河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终1331号上诉人（原审原告、反诉被告）：张家口市庆阳饭店有限公司，住所地张家口经济开发区朝阳西大街34号亲和苑小区。法定代表人：曹誉，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵中华，该公司经理。委托诉讼代理人：乔丽，河北天权律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张家口全明建筑装潢工程有限公司，住所地张家口市桥东区杨家坟北路14号。法定代表人：于润明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李军，北京济和律师事务所律师。上诉人张家口市庆阳饭店有限公司（以下简称庆阳公司）因与被上诉人张家口全明建筑装潢工程有限公司（以下简称全明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2017）冀0791民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庆阳公司委托诉讼代理人赵中华、乔丽、被上诉人全明公司委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庆阳公司上诉请求：撤销张家口经济开发区人民法院作出的（2017）冀0791民初559号民事判决，查清事实后依法改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2012年12月10日签订《装饰装修工程施工合同》，工程内容为张家口市高新区丰泰清和苑底商室内装修，承包方式为包工包料，约定竣工时间为2013年4月28日。上诉人与被上诉人于2013年4月1日所签订的《装饰装修工程施工合同》补充合同，工程内容为张家口市高新区丰泰清和苑底商外挂大理石、断桥铝门窗、地下室厨房装修，承包方式为包工包料，约定竣工时间为2013年5月10日。还有双方于2013年3月29日签订的《地暖安装合同》。该三份合同在履行过程中，被上诉人一直未全面履行自己的义务，没有在约定的时间内向上诉人交工。被上诉人在履行合同中未按约定的时间完工，违反合同约定，导致上诉人受损，被上诉人理应承担违约责任。对于被上诉人的违约，在庭审中，上诉人向法院提交了当时录像视频资料，证明2013年6月17日上诉人承接婚宴使用时，被上诉人的工人仍在施工，未竣工。关于工程变更单的问题，当时双方在签订及履行合同时有工程效果图，双方对工程量前期进行预估，被上诉人当庭提供的变更单实际上是双方对工程量的一个确认单，并非为实际意义上的变更。在所谓的变更单中，段文静多次签名笔迹不一致，高毅的名字有时写为高义，这些变更单上诉人均不认可。还有，变更单有四项工程为新大陆酒店的工程，新大陆的工程更不存在变更的问题，这些可以充分说明，这个不是变更，而是在施工过程中一个洽商的工程量的确定。所以被上诉人对竣工时间的延误，理应承担相应的违约责任。关于违约金，双方在合同中有明确的规定，按已付工程进度款之和的日千分之二计算，上诉人主张从2013年4月28日计算到2013年6月17日，并无不妥，法院理应支持。但一审法院没有依双方的约定判决，而是自由裁量10万元的违约金，变相的加重了上诉人的损失。二、一审经鉴定机构鉴定，整改修复费用为590233.78元，一审酌定按5%质保金作为维修费用，上诉人不能认同。该案在审理过程中，上诉人提出的司法鉴定申请，并不包括一审法院中所述的重新装修部分，司法鉴定报告能明确合理的作出上诉人工程中确需整改维修和费用数额，一审法院未按此判决认定，实属错误。三、对于河北建筑工程司法鉴定中心的两份鉴定意见，上诉人认为部分是有异议的，该签订书不能全部反映工程在保修期间的维修数额，因有新发现的情况，未被补充鉴定。对于司法鉴定意见书部分，土建部分的回复中四、五、六项不在申请范围，在上诉人的鉴定申请中，对防水基础渗水均有申请，这种回复是不客观、不负责的，况且鉴定机构对上诉人提出的第三条没有进行回复，对双方一致认可的面积没有进行核对。对电气部分，总是提及不影响安全和满足使用需要为原则，上诉人所使用的电路为商用，而不是民用，其不更换电路就是造成不能正常使用，不满足使用需要，鉴定意见上诉人不能认可，对此上诉人仍要求重新鉴定，否则上诉人的合法权利得不到保障。鉴定单位没有尽到鉴定职责，导致工程质量原因未作出，上诉人没有专业资质，无法知道原因，上诉人对该工程进行部分维修，在拆除时发现，被上诉人在施工中所使用的石材不符合国家规定，根据《金属与石材幕墙工程技术规范》的要求，用于石材幕墙的石材厚度不应小于25毫米，石块面积不宜大于1.5平方米，挂件一般采用不锈钢挂件。