江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏05行终152号 上诉人（原审原告）陆佳，男，1985年3月29日出生，汉族，住上海市松江区。 被上诉人（原审被告）张家港市市场监督管理局，住所地江苏省张家港市杨舍镇人民中路30号。 法定代表人田文华，局长。 委托代理人葛颖斌，江苏联合-合力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）张家港市人民政府，住所地江苏省张家港市人民中路8号。 法定代表人潘国强，市长。 委托代理人季宏武，工作人员。 委托代理人陈力，江苏竹辉（张家港）律师事务所律师。 上诉人陆佳因食品行政管理及行政复议一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583行初234号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年2月4日，陆佳通过网络在名为“唯有香哈”的店铺内购买了2袋10只装“青菜香菇包子”，陆佳支付了货款46.6元。次日，陆佳收到货后发现包子用泡沫箱包装，保鲜袋装袋，内附冰袋，保鲜袋上贴有白色标签，标签显示“生产日期、保质期、保存方法－18度保存，许可证JY23205820002769，制作者金港镇唯有香哈小吃店等”。 2018年2月8日，张家港市市场监督管理局收到张家港市便民服务中心任务单，内容为陆佳投诉“在淘宝上买的速冻包子，保质期是30天，该店只有食品经营许可证(热食)，没有冷冻的许可证，属于超范围经营；公司地址：张家港市金港镇新塍路51号，主体名字：张家港市金港镇唯有香哈小吃店，淘宝名：唯有香哈”。2018年2月10日，张家港市市场监督管理局对此予以立案调查。后张家港市市场监督管理局调取了张家港市金港镇唯有香哈小吃店的营业执照、食品经营许可证，对小吃店现场进行检查并对其负责人制作了调查笔录。5月10日，张家港市市场监督管理局就本次投诉作出张市监举告字[2018]JG-00329号举报调查处理告知书，内容为：现查明，唯有香哈在其位于张家港市××××号的取得食品经营许可证，经营项目为：预包装食品销售(含冷藏冷冻食品)，热食类食品销售。唯有香哈有其经营场所制作食品并将其放在淘宝店铺（店名：唯有香哈）进行销售，执法人员在现场检查过程中，未发现经营速冻食品，该经营场所内未发现生产速冻食品的工具。根据SB-t-10379-2012速冻调制食品，唯有香哈在其店铺销售自制食品，用冰袋等进行包装，不能将其认为是速冻食品。因此，我局认为唯有香哈的行为未违反《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款的规定，不构成未按食品经营许可证载明许可事项经营食品的行为。后其通过邮寄方式向陆佳进行了送达。 陆佳不服，于2018年6月13日向张家港市人民政府申请行政复议，张家港市人民政府于2018年6月19日立案后向张家港市市场监督管理局送达了行政复议答复通知书，张家港市市场监督管理局提交了答复书及相应的证据材料。经审查后，张家港市人民政府于2018年8月10日作出[2018]张行复第25号行政复议决定书，维持张家港市市场监督管理局作出的举报调查处理告知书并于同日邮寄陆佳及张家港市市场监督管理局。陆佳不服，于2018年8月26日提起行政诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。《食品药品行政处罚程序规定》第七条第一款规定，县（区）、市（地、州）食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。张家港市市场监督管理局负责其行政区域内的食品安全监督管理工作，是本案的适格被告。 本案的争议焦点一是陆佳起诉是否超出起诉期限。陆佳于2018年8月11日收到张家港市人民政府邮寄的行政复议决定书，于2018年8月26日提起行政诉讼，并未超出法律规定的起诉期限。 争议焦点二是张家港市市场监督管理局接受了陆佳的投诉后是否依法充分履职。《食品经营许可管理办法》第五十二条第四款规定，热食类食品，指食品原料经粗加工、切配并经蒸、煮、煎、炒、烤、炸等烹饪工艺制作，在一定热度状态下食用的即食食品。《网络食品安全违法行为查处办法》第四条规定，入网餐饮服务提供者应当具有实体经营门店并依法取得食品经营许可证，并按照食品经营许可证载明的主体业态、经营项目从事经营活动，不得超范围经营。《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第二款规定，取得食品生产许可的食品生产者，通过网络销售其生产的食品，不需要取得食品经营许可，取得食品经营许可的食品经营者通过网络销售其制作加工的食品，不需要取得食品生产许可。本案中，被举报人唯有香哈小吃店于2016年2月29日注册成立，3月24日取得食品经营许可证，经营范围为“预包装食品销售（含冷藏冷冻食品）、热食类食品制售”，陆佳通过淘宝平台下单购买唯有香哈小吃店制作的包子，该包子系小吃店现场制作的经蒸熟的热食类食品，不属于冷藏冷冻食品，虽包装中存有冰袋且标签上标注“－18度保存”，其目的系为了食品运输中的保鲜及告知保证食品安全的贮存方法，被举报人并非属于超范围经营。因此，张家港市市场监督管理局经调查后作出的告知回复认定事实清楚，适用法律准确。《食品药品投诉举报管理办法》第二十条规定，投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果。本案中，张家港市市场监督管理局收到陆佳的投诉后于2018年2月10日立案调查，经调查核实后于5月10日作出《告知书》并送达陆佳，程序合法。 