重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0109民初5329号原告：余正菊，女，汉族，1964年3月17日出生，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：胡安兵（系原告老公的二哥），男，汉族，1952年10月22日出生，住重庆市合川区。被告：北碚区一斗老火锅店金华路分店，住所地重庆市北碚区金华路****附**，统一社会信用代码92500109MA5UKX2A71。经营者：何建康，该单位负责人。委托诉讼代理人：杨鑫，重庆荣泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭俊达，重庆荣泽律师事务所律师。原告余正菊与被告北碚区一斗老火锅店金华路分店（以下简称一斗老火锅金华路分店）劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告余正菊及其委托诉讼代理人胡安兵，被告一斗老火锅金华路分店的委托诉讼代理人杨鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余正菊向本院提出如下诉讼请求：1、解除劳动关系；2、被告支付其各项工伤待遇合计172496元，具体为：一次性伤残补助金6106元/月×60%×13个月=47627元、一次性伤残医疗补助金6106元/月×8个月=48848元、一次性伤残就业补助金6106元/月×15个月×10%=9159元、停工留薪期工资6个月×3100元=18600元、休假2个月×3100元/月=6200元、鉴定期间的伤残生活津贴6106元/月×60%×2个月=7327元、住院护理159天×150元/天=23850元、住院伙食补助159天×50元/天=7950元、检查鉴定费1935元、交通费1000元。事实和理由：原告于2017年2月10日到被告处从事传菜工作，每月工资3100元。原告于2018年6月23日22时下班回家路上发生交通事故，经认定为工伤，并被鉴定为柒级伤残。原告于2019年5月8日申请仲裁，因原告已过退休年龄，经裁定不属于仲裁处理范围。故原告起诉来院，望判如所请。被告一斗老火锅金华路分店辩称，原告于2017年2月10日入职时已到达法定退休年龄，双方建立的不是劳动关系；另原告未办理退休手续，未享受基本养老保险待遇，是原告之前的工作单位和原告自己未缴纳社保而导致的，被告没有过错，因此被告不应当承担工伤主体责任。综上，被告认为，原告起诉依据的法律关系错误，要求赔付的具体诉求缺乏法律依据，请求法院予以驳回。经审理查明：余正菊于2017年2月10日到一斗老火锅金华路分店传菜部上班。2018年6月23日22时2分左右，余正菊步行从一斗老火锅金华路分店下班回住处途中，途径重庆市北碚区金华路云景华庭路段时发生交通事故受伤，并于同日被送往重庆市第九人民医院住院治疗。2019年11月29日出院，实际住院159天。出院诊断为：1、右肱骨近端骨折（粉碎性）；2、右肱骨远端骨折（髁上、髁间粉碎性）伴右肘关节脱位；3、右尺骨冠突骨折；4、右锁骨骨折；5、耻骨骨折（双侧耻骨上下支）；6、右骶骨骨折；7、腰椎骨折（L5右侧横突）；8、右侧冈上肌肌腱损伤；9、头皮血肿；10、全身软组织多处挫伤。经重庆市公安局北碚区分局交通巡逻警察支队认定：余正菊此次交通事故无责任。2019年1月18日，经北碚区人力资源和社会保障局认定：、余正菊于2014年3月17日已年满50周岁，其受伤时已经超过法定退休年龄但未办理退休手续、未享受基本养老保险待遇。故参照《工伤保险条例》第十四条（六）项之规定，认定余正菊2018年6月23日受到的伤害由一斗老火锅金华路分店（经营者何健康）承担工伤主体责任。2019年2月18日，余正菊申请劳动能力鉴定。2019年4月12日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会作出北碚劳初鉴字〔2019〕229号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残柒级，无生活自理障碍。2019年5月8日，余正菊向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求与一斗老火锅金华路分店解除劳动关系并赔偿其工伤待遇。2019年5月9日，该委作出碚劳人仲不字〔2019〕第116号《不予受理通知书》，认定余正菊于2014年3月17日达到法定退休年龄，2018年6月23日受伤时已超过法定退休年龄，仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围，故决定不予受理。2019年5月15日，余正菊起诉来院。另查明，本院于2019年1月23日立案受理了原告余正菊诉被告张建、重庆市北碚区碚鑫运输服务有限公司、安诚财产保险股份有限公司重庆分公司江津支公司、中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司机动车交通事故责任纠纷一案，审理中双方确认原告余正菊的损失如下：伤残赔偿金32193元/年×20年×22%=141649元、住院伙食补助费159天×50元/天=7950元、护理费159天×120元/天=19080元、误工费100元/天×200天=20000元、续医费16500元、精神抚慰金5000元、复查费540元、鉴定费3345元、交通费500元、被扶养人生活费10936-960元/年×5年×22%/4=2743元，合计217307元。经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：“一、由中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司于2019年5月10日之前赔偿余正菊伤残赔偿金、精神抚慰金共计110000元；二、由安诚财产保险股份有限公司重庆分公司江津支公司于2019年5月10日之前赔偿余正菊伤残赔偿金等损失共计83170元；三、由重庆市北碚区碚鑫运输服务有限公司于2019年内5月10日之前赔偿余正菊鉴定费等损失共计24137元。”本院认为，余正菊于2014年3月17日达到法定退休年龄，其于2017年2月10日到一斗老火锅金华路分店上班时已经超过法定退休年龄，故双方建立的是劳务关系，并非劳动关系。因此，对余正菊要求解除劳动关系的诉讼请求，本院依法不予支持。