安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终495号上诉人（原审原告）：中国十九冶集团有限公司,住所地四川省攀枝花市炳草岗。法定代表人：潘必义，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴雷，安徽大潜律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱亚，上海建纬（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮南市城市建设投资有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵区陈洞路金海大厦。法定代表人：曹宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：史爱国，安徽从法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮南市大通区人民政府，住所地安徽省淮南市大通区民主东路。法定代表人：牛方括，该区区长。委托诉讼代理人：金虎，该单位工作人员。委托诉讼代理人：张庆，安徽竞合律师事务所律师。上诉人中国十九冶集团有限公司（以下简称十九冶公司）因与被上诉人淮南市城市建设投资有限责任公司（以下简称城投公司）、淮南市大通区人民政府（以下简称大通区政府）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2018）皖04民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月23日公开开庭审理了本案。十九冶公司的委托诉讼代理人吴雷、朱亚，城投公司的委托诉讼代理人史爱国，大通区政府的委托诉讼代理人金虎、张庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。十九冶公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1、确认《大通区林巷村棚户区（朝阳东路2号集聚区）（二期工程）项目投资合作建设补充协议》（以下简称《补充协议》）无效；2、城投公司、大通区政府赔偿十九冶公司各项费用和损失等，合计24071400元，并由城投公司、大通区政府负担本案一、二审诉讼费用、鉴定费用、诉讼保全费用、诉讼保全保险费用。事实与理由：1、案涉《补充协议》违反法律的禁止性规定，应为无效。（1）从订立《补充协议》的目的看，签订《补充协议》的目的不是为了解除《合作建设合同书》，而是为了让城投公司、大通区政府申报开发银行贷款，目的具有非法性。《补充协议》架空了政府投资项目必须招投标的法律制度，损害了政府的公信力，损害了社会公共利益。且二次招标后的中标价格为7.4亿元，而十九冶公司包括勘察、设计、施工、监理和全部配套工程在内的工程造价款为6.399亿元。该《补充协议》的签订和履行，造成国家利益损失。（2）《补充协议》的内容违反了法律的禁止性规定，应确认为无效。《补充协议》中，城投公司、大通区政府将案涉工程的一部分进行肢解转包，违反了《建筑法》第二十四条的禁止性规定。一审判决认定《补充协议》的内容违反了《招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定，但认为十九冶公司违反的是管理性强制性规定，将《补充协议》中明显违法的串通投标约定认定为附条件生效条款，适用法律错误。退一步讲，即使按照一审判决逻辑，《补充协议》也不能产生终止和解除《大通区林巷村棚户区(朝阳东路2号安置区)(二期工程)项目投资合作建设合同书》（以下简称《合作建设合同书》）的法律效果。人民法院对该《补充协议》应当依法责令改正，而不是认可其效力和履行结果。从《补充协议》签订后各方当事人的行为看，补充协议并未解除《合作建设合同书》。签订《补充协议》前，城投公司明确表示“签订补充协议为满足工程招投标需要提供，无实质意义（见补充协议第一稿备注部分）”。2015年4月3日，《补充协议》签订后，大通区政府向十九冶公司发函，要求十九冶公司派员于2015年4月15日之前来对接工程建设事宜，继续履行合作建设合同。2015年5月22日，城投公司、大通区政府发函建议解除双方的合作合同。