贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3407号上诉人（原审被告）：重庆城建控股（集团）有限责任公司,住所地:重庆市渝中区捍卫路8号。统一社会信用代码:91500000709441516W。法定代表人：危接来，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈飞，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张中华，重庆静昇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义元兴钢结构有限公司，住所地:贵州省遵义市红花岗区外环路万福钢材市场A栋13号门面。统一社会信用代码：91520302569225730A。法定代表人：谢元毛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永锏，贵州舸林（赤水）律师事务所律师。原审被告：重庆城建控股（集团）有限责任公司遵义市新蒲新区分公司，住所地:贵州省遵义市新蒲新区开投大厦。统一社会信用代码：91520390MA6DMH0R7Y。负责人：肖暘，该公司经理。委托诉讼代理人：陈飞，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张中华，重庆静昇律师事务所律师。上诉人重庆城建控股（集团）有限责任公司（以下简称城建公司）因与被上诉人遵义元兴钢结构有限公司（以下简称元兴公司）及原审被告重庆城建控股（集团）有限责任公司遵义市新蒲新区分公司（以下简称城建新蒲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初8996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，城建公司及城建新蒲公司的委托诉讼代理人陈飞、元兴公司的委托诉讼代理人李永锏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。城建公司上诉请求：1.撤销原判第一项部分内容，即关于上诉人向被上诉人支付利息的部分，并驳回被上诉人要求上诉人承担资金占用损失费的上诉请求；2.判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决证据不足，事实认定错误。关于上诉人与被上诉人先后于2016年7月3日、2016年7月14日、2016年7月27日签订的三份《活动板房工程施工合同书》，在一审开庭审理过程中，上诉人针对被上诉人举示的该三份《活动板房工程施工合同书》的真实性不予认可。因被上诉人在一审中明确表示愿意以上诉人举示的《活动板房购销合同》为本案的结算依据，故上诉人认为不需要对被上诉人提交的三份《活动板房工程施工合同书》的真实性进行鉴定，但不能就此推定该三份《活动板房工程施工合同书》即为真实。上诉人与被上诉人在一审中针对作为本案定案依据的合同版本不存在分歧，一审判决忽视该事实，将其他合同版本认定为本案的定案依据，是错误的。二、一审判决遗漏重要事实，错误支持被上诉人要求上诉人承担资金占用损失的诉讼请求。一审中，无论是被上诉人举示的三份《活动板房工程施工合同书》，还是上诉人举示的《活动板房购销合同》，均未约定所谓的资金占用损失的内容。一审支持被上诉人向上诉人主张资金占用损失的诉讼请求是缺乏事实和法律依据的。退一步讲，即使认定上诉人应当承担迟延付款的违约责任，一审判决的违约金（即利息）的计算方式（以上诉人与被上诉人之间最后一次对账时间延后一个月作为利息起算时间）也是错误的。一审中，上诉人举示的《活动板房购销合同》第四条明确约定被上诉人应先向上诉人开具等额增值税专用发票，上诉人方可付款，否则上诉人有权拒绝付款，并不承担违约责任。被上诉人在一审中主张的资金占用损失在性质上属于违约责任的一种，故即使认定上诉人应向被上诉人支付逾期付款的违约金，违约金起算时间也应迟于被上诉人最后一次开具发票的时间。根据一审中被上诉人举示的证据及庭审中的陈述，被上诉人最后一次向上诉人开具发票的时间为2017年11月6日，故结合合同约定的结算条款，即使认定上诉人应当支付违约金，未支付工程款314834.59元的违约金最早应当以2017年11月7日为起算时间。综上所述，上诉人虽然与被上诉人之间存在施工合同关系，但一审错误认定作为定案依据的合同版本，且在没有事实依据的情况下支持了被上诉人要求上诉人承担资金占用损失的诉讼请求，请二审法院判如所请。