广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终5949号上诉人（原审原告）：曾凡华，男，汉族，1956年9月27日出生，住湖南省祁阳县，委托诉讼代理人：许红，广东理正明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市聚贤纸业有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇陈屋村S256省道陈屋路段**，统一社会信用代码为91441900345433610D。法定代表人：戴科君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏咏诗，广东宇云律师事务所律师。上诉人曾凡华与上诉人东莞市聚贤纸业有限公司（以下简称聚贤公司）劳务合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初19577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、限东莞市聚贤纸业有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向曾凡华支付一次性伤残补助金36,400元；二、限东莞市聚贤纸业有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向曾凡华支付一次性工伤医疗补助金16,800元；三、限东莞市聚贤纸业有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向曾凡华支付停工留薪期工资24,693.1元；四、限东莞市聚贤纸业有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向曾凡华支付住院伙食补助费1,890元；五、限东莞市聚贤纸业有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向曾凡华支付住院期间护理费3,236.5元；六、限东莞市聚贤纸业有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向曾凡华支付复查费53元；七、限东莞市聚贤纸业有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向曾凡华支付劳动能力鉴定费300元；八、限东莞市聚贤纸业有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向曾凡华支付住宿费1,284元；九、限东莞市聚贤纸业有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向曾凡华支付交通费2,617.5元；十、以上一至九项合计87,274.1元，扣减东莞市聚贤纸业有限公司已支付的26,080元，即东莞市聚贤纸业有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向曾凡华支付61,194.1元；十一、驳回曾凡华的其他诉讼请求。一审诉讼费1,963元（曾凡华已预交），由曾凡华承担1,200元，东莞市聚贤纸业有限公司承担763元。曾凡华不服一审判决，上诉请求：1.维持一审判决一至十项；2.依法撤销第十一项，判决聚贤公司支付曾凡华一次性伤残就业补助金2936.29元x25月=73407.25元；3.判决聚贤公司支付曾凡华2015年10月16日至2017年9月29日平时加班费15979.31元、休息日加班费13903.45元；4.判决聚贤公司支付曾凡华缴纳2012年6月1日至2016年9月27日的社会保险。依法为曾凡华办理退休手续，并赔偿由此给曾凡华造成的损失。以上2—4项合计100300.6元。5.由聚贤公司承担本案全部诉讼费用。主要事实与理由：一、原审判决应按照曾凡华工资2936.29元计算各项赔偿。二、原审判决聚贤公司不支付曾凡华一次性伤残就业补助金没有法律依据。1.曾凡华达到退休年龄后未享受基本养老保险待遇或领取退休金。聚贤公司没有终止与其之间的劳动关系，而是继续聘用曾凡华。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的务工农民因工伤亡的应否适用请示的答复》，用人单位聘请的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，聚贤公司应当按照《工伤保险条例》的规定项目及标准支付曾凡华包含一次性伤残就业补助金的各项工伤待遇。2.曾凡华所受伤害已经被认定为工伤，聚贤公司没有表示对该工伤决定书不服，更未提起行政复议或行政诉讼，该认定工伤决定书已依法发生法律效力。根据《广东省工伤保险条例》第六十五条第二款规定，曾凡华可以要求用人单位参照工伤保险待遇支付有关费用。3.按照曾凡华受伤前的身体状况及技术，还可以长期的劳动就业，获得比较稳定的收入。受伤后曾凡华腰部活动困难，劳动能力受到很大限制，增加了曾凡华的就业难度，降低了就业水平，劳动收入大大减少，所以，曾凡华应当依法享有一次性就业伤残补助金，作为对其就业减少收入的补偿。4.原审判决不支持曾凡华的平时及休息日加班费，没有法律依据。聚贤公司答辩称：一、聚贤公司在原审庭审前已经提供了相应资料，包括工资表等。而曾凡华在原审期间并未就工资标准及诉讼请求金额进行变更。故其未变更诉讼请求的行为应视为放弃权利。原审法院对该部分事实的认定完全正确。