江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣07行终237号上诉人（原审被告）赣州蓉江新区管理委员会。住所地：赣州蓉江新区潭东镇创业路6号。法定代表人王凌，主任。出庭应诉负责人陈铁军，系该管理委员会副主任。委托代理人吴群，江西南芳律师事务所律师。上诉人（原审被告）赣州蓉江新区潭东镇人民政府。住所地：赣州市蓉江新区潭东镇东坑村。法定代表人王江，镇长。委托代理人刘星林，江西公仁律师事务所律师。委托代理人刘明斌，江西公仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园。住所地：赣州蓉江新区高校园区管理处武陵村下车组。法定代表人刘仰金，系经营业主。委托代理人陈建军，江西大榕树律师事务所律师。上诉人赣州蓉江新区管理委员会、赣州蓉江新区潭东镇人民政府因行政强制一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702行初395号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审审理查明，刘仰金于1995年开办赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园，原名为赣州经济技术开发区蟠龙镇武陵下车幼儿园。2014年，赣州经济技术开发区社会事业管理局向原告颁发了（证号：教民136070262000281）《民办学校办学许可证》。2016年，赣州蓉江新区社会事务管理局向原告颁发了（证号：教民136070262000281）《民办学校办学许可证》。有效期为2015年3月1日至2020年3月1日。2017年8月16日，赣州蓉江新区社会事务管理局向原告颁发了统一社会信用代码523607000742872356法人民办非社会企业单位登记证书，有效期限：2017年8月16日至2020年5月15日。2009年，因建设赣南的需要，原告的幼儿园在征收拆迁范围内。2010年，刘仰金丈夫肖德琼代表原告（乙方）与赣州开发区蟠龙镇人民政府（甲方）签订协议书，约定：一、按乙方原幼儿园建筑占地面积235.88㎡等面积置换到武陵村××车组坎上肖德林房屋后面兴办幼儿园，按其原建筑占地面积建两层半，由甲方提供200㎡作为活动场地供乙方使用（建筑用地在赣南××100米范围外），建筑费用由乙方自理。甲方负责办理有关建房手续及费用。二、幼儿园搬迁费一次性给予8000元，过渡费1500元/月在甲方提供乙方建筑用地12月后停止发放过渡费。三、若以后需要征地拆迁，按国家有关规定执行。2009年，赣州市国土资源局在征收原赣州开发区蟠龙镇武陵村榨油厂原址等部分土地在赣南征拆过程中被收归国有土地后，即将原告等被征收户安置在该土地上用于建房。赣州开发区蟠龙镇在向原告提供同等面积的土地235.88㎡给予原告新建幼儿园。2010年，原告新建了四层房屋。原告在建好房屋后即在该房屋继续招生办学。但是，赣州开发区蟠龙镇人民政府一直未为原告办理建房用地和规划、建设所需要的一切审批手续。2010年4月28日，经江西省人民政府批复（2009年报批），案涉所在村纳入赣州中心城区总体规划。2017年，赣州蓉江新区武陵板块项目建设的需要，原告的房屋再次被纳入征收范围。2017年2月18日，被告赣州蓉江新区管委会作出赣蓉政字[2017]10号《赣州蓉江新区武陵板块项目集体土地征收与房屋拆迁补偿安置方案》并予以公布。2017年7月20日，被告赣州蓉江新区潭东镇人民政府通知原告，要求原告配合拆迁。原告不同意被告赣州蓉江新区潭东镇人民政府的补偿方案，拒绝签订《征地拆迁补偿安置协议》。2017年12月4日，赣州市章贡区人民政府向原告作出《关于收回临时用地的通知》，通知原告：1、区政府将无偿收回你户位于武陵村××车组办理幼儿园的全部临时用地；2、请你户在接到通知后3天内主动腾空房屋，我区委托并授权蓉江新区潭东镇人民政府，按照相关法规和政策与你户协商办理；3、你户可聘请专业人员自行拆除临时用地上的全部建筑，或者交由政府进行拆除；4、如未在法定期限内腾空，我区将组织拆除。原告不服该通知，2018年5月11日，原告向赣州市中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销该通知。2018年9月4日，赣州市中级人民法院作出（2018）赣07行初151号行政判决书，判决撤销该通知。2017年12月10日，被告赣州蓉江新区潭东镇人民政府对原告房屋进行测量，确认其房屋建筑为砖混结构，实际占地面积309.61㎡，房屋共计四层，总建筑面积1194.69㎡。确认两层半即589.70㎡为合法建筑，根据赣市府发[2017]1号《赣州市中心城区集体土地征收及房屋拆迁补偿安置办法（施行）》文件的规定，按650元/㎡标准进行补偿，合计补偿款383305元，其余建筑面积和附属设施确认为违章建筑不予补偿。