江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终1782号上诉人（原审被告）：恒邦财产保险股份有限公司江西分公司，住所地南昌市红谷滩新区凤凰中大道890号方大钢铁大厦22楼，统一社会信用代码91360125MA35FBGU6C。负责人：罗林，总经理。委托诉讼代理人：万小元，该公司法务。被上诉人（原审原告）：陈德华，女，1951年11月16日出生，汉族，住德安县。委托诉讼代理人：沈韶林，系被上诉人陈德华的儿子。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司，住所地九江市九江县沙河街柴桑南路131号，统一社会信用代码913604008593114264。负责人：刘共智，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：叶心国，男，1965年4月13日出生，汉族，住德安县。被上诉人（原审被告）：饶维清，男，1970年1月20日出生，汉族，住九江市九江县。被上诉人（原审被告）：南昌赣能实业有限公司，住所地南昌市红谷滩新区乡企城智光1栋，统一社会信用代码913601256984836482。法定代表人：蔡安洲。被上诉人（原审被告）：九江江华运输有限公司，住所地九江市柴桑区庐山南路一支巷6号，统一社会信用代码913604217872953907。法定代表人：吴江华，该公司总经理。上诉人恒邦财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称恒邦财保江西分公司）因与被上诉人九江江华运输有限公司（以下简称江华运输公司）、陈德华、中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司（以下简称人保财险九江分公司）、叶心国、饶维清、南昌赣能实业有限公司（以下简称赣能公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省德安县人民法院（2019）赣0426民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。恒邦财保江西分公司上诉请求：1.撤销一审法院的判决，判决上诉人少赔付22244元。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院驳回上诉人重新鉴定申请不符合法律规定，被上诉人陈德华伤情未达十级伤残。一审中上诉人在举证期限内就被诉人陈德华伤残等级向一审法院提交了重新鉴定申请，一审法院驳回上诉人重新鉴定申请不符合法律规定。上诉人认为根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6-3四处以上横突，棘突或者椎弓骨折，影响功能评定为十级之规定，被上诉人陈德华仅三处骨折，未达四处，不符合相关伤残标准，而上诉人申请重新鉴定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。以及《最高院关于民事诉讼法证据若干规定》第二十七条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）……（三）鉴定结论明显依据不足的等中第三项等法律规定。一审法院未经医学专业人员重新鉴定，凭主观片面判断医学知识驳回上诉人重新鉴定申请不符合法律规定，就具体伤情被上诉人陈德华未达十级伤残。2.上诉人承保车辆赣Ａ×××××在本次事故中承担次要责任，不应承担精神抚慰金。本次事故当中被上诉人饶国清驾驶赣Ａ×××××在本次事故中承担次要责任，就被上诉人过错程度而言不应承担精神抚慰金赔偿责任，一审法院判决上诉人承担精神抚慰金无事实与法律依据。陈德华辩称，她现在伤情严重，车祸造成正常生活受到严重影响，几乎丧失劳动能力。希望二审维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。九江江华运输有限公司未提供答辩意见。中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司未提供答辩意见。叶心国未提供答辩意见。饶维清未提供答辩意见。南昌赣能实业有限公司未提供答辩意见。陈德华向一审法院起诉请求：1．依法责令第一、第二、第四、第五被告连带承担原告因交通事故的人身损害费用共计71736元；2．依法责令被告三在交强险及商业险承保限额内先行于第一、第二被告向原告赔付人身损害赔偿费用；3.依法责令第六被告在道路客运承运人保险范围内先行于第四、第五被告向原告赔付人身损害赔偿费用；4.该案诉讼费用由第一、第二、第四、第五被告承担。