山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1302民初2083号 原告：俞章林,男,汉族,1969年11月30日出生,住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人:陈少军,山东登高律师事务所律师。 被告:天汇公司，住所地:临沂市兰山区柳青街道曲沂社区C区13号楼3单元601室，统一社会信用代码：91371300670534212N。 委托诉讼代理人:周继福,山东力维律师事务所律师。 被告:新泰市某房地产开发公司，住所地:新泰市东周路与明珠路交汇东宸广场售楼部，统一社会信用代码91370982670508444C。 委托诉讼代理人:胡梅,女,汉族，1989年11月30日生,住山东省高青县。 原告俞章林与被告天汇公司（以下简称天汇公司）、新泰市某房地产开发公司(以下简称金泰公司)债权转让合同纠纷一案，本院于2019年1月29日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告俞章林的委托诉讼代理人陈少军，被告天汇公司的委托诉讼代理人周继福、被告新泰市某房地产开发公司的委托诉讼代理人胡梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 俞章林向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法调解或判决天汇公司向原告支付欠付工程款、利息及定额违约金(工程款5996558元及约定的违约金1144446元)合计7141004元；2、本案金泰公司对以上欠付款中的(工程款4768526元及违约金1144446元)5912972元承担连带清偿责任；3、本案案件受理费、保全费、保险费等均由被告负担。事实与理由:2010年6月21日,本案原债权人晟元集团有限公司(以下简称晟元公司)同天汇公司签订《建设工程施工合同》一份,由晟元公司承包施工该被告开发的天汇沂景华庭项目楼房,建筑面积约13万平方米,合同价款约计1.5亿元人民币。因施工需要,晟元公司将工程内部承包由本案原告管理并垫付资金。涉案工程已于2015年7月28日前由被告公开进行销售完毕。且该工程已经全部交付业主居住,因此该房屋在2015年7月28日前应视为竣工验收完毕。涉案工程竣工验收并交付给天汇公司之后,双方于2015年7月28日签署《沂景华庭工程结算协议》一份,对涉案工程的最终结算造价及截止欠款作出约定,并明确约定在2015年12月30日前全部支付完毕,如逾期付款则承担日千分之三的违约金,但天汇公司并未如约履行付款义务。在晟元公司追收中,金泰公司表示自愿为天汇公司承担部分工程款偿付责任。为此,晟元公司同二被告于2017年8月14日签署《抵房协议书》一份,约定由金泰公司用其所有的房屋七套抵顶天汇公司所欠晟元公司的工程款4768526元,余欠工程款1228032元仍由天汇公司偿还。同时,金泰公司在2018年6月30日前为晟元公司办理抵债房屋的产权登记,否则构成违约。时至今日,约定用于抵债的房屋未取得预售许可,无法申请办理产权登记,更不能交易销售,致使三方约定的偿债计划无法完成。又因晟元公司与本案原告之间的债权债务需要处理,双方于2018年11月13日签订《债权转让协议》,将涉案债权及其附属利益全部让与原告,并依据《中华人民共和国合同法》第八十条、八十一条之规定,向二被告发出了《债权转让通知书》,该二被告分别于2018年11月20日、2018年11月22日收到。基于以上客观事实,原告依法受让取得涉案债权后,依照《抵房协议书》第五条、第七条的约定,向二被告主张权利。天汇公司应当对所欠付的5996558元及约定的违约金1144446元(合计7141004元)承担全额偿付责任,并以所欠1228032元工程款为基数,自2015年12月30日起按照日千分之三支付利息。金泰公司应当依照约定在其自愿承担的债务本金4768526元、违约金1144446元(合计5912972元)内承担连带清偿责任。为此,原告特向人民法院提出诉讼,请求贵院依法调解或判决支持原告的诉讼请求。 天汇公司辩称：一、答辩人不认可原告与晟元集团有限公司签订的《债权转让协议》。