内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终837号上诉人（一审原告）：张晓杰，男，1965年3月1日出生，汉族，无职业，现住吉林省吉林市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：倪永金，吉林市邦尼法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：内蒙古康乃尔化学工业有限公司。住所地：内蒙古自治区通辽市。法定代表人：周正平，职务：董事长。委托诉讼代理人：王伟，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李笑天，北京德和衡律师事务所实习律师。上诉人张晓杰因与上诉人内蒙古康乃尔化学工业有限公司（以下简称康乃尔公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服扎鲁特旗人民法院（2018）内0526民初2931号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张晓杰上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、五项,并依法改判；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决计算有误。张晓杰自2014年3月13日到康乃尔公司工作,2018年3月29日康乃尔公司通过张晓杰个人邮箱发送解除劳动合同通知书图片。张晓杰实际工作时间为4年零16天，故解除劳动合同赔偿金应为85644元(9516元/月×4.5个月×2倍),一审判决少计算了9516元。张晓杰累计工作年限超过20年,根据《职工带薪年休假条例》第三条规定:职工累计工作已满20年的,年休假15天。张晓杰享有带薪休假工资应为59064元(9516元/月÷20.75天/月×300%×15天/年×3年),一审判决少计算了39376元。二、一审判决适用法律错误。一是，双方连续订立了三次固定期限劳动合同。康乃尔公司应当证明张晓杰曾经书面或口头提出过签订固定期限劳动合同的要求,否则应当自应订立无固定期限劳动合同之日起，向张晓杰每月支付二倍工资，合计118950元(9516元/月×12.5个月，自2017年3月12日起至2018年3月29日止，扣除已实际发放的工资)。张晓杰虽在第三次固定期限劳动合同上签字,但不能因此认定是其提出的订立固定期限劳动合同。一审判决未考虑到劳动者的弱势地位；二是，康乃尔公司至今拒绝向张晓杰出具合法有效的解除劳动合同的书面证明(应当加盖有劳动保障部门的印章),导致张晓杰至今无法就业。依据《劳动合同法》第八十九条规定,用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。康乃尔公司应依法赔偿张晓杰应得工资的利益损失。赔偿时间应当自2018年4月1日起计算至实际向张晓杰出具解除劳动合同书面证明时止（暂时按照一年时间计算赔偿金额为:9516元/月×12个月=114192元)；三是，用人单位无权随意扣发劳动者工资。规定旷工一天,除扣发旷工当日工资外,额外扣发双倍工资,不具有法律效力。康乃尔公司有关员工病假需要公司领导批准，否则病假按照旷工处理,扣发工资的规定，侵犯了劳动者应当依法享有医疗期待遇的权利。张晓杰2017年12月25日因病开具三天病假诊断,因公司领导没有批准，而按旷工扣发了工资。关于加班工资,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定,张晓杰已向法院提交证据证明了法定休息日加班的事实。加班考勤记录由用人单位康乃尔公司掌握，其应承担举证责任。二审中张晓杰变更请求：民事起诉状第八项诉讼请求，无法就业期间的工资增加到15个月，金额为142740元（9516元/月×15个月）。理由为：康乃尔公司至今拒绝向张晓杰出具解除劳动合同证明书。张晓杰诉讼请求为从2018年4月1日起开始计算赔偿数额至康乃尔公司向张晓杰出具解除劳动合同证明书时止。一审法院庭审时，要求张晓杰明确具体金额，张晓杰主张6个月的工资损失，即从2018年4月计算至9月。因一审判决未生效，且康乃尔公司至今拒绝向张晓杰出具解除劳动合同证明书，导致张晓杰至今无法工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。张晓杰对一审判决三、四项均认可。康乃尔公司辩称，答辩人系合法解除劳动关系。