贵州省遵义市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）黔03行赔终34号上诉人（一审原告）崔云杰，男，汉族，生于1971年4月3日，贵州省仁怀市人，住仁怀市。委托代理人刘泽前，贵州子尹律师事务所律师。上诉人（一审被告）仁怀市人民政府盐津街道办事处。住所地：仁怀市国酒大道。组织机构代码67074976-6。法定代表人陈啟蛟，主任。委托代理人徐旭，贵州雅实律师事务所律师。上诉人崔云杰、上诉人仁怀市人民政府盐津街道办事处（以下简称盐津街道办事处）因行政赔偿一案，不服习水县人民法院（2018）黔0330行赔初40号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院查明：2000年2月8日，原告崔云杰在未办理改建手续的情况下，将其姐夫刘刚在土地承包时购买的位于原中枢镇盐津村两路口小学旁（因撤销仁怀市中枢镇，设立仁怀市人民政府盐津街道办事处，现在地址为该办事处城南社区门口组）的集体老保管室和老猪圈动工改建为养猪场，实际占地面积为574.44平方米，仁怀市国土资源局于2000年2月13日作出仁国土行处字[2000]第005号行政处罚决定书，对其罚款500元，并要求其补办用地手续，2004年6月2日，仁怀市人民政府向原告补发了仁国用（2004）字第01-138号国有土地使用证，载明土地使用权面积为591.75平方米。2001年，原告在同地点改建办公楼一栋二层，砖混结构，2002年7月12日，仁怀市建设局认定原告违法改建办公楼一栋二层，砖混结构354.6平方米，酿酒车间一栋一层,砖混结构，面积170.7平方米，并作出仁建规管[2002]26号行政处罚决定书，罚款2280元，原告2004年5月12日申请补办建设工程规划许可，2004年9月16日，仁怀市建设局基于仁国用（2004）字第01-138号国有土地使用证，向原告颁发了编号为152#的建设工程规划许可证，载明建设规模为1300平方米。2004年9月，仁怀市房产管理局为原告办理了仁房权证中枢字第**房产证，载明原告位于中枢镇盐津村的房屋面积为1358.13平方米，房屋层数为2层。因仁怀市对该市盐津街道范围内包括国酒城等项目所涉及的房屋予以征收，仁怀市政府于2012年3月9日作出仁府函[2012]24号《房屋征收补偿安置方案的批复》，明确征收人为仁怀市人民政府，被征收人为盐津街道范围内茅台国酒城、姜家寨安置区、酒检中心、2012年度保障性住房、盐津污水处理厂、新区后广场、大中华等项目建设范围内的房屋及其附属物的所有权人。由仁怀市政府委托仁怀市国土资源局、仁怀市住房和城乡建设局负责组织实施征收和补偿安置工作。因需要征收原告位于仁怀市盐津街道办事处城南社区门口组的三层房屋，征收部门对原告的房屋进行了测绘，根据房屋测绘统计表，房屋总面积为2893.59平方米，其中房屋主体面积为2155.77平方米，框架结构一层面积为1040.16平方米，层高4.25m，二层967.97平方米，层高3.55m，砖混结构一层147.64平方米，合计为2155.77平方米，三层737.82平方米，该部分为钢架顶。其余附属设施，铝合金、塑钢玻璃窗153.95平方米，钢板防盗大门39.37平方米，塑料扣板吊顶737.82平方米，铝合金卷帘门15.25平方米，陶瓷洗脸盆1个，成品套装门6扇，墙面砖22.29平方米，不锈钢架雨棚、阳光板6.45平方米，不锈钢防盗门3.8平方米，跨式大便器1套，水泥地坪74.24平方米，钢架棚72.29平方米，地板砖967.97平方米，仿瓷3194.30平方米，不锈钢防盗窗18.69平方米，卫星电视接收器1户，室内固定暗线2893.59平方米。2018年7月13日，仁怀市国土局作为甲方与原告作为乙方，根据仁府函[2012]24号《房屋征收补偿安置方案的批复》的规定，签订了征收补偿安置协议（协议编号两路口220号），第一条约定：1、主体房屋建筑面积1358.13平方米，其中框架结构1210.49平方米，砖混结构147.64平方米，第二条约定补偿安置方式为产权调换，甲方应向乙方支付其他主体房屋补偿费合计223847元、附属设施及装饰装修费用146607元，按照5元/平方米的标准补助搬家费13581元，乙方在2018年8月12日以前自行搬迁完毕，甲方按照10元/平方米标准发放奖励费13581.3元。