山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终1417号 上诉人（原审被告）：司玉英，女，1976年5月16日出生，汉族，淄博高新区荣德医院总经理，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：吴德权，山东言博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高名枝，女，1976年9月14日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。 被上诉人（原审第三人）：张玲，女，1974年11月11日出生，汉族，现住淄博市张店区。 上诉人司玉英因与被上诉人高名枝、张玲合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初7077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人司玉英及其委托诉讼代理人吴德权、被上诉人高名枝到庭参加诉讼。被上诉人张玲经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 司玉英上诉请求：1.撤销淄博市张店区人民法院(2018)鲁0303民初7077号民事判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决错误。一审判决认定“相对于出借人司玉英的借款人是张玲而非高名枝，抵押权的设立是基于高名枝本人向司玉英借款100万元债权成立基础之上，而非高名枝为第三人张玲向司玉英借款提供抵押担保，办理抵押登记后，抵押权人司玉英未向抵押人高名枝提供借款”错误，导致判决错误。从借款的时间也可看出，高名枝办理抵押登记后，上诉人即将款项汇入张玲的账户，张玲将50万元中的20万元交付给高名枝，后高名枝、张玲与司玉英之间因还款进行商谈，承认50万元款项系俩人所借，抵押担保也是针对该款提供的抵押担保。一审中上诉人司玉英向法庭提供了与高名枝、张玲的谈话录音，高名枝认可该录音为真实，该录音中高名枝与张玲均认可高名枝抵押担保的款项就是司玉英向张玲出借的款项，该款项为高名枝、张玲俩人的借款，张玲使用30万元，高名枝使用20万元，而非一审判决简单、机械地认定为高名枝使用的20万元系张玲与高名枝之间的借款。若高名枝办理抵押担保针对的不是张玲实际收到的借款，那么高名枝在办理抵押登记后，司玉英未向其提供借款，高名枝绝不可能在长达7个月的时间里不向司玉英主张权利，而等到8月底才以起诉方式主张权利，同时更不可能与张玲一起与司玉英商谈如何还款的事宜。一审认定明显不符合逻辑，也不符合日常生活经验法则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”之规定，上诉人认为一审判决对上诉人提供的录音证据没有进行任何评判，置如此关键、清晰的证据于不顾，片面、机械认定司玉英未向高名枝提供借款，对证据审查核实不全面、不客观，与事实严重不符。二、一审判决审理程序不合法。一审中上诉人申请法庭调取司玉英、张玲、高名枝三人到淄博市不动产登记中心办理抵押登记时的视频证据，以证明高名枝、张玲共同借款的事实和抵押登记就是针对司玉英向张玲提供的借款，法庭未调取该证据，也未告知上诉人不予调取的原因和理由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”之规定，一审法庭对上诉人提出的申请置之不理，审理程序不符合法律规定。张玲作为本案当事人，对查明本案事实具有至关重要作用，张玲有必要到庭参加诉讼，一审中张玲未到庭参加诉讼，上诉人请求法庭要求张玲到庭接受询问。根据《民事诉讼法解释》第一百一十条：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问……”之规定，人民法院可以要求张玲本人到庭，但一审法庭对上诉人的请求置之不理，审理程序不符合法律规定。一审中，上诉人申请法庭调取上诉人另案在张店区人民法院马尚法庭起诉高名枝、张玲民间借贷纠纷(案号（2018）鲁0303民初8483号)一案的庭审笔录，该案开庭时间为2019年1月2日，开庭时高名枝、张玲代理人均到庭参加诉讼，有比较完整的庭审笔录，以证明高名枝、张玲共同向上诉人司玉英借款并由高名枝办理抵押担保的事实，但一审法庭对上诉人的调查取证申请未予理睬，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，一审审理程序不符合法律规定。三、一审判决适用法律错误，导致判决错误。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第94条第4项、《中华人民共和国担保法》第52条作出判决，属于适用法律不当。