安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终684号上诉人（原审原告）：滁州市第二建筑安装有限公司,住所地安徽省滁州市琅琊路255号，统一社会信用代码9134110015262084X6（3-4）。法定代表人：姜厚樑，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦文津，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊，安徽清流律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：来安县人民医院，住所地安徽省来安县健康路25号，组织机构代码48613334-7。法定代表人：张昌树，该院院长。委托诉讼代理人：倪升山，安徽会峰律师事务所律师。上诉人滁州市第二建筑安装有限公司（以下简称二建公司）与被上诉人来安县人民医院（以下简称来安医院）建设工程施工合同纠纷一案，前由安徽省滁州市中级人民法院作出（2016）皖11民初39号民事判决，来安医院不服，上诉至本院。本院经审理，作出（2017）皖民终190号民事裁定，撤销原判，发回重审。该院重审后作出（2017）皖11民初143号民事判决，二建公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人二建公司的委托诉讼代理人韦文津、王俊，被上诉人来安医院的委托诉讼代理人倪升山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二建公司向本院上诉请求：1、判令来安医院支付漏判的工程款10035317.36元（三方合同价款7045146+2990171.36)及利息；2、判令来安医院承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定二建公司己收到工程款为98700146元(9165.5万元+7045146元)属计算错误。二建公司收到工程款是9165.5万元，其中支付给三方签订的分包项目工程款7045146元，是二建公司从收到的工程款中支付的，7045146元包含在9165.5万元之中。二、32份形象进度审核定案表，来安医院己认可28份，另外4份审核定案表金额为23967938元，来安医院不认可。《工程造价鉴定意见书》第八条“鉴定情况说明”第五项载明：涉及32份形象进度审核定案表中有5份定案表申请人提供的附件资料不完整。5份定案表总价为26958109.36元，来安医院不认可的只有4份，金额为23967938元，鉴定机构将该5份定案表未作核准。二建公司认为，即使来安医院不认可4份定案表，不作核准，另一份定案表资料不完整是来安医院原因造成的，在审理过程中，来安医院只对其中的4份定案表有异议，一审法院充其量不认可其中的4份定案表金额，而不应当对其中的5份定案表全部否定。另一份定案表的金额2990171.36元（26958109.36-23967938)法院应当予以认定。三、关于利息部分，应以11735317.36元（10035317.36元+170万元)为基数，自2015年9月25日起，按银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。来安医院辩称，一、来安医院已付工程款总额为109622033.46元，其中向二建公司支付工程款9249.8万元，向分包单位支付工程款6648887.46元，向经二建公司同意并签订三方协议的五个分包单位支付工程款10475146元。对此一审中来安医院提交的第五组证据足以为证。二建公司称其认可的向三方支付的工程款7045146包含在来安医院向二建公司支付的工程款总额中，无任何证据佐证，不应采信。二、安徽恒信造价咨询有限公司（以下简称恒信公司）出具的工程造价鉴定意见确定的工程造价应当作为判决依据予以采信。案涉工程在案件发回重审后，即委托恒信公司对工程造价进行鉴定，鉴定机构接受委托后分别向双方当事人发送造价鉴定需提供材料通知，两次组织查勘现场，数次召开法院、双方当事人参加的鉴定会议。至2018年12月1日出具工程造价鉴定意见书，时间长达近九个月。已给双方当事人充分的举证、质证时间。所以鉴定报告的工程造价结论是客观、公正的，应予采信。鉴定报告已对双方当事人提出的质疑作出了解答、回复。二建公司没有新的证据，无权否定鉴定意见的效力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，二审应予维持。二建公司向一审法院起诉请求：1、判令来安医院支付工程款37119099.5元，并承担逾期自2015年12月2日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、判令来安医院支付停工补偿费170万元及自2015年9月25日起至付清之日止的利息；3、判令来安医院支付逾期退还200万元履约保证金的利息19068元；4、本案诉讼费由来安医院承担。