在拆除中发现，石材幕墙的石材厚度18毫米，远远未达到国家标准。另外，外力面钢架结构也不符合相关规定。该外力面所涉及的修复费用数额庞大，如不鉴定，上诉人的损失巨大。对此，上诉人认为一审法院应准许进行鉴定，以确定上诉人在保修期间工程的维修数额。四、关于判决上诉人给付被上诉人工程款的利息，上诉人提出如下异议：双方是对付款的时间及逾期付款的利息有约定，但是前提是建立在被上诉人按期完工，双方对工程进行验收并结算的情况下。在该案中被上诉人未按约定的时间内完工，并且所建工程在质量上存在很大的问题，被上诉人一直并未给上诉人进行维修，并给上诉人造成很大的损失。双方对工程价款一直未进行最终核算，上诉人认为一审法院不应支持被上诉人要求支付工程款利息的诉求。全明公司答辩称，一、导致工期延期交付的主要原因是上诉人未依约提供设计图纸及技术文件，且在施工过程中提出20次/项工程变更。上诉人与答辩人于2012年12月10日签订的《装饰装修工程施工合同》第4.1条明确约定由上诉人于开工3日前向被上诉人提供满足施工需要的设计图纸及技术文件。而上诉人未依约履行该项关键义务，上诉人在开庭时认可上述事实。同时合同第3.6.1条约定由于工程量增加、设计变更导致的工期顺延，被上诉人不承担责任。在整个施工过程中，上诉人提出多达20次的工程变更，因此，导致工程延期交付的主要责任应由上诉人承担。上诉人主张的工程变更单并非实际意义上的工程变更，不符合事实也有违常理。首先，上述变更单充斥拆除、移位等有关工程变更内容的表述，且是被上诉人总施工量中很小一部分。其次，变更单上除了上诉人安排的工程总监签字外，还有其安排的部门经理签字确认，足以说明上述变更单的真实性，且上诉人亦未对其主张的笔迹问题提供任何有效证据证明。二、对于案涉工程的质量及维修等司法鉴定，被上诉人自始持不同意，不参与，不认可，不质证的意见，但被上诉人尊重人民法院的决定及相关判决内容。上诉人的代理人在庭审时多次承认，在2017年7月及两次鉴定期间，上诉人对案涉工程进行了多次的重新装修。因此，所谓的维修方案与维修费用已失去鉴定的基础，已不具备鉴定的客观条件。三、被上诉人与上诉人签订的案涉合同对上诉人付款期限及逾期付款利息有明确约定，一审法院判决上诉人支付欠付工程款及利息具有法律、合同及事实依据。庆阳公司向一审法院起诉请求：1、判令本诉被告承担逾期交工的违约金56.1万元；2、判令本诉被告履行工程质保期内的保证责任；3、判令本诉被告提供工程款的正式发票；4、本诉被告承担全部诉讼费用。诉讼中，本诉原告明确第一项诉讼请求中违约金的计算方式为按已付工程款956万元的日千分之二，从2013年4月28日计算至2013年6月17日。并明确第二项诉讼请求要求本诉被告支付工程质保期内因工程质量问题需要支付的维修费暂以鉴定报告的数额590233.78元为准。并明确第三项诉讼请求要求本诉被告为其开具已付工程款956万元的相关税票。事实与理由：2012年12月10日原被告签订庆阳饭店装饰装潢工程施工合同，该合同就工程概况、工程质量、工期、造价、付款方式、工程监理及质量保证进行了约定。到目前为止，原告共支付被告工程款956万元。合同约定交工日期为2013年4月28日，但实际交工日期为2013年6月17日，逾期51天。根据合同11.2条约定应支付56.1万元的违约金。工程交付使用过程中出现了墙体开裂，地面瓷砖破裂，外挂大理石脱落，吊顶脱落，电线起火，房间大面积渗水等现象，原告多次通知被告履行质保义务，但被告置之不理，严重影响了原告的正常营业，同时被告至今没有出具一张正式的收款发票。本案于2013年12月30日被告向张家口仲裁委提交仲裁申请，原告于2014年2月18日就上述问题提交仲裁反请求，2016年10月9日张家口仲裁委作出张仲（2014）民裁字第4号裁决书。原告认为该裁决书程序违法向张家口市中级人民法院申请撤销，张家口市中级人民法院以（2016）冀07民特23号民事裁定书撤销张家口仲裁委的裁决书。为了维护原告的合法权益，特提起诉讼，请依法判决。诉讼中，本诉原告补充意见：对于工程质量原因及后续维修方案及维修费用暂以鉴定报告为准，对于我方新发现的外立面石材及钢架的问题，我方保留异议意见。全明公司向一审法院起诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付工程款1633331元；2、判令被反诉人向反诉人支付逾期付款利息，自2015年6月17日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算；3、判令被反诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：反诉人与被反诉人于2012年12月10日、2013年3月29日及2013年4月1日分别签订了《装饰装修工程施工合同》、《地暖安装合同》及《装饰装修工程施工补充合同》，后双方因被反诉人未依约履行付款义务产生纠纷，反诉人依据合同中的仲裁条款于2013年12月30日向张家口仲裁委员会提起仲裁，2016年10月9日张家口仲裁委员会作出张仲（2014）民裁字第4号裁决书。