广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2701号上诉人（原审原告）：黄沛治，男，1989年5月10日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：廖家安，广东融晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张迪，男，1973年10月18日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：朱婉飘，广东香山律师事务所律师。上诉人黄沛治因与被上诉人张迪合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初22172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。黄沛治上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄沛治的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审查明，2017年8月28日，黄沛治委托律师按张迪的经常居住地“中山市南朗镇”寄送EMS快递并注明张迪的手机尾号1813的联系方式。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条，应认定黄沛治已向张迪追偿债务，诉讼时效视为中断，本案并未超过诉讼时效。二、从本案事实来看，双方基于合作开发房地产合同引起，黄沛治付给张迪的款项属于共同投入的出资款一部分（虽然写明定金），根据前述司法解释第一条第三款规定，本案属于“基于投资关系产生的缴付出资请求权”，一审法院不应以诉讼时效经过、丧失胜诉权为由驳回黄沛治的诉讼请求。三、根据张迪的承诺书，“……当本人全额给回你的款项后，本人与你所签的《合作开发中山南朗镇宗地合同》自动解除”，则张迪至今未还款，合同目前仍具有法律效力，则张迪仍应按合同继续履行，否则要双倍返还定金，故本案不存在超过诉讼时效的问题。四、事实上，起诉前几个月，黄沛治不停向张迪追偿，包括上门找、电话催款，张迪一直答应给付款项，但实系以拖延手法等待所谓诉讼时效超过。黄沛治最后什么也没有等到才起诉的。张迪辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄沛治向一审法院起诉请求：一、张迪迅速退还黄沛治交付的《合作开发中山南朗镇宗地块合同》定金400000元（双倍返还）；二、张迪支付黄沛治滞纳金120000元（以不超过总标的额的30%为限）。一审法院认定事实：2015年2月12日，黄沛治、张迪签订合作开发中山南朗镇宗地块合同，主要约定：由张迪提供位于中山市南朗镇面积约为5亩的宗地块，由黄沛治出资共同开发该地块；合同签订后，黄沛治支付200000元作为该合同的开发定金；张迪应在合同签字之日起，一个月内办理好该项目的《规划建设用地许可证》，以及向黄沛治提供办理融资的一切资料，如张迪未能按时完成此项工作和不向黄沛治提供融资资料，则视为张迪违约，张迪除无条件退回黄沛治200000元外，还应向黄沛治支付违约金100000元，并在2015年5月1日前将款项付给黄沛治，逾期不付则按日息5‰计滞纳金。同日，黄沛治向张迪转账200000元。2015年6月18日，张迪向黄沛治出具承诺书，主要载明：合作开发中山南朗镇宗地块合同由于客观原因难以履行，张迪同意将定金200000元全额退回给黄沛治，退款安排为2015年7月30日前退100000元，2015年8月30日前退100000元，如不在此日期前退款，则黄沛治可按欠款余额的每日百分之一再计收滞金。因张迪逾期未还款，黄沛治于2017年8月17日通过肇庆市发行的西江日报向张迪发出催款通知书，要求张迪退回定金20万元及逾期滞金。2017年8月28日,黄沛治委托律师按地址“中山市南朗镇”、手机号码尾数1813向张迪邮寄法律意见书，要求张迪及时还清款项。后黄沛治于2018年10月19日诉至一审法院，主张前述实体权利。一审庭审中，张迪不确认收到该法律意见书，但张迪的代理人确认该尾数为1813的电话号码属于张迪本人。一审法院认为，黄沛治、张迪签订的《合作开发中山南朗镇宗地块合同》是双方的真实意思表示，双方均应恪守履行。现因合同无法继续履行，黄沛治诉请张迪承担相应的违约责任，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、张迪应否同时承担双倍返还定金及逾期付款“滞纳金”的违约责任；二、黄沛治于2018年10月19日向一审法院起诉，是否超过诉讼时效。关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，合作开发中山南朗镇宗地块合同、关于退回黄沛治先生定金承诺书及银行转账回单均载明黄沛治向张迪支付的200000元为定金性质；合作开发中山南朗镇宗地块合同并约定，如张迪违约，除退还黄沛治200000元外，还应向黄沛治支付违约金100000元，并在2015年5月1日前将款项付给黄沛治，逾期不付则按日息5‰计滞纳金。