云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终9252号上诉人（原审被告）：云南金昌建筑工程有限公司。法定代表人：尹德勤，该公司经理。委托诉讼代理人：杨阳，云南同润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云南木之魂木业有限公司。法定代表人：程瑞德，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：昆明杏林大观园健康产业（集团）有限公司。法定代表人：蓝桂华，系公司董事长。委托诉讼代理人：林梦，云南天外天律师事务所律师。上诉人云南金昌建筑工程有限公司因与被上诉人云南木之魂木业有限公司、昆明杏林大观园健康产业（集团）有限公司合同纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2018）云0129民初2833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经报请本院院长批准，延长审限三个月，本案经双方当事人申请调解，扣除审限二个月。本案现已审理终结。上诉人云南金昌建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：兰华生系实际施工人，其借用上诉人资质施工。上诉人云南金昌建筑工程有限公司与昆明杏林大观园健康产业（集团）有限公司签订的《建设工程施工合同》系没有资质的实际施工人兰华生借用上诉人资质签订的，应当认定为无效合同。兰华生与被上诉人云南木之魂木业有限公司签订的《杏林大观园古镇门窗制作安装合同》亦属无效合同。我方未收到全部工程款，发包方应该在欠付工程款范围内承担责任。被上诉人云南木之魂木业有限公司仅安装了约三分之二的门窗，安装工程尚未履行完毕，未经上诉人验收，也未经双方结算，一审法院在工程量未经鉴定的情况下按照合同预估工程面积计算工程价款无事实和法律依据。被上诉人云南木之魂木业有限公司答辩称，不认可上诉人挂靠的说法，其中十万元的预付款是金昌公司转的，转款记录可以证明。安装和制作都是按照合同来履行。还有工程款没有支付。被上诉人昆明杏林大观园健康产业（集团）有限公司答辩称，我方给金昌公司的款项已经支付完毕，没有欠款。与金昌公司的合同不是无效合同。兰华生与被上诉人云南木之魂木业有限公司的关系不影响我方与金昌公司合同关系。云南木之魂木业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款523015.34元；2.判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年12月26日，被告杏林大观园公司与金昌公司签订《建设工程施工合同》，约定：杏林大观园公司将石林县台湾农民创业园区内的杏林古镇一期工程施工图范围及工程量清单投标项目内的工程发包给金昌公司进行施工，合同价款为43247100元，并留工程款的5%作为质保金。2017年9月21日，被告金昌公司与原告木之魂公司签订《杏林大观园古镇门窗制作安装合同》（以下简称《门窗制作安装合同》），约定：“一、工程承包范围、内容、地点：金昌公司（甲方）把杏林大观园古镇一期需要制作成仿古木门窗的加工制作安装验收等全部工程内容按包工包料的方式承包给云南木之魂公司（乙方），仿古木门窗：916.96㎡，仿古木大门：11.7618㎡。结算最终以甲方审核确定签字的施工图所统计核定面积和实际安装的木门窗面积为准……二、承包方式及合同价款：1.石林杏林大观园古镇按包工包料、以平方米数综合不含税包干的方式进行承包。木门窗综合不含税包干单价710元/平方米；木大门综合不含税包干单价1300元/平方米；面积以甲方实际验收安装的平方米数进行结算……七、结算、付款方式及保修：1.工程结算：以实际安装完成甲方验收合格的门窗洞口尺寸的平方数乘以综合不含税包干单价进行结算；2.按甲方实际验收数量和合同价付款，甲方付款前乙方提供工程拨款开具的正式有效收据；3.付款方式：合同签订后支付预付款30%；当门框产品到达现场开始再付20%；待门扇安装完成再付30%；当批次安装完成甲方验收合格再付15%；剩余5%质保金质保期满二年后一次性无息支付，其他批次款项以此类推……”双方还对工期、工程质量、双方责任和义务、安全文明施工、违约责任等方面进行了约定。2017年10月21日，被告金昌公司的委托代理人兰华生向原告公司支付合同价款10000元；2017年11月15日，被告金昌公司通过公司账户向原告公司支付合同价款100000元，两笔合计110000元。《门窗制作安装合同》签订以后，原告组织施工人员按照合同的约定批量加工实木门窗，于2017年12月24日将加工成品的124根地门榄、20根门左右、10根天门榄运至石林县杏林古镇，金昌公司工地现场看守人员周兆聪进行了签收确认。后原告组织人员着手安装部分门窗。自2018年1月份起，因被告金昌公司未再向原告支付剩余工程款，原告亦未再继续安装剩余的门窗。另查明，原告木之魂公司与被告金昌公司之间、被告金昌公司与杏林大观园公司之间均未对各自工程及价款进行结算。一审法院认为，就本案的法律关系而言，被告金昌公司与被告杏林大观园公司签订《建设工程施工合同》，成为杏林大观园工程项目的总承包方，后金昌公司又与原告木之魂公司签订《门窗制作安装合同》，将杏林大观园古镇一期需要制作安装成仿古木门窗的加工制作安装等全部工程按包工包料方式分包给原告木之魂公司进行施工，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方均应当按照合同约定及时、全面履行各自义务。