湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民初33号原告（反诉被告）：福建成森建设集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区莲东北路3号8层。法定代表人：苏振渊，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜丙磊，北京君颜律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭军，湖南俊彦律师事务所律师。被告（反诉原告）：郴州盛名房地产开发有限公司，住所地郴州市北湖区香雪大道今日兴城香雪苑东院26栋214号二楼。法定代表人：刘建桥，该公司董事长。委托诉讼代理人：王钊锦，湖南麓邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成平，湖南普特律师事务所律师。原告(反诉被告)福建成森建设集团有限公司（以下简称成森公司）与被告（反诉原告）郴州盛名房地产开发有限公司（以下简称盛名公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月17日立案后，依法适用普通程序，于2018年1月17日、2019年6月24日、2019年6月27日三次公开开庭进行了审理。成森公司的委托诉讼代理人颜丙磊、彭军到庭参加诉讼，盛名公司的委托诉讼代理人王钊锦、王成平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成森公司向本院提出诉讼请求：1.判决盛名公司支付工程欠款48945668.90元及利息（按合同约定的月利率2%，自起诉之日起计算至被告实际付清之日止）；2.判决盛名公司支付工程进度款利息20381889.46元（按月利率2.5%，自2013年6月1日起算至起诉之日止）；3.判决盛名公司支付辅助工程欠款869886元及利息（按月利率2%，计算至被告实际付清之日止）；4.判决盛名公司支付桩基工程欠款289517.75元及利息（自2014年11月28日至2017年9月6日止为885177.11元；自2017年9月7日起计算至被告实际付清之日止，利率按月息2.5%计）；5.判决盛名公司返还履约保证金3750000元及利息（2017年9月6日止为1771800元；计算至被告实际付清之日止，利率按月息2%计）；6.判决盛名公司支付劳保基金5171236元及利息（2017年9月6日止为4874752元；自2017年9月7日起计算至被告实际付清之日止，利率按月息2%计）；7.判决盛名公司支付停工损失8456812元（计算至2017年8月22日止）；8.确认成森公司对第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项诉讼请求的工程欠款在本息范围内享有工程价款优先受偿权；9.判决本案诉讼费用由盛名公司承担。事实与理由：2013年3月起盛名公司与成森公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，将岭秀福城1、2、3、5、6栋及地下室工程等工程项目发包给成森公司。2013年11月1日双方又签订《湖南省建设工程施工合同》，该合同在郴州市建设工程造价管理站进行了备案。双方又签订了《桩基工程施工合同》《旋挖桩基工程施工合同》《辅助工程施工合同》。成森公司进场施工，2014年11月，主体工程和基础工程验收合格。2017年8月22日，成森公司、盛名公司、区政府、质监站、购房业主组织了工程量验收，并予以确认，但因盛名公司专业分包工程未完工导致工程无法整体验收。盛名公司存在拖延支付工程款、探岩报告不符等违约行为，给成森公司造成损失。盛名公司辩称：一、涉案工程系谭凯、喻厚凯、张文茂、彭海亮等无建设工程施工资质的自然人借用成森公司的名义与盛名公司所签，属于无效合同，且成森公司并未参与诉争工程的实际施工与管理，未进行任何投入。成森公司既不是与盛名公司存在有效合同关系的法律主体，也不是根据无效合同财产处理准则可以获得财产返还或折价的法律主体，成森公司提起本案诉讼主体不适格，应当驳回其起诉。二、即便合同有效，确定双方权利义务内容的依据亦应是2013年3月17日签订的《湖南省建设工程施工合同》以及此后签署的系列补充协议，而不应当是备案合同。2013年3月17日签订的合同是双方的真实意思表示，是实际履行的合同，备案合同只是双方为了备案需要所作的一份文本，从未得到实际履行，且该合同并非中标的备案合同，而是直接发包程序下的备案合同。按照合同约定工程暂定价为2亿元，已经支付的工程款1.6亿余元，没有拖欠工程进度款。三、诉争项目工程量未完工，成森公司应继续履行合同义务，尽快完工。四、诉争工程至今未经竣工验收合格，故而合同约定的剩余工程款的付款条件未成就，成森公司要求支付剩余工程款的诉讼请求应予驳回。五、盛名公司不欠付桩基工程和水景工程款，该部分工程价款已经支付，而成森公司因水景工程、桩基工程工期延误严重，应按约承担违约责任。六、工程尚未进行竣工验收，因此不存在现在应向成森公司返还工程保证金的问题。七、盛名公司系向劳保基金统筹统管行政部门出具的欠缴劳保基金的凭证，有权要求盛名公司按照该欠缴凭证的约定支付滞纳利息的主体应是相应行政部门而不是成森公司。成森公司无权主张该笔费用在2016年7月1日前的任何利息。盛名公司提出反诉请求：1．判决成森公司继续履行合同完成未完工事项并向盛名公司提交竣工验收报告及符合法律规定与合同约定的竣工验收资料；2．判决成森公司按照合同约定向盛名公司支付工期逾期违约金人民币550万元（暂计算至2017年11月21日，此后按每天5000元计算至工程竣工）；3．判决成森公司向盛名公司支付逾期完成桩基工程违约金807000元，及逾期完成水景工程违约金474000元；4．判决成森公司向盛名公司赔偿延期交房损失人民币54426510.47元；5．判决成森公司向盛名公司赔偿因成森公司停工所造成的经营管理费用损失人民币4255783元；6．诉讼费用由成森公司承担。事实与理由：涉案工程于2013年4月26日正式开工，成森公司在施工过程中一直存在诸多严重违约行为，如施工力量不足、经常无故长时间停工，质量问题突出，并存在允许没有资质的人员借用资质承接业务进行施工的严重违反法律禁止性规定的行为等一系列违约行为，导致工程至今未能竣工，逾期至今超过1121天。其他工程也存在严重逾期现象，造成盛名公司不能按照原交房计划及与891户购房人约定的交房期限交房，产生对购房人的延期交房损失。成森公司至今未完成合同约定的工程内容，应继续履行合同完成施工并应按照合同约定尽快提交竣工验收报告及提供所需资料以便依法依规进行竣工验收。成森公司辩称，成森公司已经全部施工完毕，竣工验收资料也尽力提交齐全，是盛名公司认为提交不全，未竣工验收是盛名公司拖延所致；盛名公司未按工程进度付款，工期延误的责任在盛名公司；桩基工程逾期是盛名公司探岩不准和未按照工程进度付款所致；延期交房损失和停工损失是盛名公司自身违约所致，与成森公司无关，也是成森公司无法预见的损失，不应由成森公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换的质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方无争议的事实认定如下：2013年3月17日，盛名公司与成森公司签订《湖南省建设工程施工合同》（以下简称《商品房施工合同》），将郴州市寒溪路南段岭秀福城一期工程项目1、2、3、5、6栋及地下室发包给成森公司施工。