根据答辩人公司2017年7月14日通过职工代表大会及张晓杰亲自签字确认的员工考勤及管理办法的规定，连续旷工超过三天或一年内累计超过5天，公司有权单方解除劳动关系。带薪年休假工资中300％包含已支付的正常工资收入。即便存在该项赔偿，也应按200％计算。张晓杰自称工作20年，但实际上仅工作4年时间。关于无固定期限劳动合同，是双方自愿签订的，张晓杰未提出过签订无固定期限劳动合同。答辩人已经通过邮件将解除劳动合同通知发给张晓杰，扫描版也已经发送至其邮箱。一审判决对此已作出认定。康乃尔公司上诉请求：一、不予支付张晓杰违法解除劳动合同赔偿金76l28元；二、本案诉讼费由张晓杰承担。事实与理由：一审判决认定康乃尔公司违法解除劳动合同系认定事实错误。张晓杰系因旷工十日,违反相关管理制度而被辞退的。张晓杰所公证的《奖惩管理制度》从形式来看不是公司正式制度,不具有任何效力，且为网上(QQ群)员工私人号码发送的可编辑word版本。张晓杰在一审庭审中也认可,其所公证的为其在QQ群中挑选的两份word文档中的一份。首先,从文件形式上看,该份可编辑的word版本文件本身不是公司正式管理文件,且未经追认。未经过民主评议,签发、加盖公司公章的程序；其次,康乃尔公司提交的加盖公章并下发的《奖惩管理制度》中关于“旷工超过3天,公司有权单方解除劳动合同关系”的规定,与《考勤与休假管理办法》第七条相互印证，证明该《奖惩管理制度》为公司的正式版本。公证机关所出具的公证书仅能证明有人在QQ群中发送word版本文件这一事实,但并不能赋予该word文件为公司正式制度文件的效力。一审判决认定该文件本身具有效力,为公司正式制度文件,系事实认定错误。张晓杰存在旷工十日的事实,依据经职工代表大会民主评议通过并公示的《奖惩管理办法》,康乃尔公司有权辞退张晓杰，不存在违法解除情形。庭审中康乃尔公司增加上诉请求，改判一审判决第二项按200%计算；改判康乃尔公司对一审判决第三、四项不承担给付责任。综上,请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。张晓杰辩称，一、公证机关公证的是2018年1月5日的《奖惩管理制度》，是康乃尔公司现行制度。康乃尔公司在仲裁阶段，并未提交该制度，而是在一审庭审时才提供，故一审判决采信证据正确。一审判决关于赔偿金计算错误。张晓杰实际工作4年零16天，依据《劳动合同法》，16天应按半个月工资计算，计算赔偿金应按4.5个月计算。仅此一项，少计算赔偿金9516元，应予纠正。二、康乃尔公司认定张晓杰旷工，理由不成立。该十天中有三天是张晓杰患病就医，有病假诊断，因未得到批准而按旷工处理，并扣罚病假期间3倍工资。康乃尔公司的行为侵害了张晓杰的权利。其余七天中有六天是带薪年休假，且已由刘长山总经理签字。三、康乃尔公司2014年6月15日成立工会组织，康乃尔公司解除与张晓杰的劳动关系未通知工会。依据法律规定，与劳动者解除劳动合同，未事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。《考勤与休假管理办法》不是与张晓杰解除劳动关系的依据，所依据的是《奖惩管理办法》。解除劳动合同证明书仅收到网上的通知。张晓杰没有领到失业金。康乃尔公司至今没有向张晓杰出具解除劳动合同证明，导致张晓杰无法享受失业待遇，因此该损失应由康乃尔公司承担。张晓杰向扎鲁特旗劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：一、康乃尔公司返还拖欠和扣发工资6921元；二、康乃尔公司支付违法解除劳动合同赔偿金85644元；三、康乃尔公司支付休息日加班工资85312.50元；四、康乃尔公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资118950元；五、康乃尔公司支付年休假工资59062.50元。扎鲁特旗劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月25日受理，并于2018年7月24日作出扎劳人仲字（2018）43号仲裁裁决：一、康乃尔公司给付张晓杰违法解除劳动合同赔偿金73333.30元；二、驳回张晓杰的其他请求。