深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0303刑初964号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人陈晓鑫，男，1977年7月4日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省揭阳市普宁市，现住深圳市南山区。因本案，于2017年9月4日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人陈芸，广东高裕律师事务所律师。辩护人袁吉松，广东前海律师事务所律师。被告人黄强，男，1989年2月5日出生，汉族，专科文化，户籍地广东省深圳市龙岗区。因本案，于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人周新忠，广东国晖律师事务所律师。辩护人赵旭峰，广东高裕律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2018〕285号起诉书指控被告人陈晓鑫、黄强犯非法经营罪，于2018年6月11日向本院提起公诉，2019年3月22日作出深罗检刑变诉〔2019〕5号变更起诉决定书，变更为被告人陈晓鑫犯包庇罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员皮慧平出庭支持公诉，被告人陈晓鑫、黄强及辩护人陈芸、袁吉松、周新忠、赵旭峰到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：被告人黄强系深圳市金某家信息技术有限公司（以下简称金某家公司）法人代表兼总经理。金某家公司在2017年3月8日与香港fixdestarinveateneinc（以下简称恒星金融，注册地伯利兹）签订渠道代理框架协议，成为恒星金融在国内的二级代理商，专门在国内开发客户进行境外外汇交易，并从中赚取交易量0.4%的手续费。2017年3月8日至案发，经金某家公司实际控制人的授意，被告人黄强以金某家公司的名义，通过网络宣传、朋友介绍等方式，为恒星金融发展客户，非法从事外汇交易。2017年8月25日，恒星金融的会员账号显示系统更新，无法交易及提现，同年9月4日上午，恒星金融网站彻底关闭，香港公司人去楼空，公司收取会员的保证金无法退还。至案发，金某家公司通过代理，获取会员交易佣金约人民币100余万元。截止目前，公安机关共接到全国范围内恒星平台4681名投资人报案，投资金额达人民币2亿余元。经司法鉴定机构审计，2017年3月至12月期间，金某家公司及被告人黄强控制的5个账户，总计收到营业收入（转账）人民币66954231.41元（按立案当日外汇牌价折合10195868.83美元），第三方支付营业收入人民币18282687.35元（按立案当日外汇牌价折合2784109.06美元），关联方往来收入人民币14432214.43元（按立案当日外汇牌价折合2197754.53美元），理财产品收入人民币13727.05元（按立案当日外汇牌价折合2090.37美元）。被告人陈晓鑫的表弟张某（另案处理）为恒星金融公司实际控制人。案发后，被告人陈晓鑫为帮助其表弟张某逃避刑事处罚，主动前往公安机关投案并为张某“顶包”，严重干扰了司法机关正常的刑事诉讼活动。为证明上述事实，公诉机关提交了书证、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、电子数据。公诉机关认为，被告人黄强无视国家法律，非法经营平台炒卖外汇，其行为已构成非法经营罪；被告人陈晓鑫无视国家法律，明知是犯罪的人而为其提供假证明包庇，严重扰乱了正常的司法诉讼活动，其行为已构成包庇罪。公诉机关当庭撤销被告人陈晓鑫、黄强自首情节的认定，且追加被告人黄强非法买卖外汇情节属情节特别严重，建议本院对被告人黄强判处五年以上有期徒刑。诉请本院依法判处。被告人陈晓鑫在法庭上对指控其犯非法经营罪的事实及上述证据无异议，认为自己的行为构成非法经营罪。