崔云杰于2018年7月24日领取了协议约定的款项，并在仁怀市盐津街道城市建设项目办公室出具的验收单上签字，该验收单载明崔云杰房屋已在2018年7月20日搬迁完毕，可以拆除，同日原告提交了分户申请，该协议现在已经履行。对于另外1535.46平方米房屋，未依法取得用地审批手续、建设工程规划许可证以及房屋产权手续，未签订征收补偿安置协议。被告随即用两天的时间（2018年7月25日至26日）对原告与国土资源局签订了征收补偿协议的房屋以及未签订协议的房屋一并予以拆除。原告不服，持诉称理由诉至一审法院，要求确认被告强拆行为违法并提出行政赔偿。对于原告要求确认被告强拆行为违法一案，一审法院已经作出（2018）黔0330行初239号行政判决，确认被告盐津街道办事处强制拆除原告1535.46平方米房屋的行政行为违法。在一审庭审中，原告申请对其主张的596.05平方米经营性用房损失、939.41平方米住房损失、层高补偿损失、被埋藏物损失予以评估鉴定。另查明，对于原告未取得合法手续的1535.46平方米房屋，在2018年6月28日，仁怀市综合执法局曾作出仁综执法字[2018]第02-071号行政处罚决定书，处以限期拆除，原告不服，向遵义市人民政府申请行政复议，2018年8月17日，遵义市人民政府作出遵府行复[2018]238号行政复议决定书，以仁怀市综合执法局超期举证，视处罚决定无证据为由，撤销了仁怀市综合执法局所作处罚决定。一审法院认为，根据我国《国家赔偿法》第二条之规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案被告强制拆除原告房屋的行为，已经（2018）黔0330行初239号行政判决确认违法，故原告对于其合法权益可以要求被告予以赔偿。原告取得的仁国用（2004）字第01-138号国有土地使用证，载明土地使用权面积为591.75平方米，仁怀市建设局基于该证向原告颁发了编号为152#的建设工程规划许可证，载明建设规模为1300平方米，可见原告修建的房屋在占地为591.75平方米范围内修建的1300平方米房屋为合法建筑，而原告所建房屋总面积为2893.59平方米，超过部分未取得合法手续，为违法建筑。本案是因房屋征收而产生的纠纷，原告取得房产证的1358.13平方米已经签订征收补偿协议予以补偿，对于涉案未取得合法手续的1535.46平方米房屋属于违法建筑，未取得补偿并被被告拆除，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款“市、县级人民政府在作出征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”的规定，该部分房屋在征收程序中不予补偿，自然在行政赔偿程序中，也不应按照合法建筑予以赔偿，否则与法律规定相悖。为此，违法建设者对违法建筑不具有合法权益，故对于违法建筑不能予以评估鉴定以确定损失，原告申请对596.05平方米经营性用房损失、939.41平方米住房损失、层高补偿损失进行鉴定，一审法院不予准许，对于原告主张的上述损失不予支持。对于原告所主张的搬迁费损失7677.30元、奖励损失（1535.46平方米×30%）亦不予支持。征收部门在征收程序中，对原告的合法建筑及违法建筑均进行了登记，在签订补偿协议时，对于附属设施及装修损失进行了补偿，原告签字确认了房屋征收补偿计算表，为此，应认定被告已经对原告房屋的装饰装修损失及附属设施损失进行了补偿，现在原告主张该两项损失，无其他有力证据予以证明，不予支持。原告主张被埋藏物损失，但只提供了清单或照片，无其他确切证据佐证，其鉴定申请及主张，不予支持。但被告在未取得法律、法规授权以及原告明示同意的情况下，拆除原告涉案的1535.46平方米房屋，不仅违反法律规定，也必然导致原告可回收的建筑材料（建筑残值）得不到回收利用，该部分损失属于原告的合法权益，被告应予以赔偿。