云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1051号上诉人（原审原告）：陈小波，男，汉族，1985年6月14日生，身份证住址：四川省合江县合江镇符阳路7号三单元173号。委托代诉讼理人：字美军，云南典卫律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南聚柜坊企业管理有限公司，住所地昆明市西山区前卫镇马家营海狮酒店原建行海安支行办公大楼4A号。法定代表人：马正良。上诉人陈小波与被上诉人云南聚柜坊企业管理有限公司（以下简称：聚柜坊公司）联营合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初6437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，于2019年6月24日进行了询问，并于2019年7月19日进行了公开开庭审理。上诉人陈小波的诉讼代理人字美军到庭参加了诉讼；被上诉人聚柜坊公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案经报请本院院长批准延长审限三个月，本院现已审理终结。上诉人陈小波上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，维持第一项，支持上诉人的一审诉讼请求。二、请求判令本案一、二审诉讼费用及诉讼产生的相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《联营合同》中明确约定，被上诉人负有通过消防安全的先履行义务，而被上诉人却直到超过了合同约定的开业时间近三个月才取得《消防合格证》，已构成严重违约，应当承担相应的违约责任，一审判决未明确违约责任属于认定事实不清，应当予以纠正；二、上诉人、被上诉人双方已协商多次无果，双方关系完全僵化，已无任何信任基础，无法继续合作下去，上诉人不得已才起诉至法院，而一审判决却要强行硬拉上诉人与被上诉人双方继续履行合同；三、一审庭审中，被上诉人也同意退还上诉人的履约保证金，而一审判决却执意不判；四、因被上诉人的管理不善导致消防安全检查未通过，进而导致上诉人不能拿按期营业近三个月，给上诉人造成巨大的损失，被上诉人辩称不可抗力，是否属于不可抗力一审判决没有评判，也未支持上诉人的诉求，这明显不合理；五、一审中从上诉人的证据《公告》中可以看出被上诉人很明确指出上诉人“未在经营状态”而进行罚款，被上诉人这种置公共安全不顾的行为，从侧面反而印证了被上诉人的违约行为，而一审判决却未做任何评价；六、《联营合同》的格式文本由被上诉人提供，被上诉人采用免除其责任、加重对方责任的条款应当无效或给予上诉人同等权利。综上，一审判决的认定事实不清，判决结果有失公正，为维护上诉人的合法权益，恳请贵院在查清案件事实后依法改判，判如诉求。被上诉人聚柜坊公司未到庭予以答辩。原告陈小波向一审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2018年5月3日签订的《聚食坊美食城联营合同》；2、被告退还原告的履约保证金26000元和装修保证金2300元；3、被告支付原告违约金10000元；4、被告支付原告店铺专柜的装修费用14490元；5、被告支付原告店铺广告费用4322元；6、被告承担本案产生的本案诉讼费、公告费、保全费（含担保费）、律师费、误工费、差旅费、评估费、拍卖费等一切实现债权的费用（起诉时已实际发生的费用有律师前期代理费2500元、误工费7500元、差旅费5200元）。一审法院认定事实：2018年5月3日，原告（乙方）、被告（甲方）订立《聚食坊美食城联营合同》。约定甲方将其合法拥有（或承租）的坐落在昆明市前兴路蓝光昆仑中心商务办公楼-1层F101室，“聚食坊”美食城的场地面积约10平方米的店铺提供给乙方使用。乙方负责自行设计门头，甲方统一配置常规设施设备，如：抽油烟净化系统、双通操作台、四门碗柜、双星水槽、通水通电。