河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初120号原告：何士来，男，1980年9月21日出生，汉族，住址河南省焦作市解放区。原告：熊章银，男，汉族，1987年9月28日出生，住址河南省潢川县。以上二原告委托诉讼代理人：张力伟，河南学新律师事务所律师，特别授权。被告：河南新城建设有限公司，住所地河南省新乡市平原路西安巷47号。法定代表人：郭巧云，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜世亮，河南瀛汉律师事务所律师，特别授权。被告：洛阳赛阳硅业有限公司，住所地河南省偃师市工业区北环路中段。法定代表人：高飞龙，经理。委托诉讼代理人：詹山奇，系该公司员工，特别授权。第三人：焦作市神匠建筑工程劳务分包有限公司，住所地焦作市解放区太行中路50号。法定代表人：刘三平，执行董事。第三人：陈安文（陈文），男，汉族，1962年11月24日出生，住河南省郸城县。原告何士来、熊章银与被告河南新城建设有限公司（以下简称新城公司）、洛阳赛阳硅业有限公司（以下简称赛阳公司）、焦作市神匠建筑工程劳务分包有限公司（以下简称神匠公司）、陈安文建设工程施工合同纠纷一案，原告不服本院已发生法律效力的（2011）红民二初字第95号民事判决书，向新乡市中级人民法院申请再审。新乡市中级人民法院经提审，于2016年12月20日作出（2016）豫07民再26号民事裁定，撤销本院（2011）红民二初字第95号民事判决，发回本院重审。本院于2017年9月15日作出（2017）豫0702民初1412号民事判决书，原告何士来、熊章银、被告新城公司不服判决，上诉至新乡市中级人民法院。新乡市中级人民法院于2018年8月9日作出（2018）豫07民终1884号民事裁定，撤销本院（2017）豫0702民初1412号民事判决，发回本院重审。本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何士来、熊章银委托诉讼代理人张力伟，被告新城公司委托诉讼代理人姜世亮到庭参加了诉讼，被告赛阳公司、第三人神匠公司、第三人陈安文经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法进行了缺席审理，现本案已审理终结。原告何士来、熊章银向本院提出诉讼请求：1、请求陈安文和新城公司共同支付原告工程款和保证金1216030元及自2010年12月1日起至实际支付之日止的利息，按照银行同期贷款利率计算；2、请求赛阳公司在欠付新城公司工程款的范围内承担连带支付义务；3、本案诉讼费用由陈安文、新城公司、赛阳公司承担。事实和理由：2010年3月，新城公司与原告签订劳务分包合同，将其承包的赛阳公司太阳能电池组件车间主体工程交由原告施工。合同签订后，原告向新城公司交纳工程保证金20万元，原告就积极组织人员施工，2010年11月8日，涉案主体工程已竣工并及时交付给二被告，但二被告既不组织竣工验收，也不支付工程款。截至起诉之日，二被告仅支付原告工程款约1145000元（以原告给二被告出具的收条为准），二被告仍拖欠原告工程款及保证金1216030元。为维护原告合法权益，故诉至法院。被告新城公司答辩称：第一，原告依法不享有主张工程款的法定条件，其请求工程款没有法律依据。原告是在不具备建筑工程资质的情况下承包案涉工程，属于违法分包，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉合同属于无效合同。另外，案涉工程尚未竣工验收，根据该司法解释第三条，合同无效，且工程未经竣工验收合格的，承包人主张工程价款，不予支持。第二，原告请求答辩人承担支付工程款责任无事实和法律依据。1、陈安文借用答辩人资质承包案涉工程，答辩人与陈安文之间系挂靠关系。之后，陈安文以个人名义将案涉工程分包给何士来，且何士来明确知悉陈安文与答辩人之间的挂靠关系。根据合同相对性，陈安文与何士来之间的分包合同只能约束合同双方，对答辩人没有约束力。2、答辩人与何士来之间不存在合同关系，不存在直接的法律关系，何士来无权向答辩人主张权利。3、答辩人没有实际参与工程建设施工，没有收取管理费等任何利益，根据权利义务对等原则，答辩人不应当承担支付工程款责任。