甘肃省瓜州县人民法院   民事判决书   （2019）甘0922民初240号   原告：严某，住瓜州。   被告：甘肃西脉矿冶有限公司，统一社会信用代码：×××。   法定代表人：余某。   委托诉讼代理人：贺某，住瓜州县渊泉镇县，身份证号：×××。   委托诉讼代理人：李某，甘肃永奋律师事务所律师，执业证号：×××。   原告严某与被告甘肃西脉矿冶有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告严某，被告甘肃西脉矿冶有限公司的委托诉讼代理人贺某、李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告严某的诉讼请求：1.判决解除原告与被告之间的劳动合同；2.被告向原告给付2010年4月至2019年1月待岗工资128800元按瓜州县最低工资标准计算：2010年度6390元（710元×9个月）；2011年度8520元（710元×12个月）；2012年度11280元（940元×12个月）；2013年度13680元（1140元×12个月）；2014年度15600元（1300元×12个月）；2015年度17040元（1420元×12个月）；2016年度17040元（1420元×12个月）；2017年度18840元（1570元×12个月）；2018年度18840元（1570元×12个月）；2019年度1570元（1570元×1个月）；3.被告赔偿原告1998年2月至2019年5月基本养老保险费138714.9元、医疗保险费25087.16元、失业保险费2508.58元，合计166310.64元；4.被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金115017元（按照2017年度统筹地职工月平均工资5477元补偿21个月）；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由:1998年2月，原告严某经被告甘肃西脉矿冶有限公司录用在被告处上班，被告未与原告签订书面劳动合同。2003年开始，原告在被告矿区化验室工作，具体岗位系被告矿区化验室化验员。2008年被告与原告签订了书面的无固定期限劳动合同。2010年2月，被告在事先未通知原告、未结清原告工资（原告被通知离开工作岗位时，月工资1700多元）、未给原告缴纳社会保险费、未与原告办理任何解除合同的情况下通知离开工作岗位。时至今日，被告未重新安排原告上班、未按照当地最低工资标准支付原告的待岗工资、未给原告缴纳社会保险基金、未与原告解除劳动合同。鉴于上述情况，2018年8月原告向被告提出解除劳动合同，并请求被告向原告出具解除劳动合同证明，但是被告拒绝办理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”以及《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险”之规定，为原告缴纳社会保险基费是被告的法定义务。原告自1998年2月与被告建立劳动合同以来，被告未给原告缴纳社会保险费，且未及时足额支付劳动报酬等上述行为，严重侵犯了原告的合法权益。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款之规定，被告应当支付原告解除劳动合同的经济补偿金，原告与被告的劳动关系实际存续21年，被告应向原告支付21.5个月经济补偿金。   鉴于上述事实，2018年12月原告向瓜州县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，瓜州县劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月28日作出瓜劳人仲案字[2018]26号仲裁裁决书，认定原、被告之间劳动关系已经解除，驳回原告的所有仲裁请求，属于事实认定、适用法律裁决错误。现原告为维护自己的合法权益，诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。   被告甘肃西脉矿冶有限公司辩称，原告所诉与事实不符，被告通知原告调整岗位，原告拒不到岗，之后在不同的单位进行工作，根据劳动合同法的规定，原、被告已不存在劳动关系。被告不存在未足额支付劳动报酬情形，在劳动仲裁时原告未提供被告拖欠原告工资的事实证据，本案原告因自己不服从被告的工作安排，以自己的行动表明不去上班，其行为视为原告与被告解除了劳动关系。工资分配应当遵循按劳分配，被告公司没有完全停产，还有诸多岗位，但是原告拒绝调岗工作；未缴纳社会保险费的问题，按照原告的陈述，原告1998年就知情且并没有及时提出要求被告为其缴纳社会保险费，在2010年3月双方通知转换工作岗位未达成一致意见时原告也没有提出，仅仅是2018年12月向仲裁庭仲裁时提出，其超过劳动仲裁一年的时效，依法不应该支持。   本案因原告不服从被告的工作安排，拒绝上班，且与其他单位建立了事实劳动关系和法律劳动关系其行为不符合要求经济补偿金的规定，2010年4月，原告不上班，被告未给原告发放工资就应该知道自己的权利受到侵害，截至2011年3月一年期限届满，应视为超过仲裁期限。