2016年12月27日，张家口市中级人民法院作出（2016）冀07民特23号民事裁定书，以仲裁庭的组成或仲裁程序违反法定程序为由，撤销了上述裁决书。本案中，在双方签订上述合同后，反诉人依约履行了全部合同义务，并于2013年6月17日交付被反诉人使用，被反诉人目前处于正常经营中，被反诉人未依约付款的行为已经严重违反了法律规定及合同约定，侵犯了反诉人的合法权益，给反诉人造成巨大的经济损失。故提起反诉，请求依法判决。一审法院认定事实：2012年12月，由本诉原告庆阳公司原法定代表人赵中华（甲方）作为发包人与本诉被告全明公司（乙方）作为承包人签订装饰装修工程施工合同，该合同的相关内容载明“1.1工程名称：酒店装修。1.2工程地点：张家口市高新区丰泰亲河苑底商。1.3工程内容：室内装修。1.4承包范围：除电梯、空调、外墙、消防、暖气、厨房、外门窗、造型墙、活动家具、灯具、舞台灯光、音响设备等。1.5承包方式为包工包料。2.1本工程质量应达到国家或专业的质量检验标准、设计标准或双方约定的其他标准。2.3约定标准：以甲方每项工程完工后签字验收合格为准。3.1总工期为139日。3.2开工日期为2012年12月10日。3.3竣工日期为2013年4月28日。3.6工期顺延。发生以下情况的，工期顺延，乙方不承担责任：甲方未能按合同约定提供开工条件的。工程量增加、设计变更的。甲方未按时验收隐蔽工程的。甲方未按时供应合同约定的材料和设备的。7日内由于非乙方原因停水停电累计8小时以上不能施工的。甲方未按时支付工程款的。因甲方或甲方代表坚持错误指令而导致工期延误的。不可抗力和其他非乙方原因造成停工的。出现以上情况时，乙方应及时以书面形式通知甲方。因乙方原因导致工期延误的，由乙方承担责任，工期不顺延。4.1设计图纸及技术文件的提供方式。由甲方于开工3日前向乙方提供满足施工需要的设计图纸及技术文件。由甲方委托的专业设计公司于开工3日前向乙方提供满足施工需要的设计图纸及技术文件。4.2设计变更。甲方要求变更设计的，应在该部或分项工程施工3日前通知乙方。乙方应立即停止对涉及部分的施工及准备活动。5.1非招标工程以审定的工程预（概）算书为准。5.2本工程价款总计10080808元。工程总价以设计图纸实际发生为准。5.4预付款为工程总价的10%，支付时间为进场15个工作日内……5.4.3工程进度款付至工程总价50%时停止支付，50%尾款待工程竣工验收合格后按双方约定的方式结清。9.1甲方义务。9.1.6提供施工所需水、电、冬季供暖设备，保证施工期间的需要……10.2竣工验收。工程具备竣工验收条件的，乙方应按国家竣工验收的有关规定向甲方提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸。甲方应在收到报告后7日内组织验收，并在验收后28日内书面通知乙方同意或提出修改意见……10.2.4工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，甲方不得使用；如甲方强行使用则视为竣工验收合格，由此发生的质量责任及其他责任均由甲方自行承担。10.2.6竣工结算：竣工报告经甲方同意后，乙方按国家有关规定或合同约定向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。甲方自收到报告和结算资料之日起28日内进行审核确认，按合同约定向乙方支付工程尾款，同时甲乙双方办理工程交接手续。甲方无正当理由逾期未办理竣工结算的，应承担乙方相应的保管费和利息损失。11违约责任。11.2甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金。11.3由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的2‰支付违约金。17补充约定：总工程款的50%（尾款）待甲方酒店开业后分期支付。一、甲方酒店开业第三个月内支付乙方总工程款的20%。二、甲方酒店开业第六个月内支付乙方总工程款的20%。三、甲方酒店开业第九个月内支付乙方总工程款的5%。四、甲方酒店开业第二十四个月内支付乙方总工程款的5%质保金。如甲方逾期付款还应向乙方支付所欠工程款的利息（根据中国人民银行同期贷款利率的4倍计息）。”该合同另载明了延期开工、暂停施工、材料设备供应、双方权利、义务等其他内容。