广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终800号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西鼎丰鸿昌投资有限责任公司，住所地南宁市青秀区仙葫大道西16号三岸园艺场综合楼B栋12楼1220室，统一社会信用代码91451228086512532T。 法定代表人：李昌鹏，公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘则仁，广西志明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西景斓装饰工程有限责任公司，住所地南宁市青秀区东葛路9号联发?臻品1号楼1208号，统一社会信用代码914501006648134852。 法定代表人：黄伟，公司执行董事。 委托诉讼代理人：李汉钊，广西金卡律师事务所律师。 上诉人广西鼎丰鸿昌投资有限责任公司（以下简称鼎丰公司）因与被上诉人广西景斓装饰工程有限责任公司（以下简称景斓公司）装饰装修合同纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2018）桂1228民初1291号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年3月27日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人鼎丰公司的委托诉讼代理人潘则仁，被上诉人景斓公司的委托诉讼代理人李汉钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎丰公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项、第四项、第五项、第八项判决内容，并驳回景斓公司要求鼎丰公司支付资金占用费的诉讼请求;2、改判景斓公司向鼎丰公司支付工期延误违约金570126.67元;3、本案一、二审诉讼费用全部由景斓公司承担。事实和理由：一、鼎丰公司尚未支付工程结算尾款并不构成违约，一审判决鼎丰公司支付结算款的资金占用费是错误的。1、截至本案起诉前的2017年1月24日鼎丰公司己向景斓公司支付了30笔工程款共计14628622.78元，但景斓公司始终未开具一张工程款发票，已严重违反了《都安密洛陀生态度假酒店精装修工程第1标段合同书》和《都安密洛陀生态度假酒店精装修工程第3标段合同书》的第二条第3款第（5)项“乙方按毎次…方支付的工程款提供等额的工程款税票。”之约定。故无论是根据《中华人民共和国合同法》第66条还是第67条之规定，在景斓公司拒绝开具发票的情况下，鼎丰公司均有权拒绝继续支付工程结算尾款（含工程质保金），且不构成违约。2、一审判决的资金占用费，将工程质保金848418.24元也纳入未付结算款总额1791323.76元作为基数自2016年12月15日计付至2017年1月25日也是明显错误的。施工合同约定工程质保期一年，自验收合格之日起算，质保期满后7日内支付质保金。即使从工程初步验收合格之日2016年7月12日起算，质保期也至2017年7月12日才届满，2017年12月19日前鼎丰公司无需支付质保金。二、鼎丰公司无逾期支付工程进度款的违约情形，一审判决鼎丰公司支付进度款的资金占用费是错误的。1、工程进度款的支付约定为：（1)景斓公司每月25日前上报当月已完成工程量、材料款，鼎丰公司于次月10日前按审定金额支付至工程进度的60%。（2)全部完工或投入使用37天内（含审定期限），付至审定金额的85%。2、景斓公司提交的证据也显示：2016年6月2日工程仍在施工。工程于2016年7月12日才初步验收，2016年12月14日双方结算签字盖章，结算总金额1696836.78元。而一审判决第四项判决鼎丰公司支付资金占用费，实质是认定景斓公司2016年3月31日前即已完成工程量18005617.52元（比4个月后才结算的工程量还多），鼎丰公司应付进度款总额为18005617.52元的85%即15304774.89元，该认定明显错误。3、鼎丰公司的举证已证明，截至2017年1月24日鼎丰公司支付的进度款总额为14328622.78元，比合同约定总价款11402533.41元己多付2926089.37元，且己达到日后结算总价的84.44%。鼎丰公司根本不存在逾期支付工程进度款的违约情形。4、因鼎丰公司己多次支付工程进度款，景斓公司却一直拒绝开具发票持续性违约，故即使鼎丰公司因此拒付工程进度款，也不构成违约。三、一审判决的违约金明显过髙。1、即使鼎丰公司存在逾期付款违约情形，似约定的每日3%资金占用费也己过分高于造成的损失。逾期付款给景斓公司造成的损失，无非资金利息损失，景斓公司亦未举证存在其他损失。