山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终249号   上诉人（原审原告、反诉被告)：运城市华都房地产开发有限公司。住所地：盐湖区黄河大道东侧幸福庄北七巷13号。   法定代表人：王某，该公司经理。   委托诉讼代理人：吴某，广东博研律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告)：河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会。住所地：河津市清涧街道办事处清涧四村。   负责人：卢某，该村委会书记。   委托诉讼代理人：董某，山西众志诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某，山西众志诚律师事务所律师。   上诉人运城市华都房地产开发有限公司（以下简称华都公司）、上诉人河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会（以下简称清涧四村）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院于2018年12月17日作出的（2017）晋08民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人华都公司的委托诉讼代理人吴某、上诉人清涧四村的委托诉讼代理人董某和张某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原审原告华都公司向一审法院起诉请求：华都公司向本院提起的最终诉讼请求为：（1）请求判令被告支付工程款人民币26047205.6元；（2）请求判令被告支付工程款利息，利息计算方式为：自2014年9月1日起按月利率1.3%计至全部工程款付清之日止，暂计至2018年3月20日为14628110.66元；（3）请求判令被告支付停工损失79905元；（4）判令被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。   原审反诉原告清涧四村向一审法院反诉请求：（1）依法确认双方于2011年10月14日签订的《山西省建设工程施工合同》及《补充条款》、2013年4月18日签订的《山西省建设工程施工合同》及《补充协议》无效；（2）依法判令反诉被告赔偿因不能按期交工给反诉原告造成的拆迁户租房安置费损失854464万元（每户每月安置费为416元，79户拆迁户每月安置费32864，自2013年10月2日计至2015年12月1日）；（3）本案的诉讼费用由反诉被告承担。   一审法院查明，2011年，清涧四村与华都公司签订《建设工程施工合同》及《补充条款》，清涧四村将新村建设工程项目发包给华都公司承建，包括：12幢住宅楼、老年公寓、幼儿园。2013年4月18日双方签订《幼儿园建设施工合同》。华都公司对10幢住宅楼及幼儿园工程进行施工，清涧四村将其余两幢第1、2号多层住宅楼及其他工程转包给其他工程队建设。清涧四村新村3-12号10栋住宅楼已完工程项目工程造价，经鉴定为40295621.1元。清涧四村已付工程款为20719668元。原告主张的幼儿园工程欠款及增加的工程量造价未经工程鉴定。被告反诉请求对拆迁安置费应予支持。   一审法院认为，本案案由为建筑工程施工合同纠纷。关于《建设施工合同》、《补充协议》的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效，其中第一项为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。华都公司系房地产开发企业未取得建筑施工企业资质，依据上述司法解释，双方所签订合同无效。但是根据鉴定结论，清涧四村新村3-12号10栋住宅楼已完工程项目工程造价为40295621.1元，清涧四村已付工程款20719668元。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条等规定，清涧四村应继续支付剩余工程款19575953.1元。