2015年6月17日，淮南市人民政府专题会议进一步确认由大通区政府会同市建发集团和公共资源交易管理局同十九冶公司协商废止。可见，《补充协议》签订后，城投公司、大通区政府的行为足以表明《合作建设合同书》并未解除。（3）《合作建设合同书》约定总建筑面积73万平方米，地上面积60万平方米，地下面积13万平方米，《补充协议》仅涉及其中40万平方米，不可能解除整个《合作建设合同书》。《补充协议》第3、4条也确认“本协议未约定部分，按原合同执行”。（4）直到2017年7月3日，《合作建设合同书》才经人民法院调解解除。2、城投公司、大通区政府在《合作建设合同书》依法有效的情况下，擅自进行二次发包，构成根本违约，应赔偿十九冶公司经济损失。十九冶公司不存在违约情形，一审认定十九冶公司自行承担相关损失无事实依据。本案并不存在工期延误的情形而案涉《合作建设合同书》因城投公司、大通区政府违法违约无法履行。在《合作建设合同书》解除前，十九冶公司已经撤场，已经采取措施避免损失扩大。《合作建设合同书》依法调解解除前，城投公司、大通区政府另行招标并与他人签订合同，是对《合作建设合同书》的根本违约。3、本案评估项目是在三方《委托评估合同》中一致同意的，体现了三方共同真实的意思表示。十九冶公司损失数额2407.14万元是一审法院依法委托评估确定的，评估项目和评估周期与《委托评估合同》约定完全一致，评估程序合法，城投公司、大通区政府也未重新申请评估，该《资产价格评估报告》应当作为本案认定损失的依据。评估报告认定十九冶公司的损失为2407.14万元依据充分，结果客观，应当作为定案依据。停工期间的人工工资（一年）211.2万元。在城投公司、大通区政府要求十九冶公司停工，配合其进行二次招标，直至十九冶公司工人退场的一年期间内，十九冶公司工地人员、厂房、设施等一直处于待命状态，造成相应损失、租赁的设备、设施停工损失63.1万元。停工期间，十九冶公司租赁的塔吊和挖掘机一直在施工工地，十九冶公司依约对外继续支付租赁费用。解除合同所产生的相关费用损失7790376元。该损失有明确的合同依据，相关费用均附有支出凭证，相关评估结果依据充分。需要强调的是，一审判决认定签订《补充协议》前产生的费用已经包括在原审生效调解书中，没有事实依据。调解书仅仅处理了十九冶公司已经完成的工程量价值，对施工中产生的费用和损失并未涉及。此外，履约保证金的利息损失是基于城投公司、大通区政府违约，导致合同不能继续履行而产生的。一审判决既认定合同解除，又按照合同约定计算履约保证金返还周期，认定事实矛盾。十九冶公司解除合同产生的违约金11006560元，一审判决对十九冶公司与各设备、劳务分包依法经人民法院判决确定的违约损失不予确认背离客观事实，十九冶公司因解除与第三方的合同产生的违约责任已经依法评估和人民法院生效裁判文书确认，应予认定。已经历工期的可得利润253.15万元是十九冶公司的间接损失。已经历工期是双方当事人在委托评估合同中共同确认的。本案系代建回购模式，由于城投公司、大通区政府违约，导致合同无法继续履行，十九冶公司的可得利润无法实现。估价报告对该项目所产生的利润率确定为4%，严格将利润损失限定为已经历工期，应予确认。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判。城投公司答辩称：1、《补充协议》合法有效，应受法律保护。（1）《补充协议》第1条主要约定“丙方放弃代建施工的权利，同意甲乙方重新组织招标”，系十九冶公司处分自己的民事权利。法律规定当事人协商一致，可以变更合同。十九冶公司没有提供证据证明受到胁迫。（2）《补充协议》第2条是假使十九冶公司参与投标并且假使十九冶公司中标的附条件行为。十九冶公司没有参与《补充协议》约定重新组织招标活动，《补充协议》第2条约定的条件不成就。（3）《补充协议》第3条关于十九冶公司销售20万平方米商品房问题，是《合作建设合同书》十九冶公司中标内容，合法有效。（4）《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定。签订《补充协议》是因为当时政策规定，不允许政府以代建回购方式举债。2、十九冶公司没有提供城投公司、大通区政府违约的证据。而《补充协议》恰恰证明了十九冶公司自身违约，无论十九冶公司是否有损失，都应自行承担。根据《合作建设合同书》和《补充协议》约定，十九冶公司没有损失，十九冶公司提供的损失评估报告，无证据效力。