云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终147号上诉人（原审被告）：胡云春，男，汉族，1973年5月24日出生，住重庆市渝北区。委托代理人：郑涵予，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人李明杰，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：熊吉，男，汉族，1986年2月8日出生，住重庆市涪陵区。委托代理人：周磊，重庆睿诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：云南宇城建筑有限公司。法定代表人：黄清学，总经理。住址：昆明经开区云大西路39号科技孵化区创业大厦6楼625-627号。委托代理人：晋荣权，云南卓承律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人：钱院波，云南卓承律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：巧家宇城房地产开发有限公司。住所地：云南省昭通市巧家县白鹤滩镇新华路38号。法定代表人：包晓芹。委托代理人：晋荣权，云南卓承律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人：钱院波，云南卓承律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：王进军，男，汉族，1971年2月17日出生，重庆市丰都县人，住重庆市涪陵区。上诉人胡云春因与被上诉人熊吉、原审被告云南宇城建筑有限公司（以下简称为宇城建筑公司）、原审被告巧家宇城房地产开发有限公司（以下简称为宇城地产公司）、原审第三人王进军建筑工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2016）云06民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日受理，2019年5月8日对本案进行公开开庭审理。上诉人胡云春的委托诉讼代理人郑涵予、李明杰，被上诉人熊吉及其委托诉讼代理人周磊，原审被告宇城建筑公司和宇城地产公司的委托诉讼代理人晋荣权、钱院波到庭参加诉讼。原审第三人王进军经本院依法公告开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人胡云春上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判胡云春承担工程款1794676.88元，不承担停工期间看管工地工资损失65000元、未退还履约保证金的利息（包括起诉前的1070586.66元及75万元未退还履约保证金自2018年4月17日期按月利率2%计算的利息）及评估鉴定费用（暂计为89570元）；3.上诉费用由熊吉承担。理由如下：1.胡云春对按照案涉工程造价的鉴定结论仍存异议，但即使适用鉴定造价，对已付工程款部分，除判决确认的13209081.43元之外，还有塔式起重机费用1939817元已通过判决确认由宇城建筑公司承担，该笔费用应计入已付款。《劳务承包合同》中塔吊相关款项已包含在应当支付的工程款内，从对应的《塔式起重机租赁合同》宇城建筑公司一方代表人签字为“熊家林”亦可与之相互印证。2.罚款53476.5元应从欠付工程款中扣除。胡云春已提交《罚款通知单》以及处罚涉及的照片，罚款的问题在《劳务总承包合同》中有明确约定，且《罚款通知单》已送达给被罚款人。3.不应由胡云春承担停工期间的看场人员工资损失。案涉工程停工系宇城建筑公司未及时支付工程款所致，故停工损失即便由法院酌情确定，也应当由宇城建筑公司承担。4.胡云春不应承担未退还的履约保证金利息。《劳务总承包合同》第八条约定，退还期限的起算时间约定为“实际到款之日”，所以足额缴纳完毕之日方为“实际到款之日”，才能开始起算4个月的履约保证金退还期限。而熊吉至今只支付了300万元的履约保证金，未按照合同约定的500万元足额支付，故退还条件尚不具备。5.鉴定费按照“谁主张，谁举证”的原则，造价鉴定费用应当由负有举证责任的熊吉一方承担。