合同约定承包范围为“1、2、3、5、6栋建筑、结构（含桩基）装修、水电暖安装，不包含电梯、消防、有线、宽带、监控、燃气等配套工程”。开工日期2013年3月18日（具体以发包方书面通知为准），竣工日期2014年9月28日，工期总日历天数550天，工程质量标准“合格，争创市优良工程”，合同价款2亿元，发包方委托的监理人为广东广信建筑工程监理有限公司，监理人委派的总监理工程师为胡云发，承包人派驻的项目负责人为廖建明。案涉项目建筑面积约166700㎡，其中地下车库约437002㎡。土建部分包括桩基础、桩基承台及以上土建工程。承包方承担需向有关政府部门规定缴纳所需的费用及税金，并积极配合发包方进行质检站、安检站和其他相关政府部门的报审。对“合同价款及结算办法”约定：采用定额方式确定，按审计完税前下浮8%结算（人工工资和安全文明措施费不下浮）。对“工程款支付”约定：按栋支付工程进度款。单栋基础施工至负一层楼面，且验收合格承包方提交付款审批后7个工作日内支付工程进度款100万元。单栋主体施工到正负零(或全部地下室工程顶板完工)且验收合格承包方提交付款审批后7个工作日内支付工程进度款100万元。单栋主体施工完至六层顶板且承包方提交付款审批表后7个工作日内，发包方支付工程进度款100万元。单栋主体施工完成十一层顶板且承包方提交付款审批表后7个工作日内按已完工标准层主体工程面积500元/平方米(标准层墙体未砌筑的按450元/㎡，地下室按已完成工程价款70％)计算支付以工程进度款(扣除已付工程进度款后的余支额支付)同时退还单栋履约保证金的50%。单栋主体施工完成十一层以上，每完成主体工程六层，且承包方提交付款审批表后7个工作日内接已完工的六层主体工程建筑面积550元/㎡(标准层墙体未砌筑的按500元/平方米)计算支付工程进度款。单栋主体工程完工，验收合格后并提供新型墙体材料、钢筋、砼、河沙、水泥等主材原始发票复印件给建设方后、且承包方提交付款审批表后的15个工作日内，按总建筑面积600元/㎡计算支付工程进度款，同时退还单栋履约保证金25％。单栋装饰装修及水电安装工程按建筑面积260元/㎡控制分5次支付工程进度款，即每完成6个自然层且承包方提交付款审批表后7个工作日内，付工程进度款一次。工程竣工验收合格后7个工作日内退还单栋履约保证金25％，两个月内确认承包方已全部履约时付至900元/平方米（包括领用材料款、税金、代扣款)。工程竣工验收合格后的三个月内承包方向发包方报送工程结算书，发包方在收到承包方完整的结算资料后的4个月内完成审核和出具审计报告。若发包方未在规定的时间审核反馈给承包方，视为认可承包方的结算。工程结算审计定案和竣工备案合格手续资料及工程技术资料、安全资料、竣工图等资料全部移交发包方后的一个月内付工程款至总造价的90％。在承包方配合发包方完成质监站和档案馆的工程备案后的7个工作日内支付工程款至总造价的95％。余下的5％作为工程质量保修金，质保金的返还按质保条款执行。若发包方未在本条约定的时间内支付审定后的工程款，则发包方对所欠付的工程款在1年内的按月息1％支付承包方利息，超过1年的按月息2％支付利息。工程进度款的计算:承包方在达到合同付款节点时，承包方应按照监理工程师批准的格式提交合同节点的进度统计报表，由发包方代表和监理工程师共同计量确认并签证进度统计表中完成的工程量，按合同约定的方式乘以工程量计算合同内工程价款，同时必须详细说明承包方按照本合同规定有权得到的其他款项，并提交接照合同规定编制的进度报告在内的证明文件。承包方用水用电单独接表计量，每月建设方、承包方于供水单位同步抄表确认，水电费根据现场实际发生量，随每期付款时从承包方工程款中扣除。承包方实际水电费用由其自行承担，发包方不再进行清算。若发包方代为支付，则按实际发生金额从承包方工程款中扣除。对“竣工验收”约定：工程具备竣工验收条件，承包方竣工验收日期前20天前，向发包方代表和总监提供完整竣工资料和竣工验收报告肆份。发包方和监理方收到竣工验收报告和完整的竣工验收资料后，在本合同约定时间内组织有关部门验收，并在验收后5天内给予批准或提出修改意见。发包方在收到承包方送交的竣工验收报告后20天内无正当理由不组织验收，或验收后5天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。发包方另行发包工程的竣工资料不及时，影响承包方工程进程，由发包人承担责任，并不得以此为由拖延竣工验收（由于承包方未尽到总包管理责任除外）。竣工工期为承包方送交竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为承包方修改后提请发包方验收的日期。全部工程竣工验收后15天内，提交竣工图肆套。承包方在提交竣工图时，同时向发包方免费提交两套编集好的工程施工照片及肆套竣工照片。同时还应提供施工过程中的录像带或光盘一套，具体要求以郴州市城市建设档案馆要求为准。竣工资料应符合《郴州市城市建设档案管理办法》规定。在工程施工过程及时做资料汇总整理工程档案，同时负责分包单位的资料汇总工作，对不符合规定的资料承包方应督促分包方落实整改。如果资料不符合验收要求，则由承包方在约定的期限内进行补充、完善后，再进行验收，并按最终验收合格的日期作为竣工日期，由此支付的一切费用均由承包方负责。对“履约保证金”约定：一次性支付合同总价10%的履约保证金，履约保证金不计息。对“保修”约定：工程保修基础及主体结构工程，按设计规定合理使用年限，屋面防水工程及有防水要求的卫生间、外墙面防渗漏五年，安装工程为二年，装修工程为二年。保修金额为结算总金额的5%从工程结算款中扣留。保修金不计利息。对“违约”约定：分段工期非发包方原因没延误一天，承包方应向发包方支付的违约金2000元／天。承包方实际工期比工期关键控制节点提前的，发包方有权自行决定奖励（不少于2000元／天）。若非发包方原因，承包方实际总工期超过合同总工期，并延误工期15天不足30天时，超过15天的部分延误，承包方应向发包方支付违约金3000元／天。总工期30天以上时，承包方应向发包方支付违约金为5000元／天，且发包方保留将未完成工程发包给第三方的权利，由此给发包方造成的一切损失（如给客户延期交房赔偿等）均由承包方承担。质量违约：如不能达到合格标准，发包方有权不支付后续任何工程款，且承包方须向发包方赔偿对发包方所造成的一切损失。发包方逾期支付工程款的违约责任，承包方按合同约定的时间和条件向发包方申请支付工程进度款，若逾期超过30天以上仍未支付，从第31天起按月息1%向承包方支付应付款的违约金，若逾期超过60天以上仍未支付，从第61天按月息2%向承包方支付应付款的违约金，但在此期间承包方不得停工。工程完工后，承包方按合同约定的时间和条件向发包方申请支付工程款结算款，若发包方未在合同约定的时间内支付审定后的工程款，则发包方对所欠付的工程款在一年内的按月息1%支付承包方利息，超过1年的按月息2%支付利息。