综上所述，请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。被告赛阳公司未在答辩期内向本院递交答辩状。第三人神匠公司、陈安文未在答辩期内向本院递交答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告所提交的授权委托书，新城公司认为该证据系复印件，对其真实性有异议，本院待结合其他证据予以综合认定。2、对原告提交的竣工结算报告，新城公司对其真实性有异议，认为该证据系单方制作，没有相关人员确认，不具有证据效力，本院对新城公司的质证意见予以采纳，对该证据暂不予认定。3、对原告提交的竣工验收申请，新城公司对其有异议，认为如果原告与新城公司有合同关系，依据合同相对性原则原告应向新城公司提出申请，而非原告向赛阳公司提出申请，因此该证据恰恰证明原告与被告不具有合同关系，本院认为，该申请系原告个人签署提出，至于赛阳公司是否收到不能确认，本院对其证明目的不予确认。4、对原告提交的邮寄凭证，新城公司对其真实性、关联性有异议，认为不能证明新城公司收到了该邮件，也无法证明邮寄内容与本案有关，该邮寄凭证显示填写的收件人为新城公司，但是无签收人在收件人处签收，故本院对其证明目的不予确认。5、对原告提交的欠条，新城公司对其真实性有异议，认为与新城公司无关，无法核实其真实性，因该欠条系陈安文出具，本院对其真实性予以确认，对其证明目的待结合其他证据予以综合认定。6、对原告提交的费用统计表，新城公司不予认可，因该证据系单方制作，本院不作为有效证据予以确认。7、对被告新城公司提交陈安文承诺书、说明书，原告对其不予认可，认为系陈安文失联期间提供，结合（2011）红民二初字第95号案件庭审笔录中，原告对该两份证据中陈安文的签字真实性均无异议，本院对本次庭审原告的质证意见不予采纳，对该两份证据的真实性予以确认。8、对被告新城公司提交的陈安文于2010年11月25日出具的《洛阳赛阳硅业有限公司年产100兆瓦太阳能组件车间大清包基础主体施工结算与说明》，原告对其中陈安文陈述的已完工总面积10350平方米的数据予以认可，对于其中陈安文称应扣款项不予认可，本院待结合其他证据予以综合认定。9、对被告新城公司提交的收款凭证与委托付款书及付款凭证，具体认定如下：1）2010年8月17日60万元收条、2010年9月16日377000元收条，原告予以认可，本院予以确认；2）2010年10月19日4万元收据，原告不予认可，不是原告出具，因该证据系复印件，收据明目空白，且非原告签字，故本院不予认定；3）2010年7月1日2万元收条，原告对其真实性予以认可，但认为与其主张的工程款没有关系，本院认为，该收据上载明收到的是“赛阳硅业新城建设公司项目部”点工钱2万元，而原告又不能充分说明点工钱与本案的诉请费用有何区别，且在（2011）红民二初字第95号案件庭审笔录中，原告对该2万元予以认可，故本院对原告辩解不予采信，对该收条作为有效证据予以确认；4）2010年9月15日工人工资委托付款书345000元，原告予以认可，认为与2010年9月16日377000元收条是同一笔，差额部分原告认可，故本院对其真实性予以确认；5）2010年10月25日工程款支付证书及16万元现金支票存根，原告予以认可，本院予以确认；6）2010年10月9日工程款支付证书及钢筋、瓦工等工人工资表、2010年12月27日工程支付证书及收据、支付土方开挖及运输收据、支付基础回填土工程款收据、支付钢筋焊接工工程款收据、支付铲车费用收据、支付泵车费用收据、支付打桩人工费收据，上述证据均系复印件，亦无原告签字，原告否认是所主张的工程款，故本院对其不予认定。10、对被告新城公司提交的刘三平证明，原告不予认可，认为刘三平只是介绍人，款项是交给陈安文的，至于陈安文收到该钱后交给谁原告无权过问，本院待结合其他证据予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年1月23日，赛阳公司（发包人）和新城公司（承包人）签订了《洛阳赛阳硅业有限公司年产100兆瓦太阳能电池组件车间建设项目施工合同》一份，约定赛阳公司太阳能电池组件车间土建及安装工程施工图范围内的建施、结施、暖通、给排水、招标图纸范围内容由新城公司施工，合同价款800万元，采用中标价加签证方式确定。