庭审中，胡云春主张抵扣的塔式起重机费用在1939817元的基础上增加49万元，故变更第2项上诉请求为：改判胡云春承担工程款1304676.88元，不承担停工期间看管工地工资损失65000元、未退还履约保证金的利息（包括起诉前的1070586.66元及75万元未退还履约保证金自2018年4月17日起按月利率2%计算的利息）及评估鉴定费用（暂计为89570元）。被上诉人熊吉辩称：1.塔式起重机费用不应从胡云春的工程款中扣除。另案判决塔式起重机的相关费用系由宇城建筑公司承担，属于另外的法律关系，应由宇城建筑公司自行行使追偿权，且需存在已实际支付的情形。2.胡云春不具有罚款的主体资格，且未经熊吉的同意。3.胡云春不应将宇城建筑公司不支付工程款作为其抗辩的理由，其应当承担停工期间导致的看场人员工资损失。4.关于鉴定费问题，案涉工程停工长达多年，且胡云春、宇城建筑公司故意拖延拒不结算，过错不在熊吉一方，胡云春应当承担鉴定费用。原审被告宇城建筑公司、宇城地产公司述称：对胡云春所提上诉无异议，但对胡云春提出的看场人员工资应由宇城建筑公司承担的问题不予认可，因为合同具有相对性。熊吉向一审法院起诉请求:一、宇城建筑公司和胡云春立即结算并支付熊吉工程款约1030万元（已扣除已付工程款9647815元，最终以鉴定评估结论为准）、支付第三人工程款20万元及其从诉讼之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的延期付款利息损失；二、宇城建筑公司支付材料款1879290元及从诉讼之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的延期付款利息损失；三、宇城建筑公司和胡云春支付停工损失450万元（包括钢管租赁损失）；四、宇城建筑公司和胡云春退还入场保证金1134214元、安全保证金10万元及其利息从2014年6月13日起按月利率2%计算至付清之日止（2016年5月19日止的利息为533837元）；五、胡云春和宇城建筑公司支付其按照合同约定应承担的工伤赔偿金118230元(168900元×0.7)；六、宇城地产公司在未付工程款范围内向熊吉承担支付责任，且熊吉对该工程款和该工程的拍（变）卖款享有优先受偿权；七、宇城建筑公司、宇城地产公司、胡云春承担本案诉讼费及鉴定评估费。一审庭审时，熊吉变更诉讼请求为：一、宇城建筑公司和胡云春立即结算并支付原告工程款7660051.80元及承担自诉讼之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息；二、宇城建筑公司支付材料款1879290元及从诉讼之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的延期付款利息损失；三、宇城建筑公司和胡云春支付停工损失2365087.05元；四、宇城建筑公司和胡云春退还入场保证金1263606.6元及利息1181892.81元（2013年9月8日算至庭审之日止）并从2018年4月18日起至付清之日止（1263606.60元为基数，按年利率24%计算）的利息；五、胡云春和宇城建筑公司支付其按照合同约定应承担的工伤赔偿金116888.80元（166984×0.7）；六、宇城地产有限公司在未付工程款范围内向原告承担支付责任，且熊吉对该工程款和该工程的拍（变）卖款享有优先受偿权；七、胡云春、宇城建筑公司、宇城地产公司承担本案诉讼费及鉴定费。一审庭审后，熊吉撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2013年4月3日，宇城建筑公司（甲方）与胡云春（乙方）签订了巧家县“玉屏尚城”小区5#地块新建工程（12#～19#栋）《建设工程施工项目公司内部承包经营管理合同书》（合同编号：YCNBCB1301-1），其中，双方约定：乙方作为项目负责人整体负责甲方的巧家县“玉屏尚城”小区5#地块新建工程（12#～19#栋）的施工经营管理任务；合同第一条（三）项第2项约定：挂靠期间乙方实行大包干施工，包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织。第3项约定：乙方按总承包合同价款的3%无条件向甲方上缴承包管理费（包括总包合同结算价款优惠下浮点），缴纳时间与建设方拨付工程款同步。该合同并对其他事宜进行了约定。同日，胡云春作为宇城建筑公司的授权委托人代表宇城建筑公司（承包人、乙方）与宇城地产公司（发包人、甲方）签订了巧家县“玉屏尚城”小区5#地块《建设工程施工承包合同书》（合同编号：YCDCCB1301），其中，双方约定宇城地产公司将巧家县“玉屏尚城”小区5#地块新建工程（12#～19#栋）发包给宇城建筑公司施工，工程总面积约10万平方米，工程合同价款总额暂定13000万元。