贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终2710号上诉人（原审被告、反诉原告）王述云，男，1982年3月3日出生，彝族，农民，贵州省赫章县人，住赫章县。被上诉人（原审原告、反诉被告）高文动，男，1978年4月19日出生，汉族，农民，贵州省赫章县人，住赫章县。上诉人王述云因与被上诉人高文动农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初2468号民事判决。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人王述云上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定争议的农房工程质量存在缺陷所依据的证据即云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心的司法鉴定意见书明显缺乏科学依据，同时该份鉴定意见书是违反法定程序的。1.该份鉴定书中的鉴定意见明显缺乏科学依据：鉴定意见(一)对勘测构件工程质量评估的第1点：屋面板面出现大面积渗水症状，与板面混凝土原浆找平抹平防水功能失效有关，属于工程质量缺陷；首先按照鉴定人的分析说明：“对于一般建筑物的防水,可采用原浆找平抹面防水设防即可”；从上述鉴定人的分析说明上看,上诉人对争议房屋可采用原浆找平抹面防水设防即可，上诉人根据被上诉人的要求，打板当天已经采用原浆找平抹面方法作了防水。而鉴定人的鉴定意见是，“屋面板面出现大面积渗水症状,与板面混凝土原浆找平抹平防水功能失效有关”。既然上诉人已作了与鉴定人相某式的防水，那么防水功能失效原因是什么？鉴定人未在鉴定意见书中作出说明，庭审当天上诉人向鉴定人质询，鉴定人没有正面回答上诉人，就说上诉人抹面没有作好，上诉人继续追问：为什么说是上诉人没有作好，而不是被上诉人提供的建材质量原因导致的呢？鉴定人明某复：“凭经验及直觉”。其次，鉴定人并未对本案的争议焦点即该农房工程质量是否存在缺陷作出鉴定，被上诉人在起诉书提出，因该争议房屋板面出现渗漏现象，因此，其不应支付余款，但上诉人认为，该争议房屋板面不存在渗漏现象。那么该争议房屋工程质量即渗漏现象是否合格，鉴定人未作出鉴定，庭审时上诉人当庭向鉴定人求证，问：“您是否对争议房屋渗漏的工程质量作出鉴定？”鉴定人明某复：“不需要鉴定”，同时上诉人再次追问鉴定人，问：“不需鉴定那鉴定人是怎样知道该争议房屋出现渗漏(即质量缺陷)现象的”，鉴定人明某复：“凭经验及直觉”（上述问答庭审笔录均有记载）。根据鉴定人的鉴定意见及庭审当天的质询来看，鉴定人所作的该鉴定意见缺乏科学依据，明显依据不足。2.该份鉴定书是违反法定程序的，鉴定人员冯恒彦执业类别是建筑工程质量鉴定，鉴定人员花艳执业资格是注册造价工程师；根据《司法鉴定程序通则》第18条,司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定；第19条司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定；第35条司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可以组织三名以上的专家进行复核；复核人员完成复核后，应当提出复核意见并签名，存入鉴定档案的规定。而本案的鉴定事项并非同一项，同时该鉴定意见未经复核，是违反我国《司法鉴定程序通则》的相关规定的。综上，一审法院将无科学依据及违法法定程序的鉴定意见书作为本案判决上诉人承担责任的依据，实属于认定事实不清，证据不充分有显公平的判决。二、一审法院对争议房屋工程价款的计算明显错误。上诉人与被上诉人达成书面协议,以清包工的方式约定价格为140.00元/平方米，对于双方当时约定的价款140.00元/平方米应包括所有房屋的平方数。