广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终6137号上诉人（原审被告）：深圳市兴建通汽车服务有限公司，住所地深圳市福田区梅林街道嘉梅1号厂房整栋110房。法定代表人：骆兴秀,总经理。委托诉讼代理人：郭向锋，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李远光，男，汉族，1982年8月9日出生，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：唐白磊，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑彩芳，广东国晖律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李玉枫，男，汉族，1999年2月4日出生，住广西北流市。被上诉人（原审被告）：深圳一微新能源汽车销售服务有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道新安一路中锦大厦附楼二、三楼302室。法定代表人：常二学，总经理。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区沙头街道福华路中央西谷大厦2201室。负责人：孙淼鑫，总经理。委托诉讼代理人：禹美群，该公司职员。上诉人深圳市兴建通汽车服务有限公司（以下简称兴建通公司）因与被上诉人李远光、李玉枫、深圳一微新能源汽车销售服务有限公司（以下简称一微公司）、中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称大地保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初6545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人兴建通公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决上诉人承担用人单位的侵权赔偿责任无事实依据和法律依据。原审判决认定李玉枫为上诉人公司员工，无事实依据和法律依据。1、李玉枫不是上诉人的员工，且李玉枫事发时所穿着制服并非上诉人公司的制服。从现场照片看，该制服上亦并未有任何体现上诉人公司的字样；2、仅跟随修车师傅一同前往并不能证明该随同前往的人是上诉人员工，一审庭审中没有任何证据显示李玉枫是上诉人处员工，原告亦未提交任何证据证明李玉枫是上诉人处员工；3、李玉枫明知在没有驾驶证的情况下驾驶车辆，没有得到上诉人的授权，加之李玉枫亦非上诉人公司员工，其行为属个人行为，不能代表上诉人，上诉人无需承担职务行为的侵权责任，应当由其个人承担相应的民事责任。一审法院在没有劳动合同，工卡，工牌，工服，社保，人证、物证等证据证明的情况下，仅仅依据他随车前往就认定李玉枫是上诉人员工，要求上诉人承担用人单位侵权责任无事实依据和法律依据。二、一审法院在一审诉讼过程中未依法通知上诉人及其委托代理人出庭，存在程序错误。2018年5月23日，上诉人委托北京市盈科（深圳）律师事务所郭向锋律师担任其一审阶段代理人，当日，郭向锋律师即将授权委托手续寄去法院，同日下午18:08分，法院确认收到委托书，有快递底单及签收截图证明。此后，法院变更开庭时间未通知上诉人及其代理人，开庭后，上诉人及其代理人询问法院未通知开庭事宜，法院称，上诉人未委托代理律师，表示其收到授权委托手续，该说法与代理人手上收到的6月22日传票所证实的已交委托手续不相符。截止2018年9月3日，代理人仅收到2018年6月22日的开庭传票，上诉人亦确认未收到任何开庭传票。因此，法院在未依法通知当事人及其代理人开庭相关信息的情况下，即作出一审判决书，且该判决书中查明的事实亦与实际严重不相符，根据《民事诉讼法》第一百三十六条之规定，一审法院已违反了《民事诉讼法》的规定，侵害了当事人及其代理人的合法权益。综上所述，一审法院在审理过程中认定事实不清，证据不足，且存在严重的程序错误，依法应当撤销原审判决，发回重审或改判。恳请法院依法查明案件相关事实，依法作出公正的判决。被上诉人李远光答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立。一、一审判决上诉人承担交强险之外的赔偿责任，符合法律规定。事故发生时是2017年7月12日9时40分许，正是刚上班的时间，上诉人称李玉枫未经其同意跟随修车师傅私自外出，一同前往中国平安财产保险股份有限公司给车辆定损，在修车师傅进入保险公司登记时，李玉枫擅自开车导致事故发生，故其不应承担责任，该观点缺乏依据。1、事故时李玉枫身穿上诉人单位的工服，如是外人，不可能刚上班时穿着其他单位的工服为上诉人工作。事故后，上诉人为李远光垫付了3万元的医疗费，李远光的妻子打了收据给上诉人，上诉人当时已明确表示事故由其员工造成。