威迅公司有权终止本协议，大唐公司须按迪威迅公司实际使用流量收取费用，并退还未消耗的预付款，如发生退款事宜，具体计算方法以第四条第3款为准。该协议第三条“业务单价及合同金额”第3款“合同金额”约定，本合同金额为1500万元，包含了本合同所有服务费用（含增值税），迪威迅公司应在合同签订后5个工作日内，将1500万元合同款作为定金打至大唐公司指定账户。该协议第四条“财务结算条款”约定：本项目服务提供模式为预付费合作模式，大唐公司在收到迪威迅公司支付的合同款后，向迪威迅公司提供流量充值服务，平台充值完成后，大唐公司将以书面形式通知迪威迅公司就已获得的流量包进行签收、确认（附：移动互联网产品运营支撑服务确认书），在迪威迅公司充值完成后，大唐公司将提供第三方平台账户流量查询服务；迪威迅公司、大唐公司双方按自然月结算费用，结算费用以大唐公司出具的账单为准；大唐公司须收到迪威迅公司终止协议通知的次月月底前退还未消耗的预付款（应退金额=预付款总额－实销总额）。2016年7月4日，迪威迅公司向大唐公司转账支付1500万元，附言为“购买流量包运营支撑服务”。2016年12月20日，迪威迅公司向大唐公司发出《终止协议通知书》，该通知书载明：根据双方签订的服务协议，迪威迅公司向大唐公司支付了1500万元预付款，实销总额为0元。现迪威迅公司决定结束所有移动互联网产品运营支撑服务相关业务，特书面通知大唐公司终止双方签订的《移动互联网产品运营支撑服务协议》，大唐公司应于收到通知后将1500万元预付款全额退还大唐公司。该通知书于2016年12月21日通过顺丰速运送达大唐公司。2017年2月15日，迪威迅公司向大唐公司发出《催收函》，要求大唐公司最晚于收到该函后7日内将全部预付款1500万元退还迪威迅公司。该函已于2017年2月17日通过顺丰速运送达大唐公司。2017年4月10日，迪威迅公司委托广东盛唐律师事务所向大唐公司发出《律师函》，要求大唐公司于2017年4月17日前将1500万元预付款退还迪威迅公司。该函已于2017年4月12日通过EMS送达大唐公司。大唐公司向原审法院提交了其与鑫盛达公司于2016年5月23日签订的《移动互联网产品运营支撑服务协议》，大唐公司为甲方，鑫盛达公司为乙方。该协议第一条“定义”约定,鑫盛达公司以手机上网流量等为合作资源,为大唐公司在全国范围内提供移动互联网产品的运营支撑服务,按照大唐公司制定的规则支撑大唐公司将流量提供给其指定用户使用,大唐公司向鑫盛达公司支付流量费用，大唐公司指定用户为迪威迅公司及迪威迅公司指定的用户。该协议第二条“合作内容”第4款“甲方的权利和义务”第（2）项约定，如在签订后一年内大唐公司或大唐公司指定用户使用完毕所购流量，则本合同自动终止；如本合同签订后一年内大唐公司或大唐公司指定用户未能使用完毕所购流量，则合同至大唐公司或大唐公司指定用户使用完毕后再自动终止，或鑫盛达公司将大唐公司或大唐公司指定用户未使用完毕的流量折算成现金退还给大唐公司，对此，大唐公司具有选择权。如因业务调整需要，大唐公司有权终止本协议，鑫盛达公司须按大唐公司或大唐公司指定用户实际使用流量收取费用，并退还未消耗的预付款，如发生退款事宜，具体计算方法以第四条第三款为准。该协议第三条“业务单价及合同金额”第3款“合同金额”约定，本合同金额为1380万元，包含了本合同所有服务费用（含增值税），大唐公司应在合同签订后5个工作日内，将1380万元合同款作为定金打至鑫盛达公司指定账户。该协议第四条“财务结算条款”约定：本项目服务提供模式为预付费合作模式，大唐公司在收到大唐公司项目用户预付款后5个工作日，将该款项等比例打至鑫盛达公司指定账户作为合同预付款。鑫盛达公司收到预付款后，向大唐公司指定用户提供流量充值服务，平台充值完成后，鑫盛达公司将以书面形式通知大唐公司及大唐公司指定用户就已获得的流量包进行签收、确认（附：移动互联网产品运营支撑服务确认书），在大唐公司充值完成后鑫盛达公司将提供第三方平台账户流量查询服务。大唐公司、鑫盛达公司双方按自然月结算费用，结算费用以鑫盛达公司出具的账单为准。鑫盛达公司须于收到大唐公司终止协议通知的次月月底前退还未消耗的预付款（应退金额=预付款总额－实销总额）。大唐公司向原审法院提交了杭州银行交易凭证，用以证明迪威迅公司于2016年7月4日将1500万元款项付至大唐公司的账户后，大唐公司就于当天将1380万元转至鑫盛达公司的账户，摘要为“货款，起息日2016年7月4日”。