而一审法院将争议房屋的工程价款拆解开来分别计算，这明显是违反双方约定的，再者一审法院从中又剔除新建雨棚的平方数，对于雨棚部分不应结算，这对于上诉人来说判决有显公平。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院在判决书中阐述到，上诉人作为房屋建设施工人员，无营业执照、无施工资质、无正规施工管理组织，凭经验盲目施工，应对建房工程施工中所出现的质量缺陷承担全部责任。根据一审法院的阐述上诉人作为工程的施工人员无相应的资质，不能从事房屋建设施工，对双方签订的《建房合同》确认为无效合同，根据我国《合同法》之规定,无效合同自始没有法律约束力,不能产生当事人预期的法律后果，同时，造成合同无效并非上诉人一人所为，上诉人一人也不能为，那么造成合同无效是双方行为所致，也就是说：被上诉人明知上诉人无相应的施工资质而将工程发包给上诉人施工，明显也有一定的过错，应对其过错承担相应的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错，也应承担相应的民事责任。而一审法院将所有过错归责于上诉人显然不当。关于个体工匠的资质问题，相关管理办法已经废止,这里不再赘述。2.一审法院将双方签订的《合同》确认为无效合同过于片面。上诉人认为，虽然立法者将建设工程合同从承揽合同中独立出来，但是，根据上诉人与被上诉人双方签订的《合同》及现场实际操作上看，上诉人只负责劳务施工，对于房屋建筑的设计、原材料的购买等均由被上诉人实施。上诉人认为双方签订的合同符合雇佣关系条件，实属雇佣合同，退一万步讲，房屋的修建涉及部分技术含量，虽然在实际操作时均听从被上诉人决定，但作为施工方的上诉人也会给建房方即被上诉人一些建议。将该《合同》定性为承揽合同并无不当。因此,一审法院将双方签订的包清工合同定性为建设工程承包合同并认定无效有不妥之处。综上所述,一审法院在未查明案件事实且证据不足的情况下认定争议房屋质量存在缺陷，并判决由上诉人承担全部责任，实属于认定事实不清，适用法律明显错误的不公平、不公正，恳请二审撤销一审判决发回重审或改判决。被上诉人高文动未作答辩。原审原告高文动起诉请求：1.判令被告立即将原告房屋水泥板进行翻修，翻修材料及务工一切费用由被告承担；2.判令被告承担从即日起至房屋修复完整时，原告外出务工的误工费，按照400.00元每天计算；3.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年农历二月初，原告与被告口头商定建房，共建三层楼房，建房含地圈、墙体、反圈、水泥板、防水圈等，建房单价为135.00元/㎡。到五月份，被告对原告说，135.00元/㎡的建房单价建房被告亏了，就扯皮不做，停工了3天。后经团转人参与协商，农历五月二十六日，原被告签订了《建房合同》，约定最后一楼圈梁做下不做上，正圈另加一个套间3字型，防水圈做大房子前方，新房子做尺子湾，湾靠老房子这边。付款方法：砖体做完，付百分之四十；板做完，付百分之八十；全部做完，付清，建房价格为140.00元/㎡，安全责任由被告负责。合同签订后，被告继续建房，板做完后原告按照双方约定支付了百分之八十左右建房款。期间，一、二层水泥板打好后，原告发现有水渗透现象。告诉被告后，被告说反正还要往上建楼层，不影响，原告因为不懂就默认了。当最后一层水泥板打好后，没过几天，水泥板面发现渗透现象，存在安全隐患，原告认为该建房工程出现质量问题，暂扣剩余建房款，待被告修复后再支付。原告多次要求被告修复第三层水泥板，并对被告说第一、二层因原告默认，不再追究被告，遭到被告拒绝，被告反而推说，若原告不支付剩余部分建房款，将到劳动局告原告。农村房屋修建，双方多以彼此信任为主修建房屋，即使双方签订了建房合同，但建房合同内容及内容的逻辑性也不严谨，该份建房合同只对修建内容及修建费用的支付进行约定，但没有约定房屋质量方面的事宜。原告认为，房屋修建质量第一，有安全隐患的建房，不用说也是不过关的。