重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0106民初7113号原告：保利（重庆）投资实业有限公司，住所地重庆市经济技术开发区经开园留云路**，统一社会信用代码91500000768880324L。法定代表人：吴章焰，保利（重庆）投资实业有限公司董事长委托诉讼代理人：陆丽英，重庆江泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾伦，重庆江泰律师事务所律师。被告：魏欣，男，汉族，重庆欣光物业发展有限公司法定代表人，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：金生平，重庆瑞正律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄颖，重庆瑞正律师事务所律师。原告保利（重庆）投资实业有限公司（以下简称保利公司）与被告魏欣商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案受理后，依法由审判员向容独任审理，适用简易程序并于2019年5月17日公开开庭进行了审理。原告保利公司的委托诉讼代理人陆丽英、曾伦，被告魏欣的委托诉讼代理人金生平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告保利公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付违约金415768.35元，并以415768.35元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准向原告支付自2018年4月20日起至付清之日止的资金占用损失。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年5月5日，原被告双方签订了《重庆市商品房买卖合同》及附件，约定原告将其开发的江北区房屋出售给被告，总价款8315367元。现《重庆市商品房买卖合同》已经重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终8262号民事判决书判决确认解除，根据附件五补充协议的约定，被告须向原告按照总房款的5%向原告支付违约金。遂起诉至法院，请求判如所请。被告魏欣辩称，1、原告所依据的合同条款是原告为了重复使用预先拟定的格式条款，订立合同时并未与被告协商，根据合同法第39条第1款，提供格式条款一方应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务，并且采取合理方式提醒对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明，但是在本案中原告未遵循公平原则确定双方权利义务，也未尽合理提示和说明义务，并导致被告没有注意到该条款；2、合同法第40条规定，格式条款具有本法第52条和53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。同时合同法司法解释二第10条规定，提供格式条款一方违反合同法第39条第一款，并且有合同法第40条规定情形之一的，人民法院应当认定格式合同无效。3、本案商品房买卖合同的解除系司法判决解除，且判决已生效，被告并无违约行为，也没有过错，解除的具体原因是因银行政策原因导致按揭未获得批准，因此被告不应当承担违约责任。4、假如法院支持原告的请求，被告要求对该过高的违约金调低。综上，请求驳回原告的诉讼请求。保利公司为证明其主张，提供如下证据材料：证据1、（2016）渝0105民初20856号民事判决书、（2017）渝01民终8262号民事判决书、（2018）渝民申1448号民事裁定书、重庆市商品房买卖合同及附件1、2、4、5、6。证明在生效法律文书中均是采用了附件5补充协议第4条第五款判决解除双方的合同，在该条款中明确约定了合同解除后被告应承担的违约责任为总房价的5%。在商品房买卖合同的特别告知的第一项证明该合同是由政府提供的示范文本，不是原告方单方制作的，解释权也为国土房管局。附件5本身也是针对被告购买的房屋双方协商制定的，并未用于重复使用的合同版本，因此双方的合同和补充协议均不是格式条款。被告对（2016)渝0105民初20856号民事判决书、（2017）渝01民终8262号民事判决书、（2018）渝民申1448号民事裁定、重庆市商品房买卖合同及附件1、2、4、5、6，真实性均无异议，对证明目的有异议。对原告举示的上述证据，被告对真实性均无异议，本院予以确认。根据上述证据材料和原被告的陈述，本院经审理认定事实如下：2014年5月5日，原告保利公司（甲方）与被告魏欣（乙方）签订《商品房买卖合同），约定如下：甲方将其开发的重庆市江北区房屋出售给乙方，房屋建筑面积326.63平方米，总价款8315367元。