广东省清远市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤18民终1482号上诉人（原审被告）：欧国强，男，汉族，住连州市。委托诉讼代理人：梁孟杰，广东山丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：植丰，广东山丰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：吴文忠，男，汉族，住连州市。委托诉讼代理人：顾永春，广东定海针（清远）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄少国，广东定海针（清远）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连州市建安脚手架建材安装有限公司。法定代表人：何亦平。委托诉讼代理人：王积长，广东北湖律师事务所律师。原审第三人：连南瑶族自治县中和大酒店有限公司。法定代表人：曾福珍。上诉人欧国强、吴文忠因与被上诉人连州市建安脚手架建材安装有限公司、原审第三人连南瑶族自治县中和大酒店有限公司合同纠纷一案，不服连州市人民法院（2017）粤1882民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人欧国强上诉请求：一、撤销一审判决，驳回起诉；二、诉讼费由连州市建安脚手架建材安装有限公司负担。事实与理由：连州市建安脚手架建材安装有限公司在本案一审起诉违反一事不再理原则，属于重复起诉，请法院驳回连州市建安脚手架建材安装有限公司的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，本案各方的纠纷已经由清远市中级人民法院（2016）粤18民终2166号民事判决作出终审判决，该判决书已经发生法律效力，且一审原告和被告均与之前的判决相同、诉讼标的和诉讼请求实质上也与之前相同，因此属于重复起诉；一审法院委托的第三方评估得出的工程造价是253521元，欧国强已支付250000元，尚欠3521元。但一审法院未根据评估报告书鉴定价格进行核实并作出相应抵扣，属于明显不符合证据规则和基本事实认定不清；一审法院判决支持的延期工程款和违约金明显高于市场价格，该判决结果对欧国强显失公平，应依法予以调整；评估报告书的评估费25000元应由连州市建安脚手架建材安装有限公司负担，一审判决由欧国强承担没有事实和法律依据，应予以纠正；评估书确认的工程量未经欧国强确认，依法对欧国强不产生约束力。上诉人吴文忠上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、诉讼费由连州市建安脚手架建材安装有限公司负担。事实与理由：连州市建安脚手架建材安装有限公司属于同一事实重复起诉，法院应依法驳回起诉。连州市建安脚手架建材安装有限公司早在2016年3月已就同一事实起诉过欧国强与吴文忠。连州市人民法院与清远市中级人民法院分别作出判决，驳回连州市建安脚手架建材安装有限公司的诉求，现在该公司又就同一事实起诉，属于重复起诉；一审法院认定事实不清，吴文忠对涉案债务承担连带责任缺乏事实和法律依据，吴文忠不是欧国强的合伙人也不是脚手架租赁合同的相对方，不应承担任何法律责任；一审法院委托广东证诚价格评估有限公司作出的评估报告书缺乏客观性，不能作为认定涉案脚手架工程造价的依据；一审法院没有证据证明欧国强、吴文忠存在违约事实的情况下，判决二人需要承担违约责任明显错误。连州市建安脚手架建材安装有限公司辩称，脚手架有约定工期及延期使用脚手架的延期工程款，对于拆除脚手架，由于工程未完工，所以连州市建安脚手架建材安装有限公司无可能拆除脚手架。