河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀民终736号 上诉人（原审被告）：北京住总集团有限责任公司，住所地北京市朝阳区慧忠里320号。 法定代表人：王宝申，该公司董事长。 委托诉讼代理人：侯宗夫，该公司员工。 委托诉讼代理人：王宇，北京天驰君泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北旅游职业学院，住所地河北省承德市开发区高教园区。 法定代表人：汤云航，该学院院长。 委托诉讼代理人：计永利，河北厚正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘世友，河北冀华律师事务所律师。 上诉人北京住总集团有限责任公司（以下简称住总集团）与被上诉人河北旅游职业学院（以下简称旅游学院）建设工程施工合同纠纷一案，承德市中级人民法院于2016年12月1日作出（2016）冀08民初72号民事判决，河北省高级人民法院于2017年4月19日作出（2017）冀民终115号民事裁定，裁定撤销原判发回重审。承德市中级人民法院于2018年12月24日作出（2017）冀08民初59号民事判决，住总集团不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人住总集团的委托诉讼代理人侯宗夫、王宇，被上诉人旅游学院的委托诉讼代理人计永利、刘世友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 住总集团上诉请求：1、撤销承德市中级人民法院（2017）冀08民初59号民事判决，改判驳回旅游学院的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由旅游学院负担。事实和理由：一、依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，涉案工程属于己竣工工程，消防验收手续双方已经达成一致，由于旅游学院的原因导致相关手续至一审结束尚未办理。二、旅游学院在涉案工程未经验收的情况下，擅自使用，其无权对工程质量提出异议。而且一审判决依据的鉴定结论无论在鉴定机构的选择，还是鉴定结论本身存在诸多违法之处，不能作为认定案件事实的依据。（一）本案在鉴定机构的选择上存在程序违法。一审法院在未经双方摇号确定的情况下，径行指定鉴定机构，程序违法。（二）鉴定机构作出的鉴定结论错误，一审判决采用错误的鉴定结论作为认定案件的依据，侵害了住总集团合法权益。1、鉴定结论违反了从约原则、合法原则。鉴定机构采用2013年河北省定额确定维修费用，而非双方签订合同时约定的2003年河北省定额。2、维修工程量的确定没有依据。因为涉案工程己于2007年由旅游学院投入使用，所产生的扩大的质量问题与住总集团无关。3、维修方案不属于鉴定的范畴，依据住总集团与旅游学院签订的协议约定，应由旅游学院自行维修。住总集团对涉案工程的保修期己过，产生的质量缺陷应由旅游学院自行承担。4、旅游学院2011年10月8日出具《新校园维修项目统计》时，明确维修费用为1416130.47元。到鉴定的时点，维修费用扩大到近2000余万元，与事实不符，对于扩大的损失应由旅游学院自行承担。5、鉴定机构对是否参考了相关图纸和质量检测的数据未明确说明。对于已经使用十余年的建筑物，仅依旅游学院的单方面请求进行取点测试不科学、不客观。 旅游学院辩称，1、本案工程施工合同约定的竣工时间为一期工程2007年7月30日，二期工程2007年8月8日。工程之所以2007年10月才投入使用，是因为住总集团逾期未竣工造成，为此旅游学院三次推迟开学时间。住总集团逾期交工是由于其资金、人员、材料、管理不到位，被监理、质监站要求整改等原因造成，有质监站整改通知单、监理通知等为证。2、涉案工程共8个楼，其中1个楼的消防工程由河北海鹰公司施工，其余7个楼消防工程由住总集团施工。消防工程验收属于单项验收工程，与主体工程是否擅自使用无关。同时住总集团消防工程不能验收的原因是其没有消防施工资质，其他7个楼的消防工程使用的是河北海鹰公司的消防资质，由于住总集团与河北海鹰公司双方在施工中因水电费、配合费等费用问题发生矛盾，消防验收申请表河北海鹰公司不予盖章，与旅游学院无关。3、旅游学院起诉请求的工程修复费用依据的是旅游学院与住总集团签署的《工程质量缺陷解决办法》和旅游学院、住总集团、监理方三方签署的《工程质量缺陷汇总》。其中《工程质量缺陷解决办法》是双方于2008年8月27日达成的新协议，是在工程已经投入使用近一年后就存在的工程质量问题达成的新约定，住总集团承诺对缺陷工程承担修复费用，与是否擅自使用无关。