内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）内05刑终192号原公诉机关奈曼旗人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某某，男。因涉嫌非法制造枪支罪于2018年4月13日被取保候审，于2019年2月27日被奈曼旗人民法院决定逮捕，同年2月28日被执行逮捕。辩护人庄严，辽宁诚信泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某某，男。因涉嫌非法制造枪支罪于2018年4月19日被取保候审，于2019年2月27日被奈曼旗人民法院决定逮捕，同年2月28日被执行逮捕。原审被告人董某某，男，因涉嫌非法持有枪支罪于2018年4月20日被取保候审，于2019年2月27日被奈曼旗人民法院决定逮捕，同年2月28日被执行逮捕。上列三被告人现均羁押于奈曼旗看守所。原审被告人郑某某，男，。因涉嫌非法持有枪支罪于2018年4月14日被取保候审。奈曼旗人民法院审理的奈曼旗人民检察院指控原审被告人杨某某犯非法制造枪支罪、非法持有枪支罪，原审被告人刘某某犯非法制造枪支罪，原审被告人董某某、郑某某犯非法持有枪支罪一案，于2019年3月22日作出（2018）内0525刑初296号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某某、刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定，杨某某与刘某某、周某某系朋友关系，与郑某某是亲属关系。一、被告人杨某某、刘某某非法制造枪支、被告人郑某某非法持有枪支犯罪事实如下：2016年7、8月份，杨某某、刘某某、周某某（已死亡）通过淘宝网购买了射钉枪、无缝钢管、枪托、瞄准镜、管套、迷彩胶布等改制射钉枪的零件，三人先后在刘某某的钢窗厂房内共同改制射钉枪，每人持有一支。郑某某与杨某某在其亲戚办事的场合看到改制的射钉枪，遂向杨某某借用，郑某某从杨某某处将改制的射钉枪拿回后藏匿在家中车库内，案发后被公安机关扣押。刘某某将改制的射钉枪藏匿家中，其妻子赵某某发现后，将枪砸坏。案发后公安机关在刘某某家中扣押了被砸损的改制射钉枪及零部件，后侦查人员将零部件进行组装复原。经中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定，在被告人郑某某处扣押的改装的射钉枪、在刘某某处扣押的组装复原的改制射钉枪均是以火药为发射能源，发射7毫米钢珠，具有射击功能，认定为枪支。二、被告人杨某某、董某某非法持有枪支犯罪事实如下：2008年或2009年，杨某某开车与董某某一起到东明镇李某某处拿回一支单筒猎枪，二人将猎枪藏匿在明仁粮库库房内。期间二人多次使用该枪支。2018年4月10日董某某将猎枪上交公安机关。经通辽市公安局司法鉴定中心鉴定，该把单筒猎枪以火药为动力发射枪弹，认定为枪支。上述事实，有以下证据证明：1.案件来源说明，证实被告人杨某某非法制造枪支一案是奈曼旗公安局2018年4月10日接到关于新疆吐鲁番网络贩枪一案核查线索：明仁苏木明仁村杨某某在网上购买枪支零部件，公安机关核查后对杨某某非法制造枪支案、刘某某非法制造枪支案、董某某、郑某某非法持有枪支案立案侦查；2.到案经过、破案简介，证明本案各被告人的到案情况及案件的侦破过程；3.被告人杨某某的供述，证实他和刘某某、周某某改装射钉器的过程及他将改装的射钉枪借给郑某某的事实；他还证实与董某某一起从李某某处拿回一支猎枪，他和董某某用猎枪打猎及猎枪一直由董某某保管的事实；4.被告人郑某某的供述，证实他从杨某某处借改装的射钉枪的事实；5.被告人董某某的供述，证实他和杨某某从李某某处借猎枪的事实，还证实了他和杨某某持猎枪打猎及猎枪一直由他保管的事实；6.被告人刘某某的供述，证实他和杨某某、周某某改装射钉器的事实；7.检查笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实对郑某某车库进行检查后扣押一支改装的射钉枪及钢珠等物品的事实；8.指认笔录及照片、视频，证实被告人郑某某对存放射钉枪现场的指认过程；9.中国刑事警察学院物证鉴定中心中警鉴字【2018】287号鉴定书，证实从郑某某处扣押的改装的射钉器是以火药为能源发射7毫米钢珠的改制枪支，具有射击功能，认定为枪支；10.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、指认笔录、照片及视频，证实在董某某处扣押一支猎枪的过程及被告人对存放猎枪地点的指认过程；11.通辽市公安局司法鉴定中心（通）公（物）鉴（痕）字QZ【2018】5号枪支鉴定书，证实从被告人董某某处扣押的单筒猎枪是以火药为动力发射枪弹，是枪支；12.奈曼旗公安局明仁派出所说明材料，证实在杨某某非法持有枪支案立案后，董某某怕事情败露，于2018年4月11日主动联系明仁派出所所长阿力坦沙，称杨某某在原明仁粮库库房内藏有枪支，阿力坦沙带领孟凡昌、孟苏雅拉图赶到原明仁粮库时，董某某交出藏在仓库内的一支已经拆卸的单管猎枪；13.检查笔录及照片、刘某某指认现场笔录、照片及视频、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实在被告人刘某某处扣押了改装的射钉器及零部件的事实；14.中国刑事警察学院物证鉴定中心中警鉴字【2018】300号鉴定书，证实侦查人员将在刘某某处扣押的改装的射钉器及零部件进行组装后进行鉴定，经鉴定组装后的改装射钉枪是以火药为能源发射7毫米钢珠的改制枪支，具有射击功能，认定为枪支；15.赵某某的证言，证实她是刘某某的前妻，证实她2018年1月在刘某某的钢窗厂内发现一把射钉枪改装的枪，这把用射钉枪改装的枪长80公分，前边有一个枪管，枪管有10公分左右，中间部位是射钉枪，射钉枪后边有一个枪托，枪托是用迷彩布包着的，枪托有25公分左右长，枪把带有绿色，枪的上边还有一个瞄准镜，后来我就把这把枪砸了；16.