湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘11刑终429号原公诉机关：湖南省东安县人民检察院。上诉人（原审被告人）：叶某辉，男，1989年9月2日出生，汉族，福建省厦门市人，中专文化，经商，因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月6日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同年9月12日经东安县人民检察院决定逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕。现羁押于东安县看守所。辩护人：张红兵，湖南慎明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：黄某峰，男，1999年6月5日出生，汉族，福建省南安市人，初中文化，务工，因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月6日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同年9月12日经东安县人民检察院决定逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕。现羁押于东安县看守所。辩护人：唐柏春，湖南慎明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：秦某杰，男，1998年12月5日出生，汉族，贵州省纳雍县人，中专文化，务工，因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月9日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同年9月12日经东安县人民检察院决定逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕。现羁押于东安县看守所。上诉人（原审被告人）：郑某娟，女，1998年3月12日出生，汉族，福建省龙海市人，大专文化，务工，因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月9日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同年9月12日经东安县人民检察院决定逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕。现羁押于东安县看守所。辩护人：黄世辉，湖南湘涵律师事务所律师。原审被告人：林某辉，男，1993年3月1日出生，汉族，福建省泉州市人，中专文化，务工，因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月6日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同年9月12日经东安县人民检察院决定逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕，2019年4月18日被东安县人民法院取保候审。现在家。原审被告人：苏某雄，男，1999年5月17日出生，汉族，福建省泉州市人，中专文化，务工，因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月6日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同年9月12日经东安县人民检察院决定逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕，2019年4月18日被东安县人民法院取保候审。现在家。原审被告人：林某彬，男，2000年2月8日出生，汉族，福建省晋江市人，中专文化，务工，因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月6日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同年9月12日经东安县人民检察院决定逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕，2019年4月18日被东安县人民法院取保候审。现在家。原审被告人：倪某名，绰号“烨森”，男，1998年10月16日出生，汉族，福建省泉州市人，中专文化，务工，因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月8日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同年9月12日经东安县人民检察院决定逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕，2019年2月1日，被东安县人民法院取保候审。现在家。