广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1575号上诉人（原审被告）：广东仕高玛机械设备有限公司，住所地：广东省广州市天河区。法定代理人：李伟伟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：安艳宾，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海仕高玛机械设备有限公司，住所地：广东省珠海市。法定代表人：孙守会，董事长。委托诉讼代理人：黄艳磊，广东中晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：高彦明，广东中晟律师事务所律师。上诉人广东仕高玛机械设备有限公司（以下简称“广东仕高玛公司”）因与被上诉人珠海仕高玛机械设备有限公司（以下简称“珠海仕高玛公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初12627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人广东仕高玛公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回珠海仕高玛公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由珠海仕高玛公司承担。事实与理由：一审判决认定事实存在严重错误，进而不当适用法律规定，从而做出明显不公的裁判，应当依法予以纠正。一、广东仕高玛公司并未将“仕高玛”做商标性使用，在使用“仕高玛”三个字时并不具有区别商品来源的功能。广东仕高玛公司的字号为“仕高玛”，广东仕高玛公司网站上使用其字号，是在表明该网站来自广东仕高玛公司；在介绍具体产品时，广东仕高玛公司并未单独、突出使用“仕高玛”三个字，而是使用广东仕高玛公司的名称主体，以此表明该具体产品的经营商家为广东仕高玛公司。其次，广东仕高玛公司网站上的信息展示，不会使人将其与“仕高玛”商标相混淆。任何人进入一家公司网站进行浏览时，不会像一般的消费者进入商店、超市那样走马观花，而一定会看一下网站的经营主体，会看到广东仕高玛公司名称，不会将其误认为来源于珠海仕高玛公司。再次，广东仕高玛公司也没有实际销售所诉侵权产品，只是在网站上做了一个展示，该展示网站并没有网上交易的流程设计，在珠海仕高玛公司公证保存证据时也并没有买到涉案侵权产品。二、一审判决广东仕高玛公司赔偿珠海仕高玛公司经济损失10万元，并无事实依据。珠海仕高玛公司并无任何证据证明广东仕高玛公司有实际销售涉案产品。而事实上，广东仕高玛公司网站上展示的信息仅仅是广东仕高玛公司在设立之初的经营设想，后面并未实际销售该混凝土搅拌产品。因此广东仕高玛公司并无相关产品的经营获利，珠海仕高玛公司更无任何损失。并且，广东仕高玛公司成立于2017年11月30日，其成立时间短，涉案网站也是广东仕高玛公司成立后才简单完成，而于2018年获知被诉后，广东仕高玛公司就立即关掉了整个涉案网站；珠海仕高玛公司真正知名的商标是其“SICOMA”商标，涉案“仕高玛”商标并不知名。一审判决广东仕高玛公司赔偿珠海仕高玛公司10万元毫无事实依据。三、一审判决广东仕高玛公司赔偿珠海仕高玛公司维权费用3万元，不仅无事实依据，更与相关规定不符。珠海仕高玛公司申请公证、起诉、开庭都是在珠海当地进行，差旅费可以忽略不计，且珠海仕高玛公司也未提供任何差旅费证据。根据《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定，超过50万元的赔偿额，律师费才应当支持3万元；一审判决损失赔偿额为10万元，对应的合理律师费最多为12000元。即使认定广东仕高玛公司构成侵权，一审判决支持的维权合理费用也不合理。更何况广东仕高玛公司并不构成侵权，不应承担任何维权合理费用。