四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民终476号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省荔隆建设工程有限公司，住所地：福建省莆田市涵江区下洋小区58号。 法定代表人：林玉焰，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：银天宝，四川思勉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘燕，四川思勉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都迅成自动化工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区红瓦寺17号。 委托诉讼代理人：许卓群，男，1974年10月8日出生，汉族，住四川省成都市锦江区，公司监事。 委托诉讼代理人：骆开龙，四川兆盛律师事务所律师。 上诉人福建省荔隆建设工程有限公司（下称荔隆公司）因与被上诉人成都迅成自动化工程有限公司（下称迅成公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省雅安市名山区人民法院（2018）川1803民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 荔隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回迅成公司的诉讼请求并支持荔隆公司有全部反诉请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据采信不当，应当予以纠正。荔隆公司在一审已提交了迅成公司工期违约和设备存在严重质量问题的证据，法院均未采信，造成事实认定错误。一审判决未扣除17.5万元错误。一审判决适用法律错误。一审判决荔隆公司支付违约金没有事实和法律依据。因迅成公司提供的设备存在质量缺陷，截止目前仍未整改完成，导致涉案项目未竣工验收。一审遗漏诉讼主体，程序违法。迅成公司明知案外人罗文凯与荔隆公司有内部合作协议，罗文凯应作为本案必要的诉讼当事人参与诉讼，其在起诉中故意遗漏罗文凯，导致程序存在的瑕疵。 迅成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回的荔隆公司上诉，维持原判。 迅成公司向一审法院起诉请求：依法判令荔隆公司支付货款、安装费、调试费、逾期付款利润320.487825万元、支付2016年12月17日至2017年11月20日期间的利息7.396052万元、支付以279.8060万元为基数自2017年11月20日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金利息；本案诉讼费、保全费由荔隆公司承担。 一审法院经审理查明：2014年11月30日，发包人雅安市名山区万星渠管理所与承包人荔隆公司签订《雅安市名山区农村供水总厂项目（一标段）施工合同》，约定由荔隆公司承建雅安市名山区农村供水总厂项目（一标段）工程建设，质量保证金为经审计的工程结算款的5%，在缺陷责任期满后10日内支付。2015年1月13日，荔隆公司任命刘勇为承建工程项目经理。 2015年10月9日，荔隆公司名山区农村供水总厂项目（一标段）项目部（下称荔隆公司项目部）与迅成公司签订《设备安装总承包合同》及《供货设备清单及设备费用统计表》，约定：①由迅成公司承包厂区内部分设备的采购、安装、调试，具体包括：自动化系统、仪器仪表系统、备用水源高低压配电及现场电气柜、加药系统、消毒系统、空压机系统、反冲洗系统、水泵系统、污泥处理系统、起重机系统、其他设备、厂区内电缆铺设施工；②施工期限：2015年10月8日至2015年12月20日，要求达到主要设备系统安装完成、单机调试完成、联动调试进行中。如因荔隆公司原因导致工期延误，迅成公司有权要求工期顺延；③承包方式：固定总价包干，固定总价为748万元，其中设备采购安装及调试费用680万元、利润及管理费用68万元。所购材料设备及品牌必须在设计单位、建设单位、监理单位、施工总承包商共同签字认定的厂家名录中采购；④价款支付：所供单项设备、单独成套设备全部到达指定场地后支付到场设备总额的80%，如荔隆公司没有履行支付约定的设备款项，则迅成公司供货时间按照支付货款时间重新开始计算。设备安装、单机调试结束支付到合同总额的85%，工程联动调试结束并该工程竣工验收合格后1月内支付到合同总额的95%，剩余的5%作为质保金，待质保期满后1月内支付；⑤荔隆公司应派驻专业工长进行管理及协调、负责编制施工设计、下达施工进度计划、制订项目管理目标、负责施工现场总体部署和规划、协助组织工程验收、办理工程款结算和支付。