2018年7月9日，张晓杰以仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由，直接向扎鲁特旗人民法院提起诉讼请求：一、判令康乃尔公司返还拖欠和扣发工资合计6921元;二、判令康乃尔公司支付违法解除劳动合同赔偿金85644元;三、判令康乃尔公司支付休息日加班工资合计85312.50元;四、判令康乃尔公司支付签订无固定期限劳动合同双倍工资118950元;五、判令康乃尔公司支付年休假工资59062.50元;六、判令康乃尔公司出具解除劳动合同书面证明;七、判令康乃尔公司发放12个月失业金;八、判令康乃尔公司支付因未出具解除劳动合同书面证明,导致张晓杰至今无法就业期间的工资;九、保全证据公证费1000元由康乃尔公司承担;十、本案诉讼费由康乃尔公司承担。其中六到九项诉讼请求，未经过仲裁。一审法院认定事实为，原告张晓杰于2014年3月13日到被告康乃尔公司处担任土建工程师职务,双方协商签订了固定期限的劳动合同,约定原告工资按照被告制定的《薪酬方案》执行。2016年7月1日,被告制定出台了《2016年上半年绩效考核方案》,2016年9月至2017年1月,扣发原告工资2631.82元。2017年7月6日,被告召开职工代表会议,通过《员工考勤及休假管理办法(试行)》,原告张晓杰签字同意。2017年12月26日原告请病假,将《请休假申请单》交于主管负责人赵海江签字后离开公司,但该病假未获得公司分管领导批准,被告扣发原告工资1673元。原告张晓杰从2018年2月10日开始休假,2018年3月5日到公司上班。2018年3月7日被告向原告发出《停酬通知函》,认定原告“在2017年12月25日填写请假申请单,休假时间为12月27日至29日病假未批旷工三日,2017年12月26日下午15时左右早退,旷工半日。2017年12月1日下午旷工半日,2018年2月22日至2018年2月28日旷工6日。根据《劳动合同法》及公司考勤管理办法相关条款规定给予辞退处理。2018年3月29日被告向原告发出电子邮件,内容为“因你于2017年12月15日至2018年2月28日期间旷工十日,根据劳动合同法第三十九条第二款及公司《奖惩管理制度》第三章第四节第一条,公司决定于2018年3月29日解除与你2017年3月12日签订的劳动合同。公司将根据《劳动合同法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算。请你于2018年4月28日前办理离职手续”。被告扣发原告2018年2月工资1853元,2018年3月工资795元。另查明,原告张晓杰与被告康乃尔公司签订了三次固定期限的劳动合同。第一次为2014年3月13日至2016年3月12日,第二次为2016年3月13日至2017年3月11日,第三次为2017年3月12日至2020年3月11日。合同约定上班时间为每周一至周六上午8时至11时30分,下午1时30分至5时。一审法院认为，2017年7月6日,被告康乃尔公司召开职工代表会议,通过《员工考勤及休假管理办法(试行)》,原告张晓杰在通过该办法的《企业员工承诺书》上签字同意。原告张晓杰在2017年12月26日请假3天并于当日下午离岗,没有完全履行请假手续。原告张晓杰2018年2月24日至3月3日不在岗,也没有按规定履行请假手续。在两次休假时都没有履行好请假手续,原告本人有过错,被告康乃尔公司按照《员工考勤及休假管理办法(试行)》认定原告张晓杰旷工十天符合该办法的规定。被告康乃尔公司提供的“内蒙古康乃尔化学工业有限公司奖惩管理制度”第三章第(四)节辞退第一条规定:“无故连续旷工3天及以上”;原告张晓杰提供经过吉林市江城公证处公证的“内蒙古康乃尔化学工业有限公司奖惩管理制度”第三章第(四)节辞退第一条规定:“在工作时间睡岗者,累计2次”;第二条规定:“累计旷工达15天或累计降级3次”。被告康乃尔公司提供的“制度”是其本身持有的,其效力应低于经过公证处依法公证的原告张晓杰提供“制度”,故被告康乃尔公司辞退原告张晓杰不符合该制度规定,属于违法解除劳动关系。应当向原告张晓杰支付违法解除劳动合同赔偿金。原告张晓杰同意与被告康乃尔公司签订有固定期限的劳动合同,其要求支付双倍工资的请求,不予支持。被告康乃尔公司按照规章制度规定,根据平时考勤管理办法扣发原告张晓杰工资并无不当,原告张晓杰要求补发工资的诉讼请求没有法律依据,不予支持。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定:“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的制度”第三十八条规定:“用人单位应当让劳动者每周至少休息1日”本案中原告张晓杰每周休息时间不少于1日,每周工作时间不超过44小时,其要求被告支付加班费没有事实和法律依据,不予支持。原告张晓杰不能证明曾要求签订无固定期限的劳动合同,对其要求支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求不予支持。