双方对其他事宜进行了约定。在合同的签章处有宇城地产公司盖章、宇城建筑公司盖章和胡云春签名。2013年4月25日，胡云春（甲方）与熊吉、王进军（二人为乙方）签订了《劳务总承包合同》，其中，合同约定甲方将巧家县“玉屏尚城”小区5#地块新建工程所含各分项工程所有劳务工作承包给乙方（即大劳务：含周、辅材、塔吊等所有工具）；开工日期：2013年6月（以发包人书面通知的正式开工时间为准），竣工时间：2014年4月，工期10个月；合同第八条约定“乙方向甲方缴纳500万元履约保证金。该合同签订之日起4个月内退还全部履约保证金；按实际到款时间为准，且保证金不计利息。如不能按时退还，甲方按双倍金额进行赔付”、第九条约定“乙方提前10个工作日提出工程量，甲方审核后按需将材料进场，若因甲方材料供应不及时，导致乙方造成的一切损失均由甲方承担”、第十条第2项约定“在施工期间，如违章操作发生安全事故及管理不善，造成的伤亡，伤、残、亡在1万元内乙方全部自行负责。人员必须持有效证件上岗。”，第3项约定“如发生安全伤、残、亡事故，上1万元以上由保险理赔完后剩余部分由甲方负责承担70%，乙方负责承担30%”、第十三条约定“甲、乙双方必须严格按照本合同执行，若未按照本合同执行，均属违约，所造成的一切经济及法律责任均由违约方承担”。双方对其他事宜进行了约定。2013年11月17日，胡云春（甲方）与熊吉、王进军（乙方）签订了《劳务总承包补充合同（1）》，其中，合同第二条约定1.乙方提交给甲方的履约保证金在四个月内免息，甲方在退还乙方履约保证金过程中对超出四个月部分按月利率2%计算利息，以甲乙双方收到的履约保证时间为准；2.按乙方在工程中所需资金安排退还履约保证金。合同签订后，熊吉分别于2013年4月25日汇款100万元、2013年5月8日汇款150万元、2013年5月15日汇款50万元给胡云春以交付工程保证金（共计300万元）。2013年4月28日，工程开工。胡云春分别于2013年11月2日退还熊吉保证金30万元、2013年11月23日退还保证金20万元、2013年12月10日退还熊吉保证金20万元、2013年12月16日退还保证金30万元、2014年3月4日退还保证金50万元（注明：1.退保证金40万元；2.保险费抵保证金10万元）、2014年4月12日退还保证金10万元、2014年4月19日退还保证金3万元、2014年5月23日退还保证金120万元、2014年6月12日退还保证金50万元，退还保证金共计225万元。2014年10月因胡云春没有拨付工程进度款导致工程停工。2015年10月，熊吉退出施工场地。本案经熊吉申请对其实际完成建筑工程量进行鉴定，一审法院委托云南正道司法鉴定所进行鉴定。云南正道司法鉴定所出具云南正道司法鉴定所（2017）工鉴第（132003）号《司法鉴定意见书》及《关于云南正道司法鉴定所出具云南正道司法鉴定所（2017）工鉴第（132003）号意见书补正函》，鉴定意见为：熊吉所干工程的工程造价为16997051.81元。熊吉为此支付鉴定费169000元。一审法院组织双方当事人对账后，各方当事人均认可已支付给熊吉的工程款共计为13209081.43元（包括胡云春已支付给熊吉的工程款9409280元、宇城建筑公司与宇城地产公司已代付款项1027720元和同意代付而未支付款项2772081.43元）。2014年10月至2015年10月停工期间，熊吉每月支付看管工地工人9人的工资22500元（2500元/人），共计支付292500元。另查明，宇城建筑公司就巧家县“玉屏尚城”小区5#地块新建工程（12#～19#栋）向中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害、附加意外伤害医疗保险，保险期间为自2013年7月1日0时起至2014年12月31日24时止；宇城建筑公司巧家玉屏尚城小区第三项目部就巧家玉屏尚城小区第三项目部向中国太平洋人寿保险股份有限公司投保了建筑工程（D）团体意外伤害保险，保险期间为自2013年5月29日0时起至2014年7月27日24时或合同列明的终止性保险事故发生时止。熊吉撤出施工场地后，其他施工队继续在熊吉施工的基础上进行修建，之后工程未修建完全面停工至今。