江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1126号上诉人（原审被告）：南京瑜讯信息科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道天印大道**总部商务园****。法定代表人：侯玉圣，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤晓琳、张远航，江苏昊岚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建渊，男，汉族，1977年5月28日生，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：涂思琪，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭思远，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。上诉人南京瑜讯信息科技有限公司（以下简称瑜讯公司）因与被上诉人王建渊计算机软件开发合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑜讯公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回王建渊的诉讼请求，纠正一审案件受理费承担比例，二审案件受理费由王建渊负担。主要事实和理由：1.一审判决认定瑜讯公司已经实际履行了YX100010111合同，在该合同的履行过程中，王建渊尚有18000元尾款未支付，瑜讯公司也提出了相应的抗辩，但一审判决瑜讯公司返还合同款时并未扣除该部分款项，不利于争议的一次性解决，且无形中增加了当事人的诉累，应当予以纠正。2.一审判决瑜讯公司退还三款游戏的费用，但瑜讯公司提交的证据足以证明仅仅一款游戏未能开发，其他两款游戏已经开发，但因王建渊拒绝配合制定游戏规则，导致无法继续开发。因此该三款游戏不能顺利开发的原因不在于瑜讯公司，或者说不能完全归责于瑜讯公司，一审判决将不能开发的全部责任让瑜讯公司承担，显然不合理，也违背客观事实。3.王建渊的诉讼请求得到支持的比例仅仅为13.3%，但一审判决瑜讯公司承担8000元诉讼费，王建渊仅承担3110元，不符合《国务院诉讼费交纳办法》规定的“诉讼费由败诉方承担”的基本原则，应当予以纠正。王建渊二审答辩称：1.对于YX10001074合同，瑜讯公司已交付的斗地主、斗牛、溧阳麻将三款游戏均未能达到市场上线标准，不能认定为合格。2.游戏开发延迟甚至未能交付软件，构成根本违约，王建渊要求瑜讯公司赔偿损失的要求合理，一审法院应予以支持。3.王建渊与瑜讯公司多次沟通未果而不得已提起诉讼，诉讼费应由瑜讯公司承担。王建渊向一审法院起诉，请求判令：1.解除两份软件销售合同；2.瑜讯公司向王建渊返还两份合同首付款217000元以及逾期利息；3.瑜讯公司向王建渊支付损害赔偿金513963元及逾期利息；4.瑜讯公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：一、合同的订立2017年3月14日，王建渊、瑜讯公司双方签订了一份游戏软件销售合同（合同编号：YX10001074），双方约定乙方（王建渊）向甲方（瑜讯公司）购买以下现有软件产品，即在唯一官方演示地址（××/）下载所呈现的现有平台大厅功能，包括并不限于软件的架构、服务端、UI框架、游戏流程、网站、后台管理、软件安装维护流程等；现有游戏规则包括并不限于现有的软件UI框架、游戏流程、界面体现、声音效果等。双方对软件产品提交方式、时间、验收标准做了约定，软件产品提交方式：1.一套平台大厅：服务端的全部程序目标代码、平台大厅目标代码以及组件目标代码。2、每款游戏的目标代码。