4、原审法院在确定鉴定机构时，召集旅游学院与住总集团双方到场，首先要求双方协商确定鉴定机构，但住总集团不同意鉴定，更不同意选择鉴定机构，对鉴定不予配合。在这种双方当事人无法协商确定的情况下，原审法院指定了鉴定机构，符合《民事诉讼法》第76条的规定。5、原审鉴定人员出庭接受了质询，鉴定机构也多次给予了书面答复，鉴定机构充分听取了住总集团意见，有些已予修正，住总集团抗辩理由不能成立。6、鉴定费应由住总集团承担。 旅游学院向一审法院起诉请求：1、一、判令住总集团提交工程验收、消防验收手续、履行施工方应当承担的工程验收义务；二、判令住总集团承担工程整改修复费用41917927.63元，并从旅游学院应支付给住总集团的工程款中扣除，扣除后不足部分仍由住总集团承担给付责任；三、判令住总集团支付延误工期违约金1234025元；四、由住总集团承担全部诉讼费用。后旅游学院变更第二项诉讼请求为住总集团承担的工程整改修复费用以鉴定为准。 一审法院认定事实：经过招投标，旅游学院与住总集团于2006年2月25日就旅游学院新校区一期一标段、二标段工程签订了第一份《建设工程施工合同》。发包人为旅游学院，承包人为住总集团，工程名称为承德旅游职业学院新校区一期一标段工程。工程内容：一期工程为主教学楼、学生食堂、学生公寓楼10#、11#，建筑面积63726平方米，框架和砖混结构。承包范围：土建、采暖、给排水、电气（含电话、电视埋管穿带线）、消防（安装由甲方协调）、通风。开工日期为2006年3月8日，竣工日期为2007年7月30日，合同工期总天数为510天。工程质量标准为合格。合同价款为66454765元。同时合同还对双方权利义务、工程质量、工程款支付等内容进行了约定。2006年4月6日，旅游学院、住总集团双方又签订了第二份《建设工程施工合同》。合同的主要内容有工程名称为承德旅游职业学院新校园一期二标段工程。工程内容：办公楼、学生公寓9#、12#、浴室，建设面积为26950平方米，框架和砖混结构。承包范围：土建、采暖、给排水、电气（含电话、电视埋管穿带线）、消防（安装由甲方协调）、通风。开工日期为2006年4月8日，竣工日期为2007年8月8日，合同工期总天数520天。工程质量标准为合格。合同价款为23979443元。合同还对双方权利义务、工程质量、工程款支付等内容进行了约定。旅游学院、住总集团双方签订的上述两份《建设工程施工合同》均采用国家建设部、国家工商局1999年12月制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本,合同内容由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并且经有关主管部门备案。2007年7月2日，旅游学院（甲方）与住总集团（乙方）又签订了《补充协议》，协议主要内容：甲、乙双方就承德旅游职业学院新校园区工程建设于2005年12月3日签订了补充条款，对工程承包范围及工程款支付进行了约定并达成共识。现因施工过程中图纸设计发生了较大变化，扩大了承包范围，原补充条款中约定的工程造价约8000万元已远远不能满足工程需要，垫资额度加大。为满足工程施工的实际需要，经甲、乙双方协商同意，乙方继续垫资施工，但原补充条款需作如下变更：一、承包内容：按施工图纸及现场甲、乙双方审定确认的内容进行（不含甲方单独分包的项目）。二、工程款支付：1、双方对原补充协议中的工程总造价部分，变更为本工程属乙方部分垫资工程，工程总建筑面积约9.6万平方米，工程总造价已突破原工程造价（已最终审计决算为准）。2、双方对原补充协议中施工期间乙方自垫资之日起，按月度完成工程量开始计取已完工程量本金及利息部分进行了变更。 《建设工程施工合同》签订后，住总集团工程总承包二部承德项目经理部开始组织进场施工，至2007年10月基本完工。住总集团在施工过程中，由于存在多处施工质量问题，虽经旅游学院、住总集团及监理公司、质监部门多次进行协调和整改，但未能达到竣工验收要求，没有通过竣工验收。2008年6月18日河北省工程建设监理公司和承德市城市监理公司给住总集团二公司承德项目部发出了《关于河北旅游职业学院新校区建设工程加快整修尽快竣工验收的通知》，通知的内容为：“河北旅游职业学院新校园建筑物于2007年10月开始使用，但使用时部分工程未完工，有些工程未按设计要求施工，装修工程质量部分不符合验收要求。2007年10月，由建设方、施工方及监理方三方对工程进行了检验。监理公司对新校园各单体建筑提出了多项整改意见，以会议纪要的形式发给施工单位要求整改，但由于时间原因大部分未做整改。2008年4月，旅游学院又提出整改报告一份，但施工单位至今还有部分工程未做整改，整改完成部分也未验收。由于以上原因监理公司认为现还不具备验收条件。”