山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终1798号上诉人（原审被告）：马少杰，男，1973年1月18日出生，汉族，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：张洪震，山东鲁彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘群群，山东鲁彦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭继虎，男，1963年11月21日出生，汉族，住梁山县。委托诉讼代理人：许汝珍，梁山京九法律服务所法律工作者。原审被告：山东圣鲁建设有限公司，住所地山东省济宁市太白湖新区石桥镇前李村南，统一社会信用代码：91370800706363559U。法定代理人：马某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张洪震，山东鲁彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘群群，山东鲁彦律师事务所律师。原审被告：微山县鲁桥镇仲浅村村民委员会，住所地山东省微山县鲁桥镇仲浅村驻地。法定代表人：仲伟勇，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：金涛，济宁任城金城法律服务所法律工作者。上诉人马少杰因与被上诉人郭继虎、原审被告山东圣鲁建设有限公司、微山县鲁桥镇仲浅村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省微山县人民法院(2018)鲁0826民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马少杰上诉请求：一、依法撤销（2018）鲁0826民初1595号民事判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求；二、请求二审法院依法判令被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决所依据的结算单是无效的，不具备客观真实性，不能作为判决依据。该单据的实际情况如下：临近2014年年底，农民工到工地向公司要工资闹事，上诉人马少杰依据甲方欠款情况写了一个大致明细，其中所列项目和款项并不真实，增加了工程量和工程款，只是为了向政府索要工程款作为理由，后因政府没有资金，所以上诉人马少杰的目的没有达到，政府也未收下该单据，上诉人将该清单放在办公室，被被上诉人偷走。该结算单是用两种颜色的笔迹，制作该清单时全是蓝体字，其他签字不是同一颜色，是后来添加的，显然不是同一时间制作的，一审法院认定结算是在监理徐宝富、仲继来等六人的见证下进行的，不符合常理。如果该清单是结算单，也是上诉人与被上诉人直接结算签字即可，根本不需要监理、村委、村民盖章或签名，监理也只是对工程质量进行监督，作为村委和村民也只能证实被上诉人参与工程，均不能证明工程量和价格。该清单存在多处矛盾和不符合常理的地方：1、第一、二项外墙抹灰和外保温面积是相等的，明显违背常理，因阳台、窗口等因素保温面积远低于抹灰面积；2、保温、抹灰价格不对，与被上诉人和上诉人的书面约定差距非常大；3、屋顶保温被上诉人根本没有施工；4、不存在临时工工资一项，根据双方书面合同约定：工程性质是包工包料包设备等，包死价格，被上诉人和上诉人之间根本不存在人员工资的问题。一审中，仲浅村村民委员会也明确否认结算单的真实客观性。并明确说明了对其实际工程量及工程款未经审计决算无法确定，该结算单中涉及结算事项存在重复计算情况，在结算单中存在屋面瓦、屋面防水及找平两个结算项，根据被上诉人签订的屋面防水施工合同的约定，由乙方包工包料包工具的方式，单价75元每平方承包，同时该合同第三条明确约定乙方提供防水材料及屋面瓦等材料，也就是说防水材料和屋面瓦已经包含在单价75元的费用中，而被上诉人在举证的结算单中分别列出，明显是重复计算，因此该结算单不能证明其实际工程量和工程款，印证了结算单的不真实。根据被上诉人与上诉人签订的屋面保温及斜屋面找平及保温分包合同第四条第二项约定，被上诉人施工工程未经监理、建设单位验收，不符合工程交工条件。因此在未达到交工条件的情况下，不可能进行结算，从而印证被上诉人主张已经结算与事实不相符。从被上诉人提交的进料单来看:该部分进料单还含有摩天公司工程的部分，其500000余元的料根本不足以支撑两个案件500余万元的工程，且不能证明这些材料全部用于仲浅工程。被上诉人在2014年10月已经离场不再施工，其中零工336单据是2015年1月10日制作，3000元单据是2014年12月30日制作，两个720元共1440元是2014年11月制作的，且其中两份单据出现在被上诉人诉称的结算单之后，很明显与事实严重不符。综上明显看出该结算单显然不客观真实。一审法院不能依据该结算单支持被上诉人主张。（二）被上诉人郭继虎施工工程不具备工程款支付条件。1、过程中出现严重质量问题，拒不返工，给工程造成重大损失，并未全部完成协议约定的施工，存在违约行为。一审中，山东圣鲁建设集团有限公司提交了多份监理通知单和质量整改通知书，证明了因被上诉人郭继虎施工工程存在严重质量问题（在存在如此严重质量问题的情况下双方进行结算是不可能的，也印证了结算单不具备客观真实性）。