陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕08民终2669号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地：陕西省西安市高新区。负责人：原廷会，该公司经理。委托诉讼代理人：霍欣莹，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高仲苹，女，1959年5月5日出生，汉族，住榆林市横山区。委托诉讼代理人：胡海洋，陕西格道律师事务所律师。原审被告：郝雄飞，男，1989年6月23出生，汉族，住榆林市榆阳区。原审被告：陕西省通信建设有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：乔建雄，该公司总经理。原审被告：陕西省通信服务有限公司榆林分公司，住所地：榆林市榆阳区。负责人：王文生，该公司经理。三原审被告共同委托诉讼代理人：杜永强，男，系陕西省通信服务有限公司榆林分公司职工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称：平安保险陕西分公司）因与被上诉人高仲苹以及原审被告郝雄飞、陕西省通信建设有限公司（以下简称：陕西通信公司）、陕西省通信服务有限公司榆林分公司（以下简称：通信服务公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市横山区人民法院（2018）陕0803民初3540号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月2日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。平安保险陕西分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判上诉人赔偿被上诉人各项损失25808.11元；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的伤残等级鉴定虽为法院委托，但在选定鉴定机构时未通知上诉人参与，鉴定程序违法；被上诉人因本次交通事故造成的伤残等级不合理，不属于畸形愈合，鉴定内容错误，鉴定意见不能作为证据使用，一审法院未准许上诉人提出的重新鉴定申请不当。二、一审法院认定的营养费、误工费缺乏依据。被上诉人的医嘱中未要求加强营养，上诉人对营养费不予认可。被上诉人一审中提交《车险人伤信息确认表》，证明被上诉人月工资2000元，其误工费应按每月2000元计算，且误工期应按实际住院天数34天计算。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，严重损害了上诉人的合法权益，应依法改判或发回重审。高仲苹二审答辩：一审法院认定的鉴定意见书是人民法院委托有鉴定资质的鉴定机构作出的，且鉴定人员在一审开庭时出庭作证，故鉴定意见应当作为本案定案依据。本次交通事故致答辩人受伤，客观上需要加强营养，答辩人主张营养费合情、合理、合法，二审法院应当予以维持。综上，二审法院依法应维持一审判决。原审被告郝雄飞、陕西通信公司、通信服务公司未到庭陈述答辩。高仲苹向一审法院起诉请求：1.判令郝雄飞、陕西通信公司、通信服务公司、平安保险陕西分公司共同赔偿高仲苹各项经济损失91014.5元；2.本案诉讼费用由郝雄飞、陕西通信公司、通信服务公司、平安保险陕西分公司承担。一审法院认定案件事实：2017年8月24日11时许，郝雄飞驾驶陕AXXX**小型面包车沿横山县波罗镇乡村道路由大川沟向朱家沟方向行驶至大路焉村路段时，与同向行驶的由杨子军驾驶的无号牌两轮摩托车发生肇事，致摩托车乘客高仲苹受伤的交通事故。本次交通事故经横山县交通警察大队认定，郝雄飞负主要责任，杨子军负次要责任，高仲苹无责任。事故发生后，高仲苹被送往榆林市第二医院入院治疗，住院34天，花费医疗费共计22787.3元，诊断为：1、骨盆骨折；右侧耻骨上下支骨折；骶骨右侧骨折；2、盆腔血肿；3、双侧骶髂关节骨折增生；4、2型糖尿病。审理过程中，经高仲苹申请，该院委托榆林市中级人民法院对高仲苹的伤残等级、后续治疗费、营养期、护理期进行鉴定。2018年12月26日，陕西榆林驼城法医司法鉴定所出具鉴定意见为：1.被鉴定人高仲苹因交通事故致多处骨盆骨折，符合十级伤残；2.被鉴定人高仲苹后续治理费约需人民币肆仟元左右，或以实际支出为准；3.被鉴定人高仲苹护理期为90天，营养期为90天。高仲苹为此支出鉴定费2348.4元。另查明，肇事陕A899**小型面包车登记在陕西通信公司名下，该车在平安保险陕西分公司投保交强险、第三者责任险50万元；事故发生时，郝雄飞受雇于通信服务公司。事故发生后，郝雄飞向高仲苹垫付医疗费8000元。一审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护。郝雄飞驾驶机动车辆与杨子军驾驶的两轮摩托车发生碰撞，致高仲苹受伤。横山县交通警察大队责任认定书认定：郝雄飞负主要责任，杨子军负次要责任，高仲苹无责任。该事故认定事实清楚，责任分明，该院依法予以采信，该院依法按照30%：70%比例划分杨子军与郝雄飞的责任承担。郝雄飞驾驶的肇事车辆陕AXXX**小型面包车在平安保险陕西分公司投保有交强险、第三者责任险，根据《道路交通安全法》第七十六条规定意见，高仲苹损失首先在平安保险陕西分公司交强险限额内进行赔偿，超出交强险限额部分，由平安保险陕西分公司在第三者责任险限额内赔偿，本案因平安保险陕西分公司能够足额赔偿高仲苹经济损失，故郝雄飞及其雇佣单位通信服务公司、登记车主通信建设公司不再承担赔偿责任。高仲苹请求的损失项目中：医疗费22787.3元，有票据支持，该院依法予以认定；误工费22909元，高仲苹以住院天数与医嘱休息3月之和主张误工期限合理，该院依法予以支持；根据《榆林市中级人民法院关于统一榆林市两级法院审理人身损害赔偿案件赔偿标准指导意见》第三条、第五条规定，高仲苹的护理费为6200元（34天×100元/天+56天×50元/天）；营养费1800元（90天×20元/天），住院伙食补助费1700元（34天×50元/天）、残疾赔偿金22426元、后续治疗费4000元，均符合法律规定，该院依法予以支持；鉴定费2348.4元因高仲苹实际支出该院依法予以支持；精神损害抚慰金5000元，考虑高仲苹在交通事故中的责任及其伤残状况，该院依法予以支持。