河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2766号上诉人(原审被告)：河南巴奴餐饮企业管理有限公司，住郑州市管城区港湾路1号院金色港湾49号楼1-3层5号。法定代表人：杜中兵，总经理。委托诉讼代理人：耿华强、李柯，公司员工。被上诉人(原审原告)：李红，女，1968年8月16日出生，汉族，住河南省原阳县。上诉人河南巴奴餐饮企业管理有限公司（以下简称巴奴餐饮公司）因与被上诉人李红劳动争议一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。巴奴餐饮公司的委托诉讼代理人耿华强、李柯，李红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巴奴餐饮公司上诉请求：撤销原阳县人民法院（2019）豫0725民初96号民事判决书第一项判决，改判驳回李红全部诉讼请求；一、二审诉讼费均由李红承担。事实与理由：一审判决认定双方系协商一致解除劳动合同，应支付李红经济补偿金，缺乏事实和法律依据。一、李红提交的证据材料存在明显重大瑕疵，缺乏真实性、合法性、关联性，不应采纳。1、李红提交的“签呈”、空白的“解除劳动关系及补助协议”，均无原件相核对，也无上诉人一方的签字或印章，且上诉人也从未签署过该文件和协议。根据《民事诉讼法》第65条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”第70条：“书证应提交原件。物证应提交原物。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品。”等规定，李红提交的证据真实性无法确定，无法与原件、原物、原出处比对，不足以支持其诉讼请求。2、李红提供的录音证据无法证明对话双方的身份、对话原因，无李红参与，通过私下偷录方式形成，且录音笔录的制作人也不是李红。该录音笔录所写的在场人“王玉乐”、“张恒”应为证人，但“王玉乐”系本案李红的代理人，与本案有利害关系，“张恒”身份不明，未出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”即便二人出庭接受询问，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（2）与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言”。因此，李红提交的录音证据内容无法证实、获取形式不合法，不应予以采信。另，李红提交的所有证据均无法证明上诉人胁迫或者示意李红离职。二、双方已经不存在劳动关系，李红离职系个人行为的“辞职”。1、李红已经达到法定的退休年龄。李红1968年8月16日出生，至2018年8月15日年满50周岁，这也是新乡市劳动仲裁委不予受理其仲裁申请的原因。根据《劳动合同法实施条例》第21条的规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》是国务院颁布的行政法规，是对《劳动合同法》的细化和补充，具有可操作性。《劳动合同法实施条例》第1条明确规定：为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。《劳动合同法》第44条规定：有下列情形的，劳动合同终止（六）法律、行政法规规定的其他情形。本案争议即属于该种情形。《劳动合同法》未规定劳动者达到法定退年龄而导致劳动关系终止的情形下，用人单位需要支付经济补偿金或者其他赔偿。2、一审判决认为“巴奴餐饮公司并未为李红办理退休手续，李红作为农民工在巴奴餐饮公司务工，其缴纳社保的年限也不符合办理退休的条件”，由此认定上诉人的抗辩主张不成立，与《劳动合同法》、《劳动合同实施条例》的规定相违背。（1）法律并未规定农民工不能退休；（2）是否可以办理退休应按照国家规定办理；（3）李红自身原因造成的社保年限达不到要求，应自行承担责任。（4）《劳动合同法实施条例》第21条的规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。正是解决了原有立法的不足，使得更具可操作性。如上所述，李红年龄达到50岁退休年龄，双方之间劳动关系已经终止。3、退一步讲，假设双方劳动关系不因李红达到50岁法定退休年龄而终止，但李红自己单方的主动“辞职”行为，也导致了双方劳动关系的终止。其辞职行为无任何人对其进行胁迫和示意。上诉人也尊重劳动者“离职”的自由权利，《劳动合同法》也未规定劳动者主动辞职而导致劳动关系终止的情形下，用人单位需要支付经济补偿金或者其他赔偿。综上，李红的诉讼请求没有事实和法律依据，请依法裁判。李红辩称，一、一审法院仅对“经济补偿”部分问题的判决，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回。1、关于巴奴餐饮公司在上诉状中对相关证据材料的分析意见和理由不正确。关于“签呈”和空白“解除劳动关系及补助协议”问题，真实背景是2018年6月份，李红在工作岗位上，突感身体不适，即到医院检查，经查，患的是“双侧卵巢囊肿”，随向公司负责人反映，但未被准假，李红为不使单位利益受损，不影响公司工作环节，仍坚持在岗位上工作到8月份，后来真抵不住了，不得不到医院做了大型手术，后虽出院但根据医生交代，因为身体虚弱，停一阶段建议做第二次手术。