内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终699号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南中灿建设工程有限公司，住所地河南省。法定代表人：李秀成，总经理。委托诉讼代理人：刘桂新，呼伦贝尔市海拉尔区司法局呼伦街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：阿荣旗宏大房地产开发有限公司海拉尔区第二分公司，住所地内蒙古自治区。负责人：崔志军，总经理。委托诉讼代理人：宋琳瑛，内蒙古适宜律师事务所律师。上诉人河南中灿建设工程有限公司（以下简称中灿公司）因与被上诉人阿荣旗宏大房地产开发有限公司海拉尔区第二分公司（以下简称宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2018）内0702民初4191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年04月23日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中灿公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项、第三项，依法改判或发回重审，由宏大公司承担诉讼费用。事实与理由：一、宏大公司未按约定支付工程进度款，违约在先，导致中灿公司支付工资困难，施工缓慢。双方签订的《海拉尔区上东城商住小区工程外墙集成一体板保温装饰施工合同》（以下简称合同）约定工程价款与结算方式为“百分之五十房产，百分之五十进度款。所抵房产乙方从上东城二期商服、三期住宅、公寓楼三处选取等值房产”，并约定“合同签订7个工作日内甲方提供乙方选择房产的相关手续”“甲方未按合同约定支付进度款，造成施工工期延误及其他相应损失，由甲方承担”。双方签订合同时间为2018年7月9日，而2018年8月16日双方签订《协议书》将选择确定房产以总价款519246元作为工程款支付中灿公司施工费用。宏大公司未按合同约定时间拖延提供房产手续，致中灿公司无法及时变现，不能及时购买材料、支付工资，施工无法顺利进行。二、合同约定“施工人员、部分材料进场达到3000平方米以上，5个工作日内宏大公司支付合同总价的10%”，该条款约定的是施工人员、部分材料进场达到3000平方米应支付进度款，而不是按完成工程量的施工面积，用9520平方米计算支付进度款错误。三、双方约定的违约条款属附期限约定，因期限未到提前撤场，中灿公司违约不成立，不应承担违约责任。《外墙集成一体板保温装饰施工补充合同》（以下简称补充合同）签订后，因宏大公司将工程进度款直接拨付材料商，导致工人工资不能支付。在双方协商一致的情况下，双方于2018年9月中止合同，中灿公司撤场，2018年9月27日双方完成交接。补充合同没有到期，双方提前协商解除合同，是宏大公司没有让中灿公司在约定时间内施工，使违约条件无法成就，属于双方对合同的变更，附期限违约责任没有成就。四、一审在中灿公司要求调整违约金的情况下未予调整，违反法律规定，宏大公司并未提交其实际发生损失或影响逾期利益的证据。五、一审认定双方对中灿公司所剩材料是否由宏大公司接收没有明确约定是错误的。中灿公司提前撤场，双方已经对材料进行了交接确认，材料现在宏大公司处，宏大公司拒绝中灿公司取走材料应支付材料款。宏大公司辩称，一、合同履行过程中，宏大公司按约履行合同，已于2018年8月16日、2018年8月28日材料进场达到3000平方米时支付工程款119万元。二、中灿公司组织材料非常缓慢，直至2018年8月24日才组织人员进场，距正常开工时间2018年7月30日已相差近一个月。补充协议变更了原合同条款，在双方对施工面积明确确认的情况下，按此面积计算工程进度款及违约金与事实相符。三、补充协议将施工面积减至9520平方米，中灿公司仍然怠于施工，自2018年9月10日起宏大公司多次向中灿公司发出催促施工函，但中灿公司不予理会，继续怠工，自2018年9月9日至2018年9月30日累计停工22个工作日。2018年9月27日，在监理部门组织下，三方召开协调会，中灿公司代表梁某某明确表示2018年10月1日无法完成施工。