文书内容            广东省梅州市梅江区人民法院                  民事判决书            （2019）粤1402民初1357号原告：黄伟洲，男，汉族，1971年2月17日出生，现住梅州市梅江区。被告：中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司，住所梅州市彬芳大道138号全球通大楼，统一社会信用代码91441400708159586J。负责人：许耀顺。委托诉讼代理人：肖景云，该公司员工。委托诉讼代理人：陈晓，该公司员工。原告黄伟洲与被告中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司侵权责任纠纷一案，本院于2019年5月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告根据《民法总则》第一百二十九条规定承担民事责任，按《民法总则》第一百七十九条的规定“继续履行”“您符合本次活动的参与资格！……购买指定机型且使用4G套餐最高可获话费补贴3500元”的购机优惠和最高话费补贴3500元；2.被告根据《侵权责任法》《消费者权益保护法》《侵害消费者权益行为处罚办法》《电信条例》《电信服务规范》等，谎称公司工作人员检测当中发现“华为Mate8（手机）客户应交款2099（元）”而侵害原告的发现权，赔偿原告购机的差价（约900元）并赔礼道歉；3.确认被告违法侵害原告的合法权益，被告在其微信公众号发布“疯狂五月，移动大派送”的广告，虚标“华为Mate8(手机)客户应交款2099（元）”而被认定构成价格欺诈，被告毫无事实依据且明显不符合常理地编造借口，以Html5(即×××)出错导致数字混乱来掩盖其违法行为产生的过错，而且事后在电话里向原告谎称2016年5月11日发布涉案广告，实际又在《询问笔录》里承认是从2016年5月1日起在“梅州移动”的微信公众号发布。梅州移动至今仍拒不履行购机优惠和话费补贴，判令被告因对原告进行价格欺诈和误导而需公开向原告赔礼道歉，赔偿原告500元人民币。事实和理由：2016年5月16日，原告查看“梅州移动”微信公众号，发现“疯狂五月，移动大派送”活动提及“活动时间：2016年5月1日－2016年5月31日，活动对象：发送8899到10086登记成功客户，活动地点：梅州移动营业厅，华为Mate8客户应交款2099（元）”。原告于同年5月16日下午16：41用名下登记号码188××××2775向10086发送8899，很快收到回复短信“您符合本次活动的参与资格！2016年6月30日前，购买指定机型且使用4G套餐最高可获话费补贴3500元。所有同期开展的手机类优惠仅限参与一次，本短信转发无效。详情咨询营业厅……”。原告当即前往东山大道营业厅询问华为Mate8手机的购机事宜，被告工作人员确认原告参与资格后称店内无现货。原告前往西桥营业厅，直接询问店长是否有华为Mate8的现货，该店长表示无现货。原告到华侨城营业厅询问工作人员有无华为Mate8手机现货，得到工作人员肯定回答后，原告办理了叫号手续。在等待购机期间，该店店长徐文愿出来接待，并查询原告购机资格，原告向其展示微信公众号显示华为Mate8手机客户应交款2099元，该店长表示无法按2099元销售华为Mate8，如果要买则需要支付2999元。几经交涉，该店长借口华为Mate8有质量问题（故障机），并称有货了打电话给原告，双方互换了手机号码。原告回家后，再次查看梅州移动的微信公众号，发现华为Mate8手机已经由2099元被偷偷地修改成2999元，遂于当晚19：17拨打华侨城营业厅店长电话，但对方未接，此后也再没有与原告进行沟通。2016年5月17日，原告发送标题为“黄伟洲的投诉和建议并告知梅州移动的微信公众号出错啦”的电子邮件给时任的广东移动领导丘文辉，明确提出要求履行价格承诺。此邮件同时抄送时任梅州移动总经理朱怀奇、华侨城营业厅店长（徐文愿）的139邮箱。同年5月18日，原告接到被告员工肖景云电话，肖景云表示原告邮件已收到，对华为Mate8客户应交款2099元的问题，是被告公司稽查时候，由于这次上挂采用的是×××的技术，系统在运行过程中出现了一些异常情况，被告公司的人员已经在5月16日的检测当中就已经发现了这个问题，而且作了修改。在此感谢原告的监督等。原告对肖景云的答复甚为不满，在电话中当场指出其错误。同日，原告发送标题为“关于梅州移动工作人员对梅州移动微信公众号虚构华为Mate8手机价格2099元的客户反馈意见”的电子邮件给广东移动领导丘文辉，向其投诉肖景云歪曲事实真相等，并将邮件抄送梅州移动朱怀奇总经理以及被投诉的对象肖景云女士、广东移动市场部许锡明总经理的139邮箱。