贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2770号上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司。住所地:广西壮族自治区柳州市北雀路98号。统一社会信用代码9145020027299094XF。法定代表人：温岳斌，系该公司经理。上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司贵州遵义分公司。住所地：贵州省遵义市新浦新区虾子镇。统一社会信用代码91520390MA6DML6L7H。负责人：刘凯，系该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：严磊，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴兴权，男，1973年3月9日出生，汉族，云南省香格里拉市人，住香格里拉市。委托诉讼代理人：陈淑兵，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖陈丽，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周康权，男，1966年2月19日出生，汉族，重庆市忠县人，住忠县。被上诉人（原审被告）：务川仡佬族苗族自治县旅游投资发展有限公司。住所地:遵义市务川仡佬族苗族自治县丹砂街道文旅新局旁。统一社会信用代码91520326053319357U。法定代表人：邹鹏飞，系该公司经理。上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称“广西三建”）、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司遵义分公司（以下简称“广西三建遵义分公司”）因与被上诉人吴兴权、周康权、务川仡佬族苗族自治县旅游投资发展有限公司（以下简称“务川旅投公司”）合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。广西三建、广西三建遵义分公司上诉请求：1.依法撤销（2018)黔0326民初1305号民事判决书；2.依法改判上诉人不承担责任或者将本案发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。广西三建一审提交的证据足以证明草地军魂项目部是广西湖润投资有限公司员工李大向以广西湖润投资有限公司名义设立，以务川红旅项目部名义将项目转包给了邓长林，邓长林其后聘请了周康权作为项目部副经理对项目现场进行组织施工。广西三建从未设立过项目部，周康权非广西三建员工，其管理行为是代表邓长林的聘托以及广西湖润投资有限公司所设立的项目部而并非广西三建，事后也并未得到广西三建或广西三建遵义分公司的认可和追认。一审法院认为“草地军魂项目部”是广西三建设立系事实认定错误。二、一审法院判决适用法律错误。一审法院认定被上诉人有权请求广西三建退还保证金，存在适用法律错误问题。广西三建与吴兴权没有合同关系。从吴兴权提交的《专业工程分包施工框架协议》、《收据》看，吴兴权均认可其合同相对人是周康权，而不是广西三建。工程履约保证金与工程质量保证金不是同一概念，本案应属于工程履约保证金范畴而不是质量保证金。本案涉案工程的发包人为务川旅投公司，广西三建为承包人，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。广西三建实为涉案工程的承包人，并非涉案工程的发包人，与吴兴权没有合同关系，吴兴权不能依据该条款向广西三建主张权利。三、一审法院判决遗漏当事人，程序违法。上诉人所提交的证据足以证明广西三建已将涉案工程转分包给了广西湖润投资有限公司，足以证明草地军魂项目部是广西湖润投资有限公司设立的，因此，一审法院遗漏当事人，程序违法。吴兴权辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。被上诉人周康权、务川旅投公司未作答辩。吴兴权向一审法院起诉请求：判令广西三建遵义分公司、广西三建、周康权、务川旅投公司共同偿还履约保证金50万元；2、判令广西三建遵义分公司、广西三建、周康权、务川旅投公司共同支付吴兴权资金占用损失，以50万元为基数，按年利率6%计算从2017年3月30日起至付清时止的资金占用损失；3、本案诉讼费由广西三建遵义分公司、广西三建、周康权、务川旅投公司承担。一审法院认定事实：2017年1月18日，务川旅投公司与广西三建签订《工程项目承发包框架协议》，务川旅投公司将务川泥高镇栗园草原工程项目发包给广西三建承建，工程承包范围包括：工程施工图范围内所有房屋建筑工程、水电安装工程、道路工程、土石方工程和边坡支护工程、园林景观绿化、小品、雕塑及雨污管入市政管网工程。