二、聚贤公司无需向曾凡华支付一次性伤残就业金，聚贤公司从未否认曾凡华在2017.9.29所受的伤害不属于工伤，但因曾凡华已年满六十周岁，故曾凡华仅能参照广东省工伤保险条例享受相应的工伤待遇。但依据2018.7.18广东省高级人民法院、广东省劳动争议人事仲裁院《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条的规定，聚贤公司无需支付一次性伤残补助金。原审法院依据立法意图来衡量及判断一次性伤残补助金也符合广东省工伤保险条例的规定，故原审法院对该部分的认定合法合理。聚贤公司亦不服一审判决，上诉请求：1.改判原审判决第一至十项的判决内容，并判决在扣减聚贤公司已支付的26080元的基础上，聚贤公司仅需向曾凡华支付款项39985.3元；2.判决曾凡华承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、曾凡华受伤前12个月平均工资为2787元，故聚贤公司仅需向曾凡华支付一次性伤残补助金36231元及一次性工伤医疗补助金16722元。二、原审法院认定曾凡华的停工留薪期自2017年9月29日至2018年6月21日，但聚贤公司认为曾凡华的停工留薪期应自2017年7月29日至2018年1月24日止，聚贤公司仅需向曾凡华支付停工留薪期工资10869.3元。1.根据《广东省工伤保险条例》第26条的规定，停工留薪期的计算应该以医疗终结期进行最终确认，根据曾凡华提供的《出院记录》可以得知，曾凡华术后休息三个月，即曾凡华的停工留薪期应自2017年9月29日至2018年1月24日。根据曾凡华受伤前12个月的平均工资为2787元/月，故聚贤公司只需向曾凡华支付10869.3元。2.原审法院认定曾凡华的停工留薪期是2017年9月29日至2018年6月21日止，但曾凡华未提供医嘱证明其医疗期终结时间是在伤残评定之日，也未提供劳动能力鉴定委员会确认医疗期的书面资料，故即使曾凡华是在2018年6月22日申请了劳动能力鉴定，但该日期并非是医疗终结之日，聚贤公司医疗终结之日应是在《出院记录》给予的休息期间截止之日，故原审法院对曾凡华的停工留薪期认定存在错误。三、原审法院认定聚贤公司需要向曾凡华支付护理费3236.5元及住宿费1284元及交通费2617.5元缺乏事实依据。曾凡华提供的《出院记录》中并未显示其存在护理人员的情况，曾凡华所提供的住宿费票据及交通费票据，无法证明该票据与本案之间存在关联性，且依据聚贤公司了解，曾凡华出院后就会回老家休息，不存在需要额外支付费用的情况。曾凡华答辩称：一、聚贤公司称月平均工资为2816.7元没有事实及证据，根据聚贤公司提供的曾凡华2016.10——2017.9.29的工资单，可以看出曾凡华应发工资月平均工资为2936.29元。原审法院应是计算错误。二、停工留薪期。曾凡华是2017.10.25出院，医嘱休息三个月，但是在术后第一个月、第三个月、第六个月、第十二个月都需要去门诊复查。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对曾凡华上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕曾凡华的上诉，本院分析如下：第一，关于曾凡华受伤前的月平均工资问题。根据曾凡华签名确认的工资表可知，曾凡华工资表中的月薪2350元/月并非固定不变，而是要按照曾凡华的出勤天数进行折算（即2350元/月应出勤天数实际出勤天数），聚贤公司对于工资的核算方式并未违反法律规定，故原审法院根据有曾凡华签名确认的工资表核算曾凡华受伤前的月平均工资，并无不当，本院予以维持。曾凡华主张的工资是按照每月均满勤2350元进行核算的工资，与其实际出勤情况不符，本院对其主张不予支持。第二，关于一次性伤残就业补助金的问题。曾凡华于1956年9月27日出生，故至2016年9月27日曾凡华年满60周岁，因一次性伤残就业补助金的本质是劳动者发生工伤后，有可能导致劳动者在离职后重新与新的用人单位建立劳动关系时劳动报酬低于工伤前的劳动报酬标准，故给予的一次性的损失补偿。本案中，曾凡华于2017年9月29日发生工伤事故，该时曾凡华已超过退休年龄，其已经不可能再与用人单位成立劳动关系，故原审法院认定曾凡华不具备领取一次性伤残就业补助金的前提条件，对曾凡华诉请的一次性伤残就业补助金不予支持，并无不当，本院予以维持。第三，关于停工留薪期的问题。曾凡华于2017年9月29日在工作中受伤，于2017年9月30日至2017年10月25日住院治疗，出院医嘱休息三个月、定期复查、出院带药，并于2018年6月22日初次鉴定为工伤伤残七级，故初次鉴定时，曾凡华已经符合医疗期终结的情况。原审法院认定曾凡华的停工留薪期为2017年9月29日至2018年6月21日，并据此计算曾凡华的停工留薪期工资，并无不当，本院予以维持。第四，关于护理费的问题。结合曾凡华的年龄及伤残等级，根据生活常理，曾凡华在住院期间确需人护理，故原审法院对曾凡华诉请的住院期间的护理费予以支持，并无不当，本院予以维持。最后，原审法院对加班费、住宿费、交通费及有关社会保险等的分析及处理正确，本院不再赘述。综上所述，上诉人曾凡华及上诉人聚贤公司的上诉理由均缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案因东莞市聚贤纸业有限公司上诉产生的二审案件受理费1330元，由东莞市聚贤纸业有限公司负担（已预交）；因曾凡华上诉产生的二审案件受理费1330元，由上诉人曾凡华负担（曾凡华向本院申请免交，本院已予以准许。）本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  陈天宇审判员  王相东审判员  陈美苑二〇一九年七月二十六日书记员  王 晨梁善华