辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终241号上诉人（原审原告）：上海宝冶集团有限公司，住所地：上海市宝山区抚远路2457号。法定代表人：白小虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：马云岱，该公司法务。委托诉讼代理人：张正勤，上海东方环发律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳金谷科技园股份有限公司（原沈阳千缘置业股份有限公司），住所地：沈阳市铁西区北一西路52甲4号。法定代表人：刘进文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓蕾，辽宁申扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏雨婷，辽宁申扬律师事务所律师。原审第三人：江苏仪建建设集团有限公司，住所地：江苏省仪征市真州镇扬子东路157号。法定代表人：周福忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：李佰昌，该公司法务部长。上海宝冶集团有限公司（简称宝冶集团公司）与沈阳金谷科技园股份有限公司（简称金谷科技园公司）、江苏仪建建设集团有限公司（简称仪建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，上海宝冶集团有限公司、沈阳金谷科技园股份有限公司均不服沈阳市中级人民法院（2016）辽01民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2018年6月4日进行了公开询问审理。上诉人宝冶集团公司委托诉讼代理人马云岱、张正勤，上诉人金谷科技园公司委托诉讼代理人李晓蕾，原审第三人江苏仪建建设集团有限公司委托诉讼代理人李佰昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝冶集团公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判为“金谷科技园公司于本判决生效之日起10日内给付宝冶集团公司工程款17,464,660.52元及利息（从2014年8月26日起计算至金谷科技园公司实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；工程款300万元的利息（从2014年8月26日起计算至2014年12月30日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；工程款700万元的利息（从2014年8月26日计算至2015年2月14日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、撤销一审判决第二项，改判为“金谷科技园公司于本判决生效之日起10日内返还宝冶集团公司质量保证金5,196,803.04元及利息（从2015年10月13日起计算至金谷科技园公司实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、撤销一审判决第四项；四、改判金谷科技园公司向宝冶集团公司支付逾期付款违约金人民币2,959,571.97元；五、本案一、二审所有诉讼费用均由金谷科技园公司承担。事实与理由：第一，一审判决错误认定案涉系争工程质量保证金的数额。根据宝冶集团公司与金谷科技园公司在案涉施工合同中的约定，在金谷科技园公司所欠迟延支付的款项中：27,464,660.52元应在竣工结算完成的5日内完成支付（即支付至合同价款的97%）；5,196,803.64元应在保修期届满的5日内返还（即付讫合同价款3%的保修金）。鉴于系争工程于2013年9月29日通过竣工验收，并于2014年8月19日完成竣工结算，且宝冶集团公司在双方所约定的2年保修期内，业已按照约定完成全部系争工程的质量保修义务，金谷科技园公司按照合同约定应当于2014年8月24日以前支付27,464,660.52元工程款，于2015年10月04日以前退还5,196,803.64元保修金。据此，由于一审判决就案涉系争工程中质量保证金数额错误认定为6,688,291.00元，导致宝冶集团公司所诉请利息损失的计取基数出现偏差，最终致使宝冶集团公司所应取得赔偿的利息损失数额的错误减少。第二，一审判决错误支持金谷科技园公司关于要求宝冶集团公司提交电子竣工资料的反诉请求。结合本案事实，宝冶集团公司已于2015年10月16日向金谷科技园公司，按约定和法定要求完成完整系争工程施工资料的交付工作，且所交的资料经金谷科技园公司项目负责人的清点、审核，予以签收。上述事实均在庭审中经相关证据予以直接证明，且金谷科技园公司嗣后，也未就该事宜做出要求宝冶集团公司进行资料补充的相关通知行为。此外，金谷科技园公司就该反诉请求所依据关于电子签证的政策规定，其颁布时间在双方建立案涉建设工程施工合同关系之后，故在双方未就电子签证事宜事后达成合意的情况下，鉴于“法不溯及既往”的基本法理，该规范不应就宝冶集团公司的合同义务形成约束。据此，一审判决支持金谷科技园公司在本案反诉中关于要求宝冶集团公司提交完整电子竣工资料的请求，缺乏事实及法律根据。第三，一审判决未支持宝冶集团公司关于迟延付款违约金的诉请，存在错误。根据双方在案涉施工合同的约定：金谷科技园公司逾期付款的，应当按同期贷款利率支付利息，并以每日合同价款1‰且总额不超过3%的标准承担违约金。所以，基于金谷科技园公司的逾期支付行为，根据双方约定，其应当向宝冶集团公司承担违约金2,959,571.97元（即3%合同价款）。据此，宝冶集团公司关于要求金谷科技园公司承担迟延付款违约金的诉讼请求，理应获得一审判决支持。金谷科技园公司答辩称：一、金谷科技园公司与宝冶集团公司就欠付工程款另行签订了还款协议，金谷科技园公司已经按照协议约定完全履行了付款义务，不存在欠款事实，一审法院判决支付其工程款及利息无事实依据和法律依据。金谷科技园公司与宝冶集团公司于2015年1月就工程款给付事项另行签订了编号金谷[093号]工程款还款协议书，（为进一步明确还款协议书的双方义务于2015年2月3日签署了开发建设单位工作备忘）双方已经就金谷科技园公司应付的工程款付款方式达成一致意见，明确约定金谷科技园公司以金谷一号千缘财富公馆17#楼共计建筑面积1472.74㎡房产抵顶宝冶集团公司17,378,332元工程款；同时分期以货币的形式给付工程款，2014年12月30日前支付300万元、2015年2月13日前支付700万元；剩余款项作为质保金，金谷科技园公司在支付质保金前宝冶集团公司应出具待等额的银行保函作为后期维保费的保障，且能满足财务兑现的条件方能支付。一审已查明金谷科技园公司按约定向宝冶集团公司以货币的形式支付了1000万元的工程款，实际履行了金谷[093号]工程款还款协议书内容。而顶账房产在签订还款协议时是现房，随时可以交付，但宝冶集团公司迟迟不办理取钥匙手续。因为施工单位是外地企业，想转让房产并直接确定买房人为首次购买的情况，所以也没一直催促。双方这一处理方式符合施工企业抵债房产处理的行业惯例。按照双方还款协议约定，除房产抵顶17,378,332元及以货币形式支付1000万元之外的剩余款项作为质保金。工程交付后，金谷科技园公司发现工程主体存在质量问题，联系宝冶集团公司进行维修，宝冶集团公司怠于履行维修义务，以至金谷科技园公司不得不另行委托第三方进行施工维修，理应扣留宝冶集团公司的质保金用以支付维修费用，并且金谷科技园公司按约定以扣留的质保金代宝冶集团公司向仪建集团公司(原名江苏仪征建设工程有限公司，于2014年7月2日更名为“江苏仪建建设集团有限公司”)支付部分款项。至此，金谷科技园公司已按照还款协议约定向宝冶集团公司完全履行支付工程款义务，不再欠付任何款项，宝冶集团公司要求金谷科技园公司支付其工程款和利息毫无事实和法律依据。二、金谷科技园公司已经完全履行支付工程款义务，不存在违约行为，宝冶集团公司要求金谷科技园公司支付逾期违约金及利息没有事实依据。宝冶集团公司已经与金谷科技园公司另行签订还款协议，金谷科技园公司且已履行了还款协议，约定不再按照原合同履行，双方同意按照新的还款协议履行各自义务，约定该协议自双方盖章后生效。金谷科技园公司已经按还款协议约定履行了约定义务，应视为双方对原《建设工程施工合同》关于付款的约定进行了变更，双方关于工程款的结算应按照还款协议的约定进行履行，现宝冶集团公司要求金谷科技园公司支付违约金及利息没有事实及法律依据。三、金谷科技园公司已经完全履行还款协议的付款义务，即全部支付宝冶集团公司工程款，宝冶集团公司要求金谷科技园公司返还其垫付款1,645,805元没有事实依据。宝冶集团公司与金谷科技园公司在还款协议中对于该笔款项已经做以说明，一并列入还款计划中，并且双方均签字认可。金谷科技园公司既已全部履行还款协议中的付款义务，自然已将该笔款项一并偿还，金谷科技园公司对宝冶集团公司再无欠付款项。因此金谷科技园公司并无欠款事实，宝冶集团公司仍然要求金谷科技园公司返还该笔款项毫无事实依据和法律依据。四、宝冶集团公司怠于履行工程维修义务，金谷科技园公司另行委托第三人进行维修的费用应从质保金中予以支付。宝冶集团公司作为金谷一期千缘总部公园城1#楼工程的总承包人，其交付的工程存在严重质量问题，已经影响金谷科技园公司进行正常使用。金谷科技园公司曾多次告知宝冶集团公司工程存在质量问题要求其进行维修，但宝冶集团公司均怠于履行维修义务，金谷科技园公司不得不另行委托第三人进行维修，维修费用理应从预留宝冶集团公司的质保金中予以支付。金谷科技园公司并不欠付宝冶集团公司任何工程款项。五、一审判决要求宝冶集团公司提交完整电子竣工资料完全正确。国家从2008年已经要求工程档案中要提交完整电子竣工资料，而沈阳市的规定也涵盖了本施工项目，且宝冶集团公司在施工中已经知道这一规定了，宝冶集团公司有书面说明。宝冶集团公司既已与金谷科技园公司另行签订还款协议，且金谷科技园公司已完全履行还款协议中的付款义务，金谷科技园公司不存在欠付工程款事实，宝冶集团公司起诉时隐瞒了这一重要法律事实，混淆是非，请求依法驳回宝冶集团公司的诉讼请求。仪建集团公司陈述称：我公司对诉争工程前期现场的临时展设进行施工，对宝冶集团公司遗留的尾部工程和维修工程进行施工，合计金额3,072,488.54元。