现出现了质量问题，存在安全隐患，是被告做工方面导致的，应由被告承担责任，原告多次与其协商无果，故诉至法院，请人民法院判决支持原告的诉讼请求。原审被告王述云反诉请求：1.判令被反诉人立即支付反诉人建房款暂计20000.00元（具体金额待对涉案房屋进行测量后再确定）；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：被反诉人高文动请反诉人王述云为其修建房屋（包工不包料），约定的价格是140.00元/㎡。房屋修建完毕后，还有部分尾款，被反诉人迟迟不支付给反诉人。反诉人多次向被反诉人追要，被反诉人都以各种理由拒绝，在反诉人再三追要之后，被反诉人以房屋存在质量问题为由拒绝向反诉人支付建房款。基于上述事实和理由，反诉人根据相关法律规定，提起反诉，请求支持反诉人的反诉请求。一审认定事实：2018年农历二月初，原告（反诉被告）高文动与被告（反诉原告）王述云口头约定将高文动的三层房屋承包给王述云修建，约定房屋承包单价为135.00元/㎡，包工不包料，以房盖面积计算工程量，楼梯间面积一个平方按两个平方计算。修建完房屋第一层和第二层后，在修建新房第三层和老房屋第二层的过程中双方对房屋修建单价发生争议，经过协商达成协议，并于2018年5月26日签订了书面合同，双方约定单价按照140.00元/㎡计算，包工不包料。房屋基本完工后，因双方对房屋质量问题存在争议，高文动于2018年8月14日诉至一审，要求王述云对房屋水泥面板重新翻修，并承担全部材料及工时费。2018年8月16日，王述云向一审提起反诉，要求高文动支付其建房款20000元。2018年8月30日，经一审组织双方调解，无法达成一致意见，高文动申请对房屋质量进行鉴定。经一审委托，云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心于2018年9月29日作出云昭滇乾工鉴字（2018）第38号《鉴定意见书》，鉴定意见如下：（一）对勘测构件工程质量的评估。1.屋面板出现大面积渗水症状，与板面混凝土原浆找平抹平防水层防水功能失效有关联，属工程质量严重缺陷；2.屋面板底出现局部漏筋与大面积锈斑现象，与板底钢筋混凝土保护层未到国家规范标准有一定关联，属工程质量一般缺陷；3.三层通道屋面板底四根梁的截面尺寸均在国家规范允许偏差值的范围之内，属工程质量合格构件；4.二层（1）室南边窗过梁轴线位置的偏差超过国家允许偏差值，属工程质量一般缺陷；5.因本新建房无设计图作为评估整体工程质量的依据，但从外观质量评估，该新建房工程为基本合格工程。（二）存在质量缺陷构件的处理方案：1.屋面板防水层由王述云返工修缮，重新铺设防水层，具体施工方法如下：（1）清除屋面板松散杂物，冲刷干净，面层干燥；（2）涂刷高聚物改性沥青防水涂膜一遍，要求刷平密实，不许留刷痕、气泡、空鼓，与板面紧贴牢固；（3）面层抹防水水泥砂浆一层，厚10mm～20mm，抹平、压实。2.屋面板底漏筋、锈斑、水痕等现象可由高文动在顶棚装饰工程中进行修补，不另进行专项处理。3.二层（1）室南边窗过梁的轴线位置偏差可由王述云采用1：2水泥砂浆抹平梁北侧的方法进行修补。（三）修缮与修补工程费用的计算原则：1.按《鉴定意见》确定的修缮与修补的方案，以实际尺寸计算工程量。2.工程消耗量定额以中华人民共和国住房城乡建设部《房屋建筑与装饰工程消耗量定额》（TY01-31-2015）为依据，结合当地工程消耗量实际情况而定。3.建材单价按当地市场价计算。4.人工工时费以技术工、普工市场价为基础，折算后按人工综合单价240.00元/工日计算。5.计算中的各单项工程综合单价含建材费、人工费、拆除费，以及相关支模工程费、脚手架费、机械费和杂工费用。（四）修缮与修补工程费用的计算：1.屋面防水层返工修缮工程（含屋面板裂纹、裂缝的修补）：（1）工程量为236.24㎡（可按实际尺寸核算）。（2）工程综合单价为56.60元/㎡。（3)工程费用=56.60元/㎡×236.24㎡=13371.18元。2.二层（1）室南边窗过梁北侧1:2水泥砂浆修补费300.00元。