山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申1039号   再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：开平富琳裕邦房地产开发有限公司。   诉讼代表人：开平富琳裕邦房地产开发有限公司破产管理人。住所地：广东省开平市。   负责人：张某。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：马某，男，汉族，1974年12月6日出生，住运城市。   一审第三人、二审被上诉人：山西裕邦房地产开发有限公司。住所地：永济市鑫大百货有限公司。   法定代表人：庞某，执行董事。   再审申请人开平富琳裕邦房地产开发有限公司因与被申请人马某及一审第三人、二审被上诉人山西裕邦房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服运城市中级人民法院（2018）晋08民终2759号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   开平富琳裕邦房地产开发有限公司再审请求：1.依法撤销山西省运城市中级人民法院（2018）晋08民终2759号裁定；2.依法维持盐湖区人民法院（2018）晋0802民初1846号民事判决。事实与理由：原裁定适用法律确有错误。（一）二审法院以申请人重复起诉驳回申请人的起诉错误。1.《民事诉讼法解释》第247条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：①后诉与前诉的当事人相同；②后诉与前诉的诉讼标的相同；③后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。2.本案申请人主张解除合同属于可以针对本诉提起反诉，也可以单独另行提起诉讼，所以不属于重复起诉。民诉法第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。这里规定的“可以审理”，就是法院对反诉也可以不合并审理，可以另行诉讼。如果人民法院不同意解除合同与履行合同一案合并审理，被告当然可以另案提起解除权诉讼。在本诉中可以提起反诉的，就可以另案单独提起诉讼。本案即是这种情况，合同是否应当解除，只有当事人提出诉请，人民法院才应当审查，否则人民法院不会主动审查合同应否解除。本案中，申请人可以在被申请人提起的诉讼中对合同是否解除提出反诉，如果可以，就意味被申请人也可以单独另行提起解除权诉讼。如果认定另行提起解除权诉讼属于重复起诉，那就意味着在本诉中剥夺了本诉被告的反诉权，所以说申请人主张解除并非重复起诉。3.本案争议的2015年12月6日的借款合同是一份未履行的合同，申请人主张解除未履行的合同根本不属于重复起诉。4.合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。可见，合同解除后，已经履行的仍然按合同约定可以继续履行，没有履行的部分才属于解除的内容和对象。本案申请人主张解除的是没有履行的合同，对之前双方之间的债权债务关系仍可处理，并不受解除影响。（二）双方争议的焦点是12月6日的借条是老借款汇总，还是新借款的意思表示。1.本案是基于民间借贷所产生的纠纷，对双方之间是否存在民间借贷关系以及借款余额等，应严格按照最高院民间借贷司法解释的规定进行审查。按照最高院审理民间借贷纠纷案件司法解释15条、16条、19条的规定及最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知法〔2018)215号的要求，马某拒绝原审法院要求提供的流水和对账，也拒绝让与案件有关的当事人会面对账，再结合答辩人提供证据，已经可以证明涉案民间借贷涉嫌套路贷和虚假诉讼。从申请人提供的证据显示申请人向被申请人借款总额是1145万元，被申请人只主张600万元，仅凭这一点就印证了被申请人主张的1400万借条是拼凑而来的。2..2017年在盐湖法院法官办公室就前案主持调解时，被申请人与开平公司委托的庞秋菊和宁文霞对话时，庞秋菊提出双方要先进行对账，其中开平公司打往晨嘉和公司的700万和280万要抵销，被申请人说晨嘉和公司是被申请人的公司，而且被申请人对收到开平公司打往晨嘉和的700万是认可的，只是说700万你们不知道是干啥的钱，被申请人一直拒绝对账，这说明双方之间的账目并没有在2015年12月明确核对清楚过。上诉人提供的1400万借条和58万借条并不是最终的双方对账结果，从对话中能够反映出这一点。3.本案中双方对于1400万借条是否履行是完全不同的两个法律关系。