广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1255号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）许某辉，男。辩护人张春，广东卓建律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何某，男。指定辩护人李波，北京市京师（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆某含，女。指定辩护人曾海英，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控的原审被告人许某辉、何某、陆某含犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月13日做出（2018）粤0307刑初3522号刑事判决。宣判后，原审被告人许某辉、何某、陆某含不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，从2018年初开始，被告人许某辉、何某、陆某含三人在广东省深圳市大鹏区合谋贩卖毒品牟利，现查明：1.2018年2月7日早上，被告人许某辉、何某、陆某含约毒品下家刘某、黄某（两人均另案处理）在深圳市大鹏新区见面。何某将冰毒样品给刘某，刘某、黄某回东莞市常平镇试过后觉得不错，于是刘某、黄某联系何某，要求购买冰毒1.5公斤，并约定在惠州交易。许某辉、陆某含联系上家戎某（外号猴哥、豪哥，另案处理）到惠莞高速沥林服务区进行毒品交易。在惠莞高速沥林服务区，许某辉下车找上家戎某拿疑似冰毒一包，后将该包疑似冰毒交给刘某，黄某将毒资人民币18万元交给刘某，刘某将该18万元交给被告人何某，何某将部分毒资支付给上家戎某，并按事先的约定分给刘某约4万元，许某辉和陆某含1.5万元。交易完成后，黄某在回湖南郴州时被湖南郴州北湖分局禁毒大队抓获，并缴获交易的疑似毒品。经鉴定，交易的疑似毒品未检出常见毒品成分。2.2018年3月26日，被告人许某辉、何某、陆某含约好毒品上家戎某和毒品下家魏某2贵（又名魏某2瑰）在深汕高速惠州沙田服务区进行一公斤的毒品交易。何某开车将许某辉送到揭阳后，许某辉下车同上家戎某见面，何某和陆某含之后返回惠州沙田服务区。上家戎某和许某辉随后到达服务区。由于魏某2贵觉得戎某提供的冰毒质量不好而未能交易成功。之后，戎某没有把疑似冰毒一公斤带走，而是叫许某辉、何某和陆某含卖掉后再给钱给他，后许某辉、何某和陆某含三人将疑似冰毒带回大鹏。2018年3月27日，办案民警在广东省深圳市大鹏区大鹏办事处新屋园1巷1号将被告人许某辉、何某、陆某含抓获，缴获疑似冰毒1008.1克，经广东省深圳市公安司法鉴定中心鉴定，该疑似冰毒检出N-异丙基苄胺成分。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实：1、三被告人身份信息、违法犯罪经历比对报告，三被告人已成年，陆某含于2015年5月被惠州市惠阳区公安局强制隔离戒毒;许某辉、何某未发现违法犯罪经历。2、抓获经过，根据惠州市公安机关提供的相关信息，三被告人均系被动归案。3、搜查笔录、提取、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、称量及取样笔录、疑似毒品收条:民警2018年3月27日对被告人许某辉、陆某含、何某的住处进行搜查，在二楼梳妆台搜出一包疑似毒品冰毒，重1008.1克，并取样；查获何某持有的手机一部、陆某含持有的手机二部、许某辉持有的手机六部、车牌号为粤Ｂ×××**的黑色雅阁小汽车一辆。北湖公安分局称量及取样笔录，2018年2月8日2时许，北湖公安分局民警在抓获黄某、王某2时从涉案的湘Ｌ×××**黄色轿车上查获一张惠莞高速公路通行费发票、三袋白色晶体状物品，其中一袋重964.65克、一袋重500.66克，另一小袋重3.08克，并各自取样。