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，审理程序不合法，导致判决错误。为维护上诉人的合法权益，根据民事诉讼法的相关规定，特依法提出上诉，请求二审人民法院查明事实，依法裁判。 高名枝辩称，高名枝与司玉英在2018年2月28日签订的《借款担保协议》中明确载明抵押人为高名枝、借款人也是高名枝，抵押权人是司玉英，而没有第三人的参与，借款事实未实际发生，高名枝与司玉英之间债权债务关系未实际形成。被担保的主债权不存在，该协议已失去继续履行的必要，对方律师提到的录音证据是高名枝与第三方小额贷公司还款后才知道司玉英与第三方张玲在高名枝不知情的状态下存在的借贷关系，此录音也反映了第三方张玲与司玉英之间一直参与账务往来，高名枝与第三方小额贷公司的借贷和第三方与司玉英之间的借贷是两个法律关系，其中并无法律关联。在一审的判决中事实清楚，赞同一审的判决。 张玲未作答辩。 高名枝向一审法院起诉请求：依法解除高名枝与司玉英于2018年2月28日签订的《借款担保协议》，责令司玉英协助高名枝办理解除鲁（2018）淄博市不动产证明第0004153号他项权证登记的房产抵押登记。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1.本案所涉借款人是高名枝还是张玲。司玉英确向张玲提供了借款50万元，张玲向高名枝提供借款20万元。并无出借人司玉英直接向借款人高名枝提供抵押登记载明的借款100万元的事实。相对于出借人司玉英的借款人是张玲而非高名枝。2.高名枝与司玉英于2018年2月28日签订的《借款担保协议》明确载明抵押人为高名枝，借款人亦是高名枝，抵押权人是司玉英。并无第三人张玲参与并签字。该抵押权的设立是基于高名枝本人向司玉英借款100万元之债权成立基础之上，而非高名枝为第三人张玲向司玉英借款提供抵押担保。3.高名枝与司玉英于2018年2月28日签订《借款担保协议》并办理抵押权登记后，抵押权人司玉英并未向抵押人高名枝提供借款。司玉英以向第三人张玲提供了借款50万元，该款由张玲和高名枝共同使用为由进行抗辩，证据不足，理由不成立。 一审法院认为，本案应调整案由为合同纠纷。高名枝与司玉英于2018年2月28日签订的《借款担保协议》，借款事实未实际发生，高名枝与司玉英之间债权债务关系未实际形成，被担保的主债权不存在，该协议已失去继续履行的必要，本属无效担保，高名枝可随时要求解除。协议解除后，高名枝与司玉英基于该《借款担保协议》而在不动产登记中心设立的抵押权也应注销。张玲经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上所述，对高名枝要求解除高名枝与司玉英于2018年2月28日签订的《借款担保协议》并要求司玉英协助高名枝办理注销鲁（2018）淄博市不动产证明第0004153号他项权证登记的抵押权的主张，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，《中华人民共和国担保法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十三条、第七十六条、第七十七条规定，判决：一、解除高名枝与司玉英于2018年2月28日签订的《借款担保协议》；二、司玉英于判决生效之日起十日内协助高名枝办理注销鲁（2018）淄博市不动产证明第0004153号他项权证登记的抵押权。案件受理费100元，由司玉英负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人司玉英提交证据一：案号为（2018）鲁0303民初8483号的起诉状复印件一份，拟证明该案件原告是司玉英，被告一是张玲，被告二是高名枝，是按照民间借贷纠纷起诉的，与本案指向的是同一事实，只是法律关系不同；提交证据二：案号为（2018）鲁0303民初8483号的庭审笔录（2-7页）复印件一份，拟证明司玉英以民间借贷案件另案起诉，庭审笔录中完整地体现了借款的事实和以房产抵押的事实是张玲和高名枝向司玉英共同借款50万元，张玲收到司玉英的款项后把其中的18.2万元（20万元扣除首月利息）转给了高名枝，高名枝明确知道这些钱是司玉英提供的。高名枝质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议，起诉事实与本案无关联性；对证据二的真实性无异议，但与本案无任何关联。上诉人司玉英的委托诉讼代理人吴德权律师向本院申请律师调查令，前往张店区不动产登记中心调取：1、办理不动产他项权证鲁（2018）淄博市不动产证明第0004153号时办理人员在现场的视频监控录像、录音完整过程；2、办理以上他项权证的申请表和其他案卷材料。张店区不动产登记中心出具办理上述他项权证的申请表及相关材料复印件一份，并复函：对于办理上述他项权证的录音、录像，因其单位只有治安监控，且时间过长硬盘已经循环覆盖，故无法调取。