四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终709号 上诉人（原审原告）：刘晨，男，1970年10月11日生，汉族，住济南市长清区。 委托诉讼代理人：林立立，广西环洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢德高，男，1961年12月16日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：黄小玲，重庆罗瑞尔律师事务所律师。 原审第三人：广西华南建设集团有限公司，住所地：钦州市钦州湾大道**阳光丽城****，统一社会信用代码：91450700201143518H。 法定代表人：陈汉夫，公司董事长。 委托诉讼代理人：沈丕梁，广西华宣律师事务所律师。 上诉人刘晨与被上诉人谢德高、原审第三人广西华南建设集团有限公司（以下简称：华南公司）案外人执行异议之诉，不服四川省泸县人民法院（2018）川0521民初4166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人刘晨委托诉讼代理人林立立、被上诉人谢德高委托诉讼代理人黄小玲、原审第三人华南公司委托诉讼代理人沈丕梁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 刘晨上诉称：撤销一审判决，发回重审或依法改判不得执行华南公司在山东世盈置业有限公司世贸原山首府24班小学工程项目工程款；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为执行异议之诉不适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于实际施工人的概念，并不在执行异议之诉中进行审理，没有任何法律依据，属于有法不依。执行异议之诉的目的在于审查案外人主张的权利能否足以排除对执行标的的强制执行，因此就必须对案外人是否系涉案工程实际施工人的身份进行审查，不能机械割裂执行异议之诉与建设施工合同纠纷之诉。二、上诉人在一审中提交的证据已经足以证明上诉人系涉案工程的实际施工人，应对工程款项享有排除执行的权利。实际施工人刘晨因没有建设资质，借用有资质的建筑企业华南公司的名义与山东世盈置业有限公司签订《建设工程施工合同》，山东世盈置业有限公司将世贸原山首府24班小学工程项目发包给华南公司。而实际上该工程系上诉人刘晨实际施工，承包方式为包工包料、独立核算、自负盈亏，华南公司只从中收取管理费。即使《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定被认定为无效，涉案工程已经竣工验收合格，实际施工人对尚未支付的工程价款享有直接向发包人主张的权利。综上，上诉人刘晨认为其享有的权利足以排除对世贸原山首府24班小学工程项目应收款的冻结。三、上诉人刘晨在山东省济南市中区人民法院提起了针对发包人山东世盈置业有限公司的工程款诉讼，由于该案的审理结果与本案具有重大利害关系，现特书面申请中止对本案审理。 谢德高辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 华南公司诉称：同意上诉人的上诉请求。 刘晨向一审法院提出诉讼请求：1、不得执行华南公司在山东世盈置业有限公司世茂原山首府24班小学工程项目工程款；2、确认刘晨对上述应收工程款享有所有权；3、诉讼费由谢德高承担。 一审法院认定事实：2017年11月10日，刘晨（乙方）与华南公司山东丰茂分公司（甲方）签订《项目管理责任状》，约定甲方将世茂原山首府24班小学工程下达给乙方，实行独立核算、自负盈亏、风险承担、指标考核的方式。工程的内容以甲方与建设单位签定的建设工程施工合同中约定的工程承包范围为准。甲方向乙方收取该工程总造价的1%作为管理费，有关税费由乙方自行承担。甲方收到建设单位汇入的工程款，扣除以上费用后，应当在3个工作日内将余款以转账或者电汇形式一次性支付给乙方，甲方不得占用此款项。乙方应为本工程购买农民工意外伤害保险，如乙方未能购买，则由甲方自行购买并从工程款中予以扣除。同时刘晨向第三人华南公司山东丰茂分公司出具《承诺书》一份，承诺刘晨完全认同并严格遵守公司与建设单位签订的合同条款以及公司与刘晨之间签订的项目承包合同条款，并自愿按照最终结算价款的1%上缴管理费及1%的风险抵押金等。 2017年12月5日，第三人华南公司与山东世盈置业有限公司签订《合同协议书》，约定由第三人承包世茂原山首府24班小学工程施工。此后，刘晨对该工程组织施工，并以华南公司的名义为涉案工程项目购买了建筑工程团体意外伤害保险和团体医疗保险。山东世盈置业有限公司支付了华南公司山东丰茂分公司部分工程款，华南公司山东丰茂分公司代刘晨支付了材料款6476755.95元，并支付了刘晨工程款13100000元。 