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大通区政府答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、案涉《补充协议》合法有效，没有证据表明签订《补充协议》的目的是为了骗取国家开发银行的贷款。签订协议当时国家政策是不允许再进行BT模式，而本案中十九冶公司与城投公司、大通区政府之间合作开发的代建模式正是BT模式，为此在本案三方代理人的共同协商之下，达成了《补充协议》，十九冶公司同意解除委托代建并重新进行招投标。《补充协议》签订之后，2015年4月，十九冶公司就已经退场，紧接着城投公司、大通区政府进行了第二次招投标准备工作，不存在城投公司、大通区政府欺诈十九冶公司的情形。2、十九冶公司的诉讼请求是建立在《补充协议》无效的基础上。本案中城投公司、大通区政府不存在违约的情形，不应当赔偿十九冶公司的损失。重新招投标之后，十九冶公司退场，其后扩大的损失应当由十九冶公司自行承担。十九冶公司称三方认可鉴定的时间从2015年4月开始计算不符合事实。至于是否采信鉴定意见应由法院认定，不能据此认定城投公司、大通区政府认可鉴定意见。十九冶公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认《补充协议》无效；二、判令大通区政府、城投公司赔偿十九冶公司人员工资损失2112000元（2015年4月至2016年3月），租赁设备一年的停工损失63100元，解除合同所产生的违约金及相关费用损失18796900元，工程已经历工期的应得利润2531500元，合计24071400元。一审查明：2014年4月9日，大通区政府作为招标人发布《淮南市大通区朝阳东路2号集聚区林巷棚户区改造项目选择合作企业招标公告》，十九冶公司参与投标。2014年5月22日，大通区政府作为建设单位，向十九冶公司发放《安徽省建设工程招标中标通知书》，确定十九冶公司为涉案工程的中标单位。中标通知书确定的中标价款为人民币17900万元。2014年6月，大通区政府（甲方）和城投公司（乙方）在招标公告、投标书的基础上，与十九冶公司（丙方）正式签订《合作建设合同书》，内容节选如下：“一、项目概况……2、项目内容：……项目用地约314亩，地上总建筑面积约60万平方米，地下建筑面积约13万平方米……3、本项目用地性质为国有出让土地，丙方在支付相应的价款（中标价）后，拥有20万平方米房屋所对应的土地使用权，其余的土地使用权归乙方所有；4、项目规划、设计、地勘等相关工作由丙方负责组织实施，甲、乙方予以认可，相关费用由丙方全部承担。二、权利及义务1、甲方负责项目的拆迁安置、场地“三通一平”、环境保障、工程进度监督、工程质量监管等工作，丙方积极配合甲、乙方办理相关建设开发等手续。2、丙方负责筹集项目建设所需全部资金（包括建筑安装工程费用、消防、地下室、人防、电梯、小区道路、管网、小区内外供电、景观、绿化、项目前期勘察、设计、监理费用、项目规费、小区供水、供气、有线电视、供水二次加压、智能化等相关费用）及项目组织实施、建设管理、工程质量、进度保障、安全责任等。3、甲、乙方负责协助丙方办理相关建设开发手续、资金调配、有关房屋产权转让工作。4、项目小区内（建筑红线内、小区内建筑物外墙外的范围）设施所有费用由丙方承担。三、合作内容及方式1、项目建成并经相关部门验收合格后，乙方享有约40万平方米的房屋产权，按照2115元/平方米的价格计算……丙方拥有的房屋产权由甲乙丙三方协商确定具体位置。2、项目剩余约20万平方米房屋，由乙方将相关产权转让至丙方作为商品房销售……丙方需支付约乙方约20平方米的房屋价款17900万元（中标价）。3、丙方的销售期限约24个月……销售期满，未销售部分由乙方按照1000元/平方米的价格收回……4、乙方按1000元/平方米的标准，以约20万平方米的房屋和约13万平方米地下建筑面积为基数向丙方提供托底资金。……四、资金支付1、乙方享有的约40万平方米房屋，按2115元/平方米的固定价格计算，总价款为84600万元……该拟定价款由乙方以工程进度款方式支付丙方。2、乙方在项目工程单体主体结构封顶时，并经相关部门验收合格后，20日内支付丙方单体工程进度款的40%；单体主体工程竣工并经相关部门验收合格后，20日内支付丙方单体工程进度款40%；所有配套建成后并经相关部门验收合格后，20日内支付丙方单体工程进度款的15%。