元兴公司二审辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.被上诉人与上诉人之间的施工合同关系是基于三份《活动板房工程施工合同书》，工程设计、施工、竣工验收、结算等均是严格按照前述合同履行的，双方进行竣工结算的依据也是三份《活动板房工程施工合同书》，所以一审判决不存在事实认定错误的情形。2.三份《活动板房工程施工合同书》真实存在，合同末尾均加盖了双方公章，建设工程的施工内容、竣工验收、结算均严格按照《活动板房工程施工合同书》的内容来进行，一审中上诉人也未对《活动板房工程施工合同书》的真实性申请鉴定。为此，一审法院根据《活动板房工程施工合同书》及实际施工情况、验收结算等综合认定双方存在建设工程施工合同关系符合实际情况，不存在事实认定错误。3.一审中，上诉人就根据《活动板房购销合同》对本案提出管辖权异议，一、二审法院根据案件事实已驳回上诉人的异议请求，（2018)黔03民辖终334号民事裁定书的查明事实部分已充分说明上诉人与被上诉人双方虽然签订了《活动板房购销合同》和三份《活动板房工程施工合同书》，但双方的结算单据和其他相应证据证明双方之间履行的合同是三份《活动板房工程施工合同书》。4.一审中，被上诉人只是对实际施工情况、结算金额、尚欠工程款数额予以认可，并未认可上诉人举示的《活动板房购销合同》系本案结算依据，且双方也不是基于该合同实际履行的，一审事实认定清楚。二、因上诉人未严格按照合同约定支付尚欠工程款，给被上诉人造成资金占用损失，一审支持由上诉人承担资金占用损失的请求，合法合理，不存在事实认定错误及法律适用错误。双方在合同中并未对资金占用费或欠付工程款利息进行约定，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定判令上诉人向被上诉人以欠款金额为基数支付利息至付清之日止，适用法律正确。三、上诉人称逾期付款利息的起算时间应为2017年11月7日，明显错误。最后一期工程竣工时间是2017年6月27日，对账时间是2017年7月30日，按照合同约定，被上诉人已经实际履行完毕所有合同义务，上诉人理应严格按照合同约定在竣工结算后一月内支付工程款及在20个工作日内支付完毕保证金，一审认定事实正确。开具发票并非《活动板房工程施工合同书》约定的主要义务，被上诉人的主要义务是严格按照合同约定为上诉人完成合格的建设项目，而开具发票只是被上诉人履行建设工程施工合同关系的附随义务，不是双方建设工程施工合同关系的主要义务。开具发票的义务与支付工程款不能形成对待给付，上诉人无拒绝支付尚欠工程款的同时履行抗辩权。四、上诉人恶意拖欠工程款，拒不支付，企图通过司法程序延迟支付工程款，其行为浪费司法资源，破坏社会诚信体制建设。一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，为保护被上诉人的合法权益，减少上诉人的不诚信行为给被上诉人造成进一步的资金占用损失，维护社会公平交易原则，共建诚信社会，请求二审法院查清本案事实后，依法驳回上诉人的上诉请求。城建新蒲公司二审未作陈述。元兴公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即向元兴公司支付工程款314834.59元及资金占用损失费16159.32元，共计330993.91元，资金占用损失费从欠款之日2017年7月30日起以欠款金额314834.59元为基数按银行贷款利率4.75%计算至还款付清之日止，暂算至立案之日为16159.32元。2.所有诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：元兴公司（承包方、乙方）与城建公司（发包方、甲方）先后于2016年7月3日、2016年7月14日、2016年7月27日签订了三份《活动板房工程施工合同书》，约定由乙方承建甲方位于遵义市虾子镇溪水路斜对面的钢结构活动板房等，合同约定由乙方包工包料，并对工程面积、合同价格、计量方式、合同总价计算方式、材料质量要求、验收条件、价款结算方式及期限、违约责任等分别进行了约定。其中，三份合同的第四条第三点均约定“三、付款方式：本活动板房工程竣工验收后次月内付至结算总价的95%，余款5%作为保证金，若无质量问题20个工作日内付清”。三份合同中落款处均加盖有甲乙双方的公司印章。合同签订后，元兴公司按照约定完成多处活动板房的建设，且按照城建公司的要求增加了零星工程，城建公司在活动板房竣工后进行验收并使用，且目前部分活动板房已经拆除。从2016年6月开始至2017年7月，城建公司按照工程进展对各处活动板房进行验收，对各处工程款进行结算，其中最后一笔对账单的时间为2017年7月30日，金额为366521.4元。