湖南省邵阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘05行终139号 上诉人（原审原告）陈一波，男，1967年3月27日出生，住邵阳市。 委托代理人欧阳山城，男，1968年12月21日出生，住邵阳市双清区。 被上诉人（原审被告）邵阳市人力资源和社会保障局，住所地邵阳市北塔区资江北路。 法定代表人贺祝民，男，该局局长。 委托代理人梁旭初，该局事业单位人事管理科科长。 上诉人陈一波因与被上诉人邵阳市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）人事招聘一案，不服湖南省邵阳市北塔区人民法院（2019）湘0511行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明，2015年9月16日，邵阳市国土资源局根据中共邵阳市委、邵阳市人民政府印发的《邵阳市创新创业适用人才引进办法》（邵市发［2015］5号）的规定，经报请邵阳市委人才工作领导小组研究同意，按照《湖南省事业单位公开招聘人员试行办法》（湘人社发［2011］45号）的规定和公开、平等、竞争、择优的原则，发布《邵阳市国土资源局关于邵阳市地质勘查调查站引进人才的公告》，该公告就招聘职位、应聘条件、报名、考试、体检、考察、考核、公示、聘用、纪律要求等招聘程序作了规定，应聘条件之一为遵守宪法和法律、品行端正。 原告陈一波报考了邵阳市国土资源局下属的邵阳市地质勘查调查站技能型人才岗位，并通过笔试、面试、体检等程序。2016年2月1日，中共邵阳市委组织部、市人社局联合下发《关于认真做好邵阳市2015年度市直单位人才引进拟聘用人员考察工作的通知》，该通知就考察组成员安排、考察内容、考察方式、考察材料及考察工作纪律等作出规定，其中明确规定拟引进人员不得确定为拟聘用人员的19种情形，其中的第19种情形为有其他违法违纪违规行为的情形；同时规定已婚人员必须提供其户口所在地出具的有无违反计划生育行为的证明。2016年4月12日，中共邵阳市委人才工作领导小组办公室对2015年度邵阳市市直事业单位人才引进拟聘用人员进行了公示，陈一波经笔试、面试、体检、考察等程序后被确定为公示名单之一。2016年4月29日，邵阳市卫生和计划生育委员会向市人社局出具引进人员个人计划生育审查回复函，证明陈一波于2006年7月3日违法生育一女孩。2016年12月30日，市人社局向陈一波送达《不予录用通知书》。陈一波不服，提起行政诉讼。 原审认为，从邵阳市国土资源局2015年9月16日发布的《邵阳市国土资源局关于邵阳市地质勘查调查站引进人才的公告》来看，本案涉及的是事业单位公开招聘问题。招聘的事业单位是邵阳市国土资源局下属的邵阳市地质勘查调查站。本案争议焦点系被告市人社局对原告陈一波作出的《不予录用通知书》是否合法。根据《事业单位公开招聘人员暂行规定》第九条第（二）项及《湖南省事业单位公开招聘人员办法》第十四条第（二）项之规定，遵守宪法和法律是应聘人员必须具备的基本条件，该基本条件亦在《邵阳市国土资源局关于邵阳市地质勘查调查站引进人才的公告》中予以明确，且遵守法律是每个公民应尽的义务。实行计划生育是我国的基本国策，公民有合法生育的权利，有依法实行计划生育的义务。原告陈一波参加了被告市人社局组织的公开招聘事业单位人员的考试，并经过了报名、笔试、面试等程序，但在考察和资格复查的时候，发现陈一波存在违法生育的情形，其生育二孩的行为违反了法律规定，被告市人社局作出不予录用的行为未违反法律规定，应予维持。原告陈一波提出其生育二孩行为符合现行法律，其行为合法，被告市人社局作出的不予录用行为无法律依据，应当予以撤销。经查，2016年1月1日起施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《计划生育法》）规定国家提倡一对夫妻生育两个子女，而修改前的《计划生育法》规定为国家提倡一对夫妻生育一个子女，禁止违法生育，同时规定符合法定条件的才可以要求再安排生育一个子女。原告陈一波2006年7月3日政策外生育二胎，且未提交证据证明其生育二胎的行为合法。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的规定，陈一波生育二胎的行为，在现行法律中没有法律的特别规定，2016年1月1日施行的《计划生育法》对该行为不溯及既往，该行为属于违法生育，原告陈一波请求确认被告市人社局的不予录用行为违法，撤销《不予录用通知书》的诉讼主张，于法无据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回原告陈一波的诉讼请求。 上诉人陈一波上诉称，上诉人为邵阳市的土地整治事业做出过重大贡献。上诉人是2006年生育二孩，而人才引进政审时的2016年并无生育二孩者不能录用为公职人员的规定。被上诉人向上诉人作出《不予录用通知书》的唯一依据就是邵阳市委办、市政府办2011年8月8日印发的《邵阳市人口与计划生育审查制度》，根据法不溯及既往原则，被上诉人不予录用上诉人背离了行政处罚的目的。一审法院不审查被上诉人的行政行为是否合法，只审查上诉人是否有违法行为，认定事实不清，适用法律错误。一审法院在庭审多日后才让被上诉人在开庭笔录上签字，但时间却签在庭审当天，程序违法。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人市人社局答辩称，上诉人参加了公开招聘事业单位人员的考试，经过报名、笔试、面试等程序，但在考察和资格复查时，发现陈一波存在2006年7月3日生育二孩的行为，根据法不溯及既往原则，该行为应适用2016年1月1日修改前的《人口与计划生育法》，故上诉人的行为违法。被上诉人作出的不予录用行为证据确凿、事实清楚、适用法律、法规正确，一审程序合法，请求二审维持原判。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是被上诉人邵阳市人社局对上诉人陈一波作出的《不予录用通知书》是否合法和一审行政判决是否合法。《事业单位公开招聘管理人员暂行规定》第六条规定“政府人事行政部门是政府所属事业单位进行公开招聘工作的主管机关。政府人事行政部门与事业单位的上级主管部门负责对事业单位公开招聘工作进行指导、监督和管理。”邵阳市人社局发出了关于做好本案人才引进的通知、参与对陈一波的考察、向陈一波发送《不予录用通知书》，其实际参与了涉案的公开招聘，是本案适格被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，人民法院应判决驳回原告的诉讼请求。2016年4月29日，邵阳市卫生和计划生育委员会向市人社局出具引进人员个人计划生育审查回复函，证明陈一波于2006年7月3日违法生育一女孩。按照《邵阳市人口和计划生育审查制度》的规定，凡1990年1月1日以来有违法多生育（包括非法收养）行为的，不能列入公务员和事业单位、国有及国有控股企业补充工作人员招考入围考察对象。另，《事业单位公开招聘人员暂行规定》第九条第（二）项规定，应聘人员必须具备遵守宪法和法律的基本条件，《邵阳市国土资源局关于邵阳市地质勘查调查站引进人才的公告》中应聘条件中亦作相同规定。邵阳市人社局根据所查明的陈一波违法生育的事实，按照《邵阳市人口和计划生育审查制度》的规定对陈一波作出并送达《不予录用通知书》，证据确凿，适用法律、法规及规范性文件正确，程序合法，一审法院判决驳回陈一波的诉讼请求并无不当。陈一波的上述理由没有事实和法律根据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人陈一波负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  蒋红玲 审 判 员  刘朝晖 审 判 员  杨皞陟 二〇一九年七月十二日 法官 助理  李 萍 代理书记员  游小红 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……