验收标准：平台大厅以甲方现有平台大厅功能为验收标准；销售类游戏以甲方现有的游戏规则为验收标准；开发类游戏以甲、乙双方确定的策划文案为验收标准。验收通知：甲方依据合同约定将产品安装到乙方指定的服务器后，将安装完成的讯息告知乙方。乙方应在收到通知后3天时间内向甲方提交书面文件，逾期乙方未向甲方递交书面文件的视为该产品已通过乙方验收，为合格产品。合同还约定了双方的责任与权利、合同终止、争议解决、所有权保留与风险转移等条款。关于责任与权利，其中甲方权责约定：甲方收到乙方首付款并和乙方确认好产品需求后，60个工作日架设到服务器。该合同约定合同款25万元，合同签订后乙方先付游戏首付款17.5万元，余款7.5万元在游戏项目测试验收三日内支付。该合同附件：含产品项目内容（①斗地主、②斗牛2-5人、③溧阳麻将、④溧阳比鸡、⑤溧阳四副头）。双方还一并签订了产品服务条款、服务器端和客户端软/硬件运作基本要求。2017年5月4日，王建渊、瑜讯公司双方又签订了游戏软件销售合同（合同编号：YX100010111）。双方约定乙方（王建渊）向甲方（瑜讯公司）购买以下现有软件产品，即在唯一官方演示地址（××/）下载所呈现的现有平台大厅功能包括并不限于软件的架构、服务端、UI框架、游戏流程、网站、后台管理、软件安装维护流程等；现有游戏规则包括并不限于现有的软件UI框架、游戏流程、界面体现、声音效果等。该合同软件产品名称为瑜讯棋牌游戏平台软件，总价6万元整。双方对软件产品提交方式、时间、验收标准做了约定，软件产品提交方式：1、一套平台大厅：服务端的全部程序目标代码、平台大厅目标代码以及组件目标代码。2、每款游戏的目标代码。验收标准：平台大厅以甲方现有平台大厅功能为验收标准；销售类游戏以甲方现有的游戏规则为验收标准；开发类游戏以甲、乙双方确定的策划文案为验收标准。验收通知：甲方依据合同约定将产品安装到乙方指定的服务器后，将安装完成的讯息告知乙方。乙方应在收到通知后3天时间内向甲方提交书面文件，逾期乙方未向甲方递交书面文件的视为该产品已通过乙方验收，为合格产品。合同还约定了双方的责任与权利、软件内容、功能变更、保密条款、合同终止、争议解决、所有权保留与风险转移等条款。其中甲方权责第6条约定：甲方收到乙方首付款并和乙方确认好产品策划文案规则需求及美术需求后，于15－20个工作日为乙方架设到服务器运行。其中在软件内容、功能变更中约定：软件内容发生变更后，本合同中确定的产品交件日期，由补充协议重新确定；……。该合同附件：含游戏产品名称（①李逵劈鱼；②铃铛（老虎机）；③百家乐；④骰宝；⑤炸金花；⑥牛牛）及项目功能内容。产品服务条款，服务器端和客户端软/硬件运作基本要求。二、合同的履行编号为YX10001074的合同签订后，王建渊按约于2017年3月16日通过银行转款175000元给瑜讯公司。此后双方就游戏相关内容（含画面、规则、功能等）通过微信、电话等方式反复沟通与交流。2017年4月14日，瑜讯公司方提出：麻将、牛牛、斗地主三款游戏打包先上，溧阳比鸡、溧阳四副头二款游戏再开发，王建渊方表示同意。2017年5月26日，王建渊与瑜讯公司签订了一份《项目功能确认书》，该确认书针对编号为YX10001074的合同所约定的游戏，进行项目调整及优化。该确认书列出以下项目功能列表：1.牛牛错配纠正；2.牛牛错配牌提示；3.热更新；4.牛牛时间调整；5.牛牛摊牌显示；6.牛牛坐庄设置；7.牛牛挂机处罚；8.牛牛美术效果；9.花麻将时间修改；10.花麻将出牌提示；11.花麻将规则显示；12.花麻将牌桌顺序固定；13.花麻将结算倒计时；14.花麻将美术效果优化；15.个人界面优化；16.微信分享优化等。确认书另附详细说明，并约定新增功能加费。此确认书系对前期合同的补充。2017年6月1日、7月9日王建渊先后通过交行网上及微信支付转账共计30000元至瑜讯公司。该款用于支付新增功能费用、租用服务器。