行政处罚决定书，证实被告人刘某某因本案被行政处罚的事实；17.现场勘查笔录及照片，证实被告人刘某某改装射钉枪现场的情况、郑某某藏匿枪支现场情况、杨某某、董某某藏匿枪支现场情况；18.李某某的证言，证实杨某某、董某某从他处拿单筒猎枪的过程；19.于某某的证言，证实杨某某、董某某借给他人猎枪的事实；20.潘某某的证言，证实杨某某与潘某某、董某某开车拿着枪去打猎，猎枪走火将杨某某车辆左后门打出了窟窿；21.高某某的证言及手机淘宝信息，证实他在网上为杨某某、刘某某购买射钉枪及枪支零部件的事实；22.四被告人的户籍证明，证实四被告人案发时均达到刑事责任年龄。以上证据，经当庭出示、质证，证据来源合法，内容客观、真实，予以确认。原审法院认为，被告人杨某某、刘某某非法改制枪支，二被告人的行为构成非法制造枪支罪；被告人杨某某、董某某、郑某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，三被告人的行为构成非法持有枪支罪。被告人杨某某的行为构成非法制造枪支罪、非法持有枪支罪，应对其数罪并罚。被告人杨某某到案后主动交代公安机关尚未掌握的其与董某某非法持有枪支的犯罪事实，以自首论；被告人董某某在杨某某到案后，主动向公安机关提供杨某某非法持有枪支的藏匿地点，到案后能如实供述非法持有枪支的主要犯罪事实，是自首，可对二被告人从轻或减轻处罚。郑某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款之规定，判决：一、被告人杨某某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年；被告人杨某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月；二、被告人刘某某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年；三、被告人董某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；四、被告人郑某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。宣判后，原审被告人杨某某、刘某某提出上诉。杨某某的上诉理由及辩护人的辩护意见：杨某某的行为不构成非法持有枪支罪。枪支一直由董某某实际占有、保管并控制，上诉人与董某某不存在共同非法持有枪支的事实；上诉人不构成非法制造枪支的共同犯罪。上诉人与刘某某的枪支均是独立完成，不构成共犯。而且刘某某的枪在案发前已拆毁，不是完整的枪支；上诉人在侦查阶段积极检举揭发郑某某、董某某非法持有枪支的犯罪行为，属于一般立功。请求二审重新定罪量刑。刘某某的上诉理由：原判量刑过重。二审查明的事实与原审查明的事实一致。认定以上事实的证据均经原审当庭举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，与原审采信一致。本院认为，原审认定被告人杨某某犯非法制造枪支罪、非法持有枪支罪，原审被告人刘某某犯非法制造枪支罪，原审被告人董某某、郑某某犯非法持有枪支罪的犯罪事实及罪名成立。上诉人杨某某、刘某某非法改制枪支，二人的行为构成非法制造枪支罪；上诉人杨某某与原审被告人董某某、郑某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，三人的行为构成非法持有枪支罪。上诉人杨某某的行为构成非法制造枪支罪、非法持有枪支罪，应对其数罪并罚。上诉人杨某某到案后主动交代公安机关尚未掌握的其与董某某非法持有枪支的犯罪事实，以自首论；原审被告人董某某在杨某某到案后，主动向公安机关提供杨某某非法持有枪支的藏匿地点，到案后能如实供述非法持有枪支的主要犯罪事实，是自首，可对二人依法可从轻或减轻处罚。原审被告人郑某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可对其从轻处罚。上诉人杨某某及辩护人提出杨某某不构成非法持有枪支罪的意见。经查，涉案的单筒猎枪由杨某某向他人借用后，与董某某多次使用，并由董某某负责保管，在保管期间，他人向杨某某借用枪支时积极联系董某某，其虽未直接保管枪支，但对枪支具有支配、控制、使用的权利，行为构成非法持有枪支罪。上诉人杨某某及辩护人提出杨某某不构成制造枪支罪的共同犯罪的意见。经查，杨某某为制造枪支，收集零部件，并与刘某某等人共同研究，分工配合，有杨某某、刘某某二人在侦查阶段的供述能够证明，二人的行为构成共同犯罪，所提枪支是各自独立完成的辩解与本人在侦查阶段的供述不符。虽然刘某某的枪支在案发时已拆毁，但刘某某的枪支制造完成后，据本人供述能够使用，且与枪支复原后的鉴定书相印证，具有射击功能，认定为枪支，其行为构成制造枪支罪，且犯罪行为已既遂，而枪支制造完成后又毁坏，不影响犯罪行为的成立。上诉人杨某某及辩护人提出杨某某检举揭发郑某某、董某某非法持有枪支的犯罪行为属于立功的意见。经查，杨某某分别与郑某某、董某某构成非法持有枪支的共同犯罪，共同犯罪的被告人不仅要如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，因此其行为构成自首而不是立功。综上，原审根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，对各被告人定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。二上诉人提出的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 础 鲁审判员 金 影审判员 宋凯文二〇一九年七月四日书记员 姜 洋