原审被告人：张某林，男，1998年8月25日出生，汉族，福建省平和县人，中专文化，务工，因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月9日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同年9月12日经东安县人民检察院决定逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕。现羁押于东安县看守所。原审被告人：郑某鹏，男，1994年8月10日出生，汉族，福建省泉州市人，大专文化，务工，因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月9日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同年9月12日经东安县人民检察院决定逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕，2019年2月1日，被东安县人民法院取保候审。现在家。湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人叶某辉、黄某峰、林某辉、苏某雄、林某彬、倪某名、秦某杰、张某林、郑某鹏、郑某娟犯诈骗罪一案，于二○一八年十一月二十三日作出（2018）湘1122刑初269号刑事判决。原审被告人郑某娟、叶某辉、黄某峰、秦某杰均不服，分别于2019年4月20日、22日、22日、24日提出上诉。湖南省东安县人民法院于2019年6月3日向本院移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）郑某娟、叶某辉、黄某峰、秦某杰、张某林，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2017年11月29日，被告人叶某辉与曾某奖（另案处理）注册成立泉州城耀商贸有限公司，叶某辉为法定代表人，曾某奖为股东及监事。同年12月4日，曾某奖注册成立厦门麻姆雷德贸易有限公司，任法定代表人，叶某辉为监事。被告人黄某峰、林某辉、苏某雄、林某彬、倪某名为泉州城耀商贸有限公司员工。被告人秦某杰、郑某娟、张某林、郑某鹏为厦门麻姆雷德贸易有限公司员工。二公司对员工进行培训，配备一台工作手机，提供多个添加了大量微信好友的微信账户，要求员工使用美女头像，在微信朋友圈发布公司事先找女模特拍摄制作的去贫困山区看望留守儿童、关心空巢老人的照片、视频等素材，取得男性微信好友的好感、信任，随后在微信朋友圈发布事先制作的失恋、去外公家茶庄散心的照片、视频，向男性微信好友虚构与继母争茶庄经营权，需5天达到10万元营业额的事实，要求微信好友帮忙，导致大量微信好友信以为真，通过微信转账高价购买茶叶。泉州城耀商贸有限公司员工将通过微信收到的款项转账给叶某辉，厦门麻姆雷德贸易有限公司员工将通过微信收到的款项转账给曾某奖，二公司按销售额给员工发放工资。截止2018年6月，泉州城耀商贸有限公司骗取890余名被害人钱款共计920,235元，厦门麻姆雷德贸易有限公司骗取2100余名被害人钱款共计2,282,897元。林某辉使用上述方法骗取他人财物共计人民币64,800元；苏某雄骗取他人财物共计人民币74,625.54元；林某彬骗取他人财物共计人民币82,934元；倪某名骗取他人财物共计人民币50,375元；黄某峰骗取他人财物共计人民币49,595元；黄某峰骗取被害人邓某智、曹某共计人民币251,230元；秦某杰骗取他人财物共计人民币101,112元；张某林骗取他人财物共计人民币76,329元；郑某鹏骗取他人财物共计人民币30,023元；郑某娟骗取他人财物共计人民币102,252元。证明案件事实的证据有：书证；被害人的陈述；被告人的供述和辩解；现场勘验、检查、辨认笔录；视听资料；电子数据等。原判认为，被告人叶某辉、黄某峰、林某辉、苏某雄、林某彬、倪某名、秦某杰、张某林、郑某娟、郑某鹏以非法占有为目的，利用手机微信等网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中叶某辉诈骗数额特别巨大，黄某峰、林某辉、苏某雄、林某彬、倪某名、秦某杰、张某林、郑某鹏、郑某娟诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，叶某辉起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；黄某峰、林某辉、苏某雄、林某彬、倪某名、秦某杰、张某林、郑某鹏、郑某娟系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。倪某名主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，并当庭认罪，是自首，可以从轻或减轻处罚。倪某名退赔被害人经济损失，可以酌情从轻处罚。秦某杰协助公安机关抓获郑某鹏，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。黄某峰、林某辉、苏某雄、林某彬、秦某杰、郑某娟、张某林、郑某鹏到案后如实供述犯罪事实，并当庭认罪，可以从轻处罚。