山东省东营市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）鲁05刑再3号 原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。 原审被告人（原审上诉人）王连海，男，1953年12月15日出生于山东省菏泽市，汉族，大专文化，中共党员，原任菏泽市国土资源局执法监察科科长，住菏泽市军分区。因涉嫌滥用职权罪于2005年6月7日被刑事拘留，同月21日被逮捕，同年8月26日被取保候审。 山东省菏泽市牡丹区人民法院审理菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人王连海犯非法买卖农用地、滥用职权罪一案，于2008年10月22日作出（2005）菏牡刑初字第597号刑事判决。王连海提出上诉，2009年9月21日山东省菏泽市中级人民法院作出（2009）菏刑二终字第21号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，王连海不服，向山东省高级人民法院提出申诉，山东省高级人民法院于2018年5月28日作出（2018）鲁刑申198号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，东营市人民检察院指派检察员赵素祯、李海洋出庭履行职务，山东天清律师事务所律师杨某、山东两仪律师事务所律师潘某出庭担任王连海的再审辩护人。本案现已审理终结。 山东省菏泽市牡丹区人民法院一审判决认定： （一）非法倒卖土地使用权事实 2000年初，被告人王连海、张某1和、张某2(均另案处理)合伙出资,未经政府审批，在菏泽市牡丹区南城郭大千行政村购买该村集体农用地27.225亩，分两次与该村签订了购地协议，购地后，被告人王连海等人将地用于房地产开发。 认定上述事实的证据有：1、证人张某1和证实，其同王连海、张某2三人合伙分两次在菏泽市南城郭大千行政村购买土地30亩左右，签两份购地协议，两次协议签订时间相隔一星期左右，协议是张某2和张海潮签订的，他和王连海都是国家干部，不允许这样做。分两次将地款交给了郭某3村委会的郭某2、郭某1，后在办理土地证的时候找了南城土管所的张某3所长，菏泽地区划成地级市后，市土管局因其改变土地用途对该地进行了处罚。2、证人张某2证实，2000年春天，其两桥王连海与张某1和二人合伙进行房地产开发，因他们资金不足王连海多次给其打电话让其合伙，后他和王连海、张某1和各入股70万，找郭某3生产队队长郭某1及一些村民买了近30亩地，目的是盖了房子往外卖。当时是他和刘某在协议上签的字，王连海和张某1和怕有影响，不敢签。3、证人刘某证实，他代表两桥张某1和与张某2一起，在张某1和的家中与郭某3行政村的郭某2、郭某4、郭某1签订了买地协议，协议是张某1和起草的，第一份协议购地17亩，当时郭某3生产队队长郭某1提出另外12亩也要卖给他们，否则剩下的12亩地不好卖，签订第一份协议后不几天又签了第二份协议，签订时间记不清了，他在听张某1和与张某2谈话中得知，他们以办养殖场的名义买地，目的是用于房地产开发，因为他给他们帮忙时，从没听他们说过开挖鱼塘、进鱼苗一类的事儿，所做的都是和房地产开发有关的事。4、证人郭某1、郭某2均证实，2000年，张某1和等人与二队的郭某1及群众代表协商后，分两次买地，张某1和先付了17亩地的钱，另又拿了12万作为其他12亩地的定金，当时签订了两份协议，签订时间相距一个星期左右。5、证人李某证实，她丈夫王连海说准备和张某1和、张某2一起在菏泽购买土地建房进行房地产开发销售。当时家里没钱，她丈夫让她从银行贷款，她通过熟人从工行贷款30万元，怎样买地、买多少地、多少钱她没参与。6、证人孙某1、张某3的证言：孙某1证实，他在任地籍科科长期间，2001年初，时任执法监督科科长的王连海多次给他说，张某1和与张某2是其朋友，让他抓紧时间把他们办的土地证发下去;证人张某3证实，2001年3、4月份的时候，张某1和到他所在的南城土管所找他。