2010年3月6日，陈安文、刘三平（发包方、甲方）与何士来（承包方、乙方）签订《工程劳务合同书》一份，将赛阳公司太阳能电池组件车间主体工程以大清包形式承包给乙方施工，合同抬头载明发包方为“河南新城建设工程有限公司洛阳赛阳硅业太阳能电池组件车间工程项目部”，“负责人：陈文”，“身份证号”，承包方为“焦作神匠劳务有限公司”，“负责人：何士来”，但合同尾部未加盖新城公司、神匠公司印章，仅有陈安文、刘三平、何士来签名并按指印。该合同主要约定：工程面积约11000平方米，承包范围为基础、主体（施工图纸内所含的内容，隐蔽工程、变更等），开工日期2010年4月10日，交工日期2010年7月20日；承包单价为1、按面积计，单价为200元/㎡，2、承包总价按实际建筑面积计算（基础不算面积）；工程款的支付为合同签订，乙方应交纳履约保证金10万元整，工人正式进场施工再交10万元整，一层封顶甲方付乙方工程款70万元，二层封顶甲方付乙方工程款10万元并退还保证金10万元，三层封顶甲方付乙方已完成工程量的90%工程款，模板拆除完毕甲方付乙方已完成工程量的95%工程款，并退还保证金10万元，工程完工后留置保修金，按工程款的5%作为保修金，本工程粉刷完成后主体框架无质量问题，无息退还；若出现工程变更增减，周转材按工程量增减计算，人工费按60元/工计算，全由甲方支付。2010年3月6日，何士来向陈安文和刘三平交纳10万元履约保证金，并由陈安文和刘三平出具了收条。2010年7月1日，熊章银向陈安文交纳10万元保证金，由陈安文向熊章银出具了收到条。何士来、熊章银二人系合伙关系。2010年3月6日，刘三平出具证明载明“今有何士来交来洛阳赛阳硅业有限公司太阳能电池组件车间工程履约保证金玖万元整（￥90000元）存放于刘三平处，有壹万元存放于陈文处。”该条在最后一句话处有陈安文签名并按指印。刘三平系神匠公司法定代表人。新城公司称不认识刘三平。何士来、熊章银称刘三平仅是案涉工程的介绍人，原告本来想借用神匠公司的资质承包该工程，但最终未借用。2010年5月下旬，原告开始进场组织进行施工。2010年10月，原告退场，原告在（2011）红民二初字第95号案件中称基础工程不是他们干的，后期也不是他们干的，他们承包的是主体框架工程，赛阳公司在（2011）红民二初字第95号案件中庭审时称原告10月份走的时候主体没有完工。案涉工程截至本次审理，仍未竣工验收和决算。对于工程款的支付，2010年7月1日陈安文支付原告现金2万元，2010年8月17日原告收到工程款60万元（该款原告称系从新城公司转账支付，但无转账的银行流水明细证明），2010年9月16日原告收到工程款377000元（该款原告称系赛阳公司直接支付），2010年10月27日，赛阳公司出具收款人为新城公司的面值16万元现金支票交于原告，以及原告自认曾收到对工人直接支付的款项29140元。以上款项共计1186140元。另查明，2010年6月10日，新城公司对赛阳公司出具付款委托书，要求赛阳公司将工程款100万元支付于洛阳坤钢物资有限公司。2010年10月15日，新城公司出具“授权委托书”，载明“兹委托陈文，身份证号，为我公司洛阳赛阳硅业有限公司太阳能电池组件车间项目的项目负责人，全权负责该工程的施工管理、材料采购、工程验收、工程付款等全面工作。备注：工程付款须经公司财务部门开具正式收据后方可支付项目工程款”。2010年8月13日，陈安文向新城公司出具承诺书，承诺：自愿将该工程总造价的1%交纳公司；与涉案工程施工相关的工人工资（含管理人员、农民工、劳务分包、工程分包等所有人的工资）、材料款（含材料费、租赁费、工程分包款等所有应付款项），均由其本人负责按时支付，决不拖欠，如有拖欠行为，一切后果均由其本人负责，与新城公司概无关系；因经营不善、施工组织不力及一切违约行为而导致建设单位、监理单位及各级行政主管部门的行政处罚、罚款及由此引发的一切后果与经济损失，在施工过程中造成的与本工程有关的质量、安全事故以及人身损害赔偿、各级行政主管部门的行政处罚等一切后果与经济损失，与工程涉及的营业税及企业所得税，均由其本人负责，与新城公司概无关系。2011年7月14日，案外人焦作市宏业建筑工程有限责任公司出具承诺书，载明“我公司就介绍陈文（陈安文）以河南新城建设有限公司名义承包洛阳赛阳硅业有限公司年产100兆瓦电池组件车间工程一事，我公司特向河南新城建设有限公司承诺如下：我公司自愿承担法院就此工程项目所作出的所有对河南新城建设有限公司不利的法律责任和相关经济损失”。