黄某峰、林某辉、苏某雄、林某彬、郑某鹏、郑某娟退赔了部分被害人经济损失，可以酌情从轻处罚。被告人诈骗所得的财物，未退赔的，应依法责令退赔，已向公安机关退赔的，由公安机关退还给被害人。林某辉、苏某雄、林某彬、倪某名、郑某鹏在本案中的犯罪情节较轻，并具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此，对被告人叶某辉适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项,第六条第（一）项；对被告人黄某峰、张某林、郑某娟适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第六条第（一）项；对被告人倪某名适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第六条第（一）项；对被告人秦某杰适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项，第六条第（一）项；对被告人林某辉、苏某雄、林某彬、郑某鹏适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项，第六条第（一）项之规定，判决：一、被告人叶某辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人黄某峰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人林某辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人苏某雄犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；五、被告人林某彬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；六、被告人倪某名犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；七、被告人秦某杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；八、被告人张某林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；九、被告人郑某鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；十、被告人郑某娟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；十一、责令上述被告人退赔其参与的犯罪事实中被害人的经济损失，被告人已退缴的赃款由扣押机关退还给被害人；已扣押的电脑、手机、硬盘、优盘等作案工具由扣押机关予以没收。一审宣判后，叶某辉、黄某峰、秦某杰、郑某娟均不服，叶某辉上诉提出“我没有出资成立厦门麻姆雷德贸易有限公司，没有进行经营管理，没有从该公司获得经济利益，该公司实施的诈骗活动与我无关，原判量刑过重”的理由,叶某辉的辩护人提出的意见与上述理由一致；黄某峰上诉提出“1、骗取被害人邓某智的192,800元和曹某的58,430元应属于公司行为，不是我个人的行为，不应计入我个人诈骗数额；2、原判量刑过重”的理由，黄某峰的辩护人提出的意见与上述理由一致；秦某杰上诉提出“原判量刑过重”的理由；郑某娟上诉提出“1、原判认定诈骗数额有误；2、量刑畸重，请求宣告缓刑”的意见。郑某娟的辩护人提出“郑某娟是刚踏入社会的大学生，系初犯、从犯，认罪悔罪态度好，可以免予刑事处罚”的意见。经二审审理查明，2017年11月29日，上诉人（原审被告人）叶某辉与曾某奖（另案处理）注册成立泉州城耀商贸有限公司（以下简称城耀公司），叶某辉为法定代表人，曾某奖为股东及监事，登记出资比例各为50%。同年12月4日，曾某奖个人出资注册成立厦门麻姆雷德贸易有限公司（以下简称麻雷公司），任法定代表人，叶某辉为监事。上诉人（原审被告人）黄某峰、林某辉、苏某雄、林某彬、倪某名为城耀公司员工；上诉人（原审被告人）秦某杰、郑某娟、原审被告人张某林、郑某鹏为麻雷公司员工。二公司成立后对员工进行培训，配备工作手机，提供多个添加了大量微信好友的微信账户，要求员工在微信上使用美女头像伪装成漂亮年轻女性“伊伊”、“巧巧”在微信朋友圈发布公司事先找女模特拍摄制作的在贫困山区看望留守儿童、关心空巢老人的照片、视频等动态，取得男性微信好友的好感、信任，随后又发布事先制作好的失恋、去外公家茶庄散心的照片、视频等，骗得男性微信好友的同情，然后虚构与继母争茶庄经营权，需5天达到10万元营业额的事实，要求微信好友帮忙，导致大量微信好友信以为真，通过微信转账高价购买茶叶。城耀公司员工将通过微信收到的款项均转账给叶某辉，麻雷公司员工将通过微信收到的款项均转账给曾某奖，公司按销售额给员工发放工资。截止2018年6月，城耀公司骗取890余名被害人财物共计920,235元；麻雷公司骗取2100余名被害人财物共计2,282,897元。据统计，林某辉使用上述方法骗取他人财物共计64,800元；苏某雄使用上述方法骗取他人财物共计74,625.54元；林某彬使用上述方法骗取他人财物共计82,934元；倪某名使用上述方法骗取他人财物共计50,375元；黄某峰使用上述方法骗取他人财物共计49,595元。