剩余的5%工程进度款待工程质保期满后，乙方在20日内一次性支付丙方（项目工程质保期限以国家相关规定为准）。3、待对应项目工程主体结构封顶时，乙方及时向丙方支付相应托底资金。……4、丙方以中标价17900万元购买项目约20万平方米房屋。……5、因目前项目具备开工条件的部分占总项目的50%，本合同签订后7日内，丙方先向乙方支付1000万元作为履约保证金,待整个项目设计完成后，丙方再向乙方支付1000万元履约保证金。乙方在项目主体结构出正负零时返还丙方50%的保证金；在项目主体结构完成一半时返还丙方20%的保证金；在所建项目主体工程封顶时返还丙方25%的保证金；项目工程全部建成并经相关部门验收合格后返还丙方剩余5%的保证金。五、建设要求1、本项目建设有效工期为24个月（开工之日起算），合同签订一周内，丙方即开工建设所具备条件的工程项目，主体工程必须在60天内出正负00……六、违约责任1、若甲乙丙三方不能按照合同条款支付相关资金，逾期付款的每日按欠付款总额的千分之0.5支付违约金。2、若丙方不能按时完成工程建设、房屋移交，或因工程质量等问题导致验收不合格的，每逾期一日按未交付工程总造价每日千分之0.5支付违约金，直至房屋验收合格后移交止。3、丙方要严格按工程施工组织进度进行建设，因丙方原因导致工期延误超过40天的，除丙方按上述第六条第2项支付违约金外，甲乙方有权终止本合同，因终止本合同导致的经济损失由丙方承担。七、本合同自甲乙丙三方签字盖章之日生效，未尽事宜由甲乙丙三方协商补充。协商补充条款与本合同具有同等效力。八、项目涉及的其它协议、招投标文件等均作为本合同组成部分。其他协议、招投标文件等内容如有与本合同及补充条款不一致的，以本合同及补充条款为准。……”《合作建设合同书》签订后，十九冶公司于2014年8月6日向大通区政府缴纳履约保证金920万元（不含80万元投标保证金）。本案原一审审理过程中，双方就先行退还200万元保证金事宜达成和解，大通区政府于2016年2月初先行退还十九冶公司履约保证金200万元，现已全部退还。大通区政府于2014年9月10日向十九冶公司发出关于涉案工程尽快开工的函，要求十九冶公司对涉案项目尽快组织开工建设。十九冶公司于2014年9月底开始对40万平方米的回购房部分中的约27万平方米的地上项目（十三栋）和约7万平方米的地下工程组织施工。工程施工至十三栋楼房桩基工程基本完成时停止施工。2014年10月25日，淮南市人民政府第50号专题会议纪要即《研究推进淮南市2013-2017年棚户区改造项目开行贷款工作》，载明：会议听取了城投公司关于淮南市2013-2017年棚户区改造项目开行贷款工作进展情况汇报，协调贷款过程中存在的有关问题。会议议定事项的第二项为调整完善林巷村、洞山东路棚户区改造项目建设模式。2015年3月，大通区政府（甲方）、城投公司（乙方）和十九冶公司（丙方）签订《补充协议》，约定：“……2014年4月，大通区政府通过公开招投标确定十九冶公司为合作单位，三方签订了《大通区林巷村棚户区(朝阳东路2号安置区)(二期工程)项目投资合作建设合同书》。合同书约定政府享有建筑面积约40万平方米的房屋代建、回购模式，丙方建设资金投入压力大，建设信心不足，项目推进速度缓慢。另因甲乙方申报了开行贷款，按照贷款资金发放和使用要求，需对建设模式、资金支付方式等进行调整。经三方协商一致，签订补充协议如下：1、对于政府回购的40万平方米房屋及其对应地下室及室外工程……，丙方主动放弃代建施工的权利，同意甲乙方重新组织招标。2、若丙方参与投标，甲乙方将依法支持丙方的投标工作。若丙方中标，建设内容应按甲乙方要求执行，其最终结算价与项目其他相关费用的合计数，不得高于2115元/平方米。如有超支，超出部分由丙方自行承担。3、对于原合同约定的由丙方作为商品房销售的20万平方米房屋及其相对应的地下建筑，甲乙方不再按1000元/平方米支付托底资金，回购部分（40万平方米）所对应的地下建筑，仍给予1000元/平方米的托底资金。4、本协议未约定部分按原合同执行。未尽事宜由三方协商解决，另行签订补充协议，补充协议具有同等法律效力。……”2015年4月3日，大通区政府向十九冶公司发函，该函载明：“截至目前项目实施近一年，工程推进十分缓慢，现场管理混乱，贵公司代建的40万平方米安置房仅启动了28万平方米且处于桩基施工，已严重影响4000户群众正常回迁，若不立即采取果断措施予以整改，将造成重大经济损失和社会问题。