证人仲某证明被上诉人郭继虎没有完成全部施工，仲某进行了后续工程并代郭继虎返工整修，工程质量存在严重问题。2、根据被上诉人与上诉人所签订的施工协议，结合建设施工合同约定：其付款时间与甲方同步，因一审被告微山县仲浅村村民委员会欠付大部分工程款，所以现在不具备完全付款条件。3、因被上诉人不具备劳务承包相应资质，双方签订的施工协议均属于无效合同，其施工完成的工程量存在严重质量问题，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。所以，被上诉人不具备要求支付工程款的资格。二、一审判决适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定上诉人与被上诉人所签订的合同无效，既然合同无效，且施工工程存在严重质量问题，未通过竣工验收，故应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定驳回被上诉人请求。郭继虎辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。首先一审法院认定上诉人欠被上诉人工程款项是由上诉人2014年10月29日出具的结算单为依据，该结算单是被上诉人实际施工所产生的工程费，而且结算单的出示也是上诉人对工程量的确认，因此一审法院采信该证据完全符合法律规定，没有任何瑕疵，上诉人以被上诉人盗取结算单完全没有事实根据和法律依据，其上诉理由不能成立。其次上诉人以工程质量存在瑕疵提出上诉，理由不能成立，涉案工程已经交付使用，且在交付一年后上诉人又提出质量异议，显然也不符合法律规定，双方是根据实际施工量进行结算，形成的是工程款拖欠纠纷，是一种合同债务，因此一审法院依法判令上诉人清偿工程款有事实根据也有法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。山东圣鲁建设有限公司述称，一审所依据的结算单不具有客观真实性，其与被上诉人实际施工量悬殊较大，不能作为认定实际施工的依据，所以一审判决认定事实不清。微山县鲁桥镇仲浅村村民委员会述称，一审判决村委不承担责任，认定事实清楚。郭继虎向一审法院起诉请求：1、请求依法判令三被告连带支付原告的工程款2763485.81元；2、诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：被告马少杰借用被告圣鲁公司的资质承包了被告仲浅村委会居民楼建设工程，后将该工程转包给本案原告郭继虎，2014年6月13日双方签订《屋面保温和斜屋面找平及保温分包合同》、2014年6月14日签订《屋面防水施工合同》、2014年10月9日签订《工程分包协议》，约定仲浅社区安置房D2、3、4、5、6号楼以及山东摩天建设集团有限公司承包的屋面防水、盖瓦、稀释混凝土垫层、钢筋制作与安装等屋面防水工程，屋面保温和斜屋面找平及保温及被告马少杰截止2014年10月9日未完工的劳务、装修工程均交由原告施工。原告郭继虎按约定组织工人进行了施工，2014年12月29日原告与被告马少杰在甲方监理徐宝富和发包方仲浅村委会时任村委成员仲继来、仲伟坡等六人的见证下进行了验收结算，计算单载明原告郭继虎在微山县装饰工程量（D2—6号楼）合计工程款2763485.81元，并有见证人、监理签名，被告仲浅村委会、圣鲁公司项目部盖章。2017年6月份村民已经入住，但剩余工程款至今未付。另查明，被告仲浅村委会尚欠被告圣鲁公司部分工程款未付。一审法院认为，合法的债务应当清偿。合同一方按照合同约定客观、全面的履行了施工义务，相对方应支付相应价款。承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。根据双方当事人举证、质证及庭审查明的事实，本案争议的焦点为：一、涉案工程是否存在质量问题，是否结算及工程款数额如何认定？二、被告圣鲁公司、马少杰、仲浅村委会是否承担责任以及承担何种责任？针对焦点一，原告与被告马少杰签订的《屋面保温和斜屋面找平及保温分包合同》、《屋面防水施工合同》、《工程分包协议》因原告及被告马少杰无涉案工程的施工资质，故该施工合同、协议均无效。但工程经竣工验收合格，并投入使用，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。原告与被告马少杰在甲方监理徐宝富和发包方仲浅村委会时任村委成员仲继来、仲伟坡等六人的见证下进行了验收结算，并向原告出具工程量价款单据，为双方当事人的真实意思表示，系对建设工程竣工验收合格、不存在质量问题及尚欠工程款的认可，且交付使用，村民入住一年多，被告提供的证据不足以反驳该结算单的客观真实性。据此，庭审中各被告主张该结算不真实、无效，且存在工程质量问题，未经竣工验收无需再支付工程款的观点，不予支持。原告郭继虎作为本案所涉工程的实际施工人依据该结算单主张支付工程价款的诉请，应予支持。至于具体欠款数额，应以结算单中载明的数额即2758426.19元为依据；针对焦点二，建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的施工单位，若将工程分包给没有资质的单位或个人，或者个人或单位挂靠有资质的单位，被挂靠单位应该对没有资质的施工人或承包人的对外债务承担连带责任。