清涧四村迟延付款，应承担华都公司的利息损失。华都公司没有对全部工程施工完毕，合同无效，所以华都公司主张按合同约定的进度分段计算利息的主张，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息从当事人起诉之日计付”的规定，利息从本案起诉之日计算至付清之日止，华都公司垫资施工，利率可参照原合同约定的月利率1.3％为标准计算。对于原告主张的停工损失，无充分证据证实，本院不予采信。对于原告主张的增加工程量的造价2721033.21元，因未经工程鉴定，本院不予审理，关于原告主张的幼儿园工程欠款在未竣工验收的情况下，已实际占有使用，对已完工部分工程亦应进行工程鉴定，故对原告主张的具体数额，本院亦不予审理。双方提供的其他证据不能充分证明所建工程的完工数额，本院均不予采信。关于反诉原告清涧四村主张的拆迁安置费，所提及的证据，未能证明系其实际支出的损失，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：（一）原告(反诉被告)运城市华都房地产开发有限公司与被告(反诉原告)河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会签订的《建设施工合同》、《补充协议》无效；（二）被告(反诉原告)河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会于本判决生效后十日内向原告(反诉被告)运城市华都房地产开发有限公司支付工程价款19575953．1元及其利息，(利率按照月利率1.3％计算，从20l4年9月1日计算至工程价款本息付清为止)；（三）驳回原告(反诉被告)运城市华都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135040元，诉讼保全费5000元，鉴定费15万元，由河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会负担；反诉费13400元，由反诉原告河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会负担。   华都公司上诉请求：（1）撤销（2017）晋08民初67号民事判决第二项，改判被上诉人支付上诉人工程款人民币26047205.6元及利息（利率按照月利率1.3％计算，从2014年9月1日计算至工程价款本息付清为止）；（2）被上诉人支付上诉人停工损失79950元；（3）被上诉人承担上诉费。事实与理由：（一）一审判决认定已付款20719668元错误，已付工程款应为19404756元。被上诉人提供的水泥合计1314912元。被上诉人在本案初次审理中，主张上诉人未向被上诉人支付该笔水泥款，该笔水泥款应在工程款中予以抵扣，计入已付工程款，计入后已付工程款为20719668元；但本次一审证据交换中，被上诉人主张该笔水泥款系张建水与其法定代表人张奋发的个人资金往来，主张另行处理，已付款20719668元中扣除水泥款1314912元，为19404756元。因此，关于已付工程款应认定为19404756元。（二）关于增加工程量的造价2771033.21元，施工过程中监理工程师及被上诉人对于增加工程量的造价未提出异议，并且该部分工程已验收合格，依法应当予以支持。（1）关于增加工程量中的2721033.21元工程款在发包方与承包方未能确认工程量或工程造价的情况下，才以工程鉴定作为双方结算依据，但本案增加的工程量造价，上诉人已经制作《清涧四村整体搬迁3#-12＃楼增加工程量及造价》，经由监理工程师阮伟杰签收，阮伟杰及被上诉人未在约定时间内提出任何异议，视为认可。一审判决以未经工程鉴定为由，不予审理，没有法律依据。阮伟杰作为监理工程师，系监理单位委派和被上诉人指定的履行被上诉人权利义务的主体，其在一审庭审中已经确认收到上诉人送达的《清夕间四村整体搬迁3＃一12＃楼增加工程量及造价》，根据住宅楼《山西省建设工程施工合同》第31.4条约定：“工程师在收到变更工程价款后14天内予以确认，逾期视为工程款变更已被确认。