云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4675号上诉人（原审原告）：云南德浩建筑工程有限公司，住所：昆明市官渡区小街青棚村113号。法定代表人：张立新，该公司总经理。委托诉讼代理人：毕志荣、陆祖富，云南万捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜良宏华再生炉料资源有限公司，住所：昆明市宜良县北古城镇先觉村。法定代表人：孙丽波。被上诉人（原审被告）：宜良兴友贸易有限公司，住所：昆明市宜良县匡远街道办事处西山营新村2栋6号。法定代表人：孙丽波。被上诉人（原审被告）：李国良，男，1971年2月1日出生，汉族，住昆明市官渡区。上诉人云南德浩建筑工程有限公司（以下简称“德浩公司”）因与被上诉人宜良宏华再生炉料资源有限公司（以下简称“宏华公司”）、被上诉人宜良兴友贸易有限公司（以下简称“兴友公司”）、被上诉人李国良建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院（2018）云0125民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人德浩公司的特别授权代理人毕志荣、陆祖富到庭参加了本案诉讼，被上诉人宏华公司、被上诉人兴友公司、被上诉人李国良未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人德浩公司的上诉请求：一、撤销昆明市宜良县人民法院2018年12月28日作出的(2018)云0125民初1066号《民事判决书》;二、判令解除上诉人与被上诉人宏华公司于2018年3月19日签订的《建设工程施工合同》;三、判令被上诉人宏华公司和被上诉人兴友公司退还上诉人交纳的履约保证金人民币50万元（以下均为人民币），被上诉人李国良对50万元履约保证金承担连带偿还责任；四、判令三被上诉人自2018年4月11日起以50万元为基数，按月2%向上诉人支付违约金，直至所有款项还清之日止。暂计算至起诉之日的违约金为1万元；五、本案一审和二审的诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定《建设工程施工合同》无效，系适用法律错误。一审判决认为《建设工程施工合同》所涉工程建设项目内容涉及环保、能源且关系社会公共利益、公共安全，属于必须进行招标的工程项目，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，认定《建设工程施工合同》无效。上诉人认为，根据《中华人民共和国招标投标法》《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号)和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规(2018)843号)的规定，上诉人与被上诉人宏华公司所签订的《建设工程施工合同》并不属于必须招标的工程项目范围，是否进行招标并不影响合同的效力。因此，一审判决认定《建设工程施工合同》无效，系适用法律错误。二、兴友公司应对50万元承担偿还义务。本案中，从上诉人提交的证据《委托书》所记载的内容，被上诉人兴友公司认可收取50万元履约保证金的行为，并承诺承担相关责任。从上诉人提交的证据《国内支付业务付款回单》所记载的内容，50万元履约保证金款项系被上诉人兴友公司实际收取。因此，被上诉人兴友公司应对50万元承担偿还义务。而一审判决被上诉人兴友公司对50万元款项不负有返还义务，系事实认定错误进而导致适用法律错误。三、李国良应对50万元履约保证金承担连带偿还责任。上诉人与被上诉人宏华公司所签订的《建设工程施工合同》不存在无效的情形。从李国良出具的《保证书》的内容，李国良对50万元履约保证金是自愿承担连带责任担保，系合法有效的担保。从(2018)云0125民初1066号《民事判决书》中“庭审结束后被告李国良向本院陈述案件相关事实，并表明其愿意对50万元的工程履约保证金承担保证责任。”的内容，充分证明李国良对其应当承担担保责任的事实至始没有异议。因此，李国良应对50万元履约保证金承担连带偿还责任。而一审判决李国良承担连带责任数额仅为16.66万元，系事实认定不清，适用法律错误。四、上诉人主张的违约金应当得到支持。《建设工程施工合同》签订且上诉人支付履约保证金后，由于被上诉人宏华公司不按《建设工程施工合同》约定的内容履行，未向上诉人支付合同暂定总价10%的预付款，未向上诉人提供施工图纸，也不通知上诉人进场施工等，才致使合同无法得到履行。根据《建设工程施工合同》的约定，被上诉人宏华公司违约是无争的事实，应当向上诉人承担违约责任。因此，上诉人主张的违约责任具有事实和法律依据，应当得到支持。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人宏华公司、被上诉人兴友公司、被上诉人李国良未到庭陈述其答辩意见。原审原告德浩公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告宏华公司于2018年3月19日签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告宏华公司和被告兴友公司退还原告交纳的履约保证金50万元，由被告李国良承担连带偿还责任；3.判令三被告自2018年4月11日起以50万为基数，按月2%向原告支付违约金，直至所有款项还清之日为止，暂计算至起诉之日的违约金为1万元；4.判令三被告承担本案诉讼费和保全费。一审法院认定事实：被告宏华公司经营范围为锰铁矿生产、销售、五金建材销售，2018年3月19日，在被告李国良介绍并促使下，原告德浩公司作为承包人与被告宏华公司作为发包人签订《建设工程施工合同》，但合同中宏华公司的法定代表人处系方红伟签字。合同约定：工程名称为44万吨/年锰铁矿富集生产装置，工程内容为44万吨/年锰铁矿富集生产装置所涉及场地平整、挡土墙、厂房、仓库、生产用房、设备基础、地下管网、道路、厂区水电、办公用房、职工宿舍、地上所有附属设施，工程地点为宜良县工业园区北古城片区，合同暂定总价1.2亿元人民币，并约定合同签订后五个工作日发包人向承包人支付暂定总价10%的预付款，合同签订后7日内发包人向承包人提供施工图纸共两套。合同各方若违约，须向守约方承担违约责任，支付违约金。并对双方其他权利义务进行了明确约定。由于原告与被告宏华公司从无任何往来，因此，《建设工程施工合同》是由被告李国良代为办理，原告与被告宏华公司未就合同进行过当面的协商谈判。