江苏省徐州市贾汪区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0305民初561号原告：徐州市天辰昶瀚地产有限公司，住所地徐州市贾汪区洪福路御龙山水小区售楼处。法定代表人：毕跃欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐东璞，该公司员工。委托诉讼代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。被告：江苏世联建工集团有限公司，住所地盐城市滨海县天场镇新天大街1号。法定代表人：张玉清，该公司总经理。委托诉讼代理人：董兆强，江苏同凯律师事务所律师。原告徐州市天辰昶瀚地产有限公司（以下简称天辰公司）与被告江苏世联建工集团有限公司（以下简称世联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月26日作出（2016）苏0305民初2791号民事判决。世联公司不服，提起上诉。徐州市中级人民法院于2019年1月4日作出（2018）苏03民终1418号民事裁定，撤销本院（2016）苏0305民初2791号民事判决，发回本院重审。本院于2019年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天辰公司的委托诉讼代理人徐东璞、李昌田，被告世联公司的委托诉讼代理人董兆强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天辰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔付原告因不履行合同造成的损失2957634元；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：原告与被告于2011年5月1日签订建设工程施工合同，约定由被告承包施工原告开发的御龙山水小区二期D段D1#、D2#、D4#住宅及幼儿园工程的施工，合同固定总价款为11334650元，开工日期为2011年5月1日，竣工日期为2012年3月1日，合同工期总日历天数为300天，合同对双方的权利义务均作了明确约定，其中由于承包人原因造成逾期竣工的违约责任为每延期竣工一天，按照合同总价款的万分之五支付违约金。合同签订后，被告在施工过程中进度极其缓慢，并且经常出现无故停工现象，经原告多次催促，被告也未按合同约定的竣工日期交付工程，经原告调查了解得知，双方签订建设施工合同后，被告并没有自行施工，而是在原告毫不知情的情况下，将其承包施工的工程全部转包给顾加付个人施工，顾加付无资金投入，不能按时支付工人工资，最后不得不终止了施工。无奈，原告于2012年12月25日向徐州市贾汪区人民法院起诉，请求解除双方2011年5月1日签订的施工合同，并要求被告支付违约金。诉讼过程中，双方达成了和解，自愿解除了2011年5月1日签订的建设工程施工合同，关于对方应承担的违约金原告暂时撤回了诉讼请求。合同解除后，原告对于被告没有完成的工程重新进行招投标，山东省对外建设工程总公司以6996153元的价格承揽了后期工程，为此，原告多支付工程款2957634元，这是被告不能履行合同给原告造成的直接损失。另，由于被告延误工期达600天之久，给原告造成的其他损失也不低于200万元，现原告先行起诉直接损失，间接损失待鉴定后一并追加。原告认为，依法订立的合同双方应该全面履行，被告合同签订后不遵守合同约定的不得擅自对外转包的约定，将工程转包给不具有施工资质的他人施工，以至于合同在履行过程中严重违约，无期限拖延工期，最后不能履行合同，给原告造成了巨大损失，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告世联公司辩称，1、根据原告诉请及原审判决是因不履行合同造成的损失没有法律依据，原被告2011年5月1日签订的建设工程合同被生效判决确认为无效合同，根据合同法第五十六条的规定，合同自始没有法律约束力，无效合同不应履行，已经履行的也应终止履行，故原告诉请因不履行合同造成的损失没有法律依据；2、根据已经生效的法律文书所释名，如天辰公司认为因新东方公司的原因导致工期延长给其造成经济损失，其可以另行主张的事项，原告可主张的损失应为确因被告原因导致工期延长给其造成的经济损失，但原告无证据证实损失的因果关系及损失数额，原告的诉讼请求不应得到支持。