广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初16916号原告：杨柱文，男，1961年2月10日出生，汉族，住广西贵港市港南区，委托诉讼代理人：赵国瑞，广东尚尧律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明欢，广东尚尧律师事务所实习律师。被告：唐汝钿，男，1963年4月28日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：林健华，广东骏和律师事务所律师。原告杨柱文与被告唐汝钿生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2018年8月22日受理后，依法适用简易程序。诉讼过程中，被告申请对原告的伤残等级等进行鉴定，本院经审查后予以同意。本院于2018年12月13日由审判员杨风娥第一次公开开庭进行了审理。因本案须以本院审理的（2018）粤0605刑初3221号案的审理结果为依据，而该案当时尚未审结，故本案于2018年12月13日中止审理。中止事由消失后，本案恢复审理。本院于2019年6月12日公开开庭进行了第二次审理。原告杨柱文及其委托诉讼代理人赵国瑞、被告唐汝钿及其委托诉讼代理人林健华到庭参加两次庭审。第二次庭审结束后，当事人申请和解期一个月。本案的鉴定期间、中止期间及和解期间在审限中作相应的扣减。本案现已审理终结。原告杨柱文向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告残疾赔偿金81950元；2.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、营养费、交通费、住院伙食补助、护理费等共计54154元；2.判令被告向原告支付精神抚慰金10000元；4.判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告均是佛山市南海区西樵镇儒溪新村新城五金厂（以下简称“新城五金厂”）员工。2018年5月28日晚上21时许，被告酒后回到厂房饭堂因想要打麻将使用排插，而原告正在使用电热水壶和排插烧水。被告未经原告允许直接将排插和电热水壶拉到电动麻将桌旁供自己使用。原告见状就将电热水壶移回原位，随即原被告发生争执，在双方拉扯电线的情况下被告用手故意拨倒电热水壶导致原告胸口烫伤，并动手打击原告，原告被按到地上膝盖跪地，被告还坐在原告身上继续用拳头暴打原告，结果导致原告左髌骨粉碎性骨折、左膝周围软组织肿胀。经佛山市南海区公安司法鉴定中心对原告伤情鉴定为轻伤二级，被告已被佛山市公安局南海分局以涉嫌故意伤害罪移送佛山市南海区人民检察院审查起诉，但由始至终被告一直都没有对原告进行相关赔偿。经询专业法医，原告的伤情依据（2017）《人体损伤致残程度分级》可评定为伤残十级（具体以伤残等级鉴定报告为准），为维护自身合法权益，原告特起诉至法院，望判如所请。诉讼过程中，杨柱文变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1.判令被告赔偿原告残疾赔偿金81950元；2.判令被告赔偿原告医疗费8916.45元、误工费31945元、营养费5000元、交通费1000元、住院伙食补助2500元、护理费13500元、拆除内固定费用8000元、辅助器具费100元等共计70961.45元；3.判令被告向原告支付精神抚慰金10000元；4.判令被告向原告支付鉴定费3700元。5.判令本案诉讼费由被告承担。被告唐汝钿辩称，一、原告对其受伤有重大责任，被告认为其应承担主要责任。本案的损害事实发生的经过，应根据刑事侦查得到的证据进行确认。双方发生纠纷因由于原告不同意被告使用电线，双方发生拉扯，原告被自己的热水烫到，因此先对被告作出攻击。根据刑事案件中的证人、原告、被告的陈述，法院可调取相关刑事案卷，可知如下事实：1、原告先向被告发动攻击；2、原告是扑向被告，因此倒地的；3、原告攻击被告的下体（原告在公安询问时、在住院时均自认）。