云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云04刑终64号原公诉机关云南省易门县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨紫馨（曾用名：杨冬楠，绰号“老冬瓜”），女，1992年1月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省易门县，家住易门县，现住易门县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月7日被易门县公安局刑事拘留，同年9月11日经易门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。上诉人（原审被告人）钟建恒（绰号“小马哥”），男，1983年2月23日出生，汉族，专科文化，户籍所在地云南省宾川县，家住宾川县，现住易门县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月7日被易门县公安局刑事拘留，同年9月11日经易门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于易门县看守所。上诉人（原审被告人）杨凯文，男，1994年5月14日出生，汉族，中专文化，户籍所在地云南省易门县，家住易门县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月8日被易门县公安局刑事拘留，同年9月11日经易门县人民检察院批准被逮捕，同年9月17日被易门县公安局取保候审，2019年1月4日经易门县人民法院决定，继续取保候审。2019年3月6日，经易门县人民法院决定，被执行逮捕，同年3月8日被取保候审。辩护人普学喜，云南诚丰律师事务所律师。云南省易门县人民法院审理云南省易门县人民检察院指控原审被告人杨紫馨、钟建恒、杨凯文犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月7日作出（2018）云0425刑初110号刑事判决。宣判后，原审被告人杨紫馨、钟建恒、杨凯文均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人杨紫馨、钟建恒、杨凯文，并听取了杨凯文的辩护人及玉溪市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）杨紫馨、杨凯文贩卖毒品事实2018年3月至7月份期间，被告人杨紫馨通过自己和杨凯文在易门县龙泉街道等地，分别多次向吸毒人员方某1、申某、法某、李某1、吴某、朱某1、普某、王某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂共计256颗，杨凯文参与贩卖144颗，分述如下：2018年5月底一天晚上，杨紫馨在易门县董祥羊肉馆，将5颗甲基苯丙胺片剂贩卖给方某1吸食；2018年5月至5月21日中午1点，杨紫馨在易门县曾胖子火锅店后面等地，通过杨凯文将56颗甲基苯丙胺片剂贩卖给申某吸食；2018年5月份，杨紫馨在易门县，通过杨凯文分5次将20颗甲基苯丙胺片剂贩卖给法某吸食，2018年6月份到7月份，杨紫馨在易门县阳光小区小河边门口，分5次将20颗甲基苯丙胺片剂贩卖给法某吸食；2018年的6月，杨紫馨在易门县，通过杨凯文将5颗甲基苯丙胺片剂贩卖给李某1吸食；2018年3月至7月中旬，杨紫馨在易门县，分15次将65颗甲基苯丙胺片剂贩卖给吴某等人吸食；2018年5月至7月份，杨紫馨在易门县，通过杨凯文分5次将50颗甲基苯丙胺片剂贩卖给朱某1吸食；2018年5、6月份，杨紫馨在易门县老重生医院后门，将10颗甲基苯丙胺片剂贩卖给普某吸食，后又通过杨凯文将5颗甲基苯丙胺片剂贩卖给普某吸食；2018年6月至7月份，杨紫馨在易门县文工团住宿区，分3次将12颗甲基苯丙胺片剂贩卖给王某吸食，并通过杨凯文分2次将8颗甲基苯丙胺片剂贩卖给王某吸食。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据在案证实：1.证人方某1、申某、法某、李某1、吴某、燕某1、朱某1、普某、王某的证言；2.辨认笔录（附照片）；3.通话清单；4.手机微信红包详情等证据。（二）钟建恒贩卖毒品事实2017年6月至2018年6月期间，被告人钟建恒在易门县，多次向吸毒人员方某1、法某、李某1、燕某1、孟某、郄某、李某2、王某贩卖甲基苯丙胺片剂共计277颗，分述如下：2018年6月27日13时30分，钟建恒在易门县，贩卖20颗甲基苯丙胺片剂给方某1吸食；2018年4月份之前，钟建恒在易门县，分2次将8颗甲基苯丙胺片剂贩卖给法某吸食；2017年7、8月份至2018年4、5月份，钟建恒在易门县阳光小区门口，分10次将50颗甲基苯丙胺片剂贩卖给李某1吸食；2017年8、9月份，钟建恒在易门县阳光小区小河边，分20次将100颗甲基苯丙胺片剂贩卖给燕某1吸食；2018年2、3月份开始，钟建恒在易门县，分7次将21颗甲基苯丙胺片剂贩卖给孟某吸食；2018年1月27日至7月，钟建恒在易门县阳光小区小河边，分6次将56颗甲基苯丙胺片剂贩卖给郄某吸食；2018年4月至5月，钟建恒分2次将10颗甲基苯丙胺片剂贩卖给李某2吸食；2018年2月份至3月份，钟建恒在易门县文工团住宿区门口，分3次将12颗甲基苯丙胺片剂贩卖给王某吸食。