云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终347号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司麻栗坡支公司。统一社会信用代码：915326242182510567。住所地：麻栗坡县麻栗镇玉尔贝路19号。负责人：张林茂，该公司副经理。委托诉讼代理人：徐仕坤，男，系该公司职工。特别授权。被上诉人（原审原告）：岳国金，女，1963年1月1日出生，汉族，云南省文山市人，住文山市。被上诉人（原审被告）：张树平，男，1962年8月10日出生，汉族，云南省文山市人，住文山市。被上诉人（原审被告）：谢远聪，男，1967年2月3日出生，汉族，云南省麻栗坡县人，住麻栗坡县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司麻栗坡支公司（以下简称中国人民财保麻栗坡支公司）因与被上诉人岳国金、张树平、谢远聪机动车交通事故责任纠纷一案，不服文山市人民法院（2018）云2601民初3254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司麻栗坡支公司的委托诉讼代理人徐仕坤，被上诉人岳国金、张树平、谢远聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财保麻栗坡支公司上诉请求：请求撤销文山市人民法院（2018）云2601民初3254号民事判决，依法公正判决。事实及理由：一、保险公司不是本案中的道路交通事故侵权人，依法不应当承担本案中的诉讼费用。道路交通事故为侵权之诉，保险公司履行给付保险金责任属合同之诉，两者属于不同的法律关系。保险公司与机动车所有人之间的保险合同关系同受害人与侵权人之间的侵权之诉既非同一亦非同类，具体在本案中表现为侵权行为是交通事故，而保险赔偿是履行保险合同义务，故因侵权之债所发生的诉讼费用应由直接侵权人承担，上诉人不是本案的侵权人，无任何过错，无须承担任何诉讼费用。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条规定因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付，《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条规定律师费和未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费，保险人不负责赔偿。因此，上诉人依法不应当承担本案中的诉讼费用。二、关于岳国金的合理损失的异议。1．医疗费：本案的交通事故发生于2016年5月3日，岳国金受伤后送到文山州人民医院住院治疗，入院后于2016年5月6日在麻醉下行“左胫腓骨骨折切开复位内固定术”，于2016年5月17日行“左尺骨骨折切开复位内固定术”，手术顺利，经治疗，患者病情好转，于2016年5月30日办理出院手续；2018年4月10日，岳国金再次入住文山州人民医院，于2018年4月13日在全麻下行左尺骨、左胫腓骨骨折术后骨愈合内固定取出术，术后予以促进骨生长、活血化瘀治疗，患者病情好转，于2018年4月17日办理出院手续，出院医嘱第4项明确：不能使用草药。2018年10月13日至24日，岳国金在文山张老七医院进行左尺骨、左胫腓骨骨折内固定器取出术后6月复查报告：“断端对位对线好，断端可见大量骨痂生长，骨性愈合，余未见明显异常”的前提下，在文山张老七医院所产生的中草药医疗费和本案交通事故无关联性，不应当得到支持。同时，在本案的交通事故中，谢远聪承担主要责任，因此，上诉人认为，对于岳国金在文山州人民医院两次住院的医疗费用，在超过交强险医疗费用赔偿限额10,000.00元以外的部分，应当按照主要责任70%的比例承担。2．误工费：计算标准不能按照最高的批发零售业计算。被上诉人岳国金所提交证据中的《营业执照》《租赁协议》中的姓名均为张树平，而署名为岳国金的《云南省食品摊位备案卡》备案日期在交通事故发生之后，上诉人认为，上述证据不能作为本案定案依据，故其计算标准不能按照最高的批发零售业计算。如果按照一审法院认定的“岳国金家庭从2004年起在文山市下沙坝市场经营鲜肉零售”，那么岳国金受伤后，其摊位仍然可以家庭经营，更何况署名为岳国金的《云南省食品摊位备案卡》备案日期在交通事故发生之后的2017年8月23日。3．护理费：只应当计算原告人在文山州人民医院住院期间27+7=34天。4．住院伙食补助费：只应当计算原告人在文山州人民医院住院期间27+7=34天。