因新的赔偿标准已经公布，原告当庭变更诉讼请求，请求护理费标准按照52783元每年计算，误工费按照41513元每年计算，伤残赔偿金按照14460元每年计算，变更诉讼请求至79746.25元。一审法院认定事实：双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织了质证，对到庭双方无异议的证据，1、原告提交的道路交通事故认定书：德公交认字[2018]第00021号（原件）。证明1、原被告之间发生交通事故，事发经过、过错及责任划分认定（原告无过错）。2、原告陈德华身份证复印件（与原件核对无异）。证明诉讼主体资格。3、陈德华户口本复印件（与原件核对无异）。证明原告系农村居民家庭户口，伤残据农村人均纯收入为标准计算。4、被告九江江华运输有限公司提交的：（1）南昌大学第一附属医院出院记录、出院证明、疾病证明书、住院费发票一张、原告住院费用明细账一份、护理费发票一张（2608元）、原告儿子出具的收条一份（营养费1000元）。证明江华运输公司垫付医疗费用90183.06元、护理费2608元、营养费1000元。要求本院一并处理。另外，江华运输公司要求非医保用药同另案熊家秀核减比例12%相同。（2）叶心国机动车驾驶证、从业资格证复印件、赣Ｇ×××××行驶证、道路运输资格证。（提交均为复印件，在另案熊家秀案件已经核实原件）。（3）保单复印件（在另案熊家秀案件已经核实原件）。本院予以确认并存卷佐证。对当事人提出异议的证据，本院认定如下：对原告提交的江西求实司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见书一份、发票一张（提交均为原件）。证明原告伤残十级、误工期180日、护理期90日、营养期90日，后续治疗费10000元。一是对伤残等级，仅被告恒邦财保江西分公司提出异议，以《人体损伤致残程度分级》5.10.6-3四处以上横突、棘突或者椎弓骨折，影响功能评定为十级伤残，可原告仅颈2双侧椎弓根及颈6.7左侧横突骨折，未达四处，故不符合标准，要求重新鉴定。本院认为，原告伤情除以上骨折外，尚有一处颈椎脱位，经江西求实司法鉴定中心鉴定，颈部活动功能受限达到十级伤残的标准，人体损伤致残程度判断依据人体组织器官结构破坏、功能障碍及其对医疗、护理的依赖程度，适当考虑由于残疾引起的社会交往和心理因素影响，综合判定致残等级，并非仅以有几处骨折的标准判断是否构成十级伤残，故本院对被告恒邦财保江西分公司提出的原告仅三处骨折，未达四处，不构成十级伤残的异议不予支持，并当庭驳回其重新鉴定申请。二是到庭被告均对鉴定意见中的误工期、护理期、营养期异议，本院认为，对于误工期，南昌大学第一附属医院出院记录出院医嘱原告前一个月以卧床休息为主，3个月内佩戴颈托下地活动，加强营养，注意加强四肢功能锻炼，术后1、3、6、9个月定期复查，以后每年复查一次X线片。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害者因伤致残，持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。本案原告的医疗机构并未出具误工证明或者误工时间，故依照该款规定，原告误工期应当从2018年3月24日计算至2018年7月10日，共计109天。对护理期、营养期，虽然到庭被告均提出时间过长，但均未提交法律及事实依据，故本院对到庭被告提出的护理期、营养期过长的异议，均不予采纳，认定原告的护理期为90日，营养期为90日。对后续治疗费，人保财险九江分公司提出待实际发生后另行主张的异议，本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故本院对被告人保财险九江分公司对原告后续治疗费提出待实际发生后另行主张的异议，不予采纳。对原告提交的农村土地承包经营证复印件（与原件核对）及林泉乡清塘村村民委员会出具的证明一份（原件），证明原告为承包经营权共有人，陈德华收入来源为农、林业收入。被告两保险公司及江华运输公司，提出异议，认为承包经营证只能证明土地承包经营权登记在原告名下，但不能证明原告实际经营；误工证明三性均有异议，村委会证明明显不属实，带有主观倾向，误工证明缺乏客观性；原告已经达到法定退休年龄，该证据不能证明再就业及减少收入的情形。本院认为，经本院当庭询问，原告陈述事发前以误农为主业，三被告均未到场核实原告务农情况，提出异议并无证据及法律支持，故本院对三被告的异议不予采纳，认定原告事发前从事农业，因其不能证明固定收入或者收入减少的情况，本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故本院对被告主张按照2017年度私营行业家林牧渔业年平均收入28801元计算原告的误工损失予以采纳。对原告的损失，本院认定如下：1、医疗费用：德安县人民医院2359.31元，南昌大学第一附属医院87823.75元；后续治疗费1万元。该项计100183.06元。