辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终6853号上诉人（原审原告）：李桂平，男，1958年2月19日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：于晨，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：包韪祺，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中建海外装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街**韦伯时代中心**楼**。法定代表人：褚军，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱健，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家电投集团东北电力有限公司，住所地，住所地沈阳市浑南产业区世纪路**iv>法定代表人：邵连友，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟丹妮，辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩杰，辽宁开宇律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：依孝君，男，1968年5月31日出生，汉族，住沈阳市沈河区。上诉人李桂平因与被上诉人北京中建海外装饰工程有限公司（以下简称中建海外公司）、国家电投集团东北电力有限公司（以下简称国家电投公司）、依孝君装饰装修合同纠纷一案，沈阳市浑南区人民法院于2016年9月12日作出（2016）辽0112民初4600号民事裁定，驳回李桂平起诉。李桂平不服，上诉至本院。本院于2017年12月14日作出（2017）辽01民终12328号民事裁定，撤销原裁定、指令审理。沈阳市浑南区人民法院于2018年11月19日作出（2018）辽0112民初4181号民事判决。李桂平仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。李桂平的上诉请求为：1、请求法院撤销原判决第三项或依法改判,由被上诉人中建海外公司向上诉人支付拖欠工程款及质保金3192013.6元；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不准确，与上诉人发生转包行为的相对方应为中建海外辽宁分公司。一审法院同时认定当事人之间(依孝君与中建海外辽宁分公司)存在两种相互矛盾的法律关系,一种是非法转包关系,另一种是因挂靠形成的表见代理关系。在认定当事人系非法转包关系时,法院认为“案涉工程系国家电投公司发包给中建海外公司,中建海外公司非法转包给依孝君,依孝君又非法转给上诉人李桂平施工”，一审判决同时认定“依孝君与该分公司系挂靠关系”，两种法律关系不应该并行存在。2、中建海外辽宁分公司注销违法，损害债权人利益，股东应当承担连带责任。该事实说明，中建海外公司专为案涉工程设立中建海外分公司，在国家电投公司未支付剩余工程款之前，就违法注销该分公司，之后又在注销分公司后由原分公司负责人王培向挂靠人依孝君支付款项。在中建海外公司注销其分公司时，分公司尚欠李桂平工程款及质保金。被上诉人中建海外公司答辩称：1、中建海外公司与依孝君为转包关系,至于上诉人与依孝君之间是什么关系,我方不清楚。我方在施工过程中没有接触过上诉人,与上诉人之间没有任何的书面或者事实的施工合同关系。2、上诉人强调挂靠,我们认为原审法院就此事实的认定是有偏差的,中建海外公司与依孝君之间不存在任何的挂靠协议和挂靠行为,是施工合同分包关系,并且涉案现场的项目经理毛伯明是我公司员工,在一审中我们已经提交了他的劳动合同和社保的缴纳证明确认了该事实,如果是挂靠应该有挂靠协议,其次，现场的负责人不可能是挂靠单位的员工,本案中没有任何证据证明中建海外公司与依孝君之间存在挂靠情形,我们同意上诉人的上诉意见中关于原审法院一方面认定中建海外公司与依孝君之间存有转包关系,另一方面强调存在挂靠,但是可能原审法院认为挂靠和转包性质或者结果是一样的。中建海外辽宁分公司并非为涉案项目来设立,而是为了开拓辽宁市场,只是因为对市场的了解不够,所以在2014年注销退出了,事实上我们公司自成立至今最辉煌的时候在全国有30多个分公司,但是现在就10个不到,市场的进入和退出是正常的经营行为。综上上诉人的上诉理由不成立,请求法院驳回上诉人针对中建海外公司的全部上诉请求。对于原审法院判令中建海外公司在欠付依孝君工程款35141.91元范围内向上诉人承担责任,我们是有不同意见的,因为我方认为上诉人根本不是涉案工程的实际施工人或者没有任何证据证明上诉人是涉案项目的实际施工人。被上诉人依孝君答辩称：1、我与中建海外公司是转包关系，我也是实际施工人。2、上诉人认为我是中建海外公司的员工事实不成立，我不是中建海外公司的员工。3、涉案的3万多元应该判令给我，判令给上诉人是不对的，因为我是实际施工人。国家电投公司答辩称：上诉人的上诉请求与被上诉人没有关联性，案涉工程款项已经支付完毕，请求驳回上诉人的上诉请求。