2、事故后，上诉人和其准许驾车的修车师傅都没有向交警部门陈述李玉枫非其员工，不是上诉人单位的职务行为。3、事故车辆的所有人将车辆交给上诉人维修，上诉人即获得车辆的运行支配权，修车师傅将车交给李玉枫驾驶，是职务行为的表现。4、如果李玉枫未经上诉人的授权，私自驾车发生事故，修车师傅为何不出庭作证，排除上诉人的责任？修车师傅与李玉枫同车前往，应当知道李玉枫没有驾照，修车师傅对车辆的管理负有必要的注意义务，其疏于管理的行为导致了事故的发生，也应由上诉人承担相应的责任。一审认定的事实清楚，适用法律正确，本案可以排除事故发生时肇事车辆是盗抢车，一审认定李玉枫是上诉人的员工有事实依据。二、一审法院庭审程序合法，上诉人在一审的诉讼权益并未受到侵害。一审开庭时，法庭已依法查明各方当事人的开庭传票合法送达，仅李远光和代理人及大地保险公司的代理人到庭参加诉讼。尽管上诉人未参加庭审活动，但其合法权益未受损害。庭审后，一审法院将上诉人的答辩状和质证意见邮寄给了李远光，已保证了上诉人的合法权益。三、本案一、二审诉讼费依法应由上诉人承担。《人民法院诉讼收费办法》第二十九条规定：“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”。本案中，一审法院适用法律正确，上诉人以上诉为名，行迟延履行赔偿义务之实，浪费司法审判资源，丝毫没有考量到其应当承担的社会责任。二审法院应当查明事实后驳回上诉人的上诉请求，并判决一、二审诉讼费由上诉人承担。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回上诉人的不当上诉，以维护李远光的合法权益。被上诉人李玉枫、一微公司未发表答辩意见。被上诉人大地保险公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。原告李远光向一审法院起诉请求：一、各被告赔偿原告医疗费80884.92（变更为81158.15元）、医疗护送费600元、误工费27224.46元、护理费22554.4元、住院伙食补助费3100元、营养费2500元、交通费1500元、残疾赔偿金235540.74元(变更为251350.42元)、残疾辅助器具费543元、鉴定费1956元、精神损害抚慰金11000元，扣除被告兴建通公司支付的30000元,合计357403.52元（变更为373486.43元）。原审法院经审理查明：2017年7月12日9时40分许，被告李玉枫驾驶粤Ｂ×××××号车在福田区梅林路东往西人行道由东往西方向行驶至福田区××路××人行道××路路段（口）时，车头与停在人行道的粤Ｂ×××××号车车尾发生碰撞，造成两车部分损坏，原告受伤的道路交通事故。2017年7月12日深圳市公安局交通警察支队福田大队出具《道路交通事故认定书》，认定被告李玉枫无证驾驶并未确保安全，负事故的全部责任，原告不负事故责任。原告受伤后即被送往深圳市第二人民医院治疗，于2017年7月12日至2017年8月12日在该院住院治疗29天，出院诊断：1、左侧创伤性膈疝；2、骨盆骨折；3、左侧跟骨骨折伴外缘撕脱。出院医嘱：全休一月，住院期间留陪一人。原告于2017年9月1日到深圳市第二人民医院复诊。原告于2017年9月20日再次到深圳市第二人民医院复诊。2017年9月26日原告再次到深圳市第二人民医院入院接受治疗，于2017年9月28日出院，共住院2天，出院医嘱：建议全休3月，全休期间建议留陪护一名。其后，原告分别于2017年10月12日和2017年12月22日到深圳市第二人民医院复诊。综上，原告共住院31天。此次事故中，原告产生医疗费共计80884.92元，其中原告自付50884.92元，被告兴建通公司垫付30000元。原告称，被告兴建通公司垫付的医药费已经在原告的诉求中扣除。另外，原告自付医疗护送费600元。以上费用均有相关发票予以证明。深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所于2017年10月12日出具《司法鉴定意见书》（深二医临法司鉴字[2017]临鉴第0699号），鉴定原告为贰个拾级伤残。原告为此支付鉴定费1956元。原告提交深圳经济特区居住证、《深圳市社会保险参保证明》、汽车修理厂喷漆场地《承包协议书》及相关银行流水，证明原告在事故发生前一年已在深圳居住且有稳定收入。根据该《承包协议书》可知在事故发生时原告从事机动车维修业。原告提交其子女的出生医学证明、户口本、在校证明，证明原告事故发生时育有一女4岁，需要抚养14年，育有一子2岁，需要抚养16年。原告提交抚养关系证明及残疾人证，证明原告事故发生时其父亲66岁，母亲53岁，均年老体弱，本应由原告兄弟三人抚养，但由于原告的一个弟弟为贰级精神残疾人，无劳动能力，生活无法自理，因此其父母的抚养人为两人。