一审法院认定事实：2010年1月25日，来安医院将来安县人民医院综合楼中的部分工程公开招标，中标价为43900096.29元。二建公司为该部分工程的中标人。2010年5月16日，来安医院（发包人）与二建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，由二建公司承建来安县人民医院综合住院楼项目，合同工期为618天，合同暂定价为43900096.29元。合同专用条款中约定，工程款支付方式为，一周以内必须审计完毕，否则认可乙方报价，三个工作日内支付工程款。支付比例为按形象进度支付已完成量的95%，余款保留5%保修金，在12个月内付清，未涉及到的事项，执行通用条款。该合同还约定竣工验收与结算等条款。该合同于2010年7月13日经来安建设局登记备案。2010年6月9日，双方签订《补充合同》一份，约定：一、该工程材料备料款10%从主体工程完成后一次性扣回；二、由乙方（二建公司）汇入甲方（来安医院）账户400万元履约保证金，框架封顶返还50%，工程竣工验收返还50%；三、对该工程的质量、安全实行对等奖罚款，获得“琅琊杯”称号，按中标价的0.5%予以奖励，如未获得则按中标价的0.5%予以罚款；四、对该工程的工期，提前或延误的实行对等奖罚，工期按中标工期+工程量所变更及增减的工期+甲方延期付款的工期+因甲方原因耽误的工期，作为该工程的最终工期，每提前一天或延误一天按中标价的万分之二的比例予以对等奖罚；五、工程竣工结算，甲方从接到乙方竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天内必须审计结束，否则视为甲方同意乙方所提交的工程决算报告并按此付款；六、工程款支付为甲方根据乙方所施工的基础、地下室、框架五层之内每两层付一次，五层以上每三层付一次，墙体、门窗框、装饰、水电、消防、暖通、设施安装等阶段进行付款，支付比例为乙方所完成工程量的75%，余款在工程竣工验收合格后、交付前15天内一次性付清（扣5%保修金按法律法规执行，扣中标价0.5%的余款在取得“琅琊杯”之后一次性付清）；七、开工日期，以监理开工令日期为准。合同签订后，二建公司即组织人员进场施工并向来安县人力资源和社会保障局缴纳了10万元农民工工资保证金。2011年12月22日，双方就材料上涨问题达成如下协议，甲方（来安医院）从原初审计后的25%工程进度款中划拨600万元支付给二建公司。2013年4月23日，双方就涉案工程施工等有关问题，达成以下协议，内容为：一、甲方（来安医院）补偿乙方（二建公司）经济损失170万元，该170万元包括在截止本协议签订之前所有损失及预期可得利润等，包括因工程变更原因导致乙方停工产生的损失，如脚手架、塔吊等所有设施的租赁费用，停工期间所有人员的工资费用等。乙方同意此款暂现搁置待工程全部竣工时再结算，甲方先不需支付；二、甲方同意乙方于2012年2月15日前向甲方的借款300万元转为甲方支付的工程款，乙方开具正式发票并提供给甲方；三、甲方承诺本协议签字生效后2个工作日内支付乙方消防进度款140万元；四、关于工程变更、增加及材涨部分的工程形象进度款，甲方已在2012年1月6日和21日分两次支付了600万元，加上本协议第二条的300万元，甲方共计支付了900万元。协议签订后，依据审计结果总金额的75%支付工程变更、增加、材涨部分及相应施工段的工程形象进度款。乙方按审计要求提供具备审计条件的材料提交甲方，甲方在15日内完成跟踪审计；五、乙方及各分包方的施工顺序及施工期限由乙方统一安排、统一协调，需要甲方组织询价的材料，乙方提前15天通知甲方，甲方须在15个工作日内予以确定，否则工期相应顺延；……七、乙方承诺本协议签订后3日内全面施工，制定各分包项目施工进度，严格执行，确保工程在2013年11月10日完成竣工，甲方及时组织验收。若乙方未能全面恢复施工或分包项目延误工期其中有二个项目达十日以上，甲方有权单方解除与乙方合同，乙方负全部责任；……因消防通道工程不在上述合同施工范围内，2015年9月8日，来安医院经开会研究决定由二建公司代建消防通道工程。2015年6月28日，二建公司施工完毕。2015年9月25日，涉案工程经竣工验收合格。案涉工程竣工验收合格后，相关部门将二建公司缴纳的10万元农民工工资保证金退还给二建公司。2015年9月24日，二建公司、来安医院及监理公司共同出具工程款支付证明一份，内容为：来安县人民医院综合楼工程，根据2010年7月13日以来安县建设局备案合同约定，要求工程款支付形象进度已完成工程量的95%，余额保留5%保修金在12个月内付清，但2010年6月9日补充合同约定支付工程已完成量的形象进度的75%，除扣5%保修金按法律法规执行外，余款在工程竣工验收合格后，交付前15天内一次性支付。该工程形象进度款目前约支付75%。