山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终1105号上诉人(原审被告)：程秋平，男，1970年7月15日出生，汉族，初中文化，农民，住长子县。上诉人(原审被告)：程红娟，女，1972年3月14日出生，汉族，初中文化，农民，住长子县。委托诉讼代理人：柴云生，山西载舟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杜贵文，男，1961年4月17日出生，汉族，农民，住长子县。委托诉讼代理人：原丽忠，长子县丹朱镇法律服务所法律工作者。上诉人程秋平、程红娟因与被上诉人杜贵文买卖合同纠纷一案，不服山西省长子县人民法院（2019）晋0428民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程秋平、上诉人程红娟及其委托诉讼代理人柴云生、被上诉人杜贵文及其委托诉讼代理人原丽忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程秋平、程红娟上诉请求：1.撤销长子县人民法院(2019)晋0428民初127号民事判决书;2.依法改判上诉人不承担偿还货款和利息的责任,或者驳回被上诉人在一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决书认定事实不清,错误突出。一审判决认定:“原告给被告供应煤矸石一段时间后进行一小结算,供应到年底进行总结算.......原被告之间2017年之前关于煤矸石的买卖合同已履行并结算完毕”。这一认定,系主观想象。二被告“共同经营长子县骏博盛腾煤业有限公司”,这一认定毫无事实根据。一审被告支付的30万元煤矸石款“系支付原告2016年的煤矸石款,与本案没有关系”,这一认定是主观臆断。2018年12月5日起诉请求被告偿还欠款141111元的来源为[(91000-50000)+(150111-50000)]。2019年1月21日的起诉请求偿还150220元的数据来源为[(100109-50000)+(150111-50000]。这两种认定,毫无事实根据。一审判决书认定一审原告的“起诉状”为“起诉书”法律概念含混不清。一审原告的煤矸石是卖给了程红娟，还是卖给了长子县骏博盛腾煤业有限公司?一审认定事实不清。2.一审判决书认定证据不合法律规范。证人刘某的证言既不合法,也不可信。且证人地位的正当性存在重大的问题。刘某作证的主要原因是:2017年8月,刘某的姐夫因交通事故死亡,要求董家沟村委会赔偿20万元,当时任村委会主任的程秋平(即上诉人)不答应赔偿,从公事转化为个人恩怨。按照诉讼法规定,证人应当当庭作证,接受法庭质证、询问、质疑。但是,证人刘某拒不到庭作证,不符合法律规定,不应作为定案的根据。公安机关的的出警录像是公安机关处理杜贵文刘某、杜凯非法侵犯住宅所进行的执法活动,从中抽取其中一句语言片段证明执法活动以外的事实,完全是非法的,不能作为定案的根据。况且,其中的执法程序中的违法性质是明显的。所谓的“对账单’不符合合同的规范,不应当作为定案的依据。本案既然是合同纠纷,就应当纳入合同法的规范之内。无论是什么样的合同,都是合同双方真实意志的表示。必须要有合同双方的签字合同的具体内容,合同双方的共识,合同的结论。所谓的“对账单”根本不具备对账单的性质。仅仅是协商过程当中的片段,是只言片语没有形成完整的结论。根本行不成“对账单”的特征。3.一审判决书定性错误。一审原告的2018年12月5日的起诉状以“总共为被告供送价值191111元的粉矸”。“剩余的141111元至今未偿还”。而一审原告的2019年1月21日的起诉状中称:“为二被告供应粉矸共计价值350220元”。“余款150220元至今未支付”。对于这种巨大的差别。一审判决书竟然认为:“杜贵文两次递交的起诉书中关于供货总价值表述不一,不影响本案事实的认定及处理”。一审判决书中的问题显然是非常突出的。上诉人向法庭提供了已经支付给一审原告现金200000元,一支50000元的转款,另有一支50000元的转款。还有一支300000元的银行转款。对于这几项货款,连一审原告都没有表示异议。而一审判决书却不仅仅否定了支付200000元现金的事实;还否定了300000元银行转款的性质,对此,一审判决书认为“与本案没有关系”。一审判决书判决上诉人承担年利率7887元的判决,既没有事实根据,也没有法律依据。故请求长治中院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担偿还货款和利息的法律责任;或者依法驳回一审原告的诉讼请求。