重庆市巫山县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0237民初2304号 原告:巫山县宏盛建筑工程公司，住所地重庆市巫山县巫峡镇苟家村一组，统一社会信用代码91500237745336748Q。 法定代表人周崇明，经理。 委托诉讼代理人：江小艳（一般授权），重庆江晟律师事务所律师。 被告:刘庆山，男，1961年6月10日生，汉族，住重庆市巫山县。 委托诉讼代理人：向东（特别授权），重庆抉择律师事务所律师。 原告巫山县宏盛建筑工程公司与被告刘庆山建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月4日受理后，适用简易程序并于2019年7月5日公开开庭进行了审理。原告巫山县宏盛建筑工程公司诉讼代理人江小艳，被告刘庆山及诉讼代理人向东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告巫山县宏盛建筑工程公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告房屋维修费337407.21元；2、判决被告支付房屋鉴定费用7000元；3、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由:2014年3月至2017年1月，原告将“巫山县高唐街道章家湾综合市场、巫山县两坪乡花梨村移民小区”等防水工程包工包料给被告刘庆山施工，口头约定防水工程质量按照相关行业规定标准执行；因被告实行包工包料，且双方没有签订书面合同，工程完工后，一致同意按照22元、27元、30元、35元、37元、40元每平方米不等的价格进行结算。 自2016年开始，被告承包的巫山县高唐街道章家湾综合市场的房屋有多处漏水现象、巫山县两坪乡花梨村移民小区的房屋外墙和室内的墙漆有脱落起皮和漏水现象。在保修期内，原告多次通知被告要求整修出现的防水质量问题，而被告拖延至今不予修复。为此，原告只好委托重庆旭业建筑工程咨询有限公司对上列两处房屋防水工程的修复费用进行评估，重庆旭业建筑工程咨询有限公司对于2018年4月3日出具“旭业咨询【2018】177号、旭业咨询【2018】180”工程造价咨询报告，报告认定巫山县高唐街道章家湾综合市场的房屋多处漏水现象系防水质量缺陷引起的漏水、巫山县两坪乡花梨村移民小区的房屋外墙和室内墙漆脱落起皮现象系防水质量缺陷引起，并测算了维修费用共计337407.21元。 综上认为，被告施工的上列两处防水工程在保修期间内出现质量问题，且没有超过《建筑工程质量管理条例》第40条、《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定的有关质保期的规定，故被告应对其所承包的房屋防水工程的质量承担维修义务。为此，依据相关法律的规定，特向贵院提起诉讼，请求依法维护原告的合法权益。 被告刘庆山辩称，根据合同的相对性原理，应依法驳回原告的诉讼请求。 从原告诉状、卷宗材料、（2017）渝0237民初2975号《民事判决书》可见，被告没有与原告就涉案防水工程没有签订任何书面合同以及达成口头协议，原告是巫山县高唐街道章家湾农贸市场建设临时工程和巫山县两坪花梨移民联建房的承包方，原告将上述工程承包后，又将上述工程交由案外人周崇明承揽建设，周崇明再将防水工程分包给本案的被告。因此，根据合同的相对性原理，应依法驳回原告的诉讼请求。即使认为可以突破合同相对性原理，也应依法驳回原告的诉讼请求。没有任何证据证明涉案工程的防水质量出现问题。即使防水出现漏水，目前也没有任何证据证明是被告的施工造成的。因为造成防水漏水的原因有很多种。