2013年3月17日，成森公司郴分公司与张文茂签订《内部承包合同》，约定成森公司郴州分公司将岭秀福城3栋、6栋住宅及地下室发包给张文茂施工，开工日期为2013年6月1日，竣工日期2014年9月30日，总工期480日历天，合同价款为定额计价方式，除约定“按审计完税前总价下浮10%结算（人工工资和安全文明措施费不下浮）”与成森公司与盛名公司合同约定“按审计完税前总价下浮8%结算（人工工资和安全文明措施费不下浮）”外，其他约定一致，暂估价6380万元。3月27日，成森公司分别与彭海亮、侯佳明、谭凯签订《内部承包合同》，将岭秀福城一期1栋、2栋、5栋发包给三人施工，工程暂估价分别为4629万元、5088万元、4930.5万元，计价方式与前述张文茂合同一致。福建成森建设集团有限公司郴州市分公司于2008年10月16日成立，负责人为廖建明。2013年3月27日盛名公司与成森公司郴州分公司签订《建设工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》），约定:单栋施工工期由480天改为528天。单栋主体工程施工完成至十一层顶板，盛名公司必须按合同约定支付工程进度款，若不能按合同约定支付工程进度款，成森公司有权停工，盛名公司按月息2.5％支付应付款利息，并且工期顺延。成森公司若不能按合同履行，无法垫资施工至十一层顶板，盛名公司有权利终止内部承包协议，对已完工程量按直接费用结算。工程竣工验收合格(以市质安站验收通过之日)后一个月内支付工程总造价的85％。成森公司交付完整全套资料(包括安全、质量合格证在内)及工程结算清单后，盛名公司必须在4个月内审核完，工程结算审计定案后支付至工程总造价的95％。若不能及时支付，盛名公司必须用房子抵扣工程款，抵扣单价为2958元/㎡(抵扣单价为均价)，若建筑成本超过1250元/㎡或政府税费超过现行文件规定，其超过部分计入抵扣房价。工程保证金，完成至十一层顶板退50％，主体竣工验收后退还25％，竣工验收后退还25％。盛名公司在支付工程款时，成森公司必须提供60％的主材发票。成森公司施工归档资料必须符合备案要求，并配合盛名公司备案。工程保修时间按市质安站验收合格通过日起计算，保修期按主合同执行。同日，成森公司郴州分公司分别与彭海亮、张文茂、谭凯、侯佳明签订内容与前述《补充协议》一致的《施工内部承包补充协议》。之后，工程实际由彭海亮、张文茂、谭凯、喻厚凯四人施工。侯佳明与成森公司郴州分公司签订的《施工内部承包补充协议》实际由喻厚凯履行。2013年4月8日，盛名公司与成森公司签订《桩基工程施工合同》，将岭秀福城一期项目人工挖桩基础工程发包给成森公司施工，双方约定工期75天，开工时间以盛名公司通知为准，如遇下列情况，经甲方和监管现场共同签证确认工期顺延：如遇重大设计变更和复杂的地质结构原因，致使设计方案改变；在施工中因连续停电、停水24小时以上影响正常施工；不可抗拒的因素而影响施工，承包方式为包工包料、包质量、包安全、包工期。5月26日，双方签订《旋挖桩基工程施工合同》，将岭秀福城一期项目旋挖桩基础工程发包给成森公司施工，工程承包范围为一期项目6号栋和广场负层桩基础工程，桩数量约为150根，工期60天。10月28日，郴州市住房和城市建设局市场管理科和市建设分局分管领导“胡文辉”同意盛名公司对岭秀福城1～3号、5～6栋及地下室直接发包。11月1日，盛名公司与成森公司签订《湖南省建设工程施工合同》（以下简称备案合同），将岭秀福城1～3号、5～6栋及地下室工程发包给成森公司施工，开工日期2013年11月1日，竣工日期2015年5月4日，合同工期总日历天数550天，合同价款230362.4万元，监理人为广东广信建筑工程监理有限公司，监理人委的总监理工程师为魏雄薪，承包人派驻的项目负责人为廖建明。合同专用条款部分对工程计价约定为“按湘建价[2009]406号文《湖南建设工程量清单计价办法》规定的清单计价方式”，对工程进度付款申请约定为“承包方每月25日按完成工程量造价申请付款，承包方按照监理工程师批准的工程量造价支付80%”，对竣工结算约定为“工程竣工验收合格后的三个月内承包方向发包方报送工程结算书，发包方在收到承包方完整的结算资料后的4个月内完成审核和出具审计报告。若发包方未在规定的时间审核反馈给承包方，为认可承包方的结算”，对竣工验收约定为“按建设部门规定”，该合同加盖了郴州市建设工程造价管理站施工合同备案专用章。盛名公司与成森公司又签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议二》），约定承包方自愿在原来按审计完税前总价下浮8%的基础上调整为下浮10%，且按每平方米再减少29元进行工程总结算（结算面积按办理手续面积为准，劳保统筹费用由发包方足额缴纳到市劳保办，并由承包方申请按70%返回）。盛名公司将铝合金、栏杆、外墙内保温、地下室地平等分包给其他公司。盛名公司分别于2013年4月26日，2013年4月27日、2013年5月29日、2013年7月1日对各标段发出开工令，成森公司亦按照开工令的时间开始施工。成森公司称，案涉工程于2014年5月31日停工至2014年6月15日，停工15天。2014年8月15日停工至2014年9月4日，停工20天。2015年10月30日停工至2016年7月6日，停工246天，2016年11月30日至2017年7月10日停工220天，共计停工466天。此停工时间和停工天数有监理公司盖章确认。2015年8月28日，双方签订《协议书》约定：由盛名公司于8月31日一次性支付给成森公司300万元，成森公司组织全面复工，由成森公司组织民工在区人社局的协调、见证下，根据工程量实际情况领取相应工资并做好相关复工工作。成森公司必须按照双方约定的工程进度表完成相关的工程量建设。在区建设局、骆仙街道的监督签字确认下，由盛名公司于每周一支付给成森公司182万元（共付款次数为十一次）。且双方约定了1#、3#、6#栋竣工时间暂定为10月30日，2#竣工时间暂定为11月30日，5#栋竣工时间暂定为11月5日。2015年8月15日和9月6日，成森公司发函至盛名公司称，因盛名公司逾期支付工程进度款，成森公司被迫停工，此次停工40天。2015年11月23日和12月11日，成森公司又分别发函称，因逾期支付工程进度款10月30日被迫停工，上述函件均有监理公司加盖公章。在此停工时间前后，根据成森公司提供的证据，盛名公司1#栋欠付进度款情况如下：2015年9月1日，盛名公司欠付约387万元，9月11日欠付约343万元，9月18日欠付309万元，9月25日欠付约298万元，10月8日欠付约289万元。2#栋欠付进度款情况如下：2015年9月1日，盛名公司欠付100万元，9月11日欠付约92万元，9月18日欠付42万元，9月25日欠付约167万元，10月8日欠付约130万元。另外，5#栋2015年5月22日欠付约278万元，3#、6#栋欠付进度款情况不明。2016年6月21日，盛名公司和成森公司在郴州市北湖区骆仙街道办事处的见证下，签订《协议书》约定：双方请求北湖区骆仙街道办事处设置该项目复工复建临时账户，盛名公司在2016年7月5日前转入复工复建专项资金1000万元到第三方账户，该资金仅限于岭秀福城项目复工复建工作，专款到账后，向成森公司拨付200万元，由成森公司当日组织员工启动项目复工复建工作。