原审原告李桂平向一审法院起诉请求：1、判令中建海外公司和国家电投公司共同向李桂平支付拖欠工程款3192013.6元；2、判令中建海外公司和国家电投公司共同向李桂平支付拖欠工程款的利息（暂计至起诉之日为574562.34元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2013年5月15日起至款项全部付清之日止的利息）；3、判令中建海外公司立即向李桂平返还质保金250000元；4、判令中建海外公司和国家电投公司共同承担诉讼费用。一审法院查明事实，李桂平与依孝君系朋友关系。2009年6月，国家电投公司（甲方）与中建海外公司（乙方）签订建筑装饰工程施工合同一份，合同约定：“国家电投公司将其调度中心内部装修工程IV标段（沈阳市浑南新区浑南2路8号）发包给中建海外公司施工；工程内容：1、6-7层包含走廊、电梯厅、公共卫生间、办公室、领导办公室、本楼层会议室及调度中心等；承包方式：包工包料；开工时间：2009年8月1日至11月30日；合同价款：7148768元，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。在确认计量结果后14天内，发包方应向承包方支付工程款（进度款）。按约定时间发包方应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算；项目经理为中建海外公司员工毛伯明；质量保修期为二年，质保金为工程结算总造价的5%，工程保修期内无任何质量问题，发包人在质量保修期满后30天内无息返还”。双方补充协议约定：“四标段施工范围增加D区6-7层区域；工期：2009年10月20日-2009年12月20日；合同金额：141万元（暂定），最后以审计部门审计金额为准等”。双方合同签订后，中建海外公司将案涉工程转包给依孝君，双方没有签订书面合同。2009年6月8日，中建海外公司为该工程需要设立中建海外辽宁分公司，该分公司负责人为王培，该分公司日常工作由依孝君负责，依孝君与该分公司系挂靠关系。同年7月，依孝君又将案涉工程全部转包给李桂平，双方没有签订书面合同。同年8月，李桂平开始施工。2009年11月，依孝君以自己名义向中建海外公司辽宁分公司交纳保证金250000元，中建海外公司辽宁分公司向依孝君出具收款收据一张。随后李桂平向依孝君支付保证金250000元，依孝君将中建海外公司辽宁分公司出具的保证金收款收据交给李桂平持有。国家电投公司按照工程进度向中建海外公司支付工程款，中建海外公司再将工程款转给中建海外辽宁分公司，中建海外辽宁分公司再将工程款支付给李桂平指定收款人迈阿密超市等。案涉工程施工中，国家电投公司先向中建海外公司支付工程款，中建海外公司再向依孝君转付工程款，依孝君收取上述款项后再向李桂平支付。依孝君曾先后分5次扣除李桂平材料、人工预留质保金500000元。2013年5月14日，辽宁中成建正工程管理咨询有限公司对案涉工程结算进行审核，审核审定值为10759644元，李桂平在该审核报告施工单位经办人处签字，中建海外公司在施工单位处盖章。中建海外辽宁分公司注销。2015年9月7日，国家电投公司按照结算报告向中建海外公司支付剩余工程款1692013.60元，于9月15日支付1000000元。因中建海外辽宁分公司已于2014年12月23日注销，故该分公司负责人王培于2016年5月11日、5月12日、5月13日、5月24日、6月8日，分六次向依孝君转款1805897.83元。因依孝君收到上述款项后，未能将上述工程款支付给李桂平，为此李桂平诉至法院，要求中建海外公司和国家电投公司共同向李桂平支付拖欠工程款3192013.6元，其中包括国家电投公司按照结算报告转付给中建海外公司剩余工程款2692013.60元，李桂平向依孝君支付保证金250000元及依孝君分5次扣留的材料、人工预留质保金500000元。另查,国家电投公司按照结算报告转付给中建海外公司剩余工程款2692013.60元，中建海外公司经依孝君同意扣除直接向材料商支付的材料款676262.2元、代扣税金93951.27元，以王培名义向依孝君支付工程尾款1805897.83元，收取案涉工程管理费80760.39元。一审法院认为，本案争议焦点为李桂平是否为案涉工程实际施工人及能否直接向发包方主张工程款；李桂平与依孝君之间存在何种法律关系，王培直接向依孝君支付尾款是否存在过错？关于本案合同的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违法法律、行政法规的强制性规定”，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：……二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。李桂平作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，依孝君挂靠有资质的建筑施工企业中建海外辽宁分公司承包工程，中建海外公司将案涉工程非法转包给依孝君，依孝君又非法转包给李桂平施工的行为，违反了我国《建筑法》等法律强制性规定，故中建海外公司与依孝君、依孝君与李桂平之间转包合同应认定无效。关于案涉工程实际施工人问题。