金谷科技园公司上诉请求：1、依法撤销（2016）辽01民初1号民事判决第一、二、三项判决内容，改判驳回宝冶集团公司该三项诉讼请求；2、判决支持金谷科技园公司的一审反诉请求；3、由宝冶集团公司承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定双方签订的《还款协议书》合法有效，因此双方仍应依照《还款协议书》中约定的工程款支付方式进行履行，一审法院违背民法意思自治原则，认可《还款协议书》的效力却判令金谷科技园公司依照原《建设工程施工合同》履行付款义务，存在严重矛盾。当时的以房抵工程款，实质宝冶集团公司在法律上适用的是施工单位优先权原则，双方商定了具体的房产和金额，一审法院应支持协议这一约定，判令双方继续履行该条款。双方签署还款协议，对案涉工程的造价以及后续工程款的付款方式进行了重新约定，对于原《建设工程施工合同》中的工程款支付方式进行了变更，且在还款协议第五条中特别约定：“本协议与原合同有冲突的部分，以本协议为准。本协议未涉及的内容，仍以原合同为准”。一审判决确认了金谷科技园公司实际支付了1000万元的现金工程款，实际履行了还款协议中第二条的付款义务中的第1、2项，庭审中双方对此均予认可，金谷科技园公司并不存在逾期支付的情形，一审法院判令金谷科技园公司支付工程款及300万和700万工程款的利息，并无事实依据。关于以房抵顶工程款事宜，在《建设工程施工合同》也明确约定以房产抵顶工程款作为付款方式之一，在《还款协议书》中双方对以房抵顶工程款再次进行约定，明确了抵账房产具体情况和金额，双方均予认可。因金谷科技园公司系开发商，该所有权系原始取得，但尚未办理初始登记，案涉房屋按双方约定可以是宝冶集团公司指定的接收人。一审判决第26页一审法院认为认定，事后双方并未就此另行签订协议，系事实认定错误，该协议实际是双方需另行签订商品房买卖合同，金谷科技园公司需要按宝冶集团公司指示后配合另行签订商品房买卖合同并办理房屋登记手续。《还款协议书》的乙方抵顶工程款条款合法有效，也符合原《建设工程施工合同》中约定的工程款支付方式，一审法院认定双方签订的《还款协议书》有效，却判令金谷科技园公司依照《建设工程施工合同》履行付款义务，系严重的认定事实不清，违背了双方真实意思表示。如果是因为宝冶集团公司不信守诚信，不同意继续履行还款协议第一条，是宝冶集团公司违约，法院应以公平原则和诚实信用原则，作出对违约方不利的判决，而不是去支持违约方的利益。因为商品房有其特殊性，在协议签订时，双方明确了以房抵工程款的约定，因此，在有该房产销售的机会时，沈阳金谷科技园公司依协议约定，认为该房产已经是宝冶集团公司的，未进行销售，而时过境迁后，目前商业用房销售处于淡季时，宝冶集团公司违约不继续履行协议，其实质造成了金谷科技园公司的巨大经济损失。更何况，当时的以房抵工程款，实质宝冶集团公司在法律上适用的是施工单位优先权原则，双方商定了具体的房产和金额，法院应支持协议这一约定，判令双方继续履行该条款。二、关于质保金的扣留以及垫付工程款的支付等事宜，双方在《还款协议书》中有明确约定，一致同意一并进行处理，一审法院认定双方在招标文件及施工合同中未对案涉工程的建设工程质量保证金做出明确约定，系认定事实不清，依法应予改判。金谷科技园公司与宝冶集团公司对工程造价均予认可，并就剩余工程款的给付事宜另行签订了编号金谷[093号]工程款《还款协议书》，约定不再按照原《建设工程施工合同》履行，同时对应返还的1,645,805元款项作以说明列入还款计划中，双方均签字认可。还款协议将1,645,805元款项与工程总欠款合并进行处理了，不需要对此项单独付款。而且金谷科技园公司已经按照最终的付款方式将1000万元现金工程款支付给宝冶集团公司，剩余双方明确约定作为质保金。一审法院在判决第30页认定双方对于质保金未作出明确约定，是事实认定不清。另外工程质保金涉及的是法律规定强制性交纳问题，是从工程质检站验收合格，建立工程合格档案后开始计算，而该工程还涉及防水工程问题，该工程的质保期是5年。三、案涉工程工期问题，宝冶集团公司存在严重的逾期完工情形，工作联系函中均是微小变更，宝冶集团公司比约定完工时间迟延完工394天，按照《建设工程施工合同》约定，应支付违约金。一审法院在审理查明认定工程实际完工时间，却未认定宝冶集团公司的违约事实，严重适用法律错误，依法应予改判。1、一审认定工程晚于合同约定竣工时间中涉及的工程变更情况不准确，工程变更是由宝冶集团公司提出的，该处影响最后法院认定部分，工程逾期完工，宝冶集团公司应承担相应的违约责任。具体为：一审判决第13至15页，双方签订的《建设工程施工合同》约定，案涉工程的竣工日期为2012年8月31日，而案涉工程实际竣工时间为2013年9月29日，而实际是直到2014年6月16日仍有未施工部分（第三组证据宝冶出具的工程联系单2014.6.16可证明）。另外，2012年４月20日、2012年10月17日、2013年3月21日的《工程洽商记录（技术核定联系单）》均系由宝冶集团公司提出变更请求，而非金谷科技园公司，是其在工程施工过程中完成相关工作时，提出的变更。宝冶集团公司提出的图纸问题与开工时间没有关联性，因为其在2013年9月29日制作的竣工验收报告中列明的开工仍为2011年7月20日，说明开工时并未因为图纸问题产生工期顺延问题。根据施工合同第三部分第22.2条约定，因承包人原因导致工程未能在合同约定时间内完成，应向发包人支付最高不超过合同总额3%的违约金。由于宝冶集团公司未能按照合同约定的时间交付工程，导致工程逾期394天，并非是工期顺延，若为合理延期，双方理应制作延期工作签证。而按照合同约定，违约金按照合同价款日千分之一计算，最高不超过合同总额3%，因此，宝冶集团公司应向金谷科技园公司支付工程逾期违约金651万元。一审法院对此认定事实不清，适用法律不当，应判决宝冶集团公司承担逾期的违约责任。四、一审法院对于庭审后双方提交的新证据，未组织质证，程序上存在严重瑕疵，认定事实不清便做出了错误判决，请求人民法院撤销一审判决，依法予以改判。本案在一审第一次开庭审理后，金谷科技园公司与宝冶集团公司均提交了新的证据，对于新证据的提交，一审法院并未组织双方进行质证。金谷科技园公司提交了11项新证据，均能影响到判决认定的事实部分，一审法院未能充分的听取双方的举证质证意见，对案件事实认定有明显错误，适用法律不正确，依法应予以改判。五、一审法院并未查清案件事实，对于案涉工程的约定和实际完工时间，宝冶集团公司的违约问题，以及双方在《建设工程施工合同》和《还款协议书》中约定的以房抵顶工程款的约定条款均认定不清，依法应予以改判。1、一审判决第18页，对于2013年8月30日金谷科技园公司发给宝冶集团公司的《关于金谷壹号楼室内卫生清理的工作联系函》，催促宝冶集团公司清理室内卫生，一审法院认定该联系函系金谷科技园公司单方制作，该事实认定不清，见金谷科技园公司提交的第三组证据工作联系函（2013.8.30）。2、一审判决第19页，对于2014年6月16日宝冶集团公司向金谷科技园公司发出的《工作联系函》，可见宝冶集团公司故意违反约定对工程质量问题不予维修，见金谷科技园公司提交的第三组证据工作联系函（2014.6.16）。3、一审判决第20页，《还款协议书》中约定的抵顶房产，金谷科技园公司系根据宝冶集团公司要求，在其将房屋转让给第三人并取得房屋价款后配合其办理商品房销售手续，而双方在《还款协议书》中约定就抵顶房产另行签订协议，实际也是基于宝冶集团公司利益问题，配合其与房屋买受人签订商品房买卖合同以便办理登记手续，一审法院认定房屋一直登记在金谷科技园公司名下未实际交付给宝冶集团公司，实属未能审清案件事实。金谷科技园公司作为开发商，并未办理房产登记手续，是由宝冶集团公司办理相应登记手续。4、一审判决第21页，2015年2月3日，双方共同签署《开发建设单位工作备忘》，对于宝冶集团公司与第三人未结算事宜和需维修事宜进行约定，但宝冶集团公司未遵守约定，根据该工作备忘，对于宝冶集团公司不能按时完成的维修工作，金谷科技园公司可另行委托他人进行施工，且费用按照实际发生额的1.25倍从扣留的质保金或银行保函中扣除。而宝冶集团公司未出具有效的银行保函，且对于工程需维修的部分，宝冶集团公司均怠于履行维修义务，金谷科技园公司已从质保金中支付委托第三人维修的费用。5、一审判决23页，对于宝冶集团公司提交的《工程质量保修确认单》，上面并无业主工程部的盖章和负责人签字，根据双方签订的还款协议书中约定，需金谷科技园公司工程部和物业均对工程质量无异议，且质量保修确认单需自质监站验收合格后计算保修时间，因此不能确定该工程质量保修确认单的真实性和合法性。一审法院据此认定案涉工程已经验收合格，且超过质保期属于事实认定错误。综上，一审法院对案件事实认定不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法予以改判，判令宝冶集团公司继续履行协议，支持金谷科技园公司的上诉请求。宝冶集团公司答辩称：不同意金谷科技园公司的上诉请求。一审审理非常详细，双方都对证据进行了质证，也进行了辩论，不只一次开庭，一审判决除了我方上诉中的计算错误及违约金、电子稿件错误，其他的都是正确的。一、关于案涉欠款所应采取的支付方式。基于存在如下前提：1、《千缘?财富公馆金谷项目工程款还款协议书》（金谷[089]号）（宝冶集团公司在一审中提交的证据三，以下简称《还款协议》）第三条规定：只要任何一方不履行协议第一和第二条，则双方仍按原合同执行；2、《还款协议》第二条第二项规定：金谷科技园公司应在2015年2月13日前支付乙方工程款人民币700万元；3、《还款协议》第三条第三项规定：金谷科技园公司对质量无异议的前提下，2015年6月30日无息支付质保金给宝冶集团公司；4、《还款协议》第一条规定：具体以房抵款事项双方另行签订协议。5、金谷科技园公司未履行在2015年2月13日前支付700万元工程款的义务，在金谷科技园公司对质量无异的情况下，其未履行在2015年6月30日将质保金支付给宝冶集团公司的义务；6、直至诉讼时（包括至今），金谷科技园公司尚未取得抵款房屋的产权；7、金谷科技园公司与宝冶集团公司至今未按约定就以房抵款事宜另行签订协议；并且签订以房抵款协议在客观上和主观上均已不可能。金谷科技园公司理应以货币形式向宝冶集团公司支付欠付工程价款，主要理由如下：第一，金谷科技园公司未按《还款协议》履行义务，理应按双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）履行。