以上损失共计支持89170.7元。首先在平安保险陕西分公司在交强险限额范围内赔偿72383.4元【89170.7元-（医疗费22787.3元+后续治疗费4000元）+交强险医疗限额10000元】，其余损失按照责任比例在平安保险陕西分公司第三者责任险限额内赔偿11751.1元（16787.3×70%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由平安保险陕西分公司赔偿高仲苹医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费共计84134.5元。（郝雄飞向高仲苹垫付的医疗费8000元在中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司赔偿款中予以扣留）二、驳回高仲苹其他诉讼请求。如果中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1037元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担951元，由高仲苹负担86元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审认定以下事实：杨子军系高仲苹丈夫，高仲苹不要求杨子军承担赔偿责任。二审认定的其他事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案各方当事人对于郝雄飞驾驶陕AXXX**小型面包车与杨子军驾驶的两轮摩托车相撞，致使摩托车乘员高仲苹受伤，陕AXXX**小型面包车在上诉人公司投保交强险及商业第三者责任险，事故发生在保险责任期间，郝雄飞负主要责任，杨子军负次要责任，高仲苹无责任等基本事实无争议。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”之规定，高仲苹的合理损失，应首先由平安保险陕西分公司在交强险限额范围内予以赔偿，然后由侵权人根据在事故中承担责任的大小按比例赔偿，因郝雄飞负事故的主要责任，事故车辆在平安保险陕西分公司还投保商业第三者责任险，故高仲苹的下余合理损失，由该公司在保险限额内按照郝雄飞在事故中所负责任的比例予以赔偿，郝雄飞、陕西通信公司、通信服务公司在本案中不再承担赔偿责任。本案各方当事人争议的焦点问题是：应否准许上诉人提出的重新鉴定申请以及高仲苹营养费、误工费的计算是否合理。一、关于应否准许上诉人提出的重新鉴定申请问题，经本院审查，作出被上诉人伤残等级的鉴定机构是一审法院通过本院司法技术室以摇号方式选定，该鉴定机构具有专业鉴定资质，委托程序合法；本院接受委托后，以短信的方式将鉴定过程向双方当事人进行了通知，鉴定程序并无不当；上诉人一审时虽提出重新鉴定申请，但未提供证据证明该鉴定意见的结论明显依据不足，且鉴定人员在一审审理期间出庭对鉴定意见进行了解释，并接受了法庭及双方当事人的质询，故一审法院未予准许其重新鉴定申请并无不当。二、关于高仲苹营养费、误工费的认定，高仲苹的营养期由鉴定意见确认，应予支持；关于误工费，上诉人认为根据其提交的《车险人伤信息确认表》，高仲苹陈述其月收入2000元，应当以每月2000元计算误工费。本院认为，上诉人一审提交的《车险人伤信息确认表》，被上诉人对真实性有异议，因该证据系上诉人单方制作，且无被上诉人本人签字确认，故该证据不足以认定被上诉人的实际收入情况，一审法院酌情认定误工费每天120元，并无不妥。上诉人还认为误工期应当以住院期计算，被上诉人高仲苹因本次交通事故受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，误工期可以计算至定残前一天，上诉人所持误工期应以住院期间计算的上诉理由本院不予支持。综上，上诉人平安保险陕西分公司的上诉理由不能成立，其请求应予驳回。但一审法院对高仲苹的合理损失在交强险和商业三者险限额范围内的赔偿项目及金额计算错误，二审应予纠正。经本院审查，高仲苹的合理损失为：医疗费22787.3元、误工费22909元、护理费6200元、营养费1800元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金22426元、后续治疗费4000元、鉴定费2348.4元、精神损害抚慰金5000元，共计89170.7元。首先由上诉人在交强险限额范围内赔偿高仲苹医疗费10000元、误工费22909元、护理费6200元、残疾赔偿金22426元、精神损害抚慰金5000元，共计66535元；对于下剩医疗费12787.3元、营养费1800元、住院伙食补助费1700元、后续治疗费4000元，共计20287.3元，由上诉人在第三者责任保险限额内按照郝雄飞在本案中应负的责任承担70%，即14201.11元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省榆林市横山区人民法院（2018）陕0803民初3540号民事判决；二、本判决生效后十日内，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险限额内赔偿高仲苹医疗费10000元、误工费22909元、护理费6200元、残疾赔偿金22426元、精神损害抚慰金5000元，共计66535元；在商业三者险限额内赔偿高仲苹下剩医疗费12787.3元、营养费1800元、住院伙食补助费1700元、后续治疗费4000元，共计20287.3元的70%，计14201.11元（兑现时由高仲苹返还郝雄飞垫付的医疗费8000元）；三、鉴定费2348.4元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司承担；四、驳回高仲苹一审其他诉讼请求。如果中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1037元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担930元，高仲苹负担107元；二审案件受理费1250元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担1200元，高仲苹负担50元。本判决为终审判决。审判长  贺金丽审判员  李文龙审判员  韩连梅二〇一九年七月十八日书记员  朱慧园