被申请人明确表示双方之间没有现金交易，要确定双方借款余额只需严格审查双方之间的银行流水，以确定双方之间有无借款关系，借款余额是多少，以此来确定双方主张的法律关系哪个更符合案件客观事实。一审正是按这个思路审查，做出的客观认定。但被申请人拒绝对账，拒绝提供证据，应承担不利后果。4.申请人一审所提供双方间的银行流水已经充分证明双方之间不存在1458万元的借款，双方间的银行流水是清楚明确的，往来总计有37笔款项，这37笔款项用最简单的加减法可以得出双方间有无1458万元的借款余额，结果是很清楚的，申请人收取被申请人方总款项1839.5万元，申请人总计向被申请人一方付款2207.34万元。被申请人所提供的银行流水所证明的借款金额根本就不存在，由此可以证明1400万和58万借条所指向的债权根本就不存在，被申请人持有的1400万的借条就是尚未向申请人支付借款的未履行的条据，依法应予解除。（三）本案无论走向如何，依据两高最新颁布的办理虚假诉讼民事案件司法解释、两高两部黑恶势力指导意见的规定，上诉人虚假诉讼行为已经确定，申请人会依据案件发展向司法机关主张追究被申请人等人刑事责任。仅就1400万借条及相关证据形成，手段上也属于两高最新颁布的办理虚假诉讼刑事案件司法解释和国家扫黑除恶重点打击的套路贷的形式，建议根据本案的众多疑点，移送公安侦查处理。（四）二审法院程序严重违法。二审法院认定2018年10月8日广东省开平市人民法院作出2018粤0783破审1号裁定，裁定受理宁文霞对开平富琳裕邦房地产有限公司的重整申请。依据破产法第二十条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”的规定，开平富琳裕邦房地产公司于2018年10月8日被开平市法院出具裁定受理破产申请，从10月8日起所有未开庭审理以及未作出裁判的诉讼活动均应当中止，依法在管理人接收破产企业财产后再恢复审理，并通知管理人应诉。这是破产法的明确规定，但二审法院却违背破产法的规定，在代理人无权代理情况下开庭审理，程序违法。   本院经审查认为，根据二审法院查明的事实，2016年3月25日被申请人马某作为原告就本案借款向运城市盐湖区人民法院提起民间借贷诉讼，请求再审申请人开平富琳裕邦房地产开发有限公司偿还1458万元借款及利息，一审第三人、二审被上诉人山西裕邦房地产开发有限公司承担连带保证责任。盐湖区人民法院受理后，山西裕邦房地产开发有限公司向永济市人民法院提起撤销之诉，请求撤销2015年12月3日公司与马某签订的《房产抵押借款协议》。盐湖区人民法院于2016年7月20日作出（2016）晋0802民初1260号民事裁定，中止了马某起诉的民间借贷案件的诉讼。2017年5月4日永济市人民法院作出（2016）晋0881民初1116号民事判决，驳回山西裕邦房地产开发有限公司的诉讼请求，山西裕邦房地产开发有限公司不服提起上诉，2017年12月15日运城市中级人民法院作出（2017）晋08民终2106号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年1月18日再审申请人开平富琳裕邦房地产开发有限公司向运城市盐湖区人民法院提起诉讼，要求解除与山西裕邦房地产开发有限公司及马某于2015年12月6日签订的民间借贷合同。盐湖区人民法院受理后，开平富琳裕邦房地产开发有限公司于2018年2月28日申请撤诉，盐湖区人民法院于2018年3月2日作出（2018）晋0802民初883号民事裁定，准许开平富琳裕邦房地产开发有限公司撤回起诉。2018年3月6日，开平富琳裕邦房地产开发有限公司就同一事实和请求再次向运城市盐湖区人民法院提起诉讼形成本案。故二审法院认为，开平富琳裕邦房地产开发有限公司、山西裕邦房地产开发有限公司之前的诉讼，均发生在马某起诉两公司民间借贷纠纷之后，本案两公司的几次诉讼，均涉及盐湖区人民法院已经受理的马某起诉民间借贷纠纷，其诉讼目的实质上要否定前诉的裁判结果，故本案构成重复起诉；本案涉及的2015年12月6日开平富琳裕邦房地产开发有限公司给马某出具的《借款借据》及借款关系是否真实，盐湖区人民法院会在马某起诉两公司民间借贷纠纷中进行分析认定。据此，二审法院判决驳回开平富琳裕邦房地产开发有限公司的起诉在适用法律方面并无不当。经审查，开平富琳裕邦房地产开发有限公司提出的再审理由依据不足，故对其再审请求不予支持。   综上，开平富琳裕邦房地产开发有限公司提出的再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回开平富琳裕邦房地产开发有限公司的再审申请。   审判长 杨 超   审判员 耿转成   审判员 彭志祥     二〇一九年七月二十三日   书记员 冯春燕