成森公司在200万元启动资金拨付后4个月内，完成原合同约定的工程量，并经竣工验收合格后，该账户监管方向成森公司拨付余下800万元。协议签订后，盛名公司转入1000万元至指定账户。成森公司按约定收到200万元启动资金。根据成森公司提供的证据，2016年停工期间，盛名公司欠付1#栋工程进度款情况如下：2月4日，欠付约254万元，7月2日，欠付约214万元。2#工程进度款欠付情况如下：2月4日，欠付约115万元。7月2日未欠付。3#、6#栋工程进度款欠付情况如下：7月2日，欠付约518万元。在2017年停工期间，根据成森公司提供的证据，盛名公司1#栋欠付进度款情况如下：1月26日，欠付194万元。2#栋欠付进度款情况如下:1月26日，欠付约122万元，9月20日，欠付约82万元。5#栋欠付进度款情况如下：1月26日，欠付约571万元，9月20日，欠付约511万元。另查明：2016年7月5日前转入复工复建专项资金1000万元到第三方账中，除了前述向成森公司拨付200万元外，盛名公司又从中支付了130万元，后再由人民法院先予执行了605万元，现剩余65万元在该临时账户。经双方一致确认，盛名公司已付工程款数额为134423154元，并在本案诉讼过程中经法院先予执行了前述临时账户中的605万元。2019年7月12日，成森公司承诺另外四套房首付款抵付工程欠款1092412元，现工程款已共计支付1.41492412亿元。再查明，1#、3#、6#栋主体验收时间为2014年12月22日，2#主体验收时间为2013年3月29日、5#主体验收时间为2015年3月19日。2018年6月5日，即在本案审理过程中，案涉工程办理了五方验收。成森公司交纳保证金1500万元，现剩余375万元未退还。另，在本案审理过程中，成森公司符合移交竣工验收备案资料条件，但其未移交，本院多次要求其移交竣工验收备案资料以避免损失的扩大，但成森公司仍未提交。根据盛名公司先予执行的申请，本院作出了（2017）湘民初33-7号民事裁定，裁定成森公司向盛名公司移交竣工验收备案资料，也就是说，本院对盛名公司此项反诉请求予以支持，并裁定先予执行。双方对工程造价结算有异议，本院依成森公司申请，依法委托湖南新星项目管理有限公司（以下简称新星公司）如下事项进行司法鉴定：1.以施工合同和备案合同为依据，分别鉴定涉案的建筑进行工程造价（包括主体、装修、水电、地下室工程）；2.停工窝工损失。新星公司于2019年6月15日作出湘新咨基（2019）特审第004号鉴定意见书，意见书的主要内容为：第一，以施工合同为依据计算出工程总造价为156297652，3元(未包含待确定)。待确定金额：停工损失部分，2792721.38元。签证部分待确认金额为146158.79元。劳保基金为5161318.94元。租货天泵增加的租赁费用:？元。8月1日前5＃栋施工楼层的主体中部分砖砌体和构造柱项目，8月1日前后因人工差异的差值:29053.98元。其它待确定事项：5＃基础土方回填工程:26078.67元；3＃、6＃、5＃附楼土方工程:119324.12元;5＃地下排水工程:225857.7元;2＃塔吊台班及施工电梯:577860.34元。第二，以备案合同为依据计算出的工程总造价:181538138.5元(未包含待确定)。待确定金额：停工损失部分，4434859.28元。签证部分待确认金额为158243.94元;劳保基金为58007311.26元。租赁天泵增加的租赁费用:？元。8月1日前5＃栋施工楼层的主体中砖砌体和构造柱项目，前8月1日以后施工因人工差异的差值:29566.32元。其它待确定事项：5＃基础土方回填工程:27073.88元;2、3＃、6＃、5＃附楼土方工程:123877.75元;5＃地下排水工程:256875.6元;2＃塔吊台班及施工电梯:634794.35元。2019年7月8日，新星公司向本院提交了《正稿补正修正报告》（以下简称修正报告），本院再次组织各方对该修正报告发表意见，鉴定机构对各方意见进行了回复及解释。该修正报告主要内容：按照计量计价异议调整，按实施合同计算扣减177299元，按备案合同计算为扣减133929；配套费按实施合同计算为317497元，按备案合同计算为352775元；现场外墙钢丝网查勘凿除及恢复费用扣减560元；按实施合同计算，待确定金额增加1809137.35元，按备案合同计算，待确定金额增加1928641.36元。最后鉴定结论修正为：按实施合同计，可确认造价部分156437850元，待确定部分11426167元。按备案合同计，可确认造价部分181756985元，待确定部分14034703元。本院认为，本案争议焦点如下：1.案涉合同的效力应如何认定；2.本案工程造价、欠付工程价款及其利息应当如何认定；3.欠付进度款的利息应当如何认定；4.双方是否存在违约行为、违约责任如何划分及双方的损失应当如何认定，损失责任应如何分担；5.盛名公司主张成森公司应当提供工程竣工验收、备案资料及其他反诉请求是否应当支持；6.成森公司主张工程价款优先受偿权是否应当支持。一、案涉合同效力（一）关于备案合同的效力。成森公司认为备案合同有效。盛名公司主张备案合同无效。经审查，双方签订的备案合同非双方的真实意思表示，而只是为了备案的需要，备案合同约定的条款与施工合同不一致处，双方按《商品房施工合同》履行，且成森公司在本案中依《商品房施工合同》主张盛名公司承担进度款利息责任。备案合同签订时，成森公司已按《商品房施工合同》进场施工，由此可知，备案合同并未实际履行，故成森公司主张备案合同有效不予支持。2.关于《商品房施工合同》的效力。经审查，成森公司并未组织人员施工，也未对施工进行管理，而是以分公司的名义与谭凯、彭海亮、侯佳明等四人签订了内部分包合同将案涉工程全部转包交由四人，案涉工程实际由此四人组织施工完毕，但此四人并非成森公司或分公司员工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，应当认定建筑工程施工合同无效。故成森公司主张合同有效不能成立，本院不予支持。《商品房施工合同》属于无效合同，根据《商品房施工合同》签订的《补充协议》、《补充协议二》也属于无效合同。盛名公司与成森公司签订的《桩基工程施工合同》《旋挖桩基工程施工合同》《辅助工程施工合同》，实际工程也是由上述四人组织施工完成，同理，《桩基工程施工合同》《旋挖桩基工程施工合同》《辅助工程施工合同》无效。二、案涉工程欠付价款及其利息（一）工程造价、欠付款及利息成森公司主张应当以备案合同为依据计算工程款，盛名公司主张以《商品房施工合同》为依据计算工程款。本院认为，如前所述，双方实际履行的系《商品房施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，案涉工程经竣工验收合格，实际履行的合同为《商品房施工合同》，应当以《商品房施工合同》为依据计算工程造价。鉴定机构向本院出具的鉴定意见之修正报告，涉案工程以《商品房施工合同》计算，可确认部分工程造价为156437850元，该部分工程造价本院予以确认。对于有争议的单列部分造价：1.签证部分146158.79元。