虽余正菊于2018年6月23日受伤时已超过法定退休年龄，但其受伤时未办理退休手续、未享受基本养老保险待遇，故对其所受伤情，北碚区人力资源和社会保障局认定由一斗老火锅金华路分店（经营者何建康）承担工伤主体责任。依照该工伤认定，本院认为一斗老火锅金华路分店（经营者何建康）应对余正菊所受伤害参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。关于一斗老火锅金华路分店提出余正菊交通事故中已获赔偿、现又提出工伤赔偿，存在重复赔偿的问题，本院认为，由于第三人的原因造成工伤，工伤职工或者因工死亡职工的遗属可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。工伤保险属于社会保险范畴，其本质是国家对劳动者劳动权益的社会保障措施，目的是将损害负担社会化，实现对劳动者利益的充分保护和快速补偿。职工由于第三人的原因造成工伤，将产生两个不同的法律关系，即工伤保险法律关系与第三人侵权法律关系。在法律法规没有作出其他规定的情况下，工伤职工或者因工死亡职工的遗属既可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得，但根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条等相关规定，医疗费用除外，即医疗费用虽不能兼得，但应采纳就高原则。故对一斗老火锅金华路分店的相应抗辩意见，本院不予采纳。关于余正菊的工资标准问题。庭审中，余正菊举示了由一斗老火锅金华路分店出具的《收入证明》，拟证明其每月工资为3100元；同时，一斗老火锅金华路分店举示了余正菊受伤前12个月的工资表，通过计算，拟证明余正菊受伤前12个月平均工资为2619.40元/月，对工资表的真实性及2619.40元/月的工资水平，余正菊均表示认可，但后来余正菊又予以否认，认为该工资表只列明了其一部分工资，未包含奖金、补助等。对此，本院认为，余正菊已对工资表的真实性予以认可，其提出工资表中未包含奖金、补助等项目，但并未提出任何证据，且该说法明显与工资表组成不符，因该表在计算余正菊每月工资时已包含其加班补助、工龄奖、酒水提成等，且对余正菊举示的《收入证明》，一斗老火锅金华路分店明确是为了余正菊在交通事故案件中计算相应赔偿项目而出具的，故本院认为，一斗老火锅金华路分店举示的工资表更能直接反应余正菊的工资水平，依法认定余正菊受伤前12个月平均工资为2619.40元/月。对余正菊主张的赔偿项目，本院分别评析如下：1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，余正菊伤残柒级，其本人工资2619.40元/月低于2017年重庆市统筹地区职工平均工资6106元的60%，故应以后者为计算标准。因此一斗老火锅金华路分店应支付余正菊一次性伤残补助金6106元/月×60%×13个月=47626.80元。2、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金的支付应以劳动关系的解除为前提，而余正菊入职一斗老火锅金华路分店时已经超过法定退休年龄，双方建立的是劳务关系，并非劳动关系，故对余正菊主张的一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金，本院不予支持。3、停工留薪期工资。因双方对停工留薪期计算6个月均无异议，本院予以认可。因此，一斗老火锅金华路分店应支付余正菊停工留薪期工资2619.40元/月×6个月=15716.40元。4、鉴定期间生活津贴。2018年6月23日，余正菊受伤；2018年12月22日，余正菊停工留薪期满；2019年2月18日，余正菊申请劳动能力鉴定；2019年4月12日，劳动能力初次鉴定结论作出。因此，一斗老火锅金华路分店应支付余正菊2019年2月18日至2019年4月12日期间的生活津贴，标准参照因病医疗期内的病假工资，即2619.40元/月×70%×1.87个月=3428.79元。5、余正菊主张的休假2个月工资6200元，无相应法律依据，本院不予支持。6、住院期间护理费、伙食补助费。余正菊实际住院159天，结合余正菊所受伤情，并参照市场行情，本院酌情认定余正菊住院期间护理费为120元/天×159天=19080元；另一斗老火锅金华路分店应支付余正菊住院期间伙食补助费8元/天×159天=1272元。7、余正菊主张的检查鉴定费1935元。因余正菊提供了重庆市北碚区人力资源和社会保障局2019年2月18日的收据，且该收据明确收费项目为职工劳动能力初次鉴定收费，故对鉴定费400元，本院依法予以支持；对余正菊主张的检查费1535元，因其仅提供了收据，该收据显示时间为2019年3月14日，无法显示该检查费用与初次劳动能力鉴定之间的因果关系，故对余正菊主张的检查费1535元，因证据不足，本院不予支持。8、交通费1000元。关于余正菊主张的交通费，其称系进行工伤认定、劳动能力鉴定等产生，本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。但工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付。本案中，余正菊虽未举示相应证据，但本院酌情认定200元。综上，被告一斗老火锅金华路分店应支付余正菊一次性伤残补助金47626.80元、停工留薪期工资15716.40元、鉴定期间生活津贴3428.79元、住院期间护理费19080元、住院期间伙食补助费1272元、鉴定费400元、交通费200元，共计87723.99元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告北碚区一斗老火锅店金华路分店（经营者何建康）于本判决生效之日起10日内支付原告余正菊一次性伤残补助金47626.80元、停工留薪期工资15716.40元、鉴定期间生活津贴3428.79元、住院期间护理费19080元、住院期间伙食补助费1272元、鉴定费400元、交通费200元，共计87723.99元；二、驳回原告余正菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告北碚区一斗老火锅店金华路分店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  张小会二〇一九年七月五日书记员  曾 峥