辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终279号上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司辽宁省分行，住所地：沈阳市沈河区十一纬路100号。负责人：张仕才，该分行负责人。委托诉讼代理人：张海洋，辽宁全才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马闯，男，汉族，1959年8月12日出生，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：刘博，北京大成（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：辽宁三利房地产实业有限公司，住所地：沈阳市和平区南三经街20号。法定代表人：郑弘，该公司董事长。上诉人交通银行股份有限公司辽宁省分行（以下简称交行辽宁分行）因与被上诉人马闯，原审第三人辽宁三利房地产实业有限公司（以下简称三利公司）案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。交行辽宁分行的委托诉讼代理人张海洋，马闯的委托诉讼代理人刘博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。交行辽宁分行上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、由被上诉人承担本案一审、二审等全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院适用法律严重错误。一审法院参照适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第1条、第2条等规定，认定颜色行辽宁分行对案涉房产不享有优先受偿权、不享有排他性权利明显错误。该《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中所指的优先受偿权，仅适用建设工程施工合同纠纷中，基于发包人未按约定支付工程款时，承包人在一定期限内就该工程折价或者拍卖价款而享有的一种优先受偿的情形，其与本案基于抵押物担保物权（抵押权）而享有的优先受偿权完全不一样，二者立法背景及宗旨、案由、类型亦明显不同。在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第27条对此类问题有明确规定——“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的情况下，一审法院却舍近求远，竟然对交行辽宁分行的这一非常重要的答辩意见视而不见（注：在一审判决中只字未提），要去适用并不相干或类似案件的最高人民法院审判批复没有道理。二、一审法院极其武断地、想当然地认定被上诉人马闯完成了案外人对执行标的物享有足以排除强制执行的民事权益举证证明责任，享有了排除强制执行的民事权益错误。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合条文所列四种情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。本案中，房屋出让人三利公司明知房屋存在抵押情况而（故意）不告知买受人马闯，或者买受人马闯明知房屋存在抵押情况而依然低价购买，又或者买受人马闯自身存在明显过错、疏忽，而不尽职尽责、主动履行房屋交易前的尽职调查义务，这不能算“非因买受人自身原因未办理过户登记”。退一万步讲，即使条文所列四条情形同时具备，也并不能当然地推断出其权利能够排除执行，依然需要法院去查明事实、去伪存真。买受人（马闯）显然忽视了交通银行包括案涉房产在内的房屋抵押权登记的公示效力、优先受偿及排他性效力，在购买房屋之前并未尽到合理的房屋产权瑕疵调查注意义务（即到房产局等登记部门进行查询、了解房屋相关情况），自身有着显而易见的过错，并不适用善意取得，故马闯理应对自己的过错、疏忽承担不利法律后果。三、一审法院冒然认定马闯应取得房屋所有权转移登记的权利是错误的。《中华人民共和国担保法》第49条第1款规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第67条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。《中华人民共和国物权法》第191条规定：“抵押期间、抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押权人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。本案中交行辽宁分行对案涉房屋的抵押权依法登记在先，具有公示效力，依法优先受偿，依法具有对抗第三人及排他性的法律效力。依据《物权法》第191条等相关规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让方才有效。即受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。否则，虽不必然影响抵押物转让合同的效力，但显然不能发生抵押物物权变动之法律后果。