江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1420号上诉人（原审被告）：刘艳荣，男，1966年6月22日出生，汉族，住江西省永新县。委托诉讼代理人：贺新华，永新县禾川法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：张义中，男，1973年9月10日出生，汉族，住江西省永新县。委托诉讼代理人：尹志明，江西明略律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋群，江西明略律师事务所律师。上诉人刘艳荣因与被上诉人张义中健康权纠纷一案，不服永新县人民法院（2019）赣0830民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘艳荣上诉请求：撤销原判第一项，改判刘艳荣承担张义中各项损失15%的选任过错责任计110837元（即在一审判决基础上核减79236元），本案上诉费用由张义中承担，一审诉讼费按责任各自承担。事实和理由：1、法律未明确规定农民自建房屋的附属设施施工人员需要资质，张义中系自身未注意安全导致受伤，该损害结果与刘艳荣的选任无直接因果关系，从人性角度和处理事故考虑，如判令刘艳荣承担10%左右的责任，其也无怨言。原判要求刘艳荣承担20％责任与本案事实和法律规定显然不符，有失公允。2、一审适用城镇居民服务业工资38147元/年计算护理费与事实不符，应当参照上年度城镇私营农、林、牧、副、渔业收入标准28801元/年确定张义中定残后的护理费标准。张义中被鉴定为大部分护理依赖，应按70%的护理程度计算护理费。张义中辩称，法律明文规定施工人员需要施工资质，刘艳荣应承担选任过失责任，一审法院适用护理费标准正确，请求维持原判。张义中向一审法院起诉请求：判令刘艳荣赔偿张义中1175812元〔医疗费31000元、残疾赔偿金260280元（14460元/年×20年×90%）、被抚养人生活费14694.8元（10885元/年×3年÷2×90%）、护理费844528元（52783元/年×20年×80%）、住院伙食补助费810元（30元/天×27天）、营养费2700元（30元/天×90天）、后续治疗费20000元、鉴定费1800元〕并由刘艳荣承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张义中承包了刘艳荣一幢占地30多平方米的房屋建设施工工程，包工2400元/层，不包料，施工人员系张义中聘请。第一层由张义中和朱文忠加一个小工完工，第二、三层是张义中与李怀洪加一个小工施工。每层工资张义中除去小工的工资外，其余的部分都是张义中与其他大工平分（第二层尾数几十元张义中未拿出来分），钱都是张义中支付给其他做工人员。张义中无相应施工资质。2018年6月19日，张义中在施工时不慎从三楼跌落下来着地致伤，经吉安市中心人民医院治疗，花费医疗费68900余元，张义中主张除农医保报销的外，尚有31000多元要求刘艳荣赔偿。刘艳荣共向张义中支付医疗费37081元、伙食费1500元，合计38581元。张义中2018年7月16日出院，经吉安市中心人民医院诊断为：腰2椎体爆裂性骨折伴脱位，腰椎脊髓断裂伴双下肢瘫，腰椎体滑脱并椎管狭窄、腰1、3右侧横突骨折，腰椎椎管内硬膜外血肿，双下××症，双侧腰大肌挫伤，L3-S1椎间盘突性膨出，右侧少量气胸，全身多处软组织开放性损伤。医嘱载明：隔2天换药1次，加强护理、避免坠积性××、压疮、尿路感染等并发症及定期更换尿管（3周更换一次）、加强双下肢功能锻炼，1年左右后根据复查情况取钉棒系统内固定；出院后第1、2、3月分别来院复查DR片等。经张义中委托，吉安信诚司法鉴定中心2018年12月3日作出“被鉴定人张义中评定为二级伤残，后续治疗费20000元，大部分护理依赖，误工24个月，营养90日”的鉴定意见。张义中居住在永新县禾川镇西光村樟木塘组15号，系农村户口，还有一名未成年儿子张波华（2004年5月14日出生），应抚养时间为3年10个月25天。张义中有关损失为：医疗费31000元、住院伙食补助费810元、营养费2700元、后续治疗费20000元、伤残赔偿金260280元、被抚养人生活费19111.5元〔（3年＋10个月/12个月＋25天/365天）×10885元/年×90%÷2人〕、鉴定费1800元。因张义中、刘艳荣对护理费计算标准争议较大，护理费的损失据查明的事实和张义中的实际情况，依据法律规定，在本院认为中加以明确和认定。一审法院认为，刘艳荣的建房工程系张义中以2400元/层包工的方式承包后请人与其共同施工的，工资也是张义中支付的，故张义中主张与刘艳荣是雇佣法律关系缺乏事实依据，依法不予采信，刘艳荣关于其与张义中是承揽法律关系的辩解符合法律规定，予以支持。