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销文山市人民法院（2018）云2601民初3254号民事判决，依法作出公正判决。岳国金答辩称：我的手受伤以后，我就不能做什么，我在医院的时候是我儿子在管理着摊位。我去张老七医院治病之前，我就跟谢远聪说过要去哪点医院治疗，因为他们家不管，也没有来看过，我才去张老七医院那点治疗的，在州医院里面如果不是很严重都不给住院，我做完手术以后，医院没有开药给我，后面还在疼，医生说医院忙叫我去小诊所里面包药，我才去张老七医院包药的，去张老七医院我也跟谢远聪说着的。我希望维持原判。张树平答辩称：因为我也上年纪了，我家做生意都是靠我老婆，她受伤后，我和我儿子卖猪肉，本来老婆在可以一天卖3、4头猪的，老婆动不得，我们只能卖1头猪，我们以前的生意都是很好的。希望维持原审判决。谢远聪答辩称：岳国金受伤我也去看过她，我没说不管她，她说我不管她不对。她从州医院出院以后，医生是要求在家休养，之后她说要去张老七医院包药是跟我老婆说过，我老婆说只要是去正规医院治疗，我们都管，去小诊所，保险公司报销不了，我们不负责。岳国金向一审法院起诉请求：1.判令中国人民财产保险股份有限公司麻栗坡支公司先在交强险限额对岳国金的损失承担理赔120,000.00元；2.判令谢远聪赔偿因交通事故给岳国金造成的损失28,184.56元；3.判令中国人民财产保险股份有限公司麻栗坡支公司在商业险限额内对谢远聪承担的部分负理赔责任；4.判令张树平赔偿因交通事故给岳国金造成的损失12,079.10元。以上共计160,263.67元；5.判令被告在本案中承担诉讼费。后当庭变更诉讼请求第2项为：判令被告谢远聪赔偿因交通事故给原告造成的损失为25,387.70元；第4项诉讼请求变更为：判令被告张树平赔偿因交通事故给原告造成的损失10,880.53元。以上共计156,268.23元，医疗费变更为25,918.44元。一审法院经审理确认本案法律事实是：2016年5月3日5时40分许，岳国金乘坐其丈夫张树平驾驶的云Ｈ×××××号二轮摩托车在文山市中石油加油站前路段与谢远聪驾驶的云Ｈ×××××号小轿车发生碰撞，该起交通事故经文山市公安局交通警察大队认定谢远聪负主要责任，张树平负次要责任。岳国金在本次事故中致左尺骨、左腓骨骨折受伤，分别于2016年5月3日至5月30日在文山州人民医院住院治疗27天、2018年4月10日至17日在文山州人民医院住院治疗7天、2018年10月13日至10月24日在文山张老七医院进行内固定取出术后复查治疗11天。期间，岳国金自付医疗费25,918.44元，谢远聪垫支医疗费38,075.87元。2016年11月14日经文山州人民医院司法鉴定所鉴定，岳国金误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，岳国金支出鉴定费1,200.00元。另查明，岳国金家庭从2004年起在文山市下沙坝市场经营鲜肉零售。谢远聪驾驶的云Ｈ×××××号车辆的登记所有人与被保险人为谢远聪，该车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险、不计免赔险、车损险，事故发生在保险期间。庭审过程中，当事人均同意谢远聪为岳国金垫付的医疗费38,075.87元，在本案中一并处理。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由机动车投保的保险公司在机动车第三者责任强制保险的责任限额范围内予以赔偿，损失超出强制保险责任限额的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，该起事故文山市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》认定，谢远聪承担此事故的主要责任，张树平承担此事故的次要责任，本院依法予以确认。岳国金主张的医疗费25,918.44元及谢远聪垫付的医疗费38,075.87元、住院生活补助费4,500.00元、鉴定费1,200.00元，合法有据，本院予以支持。岳国金主张其误工费参照2018年《云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》批发和零售业在岗职工平均工资（135,515.00元/年÷365天）的标准计算，结合岳国金提供的证据，误工费每天371.00元（135,515.00元/年÷365天）的标准计算符合法律规定，本院予以支持。