辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终692号上诉人（原审被告）：盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行。住所地：沈阳市皇姑区昆山中路100号。负责人：袁为民，该支行行长。委托诉讼代理人：刘海波，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晖，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史桂珍，女，汉族，1967年10月26日出生，住新民市。委托诉讼代理人：刘钦群，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵静，辽宁同方律师事务所律师。原审第三人：沈阳凯城房屋开发有限公司。住所地：沈阳市于洪区洞庭湖街青海西路大卜巷。法定代表人：王威，该公司董事长。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：赵春艳，女，汉族，1963年11月21日出生，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：汤振英，男，汉族，1957年6月10日出生，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行（以下简称盛京银行亚明支行）因与被上诉人史桂珍及原审第三人沈阳凯城房屋开发有限公司（以下简称凯城公司）、赵春艳、汤振英案外人执行异议之诉纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月16日开庭进行了审理。上诉人盛京银行亚明支行的委托诉讼代理人高晖，被上诉人史桂珍的委托诉讼代理人刘钦群、赵静，原审第三人凯城公司、赵春艳、汤振英的委托诉讼代理人张硕文，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。盛京银行亚明支行上诉请求：撤销原审判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。事实和理由：一、被上诉人购买案涉房屋具有主观过错。被上诉人购买该案涉房屋因用途为商用，不是住宅，为一种投资行为，不是消费行为。2011年被上诉人与第三人凯城公司签订《商品房买卖合同》时，案涉房屋已是现房，作为一种投资，被上诉人应能了解、知悉案涉房屋买卖合同因处于抵押状态不能办理网签和备案登记的风险，被上诉人应对此投资行为的风险具有清晰的认识。抵押登记在被上诉人签订买卖合同时已经持续存在，被上诉人在此情况下仍然选择进行投资，并未采取保障措施，其主观上具有过错。二、被上诉人的物权期待权不能优于上诉人的抵押权。上诉人对案涉房屋的抵押权设立时间为2008年，此后抵押权一直持续存在，没有间断过。被上诉人因《商品房买卖合同》没有办理网签和备案登记，与第三人凯城公司仅为债权债务关系，仅仅具有物权期待权，不具有物权。被上诉人的抵押权为物权分类他物权里的担保物权，而被上诉人为债权，物权具有优先效力，在同一物上有数种权利并存时，物权优先于债权。三、原判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是为保护无过错不动产买受人的一般消费者，本案被上诉人为购买的商用房屋，故不适用该条款，而应该适用该规定的第二十九，驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，被上诉人不享有排除强制执行的民事权益，原判决认定事实不清、适用法律错误。为维护自身合法权益，请求支持上诉人的上诉请求。史桂珍辩称，一、一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应驳回被答辩人的上诉，维持原判。史桂珍于2011年4月27日购买位于沈阳市于洪区房屋，当天支付全部购房款，并于2012年4月5日办理入住，实际占有、使用案涉房屋，并且是因案涉房屋存在在建工程抵押而非自身原因未取得产权，符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，所以一审法院据此支持了史桂珍的请求正确。二、案涉房屋存在在建工程抵押，但是并未禁止对外销售，因此答辩人购买案涉房屋不存在主观性过错。一审时，盛京银行亚明支行也自认案涉房屋存在在建工程抵押，但是银行为了贷款的回收，并不禁止房屋的对外销售，所以史桂珍不存在过错。《执行异议和复议规定》第二十七条规定执行申请人有担保物权可以排除案外人的执行异议，但法律、司法解释另有规定的除外，即《执行异议和复议规定》第二十八、二十九、三十条等均属于有规定的范畴，符合即可排除包括抵押等担保物权的执行。三、史桂珍购买案涉房屋的情形符合《执行异议和复议规定》的第二十八条的全部条件，享有无过错买受人的物权期待权，足以排除执行。《执行异议和复议规定》第二十八条是对无过错买受人物权期待权的保护，未界定房屋性质，即商业、工业、住宅等性质；二十九条均是消费者物权期待权的保护。上述两个条款是选择适用的关系，买受人有权依据购房情况选择适用，而法院也不能单一审查或强制买受人适用哪一条，应该同时审查符合其中一条即可排除执行，所以盛京银行亚明支行认为本案只能适用第二十九条是没有依据的，史桂珍有权适用第二十八条，享有无过错买受人的物权期待权。四、（2019）辽民终522号民事判决书已生效，判决不得执行答辩人同时购买的位于沈阳市于洪区房屋。