江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终302号上诉人（原审被告）：盐城市电影有限公司,住所地：江苏省盐城市开放大道36号。法定代表人：孙朗芹，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐余才，该公司副总经理。委托诉讼代理人：周建，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：香港恒益集团有限公司，住所地：香港特别行政区九龙旺角广东道982号嘉福商业中心25楼2501室。法定代表人：张昌武，该公司董事长。委托诉讼代理人：李加超，江苏一正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓鸣，江苏一正律师事务所律师。上诉人盐城市电影有限公司（以下简称盐城电影公司）因与被上诉人香港恒益集团有限公司(以下简称香港恒益公司)合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人盐城电影公司的法定代表人孙朗芹及委托诉讼代理人唐余才、周建，被上诉人香港恒益公司的委托诉讼代理人李加超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盐城电影公司上诉请求：改判驳回香港恒益公司的诉讼请求，并将本案移送公安机关，依法追究香港恒益公司的刑事责任。事实和理由：一、双方当事人未签订2004年12月18日的《协议书》，原审法院认定该《协议书》成立并有效错误。1.香港恒益公司未能提供协议书原件，只提交了传真件的复印件。2.《协议书》未依法经对外经济贸易主管部门审查批准。3.香港恒益公司未从香港汇入投资款履行《协议书》。4.香港恒益公司2008年5月9日召开董事会，作出与盐城电影公司合作的决议，从时间上可以看出香港恒益公司涉嫌伪造2006年3月1日的《委托投资协议书》。5.原审法院推定香港恒益公司实际履行《协议书》与客观事实不符。香港恒益公司投入6207791元，其中130万元由南京金世邦工业设备制造有限公司（以下简称南京金世邦公司）汇给盐城电影公司，是盐城电影公司前任董事长尤登才个人与汇款人之间发生的资金往来，与香港恒益公司无关。二、原审法院适用法律错误。《协议书》的一方主体是香港法人，该《协议书》应适用《中外合资企业法》的相关规定，履行行政审批程序。三、原审法院程序违法。盐城电影公司原审中提出对2006年3月1日《委托投资协议书》的形成时间等进行司法鉴定，原审法院未予准许不当。香港恒益公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。香港恒益公司向原审法院起诉请求：1.确认《协议书》于2014年10月1日解除。2.盐城电影公司返还香港恒益公司支付的土地出让金6207791元，并承担自2014年10月1日起至判决确定给付之日止、以6207791元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。3.盐城电影公司承担香港恒益公司直接支付给盐城市国土资源局（以下简称市国土局）的土地出让金(5431511.8元)、契税(654372.1元)的利息合计397476元，及土地评估费32926.25元，并承担从2009年9月1日起至判决确定给付之日止以397476元为基数、按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的利息。4.盐城电影公司赔偿香港恒益公司因其违约所造成的土地溢价部分的损失2300万元（暂定，最终经有权评估部门为准，计算方式：土地溢价*87.5%）。5.盐城电影公司承担本案诉讼费用和保全费用。一审法院认定事实：2004年12月18日，香港恒益公司（甲方）与盐城电影公司（乙方）签订《协议书》，就双方合作开发盐城市地块（以下简称36号地块）达成协议，约定：一、项目定址，该项目座落于盐城市，即盐城市政府对乙方拆迁安置的新址用地范围内。合作方式及资金投入：甲乙双方均以货币资金投入，投资总额暂按26.3亩土地购买总价、47000平方米建筑面积的工程总造价计算，总投资暂定为9778.5万元。