陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终6526号 上诉人（原审被告）：上海上器（集团）有限公司，住所地：上海市嘉定区浏翔公路******厂房第一垮1。法定代表人：汤敏忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张旭东，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：西安西变中特电气有限责任公司，住所地：西安市。法定代表人：田子久，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王司政，陕西元智律师事务所律师。上诉人上海上器（集团）有限公司（以下简称上器公司）因与被上诉人西安西变中特电气有限责任公司（以下简称中特公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初4399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上器公司委托诉讼代理人杜辉、张旭东，被上诉人中特公司委托诉讼代理人王司政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上器公司向本院提出上诉请求：撤销（2018）陕0104民初4399号民事判决书，依法改判驳回中特公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与宝钢工程技术集团有限公司（以下简称“宝钢公司”）以及宝钢公司与陕西煤业化工集团神木电化发展有限公司（以下简称“神木公司”）工程款纠纷正在审理中，相关各方就设备质量缺陷、工期延误、剩余工程款数额均存在诸多争议，其中有因设备质量问题的消缺费用和工期延误与被上诉人有关。本案应当中止审理。2、一审庭审中，上诉人向法庭提交了调查申请书，请求法庭向陕西省高级人民法院调查(2016)陕民初45号案件的庭审笔录以及宝钢公司对神木公司提出反诉的答辩状。但一审法院未予调查。原审法院程序违法。3、根据合同约定，被上诉人的违约金应当在本案中扣除，无需上诉人提出反诉或另行起诉解决。4、一审判决认为上诉人自述设备已于2013年6月27日验收通过，项目已具备点火生产条件，该认定错误。涉案项目至今未通过验收，不具备点火生产条件，因此，不具备支付质保金的条件。5、项目在未竣工验收，未具备点火条件的情况下，无法确定利息的起算时间。被上诉人中特公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上器公司的上诉请求。中特公司向原审法院起诉请求：1、上器公司支付所欠货款1270000元，承担迟延支付的滞纳金411100元（按照中国人民银行同期同类贷款利率，以应付货款的本金为基数，自应付之日分段计算利息）；2、本案诉讼费用由上器公司承担。原审法院认定事实：2011年12月5日，上器公司与宝钢公司签订《陕西煤业化工集团神木电化发展有限公司50万吨/年电石一体化扩建工程（一期）设计、采购及施工（EPC）总承包项目设备合同》，由上器公司向宝钢公司提供电石炉公辅及三电成套系统设备，计划投产日期为2012年5月1日，合同约定支付设备款分为六个阶段，总包方宝钢公司收到业主支付的各相应款项后，按照合同条款向上器公司付款，质保期约定自性能考核合格之日起12个月，设备安装完毕具备点火条件，但因业主原因推迟功能考核延期6个月，自具备点火条件时起设备质保期最长不超过18个月。2012年2月10日，中特公司、上器公司签订《陕西煤业化工集团神木电化发展有限公司50万吨/年电石一体化扩建工程（一期）设计、采购及施工（EPC）总承包项目110KV主变设备合同》，约定上器公司向中特公司采购110KV主变系统，用于神木公司50万吨/年电石一体化扩建工程（一期）项目，交货运行日期为2012年5月15日，合同总价款为2750000元，中特公司承担设备的设计、制造、指导安装和调试；设备质保期的起始日期为：自性能考核合格之日起12个月，设备安装完毕具备点火条件，但因业主原因推迟功能考核延期6个月，自具备点火条件时起设备质保期最长不超过18个月；设备运抵库场后，应在三十天内，最迟不超过四十五天进行开箱检验，上器公司应在开箱检验前十五天通知中特公司，中特公司不能参加，上器公司可自行开箱，中特公司应承认检验结果。中特公司未按照附件一、附件二规定的设备供货范围及交货时间进行交货，中特公司应向上器公司支付迟延履行违约金。迟延一周时，每周罚迟交货物金额1%，迟延二周时，每周罚迟交货物金额1.5%，迟延三周以上时，每周罚迟交货物金额2%，迟延履行超过八周以上时，双方应进行协商，中特公司采取一切措施满足上器公司要求，因此产生的费用由中特公司承担。上述迟延履行行为发生后，中特公司应出具附有迟延交货凭证的“违约金款支付通知单”给上器公司，违约金额在设备交付款中扣除，“违约金款支付通知单”一式两份，一份随银行拒付理由书邮寄给中特公司。上器公司未按约定付款，应向中特公司支付迟延付款滞纳金。