合同签订后，被告宏华公司向原告德浩公司出具《委托书》，载明由兴友公司代收宏华公司与德浩公司的建设工程施工合同履约保证金50万元，2018年3月22日，原告根据《委托书》及被告李国良指定的账户，将50万元履约保证金通过银行转账至被告兴友公司的账户，就该履约保证金，被告李国良于转款当日向原告出具《保证书》，内容为“李国良向公司借款50万元，并愿意拿牛街新村的房屋作为保证”。原告支付履约保证金后至今，被告宏华公司不按《建设工程施工合同》约定的内容履行，也未返还给原告50万元履约保证金。现已无法联系被告宏华公司及兴友公司，原告遂诉至一审法院。庭审结束后被告李国良向一审法院陈述案件相关事实，并表明其愿意对50万元的工程履约保证金承担保证责任。一审法院认为，本案《建设工程施工合同》所涉工程建设项目内容涉及环保、能源且关系社会公共利益、公众安全的设施项目，属于必须进行招标的工程项目，但合同当事人在签订合同时，双方未进行公开招投标，也未出示有关行政主管部门批准的相关证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，建设工程施工合同必须进行招标而未招标的，应认定无效。故原告与被告宏华公司签订的《建设工程施工合同》无效，被告宏华公司应当将50万元的履约保证金返还给原告德浩公司，原告要求被告宏华公司返还50万元的诉讼请求，一审法院予以支持。结合案件事实及原告与被告李国良的真实意思，被告李国良以借款名义与原告德浩签订的保证书，实质是针对50万元履约保证金的担保，但因本案主合同无效导致担保合同无效，被告李国良对本案的《建设工程施工合同》的签订起到介绍促进作用，因合同违反了法律、行政法规的强制规定，被告李国良行为对本案的发生具有过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的3/1（此处系笔误应为1/3）”之规定，并结合本案实际情况，原告要求被告李国良对50万元承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院酌定予以支持。原告德浩公司要求解除其与被告宏华公司签订的《建设工程施工合同》及要求被告承担违约金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。因50万元的履约保证金系经宏华公司指定转至被告兴友公司的账户，而宏华公司系实际收款人，故被告兴友公司对50万元不负有返还义务。原告要求被告兴友公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告宜良县宏华再生炉料资源有限公司于本判决发生效力之日返还原告云南德浩建筑工程有限公司50万元；二、被告李国良对上述第一项债务中的16.66万元承担连带赔偿责任；三、驳回原告云南德浩建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”二审中，上诉人德浩公司无证据提交。二审认定事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：上诉人德浩公司与被上诉人宏华公司签订的《建设工程施工合同》是否有效及应予解除；被上诉人兴友公司对本案所涉50万元是否应当承担还款义务；被上诉人李国良对本案所涉50万元是否应当承担连带保证责任。上诉人德浩公司提出自2018年4月11日起以50万元为基数，按月2%支付违约金的主张能否成立。关于上诉人德浩公司与被上诉人宏华公司签订的《建设工程施工合同》是否有效及应予解除的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。”经审查，本案所涉工程内容为44万吨/年锰铁矿富集生产装置所涉及场地平整、挡土墙、厂房、仓库、生产用房、设备基础、地下管网、道路、厂区水电、办公用房、职工宿舍、地上所有附属设施，该项目占地167661平方米，总建筑面积约为51052平方米。从上述合同内容看，所涉工程不属于必须进行招标的项目，一审法院认定《建设工程施工合同》无效有误，本院改判认定为有效合同。因被上诉人宏华公司未按照合同约定提供施工图纸，也未通知进场施工，致使双方的合同无法得到履行，上诉人德浩公司提出解除其与被上诉人宏华公司签订的《建设工程施工合同》及由被上诉人宏华公司退还50万元保证金的主张成立，本院予以支持。关于被上诉人兴友公司对本案所涉50万元是否应当承担还款义务的问题。经审查，被上诉人兴友公司仅是接收了涉案50万元的保证金，并未与上诉人德浩公司之间形成权利义务关系，上诉人德浩公司要求被上诉人兴友公司承担涉案款项的还款责任无据，本院不予支持。关于被上诉人李国良对本案所涉50万元是否应当承担连带保证责任。从被上诉人李国良向上诉人德浩公司出具《保证书》及其向一审法院所作笔录内容分析，被上诉人李国良应对本案所涉50万元保证金承担连带还款责任，上诉人德浩公司的主张符合本案事实，本院予以支持。关于上诉人德浩公司提出自2018年4月11日起以50万元为基数，按月2%支付违约金的主张能否成立的问题。上诉人德浩公司与被上诉人宏华公司对退还保证金利息没有约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本院支持其自2018年4月11日起以50万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金至款项实际还清之日止。综上所述，上诉人德浩公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实及适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省宜良县人民法院（2018）云0125民初1066号民事判决；二、解除云南德浩建筑工程有限公司与宜良宏华再生炉料资源有限公司于2018年3月19日签订的《建设工程施工合同》；三、本判决生效后十日内，由宜良宏华再生炉料资源有限公司退还云南德浩建筑工程有限公司履约保证金50万元；四、李国良对上述款项承担连带清偿责任，李国良承担责任后，在其承担责任的范围内，有权向宜良宏华再生炉料资源有限公司追偿；五、本判决生效后十日内，由宜良宏华再生炉料资源有限公司向云南德浩建筑工程有限公司支付以50万元为基数的违约金【计算方式为：自2018年4月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项还清之日止】；六、驳回云南德浩建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8900元、公告费600元、二审案件受理费8900元，均由宜良宏华再生炉料资源有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  刘 涛二〇一九年七月九日书记员  闻 怡