四、珠海仕高玛公司其实并没有实际使用涉案的商标仕高玛，珠海仕高玛公司实际在使用的仅是SICOMA商标，因为该商标是源于意大利的一个同样生产搅拌机设备的公司，且该公司也是珠海仕高玛公司的股东之一。涉案中文商标“仕高玛”只是作为SICOMA商标的一个关联商标或防御商标，这一事实从珠海仕高玛公司网站上的相同介绍可以看出，对该点可查看珠海仕高玛公司网站核实。五、本案双方之外的第三方已提出了对本案涉案商标仕高玛的撤销申请程序，且已被国家知识产权局商标局受理，而该商标能否存续是本案审理的关键事实，本案应当中止审理，待该商标撤销案审理结束时再行审理本案。综上，广东仕高玛公司请求二审查明案件事实，纠正一审判决。被上诉人珠海仕高玛公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律恰当准确，依法应当予以维持。二、广东仕高玛公司上诉状中所述事实与实际情况不符，上诉理由牵强附会，依法应当予以驳回上诉，维持原判。三、一审法院生效法律文书即（2015）珠香法高民一初字第118号民事判决书，认定广东仕高玛公司的股东李竹红曾在网站上非法使用珠海仕高玛公司注册商标而被判令侵权及赔偿。现广东仕高玛公司故技重施，其侵害珠海仕高玛公司注册商标的主观意图十分明显，只是手段上略显区别。4、广东仕高玛公司称并未突出使用“仕高玛”与实际情况不符，通过公证文书可以清晰的显示其在混凝土搅拌机图片旁突出使用的目的就是为混淆视听，让消费者误以为其产品与珠海仕高玛公司的产品之间具有某种关联，以达到其销售搅拌机牟利的目的。5、公证文书中的有关广东仕高玛公司介绍一栏中“自投入市场以来先后得到业内人士一致好评，市场占有率高”，可以证实广东仕高玛公司所谓的未销售搅拌机的陈述与该介绍明显不符。6、律师收费是根据当事人的起诉请求进行收费，而非根据最终判决结果，本案按照珠海仕高玛公司的起诉请求50万元计算，3万元的律师费或者合理费用并不算高。7、涉案侵权商标在公证文书已清楚显示广东仕高玛公司是否构成侵权，关于英文SICOMA也是珠海仕高玛公司申请注册的商标，核实使用的商品类与涉案的中文商标属于同一类。无论广东仕高玛公司使用中文还是英文的商标都是对珠海仕高玛公司注册商标权的侵害。8、目前珠海仕高玛公司的中文商标处于有效状态，没有接到所谓撤销或无效宣告的申请方面的材料，珠海仕高玛公司不同意对方提出的中止审理申请。珠海仕高玛公司向一审法院起诉请求：1.判令广东仕高玛公司立即停止对珠海仕高玛公司第3176284号注册商标的使用；2.判令广东仕高玛公司立即停止在企业名称中对珠海仕高玛公司第3176284号注册商标的使用；3.判令广东仕高玛公司赔偿珠海仕高玛公司损失50万元；4.判令广东仕高玛公司支付珠海仕高玛公司调查费55000元（律师费50000元、差旅费5000元）；5.判令广东仕高玛公司在“http：//www.gdsgm.cn”网站上采取删除、屏蔽、断开链接等方式消除侵权信息；6.判令广东仕高玛公司承担案件受理费。一审法院认定事实：一、珠海仕高玛公司系第3176283号“SICOMA”注册商标、第3176284号“仕高玛”注册商标、第9084259号“”注册商标的注册人。其中，第3176284号“仕高玛”注册商标的有效期限自2003年10月28日至2023年10月27日，核定使用商品为第7类，包括混凝土搅拌器（机器）、搅拌机（建筑）、涂焦油机、铁路建筑机器、石油化工设备、玻璃工业用机器设备、搅炼机、装卸设备、地质勘探、采矿选矿用机器设备、橡胶加工机器（商品截止）。二、2018年9月13日，珠海仕高玛公司委托代理人陈若枝向广东省珠海市横琴公证处提出保全证据申请。同日，该处指派公证员李媚及公证人员杜江民办理保全证据公证，并于2018年9月17日出具（2018）粤珠横琴第12970号《公证书》。