此外，黄某峰用自己的微信号使用上述方法虚构受伤住院、茶庄装修、发放员工工资、修理车辆等事由骗取被害人邓某智、曹某的财物共计251,230元，将所得款项通过微信转账至其个人银行卡，归其个人使用；秦某杰使用上述方法骗取他人财物共计101,112元；张某林使用上述方法骗取他人财物共计76,329元；郑某鹏使用上述方法骗取他人财物共计30,023元；郑某娟使用上述方法骗取他人财物共计102,252元。2018年8月8日，倪某名主动到公安机关投案，通过家属退赃50,375元。同月9日，秦某杰协助公安民警抓获郑某鹏。还查明，2019年1月31日，黄某峰向公安机关退赃33,400元，并与被害人邓某智、曹某达成赔偿协议，黄某峰已退赔邓某智110,000元、曹某30,000元；同日，林某辉、苏某雄、林某彬各自向公安机关退赃50,000元，郑某鹏向公安机关退赃30,000元；同年3月7日，郑某娟向公安机关退赃30,000元。公安机关已将收到的赃款退还给陈某斌、杨某南、邓某林、周某祥、薛某杰、邓某智、王某志、曾某、卢某轩、秦某春、郑某昭等部分被害人。另查明，二审期间，叶某辉通过亲属缴纳罚金人民币十万元，退赃三十万元；黄某峰通过亲属缴纳罚金人民币五万元；秦某杰通过亲属缴纳罚金人民币三万元；郑某娟通过亲属缴纳罚金人民币三万元。证明案件事实的证据有：1、书证（1）叶某辉、黄某峰、林某辉、苏某雄、林某彬、倪某名、秦某杰、张某林、郑某鹏、郑某娟等人的户籍资料，证明上述人员的个人身份情况。（2）抓获经过，证明叶某辉、黄某峰、林某辉、林某彬、苏某雄、秦某杰、张某林、郑某鹏、郑某娟被抓获的时间、地点、经过。倪某名于2018年8月8日主动到泉州市公安局鲤中派出所投案。（3）寄押证明，证明苏某雄、林某辉、黄某峰、林某彬、叶某辉于2018年8月7日至11日、倪某名于同月8日至11日被临时寄押在泉州市看守所；秦某杰、郑某鹏、郑某娟、张某林于同月10日至11日被临时寄押在厦门市第一看守所。（4）东安县公安局城关派出所出具的情况说明，证明秦某杰协助公安民警抓获同案人郑某鹏，有立功表现。（5）私营公司基本信息单，证明2017年12月4日，曾某奖注册成立麻雷公司，任公司法定代表人，叶某辉任公司监事，曾某奖的出资比例为100%。（6）内资企业登记基本情况表、城耀公司的营业执照等，证明2017年11月29日，叶某辉与曾某奖注册成立城耀公司，叶某辉为公司的法定代表人，曾某奖为公司股东及监事，登记出资比例各为50%。（7）城耀公司的账单，证明城耀公司从2018年3月14日至6月24日的客户有890余人，销售业绩为920,235.89元。（8）麻雷公司的账单，证明麻雷公司从2017年12月至2018年5月的客户有2100余人，销售业绩为2,282,897.4元。（9）郑某鹏、郑某娟、张某林、秦某杰签字确认的麻雷公司开单表，苏某雄、黄某峰、林某彬、倪某名、林某辉签字确认的城耀公司开单表，证明郑某鹏、郑某娟、张某林、秦某杰在麻雷公司的业绩总额分别为30,023.88元、102,252.86元、76,329元、101,112.76元；苏某雄、黄某峰、林某彬、倪某名、林某辉在城耀公司的业绩总额分别为79,125.54元、49,595.54元、82,934.88元、50,375元、64,800元。（10）城耀公司员工业绩表，证明泉州城耀公司员工的业绩情况。（11）2018年3月14日至4月14日公司员工发货表，证明城耀公司邮寄茶叶给被骗客户的情况。（12）2018年3月公司员工考勤表，证明城耀公司员工出勤情况。（13）叶某辉与曾某毛的微信聊天记录截图，证明曾某毛在城耀公司上班的事实。（14）公司群聊记录截图，证明城耀公司的工作人员有叶某辉、曾某奖、林某辉、林某彬、黄某峰、苏某雄等人。（15）城耀公司提供给员工用的微信号，证明城耀公司购买微信号提供给员工使用骗取他人财物。（16）公安民警从秦某杰电脑中提取的麻雷公司2017年12月至2018年5月总业绩单、2017年12月至2018年3月进货单，证明2017年12月至2018年5月，麻雷公司的业绩单总金额为2,282,897.4元，该公司茶叶的进价均为100元/斤。（17）茶叶品种价格照片，证明麻雷公司发给客户选择的4种茶叶品种及价格。（18）公安民警从秦某杰电脑里提取的秦某杰小组的微信号及手机号码，证明秦某杰等人诈骗他人钱财使用的微信号及手机号码。（19）被害人曹某手机提取笔录、扣押物品清单及涉案物品照片及微信转账记录、银行交易明细表，证明公安民警于2018年8月24日从曹某手机微信中对微信好友“yiyi”和“qiaoqiao”的转账记录进行截图打印，将曹某持有的6瓶葡萄酒、4盒铁观音茶叶予以扣押。曹某被骗了74,630元。（20）被害人董某刚手机提取笔录，证明公安民警于2018年8月18日对董某刚的手机微信信息通过截图的方式进行提取，董某刚通过微信共转账7294元。（21）被害人王某涛的微信截图，证明2018年5月19日至23日，王某涛分3次共转账15,000元给“巧巧”。（22）被害人郑某昭的微信提取笔录及微信截图，证明郑某昭转账13476元给“伊伊”。（23）被害人覃某钊的微信提取笔录及微信截图，证明覃某钊转账3300元给“yiyi”。