河南省社旗县人民法院行 政 判 决 书（2019）豫1327行初32号原告登封快丰收农业发展有限公司，住所地：登封市君召乡胥店村，统一社会信用代码：91410185096690957N。法定代表人吕耀北，公司经理。委托代理人宋汉亭，河南世长律师事务所律师。被告（原行政机关）唐河县市场监督管理局（原唐河县工商行政管理局），住所地：唐河县新春路1292号，统一社会信用代码：11411328MB10701669。法定代表人王吉法，局长。委托代理人夏金山，被告单位工作人员。委托代理人常平，河南海涛律师事务所律师。被告（复议机关）唐河县人民政府，住所地：唐河县西岗行政办公区，组织机构代码：00602195-3。法定代表人周天龙，县长。委托代理人李根长，被告单位工作人员。委托代理人邢丽遵，河南海涛律师事务所律师。原告登封快丰收农业发展有限公司不服被告唐河县市场监督管理局（原行政机关）的行政处罚决定及被告唐河县人民政府（复议机关）的行政复议决定，于2019年5月5日向本院提起行政诉讼。本院于2019年5月5日立案后，于2019年5月6日向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月10日公开开庭审理了本案。原告登封快丰收农业发展有限公司的法定代表人吕耀北及其委托代理人宋汉亭，被告（原行政机关）唐河县市场监督管理局的法定代表人王吉法及其委托代理人夏金山、常平，被告（复议机关）唐河县人民政府的委托代理人李根长、邢丽遵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告（原行政机关）唐河县市场监督管理局于2018年11月27日作出唐工商处字（2018）第042号行政处罚决定书，认定原告公司的行为属于在销售中作引人误解的虚假宣传行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，依据该法第二十四条及《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第七十九条的规定，对原告公司作出行政处罚：1、责令停止违法行为；2、罚款180000元。原告登封快丰收农业发展有限公司不服，向被告唐河县人民政府（复议机关）申请行政复议，被告唐河县人民政府（复议机关）于2019年4月11日作出唐政复决（2019）03号行政复议决定书，维持唐河县市场监督管理局作出的唐工商处字（2018）第042号行政处罚决定书。原告登封快丰收农业发展有限公司诉称，关于唐河县工商行政管理局于2018年11月27日作出的唐工商处字（2018）第042号行政处罚，认定原告违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第24条，对商品作引人误解的虚假宣传一案，原告认为该行政处罚决定认定事实及适用法律错误，程序严重违法。为此向唐河县人民政府提起行政复议并提出三点理由：1、涉案行政处罚决定认定事实不清、证据不足。经销商私刻我公司公章进行虚假宣传，系个人行为，涉案处罚决定所依据的证据不能认定虚假宣传系我公司所为。因为唐河县种粮大户赵洪宝、总经销商汤瑞丽等人在唐河迎宾馆进行虚假宣传的行为属个人行为，我公司从未授权其进行不当宣传，其行为结果不能归咎于原告，按照行为自负的法律精神，唐河县工商局并未对总经销商及当地种粮大户的销售行为认定为虚假宣传并作出行政处罚，那么为何要求原告对经销商等人的行为负责？这明显是地方保护主义，属于对外地企业的打击报复及地域性排除与歧视，真正妨碍了正当竞争机制的形成。2、被告唐河县工商局适用法律错误，本案不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》。因为《中华人民共和国反不正当竞争法》于1993年12月1日施行，该法第二条第二款对不正当竞争的概念界定为：“是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。由此可见，原告的行为并未损害其他经营者的合法权益，进而不属于不正当竞争行为，被告唐河县工商局以此处罚显属适用法律错误，虽然该法修改之后，进行了调整，但根据被申请人行政处罚决定第五页第二段所述，按照法不溯及既往原则，本案仍适用修订前《反不正当竞争法》，所以被告唐河县工商局适用法律仍然错误，因为本案本来就不应适用《反不正当竞争法》。3、被告行政处罚程序严重违法。被告在立案之后，并未书面告知原告享有陈述和申辩的权利，也未在具体询问告知原告有无陈述和申辩，其行为有违《行政处罚法》第六条之规定。被告对于经销商私刻申请人公章的行为并未移交给公安机关立案查处，这显然属于偏袒当地人，严重违反法律规定。被告唐河县人民政府受理原告提出的行政复议之后，对于原告提交的《行政复议听证申请》不予理睬，没有组织必要的行政复议听证程序。在经过书面审查之后避重就轻，对于原告的复议理由没有进行实质性审查，而草率维持唐河县工商局唐工商初字（2018）第2042号行政处罚决定书，因此原告只有依法提起行政诉讼。