云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）云29民初152号原告：云南龙团建设工程有限公司，住所云南省昆明市官渡区世纪城迎春苑******。法定代表人：石朝银，该公司总经理。委托诉讼代理人：张小虎，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。被告：杭州建工集团有限责任公司，住，住所浙江省杭州市西湖区天目山路**/div>法定代表人：来连毛，该公司董事长。委托诉讼代理人：周振维，男，该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：路芸，女，该公司员工，特别授权代理。被告：大理汇宁房地产开发有限公司，住所云，住所云南省大理市下关环城南路**iv>法定代表人：牟秀军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏润梅，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。第三人：张小文，男，汉族，1974年10月1日生，浙江省台州市人，住浙江省，住浙江省台州市黄岩区v>委托诉讼代理人：柳绯，云南境源律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈俊杰，北京炜衡（杭州）律师事务所律师，特别授权代理。原告云南龙团建设工程有限公司（下称龙团公司）与被告杭州建工集团有限责任公司（下称杭州建工）、被告大理汇宁房地产开发有限公司（下称汇宁公司）、第三人张小文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月30日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2018年10月11日、2019年1月4日、2019年6月4日公开开庭进行了审理。原告龙团公司法定代表人石朝银及委托诉讼代理人张小虎，被告杭州建工委托诉讼代理人周振维、路芸，被告汇宁公司委托诉讼代理人苏润梅，第三人张小文委托诉讼代理人柳绯、陈俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙团公司诉请：1.判令二被告向原告支付工程款19222122.63元；2.判令二被告向原告支付上述欠付工程款从2015年5月26日起至起诉之日止、按月息1%计算的利息（按38个月计算）7304406.36元；3.判令原告对所施工工程折价或者拍卖价款优先受偿；4.本案的诉讼费由二被告承担事实及理由：杭州建工与汇宁公司于2014年就大理汇宁豪品房地产项目签订了《建设工程施工合同》，由杭州建工作为总承包单位进行施工。其后，杭州建工将该项目的地下室工程分包给原告进行施工，双方未签订书面合同，但是口头约定参照杭州建工与汇宁公司之间的《建设工程施工合同》，以2013工程定额标准进行计算。原告按约于2014年8月4日开始施工，完成了挖土、基坑支护、房建工程桩、锚索、锚杆、喷浆挂网、止水桩等地下室基础工程，于2014年12月25日经杭州建工验收竣工，并且交付投入使用。2015年3月18日，原告与杭州建工结算，确认原告完成的工程总价为19722122.63元。杭州建工与汇宁公司于2015年7月6日达成补充协议，其中第六条约定地下室基础工程款为2000万元，延期支付该工程款的利息为月息1%，从2015年5月26日计算至付清之日止。杭州建工于2016年11月7日向原告支付了50万元，两被告尚欠19222122.63元未支付完毕。经多次催要，两被告仍不履行付款义务。被告杭州建工答辩称，一、答辩人与原告龙团公司或是石朝银均无成立合同的意思表示，与答辩人有合同关系的适格主体为本案第三人张小文。答辩人将涉案基坑土方挖运、支护、桩基等工程分包给了第三人张小文进行施工。