（24）被害人卢某儒的微信聊天记录截图，证明卢某儒被“许益”虚构事实骗取钱财的经过。（25）被害人王某志的微信转账记录截图，证明王某志转账2888元给“许益”。（26）证人黄某梁的微信截图，证明黄某峰使用的2个微信号及联系方式。（27）证人廖某辉的手机信息截图，证明叶某辉的微信详细资料及联系方式。（28）被害人曾某的转账记录，证明曾某于2018年2月12日分3次转账500元给“巧巧小公举哟”。（29）被害人陶某的转账记录，证明陶某于2017年12月17日至2018年1月5日转账4100元给“伊伊”。（30）搜查笔录、照片及扣押物品清单，证明公安民警于2018年8月对涉案场所、人员进行搜查，对相关物品进行扣押的情况。（31）微信聊天截图，证明林某彬、黄某峰使用公司提供的素材骗取邓某智、曹某财物的过程，黄某峰使用个人微信号继续以受伤住院、发放员工工资、茶庄装修、修理车辆等事由骗取邓某智、曹某财物的过程。（32）扣押决定书、押物品、文件清单、退赃情况说明，证明倪某名于2018年9月7日主动向公安机关退还诈骗资金50,375元；2019年1月31日，黄某峰向公安机关退赃33,400元，林某辉、苏某雄、林某彬各自向公安机关退赃50,000元，郑某鹏向公安机关退赃30,000元；2019年3月7日，郑某娟向公安机关退赃30,000元。（33）东安县公安局出具的退赃情况统计表及银行流水明细表，证明公安机关已将收到的赃款退还给陈某斌、杨某南、邓某林、周某祥、薛某杰、邓某智、王某志、曾某、卢某轩、秦某春、郑某昭等部分被害人。（34）赔偿协议书2份、银行转账凭证，证明黄某峰的父亲黄某淋与受害人邓某智、曹某就诈骗款退赔问题达成了赔偿协议，分别向邓某智转账11万元，向曹某转账3万元。（35）刑事谅解书2份，证明黄某峰取得被害人邓某智、曹某的谅解。（36）东安县公安局城关派出所出具的退赃凭证，证明2019年1月31日，黄某峰的父亲黄某淋向东安县公安局退交赃款33,400元。（37）黄某淋的户籍证明，证明黄某淋与黄某峰系父子关系。2、证人证言（1）证人黄某梁的证言，证明黄某峰有2个微信号，分别是“Afeng042699”、“HHHHH-AFENG”。（2）证人廖某鑫的证言，证明他和叶某辉是朋友。叶某辉公司的工作人员冒充女性通过微信加陌生男性聊天，半个月就开始卖茶叶给陌生男性。3、被害人邓某智、曹某、董某刚、王某涛、郑某昭、覃某钊、卢某儒、孙某雄、王某志、陈某杨、龚某和、邓某林、陈某斌、苏某跃、杨某南、万某伶、唐甲、马某法、阿迪某江.依明、刘某贵、和某龙、唐某生、维力江.艾某孜、李某、王某领、张某召、卞某平、惠某民、申某、刘某忠、曹某斌、程某辉、秦某春、卢某轩、全某有、曾某、陶某、周某祥、高某等人的陈述，分别证明他们被骗的时间、经过、金额等。4、同案人曾某毛的供述，证明2017年9月初，他经朋友介绍到曾某奖的公司上班，公司要员工冒充美女用曾某奖提供的微信号和男性微信好友聊天，按照公司提前编好的故事，骗男性微信好友买茶叶，收到的货款就算业绩。曾某奖每月给他2500元底薪，按业绩给他8%或10%的提成。10月底，曾某奖及其姐夫叶某辉打算在泉州也开一家同样的公司，将业务扩大。曾某奖派他到泉州帮叶某辉将公司的业务做起来。2018年1月份，泉州公司正式开业，他帮叶某辉招聘面试人员，叶某辉每月给他6500元固定工资。公司人员流动性比较大，林某辉、林某彬、倪某名、黄某峰、苏某雄等人在公司工作的时间比较长。6月份，他就没有在公司上班了。5、被告人的供述和辩解（1）被告人叶某辉的供述和辩解，证明2017年11月29日，他用自己及曾某奖的身份证在泉州市丰泽区注册了城耀公司，他是法人代表。他和曾某奖各出七八千元钱，购买了5台电脑、10部手机等办公用品。公司注册后他在网上招聘了林某辉、苏某雄、黄某峰、林某斌等20余名员工。曾某奖上网买了5个微信号，他将4个微信号登陆在固定的手机上，然后将登陆了的微信号再发给曾某奖，曾某奖用他提供的微信号添加大量男性微信好友，然后将微信号发放给林某辉、苏某雄、黄某峰、林某斌。曾某奖在2018年1月份通过微信发了一份素材到他的微信，这些素材包含了业务员如何与被诈骗人聊天、微信朋友圈发布的内容、如何骗人购买茶叶等，他再将素材发给业务员，让业务员利用业务微信号与微信好友按照素材上的流程实施诈骗。诈骗得到的钱都转给他，然后由他来发工资。2018年5月份，他在新闻媒体上看到和他们公司类似的公司被公安机关查了，他和曾某奖就解散了公司。曾某奖在厦门开设麻雷公司，他是公司的监事，该公司也是以卖茶女进行诈骗。他没有投资该公司，没有占股，也没有分钱。（2）被告人黄某峰的供述和辩解，证明2018年1月，他开始在城耀公司上班，该公司的老板是叶某辉。叶某辉给了他五六台手机，叫他“养号”（微信号），即用两个微信号互相聊天，发视频，增加微信号的使用率，提高微信号的稳定性，这样就不容易被腾讯公司封号。公司所有的微信号都是使用同一个叫“巧巧”的女生的头像，他们按林某辉提供的素材发朋友圈，素材包含“巧巧”的照片、视频、文字等。林某辉在公司的职位仅次于老板叶某辉，负责对所有人员进行培训。他接触公司的业务后，就知道公司是进行诈骗的。他们虚构去贫困山区看望留守儿童、关心空巢老人、从小失去母亲、失恋、外公手工炒茶、自己第一次手工炒茶、与继母争夺茶庄经营权，需5天内达到10万元营业额等事实，向他人高价贩卖劣质茶叶或骗取他人钱财。