说他们几个人在郭某3买了20多亩地，想把土地证办了。他问张某1和是自己住还是搞开发，张某1和说自己住一部分，卖一部分。后张某1和、张某2以联合自建的名义申请办了60多户的土地证。7、被告人王连海在检察机关多次供述其与张某1和、张某2一起买地、办证及其对该地处罚之事。2005年6月7日的供述称：1999年底，2000年初的时候，他的一个朋友张某1和到我家里去玩，张某1和提出要在郭某3买地，他没在意。2000年3、4月份的时候，张某1和找到他，提出来一起集资在郭某3买地，后来他的两桥张某2也参与了，他们三人集资买地，2000年8月量地、交地款，他们买地是为了搞房地产开发，盖了房子出售赚钱或赚套房子住。8、书证菏泽市国土资源局出具的证明、协议书：证实牡丹区南城办事处郭大千村的土地为集体土地，地类性质为果园;两份用地协议书分别以山东菏泽宏跃养殖场、住宅联户名义与郭某3行政村的负责人郭某4、郭某1签订，签订时间是不真实的。 (二)滥用职权事实 2000年12月底，菏泽市开展土地清理工作，被告人王连海作为清理工作小组成员，与周某局长、尹某书记、刁某、张某4、孙某2组成工作组，依据山东省的有关文件及《中华人民共和国土地管理法》对菏泽、东某、定陶三地的违法占地进行巡查、清理，主要针对企业违法用地，在负责查处郭某3处违法占用土地的过程中，被告人王连海违反程序调查取证，并且隐瞒第二次购地和将占用的农用地用于房地产开发的事实，将其第一次购买的用于房地产开发的17亩地以建珍禽养殖场的名义进行处罚，以取得政府的认可，导致27.225亩土地被长期违法占用。经评估该土地使用权价格为2519270.5元。案发后，被告人王连海等已补交208万元。 认定上述事实的证据有：1、证人张某1和证实，其与王连海、张某2三人协商好进行房地产开发后，三人多次找郭某3村委会的支书及当时二队的队长郭某1谈此事，谈好价格后，其和郭某3村委会签订了用地协议，当时说买地17亩，过了两三天后，郭某1不同意了，要将靠近铁路的12亩地一起卖给他们，因当时他们没有足够的钱，郭某1同意两年后再付12亩地款，于是他们又签订了第二份购地协议。2000年12月15日菏泽地区土地清理小组处罚前，其与郭某3行政村签订的第二份协议，王连海应该知道。2005年5月30日其所作的证言提到两次协议的签订时间相差几天。2、证人郭某1、郭某2证实，两份协议签订时间相差一个星期左右。3、证人张某4证实，2000年12月份，其所在的土地巡查组在菏泽巡查时，有一天，王连海对他说：“要处罚一块地，是我的一个熟人，回来你跟我去处理一下，记一下材料”。其问王连海是否了解情况，王连海说自己了解情况。过了几天，王连海领着其到牡丹区土管局北边的一个饭店里见到张某1和，王连海对其说要处罚的是张某1和的地，让其把材料记一下，其就在饭店大厅里给张某1和记的材料。张某1和说什么，他记什么，期间，刘某也来了，记完材料后，当时就让张某1和、刘某签的字，按的手印。因为其所在巡查组的地点为天香邨宾馆302房间，所以其在这份材料中记录的地点是天香邨302房间。4、证人刁某证实，2000年其参加了土地整理巡查组。但张某4所作的时间为2000年12月15日、地点天香邨宾馆302房间、询问人是王连海、刁某、记录人张某4，关于菏泽珍禽养殖厂占用土地问题的询问笔录与事实不符，其没给张某1和、刘某记过询问笔录。5、证人周某证实，2000年进行土地巡查时，王连海对郭某3违法用地汇报时怎么说的他不清楚了，但是肯定没说是开发用地，如果当时说的是开发用地，他们不会同意对其进行处罚，完善用地手续，因为开发用地是不允许办手续的，他们当时主要对企业的违法用地的查处。6、证人尹某证实，2000年时，其参加了土地清理巡查组，成员有周某、刁某、孙某2、王连海、张某4，对菏泽、定陶、东某三地的违法占地进行巡查、清理，依据山东省有关文件及土地管理法，主要针对企业违法占地，对发现的违法占地，由具体办事人员进行汇报，大家再讨论，对符合规定的进行处罚，对不符合规划的，该停建的停建，该拆除的拆除。