鉴于以上原因，请贵公司主要负责人于2015年4月15日之前来我区当面对接工程建设相关事宜，逾期不来，由此产生的一切后果均由贵公司自行承担。联系人，陆中洋。”2015年5月31日，大通区政府再次向十九冶公司发函，要求十九冶公司商谈对接工程建设相关事宜。2015年7月31日，城投公司、大通区政府作为招标人，再次对涉案工程中的21-23＃、26-28＃、31-33＃、35-36＃、38-39＃楼及地下室工程进行招标，投标规模为约74000万元，招标范围为施工总承包。十九冶公司未就涉案工程的二次招标进行投标。2015年9月18日，大通区政府、城投公司向中冶天工集团有限公司发放中标通知书。2015年9月25日，大通区政府作为发包人、城投公司作为投资人、中冶天工集团有限公司作为承包人，三方签订了《建设工程施工合同》，中冶天工集团有限公司并于2015年10月10日，向发包方支付工程履约保证金62624404.36元，该建设工程施工合同于2015年12月份在淮南市公共资源交易中心完成备案。本案原一审时三方当事人作为委托方，与安徽大众房地产评估咨询有限公司（以下简称大众评估公司）（受托方），于2016年3月29日签订《委托评估合同》，委托事项为：1.对涉案施工现场的临时设施价值进行评估；2.对该项目施工因故停工期间的窝工损失进行评估；3.对涉案项目的设备租赁费用报告进行评估；4.对涉案工程项目已经历工期占总工期的比例对当前可得利润进行评估；5.对已完工工程量的价值进行评估。委托合同签订后，大众评估公司依据十九冶公司单方提供的未经大通区政府、城投公司质证材料，在假定十九冶公司单方提供的材料都为真，能够作为评估依据的情况下，于2016年6月21日作出工程核资估价报告。后经淮南市审计局审计，确定涉案工程的已完工工程量和临时设施价值为15525791.53元。经一审法院主持调解，双方当事人于2017年7月3日就解除《合作建设合同书》和先期工程量部分达成调解，制作民事调解书，内容为：“一、解除双方所签合作建设合同书；二、两被告于2017年7月15日前支付临时设施及已完工工程量价值15525791.53元；对于此次未处理的纠纷由双方另行协商解决。上述款项已经本院执行完毕。”对于停工损失和可得利润，经一审法院委托评估，安徽广利评估咨询有限公司作出安广评估【2017】字第0036号资产价格评估报告，评估价值为2407.14万元。其中停工一年的人员工资为211.2万元，租赁设备一年的停工损失63.1万元，解除合同所产生的违约金及相关费用损失1879.69万元，工程已经历工期的应得利润为253.15万元。一审法院认为，一、关于案涉《补充协议》的效力问题。依法成立的合同，自成立时生效。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人协商一致的，可以解除合同。本案中，在十九冶公司中标后，各方当事人依法于2014年6月签订的《合作建设合同书》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。但在合同的履行过程中，该合同书约定的政府享有建筑面积约40万平方米的房屋代建、回购模式，由于十九冶公司建设资金投入压力大，建设信心不足，项目推进速度缓慢，另因大通区政府、城投公司申报了政策性银行贷款，按照贷款资金发放和使用要求，需对建设模式、资金支付方式等进行调整等原因。经三方协商一致，于2015年3月签订《补充协议》。现十九冶公司提起诉讼，请求确认该《补充协议》无效。一审法院认为，该请求不应得到支持，具体理由如下：首先，从法律适用角度分析：虽然，《中华人民共和国招投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立违背合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规定“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”可见，《中华人民共和国招投标法》第四十六条第一款规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。