其辩称，自己在补充侦查过程中，心存侥幸，称自己是为了包庇表弟“张某”来投案，目的是为了把所犯罪行推到别人身上，其在最后一次庭审中坚称自己是金某家的实际控制人，其通过指示同案被告人黄强实施非法代理国外平台炒卖外汇，收取佣金。被告人陈晓鑫的辩护人袁吉松辩称：被告人陈晓鑫有自首情节，认罪认罚，真诚悔过，犯罪行为较轻，主观恶性小，社会危害性不大，是初犯，且患有严重的脊柱炎。希望法庭对被告人陈晓鑫从轻或减轻处罚，建议判处有期徒刑一年六个月，如果刑期超过一年六个月建议适用缓刑。被告人陈晓鑫的辩护人陈芸辩称：一、被告人陈晓鑫上有年迈的母亲，下有孩子需要抚养，因为其身体原因，不适合做体力活，平时无法正常工作，希望法庭考虑这种情况，对其从轻或减轻处罚。二、请求法庭认定被告人陈晓鑫有自首情节，被告人陈晓鑫今天在庭上的陈述和检察机关的认定是一致的，之前的起诉书也是认定了被告人陈晓鑫非法经营罪有如实供述的情形。辩护人当庭递交了被告人陈晓鑫的出院记录及病历，证实被告人陈晓鑫患强直性脊柱炎，于2016年10月至11月间住院手术治疗，需定时到医院复查。被告人黄强在法庭上对指控的上述事实及上述证据无异议，承认控罪，对公诉机关的量刑建议无异议。其对公诉机关撤销其自首情节的认定有异议。被告人黄强的辩护人周新忠辩称：一、被告人黄强自动投案，供述一直是稳定的，其行为构成自首。二、被告人黄强在本案中没有从中获利，社会危害性较小，有深刻的悔罪表现，且是从犯，是初犯。三、两高关于司法解释适用问题，施行时间是2019年2月1日，而本案犯罪行为发生在2017年，特别是关于非法经营的金额认定的问题，辩护人认为应当适用原来的标准，也就是从轻的原则，公诉机关原来的起诉意见，辩护人认为应当予以维持。四、虽然金某家公司通过平台获得了佣金为人民币100多万元，但是该佣金绝大部分还停留在平台上，被告人黄强并没有占为己有。综上，恳请法庭对被告人黄强从轻处罚，并适用缓刑。被告人黄强的辩护人赵旭峰辩称：一、被告人黄强实际在过程中获利是比较小的，也用自己的账户投资了大概人民币十几万元，其本身也是受害者，对平台缺少犯罪形式的认识。二、被告人黄强投案后交代的所有问题都是一致的，在整个过程中没有充分的证据证明其之前所述的犯罪事实是有问题的，所以应认定为自首情节。三、被告人黄强在整个过程中并非其出资，其只是员工，是辅助作用，应当从轻处罚。四、被告人黄强是初犯，年龄小，缺乏法律意识，在羁押期间一年多的时间内，其也一直反悔，悔罪态度好。五、被告人黄强有两个老人及两个小孩要抚养，其在案发时仅27岁，现在被羁押两年时间已经给家庭生活带来了严重的影响，请求法庭对该状况予以考虑，对其予以从轻处罚。经审理查明，2015年6月23日，被告人黄强与证人刘某1、彭某1成立深圳市金某家信息技术有限公司，其中被告人黄强占股75%，系公司法定代表人兼总经理。公司主营业务：为客户提供移动POS刷卡业务，2016年年底，公司停业，2017年3月15日，证人刘某1、彭某1将股份转让给被告人黄强。2017年3月8日，被告人陈晓鑫代表金某家公司与香港恒星金融签订渠道代理框架协议，成为恒星金融在国内的二级代理商，专门在国内开发客户，进行境外外汇交易，并从中赚取交易量0.4%的手续费。2017年3月8日至案发，被告人黄强以金某家公司的名义，通过网络宣传、朋友介绍等方式，为恒星金融发展客户，非法从事外汇交易。2017年8月25日，恒星金融的会员账号显示系统更新，无法交易及提现，同年9月4日上午，恒星金融网站彻底关闭，香港公司人去楼空，金某家公司收取会员的保证金无法退还。截止目前，公安机关共接到全国范围内恒星平台4681名投资人报案，投资损失达人民币2亿余元。经审计，2017年3月至12月期间，金某家公司及被告人黄强控制的5个账户，总计收到营业收入人民币66954231.41元。证明上述事实的证据有：一、书证（一）被告人的身份信息，证实二被告人的身份情况。（二）受案登记表、立案决定书，公安机关于2017年9月4日立案侦查。（三）深圳市金某家信息技术有限公司营业执照、企业档案、股权转让协议书，证实金某家公司自2017年3月15日股东变更登记成功，被告人黄强为该司唯一股东。（四）恒星金融集团渠道代理框架协议、恒星最新流程规则明细、恒星外汇代理商升级条件，协议约定深圳市金某家资讯技术有限公司为恒星集团的二级代理商，双方约定相关权利义务，该协议有效期半年，协议签订时间为2017年3月8日，乙方代理人陈晓鑫签字，并盖有深圳市金某家信息技术有限公司公章，从二者的形成来时间来看，签名晚于盖章。