湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民初5号 原告：绍兴市上虞先锋市政工程有限公司。 法定代表人：王坚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈国标，浙江舜杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金尧坤，浙江舜杰律师事务所律师。 被告：上海园林工程设计有限公司。 法定代表人：张富林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱宇晖，上海博和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓辉，上海博和律师事务所律师。 被告：郴州高科投资控股有限公司。 法定代表人：骆金红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高建平，湖南福城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易莉，湖南福城律师事务所律师。 原告绍兴市上虞先锋市政工程有限公司（以下简称上虞先锋市政公司）与被告上海园林工程设计有限公司（以下简称上海园林设计公司）、被告郴州高科投资控股有限公司（以下简称郴州高科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上虞先锋市政公司的委托诉讼代理人沈国标，被告上海园林设计公司的委托诉讼代理人朱宇晖、张晓辉，被告郴州高科公司的委托诉讼代理人高建平、易莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上虞先锋市政公司向本院提出诉讼请求：1.判令上海园林设计公司向上虞先锋市政公司支付工程款28,460,737.33元，支付工程投资款利息3,459,704.09元，并支付上述工程款逾期付款利息15,445,698元（按人民银行三至五年期贷款基准利率暂计算至2018年11月30日）及至实际清偿日止的欠款利息，支付违约金1,600,000元；2.判令郴州高科公司在欠付工程款范围内向上虞先锋市政公司承担支付责任；3.本案诉讼费由上海园林设计公司、郴州高科公司负担。事实和理由：2012年12月20日，上海园林设计公司与郴州高科公司签订《建设工程总承包合同》一份，约定由上海园林设计公司以BT融资方式建设郴州高科公司发包的位于郴州高新技术产业园区的金田湖、东河湿地公园及河道景观治理(东河以西:郴州大道一石虎大道)，合同价款287,762,777.06元。2013年7月10日，由上海园林设计公司作为发包方，上虞先锋市政公司作为承包方签订《土建工程专业分包合同》，将东河湿地公园水利工程、管理房、金田湖区硬质景观工程分包给上虞先锋市政公司施工，工程主要内容为东河河道清理、驳岸砌筑、挡沙坎、钢结构水坝、金日湖区景观道路、广场、景观建筑、小品及附属工程，合同金额暂定为50,000,000元。同年10月10日，上虞先锋市政公司与上海园林设计公司又签订一份《金田湖区硬质景观分包合同》，上海园林设计公司将金田湖硬质景观工程的景观道路、广场铺装、1—2#房工程分包给上虞先锋市政公司施工，合同金额为30,000,000元。两份分包合同均约定工程款在工程竣工60日内付结算总额的40%，工程竣工第二年60日内支付结算金额的30%，工程竣工第三年60日内，支付结算总额的30%。工程款交付的同时，工程投资款额的利息同时支付，利息产生的计算方式按照总承包合同条款执行。并约定了上海园林设计公司未按合同约定日期付款的，按合同总价2%计付违约金。合同订立后，上虞先锋市政公司作为上述承包项目内部分包方(实际施工人)组织人员、设备投入全部资金对项目进行施工，完成了全部施工任务，上虞先锋市政公司所施工的全部工程于2014年12月30日完工，2015年7月2日整体项目交工验收，2016年7月19日竣工验收合格。包含上虞先锋市政公司施工工程在内的案涉整体项目由郴州市审计局于2017年8月28日完成审计，审定造价为252,968,697.59元。合同履行过程中，上海园林设计公司一直违反合同约定，拖欠上虞先锋市政公司应得工程款，对上虞先锋市政公司的工程款一直拖延结算确认，直至2018年6月29日，经上虞先锋市政公司多次要求，才确认上虞先锋市政公司施工工程的总工程款为71,865,997元，扣除11%税管费后63,960,737.33元。