2015年9月25日，二建公司、来安医院及监理公司又共同出具工程款支付情况说明一份，内容为：来安县人民医院综合楼工程，该工程于2015年9月25日已通过验收合格，来安医院与二建公司存在合同关系的项目截止2015年9月25日，来安医院已支付形象进度工程款8656.0946万元，其中包含分包项目：1.外墙干挂524万元（125万元未汇入二建公司指定账户）；2.弱电项目218万元（未汇入二建公司指定账户）；3.中央空调115.098万元；4.中心供氧26.6334万元；5.亮化项目42.5632万元。另外：1.履约保证金200万元未退还给二建公司；2.损失认定的170万元未支付给二建公司；3.最后一批形象进度款306.65万元未付给二建公司；4.消防通道款因未审计尚未支付给二建公司；5.外加剂、吊篮费用及部分配合费未支付给二建公司。2015年10月18日，双方在安徽省来安县公证处对涉案工程交付协议进行了公证。该协议书内容为：……二、乙方（二建公司）承诺于本协议签订后将综合住院楼的主体及附属工程，除弱电项目外的所有分包工程交付给甲方，全面配合甲方对综合住院楼工程的调试、搬迁及使用；三、因分包工程中的弱电项目双方及分包方之间存在争议，乙方不负责弱电项目的交付。弱电项目的具体施工进度、完工时间、工程款支付甲方与弱电项目的分包方另行协商。乙方承诺不得以任何理由或干涉弱电项目的施工及交付；四、甲方承诺于2015年12月20日前支付乙方工程形象进度款1000万元，于2016年2月8日前再支付乙方工程形象进度款不得少于300万元，其余工程形象进度款及相关款项双方在2016年春节后另行协商支付。2015年9月18日，二建公司向来安医院移交涉案工程竣工资料，来安医院相关人员在工程资料移交书上签名确认。2016年4月1日，二建公司向来安医院提交了涉案工程安装工程、土建、装饰及其他决算书，决算书亦交由监理公司加盖印章。截止2016年3月16日，来安医院认为其直接向二建公司共支付9249.8万元，二建公司认可收到9165.5万元，对其中污水处理费活性菌死亡赔偿3000元、垫付的外墙干挂保证金40万元、消防通道借款4万元不予认可。截止2016年7月4日，来安医院认为其向分包公司支付10475146元，二建公司认可其与来安医院及分包公司三方合同价款7045146元，即外幕墙干挂工程399万元、工程亮化项目425632元、中心供氧工程796334元、中央空调项目1833180元。对另外外幕墙干挂125万元及弱电项目218万元不予认可。2013年6月19日，来安县扬子江砼外加剂有限公司为与二建公司、二建公司来安县人民医院综合住院楼项目部买卖合同纠纷一案诉至安徽省来安县人民法院，2013年9月9日，该院作出（2013）来民二初字第00165号民事判决书，认定二建公司实际使用外加剂252588元。该判决现已生效。上述所用工业品不在二建公司与来安医院签订的施工合同约定的材料范围内。2014年8月19日，来安医院与二建公司排除妨害纠纷经安徽省来安县人民法院主持调解，双方就涉案工程竣工、交付时间、支付工程形象进度款等事项达成协议，并签署了调解协议。涉案部分工程由其他分包单位施工，其中中央空调设备、中心供氧工程、室外亮化工程、外墙幕墙工程、弱电项目，由二建公司、来安医院与各分包单位共同签订了分包合同；另安徽省快速富佳电梯有限公司、合肥美高仪电子有限公司、南通启益建设集团有限公司、江苏省锅炉成套工程有限公司施工的项目为来安医院直接分包的内容。在案件审理过程中，来安医院申请对二建公司施工的及其分包的涉案工程造价进行鉴定。一审法院依法委托恒信公司对涉案工程造价进行鉴定，恒信公司于2018年12月1日作出恒鉴字(2018)第030号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：鉴定造价为93095916.49元。另外：因双方提供的资料中仅能显示出分包配合费费率，没有提供详细的分包金额，无法计算出详细金额，故签证资料中三层手术室层流净化分包服务费4万元未计入总价款；地下室外加剂及外墙吊篮费75万元未计算，虽然该部分工程实际发生，但具体金额没有明确，无法计算；结算资料中有402597.23元无相关资料，未计算。2019年2月21日，恒信公司出具恒鉴字(2019)第008号工程造价鉴定意见书，鉴定结论调整为：95256822.62元。鉴定结论不包括来安医院单独分包项目的工程价款。来安医院支付鉴定费40万元。一审认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1.二建公司主张的工程款及利息数额如何确定；2.二建公司要求来安医院支付损失补偿费及利息的请求能否成立；3.二建公司要求来安医院支付200万元保证金的利息能否成立。关于争议焦点一。对于涉案工程总造价如何确定的问题。二建公司主张依据32份形象进度审核定案表汇总及分包项目的工程款支付证书和分包项目合同外的增项、增量累计129214099.5元作为涉案工程总价款。