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若下问题的解释（二）》第29条第2款之规定，鼎丰公司主张违约金的计算标准应当降低至银行同期贷款利率的1.3倍之内，是完全合法行据的。或也可以依据《第八次全国法院民事商事审判丁作会议（民事部分）纪要》第18条“合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。”之规定，按年利率6%计算，方为合理。2、一审判决认定违约金没行过高的理由：“本案中，由于增加了工程量，总工程量为16968364.78元，据此，当事人约定的违约金未超过造成损失的百分之三十的上限”，该理由于法无据，且实在令人费解。3、依一审判决，暂计至2018年2月31日鼎丰公司就需要向景斓公司支付资金占用费4973408.05元，而未付的工程结算款总额（含工程质保金）仅为1791323.76元,违约金已高达本金的近3倍，明显有违公平。四、景斓公司严重延误工期，一审判决驳回鼎丰公司对工期延误违约金的诉求是错误的。1、工程约定竣工日期为2015年8月31日，但直至2016年7月12日才初步验收合格，至2016年12月份才全部完工。景斓公司已严重延误工期，故鼎丰公司要求其按合同预算总价款的5%即11402533.41元×5%＝570126.67元支付工期延误违约金合理有据。2、景斓公司于2016年1月13日提交的一份《工程延期报告单》，要求工期顺延至2015年12月9日，鼎丰公司签署意见“以上所述情况属实，但不能作为工期顺延的唯一凭证”，即使能据此认定鼎丰公司己认可工期顺延，但也仅同意顺延至2015年12月9日。3、2015年12月10日酒店开始试营业，但施工合同约定的是“乙方至8月31日后不能全部具备验收条件的，甲方可视情况先行使用，在甲方按时支付款项等不违约情况下乙方不得阻挠甲方为10月1日开业所做的任何工作，保修期以验收合格之日开始。”故此，鼎丰公司于竣工验收前即开始使用部分装修工程并不能成为免除景斓公司延误整个工程工期责任的事由。 景斓公司辩称，一审判决查明事实清楚，鼎丰公司提出的上诉请求没有法律依据，请求驳回鼎丰公司的上诉请求。 景斓公司的一审诉讼请求为：一、判令鼎丰公司支付工程款1491323.76元给景斓公司。二、判令鼎丰公司支付从2016年12月15日起（结算日期后15天起算）至2017年1月25日期间按照未付工程结算款本金1791323.76元、按照每日3%的比例计算支付的资金占用费人民币214958.85元给景斓公司。三、判令鼎丰公司从2017年1月26日起，按照未付工程结算款本金1491323.76元、按照每日3‰的比例计算支付资金占用费给景斓公司，直至全部工程结算款付清为止。四、判令鼎丰公司支付未能依约支付工程进度款而产生的资金占用费计1815005.30元给景斓公司。五、判令鼎丰公司返还工程质量保证金848418.24元给景斓公司。六、判令本案的诉讼费用由鼎丰公司负担。 鼎丰公司的一审反诉请求为：1、判决景斓公司向鼎丰公司开具工程款16968364.78元的专用增值税发票。2、判决景斓公司向鼎丰公司支付工期延误违约金570126.67元。3、反诉诉讼费用全部由景斓公司承担。 一审法院认定事实：2015年间（无签订具体时间）推定为2015年5月25日，鼎丰公司将都安密洛陀生态度假酒店客房精装修工程第1标段发包给景斓公司承包施工，并委托广西南宁晨天建筑设计工程有限公司负责本合同的施工管理。三方签订了《都安密洛陀生态度假酒店客房精装修工程第1标段合同》（以下称“第1标合同”）约定由鼎丰公司将“都安密洛陀生态度假酒店客房精装修工程第1标段”发包给景斓公司施工。施工合同约定的工程名称为“河池市都安密洛陀生态度假酒店客房精装修工程第1标段”、工程地址为“河池市都安瑶族自治县澄江乡河东新区都安密洛陀生态度假酒店”、工程范围为“密洛陀生态度假酒店3层6层B1轴-B19轴”、承包方式为包工包料、开工日期为2015年5月25日，竣工日期为2015年8月31日、工程价款为固定单价合同，合同总价款为人民币5866832.99元，以实际完成工程量结算等。同日，三方另签订《都安密洛陀生态度假酒店客房精装修工程第3标段合同》（以下称“第3标合同”）由鼎丰公司将“都安密洛陀生态度假酒店客房精装修工程第3标段”发包给景斓公司承包施工。施工合同约定的工程名称为“河池市都安密洛陀生态度假酒店客房精装修工程第3标段”、工程地址为“河池市都安瑶族自治县澄江乡河东新区都安密洛陀生态度假酒店”、工程范围为“密洛陀生态度假酒店2层室内区域（消防楼梯间除外）”、承包方式为包工包料、开工日期为2015年6月1日，竣工日期为2015年8月31日、工程价款为固定单价合同，合同总价款为人民币5535700.42元，以实际完成工程量结算等。前述第1标合同及第3标合同签订之后，景斓公司分别于2015年5月25日、2015年6月1日进场施工。