本案中被告马少杰借用被告圣鲁公司的资质承包了被告仲浅村委会居民楼建设工程，后又以圣鲁公司的名义将该工程的部分工程分包给其他包括原告郭继虎在内的不具备施工资质的自然人，被告圣鲁公司认可了被告马少杰系借用公司的资质承包工程，该借用资质的行为，为国家法律所明确禁止，被告圣鲁公司允许被告马少杰借用资质的行为系帮助其规避法律，主观上有过错，故对被告马少杰所欠原告的工程款承担连带清偿责任。被告仲浅村委会作为发包方尽管认可尚欠工程款，但具体数额不明确，原告亦未提供证据予以证明，让其承担偿还工程款的责任理由不足，于法无据，本院不予支持。综上，原告要求被告马少杰、圣鲁公司支付工程款2758426.19元的诉请，理由正当，于法有据，本院应予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：一、被告马少杰于本判决生效后十日内一次性向原告郭继虎支付所欠工程款2758426.19元。二、被告山东圣鲁建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告郭继虎对被告微山县仲浅村村民委员会的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14454元，保全费5000元，由被告马少杰、山东圣鲁建设有限公司负担。二审中，当事人提交了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。山东圣鲁建设有限公司提交：山东圣鲁建设集团有限公司仲浅项目部出具的郭继虎在仲浅社区圣鲁一期三标段真实工程量一份，仲某为郭继虎在仲浅社区圣鲁一期三标段山东圣鲁建设集团有限公司D2#、D3#、D4#、D5#、D6#楼所干工程的返工工程量及金额一份，山东圣鲁建设集团有限公司仲浅社区圣鲁一期三标段D2#、D3#、D4#、D5#、D6#楼施工图纸一份，郭继虎实际施工量与虚报施工量对比材料一份，拟证明郭继虎在一审提交的证据结算单并不是马少杰与郭继虎工程量的实际结算单，此单据记载的工程量与郭继虎实际施工的工程量严重不符，不具有客观真实性，不应作为支付工程款的认定依据。郭继虎质证认为，对于证据目录一三标段真实工程量不属于证据的种类，只是当事人陈述，因为圣鲁公司是本案的原审被告，他所出示的证明不具有真实性和客观性，该证据不能与马少杰出示的结算单相抗辩，马少杰作为完全行为能力人且是该工程的承包人和发包人，完全熟知出示结算单所产生的法律后果，况且马少杰是被上诉人施工的直接管理人，对工程量的结算是最有发言权，所出示的结算单具有客观性和真实性。对于图纸真实性无法核对，上面没有载明工程名称，与本案不具有关联性，对于二标段装饰工程量与图纸观点一致。郭继虎提交马少杰本人出示的委托书，上边有马少杰的手印和签名，拟证明两份上诉状与委托书不是马少杰签名，事实上马少杰自2015年之后就跑了，从来没再见过面。且上诉状和诉讼委托书签名和手印与马少杰多份实际签名、手印不相符。马少杰质证认为，对授权书真实性有异议，是否为马少杰本人签名无法印证。委托书是2015年2月10日，从这一点看也不能说明我们的授权有问题，如果认为我们授权有问题，可以申请马少杰出庭作证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一审法院关于欠付郭继虎工程款的数额认定是否正确及应否向郭继虎支付所欠付的工程款？根据郭继虎、马少杰签订的《屋面保温和斜屋面找平及保温分包合同》、《屋面防水施工合同》、《工程分包协议》，马少杰将借用山东圣鲁建设有限公司的资质承包的涉案工程转包给郭继虎施工。本案各方当事人对郭继虎对本案涉案工程实际进行了施工不存在争议，但对郭继虎的实际施工量及工程款存在争议。郭继虎为证明施工量及工程款数额，提交了工程结算单一份，该结算单载明了郭继虎在本案涉案工程中的施工量、单价及工程款总额。该工程结算单系由本案涉案工程的实际承包人马少杰出具，并由甲方监理徐宝富和发包方仲浅村委会时任村委成员仲继来、仲伟坡等六人的签字证明，且加盖了山东圣鲁建设有限公司仲浅项目部及发包方微山县鲁桥镇仲浅村村民委员会的印章。马少杰虽主张结算单并不是其与郭继虎工程量的实际结算单，结算单记载的工程量与郭继虎实际施工的工程量严重不符，不具有客观真实性，不应作为支付工程款的认定依据，但马少杰对于该结算单系由其出具并未否认，且提交的证据并不足以否定该结算单的效力，故对于该主张本院不予采信。一审法院按照结算单认定欠付郭继虎工程款的数额并无不当。二审中，各方当事人均承认，涉案工程已经交付使用，马少杰现再已工程质量不合格为由主张拒付工程款无事实及法律依据。且马少杰在一审、二审中均未提交因郭继虎所施工工程质量不合格而要求其修理、返工或者改建的证据，亦未提供因郭继虎所施工工程质量不合格而支出修复费用的证据，故其马少杰关于郭继虎施工工程不具备工程款支付条件的主张无事实及法律依据，本院不予采信，一审法院判决马少杰支付欠付郭继虎的涉案工程款并无不当。综上所述，马少杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28867元，由马少杰负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年七月十日书记员  孟 雪