河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2682号上诉人（原审被告）：徐天红，男，1968年11月29日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：周伟，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李世刚，男，1969年10月15日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：熊新政，河南明信律师事务所律师。原审第三人：余凤喜，男，1966年7月15日出生，汉族，住河南省正阳县。上诉人徐天红因与被上诉人李世刚、原审第三人余凤喜建设工程合同纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2019）豫1724民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐天红及其委托诉讼代理人周伟，被上诉人李世刚及其委托诉讼代理人熊新政，原审第三人熊新政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐天红上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回李世刚的诉讼请求。事实和理由：1、因双方均不具备相关资质，故双方签订的建设工程合同为无效合同，现工程未经验收，没有取得工程合格证明，被上诉人无权向上诉人主张工程款。2、上诉人已经向被上诉人支付已经建设的工程材料及人员工资等320000元，并且因被上诉人没有建筑资质，造成房屋在建二层时楼板及墙体坍塌。之后被上诉人不履行合同义务，修复费用全部由上诉人承担，其行为给上诉人造成了损失，上诉人保留追究被上诉人相关责任的民事权利。3、该鉴定包含了上诉人支付的工程修复费用，因此该鉴定结论不客观、真实。4、上诉人没有收取被上诉人工程保证金，并且已经退还被上诉人4万元的工程保证金上诉人也不知情，上诉人不应承担保证金的返还义务。李世刚辩称:1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设共同经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。答辩人在一层主体施工完毕楼板上齐之后，因挑梁开裂，答辩人将挑梁全部拆除，重新浇筑。修复费用全部由答辩人支付。维修完毕后，答辩人与上诉人对一层完结工程进行验收结算，虽然在原审过程中上诉人对结算数额不认可，但是不影响法院对双方结算事实的认定。答辩人已经对该工程造价进行评估，鉴定机构评估后出具的工程造价报告，完全可以作为双方结算数额的依据。该鉴定结论并不包含修复费用，并且上诉人没有向答辩人支付工程修复费用。2、答辩人在一层主体施工完毕并将已完毕工程交付给上诉人后，答辩人退出工程施工，由上诉人另行组织施工队建设二楼主体及剩余工程。现工程已经全部施工完毕，并且上诉人已将所建房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由此，上诉人已经出售案涉房屋，应当视为验收。被上诉人应按照实际工程量支付工程价款。3、上诉人辩称其并没有收取保证金与事实不符，第三人在与上诉人合伙期间，收取的保证金已经全部用于工程施工，并且结合答辩人提交的正负零结算清单，可以证明被答辩人对工程保证金是知情的，被答辩人辩称不用返还工程保证金没有事实依据。原审第三人陈述意见称，其并未参与后期的工程施工，由此对上诉人的前三条上诉理由不发表意见。对于上诉人的第四条上诉理由，上诉人对收取工程保证金知情，该工程保证金应由上诉人偿还，一审法院判决其承担连带责任错误。李世刚向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款518570元并承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年，徐天红和余凤喜合伙在正阳县皮店乡食品公司院内开发房屋，项目名称为“皮店乡学府名苑”，余凤喜负责管理合伙事务，案外人倪锐为项目会计。2015年7月13日，余凤喜和李世刚签订《建设工程施工合同》，约定将皮店乡学府名苑建筑工程发包给李世刚。当日，李世刚缴纳160000元工程保证金，余凤喜出具收款收据，收据载明收款人余凤喜、会计倪锐，加盖有皮店乡学府名苑业务专用章。2015年12月31日，李世刚以工程已出正负零为由申请拨款190770元，徐天红在李世刚的拨款申请上签署“属实”，余凤喜签署“同意拨款”，倪锐也在申请上签字。工程建设期间，余凤喜退出该项目，由徐天红继续与李世刚履行施工合同，徐天红和余凤喜之间就合伙期间的资产、债权债务未进行清算和分割。李世刚在施工过程中，发生楼板断裂和墙体坍塌事故，后由李世刚出料找人修复。李世刚将该工程建设至一层主体完工（其中房屋21间，厨房、卫生间10套）、上好楼板时，徐天红让李世刚停止施工。其间，李世刚领取工程款310000元，工程保证金40000元。后徐天红另行找其他人施工，房屋建好后已出售。2017年2月22日，倪锐给李世刚出具一份工程结算清单，结算清单显示隐蔽工程增加费用9000元，李世刚的砖作价给徐天红10000元。庭审中，证人杨某、余某证实了9000元隐蔽工程和10000元砖作价的事实。经委托，驻马店市中亚资产评估事务所于2018年9月25日就涉案工程李世刚承建的部分的市场价值出具资产评估报告书，认定市场价值为458800元。上述事实，有双方提交的《建设工程施工合同》、工程保证金收据、领取工程款收条、领取保证金收据、工程结算单、资产评估报告书等书证及证人杨某、余某的当庭证言、双方当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，《最高人民法院》（以下简称解释）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，原告未取得建筑施工企业资质，原被告双方签订的《建设工程施工合同》应当认定为无效合同。解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。