4、湘Ｌ×××**车行驶轨迹情况（该车2018年2月7日上午、晚上在大鹏多个卡口出现等情况）、情况说明、汽车租赁合同、现场检测报告书、通话记录、银行卡交易明细清单。5、证人王某1的证言，许某辉是2018年3月26日12时后从其处租了一辆红色宝马330，取车时有许某辉、一名女子、还有一名男子，总共三个人。2018年3月27日下午四、五点还了车。辨认出2018年3月26日前来租车的男子是许某辉，陪同的女子是陆某含。6、证人李某的证言，2018年3月27日上午11点许，露露(陆某含)打电话给其说她有货了(意思说她有冰毒了)，问其要不要，其说要。其之前找露露买过一次冰毒了。下午1点多，其打电话给露露问她在哪里拿货，她说在布新酒店门口，其就跟露露说先拿一个试一下，她说叫人送过来给其，等了没多久其就被派出所民警抓获了。辨认出被告人陆某含就是2018年3月27日15时向其贩卖毒品的女子。7、证人潘某1是许某辉请的烧烤师傅。辨认出其工作的烧烤店老板是许某辉、老板许某辉的女友是陆某含。8、证人戎某的证言，证实有一种白色的晶体，外表跟冰毒一模一样，是也叫“盐矾”的药物。卖过假冰毒给黄洋生和向国，他们知道是假冰毒，但不知道这些假冰毒是“盐矾”，如果知道是不会跟其购买的。其外号“猴哥”、“英内猴”，不认识许某辉和何某、魏某2瑰，没有用过139××××****的电话。从其黑色汉兰达小车上缴获的四副车牌都是假的。经辨认，承认见过许某辉和陆某含两次，他们找其要冰毒，但其说没有，假的就有，没有卖过假毒品给他们。9、证人刘某的证言，2018年2月10日左右，郴州大姐(黄某)说要冰毒，其就联系了何某(何某)，何某要其去惠州拿冰毒。大概下午三四点钟，郴州大姐的车在高速上发生了交通事故，其就打电话给何某叫他来接其等，当时是徐总(许某辉)来接其等，带到一个惠州高速公路服务区拿冰毒，在服务区郴州大姐给了何某18万，那个坐在后排的女孩子(陆某含)拿了钱就下车去拿冰毒。过了十几分钟徐总下车，回来的时候拿着一个纸质包裹，里面装的是冰毒。后来郴州大姐的车修好开过来，其就把冰毒放到郴州大姐的车上的副驾驶位置，他们就开车回湖南了。其跟何某谈的是7万多一公斤，给郴州大姐是11.5万元一公斤。辨认出黄某是购买毒品的郴州大姐，王某2是陪同黄某的男子，陆某含就是在车上的女子，她下车去拿的冰毒，许某辉就是当时开车的徐总，何某就是联系其购买毒品的何某。10、证人黄某的证言，证实2018年2月8日左右，刘某带其等到，吃早餐时，刘某找一个人拿了一小包冰毒回常平与王某2试吃，试完后说质量不错，后刘某接了个电话后对其等说可以走了，那边冰毒搞好了，其等便开车去惠州，在途中其车被别人追尾，刘某和其坐上一辆刘某朋友的车到惠州的一个服务区，车上的那个女的(陆某含)先下车，那个男的(许某辉)也下车，后来他上车载其等到吃早餐那个地方，刚好其等的车也开到这里，其就上了自己的车，刘某跟过来把冰毒放到其等的车上，刘某就走了，其等也回郴州了。那天其买了1.5公斤冰毒，其跟刘某谈的是11.5万元一公斤，但其跟别人谈的是12万元一公斤，每公斤其有5000元利润。发生交通事故后其把18万元现金给了刘某，后来刘某上了对方的车，他把钱交给了谁其不清楚。后来这1.5公斤冰毒被郴州公安局扣押。辨认出刘某是当天带他们去惠州购买毒品的男子，与她同行的男子是王某2。11、证人王某2的证言，2018年2月初，黄某连续两三次到其家里找其，说想做毒品生意，但没钱，想让其出钱入伙，并称上下家都由她来找，其只要出钱跟她一起去进货就可以了，毒品价格12万至14万一公斤。2月5日，黄某告知其上家已经在广东等其，让其一起到广东进货，其筹了14万元后驾车到郴州与黄某会合。到东莞后，黄某联系了上家，一名男子是两人认识的女子“燕某”的弟弟，该男子称可以联系买到冰毒。2月7日上午，“燕某”弟弟称上家准备见面商谈。为节省时间，其几人开车到大鹏与对方见面，后“燕某”弟弟与上家私聊，并称没货，让其几人等消息。后其、黄某、“燕某”弟弟及他朋友一起回到常平的出租房，“燕某”弟弟拿出一点冰毒样品让几人验货，其吸后觉得质量不错，没掺假，黄某看了下也说确实不错。