乙方签订合同时支付首付款3335367元，向银行申请4980000元20年按揭贷款，经银行审查同意后，由乙方向银行办理贷款手续，其贷款由银行直接划给甲方。乙方应于签订合同当日付清首付款，并缴清由甲方代收的相关契税，乙方应于签订合同当日签订按揭合同，并在签订按揭合同当日按银行要求提供按揭所需全部资料，乙方逾期签订按揭合同及逾期提供银行要求的全部资料，乙方应承担办理按揭贷款的违约责任。若因甲方原因，导致乙方未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，乙方愿意继续履行合同的，双方对具体付款方式、期限另行协商，并签订补充协议；乙方也可单方解除合同，甲方应于乙方解除合同书面通知到达之日起30日内，将收受的房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方，并按乙方已付房价款5%赔偿乙方。因乙方原因，导致乙方未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，乙方应在按揭银行书面通知到达之日起3日内以现金或其他方式支付，此期间内，不承担合同第十条约定的违约责任，如乙方未在约定期限内以现金或者其他方式支付，双方按合同第十条约定（乙方逾期付款超过30日，甲方不解除合同的，自合同约定应付款期限第二天起至实际支付应付款之日止，乙方按日承担逾期应付款万分之四违约金。）执行。因不可归责于甲乙双方的事由导致乙方未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，甲乙双方愿意继续履行合同的，双方对具体付款方式、期限另行签订补充协议，甲方或乙方也可单方解除合同，甲方应于乙方解除合同通知到达之日起30日内，将收受的房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方。合同附件五补充协议约定如下：第四条、按揭付款的约定。1、合同第五条第（三）款第1项中“甲方原因”是指：在甲乙双方签署合同前或签署合同时，甲方无法提供银行为乙方提供购房贷款或者甲方拒绝配合乙方办理购房贷款。2、合同第五条第（三）款第2项中“乙方原因”是指：乙方不符合贷款条件或乙方提供虚假的贷款资料或乙方提供的资料无法满足贷款银行的要求或乙方不按银行要求完善按揭合同相关手续等原因导致银行未批准或未全额批准乙方申请贷款的数额。5、乙方知晓现行房地产调控中银行政策可能会发生变化，乙方在签订合同前已经对现行房贷政策做充分的了解，虽然乙方结合自身实际情况与甲方协商确定了合同约定的贷款数额，乙方仍然承诺若非任何甲方原因导致银行政策发生变化（包括但不限于与银行签订借款合同后银行通知乙方需上浮银行利率或者提高首付款比例或者增加提供贷款所需的资料等）而拒绝批准乙方申请的贷款或者全额批准乙方申请的贷款，乙方需在接到贷款银行或者甲方书面通知10日内付清房款差额部分，否则视为双方同意解除合同，同时乙方应当按照总房款的5%向甲方支付违约金。经甲方同意，乙方也可自行变更按揭银行另行签订按揭合同。乙方变更按揭银行以一次为限，若新的按揭银行仍然拒绝批准乙方申请的贷款或全额批准乙方申请的贷款，则按照解除合同的方式办理。解除合同后，甲方收取乙方的首付款或者定金无息予以退还。2016年，原告（反诉被告）保利公司向重庆市江北区人民法院起诉被告（反诉原告）魏欣商品房销售合同纠纷一案，保利公司提出诉讼请求：1、判令被告支付原告购房款498万元；2、判令被告支付原告违约金，以498万元为基数，按每日万分之四标准，从2014年5月8日起算至付清之日止。反诉原告魏欣向本院提出反诉诉讼请求：1、确认反诉原告、反诉被告签订的《商品房买卖合同》已解除；2、判令反诉被告返还反诉原告购房款3335367元，并支付资金占用损失；3、判令反诉被告返还反诉原告代收的契税249875元。经审理后，重庆市江北区人民法院于2017年11月3日作出(2016）渝0105民初20856号民事判决，判令：一、魏欣于判决生效之日起五日内向保利公司支付购房款498万元；二、魏欣于本判决生效之日起五日内向保利公司支付违约金，以498万元为基数，按照年利率6.18%的标准，从2015年11月20日起算至此款付清时止；三、驳回保利公司的其他诉讼请求；四、驳回魏欣的全部诉讼请求。魏欣对上述民事判决，向重庆市第一中级人民法院提出上诉，经审理后，该院认为：本案争议焦点之一为魏欣按揭贷款未能获批的原因或责任主体，保利公司认为系魏欣拒不配合完善贷款资料，魏欣认为系保利公司违约以及银行政策原因。双方买卖合同签订于2014年5月5日，同日魏欣向保利公司交清了约定贷款金额之外的房款3335367元及代收税费249795元。保利公司销售代表陈瑶分别于2013年9月14日、2014年1月15日、2014年4月10日向魏欣发送邮件联系按揭事宜，前述事实表明，在签订买卖合同之前，保利公司与魏欣就按揭贷款合同的签订进行了积极的准备。