截止起诉日，上海园林设计公司仅支付上虞先锋市政公司工程款35,500,000元，尚未支付28,460,737.33元工程款。另据上虞先锋市政公司的了解及上海园林设计公司的反映，郴州高科公司已支付上海园林设计公司大量的工程款，但在郴州高科公司及控制股东郴州高新技术产业开发区管理委员会的硬性要求下，上海园林设计公司将项目已收工程款31,400,000元高息转借给第三方公司，导致上虞先锋市政公司大额工程款变相被上海园林设计公司、郴州高科公司长期占用,致使上虞先锋市政公司为支付材料款及人工工资对外举债融资，经营出现困难。上虞先锋市政公司依约完成了上海园林设计公司发包的金田湖东河湿地公园河道整治、闸坝施工、1#2#管理用房、金田湖区和样板区硬质景观工程等施工任务并经验收合格交付使用，上海园林设计公司应按约支付相应工程款。郴州高科公司作为项目发包人且还指使上海园林设计公司挪用项目专项工程款出借第三人，也损害了上虞先锋市政公司的利益。上海园林设计公司长期拖欠上虞先锋市政公司大额工程款，其行为损害到上虞先锋市政公司利益，郴州高科公司作为发包人也应在欠付工程款范围内向上虞先锋市政公司承担支付责任。 上海园林设计公司辩称：1.上海园林设计公司不同意上虞先锋市政公司工程款部分的请求。理由如下：（1）上虞先锋市政公司提交的《金田湖区硬质景观分包合同》并非上虞先锋市政公司与上海园林设计公司之间真实的合同关系，双方应以《土建工程专业分包合同》的约定进行工程款结算。（2）目前上虞先锋市政公司及上海园林设计公司之间并没有明确的双方盖章书面材料对工程量及工程价款进行结算。（3）上海园林设计公司已支付的工程款除了通过转账支票等方式直接支付的35,500,000元以外，还应包括以下4笔款项共计4,905,806元：(由人社局从郴州高科公司应付上海园林设计公司工程款中转账支付上虞先锋市政公司的3,000,000元农民工工资；(上海园林设计公司替上虞先锋市政公司进行前期清淤所产生的费用277,827元；(上海园林设计公司替上虞先锋市政公司支付的因上虞先锋市政公司将金田湖水闸放水造成下游农民西瓜地等损失赔偿款716,200元；④上虞先锋市政公司应支付上海园林设计公司的材料款发票税金911,779元。因此，上海园林设计公司已支付上虞先锋市政公司款项共计40,405,806元。若以上虞先锋市政公司主张的63,960,737.33元为本案工程款的结算价，那上海园林设计公司未付款工程款金额应为23,554,931.33元。（4）上海园林设计公司未能付款的原因系郴州高科公司未支付上海园林设计公司工程款项，并强迫上海园林设计公司将已收工程款转借第三方公司所致，故本案中相关责任应由郴州高科公司承担。（5）上虞先锋市政公司所主张的工程款与利息的支付时间有误。2.关于上虞先锋市政公司诉请中利息部分，上海园林设计公司认为：（1）上海园林设计公司未能按约向上虞先锋市政公司支付利息的原因是因为郴州高科公司未按总承包合同约定支付上海园林设计公司工程款、管理费及利息，同时郴州高科公司还强制要求上海园林设计公司将大量工程款转借给案外人，最终导致上海园林设计公司未能有足够的资金支付上虞先锋市政公司利息，故本案中相应责任应由郴州高科公司承担。（2）上虞先锋市政公司主张的利息计算方式有误。(截止至第一期付款日时，审计结果未出，双方也未对工程款进行结算，因此，“当期投资本金额”应以合同价50,000,000元计算。(上虞先锋市政公司主张的工程开工时间有误，应为2013年7月10日，上虞先锋市政公司自认的完工时间为2014年12月30日，实际施工时间应为2013年7月10日至2014年12月30日，共计538天，17.93个月（538/30），并非上虞先锋市政公司所主张的2012年12月20日至2014年12月30日。同理，上虞先锋市政公司所主张的“当期投资本金额”的合同约定到账日至付款日之间天数的起止时间也不正确。(第二期利息的计算中，由于截止至第二期利息的付款日，审计结果未出，故应以合同总价50,000,000扣除上海园林设计公司已付工程款后的金额作为计息金额。④上虞先锋市政公司计息所采用的同期贷款利率不正确。因此，上海园林设计公司对于上虞先锋市政公司主张的利息计算方式不认可。3.