文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1513号上诉人（原审原告）：广州宇泉电子设备有限公司，住所地为广东省广州市天河区。法定代表人：王群，该公司经理。委托诉讼代理人：林烁槟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林明语，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：广州黛妮美容仪器有限公司，住所地为广东省广州市越秀区。法定代表人：黄灿辉。委托诉讼代理人：李文立，广东迅法律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘依红，广东迅法律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄灿辉，男，1980年2月14日出生，汉族，住湖南省南县八百弓乡。被上诉人（原审被告）：佛山市南海黛妮电子科技有限公司。住所地为广东省佛山市南海区里水镇。法定代表人：冯德清。委托诉讼代理人：黄慧玲，该公司员工。被上诉人（原审被告）：冯德清，男，1971年12月4日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人广州宇泉电子设备有限公司（以下简称宇泉公司）、广州黛妮美容仪器有限公司（以下简称广州黛妮公司）因与被上诉人黄灿辉、佛山市南海黛妮电子科技有限公司（以下简称南海黛妮公司）、冯德清侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宇泉公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.判令广州黛妮公司、南海黛妮公司停止制造侵害宇泉公司专利号为ZL20173004****.0，名称为“美容仪（微动射频枪）”的外观设计专利权产品。3.判令广州黛妮公司、南海黛妮公司销毁库存的被诉侵权产品、被诉侵权产品的宣传资料及生产被诉侵权产品的专用模具；4.判令广州黛妮公司、南海黛妮公司赔偿宇泉公司经济损失及合理费用共30万元。黄灿辉、冯德清分别对广州黛妮公司、南海黛妮公司的债务承担连带清偿责任。5.由广州黛妮公司、南海黛妮公司、黄灿辉、冯德清承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.根据宇泉公司提交的证据，虽然广州黛妮公司、南海黛妮公司随被诉侵权产品提供的产品指导手册封面标注为《万黛美容美体设备有限公司产品指导手册》，但“万黛美容美体设备有限公司”、“广州万黛美容仪器厂”均查询不到任何工商登记信息。故该《产品指导画册》应视为广州黛妮公司、南海黛妮公司的宣传画册。且在该画册中有与被诉侵权产品基本一致的图片，亦有“多年的美容美体减肥仪器的丰富经验，是集生产、销售于一体的公司”的宣传。结合广州黛妮公司、南海黛妮公司的经营范围，在其没有提供证据证实被诉侵权产品来源于第三人的情况下，应认定被诉侵权产品由广州黛妮公司、南海黛妮公司制造。2.根据已有证据可知，南海黛妮公司、广州黛妮公司销售获利3万元，宇泉公司的维权费用达2.2万元，故一审判赔数额畸低。宇泉公司于2019年7月25日向本院提交《变更诉讼请求申请书》，明确将前述上诉请求中的第四项从“判令广州黛妮公司、南海黛妮公司赔偿宇泉公司经济损失及合理费用共30万元”变更为“判令广州黛妮公司、南海黛妮公司赔偿宇泉公司经济损失及合理费用共7万元”。广州黛妮公司辩称：被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围，不构成侵权。南海黛妮公司、黄灿辉、冯德清未发表答辩意见。广州黛妮公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宇泉公司全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由宇泉公司承担。事实与理由：被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围。