而一手住房按揭贷款合同的签署完成，由于涉及银行贷款审批，并非即时行为，需要一系列流程，双方在签订买卖合同时尚不能判断魏欣能否最终获得银行贷款。双方买卖合同附件五补充协议第四条第1项约定贷款不能办成的甲方原因为保利公司无法提供按揭银行，表明保利公司需为魏欣指定按揭银行。根据保利公司销售代表陈瑶2014年4月10日向魏欣发送的邮件，保利公司为魏欣联系的贷款银行是新加坡星展银行，但保利公司2015年11月16日向魏欣发出律师函的依据为中信银行江北支行出具的退件说明，保利公司据此主张魏欣拒绝配合完善贷款资料,魏欣上诉认为缺乏基础事实依据，理由成立。但魏欣亦未举证证明其未能获得贷款审批系保利公司拒绝配合所致，根据双方事前履行按揭贷款准备工作并签订买卖合同的事实，魏欣关于未能获得银行贷款存在保利公司原因的上诉意见，本院不予支持。其关于存在银行审批原因的上诉意见成立，本院予以支持。遂作出（2017)渝01民终8262号民事判决，判令：一、撤销重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初20856号民事判决；二、确认魏欣与保利公司签订的《商品房买卖合同》已经解除；三、保利公司于本判决生效后十日内返还魏欣购房款3335367元及代收费249875元；四、驳回保利公司的诉讼请求；五、驳回魏欣的其他反诉请求。保利公司不服重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终8262号民事判决，向重庆市高级人民法院申请再审。经审理后，重庆市高级人民法院作出（2018）渝民申1448号民事裁定书，裁定驳回保利公司的再审申请。上述事实，有原告保利公司举示的（2016）渝0105民初20856号民事判决书、（2017）渝01民终8262号民事判决书、（2018）渝民申1448号民事裁定书、重庆市商品房买卖合同及附件以及原被告双方的陈述等证据证明。这些证据的真实性、合法性、关联性已经庭审质证和本院审查，可以作为认定案件事实的根据。本院认为：保利公司与魏欣签订的《重庆市商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按合同约定全面履行权利义务。《重庆市商品房买卖合同》补充协议第四条第五款约定：“乙方知晓现行房地产调控中银行政策可能会发生变化，乙方在签订合同前已经对现行房贷政策做充分的了解，虽然乙方结合自身实际情况与甲方协商确定了合同约定的贷款数额，乙方仍然承诺若非任何甲方原因导致银行政策发生变化而拒绝批准乙方申请的贷款或者全额批准乙方申请的贷款，乙方需在接到贷款银行或者甲方书面通知10日内付清房款差额部分，否则视为双方同意解除合同，同时乙方应当按照总房款的5%向甲方支付违约金。”（2017）渝01民终8262号民事判决认定魏欣按揭贷款未能获批的原因是由于银行审批的原因，并非甲方即保利公司的原因导致。依据上述合同约定，乙方即魏欣承诺若非任何甲方原因导致银行政策发生变化而拒绝批准魏欣申请的贷款或者全额批准魏欣申请的贷款，魏欣需要接到贷款银行或者保利公司书面通知10日内付清房款差额部分，否则视为双方同意解除合同，同时魏欣应当按照总房款的5%向保利公司支付违约金。魏欣与保利公司签订的《重庆市商品房买卖合同》已经解除，按此约定，魏欣应向保利公司支付总房款5%的违约金。关于总房款5%的违约金标准是否属于过高的情形。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”综合本案原被告双方的情况，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，综合认定原告主张的违约金属于过高的情形，本院依法予以调整至总购房款的3%即249461.01元。该违约金本身系为了弥补原告的损失，原告还要求支付违约金的资金占用损失并无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决如下：限被告魏欣于本判决发生法律效力后五日内向原告保利（重庆）投资实业有限公司支付违约金249461.01元。驳回原告保利（重庆）投资实业有限公司的其余诉讼请求案件受理费7718元，减半收取3859元（原告已预交），由原告原告保利（重庆）投资实业有限公司负担1859元，由被告魏欣负担2000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费，递交上诉状期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉，上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行生效判决确认的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  向容二〇一九年七月十日书记员  卢静