河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终1995号上诉人(原审被告)：安阳市豫香村商贸有限公司。住所地：河南省安阳县水冶镇新市场。法定代表人：郑文良，总经理。委托诉讼代理人：郑志红，男，汉族，1965年6月29日出生，系员工。委托诉讼代理人：李朋杰，河南奥博律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：樊济红，女，1972年7月16日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：郭峥，河南博联律师事务所律师。上诉人安阳市豫香村商贸有限公司（以下简称豫香村公司）因与被上诉人樊济红合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人豫香村公司的委托诉讼代理人郑志红、李朋杰，被上诉人樊济红及其委托诉讼代理人郭峥参加了诉讼。本案现已审理终结。豫香村公司上诉请求：撤销河南省焦作市解放区人民法院（2019)豫0802民初1115号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审认定“上诉人2019年2月24日向焦作市王府井百货有限公司申请撤柜的行为致使被上诉人无法正常经营，被上诉人的合同目的不能实现”实属严重错误，而本案的事实是被上诉人私自不经营造成空柜、没有营业员、断货，并在2019年2月23日到王府井超市闹事、声称要砸柜台（被上诉人因情绪过激导致自己当时晕倒，送到医院住院，有上诉人和被上诉人兄弟樊济诚短信为证；上诉人与员工杜春香微信聊天记录为证。），为此王府井公司主管于2019年2月24日打电话要求上货、派营业员值班，否则要进行罚款，后为避免罚款王府井又建议我公司可以先递交撤柜申请书，同时进货、派驻营业员，等达到要求可以撤回申请，继续经营。同时告诉，因昨天我方员工在王府井××村柜台闹事，对王府井影响极坏，坚决杜绝类似事情发生。上诉人马上打印撤柜申请样版发给主管，认可后上诉人于24号发快递至焦作王府井。上诉人26号上午10：48给被上诉人发微信：樊济红我们按照你的要求不再经营撤柜，今天上午已经把撤柜申请交给王英。你对此有没有异议？26日下午14：07上诉人又给被上诉人发微信：樊济红你不回复信息，我们视为你已经同意撤柜，王府井开始办理撤柜手续。26日下午四点杜春香（被上诉人营业员）才把撤柜申请交于王府井主管。同时上诉人一直给被上诉人打电话，她一直不接电话。事实是被上诉人自春节上班以后一直没有进货（有微信聊天催被上诉人订货记录证明），并且2月15号下午14：12被上诉人约我到焦作市××南路两岸咖啡二楼V10号，先后她兄弟樊济诚、姐夫侯某也到场，他们提出不再经营稻香村柜台，要求让退柜台转让费，在被上诉人他们一再要求下，我答应明天回复她怎么办。2月16号我告知被上诉人撤销协议退回柜台可以，但是我只能退转让费1万元，被上诉人嫌弃1万太少没有答应。自2月23日起被上诉人再没有派营业员值班，是上诉人为了避免被上诉人被罚款，上诉人和杜春香商量，暂时由杜春香值班。申请样版发给主管后，上诉人也多次和被上诉人进行了微信沟通（被上诉人不接电话、不回复微信），为了保护被上诉人的权利，在被上诉人明知的情况下，才申请了撤柜，并且撤柜申请递交到正式批准撤柜期间不影响稻香村柜台营业。因此双方的合作协议无法履行并不是上诉人所造成的，而是被上诉人自己的原因造成，因而原审认定事实错误。另，上诉人与焦作市王府井有限公司之间的合同及补充协议所做的违约约定和本案没有事实和法律关系，至于上诉人与焦作市王府井有限公司之间是否存在违约，系是上诉人和焦作市王府井有限公司之间的法律关系，原审以此认定上诉人与被上诉人无法履行合作协议严重错误。（被上诉人也曾经亲自去王府井办公室办理业务，被上诉人告知王府井主管柜台承包的事情，王府井公司并没有提出任何异义，并且还一直催促上诉人尽快进货、安排营业员值班。有微信证明被上诉人和王府井主管反映情况。）二、原审适用法律错误。上诉人与被上诉人关于柜台是买卖关系，原审根据《合同法》第94条、第97条判决上诉人退回柜台转让费实属错误，上诉人与被上诉人之间的《承包合作协议》说明双方是业务承包关系，而上诉人转让给被上诉人柜台是买卖关系，这是两个法律关系，即使双方的《承包合作协议》解除了，也不能必然解除双方的买卖关系。因而，原审依据上述法律判决上诉人退回柜台费严重错误，属于枉法裁判，退一步讲,如此判决上诉人退回柜台费，被上诉人就应当无偿使用几个月柜台吗？就不显失公平吗？三、原审径行判决上诉人十日内支付营业款更是错误。本案中是由于被上诉人自身的原因导致今天的局面，上诉人为了被上诉人能够减少罚款损失，权利得到保护，在被上诉人明知的情况下申请撤柜，且根据上诉人和焦作市王府井有限公司之间的约定，撤柜之后最后一笔营业款需在三个月以后才能支付，并且上诉人与被上诉人之间的协议也约定在营业款到上诉人的账号后两个工作日打入被上诉人，截至今天，最后一笔营业款仍然未到上诉人账(上诉人每次给被上诉人转款都没有超过两个工作日。）