2008年8月27日，旅游学院、住总集团双方达成《河北旅游职业学院新校区工程质量缺陷解决办法》，解决办法的主要内容为：“河北旅游职业学院新校区工程由北京住总二公司承建，在工程建设及使用过程中，由建设单位、市质检站及监理单位提出了一些工程质量问题，并以书面形式交施工单位，要求施工单位整改。现施工单位已将整改情况以书面形式报监理单位，通过监理单位复查，工程质量有三种情况：1、已整改完毕，通过监理验收合格。2、已经整改，但不彻底。3、施工单位未做整改。根据上述情况，经旅游学院与北京住总二公司协商决定：对施工单位整改不彻底以及未做整改的装饰装修及安装工程有质量缺陷的工程量由监理单位确认，施工单位不再整改，由建设单位组织修整，修整费用从建设单位应付施工单位工程款中扣除，具体数量根据每项需整改的工程造价由旅游学院与北京住总二公司协商确定。”双方签订上述解决办法后，旅游学院对工程中存在质量问题进行了个别修复，并书面通知住总集团协商修复及费用承担问题，但双方未能达成一致意见。对于消防工程，由于住总集团手续不全，致使消防工程未能验收。 另查明，在旅游学院、住总集团签订的施工合同的专用条款部分中约定，每延期一天竣工处500元/天的罚款，但最多不超过合同价款的1%的逾期竣工违约责任。2009年9月，旅游学院在承德市审计局对工程价款进行审计。2010年10月21日，承德市审计局出具《审计报告》，确定工程总造价为123402500元，原审庭审中住总集团对《审计报告》不认可。因旅游学院欠付住总集团涉案工程的工程款，住总集团诉旅游学院建设工程施工合同纠纷一案，河北省高级人民法院于2015年11月25日作出（2011）冀民一初字第15号民事判决，判令旅游学院给付住总集团剩余工程款68170629元，双方均不服，上诉于最高人民法院，最高人民法院经过审理，将该案发回河北省高级人民法院重审，现该案正在审理中。 一审法院认为：旅游学院与住工程依法经过招投标程序，旅游学院、住总集团双方签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，上述《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力，各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同的约定全面履行各自应尽的义务。但因本案的涉案工程涉及到工程质量问题，双方对修复等问题未能达成一致意见。争议的主要问题有：第一、涉案工程的验收及消防验收手续的验收义务应由谁履行；第二、旅游学院请求支付工程修复费用的依据；第三、旅游学院请求支付延误工期违约金的依据。 一、涉案工程的验收及消防验收手续的验收义务应由谁履行 旅游学院、住总集团均应按照双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》全面履行合同约定的义务。住总集团应按上述合同及协议的约定，在施工中保证工程质量符合合同的约定和国家有关施工规范标准及验收的规定。由于住总集团在工程施工中存在多处质量问题，被质监站、监理部门多次下达整改通知，但住总集团未按通知要求对工程质量进行完全整改，致使工程不具备竣工验收条件。因此住总集团违反了双方在合同中的约定和国家有关建筑质量及验收标准的规定，应承担一定的法律责任。根据旅游学院、住总集团双方签订的《建设工程施工合同》承包范围，包括消防工程，因此住总集团应履行合同规定，完成消防验收手续的合同义务，旅游学院所诉要求住总集团履行提交工程验收、消防验收手续，履行施工方应当承担的工程验收义务的理由成立。 二、旅游学院请求支付工程修复费用的依据 双方争议的一个前提是旅游学院是否属于擅自使用的问题。根据旅游学院提供的2008年8月6日河北旅游职业学院冀院字（2008）14号《河北旅游职业学院关于新校区工程投入使用的情况报告》，为了不影响学生开学上课，经旅游学院积极协调沟通，2007年8月16日，市建设局副局长张志国、市质检站站长王广珍、施工方经理高仰贤、学院副院长张国英、基建办有关同志及两家监理单位，对工程进行了大检查，在承德市质检站对工程肯定可以入住的情况下，同意新校园投入使用，同时检查组提出“边整改、边使用、边验收”的意见。承德市审计局在对该工程进行审计时，出具的《审计报告》中也印证了上述事实。住总集团为使旅游学院如期使用工程，也采取各种抢工措施。根据合同的约定及旅游学院单位性质的特殊性，涉案工程是必须开学前投入使用的，因此旅游学院投入使用是经多方协商研究决定的，故不属于擅自使用。同时，根据《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，地基基础和主体结构工程质量问题不受是否擅自使用的影响，本案中住总集团应在建设工程合理使用寿命期限内对基础工程质量承担民事责任。因此，住总集团认为旅游学院属于擅自使用，对出现的质量问题应由旅游学院自行承担的理由不成立。 