陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终1025号 上诉人（原审被告）：陕西鼎成建设工程有限公司，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5868，住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：高丽，任总经理。 委托诉讼代理人：惠潇，系该公司法务。 被上诉人（原审原告）：韦永鸿，男，汉族，1985年9月8日生，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX，陕西省镇安县人，农民，住陕西省镇安县。 委托诉讼代理人：魏军，宝鸡市148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：胡永来，男，汉族，1979年6月17日生，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX，陕西省柞水县人，农民，住陕西省柞水县。 被上诉人（原审被告）：陕西迅达电力设备有限公司，统一社会信用代码：9161000071357731XM，住所地：陕西省西安市灞桥区。 法定代表人：郑小杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐嘉若，陕西唐烽律师事务所律师。 上诉人陕西鼎成建设工程有限公司（以下简称“陕西鼎成公司”）因与被上诉人韦永鸿、胡永来、陕西迅达电力设备有限公司（以下简称“陕西迅达公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 陕西鼎成公司上诉请求：1、请求重新审理，依法改判，驳回被上诉人韦永鸿的原审诉讼请求；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，胡永来个人从陕西鼎成公司承包工程，与上诉人无关；2、迅达公司委托代理人郑某某做虚假证言，其证言全部不应采信；3、本案涉及市政工程，法院应充分查明承担违法分包责任的主体。 韦永鸿答辩称，一审法院查明案件事实清楚，认定上诉人为责任主体符合事实和法律规定。请求维持一审判决。 陕西迅达电力设备有限公司答辩称，本案所涉及工程不属于市政工程，根据行政法相关规定市政工程是基于政府责任和义务为公民提供公共产品和服务的工程，市政工程的核心是指由政府投资的项目，而本案所涉及工程是由海华公司完全出资。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，认可原审判决。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人胡永来未递交书面答辩状。经依法传唤，其未参与二审诉讼活动。 韦永鸿向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告连带赔偿原告提供劳务遭受人身损害损失172111.66元(不含被告垫付住院期间医疗费和护理费)；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1、2016年11月21日10时许，原告在宝鸡市XX路XX线路改造工程中的电缆沟顶管工程施工过程中，由于千斤顶内轴突然爆出致伤原告，随即，原告被送往宝鸡高新人民医院住院治疗50天，出院诊断为：右侧股骨内踝粉碎性骨折、右胫骨平台外侧撕脱性骨折、右腓骨头骨折、左腓骨头骨折、左腓骨上段骨折、左小腿胫前皮肤挫裂伤、闭合性胸部损伤、左侧血气胸、多发肋骨骨折、创伤性湿肺、皮下血肿、左肘关节损伤、闭合性颅脑损伤、头皮血肿、左侧肩胛骨外侧缘骨折、左侧耳廓挫裂伤、左上2、3齿外伤性完全脱落伴牙槽嵴骨折等。2017年3月10日，经陕西宝鸡中园法医司法鉴定所鉴定：原告构成两处九级伤残、一处十级伤残，误工期限评定为240天、营养期限评定为120天、护理期限评定为150天，后期取除内固定物费用约16000元，后期需安装义齿及连接义齿四颗，每颗义齿费用约600元，每四年更换一次。2、被告陕西鼎成公司承担了原告住院期间的医疗费和护理费。2016年陕西省农村居民人均收入为9396元。2016年陕西省农民居民生活性消费支出为8568元。3、本案所涉工程系被告陕西迅达公司从宝鸡海华金属复合材料有限公司承包后，又进行了分包。上述事实，有《工程建设协议》、住院病案、诊断证明、检查报告单、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、交通费票据、证人证言、照片、税务发票、庭审笔录等在卷为凭。以上证据经庭审举证、质证和本院审查，足以认定。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，结合原、被告的诉辩意见及双方提交的证据，本案的争议焦点为：1、本案承担责任的主体；2、原告主张的各项损失是否合理。具体分析认定如下： 一、承担责任的主体。1、被告胡永来的责任承担。原告主张被告胡永来系实际雇主，应当承担赔偿责任。对此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，被告胡永来未出庭答辩，一审法院为查明案件事实，多次通过多种方式联系胡永来，均未果。