福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0102民初8531号 原告：李海峰，男，汉族，1977年10月28日出生，住福建省福州市鼓楼区 委托诉讼代理人：吴元标，北京大成（福州）律师事务所执业律师。 被告：许东明，男，汉族，1973年9月8日出生，住福建省福州市马尾区。 委托诉讼代理人：陈冰剑，福建知茂律师事务所执业律师。 第三人：福州大伟房产经纪服务有限公司,住所地福建省福州市鼓楼区西洪路488号万隆花园二区1#楼1层04店面。 法定代表人：王伟。 原告李海峰与被告许东明、第三人福州大伟房产经纪服务有限公司（下称大伟公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李海峰的委托诉讼代理人吴元标，被告许东明的委托诉讼代理人陈冰剑到庭参加诉讼，第三人大伟公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李海峰向本院提出诉讼请求：1.确认其与许东明及大伟公司签订的《房地产经纪合同》于2019年4月1日已解除；2.判令许东明向其支付违约金28万元；3.判令许东明向其支付为实现权利而支出的律师代理费3万元。 事实和理由：2019年2月18日，李海峰、许东明及大伟公司就许东明所有的坐落于福州市鼓楼区房屋签订《房地产经纪合同》，主要约定：1.双方议定该房产（含装修及附属配套设施）的买卖价格为交易成功后许东明实际收取售房款287.5万元；2.本合同签订后，各方应按照约定履行，否则属违约行为，许东明违约应赔偿李海峰等同于全额定金数额的违约金；3.自发生违约行为之日起15日内大伟公司即向违约方发出信函促其履约，自寄出邮戳即日起超过15日仍未恢复并履约的，守约方可单方面要求大伟公司将守约方的房产权属资料或定金及购房款无条件退还给守约方，且守约方保留对违约方的起诉权；4.守约方可以要求违约方承担诉讼费、律师费、交通费、误工费等。此外，合同对交易程序等条款作出明确约定。合同签订后，李海峰积极履行合同义务，将28万元定金足额存入大伟公司指定银行账户，但许东明却以种种理由拒绝配合办理相关手续。后许东明直接向大伟公司表明拒绝交易。李海峰及大伟公司多次寄出书面通知催促履约，但许东明至今仍未履行相应的义务。鉴于此，李海峰于2019年3月31日向许东明及大伟公司发函，解除各方于2019年2月18日签订的在《房地产经纪合同》。合同解除后，许东明应按照《房地产经纪合同》第十三条约定向李海峰支付违约金28万元并按照第十七条约定承担李海峰为实现债权而支出的律师费3万元。现李海峰诉诸法院，望判如所请。 许东明辩称，一、本案的定金数额应为4万元而非28万元。首先，合同约定的定金为28万元，签订合同当日实际支付的定金为4万元，少于合同约定的定金数额，依法应视为变更定金合同。2019年2月18日，李海峰、许东明及大伟公司签订合同。合同第十二条约定的定金数额为28万元。合同签订当日，李海峰与许东明双方同意将定金4万元交由大伟公司代管。合同签订当日李海峰依约向大伟公司支付了4万元定金，即李海峰支付定金数额少于合同约定的定金数额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第119条“实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同”之规定，则李海峰与许东明之间的定金合同28万元应视为变更为4万元。 其次，大伟公司代管李海峰支付的24万元所谓定金没有合同的约定或法定依据，即大伟公司无权代管李海峰24万元。而且许东明已明确告知大伟公司拒绝履行合同，李海峰于2019年3月13日支付给大伟公司的24万元定金不生效，不能认定为定金。根据合同第12条“双方同意在签约当日将部分定金4万元交由大伟公司代管，大伟公司出具代收款收据；剩余定金24万元在李海峰办理银行按揭贷款时与首付款一并办理银行监管手续，由银行出具监管证明”、第20条第3项“李海峰除应于2019年3月18日前将除已交的定金、银行贷款外的房款存入大伟公司指定银行账户中办理双方资金监管手续，由银行出具监管证明”，可知，合同约定大伟公司只对4万元定金具有代管权，而对剩余的24万元定金与首付款大伟公司并无代管权，李海峰应一并将24万元及首付款存入大伟公司指定的监管银行账户办理银行监管手续。故大伟公司私自代管李海峰的24万元定金不符合合同约定，亦于法无据，其无权代管该24万元。许东明已于2019年3月12日明确告知大伟公司拒绝履行合同，即其已向大伟公司表明异议并拒绝接受定金。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第119条“收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”之规定，则大伟公司代收代管李海峰24万元定金合同不生效，故该24万元依法不能认定为定金。 第三，在定金合同已变更的情形下，李海峰应将剩余的24万元定金及首付款按合同约定一并存入监管银行，该24万元定金根据合同对定金可抵作同等金额的购房款的约定，可视为已抵作购房款。根据合同第12条“签订本合同时，双方约定李海峰下定金28万元（定金可抵作同等金额的购房款）。双方同意在签约当日将部分定金4万元交由大伟公司代管，大伟公司出具代收款收据；剩余定金24万元在李海峰办理银行按揭贷款时与首付款一并办理银行监管手续，由银行出具监管证明”，则可知：剩余定金24万元及首付款应按合同约定一并存入监管银行，此时的24万元定金已非定金，应视为已抵作购房款。 最后，李海峰在大伟公司已明确告知许东明拒绝履行合同，而且其已明知应当将24万元与首付款一并存入监管银行时，仍将24万元支付给无权代管的大伟公司，从而实现过高的违约金的不法获利目的，李海峰之行为是故意增加定金金额，以适用定金罚则从而达到实现要求许东明支付28万元的过高违约金的不法获利目的，明显违背诚信原则，依法应不予支持。 二、本案不适用定金罚则。