云南省大姚县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2326民初29号原告（反诉被告）：李保荣，男，1968年4月20日生，汉族，初中文化，居民，私营企业主，住云南省昆明市西山区。原告（反诉被告）：宁佐才，男，1964年12月1日生，汉族，小学文化，农民，私营企业主，住四川省彭州市。二原告的委托诉讼代理人：周文波，云南金碧律师事务所律师，委托代理权限为特别授权代理。被告（反诉原告）：宋建平，男，1966年12月30日生，汉族，高中文化，私营企业主，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：陈维义，云南越商法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。被告：大姚亿盛房地产开发有限公司。住所地：楚雄州大姚县金碧镇核桃饮食文化街3幢1号。统一社会信用代码：915323265920148864。法定代表人：李成根，职务：总经理。委托诉讼代理人：王荐，男，1979年8月10日出生，汉族，大专文化，大姚亿盛房地产开发有限公司办公室主任，住四川省广安市广安区。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：黄涛，男，云南南坤律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。第三人：云南国托置业有限公司，住所地：云南省昆明市滇池路西贡码头第10幢B型4号。统一社会信用代码：91530000767089215K。法定代表人：刘桧曲，职务：执行董事。委托诉讼代理人：马友之，1964年10月17日生，白族，初中文化，云南国托置业有限公司股东，住昆明市。代理权限为特别授权代理。原告（反诉被告）李保荣、宁佐才与被告宋建平（反诉原告）、大姚亿盛房地产开发有限公司、第三人云南国托置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭对本案进行了审理。原告（反诉被告）李保荣、宁佐才的委托诉讼代理人周文波，被告（反诉原告）宋建平的委托诉讼代理人陈维义，被告大姚亿盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王荐、黄涛，第三人云南国托置业有限公司的委托诉讼代理人马友之到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）李保荣、宁佐才向本院提出如下诉讼请求：1.请求人民法院依法判令二被告共同返还原告履约保证金300万元；2.本案的诉讼费用由二被告承担。审理过程中原告变更诉讼请求为“待完成初验后返还”变更为“依照合同所有房屋基础完成正负零以后依约返还该保证金。”事实和理由：大姚亿盛房地产开发有限公司于2014年3月开发大姚“城东一号”建设项目，与云南国托置业有限公司于2018年3月18日签订了《大姚城东一号1、6、8号楼建设施工协议书》。经置业公司实际控制人马友之及其朋友宋建平居间介绍，二原告欲成为“城东一号”项目1、6、8号楼实际施工人并同意亿盛公司提出的由原告向其缴纳履约保证金300万元，待完成初验后三个月返还的要求。同月26日，原告李保荣与亿盛公司签订了《补充协议》，并于同年5月27日按照被告宋建平要求，将“城东一号”施工履约保证金300万元打入被告宋建平账户，被告宋建平将该300万元履约保证金打入亿盛公司法定代表人邱韵辉个人银行卡，邱韵辉又转给了亿盛公司。后因置业公司无施工资质，置业公司与亿盛公司未实际履行施工协议，该履约保证金至今未退还，经追索未果。据以上事实，该施工履约保证金系原告缴纳，二被告应当依据约定返还履约保证金。为维护原告的合法权益，现提起诉讼，请求人民法院依据《合同法》第8条、第60条的规定依法评判。被告（反诉原告）宋建平辩称，1.判令驳回本诉原告李保荣、宁佐才诉请被告宋建平返还履约保证金300万元的诉讼请求；2.