浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1404号上诉人（原审原告）：许建江，男，1964年10月28日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：张春元，浙江天鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁梦希，浙江天鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地东阳市白云街道望江北路****，统一社会信用代码91330783142929050C。法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖春萍，女，系公司员工。原审第三人：金贤春，男，1967年8月23日出生，汉族，住东阳市。上诉人许建江因与被上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）、原审第三人金贤春建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2018）浙0481民初10063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许建江上诉请求：1、撤销一审判决，改判广厦公司立即支付拖欠的工程款1081579.60元；2、一审、二审诉讼费用由广厦公司承担。事实和理由：一审已查明且无争议的事实：1、案涉广源聚合新建工程系由广厦公司承包施工，土建工程造价为26322261元，安装造价为2810644元。2、安装工程均系许建江实际施工完成，许建江系实际施工人。3、广厦公司的关联企业浙江大明建筑工程劳务承包有限公司（以下简称大明公司）通过银行两次转账共计支付40万元给许建江。一审判决认为：本案争议焦点是许建江与广厦公司就案涉工程是否存在建设工程分包合同关系，并认为根据在案证据及各方当事人陈述不足以认定双方存在事实上的分包关系。许建江认为，一审判决未能准确认定许建江与广厦公司的权利义务关系。具体理由如下：1、广厦公司与金贤春之间应认定为职务关系。《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及建设部的相关规章均明令禁止非法转包行为。广厦公司作为大型、专业施工企业，当然明知法律法规的相关规定，也有守法经营的法定义务。因此，如有确切证据证明广厦公司与金贤春之间存在违法转包关系，则应认定广厦公司是违法转包人，金贤春是实际施工人。如无确切证据证明广厦公司存在非法转包的违法行为，则应当推定案涉工程系由广厦公司依法施工完成，金贤春系广厦公司的项目管理人员。一审中，广厦公司主张其在与业主方签订施工合同后，又将全部工程以内部承包的名义承包给了金贤春，广厦公司自认与金贤春并无劳动关系，即广厦公司自认与金贤春之间是违法转包关系。但广厦公司并未提供任何证据证明已经转包给金贤春施工，比如常见的“内部承包合同”、“内部考核合同”或其他名义的任一形式的合同。广厦公司以已经转包给金贤春施工为抗辩理由，认为与许建江之间不存在权利义务关系，属于以主张存在一个违法事实来对抗许建江的合法诉求。对广厦公司的这一主张，显然应当要求其提供相应的证据，如内部承包合同等，且广厦公司显然也应持有这方面的证据。如广厦公司拒绝提供该等证据，则按照举证规则，应依法认定广厦公司关于转包的主张不成立。反过来讲，如果让许建江来证明广厦公司与金贤春之间是何关系，显然是不可能完成的任务，许建江也不应承担举证责任。因此，一审判决仅凭广厦公司的口头陈述就认定案涉工程已由广厦公司转包给金贤春，并据此认为许建江与广厦公司之间不能建立起直接的权利义务关系，依据不足。再者，一审判决如认定存在转包事实，也应就转包是否违法、有无效力等作出认定。2、无论广厦公司和金贤春之间是何关系，都无法否认本案中存在的非法分包关系。许建江的实际施工人身份已在一审中查明，双方对该事实无争议。在广厦公司与金贤春关系不明的前提下，即便不认定该两方间是职务关系，也不影响许建江与广厦公司之间非法分包关系的认定。如广厦公司与金贤春之间确实存在违法转包事实，则广厦公司应当作为违法转包人，金贤春应当作为非法分包人。如广厦公司与金贤春之间不存在违法转包事实，则广厦公司应当作为非法分包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，许建江作为实际施工人，可以向转包人和非法分包人主张权利。广厦公司作为有承包资质的企业，违法转包或分包工程，既然享有与业主方结算的权利，也应当作为分包人与许建江直接结算工程款，或者作为转包人与非法分包人金贤春共同承担与许建江结算工程款的义务。即无论金贤春与广厦公司之间是何关系，广厦公司均应当就案涉工程承担与许建江间的结算义务。广厦公司辩称，其与许建江之间没有法律关系，许建江要求广厦公司承担支付工程款的责任没有事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确。本案许建江以建设工程分包合同纠纷起诉，但广厦公司与许建江之间并无分包关系。本案许建江起诉的依据是分包协议，但广厦公司并未在协议上签字盖章。依据合同相对性原则，合同仅仅对缔约当事人具有约束力，故广厦公司对许建江不应承担任何合同义务。许建江应承担举证不能的不利后果。许建江所提供的证据不能证明涉案工程系广厦公司交由其施工，也没有提供任何的资料证明其主张，不能证明双方存在分包关系，更不能证明广厦公司是分包合同的相对人，根据相关法律规定，许建江应承担举证不能的责任。一审法院审理程序合法，许建江的上诉请求没有事实和法律依据。