四川省仪陇县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1324刑再1号 原公诉机关仪陇县人民检察院。 原审被告人余燕，男，1971年1月17日生于四川省仪陇县，汉族，初中文化，无业，住仪陇县，因涉嫌故意伤害被本院以（2015）仪刑初字第202号刑事判决书判决有期徒刑10个月，判决生效后送交监狱服刑，刑期自2016年4月21日起至2017年2月20日止，现已服刑期满。 指定辩护人陈雪，四川修为律师事务所律师。 原公诉机关仪陇县人民检察院以南仪检公诉刑诉（2015）168号起诉书指控原审被告人余燕犯故意伤害罪，向本院提起公诉。本院于2016年3月24日作出（2015）仪刑初字第202号刑事判决，判决生效后，仪陇县人民检察院认为有新证据，原案证明体系所依据的主要证据丧失合法性，于2018年10月23日以仪检刑审再建（2018）01号再审检察建议书向本院建议再审。本院于2019年3月18日作出（2018）川1324刑监1号再审决定书决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。 2019年6月11日，公诉机关仪陇县人民检察院以南仪检公诉刑变诉（2019）12号变更起诉书指控被告人余燕犯故意伤害罪，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。仪陇县人民检察院指派检察员马君、检察官助理蒲顺出庭支持公诉，原审被告人余燕及其指定辩护人陈雪，原审被害人杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审公诉机关仪陇县人民检察院指控，2015年4月11日被告人余燕和被害人杨某等人在仪陇县金城镇××茶坊打牌。在打牌过程中，杨某、余燕发生口角，余燕用保温瓶砸向杨某，致使杨某受伤住院治疗。经鉴定杨某所受伤害为轻伤二级。案发后，余燕自动到案。 为认定上述事实，原审公诉机关提交的主要证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验笔录等。 原审公诉机关认为，被告人余燕故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人余燕自动投案，如实交代自己的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。 2018年10月23日，公诉机关仪陇县人民检察院向仪陇县人民法院建议再审的仪检刑审再建（2018）01号再审检察建议书认为，（2015）仪刑初字第202号判决认定被告人余燕的证据不确实、不充分，应当作出无罪判决。其理由为：一、2015年4月11日，杨某、余燕在因打牌过程中发生口角、后发生肢体冲突，余燕用保温水瓶砸在杨某面部，造成杨某左面部、左耳、左前臂下方、左手腕、左手背被烫伤，该受伤事实和受伤部位得到了当事人和相关单位的证实认可；二、有新证据证明受害人杨某的烫伤部位的损伤程度为浅二度烫伤面积占体表面积2.7%，其损伤程度为轻微伤，达不到轻伤二级的标准，不构成犯罪；三、原案中的（仪）公（物）鉴（法医）字（2015）23号法医学人体损伤程度鉴定意见书，鉴定过程和方法不符合相关专业规范要求，依法应当予以排除；四、原审判决对2015年4月19日晚杨某、余燕私下协商，由余燕赔付杨某医药费5500元，余燕的赔偿行为属于可以从轻量刑的证据，判决书中没有认定。 再审中，公诉机关以有新证据，于2019年6月11日提交南仪检公诉刑变诉（2019）12号变更起诉决定书，指控被告人余燕故意伤害他人，应当追究刑事责任。其具体理由如下，2015年4月11日被告人余燕和被害人杨某等人在仪陇县金城镇××茶坊打牌。在打牌过程中，杨某、余燕发生口角，余燕用保温瓶砸向杨某，致使杨某受伤住院治疗。经鉴定，杨某外伤致多处皮肤烫伤、左耳鼓膜穿孔长期不愈、遗留听力障碍，其损伤程度为轻伤二级。请依法判处。对南仪检公诉刑诉（2015）168号起诉书未被变更部分依然具有法律效力。 