后由本诉原告庆阳公司（甲方）作为发包人与本诉被告全明公司（乙方）作为承包人双方又签订了装饰装修工程施工合同补充合同，该合同的相关内容载明“工程名称为庆阳大酒店。工程内容为外挂大理石、断桥铝门窗、地下室厨房装修。承包范围为不含所有窗户增加的墙体、电子屏部位处理、地下室不锈钢工程，不含4层以上钢结构。总工期40日，开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2013年5月10日。本工程价款总计2559000元。预付款为工程总价的30%，支付时间为进场3日内。该合同注明：本合同为附合同，主要条款以主合同为准。本合同价为意向价，最终决算以实际发生量参考市场价基础，在双方公平合理的原则决定”。该合同另载明的工程质量、延期开工、暂停施工、工期顺延、设计变更、双方权利、义务及补充约定等内容与上述装饰装修工程施工合同内容基本一致。2013年3月29日，本诉原告庆阳公司（甲方）与本诉被告全明公司（乙方）双方又签订地暖安装合同，该合同的相关内容载明“工程名称为庆阳大饭店。工程内容：施工范围包括地暖施工含材料。承包价格及付款方式：地暖165340元，楼内地暖系统128000元，地下室泵房、变频柜23500元，施工价款合计316840元，管理费47526元，工程总价款为364366元。付款方式：材料检测费、施工用水电费及工程配套费等费用由甲方承付。工程款由甲方根据乙方出具的收款收据以打款方式支付给乙方。工人进场后甲方付给乙方施工全款的50%，施工完毕后按装修主合同付款方式支付余款。开工日期以甲方下达通知书，并由乙方确认现场具备施工条件为准，施工期为30天。”该合同另载明了验收标准、双方责任与义务、工程质量等其他内容。另查明：2013年双方就上述装饰装修工程施工合同发生纠纷，全明公司于2013年12月30日向张家口仲裁委员会申请仲裁，要求庆阳公司给付工程款3457160.5元及利息，仲裁过程中，庆阳公司于2014年2月18日提出反请求，要求全明公司出具工程结算书，确认工程造价，并要求全明公司承担逾期交工违约金56.1万元，对工程质量问题进行修理。该案经张家口仲裁委员会仲裁，于2016年10月9日作出张仲（2014）民裁字第4号裁决书，裁决“一、庆阳公司尚欠全明公司工程款共计1558388元。二、全明公司自收到裁决书之日起60日内对庆阳酒店装饰装修工程中存在的诸多问题进行维修并修复完毕。逾期未进行维修或未修复完毕，则由庆阳公司自行修复，所发生的费用以合同约定的5%质保金额为限（应为559167元）由庆阳公司予以扣除。所发生的修复费用由庆阳公司向全明公司出具发票。三、庆阳公司于收到裁决书后10日内支付全明公司工程款共计999221元。剩余应付款项559167元待全明公司履行完成裁决第二项维修义务后10日内向全明公司支付。四、驳回全明公司与庆阳公司的其他各项请求，所产生的损失由双方各自承担。”后庆阳公司向张家口市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决，张家口市中级人民法院于2016年12月27日作出（2016）冀07民特23号民事裁定书，以仲裁庭的仲裁员未依法回避，存在法定撤销情形为由撤销了上述仲裁裁决书。在上述仲裁案件中，经鉴定张家口市庆阳酒店室内外装饰装修工程造价为11183331元，该鉴定意见的出具时间为2015年4月27日。该案仲裁审理笔录中记载，庆阳公司原法定代表人赵中华曾陈述“装修工程没有施工图纸，但是都是现场指挥，我们派的设计师全程跟踪指导的……装修合同的签订日期是2012年12月初，图纸是春节前出了部分图纸，春节后出了部分图纸，设计要4个月，工期等不了。我们是现场作图现场指挥。我们现场实际效果和图纸设计有出入”。该仲裁案件庭审查明的事实载明“1、在本案审理过程中，申请人与被申请人均承认施工过程是在没有施工图，边设计边施工的情况下进行的。2、该工程存在增加和变更的项目。3、被申请人未按照合同约定向申请人支付工程进度款。4、截止2013年6月17日被申请人正式开业，申请人全部撤出施工现场。5、该工程未经竣工验收即投入使用……水电费109885.87元（同时施工的尚有其他用电单位）、施工用沙子40000元（尚有其他用沙单位）……”在该仲裁案件中，庆阳公司曾对工程质量问题及修复费用进行主张，并申请了鉴定，经河北建筑工程司法鉴定中心鉴定，现场检查发现该工程存在临街立面干挂大理石部分脱落、观光电梯井道砌块墙壁未抹灰、屋顶北、西两面侧墙抹灰脱落，2.5m高200mm厚加气混凝土砌块墙，砌于女儿墙位置处，无构造柱，无压顶、楼内砌筑墙体开裂、地下室隔墙为就地起200厚加气混凝土砌块墙体，无基础，无构造柱及拉结筋，一至四层隔墙部分为200厚加气混凝土砌块墙体，无构造柱及拉结筋，断路器不能和线路配合等问题，该鉴定意见并对整改修复费用进行了鉴定。