瑜讯公司提交的微信聊天记录显示：2017年6月7日，瑜讯公司方上线交付了麻将、斗地主、牛牛三款游戏，此后王建渊进行了测试。王建渊测试后确认，测试包玩过了，溧阳麻将OK，牛牛现在没有以前问题多了，就是有些细节要改。6月24日，王建渊方向瑜讯公司人员反映牛牛问题还是很大。7月7日，瑜讯公司工作人员称准备架设服务器，直至8月初双方仍就牛牛游戏上线过程中出现的问题进行测试、完善中。编号为YX100010111的合同签订后，王建渊按约支付42000元首付款，瑜讯公司于2017年6月实际提交上线游戏：1.百人龙虎斗；2.百家乐；3.单挑；4.李逵劈鱼；5.大圣闹海；6.摇钱树等。2017年6月初，瑜讯公司工作人员通过微信告诉王建渊目前后台可控制的游戏有：捕鱼游戏、龙虎斗、百人牛牛、百家乐、幸运大狮等。王建渊回复：好的。此间王建渊于2017年5月22日、2017年6月28日、2017年7月31日先后三次通过微信分别转账2000元、1800元、1800元给瑜讯公司，用于购买苹果签、支付服务器费用、域名等。2017年8月31日，王建渊向瑜讯公司发出律师函，要求瑜讯公司在接到函件起5日内交付所有游戏软件并通过验收，否则通过诉讼途经维护自身的合法权益。一审庭审中，瑜讯公司确认涉案编号为YX10001074的合同约定的溧阳比鸡、溧阳四副头二款游戏未交付。三、其他与案件相关的事实瑜讯公司成立于2016年3月18日，注册资本为100万人民币，类型为自然人投资的有限责任公司。公司经营范围：信息科技研发、计算机软硬件研发、销售、技术服务、技术转让；网络工程技术服务；计算机系统集成；网络游戏研发；……。一审法院认为：王建渊、瑜讯公司所订立的合同，系双方当事人真实意思的表示，没有违反法律和行政法规的规定，故该合同依法成立，具有法律效力。王建渊、瑜讯公司双方应在上述合同约定和法律规定的范围内享有权利、承担义务，任何一方不履行约定的义务或履行义务不符合要求，都要承担相应的合同责任。在处理本案纠纷时也应当以上述合同为基础，依法确定双方当事人的责任。关于编号为YX100010111的软件销售合同，该合同约定王建渊购买瑜讯公司方现有软件产品。王建渊认为瑜讯公司交付的六款游戏软件与合同约定的游戏题文不符。现有瑜讯公司提供的微信聊天记录显示，瑜讯公司告知王建渊后台可控制的游戏有：捕鱼游戏、龙虎斗、百人牛牛、百家乐、幸运大狮等，请王建渊测试。王建渊回复：好的。根据双方合同验收条款约定：甲方依据合同约定将产品安装到乙方指定的服务器后，将安装完成的讯息告知乙方。乙方应在收到通知后3天时间内向甲方提交书面文件，逾期乙方未向甲方递交书面文件的视为该产品已通过乙方验收，为合格产品。据此，王建渊方在此后的合理期限内，并未对瑜讯公司方提交的软件产品提出异议，视为其对瑜讯公司方变更合同约定游戏的认可。瑜讯公司已实际履行了该合同。针对编号为YX10001074的软件销售合同，该合同为王建渊方委托瑜讯公司进行的开发类游戏软件。双方应按照合同约定对照履行情况。现有证据显示，截止2017年8月2日，瑜讯公司方仍有溧阳比鸡、溧阳四副头二款游戏未交付。已交付的斗牛游戏因不符合王建渊的要求，双方一直在沟通、测试、完善中。对此，瑜讯公司认为此前双方就游戏开发的先后顺序与王建渊达成过一致意见。一审法院认为，虽然双方协商过五款游戏的开发顺序，但不当然代表王建渊认可并同意软件产品可延期交付。本案双方于2017年5月26日签订了《项目功能确认书》，对涉案合同内容进一步细化、增加，但该确认书并未对交件期重新确定，即使以此为时间节点，相应顺延60个工作日，截止2017年8月初，瑜讯公司仍未交付合同约定的溧阳比鸡、溧阳四副头二款游戏，故瑜讯公司认为此前双方就游戏开发的先后顺序与王建渊达成过一致意见，可以延期交付相关软件产品的抗辩意见缺乏事实依据，不予采信。综上，由于本案瑜讯公司未能按期全面履行合同义务，致使王建渊、瑜讯公司双方所签合同目的无法实现，瑜讯公司经王建渊催告后仍未交付溧阳比鸡、溧阳四副头二款游戏软件，王建渊提出解除《游戏软件销售合同》（合同编号：YX10001074）的要求符合法定解除条件。