2、住院期间伙食补助费：鉴于原告于南昌住院且构成十级伤残，本院对原告按照50元每天的标准计算住院期间伙食补助费的主张，酌情予以认可，住院27天，该项损失为1350元。3、营养费：鉴于原告于南昌住院且构成十级伤残，本院对原告按照30元每天的标准计算住院期间营养费的主张，酌情予以认可，对超过住院期间回德安休养期间的营养费酌情认定按照20元每天的标准计算，故该项损失计为2070（30×27＋20×63）元。4、护理费：原告主张按照52783元每年的标准计算无法律及事实依据，本院对护理费的计算标准酌情采纳被告辩称意见，以2017年度受诉法院城镇私营单位护理人员年平均工资33662元/年计算90天，为8415.5（33662÷360×90）元。5、误工费：原告主张按照41513元每年的标准计算无法律及事实依据，本院按照2017年度私营行业农林牧渔业年平均收入28801元计算109天，为8720.30元。6、伤残赔偿金，原告主张按照2019年江西省统计局新颁布的2018年度农村居民年人均纯收入14460元计算，合法有据，原告受伤时年满66周岁，不满67周岁，故应计算14年，乘以伤残系数0.1，为20244元。7、精神抚慰金，本院酌情认定为2000元。8、司法鉴定费，依票据认定2700元。9、交通费，原告未提交任何证据，结合其于南昌住院27天及需要复查的事实，本院对其主张500元交通费的损失，予以认定。另查明，该起交通事故造成的叶心国、陈德华、张春军、熊家秀、张小明、章小英、周淼全、郭秋桂、罗英共九名伤者，已经起诉至本院的仅有陈德华、熊家秀两人，且其他伤者因伤情较轻，尚未起诉，被告江华运输公司已经垫付了所有医疗费用，在不影响其他伤者赔偿权利的情况下，熊家秀案本院认定被告恒邦财保江西分公司已在交强险内赔偿1万元医疗费用。被告饶维清在熊家秀案开庭审理过程中到庭陈述其驾驶的车辆是挂靠在被告赣能公司。赣Ａ×××××重型仓栅式货车已由车主被告赣能公司在恒邦财保江西分公司投保了交强险及商业险，商业险赔偿限额500000元，赣Ｇ×××××中型普通客车已由车主被告江华运输公司在人保财险九江分公司投保了交强险、商业险及道路客运承运人责任保险，道路客运承运人责任保险限额为每人400000元。本起事故发生在保险期间内。被告江华运输公司自愿承担超出交强险限额的原告医药费中12%部分。综上所述，原告的损失共计146182.86元。在交强险赔偿限额内的有医疗费0元，伤残赔偿限额内赔偿护理费8415.5元、误工费8720.30元、伤残赔偿金20244元、精神抚慰金2000元、交通费500元，计39879.8元；超出交强险范围的医疗费用有100183.06元，住院期间伙食补助费1350元，营养费2070元。依照保险合同约定免赔的鉴定费2700元。其中被告江华运输公司已垫付费用共计93791.06元。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。被告叶心国为被告江华运输公司聘用的司机，因执行工作任务驾驶车辆造成原告损失，故被告江华运输公司应承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。被告饶维清驾驶的赣Ａ×××××重型仓栅式货车挂靠在被告赣能公司从事道路运输经营活动，故被告赣能公司与被告饶维清对本次事故赔偿责任承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，原告同时起诉侵权人及保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。对被告恒邦财保江西分公司提出被告饶维清承担次要责任不承担精神抚慰金的辩称意见，因被告饶维清驾驶的车辆在该被告处购买了交强险，故本院对被告恒邦财保江西分公司提出的该项异议不予采纳。故本案认定原告的损失先由承保交强险的被告恒邦财保江西分公司在交强险限额内赔偿原告护理费8415.5元、误工费8720.30元、伤残赔偿金20244元、精神抚慰金2000元、交通费500元，计39879.8元。超出交强险理赔范围外的部分，因交警部门认定被告叶心国负主要责任，饶维清负次要责任，到庭原、被告双方对损失按照七比三的赔偿比例均未提出异议，本院予以确认。故被告恒邦财保江西分公司应对原告损失超出交强险限额的部分在商业险部分承担30%，被告江华运输公司承担70%。其中按保险合同约定，到庭被告之间协商达成一致意见超出交强险限额的原告医药费用核减非医保用药比例为12%，被告江华运输公司自愿承担所有超出交强险限额的原告医药费中的12%部分。