大唐公司向原审法院提交了十张招商银行电子回单，用以证明鑫盛达公司将大唐公司向其支付的1380万元预付款以货款的名义分别于2016年7月4日、2016年7月6日、2016年7月8日、2016年7月11日、2016年7月12日转移至李A、张A、谢A个人名下，共计1363.50万元。迪威迅公司对该组证据的真实性没有异议，但对其关联性不予认可。鑫盛达公司对该组证据的真实性没有异议，并辩称鑫盛达公司账户共向李A转账11笔，共计13799716.98元。大唐公司向原审法院提交《智慧城市数据融合业务协议》、合作协议补充说明及情况说明，用以证明协议签订之前，牛A、李A均为迪威迅公司的部门负责人，两份合同的交易结构均为李A设计，刘B及联系方式均为李A虚构，鑫盛达公司自设立以来只做过本案这一笔业务，涉案款项被李A非法占有，牛B对此毫不知情。迪威迅公司对该组证据不予认可。鑫盛达公司对该组证据的真实性予以认可，但辩称虽《智慧城市数据融合业务协议》写明为牛A，但签字部分写明为牛A等三人，该合同第一条第二款中，资源转让方为杭州尼圣公司，该公司两股东是李A和牛A。大唐公司向原审法院提交了《移动互联网产品运营支撑服务确认书》，用以证明迪威迅公司确认其已经收到5000048.40元流量。迪威迅公司对该证据不予确认，辩称迪威迅公司没有使用任何流量，根据服务合同的约定，如果迪威迅公司使用流量，应当按月结算，并由大唐公司出具对账单。鑫盛达公司对该证据予以确认。鑫盛达公司向原审法院提交了招商银行电子回单、《智慧城市数据融合业务协议》及合作协议补充说明，用以证明由李A牵头，大唐公司与迪威迅公司签订了协议，之后李A与大唐公司员工王C成转账意向，借用牛A姐姐牛B名下公司将迪威迅公司的1500万元预付款转至大唐公司，大唐公司留下120万元后，于当日将剩下的1380万元转至鑫盛达公司，李A于2016年7月4日至2016年7月12日期间，通过11次转账，将上述款项转至其个人账户。迪威迅公司对该组证据不予认可。大唐公司对该组证据予以认可。一审庭审中，大唐公司及鑫盛达公司称，李A是迪威迅公司的员工，但未提供证据予以证明；迪威迅公司称李A不是迪威迅公司的员工，更不是迪威迅公司的高管，与迪威迅公司没有任何关系，即便存在大唐公司所称的刑事犯罪，也与本案无关，既不是同一法律关系，也不是同一法律事实，主体、内容均不相同，是两个完全不同的案件，大唐公司与鑫盛达公司或案外人李A之间的纠纷应当另寻法律途径解决。就流量的交付，大唐公司陈述，根据合同约定，系由鑫盛达公司直接向迪威迅公司交付流量，不经大唐公司之手。鑫盛达公司陈述，其根本不具备交付流量的能力，也没有向任何人交付过流量。另查，2017年12月7日，深圳市迪威视讯股份有限公司更名为深圳市迪威迅股份有限公司。北京市公安局海淀分局于2018年6月15日出具《受案回执》（京公海经受案字[2018]000111号），载明：已受理大唐公司报称的合同诈骗一案。2018年10月10日，北京市公安局海淀分局于出具《立案告知书》，告知大唐公司其被合同诈骗一案，该局认为符合立案条件，已立案侦查。原审法院认为，迪威迅公司与大唐公司签订的《移动互联网产品运营支撑服务协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。迪威迅公司依约向大唐公司转账支付了1500万元预付款，完成了其合同义务。根据上述协议的约定，如协议签订后一年内迪威迅公司未能使用完所购流量，可以选择要求大唐公司将未使用完毕的流量折算成现金予以退还；如因业务调整需要，迪威迅公司也有权终止协议，大唐公司须按迪威迅公司实际使用的流量收取费用，并退还未消耗的预付款。迪威迅公司分别于2016年12月21日、2017年2月17日、2017年4月12日向大唐公司送达《终止协议通知书》、《催收函》、《律师函》，均向大唐公司主张其实销总额为0元，并通知大唐公司终止服务协议，要求大唐公司全额退还预付款1500万元。大唐公司向原审法院提交了《移动互联网产品运营支撑服务确认书》，以证明迪威迅公司已经实际使用价值5000048.40元的流量。