贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终3129号上诉人（原审被告）李厚杰，男，1963年11月13日出生，汉族，住贵州省纳雍县。上诉人（原审被告）李德卫，男，1987年6月5日出生，汉族，住贵州省纳雍县。二上诉人共同委托诉讼代理人陆奎，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人安平，贵州黔信（毕节）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）李厚元，男，1964年10月25日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人唐明晋，贵州贵翔律师事务所律师。上诉人李厚杰、李德卫因与被上诉人李厚元农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人李厚杰及委托诉讼代理人陆奎、安平，被上诉人李厚元及委托诉讼代理人唐明晋参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人李厚杰、李德卫上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回李厚元的全部一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由李厚元承担。事实及理由：一、一审判决程序违法。1.案涉协议的甲方除李厚杰外还有案外人李远强，且两人在协议中的合同义务一致。一审没有向李厚元释明，也未依职权追加李远强参加诉讼。2.一审并未就双方争议的质量问题及卫生间地砖、地砖墙砖的造价进行鉴定而适用自认规则。二、一审认定基本事实不清。双方约定的卫生间数量是九个而非六个，被上诉人针对卫生间没有完工，应当扣除该部分工程款，双方有争议的情况下应当就该部分工程款进行鉴定。三、一审适用法律错误。上诉人李德卫并非案涉协议当事人，其只是与上诉人李厚杰之间形成合伙关系，根据合同相对性，其对被上诉人的主张不应当承担直接支付责任。被上诉人李厚元答辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，案涉工程确系被上诉人实施，上诉人已实际使用，工程量不仅经双方现场测量，还经一审法院勘验核实；2.李远强涉及的款项在一审审理前已结清，案涉工程与李远强无关，一审未将其追加为第三人程序合法；3.上诉人所称的质量问题，在一审中并未就质量问题申请鉴定；4.一审适用法律正确。原审原告李厚元起诉请求：1.判令二被告连带支付房屋工程款126762.00元；2.判令二被告从2017年5月10日起以126762.00元为基数，按月利率20‰向我支付违约金，违约金暂计算至起诉之日为50704.80元，具体计算至款项付清之日止。事实及理由：我与被告李厚杰、李德卫于2016年4月20日签订《房屋修建工程承包协议》，双方约定两被告将他们在纳雍县姑开乡姑开街上的房屋修建工程承包给我。协议单价200.00元/平方米，按房顶平方计算，付款方式为原告按被告的要求施工，每打完一层楼盖板，被告支付原告20000.00元，工程完工后支付总款80%，经双方验收后，一个月内全部付清。2017年5月，我将房屋修建完成，二被告并未提出任何异议，被告李厚杰将其门面出租，李德卫的门面自己使用。二被告的行为视为对房屋的验收，按照协议约定计算面积为1191平方米，二被告应支付原告238200.00元。但二被告至今只支付原告111438.00元，剩余126762.00元以楼梯间距离问题拒不支付给原告。涉案房屋有六个卫生间，地板砖和墙砖未安装，因为，按照修房规则是先修里面后修外墙，但二被告忙使用房子，要求先做外墙，我才没有做。六个卫生间，每个需要工程款2000.00元，可以从未付工程款的款项里扣除。请求支持诉讼请求。一审认定事实：2016年4月20日，原告李厚元作为乙方与作为甲方的被告李厚杰及案外人李远强共同签订了《房屋修建工程承包协议》，双方约定将被告李厚杰、李德卫及李远强在贵州省纳雍县姑开乡姑开街上的房屋修建工程承包给原告李厚元修建。协议载明：房屋修建单价200.00元/平方米，按房顶平方计算；付款方式为乙方按甲方的要求施工，每打完一层楼盖板，甲方支付乙方进度款20000.00元整，工程完工后支付总款80%，经双方验收后，一个月内全部付清；乙方必须按照甲方要求施工，不得私自更改质量和构造，否则造成的一切损失全部由乙方自行负责。如需更改，必须经甲方同意；乙方在修建主体过程中，从第一层到顶，不能超越二公分的歪扭，如主体造成二公分以上的，造成的损失由乙方全权负责。双方同时对建筑材料供应和安全责任事项进行了约定。现原告已经将涉案房子的主体工程建筑完毕。涉案房子共六层，原告尚未对二被告房屋卫生间的墙砖、地板砖进行安装。原告李厚元自认涉案房屋卫生间共计六个，愿意从未付工程款中按每个卫生间2000.00元的修建标准扣除卫生间墙砖、地板砖安装费用。二被告房屋门面开口大小不一致，李德卫一楼门面门框宽322cm，李厚杰一楼门面门框宽346cm。二被告未向法庭提供施工图纸供质证。二被告及李远强已对涉案房屋进行了实际使用。另查明，原告李厚元系村镇个体建筑工匠，无相关建筑资质。被告李德卫虽未参与签订《房屋修建工程承包协议》，但认可该房屋修建工程承包协议，并愿意履行该房屋修建工程承包协议。原告李厚元实际对被告李德卫的住房进行了修建。截止2019年3月5日，原告李厚元共收到被告李厚杰支付的工程款111438.00元。原告李厚元为被告李厚杰、李德卫修建的房屋经双方一致确认，板面总的修建面积为1191平方米。结合双方确认的建筑面积及建筑单价，涉案房屋建筑工程款总计238200.00元，扣除被告已经支付原告的工程款111438.00元，未付工程款余额为126762.00元。一审认为：原告李厚元与被告李厚杰、李德卫构成了农村建房施工合同关系，其实质为因建设工程施工引发的纠纷。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上，以及其他建设工程投资在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。”