就合同效力问题，一审法院认为，胡云春借用宇城建筑公司的资质向宇城建筑公司交纳管理费，挂靠宇城建筑公司承包本案工程，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”的规定，胡云春与宇城建筑公司签订的《建设工程施工项目公司内部承包经营管理合同书》应属无效。胡云春与熊吉、王进军签订的《劳务总承包合同》、《劳务总承包补充合同（1）》，没有违反法律法规的规定，内容合法，受法律保护，属有效合同。就宇城建筑公司与宇城地产公司是否是本案的适格被告问题，一审法院认为，本案工程的发包人为宇城地产公司，工程承包人为宇城建筑公司，宇城地产公司和宇城建筑公司与本案存在利害关系，是本案的适格被告。就王进军是否是本案必要的原告问题，一审法院认为，王进军与熊吉作为《劳务总承包合同》、《劳务总承包补充合同（1）》一方当事人，经本院公告送达后，王进军未到庭参加诉讼，也没有向本院申请作为共同原告参加诉讼，是其对自己的诉讼权利的处分，熊吉将王进军列为本案第三人并无不当。胡云春认为应将王进军列为本案共同原告，一审法院不予采信，并认为熊吉和王进军同为合同的一方当事人，王进军在本案中享有与原告同样的权利义务。就胡云春是否应支付熊吉工程款7660051.80元及利息的问题，一审法院认为，就熊吉施工部分的案涉工程造价，云南正道司法鉴定所的鉴定意见为：16997051.81元，扣除已付款13209081.43元，胡云春尚欠熊吉工程款3787970.38元。因胡云春未付清工程款给熊吉造成一定经济损失，熊吉主张支付工程款3787970.38元以及承担该款自诉讼之日（2016年7月1日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息的请求，予以支持。就宇城建筑公司是否应支付熊吉材料款1879290元及利息损失的问题，因熊吉一审期间撤回该项诉讼请求，故一审法院不再予以审查。就胡云春是否应支付停工损失2365087.05元的问题，一审法院认为，因胡云春没有按时继续拨付工程进度款，造成熊吉修建工程停工直至退出施工，责任在于胡云春，因此胡云春应承担相应责任。工程停工期间，熊吉自2014年10月至2015年10月期间安排9人看管工地并支付工资（2500元/人）共计292500元，一审法院认为与实际不符，酌情支持按每月2人看管工地、每人/每月2500元×13个月计算工资，造成熊吉停工期间的看管工地工资损失为65000元，对熊吉主张的其他扩大的工资损失，一审法院不予支持。关于熊吉主张（2016）巧民初字第153号民事判决书确定的义务应由宇城建筑公司和胡云春承担的问题，一审法院认为，该判决结果的第一项“由被告熊吉、黎康宁、何桥于本判决生效三十日内连带支付原告巧家县白鹤滩镇永兴建材经营部截止2015年8月31日所欠租金人民币1892137.74元，违约金378427.55元”，确定承担责任的是熊吉、黎康宁、何桥三人，不是熊吉一人，并且熊吉最终应承担多少责任，并不明确，熊吉将该判决由三人承担的租金及违约金作为其一人的损失进行主张，没有相关合法依据证实，不予支持，熊吉和其他利害关系人可以在最终承担责任后另案起诉处理。就胡云春是否应退还熊吉履约保证金及利息的问题，一审法院认为，熊吉自2013年4月25日至2013年5月15日共计支付履约保证金300万元，胡云春自2013年11月2日至2014年6月12日共计九次退还熊吉履约保证金225万元，还剩75万元未予退还。根据《劳务总承包合同》第八条的约定，熊吉和王进军应交纳履约保证金是500万元，对于交纳履约保证金的时间双方没有约定，熊吉只交纳了300万元已构成违约，但胡云春对该违约行为及造成的损失没有提出请求，是胡云春对其权利的放弃。根据《劳务总承包补充合同（1）》第二条的约定，熊吉提交的履约保证金在交纳后的四个月内免息，超过四个月退还的履约保证金以收到保证金时间为准按月利率2%计算，胡云春从退还第一笔保证金时已超过了四个月的免息时间，熊吉主张退还剩余的履约保证金75万元及承担使用300万元履约保证金免息期后至付清之日止的利息（按月利率2%计算）的请求，一审法院予以支持。按照2013年5月15日付完300万元保证金开始计算四个月免息期至2013年9月15日，胡云春应承担的利息如下：1.本金300万元自2013年9月16日至2013年11月2日的利息（48天×300万元×2%÷30天=96000元）96000元；2.本金270万元自2013年11月3日至2013年11月23日的利息（21天×270万元×2%÷30天=37800元）37800元；3.