2018年5月份，从新闻上得知公安机关在泉州查获了几个跟他们一样伪装成卖茶女进行诈骗的公司，叶某辉说要暂停一下，然后他们就解散了。2个月后，林某辉又要他们回来继续在出租房里搞诈骗。业务员的工资是一个月3250元，提成是诈骗金额的4%至15%。老板叶某辉每个月给员工发工资时都是发现金。林某彬共骗了“影子”3万多元钱。他冒充“巧巧”骗了“影子”约20万元钱。（3）被告人林某辉的供述和辩解，证明2017年12月，叶某辉打电话要他去城耀公司上班，到了公司后才知道是要伪装成一个女孩通过定好的流程和套路在网上骗人买茶叶。曾某毛对他们进行培训，提供套路里的一些素材。公司的底薪是2800元，提成是业绩的6%至10%。曾某毛管账，叶某辉发工资，发工资前叶某辉需要把账拿到厦门与曾某奖对账。2018年5月，公安机关在泉州查获了很多和他们一样的公司，因怕被公安机关抓，公司就解散了。曾某奖在厦门的公司所使用的素材和城耀公司的素材一模一样。（4）被告人苏某雄的供述和辩解，证明2017年12月中旬，同学张超明介绍他去城耀公司上班，公司要他们用工作微信号伪装成一个女孩通过定好的流程套路在网上卖茶叶。曾某毛给他和林某彬、黄某峰、林某辉和张超明等人进行培训。培训后，曾某毛每天给他们提供模板里的对话用语，要他们发给微信好友。他的底薪是3700元，提成为业绩的6％至10%不等。曾某毛管公司的账，叶某辉发工资。公司培训说是网络销售茶叶，但他没有见过任何茶叶，只见过茶叶的照片。他共领取了32,000元工资。（5）被告人林某彬的供述和辩解，证明城耀公司于2017年底成立，老板是叶某辉，公司约有20名员工。2018年6月公司解散了，但是公司给的微信号流程还没有走完，所以他们换了个地方继续工作。他们虚构卖茶女给自己过生日，给外公外婆过生日、处女茶等事实要微信好友转钱过来。他们微信收到的骗来的钱都被叶某辉转走了。他骗了几十个微信好友共计约10万元钱。（6）被告人倪某名的供述和辩解，证明2018年3月，他经苏某雄介绍到城耀公司上班，总经理曾某毛对他进行了面试。曾某毛在公司的地位仅次于老板叶某辉。公司向员工提供工作手机、电脑、工作微信号，工作用的微信头像和朋友圈的动态都是同一个女模特。公司前后一共用过2个模特，一个是“伊伊”，另外一个是“巧巧”，他们冒用这两个模特的身份与微信好友聊天。他们每天在微信朋友圈发布由公司提供的模特的照片、视频等动态，目的是吸引客户，将茶叶卖给微信好友。每天下班，员工都会将手机交给曾某毛，由曾某毛把卖茶叶收到的钱转到叶某辉的微信。曾某毛将工作微信里面的钱转出来之后，又将手机给他们，他们拿着手机和老板叶某辉对账。（7）被告人张某林的供述和辩解，证明2017年12月，他经朋友彭某龙介绍在麻雷公司工作。2018年3月，他开始当经理，管理一、二部，部门里的成员有李某松、邵某杰、蓝某杰、杨某烨、赵某慧、杨某梅、林某坤等人。他除了跟业务员做一样的工作外，还要统计员工的业绩。曾某奖发工资时大都是发现金。公司规定不能随便收微信好友的钱，必须按照规定的流程和套路做，什么时间点做什么事都有规定，工作手机不能带出公司。老板曾某奖给了他一台苹果手机用于工作，里面有一个叫“伊伊”的女性微信号，要他在微信和其他同事的工作微信互相发信息、定时发朋友圈，增加微信的稳定性，然后添加几百个微信好友，与可以发展的微信好友用公司的流程和套路继续聊天，将“伊伊”塑造成一个在贸易公司做行政工作的活泼、善良、有爱心的女孩。他们在微信里先是虚构“去贫困山区看望留守儿童”、“关心空巢老人”、“从小失去母亲”、“自己失恋”等事实，骗取他人的信任、同情，后是虚构“外公手工炒茶”、“自己第一次手工炒茶”、“与继母争夺茶庄经营权，需5天内达到10万元营业额”等事实，向他人高价贩卖劣质茶叶或骗取他人钱财。（8）被告人秦某杰的供述和辩解，2016年，他和曾某奖在同一个金融公司上班。2017年12月，曾某奖成立了麻雷公司，要他过去上班，说是在网上利用女性身份卖茶叶。2018年2月，他开始当公司第三部的经理，组里有张某强、唐某、林某、顾某莲、甘某、冯某敏、张某、杜某翔等人。曾某奖给了他一部手机、一台电脑，微信号及需要冒充的女性的照片及一些素材和流程资料。他在公司的底薪是3500元，提成是业绩的6%至8%。曾某奖统一发放工资。公司规定不能随便收客户的钱，必须按照规定的流程和套路，规定了什么时间点做什么事。他们骗到的钱都是当天转到曾某奖的微信里。微信好友转账后，他们会索要收货地址，曾某奖安排邮寄茶叶。后面他知道寄给微信好友的茶叶不管质量好坏都是100元一斤。他在公司得了10万元钱。2018年8月9日下午，公安机关抓获他之后，要求他协助抓获郑某鹏，他按照公安民警的要求，协助公安民警将郑某鹏抓获了。（9）被告人郑某鹏的供述和辩解，证明2017年9月，曾某奖介绍他到麻雷公司上班，推广金融平台。同年11月，曾某奖说准备卖茶叶。11月的一天，曾某奖给公司的每个人发了一台手机，手机里面有一个微信号，要他在微信和其他同事的工作微信互相发信息、定时发朋友圈，增加微信的稳定性，然后添加几百个微信好友，与可以发展的微信好友用公司的流程和套路继续聊天，将“伊伊”塑造成一个在贸易公司做行政工作的活泼、善良、有爱心的女孩。