原审被告人余燕在原审中对起诉指控的主要犯罪事实无异议，辩称其当时认为杨某要用凳子打其，其出于自卫才用保温瓶打的杨某；其认为杨某的损伤程度连轻微伤都构不成，因此，其行为不构成故意伤害罪。 原审查明，2015年4月11日上午，被告人余燕与杨某、李某1在仪陇县惠民银行二楼实验（红星）幼儿园隔壁的大排档茶楼玩扑克游戏，游戏中被告人余燕与杨某发生争执，被告人余燕便起身离开，杨某遂对被告人余燕出言不逊，被告人余燕听见后转身过来亦对杨某出言不逊，杨某随即便从桌旁站起身来并同时顺势用手挪动所坐椅子，被告人余燕见状，便从身旁拿起茶坊续水用的保温水壶去砸打杨某，致杨某头面部、左手被溢出的保温水壶中的高温水烫伤，双方遂发生抓扯，经在场人劝阻后住手。后经法医鉴定，杨某头面部、左手烫伤致其浅Ⅱ°烫伤面积占体表面积的8%，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.12.4ａ条之规定，杨某所受损伤为轻伤二级。 原审查明的上述事实，有原公诉机关提交的、并经原审庭审质证的下列证据证实： 1、仪陇县公安局的《受案登记表》及其《受案回执》证实：被害人杨某于2015年4月11日10时许向仪陇县公安局金城镇派出所报称的余燕故意伤害一案，仪陇县公安局金城镇派出所以行政案件立案受理。 2、仪陇县公安局金城派出所的《性质转换报告书》证实：仪陇县公安局金城派出所于2015年6月11日将该所以行政案件受理调查的余燕故意伤害案报批转换为刑事案件办理。 3、被害人杨某的陈述：2015年4月11日上午的时候，其和余燕、李某1在仪陇县家私人茶馆打一元钱的斗地主扑克游戏，当时在打牌的时候其和余燕起了点争执，后来余燕就说不打了，其就对余燕说了句骂人的话，余燕听后接着也就站起来骂其，其见状就把凳子往后边挪了一下站了起来，余燕看到其站起来后二话不说直接就把旁边的开水壶提起来直接砸了过来，当时就砸在其头上了，开水壶就被砸破了，里面的开水就倒在了其头部和面部，当时还把旁边一个叫许明菊的老太婆烫伤了。接着余燕又从旁边拿了个水壶来打其，其见状就用手去抢那个水壶，在抢的过程中水壶里的水倒了出来把其左手烫伤了。后来其就用手臂把余燕抱着放在了地上，并把水壶夺走了，之后其就报了警。事情的经过就是这样的。 4、被告人余燕的供述：2015年4月11日上午，其和杨某、李某1在仪陇县内打一元钱的斗地主扑克游戏，打到最后一把的时候，杨某打了一对Ｊ、一对Ｑ，其与李某1都没有接牌，后来杨某又打了一对Ａ出来，手上剩了两张牌，其就用一对2把一对Ａ接了，杨某就在那里骂其，当时其也没说话，最后杨某那把牌打输了，其也给杨某拿了1元钱然后就说自己不打了并起身准备走了。当时其都要走了，杨某还在那里骂其，其于是又走了回来，用手指了杨某一下并问杨某要做啥子，杨某就站了起来并用手把凳子拿了起来，其看到杨某要拿凳子起来，怕杨某拿凳子来砸其，于是其就顺手从旁边拿了一个水壶朝杨某砸了过去，当时砸在了杨某身上，水壶就砸破了，开水就倒在了杨某身上。杨某被开水烫了之后就来抓其，其也没还手，后来杨某就把其推倒在地上了，这时候茶坊的其他人就来劝，其从地上起来后就没有再和杨某接触了，杨某就报了警。事情的经过就是这样的。 5、证人李某1的证言：那天上午的时候，其和余燕、杨某三个人在建设路红星幼儿园隔壁的茶坊打一块钱的斗地主，打到倒数第二把牌的时候，杨某是地主，杨某出了一对Ｊ、一对Ｑ，但其与余燕都没有要，杨某又出了一对Ａ并报单个牌，余燕就用一对2把牌接了。杨某心里就不舒服就说余燕，出了这么多手牌你都不要，最后一手你还要。余燕当时没有说什么，其三人又继续打牌。最后一把是其等牌，在等牌的时候，杨某说要蒙抓（不看手上牌，直接抓底牌，输赢翻倍），余燕就说搏了（翻倍），其见状怕他们两个再次发生矛盾，于是自己抓了地主牌，当其把牌抓了后，余燕就把牌扣在桌子上什么都没有说就走了。当余燕走了几步，杨某就骂了一句，但也没有具体针对哪一个人，余燕听到后就转过身回来，杨某见状就站了起来，站起来的时候顺手提了一下凳子，余燕见状，以为杨某要用凳子打他，顺手就用旁边的水壶朝杨某砸了过去，当时砸在杨某的头部（其不记得是左边还是右边），当时水壶被砸破了，杨某被砸了之后就和余燕抓扯了起来，后来就被其他人拉开了，之后不久杨某就报了警。