另当庭补充上诉请求：如果认为是买卖合同关系，被告应为长子县骏博盛腾煤业有限公司，本案被告主体资格错误。另外，程秋平与该公司无关。被上诉人杜贵文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法公正，二上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求维持原判。被上诉人杜贵文向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告共同偿还原告欠款150220元，并支付从2018年1月1日起至起诉之日止的利息9764.3元（按年利率6％计算）；2.诉讼费由二被告承担。原告经营粉矸生意，2016年7月份二被告找到原告，让原告为其供应粉矸，双方约定每年农历年底结清当年货款。2017年正月二被告将2016年的货款结清后原告继续为其供应粉矸，2017年原告为二被告供应粉矸共计价值350220元。二被告支付原告货款200000元，余款150220元至今未支付。原告多次找到二被告要求支付剩余货款，二被告总是以种种理由推脱，无奈之下原告只好诉至法院。一审法院认定事实：原告杜贵文与被告程秋平之间曾存在煤矸石买卖合同关系，双方之间并未签订过书面合同，原告给被告供应煤矸石一段时间后进行一小结算，供应到年底进行总结算，期间杜贵文的儿子杜凯也给程秋平供应过煤矸石，但结算也由杜贵文进行。原被告之间2017年之前关于煤矸石的买卖合同已履行并结算完毕。2017年原告给被告供应煤矸石至5、6月份，关于这段时间的货款，2017年3月20日程秋平通过长治泽洲农商银行给杜贵文的儿子杜凯汇款5万元，之后双方因为煤矸石货款的结算发生争执，同年7、8月间杜贵文将程秋平开的车挡住，后经证人刘某从中解围。2018年2月15日（农历2017年腊月30）被告通过工行长治八一路支行给杜贵文汇款5万元。2018年5月3日杜贵文向程秋平索要货款时，杜贵文将程秋平洗煤厂大门堵住，报警后公安机关出警处置。另查明，二被告系夫妻关系，曾共同经营长子县骏博盛腾煤业有限公司，法定代表人为程红娟。2018年10月16日二被告将该公司转让。第一次庭审时，二被告共同委托山西黎蜀律师事务所律师史宇航出庭参加诉讼，被告程红娟未出庭，史宇航的代理权限为特别授权。第二次庭审时程红娟又委托山西载舟律师事务所律师柴云生出庭，程红娟本人也参加了诉讼。对原被告双方没有争议的事实予以确认。对双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1、杜贵文提供证人刘某的书面证言，以证明程秋平共欠杜贵文货款15万元，其中欠杜贵文10万元，欠杜贵文的儿子杜凯5万元。一审法院对刘某的调查笔录（在一审法院对刘某的调查取证中，刘某认可书面证言系其本人出具，并表示程秋平欠杜贵文货款，在2017年年底是其催促程秋平还了杜贵文5万元，2018年杜贵文及其儿子杜凯还有刘某本人一同去跟程秋平要货款，当时去了杜凯把程秋平的大门堵了，为此派出所出警了，当时程秋平认可欠杜贵文10万元，欠杜凯5万元。当本院征询刘某是否愿意出庭作证时，刘某表示，与原被告都熟悉，不愿意出庭作证）。二被告提供了刘某的姐姐阻挡被告的××县人民调解委员会的证明材料、董家沟村委与刘翠堂签订的补偿协议、董家沟村委的会议记录。应杜贵文的申请，一审法院调取原被告2018年5月3日发生争执时公安机关出警时的现场录像（在该录像中争执双方就欠款的多少进行了核实，当时本案的证人刘某也在场，程秋平认可双方就欠款的多少已经进行了对账，结束时民警就程秋平欠杜贵文多少货款及如何处理给出了意见）。一审法院认为，根据该录像可以认定，当时在场的还有公安民警、证人刘某以及杜贵文的儿子杜凯，程秋平神情非常镇定，并无被胁迫以及恐慌的表现，对程秋平所谓在被胁迫情况下所做意思表示的质证意见，不予采信。在该录像中，程秋平多次提到证人刘某，刘某在当时也无异常举动，按照常理，如果刘某与程秋平关系恶化，那么刘某也不可能出现在现场。因此，对程秋平所谓其与刘某关系恶化，刘某证言不足为信的质证意见，不予采信。况且，刘某的姐姐与被告关系恶化，并不代表刘某与程秋平关系当然恶化。综上，本院对公安机关出警录像及刘某证人证言的证明力予以认定。在该录像中，程秋平明确表示其与杜贵文已经进行了对账。如果按照程秋平的说法，其妻子管账，其不知道是否已经与杜贵文对了账，既然不知道，程秋平也就不会做出已对账的表示。另外，原被告因为货款发生争执已很长时间，二被告作为夫妻，对与杜贵文对账的进展情况不可能不知。杜贵文提供由被告程红娟出具的“对账单”，以证明双方没有及时结清货款，最终结算时程红娟为原告出具所欠款项的明细，证明最终二被告共计欠原告货款150111元。