本金250万元自2013年11月24日至2013年12月10日的利息（17天×250万元×2%÷30天=28333.33元）28333.33元；4.本金230万元自2013年12月11日至2013年12月16日的利息（6天×230万元×2%÷30天=9200元）9200元；5.本金200万元自2013年12月17日至2014年3月4日的利息（78天×200万元×2%÷30天=104000元）104000元；6.本金150万元自2014年3月5日至2014年4月12日的利息（39天×150万元×2%÷30天=39000元）39000元；7.本金140万元自2014年4月13日至2014年4月19日的利息（7天×140万元×2%÷30天=6533.33元）6533.33元；8.本金137万元自2014年4月20日至2014年5月23日的利息（34天×137万元×2%÷30天=31053.33元）31053.33元；9.本金125万元自2014年5月24日至2014年6月12日的利息（20天×125万元×2%÷30天=16666.67元）16666.67元；10.本金75万元自2014年6月13日至2018年4月16日的利息（1404天×75万元×2%÷30天=702000元）；11.本金75万元自2018年4月17日至付清之日止的利息（按月利率2%计算）。以上利息合计1070586.66元；就胡云春应否支付工伤赔偿金116888.8元的问题，一审法院认为，根据《劳务总承包合同》第十条第3项的约定，施工期间发生安全事故的应先由保险理赔完后剩余部分由胡云春承担70%，熊吉承担30%。胡云春和宇城建筑公司已向保险公司投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害及附加意外伤害医疗保险，熊吉没有按照双方签订的合同约定首先申请保险理赔，再主张按比例额承担，违反双方签订的《劳务总承包合同》该项约定，故对熊吉的该项主张不予支持。就宇城建设公司应否承担责任的问题，一审法院认为，胡云春借用宇城建筑公司资质承包工程，二者之间存在挂靠关系，宇城建筑公司应对胡云春欠付熊吉和王进军的上述款项承担连带责任。就宇城地产公司应否在未付工程款范围内承担责任，以及对案涉工程是否享有优先受偿权的问题，一审法院认为，本案涉案工程未完工，且至今仍处于停工状态，宇城地产公司与宇城建筑公司也没有对工程进行结算，熊吉也不能提供证据证明宇城地产公司欠付宇城建筑公司的具体工程款，对熊吉主张宇城地产公司在未付工程款范围内承担责任的请求，不予支持。因涉案工程未竣工，工程至今仍处于停工状态，尚不具备优先受偿权条件，对熊吉主张优先受偿权的请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：“一、由被告胡云春自本判决生效之日起七日内支付原告熊吉和第三人王进军工程款3787970.38元并承担该款自起诉之日（2016年7月1日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息；二、由被告胡云春自本判决生效之日起七日内支付原告熊吉和第三人王进军停工期间自2014年10月至2015年10月期间的看管工地工资损失65000元；三、由被告胡云春自本判决生效之日起七日内退还原告熊吉和第三人王进军剩余的履约保证金75万元及承担使用履约保证金300万元自2013年9月16日至2018年4月16日的利息1070586.66元，并承担履约保证金75万元自2018年4月17日至付清之日止的利息（按月利率2%计算）；四、被告云南宇城建筑有限公司对支付上述款项承担连带清偿责任；五、驳回原告熊吉的其他诉讼请求。案件受理费109201元、鉴定费169000元，合计278201元，由原告熊吉承担130754元，被告胡云春、云南宇城建筑有限公司共同承担147447元。”本案二审期间，熊吉、宇城建筑公司、宇城地产公司无证据提交，胡云春提交昆明市五华区人民法院作出的（2017）云0102执733号《执行裁定书》，欲证明宇城地产公司一审提交的原告成都市强力建筑机具租赁有限公司昆明分公司诉被告宇城建筑公司租赁合同纠纷一案的一审判决已生效，因此该判决确认的由宇城地产公司承担的塔式起重机费用应从工程款中抵扣。经质证，熊吉认可上述证据真实性，但认为与本案无关。宇城建筑公司、宇城地产公司对该证据无异议。