2017年12月5日，赣州市章贡区人民政府向原告作出《关于对武陵村下车幼儿园房屋的补偿决定书》，根据赣市府发【2017】1号《赣州市人民政府关于印发》的规定，决定给予原告房屋征收补偿383305元，该款发放到刘仰金丈夫肖德琼在赣州银行吉祥支行的账户28×××66，补偿款到位3日后内腾房，否则将依法实施助拆。2017年12月18日，被告赣州蓉江新区管理委员会征收办向刘仰金丈夫肖德琼的银行账户上转账383305元补偿款。2018年2月12日，被告赣州蓉江新区潭东镇人民政府即组织人员强制拆除原告位于赣州蓉江新区高校园区管理处武陵村下车组的房屋。2018年1月起，原告停止办学。2018年2月12日，被告赣州蓉江新区潭东镇人民政府在拆除原告房屋时，将一部分屋内财物从屋内搬离，但未通知原告存在何处，另有部分财产未搬离被埋在被拆除房屋的废墟里。2018年5月11日，原告向赣州市中级人民法院提起行政诉讼，认为被告赣州市章贡区人民政府于2018年2月12日强制拆除了原告位于赣州蓉江新区高校园区管理处武陵村下车组的房屋，请求确认被告赣州市章贡区人民政府强制拆除其房屋、附属设施的行政行为违法；并判决赔偿原告房屋损失600万元，停产停业损失160万元，物品损失80万元。赣州市中级人民法院以涉案房屋系由被告赣州蓉江新区管委会或者潭东镇人民政府组织实施，而不是赣州市章贡区人民政府。原告请求确认强制拆除原告房屋的行政行为违法及赔偿的被告应当是赣州蓉江新区管委会或者潭东镇人民政府。据此，裁定驳回原告的起诉。原审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条规定：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出的行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。”本案中，根据(赣市府发)【2017】1号文件《赣州市人民政府关于印发的通知》的规定，被告赣州蓉江新区管委会是赣州市人民政府确定的房屋征收部门。根据《赣州蓉江新区管委会关于印发的通知》第二条规定：“赣州蓉江新区管委会为武陵板块项目范围内集体土地及土地上房屋、附属物、构筑物等征地拆迁补偿安置的责任主体，委托赣州蓉江新区高校园区管理处、谭东镇人民政府、潭口镇人民政府为征地拆迁实施单位。承担项目征地拆迁补偿安置的具体工作。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起起诉的，作出行政行为的行政机关是被告。”因此，本案被告赣州蓉江新区管委会房屋征收部门，其委托被告赣州蓉江新区潭东镇人民政府对原告的房屋实施的强制拆除行为缩影承担的法律后果应由被告赣州蓉江新区管委会承担。本案所涉赔偿引起的行政赔偿的义务机关为赣州蓉江新区管委会。被告赣州蓉江新区潭东镇人民政府受被告赣州蓉江新区管委会的委托对原告房屋实施的强制拆除行为，未经过法定征收程序征收原告的房屋，也未申请人民法院强制执行，其行政行为构成违法。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，《国家赔偿法》第四条第三项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。因此，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护原告合法权益，对原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对原告房屋的赔偿，不应低于赔偿时就近地段类似房屋的市场价值。结合《国家赔偿法》第三十六条诸项规定以及原告的请求，被告赣州蓉江新区管委会可以根据作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。可以按照《征收与补偿条例》第二十条规定的方式确定房地产价格评估机构。鉴于案涉房屋已被拆除，房地产评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，本着维护产权人合法权益的原则，独立、客观、公正地出具评估报告。原告的房屋是在建设赣南时，由赣州开发区蟠龙镇人民政府代表赣州市人民政府负责对原告房屋进行的征收补偿安置工作的实施单位，其实施的征收补偿安置工作是受赣州经济技术开发区管理委员会委托实施的行政行为，属于合法的征收实施机关。赣州经济技术开发区管理委员会蟠龙镇人民政府对原告的用地安置是经过有关上级政府机关的批准同意，因此，原告使用政府收储的国有土地建房属于依法取得，合法有效。因原告未缴纳国有土地出让金，应认定为国有划拨土地。