福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2342号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山湖建设集团有限公司，住所地江西省南昌市新建区长堎镇解放路69号（龙腾大厦）2栋1511、1505户。 法定代表人：罗来富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王志贤，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉聪，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州骏鹏商品混凝土有限公司，住所地福建省晋江市永和马坪工业区。 法定代表人：张跃进，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：尹婧，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何庆祥，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。 原审被告：相冰，男，1993年1月4日出生，汉族，住江苏省赣榆县。 上诉人山湖建设集团有限公司（下称山湖公司）因与被上诉人泉州骏鹏商品混凝土有限公司（下称骏鹏公司）、原审被告相冰买卖合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初9551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山湖公司的委托诉讼代理人王玉聪，被上诉人骏鹏公司的委托诉讼代理人尹婧、何庆祥到庭参加诉讼。原审被告相冰未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山湖公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决驳回骏鹏公司对山湖公司的全部诉讼请求,支持山湖公司反诉的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由骏鹏公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.相冰并非是山湖公司授权的与骏鹏公司对账结算的人员，其在《货款结账单》的签名不能构成表见代理，《货款结账单》对山湖公司不具有约束力。虽然相冰是山湖公司施工现场的管理人员，但山湖公司未授权相冰与骏鹏公司对账，相冰没有与骏鹏公司对账的职责。因此，《货款对账单上》相冰的签名不能构成山湖公司与骏鹏公司结算货款的事实。一审判决认定“相冰有结算的权利”，缺乏事实与法律依据。2.骏鹏公司向山湖公司交付增值税专用发票系骏鹏公司的法定义务，一审判决以“无合同义务”为由驳回山湖公司的反诉请求，违反法律的规定，应当依法予以改判。双方合同履行过程中，骏鹏公司自始至终未向山湖公司开具发票，直接导致山湖公司不能进行税款抵扣，造成山湖公司的成本急剧增加且由于无法进行抵扣导致应抵扣部分变成公司利润，山湖公司可能承担不能抵扣成本部分高达25%的企业所得税。为此，骏鹏公司未能向山湖公司提供已付款项的增值税专用发票造成山湖公司经济损失，应当承担相应的赔偿责任。二、一审审理程序错误。山湖公司依法向一审法院申请对本案的混凝土用量进行鉴定，但一审法院以“不止使用骏鹏公司的混凝土、标的物属于案外人所有”为由，未启动鉴定程序。在庭审过程中，山湖公司业己向法院明确标的物完全可以区分开来，且进场鉴定也不是问题，一审判决予以驳回，显然是不客观，也是不合理的。由此导致一审判决第一项缺乏事实依据。 骏鹏公司答辩称，一、一审基于山湖公司自认相冰的员工身份及山湖公司的既往付款行为认定山湖公司应对相冰的结算行行承担还款责任，事实和法律依据充分。二、山湖公司主张骏鹏公司应向其赔偿因未开具发票对其造成的损失，却未对其主张举证证明。一审判决结合骏鹏公司与山湖公司之间的交易习惯认定双方约定的价格不含税并驳回山湖公司的反请请求，并无不当。三、案涉混凝土款由相冰予以对账核对，并无必要另行鉴定，且该请求客观上不具备可行性，一审法院对山湖公司的鉴定申请不予准许，不存在程序违法的情形。 相冰未作陈述。 骏鹏公司向一审法院起诉请求：山湖公司、相冰立即支付骏鹏公司货款717307.5元及逾期付款违约金（自2017年11月27日起至实际付款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。 山湖公司向一审法院反诉请求：骏鹏公司赔偿山湖公司未开具增值税专用发票造成的经济损失238971元。 一审法院认定事实：山湖公司原名“江西山湖园林建设集团有限公司”，因承包“晋江市养正中学新校区室外配套工程”需要，于2016年9月13日至2017年11月4日期间多次向骏鹏公司购买商品混凝土，并自2016年12月16日起至2017年8月11日止陆续支付骏鹏公司货款1405711.8元。2017年11月27日，相冰作为山湖公司工作人员，代表山湖公司出具一份货款结账单交骏鹏公司收执，确认截至2017年11月4日尚欠骏鹏公司货款717307.5元。骏鹏公司催款未果，于2018年7月27日提起本案诉讼。 一审法院认为：骏鹏公司与山湖公司之间的买卖合同，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。骏鹏公司提供2016年12月5日至2017年9月22日期间的《货款结账单》十份，山湖公司对其真实性无异议，但认为山湖公司并未授权在客户处签字的人员进行结算，鉴于双方对真实性无异议，对该十份《货款结账单》予以采信。山湖公司在庭审中承认相冰系是现场施工和管理人员，予以确认；而前述十份《货款结账单》中，有五份系由相冰签字，可见相冰作为山湖公司工作人员，长期、多次代表山湖公司与骏鹏公司进行结算，因此骏鹏公司有理由相信相冰有结算的权利。