本院认为，该证据涉及胡云春主张的塔式起重机费用应否扣除的问题，本院在后文争议焦点评述。对于一审判决确认的事实，宇城建筑公司、宇城地产公司无异议，胡云春提出以下异议：1.2014年10月停工的原因不是胡云春未支付工程进度款导致，而是宇城地产公司和宇城建筑公司的原因导致。2.遗漏认定胡云春与熊吉签订的《劳务总承包合同》约定熊吉自行提供塔吊。3.胡云春按合同约定对熊吉罚款，罚款单熊吉已签收。熊吉提出以下异议：胡云春退还的225万元履约保证金包含本金和利息。本院认为，对于胡云春所提异议涉及本案争议的停工看场人员工资、塔式起重机费用、罚款的问题，本院将在后文争议焦点评述。对于胡云春所提异议，因胡云春对一审判决认定225万元为本金未提起上诉，故本院对该异议不予采信。除上述异议之外，本院对一审判决确认事实予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.欠付工程款金额为多少。2.胡云春应否承担看管工地人员工资。3.胡云春应否承担退还的履约保证金利息。4.胡云春应否承担鉴定费。一、关于欠付工程款金额为多少。一审判决确认的欠付工程款为3787970.38元，系按鉴定的工程造价16997051.81元扣减已付工程款13209081.43元计算而来。胡云春认为欠付工程款为1304676.88元，即还应在一审确认的3787970.38元的工程款金额上再扣减塔式起重机费用2429817元和罚款53476.5元。第一，关于塔式起重机费用2429817元的问题。2013年11月10日，宇城建筑公司与成都市强力建筑机具租赁有限公司昆明分公司签订《塔式起重机租赁合同》，2016年11月16日，云南省昆明市五华区人民法院受理原告成都市强力建筑机具租赁有限公司昆明分公司诉被告宇城建筑公司租赁合同纠纷一案，2017年2月4日，法院判决宇城建筑公司支付成都市强力建筑机具租赁有限公司昆明分公司租赁费和违约金，其中截止2015年9月22日的租赁费为1739817元，违约金20万元，并确认宇城建筑公司已支付租赁费49万元。胡云春认为塔式起重机属于熊吉自行承担的费用，故应将上述三笔款项合计为2429817元在工程款中抵扣。熊吉认为该笔费用有权主张抵扣的主体为宇城建筑公司，不是胡云春，且塔式起重机并非仅有熊吉施工班组使用，宇城建筑公司以及其他的施工班组亦在使用，宇城建筑公司有权另案向熊吉追偿。本院认为，胡云春与熊吉签订的《劳务总承包合同》约定熊吉自行提供塔式起重机进行施工，则熊吉对于使用塔式起重机支出的相关费用，比如租金应由熊吉自行承担，若第三人代其对外支付了该笔费用，则该第三人有权向熊吉主张权利。但本案中，胡云春并未替熊吉垫付塔式起重机的租赁费用，且其认可系宇城建筑公司替熊吉支付的租金，故胡云春无权在本案中向熊吉主张抵扣该笔款款项。第二，关于罚款53476.5元的问题（共计30笔罚款）。本院认为，胡云春与熊吉签订的《劳务总承包合同》第十一条第1款第（6）项的约定：“甲方有权对乙方任何不良行为和不服从项目管理人员管理的行为进行处罚”，第（7）项约定：“不服从甲方现场管理的相关人员对本项目的管理，甲方有权对乙方进行经济处罚和更换人员”，该条第2款第（5）项约定：“……乙方承担由于自身责任造成的质量整改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失即各种罚款”，胡云春主张罚款具有合同依据。对于胡云春提交的30张罚款单，本院评判如下：1.对于编号为002、009、015的《罚款通知单》，受罚班组为水电班组，因胡云春认可水电班组不属于熊吉的劳务班组，故本院对该三张罚款单不予采信。2.对于受罚班组负责人一栏未签字的《罚款通知单》，因胡云春无其他证据证明已送达签收，故本院不予采信，该类《罚款通知单》编号为001、003、013、014、025、026、027、029、030。3.对于编号为004、005的《罚款通知单》，虽然“受罚班组负责人签字”一栏有人签字，签字人为石本禄，但胡云春无证据证明石本禄系《罚款通知单》载明处罚的熊吉钢筋班组和木工班组人员，故本院不予采信。4.对于编号为007、008、010的《罚款通知单》，“受罚班组负责人签字”一栏签收人为邓文强，因宇城建筑公司一审提交的《巧家县玉屏尚城工程管理人员工资》表中，邓文强作为管理人员领取了工资，而熊吉对该表予以认可，故本院对007号、008号、010号《罚款通知单》予以采信，对应的罚款2100元、500元、200元本院予以支持。5.