事情经过就是这样。 余燕最开始只砸了一个水壶，后来余燕与杨某之间抓扯时就打破了几个水壶，但具体是谁打的不知道。 6、证人潘某的证言：当天上午的时候，杨某、余燕和李某1三人在建设路那家茶楼打牌，其也在旁边打，其等人当时都是打的一元钱的斗地主，隐约中其听到余燕说那一把他要蒙抓（就是不看自己的牌，直接抓底牌当地主，输赢赌金都会翻倍），杨某就抱怨了两句，具体说的什么其也没太在意，好像是说余燕输不起之类的。后来余燕就说他不打了，起身要走，杨某和余燕两个人又争了几句，具体争的内容其也不记得了，只是最后杨某说了句“你信不信老子今天要收拾你。”说着就站了起来，杨某是靠着墙坐的，杨某站起来的时候自然就要移动坐的椅子，余燕看到杨某移动椅子，可能以为杨某要拿椅子打他，于是就顺手从旁边拿起一个茶坊续水用的水壶朝杨某砸了过去，当时是砸在杨某左肩上的，水壶当时就砸破了。余燕砸了一个水壶之后，马上又拿了第二个水壶去砸杨某，第二个水壶是砸在杨某左面部及左耳处的，当时水壶也砸破了，水壶里还有开水也浇在了杨某面部。杨某被水壶砸了之后就走出来和余燕抓扯了起来，抓扯过程中，杨某把余燕推倒在了地上，但是并没有殴打余燕，后来其等人就把杨某拉了起来，拉起来之后余燕又反过来把杨某按在了其打牌的那张桌子上，但是随即也被其等人拉开了，双方之后就没有再发生冲突。 7、证人王某的证言：其系仪陇县中医院金城院区五官科医生。2015年4月23日有名叫杨某的患者是因左耳烫伤前来医院就诊的。 8、现场勘验笔录及案发现场方位照片、仪陇县公安局金城派出所对勘验笔录所作的情况说明证实：2015年4月11日，仪陇县公安局派员到案发现场发现，案发现场位于仪陇县惠民银行二楼实验（红星）幼儿园隔壁大排档茶楼，现场处于大排档茶楼大厅，案发后大厅内数张桌椅凌乱摆放，地上有茶壶内胆破碎后未打扫的碎玻璃渣及水印迹，未发现其他工具。当事人杨某左面部、耳部沾有零星茶壶内胆玻璃渣，当时未见明显伤痕。当事人双方身上未见其他明显伤痕，现场未提取到有价值物品。 9、仪陇县公安局物证鉴定室（仪）公（物）鉴（法医）字［2015］23号鉴定文书证实：经法医鉴定，被鉴定人杨某头面部、左手烫伤致其浅Ⅱ°烫伤面积占体表面积的8%，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.12.4ａ条之规定，杨某所受损伤为轻伤二级。 原审同时查明，据公诉机关提交的、并经庭审质证的《余燕到案情况说明》证明，仪陇县公安局对被告人余燕的到案情况出具了书证，内容为：“2015年4月11日，余燕与杨某在金城镇××茶坊内打牌，后二人发生口角，余燕用开水将杨某左面部、耳部烫伤，我局于当日对此案受理调查。13日上午，办案民警联系余燕对案件进行调查，余燕于13日下午主动到金城派出所接受询问，并如实交代事情的经过。后经鉴定，杨某所受伤情为轻伤二级，我局在收到杨某申请后对此案依法转为刑事案件办理。7月9日我（局）办案民警依法对余燕进行传唤，余燕于当日15时许自行到达指定地点接受讯问并如实供述事发经过。7月10日上午，我局依法将此案移送起诉至仪陇县人民检察院，余燕在接到通知后自行前往新政与民警会合后一起前往检察院”。 原审公诉机关提交的、并经庭审质证的《协议》证明，被害人杨某与被告人余燕于2015年4月19日达成了协议，主要内容为：“今杨某与余燕4月11日在大排档发生纠纷，余燕用开水将杨某脸部、左手烫伤一事，经1周医治，现基本愈合，经双方协商，余燕一次性付给杨某医药费5500元”。 原审公诉机关提交的、并经庭审质证的被告人余燕的常住人口信息的书证，证明了被告人余燕的公民身份基本情况。 