该鉴定的受理日期为2015年5月20日，鉴定日期为2015年5月22日。后该鉴定中心以不具备出具维修方案的资质，撤销了该鉴定报告的鉴定意见。再查明：本案诉讼中，双方对工程造价11183331元均不持异议。对于已付工程款，本诉被告全明公司陈述为955万元，本诉原告庆阳公司则陈述“我方同意按照本诉被告主张的955万元确定已给付的工程款，但除此之外还有我方垫付的水电费109885.87元，沙子费用4万元”。对于上述水电费、沙子费，本诉被告全明公司表示不同意承担，并陈述“水电、沙子在施工过程中我方确实使用了一部分，但是使用了多少应该由本诉原告提供证据证明，在施工过程中，同时还有暖气安装等其他施工方使用了水电和沙子”。诉讼中，本诉原告提供水、电费发票9张，欲证明其垫付水电费的情况。本诉被告对该证据不予认可。诉讼中，本诉原告就其主张的工程保修期间的质量问题及整改、修复费用，提供了照片，并申请了司法鉴定，经本院委托，就工程质量问题，河北建筑工程司法鉴定中心于2018年5月13日作出冀建司法鉴定中心[2018]建司鉴字第19号鉴定意见书，该鉴定意见的现场检查情况载明“1、加气混凝土砌块墙开裂。四层内隔墙：内隔墙大部分为200厚加气混凝土砌块墙，还有部分轻钢龙骨隔断墙……内纵墙有多道竖直贯通裂缝……凿开纵横墙体连接处、转角处，均无钢筋混凝土构造柱……无墙体拉结筋……墙顶与梁、板无拉结措施……观光电梯井道砌块墙体无抹灰，无构造柱，无拉结筋。2、屋顶北、西两面侧墙……无构造柱，无拉结筋”等等，该鉴定意见载明“1、庆阳大酒店装修工程存在前述墙体开裂、外墙石材脱落、电线直径不足等质量问题，导致庆阳酒店装修质量问题的主要原因是：施工前没有正式设计的施工图，盲目施工，施工中不按现行国家规范要求执行，选配材料不合理等造成的。2、建议按规范要求整改，对不合格的材料进行更换。3、配电系统多数断路器整定电流过大不能保护导线，存在重大的火宅隐患，应更换开关或配电箱；配电箱防护等级过低，存在人员触电危险，应加强防护措施。4、电气工程所用的导线、电缆，在取样范围内其线芯截面直径不合格率为64.7%，建议对负偏差率绝对值大于5%的导线考虑降低规格使用”。就维修设计方案及维修费用，河北建筑工程司法鉴定中心于2018年8月27日作出冀建司法鉴定中心[2018]建司鉴字第49号鉴定意见书，鉴定意见载明“1、工程质量问题。土建：地下室200厚加气混凝土砌块隔墙，无构造柱，无拉结筋；四层200厚加气混凝土砌块隔墙，无构造柱，无拉结筋，墙体开裂；观光电梯井道砌块墙无抹灰，无构造柱，无拉结筋；屋顶北、西2.5m高200厚加气混凝土砌块两面侧墙，无构造柱，无拉结筋，无压顶圈梁，抹灰脱落，墙体开裂。临街立面干挂石材部分脱落，有部分错位，石材接缝处玻璃胶密封不严，雨水顺缝渗入。电气：本建筑电线电缆线芯直径整体不合格率64.7%。其中主体施工所用主干线缆（10m㎡以上）偏差较大，装修阶段使用的（末端）线缆偏差较小，因此大部分可只调整断路器不进行线缆更换。导线发热并产生焦糊气味的原因是导线所接入的用电负荷电流值超过了导线的长期允许载流量，而其断路器额定电流过大不能及时断开引起过度发热。2、整改与修复：按前述修复设计方案进行。3、整改修复费用共计590233.78元”。本诉原告庆阳公司为上述两次鉴定支付鉴定费6万元。就上述鉴定事宜，河北建筑工程司法鉴定中心出具司法鉴定受理通知书表明属于其业务范围。对于上述鉴定意见，本诉原告庆阳公司提出了异议，鉴定机构亦进行了答复。本诉被告全明公司则对该鉴定意见表示不同意、不参与、不认可、不质证。鉴定过程中，本院亦进行了现场查勘，本案所涉庆阳酒店现已停业，一楼有部分已由他人重新装修使用，其余楼层亦在进行重新装修，但亦保留了部分原有装修及结构。诉讼中，本诉原告庆阳公司为证明本诉被告存在逾期交工的违约行为，提供录像光盘一份，该录像内容显示录像日期为2013年5月30日，录像当日本案所涉装饰装修工程仍在施工中，录像中有施工工人表示部分装修工程需要拆除、改动，工期需要延长。本诉被告对该证据则不予认可。诉讼中，本诉被告为证明因本诉原告未依约提供设计图纸及技术文件，其系根据本诉原告的要求对工程内容进行变更的情况。提供工程变更单20份，该工程变更单有部分显示涉案的装饰装修工程存在部分拆除、重做、改动等情形，如2012年12月22日工程变更单载明“四楼卫生间所有墙面全部拆除，改成大包间，由于设计到卫生间尺寸变动，需要重新改造……”2012年12月27日工程变更单载明“四楼图纸变更，已垒好15平米，拆除，原服务室改成客房，服务室移位”。