经过结算，元兴公司施工的工程款共计2614834.61元，城建公司共计支付了工程款2300000元，还有314834.61元未支付元兴公司。元兴公司向城建公司已经支付的工程款全额开具了发票，对未支付工程款部分开具的发票金额为314834.59元。因元兴公司向被告要求支付工程款未果，诉至原审法院。审理中，城建公司提出元兴公司提交的三份《活动板房工程施工合同书》不真实，但认可元兴公司为其承建活动板房等事实，经原审法院释明后，被告不要求对合同的真实性进行鉴定。此外，元兴公司在诉讼过程中向原审法院申请财产保全，原审法院依法作出裁定，保全了城建公司、城建新蒲公司价值314834.6元的财产，元兴公司缴纳保全申请费2090元。一审法院认为，元兴公司与城建公司之间签订的三份《活动板房工程施工合同书》，城建公司虽然对其真实性持有异议，但并未举证予以证明，且根据元兴公司的实际施工情况、城建公司的验收情况以及双方结算情况等来看，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第一百三十条的规定，原审法院对双方签订三份《活动板房工程施工合同书》的真实性予以认可，元兴公司与城建公司之间建设工程合同关系成立有效。元兴公司要求被告支付工程款。双方对结算后工程款共计2614834.61元，已经支付2300000元，还剩余314834.61元的事实均予以认可，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，城建公司应向元兴公司支付工程款314834.61元。元兴公司按照其开具发票的金额314834.59元进行主张，原审法院予以支持。元兴公司要求被告支付资金占用费。双方在合同中并未对资金占用费或欠付工程款利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，城建公司未按期支付元兴公司工程款，应当以未付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于利息的起算时间，双方在合同中约定付款方式为“工程竣工验收后次月内付至结算总价的95%，余款5%作为保证金，若无质量问题20个工作日内付清”。元兴公司与被告双方并未对所有活动板房的实际竣工验收时间进行说明，且本案所涉及的活动板房有多处，是边修建边验收边结算的方式进行，也无法确定每一处活动板房的具体竣工验收时间以及该处的具体金额。元兴公司与被告之间的最后一笔工程款的对账时间为2017年7月30日，该时间可视为城建公司对元兴公司的所有施工验收合格的时间。按照合同约定，其中95%的工程款应当在2017年8月30日前支付，剩余5%的保证金130741.73元（2614834.61元×5%）应当在20个工作日内即2017年9月21日前支付。未付工程款共计314834.59元，应当在2017年8月30日前支付的金额为184092.86元（314834.59元-130741.73元）。因此，被告逾期支付工程款的利息的起算时间应该从应支付工程款的次日起算，即从2017年8月31日起以184092.86元计算利息；从2017年9月22日起以130741.73元计算利息。关于元兴公司要求城建新蒲公司承担共同还款责任的问题。本案所涉合同项目发生于城建公司与元兴公司之间，与城建新蒲公司无关，分公司对本案合同产生的债务不承担责任，因此原审法院对元兴公司要求城建新蒲公司承担支付工程款责任的诉讼请求不予支持。综上所述，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、由被告重庆城建控股（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告遵义元兴钢结构有限公司工程款314834.59元及至付清之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，分别以184092.86元为基数从2017年8月31日起、以130741.73元为基数从2017年9月22日起计算）；二、驳回原告遵义元兴钢结构有限公司的其余诉讼请求。案件受理费6265元，减半收取3132.5元，保全费2090元，共计5222.5元，由被告重庆城建控股（集团）有限责任公司承担。本院二审期间，元兴公司提交（2018）黔03民辖终334号民事裁定书一份，用以证明双方履行的三份《活动板房工程施工合同书》。