现原告提起仲裁诉讼，已超过仲裁时效，且无法定事由，故原告的诉求无任何事实和法律依据，请法院判决驳回原告的全部诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告提交的证据有：1.严某身份证、户口本复印件，拟证实原告的身份信息，及2000年年底户口迁入瓜州的情况；2.瓜州县劳动人事仲裁委员会庭审笔录1份，拟证实原告在1998年2月开始在被告公司上班，原、被告签订了无固定期限劳动合同，被告未给原告劳动合同，未给原告缴纳社会保险，无故通知原告离开工作岗位的事实；3.瓜州县劳动人事仲裁委员会仲裁裁决书1份，拟证实原、被告的劳动争议纠纷已经过仲裁前置程序；4.瓜州县劳动人事仲裁委员会送达回执两份，拟证实原、被告已收到仲裁裁决书，原告在法定期限内起诉的事实；5.证人马某、景某询问笔录各1份，拟证实原告在被告公司矿区化验室上班，原、被告签订了无固定期限劳动合同，被告未给原告劳动合同，未给原告缴纳社会保险的事实，被告无故通知原告离开工作岗位的事实。   被告针对原告提交的证据质证意见：证据1无异议；证据2至4真实性无异议，证明目的有异议；证据5真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的有异议，证人应当出庭当庭进行质证。   被告提供的证据：1.矿区化验室2010年1－3月工资表复印件3张，拟证实原告领取工资的事实，自2010年4月以后就没有到被告处上班的事实；2.瓜州县人力资源社会保障局便函存根1份，3.瓜州县渊泉镇福利巷社区证明1份，拟证实原告处于无业状态；4.2008年11月28日劳动合同1份，拟证实原、被告于2008年11月签订劳动合同的事实。   原告对被告提供的证据质证意见：证据1真实性、合法性无异议，但是恰恰能证明2010年3月通知离岗后原告没有再在被告处上班的事实；证据2、3真实性无异议，原告为申请执业律师，要求让这两个单位出具的，应是无效的证明；证据4无异议，能证明原、被告签订无固定期限的劳动合同。   上述证据，经法庭庭审质证，对原告提供的第1至4项证据被告无异议，予以确认证据效力；对第5项证据，被告有异议，本院认为原告提供的询问笔录，应系证人证言，依规定证人应当出庭作证接受法庭质证，故对该证据的效力不予确认。对被告提供的证据，原告对其证明目的有异议，经本院审查其内容真实，与原、被告庭审陈述的内容一致，能够证实本案基本事实，确认其证据效力。   本院经审理认定事实如下：1998年2月，原告严某到被告甘肃西脉矿冶有限公司化验室工作，被告未与原告签订书面劳动合同，原告具体工作是化验员。2008年11月原告与被告签订了书面的无固定期限劳动合同。2010年3月被告对原告所工作的化验室人员进行调岗，被告单位口头通知原告停止化验员工作，原告于同年3月离开被告单位回家，2012年原告在中国农业银行股份有限公司瓜州县支行上班，2018年到甘肃祁连律师事务所至今为实习律师。2019年3月原告为申请执业律师证向瓜州县人力资源和社会保障局、瓜州县渊泉镇福利巷社区申请出具1997年至2017年在家无业证明。   2018年12月3日原告向瓜州县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求仲裁裁决：1.解除原、被告之间的劳动合同；2.被告向其支付1998年3月至1999年1月未签订劳动合同工资6600元;3.给付2010年3月至2018年10月待岗工资124800元；4.被告未按期支付工资赔偿金124800元；5.补缴社会保险金、利息、滞纳金；6.补发带薪年休假工资和赔偿金32400元；7.支付解除劳动合同经济补偿金115017元。瓜州县劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月28日作出瓜劳人仲案字[2018]26号仲裁裁决书，认定原、被告之间劳动关系已经解除，且原告已超过劳动仲裁申请时效，驳回原告的全部仲裁请求，原告收到仲裁书后向本院起诉，请求判决：1.解除原告与被告之间的劳动合同；2.被告向原告给付2010年4月至2019年1月待岗工资128800元；3.被告赔偿原告1998年2月至2019年5月社会保险费166310.64元；4.被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金115017元；5.本案诉讼费由被告承担。   本院认为，本案的争议焦点：1、原、被告之间的劳动关系是否已解除；2、原告的劳动争议仲裁申请是否超过仲裁时效其诉讼请求能否支持。   关于原、被告之间的劳动关系是否已解除问题。庭审中，原告认可其于2010年4月离开被告单位在家待岗后到其他单位上班的事实，但认为应视为单位无故通知原告离岗，未重新安排原告上班，双方的劳动关系并未解除，现要求解除劳动关系。被告则认为原告不服从单位调岗，于2010年4月离开被告单位，后与其他单位建立劳动关系，一直未要求且未来单位上班，双方劳动关系已于2010年4月解除。对类似劳动者与用人单位之间几年未曾联系，劳动者在此期间未向用人单位提供劳动，用人单位未给劳动者发放工资、福利待遇等，但双方之间未正式解除劳动关系，或者劳动者主张双方之间存在劳动关系，而用人单位主张双方劳动关系已经解除但不能证明已经将解除劳动关系的书面通知送达给劳动者。