期间，鼎丰公司取消了管理方“广西南宁晨天建筑设计工程有限公司”的管理资格并改由鼎丰公司方直接进行验收。双方于2015年12月9日签订《都安密洛陀生态酒店精装修工程第1标段建设工程质量竣工验收意见书》、《都安密洛陀生态酒店精装修工程第3标段建设工程质量竣工验收意见书》确认“本工程的工程质量合格，观感较好”、“符合要求”验收通过。2016年11月30日双方签订《都安密洛陀生态酒店精装修工程1标段结算书》确认第1标合同的结算总价为5855335.81元。同日签订《都安密洛陀生态酒店精装修工程3标段结算书》确认第3标合同的结算总价为人民币11113028.97元，两份合同的结算总价为人民币16968364.78元，鼎丰公司在合同履行过程中，共向景斓公司支付了工程进度款共计14328622.78元（2015年11月18日止共付进度款17笔共6120258.61元、2015年11月20日支付1308364.17元、2016年2月3日支付350,000元、2016年2月5日支付200000元、2016年2月6日支付250000元、2016年4月29日支付3500000元、2016年6月13日支付2600000元）。因此，鼎丰公司未付工程价款余额为1791323.76元、扣除5%保证金848418.24元。结算之后，鼎丰公司于2017年1月23日向景斓公司支付了结算款300000元，鼎丰公司尚欠工程结算款为人民币1491323.76元。 一审法院认为：装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。建筑装饰装修是指为使建筑装物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料、对建筑装饰物、构筑物外表和内部进行装饰处理的工程建筑活动。本案中，景斓公司与鼎丰公司签订《都安密洛陀生态度假酒店客房精装修工程第1标段合同》及《都安密洛陀生态度假酒店客房精装修工程第3标段合同》符合装饰装修合同的构成要件，且系双方当事人真实意思表示，内容没有违反国家法律规定，合同合法有效，当事人均应依约全面履行义务。景斓公司已按合同施工完毕，且已经竣工验收交付鼎丰公司使用。故景斓公司请求鼎丰公司按照合同约定的价款支付尚欠工程款，有事实和法律依据，予以支持。请求的资金占用费，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款，即当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的“过分高于造成的损失”的规定，本案中，由于增加了工程量，总工程量为16968364.78元，据此，当事人约定的违约金未超过造成损失的百分之三十的上限。故景斓公司请求鼎丰公司按照合同约定对未支付工程款支付资金占用费，有事实和法律依据，予以支持。上述两份合同至今的质保期已届满，景斓公司请求返还两份合同的全部质量保证金，亦有事实和法律依据，予以支持。至于反诉部分，鼎丰公司依照合同的约定，请求景斓公司按每次支付的工程款提供等额的工程款税票，有事实和法律依据，予以支持。由于鼎丰公司增加了工程量，工期应适当延长，并且鼎丰公司已提前使用工程，景斓公司没有违约，故鼎丰公司请求支付延误工期违约金，证据不足，理由不充分，不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：一、鼎丰公司于本判决生效之日起十日内向景斓公司支付工程款1491323.76元；二、鼎丰公司于本判决生效之日起十日内向景斓公司反还工程质量保证848418.24元；三、鼎丰公司于本判决生效之日起十日内向景斓公司支付从2016年12月15日起（结算日期后15天起算）至2017年1月25日期间按照未付工程结算款本金1791323.76元、按照每日3‰的比例计算支付的资金占用费人民币214958.85元(1791323.76X3‰X40天=214958.85)；四、鼎丰公司于本判决生效之日起十日内向景斓公司支付未能依约支付工程进度款而产生的资金占用费1604299.45元（1、自2016年3月31日至2016年4月29日，共28天，以7076152.11X28X3‰=594396.78元；2、自2016年4月29日至2016年6月13日，共45天，以3576152.11X45X3‰=482780.53元；3、自2016年6月13日至2016年12月14日，共180天，以976152.11X180X3‰=527122.14元；以上三项共计：1604299.45元）；五、鼎丰公司于本判决生效之日起十日内向景斓公司从2017年1月26日起，按照未付工程结算款本金1491323.76元、按照每日3‰的比例计算支付资金占用费，直至全部工程款付清为止；六、景斓公司于本判决生效之日起十日内开具结算的工程款总额16968364.78元的税务发票给鼎丰公司；七、驳回景斓公司的其他诉讼请求。