1、金谷科技园公司未按约定的时间节点支付1000万元的工程款。首先，金谷科技园公司所提交的关于1000万元工程款中的最后一笔22万元的付款凭证显示的是“沈阳千缘置业股份有限公司”与案外人“沈阳千缘财富置业有限公司”之间的资金往来，而不是金谷科技园公司与宝冶集团公司之间的资金往来，无法证明金谷科技园公司已向宝冶集团公司支付了该笔工程款。其次，双方对该笔款项的支付时间是2015年2月15日并无异议，即便认可该22万元是由金谷科技园公司向宝冶集团公司支付的，金谷科技园公司显然亦未按约定的时间（2015年2月13日之前）付讫1000万元工程款。2、金谷科技园公司未按约定的时间节点支付质保金。从宝冶集团公司提交的证据可以反映金谷科技园公司对于质量并无异议，但金谷科技园公司未按《还款协议》约定在2015年6月30日前向宝冶集团公司支付质保金。因此，如上所述金谷科技园公司未按《还款协议》履行义务，双方理应执行《还款协议》第三条的约定，仍按原《施工合同》履行。第二、任何一方不履行《还款协议》，即应按《施工合同》履行。《还款协议》是在金谷科技园公司不履行支付义务的前提下，双方针对金谷科技园公司的违约行为而签订的，因此，《还款协议》中对于“双方仍按原合同执行”的前提设定仅为“如果甲乙双方任何一方不履行”，而无须其他主体、事由、过错等主客观条件，故而，鉴于该协议已实际终止履行长达一年有余，且宝冶集团公司基于此情形也无继续履行之意愿，并且，履行的标的物（用以抵款房屋的产权）尚未形成，所以，根据还款协议的清晰约定，宝冶集团公司要求按照施工合同履行欠付款项义务的依据，合法且明确。第三、双方尚未就“以房抵款”另行签订相关协议，故“以房抵款”不能实现。《还款协议》第一条约定，对于具体以房抵款事宜双方另行签订协议，现双方未就以房抵款事宜另行签订协议，并且，代物清偿行为属于实践行为，双方尚未办理抵款房屋的产权变更手续，故金谷科技园公司理应支付工程款。第四、金谷科技园公司尚未取得标的房屋的产权证，故“以房抵款”不可能实现。“以房抵款”的前提是存在用以替代给付的房屋产权。根据物权法之相关规定，不动产所有权以登记方式取得，因此，“以房抵款”的标的物（即抵款房屋的产权）尚未形成，并且导致标的房屋未能取得产证的原因完全是由金谷科技园公司造成的，因此，“以房抵款”客观上不可能实现。第五、“施工承包合同”中，发包人符合常态的付款方式是支付工程款。金谷科技园公司与宝冶集团公司所签订的《施工合同》的类型是“施工承包合同”，因此，作为发包人的金谷科技园公司履行付款义务的法定形式是支付工程价款，《还款协议》是在金谷科技园公司违约未正常支付工程款的前提下形成的，现由于前述种种原因导致“以房抵款”无法实现，宝冶集团公司要求按《施工合同》支付工程款完全符合签订《还款协议》的初衷。二、关于本案系争工程完工与否的认定。金谷科技园公司以竣工后双方文件存在“未完工程”为由，辩称系争工程至今未完工。对此，宝冶集团公司认为与事实不符，理由如下：其一、金谷科技园公司在本案一审反诉中提出“逾期完工违约金”的诉请，且其关于逾期天数在反诉状中表述：“实际上工程于2013年9月29日才竣工”及“导致工期逾期394天”。据此，虽然宝冶集团公司对逾期完工的事实不予认可，但鉴于金谷科技园公司该项诉请的提起与金额，应以系争工程完工为基本逻辑前提与计算前提，且其在反诉状中也承认系争工程的竣工事实，因此，宝冶集团公司已履行完工义务。其二、工程验收依法应由建设单位组织，因此在系争工程未完工的情况下，金谷科技园公司有权拒绝予以验收。所以，鉴于系争工程已通过竣工验收合格，故而，竣工后相关文件中“未完工程”表述，其性质实为双方所达成合意的工程“甩项”。其三、竣工结算的确认应以已完工程量计量为前提，因此，鉴于双方已就系争工程完成竣工结算，故而，双方在价款结算层面，也就“甩项”内容达成合意。此外，鉴于甩项部分未经施工而无法计量，故该部分价款未纳入双方的竣工结算，因而也不属于宝冶集团公司在本案中的诉请范围。综上，系争工程不存在未完工现象，金谷科技园公司所称“未完工程”实为“甩项工程”。就该部分工程量而言，鉴于其在竣工后已不属于宝冶集团公司的合同义务范围，故对于金谷科技园公司是否委托案外人完成，完成该部分工程的施工单位是否为本案第三人，是否因此发生费用及其金额多少，相应付款凭证是否为金谷科技园公司反诉证据中与第三人之间的资金往来证明，宝冶集团公司对此均无从知晓或确认。三、关于工期责任的主张与时效。本案系争工程的工期延长，是由于金谷科技园公司原因所致，应当属于“工期顺延”，而非“工期延误”，宝冶集团公司对此不存在违约情形。具体的“工期顺延”事由如下：第一、金谷科技园公司在合同履行过程中提出大量的变更指令。由于金谷科技园公司管理不善，在合同履行过程中不断改变设计，大量提出工程变更的指令，例如：2012年4月20日，金谷科技园公司与宝冶集团公司签署《工程洽商记录》一份，内容为：地下室砌筑墙体原设计为轻集料混凝土实心砌砖，改为蒸压加气混凝土实心砌块：产品登记为A3.5B06。砌砖耐火极限为3小时。2012年5月9日，金谷科技园公司与宝冶集团公司签署《工程技术核定联系单》一份，内容为：联系事项：车库顶板防水卷材事宜，千缘财富公馆1#楼车库顶板两层SBS防水卷材变更为三层高分子防水卷材0.7+0.7+0.7，防水卷材为400g/平方米。2012年11月3日，金谷科技园公司与宝冶集团公司签署《工程洽商记录》一份，内容为：本工程所有出屋面风井、楼梯间、电梯机房等无女儿墙的屋面保温层做法改为80mm厚胶粉聚苯颗粒（同2012年9月27日变跟单中墙面保温层）。2013年3月15日，金谷科技园公司与宝冶集团公司签署《工程技术核定联系单》一份，内容为：金谷壹号千缘财富公馆1#楼，室内隔墙局部修改做法。建施F-1中楼梯间墙、电梯井墙做法：双层12mm厚耐火纸面石膏板，改成双层12mm厚无石棉纤维水泥平板。2013年3月21日，金谷科技园公司与宝冶集团公司签署《工程洽商记录》一份，内容为：根据金谷壹号千缘财富公馆1#楼工程设计，消防电梯轨道支架与原设计内隔墙重合造成内隔墙两侧墙面都有外露骨架。为杜绝以后两面腻子涂料开裂或脱落和电、讯井内墙体的完整，我方建议将两侧内墙向电井或讯井移位20-30mm。2013年3月26日，金谷科技园公司向宝冶集团公司发《工作联系函》一份，内容为：现场工作面已经全部展开施工，而精装队伍也会在近期进场，现场的施工进度影响了专业施工进度，要求贵公司抓紧人员及材料进场，并根据精装的要求重新编制合理进度安排。2013年4月7日，金谷科技园公司与宝冶集团公司签署《工程技术核定联系单》一份，内容为：千缘财富公馆一号楼公共区域走廊疏散指示及应急灯原设计安装在走廊柱子上，现在走廊柱子不做包装装饰管线及接线盒无法隐蔽，经公司领导决定改为对面墙面安装，具体做法如下：前期预埋管取消，由桥架引出沿墙体预埋数量标高不变。2013年4月25日，金谷科技园公司向宝冶集团公司发出《工作联系函》一份，内容为：经过这一段时间的工作，贵公司的轻钢龙骨隔墙进度迟缓，严重影响精装施工，现要求贵公司按照卫生间两天一层（从上往下），楼梯踏步1-2层一周之内完成，钢梁加固于5月10日完成……矮墙砌筑及各楼层轻钢龙骨隔墙吊顶应在5月20日之前完成，如果哪个节点没有完成，处罚壹万元整。另要求贵公司按照上述要求重新编制进度计划，于4月27日前报审到监理项目部。宝冶集团公司员工袁帅进行了签收并注明：钢梁加固属变更节点（4月15日），如要求我方施工，将在不影响主体工作的前提下，合理配置时间和人员。矮墙砌筑部分我方已按变更后二次施工，前期已经产生了很大的费用，去年10月5日变更部分作业设计专题报告已提交，至今未回复，本次由于运大设计失误再次返工，我方保留意见。楼梯石材需现场实测，我们将于明天排版图交于厂家，等待石场施工周期建议30日安，另请协调吊顶尽快明确品牌议认价。除此之外，还有很多指令是以口头形式发出的，在宝冶集团公司要求以书面形式予以确认时，金谷科技园公司利用其发包人的强势的地位而予以拒绝。第二、金谷科技园公司迟延递交施工图纸。金谷科技园公司所负责的施工图纸的出图时间相较于约定的开工时间迟延两个多月，工期理应相应顺延。第三、金谷科技园公司存在延期竣工的主观故意。由于金谷科技园公司开发的房屋存在取得不动产权证的障碍，至今仍未取得产权证，若按约定时间竣工，金谷科技园公司不仅不能以出售回收投资，而且存在支付工程款的压力，因此，金谷科技园公司完全有延期竣工的主观故意。相反，作为承包人的宝冶集团公司则希望按时竣工，尽早取得工程款，并无延期竣工的主观必要。第四、金谷科技园公司提出所谓的延误工期违约金已过时效。从诉讼时效的角度出发，本案中，无论从宝冶集团公司提交的竣工结算报告，还是金谷科技园公司在其一审反诉状中关于“实际上工程于2013年09月29日才竣工”及“导致工期逾期394天”的表述，均表明双方认可系争工程实际工期的最终确认日期。据此，鉴于实际工期于2013年9月29日得以确认，因此，工期延长的期间得以计算，所以，金谷科技园公司关于逾期完工违约金的债权应当于2013年09月29日形成。虽然宝冶集团公司认为案涉工期的延长属于“顺延”而非“延误”，但即使金谷科技园公司有权主张逾期违约金，鉴于金谷科技园公司未就该债权举证证明“中止”或“中断”事由，因此，其该部分债权基于《民诉法》关于普通债权2年诉讼时效的规定，已于2015年09月30日超过时效。鉴于此，本案就是一个典型的发包人拖欠工程款的案例，金谷科技园公司的反诉和抗辩是完全不成立的，恳请支持宝冶集团公司的上诉请求，驳回金谷科技园公司的全部反诉请求。仪建集团公司陈述称：我方实际对前期和收尾进行工作，同意金谷科技园公司的上诉请求。宝冶集团公司向一审法院起诉请求：一、判令金谷科技园公司支付宝冶集团公司欠付工程价款人民币22,661,464.16元；二、判令金谷科技园公司支付宝冶集团公司欠付工程价款利息，金额以3,000,000元、7,000,000元、17,464,660.52元、5,196,803.64元为基数，以银行同期贷款利率为标准，分别自2014年08月24日计算至2014年12月30日、2014年08月24日计算至2015年02月14日、2014年08月24日起算至实际履行之日、2015年10月04日起算至实际履行之日（暂计至起诉之日，金额共计为1,678,515.66元)；三、判令金谷科技园公司支付逾期付款违约金人民币2,959,571.97元；四、判令金谷科技园公司返还宝冶集团公司垫付款项人民币1,645,805.00元；五、判令金谷科技园公司承担本案诉讼费用，上述诉请总额暂计为人民币28,945,356.79元。