正是在这个阶段，上诉人感到李红将来可能会给公司带来累赘甚至麻烦，即采取给李红申请5000元补贴方法和手段哄骗李红签“离职申请表”，并在一份提前打印好的“签呈”上签字，该签呈表内已拟好所谓“不适宜继续工作，协商一致解除劳动关系”的内容。作为不懂法的农民工李红，当时只是希望会得到5000元的补贴，就对公司领导感恩不尽了，就在公司的预先打好的且有公司副经理贺争光署名的“签呈”表上签了自己的名字。并且贺争光说，“不签字，连5000元也得不到”。但处于危难之际的李红，哪里会知道这本身就是公司的一个骗局，李红早等晚等也等不来那所谓的5000元补贴，李红每次询问时，公司都找各种理由相互推诿。现在明白公司上诉状中提出“签呈”表无原件的理由能否成立的内幕，试想李红手中会有原件吗？李红在公司干了5年，连自己的劳动合同都见不到，还会有什么原件材料。至于“解除劳动关系及补助协议”问题，也是公司提前拟好的格式协议，打着给李红办补贴的借口，企图再次让李红签字，结果因李红长时间并没有见到什么补贴，才没有再签字。公司贺争光当时说，不签字5000元补贴总公司不让办，并给李红一份空白协议书，让李红考虑。尤其是在2018年9月2日和10月14日李红去单位续假时，公司的股东也是央厨带班组长侣国庆，不仅不准假，反而以李红不离职占据了招聘用人名额为借口，强迫李红签离职申请表和解除劳动合同补充协议。这有李红当场的录音为证。总体上，上诉人当时是强行李红签离职申请书，以达到与李红解除劳动合同的目的。这就是空白协议书的来历。至于录音证据内容，是真实的,有录音光碟和录音笔录为证，一审中，上诉人也没有提出鉴定申请，更无要求对录音人及在场人质证。现在提出这些问题已无实际意义，二审法院对其理由不予采信。2、上诉人以“李红已达到法定退休年龄”、“自动提出申请离职”等理由，企图将一个得肿瘤癌症的劳动者甩掉不管,并歪曲事实称双方已不存在劳动关系来摆脱公司应尽的义务和应承担的责任，这种行为是严重违反《劳动法》和《劳动合同法》的规定精神。李红是2018年6月份正在工作岗位上发现得了肿瘤病，这说明李红在公司工作5年，××工作的,怎么能说与公司不存在劳动关系呢？在李红没有达到法定退休年龄时，公司就用哄骗的方式企图撵李红离开公司，××职工的包袱，自愿申请离职之说是骗局。2018年10月份，公司明知道李红病情严重，还要做第二次手术，不能上班，“郑州央厨”领导贺争光说，如果现在愿意来上班，还可以来，逼迫李红签字离职、解除劳动合同关系。按照法律规定，即使双方协商一致解除劳动关系，用人单位也得给劳动者予以经济补偿。事实上，公司在李红有病且最少有6个月医疗期内，要求李红签字离职的行为，本质上就是违法解除劳动关系，应当给劳动者双倍赔偿。另一方面，上诉人称李红已达法定退休年龄，已不存在劳动关系错误。公司未给李红办理退休手续，也没有办理退休后的有关社保手续，在双方劳动关系存续期间，也没有给李红交纳“五险一金”。一审中上诉人并没有提供任何手续和证据，是违法用人、违法操作。另根据公司内部规定，凡在公司工作满5年的，奖励一个“金元宝”，李红在公司工作已满5年整，也没有给李红奖励“金元宝”，公司不能保护劳动者的合法权益，还侵犯劳动者的合法利益，××残的弱势女职工纠缠诉讼，请求驳回上诉。二、关于李红有××救济费以及医疗补助金问题，一审法院应当予以保护，《劳动法》《劳动合同法》均为全国人大颁布的基本法律，人民法院依法审理案件时，均可采用相关法律规定，况且《劳动合同法》是在《劳动法》基础上对劳动合同问题的专一规定，并不是对劳动法的否定。××救济费”“医疗补助金”的规定，就对李红的请求不保护，是不正确的。本来李红也要上诉，但因自己病情严重、家境贫困，不愿为此再折腾下去，故未再提起上诉，既然巴奴餐饮公司上诉，恳请二审法院一并处理，切实保障李红的合法权益。综上，请求依法驳回巴奴餐饮公司的上诉理由，在维持原判决内容的基础上，改判增加李红的合法利益，责令上诉人对李红有病期间的工资和医疗补助金予以补偿。李红向一审法院起诉请求：1、依法解除双方的劳动合同关系；2、判令巴奴餐饮公司支付李红经济赔偿金45000元；3、请求支付李红医疗补助费15000元；4、请求补发李红看××救济费10000元。一审法院认定事实：2013年10月12日，李红与巴奴餐饮公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为2013年10月12日至2018年10月11日，安排李红从事刀工组工作。2018年10月11日，巴奴餐饮公司安排李红填写《离职申请表》。该表载明：申请离职日期为2018年10月1日；离职种类为辞职。2018年8月19日，李红以“彩超诊断发现双侧附件包块2月，间断下腹疼痛半月”为主诉，入院原阳县人民医院住院治疗。8月20日，行剖腹探查术＋右侧附件切除术＋左侧输卵管切除术。手术顺利，于同年8月26日出院。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，若贫血需药物治疗；1、禁盆浴、房事1个月；3、避免重体力劳动；4、如无异常情况，术后1个月返诊复查盆腔超声，如有异常情况及时联系；5、不适随诊。2017年7月16日至2018年7月16日，李红在巴奴餐饮公司工作期间的工资总额为51383．11元，月平均工资为4281．93元。2018年11月12日，新乡市劳动人事争议仲裁委员会序作出新劳人仲案字［2018］0178号《不予受理通知书》，认定李红的仲裁申请不符合受理条件，决定不予受理。一审法院认为，根据劳动合同法第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。巴奴餐饮公司示意李红辞职，应理解为巴奴餐饮公司向李红提出解除劳动合同；李红签署离职申请表，应理解为其同意解除劳动合同。