河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终2814号上诉人(原审被告):彭本姚，男，汉族，1964年2月14日生，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：杨硕，安徽卓邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘浩龙，安徽卓邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：方心群，男，汉族，1970年5月7日生，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：李鹏鹏，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人:方心俊，男，汉族，1971年12月23日生，住安徽省寿县，系方心群之弟。原审被告：安徽省光辉建筑装饰工程有限公司。住所地：安徽省合肥市蒙城路111号润安大厦B座902室。法定代表人：沈井权，该公司总经理。上诉人彭本姚因与被上诉人方心群、原审被告安徽省光辉建筑装饰工程有限公司建设劳务合同纠纷一案，周口市川汇区人民法院于2017年6月28日作出（2017）豫1602民初2541号民事裁定，驳回方心群的起诉。方心群不服提出上诉，本院于2017年9月5日作出（2017）豫1602民终3942号民事裁定书，以方心群的起诉符合法律规定的起诉条件为由，撤销（2017）豫1602民初2541号民事裁定，指令周口市川汇区人民法院审理。该院于2017年12月18日作出（2017）豫1602民初4565号民事判决，判决驳回方心群的诉讼请求。方心群不服再次提出上诉，本院于2018年3月22日作出（2018）豫1602民初1041号民事裁定，以原审认定事实不清为由撤销（2017）豫1602民初4565号民事判决，发回周口市川汇区人民法院重审。该院于2019年5月29日作出（2018）豫1602民初2265号民事判决，彭本姚不服向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭.公开开庭进行了审理。上诉人彭本姚的委托诉讼代理人刘浩龙，被上诉人方心群的委托诉讼代理人方心俊、李鹏鹏到庭参加诉讼。安徽省光辉建筑装饰工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭本姚上诉请求：一、撤销原判，依法改判上诉人不支付方心群劳务费及相应利息。二、本案一、二审诉讼费用均由方心群承担。事实与理由：一、原审法院认定张浩的行为构成表见代理，欠缺事实与法律依据。1、原审已经查明，张浩是2012年7月至2013年2月期间受上诉人聘用在工地上担任施工技术负责人，张浩仅是上诉人承包工程的施工技术负责人，但其不具有代表上诉人与被上诉人签订合同以及进行工程量结算的权利，上诉人并没有授权张浩签订合同，也没有授权张浩可以就该工程与方心群结算，两个行为也没有得到上诉人的事后追认，因此张浩的行为显然是无效的。2、原审认为张浩的行为对方心群来说已经构成表见代理，因上诉人并未明确告知，张浩不再负责涉案工程项目，但原审查明张浩出具结算单时其早已离开工地长达一年多之久，且张浩与上诉人另案存在劳动报酬问题的诉讼，其与上诉人存在利害关系，这些情况被上诉人是应当是明知的，被上诉人如果还认为张浩有权代理的话显然不符合常理，根据表见代理的构成要件，其中之一要求相对人需为善意，被上诉人明知上诉人与张浩已经产生纠纷，且张浩也早已不在工地现场，在这种情况下，显然其不具有善意的意思，即被上诉人应当知道张浩已经不具有代理权，张浩的行为不应当成立表见代理。二、原审认定上诉人没有在期限内提供施工图纸导致无法鉴定显然与事实不符。上诉人收到一审法院的举证通知书后法定期间内将工程施工图纸邮寄给一审法院。原审告知鉴定结论已经做出，为何判决书中又说无法鉴定，显然程序上也存在重大问题。方心群辩称,一、张浩代表彭本姚与方心群进行结算，符合表见代理的法律规定。根据一审提交的带有张浩签字确认的多份“工作联系单”、“工程联系单”、“施工合同”等证据，均能证明张浩作为涉案项目的施工技术负责人，多次代表项目部进行对外签订合同等事宜。2012年7月20日经彭本姚授权，张浩以周口建业未来城项目部的名义与方心群签订《施工承包合同》，方心群也按照合同约定，进场施工，并履行完毕合同义务。