2012年12月28日工程变更单载明“二层、三层包间改成大包间……原有图纸设计轻气砖墙已定，后期另添加轻气砖墙另计……”2013年1月7日工程变更单载明“三层石膏板隔断墙传菜间形成，现拆除改为两个包间（注另重新做）。四层观光电梯边轻气块砖墙按原有图纸施工成形后，现拆除……重新垒成跟柱子平行……”2013年1月9日工程变更单载明“垒墙改造。由于四楼观光电梯左边客房已经造好，下午甲方看了，要把垒好的卫生间墙面拆除向外扩，经双方协商，此变更算增项……”2013年3月5日工程变更单载明“2-3楼卫生间拆除墙面50平米，砌墙35平米……后加改动”。2013年3月23日工程变更单载明“二楼吧台音响及空调电源改动变更。增加项目：一楼、二楼增加音响线……”2013年3月24日工程变更单载明“增加项目：地下室垒海鲜池、化粪池、拆除垃圾间门洞……”2013年5月5日工程变更单载明“庆阳大饭店预算外项目：舞台、墙面挂板……”对于上述工程变更单，本诉原告陈述“工程变更单实际不是工程变更，只是双方对工程量数额的确定”。诉讼中，本诉被告为证明本诉原告对各单项工程进行了验收，提供单项验收单32张。该单项验收单中有部分验收单验收结果写有合格、正常，有部分验收单验收结果处为空白，有部分写有“有问题的及时修复”。有部分单项验收单甲方签字处写有“高义”。对此本诉原告陈述“对于有高义的签字不是其本人签名，我方不认可，有验收结果处没有写意见的没有验收合格”。对于本案所涉情况，本诉原告陈述“本案所涉工程在2013年6月17日没有验收就使用了，但双方约定的竣工时间是2013年4月28日，因为当时我方接了一个婚宴只用了一层，二、三、四层和地下没有使用，婚宴后继续进行装修，陆陆续续使用，2013年8月底最后装修完毕，因为陆陆续续使用了就没有验收，分项的验收有，整体验收没有。我方提出的保修期内的质量问题主要包括四楼楼顶的女儿墙、东西两侧、北侧的女儿墙，外挂大理石脱落，楼内所有墙体倾斜，贯通性裂缝，电线电缆多次出现过失火，楼梯扶手发锈，楼顶天花板玻璃崩裂。质量保修期是二年，从2013年8月到2015年8月，我们没有验收就使用取得了被告的同意，现在这些质量问题还存在，从装修完使用就出现了质量问题。对于装修工程我方没有雇佣过别的装修公司，现在饭店处于停业状态，我方主张质量问题是从2013年9月开始主张的”。本诉被告则陈述“涉案工程在2013年6月17日本诉原告擅自使用，我方人员已经全部撤出，后期我方没有再进行任何的装修，2013年6月17日我方撤出的时候，合同约定的装修内容都已施工完毕，装修完毕后我方向本诉原告口头提出过验收，但是本诉原告没有组织验收，对于装修的单项工程进行了验收，当时因为本诉原告没有出具验收报告，我方不同意擅自使用”。另，本诉原告庆阳公司的营业执照显示其成立日期为2013年6月25日，营业期限为2013年6月25日至2043年6月24日。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，本案中，根据本诉原被告提供的证据及所陈述的内容，对于本案所涉装饰装修工程施工合同及补充合同、地暖安装合同的真实性，双方均予以认可，本院予以确认，双方均应依约、诚信履行各自义务。对于本案所涉装饰装修工程的工程造价，因在仲裁程序中经鉴定为11183331元，双方对此亦予以认可，本院亦予以确认。对于已付工程款，本诉被告陈述为955万元，本诉原告亦表示同意，本院亦予以确认，即本诉原告尚欠本诉被告工程款为11183331元-955万元=1633331元。对于本诉原告主张其垫付的施工使用水电费109885.87元，根据双方签订的上述装饰装修工程施工合同及补充合同第9条甲方义务9.1.6条款之约定“（甲方）提供施工所需水、电、冬季供暖设备，保证施工期间的需要”；地暖安装合同第二条第6款之约定“材料检测费、施工用水电费及工程配套费等费用由甲方承付”，可以证实施工用水电及费用应属甲方即本诉原告庆阳公司之义务，故本诉原告庆阳公司要求本诉被告承担该费用，依据不足，本院不予支持。对于本诉原告主张其垫付施工用沙4万元，因双方上述合同约定本诉被告承包方式为包工包料，且本诉被告陈述其确使用了本诉原告的部分沙子，但本诉原告未能提供充分有效证据证明本诉被告使用沙子的具体数量及价款，故本院结合双方的陈述内容及涉案工程的情况，酌定本诉被告承担2万元用沙费用较为合理。对于本诉原告要求本诉被告履行工程质保期内的保修责任，承担维修费用590233.78元之诉讼请求。因本案所涉工程为装修工程，按照法律规定其最低保修期限为二年，从竣工验收合格之日起计算。因本案所涉工程双方并未进行最终竣工验收，但双方确认本诉原告于2013年6月17日使用了该装修工程，即按照法律规定，应以该使用日期确定为竣工日期，故本案所涉装修工程的保修期间应为2013年6月17日至2015年6月16日。