对郭某3违法占地一事，没有人汇报过。7、证人刘某证实，2000年，原菏泽地区土地清理小组对张某1和、张某2等人购买的地要处罚，是王连海和另外一个人给他和张某1和记的材料，他和张某1和在材料上签了字，后来下了处罚决定书。8、书证询问笔录、菏泽市国土资源局出具的郭大千的土地为集体所有及地类性质证明、面积证明、菏泽地区土地管理局菏土管字{2000}第58号土地行政处罚决定书、土地行政处罚听证告知书、被告人王连海的身份证明、书证原菏泽地区菏土管字{2000}65号文。9、被告人王连海在检察机关的供述：2005年6月7日的供述中称，其于2000年8月份买地，到了年底，菏泽市组织清理土地巡查组，其担任其中一个小组的副组长，分管菏泽、定陶和东某三个县，其买的那块地也在清理之内，按规定应该退地还耕，其怕政府给清理了，就以珍禽养殖厂的名义下达了处罚决定，并让张某4记了一份询问笔录，以取得政府的认可。2005年6月24日的供述中称，其和张某1和、张某2合伙买地时间是1999年底或2000年初，其与郭某3行政村签订的协议中写的时间是1996年，是为了让上级认为买地的时间长，违法占地时间长了好处理，买地合同上的章是其提供的，因其以前承包过鱼场，章比较全。2005年7月4日的供述中称，其当时在周某局长的办公室汇报了郭某3违法占地之事，说有十几亩，其将材料给周局长看了，材料内容是不真实的，是其安排张某4写的，在牡丹区南城办事处北边的一个饭店里给刘某、张某1和记的材料。2005年7月29日的供述中称，2000年其所在的土地巡查组要进行处罚郭某3的地时，其对张某1和、张某2说：“这块地得处罚，处罚以后，政府就认可了，就可以完善手续了，处罚的时候要给你们记材料，你们去了以后就按购地协议上的说就行了。” 一审法院认为，被告人王连海以牟利为目的，违反土地管理规定，在未经政府审批的情况下，与张某1和、张某2等人合伙在郭某3行政村购买集体的土地用于房地产开发的事实清楚，其行为构成非法倒卖土地使用权罪。被告人王连海作为国家工作人员，在进行土地清查工作中，为达到自己进行房地产开发的目的，不正确行使职权，向分管领导汇报虚假材料，徇私舞弊，致使其与他人共同购买的二十多亩土地长期被占用，侵犯了国家机关的正常管理活动，客观上为国家造成了巨大经济损失，其行为构成滥用职权罪。案发后，被告人王连海已补交了相关费用，其给国家造成的经济损失已挽回，可认定其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。被告人王连海犯数罪，应当实行数罪并罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百九十七条第二款、第三十七条、第六十九条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(三)项之规定，以非法倒卖土地使用权罪，判处被告人王连海罚金十一万元；以滥用职权罪，免予刑事处罚，决定执行罚金十一万元。 宣判后，原审被告人王连海不服，以“不构成非法倒卖土地使用权罪和滥用职权罪”为由提出上诉。 经山东省菏泽市中级人民法院二审审理查明的事实和证据与一审相同。 二审法院认为，被告人王连海以牟利为目的，违反土地管理规定，在未经政府审批的情况下，与张某1和、张某2等人合伙在郭某3行政村购买集体的土地用于房地产开发的事实清楚，其行为构成非法倒卖土地使用权罪。王连海作为国家工作人员，在进行土地清查工作中，为达到自己进行房地产开发的目的，不正确行使职权，向分管领导汇报虚假材料，徇私舞弊，致使其与他人共同购买的二十多亩土地长期被占用，侵犯了国家机关的正常管理活动，客观上为国家造成了巨大经济损失，其行为构成滥用职权罪。案发后，被告人王连海已补交了相关费用，其给国家造成的经济损失已挽回，可认定其犯罪情节轻微。