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”阮伟杰在签收增加工程量及造价表后未提出任何异议，被上诉人亦未提出任何异议，视为认可表中所列的增加工程量及造价。该部分增加工程量虽未经过工程鉴定，但依据双方约定及法律规定，应当以增加工程量及造价表的数据为准。（2）关于变更项目工程款50000元该部分该变更项目虽未有被上诉人或监理工程师予以确认造价，但该部分工程已经完工并验收合格，可以按照当地政府指导价予以结算。（三）关于幼儿园工程欠款，根据双方在合同中约定固定价格及对未完工部分的工程项目确认，本案完全可以核算已完工部分的工程价款。被上诉人对上诉人的主张不予认可，亦不配合进行工程鉴定，应当承担相应法律后果。（1）被上诉人在幼儿园工程未竣工验收的情况下，强行占有使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，以转移占有建设工程之日为竣工日期，被上诉人应当承担已完工部分的工程款。（2）本案中，虽然上诉人与被上诉人未对已完工部分进行确认，但幼儿园工程的总造价及未完工部分的造价是可以确认的，从而可以核算已完工部分的造价。上诉人与被上诉人签订的幼儿园《山西省建设工程施工合同》虽确认无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，可以参照合同约定支付工程款，因此幼儿园工程的造价为4272288元。上诉人与监理工程师阮伟杰于2014年11月6日对于幼儿园未完工程进行确认（详见上诉人一审提交的证据16幼儿园未施工工程费用，有阮伟杰签名确认）。由于上诉人与被上诉人签订合同时仅对工程价款进行确认，未对单价进行确认，因此上诉人根据高价格的预算书（详见上诉人一审提交的证据16幼儿园预（结）算书，该预算书系上诉人签订合同时提供，工程造价为4841950.43元，高于双方合同约定的价款4272288元〕）予以核算未完工程的造价并未损害被上诉人的权益，经核算，土建未完工程造价为501383.85元，安装未完工程造价为70684.86元，合计572068.71元。因此，幼儿园工程已完工造价为：双方约定的幼儿园工程造价扣减未完工程造价，为3700219.29元。（3）上诉人主张的幼儿园工程价款，被上诉人不予认可，但未能提出相反证据证明未完工部分的工程造价或已完工部分的工程造价，在案件审理过程中亦不配合幼儿园工程进行鉴定，被上诉人应当承担举证不能产生的不利法律后果，对于被上诉人的主张及答辩理由，不应采信。（四）关于停工损失79950元，系被上诉人村民造成的停工，亦系被上诉人要求的，因此产生的损失应当由被上诉人承担。被上诉人村民卢骡驹兄弟二家发生纠纷妨碍上诉人施工，上诉人向被上诉人请示，被上诉人答复意见为停工，上诉人因此停工4天。停工非因上诉人原因，系被上诉人造成的，因此产生的损失应当由被上诉人承担。双方虽未就本次停工形成书面文件，但双方达成的口头协议，被上诉人应当遵守，被上诉人不予确认上诉人的停工损失，违反了诚实信用原则。综上，在上诉人已经提供充足证据证明案件事实及诉请的工程款金额核算，且被上诉人对于其答辩主张未能提供证据予以证明的情况下，一审法院仍以住宅楼增加工程、变更工程及幼儿园工程未经鉴定为由，不予审理，于法无据。一审判决认定事实有误，适用法律错误，依法应当予以改判。   清涧四村针对华都公司的上诉答辩称，（一）关于一审判决认定答辩人清涧四村已支付华都房产工程款问题，请二审法院结合证据认定。（二）关于增加工程量造价2771033.21元、变更工程款5万元，不应支持。（1）本案华都房产关于增加的工程量及造价单，其上甲乙方时间和代表均是空白的，阮伟杰的签字也是在资料背面进行的签字。证明发包人和监理人没有任何人对华都房产提交的工程量及造价单进行确认。（2）双方签订的《山西省建设工程施工合同》已被法院认定无效，且专用条款中关于监理单位委托的工程师、发包人派驻的工程师是均是空白的，证明施工合同实际未约定监理工程师和发包方工程师。因此，华都房产援引施工合同通用条款第31.4条的规定错误，与客观事实不符合。（3）变更工程款5万元，没有清涧四村、监理认可，华都房产已提交的验收资料，其已承认是他人代签，且是为编制工程资料一次性进行的突击签字，并不是正常施工过程中的签字。