关于上虞先锋市政公司诉请中逾期付款利息和违约金部分，上海园林设计公司认为：（1）根据双方的合同约定，因郴州高科公司原因导致上海园林设计公司未能及时支付工程款的，上海园林设计公司不承担违约责任。（2）即使上海园林设计公司应承担逾期付款的违约责任，根据合同约定，上海园林设计公司未按期付款的，承担的违约责任也仅仅是支付违约金，即合同总价的2%（5000万元*2%=1,000,000元）。（3）合同中并未约定上海园林设计公司应支付上虞先锋市政公司逾期付款利息，上海园林设计公司不应支付逾期付款利息。（4）上虞先锋市政公司以人民银行3-5年的同期贷款利率的3倍主张逾期利息不仅没有合同依据也缺乏法律依据。同时，该金额明显过高，并且上虞先锋市政公司对于逾期付款的起算时间也明显有误。4.本案中上虞先锋市政公司未及时完工，应当承担逾期完工的违约责任。上虞先锋市政公司施工的工程未按约定工期交付使用，根据合同约定，上虞先锋市政公司应承担合同总价2%违约金的违约责任。因此，即便上海园林设计公司因未及时付款而应支付上虞先锋市政公司违约金，在上虞先锋市政公司逾期完工应支付上海园林设计公司违约金的情况下，两者应支付的违约金相抵，上海园林设计公司也不应承担违约责任。 郴州高科公司辩称：1.郴州高科公司不是上虞先锋市政公司诉请所依据的《土建工程专业分包合同》的当事人。上虞先锋市政公司于2013年7月10日与上海园林设计公司签订《土建工程专业分包合同》，上海园林设计公司是发包方，上虞先锋市政公司是承包方，郴州高科公司不是该合同当事人。根据合同的相对性原则，合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系，只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，而不能依据合同向非合同关系当事人提出请求或提出诉讼，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。由于郴州高科公司不是上虞先锋市政公司诉请所依据的《土建工程专业分包合同》的当事人，上虞先锋市政公司对郴州高科公司的诉求违反了法律规定，不符合合同的相对性原则，应予以驳回。2.上虞先锋市政公司诉称，郴州高科公司指使上海园林设计公司挪用工程款，硬性要求上海园林设计公司将项目工程款31,400,000元高息转借给第三方公司，导致上虞先锋市政公司工程款长期被变相占用一事，与事实不相符。郴州高科公司是郴州市国资委和郴州高新区管委会为股东的国有企业，从没有指使、更不会要求任何人挪用工程款项。综上，上虞先锋市政公司所诉无事实依据，与法律规定不符，上虞先锋市政公司对郴州高科公司的各项诉讼请求均应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上虞先锋市政公司提交了七份证据：证据一，营业执照、准予变更通知书，拟证明上虞先锋市政公司的法人身份信息及名称变更的事实；证据二，建设工程总承包合同书，拟证明上海园林设计公司向郴州高科公司承包案涉金田湖、东河湿地公园及河道景观治理工程的事实及总包合同中关于工程投资款利息的约定；证据三，《土建工程专业分包合同》、《金田湖区硬质景观分包合同》，拟证明上虞先锋市政公司承包建设上海园林设计公司发包的东河湿地公园水利工程、管理房、金田湖区硬质景观工程及景观道路、广场铺装、1—2#房等工程的事实及合同中对工程承包范围、工程款付款时间、工程投资款利息支付时间、违约责任的约定；证据四，结算确认单，拟证明经上虞先锋市政公司及上海园林设计公司结算，确认案涉工程总工程款为71,865,997元的事实；证据五，《园区市政基础设施工程交工验收意见表》、《园区市政基础设施交接书》、《竣工验收备案意见表》，拟证明上虞先锋市政公司所承包的案涉工程已全部交接并竣工验收合格的事实；证据六，审计报告，拟证明案涉整体项目已经审计完成，总审定金额为252,968,697.59元的事实；证据七，管理人员名单，拟证明康健为上海园林设计公司案涉项目的项目经理的事实。 上海园林设计公司质证认为：对证据一没有意见；对证据二的真实性予以认可，该合同系上海园林设计公司与郴州高科公司签订的合同，上虞先锋市政公司与上海园林设计公司之间的权利义务应当根据其双方之间的合同约定。