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人，借用资质的建筑施工企业或个人。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。本案中，首先通过李桂平、依孝君询问笔录内容，足以认定，案涉工程系国家电投公司发包给中建海外公司，中建海外公司非法转包给依孝君，依孝君又非法转包给李桂平施工。其次，从李桂平提交的收条、记账凭证、工资表、进账单、现场签证单、李桂平在工程结算审核定案表签字等书证及证人李志、潘恩和、韩淑华、杨华证言亦能相互印证，李桂平为案涉工程的实际施工人。最后，从账目明细来看，其中载明的收款人、出票人具体清楚，相关费用内容明确，账目明细清晰，通过收条及明细表可以看出人工费、材料费等相关费用的实际支出，故一审法院认定李桂平为案涉工程的实际施工人。对依孝君提出其在案涉工程实际施工过程中，与李桂平之间系合作关系，因其未能向本院提供其与李桂平之间的书面合作协议及所提供的其与李桂平系案涉工程合作关系的证据不足，故一审法院对其主张不予采信。关于李桂平能否直接向国家电投公司及中建海外公司主张工程款问题。中建海外公司在明知依孝君无相应建筑资质的情况下仍向其违法转包，故该转包协议无效。同时，依孝君又将案涉工程全部转包给李桂平的协议亦属于无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条款在明确了实际施工人对发包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。因李桂平所提供证据不足以证明其与中建海外公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。即使本案存在多次违法转包的情形，亦应坚持合同相对性原则。虽认定李桂平为案涉工程的实际施工人，但其在转包合同法律关系中主张工程款，仍应当以合同相对性为基本原则，只有在法律特别规定的情形下，才准许突破。同时，因发包人国家电投公司不欠总承包人中建海外公司工程款，故实际施工人李桂平无权突破合同相对性，直接向非合同相对方国家电投公司主张建设工程合同权利。关于王培直接向依孝君支付尾款是否存在过错。根据上述一审法院认定的事实，认定案涉建设工程法律关系的合同当事人为国家电投公司与中建海外公司，中建海外公司与依孝君，依孝君与李桂平。案涉工程均由李桂平独立完成，中建海外公司向依孝君支付工程款后，依孝君通过中建海外辽宁分公司将工程款最终流向了李桂平。由于中建海外辽宁分公司已于2014年12月23日注销，该公司负责人王培按照以往转款方式将工程尾款转账给依孝君，该方式具有承继性质，故该转账行为没有过错。至于李桂平与依孝君之间的工程转包法律关系，双方可另寻法律途径解决。本案当中，李桂平的合同相对方是依孝君，李桂平应当向依孝君主张欠付工程款。国家电投公司系本案发包人，中建海外公司系是总承包人，李桂平作为案涉工程实际施工人，仅能就中建海外公司拖欠依孝君工程款部分主张权利。审理中，虽经一审法院释明李桂平可变更诉讼请求，但李桂平仍坚持要求国家电投公司、中建海外公司承担给付全部工程款责任，故对李桂平超出诉讼请求部分，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于中建海外公司是否拖欠依孝君工程款问题。中建海外公司经依孝君同意直接向材料商支付材料款676262.2元，代扣税金93951.27元，以王培名义向依孝君支付工程尾款1805897.83元，收取案涉工程管理费80760.39元。对上述费用中材料款676262.2元部分，因李桂平承认确实拖欠材料商大致该数额的材料款及依孝君对此没有异议，故一审法院予以认定。对上述费用中代扣税金及工程管理费部分，因李桂平及孝君对此均没有异议，故一审法院予以认定。因实际施工人李桂平对中建海外公司扣除工程罚款35141.91元部分有异议，且中建海外公司未能向一审法院提供该罚款部分的相关证据，故一审法院对该罚款部分不予采信。关于李桂平要求返还保证金及依孝君扣留500000元工程款部分。因中建海外公司及依孝君均自认，该款项已全部支付给依孝君，故一审法院对李桂平此项诉讼请求不予支持，李桂平可另案告诉。关于李桂平主张利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定“利息从应付工程价款之日计付”，案涉工程双方确认的工程造价咨询报告最后时间为2013年5月14日，故对李桂平主张利息起算日，即从2013年5月15日起算的请求，一审法院予以支持。综上，中建海外公司拖欠依孝君工程款35141.91元（2692013.60元-676262.2元-93951.27元-1805897.83元-80760.39元）未付。一审判决:一、北京中建海外装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内向李桂平支付工程款35141.91元；二、北京中建海外装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内向李桂平支付利息（以35141.91元为基数，自2013年5月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回李桂平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38933元，由李桂平负担38254.45元，北京中建海外装饰工程有限公司负担678.55元。