江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民再101号上诉人（原审原告、被申诉人）：王东，男，1973年10月4日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区建东楼25栋2单元501室，现住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告、申诉人）：陕西建工第六建设集团有限公司（原陕西建工集团第六建筑工程有限公司），住所地陕西省咸阳市人民东路33号。法定代表人：李继涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永军，陕西建工第六建设集团有限公司业务员。委托诉讼代理人：李志强，江苏逸诚律师事务所律师。原审第三人（被申诉人）：徐州长胜金属材料有限公司（现已注销），注销前住所地江苏省徐州市北三环1号金驹物流园1-B厅1040号。原公司股东：陈忠彬，男，1969年4月19日出生，居民身份证号码320322196904196517，汉族，住沛县敬安镇民主村468号。原公司股东：李华东，男，1986年9月10日出生，居民身份证号码320322198609106610，汉族，住沛县敬安镇刘庄74号。以上二人共同委托诉讼代理人：王勇，江苏泉山律师事务所律师。上诉人王东因与被上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建公司）以及原审第三人徐州长胜金属材料有限公司（以下简称徐州长胜公司）担保追偿权纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民再8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案受理后，依法组成合议庭于2019年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人王东，被上诉人陕西六建公司的委托诉讼代理人李志强，原审第三人徐州长胜公司原股东陈忠彬、李华东的委托诉讼代理人王勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王东上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：再审查明的事实和适用法律均有错误。一、关于2012年4月14日《还款协议》。再审判决对该证据效力“部分不予认定”是错误的，且该“部分不予认定”的部分就是三方经对账并依据《买卖合同》相关约定确认的尚欠货款总额3709437.2元，不予认定的理由是“因未涉及2011年5月20日150万元已付款”。上诉人认为该理由不符合本案买卖双方交易、对账过程的客观事实，严重偏袒于维护被上诉人利益，不能成立。上述《还款协议》三方意思表示真实，不违反法律禁止性规定，是合法有效的。至于未涉及的150万元已付款，是因为被上诉人与徐州长胜公司在2011年的对账过程中，协商确定将该150元万元作为逾期付款的违约金了（占用徐州长胜公司资金的成本），且按照双方《买卖合同》约定的每天每吨5元的违约金，被上诉人应付的违约金还多于此150万元，徐州长胜公司对此有详细的计算。被上诉人不能因其与李小勇之间的利益冲突，就事后对李小勇的职务行为反悔。上诉人和李小勇、徐州长胜公司之间没有任何恶意串通的行为，公安机关的调查结果足以证明。除去违约金之外，当时尚欠的货款就是3709437.2元，而且达成三方的《还款协议》，并没有追究此前被上诉人逾期付款的违约责任。如不是此前已经约定将违约责任处理完毕，无论是从合同约定还是实际给徐州长胜公司带来的损失来说，徐州长胜公司都不可能不追究被上诉人的违约责任。