答辩人不但与张小文签订了书面的分包合同、支付了部分工程款，而且在合同履行中，关于进度、质量、安全施工等均由张小文负责。原告与答辩人之间未签订任何书面合同，答辩人也从未作出将工程分包给龙团公司的意思表示。虽然原告提出收到答辩人50万元汇款和部分打桩技术资料的原件，但答辩人已经提供证据说明了50万元汇款是基于张小文委托所支付的款项；而打桩技术资料本身是基于原告受张小文委托所取得，并非涉案项目的核心资料，也不是竣工验收过程中的必须资料。原告提供的证据不能证明其与答辩人之间存在分包合同关系。二、原告不符合实际施工人身份，也不存在对答辩人的债权请求权，无权起诉答辩人。1.最高人民法院施工合同解释第1条、第4条规定，实际施工人只能是违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠的施工人。原告不符合任何一种成立实际施工人的情形。2.实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件。根据最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程司法解释理解与适用》意见，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。没有实际履行合同义务的，不能认定为实际施工人。本案原告并未就充分履行合同义务进行举证，现有的证据也不足以认定原告的实际施工人身份，原告在施工过程中从未向答辩人主张过工程款。原告是经过第三人张小文委托对涉案工程项目进行了管理、或是双方合伙进行施工，原告与张小文之间并非转包关系，该工程也并非由原告实际施工。3.根据最高人民法院2015年《审判会议纪要》第50条的规定，不能随意扩大解释和适用实际施工人的概念，实际施工人突破合同相对性提起诉讼仅限于发包人怠于履行合同权利义务的情况下才得以适用，本案答辩人并未怠于履行付款义务。原告起诉前，答辩人还支付了相关工程款。同时，在发包人违约的情况下，答辩人还积极通过诉讼主张权利。因此，原告以实际施工人身份起诉无事实及法律依据。4.原告的诉请如果得到支持，将与最高人民法院设立实际施工人的初衷相违背。实际施工人向发包人主张工程款，主要是为了保护农民工权益，这种请求权突破了合同相对性。原告作为具有施工资质的企业，从事的是商业经营承包业务，其中不存在农民工权益的问题。三、2018年3月，答辩人在收到发包人工程款后，已经按照合同约定向张小文支付了工程款801.4万元。退一步说，如果本案中原告成立实际施工人，法庭也必须查明其与张小文之间是委托、合伙还是分包关系，必须查明他们分别施工的工程量和价款并进行区分。答辩人已经支付的801.4万元工程款应予扣除。综上，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告汇宁公司答辩称，一、答辩人不是适格的被告，答辩人从未与原告签订过施工合同，更未将工程发包给原告，原告要求答辩人承担付款责任没有事实和法律依据。答辩人与杭州建工签订的《建设工程施工合同》约定，承包人不得转包和违法分包，且发包人与承包人内部的分包队伍、劳务队伍或人员没有任何关系。答辩人与原告没有合同关系，也没有向其支付工程款的义务。二、涉案工程尚未竣工，未经验收结算，工程款数额无法确定。无论原告是否实际施工人，其主张均无事实依据。三、答辩人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任，目前答辩人已向总承包人支付了3200万元工程款，足以涵盖原告的诉请，答辩人无须在本案中承担付款责任。第三人张小文答辩称，一、原告并非本案适格的主体，应驳回原告的诉讼请求。1.原告与杭州建工之间没有书面合同关系，也没有建立合同关系的意思表示。涉案工程是杭州建工分包给张小文进行施工的，杭州建工不但与张小文签订了书面的分包合同，向张小文支付了部分的工程款，而且在合同履行过程中，关于进度、质量、安全的施工要求均由张小文负责。