迪威迅公司对此不予认可，根据庭审时大唐公司及鑫盛达公司的陈述，系由鑫盛达公司直接向迪威迅公司交付流量，而鑫盛达公司根本不具备交付流量的能力，亦未向任何人交付过流量；且根据协议的约定，迪威迅公司、大唐公司双方按自然月结算费用，结算费用以大唐公司出具的账单为准，上述确认单与双方约定的结算方式不符，大唐公司亦未能提交相应月份的对账单，因此，原审法院对该确认书不予采信，并认定迪威迅公司未实际使用大唐公司提供的流量，实销总额为0元。现迪威迅公司要求大唐公司退还预付款1500万元，符合合同约定及法律规定，原审法院予以支持。关于逾期利息，虽然迪威迅公司、大唐公司双方未对逾期付款利息进行约定，但大唐公司迟延退款必然会给迪威迅公司造成一定程度的利息损失，迪威迅公司主张按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息，并无不当，原审法院予以支持。根据相关法律规定，逾期利息的计算起点在无约定的情况下，应当是权利人催告或者宽展期届满之次日，本案中，迪威迅公司于2016年12月21日向大唐公司送达《终止协议通知书》，通知大唐公司终止协议，退还预付款。根据协议约定，大唐公司应于收到通知后的次月月底前退还未消耗的预付款，即其应于2017年1月31日前退还全部款项，因此，逾期付款利息应自2017年2月1日起计算。大唐公司向原审法院提交的其与鑫盛达公司之间签订的《移动互联网产品运营支撑服务协议》、杭州银行交易凭证等证据，仅能证明大唐公司与鑫盛达公司之间存在的法律关系，根据合同的相对性原则，该法律关系并不影响大唐公司与迪威迅公司签订的协议项下大唐公司应当承担的合同义务，大唐公司可另寻法律途径解决其与鑫盛达公司之间的纠纷。关于大唐公司主张本案应中止审理，其理由为李A、牛A为迪威迅公司高管，其行为构成犯罪。但并无证据显示李A、牛A为迪威迅公司员工或高管，且大唐公司主张的犯罪行为与本案不属同一法律关系，大唐公司可另寻途径解决，原审法院对其要求中止本案审理的主张不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决大唐公司于判决生效之日起十日内向迪威迅公司退还预付款1500万元，并支付逾期付款利息（以1500万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年2月1日起计至款项付清之日止）。如大唐公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费112856.87元，由大唐公司负担。本院二审查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为,本案被上诉人迪威迅公司与大唐公司签订有《移动互联网产品运营支撑服务协议》，迪威迅公司依约向大唐公司支付了1500万元预付款，大唐公司未向迪威迅公司提供流量，现迪威迅公司要求大唐公司全额退还预付款1500万元，符合合同约定和法律规定，应当予以支持。大唐公司向原审法院提交的《移动互联网产品运营支撑服务确认书》，迪威迅公司并不认可，且大唐公司和鑫盛达公司均没有向迪威迅公司交付过流量，故大唐公司以此证明迪威迅公司已经实际使用价值5000048.40元的流量，本院不予采信。大唐公司与原审第三人鑫盛达公司签订有同样内容的服务协议，迪威迅公司并不知情，大唐公司要求鑫盛达公司向迪威迅公司履行合同义务，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人大唐公司将迪威迅公司支付的预付款1500万元留下120万元后，又按照其与鑫盛达公司的服务协议约定，将1380万元转至鑫盛达公司，此后案外人李A将上述款项全部转至其个人账户，上诉人大唐公司遂以有关人员涉嫌诈骗向北京市公安局海淀分局报案，大唐公司被合同诈骗一案已被刑事立案侦查。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。没有证据表明本案与大唐公司被合同诈骗属于同一法律关系，大唐公司要求中止本案诉讼，与上述规定不符，本院不予支持。综上，上诉人大唐公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112856.87元，由上诉人大唐公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年七月十六日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。