史桂珍同时购买二套房屋，即沈阳市于洪区、7号房屋，两案证据完全一致，一审法院作出（2018）辽01民初928号民事判决书，判决不得执行；二审维持原判。综上，请贵院驳回被答辩人的上诉，维持原判。沈阳凯城房屋开发有限公司、赵春艳、汤振英述称，房屋已经在查封之前实际出售，放款已经交付，房屋也交付使用，因为存在银行抵押不能办理登记。同意史桂珍对案涉房屋主张权利的请求，应给解除对案涉房产的查封。一审法院认定事实：凯城公司向盛京银行亚明支行借款,以包括涉案房屋在内的多套房屋设立在建工程抵押担保偿还借款，涉案房屋在建工程抵押最早设立登记日期为2009年。沈阳市皇姑区公证处于2015年9月22日作出（2015）沈皇证银经字第4号执行证书，一审法院于2015年9月29日立案执行，执行案件号为（2015）沈中执字第609号执行裁定书，11月3日，预查封包括涉案房屋在内凯城公司名下多套房屋。史桂珍作为案外人对预查封涉案房屋提出执行异议申请，一审法院于2018年6月25日作出（2018）辽01执异737号执行裁定，裁定驳回案外人史桂珍的异议。史桂珍不服，提起本案诉讼。史桂珍和凯城公司签订《商品房买卖合同》，约定史桂珍购买凯城公司开发的案涉房屋，具体地址确定为沈阳市于洪区吉利街18号B5幢6号，建筑面积110.78平方米，单价1万元、总房款1,107,800.00元，付款方式为一次性付款。2011年4月27日，史桂珍向付君支付购房款2,215,600.00元，凯城公司2011年4月27日向史桂珍出具收款收据。2017年12月26日，凯城公司向史桂珍出具90万元及207,800.00元的发票。2012年4月5日，凯城公司向史桂珍出具商品房准住通知。史桂珍提交2012年4月5日《入住前应缴费用确认联系单》，证明实际办理入住并交纳相关费用。史桂珍提交2012年7月2016年涉房屋缴纳电费明细单，证明已对房屋实际占有使用。另查明,涉案房屋于2009年3月设立在建工程抵押权，盛京银行亚明支行为抵押权人。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，审查焦点为史桂珍就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，案涉房屋能否执行。盛京银行亚明支行于2015年9月向沈阳市皇姑区公证处提出强制执行公证申请，此时房屋早已建成并实际出售给购房人史桂珍并交付使用，据此执行的（2015）沈皇证银经字第4号执行证书并未认定盛京银行亚明支行对案涉房屋享有优先受偿权。盛京银行亚明支行申请法院强制执行，涉案房屋预查封日期为2015年11月3日。在此之前，史桂珍已与凯城公司签订《商品房买卖合同》购买案涉房屋，根据凯城公司向史桂珍出具的房款收据，结合史桂珍陈述的支付房款情况，史桂珍提供的向凯城公司财务人员“付君”转账支付房款的银行回单，能够证明2011年4月27日史桂珍向凯城公司实际支付了全部房款。通过史桂珍提交的应缴费用确认联系单，以及电费明细单，能够证明2012年4月5日案涉房屋交付给史桂珍，史桂珍实际占有使用房屋。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，史桂珍作为买受人，在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；已合法占有涉案房屋，已支付全部房款；非因史桂珍自身原因未办理过户登记。据此，本案能够认定史桂珍就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故应判决不得执行案涉房屋。由于凯城公司在设定抵押和出售房屋过程中明显存在过错，是导致本案纠纷产生的主要责任方，故应当承担本案诉讼费用。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：不得执行位于沈阳市于洪区房屋；案件受理费11,770.00元，由第三人沈阳凯城房屋开发有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，执行异议之诉的关键是审查购房者享有的实体权利是否足以阻却执行措施。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封以前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人原因未办理过户登记。”根据本案查明的事实，涉案房屋预查封日期为2015年11月3日,2009年3月设立在建工程抵押权，2011年4月27日史桂珍与凯城公司签订《商品房买卖合同》，并支付了全部房款,2012年4月5日史桂珍实际占有。由此认定，史桂珍作为买受人，在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，已合法占有涉案房屋，已支付全部房款，非因史桂珍自身原因未办理过户登记。因此，虽然盛京银行亚明支行对案涉房屋享有抵押权，但案外人史桂珍享有的实体权利属于上述司法解释第二十八条所规定的能够排除执行的情形，一审法院依据该规定认定史桂珍对案涉房屋享有的权利足以排除法院的强制执行并无不当。综上，盛京银行亚明支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,770.00元，由上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行负担。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  张秀军审判员  蒋 策二〇一九年七月二十二日法官助理李硕书记员张博涵