金谷科技园公司一审反诉请求：1、判令宝冶集团公司按规定缴存工程保证金，保证金数额为2,598,402元；2、判令宝冶集团公司提交完整的工程竣工电子档案资料；3、判令宝冶集团公司支付抵账房屋的2015年物业费及供暖费共计100,146.32元；4、判令宝冶集团公司支付工程延期交付违约金，暂定100万元；5、判令宝冶集团公司支付金谷科技园公司垫付的工程施工费用及工程维修费用，暂定300万元；6、判令宝冶集团公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2011年7月15日，宝冶集团公司与金谷科技园公司签订《建设工程施工合同》一份，约定金谷科技园公司铁西金谷1期——千缘总部公园城1#楼工程（以下简称案涉工程）发包给宝冶集团公司进行施工。合同主要内容如下：一、工程名称：铁西金谷1期——千缘总部公园城1#楼工程。工程地点：辽宁省沈阳市铁西区北一西路52号甲。工程内容：工程总承包（土、水、电）建筑面积：94,774平方米（其中，地上：80,662平方米；地下：14,112平方米）。二、工程承包范围：基础工程、结构工程、建筑内装饰工程（公共部位）、室内给排水安装、建筑电气安装工程施工及为完成整体工程需要的临时设施工程、整体竣工备案验收、保修期内回访维修工作。三、合同工期：开工日期（暂定）：2011年7月20日。竣工日期：2012年8月31日。主体竣工日期：2011年12月30日。合同工期总日历天数：406天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：暂定人民币21,700万元，其中承包人自行完成部分人民币11000万元，发包人指定分包部分10700万元。合同专用条款部分主要约定如下：第14条、合同价款与调整第14.1条本合同价款中钢结构安装及防火涂料工程采用固定综合单价结算方式，其他承包人承包范围内的工程采用定额结算方式确定。第16条工程量确认第16.1条承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间：每月25日申报本月完成的工程量，审核确认时间是7天。第17条工程款（进度款）支付第17.1.1条钢结构部分：经工程监理和发包人审核确认后5个工作日内支付确认值的80%，钢结构封顶后5个工作日内支付至已确认值的85%，工程竣工验收通过后5个工作日内支付至确认值的90%，竣工结算完成后5个工作日内支付至结算价的97%，其余3%在保修期届满后5个工作日内按规定办理返款手续。第17.1.2条建筑工程及安装工程部分：经工程监理和发包人审核确认后5个工作日内支付确认值的80%，工程竣工验收通过后5个工作日内支付至确认值的85%，竣工结算完成后5个工作日内支付至结算价的97%，其余3%在保修期满后5个工作日内按规定办理返款手续。第17.2条双方约定的总包管理费的支付方式和时间：当指定分包工程完成分包合同额一半时，支付总包管理费50%，验收合格后十日内支付至90%，结算完成后十日内支付至100%。九、竣工验收与结算第21.3.2条在竣工验收、工程移交、资料移交完毕后，双方开始办理竣工结算。竣工结算依据本合同专用条款第14.1条发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后3个月内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后3个月内未签字确认也未提出修改意见的，视为发包人对承包人上报的竣工结算值已经认可。作为合同的组成部分《房屋建筑工程质量保修书》，约定如下：二、质量保修期：l、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。3、装修工程为2年。4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。7、其他项目保修期限按规定。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、质量保修责任：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，所发生费用由承包人承担。四、保修费用：保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。上述合同签订后，宝冶集团公司进场进行施工。关于案涉工程的开工、完工、竣工时间，在一审法院庭审中，宝冶集团公司、金谷科技园公司均确认案涉工程的开工时间为2011年7月20日，工程的完工竣工时间为2013年9月29日。在一审审理中，金谷科技园公司主张宝冶集团公司迟延完工，宝冶集团公司抗辩因案涉工程存在设计变更，进度款存在迟延支付，宝冶集团公司出具施工图的时间晚了2个月等事实，因此案涉工程存在实际完工时间晚于合同约定的完工时间的事实。2012年4月20日，宝冶集团公司、金谷科技园公司签署《工程洽商记录》一份，内容为：地下室砌筑墙体原设计为轻集料混凝土实心砌砖，改为蒸压加气混凝土实心砌块：产品等级为A3.5B06。砌砖耐火极限为3小时。2012年5月9日，宝冶集团公司、金谷科技园公司签署《工程技术核定联系单》一份，内容为：联系事项：车库顶板防水卷材事宜，千缘财富公馆1#楼车库顶板两层SBS防水卷材变更为三层高分子防水卷材0.7+0.7+0.7，防水卷材为400g/平方米。2012年11月3日，宝冶集团公司、金谷科技园公司签署《工程洽商记录》一份，内容为：本工程所有出屋面风井、楼梯间、电梯机房等无女儿墙的屋面保温层做法改为80mm厚胶粉聚苯颗粒（同2012年9月27日变更单中墙面保温层）。2013年3月15日，宝冶集团公司、金谷科技园公司签署《工程技术核定联系单》一份，内容为：金谷壹号千缘财富公馆1#楼，室内隔墙局部修改做法。建施F-1中楼梯间墙、电梯井墙做法：双层12mm厚耐火纸面石膏板，改成双层12mm厚无石棉纤维水泥平板。2013年3月21日，宝冶集团公司、金谷科技园公司签署《工程洽商记录》一份，内容为：根据金谷壹号千缘财富公馆1#楼工程设计，消防电梯轨道支架与原设计内隔墙重合造成内隔墙两侧墙面都有外露骨架。为杜绝以后面层腻子涂料开裂或脱落和电、讯井内墙体的完整，我方建议将两侧内墙向电井或讯井移位20-30mm。2013年3月26日，金谷科技园公司向宝冶集团公司发《工作联系函》一份，内容为：现场工作面已经全部展开施工，而精装队伍也会在近期进场，现场的施工进度影响了专业施工进度，要求贵公司抓紧人员及材料进场，并根据精装的要求重新编制合理进度安排。2013年4月7日，宝冶集团公司、金谷科技园公司签署《工程技术核定联系单》一份，内容为：千缘财富公馆一号楼公共区域走廊疏散指示及应急灯原设计安装在走廊柱子上，现在走廊柱子不做包装装饰管线及接线盒无法隐蔽，经公司领导决定改为对面墙体安装，具体做法如下：前期预埋管取消，由桥架引出沿墙体预埋数量标高不变。2013年4月25日，金谷科技园公司向宝冶集团公司发出《工作联系函》一份，内容为：经过这一段时间的工作，贵公司的轻钢龙骨隔墙进度迟缓，严重影响精装施工，现要求贵公司按照卫生间两天一层（从上往下），楼梯踏步1-2层一周之内完成，钢梁加固于5月10日完成……矮墙砌筑及各楼层轻钢龙骨隔墙吊顶应在5月20日之前完成，如果哪个节点没有完成，处罚壹万元整。另要求贵公司按照上述要求重新编制进度计划，于4月27日前报审到监理项目部。宝冶集团公司员工袁帅进行了签收并注明：钢梁加固属变更节点（4月15日），如要求我方施工，将在不影响主体工作的前提下，合理配置时间和人员。矮墙砌筑部分我方已按变更后二次施工，前期已经产生了很大的费用，去年10月5日变更部分作业设计专题报告已提交，至今未回复，本次由于运大设计失误再次返工，我方保留意见。楼梯石材需现场实测，我们将于明天排版图交于厂家，等待石材进场后施工周期建议30天，另请协调吊顶尽快明确品牌认价。2013年4月26日，金谷科技园公司向宝冶集团公司发出《千缘财富公馆1#楼施工进度相关事宜》工作联系函，要求宝冶集团公司加紧施工，庭审中，宝冶集团公司表示这是金谷科技园公司单方制作的函件，宝冶集团公司并未收到。2013年6月15日，金谷科技园公司向宝冶集团公司发出《关于金谷壹号楼消防验收等相关事宜工作联系函》，内容为：至今贵司未出具钢结构工程防火涂料检测报告，为了不影响消防验收工作，望贵公司抓紧安排相关工作。宝冶集团公司员工袁帅进行了签收。2013年8月30日，金谷科技园公司主张其向宝冶集团公司发出《关于金谷壹号楼室内卫生清理的工作联系函》，庭审中，宝冶集团公司表示这是金谷科技园单方制作的函件，并未收到。2013年9月29日，宝冶集团公司、金谷科技园公司、监理单位、勘察单位、设计单位五方就案涉工程共同进行验收，共同签署《房屋建筑工程竣工验收报告》一份，工程名称：金谷壹号·千缘财富公馆1#楼工程，验收程序和内容为：验收程序经建设单位组织，沈阳市工程质量监督站开发区分站、监理、施工、勘察、设计等相关单位共同对工程进行验收。验收内容：合同约定的土建、钢结构、水暖、电气、装饰装修工程的内容。2013年12月4日，宝冶集团公司作出《承诺书》一份，内容为：1、2014年1月15号前保证甲控材料供应商不以任何理由到沈阳千缘置业股份有限公司（即现金谷科技园）交涉；2、2013年12月30号前我司将对北方消防采取必要的措施竭尽全力将防火涂料检测报告交予贵公司，如有可能将进度款全额支付作为后盾，我司有能力将报告即刻取回。2014年6月16日，宝冶集团公司向金谷科技园公司发出《工作联系函》一份，主要内容包括：上海宝冶集团已经收到关于铁西金谷工程整改、维修结算等相关事宜的工作联系函，回复如下：一、针对未完成工作，如果金谷科技园有合适的施工单位完成，则由金谷科技园另行委托其他施工单位，如果没有，则宝冶集团公司承诺自行完成；二、针对质量维修工作，如果确实属于宝冶集团公司的质量维修责任，其承诺严格按照合同履行。同时，宝冶集团公司要求金谷科技园公司尽快办理结算，宝冶集团公司承诺在办理结算后一个月内组织人员和材料开始整改。