合同签订后，原告木之魂公司积极履行了部分合同义务，双方之间成立成建设工程劳务分包合同关系，被告杏林大观园公司认为本案系一般承揽合同纠纷的辩解不符合法律规定，本院不予采纳。因原告与被告金昌公司在《杏林大观园古镇门窗制作安装合同》中明确约定了工程款的支付方式“合同签订后支付预付款30%；当门框产品到达现场开始再付20%；待门扇安装完成再付30%。”，二被告辩解因原告未履行完全部合同义务，故二被告不应当付款的主张不符合双方约定，本院不予采纳。对于应当支付的工程款金额，双方在合同中约定最终以甲方审核确定签字的施工图所统计核定面积和实际安装的木门窗面积为准，但庭审中，各方均认可原告所做工程尚未经过结算，且合同双方当事人均表示愿意继续履行合同，故本院认为本案应以双方签订的《杏林大观园古镇门窗制作安装合同》中对工程量及单价的约定为依据，计算合同价款为666331.94元（仿古木门窗：916.96㎡×710元/㎡+仿古木大门：11.7618㎡×1300元/㎡）。结合庭审查明的情况，原告已将门框产品运至案涉工地现场，被告金昌公司工地管理人员也作了签收，且原告及被告金昌公司均认可原告已经完成部分门窗的安装，故按照双方约定，被告金昌公司应当向原告支付门窗制作安装总价的50%，即333165.97元（666331.94元×50%）。扣减被告金昌公司之前已向原告支付的工程款110000元，被告金昌公司还应向原告支付工程款223165.97元。对于剩余部分的工程款，原告可在按照双方约定在完成相应工程量后另行主张。关于本案付款主体，如前所述，被告金昌公司与被告杏林大观园公司签订《建设工程施工合同》，成为杏林大观园工程项目的总承包方，后金昌公司又与原告木之魂公司签订《门窗制作安装合同》，将杏林大观园古镇一期需要制作安装成仿古木门窗的加工制作安装等全部工程按包工包料方式分包给原告木之魂公司进行施工，原告因此成为杏林大观园古镇一期仿古木门窗加工制作安装的实际施工人。原告虽与被告杏林大观园公司没有直接的合同关系，但是根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告起诉杏林大观园公司并无不当，杏林大观园公司作为发包人应在欠付金昌公司工程款范围内承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决：一、由被告云南金昌建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内向原告云南木之魂木业有限公司支付杏林大观园古镇门窗制作安装工程款223165.97元。二、昆明杏林大观园健康产业（集团）有限公司在欠付云南金昌建筑工程有限公司工程款范围内对上述款项承担连带责任。三、驳回原告云南木之魂木业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9030元，减半收取4515元，由原告云南木之魂木业有限公司负担1000元，由被告云南金昌建筑工程有限公司负担3515元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审确认的事实相一致，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：上诉人是否应当向被上诉人云南木之魂木业有限公司支付工程款？本院认为：首先，被上诉人云南木之魂木业有限公司在二审中明确表示不再向被上诉人昆明杏林大观园健康产业（集团）有限公司主张权利，故被上诉人昆明杏林大观园健康产业（集团）有限公司是否与上诉人结清工程款项的问题不属于本案审理范围，故本院不予处理。其次，上诉人主张实际施工人兰华生借用上诉人资质与被上诉人昆明杏林大观园健康产业（集团）有限公司签订《建设工程施工合同》，但并未提交相应的证据予以证实。故其主张前述《建设工程施工合同》无效，本院不予支持。上诉人主张实际施工人兰华生借用上诉人资质与被上诉人云南木之魂木业有限公司签订的《杏林大观园古镇门窗制作安装合同》系无效合同，但并未举证证实该合同存在无效之情形，故上诉人与被上诉人云南木之魂木业有限公司均应按照该合同履行。根据该合同第七条第3款约定：“3、付款方式：合同签订后支付预付款30%；当门框产品到达现场开始再付20%；待门扇安装完成后再付30%；当批次安装完成甲方验收合格再付15%；剩余5%质保金质保期满二年后一次性无息支付，其他批次款项以此类推。”被上诉人云南木之魂木业有限公司已将门框产品运至案涉工地现场，故上诉人应当按照合同约定的付款方式进行付款，即支付合同约定价款之50%。一审法院对此处理无误，本院依法予以维持。至于剩余款项，被上诉人云南木之魂木业有限公司可根据《杏林大观园古镇门窗制作安装合同》的约定另行主张。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉主张无事实和法律依据，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费9030元，由上诉人云南金昌建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长 张 楚审判员 彭 韬审判员 钱晓燕二〇一九年七月十日书记员 陈媛媛