湖北省武汉市武昌区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂0106民初10446号 原告：文应芳，女，1961年11月28日出生，汉族，住湖南省。 委托诉讼代理人：陈兴发，武汉市武昌区振兴法律服务所法律工作者。 被告：武汉市半秋山餐饮管理有限公司，住所地武汉市武昌区中南路29号。 法定代表人：黄茂仙，总经理。 委托诉讼代理人：吴灿江，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程文秀，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。 原告文应芳与被告武汉市半秋山餐饮管理有限公司（以下简称“半秋山公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告文应芳及委托诉讼代理陈兴发,被告半秋山公司的委托诉讼代理人吴灿江、程文秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告文应芳向本院提出诉讼请求：被告半秋山公司赔偿原告文应芳无法享受基本养老保险待遇损失35万元。 事实和理由：2005年7月7日，原告文应芳入职武汉市绿茵阁餐饮有限公司，双方签订了劳动合同，但合同原件未交原告文应芳收执。2007年4月9日，武汉市绿茵阁餐饮有限公司变更为武汉市绿茵阁餐饮管理有限公司。2013年7月4日，武汉市绿茵阁餐饮管理有限公司变更为武汉市半秋山餐饮管理有限公司。原告文应芳入职后，在同一工作岗位同一地点连续工作至2017年7月25日，期间续签了多份劳动合同，均未交文应芳收执。劳动关系存续期间，武汉市绿茵阁餐饮有限公司、武汉市绿茵阁餐饮管理有限公司和武汉市半秋山餐饮管理有限公司，都未给原告文应芳办理参加社会保险手续，未缴纳社会保险费。劳动合同期满后，原告文应芳要求被告补办参加社会保险手续和补缴基本养老保险未果，遂向社会保险经办机构申请补办参加社会保险手续和补缴应当由单位与个人共同缴纳的基本养老保险费用，社会保险经办机构告知要先确认劳动关系。原告文应芳向劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系申请后，仲裁委以超过法定退休年龄为由不予受理原告的仲裁请求。后原告文应芳于2018年12月28日向人民法院提起诉讼，人民法院判决确认原告文应芳与被告半秋山公司在2005年7月7日至2017年7月25日期间存在劳动关系，该判决已于2019年2月4日发生法律效力。原告文应芳依据生效的判决向社会保险经办机构提出补办参加社会保险手续和补缴基本养老保险费的申请，该机构向文应芳发出《不予受理告知书》，告知文应芳其已超过法定退休年龄，无法补办补缴，可以申请仲裁、提起诉讼要求用人单位赔偿损失。2019年4月3日，原告文应芳就半秋山公司赔偿损失申请仲裁裁决。2019年4月9日，劳动人事争议仲裁委员会通知不予受理原告文应芳的仲裁请求。故原告文应芳诉至法院，望判如所请。 被告半秋山公司辩称：1、原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，应当予以驳回。原告在2005年8月7日就向被告提交了不予缴纳社保的申请，其在当时就知道被告在其申请下未为其缴纳养老保险，其权利已经受到侵害；2、即使不考虑诉讼时效，原告不能享受基本养老保险的待遇也不能完全归咎于被告，原告系主动要求不缴纳养老保险；3、原告对基本养老保险待遇损失的计算方法没有法律依据；4、如果要求赔偿，被告向原告发放的社保补贴应当予以抵扣，被告自2005年8月起向原告发放社保补贴，每月发放金额为人民币100元，在双方劳动关系（劳务关系）存续期间，发放的社保补贴共计人民币15600元。综上，原告的诉讼请求缺乏法律依据且已超诉讼时效，请求法院依法驳回其诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2005年7月7日，文应芳入职武汉市绿茵阁餐饮有限公司，从事餐饮服务岗位工作。2007年4月9日，武汉市绿茵阁餐饮有限公司变更为武汉市绿茵阁餐饮管理有限公司。2013年7月4日，武汉市绿茵阁餐饮管理有限公司变更为武汉市半秋山餐饮管理有限公司。文应芳分别在2005年8月7日及2008年3月1日向武汉市绿茵阁餐饮有限公司出具内容相同的申请书，载明“本人系外地来武汉工作人员，并经常调换工作，而现有的社会保险制度中，还存在个人社保不能随人迁移的问题，尽管贵公司愿意为本人交纳规定的社会保险费用，但作为个人应支付的社会保险费用的部分，本人不愿意缴纳。因此，经过综合考虑，本人不愿意办理社会保险”。文应芳在职期间，半秋山公司未为文应芳缴纳社会保险，其证据显示向文应芳每个月发放了100元的社保补贴，共计发放8300元。2011年11月28日，文应芳达到法定退休年龄。2017年7月26日，文应芳与半秋山公司签订了《劳务协议书》，约定协议期限为2017年7月26日至2018年7月26日。