双方出资比例为6：4，甲方6，暂定出资5867.1万元，乙方4，暂定出资3911.4万元；今后双方可根据该项目建设资金需求，仍按该比例相应追加或减少实际出资。土地价款的出资时间及金额，1.乙方根据土地挂牌出让的时间要求，在国土部门规定的期限内向国土部门支付土地总价的20%保证金；2.根据土地出让第二期付款期限，由甲方在国土部门规定的期限内支付1000万元人民币向国土部门支付出让价款；3.根据土地出让第三期付款期限，由乙方向国土部门支付土地款。设计费、配套费、编标及招标费、土建安装工程款等均由甲乙双方根据项目建设需要，按其出资比例安排资金支付。双方投资成果按其实际出资比例分配。有关地下室房产及投资受益的货币分配甲乙双方另行商定。甲方负责筹措该项目的建设资金，确保按时序进度要求足额转入该项目的专用银行账户，负责审定项目的规划、设计等，乙方负责该项目用地挂牌及摘牌的有关工作，尽快将项目运作到位。等等。本协议自乙方向国土部门支付土地出让保证金及甲方向乙方支付200万元承诺保证金后即生效，至全部条款履行完毕后自行失效。2006年1月8日，香港恒益公司与盐城电影公司签订了《合资协议书》，双方决定在36号地块上合资建设恒大乐园，并组建盐城市恒大乐园有限责任公司。合资企业注册资本200万元，其中香港恒益公司出资人民币120万元；盐城电影公司出资80万元，投资收益按6：4分成。2006年1月5日，时任盐城电影公司法定代表人尤登才向张昌武出具了一份130万元的借条。2006年1月9日，南京金世邦公司汇款130万元给盐城电影公司。2006年1月10日，盐城电影公司向市国土局交纳土地出让竞买保证金600万元。2006年1月18日，盐城电影公司与市国土局签订《盐城市国有土地使用权出让合同》，市国土局向盐城电影公司出让位于盐城市.9平方米的土地使用权，出让土地的规划用途为文化娱乐用地，出让用途为其他商服用地。土地出让价款为16359302.8元。竞得人参加竞买时所缴竞买保证金600万元转为履行合同的定金。付款期限：第一期2006年4月30日前，计10907790.84元（含定金）；第二期，2006年6月30日前，计5451511.96元。2006年5月，香港恒益公司委托张昌武、张师嘉出资与盐城电影公司合资成立盐城恒益置业有限公司（以下简称盐城恒益公司）。2006年5月31日，尤登才向南京金世邦公司借款160万元，用于盐城恒益公司注册资金出资。2006年6月5日，盐城恒益公司注册登记成立，取得企业法人营业执照，注册资金800万元，股东为：张师嘉、张昌武、尤登才、盐城电影公司，分别占股30%（240万元）、37.5%（300万元）、20%（160万元）、12.5%（100万元），法定代表人为张昌武。2007年6月15日，南京金世邦公司以民间借贷纠纷向一审法院起诉，要求尤登才偿还160万元并支付利息。后南京金世邦公司撤回起诉。2007年8月尤登才将其持有的股份转让给张昌武，盐城恒益公司股东变更为盐城电影公司、张昌武、张师嘉。2006年6月6日，盐城恒益公司将南京金世邦公司500万元汇款汇至盐城电影公司，盐城电影公司出具收据“收到盐城恒益公司汇款500万元。”盐城恒益公司付款通知书记载,收款单位：盐城电影公司转盐城国土资源局，事由为往来款。2006年7月6日，盐城电影公司向市国土局支付土地预收款4907791元，剩余92209元退还盐城恒益公司。2006年4月16日，盐城电影公司向市国土局及盐城市规划局申请，请求在保留部分商业用地的同时，将部分规划用地调整为住宅用地。2006年5月15日，盐城市规划局作出《关于市电影公司原羽绒厂用地性质调整的答复》，“同意将部分用地（70%部分）调整为住宅用地，但已出让用地的出让差价不作计算。涉及拆迁安置矛盾应由你司自行解决，如因性质调整需安置住宅房的必须在该用地的规划住宅内安排，同时征得市文化局的同意意见”。2006年11月3日，在征得盐城市文化局同意后，盐城恒益公司与盐城电影公司共同向市国土局递交《关于开放大道36号实施开发建设的报告》，称盐城电影公司与香港客商共同出资组建了盐城恒益公司，已办理工商注册登记，已具备开发该宗用地的条件，计划开发建筑面积43882.25平方米，其中住宅面积35882.25平方米，商业文化娱乐为8000平方米。