湖南省凤凰县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘3123民初36号原告：赣州博达公路有限公司，住所：江西省赣州市。法定代表人：陈瑞明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴春燕，江西同圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍兴平，湖南延群律师事务所律师。被告：湖南通达交通发展有限公司，住所：湖南省澧县。法定代表人：汤世平，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：石勇，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：龚道明，男，该公司工作人员。原告赣州博达公路有限公司（以下简称博达公司）与被告湖南通达交通发展有限公司（以下简称通达公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年1月14日立案后。依法适用普通程序，于2019年6月10公开开庭进行了审理。原告博达公司的委托诉讼代理人吴春燕、伍兴平及其被告通达公司的委托诉讼代理人石勇、龚道明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告博达公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付2214910.58元，及因被告怠于履行义务导致原告支付的律师代理费212250元、差旅费16573元;2.本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。事实和理由：2009年5月19日，原告中标G209国道凤凰县绕城线工程项目(以下简称“涉案项目”)。2009年5月26日，原告告知被告中标信息并与被告签订《施工协议书》，约定了涉案项目的施工内容、工程量、技术标准、工期、价款、管理、责任承担等内容。2014年6月17日，原告与被告签订《凤凰工程相关款项结算处理协议》，载明了截止至协议签订日涉案项目的基本情况，同时，双方约定涉案项目有关的债权债务及纠纷由被告承担并处理。但被告并未遵守合同约定，对项目疏于管理，滥用公章。其中从2015年7月开始，伍新进利用合伙人的身份及伪造公章签章的材料起诉原告，经过法院多次审判,耗尽原告人力、物力，现该案法院已经扣划了原告140万元。其他因被告怠于履行支付义务的挡土墙工程承包人麻建、被拖欠工资报酬及利息的陈猛、李文波、王志宾、何彪、易宗贵、周勇都悉数向原告提出诉讼，法院也已判决原告承担责任。多年来，原告疲于应付因被告怠于履行义务带来的诉讼，原告不仅履行了生效判决确定的义务2214910.58元，还支付多笔律师费212250元，承担了大笔的差旅费16573元，该损失依约依法都应当由被告承担，原告有权向被告进行追偿。故原告起诉，恳请依法裁判。被告通达公司答辩，1、被告与原告签订《凤凰工程相关款项结算处理协议》已进行结算。该结算处理协议没有约定原告诉称的清算、结算事项。2、原告诉讼标的中，涉及法院裁判执行的款项是在涉案项目工程款中支付，博达公司未为通达公司垫付资金，而涉及律师代理费、交通费属于原告违反《施工协议书》约定造成的损失,与被告无关。3、被告与原告签订《施工协议书》约定,被告是涉案工程项目施工管理主体，原告只是派人监督。履行合同时，原告监督人员与凤凰县绕城公路建设有限公司负责人恶意串通，违法违约套取工程款，实行体外循环，造成涉案工程项目施工管理、财务管理、劳务管理等各方面失控。原告与凤凰县绕城公路建设有限公司不仅应承担本案责任还应承担被告因此蒙受的损失。故请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提交的证据：1、各债权文书（判决书、执行通知书、执行结案通知书等），拟证明原本应当由被告处理的债权债务问题，被告却怠于处理，导致原告不得不多次委派员工和律师着手处理，根据《凤凰工程相关款项结算处理协议》的约定，被告应当赔偿原告因此造成的损失。经质证，被告对该组证据的真实性没有异议，但对原告的证明目的有异议，认为统计的数据不准确，且伍新进的140万元根据相关法律文书应该执行回转等，本院经审查，对该组证据的真实性予以认定。2、支付凭证、律师委托代理合同、差旅费凭证，拟证明原告向债权人支付了2214910.58元，并因此支付了律师代理费212250元、差旅费1673元的事实。经质证，被告认为该组证据的律师费、差旅费用是扩大的损失，不应该由其承担。本院经审查，对支付凭证的真实性予以认定，其他的在“本院认为”部分加以阐述。一、被告提交的证据：1、本项目工程款结算对账单，拟证明本项目工程款总额为2631.59775万元，其中截至2013年5月30日尚未拨826.155163万元的事实。经质证，原告认为该对账单是原告自行制作，不能作为证据使用，本院经审查，该对账单不符合证据的相关法律规定而不予认定。2、《关于G209国道凤凰县绕城线第一合同段施工合同的补充协议》，拟证明经“凤凰县绕城公路有限公司”协议处理，补偿被告工程施工损失18万元的事实。经质证，原告认为该证据没见到原件，本院经审查，该证据与本案无关而不予认定。3、项目部工程款使用支票存根明细单及票据，拟证明被告参与经手支票存根53份，支票金额共1805.442587万元的事实。经质证，原告对该支票的真实性没有异议，认为支票金额要核实。本院经审查，对该证据的真实性予以认定。4、《关于及时解决支付G209国道绕城公路第一合同段所剩部分民工工资及工程款的通函》凤绕城公函【2014】2号、《关于凤绕城公函【2014】2号通函的回函》，拟证明凤凰县绕城公路有限公司承认被告是第一合同项目施工主体和管理主体的事实。经质证，原告对工程计量款的金额不清楚，对通达公司的回函有异议，本院经审查，对该组证据的真实性予以认定，进而对该工程没有最终结算的事实予以认定。5、湖南省凤凰县人民法院（2017）湘3123民初610号、611号《民事判决书》，拟证明原告诉讼请求中涉及凤凰县法院民事判决的标的金额，均在凤凰县绕城公路建设有限公司欠付工程款范围内支付，经质证，原告对其证明目的有异议，认为判决生效后，人民法院强制执行原告履行了判决书内容。