（五）涉案银行账户的开户资料及交易明细，证实：1、被告人黄强名下的平安银行尾数为0974账户于2017年1月17日收到被告人陈晓鑫“网站制作费用”人民币4300元、同年2月9日、16日收到被告人陈晓鑫“白标申请和护照费”人民币3300元、“墙纸和OA系统费用人民币5516元；同年8月29日，上述账户收取被告人陈晓鑫三笔转款共计人民币300万元；同年8月30日，该账户转款人民币448万元至案外人黄某2名下平安银行尾数为8043账户。2、被告人黄强名下民生银行尾数为8855账户2017年8月25日分两笔转入其名下招商银行账户共计人民币1000万元；8月26日、28日、31日转至案外人黄某2名下民生银行账户共计人民币8689732元；8月28日、30日转至案外人何怀涛名下民生银行人民币8792360元；余款人民币61万余元被依法冻结。3、2017年9月4日被告人陈晓鑫自动投案前后，其名下平安银行尾数为3145账户与案外人张某之间均有频密的资金往来记录。4、被告人陈晓鑫名下民生银行尾数为8947账户于2017年8月26日取款共计人民币3410383元，其中向案外人何怀涛转账人民币3207338元。5、被告人陈晓鑫向涉案相关账号转入人民币1501万元。（六）房屋租赁合同，深圳市金某家信息技术有限公司与出租方签订的办公地址租赁合同，签订时间为2017年7月17日。（七）报案人名单、各被害人提交的报案材料，证实本案大量投资人在交易平台投入资金，向被告人黄强等人名下账户缴纳保证金、手续费，共损失人民币200373399.55元。（八）关于查询企业外汇交易经营资质的复函，该文件由国家外汇管理局深圳市分局出具，内容是该局未核准深圳市金某家信息技术有限公司、FIXEDSTARINVESTMENTINC公司外汇交易经营资质。（九）出入境记录，证实被告人陈晓鑫最后一次的赴港记录是2014年5月19日；被告人黄强最后一次的赴港记录是2017年8月25日。（十）关于协查金某家公司涉嫌非法经营案的结果函，该函由深圳市公安局指挥部警务联络处出具，内容是该处收到香港警方“有关协查金某家公司涉嫌非法经营案”回复，结果如下：并未发现恒星金融公司在香港尖东新港中心1座6楼营业；恒星金融公司没有在香港注册登记；恒星金融公司没有在香港取得外汇经营牌照，电话号码008××××7985并非正确的香港电话号码。（十一）冻结财产通知书，证实已冻结深圳市金某家信息技术有限公司招行尾数为0901账户内人民币920354.75元；冻结被告人黄强名下平安银行尾数为1258账户内人民币4601.05元；冻结深圳市和兴富科技有限公司工商银行尾数为2215账号人民币271元；冻结深圳市利圣辉贸易有限公司农业银行尾数为4003账号人民币6525元。（十二）到案经过、到案说明，2017年9月28日，被告人黄强主动到佛山市公安局三水分局西南派出所投案，称自己涉嫌诈骗。2017年9月4日，被告人陈晓鑫自行到深圳市公安局罗湖分局经侦大队投案，称其公司发展客户从事非法外汇买卖。二、证人证言（一）证人黄某1称，其通过朋友介绍投资了一个外汇交易平台项目，投资款人民币4万元，每个月缴纳交易额10%的保证金，手续费20%，赢了嫌一倍，扣除手续费之后都是自己的，亏损就算公司的。后来，其被拉入微信群，了解到如何发展下线，成为高级代理，以及高级代理的返利规则。后来发现平台关了，账户登录不上，于是其报警求助。（二）证人彭某2、刘某1的证人称，其与刘某1、被告人黄强三人均是金某家公司的前股东，公司经营支付业务，提供几十台POS机给客户刷卡，黄强是实际控制人；2017年3月，全部股份转让给黄强一人。三、被告人供述与辩解（一）被告人陈晓鑫在公安机关第一次供述与被告人黄强的供述基本一致。其称自己到香港找恒星金融签订了渠道代理框架协议，成为了恒星金融的国内二级代理。金某家公司代理恒星平台后，给客户开了大约1000个左右的会员账户，共收取保证金大约人民币2000多万元及获利人民币100多万元，保证金都是转给恒星金融。恒星金融的客服电话是0085251××××8，金某家获得了恒星金融的授权。