对于编号为011、022、024的《罚款通知单》，“受罚班组负责人签字”一栏签收人为李文仲，因宇城建筑公司一审提交的《巧家县玉屏尚城工程管理人员工资》表中，李文仲作为管理人员领取了工资，而熊吉对该表予以认可，故本院对011号、022号、024号《罚款通知单》予以采信，对应的罚款11000元、1000元、5000元本院予以支持。6.对于编号为012的《罚款通知单》，“受罚班组负责人签字”一栏签收人虽有人签字，但胡云春不能说明签字人的具体姓名，亦未能提交证据证明签字人属于熊吉下属班组成员，故本院对该罚款单不予采信。7.对于编号为016的《罚款通知单》，虽然“受罚班组负责人签字”一栏填写为“拒签”，但罚款单底部有包勇的签字，又因宇城建筑公司一审提交的《玉屏尚城住宅小区三标段阁项工程款汇总表》中，载明包勇属于钢筋班组人员并领取了工程款，而熊吉对该表予以认可，故本院对016号《罚款通知单》予以采信，对应的罚款8000元本院予以支持。8.对于编号为017的《罚款通知单》，“受罚班组负责人签字”一栏签收人为谭清龙，因宇城建筑公司一审提交的《玉屏尚城住宅小区三标段各项工程款汇总表》中，谭清龙属于外架班组人员并领取了工程款，而熊吉对该表予以认可，故本院对017号《罚款通知单》予以采信，对应的罚款500元本院予以支持。9.对于编号为018的《罚款通知单》，处罚对象为劳务外架班组，编号为019的《罚款通知单》，处罚对象为“劳务二标钢筋班组”，编号为020的《罚款通知单》，处罚对象为“劳务一标钢筋班组”，处罚原因均为“未参加定于3月28日的项目部正常例会”，“受罚班组负责人签字”一栏签收人内容均为“李文仲代签”，因李文仲写明“代签”，在胡云春无证据证明李文仲的代签行为经过受罚班组负责人授权的情况下，本院对李文仲的代签行为不予采信，此外，熊吉施工范围属于项目第三标段，而019号、020号罚款单针对一、二标段。综上，三张罚款通知单本院不予采纳。10.对于编号为021、023的《罚款通知单》，“受罚班组负责人签字”一栏签收人为唐安文，因宇城建筑公司一审提交的《巧家县玉屏尚城工程管理人员工资》表中，唐安文作为管理人员领取了工资，而熊吉对该表予以认可，故本院对021、023号《罚款通知单》予以采信，对应的罚款1000元、1012.5元本院予以支持。11.对于编号为028的《罚款通知单》，“受罚班组负责人签字”一栏签收人为胡合龙，因宇城建筑公司一审提交的《巧家县玉屏尚城工程管理人员工资》表中，胡合龙作为管理人员领取了工资，而熊吉对该表予以认可，故本院对028号《罚款通知单》予以采信，对应的罚款500元，本院予以支持。12.对于编号为031的《罚款通知单》，“受罚班组负责人签字”一栏签收人为何桥，因熊吉一审提交的工伤赔偿证据中（杨贵美工伤部分），何桥作为熊吉一方的经办人在杨贵美出具的请求支付工伤费用的申请单中签字确认，故本院对031号《罚款通知单》予以采信，对应的罚款3864元，本院予以支持。综上，本院对胡云春主张的30笔罚款，支持其中的12笔，共计金额为34676.5元。胡云春尚欠的工程款为：造价16997051.81元-已付工程款13209081.43元-罚金34676.5元=3753293.88元。二、胡云春应否承担熊吉主张的看管工地人员工资。胡云春认为该笔费用的责任主体应为宇城建筑公司，因为拖延支付工程款的过错方为宇城建筑公司。熊吉、宇城建筑公司认为胡云春应当承担该笔损失。本院认为，熊吉系与胡云春之间签订的合同，依据合同的相对性，胡云春无权以合同外第三人的过错为由进行抗辩，故本院对胡云春的该项上诉主张不予采信。三、胡云春应否承担退还的履约保证金利息。胡云春认为《劳务总承包合同》约定的履行保证金为500万元，实际到款方能退还，而熊吉只支付了300万元的保证金，所以尚未达到退还条件，利息不应计算。熊吉认为双方签订《劳务总承包补充合同（1）》时，胡云春已明知熊吉只支付了300万元，签订补充合同对保证金的退还再次进行约定系因为胡云春一直未能退还保证金。本院认为，《劳务总承包合同》第八条约定的履约保证金为500万元，熊吉实际支付金额为300万元，胡云春认为因熊吉未能足额支付500万元，所以退款条件尚不具备。但从2013年11月2日至2014年6月12日期间，胡云春已分多次退还了225万元的保证金，胡云春的退款行为已表明其认可保证金具备了退还条件。且《劳务总承包补充合同（1）》进行约定之前，胡云春已开始退还保证金。