湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终4000号上诉人（原审原告）：罗亨华，男，1956年6月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：辜波，湖北千禧律师事务所律师。委托诉讼代理人：何麒麟，湖北千禧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉昌安保安服务公司，住所地武汉市武昌解放路248号。法定代表人：李俊武，该公司总经理。委托诉讼代理人：官本玉，男，该公司法务部主任。委托诉讼代理人：万华生，男，该公司业务部部长。上诉人罗亨华与上诉人武汉昌安保安服务公司（以下简称昌安公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初5855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗亨华上诉请求支持其在一审全部诉讼请求。事实和理由：罗亨华于2011年4月12日入职昌安公司，从事保安工作，每周工作六天未支付加班工资，未签订劳动合同、未缴纳社会保险。2017年12月31日，昌安公司以没有工作可以安排为由，停发罗亨华的工资，该行为属于违法解除劳动关系。上诉人昌安公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.驳回罗亨华全部诉讼请求；3.本案诉讼费由罗亨华承担。事实和理由：1.罗亨华的劳动关系已于2016年6月4日，其年满60周岁，且已依法享受养老保险待遇而终止。一审时昌安公司提供《城乡居民养老保险服务指南》，一审庭审时罗亨华承认其年满60周岁已开始享受养老保险待遇，只是嫌钱太少。2.违反“谁主张谁举证”原则，将应由罗亨华的举证责任转嫁给昌安公司，且以昌安公司没有证据证明罗亨华已依法享有养老保险待遇，错误推定双方劳动关系一直延续至2017年12月31日。3.一审没有依法全面收集证据，查明案情。一审未收集罗亨华是否依法享受养老保险待遇的证据，对昌安公司提供的书证及罗亨华当庭承认已经享受养老保险待遇的事实不顾，武断认为罗亨华未享受养老待遇，推定双方劳动关系一直延续至2017年12月31日，没有事实和法律依据。综上所述，罗亨华2016年6月4日已年满60周岁，其与昌安公司之间劳动关系已终止。按照最高人民法院劳动争议司法解释（三）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇和领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应当按劳务关系处理。充分说明罗亨华和昌安公司的劳动关系在2016年6月4日已终止，罗亨华在提起劳动争议仲裁时因其超过申请劳动仲裁的一年时效规定，又因其在2016年6月4日以后与昌安公司之间是劳务关系，仲裁委以主体不适格对罗亨华仲裁请求不予受理。罗亨华向一审法院提起诉讼请求：1.罗亨华与昌安公司在2011年4月12日至2017年12月31日存在劳动关系；2.昌安公司支付罗亨华2011年4月12日至2017年12月31日未签订劳动合同双倍工资22,000元（2,000元×11个月）；3.昌安公司支付罗亨华2011年4月12日至2017年12月31日双休日加班工资64,367.82元（2,000元÷21.75×350×200%）；4.昌安公司支付罗亨华2011年4月12日至2017年12月31日法定节假日加班工资19,310.34元（2,000元÷21.75×70×300%）；5.昌安公司支付罗亨华2011年4月12日至2017年12月31日年休假工资6,184.85元（2,000元÷21.75×33.63×200%）；6.昌安公司支付罗亨华解除2011年4月12日至2017年12月31日经济补偿金14,000元（2000元×7个月）；7.昌安公司支付罗亨华违法解除2011年4月12日至2017年12月31日劳动关系经济赔偿金28,000元（2,000元×7×2）；8.昌安公司协助罗亨华办理失业保险手续，办理不成则赔偿15,925元（1,225元×13）。罗亨华在一审庭审中明确表示撤回第6项和第8项诉讼请求。一审审理查明：2012年4月12日，罗亨华入职昌安公司，从事保安工作，该公司未为罗亨华缴纳社会保险，未安排罗亨华休年休假或支付未休年休假工资。2016年6月4日，罗亨华年满六十周岁，但未办理退休手续，且仍继续在昌安公司工作，直至2017年12月31日，离职前12个月平均工资为2,116.67元。2018年3月9日，罗亨华（申请人）向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令昌安公司（被申请人）：申请人和被申请人在2011年4月12日至2017年12月31日存在劳动关系；被申请人支付2011年4月至2017年12月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额22,000元、2011年4月至2017年12月31日双休日加班工资64,367.82元、2011年4月12日至2017年12月31日法定节假日加班工资19,310.82元、2011年4月至2017年12月31日年休假工资6,184.85元、2011年4月至2017年12月31日解除劳动关系经济补偿金14,000元、2011年4月至2017年12月31日违法解除劳动关系经济赔偿金28,000元；被申请人协助申请人办理失业保险手续，办理不成则赔偿15,925元。2018年3月15日，该委以罗亨华超过法定退休年龄、主体不适格为由，对罗亨华的仲裁请求不予受理。