1＃栋1＃签证单:116357.06元；1＃栋6＃签证单:10200元；3＃栋22＃签证单:2957.36元；5＃栋12＃签证单16626.37元。成森公司认为上述签证部分均有监理，建设方工程部、程控部多个部门进行签字确认，盛名公司在质证过程中对上述签证单的三性不认可没有依据，且其不认可致使鉴定机构未计入工程量。盛名公司认为成森公司提供的签证单未经盛名公司签章确认，不符合双方对签证的约定，属于无效签证，且有部分重复签证，不应计入工程量。鉴定机构认为，1＃栋1＃签证，为报验申请表，不符合签证流程及格式要求，无法确认是否能按该资料计算造价，但报验申请表数据均有建设单位人员签署与实际相符的意见。1＃栋6＃签证为成森公司申报的挖机在填土过程中将泥土掉入已经清理完毕的承台地梁内，成森公司派人清理，但盛名公司认为此工作属于施工单位工作范围，故无法确认该事项的责任承担方。3＃栋22＃签证上明确附简图，但鉴定资料中没有附简图，无法核实数据。5＃栋12＃签证申报地下室外墙防水，盛名公司程控部认为，施工方法按外墙防水施工方法通知计费。根据2015312岭秀福城一期工程联系单，双方达成一致意见，外墙防水由盛名公司支付10元/平方米给成森公司，含人工费、材料费等一切费用，但无法确认此签证是按地下室剪力墙防水做法还是外墙防水做法，故按外墙防水做法的造价计入工程总造价，将剪力墙与外墙防水做法的差额计入待确定，如查明是按地下室剪力墙防水做法，差额可计入工程总造价。经审查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，1＃栋6＃签证单的工程量系成森公司自身的原因产生，虽有签证单，但属于施工过程中的工程量，故该工程量应当由成森公司自身承担。其余的工程签证单系在施工过程中形成的签证，盛名公司并无反驳证据属于未完工或属于不应计入的工程量，故对其余签证工程量135958.79元予以认定。2.劳保基金5161318.94元。成森公司认为，根据湘建价（2016）134号文件规定，2016年7月1日前已经开工的项目，建设方欠缴劳保基金，应当直接将欠缴部分拨付给施工单位。盛名公司认为其已经支付了214万元。且根据《补充协议二》第三条规定，劳保基金由发包人缴纳，承包方申请按70%返回，成森公司只能主张70%的劳保基金而非全部，且不用支付利息。2016年7月1日后，劳保基金取消，盛名公司不需要再缴纳劳保基金。从2016年7月1日起建设方将该笔费用直接支付给施工方，但该文件未对建设方应支付的时间以及延期支付的利息进行规定，双方亦无新的合同约定，成森公司主张利息没有依据。经审查，一般而言，建设工程造价中的劳动保险基金应当在工程总价中单独列项，并按规定标准计取，不得列入招标投标的竞争性费用，也就是说，劳保基金应当计入建筑安装工程造价不可竞争费用。本案中，双方约定劳保基金由发包人缴纳，因此，该款项应当由盛名公司支付给成森公司。但双方对该款项的利息并无约定，成森公司主张利息的理由不能成立，不予支持。3.租货天泵增加的租赁费用506024.29元。成森公司认为自备天泵是项目工程施工中必不可少的特种机械设备，因案涉工程的计价方式采取的是定额计价，无论是采取租赁天泵还是以其他方式获得天泵的使用，都会产生必不可少的施工费用。盛名公司认为，双方合同明确约定承包方自备天泵，该增加的费用不应计入工程造价。鉴定机构认为按建设单位编号为20140613回复函、工程实际施工情况和《郴州建设造价文件》，除5＃附楼外的地下室所有筏板基础、梁、板、柱、墙商品砼构件均采用租赁天泵施工，套取A4-165定额子目，扣除泵送设备台班，混凝土相应增加泵送费用32元/m3，在回复函中盛名公司未明确承担该增加的费用。经审查，双方在施工合同第五章合同价款及结算办法中约定，措施项目造价：混凝土的输送在正负零以下全部确定为乙方自备天泵输送混凝土，在正负零以上全部确定为乙方自备地泵输送混凝土。根据上述约定，该费用应当由成森公司承担，且在施工过程中，盛名公司未表示承担该费用，故对该争议部分，不予认定。4.关于2014年8月1日前后5＃栋施工楼层的主体中部分砖砌体和构造柱项目因人工差异的差值29053.98元。成森公司认为，在2014年7月31日前没有5#栋施工楼层的主体中部分砖砌体和构造柱项目的记载，据此可以认定，上述工程项目是在2014年8月1日以后才完成的工程项目，因此该调差部分应当计入工程款。盛名公司认为没有证据证明在2014年8月1日以后有5号栋有砌体和构造柱项目。鉴定机构认为，双方在确认2014年8月1日完成工程量时没有详细砖砌体及构造柱的工程量的时间，而砖砌体及构造柱工程实际实施时间应该在相应楼层的砼工作之后，故该工程量完成时间无法确定。经审查，成森公司主张在2014年8月1日之前没有完成该部分的记录，且该部分又完成，认为该部分完成在2014年8月1日之后。盛名公司虽主张该部分完成在2014年8月1日之前，但没有提供相应的证据，因此对于成森公司的主张予以支持，该争议部分，予以认可。5.5＃栋基础土方回填工程26078.67元及3、6、5号栋附楼土方工程费用119324.12元。成森公司认为土方回填是施工中必然产生的工序，成森公司已按图施工回填土方。盛名公司认为该工程量没有签章，不符合施工合同关于签证的要求，不予认可。鉴定机构根据现场勘查及建设施工常识确认回填土方属实，但无法确认开挖土方的实际数据，无法计算土方回填的实际数据，只能根据竣工图及定额土方工程量计算规则计算。经审查，庭审时，盛名公司也认为基础土方回填工程属实，只是无法确认具体的工程量，鉴定机构按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量计取费用并无不当，应予以认定。6.5＃栋地下排水工程225857.7元。成森公司认为虽没有签证，但根据建筑常识，案涉项目地下排水是必要工程，成森公司按图施工，竣工图上也有标注。盛名公司认为，没有签证不能证明成森公司完成了此部分工程。鉴定机构认为，其它标段均有签证，而本标段没有签证，无法准确判断施工内容故计入待确定。经审查，盛名公司并未否认该部分未施工，且有竣工图体现该部分施工情况，虽成森公司未能提供签证文件证明工程量发生的，但有竣工图确认实际发生的工程量，且鉴定机构并未否认此部分未施工，故该部分应当计入工程款。7.塔吊台班及施工电梯577860.34元。成森公司认为2014年6月13日由盛名公司发给成森公司的《回复函》能够充分证实2#栋塔吊台班及施工电梯工作台班属实。2015年2月5日的《工程联系单》有监理和盛名公司工作人员的签字盖章，对安装机械的时间予以确认，尽管没有对20个小时工作时间复核，但对时间的复核是盛名公司的义务，不能因为盛名公司没有复核而否认成森公司为赶工期昼夜施工的事实。盛名公司认为该部分的签证不客观，施工日志证明当时在正常施工，且签证单没有盛名公司签字和盖章。鉴定机构认为，有盛名公司工作人员在签证单上签字，但根据计算，该联系单描述了每天工作时间有20小时，但建设单位人员在该联系单上的签章并未对每天是否有20个小时工作时间进行核实，故无法判断而计入待确定。经审查，该部分工程有盛名公司的签字确认，且是否符合工作实际的复核责任在盛名公司，盛名公司签字确认时并未对此提出异议，对此争议部分，予以认可。8.悬挑架增加费用200289.33元。