原告围绕诉讼请求提交了建设工程施工合同、（2013）贾民初字第0027号民事调解书、中标通知书及后期施工工程合同、付款明细表、塑钢门窗加工承揽合同、防水工程合同，被告提交了徐州市建筑业社会保障费管理暂行办法、（2013）徐民初字第220号民事判决书，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月1日，天辰公司（发包人）与江苏新东方建设工程集团有限公司（承包人，以下简称新东方公司）签订建设工程施工合同，约定：一、工程概况：工程名称：御龙山水小区二期D段：D1、D2、D4、幼儿园，工程地点：徐州市贾汪区泓福路南、承平路东侧；工程内容：设计图纸范围的土建及安装工程；二、工程承包范围：设计图纸范围内的全部建筑安装工程（注：指定分包除外）；三、合同工期：开工日期：2011年5月1日，竣工日期：2012年3月1日，合同工期总日历天数：300日历天，包括总包工程和承包人负责管理配合的门、窗及屋面防水所有工期；五、合同价款：金额（人民币大写：壹仟壹佰叁拾叁万肆仟陆佰陆拾伍元整。￥：11334665元。合同还约定了其他条款。2011年5月6日,新东方公司（甲方）和顾加付（乙方）签订《工程内部承包合同》，该承包合同第一项工程概况：1、工程名称：御龙山水二期二段一标段工程；2、工程地点：徐州；3、工程内容：土建安装；4、承包方式：包工包料；第二项合同工期：260天；第三项合同价款：本工程合同价款：约1200万元；金额大写：壹仟贰佰万元左右；第四项：工程付款：1、首次支付管理费壹拾万元，余下管理费在第一次工程付款结清。合同还约定了其他条款。2014年12月2日，新东方公司变更为江苏世联建工集团有限公司。2012年12月25日，天辰公司向本院起诉新东方公司，诉讼请求为：一、依法判令解除原告与被告于2011年5月1日签订的建设工程施工合同（占合同总价款约340万元，具体数额待鉴定后确定）；二、依法判令被告支付违约金1671863元，原告其他损失待明确后将另行主张；三、被告承担本案全部诉讼费用。该案经本院调解，双方于2013年4月7日达成调解协议，调解协议约定：一、原告天辰公司与被告新东方公司双方自愿解除2011年5月1日签订的《建设工程施工合同》（工程名称徐州市贾汪区御龙山水小区二期D段：D1、D2、D4、幼儿园）；二、被告新东方公司主张的工程价款由其向法院提出鉴定申请，由法院依法委托有关鉴定机构进行鉴定，被告新东方公司在鉴定机构查看完现场后10天内向原告天辰公司移交涉案的在建工程及相应的施工资料；三、对于双方当事人有争议的事项，如已付工程款、违约金、已完成工程量的合同价款，双方当事人可在收到鉴定结论后协商解决，协商不成由法院依法裁判。2013年8月5日，天辰公司（建设单位）向案外人山东外建（中标单位）出具两份中标通知书，其中一份载明中标范围和内容为御龙山水二期D段工程一标段（1#、2#、4#、幼儿园），中标造价6996153元；一份载明中标范围和内容为御龙山水二期D段工程二标段（6#、7#、9#、10#楼），中标造价7186784元。徐州市贾汪区住房和城乡建设局在两份中标通知书的招投标监管部门处加盖印章。2013年8月8日，天辰公司与山东外建签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程概况：工程名称：御龙山水二期D段工程一标段（1#、2#、4#、幼儿园）；工程地点：徐州市贾汪区；工程内容：施工图范围内所有内容；二、工程承包范围：本工程施行施工总承包方式，施工图范围内未完成的工程内容，土建：主体均已完成（招标范围为主体以外的剩余工程量含内外墙抹灰、防水、保温、屋面瓦等，安装：基础接地已完成，电气线管预埋完成，二次配管除幼儿园未做，其余楼均已完成，本次招标施工范围除已完工作之外的剩余内容）（注：指定分包除外）；五、合同价款：699.6153万元。天辰公司支付山东外建工程款15770026.75元。