在合同设备的安装、调试、质保期内，若中特公司提供的设备有缺陷，或由于中特公司技术人员错误指导或中特公司提供的技术资料错误导致设备损坏，中特公司应立即消除缺陷或更换有缺陷的设备，产生的费用由中特公司承担。如因上器公司责任，中特公司有义务提供技术指导，产生的费用由上器公司承担。关于支付设备款约定：设备预付款、设备进度款、设备发货款、设备调试款、功能考核验收款、设备质保金六个阶段支付。中特公司每月20日前向上器公司提交当月付款申请，按照上器公司与供货商签订的供货合同约定的设备款支付方式、比例，由中特公司在当月提出下月设备采购付款计划，并将下月设备采购的付款计划额列入当月进度款申请，上器公司批准后，按照中特公司与供货商签订的订货合同约定的付款条件支付。设备预付款在双方签字盖章合同生效，并收到中特公司按照上器公司要求出具的履约保函后，中特公司按照其与供货商签订的订货合同金额的10%向上器公司开具收据，上器公司收到收据后30日内支付；设备进度款在中特公司交付设计且订货设备开始投料生产，中特公司按照其与供货商签订合同金额的20%向上器公司开具收据，上器公司收到收据后30天内支付；设备发货款在中特公司设备制造完成通过会检具备发货条件后，中特公司按照其与供货商签订合同金额的20%向上器公司开具收据，上器公司收到收据后30天内支付；设备到货款在每批设备交付现场验收合格后，中特公司向上器公司开具此批设备的全额增值税发票，上器公司收到收货单据及发票后，30天支付按照中特公司与供货商签订合同金额的20%；设备调试款在全部设备到现场且安装完毕具备点火条件时，上器公司收到现场调试验收合格报告后30天内支付合同总价款的10%；功能考核验收款在全部设备考核验收通过，双方签署交接验收证明，上器公司收到证明后30天内支付合同总价款的10%；设备质量保证金在质保期满后，对合同价格做最后一次清算，根据清算结果，上器公司收到单据后30天内支付；设备及主要材料费支付至合同金额的70%时，中特公司向上器公司提供全额增值税发票。上器公司收到业主支付的各相应款项后，按照合同条款向中特公司付款。中特公司、上器公司签订的合同中部分内容涉及合同附件一、附件二、附件三的约定，但合同版本系套用上器公司与宝钢公司签订的合同，不存在附件。2017年上器公司将宝钢公司作为被申请人向上海仲裁委员会申请仲裁，要求宝钢公司支付设备款并赔偿上器公司逾期付款、律师费等损失。上器公司在仲裁申请事实理由中载明，2011年12月5日上器公司与宝钢公司签订了合同，上器公司提供的电石炉公辅及三电成套系统设备已于2013年6月27日验收通过，项目已具备生产条件，但宝钢公司欠款未付，要求宝钢公司支付全部剩余欠款。上器公司提交了仲裁案件中宝钢公司提交的证据目录、总包方与上器公司供货相关消缺项统计、陕西神木电化发展有限公司发给总包方的函件以及传真，证明中特公司迟延交货、交付的设备存在质量缺陷。因2016年12月1日，陕西省高级人民法院受理了宝钢公司起诉项目业主神木公司建设工程施工合同纠纷的案件，且神木公司提起反诉，上海仲裁委中止了上器公司与宝钢公司之间仲裁案件的审理。中特公司提交了货物验收清单及产品现场清点安装服务记录，证明2012年8月18日验收设备、9月9日安装完毕、9月12日消缺完毕，上器公司表示2012年8月18日到货属实，但因总包方工作人员于某某在场，因此安装服务记录没有上器公司工作人员签字确认，由总包方签收即可；中特公司提交产品售后消缺服务单，证明2012年12月10日设备完成功能考核验收，应开始计算质保期。上器公司表示应由双方共同验收，没有业主、总包方及上器公司的签字确认，证明设备未进行调试和验收。中特公司表示其公司经办人陈晓勇与上器公司公司经办人张旭东电话沟通，应上器公司公司要求于2012年8月10日发货。上器公司表示双方并未电话沟通过，且系上器公司公司陈翔催促中特公司经办人陈晓勇发货。上器公司2012年5月18日向中特公司支付680000元、2012年8月28日支付了500000元、2014年2月20日支付了300000元，上述共计1480000元，拖欠货款1270000元未付，2013年6月13日，中特公司向上器公司全额开具增值税发票。上器公司对付款请款认可，并表示上器公司是根据合同约定，按照业主向上器公司的付款情况，向中特公司支付设备款，不违反合同约定。中特公司供应的设备主变系统系为涉案项目提供电力，只有在项目整体运行的情况下才能点火运行。原审法院认为，中特公司、上器公司签订的《陕西煤业化工集团神木电化发展有限公司50万吨/年电石一体化扩建工程（一期）设计、采购及施工（EPC）总承包项目110KV主变设备合同》系双方真实意思的表示，合同内容符合法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行。双方均认可欠款1270000元未付，争议的焦点为付款条件是否成就。上器公司提交相关证据证明业主方与总包方之间的诉讼导致上器公司申请宝钢公司支付设备款的仲裁案件中止，中特公司提供设备存在问题，本案应中止审理；上器公司同时表示中特公司迟延交货超过3个月，相应的损失根据约定应直接从设备款中扣除。