山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终2981号上诉人（原审被告）：沂水宏远建筑安装公司，住所地：山东省沂水县双成路南东区。法定代表人：王文刚，经理。委托诉讼代理人：张会会，山东廷峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩玉维，男，汉族，1976年4月26日出生，居民，住山东省沂水县。委托诉讼代理人：高洪锋，山东鼎衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王加明，男，汉族，1979年11月30日出生，居民，住山东省沂水县。原审被告：沂水县圈里乡卫生院，住所地：山东省沂水县圈里乡。法定代表人：王洪东，院长。委托诉讼代理人：刘兆阳，山东成全律师事务所律师。上诉人沂水宏远建筑安装公司因与被上诉人韩玉维、王加明及原审被告沂水县圈里乡卫生院建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323民初5421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沂水宏远建筑安装公司上诉请求：1、撤销一审判决书并改判驳回被上诉人韩玉维对上诉人的诉讼请求；2.请求一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、韩玉维的实际工程结算价应为1,936,643.24元。涉案工程沂水县圈里乡卫生院是发包人，上诉人是承包人，转包给了被上诉人王加明，王加明又分包给了被上诉人韩玉维。一审被上诉人韩玉维提交的《工程项目施工及安全责任合同书》证实韩玉维在承包该工程时与被上诉人王加明明确约定王加明收取涉案总工程款的18%作为管理费，其中9%是上诉人与被上诉人王加明约定的管理费和税费。涉案总工程总审定价值2,361,760.04元是沂水县圈里乡卫生院与上诉人的工程结算价，上诉人与被上诉人王加明的工程结算价为2,149,201.64元（9%管理费及税费），被上诉人韩玉维与被上诉人王加明的工程结算价款为1,936,643.24元（9%管理费）。二、一审法院查明沂水县圈里乡卫生院支付给上诉人的工程款为2,261,760.04元，被上诉人王加明支付给被上诉人韩玉维的工程款为1,796,700元，但是未查明上诉人支付给被上诉人王加明的工程款，依照被上诉人王加明拖欠被上诉人韩玉维的工程款金额判决上诉人承担连带责任是错误的。上诉人按照工程进度共拨付了2,125,200元给被上诉人王加明，已经超额拨付工程款，未拖欠工程款，也不承担还款责任。上诉人与被上诉人王加明的工程结算价为2,149,201.64元，自2014年8月18日到2018年1月22日，上诉人分12次给被上诉人王加明拨付涉案工程款为2,125,200元。因沂水县圈里乡卫生院支付2,261,760.04元给上诉人，尚有100,000元保证金未支付，工程款拨付进度为95.77%，按照该进度上诉人应支付被上诉人王加明的工程款为2,049,201.64元（2,261,760.04元*91%*95.77%），已经支付2,125,200元已经超额支付。三、一审法院未考虑上诉人收取管理费的合理性，未从涉案工程款里扣除上诉人等支出的相关税金，判决支付被上诉人韩玉维的工程款金额465,060.04元包含了上诉人已经支出的税金149,567.34元。上诉人收取被上诉人王加明8%的管理费和1%的个税，不存在比例过高问题，一审法院应予支持。依照现行法律规定，上诉人仅仅为该工程交纳税点合计高达6.36%，支付税金共计149,567.34元（2,361,760.04元*5.36%+2,261,760.04元*1%）。被上诉人韩玉维要求上诉人、被上诉人王加明支付拖欠的工程款应当扣除上诉人、被上诉人王加明交纳的税金。四、被上诉人王加明收取被上诉人韩玉维9%的管理费应为212,558.4元，一审法院认定被上诉人韩玉维已经提前支付给被上诉人王加明213,300元，既没有证据支持，也不符合法律规定，应当从涉案工程款里予以扣除。被上诉人韩玉维与被上诉人王加明之间213,300元的纠纷应该另案处理。涉案工程的管理费应当从涉案工程款中扣减。被上诉人韩玉维答辩称，上诉人的上诉主张无证据证实。上诉人收到工程款2261760.04元，答辩人收到王加明支付的工程款1796700元。上诉人出借资质给王加明，也就是对王加明进行了资质使用和施工授权，王加明的行为代表上诉人。王加明收取答辩人工程管理费213300元，上诉人应提交证据证明该款项不是该工程的管理费。上诉人收取答辩人的工程管理费213300元，按行业惯例其中已包含税金。上诉人称已全额开具发票给沂水圈里乡卫生院，上诉人应提供关于该工程的完税证明。请求维持一审判决。被上诉人王加明答辩认为被上诉人韩玉维给的9%是劳务费，是其为韩玉维找资质等的费用。被上诉人沂水县圈里乡卫生院答辩请求维持一审判决。