北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初6881号原告：上海交通大学医学院，住所地上海市重庆南路280号。负责人：陈国强，院长兼党委书记。委托诉讼代理人：董梅，上海东亚专利商标代理有限公司专利代理人。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王荣霞，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：史晶，国家知识产权局审查员。第三人：莘伟云,女，于1986年10月21日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。原告上海交通大学医学院（简称上海交大医学院）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年9月12日作出的第30084号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年12月26日受理后，依法组成合议庭，通知与被诉决定具有利害关系的莘伟云作为第三人参加本案诉讼，并于2018年9月6日公开开庭进行了审理。原告上海交大医学院的委托诉讼代理人董梅，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人王荣霞到庭参加了诉讼。第三人莘伟云经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法不影响本案的审理。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对上海交大医学院就名称为“一种基因工程细胞及其在NK细胞扩增中的应用”的第201210237023.5号发明专利（简称涉案专利）所提出的无效宣告请求而作出的。被诉决定中认为：（1）涉案专利权利要求1与证据1相比，其区别在于：1）权利要求1所述基因工程细胞中未导入CD86基因，2）权利要求1进一步限定了采用4-1BBL转座子和转座酶SB11共转染细胞的方法导入4-1BBL，并采用流式细胞分选技术筛选获得稳定表达4-1BBL的细胞。涉案专利说明书记载了本发明采用普通K562细胞与采用人工抗原递呈细胞相比，更加简单和易于操作，而且根据涉案专利的具体实施方式，也不能表明其相对于证据1中采用人工抗原递呈细胞的方法取得了除简便之外的其他更好的效果，因此，基于上述区别技术特征，本发明实际解决的技术问题仅在于提供一种步骤精简的构建用于NK细胞扩增的饲养细胞的方法。对于区别技术特征1），虽然证据1中提及“活化自体T细胞可介导NK细胞扩增，可能也是通过释放局部细胞因子”（参见证据1摘要第3段），但是，正如上海交大医学院在庭后提交的意见陈述中所承认的，CD86与T细胞的活化或者T细胞过度活化的抑制均有关系，即CD86对于T细胞活化的调节作用是双向的，并非一味地促进活化，因而本领域技术人员无法确认CD86对于NK细胞的扩增来说究竟是必不可少的还是可有可无的。因此，在证据1公开了4-1BBL-CD86-mbIL-21-K562aAPC能够高效扩增NK细胞、并且没有表明其中哪些分子是促进NK细胞扩增不可或缺的因素的情况下，如果出于简化程序、降低成本、便于操作的目的，本领域技术人员在构建用于在NK细胞扩增中用作饲养细胞的基因工程细胞时，有动机尝试省略其中某个或某几个外源分子的转染操作步骤，除非已经明确某个操作步骤对于实现所述基本技术效果而言是必不可少的。而基于CD86对于NK细胞扩增影响的不确定性，本领域技术人员为了简化操作而选择省略对象时，不会直接将CD86排除在外，即有动机尝试将证据1所述重组细胞中的CD86分子进行省略，从而获得权利要求1所述的基因工程细胞。对于区别技术特征2），证据2中公开了采用转座子作为外源基因的转移载体通过与转座酶共转染的方式来获得稳定表达的目的基因是本领域中常用的技术手段（参见第224-226页），证据3中公开了通过流式细胞仪对某种单一的目标细胞进行分选是本领域广泛使用的技术（参见第59页），因此基于证据2和证据3的公开内容，本领域技术人员有动机采用转座子的方法在K562细胞中导入4-1BBL基因，并通过流式细胞分选技术筛选获得稳定表达4-1BBL的细胞。另外，从效果上看，证据1的结果显示，使用含有CD86的4-1BBL-CD86-mbIL-21-K562aAPC细胞用于扩增NK细胞，3周时达到了NK细胞平均21000倍的扩增（参见证据1摘要、图2），而本发明的实验结果显示，采用不含CD86分子的基因工程细胞作为饲养细胞时NK细胞的扩增量急剧下降，在3周时NK细胞的扩增倍数仅有几百倍（参见图4）。