文山州人民医院司法鉴定所作出的《误工、护理、营养期鉴定书》虽合法真实，但有关岳国金的误工期鉴定意见时间过长，结合出院医嘱“出院后3个月内患肢不能负重及剧烈活动”，术后复查治疗的11天包含在出院后3个月内，岳国金的误工时间为124天（34天+90天），本院支持误工费46,004.00元（371.00元×124天）。护理费因岳国金未提交证据证明护理人员人数、收入，也没有医嘱证明出院后需要护理情况，按护理人员1人参照2018年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资63,460.00元计算，每天的护理费为173.00元，护理时间为住院的天数计45天（27天+7天+11天），岳国金的护理费本院支持7,785.00元（173.00元×45天）。综上，岳国金的合理损失为123,483.31元（其中属于保险公司医疗费用赔偿限额10,000.00元内的有：医疗费63,994.31元、住院伙食补助费4,500.00元，合计68,494.31元；属于死亡伤残赔偿限额110,000.00元内的有：误工费46,004.00元、护理费7,785.00元，合计53,789.00元；鉴定费1,200.00元不属于保险公司赔偿范围）。本案中，对本起交通事故负主要责任的云Ｈ×××××号车辆在中国人民财产保险股份有限公司麻栗坡支公司投保交强险和商业三者险，应由保险公司先在交强险赔偿限额范围内予以赔偿。保险公司应在交强险赔偿限额范围内赔偿岳国金63,789.00元（医疗费10,000.00元+误工费46,004.00元+护理费7,785.00元）；余下医疗费53,994.31元、住院伙食补助费4,500.00元，共计58,494.31元，由谢远聪与张树平根据责任比例进行赔偿，事故中谢远聪承担主要责任，由其承担58,494.31元的70%即40,946.00元，张树平承担次要责任，由其承担58,494.31元的30%即17,548.00元。因云Ｈ×××××号车辆同时投保商业三者险，谢远聪承担的40,946.00元由保险公司在商业三者险范围内予以赔偿。鉴定费1,200.00元，不属于保险赔偿范围，由谢远聪与张树平根据责任比例进行赔偿，谢远聪承担840.00元，张树平承担360.00元。综上，中国财产保险公司应赔偿岳国金因事故造成的损失为104,735.00元（63,789.00元+40,946.00元），张树平应赔偿岳国金因事故造成的损失为17,908.00元（17,548.00元+360.00元），谢远聪应赔偿岳国金因事故造成的损失为840.00元。因谢远聪为岳国金垫付医疗费38,075.87元，确系本次交通事故所造成的损失，且部分属于商业险保险范围内的费用，为避免累诉，本院在本案中予以一并处理，该笔费用谢远聪承担的26,653.00元（38,075.87元×70%）由中国财产保险公司在商业险范围内予以扣减，剩余的11,423.00元（38,075.87元×30%）由张树平支付给谢远聪。扣减后，中国财产保险公司实际应赔偿岳国金的数额为78,082.00元（104,735.00元-26,653.00元），中国财产保险公司应支付谢远聪为岳国金垫付的费用为26,653.00元，张树平实际应赔偿岳国金的数额为6,485.00元（17,908.00元-11,423.00元），张树平应支付谢远聪为岳国金垫付的费用为11,423.00元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司麻栗坡支公司于本判决生效之日起二十日内赔偿岳国金的经济损失78,082.00元（已扣减谢远聪为岳国金垫付的医疗费26,653.00元）；二、中国人民财产保险股份有限公司麻栗坡支公司于本判决生效之日起二十日内支付谢远聪为岳国金垫付的医疗费26,653.00元；三、张树平于本判决生效之日起二十日内赔偿岳国金因交通事故造成的经济损失6,485.00元；四、张树平于本判决生效之日起二十日内支付谢远聪为岳国金垫付的医疗费11,423.00元；五、谢远聪于本判决生效之日起二十日内赔偿岳国金因事故造成的经济损失为840.00元；六、驳回岳国金的其他诉讼请求。案件受理费3,510.00元，减半收取1,755.00元，由岳国金负担820.00元，由中国人民财产保险股份有限公司麻栗坡支公司负担855.00元，张树平负担71.00元，谢远聪负担9.00元。本案二审审理期间，各方当事人未向本院提交新的证据。经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，各方当事人均无异议。经二审审理，本院认定本案法律事实与一审认定法律事实一致，对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。