安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终678号上诉人（原审原告）：常州市佳程建设工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇中街12号，统一社会信用代码91320412231171509G（1/3）。法定代表人：王建方，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢敏，江苏强森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：定远县人民政府，住所地安徽省定远县城东新区政务大楼8楼，统一社会信用代码113411250032181876。法定代表人：邹军，该县县长。委托诉讼代理人：雍向阳，该县法制办公职律师。委托诉讼代理人：濮新民，北京市高朋（南京）律师事务所律师。原审第三人：定远县中防地壹街地下空间管理有限公司，住所地安徽省定远县曲阳路阳光商业广场A201室，注册号341125000037952。法定代表人：柯立东，该公司董事长。原审第三人：常州中防地下空间置业有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇花园街85-18号，统一社会信用代码91320412694537944T（1/1）。法定代表人：柯立东，该公司董事长。上述两原审第三人的共同委托诉讼代理人：赵鹏，江苏欣正律师事务所律师。上诉人常州市佳程建设工程有限公司（以下简称佳程公司）因与被上诉人定远县人民政府（以下简称定远县政府）及第三人定远县中防地壹街地下空间管理有限公司（以下简称定远中防公司）、常州中防地下空间置业有限公司（以下简称常州中防公司）代位权纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人佳程公司的委托诉讼代理人卢敏，被上诉人定远县政府的委托诉讼代理人雍向阳、濮新民，原审第三人定远中防公司、常州中防公司的委托诉讼代理人赵鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳程公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持佳程公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费全部由定远县政府承担。事实和理由：1、一审法院认为没有证据证明，定远县政府对于项目前期已施工的工程也一并予以收回，属于认定事实错误。定远县政府收回开发权，就是收回了地下人防工程的使用权和收益权，使用与收益权是常州中防公司享有开发权中最主要的权利。一审法院将开发权与地下人防工程使用收益权予以机械分割，属于认定事实错误。2、对涉案前期工程的补偿主体应是定远县政府。定远县政府作为前期工程的所有权人，在将开发权即工程的使用与收益权收回后，应当对常州中防公司因前期工程的投入进行补偿。3、在没有得到切实补偿的情况下，定远中防公司与案外人安徽中智城投管理有限公司（以下简称中智公司）之间的协商行为，不能免除定远县政府的补偿责任。中智公司应向定远县政府结算并支付相应的对价。常州中防公司有权要求定远县政府继续履行补偿义务。4、一审法院认定为涉案项目前期工程己全部作价转让给了中智公司，该认定事实不清，草率武断，且有帮助案外人中智公司非法获利之嫌。定远中防公司在一审中提交了其与中智公司分别签订的三份《协议》，可以得出前期工程的资金投入至少在8000万元以上的结论。2015年6月20日的协议如何形成、其具体的构成，以及签订的真实背景均含混不清，一审法院未予以查明。一审法院认定涉案项目权益已经一次转让，属于事实不清，使中智公司获得了并不应得的巨额利益，给原审第三人及其债权人造成了极大的经济损失。5、一审法院没有依法对佳程公司庭后提交的重要证据进行质证，也没有追加中智公司以及创展时代（北京）科技有限公司（以下简称创展公司）作为本案的第三人参加诉讼，导致了对案件事实的错误认定，系程序违法。定远县政府辩称，1、定远中防公司已就其完成的项目权益获得了补偿，定远中防公司与案外人中智公司达成协议，将案涉工程的全部权益作价3729万元，全部概括转让给中智公司，两第三人对案涉工程不再享有任何权益，其前期投入部分已在中智公司处得到了相应的补偿，定远中防公司对定远县政府并不享有具有金钱给付内容的到期债权。在双方合作开发关系中，定远县政府并不具有金钱给付内容，双方合同关系已经解除，定远县政府所负有的义务仅为履行提供案涉工程的开发权及经营权。2、佳程公司的诉请已超过诉讼时效，定远县政府与定远中防公司之间的合作开发协议已于2015年4月30日解除。