湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终607号上诉人（原审被告）：湖北悠悠网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区武大科技园四路研发楼一层1168号。法定代表人：汤斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁畅华，湖北正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静雨，湖北正苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周小波，男，汉族，1980年8月20日出生，住山西省永济市。委托诉讼代理人：李洲，湖北炽升律师事务所律师。上诉人湖北悠悠网络科技有限公司（以下简称悠悠公司）因与被上诉人周小波技术委托开发合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初3546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人悠悠公司的委托诉讼代理人梁畅华，被上诉人周小波的委托诉讼代理人李洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。悠悠公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的《游戏软件—销售协议》不符合法定解除条件，不应被解除，上诉人无需退还合同款项并赔偿被上诉人损失。第一，上诉人履行了合同主要义务，并不存在迟延履行，一审法院认定上诉人迟延履行合同主要义务没有事实依据。上诉人在约定时间内将开发好的软件交付给了被上诉人，被上诉人下载安装该软件并进行了试用，并将试用过程中发现的问题及相应修改意见反馈给上诉人，同时提出新的功能需求。上诉人安排相关技术人员进行修正，随后将修正后的软件交付给被上诉人，被上诉人主张上诉人迟延履行合同义务没有事实依据。第二，被上诉人未按协议约定支付技术服务费，未履行合同主要义务，存在违约行为。涉案合同约定被上诉人应向上诉人支付技术服务费68000元（人民币，下同），但被上诉人仅向上诉人支付45000元，直至软件交付后被上诉人尚拖欠上诉人23000元。第三，被上诉人未提交证据证明其在起诉之前向上诉人进行了催告或通知解除合同，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定解除涉案合同没有事实依据，属于适用法律错误。第四，上诉人已经将开发好的软件交付给被上诉人，不能因为市场环境发生变化，游戏软件销售困难，就要求上诉人全额退款。被上诉人要求解除合同的行为属于单方违约，上诉人不应对被上诉人的单方违约行为承担任何责任。周小波辩称，1.被上诉人支付合同价款后，上诉人拒绝将游戏网络平台提供给被上诉人使用。2.上诉人没有提供符合合同约定的软件产品，上诉人提供的仅是测试版。3.上诉人的行为使得被上诉人无法获得软件产品的著作权。4.根据软件验收的国家标准，上诉人提交的链接无法进行软件验收，上诉人存在迟延履行行为。5.被上诉人进行了多次催告，否则双方不会达成补充协议。6.是否存在市场风险与本案诉争无关。周小波向一审法院起诉请求：1.判决解除周小波和悠悠公司签订的《销售协议》；2.判决悠悠公司返还周小波已支付合同费用45000元；3.判决悠悠公司支付周小波损失38500元（截止起诉之日，其他以每天500元的标准付至履行完毕之日）；4.判决悠悠公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月31日，周小波（乙方）与悠悠公司（甲方）签订《游戏软件—销售协议》（简称涉案合同）。涉案合同约定：甲方为乙方研发网络游戏平台；甲方为乙方定制《悠悠互娱游戏》软件产品一套；甲方为乙方搭建后台管理系统；甲方为乙方的游戏平台提供平台维护与技术支持等服务，期限为2017年10月31日到2018年10月31日为止；甲方确保交付给乙方的网络游戏平台能够使用运行；乙方应向甲方支付技术服务费68000元，该费用包含网络游戏平台的研发与搭建、合同期内技术维护与支持等；自乙方支付完款项后60个工作日之内，甲方需将网络游戏平台建立完毕并交付乙方。2018年4月4日，周小波、悠悠公司双方就涉案合同签订补充《协议》约定：乙方（周小波）委托甲方（悠悠公司）开发的软件《天天消闲棋牌》交付测试包中存在需修改的项目，修改内容为乙方已提交内容。甲方需保证在2018年4月30日修改，如果到期未完成修改项目，甲方需承担乙方的损失，损失核算以每天500元赔偿给乙方。此协议一式两份，与原合同同样具有法律效应。2018年6月16日，悠悠公司向周小波出具文件显示内容为：天天消闲棋牌游戏产品归乙方周小波所有，悠悠公司提供游戏维护服务。产品版本号1000的产品bug将于2018年7月16日内处理完。后续增加功能费用双方协商工时费用。产品游戏bug处理完后，将于2018年7月31日前上线。另查明：2017年11月1日，周小波以中国建设银行卡号尾号为7754的账户向悠悠公司账户以跨行消费的方式分别支付12000元、28000元；11月30日，周小波以微信支付的方式向悠悠公司徐毅转账5000元。周小波一审当庭陈述：周小波与悠悠公司约定的开发内容为棋牌软件，不含游戏平台。悠悠公司一审当庭陈述：悠悠公司没有交付约定的正式版本游戏软件。一审法院认为，涉案合同的内容及形式均未违反法律规定，该合同自2017年10月31日周小波、悠悠公司共同签订后已生效。周小波、悠悠公司均应按照涉案合同的约定履行各自义务。周小波依约向悠悠公司支付了涉案合同款项45000元，因此周小波已经履行了涉案合同的主要义务。悠悠公司在收到上述款项后，未按照涉案合同、《协议》及后续文件的约定向周小波履行交付《悠悠互娱游戏》软件产品、提供平台维护与技术支持等义务，其行为属于迟延履行主要义务的行为。