判令反诉被告李保荣归还反诉原告宋建平为其垫付的工程履约保证金300万元，并自2014年5月27日起按年利率6%向反诉原告支付资金占用费至实际付清之日止；3.判令被告大姚亿盛房地产开发有限公司对300万元工程保证金承担连带归还责任；4.判令反诉被告李保荣、被告大姚亿盛房地产开发有限公司承担诉讼费。事实和理由：2014年5月27日，李保荣为承包建设大姚亿盛房地产开发有限公司开发的“城东一号”建设项目，让我为其垫付工程保证金，因我与李保荣有业务往来是好朋友，受其指定通过银行将300万元转给大姚亿盛房地产开发有限公司法定代表人邱韵辉，后邱韵辉又将300万元转至大姚亿盛房地产开发有限公司，李保荣才顺利取得“城东一号”建设项目并成为实际施工承包人。原告为索要工程保证金，多次与李保荣、邱韵辉、大姚亿盛房地产开发有限公司协商，但他们相互推诿。2019年1月7日，我接到大姚县人民法院应诉通知书，得知李保荣为工程履约保证金提出诉讼，我也希望通过诉讼，明辨是非。我们之间的纠纷，基于同一事实和理由，相互间都认为是对方应归还己方的履约保证金，故我依法提出反诉，请求并案审理。被告大姚亿盛房地产开发有限公司辩称，一、关于本案事实。我公司于2014年3月开发大姚“城东一号”建设项目，李保荣、宁佐才欲对该项目进行施工，我公司原法定代表人邱韵辉口头提出承包该工程需由李保荣、宁佐才向我公司缴纳履约保证金300万元，待工程验收后返还。李保荣、宁佐才表示同意，并于同月与我公司签订了《补充协议》，明确了其对该项目进行施工。同年5月28日我公司账户收到邱韵辉打入我公司的300万元并注明“保证金”。邱韵辉表示“该保证金系城东一号”建设项目1、6、8号楼的工程保证金。2014年6月李保荣、宁佐才对“城东一号”项目1、6、8号楼进行了施工，但双方至今未进行竣工验收结算。二、答辩人既是本诉被告，又是反诉被告，不符合法律规定。根据《民事诉讼法司法解释》第二百三十三条的规定，提出反诉条件为：1.反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围；2.反诉与本诉的诉讼请求基于同一法律关系；3.诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的。从以上法律规定来看，反诉的当事人应当限于本诉的当事人，反诉、本诉当事人必须相同，反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告只能是本诉的原告，反诉的当事人和本诉的当事人不增加也不减少，只是诉的地位互换。也就是说，反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起，反诉实际是变更原诉当事人的相互地位，原告变为被告，被告变为原告。据此，答辩单位既是本诉被告也是反诉被告不符合法律规定。三、2014年5月28日答辩单位账户收到的300万元工程保证金确系“城东一号”项目1、6、8号楼工程履约保证金，答辩单位也用该笔款项向大姚县人社局缴纳了农民工工资保证金，至于该笔保证金的来源，归属是谁，答辩单位应向谁返还，请求人民法院根据相关证据依法评判。综上，本诉原告与答辩单位未进行竣工验收结算，不应当提前归还工程履约保证金，反诉原告的反诉不符合法律规定，无事实和法律规定，请求人民法院依法评判。第三人云南国托置业有限公司辩称，2012年姚安思源学校项目因宋建平的关系拿到了该项目，我公司与盛辉地产公司签订了合同，因我公司没有施工资质，李保荣说拿他的资质来承建姚安思源学校项目，当时口头承诺5%的居间费，延续到我公司与亿盛房地产公司签订大姚“城东一号”1、6、8号楼建设施工协议书，鉴于我公司没有施工资质，李保荣提出他可以找到有资质的建筑公司挂靠，工程由他承包施工，李保荣承建工程承诺以工程总价的5%兑现给宋建平居间费，在我公司协助下，李保荣、宋建平相互配合成为上述工程的实际施工人。第一个项目完成后，经济利益就产生矛盾，到现在为止，关于居间费的问题就有纠纷。