对办理他项权证的申请表及相关材料复印件，高名枝质证认为，对证据的真实性无异议，是办理了抵押，但是没有收到对方出借的款项。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人司玉英提交的（2018）鲁0303民初8483号案件民事起诉状证实司玉英以民间借贷纠纷向张店区人民法院提起诉讼，庭审笔录复印件证实高名枝认可其系向小贷公司借款20万元且其主张该20万元借款、还款的相关事宜系其与张玲之间发生的，张玲尽管主张其与高名枝共同向司玉英借款，但其又主张其与高名枝之间就该20万元也有合同和收条。故，上述证据既无法证实高名枝与张玲系共同借款人，亦无法证实高名枝所借款项20万元系本案《借款担保协议》所涉借款。张店区不动产登记中心出具的办理鲁（2018）淄博市不动产证明第0004153号他项权证的相关材料中，不动产登记证明、《借款担保协议》、不动产登记申请表均系一审中当事人提交的证据，不属于新证据范畴；高名枝房权证、国有土地使用权证等内容记载与一审中案涉房产的产权、产籍档案证明内容一致，证明案涉房产系高名枝所有，该房产用于担保高名枝向司玉英的借款100万元，债务履行期限为2018年2月28日至2019年2月27日，对该证据的证明效力，本院予以采信。二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人二审中争议的主要焦点为：一是一审判决解除涉案《借款担保协议》以及司玉英协助高名枝办理案涉房屋他项权的注销登记是否具有事实和法律依据；二是一审审理程序是否违法。 关于焦点一，本案中，张店区不动产登记中心留存的《借款担保协议》中明确约定，案涉高名枝名下房产设定抵押所担保的主债权系高名枝向司玉英借款100万元，担保范围为借款本金、利息、违约金及因实现债权发生的相关费用。故，案涉高名枝房产上设定抵押有效的前提是高名枝与司玉英就《借款担保协议》中约定的借款100万元成立借贷关系。司玉英上诉主张其向高名枝和张玲出借款项50万元，高名枝使用其中20万元，系共同借款人。对此，张玲2018年3月2日出具的50万元借条落款处只有张玲签字，且该借款由司玉英向张玲交付，而高名枝亦主张其系向小贷公司借款20万元，并出具借款合同复印件证实该20万元的出借人系张玲。因案涉《借款担保协议》中约定的借款本金为100万元，借贷双方为高名枝和司玉英，而司玉英未提供有效证据证实其所主张的高名枝使用借款20万元系《借款担保协议》所涉借款，亦未提供证据证实其向高名枝支付了《借款担保协议》中约定的借款100万元，故司玉英的该项上诉理由与本案所涉法律关系无关联。因自然人之间借款合同系实践合同，故高名枝和司玉英之间就案涉《借款担保协议》约定的100万元款项并未形成借贷关系，即主债权不存在，作为从合同的抵押担保合同亦无履行的基础，故一审判决解除案涉《借款担保协议》并判令司玉英协助高名枝办理注销他项权登记并无不当。 关于焦点二，司玉英上诉主张一审程序违法的理由有：一、司玉英申请调取办理案涉抵押登记的视频证据和（2018）鲁0303民初8483号案件庭审笔录，一审法院未调取；二、司玉英请求一审法院要求张玲本人到庭，但一审法院未予回应。对此，经查，司玉英在一审开庭时主张“因第三人未到庭，案件事实查不清；申请法庭向不动产登记中心调取当时的监控录像”，在司玉英委托诉讼代理人提交的代理词中载明“被告（司玉英）已经另案起诉原告和第三人张玲，案号（2018）鲁0303民初8483号，并已经于2019年1月2日14:30在贵院开庭，聂振峰法官独任审理，庭审中也有比较完整地案件事实笔录”。根据法律规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请；当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。对于庭审笔录，司玉英并未提交书面调取证据的申请，且在代理词中也仅是阐述了相关案件已经开庭审理，并未明确申请法院调取庭审笔录；对于办理抵押登记的监控录像，司玉英仅在庭审中提出申请，亦未提交书面调取证据申请，且经二审审查，该视频资料已不能获取，与待证事实亦无关联。对于张玲未到庭的问题，一审法院已经依法于庭前向张玲邮寄送达了开庭传票等法律文书，张玲本人予以签收，张玲到庭与否系对其自身诉讼权利的处分，一审在张玲未到庭的情况下依据当事人提供的证据作出判决，符合法律规定。 综上所述，上诉人司玉英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人司玉英负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉杰 审判员  王 娜 审判员  杨继生 二〇一九年七月十八日 书记员  白杉杉