二、关于徐州长胜公司2012年7月26日向上诉人出具3709437.2万元收条。徐州长胜公司向上诉人出具收条的行为，并非意图虚构上诉人已经代付货款3709437.2元的事实。事实上，当时上诉人已经向徐州长胜公司实际支付309万元，剩余尾款619437.2元，当时也已经和徐州长胜公司达成口头协议，由上诉人延期支付。当时上诉人向徐州长胜公司表示，暂无能力全部支付完毕，而且上诉人原来也曾经是徐州长胜公司的股东，后来一直和徐州长胜公司也有业务联系，徐州长胜公司自信也能收回此款。所以，为简化处理纠纷，方便上诉人诉讼，就将上诉人应承担的担保债务3709437.2元全额出具了收条。事实上，徐州长胜公司出具该收条后，没有再追究被上诉人任何付款责任。上诉人实际已经替被上诉人承担了全部债务，免除了被上诉人的3709437.2元付款责任。三、再审判决径行认定尚欠货款数额为2209437.2元是错误的。再审判决做出此种认定的依据，实质上还是认为前述150万元付款是被“隐匿”的或“遗漏”的，遂直接从总欠货款中扣减。这样导致再审判决等于直接强制认定被上诉人与徐州长胜公司之间的买卖合同是没有任何违约金的、徐州长胜公司也是无权主张违约金或实际损失的，被上诉人违约是不用承担任何责任的，这明显是错误的，不仅干涉了当事人之间的合同自愿、自由原则，也是极不公平的。四、根据民事诉讼法及其司法解释的相关规定，民事调解书只有调解违反自愿原则或调解书内容违反法律强制性规定或损害国家或社会公共利益，才可以撤销。而本案中李小勇作为被上诉人的委托诉讼代理人到庭参加调解，委托手续合法，当事人三方均是自愿达成的调解协议，没有任何违反自愿原则的情形，也不可能有。至于本案调解书的内容，也根本谈不上违反法律强制性规定；至于损害国家或社会公共利益更无从谈起。所以，再审判决撤销原民事调解书不符合法律规定，没有事实和法律依据，是错误的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人陕西六建公司辩称：2012年4月14日的《还款协议》是李小勇、上诉人、徐州长胜公司恶意串通、故意隐瞒已付150万元钢材款的事实，为通过诉讼骗取陕西六建公司财产编造的，该《还款协议》确定的欠款3709437.2元，不能作为认定依据。无论本案上诉人怎么解释、狡辩，基本事实是150万元已付钢材款没有争议，而上诉人、徐州长胜公司和李小勇隐瞒了这一付款，没有作为钢材款扣减，并没有告知陕西六建公司，构成隐瞒事实。上诉人陈述的150万元违约金问题，与李小勇陈述不一致。徐州长胜公司法人李玲在接受公安和检察机关询问时开始表述也是不知情。但是无论怎么表述，隐满150万元，不告知陕西六建公司就构成欺诈，不告知的理由肯定是见不得人的，不应该得到支持。上诉人为了骗取陕西六建公司财产，和徐州长胜公司合谋出具了3709437.2元的收条。对此付款，检察机关和公安机关对上诉人和李玲的询问笔录，确认是309万元，制作了70余万元的假收条，笔录中有记载骗取的事实。上诉人今天的陈述还是想通过虚假诉讼得到财产，其代付的370万元实际上是不成立的，原来的笔录有说服力，证明上诉人说假话。检察机关的抗诉是有法律依据的。被上诉人认为本案适用刑法修正案（九）三百零七条的规定以及2013年最高人民法院和省高院关于虚假诉讼的规定，虚假诉讼不受时效限制。因此，检察院对本案的抗诉是有法律依据的。上诉人认为本案没有给陕西六建公司计算违约金，被上诉人认为和本案无关，是当事人权利，不构成上诉人主张权利的依据，与上诉人无关。李小勇与上诉人是同学，上诉人的爱人是徐州长胜公司的会计，上诉人在徐州长胜公司是股东，也就是说上诉人明知李小勇是承包工程的人，不是职务行为。被上诉人一审提交了三份法律文书证据予以证实。