被诉侵权产品与涉案专利的差异已经构成实质性差异，两者不相同亦不相近似。宇泉公司辩称：被诉侵权产品与涉案专利整体不存在实质性差异，落入涉案专利权保护范围，一审判决认定被诉侵权产品构成侵权是正确的。宇泉公司于2018年5月17日向一审法院起诉，请求判令：1.广州黛妮公司、南海黛妮公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害宇泉公司名称为“美容仪（微动射频枪）”、专利号为ZL20173004****.0的外观设计专利权的产品；2.广州黛妮公司、南海黛妮公司销毁库存的被诉侵权产品、被诉侵权产品的宣传资料及生产被诉侵权产品的专用模具；3.广州黛妮公司、南海黛妮公司赔偿宇泉公司经济损失及合理费用共30万元。黄灿辉对广州黛妮公司的债务承担连带清偿责任，冯德清对南海黛妮公司的债务承担连带清偿责任;4.广州黛妮公司、黄灿辉、南海黛妮公司、冯德清承担本案全部诉讼费用。一审法院查明以下事实：宇泉公司于2017年2月15日向国家知识产权局申请名称为“美容仪（微动射频枪）”的外观设计专利，于2017年7月28日获得授权，专利号为ZL20173004****.0。该专利权现处于合法有效期内。国家知识产权局于2017年8月17日出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。根据该《外观设计专利证书》记载，该外观设计用于皮肤的美容设备，该外观设计的设计要点在于产品的整体造型，最能表明设计要点的图片为立体图（涉案外观设计专利图片见判决书附图一）。申请人宇泉公司的委托代理人雍*向南方公证处申请办理保全证据公证。2018年3月10日，雍*与公证人员到广东省广州市海珠区阅江中路的中国进出口商品交易会展馆举办的“第48届中国（广州）国际美博会”内，进入该展馆B区“11.3B50”并标有“黛妮电子科技有限公司”字样的展位处，雍*在该展位订货1件，取得名片2张、图册1份及标有“广州黛妮美容仪器有限公司”字样的单据1张。订货期间，雍*通过手机微信软件扫描了上述名片的二维码，添加了该展位的工作人员为微信朋友。公证人员对上述展位及周边环境、订货过程等进行监督及拍照。订货过程结束后，公证人员将上述购买的货物带回公证处，公证人员对上述名片、单据及图册的封面、封底及部分页面进行拍照后封存。南方公证处据此出具(2018)粤广南方第013695号公证书。公证书附件的“广州黛妮美容仪器有限公司”单据显示：编号为0041419、地址为广州市广园西路121号美博城3楼071A档、日期为“18年3月10日”、品名为3号射频钒钛仪(多给两个面部头)、数量为1、单价为1500、金额为1500、订金为200，该单据上有“优速518293147033、快递代收货款、包邮”的字样；公证书所附的“曾莹”的名片抬头为“广州市越秀区黛妮美容仪器有限公司”，名片上印有二维码、联系方式、展厅地址、厂址为佛山市南海区和顺镇白岗村超亚工业区B栋3楼等信息。“曾杰”的名片抬头为“广州市越秀区黛妮美容美发用品商行”，名片上印有二维码、联系方式、地址等信息。上述两张名片上的地址与广州黛妮公司的工商管理登记地址一致。公证书所附的封面注明为“万黛美容美体设备有限公司产品指导手册”的宣传画册中“公司简介”部分注明：“广州万黛美容仪器厂有多年的美容美体减肥仪器的丰富经验，是集生产、销售服务于一体的公司”等内容。该宣传册上名称为“WD-909钒钛水光仪第2代”的产品图片与被诉侵权产品基本一致。2018年3月21日,雍*在公证人员的监督下利用手机进行如下操作：1.登录微信账号“13408111911”，在“通讯录”页面搜索“曾杰”，页面显示：“曾杰Anne”，点击进入聊天页面；2.聊天记录显示：(2018)粤广南方第013695号公证书记载的“广州黛妮美容仪器有限公司”单据的图片以及3月11日下午雍顺问：“美女，昨天那台3号射频仪器发了吗”，“曾杰Anne”回答“昨天发了”等聊天记录以及速尔快递单号为880389731561的图片1张；3.点击“曾杰Anne”的个人相册有“黛妮电子科技有限公司”的展位及若干美容仪的图片;4.雍*分别对上述操作进行实时截屏及保存。