2008年8月27日，旅游学院、住总集团双方达成的《河北旅游职业学院新校区工程质量缺陷解决办法》，是双方就工程整修及费用承担问题达成的新的约定，双方据此形成了新的权利义务关系，对未整改或整改不彻底的工程质量缺陷，住总集团不再整改，由旅游学院组织修整，修整费用从应付工程款中扣除，具体数量根据每项需整改的工程造价由双方协商确定。但该协议并没有得到全面的履行，住总集团对旅游学院的整修费用不认可，协议无法履行。住总集团认为旅游学院在未经验收的情况下擅自使用，工程质量问题应由旅游学院自行承担的理由，不符合双方达成的《河北旅游职业学院新校区工程质量缺陷解决办法》的约定，住总集团应按照该解决办法的约定承担工程整改修复费用。 原审法院根据唐山环宇工程质量检测有限公司对河北旅游职业学院工程质量做出维修方案的鉴定意见及河北建友工程咨询有限公司对河北旅游职业学院工程质量缺陷维修费用的造价鉴定意见，最终确定住总集团应承担的工程修复费用为20,105,534.87元。 三、旅游学院请求支付延误工期违约金的依据 关于旅游学院主张住总集团应支付延误工期违约金的问题，按照施工合同约定，违约金数额应以不超过合同价款1%为限。由于旅游学院、住总集团双方给付工程款纠纷正在审理之中，因而旅游学院要求住总集团支付违约金应另行解决。 综上所述，旅游学院主张住总集团提交工程验收、消防验收手续，履行施工方应当承担的工程验收义务及由住总集团承担整改修复费用的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：一、北京住总集团有限责任公司于判决生效后一个月内办理完消防验收手续；二、北京住总集团有限责任公司承担工程修复费用20105534.87元，此款从河北旅游职业学院应付北京住总集团有限责任公司工程价款中扣除，扣除后不足部分仍由北京住总集团有限责任公司承担给付责任；三、驳回河北旅游职业学院的其他诉讼请求。一审案件受理费257559.77元,由旅游学院负担70059.77元，住总集团负担187500元，鉴定费由旅游学院负担。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，住总集团本案主张旅游学院于2007年10月擅自使用诉争工程，故旅游学院本案又以使用部分质量不符合约定为由主张权利不应予以支持，旅游学院原审鉴定申请不应予以准许。但住总集团对双方2008年8月27日签订的《河北旅游职业学院新校区工程质量缺陷解决办法》及之后住总集团、旅游学院、监理单位三方2008年12月签订的《2#办公楼质量缺陷汇总》、《5#楼质量检查缺陷汇总》、《9#楼质量缺陷汇总》、2009年1月签订的《质量缺陷汇总》（8、10、11、12、15#楼）等文件的真实性均无异议。住总集团、旅游学院2008年8月27日《河北旅游职业学院新校区工程质量缺陷解决办法》载明：“在工程建设及使用过程中，由建设单位、市质检站及监理单位提出了一些工程质量问题，并以书面形式交施工单位，要求施工单位整改。现施工单位已将整改情况以书面形式报监理单位，通过监理单位复查，工程质量有三种情况：1、已整改完毕，通过监理验收合格。2、已经整改，但不彻底。3、施工单位未做整改。根据上述情况，经河北旅游职业学院与北京住总二公司协商决定：对施工单位整改不彻底以及未做整改的装饰装修及安装工程有质量缺陷的工程量由监理单位确认，施工单位不再整改，由建设单位组织修整，修整费用从建设单位应付施工单位工程款中扣除”。据此，原判决对旅游学院依据之后双方确认的《质量缺陷汇总》等文件主张的修复费用予以支持，对旅游学院鉴定申请予以准许并无不当。原审法院司法技术辅助室依据《河北省高级人民法院对外委托工作实施细则（试行）》相关规定选取鉴定单位，鉴定人员原审亦到庭接受了住总集团、旅游学院双方质询，鉴定资料及出具的鉴定意见均经双方质证，原审鉴定程序并无不妥。住总集团、旅游学院双方《河北旅游职业学院新校区工程质量缺陷解决办法》等未对维修造价依据予以约定，本案中住总集团亦无证据证明双方确认的质量缺陷已维修完成，原审法院对鉴定单位按照委托鉴定时的河北省2012年消耗量定额、河北省2013年修缮工程消耗量定额及当地造价指导信息价格等为依据作出的维修造价予以采信符合本案实际。本案中，住总集团认可诉争工程已经竣工，原判决判令住总集团完成相关验收手续并无不当。 综上所述，上诉人住总集团的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费257559.77元，由上诉人北京住总集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 悦 审判员 马艳辉 审判员 叶 密 二〇一九年七月三十日 书记员 刘 状