公证书内容显示：进入广东仕高玛公司公司网站“http://www.gdsgm.cn”,发现网站页面有“仕高玛”、“SGMmach”、“广东仕高玛MAO标准型双卧轴混凝土搅拌机”、“广东仕高玛MAW水工专用双卧轴混凝土搅拌机”、“广东仕高玛MEO经济型系列双卧轴商品混凝土搅拌机”、“广东仕高玛MSO小型双卧轴混凝土搅拌机”字样，另外，网站页面“公司介绍”有如下内容：广东仕高玛机械设备有限公司主要从事高品质搅拌机械设备的营销与服务的企业，公司的产品有双卧轴、行星式、涡浆式、连续式等多系列、多品种商品混凝土搅拌机、沥青搅拌机以及干粉砂浆搅拌机等等。珠海仕高玛公司主张广东仕高玛公司销售的混凝土搅拌机与其第3176284号“仕高玛”注册商标核定使用的商品“混凝土搅拌器”是同类商品，广东仕高玛公司在网站页面上使用的“仕高玛”标识与其第3176284号“仕高玛”注册商标构成相同，广东仕高玛公司的行为会导致相关消费者产生混淆，侵犯了珠海仕高玛公司的第3176284号“仕高玛”注册商标权。且，珠海仕高玛公司主张广东仕高玛公司的企业名称使用了珠海仕高玛公司的第3176284号“仕高玛”注册商标，也属于侵犯珠海仕高玛公司的注册商标权。广东仕高玛公司认为其网站上使用的“仕高玛”标识与珠海仕高玛公司第3176284号“仕高玛”注册商标在外形上有差异，并非相同。广东仕高玛公司主张其没有实际销售搅拌机。三、珠海仕高玛公司提交《委托代理合同》、律师费发票，主张其因本案支出律师费用50000元。四、广东仕高玛公司于2017年11月30日成立，是有限责任公司，注册资本为1000万元人民币。广东仕高玛公司的股东共两个，分别是李竹红、李伟伟，由李伟伟担任公司的法定代表人。广东仕高玛公司的经营范围是：通用机械设备销售；电气机械设备销售；通用机械设备零售；机械工程设计服务；机械技术推广服务；机械技术开发服务；机械技术咨询；交流服务；机械技术转让服务；机械配件零售。五、一审法院于2016年3月2日作出（2015）珠香法高民一初字第118号民事判决，认定合肥市蜀山区仕高玛机械设备经营部在其网页上突出使用珠海仕高玛公司的第3176283号、3176284号、3176285号注册商标，已经构成对珠海仕高玛公司商标权的侵犯，遂判令合肥市蜀山区仕高玛机械设备经营部停止侵权，赔偿珠海仕高玛公司经济损失及合理费用75000元。合肥市蜀山区仕高玛机械设备经营部经营者李竹红与本案广东仕高玛公司的股东李竹红为同一人。六、广东仕高玛公司已经删除网站“http://www.gdsgm.cn”的涉案标识。一审法院认为，本案是侵害商标权纠纷。本案的争议焦点是：一、广东仕高玛公司是否侵犯了珠海仕高玛公司的注册商标专用权；二、如广东仕高玛公司侵犯了珠海仕高玛公司的注册商标专用权，相关责任如何承担。针对以上争议焦点问题，一审法院予以分析评判如下：一、广东仕高玛公司是否侵犯了珠海仕高玛公司的注册商标专用权。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。珠海仕高玛公司是第3176284号“仕高玛”商标的注册人，且注册商标处于有效期内。因此，珠海仕高玛公司在第7类商品上享有上述注册商标的专用权，珠海仕高玛公司的合法权益依法应受保护。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，广东仕高玛公司在涉案网站介绍商品时，使用了“仕高玛”标识，上述标识与商品进行结合，具有识别商品来源的作用，因此，广东仕高玛公司使用“仕高玛”标识系商标性使用。涉案标识与珠海仕高玛公司享有权利的第3176284号“仕高玛”注册商标相比，读音、含义、字样、组合均相同，二者仅是字体的区别，以相关公众的一般注意力判断，极易对商品的来源产生误认或者认为其来源与珠海仕高玛公司注册商标的商品有特定的联系，因此，涉案标识与珠海仕高玛公司享有权利的第3176284号“仕高玛”注册商标属于近似商标。关于涉案商品与珠海仕高玛公司享有权利的第3176284号“仕高玛”注册商标核定使用的商品是否相同或者类似商品。一审认为，广东仕高玛公司网站上介绍的混凝土搅拌机与珠海仕高玛公司第3176284号“仕高玛”注册商标核定使用的“混凝土搅拌器（机器）”是类似商品。