山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1003民初4704号原告：上海金山众达小额贷款有限公司，住所地上海市金山区山阳镇龙皓路****。法定代表人：姚龙昌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘书研，北京市京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷希远，北京市京都律师事务所实习律师。被告：文登长吉置业有限公司，住所地山东省威，住所地山东省威海市文登区天祥路**div>诉讼代表人：文登长吉置业有限公司管理人。负责人：杜永武。委托诉讼代理人：赵素鑫，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳艳，山东胶东律师事务所实习律师。原告上海金山众达小额贷款有限公司（以下简称金山公司）与被告文登长吉置业有限公司（以下简称长吉公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2018年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金山公司之委托诉讼代理人刘书研、殷希远，被告长吉公司管理人的委托诉讼代理人赵素鑫、刘艳艳到庭参加了庭审，本案现已审理终结。原告金山公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告继续履行41份《商品房买卖合同》（世纪大道87号中顺大厦[以下简称“中顺大厦”]401-419、607-608、718、1301-1319号房，共计41套），标的额8264631元；2、依法判令被告履行41份《商品房买卖合同》（中顺大厦401-419、607-608、718、1301-1319号房，共计41套）中约定的验收、交付使用及协助办理房屋产权登记的义务；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中原告变更诉讼请求为：1、依法判令确认原被告之间签订的41份《商品房买卖合同》（世纪大道87号中顺大厦[以下简称“中顺大厦”]401-419、607-608、718、1301-1319号房，共计41套）合法有效；2、依法判决确认被告对中顺大厦401-419、607-608、718、1301-1319号房，共计41套房屋买卖合同没有单方解除权；3、依法判决确认被告对已经办理预告登记的中顺大厦401-419、607-608、718、1301-1319号房，共计41套房产未经原告同意没有处分权；4、请求法院判决确认世纪大道87号中顺大厦4-13层共计41套商品房不属于债务人财产；5、请求法院判决确认被告应支付给原告的逾期交房等违约金1352920元应列为普通债权；6、请求法院判决确认被告应承担的连带赔偿责任对应的1765250元应列为普通债权；7、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年12月2日上海金瑞建设集团有限公司（以下简称上海金瑞公司）与被告长吉公司向原告出具《房产转让确认书》，被告自愿承担案外人上海金瑞公司向原告的还款责任，被告并同意将其开发的位于世纪大道87号中顺大厦的部分商品房转让给原告，原告应付购房款与被告应还原告欠款进行抵销后多退少补。2012年12月5日原告与被告签订了包含401-419、607-608、718、1301-1319，41套房屋在内的47份商品房买卖合同。2012年12月11日，原被告签订了《付款补充协议》确认了原告应付购房款已与被告应付欠款进行了债权债务抵销，原告已经履行完毕全部的付款义务。并于2013年2月26日，被告向原告开具了401-419、607-608、718、1301-1319共计41套房购房款发票并于同日协助原告办理了41套房屋的预告登记。原被告双方签订的41套《商品房买卖合同》第八条均约定出卖人应于2013年12月31日前向买受人交付验收合格的房屋，第九条约定出卖人逾期交房的应自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止按日万分之一的标准支付违约金。上述商品房至今未交付，被告应承担逾期交房等违约金。2012年3月，上海金瑞公司与上海闸北德润小额贷款股份有限公司（下称德润公司）签订借款合同，约定上海金瑞公司向德润公司借款人民币300万元，由原告与被告提供连带责任保证。借款到期后上海金瑞公司仅归还部分借款。2014年4月30日，上海市闸北区人民法院判决上海金瑞公司履行债务、原告及被告承担连带责任。原告于2014年12月23日、2015年12月28日，分批共计支付德润公司代偿金307万元，履行了连带责任保证的履行义务。同日，德润公司向原告出具了《担保代偿证明》。故原告有权要求被告承担50%的份额及相应的利息损失。原告向破产管理人申报前述权利符合法律规定，破产管理人应当依法予以核准。为维护当事人的合法权利，现原告根据法律的相关规定向贵院提起诉讼，恳请贵院判如所请。