因为涉案建设工程还没有竣工验收，在竣工验收时作为承包人的晟元公司应在相关文件资料上加盖公章，原告与晟元公司签订的债权转让协议内容也包括债务转移，而作为自然人的原告是没有条件加盖晟元公司公章的,最终会导致工程无法验收，晟元公司应承担相应的责任。现在晟元公司在本工程中债权及义务都转让了，也就不可能再履行合同义务了，因此我公司对该转让行为不予认可。二、原告主张的工程款数额与实际不符。首先，天汇公司欠晟元公司工程款5996558元属实，但应该扣除：1、质保金350万元。根据结算协议约定,工程还没有竣工验收，达不到付款条件。2、2012年2月22日,天汇公司向临沂市建筑行业劳保费用管理办公室缴纳了山东省建筑企业养老保障金407.5773万元，收款收据载明的施工单位为晟元集团有限公司。根据山东省住房和城乡建设厅制定的《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》，该费用应从结算价中扣减。因此，截止目前，天汇公司实际应付晟元工程款5996558-4075773=1920785元。三、若抵顶的新泰金泰公司开发的房屋晟元公司还要，那么，实际欠款5996558(工程款)-4768526(抵顶房屋价值)-4075773(保障金)=-2847741元，也就是说晟元公司应倒付天汇2847741元。四、由于工程没有竣工验收，天汇公司达不到付款条件，所以也不存在违约责任，且协议约定的每日3‰的违约金也明显过高，法院应根据实情确定。综上，天汇公司尚欠晟元公司工程款1920785元，剩余工程款还达不到付款条件，天汇公司无违约行为，请人民法院依法处理。 金泰公司辩称，同意天汇公司代理人的答辩意见。现在房屋处于被查封的阶段，抵顶协议书所包括的7套房屋已经无法抵给原告，我方承担代临沂天汇公司付款的责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述及举证、质证，本院认定事实如下： 2010年6月21日,案外人晟元公司同被告天汇公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由晟元公司承包天汇公司开发的天汇沂景华庭项目楼房,工期自2010年8月8日起至2011年12月21日止（根据实际日期相应推算），双方对合同价款、质量标准等内容进行了约定。2010年6月25日，晟元公司与原告签订了《工程项目承包协议书》一份，约定该工程由原告内部承包施工。后原告按照承包合同内容进行了施工。 2015年7月28日，被告天汇公司（甲方）与晟元公司（乙方）对涉案工程进行了结算，并签署了《沂景华庭工程结算协议》一份,协议部分内容为：1、经过双方共同核定工程最终造价为150067601.44元，止于2015年7月8日甲方支付工程款141471043.39元，尚欠乙方工程款8596558.05元。本协议签订后双方不得以任何理由提出其他费用要求。2、发包人在工程竣工验收前,向承包人拨付工程款160万元,乙方收到该款项之日起45天内完成工程竣工验收,否则每拖延一天扣除余款的3%(甲方原因除外)。工程竣工验收后30日内支付工程款(质保金)350万元整,剩余工程款在2015年12月30日前全部支付完毕,如逾期付款则承担日千分之三的违约金。 2017年8月14日，被告天汇公司（甲方）与晟元公司（乙方）及金泰公司（丙方）签署了《抵房协议书》一份,部分内容为：鉴于:1、甲方开发的临沂天汇、沂景华庭工程由乙方总承包施工,甲乙双方于2015年7月28日签订了工程结算协议,共同确认本工程尚有未付工程款5996558元(含保修金,按工程结算协议已具备全额退还条件),即乙方对甲方享有5996558元的工程款债权。2、丙方自愿向乙方履行甲方部分未付工程款计4768526元的债务,剩余未付工程款由甲方另行支付给乙方;3、经协商,三方一致同意丙方以“以房抵款”的方式向乙方支付；以房抵工程款的协议如下:1、丙方以其开发的“陶然名城”楼盘中的部分房屋抵付给乙方。5、本协议签订时,丙方开发建设的商品房未取得预售证,尚不具备合同签署、登记备案等销售条件。丙方保证在2018年6月30日前具备销售条件,逾期则视为违约。