双方约定了延期使用脚手架的时间；欧国强、吴文忠未与连州市建安脚手架建材安装有限公司结算工程量，已经作出结算表，但欧国强、吴文忠不肯确认，所以才选定评估机构进行评估，并已经通知欧国强、吴文忠，但欧国强、吴文忠一直不理会，也不到现场进行确认。欧国强、吴文忠一审中对评估报告并没有提出异议，只是认为鉴定结果不准确，欧国强认为评估报告没有问题，欧国强上诉状中也确认评估报告所评估的工程量，只是对工程款有异议。原审第三人连南瑶族自治县中和大酒店有限公司，经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。被上诉人连州市建安脚手架建材安装有限公司向一审法院起诉请求：一、欧国强向连州市建安脚手架建材安装有限公司支付首期工程款49697.14元；二、欧国强向连州市建安脚手架建材安装有限公司支付延期使用脚手架工程款553475.24元；三、欧国强向连州市建安脚手架建材安装有限公司支付违约金180951.71元；四、吴文忠对上述诉求款项承担连带清偿责任；五、诉讼费及鉴定费由欧国强、吴文忠负担。一审法院认定事实：吴文忠为甲方、欧国强以广东宏业建工集团有限公司项目经理名义为乙方，双方于2011年11月3日签订《建筑工程合作承包施工合同书》，该合同书载明：“甲乙双方就连南县奥斯威大酒店主体土建工程合作承包事宜（详细承包内容由乙方与业主方签订为准），本着双方互惠互利的原则，确保工程顺利进行及使工程高效益。经双方友好协商，达成如下条款，供双方共同遵守。一、该工程业务信息由甲方提供，以及引荐乙方与业主相识，甲方负责协作相关业务工作。二、乙方负责该工程的一切所有工作，包括做预算、签合同，施工管理账面收支记录全部工作，及提供现应有的机械设备。三、该工程经双方协商同意乙方占该工程的70%股份，甲方30%股份，双方共同按相应比例出资投资。并共同承担一切风险，利润收入也按比例分配。四、乙方在施工过程管理中所发生的费用必须实数实报，不透明的支出要通知乙方方可执行，业主划拨工程款项由乙方统一收支分配使用在该工程项目，不可挪为他用，不可虚报工程单价。如有虚报事情属违约行为。五、在施工期间，甲方可能在外墙做欧式工艺工程，甲方无条件使用该外墙棚架。六、该工程由乙方与业主方签合同，签订合同后正式生效，如连南方面这一条线有工程业务应继续合作。七、本合同一式二份，甲乙双方各执一份，签字后生效。施工期间未尽事宜，双方协商解决。”吴文忠、欧国强分别在甲、乙方栏亲笔签名。2011年11月8日，以发包人连南县奥斯威大酒店为甲方、承包人广东宏业建工集团有限公司为乙方，双方签订《建设工程施工协议书》。2012年3月17日，连州市建安脚手架建材安装有限公司（乙方）与欧国强（甲方）签订《综合脚手架承包合同》,约定了相关条款。2013年9月30日，杜汉堂为甲方代表、吴文忠为乙方代表，双方签订《奥斯威大酒店外墙装修协议》，该协议第一条第3点约定乙方按与甲方确认的效果图和预算书施工；第4点约定由乙方包人工、包所有材料、包施工用的排山和手脚架、水电费及施工中产生的一切费用和安全责任，包质量。第二条第1点约定开工日期为2013年9月30日，竣工日期为2014年1月15日，工期总天数107天。第四条第1点约定预算书三项工程总造价约为2250000元。三项工程即是：第一项、十五楼楼面的大皇冠的主体及外装修造价250000元；第二项、三楼楼板以上的所有立柱及前后窗套、工艺线条及雕花雕塑等等，造价500000元；第三项、外墙墙面仿真石部分，造价每平方米300×5000=1500000元；第3点约定合同签订后3天内甲方应给300000元乙方作为启动资金，然后按照工程进度支付工程款等条款。《钢筋隐蔽工程质量验收记录》显示，杜汉堂先后于2013年2月4日、2013年2月28日和2013年3月10日对涉案酒店主体结构工程的十四层梁板、十四层柱及剪力墙和天面层梁板作了验收，均认为符合要求。