南方公证处据此出具(2018)粤广南方第016152号公证书。2018年3月21日，雍*在广州市越秀区中山四路246号“信德商务大厦”一楼（招商银行门口）签收了“速尔快递”的工作人员送来的货物一件，货物外包装箱上贴有单号为“880389731561”的运单1张；公证人员对上述收货过程及现场状况进行拍照，雍*与公证人员将该货物带回到公证处，由雍*拆开该货物，公证人员对上述运单、货物外包装箱及箱内的物品进行拍照、封存，并交由雍顺保管。南方公证处据此出具(2018)粤广南方第013702号公证书。宇泉公司在一审庭审中提交了公证购买的被诉侵权产品，南海黛妮公司确认该证物的封条完好无拆痕。该证物的外包装上有运单号为880389731561的速尔快递单。经一审当庭拆封查验公证封存物，内含连接喷枪的美容仪（被诉侵权产品图片见判决书附图二）1台、“微动射频枪专业指导书”1本及配件若干。上述产品、指导书及外包装上均无相关生产厂家的信息，产品及外包装与公证书显示的内容一致。经比对，宇泉公司认为从六视图及立体图观察，被诉侵权产品的外观与涉案专利设计均一致，构成相同。南海黛妮公司认为：从主视图观察，被诉侵权产品前方的字母为“MICROPOWEP”，涉案专利设计图片上的字母为“MICROPOWER”，其余设计基本相似，整体构成相似。宇泉公司提交金额为2万元的律师费发票和金额分别为2750、4800、1650、2200元（合计11400元）的公证费发票主张其维权所支出的费用，并说明上述公证费为包含本案在内的六件诉讼案件共同支出的公证费用。宇泉公司认为没有证据证明宇泉公司因本案侵权行为所受到的损失或广州黛妮公司、南海黛妮公司因侵权所获得的利益，请求法院在法定赔偿范围内酌定赔偿数额。在一审庭审中，南海黛妮公司确认（2018）粤广南方第013695号公证书上所涉的“11.3B50”的展位是该公司的展位，租金由该公司交纳，因没有销售单，故使用了广州黛妮公司的销售单销售被诉侵权产品，曾杰、曾莹是广州黛妮公司的员工。另查明，南海黛妮公司提交了与微信名为“钒钛宋先生”交易“钒钛”、“德国钒钛水光仪”等产品的微信聊天记录以及黄慧玲向宋翔宇付款的转账记录，拟证明其公司曾向宇泉公司的股东购买过专利产品。宇泉公司认为无法确认上述微信聊天人的身份，聊天的内容与本案无关，也不能证明交易的产品是涉案专利产品。南海黛妮公司提交向名称为“郭永泉利天科技（郭永泉）”转账的记录，拟证明本案被诉侵权产品来源于郭永泉，但该转账记录并未记载款项的用途。再查明，广州黛妮公司为自然人独资的有限责任公司，法定代表人为黄灿辉，成立于2017年8月31日，注册资本为10万元，经营范围为美容服务、化妆品及卫生用品批发，日用器皿及日用杂货批发；仪器仪表批发；办公设备批发；电子元器件批发；电子产品批发；环保设备批发；商品批发贸易；化妆品及卫生用品零售；家用美容、保健电器具制造；家用美容电器具设计开发，电子元器件零售；商品零售贸易。南海黛妮公司为自然人独资的有限责任公司，法定代表人为冯德清，成立于2015年11月25日，注册资本为50万元，经营范围为研发、生产、加工、销售电子设备、理容设备。南海黛妮公司没有提交证据证明该公司的财产独立于冯德清个人的财产。宇泉公司主张广州黛妮公司、南海黛妮公司有生产被诉侵权产品的专用模具、被诉侵权产品的宣传资料以及尚有库存的被诉侵权产品，但未提交证据对其主张予以证明。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。广州黛妮公司、黄灿辉、冯德清经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未对宇泉公司、南海黛妮公司提交的证据进行质证，应当视为其放弃诉讼权利，一审法院根据宇泉公司、南海黛妮公司提交的证据依法认定本案事实。根据宇泉公司提交的涉案专利证书、国家知识产权局专利收费收据、外观专利权评价报告等证据可以证实宇泉公司是名称为“美容仪（微动射频枪）”、专利号为ZL20173004****.0的外观设计专利权人，该专利按期缴纳了年费，现处于有效期内，其专利权应受法律保护，他人未经宇泉公司许可，不得为生产经营目的实施该专利。