鉴定机构认为，施工方未能提供外墙脚手架采用悬挑架的任何书面和数字资料。经审查，成森公司未提交相关资料，其主张悬挑架增加费用证据不足，不予认定。9.外墙砖墙挂钢丝网的费用514525.32元。鉴定机构经现场勘查，认为未挂钢丝网。经审查，成森公司未提供该部分费用实际发生的依据，本院采信鉴定机构的意见，不予认定。10.外墙剪力墙挂钢丝网的费用261019.45元。鉴定机构认为设计说明描述前后不一致，现场勘查记录显示“未挂钢丝网”。本院认为，成森公司未提供该部分费用实际发生的依据，根据鉴定机构的意见，成森公司主张该部分费用无依据，不予认定。11.砌体施工时采用植筋工艺增加的费用164373.9元。鉴定机构认为无设计要求，现场勘查显示为该工艺。本院认为，施工方虽未能提供建设方同意该工艺并愿意增加该费用的书面和数字资料，但有证据表明采用了该工艺，且盛名公司并未提供在施工过程中禁用该工艺的证据，成森公司主张该部分费用应予以认定。12.砖胎膜抹灰增加的费用508229.54元。鉴定机构认为无设计要求，且需要签证，但施工方未能提供书面和数字资料。本院认为，该部分费用需要签证但成森公司未提供签证，成森公司也未提供其他证据证明该费用应当由盛名公司承担，不能确定该增加的费用的承担主体，对此部分费用不予认定。13.1#天棚模板勾缝增加的费用13036.03元。鉴定机构认为无设计要求，现场勘查显示为该工艺，且施工方未能提供建设方同意该工艺并愿意增加该费用的书面和数字资料，但有证据表明采用了该工艺，且盛名公司并未提供在施工过程中禁用该工艺的证据，成森公司主张该部分费用应予以认定。14.因门宽改变增加的费用92288.57元。鉴定机构认为，该变更系应建设方要求调整，有单价，施工方未能提供书面和数字资料。本院认为，虽无签证，但根据鉴定机构的认定，变更属于建设方的要求，虽无签证，但此变更实际发生，对此部分费用，予以认定。15.关于地下室剪力墙防水计取的差价问题。成森公司主张该部分费用实际为3709363.72元，而鉴定机构只按10元/平方米计算不合理。盛名公司认为双方已协议按10元/平方米计算，且鉴定机构已按双方协议计算。鉴定机构认为，双方的协商价为10元/平方米，已按协议价计算，且5#栋另有签证的已计入待确认，2#栋没有签证的4.7万元根据图示数据计算计入待确认。经审查，双方已协商，鉴定机构按协商价计算并无不当，且前述争议的5＃栋12＃签证单即是关于地下室外墙防水另增加了16626.37元的争议，经审查有签证单且又实际完成，并已计入工程造价。成森公司主张该协商价太低不合理，双方进行了价格的变更，但未提供签证单，也未提供盛名公司签字认可变更了协商价的其他证据，故对此争议部分，不予认定。双方就工程造价争议的其他问题，均无证据证实，本院认为，不予采信。综上，对双方争议的工程造价，本院认定6545145.45（135958.79+5161318.94+29053.98+26078.67+119324.12+225857.7+577860.34+164373.9+13036.03+92288.57）元。成森公司在案涉项目实际完成的工程总造价为162982995.45元（156437850+6545145.45）。盛名公司欠付成森公司工程款应为21490583.45元（162982995.45-141492412）。另外，在结算条款中，双方约定了5%的质保金，案涉工程未完成综合验收，且在本案审理时，案涉工程仍在质保期内，盛名公司认为应当在欠付款项中扣减5%的质保金，应当支持，即欠付工中暂扣质保金8149149.77（162982995.45×5%）元，即欠付工程款为13341433.68元（20293530.57-8149149.77）。待符合双方约定的质保金支付条件时，盛名公司应当向成森公司支付质保金。关于欠付款利息。根据双方约定，若发包方未在本条约定的时间内支付审定后的工程款，则发包方对所欠付的工程款在1年内的按月息1％支付承包方利息，超过1年的按月息2％支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”成森公司主张工程欠款的利息应当从起诉之日计算，但是成森公司于2017年10月17日起诉之时，案涉工程未完成验收，也未交付，且成森公司至本案审理时也未提交竣工验收资料，故成森公司主张工程欠款的利息应当从起诉之日计算没有依据。案涉工程于2018年6月5日交付，根据上述法律规定，工程欠款的利息应当从该交付之日起算，即从2018年6月5日至2019年6月4日至按月利率1%计算，从2019年6月5日至付清之日按月利率2%计算。（二）关于桩基工程欠付款及利息成森公司主张桩基工程欠款289517.75元，其利息自2014年11月28日至2017年9月6日止为885177.11元；自2017年9月7日起计算至被告实际付清之日止，利率按月息2.5%计。盛名公司主张部分桩基工程未办理结算，不欠付桩基工程款，桩基工程工期延误严重。且5号栋、2号栋桩基工程成森公司未提交相应的结算资料，亦未申请对桩基工程造价进行鉴定，无法查明桩基工程款总价，亦无法查明桩基工程欠款金额。经审查，成森公司实际完成了桩基工程，且经双方核对，欠款289517.75元。且双方于2014年12月4日对桩基工程进行结算并有建设单位签字盖章。但双方对欠付款项利息未约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，桩基工程欠款289517.75元应从2014年12月5日按照银行同期贷款利率计算至清偿之日。（三）关于辅助工程欠付款及利息成森公司主张水景工程欠款869886元，利息按月利率2%自2015年4月27日起计算至起诉之日止为504533.88元。盛名公司主张水景工程未办理结算且无需再支付工程款及利息。经审查，双方对账，水景工程款为1269886.5元，已支付40万元，欠付869886元。双方对利率虽有约定，但利率约定超过了法定利率。本院认为，超过法定利率的约定，对超过部分不予支持，因此，水景工程欠款按月利率2%计算。起算时间从竣工验收交付之日起算，即从2018年6月5日起算至清偿之日。二、关于欠付进度款的利息成森公司主张盛名公司应当支付工程进度款利息20381889.46元及其利息。成森公司提供了付款申请表、每栋按时间节点完成的实际施工面积、盛名公司每栋按时间节点支付款项及欠付款项等证明盛名公司欠付进度款，应按双方约定支付欠付进度款利息。盛名公司认为没有欠付进度款，即使偶有欠付进度款也只有约4万元的利息。本院认为，根据案涉工程逾期支付进度款的情形及成森公司停工时长、次数，对成森公司的主张应当部分支持。一方面，盛名公司确有逾期支付进度款的情形。根据成森公司提供的证据，2015年8月28日，双方签订协议书约定一次性支付约300万元后的9月1日，盛名公司1、2#栋欠付进度款约487万元。在2016年6月21日，双方再次签订《协议书》约定关于付付款和工程进度后，根据成森公司的证据，盛名公司仍欠付进度款约500万元。虽盛名公司主张其付款约1.2亿元，但并未提供其未欠付进度款的依据。另一方面，盛名公司未支付款项与成森公司停工时长、次数有关联。在双方未结算的情形下，盛名公司认为其已按约定支付进度款，而成森公司认为其支付的进度款不够，双方的争议主要在于工程款的支付是否对应工程量的完成。