贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2601民初6549号原告：丁雄鹰，男，1976年1月7日出生，汉族，住江西省九江市。原告：常幸福，男，1962年7月13日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。二原告的共同委托诉讼代理人（特别授权）：温钦友，贵州唐德律师事务所律师。二原告的共同委托诉讼代理人（特别授权）：王家训，贵州唐德律师事务所律师。被告：言曙光，男，1963年2月1日出生，汉族，住湖南省株州市云龙示范区。委托诉讼代理人（特别授权）：易革修，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。被告：刘玉保，男，1961年3月29日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人（特别授权）：杨海滔，贵州争荣律师事务所律师。被告：贵州路桥集团有限公司。住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路**。统一社会信用代码：91520000214414348U。法定代表人：吴飞，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：程平，贵州公达律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：高峻逸，贵州公达律师事务所律师。被告：贵州同正建筑工程有限公司。住。住所地贵州省台江县台拱镇新汽车站地段一社会信用代码：91522600057056873T。法定代表人：崔健，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：杨海滔，贵州争荣律师事务所律师。原告丁雄鹰、常幸福诉被告言曙光、刘玉保、贵州路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年11月7日立案后，被告路桥公司申请追加贵州同正建筑工程有限公司（以下简称同正公司）作为被告参加诉讼，本院予以准许。依法适用简易程序，于2019年1月22日、4月26日公开开庭进行了审理。原告丁雄鹰与原告常幸福的共同委托诉讼代理人温钦友、王家训，被告言曙光及其委托诉讼代理人易革修，被告刘玉保及同正公司的共同委托诉讼代理人杨海滔，被告路桥公司的委托诉讼代理人程平、高竣逸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁雄鹰、常幸福向本院提出诉讼请求：1、判令被告言曙光立即支付工程余款2439934元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从起诉之日起至实际付清之日的利息，被告刘玉保、路桥公司在未支付工程款的范围内承担连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告路桥公司作为凯里市滨江路（玻璃厂至下司段）的总承包人，被告刘玉保从路桥公司取得AZK0+000—BK2+000路段的承包权后承包给被告言曙光。2013年4月1日，言曙光与原告丁雄鹰、常幸福签订《施工承包协议书》又将该工程转承包给原告，该协议书约定言曙光将凯里市滨江路项目AZK0+000—BK2+000全路段的土石方工程承包给原告施工，综合单价土方16.6元每立方米，石方30元每立方米，付款方式为在土石方完成量超过15万立方米后按月计量，工程款第一次按工程进度的80%支付，以后按月进度的100%支付，尾款在路基验收合格后三个月内付清。2013年8月14日，为担保言曙光支付该工程款，刘玉保与二原告签订了一份《补充协议》，该协议约定刘玉保以应支付给言曙光的工程款向原告提供担保。施工协议签订后，原告依约组织工程队进场施工，工程已于2014年竣工，工程竣工后言曙光却拒绝与原告进行结算，工程款经原告计算，工程总价为8478603元，扣除原告收到的工程款6038669元，尚欠2439934元。路桥公司作为该工程的总承包人，负有向实际施工人支付工程款的义务，刘玉保作为言曙光的担保人，同时作为该工程的转包人，亦负有向实际施工人支付工程款的义务。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。被告言曙光辩称：一.原告没有按约履行完合同。原告与我签订“施工承包协议书”后，因自己的原因，只完成AZK0+000—BK1+500路段工程，没有做BK1+500至BK2+000路段工程。二.原告完成工程量为6650506.52元。原告完成土方情况：50037.2立方米×16.6=830617.52元；完成石方情况：193996.3立方米×30=5819889.00元，合计6650506.52元。三、我方可扣除原告款项为976992.2元。1.原告未完成15万立方米土石方的情况下，以班组工人没钱吃饭为由，于2013年10月2日带领工人到我方食堂强行拿米拿油，影响我方正常生产，应处罚原告班组5000元。2.原告未完成15万立方米的情况下，以要付款为由，于2013年11月19日带领工人到我方项目部办公室、搅拌站阻工，造成我方停产停工，造成损失50000元。3.依据合同约定，原告外运土方应运到BK4+000弃土区，可原告在2013年11月将土方卸到K1+500-K1+660路基回填区，方量为8500立方米，造成我在施工K1+500-K2+000段路基时将8500立方米土方外运至BK4+000弃土区，造成我方损失8500×16.6=141100元。