后在胡永来干活的西安工地，通过其同事电话联系后，被告胡永来表示拒绝出庭，也拒绝向一审法院陈述案件情况，故可视被告胡永来放弃举证、质证的权利。从本案原、被告提交的证据来看，证人蒋某某的证言及被告陕西鼎成公司的当庭陈述均证实被告胡永来承包了此工程，且被告胡永来在事故发生后，向原告在住院期间的陪护人员支付了护理费6000元，故前述证据足以证明被告胡永来系原告的实际雇主，为法律所规定的“接受劳务一方”，因此，基于前述法律规定，被告胡永来应当对原告受伤的法律后果，依据双方过错程度承担赔偿责任。关于责任的大小，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，本案中，被告胡永来作为接受劳务一方，未向原告提供必要的安全保障措施，是导致原告受伤的直接原因，因本案无证据证实原告在此次事故中存在过错，故一审法院确定被告胡永来承担全部责任。2、被告陕西鼎成公司的责任承担。本案中，被告陕西迅达公司陈述，其公司从宝鸡海华金属复合材料有限公司承包此工程后，又将工程分包给了被告陕西鼎成公司，工程结束后，其向被告陕西鼎成公司支付劳务费500000元，被告陕西鼎成公司向其公司开具了税务发票。被告陕西鼎成公司对此辩解，其公司不是工程分包人，与本案无关，其公司股东夏俭华只是工程的介绍人，借用了公司账户，其公司在收到500000元劳务费后，将此款支付给了被告陕西迅达公司的委托代理人郑某某。对此：1、在本案发回重审后，为了查明案件事实，一审法院多次要求被告陕西鼎成公司股东夏俭华出庭作证，并送达了证人出庭作证通知书，但夏俭华拒绝出庭作证，被告陕西鼎成公司作为本案争议的责任主体，理应要求其股东夏俭华出庭作证，以佐证其公司的答辩意见，但被告陕西鼎成公司未能履行此项义务，应承担举证不能的不利后果；2、被告陕西鼎成公司辩解其将收到的500000元劳务费转给了郑某某，郑某某予以否认，其也并未提交证据予以佐证；3、被告陕西鼎成公司在答辩时陈述被告胡永来承包了此工程，但又陈述其公司将劳务费转给了陕西迅达公司的代理人郑某某，郑某某与本案的关系，以及与被告胡永来之间是否存在法律上的关系，被告陕西鼎成公司未能明确说明，也未就为何要将劳务费转支付给郑某某做出合理解释；4、被告陕西鼎成公司陈述其公司收取劳务费并开具税务发票，系借用公司账户的行为，但其并未明确说明何人借用公司账户，以及账户借用人与其公司之间的法律关系，其也未提交证据佐证其上述辩驳理由。即使其所陈述的出借账户属实，其也应当承担相应责任；5、被告陕西鼎成公司在原一审中陈述其股东夏俭华将工程介绍给了被告胡永来，后在本次庭审中，又陈述工程经层层转包后，转至被告胡永来处，其前后两次陈述存在差别，其未能做出合理说明。综上，被告陕西鼎成公司明显存在隐瞒案件事实真相的行为，其行为客观上阻碍了一审法院对案件事实的认定，故对被告陕西鼎成公司的辩解意见一审法院不予采信。本案中，证人蒋某某的证言证实被告胡永来系从鼎成公司承包的工程，证人王某某也证实陕西迅达公司将工程分包给了被告陕西鼎成公司。此外，陕西迅达公司提交的税务发票、转账凭证也证实其公司向被告陕西鼎成公司支付了劳务费，陕西鼎成公司向陕西迅达公司开具了税务发票，以及原告提交的视频资料、录音资料、徐某某的证言证实，在事故发生后，被告陕西鼎成公司的股东夏俭华一直在出面协调此事，并垫付了原告住院期间的医疗费。故前述证据相互印证，形成完整的证据链，足以认定被告陕西鼎成公司系本案所涉工程的分包人，且其将工程分包给不具备安全生产条件的被告胡永来，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”，故被告陕西鼎成公司应当与被告胡永来承担连带责任。3、被告陕西迅达公司的责任承担。 原告主张被告陕西迅达公司承担连带赔偿责任，对此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，本案中，并无证据证实被告陕西迅达公司将工程发包给了不具备资质或安全生产条件的单位或个人，故原告的该项主张，于法无据，一审法院不予支持。 二、原告主张的各项损失是否合理。1、医疗费。原告主张医疗费215.3元（不包含被告先行垫付的医疗费108481.15元），有住院病案、医疗费票据等予以佐证，一审法院予以支持。原告认可被告先行垫付医疗费108481.15元，一审法院予以确认。2、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费3000元（60元×50天），结合原告的住院天数，并参照宝鸡市国家机关工作人员出差伙食补助标准，原告的该项主张计算合理，一审法院予以支持。3、营养费。原告主张营养费3600元（30元×120天），根据原告伤情，并结合司法鉴定意见书评定的营养期限，原告的该项主张计算合理，一审法院予以支持。4、误工费。原告主张误工费28800元（240天×120元），其主张误工期限240天，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证据确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”，故至原告定残前一日（2017年3月10日定残），原告的误工期限为109天。原告主张误工费每日120元，结合原告的职业状况，对原告的该项主张一审法院予以支持。因此，原告的误工费一审法院确定为13080元（120元×109天），超出部分不予支持。