又查明，2010年10月16日，陈安文出具欠条载明“今欠主题施工队另工壹万贰仟玖佰柒拾元整”。2010年11月25日，陈安文出具《洛阳赛阳硅业有限公司年产100兆瓦太阳能组件车间大清包基础主体施工结算与说明》，该文件主要记载：一、根据合同要求，此合同的承包范围是基础、主体（施工图纸内所含的内容、隐蔽工程、变更等）的施工……乙方没有搞基础开挖和基础回填土，我项目部代为联系机械挖土、回填，甲方必须从乙方总承包价款中扣除基础开挖回填费用，具体费用基础开挖4.5万元，柱头开挖1万元，回填土12万元……乙方截止到目前框架还没有完成，二次结构没搞一点施工，因此甲方必须扣除乙方二次结构的劳务、模板、脚手架等费用，所需费用15万元。二、乙方在框架施工中……乙方未按合同要求，不服从监理方及我项目部管理，不搞外脚手架搭设安全防护网，此安全文明施工所需费用必须从合同总价款中扣除，计20万元。三、根据合同要求，钢筋下料、制作、安装、焊接均属合同内容，乙方无理耍赖不搞柱子钢筋焊接，根据合同要求，我方必须从总价款中扣除，柱子钢筋焊接费用计1.2万元。四、根据合同要求，乙方负责编制主体施工组织设计，施工方案、施工现场平面布置图、施工进度计划、安全文明外架搭设等施工方案，项目部多次要求，无视管理，根本不搞，此费用必须扣除计5000元。五、根据合同要求，工期每超一天罚款1000元……按超期3个多月计罚款9万元。六、根据合同要求如发生工人告状、闹事，将对乙方进行1000元/人次经济款，乙方无视甲方管理，4次组织民工围攻厂方项目部，打砸我项目部，组织群殴群打，4此每次约30人，综合考虑罚款5万元。七、新干工程质量问题，多处跑模，梁底、梁板下沉……厂方对此质量问题罚款60万元，不能按期完工罚款40万元，这些责任由谁来负，工期、质量、管理、合同内容乙方都未能履约……我方必须扣除已交纳履约保证金20万元，作为你乙方责任，来弥补质量修复和罚款费用。八、根据合同要求，三层封顶，甲方应付乙方已完成工程量的90%工程款，就算按模板拆除完毕，甲方付乙方已成工程量的95%结算，应该是：总面积10350×200元=2070000元；减去基础开挖4.5万元；减去柱头开挖1万元；减去回填土12万元；减去二次结构主体15万元；减去安全文明施工费20万元；减去柱子钢筋焊接1.2万元；减去资料施工费用5000元；应该是1528000元×95%=1451600元。超工期罚款，按三个月计算9万元；工人闹事罚款5万元，总计14万元。应付1311600元，已付1190000元，下余121600元，保修金76400元。保修金不再退还，因为质量问题太严重。该文件落款甲方签字处有陈安文签名，乙方签字处无人签字。再查明，2010年11月24日，陈安文出具证明，载明“洛阳赛阳硅业有限公司与河南新城建设有限公司签订有施工合同，我将基础和主体的工程另行发包给何士来。我证明：上述工程范围内的事宜由我和何士来协商解决，与洛阳赛阳硅业有限公司无关”。当日，陈安文出具承诺书载明“洛阳赛阳硅业有限公司与河南新城建设有限公司签订有施工合同，河南新城建设有限公司委托我负责施工事宜。现框架主体已基本完工。由于河南新城建设有限公司资金匮乏等原因，施工无法继续，我为此请求终止上述合同。洛阳赛阳硅业有限公司表示同意。我在此声明：我同意即日起终止合同系自愿，我同意2010年11月30日前撤出工地完毕，之后洛阳赛阳硅业有限公司对工程的安排我无权干涉。洛阳赛阳硅业有限公司与河南新城建设有限公司之间的结算办法另行协商”。本院认为，（一）关于陈安文与新城公司之间的关系问题。本案中，为了举证证明陈安文与新城公司之间的关系，原告提交了2010年10月15日新城公司出具对陈安文的“授权委托书”，被告新城公司提交了2010年8月13日陈安文向新城公司出具承诺书和2011年7月14日焦作市宏业建筑工程有限责任公司出具承诺书。结合这些证据可以得出，陈安文系经焦作市宏业建筑工程有限责任公司介绍借用新城公司资质从而承包案涉工程的，从陈安文向新城公司出具的承诺书中缴纳管理费等内容均可以印证。虽然原告称2010年10月15日新城公司出具了对陈安文的“授权委托书”，但是出具该委托书的时间与原告撤场时间相差无几，且除该委托书之外，原告并未能进一步举证证明二者之间的关系，故本院认定陈安文与新城公司之间系挂靠关系。（二）关于与原告建立合同关系的相对方问题。