我公司当时只清楚宋建平打了300万元给亿盛房地产公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告(反诉被告)李保荣、宁佐才为证明自己的诉讼主张及所依据的事实和理由，向本院提交以下证据：1.原告李保荣、宁佐才身份证复印件各一份。欲证明二原告的自然身份状况。2.大姚亿盛房地产开发有限公司营业执照复印件一份、云南国托置业有限公司工商登记信息查询打印件一份。欲证明二被告公司主体身份状况。3.“建设施工协议书”二份、“补充协议”一份。欲证明亿盛房地产公司开发大姚“城东一号”建设项目，先于2014年3月18日与云南国托置业有限公司签订了《大姚“城东一号”1、6、8号楼建设施工协议书》。后经置业公司实际控制人马有之及其朋友宋建平居间介绍，二原告李保荣、宁佐才才以挂靠云南楚雄锦华建工集团的名义取得了涉案项目工程施工，成为了实际施工人，应发包公司亿盛公司的要求，二原告向其交纳了履约保证金。4.存款凭条一份、电子汇划收款回单一份、中国农业银行银行卡交易明细清单一份、录音光碟一张（录音摘要两份）、邱韵辉出具的收条一份。欲证明:1.2014年5月27日，原告李保荣按照被告宋建平的要求，将“城东一号”施工履约保证金300万元打入被告宋建平账户，被告宋建平随即将该300万元履约保证金打入亿盛公司法定代表人邱韵辉个人银行卡，邱韵辉又转给了亿盛公司。2.该300万元出资人系二原告李保荣及宁佐才，该款性质为保证金而非宋建平与邱韵辉及亿盛公司的借贷，该保证金依据“施工协议”已具备返还条件，应予返还。5.2017年7月12日，宋建平、马友之出具的《收条》一份。欲证明二原告已经于2017年7月12日向宋建平、马友之支付了大姚“城东一号”1、6、8号楼工程居间费用的事实。6.宁佐才、李保荣与马友之达成的居间费用的协议书。欲证明2017年7月12日给过居间费，后来宁佐才、李保荣打给宋建平的300万元并非居间费用而是履约保证金。被告（反诉原告）宋建平对其辩解理由，向本院提交了下列证据：1.云南国托置业有限公司与姚安盛辉公司签订的《姚安思源实验学校建设项目工程承包合同》、授权委托书、大姚“城东一号“建设施工协议书及补充协议。欲证明2012年12月16日、2013年4月1日、2014年3月18日、3月26日云南国托置业有限公司先后与姚安盛辉房地产有限公司、大姚亿盛房地产有限公司签订《姚安思源实验学校建设项目工程承包合同》，《大姚“城东一号”建设施工协议书及补充协议》，委托李保荣到挂靠的四川亮宇建筑工程有限公司、云南楚雄锦华建工集团有限公司办理工程承包所需手续。2.证明一份。欲证明云南国托置业有限公司先后与姚安盛辉房地产有限公司、大姚亿盛房地产有限公司签订《姚安思源实验学校建设项目工程承包合同》、《大姚“城东一号”建设施工协议书及补充协议》，因国托公司无建筑施工资质，李保荣提出由其找有资质的公司挂靠，由其承包施工，并承诺兑现居间报酬，经宋建平居间介绍，李保荣成为上述工程实际施工承包人。3.邱韵辉的情况说明。欲证明邱韵辉系大姚盛辉房地产有限公司董事长、大姚亿盛房地产开发有限公司法人代表。盛辉公司是姚安思源实验学校建设项目的工程发包方，亿盛公司是大姚“城东一号”建设工程的发包方。其出具的《情况说明》证明李保荣以挂靠盛辉公司、亿盛公司签订的《姚安思源实验学校建设项目工程承包合同》、《大姚“城东一号”建设施工协议书》是通过宋建平居间介绍，李保荣才承包上述两处工程。4.李保荣中标通知书一份、建设工程施工合同一份、房屋建筑工程质量保证书。欲证明李保荣以其挂靠的云南楚雄锦华建工集团有限公司名义中标、发包人大姚亿盛公司签订大姚县“城东一号”住宅小区一期一标段、二标段的《建筑工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》。5.李保荣《建设工程施工协议》。欲证明2014年7月14日为明确发包人大姚亿盛公司、承包人楚雄锦华建工集团公司、实际承包人李保荣的权利义务，三方签订《建设工程施工协议》。欲证明协议载明的内容、该施工协议上大姚“城东一号”一期建设工程名义上是云南楚雄锦华建工集团公司承包，实际上是李保荣承包施工，另外思源学校工程施工协议及三方协议证明李保荣是实际工程承包人。