另查，被告一微公司是粤Ｂ×××××号车的所有人，被告大地保险公司为该车承保交强险（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元），事故发生时保险尚在保险期内。原审法院认为：交通事故责任者应当按照所负交通事故的责任承担相应的损害赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分按照过错比例由侵权人承担赔偿。同时投保机动车交强险和商业第三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，由承保交强险的保险公司先在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。经交警部门认定，本案交通事故由被告李玉枫承担本次事故的全部责任，原告无责任，该责任认定符合事实情况和法律规定，法院予以确认。涉案车辆在被告大地保险公司投保交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的，导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”。本案中，被告李玉枫无证驾驶造成原告李远光人身损害，被告大地保险公司应在投保交强险的保险限额内对原告的损失承担赔偿责任。被告一微公司作为涉案车辆的所有人，对本案交通事故的发生并无过错，无需承担支付赔偿款责任。被告兴建通公司称被告李玉枫并非其员工，被告李玉枫的行为未受被告兴建通公司指派，其无需承担赔偿责任。根据事故现场照片，被告李玉枫事故发生时身着被告兴建通公司工作制服，且被告李玉枫当时是随同被告兴建通公司指派的修车师傅前往进行事故车辆定损工作。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。因此，被告李玉枫驾驶事故车辆的行为应视为工作行为，被告兴建通公司应对该行为对他人造成损害承担侵权责任，被告李玉枫在本案中无需承担支付赔偿款责任。被告兴建通公司庭前申请追加中国平安财产保险股份有限公司为被告，经法院审查，该申请的事实与理由不成立，法院不予追加。关于原告损失的认定，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及原告主张适用的《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定进行计算。另外，原告仅主张残疾赔偿金（包含原告子女的抚养费以及原告父母的抚养费）根据《广东省2018度人身损害赔偿计算标准》计算。1、医疗费。原告共产生医疗费81158.15元，扣除被告兴建通公司所垫付的30000元，剩余医疗费51158.15元，有相关病历和票据佐证，法院予以支持。2、医疗护送费。原告主张600元的医疗护送费，有相关发票佐证，法院予以支持。3、误工费。根据相关法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告受伤前从事机动车维修业，2016年国有机动车、电子产品和日用产品修理行业在岗职工年平均工资标准为64906元/年。关于误工期，原告受伤后即被送往深圳市第二人民医院治疗，于2017年7月12日至2017年8月12日在该院住院治疗29天，出院医嘱注明全休一月；后又于2017年9月26日至2017年9月28日在该院住院治疗2天，出院医嘱注明全休3月，故法院确认原告误工期为151天，原告误工费为26851.5元(64906元/年÷365元×151天)，对原告过高的误工费请求,法院不予支持。4、护理费。原告住院31天期间留陪1人，2017年9月28日出院医嘱出院后全休3月留陪1人，故原告护理期为121天（31天+90天）。原告没有提交证据证明护理人员收入，故按2016年广东省居民服务业平均工资67104元/年的标准计算，护理费为22245.4元（67104元/年÷365天×121天），对原告过高的护理费请求,法院不予支持。5、住院伙食补助费。原告本次因伤住院31天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天的标准计算，住院伙食补助费为3100元（100元/天×31天）。6、营养费。原告受伤后在治疗和康复过程中必然要加强营养，结合医嘱，法院酌定营养费金额为1500元，对原告过高的营养费请求,法院不予支持。7、交通费。原告因处理本次交通事故及治疗伤情必然产生相应交通费用，根据本案实际情况，法院酌定交通费为1000元，对原告过高的交通费请求,法院不予支持。8、残疾赔偿金。原告提交的深圳经济特区居住证、《深圳市社会保险参保证明》、汽车修理厂喷漆场地《承包协议书》及相关银行流水等形成证据链，足以证明原告事发前在深圳市居住满一年且有固定收入。原告主张按照2017年深圳市城镇居民人均可支配收入52938元/年标准计算残疾赔偿金有事实和法律依据，法院予以支持。原告在事故发生时为35岁，伤残等级为贰个拾级，故法院确认原告残疾赔偿金为116463.6元（52938元/年×20×11%）。