广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤13刑终452号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张雨容，男，1979年8月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市仲恺区。因涉嫌非法经营罪，于2018年9月22日被抓获，次日被惠州市公安局刑事拘留，同年10月26日被惠州市公安局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人彭阳俊，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。辩护人王尊，广东卓凡（仲恺）律师事务所实习律师。原审被告人罗秋怡，女，1989年9月20日出生，汉族，大学本科，户籍所在地：广东省海丰县。因涉嫌非法经营罪，于2018年9月22日被抓获，次日被惠州市公安局刑事拘留，同年10月26日被惠州市公安局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。惠州市惠城区人民法院适用简易程序审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人张雨容、罗秋怡犯非法经营罪一案,于2019年6月4日作出（2019）粤1302刑初777号刑事判决。宣判后，原审被告人张雨容不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，FabricsArtCo,ltd公司因采购业务需要将外币（美元、日元）兑换成人民币，公司老板荒某某一便安排员工欧某1与被告人张雨容联系，欧某1在每次咨询被告人张雨容确认可以将外币（美元、日元）兑换成人民币后，便告诉荒某某一，由荒某某一将相应的外币汇入张雨容指定的被告人罗秋怡的汇丰银行上（124292210833），之后被告人罗秋怡通过开立支票、取现等方式将外币交予李某（在逃），李某再通过其境内个人账户将人民币支付到欧某1的农业银行账户上（62×××74）。经被告人张雨容、罗秋怡和证人欧某1指认的银行交易明细统计，从2018年2月28日开始至案发，被告人张雨容、罗秋怡为欧某1等人兑换外汇合计人民币5669610元。东美公司因业务需要将港币兑换成人民币，其老板陈某英于，2018年5月16日6月19日，7月18日分三次，在境外通过其公司名下的南洋商业银行账户（账户名：TOYMATEMANUFACTURINGCOLIMITED，账号：04×××76）将600万元港币（折合人民币4965900元）转入被告人张雨容指定的境外账户（账户名：CHINAHARBOURINVESTMENTLTD，账号：02×××09）上，被告人张雨容在收到相应港币后，再从境内通过提取现金的方式将人民币交予陈某英。2018年9月22日，公安人员依法在被告人张雨容开设的富怡便利店（广东省东莞市樟木头镇新兴街3号）内缴获其用于非法买卖外汇的27000元港币（折合人民币23534.01元）和900美元（折合人民币6152.13元）现金。综上，被告人张雨容非法兑换外币业务合计人民币10665196.14元，被告人罗秋怡非法兑换外币业务合计人民币5669610元。以上事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：物证；书证；证人证言；被告人的供述与辩解；辨认笔录；搜查笔录，扣押清单。原审法院认为，被告人张雨容、罗秋怡违反国家规定，非法从事资金支付结算业务和买卖外汇，扰乱市场金融秩序，其中被告人罗秋怡非法兑换外币业务合计人民币5669610元，被告人张雨容非法兑换外币业务合计人民币10665196.14元，情节严重，其二人行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张雨容、罗秋怡犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。二被告人的辩护人辩称被告人张雨容、罗秋怡归案后如实供述自己罪行，认罪、悔罪态度好，可以从轻处罚的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳，依法对其从轻处罚。鉴于被告人张雨容、罗秋怡有悔罪表现，并主动预缴罚金，酌情对其从轻处罚。由于被告人罗秋怡不符合适用缓刑的条件，故辩护人建议对其适用缓刑，不予支持。综上，公诉机关建议判处被告人张雨容有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金；判处被告人罗秋怡有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金的量刑意见适当，予以采纳。根据被告人的犯罪事实性质、情节及对社会的危害程度，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决如下：一、被告人张雨容犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十万元。