可见，在用于NK细胞扩增的重组细胞构建中，虽然不转染CD86能够简化步骤，但CD86的省略使得本发明相对于证据1在NK细胞扩增方面的技术效果上显著变劣，并且，涉案专利说明书的内容也未表明其在其它方面具有进步之处。即整体上看，相对于最接近的现有技术证据1而言，涉案专利只是片面追求步骤简化而导致技术效果严重减损的变劣发明。因此，涉案专利权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款的规定。（2）涉案专利权利要求2与证据1的区别在于：1）权利要求2所述基因工程细胞中未导入CD86基因，2）权利要求2进一步限定了采用4-1BBL转座子和转座酶SB11共转染细胞的方法导入4-1BBL，并采用流式细胞分选技术筛选获得稳定表达4-1BBL的细胞。基于评述权利要求1不具备创造性的相同理由，涉案专利权利要求2请求保护的扩增方法也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。基于上述事实和理由，专利复审委员会作出被诉决定：宣告涉案专利权无效。原告上海交大医学院不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、被诉决定认定“涉案专利实际解决的技术问题仅在于提供一种步骤精简的构建用于NK细胞扩增的饲养细胞的方法”，这是对涉案专利事实认定错误。涉案专利权利要求1提出了一种新基因工程细胞，不仅在操作上更简单，而且在NK细胞扩增上的应用效果优异。涉案专利仅用CD137L、IL21和IL2就能扩增出NK细胞，对于现有免疫学理论的更新具有重大理论与实际意义。二、被诉决定认定“就效果而言，涉案专利构建的不含CD86的基因工程细胞与证据1的细胞相比其NK细胞扩增倍数急剧降低”，这是对涉案专利事实认定的错误。从视频文献图2的文字说明可以知道，视频中扩增起始外周血细胞数为5×106，扩增倍数应该为1×109～1010/（5×106）=200～2000倍；涉案专利图4用于扩增NK细胞的起始外周血细胞数为0.5×106，第三周时涉案专利的扩增倍数为150～500×106/（0.5×106）=300～1000，若使用相同计算方法二者没有显著差异，但涉案专利起始细胞数低了10倍，在医学临床上有重大意义。由于视频文献与涉案专利扩增效率的算法不一致，因此没有可比性。三、被诉决定认定“涉案专利84.7%的扩增纯化率是用基因工程细胞与NK细胞共培养三周时的结果”，也是对涉案专利事实认定错误。NK细胞是CD3-CD56+及CD3-CD16+细胞的总和。涉案专利图3代表了NK细胞的扩增纯度，其左侧左上方象限为CD3-CD56+NK细胞百分率，右侧右下方象限为CD3-CD56+细胞中CD16+细胞百分率。从图3知道涉案专利3周时NK细胞纯度为93.6%，84.7%只是CD3-CD56+NK细胞，没有包括CD3-CD16+NK细胞（14.8%×60.2%=8.9%），NK细胞应该是两者的总和84.7%+8.9%=93.6%。因此，涉案专利扩增1周时NK细胞纯度为71.7%+21.9%×67.0%=86.37%，达到了85%以上，远远超过了视频文献扩增2周时才有的40-70%。显然，性能变劣是对涉案专利基本事实认定的错误。综上，涉案专利权利要求1具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。同样的理由，涉案专利权利要求2也具备创造性。被诉决定事实认定不清，请求人民法院依法予撤销。被告国家知识产权局辩称：一、关于CD86的作用。证据1及其他现有证据均未直接教导CD86对于NK细胞扩增必不可少、且本领域公知CD86在T细胞活化增殖过程中发挥的是活化与抑制的双向调节作用，在免疫激活的后期或T细胞过度活化的情况下才启动抑制功能，因此，基于现有证据本领域技术人员并不能确定CD86功能与NK细胞扩增之间存在相互依存关系。根据涉案专利说明书记载的实验结果，涉案专利与最接近现有技术证据1中的人工抗原递呈细胞在NK细胞扩增效果方面相比不仅无优势，还存在较大劣势，也未记载除操作简便之外的其他有益效果，在此基础上，二者区别技术特征所带来的效果仅仅是简化了构建基因工程细胞的相关操作，因此被诉决定将涉案专利相对于证据1实际解决的技术问题认定为“提供一种步骤精简的构建用于NK细胞扩增的饲养细胞的方法”并无不妥。二、证据1的C19细胞中除CD86外还包含其他细胞因子，而视频图片中仅列出了CD86，在没有关于CD86功能作用的具体记载以及其他相关证据证明的情况下，也不能仅基于细胞结构示意图而认定证据1教导了CD86对NK细胞的扩增是必不可少的。