当日下午2点多钟，黄某、“燕某”弟弟与上家联系好，几人去大鹏交易毒品，其等走高速到丽水时出了车祸，被人追尾，对方上家的老板就自己开车来接黄某、燕某的弟弟到大鹏去交易毒品冰毒，其和另一男子留下处理事故，走时黄某让其把现金给了她。处理完交通事故，其去到大鹏那边，黄某与燕某的弟弟过来了，燕某的弟弟左手腋下夹着塑料袋包裹的纸箱装着的冰毒走到其车边，并扔到其车的副驾驶座位上，然后黄某上了车，把这次购买的冰毒全部放到其黑色包里，其等就回郴州了，并送黄某回住处，下车时被公安机关抓获。这次购买毒品其从家里带了14万现金，到常平后，其找朋友借了2.1万元，转到黄某提供的欧平国的银行卡里，黄某从卡里取了4.1万元，购毒总共用了18万元，1000元其放在身上做过路费，故其共出了16.1万元，黄某出了2万元。辨认出黄某是一起去惠州购买毒品的女子，刘某是“燕某”弟弟。12、证人魏某1的证言，称其认识一个叫陆某含的女子，是2015年在惠阳戒毒所认识的，后来其被送往佛山三水戒毒所，就再没联系过了，不认识许某辉和何某。辨认出陆某含。13、被告人陆某含（别名陆圆圆）在侦查阶段供述，其和许某辉、何某共有三次贩毒行为。2018年1月，何某从云南到其家里，说没钱花了，想倒卖冰毒赚钱花，许某辉在2017年9月开餐厅不到两个月就倒闭，欠了8万多高利贷，许某辉想着倒卖冰毒赚钱快，可以快点还清高利贷，三人说好赚的钱何某、其和许某辉五五开，何某一份，其和许某辉一份，一般是联系上家取货，再联系下家在同一地点出货，自己就不用拿钱出来。2018年1月中旬的一个晚上，何某联系上家陈某，许某辉借了辆黑色丰田车，何某开车载其和许某辉来到淡水富康国际酒店附近的路边，下家是何某联系的刘某，何某约了上下家都在该处交易，并叫其和许某辉在车上望风，有异常及时通知他，约半小时后，何某交易完回到车上，到家后拿了3万元出来，当着其面给了1.5万元许某辉，其叫许某辉拿去还债。何某说冰毒是5万元买的，8万元卖给了刘某，三人赚了3万元。第二次是2018年2月份，当时何某开车，在路上何某联系猴哥到沥林服务区，何某开车到刘某和他带来的那个女的(黄某)车出车祸的地方接刘某他们到惠州沥林服务区。猴哥车跟在其等的车后面，在沥林服务区下高速的地方，猴哥就叫人把冰毒放到其等的车上给刘某了，刘某当场给那个送冰毒的人钱了。这次是许某辉去租的车。许某辉和何某去送的样品，其三人都参与了。第三次是2018年3月19日，其在戒毒所认识的魏某2瑰（真名魏某2贵）来到住处说她朋友要冰毒，让其帮她找1千克冰毒，其便把猴哥电话发给许某辉，许某辉和何某联系了猴哥，猴哥说确定要的话就到惠州沥林服务区见面。2018年3月26日，许某辉租了一辆宝马车，何某开车带两人到沙田，晚上8时许，魏某2瑰、豪哥与其等在沙田服务区交易，魏某2瑰试了豪哥的货，说货不好，给了豪哥1000元，豪哥收下，将货给了何某，其跟何某说其没钱买这个货，豪哥叫其等拿货去卖，卖到七万再还给他，三人便把这包冰毒拿回大鹏的住处准备卖，但还没来得及卖，第二天就被公安机关抓获。在其住处被抓的“鱼王”是要找其买K粉，但其还没联系到货源。其听到何某和“猴哥”电话，听“猴哥”说有一公斤是真的，还有500克是假的，问何某要不要。何某当时说假的不要拿。“鱼王”(李某)在2018年2月的时候问其拿过冰毒，因为是第一次出货给他，其想以后让他介绍多点人买，所以就没赚他的钱。这是他第二次问其拿货。辨认出被告人许某辉、何某是和其一起贩卖毒品的人;辨认出刘某、黄某是2018年2月份在沥林服务区交易毒品的人;辨认出戎某就是“豪哥”(“猴哥”)，是他们的上家;辨认出李某是2018年3月27日在布新酒店门口和她交易毒品的人。14、被告人许某辉供述，其等想从“猴哥”手里以7万元买一条冰毒(重约1公斤)，然后以10万元卖给一个叫玫瑰的人，从中赚取3万元差价。2018年3月26日中午，其租了一辆宝马，与小何、小媛媛去揭阳找猴哥，叫他从揭阳送到沙田服务区交易，在揭阳其看着猴哥将冰毒拿到车上，然后还换了车牌，其看到他们出发后，也跟着出发回沙田服务区。晚上7点多，其三人回到沙田服务区房间，小媛媛通知玫瑰过来接货。