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、第七十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件。我国对退休年龄有统一的规定，一般达到法定退休年龄的人员均可以依法享受相应的养老保险待遇或领取养老金。但由于享受养老保险待遇或领取养老金的条件除了达到退休年龄之外，还对工龄、社会养老保险缴费最低年限等有要求，还需办理相关的退休手续，因此实践中存在着劳动者达到了法定退休年龄，而不能享受养老保险待遇或领取养老金的情况。因此，需要理清“达到法定退休年龄的人员”与“退休人员”这两个不同的概念。只有达到法定退休年龄，并已经开始享受养老保险待遇或领取养老金的人员，才属于退休人员。退休人员退出工作岗位，不再缴纳各项社保费用，并可以享受社会给予的退休福利待遇；而达到法定退休年龄的非退休人员，不能从社会获得退休福利待遇作为生活保障，若认为其与用人单位之间的用工关系不属于劳动关系，其合法权益无法得到保障。本案中，罗亨华与昌安公司在庭审中均认可双方在2012年4月12日至2016年6月4日期间存在劳动关系，该公司主张罗亨华于2016年6月4日年满六十周岁至2017年12月31日期间应以劳务关系处理，但没有证据证明罗亨华已依法享受了养老保险待遇或领取养老金，故昌安公司抗辩在2016年6月4日之后应以劳务关系来处理的主张应不予采纳。因此，确认罗亨华与昌安公司在2012年4月12日至2017年12月31日期间存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。昌安公司没有提交任何证据证明与罗亨华签订过书面劳动合同，罗亨华有向该公司主张未签订劳动合同二倍工资差额的权利，该公司应向罗亨华支付双方未签订劳动合同二倍工资差额23,650元（2,150元×11个月），现罗亨华仅主张2017年2月至2017年12月期间未签订劳动合同二倍工资差额22,000元，予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。罗亨华未提交确实、充分的证据证明其存在加班的情况以及该公司存在违法解除劳动关系的情形，故对罗亨华主张的双休日加班工资64,367.82元、法定节假日加班工资19,310.34元和违法解除劳动关系经济赔偿金28,000元不予支持。依据《职工带薪休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。昌安公司未安排罗亨华休年休假，亦未支付其未休年休假工资，又因《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，在两年内，用人单位对劳动者休假的事实负举证责任，超出两年范围的，举证责任移至劳动者。故酌情认定该公司应向罗亨华支付2016年、2017年未休年休假工资1,977元（2,150元/月÷21.75天×5天×2年×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《工资支付暂行规定》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、确认罗亨华与昌安公司于2012年4月12日至2017年12月31日期间存在劳动关系；二、昌安公司于判决生效之日起十五日内支付罗亨华未休年休假工资1,977元；三、昌安公司于判决生效之日起十五日内支付罗亨华未签书面劳动合同二倍工资差额22,000元；四、驳回罗亨华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免收。罗亨华在二审提交2015年、2016年春节值班表，拟证明罗亨华存在加班的事实，罗亨华监督表上的人，看到谁来值班就打勾，罗亨华本人名字不在值班表上。昌安公司对该证据的质证意见为：一审中罗亨华提出过，一审法院没有认可，真实性无异议，但不能达到其证明目的。经审核，该值班表上没有罗亨华值班的名字，不能证明罗亨华法定节假日值班。本院对罗亨华的证据不予采信。昌安公司没有提交新证据，但提交一份调查申请，申请法院对罗亨华是否享受养老保险待遇进行调查。该申请不属于人民法院调查取证范围，且罗亨华认可其2016年6月4日之后享受农保，本院对昌安公司的申请不予准许。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，一审审理中，昌安公司队长张都到庭作证，其通知罗亨华不用来上班，昌安公司对张都的证人证言无异议。罗亨华和昌安公司均认可在2017年12月下旬，昌安公司队长通知罗亨华，因指挥部项目撤了，通知罗亨华回家。二审审理中，罗亨华陈述2016年6月4日之后享受农保，是其自己花钱买的，只有养老保险、医疗保险，在新农合都是自己交的，一个月拿200多元。罗亨华起诉状中明确其计算各项赔偿的月工资标准为2,000元。本院认为，关于罗亨华与昌安公司劳动关系存续时间。昌安公司认为罗亨华的劳动关系已于2016年6月4日，其年满60周岁，且已依法享受养老保险待遇而终止。根据查明事实，2012年4月12日，罗亨华入职昌安公司，该公司未为罗亨华缴纳社会保险。罗亨华认可其2016年6月4日之后享受农保，是其自己花钱购买的，只有养老保险、医疗保险，且一个月拿200多元。新型农村社会养老保险是以保障农村居民年老时的基本生活为目的，由政府组织实施的一项社会养老保险制度。新型农村社会养老保险基金由个人缴费、集体补助、政府补贴构成。