云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4644号上诉人（原审原告）：林我程，男，汉族，1969年3月12日生。上诉人（原审原告）：方规强，男，汉族，1972年3月13日生。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李金洪，云南锦秀江山律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：珠海中隆建设工程有限公司昆明分公司。负责人：朱长臣。被上诉人（原审被告）：珠海中隆建设工程有限公司。法定代表人：沈炳兴。被上诉人（原审被告）：方昌义，男，汉族，1975年10月25日生。委托诉讼代理人：纪涛，云南越商法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人林我程、方规强与被上诉人珠海中隆建设工程有限公司昆明分公司(以下简称：珠海中隆昆明分公司)、珠海中隆建设工程有限公司（以下简称：珠海中隆公司）、方昌义建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林我程、方规强上诉请求：一、撤销一审判决，请求支持上诉人一审的全部诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签署的《碾压平工程施工协议》系有效合同，一审认定无效违反法律规定。在合同中对违约金进行了约定，上诉人应支付违约金5万元。被上诉人应共同赔偿损失135000元。被上诉人珠海中隆昆明分公司、方昌义在本案中应共同承担责任。综上，请求依法改判。被上诉人珠海中隆昆明分公司、珠海中隆公司、方昌义未发表答辩意见。林我程、方规强向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《碾压平整工程施工协议》；2、判令被告共同返还原告定金255000元；3、判令被告共同支付原告违约金50000元；4、判令被告共同赔偿原告损失135000元（自2016年8月20日起计算至2017年11月19日，以500000元为本金，月息1.8%）；5、判令被告承担本案诉讼费。一审法院确认本案如下法律事实：2016年8月20日，原告林我程、方规强（乙方）与被告珠海中隆昆明分公司（甲方）签订《碾压平整工程施工协议书》，约定甲方将位于西山区福海办事处福海社区居民委员会新村建设碾压平整工程承包给乙方，甲方按实际方量计价给乙方，压实平整18元每方，不包含任何费用；乙方预付500000元定金，款项打入甲方指定公司人员账户，建行户名方昌义，账号：62×××56，身份证号：3501281975××××××××。工程定于2016年9月25日由乙方进场施工，甲方退还乙方定金，若2016年9月25日前乙方无法进场施工，甲方退还乙方定金500000元，另付违约金50000元。同日，原告方规强通过银行向上述协议书指定的账户支付500000元。同时，原告于当日收到收条，内容为：“今收到林我程人民币500000元。”收条中收款人处加盖被告珠海中隆昆明分公司印章及被告方昌义、案外人金加发签字。庭审中，两原告自认：1、500000元系由两原告共同支付；2、两原告不具备协议书中约定工程的施工资质；3、保证金被告方昌义已偿还245000元；4、《碾压平整工程施工协议书》并未实际履行，进场施工。一审法院认为，根据诉争《碾压平整工程施工协议书》所约定的工作内容来看，原告承接的工程系西山区福海街道办事处福海社区居民委员会新村建设的碾压平整部分，该工程内容属于建设工程合同内容，关于该份合同效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此规定，建设工程总承包人或分包人将工程中的劳务分包给具有劳务作业法定资质的承包人，并不违反法律规定，该劳务分包合同系有效合同，但前提系该劳务分包人须具备劳务作业法定资质。本案中，两原告并未举证证明其具有碾压平整劳务作业的法定资质，故《碾压平整工程施工协议书》因违反法律禁止性规定而无效。经一审法院释明，两原告不同意变更诉请，仍坚持要求解除合同，故对两原告该项诉请，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，现无在案证据证实《碾压平整工程施工协议书》已实际履行，进场施工，对于两原告支付的保证金依法应当予以返还。至于返还主体，《碾压平整工程施工协议书》签订主体系两原告及被告珠海中隆昆明分公司，合同中同时也明确，被告方昌义系被告珠海中隆昆明分公司工作人员，故一审法院认为，被告方昌义收款系履行职务行为，合同相应权利义务应由被告珠海中隆昆明分公司承担，两原告现主张返还金额为255000元保证金的诉请符合法律规定，一审法院予以支持。两原告另主张支付违约金及损失，一审法院认为，《碾压平整工程施工协议书》因违反效力性的禁止性规定而无效，相应违约条款亦属无效，不能作为认定双方权利义务的依据，故对两原告关于违约金的诉请，一审法院不予支持。两原告主张以500000元为本金，按月1.8%标准计算损失，一审法院认为，综合考量本案案情以及两原告产生的实际损失，一审法院酌情以《碾压平整工程施工协议书》约定的进场日期次日即2016年9月26日起，计算至两原告主张的截止日期2017年11月19日止，按照未付款项255000元的月1.8%标准计算损失，计为63379.73元。又根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，被告珠海中隆昆明分公司依法不具备法人资格，相应民事责任应由被告珠海中隆公司承担。被告方昌义另主张追加案外人苏厚典为被告参加诉讼，一审法院认为，被告方昌义并未提交证据证实需追加案外人参加诉讼的事实及法律依据，一审法院对此不予准许。综上所述，被告珠海中隆昆明分公司、珠海中隆公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，但鉴于本案事实清楚、证据确凿充分，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第五款、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告珠海中隆建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告林我程、方规强保证金255000元、损失63379.73元，共计318379.73元。二、驳回原告林我程、方规强的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审经审理确认的法律事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。综合各方诉辩主张，本案争议焦点在于上诉人林我程、方规强与珠海中隆昆明分公司签订的《碾压平整工程施工协议书》是否有效？各被上诉人应否共同向上诉人承担责任?一审认定的违约金、损失是否得当？本院认为，本案中，上诉人并未举证证明具有碾压平整劳务作业的法定资质，故其与珠海中隆昆明分公司签订的《碾压平整工程施工协议书》因违反法律禁止性规定而无效，一审认定并无不当，上诉人提出合同有效的上诉观点不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，上诉人主张返还保证金255000元的诉请符合法律规定，应予支持。上诉人对一审认定的违约金、损失金额并无异议，一审认定也无明显不当，本院予以维持。对于珠海中隆公司、方昌义应否承担责任的问题，一审根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，认定珠海中隆昆明分公司依法不具备法人资格，相应民事责任应由珠海中隆公司承担并无不当。另外，一审根据查明的事实认定方昌义系珠海中隆昆明分公司工作人员，方昌义收款系履行职务行为，法律后果由珠海中隆昆明分公司承担，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由上诉人林我程、方规强承担。本判决为终审判决。审判长  李希审判员  蔡芸审判员  李娜二〇一九年七月二十二日法官助理何永伦书记员杨亚娇