八、驳回鼎丰公司的其他反诉请求。本诉案件受理费20879元，反诉案件受理费9502元（减半收取即4751元），保全费5000元，变更保全的保全费5000元，共计35630元，由景斓公司负担4450元，由鼎丰公司负担31180元。 双方当事人在二审没有提供新的证据。 景斓公司对一审查明事实无异议。 鼎丰公司对一审认定涉案工程验收时间为2015年12月9日有异议，一审判决第9页在证据认定时认为涉案工程初步验收时间是2016年7月12日。本院认为，虽然《建设工程质量竣工验收意见书》封面上载明的竣工验收时间为2015年12月9日，但意见书内并没有具体的落款时间，双方又于2016年7月12日签订《工程竣工场地移交单》载明工程经自查验收，符合有关规定，现办理移交手续，双方均有代表人签字并加盖公司印章。据此，涉案两个工程最终验收时间应认定为2016年7月12日。 综上。一审查明事实除以上事实有误外其他基本事实属实，本院予以确认。 二审另查明：涉案1标合同和3标合同的第二条第三款第二项约定，本项目完工或者已投入使用30天内，鼎丰公司须按景斓公司工程清单及工程量确认单后7日内，鼎丰公司须按审定的足额支付至总工程款（含签证部分）的85%给景斓公司。鼎丰公司审核期限为景斓公司提交资料日起30日内，过期视为同意景斓公司送审数额；第三项约定，鼎丰公司在结算审核确认之日起的15个天内支付总工程结算款的95%（包含签证部分，但需扣除以前所有拨款数额）给景斓公司；第四项约定，剩余总额5%的工程款作为一年期的质量保证金。甲方在质保期满后7日内支付景斓公司；第五项约定，景斓公司按每次鼎丰公司支付的工程款提供等额的工程款税票。合同第十条第一款约定，景斓公司每延误工期一日须按合同的预算总价的千分之一向鼎丰公司支付违约金，违约金上限为本合同预算总价的5%；第二款约定，鼎丰公司应按合同约定的时间支付工程款，逾期超过3天的按未付工程款每日1‰支付违约金。逾期超过15天的，除按未付工程款每日1‰支付违约金外，另须按未付工程款每日3‰计付资金占用费，直至景斓公司收到所有款项日止，并工期相应顺延。 又查明，2016年3月30日景斓公司向鼎丰公司提交《都安密洛陀生态度假酒店1标、三标段、样板间结算预估结算汇总表》载明：1.按以上工程造价进度款支付：18005617.52*0.85=15304774.89元；2.已支付工程进度款约：8228622.78元；3.尚需支付工程进度款约：15304774.89-8228622.78=7076152.11元。鼎丰公司现场主管签署工程尚未结算，请相关部门审核，落款日期为2016年3月30日。 综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、鼎丰集团是否构成逾期支付工程进度款违约；2、景斓公司是否构成工期延误违约；3、景斓公司请求的违约金、资金占用费是否需要调整。 本院认为，鼎丰公司与景斓公司签订的都安密洛陀生态度假酒店客房装修工程1标和3标两份合同系双方当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按合同履行各自义务。 关于鼎丰集团是否构成逾期支付工程进度款违约的问题。本院认为，鼎丰公司存在逾期支付工程进度款的事实，构成违约，应该承担逾期支付工程进度款的违约责任。按照涉案1标合同及3标合同第二条第三款第二项的约定，本项目完工或者已投入使用30天内，鼎丰公司须按景斓公司工程清单及工程量确认后7日内，鼎丰公司须按审定的足额支付至总工程款（含签证部分）的85%给景斓公司。鼎丰公司审核期限为景斓公司提交资料日起30日内，过期视为同意景斓公司送审数额。本案中，由于鼎丰公司的经营需要，涉案工程实际于2015年12月10日投入使用，景斓公司于2016年3月30日提交《都安密洛陀生态度假酒店1标、三标段、样板间结算预估结算汇总表》，该汇总表上是按总价85%计算工程进度款并扣除已付工程款，所得鼎丰公司应付工程进度款为7076152.11元。鼎丰公司于当日签收该汇总表且签署意见，但过了30日未给出核算意见，按照合同约定视为同意景斓公司的送审数额，即自2016年4月29日确定鼎丰公司欠付的工程进度款为7076452.11元。根据上述合同约定，鼎丰公司应于工程量确认后的7日内支付该工程款，即鼎丰公司实际应于2016年5月6日前支付景斓公司工程进度款7076452.11元，但鼎丰公司仅于2016年4月29日支付工程进度款3500000元，未足额支付工程进度款，构成逾期支付工程进度款违约，应承担相应的违约责任。景斓公司主张鼎丰公司自2016年3月31日起承担逾期支付工程进度款违约责任不符合合同约定，本院只支持其请求2016年5月6日之后违约金的请求。鼎丰公司以景斓公司一直处于施工状态，其支付工程款已超过合同约定的理由不成立。