根据上述规定，徐天红、李世刚之间的建设工程合同虽然无效，但涉案工程已经整体交付徐天红，徐天红已实际使用，应视为该工程已竣工，徐天红应当按照合同的约定向李世刚支付工程价款。关于工程价款的认定，其中正负零结算190770元得到双方的签字认可，予以采信。驻马店中亚资产评估事务所对李世刚承建的部分进行了价值评估，评估价值为458800元，该评估结论为委托作出，具有客观真实和合法性，予以采信。另外，倪锐出具的结算清单及证人证言能够证实增加隐蔽工程9000元和砖头作价10000元的事实，予以采信。故涉案工程价款共计668570元。因李世刚已经领取工程款310000元，还有358570元。因余凤喜退出合伙后涉案工程全部由徐天红承接，徐天红认可余凤喜不再对涉案工程享受权利义务，故剩余工程款358570元应由徐天红向李世刚支付。对于李世刚主张的工程保证金160000元，因工程已经竣工并交付使用，故该保证金应予退回。应徐天红已经领取保证金40000元，还应退还120000元。因该保证金是在余凤喜和徐天红合伙时缴纳，退伙时二人并未就合伙财产进行清算和分割，故余凤喜人应对该保证金的退还承担连带责任。对于徐天红辩称的工程未经竣工验收不应支付工程款的意见，因和法律规定不相符，不予支持。对于徐天红辩称的未见李世刚缴纳的保证金、倪锐不是会计的问题，和本案保证金收款收据、李世刚提交的正负零结算申请、工程结算清单等书证显示的事实不符，不予采信。对于第三人述称的不应承担退还保证金的责任的问题，因和法律规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、徐天红于本判决生效后十日内支付李世刚工程款358570元；二、徐天红于本判决生效后十日内退还李世刚工程保证金120000元，余凤喜承担连带清偿责任；三、驳回李世刚的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8986元，李世刚承担508元，徐天红承担8478元。本院二审期间，上诉人徐天红提交两组证据：1、夹山改良协议和工程量清单，拟证明被上诉人在建设房屋时房屋楼板断裂后，上诉人为修复该工程支付的建设费用；2、收条一张，拟证明上诉人为被上诉人垫付沙款1万元。原审第三人提交三份协议书的最后一页以及保证金收据，拟证明上诉人对保证金是知情的。本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。对于上诉人徐天红提交的证据，被上诉人李世刚发表质证意见称：1，对于第1组证据真实性有异议，其中夹山改良协议签订于2019年3月2日，而案涉工程系于2017年已经竣工并交付使用，该协议不真实。结算单是复印件，对真实性存疑。2、对于第2组证据即收条的证明目的有异议，该收条显示的内容能够证明沙款系被上诉人李世刚支付，与徐天红无关。原审第三人以对施工过程不清楚为由，对上述证据不发表质证意见。对于原审第三人提交的证据，上诉人徐天红发表质证意见称，对该证据真实性不做肯定，对该证据的证明目的有异议，上述证据更能直接证明上诉人对所谓工程队承包人交纳的工程款保证金不知情。被上诉人李世刚对该证据的真实性和证明目的均表示无异议。本院经审查，对于上诉人提交的证据：1、对于夹山改良协议，被上诉人对该证据真实性存疑，上诉人亦未提供其他证据证明该合同已经实际履行。由此，该证据缺乏证明力，不予采信。2、对于结算单，属于复印件，缺乏真实性，不予采信；3、对于收条，该收条并未显示实际支付人信息，仅凭该收条，无法证明上诉人替被上诉人垫付沙款1万元，故不予采信。对于原审第三人提交证据，因存在瑕疵，不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于李世刚是否有权要求徐天红支付工程款的问题。本案中，李世刚未取得建筑施工企业资质，其与徐天红之间的建设工程施工合同因违反法律强制性规定，应为无效合同。虽然案涉合同被认定为无效，但李世刚已将第一层施工并修复完毕后交付徐天红，徐天红也已将整体建筑对外出售。由此，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，应视为案涉工程已经竣工。李世刚要求徐天红支付相应的工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，予以支持。徐天红以案涉一层楼房系其自身维修以及案涉工程未经竣工验收为由拒绝承担支付工程价款的义务，缺乏事实基础和法律依据，不予支持。关于应支付的工程款金额。本案中，结合一审在卷的各方当事人提供的相关证据以及鉴定机构出具的评估意见，足以认定涉案工程价款共计668570元，扣除李世刚已经领取310000元，仍有358570元未予支付。一审法院据此判决徐天红支付李世刚下余工程款358570元正确。至于徐天红上诉称案涉评估意见包含其已支付的工程修复费用，不应采信的问题。案涉评估意见系由一审法院委托相关鉴定部门出具，徐天红虽对该鉴定意见有异议，但未提供相关证据予以反驳，亦未申请重新鉴定。由此，该鉴定意见，应予采信。徐天红的该上诉理由缺乏证据支持，于法无据，不能成立。关于工程保证金的返还问题。案涉《建设施工合同》约定：“承包人在签订本合同中前需向发包方交纳工程款保证金壹拾六万元（160000），此保证金按工程拨付款时验收后返还完毕。”。被上诉人李世刚如约交纳了160000元工程保证金，现工程已实际投入使用，其有权要求返还工程保证金。对于具体的返还金额，扣除李世刚已实际领取40000元，仍余120000元未予返还。对于该工程保证金返还责任主体，本案中，被上诉人提供的拨款申请、工程保证金收据以及各方当事人一、二审期间的陈述，相互印证，已形成较为完整的证据链条，能够认定该保证金系在余凤喜和徐天红合伙期间缴纳。由此，一审法院结合退伙时二人并未就合伙财产进行清算、分割的客观实际，判决徐天红、余凤喜对该保证金承担连带责任并无不妥。徐天红上诉称其不应承担工程保证金返还义务的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，徐天红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8479元，由徐天红负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一九年七月二十九日书记员  曾 克