请求市国土局审批同意由盐城恒益公司负责开发建设，2007年4月16日市国土局作出盐国土建函字[2007]24号《关于盐城恒益置业公司实施开发建设原羽绒厂地块的函》，同意联合报告的申请,由盐城恒益公司负责开发建设该宗地块。2007年2月8日盐城恒益公司取得房地产开发企业暂定资质证书，2008年2月4日取得36号地块的建设用地规划许可证。2007年6月7日、20日、7月15日、18日盐城电影公司多次具报告、函给市国土局，认为与香港恒益公司合作出现严重分歧合作无望。11月19日，市国土局作出（盐国土资出〔2007〕83号）《关于盐城恒益公司受让开放大道36号一宗国有土地使用权的通知》，同意将该宗地块的国有土地使用权出让给盐城恒益公司开发。总地价16359302.8元。2007年6月1日尤登才被解除盐城恒益公司总经理职务。2007年8月9日尤登才因涉嫌挪用公款被刑事拘留。2007年10月31日，盐城电影公司在报纸上声明原椭圆形公章作废，并取得公安机关的公章准刻通知。2007年11月2日，盐城电影公司向市国土局发函表明继续与香港恒益公司合作，该函所盖圆形公章系盐城电影公司小股东私刻所为，圆形公章的准刻通知于2007年12月11日被撤销。2007年11月1日盐城恒益公司向市国土局支付出让款5431511.80元，11月15日盐城恒益公司向盐城市契税征收管理局交纳税费654372.10元，11月19日盐城恒益公司支付土地评估费32539元。2007年11月30日、12月17日、2008年2月22日盐城电影公司多次具报告、函给市国土局，认为与香港恒益公司合作出现严重分歧，要求盐城国土局撤销盐国土建函字[2007]24号复函，按照土地出让合同向其单独交付土地。2008年3月17日，市国土局作出盐国土建函字[2008]19号函致盐城电影公司，认为盐城电影公司与香港客商之间的合作纠纷应通过司法或仲裁途径取得法律认可的结论，否则，该局不能改变已下发的文件内容。在[2008]19号函中，关于盐城电影公司提出的土地出让合同是与其签订、市国土局应向其交地问题，市国土局认为，涉案土地出让合同履行主体已改为盐城恒益公司，盐城电影公司要求改变，则应与原合作人协商一致，或通过法律途径取得确定性结论，方可考虑。2008年4月17日，市国土局作出盐国土资发[2008]96号通知（下称96号通知），认为由于盐城电影公司不同意盐城恒益公司开发该宗土地，鉴于该宗土地系由盐城电影公司单独摘牌，并单独与市国土局签订了土地出让合同，故根据盐城电影公司申请，决定撤销83号通知。2008年4月24日，盐城电影公司向市国土局支付土地出让价款5431511.80元。2008年5月7日，盐城电影公司向盐城契税征收管理局缴纳契税654372.10元。2008年4月28日，市国土局作出盐国土资出[2008]23号《关于盐城市电影有限公司受让开放大道36号一宗国有土地使用权的通知》（下称23号通知），将涉案土地出让给盐城电影公司。2008年5月，市国土局向盐城恒益公司退还土地出让金5431511.80元，2009年8月退还契税654372.10元。2008年5月、12月，香港恒益公司、盐城恒益公司分别就96号通知和23号通知向原审法院提起行政诉讼。关于诉96号通知一案,原审法院于2009年5月31日作出（2008）盐行初字第0022号驳回起诉的行政裁定；2009年12月17日本院作出（2009）苏行终字第0064号行政裁定，撤销原审法院（2008）盐行初字第0022号行政裁定，指令原审法院继续审理；2011年6月8日原审法院作出（2010）盐行初字第0001号行政判决，判决驳回香港恒益公司、盐城恒益公司要求撤销96号通知的诉讼请求；2011年10月31日本院作出（2011）苏行终字第0061号行政判决，撤销原审法院（2010）盐行初字第0001号行政判决；撤销96号通知。关于诉23号通知案，原审法院于2011年12月20日作出（2009）盐行初字第0001号行政判决，判决撤销23号通知。2011年11月22日，市国土局作出盐国土资发[2011]229号《关于撤销〈关于盐城恒益置业有限公司受让开放大道36号一宗国有土地使用权的通知〉的通知》，再次撤销了83号通知，然后以229号通知为依据，于2012年1月10日作出盐国土资出[2012]2号《关于盐城市电影有限公司受让开放大道36号一宗国有土地使用权的通知》，将涉案地块的使用权出让给盐城电影公司。