根据当事人的诉辩意见，本案审理的焦点问题为：一、被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、广州黛妮公司、南海黛妮公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；三、南海黛妮公司关于合法来源抗辩的理由是否成立；四、若侵权成立，侵权责任如何认定。关于被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利设计的保护范围的问题。一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该法第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。”本案中，涉案专利设计与被诉侵权产品均为用于皮肤的美容设备，产品种类相同，可以进行比对。将被诉侵权产品的设计与涉案专利设计进行比对，两者机身均呈台状，射枪有手柄设计，两者的整体结构、机身形状、手柄形状、显示区域和操作区域等具体设计相同，两者存在的差别在于：1.从主视图观察，被诉侵权产品的机身中间的字母为“MICROPOWEP”，而涉案专利设计图片相同部位显示的字母为“MICROPOWER”；2.从仰视图观察，被诉侵权产品底部的两个支撑座旁设有多个透气孔，而涉案专利设计没有该设计。上述差别为产品在正常使用时不易觉察的差异，故两者在整体视觉效果上不存在实质性差异，构成近似设计。因此，被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。关于广州黛妮公司、南海黛妮公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”在本案中，宇泉公司为证明广州黛妮公司、南海黛妮公司存在侵权行为，向一审法院提交了由南方公证处出具的涉案公证书。根据该涉案公证书记载，宇泉公司的委托代理人在公证人员的监督下在涉案展位购买了被诉侵权产品，并取得名称为广州黛妮公司的单据及其工作人员“曾莹”、“曾杰”的名片等证据，上述名片上所注明的展厅地址为广州黛妮公司的经营地址，南海黛妮公司在一审庭审中也确认上述公证书中所涉及的展位为南海黛妮公司承租的展位，曾杰、曾莹是广州黛妮公司的工作人员，南海黛妮公司使用了广州黛妮公司的销售单对外进行被诉侵权产品的销售。综合上述事实，足以证明南海黛妮公司在其承租的展位上与广州黛妮公司的员工共同以广州黛妮公司的名义对外销售被诉侵权产品，上述销售行为应当认定为南海黛妮公司和广州黛妮公司共同实施。因此，宇泉公司认为广州黛妮公司、南海黛妮公司共同实施了销售被诉侵权产品的行为的诉讼理由成立，一审法院予以采纳。本案中，经公证购买的被诉侵权产品及产品的外包装盒上均无生产商家的名称、地址、联系电话等信息。虽然广州黛妮公司的经营范围包含家用美容、保健电器具制造等，南海黛妮公司经工商登记的经营范围为研发、生产、加工、销售电子设备、理容设备，两者均具有生产被诉侵权产品的资质和能力，但根据（2018）粤广南方第013695号公证书，宇泉公司的代理人在展会现场取得的宣传册封面上记载的是“万黛美容美体设备有限公司产品指导手册”，内页公司简介也是对“广州万黛美容仪器厂”的介绍，宣传册上有被诉侵权产品的图片。上述证据指向被诉侵权产品由“广州万黛美容仪器厂”或“万黛美容美体设备有限公司”所生产，结合宇泉公司没有提交充分的证据证明被诉侵权产品是由广州黛妮公司和南海黛妮公司制造，故宇泉公司认为广州黛妮公司和南海黛妮公司实施了制造被诉侵权产品的行为的证据尚不充分，对其该项诉请一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”。本案中，南海黛妮公司确认在展会上展示了被诉侵权产品，该展示行为为南海黛妮公司和广州黛妮公司共同实施，因此，宇泉公司起诉认为广州黛妮公司、南海黛妮公司实施了许诺销售被诉侵权产品行为的理由成立，一审法院予以支持。关于宇泉公司请求法院判令广州黛妮公司、南海黛妮公司销毁生产被诉侵权产品的专用模具、被诉侵权产品的宣传资料以及库存被诉侵权产品的问题，因其并未提交相关证据证明广州黛妮公司、南海黛妮公司有制造被诉侵权产品的专用模具、被诉侵权产品的宣传资料以及库存的被诉侵权产品，故其该项诉请没有事实和法律依据，一审法院对宇泉公司的该项请求不予支持。