迅成公司每项施工前先进行打样，在征得建设、监理及总承包方同意确认后再进行施工；应投入足够的人力、物力，保证工期；应派驻至少1名专业工程师负责处理协调施工中的技术问题，每月在工地驻扎天数不少于25天，少于该天数，按1000元/天计算，在工程款中扣除。双方签订《设备安装总承包合同》后，因施工现场不具备安装存放条件，经双方负责人联系商榷后，除加药系统于2016年1月8日、泥沙脱水系统于2016年6月6日送达施工现场外，其余设备均按约定期间送达现场，经业主、监理及荔隆公司现场管理人员查验后，交由荔隆公司指定人员签收。 2016年5月21日，荔隆公司项目部与迅成公司签订《补充协议》及《供货设备清单及设备费用统计表》，在原签订的《设备安装总承包合同》的基础上，新增中控系统、柴油发电机系统，将合同设备款从680万元增加至813.636450万元，迅成公司获得利润从68万元增加为81.363645万元，合同总价款也从748万元的基础上，再增加安装调试费50万元、其他采购费用10万元后，增加变更为955.000095万元，实按955万元计算。同时，对迅成公司履行合同应获得利润明确约定为“按合同约定付款则为设备工程量的10%（如不能按合同约定付款则为设备工程量的15%）”。新增的中控系统设备于2016年3月5日、柴油发电机系统于2016年6月5日送达施工场地，并交荔隆公司指定人员签收。 双方在履行《设备安装总承包合同》及其补充协议过程中，应荔隆公司请求，在合同之外迅成公司又增加供给远程压力检测系统5套、阀门操作箱2套，计价款7万元。由此，双方在履行《设备安装总承包合同》及其补充协议中，实际产生的总价款为962万元（955万元+7万元）。 2015年12月24日，荔隆公司项目部与迅成公司签订《电线电缆销售合同》，由迅成公司供给供水总厂项目所需电缆，合同价款64万元，超出合同清单部分按照清单单价执行。电线电缆销售合同履行完毕后，经双方结算确认合同电缆价款64万元、增加电缆价款2.7026万元，实际发生电线电缆价款66.7026万元。 迅成公司在履行与荔隆公司项目部所签合同中，共发生价款1028.7026万元（总承包合同及补充协议955万元+合同外增加设备7万元+电线电缆合同66.7026万元）。全部设备安装完毕后，双方就所发生价款进行了结算。2016年12月17日，荔隆公司项目部负责人刘勇以在《雅安市名山区农村供水总厂设备采购、安装及调试结算说明》上签名的方式，对迅成公司所发生的总价款予以确认，至此，荔隆公司应当按约支付迅成公司合同价款的85%。荔隆公司从2015年12月29日起至2017年1月24日止，共支付迅成公司价款634.094万元，所支付款额为应付总价款（1028.7026万元）的61.64%，也只达到总承包合同及补充协议价款（962万元）的65.91%，均未达到约定的最低80%的支付额度。 迅成公司完成所供设备安装、调试后，监理及业主针对设备安装调试及试运行中所发现问题提出整改要求。荔隆公司以总承包商名义，于2017年9月1日完成整改，并经业主、监理负责人参加进行现场调试，全部符合设计要求及规范要求。2017年10月19日，经业主、监理、荔隆公司对迅成公司交付的机电设备单元进行验收，除应急柴油发电机因变频器与发电机组参数设置需厂家进行调试匹配。泥沙脱水设备运行流程和设计参数虽达到设计运行要求，但因不属于常用设备，且运营单位（污水处理厂）不具备对该设备的正常使用条件，尚未进行联动调试外，其余机电设备系统均联动调试合格，并投入试运行至今。 一审法院认为，迅成公司与荔隆公司项目部经协商签订的设备安装总承包合同、补充协议及其设备清单附件，是双方形成机电设备买卖的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对合同双方产生法律约束力，双方均应按约履行合同义务。因荔隆公司项目部性质上是由荔隆公司为所承建工程设立的临时性内部机构，不具有独立的民事权利能力，其在职权范围内所为民事行为产生的法律后果，应由荔隆公司承担。根据双方的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：（一）针对迅成公司的诉讼请求，①迅成公司请求支付95%价款的条件是否已成就？②荔隆公司在支付迅成公司价款中是否存在违约行为？应如何承担违约责任？（二）针对荔隆公司的反诉请求，①迅成公司是否存在工期违约的事实？如何确定相应违约责任？②迅成公司是否向施工现场派驻了专业工程师？应否承担相应责任？ （一）迅成公司请求支付95%价款的条件是否已成就？根据迅成公司与荔隆公司签订的设备安装总承包合同约定，单项或单独成套设备全部达到指定场地后，荔隆公司应支付到场设备价款总额的80%，设备安装、单机调试结束支付合同价款总额的85%，联动调试结束并该工程竣工验收合格后支付到合同价款总额的95%。