他们在微信里先是虚构“去贫困山区看望留守儿童”、“关心空巢老人”、“从小失去母亲”、“自己失恋”等事实，骗取他人的信任、同情，后是虚构“外公手工炒茶”、“自己第一次手工炒茶”、“与继母争夺茶庄经营权，需5天内达到10万元营业额”等事实，向他人高价贩卖劣质茶叶或骗取他人钱财。走完骗微信好友买茶叶的全部流程要30天左右。（10）被告人郑某娟的供述和辩解，证明她经前男友彭某龙介绍于2018年正月到曾某奖位于厦门市湖里区千秋业商务中心二楼的公司上班。她先是和杜某翔、秦某杰等人一个组，后被调到另一个组当组长。公司给她发了一台苹果手机，里面没有电话卡，只有一个微信号。区域经理吴经理让她用微信加上自己、同事的微信号、加入工作群，彼此多发信息，避免封号。工作群里每天会有任务，叫他们在微信朋友圈发公司提供的图片和文字，按照公司写好的流程在微信上卖茶叶。她的底薪是3000元，提成是业绩的6％至12%。老板曾某奖亲自将工资和提成以现金的方式发给她。6、现场检查笔录、辨认笔录（1）东公（城）检[2018]0031号电子证据检查笔录，证明公安民警于2018年8月21日对叶某辉的一台iphoneX、一台iphone7进行电子数据检查，并通过拷贝、打印方式提取了公司转账记录、业绩单、相关人员微信资料详情等证据。（2）东公（城）检[2018]0030号电子证据检查笔录，证明公安民警于2018年8月21日对黄某峰的一台台式电脑、一台笔记本电脑、一部苹果手机、一部小米手机进行电子数据检查，并通过拷贝、打印方式提取了记录公司素材、相关人员微信资料、手机内“巧巧”照片，私人微信中客户转账记录、微信提现记录等证据。（3）东公（网）勘[2018]020号电子证据检查笔录，证明公安民警于2018年8月16日对秦某杰使用的电脑主机、U盘和手机进行电子数据检查，并记录秦某杰在麻雷公司管理小组员工业绩单、公司素材、公司上班流程、公司聊天话术、公司2017年12月至2018年2月的电子账单，3月对账单及结算单，公司支付密码。（4）东公（城）检[2018]0033号电子证据检查笔录，证明公安民警于2018年8月16日对林某辉使用的一台苹果一体机、七部手机、一个优盘、一块64g金盛维固态硬盘进行电子证据检查，并记录采购物料表格、公司素材、公司微信诈骗流程、客户收货地址、相关人员微信资料。（5）东公（城）检[2018]0033号电子证据检查笔录，证明公安民警于2018年8月20日对林某彬的一台电脑、四部手机、一个优盘进行电子证据检查，并记录相关人员微信资料详情、公司素材、城耀公司摄制视频照片、公司诈骗流程、公司下发的微信号、客户收货地址。（6）辨认笔录，林某彬、苏某雄均辨认出倪某名；叶某辉辨认出曾某奖、曾某毛、“巧巧”（罗巧巧）、“伊伊”（即许益）；林某辉辨认出曾某奖、曾某毛。本院认为，上诉人（原审被告人）叶某辉、黄某峰、秦某杰、郑某娟、原审被告人林某辉、苏某雄、林某彬、倪某名、张某林、郑某鹏以非法占有为目的，利用手机微信等网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中叶某辉诈骗数额特别巨大，黄某峰、林某辉、苏某雄、林某彬、倪某名、秦某杰、张某林、郑某鹏、郑某娟诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，叶某辉起了主要作用，系主犯；黄某峰、林某辉、苏某雄、林某彬、倪某名、秦某杰、张某林、郑某鹏、郑某娟系从犯，可以从轻处罚。倪某名主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，并当庭认罪，属自首，可以从轻或减轻处罚。倪某名退赔被害人经济损失，可以酌情从轻处罚。秦某杰协助公安机关抓获郑某鹏，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。黄某峰、林某辉、苏某雄、林某彬、秦某杰、郑某娟、张某林、郑某鹏到案后如实供述犯罪事实，并当庭认罪，可以从轻处罚。黄某峰、林某辉、苏某雄、林某彬、郑某鹏、郑某娟退赔了部分被害人经济损失，可以酌情从轻处罚。被告人诈骗所得的财物，未退赔的，应依法责令退赔，已向公安机关退赔的，由公安机关退还给被害人。林某辉、苏某雄、林某彬、倪某名、郑某鹏犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。叶某辉及其辩护人提出“叶某辉没有出资成立麻雷公司，没有进行经营管理，没有从该公司获得经济利益，该公司实施的诈骗活动与叶某辉无关，原判量刑过重”的理由和意见。经查，曾某奖成立麻雷公司，管理公司各项事务，叶某辉没有出资，也没有进行经营管理及获取经济利益，只是该公司的挂名监事。本案无证据证明叶某辉与曾某奖共同利用该公司进行诈骗，原判错误认定叶某辉对麻雷公司及员工的诈骗数额负责，导致对其量刑偏重。二审期间，叶某辉积极退赃，缴纳罚金，可酌情从轻处罚。故该理由和意见成立，本院予以采纳。黄某峰及其辩护人提出“骗取被害人邓某智的192,800元和曹某的58,430元应属于公司行为，不是黄某峰个人的行为，不应计入黄某峰个人诈骗数额”的理由和意见。经查，黄某峰除使用城耀公司的工作微信按照该公司的要求和流程骗取他人钱财外，还使用自己个人微信虚构事实骗取被害人邓某智、曹某的钱财，并将骗得的钱转入自己私人银行卡，供自己使用，应计入其个人诈骗数额。