4.原告在2014年6月至12月施工K0+000-K1+500段路基土石方期间，未按合同约定将外运土石卸到BK4+000弃土区，而是将土石方卸在K0+700-850段挡土墙外边，因堆放在土石方塌方，占用了农田，村民找贵州路桥公司处理，贵州路桥公司处罚我方50000元。5.原告在进行K0+000-K1+500段石方施工时，未按合同约定堆放石方，私自将毛石出售，造成我方施工毛石混凝土挡墙和浆砌片石挡墙时外购毛石材料，材料款为436115.50元。6.原告在进行K0+000-K1+500段石方施工时，将爆破后的石方弃入清水江河里，造成河道变窄，应政府部门水利局要求，我方调派机械设备疏通河道，花费162000元。7.原告未按规范施工，我方安排人员进行边坡排险，发生费用20000元。8.2014年7月11日，原告在我项目部借柴油300公升，单价7.47元，计费2241元。9.原告承包K1+210-K1+500段路基未施工到设计标高，剩余土石方5033.5立方米（其中土方3020.1立方米、石方2013.4立方米）由我完成，发生费用3020.1×16.6+2013.4×30=110535.7元。以上合计为97699.2元。四、我已支付原告6038669.02元。原告与我对此都无异议。综上，原告还应退还365154.70元给我。据此，原告诉请没有事实依据，应予以驳回。被告刘玉保未向本院递交书面答辩状，其委托诉讼代理人庭审中口头辩称：1.根据言曙光与原告签订的协议，根据合同相对性原则，刘玉保不应当列为被告。言曙光在签署协议时加盖了株洲学林建设工程有限公司的印章，该公司才是本案的适格主体，要求追加学林公司作为本案被告参加审理。2.退一步说，根据刘玉保、言曙光、李乾签署的合作协议，以合作方作为本案被告之一也遗漏了合作成员之一李乾为本案的被告参与本案的审理。3.因涉案工程双方没进行签字结算，也没有进行审计，故原告的诉讼请求没有理由及依据，完全是一面之词，刘玉保与同正公司不予以认可。4.基于上述理由请求法院驳回原告的诉讼请求。被告路桥公司未向本院递交书面答辩状，其委托诉讼代理人庭审中口头辩称：我方已将案涉工程分包给被告同正公司，本案原告将我方列为被告无事实及法律依据，违背了合同的相对性原则。请求法院驳回原告对我方的诉讼请求。被告同正公司辩称：贵州省凯里城镇建设投资有限公司（回购人）2012年7月25日与贵州凯里路桥集团公司（投资人）就“凯里市滨河路（玻璃厂至下司段）项目建设工程（bt）”签署协议书，后我公司与路桥公司签订了“劳务分包合同”，且我公司与刘玉保签订了内部承包协议，刘玉保为涉案工程的实际施工人，我公司没有参与涉案工程的任何建设和管理工作，所有事务皆有刘玉保自行承担，我公司仅仅在技术范围内进行指导，至于刘玉保怎么进行分工，我公司不得而知，结算更是不清楚，故我公司不是承担义务的主体，承担义务的主体是刘玉保，至于刘玉保与路桥公司、与原告怎么结算我公司并不知晓。本院依据采信的证据并结合当事人的陈述，确认本案事实如下：2012年7月25日，贵州省凯里城镇建设投资有限公司作为回购人（甲方），路桥公司作为投资人（乙方），双方签订《凯里市滨河路（玻璃厂至下司段）项目建设-移交（BT）协议书》，主要内容有：凯里市人民政府以“建设-移交（BT）”方式进行凯里市滨河路玻璃厂至下司段项目建设，并授权凯里市招商局公开招商，路桥公司经公开竞标中标，成为BT项目投资人，对本BT项目实行总承包建设方式，由路桥公司自行组织施工建设等。该协议书尾部甲、乙双方法定代表人均有签名并加盖公司公章。2015年12月12日，路桥公司作为甲方（工程承包人），同正公司作为乙方（劳务分包人），刘玉保作为乙方代表，双方签订一份《施工劳务分包协议书》，工程名称为凯里市滨河路（玻璃厂至下司段）土建工程，工程地点（里程桩号）FK0+000-FK6+120段，工程进度要求为203天，开工日期2015年6月10日，完工日期2015年12月30日，并达到最终验收条件。在该协议书尾部甲、乙方双方法定代表人及乙方代表刘玉保均有签名并加盖公司公章。2015年6月13日，同正公司作为甲方，刘玉保作为乙方，双方签订《内部项目工程管理协议书》，主要约定：甲方将其于2015年6月12日中标承建施工的凯里市滨河路（玻璃厂至下司段）土建工程项目，工程地点（里程桩号）FK0+000-FK6+120段，内部分包给乙方刘玉保，由乙方负责人代表公司派驻施工现场，履行施工合同义务，公司收取乙方管理费等等。在该协议书尾部，甲方未加盖同正公司印章亦无法定代表人签名。乙方有刘玉保签名，2013年3月3日，刘玉保作为甲方，言曙光、李乾作为乙方，双方签订《合作协议书》，主要约定：双方以合作的方式共同完成甲方取得承包权的凯里市滨河路（玻璃厂至下司段）××段的项目工程，甲方负责FK2+000-FK6+114.36路段的土建工程至稳定层及附属工程（施工内容以图纸的规定为准），乙方负责1号、2号、3号桥梁的所有施工任务，FK0+000-FK2+000路段的土建工程至稳定层及附属工程（施工内容以图纸规定为准），以甲方的名义向发包方结算工程款，甲、乙双方按各自施工的桩号内实做工程任务分配工程款等等。在该协议书尾部甲、乙双方均有签名。2013年4月1日，言曙光作为甲方，丁雄鹰、常幸福作为乙方，双方签订《施工承包协议书》，主要约定：双方以合作的方式共同完成甲方取得承包权的凯里市滨江路项目AZK0+000—BK2+000路段路基及土石方工程。乙方负责AZK0+000—BK2+000全路段的路基填筑及土石方工程，包含土石方爆破。