郴州高科公司至今仍拖欠上海园林设计公司大量工程款、管理费、设计费、利息等费用；对证据三的《土建工程专业分包合同》的真实性没有异议，对《金田湖区硬质景观分包合同》的真实性有异议，《金田湖区硬质景观分包合同》上的盖章并非上海园林设计公司的，而且合同签字页也非上海园林设计公司工作人员康健签字，合同的内容也与第一份分包合同的内容重叠。《土建工程专业分包合同》中约定的工程开工日期为2013年7月10日，竣工日期为2013年12月20日，而上虞先锋市政公司自认的实际完工日期为2014年12月30日，已经超过了合同约定的竣工日期。合同中约定甲方（上海园林设计公司）的项目经理为王奶桂，并非上虞先锋市政公司在诉状中反复提及的康健；乙方（上虞先锋市政公司）的项目经理为韩金夫，之前上海园林设计公司提及的3,000,000元款项，系转账至韩金夫银行账户，也即支付给了上虞先锋市政公司。合同中关于工程款、利息的支付时间约定为东河整体项目工程竣工60日内，第二期支付时间为东河整体项目工程竣工第二年60日内，第三期支付时间为东河整体项目工程竣工第三年60日内。合同第十五条约定了上虞先锋市政公司与上海园林设计公司双方的违约责任。1.该条款中的43.1条明确约定上海园林设计公司因郴州高科公司原因违约的，无需承担违约责任。而本案中上海园林设计公司未足额付款的重要原因，其一是郴州高科公司未按时向上海园林设计公司履行付款义务，其二是郴州高科公司强迫上海园林设计公司将大量工程款转借于案外人。因郴州高科公司的原因导致上海园林设计公司无法按约向上虞先锋市政公司付款，上海园林设计公司在本案中不应承担违约责任。2.根据43.2条约定，即便上海园林设计公司未按期付款，上海园林设计公司承担的违约责任也仅仅是按合同总价的2%支付违约金，即1,000,000元；3.44.2条约定，工程不能按期交付的，应按照合同总价处罚2%的违约金。现上虞先锋市政公司并未按期交付，同样应当承担合同总价2%的违约金，与前述违约金相抵，上海园林设计公司与上虞先锋市政公司双方应互不承担违约责任；对证据四的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，应当要按照康健所写的要扣除管理费、清淤费、代缴税金及淹没西瓜地的赔偿费用，这些费用应在上海园林设计公司应付的工程款中予以扣除。该确认单上仅有康健签字，并无上海园林设计公司盖章确认，康健在本案中并非上海园林设计公司的工程负责人；对证据五、证据六的真实性、关联性及证明目的没有异议；对证据七的真实性无异议，对证明目的有异议，康健的工作岗位只是质量员，合同约定项目经理是王奶桂，仅凭该证据不能证明康健是项目经理。 郴州高科公司质证认为：对证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六、证据七的真实性、合法性、关联性均无异议，但证据三是上虞先锋市政公司与上海园林设计公司之间的合同关系，与郴州高科公司没有关系，证据四是上虞先锋市政公司与上海园林设计公司之间签订的确认单，与郴州高科公司没有关系。 本院认证认为：证据一，上海园林设计公司、郴州高科公司均无异议，本院予以采信；证据二，上海园林设计公司、郴州高科公司对该证据的真实性均予以认可，本院予以采信；证据三，上海园林设计公司对《土建工程专业分包合同》的真实性无异议，本院予以采信；上海园林设计公司对《金田湖区硬质景观分包合同》的真实性有异议，经本院核实该合同系为双方开具税务发票补签的合同，双方并未实际履行该合同，故本院不予采信；证据四，上海园林设计公司、郴州高科公司对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认；证据五、证据六，上海园林设计公司、郴州高科公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对证据五、证据六均予以采信；证据七，上海园林设计公司、郴州高科公司对该证据的真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以确认。 上海园林设计公司提交了四份证据：证据一，付款明细，拟证明上海园林设计公司通过银行转账、支票等方式已支付上虞先锋市政公司工程款3850万元；证据二、授权委托书、转账凭证，拟证明郴州高新技术产业开发区管理委员会人力资源和社会事务局于2019年2月4日将郴州高科公司应付上海园林设计公司工程款中的3,000,000元转账支付至上虞先锋市政公司负责人韩金夫个人账户，该3,000,000元系上海园林设计公司支付上虞先锋市政公司的工程款；证据三，情况报告、借条、付款委托书、电子转账凭证、损失明细，拟证明上虞先锋市政公司在金田湖钢坝施工过程中，因开闸放水冲毁下游秧溪村农民的西瓜地与鱼塘造成损失716,200元，该损失赔偿通过上海园林设计公司向郴州高科公司借款的方式，由郴州高科公司向秧溪村村委会支付。