山东省平邑县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1326民初7987号原告：张玉春，男，1948年2月12日出生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：王希玉，山东鲁南律师事务所律师。被告：赵磊，男，1982年10月9日出生，汉族，住平邑县。被告：平邑县卞桥建筑安装工程有限公司，住所地：平邑县卞桥镇驻地。统一社会信用代码：9137132616869160XP1-1。法定代表人：彭云占，经理。委托诉讼代理人：牛传宇，山东慎求律师事务所律师。原告张玉春与被告赵磊、平邑县卞桥建筑安装工程有限公司（以下简称卞桥建安公司）健康权纠纷一案，本院于2018年12月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张玉春的委托诉讼代理人王希玉，被告赵磊、被告平邑县卞桥建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人牛传宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉春向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令赵磊、卞桥建安公司支付我医疗费72887.19元、司法鉴定费1800元、伤残补偿费（八级一处、十级一处）157604.08元、误工费10079元（100.79元/天×100天）、护理费11086.9元（100.79元/天×2人×10天）+（100.79元/天×1人×90天）、生活补助费500元（50元/天×10天）、营养费4500元（50元/天×90天）、交通费1800元、精神损害抚慰金8000元，共计：264196.98元，并互负连带责任；2.诉讼费由赵磊、卞桥建安公司负担；3.后续治疗费另行主张。事实和理由：2014年9月30日，我与王加强、诸葛绪行等3人受赵磊指派，为卞桥建安公司承包的白彦敬老院楼房安装烟道工程。10月4日7时许，我去三楼搬运钢筋时，因楼道未安装护栏及楼梯有沙，我摔倒滚落至腰椎、右跟骨等多处受伤，被送往平邑县白彦镇人民医院,因伤情严重当日被转至新汶矿业集团中心医院治疗。我的伤情经评定为八级伤残一处、十级伤残一处。我先后提起了仲裁及诉讼，平邑县人民法院、临沂市中级人民法院分别以（2017）鲁1326民初922号、（2017）鲁13民终5534号民事判决，判决我与卞桥建安公司不存在劳动关系。卞桥建安公司要求赵磊派人为其安装楼房烟道，但我与赵磊均没有安装资质及技术条件，且卞桥建安公司提供的安装现场也没有安全保障，导致我在安装中受伤。为维护我的合法权益，现依法起诉。赵磊辩称，张玉春在白彦敬老院干活是卞桥建安公司的项目。卞桥建安公司项目经理陶存鑫找我买烟道并让我安装烟道，我就找了张玉春等工人去安装。干活第二天早上6时左右，张玉春在施工时从楼上掉下来摔着了。我当时不在场是给我打电话说的在白彦医院不行要去新汶医院，我就赶到了新汶医院，并且我也给卞桥建安公司的陶存鑫打电话说了，但他们公司并没有去人。我给张玉春垫付了20000多元的医疗费，也找陶存鑫协商但是没有协商成功。卞桥建安公司辩称，张玉春与我公司之间不存在雇佣关系，在张玉春受伤期间我公司没有过错，张玉春所受损失要求我公司承担缺乏事实依据，因此要求驳回张玉春对我公司的诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。张玉春围绕诉讼请求提交了证据1.（2017）鲁1326民初922号、（2017）鲁13民终5534号民事判决书各一份，拟证实张玉春受赵磊、卞桥建安公司委托在卞桥建安公司工地上从事安装烟道及高空作业时受伤，赵磊与张玉春均没有资质，卞桥建安公司提供的施工条件不合格，在知道张玉春及赵磊没有资质的情况下仍然选用为其安装烟道，负有选任错误及没有履行安全保障的义务，没有提供安全合格的施工条件致使张玉春在施工中受伤；证据2.诸葛绪行、王加强的证言各一份、赵磊的陈述材料一份及2017年3月9日平邑县人民法院庭审笔录一份，拟证实张玉春受伤的过程、受伤原因及赵磊、卞桥建安公司应当承担责任的法律责任事实依据；证据3.医疗费单据两张，拟证实张玉春的医疗费花费情况；证据4.病历一份、用药明细一份，拟证实张玉春的伤情；证据5.司法鉴定意见书及鉴定费单据，拟证实张玉春的腰部受伤构成八级伤残，足弓部受伤构成十级伤残，营养期90日，护理期90日，营养期90日，住院期间2人护理，出院后1人护理及支付鉴定费1800元；证据6.