本案中，原告据以施工的合同基础是2010年3月6日何士来、刘三平与陈安文签订的《工程劳务合同书》，该合同上并未加盖新城公司印章，原告也未将20万元保证金交于新城公司，故与原告建立合同关系的应当是陈安文，并非原告主张的新城公司，该合同因系违法分包，应为无效合同。（三）关于工程款的支付金额问题。因案涉工程并未经发包人赛阳公司竣工验收并决算，而原告主张的已施工工程款明细包含单价200元×10386平方米=2077200元、零工费12970元、建临时办公生活用房费60000元，其中建筑面积10386平方米及建临时办公生活用房费60000元并未提交任何证据，零工费12970元有陈安文出具的欠条。虽然庭审时经本院释明后，原告提交了对其已施工工程量及工程造价进行司法鉴定的申请，但是结合2010年11月25日陈安文出具的《洛阳赛阳硅业有限公司年产100兆瓦太阳能组件车间大清包基础主体施工结算与说明》，陈安文在该文件中已经认可原告已施工面积为10350平方米，原告庭审时对10350平方米的数据也予以认可，故由此认定原告已施工建筑面积为10350平方米，即相应的工程价款是200×10350=2070000元，加上陈安文单独出具的零工费欠条12970元，故原告施工总金额为2082970元。故本案无需进行鉴定。对于《洛阳赛阳硅业有限公司年产100兆瓦太阳能组件车间大清包基础主体施工结算与说明》中陈安文称应扣除的款项，因原告不予认可，且陈安文未出庭予以说明，故本院不作处理。结合本院认定的原告已收到1186140元，故陈安文还应向原告支付工程款金额为896830元。对于新城公司的责任，因新城公司并非与原告建立合同关系的相对方，故对原告要求新城公司共同支付工程款的诉请，本院不予支持。对于赛阳公司的责任，赛阳公司作为案涉工程的发包人，仅在欠付工程款的范围内负有给付责任，在赛阳公司未出庭应诉的情况下，对于赛阳公司是否欠付及欠付金额无法查清，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，应由原告承担举证不能的法律责任，故对于原告诉请赛阳公司承担付款责任的诉请，本院不予支持。（四）关于保证金的返还问题。对于原告缴纳的20万元保证金，刘三平证明中载明其中9万元存放于刘三平处，原告在本案未向刘三平主张返还，也未申请追加刘三平为被告或第三人参与诉讼，且明确表示“刘三平系工程介绍人但与工程施工无任何关系”，应系对自己合法权利的放弃，本案对该9万元不予审理，故对于陈安文收取的11万元保证金，应当返还原告。审理中，原告并无证据证明保证金系由新城公司收取，故对该项主张新城公司不应承担责任。（五）关于利息问题。因案涉工程一直未进行竣工验收及决算，且原告也未能举证证明施工节点时间，故本院认为利息计算应自原告主张之日，即原审提起诉讼之日的2011年1月6日至实际偿付之日按中国人民银行同期贷款基准利率付息；因原告2010年10月撤场不再施工，陈安文在2010年11月24日的证明、承诺书中已承认并非原告原因导致，当事人也未对保证金利息予以约定，故应自原审提起诉讼之日的2011年1月6日至实际偿付之日按中国人民银行同期贷款基准利率付息。综上所述，本院对何士来、熊章银的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：一、陈安文于本判决生效之日起五日内支付何士来、熊章银工程款896830元，并自2011年1月6日起至实际支付之日止以896830元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率付息；二、陈安文于本判决生效之日起五日内返还何士来、熊章银保证金110000元，并自2011年1月6日起至实际支付之日止以110000元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率付息；三、驳回何士来、熊章银的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15830元，由何士来、熊章银负担4155元，由陈安文负担11675元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  李新生审 判 员  李艳利代理审判员  吕 菲二〇一九年七月八日书 记 员  唐 静