被告长吉公司辩称：1、长吉公司没有向管理人移交金山公司起诉状中陈述的《房产转让确认书》，因此，不存在金山公司主张的“长吉公司自愿承担案外人金瑞公司的还款责任”。2、虽然涉案41套商品房网签登记在金山公司名下，但金山公司与长吉公司之间不存在真实的商品房买卖合同关系，另外，经管理人委托的专门审计机构对长吉公司账目进行审计，金山公司没有支付购房款，亦不存在购房款与欠款债权债务抵销的事实。3、金山公司第2、3项诉讼请求“确认被告没有单方解除权、没有处分权”，首先，金山公司作为原告，其无权向法院诉求被告“有或者无”何种权利，金山公司仅有权对自己依法享有何种权利提起诉讼请求，对于被告是否享有何种权利，要由被告主张。其次，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）第25条之规定，管理人职责之一就是管理和处分债务人财产，破产法第18条及相关法律规定，管理人对破产申请受理前成立的合同依法享有解除权或要求继续履行的权利，该条规定的“解除权”系法定的管理人单方解除权。综上，管理人的处分权及单方解除权是法律赋予的，因此，金山公司诉讼请求确认被告（诉讼代表人是管理人）没有解除权和处分权，没有事实和法律依据。第三，金山公司主张“被告没有单方解除权、没有处分权”，言外之意就是要求继续履行合同，即金山公司变更前诉讼请求之一。长吉公司已进入破产清算程序，系非正常状态，涉案工程系在建工程，从2012年就再没有实际动工过，一直处于烂尾状态，尚未竣工，无法进行验收，长吉公司无法继续履行交付及办理产权登记手续等。因此，即便金山公司全面履行了商品房买卖合同中约定的义务，其要求继续履行《商品房买卖合同》亦是没有事实和法律依据的，更何况本案中金山公司与长吉公司不存在真实的商品房买卖合同关系，金山公司亦没有支付房款。4、根据破产法第30条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，本案中破产申请受理时（2018年6月26日）且截至目前，涉案上海城项目的全部房产仍然属于长吉公司所有，因此，金山公司第4项诉讼请求“不属于债务人破产财产”没有事实和法律依据。5、金山公司第5项诉讼请求“确认逾期交房等违约金1352920元”没有事实和法律依据。逾期交房违约金的计算及确认，需要以双方存在真实的商品房买卖合同关系、买房人已经支付全部房款、双方能够继续履行合同等为前提条件，而本案中，这些前提条件均不具备，因此，该项请求不应得到法律的支持。6、对于起诉状所述的“金山公司与上海闸北德润小额贷款股份有限公司之间的借款合同，长吉公司提供连带责任保证”等内容,长吉公司没有向管理人移交相关资料，待金山公司提供证据后再进行质证答辩。原告金山公司为证明其主张，提供了下列证据：1、《商品房买卖合同》41份，证明原被告之间于2012年12月5日建立了41套商品房买卖合同关系。2、《商品房买卖合同》付款补充协议、房产转让确认书、企业预收款收据41张，证明金瑞公司及被告确认原告借给金瑞公司关联企业本金尚欠890万元，确认总欠款额为940万元。被告自愿承担还款责任，并同意将其开发的世纪大道87号3015.27平米房产以3100元/平米的价格作价934.7万元转让给原告，原告应付购房款与被告应付欠款进行抵销后多退少补；被告确认了原被告之间的债权债务的抵销；原告已经足额履行房款支付义务；被告应于2013年12月31日前向买受人交付验收合格的房屋，出卖人逾期交房的应自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止按日万分之一的标准支付违约金。因长吉公司已进入破产程序，故41套房屋逾期交房违约金的计算期限自2014年1月1日起算至长吉公司破产申请被受理之日即2018年6月26日止。3、不动产登记资料查询结果证明、预告登记证、房产税费收据及付款凭证、预告登记费收费收据、预告登记费付款凭证，证明原告缴纳了41套房产预告登记所需的税和费用并办理了预告登记。4、借款合同、保证合同、相应付款凭证、收据、流动资金保证借款合同、还款凭证一宗，证明原告分五笔向上海金瑞公司的关联企业提供借款本金830万元，并全部由上海金瑞公司及李百生提供连带责任保证；原告已经履行了付款义务，借款人应按照合同约定履行还款义务。流动资金保证借款合同两份及债权转让协议，证明案外人朱宏将其对东亭公司及干平权共计61.8万元的债权转让给原告。5、上海市闸北区人民法院（2013）闸民二（商）初字第412号民事判决书、担保代偿证明、还款保证协议，证明因长吉公司为连带保证人，原告已经履行保证责任。原告有权要求被告承担50%的份额及相应的利息损失，利息应按年利率6%计算自2015年12月29日起至2018年6月26日止。被告长吉公司经质证，对证据1真实性无异议，对证明内容有异议；对证据2中的《商品房买卖合同》付款补充协议、房产转让确认书的真实性无法确认，对企业预收款收据真实性无异议，对该组证据证明内容均有异议；对证据3真实性无异议，对证明内容有异议；对证据4借款合同、保证合同、相应付款凭证、收据、流动资金保证借款合同、还款凭证一宗、债权转让协议一份，真实性无法确认，对该宗证据证明内容均有异议；对两份流动资金保证借款合同，原告应提供证据原件进行质证；对证据5上海市闸北区人民法院（2013）闸民二（商）初字第412号民事判决书，真实性无异议，对担保代偿证明、还款保证协议真实性无法确认，对该宗证据证明内容均有异议。