6.李保荣起诉状一份。欲证明：李保荣在起诉张中自认大姚“城东一号”一期建设工程系国托公司马友之及宋建平居间介绍，李保荣才成为该工程承包施工人。7.中国农业银行昆明官渡区支行历史数据调查报告。欲证明：1.李保荣于2014年5月27日通过农行大姚南城分理处转账支付宋建平款项300万元，该笔款项是李保荣支付给宋建平的姚安思源实验学校建设项目工程及大姚“城东一号”一期建设工程的居间费。2.宋建平于2014年5月27日通过农行转给邱韵辉为李保荣代为垫付大姚“城东一号”一期建设工程保证金300万元。8.大姚亿盛房地产开发有限公司收条一份。欲证明2014年5月27日宋建平转账支付给邱韵辉卡上的300万元是为实际工程承包人李保荣向发包人大姚亿盛房地产开发有限公司垫付的大姚“城东一号”一期建设工程保证金。9.中国建设银行昆明滇池度假区支行个人活期明细信息。欲证明李保荣于2014年5月27日通过银行转账给宋建平款项300万元居间费以后，又于同年10月21日转账支付宋建平5万元。2015年6月12日转账支付宋建平15万元。上述款项事实证明李保荣差欠宋建平款项这一事实。10.李保荣提供收条一份。欲证明2017年7月12日李保荣为支付宋建平居间费用，让宋建平出具收条，收条载明工程居间费100万元由亿盛公司代为支付，但宋建平至今未收到亿盛公司代李保荣支付的工程居间费100万元。该收条系李保荣在诉讼中提供，由此证明截止2017年7月12日李保荣仍然尚欠宋建平居间费。被告大姚亿盛房地产开发有限公司、第三人云南国托置业有限公司对其辩解理由，未向本院提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:对原告提交的证据3、4、6，证据之间能相互印证，对真实性、合法性、关联性，本院予以确认。对被告宋建平提交的证据：（1）对证实二原告通过宋建平的介绍，二原告取得了大姚亿盛房地产开发有限公司开发的大姚“城东一号”一期建设工程1、6、8号楼的建设项目，并成为实际施工人的事实，本院予以采信；（2）对要证实转入大姚亿盛房地产开发有限公司300万元资金的性质属居间费的事实，从原告提交的电子汇划收款回单、邱韵辉出具的收条，均证明了300万元资金的性质属履约保证金，故对被告所要证明的这一事实，本院不予采信。根据庭审中查明的事实以及对上述证据的质证、认证，本院确认本案法律事实如下：2014年3月，被告大姚亿盛房地产开发有限公司开发大姚“城东一号”建设项目，3月18日与第三人云南国托置业有限公司签订了《大姚“城东一号”1、6、8号楼建设施工协议书》，因第三人云南国托置业有限公司无施工资质，该施工协议书未得到实际履行。后经云南国托置业有限公司实际控制人马友之及本案被告（反诉原告）宋建平的居间介绍，约定由李保荣、宁佐才给付宋建平一定的居间费，原告（反诉被告）李保荣、宁佐才能成为“城东一号”1、6、8号楼的实际施工人，但二原告必须向被告大姚亿盛房地产开发有限公司缴纳300万元的履约保证金，待全部楼房基础达到正负零（﹢﹣）经质检部门验收合格后，依约返还履约保证金。3月26日，被告大姚亿盛房地产开发有限公司在第三人云南国托有限公司的参与下，与原告李保荣签订了《补充协议》，约定“双方按2014年3月18日签订的《大姚“城东一号”1、6、8号楼建设施工协议书》规定的条款执行大姚大姚“城东一号”S2、7#楼建设施工，其余事项严格按《大姚“城东一号”1、6、8号楼建设施工协议书》履行。”5月27日，原告李保荣按照被告宋建平要求，将“城东一号”施工履约保证金300万元打入被告宋建平账户，被告宋建平将该300万元履约保证金打入被告大姚亿盛房地产开发有限公司原法定代表人邱韵辉个人银行卡，邱韵辉又于5月28日将该300万元履约保证金转入被告大姚亿盛房地产开发有限公司的账户。在原告（反诉被告）李保荣及被告（反诉原告）宋建平的相互配合下，二原告挂靠云南楚雄锦华建工集团成为了大姚“城东一号”1、6、7、8号楼的实际施工人。该履约保证金经二原告多次索要未果。