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据在案证实：1.证人方某1、法某、李某1、燕某1、孟某、郄某、李某2、王某的证言；2.辨认笔录（附照片）；3.通话清单；4.微信交易图片等证据。（三）杨紫馨、钟建恒共同贩卖毒品事实2017年6月至2018年8月份期间，被告人杨紫馨、钟建恒在易门县文工团住宿区门口、老县医院坡头公厕等地，共同多次向吸毒人员法某、燕某1、孙某、朱某1、王某贩卖甲基苯丙胺片剂213颗，分述如下：2018年7月份的一天晚上，杨紫馨、钟建恒在易门县阳光小区门口，贩卖4颗甲基苯丙胺片剂给法某吸食；2017年8、9月份之前，杨紫馨、钟建恒在易门县阳光小区小河边，贩卖5颗甲基苯丙胺片剂给燕某1吸食；2017年6、7月份，杨紫馨、钟建恒在易门县，贩卖18颗甲基苯丙胺片剂给孙某吸食；2017年7月至2018年8月期间，杨紫馨、钟建恒在易门县等地，分17次将170颗甲基苯丙胺片剂贩卖给朱某1吸食；2018年6月至7月份，杨紫馨、钟建恒在易门县文工团住宿区门口、老县医院坡头公厕外、阳光小区，分3次将16颗甲基苯丙胺片剂贩卖给王某吸食。2018年8月7日，民警在易门县老县医院坡头公厕外）将坐在云Ｆ×××××号轿车驾驶位上正在进行毒品交易的被告人杨紫馨抓获，当场缴获净重11.33克的甲基苯丙胺片剂119颗。2018年8月7日、8日，民警先后将被告人钟建恒、杨凯文抓获归案。经鉴定，从被告人杨紫馨、钟建恒处扣押的毒品可疑物中检测出甲基苯丙胺成分。截止案发，被告人杨紫馨的涉案甲基苯丙胺片剂数量为588颗，重量为52.92克，被告人钟建恒的涉案甲基苯丙胺片剂数量为490颗，重量为44.1克，被告人杨凯文的涉案甲基苯丙胺片剂数量为144颗，重量为12.96克。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据在案证实：1.证人法某、燕某1、孙某、朱某1、王某的证言；2.辨认笔录（附照片）；3.通话清单等证据。全案另有被告人杨紫馨、钟建恒、杨凯文的供述和辩解；物证（照片）；受理案件登记表，立案决定书；抓获经过；检查笔录，搜查笔录（附照片），扣押决定书、扣押清单、扣押笔录；取样笔录、称量记录、称量照片（附照片）；生物样本采集记录、现场检测报告书（附照片）；毒品移交清单；随案移送清单；行政处罚决定书；户籍证明；鉴定意见；电子数据等证据在案证实。本案所列证据证明内容原判决已作详细叙述。原判认为，被告人杨紫馨、钟建恒、杨凯文违反毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂，其中被告人杨紫馨的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，被告人钟建恒、杨凯文的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，三名被告人的行为均构成贩卖毒品罪。三名被告人多次向多人贩卖毒品，依法可以从重处罚。被告人杨凯文归案后如实供述犯罪事实，被告人钟建恒当庭自愿认罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以对被告人杨凯文、钟建恒从轻处罚。在杨紫馨、杨凯文共同贩卖毒品的事实中，杨紫馨系主犯，杨凯文起辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。据此，为保护公民身体健康权利，打击毒品犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人杨紫馨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。二、被告人钟建恒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年零四个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人杨凯文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币五千元。四、随案移送的苹果手机二部、vivo手机二部、华为手机一部、吸管二包、毒品包装物一袋（含铁盒、吸管、一元纸币一张）、车牌号为云Ｆ×××××号黑色大众迈腾轿车一辆（含车钥匙一把，行驶证一本），依法没收。扣押在玉溪市公安局禁毒支队的甲基苯丙胺片剂11.38克，依法没收。