综合各方当事人诉辨主张，本案在二审的争议焦点问题是：一审关于岳国金的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费的计算是否恰当，岳国金的损失应如何处理。本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……。”的规定，因发生交通事故致人损害的行为属于侵权责任法调整范畴，侵权人应承担侵权责任。本案中，岳国金乘坐其丈夫张树平的二轮摩托车与谢远聪驾驶的小轿车发生碰撞，致使岳国金受伤的事实清楚。根据交警部门作出的事故责任认定书，谢远聪承担主要责任，张树平承担次要责任，据此岳国金的损失应由谢远聪、张树平按照各自过错大小进行承担，一审关于岳国金的损失由谢远聪承担70%，张树平承担30%的责任比例划分适当，应予维持。关于岳国金的损失，其请求的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费属于法律规定的赔偿范围，依法应予支持。至于各项费用的确定，首先关于医疗费。岳国金在文山州人民医院住院治疗两次，各方当事人对此认可，应予认定两次的住院费用。岳国金第三次住院是在文山张老七医院，虽然文山张老七医院是私立医院，但该医院出具的发票为正规发票，且岳国金去该医院治疗前跟谢远聪妻子说明，从该医院对岳国金的伤情证明，能与岳国金因交通事故致伤的伤情关联，该治疗具有连续性，故岳国金在文山张老七住院所产生的费用应予确定为医疗费，三次的住院费用应为63,994.31元（25,918.44元+38,075.87元），其中38,075.87元系谢远聪垫付。中国人民财保麻栗坡支公司对岳国金去文山张老七医院治疗的事实认可，只是认为岳国金在该医院所产生的中草药医疗费与本案交通事故无关联性，但未提交证据证实岳国金去文山张老七医院治疗的伤情与本案交通事故造成的伤情无关，故其关于岳国金在该医院治疗的费用不应支持的主张，本院不予支持。关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。本案中，虽然署名为岳国金的《云南省食品摊位备案卡》备案日期是在交通事故发生之后，但岳国金受伤之前一直从事鲜肉零售业是事实，且中国人民财保麻栗坡支公司对“岳国金家庭从2004年起在文山市下沙坝市场经营鲜肉零售”的事实无异议，岳国金受伤后其他家庭成员虽然在经营，但其受伤后一定程度影响销售量客观存在，销售量的减少导致实际收入减少客观存在，因此岳国金主张其误工费参照2018年《云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》批发和零售业在岗职工平均工资即每天371.00元计算误工费符合法律规定，其误工时间结合其两次在文山州人民医院住院34天，第二次出院医嘱三个月不能负重行走，第三次在文山张老七医院住院的11天含在医嘱的三个月内，一审按124天计算误工费较为客观合理，并无不当，应予维持。关于护理费、住院伙食补助费，应按岳国金三次住院的天数计算，共计45天，一审关于护理费、住院伙食补助费的计算并无不当，应予维持。中国人民财保麻栗坡支公司关于岳国金的护理费、住院伙食补助费的计算天数按34天计算的主张不能成立，本院不予支持。因谢远聪驾驶的车辆在中国人民财保麻栗坡支公司投保了交强险和商业险，则其应赔偿的费用，应先由保险公司在交强险限额范围内赔偿，不足部分由保险公司在商业险限额范围赔偿，谢远聪垫付的医疗费，双方当事人同意一并处理，故一审关于岳国金损失的处理并无不当，应予维持。但依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四项：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付。；（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”的规定，一审判决中国人民财保麻栗坡支公司承担诉讼费不当，应予纠正。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司麻栗坡支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3,510.00元，减半收取1,755.00元，由岳国金负担820.00元，由谢远聪负担864.00元，张树平负担71.00元；二审案件受理费3,510.00元，由中国人民财产保险股份有限公司麻栗坡支公司负担。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长  邹祖俊审判员  曾志萍审判员  曾建宏二〇一九年七月十八日书记员  伊寿芬