（该“对账单”仅由数字组成，上边两行是被告与原告儿子的煤矸石买卖情况：535.2+1284.97=1820.17×55=91000，但又将该91000勾划，在上边写上了100109，另起一行是91000-50000=41000。当问及原因时，杜贵文解释为其向程秋平要的价格为每吨55元，程秋平只出50元，因此价款就成了91000元。下边是杜贵文与程秋平的煤矸石买卖情况：932.54+388.02=1320.56×92=121491；446.96+195.16=642.12×112=71917；464.78×122=56703；总250111-100000=150111）一审法院认为，按照二被告的说法，如果其是抄原告的账，那么这个“对账单”应该在被告手中，而现在这个“对账单”却在原告手，显然与常理不符。程秋平对该“对账单”记载的数量没有异议，仅是对价格有异议。本院认为，如果按照程秋平所说的价格计算，无论如何也得不出其在公安机关出警时所说的欠杜贵文10万，欠杜贵文的儿子5万这样的结论。因此，对二被告的质证意见不予采纳，并据此认定2017年原告共计给被告供应煤矸石4247.63吨。二被告申请证人程某（程秋平的姐姐）出庭作证，以证明2017年3月9日二被告给过杜贵文20万元现金。（在本案第一次庭审时，程秋平陈述2017年3月给过杜贵文20万元现金，具体时间为2017年3月10几、20几号。对此，杜贵文认可2017年3月程红娟给过其10万元现金，给钱的时候程秋平不在场。在本次庭审时程秋平与证人程某均表示付款的时间为2017年3月9日，而且钱在什么地方放置、包装方式、钱的规格、状态、给钱的具体时间全部一致）一审法院认为，第一次庭审时，程秋平对支付20万元现金的时间只给出了一个大概的时间段，第二次庭审证人和二被告的陈述出奇的一致，而且证人程某退庭时对杜贵文所表现出的那种咬牙切齿的恨。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；”程某作为程秋平的姐姐，其证言不能单独作为定案的依据。因此，程秋平主张其于2017年3月份支付杜贵文20万元现金，不予认定。二被告申请本院调取杜贵文于2018年12月向本院诉调办公室递交的起诉书，以证明原告递交的起诉书中称2017年正月至五月共为被告供应价值191111元的煤矸石，而本次起诉原告称供应被告共计价值350220元的煤矸石，说明原告第二次起诉的事实根据是错误的。（杜贵文向诉调办公室递交起诉书的诉讼请求为：判令二被告偿还原告欠款141111元并支付原告利息13406元。）本院认为，杜贵文向本院诉调办公室递交的起诉书与本次起诉时递交的起诉书关于供货总价值的表述确实不一致，但两份起诉书请求二被告偿还欠款数额所依据的证据却是一样的，即杜贵文向本院递交的所谓“对账单”。第一次起诉书杜贵文请求被告偿还欠款141111元的数据来源为［(91000-50000）+（150111-50000）］，本次起诉请求偿还150220元欠款的数据来源为［（100109-50000）+（150111-50000）］，区别就在于杜凯供应给二被告的煤矸石价格是每吨50元还是55元。据此，本院认为，杜贵文两次递交的起诉书中请求被告方支付欠款数额的依据同为“对账单”，而且关于2017年原告给被告供应煤矸石的数量本院已经查明，为4247.63吨。因此，杜贵文两次递交的起诉书中关于供货总价值表述前后不一，不影响案件事实的认定及处理。4、程秋平提供中国工商银行付款转账明细，证明2017年1月5日其给杜贵文转过30万元货款，该款系支付2017和2016年的货款。一审法院认为，原被告在发生争议之前已经有关于煤矸石的买卖，关于货款的结算年底进行，而且第一次庭审时程秋平认可2017年年底支付过杜贵文5万元，但该5万元的具体支付时间为2018年2月15日（农历2017年腊月30）。据此，一审法院认为，原被告双方关于“年底”的理解为农历临近春节，而该30万元的支付时间为2017年1月15日（农历2016年的腊月18）。因此，该30万元系支付原告2016年的煤矸石款，与该案没有关系。本案一审争议的焦点为：二被告程秋平、程红娟是否有欠原告杜贵文煤矸石货款未支付以及欠款的多少。一审法院认为，二被告否认欠原告杜贵文货款，但根据公安机关出警时的录像以及证人刘某的证言可以认定，原被告之间关于煤矸石买卖合同的货款经过对账，程秋平有欠杜贵文煤矸石货款未支付。而且该录像与“对账单”所折射出的信息能够相互对应。