据此，十九冶公司认为，《补充协议》违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条第一款规定无效的理由，于法无据。其次，从《补充协议》的内容分析：《补充协议》共四条，除第二条假设条件涉及十九冶公司再次竞标以外，其余均系合同各方根据履约过程中的情势变化自愿合法地解除和终止合同的部分权利义务，而并非旨在背离原合同另行订立“黑白合同”和规避招投标而另行订立合同变更中标合同约定的实质性内容。《补充协议》第二条也系附条件的合同条款，条件成就时条款生效。但从本案的实际情况来看，该条件并未成就。虽然《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”及《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十一条规定：“禁止招标人与投标人串通投标，有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标……（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便的；（六）招标人和投标人为谋求特定投标人中标而采取其他串通行为。”但因前述附条件条款并未成就，故上述条款同样不是本案《补充协议》无效的法律依据。最后，从订立《补充协议》目的分析：合同各方之所以作出上述补充协议的意思表示，其原因并非为了谋取非法目的损害社会公共利益或他人合法利益，而系合同书约定政府享有建筑面积约40万平方米的房屋代建、回购模式，十九冶公司建设资金投入压力大，建设信心不足，项目推进速度缓慢；另因大通区政府、城投公司申报了政策性银行贷款，按照贷款资金发放和使用要求，需对建设模式、资金支付方式等进行调整，并经三方协商一致而作出的。综上，十九冶公司诉请确认《补充协议》无效，无法律和事实依据，不予支持。关于十九冶公司认为，城投公司和大通区政府为实现非法目的签订《补充协议》及十九冶公司被迫签订《补充协议》一节，一审法院认为其并无相关证据予以佐证，不予采信。二、关于城投公司、大通区政府是否应赔偿十九冶公司损失，如应赔偿则赔偿项目数额应如何认定的问题。一审法院认为，本案中，各方于2015年3月签订的《补充协议》合法有效，十九冶公司退出对其中政府回购的40万平方米房屋及其对应地下室及室外工程，主动放弃代建施工的权利，并同意对方重新组织招投标。针对十九冶公司第二项诉请，即判令城投公司、大通区政府赔偿十九冶公司人员工资损失2112000元（2015年4月至2016年3月），租赁设备一年的停工损失631000元，解除合同所产生的违约金及相关费用损失18796900元，工程已经历工期的应得利润2531500元，合计24071400元。对此，具体分析如下：首先，双方签订的《合作建设合同书》和《补充协议》是本案当事人解决纠纷、明确责任的依据。《合作建设合同书》明确约定城投公司在项目工程单体主体结构封顶时，并经相关部门验收合格后，20日内才支付十九冶公司单体工程首批进度款的40%；该合同违约责任中约定，十九冶公司要严格按工程施工组织进度进行建设，因十九冶公司原因导致工期延误超过40天的，除十九冶公司按上述第六条第2项支付违约金外，大通区政府、城投公司有权终止本合同，因终止本合同导致的经济损失由十九冶公司承担。综合本案事实分析，十九冶公司连首批工程款支付节点对应的工程量也未完成，大通区政府、城投公司当然享有终止合同的权利，且损失由十九冶公司自负。现该合同在原一审已经调解解除，且该解除行为与十九冶公司在《补充协议》对40万平方米放弃代建的意思表示一样系各方充分协商一致的合法行为，故十九冶公司在合同解除并取得已完工程价款后，再要求赔偿损失，缺乏事实和法律依据。其次，针对原一审安徽广利评估咨询有限公司作出的四项估价结果第一项、第二项两个子项，即停工期间的人员工资（一年）211.2万元和租赁的设备一年的停工损失63.1万元一节，因为十九冶公司只施工了40万平方米的回购方部分中的约27万平方米的地上项目（十三栋）和约7万平方米的地下工程组织施工，工程施工至十三栋楼房桩基工程基本完成时停止施工及于2015年3月作出退出上述代建的意思表示，所以，其对2015年4月至2016年3月的所谓十九冶公司人员工资、租赁设备停工损失的发生支出完全没有必要，且十九冶公司也显然未采取适当的措施防止这两项损失的扩大，故对此节不予支持。