2014年8月19日，就案涉工程的工程造价，宝冶集团公司、金谷科技园公司共同签署《工程预（结）算审核定案表》，确定案涉工程的结算总金额为173,226,788元，包括：钢结构工程造价74,574,389元，建筑安装工程造价98,652,399元，该《审核定案表》确定了案涉工程质保金数额，钢结构工程质保金为3,728,719元和建筑安装工程质保金2,959,572元。2015年1月25日，宝冶集团公司（乙方）与金谷科技园公司（甲方）签订《千缘.财富金谷项目工程款还款协议书》一份，主要内容约定如下：甲方于2011年7月15日委托乙方承建“金谷壹号.千缘财富公馆1#楼工程”项目，乙方于2013年9月30日完成所承包的工程施工任务，双方于2014年8月已办理竣工结算，工程造价为173,226,788元，甲方已支付乙方工程款140,565,323.84元（其中包括甲方代付的材料款8,484,653.64元）。甲方应从江苏仪征建设工程有限公司（二部）施工的“金谷壹号.千缘财富公馆1#楼工程”项目屋面防水工程结算款中返还1,654,805元给乙方（该款是1#楼屋面防水2012年12月乙方结给仪征二部的，乙方结算总价中不包括此部分工程款）。含仪征二部返还款合计尚欠乙方工程款34,307,269.16元。乙方同意甲方从以上工程款中支付以下款项给相关单位：1、江苏省苏中建设集团股份有限公司财富商汇总包配合费22万元，2、江苏仪征建设工程有限公司财富公馆临设费：待双方确认。就甲方尚欠乙方工程款一事，经甲乙双方协商，达成如下还款协议，以资共同遵守：一、甲方尚欠乙方的工程款甲方以现有房产进行抵顶，房源为金谷壹号·千缘财富公馆17#楼，该楼面积为：1472.74㎡；单价11,800元/㎡；总房款：17,378,332元（具体抵房事项双方另行签订协议）。二、剩余欠款甲方以货币形式分期支付给乙方，分期时间和支付额度如下:1、甲方应在2014年12月30日前支付乙方工程款人民币3,000,000元。2、甲方应在2015年2月13日前支付乙方工程款人民币7,000,000元。3、剩余款项作为质保金，此款在扣除表一所列支付给相关单位的费用和因乙方维修不及时而导致甲方委托其他单位维修的费用后于2015年6月30日无息支付给乙方。前提是甲方工程部和物业管理公司对质量无异议。4、甲方在支付质保金前乙方应出具等额的银行保函作为后期维保费用的保障，且能满足财务兑现的条件方能支付。三、针对上述第一条和第二条如果甲乙双方任何一方不履行，则双方仍按原合同执行……五、本协议与原合同有冲突的部分，以本协议为准。本协议未涉及的内容，仍以原合同为准。签订上述《还款协议书》后，金谷科技园公司于2014年12月30日向宝冶集团公司付款3,000,000元、2015年2月12日向宝冶集团公司付款6,000,000元、2015年2月13日付款780,000元，上述款项共计978万元人民币。双方未依照《还款协议书》的约定就抵房事项另行签订协议，《还款协议书》约定的抵顶房产一直登记在金谷科技园公司名下，抵顶房产也未实际交付给宝冶集团公司。2015年2月3日，宝冶集团公司（乙方）与金谷科技园公司（甲方）签署《开发建设单位工作备忘》一份，主要内容为：1、江苏仪征建设工程有限公司前期建的临设移交给宝冶集团公司使用部分以及江苏仪征使用宝冶集团公司部分临设尚未结算定案，承建和使用单位应尽快进行结算审核定案，金谷科技园公司协调双方积极推进该结算定案。双方结算定案后金谷科技园公司会从相互的结算总价中划转支付给对方该部分临设工程款。2、金谷科技园公司应按照双方签订的还款协议按时拨付工程款，宝冶集团公司在工程施工中尚欠的费用应由金谷科技园公司自行支付给各参建班组和材料供应商，并保证相关人员和相关单位不到金谷科技园公司或维权中心闹事。3、关于2014年12月1日金谷科技园公司提报的工作联系函中提到的工程内容主要分为以下四部分：第一、需要维修部分：要制定切实可行的维修方案和时间表进行维修。第二、有的项目虽已结算但未实施的项目按双方商定的时间准时完成，不再计取工程费用。第三、未按图施工部分：未按图施工项目按双方商定的时间准时完成，验收合格后按原结算原则进行结算。第四、《工作联系函》未提到的维修部分：甲方工程部和物业随时发现随时通知乙方。以上前三部分乙方必须按双方约定的时间完成维修、完善工作，乙方如不能按时完成，甲方可另行委托他人进行施工，费用按实际发生额的1.25倍从宝冶集团公司的质保金中或银行保函中扣除。第四部分在接到甲方工程部通知后一周内必须到场进行维修施工否则甲方可另行委托他人进行施工，费用按实际发生额的1.25倍从宝冶集团公司的质保金中扣除。维修完善施工计划详见双方确认的维修完善方案和施工进度表。4、甲方不得以维修完善未完成和质量不合格为由拒绝支付2015年春节前还款协议约定的款项。2015年2月11日，宝冶集团公司出具《承诺书》一份，内容为：就沈阳铁西金谷项目的防火涂料检测报告、交工资料以及相关档案事宜，宝冶集团公司承诺2015年3月15日前全部办理完毕并交贵公司。由于贵公司原因造成交工资料、档案无法办理，则双方另议。2015年3月20日，宝冶集团公司出具《报告》一份，内容为：金谷壹号千缘财富公馆1#楼工程施工材料我方已经交付沈阳市城建档案馆，但其他专业资料还不完善，为不影响贵司确定的资料交工节点，现请建设单位协调其他专业单位尽快完善施工资料，档案馆要求，还有如下资料需要完善：1、内装资料；2、幕墙、通风、电梯、消防图纸及资料；3、桩生产厂家资质；4、室内环境、智能检测报告。此外档案馆还需要提供电子档案，本工程开工前未做电子档案备案，还请建设单位沟通协调。2015年7月11日，宝冶集团公司与案涉工程物业公司及相关工作人员签署《金谷1#楼平台大厦室内电器设备遗留问题》确认书一份，确认上述问题全部处理整改完毕。并注明：以上房间问题存在设计问题，需与工程部协调处理，保证房屋内设施正常使用。2015年7月11日，宝冶集团公司、金谷科技园公司共同签署了《工程质量保修确认单》一份，内容为：根据金谷科技园公司与宝冶集团公司签署的《千缘财富公馆工程款还款协议书》以及《开发建设单位工作备忘》，上海宝冶集团已经对上述协议书、备忘以及业主物业和工程部提出的质量问题、未实施工程内容、未按图施工工程内容进行了维修、施工、完善，现已经2015年6月30日完成并合格。2015年6月30日后甲方物业又增加了一批质量维修问题，宝冶集团公司对此进行了维修、施工、完善，现已经2015年7月10日完成并合格。宝冶集团公司、案涉工程的物业服务公司沈阳金谷物业经营管理有限公司在该确认单上盖章、签字确认，物业服务公司在盖章处注明：室内维修问题已处理完毕，部分房间存在设计问题需与工程部协调处理。2015年10月16日，宝冶集团公司提供其与金谷科技园公司共同签署的《资料交接单》一份，内容为：金谷壹号千缘财富公馆1#工程施工资料我方已经按照沈阳当地要求完成并全部交付给贵公司（交建设单位归档的资料）。关于金谷科技园公司已支付工程款的数额，在一审法院庭审中，宝冶集团公司、金谷科技园公司均确认金谷科技园公司已付款数额为150,565,323.84元。在庭审中，金谷科技园公司、第三人仪建集团公司均主张由第三人对案涉工程进行了维修，但双方未签署书面合同，因金谷科技园公司将金谷项目2-34号楼工程发包给第三人仪建集团公司，故将维修费包括在其他工程款付款2020万元中，双方签订施工合同的施工期间与案涉工程的施工期间是同一时期。关于金谷科技园公司要求宝冶集团公司提交完整的工程竣工电子档案资料的问题，在一审法院审理中，宝冶集团公司表示愿意配合金谷科技园公司完成相关资料归档工作。关于宝冶集团公司、金谷科技园公司双方所签订的《金谷项目工程款还款协议书》应否履行的问题，在一审法院审理中，宝冶集团公司表示因双方未实际履行还款协议书，其要求金谷科技园公司按照双方所签订的《建设工程施工合同》履行付款义务，金谷科技园公司则表示应当继续按照还款协议书的约定履行义务。2015年5月26日，金谷科技园公司的企业名称由沈阳千缘置业股份有限公司的企业名称变更为沈阳金谷科技园股份有限公司。2014年7月2日，第三人的企业名称由江苏仪征建设工程有限公司变更为江苏仪建建设集团有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、宝冶集团公司与金谷科技园公司于2011年7月15日所签订的《建设工程施工合同》及2015年1月25日所签订的《金谷项目工程款还款协议书》的效力问题；就尚欠的工程款，双方是否应当继续履行《还款协议书》约定的合同义务；二、金谷科技园公司是否应向宝冶集团公司支付逾期付款违约金，金谷科技园公司是否应向宝冶集团公司返还垫资1,645,805元的问题；三、宝冶集团公司是否存在逾期完工的行为，是否应当承担相应的违约责任；四、宝冶集团公司是否应当缴纳工程质量保证金并承担提交工程竣工电子档案资料的义务；五、宝冶集团公司是否应当支付抵顶房屋2015年物业费、供暖费的问题；六、案涉工程是否存在质量问题并存在未完成工程的事实，宝冶集团公司是否应向金谷科技园公司支付另行委托第三人维修费用的问题。一、宝冶集团公司与金谷科技园公司于2011年7月15日所签订的《建设工程施工合同》及2015年1月25日所签订的《金谷项目工程款还款协议书》的效力问题，就尚欠的工程款问题，双方是否应当继续履行《还款协议书》约定的合同义务。宝冶集团公司、金谷科技园公司双方所签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，其后宝冶集团公司、金谷科技园公司双方实际履行了施工合同约定的合同义务，故该合同对双方当事人均具有法律约束力。2015年1月25日，为了履行尚欠工程款义务，双方签订了《还款协议书》一份，约定金谷科技园公司以现有房屋千缘财富17号楼（面积1472.74平方米）抵顶房款17,378,332元。具体抵房事项另行签订协议，该协议系双方真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规强制性规定，应为合法有效协议，该协议的实际内容为以房屋抵顶尚欠工程款的协议。现宝冶集团公司、金谷科技园公司双方对于尚欠工程款的履行方式存在差异，宝冶集团公司主张应由金谷科技园公司按照《建设工程施工合同》直接给付工程款，金谷科技园公司则要求继续履行《还款协议书》约定，以房抵顶尚欠的工程款。对此，一审法院认为，双方所签订的《还款协议书》第一条约定，对于具体抵房事宜双方另行签订协议。第三条约定，如果甲乙双方任何一方不履行，则双方按照原合同执行。