和玫瑰接上头后，其和小媛媛上了玫瑰的车，车上还有一名男驾驶员，小何在宝马车上等，玫瑰开车从沙田高速出口下去，在出收费站的第一个红绿灯路口等，没几分钟猴哥就来了，从车上下来将冰毒给了玫瑰，玫瑰在车上试了一下货(用锡纸烫吸)，玫瑰说货(冰毒)不行，说是假的，当场给了1000块钱的路费给“猴哥”，“猴哥”说把货放在其几人处，说其等把货卖到钱之后再给他钱。三人就把疑似冰毒放到租住的房间，准备卖出去。这次预想可以赚2万多，两等份，其和小媛媛一份，小何一份。2018年2月初的一天，小何联系到要买冰毒的下家，其和小媛媛(陆某含)联系了上家“猴哥”送货过来。当晚10点多，“猴哥”按照约定来到，下家也来到葵涌高速路口附近，小媛媛和小何就下车去和“猴哥”交易了，小何将毒品给下家，下家将购买毒品的钱交给小何，小何将货钱交给“猴哥”，交易完“猴哥”和下家就离开了。当晚小何分了贩毒赚到的差价，分给其和小媛媛一万五千元，小何自己赚了一万五千元。辨认出陆某含就是其女朋友小媛媛，被告人何某是小何。15、被告人何某供述，其和陆某含、许某辉贩卖毒品，其中陆某含负责联系上下家，其负责开车接送陆、许去购买毒品，许某辉负责现场交易及准备交通工具。2018年3月20日左右，一个外号玫瑰的女子来住处找陆某含，想向其几人购买毒品。3月26日10时许，陆某含联系上家猴哥购买毒品。11时许，其、陆某含和许某辉一起去租了一辆宝马车，租车后先去了揭阳看货，在惠来一个医院附近，许某辉、陆某含下车去看货，约两小时后叫其去接，说先回沙田服务区，陆某含上其车，许某辉坐在“猴哥”的黑色汉兰达越野车上。车上陆某含电话联系玫瑰过来买毒品，约在沙田服务区见面。19时许，到了沙田服务区，许某辉、“猴哥”已经在服务区了，陆某含在车上给玫瑰打电话，约她过来，大概过了十几分钟，其看到玫瑰也到了服务区，陆某含便坐到了玫瑰的车上，之后“猴哥”和玫瑰的车都驶离了服务区。过了30分钟左右，陆某含打电话叫其去沙田收费站前面几百米处接他们，许某辉在微信上给其发了一个位置，其导航过去，在路边发现了玫瑰的卡罗拉车，便将车开到玫瑰的车前面，陆某含、许某辉从玫瑰的车上下来，陆手里拿着一个红色的纸手提袋，两人上了其驾驶的车后，陆某含对其说玫瑰在车上试了货，但玫瑰来时没有带钱，所以他们先把货拿回大鹏的住处。路上，“猴哥”一直打电话给许某辉要钱。后来，陆某含说玫瑰打电话说这次的冰毒质量不好，她不要了，让其看看有没有其他人要，其说联系看看，许某辉在旁边没有说话，因为按分工许某辉是负责联系上家的，其和陆是负责联系下家。次日，其在下被抓，民警在三人住处缴获涉案的冰毒。听陆某含说向“猴哥”购买的价格是6万元，卖给玫瑰是10万元，因上下家是许和陆联系的，所以其从中只能分得1万元，余款归陆、许。2018年2月10日左右，陆某含说她联系上家能拿到货，问其有没有买家，其便联系刘某，说有冰毒，刘某说要，那天早上他和一个女的过来在大鹏见面吃早餐，陆某含给了其不到1克用烟盒装的样品，其给了刘某，之后几人分开。中午，刘某说要，7万一公斤，说交易时大姐给其的钱先收下，剩下的大姐离开时再给他，他说要1500克冰毒，其跟陆某含、许某辉说了，他们两人联系“猴哥”要冰毒，说送到大鹏。后来刘某和那个女(黄某)的车在惠州出了事故，刘某叫其几人开车去接他们，在沥林高速路口其三人接到他们，陆某含联系“猴哥”叫他把冰毒送到沥林服务区，并下车去找“猴哥”要冰毒，没多久许某辉也下车了，过了几分钟，许某辉返回车上，从衣服下面拿出一个袋子直接给刘某，这期间其和刘某及刘某带来的女子一直在车上，之后许某辉开车回大鹏，其叫刘某跟他们发生事故的师傅讲把车开到吃早餐的地方来。在大鹏刘某把装冰毒的袋子放到他们的车上去了，那个女的也上他们的车走了，刘某返回其车。在车上，其当着许某辉的面把多余的4万元给了刘某。其分了1.5万，许某辉和陆某含总共也分了1.5万。这次刘某他们要1500克冰毒，但好像听陆某含说没那么多，说有1000克，还有500克假的，其叫她不要拿过来；毒资18万元，是在惠州发生车祸的地方，其等人去接刘某他们时刘某给其的。当时开的是许某辉的黑色本田车。辨认出与其一起贩卖毒品的人是许某辉、陆某含;辨认出刘某是2018年2月份在沥林服务区交易毒品的人。