后定远中防公司并未向定远县政府主张过相应的权利，提起代位权诉讼已过诉讼时效。3、定远县政府不应是案涉前期工程的补偿主体，其不负有准备建设资金的义务。从案涉工程的使用现状来看，定远中防公司与中智公司约定的补偿款低于案涉工程的实际造价，定远中防公司在考虑自己存在违约的情况下，主张补偿款金额低于工程造价，也是自愿合法行为。即使该行为在客观上实际损害了佳程公司的利益，也不构成主张代位权的理由。4、佳程公司主张的诉讼费，缺乏事实和法律依据。综上应驳回佳程公司的上诉请求。两原审第三人述称，1、定远县政府应给予定远中防公司案涉项目建成后40年的平时使用权、管理权和收益权。一审判决认为无证据证明定远县政府对于项目中前期已施工的工程也一并予以收回，明显缺乏合同与法律依据，属于认定事实的重大错误。2、定远中防公司与中智公司于2014年12月签署协议，系定远县政府拟将案涉地下人防工程的一期收回，与中智公司合作开发建设。而二期工程仍由常州中防公司继续投资建设。因而双方就一期工程常州中防公司已投入费用5409万元和3000余万元的项目欠款的归还进行了约定，根本没有也不可能涉及到项目权益的一次性作价转让。对于2015年6月20日协议约定的3729万元，仅为项目前期已投入的部分建设资金，并不包括当时已经起诉到法院的本案工程款和常州市武进市政建设有限公司的工程款，一审判决认定与案件事实严重不符。3、本案中中智公司与创展公司都对本案事实的查明有重要作用，中智公司还与本案的处理结果有直接利害关系，一审法院却未将其追加为第三人参加诉讼。属于适用法律程序不当，并直接导致错误判决。佳程公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决定远县政府向其履行代位清偿义务，支付工程款2190万元和利息（自2014年5月1日起至2014年7月15日以190万元为基数计算利息、自2014年7月16日起至2014年9月30日以1190万元为基数计算利息，自2014年10月1日起至实际还清时止以2190万元为基数计算利息，以上利息计算标准均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；2.判决定远县政府向其公司履行代位清偿义务，支付（2015）滁民一初字第00159号案件受理费150000元；3.判决定远县政府向其公司履行代位清偿义务，支付迟延履行期间的债务利息；4.判令定远县政府承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月15日，定远县政府与常州中防公司签订《定远县平战结合地下人防及过街通道项目合作开发协议书》，将定远县平战结合地下人防及过街通道综合工程发包给常州中防公司。按该协议约定，常州中防公司在定远县注册成立了定远中防公司负责实施上述项目建设和项目运营管理。施工过程中，因常州中防公司、定远中防公司未能全部履行协议，定远县政府与常州中防公司、定远中防公司签订《补充协议》，约定：定远县政府将定远中防公司尚未进行主体施工的曲阳路与东大街交界处南至实验小学段，曲阳路与人民路交界处往北至长征中路段，占地面积约14000平方米（以实际面积为准）的开发建设授权予以收回，由定远县政府另行寻找合作对象进行开发建设；定远中防公司正在施工建设的东端沿人民路至阳光广场，向南至花园湖东大街，沿花园湖东大街向西至过曲阳大街100米，向北至人民路，占地面积约12000平方米，仍由定远中防公司负责实施建设；鉴于定远中防公司对曲阳路前期道路、项板、管网管线等施工已投入了部分资金，该部分资金由定远县政府寻找的合作对象直接支付给定远中防公司，具体金额和支付办法由定远中防公司和他方协商确定，……项目暂未施工的曲阳路实验小学至原县医院门诊部段由定远县政府收回，并协调他方负责建设……。2015年4月30日，经定远县人民法院调解，定远县政府与常州中防公司解除了双方签订的《定远县平战结合地下人防及过街通道项目合作开发协议书》，常州中防公司、定远中防公司退出定远县平战结合地下人防及过街通道综合工程场地。定远县政府收回了上述项目的开发权，并将案涉土地挂牌出让，2015年5月21日，案外人中智公司竞得编号为CR2015-12号宗地（即案涉项目工程所在地）国有建设用地使用权，由中智公司对上述工程继续进行开发建设。就前期对项目投入的建设资金问题，常州中防公司、定远中防公司与中智公司进行协商，双方分别于2014年12月16日、2014年12月17日、2014年12日22日、2015年6月20日签订了《协议》，常州中防公司、定远中防公司将该项目的权益一次性作价转让给了中智公司。2013年7月10日，定远中防公司与佳程公司签订《施工协议书》，将定远县曲阳路地下人防工程交由佳程公司承建。