关于南海黛妮公司的合法来源抗辩的理由是否成立的问题。南海黛妮公司提交的转账记录仅能证明转账事实，并不能证明是黛妮公司向第三方购买了被诉侵权产品，故南海黛妮公司的合法来源抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。关于侵权责任的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害和赔偿损失等，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，广州黛妮公司、南海黛妮公司未经专利权人许可，擅自销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的产品，侵害了涉案专利权，依法应当承担相应的民事侵权责任。因此，宇泉公司起诉要求广州黛妮公司、南海黛妮公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为并赔偿损失的请求依法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”广州黛妮公司和南海黛妮公司应当对共同实施的侵权行为承担连带责任。关于宇泉公司主张黄灿辉、冯德清分别对广州黛妮公司、南海黛妮公司的债务承担连带清偿责任的理由是否成立的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，广州黛妮公司、南海黛妮公司均为一人有限公司，黄灿辉、冯德清分别是其公司的唯一股东且未提供充分证据证明公司的财产独立于股东自己的财产，黄灿辉、冯德清应当分别对广州黛妮公司、南海黛妮公司的侵权行为承担连带责任。故宇泉公司主张黄灿辉、冯德清分别对广州黛妮公司、南海黛妮公司的债务承担连带清偿责任的理由充分，一审法院予以支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，由于宇泉公司没有提交充分证据证明其因侵权所受的具体损失，亦没有提供广州黛妮公司、南海黛妮公司因侵权获利的具体数额。一审法院综合考虑涉案专利的类型为外观设计专利，广州黛妮公司、南海黛妮公司的侵权性质和情节，产品销售价格，宇泉公司为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定广州黛妮公司、南海黛妮公司为其销售、许诺销售被诉侵权产品的行为共同赔偿宇泉公司经济损失35000元（含合理维权费用），黄灿辉、冯德清分别为广州黛妮公司、南海黛妮公司的侵权行为承担连带清偿责任。宇泉公司主张的赔偿数额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、广州黛妮美容仪器有限公司、佛山市南海黛妮电子科技有限公司立即停止销售、许诺销售侵害广州宇泉电子设备有限公司所享有的专利号为ZL20173004****.0，名称为“美容仪（微动射频枪）”外观设计专利权产品的行为；二、广州黛妮美容仪器有限公司、佛山市南海黛妮电子科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿广州宇泉电子设备有限公司经济损失35000元（含合理维权费用），黄灿辉对广州黛妮美容仪器有限公司上述的赔偿责任承担连带清偿责任，冯德清对佛山市南海黛妮电子科技有限公司上述的赔偿责任承担连带清偿责任；三、驳回广州宇泉电子设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5800元，由广州宇泉电子设备有限公司负担2562元，广州黛妮美容仪器有限公司、佛山市南海黛妮电子科技有限公司、黄灿辉、冯德清共同负担3238元。二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；2.广州黛妮公司、南海黛妮公司是否实施制造被诉侵权产品的行为。3.一审判赔数额是否合理。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。