虽然，原告被安置在国有土地上建房未经过有关机关批准，但是该行政许可所需要办理的行政审批手续责任应由赣州经济技术开发区管理委员会蟠龙镇人民政府承担，因被告赣州蓉江新区潭东镇人民政府承受赣州经济技术开发区管理委员会蟠龙镇人民政府移交的行政管理职能，二被告不能据此对原告使用国有土地建房而确认原告的所建房屋违法。二被告以原告未履行国有土地用地审批和建房涉及规划、建设审批而认定原告全部房屋为违章建筑，并按集体土地上房屋的补偿标准予以补偿的行政行为属于理解相关法律法规和政策错误。原告使用的建房土地属于国有划拨土地，被告就应当参照国有土地上房屋征收补偿标准赔偿原告相应的房屋损失。被告赣州蓉江新区管委会应根据赣市府发[2017]1号《赣州市中心城区集体土地征收及房屋拆迁补偿安置办法（施行）》文件的规定，仅仅认定两层半即589.70㎡面积为合法面积并按650元/㎡标准进行补偿显然不妥当。二被告确认原告剩余建筑面积604.99㎡为违章建筑和附属设施不予补偿，损害了原告的合法权益，违反相关法律法规，应根据相关规定给予原告适当补偿。原告房屋的建设用地属于国有土地，被告赣州蓉江新区潭东镇人民政府的强制拆除行为造成原告不能正常开学经营，给予原告造成了严重的经济损失，原告停产停业的损失应根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》和江西省人民政府办公厅《关于贯彻落实〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉的通知》规定由相应资质的评估评估后进行赔偿。原告诉请被告赔偿160万元的停产停业损失未提交证据予以证明，本院不予支持。被告赣州蓉江新区潭东镇人民政府在强制拆除原告房屋时本应依法保护好原告屋内财产和物品，在搬迁时予以清点造册，并告诉原告存放地点并及时移交原告。虽然被告赣州蓉江新区潭东镇人民政府对原告部分财产进行清点了造册，但是还有部分财产和物品未搬离被埋在拆除房屋的废墟里。因此，被告赣州蓉江新区潭东镇人民政府并未完全按规定处理保护原告屋内财产和物品，被告赣州蓉江新区管委会应当给予原告屋内财产和物品损失进行适当赔偿。综上，原告起诉的理由成立，应予支持。被告赣州蓉江新区管委会应当参照国有土地上房屋的标准对原告合法面积的房屋和停产停业进行赔偿，同时对于违章建筑面积604.99㎡建筑和附属设施应根据相关法律法规予以赔偿。对于屋内财产和物品应给予适当赔偿。被告赣州蓉江新区管委会已向原告账户支付的补偿款383305元应在应付的行政赔偿款中扣除。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告赣州蓉江新区潭东镇人民政府于2018年2月12日强制拆除原告赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园房屋、附属设施的行政行为违法；二、责令被告赣州蓉江新区管委会于本判决生效之日起三个月内按照本判决对原告赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园依法予以行政赔偿；三、驳回原告赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园其他诉讼请求。案件诉讼费50元，由被告被告赣州蓉江新区管委会承担。上诉人赣州市蓉江新区管理委员会不服，上诉请求：1、撤销赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702行初395号行政判决书，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、案涉土地既不属于国有出让土地，也不属于国有划拨土地，一审认定事实不清，判决上诉人按照国有土地上房屋的标准赔偿无事实及法律依据。本案的被上诉人置换后使用的建房土地，既未经拍卖、招标，也未与市、县人民政府土地管理部门签订协议，更未缴纳土地出让金，不属于国有出让土地。案涉土地系被上诉人用于兴建幼儿园，既不符合《土地管理法》第五十四条规定可以以划拨方式取得建设用地的情形，也未经县级以上人民政府依法批准。一审法院作为审判机关并无审批权限，不能以判决代替行政审批处置国有资产。二、上诉人基于信赖利益保护原则已向被上诉人作出补偿，无需再进行赔偿。被上诉人与蟠龙镇政府签订的《协议书》不能代替用地批准手续，且蟠龙镇政府作为乡镇一级政府，也不具有批准建房用地或规划手续的权力，被上诉人在未办理相关建房手续的情况下兴建幼儿园明显违法，上诉人基于信赖利益保护原则，已按《赣州市人民政府关于印发的通知》规定对被上诉人给予了补偿，一审法院判决上诉人再进行赔偿没有法律及事实依据。综上，一审认定事实不清，上诉人已对被上诉人作出补偿，无需赔偿。请求二审查明事实，依法改判或发回重审。