9、鉴定费。原告因本次事故而支出鉴定费1956元，有《鉴定意见书》和鉴定费票据佐证，法院予以支持。10、残疾辅助器具费。原告因本次事故造成行动不便，购买残疾辅助器具共支出543元，有相关发票佐证，法院予以支持。11、被抚养人生活费。事故发生时，原告育有一女4岁，抚养年限为14年，育有一子2岁，抚养年限为16年，均由其夫妻二人抚养，按照2017年深圳市城镇居民人均消费性支出38320.12元计算，被抚养人生活费共计63228.2元[（38320.12×14×ll%+38320.12×16×11%）÷2]。12、被扶养人生活费。事故发生时，原告父亲66岁，抚养年限为14年，母亲53岁，抚养年限为20年，本应由包括原告在内兄弟三人抚养，但由于原告的一个弟弟为贰级精神残疾人，无劳动能力，则其父母的扶养人实际为两人，法院予以确认。按照2017年深圳市城镇居民人均消费性支出38320.12元计算，被扶养人生活费共计71658.6元[（38320.12×14×ll%+38320.12×20×11%）÷2]。13、精神损害抚慰金。原告因本次事故受伤致残，精神上确已遭受一定的痛苦，结合其伤残情况，原告主张精神损害抚慰金11000元，有事实和法律依据，法院予以支持。原告上述损失总额合计371304.45元，应由各有关被告予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司应于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内向原告李远光赔偿120000元，其中精神损害抚慰金11000元在交强险责任限额内优先赔付；二、被告深圳市兴建通汽车服务有限公司应于判决生效之日起十日内向原告李远光赔偿251304.45元；三、驳回原告李远光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2367元（原告已预交2367元），由被告中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司负担761元，被告深圳市兴建通汽车服务有限公司负担1606元。本院经审理查明，原审中，原审法院已向上诉人单位地址邮寄送达应诉通知书、开庭传票、质证意见等文书，由上诉人单位员工签收。二审中，上诉人提供证据即该司员工花名册（8人）、单位正常缴费明细（社保）、员工照片，主张李玉枫不是该公司的员工。李远光对此证据认为是上诉人自行制作，不予确认，并称事故发生时，上诉人确认李玉枫是其公司员工，上诉人已为李玉枫垫付李远光医疗费30000元。另上诉人在二审中称：其在李远光住院治疗期间垫付了30000元，是基于车辆所有人将事故车辆交给上诉人,且车辆维修期间发生了交通事故，是出于人道主义，并不是基于和李玉枫之间有雇佣关系。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点为：上诉人兴建通公司责任的认定以及原审程序是否违法的问题。关于上诉人兴建通公司责任的认定问题。上诉人上诉主张，李玉枫不是上诉人的员工，其没有得到上诉人的授权驾驶车辆，其行为属于个人行为，上诉人无需对本案承担职务行为的侵权责任。本案中，根据上诉人与被上诉人李远光的诉辩意见，一微公司将粤Ｂ×××××号车辆交给上诉人维修的事实，双方未持异议，本院予以确认。鉴于粤Ｂ×××××号车辆在上诉人处维修，在上班时间，李玉枫随同维修师傅去为车辆定损，维修师傅将车辆钥匙交给李玉枫使用，李玉枫无证驾驶该车辆致本案交通事故，上诉人未尽到管理义务；上诉人主张李玉枫不是其单位的员工，因其单位的知情人维修师傅未出庭作证，上诉人亦为李远光支付了医疗费30000元，上诉人在二审中提交的公司员工花名册（8人）、单位正常缴费明细（社保）、员工照片，均不能证明其主张，故原审采信李远光的主张，认定李玉枫驾驶事故车辆的行为应视为工作行为，上诉人应对李远光的损害承担侵权责任，即上诉人应向李远光赔偿251304.45元，李玉枫在本案中无需承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以确认。对此，上诉人该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于原审程序是否违法的问题。上诉人上诉主张，一审法院在诉讼过程中未依法通知上诉人及其委托代理人出庭，存在程序错误。经核，原审法院已向上诉人单位地址邮寄送达应诉通知书、开庭传票、质证意见等文书，已由上诉人单位员工签收，故上诉人该主张，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2357元，由上诉人深圳市兴建通汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇一九年七月二十四日书记员 彭镘羽