香港恒益公司、盐城恒益公司认为该通知侵犯了其合法权益，于2012年3月27日向江苏省国土资源厅申请行政复议，该厅于2012年5月14日决定驳回申请。香港恒益公司、盐城恒益公司遂于2012年6月8日向原审法院提起要求撤销盐国土资出[2012]2号通知、盐国土资发[2011]229号通知的两起行政诉讼。原审法院经审理于2013年11月15日分别作出（2012）盐行初字第0012号、0013号行政判决，分别驳回香港恒益公司、盐城恒益公司的诉讼请求。香港恒益公司、盐城恒益公司不服提起上诉。本院于2014年8月27日作出（2014）苏行终字第0032号、0039号行政判决，均判决驳回上诉，维持原判。上述行政裁判文书中的（2009）苏行终字第0064号行政裁定书认定：“虽然2004年盐城电影公司与香港恒益公司签订的协议没有原件只有传真件，但根据其后的一系列行为分析，该协议是双方的真实意思表示，故盐城电影公司认为原审裁定认定的事实不成立的主张不予支持”；（2011）苏行终字第0061号行政判决书认定“经本院审委会研究认为，双方于2004年12月18日、2006年1月8日两次签订了双方合资开发盐城市地块项目的协议书”；（2014）苏行终字第0032、0039号行政判决书针对盐城电影公司提出异议的“2004年其没有与香港恒益公司签订协议”、“2006年5月香港恒益公司委托两自然人与电影公司合资成立盐城恒益公司的事实不存在”，认为“对盐城电影公司提出异议的上述事实，已在本院经审委会研究后作出的（2009）苏行终字第0064号行政裁定书中予以确认”。2014年9月30日，香港恒益公司向盐城电影公司发出解除双方于2004年12月18日签订的合作协议的通知，盐城电影公司未作回复。原审法院审理过程中，根据香港恒益公司的申请，委托盐城市正信土地房地产评估有限公司对36号地块按“规划用途为文化娱乐用地（出让用途为其他商服用地）”和“规划用途为城镇住宅用地（70%）、商业、文化娱乐用地（30%）”的性质分别进行了土地估价。香港恒益公司在申请时承诺，对该两项鉴定事项的申请，鉴定结论出具后法院未采用的估价报告的鉴定费用由其自行承担，法院采用的估价报告的鉴定费用根据胜败诉的比例由双方分担。经估价，盐城市正信土地房地产评估有限公司分别出具盐正信鉴安（2018）第DF001-1号和第DF001-2号土地估价报告，其中盐正信鉴安（2018）第DF001-1号报告载明估价日2014年10月1日的评估总土地价为8037.47万元，该估价费用65390元；盐正信鉴安（2018）第DF001-2号报告载明估价日2014年10月1日评估总土地价为7933.91万元，该估价费用64610元。经质证，香港恒益公司认为，对两份土地估价报告的三性无异议，但应当依据合同约定的文化娱乐用地的性质确定土地溢价部分的损失。盐城电影公司认为：1.36号地块的土地使用权目前不在盐城电影公司名下，其中三分之一部分的土地还有地上建筑物；2.土地的评估不是本案的争议焦点，本案争议的是债权，故这两份评估报告与本案没有关联性；3.所评估的土地依据评估规则必须是可以上市流通的土地。该两份报告不合法、不真实，依法不应当采信。原审法院认为：一、关于双方是否签订有2004年12月18日《协议书》问题。1.香港恒益公司虽然未能提供《协议书》原件和传真件原件，但香港恒益公司提供了《协议书》的传真复印件，并主张双方系通过传真方式签订协议，在传真件上有双方公司加盖印章和法定代表人签名，从复印件形式上看符合合同的外观形式要件。香港恒益公司解释称签订协议至本案诉讼时间较长，传真件保存困难而不能提供传真的原件，该解释有一定的合理性。2、根据查明的事实，香港恒益公司与盐城电影公司就2004年12月18日《协议书》约定的合作项目36号地块，实际履行了协议中的出资和受让土地等相关权利义务。3.已生效的行政案件法律文书已认定香港恒益公司与盐城电影公司于2004年12月18日和2006年1月8日两次就合作开发36号地块签订协议、以及2006年5月香港恒益公司委托两自然人与盐城电影公司合资成立盐城恒益公司的事实。