本合同自2018年5月3日至2020年5月2日止。合同期满甲方有权收回场地，乙方应按照本合同约定时间交还。乙方每月联营销售目标不低于三万元。甲方从乙方每月总销售额中提取的联售分成从正式试营业时间起（正式开业时间为2018年6月1日），第一、第二个月5%，第三、四个月15%，第5个月开始按正常20%收取。（乙方每月营业额达到8万按16%扣点收取，营业额达到15万按12%扣点收取）。甲方应结算给乙方的营业款，每周结算一次。乙方销售额以该店铺实际销售收银记录为准。场地每月产生的水、电、天然气费用由乙方承担。乙方每月10号前需向甲方缴纳综合服务费30元/时。（包含物业管理费、垃圾清理费、灭四害消杀费用，公摊电费、空调使用费）。乙方应承担统一制作食品销售场地外围围栏（包含装饰喷绘所用材料）的制作费。履约保证金为26000元。合同期限届满，乙方交还场地，甲方扣除相关费用（如有）后，在10日内无息退还原告。除本合同有约定外，任何单方终止合同的行为均视为违约，违约方需向守约方支付违约金10000元及承担守约方为主张权利支出的相关费用。合同还对双方的权利义务、合同解除等事项作了约定。原告向被告交纳了26000元履约保证金，办理了个体工商户营业执照。2018年5月，原告和案外人签订装修施工合同，支付了经营场所的装修费14490元，向被告交纳了装修保证金2300元。原告为经营场所支付了广告费用4322元。2018年6月19日，被告向原告发出一份《公告》。表示原告经营的“邦雅饵块”档口在2018年6月18日星期一，档口一天未在经营状态，也没有提交书面申请，决定处以200元罚款。2018年8月24日，被告经营管理的昆明市前兴路蓝光昆仑中心商务办公楼-1层“聚食坊”经消防安全检查合格。另，原告支付了律师费2500元。一审法院认为：原、被告签署《聚食坊美食城联营合同》，约定被告提供场地和基本设施，原告开展食品经营，被告根据原告的营业额按不同比例每月分成。该合同是双方真实意思表示，符合联营合同特征，没有违反法律、法规的强制性规定，双方建立了合法有效的联营合同关系。原告认为，被告没有按约开业，未通过消防安全检查时强令原告开业，危害公共安全，严重违约，应解除合同，由被告承担赔偿责任。被告主张，其2018年4月申请消防检查，但2018年8月24日检查合格，被告对此无法控制。2018年6月19日的公告只是要求原告方有人值守，并非强令原告开业。“聚食坊”已于2018年8月正式营业，被告没有违约，应继续履行合同。归纳双方主张，本案核心争议在于原告是否有权解除《聚食坊美食城联营合同》。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《聚食坊美食城联营合同》约定，被告负责场地的照明、消防系统、油烟排放等设施设备的维修，使之处于正常使用状态。被告负有保障联营场地消防系统正常使用的合同义务。“聚食坊”美食城于2018年8月24日通过消防检查合格，而合同约定的正式开业时间为2018年6月1日，被告没有及时提供合格的消防系统导致原告不能按期开业，构成迟延履行。被告迟延履行2个多月时间，但联营场地现已通过消防安全检查，导致原告无法开业的事由已经消灭，合同可以继续履行。被告虽有延迟履行行为，但并未导致合同不能履行，合同目的无法实现。原告不享有法定的合同解除权，其解除合同的诉讼请求一审法院不予支持。原告交纳的履约保证金按约在合同到期后退还，合同继续履行的情况下，原告主张返还26000元履约保证金一审法院不予支持。原告交纳的2300元装修保证金，合同中没有明确约定，被告继续占有该笔款项没有依据，应当退还原告。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同履行的情况下，联营场地的装饰装修、广告装潢设计由原告继续使用，原告支付的装修费、广告费用并非被告迟延履行产生的损失，原告的赔偿请求一审法院不予支持。合同约定的10000元违约金是针对一方当事人单方终止合同的行为。被告并未擅自解除合同，原告的10000元违约金没有事实依据，一审法院不予支持。