原审针对原公诉机关的指控、被害人杨某的意见，以及被告人余燕的辩解中的相关争议点，进行了如下综合评判： 1、关于被告人余燕是否出于防卫目的而将被害人杨某光致伤事实的认定 对被告人余燕关于其认为被害人杨某当时要用椅子打其，其才出于防卫目的将被害人杨某致伤的辩解，经查，本案中被害人杨某在与被告人余燕的口角中虽有从桌旁起身并同时顺势用手挪动所坐椅子的举动，但并不能足以据此认定该举动就是被害人杨某对被告人余燕正在进行的人身侵害行为，因此，在被害人杨某对被告人余燕没有实施正在进行的人身侵害行为的前提下，被告人余燕对被害人杨某的人身侵害行为就不是针对的不法侵害，其辩解的防卫意图系被告人余燕的错误认识，依照《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，其行为不构成正当防卫，被告人余燕的相关辩解与事实和法律均不符，不予采纳。 2、关于被害人杨某伤情的认定 原审庭审中，被害人杨某陈述称，根据公诉机关提交的法医鉴定文书，其损伤除了头面部、左手烫伤构成轻伤外，还有左耳鼓膜穿孔伤亦构成了轻伤。经查，公诉机关在庭审中提交了仪陇县公安局物证鉴定室（仪）公（物）鉴（法医）字［2015］23号鉴定文书，该书证的鉴定意见为“被鉴定人杨某头面部、左手烫伤致其浅Ⅱ°烫伤面积占体表面积8%，左耳内烫伤致左耳鼓膜穿孔6周后仍不能愈合，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.12.4ａ、5.3.4ａ条之规定,杨某所受损伤为轻伤二级。”对此，公诉机关在庭审中公诉认为，面部等损伤与被告人余燕的行为有因果关系；对左耳鼓膜穿孔伤因证据存疑，不作为指控被告人余燕故意伤害后果的依据。即对被害人杨某左耳鼓膜穿孔伤，公诉机关已明确不在公诉指控的犯罪事实之内。鉴于此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条的规定，对刑事案件的提起公诉由人民检察院负责，审判由人民法院负责。故本院依照控审分离和不告不理的诉讼原则，对公诉机关已明确不作为公诉指控的犯罪事实，本院在本案中不作评判。同理，对被害人杨某庭审中提交的四川新华司法鉴定所关于被鉴定人杨某之伤残等级为十级的鉴定意见书，因该鉴定意见书将在本案中不宜评判的被害人杨某左耳鼓膜穿孔伤纳入了鉴定依据之中，故对该证据的效力，在本案中亦不作评判。 对仪陇县公安局物证鉴定室（仪）公（物）鉴（法医）字［2015］23号鉴定文书所作出的被鉴定人杨某头面部、左手烫伤致其浅Ⅱ°烫伤面积占体表面积的8%，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.12.4ａ条之规定，杨某所受损伤为轻伤二级的鉴定意见，经查，该鉴定程序合法，医院的住院病历、诊断证明书等相关送检材料确实、充分，得出的意见符合国家规定的相关鉴定标准，被告人余燕亦无相反的证据证明该鉴定意见的不可信，故该鉴定意见足以采信，对被告人余燕关于被害人杨某的伤情就是轻微伤都构不成的相关辩解不予采纳。 3、对被告人余燕自首情节的认定 经查，根据公诉机关提交的仪陇县公安局的《受案登记表》及其《受案回执》、《余燕到案情况说明》的书证，以及被告人余燕到案后的供述笔录印证证明，公安机关虽经被害人杨某于2015年4月11日的报案，发觉了被告人余燕的故意伤害事实，但被告人余燕在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接到公安机关投案，并如实供述了其用保温水壶将被害人杨某致伤的主要犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，被告人余燕的行为构成自首，故对被害人杨某关于其首先报案，被告人余燕的行为不构成自首的相关陈述意见不予采纳；对公诉机关关于被告人余燕系自首，可依法从轻处罚的意见予以采纳。 4、对被害人杨某提交的视频资料的证据效力的认定 庭审中，被害人杨某向本院提交了视频资料，用以证明案发后被告人余燕在被害人杨某住院期间去医院闹事，使其不敢去医院的事实。经查，该视频资料并不能支撑或者达到被害人杨某所主张的证明目的，故对该视频资料不作为定案依据。 原审认为，被告人余燕故意采用暴力手段，非法损害他人身体健康，致人轻伤，侵犯公民人身权利，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关的指控成立。