该款项应由上虞先锋市政公司承担，应从工程款中予以扣除；证据四，关于东河清淤费的情况说明及机械台班结算汇总表，拟证明在上虞先锋市政公司进场前，上海园林设计公司已为上虞先锋市政公司进行了前期清淤工作，其中应由上虞先锋市政公司承担的费用为277,827元。 上虞先锋市政公司质证认为：对证据一的真实性无异议，其中3,000,000元由郴州高新区管委会人力资源和社会事务局在起诉后的2019年2月3日支付，并不是上海园林设计公司直接支付，如上海园林设计公司和郴州高科公司均认可是作为工程款直接支付，那么上虞先锋市政公司认可收到该款；对证据二的真实性没有异议，上虞先锋市政公司在2019年2月3日收到郴州高新区管委会人力资源和社会事务局支付的3,000,000元；对证据三，该组证据中因不涉及上虞先锋市政公司，故对真实性无法确认，但对关联性有异议，即使从记载的内容来看，仅能证明上海园林设计公司向郴州高科公司借款716,200元并委托其支付给秧溪村村民委员会，但不能证明该款项应由上虞先锋市政公司承担；即使存在瓜田及鱼塘受损的事实，但该损失并不是上虞先锋市政公司施工质量问题所造成，从上海园林设计公司的情况报告也反映开闸放水系受指示的行为，责任不在于上虞先锋市政公司，且该损失赔偿也未经上虞先锋市政公司确认同意；对证据四的真实性、关联性均有异议，上海园林设计公司提供《情况说明》、《汇总表》均是其单方制作，无任何上虞先锋市政公司确认的内容，且上海园林设计公司所谓的机械台班费均发生在上虞先锋市政公司施工之前，即使存在，也与上虞先锋市政公司无关，不应由上虞先锋市政公司承担。 郴州高科公司质证认为：证据一是上虞先锋市政公司和上海园林设计公司之间的行为，因此郴州高科公司无法对其真实性进行确认；对证据二、三的真实性、合法性、关联性均无异议；证据四是上虞先锋市政公司和上海园林设计公司之间的行为，因此郴州高科公司无法发表质证意见。 本院认证认为：证据一，上虞先锋市政公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以采信；证据二，上虞先锋市政公司、郴州高科公司均无异议，本院予以采信；证据三，该组证据可相互印证，且郴州高科公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，可证明上虞先锋市政公司在金田湖钢坝施工过程中，因开闸放水冲毁下游秧溪村农民西瓜地与鱼塘造成损失716,200元的事实，该损失应如何承担，在本院认为中评析；证据四，该组证据中的关于东河清淤费的情况说明及机械台班结算汇总表均是上海园林设计公司单方制作，真实性无法核实，本院不予采信。 郴州高科公司没有提交证据。 根据各方当事人的诉辩主张以及举证、质证情况，本院查明如下事实：2012年12月20日，上海园林设计公司与郴州高科公司签订一份《建设工程总承包合同》，约定由上海园林设计公司以BT融资方式建设郴州高科公司发包的位于郴州高新技术产业园区的金田湖、东河湿地公园及河道景观治理(东河以西:郴州大道一石虎大道)，合同价款277,627,777.06元。2013年7月10日，由上海园林设计公司作为发包方，上虞先锋市政公司作为承包方签订《土建工程专业分包合同》，将东河湿地公园水利工程、管理房、金田湖区硬质景观工程分包给上虞先锋市政公司施工，该合同主要约定如下：……3.工程内容：东河河道清理、驳岸砌筑、挡沙坎、钢结构水坝、金日湖区景观道路、广场、景观建筑、小品及附属工程；4.工程承包范围：施工图纸、技术核定单内包括的全部内容；5.承包方式：包工包料、保质量、保安全、保工期、包验收；6.开工日期：2013年7月10日；7.竣工日期：2013年12月20日；……10.合同价款金额（暂定价）50,000,000元；……20.甲方派驻的工程负责人是王奶桂，乙方派驻的项目经理是韩金夫；……24.工程质量等级为合格；……第七条合同价款及调整、履行保证：本合同价款按总承包合同价款调整方式执行；30.