二、被告人罗秋怡犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五万元。三、涉案扣押的财物，由扣押机关依法处置。上诉人张雨容上诉提出：对于一审判决书判定其构成非法经营罪不持异议，但其认为一审判决量刑过重，罚金过高，理由如下：1、其从事兑换外币业务时间较短，平时表现一贯良好，无前科，此次犯罪主要是因为上诉人自身文化不高，对法律知识了解不多，其犯罪后果并未造成特别严重的社会影响；2、其归案后认罪态度好，能如实供述案件的相关事实，积极配合司法工作人员工作，并且在一审法院要求缴纳罚金时，上诉人主动缴纳罚金十万元；3、其家庭条件困难，原审法院判决其罚金十万元明显过高；4、其符合缓刑的条件。其辩护人提出：对原公诉机关指控张雨容涉嫌非法经营罪的罪名没有异议，但认为一审法院判决适用法律不正确，量刑存在明显错误，上诉人张雨容具有法定以及酌定的从轻、减轻的量刑情节，具体如下：1、一审判决适用法律错误，对上诉人张雨容判处罚金十万元违反法律规定。根据一审法院查明的事实，上诉人张雨容非法兑换外币业务合计人民币10665196.14元，在法院未能确定上诉人张雨容非法获利数额的情况下，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。所以，本案按照非法经营数额10665196.14元的千分之一计算，罚金应为一万元以上五万元以下。一审法院判决上诉人张雨容罚金十万元明显超过法律规定。2、一审法院认定事实错误，遗漏法定从轻、减轻情节，导致对上诉人张雨容量刑畸重。2018年9月22日，公安人员在上诉人张雨容开设的富怡便利店缴获外汇27000元港币和900美元现金，一审法院将上述金额计入非法经营数额显然与事实不符，即使上诉人张雨容主观上存在将该笔外汇非法买卖的故意，也只是犯罪预备，对该笔数额可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。综上所述，鉴于上诉人张雨容认罪态度好，又系初犯，且并不以买卖外汇为生，主观恶性小，不具有危害社会的可能性，应对上诉人张雨容从宽处罚，对上诉人张雨容使用缓刑或在一年以内有期徒刑予以量刑。经二审审理查明，原判认定上诉人张雨容、原审被告人罗秋怡违反国家规定，非法从事资金支付结算业务和买卖外汇，扰乱市场金融秩序，情节严重的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人张雨容、原审被告人罗秋怡违反国家规定，非法从事资金支付结算业务和买卖外汇，扰乱市场金融秩序，情节严重，其二人行为均已构成非法经营罪。上诉人张雨容、原审被告人罗秋怡归案后如实供述自己罪行，认罪、悔罪态度好，可以从轻处罚；上诉人张雨容、原审被告人罗秋怡有悔罪表现，并主动预缴罚金，酌情对其从轻处罚。对于上诉人张雨容的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：一、关于现场缴获的外汇是否应计入非法经营数额的问题。经查，搜查笔录、扣押清单与证人证言、上诉人供述等证据相互印证，证实公安机关依法在上诉人张雨容开设的便利店内缴获的27000元港币和900美元是用于非法买卖外汇所用，上诉人张雨容主观上具有通过非法买卖外汇获取非法利润的犯罪故意，客观上亦有在其开设的富怡便利店内实施兑换外汇现金从中赚取汇率差价的行为，故应将现场缴获的上述外汇计入非法经营数额。辩护人关于一审法院将上述金额计入非法经营数额与事实不符的辩护意见，无事实理由和法律依据，本院不予采纳。二、关于原判量刑是否过重的问题。经查，银行流水、上诉人供述、原审被告人罗秋怡供述、证人证言、辨认笔录、微信截图、扣押清单等证据相互印证，足以证实上诉人张雨容非法兑换外币业务合计人民币10665196.14元，且其每次兑换外汇赚取1%的汇差率，其所获得的违法所得并非难以确定，不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定的违法所得数额难以确定的情形，故辩护人关于一审判决适用法律错误，对上诉人张雨容判处罚金十万元违反法律规定的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。原判综合考量上诉人张雨容的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害后果，并充分考虑了其归案坦白、认罪、悔罪态度好、主动预交罚金等情节已对其从轻处罚，原判对上诉人张雨容所作的量刑在法律幅度内，与上诉人张雨容的罪责刑相适应，并无不当。故上诉人及其辩护人关于原判量刑过重，请求二审对上诉人再予从轻或减轻处罚的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁祥雄审判员  张晓燕审判员  邱玉薇二〇一九年七月十六日法官助理彭程媛书记员陈笑芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。