因此双方两次签订《协议书》对付款时间和工程进度进行约定。两份《协议书》都明确载明了成森公司在领取工程款后应当复工且应当保证开工人数，成森公司领取工程款后必须按照料双方约定的工程进度表完成相应的工程量建设，而并非单是督促盛名公司付款。从2016年6月21日的《协议书》来看，双方约定盛名公司将1000万元支付给第三方而未直接支付给成森公司，此表明并非盛名公司主观上不愿或不能支付进度款，而是双方对成森公司是否按约定完成工程量有争议。成森公司在1000万元中领取了200万元就开始复工复建，但随后又停工，至本案审理时，该1000万元并未领取过半。另外，成森公司主张工程进度款利息20381889.46元中，利率按双方约定的月利率2.5%计算，起算时间从2013年6月1日起，该利率违反了法定的利率标准，起算时间也不符合双方约定。因为双方约定单栋主体工程完成十一层顶板时支付工程进度款。2013年6月1日，成森公司并未完成至十一层。但根据成森公司提供的证据，盛名公司欠付进度款的整体情况，欠付约2000万元，从2016年10月算至2018年6月5日，则长达20个月，双方约定的利率为月利率2.5%，对超过法定利率不予支持，该进度款利息约800万元。从另一个方面可以印证该利息的是，根据2016年6月26日协议，成森公司在此4个月后完工，完工后，盛名公司支付剩余的800万元。盛名公司后虽有付款行为，但因前有欠款，其付款也是抵扣前面的欠付部分，因此至少该800万元的款项算至2018年6月5日，利息为320万元。因此，为平衡双方利益，本院酌定由盛名公司支付工程进度款利息800万元。三、关于双方主张的损失、赔偿及违约金关于双方的过错责任。首先，双方对无效合同均应承担过错责任。盛名公司作为工程发包方，明知案涉工程需招投标而未招投标，且仍签订虚假的备案合同，对合同无效所产生的法律后果理当承担责任，成森公司亦然。其次，双方对案涉工程延期交付均应承担责任。因盛名公司延期支付进度款，造成停工，应当对停工承担主要责任。成森公司名义上作为建设工程的承包人，实质上将资质借给四个个人，对工期延迟交付3年多，也应承担过错责任。双方对案涉合同无效均有主观故意的过错，均应承担因合同迟延履行产生的损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。1.关于成森公司的停工损失2792721.38元。成森公司认为依据《补充协议》的约定，盛名公司不能按合同约定支付工程进度款，成森公司有权停工，且停工损失与违约赔偿应当由盛名公司承担。盛名公司认为没有发生迟延支付进度款的情形，停工均是成森公司自行作出，并没有无发包方及监理方的停工指令。依合同约定，因承包方原因停工由承包人承担增加的费用和工期延误。退一步言之，不论停工原因是什么，长时间停工造成损失扩大的，应由成森自行承担。鉴定机构认为，因停工联系单只有监理单位签收，无建设单位对停工责任和具体机械、人员和周转材料的工程量进行认可，无法确定停工的责任方而计入待确认。经审查，盛名公司确实存在延期支付进度款的行为，但案涉工程系无效合同，且成森公司对合同无效也有一定的过错。盛名公司迟延付款存在过错，但成森公司以停工促使盛名公司支付进度款也具有一定的过错，结合前述欠付款与停工时间、次数的分析，对该部分停工损失，酌定由盛名公司承担70%的责任，即由盛名公司支付停工损失1954904.97元（2792721.38×70%）。2.关于盛名公司的延期交房损失54426510.47元。盛名公司反诉主张由成森公司承担延期交房损失54426510.47元。认为此主张中包括生效法律文书确定的因逾期交房对业主所负债务32624957.44元，即为逾期交房损失，其中，实际已发生的损失法院划扣银行存款6290961.66元。另外，还有与业主达成和解的抵物业费1245406.75元，抵车位款1589000元。成森公司认为只有人民法院划扣的银行存款才是其实际损失，但对生效法律文书确定的逾期交房所负债务32624957.44元未提出异议，也未提供反驳证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”本案中，停工与欠付款主要源于双方对工程量与已付工程款是否匹配存在争议。2016年6月21日，双方约定，盛名公司将1000万元支付第三方账户以确保成森公司按进度施工，表明盛名公司并非主观上不愿支付款项，且盛名公司在2015年10月之前，已支付了绝大部分款项。在竣工验收前，已支付的款项约1.3亿元，超过工程总造价85%，但五方验收在2018年6月才办理，延期3年多办理五方验收确给盛名公司造成了损失。综合考虑本案中盛名公司的付款情况和成森公司的停工时长和次数，本院酌定由成森公司对盛名公司的延期交房损失承担30%的责任。盛名公司举证证明其逾期交房损失中，对于生效文书已确认的损失32624957.44元，成森公司未提供反驳证据，本院予以认可。对于抵物业费1245406.75元和抵车位款1589000元，盛名公司主张该损失系和业主协商减收其物业费和车位款而让业主放弃迟延交房的权利主张。成森公司对此损失未提供有效的反驳证据，本院对此予以认定。对于盛名公司主张的除生效法律文书确认的32624957.44元、抵物业费1245406.75元、抵车位款1589000元以外的其它损失，根据现有证据，该损失并未实际发生，若该损失实际发生，双方对此仍有争议，盛名公司可另行主张权利。根据双方对逾期交房损失的责任比例承担，由成森公司向盛名公司支付10637809.26元。[（32624957.44+1245406.75+1589000）×30%）]。关于在审理过程中，盛名公司主张因逾期给业主办理房屋权属证明的损失。本院认为，成森公司符合移交竣工验收备案资料条件，但其一直未是移交，本院多次要求成森公司移交竣工验收备案资料，成森公司仍未提交，本院作出了（2017）湘民初33-7号民事裁定，裁定成森向盛名公司交付竣工验收、备案相关资料。若盛名公司认为成森公司未及时提交竣工验收备案资料导致其损失，可另行主张权利。关于盛名公司主张的经营管理费用损失4255783元，因盛名公司自身存在违约行为，且该经营管理费用的损失由成森公司承担没有依据，对此不予支持。2.关于商品房延期交付的违约金盛名公司主张成森公司按照合同约定支付工期逾期违约金人民币550万元（暂计算至2017年11月21日，此后按每天5000元计算至工程竣工）。理由是双方在施工合同第二章第6条约定，若非发包人原因，承包人实际总工期超过合同总工期，并延误工期15天以上不足30天时，超过15天的部分延误，承包方应向发包方支付违约金3000元／天。总工期超过30天以上时，承包方应向发包方支付违约金为5000元／天。成森公司认为工期延误系因盛名公司拖欠工程款所致，不应当由成森公司承担工期逾期的责任。鉴于案涉合同无效，该违约条款亦对双方当事人不产生约束力，故对盛名公司的该项主张不予支持。3.关于桩基工程和水景工程的违约金盛名公司主张成森公司支付桩基工程违约金807000元及逾期完成水景工程违约金474000元。因案涉合同无效，双方关于违约条款的约定无效，故对盛名公司主张违约金的请求不予支持。另外，在审理过程中，成森公司已办理五方验收，盛名公司不再主张成森公司完成未完工事项，本院对此不再审理。