4，2006年11月3日盐城恒益公司与盐城电影公司共同向市国土局递交《关于开放大道36号实施开发建设的报告》中，称盐城电影公司与香港客商共同出资组建了盐城恒益公司，并请求市国土局审批同意由盐城恒益公司负责开发建设。合作期间因开发项目意见分歧，2007年6月7日、6月20日、7月15日、7月18日、11月30日、12月17日、2008年2月22日盐城电影公司多次具报告、函给市国土局，认为与香港恒益公司合作出现严重分歧，说明盐城电影公司亦曾认可与香港恒益公司存在合作开发36号地块的事实。综上，应认定香港恒益公司与盐城电影公司于2004年12月18日签订有合资合作开发36号地块的协议，后由香港恒益公司委托两自然人与盐城电影公司合资成立盐城恒益公司。盐城电影公司称香港恒益公司提供的协议传真件的复印件是伪造的，与事实不符。二、关于双方间的合资合作开发协议的效力问题。1.在合资合作开发协议履行过程中，香港恒益公司委托两个自然人出资成立合作项目的项目公司盐城恒益公司开发经营，其股东盐城电影公司、张师嘉、张昌武、尤登才，均不属于外资投资者，盐城恒益公司经工商登记的企业性质亦非中外合资企业，故无需行政审批。2、即使认定盐城恒益公司为中外合资企业，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条的规定“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业”。但2016年9月3日全国人大常委会对该法进行了修订，增加一条作为十五条“举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第三条、第十三条、第十四条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布”。因此，对于合同效力的判断应当根据从新原则，认定中外合作经营协议已无需审批，未经审批的，不影响协议的效力。3.该协议书中约定“本协议自盐城电影公司向国土部门支付土地出让保证金及香港恒益公司向盐城电影公司支付200万元承诺保证金后即行生效”，该约定系为了保证双方合作能够履行而作出的约定，事实上协议书约定的合作开发已经开始履行，双方通过实际履行改变了原约定的生效条件。综上，案涉合资合作协议是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定已生效，并为有效合同。三、关于香港恒益公司出资的土地出让金金额问题。1.2006年1月5日时任盐城电影公司法定代表人尤登才向张昌武出具130万元的借条，2006年1月9日南京金世邦公司汇款130万元给盐城电影公司，2006年1月10日盐城电影公司向市国土局交纳土地出让竞买保证金600万元。盐城电影公司认为该130万元为尤登才向张昌武的个人借款。对此，根据双方合资合作开发协议约定，盐城电影公司在国土部门规定的期限内需支付土地总价20%的保证金，而36号地块土地出让合同总价款的20%仅为327万元，因此盐城电影公司根据协议约定支付保证金的义务应为327万元。协议还约定，在盐城电影公司缴纳土地总价20%的保证金后，香港恒益公司即应支付1000万元的土地价款。结合盐城电影公司根据协议仅负有支付327万元保证金的义务，以及2006年1月10日盐城电影公司向市国土局交纳土地出让竞买保证金600万元的事实，600万保证金的不足部分应由香港恒益公司缴纳。事实上案涉地块由盐城电影公司摘牌后，根据土地使用权出让合同的约定，该600万元竞买保证金也已转为履行合同的定金。故可以认定南京金世邦公司汇给盐城电影公司的130万元系香港恒益公司法定代表人张昌武基于双方合资合作开发协议中的香港恒益公司支付合作开发地块土地出让金的约定，履行合同的行为，应认定为香港恒益公司履行的出资款。盐城电影公司称南京金世邦公司于2007年诉尤登才民间借贷纠纷庭审中当庭承认130万元为盐城电影公司与南京金世邦公司的往来账、南京金世邦公司在致盐城济州律师事务所的函件称该130万元是借款、南京金世邦公司管理人发出通知书认为盐城电影公司尚欠破产债权130万元的问题。