因此，李小勇的行为不是职务行为，被上诉人和李小勇没有任何委托关系，对李小勇的行为并不清楚，不存在上诉人说的被上诉人审查后担保的说法。李小勇用他别的地方的三套房抵给上诉人，与被上诉人无关。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。原审第三人徐州长胜公司原股东陈忠彬、李华东提交意见称：一、徐州长胜公司从未有隐匿涉案150万元付款的意图。实际上也不可能隐匿--该150万元是从陕西六建公司的银行公户转账至徐州长胜公司的银行公户，而本案中的所谓“隐匿”无非是指向陕西六建公司“隐匿”、“隐瞒”，那么此种付款方式情形下，任何时候陕西六建公司一查银行账目便可知晓，根本无从“隐匿”。在2011年双方交易过程中，陕西六建公司坡里项目部已经多次违约未能及时支付钢材款，为自己的经济利益考虑，在仍继续供货的情况下，徐州长胜公司必须要计算并追究陕西六建公司的逾期付款利息。所以在对账时必须依据双方合同约定逾期每吨每天5元计算违约金，而李小勇作为陕西六建公司的代表当时是无任何异议的。双方间的《钢材销售合同》附有《收货明细表》，在该表中每一笔供货均指明了账期。至于约定违约金是高是低，法律当然自有评价，但不能否认这是双方真实的意思表示；且根据当时的钢材市场行情，以及徐州长胜公司的垫支资金成本，徐州长胜公司有理由认为该违约金是合情合理的，也为李小勇所代表的陕西六建公司所接受，双方自愿。在已供钢材货款本金尚未回笼的情况下，徐州长胜公司也不能因陕西六建公司的新付款而作为是付货款本金，如同民间借贷中的惯例，只能讲新付款先用来解决已经发生的违约金，然后才视为付货款本金。为简化交易对账中的计算，在每次对账时就将货款本金和违约金一并计算，一并用新付款扣减，这样一次次滚动下来。最终形成2012年4月14日三方协议的欠款数额时，上述150万元付款已经作为违约金扣减过了（实际当时的违约金数额已经超过150万元），所以该三方协议中未就已经发生的违约金再做任何表述，只表述为尚欠370余万元。如果不是违约金已经解决，徐州长胜公司为何会做视自己的垫付损失而不按合同追究对方违约责任，而当时李小勇作为陕西六建公司的代表，对此是无可置疑的。在其后三方进行的诉讼中，也是为了简化举证和计算，就根据最终的4月14日三方协议作为基本证据进行了诉讼，纵使有不完全符合客观事实的部分，但因该三方协议并非伪造或串通形成，欠款也是事实，也不能视为虚假诉讼。二、陕西六建公司基于其与李小勇之间的利益纠纷之争（其与李小勇之间的关系也并如其所自称的分包），对李小勇以往的民事行为、诉讼行为予以否认，其目的、手段均非正常。王东向原审法院起诉请求：从2010年8月17日起到2011年5月30日止，被告（陕西六建公司）共购买第三人（徐州长胜公司）钢材价值6802667.2元，到2012年4月14日止，被告共付给第三人钢材款3093230元，余款3709437.2元由原告提供担保。对此，原告、被告及第三人于2012年4月14日签订了《还款协议》。但还款期限届满后被告未能履行全部还款义务，在第三人的多次催要下，原告替被告履行了付款义务。后多次找被告追偿，但被告总以工程款未能到位进行拖欠，现原告得知被告近期将有部分工程款进账。因此，原告先行起诉替被告履行担保义务的3709437.2元债权中的190万元，剩余债权1809437.2元，待被告经济状况好转后再行起诉。2013年1月10日，在原审法院的主持下，双方当事人自愿达成如下协议：至2013年1月10日，被告陕西六建公司欠原告王东代垫货款人民币2209437.2元，原告本次主张人民币190万元，此款被告于2013年1月18日前偿还原告40万元，1月31日前偿还50万元，2月底前偿还50万元，3月底前偿还50万元。如被告逾期还款一次，原告可就全部剩余款项申请法院强制执行。第三人徐州长胜公司不承担任何责任。