河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终7077号 上诉人（原审被告）：河北帝森不锈钢贸易有限公司石家庄分公司，住所地石家庄市长安区和平东路**建华不锈钢市场。 负责人：曾端太，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李晓霞，河北三和时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李孔欢，河北三和时代律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：许永刚，男，1984年12月12日生，汉族，住石家庄市新华区。 上诉人河北帝森不锈钢贸易有限公司石家庄分公司（以下简称帝森石家庄公司）因与被上诉人许永刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 帝森石家庄公司上诉请求：一、请求法院依法撤销石家庄市新华区人民法院作出的（2018）贾0105民初2723号民事判决书，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院认定案件事实错误。1、根据上诉人提交的石家庄市长安区人民法院作出的已发生法律效力的（2017）冀0102民初1828号民事裁定书，该裁定书经审理省明已经认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，并非雇佣关系。且上诉人在一审中另行提交了双方的考勤记录、工资表。前述证据足以证实双方之间存在劳动关系，而非雇佣关系。一审法院认定双方存在属佣关系系认定案件事实错误。2、一审法院认定被上诉人误工期限错误。被上诉人提交的证据材料中并未有医院出具的出院后休息2个月的相关证明，一审法院认定误工期2个月缺乏事实依据。3、一审法院认定被上诉人月平均收入错误。根据上诉人提交的考勤表及上资单，被上诉人2015年7月份的出勤天数为25.5天、收入为3,378元（每日否7元餐费），2016年8月份的出勤天数为27.5天、收入为3,510元，2016年9月份的出勤天数为29天、收入为3,857元。一审法院按照每月出勤天数22天计算收入属下认定事实错误。4、一审法院认定住院伙食补助费按100元/天计算错误。上诉人与被上诉人之间系劳动关系，应当适用劳动相关法律法规的相关规定按20元/天计算。5、一审法院认定交通费300元错误。被上诉人未提交任何交通费用的证据材料。应当承担举证不能的法律后果。第二、一审法院适用法律错误。根据《民事诉讼法》第九十三条之规定。上诉人与被上诉人构成劳动关系而非雇佣关系的事实已为石家庄市长安区人民法院作出发生法律效力的（2017）冀0102民初1828号民事裁定书所确认。一审法院罔顾事实。仍将上诉人与被上诉人认定为雇佣关系开根据雇仍关系的相关法律规定进行裁判系适用法律错误。补充：被上诉人未提交误工证明和收入减少证明，一审法院在被上诉人未提交收入减少证明的情况下，判令上诉人承担出院后的误工费缺乏证据证明。 许永刚答辩称，上诉人说的误工证明，我的大拇指骨折有相应的医院病历证明。 许永刚向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项费用共计35,638元；二、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2015年5月开始在被告处工作，2016年10月25日原告在工作期间被机器轧伤，原告先被送至石家庄市石岗医院进行简单治疗后，于当日转至河北医科大学第三医院治疗，经诊断原告右手拇指外伤：1．皮擦伤；2．末节植骨骨折。原告在河北医科大学第三医院住院治疗5天，于2016年10月30日出院。许永刚因其受伤后的赔偿问题诉至石家庄长安区人民法院，因其河北帝森不锈钢贸易有限公司（以下简称帝森公司）承担各项赔偿费用35,638元。经审理，石家庄市长安区人民法院于2018年6月10日作出（2017）冀0102民初1828号民事裁定书，认为因原告与帝森石家庄公司存在劳动关系，且帝森石家庄公司具有独立的诉讼主体资格，原告主张的损失系在该公司工作期间受伤而产生，帝森公司并非本案的适格，故法院依据民诉法的相关规定，驳回原告许永刚的起诉，该案已于2018年6月22日生效。原告与帝森公司于2018年7月27日诉至石家庄市新华区劳动人事争议仲裁委员会，石家庄市新华区劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年7月27日作出石新劳人裁字（2018）189号不予受理案件通知书，决定不予受理许永刚的仲裁申请书。原告主张的各项费用：一、医疗费9,664.91元，其中住院费9,071.81元，门诊费用593.1元，原告提交门诊单据、住院费票据及住院病案等证据证明支出医疗费情况。被告证据真实性认可，但被告已为其垫付的5,000元应从中扣除。经核实被告已为原告垫付医药费5,000元，原告认可该费用未从其主张的数额中做扣除。二、误工费14,635元，原告认为根据人身伤害误工期、护理期、营养期评定规范10.6.2之规定，断指的误工期是60到90日，故要求按照90天计算误工期；同时提出要求按照2017年度制造业平均工资58,540元作为误工费的计算标准。被告认为原告仅住院5天，且没有出院后需休息的医嘱，同时指出出院诊断为右手拇指外伤、皮擦伤、末节指骨骨折，而非原告所主张的的断指，故对原告主张的误工期间不能认可；因双方不是雇佣关系，不应适用人身损害赔偿案件的相关法律规定；误工费标准应以原告实际劳动收入所得为准，故对原告主张的误工费标准及数额均不认可。三、护理费11,005.5元，原告认为在住院病案的长期医嘱单中有加陪一人的医嘱，根据人身伤害误工期、护理期、营养期评定规范10.6.2之规定，断指的护理期是30至90日，故要求60天计算护理期；同时提出要求按照2017年卫生和社会福利平均工资为66,033元作为护理费的计算标准。被告认为原告住院5天，没有出院后需护理的医嘱，同时指出原告提交的住院病案显示出院诊断为右手拇指外伤、皮擦伤、末节指骨骨折，不是原告主张的断指，故对原告主张护理期间不认可；原告于2016年10月住院，不应以2017年度卫生和社会福利平均工资计算护理费；因原告没有提交护理的相关证据，故对护理费不认可。