鉴于被告人余燕主动投案并如实供述自己的罪行，系自首；同时本案系民间矛盾引发，被害人杨某对案件发生有一定过错，故对被告人余燕依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下： 被告人余燕犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。 原审判决生效后，仪陇县人民检察院以有新证据及原案证明体系所依据的主要证据丧失合法性为由以仪检刑审再建（2018）01号再审检察建议书向本院建议再审，应当对（2015）仪刑初字第202号判决予以改判，宣告被告人余燕无罪。本院于2019年3月18日作出（2018）川1324刑监1号再审决定书决定再审。 再审中，公诉机关变更起诉认为，2015年4月11日，被告人余燕在与被害人杨某发生纠纷过程中，被告人余燕用保温瓶砸向受害人杨某的行为致使杨某多处皮肤烫伤、左耳鼓膜穿孔长期不愈、遗留听力障碍，其损伤程度为轻伤二级，经鉴定该伤害后果与热水烫伤有因果关系，因此公诉机关以南仪检公诉刑变诉（2019）12号变更起诉书指控被告人余燕犯故意伤害罪，依法判处。 再审中，受害人杨某认为本案性质恶劣，手段残忍，请求法院依法判决。 公诉机关出示的证据除原审证据外，补充出示了下列证据：杨某、余燕、刘昭宪、王光荣、胥涛、罗良彪的调查笔录，四川省人民检察院司法鉴定文书（川检技鉴（2018）11号）、（2016）川1324民初2446号民事判决书、（2016）川13民终2587号民事判决书，前述证据经仪陇县人民检察院庭审出示后并提交复印件交法院附卷，综合证明杨某原审证据证明面部、左耳等的烫伤面积8%不实，烫伤面积应为2.7%-3.0%，面部烫伤仅构成轻微伤；同时证明受害人的左耳鼓膜穿孔、听力下降构成轻伤二级，致残程度分级为十级，并认定左耳鼓膜穿孔与热水烫伤有因果关系。应当以故意伤害罪追究被告人余燕的刑事责任。 再审中，原审被告人余燕在再审中对起诉指控事实无异议，对受害人的左耳伤害后果无异议，但认为其行为属于治安案件，不属于刑事案件，认为受害人杨某的左耳鼓膜穿孔与热水烫伤无因果关系。 被告人余燕的辩护人的意见是，对公诉机关指控的犯罪事实与量刑意见没有异议，受害人的面部伤经重新鉴定为轻微伤予以认可，左耳鼓膜穿孔认可被告人余燕认为的与热水烫伤无因果关系的辩护意见，同时因本案被告人已经赔偿了部分损害，以及被害人有一定过程错，请求法院从轻处罚。 再审查明：（2016）川1324民初2446号民事判决书判决余燕向杨某赔付60633.18元，余燕不服上诉至南充市中级人民法院，南充市中级人民法院以（2016）川13民终2587号民事判决维持原判。 原（2015）仪刑初字第202号判决生效后，经公诉机关调查核实如下情形：1、仪陇县中医医院主治医生刘昭宪证实，受害人杨某体表烫伤浅二度以上烫伤面积约2.7%，受害人杨某住院期间的病历及诊断证明书系医师王光荣（实习）记录，记载烫伤部位占体表面积8%的初步诊断记录不全面、不准确。2、金城派出所送检的仪陇县中医医院病历资料存在涂改、相关数据之间存在矛盾，即病历中记录时对一度烫伤约占体表面积约6%，浅二度烫伤约占体表面积约2.7%，合计烫伤面积占体表面积约8%没有区分记录，6%的一度烫伤在受害人入院治疗三天后痊愈，按照病历过程记录要求，应将已修复的一度烫伤不再记入诊断证明，中医医院医生王光荣未予请示及审核直接将之前的初步诊断照抄过来并冒签主治医生签名，导致诊断部位与烫伤面积结论出现明显矛盾，3、鉴定人未对送检的病历真实性进行核实，鉴定过程和鉴定方法不符合公安部令第86号2008年5月6日发布的《公安机关鉴定规则》第三十六条专之规定，因此得出了不科学、不准确、明显依据不足的结论，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第八十五条第六款之规定，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的，不得作为定案的依据；原审提交的关于被害人杨某头面部伤害浅二度烫伤面积8%不实，实际浅二度烫伤面积为2.7%-3.0%，轻伤二级的标准是二度以上烫伤面积达体表面积5%；据此，被告人烫伤受害人杨某面部的行为没有达到追究刑事责任的程度。 