被告不能证明向原告张晓杰发放带薪休假工资,对原告张晓杰要求补发工资的请求予以支持。被告应当向原告发放失业金。被告已经向原告发出解除劳动合同书面证明,无需再次出具。被告违法解除与原告的劳动合同,应当负担原告所支付的保全证据的公证费。综上,依照《中华人民共和国劳动法》第十五条、第十六条、第二十条、第二十五条、第四十五条、第七十条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第五十八条、《失业保险条例》第十四条第一款(一)项、第十七条、第十八条、《2018年内蒙古失业保险金发放标准调整新政策》第一项和《通辽市人民政府办公厅转发的通知》第一项、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法第六十四条的规定,判决:一、被告内蒙古康乃尔化学工业有限公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金76128元(9516元/月×4月×2);二、被告内蒙古康乃尔化学工业有限公司向原告支付带薪休假工资19688.27元(9516元/月÷21.75天/月×300%×5天/年×3年);三、被告内蒙古康乃尔化学工业有限公司向原告支付失业金16848元(1560元/月×90%×12月);四、被告内蒙古康乃尔化学工业有限公司向原告支付公证费1000元。上述一二三四项合计113664.27元,于判决生效后立即支付。五、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费10元,由被告内蒙古康乃尔化学工业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张晓杰出示两份新证据：证据一、技工学校毕业生分配工作报到证（复印件加盖公章）一份，拟证明张晓杰参加工作时间为1984年，应享有15天带薪年休假；证据二、上诉之后张晓杰向劳动监察部门主张权利时的录音光盘一份，拟证明张晓杰向扎鲁特旗劳动监察反映，要求康乃尔公司出具解除劳动合同证明，但监察部门未予解决。康乃尔公司对新证据一的真实性、合法性及所要证明的问题均有异议，该证据不能证明张晓杰实际就业情况；对新证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。是张晓杰不来办理，且是否有书面通知解除劳动合同证明，不影响张晓杰找到新的工作。康乃尔公司未出示新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张晓杰二审出示的新证据一为报到证，不能证明张晓杰在报到后实际参加工作的年限，故本院不予采信。证据二的证据来源不明，且无其他证据佐证，故本院不予采信。二审中，张晓杰申请法院调取保存于扎鲁特旗总工会有关康乃尔公司工会组织成立情况的证据，经查扎鲁特旗总工会于2019年6月17日批复康乃尔公司，同意建立康乃尔公司工会委员会。在向张晓杰告知后，张晓杰放弃对该证据的举证。张晓杰申请法院向扎鲁特旗劳动争议仲裁委员会调查，其已就一审起诉状六、七、八项请求，向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会不受理并拒绝出具不予受理通知书的事实。因张晓杰申请调取的证据，不属于法院调取证据的范围，故对张晓杰的该项申请，本院不予准许。张晓杰复举的公证书，所公证的2014年9月9日《奖惩管理制度》无其他证据佐证，不能证明该制度为生效的现行制度，故不予采信。二审查明事实及采信证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，张晓杰与康乃尔公司分别出示的两份《奖惩管理制度》中就辞退的规定不一致，但综合本案证据，应采信康乃尔公司出示的《奖惩管理制度》。理由为：一是，张晓杰出示的公证书中的《奖惩管理制度》未加盖公章，且落款时间为2014年9月9日，而康乃尔公司出示职工代表会议纪要显示康乃尔公司于2017年7月6日召开了关于修订考勤及休假管理制度的会议，并通过了《内蒙古康乃尔化学工业有限公司员工奖惩管理制度（试行）》，张晓杰于2017年7月14日签订的《企业员工承诺书》中，承诺其已认真学习该制度，并愿意接受该制度约束。康乃尔公司出示的上述证据相互佐证，能证明康乃尔公司于2017年7月6日，就考勤及休假的管理制度进行重新修订，2014年9月9日的《奖惩管理制度》已经废止。