对此，由于当时盐城恒益公司尚未成立，香港恒益公司为履行合同，其法定代表人张昌武从南京金世邦公司调配资金汇款至盐城电影公司支付竞拍土地的保证金，与160万元民间借贷纠纷诉讼中南京金世邦公司当庭承认130万元为盐城电影公司与南京金世邦公司的往来并不矛盾；南京金世邦公司在致盐城济州律师事务所的函件称该130万元是往来性质的欠款，未明确为借款关系，而且还明确“该款用于盐城电影公司参与土地投标时向盐城市国土局支付的招标合同保证金”；南京金世邦公司管理人通知要求盐城电影公司偿还破产债权130万元，但盐城电影公司未确认该债务，南京金世邦公司管理人也未对该130万元提起诉讼；根据以上分析，不足以否定130万元为香港恒益公司支付的土地出让金性质。2.2006年6月6日南京金世邦公司汇款500万元至盐城恒益公司，盐城恒益公司将该款项转汇至盐城电影公司，并出具收据“收到盐城恒益公司汇款500万元”，盐城恒益公司付款通知书记载“收款单位：盐城电影公司转盐城国土资源局，费用名称：付盐城土地款”。2006年7月6日，盐城电影公司向市国土局支付土地出让金4907791元后，剩余92209元退还盐城恒益公司。根据该款项的往来经过，应确认系香港恒益公司通过盐城电影公司支付的土地出让款，亦属于香港恒益公司履行双方合作开发协议而支付的土地出让金。盐城电影公司辩称此款系盐城电影公司与盐城恒益公司的往来、与香港恒益公司无关。因双方合资合作协议约定的支付土地出让金的义务主体为香港恒益公司，盐城恒益公司作为项目的开发公司，并不具有缴款义务，且此款经盐城恒益公司转给盐城电影公司后也实际用于缴纳土地出让金，同时由于土地受让人为盐城电影公司，市国土局根据土地出让合同的相对性向盐城电影公司出具收条，亦不影响该4907791元为香港恒益公司履行双方合资合作开发协议而支付的款项的认定。四、关于双方间的合作协议是否解除、盐城电影公司应返还金额及利息承担问题。1.依据双方约定和庭审陈述，双方拟通过成立项目公司运营案涉地块的方式进行房地产开发，事实上双方已共同成立了项目公司盐城恒益公司，并且盐城恒益公司与盐城电影公司于2006年11月共同向市国土局出具了由盐城恒益公司开发案涉地块的报告，市国土局亦曾函复同意。因此，盐城恒益公司不仅是双方合作开发房地产项目和获取投资回报的载体，也是合作双方受益的主体。后由于双方对36号地块开发项目意见分歧，盐城电影公司坚持对共同合资合作开发的地块确认归其所有，项目公司即盐城恒益公司已无法对36号地块开发经营，致合作开发36号地块的合同目的无法实现，香港恒益公司主张解除双方合资合作开发协议，符合法定解除条件，应予支持。2014年9月30日，香港恒益公司已向盐城电影公司发出解除2004年12月18日双方签订的协议书的通知，盐城电影公司未作回复，应认定该通知已生效。2.因目前案涉36号地块已由市国土局确认开发主体为盐城电影公司，盐城电影公司也实际占有和使用了香港恒益公司出资的资金，在合资合作开发协议解除时盐城电影公司对香港恒益公司因履行合同而支付的土地出让款6207791元应予返还，其未及时返还并实际占用，故应承担自合同解除之日起即2014年10月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。五、关于香港恒益公司主张的损失应否支持问题。因盐城电影公司不同意继续履行合资合作开发协议导致合同解除，构成违约，故应当赔偿由此造成香港恒益公司的损失。土地使用权出让合同约定36号地块的面积为17552.9平方米，规划用途为文化娱乐用地，出让用途为其他商服用地，土地出让价款为16359302.8元。在双方未发生分歧前，经申请并经土地和规划部门批准，同意将用地性质调整为70%城镇住宅用地、30%的文体娱乐用地，批复上明确已出让用地的出让差价不作计算。且现36号地块的用地性质按此没有变化，盐城电影公司在合同解除后所取得的利益亦为该用地性质的土地价值，故本院确认按盐正信鉴安（2018）第DF001-2号报告载明的评估总地价7933.91万元计算涉案土地溢价。据此计算，现评估总地价7933.91万元，扣减原土地使用权价值16359302.8元，溢价为62979797.2元。