二审中，上诉人李桂平向本院提交了新证据：北京中建海外装饰工程有限公司辽宁分公司工商档案指定代表或委托代理人的证明、沈阳中建恒辉装饰工程有限公司工商档案。拟证明：1、张英爽系北京中建海外装饰工程有限公司工作人员,一审中张英爽的询问中称受依孝君指派去办理中建海外辽宁分公司设立事宜,中建海外公司与依孝君在人员任用上存在混同;中建海外辽宁分公司的工商档案内容显示该公司设立时,办公地址为和平区苏州街**,是免费使用,房产所有权人是依孝君的女儿,同样证明了中建海外辽宁分公司与依孝君之间的关系；2、依孝君与中建海外公司共同成立了沈阳中建恒辉装饰工程有限公司,该公司原名为北京中建海外装饰工程(辽宁)有限公司,两家公司同时存续于依孝君自有房产地址上沈阳市和平区苏州街21号(2004),两家都是中建海外公司项下公司,对外很难进行区分；3、王培是中建海外辽宁分公司负责人,是北京中建海外装饰工程(辽宁)有限公司监事,与依孝君亦存在重大利害关系;4、中建海外公司、王培、依孝君基于前述重大利害关系,在案涉合同的履行、付款及诉讼过程中,我方认为存在恶意串通行为。中建海外公司质证称，该组证据依法不属于是新证据,张英爽或者依孝君均不是中建海外公司的员工,与中建海外公司之间没有劳动合同也没有社保缴纳情形,张英爽不是中建海外公司员工,事实上张英爽是受雇于依孝君,上诉人的代理人陈述分公司设立的材料均是依孝君准备的与事实不符,所有分公司设立的材料包括总公司的营业执照、董事会的决议、相应的认定书、总公司的公章及公司章程均不可能由依孝君提供,依孝君也提供不了,中建海外公司是中外合资企业,有港资作为股东,上诉人的代理人强调所有的设立材料均系依孝君提供,我方不清楚他是如何得出的结论,至于另外一个公司北京中建海外(辽宁)有限公司的成立也是中建海外公司开拓辽宁市场的一种方式,借助于依孝君多年的施工经验及对于辽宁市场的熟悉程度,与此相对照上诉人没有任何的施工经验,没有做过任何的工程施工指定张英爽作为代理人办理工商档案的证明,委托代理人的证明来源不合法,真实性无法核实,其它的证据真实性没有异议,中建海外公司是在北京,成立中建海外辽宁分公司需要很多的手续,由于跟依孝君比较熟,由依孝君的员工代为办理相关的设立手续,不能据此得出依孝君的员工的是中建海外公司的员工,也不能得出中建海外辽宁分公司是由依孝君设立的。依孝君质证称，张英爽是我员工,也是我安排协助他办理成立中建海外辽宁分公司材料的,为了北京公司的方便,所以让我跑的该事事宜。我与中建海外公司有一个租赁协议包括合同以及房产局的照。国家电投公司质证称，工商局的材料真实性、合法性均没有异议,关联性有异议,因为它与本案的事实没有关系,并且与我方也没有任何关联性。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，国家电投公司按照工程进度向中建海外公司支付工程款，中建海外公司或者中建海外辽宁分公司又向依孝君转付工程款，依孝君收取上述款项后再向李桂平支付。本院认为，本案中，上诉人对涉案工程进行了实际施工，且一审中提交了所支付的人工费、材料费以及最终结算等证据证明施工事实，而依孝君称自己为涉案工程实际施工人，却未能提供相关有效证据证明。一审审理中，依孝君先称李桂平为其雇佣，后又改称双方为合伙，但均没有提交相关证据证明。在一审法院认定李桂平为实际施工人的情况下，被上诉人也均没有进行上诉。上诉人李桂平从依孝君处承包涉案工程，现李桂平上诉要求中建海外公司对剩余全部工程款承担给付责任。涉案工程的工程款给付，是由国家电投公司先向中建海外公司支付工程款，中建海外公司或中建海外辽宁分公司又向依孝君付款，再由依孝君雇佣的工作人员向李桂平或其指定的收款人支付，故李桂平实际从依孝君处直接取得涉案工程款。在剩余工程款的转付中，中建海外公司经与依孝君确认后扣除相关材料款、管理费用、税金等，将其余部分支付给依孝君，依孝君对实际收到剩余款项的事实亦无异议。李桂平在本案中要求中建海外公司承担直接给付责任，经一审法院释明，李桂平仍坚持不向依孝君进行主张，二审中，上诉人李桂平亦明确只要求中建海外公司承担给付责任。故李桂平的主张与之前的付款等事实不符，在此情况下，一审法院保留其另行向依孝君主张的权利，并无不当。关于上诉人李桂平提出的保证金返还问题，审理中李桂平称实际由依孝君收取，在本案中李桂平未向依孝君主张相关权利，故亦可另行解决。关于上诉人李桂平上诉提出的中建海外辽宁分公司注销违法，股东应当承担连带责任的问题，因上诉人在一审中并未提出此项请求，本院二审不予审理。所以，上诉人李桂平的上诉请求，不应支持，本案应驳回上诉，维持原判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38933元，由上诉人李桂平负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇一九年七月十一日书记员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。