山湖公司辩称其仅授权公司的财务人员“叶秋敏”、“顾明光”进行对账，鉴此，责令其提供由“叶秋敏”、“顾明光”与骏鹏公司结算的单据，但山湖公司未能在指定期限内提交，应承担举证不能的不利后果，其辩解不能成立。相冰作为山湖公司工作人员，以山湖公司的名义签署2017年11月27日的《货款结账单》应认定系履行职务行为，产生的法律后果应由山湖公司承担。山湖公司拖欠骏鹏公司货款717307.5元拒不支付，应承担继续支付的违约责任。因双方未约定付款期限及违约责任，又骏鹏公司未能举证证明其何时向山湖公司催款，故骏鹏公司请求的逾期付款违约金可自起诉之日即2018年7月27日起按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算，其请求自2017年11月27日计算，没有事实和法律依据，超过部分不予准许。因相冰系履行职务行为，并非本案买卖合同主体，故骏鹏公司请求其共同支付货款，于法无据，不予支持。山湖公司自2016年12月16日起至2017年8月11日止陆续多次支付骏鹏公司货款，在骏鹏公司未向其开具增值税专用发票的情况下仍继续多次付款，据此可认定双方约定的价格并不含税，按照该交易习惯，骏鹏公司并无合同义务向山湖公司开具增值税专用发票。山湖公司的主张依据不足，不予采纳，相关的税务问题山湖公司可向行政部门反映并请求处理。山湖公司虽已支付骏鹏公司前期货款1405711.8元，但其请求骏鹏公司赔偿未开具增值税专用发票造成的损失，依据不足，不予支持。相冰经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、山湖建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付泉州骏鹏商品混凝土有限公司货款717307.5元及逾期付款违约金（自2018年7月27日起至实际付款之日止，按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回泉州骏鹏商品混凝土有限公司的其他诉讼请求；三、驳回山湖建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11179元，因适用简易程序减半收取计5590元，由泉州骏鹏商品混凝土有限公司负担103元，由山湖建设集团有限公司负担5487元；反诉案件受理费2243元，由山湖建设集团有限公司负担。 二审期间，各方当事人均没有提供新的证据。除了山湖公司对一审判决查明相冰“代表山湖公司出具一份货款结账单交骏鹏收执”有异议外，对一审判决查明的其他事实，各方当事人均不持异议，本院予以确认。 二审中，各方当事人争议的焦点：1.相冰在诉争《货款结账单》上签名确认所产生的民事法律后果，应否由山湖公司承担？2.山湖公司反诉要求骏鹏公司赔偿经济损失应否予以支持？3.山湖公司申请对案涉工程混凝土用量进行鉴定，一审不予准许是否符合法律规定？ 本院认为，双方当事人均认可诉争《货款结账单》出具前，双方当事人曾经多次阶段性结算，并立下结算凭证。就此问题，骏鹏公司提供《货款结算单》十份，其中五份是由相冰签名确认，以此证实相冰曾多次代表山湖公司与骏鹏公司结算货款。山湖公司对结算单签名形式上的真实性不持异议，但认为结账单签名的员工未经其授权，无权结算货款，并称其仅授权员工叶秋敏、顾明光与骏鹏公司结算货款。但在法院指定期限内山湖公司对其主张未提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。另，从十份《货款结算单》的内容看，每份结算单记载双方买卖发生时间、当期货款金额及结欠款项，具有连续性，故对十份《货款结账单》的真实性、合法性及与本案诉争事实的关联性，本院予以确认。该《货款结账单》可以证实本案诉争《货款结账单》出具之前，相冰曾经多次代表山湖公司与骏鹏公司结算货款。因此，骏鹏公司有理由相信相冰有权代表山湖公司结算货款，相冰在诉争《货款结账单》上签名确认的行为，构成表见代理，由此产生的民事法律后果，应由山湖公司承担。山湖公司主张其免于承担付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。除诉争结算事实外，双方当事人买卖关系存续期间结算货款十次，山湖公司支付货款给骏鹏公司货款1405711.8元，分十三次支付。骏鹏公司未曾开具增值税发票给山湖公司，本案没有证据证明山湖公司曾要求骏鹏公司开具增值税发票，故骏鹏公司主张双方约定案涉货物价格不含税，比山湖公司主张双方约定案涉货物价格含税，更合乎通常的交易习惯，故本院对骏鹏公司的主张予以采纳。山湖公司要求骏鹏公司赔偿未开具增值税发票产生的损失，本院不予支持。诉争混凝土交易量，已经其工作人员相冰所确认，诉争之前的交易量双方也已经结算，山湖公司要求对案涉工程混凝土用量进行鉴定，不具有法律意义，一审不予准许，并无不当。山湖公司对此提出上诉，理由不能成立。 综上，山湖公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13422元，由山湖建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王经艺 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇一九年七月五日 书记员  赖俊杰 附件：执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条规定申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条规定被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条规定在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 －8－ －9－