三、关于扩增倍数，应该是指同一类细胞扩增前后数量的倍增比例数值，而上海交大医学院对证据1扩增倍数的计算方式是将图2下方记载的3周后NK细胞产出数量“1×109到1010”与作为起始材料的外周血单核细胞（PBMC）的数量“5×106”相除得到。根据本领域公知常识，在PBMC中NK细胞仅占很少的比例（约5～10%），因此在计算NK细胞的扩增倍数时不应直接以起始的PBMC总数作为比较的基数，而应以PBMC中实际所含的NK细胞为起始基数，以扩增后的NK细胞总数与该起始NK数相除来得到。可见上海交大医学院的计算方法有误。被诉决定对于证据1中NK细胞扩增倍数以及涉案专利与证据1在扩增倍数上的差异的认定均无误。四、关于扩增纯度，上海交大医学院在口头审理当庭确认NK细胞扩增3周的纯度数值为84.7%，而在起诉状中陈述为93.85%，前后矛盾。涉案专利记载的3周数据与证据1记载的扩增2周时的NK纯度数据并不具备直接的可比性。另外，即使如上海交大医学院所述，按照图示中CD3-CD56+NK细胞与CD3-CD16+NK细胞占比的总和来计算NK细胞扩增纯化度，证据1显示由起始PBMCS扩增2周后获得的CD3-CD56+NK细胞与CD3-CD16+NK细胞所占比例则达到89.5%，该比率超出了上海交大医学院所涉案专利扩增1周时的纯化率86.37%，并与其扩增3周后所达到的93.85%相差不大，因而所述数据无法说明涉案专利在NK细胞扩增纯度方面优于证据1。综上所述，被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，审查结论正确，上海交大医学院的诉讼理由不能成立，请求人民法院予以驳回。第三人莘伟云未陈述意见。本院经审理查明：涉案专利是名称为“一种基因工程细胞及其在NK细胞扩增中的应用”的第201210237023.5号发明专利，优先权日为2011年12月29日，申请日为2012年7月10日，授权公告日为2014年12月10日，专利权人为上海交大医学院。涉案专利授权公告时的权利要求书如下：“1.基因工程细胞4-1BBL-mbIL-21-K562在NK细胞扩增中的应用，其特征在于，其中4-1BBL代表CD137L，mbIL-21代表膜固定IL-21，所述基因工程细胞4-1BBL-mbIL-21-K562通过如下方法构建：（1）构建4-1BBL表达的转座子；（2）4-1BBL转座子与转座酶SB11共转染相应细胞，流式细胞分选，获得4-1BBL稳定表达的细胞4-1BBL-K562；（3）在步骤（2）获得的4-1BBL-K562基础上导入在细胞膜表面稳定表达的IL-21，建立4-1BBL-mbIL-21-K562。2.一种NK细胞扩增方法，其特征在于，利用基因工程细胞4-1BBL-mbIL-21-K562进行扩增，其中4-1BBL代表CD137L，mbIL-21代表膜固定IL-21，包括以下步骤：（1）构建4-1BBL表达的转座子；（2）4-1BBL转座子与转座酶SB11共转染相应细胞，流式细胞分选，获得4-1BBL稳定表达的细胞4-1BBL-K562；（3）在步骤（2）获得的4-1BBL-K562基础上导入在细胞膜表面稳定表达的IL-21，建立4-1BBL-mbIL-21-K562；（4）致死性照射或丝裂霉素处理步骤（3）获得的基因工程细胞，按2:1与外周血单核细胞混合，在NK细胞扩增培养液中共培育；（5）每周重复刺激1次，连续数周，以获得足够量的NK细胞。”涉案专利说明书载明：背景技术[0004]应用基因工程细胞作为饲养细胞进行NK细胞（自然杀伤细胞）体外扩增是一种重要的NK细胞扩增新策略。在以往的研究中有研究者应用CD64、CD86修饰K562细胞构建人工抗递呈细胞，然后将4-1BBL（CD137L）和膜固定IL15等导入此细胞中，构建CD64-CD86-4-1BBL-mIL15-aAPC，并利用此人工抗原递呈细胞进行NK细胞体外扩增，这种方法可以获得较强细胞毒性的NK细胞，但NK细胞增殖受到限制，5-6周后细胞不再扩增。本发明中，我们通过基因工程技术将4-1BBL和膜固定IL21（mbIL-21）直接修饰到K562细胞表面，构建4-1BBL-mbIL-21-GEC。与以往的人工抗原递呈细胞相比，本发明更加简单和易于操作。研究表明，4-1BBL-mbIL-21-GEC可以诱导产生大规模功能性的NK细胞，在NK细胞免疫治疗临床应用和科学研究中具有重大应用价值。附图说明[0027]图3为扩增细胞中NK细胞的纯度（W代表扩增周数）。[0028]图4为扩增细胞的总数目。[0029]图5为扩增前后NK细胞的受体表达（W代表扩增周数，0W代表PBMC）。