签署《还款协议书》后，宝冶集团公司、金谷科技园公司双方未就抵房事宜另行签订协议，亦未办理抵顶房屋的物权转移手续，现抵顶房屋仍然登记在金谷科技园公司名下。代物清偿行为应当属于实践性行为，故宝冶集团公司要求按照双方所签订的《建设工程施工合同》内容履行，符合双方签订《还款协议书》的初衷，故对于金谷科技园公司提出要求继续履行《还款协议书》的内容，以房屋抵顶尚欠工程款的主张，一审法院不予支持，因此金谷科技园公司应依照《建设工程施工合同》的约定向宝冶集团公司支付尚欠的工程款及利息。关于金谷科技园公司尚欠的工程款数额，一审法院认为，就案涉工程的工程造价，宝冶集团公司、金谷科技园公司共同签署了结算审核定案表,确认了案涉工程的造价为173,22,778元。截止至宝冶集团公司起诉，金谷科技园公司共支付给宝冶集团公司工程款150,565,323.84元。金谷科技园公司尚欠的工程款数额为22,661,454.16元（其中包括质保金6,688,291元）。双方于2013年9月29日对案涉工程进行了验收，签署了《房屋建筑工程验收报告》一份。合同约定的2年质保期已过，故金谷科技园公司应向宝冶集团公司支付尚欠工程款15,973,163.16元，并返还质保金6,688,291元。关于宝冶集团公司主张的尚欠工程款及质保金的利息问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。依照上述规定并结合本案事实，宝冶集团公司、金谷科技园公司双方所签订的《建设工程施工合同》第17.1条对工程款支付方式和时间作了明确约定，即：竣工结算完成后5个工作日支付至结算价的97%，其余3%在保修期满后5个工作日内按规定办理房款手续。双方于2014年8月19日完成了案涉工程的竣工结算，案涉工程于2013年9月29日通过竣工验收，双方所签订合同约定的质保期为2年，故2015年9月29日，案涉工程的质保期届满，因此按照合同约定，金谷科技园公司应于2014年8月26日前付至工程总造价97%的工程款，即付款168,029,984.36元，2015年10月13日退还质保金6,688,291元。截止至2015年1月25日双方签订《还款协议书》时，金谷科技园公司共计向宝冶集团公司支付工程款140,565,323.84元。截止至2014年8月26日，金谷科技园公司尚欠27,464,660.52元，后金谷科技园公司于2014年12月30日付款300万元，于2015年2月14日付款700万元，故金谷科技园公司应向宝冶集团公司支付尚欠工程款300万元的利息（从2014年8月26日起计算至2014年12月30日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；尚欠工程款700万元的利息（从2014年8月26日计算至2015年2月14日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；尚欠工程款15,973,163.16元的利息（从2014年8月26日起计算至金谷科技园公司实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。因合同约定的两年质保期于2015年9月29日届满，金谷科技园公司未予以退还，因此按照合同约定，金谷科技园公司应当向宝冶集团公司支付质保金6,688,291元的利息（从2015年10月13日起计算至金谷科技园公司实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、金谷科技园公司是否应向宝冶集团公司支付逾期付款违约金，金谷科技园公司是否应向宝冶集团公司返还垫资1,645,805元的问题。对宝冶集团公司主张的逾期付款违约金问题，一审法院认为，双方所签订的《建设工程施工合同》对此未作明确约定，且宝冶集团公司、金谷科技园公司于2015年1月25日共同签订《还款协议书》一份，对于尚欠工程款的还款方式另行作出约定，金谷科技园公司按照《还款协议书》的约定履行了相应的付款义务。在双方均未按照《还款协议书》对抵顶房屋另行签署约定的情况下，宝冶集团公司未向金谷科技园公司催促履行还款协议书的相应义务，本案在宝冶集团公司起诉后，其明确表示不同意按照还款协议书继续履行，而要求按照原来双方所签订的《建设工程施工合同》履行义务的情况下，一审法院判令金谷科技园公司向宝冶集团公司支付尚欠的工程款及利息，也符合双方签订施工合同及之后签订还款协议书的本意，故对宝冶集团公司要求金谷科技园公司支付逾期付款违约金的主张，一审法院不予支持。关于宝冶集团公司要求金谷科技园公司返还垫付款1,645,805元的主张，一审法院认为，双方签订的《还款协议书》中明确约定，金谷科技园公司应该将该1,645,805元返还给宝冶集团公司，且明确约定结算总价不包括本部分工程款，故对宝冶集团公司该主张，一审法院予以支持。三、宝冶集团公司是否存在逾期完工的行为，是否应当承担相应的违约责任。一审法院认为，双方所签订的《建设工程施工合同》约定，案涉工程的开工时间为2011年7月20日，竣工时间为2012年8月31日，在一审法院审理中，宝冶集团公司、金谷科技园公司均确认宝冶集团公司的完工及竣工时间为2013年9月29日。事实上，宝冶集团公司的完工时间的确晚于合同约定的竣工时间，对此宝冶集团公司主张其逾期完工的理由包括：被金谷科技园公司出具施工图晚了2个月，案涉工程存在设计变更、金谷科技园公司支付进度款存在迟延支付，宝冶集团公司主张金谷科技园公司此项诉求超过法定2年的诉讼时效，一审法院认为，宝冶集团公司提供了《工程洽商记录》及《工程技术核定联系单》、施工图纸作为证据，金谷科技园公司提供的2013年4月25日其发给宝冶集团公司的《工作联系函》作为证据，根据上述证据可确认金谷科技园公司要求宝冶集团公司按照新的进度计划进行施工，宝冶集团公司在《工作联系函》中明确回复：矮墙砌筑部分已经变更后二次施工，去年10月5日变更部分作业设计专题报告已提交，未得到金谷科技园公司的恢复，本次设计失误再次返工，楼梯石材需要现场实测。通过上述证据亦可确认在宝冶集团公司在施工过程中，金谷科技园公司向其发出有关工程变更的指令导致工程量增加、金谷科技园公司负责施工图纸的出图时间较约定迟延2个月等问题，故对于金谷科技园公司所提要求宝冶集团公司存在迟延完工并要求宝冶集团公司支付违约金的主张，不予支持。四、宝冶集团公司是否应当缴纳工程质量保证金并承担提交工程竣工电子档案资料的义务。关于宝冶集团公司是否应向金谷科技园公司支付建设工程质量保证金的问题，建设部、财政部关于《建设工程质量保证金管理暂行办法》第2条明确规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”。根据该条规定，从建设工程合同关系来看，保证金的所有权人应当是承包人，承包人将保证金交给发包方占用，用来保证建设工程施工合同全面履行的保证方式。参照上述规定，宝冶集团公司、金谷科技园公司双方在招标文件及施工合同中均未对案涉工程的建设工程质量保证金作出明确约定，现案涉工程的质保期已经届满，案涉工程已经过五方竣工验收，故金谷科技园公司要求宝冶集团公司支付该质保金的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于宝冶集团公司是否应当承担提交工程竣工电子档案资料的义务。一审法院认为，2014年10月21日，沈阳市城乡建设委员会下发《沈阳市建设工程电子文件与电子档案管理办法》（沈建发[2014]176号）的文件，该管理办法第五条规定：“施工、监理单位在工程竣工后，应将本单位形成的建设工程电子档案向建设单位移交”。第十条规定：“自2011年8月1日起办理《建设工程规划许可证》通知书的工程，建设单位在组织工程竣工验收时，在向市城建档案馆报送纸质档案的同时，应当报送一套完整的工程电子档案”。该办法于2014年10月1日起实施。结合本案事实，宝冶集团公司未向金谷科技园公司提供完整的电子施工档案，在一审法院审理中，金谷科技园公司表示如果没有电子档案，则市城建档案馆不接收竣工验收资料，宝冶集团公司亦表示同意配合金谷科技园公司办理相应手续，故对于金谷科技园公司该项诉讼请求，一审法院予以支持。五、宝冶集团公司是否应当支付抵顶房屋2015年物业费及供暖费的问题。一审法院认为，宝冶集团公司、金谷科技园公司双方所签订的《还款协议书》中约定的以房屋抵顶尚欠工程款未实际履行，协议中约定的抵顶尚欠工程款的房屋未实际登记在宝冶集团公司名下，而登记在金谷科技园公司名下，抵顶房屋亦未向宝冶集团公司进行实际交付，应视为以房抵顶工程款行为未成就，故对金谷科技园公司要求宝冶集团公司承担抵顶房屋的物业费和供暖费主张，一审法院不予支持。六、案涉工程是否存在质量问题并存在未完成工程的事实，宝冶集团公司是否应向金谷科技园公司支付另行委托第三人维修费用的问题。一审法院认为，宝冶集团公司、金谷科技园公司签订《建设工程施工合同》后，宝冶集团公司进场施工，案涉工程于2013年9月29日经过五方竣工验收，共同签署《房屋建筑工程竣工验收报告》，虽金谷科技园公司曾经向宝冶集团公司发出函件，但根据宝冶集团公司提供的2015年7月11日其与物业公司签署的《工程质量保修确认单》，可确认宝冶集团公司对于金谷科技园公司及物业公司提出的质量问题予以维修，物业公司予以确认，故对金谷科技园公司提出案涉工程存在质量问题并要求宝冶集团公司进行赔偿的主张，一审法院不予支持。关于金谷科技园公司所提宝冶集团公司施工存在未完成工程的主张，一审法院认为，在金谷科技园公司提交的反诉状中明确表述：工程于2013年9月29日完工。作为金谷科技园公司提供的证据之一的双方于2015年1月25日签署的《还款协议书》中明确表述：宝冶集团公司于2013年9月30日完成所承包的工程施工任务，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，对金谷科技园公司自认宝冶集团公司于2013年9月29日完成其承包工程施工任务的事实，一审法院予以确认，故对于金谷科技园公司所提宝冶集团公司施工存在未完工程的主张，一审法院不予支持。关于金谷科技园公司所提其将宝冶集团公司未施工及质量不合格工程交由仪建集团公司施工之主张，对此第三人提供了《维修确认》及《工程预（结）算核定案表》以证明金谷科技园公司主张。