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第120条“因当事人一方迟延履行合同或其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则”之规定，则可知：适用违约定金处罚的条件有两个，一个条件是要有迟延履行等违约行为，另一个条件是因该违约行为致使合同目的落空的结果，这两个条件缺一不可。本案许东明迟延履行或拒绝履行合同的违约行为，并不会使合同目的落空，合同并不存在法律上或事实上的履行不能，李海峰可依法起诉要求许东明继续履行合同并办理案涉房产过户变更登记手续，以实现其合同目的。故，本案不适用定金罚则。 三、合同约定的许东明违约应向李海峰赔偿等同于全额定金数额即28万元的违约金与许东明违约导致李海峰的实际损失相比，明显违约金过高，依法应予调整。 首先，定金28万元已变更为4万元，合同定金数额依法应当认定为4万元。其次，许东明违约行为给李海峰造成的实际损失最多为10862.47元，损失极小。根据李海峰分别于2019年2月18日、3月13日支付给大伟公司4万元、28万元的时间以及大伟公司又于2019年4月4日、18日分别将24万元、4万元退还给李海峰的时间，按照中国人民银行同期贷款利率计算，资金占用费损失共计939.12元【4万元×4.35%÷365天×59天=281.26元；24万元×4.35%÷365天×23天=657.86元】。即使按照法律支持的民间借贷年利率24%计算，自2019年2月18日起至2019年4月18日，利息也仅为10862.47元。故许东明的违约行为给李海峰造成的实际损失最多为10862.47元，损失极小，李海峰诉请主张的合同约定的违约金28万元明显远远高于李海峰的实际损失，根据《合同法》第114条第2款、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5、6、7条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条之规定，恳请贵院依法对李海峰诉请过高的违约金进行调整减少。第三，李海峰在大伟公司已明确告知许东明拒绝履行合同时仍故意将24万元交付给无权代管的大伟公司，其故意追求过高违约金的不诚信行为，依法应不予支持。最后，李海峰诉请的律师代理费过高，加重了许东明的负担，恳请法院依法亦应予以调整减少。 综上，恳请以4万元计算李海峰的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对李海峰主张过高的违约金依法进行调整减少。 大伟公司未作陈述。 本院经审理认定事实如下： 2019年2月18日，李海峰、许东明以及大伟公司签订《房地产经纪合同》，约定许东明将其所有的位于福州市鼓楼区（产权证号：榕房权证Ｒ字第××号）房屋以2875000元出售给李海峰，李海峰以商业按揭贷款的方式支付上述房款，并由大伟公司提供中介服务；李海峰下定金28万元，签约当日支付4万元定金交由大伟公司保管，剩余定金24万元在李海峰办理银行按揭贷款时与首付款一并办理银行监管手续；许东明违约应赔偿李海峰等同于全额定金数额的违约金；合同发生争议，守约方可以要求违约方承担诉讼费、律师费、交通费、误工费等。合同还约定了其他内容。同日，大伟公司收取李海峰定金4万元，并出具代收款收据。 2019年3月13日，李海峰致函许东明，载明因许东明拒绝办理相关的资金监管手续，未能开立银行监管账户，李海峰迫于无奈将剩余的24万元定金汇入大伟公司账户，且表明其按约定已筹集1985023.82元，并敦促许东明依照合同履约。同日，大伟公司出具代收定金收据，载明其因许东明未能按合同约定办理定金监管手续，其已代为收取李海峰剩余定金24万元。 2019年3月15日，大伟公司致函许东明，载明李海峰已将定金及除银行贷款外的剩余房款备齐，已具备办理申请贷款条件；现其受李海峰委托正式通知许东明在收到此函后按约配合李海峰办理银行申请贷款手续，否则将追究违约责任。 2019年3月17日，李海峰再次致函许东明，载明因许东明已经明确告知大伟公司将不履行合同，故再次要求其按照合同约定履约。函附李海峰及其配偶银行流水证明以及许东明与大伟公司经办人员部分微信聊天记录。另，上述微信聊天记录显示许东明明确表示其因家庭原因无法出售房屋，要求中介公司予以调解，并表示愿意适当补偿李海峰一些损失。 2019年3月31日，李海峰向许东明送达解除合同通知书，载明因许东明明确表示拒绝交易，且经李海峰及大伟公司多次催促履约，至今仍未履行相应的义务，致合同目的无法实现，故李海峰通知解除合同。 另查，李海峰为本案诉讼支出律师代理费3万元。 本院认为，李海峰与许东明、大伟公司签订的《房地产经纪合同》系三方真实意思表示，未违反法律法规，合法有效，各方均应全面依约履行合同。许东明在签约后明确表示不履行合同义务，已构成违约，现其确认李海峰主张于2019年4月1日解除合同，本院予以支持。李海峰诉请许东明支付违约金28万元，符合《房地产经纪合同》第十三条约定，但许东明辩称该违约金过高应予以调整。本院结合合同履行情况及房价上浮等因素，酌定违约金为14万元。李海峰诉请许东明支付律师代理费3万元，因本案诉请的标的额为28万元，3万元律师费明显超过福建省律师代理收费标准，本院酌情调整为1万元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决如下： 一、李海峰与许东明、大伟公司于2019年2月18日签订的《房地产经纪合同》于2019年4月1日解除； 二、许东明于本判决生效之日起十日内向李海峰支付违约金140000元及律师代理费10000元； 三、驳回李海峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5950元，适用简易程序减半收取2975元，由许东明负担2000元，李海峰负担975元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  陈婷 二〇一九年七月二日 法官助理林振 书记员许琰 附相关法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第6页共8页