综合双方的要约、承诺互动，可以认为作为用人单位的巴奴餐饮公司与作为劳动者的李红已协商一致，达成了解除劳动合同的意向，双方劳动合同解除。巴奴餐饮公司应按李红工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向李红支付经济补偿。李红在劳动合同解除或者终止前工作了近5年时间，劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为4281．93元。巴奴餐饮公司应给予李红5个月工资经济补偿，为21409．63元（5个月×4281．93元／月）。关于劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》在本案中的适用问题。《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日起施行，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》于1995年8月4日颁布实施。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》是对劳动法具体贯彻执行作出指导性意见，为国务院部门规章，该意见对劳动法贯彻执行过程中的适用问题进行了细化规定，与劳动法配套执行，解决了劳动法规范过于宽泛、实施中认识不统一的问题。通过对《中华人民共和国劳动法》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》在执法实践、司法实践中的总结，国家立法机关于2008年1月1日施行了《中华人民共和国劳动合同法》。劳动合同法对劳动法及劳动部实施意见进行了进一步的规范和取舍，劳动部实施意见中与劳动合同法存在不一致的地方应按劳动合同法的规定执行，这是不争的事实。李红以劳动部实施意见为依据，请求巴奴餐饮公司支付医疗补助费15000元，并请求补发李红看××救济费10000元，不符合劳动合同法规定，不予支持。关于巴奴餐饮公司主张李红已到退休年龄，应按退休处理，不再给予经济补偿的问题。巴奴餐饮公司并未为李红办理退休手续，李红作为农民工在巴奴餐饮公司务工，其缴纳社保的年限也不符合办理退休的条件。根据劳动合同法及司法解释的规定，如果李红非因身体原因，仍可继续从事原所在岗位的工作，双方仍可继续签订劳动合同，建立劳动关系。本案劳动合同的终止，并不必然系因李红已近退休年龄的缘故，而是因为李红因病无法继续从事所在岗位的工作，巴奴餐饮公司要求解除劳动合同，李红同意解除劳动合同的缘故。双方劳动合同的终止系因劳动合同解除或者是劳动合同期限届满，该两种因素的劳动合同终止，巴奴餐饮公司均应给予李红相应的经济补偿。巴奴餐饮公司的抗辩主张不成立，不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条之规定，一审判决：一、河南巴奴餐饮企业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付李红经济补偿21409．63元；二、驳回李红的其他诉讼请求。以上第一项，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，李红负担7元，巴奴餐饮公司负担3元。本院二审期间，李红提交手术后去续假时的录音，证明上诉人领导逼着签离职手续。上诉人对录音发表质证意见为，1、是否为新证据法庭核实；2、两份录音证据对话双方身份无法核实，录音内容也没有体现出让对方离职的情况。3、属于偷录形式形成，不应当采信。本院认为，李红提交的证据可以证明双方就李红离职不断的协商，但不足以证明上诉人强迫李红离职，该证据与双方当事人在一审提交的证据相互印证，本院予以采纳。本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人应否支付李红经济补偿金的问题。巴奴餐饮公司主张李红已到退休年龄，应按退休处理，不应支付经济补偿金。本院认为，《劳动合同实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使并不意味着劳动关系在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。本案李红在达到退休年龄后至离职前，双方仍是劳动关系。对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的，是不需要给予经济补偿的。但对于达到法定退休年龄，由于没有享受基本养老保险待遇的人员，用人单位可以终止劳动关系，但应当支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”。巴奴餐饮公司示意李红辞职，李红签署离职申请表。一审认为作为巴奴餐饮公司与李红协商一致，达成了解除劳动合同的意向，双方劳动合同解除。巴奴餐饮公司应按李红工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向李红支付经济补偿并无不当，本院予以维持。综上所述，巴奴餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南巴奴餐饮企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 温双双审判员 刘 辉二〇一九年七月二十六日书记员 刘万发