路基及土石方工程以设计图纸为依据进行验收、结算，总价按实际工程量乘合同单价进行结算（不含税金）。乙方自行投资、自行组织施工队伍和机械设备及人员，完成施工任务，乙方所需材料均由乙方自购。在乙方土石方完成计量超过15万立方米后，再按月计量，工程款第一次按工程进度的80%支付，第一次以后，按工程月进度的100%支付，路基验收合格后三个月内付清；甲方在每月计量完成后五日内，将本月应付工程款支付给乙方；乙方按如下综合单价进行结算：土方16.6元每立方米（含四公里内及BK4+000弃土区），每超过1公里增加1.8元每立方米，包括挖、运、填、平整、压实、修整；石方（爆破部分）30元每立方米（含四公里内及BK4+000弃土区），每超过1公里增加1.8元每立方米，包括挖、运、填、平整、压实、修整及爆破（含炸药等）。工程工期六个月，按进场日期计算等等。在该协议书尾部，甲方言曙光签名并加盖“株州学林建筑工程有限公司”印章，乙方丁雄鹰、常幸福均有签名。2013年8月14日，丁雄鹰作为甲方，言曙光作为乙方，双方签订一份《补充协议》，主要求内容如下：我因与甲方在（玻璃厂至镰刀弯K0+000至K2+000段）片石争议一事的补充协议。1.从2013年8月14日后，此段所有的片石由甲方调配，甲方如有发现乙方片石私自卖给别人，可以及时向乙方作出罚款处理。2.片石大小只能尽量控制在500斤以下。3.至于此段路的结款方式及其工程计量和现量均按以前合同不变，但要总承包负责人担保。该协议由甲乙双方及承包负责人签名。甲方：言曙光身份证号乙方：丁雄鹰身份证号担保人：本人在应付给言曙光施工队的工程款中担保。并以双方签订的合同为原则。刘玉保2013年8月14日。另查明，在实际施工过程中，丁雄鹰、常幸福与言曙光约定的施工范围为2公里，实际施工范围为1.5公里。案涉工程已竣工并交付。丁雄鹰、常幸福已实际收到言曙光支付的工程款6038669元。对于工程总款，丁雄鹰、常幸福根据自己记录的工程量清单，计算出工程总款为8478603元。言曙光认可工程总款为6650506.52元。审理过程中，刘玉保向本院申请追加李乾、“株州学林建筑工程有限公司”为本案被告，后因不能提供具体信息而表示放弃。丁雄鹰、常幸福的委托诉讼代理人庭后提交鉴定申请书，申请对凯里市滨江大道K0+000至K1+500的土石方工程量进行鉴定，但未能在本院规定的时间内提供相关鉴定材料，本案未能进行鉴定。本院认为，我国合同法所述的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。丁雄鹰、常幸福从言曙光处承包路基填筑及土石方工程，双方均没有向法庭提供承包该工程的相应资质，双方签订的《施工承包协议书》及《补充协议》应属无效合同。本案的争议焦点有二：一是未付工程款的数额；二是被告刘玉保、路桥公司是否应在未支付工程款的范围内承担连带责任。关于争议焦点一。原告丁雄鹰、常幸福主张工程总价为8478603元，扣除原告收到的工程款6038669元，尚欠工程款2439934元。原告丁雄鹰、常幸福对主张的工程总价未能提供证据证明，本院不予认定。被告言曙光认可工程总价为6650506.52元，已支付的工程款为6038669元，主张还应扣除976992.20元。被告言曙光主张还应扣除976992.20元未能提供证据证明，本院不予认定。根据被告言曙光的自认，本院确定工程总价为6650506.52元，扣除已支付的6038669元，未支付的工程款为611837.52元。对未支付的工程款，原告丁雄鹰、常幸福主张按中国人民银行同期贷款利率支付从起诉之日起至实际付清之日的利息，符合法律规定，本院予以支持。关于争议焦点二。连带责任的承担，是对当事人的不利负担，除法律明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，作为合同法上的基本原则，须具备严格适用条件方可有所突破。本案中，被告路桥公司与原告丁雄鹰、常幸福没有签订任何合同，也不是案涉工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。原告丁雄鹰、常幸福主张被告路桥公司在未支付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。被告刘玉保不是案涉工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体，虽然其在《补充协议》中作出担保承诺，但因《补充协议》无效，其担保承诺也无效。原告丁雄鹰、常幸福主张被告刘玉保在未支付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告言曙光于本判决生效之日起十日内支付原告丁雄鹰、常幸福工程款611837.52元及利息（利息以611837.52元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至实际付清之日）；二、驳回原告丁雄鹰、常幸福的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计13160元，由原告丁雄鹰、常幸福负担9210元，被告言曙光负担3950元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。同时，在上诉期限内向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决确定履行义务期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。审判员 李    蓉二〇一九年七月四日书记员 陈芸芸（代）