广东仕高玛公司辩称其未实际销售混凝土搅拌机，但是，广东仕高玛公司网站页面“公司介绍”显示“广东仕高玛机械设备有限公司主要从事高品质搅拌机械设备的营销与服务的企业，公司的产品有双卧轴、行星式、涡浆式、连续式等多系列、多品种商品混凝土搅拌机、沥青搅拌机以及干粉砂浆搅拌机等等”，因此，广东仕高玛公司的抗辩没有事实依据，一审不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，均属于侵犯注册商标专用权。因此，广东仕高玛公司在其网站介绍商品时使用“仕高玛”标识，侵犯了珠海仕高玛公司享有的第3176284号“仕高玛”注册商标专用权。至于广东仕高玛公司辩称的网页中的“仕高玛”标识系其对企业名称的使用。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，广东仕高玛公司在涉案网站页面单独或者放大、加粗使用了“仕高玛”文字，属于突出使用，以普通公众的一般注意力而言，容易引起混淆误认，因此，广东仕高玛公司的行为属于侵犯珠海仕高玛公司的注册商标权，广东仕高玛公司关于本项的抗辩缺乏依据，一审不予采纳。关于广东仕高玛公司的企业名称是否侵犯珠海仕高玛公司的第3176284号“仕高玛”注册商标专用权。一审认为，商标专用权与企业名称权均是依照相应的法律程序获得的标志权利，分属于不同的标志系列，依照相应的法律受到相应的保护，因此，珠海仕高玛公司主张广东仕高玛公司的企业名称侵犯其第3176284号“仕高玛”注册商标专用权，缺乏法律依据，一审不予支持。广东仕高玛公司将“仕高玛”作为企业名称中的字号使用，是否误导公众，是否构成不正当竞争，因珠海仕高玛公司未提起相关主张，故一审不予评述。二、广东仕高玛公司的侵权责任如何承担。一审判决认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”本案中，鉴于广东仕高玛公司已经删除网站“http://www.gdsgm.cn”的涉案标识，珠海仕高玛公司诉请广东仕高玛公司停止侵犯其第3176284号“仕高玛”注册商标，采取删除、屏蔽、断开链接等方式消除侵权信息，已无判决的必要，一审不予支持。另外，珠海仕高玛公司诉请广东仕高玛公司的企业名称停止使用其第3176284号“仕高玛”注册商标，因广东仕高玛公司的企业名称未侵犯其注册商标，一审不予支持。关于赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理开支。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，珠海仕高玛公司未能举证证明广东仕高玛公司因侵权行为的实际获利，也未能举证证明其因广东仕高玛公司的侵权行为所遭受的实际损失，因此，一审综合考虑涉案商标的知名度和影响力，广东仕高玛公司侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、商品利润等因素，酌定广东仕高玛公司赔偿珠海仕高玛公司经济损失10万元。另外，珠海仕高玛公司向一审法院提交了《委托代理合同》、律师费发票等证据，庭审中，珠海仕高玛公司委托律师出庭参加了诉讼，因此，律师费、差旅费是珠海仕高玛公司维权必须支出的费用，故，一审酌定广东仕高玛公司赔偿珠海仕高玛公司维权而支出的合理开支共3万元。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第二十一条之规定，一审法院作出如下：一、广东仕高玛公司于判决生效之日起十日内赔偿珠海仕高玛公司经济损失10万元；二、广东仕高玛公司于判决生效之日起十日内赔偿珠海仕高玛公司维权而支出的合理费用3万元；三、驳回珠海仕高玛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9350元，由珠海仕高玛公司承担3350元，广东仕高玛公司承担6000元。本院二审期间，上诉人广东仕高玛公司提交一份证据：涉案商标页面查询详情，拟证明涉案商标状态处于撤销/无效宣告申请审查中。被上诉人珠海仕高玛公司认为该证据从形式上不属于新证据，对三性不予认可。