以上两项工程费用共计13671.18元。经一审现场勘验，王述云为高文动新建住房面积第一层为59.34㎡，第二层为96.23㎡，第三层为101.93㎡，老房屋上所建的房屋面积为175.49㎡，新建雨棚面积22.66㎡，硬化地面15.06㎡。高文动已支付了王述云48800.00元。另查明，高文动承诺支付王述云柱子修复费用400.00元。王述云无建筑施工企业资质。一审认为：原被告之间系建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，王述云未取得建筑施工企业资质，原被告之间的合同无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格或虽存在质量缺陷但经修复后验收合格的，发包人应参照合同约定支付承包人相应的工程价款，承包人也应承担相应的修复费用。本案的争议焦点：一、房屋质量是否存在问题；二、如果房屋存在质量问题，责任如何承担。对于房屋质量问题，经一审委托云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心鉴定，王述云对鉴定意见有异议并申请鉴定人出庭作证，结合鉴定人出庭对鉴定相关事项的说明，一审认为鉴定意见程序合法，内容真实，分析客观公正，应予以采信。王述云为高文动修建的房屋属基本合格工程，但存在一定的工程质量缺陷。王述云作为房屋建设施工人员，无营业执照、无施工资质、无正规施工管理组织，凭经验盲目施工，应对建房工程施工中所出现的质量缺陷承担全部责任，对修复费用13671.18元，应由王述云承担。在王述云承担修复义务后，高文动理应支付王述云相应的工程价款。对于工程价款的计算，双方存在争议，高文动称新建房屋按135.00元/㎡、老房屋上所建房屋按140.00元/㎡计算工程价款，王述云称所有房屋都按140.00元/㎡计算工程价款，双方均认可按照房盖面积计算，双方书面协议是在新房子第一、二层修建完工后所签订，对于工程单价的计算，一审认为书面协议签订之前已经建完的房屋，应按135.00元/㎡计算，书面协议签订后所修建的房屋，应按140.00元/㎡计算。根据一审组织双方进行现场勘验：新建住房第一层面积为59.34㎡，第二层为96.23㎡，第三层为101.93㎡，老房屋上所建的房屋面积为175.49㎡，应支付工程款为（59.34+96.23）×135+（101.93+175.49）×140=59840.75元。新建雨棚22.66㎡，王述云未提供证据证实双方约定了雨棚的工程价款如何支付，而且证人证言也证实了雨棚不计算工程款，故新建雨棚不计算工程款。对于硬化地面15.06㎡，双方亦无明确约定，参照当地地面硬化的一般工价，酌情按13.00元/㎡计算，应为195.78元；因王述云尚有部分墙体未砌，为此，地面硬化部分酌情折抵墙体未砌部分。对于王述云庭审中所主张的为高文动转运沙子的费用，高文动不认可，王述云未提供证据证实其主张，不予支持。高文动认可支付王述云柱子修复费用400.00元，予以确认。综上，高文动应支付王述云工程款60240.75元，扣除高文动已支付48800.00元，应支付王述云11440.75元。高文动要求王述云支付其外出务工的误工费，没有法律依据，不予支持。一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）王述云于本判决生效之日起五日内赔偿原告（反诉被告）高文动房屋修复费用13671.18元；二、由原告（反诉被告）高文动于本判决生效之日起五日内支付被告（反诉原告）王述云建房工程款11440.75元；三、驳回原告（反诉被告）高文动的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）王述云的其他反诉请求。本诉案件受理费141.00元，由被告（反诉原告）王述云负担。反诉案件受理费86元，由原告（反诉被告）高文动负担。