2014年4月1日，定远中防公司与佳程公司签订《还款协议》，约定因定远中防公司资金严重短缺，经双方协商一致，决定终止施工合同，交接撤场，经双方结算，定远县曲阳路地下人防建设工程结欠佳程公司工程款2190万元，双方还对具体的还款计划进行了约定。后因定远中防公司未能按约定付款，佳程公司对常州中防公司、定远中防公司、定远县人民防空办公室、定远县政府、中智公司以建设工程施工合同纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年10月20日作出（2015）滁民一初字第00159号民事判决，判决：一、定远中防公司于判决生效后三十日内支付佳程公司工程款2190万元及利息，常州中防公司、定远县政府对于上述款项承担连带给付责任；二、驳回佳程公司的其他诉讼请求。定远县政府不服提起上诉，安徽省高级人民法院于2017年9月25日作出（2016）皖民终488号民事判决，判决：一、撤销安徽省滁州市中级人民法院（2015）滁民一初字第00159号民事判决；二、定远中防公司于判决生效后三十日内支付佳程公司工程款2190万元及利息（自2014年5月1日起至2014年7月15日以190万元为基数计算利息、自2014年7月16日起至2014年9月30日以1190万元为基数计算利息，自2014年10月1日起至实际还清时止以2190万元为基数计算利息，以上利息计算标准均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)，常州中防公司对于上述款项承担连带给付责任；三、驳回佳程公司的其他诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点是佳程公司关于定远县政府向其履行代位清偿义务的诉讼请求能否成立。债权人的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，对债权人造成损害的，债权人为保全债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之债权的权利。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，代位权的行使应当符合下列要件：1.债权人与债务人之间必须有合法的债权债务存在；2.债务人对第三人享有到期债权；3.债务人怠于行使其权利；4.债务人怠于行使权利的行为损害了债权人的债权实现；5.债权人代位行使的范围，应以保全债权的必要为标准。本案中，常州中防公司、定远中防公司欠佳程公司工程款及利息的事实清楚，已被人民法院作出的生效民事判决所确定，能够认定双方存在债权债务关系。定远县政府虽曾与常州中防公司签订了《定远县平战结合地下人防及过街通道项目合作开发协议书》，后在人民法院主持调解下，双方解除了该协议，定远县政府收回了项目的开发权，但并无证据证明定远县政府对于项目中前期已施工的工程也一并予以收回，相反，在案证据证实定远县政府将案涉土地挂牌出让，由案外人中智公司竞得案涉项目工程所在地的国有建设用地使用权，对上述工程继续进行投资开发建设，常州中防公司、定远中防公司就其前期对项目已施工工程投入的建设资金问题，与继续开发建设的中智公司进行协商并达成了协议，将该项目的权益一次性作价转让给了中智公司。本案无证据证明定远县政府在协议解除后需对常州中防公司、定远中防公司进行补偿的事实，也无证据证明定远县政府与常州中防公司、定远中防公司存在其他债权债务关系。佳程公司关于常州中防公司、定远中防公司怠于行使对定远县政府的到期债权，损害了其公司债权实现的主张无事实依据，不予支持。佳程公司的起诉不符合代位权的条件，其关于定远县政府向其履行代位清偿义务的诉讼请求不能成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回佳程公司的诉讼请求。案件受理费152050元，由佳程公司负担。二审庭审中，佳程公司提交以下证据：证据一：定远县平战结合地下人防及过街通道项目合作开发协议书。2014年11月18日，定远县政府与创展公司签订该协议，约定涉案项目的所有权归定远县人防办，该项目40年的使用权、管理经营权由创展公司所有。证明在2014年11月18日，定远县政府即已经实际收回常州中防公司对涉案工程的使用权与管理权，并通过协议将项目的使用权、管理权、收益权交给创展公司，同时约定了项目所有权人为定远县政府。证据二：定远县政府县长办公室会议纪要。2015年2月14日定远县政府第23次县长办公会议纪要明确，同意转让涉案工程项目经营权，由中智公司承继。证明涉案项目工程的使用经营权是由定远县政府收回，并交给中智公司经营管理，定远县政府把项目处置给了中智公司。