广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0606民初13201号原告：董必胜，男，1982年7月19日出生，汉族，住湖北省天门市，委托诉讼代理人:何满珠，广东上游律师事务所律师。委托诉讼代理人:郑雅琼，广东上游律师事务所律师。被告：广东冬金汽车租赁有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道办事处中区社区居民委员会马地街2号新基商厦二层商铺B58室（仅作办公用途）。法定代表人：张曼，总经理。被告：杨波，男，1985年7月7日出生，苗族，住四川省叙永县，两被告的共同委托诉讼代理人:卢瑞琴，广东九域律师事务所律师。两被告的共同委托诉讼代理人:覃银燕，广东九域律师事务所律师。原告董必胜与被告广东冬金汽车租赁有限公司（以下简称冬金公司）、杨波合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告及其委托诉讼代理人何满珠，被告杨波及两被告的共同委托诉讼代理人卢瑞琴、覃银燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.两被告立即向原告返还尚未出售的两车辆[1.车辆识别号：LBVHZ1103JML42336，厂牌型号：BMW6462KS(BMWX1)，合格证号：WBG330002074842；2.车辆识别号：LBVHZ110XJML37439，厂牌型号：BMW6462KS(BMWX1)，合格证号：WBG310002034548）]；2.两被告向原告归还垫付的汽车借款本金522900元、截止到2019年1月8日止的利息及分红410846元；暂计利息80003.7元及分红40001.85元（自2019年1月9日起暂计至2019年6月11日止，522900元×1%÷10×153天、522900元×0.5%÷10×153天）；4.两被告向原告支付违约金156870元（汽车借款本金522900元×30%）；5.两被告自2019年6月12日起至上述款项付清之日止按每月3%向原告支付利息；6.两被告自2019年6月12日起至上述款项付清之日止按每月1.5%向原告支付分红；7.诉讼费由两被告承担。事实与理由：2018年4月12日，原告与被告冬金公司签订《合作协议书》，约定由原告采购汽车并支付汽车款，由被告冬金公司负责对外销售；并约定被告冬金公司自原告购买汽车当天起至归还购车款止，每十天以原告支付的购车款为本金，按1%利率向原告支付利息及按0.5%向原告支付固定分红；另约定由被告杨波对上述《合作协议书》承担连带担保责任。2018年8月23日，被告杨波向原告出具《承诺书》，承诺其在2018年11月份向原告支付完所有款项。2019年1月8日，被告杨波向原告出具《欠条》，确认其欠原告车辆垫资款522900元及利息410846元，并承诺于2019年2月4日一次性结清本金522900元，利息410846元自2019年2月28日起分12个月内还清。原告多次向两被告催收款项，两被告却迟迟不予归还，至今两被告均未向原告支付任何款项。因被告杨波是《合作协议书》的担保人，故被告杨波应与被告冬金公司承担连带责任。被告辩称，一、关于案涉合作标的车辆，其中车辆识别号LBVHZ110XJML37439的车辆，该车辆的车款本金237980元，被告在提车时已通过杨威向原告指定的第三人曾国平汇款10万元、通过被告的路虎车客户向原告指定的第三人曾国平汇款14万元，因此上述车辆实际是被告全款购买后对外进行销售，并不属于合作标的车辆，原告对上述车辆不享有任何权利，被告无需向原告返还该车辆。而且超额支付的2020元应在欠款本金中予以扣减。二、关于车辆识别号LBVHZ1103JML42336的车辆，原告既主张归还车款本金又主张返还车辆，系重复主张，而原告起诉主张返还车辆没有依据，被告只需支付车款本金237380元。三、原告主张欠款本金522900元不属实，被告尚欠的车款本金为147120元，且利息约定过高，已超出银行同类贷款利率的四倍，超出部分不应支持。首先，案涉《欠条》是在原告胁迫的情况下由被告杨波签订，且均未经过主债务人即被告冬金公司的同意，因此对上述证据被告不予确认，上述证据无法证明被告的实际欠款事实。