交通费单据9张，共计1800元，拟证实张玉春治疗伤情的交通费用；证据7.张玉春护理人员的身份证复印件，拟证实张玉春受伤期间及伤后的护理情况。赵磊质证认为：对上述证据无异议。卞桥建安公司质证认为：对证据1的两份判决书真实性无异议，但不能证明张玉春的证明目的，该两份判决书可以证实张玉春与赵磊系雇佣关系，卞桥建安公司与赵磊之间是承揽合同关系，赵磊及张玉春均不需要资质，该两份判决书并没有说明卞桥建安公司在张玉春受伤中提供的施工条件不符合相关规定，也没有说明卞桥建安公司在选任赵磊的过程中存在过错；证据2诸葛绪行、王加强的证言从内容及形式上看均是证人的形式，该证明由于没有证人出庭接受询问，无法核实其证据的真实性，应当认定该证据不具备证据的合法要件，不能作为认定案件事实的证据使用，但对其内容从证明内容看张玉春是去三楼拿钢筋不慎摔倒，原因是楼梯没有安装楼梯扶手，楼梯上有沙，但楼梯没有扶手及有沙不是定做人承担责任的前提，因此，根据该二人的证明可以证实卞桥建安公司作为定做人没有过错，因为张玉春施工的地点是建筑工地而非交付使用的居民楼，从二人证明不能看出卞桥建安公司存在过错。对赵磊的材料及庭审笔录真实性无异议，证明内容同诸葛绪行、王加强的材料质证意见，该证据均没有说明要求卞桥建安公司承担责任的事实依据，按照法律规定，赵磊承担的是雇主责任，张玉春要求卞桥建安公司承担责任需要提供事实依据，上述证据均不能证明卞桥建安公司承担责任的依据；对证据3医疗费单据及证据4病历、用药明细均无异议；对证据5法医鉴定有异议，该鉴定是张玉春自行委托鉴定机构作出的，没有其他相关方的参与，该鉴定意见书缺乏客观公正性，同时我方庭后提交书面鉴定申请，要求对张玉春的伤情进行重新鉴定；证据6交通费要求过高，应当按照住院天数进行合理的支付，张玉春也没有举证证明该交通费与本案之间的关联性；对证据7无异议。2019年5月21日，卞桥建安公司撤回对张玉春伤残等级、误工期、护理期、营养期、护理人数重新鉴定的申请。本院于2019年7月12日对赵磊关于其是否具有建设烟筒（水泥烟道）的资质进行调查，经询问，赵磊自述没有相关资质。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：卞桥建安公司系集体所有制企业，2014年10月，卞桥建安公司承建的平邑县白彦镇敬老院工程项目需要安装排烟管道，该项目经理陶存鑫遂联系专业制作安装烟道的业主赵磊制作烟道并进场安装，双方口头约定每节支付28元，在正常情况下需用2-3天安装完毕。张玉春系无固定职业人员，长期从事零工业务。因张玉春固定跟随赵磊安装过烟道，赵磊安排张玉春及两个人去白彦敬老院工地安装烟道。张玉春与王加强、诸葛绪行在工地实际安装烟道65根，共计195米。2014年10月4日早上七时许，被告张玉春在楼上不慎摔倒，送往白彦镇医院检查后，前往新汶矿务局医院入院治疗。第三人赵磊为被告张玉春支付医疗费用。2017年12月19日，山东省临沂市中级人民法院作出（2017）鲁13民终5534号民事判决，确认卞桥建安公司和张玉春之间不存在劳动关系。同时查明，赵玉春受伤后在平邑县人民医院及新汶矿业集团中心医院共计住院10天，花费医疗费用72887.19元，赵磊支付医疗费用20000元。2015年12月25日，济宁正诚法医司法鉴定所作出[2015]临鉴字第1450号司法鉴定意见，鉴定结论为张玉春的损伤构成八级伤残一处，十级伤残一处，其护理日90日，营养日90日，住院期间2人护理，出院后1人护理。案经调解双方未能达成一致意见。本院认为，本案的争议的焦点为：一、各方当事人的关系及责任的承担；二、张玉春损害后果的确定。关于争议焦点一，赵磊派遣张玉春等人到工地工作，张玉春接受赵磊的管理，烟道安装完毕后工作即结束，赵磊按工程量支付张玉春工资，赵磊与张玉春形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。张玉春作为完全民事行为能力人，在明知没有必要的防护措施下，应谨慎施工，因此张玉春对损害的发生存在一定的过错，应自行承担20％的责任。赵磊作为接受劳务的一方应承担60％的责任。卞桥建安公司与赵磊约定由赵磊负责安装烟道，每节支付赵磊烟道及安装费用28元，烟道由赵磊用水泥制作，卞桥建安公司与赵磊之间符合承揽合同关系的特征。同时，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑企业资质管理规定》的相关规定，烟道安装属于建筑活动，应具备相应的资质。