四川省阆中市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1381民初976号 原告：四川关家建设股份有限公司，住所地成都市沙湾路1号汇龙湾广场5055室。 统一社会信用代码：91510100629510745E。 法定代表人：胡蓉，董事长。 委托诉讼代理人：张小云，四川源正律师事务所律师。 被告：四川省阆中蚕种场，住所地四川省阆中市公园路49号。 统一社会信用代码：12510000452329579A。 法定代表人：龚大刚，场长。 委托诉讼代理人：陈坦，职工。 委托诉讼代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。 原告四川关家建设股份有限公司与被告四川省阆中蚕种场建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月26日受理后，依法组成合议庭于2018年4月26日公开开庭进行了审理。原告四川关家建设股份有限公司（以下简称“关家公司”）的原委托诉讼代理人刘洋、董洪麟，被告四川省阆中蚕种场（以下简称“阆中蚕种场”）的委托诉讼代理人陈坦、易守明到庭参加诉讼。审理中，双方当事人请求休庭核实证据。2018年6月12日，本院再次组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，原告关家公司的法定代表人胡蓉及其原委托诉讼代理人刘洋、董洪麟，被告阆中蚕种场的委托诉讼代理人陈坦、易守明到庭参加诉讼。因本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，本案中止审理。原告于2019年1月向本院提交书面意见，表示已与原委托诉讼代理人刘洋、董洪麟解除委托代理合同关系，重新委托张小云作为本案的委托诉讼代理人。本案恢复审理后，本院于2019年5月5日组成合议庭公开开庭审理了本案，原告关家公司的委托诉讼代理人张小云，被告阆中蚕种场的委托诉讼代理人陈坦、易守明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求：1、被告支付工程款365万元及逾期利息（从2016年12月30日起计算至实际付清之日止）；2、被告承担违约金109.5万元；3、被告承担鉴定费30万元、设计费25万元。事实与理由：为查明被告建设开发的四川省阆中蚕种场棚户区改造工程地下室顶板等渗水原因，四川省建筑科学研究院出具《建设工程技术服务报告》一份，指出被告设计错误导致顶板压裂而渗水。为此，支付鉴定费30万元。被告委托原告代为与第三方洽谈专业性合同、签订施工合同、增设工程设计及施工，费用由被告承担，双方并签订协议书，被告以总价365万元包干的固定价格方式将地下室顶板加固工程施工事宜委托给原告。原告遂委托四川省建筑科学研究院进行加固工程设计，支付设计费25万元。加固工程已于2016年12月30日竣工验收合格，但被告未向原告支付工程款。 被告辩称，加固工程设计方案变更导致原合同没有履行，因此不存在合同价款365万元的事实，同时原告主张工程款利息缺乏依据。被告没有违约行为，原告主张违约金没有事实和法律依据；即使违约，违约金过高，应依法减少。鉴定费和设计费不属于本合同范围，不应纳入本案审理范围。 本院经审理认定如下事实：2012年7月11日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建四川省阆中蚕种场棚户区改造项目工程，承包范围为施工图纸及工程量清单范围内所有内容。2012年12月27日，原、被告和阆中市保宁房地产开发有限公司签订《四川省阆中蚕种场棚户区改造商业开发协议》，约定三方对四川省阆中蚕种场棚户区改造项目进行开发。原告承建的四川省阆中蚕种场棚户区改造项目工程经四川海林建设项目管理有限公司审核造价为233,883,217元。 四川省阆中蚕种场棚户区改造项目工程竣工后，地下室顶板、侧壁、底板渗水，原告进行修补无果。原告于2015年7月13日与四川省建筑科学研究院签订《技术服务合同书》，原告委托四川省建筑科学研究院对四川省阆中蚕种场棚户区改造工程地下室顶板、侧壁、底板渗水问题进行技术鉴定。原告支付鉴定费30万元。