其次，关于车款本金，原被告双方实际合作的车辆只有3台，车款合计712140元（每台实际购车单价为237380元），其中车辆识别号LBVHZ1103JML39954的车辆，被告杨波已于2018年11月通过购车客户胡立新直接向原告付款21.9万元；车辆识别号LBVHZ1102JML37015的车辆，被告杨波已于2019年1月11日通过杨威向原告转账付款22万元；另，被告杨波分别在2018年4月7日、2018年9月13日通过杨威向原告转账付款9万元、2.9万元；于2019年4月10日通过被告冬金公司法定代表人张曼向原告转账付款5000元，即被告已经累计向原告支付车款563000元，扣减答辩意见第一条中余额2020元，实际尚欠车款本金仅为147120元。另外，车辆识别号LBVHZ1103JML39954的车辆，成交价296000元，客户已付219000元，就车款余额77000元以及购车客户向被告杨波的借款28000元，客户（胡立新）曾与被告签订欠款合同，但由于原告的过错，导致欠款合同被客户撕毁，直接导致上述客户欠款105000元无法追回，该损失应由原告承担，请求在本案中予以扣减；而车辆识别号LBVHZ1102JML37015的车辆，成交价296000元，由于原告长期扣押车辆、不配合被告运作，导致被告无法完成金融分期服务，产生客户（李锦辉）欠款110000元未能追回，该损失也是由于原告的过错造成，因此应由原告承担，请求在本案中予以扣减。最后，合同约定的利率过高，原告实际是为了规避法律规定，以“固定分红”的名义来收取的高额利息，即合同利息合计为月利率4.5%，明显过高，被告请求利息应按同期贷款利率四倍，即年利率17.4%计算。结合被告的还款情况，累计利息应为89196.15元（以年利率17.4%计算：2018年4月12日至2018年9月13日，以本金620120元（712140-2020-90000）为基数；2018年9月14日至2018年11月30日，以本金591120元（620120-29000）为基数；2018年12月1日至2019年1月11日，以本金372120元（591120-219000）为基数；2019年1月12日至2019年4月10日，以本金152120元（372120-220000）为基数；2019年4月11日至2019年6月11日，以本金147120元[152120-5000]为基数）；扣减上述原告应承担的亏损金额215000元，被告只欠原告21316.15元。四、根据法律规定，当事人约定的利息及违约金之和不得超过银行同期利率的四倍。原告实际主张的利息利率明显过高，因此原告另外主张违约金不具有法律依据，请求法院不予支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对本案证据，本院认定如下：原告提供的证据1（双方身份信息资料），被告无异议，本院予以采信。原告提供的证据2（合作协议书、汽车信息），被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认；关于证明内容的争议，是本案认定问题。原告提供的证据3、4（承诺书、欠条），虽然被告冬金公司有异议，但被告杨波承认其签名真实性，故本院对真实性予以确认；被告杨波认为是在被胁迫的情况下签订的，该主张无证据证实，本院不予采信。原告提供的证据5（银行交易明细、截图），被告无异议，本院予以采信。被告提供的证据1、2（转账业务凭证、转账明细、证人证言），相互印证，证实款项代转情况，本院对真实性予以确认；关于是否支付案涉车辆款项、欠款金额等证明内容争议，是争议认定问题。本院经审理认定事实如下：2018年4月4日，原告出资95万元为被告冬金公司购买了四台车（俗称“裸车”），车辆识别号分别为：LBVHZ1103JML42336、LBVHZ110XJML37439、LBVHZ1102JML37015、LBVHZ1103JML39954。2018年4月12日，原告与被告冬金公司签订《合作协议书》，约定双方共同投资经营采购及销售汽车事宜。协议约定：一、购买汽车的款项由原告支付，被告冬金公司全权负责对外销售。二、因销售需要，汽车发票开具的名称是被告冬金公司，但购车款的支付人是原告，被告冬金公司未出资。三、在汽车未出售前，汽车的实际所有权人为原告，汽车的占有、支配、收益权均归属于原告，被告冬金公司不得将汽车抵押或担保。四、具体合作方式：1.汽车购买后，由被告冬金公司直接到汽车店提取，被告冬金公司可以将需要销售的汽车摆放在其指定的销售展厅，……；2.汽车的合格证、备用钥匙及销售发票等，在售出前由原告持有，……。五、合作利润分配：1.