江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0623民初544号原告：江苏琦衡农化科技有限公司，住所地如东县沿海经济开发区黄海一路**。统一社会信用代码：9132062305523914XK。法定代表人：陈华国，总经理。委托诉讼代理人：陈忠明，男，1960年9月30日生，汉族，住如东县，公司职工。被告：如东县潮桥建筑工程有限公司，住所地如东县马塘镇喻港村。统一社会信用代码：913206231386789302。法定代表人：严亚军，董事长。委托诉讼代理人：袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。委托诉讼代理人：米晶晶，江苏秉直律师事务所律师。原告江苏琦衡农化科技有限公司（以下简称琦衡公司）与被告如东县潮桥建筑工程有限公司（以下简称潮桥建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案受理后，依法适用简易程序于2019年3月20日公开开庭进行审理。后依法转为普通程序，于2019年7月12日再次公开开庭进行审理。原告琦衡公司的委托诉讼代理人陈忠明到庭参加诉讼，被告潮桥建筑公司的委托诉讼代理人袁金兵、米晶晶分别参加了第一、二次庭审。本案现已审理终结。原告琦衡公司提出的诉讼请求：被告支付房屋维修费119934元。事实和理由：被告承建的原南通瑞晨化工有限公司（2014年10月原告吸收合并）“年产2万吨三氯乙酰氯项目”建筑工程于2014年10月完工，在保修期内，综合办公楼、五金库配电房、生产厂房屋面多处发生漏水。原告多次通知被告维修，被告拒不履行保修义务，原告己对综合办公楼、五金库配电房两幢房屋进行了维修，故起诉被告承担本次维修费及本案诉讼费。被告潮桥建筑公司辩称，1.被告承建上述工程是事实。但原告恶意长期拖欠被告工程款，2016年9月，被告向贵院起诉要求原告给付工程款，贵院已作出判决，责令原告给付工程款200余万元。因此，系原告不履行义务在先，被告系行使先履行抗辩权。如果工程确实存在需要维修的情形，在原告给付工程款后，被告按法律规定进行维修。现原告擅自进行了所谓的维修，与被告无关联，原告要求被告给付维修费无法律依据。2.案涉工程已验收合格，如有漏水的现象系原告进行了装修所致，如顶层的吊顶打洞、打眼、屋顶放空调主机、布线、布管等，这与被告的施工无任何关联。在被告起诉原告要求其支付工程款案件诉讼过程中，原告曾发函给被告要求维修，因原告未付工程款，被告未予理睬。但在该案中鉴定部门曾组织法院及双方当事人到现场勘验，原告也未提出需要维修的事宜。3.即使案涉工程需要维修，也应按照市场价格进行适当维修，而不是全部翻新。依据当事人的陈述，结合其举证、质证，本院确认如下事实：2013年6月至2014年4月间，原南通瑞晨化工有限公司与潮桥建筑公司签订七份施工合同，其中两份为：（1）2013年6月12日，签订的工程内容为三氯乙酰氯南、北主车间及综合楼的建设工程施工合同一份；（2）2014年1月9日，签订的工程内容为配电房、五金库、消防泵房的建设工程施工合同一份。两份合同中约定的工程质量保修期中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年。2014年10月，上述两项工程竣工验收。2014年9月10日，原南通瑞晨化工有限公司与原告吸收合并，企业法人注销，其原有的权利和义务由原告承继。2016年9月，潮桥建筑公司以琦衡公司为被告诉至本院，要求琦衡公司支付其与原南通瑞晨化工有限公司签订的上述七份施工合同的到期工程款。2018年11月28日，本院作出（2016）苏0623民初4436号民事判决，判决琦衡公司给付潮桥建筑公司工程款2605442.78元，并按银行同期贷款年利率4.75%计算支付上述工程款自2016年9月19日起至实际给付之日止利息。琦衡公司不服，向南通市中级人民法院提起上诉，目前该上诉案件正在审理过程中。2017年9月20日，原告向被告邮寄书面通知，因工程完工后，出现办公楼漏雨、电梯井渗水、五金库漏雨等质量问题，要求被告安排人员维修。2017年12月29日，原告再次向被告邮寄书面通知，载明工程存在如下质量问题：1.综合楼屋面和外墙漏雨严重，三楼多处天花板被淋塌、地板泡水,二楼西侧天花板被外墙漏雨淋塌；2.电梯井底部渗水、电梯至今无法使用；3.