公诉机关提交了四川省人民检察院司法鉴定文书（川检技鉴（2018）11号）；鉴定分析论证意见认为： 1、关于杨某左头面部、左肘部与左腕部烫伤及其遗留色素 受害人杨某面部烫伤程度及面积仅记载于2015年4月11日仪陇县中医医院入院记录，根据仪陇县人民检察院对主治医师刘昭宪调查笔录显示，所记录的8%指全身烫伤面积，达到浅二度烫伤面积约为2.7至3%之间；结合伤后照片显示、人体体表九分估算法及手掌法和烫伤分度标准，原仪陇县中医医院8%Ⅱ°烫伤诊断缺乏充足证据；但根据现有送检材料及法医临床检查，被鉴定人杨某被热水烫伤后，面部及左上肢局部出现水疱，说明有Ⅱ°以上烫伤，但无证据证明Ⅱ°以上烫伤达到人体体表面积5%以上。因此根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.12.5ｂ之规定，损伤程度为轻微伤。 2、关于杨某左耳鼓膜穿孔、听力下降及其与外伤因果关系 2015年4月11日，杨某因热水烫伤就诊于仪陇县中医医院，同月20日出院，在此次就医过程中病历资料并未反应其有鼓膜穿孔和听力下降情况。在2015年4月23日，仪陇县中医医院诊断证明书显示左耳有鼓膜穿孔，鼓膜沟周边充血暗红色，鼓室内粘膜有苍白色分泌物，诊断为继发性鼓膜穿孔。在此后3年多的时间中，杨某多次检查均检见左耳鼓膜穿孔及听力改变，说明鼓膜穿孔确实存在，且经久不愈，经乳突ＣＴ检查无明确慢性中耳炎确切证据。结合慢性中耳炎、外物、气压改变、烫伤等所致鼓膜穿孔特征及穿孔修复规律，其鼓膜穿孔面积最大为4ｘ6ｍｍ，最小为2.5ｘ2.5ｍｍ，面积不大，提示有穿孔周围鼓膜上皮细胞损害，符合热水损伤所致鼓膜损伤特征。因此认为杨某2015年4月23日后出现的鼓膜穿孔与其热水烫伤有因果关系。 2015年6月18日川北医学院附属医院、2018年2月26日和2018年9月25日南充市中心医院对杨某听力检查三次，三次检查结果差异不大，本次听力学评估以2018年9月25日南充市中心医院检查结果为准。根据《人体损伤程度鉴定标准》附录Ｂ.3听力损伤计算方法分别计算纯音听力和校正听觉诱发电位。纯音测听：被鉴定人杨某，男性，41岁，500ＨＺ、1ＫＨＺ、2ＫＨＺ和4ＫＨＺ的纯音气导阈值年龄修正值分别为2ｄＢ、2ｄＢ、3ｄＢ、3ｄＢ，右耳听力＝［（30-2）＋（30-2）＋（30-3）＋（35-3）］／4≈29ｄＢ,左耳听力＝［（70-2）＋（70-2）＋（75-3）＋（65-3）］／4≈68ｄＢ,听觉诱发电位（ＡＢＲ）;经核实南充市中心医院检查结果已经进行校正，左耳≤30ｄＢ，左耳＝50ｄＢ。按相同方法计算2015年6月18日川北医学院纯音测听左耳听力为66ｄＢ，与本次结果基本一致。同时，前两次左耳ＡＢＲ反应阈分别为70ｄＢ、50ｄＢ。考虑病程影响，亦无明显矛盾。杨某主观测听和客观测听有18ｄＢ差异，根据ＧＡ／Ｔ914-2010《听力障碍的法医学评定》有关规定，在有客观测听印证、损伤与听力损害结果相符的情况下，采用纯音气导测试结果作为评价依据。因此，杨某左耳听力障碍为68ｄＢ。 据上，杨某左耳外伤后致左侧鼓膜穿孔长期不愈、遗留听力障碍68Ｄｂ,根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.3.4ａ‘外伤鼓膜穿孔6周不能自行愈合’和第5.3.4ｃ‘一耳听力障碍（≥41ｄＢＨＬ）’之规定，其损伤程度为轻伤二级。根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.2条18款‘一耳听力障碍≥61ｄＢＨＬ’，其致残程度分级为十级。 鉴定意见为：被鉴定人杨某外伤多处皮肤烫伤、左耳鼓膜穿孔长期不愈、遗留听力障碍，其损伤程度为轻伤二级，致残程度分级为十级。 再审中，经被告人余燕申请及本院同意，通知鉴定人李某2出庭对鉴定意见书予以说明左耳伤与热水烫伤有因果关系。