广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤20民终3016号上诉人（原审原告）：高祥，男，1972年4月2日出生，布依族，身份证住址贵州省福泉市。委托诉讼代理人：冯泳诗，广东泓业正杰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖南华韧钢结构工程有限公司，住所地湖南省湘潭市高新区德国工业园林茵路8号，统一社会信用代码914303007347459418。法定代表人：李锋，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：植俭森，男，1968年8月13日出生，汉族，身份证住址广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）：广东恒辉建设有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西路140号2301房自编08-13室，统一社会信用代码91440101799421577N。法定代表人：陈英文，该公司董事。委托诉讼代理人：杨新华，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟燕飞，广东中亿律师事务所律师。上诉人高祥因与被上诉人湖南华韧钢结构工程有限公司（以下简称华韧公司）、植俭森、广东恒辉建设有限公司（以下简称恒辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初8570号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人高祥上诉请求：撤销一审裁定，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误，应依法予以改判。植俭森承包了广船国际建设工程，并将其中的钢结构安装工程发包给高祥施工，承包方式为包工和包部分材料，双方口头约定工程量及款项计算标准，并确定施工结算费用合计为381480元，高祥遂组织施工班组进场施工，期间植俭森向高祥支付了部分款项210000元。2018年1月，高祥负责的工程项目完工，植俭森未依约支付剩余的施工费用171480元，经高祥多次追讨，植俭森于2018年4月27日向高祥出具结算单，确认上述事实。因此，高祥在本案主张的款项为植俭森未支付的款项，是结算单中载明的总价款381480元中剩余未支付的部分，是按照高祥承担的工程量计算得出的，并非是按照雇请的工人人数及工作天数计算得出的劳动报酬。一审法院仅因171480元与工资表数额吻合即认定该款项属于劳动报酬实属认定事实错误。高祥与植俭森成立工程分包关系，结算单中工程量计算形式可予以证实，且在前期以“借支”方式收取部分款项也符合工程分包关系中承包人向分包人请款的行业惯例，一审法院将人工费等同于劳动报酬否定了包工不包料方式的劳务分包。高祥与工资表上的班组人员成立雇佣关系，结算单注明的“高祥和自己的工人”和高祥向班组人员发放完毕劳务费用的事实可予以证实。且从高祥已经向对应工人发放劳务费的行为看，不存在工人被拖欠劳动报酬的情况。一审法院忽略该事实，提出应以追索劳动报酬纠纷申请劳动仲裁，属于认定事实和适用法律错误。请求二审法院纠正一审错判，依法维护高祥的合法权益。被上诉人华韧公司、植俭森、恒辉公司均未向本院提交书面答辩意见。高祥向一审法院起诉请求：华韧公司、植俭森、恒辉公司向高祥支付拖欠的工程款171480元和迟延支付的利息损失（以171480元为本金，从起诉之日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认为,高祥起诉提供主要证据为《高祥和自己的工人一起在广船国际有限公司电梯剪压床大小车间钢结构厂房安装的结算单》（以下称结算单）、《高祥纲结构安装班组（11.12.01三个）月份工资表》（以下称工资表），若中结算单载明结算金额共计381480元，除620元为高祥代购的二氧化碳焊丝、二氧化碳气金额外，其余均为高祥本人及工人的工资款。而代购款620元及部分工资共计210000元植俭森已经支付，现高祥提起诉讼主张的171480元与工资表中包含高祥在内的13名工人工资数额完全吻合。因此本案涉案的171480元应为劳动报酬而非工程款，本案系追索劳动报酬纠纷。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。第九条规定用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。