五金库屋面多处漏雨，外墙多处开裂；4.两个车间屋面漏水。故而，要求被告在2018年1月15日前派人维修，逾期其公司将安排其他单位维修，一切费用由被告承担。2018年4月9日，原告向被告邮寄告知函，函载因其通过发函、电话联系等方式多次通知被告维修，被告未前来维修，故其公司已安排如东鑫旺防水防腐工程队对综合楼、五金库屋面重新做防水，维修工程款由被告全部承担，并在质保金中扣除。庭审中，被告认可曾收到上述通知及告知函，但表示在原告向其支付工程款前，其有权拒绝维修。2018年4月9日，原告与如东鑫旺防水防腐工程队签订“屋面防水工程承包合同”，约定：（1）工程名称：综合楼，五金库配电房楼，屋面重新做防水；（2）工程造价：45元/㎡，约2400㎡（按实际施工面积计算）；（3）承包方式：包工包料，食宿自理。采用东方雨虹牌3mm厚SBS防水卷材，提供材料的检测报告、产品合格证；（4）工程期限：本工程2018年4月10日开工，至2018年4月30日竣工，阴雨顺延；（5）工程付款与结算：防水施工面积计算是按照房屋图纸顶部尺寸面积+米儿墙面积+阴角和伸缩缝（伸缩缝防水做好即先验收面积）的附加层面积。约2400平方米，最终结算按照实际施工面积计算。施工材料进场后付工程款的30%，竣工验收合格后开具江苏增值税专用发票（3%），年底付工程款的65%。剩余工程款的5%作为该工程的质保金，五年后一次付清。合同还对其他事项进行了约定。如东鑫旺防水防腐工程队按合同约定进行了维修，后，如东鑫旺防水防腐工程队向原告开具发票8张，金额共110934元,原告方按约定给付了维修费用。2018年4月21日，原告花费9000元向如东驰翔木业经营部购买拉法基石膏板、天阁木胶、刷子等用于室内漏水后的维修。后，如东驰翔木业经营部向原告开具金额为9000元的发票一张。庭审中，原、被告均认可质保金已在（2016）苏0623民初4436号民事案件中处理，原告方明确表明不再另行主张质保金抵扣。本院认为，原南通瑞晨化工有限公司与被告潮桥建筑公司签订的施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，原南通瑞晨化工有限公司与原告吸收合并，故其与被告签订的上述施工合同中原有的权利和义务应由原告承继。根据合同中关于工程质量保修期的约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年。案涉两项工程于2014年10月竣工验收，至原告向被告发出两份维修通知时，并未超过五年的保修期范围，故原告要求被告履行保修义务符合合同约定。被告收到维修通知后，未予理睬，在原告向其邮寄告知函，告知已自行请人维修后，被告亦未提出异议。现原告已向本院提供了防水工程承包合同、销售清单、发票等证据，修复费用亦合理，故对原告要求被告承担修理费119934元的诉讼请求本院予以支持。对被告辩称的其不予维修系行使先履行抗辩权、屋面漏水系原告使用不当所致的主张，本院认为，第一、根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据上述规定，只有在债务有先后履行顺序时，一方才可主张先履行抗辩权。本案系建设工程合同纠纷，被告对案涉工程施工，原告支付工程款，是工程款支付的债权、债务关系，而工程保修问题，则是被告对工程的保修责任。不存在先后履行的问题。第二、原告在自行维修前已向被告邮寄两份书面通知，被告未作出回应。原告为使房屋能正常使用，减少因漏雨带来的损失，自行与他人签订合同进行维修，并将上述情况及时书面告知被告，被告亦未对此提出异议。原告已尽到通知义务。综上，对被告的抗辩主张本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下:被告如东县潮桥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏琦衡农化科技有限公司维修费119934元。案件受理费2698元，由被告如东潮桥建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2698元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。审 判 长  朱兵人民陪审员  缪兵人民陪审员  王震二〇一九年七月二十六日书 记 员  蔡敏