分析上述证据，结合各方当事人的庭审陈述和质证意见，对当事人无异议的证据，本院予以确认。对金山公司提供的证据2中的《商品房买卖合同》付款补充协议、房产转让确认书，长吉公司在落款处均加盖了印章，在本案中长吉公司既未提供证据推翻所盖长吉公司印章的真实性也未申请对印章进行鉴定，因此，本院对该证据中所盖长吉公司印章的真实性予以确认。对金山公司提供的证据4中的两份流动资金保证借款合同为复印件，无法核对真实性，不予认定。对其余证据以及证明内容,本院将在事实认定及本院认为部分予以阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月2日房产转让确认书，载明：因上海金山众达小额贷款有限公司借给上海金瑞建设集团有限公司关联企业本金共计890万元(其中本金300万元一笔，本金200万元一笔，本金110万一笔，本金70万元一笔，本金150万元一笔，本金30万元二笔），而目前借款本金余额为890万元。担保人自愿为以上借款合同提供连带责任保证，并自愿将担保人在山东威海文登开发的3015.27平方米房地产(附清单)以3100元人民币/平方米，合计934.7万元的价格转让给上海金山众达小额贷款有限公司，该笔房地产转让款与担保人自愿承担的上述借款合同项下的所有债务合计940万元相抵销后，多退少补。文登长吉置业有限公司于2012年12月30日前，以940万元一次性回购，如不能按时回购，债权人在3个月内有权处置上述房地产。借款人：上海金瑞建设集团有限公司（加盖印章），李百生签字。担保人：文登长吉置业有限公司（加盖印章），李百生签字。2012年12月5日，金山公司（买受人）分别与长吉公司（出卖人）共签订41份《商品房买卖合同》，约定金山公司购买长吉公司开发的位于世纪大道87号401-419、607、608、718、1301-1319室共计41套商品房，商品房规划用途为非住宅，单价为每平方米3100元，总面积为2666.01平方米，总价款为8264589元，付款方式为一次性付款，买受人在2012年12月5日前付款。2012年12月11日，长吉公司（甲方）与金山公司（乙方）签订《商品房买卖合同》付款补充协议，约定：根据2012年12月2日甲方及上海金瑞建设集团有限公司共同签署的《房产转让确认书》，甲方与乙方签署了《商品房买卖合同》(详细见清单)，甲方已确认视同购房款在2012年12月5日前乙方已一次性付清，并承诺根据乙方需要，在乙方办理预购商品房预告登记以及处置房产时，协助办理所需的一切手续，乙方处置房产时所有有关税金、费用均由乙方承担。本协议与《商品房买卖合同》及附件中房款支付条款有抵触的，以本协议为准。2013年2月25日，长吉公司向金山公司开具山东省威海市房地产企业预收款收据共41份。2013年2月25日、26日，金山公司分两笔向长吉公司支付预告登记应交税费，金额为953428.37元。2013年2月28日、3月1日、3月18日，金山公司与长吉公司签订的位于世纪大道87号401-419、607、608、718、1301-1319室共计41套《商品房买卖合同》进行了预购商品房预告登记。2013年2月28日，金山公司向威海市文登区自然资源局（原文登市住房保障和房产管理局）交纳登记费25850元。2018年6月26日，威海市中级人民法院（以下简称威海中院）根据本院执行过程中移送破产审查的决定书，受理对文登长吉置业有限公司的破产清算申请，并裁定指定本院审理。后金山公司向长吉公司管理人申报债权，管理人对金山公司申报的债权不予确认。金山公司对管理人的债权认定提出异议，诉来本院。本院认为，关于金山公司与长吉公司之间签订的41份《商品房买卖合同》是否合法有效的问题，实际上双方争议的是金山公司与长吉公司之间的法律关系性质。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人支付房屋对价的目的在于取得房屋所有权是房屋买卖合同关系的基本法律特征。具体到本案，首先，金山公司没有实际支付房屋价款；其次，从金山公司提供的房产转让确认书来看，其内容明确记载担保人即长吉公司自愿提供连带责任保证，并自愿将担保人开发的部分房地产转让给原告，并且还约定了一次性回购条款。因此，对于双方法律关系的性质，不应受制于当事人之间签订合同的外观和名称，而应由当事人的真实意思表示和合同的实质内容来确定。由此可见，双方的真实意思表示是长吉公司以其开发的房地产作为担保，而以签订《商品房买卖合同》方式作为担保的一种形式，而非真实的商品房买卖合同关系。鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订的《商品房买卖合同》并办理预购商品房预告登记备案的行为应认定为非典型的担保方式；第三，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”根据上述规定，最高人民法院对此类案件审理的具体意见，对双方之间的法律关系应以实际的基础法律关系来认定和处理，对双方之间的买卖合同不能作有效认定和处理。