16、大鹏派出所出具的关于未对许某辉进行刑讯逼供的情况说明；许某辉在2018年3月28日在深圳市龙岗区看守所所做的健康检查笔录、体检报告。17、检验报告及鉴定意见通知书，经检验，从被告人住处缴获的疑似冰毒中检出N-异丙基苄胺成分，该鉴定意见于2018年4月4日通知到被告人许某辉、陆某含、何某；从王某2驾驶的湘Ｌ×××**车上查获的可疑白色晶体三包均未检出甲基苯丙胶、氯胺酮、海洛因等毒品成分，该鉴定意见于2018年5月21日通知到被告人许某辉、陆某含、何某。18、现场勘验检查工作笔录及照片。19、视听资料：2018年3月26日惠州沙田服务区监控录像、视频截图:陆某含、何某、许某辉均出现在现场，陆某含、许某辉、何某分别对视频截图进行指认。其中，陆某含、何某均指认涉案车辆、人员;许某辉对截图中的涉案车辆、人员称不认识；审讯录像。电子数据：陆某含和许某辉微信聊天记录:3月19日“要拿点给玫瑰回去给别人做样板”、“玫瑰过来了在路上”、“你问下陈某，有人要300个，多少钱”，3月26日下午6点多“还有70公里”、“我们在你们后面”、“谁叫他那么快”、“我们又不能超速”、“他本来就快”、“他换过车牌才走的”、“玫瑰快到了”、“我看导航还有30公里”，当晚九点多，许某辉微信转账6000元给陆某含；2月6日“你给“猴哥”打电话没有，我们找他要带4万块钱去，他送下来五，我们上去四”。何某与许某辉的微信聊天记录，3月26日19：36许某辉发了一个位置给何某，地址位于惠州市惠阳区沙田镇长龙岗工业区西南。20、大鹏派出所出具的关于N-异丙基苄胺的情况说明，经对照深圳市公安司法鉴定中心提供的麻醉药品品种目录，发现N-异丙基苄胺不在此目录中。原判认为，被告人许某辉、何某、陆某含明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。三被告人及辩护人关于被告人明知是假毒品而以毒品进行贩卖、被告人的行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，三被告人在疑似毒品的鉴定意见出具之前的供述中均未提及交易的是假毒品，其中被告人陆某含供称何某和猴哥通话，听猴哥说有1公斤是真的，500克是假的，问何某要不要，何某说假的不要拿；被告人何某在供述中亦称听说有1000克，还有500克是假的，其叫她不要拿过来，可见，三被告人在鉴定意见作出前并不知道所交易的疑似毒品是假毒品，三被告人主观上具有贩卖毒品的故意，客观上分别积极参与实施了联系买家、卖家，与买家、卖家协商毒品交易的数量、价格等，并亲自前往现场参与交易及收益分成，其行为均已构成贩卖毒品罪，至于最终鉴定结果为三被告人所贩卖的疑似毒品中并未检出常见毒品成份，属于因三被告人意志以外的原因而使犯罪未能得逞，应认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚，故上述辩护意见，不予采纳。三被告人在共同犯罪过程中，均积极参与，相互配合，无主次之分，故对辩护人提出的关于从犯的意见不予采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人许某辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人陆某含犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。四、缴获的疑似冰毒1008.1克、手机九部、车牌号为粤Ｂ×××**的黑色雅阁小汽车一辆，予以没收。宣判后，原审被告人许某辉上诉提出：其最初就知道涉案“疑似毒品”并非毒品，不存在贩毒的想法，只是想通过诈骗获取利益，请求撤销原判，改判其诈骗罪。许某辉的辩护人提出：上诉人提出被抓捕后告知侦查人员是假毒品，但因遭受侦查人员的威胁、逼供、诱供等行为，导致该供述内容未被记录，申请调取许某辉的同步录音录像；从戎某的证言以及交易过程、价格等均可证明许某辉从刚开始交易时，就已经知道交易的是假毒品，在被抓捕后又第一时间告诉公安机关毒品为假，其主观目的是想用假毒品去骗取他人钱财。