同日，原审法院出具（2013）鼓商初字第0005号民事调解书对该调解协议予以确认。后经王东申请，原审法院于2013年2月1日将陕西六建公司190万元扣划给王东。2016年12月，陕西六建公司就本案等案件向江苏省徐州市人民检察院申请检察监督。2017年4月14日，江苏省徐州市人民检察院作出徐检民（行）监[2017]32030000061号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年6月30日作出（2017）苏03民抗4号民事裁定，指令原审法院再审本案。原审法院经过再审，对有争议的证据和事实作出如下认定：2012年4月14日《还款协议》的证据效力部分不予认定，因未涉及2011年5月20日150万元已付款，原审据其认定至当时陕西六建公司尚欠徐州长胜公司货款3709437.2元错误，但该证据可以证明王东为该公司向徐州长胜公司付款提供了担保。原审法院再审确认的事实：陕西六建公司购买徐州长胜公司钢材，共计价值6802667.2元，至2012年4月14日，尚欠货款为2209437.2元。后王东基于担保责任分几次向徐州长胜公司付款309万元。陕西六建公司于2012年9月30日偿还王东50万元，同年12月21日以房抵款偿还102万元。原审法院再审认为，本案系担保追偿权纠纷，争议焦点在于王东是否已经合法的代陕西六建公司向徐州长胜公司支付了尚欠货款。这涉及1、尚欠货款数额；2、代付货款数额。经再审查明，实际尚欠货款数额为2209437.2元；王东向徐州长胜公司付款为309万元。王东付款后，陕西六建公司给付王东款项为152万元，之后该公司实际欠王东代付货款数额为689437.2元，故王东起诉190万元代付款没有依据。陕西六建公司要求驳回王东诉讼请求的主张，不予支持。双方存在担保的民事法律关系，王东主张追偿权中有事实和法律依据的部分，予以支持。陕西六建公司主张本案移送公安机关查处，事实和法律依据不足，其如认为合法权益遭到侵害，可依法另行向有关当事人、案外人主张权利；认为存在犯罪嫌疑的，可向相关机关提出控告。2018年6月28日，该院作出（2017）苏0302民再8号民事判决，一、撤销（2013）鼓商初字第0005号民事调解书；二、陕西建工第六建设集团有限公司与本判决生效后五日内一次性给付王东代垫的货款689437.2元。本院再审查明的事实除与原审法院再审查明的相关事实一致外，另查明：1.陕西六建公司于2011年5月20日给付徐州长胜公司的150万元，是王东、李小勇和徐州长胜公司均认可的事实，但在诉讼过程中均未谈及在《还款协议》签订前还付此150万元之事。2.为了证明《还款协议》中相关内容的真实性，王东在原审中向法庭提交了在李小勇处取得的“陕西六建坡里工地长胜公司进货统计单”和“陕西六建坡里工地长胜公司付款统计单”等证据，用以证实《还款协议》中相关内容的计算依据，但在计算已付款3093230元的统计单中，未将2011年5月20日陕西六建公司付款150万元统计在内。3.本案在原审调解结案后，经原审法院执行，将陕西六建公司190余万元扣划给王东。2013年4月，王东再次向原审法院起诉陕西六建公司。此次诉讼，王东提交了徐州长胜公司于2012年7月26日为王东出具的收其代付钢材款3709437.20元收条及农业银行个人结算业务申请书一份等证据，用以证明其已代陕西六建公司代偿全部货款余额及利息537572元。原审法院审理后于2013年7月10日作出（2013）鼓商初字第0293号民事判决书，判决陕西六建公司偿还王东代偿货款289437.2元，偿还王东代偿利息和利息损失。该判决生效后，原审法院又从陕西六建公司执行近50万元给王东。4.在陕西六建公司认为王东等人伪造《还款协议》进行虚假诉讼向公安机关报案后，李小勇、王东及徐州长胜公司的法定代表人李玲在接受公安机关、检察机关的询问中，虽然均认可未将陕西六建公司已付款150万元计算在《还款协议》中之事实，但对为何未计算在内的理由说法不一。