工程款的支付：东河整体项目工程竣工60日内支付结算总额的40%，东河整体项目工程竣工第二年60日内支付结算金额的30%，东河整体项目工程竣工第三年60日内，支付结算总额的30%；31.工程款支付的同时，工程投资款额的利息同时支付，利息产生的计算方式按照总承包合同条款执行；……43.2甲方未按合同约定日期付款，按合同总价款处罚2%违约。……44.2乙方不能按合同规定的日期交付使用的，按合同总价处罚2%付违约金。合同签订后，上虞先锋市政公司作为上述承包项目内部分包方(实际施工人)组织人员、设备投入全部资金对项目进行施工，完成了全部施工任务，上虞先锋市政公司所施工的全部工程于2015年7月2日整体项目交工验收，2016年7月19日完成竣工验收备案。合同履行过程中，上海园林设计公司未依约支付上虞先锋市政公司工程款。包含上虞先锋市政公司施工工程在内的案涉整体项目由郴州市审计局于2017年8月28日完成审计，审定造价为252,968,697.59元。2017年11月30日，上虞先锋市政公司与上海园林设计公司签订《湖南郴州市金田湖-东河湿地公园上虞先锋市政公司工程产值确认单》，确认上虞先锋市政公司的工程款为71,865,997元，韩金夫在上述确认单中签名并加盖上虞先锋市政公司的公章，康健于2018年6月29日在上述确认单中签署“产值确认单未扣除管理费，前期清淤发生的机械费、代缴的税金及淹没西瓜地的赔偿费用。”庭审中，上虞先锋市政公司与上海园林设计公司确认：案涉工程款扣除11%税管费后为63,960,737.33元，已付工程款38,500,000元，工程投资款利息为3,459,704.09元（计算至2018年11月30日）。 另查明，上虞先锋市政公司与上海园林设计公司于2013年10月10日签订的合同金额为30,000,000元的《金田湖区硬质景观分包合同》，双方认可系上海园林设计公司为开具税务发票而与上虞先锋市政公司补签的合同，该合同内容并未实际履行。 还查明，上虞先锋市政公司在金田湖钢坝施工过程中，因施工的需要，经上海园林设计公司请示郴州高科公司同意后，开闸放水冲毁下游秧溪村农民的西瓜地与鱼塘，造成损失716,200元，该损失通过上海园林设计公司向郴州高科公司借款的方式，已由上海园林设计公司向秧溪村委会支付。 本院认为，上虞先锋市政公司与上海园林设计公司对案涉工程款扣除11%税管费后为63,960,737.33元，已付工程款为38,500,000元，工程投资款利息为3,459,704.09元（计算至2018年11月30日）无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：1.案涉西瓜和鱼塘的损失716,200元及清淤费用277,827元应由谁承担,上海园林设计公司还欠上虞先锋市政公司工程款多少；2.上海园林设计公司是否应承担逾期付款利息，如需承担，逾期付款利息应如何计算；3.违约金应如何计算，应如何承担；4.郴州高科公司是否应在上海园林设计公司欠付工程款范围内向上虞先锋市政公司承担付款责任。 关于争议焦点1。关于西瓜和鱼塘的损失716,200元的承担问题。西瓜和鱼塘的损失716,200元系因金田湖钢坝施工过程中开闸放水所致，上述损失发生后，双方并未就损失的承担问题达成一致意见。开闸放水系经上海园林设计公司请示郴州高科公司同意后，由上虞先锋市政公司实施的行为，即上虞先锋市政公司开闸放水系受指示的行为，而非其自主实施的行为，上海园林设计公司要求上虞先锋市政公司承担该损失，没有事实依据，本院不予支持。关于清淤费277,827元的承担问题。上海园林设计公司提交的主张清淤费的证据均系其单方制作的证据，无法证明清淤费实际发生，即使上述清淤费实际发生，但因清淤费发生在上海园林设计公司和上虞先锋市政公司签订案涉合同之前，在双方签订的合同中对清淤费的承担没有约定，之后双方亦未就清淤费的承担达成一致意见，且上海园林设计公司也没有提交证据证实其清淤泥的范围包含了上虞先锋市政公司承包工程的范围，故上海园林设计公司主张清淤费277,827元由上虞先锋市政公司承担的证据不足，本院不予支持。据此，上海园林设计公司还应支付上虞先锋市政公司工程款25,460,737.33元（63,960,737.33元-38,500,000元）。 关于争议焦点2。上虞先锋市政公司与上海园林设计公司于2013年7月10日签订的《土建工程专业分包合同》是双方当事人的真实意思意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，受法律保护，双方当事人均应依约履行各自义务。