一审法院认为，《维修确认》仅有建设单位的盖章，没有仪建集团公司的盖章，《工程预（结）算核定案表》无法充分证明金谷科技园公司实际支付给第三人相应款项，且在一审法院审理中，第三人、金谷科技园公司均表示除了案涉工程之外，双方还有其他合作项目，其他合作项目的工期与第三人的工期存在吻合，在金谷科技园公司、仪建集团公司双方存在利害关系的情况下，仪建集团公司提供的证据不足以证明其实际对案涉工程进行了维修。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、金谷科技园于判决生效之日起10日内给付宝冶集团公司工程款15,973,163.16元及利息（从2014年8月26日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），工程款300万元的利息（从2014年8月26日起计算至2014年12月30日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；工程款700万元的利息（从2014年8月26日计算至2015年2月14日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、金谷科技园公司于判决生效之日起10日内返还宝冶集团公司质量保证金6,688,291元及利息（从2015年10月13日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、金谷科技园公司于判决生效之日起10日内返还宝冶集团公司垫付工程款1,645,805元；四、宝冶集团公司于判决生效之日起10日内向金谷科技园公司提交其施工的铁西金谷一期千缘总部公园城1#楼工程的竣工电子档案资料（按照沈阳市城乡建设委员会沈建发[2014]176号《沈阳市建设工程电子文件与电子档案管理办法》规定并符合沈阳市城建档案馆要求的建设工程电子档案内容进行提交）；五、驳回宝冶集团公司、金谷科技园公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费186,517元，反诉费19,800元，保全费5000元，共计211,317元，由宝冶集团公司负担11,492元，由金谷科技园公司负担199,825元。二审中，金谷科技园公司围绕上诉请求向本院提交了部分新证据，法庭组织当事人进行了交换与质证。金谷科技园公司提交的证据为：第一组证据：案涉房屋现状及说明。证据1、抵顶房屋17#楼现状照片3页；证据2、案涉房屋园区平面图1页；证据3、关于我方已通知宝冶集团办理顶抵工程款的17#楼的接房手续的情况说明4页；证据4、情况说明（沈阳金谷商业经营管理有限公司）1页。拟证明：案涉房屋园区设施齐全，完全可以入住，且还款协议中约定抵顶的房屋17#楼位于园区中间，位置极佳，宝冶集团公司迟迟不履行还款协议不接收抵顶房屋，以至于影响金谷科技园股份有限公司在最佳时机对该房屋的销售，严重损害了金谷科技园股份有限公司的利益。第二组证据：案涉房屋具备配合宝冶集团公司同第三人办理登记手续的条件。证据1、案涉房屋金谷一期预售许可1页；证据2、辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书2页。拟证明：案涉房屋早已经取得预售手续，可以对外销售，具备直接同第三人办理登记、入住手续的条件，宝冶集团公司应按照还款协议与金谷科技园公司交涉房屋交接手续。也证明宝冶集团公司实际竣工验收备案时间为2016年4月27日。第三组证据：宝冶集团公司未按照协议接收顶账房屋给金谷科技园股份有限公司造成的损失。证据1、金谷项目销售明细表1页；2、金谷独栋销控表1页；3、案涉房屋对外出售的房屋买卖合同；4、顶房协议1页。拟证明：案涉房屋一期销售情况良好，并且其他施工方也是以房抵债的形式给付部分工程款的。还款协议中约定抵顶给宝冶集团公司的17#房屋也是园区内位置最好的，金谷科技园公司为了遵守协议约定未将该房屋出售或出租，至今已经造成极大的损失。此外，对该17#楼的维护已经实际发生的物业费、供暖费及制冷费等，均由金谷科技园公司在实际承担。第四组证据：宝冶集团公司应缴纳工程质保金及电子档案的相关规定。证据1、沈阳市城乡建设委员会2014年176号文件《沈阳市建设工程电子文件与电子档案管理办法》4页；证据2、沈阳市建设档案归档材料目录5页；证据3、关于印发《辽宁省建设工程质量保证金管理暂行办法》的通知3页；证据4、《房屋建筑工程质量保修办法》2页；证据5、《建设工程质量管理条例》9页；证据6、《建设电子文件与电子档案管理规范》17页。拟证明：宝冶集团公司应缴纳工程质保金时间为宝冶集团公司实际竣工验收备案时间为2016年4月27日及应提交电子档案的相关规定。第五组证据：证明以房抵债协议有效，应判决继续履行。法院判决以房抵债协议确认生效及继续履行的判例6份。宝冶集团公司质证意见：上诉的时间与应提供证据的时间差两年多，从证据目录来看，已过了提交新证据的时间。金谷科技园公司提交的证据不属于新证据，不符合新证据的要件。我公司认为不能作为质证的前提。金谷科技园公司是当庭提交给我的证据，我方不能当庭质证。第一组证据是照片，对真实性、合法性、关联性不能确认，位置好坏与抵债没有关系。对第二组证据真实性、合法性、关联性不予认可，预售许可证不等于产权证，抵帐是不成立的，与第三方办理所有的东西与本案没有关系。对第三组证据真实性、合法性、关联性不予认可，销售好坏与我方没有关系。对第四组证据电子档案在一审判决时也说到，这个文件是2014年出的，我们是在2011年进场，同时在过程中我们提交所有书面的材料金谷公司也都签收，也未提出要求，这份证据是不能要求我们承担义务。第五组证据是没有意义的，因为我们不否定以房抵债这种形式，但本案以房抵债没有前提。庭后在提交书面质证意见。仪建公司质证意见：对所有证据均没有异议。本院对金谷科技园公司提交的新证据形式真实性予以认可，但金谷科技园公司仅以上述证据拟证明所要证实的事项全部确实存在，证据尚不充分。本院审理查明，一审法院审理查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，依据《还款协议书》第2项之约定，金谷科技园公司于2015年2月12日还款600万元；于2015年2月13日还款78万元；于2015年2月15日以代替宝冶集团公司以支付“财富商汇总包配合费”的方式还款22万元，三笔付款合计为700万元。此节有中国建设银行单位客户专用回单在卷为凭。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷,宝冶集团公司与金谷科技园公司签订的《建设工程施工合同》和《还款协议书》，系双方真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。本案二审争议焦点如下：一、一审判决金谷科技园公司给付全部尚欠工程款，未判决继续履行《还款协议书》中以房抵顶工程款约定是否正确；二、一审判决金谷科技园公司返还质量保证金6,688,291元包括哪些内容，是否正确；三、能否认定逾期完工全部责任在施工方，一审法院未判决宝冶集团公司承担逾期完工赔偿责任是否正确；四、一审法院对双方当事人庭审后提交的新证据是否进行了质证，是否存在程序违法问题；五、一审判决对于欠付工程款利息计算是否正确；六、一审判决宝冶集团公司提交案涉工程竣工电子档案资料是否正确；七、一审未判决金谷科技园公司给付延期付款违约金是否正确。一、关于一审判决金谷科技园公司给付全部尚欠工程款，未判决继续履行《还款协议书》中以房抵顶工程款约定是否正确的问题。《还款协议书》第一条虽然约定“甲方尚欠乙方的工程款甲方以现有房产进行抵顶，房源为金谷壹号·千缘财富公馆17#楼，该楼面积为：1472.74㎡；单价11800元/㎡；总房款：17,378,332元”，但是该协议签订后双方并未积极有效地履行该条款，也未依协议约定就抵房事宜另行签订协议，亦未办理协议抵账房屋的实际交接和产权转移手续，抵顶房屋现在仍然登记在金谷科技园公司名下。二审中金谷科技园公司虽然提交了三组新证据证明《还款协议书》约定的抵债房屋现在具备移交条件，及不履行以房抵债条款给其造成较大损失，但是并未提交充分有效证据证明在本案起诉立案前，宝冶集团公司有拒绝履行以房抵债协议条款，拒绝接收金谷科技园公司向其移交抵债房屋的事实存在。确如一审判决认定，以房抵债协议这种代物清偿行为属实践性行为，金谷科技园公司作为抵债房屋的占有人与控制人，在协议中负有主动推进落实的责任。在以房抵债协议2015年1月签订后至宝冶集团公司起诉近一年时间里，金谷科技园公司未能积极地与宝冶集团公司协商落实抵债协议，致使抵债协议未能有效落实。在协议签订后已经时过境迁的情况下，宝冶集团公司依据《还款协议书》第三条“如果甲乙双方任何一方不履行，则双方按照原合同执行起诉”之约定，起诉请求按双方原来签订的建设工程施工合同直接给付工程款，具有《还款协议书》第三条“针对上述第一条和第二条如果双方任何一方不履行，则双方仍按原合同执行”的协议条款为依据。一审判决金谷科技园公司给付全部尚欠工程款，未判决继续履行《还款协议书》中以房抵顶工程款约定，具有事实和法律依据，并非错误，应予维持。金谷科技园公司上诉提出一审判决其给付全部尚欠工程款，未判决继续履行以房抵顶工程款约定错误的主张，证据不足，不予支持。二、关于一审判决金谷科技园公司返还质量保证金6,688,291元包括哪些内容，是否正确的问题。2014年8月19日，就案涉工程的造价和质保金，金谷科技园公司、宝冶集团公司签署了《工程预（结）算审核定案表》，确定案涉钢结构工程质保金为3,728,719元、建筑安装工程质保金2,959,572元，合计6,688,291元。案涉工程于2013年9月29日通过竣工验收，至2015年9月29日，案涉工程的质保期届满。按照合同约定，被告应于2015年10月13日退还质保金6,688,291元。因金谷科技园公司届时未予以退还，故按照合同约定，金谷科技园公司应当退还质保金，同时应自2015年10月13日起至实际付清之日止支付相应利息。一审判决金谷科技园公司返还质量保证金6,688,291元，包括钢结构工程质保金为3,728,719元和建筑安装工程质保金2,959,572元两部分。一审判决金谷科技园公司返还质保金6,688,291元，及自2015年10月13日起计算至实际付清之日止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率，事实清楚，证据充分，并无不当。