云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3930号上诉人（原审被告）：昆明三建建设（集团）有限公司。住所地：昆明市人民中路富春商业区C座。法定代表人：杨彦，执行董事。委托诉讼代理人：李彦波、周慧，云南泰和泰（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南远安防水工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区关上中路63号。法定代表人：朱发亮，总经理。委托诉讼代理人：邓阳、田曙光，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。上诉人昆明三建建设（集团）有限公司（以下简称“三建公司”）因与被上诉人云南远安防水工程有限公司（以下简称“远安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2019）云0181民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人未向被上诉人签发过任何验收凭证，被上诉人也未按合同约定提供结算资料和技术资料，涉案工程尚未竣工验收，双方没有办理过结算手续。被上诉人提交的手写结算单不应作为双方结算凭证使用，合同约定工程发包方代表是马秉仁，由其负责提供结算证明，吕召春虽为上诉人的施工人员，但被上诉人明确知道其不具有结算工作职权，被上诉人并非善意相对人。在涉案工程并未验收及正式结算的情况下，上诉人不应向被上诉人支付剩余工程款。二、根据双方签订的《防水工程施工承包合同》的约定，上诉人支付工程款之前，被上诉人应开具税务局核准正式发票给上诉人，本案中，被上诉人并未按约履行提供足额正式发票的先履行义务，根据合同法第六十七条的规定，上诉人不应支付工程款。三、本案中，上诉人并不存在违约行为，不应承担违约责任。即使上诉人存在法院认定的违约行为，合同约定的按照月息2%的标准计算利息也远远超过了被上诉人的实际损失，请求人民法院依法调整违约金支付标准并按照银行同期贷款利率计算违约金。四、被上诉人在施工过程中出现多次未按照要求施工的行为，同时也存在诸多质量瑕疵，在此前提下双方并未验收，因其未按照要求施工给上诉人造成的损失共计3600元，上述损失上诉人已经书面通知被上诉人，应当在工程款结算过程中进行相应扣减。五、被上诉人主张的律师费为被上诉人按照其与律师事务所签署的民事委托合同所支付，该民事委托合同对上诉人并无约束力，且上诉人本案并无违约行为，被上诉人主张的律师费不应由上诉人承担。综上，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人远安公司辩称，涉案项目已竣工验收，部分业主已经实际使用，上诉人与被上诉人已经进行了实际结算，结算单上有上诉人结算人员的签字以及项目部印章，结算结果已发生法律效力，上诉人应按结算金额支付工程款，请求驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。远安公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告防水工程款390612元及以防水工程款390612元为基数自2016年1月12日起至被告实际付款之日止按照月利率2%计算的利息；2.本案前期律师费5000元由被告承担；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月11日，被告三建公司作为发包方与原告远安公司作为承包方，就昆明市太平镇玉龙湾长顺岭住宅小区一期一、二标段防水工程签订《防水工程施工承包合同》。合同约定了工程单价、结算依据，结算时按实际完成施工面积进行计算，合同总价为各项单价乘以各部位实际完成量相加的总和。合同价款的结算和支付约定：全部防水工程施工完毕验收后28日内，承包方向发包方递交完整的结算资料和技术资料，发包方在收到结算资料后28日进行核实，给予确认办理防水工程结算手续并支付全部工程款的95%，剩余5%作为质量保证金，5年保修期满支付。同时合同约定在履行合同过程中发生争议，可向工程所在地人民法院起诉，费用由败诉方承担（包括律师费、诉讼费、差旅费等全部维权费用）。合同签订后，原告进行施工，2016年1月11日，被告工作人员吕昭春与原告方负责人张勇就该项目整体防水工程的工程量进行最终的结算，就玉龙湾长顺岭住宅小区一期一标段形成《张勇207长顺岭防水结算单》，一期一标段结算总价款为1179591元，现被告认为到期应支付至工程总造价的95%即1120612元，被告已支付原告防水工程进度款730000元，即被告欠原告防水工程款390612元。另查明，昆明三建建设（集团）有限公司玉龙湾长顺岭住宅项目第一标段工程项目部系被告公司设立的内部机构。