韩玉维向一审法院起诉请求：1.请求法院依法调解或判决被告沂水宏远建筑安装公司、王加明向原告支付工程款573,300元及利息；2.被告沂水县圈里乡卫生院在欠付工程价款范围内对原告承担责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月20日，沂水县圈里乡卫生院作为甲方、沂水宏远建筑安装公司作为乙方，签订了《建设工程施工合同》。涉案工程未沂水县圈里乡卫生院病房楼改建工程，约定了工程承包范围、工期、结算价款为合同价款+变更造价等。2014年7月22日，王加明作为甲方代表，韩玉维作为乙方负责人，签订了《工程项目施工及安全责任合同书》。原告韩玉维是涉案工程实际施工人。被告按合同价款18%比例收取原告的管理费（王加明按工程总造价9%收取管理工程的劳务费用，另加公司收取8%的管理费和1%的个人所得税）。2015年12月28日，沂水县圈里乡卫生院出具《工程完工使用说明书》，原告韩玉维实际施工的涉案工程质量验收合格，沂水县圈里乡卫生院于2014年12月20日将病房楼投入了使用。2015年12月18日，莒县阳光工程造价咨询事务所有限公司出具了《沂水县圈里乡病房楼改扩建工程结算审核报告》，审核结论为：涉案工程合同价2068200元，变更审定价293560.04元，总审定价值为2361760.04元。2016年2月4日，《工程款拨付对账单》，原告韩玉维与被告王加明经审核对账，原告韩玉维支付被告沂水宏远建筑安装工程公司、王加明9%比例管理费213300元。且截止2016年2月4日拨付工程款1118700元。下欠1243060.04元。后被告又支付给原告678000元，共计1796700元。原告韩玉维、被告王加明对该款项皆无异议。在庭审中，沂水县圈里乡卫生院出具了《沂水县圈里乡卫生院病房楼改建工程拨款记录》，显示：自2014年8月15日—2018年1月25日分15次汇入沂水宏远建筑安装公司账户内，共计拨款2261760.04元，卫生院尚欠质保金100000元。被告沂水宏远建筑安装公司对原告提供的《沂水县圈里乡病房楼改扩建工程结算审核报告》提出异议并要求重新审核，但未在法定期限内提出重新审核鉴定申请。另查明，被告王加明不是被告沂水县宏远建筑安装公司的职工。涉案工程系被告王加明借用被告沂水县宏远建筑安装公司的资质。再查明，涉案工程款由沂水县圈里乡卫生院通过银行转账支付给被告沂水县宏远建筑安装公司，被告沂水县宏远建筑安装公司再支付给王加明，由王加明支付给韩玉维。一审法院认为，根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换和庭审的情况，本案争议焦点为：（一）原告的诉讼请求是否符合法律的规定或者当事人的约定？（二）被告是否应支付给原告韩玉维工程款573300元？关于本案争议的焦点（一）：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。该法第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定了合同无效的情形。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2015年12月28日，沂水县圈里乡卫生院出具《工程完工使用说明书》，原告韩玉维实际施工的涉案工程质量验收合格，沂水县圈里乡卫生院于2014年12月20日将病房楼投入了使用。故对原告韩玉维要求被告支付工程款的诉讼请求，符合法律的规定和当事人的约定，予以支持。关于本案争议的焦点（二）：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告王加明借用被告沂水县宏远建筑安装公司资质与发包人沂水县圈里乡卫生院签订了《建设工程施工合同》，原告韩玉维又与被告王加明签订了《工程项目施工及安全责任合同书》，原告韩玉维作为实际施工人对涉案工程进行了施工；同时，涉案工程经验收合格并投入使用，且涉案工程经莒县阳光工程造价咨询事务所有限公司审核，出具了《沂水县圈里乡病房楼改扩建工程结算审核报告》，审核结论为：涉案工程合同价2068200元，变更审定价293560.04元，总审定价值为2361760.04元。因被告沂水县圈里乡卫生院支付给被告沂水县宏远建筑安装公司工程款2261760.04元，沂水县圈里乡卫生院尚欠质保金100000元。因此，被告沂水县圈里乡卫生院未欠付实际施工人工程款。故对原告韩玉维要求被告沂水县圈里乡卫生院承担清偿责任的诉讼请求，不予支持。被告沂水县圈里乡卫生院尚欠的100000元质保金属另一法律关系，本案不予涉及，原告韩玉维可另行主张权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己的主张，应当提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。