2014年12月21日《工程完工结算清单》载明：“现奥斯威大酒店外墙欧式工艺工程施工已完工，总工程面积一共4655平方，每平方人工钱63元，总人工钱一共293265元正、大写贰拾玖万叁仟贰佰陆拾伍元正。核算人吴文忠、田利伟，2014年12月21日”。2014年12月21日《收据》载明：“现收到吴文忠支付工程款除借支尚余85600元正、大写捌万伍仟陆佰元正（说明）全部工程款已付清结本人。收款人田利伟，2014年12月21日”。一审法院依连州市建安脚手架建材安装有限公司的申请，委托广东证诚价格评估有限公司对连南县中和大酒店工程搭建脚手架的工程量及造价进行评估鉴定，该司于2018年10月27日作出《评估报告书》（粤证价估[2018]234号）。鉴定费25000元由连州市建安脚手架建材安装有限公司垫付。《评估报告书》载明：在评估基准日（2014年2月14日）连南县中和大酒店（原名：奥斯威大酒店）工搭建脚手架的工程造价为253521元。该评估报告的附表一《脚手架搭建工程造价评估明细表》列明“主楼正面（北）钢管共计1922.798㎡，主楼背面（南）钢管共计1425.209㎡，主楼左面（东）钢管1039.5㎡，主楼左面楼顶一层毛竹39.6㎡，主楼右面（西）钢管648.9㎡，主楼右面楼顶一层毛竹39.6㎡，主楼圆顶钢管206.4㎡，辅楼正面钢管308.61㎡，辅楼背面钢管308.61㎡，辅楼左面一层至三层钢管163.8㎡，辅楼左面三层至顶层钢管346.5㎡，辅楼右面毛竹207.9㎡，辅楼顶层毛竹183㎡，主楼大厅钢管（满堂）2341.63m3，主楼走廊钢管（满堂）667.2m3，主楼楼梯钢管113.2㎡，主楼电梯井钢管74.25㎡，装卸平台钢管、木板378㎡，钢性连接点432个。”经计算，外墙（主楼电梯井）钢管脚手架面积总计6444.577㎡，外墙毛竹面积总计470.7㎡，满堂钢管总计3008.83m3，主楼楼梯钢管即楼梯临边防护113.2m，装卸平台378㎡，钢性连接点432个。证人潘某1陈述其在2015年1月份看到连南县中和大酒店在拆除脚手架。证人潘某2陈述其在2014年12月份看到连南县中和大酒店的排栅还在。吴文忠在庭审中陈述其是与欧国强一起合伙承包奥斯威大酒店的主体建设与装修工程，欧国强辩称是2013年3月完工，吴文忠陈述“绝对不是2013年3月做完的”，欧国强在答辩状中自认“涉案工程于2014年2月完工”，其又在庭审中陈述称“我们做完主体就撤场了，其他的装修不是我负责，对何时拆除脚手架不清楚”。吴文忠在庭审中陈述称“欧国强还有很多事没有做完，砖头没砌，拿了几百万元就走了，留下的手尾都是我帮他完成的，做完整个主体工程，砌砖至少两个月，批荡一个多月，贴瓷片一个月，施工质量影响又需要时间，后来变更设计方案为欧式风格仍需要使用脚手架”。一审法院认为，连州市建安脚手架建材安装有限公司与欧国强签订《综合脚手架承包合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照该合同的约定全面履行各自的义务。关于连州市建安脚手架建材安装有限公司诉请的搭建脚手架工程款。连州市建安脚手架建材安装有限公司已按合同约定提供脚手架给欧国强使用，欧国强应按合同约定支付使用费用。工程完工之后，欧国强不配合与连州市建安脚手架建材安装有限公司进行结算，导致双方对完工时间及工程量无法达成一致意见，欧国强存在过错。一审法院应根据连州市建安脚手架建材安装有限公司与欧国强、吴文忠陈述及证据、评估报告对工程量进行认定。一审法院依连州市建安脚手架建材安装有限公司申请委托鉴定机构对涉案的搭建脚手架工程量进行鉴定，虽然欧国强、吴文忠不认可该《评估报告书》，但连州市建安脚手架建材安装有限公司与欧国强、吴文忠未结算是欧国强、吴文忠的过错导致，欧国强、吴文忠亦未提供证据证明具体的工程量，故一审法院参照《评估报告书》作出认定。