被告认为原告是扑向被告时，倒地撞伤的，被告并没有通过反击而击中原告的膝盖即髌骨。且原告攻击被告的下体，生殖器受到伤害，被告作出反击挣脱、控制原告的动作，是正当防卫，是合法合情合理的。即便如此，被告依然被抓伤、撞伤多处。试想若非原告自己撞到地面，难以通过拳头致使髌骨骨折，原告是成年人，应承担自己冲动先动手人，以及因此产生的损伤的责任，因此原告应承担主要责任，相应的，原告要求的全部赔偿都应根据双方的责任承担。二、原告请求的残疾赔偿金，没有事实和法律的依据，全部鉴定费用应由原告承担，其中被告已经支出重新鉴定的费用4692元，应由原告承担。且残疾赔偿金属于精神损失的范畴，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款的规定，不应支持原告关于精神损失的赔偿，三、关于原告的医疗费、误工费、营养费、交通费、住院伙食补助、护理费等数额的认定，各项费用应根据责任划分承担比例。医疗费：被告认为原告存在过度医疗、过度住院、超范围治疗的情况，具体在质证中指出。另外，原告住院期间花费了28350元，原告自己仅仅支付3350元，被告垫付20000元，工厂老板通过其女婿原齐铭支付了5000元。而本案中原告对其受伤有主要责任，因此原告应承担的医疗费，应以原告能够举证的合理的医疗费为基础，扣除工厂老板支付的5000元，剩余的医疗费再根据双方过错责任划分比例确定。若被告垫付的20000元超出被告应承担的医疗费，原告应当退还。误工费：原告不属于“建筑业”工作，适用建筑业在岗职工年平均工资是不合理的，且应该确定误工费后，原告应承担自己的责任。且原告是工人已经超过55岁，到达退休年龄，不应计算误工费。如果认为原告是新城五金厂员工且是属于有固定收入的人员，其应提供证据证明实际误工损失，未经鉴定误工期，被告不认同。如果认定原告是临时在该厂工作的，根据原告农村身份的身份，应认定适用农、林、牧、渔业标准40578元/年。营养费：根据粤高法[2018]39号文件，《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知第6项，营养费的计算标准，未涉残的：20元/天×住院天数（不超过500元）住院期间伙食补助、护理费：伙食补助费100一天，护理费150一天，原告应按照自己的责任承担相应的责任。出院后的护理费：先扣除住院期间的护理天数，再扣出院后的护理天数。出院护理费的数额应由原告证明实际存在护理，才予以认定，最多120元一天。精神抚慰金没有依据，不应支持。参考粤高法[2018]39号通知，计算精神损害抚慰金的参考依据的伤残程度等级鉴定意见或者死亡证明。另外，虽然被告刑事部分以无罪辩护，但被告已经被判刑数月，原告的精神已经得到完全的安慰。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款的规定，不应支持原告关于精神损失的赔偿，包括精神损害抚慰金及伤残赔偿金。关于最终赔偿数额的计算，应先计算出原告的全部损失，再减去工厂老板支付的5000元，后根据双方应承担的比例算出被告应承担的赔偿额，最后减去被告已经支付的20000元。两次鉴定的费用应由原告承担。综上所述，被告认为法院不应支持原告要求残疾赔偿金、精神抚慰金、过度医疗、住院的医疗费、误工费、营养费等费用，并且被告有权要求原告扣除已承担责任部分的赔偿后，返还垫付的费用。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据质证。本院经审查认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对被告举证的按金收费通知单，有原件核对且原告确认该费用是新城五金厂的老板让其女婿原齐铭支付的，本院对该通知单的真实性予以采信。综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：2018年5月28日21时许，唐汝钿饭后回到新城五金厂1号宿舍门口，欲与工友打麻将，因使用电线排插问题与杨柱文发生口角。