被告王加明称自己除尚欠原告10万元工程款及个人借款4万元外，其余工程款已经支付给原告，包括原告书写的收到条。但未提供证据证明自己的主张，故被告王加明应承担举证不利的后果。因涉案工程经审核，结论为：涉案工程合同价2068200元，变更审定价293560.04元，总审定价值为2361760.04元。而被告沂水县圈里乡卫生院支付给被告沂水县宏远建筑安装公司工程款2261760.04元，沂水县圈里乡卫生院尚欠质保金100000元。且2016年2月4日，原告韩玉维与被告王加明经审核对账，双方签订了《工程款拨付对账单》，原告韩玉维支付被告沂水宏远建筑安装工程公司、王加明9%比例管理费213300元（已由原告韩玉维提前支付给被告王加明）。且截止2016年2月4日拨付工程款1118700元。下欠1243060.04元。后被告又支付给原告678000元，共计1796700元。因此，被告沂水县宏远建筑按公司、王加明尚欠原告韩玉维工程款为：465060.04元（2261760.04元-1796700元）。因涉案工程系由被告王加明借用被告沂水县宏远建筑安装公司资质，虽然王加明非沂水县宏远建筑安装公司职工，但被告沂水县宏远建筑安装公司出借资质给被告王加明，且涉案工程的工程款由沂水县圈里乡卫生院支付给被告沂水县宏远建筑安装公司，因此，被告沂水县宏远建筑安装公司出借资质给王加明的行为系公司内部行为，故对被告沂水县宏远建筑安装公司的辩称主张，不予认定；被告沂水县宏远建筑安装公司、王加明对尚欠工程款负连带清偿责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条对当事人垫资及垫资利息进行了固定，因原告韩玉维与被告王加明对垫资利息未约定，故对原告韩玉维要求被告支付工程款利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，经调解未成，故依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第六条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关民事法律政策之规定，判决一、被告沂水县宏远建筑安装公司、王加明支付给原告韩玉维尚欠工程款465060.04元。二、被告沂水县宏远建筑安装公司、被告王加明互负连带清偿责任。三、上述款项于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告韩玉维要求被告沂水县圈里乡卫生院支付工程价款的诉讼请求。五、驳回原告韩玉维的其他诉讼请求。案件受理费9533元，原告韩玉维负担2300元，被告沂水县宏远建筑安装公司、王加明负担7233元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人沂水宏远建筑安装公司提交工程拨款明细表、王加明的收款收据一组，拟证明向王加明支付2015200元，已足额拨款。提交发票记账联三份，拟证明其足额开具发票，缴纳税费共计149567.34元。被上诉人王加明质证无异议，拨款总额属实，税应由王加明承担。沂水县圈里乡卫生院质证认为拨款与其无关，发票属实。韩玉维质证认为拨款不能免除上诉人的连带责任，发票与其无关。经质证，因王加明对拨款金额无异议，沂水县圈里乡卫生院对发票无异议，韩玉维亦无证据推翻上诉人证据的真实性，本院对上诉人提交的证据的真实性予以认定。上述证据能证明上诉人沂水宏远建筑安装公司已按约定向王加明拨付工程款，开具了工程款发票。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，二审仅对上诉请求进行审理，对当事人没有提出请求的，不予审理。本案一审认定被上诉人王加明尚欠韩玉维工程款465060.04元未付，王加明、韩玉维均未提出上诉，视为服判息诉。本案争议的焦点是上诉人沂水宏远建筑安装公司是否应承担连带清偿责任。对此本院认为，本案已查明，王加明不是沂水县宏远建筑安装公司职工，其系借用沂水县宏远建筑安装公司的资质。故沂水宏远建筑安装公司既不是涉案工程发包人，与韩玉维之间也无合同关系，且在沂水宏远建筑安装公司已全部支付了工程款的情况下，一审法院判决其承担支付欠付工程款的连带清偿责任，缺乏法律依据。上诉人沂水宏远建筑安装公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323民初5421号民事判决；二、被上诉人王加明于本判决生效后十日内支付给被上诉人韩玉维工程款465060.04元；三、驳回被上诉人韩玉维的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各9533元，均由被上诉人韩玉维负担2300元，被上诉人王加明负担7233元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一九年七月五日书记员  赵文思