同时该协议对工期、质量标准、计价方式及签约合同价格、计量周期与进度款付款方式、工程结算及付款、工程保修、以及其他事项进行了约定。合同签订后，广西三建设立了“务川红色旅游［草地军魂］体验项目工程项目部（以下简称‘草地军魂项目部’）”。2016年12月26日，周康权以草地军魂项目部的名义与吴兴权签订了《框架协议书》，该协议同样对工程概况、协议工期、质量标准、框架协议形式、框架协议结算价、工程款支付方式等相关事项进行了约定。2017年3月28日，周康权出具《收据》一份，内容载明：“今收到务川县泥高镇栗园村红色旅游项目部二号草地吴兴权工程旅游保证现金500000元，注明收款人为务川县泥高镇栗园村红色旅游项目部经理周康权”，吴兴权分别于2017年3月28日、29日、30日通过中国建设银行跨行转账给周康权200000元、200000元、100000元，共计500000元。后经蒙德源作为接收单位项目经理、周康权作为接收单位负责人、吴兴权作为移交班组负责人共同签订了《工程盘点移交清单》，该清单载明移交原因：因施工单位广西三建多方面原因造成务川红色旅游‘草地军魂’体验项目于2017年5月20日停工，至2018年3月12日通知前期工程结算，造成2号草地施工班组（吴兴权）不能再继续实施，人工、机械停滞及材料、设备损失。2018年3月19日，周康权与蒙德源签订《资材清单》，于当日由项目经理蒙德源从“草地军魂”项目部经理周康权处提取资料拟交广西三建遵义分公司备查。现吴兴权以广西三建遵义分公司的协议已经终止，且已将已完工程移交给广西三建遵义分公司，要求退还保证金为由诉至原审法院。另查明，广西三建遵义分公司系广西三建于2016年8月17日在遵义市××新区虾子镇设立的有限责任公司分公司。在工程施工期间，蒙德源为草地军魂项目部经理，邓长林、周康权为项目部副经理。周康权在务川草地军魂项目中，一直以项目部的名义履行管理职责，其管理行为得到广西三建遵义分公司的认可和追认。该事实认定主要体现在：项目部的主要人员通讯录；2018年3月12日广西三建遵义分公司发出的《关于务川栗园红色旅游景区“草地军魂”所付资金流向及前期工程结算、现场资材收集确认的通知》“一、要求项目部邓长林、周康权及有关管理人员在2018年3月18日晚5时前上报广西三建遵义分公司所付工程款资金流向明细”；项目部会议纪要（时间分别：2017年8月8日、2017年8月18日、2017年8月26日）；以及每次会议签到表。再查明，2016年9月22日，务川旅投公司与广西湖润投资有限公司签订《融资建设项目合作框架协议》（协议编号201609－018号），合作项目为务川红色旅游基础设施建设，合作范畴为本项目施工图所示全部范围及内容，项目总投资5亿元。对于广西三建及遵义分公司提交的（2018）黔0302民初7115号民事调解书、《关于栗园“草地军魂”体验项目行政约谈会议备忘录》一份、务川红色旅游“草地军魂”体验项目管理人员名单及监督电话牌、项目经理组织结构图等现场公示牌和现场公示照片若干，以及庭后提交的《委托付款说明》一份、工程贷款单、银行客户专用回单等若干，其用以证明：1.李大向作为广西湖润投资有限公司代表，以务川红色旅游项目部名义将项目转包给邓长林，邓长林聘请周康权作为现场管理人进行组织施工；2.广西湖润投资有限公司系挂靠广西三建，系工程项目实际承包方；3.周康权非广西三建的员工，也非广西三建项目经理、负责人；4.广西三建所付工程款、材料款系受广西湖润投资有限公司的委托代付。吴兴权对上述证据的三性均不予认可，且认为不能证明广西湖润投资有限公司与广西三建存在挂靠关系，也不能证明广西湖润为该工程项目的实际承包方。务川旅投公司除对行政约谈会议备忘录的真实性予以认可外，对于其他证据表示不知情。上述证据，原审法院审查认为：首先，广西湖润投资有限公司与务川旅投公司系融资建设合作关系，广西湖润投资有限公司是融资方，务川旅投公司是工程的建设方，务川旅投公司将工程项目发包给广西三建承建，务川旅投公司是发包方，广西三建系承建方，三方法律关系明确，广西三建并未提供证据证明其与广西湖润投资有限公司系挂靠关系；其次，吴兴权所负责的具体工程项目于2017年5月20日停工，而广西三建提交的李大向与邓长林签订的合同时间为2017年7月13日，民事调解书载明的货款是从2017年12月1日起，故从时间节点上来看，即使广西湖润投资有限公司与广西三建公司存在事实上的挂靠关系，也是在吴兴权停工以后。故不能有效证明在吴兴权施工期间广西湖润投资有限公司与广西三建存在挂靠关系，也不能证明广西湖润投资有限公司就为该工程项目的实际承建人；第三，从现场情况来看，均表明是广西三建为施工方，无任何资料反映广西湖润投资有限公司系实际施工方。故对广西三建及遵义分公司以与广西湖润投资有限公司系挂靠关系，实际承建方为广西湖润投资有限公司，并要求追加广西湖润投资有限公司为被告的申请，原审法院不予支持，驳回广西三建追加广西湖润投资有限公司为被告的申请。