因香港恒益公司实际支付的土地出让款为6207791元，只占原土地使用权价值的37.9465%，而且双方签订合资合作开发协议的目的是为开发房地产，而非通过土地增值而获益；目前36号地块尚未正式开发建设，仍有部分拆迁遗留问题需要解决，盐城电影公司开发建设还需投入巨额成本；在双方合作开发无望的情况下，香港恒益公司未及时行使合同解除权等；综合考虑上述因素，本院酌定盐城电影公司赔偿香港恒益公司损失1200万元。六、关于香港恒益公司主张的直接支付给市国土局的土地出让金5431511.8元的利息、契税654372.1元的利息以及土地评估费32926.25元的损失应否由盐城电影公司承担问题。因自2007年6月开始,双方为36号地块的开发产生严重分歧，36号地块的原受让人盐城电影公司不同意变更由盐城恒益公司受让涉案土地使用权并进行开发经营，盐城恒益公司在此后直接向市国土局支付土地出让款5431511.8元、交纳税费654372.1元，并支付土地评估费32539元，但该行为未得到盐城电影公司的认可，36号地块的土地使用权最终经土地行政主管部门仍确认出让给盐城电影公司。盐城恒益公司直接向市国土局交纳的上述费用，属于盐城恒益公司在此期间对土地开发的经营性支出，且市国土局也已向盐城恒益公司退还了该部分土地出让金和契税。现香港恒益公司向盐城恒益公司的股东盐城电影公司主张该部分损失没有法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、确认香港恒益集团有限公司与盐城市电影有限公司2004年12月18日签订的《协议书》于2014年10月1日解除。二、盐城市电影有限公司返还香港恒益集团有限公司6207791元，并承担自2014年10月1日起至实际给付之日止以此款为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。三、盐城市电影有限公司赔偿香港恒益集团有限公司损失1200万元。四、驳回香港恒益集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费196841元，评估费64610元，合计261451元，由香港恒益公司负担105000元，由盐城电影公司负担156451元。对原审法院查明的事实，盐城电影公司提出以下异议：1.《协议书》没有双方法定代表人的签名；2.2006年3月1日《委托投资协议书》虚假；3.市国土局于2006年7月6日将92209元退还给了南京金世邦公司而非盐城恒益公司；4.2007年6至7月其与盐城恒益公司而不是与香港恒益公司合作出现严重分歧。双方当事人对原审法院查明的其余事实无异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。本院二审查明：2014年12月18日《协议书》传真件的复印件无香港恒益公司、盐城电影公司法定代表人的签名；市国土局于2006年7月6日将92209元退还给了南京金世邦公司。盐城电影公司二审中申请调取（2008）盐行初字第0022号、（2009）苏行终字第0064号、（2010）盐行初字第0001号、（2011）苏行终字第0061号、（2009）盐行初字第0001号、（2012）盐行初字第0012号、（2012）盐行初字第0013号、（2014）苏行终字第0032号及（2014）苏行终字第0039号共九个案件的卷宗材料，以证明香港恒益公司从未提交过《协议书》原件，双方当事人未签订过《协议书》。盐城电影公司还申请调取盐城恒益公司的工商内档；调取涉案地块开发项目公司的资料及涉案地块的土地登记信息。本院认为：盐城电影公司是9个行政案件的当事人，其可以自行查阅相关材料，故对其要求本院调取9件行政案件卷宗的申请不予准许。因市国土局已发文将36号地块出让给盐城电影公司，故盐城电影公司作为36号地块的使用权人，可以自行向市国土局申请查阅36号地块的登记信息。综上，本院对盐城电影公司的上述申请均不予准许。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.《协议书》是否成立并生效，是否已经实际履行。2.原审判决盐城电影公司返还香港恒益公司6207791元并支付相应利息及赔偿香港恒益公司1200万元损失是否正确。3、原审诉讼程序是否存在违法之处。本院认为：一、关于争议焦点一，香港恒益公司主张为开发36号地块投入了约1200余万元资金，部分履行了《协议书》约定的义务。