争议焦点三是张家港市人民政府作出的涉案行政复议决定程序是否合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十二条规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定，张家港市人民政府于2018年6月19日受理了行政复议申请，并于2018年8月10日作出的复议决定并向当事人送达，程序合法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回陆佳的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由陆佳负担。 上诉人陆佳上诉称，一、原审法院未区分食品生产和餐饮服务。2018年1月实施的《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》是区分餐饮服务平台和网络食品销售平台的分水岭，餐饮服务职能在网络餐饮服务平台，其他平台销售的不能是餐饮服务，只能是流通食品，而流通食品只有具备生产许可证即SC证的企业才能生产，不管是预包装还是散装食品。淘宝平台没有备案网络餐饮服务第三方平台。淘宝店铺只能销售具备SC证企业生产出来的食品，否则就是销售无食品生产许可食品。根据办法第十三条规定，送餐人员不能是快递，而是店铺自己或者委托平台。因此，涉案商家在淘宝从事的不是网络餐饮服务而是食品销售。二、即使涉案商家在餐饮服务平台开店，也违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条和第三十八条。网络餐饮服务只能附近送外卖，特别像热食类，无法保证跨省隔天还能保持定义的热和即食两个条件。综上，原审判决认定事实错误，请求撤销原审判决，依法改判。 被上诉人张家港市市场监督管理局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人张家港市人民政府辩称，被上诉人所作复议决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第二款规定，取得食品经营许可的食品经营者通过网络销售其制作加工的食品，不需要取得食品生产许可。 本案中，张家港市金港镇唯有香哈小吃店申领的是食品经营许可证，主体业态是餐饮服务经营者（微型餐馆），经营项目是预包装食品销售（含冷藏冷冻食品），热食类食品制售。因此，张家港市金港镇唯有香哈小吃店一方面可以销售包括冷藏冷冻食品在内的预包装食品，另一方面也可以销售其自制的热食类食品，且其通过网络销售其制作加工的食品，无需取得食品生产许可。现张家港市金港镇唯有香哈小吃店销售的是其店内制作蒸熟的青菜香菇包子，行为性质属于热食类食品的制售，未超出其食品经营许可证载明的经营范围。但是，其作为餐饮服务经营者通过网络销售所制作加工的食品，仍须遵守餐饮服务食品安全的相关规定。 根据《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十二条规定，餐饮服务，指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。《食品经营许可管理办法》第五十二条规定，热食类食品，指食品原料经粗加工、切配并经过蒸、煮、烹、煎、炒、烤、炸等烹饪工艺制作，在一定热度状态下食用的即食食品，含火锅和烧烤等烹饪方式加工而成的食品等。从上述规定可知，餐饮服务经营者的热食类食品制售通常具有“即时制作”和“即时食用”的特点，如涉及食品配送的，则应严格遵守餐饮服务食品安全有关食品配送的规定。《中华人民共和国食品安全法》第三十三条第一款第六项规定，贮存、运输和装卸食品的容器、工具和设备应当安全、无害，保持清洁，防止食品污染，并符合保证食品安全所需的温度、湿度等特殊要求，不得将食品与有毒、有害物品一同贮存、运输。修订前后的《餐饮服务食品安全操作规范》均规定，餐饮服务食品烧熟至食用的间隔时间，一般食品热藏的食用时限为烧熟后4小时；食品冷藏的食用时限为烧熟后24小时。《国家食品药品监督管理总局办公厅关于餐饮服务提供者在网上销售真空形式包装的散装熟食问题的复函》（食药监办食监二函[2017]492号）更明确，餐饮服务者在网络上异地销售真空形式包装的散装熟食等食品，贮存和运输熟制食品的温度和时间较难符合规定，存在较大食品安全风险，应予禁止。本案的情形亦是如此，张家港市金港镇唯有香哈小吃店通过淘宝网店铺销售自制包子，其在食品包装袋上标注-18度保存、保质期30天，附上冰袋以普通快递形式向异地消费者进行配送，其无法确保食品配送过程中的温度与时间符合要求，其已涉嫌违反《餐饮服务食品安全操作规范》及《中华人民共和国食品安全法》。 综上，被上诉人张家港市市场监督管理局针对上诉人陆佳的投诉举报，认为张家港市金港镇唯有香哈小吃店不存在生产经营速冻食品的事实，但其未能就该小吃店在热食类食品制售方面是否违反食品安全法律法规作出审查与判断。因此，被上诉人所作张市监举告字[2018]JG-00329号举报调查处理告知书的主要证据不足，适用法律、法规错误，应予以撤销。被上诉人张家港市人民政府所作[2018]张行复第25号行政复议决定书亦应撤销。 综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销昆山市人民法院（2018）苏0583行初234号行政判决； 二、撤销张家港市市场监督管理局2018年5月10日所作[2018]JG-00329号举报调查处理告知书； 三、撤销张家港市人民政府2018年8月10日所作[2018]张行复第25号行政复议决定书； 四、责令张家港市市场监督管理局在收到本判决书之日起六十日内对陆佳的投诉举报重新作出处理。 一、二审案件受理费人民币各50元，合计100元，由被上诉人张家港市场监督管理局、被上诉人张家港市人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 军 审 判 员  孙一鸣 审 判 员  林 磊 二〇一九年七月十九日 法官助理  杨心刚 书 记 员  丁韵蕾