上诉人赣州市蓉江新区潭东镇人民政府上诉称，1、原审法院认定被上诉人涉案房屋所占土地为国有划拨用地属于认定事实错误。根据《土地管理法》第五十四条、《城市房地产管理法》第二十三条、第二十四条及《划拨用地目录》等规定，划拨用地必须取得县级以上人民政府依法批准。本案中，被诉人未获得县级以上人民政府批准划拨的用地文件，且私立幼儿园用地不能使用划拨国有土地。另外，本案没有任何证据证明被上诉人涉案房屋所占用的土地为政府收储土地，更没有任何证据证明实该土地为国有划拨土地。上诉人一审时提交了赣州市国土资源局蓉江新区分局出具的涉案房屋所占土地为集体土地的《情况说明》，经原审法院审查，也予以了确认，可见，原审法院已经认定涉案房屋所占土地为集体土地。2010年被上诉人与蟠龙镇政府签订的《协议书》也未约定把被上诉人安置在国有划拨土地上建幼儿园。2、原审认定涉案房屋589.7平方米为国有土地上合法房屋和剩余604.99平方米应予补偿明显错误。根据相关法律规定，任何人建房都应取得“用地手续”和“规划手续”。本案中，被上诉人没有通过划拨方式取得国有土地使用权，也没有取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。虽然2010年被上诉人与蟠龙镇政府签订了《协议书》，但蟠龙镇政府不属于县级人民政府，没有批准用地的权利，也不是规划行政主管部门，没有规划管理的职权，其在协议约定不能代替用地手续和规划手续。经测绘，被上诉人涉案房屋占地面积为356.42平方米、建筑面积为1194.69平方米，超过2010年的协议约定604.99平方米，该部分属于典型的违法建筑，不应受法律保护，原审法院根本无法指明违反的具体法律规定，也不能指出补偿依据的具体规定。3、原审法院认定被上诉人的房屋损失、停产停业损失按照国有土地上房屋征收评估结果赔偿明显错误。被上诉人涉案房屋所占土地不属于国有划拨用地，事实上被上诉人占用的是集体土地建设了私立幼儿园，该幼儿园本身不是村民住宅房屋，其性质类似于集体土地上企业，根据赣州市人民政府关于印发的通知》规定，应按地上合法建筑物重置成本进行补偿。就算是国有土地上房屋，涉案房屋本身就是违法建筑，且被上诉人没有办理税务登记手续，不符合《江西省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第三十一条规定的给予停产停业损失的法定条件。4、被告针对原告合理信赖利益已经按照现行政策予以了合理补偿。考虑到2010年被上诉人与蟠龙镇政府签订了《协议书》，虽然蟠龙镇政府未按照协议约定办理建房审批手续的义务，但被上诉人基于该协议享有相应合理信赖利益，但该合理信赖利益明显仅仅为协议约定的“占地面积235.88平方米、建筑面积589.7平方米”。同时，考虑到肖德琼、刘仰金因赣南项目，于2010年1月还签订了《房屋拆迁安置协议书》，且安置了360平方米房屋，根据《赣州市人民政府关于印发的通知》第三十六条规定，肖德琼、刘仰金不能再享受房屋安置或货币安置，只能享受拆迁补偿。综上，原审法院对土地性质、房屋合法性等关键事实认定缺乏证据和依据，未准确认定2010年被上诉人与蟠龙镇政府签订协议的性质，也未充分考虑肖德琼、刘仰金已经获得安置的情况，造成判决结果明显有失公平，请依法改判。被上诉人赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园辩称：一、一审法院没有判决上诉人赣州市蓉江新区潭东镇人民政府承担责任，因此其不具有上诉利益，请二审法院依法直接驳回其上诉。二、上诉人在上诉时提出答辩人在本案中被拆除幼儿园占用的土地是集体土地而非国有土地没有事实依据。1、上诉人赣州市蓉江新区管理委员会在一审提交的答辩状中明确陈述幼儿园所占用的土地是国有储备用地。2、上诉人赣州市蓉江新区潭东镇人民政府在一审时提交的《关于对武陵下车幼儿园房屋的补偿决定书》中明确答辩人现占用的土地是政府已征用的土地，属国有土地。3、在赣州市中级人民法院（2018）赣07行初152号案件中，章贡区政府提供的答辩状中也明确认可答辩人占用的土地为国有土地。4、一审时答辩人提交的补充证据也足以证明答辩人现占用的土地系2010年赣南项目已征收土地，且该土地已纳入了国有收储控制范围，位于赣州城市规划区，属国有用地。三、本案答辩人幼儿园占用的国有土地有合法的取得依据，所建设的房屋也是合法建筑。本案答辩人幼儿园占用的国有土地，取得的依据是蟠龙镇政府与答辩人在2010年签订的《协议书》，在2010年拆迁时，根据赣州市开发区管委会的赣开政发【2009】26号文件规定，蟠龙镇政府是征地拆迁安置实施单位，并且该协议书签订前，蟠龙镇政府还请示了赣州市开发区管委会并经过同意，作为征地拆迁安置实施单位，有权决定拆迁安置地点，因此答辩人与蟠龙镇政府签订的《协议书》合法有效，答辩人根据该协议书取得国有土地并建设房屋是合法的。