被告人陈晓鑫在补充侦查阶段的供述称，其不是金某家的老板，其是替表弟张某挡灾的。事情的经过是：2017年8月，表弟张某约其一起吃饭，当时一起的还有同案被告人黄强，三人在其家旁边的肯德基碰面，张某和黄强说起他俩在做一个外汇交易平台，平台那边出现了会员提不到钱的情况，他俩担心负不起这个责任，同时，这个平台也是没有经过国家允许的，到时公安机关肯定会追查。因为其在十多年前患了强直性脊柱炎，其父亲当年得了癌症，张某的母亲这么多年来一直都很照顾自己及其家人。其出于报恩心理，主动提出要是真出事了，其愿意帮他承担这个事。其当时只知道张某和黄强在搞外汇平台，没有经过国家批准，应该是涉及到非法经营。2017年9月，黄强打电话给其，说恒星平台打不开了，已经有会员到公安局报案了，他们现在也没办法处理，担不起这个责任，要其去公司找他，然后由其去公安机关说清楚。其到了公司楼下，张某和黄强一起下来，黄强将他们公司签的一些代理协议等资料给了其，其就拿着这些东西到公安局自首了。被告人陈晓鑫在法庭上再次改变自己的说法，称自己是金某家的实际控制人，自己心存侥幸，将责任推给自己表弟，其现在已认识到错误。（二）被告人黄强在公安机关供述称，其于2013年通过聚会认识了同案被告人陈晓鑫，2015年两人决定开公司，其以法人名义注册成立了深圳市金某家信息技术有限公司，一直从事POSS机业务，由于业务不好做，2016年底公司停业。2017年2月底，陈晓鑫提出做外汇业务。2017年3月，陈晓鑫称其跟香港恒星金融公司签了国内代理，让其去负责发展客户，恒星金融按照交易量给予金某家0.4%的佣金。其熟悉了恒星网站后就在淘宝上面找了网络推广方面的商家，帮公司在百度等网站对恒星外汇交易平台进行宣传和推广，客户通过网上操作注册成为恒星外汇会员，进行外汇涨跌交易。2017年8月25日，会员账户出现了提现不到账的情况，系统发出公告，内容大致是系统维护，具体时间待定。9月4日早上，整个恒星平台和官网都打不开了，会员打电话要求退钱。金某家公司发展的注册会员账户有2000多个，收取保证金有人民币5000多万元及信息费人民币几百万元，出事前，代理系统账户里显示有佣金人民币100多万元。陈晓鑫打电话给香港那边也联系不上，他还不了会员的这些钱，称要去自首，其非常害怕就把手机关机躲了起来。其还供述称，金某家公司做POSS机业务时的股东是其和彭某1，到了陈晓鑫说要代理恒星外汇时，为了方便就直接把股东变更成自己一个人，陈晓鑫是老板。其在公司工资每个月3万元，陈晓鑫说年底看收入再给其奖金。被告人黄强在公安机关的第三次供述称，公司共有4681名投资客户，客户注册成为会员后，通过第三方进行充值，入金和提现都是在会员账户里由会员自己完成。信息咨询费主要是用来赔付一些按公司指导操作造成亏损会员的本金，相当于一个资金池，是属于恒星金融的。有的会员不会进行外汇交易，在造成亏损后公司提供一些技术性指导，吸引会员，这个指导模式会员可以按照需求选择，10%的信息咨询费是不退的，相当于买了保险，亏了由公司赔付本金。信息咨询费直接由会员转到金某家的招商银行账户和其本人的民生、招商银行账户；一旦会员亏损，由金某家直接从咨询费里进行赔付。交易外汇培训费是会同来上课学习操作所交的费用，钱交给公司之后，再支付给讲师。平时公司的租金、开销一部分是陈晓鑫出的，后来其就从信息费里拿来支付。其不清楚恒星金融在香港的办公地址，也不记得是哪个国家登记注册的公司。取得恒星的代理权陈晓鑫支付了人民币50万元的代理保证金。四、鉴定意见（一）粤安计司鉴【2018】第856号司法鉴定意见书，该意见由广东安证计算机司法鉴定所出具，鉴定意见是在送检的光盘中检出7封电子邮件；上述7封邮件的发件人FixedStarForexsupport@notice.fxsfx.com是使用电子邮件自动处理系（WS-Web系统）通过阿里的企业邮箱所发出。（二）粤安计司鉴【2017】第799号司法鉴定意见书，该意见由广东安证计算机司法鉴定所出具，鉴定意见：网站××已经无法访问，搜索引擎对该网站最近的快照日期为2017年8月30日，该网站曾使用cdn节点进行加速。恒星金融官网无法访问，无法使用提供的代理商账号密码进行登陆检验会员数据和导出数据。