来安医院认为二建公司提供的32份形象进度审核定案中的四份系伪造，故对二建公司主张的129214099.5元总价款并不认可，并申请对涉案工程造价进行鉴定。一审认为，涉案的32份形象进度审核定案表系二建公司主张工程进度款的依据，并不能作为双方结算依据。虽然双方约定，来安医院从接到二建公司竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天内必须审计结束，否则视为同意二建公司所提交的工程决算报告并按此付款。二建公司于2016年4月1日向来安医院提交决算书，其于2016年4月8日即向一审法院提起诉讼，来安医院并未认可二建公司提交的结算报告，故二建公司依据其提供的决算报告作为涉案工程总造价，不予采信。因双方对案涉工程总价款达不成一致意见，来安医院申请对案涉工程造价进行鉴定，该院依法委托恒信公司对案涉工程造价进行鉴定，恒信公司作出的最终鉴定结论为95256822.62元。另外：因双方提供的资料中仅能显示出分包配合费费率，没有提供详细的分包金额，无法计算出详细金额，故签证资料中三层手术室层流净化分包服务费4万元未计入总价款；地下室外加剂及外墙吊篮费75万元未计算，虽然该部分工程实际发生，但具体金额没有明确，无法计算；结算资料中有402597.23元无相关资料，未计算。因双方约定了分包配合费费率及地下室外加剂、外墙吊篮费亦实际发生，来安医院未提供相反证据予以反驳，故上述费用应计入总造价。综上，涉案工程总造价应为96449419.85元（95256822.62元＋4万元＋75万元＋402597.23元）。二建公司认可其已收到来安医院工程款数额为98700146元（9165.5万元＋7045146元），涉案工程总价款数额为96449419.85元，故二建公司要求来安医院支付工程款37119099.5元及利息的请求，该院不予支持。关于争议焦点二。2013年4月23日，双方就涉案工程施工等有关问题达成协议，约定由来安医院补偿二建公司经济损失170万元。二建公司同意此款暂现搁置待工程全部竣工时再结算，来安医院先不需支付。涉案工程于2015年9月20日全部竣工，根据协议的约定，该项损失费用的付款条件早已成就，故二建公司要求来安医院支付补偿费170万元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。来安医院未能将该款项及时支付致使二建公司在一定期限内无法使用该部分资金并对该公司造成损失，来安医院理应支付逾期付款利息。根据协议的约定，来安医院应在涉案工程全部竣工时予以支付，即该款项利息起算日为2015年9月21日。根据相关法律规定，当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方对逾期支付该款项的利息计付标准没有约定，来安医院逾期付款利息计付标准应以银行同期同类贷款利率为准。故二建公司要求来安医院支付自2015年9月25日起按银行同期贷款利率计算至实付清之日止的利息，予以支持。关于争议焦点三。2010年6月9日，二建公司与来安医院签订补充合同，约定工程竣工验收返还剩余50%履约保证金。涉案工程于2015年9月25日全部竣工验收合格。来安医院于2015年12月14日退还剩余50%履约保证金。故来安医院未能按约退还该笔款项，存在违约行为。来安医院延期占有该笔款项的行为对二建公司造成了一定的损失，来安医院理应支付逾期付款利息。根据合同约定的期限，来安医院应当支付自2015年9月25日起至2015年12月13日止的逾期付款利息。因双方对利息的计付标准未作约定，根据相关法律规定，来安医院逾期付款利息计付标准应以银行同期同类贷款利率为准，为19068元（200万元×6%÷365天×58天）。故二建公司要求来安医院支付逾期退还保证金利息19068元，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、来安医院于判决生效后三十日内给付滁州二建停工补偿款170万元及利息（利息为：以170万元为基数自2015年9月25日起按银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、来安医院于判决生效后三十日内给付滁州二建逾期退还200万元履约保证金的利息19068元；三、驳回滁州二建的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费235967元，由滁州二建负担210000元，来安医院负担25967元。鉴定费40万元，由滁州二建负担20万元，来安医院负担20万元。二审中双方均无新证据提交。