上诉人认为蟠龙镇政府不属于县级人民政府，无权签订协议书没有依据。四、答辩人建设的1194.69平方米的房屋，均是合法建筑。根据2010年的协议书，答辩人建房手续及费用，均由蟠龙镇政府负责，且答辩人建设的房屋是拆迁安置的房屋，是合法建筑。并且根据协议书，政府对答辩人幼儿园占用土地的安置，当时政府是进行了等面积土地置换235.88平方米外，还约定由政府再提供200平方米作为答辩人的活动场地，答辩人为增加幼儿园的活动场地建设房屋及为了幼儿园而建设的其他配套用户，且建设时也经过政府的同意，因此答辩人建设的1194.69平方米的房屋，依法应认定为合法建筑。被上诉人称答辩人的房屋因无证就是违章建筑是不成立的，是否属于违章建筑应由相关部门根据法律规定来确定，同时答辩人的房屋建于2010年，当时也是经过政府部门同意，建房也是办理幼儿园的需要，且在强制拆除房屋前，并没有任何部门认定了本案的房屋是违章建筑。五、上诉人强制拆除答辩人的房屋，应依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定赔偿答辩人的损失。答辩人在本案中被强拆，是二次拆迁，根据赣州市的拆迁政策，二次拆迁应根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律规定来确定赔偿。因强拆时答辩人房屋所在地在2010年4月28日就已纳入了城市规划区，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件甚于问题的规定》第十二条规定，应参照执行国有土地上房屋征收补偿标准赔偿。综上，一审判决正确，上诉人的上诉，没有事实和法律依据，请依法驳回。被上诉人赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园二审提供证据有：《金坪旧城改造项目国有土地上房屋征收决定公告》及附件2《金坪旧城改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》，证明赣州市章贡区政府在进行金坪旧城改造项目时，对项目中涉及的返迁安置地上建设的房屋进行征收时，全部按照国有出让土地上房屋予以评估补偿。上诉人赣州蓉江新区管理委员会、赣州市蓉江新区潭东镇人民政府经质证认为上述证据与本案不具有关联性，金坪旧城改造项目征收的原本就是国有土地上的房屋，并且是已合法取得国有土地使用权，而本案实际上是考虑到为解决被上诉人办学需要所提供的临时用地，并非返迁安置地。本院查明的其他事实与原审查明的一致。本院认为，上诉人赣州市蓉江新区潭东镇人民政府受上诉人赣州市蓉江新区管理委员会的委托对被上诉人的房屋实施的强制拆除行为，既未经过法定征收程序征收被上诉人的房屋，也未申请人民法院强制执行，其行政行为构成违法。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，《国家赔偿法》第四条第三项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。因此，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护被上诉人合法权益，对被上诉人房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。本案中被上诉人的房屋及房屋所占用的土地系2009年建设赣南时征收了被上诉人的原集体土地后，被上诉人与赣州开发区蟠龙镇人民政府签订协议书，按原幼儿园建筑占地面积235.88㎡等面积置换到武陵村××车组坎上肖德林房屋后面兴办幼儿园的，按其原建筑占地面积建两层半，但被上诉人实际建设了四层房屋，该房屋被拆除之前一直未办理土地使用及相应建房的规划许可。因此上诉人赣州市蓉江新区管理委员会应先对被上诉人的房屋及土地性质先行予以界定,再依法作出行政赔偿决定。综上，原审判决认定事实部分不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702行初395号行政判决第一项、第三项；二、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702行初395号行政判决第二项，改判责令被上诉人赣州市蓉江新区管理委员会于本判决生效之日起二个月内对上诉人赣州市蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园依法作出行政赔偿。二审案件受理费50元，由上诉人赣州市蓉江新区管理委员会承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘定丰审 判 员  王晓群审 判 员  王贵鹏二〇一九年七月三十一日代理书记员  郭燕华