被告冬金公司自原告购买汽车当天起至归还原告购车款之日止，每10天以原告支付的购车款为本金，按1%利率向原告支付利息及按0.5%向原告支付固定分红（因鉴于汽车由被告销售，销售款由被告收取）；2.被告冬金公司每售出一台汽车时，立即向原告归还原告垫付的该台汽车购车款，原告收到垫付的购车款后，才将持有的汽车合格证、发票等交予被告冬金公司，用于被告冬金公司与汽车购买者办理入户登记手续。六、违约责任：1.若汽车毁损、灭失及交警扣留，被告冬金公司应向原告赔偿原告垫付的购车款，及占用购车款期间的利息及固定分红；2.若被告冬金公司故意隐瞒汽车的去向及销售情况，或对外进行抵押担保，被告冬金公司不但应向原告归还购车款、期间利息及固定分红，还应按每台车购车款的30%向原告支付违约金；原告还可向公安机关举报被告冬金公司诈骗；3.若被告冬金公司未按期向原告如数支付利息及固定分红，被告冬金公司另应按每台车购车款的30%向原告支付违约金；且原告可立即取回车辆，被告冬金公司必须配合，否则视为被告冬金公司侵占，另占用期间的利息及固定分红也应依法支付；4.若被告冬金公司……。七、……。八、因被告冬金公司的法定代表人是被告杨波的母亲，被告冬金公司的实际经营者及管理者为被告杨波，因此被告杨波自愿对被告冬金公司的本合同责任承担连带担保责任。九、……。作为合同附件的车辆信息表显示上述四台案涉车辆。2018年8月23日，被告杨波出具《承诺书》，承诺在2018年9月8日前至少先回款20万元给原告，如果能售出两台X1的情况下，回款40万元给原告，还有两台X1在等银行审批，银行审批通过，确保每台车至少先回20万元，……。2019年1月8日，被告杨波向原告出具《欠条》一份，确认欠原告宝马X1垫资款本金522900元及利息410846元，以上欠款经双方协定最迟于2019年2月4日结清本金，利息于2019年2月28日开始分期12个月内还清，大概每月支付3.5万元，逾期将承担每天2‰的滞纳金，催收欠款的一切费用由欠款方承担。两被告曾部分付款（通过杨威账户）。《欠条》出具后，两被告通过杨威账户、张曼账户共向原告付款22.5万元。原告认为两被告违约，遂于2019年6月13日提起本案诉讼。诉讼过程中，经本院释明，原告坚持认为本案属于合伙协议纠纷。另在诉讼过程中，原告表示不主张返还车辆了。本院认为，关于本案是合伙协议纠纷还是借贷纠纷的争议。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。可见，合伙关系的实质是“共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险”。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。可见，借贷的实质是出借人提供资金给借款人使用，借款人到期还本付息（如有约定利息）。合伙协议与借款合同确实有相同之处即可由一方提供资金（合伙可以约定一方以资金出资，另一方以技术等出资），然而本案应定性为借款合同，理由如下：一、按照协议约定，展厅费用等经营成本支出，原告并不承担；车辆是否能卖出的风险原告亦不承担，可见原告并不承担经营亏损的风险。二、从合同目的分析。被告冬金公司购买汽车的款项由原告支付，被告冬金公司负责汽车销售，原告并不参与经营。即被告冬金公司订立此合同的目的是因为被告冬金公司从事汽车销售，但欠缺资金购买汽车用于销售，因此需要原告出资（即借用原告的资金）为被告冬金公司购买汽车。原告出资目的不是为了合作销售汽车，而是为了获取利息及分红。三、从原告获取的收益的本质上分析。双方约定，原告收取利息及分红期间是原告出资购买汽车之日起至被告冬金公司归还购车款之日止，被告冬金公司应给付原告固定的利息及分红。原告获取的收益（利息及分红）的期间是自原告出资为被告冬金公司购买汽车用于销售后至被告冬金公司归还购车款之日止，即实际上原告获取收益期间为资金被占用期间。因此，原告获取的分红本质上亦是利息。综上所述，原告与被告冬金公司之间的《合作协议书》，性质上并非合伙协议，原告以合伙协议纠纷为由提出的诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告董必胜的全部诉讼请求。案件受理费减半收取为7847.8元（原告已预交），由原告董必胜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  梁逵二〇一九年七月二十二日书记员  范文