内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终798号上诉人（一审被告）：戴维，男，1986年4月17日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：杨玉新，北京市盛法律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：隋岭军，男，1988年1月3日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。被上诉人（一审原告）：夏庆怡，女，1988年6月27日出生，汉族，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：郑鹏超，男，1987年7月2日出生，汉族，事业单位职员，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××（与夏庆怡系夫妻关系）。被上诉人（一审原告）：马国强，男，1987年8月27日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：张立涛，内蒙古通宇律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张明龙，男，1986年2月4日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。上诉人戴维因与被上诉人马国强、张明龙、夏庆怡、隋岭军合伙协议纠纷一案，不服扎鲁特旗人民法院（2018）内0526民初3443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴维上诉请求：一、依法撤销扎鲁特旗人民法院作出的(2018)内0526民初3443号民事判决书,改判驳回被上诉人的诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定饭店收入额为1178517.60元是错误的。一是，2016年4月10日至2016年11月23日期间点菜宝收入106页,该证据本质为电子数据，且仅由隋岭军控制修改密码。该电子证据取走时，数据内容未经各方确认,庭审中出具的证据是否为原始数据无法确认,是否经过人为修改无法确认。点菜宝记载的消费记录存在多处不符合常理的记载且上诉人无法进行合理解释。二是，第三方出具的财务内部审核报告认定饭店的营业收入为1029777元。三是，在(2017)内0526民初171号案件中,双方均认可收入为110万元。在各方现有证据根本无法证明真实收入的情况下,应依据各方认可的数额来确定实际收入。二、一审判决改变合伙人出资比例,违反意思自治原则。《合伙协议书》对投资额及比例有明确的书面约定。再投入资金相应增加该投资人的投资额比例的约定，在本质上是一种权利约定。本案中各合伙人均有出借给饭店款项的事实,但在各方庭审中及书证签字上均确认该款项为借款，并未行使增加投资比例的权利。三、一审判决由上诉人退回合伙款是错误的。根据庭审笔录,夏庆怡承认由其保管饭店投资款7万元,先由其管理饭店内的保险柜,并管理饭店的账务,后隋岭军管理饭店运营,并管理饭店内的保险柜,隋岭军承认钥匙一直在其手里。原帐目一直在保险柜里,且夏庆怡、隋岭军均承认与上诉人共同去缴纳租金,这充分证明二人管理过合伙事务，均管理过合伙资金。无证据证明上诉人管理、收取经营资金。因此，一审判决由上诉人退回合伙款项系认定事实错误。四、饭店没有盈利可供分配。从一审查明事实可以认定:夏庆怡、隋岭军、上诉人均参与了饭店管理,而且饭店在此过程中并没有可分配利润,理由是饭店营业期间不但一直未按合伙协议约定向合伙人分配利润,而且为维持经营,饭店还曾经向各合伙人借款。一审中各合伙人均承认向饭店出借款项,也充分证明饭店经营期间无营利可供分配，且需向各合伙人借款运营的事实。五、一审认定经营支出费用及外欠债务数额存在错误。一是，一审判决认定饭店经营期间支出金额为711048.87元。事实上支出部分目前无法计算清楚。除一审法院审理期间原、被告各方认可的支出之外,有很多合理支出并未认定。最明显的错误在于未将饭店经营期间向合伙人的借款,垫付的房租、饭店兑付款等计算在内。二是，一审判决认定饭店经营期间外欠债务金额为318960.68元错误。该金额中未包括饭店经营期间上诉人垫付的房租7.5万元、垫付的员工工资4.5万元、支付的兑饭店欠款12万元及8万元。