原告主张与杭州建工之间有合同关系，但杭州建工已经明确否认了该事实，只认可与张小文之间存在合同关系，原告没有其他证据能够证明其与杭州建工之间成立合同关系的合意。2.原告不符合实际施工人的身份。施工合同司法解释第1条和第4条规定，实际施工人只能是违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠的施工人。原告不符合任何一种实际施工人的情形。3.石朝银与张小文之间是接受委托管理项目的法律关系，原告并无起诉的权利。张小文与杭州建工签订了合同，履行了权利义务。而原告与张小文或者杭州建工之间并无任何合同，也从未以其名义参与项目的施工建设。项目施工前期是张小文用自有资金垫资施工（包括支付给原告、渣土公司、天南混凝土公司、钢材供应商等），组织了人员、材料进场；相反，原告至今未提供就本工程支付的人工、材料等直接费用。如果按照原告的陈述，工程是由张小文转包给原告的，全部的资金都由张小文支付，显然是矛盾的。根据在案有效证据，本院认定以下案件事实：杭州建工是汇宁公司在大理市下关镇开发的汇宁豪品房地产项目的工程总承包人，2014年6月2日，杭州建工与张小文签订《建筑安装工程专业（基础）分包施工合同》（下称分包合同），将汇宁豪品项目工程的桩基施工及基坑支护设计方案内的基坑土方挖运、基坑支护桩、工程柱的钻孔、钢筋、填芯砼及止水帷幕等分包给张小文进行施工。张小文支付了合同保证金100万元。分包合同约定了以下主要内容：1.分包方式为包工包料，全额垫资；2.指派张小文为负责人，负责合同履行，严格按施工组织要求进行施工，确保工程质量和工期；3.基础工程竣工验收移交给甲方（即杭州建工，下同），并会同甲方、建设方进行结算，待主体施工至±0.00后支付工程总造价60%，主体施工到二十层后支付至80%，余款主体施工封顶后全额支付。如出现汇宁公司未及时支付甲方工程款的情形，导致不能按照前款约定支付乙方（即张小文，下同），则按照汇宁公司实际支付甲方款项的比例支付乙方工程款，同时利息损失由乙方自行承担；4.计价方式：建设单位审定后的总价下浮17%，甲方不承担任何费用；5.结算方式：以施工图和基坑支护设计方案为结算依据计量（设计变更除外）。因张小文既无施工人员又无施工设备，故与石朝银合作，由张小文主要垫资，由石朝银组织人员、设备进场施工。石朝银是龙团公司法定代表人。涉案工程于2014年5月份开工，于2016年1月份完工并经过内部验收。张小文所垫资金包括购买混凝土400万元、支付运土方的费用70万元、购买钢材65万余元、支付给石朝银862万元等。杭州建工和张小文至今未进行结算。现龙团公司以实际施工人名义向本院起诉，要求杭州建工结算并支付工程款。本案的争议焦点是：涉案工程的实际施工人是张小文还是龙团公司？龙团公司在本案中有无诉讼主体资格？当事人围绕争议焦点进行了举证质证。A.龙团公司举证如下：第一组证人证言。经龙团公司申请，证人郝某（涉案基础工程的设计人中国有色金属工业昆明设计研究院副院长、设计图负责人）、朱某（涉案工程项目监理工程师）、徐某（汇宁公司项目经理）出庭作证。郝某证明的主要内容：我们受委托进行设计，合同关系和发包关系是业主方订，现场施工检验都是由设计单位来监理。2014年9月和11月我来到工地，当时现场施工的就是龙团公司，龙团公司的施工负责人是高发军。由于基坑项目施工技术要求比较高，龙团公司的老板石朝银找到我，施工都是龙团公司在做。朱某证明的主要内容：我们和汇宁公司签订（监理）合同并进驻施工现场，基坑和桩基施工的现场负责人是高发军，我不知道他是哪个公司的。我通过汇宁公司介绍认识石朝银，但我不知道他是哪个公司的。徐某证明的主要内容：涉案基坑、桩基工程杭州建工的项目经理是徐建虹，带领干活的是高发军、陈祖国。我认识石朝银，城管要罚款，施工负责人说没有权利决定，要让老板决定，石朝银也来到了现场，返工也是石朝银来处理。我认为高发军和石朝银是杭州建工的人，有时徐建虹忙也会派高发军来办理结算。第二组高发军、陈祖国身份证及龙团公司两份《证明》。