上诉人关于不构成非法倒卖土地使用权罪和滥用职权罪的理由，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。 本院再审中，王连海及其辩护人提出“原一、二审法院据以定罪量刑的证据不确实充分，故意隐瞒了对王连海有利的证据，违背客观事实。一、关于非法倒卖土地使用权的问题。涉案用地是经政府批准的合法用地，不存在非法占用。在张某1和等人与郭某3村委签署协议后，及时递交了建房申请报告，在向政府交纳各种税费后，菏泽市规划局根据《中华人民共和国城市规划法》的规定核发了《国有土地使用证》，用地人属于合法用地，不存在非法占地的问题。批准用地几年后，菏泽市国土资源局强行让张某1和等人交纳全地价出让金。张某1和将菏泽市国土资源局诉至菏泽市中级人民法院，菏泽市中级人民法院于2006年3月作出（2006）菏行初字第3号行政判决，判决书认定张某1和等人提供的证据能够证实张某1和等人建房用地取得了菏泽市人民政府的批准，菏泽市人民政府主张张某1和等人占地违法，缺乏事实根据，判决书确认菏泽市政府让张某1和交纳全地价土地出让金行为违法。二、关于滥用职权的问题。当时负责查处郭某3村占用土地是副局长周某，而不是王连海，申诉人当时只考虑到领导已安排，不去配合他人调查不妥，因此，该回避而没有回避，这只是个错误，而不属于滥用职权;被指控的滥用职权发生在2000年12月，而证人张某1和、张某2、刘某等人的证言均证实2001年春天才开始建房，因此存在处罚在前，而所谓“将占用的农用地用于房地产开发的事实”在后，不能认定为“故意隐瞒事实”。 本院再审期间，王连海提交如下证据：1、山东省土地利用现状分类系统及其含义，证明涉案土地属于果园，从土地分类上属于林地。2、《关于地改市后土地等级发证有关问题的说明》，系菏泽市国土局2005年7月31日给牡丹区检察院的回复，主要内容：经请求市分管领导同意，本着尊重历史面对现实的原则，城市居民买地建房符合下列情况的可以登记发证：①城镇居民与行政村签订协议的；②地籍调查权属无争议的。③本人向国土资源部门提出申请的。④本人在城区有身份证明的。3、《菏泽市土地管理局关于城镇居民违法用地建住宅处理办法的通知》，证明按照本办法的规定，交纳各项费用后，即可批准并办理土地权属证件。4、部分用地人员与郭大千行政村村委签订的《购地协议》、《用地申请书》。5、张某1和等人缴纳中介服务费、测量费、咨询费、征地管理费、土地登记费的单据。6、菏泽市人民政府为涉案土地颁发的部分《土地使用证》。7、张某1和等人交纳建筑验线定点费、规划管理费、技术服务费的行政事业性收费、政府性基金票据及发票。8、菏泽市规划局为张某1和等人颁发的《建设工程规划许可证》。9、（2006）菏行初字第3号《行政判决书》，判决书认定张某1和等人建房取得了行政机关的批准，菏泽市人民政府颁发了国有土地使用证，菏泽市政府主张违法占地缺乏事实根据。10、菏泽市国土资源局2005年7月7日《证明》，证明王连海在2000年土地违法大清查工作组中任一般工作人员。11、《立案呈批表》、2000年12月15日《询问笔录》、《土地管理公文送达回证》、《处罚决定书》，拟证明在违法占地处罚程序上不存在问题。 出庭检察员认为，原审判决认定的非法倒卖土地使用权罪和滥用职权罪的罪名成立，建议维持原判。 本院再审查明： 一、滥用职权事实 2000年12月底，菏泽市开展土地清理工作，原审被告人王连海作为清理工作小组成员，与周某局长、尹某书记、刁某、张某4、孙某2组成工作组，依据山东省的有关文件及《中华人民共和国土地管理法》对菏泽、东某、定陶三地的违法占地进行巡查、清理，主要针对企业违法用地，在负责查处郭某3处违法占用土地的过程中，被告人王连海违反程序调查取证，并且隐瞒第二次购地的事实，将其第一次购买的用于房地产开发的17亩地以建珍禽养殖场的名义进行处罚，以取得政府的认可，导致27.225亩土地被长期违法占用。经评估该土地使用权价格为2519270.5元。