（4）华都房产所承建工程中途停工，未进行竣工验收，且工程经鉴定存在严重质量问题，整体工程不具备付款条件。故清乡间四村不认可华都房产主张的增加工程量、变更工程量及增加、变更价款，其主张不应得到支持。（三）关于幼儿园工程款。幼儿园工程款系原告自行计算的扣减金额，扣减标准依据的是其单方制作的预算书，且预算金额高于双方合同约定金额；扣减工程量是其单方认可的工程量，没有与被告共同进行已完、未完工程量的确认，缺乏客观真实性。扣减应当依据幼儿园合同载明的价款对应的预算标准，结合双方共同确认的未完工程量，才能确定扣减的准确价款。（四）关于停工损失。华都房产所述停工原因与客观事实不符，且停工损失无有效证据证明，停工损失不应得到支持。   清涧四村上诉请求：（1）请求依法撤销（2017）晋08民初67号民事判决第二项；（2）请求被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院对本案“工程不符合国家安全标准”的关键事实，故意忽视不见，不予认定，明显偏袒被上诉人，属于枉法裁判。本案被上诉人承建的××村住宅楼及幼儿园工程”，工程中途停工，未经过竣工验收。业主入住后发现多处质量问题，多次向上诉人进行反映。本案原一审程序中，上诉人就向法院提交了工程存在质量问题的诸多证据，并向法院申请对质量问题进行鉴定，但被上诉人不予配合鉴定机构工作导致鉴定被迫终止，后多次要求法院重新委托鉴定，法院均未答复。原一审判后，山西众志诚律师事务所委托原中院委托的稷山县司法鉴定中心进行工程质量和损失鉴定，并向二审法院提交了11份司法鉴定，证明被上诉人所建工程存在严重质量问题，后贵院认为“一审法院对幼儿园工程欠款…涉案工程质量问题均未处理不妥”，依法将本案发回重审。重审一审中，上诉人再次提交了山西省稷山司法鉴定中心出具的〔2017」建鉴字第2-12号建筑工程司法鉴定意见书(11份），证明清涧四村五栋住宅楼工程质量不合格，修复费用共计4318967元；五栋住宅楼承重砌体多层多处出现贯通裂缝，且基础混凝土抗压强度达不到安全标准，应当重建。针对该鉴定意见，被上诉方虽提出质证意见，但未提出重新鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，该鉴定意见依法具有证据效力。在法庭答辩、调查和辩论阶段，上诉方多次就工程质量问题进行阐述和论证，尽管如此，这么严重的质量问题，一审法院却在一审判决中对工程质量问题只字未提，甚至在“清涧四村辩称部分”，也忽略了上诉人关于质量问题的答辩观点；在证据认定方面，没有只言片语对上诉人的质量证据进行评价；在事实查明部分，对工程质量问题没有任何的阐述和认定。最终在忽略工程质量这一重要事实的情形下，做出与原一审判决相同的判决内容，根本没有按贵院发回重审的裁定内容进行客观、公正的判决，明显偏袒被上诉人，不顾案件真实情况。（二）一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款，明违反法律规定。一审法院已查明双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》无效，根据2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人应当支付工程款的前提是“建设工程经竣工验收合格”，本案中被上诉人并未按双方约定将清涧四村新村3-12号10栋住宅楼及幼儿园工程建设完毕，即中途停工，故工程并未经过竣工验收，更不能称工程经竣工验收合格。被上诉人一审提供的工程验收证据，是中间验收证据并不是最终的竣工验收证据，且验收资料中部分验收人员的签字并不是本人签字。从上诉人提交的证据看，被上诉人所建工程存在严重质量问题，根本不符合支付工程款的条件。故一审法院故意忽略本案工程质量的关键事实，在未查明被上诉人施工工程质量是否合格的情况下，即判决上诉人向被上诉人支付工程款19575953.1元及利息，明显违反法律规定。（三）关于工程单价的认定，一审法院认定有误关于对清涧四村新村3-12号10栋住宅楼单价的认定，一审法院直接根据鉴定结论认定工程造价为40295621.1元，扣除已付工程款20719668，上诉人应支付剩余工程款19575953.1元。