本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，广东仕高玛公司提交了涉案商标页面查询详情，拟证明涉案商标状态处于撤销/无效宣告申请审查中，应中止审理，但是涉案商标注册有效期限是自2003年10月28日至2023年10月27日，现仍在有效期限内，即使涉案商标现处于撤销/无效宣告申请审查中，在没有被撤销或宣告无效之前，仍处于有效期状态。广东仕高玛公司申请本案中止审理，本院不予接纳。一、关于广东仕高玛公司是否侵犯了珠海仕高玛公司注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，广东仕高玛公司的字号不仅仅有“仕高玛”三个字，而且广东仕高玛公司在其网站介绍商品时亦使用了“仕高玛”标识，即使未单独、突出使用“仕高玛”三个字，但上述标识与商品进行结合，已具有识别商品来源的作用。诚如一审判决所述，涉案标识与珠海仕高玛公司享有权利的第3176284号“仕高玛”注册商标相比，从表面上看二者仅是字体的区别，读音、含义、字样、组合均相同，从一般公众的注意力判断，还是容易对商品的来源产生误认或者认为有特定的联系。一审判决认定广东仕高玛公司使用“仕高玛”标识系商标性使用并认定涉案标识与珠海仕高玛公司享有权利的第3176284号“仕高玛”注册商标属于近似商标，理据较为充分，并无不当，本院予以确认。广东仕高玛公司关于其并未将“仕高玛”做商标性使用，在使用“仕高玛”三个字时并不具有区别商品来源的功能，网站上使用“仕高玛”字号，只是在表明该网站来自广东仕高玛公司，在介绍具体产品时，没有单独、突出使用“仕高玛”三个字，只是表明该具体产品的经营商家为广东仕高玛公司等上诉理由，不能成立，本院不予采纳。二、关于广东仕高玛公司是否应向珠海仕高玛公司赔偿经济损失和合理费用以及赔偿多少的问题。鉴于上述第一点的分析认定，广东仕高玛公司已侵犯了珠海仕高玛公司的注册商标专用权，应当承担相应的侵权赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款和第十七条的规定，“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”，“制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理开支，人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。一审判决考虑到珠海仕高玛公司未能举证证明广东仕高玛公司因侵权行为的实际获利以及因侵权行为所遭受的实际损失情况，并综合考虑涉案商标的知名度和影响力，侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、商品利润等因素，酌情认定经济损失10万元，没有明显的不当之处。广东仕高玛公司关于其成立时间短，被诉后即关掉了整个涉案网站且无经营获利，珠海仕高玛公司更无任何损失，涉案“仕高玛”商标并不知名，一审判决赔偿10万元毫无事实依据等上诉理由，不能成立，本院不予采纳。同时，一审判决根据珠海仕高玛公司提交的《委托代理合同》、律师费发票等证据并酌情认定珠海仕高玛公司因维权而支出的合理开支共3万元，亦无不妥。广东仕高玛公司上诉主张珠海仕高玛公司申请公证、起诉、开庭都是在珠海当地进行，差旅费可以忽略不计，10万对应的合理律师费最多为12000元，且广东仕高玛公司并不构成侵权，不应承担任何维权合理费用等，理据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人广东仕高玛公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9350元，由上诉人广东仕高玛机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇一九年七月二十九日书记员  戴 茜