而如今，劳动者提起仲裁或诉讼，要求补发工资、福利待遇补贴、补缴社会保险费、办理退休手续等，司法实践中对此种情况认定为“长期两不找”。   本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。对劳动关系的存在应由双方是否存在维持劳动关系的意愿和履行劳动关系的实质行为来确定。首先，认定具有劳动关系是否存在应当考察双方是否有维持劳动关系的合意。在长期“两不找”的状态中，劳动者从最后提供劳动之日后再不与单位联系，表明了其不愿意再维持劳动关系的意思；用人单位不要求劳动者返岗继续工作，则是对劳动者不再提供劳动的意愿表示认可。所以，双方没有形成继续维持劳动关系的合意。其次，劳动关系本质上是一种交换关系，即劳动者向用人单位给付劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，从而完成劳动力和资本的交换。而在“两不找”的状态下，劳动者不提供劳动，用人单位不支付劳动报酬，双方没有发生完成交换关系的任何行为，所以双方的劳动关系自劳动者离开用人单位之日已经解除。对于劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，应认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。   当劳动关系的一方自动放弃劳动权利或者拒绝履行劳动义务，用自己的行为表示出不再履行劳动合同的意愿，致使双方之间的劳动权利、义务在事实上灭失或者履行劳动关系事实上不可能。具有此种情形，应视为双方之间的劳动关系从放弃权利，互不履行义务起已事实解除。结合本案，原、被告双方虽于2008年签订无固定期限的劳动合同，但原告自2010年4月离开被告单位后，在2012年另行在其他单位上班，不再受被告单位管理，未向被告提供劳动，同时被告也未向原告支付劳动报酬，原、被告均不享有和承担劳动过程中的权利义务，据此双方已通过具体实际的行为解除了劳动关系。故本院确认原、被告之间的劳动关系已于2010年4月起事实解除。   关于原告申请仲裁是否超过仲裁时效及诉讼请求能否支持问题。1.对原告要求被告给付待岗期间工资请求；本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。给付待岗期间的工资前提是原告为被告提供劳动，双方存在劳动关系，本案原、被告之间的劳动关系已于2010年4月事实解除，原告未举证证明2010年4月至2019年1月期间其与被告单位之间存在劳动关系，为被告单位提供劳动应享有工资待遇，故原告的上述请求，缺乏事实依据，本院不予支持。2.原告要求被告赔偿1998年2月至2019年5月期间社会保险费、支付解除劳动关系经济补偿金的请求。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。另《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定：劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。据此劳动争议申请仲裁的时效为一年，劳动合同解除或终止为劳动争议发生之日。   本案原告自1998年2月起在被告处工作，按规定被告应在1998年3月起就应给原告缴纳相关的社会保险费，但被告一直未给原告缴纳社会保险费，且双方在2008年合同中约定，双方应按规定缴纳保险费，此时原告就应当知道自己的权利受到侵害，对于缴纳社会保险费的争议已经发生。如果原告因被告未缴纳社会保险费给其造成损失要求被告赔偿社会保险费，也应在双方产生劳动争议之日起在仲裁申请时效内申请仲裁。另原告于2010年4月离开被告单位回家待业，后到其他单位工作，被告停发工资，双方均以具体实际行为解除了双方之间的劳动关系，被告未支付经济补偿金，原告此时应当知道自己的权利受到侵害，双方劳动关系解除之日即2010年4月为双方劳动争议发生之日。原告如果主张权利，最迟应在2011年3月底前向劳动争议仲裁机构申请仲裁。针对上述请求，原告于2018年12月向瓜州县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时均已超过了法定仲裁申请期限，且原告未举证证明仲裁时效期间存在中止、中断的情形，故原告的上述请求不能成立，本院不予支持。   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。故原告严某的劳动争议申请已超过仲裁申请期限，本院对原告的诉讼请求不予支持，应予驳回。   综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告严某的全部诉讼请求。   本案受理费10元，由原告严某负担（已交纳）。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。   审 判 长 李春年   人民陪审员 贾兴燕   人民陪审员 张艳梅     二〇一九年七月五日   书 记 员 李玉多