广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终295号上诉人（原审原告）：张宗军，男，1966年9月2日出生，汉族，户籍所在地：湖北省南漳县，委托诉讼代理人：肖幼菊，广东百步律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市诚丰物业管理有限公司，住所地：广东省珠海市人民西路833号701号办公-01，统一社会信用代码：91440400722461562C。法定代表人：吴大银。委托诉讼代理人：王萍华，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘小娟，女，系该公司员工。上诉人张宗军因与被上诉人珠海市诚丰物业管理有限公司（以下简称诚丰公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的(2018)粤0402民初8425号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。张宗军上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判：一、诚丰公司向张宗军支付自2015年8月22日至2018年5月31日止的加班工资差额（含停工留薪期工资差额）43226.85元。二、诚丰公司向张宗军支付违法解除劳动合同的赔偿金23608.14元。三、本案受理费由诚丰公司承担。事实与理由：一、一审法院对张宗军2016年5月之前的加班工资（含平时延长工作时间、休息日和法定节假日）差额的诉讼请求不予支持有违客观事实以及法律依据。1.张宗军在2015年8月22日至2016年5月31日存在加班事实（每天工作12小时，每月休息4天），这一事实张宗军已提交证据予以证明，诚丰公司在一审庭审过程中也予以承认，一审法院对此事实也已查明并认定。张宗军每月只休息4天，而2015年8月22日至2016年5月31日之间的法定休息日为82天，张宗军休息了36天（9个月×4天/月），也即是说张宗军休息日加班天数为46天；2015年8月22日至2016年5月31日之间的法定节假日为10天，诚丰公司未安排张宗军法定节假日休息，也即是说张宗军法定节假日加班天数为10天；2015年8月22日至2016年5月31日之间的平时工作日上班为192天。张宗军每天工作12个小时，也就是说张宗军平时工作日每天加班4小时，法定休息日、节假日每天加班12小时。2.张宗军在2016年5月之前的加班工资数额是可以查证并进行认定的，不应适用广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会发布的《关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条第二款的规定。张宗军于2015年8月22日至2016年5月31日（共284天）在职期间，休息日加班天数为46天，法定节假日加班天数为10天，平时工作日上班192天。按珠海市最低月工资标准为1650元计算，诚丰公司应支付张宗军平时延长工作时间加班工资10924.14元（1650元÷21.75天÷8小时×192天×4小时×150%）、休息日加班工资10468.97元（1650元÷21.75天÷8小时×46天×12小时/天×200%）、法定节假日加班工资3413.79元（1650元÷21.75天÷8小时×10天×12小时/天×300%），合计24806.9元。诚丰公司应向张宗军支付2015年8月22日至2016年5月31日的工资总额为40112.07元（1650元/月÷21.75天×6天+1650元/月×9个月+24806.9元），而诚丰公司已向张宗军支付2015年8月22日至2016年5月31日应发工资总额为31105.19元[29452.16元+34.85元（失业保险）+1618.18元（养老保险）]，因此，诚丰公司应向张宗军支付2015年10月17日至2016年5月31日加班工资差额9006.88元（40112.07元-31105.19元）。综上所述，张宗军从2015年10月17日至2016年5月31日的加班工资数额是可以查证的，一审法院在未全面充分审查本案全部客观事实后，便直接适用广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会发布的《关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条第二款的规定，不予支持张宗军要求诚丰公司支付2016年5月之前加班工资差额的诉求，此举将纵容诸如诚丰公司的用人单位恶意剥削、压榨诸如张宗军的劳动者的血汗钱，无疑明显加重了张宗军的举证责任，而且与《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律“保护作为弱势群体地位的劳动者合法权益”的立法宗旨相悖。