同年5月19日，广东移动领导丘文辉回复邮件称：“再次感谢您的关心和支持！请市场部许总协同梅州公司朱总核查此事件，并与黄教授做好沟通。”但实际情况是，被告公司再没人就此事进行沟通或协商，违反了《关于推出广东公司2009年新八项服务承诺的通知》提及的“有诉必回，响应及时”的“新八项服务承诺”。同年6月11日，原告花费3230元从阿柴通信店购买华为Mate8手机一部，由于梅州移动对原告的诉求置之不理，既不履行购机承诺和话费补贴，也不赔礼道歉、不赔偿损失，无奈之下，只好寻求行政部门介入，对梅州移动的违法、违规行为进行查处。经过两轮行政复议，梅州市发展和改革局认定梅州移动构成价格欺诈，梅州移动向工商行政机关编造“微信×××技术出错”的荒唐借口。2018年7月2日，梅州移动向梅州市工商行政管理局梅江分局出具不同意调解的书面材料。原告对梅州移动在微信公众号虚标“华为Mate8（手机）客户应交款2099（元）”，在原告按约定登记成功之后，又歪曲事实真相，谎称公司工作人员巡查发现，侵害了原告的发现权。被告工作人员肖景云在2016年5月18日的通话中，欺骗和误导原告“5月11号”发布“华为Mate8（手机）客户应交款2099（元）”，而实际上是2016年5月1日发布。经投诉和举报，梅州移动至今仍拒不履行购机和话费补贴承诺。被告应根据《消费者权益保护法》第二十条“经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复”。向工商行政机关编造“微信×××技术出错”这一不合逻辑，明显站不住脚的荒唐借口，而且没有提供任何的事实证据。被告侵害了原告合法权益，恳请法院支持原告诉讼请求。原告提交的证据有，梅州移动“疯狂五月，移动大派送”活动的微信截图，符合本次活动参与资格的短信照片，东山大道营业厅录像，华侨城营业厅录像及叫号纸，华侨城营业厅录音与店长交换手机号码的拨号截图，原告投诉和建议并告知梅州移动的微信公众号标价出错，与肖景云通话录音，原告发送关于梅州移动工作人员对梅州移动微信公众号虚构华为Mate8手机价格2099元的客户反馈意见，广东移动领导丘文辉回复邮件，关于推出广东公司2009年新八项服务承诺的通知，阿柴通信手机销售单，工商询问笔录，关于微信×××技术出错情况说明，被告拒绝调解书等；补充提交有，梅州市发展和改革局关于黄伟洲举报中国移动梅州分公司相关问题的重新答复，重庆移动书面致歉函，淮阴移动书面致歉函，涉案号码的月结账单，上述录音录像文字说明等，证明其诉讼请求。被告辩称，一、原告既以侵权之诉来主张权利，又提出违约责任性质的诉讼请求，属于侵权与违约之诉选择不明。原告主张的是侵权责任纠纷，而要求继续履行是合同法中违约责任的承担方式，以对方违约为前提。根据法律规定，当侵权责任与违约责任竞合时，权利人有权选择侵权或违约之诉。本案中，原告既以侵权之诉来主张权利，又以违约之诉来主张权利，属于侵权与违约之诉选择不明，不符合法律规定。二、涉案手机价格的错误显示为系统技术原因导致，且答辩人与原告之间也并未成立关于涉案手机的买卖合同。经答辩人核查，根据答辩人于2016年5月份开展的个人市场营销活动方案显示，答辩人关于华为Mate8（定制机NXT－TL00）手机的营销方案定价为2999元，且答辩人营业厅手机展示架价格牌均标示为2999元。之所以会出现“华为Mate8手机客户应交款2099元”的显示即原告提交的证据所反映的截图是由于微信上挂采用的是微信×××技术，系统在运行过程中出现个别数字错乱导致，答辩人在2016年5月16日下午18：10己对手机价格进行修正。原告在答辩人处亦无购买该涉案手机的销售记录。根据《合同法》等相关法律规定，合同关系的成立，需经过要约和承诺两个过程，本案中双方并未完成要约和承诺的过程，双方并未就涉案手机的买卖达成一致意见，故答辩人与原告之间并未成立关于涉案手机的买卖合同关系，双方既然未成立买卖合同关系，则更不存在“继续履行”购机优惠和最高话费补贴3500元的问题了。三、原告并未举证证明答辩人手机标错价格一事对其造成有损失。原告所提交的阿柴通信店出具的手机购买收据，不属于正式发票，无法核实该收据的真实性和合法性，不足以证明原告实际上有该笔费用的支出，因此无法证明存在所谓的购机差价。同时，原告在阿柴手机通信店购机的行为与答辩人不存在任何法律上的因果关系，故答辩人无需对原告承担任何因该买卖合同而产生的违约或侵权责任。至于原告所称侵害其发现权的问题，所谓发现权，是指发现人因重大科学发现，经评审而获得的荣誉和物质奖励的权利，发现权的客体是科学技术的发展中有重大意义的科学研究成果。