根据合同法第一百零八条规定，宏大公司无论在合同履行期届满前还是届满后，要求中灿公司承担违约责任都符合法律规定。不存在期限未到，不让中灿公司在约定时间内施工的情形。四、违约金的调整不是违约方提出，法院就必须调整。本案违约金是补充合同具体约定的，中灿公司存在过错，不能按时完工，如果中灿公司认为违约金过高，应承担举证责任，但其未提交任何证据证明。五、2018年9月30日三方制作了剩余材料情况表和对接所剩材料明细表，目的是明确现场材料数量，并非宏大公司接收材料的接收单，宏大公司也明确表示不接收中灿公司施工所剩材料。综上，请求驳回上诉，维持原判。宏大公司向一审法院起诉请求：解除双方于2018年7月9日签订的合同及补充合同；由中灿公司按照补充合同约定支付违约金733992元。中灿公司向一审法院反诉请求：判令宏大公司支付中灿公司工程款及材料款共计349891元。一审法院认定事实：2018年7月9日，宏大公司（发包方、甲方）与中灿公司（承包方、乙方）签订的合同约定：第一条、工程名称：上东城三期外墙保温工程；承包范围：外墙保温装饰一体板安装施工工程；承包方式：包工包料；第二条、合同双包单价每平方米257元，暂定施工总面积为24000平方米；第三条、暂定2018年7月30日开工，2018年10月1日竣工，具体开工日期以甲方交付的实际墙面完全具备施工条件之日起计算；合同生效后20日内材料及工人进场；按现场进度，进场后70个有效工作日内完成施工任务；第四条、结算工程款方式为百分之五十房产，百分之五十进度款，所抵房产乙方从上东城二期商服，三期住宅，公寓楼三处选取等值房产；合同总价款=固定单价×实际施工面积；合同签订后，甲方提供乙方选择房产的相关手续；施工人员、部分材料进场达到3000平方米以上，5个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的10%；外墙工程竣工验收合格后30日内，支付至合同总价款的97%，留取3%质保金，质保期五年；甲方未按合同约定支付进度款，造成施工工期延误及其他相应损失，由甲方承担；第七条、乙方自行保护自己的材料及相关机具的存放安全；第九条、如乙方逾期交工，承担甲方由此引起的一切损失；本合同签订后，有关合同条款的变更应签订书面补充协议。中灿公司委托袁某某为其代理人，代理人以中灿公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改上东城外墙（项目名称）等有关事宜。2018年8月16日，宏大公司与中灿公司签订《协议书》，约定宏大公司以上东城小区15#楼2单元902室，面积114.12平方米，单价每平方米4550元，总价款519246元，作为工程款支付乙方施工费用。同日，中灿公司就该笔工程款给宏大公司出具收据。2018年8月29日，宏大公司支付中灿公司工程款600000元。又查明，2018年9月5日，宏大房地产公司与中灿建设公司签订补充合同，约定：一、原合同第二条，合同价款中单价不变，施工面积由原来的24000平方米，变更为施工范围12A、15A,施工面积最终以实际施工面积为结算依据；二、原合同第三条，开工日期不变，竣工日期确定为2018年10月1日，逾期不交工，甲方将扣除本补充合同总价的30%作为违约金，承担违约责任，并承担不履行原合同而给甲方带来的一切连带损失；三、已支付工程款1119246元，乙方应在2018年9月16日前补齐全额增值税专票；本协议甲乙双方签字盖章后生效，与原合同具有同等法律效力。2018年9月27日，监理单位内蒙古诚信建设监理有限责任公司（以下简称监理公司）与宏大公司、中灿公司就上东城商住小区三期工程，召开《关于12A#、15A#楼外墙一体板停工事宜》会议。2018年9月30日，宏大公司向中灿公司发函，该函载明：中灿公司从2018年9月9日下午开始停工至今（2018年9月30日）累计停工22个工作日。明日（2018年10月1日）就将到合同约定竣工日期，现场12A、15A外墙一体板安装工程仍有约3/4工程量未完成。现通知你公司在今天务必派专人到现场进行工程量确认及材料设备盘点，否则一切后果由你公司承担。该函由王某某接收，加盖中灿公司公章。