主体结构质量因素可能造成防水工程漏水；材料方面的因素不合格的防水材料使用到防水工程上,必将严重降低防水工程质量；设计不合理都是造成防水漏水的因素；施工程序方面的因素，如果主体工程不合格，再好的附属工程质量都不中用；建筑工程防水层在某些位置上出现应力集中屋面个别区域荷载特别大等情况可能导致屋面开裂，变形频繁，雨水冲刷严重或外力损害，便会较早地出现局部损坏，导致整个防水层尚末等到耐用年限就需要返修；后期的维护管理，由于上述后期维护管理不当的因素，都是导致防水漏水的原因。 综上，即使防水出现漏水，也没有证据证明涉案工程的主体工程合格，防水的设计及现场指挥得当，施工程序合理，无应力集中现象，也没有证据证明涉案工程没有地质下陷、没有后续施工及外力的破坏、后期保养及养护得当等方面的因素，而仅仅是被告没有在案外人周崇明的指挥下施工不当造成防水漏水的证据。重庆旭业建筑工程咨询有限公司作出的防水修复工程的预算编制报告不能作为本案的定案依据使用。不符合证据的合法性、关联性。 综上所述，恳请法庭依法驳回原告对被告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月－2017年1月，被告巫山县宏盛建筑工程公司法定代表人周崇明将其先后承包的建设工程中的巫山县曲尺小学天面防水工程，巫山县高唐街道二坪子居民联建房天坪和室内防水工程，巫山县官阳小学、幼儿园天面防水工程，巫山县两坪乡花梨村移民小区、仙桥村农贸市场天沟及室内防水工程，巫山县官渡镇迎宾大道D栋、F栋天面防水及室内卫生间、厨房防水工程，巫山县高唐街道章家湾综合市场天面防水及室内卫生间、厨房防水工程，巫山县南峰小学旁私人住宅的天面防水工程等防水工程的劳务（含防水材料）分包给原告刘庆山完成，双方没有签订书面合同。被告刘庆山施工结束后，涉案工程已交付使用。刘庆山在催要工程款过程中，周崇明以个人名义于2017年1月16日给刘庆山出具《欠条》，欠到刘庆山做防水材料及工资共计人民币大写贰拾伍万元，刘庆山于起诉后，本院于2017年11月15日作出（2017）渝0237民初2975号民事决书，判决“由被告周崇明于本判决生效后十日内偿付原告刘庆山防水材料及工资款250000元，并从2017年9月12日起至全部欠款给付完毕之日止按年利率6%给付原告的资金占用损失。”2018年4月3日，以张静的名义委托重庆市旭业建筑工程咨询有限公司对巫山县高唐街道章家湾综合市场屋面防水修复工程、两坪乡花梨村移民小区天沟及室内防水工程编制预算，巫山县宏盛建筑工程公司按重庆市旭业建筑工程咨询有限预算报告，要求刘庆山支付维修费337407.21元，鉴定费7000元。 本案在审理过程中，原告称，除了重庆市旭业建筑工程咨询有限预算报告外，目前没有业主或者其他用户说房屋漏水的证据。也没有原告已进行修复的证据。 本院认为，原告是经登记且有建筑企业资质证书的集体企业。原告承包工程后，其法定代表人周崇明将防水分包给被告刘庆山，双方没有签订书面合同，在没有证据证明原告将涉案工程分包给周崇明的情况下，可以认定周崇明将防水业务分包给刘庆山的行为是职务行为，原告将防水分包给没有相关资质的被告，双方的合同无效。涉案工程已交付业主使用后，原、被告因工程质量方面的争议，原告可以进行诉讼，是适格的诉讼主体。至于原告的法定代表人周崇明以个人的名义给原告出具欠条，是周崇明自愿的行为。被告称原告主体不适格，与本案查明的事实不符，本院不予支持。原告称，除了重庆市旭业建筑工程咨询有限预算报告外，目前没有业主或者其他用户说房屋漏水的证据，也没有原告自己已进行防水修复或通知被告进行维修的证据。原告按自行委托的预算要求被告支付维修费等诉讼主张，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第三条第一款第（一项），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告巫山县宏盛建筑工程公司的诉讼请求。 本案案件受理费6466元，减半交纳3233元，由巫山县宏盛建筑工程公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  丁发鑫 二〇一九年七月五日 书记员  兰 洋