证实高发军是龙团公司总经理，陈祖国是龙团公司员工，高发军是涉案工程现场负责人，陈祖国负责现场浇筑施工情况记录。第三组汇宁公司《进场通知》。证明2014年4月25日，龙团公司以杭州建工的名义进场施工。第四组《会议签到表》。证明2014年8月25日监理会议上，施工方参会代表是高发军。第五组工程发票5份及银行收款回单1份。证明2016年6月，杭州建工向龙团公司账户支付工程款50万元（含扣税2.5万元）。第六组《水泥购销合同》1份及发货单10份、水电费发票11份。其中，发货地址为汇宁豪品工地的水泥发货单有5份，金额39837元，其余5份提货人虽为陈祖德，但收货单位为大理市盛强商贸有限公司（下关）、大理市第一建设工程有限责任公司（下关）或者大理市第一建设工程有限责任公司（漾濞）；水电费发票金额为3万6千余元。证明龙团公司为涉案项目购买水泥和支付部分水电费。第七组检测报告、基坑支护工程专项施工方案、建筑材料试验检测发票、工程签证。证明施工资料均由施工方龙团公司持有；张小文不是实际施工人，无法提供施工资料。第八组银行汇款记录。证明石朝银虽然收到张小文支付的款项862万元，但是其一，张小文和石朝银在泰业房地产项目有合作，有其他款项往来，张小文支付的是泰业二、三期的钱，石朝银也向张小文转账3804.65万元；其二，因龙团公司没钱支付建设费用，向张小文借款，收到862万元后，转回给了张小文935万元，包含了归还的本金和利润。第九组补充证据。1.施工人员的身份证复印件和工资表。证明工人是龙团公司找的，工资也是龙团公司发放。2.材料采购清单、付款及运费凭证。证明龙团公司采购了工程相关材料。3.处罚决定书，证明龙团公司挖土收到了相关部门的罚款2500元。4.旋挖机加油的发票425685元及吊车租用费，证明龙团公司支付了施工费用。综上，龙团公司及石朝银主张，一、龙团公司是涉案项目的实际施工人，有权在本案中主张工程款；二、张小文不是涉案工程的实际施工人，张小文是石朝银的内部合伙人，涉案工程是张小文介绍的，石朝银答应工程结束后按工程利润的30%支付给张小文报酬，所有涉案工程施工的垫资都是龙团公司垫付；三、杭州建工起诉汇宁公司工程款纠纷案，云南省高级法院审理中对本案争议的工程造价鉴定为1763万元，虽然与杭州建工没有约定分包费用，但同意扣除10%，再减去已支付的50万元，剩余部分变更为诉请金额。杭州建工认为，一、杭州建工先是将涉案工程内部承包给许胜德，许胜德又转包给张小文，张小文与许胜德谈好条件后，杭州建工与张小文签订了分包合同，杭州建工没有与石朝银或者龙团公司建立合同关系的意思表示，也没有事实上的合同关系。自始至终，杭州建工只认可张小文，工程款也只向张小文支付，先后付款801.4万元；二、杭州建工支付给龙团公司50万元是受张小文委托，石朝银受张小文委托负责施工，持有部分施工资料原件正常，但是据此不能证明杭州建工认可龙团公司或是石朝银实际施工人的身份；三、实际施工人只能是违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠的施工人。龙团公司经张小文委托对涉案工程项目进行了管理、或是双方合伙进行施工，在施工过程中龙团公司从未向杭州建工主张过工程款，其与张小文之间并非转包关系，不符合任何一种成立实际施工人的情形，在本案中不具备原告的诉讼主体资格。汇宁公司认为，一、汇宁公司与龙团公司没有合同关系，没有向其支付工程款的义务；二、涉案工程尚未竣工，未经验收结算，工程款数额无法确定。无论龙团公司是否实际施工人，其主张均无事实依据；三、汇宁公司只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任，目前汇宁公司已向总承包人支付了3200万元工程款，足以涵盖龙团公司的诉请，无须在本案中承担付款责任。张小文认为，一、龙团公司与杭州建工之间没有书面合同关系，也没有建立合同关系的意思表示。