湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终204号上诉人（一审被告）：长沙市雨花区杨赛调料商行，经营场所湖南省长沙市雨花区高桥大市场新太平街七区A31栋附2号。经营者：熊铁军，男，1987年8月6日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。被上诉人（一审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号。法定代表人：蓝雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾建林，上海冠生园食品有限公司员工。委托诉讼代理人：曾逊，湖南中奕律师事务所律师。上诉人长沙市雨花区杨赛调料商行（以下简称杨赛商行）因与被上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2018)湘01民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭于2019年7月15日公开开庭进行了审理。杨赛商行的经营者熊铁军、冠生园公司委托诉讼代理人曾逊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨赛商行上诉请求：1.撤销一审判决，改判杨赛商行不承担赔偿责任。2.二审案件受理费由冠生园公司负担。事实和理由：1.杨赛商行一审提交了湖南亮蜂堂蜂业有限公司出具的证明，足以证明杨赛商行销售的被诉侵权商品是由湖南亮蜂堂蜂业有限公司提供，杨赛商行有合法来源，不应承担赔偿责任。2.即使杨赛商行应承担赔偿责任，但杨赛商行没有长期大量销售侵权商品，一审判决确定的赔偿数额过高。冠生园公司二审答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.杨赛商行没有提交证据证明被诉侵权商品的来源，其合法来源抗辩不成立，应承担赔偿责任。3.一审判决确定的赔偿数额合理。据此，请求驳回杨赛商行的全部上诉请求。冠生园公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售使用原告注册商标的商品；2.判令被告赔偿经济损失3万元；3.判令被告赔偿制止侵权开支1万元（其中律师费5000元，调查费5000元）；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定如下事实：第1959928号“”商标的原注册人为冠生园（集团）有限公司，核定使用商品为第30类，包括调味品、非医用蜂王浆、蜂蜜等，注册有效期限自2002年10月14日至2012年10月13日止。2012年5月24日，该商标注册有效期经核准续展至2022年10月13日；2012年5月27日，经核准转让至原告冠生园公司。国家工商行政管理局商标局作出商标（2000）63号《关于认定“冠生园”商标为驰名商标的通知》，认定冠生园公司注册并使用在糖果、蜂制品、糕点、速冻食品商品上的“冠生园”商标为驰名商标。2016年9月13日，湖南省长沙市星城公证处出具（2016）湘长星证民字第6237号公证书，载明：冠生园公司委托代理人张书华、易姣平于2016年9月1日到湖南省长沙市星城公证处申请保全证据公证。公证员刘某、潘某及申请人冠生园公司的委托代理人张书华、易姣平于2016年9月1日来到长沙市高桥大市场新太平街，店铺门牌为“真诚调料商行”门店，张书华以普通消费者的身份在该店铺以现金支付方式向该店铺内一位自称销售人员的女性支付了人民币40元，购买了4瓶瓶装蜂蜜，并从该女性售货人员处取得“真诚熊铁军真诚调料蛋品配送商行”名片一张、“真诚调料蛋品配送中心0001694”票据一张。上述所得名片与送货单及所购物品交由公证员刘某收存。公证员刘某、潘某与张书华、易姣平回到公证处办公地点，由公证员刘某、潘某对所购物品进行封存后将上述名片及提货单交由张书华、易姣平保管。一审庭审中，被告认可上述门店是由其经营。一审庭审中，在原、被告均确认经公证处封存的被诉侵权产品的封条完整后，进行了当庭拆封。被告当庭认可当庭拆封的蜂蜜系其销售。庭审中，原告冠生园公司明确：被控侵权商品中的“”标识与注册商标“”均为图文商标，注册商标由图形“”与三个汉字“冠生园”成上下组合而成；被控商标由图形“”与三个汉字“冦王园”成上下组合而成；被控商标“”除上部未出头外，其余部分与“”相同；下部的“冦”与“冠”、“”楷体与“”形相近，“園”相同。故被控商标与注册商标相似。被告则认为，被控侵权产品的标识与原告商标外形上虽有近似，但两者的名称和文字的读音均不一致，而且在被控侵权产品的外包装上均显示有生产厂家，能够有效区分商品的来源，不会给消费者造成混淆。被告杨赛商行系熊铁军于2014年12月9日登记注册的个体工商户，经营范围为预包装食品、散装食品的零售。一审法院认为，冠生园公司系1959928号商标的注册人，有权提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被诉侵权商品为瓶装蜂蜜，与第1959928号注册商标核定使用的蜂蜜系相同商品。被控侵权蜂蜜商品上的“”文字、图形组合标识与第1959928号“”注册商标相比对，两者虽然在文字和图形上不同，但被控侵权蜂蜜商品上“”字与第1959928号注册商标的“”字构成相似；被控侵权蜂蜜商品上的图形“”与第1959928号注册商标的图形“”也构成相似，被控侵权蜂蜜商品上的“”字与第1959928号注册商标的“”字虽对应的中文文字“王”和“生”不同，被控侵权商品上的“王”字有意采用了与权利商标中的“生”字非常近似的书写体，即使将上述商标标识的构成要素分解开后，在隔离比对的情况下，对应文字及图形的近似程度也足以构成混淆。