但本案系承揽合同纠纷，中特公司交付定作物后，上器公司应按照约定支付报酬，若中特公司迟延交付或交付的定作物存在质量问题，上器公司可在本案提起反诉，或通过另案诉讼解决，在上器公司未提起反诉的情况下，本案不应中止审理，且对上器公司要求从设备款中扣除迟延交付损失的抗辩意见不予采信。合同约定款项支付分为设备预付款、设备进度款、设备发货款、设备调试款、功能考核验收款、设备质保金六个阶段，质保期满后对合同价格做最后一次清算，根据清算结果，收到单据30天后，上器公司应将合同价款全部付清，设备的质保期为自性能考核合格之日起12个月，设备安装完毕具备点火条件，但因业主原因推迟功能考核延期6个月，自具备点火条件时起设备质保期最长不超过18个月，根据上器公司起诉宝钢公司仲裁案件中上器公司的自述，上器公司向宝钢公司提供的包括中特公司供应的主变系统在内的电石炉公辅及三电成套系统设备已于2013年6月27日验收通过，项目已具备点火生产条件，即使自该日期起算，中特公司提供的设备也已超过18个月的质保期；合同约定上器公司收到业主支付的各相应款项后，按照合同条款向中特公司付款，该约定属于附条件的民事法律行为，但业主神木公司与总包宝钢公司之间签订有建设工程施工合同，宝钢公司与上器公司签订有总承包合同，向上器公司付款的系总包宝钢公司，而并非业主神木公司，实际中特公司、上器公司约定的付款条件无法成就，在此情况下，视为双方未约定该付款条件。综上，在质保期满，且中特公司已按照约定全额开具增值税发票的情况下，上器公司应将全部欠付的设备款1270000元支付给中特公司。关于迟延付款滞纳金，上器公司欠款至今未付，给中特公司造成损失属实，中特公司要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，不违反相关法律规定；关于滞纳金起算日期，中特公司要求根据合同约定，以每笔应付货款的本金为基数，自应付之日分段计算，但根据中特公司提交的证据不能认定应支付每阶段相应款项的具体日期，双方约定质保期最长不超过18个月，以上器公司自述的2013年6月27日验收通过、项目具备点火生产条件之日作为质保期的起算日期，质保期也已于2014年12月26日届满，故原审法院酌情认定滞纳金自2014年12月27日开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告上海上器（集团）有限公司偿还原告西安西变中特电气有限责任公司设备款1270000元并支付滞纳金（以1270000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年12月27日计算至实际还款之日）；二、驳回原告西安西变中特电气有限责任公司其余诉讼请求。二审经审理查明，原审法院判决查明事实属实，本院依法予以确认。庭审中，上器公司提交：1、准予变更（备案）登记通知书；2、内资公司备案登记书，证明上诉人的法定代表人已经变更为汤敏忠；3、快递单据，证明上诉人向一审法院邮寄了法定代表人变更手续。中特公司质证称，在原审中上诉人给法庭提交的营业执照所记载的法定代表人就是郑松华而非汤敏忠。本案中双方争议的焦点问题是：1、本案是否应当中止审理；2、原审法院审理本案的程序是否合法；3、对于违约金和质保金原审法院的处理是否适当；4、原审法院判决的上诉人承担的利息是否适当。本院认为，本案双方当事人对上器公司欠款1270000元未付的事实没有争议。上诉人与宝钢公司之间、以及宝钢公司与神木公司之间因工程款纠纷形成诉讼，但本案中处理的是中特公司与上器公司之间的承揽合同欠付加工费纠纷，因上器公司在本案中并未就质量等问题提出反诉，本案对质量问题并不涉及，其他纠纷的诉讼结果并不影响本案事实的认定，故上器公司要求本案中止审理，其理由不能成立。(2016)陕民初45号案件的庭审笔录以及宝钢公司对神木公司的反诉如何答辩，并不能直接证明上器公司在本案中的主张，故原审法院不予调查，程序并不违法。上诉人上器公司与宝钢公司设备款纠纷申请仲裁中，自述设备已于2013年6月27日验收通过，项目已具备点火生产条件，属于当事人的自认，原审法院据此认定中特公司提供的设备通过验收，具备点火生产条件，并无不当。自该日期起算，中特公司提供的设备也已超过18个月的质保期。合同约定上器公司收到业主支付的各相应款项后，按照合同条款向中特公司付款，该约定属于附条件的民事法律行为，但业主神木公司与总包宝钢公司之间签订有建设工程施工合同，宝钢公司与上器公司签订有总承包合同，向上器公司付款的系总包宝钢公司，而并非业主神木公司，实际中特公司、上器公司约定的付款条件无法成就，在此情况下，视为双方未约定该付款条件。现质保期届满的情况下，上器公司应将全部欠付的设备款1270000元支付给中特公司，并应承担相应违约责任。原审法院对该项事实的认定及处理应属正确。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法。上器公司的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18343元（上器公司预交），由上诉人上器公司负担。一审案件受理费的负担按原审判决执行。本判决为终审判决。  审 判 长  孙   敏审 判 员  田 勤 耕审 判 员  岳 新 文 二○一九年七月三日  书 记 员  曹 英 子 1