综上所述，被告唐河县工商局所作出的行政处罚，认定事实错误，适用《反不正当竞争法》明显不当，行政处罚程序严重违法，明显偏袒当地经销商，原告依法提起行政复议又被唐河县人民政府错误维持，故原告依法提起行政诉讼，请求撤销被告唐河县市场监督管理局作出的唐工商处字（2018）第042号行政处罚决定书及唐河县人民政府唐政复决（2019）03号行政复议决定书。原告未向本院提供证据。被告唐河县市场监督管理局（原行政机关）辩称，一、被告作出的唐工商处字（2018）第042号行政处罚决定书认定事实清楚，证据充分。原告称所依据的事实不清、证据不足的说法不能成立。被告于2018年5月接到投诉举报，经立案调查，马纲领在原告处任职经理，所以马纲领的虚假宣传行为属于职务行为，不属于马纲领的个人行为，原告应当承担责任。同时原告对马纲领有授权委托书，处理与工商局对其进行行政处罚中的相关事宜，马纲领对该事实予以认可；且总经销汤瑞丽和赵洪宝都是按照马纲领的宣传内容进行宣传的，所以综合被告调查的事实、证据，认定原告的虚假宣传行为成立，事实清楚，证据充分。二、被告适用修订前《反不正当竞争法》处理正确。《反不正当竞争法》第一条明确规定了立法目的是保护消费者和其他经营者的行为，且最高人民法院法释（2007）2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第二项“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：……（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的…”之规定，尽管旧《反不正当竞争法》规定了经营者概念，但原告本身为经营者，其违法行为必然损害其他经营者和消费者合法权益。参照新法的立法目的，依据从旧兼从轻原则，所以此案适用旧《反不正当竞争法》是合适的。三、被告作出的行政处罚程序合法。被告于2018年9月19日向原告书面下发并送达了唐工商听字（2018）第040号《行政处罚听证告知书》，该告知书上明确告知原告享有陈述和申辩的权利，享有要求听证的权利，且应在收到本通知之日起三个工作日内向我局提出，逾期未提出的，视为放弃。申请人在法定期限内提出听证申请并依法进行了听证程序，原告称未告知陈述、申辩及听证与事实不符。综上所述，被告对原告作出的唐工商处字（2018）第042号行政处罚决定书认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、定性准确、处罚适当、程序合法。请求维持被告作出的唐工商处字（2018）第042号处罚决定书，支持被告依法行政。被告唐河县市场监督管理局（原行政机关）在法定期限内向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据：登封快丰收农业发展有限公司销售作引人误解的虚假宣传化肥案卷宗二册。1、程序材料案卷一册，26份证据共计113页。2、证据材料案卷一册，9份证据共计134页。被告唐河县人民政府（复议机关）辩称，一、被告作出的唐政复决（2019）03号复议决定书程序合法、适用法律正确。被告于2019年1月29日依法受理了原告的复议申请，并于次日向被申请人唐河县工商行政管理局送达了相关文书。对唐河县工商行政管理局在法定期间内提交的作出具体行政行为的证据，进行了认真审查，并依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条作出唐政复决（2019）03号复议决定书。所以，唐政复决（2019）03号复议决定书程序合法，适用法律正确。二、原告诉称草率维持被诉具体行政行为与事实不符。被告经认真审査被诉具体行政行为作出的所有证据，认为事实清楚，证据充分。遂依法作出唐政复决（2019）03号复议决定书，在复议决定书中就原告提出的理由逐一进行审查甄别，认为其复议理由不成立。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定，行政复议机构认为必要时，可以实地调査核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。本案被告认为没有必要组织听证。因此，符合行政复议法的规定，并非原告所诉草率作出复议决定。请求维持复议决定。被告唐河县人民政府（复议机关）在法定期限内向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据：1、行政复议申请书。2、申请人身份证。3、唐河县工商行政管理局行政处罚决定书。4、法定代表人身份证明书。5、登封快丰收农业发展有限公司营业执照。6、非诉授权委托书。7、停止执行行政处罚申请书。8、行政复议听证申请书。9、河南群达律师事务所函。10、河南群达律师事务所陈光涛律师证。11、受理通知书。12、唐河县人民政府行政复议文书送达回证。13、唐河县人民政府行政复议文书送达回证。14、行政复议授权委托书。15、法定代表人身份证明。16、统一社会信用代码证明。17、行政复议答复书。