但可回收材料的数量因拆除行为而无法确认和鉴定，考虑到原告是主要的违法者，被告的行为也具有违法性，以及仁怀市城区的经济状况，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德、运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，一审法院酌情确定，被告按照450元/平方米的标准，赔偿原告可回收建筑材料（建筑残值）的损失，该部分损失确定为450元/平方米×1535.46平方米＝690957元。综上所述，对于原告的其余诉讼请求，依法予以驳回，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第六条第一款、第七条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十二条、第三十三条之规定判决：一、由被告盐津街道办事处在本判决生效之日起十日内，赔偿原告崔云杰可回收建筑材料（建筑残值）的损失690957.00元；二、驳回原告崔云杰的其余诉讼请求。一审宣判后，原告崔云杰和被告盐津街道办事处均不服一审判决，向本院提起上诉。崔云杰的上诉请求为：撤销一审判决，改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.崔云杰房屋总面积为2893.59平方米，其中房产证面积为1358.13平方米，剩下的1535.46平方米虽然未登记在房产证，但都接受处罚并缴纳罚款，并非违法建筑。此外，法院无权对房屋是否属违法建筑进行认定。2.为开发国酒城项目，仁怀市政府委托国土局、住建局制定《征收补偿方案》中规定，对2001年11月25日之前修建的房屋按合法建筑进行补偿，另外[2010]5号会议纪明确规定了2001年12月31日之前修建的房屋，按合法建筑进行补偿安置。上诉人的一栋二层房屋修建于2001年11月25日前，未登记在房产证上的797.64平方米，应得到补偿。上诉人的第三层房屋修建于2001年11月26至2007年12月31日间，其修建第三层房屋时取得了《建设工程规划申报表》，已得到了原仁怀市建设局的批准，经处罚相关规费后，建筑面积在200平方米内的按合法建筑补偿，超过200平方米的只按200平方补偿，拆迁范围内的补偿均是按此方案执行。上诉人未登记的1535.46平方房屋相当于办理了“准房产证”。一审法院对补偿方案置之不理，直接认定上诉人被拆除的房屋属违法建筑，认定事实不清。3.上诉人的1535.46平方米房屋虽然没有取得房产证，但都接受了处罚，且征收补偿方案对该部分进行了合法性认定。因政府的强拆行为导致上诉人部分财产被埋，法院可根据生活经验进行评定，一审法院对损失的认定事实不清、证据不足。4.上诉人房屋第一层占地面积1187.8平方米，第一层登记在房产证的面积为591.75平方米，其余未登记上证的面积为596.05平方米，上诉人房屋平面图上S3部分系无证房，但却在征收补偿安置协议上给予补偿，经折算，上诉人第一层有147.64平方米未补偿即被强拆，一审法院认定该部分系违法建筑，事实不清，证据不足。二、一审法院适用法律错误。1.征收补偿方案中已对上诉人建筑物的合法性进行了认定，一审法院适用《国有土地上征收与补偿条例》的规定，认定房屋在征收程序中不予补偿，推断出在行政赔偿程序中不应得到补偿，这与法律规定不符，属法律适用错误。2.一审法院认定涉案房屋按450元/平方米进行赔偿无法律依据。综上，涉案房屋已经国土、住建部门认定为合法建筑，应得到补偿。一审对《安置补偿方案》置之不理，直接认定涉案房屋违法，与事实不符。请二审法院支持上诉人的上诉请求。盐津街道办事处的上诉请求为：撤销一审判决，改判为驳回崔云杰的诉讼请求。事实和理由为：一、一审判决事实不清，判决错误。1.上诉人没有实施强制拆除行为。崔云杰与仁怀市国土局签订协议，领取相关款项，自愿将房屋交给上诉人组织拆除。上诉人没有作出拆除房屋的行政决定，也未实施强制拆除的行为，不存在行政赔偿。2.一审判决认定上诉人没有取得被上诉人明示同意拆除其房屋，与事实不符。