二、一审判决认定诚丰公司应向张宗军支付2016年6月1日至2018年5月31日的加班工资差额5092.2元有误，请求二审法院依法予以改判。1.一审法院仅就诚丰公司员工程某的证言便予以认定张宗军每班至少有一小时的吃饭时间，有违客观事实和法律依据。证人程某在出庭作证时仍在诚丰公司处任职，与诚丰公司之间存在明显的利害关系，其证人证言不足以作为认定张宗军每班至少有一小时的吃饭时间，况且张宗军是两班倒的，晚班也至少一小时的吃饭时间明显不符合常理，也就是说除了证人的证言，本案并无其他证据证明张宗军是存在一小时的吃饭时间的，况且与张宗军相同的另案杨满、寇先东均证明其任职期间不存在一小时的吃饭时间，因此，一审法院径直采信证人程某的证言认定张宗军存在一小时的吃饭时间，从而进行计算张宗军的加班工资差额有失公允，应按照平时工作日每天加班3.5小时来计算张宗军的加班工资差额较为合理。2.根据诚丰公司在一审提交的考勤记录和工资单显示（因诚丰公司提交的考勤记录模糊而且有时考勤打卡机出现故障会出现错漏情况，所以无法完整反映张宗军休息情况），张宗军每月只休息4天（诚丰公司每月要求张宗军加班时间已经远超法定每月加班36小时上限），其中于2016年12月份年休假5天，2017年4月5日至2017年10月23日（共202天）为停工留薪期，从2016年6月1日至2018年5月31日，张宗军休息日加班天数应为80天（46天+32天+2天），法定节假日加班天数为15天，平时工作日上班377天（加班时数为1319.5小时），诚丰公司在申请仲裁前已向张宗军支付2016年6月1日至2018年5月31日加班工资22542.53元，仲裁裁决后向张宗军支付加班工资差额5037.80元。故而，按张宗军基本工资1650元计算，从2016年6月1日至2018年5月31日，诚丰公司应支付张宗军平时延长工作时间加班工资18768.75元（1650元÷21.75天÷8小时×1319.5小时×150%）、休息日加班工资17448.28元（1650元÷21.75天÷8小时×11.5小时/天×80天×200%）、法定节假日加班工资4907.33元（1650元÷21.75天÷8小时×15天×11.5小时/天×300%），合计41124.36元。因此，即使扣减仲裁裁决后诚丰公司向张宗军支付的加班工资差额5037.80元后，诚丰公司还应向张宗军支付2016年6月1日至2018年5月31日加班工资差额13544.03元（41124.36元-22542.53元-5037.80元）以及停工留薪期工资待遇20675.94元（3133.8元/月×7个月-408.21元-852.45元）。三、一审法院将诚丰公司未经民主程序和公示程序制定的《员工手册》作为认定诚丰公司合法解除与张宗军的劳动关系，从而不予支持张宗军要求诚丰公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，这有违法律规定，判决有失偏颇。纵观本案所有证据可知，因诚丰公司知悉张宗军已向劳动监察大队投诉反映诚丰公司用工过程存在的违法事实，诚丰公司心生芥蒂，在不给张宗军提出任何异议和工作缓冲的情况下，要求张宗军前往其他岗位任职，在张宗军跟其协商沟通过程中，3天后立即以张宗军未到新岗位上班属旷工为由，解除与张宗军的劳动合同关系，此举显然不属于合法行使用工自主权的表现，而是试图通过“合法”形式逼迫原告自动离职以达到己方不予支付任何经济补偿的非法目的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及到劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，也就是民主协商程序，并对决定公示，或者告知劳动者，也就是公示程序。而本案中，诚丰公司并未对《员工手册》（2017年4月份版）通过民主程序制定，并对张宗军进行公示告知，该《员工手册》（2017年4月份版）对张宗军不产生约束力，诚丰公司无权根据《员工手册》（2017年4月份版）第十章2.1.3中的第11项规定解除与张宗军的劳动合同关系，属违法解除与张宗军的劳动合同关系，依法应向张宗军支付违法解除劳动合同赔偿金23608.14元（3934.69元/月×3个月×2倍）。综上所述，请求二审法院在依法全面查清本案全部客观事实后，依法改判支持张宗军的上诉请求。诚丰公司答辩称，与一审意见一致。一审查明本案相关情况：一、张宗军入职时间：2015年8月22日。二、劳动合同签订情况：张宗军、诚丰公司签订了书面劳动合同，2017年8月25日《劳动合同书》约定的期限为从2017年8月22日起至2019年8月21日止。