新型农村社会养老保险基金和城镇职工基本养老保险在保障对象、实施强度、缴费标准、待遇计发、筹资结构、待遇计发等方面均有区别，第一，城镇职工基本养老保险是保障城镇就业群体，而新型农村社会养老保险保障的是农村居民群体；第二，城镇职工基本养老保险是国家法律法规规定强制实施的，是雇主、用人单位包括劳动者个人都必须按照规定缴费，新型农村社会养老保险是自愿原则，是农民自愿参保；第三，城镇职工基本养老保险中，有确定的缴费比例与支付标准，而农民可以根据自己收入水平选择不同的新型农村社会养老保险缴费标准；第四，城镇职工基本养老保险主要筹资方是用人单位，新型农村社会养老保险的主要供款方是政府；第四，城镇职工基本养老保险将用人单位缴费部分纳入社会保险统筹基金，不计入个人养老保险账户，新型农村社会养老保险没有进行统筹，不论是个人缴费，还是政府补贴、集体资助、他人资助全部计入本人养老保险账户；第六，企业职工养老保险的基础养老金标准以参保人员办理申领手续时上年度职工月平均工资和本人指数化月平均缴费工资相加后的平均值为基数，新型农村社会养老保险的基础养老金是以绝对额来确定，由政府出资补贴。罗亨华领取新型农村社会养老保险是国家对农村居民的一项最基本的社会保险待遇，并不能以此为由免除用人单位应尽的法律义务和社会责任。罗亨华在昌安公司工作期间未享受职工基本养老保险待遇，也未领取退休金，所以罗亨华仍然是劳动法意义上的劳动者。罗亨华与昌安公司存在的劳动关系，不能以罗亨华已享受新型农村社会养老保险待遇来衡量。一审对确认罗亨华与昌安公司2012年4月12日至2017年12月31日期间存在劳动关系的理由已作详尽阐述，在此不再赘述，一审认定正确。昌安公司该项主张不能成立。关于昌安公司是否支付年休假工资、经济赔偿金。昌安公司未安排罗亨华休年休假，亦未支付其未休年休假工资，一审按照《工资支付暂行规定》第六条的规定，在两年内，用人单位对劳动者休假的事实负举证责任，超出两年范围的，举证责任移至劳动者。酌情认定昌安公司应向罗亨华支付2016年、2017年未休年休假工资1,946.36元（2,116.67元/月÷21.75天×5天×2年×200%），符合法律规定，但因罗亨华起诉状中明确计算年休假的月工资标准为2,000元，一审计算未休年休假工资的月工资标准超出罗亨华主张的标准，二审予以纠正。昌安公司主张不支付未休年休假工资的请求不能成立。昌安公司应向罗亨华支付2016年、2017年未休年休假工资1,839.08元（2,000元/月÷21.75天×5天×2年×200%）。罗亨华未提交证据证明2016年之前未休年休假，其主张昌安公司支付2011年4月12日至2017年12月31日年休假工资6,184.85元，本院部分予以支持。2017年12月，昌安公司队长通知罗亨华不用来上班，但未说明合法的理由，昌安公司的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的情形，昌安公司违法解除罗亨华的劳动关系，应支付经济赔偿金，因罗亨华起诉时主张按照每月工资2,000元为标准计算经济赔偿金，本院在其主张范围内予以支持，昌安公司应支付罗亨华经济赔偿金28,000元（2,000元×7个月×2）。罗亨华主张经济赔偿金的上诉请求有理，本院予以支持。关于未签订劳动合同双倍工资。罗亨华一审明确主张昌安公司支付罗亨华2017年2月至2017年12月31日未签订劳动合同双倍工资22,000元（2,000元×11个月）。罗亨华从2012年4月入职，昌安公司从未与其签订劳动合同，双方劳动关系至2017年12月31日终止。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，罗亨华从2012年4月入职从未签订劳动合同，超过一年视为双方签订无固定期限劳动合同，昌安公司不应支付罗亨华2017年2月至2017年12月31日未签订劳动合同双倍工资。一审法院该项判决不符合法律规定，昌安公司该项上诉请求有理，本院予以支持。关于双休日、法定节假日加班工资。罗亨华未提交证据证明加班事实，罗亨华该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于罗亨华诉讼请求第6项、第8项，罗亨华在一审庭审中明确表示放弃第6项，撤回第8项诉讼请求。罗亨华再就此提起上诉，本院不予审理。综上，一审认定事实基本清楚，但适用法律不当，导致实体处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初5855号民事判决第一项，即：一、确认罗亨华与武汉昌安保安服务公司于2012年4月12日至2017年12月31日期间存在劳动关系；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初5855号民事判决第二项、第三项、第四项，即：二、武汉昌安保安服务公司于判决生效之日起十五日内支付罗亨华未休年休假工资1,977元；三、武汉昌安保安服务公司于判决生效之日起十五日内支付罗亨华未签书面劳动合同二倍工资差额22,000元；四、驳回罗亨华的其他诉讼请求；三、武汉昌安保安服务公司于判决生效之日起十五日内支付罗亨华违法解除劳动合同赔偿金28,000元；四、武汉昌安保安服务公司于判决生效之日起十五日内支付罗亨华未休年休假工资1,839.08元；五、驳回罗亨华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审案件受理费10元，由武汉昌安保安服务公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖艳平审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇一九年七月四日法官助理张政书记员徐梦窈