2015年8月20日，四川省建筑科学研究院出具《技术服务报告》，对渗水原因分析意见为：1、地下室底板渗水原因分析为设计未考虑抗浮措施，施工过程中也未采取有效的降水措施；2、地下室侧壁渗水原因分析为地下室挡土墙后浇带设置间距设计值在40m以上，大于《混凝土结构设计规范》“现浇式室内或土中挡土墙、地下室墙壁等类结构伸缩缝最大间距为30m”的规定；3、地下室顶板渗水原因分析为部分地下室钢筋混凝土顶板裂缝系预埋管构造不当及混凝土收缩应力所致，该类裂缝为非结构性受力裂缝；另一部分裂缝是由于板面覆土高度超过了设计值，使得该项目地下室顶板的承载力不能满足现行设计规范要求，从而导致了已有裂缝的发展和新裂缝的产生，该类裂缝为结构性受力裂缝。鉴定结论为：1、地下室底板受渗水压力和水浮力影响，使其出现局部底板开裂并渗水，对地下室底板的结构安全性、正常使用性和耐久性构成影响，应进行加固和防渗处理；2、地下室侧壁挡土墙和部分地下室顶板非结构性受力裂缝，不影响挡土墙及顶板结构的安全性，但对挡土墙和部分顶板的正常使用和耐久性构成影响，应采用封闭措施进行处理；3、地下室钢筋混凝土梁已出现的结构性受力裂缝，对该地下室顶板的安全、正常使用和耐久性均产生显著影响，应按现行设计规范进行加固。 2015年11月13日，被告向原告出具委托书，其内容为：原告承建的棚户区改造项目工程已于2015年10月9日通过了竣工验收，根据四川省建筑科学院所作的《建设工程技术服务报告》显示，因设计原因需要对工程的中庭花园地下室顶板及地下室局部底板等部位进行增设工程设计并施工，以保证工程的使用功能正常。鉴于建设方不具备建筑管理的专业能力及施工方不具备相应资质，故建设方委托关家公司、再由关家公司委托有资质的第三方进行该工程的后续工作。委托范围为：代为与第三方洽谈专业性合同、签订施工合同、增设工程设计及施工完成后的二次鉴定等。第三方施工单位及费用由建设方参与选择及洽谈定价，款项由建设方承担。增设工程设计及施工完成后若未能解决或未完全解决《建设工程技术服务报告》中陈述的相关问题，建设方愿与关家公司向受托的第三方主张权利。 2016年1月8日，原告与四川省建筑科学研究院签订《建筑工程设计合同》，约定原告委托四川省建筑科学研究院承担四川省阆中蚕种场棚户区改造工程地下室顶板、侧壁、底板结构加固设计，设计费25万元。原告支付了设计费25万元。 2016年3月31日，原告关家公司（乙方）与被告阆中蚕种场（甲方）签订《协议书》，约定：1、根据四川省建筑科学院所作的《专业技术服务报告》，需要对工程的中庭花园地下室顶板部位进行加固，甲方委托乙方组织该工程的后续施工。施工承包范围为根据建科院加固设计施工图纸所包含的工程范围。甲、乙双方签订该协议3日后进场，施工期限3个月。2、该工程施工图纸进行工程量清单报价，乙方报价采用总价包干方式，总报价为375万元，甲方确认报价为365万元。施工中一切按设计图纸规范施工，竣工时一切按设计图纸规范验收，确保地下室顶板结构安全、不渗水，实行365万元总价包干。3、根据甲方2015年11月13日给乙方《委托书》中关于费用的承诺，上述工程费用由甲方承担，该工程设计图纸必须由原设计单位盖章确认，该工程项目作为甲方增加工程量进入棚户区改造项目的工程总结算，甲方同意在施工方进场的三个工作日内支付乙方总价的200万元，工程完成至90%甲方支付至结算价的80%，待竣工结束并经当地质检部门验收合格后甲方支付至结算价的95%。两年保修期满，甲方支付所余工程款。4、违约责任为若不能履行本协议的约定，约定方向对方赔偿工程总价30%的违约金。 2016年4月12日，原告与四川华固建筑工程有限公司签订《房屋建筑加固工程施工合同》，约定：工程名称为阆中市蚕种场棚户区改造工程—阆中市富泉嘉园地下室车库加固工程，本工程采用总价包干方式，合同总价金额为365万元。四川华固建筑工程有限公司在施工过程中，发现总平设计荷载严重超出原设计允许的最大荷载值而存在重大安全隐患，原告遂书面通知被告由四川省建筑科学研究院已出具的加固设计图纸不得实施。同时，四川省建筑科学研究院也向原告发函，表示12/N轴、11/H轴等处的基桩的平均竖向力大于单桩竖向承载力特征值，不满足现行规范的要求，在该工程存在的安全隐患消除之前，其出具的加固设计图纸不得实施。被告遂又委托核工业西南勘察设计研究院有限公司重新出具了加固工程设计图纸。四川华固建筑工程有限公司又依据核工业西南勘察设计研究院有限公司重新出具的加固工程设计图纸继续施工。2016年12月30日，富泉嘉园地下室加固工程经过验收合格。 2016年1月6日，被告向原告转账18万元；2016年4月25日被告向原告转账200万元。 因原、被告和阆中市保宁房地产开发有限公司签订有三方协议，被告有向阆中市保宁房地产开发有限公司付款，也有向原告付款，但向原告的付款金额未达到全部工程款金额。 