上诉人认为，上诉人所持住宅施工合同补充条款明确约定“贵村住宅楼造价应以每平米880元计算，一次性包死，不留活口”，价款约定如此明确，不存在争议性解释，合同经双方签字盖章，具备法律效力。另上诉人所持合同中的手写部分全为被上诉人的人员刘毛所填写，上诉人也提交了其手写的证词，结合本案工程标的巨大，双方不可能在没有约定单价的情况下即建立建设工程合同关系。故上诉人认为对合同单价的认定应当根据全案及双方提供的证据情况综合认定，且根据2004年司法解释第22条的规定，在当事人对工程价款有约定的情况下，不应对工程造价再进行鉴定。（四）工程造价鉴定意见不应被采纳根据双方签订的《住宅合同补充条款》第九条“变更项目以山西省2005年预算定额，运城地区指导额，丙类取税，以实结算”的约定，鉴定机构应当以山西省2005预算定额作为工程造价的依据，但鉴定机构却以2011预算定额为基准进行鉴定，明显违反双方协议约定，计价依据明显偏高，对上诉人不利。另本案原一审中上诉人的代理人对鉴定人进行询问时，鉴定人书面答复许多材料双方未进质证确认，如属实应予以扣除，充分证明该鉴定程序存在违法之处，鉴定结果当然不会准确。根据新出台的施工司法解释第十六条“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”的规定，该鉴定意见不能作为定案依据。（五）上诉人反诉主张的拆迁安置费应得支持从一审庭审查明的事实及上诉人提交的质量证据，可以证明被上诉人确实未完成工程施工，且工程存在严重质量问题，导致上诉人对已完工工程进行修复，并重新委托他人进行未完工程的建设，导致村民延迟入住，上诉人受到损失，被上诉人依法应当赔偿相应的损失。一审法院在最后判决中，并未明确支持还是驳回反诉原告即上诉人的反诉请求，依法属于漏判。（六）原审法律适用有误。一审法院判定上诉人向被上诉人支付剩余工程款的依据为《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，该法律条文仅是对建设工程合同进行概括性的规定，本案案情特殊，建筑工程合同无效，且工程未施工完毕，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，判定上诉人是否应向被上诉人支付工程价款。综上，为维护上诉人合法权益，特向贵院提起上诉，请依法支持上诉人的上诉请求。   华都公司针对清涧四村的上诉答辩称，第一部分关于工程质量问题：（一）清涧四村在涉案住宅楼建设工程及幼儿园建设工程未竣工验收的情况强行占有使用，其主张质量问题不应支持。清涧四村于2014年8月31日强行占有涉案工程，其中幼儿园建设工程于同年投入使用，住宅楼建设工程于2015年陆续有居民入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”清涧四村在强行占有使用住宅楼建设工程及幼儿园建设工程后，再来主张质量问题，依法不应支持。同时，参照双方签订的住宅楼及幼儿园《建设工程施工合同》第32.8条均约定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占建设工程之日为竣工日期，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担。”该条款约定的内容系双方的真实意思表示，清夕间四村在强行使用建设工程后，无权再要求答辩人承担质量问题。（二）清涧四村提交的《鉴定意见书》，并不能作为建设工程存在质量问题的依据。（1）出具《鉴定意见书》的鉴定机构山西省稷山司法鉴定中心并非答辩人与清涧间四村共同委托的鉴定机构，鉴定所依据的材料未经经过答辩人质证，双方亦未确定鉴定事项、范围、鉴定期限、鉴定标准等事项。该部分《鉴定意见书》不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条规定，依法不能作为本案事实认定的依据。（2）鉴定中心不具备混凝土抗压强度的检测资质。司法鉴定人黄鸣九在本案一审庭审中，明确鉴定中心并无混凝土抗压强度的检测资质。因此，鉴定中心在无相关资质的情况下，所作出的鉴定意见不应认可。（3）清涧四村及鉴定中心对答辩人提出的质疑并不能作出合理解释说明或提供相应证据予以证明。