一审法院认为，周康权以草地军魂项目部的名义与吴兴权签订了《框架协议书》，并向吴兴权收取了工程质量保证金500000元。后因《框架协议书》所约定的工程停工并进行了结算，故工程保证金理应进行退还。对于保证金由谁负责退还的问题，因周康权在草地军魂项目中一直以项目部的名义履行管理职责，该行为得到了广西三建及遵义分公司的认可和追认，故周康权的行为结果应由草地军魂项目部来承受，而草地军魂项目部系广西三建在承接务川红色文化旅游基础设施建设工程后成立的，故草地军魂项目部在施工过程中的行为应由广西三建享受权利和承担义务，为此，对于吴兴权因签订《框架协议书》后交纳的保证金，应由广西三建负责退还。对于广西三建以未收到保证金不应由其退还的辩论意见，周康权是否将收取的工程质量保证金上交给广西三建，是广西三建与周康权的内部行为，不能以此对抗第三人，广西三建可以在退还工程质量保证金后，依法进行追偿。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”，《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，《建设部、财政部﹤关于印发建设工程质量保证金管理暂行办法﹥的通知》第十条“发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请”的规定，故吴兴权请求广西三建退还保证金500000元的诉讼请求，原审法院予以支持。对于吴兴权主张的资金占用损失，原审法院支持从吴兴权向原审法院主张权利之日即2018年5月2日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的占用损失。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向吴兴权退还工程质量保证金500000元，并从2018年5月2日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的占用损失。二、驳回吴兴权的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4400元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审无异。本院认为，本案争议的焦点为广西三建是否应向吴兴权退还保证金。本案中，务川旅投公司与广西三建签订《工程项目承发包框架协议》，约定务川旅投公司将务川泥高镇栗园草原工程项目发包给广西三建承建，按照该合同约定广西三建即为案涉项目的承建方。后涉案项目成立草地军魂项目部，周康权以草地军魂项目部的名义与吴兴权签订《框架协议书》，向吴兴权收取保证金500000元，因《框架协议书》所约定的工程停工，故保证金应予以退还。从吴兴权提供的草地军魂项目部的主要人员通讯录、草地军魂项目部工地现场照片、广西三建遵义分公司发出的《关于务川栗园红色旅游景区“草地军魂”所付资金流向及前期工程结算、现场资材收集确认的通知》等证据可以证实，草地军魂项目部系广西三建所设立，周康权系该项目部副经理并以项目部的名义履行管理职责，其管理行为得到广西三建及遵义分公司的认可和追认，故其行为结果应由草地军魂项目部来承受。因草地军魂项目部不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任，其民事责任应由其设立公司广西三建承担。因此，一审法院认定吴兴权交纳的保证金由广西三建负责退还并无不当。关于广西三建与广西三建遵义分公司上诉所持草地军魂项目部系广西湖润投资有限公司员工李大向以广西湖润投资有限公司名义设立，其以务川红旅项目部名义将项目转包给了邓长林，邓长林其后聘请了周康权作为项目部副经理对项目现场进行组织施工。广西三建并未设立草地军魂项目部，一审遗漏案件当事人的主张。经查，广西湖润投资有限公司与务川旅投公司系融资建设合作关系，广西湖润投资有限公司是融资方，务川旅投公司是工程的建设方，务川旅投公司将工程项目发包给广西三建承建，务川旅投公司是发包方，广西三建系承建方。从草地军魂项目部工地现场情况来看，均表明是广西三建为施工方，无任何资料反映广西湖润投资有限公司系实际施工方。广西三建及广西三建遵义分公司提供的证据亦不足以证明在吴兴权施工期间，广西湖润投资有限公司为涉案工程项目的实际承建人，故广西三建及遵义分公司所持前述上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，广西三建及广西三建遵义分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司遵义分公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐忠显审判员  蔡一雷审判员  刘娟娟二〇一九年七月五日书记员  李 毅