综上所述，金山公司诉请确认案涉41份商品房买卖合同合法有效没有事实和法律依据，本院不予支持。关于被告长吉公司对案涉41份商品房买卖合同是否享有单方解除权的问题。首先，金山公司与长吉公司之间不是真实的商品房买卖合同关系，上面已详细阐述；其次，破产法第十八条第一款“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案中，即便根据金山公司主张双方之间存在商品房买卖合同关系，但是金山公司没有实际支付房屋价款，案涉合同签订后，因案涉商品房未进行竣工验收、未办理初始登记手续，不具备过户登记的条件，在长吉公司于2018年6月26日被威海中院受理破产清算时，上述案涉合同尚未履行完毕，案涉商品房的所有权并未转移登记至金山公司名下，在合同尚未履行完毕的情况下，合同一方当事人进入破产程序的，除非根据上述破产法第十八条的规定管理人选择继续履行的合同可以继续履行外，其他合同均应解除。综上，破产法将是否继续履行合同的权利特别赋予管理人一方，金山公司诉请长吉公司也就是管理人不具有单方解除权的主张与法律规定相悖。同时，因上述合同缺乏真实房屋买卖合同的法律效力，管理人亦无需解除，故对金山公司上述诉请，本院不予支持。关于被告长吉公司对案涉41套商品房是否具有处分权的问题。根据破产法第二十五条第一款“管理人履行下列职责：（六）管理和处分债务人的财产”的相关规定，破产法将管理和处分债务人财产的职责特别赋予管理人，管理人就具有依法履行管理和处分债务人财产的职责，因此，金山公司诉请确认被告对案涉商品房不具有处分权没有事实和法律依据，本院不予支持。关于案涉41套商品房是否属于债务人财产的问题。根据破产法第三十条“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”的相关规定，本案中，案涉商品房仅是网签预告登记在金山公司名下，根据物权法第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的相关规定，网签并预告登记仅是为保全一项将来发生房产物权变动为目的请求权，是一种债权请求权，不具有物权效力，在长吉公司于2018年6月26日被威海中院受理破产清算受理时，案涉商品房仍然登记在长吉公司名下，因此，案涉商品房属于长吉公司的财产。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：(一)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；(二)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；(三)所有权专属于国家且不得转让的财产；(四)其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉商品房并不符合该条规定之情形。再之，诉争房屋的建设工程尚未竣工，属“烂尾”工程，不符合交付条件。金山公司既不能实际占有使用诉争房屋，更不能办理房屋产权登记，故案涉商品房属于破产法所规定的长吉公司的债务人财产。综上所述，金山公司诉请案涉41套商品房不属于债务人财产没有事实和法律依据，本院不予支持。关于金山公司诉请确认逾期交房违约金应列为普通债权的问题。本院认为，逾期交房违约金是建立在双方存在真实商品房买卖合同基础上，且双方能够继续履行合同的情况下所依法主张的，本案中，金山公司与长吉公司之间不存在真实的商品房买卖合同关系，双方签订的商品房买卖合同系长吉公司提供担保的一种方式，对此本院已在前面详细阐述，据此，金山公司诉请确认逾期交房违约金没有事实和法律依据，金山公司诉请确认逾期交房违约金应列为普通债权没有事实和法律依据，本院不予支持。关于长吉公司是否应承担连带赔偿责任的问题。本院认为，虽然金山公司提供上海市闸北区人民法院（2013）闸民二（商）初字第412号民事判决书,裁决金山公司、长吉公司对案外人上海金瑞公司应付上海闸北德润小额贷款股份有限公司（以下简称德润公司）款项承担连带责任，即使生效法律文书裁决长吉公司需要承担连带责任，本案中金山公司仅提供担保代偿证明、还款保证协议主张其已履行保证责任，但是该两份文书系案外人德润公司出具，本院无法核实其真实性，且在本案进入执行程序的情况下，金山公司未出具法院执行款过付或执行终结的证明，故金山公司诉请确认长吉公司应承担连带赔偿责任对应的1765250元应列为普通债权，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国破产企业法》第十八条第一款、第二十五条第一款第六项、第三十条、第五十三条、第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第二条之规定，判决如下：驳回上海金山众达小额贷款有限公司的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告上海金山众达小额贷款有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  李永亮人民陪审员  徐承龙人民陪审员  孙德仁二〇一九年七月三日书 记 员  张力凡