证据三：民事起诉状、民事裁定书、执行裁定书、执行和解协议。证明在2015年6月20日协议签订时，涉案项目中关于常州市武进市建设有限公司的工程款已经通过法院达成调解，且已部分履行。因此，在2015年6月20日的协议中的工程款不可能包括武进市政建设有限公司的应付工程款。2015年6月20日的协议中并不包括涉案项目的所有工程款。佳程公司的工程款也不在该份协议中，2015年6月20日之前，佳程公司已经就涉案项目的工程款向法院起诉，在佳程公司的工程款的承担主体与欠付金额没有司法确认的情况下，常州中防公司与中智公司的协议书不可能包括佳程公司的工程款。定远县政府质证：对证据一真实性、合法性无法确认，且该协议与案争的代位权纠纷无关联性。对证据二真实性、合法性予以认可。该证据证明中智公司承接了案涉项目。对证据三中民事起诉状，执行和解协议的真实性、合法性，无法确认。对民事裁定书、执行裁定书的真实性、合法性予以认可，对该组证据的关联性不予认可。案涉协议是具有结算性质的协议，并非简单以已完工程造价为唯一确定补偿的因素。根据中智公司与定远中防公司签订的协议，定远中防公司认可3729万元可以补偿其关于案涉项目全部权益。无论其主张能否成立，均不是本案代位权诉讼的审查范围。两第三人质证认为，对上述三组证据无异议。本院认证：关于证据一，定远县政府作为合同当事人，应能够核对该证据的真实性，现无正当理由质证认为该证据真实性无法确认，不符合常理，该证据在一审时已提交，定远县政府一直未能提出合理异议，对该证据本院予以采信。对证据二，其他各方均无异议，本院予以采信。对证据三，两第三人无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明目的结合其他证据材料综合认定。各方所举其他证据、证明目的和相对方的质证意见均同一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，定远县政府与常州中防公司、定远中防公司签订补充协议，定远县政府将定远中防公司尚未进行主体施工的案涉部分工程予以收回。正在施工建设的部分仍由定远中防公司负责施工，对定远中防公司就曲阳路前期道路、顶板、管网等施工已投入了部分资金，由定远县政府寻找的合作对象直接支付给定远中防公司，具体金额和支付办法由定远中防公司和他方协商确定，定远中防公司一切债务均与定远县政府、他方无关。2014年11月18日，常州中防公司、定远中防公司与创展公司签订协议，约定创展公司支付定远中防公司已投入二期曲阳路前期各项费用总计2729万元。2014年12月16日，定远中防公司与中智公司签订协议，约定案涉项目一期由定远县政府收回，中智公司应支付定远中防公司已投入一期前期各项工程费用总计5409万元。2014年12月17日，中智公司与定远中防公司签订协议，载明定远中防公司无力继续实施案涉一期项目，双方就相关款项的支付进行了约定。2015年6月20日定远中防公司与中智公司签订协议，约定双方于2014年12月16日、2014年12月17日、2014年12月22日签署的协议作废，并就定远县人防兼地下商业街项目资金问题双方达成协议，定远中防公司将本项目的权益一次性作价3729万元转让给中智公司，定远中防公司因前期建设产生的一切经济纠纷，均与中智公司无关。就2014年12月22日协议，双方均未向法院提交。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：佳程公司主张定远县政府向其履行代位清偿义务是否有事实和法律依据。关于常州中防公司、定远中防公司对定远县政府是否享有到期债权的问题。定远县政府与常州中防公司、定远中防公司签订补充协议，载明定远中防公司对曲阳路前期已投入的资金由定远县政府寻找的合作对象直接支付给定远中防公司，定远中防公司一切债务均与定远县政府无关。后定远中防公司、常州中防公司与创展公司、中智公司签订了相关协议，就项目权益的转让和资金支付进行了约定。现有证据不足以证明定远中防公司、常州中防公司对定远县政府享有到期债权。定远中防公司已经与中智公司签订了协议，佳程公司主张定远中防公司与中智公司之间的协商行为，不能免除定远县政府的补偿责任，该主张与合同约定不符，本院不予采信。一审判决认定无证据证明定远县政府在协议解除后需对常州中防公司、定远中防公司进行补偿并无不当。综上，佳程公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费152050元，由常州市佳程建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年七月十一日法官助理赵方超书记员张丽娟