鉴定人李某2出庭对被告人余燕及其辩护人提出的采用对杨某左耳伤情鉴定依据、鉴定方法、延误就医与鼓膜穿孔有无直接因果关系结合鉴定意见书予以当庭说明，鉴定主要依据杨某2015年4月23日入仪陇县中医医院治疗的诊断证明书以及经ＣＴ检查，结合慢性中耳炎、外物、气压改变、烫伤等所致鼓膜穿孔特征及穿孔修复规律，做出了杨某2015年4月23日后出现鼓膜穿孔与热水烫伤有因果关系的结论；同时说明延误就医并不会阻止外伤与穿孔间有因果关系；鉴定人李某2对公诉机关提出的杨某耳膜穿孔和外伤有因果关系如何认定和开水能不能直接进入耳道予以说明，耳道基本是直的，开水具有流动性（网上是有具体相关文献和相关报道）能证明开水是能够进入耳道导致鼓膜穿孔，烫伤导致的穿孔基本是继发性的穿孔，不是直接导致穿孔，开水具有热作用及水可导致成果的过程中有一定时间，因此往往是继发性穿孔且易导致成果。 关于量刑证据，除原审量刑证据外，再审中公诉机关向本院提出原审没有认定可以从轻的事实，即2015年4月19日余燕、杨某协商时，余燕赔付医药费5500元的事实；被害人杨某以被告人余燕未提供证据而不予认可，被告人余燕亦无证据证明；对于余燕是否支付了5500元，无法认定，被告人余燕支付其它1万多元的行为，系本院强制执行由被告人余燕应当向被害人杨某赔偿的6万元中的部分，不能认为余燕主动积极赔付。 再审查明的其它事实与原审一致。 本院再审认为，原审对被告人余燕伤害他人事实认定，被告人余燕无异议，本院再审予以认定。 （2015）仪刑初字第202号判决，根据新证据认定，并经鉴定机构鉴定，原审认定的被告人余燕故意伤害致人面部、左耳、左手浅二度烫伤面积占体表8%构成轻伤二级的鉴定依据发生改变，经公诉机关核实面部、左耳、左手浅二度烫伤面积占体表2.7%-3.0%，经重新鉴定该伤害仅构成轻微伤，轻微伤害不属于刑法追究刑事责任的范畴。 对于公诉机关仪陇县人民检察院在再审中以南仪检公诉刑变诉（2019）12号变更起诉书，以被告人余燕的故意伤害行为导致受害人左耳鼓膜穿孔长期不愈、遗留听力障碍，其损伤程度为轻伤二级，致残程度分级为十级，指控被告人余燕故意伤害罪，而被告人余燕辩解称被害人杨某的致伤后果与其热水烫伤的行为没有因果关系。 再审认为，1、对于被告人余燕致害行为的认定，原审认定的被害人杨某在与被告人余燕的口角中，被害人杨某从桌旁起身并同时顺势用手挪动所坐椅子的举动，并不能足以据此认定该举动就是被害人杨某对被告人余燕正在进行的人身侵害行为，因此，在被害人杨某对被告人余燕没有实施正在进行的人身侵害行为的前提下，被告人余燕对被害人杨某的人身侵害行为就不是针对的不法侵害，其辩解的防卫意图系被告人余燕的错误认识，依照《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，其行为不构成正当防卫，被告人余燕的相关辩解与事实和法律均不符，不予采纳。再审认同原审对被告人余燕致害行为的认定。 2、对于被害人杨某左耳伤情的认定，根据公诉机关提交的四川省人民检察院司法鉴定文书（川检技鉴（2018）11号），该证据的鉴定：‘受害人杨某左头面部、左手烫伤构成轻微伤’；鉴定意见为：‘杨某外伤多处皮肤烫伤、左耳鼓膜穿孔长期不愈、遗留听力障碍，其损伤程度为轻伤二级，致残程度分级为十级。’对此，公诉机关在庭审中公诉认为，原审中，因受害人杨某的左耳穿孔证据存疑而保留追究被告人余燕的刑事责任；经重新鉴定，被害人杨某左耳鼓膜穿孔长期不愈、遗留听力障碍等损伤与被告人余燕的行为有因果关系；鉴定人出庭对受害人杨某耳膜穿孔和热水烫伤之间有因果关系如何认定予以说明。故对公诉机关提供的四川省人民检察院司法鉴定文书（川检技鉴（2018）11号）所作出的被鉴定人杨某左面部、左上肢等皮肤烫伤、左耳鼓膜穿孔长期不愈、遗留听力障碍，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.12.5ｂ之规定，左面部、左上肢等皮肤烫伤损伤程度为轻微伤；第5.3.4ａ、5.3.4ｃ，《人体损伤致残程度分级》第5.10.2条18款等规定，分析认为杨某2015年4月23日后出现的鼓膜穿孔与热水烫伤有因果关系，杨某损伤程度为轻伤二级，致残程度分级为十级。