李小勇的多次陈述是：150万元是其安排会计直接从陕西六建公司开出农行转账支票交给徐州长胜公司作为支付钢材款的，开始其单位没有记账。在2012年4月14日与王东和李玲算账时商议，将该150万元已经支付的钢材款抽出来，冲抵李玲（徐州长胜公司）55万元的违约金和王东100万元的借款，并签订了《还款协议》。为此其还向李玲打了一张55万元违约金欠条。因为钢材款没有结清，王东和李玲有点含糊，且均认为有银行往来，就没有将借条、欠条收回。王东的陈述不一，曾在公安机关陈述：在徐州长胜公司与陕西六建公司结款的850万元中含有钢材款和李小勇未按合同约定及时付款承担的资金成本，还有其个人打给李小勇的100万元。2014年6月19日在检察机关的陈述主要有：陕西六建公司迟延支付徐州长胜公司钢材款的违约金及利息是他们自己算的账。具体账目都是李小勇和李玲对账算出来的，其在旁边看着。签协议时，李玲和李小勇就商议用这150万元冲抵前期迟延支付钢材款的违约金及利息，这样在《还款协议》中就刨除了这150万元。这是口头约定，没有签协议。《还款协议》中欠钢材款3709437.2元，是李小勇和李玲算账认可的数字，其也就签字担保了。此150万元没有用于抵扣李小勇向其借的100万元借款。此外，王东对涉案诉讼还陈述以下内容：（1）在第二次起诉陕西六建公司要求该公司偿还剩下代偿款及利息时，其提交的徐州长胜公司出具的收条上的数据是不对的，其中2012年7月18日收款294369元、2012年7月24日收款296500元、28568.2元这三笔钱没有实际支付，是为了打官司用的，证明其已经履行完370余万元的担保义务。（2）在第二次起诉请求里有要求法院判决陕西六建公司承担银行利息537572元一项，之前其已与李玲说好，先把钱打到李玲公司，证明其已经支付利息了，好去法院起诉，完了李玲公司再退回。后来李玲公司也把这53万余元退回了。（3）李小勇打给李玲的55万元欠条，其作为担保人已给李玲了。李玲对陕西六建公司转账的150万元钢材款，既有“记不清了”的陈述，也有其在2011年8月29日和李小勇签第一个《还款协议》时，已经把这150万元钢材款冲抵李小勇前期欠徐州长胜公司的违约金了，所以在2012年4月14日签的《还款协议》中就隐去了这150万元等事实的陈述。还陈述：其还和王东一起找过李小勇，李小勇说：货款、违约金、利息及向王东借的款项100万元，都在给徐州长胜公司的货款里面。王东不认可，又和李小勇吵了起来。此外，李玲对涉案诉讼还陈述以下内容：（1）2012年7月18日的294369元、2017年7月24日的325068.2元这两笔货款是没有收到的，是虚假的，是王东为了起诉证明那张3709437.2元收条的组成。（2）2013年3月25日，王东通过农行以代陕西六建公司付款的名义，将53万余元打入徐州长胜公司，后徐州长胜公司又退给王东了。因为这笔53万余元是为了应对诉讼，王东从徐州长胜公司转的资金，其目的是为了证明其还款情况。（3）李小勇2012年4月14日写的55万元欠条，是针对其前期和李小勇多次签订的《钢材销售合同》，依据约定李小勇未及时付款累计应给的利息款，不是依据《还款协议》得出的利息。其后来将该欠条转给王东了，王东后来给了徐州长胜公司55万元。5.在陕西六建公司对原审法院（2013）鼓商初字第0293号民事判决向本院申请再审后，原审第三人向本院提交了其单位制作的“到2012年4月14日徐州长胜供陕西六建钢材占用资金成本”、“到2012年4月14日徐州长胜占陕西六建资金利息”两份证据，用以证明为何未将被上诉人已支付的150万元计入已付钢材款的原因以及《还款协议》的真实性。