刘艳荣明知张义中没有相应的建筑施工资质而把建房工程发包给张义中建设施工存在选任过错，张义中作为完全民事行为能力人，未完全尽到安全施工义务是造成其伤害的主要原因，张义中存在重大过错，张义中要求刘艳荣承担全部赔偿责任的主张于法无据，依法不予支持。考虑到张义中系其家庭经济来源的主要支柱及二级伤残的伤情状况，酌定刘艳荣承担20%的赔偿责任。张义中出院回家实际是由其妻子或家人承担护理任务。庭审中张义中未提供其相关护理人员年收入52783元的证据、也未提供证据证明是聘请专职护理人员护理，刘艳荣以张义中是农村户口为由也不同意按2017年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资52783元/年计算护理费，故张义中关于按2017年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资52783元/年计算护理费缺乏事实依据，不予支持；张义中虽然是农村户口，但地处永新县禾川镇城乡结合部，张义中的实际护理人员为其妻子或家人，她们的收入客观上不单是来源于农、林、牧、渔业，还会从城区通过务工、经商等服务业获取收入，加之张义中家地处经济较活跃的城乡结合部，收入来源渠道相比纯农村较多，故刘艳荣主张张义中的护理费应按城镇私营农、林、牧、渔业行业标准计算与张义中护理人员客观上的收入来源事实不符，对该主张不予采信；鉴于以上情况，酌定张义中的护理费按《2017年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资》中居民服务业38417元/年计算护理费，结合张义中腰椎脊髓断裂伴双下肢瘫和二级伤残的实情，确定张义中的护理依赖按80%执行，张义中的护理费损失为614672元（38417元/年×80%×20年）。张义中总损失确定为：护理费614672元、医疗费31000元、住院伙食补助费810元、营养费2700元、后续治疗费20000元、残疾赔偿金260280元、被抚养人生活费19111.5元、鉴定费1800元，合计950373.5元，刘艳荣承担20%的赔偿责任，赔偿张义中190074.7元，减去刘艳荣已支付的38581元，尚应赔偿151493.7元。张义中主张的诉讼标的是1175812元，实际支持是190074.7元，尚有985737.3元未支付，据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，张义中应负担案件受理费12895.69元，刘艳荣负担案件受理费2486.61元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十三条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，判决：一、刘艳荣赔偿张义中护理费、医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费共190074.7元，减去刘艳荣已赔偿的38581元，余款151493.7元限刘艳荣于判决生效后十五日内赔偿给张义中；二、驳回张义中的其他诉讼请求。案件受理费15382.3元，由张义中负担12895.69元，刘艳荣负担2486.61元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷，应当适用侵权责任法归责，一审法院将案由定为承揽合同纠纷并不能从合同法上进行归责，故应予纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作中造成自身损害，定作人具有选任过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘艳荣与张义中之间构成承揽关系，刘艳荣将建房工程以包工不包料的形式发包给无建设工程施工资质的个人张义中，存在选任过失，应当对张义中的损害结果承担相应赔偿责任，一审综合考虑刘艳荣与张义中的过错程度酌定刘艳荣承担20%赔偿责任并无不当。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审参照2017年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资中居民服务业38417元/年计算护理费并按80%确定护理依赖度并无不妥，刘艳荣上诉认为其至多承担本案15%赔偿责任及一审护理费计算错误的意见无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，刘艳荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1780元，由上诉人刘艳荣负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 杨思铭审判员 陈治美二〇一九年七月二十四日书记员 王 婷