鉴定意见未能明确此次鉴定适用的质量标准。鉴定意见中“现场勘查”所列举的问题并无附上相应照片，而鉴定意见附件照片亦无标尺对比以说明相关数据，鉴定中心对此并未提供数据测量的原始记录载体。鉴定中心擅自委托河津市同辉建筑工程检测有限公司对混凝土抗压强度进行检测，在答辩人一再要求下鉴定中心仍不能提供任何证据予以证明同辉公司的资质及相关取样人员、检测人员的资质，也不能提供证据证明取样过程及样品检测的具体数据。鉴定中心作为鉴定机构，对于答辩人提出的合理质疑不能提供相关证据材料予以说明，并且故意回避住宅楼在鉴定时是否全部入住的问题。因此，基于无法说明来源的数据所作出鉴定结论不应采信。（4）鉴定结论与事实不符。如鉴定结论所述，住宅楼的质量“影响到居民人身安全，建议立即停止使用拆除重建”，则涉案住宅楼不能居住，清涧四村应当要求回迁村民迁离。但截至目前，清涧四村所主张的有严重质量问题的住宅楼仍全部入住，清涧四村作为村民选举产生的群众性自治组织，代表村民的权益，不可能枉顾村民的人身安全，任由村民继续居住在影响到人身安全的楼房。在工程施工过程中，清涧四村有对工程设计及约定材料进行变更，该部分变更，有监理工程师阮伟杰予以确认，并验收合格。但鉴定意见书将答辩人按照变更施工的部分认定为质量问题，作出的结论是错误的。鉴定意见书是2017年3月作出，在建设工程使用后两年多后作出，无法证明鉴定意见书中所列的问题，系有答辩人的工程质量问题所产生，也有可能是使用不当或维护不当所导致。清涧四村在本案原审中，曾申请工程质量鉴定，后又撤回申请，可以推出其对于质量鉴定的结果也是非常不自信，认为鉴定结论可能对其产生不利的法律后果。（三）住宅楼建设工程及幼儿园建设工程的分项工程均已验收合格。答辩人在本案原审阶段及一审阶段均提供了住宅楼建设工程及幼儿园建设工程的分项工程验收报告，该部分验收报告，均有监理签名确认验收合格。对于清涧四村所主张的住宅楼7、9、10、11、12栋基础混凝土工程，从材料的质量检验到浇筑、施工、验收等均有相应的验收报告。监理是发包方在施工现场的代表，监理工程师代表监理单位及清涧四村行使权利，其签名认可的验收材料效力及于清涧四村。第二部分关于工程款问题：如上所述，建设工程因清涧四村强行占有使用而未能进行竣工验收，但已完工部分的质量已经验收合格，即使本案合同被认定为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，清涧四村仍应就建设工程已完工部分支付工程款。（一）答辩人与清涧四村并未明确约定住宅楼的合同价款。首先，答辩人在一审提供的住宅楼《建设工程施工合同》及《补充条款》与清涧四村提交的《建设工程施工合同》及《补充条款》存在多处不一致，尤其对于开工时间、竣工时间及补充条款第十三条合同价格，答辩人留存的版本均为空白，而清涧四村提交版本有具体数据。因此，答辩人留存的版本，系为双方签订的原始合同，是双方的真是意思表示。其次，答辩人已提交证据证明双方并未对住宅楼工程价款协商一致。答辩人在一审中提交了清涧四村原负责人张奋发与答辩人项目工程负责人张建水之间关于施工工程的谈话录音，从谈话内容可以确认双方仍就工程价款进行讨论协商。再次，清涧四村未能提供其他有效证据证明双方协商的工程价款为880元／平方米。清涧四村提供的证人，与清涧四村存在利益关系，且均未参与合同的签订过程，不能反映合同签订的真实情况，其提供的刘毛证言与答辩人提供的刘毛的证言相矛盾，不应采信。最后，根据交易惯例，如双方对重要事项已经达成一致协议，应当在合同相应条款下的空白处共同填写具体数据以进行确认，而并非一方留存的版本填写，另一方留存的版本仍为空白。清涧四村主张双方对工程价款协商一致，以其留存的版本为准，不符合交易惯例。（二）清涧四村应当根据鉴定造价向答辩人支付工程价款。（1）清涧四村与答辩人未就住宅楼建设工程的价款协商一致，应当对建设工程予以造价鉴定，以鉴定的造价为准。答辩人在本案原审中，依法向法院申请了造价鉴定申请，法院依法委托运城市建信工程造价服务有限公司对10栋住宅楼进行工程造价鉴定。清涧四村经法院多次通知，未到场参与鉴定材料的质证，视为其放弃质证的权利。（2）至于鉴定的依据，应当适用2011年《山西省建设工程计价依据》。