据原审第三人原股东陈忠彬、李华东的委托代理人在上诉庭审中陈述，此两份证据申请再审案以前未出示过；计算“徐州长胜占陕西六建资金利息”是根据资金换算成吨位再按占用时间计算的，没有相关约定。本院认为，本案原审法院原审是认可上诉人、被上诉人的委托代理人李小勇及原审第三人于2012年4月14日达成的《还款协议》的效力的，并出具调解书确认了根据该《还款协议》相关内容达成的《调解协议》的法律效力。原审法院再审判决对《还款协议》的证据效力部分不予认定，理由是该《还款协议》未涉及2011年5月20日被上诉人给付原审第三人的150万元，从而判决撤销原审民事调解书，重新作出判决。因此，判断《还款协议》为何未涉及150万元的原因，就能判定《还款协议》是否有证据效力，也是评判原审法院再审判决是否正确以及上诉人的上诉理由能否成立的关键。现根据相关证据作以下评判。首先，被上诉人于2011年5月20日给付原审第三人150万元未在《还款协议》中涉及，是上诉人、李小勇和原审第三人均认可的事实，虽然各自的目的不同，但均有将该150万元不计入在已付原审第三人钢材款之内的故意。以致后来的诉讼原审法院以该《还款协议》作为主要证据使用，且在调解中无法查明被上诉人已给付原审第三人150万元之事实。其次，从李小勇、上诉人及李玲在公安、检察机关的陈述看，达成《还款协议》时并未形成将该150万元全部用于被上诉人偿还原审第三人违约金的一致意见，也没有祥细的计算过程和具体数额作依据，原审第三人在被上诉人申请再审后才提交相互占用资金抵扣情况等证据进一步说明当时并未计算出违约金的具体数额。李小勇当时给李玲书写的欠条或许能说明违约金的计算情况。再次，上诉人为了得到《还款协议》中其担保的3709437.2元及约定的违约金能顺利得以实现，除到被上诉人处查找对其有利的证据外，还与原审第三人相互串通，采取伪造收条以及弄虚作假、虚构偿付利息等手段，通过诉讼得到了原审法院原审的支持，从而使《还款协议》中被隐匿的150万元进一步游离于诉讼程序之外，以实现各方私下占有该150万元的合法化。第四，原审第三人在本院审理被上诉人申请再审一案中提交的其和被上诉人相互占用资金抵扣情况的证据，除了证明在达成《还款协议》时没有形成计算违约金具体数额的相关材料外，还说明原审第三人为证实《还款协议》的真实性仍在寻找证据，解释或弥补《还款协议》中未涉及150万的合理性。这种事后用自制证据证明之前发生事实的做法，既无合法性，也未得到被上诉人的认可，显然不能作为占有150万元合理性的证据使用。第五，上诉人、李小勇及原审第三人的行为事实上已侵害了被上诉人的合法权益。原审调解后，上诉人通过法院执行，从被上诉人处得到执行款项190余万元，后又通过另案诉讼执行被上诉人近50万元。事实上，经原审法院再审查明，在将涉案150万元计入被上诉人已付钢材款后，至上诉人到原审法院诉讼时，李小勇（陕西六建公司）只欠钢材款689437.2元。综上，涉案《还款协议》是在上诉人、李小勇和原审第三人故意不计入原审第三人已付钢材款150万元的前提下形成的，参与签定《还款协议》各方也没有形成将该150万元全部用于被上诉人偿还原审第三人违约金的一致意见，该《还款协议》作为诉讼主要证据，本身存在重大瑕疵。原审法院原审以该证据出具调解书，在确认事实上是错误的。后上诉人、原审第三人又以该《还款协议》为基础，通过伪造收条，虚构代偿款及利息等事实，形成一条虚假的诉讼证据链，致原审法院另案判决在认定事实上更加错误。因此，原审法院再审对《还款协议》的证据效力部分不予认定是正确的，将涉案150万元计入被上诉人已付钢材款之内作出的再审判决并无不当。上诉人的上诉理由不予支持。原审法院再审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费21900元，由上诉人王东负担。本判决为终审判决。审判长  徐作云审判员  杜友刚审判员  刘 佳二〇一九年七月二十四日书记员  唐 诚