本诉原告于2014年2月已在仲裁程序中提出了该项主张，并未超出上述保修期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，《建设工程质量管理条例》第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”及《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目……”对于本案所涉装修工程，虽然本诉原告在该工程未经竣工验收即使用，但并不排除本诉被告对该工程在保修期间、保修范围承担质量保修义务的责任及对装修主体结构的质量问题承担民事责任的义务。对于相关质量问题，本诉原告曾在该案仲裁程序中申请了对该工程中出现的各项问题进行维修方案及维修费用的司法鉴定，该鉴定的受理日期及鉴定日期均在上述保修期间，鉴定机构亦出具了鉴定意见，虽然该鉴定意见最终被鉴定机构以其不具备出具维修方案的资质为由撤销，但该鉴定意见中的现场检查情况对该工程的质量问题亦进行了描述。本案诉讼中，本诉原告亦申请了质量鉴定，鉴定机构亦出具了鉴定意见，该鉴定意见中的现场检查情况亦对该工程的质量问题进行了描述。比较该两次鉴定意见中现场检查情况的描述内容及原因分析，均显示部分砌块墙体无构造柱、无拉结筋造成墙体开裂，部分电气工程断路器不能和线路配合，还显示存在临街立面干挂石材部分脱落、观光电梯井道砌块墙无抹灰、楼梯不锈钢扶手生锈等其他问题，上述问题虽然有部分不属于保修范围、有部分不排除在保修期外产生，但是对于砌块墙体无构造柱、无拉结筋造成墙体开裂则应属装修主体结构之质量问题，对于部分电气工程问题则属保修期内之质量问题，对于该部分质量问题本诉被告作为承包人应承担相应的维修责任及民事责任，对于维修方案及维修费用，虽然本诉原告申请了司法鉴定，鉴定机构亦出具了鉴定意见，但该鉴定意见中所列维修费用未能区分、确定上述本诉被告应承担维修责任及民事责任的费用范围，鉴于现在庆阳酒店已停业，且在进行重新装修，由本诉被告直接对上述质量问题进行修复缺乏现实条件，且易产生新的矛盾，故本院确定按双方约定的5%质保金即11183331元×5%=559166.55元作为本诉被告应承担上述质量问题之维修责任及民事责任的费用较为合理，上述费用并在本诉原告所欠工程款额内予以扣除。对于本诉被告主张自2015年6月17日至实际给付日，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算利息损失之诉讼请求。本案中，在扣除已付款及上述费用后，本诉原告尚欠本诉被告工程款11183331元（工程总价款）-955万元（已付款）-20000元（用沙费）-559166.55元（质保金）=1054164.45元，对于该笔所欠款项，本诉原告未能依约履行给付义务，故应依约承担相应利息损失的责任。对于逾期付款利息的起算时间，因双方约定“……总工程款的50%（尾款）待甲方酒店开业后分期支付。一、甲方酒店开业第三个月内支付乙方总工程款的20%。二、甲方酒店开业第六个月内支付乙方总工程款的20%。三、甲方酒店开业第九个月内支付乙方总工程款的5%。四、甲方酒店开业第二十四个月内支付乙方总工程款的5%质保金。如甲方逾期付款还应向乙方支付所欠工程款的利息（根据中国人民银行同期贷款利率的4倍计息）……”即本诉原告在酒店开业第九个月内应支付至总工程款额的95%，在酒店开业第二十四个月内应将工程款全部支付完毕。本案中，虽然本案所涉装修工程于2013年6月17日即被实际使用，但本诉原告庆阳公司的成立日期及登记营业日期为2013年6月25日，故以该时间后算二十四个月作为利息损失的起算时间较为合理即2015年6月25日，且双方约定的上述利率标准亦未超过法律关于利息的相关限制性标准，故本诉原告应以欠付款1054164.45元为本金，按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率的4倍，向本诉被告承担从2015年6月25日起至实际给付该笔所欠款之日止的利息损失。对于本诉原告要求本诉被告承担逾期交工违约金56.1万元之诉讼请求。本案双方提供的装饰装修工程施工合同载明竣工日期为2013年4月28日、补充合同载明竣工日期为2013年5月10日、地暖安装合同载明施工期为30天，而本诉原告提供的证据显示至2013年5月30日该装修工程仍在施工中，后2013年6月17日该工程未经竣工验收，即由本诉原告进行了使用。对于该工程未在合同载明的竣工日期施工完毕这一情形，本诉被告认为系本诉原告未依约提供设计图纸及技术文件，且对工程内容进行多项变更造成的工期顺延。因本案所涉装饰、装修工程施工合同及补充合同均载明设计图纸及技术文件由甲方（即本诉原告）或甲方委托的专业设计公司于开工3日前向乙方（即本诉被告）进行提供，且上述合同亦载明了工程量增加、设计变更的工期顺延，乙方（即本诉被告）不承担责任。