另查明，谢德高与陈延刚、华南公司民间借贷纠纷向四川省泸县人民法院提起诉讼，四川省泸县人民法院于2017年12月11日作出（2017）川0521民初377号民事判决书，判决：“一、被告陈延刚、广西华南建设集团有限公司限期于本判决发生法律效力之日起5日内偿还原告谢德高借款本金4241000元及利息（利息计算方式为：分别以2800000元、1441000元为基数分别从2012年4月27日、2013年2月6日按月利率2%计算利息至付清之日止）；二、驳回原告谢德高的其他诉讼请求”。判决后，华南公司不服判决，上诉至四川省泸州市中级人民法院。2018年5月8日，四川省泸州市中级人民法院作出（2018）川05民终486号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2018年7月5日，谢德高向四川省泸县人民法院申请强制执行，四川省泸县人民法院于2018年8月8日作出（2018）川0521执1506号之一执行裁定书，裁定：冻结被执行人华南公司在山东世盈置业有限公司世茂原山首府24班小学工程项目应收款1100万元。刘晨认为其为上述工程款的实际所有人，向四川省泸县人民法院提出执行异议。四川省泸县人民法院于2018年12月5日作出（2018）川0521执异59号执行裁定书，裁定驳回案外人刘晨的执行异议。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，本案判定执行标的能否执行，需认定刘晨就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此，一审法院评述如下： 首先，本案刘晨与华南公司山东丰茂分公司之间签订的《项目责任状》，约定由刘晨对世茂原山首府24班小学工程实际施工，华南公司山东丰茂分公司收取相应的管理费，其实质为不具备资质的刘晨借用华南公司山东丰茂分公司的资质进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因此刘晨与华南公司山东丰茂分公司之间签订的协议无效。刘晨作为具有完全民事行为能力的人，其应当知道法律对借用资质从事建设工程施工行为的态度，在此情况下刘晨选择借用第三人资质从事建设施工行为，就应当承担这种无效法律行为所产生的的法律风险。 其次，山东世盈置业有限公司作为发包人与作为承包人的第三人签订《合同协议书》，山东世盈置业有限公司将世茂原山首府24班小学工程项目发包给第三人，第三人又将工程下达给华南公司山东分茂分公司，前期工程款亦是山东世盈置业有限公司支付给华南公司山东丰茂分公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，分公司的财产属于公司所有，分公司对外进行民事活动的责任由公司承担，因此华南公司山东丰茂分公司在世茂原山首府24班小学工程的工程款属于第三人华南公司的财产，本院基于此情况作出了（2018）川0521执1506号执行裁定，冻结了第三人在山东世盈置业有限公司世茂原山首府24班小学工程项目的应收款1100万元，该执行行为并无不当。同时不管刘晨与华南公司山东丰茂公司之间对涉案工程的有关权利和义务如何约定，该约定内容也是内部约定，不具有对抗他人的法律效力。刘晨可以根据合同相对性原则，向第三人主张债权，而刘晨所享有的该债权不足以阻却谢德高基于合同相对性申请执行第三人相关财产的权利。同理，本院对刘晨要求确认其对世茂原山首府24班小学工程项目应收款1100万元享有所有权的诉讼请求亦不予以支持。 再者，虽然刘晨主张系案涉工程的实际施工人，第三人亦认可刘晨为工程的实际施工人，但是实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的概念，应当在审理建设工程施工合同纠纷案件中对实际施工人身份作出认定。对刘晨依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，主张其可以要求山东世盈置业有限公司在欠付华南公司工程款的范围内承担向刘晨支付工程款的理由，因本案是案外人执行异议之诉，并非是刘晨作为实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，因此刘晨提出的上述理由均不在本案的审理范畴，本院不作评述。综上，一审法院对刘晨要求不得执行华南公司在山东世盈置业有限公司世茂原山首府24班小学工程项目工程款以及确认对世茂原山首府24班小学工程项目应收款1100万元享有所有权的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回刘晨的诉讼请求。案件受理费87800元，由刘晨负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院二审期间另查明以下事实：1.