王建渊提出解除双方所签《游戏软件销售合同》的请求予以支持。王建渊要求瑜讯公司向王建渊返还两份合同首付款217000元以及逾期利息。本案中，编号为YX100010111的软件销售合同已全部履行，编号为YX10001074的软件销售合同未按时履行。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，结合王建渊、瑜讯公司双方实际履行合同的情况及合同性质，由瑜讯公司返还相应的合同款。王建渊还提出要求瑜讯公司赔偿其经济损失人民币513963元及逾期利息。由于王建渊提交的证据非履行涉案合同造成的实际损失，相关证据未被采信，故王建渊此诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）、（五）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、解除王建渊、南京瑜讯信息科技有限公司所签《软件销售合同合同编号：YX10001074》；二、南京瑜讯信息科技有限公司于判决生效之日起十日内返还王建渊合同款75000元；三、驳回王建渊其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11110元，由瑜讯公司负担8000元，王建渊负担3110元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实有相应证据支持，本院予以确认。本案二审争议焦点：一审判决瑜讯公司返还75000元是否适当。本院认为：涉案YX10001074号游戏软件开发合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人应按约全面履行合同义务。根据该软件开发合同的约定，瑜讯公司负有开发溧阳麻将、斗地主、斗牛、溧阳比鸡、溧阳四副头五款游戏的合同义务。开发方瑜讯公司收到委托方王建渊支付的首付款并确认好产品需求后，60个工作日架设到服务器。从上述合同约定可以看出，双方对游戏软件开发周期明确作出了限定。虽然双方在合同履行过程中对五款软件的开发顺序进行调整，但并未明确对开发周期进行延期。根据本案现有证据显示，合同签订后，王建渊按约于2017年3月16日支付了首付款175000元。但截止到2017年8月瑜讯公司仍未按期开发完成溧阳比鸡、溧阳四副头游戏软件，且已交付的另外三款游戏软件中，斗牛游戏并未通过验收。因此，瑜讯公司未能按约完成游戏软件开发义务，构成违约。一审法院根据双方实际履行情况及合同性质，判决瑜讯公司返还部分合同款75000元，并无不当。瑜讯公司上诉称，王建渊不配合确定游戏规则，溧阳比鸡、溧阳四副头游戏软件未开发完成的责任不应全部归于瑜讯公司，王建渊应当承担部分责任。对此本院认为，现有证据显示，2017年6月-8月，双方就溧阳比鸡、溧阳四副头游戏相关规则问题进行积极沟通。其中，2017年7月14日瑜讯公司提供比鸡游戏策划案，王建渊一方亦表示确认。因此，瑜讯公司主张无法继续开发的责任主要在于王建渊不配合确定游戏规则，缺乏充分的事实依据，本院不予采纳。至于王建渊尚未支付YX100010111合同余款18000元问题，瑜讯公司可以另行主张，或者在本案执行程序中双方协商予以冲抵。此外，一审法院根据案情，确定一审案件受理费11110元由败诉方瑜讯公司负担8000元，并无不当。综上，瑜讯公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由南京瑜讯信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹美娟审判员  张长琦审判员  刘 莉二〇一九年七月二十二日书记员  黄晶焱