但房屋出让人（三利公司）并未以此36万元购房款清偿银行借款之债务，受让人（马闯）更没有代为清偿债务。因此，其二者之间有关案涉房产的交易行为依法不应得到法律保护。四、一审法院支持原告马闯的诉讼请求，无疑与另案已生效的民事判决相悖。交行辽宁分行对案涉房产（抵押物）的优先受偿权已做出的沈阳市中级人民法院［2005］民（3）合初字453号民事判决书确认，但此次案外人执行异议之诉中一审法院却罔顾事实与法律，支持原告马闯的诉求，其明显与已生效的民事判决自相矛盾，这显然已经严重损害到了司法公正性及权威性。综上，请求贵院撤销一审判决，依法改判，维护上诉人的合法权益。马闯答辩称:不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2005年6月17日马闯购买案涉房产，办理入住占有使用至今，且多次与开发商沟通办证事宜未果才起诉，马闯在购房前没有到房产部门去调查案涉房屋是否有权利瑕疵的义务，现实生活中也没人能做到这一点，并且房产局要求提供的查询房产的资料，购买人也是无法提供的。马闯以市场价格购买并无任何过错，购买在先，查封在后，符合最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定第28条的规定，并且该小区已经由沈阳市处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室下发了关于为和平区三利和平湾家园部分商品房解疑办证的函，其中记载案涉房屋已经办理初始登记，符合办理房证的条件，马闯购买该房屋系公民最基本的居住权利，上诉人的权利不能对抗基本权利。马闯向一审法院起诉请求：1、依法停止对沈阳市和平区河北街XX号XX幢XX单元XX号房屋的强制执行措施，并依法解除查封；2、依法确认马闯对上述房屋享有所有权；3、依法判决辽宁三利房地产实业有限公司（下称三利公司）协助马闯办理上述房屋的更名过户手续，将该房屋更名过户至马闯名下；4、案件受理费由交行辽宁分行承担。一审法院认定事实：2005年6月17日，马闯与三利公司签订《商品房买卖合同》一份，约定马闯购买三利公司开发的位于沈阳市和平区河北街35-1号29幢2单元7-2号房屋，即本案诉争房屋，面积121.49平方米，房屋总价款36万元人民币。出卖人应在2005年6月30日前交付验收合格，水暖、电通的房屋。2005年6月13日，马闯向三利公司支付了36万元购房款，三利公司向马闯开具了36万元购房款的收款收据。2005年6月22日，沈阳三利物业管理有限公司与马闯签署了《装修管理服务合同》。此后，马闯办理了入住手续，缴纳燃气费，居住使用至今。2005年9月30日，因交通银行股份有限公司沈阳分行（以下简称交行沈阳分行）与三利公司借款合同纠纷一案，该院查封了三利公司名下的位于沈阳市和平区河北街35-1号XX幢XX号房屋。2005年11月3日，该院作出[2005]沈中民（3）合初字第453号民事判决书。交行沈阳分行于2005年12月7日向该院申请强制执行，该院于2006年1月12日交案执行，执行案号为（2006）沈中执字第103号，并于2006年9月4日作出了（2006）沈中执字第103号民事裁定书，依法查封了三利公司位于沈阳市和平区河北街XX号XX号楼52套房产。马闯提出了异议，该院裁定驳回了马闯的异议。该房屋已于2011年12月办理完毕初始登记。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担证明责任。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中马闯作为案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担证明责任。在本案审理期间，通过马闯向该院提供的证据可以认定在案涉房屋于2005年9月30日被该院依法查封前，马闯已与三利公司签订了《商品房买卖合同》，交纳了全部购房款并办理了入住手续，实际占有使用案涉房屋至今，马闯对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益，其主张停止对执行诉争房屋的诉讼请求应予支持。关于马闯主张三利公司协助其办理案涉房屋的所有权转移登记的问题。首先，2005年6月17日，马闯与三利公司签订《商品房买卖合同》，并按合同约定支付了全部购房款，付款后其办理了房屋入住手续，交纳了诉争房屋的采暖费、水、电费等居住费用，并入住使用诉争房屋至今，故马闯已经按《商品房买卖合同》约定履行了合同义务；其次，诉争房屋现已取得初始登记，已具备所有权登记的条件，故三利公司亦应按照双方合同约定履行协助马闯办理案涉房屋的所有权转移登记的义务。对马闯的该项诉讼请求，该院予以支持。关于马闯提出的要求确认案涉房屋所有权问题，因案涉房屋尚未完成所有权转移登记，属合同尚未履行完毕，故该院对马闯该主张暂不予支持。关于交行辽宁分行提出案涉房产已抵押给交行辽宁分行，交行辽宁分行享有优先受偿权的问题。