盐城电影公司认为上述1200万余元款项中130万元是尤登才向张昌武的借款；南京金世邦公司2006年6月汇入盐城恒益公司的500万元系盐城恒益公司的款项，与香港恒益公司无关；另市国土局已退还盐城恒益公司2007年11月汇入市国土局的5431511.80元及654372.10元税费，故现有证据不能证明《协议书》成立并有效，及香港恒益公司已实际履行《协议书》。对此，本院认为，从资金流向上看，上述款项虽然未从香港恒益公司汇出，而是从南京金世邦公司和盐城恒益公司汇出，但南京金世邦公司的控股股东是香港恒益公司的董事长张昌武，南京金世邦公司及盐城恒益公司对香港恒益公司所主张上述汇款的性质均未提出异议，且上述1200万余元中的6207791元已实际用于支付36号地块的出让金，盐城电影公司并没有另外缴纳6207791元给市国土局。另外，相关行政案件的生效判决已认定香港恒益公司与盐城电影公司于2004年12月18日和2006年1月8日两次就合作开发36号地块签订了协议、2006年5月香港恒益公司委托张昌武、张师嘉与盐城电影公司合资成立盐城恒益公司的事实，故原审法院认定《协议书》成立，香港恒益公司为履行《协议书》支付了6207791元土地出让金，并无不当。全国人大常委会于2016年9月3日对《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条进行了修改，并增加一条“举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第三条、第十三条、第十四条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布”，作为第十五条。原审法院根据从新原则，认定中外合作经营协议无需审批，认定《协议书》有效，亦无不当。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，因盐城电影公司不同意继续履行合资合作开发协议导致合同解除，构成违约，香港恒益公司在盐城电影公司不同意继续履行协议的前提下，已于2014年9月30日向盐城电影公司发出解除协议的通知，原审法院判决盐城电影公司应当赔偿由此造成香港恒益公司的损失并无不当。土地使用权出让合同约定36号地块的面积为17552.9平方米，规划用途为文化娱乐用地，出让用途为其他商服用地，土地出让价款为16359302.8元。在双方未发生分歧前，经申请并经土地和规划部门批准，同意将用地性质调整为70%城镇住宅用地、30%的文体娱乐用地，批复上明确已出让用地的出让差价不作计算。且现36号地块的用地性质按此没有变化，盐城电影公司在合同解除后所取得的利益亦为该用地性质的土地价值，故应当按照盐正信鉴安（2018）第DF001-2号报告载明的评估总地价7933.91万元计算涉案土地溢价。据此计算，现评估总地价7933.91万元，扣减原土地使用权价值16359302.8元，溢价为62979797.2元。因香港恒益公司实际支付的土地出让款为6207791元，占原土地使用权价值的37.9465%，而且双方签订合资合作开发协议的目的是为开发房地产，而非通过土地增值获益；目前36号地块尚未正式开发建设，仍有部分拆迁遗留问题需要解决，盐城电影公司开发建设还需投入巨额成本；在双方合作开发无望的情况下，香港恒益公司未及时行使合同解除权等；综合考虑上述因素，原审法院酌定盐城电影公司赔偿香港恒益公司损失1200万元，符合公平合理原则。关于争议焦点三，鉴于本案基本事实的分析及相关生效行政判决已认定香港恒益公司与盐城电影公司于2004年12月18日和2006年1月8日两次就合作开发36号地块签订协议，2006年5月香港恒益公司委托张昌武、张师嘉与盐城电影公司合资成立盐城恒益公司，原审综合本案的实际情况不予准许盐城电影公司对《委托投资协议书》进行司法鉴定的申请，并无违法之处。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费196841元，由盐城市电影有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 芬审判员 徐美芬审判员 罗伟明二〇一九年七月二十九日书记员 易 丹