[0030]图6为扩增前后NK细胞的肿瘤细胞杀伤效率。具体实施方式[0038]实施例2、NK细胞扩增方法[0046]8、在不同时间点，检测NK细胞纯度（见图3）、细胞总数目（见图4）、NK细胞表面受体表达（见图5）和对肿瘤细胞的杀伤效力（见图6）。2016年5月6日，莘伟云以涉案专利权利要求1、2不具备创造性为由向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了相应证据，其中：1、（2015）浙杭证民字第10044号公证书原件，其后附有视频文献“SrinivasS.Somanchi等，Expansion,purification,andfunctionalassessmentofhumanperipheralbloodNKcells,JournalofVisualizedExperiments,2011年02月02日，第48期，e2540”的全文网络打印件、该视频第24秒、26秒和第28秒的视频截屏打印件、以及录有该视频全部内容的光盘。证据1公开了一种通过基因工程方法在K562人工抗原递呈细胞中引入稳定表达的4-1BBL（CD137L）、CD86和mIL-21（膜固定IL-21）基因而获得的基因工程细胞4-1BBL-CD86-mbIL-21-K562aAPC，还公开了利用该细胞高效地体外扩增大量功能性NK细胞的方法，结果显示采用所述方法可快速增殖NK细胞而不衰老，21天平均扩增21000倍（参见证据1文章摘要，视频第1分钟，特别是第26-28秒截图）。2、刘欣芳等，“睡美人”转座子系统研究进展，生物技术通讯，2006年3月，第17卷，第2期，第224-227页；该证据公开了采用转座子作为外源基因的转移载体，通过与转座酶共转染的方式，来获得稳定表达的目的基因，是本领域中常用的技术手段（参见第224-226页）。3、杜立颖等主编，《流式细胞术》，北京大学出版社，2008年7月，封面页、出版信息页及正文第59页；该证据公开了通过流式细胞仪对某种单一的目标细胞进行分选是本领域广泛使用的技术（参见第59页）。2015年7月14日，专利复审委员会受理上述无效宣告请求。2016年7月1日，上海交大医学院提交了意见陈述书，并修改了权利要求书。同时，提交了2份反证，其中反证1的公开时间为2012年1月；反证2的公开时间为2011年5月，涉及用IL-21信号通路重编程CD19特异性T细胞能够提高B细胞恶性肿瘤的过继免疫治疗效应。2016年8月25日，专利复审委员会进行了口头审理。在口头审理过程中，确认了如下事实：1、莘伟云对上海交大医学院提交的修改的权利要求书不予认可，上海交大医学院当庭表示放弃修改，将其恢复至授权公告的权利要求书，专利复审委员会确认口头审理以授权公告的涉案专利权利要求1、2为基础进行。2、莘伟云当庭提交了公知常识性证据4（塔克.马可等著，《免疫应答导论》（中文版），科学出版社，2012年03月第一版，封面页、正文第404、407页），用于证明本领域公知CD86的作用是通过与T细胞表面的细胞因子结合而活化幼稚T细胞以及在过度活化时抑制T细胞的激活，其与NK细胞的扩增并无关系。3、莘伟云当庭确认其无效宣告请求的理由和范围为：涉案专利权利要求1、2相对于证据1、证据2和证据3的结合不具备创造性。上海交大医学院则认为相对于这些证据的组合，涉案专利具备创造性。2016年8月30日，上海交大医学院提交了口头审理代理词，重申了CD86对于实现NK细胞从PBMC中的大量扩增是必不可少的，同时还承认证据４所记载的一些内容“是在教科书中教导的大家都承认的”，这些内容即CD86的主要功能是“与CD28结合共刺激T细胞活化，为防止活化过度，可与T细胞表面的CTLA-4结合抑制T细胞过度激活”。2016年9月1日，莘伟云提交了口头审理代理词，重申涉案专利权利要求1、2不具备创造性的理由。2016年9月12日，专利复审委员会作出被诉决定。在行政诉讼过程中，上海交大医学院向本院提交了人民卫生出版社于2015年9月出版发行的《医学免疫学》的第192页和第286页的相关内容。诉讼庭审中，专利复审委员会认为上述证据并非其作出被诉决定的依据，且晚于涉案专利申请日，不应被采纳。为证明上海交大医学院认可涉案专利权利要求1与证据1的区别特征（2）已被公知常识证据2和3公开为本领域常用的技术手段，专利复审委员会向本院提交了口头审理记录表，上海交大医学院对此不持异议。在行政诉讼庭审中，针对被诉决定有关证据1公开内容、涉案专利权利要求1与证据1的区别特征等认定，上海交大医学院不持异议。在涉案专利权利要求1不具备创造性的前提下，上海交大医学院认可涉案专利权利要求2不具备创造性。