同日，监理公司、宏大公司、中灿公司就12A#、15A#楼外墙EPS板粘贴及剩余材料情况进行确认，外墙EPS板粘贴面积3555平方米，其中15A#楼粘贴面积2358平方米，12A#楼粘贴面积1197平方米（板缝没完成塞填泡沫棒打耐候胶）。2018年10月10日，宏大公司、中灿公司双方确认中灿公司应完成上东城12A#楼、15A#楼总施工面积为9520平方米，其实际施工12A#楼面积为1197平方米，实际施工15A#楼面积为2358平方米。双方当事人未对中灿公司施工所剩材料如何处理进行约定。庭审中，宏大公司表示其不接收中灿公司施工所剩材料，中灿公司可将其施工所剩材料带走。一审法院认为，宏大公司与中灿公司签订的《装饰施工合同》及补充合同系当事人的真实意思表示，合同依法成立，受法律保护。本案合同约定的竣工日期暂定为2018年10月1日，补充合同约定的竣工日期确定为2018年10月1日。双方当事人一致同意解除涉案合同。根据合同约定，补充合同是合同的组成部分，应认定双方协商变更了合同约定的工程竣工时间及违约责任。补充合同约定的竣工日期为2018年10月1日，逾期不交工，宏大公司将扣除补充合同总价30%作为违约金，承担违约责任，并承担不履行原合同而给宏大公司带来的一切连带损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院调整违约金时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。中灿公司在履行合同中存在停工、逾期交工等违约行为，其应当承担违约责任。宏大公司主张按约定标准支付违约金，已有补充合同证明，中灿公司主张调整违约金，应对妨碍补充合同约定的违约责任发生效力的事由承担证明责任，提供证据证明约定违约金过分高于实际损失，其未提交证据证明宏大公司实际损失范围，不能确定宏大公司的实际损失。宏大公司未能按照合同约定的时间使用讼争工程从事生产经营，其预期利润损失也应予考虑。综上，综合考量合同履行过程、当事人过错程度、预期利益损失，按照补充合同约定的“中灿公司逾期不交工，将扣除本补充合同总价的30%”确定违约金数额，该补充合同的30%为9520平方米×257元/平方米×30%=733992元。中灿公司主张按照其实际施工面积3555平方米，每平方米257元计算，宏大公司应付工程款为913635元；应付中灿公司材料款555502元；合计1469137元，扣除宏大公司已付1119246元，尚欠材料款349891元。宏大公司辩称，按照合同约定，宏大公司应付工程款为9520平方米×257元/平方米×10%=244664元，宏大公司已超付工程款；宏大公司并未接收中灿公司施工所剩材料，中灿公司可以将该材料带走。该院认为，按照“施工人员、部分材料进场达到3000平方米以上，5个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的10%”约定，宏大公司应付中灿公司工程款为9520平方米×257元/平方米×10%=244664元，宏大公司已付工程款1119246元，故宏大公司不欠付工程款。同时，因双方当事人对宏大公司是否接收中灿公司施工所剩材料没有明确约定，宏大公司庭审中明确表示不接收中灿公司施工所剩材料，中灿公司可将其施工所剩材料带走，故中灿公司主张应由宏大公司支付其施工所剩材料款的诉讼请求，不予支持。综上所述，宏大公司的诉讼请求符合法律规定，予以支持。中灿公司的反诉请求，缺乏事实依据，不予支持。判决：一、解除宏大公司与中灿公司于2018年7月9日签订的《海拉尔区上东城商住小区工程外墙集成一体板保温装饰施工合同》，于2018年9月5日签订的《外墙集成一体板保温装饰施工补充合同》；二、中灿公司支付宏大公司违约金733992元，于判决生效后十日内付清；三、驳回中灿公司的反诉请求。案件受理费11140元，减半收取5570元，由中灿公司负担；反诉费3274.18元，由中灿公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据一二审查明的案件事实及当事人提交的证据，本案的焦点问题一是中灿公司是否在工程施工合同及补充协议履行过程中存在违约行为，并应依补充协议约定向宏大公司给付违约金及违约金数额是否应予调整；二是中灿公司的反诉请求是否成立。