原审被告人杨紫馨上诉提出，1、认定其贩卖毒品52.92克，除11.33克是当场缴获外，其他都是他人指证而来，一面之词不能证实；2、对其贩卖数量的认定，时间有冲突，数量重复计算，不能作为定量标准；3、其是2018年5月份至6月份才开始贩卖，2017年钟建恒贩卖的213颗与其无关；4、其车辆系父母购买，不是违法所得，也未用于作案，不应没收；5、根据法律规定，对贩卖毒品的数量应当是就低不就高。综上，其具有坦白情节，系初犯，请求二审对其酌情从轻或减轻处罚。原审被告人钟建恒上诉提出，1、原判认定其贩卖毒品44.1克均是他人指证而来，无犯罪现场，也没有毒品小麻；2、毒品数量的认定存在重复计算；3、从杨紫馨车上查获的119颗小麻和云Ｆ×××××号车与其无关，除在其住处找到的其吸食剩下的0.05克小麻和其的手机外，其余均与其无关。其在公安机关侦查期间所作供述均为事实，系初犯，希望对其从轻处理。原审被告人杨凯文上诉提出，1、一审法院量刑时仅以其涉案毒品数量为12.96克来量刑，没有充分考虑其参与犯罪的实际情况及其具有的多项从轻、减轻处罚情节。其参与贩毒的主观是因为感恩而不是牟利，一开始也是处于被欺骗、利用的状态，在意识到危害性之后就主动停止了送毒品的行为，本案认定的数量是多次累加后推算得出，只能作为量刑的参考，还必须结合本案事实从有利于被告人的角度认定其所涉毒品数量为10克以下，才能体现罪责刑相适应；2、其帮杨紫馨送毒品的时间仅是其手术出院后自2018年5月中旬到6月初约20天的时间，且系主动停止犯罪行为，归案后如实供述，符合缓刑适用的条件，应当宣告缓刑，请求二审依法改判其三年以下有期徒刑，并适用缓刑。辩护人所提辩护意见与上诉人杨凯文所提上诉理由基本一致，另提出，1、对认定杨凯文的行为构成贩卖毒品罪无异议，但一审认定杨凯文犯罪时间段为2018年3月至7月错误，导致认定贩卖毒品数量错误，最终导致量刑适用法律错误；2、杨凯文案发前表现一贯良好，系初犯、偶犯，其系自动停止帮杨紫馨送毒品，属于自动放弃犯罪，具有中止犯的性质。其系从犯，归案后如实供述，认罪态度较好，人身危险性较小，符合缓刑适用条件，恳请二审依法改判。玉溪市人民检察院审查后认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，三上诉人的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判，并对本案书面审理。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人杨紫馨、钟建恒、杨凯文违反毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂，其三人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。上诉人杨凯文归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；上诉人钟建恒当庭自愿认罪，对其从轻处罚。在杨紫馨和杨凯文共同贩卖毒品的犯罪中，杨紫馨起主要作用，系主犯，杨凯文起次要作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。经查，在案的杨凯文的供述能够与吸毒人员的证言印证证实其三人贩卖毒品的行为，原判根据杨凯文的供述以及购买毒品的多名证人的证言、通话记录、微信转账记录等证据，以就低不就高的原则分别认定其三人贩卖毒品的时间和数量符合本案事实及法律规定，对于抓获杨紫馨时查获的毒品119颗，原判并未认定为钟建恒贩卖毒品的数量，故对上诉人杨紫馨、钟建恒针对贩卖毒品的数量所提上诉理由以及杨凯文及其辩护人针对贩卖毒品的时间所提上诉理由及辩护意见，不予采纳。上诉人杨紫馨归案后拒不供述主要犯罪事实，依法不能认定坦白，对其所提有坦白情节的意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。在案证据证实上诉人杨紫馨系涉案车辆所有人，其曾驾驶该车送卖毒品，2018年8月7日当天，其驾驶该车送卖毒品，在交易时被当场抓获，并从其车上查获毒品可疑物甲基苯丙胺，原判判决将该车没收符合法律规定。上诉人杨凯文贩卖毒品的行为已经既遂，其及辩护人所提中止的意见不能成立，不予采纳。原判依据本案事实及其三人具有的量刑情节对其三人所作判处并无不当。对于辩护人所提杨凯文具有坦白、从犯情节，原判已作认定，结合上诉人杨凯文的犯罪事实、情节及具有的量刑情节，原判对其判处有期徒刑三年零九个月，已经充分考虑了其具有的从轻、减轻情节，其不符合缓刑的适用条件，故对上诉人杨凯文及其辩护人所提改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的意见不予采纳。玉溪市人民检察院所提意见有理，予以采纳。另，原判决第四项中“扣押在玉溪市公安局禁毒支队的甲基苯丙胺片剂11.38颗”有笔误，应为“甲基苯丙胺片剂11.38克”，本院予以纠正。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪海燕审判员  张 萍审判员  崔智鹏二〇一九年七月二十九日书记员  方 晴