故一审法院认为，该“滞纳金”实际为违约金，本案中双方既约定了定金，又约定了违约金，黄沛治有权选择适用定金罚则，黄沛治要求张迪双倍返还定金400000元，一审法院予以支持。至于黄沛治另行要求张迪支付违约金，因违反上述法律规定的“择一适用”，且黄沛治并无证据证明张迪违约导致其的损失高于定金赔偿金额，故一审法院不予支持。关于焦点二。本案中，张迪承诺的退款日期为“2015年7月30日前退10万元，2015年8月30日前退10万元”，故黄沛治的诉讼时效自2015年8月31日起计算。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，黄沛治应于2017年8月30日前向张迪主张权利。又依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条第一款规定，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断”及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款规定，“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”，黄沛治于2017年8月17日通过肇庆市发行的西江日报催告张迪还款的行为不足以产生诉讼时效中断的效力；至于黄沛治于2017年8月28日委托律师邮寄法律意见书要求张迪还款，因黄沛治未举证证明该法律意见书已送达张迪，且张迪对此予以否认，故该法律意见书亦不能产生诉讼时效中断的效力。因黄沛治不能举证证明本案存在诉讼时效中断的其他情形，一审法院认为，黄沛治于2018年10月19日向一审法院起诉，已超过法定诉讼时效，黄沛治丧失胜诉权。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五、第一百一十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款，《最高人民法院关于使用的解释》第九十条之规定，判决：驳回黄沛治的全部诉讼请求。案件受理费9000元，减半收取为4500元，由黄沛治负担（已预交）。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审调查期间，黄沛治称，其并不清楚张迪的具体地址，只知道其是南朗人，所以向“中山市南朗镇”寄发EMS快递进行催告，但手机号码确定是张迪本人使用的；黄沛治通过电话不停向张迪催收，也约张迪出外在餐厅洽谈过还款事宜，但黄沛治本人在国外，无法向法院提供通话记录。本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。黄沛治与张迪于2015年2月12日签订合作开发中山南朗镇宗地块合同，约定共同开发该地块，后因双方合作未果，张迪于2015年6月18日向黄沛治出具承诺书，同意限期退还黄沛治已付定金200000元，故黄沛治依据该合同及承诺书对张迪仅享有普通金钱债权，不属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第三项规定的“基于投资关系产生的缴付出资请求权”情形。根据张迪出具的承诺书载明的最迟应于2015年8月30日前向黄沛治全额退还定金等内容可知，在张迪未依约履行还款义务时，黄沛治应于张迪承诺的履行期限届满之日起即已知晓权利受到侵害，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，黄沛治至迟应于2017年8月30日前向张迪主张权利，否则因两年诉讼时效届满而丧失胜诉权。黄沛治主张其已于2017年8月17日通过肇庆市发行的西江日报催告张迪还款，并于2017年8月28日向张迪邮寄法律意见书要求还款，但如一审所述，上述登报催告行为不符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款规定，黄沛治亦无证据其邮寄的法律意见书已送达给张迪，应自行承担举证不能的不利后果。至于黄沛治所称的已通过电话、上门催收形式向张迪主张权利，亦无任何证据予以佐证，本院不予采信。黄沛治不能举证证明本案存在诉讼时效中断的情形，一审法院据此认定其于2018年10月19日提起本案诉讼，已超过诉讼时效而丧失胜诉权，并无不当，本院予以维持。综上所述，黄沛治的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元（黄沛治已预交），由黄沛治负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  张群立审判员  吴合波二〇一九年七月三十一日书记员  郑 蕙