首先，中灿公司在履行合同过程中，客观上不能按时完工并交付施工成果，工程一再延期。在补充合同签订后，中灿公司在施工面积大幅减少的情况下仍然不能按时完工，并明确表明不能在约定日期完成施工的态度，其违约主观意图明显，且违约情形严重，宏大公司主张中灿公司违约的事实依据及法律依据充分，应予支持。其次，中灿公司认为宏大公司没有按约提供用于抵顶工程价款的房屋手续的抗辩及上诉理由，系对合同条款的错误理解，双方在合同中约定“合同签订后7个工作日内，甲方提供乙方选择房产的相关手续”该约定仅是由宏大公司提供“选择房产的相关手续”，而并非房屋转移过户的相关手续，结合合同中工程价款与结算相关条款，上东城三期住宅也属选择房产之列，而上东城三期工程至中灿公司撤场时工程尚未竣工，显然不具备提供房屋注册登记手续的条件。因此中灿公司以宏大公司不能提供房屋手续致房屋无法变现进而影响施工进度为由，主张宏大公司未及时拨付工程进度款属违约在先的上诉理由明显不成立，本院不予支持。第三、依据双方签订的合同，工程总价款的计算方式系以实际施工面积确认，因此一审根据9520平方米施工面积计算材料进场达到3000平方米时应付10%工程款数额已实际超出实际施工面积数量，因此中灿公司认为一审确认材料进场达到3000平方米时应付10%工程款数额系事实认定错误的主张没有合同依据，明显不成立。第四，中灿公司上诉称双方约定的违约条款属附期限约定，在双方协商一致的情况下，双方中止合同，中灿公司撤场。对于该上诉理由，中灿公司未能提供证据证明双方明确终止履行合同，中灿公司不再承担违约责任的约定内容，也即宏大公司同意中灿公司撤场，但未约定免除中灿公司的违约责任。补充合同有关2018年10月1日竣工的约定是竣工期限的约束性结果约定，而非“附条件”的起始性成就条件。中灿公司该上诉理由不成立。第五，关于双方约定违约金是否比例过高的问题，宏大公司诉讼中没有提交实际损失数额证据，双方在补充合同中约定以实际施工面积为结算依据，补充合同另约定以总价30%计算违约金数额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，该约定违约金比例明显超出宏大公司实际损失数额。本院综合中灿公司违约状况，认为应以违约施工部分即实际未施工部分工程款作为违约金计算依据为宜，酌定调整以实际未施工部分工程款1533005元数额的20%即306601元为违约金数额。第六，关于反诉请求部分，双方虽然共同签订制作了剩余材料情况表和对接所剩材料明细表，但没有证据证明宏大公司不予交付上述材料的事实，中灿公司反诉主张由宏大公司给付材料费的请求没有事实和法律依据，其上诉理由不成立，本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，不予支持中灿公司的反诉上诉请求。综上所述，中灿公司的上诉请求部分成立，应部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2018）内0702民初4191民事判决第一项、第三项；二、变更内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2018）内0702民初4191民事判决第二项为“上诉人河南中灿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人阿荣旗宏大房地产开发有限公司海拉尔区第二分公司违约金306601元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11140元，减半收取5570元，由上诉人河南中灿建设工程有限公司负担2340元，由被上诉人阿荣旗宏大房地产开发有限公司海拉尔区第二分公司负担3230元；二审案件受理费14555.18元，由上诉人河南中灿建设工程有限公司负担8095.18元，由被上诉人阿荣旗宏大房地产开发有限公司海拉尔区第二分公司负担6460元。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  李 光审判员  阿 润二〇一九年七月十九日书记员  陈 蕾附：本案所依据的相关法律：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。