后文应芳向本院起诉，要求确认其与半秋山公司在2005年7月7日至2017年7月25日之间存在劳动关系，并要求半秋山公司支付经济补偿42154元。本院于2019年1月7日作出（2018）鄂0106民初447号判决书，确认文应芳和半秋山公司在2005年7月7日至2017年7月25日期间存在劳动关系。此判决于2019年2月4日生效。 另查明，2019年3月18日，文应芳持（2018）鄂0106民初447号生效判决书，向武汉市人力资源和社会保障局武昌社会保险管理处提出申请，要求半秋山公司为其补办社会保险手续和补缴基本养老保险费。武汉市人力资源和社会保障局武昌社会保险管理处于2019年3月20日作出昌社保信字[2019]第001号不予受理告知书，以文应芳2016年11月28日已年满55周岁，来访时已超过国家法定退休年龄，且不具有国家正式职工身份，不符合连续工龄认定条件为由，答复文应芳无法受理其要求半秋山公司补缴2005年7月7日至2017年7月25日基本养老保险的申请，并告知文应芳可以根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》申请仲裁、提起诉讼。 2019年4月3日，文应芳向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁 委员会申请仲裁，请求裁决半秋山公司赔偿文应芳无法享受的基本养老保险待遇损失35万元，该委于2019年4月7日作出昌劳人仲不字[2019]第102号不予受理通知书，以文应芳已经超过法定退休年龄、主体不适格为由，驳回文应芳的仲裁请求。 文应芳申请仲裁前12个月的平均工资为3739元/月，2016年武汉市在岗职工月平均工资为5883元/月。 上述事实,有工资表、申请书两份、（2018）鄂0106民初447号判决书、昌社保信字[2019]第001号不予受理告知书、武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲不字[2019]第102号不予受理通知书、送达回证以及当事人陈述证明在卷佐证。 本院认为，本案的争议焦点是文应芳的主张是否已经超过诉讼时效，半秋山公司是否应赔偿文应芳无法享受养老保险待遇的损失及赔偿的标准问题。文应芳请求法院保护的是其不能享受基本养老保险待遇所遭受的损失赔偿请求权，应当从文应芳知道或者应当知道半秋山公司未为其缴纳基本养老保险且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受养老保险待遇的时间起算，即从2019年3月20日武汉市人力资源和社会保障局武昌社会保险管理处作出昌社保信字[2019]第001号不予受理告知书并送达文应芳之时起算，故文应芳要求半秋山公司赔偿其不能享受基本养老保险待遇的损失的请求没有超过法定诉讼时效，对于半秋山公司关于文应芳的主张已经超过法定诉讼时效的抗辩，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。本案中文应芳向武汉市人力资源和社会保障局武昌社会保险管理处提出申请要求半秋山公司为其补办社会保险手续和补缴基本养老保险费的时候已经超过法定退休年龄，社会保险机构不能补办，文应芳因此要求半秋山公司赔偿其无法享受养老保险待遇的损失，符合法律规定，本院予以支持。半秋山公司抗辩系文应芳主动申请不需为其缴纳社会保险，因社会保险系强制性保险，双方协议不能免除用人单位的法定义务，故半秋山公司的抗辩本院不予支持。 关于养老保险待遇赔偿的标准问题，根据鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第15条的规定，养老保险因政策性原因无法补办、补缴的，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数。本案中，文应芳申请仲裁前12个月的月平均工资标准为3739元/月，低于2016年武汉市在岗职工月平均工资5883元/月。经生效法律文书确定，文应芳在2005年7月7日至2017年7月25日期间与半秋山公司存在劳动关系，但其在2016年11月28日即达到55周岁，此后文应芳虽继续在半秋山公司工作，但半秋山公司已无再为文应芳缴纳养老保险费的法定义务。故半秋山公司应赔偿文应芳2005年7月至2016年11月28日之间的养老保险待遇损失，另还需扣减文应芳已领取的社保补贴8300元，即半秋山公司应赔偿文应芳无法享受养老保险待遇的损失共计73958元（3739元/月×11×2-8300元=73958元）。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 武汉市半秋山餐饮管理有限公司赔偿文应芳养老保险待遇损失73958元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告武汉市半秋山餐饮管理有限公司负担，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。 审判员  付敏 二〇一九年七月二十四日 法官助理李娟 书记员何东