二人互相推正在烧水的电热水壶，过程中唐汝钿拨倒电热水壶，水壶中热水泼到杨柱文颈部，致杨柱文颈部至腹部烫伤。杨柱文遂冲向唐汝钿，两人扭打在一起，唐汝钿将杨柱文按倒在地，致杨柱文膝盖受伤。唐汝钿与杨柱文在地上继续扭打，后在场工友将两人拉开并报警，民警赶到现场抓获唐汝钿。事故发生后的当日，杨柱文在佛山市南海区第四人民医院住院治疗，并于2018年6月22日出院（住院25天）。住院经医院诊断为：左髌骨粉碎性骨折，左膝半月板损伤、左膝韧带损伤，颈部、胸部、腹部多处浅二度烧伤（面积约5%），高血压病，左腘窝多发囊肿，双肾多发性结石。出院医嘱：1.定期门诊复诊半年，每月复查X线一次；2.患肢免负重3个月，扶拐下地活动，适当功能锻炼；3.建议休息半年，一年骨折愈合良好后回院拆内固定（费用约8000元）；4.带药出院，不适时随诊。住院期间陪护一人。杨柱文因该次受伤，产生住院医疗费28346.57元、门诊医疗费566.45元（427.95+138.5），合计28913.02元。其中，唐汝钿家属在2018年5月28日至6月10日期间已陆续为杨柱文垫付医药费合计25000元。另外，原齐铭（双方当事人确认原齐铭为新城五金厂老板的女婿）于2018年5月29日向医院支付了5000元住院押金。杨柱文自行委托广东法源法医临床司法鉴定所对其伤残程度，误工期、护理期、营养期的评定及后续治疗费用进行鉴定，该鉴定所于2018年9月10日出具鉴定意见书，意见为：1.杨柱文左膝关节功能部分丧失评定为十级伤残；2.杨柱文左下肢损伤的合理误工期限建议以不少于180日为宜；护理期限以不少于90日为宜；营养期限以不少于60日为宜；3.杨柱文左髌骨骨折内固定物取出费用建议以不少于5000元为宜。杨柱文为此支付鉴定费3700元。庭审过程中，唐汝钿对上述鉴定意见有异议并申请对杨柱文的伤残程度、后续治疗、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，本院依法委托广东南天司法鉴定所对上述项目进行重新鉴定，该所出具司法鉴定意见为：1.杨柱文的损伤尚未达到伤残等级；2.杨柱文的后续治疗费约为5000元；3.杨柱文伤后的误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日。唐汝钿为此支付鉴定费4692元。本院于2019年4月29日作出（2018）粤0605刑初3221号刑事判决书，认定唐汝钿故意伤害杨柱文的行为已构成故意伤害罪。因唐汝钿的家属代为赔偿了杨柱文的部分经济损失，故本院酌情对唐汝钿从轻处罚，判处唐汝钿有期徒刑一年（刑期从2018年5月28日起至2019年5月27日止）。该判决已发生法律效力。另查，2002年6月16日至2004年6月16日期间，杨柱文在佛山市南海区办理暂住证；2011年10月14日至2013年10月15日期间、2018年7月2日至2019年7月2日，杨柱文在佛山市南海区办理居住证。2015年9月12日，杨柱文在中国电信广东南海平洲营业厅就其使用的153××××0686的手机号码进行实名认证。本院认为，本案是健康权纠纷。杨柱文已提供了生效的刑事判决书证明唐汝钿对杨柱文实施了侵权行为，该侵权行为导致杨柱文受到损害的事实。因此，唐汝钿应当对杨柱文受其侵害而产生的损失进行赔偿。根据刑事案件查明的事实，唐汝钿用手拨水壶导致热水泼到杨柱文颈部后，杨柱文遂扑向唐汝钿，唐汝钿用手肘夹着杨柱文的颈部，然后两人扭打在地上。可知，双方在事件中均未能采取克制忍让态度，杨柱文扑向唐汝钿，对本案事件的发生负有一定过错。唐汝钿殴打杨柱文致伤，唐汝钿存在重大过错。本院根据双方过错大小，酌定杨柱文对其损失承担10%的责任，唐汝钿对杨柱文的损失承担90%的责任。杨柱文的具体损失如下：1.医疗费28913.02元。根据医疗费单据，杨柱文因本次受伤共产生住院、门诊医疗费合计28913.02元。唐汝钿认为杨柱文存在过度医疗，因无相关依据，本院不予采纳。2.