本院经审查，该证据达不到被告的证明目的而不予认定。6、G209绕城公路一标工程款支付情况表，拟证明2827万元没有进入相关账户，体外循环，是非法的；经质证，原告对其证明目的有异议，认为在建设工程中为防止施工方拖欠农民工工资或材料款，业主方在施工方委托或认可的情况下直接支付农民工工资或材料款是符合法律规定的；经审查，该证据没有其他证据相互印证，本院无法核实。7、借条及记账凭证，拟证明该笔账没有进入项目银行专户；经质证，原告认为张久林是通达公司安排在项目部的工作人员，业主借支履行了相应手续，至于款项的去处原告不清楚；本院经审查，该证据与本案无关而不予认定。8、印鉴卡两份，拟证明印鉴的更换没有经过被告同意；经质证，原告认为2016年3月9日更改印鉴是为了销户，更改印鉴后该账户没有进入任何款项；本院经审查，对2016年3月9日更改印鉴的事实予以认定。9、凤凰县绕城公路建设有限责任公司的农业银行对公账户明细查询，拟证明进入账户的资金只有974.6万元，经质证，原告认为银行账户的使用人是被告的工作人员石勇。本院经审查，该证据与本案无关而不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、1、2009年5月19日，原告中标G209国道凤凰县绕城线工程施工建设项目。二、2009年5月26日，原、被告签订《施工协议书》，约定：1、通达公司接受G209国道凤凰县城绕城线工程项目的全部工程施工任务,全部承担该项目按业主要求的履约保证金（被告以原告名义交付凤凰县绕城公路有限公司履约保证金213万元），并保证履行完成上述工程所承担的一切责任与义务，原告一次性收取管理费255087元。2、在施工期间与外界、材料供应商所发生的一切债权、债务均与原告无关，如发生诉讼行为,一切后果均由被告承担。3、原告在项目所在地设立本项目银行账户（后在中国农业银行凤凰县支行开设的银行结算账户名称为“凤凰县绕城公路建设第一合同段项目经理部”，账户性质为“专用存款账户”，支控方式为“印鉴”，2016年3月9日更改了印鉴，账号：18×××45）,账户双控管理。原告提供财务专用印章、项目经理部公章，财务专用印章和项目经理部公章由原告派驻人员管理。4、发生民工工资拖欠和材料款拖欠问题时，被告应当积极处理，如果被告怠于处理时,原告有权在事实基本清楚并同时通知被告的条件下责成项目经理部财务先行支付部分或全部欠款。三、2014年6月17日，原、被告签订《凤凰工程相关款项结算处理协议》，载明：此项目路基工程于2013年初完工,至今未与业主结算。特别约定:项目部与业主最终结算工程余款全额进入博达公司账户,在支付工资余款后,剩余部分全额转入通达公司账户,G209国道凤凰县绕城线工程项目有关债权债务及纠纷由通达公司承担并处理,博达公司不承担责任和费用。四、1、该涉案项目经工程结算审核报告及工程结算审核定案表确定工程款是26143120元；2、现项目部与业主仍没有最终结算工程款。3、涉案工程因被告怠于履行义务引起诉讼,博达公司履行了生效法律文书确定的义务共计2214910.58元,包括已向伍新进履行的140万元，而该140万元因原告申请再审后的生效法律文书确定不需支付，现该款项正在执行回转过程中。本院认为：挂靠，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为，挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”；根据《建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，挂靠人一般是工程项目的实际施工人。本案中，原告中标涉案工程后与被告签订了《施工协议书》，被告以原告公司的名义接受工程项目的全部工程施工任务（包括以原告名义交付履约保证金），故原、被告之间是挂靠关系。建设工程挂靠的实际施工人从事建设施工行为所引发的纠纷,被挂靠方对外承担责任后,有权依据合同的约定向挂靠方追偿。本案的争议焦点一是：通达公司应向博达公司返还款项的问题。本案中，原、被告签订的《施工协议书》是双方的真实意思的表示,双方约定在施工期间与外界、材料供应商所发生的一切债权、债务均与原告无关，如发生诉讼行为,一切后果均由被告承担。现涉案工程因被告怠于履行义务引起诉讼,而博达公司已履行生效法律文书确定的义务共计2214910.58元,其中包括已向伍新进履行的140万元，但该140万元因原告申请再审后的生效法律文书确定不需支付，现该款项正在执行回转过程中，最后归属博达公司，故原告要求被告返还该140万元，不符合法律的规定，本院不予支持；余下814910.58元（2214910.58元－140万元＝814910.58元），被告应当予以返还。被告辩称原告诉讼标的中涉及法院裁判执行的款项是以涉案项目工程款支付，证据不足，本院不予采纳。本案的争议焦点二是：原告主张的律师费、差旅费的追偿问题。1、民事诉讼是否聘请律师，由当事人决定，一般情况下律师费并非诉讼必须发生的费用,也并非因诉讼而造成的必然损失。2、本案中，原告提交的差旅费凭证均系复印件，且原告亦无充分证据证明该差旅费凭证即为处理涉案工程所引发的纠纷的差旅费。故本院基于《中华人民共和国合同法》以弥补守约方损失的原则，对原告主张的律师费、差旅费的追偿不予支持。综上所述，本院对原告的部分诉求依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告湖南通达交通发展有限公司于本判决生效后15日内返还原告赣州博达公路有限公司814910.58元；二、驳回原告赣州博达公路有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26106元，原告赣州博达公路有限公司负担14156元、被告湖南通达交通发展有限公司负担11950元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  杨兵权审 判 员  吴 森人民陪审员  龙晓军二０一九年七月十二日书 记 员  姜 勇附法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。