四名合伙人戴维、张明龙、隋岭军、夏庆怡为维持饭店经营,出借给饭店101500元(借据上金额为101000元)以及饭店停业后上诉人垫付的电费9547元。庭审中，上诉人补充上诉意见为：一审原告起诉要求按《合伙协议》约定比例分割合伙期间的共同财产，各原告应分得174899.59元，而一审判决退回张明龙193552.83元，退回马国强192412.53元，上诉人、被上诉人共同承担债务318960.68元。判决事项及判决数额超出诉讼请求，程序违法，应予发回重审。隋岭军、夏庆怡、马国强、张明龙辩称，请求二审法院依法维持原审判决。夏庆怡、马国强、张明龙向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告之间的合伙关系;二、按《合伙协议》约定的比例分割原、被告合伙期间的共同财产,各原告应分得174899.59元;三、律师代理费9000元,由被告承担;四、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实为：2016年3月1日,原告张明龙、马国强、夏庆怡与被告隋岭军、戴维签订合伙协议。协议中约定:1.总投资额为270000元,戴维、张明龙、马国强、夏庆怡各出资60000元,隋岭军出资30000元;2.合伙人出资比例为戴维、张明龙、马国强、夏庆怡均22.2%,隋岭军11.1%。另0.1%作为福利另行支配;3.各合伙人必须在签订协议当日将自己应交纳的出资额交付给合伙管理人,该270000元出资中200000元用于给付饭店转让金,剩余70000元用于饭店经营资金;4.合伙企业运营过程中,因运营需要再投入资金时由各合伙人协商选择以下方式:(1)向某个合伙人借用无息借款。(2)各合伙人按各自的投资比例及时再投入资金;5.利润分配:每月结算一次利润,减除税费后净利润的80%按出资比例分配利润,另20%作为饭店的经营资金待合伙关系解除时再进行分配;6.产生利润时间:饭店开始营业之日起计算;7.风险及债务承担:合伙债务先以合伙财产承担。合伙财产不足时，以出资比例承担;8.饭店由戴维负责对外开展业务,管理具体事务,按照各合伙人决议事项执行,其他任何人均不得到饭店内发号施令干扰饭店正常经营,违者罚款1000元。合伙协议签订后各合伙人均以按合伙协议约定出资计270000元,并以400000元承兑扎鲁特旗鲁北镇振兴街老树屯饭店,更名为“扎鲁特旗鲁北镇人民公社大食堂”,并于2016年3月7日在扎鲁特旗工商局登记注册为个体户。原、被告签订合同后,开始装修饭店。从2016年4月3日开始至2016年4月16日止摸底探视试营,二被告认可试营业期间的毛收入每天10000元。自2016年4月10日至2016年4月15日止点菜宝收入为7043元;2016年4月16日至2016年11月23日点菜宝收入为1171474.60元,合计1178517.60元。自承包经营开始至2017年6月为止支出1026909.50元，其中已支付的各种支出711048.87元（包括截止2017年6月电费9547元),欠菜肉、餐具、工人劳务费等318960.68元。戴维在共同经营的饭店消费欠饭店12564元。另查明,经营期间为了支付工人工资原、被告共同协商,最后原告张明龙出资24500元,马国强出资24000元,夏庆怡出资4000元,隋岭军出资4000元(此款由戴维垫付),戴维出资45000元,合计101500元,即各合伙人出资额变为戴维105000元、张明龙84500元、马国强84000元、夏庆怡64000元、隋岭军出资34000元,出资比例28.263%、22.745%、22.611%、17.227%、9.152%。又查明,2016年3月份开始装修至2016年4月3日为止饭店投资款70000元由原告夏庆怡保管,支出费用票据由被告隋岭军保管,营业时该70000元已花销完毕。饭店试营业后夏庆怡未参与款项的保管和支出。按合同约定被告戴维对外招聘人员收取款项,隋岭军保管票据,管理饭店的人员。原告张明龙、马国强自经营至停业为止未参与饭店的经营。执行合伙事务人被告戴维自合伙经营饭店起,在合伙企业经营期间,未按《合伙协议》约定每月组织合伙人进行利润结算。因经营不善于2016年11月23日饭店停业。现合伙人员均同意解除合伙。再查明,2017年8月,原、被告虽然清点饭店内物品,但房屋租赁到期,现在饭店的物品何处不明。一审法院认为，被告之间签订的《合伙协议》系各合伙人的真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,合法有效,应按约定出资,共享利润,共同承担债务。合伙经营的饭店经营不善停业,现合伙人均同意解除合伙,应按合同约定分割合伙财产,承担债务。