误工费26673.5元，杨柱文具有劳动能力且事发前有工作，因本次事故受伤并住院25天，出院医嘱建议休息半年且前后两次的鉴定意见均认为杨柱文的误工期为180日，杨柱文主张误工时间半年，有理有据，本院予以确认。杨柱文未提供其在事故发生前的实际收入，但根据杨柱文提交的办理暂住证、居住证及手机号码实名认证的证据，可以认定杨柱文在城镇生活。为此，本院按照2017年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元计算其误工费，经核算为26673.5元（53347元÷2）。3.营养费500元，杨柱文因涉案事故受伤，虽医嘱并无加强营养的记载，但恢复伤情理应需要一定的营养并支出相应的费用且两次鉴定意见也认为营养期为60日，本院酌定营养费500元。4.交通费800元。根据杨柱文住院、门诊治疗的天数，本院酌定交通费为800元。5.住院伙食补助费2500元。根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》伙食补助费100元/天计，杨柱文住院25天，其伙食补助费为2500元。6.护理费13500元。医嘱为住院期间留1人陪护且两次鉴定意见认为护理期为90日，杨柱文无证据证明护理人员的工资收入情况，本院按照150元/天/人计算90天的护理费为13500元。7.后续治疗费5000元。后续治疗费用属必然发生的费用，本院结合两次鉴定意见，酌定后续治疗费用为5000元。8.辅助器具费100元。根据医嘱，杨柱文需扶拐下地活动，拐杖等辅助器具费必然产生，杨柱文主张该费用为100元，较为合理，本院予以支持。9.鉴定费2000元。杨柱文自行委托的鉴定公司鉴定杨柱文构成十级伤残，但经本院委托的鉴定公司鉴定出其不构成伤残，故对于伤残鉴定方面的鉴定费损失应由杨柱文自行负担。两次鉴定对于误工期、护理期、营养期的鉴定意见大概一致，对于该三期鉴定费用应为杨柱文的损失。为此，本院综合两次鉴定意见的结果，酌定杨柱文的鉴定费损失为2000元。综上，杨柱文的上述第1-9项的损失共计79986.52元。关于以原齐铭名义支付的住院押金5000元是否应在医疗费损失中予以扣减的问题，因无相关依据证明新城五金厂需要承担责任，另唐汝钿持有原齐铭支付5000元按金收费单的原件且杨柱文并未自行支付该5000元，该费用应从杨柱文的损失中予以扣减，杨柱文的实际损失为74986.52元（79986.52-5000）。对唐汝钿认为该5000元是新城五金厂为解决本案纠纷而支付的款项，其可信度较高，本院予以采信。若新城五金厂认为其不应支付该5000元，其可向责任人主张返还。根据唐汝钿承担90%的责任，即唐汝钿应赔付杨柱文的款项为67487.87元（74986.52×90%）。由于唐汝钿的家属已向杨柱文支付20000元，故唐汝钿实际尚应向杨柱文赔偿47487.87元。对于杨柱文主张残疾赔偿金、精神抚慰金，因杨柱文未构成伤残，对其该主张，本院不予支持。杨柱文主张的其他费用超出本院核算的部分，本院也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、唐汝钿应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨柱文的损失共计47487.87元；二、驳回杨柱文的其他诉讼请求。唐汝钿如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，案件受理费减半收取666.53元（杨柱文已预交615.26元），由杨柱文负担416.53元，唐汝钿负担250元并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。杨柱文预交的198.73元，在本判决发生法律效力之日起，经其申请，本院予以退回。重新鉴定的鉴定费4692元（唐汝钿已垫付4692元），由杨柱文负担2000元，唐汝钿负担2692元，杨柱文应负担的2000元应迳付予唐汝钿，本院不另行收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  杨风娥二〇一九年七月十一日书记员  周文丽单丹