涉案工程是杭州建工分包给张小文进行施工的，杭州建工不但与张小文签订了书面的分包合同，向张小文支付了部分的工程款，而且在合同履行过程中，关于进度、质量、安全的施工要求均由张小文负责。龙团公司主张与杭州建工之间有合同关系，但杭州建工已经明确否认了该事实，只认可与张小文之间存在合同关系，龙团公司没有其他证据能够证明其与杭州建工之间成立合同关系的合意；二、石朝银与张小文之间是接受委托管理项目的法律关系，张小文请石朝银来管理，给他利润的10%，保底不低于10万元。施工人员和工程机械都是石朝银找的；三、涉案项目是张小文垫资建设，垫了1700多万元。其中支付给石朝银862万元、许胜德保证金100万元、混凝土400万元、钢材款651965元、运土方费用70万元。综上，涉案工程的实际施工人是张小文而非龙团公司，龙团公司没有诉讼资格。B.杭州建工、张小文举证如下：一、2014年6月2日杭州建工与张小文订立的《建筑安装工程专业（基础）分包施工合同》（下称分包合同）；二、2016年5月25日张小文出具给杭州建工的《授权委托书》。该委托书载明，张小文委托杭州建工支付分包款50万元给龙团公司。三、2018年2月12日杭州建工《付款单》2份、2018年3月5日中国民生银行杭州北城支行《电子银行业务回单（付款）》2份、网银查询打印记录2份。证明：杭州建工向杭州广通劳务承包有限公司付款610万元和141.1万元两笔，在客户附言注明“劳务费汇宁豪品”；杭州广通劳务公司在收到款项后，分两次将上述751.1万元款项，以民工工资形式支付给了张小文；张小文在2份《付款单》上作为收款人签字认可收到杭州建工工程款。四、张小文台州银行62×××01银行卡对账单及汇总表、农业银行62×××75银行卡对账单及汇总表。证明张小文银行转账垫资16532465元，含工程款保证金（100万元）、施工费用、材料款等，其中支付给石朝银812万元。五、张小文提交的大理天南混凝土有限公司《商品混凝土送货单》24份、《按拉土日起记录表》30份、大理市鼎盛渣土清运有限责任公司《运输单》22份、《砖渣送货单》35份、《拉砖渣记录》2页。证明：张小文为涉案工程购买混凝土、砖渣、雇请渣土公司拉运土方的事实。杭州建工和张小文据此主张，一、涉案工程分包给张小文，张小文是实际施工人；二、杭州建工支付给龙团公司的50万元系受张小文委托代为支付，并非杭州建工认可龙团公司为实际施工人；三、张小文为涉案工程垫资17032465元（含支付龙团公司的50万元），其中支付给石朝银862万元；四、张小文委托石朝银组织施工，进行施工管理，龙团公司或者石朝银都不具备实际施工人身份；五、杭州建工共计支付给张小文工程款751.1万元。龙团公司认可混凝土、砖渣、拉运土方等证据属实，但认为是龙团公司购买并支付价款，与张小文无关；石朝银收到的862万元是借款，并且已经归还了本金和利润935万元。龙团公司还主张分包合同是后补的，并要求对分包合同的形成时间进行鉴定。经本院向有资质的鉴定机构咨询，鉴定机构回函称，现有技术条件无法对案涉分包合同的形成时间作出鉴定。本院认为，所谓实际施工人是指非法转包、违法分包或者挂靠、借用资质的无效施工合同的承包人。实际施工人身份的确认，至少应具备以下条件：一、须是无效施工合同的当事人，与发包人、非法转包人、违法分包人存在合同关系，是该合同的相对方；二、有实际施工行为。工程价款的结算、建筑材料的购买、施工设备的租赁等与施工有关的活动也是实际施工行为，而不仅仅限于参与施工管理、组织人员、投入设备进行施工。根据在案证据，本院认定张小文是涉案合同的实际施工人，龙团公司不具备实际施工人身份。一、张小文是涉案工程分包合同的相对人，与杭州建工之间存在无效分包合同关系，而龙团公司与杭州建工则没有合同关系。张小文不但与杭州建工之间订立了书面合同，而且交付了合同保证金100万元。虽然龙团公司关于分包合同系后补的主张有事实上的可能性，但是在案证据表明，杭州建工自始至终没有与龙团公司达成合同的意图，其只认可与张小文存在合同关系。