三、张宗军工作岗位：保安。四、劳动合同约定的劳动报酬：1650元+固定加班工资+职务工资+绩效工资+其他补贴。五、张宗军工作时间：每天12小时（包括吃饭时间），每月休息4天。六、解除劳动合同时间：2018年6月19日。七、解除劳动合同原因及经过：诚丰公司称张宗军多次违反公司规章制度，2018年4月24日与上级领导发生冲突、打架，为了工作需要遂将张宗军从诚丰怡园调整至诚丰大厦工作，岗位仍然是保安。张宗军不服从诚丰公司的调岗决定。2018年6月14日，诚丰公司发出一份《关于强调张宗军岗位调动的通知》，内容为：“张宗军先生，根据2018年5月22日发出‘关于张宗军岗位调动的通知’后，您至今一直未到新岗位任职。现再次通知您：请您于2018年6月16日到诚丰大厦报到，否则缺勤按旷工处理。如连续旷工三天（含）以上，公司将按《员工手册》第十章2.1.3中的第11项条款按你自动离职处理。请您尽快到岗。”诚丰公司将该通知张贴于公司公告栏内。2016年6月16日，诚丰公司再以短信方式通知张宗军到诚丰大厦报到，但张宗军仍然不服从公司决定。2018年6月16日，诚丰公司取消了张宗军到诚丰怡园上班的打卡，张宗军无法到诚丰怡园上班。2018年6月19日，诚丰公司向张宗军发出一份《告知函》，内容为：“张宗军：我方于2018年6月14日向你方发出‘关于张宗军岗位调动的通知’，要求你方到新岗位任职的日期为2018年6月16日，并于6月16日以短信方式再次通知至你方，你方至今旷工未到新岗位任职。你方于2015年8月入职后，多次违反公司规章制度如下：1.2017年3月3日，你方违反公司规章制度，写下保证书再犯按公司要求调岗；2.2018年4月24日，你方与公司员工高云竹发生冲突动手打架；3.2018年5月25日，你方无故缺勤两小时以上，并未补办请假手续；4.2018年5月22日，你方拒绝服从我方同岗同酬的调岗安排。我方一直秉持‘以人为本’的理念，考虑到你方在怡园工作期间的贡献，安排不强制执行站岗岗位的保安职务，但你方拒绝服从，并多次以此为由不服从现场工作管理。根据2018年6月16日发出的调岗通知，截止今日为止已过三天，根据《员工手册》第十章第二条2.1.3（1）、（11）项的规定，你方严重违反公司的规章管理制度。即日起，我方正式与你方解除劳动合同且无需支付你方任何经济补偿金。”八、张宗军离职前十二个月平均工资：张宗军主张为4214.6元，诚丰公司主张为2869.56元。九、相关规章制度：诚丰公司《员工手册》第十章第2.1.3规定，有下列严重违纪行为之一者，视为严重违反公司规章制度处理，书面记过扣20分并作立即辞退处理且无需支付任何经济赔偿金：…（11）连续旷工三天（含）以上。十、仲裁请求：2018年6月21日，张宗军向珠海市××××区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求诚丰物业支付：1.2015年10月至2018年5月期间加班工资（含平时、休息日、法定节假日）差额32708元；2.违反解除劳动合同赔偿金20031元。十一、仲裁结果：2018年8月10日，仲裁委作出珠香劳人仲案字[2018]1177号仲裁裁决：1.诚丰物业支付张宗军2016年6月1日至2018年5月31日加班工资差额5092元（含平时、休息日及法定节假日）；2.驳回张宗军的其他仲裁请求。张宗军不服仲裁，遂起诉至法院。十二、张宗军的诉讼请求：1.诚丰公司向张宗军支付自2015年8月22日至2018年6月19日止的加班工资差额51823.13元（含平时、休息日及法定节假日）；2诚丰公司向张宗军支付自2015年8月22日至2018年6月19日止的高温津贴1200元；3.诚丰公司向张宗军支付违法解除劳动合同的赔偿金25288.08元；4.诚丰公司承担本案诉讼费。十三、需要特别说明的情况：张宗军2017年4月曾发生工伤，庭审时张宗军、诚丰公司确认张宗军停工留薪期从2017年4月5日起至2017年10月23日止。诚丰公司已经按仲裁裁决向张宗军支付加班工资差额5092元。一审法院认为，对张宗军的各项诉讼请求，一审法院分析认定如下：一、加班工资差额。仲裁阶段，张宗军请求诚丰公司支付2015年10月至2018年5月期间的加班工资差额。但在本案中，张宗军请求加班工资差额的期间变更为2015年8月至2018年6月19日。由于诚丰公司尚未支付张宗军2018年6月工资，一审法院认为对于2018年6月的加班工资，张宗军可在主张6月工资时一并主张，故在本案中，一审法院仍然只审查处理张宗军2015年8月至2018年5月31日期间的加班工资差额。