金贤春未作陈述。许建江向一审法院起诉请求判令：1.广厦公司立即支付许建江工程款1081579.60元；2.本案诉讼费用由广厦公司承担。一审法院认定事实：广厦公司与案外人海宁市广源聚合有限公司（以下简称广源公司）签订《建设工程施工合同》约定，广源公司将其“海宁广源聚合FDY-1和FDY-2车间”、“海宁广源聚合新建工程”项目均交由广厦公司总包施工。前述工程施工完毕后，广源公司委托浙江和诚房地产估价有限公司对前述工程造价进行结算审核，该公司出具HCPG[2013]X164号、HCPG[2013]X165号咨询报告书，审定前述两项工程中的土建造价为26322261元（19637239元+6685022元）、安装造价为2810644元（1815036元+995608元）。前述咨询报告书中均有工程造价审定单，其中的施工单位栏均由金贤春签字。广厦公司认可前述工程中的安装工程均系许建江实际施工完成。2014年1月28日，大明公司通过银行转账方式支付许建江300000元。2016年1月27日，许建江等人到广厦公司的嘉兴分公司商讨工程款支付事宜。2016年2月6日，大明公司再次通过银行转账方式支付许建江100000元。许建江自认，已收到广厦公司支付的款项共计1448000元。一审法院认为，本案的争议焦点在于：许建江、广厦公司就案涉安装工程是否存在建设工程分包合同关系。许建江认为，其与广厦公司口头约定由其负责案涉安装工程的实际施工，工程款项由广厦公司直接与其结算。广厦公司认为将案涉工程全部包给金贤春施工，广厦公司与许建江不存在任何分包关系，即使存在分包情况，也是金贤春分包给许建江。一审认为，根据许建江现有证据及各方当事人的陈述，不足以认定许建江与广厦公司就案涉安装工程存在事实上的分包关系，理由如下：1、根据现有证据及当事人的陈述，可以确定广厦公司作为总包单位，将案涉项目土建及安装工程整体包给金贤春实际施工的事实。广厦公司与金贤春陈述一致，广厦公司中标后总包案涉工程后，再通过内部承包的方式将土建、安装工程全部交由金贤春实际施工。许建江提供的工程造价审定单施工单位栏中经办人处有金贤春的签名。金贤春并非广厦公司员工，其与广厦公司就案涉工程存在转包关系。2、当事人及证人的陈述，足以确定许建江、广厦公司及金贤春三者间的关系。证人余某陈述并不清楚许建江与金贤春之间的关系，其陈述仅能证明许建江实际完成了案涉安装工程施工的事实。山建华虽陈述许建江分包施工安装项目的情况，但同时陈述根据广厦公司的规定，只能签订一份内部承包合同，且广厦公司嘉兴分公司当时是与金贤春签订的内部承包合同。许建江也陈述曾要求与广厦公司签订书面分包合同，但遭广厦公司拒绝，广厦公司认为土建及安装是签一份承包合同，系与金贤春签订，该陈述与山建华、金贤春的陈述是一致的。许建江还陈述金贤春承诺不收取其管理费，但要求许建江做好土建方面的临时水电，可见许建江对于金贤春与广厦公司之间是转包关系是明知的，许建江与金贤春实质上也是商谈了管理费等事宜，对其从金贤春处分包案涉安装工程的情况是明知的。许建江虽实际施工了案涉工程的安装工程，但并无证据证明广厦公司是其分包合同关系的相对人。至于许建江主张的工程价款的确定，一审前述分析已认定许建江无证据证明其与广厦公司之间存在分包合同关系，故许建江依据广厦公司与建设单位审定的安装部分价款并自认扣除10%管理费的意见，无事实依据，不予采信。综上所述，许建江的诉讼请求依据不足，一审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：驳回许建江的全部诉讼请求。案件受理费14534元，保全费5000元，合计19534元，由许建江负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案许建江依据建设工程分包合同关系请求广厦公司支付其工程款，应当举证证明其与广厦公司之间存在建设工程分包合同关系，但许建江并未能提供充分有效证据证明。许建江与广厦公司之间并无任何书面合同。根据山建华、金贤春及广厦公司的陈述，就案涉土建工程及许建江施工的安装工程，是由金贤春与广厦公司签订内部承包合同。许建江认为，由于广厦公司的内部规定，只能签订一份内部承包合同，许建江承接的安装工程只能一并签订在金贤春的合同中。故与许建江建立分包关系的是广厦公司而非金贤春。对此，许建江也无证据予以证明。许建江另称，金贤春与广厦公司之间是职务关系，但对此也无证据证明，且根据查明的事实，金贤春与广厦公司之间并不存在劳动关系。且许建江在一审庭审中自述“金贤春说承诺不收我管理费了，要我直接和广厦公司进行结算，但是工地上土建方面涉及到的临时水电要我无偿帮他做好”，由此可见，许建江实际是与金贤春商谈了管理费等工程相关事宜，许建江主张其合同相对人是广厦公司，依据不足。综上，许建江虽实际施工了案涉工程的安装工程，但并无证据证明广厦公司是其分包合同关系的相对人，其据此向广厦公司主张1081579.60元工程款，缺乏依据。另，许建江上诉认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，许建江作为实际施工人，可以向转包人和非法分包人主张权利。但该条所规定的是发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而广厦公司并非发包人，许建江依据该条规定向广厦公司主张工程款，依据不足。综上所述，许建江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14534元，由上诉人许建江负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 陈 远审判员 章玉萍二〇一九年七月三十一日书记员 陈 诚