案发后，原审被告人王连海等已补交208万元。 上述事实有书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。原审被告人王连海及其辩护人提出的“王连海并非工作组负责人，不构成滥用职权罪”的申诉理由及辩护意见，本院认为，原审被告人王连海作为国家工作人员，在进行土地清查工作中，不正确行使职权，指使他人整理并向分管领导汇报虚假材料，徇私舞弊，致使其与他人共同购买的二十多亩土地被占用并建设房屋，给国家造成了巨大经济损失，侵犯了国家机关的正常管理活动，其行为构成滥用职权罪。对王连海及其辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。 二、非法倒卖土地使用权事实 2000年初，原审被告人王连海与张某1和、张某2(均另案处理)共同出资,未经政府审批，分两次以山东菏泽宏跃实业有限公司的名义在菏泽市牡丹区南城郭大千行政村购买该村集体农用地27.225亩，由张某2、刘某作为用地方代表签字。后以联合自建方式向菏泽市土地管理部门提出用地申请，菏泽市土地管理部门经审核后，分户发放了土地使用权证。 上述事实有证人证言、原审被告人陈述以及用地协议书、国有土地使用证、土地登记审批表、菏泽市国土资源局的证明等证据在卷为证。 关于原审判决认定原审被告人王连海构成非法倒卖土地使用权罪，本院认为，非法转让、倒卖土地使用权罪是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。土地使用权的转让是指土地使用权者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送等方式。倒卖是指低价买入高价卖出，赚取差额利润的行为。 本案中，原审被告人王连海等人虽然存在违法购买土地的情形，但已经过土地管理部门处罚，之后，又以村民联合自建的方式经菏泽市土地管理部门审核同意，依法取得了土地使用证，且时至今日，菏泽市土地管理部门亦未认定该土地使用权的取得是非法的，也没有证据表明在该土地上建设的房屋被认定为非法建筑而予以拆除;且原审被告人王连海虽在购买土地时有出资行为，但购地协议等手续中王连海均没有作为转让或受让的一方当事人。故原审被告人王连海的行为不符合非法倒卖土地使用权罪的客观要件，其行为不构成非法倒卖土地使用权罪。对王连海及其辩护人的相关辩护意见予以采纳。 综上，本院认为，原审被告人王连海作为国家工作人员，在进行土地清查工作中，为达到自己进行房地产开发的目的，不正确行使职权，向分管领导汇报虚假材料，徇私舞弊，致使其与他人共同购买的二十多亩土地被占用，侵犯了国家机关的正常管理活动，客观上为国家造成了巨大经济损失，其行为构成滥用职权罪。案发后，原审被告人王连海已补交了相关费用，其给国家造成的经济损失已挽回，可认定其犯罪情节轻微。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百条第（二）项、第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第（四）项之规定，判决如下： 一、维持山东省菏泽市中级人民法院（2009）菏刑二终字第21号刑事裁定和山东省菏泽市牡丹区人民法院（2005）菏牡刑初字第597号刑事判决中关于王连海犯滥用职权罪的定罪量刑部分，即王连海犯滥用职权罪，免予刑事处罚。 二、撤销山东省菏泽市中级人民法院（2009）菏刑二终字第21号刑事裁定和山东省菏泽市牡丹区人民法院（2005）菏牡刑初字第597号刑事判决中关于王连海非法倒卖土地使用权罪的定罪量刑部分，即王连海犯非法倒卖土地使用权罪，判处罚金十一万元。 三、原审被告人王连海犯滥用职权罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审判长  马曰全 审判员  蒋建功 审判员  张晓丽 二〇一九年七月二十二日 书记员  李 瑾