之规定，本案原告系村镇建筑工匠，无建筑资质，故其只能建筑二层以下的房屋，二被告的房屋总层数为六层，建筑面积达1191平方米，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业，设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”及《中华人民共和国合同法》底五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，原、被告签订的《房屋修建工程承包协议》违背了法律的强制性规定，属无效合同，因此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不能影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”以及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”之规定，本案双方签订的工程承包合同无效，对双方不产生约束力，故双方约定的违约条款也无效，对原告请求二被告支付违约金的主张依法不予支持。本案双方缔结了无效合同，就合同的缔结来说，双方都有过错。二被告辩称工程质量有问题，但未提出相应的反诉，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经施工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，二被告辩称一楼门面大小不一致，二被告应在原告建设第一层楼时就采取责令停工、不予提供建筑材料等方式予以制止，但二被告既未向原告提供施工图纸，又放任原告施工行为继续进行，并提供了建筑材料，应视为对建筑瑕疵的认可和允许，现原告已经将二被告房屋的主体工程施工完毕，同时二被告也已经对涉案房子进行了使用，故对二被告辩称涉案工程质量不符合约定，拒付工程款的抗辩理由本院依法不予采纳，二被告应按支付约定向原告支付工程款。对涉案的房屋的卫生间的地板砖及墙砖，原、被告均认可未施工完毕，因原告与二被告签订《房屋修建工程承包协议》属无效合同，对双方没有约束力，故原告可以不继续施工，但对未施工部分的工程款应予扣除。原告自认卫生间共有六个，每个卫生间工程款需要2000.00元，故应当从工程款余额126762.00元中总计扣除12000.00元，二被告应付工程款为114762.00元。二被告认为卫生间是九个，但未举证证明，对卫生间实际施工需要的费用和其他合理损失，二被告未提出反诉，也未举证证明，故本院不予审查，二被告可待卫生间实际施工的费用及损失产生后另案起诉主张权利（实际费用和合理损失应扣除本案已经扣除的12,000元卫生间地板砖、墙砖安装费）。被告李德卫虽未参加涉案合同的签订，但已经认可并接受了原告的建筑施工行为，且同被告李厚杰构成了共同的发包关系，故应当对案涉工程款承担共同的支付责任。一审依照《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条第一款、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告李厚杰、李德卫于本判决生效后十日内给付原告李厚元建房工程款114762.00元；二、驳回原告李厚元的其他诉讼请求。案件受理费3848.00元，适用简易程序审理，减半收取1924.00元，由原告李厚元负担626.00元，被告李厚杰、李德卫负担1298.00元。二审各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中，就建房、已付工程款等相关事宜，上诉人李厚杰、李德卫的陈述为：李厚杰、李德卫、李远强三家打伙修房子，我、李德卫为一方，李远强为一方，各占一半，房屋是平均分割，各出各的钱，李远强那一半的工程款由李远强付给李厚元，我和李德卫这一半的工程款也是各人付各人的部分给李厚元，但由于李德卫当时没有钱，李德卫的部分由我垫付给李厚元。李厚杰、李德卫已支付的111438.00元的修房款基本上都是李厚杰支出的，包括李德卫应付的两三万元，李远强支付的是他房屋门面那部分的钱。被上诉人李厚元的陈述为：李厚杰、李德卫、李远强三人是各出各的钱。李远强的那部分工程款是付清楚了的，现在只差李厚杰和李德卫的部分没有付清楚给我。他们三个人当时是分割清楚的，各人付各人的修房钱，我起诉的钱里面不包含李远强的工程款，就只是李厚杰和李德卫的那部分工程款。综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点为：1.一审是否遗漏当事人；2.一审判决确定的工程价款额度是否正确。本院认为：一、根据各方当事人二审所作陈述，案涉房屋门面李厚杰、李德卫、李远强三人发包李厚元修建，其中李厚杰、李德卫为一方，李远强为一方，各自应付工程款由己方向李厚元支付，其中李远强部分已实际支付完毕，李厚元请求金额不包含李远强部分的工程款。因此，虽然案涉《房屋修建工程承包协议》由李厚杰、李远强与李厚元签订，而合同当事人还应当包括李德卫，李厚杰、李德卫与李远强的合同权利及合同义务是可以析分的，且李远强部分的合同义务已实际履行完毕，上诉人李厚杰主张李远强为本案必要共同诉讼当事人，理据不足，一审未予追加李远强为本案当事人，并无不当；二、2017年10月经上诉人李厚杰同意，李远强将案涉三个门面出租他人，每年租金六万余元。上诉人李厚杰、李德卫已实际使用案涉房屋门面，即应按照合同约定的计算标准及方式支付李厚元相应的工程价款。一审根据李德卫、李厚杰及李厚元签字确认的现场勘验面积，结合合同当事人约定的按房顶平方的计算方式及200.00元/平方米的计算单价，扣减李厚元未完成的卫生间工程款，确定李厚元应获工程价款，符合案涉《房屋修建工程承包协议》的约定。一审未通过工程造价鉴定方式确定工程价款，一则李厚杰、李德卫并未向人民法院提出工程造价鉴定申请，二则本案工程价款通过简单的计算即可确定，且一审的计算方式及标准亦符合合同约定，客观上减轻各方当事人诉累，亦无不当。另外，前已述及，李德卫虽然未以合同当事人的身份签订案涉施工合同，但其自认李厚元修建的部分房屋归其所有且已实际入住，在一审中亦同意按李厚杰、李远强与李厚元签订的《房屋修建工程承包协议》履行合同义务，一审裁判李德卫承担本案工程款的支付责任，亦无不当。综上所述，上诉人李厚杰、李德卫的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3848.00元，由上诉人李厚杰、李德卫承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年七月十五日书记员  曹晶