此外，《劳务总承包合同》中虽然未对保证金利息进行约定，但《劳务总承包补充合同（1）》中已明确就履约保证金退还利息进行了约定，双方已变更《劳务总承包合同》中保证金退还的条款，即“1.乙方提交给甲方的履约保证金在四个月内免息，甲方在退还乙方履约保证金过程中对超出四个月部分按月利率2%计算利息，以甲乙双方收到的履约保证时间为准；2.按乙方在工程中所需资金安排退还履约保证金”。一审判决结合每次的退款项的时间、金额，对超出四个月的部分计算利息并无不当，本院予以维持。四、胡云春应否承担鉴定费。本院认为，熊吉主张支付工程款，其对案涉工程造价的确认负有举证责任，故熊吉对其申请造价鉴定而产生的鉴定费具有提前预交义务，但造价结算属于双方共同负有的责任，且熊吉停工系胡云春未能按时支付工程款所致，故胡云春认为造价鉴定费应全部由熊吉承担本院不予采信。另外，一审判决认为胡云春与熊吉签订的《劳务总承包合同》、《劳务总承包补充合同（1）》为有效合同，本院认为，从合同内容来看，熊吉需自行承担与工程有关的大型机械设备以及全部周转材料，故本院认为该合同名为劳务承包，实为工程分包。因熊吉不具备相应的建设工程施工资质，故上述合同无效，一审认定合同有效有误，本院予以纠正。关于熊吉主张的建设工程价款的优先受偿权问题，本院认为，熊吉与发包人宇城地产公司之间并无合同关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，与发包人签订建设工程施工合同的承包人才有权主张优先受偿权，故熊吉无权向宇城地产公司主张工程价款的优先受偿权。一审判决虽然对熊吉主张的优先受偿权不予支持，但理由有误，本院予以纠正。关于王进军的诉讼地位问题，本院认为，因王进军和熊吉系共同作为一方与胡云春签订的《劳务总承包合同》，故熊吉诉至一审法院时，王进军属于必须共同进行诉讼的当事人。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第七十三条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；……”，以及第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”的规定，一审法院应当通知王进军作为原告参加诉讼，而不是作为第三人参与诉讼。又因王进军一审期间并未表示放弃实体权利，仍应追加其为共同原告，故一审期间，一审法院将王进军列为第三人有误。二审期间，本院通知王进军到庭，王进军已明确表示放弃本案的实体权利，故王进军可以不予追加为共同原告，故二审期间，本院维持王进军第三人的诉讼地位不变。因王进军放弃实体权利，故本案中熊吉主张的债权本院判归熊吉享有。综上所述，胡云春上诉主张的罚金本院予以部分支持，其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审判决对罚金的认定有误，对合同效力、优先受偿权、王进军的诉讼地位认定有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市中级人民法院（2016）云06民初54号民事判决；二、胡云春于本判决生效之日起七日内向熊吉支付工程款3753293.88元并承担该款自2016年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息；三、胡云春于本判决生效之日起七日内向熊吉支付停工期间（2014年10月至2015年10月）的看管工地人员工资损失65000元；四、胡云春于本判决生效之日起七日内退还熊吉履约保证金75万元及承担使用履约保证金300万元自2013年9月16日至2018年4月16日的利息1070586.66元，并承担履约保证金75万元自2018年4月17日至付清之日止的利息（按月利率2%计算）；五、云南宇城建筑有限公司对胡云春负担的上述款项承担连带清偿责任；六、驳回熊吉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费109201元，熊吉承担66612.61元，胡云春、云南宇城建筑有限公司承担42588.39元，鉴定费169000元，熊吉承担84500元，胡云春、云南宇城建筑有限公司承担84500元。二审案件受理费32548元，熊吉承担325.48元，胡云春承担32222.52元。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  周惠琼审判员  张 萍二〇一九年七月十一日书记员  熊 悦