二建公司对一审证据说明如下：1、在2016年5月24日庭审笔录第十七页载明，来安医院代理人陈述截止2016年3月12日支付工程款9249.8万元，该款项应当扣除卫计委的借款40万元，扣除外幕墙退保证金款40万元，扣除消防通道预付款4万元，扣除菌池赔偿款3000元，金额为9165.5万元，本数字就是二建公司实际收到的工程款，支付三方分包工程款7045146元，包含在9165.5万元中，一审法院对于该事实认定错误，属于重复计算。2、2018年1月10日庭审笔录第三页载明，二建公司代理人举证出示证据九，关于32份进度审核表，来安医院代理人发表质证意见，仅对4份定案表提出异议，分别为2012年1月2日序号为11号、2012年2月28日序号为13号、2013年8月20日序号为16号、2014年3月10日序号为20号，对于其他28份均无异议，因此在鉴定过程中，对于双方均认可的28定案表应当确认为工程价款，鉴定机构否定了双方认可的另一份定案表没任何依据。来安医院质证：对于真实性没有异议，对其证明目的有异议。1、对于工程款的支付应当以来安县医院在一审庭审中向法院提交的支付凭证作为定案依据，不能依据庭审过程中代理人陈述作为定案依据，来安医院在本案发回重审以后，庭审过程中向法庭提交的第五组证据分别将向二建公司支付的工程价款9249.8万元全部付款凭证向一审法庭提交，将经二建公司同意分包的已支付工程款10475146元相关付款凭证向一审法庭提交，将来安县医院自行分包的项目工程已支付工程款6648887.46元全部付款凭证向一审法庭提交，这些证据均是书证，也是一审的工程款付款凭证，足以证明本案工程款支付情况，付给二建公司工程款中不含分包的工程款。2、关于工程造价，应当以一审法院委托恒信公司出具的造价鉴定报告作为确定工程价款的依据，该鉴定报告是在充分征求各方意见并结合现场勘查基础上作出的，具有客观性、公正性，应当予以采信。双方所举证据同一审，相对方质证意见与一审相同。本院认证意见同一审，对一审认定的基本事实予以确认。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审双方争议焦点是：1、一审法院认定二建公司己收到工程款为98700146元有无依据；2、一审依据恒信公司鉴定意见书认定案涉工程总造价为96449419.85元是否正确。（一）关于一审法院认定二建公司己收到工程款为98700146元有无依据。二建公司上诉认为，支付给三方签订的分包项目工程款7045146元，是从二建公司收到的工程款9165.5万元中支付的，一审认定该款未包含在9165.5万元中错误。经审查，来安医院与各分包单位签订的分包合同均有分包工程款须汇入总承包单位二建公司账户，再由二建公司转汇分包单位的约定，分包合同上有二建公司作为总承包单位盖章。在工程施工过程中，来安医院亦按上述约定，将分包工程款汇入二建公司账户，由二建公司再转汇分包单位。在一审法院组织双方对账中，二建公司认可其收到来安医院支付给其工程款9165.5万元，支付分包单位合同价款7045146元。二审中，二建公司主张支付给分包单位合同价款7045146包含在9165.5万元中，与其一审法院主持对账中认可的事实不一致，亦未提供证据予以证明，其该项上诉理由本院不予采信，一审认定二建公司已收到来安医院工程款数额为98700146元正确，本院予以维持。（二）关于一审依据恒信公司鉴定意见书认定案涉工程总造价为96449419.85元是否正确。二建公司上诉认为，诉讼中来安医院已认可了案涉32份《形象进度审核定案表》中的28份，仅对其中4份不予认可，但鉴定机构对其中5份《形象进度审核定案表》未予核准，少计金额2990171.36元。经审查，恒信公司接受一审法院委托后，分别致函来安医院和二建公司补充鉴定所需资料，来安医院提交了相关资料，二建公司未予提交。恒信公司还协同法院及双方当事人一同踏勘现场，将施工合同、施工图纸、变更签证资料、分包合同、中标通知书、招投标文件及法院提交的质证资料，以及安徽省相关定额和计价规范作为鉴定依据，出具了鉴定征求意见稿，对二建公司提出异议予以回复：“32份形象进度定案表中有5份形象进度审核定案表申请人提供的附件资料不完整，暂无法核准，……”因此，恒信公司鉴定程序合法，依据充分，鉴定结论应作为认定案件事实的依据。由于案涉的32份《形象进度审核定案表》是双方支付形象进度款的凭证，非最终结算，因此对该形象进度审核定案表的核准，需结合其他资料予以认定，作为承包方的二建公司理应提供相关施工资料，该5份《形象进度审核定案表》因附件资料不完整而未被鉴定机构予以核准，该责任应由二建公司承担。故一审依据恒信公司鉴定意见书认定案涉工程总造价为96449419.85元并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二建公司的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82012元，由滁州市第二建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年七月十一日法官助理赵方超书记员张丽娟