案涉一标段建设工程内除迅成公司提供并安装调试的机电设备外，还有荔隆公司自购安装的部分设备，迅成公司所供设备中除柴油发电机组虽达到了设计要求，但需厂家进行现场调试；泥沙脱水设备尚不具备使用条件，未进行联动调试外，其余设备均验收合格并交付业主投入试运行至今。但荔隆公司既未办理所承建工程的正式验收，也未就工程验收所涉问题提出相应的解决方案，显然已超出了一定的合理期限，迅成公司所供机电设备应视为验收合格，荔隆公司以工程未正式验收为由，认为所欠货款未达到95%支付节点的抗辩意见不能成立。迅成公司请求按合同总额的95%支付价款的主张，符合合同约定，应予支持。 （二）荔隆公司在支付迅成公司价款中是否存在违约行为？应如何承担违约责任？迅成公司与荔隆公司项目部签订的设备安装总承包合同及补充协议所载明的价款为955万元，履行过程中，在合同之外增加设备7万元，双方就机电设备部分实际发生的价款为962万元，单独签订的电线电缆销售合同实际价款为66.7026万元，总交易金额达到1028.7026万元。荔隆公司从2015年12月29日起至2017年1月24日止，共支付迅成公司价款634.094万元，不论按双方所发生的总价款计算，还是按实际发生的机电设备价款计算，均未达到80%的最低支付比例，荔隆公司在支付迅成公司价款中已构成违约，应依法承担违约责任。因双方在补充协议中，明确以控制迅成公司获得利润比例的方式，约定了违约损失的计算方法，因此，迅成公司请求按设备价款总额的15%计算利润的主张，符合合同约定，应予支持。虽迅成公司在供给合同内设备813.63645万元外，又增加供给合同外设备7万元，对其只请求按合同内设备款计算逾期付款违约金的意见，一审法院给予尊重，迅成公司所主张的逾期付款违约金按40.681823万元（813.63645万元×5%），予以确认。 对迅成公司将荔隆公司所支付的634.094万元，均作为机电设备价款，请求荔隆公司给付拖欠机电设备价款95%的剩余部分279.806万元（总设备款962万元×95%-已付款634.094万元）、违约金40.681823万元（813.63645万元×5%），共计320.487823万元的诉讼主张，事实清楚，依法予以支持。 迅成公司所供设备安装完毕、单机调试结束后，双方于2016年12月17日进行了结算，荔隆公司项目部负责人刘勇并以在迅成公司提供的结算说明上签名的方式，对所发生的总价款予以确认，至此，荔隆公司按约应支付到总价款的85%即817.7万元，但截止到2017年1月24日止，荔隆公司实际付款只有634.094万元，欠付183.606万元。但因双方在签订补充协议时，对可能发生的逾期付款违约责任及违约损失的计算方法，已进行了明确约定。迅成公司在主张按设备款的15%计算利润的同时，又请求荔隆公司支付2016年12月17日至2017年11月20日期间的利息7.396052万元，以及以279.806万元为基数从2017年11月20日起算至款清之日止利息的诉讼主张，因缺乏相应事实和法律依据，不予支持。 （三）迅成公司是否存在工期违约的事实？如何确定相应违约责任？荔隆公司项目部与迅成公司虽在设备安装总承包合同中约定的施工期限为2015年10月8日至2015年12月20日，并要求达到主要设备系统安装完成、单机调试完成、联动调试进行中。又约定迅成公司所供单项设备、单独成套设备全部到达指定场地后支付到场设备总额的80%，如荔隆公司没有按约支付设备款项，则迅成公司供货时间按照支付货款时间重新开始计算。荔隆公司应派驻专业工长进行管理及协调、负责编制施工设计、下达施工进度计划、制订项目管理目标、负责施工现场总体部署和规划、协助组织工程验收、办理工程款结算和支付，因此，迅成公司的施工进度受到荔隆公司的管理制约。并且，双方在订立合同时，也只约定了提前完工的奖励措施，并未约定工期逾期应负的相应责任。而在实际履行中，因施工场地不具备安装或堆放条件、因设计方案的调整签订补充协议、合同约定之外增加供给远程压力检测系统和阀门操作箱等原因，致使迅成公司未在主合同约定期限内完成供货，荔隆公司并未针对延迟供货向迅成公司提出过书面异议。截止至2017年1月24日，荔隆公司实际付款634.094万元，不论按机电设备部分，还是按整个工程发生的总价款，均未达到约定的最低80%的支付比例，迅成公司据此可按约主张重新供货时间。在迅成公司进行设备安装调试过程中，既要按荔隆公司下达的施工进度计划组织施工，又要接受其制订的目标管理，不论业主、监理或是荔隆公司，均未对其施工进度提出过任何书面异议。因此，荔隆公司主张迅成公司工期违约，缺乏相应证据佐证，不予认定。庭审中，荔隆公司也未提供证据佐证工期违约金的计算办法，以及因工期违约造成的具体财务、整改、项目损失的构成情况。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，对荔隆公司请求迅成公司支付工期违约金211万元、赔偿财务及项目损失200万元，并从反诉之日计算利息的反诉主张，无事实依据，依法不予支持。 （四）迅成公司是否向施工现场派驻了专业工程师？应否承担相应责任？