该合同第31条约定：“工程款支付的同时，工程投资款额的利息同时支付，利息产生的计算方式按照总承包合同（即郴州高科公司与上海园林设计公司签订的《建设工程总承包合同书》）条款执行。”据此，上虞先锋市政公司已按《建设工程总承包合同书》第4.2条的约定计算本案工程投资款利息。《建设工程总承包合同书》第七条约定：“若甲方未能按本合同约定期限向乙方支付款项（包括本金返还、利息、工程管理费、履行保证金），逾期三个月内按人民银行同期贷款基准利率的3倍支付违约金。”该条款是针对逾期付款支付违约金的约定，并非对逾期付款利息的约定，而上虞先锋市政公司与上海园林设计公司签订的《土建工程专业分包合同》第43.2条中对逾期付款的违约金已有约定，但没有对逾期付款利息进行约定，故上虞先锋市政公司主张上海园林设计公司承担逾期付款利息没有事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点3。上虞先锋市政公司与上海园林设计公司在《土建工程专业分包合同》中第43.2条约定：“甲方（即上海园林设计公司）未按合同约定日期付款，按合同总价处罚2%违约金。”上海园林设计公司未按合同约定的日期付款，理应承担相应的违约责任。双方实际结算工程总金额为71,865,997元，故上海园林设计公司应支付上虞先锋市政公司违约金1,437,319.94元（71,865,997元×2%）。至于上海园林设计公司抗辩认为，上虞先锋市政公司亦未按照合同约定工期交付工程，应向上海园林设计公司支付逾期交付工程的违约金，双方之间的违约金应予相抵，因上海园林设计公司未在本案中提起反诉，故上虞先锋市政公司是否应承担逾期交付工程违约金不在本案审理范围，上海园林设计公司可另行主张权利。 关于争议焦点4。本案中，上虞先锋市政公司诉请的本案工程款系基于上虞先锋市政公司与上海园林设计公司签订的《土建工程专业分包合同》，根据合同相对性原则，本案工程款的承担主体应当是上海园林设计公司。上虞先锋市政公司称，郴州高科公司支付上海园林设计公司大量工程款后，郴州高科公司硬性要求上海园林设计公司将已收工程款31,400,000元高息转借第三方公司，损害了上虞先锋市政公司的利益，郴州高科公司应在上海园林设计公司欠付工程款范围内向上虞先锋市政公司承担支付责任，但上虞先锋市政公司未提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。 综上，上海园林设计公司应支付上虞先锋市政公司的款项为：工程款25,460,737.33元、工程款利息3,459,704.09元（计算至2018年11月30日）、违约金1,437,319.94元。 综上所述，上虞先锋市政公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、由被告上海园林工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告绍兴市上虞先锋市政工程有限公司工程款25,460,737.33元； 二、由被告上海园林工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告绍兴市上虞先锋市政工程有限公司工程款利息3,459,704.09元（计算至2018年11月30日，之后的利息按合同约定的计算方式计算至实际付款之日止）； 三、由被告上海园林工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告绍兴市上虞先锋市政工程有限公司违约金1,437,319.94元； 四、驳回原告绍兴市上虞先锋市政工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费286,631元，由原告绍兴市上虞先锋市政工程有限公司负担94,588元，被告上海园林工程设计有限公司负担192,043元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长  杨爱华 审 判 员  陈新德 人民陪审员  王宪明 二〇一九年七月八日 法官 助理  袁浩飞 书 记 员  梁 艺 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。