卞桥建安公司未进行资质审查将烟道安装工程交由无资质的赵磊施工，存在选任过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，卞桥建安公司作为定作人，存在选任过失，本院酌情认定卞桥建安公司对张玉春损失的20％承担清偿责任。关于争议焦点二，其中张玉春的赔偿标准应当适用城镇标准还是农村标准的问题。张玉春的户籍地为平邑县平邑镇石崮庄村，该村位于平邑县城镇规划区范围内，故其赔偿标准应当使用城镇标准。关于张玉春在本次事故中遭受的损失。医药费部分：1.在平邑县人民医院的住院花费1486.69元；2.新汶矿业中心医院期间的费用71400.5元，共计72887.19元。赵磊已支付了20000元，张玉春予以认可，这部分应当予以扣除。伤残赔偿金部分：张玉春主张的残疾赔偿金按城镇居民标准计算，其损伤程度经济宁正诚法医司法鉴定所鉴定为8级伤残一处，十级伤残一处，即残疾赔偿金为164814.72元，张玉春仅主张其中的157604.08元，本院对此予以确认。住院伙食补助费部分：张玉春自2014年10月4日住院至2014年10月14日出院，实际住院天数为10天，每天的伙食补助费用为30元，因此，张玉春的住院伙食补助费为300元。误工费部分：张玉春误工期要求按照100天计算没有提供证据证实具体误工天数，根据济宁正诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见，张玉春的护理期为90日，本院酌情按照其护理期认定误工期，即100.79元/天x90天=9071.1元。护理费部分：张玉春主张期护理费按照城镇标准计算，庭审中其提交的护理人员为张涛、张伟，从两人的户口性质看，两护理人员均为城镇户口，本院按照城镇居民标准计算护理费即100.79元/天x10天x2+100.79元/天x80天=10079元。营养费部分：张玉春主张按照每天50元标准计算营养费，根据张玉春的伤情和鉴定机构出具的鉴定意见，按照每天30元标准计算为宜，即30元/天x90天=2700元。交通费部分：张玉春主张交通费用1800元，其提供的汽车票据8张共计1800元，本院根据张玉春及其陪护人员因就医或转院治疗的地点、时间、人数、次数酌情确定1200元。精神损害抚恤金部分：张玉春主张支付8000元精神损害抚慰金，根据张玉春的伤残情况及精神受损情况，本院酌情认定2400元。鉴定费部分：张玉春主张支付鉴定费1800元，并提供发票证实，系张玉春鉴定伤情的合理支出，本院予以支持。综上，张玉春在本案中的损失有医疗费72887.19元（赵磊已垫付20000元），残疾赔偿金157604.08元，住院伙食补助费300元，误工费9071.1元，护理费10079元，营养费2700元，交通费1200元，精神损害抚慰金2400元，鉴定费1800元，以上共计258041元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十九条，《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《建筑企业资质管理规定》第二条、第三条规定，判决如下：一、赵磊于本判决书生效后五日内赔偿张玉春医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费133384.6元（已扣除赵磊垫付的20000元）；二、赵磊于本判决书生效后五日内赔偿给张玉春精神损害赔偿金1800元；三、平邑县卞桥建筑安装工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿张玉春医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费51128.2元；四、平邑县卞桥建筑安装工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿张玉春精神损害赔偿金600元；五、驳回张玉春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5263元，由张玉春负担1151元，由赵磊负担3084元，由平邑县卞桥建筑安装工程有限公司负担1028元。如不服本判决,可于判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  王 晓人民陪审员  李诚诚人民陪审员  刘相民二〇一九年七月三十日法官助理赵利强书记员曾毅