鉴定费9000.00元，鉴定人员出庭车旅费4000.00元，合计13000.00元，由原告（反诉被告）高文动负担3000.00元，被告（反诉原告）王述云负担10000.00元。二审各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点为：1.案涉合同的性质如何认定；2.一审将案涉司法鉴定意见书作为本案定案依据使用是否正确；3.房屋工程价款的计算是否错误。本院认为：关于焦点一，案涉合同的性质如何认定的问题。高文动与王述云约定，由王述云承建高文动农村自建住房，双方之间形成农村建房施工合同关系，上诉人王述云主张为承揽合同关系，与客观事实不符。另外，一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先适用《民事案件案由规定》列出的第四级案由，第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由，依次递推。农村建房施工合同属于《民事案件案由规定》第100项建设工程合同纠纷的下级案由，一审在立案、审理时均以“农村建房施工合同”作为本案案由，而在裁判文书中以“建设工程施工合同”列为本案案由系属笔误，应予纠正；关于焦点二，一审将案涉司法鉴定意见书作为本案定案依据使用是否正确的问题。案涉鉴定报告的鉴定人员冯恒彦、花艳根据民事诉讼证据规则的要求及一审法院的通知，出庭接受双方当事人的质询。针对王述云一方的提问（上诉状所及部分），鉴定人员的回复为“按照规范要求，外观质量凭观察、经验依照规范规则进行判断、评估，在简易检查中不需要仪器，房屋渗水属于外观质量，不需要使用仪器。”“本案没有技术资料，就只能凭经验分析。二级防水的主要防水功能是混凝土的原浆抹平防水。”“主体问题我们把它排除，剩下的就只有混凝土提浆失效，失效说明施工方做了但存在失误。因为施工人员王述云没有提供任何技术资料，所以只能凭经验按照规范来进行判断、评估。”及“一点都不矛盾，失效说明施工人员做了没做好，但是修复可以用找平抹面，我用的失效两个字是比较中肯的，既肯定了王述云的施工，也说明王述云在施工过程中出再也失误。如果真的从离析的角度入手的话，那么可能就不只是简单的防水功能失效的问题了。”鉴定人员的回答客观、公允，逻辑严密，并非上诉人王述云言及的“凭经验及直觉”。众所周知，建设工程质量的鉴定应当在施工方提供完整的施工资料及鉴定人员查勘现场后根据相应的科学方法得出结论，如当事人不能提供完全的施工资料导致鉴定人员只能依零星资料及查勘现场作出判断，应提供资料而未提供的一方当事人应承担对己不利的鉴定结果。而本案鉴定人员只能在规范规则范围内凭经验对本案工程部分问题进行判断及评估，源于上诉人王述云不能提供施工资料。同时，王述云亦未提供证据证明案涉鉴定结论存在《民事诉讼证据规则》第二十七条规定的四种情形，不能作为定案依据使用。因此，一审认为本案鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定意见程序合法，内容真实，分析客观公正，予以采信，并无不当。关于焦点三，房屋工程价款的计算是否错误的问题。就工程价款的计算标准及方式，高文动与王述云各持己见。高文动主张双方约定的是新建房屋按135.00元/㎡、老房屋上所建房屋按140.00元/㎡计算工程价款，王述云主张修建的房屋均按140.00元/㎡计算工程价款，但双方均认可按照房屋实际面积计算。一审结合双方书面协议的签订时间及综合双方所述工程单价的计算方式，对书面协议签订之前已经建完的房屋按135.00元/㎡计算，书面协议签订后所修建的房屋按140.00元/㎡计算，均衡保护双方当事人的权利，并无不当。综上所述，上诉人王述云的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费227.00元，由上诉人王述云承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年七月十五日书记员  曹晶