原告提供的证据能够证明原、被告经营期间的各自投资款、收入和支出,双方关于合伙期间的收入问题,因二被告均认可试营业期间每天10000元,按被告说法计算2016年4月3日开始至2016年4月16日止,合计140000元,现在原告按试营业点菜宝数量7043元主张符合合理范围之内,故经营饭店的收入额确定为1178517.60元。原、被告先后投资款合计371500元,经营饭店收入1178517.60元,戴维欠饭店12564元,合计1562581.60元,该款中扣除饭店经营期间的支出711048.87元,剩851532.73元应以合同约定投资款的比例分割。欠菜肉、餐具、工人劳务费318960.68元,对外应共同负责偿还,对内按比例承担关于原告要求分割饭店剩余物品价值的主张,因原告未能提供剩余物品存在于何处,并价值多少钱,故对此主张本案中不予支持,有足够的证据可另行主张。对于原告主张的代理费,因没有合同约定,也没有法律依据,故对此主张不予支持。关于被告戴维提出的饭店经营期间由其出钱垫付饭店兑付款、电费和房租款的辩解,虽该款由被告戴维经手支付,但饭店经营期间被告戴维负责管理,派人收款,支出和收入由其控制,饭店经营期间的投入和收入远远超过支出,故由其垫付不符合常理,不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条,《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第46条、第47条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、准许解除原告张明龙、马国强、夏庆怡与被告隋岭军、戴维合伙关系;二、被告戴维退回原告张明龙193552.83元(850968.73元×22.745%）、马国强192412.53元(850968.73元×22.611%)、夏庆怡146596.38元(850968.73元×17.227%);三、原告张明龙、马国强、夏庆怡和被告隋岭军、戴维对外共同偿还人民公社大食堂债务318960.68元,对内按出资比例承担,即戴维偿还90147.85元(318960.68元×28.263%)、张明龙偿还71842.51元(318960.68元×22.745%)、马国强偿还72120.20元(318960.68元×22.611%)、夏庆怡偿还54947.36元(318960.68元×17.227%)、隋岭军偿还29191.28元(318960.68元×9.152%);四、驳回原告张明龙、马国强、夏庆怡的其他诉讼请求。案件受理费12300元,由原告张明龙、马国强、夏庆怡负担3300元,被告戴维承担9000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人戴维出示三组新证据。第一组：证据一、2017年11月25日14时30分的庭审笔录第三页第四页，证明双方同意按照110万元计算收入总额，被上诉人承认40万元兑付款及7.5万元房租工资支出36.1110万元，但在原告方发回重审后提交的人民公社大食堂费用中对于员工工资只计算了217986元，明显少计算了工资支出，干调、食料和酒水总额亦少于其自认，因此上诉人虽然认可该明细的支出，但是该明细支出的数额不包括全部支出，实际支出高于该支出数额；证据二、2018年11月1日8时30分庭审笔录第六、七、八十、十二、十四页，拟证明夏庆怡、隋岭军均管理过合伙财务，隋岭军担任过饭店的经理，隋岭军管理着饭店的钥匙，在合同到期后只有隋岭军知道饭店什么时间拆除，证明隋岭军管理点菜宝及密码；证据三、2018年11月1日14时30分庭审笔录第七、十六、十八、十九页，证明隋岭军、夏庆怡均管理合伙财务。饭店停业后，原、被告各方清点剩余价值为20万元。以上三份证据，拟证明戴维、夏庆怡、隋岭军均为合伙事项的管理人，如果承担责任，三人应该共同承担责任，不应当由戴维个人承担责任。其次，点菜宝的内容及密码均有隋岭军管理，该数字证据随时可以进行修改，因此，该数字证据不客观、不真实，不应该进行确认。被上诉人计算的支出中遗漏大量合理支出，该支出数额不准确。应当将其自认以及上诉人有证据证明的部分记录其中。第二组：证据四、十枚书证（其中对外委托情况说明是原件，其余为复印件加盖公章，黑笔签字是手写的），拟证明张明龙等人签字确认的向戴维借款19.5万元的书证，以及饭店向戴维借款45000元的欠据，张国宝收取戴维的8万元兑付款的收据，以及戴维垫付9547元的电费收据，以上证据原件在发回重审前的一审中上诉人提交给法院，法院在鉴定过程中因工作失误将证据原件交给了被上诉人，被上诉人拒不交出，也不承认，因此属于一审法院将证据原件遗失。