现有证据并不能证明许某辉明知是毒品而贩卖，原判在没有证据有情况下，以同案人的供述推定许某辉不知道交易的是假毒品，认定许某辉构成贩卖毒品罪属于适用法律错误，应对许某辉以诈骗罪认定量刑，请求改判。原审被告人何某上诉提出：两次毒品交易都是以诈骗的手段用假的毒品进行交易的，三人一开始就知道是假毒品，也告诉民警是假毒品，因此两次都是诈骗行为；两次交易对社会没有造成较大的危害，获利不多，并且其所起的作用相对较小；其归案后认罪，悔罪，积极配合调查，主动如实供述，其家庭困难。请求改判诈骗罪，判处三年有期徒刑。何某的辩护人提出：现有证据无法排除三被告在毒品鉴定意见作出之前就知道所交易的是假毒品的合理怀疑；即使何某等人不知是假毒品为卖而买，因而构成贩卖毒品未遂，一审判决亦量刑过重，判处七年有期徒刑亦可实现罪责刑相适应。原审被告人陆某含上诉提出：在被抓捕过程中以及案件审理过程中，其被殴打时都反复说过是假毒品，但办案民警没有记录在案，请求调取抓捕视频录像以及物证原包装密封袋上的指纹；其法律意识淡薄，是受人诱骗、教唆、指使才走上犯罪的道路；查获的东西经鉴定未含任何毒品成分，其在鉴定结果出来前就知道涉案毒品是假毒品，不应构成贩卖毒品罪，其以诈骗罪判处。陆某含的辩护人提出：根据上诉人的供述，其明知是假的毒品而贩卖，应定为诈骗罪；涉案假毒品没有流入社会，社会危害性较小，且陆某含已悔罪，请求从轻处罚。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人许某辉、何某、陆某含具有贩卖毒品的主观故意，并实施了交易行为，其行为均已构成贩卖毒品罪。三上诉人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。对于各上诉人及辩护人所提上诉理由、辩护意见，综合评判如下：1、对于上诉人许某辉的辩护人提出许某辉被抓捕后告知侦查人员是假毒品，但因遭受侦查人员的威胁、逼供、诱供等行为，导致该供述内容未被记录，申请调取许某辉的同步录音录像的辩护意见以及上诉人陆某含提出其在被抓捕过程中以及案件审理过程中，其被殴打时都反复说过是假毒品，但办案民警没有记录在案，请求调取抓捕视频录像以及物证原包装密封袋上的指纹的相关上诉理由，经查，上诉人许某辉、陆某含在侦查阶段做过多份笔录，笔录内容稳定一致，公诉机关提供了讯问被告人许某辉、陆某含的录像光盘和侦查人员出具的情况说明，证实依法讯问许某辉、陆某含的过程，讯问录像的内容与讯问笔录记录的内容亦基本吻合，公诉机关还提交了上诉人许某辉进入看守所时的体检材料，显示其入所时身体未见异常，同时还提供了抓捕上诉人并搜查深圳市大鹏区大鹏办事处新屋园1巷1号的录像光盘，证明抓捕、搜查过程合法，无殴打上诉人的情形。上述证据均经一审庭审质证，能够与本案其他证据相印证，内容客观真实，并不存在上诉人陆某含及上诉人许某辉的辩护人提出的威胁、逼供、诱供以及所述内容未如实记录等情形。上诉人及辩护人所提相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、对于三上诉人及其辩护人提出本案应构成诈骗罪的相关上诉理由及辩护意见，经查，上诉人许某辉、陆某含、何某的供述与在案证据相互印证，可证实三上诉人系在毒品交易未成功后才知道所贩卖的是假毒品的事实，三上诉人主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了交易行为，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，原判定性并无不当，上诉人及辩护人所提相关上诉理由及意见均不能成立，本院不予采纳。3、原判根据三上诉人犯罪的事实和具有的各量刑情节，对三上诉人决定刑罚适当，三上诉人及辩护人请求改判的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武  文  芳审判员 张    薇审判员 何  远  彬二〇一九年七月十六日书记员 陈思莼（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。