2014年12月25日张浩代表彭本姚与方心群进行对账结算并出具《结算单》，因2012年7月20日的《施工承包合同》是张浩签订，方心群有理由相信张浩有权代表彭本姚进行对账结算，张浩的行为构成表见代理。2016年张浩因彭本姚拖欠劳务工资问题向法院提起诉讼，方心群才知道二人之间存在劳务报酬纠纷，2014年12月张浩代表彭本姚与方心群进行结算时，方心群是善意的，不可能知道张浩与彭本姚之间存在债权债务关系，符合表见代理的构成要件。二、一审法院委托鉴定程序合法、有效。2018年5月方心群依法向一审法院提交委托鉴定申请，并经法院准许。彭本姚作为项目的实际施工人，项目施工图纸由其保存，彭本姚拒不配合法院提交鉴定材料，导致鉴定无法完成。一审法院判决彭本姚承担不利的法律后果，符合法律规定。方心群向一审法院起诉请求：1、判令被告安徽光辉建筑公司与被告彭本姚支付原告劳务工资130615元、违约金117553元(违约金按年利率24%暂计算2013年1月26日至2016年10月25日，之后顺延至本金付清时为止)，合计248168元;2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告安徽光辉建筑公司与周口市建业置业有限公司签订建设工程施工合同，承建周口市建业置业有限公司开发的建业未来城一期工程中的11号楼、13号楼和会所工程。被告安徽光辉建筑公司与被告彭本姚签订协议一份，将其承建的工程全部转包给没有施工资质的自然人彭本姚。2012年7月20日，被告彭本姚雇佣的工程技术负责人张浩以周口建业未来城项目部的名义与原告方心群签订油漆涂料工程施工承包合同一份，将建业未未城一期工程中的11号楼、13号楼和会所的油漆涂料工程发包给原告方心群施工。合同约定的主要内容为:1、该油漆涂料工程采取包工包料方式施工;2、开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2012年12月31日;3、工程量按所承包的施工图纸施工的工作量按实计算;4、每月根据工程进度按已完成工程量的80%支付工程款，剩余工程款待油漆工程全部完工后一个月内付清。如工程完工发包方未按时结算并支付剩余工程款，逾期发包方将承担所欠款总额每日1%(或同期银行贷款利息四倍)违约金，从合同约定的竣工日期开始至剩余工程款完全付清时止。原告方心群对上述油漆涂料工程进行了施工。2014年12月25日，张浩就该油漆涂料工程的工程量为原告方心群出具工程量结算单，该结算单载明：原告油漆涂料工程价款合计240615.8元，扣除借支款，剩余工程款130615.8元。另查明，张浩于2012年农历年底离开被告彭本姚承包的工程工地。后张浩与被告彭本姚因劳务报酬问题存在诉讼。建业未来城一期工程中的11号楼、13号楼和会所工程于2015年5月21日竣工验收合格。一审法院认为：张浩作为被告彭本姚承包工程一方的施工项目负责人是否有权代表彭本姚与原告方心群签订工程承包合同，是否有权代表彭本姚对工程量进行结算?从本案原告所举证据中可以看出，涉案工程2012年施工期间，张浩作为彭本姚一方的施工单位负责人身份，多次在涉案工程的“工作联系单”“工程联系单”“经济签证单”中的施工单位一栏中签名履行职务行为，并于2012年7月24日以周口建业未来城项目部名义与原告签订油漆涂料工程施工承包合同，原告方心群依据该合同约定完成施工任务。张浩以上履职行为系彭本姚授权而实施的职务行为，后原告在催要工程款过程中，至2014年12月份，张浩向原告出具结算单，相对原告而言已经形成表见代理行为，因彭本姚并未提供证据证明已经向原告明确告知，张浩不再负责涉案工程项目；且被告虽然辩称与原告已经结清工程款，但未提供相应证据予以证明与原告之间进行过工程量的决算与结算，既未提交应付工程款金额的证据，亦未提交已付工程款数额的凭证，故彭本姚辩称已与原告结清工程款的抗辩理由，无合理的事实和依据，不应认可。另本案审理过程中，原告方心群于2018年5月申请对涉案争议工程的工程量、价款进行鉴定，经依法委托后，至2019年3月被有关鉴定机构以“双方未提供质证的资料文件”致使鉴定无法继续进行，被决定终止鉴定退回委托。而经向被告安徽光辉建筑公司调查核实，涉案施工图纸系实际施工人彭本姚保存，向被告彭本姚送达举证通知书，责令其限期内提供该工程施工图纸，但其并未提交，亦未作出情况说明，据此，被告彭本姚应承担对其不利的法律后果。即原告提交张浩出具的工程结算单等合法有效，予以认可。