如：程秋平说对住账了，杜贵文则有“对账单”，给过杜贵文的儿子50000元，则在“对账单”上显示“91000元-50000元”，2017年年底给过杜贵文50000元，则杜贵文堵程秋平洗煤厂大门时程秋平认可还欠杜贵文10万元，恰巧与“对账单”上150111元减去50000元相对应。至于欠款的具体数额，根据该“对账单”，杜贵文儿子杜凯供应煤矸石标价为55元，按此价格计算总价款为100109元，但在其后又将100109元修正为91000元，说明双方经过讨价还价的过程，将杜凯供应煤矸石的总价款确定为91000元，减去程秋平已支付的50000元，尚有41000元未支付。关于杜贵文的，对账时尚有150111元未支付，减去2018年2月15日支付的50000元，尚有100111元未支付，两项合计为141111元。因此，被告共应向杜贵文再支付煤矸石货款141111元。关于杜贵文请求的利息，一审法院认为，根据原被告的交易习惯，2017年的货款应在2018年农历春节前结清，被告至今未支付原告剩余货款，已构成违约，原告请求被告支付逾期付款利息，予以支持。但起算时间应从2018年农历春节开始，即公历的2018年2月16日，至起诉日2019年1月21日共计340天。关于原告请求的6％的年利率，现行中国人民银行6个月以上一年期以内贷款基准利率为4.35％，逾期贷款罚息利率在贷款利率水平上加收30％-50％，按此计算的利率幅度为5.655％-6.525％，因此原告请求被告按年利率6％支付逾期利息，并无不当予以支持，为7887元（141111元×6％÷365×340）。判决：二被告程秋平、程红娟于本判决生效后10日内支付原告杜贵文煤矸石货款141111元，并按年利率6％支付该款从2018年2月16日至2019年1月21日的利息7887元；驳回原告杜贵文的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元，由原告杜贵文负担120元，由被告程秋平、程红娟负担1630元。本院二审期间，上诉人程秋平、程红娟提交长子县骏博盛腾煤业有限公司营业执照，显示该公司为有限责任公司，法定代表人为程红娟，营业期限为2014年12月26日到2018年12月24日。欲证明本案买卖发生在长子县骏博盛腾煤业有限公司营业执照合法的期间之内。被上诉人杜贵文质证认为，因营业执照为复印件，无法确认其的真实性，也未加盖印章，虽然上诉人提供了长子县骏博盛腾煤业有限公司营业执照，但双方在进行买卖合同交易时均是以个人的名义进行的结算，对合法性和证明力不予认可。对上述营业执照的认证意见，在本院认为部分予以说明。二审查明的事实与一审法院认定事实基本相同。本院认为，本案二审围绕当事人的上诉请求及事实和理由进行审理。关于被上诉人杜贵文两次起诉请求数额不同问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条规定，增加、放弃或者变更诉讼请求。本案杜贵文向一审法院起诉请求数额与其之前向诉调办公室递交的起诉书内容不相一致，不违反法律规定。关于本案买卖合同的买受人。二上诉人程秋平、程红娟上诉提出杜贵文的煤矸石是卖给了程红娟还是长子县骏博盛腾煤业有限公司，一审判决认定事实不清，并在二审中提交了公司营业执照复制件。营业执照显示程红娟时任公司法定代表人，程红娟既是公民个体又是公司法定代表人，其有责任如实陈述本案买卖合同实际买受人的相关事实并提交相关证据材料予以证明，但其上诉中未能明确实际买受人，仅在二审中提交了营业执照，不能充分证明买受人为公司，对相关上诉事由不予支持。另，一审认定程秋平、程红娟共同经营长子县骏博盛腾煤业有限公司，系一审庭审中程秋平陈述的事实。关于应付煤矸石款。本案煤矸石买卖过程中，双方当事人未签订书面合同，一审认定欠付煤矸石款的关键证据为程红娟书写的“对账单”。同时，杜贵文提交了刘某的书面证明材料，一审法院向刘某进行了调查核实，并调取了公安机关出警时的现场录像，上述证据材料能够与“对账单”相互印证，且二上诉人一审中对“对账单”记录的煤矸石数量并未提出异议，一审认定“对账单”的效力予以确认并无错误，具体的证据分析一审判决已作出较为详细的说明，二审不再赘述。另，一审庭审中程红娟陈述“对账单”的形成时间为2017年9月，程秋平提供银行付款转账明细以证明2017年1月给杜贵文转过30万元货款，并主张2017年3月支付杜贵文现金20万元，均发生于“对账单”形成之前，一审未折抵“对账单”中的价款并无不妥。综上所述，程秋平、程红娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3122元，由程秋平、程红娟负担。本判决为终审判决。审判长 常旭光审判员 范进斌审判员 张鸣森 二〇一九年七月三十日书记员 崔璐璐