针对本案争议焦点，本院评述如下：1.本案所涉300万元资金的性质是属于履约保证金还是居间费。本院认为，履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失而缴纳的保证金，具有担保的性质。居间费是指在进行某项活动或纠纷中，居间人向委托人提供媒介服务，在提供服务过程中向委托人收取的报酬。从上述规定可以看出，履约保证金与居间费属于不同的性质，本案中，二原告欲成为大姚“城东一号”1、6、7、8号楼的实际施工人，经被告宋建平及第三人国托公司的居间介绍，被告大姚亿盛房地产开发有限公司提出由二原告向其缴纳300万元的履约保证金，后二原告依照约定向被告宋建平的账户打入了300万元资金，被告宋建平又将300万元资金打入了大姚亿盛房地产开发有限公司原法人邱韵辉的个人银行卡，邱韵辉把300万元资金转入被告大姚亿盛房地产开发有限公司账户时，在银行回单上已注明该资金的性质是保证金，且被告大姚亿盛房地产开发有限公司也认可受到的300万元属履约保证金，居于本案事实，本院认定本案所涉300万元资金的性质为履约保证金而非居间费。2.被告（反诉原告）宋建平的反诉请求是否成立的问题。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条规定，提出反诉的条件为：1.反诉的当事人应当限于本诉的当事人范围；2.反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的。本案中，反诉的被告只能是本诉的原告，而本案反诉被告宋建平即是本诉被告，且有本诉被告大姚亿盛房地产开发有限公司参与、第三人云南国托置业有限公司参加诉讼，被告宋建平提起反诉要求二原告归还的是居间费，诉讼请求不是居于同一法律关系，故被告（反诉原告）宋建平的反诉请求依法不能成立。3.二原告（反诉被告）缴纳的履约保证金300万元由谁返还的问题。本院认为，原告（反诉被告）在被告（反诉原告）宋建平及第三人云南国托置业有限公司的居间介绍下，原告李保荣与被告大姚亿盛房地产开发有限公司于2014年3月26日签订了《补充协议》，协议中约定双方应严格按照2014年3月18日签订的《大姚“城东一号”1、6、8号楼建设施工协议书》规定的条款执行。该补充协议系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，对双方具有约束力。按照施工协议书中约定“待全部楼房基础达到正负零（﹢﹣）经质检部门验收合格后，依约返还履约保证金”，现返还履约保证金的条件已具备，因履约保证金是由被告大姚亿盛房地产开发有限公司收取，依法应由被告大姚亿盛房地产开发有限公司返还给二原告。被告（反诉原告）宋建平系本案居间介绍人，与二原告（反诉被告）收取一定的居间费获取利益，但不是同一法律关系，故依法不承担返还履约保证金的责任。第三人云南国托置业有限公司与本案的处理结果无事实和法律上的利害关系，也依法不承担返还履约保证金的责任。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条之规定，判决如下：一、由被告大姚亿盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告李保荣、宁佐才返还履约保证金300万元；二、被告宋建平不承担向原告李保荣、宁佐才返还履约保证金的责任；三、驳回被告（反诉原告）宋建平的反诉请求；四、第三人云南国托置业有限公司在本案中不承担责任。被执行人未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30800元，由原告（反诉被告）李保荣负担15400元（已交），由被告大姚亿盛房地产开发有限公司负担15400元，反诉案件受理费30800元，由被告（反诉原告）宋建平负担（已交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审判长  席子荣审判员  柴晓东审判员  陈维云二〇一九年七月三十日书记员  杨晓枫