因此，根据合同法第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，即便分包合同系后补，结合合同履行的事实，也能证明杭州建工与张小文之间存在违法分包合同关系。相反，龙团公司主张其与杭州建工之间存在事实上的分包合同关系，在案仅有杭州建工汇款给龙团公司50万元的事实可以佐证。但2016年5月25日张小文《授权委托书》表明，该款系杭州建工受张小文委托进行支付，支付主体是张小文而非杭州建工，且该款只是杭州建工向张小文支付的700余万元工程款、以及张小文向石朝银支付的862万元中的一笔，不足以证实龙团公司的主张。并且，当庭审中询问龙团公司如何向杭州建工主张工程款时，龙团公司要求按涉案工程的鉴定价扣除10%给杭州建工管理费后，其余90%作为工程价款进行支付；问题是龙团公司的此一主张在案没有任何证据证实，同时与分包合同中按审定总价下浮17%的支付比例相矛盾，进而佐证了杭州建工关于不会与龙团公司或石朝银发生合同关系的主张。二、张小文有实际施工行为。1.交纳了合同保证金100万元；2.与杭州建工之间有工程进度款结算行为。杭州建工分两次向张小文支付了涉案工程的工程款751.1万元；3.为涉案工程购买了混凝土、钢筋、砖渣等建筑材料，支付了拉运土方的费用。石朝银一方的工程管理人员陈祖国等人的签字和张小文提交的送货单、记录表、农业银行对账单及汇总表能证实上述材料用于涉案工程施工、以及张小文向对方公司的老板支付款项的事实。而龙团公司虽主张材料及土方拉运均是龙团公司所为，但是没有提交支付任何上述款项的证据，而且龙团公司提交的购买水泥的发货单中，只有5份、金额39837元明确载明用于汇宁豪品工地。所以龙团公司关于涉案工程的施工材料均由其购买的主张不足采信；4.石朝银组织施工人员、设备进场施工，产生施工成本。张小文主张支付862万元给石朝银用于工程开支。石朝银认可收到862万元款项，但认为是借款以及支付泰业项目二、三期合作工程的款项，已经连本带息返还给张小文935万元。从证明效力的角度讲，本院认为张小文的陈述更为可信，对其主张应予采纳，对于龙团公司的主张则不予采信：首先，862万元中，支付给龙团公司的50万元性质为工程款，与龙团公司所称借款性质不相符；其次，张小文不但有付款行为，还有购买材料等行为，符合分包合同中关于张小文垫资施工的约定；第三，张小文从2014年底至2017年上半年近两年半时间内，向石朝银及高发军转款40多次，金额大小不等，从时间跨度、发生次数、金额大小等因素分析，862万元的发生不符合借款的一般交易习惯。此外，除涉案工程外，张小文与石朝银还有其他工程合作项目，在没有证据证明的情况下，龙团公司主张935万元系归还借款不具唯一性，无法确认龙团公司的主张成立；第四，张小文、石朝银在涉案项目及泰业二、三期项目都有工程合作关系，双方没有明确区分862万元中，支付给哪个工程的金额是多少，那么张小文作为付款义务人，付款方向应当以张小文的陈述为准。三、张小文及石朝银均认可双方合作的事实，石朝银也确实实施了组织施工的具体行为，因此石朝银一方才能持有相关的施工资料。但是所有施工文件均载明石朝银的施工队伍是以杭州建工的名义进入，而非以龙团公司或者石朝银个人的名义进入，仅有施工的事实尚不足以认定龙团公司或者石朝银具备实际施工人的身份。对于杭州建工而言，具体施工行为等同于张小文的施工行为。至于张小文与石朝银之间基于涉案工程存在何种关系、如何合作、双方权利义务怎么约定等，因龙团公司没有对张小文提出诉讼请求，双方也未为此举证，不属于本案审理范围。综上，龙团公司不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定的“实际施工人”，不具备本案的诉讼主体资格。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告云南龙团建设工程有限公司的起诉。如不服本判决，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年七月二十四日书记员 杨 泽