《评估报告书》只对搭建脚手架的工程造价进行了评估，未对占有使用脚手架的费用作出评估，故一审法院采用该《评估报告书》列明的脚手架的搭建面积，单价按照《综合脚手架承包合同》约定进行计算，总计299697.14元。连州市建安脚手架建材安装有限公司未诉请搭建外墙毛竹的费用，双方对毛竹的单价也未作约定，对该费用一审法院不作处理。欧国强已支付25万元，尚欠49697.14元未支付。关于连州市建安脚手架建材安装有限公司诉请的延期使用脚手架工程款。首先先确定延期使用脚手架的时间。《综合脚手架承包合同》约定工期最后时间是2013年3月17日，欧国强辩称是2013年3月完工，吴文忠陈述“绝对不是2013年3月做完的”，故一审法院对欧国强的该抗辩不予采纳。虽然吴文忠与田利伟于2014年12月21日结算奥斯威大酒店外墙装修工程，但该结算单未载明装修工程完工时间，《工程完工结算清单》无法直接证明吴文忠与田利伟结算时欧国强、吴文忠还在使用脚手架。《奥斯威大酒店外墙装修协议》约定的竣工日期为2014年1月15日，欧国强在答辩状中自认“涉案工程于2014年2月完工”，但其又在庭审中陈述称“我们做完主体就撤场了，其他的装修不是我负责，对何时拆除脚手架不清楚”。吴文忠在庭审中陈述称“欧国强还有很多事没有做完，砖头没砌，拿了几百万元就走了，留下的手尾都是我帮他完成的，做完整个主体工程，砌砖至少两个月，批荡一个多月，贴瓷片一个月，施工质量影响又需要时间，后来变更设计方案为欧式风格仍需要使用脚手架”。综上，欧国强自认的撤场时间是2014年2月，但吴文忠自认欧国强撤场时砖头还没砌，结合吴文忠庭审自认的事实“砌砖至少两个月，批荡一个多月，贴瓷片一个月，施工质量影响又需要时间，后来变更设计方案为欧式风格仍需要使用脚手架”，故一审法院认定欧国强、吴文忠使用连州市建安脚手架建材安装有限公司脚手架的时间应从欧国强自认撤场时间2014年2月再往后延5个月即到2014年7月为宜。虽然欧国强、吴文忠完工后不与连州市建安脚手架建材安装有限公司结算，连州市建安脚手架建材安装有限公司亦有义务避免损失扩大，连州市建安脚手架建材安装有限公司应在合理的期限内拆除脚手架，连州市建安脚手架建材安装有限公司在2014年年底才拆除脚手架，该段时间造成的损失应由连州市建安脚手架建材安装有限公司自己承担。综上所述，延期的时间为2013年3月18日至2014年7月，共计16个月。合同约定延期每平方米每月另加3.8元，延期面积应按外墙综合脚手架装和卸平台面积来计算，即6444.577㎡＋378㎡=6822.577㎡，因满堂脚手架、楼梯临边防护的单位不是平方米，故无法计算在内。延期的费用为6822.577㎡×3.8元/㎡/月×16个月=414812.68元。关于连州市建安脚手架建材安装有限公司诉请的违约金。合同约定每超期一天甲方支付乙方500元违约金，该条款约定的违约金过高，连州市建安脚手架建材安装有限公司诉请按剩余工程款30%计算违约金。因欧国强拖欠工程款的时间较长，如按照合同的约定来计算违约金必然超过连州市建安脚手架建材安装有限公司诉请的违约金，一审法院对连州市建安脚手架建材安装有限公司诉请的违约金计算予以认可。故违约金应为（49697.14元+414812.68元）×30%=139352.95元。关于连州市建安脚手架建材安装有限公司垫付25000元鉴定费，该费用是由于欧国强不配合结算导致产生的支出，故也应由欧国强承担。吴文忠与欧国强签订《建筑工程合作承包施工合同书》，双方按比例共同投资建设奥斯威大酒店主体工程。吴文忠在庭审中也承认其与欧国强合伙承包奥斯威大酒店的主体建设与装修工程。欧国强、吴文忠应为合伙关系，合伙人对合伙的债务承担连带责任。