综上，原告方心群的合理诉求应予支持；被告安徽光辉建筑公司将其承包的建业未来城一期工程中的11号楼、13号楼和会所工程转包给无建筑资质的个人彭本姚，违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同，被告安徽光辉建筑公司存在明显主要过错，且被告彭本姚怠于履行应付工程劳务费的债务行为，严重损害了原告的合法权益，故被告安徽光辉建筑公司应对本案纠纷所涉劳务费债务负连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、彭本姚于判决生效之日起十日内向方心群支付劳务费130615元，并应自2014年12月25日起按同期银行贷款利率支付利息至欠款清偿完毕之日止;安徽省光辉建筑装饰工程有限公司承担连带清偿责任。二、驳回方心群的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2511元，由安徽省光辉建筑装饰工程有限公司(以下简林安徽光辉建筑公司)、彭本姚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一、张浩所出具结算单的行为能否代表上诉人是否构成表见代理；二、一审对于案涉工程量鉴定程序是否违法。关于焦点一，根据一审方心群提交的有张浩签字确认的《工作联系单》、《工程联系单》、《施工合同》等证据，均能证明张浩作为涉案项目的施工技术负责人，多次代表项目部进行对外签订合同等事宜。2012年7月20日张浩以周口建业未来城项目部的名义与方心群签订了施工承包合同，方心群根据合同内容进行了施工。2014年12月25日张浩代表彭本姚与方心群进行对账结算并出具结算单，因本案施工承包合同不仅经张浩签订，而且存在其在施工过程中签署《工作联系单》、《工程联系单》、《经济签证单》等履行职务的行为事实，方心群有理由相信张浩有权代表彭本姚进行对账结算，张浩的行为构成表见代理。上诉人抗辩称，根据表见代理的构成要件，要求相对人需为善意，被上诉人明知上诉人与张浩已经产生纠纷，且张浩也早已不在工地现场，在这种情况下，显然其不具有善意的意思，张浩的行为不应当成立表见代理。上诉人该抗辩意见仅为推论，上诉人与张浩之间存在劳务报酬纠纷是一个事实问题，并不能据此得出张浩与方心群结算时没有实事求是的结论，也不能因上诉人与张浩有劳务报酬纠纷的事实，即能证明张浩存在对案涉工程恶意结算的情形。况且上诉人也未提供证据证明在张浩出具结算单时，其已经告知方心群张浩不再负责案涉工程项目。故上诉人关于张浩所出具结算单的行为并不能形成表见代理、不能代表上诉人的抗辩理由均不能成立，本院不予支持。关于焦点二，方心群以张浩所出具结算单主张权利，在彭本姚没有提供证据证明张浩的行为不能代表彭本姚及否定结算单结算效力的情形下，方心群已经完成举证责任。彭本姚将建业未未城一期工程中的11号楼、13号楼和会所的油漆涂料工程发包给方心群施工，尽管签订该合同经张浩而不是彭本姚本人，但工程于2015年5月21日竣工验收合格，足以证明彭本姚对该合同的签订及履行后果认可、接受，如果其对方心群主张权利的证据即结算单的真实性及应付款的工程量有异议，否认结算单的效力，应负申请鉴定的举证责任。彭本姚应该承担清偿下欠劳务款项的不利的法律后果，与方心群举证的结算单的真实性及其他能够证明张浩的行为构成表见代理的证据有直接关系，即与结算单的结算效力有直接关系，而与鉴定结论最终是否形成并无直接关系。在上诉人仅以张浩的行为不构成表见代理对结算单的结算效力有异议、而不否认结算单真实性且不是对方心群完成的工程量及施工劳务款项数额有异议的情况下，鉴定对本案事实确认没有意义，不应进行。故一审依方心群申请进行鉴定程序，仅对案件审理进度有一定影响，并不影响本案查明事实、依法判决，与《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形不符。综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，判决适当，应予维持。上诉人彭本姚的上诉请求应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5022元，由上诉人彭本姚负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  王久芳审判员  张子亚二〇一九年七月十七日法官助理刘潇书记员崔昆阳