金谷科技园公司上诉提出一审判决对此认定事实错误，应改判驳回宝冶集团公司相应诉讼请求的主张，证据不足，不予支持。三、关于能否认定逾期完工全部责任在施工方，一审法院未判决宝冶集团公司承担逾期完工赔偿责任是否正确的问题。双方在《建设工程施工合同》中约定竣工时间为2012年8月31日，双方确认完工及竣工时间为2013年9月29日，实际完工时间虽然晚于合同约定的竣工时间，但是宝冶集团公司在诉讼中提供了双方施工过程中留存的8份《工程洽商记录》及《工程技术核定联系单》、《工作联系函》等证据材料，证实金谷科技园公司在宝冶集团公司施工过程中对工程多次提出设计变更。仅以金谷科技园公司2013年4月25日发给宝冶集团公司的《工作联系函》为例，该函中金谷科技园公司要求宝冶集团公司按照新的进度计划进行施工，宝冶集团公司在《工作联系函》中明确回复：矮墙砌筑部分已经变更后二次施工，去年10月5日变更部分作业设计专题报告已提交，未得到金谷科技园公司的恢复，本次设计失误再次返工，楼梯石材需要现场实测。通过上述证据可以确认在施工过程中，金谷科技园公司向宝冶集团公司发出有关工程变更的指令导致工程量相应增加，工期必然产生不同程度的顺延。此外，金谷科技园公司负责的施工图纸出图时间较约定时间迟延了2个月，也导致工程无法正常开工，产生相应顺延。还有金谷科技园公司向宝冶集团公司支付工程进度款存在迟延支付问题，在一定程度上也影响其组织进料与施工，进而影响工程如期进展和按时完工。综上可见，案涉工程逾期完工责任并非全在施工方宝冶集团公司，作为工程发包方的金谷科技园公司也必须负有一定的责任。对于案涉工程逾期完工，双方各自责任大小无法准确划分，一审法院因此未判决宝冶集团公司独自承担逾期完工违约赔偿责任并无不当。特别需要注意的是，双方在2015年1月最终签订《还款协议书》时，既未对工程逾期完工需要宝冶集团公司承担多大违约责任做出约定，亦未对施工过程中金谷科技园公司未按时支付工程款需要承担多大违约责任做出约定，当时双方均未表示需要追究对方违约责任的意思。金谷科技园公司上诉提出逾期完工全部责任在宝冶集团公司，一审法院未判决宝冶集团公司承担逾期完工赔偿责任错误的主张，证据不足，不予支持。四、关于一审法院对双方当事人庭审后提交的新证据是否进行了质证，是否存在程序违法的问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《若干规定》）第三十四条规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。一审法院于2016年1月12日向金谷科技园公司送达了举证通知书，通知金谷科技园公司于收到举证通知书之日起15日内向提交证据。依据该《若干规定》第三十二条，指定举证期限不少于30日，包括依据该《若干规定》第三十六条申请延长举证期限，金谷科技园公司在2016年4月12日质证及开庭前，应该完成举证工作。金谷科技园公司在庭后提交的证据属于逾期提交的证据，依据该《若干规定》第三十四条“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”。因此，对于金谷科技园公司庭后逾期提交的证据，是否质证，如何质证，以及是否采信，均属一审法院的司法裁判权。一审法院并未以金谷科技园公司庭后提交的证据未经质证为由，否定金谷科技园公司庭后提交的证据效力。金谷科技园公司以一审法院对其庭后提交的证据未予质证为由，上诉提出撤销原判，予以改判的主张，证据不足，不予支持。五、关于一审判决对于欠付工程款利息计算是否正确的问题。案涉欠付工程款利息的计算，应当按照双方签订的《建设工程施工合同》、《工程预（结）算审核定案表》、《还款协议书》等约定的不同时间节点拖欠工程款的金额来具体确定。本案金谷科技园公司与宝冶集团公司虽然先后签订了《建设工程施工合同》和《工程预（结）算审核定案表》，但是双方最终确定工程总价款金额、已还款金额、以及对尚欠工程款做出给付计划，均依据的是双方于2015年1月25日签订的《还款协议书》。在《还款协议书》中，双方不仅确定了案涉工程总价款为173,226,788元，而且确定了已付工程款为140,565,323.84元。特别是对尚欠工程款的还款，也做出了相应计划。应当注意的，《还款协议书》第二条第1项约定：金谷科技园公司应在2014年12月30日前支付工程款300万元。此条是双方签订该协议书前金谷科技园公司已于2014年12月30日履行完毕的内容。案涉欠付工程款自2014年12月30日起实际为：总价款173,226,788元-已付款140,565,323.84元-质保金6,688,291元-3,000,000元=22,973,173.16元。而依据《还款协议书》第2项之约定，金谷科技园公司于2015年2月12日还款600万元，2015年2月13日还款78万元，2015年2月15日以代替宝冶集团公司向苏中建设集团股份有限公司支付“财富商汇总包配合费”的方式还款22万元，三笔付款合计700万元。故此，截至2015年2月15日实际欠款金额为：22,973,173.16元-7,000,000=15,973,173.16元。对照《还款协议书》第二条第2项：应于2015年2月13日前支付工程款700万元，金谷科技园公司自2015年2月14日开始出现逾期付款违约。由于《还款协议书》对于签订该协议前案涉工程欠款给付未做出任何逾期付息约定，只对协议签订前后欠款给付时间做出了具体约定，故此本院认为对于《还款协议书》签订前案涉工程欠款不应计付利息，但对《还款协议书》签订后出现的逾期付款，依法应认定为违约，并至欠款付清之日计付相应利息。一审法院确定的欠付工程款15,973,173.16元是截至2015年2月13日才形成的，并非为截至2014年8月26日形成的，截至2014年8月26日工程欠款金额并非15,973,173.16元。对于本案尚欠15,973,173.16元工程款逾期付款计息，应当自2015年2月14日开始计算。一审判决自2014年8月26日对15,973,173.16元工程欠款计付利息，依据不足。此外，一审法院对于工程款300万元从2014年8月26日起至2014年12月30日计算利息；对工程款700万元从2014年8月26日至2015年2月14日计算利息，亦均依据不足。因为依据《还款协议书》，在2015年2月13日前，金谷科技园公司给付案涉1000万元工程欠款并不存在逾期违约，故此也不应计付违约利息，应予改正。金谷科技园公司上诉提出一审判决对于欠付工程款利息计算有误的主张，具有事实和法律依据，予以支持。六、关于一审判决宝冶集团公司提交案涉工程竣工电子档案资料是否正确的问题。本院认为，沈阳市城乡建设委员会制定的沈建发[2014]176号《沈阳市建设工程电子文件与电子档案管理办法》（简称《管理办法》），系案涉工程所在地政府部门颁布的一项行业管理性规定，对于本地建设工程建设单位和施工单位具有行政管理力。该《管理办法》虽然自2014年10月1日起实施，但该《管理办法》第十条规定“自2011年8月1日起办理《建设工程规划许可证》通知书的工程，建设单位在组织工程竣工验收时，在向市城建档案馆报送纸质档案的同时，应当报送一套完整的工程电子档案”。案涉工程《建设工程规划许可证》及通知书系2016年才由沈阳市国土资源局铁西分局颁发，案涉工程的建设施工、办理《建设工程规划许可证》通知书时间在该《管理办法》规定的时间范围内。虽然本案双方当事人在案涉《建设工程施工合同》中未就施工方在工程竣工验收时提交一套完整的电子工程档案做出约定，但因有案涉《管理办法》管理效力及于本案工程，金谷科技园公司办理竣工验收备案时有关管理部门有此提交电子档案资料要求，宝冶集团公司作为施工方，负有配合建设方完成提交所建工程电子档案资料的责任与义务。宝冶集团公司上诉提出该《管理办法》不对其合同义务形成约束，不应提交案涉工程电子档案资料的主张，事实和法律依据不足，不予支持。七、关于一审未判决金谷科技园公司给付延期付款违约金是否正确的问题。本案双方当事人虽然在《建设工程施工合同》中对发包人逾期给付工程款作出了相应约定，但是双方对于工程欠款的给付并未完全按照《建设工程施工合同》履行，而是按照工程竣工验收后双方签订的《还款协议书》履行的。双方签订的《还款协议书》只对协议签订后工程欠款的给付方式和给付时间做出了具体约定，对于协议签订前依据《建设工程施工合同》金谷科技园公司逾期支付工程款应承担何种违约赔偿责任，以及宝冶集团公司逾期完成工程竣工验收应承担何种违约赔偿责任，均未有任何提及与约定，依法可视为双方对彼此在合同履行中是否存在违约赔偿责任已经放弃。否则，就应当在《还款协议书》做出具体约定。宝冶集团公司上诉提出一审未判决金谷科技园公司给付延期付款违约金存在错误，证据不足，不予支持。综上所述，本案一审判决除对金谷科技园公司尚欠工程款的利息计算不当，予以纠正外，其他无不当。双方当事人的上诉请求，除金谷科技园公司提出一审判决给付尚欠工程款利息计算错误，应予改正的上诉请求具有事实和法律依据，予以支持外，其他上诉请求均因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持沈阳市中级人民法院（2016）辽01民初1号民事判决第二、三、四项。二、撤销沈阳市中级人民法院（2016）辽01民初1号民事判决第五项。三、变更沈阳市中级人民法院（2016）辽01民初1号民事判决第一项为：沈阳金谷科技园股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付上海宝冶集团有限公司工程款15,973,163.16元及利息（从2015年2月14日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。四、驳回沈阳金谷科技园股份有限公司的其他诉讼请求。五、驳回上海宝冶集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费186,517元，反诉费19,800元，保全费5000元，共计211,317元，由上海宝冶集团有限公司负担11,492元，由沈阳金谷科技园股份有限公司负担199,825元。二审案件受理费，沈阳金谷科技园股份有限公司交纳的192,681元、上海宝冶集团有限公司交纳的331,254元，由其各自分别负担。本判决为终审判决。审判长 华 锋审判员 郑锦弘审判员 陈 建二〇一九年七月十日法官助理王军书记员李婷（代）