虽然周小波未提交证据证明其在起诉之前已向悠悠公司进行了催告或通知对方解除涉案合同，但是直至一审法院送达起诉状副本及本案开庭前，悠悠公司仍未履行主要义务。因此，悠悠公司的行为仍构成根本违约。周小波有权主张解除合同，并要求悠悠公司恢复原状、赔偿损失。鉴于悠悠公司未履行主要义务，悠悠公司应将已收取的合同款项45000元返还周小波。综上，周小波主张解除涉案合同、返还涉案合同费用的请求有事实和法律根据，予以支持。双方《协议》中以每日500元核算损失的约定，属于对违约金的约定，系对涉案合同的补充约定，周小波有权依照约定向悠悠公司主张违约金。基于周小波主张解除涉案合同，故相关合同损失应计算至合同解除之日止；同时周小波并未举证证明其因悠悠公司违约受到的实际损失或可得利益，且根据双方约定的计算方式，违约金数额明显超过涉案合同签订时的可预见损失数额，故酌定悠悠公司向周小波赔偿经济损失15000元。综上，对周小波主张赔偿经济损失的请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、周小波与悠悠公司订立的《游戏软件—销售协议》自判决作出之日起解除；二、悠悠公司自判决生效之日后十日内，向周小波返还合同费用45000元，并向周小波赔偿经济损失15000元；三、驳回周小波的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1888元，由悠悠公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。二审补充查明，周小波与悠悠公司签订的《客户需求表》在支付款项部分载明有“4万余款28000元”的内容。本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.涉案合同应否解除；2.如果合同解除，解除后的责任应如何承担。针对本案争议焦点，评判如下：本院认为，根据周小波主张的民事法律关系的性质，以及周小波与悠悠公司于2017年10月31日签订的《游戏软件—销售协议》的内容，本案双方当事人之间的民事法律关系为技术委托开发合同关系，一审法院认定两者之间为特许经营合同关系有误，本院依法予以纠正。（一）关于涉案合同应否解除的问题《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。涉案合同为技术委托开发合同，周小波负有支付款项的主要合同义务，悠悠公司负有提交符合要求的技术委托开发产品的主要合同义务。悠悠公司上诉主张其已经向周小波提交了开发完毕的游戏软件产品，并对试用过程中发现的问题进行了修正，但悠悠公司的前述主张没有任何证据证明，且一审中悠悠公司也当庭认可其没有交付约定的正式版本游戏软件。因此，悠悠公司关于其已经交付游戏软件产品的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。悠悠公司还主张周小波未在起诉之前向悠悠公司进行催告，但从双方2018年4月4日签订补充《协议》，以及悠悠公司于2018年6月16日向周小波出具承诺文件的事实来看，周小波曾多次催告悠悠公司履行游戏软件产品交付义务，故悠悠公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，悠悠公司迟延履行合同主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，周小波请求解除涉案合同符合法律规定。关于悠悠公司主张周小波未支付合同尾款的问题。本案中，合同虽约定周小波向悠悠公司支付技术服务费68000元，自周小波支付完款项后60个工作日之内，悠悠公司将网络游戏平台建立完毕并交付周小波。但双方均认可，在合同实际履行过程中，开发内容变更为仅开发棋牌游戏软件产品，不包括网络游戏平台。并且，周小波与悠悠公司签订的《客户需求表》在支付款项部分载明有“4万余款28000元”的内容，周小波于2017年11月30日又向悠悠公司转账5000元，说明双方以实际行为默认对付款方式进行了变更。同时，在双方后续签订的补充《协议》以及悠悠公司之后的承诺中，双方均未约定合同余款的支付时间，仅约定了悠悠公司交付游戏软件产品的时间。以上事实说明，双方以实际行为默认对委托开发内容及付款方式进行变更，但是尾款的支付时间没有明确约定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据前述法律规定，在周小波与悠悠公司未对合同余款的支付时间达成补充协议的情形下，根据商业交易习惯，以及双方未曾约定先支付合同尾款，后交付游戏软件产品的事实，悠悠公司未履行交付游戏软件产品的主要合同义务，周小波则不予支付剩余合同款项并无不当。因此，悠悠公司关于周小波未支付合同尾款构成违约的主张缺乏法律依据，本院不予支持。（二）合同解除后的责任应如何承担《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，悠悠公司未履行合同主要义务，根据前述法律规定，悠悠公司应将已收取的合同款项45000元返还周小波。因周小波并未举证证明其因悠悠公司违约所受到的实际损失或可得利益，且根据双方约定的违约金计算方式，所得数额明显超过悠悠公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故一审法院酌定悠悠公司向周小波赔偿经济损失15000元并无不当。悠悠公司关于其不应返还已收取的合同款项，以及不应赔偿相关经济损失的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，悠悠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由湖北悠悠网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈辉审判员毛向荣审判员张浩二〇一九年七月十八日书记员 张           洋