7、一方均不得以任何理由解除本抵房协议(甲方或丙方以现金方式回购房屋履行完全部债务时以及合同法规定的法定解除条件除外),本协议在履行过程中如乙方违约,已转换成房款的工程款的24%作为违约金补偿给甲方;如甲方或丙方任何一方违约,房屋等额的工程款均由甲方或丙方以及甲、丙双方共同以现金形式支付给乙方,并支付总房款24%的违约金。在协议履行过程中，被告金泰公司用于抵债房产被法院查封已抵债不能。且至今没有取得预售许可证。 2018年11月13日，晟元公司与原告签订了一份《债权转让协议》,约定晟元公司将涉案债权及其附属利益全部让与原告。晟元公司并向二被告发出了《债权转让通知书》，履行了通知义务。原告依据债权转让协议向二被告主张债权，二被告未履行还款义务。原告申请财产保全，支付保全费5000元、保险费18000元。 被告天汇公司就本案建筑工程于2012年2月22日向临沂市建筑行业劳保费用管理办公室缴纳了山东省建筑企业养老保障金4075773元,被告主张晟元公司已支取一半，剩余一半费用折抵原告债权，原告不予认可。 本院认为，晟元公司与被告天汇公司签订的沂景华庭工程结算协议及晟元公司与被告天汇公司金泰公司签订的以房抵债房协议均系合同当事方真实意思表示，内容除部分违约金责任条款超出法律规定外，不违反法律规定，应为有效协议。根据以房抵债协议的约定，晟元公司对被告天汇公司享有5996558元的工程款债权，本院予以认定。合同相对方均应按照协议内容履行各自的权利和义务。 对于被告争议的质保金应否扣除问题。结算协议约定工程竣工验收后30日内支付工程款（质保金350万元），剩余工程款在2015年12月30日前付清，后来的抵房协议明确约定欠款数为5996558元，并注明含保修金且按工程结算协议已具备全额退还条件，应推定工程符合验收标准已具备退还质保金的条件，故被告辩称工程尚未验收，该质保金未达到付款条件不能成立，本院不予认定。 对于债权转让效力问题，因原告与晟元公司签订的债权转让协议，内容及形式均符合法律规定，晟元公司也向债务人履行了通知义务，故该转让协议有效，本院予以认定。被告称辩称对转让行为不认可，本院不予采信。债权转让并不影响被告天汇公司依据建设工程施工合同要求义务人承担相关责任。 关于被告缴纳的养老保障金应否自原告受让债权中扣减的问题。被告天汇公司向建设部门缴纳的养老保障金4075773元属实，该款项属于工程造价的一部分。设立建设企业养老保障金是保障建筑企业职工合法利益的行政管理措施，是社会养老保险保障体系的组成部分，收取部门按照固定拨付和调剂给付建筑企业，其用途是用于统筹职工的工资保险保障，建筑企业用该资金为职工交纳社会养老保险金，专款专用，故对于被告要求扣除养老保障金的主张，本院不予采信。 对于违约金的标准问题，协议中约定的日千分之三的逾期利息明显过高，原告在诉状的事实和理由部分虽然要求支付该逾期利息，但在诉讼请求部分并未明确要求，故对该利息部分本院不予审理，原告可以另行主张权利。抵房协议中对于房款额24%的违约金约定，没有明显高出法律规定，本院予以采信。 被告金泰公司自愿偿还被告天汇公司的部分债务，属于债务加入，不违反法律规定。原告要求被告金泰公司在约定范围内承担连带责任，本院予以支持。 综上，原告受让晟元公司对二被告的债权，二被告未履行合同义务，应当承担违约责任，对符合法律规定的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告天汇公司支付原告俞章林工程款4768526元及违约金1144446元，合计5912972元； 二、被告天汇公司支付原告俞章林工程款1228032元； 三、被告新泰市某房地产开发公司在上述第一项还款义务5912972元范围内承担连带责任； 四、被告天汇公司、被告新泰市某房地产开发公司赔偿原告俞章林保全费5000元、保险费18000元。 以上一至四项于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。 如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费61788元，由被告天汇公司、新泰市某房地产开发公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  林令强 人民陪审员  高 军 人民陪审员  亓春超 二〇一九年七月二十二日 书 记 员  谢媛媛