原审就径行判决上诉人十日内支付营业款实属严重错误。樊济红辩称，上诉人恶意隐瞒其与焦作王府井百货有限责任公司签订联营经营合同书及补充协议的约定，于2018年12月17日与被上诉人签订承包合作协议，承包协议签订仅两个月以后，上诉人就恶意向焦作王府井百货公司提出撤柜申请，导致双方无法继续履行承包合作协议，一审法院判决解除双方签订的承包合作协议符合法律规定。上诉人上诉事实与理由没有证据支撑,请求维持原判，驳回上诉。樊济红向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原、被告双方于2018年12月17日签署的《承包合作协议》；2、请求判令被告立即返还原告柜台转让费50000元及占用原告资金所产生的利息（按年利率6％，自起诉之日起计算至实际清偿之日）；3、请求判令被告支付货款35000元；4、本案的各项诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月1日，被告豫香村公司与焦作王府井百货有限责任公司签订《联合经营合同书》，合同4.2.1约定甲乙双方对联营期限进行约定（具体见联合经营合同书补充协议1.3条款以下简称合同期），乙方应在合同期限满前两个月，以书面形式提出续约要求，经双方协商后可延长合同期限，并重新签订《联合经营合同补充协议》。4.2.2如合同期满前10天尚未重新签订合同，乙方在合同终止之日办理撤柜手续，或者经甲方同意，本合同顺延三个月。4.3.1合同期内乙方（豫香村公司）中途撤柜，应提前三十天向甲方（焦作王府井百货有限责任公司）提出申请，甲方同意后方可撤柜，终止合同。4.3.2乙方擅自将经营场地转租、转让或转借他人；利用经营场地进行违法经营或出现违反任何法律规定的情形，甲方有权立即终止合同不承担任何责任，同日双方签订《联合经营合同书补充协议》，1.1约定，乙方具有“三禾”品牌糕点类商品在焦作地区的合法分销权，甲方向乙方提供位于焦作王府井百货的负一层店外区域，建立并销售乙方品牌商品专柜。1.3约定联营期限为：2018年1月1日至2018年12月31日。2018年12月17日原告与被告豫香村公司签订《承包合作协议》，约定乙方（樊济红）在焦作地区承包甲方（豫香村公司）的北京“三禾”稻香村业务，自签订协议后第一批进货到超市后，乙方开始负责经营、承担一切责任风险，享受一切利润，承担员工工资。甲方负责向乙方按出厂价加价5%供应产品，北京稻香村食品厂到焦作市王府井运费乙方承担，甲方负责提供专业增值税票，提供北京稻香村证照、检验报告、协助乙方清理焦作市场的假冒产品。柜台营业员工资及其他费用由乙方负责。柜台转让费5万元整。王府井每月20日结账款项打入甲方对公账号，到账两个工作日打入乙方私人账号，员工工资通过甲方对公账户打入员工工资卡中…王府井商场2018年12月21日前所有费用收入由甲方承担享受，以后由乙方承担。同日原告将5万元柜台转让费支付给被告的法定代表人郑志红。2019年1月16日原告向被告法定代表人郑志红转入货款6023元。2019年2月23日原告与被告的法定代表人郑志红因货款问题在电话中发生争执。2019年2月24日被告豫香村公司向焦作王府井百货有限责任公司提出撤柜申请。2019年3月6日焦作王府井百货有限责任公司向被告豫香村公司出具《沟通函》，沟通函载明：自2018年12月份开始由于贵公司原因无法达到我司经营要求，严重影响了我司与贵司的合作具体表现如下：1.根据双方合同要求，贵司未经过商场同意私自转让其柜台，违反合同条款第2.9.6（乙方在合同期内未征得甲方同意，部分将其全部或者部分营业场地交与、转租或转让第三方或与第三方共同使用，甲方有权立即终止合同并不承担任何责任，乙方应当向甲方赔偿5万元以下违约金）；2.贵公司违反合同条款4.3.1（合同期内乙方中途撤柜，应提前30天向甲方提出申请，甲方同意后方可撤柜，终止合同，）未按合同约定提出撤场，单方原因出现无导购经营，并且商品出现间断性短缺货与空柜现象，严重影响我司的销售形象。为避免给双方造成更大的经济损失，请贵司接到该函5个工作日内，来我司办理撤场手续，逾期我司将根据合同规定进行处理；5.7乙方在合同期中，擅自撤柜，甲方有权处理乙方经营场地内所有商品，货柜以及其他设施，因此造成的财产损失和产生的费用由乙方承担，且保留对贵司违反双方合同的追溯权利。2019年3月9日，被告的法定代表人郑志红向原告发微信，载明：季红我和你姐夫谈好，退你六万八千，包含工人工资。柜台里的一切和你没有关系，王府井的销售也和你没有关系，我给你打钱以后，你同意撤柜咱俩解除协议，我安排人拆除柜台。原告答复同意。2019年3月12日被告到焦作市王府井百货有限公司填写撤柜申请表。后原告与被告协退还柜台转让费及货款未果，原告诉至本院，形成本案纠纷。审理过程中，原告自认结算的货款为24815.13元，同意从中扣除被告的营业款项1688.6元，同意从中扣除工人工资3800元，同意从中扣除20个礼盒的款项1500元。