5、护理费。原告主张护理费8000元［（150天-50天）×80元］，结合司法鉴定意见书评定的护理期限，并参照宝鸡地区护理人员工资标准，原告的该项主张计算合理，一审法院予以支持（不包含被告支付的住院期间的护理费）。6、残疾赔偿金、被扶养人生活费。原告主张残疾赔偿金43221.6元（9396元/年×20年×23%），结合司法鉴定意见书评定的伤残等级及陕西省上一年度农村居民人均收入标准，原告的该项主张计算合理，一审法院予以支持。原告主张被抚养人生活费34157.76元，其中，其母赵克云生活费为：13137.6元（8568元×20年×23%÷3人）；其子韦某某生活费为：7882.56元（8568元×8年×23%÷2人）；其女韦梦怡的生活费为：13794.48元（8568元×14年×23%÷2人）。对此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十八条之规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，因原告提交的村委会证明证实其母赵克云“近年体弱多病，生活开支主要靠子女供给，并无其他生活来源”，故结合赵克云的被扶养人人数（子女三人），原告主张其母赵克云的生活费计算合理，一审法院予以支持。原告子女韦某某、韦梦怡至原告发生事故时未满18周岁，故原告主张的韦某某、韦梦怡的生活费其生活费计算合理，一审法院予以支持。以上生活费共计34814.64元。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第四条之规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，故原告主张的残疾赔偿金为78036.24元（43221.6元+34814.64元）。7、鉴定费。原告主张鉴定费2400元，有司法鉴定意见书、鉴定费票据予以佐证，一审法院予以支持。8、后续治疗费。原告主张后续治疗费42400元[4颗×600元/颗×（75岁-31岁）÷4年+16000元]，其主张计算合理，且有司法鉴定意见书予以佐证，一审法院予以支持。9、交通费。 原告主张交通费3000元，结合原告的治疗情况，一审法院酌定为2000元较为合理，超出部分不予支持。10、住宿费。原告主张住宿费3317元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定，“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”因原告不属于此情形，故该项请求一审法院不予支持。综上，原告的合理损失为：医疗费215.3元、住院伙食补助费3000元、营养费3600元、误工费13080元、护理费8000元、残疾赔偿金为78036.24元、鉴定费2400元、后续治疗费42400元、交通费2000元，以上共计152731.54元（不包含被告垫付的医疗费及护理费）。因被告胡永来承担全部责任，故上述损失应当由被告胡永来承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第四条之规定，判决：一、被告胡永来于本判决生效之日起10日内赔偿原告韦永鸿各项损失共计152731.54元。二、被告陕西鼎成建设工程有限公司对上述合理损失承担连带责任。三、驳回原告韦永鸿的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3740元，原告韦永鸿承担440元，被告胡永来、陕西鼎成建设工程有限公司承担3300元。 陕西鼎成公司二审调查中提交“网银转账回单”，用以证明上诉人的大股东夏俭华个人使用公司账户向郑某某转款，上诉人未实际承包本案工程。被上诉人对证据真实性不认可，并认为该8万元转款与50万劳务费数额不符，与本案无关。本院认证意见如下：陕西鼎成公司未提交证据原件且书证内容无法证实转款用途，该证据缺乏真实性、关联性，依法不予采信。 本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。 本院认为，本案各方当事人对一审判决认定的基本事实、赔偿数额均无异议，陕西鼎成公司应否承担连带赔偿责任是上诉的争议焦点。关于本案中应承担责任的民事主体，一审作为各方当事人的争议焦点进行了审理，通过对在案证据的认证，作出陕西鼎成公司将其承包的部分工程违法分包给胡永来的认定，并无不当。关于陕西鼎成公司的民事责任问题，一审已进行了详尽、充分的论证，本院予以认同，并无新解。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。陕西鼎成公司关于案涉工程项目由胡永来个人实际承包、市政工程违法分包的主张均缺乏事实根据。一审对陕西鼎成公司所主张的郑某某收取50万元劳务费事实未予认定的原因在于陕西鼎成公司未能完成举证责任，并非单独采信郑某某证言所致。故陕西鼎成公司主张一审认定事实错误、采信证据不当的上诉理不能成立。 综上所述，陕西鼎成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3740元，由上诉人陕西鼎成建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 陈 蔚 审 判 员 任小剑 二〇一九年七月九日 法官助理 王云飞 书 记 员 巨梦媛 1