答辩人与清涧四村在《补充协议》中仅约定变更项目按2005年预算定额，并未约定全部工程均按2005年预算定额核算工程价款。并且，山西省住房和城乡建设厅明发出的晋建标字［2011］166号文件明确指出，2011年的计价依据自2011年7月1日实施，原2005年计价依据同时停止使用，答辩人与清涧四村的《建设工程施工合同》与《补充协议》是在2011年10月份签订的，同年11月份开工，依法应当适用2011年《山西省建设工程计价依据》。此外，在建信公司进行鉴定时，清涧四村亦未对鉴定依据提出意见，视为其放弃自身权利。（3）建信公司作出运建信造价字第（2016)128号《司法鉴定意见书》，鉴定3#-12＃住宅楼已完工工程造价为人民币40295621.1元，建信公司在原审中派出工作人员接受法仍为空白。清涧四村主张双方对工程价款协商一致，以其留存的版本为准，不符合交易惯例。第三部分关于安置费：（一）清涧四村在上诉请求中，并未对安置费用提出上诉请求。（二）清涧四村并未提供任何证据证明其已实际向拆迁户支付安置费，亦未提供任何文件、协议证明其系支付安置费的责任主体，应当承担举证不能的法律后果。（三）清涧四村与答辩人并未约定工期，不存在未按期完工的情况。如上所述，答辩人留存的《建设工程施工合同》并未约定竣工日期，清涧四村在其留存的合同上单方填写竣工日期不能约束答辩人。同时，因清涧四村未按双方约定支付工程款，导致工期延长，因此产生的损失应由其自行承担。因此，清涧四村主张安置费没有事实和法律依据。综上，一审判决对于工程质量的认定、住宅楼工程价款的认定以及清涧四村关于安置费的认定处理，均符合法律规定，请法庭依法驳回清涧四村的上诉请求。   二审中华都公司和清涧四村对幼儿园工程中的未完工工程量形成一致意见，华都公司认为签订合同时其提供的幼儿园工程预算价格为4841950.43元，经协商后合同约定的固定价款为4272288元，预算书造价高于合同价款，依据预算造价核算的未完工程造价为572067.71元，以双方约定幼儿园工程价款扣减未完工程造价后为3700219.29元。清涧四村对华都公司主张的幼儿已完工程造价不予认可，其提供的签订合同时幼儿园工程预算书中的预算造价为3842522.89元。结合双方提供的相关证据及庭审陈述，双方对幼儿园工程未完工程量无争议，华都公司以高于合同约定和清算四村的预算价的预算造价计算未完工程量的工程价款，并按合同约定的固定价款扣减未完工工程价款主张已完工程造价为3700219.29元，既未违反合同约定，也不违背公平原则，故对其主张应予采信。华都公司主张的工程增加变更价款2771033.21元，仅有其制作的工程量清单造价和工程监理阮伟杰的签字作为证据，不能证明该工程造价经发包人清涧四村签字认可的事实，清涧四村诉讼中对此不予认可，因未经工程鉴定，原审法院未予审理，华都公司可在补强证据另行主张权利，本案二审中对其主张工程增加变更价款2771033.21元依法不予认定。华都公司和清涧四村二审庭审中确认已付工程款为20719668元，其中包括水泥款。   二审查明的事实与一审基本一致。   另查明，幼儿园工程中已完工程价款为3700219.29元。   本院认为，双方当事人在二审中形成的争议焦点为：（一）案涉工程造价如何认定；（二）清涧四村应否向华都公司支付欠付工程价款；（三）清涧四村主张的拆迁安置费损失、华都公司的停窝工损失如何认定。   本案中无证据证明案涉工程取得建设工程规划许可证，也无证据证明华都公司取得建筑施工企业施工资质，原审判决认定案涉建设施工合同、补充协议属无效合同符合法律规定，本院予以确认。原审审理中，华都公司提供的补充协议中未填写每平米880元的结算价格，清涧四村提供的补充协议中填写有每平米880元的结算价格，且因案涉争议工程属于未完工程，原审法院依据华都公司的申请，依法委托鉴定机构对清涧四村新村3-12号住宅楼已完工程造价进行鉴定符合法律规定，经鉴定3-12号住宅楼已完工程造价为40295621.1元。华都公司主张的增加变更工程价款2721033.21元，其所提供证据不足以充分证明增加变更工程造价经清涧四村确认，因该部分工程造价未鉴定，原审判决认为应不予审理，华都公司可另行主张权利。幼儿园工程已完工程造价虽未进行工程造价鉴定，但结合双方认可的事实及合同约定，华都公司主张已完工程价款为3700219.29元不违反合同约定和公平原则，依法应予支持。