二是，2018年3月7日康乃尔公司对张晓杰作出辞退决定的奖惩建议表中载明，辞退依据是“《奖惩管理制度》第三章第七条第四类第一款，即无故旷工3日及以上”。该内容与张晓杰出示的2014年9月9日的《奖惩管理制度》中相应条款内容不一致，但与康乃尔公司出示的《奖惩管理制度》中的相应条款内容一致。可见，康乃尔公司作出辞退决定时，《奖惩管理制度》中即存在“旷工3日及以上”可予以辞退的内容。三是，康乃尔公司出示的《奖惩管理制度》与《内蒙古康乃尔化学工业有限公司员工考勤及休假管理办法（试行）》中就连续旷工超过3天可单方解除劳动合同的内容相互印证。《奖惩管理制度》中第三章第七条第二类第十项中“无故连续旷工2天，扣除2天工资并罚款100元”，与第三章第七条第四类第一款，辞退情形“无故旷工3日及以上”，在内容上亦能相互印证。张晓杰于2017年12月25日请病假时未提供相应诊断证明，且在未经准许的情况下擅自离岗，应认定为旷工。张晓杰无有效证据证明2018年2月22日至2018年2月28日的休假已经履行请假手续，故认定为旷工。康乃尔公司依据张晓杰承诺遵守的《奖惩管理制度》作出辞退决定，符合法律规定，不存在违法解除劳动合同的情形，故张晓杰有关违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。因张晓杰存在旷工事实，故其主张康乃尔公司应返还拖欠和扣发工资6921元无事实及法律依据，本院不予支持。对于休息日加班工资85312.50元，劳动合同中明确约定周六为张晓杰的工作时间，且双方约定的每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十小时，且保证张晓杰享有每周休息一日的权利，故不能认定周六工作为加班。张晓杰未出示有效证据证明存在其他加班事实，故对其主张的加班工资本院不予支持。对于未签订无固定期限劳动合同双倍工资118950元，因双方已经签订固定期限劳动合同，无有效证据证明张晓杰在签订第三次劳动合同时曾提出订立无固定期限劳动合同。签订固定期限劳动合同如确系违背张晓杰意愿，其完全可以在签订时提出拒签，并及时主张权利。现双方签订的固定期限劳动合同已经实际履行，故张晓杰该项主张不成立，本院不予支持。对于2014年至2016年带薪休假工资，张晓杰二审出示的报到证不足以证明其工作年限为20年，故依据劳动合同认定张晓杰带薪年休假天数为5天。对于张晓杰按照15天计算带薪休假工资的诉讼请求，本院不予支持。依据《职工带薪年休假条例》对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。张晓杰在休假期间工作已收到当日的工资，故康乃尔公司应另按200%支付带薪年休假工资13123.52元(9516元/月÷21.75天/月×200%×5天/年×3年)。康乃尔公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对于张晓杰在诉讼阶段主张的失业金及因未出具解除劳动合同书面证明致无法就业期间的工资损失，系独立劳动仲裁请求，应按照劳动争议仲裁前置程序主张权利，故在本案中对张晓杰的以上诉讼请求不予处理。对于张晓杰在仲裁阶段未提出仲裁申请的事项：要求康乃尔公司出具解除劳动合同书面证明及保全公证费用，属于不可分割的诉讼请求，本院一并予以处理。康乃尔公司作为用人单位，在与劳动者解除劳动合同后，应出具书面的解除劳动合同证明，为劳动者重新就职提供便利。康乃尔公司以邮件方式送达解除劳动合同证明是否给张晓杰造成损失，本案不予确认。对于保全证据的公证费，康乃尔公司未提出异议，故本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持扎鲁特旗人民法院（2018）内0526民初2931号民事判决第四、五项；二、变更扎鲁特旗人民法院（2018）内0526民初2931号民事判决第二项为：上诉人康乃尔公司于本判决生效后十日内，按200%支付上诉人张晓杰带薪年休假工资13123.52元(9516元/月÷21.75天/月×200%×5天/年×3年)。三、上诉人康乃尔公司于本判决生效后，立即为上诉人张晓杰出具解除劳动关系证明。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，还应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元（康乃尔公司及张晓杰各预交10元），均由张晓杰负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 张 雷审判员 石 莹二〇一九年七月二十二日书记员 王宏静