四、关于履约保证金的返还及利息成森公司主张盛名公司返还履约保证金3750000元，其利息计算至2017年9月6日止为1771800元；自2017年9月7日起计算至盛名公司实际付清之日止，利率按月息2%计算。本院认为，案涉合同无效，盛名公司应当返还保证金375万元。双方约定履约保证金不计息，故本院根据合同效力情形，参照双方约定，成森公司主张履约保证金应当计算利息并无依据，不予支持。五、关于成森公司是否对上述款项享有优先受偿权根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价也可以申请人民法院将该项工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2002年6月31日《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定，建筑工程价款包括承包认为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，成森公司可以在上述工程欠款范围内，即21452934.12元内对其完工的案涉工程享有工程款优先受偿权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、郴州盛名房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内向福建成森建设集团有限公司支付工程款13341433.68元及利息（从2018年6月5日至2019年6月4日止，按月利率1%计算，从2019年6月5日至付清之日止，按月利率2%计算）；二、郴州盛名房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内向福建成森建设集团有限公司支付桩基工程欠款289517.75元（从2014年12月5日按照银行同期贷款利率计算至清偿之日）、支付辅助工程欠款869886元（从2018年6月5日按月利率2%计算至清偿之日）；三、郴州盛名房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内向福建成森建设集团有限公司支付工程进度欠款利息800万元，支付停工损失1954904.97元；四、郴州盛名房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内向福建成森建设集团有限公司返还保证金375万元；五、福建成森建设集团有限公司自本判决生效之日起三十日内向福建成森建设集团有限公司赔偿损失10637809.26元；六、福建成森建设集团有限公司对其施工的郴州盛名房地产开发有限公司名下的岭秀福城1、2、3、5、6栋及地下室工程在21490583.45内享有优先受偿权；七、驳回福建成森建设集团有限公司的其他诉讼请求。八、驳回郴州盛名房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费529350元，反诉案件受理费184550元，以上共计713900元，由郴州盛名房地产开发有限公司负担499730元，由福建成森建设集团有限公司负担214170元。鉴定费116万元，由郴州盛名房地产开发有限公司负担58万元，由福建成森建设集团有限公司负担58万元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  陈梦群二〇一九年七月二十九日书记员  申书琴附：双方证据目录福建成森建设集团有限公司提供的证据：1、建筑业企业资质证书和安全生产许可证。2、《湖南省建设工程施工合同》。3、《郴州市建设工程非政府性投资房地产开发项目直接发包审批表》。4、《建设工程施工补充协议》。5、（1）会议记要、（2）联系函、（3）停工函、（4）检验批验收记录、（5）工程款支付申请表。6、主体工程质量验收记录。7、岭秀福城1#、2#、3#、5#、6#栋工程量验收报告。8、关于岭秀福城即时进行竣工验收的报告。9、《湖南省建设工程施工合同》。10、《桩基工程施工合同》、《旋挖桩基工程施工合同》。11、《辅助工程施工协议》及《初审计算书》。12、履约保证金银行进帐单。13、（1）《足额分期缴纳劳保基金承诺书》、（2）欠条、（3）湘建价[2016]134号文。14、（1）岭秀福城一期建筑装饰工程结算书、（2）水电安装工程总价结算书和竣工图纸。15、2014年6月6日和2014年8月28日《关于盛名公司岭秀福城项目工程款拨付有关问题的会议备忘录》。16、2015年4月11日工程联系函。17、2015年8月28日和2016年6月21日双方签订的《协议书》。18、2017年2月24日《郴州市建设工程监察支队函》。19、工程回复函。20、（1）工程联系函、（2）项目停工情况陈述、（3）工程停工函、（4）工程催款函、（5）会议记要、（6）关于申请拨付工程款报告等21、（1）工程款拨款汇总表明细表、（2）利息违约金汇总表、（3）未及时支付工程款增加费用等。22、（1）索赔意向书、（2）索赔通知书、（3）总索赔函、（4）损失汇总表。23、《岭秀福城1、2、3、5、6号栋工程竣工（甩项）验收申请报告》。24、《岭秀福城项目有关情况汇报》。25、（1）《岭秀福城一期工程电子版结算资料移交清单》、（2）《结算资料移交清单》、（3）《结算图纸资料移交清单》。26、（1）《工程款支付申请》、（2）《装饰工程现场验收记录》。27、（1）《钢管扣件租赁合同》、（2）《施工升降机设备租赁合同》、（3）《建筑塔吊设备租赁合同》等。反诉的证据：28、（1）岩土工程施工勘查报告、（2）会议纪要、（3）工程联系函等。29、岭秀福成购房人装修照片。30、竣工验收资料审查表。31、劳动合同。32、2017年10月10日快递单。33、（1）交房通知书、（2）交房证明。34、照片。35、关于3栋主楼负二层底板梁的报告。36、竣工验收资料。37、施工日志。38、领秀福城主体工程拨款明细表。郴州盛名房地产开发有限公司提供的证据：1.湖南省建设工程施工合同（20130317签订）；2.内部承包合同四份。3.建设工程施工补充协议。4.开工令及签收记录。5.桩基工程施工合同、旋挖桩基工程施工合同及工程联系函。6.辅助工程施工协议及验收记录。7.湖南省建设工程施工合同（20131101签）。8.郴州市建设工程非政府性投资房地产开发项目直接发包审批表。9.建设工程施工合同补充协议。10.监理会议纪要。11.工程联系函、监理工程师通知单。12.发文登记表。13.暂停施工通知单、整改通知单、行政执法文书、监理工程师通知单。14.成森公司出具的施工进度计划。15.律师函、通知函、民事起诉状。16.情况汇报。17.协议书(2016年6月21日)。18.判决书。19.判决书。20.判决书。21.财务付款凭证。21.部分监理工程师通知书。22.工程联系函二份、监理日志及照片。23.购房合同8本。24.执行裁定及划扣银行凭证。25.和解免物业费明细表及和解协议。26.和解优惠购车位明细表及和解协议。27.更名和解应赔偿金额及和解协议书。28.已判决为执行客户名单。29.部分执行裁定书及执行案件结案通知书。30.法院扣划现金明细表及扣划回单。