18、行政复议延期审理通知书。19、唐河县人民政府行政复议文书送达回证。20、唐河县人民政府行政复议文书送达回证。21、唐河县人民政府行政复议决定书。22、唐河县人民政府行政复议文书送达回证。23、复议决定快递单。24、唐河县人民政府行政复议文书送达回证。经庭审质证，原告对被告（原行政机关）证据的综合质证意见认为：1、被告的证据中调查笔录、询问笔录、送达通知等，执法人员均未按照法律规定依法出示执法证件，涉及至少有七个执法人员，均未显示其执法证号是多少，原告方请求法庭对其7人执法证进行验证，涉及该案的这些执法人员是否有执法证、编号是多少、是否依法在执法过程中出示了执法证，从卷宗材料看，统统不显示执法证编号，说明没有依法出示执法证，被告执法人员的执法活动就是不合法的。执法活动都是不合法的，被告不合法的执法活动所取得的证据程序也是不合法的，不能作为证据使用。2、被告工商局证据中调查笔录、询问笔录、送达通知等等，都没有显示笔录的记录人员。综上，被告提供的证据，取得程序不合法，不能作为证据使用。被告（复议机关）对被告（原行政机关）证据的均无异议。原告及被告（原行政机关）均对被告（复议机关）提交的复议程序性证据均无异议。本院对上述证据认定如下：原告虽对被告（原行政机关）提供的证据提出异议，但未提供足以反驳的证据予以证实，且被告（原行政机关）提供的证据系被告（原行政机关）在执法过程中形成的档案材料，具有真实性及合法性，与本案有关联性，可以作为本案的有效证据使用，本院予以综合认定。原告对被告（复议机关）提交的复议程序性证据无异议，本院予以认定。经审理查明，2018年5月31日，被告（原行政机关）接群众举报，称在大河屯镇郝义飞农资门市部购买的登封快丰收农业发展有限公司生产的“丰农”牌生物有机肥，不是种麦用肥，使用后减产，属于欺骗行为，要求赔偿。2018年6月1日，被告（原行政机关）以原告涉嫌虚假宣传，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》立案。被告（原行政机关）立案后进行了调查，认为原告公司在销售中对肥料的性能等作引人误解的虚假宣传，拟对原告公司作出行政处罚。于2018年9月19日向原告公司送达《听证告知书》，原告公司于2018年9月28日，向被告（原行政机关）递交听证申请书，2018年10月9日，向原告公司送达听证通知书，定于2018年10月23日进行听证。原告公司于2018年10月18日，向被告（原行政机关）递交延期听证申请，请求延期三天。被告（原行政机关）于2018年10月22日再次给原告公司送达听证通知书，定于2018年11月2日举行听证。原告公司于2018年10月31日，再次向被告（原行政机关）递交延期听证申请，请求延期一周。被告（原行政机关）未予准许，于2018年11月2日举行了听证会，原告公司员工王志强及律师陈光涛参加了听证会。2018年11月5日，被告（原行政机关）经集体讨论决定，同意拟作出的处罚决定。2018年11月26日，被告（原行政机关）对行政处罚决定进行了审批。于2018年11月27日作出唐工商处字（2018）第042号行政处罚决定书，认为原告的行为属于在销售中作引人误解的虚假宣传行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，遂依据该法第二十四条及《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第七十九条的规定，对原告作出行政处罚：1、责令停止违法行为；2、罚款180000元。原告登封快丰收农业发展有限公司不服，向被告唐河县人民政府（复议机关）申请行政复议，被告唐河县人民政府（复议机关）于2019年4月11日作出唐政复决（2019）03号行政复议决定书，维持唐河县市场监督管理局作出的唐工商处字（2018）第042号行政处罚决定书。原告登封快丰收农业发展有限公司不服被告（原行政机关）的行政处罚决定及唐河县人民政府（复议机关）的复议决定，遂于2019年5月5日，向本院提起行政诉讼。另查明，被告（原行政机关）涉及该案调查的执法人员均有河南省人民政府颁发的河南省行政执法证。证号：张印（豫R08-656364）、涂瑞勇（豫R08-293054）、夏金山（豫R08-619862）、王勇（豫R08-615621）、姚志军（豫R08-459358）、翟东晓（豫R08-112146）、李东升（豫R08-671113）、冯俊毅（豫R08-733940）。本院认为，一、对于原告所述被告（原行政机关）执法人员身份问题。原告请求法庭核实涉及该案的被告执法人员身份，庭审后，被告提交了涉及该案的执法人员的执法证件。被告作为行政机关，执法应当规范，在对当事人询问或者送达过程中，应当依法出示证件，并将执法证件的号码记录在笔录中，案件调查终结之后还应当将上述执法人员的执法证件附在卷宗中。行政机关严格依照法定程序执法，就会避免行政管理相对人的合理怀疑。就本案而言，被告的执法人员均有合法的执法身份，只是未将执法人员的执法证件号码反映在笔录中，也未将执法证件随案附在卷宗中，属于执法过程中的程序瑕疵，原告仅以此辩解，认为被告提供的证据取得程序不合法，而否认被告的执法活动，理由不能成立，本院不予支持。