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。黄某峰及其辩护人提出“原判量刑过重”的理由和意见。经查，二审期间，黄某峰缴纳罚金，认罪悔罪态度好，可以酌情从轻处罚。故该理由和意见成立，本院予以采纳。秦某杰提出“原判量刑过重”的理由。经查，秦某杰有立功表现，当庭认罪，在二审期间缴纳罚金，认罪悔罪态度好，综合全案进行分析，秦某杰犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。故该理由成立，本院予以采纳。郑某娟提出“原判认定诈骗数额有误”的理由。经查，原判根据郑某娟签字确认的麻雷公司的开表单及其它相关证据，认定郑某娟的诈骗数额是正确的。故该理由不能成立，本院不予采纳。郑某娟提出“量刑畸重，请求宣告缓刑”的理由。经查，郑某娟系初犯、从犯，在共同诈骗犯罪中所起的作用与苏某雄、林某彬等人相当，二审期间又缴纳罚金，认罪悔罪态度好，综合全案进行分析，郑某娟犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。故该理由成立，本院予以采纳。郑某娟的辩护人提出“郑某娟是刚踏入社会的大学生，系初犯、从犯，认罪悔罪态度好，可以免予刑事处罚”的意见部分成立，本院予以部分采纳。原审被告人张某林系初犯、从犯，主观恶性不大，综合全案进行分析，张某林犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此，对上诉人（原审被告人）叶某辉适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项，第六条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（三）项；对上诉人（原审被告人）黄某峰适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项，第六条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（三）项；对上诉人（原审被告人）秦某杰适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项，第六条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（二）项；对上诉人（原审被告人）郑某娟、原审被告人张某林适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项，第六条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（二）项；对原审被告人林某辉、苏某雄、林某彬、倪某名、郑某鹏适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，判决如下：一、维持湖南省东安县人民法院（2018）湘1122刑初269号刑事判决第一项中对被告人叶某辉犯诈骗罪的定罪部分和第二项中对被告人黄某峰犯诈骗罪的定罪部分及附加刑部分和第七项中对被告人秦某杰犯诈骗罪的定罪部分及附加刑部分和第八项中对被告人张某林犯诈骗罪的定罪部分及附加刑部分和第十项中对被告人郑某娟犯诈骗罪的定罪部分及附加刑部分和第三、四、五、六、九、十一项；二、撤销湖南省东安县人民法院（2018）湘1122刑初269号刑事判决第一项中对被告人叶某辉犯诈骗罪的量刑部分和第二项中对被告人黄某峰犯诈骗罪的主刑部分和第七项中对被告人秦某杰犯诈骗罪的主刑部分和第八项中对被告人张某林犯诈骗罪的主刑部分和第十项中对被告人郑某娟犯诈骗罪的主刑部分；三、上诉人（原审被告人）叶某辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月6日起至2028年8月5日止。）四、上诉人（原审被告人）黄某峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月6日起至2022年8月5日止。）五、上诉人（原审被告人）郑某娟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）六、上诉人（原审被告人）秦某杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）七、原审被告人张某林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  屈中亚审判员  吴玲君审判员  彭卫民二〇一九年七月二十三日书记员  郑 琴附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻;（二）有悔罪表现;（三）没有再犯罪的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》二、依法严惩电信网络诈骗犯罪（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。六、证据的收集和审查判决（一）办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。