故被告恒邦财保江西分公司在商业险内应赔偿原告医疗费88161.10［100183.06×（1-12%）］元，住院期间伙食补助费1350元，营养费2070元共计91581.10元部分的30%计27474.33元，被告江华运输公司承担原告医疗费100183.06元，住院期间伙食补助费1350元，营养费2070元共计103603.06元部分的70%计72522.14元及被告恒邦财保江西分公司在商业险内依照合同不予理赔的超出医保用药的12%的部分，即3606.59［（100183.06×12%）×30%］元，共计赔付原告76128.73元。原告鉴定费用2700元，依据保险合同，两被告保险公司不予赔付，由被告饶维清承担30%，即810元，被告赣能公司承担连带赔偿责任，被告江华运输公司承担70%，即1890元。为减少诉累，且双方当事人未提出异议，被告江华运输公司垫付的费用93791.06元及与被告人保财险九江分公司之间的道路客运承运人责任保险合同纠纷，本院一并处理。按照双方之间的道路客运承运人责任保险保险单约定，每人（座）赔偿责任限额为40万元，被告人保财险九江分公司提出的绝对免赔额500元的辩称意见，但未提交其与被告江华运输公司有明确约定及其对该公司履行了免赔提示义务，故本院不予采纳。根据被告江华运输公司与被告人保财险九江分公司庭审过程中达成的一致意见，就非医保用药部分在道路客运承运人责任保险赔偿范围内减12%，鉴定费用被告人保财险九江分公司依据保险合同不予承担，故被告人保财险九江分公司应当赔偿被告江华运输公司原告医疗费损失的88161.10［100183.06×（1-12%）］元，住院期间伙食补助费1350元，营养费2070元共计91581.10元部分的70%即64106.77元。综上所述，被告恒邦财保江西分公司在交强险限额内赔偿原告39879.8元，在商业险部分赔偿原告27474.33元，共计67354.13元；被告人保财险九江分公司应当赔偿被告江华运输公司64106.77元；被告饶维清赔偿原告鉴定费损失810元，被告赣能公司承担连带赔偿责任；被告江华运输公司应当赔偿原告76128.73元及鉴定费损失1890元。被告江华运输公司已经为原告垫付93791.06元，故原告应当返还被告江华运输公司15772.33元。故被告恒邦财保江西分公司应当赔偿原告各项损失51581.8（67354.13-15772.33）元，返还被告江华运输公司垫付的费用15772.33元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，被告饶维清、赣能公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，本院可以依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告恒邦财产保险股份有限公司江西分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈德华各项损失51581.8元，返还被告九江江华运输有限公司垫付的费用15772.33元。二、被告饶维清于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈德华鉴定费损失810元，被告南昌赣能实业有限公司对上述费用承担连带清偿责任。三、被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿被告九江江华运输有限公司64106.77元。四、驳回原告陈德华的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于恒邦财保江西分公司提出一审法院驳回上诉人重新鉴定申请不符合法律规定，被上诉人陈德华伤情未达十级伤残的意见。本院认为，根据江西求实司法鉴定中心对陈德华颈部伤情的鉴定意见，陈德华颈3椎体半脱位，颈2双侧椎弓根及颈6、7左侧横突骨折，颈部活动功能受限，依据《人体损伤致残程度分级》，同时考虑颈部作为人体特殊部位，其损伤对受害人生活、生产以及社会交往、心理因素影响，一审法院综合认定其致残等级并无不当。二、关于恒邦财保江西分公司提出承保车辆赣Ａ×××××在本次事故中承担次要责任，不应承担精神抚慰金的意见。本院认为，根据德安县公安局交通警察大队出具的“道路交通事故认定书”，陈德华在案涉交通事故中无责任，并无过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，陈德华有权利主张精神损害赔偿，因此，恒邦财保江西分公司该意见并无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，恒邦财产保险股份有限公司江西分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费356.1元，由恒邦财产保险股份有限公司江西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 熊 涛审判员 顾佰成二〇一九年七月十七日书记员 陈嘉旻