（三）粤万会司鉴【2018】会鉴字第32号司法鉴定意见书，该意见由广东万隆司法会计鉴定所出具，意见如下：2017年3月至12月期间，金某家公司及被告人黄强控制的5个账户，总计收到营业收入人民币66954231.41元，第三方支付营业收入人民币18282687.35元，关联方往来收入人民币14432214.43元，理财产品收入人民币13727.05元。资金主要去向：其他往来净转出包括网商代收、深圳市利圣辉贸易有限公司、佛山市顺德区易道贸易有限公司共计人民币90899152.05元；净转出用于经营费用人民币2033403.15元；通过被告人黄强账户不明净转出人民币480万元，其中8月29日转出人民币300万元。五、辨认笔录被告人陈晓鑫、黄强互相进行了辨认；证人彭某1、刘某1辨认出本案被告人黄强；被告人陈晓鑫对张某进行了辨认。六、电子数据万嘉支付网页截图。上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。被告人亲属庭下向本院递交了《谅解书》25份，谅解书的内容称：收到二被告人家属代交的赔偿款，弥补了经济损失，并表示了歉意，被害人对二被告人的行为表示谅解。所有签署谅解书的被害人均未提供联系方式及身份信息，无法核实上述材料的真伪。本院认为，被告人黄强、陈晓鑫非法经营平台炒卖外汇，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关对被告人黄强犯非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持；公诉机关指控被告人陈晓鑫犯包庇罪，该指控仅有被告人陈晓鑫在公安机关的供述，无其他证据佐证，被告人陈晓鑫在法庭上也否认其在公安机关称其是包庇表弟张某的供述，故指控该事实的证据不足，不予支持，本院依据查明的事实，对其定罪量刑。在共同犯罪中，被告人黄强负责组织实施非法经营活动，控制资金流向，起主要作用，是主犯；被告人陈晓鑫参与非法炒汇平台的引进，间接管理公司非法经营活动，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人黄强指认被告人陈晓鑫是公司实际控制人，被告人陈晓鑫亦曾供述其是公司实际控制人，经查，从现有证据来看，公司的具体业务开展其未参与，巨额资金去向其并未掌控，且其供述不稳定，不能排除其他可能，因此，其是公司实际控制人的意见不予认定。被告人黄强的辩护人有关其是从犯的辩护意见没有事实依据，不予采纳。二被告人均是主动到公安机关接受调查，但均没有对涉案的巨额资金去向作出如实供述，因此，不能认定为自首。二被告人的辩护人有关自首的辩护意见与事实不符，不予采纳。本案中，二被告人组织他人非法经营平台炒卖外汇，犯罪数额达到了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》关于“情节特别严重”规定的标准，由于该规定是对旧规定的明确，两者之间并不矛盾。辩护人提出本案不适用于上述标准，理由不能成立，不予采纳。公诉机关的量刑建议与被告人的犯罪事实及犯罪情节相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄强犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二百万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月28日起至2028年9月27日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。二、被告人陈晓鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二百万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月4日起至2024年9月3日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。三、冻结在案的赃款，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长  王燕群审判员  郑小涛审判员  刘玉霞二〇一九年七月九日书记员  吕叶童赵鹏