北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初1374号原告杨洪二，男，汉族，1982年8月4日出生，住山东省新泰市。委托代理人张其函，北京市高界律师事务所律师。委托代理人魏茹霞，北京市高界律师事务所实习律师。被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托代理人吴静静，该局审查员。委托代理人郭昱，该局审查员。第三人北京陌陌科技有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街1号院6号楼20层222002。法定代表人唐岩，董事长。委托代理人李宇，北京市汉坤律师事务所律师。委托代理人陈容，北京市汉坤律师事务所律师。原告杨洪二因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2018年12月13日作出的商评字[2018]第236427号关于第9945658号“陌陌”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2019年2月13日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人北京陌陌科技有限公司（简称陌陌公司）作为第三人参加诉讼，于2019年6月13日公开开庭进行了审理。原告杨洪二及其委托代理人张其函、魏茹霞，被告国家知识产权局的委托代理人郭昱，第三人陌陌公司的委托代理人李宇、陈容到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会就陌陌公司针对其第9945658号“陌陌”商标（简称诉争商标）提出的撤销复审申请而作出的。商标评审委员会在被诉决定中认定：诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。陌陌公司提交的证据可以证明诉争商标在2014年8月15日至2017年8月14日（简称指定期间）在“计算机程序（可下载软件）”商品上使用了诉争商标。鉴于诉争商标核定使用的“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机游戏软件、已录制的计算机程序（程序）”商品与“计算机程序（可下载软件）”商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面具有一定的共同性，属于类似商品。故诉争商标在前述商品上的注册可予以维持。依照2014年商标法第五十四条、第五十五条的规定，决定诉争商标在“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、已录制的计算机程序（程序）”商品上的注册予以维持。原告杨洪二不服被诉决定向本院提起诉讼，诉称：陌陌公司提供的相关证据不是在第9类商品上的使用，诉争商标在指定期间并未进行商业使用，应予以撤销。被诉决定认定事实和适用法律有误，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，杨洪二的诉讼请求和理由不能成立，应驳回其诉讼请求。第三人陌陌公司述称：陌陌公司提交的证据可以证明诉争商标在指定期间在“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、已录制的计算机程序（程序）”商品上进行了有效的商标性使用，应驳回杨洪二的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：陌陌公司；2.注册号：9945658；3.申请日期：2011年9月8日；4.专用期限至：2022年11月13日；5.标志：陌陌6.核定使用商品（第9类，类似群0901）：磁性识别卡；计算机周边设备；电子笔（视觉演示装置）；电子字典；电子出版物；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；已录制的计算机程序（程序）。二、其他事实2017年8月15日，杨洪二针对诉争商标在“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、已录制的计算机程序（程序）”部分核定使用商品上向原国家工商管理总局商标局（简称商标局）提出连续三年停止使用撤销申请，商标局经审理于2018年5月2日作出商标撤三字[2018]第Y6034号关于第9945658号第9类“陌陌”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（简称第Y6034号决定），诉争商标在上述商品上的注册予以撤销。陌陌公司不服第Y6034号决定，申请商标评审委员会复审，其主要理由是陌陌公司因注册地址变更及原代理机构停止经营，未收到提交使用证据的通知。陌陌公司在评审阶段提交的证据可以证明诉争商标的有效使用。为此，陌陌公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.计算机软件著作权登记证书；2.2014年-2017年度陌陌公司的“陌陌”系列软件产品下载页面；3.《陌陌捕鱼》、《陌陌熊熊消》游戏官网介绍、下载页面；4.“陌陌”社交APP行业排名报道；5.相关奖项的奖杯照片及获奖报道；6.“陌陌”社交APP历年版本更新的公证书；7.有关“陌陌”游戏网上推广相关内容的公证书；8.商标许可使用授权书；9.有关“陌陌”商标在指定期间的推广和使用合同及发票；10.陌陌公司对“陌陌”商标线下推广材料。杨洪二则向商标评审委员会答辩称：杨洪二对陌陌公司提交证据的关联性不予认可。陌陌公司名下含有“陌陌”二字的商标有上百个，在案证据有可能并非诉争商标的使用证据。综上，诉争商标在“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、已录制的计算机程序（程序）”商品上的注册应予撤销。针对杨洪二的答辩，陌陌公司提出如下质证意见：杨洪二答辩理由缺乏依据，与相关规定和实际情况不符，且与本案无关。陌陌公司提交的证据足以证明诉争商标的真实使用，诉争商标在“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、已录制的计算机程序（程序）”商品上的注册应予维持。2018年12月13日，商标评审委员会作出被诉决定，诉争商标在“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、已录制的计算机程序（程序）”商品上的注册予以维持。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标档案、第Y6034号决定、撤销注册商标复审申请书、答辩书、当事人在复审阶段提交的证据及庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：本案实体问题的审理应适用2001年商标法，程序问题的审理应适用2014年商标法。2001年商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。因此，本案的审理焦点为诉争商标是否在2014年8月15日至2017年8月14日期间在“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、已录制的计算机程序（程序）”商品上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。本案中，陌陌公司提交的证据1显示软件名称为“陌陌iphone客户端移动社交软件[简称：陌陌iphone版]1.3”和“安卓版陌陌移动社交软件[简称：陌陌安卓版]1.0”，首次发表日期是2011年8月3日和2011年12月14日，仅能证明陌陌公司享有上述软件著作权，不能证明诉争商标的使用情况。证据2、3软件名称显示有本案诉争商标，软件更新时间亦在指定期间内，可以证明陌陌公司在指定期间内在“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”商品上对诉争商标进行了真实的商业使用。证据4、5仅能证明陌陌公司在移动互联网APP等领域的排名情况，不能证明诉争商标在指定期间的使用情况。证据6、7二份公证书，显示在安卓市场、AppStore上存在含诉争商标的多个软件的更新版本，更新时间亦在指定期间内，可以证明陌陌公司在指定期间内在“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”商品上对诉争商标进行了真实的商业使用。证据8、9、10授权书、推广和使用合同、发票、线下推广材料等，显示有本案诉争商标，亦在指定期间内，能够证明诉争商标在“计算机程序（可下载软件）”商品上进行了真实的商业使用。因此，上述证据能够证明陌陌公司在指定期间内在“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”商品上使用了诉争商标。此外，鉴于诉争商标核定使用的“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、已录制的计算机程序（程序）”商品与“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”商品在功能用途、销售渠道、消费对象上具有一定的共同性，属于类似商品。因此，诉争商标在“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、已录制的计算机程序（程序）”商品上的注册亦予以维持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，本院判决如下：驳回原告杨洪二的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告杨洪二承担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 张 恒人民陪审员 白 玲人民陪审员 宋启才二〇一九年七月二十三日法官 助理 蔡方方书 记 员 李 港