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会发布的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条第二款规定：劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”之规定，张宗军于2018年6月21日提起劳动仲裁，2016年5月之前的工资台账诚丰公司没有保存，张宗军2016年5月之前的加班时间、加班工资数额等已经无法查证。根据上述规定，对张宗军要求诚丰公司支付2016年5月之前加班工资（含平时延长工作时间、休息日和法定节假日）差额的诉讼请求，一审法院不予支持。诚丰公司向一审法院提供了张宗军2016年6月之后的考勤记录。张宗军每个月只休息4天，从2016年6月1日至2018年5月31日，张宗军休息日加班天数为72天，法定节假日加班天数为14天，平时工作日上班356天。张宗军每天工作12小时。诚丰公司原保安队长出庭作证，证明保安每班至少有一小时的吃饭时间。扣除吃饭时间后，张宗军每天加班3小时。因此从2016年6月1日至2018年5月31日，张宗军平时延长工作时间加班时数为356×3小时=1068小时。按张宗军基本工资1650元计算，从2016年6月1日至2018年5月31日，诚丰公司应支付张宗军平时延长工作时间加班工资15191.38元（1650元÷21.75天÷8小时×1068小时×150%）、休息日加班工资15020.68元（1650元÷21.75天÷8时×11小时/天×72天×200%）、法定节假日4381.03元（1650元÷21.75天÷8小时×14天×11小时/天×300%），合计34593元。仲裁前，诚丰公司已经向张宗军支付2016年6月1日至2018年5月31日加班工资29500.8元，故诚丰公司应向张宗军支付2016年6月1日至2018年5月31日加班工资差额5092.2元。仲裁裁决诚丰公司向张宗军支付加班工资差额5092元，诚丰公司已经按仲裁裁决支付。因此张宗军再要求诚丰公司支付加班工资差额，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。二、违法解除劳动合同赔偿金。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条第1款规定，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。诚丰公司将张宗军从诚丰怡园调整至诚丰大厦工作，张宗军的工作岗位仍然是保安，工资水平没有降低，工作地点都在珠海市××××区，根据上述规定，诚丰公司调整张宗军工作岗位是其合法行使用工自主权的表现，张宗军应当服从。张宗军不服从诚丰公司调整工作岗位的决定，拒不到诚丰大厦上班，从2018年6月16日至2018年6月19日，连续旷工三天，严重违反了诚丰公司的规章制度。因此诚丰公司解除与张宗军之间的劳动合同，符合法律规定，属合法解除。对张宗军要求诚丰公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。三、高温补贴。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。由此可见，劳动争议必须经过仲裁前置程序。尽管张宗军申请了劳动仲裁，但张宗军在仲裁阶段没有提出处理高温补贴的请求，即该项请求没有经过仲裁前置程序，因此，一审法院对该项请求不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决如下：驳回张宗军的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由张宗军负担。在二审调查过程中，张宗军提交了诚丰怡园业主陈菊英的书面证明，证实张宗军每天工作12小时，两班倒，每月休息4天，吃饭半小时。诚丰公司对此不认可，是否业主写的不清楚，只证明了他们的上班时间，写证明的人不是公司员工，不了解真实情况。诚丰公司提交了以下证据：一、《应知应会》，证明保安的上班时间含吃饭时间一个钟；二、《员工手册》以及《员工手册》通过民主程序的相关材料（会议记录表、关于2017年7月1日执行新版员工手册公示通知、关于开展公司2017年4月新版员工手册专题培训活动的通知、培训记录表），证明诚丰公司没有工会，《员工手册》经员工代表会议通过，诚丰公司以张贴公告、培训及员工考试的方式来告知员工。张宗军对证据一的真实性、合法性、关联性不认可，作出时间是本案劳动争议发生之后，该《应知应会》是诚丰公司为了规避未足额支付劳动报酬含加班工资而特意制作的，可以侧面反映出当诚丰公司知悉张宗军向劳动监察大队反映其公司存在违法情况时，诚丰公司以调岗貌似合法的形式来达到其不予支付任何经济补偿的违法目的。