很明显，本案并不属于此种情况。另外，根据梅州市中级人民法院于2018年6月12日作出的（2018）粤14行终28号行政判决书的内容，于2019年5月6日作出的（2019）粤14行终37号行政裁定书的内容，原告请求赔偿差价、赔礼道歉没有事实和法律依据。综上，答辩人在本案中既不存在违约行为，也不存在侵权行为，原告的诉讼请求既无事实依据，也不符合法律的相关规定，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。被告提交的证据有：被告营业厅华为Mate8价格签，微信上挂时间后台记录，2016年5月份全市营业厅小众方案购机记录，138××××8781购机业务受理单，（2018）粤14行终28号行政判决书，（2019）粤14行终37号行政裁定书等，证明其答辩意见。本院经审理认定事实如下：被告是有限责任公司分公司，经营范围是隶属公司范围内经营移动通信业务，IP电话及互联网接入服务等。2016年5月16日，原告查看被告微信公众号，发现被告发布“疯狂五月，移动大派送”5.17优惠内容有华为Mate82009元的购机促销广告，于当天下午用原告名下的手机号码188××××2775，向10086发送8899，收到回复短信“您符合本次活动的参与资格！2016年6月30日前，购买指定机型且使用4G套餐最高可获话费补贴3500元。所有同期开展的手机类优惠仅限参与一次，本短信转发无效。详情咨询营业厅……”。原告当即到被告东山大道营业厅、西桥营业厅询问，但工作人员均表示无华为Mate8款手机。随后，原告到被告华侨城营业厅询问，并将被告微信公众号华为Mate8手机价格2099元的信息，向该营业厅店长展示，该店长表示，无法按2099元价格出售华为Mate8，如果需要购买要支付2999元。经原告交涉，该店长以该营业厅华为Mate8是故障机，如有该款手机会电话通知原告。原告回家后，查看被告微信公众号，发现华为Mate8手机价格由2099元修改为2999元。当晚，原告拨打华侨城营业厅店长的电话，对方未接听，也没有再与原告联系，双方最终未达成交易。同年5月17日，原告发送电子邮件给中国移动通信集团广东有限公司领导进行投诉。同年5月18日，被告公司工作人员肖景云通过电话告知方式对原告投诉进行答复，原告不同意该答复。原告认为被告存在虚标价格、不履行价格承诺等价格欺诈行为，于2016年6月13日向梅州市发改局提交举报材料。梅州市发改局于2017年4月26日作出《梅州市发展和改革局关于黄伟洲同志举报中国移动梅州分公司相关问题的重新答复》，认定被告2016年5月11日发布在梅州移动微信信息“当月优惠信息”中出现“华为Mate82099元”的价格，与被告提供的《关于开展梅州公司2016年5月份个人市场营销活动的通知》（梅移通[2016]147号）、华侨城营业厅融合套餐购机（小众）宣传单及销售柜台手机展示架的价格牌价格2999元不相符。被告构成价格欺诈，但该违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，对被告不予行政处罚，给予原告精神奖励。原告不服该重新答复，向广东省发改委提出行政复议申请，广东省发改委经书面审理，维持梅州市发改局作出的上述重新答复。原告不服提起行政诉讼，兴宁市人民法院作出（2017）粤1481行初122号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，梅州市中级人民法院于2018年6月12日作出（2018）粤14行终28号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。另，原告于2018年5月4日向梅州市工商行政管理局梅江分局，举报被告发布虚假广告侵害消费者权益。梅州市工商行政管理局梅江分局作出《举报处理结果告知书》，对被告不予行政处罚，原告不服该告知书，提起行政复议申请，梅州市工商行政管理局于2018年10月31日作出《行政复议决定书》，维持梅州市工商行政管理局梅江分局作出的《举报处理结果告知书》。原告不服提起行政诉讼，兴宁市人民法院作出（2018）粤1481行初227号行政裁定书，裁定驳回原告的起诉。原告不服提起上诉，梅州市中级人民法院于2019年5月6日作出（2019）粤14行终37号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。原告遂于2019年5月诉至本院，提出上述诉讼请求。被告则作上述答辩。