经查，该鉴定程序合法，经公诉机关核实的并提交鉴定的医院的住院病历、主治医师的调查笔录、诊断证明书等相关送检材料确实、充分，得出的意见符合国家规定的相关鉴定标准，被告人余燕亦无相反的证据证明该鉴定意见的不可信，故该鉴定意见足以采信，对被告人余燕关于被害人杨某的伤情与其行为无因果关系的相关辩解不予采纳。 3、对于被告人余燕量刑情节的认定，原审根据公诉机关提交的仪陇县公安局的《受案登记表》及其《受案回执》、《余燕到案情况说明》的书证，以及被告人余燕到案后的供述笔录反映被告人余燕在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接到公安机关投案，并如实供述了其用保温水壶将被害人杨某致伤的主要犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，认定被告人余燕的行为构成自首，故对被害人杨某关于其首先报案，被告人余燕的行为不构成自首的相关陈述意见不予采纳；对公诉机关关于被告人余燕系自首，可依法从轻处罚的意见予以采纳。再审认同原审对被告人余燕致害行为的认定。 故，被告人余燕故意伤害他人身体健康，致人轻伤，侵犯公民人身权利，其行为已构成故意伤害罪。 原公诉机关公诉，根据受害人杨某面部、左耳、左手浅二度烫伤面积占体表8%构成轻伤二级，指控被告人余燕犯故意伤害罪，并经（2015）仪刑初字第202号判决，判处被告人余燕有期徒刑十个月。在该判决生效并执行完毕后，经公诉机关核实面部、左耳、左手浅二度烫伤面积占体表2.7%-3.0%，鉴定依据发生改变；经重新鉴定，该伤害仅构成轻微伤，轻微伤害不属于刑法追究刑事责任的范畴。公诉机关再审建议认为（2015）仪刑初字第202号判决，认定被告人余燕有罪的证据不确实、不充分，应当做出无罪判决。因原审基于定罪的基础性证据发生改变，现有新证据出现，故对于公诉机关关于被告人余燕损害他人致面部烫伤为轻微伤应当改判无罪的意见，本院予以采纳。 在再审中，经公诉机关追诉，并查明了被告人余燕的故意伤害行为致受害人左耳鼓膜穿孔长期不愈、遗留听力障碍，经鉴定为轻伤二级，被告人余燕的同一伤害行为致被害人另处损伤程度后果与原审判处刑罚的损伤程度后果一致，其行为已经构成故意伤害罪，应当追究刑事责任。公诉机关的指控成立。被告人余燕在审理中辩解行为与伤害后果之间没有因果关系，并不能否定其对犯罪行为的认可，因此其主动投案并如实供述自己的罪行，其行为应当认定为自首，依法可以从轻处罚；同时本案系民间矛盾引发，被害人杨某对案件发生有一定过错，故对被告人余燕可酌情从宽处罚。 综上，原审判决认定事实不清，刑罚错误。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十九条、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十九之规定，判决如下： 一、撤销四川省仪陇县人民法院（2015）仪刑初字第202号刑事判决。 二、被告人余燕犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月（因原判十个月有期徒刑已执行完毕，故对被告人余燕的本次刑罚不再执行）。 如不服本判决，可在接到判决的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判长  任培林 审判员  高全明 审判员  李 章 二〇一九年七月二十五日 书记员  程 潇 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百六十九条凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；… 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 第二百四十三条审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。 第三百八十九条第二款原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判…。