因此根据上述法律规定，本案应适用劳动仲裁前置程序，高祥未经劳动仲裁直接向一审法院起诉违反上述法律规定，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（四）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回高祥的起诉。高祥已预交案件受理费1865元，由一审法院退回。本院审理查明，湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司（以下简称华韧构件公司）在2018年7月6日申请变更企业名称为湖南华韧钢结构工程有限公司。2017年6月21日，恒辉公司作为甲方与华韧构件公司作为乙方签订全钢结构厂房包工合同书，约定恒辉公司委托华韧构件公司按包工不包料（建设单位提供的材料）方式承建中山广船国际船舶及海洋工程有限公司钢结构工程，电梯及剪压床加工及装配车间、剪压床焊接件车间、外场道路及管网工程；工程地点是中山市临海翠亨开发区；华韧构件公司承包内容为包安全、包质量、包工期、包钢结构部分验收资料、包施工放线、包高强螺丝、包钢梯制作安装、包栏杆制作安装、包人工安装、包地脚螺丝材料、包所有制作安装机械及足够吊车配备安装工具设备、包刷钢结构防火漆人工费、包焊条、包风割气、不包建设方提供的材料、不包防火漆材料、不包屋面星瓦人工墙身瓦人工。合同还约定了其他内容。该合同乙方处除加盖了华韧构件公司公章外，还有植俭森的签名。同日，湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司中山分公司（以下简称华韧构件中山分公司）作为甲方与植俭森作为乙方签订项目施工管理合同书，约定公司与发包方签订的工程承包合同内的钢结构厂房安装工作内容均由植俭森进行施工管理，工程名称是中山广船国际船舶及海洋工程有限公司钢结构安装工程电梯及剪压床加工及装配车间剪压床焊接件车间；乙方在保证甲方公司与发包方签订的工程承包合同全面履行的情况下，采取“包死基数（费率）、确保上交、独立核算、自负盈亏”的承包方式；该项目按甲方与发包单位签订的施工合同总价叁万上交甲方管理费；乙方租赁甲方及其它单位设备、周转材及使用劳动力，由乙方及时支付租赁或使用费用，拖延支付时，由甲方代扣支付。双方还约定了其他相关内容。2018年5月3日，高祥以华韧构件公司、植俭森与恒辉公司作为共同被告向一审法院提起诉讼，主张被告承包位于中山市××新区临海工业园广船国际建设工程，2017年11月，被告将钢结构安装工程给其进行施工，至2018年1月底，其负责的工程项目已经完工，被告尚欠其171480元工程款未付，经其多次催讨无果。高祥在本案中举证了如下四份证据：1.高祥和自己的工人一起在广船国际有限公司、电梯剪压床大小车间钢结构厂房安装的结算单。该结算单载明有“确认人：植俭森”。2.高祥钢结构安装班组11、12、01三个月份工资表。该工资表上载明有“植俭森”签名。3.手写授权书，内容为“恒辉公司：贵司在支付湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司工程款中，兹授权我司班组员工高祥收取工程款中的人工费贰拾万元整（￥200000元）。特此授权授权人：植俭森被授权人：高祥2018年1月30日”。4.收据12份及孙德平等12人的身份证。收据内容是孙德平等人已收到高祥现金支付的2017年11月至2018年1月3个月期间进行广船国际钢结构安装所得的工资相应数额。本院认为，依高祥的诉求和理由，高祥是认为其分包了华韧构件公司、植俭森、恒辉公司承建的钢结构部分安装工程，华韧构件公司、植俭森、恒辉公司拖欠支付工程款171480元。从高祥举证的证据材料来看，高祥主张的171480元工程款是认为其已支付的施工人员费用，因此，高祥是以实际施工人的身份主张转包人、分包人承担相应责任。一方面，工程款包括人工费、材料费等，高祥以实际施工人的身份诉求的相应施工人员费用属于工程款。另一方面，高祥与施工人员属劳务分包，高祥雇请的相关施工人员与华韧构件公司、植俭森、恒辉公司并不构成劳动合同关系，一审法院认定涉案171480元应为劳动报酬而非工程款，以此认定本案系追索劳动报酬纠纷，以劳动仲裁前置程序驳回高祥的起诉，适用法律错误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初8570号民事裁定；二、本案指令广东省中山市第一人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  牛庆利审判员  马燕清审判员  吴碧英二〇一九年七月二十三日书记员  魏丹丹