城建公司发表质证意见认为，其对真实性无异议，但认为该证据不能证明双方履行的是三份《活动板房工程施工合同书》，该裁判文书只是进行了形式上的审查，并未进行实际审查，也未认定三份《活动板房工程施工合同书》的真实性。城建新蒲公司未发表质证意见。城建公司、城建新蒲公司均未在二审中提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，三份《活动板房工程施工合同书》第四条第四款均约定“甲方付款时乙方应开具同等金额符合买受方要求的增值税专用发票，否则甲方有权拒付货款，并不承担违约责任”。另，元兴公司在一审中提交的发票载明，其在2017年8月30日前向城建公司开具了金额为2361574元的发票，于2017年11月6日向城建公司开具了金额为253260.59元的发票。本院认为，本案中，元兴公司与城建公司之间签订的三份《活动板房工程施工合同书》均由双方加盖印章予以确认，且城建公司并未举证证明该三份合同不真实，故该三份合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当合法有效。结合元兴公司的实际施工情况、城建公司的验收情况以及双方结算情况等来看，双方均实际履行了前述三份《活动板房工程施工合同书》，元兴公司与城建公司之间的建设工程合同关系成立且有效。三份《活动板房工程施工合同书》均对付款方式作了约定，即工程竣工验收后次月内付至结算总价的95%，余款5%作为保证金，若无质量问题20个工作日内付清。同时，三份《活动板房工程施工合同书》第四条第四款均约定“甲方付款时乙方应开具同等金额符合买受方要求的增值税专用发票，否则甲方有权拒付货款，并不承担违约责任”。虽然双方最后一笔工程款的对账时间（2017年7月30日）可视为城建公司对元兴公司的所有施工验收合格的时间，按照合同约定，95%的工程款应当于2017年8月30日前支付，剩余5%的保证金应当于2017年8月30日后的20个工作日内支付，但前提是元兴公司应当向城建公司开具同等金额的发票，否则城建公司有权拒付工程款，并不承担违约责任。根据元兴公司在一审中提交的发票，其在2017年8月30日前向城建公司开具了金额为2361574元的发票，于2017年11月6日向城建公司开具了金额为253260.59元的发票。据此，在314834.59元未付款金额中，元兴公司仅在2017年8月30日前开具了金额为61574元（已开发票总金额2361574-已付款发票金额2300000）的发票，故城建公司应在2017年8月30日前向元兴公司支付工程款61574元，在2017年11月6日前向元兴公司支付剩余工程款253260.59元。虽然双方并未在合同中约定逾期付款利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，城建公司未按期支付元兴公司工程款，应当以未付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息起算时间应从2017年8月31日起以61574元为基数计算，从2017年11月7日起以253260.59元为基数计算。一审对此判决不当，本院予以纠正。综上所述，城建公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初8996号民事判决主文第二项；二、变更贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初8996号民事判决主文第一项为：由重庆城建控股（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内支付遵义元兴钢结构有限公司工程款314834.59元及至付清之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，分别以61574元为基数从2017年8月31日起,以253260.59元为基数从2017年11月7日起计算）；三、驳回遵义元兴钢结构有限公司的其他诉讼请求；四、驳回重庆城建控股（集团）有限责任公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3132.5元，保全费2090元，合计5222.5元，由重庆城建控股（集团）有限责任公司负担5100元，遵义元兴钢结构有限公司负担122.5元；二审案件受理费6265元，由重庆城建控股（集团）有限责任公司负担6000元，遵义元兴钢结构有限公司负担265元。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 梁华勇审判员 陈 娜二〇一九年七月十一日法官助理马艺榕书记员黄佩玉