参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的》的中第一、二条：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据该批复的规定，案涉房屋虽交行辽宁分行取得了抵押优先受偿权，但马闯作为案涉房屋的消费者已交付了全部购房款并已实际入住，交行辽宁分行的抵押优先受偿权不得对抗买受人马闯，故该院对于交行辽宁分行提出的案涉房产已抵押给交行辽宁分行，交行辽宁分行享有优先受偿权的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、不得执行坐落于沈阳市和平区河北街XX号XX号楼XXX号的房屋；二、三利公司在判决发生效力之日起15日内协助马闯办理位于沈阳市和平区河北街XX号X号楼XXX号房屋的所有权转移登记；三、驳回马闯的其他诉讼请求。（2016）辽01执异289号执行裁定书失效。案件受理费6700元由三利公司负担。本案二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院已查明的事实，各方当事人均不持异议，应予确认。本院另查明：2003年10月31日，交行沈阳分行与三利公司签订借款合同一份，约定：交行沈阳分行向三利公司提供贷款金额为1350万元从2003年10月29日至2004年11月11日，月利率为5.7525‰。同日，双方签订抵押合同一份，约定：三利公司用沈阳市和平区河北街53号（12#）41套住宅以及39号（32#）9套住宅（在建工程）为上述贷款提供抵押担保，并到沈阳市房产局办理了在建工程抵押登记备案手续。2003年12月29日，双方又签订借款合同一份，借款金额为2700万元，期限自2003年12月29日至2004年11月23日，月利率为5.7525‰。同日，双方又签订抵押合同一份，约定：三利公司用其位于沈阳市和平区河北街35-1号（29）92套住宅（在建工程）为上述贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记备案手续。2005年11月3日，一审法院作出[2005]沈中民（3）合初字第453号民事判决书，判决：一、三利公司于判决生效后十日内给付所欠交行沈阳分行借款本金38,981,630元；二、三利公司于判决生效后十日内给付所欠交行沈阳分行借款利息（具体计算方法，略）三、交行沈阳分行对三利公司38,981,630所设定的位于沈阳市和平区河北街53号（12#）41套住宅以及39号（32#）9套住宅（在建工程）及沈阳市和平区河北街35-1号（29）92套住宅（在建工程）享有优先受偿权；三、驳回双方其他诉讼请求。该判决已发生法律效力，2005年12月7日交行沈阳分行申请强制执行。2008年12月7日，中国银行业监督管理委员会作出（银监复[2008]505号）《中国银监会关于同意交通银行29家省分行变更名称的批复》，批准同意交通银行股份有限公司沈阳分行更名为交通银行股份有限公司辽宁省分行。上述事实有[2005]沈中民（3）合初字第453号民事判决及（银监复[2008]505号）《中国银监会关于同意交通银行29家省分行变更名称的批复》载卷为凭，足资认定。本院认为，本案的争议焦点为案外人马闯就执行标的即案涉房屋是否享有足以排除交行辽宁分行请求对该房屋申请强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称执行异议复议规定）第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”上述规定在第二十八、二十九条中分别规定了无过错不动产买受人物权期待权的保护条件及房屋消费者物权期待权的保护条件。根据案涉事实，三利公司于2003年为向交行辽宁分行贷款将案涉房屋进行了抵押，并办理了抵押登记手续，交行辽宁分行对案涉房屋依法设立了抵押权。二审庭审中，马闯明确其不属于执行异议复议规定第二十九条项下的消费者，一审判决适用第二十八条正确。因此，马闯的执行异议之诉应否得到支持，应考量其是否符合上述司法解释第28条规定的条件。该规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据案涉证据，马闯提供了商品房买卖合同、收款收据，装修管理服务合同、和平湾家园业主公约、燃气、电费、采暖费、物业费相关收据以及实际居住相片，证明案涉房屋被查封前马闯与三利公司签订了合法有效的商品房买卖合同、马闯已经交付全部购房款、从2005年6月至今马闯及其妻始终居住于本案诉争房屋中，在人民法院查封之前已对案涉房屋实际占有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”根据上述规定可知，抵押权存续期间，抵押物所有权可以转让，受让人得知所受让财产存在抵押情形的，取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。根据本案事实，三利公司转让该房屋时未通知交行辽宁分行，也未告知马闯案涉房产存在抵押的事实。对案涉房产没有办理过户登记的主要应归责于三利公司而非买受人，故未办理过户登记非因买受人马闯自身原因造成。因此，马闯符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定情形，其权利足以排除交行辽宁分行对案涉房屋的强制执行。综上，交行辽宁分行的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由交通银行股份有限公司辽宁省分行负担。本判决为终审判决。审判长  郑锦弘审判员  华 锋审判员  陈 建二〇一九年七月十九日法官助理张静书记员李婷