对证据二的真实性、合法性、关联性不认可，质证意见与一审的一致。诚丰公司在一审提交过一份会议记录（2017年4月份），现在提交的员工手册是新版的，没有经过民主程序。本院认为，张宗军提交的书面证人证言，由于证人未出庭作证，本院无法核实真实性，不予采纳。诚丰公司提交的证据一于2018年7月1日编写，是在本案发生之后编写，不能证明本案的事实，不予采纳。诚丰公司提交的证据二在一审提交了，不属于二审新证据，该证据具有真实性，本院予以采纳。二审经审理查明，张宗军在仲裁庭审时陈述其请求之一为：2017年1至12月少发工资11544元，是指平时加班、休息日加班、法定节假日加班产生的加班费。2017年6月9日，诚丰公司员工代表大会讨论通过了2017年4月修改的新版《员工手册》，2017年6月20日发放了公示通知。经审查，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于张宗军每天工作时间的问题，张宗军主张是11.5个小时，诚丰公司主张是11个小时，本院认为，诚丰公司原保安队长出庭作证，证明保安每班至少有一小时的吃饭时间，而张宗军只于二审提交了业主的书面证言，业主没有出庭作证，本院无法核实其证言的真实性，故本院认为诚丰公司的证据具有优势，对诚丰公司的意见予以采纳，认定张宗军每天工作11个小时。二、关于加班费的问题：（一）关于2016年6月1日至2018年5月31日期间的加班工资问题，诚丰公司提供了考勤表和工资表予以证明，经核算，一审判决计算的数额正确，本院予以维持。（二）关于张宗军2015年8月22日至2016年5月31日期间的加班工资问题，诚丰公司认可张宗军每月休息4天，每天工作11个小时，张宗军的基本工资是珠海市最低工资标准。由于诚丰公司的考勤制度和工资制度一直没有变化，结合考虑诚丰公司没有足额支付张宗军2016年6月1日至2018年5月31日期间的加班工资，本院认为诚丰公司没有足额支付张宗军2015年8月22日至2016年5月31日期间的加班工资的盖然性大。但是张宗军在2016年6月1日至2018年5月31日期间有休年休假的情况，说明张宗军在2015年8月22日至2016年5月31日期间也有可能休年休假，而且不排除张宗军有请事假的情况，而诚丰公司对张宗军在2016年6月之前的考勤没有举证义务。故本院无法精确确定张宗军的出勤情况，从而无法精确计算出诚丰公司没有足额支付的加班工资的具体数额。综合考虑全案情况，本院参照诚丰公司2016年6月1日至2018年5月31日共17个月零11天（折合17.37个月，其中扣除了2017年4月5日至2017年10月23日共6个月零19天）之间应支付给张宗军的加班工资差额5092元为标准，同时考虑张宗军每月基本工资的数额，酌情计算诚丰公司应向张宗军支付2015年8月22日至2016年5月31日共9个月零10天（折合9.33个月）的加班工资差额为2735元（5092÷17.37×9.33）。三、关于张宗军要求2017年4月5日至2017年10月23日期间工资的问题，张宗军主张该期间属于停工留薪期，但是由于张宗军在仲裁时未提出该请求，仲裁、一审对此也未予审理，故本院对此不予审处，张宗军可另循途径解决。四、关于诚丰公司是否属于违法解除张宗军劳动关系的问题，诚丰公司提交了证据证明其2017年4月新版《员工手册》经过了员工代表大会的讨论决定，并且进行了公示，本院认为诚丰公司的《员工手册》可以作为诚丰公司对张宗军进行用工管理的依据。诚丰公司将张宗军从诚丰怡园调整至诚丰大厦工作，工作岗位仍是保安，工资水平没有降低，工作地点都在珠海市××××区，该调岗是诚丰公司合法行使用工自主权的表现，张宗军不服从公司的决定拒不到诚丰大厦上班，诚丰公司根据《员工手册》的规定解除与张宗军的劳动关系合法，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但部分处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下:一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初8425号民事判决；二、珠海市诚丰物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向张宗军支付2015年8月22日至2016年5月31日期间的加班工资差额2735元；三、驳回张宗军的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由珠海市诚丰物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭志俊审判员  谭炜杰审判员  李 灵二〇一九年七月十八日书记员  梁煜平