山东世盈置业有限公司世茂原山首府24班小学工程项目于2018年9月25日经竣工验收合格，济南市工程质量与安全生产监督站出具《建筑工程竣工验收报告》。2.刘晨以建设工程施工合同纠纷为案由于2019年3月25日在山东省济南市市中区人民法院起诉，要求山东世盈置业有限公司支付工程款。本院二审查明的其余事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、刘晨是否系涉案项目的实际施工人；二、刘晨是否系山东世盈置业有限公司世茂原山首府24班小学工程项目工程应收款的权利人，其权利能否排除人民法院的强制执行；三、本案是否应当中止审理。现根据在案证据和查明的法律事实，对本案争议焦点评述如下： 一、关于刘晨是否系世茂原山首府24班小学工程项目工程实际施工人的问题。上诉人刘晨在一审诉讼中提交了与第三人华南公司山东丰茂分公司签订的《项目管理责任状》。该合同明确约定，刘晨以华南公司名义承建山东世盈置业有限公司世茂原山首府24班小学工程项目，并由刘晨独立核算、自负盈亏、风险承担。华南公司山东丰茂分公司收到建设单位汇入的工程款后，扣除1%的管理费等费用后，在3个工作日内将余款支付给刘晨。刘晨还一并向法院提交了《承诺书》、华南公司向刘晨支付工程款、代付材料款的银行凭证、刘晨购买建筑工程团体意外保险的保单、刘晨委托华南公司代付材料款的委托合同等证据，本院认为刘晨提交的证据能够相互印证，已形成完整的证据链，足以证明刘晨借用华南公司资质承建案涉山东世盈置业有限公司世茂原山首府24班小学工程项目的事实。因此，本院对刘晨实际施工人的身份依法予以认定。 二、关于刘晨是否系山东世盈置业有限公司世茂原山首府24班小学工程项目工程应收款的权利人，其权利能否排除人民法院的强制执行的问题。本院认为，虽然刘晨借用第三人华南公司资质承建案涉工程违反了法律的效力性强制性规定被认定无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，即使建设工程合同被认定无效，只要建设工程经竣工验收合格，实际施工人可以突破合同相对性原则，越过转包人或违法分包人直接向发包人主张权利，要求支付工程款。根据前述司法解释的规定，本案中刘晨作为案涉工程的实际施工人，组织工人、投入资金，履行了案涉项目的全部施工义务，该工程已经竣工验收合格。因此刘晨事实上履行了华南公司与山东世盈置业有限公司之间的合同，并与山东世盈置业有限公司形成事实上的权利义务关系。因此刘晨对案涉项目享有的权益依法应当受到保护。刘晨对尚未支付的工程应收款享有独立的请求权。现谢德高申请人民法院冻结案涉工程应收款项，实际上损害了实际施工人对工程应收款享有的合法权益。因此，刘晨作为实际施工人，其对涉案工程的应收债权享有的权利足以排除法院强制执行。一审法院虽然认定了刘晨的实际施工人身份，但认为应该严格按照合同相对性原则确定权利主体，实际上忽视了在建设工程领域，实际施工人可以突破合同相对性直接向发包方主张权利的司法解释规定，也与“谁投入谁享有”的基本法理相悖。一审法院认定实际施工人不享有排除强制执行的权利不当，本院依法予以纠正。至于上诉人刘晨主张对工程款债权的确权问题，由于本案工程价款尚未结算，不宜在执行异议阶段进行债权确权，对上诉人刘晨要求确权的主张，本院不予支持。 三、本案是否应当中止审理。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十六条第二款关于“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”的规定，上诉人在山东省济南市市中区人民法院提起的诉讼系在四川省泸县人民法院采取强制措施以后提起的，该案的判决结果不能作为能否排除执行的依据，与本案的处理也没有法律上的利害关系。上诉人刘晨要求中止审理的主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本院依法不予支持。 综上，上诉人刘晨的上诉请求部分成立，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销四川省泸县人民法院（2018）川0521民初4166号民事判决； 二、不得执行（2018）川0521执1506号执行裁定山东世盈置业有限公司世茂原山首府24班小学工程项目的应收款1100万元； 三、驳回上诉人刘晨的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费共计175600元由原审第三人广西华南建设集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 蒲卫东 审判员 刘 剑 审判员 李 野 二〇一九年七月十日 法官助理 王文辉 书记员 杨 艺