本院认为，被诉侵权产品与涉案专利均为美容仪，为同类产品，可以进行外观设计专利侵权比对。经比对，两者的整体结构、机身形状和图案、手柄形状、显示区域和操作区域等具体设计相近似，两者仅在机身底部支撑座旁是否设有透气孔、四角处是否有圆圈设计等处存在细微差别。从整体视觉效果上看，以一般消费者的知识水平和认知能力而言，这些细微变化对整体视觉效果没有产生显著影响。关于广州黛妮公司在上诉状中所述被诉侵权产品与涉案专利在射频枪顶部是否具有管状长体杆、射频枪尾部是否具有连接线以及射频枪与支撑底座的角度差异均使得被诉侵权产品与涉案专利构成实质性差异的问题。本院认为，首先，广州黛妮公司所述的管状长体杆为针筒，属于射频枪配件，在宇泉公司提交的（2018）粤广南方第013702号公证书中显示被诉侵权产品具有与涉案专利针筒形状相似的配件，故广州黛妮公司主张被诉侵权产品缺乏管状长提杆，与涉案专利构成实质性差异的上诉理由不能成立。第二，被诉侵权产品射频枪尾部虽多了连接线，但该细节不影响被诉侵权产品使用了涉案外观设计专利的认定。第三，关于射频枪与支撑底座的角度差异问题亦属于局部细微差异。综上，被诉侵权产品与涉案专利的相同点在整体上已产生显著视觉效果，两者构成相近似的外观设计。故一审法院据此认定被诉侵权外观设计落入涉案专利的保护范围，并无不当，本院予以确认。二、关于广州黛妮公司、南海黛妮公司是否实施制造被诉侵权产品行为的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”宇泉公司主张南海黛妮公司、广州黛妮公司存在制造被诉侵权产品的行为，应对该主张承担举证责任。然而在本案中，宇泉公司并未提供直接证据证明南海黛妮公司、广州黛妮公司存在制造被诉侵权产品的行为，其仅以南海黛妮公司、广州黛妮公司经营范围显示具有生产被诉侵权产品的资质和能力、在上述两公司的展位公证取证取得的产品宣传册上有生产能力的宣传以及被诉侵权产品照片为由，主张南海黛妮公司、广州黛妮公司实施了制造行为。本院认为，首先，被诉侵权产品上并无标注任何生产厂家信息，无法直接指向南海黛妮公司、广州黛妮公司即为被诉侵权产品的制造者。第二，宇泉公司公证取证取得的宣传册中有被诉侵权产品图片，但该宣传册指向的主体为“广州万黛美容仪器厂”以及“万黛美容美体设备有限公司”，该宣传册并无任何指向南海黛妮公司、广州黛妮公司的信息。宇泉公司亦未举证证实南海黛妮公司、广州黛妮公司与“广州万黛美容仪器厂”或“万黛美容美体设备有限公司”具有关联性。第三，具有生产被诉侵权产品的资质和能力并不等同于必定会实施生产被诉侵权产品的行为。根据宇泉公司一审提交的证据显示，其与广州黛妮公司业务员沟通购买被诉侵权产品事宜时，对方并未承认被诉侵权产品为该公司制造，在该业务员的微信朋友圈、宇泉公司取得的广州黛妮公司销售单据中，亦没有关于广州黛妮公司具有制造被诉侵权产品能力的宣传与介绍。综上，一审法院认定宇泉公司提供的证据不足以证明南海黛妮公司、广州黛妮公司实施了制造被诉侵权产品行为并无不当。对宇泉公司相关主张，本院不予支持。三、关于一审判赔数额是否合理的问题宇泉公司主张本案赔偿数额过低。对此，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故一审法院综合涉案专利权的类型，广州黛妮公司、南海黛妮公司侵权行为的性质和情节、宇泉公司维权合理开支等因素，在法定赔偿额的范围内确定3.5万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。综上所述，宇泉公司、广州黛妮公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由上诉人广州宇泉电子设备有限公司承担675元，由广州黛妮美容仪器有限公司负担675元。本判决为终审判决。审 判 长 肖海棠审 判 员 喻 洁审 判 员 肖少杨二〇一九年七月三十一日本件与原本核对无异法官助理 黄慧懿书 记 员 孙燕敏附图一：涉案专利图片附图二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图右视图立体图俯视图仰视图