原告主张的误工费、差旅费损失没有证据证明，一审法院不予支持。原告解除合同的请求不能成立，原告主张的2500元律师费一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告云南聚柜坊企业管理有限公司于判决生效后十日内返还原告陈小波装修保证金2300元。二、驳回原告陈小波的其他诉讼请求。二审中，上诉人陈小波对一审判决认定事实无异议，并陈述聚食坊美食城现已停业，聚柜坊公司法人代表马正良已下落不明，无法联系。双方之前签署的《联营合同》已无实际履行的可能性。审理中，为查明案件事实，本院依职权至聚食坊美食城实地调查。经查：第一，蓝光昆仑中心商务办公楼负一层场地系昆明煜玺商业管理有限公司出租给聚柜坊公司，双方已签署《商品房租赁合同》。因聚柜坊公司未按约支付租金，煜玺公司按照合同约定单方行使解除权，并于2019年3月9日登报通告解除合同；第二，煜玺公司登报通告解除合同后，聚柜坊公司并未作出相关回应，也未拉走原出租场地内的物品。2019年6月，煜玺公司与第三方懿膳坊餐饮管理有限公司签约，委托该公司在原租赁场地向商户招商。第三，案涉场地内已悬挂“懿膳坊餐饮管理有限公司配餐管理制度”及懿膳坊餐饮管理有限公司“6T”实务管理实施效果等告示牌。大部分档口无人经营，仅有一家“优果”饮品店开业。店主告知其是与懿膳坊餐饮管理有限公司签订的相关合同。对上述调查事实，上诉人陈小波质证无异议。本院经二审审理查明的案件事实除确认一审认定的事实外，另补充确认：聚柜坊公司原承租而来的场地，因其违约已导致解约，场地已被原出租人收回并另行经营；现聚柜坊公司下落不明，无法联系。本院认为：第一，案涉《聚食坊美食城联营合同》中约定的由聚柜坊公司提供给陈小波进行经营的场地系包含于聚柜坊公司向昆明煜玺商业管理有限公司租赁而来的场地中。现因聚柜坊公司违约导致昆明煜玺商业管理有限公司权益受损，昆明煜玺商业管理有限公司登报通告单方解除合同，并已将包含案涉场地在内的全部场地重新出租给懿膳坊餐饮管理有限公司，该公司现已向其他商户招商，对该场地进行了实际管理。聚柜坊公司因出租人解约行为，已对案涉场地失去控制权，本案双方当事人签署的《聚食坊美食城联营合同》已无法履行，陈小波的合同目的已无法实现。故本院对上诉人陈小波主张解除合同的诉请予以支持；第二，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方签署的《聚食坊美食城联营合同》已解除，故聚柜坊公司应将之前收取陈小波的26000元履约保证金及装修保证金2300元予以退还；因聚柜坊公司对合同无法履行负有过错责任，依据双方约定，聚柜坊公司应向陈小波支付10000元违约金；陈小波为经营店铺支付的装修费用14490元及广告费4322元系其实际损失，应由违约方聚柜坊公司承担赔偿责任。第三，陈小波为本次诉讼实际支付了2500元的律师代理费，其诉请聚柜坊公司承担此笔实现债权费用符合双方合同约定，且该费用合理，故本院对其此项请求予以支持；陈小波对其主张的误工费及差旅费未提交相关证据予以证实，故本院对其此项请求不予支持。综上，一审判决认定事实有误，所做判处不当，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初6347号民事判决；二、解除上诉人陈小波与被上诉人云南聚柜坊企业管理有限公司于2018年5月3日签订的《聚食坊美食城联营合同》；三、被上诉人云南聚柜坊企业管理有限公司于判决生效后三日内向上诉人陈小波退还履行保证金26000元及装修保证金2300元；四、被上诉人云南聚柜坊企业管理有限公司于判决生效后三日内向上诉人陈小波支付违约金10000元、店铺装修费用14490元及店铺广告费用4322元、律师代理费2500元；五、驳回上诉人陈小波的其他诉讼请求。本案一、二审诉讼费用共计2412元，由被上诉人云南聚柜坊企业管理有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  何海燕审判员  付立红审判员  姚 丹二〇一九年七月十九日书记员  周 季