对于被告的上述执法过程中的程序瑕疵，本院予以指出，望被告在今后的执法中引起重视，避免出现类似瑕疵。二、对于被告（原行政机关）的适用法律问题。被告认为原告的行为属于在销售中作引人误解的虚假宣传，违反了1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，遂依据该法第二十四条的规定，对原告作出行政处罚。该法第一条规定的立法目的，是鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。第二条第二款规定的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。从该法的立法目的及不正当竞争的定义看，该法保护的同行业其他经营者的合法权益。只有同样的经营者之间才存在竞争，经营者与消费者之间不存在不正当竞争的关系。就本案而言，被告（原行政机关）的案件来源，是来源于消费者的投诉举报，而不是其他经营者的投诉举报。因此被告（原行政机关）适用该法对原告进行处罚是不当的，属于适用法律错误。《中华人民共和国消费者权益保护法》第一条规定，为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。第七条第二款规定，消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。第二十条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。第四十五条规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。该法第五十六条第一款第六项对于经营者对商品或者服务作虚假或引人误解的宣传的行为，也规定了相应的法律责任，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款。因此，对于消费者投诉反映的权益受损的问题，《中华人民共和国消费者权益保护法》对消费者的合法权益受到损害作出了规定，予以保护，同时对于经营者的违法行为也规定了法律责任。本案中，被告受理案件的来源是消费者的举报，而不是其他经营者的举报，不属于不正当竞争的行为，因此被告应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》进行执法，被告适用1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》进行执法并作出处罚，属于适用法律错误，其作出的唐工商处字（2018）第042号行政处罚决定书，依法应当予以撤销。三、被告（复议机关）的审查职责。《中华人民共和国行政复议法》第一条规定，为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保护和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。第四条规定，行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。第二十八条第一款第三项规定了复议机关应当对原行政机关的行政行为进行全面的合法性审查。本案中，被告作为复议机关，应当本着坚持有错必纠和监督行政机关依法行使职权的复议职责，在审查过程中，对原行政机关的执法程序中的瑕疵应当予以指出，以便原行政机关规范其今后的执法行为。同时，该案的起因是消费者的投诉举报，不属于其他经营者的投诉举报，不属于不正当竞争的范畴，原行政机关适用法律错误，被告作为复议机关应当对原行政行为依法作出处理，被告（复议机关）未作严格审查，作出复议决定维持原行政机关的行政行为，属于适用法律错误，其作出的唐政复决（2019）03号行政复议决定书，依法应当予以撤销。综上所述，被告（原行政机关）适用法律错误，其处罚决定依法应当予以撤销。被告（复议机关）的复议决定，未对原行政机关的行政行为进行全面合法性审查，对原行政机关适用法律错误问题，未依法进行纠正，属于适用法律错误，依法应当予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第2目的规定，判决如下：一、撤销被告（原行政机关）唐河县市场监督管理局于2018年11月27日作出的唐工商处字（2018）第042号行政处罚决定书。二、撤销被告（复议机关）唐河县人民政府于2019年4月11日作出的唐政复决（2019）03号行政复议决定书。本案受理费50元，由被告唐河县市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，并预交上诉费50元，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  马 凯审 判 员  马艺哲人民陪审员  倪仕伟二〇一九年七月三十一日书 记 员  王 萌