合同约定迅成公司应派驻至少1名专业工程师负责处理协调施工中的技术等问题，每月在工地驻扎天数不少于25天，少于该天数，按1000元/天计算，在工程款中扣除。对此，迅成公司认为已按合同约定派工程师杜胜寒驻扎工地，并经荔隆公司、监理方的确认，且迅成公司提交的所有照片均由其拍摄。同时，荔隆公司主张迅成公司未向工地派驻工程师，应承担17.5万元的罚款（175天×1000元/天），但未提供迅成公司拒不派驻工程师以及派驻工程师缺席175天的相应证据佐证。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，对荔隆公司请求迅成公司给付未派驻工程师罚款17.5万元的反诉主张，无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、由福建省荔隆建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付成都迅成自动化工程有限公司向雅安市名山区农村供水总厂项目（一标段）所供给机电设备价款95%的余款279.806万元、违约金40.681823万元，共计320.487823万元；二、驳回成都迅成自动化工程有限公司对福建省荔隆建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回福建省荔隆建设工程有限公司对成都迅成自动化工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费33111元、保全费5000元，分别由成都迅成自动化工程有限公司负担950元，由福建省荔隆建设工程有限公司负担37161元。反诉案件受理费41080元，由福建省荔隆建设工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均无新的证据材料提交。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，荔隆公司以荔隆公司名山区农村供水总厂项目（一标段）项目部的名义与迅成公司签订的《设备安装总承包合同》、《设备安装总承包合同补充协议》均有项目部的印章，《设备安装总承包合同》的委托代理人处签字为刘勇，《设备安装总承包合同补充协议》的委托代理人处签字为罗凯文。 本院认为，依照第三百二十条“……虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。”、第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”之规定，荔隆公司针对一审的反诉判决提起上诉，但未在本院指定的期限内交纳反诉的上诉费，按自动撤回上诉处理。 关于荔隆公司是否应当支付违约金的问题。根据迅成公司与荔隆公司签订的《设备安装总承包合同》约定“单项设备、单独成套设备全部达到甲方（荔隆公司）指定场地后，荔隆公司应支付到场设备价款总额的80%”、“设备安装、单机调试阶段结束，甲方（荔隆公司）支付合同价款总额的85%，联动调试结束并该工程竣工验收合格后支付到合同价款总额的95%。”，案涉一标段建设工程内除迅成公司提供并安装调试的机电设备外，还有荔隆公司自购安装的部分设备，迅成公司所供设备中除柴油发电机组虽达到了设计要求，但需厂家进行现场调试；泥沙脱水设备尚不具备使用条件，未进行联动调试外，其余设备均验收合格并交付业主投入试运行至今。荔隆公司从2015年12月29日起至2017年1月24日止，共支付迅成公司价款634.094万元，所支付款额为应付总价款（1028.7026万元）的61.64%，也只达到总承包合同及补充协议价款（962万元）的65.91%，均未达到约定的最低80%的支付额度。双方在2016年5月21日的《设备安装总承包合同补充协议》中，明确了以控制迅成公司获得利润比例的方式，约定了违约损失的计算方法“按合同约定付款则为设备工程量的10%（如不能按合同约定付款则为设备工程量的15%）”，因此，迅成公司请求按设备价款总额的15%计算利润的主张，符合合同约定。一审判决对迅成公司所主张的逾期付款违约金按40.681823万元（813.63645万元×5%）的认定，并无不当，本院予以支持。 关于是否遗漏当诉讼主体的问题。荔隆公司称罗凯文与荔隆公司有内部合作协议，与荔隆公司是挂靠关系，应当是本案当事人的意见，因罗凯文是否与荔隆公司有内部合作协议是荔隆公司内部管理的事务，《设备安装总承包合同补充协议》中不仅有罗凯文作为委托代理人的签字还加盖了项目部的印章，对外仍应由荔隆公司承担民事责任。 综上所述，荔隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33111元，由荔隆公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 汤 玉 审判员 陶明钢 二〇一九年七月十六日 书记员 张 瑜