一审法院认为，本案中，原被告双方在自愿平等的基础上签订合同，合同内容未违反国家法律法规的禁止性规定，合同自成立时生效，双方应按照约定履行各自义务。原告提交的结算单虽然被告方的结算人员不是合同约定的被告施工代表，但结算人员“吕昭春”及“昆明三建建设（集团）有限公司玉龙湾长顺岭住宅项目第一标段工程项目部”印章经庭审查明系被告工作人员及被告内设机构印章，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条关于“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”之规定，吕昭春的以上行为应视为被告三建公司的行为，同时，该结算单证实被告认可涉案工程达到结算条件，因此，对双方结算工程款金额为1179591元以及结算时间为2016年1月11日予以确认。庭审中，双方认可被告已支付730000元，扣除5%的质保金及已付款后，被告还应向原告支付工程款390612元。关于原告对利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款履行计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方当事人在施工合同中约定违约责任为违约方补偿给对方利息，按照应付款2%的月息计算，庭审查明，被告最后一次付款时间为2018年2月9日，则利息自此时计算至款项付清时止。关于原告诉请的律师费，双方合同对此费用的承担作出明确约定，原告也提交相关证据证实真实发生，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，国务院《诉讼费收费办法》第十三条、第二十九条之规定，判决：“一、由被告昆明三建建设（集团）有限公司于本判决生效后立即支付原告云南远安防水工程有限公司工程款390612元，并支付利息（以390612元为本金，按照月利率2%计算，自2018年2月9日付至款项付清时止）；二、律师费5000元由被告昆明三建建设（集团）有限公司承担（并入上款执行）；三、驳回原告云南远安防水工程有限公司其他诉讼请求。”案件受理费7234元，减半收取3617元，由被告承担。本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。二审查明事实与一审一致，对于经一审法院审理确认的案件事实，本院予以确认，不再赘述。此外，本院二审补充确认以下事实：一、涉案《防水工程施工承包合同》还约定，本合同为包工包料价格含税金，远安公司提供发票作为收款凭证；本工程发包方施工代表为马秉仁，负责日常施工的管理协调，负责发布施工指令，负责根据指令提供结算证明；如果三建公司不能按时支付工程款，远安公司有权书面催收，三建公司在7日内不予支付也不予答复的，自应付之日起三建公司承担应付款2%的拖欠工程款月利息。二、2016年1月11日签署的《张勇207长顺岭防水结算单》上加盖有“昆明三建建设（集团）有限公司玉龙湾长顺岭住宅项目第一标段工程项目部”印章。三、2017年10月19日，远安公司委托云南天外天律师事务所向三建公司发出律师函，载明玉龙湾长顺岭住宅小区一标段总工程款为1179591元（扣除5%质保金为1120612元），要求三建公司支付剩余工程款，该律师函由三建公司工作人员康荣保签收。本院认为：根据查明事实及双方当庭陈述，涉案的玉龙湾长顺岭住宅小区虽未整体竣工验收，但现已进行了部分交房，而2016年1月11日签署的《张勇207长顺岭防水结算单》上虽无合同约定的三建公司施工代表签名，但加盖有“昆明三建建设（集团）有限公司玉龙湾长顺岭住宅项目第一标段工程项目部”印章，故应视为三建公司与远安公司的结算行为，且三建公司在2017年10月19日收到按该结算金额要求付款的远安公司律师函后，也未回函提出异议，故一审法院据此认定工程达成结算付款条件并判令三建公司支付扣除质保金及已付款后剩余的工程款390612元及根据双方合同约定的欠付工程款利息计算标准即月息2%计算的利息并无不当，本院予以维持。至于上诉人辩称被上诉人并未按约履行提供足额正式发票的先履行义务，其不应支付工程款的意见，从双方合同的约定条款来看，不足以证明被上诉人提供发票系上诉人支付工程款的先履行义务，故对上诉人该抗辩理由本院不予采纳；上诉人主张的3600元扣款，因不能证明相应扣款通知已送达被上诉人，故在被上诉人不予认可的情况下，本院对其该主张不予采纳。关于被上诉人主张的律师费，有合同依据，一审法院予以支持亦无不当，本院亦予以维持。综上所述，上诉人三建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7234元，由上诉人昆明三建建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长 汪 佳审判员 彭 韬审判员 钱晓燕二〇一九年七月三十一日法官助理王本福书记员黄琰钊