一审法院在证据复印件中均加盖法院公章并由扎旗法院副院长冯某在证据上书写，原件由戴维提交，原件遗失，本件与原件一致。扎旗法院出具情况说明一份，证明原被告的证据均由申请鉴定人也就是被上诉人自行取回，由法院公章及张英山签字确认。第三组：证据五、人民公社大食堂3、4、7、8、9月的工资表（复印件，卷内对方提交的证据），证明在被上诉人提交的人民公社大食堂费用明细中，对员工工资支出少计将近10万元。隋岭军对第一组新证据无异议，对第二组新证据的真实性均有异议，是否有原件记不清了。对第三组证据无异议。工资表上有我的名字，但是没有给我发工资。其他人工资是否真实我不清楚；夏庆怡对第一组新证据无异议，对第二组新证据的真实性均有异议。对第三组证据无异议；马国强对第一组新证据中证据一庭审笔录的真实性无异议，但对证明的问题有异议，该110万元数额是双方为达成调解而做出的让步，不能作为判决的依据。被上诉人完全有理由按照所掌握的证据即点菜宝的经营数额主张权利。对第一组证据中证据二庭审笔录的真实性无异议，对证明的问题有异议。对第一组证据中证据三无异议。对第二组证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。对证据本身不认可，对法院加盖公章认可，扎旗法院工作失误应由扎旗法院承担责任。对第三组证据的真实性无异议，对关联性有异议，对证明问题有异议；张明龙对新证据的质证意见与马国强一致。四被上诉人未出示新证据。戴维对马国强、张明龙、夏庆怡复举的919枚未给付票据补充质证意见：该组票据中不包含欠付工资的款项；针对人民公社大食堂费用明细补充质证意见：对于该明细中所列明部分没有异议，但其中存在重大遗漏，其中工资数额与费用明细中相差约15万元，8月份电费为漏计6500元，9月份干调食材漏计16500元，9月份厨房燃油漏计2130元，经营期间水费漏计9000元，制作菜单的费用漏计约8000元。该费用中不包括戴维借给合伙事项的30余万元，未包含兑付饭店的40万元兑付款及7.5万元房租。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：戴维出示的第一组新证据均为法院依职权制作的法庭笔录，故本院予以采信。第二组新证据中对外委托情况说明为原件，加盖有一审法院公章，故本院予以采信，对其余复印件不予采信。第三组新证据双方均向法院提交，本院予以采信。二审查明饭店经营期间支付兑付款20万元、房租7.5万元。二审查明事实及采信其他证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，对于饭店的管理人问题，综合合伙协议及各方陈述，应认定戴维为实际管理人，故戴维应就饭店经营期间的财务收支情况承担举证责任。各合伙人在合伙协议中约定各合伙人均有权投入资金，并相应增加投资人的合伙比例。在实际经营中各合伙人也确实分别投入了数额不等的资金，故应按各合伙人实际投资金额确定出资比例。对于营业收入金额应以点菜宝金额117万元为准。饭店经营中支付的20万元兑付款及7.5万元房租为实际支出，应从851532.73元中扣除，即饭店经营期间收入扣除支付后，应剩余576532.73元。其中，张明龙应分得131132.37元（576532.73元×22.745%）、马国强应分得130359.82元（576532.73元×22.611%）、夏庆怡应分得99319.29元（576532.73元×17.227%）。综上所述，戴维的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持扎鲁特旗人民法院（2018）内0526民初3443号民事判决第一项、三、四项；二、变更扎鲁特旗人民法院（2018）内0526民初3443号民事判决第二项为：上诉人戴维退回被上诉人张明龙131132.37元（576532.73元×22.745%）、退回马国强130359.82元（576532.73元×22.611%）、退回夏庆怡99319.29元（576532.73元×17.227%）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，还应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12300元，二审案件受理费12300元，合计24600元，由戴维负担24600元。本判决为终审判决。审判长  巴雅尔审判员  石 莹审判员  张 雷二〇一九年七月十一日书记员  王宏静