在将上述要素以完全相同的方式组合之后，被控侵权标识与第1959928号商标在视觉整体上基本无差异，同时考虑“冠生园”商标在蜂蜜商品上的知名度，消费者施以一般注意力，极易将被诉侵权标识误认为“”，从而导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故二者构成近似。因此，杨赛商行销售被诉侵权蜂蜜的行为构成商标侵权，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款的规定，承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，销售者不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案被告没有提交其主张商品来源的证据，且考虑到“冠生园”商标的知名度，一审法院认为，被告在主张和合法来源抗辩时所声称的“不知情”，不具有现实可能性，亦违背被告作为食品经营者所应具有的审慎义务。综上，一审法院认为，被告主张的合法来源抗辩不成立。本案不具有法定免赔事由，被告依法应承担赔偿责任。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本案冠生园公司的实际损失、杨赛商行的侵权获利及商标许可使用费均难以查明，一审法院在考虑侵权行为的性质、期间、后果、被告经营规模、店面所处位置及商标的知名度等因素的基础上，予以综合确定经济赔偿数额。关于合理开支的确定，一审法院在综合考虑本案为系列维权案件之一、维权必然有合理开支、本案取证情况等因素的基础上，予以酌情支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第一款及第三款、第六十四条第二款和《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款之规定，判决如下：一、被告杨赛商行（经营者熊铁军）立即停止销售侵犯原告冠生园公司第1959928号注册商标专用权的蜂蜜；二、被告杨赛商行（经营者熊铁军）于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告冠生园公司经济损失15000元（含合理维权开支）三、驳回原告冠生园公司的其他诉讼请求。一审案件受理费800元，由被告杨赛商行（经营者熊铁军）负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均未提出异议。本院经审查，对于一审法院认定的事实依法予以确认。另查明：二审庭审中，杨赛商行称被诉侵权商品是从弘毅（鲁杰）商贸购进，杨赛商行不知道销售的是侵权商品。本院认为，本案二审争议焦点是：（一）杨赛商行是否应承担赔偿责任。（二）如果杨赛商行应承担赔偿责任，一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评判如下：（一）关于争议焦点一《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该规定，销售者不承担赔偿责任，必须同时满足两个条件：1.销售者不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品。2.销售者能证明销售的商品是自己合法取得，即通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得，销售者可以提交销售合同、销售发票、付款凭据、签字或盖章的进货单等证据证明合法取得；销售者同时还须说明上游提供者的名称、住所等身份信息，提交足以证明上游提供者真实存在且确系被诉侵权商品提供者的证据。本案中：1.高桥大市场是我省大型批发市场，杨赛商行在高桥大市场从事预包装食品、散装食品的零售，且涉案商标具有较高知名度，按常理杨赛商行知道其销售的是侵犯涉案商标专用权的商品。2.杨赛商行在上诉状中称在一审中提交了湖南亮蜂堂蜂业有限公司出具的证明，但实际上并未提交，案卷中亦未见该证据。杨赛商行在上诉状中称被诉侵权商品来源于湖南亮蜂堂蜂业有限公司，二审庭审中又称来源于弘毅（鲁杰）商贸，其关于被诉侵权商品的来源作出了两种不同的陈述，至少其中一种陈述是虚假陈述，且两种陈述均没有证据予以佐证，故杨赛商行举证不能，本案无法确定被诉侵权商品的来源。综上，销售者不承担赔偿责任的两个条件杨赛商行均不具备，杨赛商行应承担赔偿责任。（二）关于争议焦点二《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，冠生园公司未举证证明其因侵权行为所受实际损失、侵权人因侵权违法所得以及商标许可使用费情况，本案由法院酌情确定赔偿数额。1.涉案商标有较高知名度和市场价值。2.杨赛商行系大型批发市场的经营者，如前所述，按常理杨赛商行知道其销售的是侵犯涉案商标专用权的商品，且诉讼中还对被诉侵权商品的来源作了虚假陈述。3.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性。4.冠生园公司进行维权有合理支出。综合考虑上述情况，本院认为一审判决确定的赔偿数额并无不当。综上所述，杨赛商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人长沙市雨花区杨赛调料商行负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 琳审判员 邓国红审判员 徐 康二〇一九年七月二十九日书记员 肖 彤