广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终632号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖辉，男，1984年10月4日出生，汉族，湖南省洞口县人，初中文化，住洞口县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人何立忠，广东国悦律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人艾森，男，1989年10月25日出生，汉族，湖南省洞口县人，初中文化，住洞口县。曾因犯容留他人吸毒罪于2015年7月16日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年9月13日刑满释放。现因涉嫌本案于2018年4月18日被羁押并被强制隔离戒毒，次日被行政拘留，同年5月8日被刑事拘留，2018年6月9日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人卿志胡，男，1994年4月26日出生，汉族，湖南省洞口县人，初中文化，住洞口县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人周圆，男，1996年9月5日出生，汉族，湖南省洞口县人，初中文化，住洞口县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人周乐平，男，1982年10月21日出生，汉族，湖南省洞口县人，初中文化，住洞口县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。2019年5月17日被东莞市第二人民法院取保候审。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人肖辉犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人艾森、卿志胡、周圆、周乐平犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月28日作出（2018）粤1972刑初2226号刑事判决。宣判后，原审被告人肖辉对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人肖辉，听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2017年12月，被告人肖辉先后租赁东莞市虎门镇大宁社区建设路颐和楼519房、527房，后来，被告人卿志胡、周圆陆续来到上述地点居住，肖辉以手机为联系工具，在虎门镇贩卖毒品冰毒，卿志胡、周圆协助肖辉运送毒品，肖辉为二人提供免费食宿及吸食毒品。一、被告人肖辉、艾森贩毒和卿志胡运输毒品事实2018年4月11日，肖辉委托艾森到广州向“阿某”（另案处理）购买毒品冰毒，交给艾森1500元，并派卿志胡一同前往。艾森明知肖辉为贩毒人员，但为了日后能够低价向肖辉购买到冰毒，便应允，随后艾森、卿志胡一起打车到广州三元里一酒店向“阿某”购买约5克冰毒，返回虎门后交给肖辉。2018年4月16日，肖辉再次委托艾森和卿志胡一起到广州向“阿某”（另案处理）购买了约8克冰毒。二、被告人艾森贩毒事实2018年4月13日18时许，吸毒人员秦某2（另作处理）转账300元给姓谢男子（另作处理），后来和姓谢男子一起找到艾森购买毒品，艾森带领姓谢男子向“麻子”购买了一小包冰毒，之后艾森、秦某2及姓谢男子一起吸食上述冰毒。三、被告人肖辉、周圆贩毒事实2018年3月中旬的一天，艾森微信转账300元给肖辉购买冰毒，肖辉让周圆从房内拿一小包冰毒，到大宁广场苗苗幼儿园对面树荫下交给艾森。2018年3月下旬的一天，艾森微信转账300元给肖辉购买冰毒，肖辉让周圆从房内拿一小包冰毒，到大宁广场苗苗幼儿园对面树荫下交给艾森。2018年4月15日20时许，艾森微信转账200元给肖辉购买冰毒，肖辉让周圆从房内拿一小包冰毒，到大宁广场苗苗幼儿园对面树荫下交给艾森。2018年3月24日23时许，周乐平微信转账600元给肖辉购买冰毒，后在颐和楼527房内，肖辉让周圆拿一小包冰毒给周乐平。2018年4月15日19时许，周乐平微信转账300元给肖辉购买冰毒，后在颐和楼527房内，肖辉让周圆拿一小包冰毒给周乐平。四、被告人肖辉、周圆、周乐平贩毒事实2018年4月18日19时许，吸毒人员杨某（另作处理）发微信给周乐平问是否有毒品，周乐平回复有，之后杨某转账310元给周乐平，周随后转账300元给肖辉，之后来到颐和楼527房，肖辉让周圆拿一小包冰毒给周乐平。五、被告人肖辉容留他人吸毒犯罪事实肖辉在其租住的颐和楼527房内多次容留卿志胡、周圆吸食冰毒，2018年4月18日20时许，肖辉在上述房间容留卿志胡、周圆、周乐平吸食冰毒。2018年4月18日1时许，民警在长安镇长沙头社区将艾森抓获，在艾森的协助下，当日20时许，民警在虎门镇大宁社区苗苗幼儿园门口将吸毒人员杨某抓获，在虎门镇大宁社区建设路颐和楼527房将肖辉、周乐平、卿志胡、周圆抓获，在颐和楼527房搜获毒品1.08克（经鉴定均含有甲基苯丙胺成分）。经对肖辉、周乐平、卿志胡、周圆、杨某的尿液进行苯丙胺类检测，结果呈阳性反应。原判认定上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的到案经过、调查函、刑事判决书、释放证明书、搜查笔录、扣押清单、提取笔录、称量笔录、行政处罚决定书、提取笔录、微信聊天记录、微信转账记录等书证，证人杨某、秦某1、邱某、刘某的证言及辨认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片，检验报告，被告人肖辉、周圆、卿志胡、周乐平、艾森的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。原判认为，被告人肖辉、艾森、周圆、周乐平贩卖毒品甲基苯丙胺，其中肖辉、艾森多次贩卖毒品甲基苯丙胺共计十克以上不满五十克，被告人周圆多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，被告人周乐平贩卖少量毒品甲基苯丙胺一次，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法均应予以惩处。被告人肖辉还多次容留他人吸食毒品，同时还构成容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚。被告人卿志胡协助他人运输毒品十克以上，其行为已经构成运输毒品罪。在起诉书的第一宗指控中，被告人肖辉是委托者和指挥者，起到主要作用，是主犯；被告人艾森只是帮肖辉去广州购买用于贩卖的毒品，其在共同犯罪中所起的作用较小，依法应当减轻处罚。在肖辉和周圆共同贩卖毒品的犯罪中，肖辉是指挥者，起到主要作用，是主犯；周圆只是听从肖辉的指挥，起到次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。在运输毒品犯罪中，卿志胡听从肖辉的安排协助艾森前往广州购买并运回毒品，只是起到次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。艾森归案后协助公安机关抓获同案人，有立功情节，依法可以从轻处罚。艾森曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人肖辉归案后能够如实供述其容留他人吸毒的犯罪事实，依法可以对其所犯该罪从轻处罚；被告人艾森、周乐平归案后如实供述罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第五十三条第一款的规定，判决：一、被告人肖辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金30000元。犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。总和刑期有期徒刑九年六个月，并处罚金33000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金33000元。二、被告人艾森犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金1万元。三、被告人卿志胡犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。四、被告人周圆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金3000元。五、被告人周乐平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金1000元。上诉人肖辉提出：原判认定其贩卖冰毒13克证据不足，其购买的冰毒大部分被用于吸食，不能计入贩卖毒品的数量，原判量刑过重。指定辩护人提出：上诉人肖辉系初犯、偶犯，存在以贩养吸情节，认罪悔罪态度好，请求从轻处罚。上诉人肖辉及其指定辩护人均没有向本院提交新证据。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人肖辉所提原判认定其贩卖冰毒13克证据不足，其购买的冰毒大部分被用于吸食，不能计入贩卖毒品的数量的意见，经查，上诉人肖辉在侦查阶段所做的有罪供述对其委托卿志胡、艾森购买毒品以及贩卖毒品给周乐平的时间、地点、次数、对所送毒品的种类均详尽陈述，亦与同案人艾森、周圆、卿志胡供认及杨某等证人指证上诉人贩卖毒品的事实基本一致。其次，在案的转账记录、微信聊天记录客观证据证实了肖辉伙同他人贩买及其贩卖毒品的情况，与肖辉辩称没有贩卖毒品上述客观证据相矛盾。综合在卷的上诉人肖辉及原审被告人艾森等人的供述、指认笔录，证人杨某的陈述、指认笔录，微信聊天记录，微信转账记录等证据，可以相互印证，形成完整的证据链条，足以证实上诉人肖辉购买13克毒品及多次贩卖毒品给他人事实。故本院对上述意见不予采纳。关于上诉人肖辉及指定辩护人所提从肖辉存在以贩养吸情节，部分毒品已被肖辉自己吸食的意见，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》对此规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖数量。”如前所述，上诉人肖辉是有吸毒情节的贩毒人员，故本案认定上诉人肖辉购买13克毒品应作为其贩卖毒品的犯罪数量，以贩卖毒品罪定罪量刑。故本院对上述意见不予采纳。关于指定辩护人所提上诉人肖辉系初犯、偶犯，存在以贩养吸情节，认罪、悔罪态度好，请求从轻处罚的意见，经查，上诉人肖辉虽在归案时能如实供述主要犯罪事实，但在一审庭审时当庭予以否认其贩卖毒品的犯罪事实部分，不能认定认罪、悔罪态度好。原判已认定上诉人肖辉系初犯、偶犯，存在以贩养吸等情节，并在量刑时予以体现。故本院对上述意见不予采纳。本院认为，上诉人肖辉及原审被告人艾森、周圆、周乐平贩卖毒品甲基苯丙胺，其中上诉人肖辉、原审被告人艾森多次贩卖毒品甲基苯丙胺共计十克以上不满五十克，原审被告人周圆多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，原审被告人周乐平贩卖少量毒品甲基苯丙胺一次，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法均应予以惩处。上诉人肖辉还多次容留他人吸食毒品，同时还构成容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚。原审被告人卿志胡协助他人运输毒品十克以上，其行为已经构成运输毒品罪。在原起诉书的第一宗指控中，上诉人肖辉是委托者和指挥者，起到主要作用，是主犯；原审被告人艾森只是帮肖辉去广州购买用于贩卖的毒品，其在共同犯罪中所起的作用较小，依法应当减轻处罚。在上诉人肖辉和原审被告人周圆共同贩卖毒品的犯罪中，上诉人肖辉是指挥者，起到主要作用，是主犯；原审被告人周圆只是听从上诉人肖辉的指挥，起到次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。在运输毒品犯罪中，原审被告人卿志胡听从上诉人肖辉的安排协助原审被告人艾森前往广州购买并运回毒品，只是起到次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人艾森归案后协助公安机关抓获同案人，有立功情节，依法可以从轻处罚。原审被告人艾森曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人肖辉归案后能够如实供述其容留他人吸毒的犯罪事实，依法可以对其所犯该罪从轻处罚；原审被告人艾森、周乐平归案后如实供述罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人肖辉的上诉理由及其指定辩护人所提意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜新春审判员  黄小美审判员  宋坤鹤二〇一九年七月二十九日法官助理刘伟书记员胡建东