另查明，1、安阳市稻香村商贸有限公司于2018年8月16日名称变更为安阳市豫香村商贸有限公司。2、焦作王府井联营厂家月结单载明：结算日期：2019年2月1日至2019年2月28日，价税合计24815.13元。一审法院认为，本案属于合同纠纷。2018年1月1日，被告豫香村公司与焦作王府井百货有限责任公司签订《联合经营合同书》及《联合经营合同补充协议》，约定联营期限为：2018年1月1日至2018年12月31日。并约定如被告擅自将经营场地转租、转让或转借他人；利用经营场地进行违法经营或出现违反任何法律规定的情形，焦作王府井百货有限责任公司有权立即终止合同不承担任何责任。2018年12月17日原告与被告豫香村公司签订《承包合作协议》，约定原告在焦作地区承包甲方（豫香村公司）的北京“三禾”稻香村业务，并将焦作市王府井百货超市一楼的稻香村柜台转让给原告，并收取原告柜台转账费5万元。原告与被告之间的合同关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，原、被告双方未约定合同期限及合同解除的条件。被告于2019年2月24日向焦作王府井百货公司有限责任公司申请撤柜的行为致使原告无法正常经营，原告的合同目的不能实现。故原告要求解除其与被告于2018年12月17日签订的《承包合作协议》，不违反法律规定，本院予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，案涉《承包合作协议》未征得焦作王府井百货有限责任公司的同意，且违反了被告与焦作王府井百货有限责任公司签订的《联合经营合同书》及《联合经营合同补充协议》的约定，被告豫香村公司于2019年2月24日向焦作王府井百货有限责任公司提出撤柜申请，导致原告在此无法经营，合同目的不能实现。因此被告因《承包合作协议》而获得的5万元柜台转让费应对原告负有返还义务。故原告要求被告返还50000元柜台转让费的诉讼请求该院予以支持。原告主张资金占用期间的利息，本院不予支持。关于营业款部分。经过庭审查明，原告自认2019年2月1日至2019年2月28日结算的营业款为24815.13元，同意从中扣除被告的营业款项1688.6元，扣除工人工资3800元，扣除20个礼盒的款项1500元，还剩余营业款17826.53元。原告主张超过部分，本院不予支持。关于原告提出被告应退还其“御食园”食品的货款6023元的主张。原告提交的证据不能证明其已经将价值6023元的“御食园”食品退还给被告，应承担举证不能的法律后果。故原告的该主张本院不予支持。关于被告提出2019年2月1日至2019年2月28日结算的营业款为24715.13元的主张，其未提交证据证明其该主张，故被告的该主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告樊济红与被告安阳市豫香村商贸有限公司于2018年12月17日签订的《承包合作协议》；二、被告安阳市豫香村商贸有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告樊济红柜台转让费50000元；三、被告安阳市豫香村商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告樊济红营业款17826.53元；四、驳回原告樊济红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1926元，减半收取计963元，保全费870元，合计1833元，由被告安阳市豫香村商贸有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，根据双方签订的《承包合作协议》，双方之间存在合同关系。樊济红按照协议支付转让费5万元，并非是要购买上诉人的柜台，其目的是要享有上诉人在焦作市王府井百货负一楼的专柜经营权等。因此，上诉人关于双方之间存在柜台买卖关系的主张不能成立。从双方发送的微信及上诉人向焦作市王府井百货有限公司申请撤柜的行为看，双方对于解除《承包合作协议》已形成了一致意见，鉴于双方合作的时间短以及经营的方式等，原审判决解除双方《承包合作协议》，上诉人返还被上诉人柜台转让费5万元，并无不当。关于营业款，《承包合作协议》约定“王府井每月20日结账款项打入甲方对公账号，到账两个工作日打入乙方私人账号”，双方在正常合作经营的情况下，应当按照此约定执行，鉴于现在解除《承包合作协议》，原审判令上诉人“于本判决生效之日起十日内支付”，也无不妥。综上所述，安阳市豫香村商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1926元，由上诉人安阳市豫香村商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李军审判员苏杭审判员赵歆法官助理薛雪丽二〇一九年七月二十五日书记员 申          娇