2018年7月13日，上诉人与仁怀市国土局签订协议，对1358.13平方房屋约定“征一还一、产权互换”的方式，并约定另外行支付房屋补偿费223847元、附属设施及装修补偿费146607元、搬家补助费13581元，共计384035元。上述协议的签订基础是对已取得登记的1358.13平方米房屋进行安置补偿，对未取得登记的1535.46平方违法建筑不予补偿。因崔云杰同意拆除房屋，在领取13581元奖励后，将原房屋移交给上诉人，并在分户申请中明确放弃了原来主张的一些利益，这些证据足以证明崔云杰同意移交上诉人组织拆除。二、一审法院滥用自由裁量权。本案中，崔云杰明确放弃了房屋残值的利益，即使没有放弃残值，拆除部门予以补偿，也应由评估机构对残值进行评估后才能认定。一审法院按450元/平方米进行认定，没有任何依据。三、上诉人不是本案适格被告。上诉人作为仁怀市人民政府的派出机关，仅负责组织征收土地上房屋的拆除工作，不是土地征收主体。因此，不管拆除房屋的行为是否合法，是否应对崔云杰进行赔偿，均不是本案适格被告。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。本案一审的证据已随案移送本院（一审卷宗），经本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，结合双方的意见，本案的争议焦点为：1.盐津街道办事处是否应对崔云杰被拆除的房屋进行赔偿。2.若需赔偿，赔偿标准如何确定。对争议焦点1，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，盐津街道办事处强制拆除崔云杰1535.46平方米房屋的行为，已经一审法院以（2018）黔0330行初239号行政判决，判决确认违法，盐津街道办事处不服该判决，向本院提起上诉。经本院二审后，判决驳回其上诉，维持一审判决，故崔云杰有要求盐津街道办事处赔偿的权利。就崔云杰被强制拆除的1535.46平方房屋，盐津街道办事处应进行赔偿。对盐津街道办事处主张不应进行赔偿的理由，本院不予采纳。对争议焦点2，崔云杰虽对1535.46平方米房屋未办理登记，其对该建筑物不享有合法权益，但该建筑物系由若干建筑材料垒积而成，其对建筑材料享有合法权益。盐津街道办事处在未取得法律、法规授权以及崔云杰明示同意的情况下，拆除崔云杰涉案的1535.46平方米房屋，不仅违反法律规定，也必然导致崔云杰可回收的建筑材料（建筑残值）得不到回收利用，该部分损失属于崔云杰的合法权益，盐津街道办事处应予以赔偿。但可回收材料的数量因拆除行为而无法确认和鉴定，考虑到崔云杰和盐津街道办事处均具有一定的违法性，结合仁怀市城区的经济状况和崔云杰房屋修建情况，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德、运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”的规定，酌情确定450元/平方米的赔偿标准，最终确定由盐津街道办事处赔偿崔云杰的金额为：450元/平方米×1535.46平方米＝690957元，结合当地组织处理拆除不具有合法产权建筑物补偿的情况，一审裁判结果并无不妥。对崔云杰认为赔偿标准不当的意见，本院不予采纳。对盐津街道办事处认为一审法院滥用自由裁量权、赔偿标准确定不当的意见，本院不予采信。崔云杰二审期间申请对596.05平方米房屋按经营性用房进行评估、939.41平方米房屋按住房进行评估，因其对违法建筑不具有合法权益，故对其评估鉴定申请，本院不予准许。崔云杰在二审中要求对被埋财物进行评估鉴定并要求赔偿，但无确切证据证明被埋财物内容、品质、数量，对其鉴定申请及赔偿主张，本院不予支持。综上，上诉人崔云杰和盐津街道办事处的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁判结果恰当，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  赵正新审判员  赖丽莉审判员  冯再军二〇一九年七月一日法官助理王喻庆书记员王毅