吴文忠应对上述债务承担连带清偿责任。综上所述，欧国强应支付连州市建安脚手架建材安装有限公司首期工程款49697.14元、延期工程款414812.68元、违约金139352.95元、鉴定费25000元，吴文忠应对该债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、欧国强应于判决发生法律效力之日起十日内支付连州市建安脚手架建材安装有限公司支付首期工程款49697.14元；二、欧国强应于判决发生法律效力之日起十日内支付连州市建安脚手架建材安装有限公司支付延期工程款414812.68元；三、欧国强应于判决发生法律效力之日起十日内支付连州市建安脚手架建材安装有限公司支付违约金139352.95元；四、欧国强应于判决发生法律效力之日起十日内支付连州市建安脚手架建材安装有限公司支付鉴定费25000元；五、吴文忠对上述债务承担连带清偿责任；六、驳回连州市建安脚手架建材安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11641.24元，由连州市建安脚手架建材安装有限公司负担1552.62元，欧国强、吴文忠负担10088.62元。本院审理查明，连州市建安脚手架建材安装有限公司曾与欧国强于2012年3月17日签订《综合脚手架承包合同》，双方在履行合同过程中，发生争议。2016年3月，连州市建安脚手架建材安装有限公司以欧国强、吴文忠为被告向连州市人民法院提起案由为合同纠纷的民事诉讼，连州市人民法院于2016年6月27日作出（2016）粤1882民初292号民事判决：驳回连州市建安脚手架建材安装有限公司的诉讼请求。此后连州市建安脚手架建材安装有限公司向本院提起上诉，本院于2016年11月16日作出（2016）粤18民终2166号民事判决，该判决已发生法律效力。2017年7月28日，连州市建安脚手架建材安装有限公司再次以欧国强、吴文忠为被告向连州市人民法院提起案由为合同纠纷的民事诉讼，连州市人民法院予以受理，并于2018年12月29日作出（2017）粤1882民初791号民事判决；欧国强、吴文忠不服一审判决，向本院提起上诉。本院认为：民事诉讼中“一事不再理”原则是指同一当事人，就同一法律关系提出同一的诉讼请求的案件，如果已被法院受理或者已被法院裁判，就不得再起诉，法院也不应再受理，避免作出相互矛盾的裁判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，是判断是否构成重复起诉的具体法律依据。从本案情况反映，连州市建安脚手架建材安装有限公司曾以其与欧国强签订并履行《综合脚手架承包合同》过程中，欧国强拖欠租金为由，要求欧国强支付租金、吴文忠就租金承担连带赔偿责任。显然，连州市建安脚手架建材安装有限公司在已经就《综合脚手架承包合同》产生的争议起诉要求吴文忠、欧国强承担支付相关款项责任，且本院已作出生效裁判文书的情况下，再次就同一个诉讼标的提起诉讼，要求吴文忠、欧国强就承担案涉脚手架工程款及违约金责任，两次起诉均基于综合脚手架承包合同民事法律关系，且原被告相同，前诉与后诉的诉讼请求基于相同的事实理由。综上，连州市建安脚手架建材安装有限公司的起诉违反了“一事不再理”原则，构成重复起诉，人民法院不应再次受理。一审法院予以受理并作出实体处理，存在不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销连州市人民法院（2017）粤1882民初791号民事判决；二、驳回连州市建安脚手架建材安装有限公司的起诉。一审案件受理费、二审案件受理费均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年七月十八日法官助理张聪聪书记员潘丽泳