不适用人身损害的相关规定。四、住院伙食补助费500元，原告实际住院5天，每天按照100元计算伙食补助费。被告认为原、被告系劳动关系，而非雇佣关系，应当依据河北人保厅提出落实新工伤保险条例十个具体意见第四条第一项之规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费统筹地区以内的为20元每天，对原告住院伙食补助费不认可。五、营养费1,500元，原告认为根据人身伤害误工期、护理期、营养期评定规范10.6.2之规定，断指的营养期是30至60日，故要求按照30天计算营养期，酌情要求按照每天50元计算营养费。被告认为原告未提交证据证明其主张及数额，应承担不利后果，且不应适用人身损害的相关法律规定，故对原告主张营养费及数额不认可。六、交通费500元，要求法院酌情给予支持。被告认为原告未提交相关证据支持其观点，应当承担不利后果，故对交通费及数额不予认可。被告提交裁定书、考勤表，工资记录等证据主张：1．根据（2017）冀0102民初1828号民事裁定书及考勤表，可以认定原、被告之间系劳动关系，而非原告主张的雇佣关系；2．根据已提交的连续9个月的工资记录，即自2016年1月至9月期间，原告的平均收入为3,154.78元；3．根据聊天记录可以证明被告在中国人寿保险包含原告在内的员工投有意外保险，但原告意外受伤后拒不配合被告进行保险理赔。原告质证意见：1．对裁定书真实性无异议，对其证明目的不认可，双方是劳动关系还是雇佣关系需被告提交其他证据予以证实；2．考勤表没有加盖公司印章，没有领导签字，对证据真实性无法核实，对其证明目的不能认可；3．对工资记录真实性无异议；4．聊天记录不符合证据形式，不能达到原告证明目的，更不能证明原告拒不配合。另查，1．原告7月工资含餐费为3,378元，8月工资3,510元，9月工资3,857元；2．原告认可上班期间每天餐费7元，被告当庭表示庭下核实餐费情况，但一直未将核实情况回复法院；3．双方不能对出勤天数达成一致意见。以上事实有及当事人当庭陈述证实。 一审法院认为，对于双方之间关系的认定，被告认为与原告之间系劳动争议纠纷，但仲裁机构未受理原告的仲裁申请，因被告未提供足够证据证明双方争议争议事实属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，故对被告的主张不能采信。雇员在从事雇佣活动期间遭受人身伤害的，雇主应当承担赔偿责任。现原告认为双方存在雇佣关系，原告在受雇期间遭受人身损害，被告应对其承担赔偿责任。原告主张赔偿数额计算的依据。关于医疗费9,664.91元有门诊单据、住院费票据及住院病案等证据证实，对原告主张的医疗费应支持，但被告已为其垫付医药费5,000元应从中扣除，故医疗费应为4,664.91元（9,664.91元-5,000元）。关于误工费14,635元，被告对原告主张的误工时间及标准均有异议，因原告现有证据不足以证明其主张的误工时间及计算标准，故对原告主张不能采信，原告因此事故受伤确会产生必要的误工事实，出院医嘱中记载术后12-14天拆线；维持石膏外固定及克氏针内固定，至术后4-6周门诊复查后视情况取出石膏及克氏针，建议康复科进一步康复治疗；出院7天后复查，有情况及时随诊。考虑到原告病情及医嘱情况，酌情支持误工期间2个月。原告对工资记录真实性无异议，应以事故发生前连续3个月的工资作为误工费的计算依据。因7月份工资中含餐费，但双方不能对出勤天数达成一致意见，故酌情以每月22个工作日作为出勤天数，该月工资收入应为3,224元（3,378元-7元×22天），故原告误工费应为7,060.66元【（3,224元+3,510元+3,857元）÷3个月×2个月】关于护理费11,005.5元，被告对原告主张的护理时间及标准均有异议，因原告现有证据不足以证明其主张护理时间及计算标准，故对原告主张不能采信。原告提交的长期医嘱单中有加陪一人的医嘱，故对原告主张住院期间护理费应支持。因原告未对其出院后需他人护理举证，故对原告出院后护理费不能支持。被告对原告主张的护理费计算标准有异议，故酌情按照每天150元计算，原告护理费应为750元（150元×5天）。关于住院伙食补助费500元，原告住院5天，要求按照100元计算伙食补助费符合现行法律规定，对原告主张应支持。关于营养费1,500元，被告对原告主张该项费用有异议，因原告未对其主张及数额举证，故对原告该项诉讼请求不能支持。关于交通费500元，原告住院治疗及复查确会产生必要交通费用，结合原告入院、出院时间以及复查情况，酌情支持原告300元交通费。综上所述，原告以上费用共计13,275.57元（4,664.91元+7,060.66元+750元+500元+300元）。应由被告承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：被告河北帝森不锈钢贸易有限公司石家庄分公司于判决生效之日起十日内给付原告各项损失赔偿共计13,275.57元。案件受理费345元，原告许永刚负担217元，被告河北帝森不锈钢贸易有限公司石家庄分公司负担128元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院确认一审法院查明的事实。 本院认为，（2017）冀0102民初1828号民事裁定仅是对诉讼程序进行处理，并未实际认定本案双方的法律关系，且被上诉人申请劳动仲裁未受理，故上诉人主张本案双方系劳动关系，应仲裁程序前置，原审判决未予支持并无不妥。根据被上诉人受伤部位及工作性质，原审认定的误工费、护理费等费用妥当。 综上所述，上诉人帝森石家庄公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费690元，由上诉人河北帝森不锈钢贸易有限公司石家庄分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 楠 审判员 李 伟 审判员 郝福海 二〇一九年七月十六日 书记员 张 洁 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。 /8