案涉工程总造价为43995840.39元，双方确认已付工程款为20719668元，尚欠付工程款23276172.39元。清涧四村上诉认为其委托山西省稷山县司法鉴定中心对案涉工程质量进行了鉴定，鉴定意见为3、4、5、6、8号楼工程质量不合格，修复费用为4318967元，7、9、10、11、12号楼基础混凝土强度达不到安全标准，应当重建，主张不应支付工程价款。华都公司认为清涧四村提交的鉴定意见书不能作为建设工程存在质量问题的依据，且工程在未完工验收的情况下被强行占有使用，已完工程分项工程验收均已合格，主张清涧四村依法应当支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定的精神，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，属于独立的诉讼请求，发包人以此为由提出反诉的，人民法院应当合并审理。发包人以此为由抗辩主张减少、迟延给付或者拒付工程价款的，不应支持。本案中清涧四村在反诉请求中并未对因质量问题所造成损失提出明确的请求给付内容，以工程存在质量问题为由拒绝支付剩余工程款属于抗辩的范围，该抗辩依法应不予支持。清涧四村主张的工程质量问题，可另行主张权利或双方协商解决。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。案涉工程已实际交付使用，原审判决依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条等规定认定清涧四村应当支付剩余工程价款符合法律规定。关于华都公司主张的停窝工损失，其提供的证据不能充分证明停工原因和损失实际发生的事实，原审判决对其主张不予支持符合法律规定。关于清涧四村主张的拆迁安置费用，其提供的证据不能充分证明系其实际支出的损失，原审判决不予采信符合法律规定。   综上，原审判决适用法律正确，对本案部分事实认定有不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持山西省运城市中级人民法院（2017）晋08民初67号民事判决第一项，即“运城市华都房地产开发有限公司与河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会签订的《建设施工合同》、《补充协议》无效”；   二、撤销山西省运城市中级人民法院（2017）晋08民初67号民事判决第三项，即“驳回运城市华都房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；   三、变更山西省运城市中级人民法院（2017）晋08民初67号民事判决第二项为“河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会于本判决生效后十日内向运城市华都房地产开发有限公司支付工程价款23276172.39元及其利息（利率按照月利率1.3％计算，从20l4年9月1日计算至工程价款本息付清为止）”；   四、驳回运城市华都房地产开发有限公司的其他诉讼请求；   五、驳回河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会的反诉请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费135040元，诉讼保全费5000元，鉴定费150000元，反诉费13400元，共计303440元，由运城市华都房地产开发有限公司负担151720元，河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会负担151720元。   二审案件受理费196354.49元，由运城市华都房地产开发有限公司负担36354.49元，河津市清涧街道办事处清涧四村村民委员会负担160000元。   本判决为终审判决。   审 判 长 王国平   审 判 员 韩德荣   审 判 员 任君虹     二○一九年七月十日   法官助理 李燕华   书 记 员 程晓美