现阆中市保宁房地产开发有限公司已向本院提起诉讼，请求阆中蚕种场支付合资合作开发费用，因案件需要，本院将关家公司追加为第三人，同时中止本案审理。后本案恢复审理。 审理中，原告申请诉讼保全，请求冻结被告银行存款552万元，中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司提供诉讼财产保全责任保险，本院依法作出（2018）川1381民初976号民事裁定书，裁定对被告银行账户的存款552万元予以冻结。后被告以本院冻结的银行存款系生产经营性资金，申请解除该账户存款的冻结，并用营业用房提供担保。本院又作出（2018）川1381民初976号之一民事裁定书，裁定解除被告银行账户存款552万元的冻结，对营业用房予以查封。原告交纳保全费5000元。 认定上述事实，有《建设工程施工合同》、《四川省阆中蚕种场棚户区改造商业开发协议》、《技术服务报告》、《委托书》、《协议书》、《房屋建筑加固工程施工合同》、不得实施加固设计图纸的函、转账凭证及当事人的陈述等为据。 本院认为，被告向原告出具的《委托书》及双方签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效。现双方争议的焦点为：一、被告是否应当向原告支付《协议书》约定的加固工程包干价365万元？二、被告是否应当支付利息及违约金？三、鉴定费、设计费由谁承担？ 一、被告是否应当向原告支付《协议书》约定的加固工程包干价365万元 依据《委托书》、《协议书》的内容，表明四川省阆中蚕种场棚户区改造项目地下室顶板加固工程由原告组织具体施工，双方并约定了工程款采用固定工程款方式，而原告在与被告签订《协议书》之后与四川华固建筑工程有限公司签订《房屋建筑加固工程施工合同》，四川华固建筑工程有限公司施工完毕后，工程并经竣工验收合格。原、被告作为协议的相对方，根据相对性原则，被告依法应当向原告支付相应的工程款。至于被告是否应当按《协议书》约定的包干价承担支付工程款的责任？加固工程施工过程中，设计图纸发生变更，但原、被告未对设计图纸变更后的工程款如何确定进行重新约定，同时被告在审理中也未举证证明变更后的设计图纸是否导致工程量发生明显增减。因此，本院视为双方默认在设计变更后仍采用包干价。对于被告于2016年1月6日向原告转账18万元、2016年4月25日向原告转账的200万元，因转账时间未在加固工程约定的付款期限内，且被告针对四川省阆中蚕种场棚户区改造项目工程并未向原告全额拨付工程款，加之被告及阆中市保宁房地产开发有限公司之间合资合作开发纠纷一案已在另案审理中。因此，被告支付的218万元不能视为本案的加固工程费用，纳入另案中结算时一并处理。 二、被告是否应当支付利息及违约金 加固工程已于2016年12月30日竣工验收合格。原、被告对加固工程款的支付方式作了约定，也约定了违约金。本案中原告未提供因被告迟延付款而对其造成除利息以外还存在其他损失的证据，而违约金兼具对违约行为的惩罚与损失赔偿性质，现原告同时主张利息和违约金，计算利息已能弥补原告的损失，本院综合全案认定被告在加固工程竣工验收后应当向原告支付至工程款的95%，余下5%在约定两年保修期满后支付，未按期支付，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息。 三、鉴定费、设计费由谁承担 原、被告约定加固工程采用总价包干方式，未再约定鉴定费和设计费的承担方式。因此，本院认定加固工程的总工程款即为包干价365万元。原告再请求支付鉴定费和设计费缺乏事实依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告四川省阆中蚕种场在本判决发生法律效力后三十日内向原告四川关家建设股份有限公司支付工程款365万元，其中346.75万元从2016年12月30日起、18.25万元从2018年12月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息。 二、驳回原告四川关家建设股份有限公司其他诉讼请求。 如被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48,865元、保全费5,000元，共计53,865元，由原告四川关家建设股份有限公司负担12,865元，被告四川省阆中蚕种场负担41,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  杨莉 审 判 员  伏瑚 人民陪审员  马勇 二〇一九年七月十一日 书 记 员  李洁