2013年11月21日，徐州市中级人民法院立案受理了原告新东方公司（反诉被告）与被告天辰公司（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，新东方公司诉讼请求为：1、判令天辰公司支付已完工部分工程款暂定为3464265.5元，以评估鉴定为准；2、天辰公司赔偿单方解除合同给新东方公司造成的损失暂定为150万元，以评估鉴定为准；3、天辰公司赔偿逾期支付工程款造成的损失暂定为50万元，以评估鉴定为准；4、天辰公司返还工程保证金50万元；5、本案诉讼费由天辰公司承担。庭审中，新东方公司变更诉讼请求为：1、天辰公司支付工程款暂定为3464265.5元，具体以评估结果为准，工程款利息按照银行同期贷款利息，起算时间是2012年11月24日至判决给付之日；2、判令天辰公司因解除合同给新东方公司造成的损失为150万元，以评估鉴定为准；3、天辰公司赔偿新东方公司因工程款逾期支付以及拖延工期造成的违约损失暂定为50万元。其它诉讼请求部分无变化。该案中，天辰公司提出反诉，请求判令：1、反诉被告支付反诉原告逾期竣工违约金2278265元（自施工合同约定的应竣工之次日起至施工合同解除之日止，即自2012年3月2日至2013年4月7日，以合同总价款11334665元为基数，按日万分之五计算）；2、本诉及反诉诉讼费用由被反诉人承担。庭审中，反诉原告增加诉讼请求，根据鉴定机构出具的鉴定结论，反诉人已经实际超过工程造价向被反诉人支付工程款约130余万元（具体以鉴定机构出具的鉴定报告为计算依据），对该部分工程款请求判令被反诉人予以返还。2015年12月28日，徐州市中级人民法院作出（2013）徐民初字第220号民事判决，认为顾加付实质上是在借用新东方公司的资质参与招投标并和天辰公司签订了《建设工程施工合同》，结合天辰公司庭审举证的新东方公司和顾加付签订的工程内部承包合同及实际施工过程中向顾加付个人支付工程款的事实来看，天辰公司对于顾加付挂靠新东方公司进行涉案工程的施工，也是明知的，故原被告双方之间签订的建设工程施工合同应认定为无效；由于涉案建设工程施工合同无效，应当终止履行，因而不存在解除合同的问题，事实上，原被告双方在徐州市贾汪区人民法院的主持下达成调解协议，终止了合同的履行，新东方公司要求天辰公司支付解除合同造成的损失不能成立。结合案件事实，该案判令：一、天辰公司向新东方公司给付工程款203456.63元，并支付利息（利息自2013年11月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、天辰公司向新东方公司返还履约保证金50万元；三、驳回新东方公司的其它本诉请求；四、驳回天辰公司的反诉请求。该案判决后，双方均向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院驳回上诉，维持原判。本院认为，根据徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第220号民事判决记载的内容，顾加付实质上是在借用新东方公司的资质参与招投标并和天辰公司签订了《建设工程施工合同》，天辰公司对于顾加付挂靠新东方公司进行涉案工程的施工，也是明知的，原告天辰公司诉称被告在原告毫不知情的情况下将工程全部转包给顾加付个人施工，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，在上述案件中，原被告签订的建设工程施工合同因违反法律的规定被认定为无效，双方当事人事实上亦终止了合同的履行，本案被告辩称原告诉请因不履行合同造成的损失不应得到支持，本院予以采纳。原告要求被告赔付不履行合同造成的损失2957634元，本院不予支持。庭审中，原告表示工期延误给原告造成的损失，原告将另行主张，系原告对其自身权利的处分，本案不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告徐州市天辰昶瀚地产有限公司的诉讼请求。案件受理费30460元，保全费4840元，由原告徐州市天辰昶瀚地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  郭海玲人民陪审员  张宜海人民陪审员  范津立二〇一九年七月二十二日书 记 员  罗 萌