庭审中，原、被告对原告于2016年2月13日，在被告处购买华为Mate8手机，支付2999元，原告享有优惠为被告分12个月返还500元话费；原告在2016年5月16日在被告营业厅没有成功办理“疯狂五月，移动大派送”业务后，没有再到被告营业厅办理购买华为Mate8手机等上述优惠活动的相关业务的事实均无异议。原告表示其在被告微信公众号看到“疯狂五月，移动大派送”广告，因为此前购买过华为Mate8手机，觉得该款手机性价比较好，又在5.17电信日搞活动，优惠幅度会比较大，所以才参加涉案活动；因为原告没有再购机，无法验证购机后的情况，也没有向被告核实如何获得3500元的最高话费补贴；被告在后台修改华为Mate8手机价格，没有征求原告意见，原告认为被告谎称×××技术出错，理由非常荒唐，就向被告公司领导投诉，没有解决问题，原告才到有关部门举报的。另，原告明确诉讼请求为，1.排除妨碍、继续履行“疯狂五月，移动大派送”活动，享受购机优惠，最高话费补贴3500元，2.被告侵害原告发现权，要求赔偿购机差价900元，被告书面赔礼道歉，不用公开道歉，3.按第2项诉讼请求方式赔礼道歉，赔偿原告500元。经本院释明，原告坚持以侵权责任纠纷主张上述诉讼请求。被告表示被告在“疯狂五月，移动大派送”中，因×××出错，出现华为Mate8手机价格为2099元的问题，在2016年5月16日已经进行修正，对此，被告在宣传广告中已明确说明更多机型优惠和业务规则详询现场工作人员及详细阅读业务受理单；原告到被告处办理涉案业务时，营业员明确告知原告，原告用的58元套餐，可赠送500元话费，也明确表示无法按2099元价格销售华为Mate8手机，如果要买，应支付2999元，原告对此是知情的；至于微信公众号中赠送相关话费内容是包含其他打包方案得出的，其中最高补贴话费3500元是根据客户使用套餐的高低，享受对应补贴方案得出的。诉讼中，根据原告申请，本院向梅州市市场监督管理局调取原告于2015年5月15日《举报梅州移动骗取荣誉、欺诈消费者、不履行合约等》的材料。经质证，原告表示对该材料无异议，认为被告违法违规侵害原告合法权益由来已久，至今未对原告进行赔偿。被告表示该材料与本案无关。本院认为，本案为侵权责任纠纷。本案争议焦点是原告主张的被告侵权行为是否成立。根据《中华人民共和国民法通则》第二条的规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。可见，只有当民事主体依法取得民事权利，形成特定法律关系后，民事法律才对该民事权利予以保护；反之，如果当事人还没有依法实际取得民事权利，该权利就得不到民事法律的保护。本案中，原告从被告微信公众号中了解到“疯狂五月，移动大派送”相关信息，原告到被告营业厅办理上述活动业务，因被告工作人员告知原告华为Mate8手机价格为2999元，无法按2099元出售，双方未成功完成交易，原告向有关部门投诉后未再到被告处办理上述活动的事实，有双方庭审陈述证实，本院予以确认。原、被告在本案中并未形成特定的法律关系，原告未取得相应的民事权利，原告据此起诉主张被告侵害其民事权利，不符合上述法律规定，本院不予确认。至于原告主张的发现权，该权利属于原告作为消费者行使的监督权利，不属民事法律调整范围，已在相关的行政诉讼案件中处理，本案不作处理。被告涉案营销优惠活动的价格行为，虽被梅州市发展和改革局认定构成价格欺诈，但原告未实际参加上述营销优惠活动，未对原告造成实际损失。原告请求被告本案中赔礼道歉，赔偿损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于原告请求排除妨碍、继续履行“疯狂五月，移动大派送”活动，享受购机优惠，最高话费补贴3500元。根据原告提交的被告回复短信内容“您符合本次活动的参与资格！2016年6月30日前，购买指定机型且使用4G套餐最高可获话费补贴3500元。……详情咨询营业厅”，原告未在双方约定时间内参与上述活动，是其自由处分权利范畴，原告也未提交证据证明被告有阻碍原告参加上述活动的行为，故原告该项请求，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告要求被告排除妨碍、继续履行“疯狂五月，移动大派送”活动，享受购机优惠，最高话费补贴3500元诉讼请求；二、驳回原告要求被告赔礼道歉，赔偿损失的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），减半收取计50元，原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。审判员  刘育平二〇一九年七月八日书记员  林虹绮