上述事实，有经各方当事人庭审质证的被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。若一项权利要求所限定的技术方案相对于现有技术所披露的技术内容存在区别技术特征，但另一现有技术已经给出了采用该区别技术特征解决相关技术问题的技术启示，或者该区别技术特征属于本领域惯用的技术手段，且该技术方案也并未因该区别技术特征的引入而取得预料不到的技术效果，则该技术方案不具备创造性。被诉决定认定涉案专利权利要求1与证据1存在区别特征（1）、（2），上海交大医学院未持异议，本院经审查予以确认。基于上述区别技术特征，专利复审委员会认定涉案专利实际解决的技术问题仅在于提供一种步骤精简的构建用于NK细胞扩增的饲养细胞的方法。除此之外，上海交大医学院还主张涉案专利权利要求1在NK细胞扩增上的应用效果优异。关于区别特征（1），涉案专利权利要求1所述的基因工程细胞中未导入CD86基因。对此，本院认为，涉案专利权利要求1相对于证据1涉及CD86的要素省略，本领域技术人员是否存在省略CD86要素的动机，需要考虑现有技术中CD86的作用。首先，在人外周血单核细胞中，包括T细胞、B细胞、NK细胞等。当引入CD86后，一方面激活T细胞，可能通过释放局部细胞因子，介导NK细胞扩增；另一方面抑制T细胞过度活化，保证NK细胞的扩增数量。根据现有技术的启示，可以设想，当CD86要素省略后，一方面有可能降低T细胞的激活效果，并进而影响NK细胞扩增；另一方面有可能导致T细胞的过度活化，并进而影响NK细胞的扩增数量。因而，CD86对于NK细胞的扩增作用是不明确的。其次，证据1还公开了第三个试验利用转导4-1BBL（CD137L）基于K562的aAPC和膜结合IL-15（mIL-15）,21天平均扩增NK细胞277倍。因而，4-1BBL、mIL-15对于NK细胞的扩增作用是明确的。当两种免疫激活分子对于NK细胞有明确的扩增作用，而CD86分子对于NK细胞的扩增作用尚不明确，出于简化程序、降低成本、便于操作的目的，本领域技术人员在构建NK细胞扩增中用作饲养细胞的基因工程细胞时，有动机尝试省略CD86的转染操作步骤。因此，本领域技术人员有动机在证据1的基础上尝试对CD86进行要素省略。关于区别特征（2），即涉案专利权利要求1进一步限定了采用4-1BBL转座子和转座酶SB11共转染细胞的方法导入4-1BBL，并采用流式细胞分选技术筛选获得稳定表达4-1BBL的细胞。证据2公开了采用转座子作为外源基因的转移载体，通过与转座酶共转染的方式，来获得稳定表达的目的基因，是本领域中常用的技术手段。证据3公开了通过流式细胞仪对某种单一的目标细胞进行分选是本领域广泛使用的技术。因此，根据证据2、3公开的内容，本领域技术人员有动机采用转座子的方法在K562细胞中导入4-1BBL基因，并通过流式细胞分行技术筛选获得稳定表达4-1BBL的细胞。上海交大医学院主张涉案专利权利要求1相对于证据1在NK细胞扩增上的应用效果优异。对此，本院认为，扩增倍数和扩增纯度两项指标直接影响涉案专利基于上述区别特征产生的技术效果。然而，涉案专利说明书与证据1对于扩增倍数所采用的计算方法不相同，二者缺乏可比性。上海交大医学院与国家知识产权局亦不持异议。关于扩增纯度，即使依照上海交大医学院所述，根据证据1显示扩增两周后，纯化率89.5%，而涉案专利显示扩增1周时纯化率86.37%，扩增3周后纯化率93.85%。根据上述内容，本领域技术人员可以大致推算出证据1扩增3周后的纯化率或者涉案专利扩增2周时的纯化率数值从而得到二者的扩增纯度相接近的结论。由此可见，涉案专利相对于证据1并未产生预料不到的技术效果。综上，涉案专利权利要求1要求保护的技术方案相对于证据1-3的结合不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。鉴于在涉案专利权利要求1不具备创造性的前提下，上海交大医学院认可涉案专利权利要求2不具备创造性，故本院不再予以详细评述。综上所述，被诉决定主要证据充分，适用法律正确，作出程序合法。上海交大医学院的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告上海交通大学医学院的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告上海交通大学医学院负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  陈锦川审 判 员  彭文毅人民陪审员  燕 云二〇一九年七月二十五日法官 助理  邱明东技术调查官张鑫蕊书记员许辛敏