出现该情况时，乙方应及时以书面形式通知甲方……即上述约定显示本诉原告负有提供设计图纸及技术文件的义务，如出现工程量增加、设计变更造成工期顺延本诉被告亦应及时以书面形式通知本诉原告。本案中，相关证据亦显示该工程系在没有施工图，边设计边施工的情形下进行的，该工程在施工过程中因设计变更及其他原因确存在部分工程拆除、重做、改动等情形，虽然该情形对工期会产生一定的影响，但就该情形对工期的影响程度及需要的延期天数，本诉被告未能提供证据证明其以书面形式通知了本诉原告，且双方均未能提供充分有效证据证明该情形对工程的影响程度及实际需要的延期天数。从原因角度分析，该工程未能在合同约定的竣工日期完工存在本诉原告未能按约定提供设计图纸、技术文件，施工过程中变更设计造成部分工程拆除、重做、改动影响工期的原因，亦存在本诉被告作为有专业资质的施工主体，在无设计图纸、技术文件的情形下，盲目施工、预期不足、准备不充分等原因。即通过上述分析，本诉被告对于工期延误亦应承担一定的责任，对于延期违约金，虽然双方合同约定按已付工程进度款之和的日2‰计算，但该违约金的计付标准显属过高，本院结合延期天数、本诉被告的责任程度及本诉原告的付款情况等相关因素，酌定本诉被告按10万元向本诉原告承担延误工期违约金较为合理。对于本诉原告要求本诉被告开具工程款发票的问题，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”之规定，本案中，本诉被告作为承包方在收取工程款后开具工程款发票系其应履行之法定义务，且本案并不存在上述法律规定的特殊情况，故本诉原告的该项诉讼请求，有据可依，本院予以支持。一审法院判决：一、本诉原告张家口市庆阳饭店有限公司于本判决生效之日起十五日内给付所欠本诉被告张家口全明建筑装璜工程有限公司工程款人民币1054164.45元，并以1054164.45元为本金，按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率的4倍，承担从2015年6月25日起至实际给付该笔所欠款项之日止的利息损失；二、本诉被告张家口全明建筑装璜工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付本诉原告张家口市庆阳饭店有限公司延误工期违约金人民币100000元；三、本诉被告张家口全明建筑装璜工程有限公司以工程总造价5%质保金即559166.55元承担保修期内质量维修责任及民事责任。（已在欠付工程款额内予以扣除）；四、本诉被告张家口全明建筑装璜工程有限公司于本判决生效之日起十五日内就已付工程款向本诉原告张家口市庆阳饭店有限公司开具相应数额的发票，在后续收取工程款后仍应向本诉原告开具相应数额的发票；五、驳回本诉原告张家口市庆阳饭店有限公司的其他诉讼请求；六、驳回本诉被告张家口全明建筑装璜工程有限公司的其他反诉请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实与一审法院一致。本院认为，对于庆阳公司上诉主张的全明公司迟延竣工，应承担违约金数额的问题，因庆阳公司未按合同约定提供设计图纸及技术文件，且对工程进行多项变更等因素，且双方具体违约责任不好区分，故一审法院酌定全明公司因迟延竣工给付庆阳公司违约金10万元，相对合理，并无不当。对于庆阳公司上诉主张的整改修复费用应为590233.78元，因一审鉴定时已经超过工程的保修期，相当一部分需要修复的工程是在保修期内就已经损坏，但不排除部分需要修复的工程是在保修期外损坏，故一审法院酌定保修费用为559166.55元，亦较为合理，并无不当。对于庆阳公司上诉主张的，对河北建筑工程司法鉴定中心的两份鉴定意见有异议，申请补充鉴定，申请对案涉工程外力面工程质量进行鉴定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，案涉工程未经竣工验收，庆阳公司即擅自使用，现主张案涉工程外力面质量不合格，申请补充鉴定，本院不予支持。对于庆阳公司上诉主张的逾期付款的利息问题，因双方在合同中对逾期付款利息有约定，且庆阳公司未经竣工验收，擅自使用，视为已经竣工验收合格。庆阳公司所欠全明公司的工程款及利息应当依合同约定，予以支付。一审判决并无不当。综上所述，张家口市庆阳饭店有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,161.0元由张家口市庆阳饭店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范新宇审判员  成 进审判员  姜建龙二〇一九年七月二十四日书记员  李 宁