河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6668号上诉人（原审原告）：李宝，委托诉讼代理人：李培林，河北和融兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卜立坤，上诉人李宝因与被上诉人卜立坤建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李宝上诉请求：一、请求依法撤销（2019）冀0104民初411号民事判决书，改判被上诉人赔偿上诉人10万元，并驳回被上诉人的反诉请求，或将本案发回重审。二、请求判令本案一二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人建设工程分包合同纠纷一案，一审法院做出的（2019）冀0104民初411号民事判决书认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院对于上诉人与被上诉人签订之合同未履行完毕的原因和责任认定错误。2016年9月29日双方签订了《工程劳务施工合同》上诉人将被幸福城E区4号楼的内装修劳务部分施工分包给被上诉人。工期为2016年9月29日至2016年12月30日，然而，被上诉人却严重迟延施工，被上诉人所雇佣的工人数量严重不足，对此工程的甲方和监理可以证明。等到2017年春节前，被上诉人工期以过，却仅仅完成了10层的大面抹灰工作。此时被上诉人已经超过工期。春节后，工程陆续开工，上诉人要求被上诉人尽快施工，被上诉人却迟迟找不到工人，其后来带了5、6名工人去施工现场，明显无法开展施工。上诉人无奈只能另行将其所承包的工程高价分包给其他施工队。被上诉人的行为明显存在过错。二、应当注意的事实是，被上诉人所承包的工程是整个4号楼的内部装修，被上诉人仅仅完成了10层的大面上的内墙抹灰工作，因被上诉人的违约行为，拆分后造成总的工程款增加10万元，即，原合同总价款为1516800元，上诉人已经支付给被上诉人16万元，又支付给了其他剩余工程施工队1452831元。一审法院又判决上诉人支付127387.1元。上诉人合计将对该工程支付1740218.1元。比原合同价款竟然多出223418.1元，造成上诉人损失223418.1元，该部分损失是由于被告严重耽误工期部分施工后，上诉人无奈只能把剩余（阳台找平、卫生间回填找平、地暖垫层保护层、公共部位贴砖、楼周围散水、门厅大理石基础）等工程拆分高价分包他人施工，也就是由于被上诉人的违约行为造成的。然而一审法院却无视被上诉人的违约行为，对上诉人所诉求的损失不进行认定是对事实的认定错误。三、一审法院认定被上诉人所施工的部分的单价和面积均不合理。一审中提到的13元/㎡应是最终结算价（经甲方和监理验收合格后包括质保金在内）的单价。然而被上诉人的施工只是大面上的抹灰，其中边角，窗口等需要特殊处理的部位，被上诉人并未进行抹灰完毕至达到要求。故其单价不应单按照13元的单价标准进行计算。对于工程量同样存在上述问题，被上诉人只是进行了大面上的抹灰，边角的抹灰未完成，应当扣除相应的面积数量。故，一审法院对单价和面积的认定均无依据。四、上诉人与被上诉人所签订的合同为内装修施工，而不是工程主体的施工，且仅是对劳务部分的承包，施工所需建筑材料不包含在合同内。该合同应当认定有效。即便被认定为无效由于被上诉人的原因给上诉人造成了经济损失，应当由被上诉人承担相应责任。《合同法》第58条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。一审法院判决应属适用法律错误。综上所述，一审法院对于本案认定事实不清，适用法律错误，请求贵院支持上诉人的上诉请求。卜立坤答辩称，对一审判决无异议。李宝向一审法院起诉请求：1.被告赔偿损失100000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月29日，原、被告签订《工程劳务施工合同》，约定原告将幸福城E区4号楼抹灰工程以劳务承包方式发包给被告，工期自2016年9月29日至2016年12月30日，按空方实算面积结算，协议对单价未做约定。工程款支付方式为：内装修未完工时，中途每栋楼按实际完成内装总工程量的60%以上付10万元生活费，全部工程完工后付总承包价80%……如因乙方（指被告）原因中途退场，甲方（指原告）按已完成工程量的70%只结算工人工资，其他费用自负。被告施工期间，因环保检查及雾霾原因导致多次停工，2016年底工地全线停工，通知被告春节以后再来施工，此时被告完成了11层大面抹灰（收口等细节未做），不足总工程量的50%。春节后被告回到工地，原告的甲方张辉通知被告必须在三天内上够50个人，否则换人。被告在一周左右找来工人，张辉通知被告已经换了施工队。后续工程由其他施工队完成，原告已将4#楼内装修工程交付其甲方张辉。原告认可被告完成抹灰面积31581平方米，约定施工单价13元/平方米。原告在2017年春节前给付被告6万元，2017年底又支付被告10万元。原告主张损失10万元的计算方法为：其承包4#楼内装工程应收工程款1516800元，因被告延误工期退场后，其另找施工队完成后续工程，先后支付工程款1452831元，两项相减差额为63968.5元，而其已支付被告16万元，其损失为10万元。一审法院认为，原、被告作为自然人，均不具备劳务作业法定资质，故双方所签《工程劳务施工合同》应认定为无效合同。关于本诉部分，原告主张的损失为单方计算的数据，被告不予认可，原告主张的损失，无事实依据，故本院不予支持。关于反诉部分，原告认可工程已交付甲方，被告有权要求原告参照合同约定支付工程款。合同约定工期三个月，虽然存在因客观原因造成工期延误，但原告至约定的完工之日完成工作量不到50%，确实存在工期拖延的情形。合同约定因被告原因中途退场，按照完成的工程量70%只结算人工工资，即约定价款中30%为被告获得的利润。因合同无效，任何一方不得因无效合同获利，且被告确实存在工期延误而被甲方清退的情形，故原告应按约定工程量的70%支付被告人工费：31581*13*70%-160000=127387.1元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决如下：一、驳回原告李宝的诉讼请求；二、原告李宝于本判决生效之日起十日内支付被告卜立坤人工费127387.1元；三、驳回被告卜立坤的其他反诉请求。本诉案件受理费减半收取1150元，由原告李宝负担；反诉案件受理费2529元，由原告李宝负担1424元，被告卜立坤负担1105元。本院二审期间，上诉人未提出新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质所订立的建设工程施工合同应当认定为无效合同。李宝与卜立坤作为合同双方均不具备法定资质，故上诉人李宝主张合同有效，于法无据，本院不予支持。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。上诉人李宝主张应由被上诉人卜立坤赔偿其因迟延施工对其造成的损失，但双方对工期迟延原因是否为卜立坤存在过错行为所致各执一词，且均未举证证实。李宝所主张的损失数额为其单方计算所得,亦无事实依据，故其要求卜立坤承担赔偿责任理据不足，本院不予支持。关于其所诉卜立坤仅对所包工程进行了大面的抹灰，边角、窗口等特殊部位并未抹灰完毕，原审对单价和面积认定错误的请求，李宝当庭修改并认可单价应为13元/㎡，卜立坤未提异议。对于被上诉人未抹灰完毕的诉请，卜立坤不予认可，李宝亦未提供有效证据予以证实，故原审依据双方认可的卜立坤完成抹灰面积数及约定的施工单价、比例计算李宝应向卜立坤支付的人工费于法有据，并无不当。综上所述，李宝的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3724元，由上诉人李宝负担。本判决为终审判决。审判长  褚玉华审判员  杨根山审判员  卢 亮二〇一九年七月三十日法官助理刘云峰书记员王雨