合同虽约定景斓公司有开具发票的义务，但并未约定景斓公司不开具发票，鼎丰公司就可以拒付工程款，且景斓公司暂不开具发票并不影响其施工义务及开具发票义务的履行，不属于鼎丰公司行使不安履行抗辩权的条件，鼎丰公司以景斓公司不开具发票其拒付工程款的理由不成立。 关于景斓公司是否构成工期延误违约的问题。本院认为，景斓公司无需承担工期延误的违约责任。因为：根据1标合同及3标合同第十条第二款的约定，如果鼎丰公司构成逾期支付工程款的，景斓公司除了可以追求其违约责任外，还可以顺延工期。上述第一个争议焦点已认定鼎丰公司存在逾期支付工程款的违约行为，根据上述合同约定，景斓公司可以顺延工期。据此，景斓公司无需承担工期延误的违约责任。 关于景斓公司请求的违约金、资金占用费是否需要调整的问题。本院认为，一审判决以日3‰计算违约金及资金占用费过高，应以年利率24%予以调整。本案中，鼎丰公司认为合同约定违约金及资金占用费过高请求予以调整，景斓公司除了利息损失，并未举证证明其因鼎丰公司逾期支付工程款而产生其他损失。据此，景斓公司存在的损失应为利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，对景斓公司请求的超过年利率24%部分的违约金及资金占用费不予支持。因此，景斓公司在本案主张的违约金及资金占用费均按年利率24%计算。故，鼎丰公司应支付景斓公司的工程进度款的违约金分段计算为：2016年5月7日至2016年6月13日，以3576152.11元（7076152.11元-3500000元）为基数按年利率24%计算的违约金87003元（3576152.11元×年利率24%×37天）；2016年6月14日至2016年12月14日，以976152.11元（3576152.11元-2600000元）为基数按年利率24%计算的违约金117459元。以上共计204462元。 此外，一审在计算鼎丰公司支付未付工程款利息时未将验收合格一年内的质保金848418.24元扣除错误，本院予以纠正。鼎丰公司应向景斓公司支付逾期支付工程款的资金占用费分别为：2016年12月15日至2017年1月23日期间，以942905.52元（欠付工程款1791323.76元-质保金848418.24元）为基数按年利率24%计算资金占用费24180元（942905.52元×年利率24%×39天）；2017年1月24日至2017年7月11日期间，以642905.52元（942905.52元-300000元）为基数按年利率24%计算资金占用费71442元（642905.52元×年利率24%×169天）。以上资金占用费共计95622元。2017年7月12日以后，以1491323.76元为基数按年利率24%计付至本案债务清偿完毕之日止。 综上所述，鼎丰公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定部分事实错误，导致判决不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 维持都安瑶族自治县人民法院（2018）桂1228民初1291号民事判决第一项、第二项、第六项及第八项； 二、撤销都安瑶族自治县人民法院（2018）桂1228民初1291号民事判决第五项及第七项； 三、变更都安瑶族自治县人民法院（2018）桂1228民初1291号民事判决第三项为：上诉人广西鼎丰鸿昌投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人广西景斓装饰工程有限责任公司自2016年12月15日起至2017年7月11日的工程款资金占用费95622元及之后的资金占用费（自2017年7月12日起，以1491323.76元为基数按年利率24%计付至本案债务清偿完毕之日止）； 四、变更都安瑶族自治县人民法院（2018）桂1228民初1291号民事判决第四项为：上诉人广西鼎丰鸿昌投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人广西景斓装饰工程有限责任公司自2016年5月7日起至2016年12月14日的逾期支付工程进度款违约金204462元； 五、驳回被上诉人广西景斓装饰龚恒有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41758元，保全费5000元，二审案件受理费共计46509元（已预交），共计93267元，由上诉人广西鼎丰鸿昌投资有限责任公司负担56344元，被上诉人广西景斓装饰龚恒有限责任公司36923元。一审反诉案件受理费4751元，变更保全的保全费5000元，共计9751元，由上诉人广西鼎丰鸿昌投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王国祥 审 判 员 李剑峰 审 判 员 韦海平 二〇一九年七月二十六日 法官助理 陈一锋 书 记 员 蒋晓琳