再次，针对原一审安徽广利评估咨询有限公司作出的四项估价结果第三项，即解除合同所产生的违约金及相关费用损失1879.69万元一节。一审法院认为，十九冶公司庭审阶段举出的作为证据的判决书不能判断出违约金的计算方式及起算时间段，且该损失系十九冶公司和各设备、劳务分包方因各自合同产生的违约金损失，与本案城投公司、大通区政府不具有关联性；另外，这些判决书中十九冶公司解除租赁合同的时间在2016年3月左右，也属于未采取合理措施避免扩大损失情形，故解除合同所产生的违约金依法也不应支持。关于相关费用损失如诉讼费、律师费、评估费一节，由本案败诉方负担。对于管理人员房屋租赁费用，因系《补充协议》之后产生的费用，不予支持的理由同不支持本争议焦点前两子项的理由。对于外脚手架租赁相关费用、水电费、桩基检测费、监理费、农民工保险费、自来水开户费、施工用电开户费等费用，一审法院认为，在签订《补充协议》之前产生的费用已经在原审生效调解书中包含，在签订《补充协议》之后产生的费用基于前述理由不予支持。对于工程造价咨询费260万元，因该部分系由十九冶公司为评估其投资风险单方与第三方所做报告，与本案无关，且该部分计算的依据为十九冶公司单方提供的合同，无相关支付凭证予以印证，对该部分不予支持；履约保证金利息损失，一审法院认为，《合作建设合同书》第四条第5项约定“项目主体结构出正负零时返还丙方50%的保证金；在项目主体结构完成一半时返还丙方20%的保证金；在所建项目主体工程封顶时返还丙方25%的保证金；项目工程全部建成并经相关部门验收合格后返还丙方剩余5%的保证金”，现十九冶公司只施工至十三栋楼房桩基工程基本完成便停止施工，故返还条件尚且不具备，利息损失更无从谈起。鉴于大通区政府已经将履约保证金全部返还，且原一审也调解解除合同，综上，对此节不予支持。第四，针对原一审安徽广利评估咨询有限公司作出的四项估价结果第四项，即工程已经历工期的应得利润2531500元一节，一审法院认为，该项鉴定脱离当时合同约定及案件事实，《合作建设合同书》第四条第2项约定支付工程款节点，十九冶公司未完成任何支付工程款节点的条件，合同中也无“已经历工期的利润”约定，且原一审也调解解除合同并将已完工工程款支付给十九冶公司，综上，对此节不予支持。综上，十九冶公司关于本案的诉讼请求缺乏事实和法律依据，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十五条第一款、第五十二条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回十九冶公司的诉讼请求。一审案件受理费162150元及鉴定费8万元，由十九冶公司承担。二审期间，当事人各方举证及证明目的同一审，相对方的质证意见亦与一审相同。本院认为，根据当事人各方二审诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、十九冶公司与大通区政府、城投公司签订的《补充协议》的效力应当如何认定；2、十九冶公司主张城投公司、大通区政府赔偿2407.14万元是否有事实和法律依据。（一）关于案涉《补充协议》的效力问题。2014年，十九冶公司通过竞标成为大通区林巷村棚户区（朝阳东路2号安置区）（二期工程）项目合作建设单位。其后，大通区政府（甲方）、城投公司（乙方）与十九冶公司（丙方）签订《合作建设合同书》，约定十九冶公司建设大通区朝阳东路北侧地上总建筑面积约60万平方米，地下建筑面积约13万平方米。对其中40万平方米房屋，城投公司按2115元每平方米固定价格通过支付进度款方式逐步回购。对剩余20万平方米房屋，由十九冶公司自行销售。2015年3月，大通区政府、城投公司与十九冶公司签订《补充协议》，约定对于政府回购的40万平方米房屋及其对应地下室工程，十九冶公司放弃代建施工的权利。当事人各方并不否认《补充协议》上印章的真实性。十九冶公司称《补充协议》的签订的目的并非当事人真实意思表示，系受欺诈签订以及存在以合法形式掩盖非法目的的情形，但并未提供证据证实欺诈、胁迫等影响真实意思表示的情形存在，本院不予采信。《补充协议》就十九冶公司放弃代建施工的明确约定，系当事人协商变更、终止合同权利义务的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。故十九冶公司请求确认《补充协议》无效，本院不予支持。（二）关于十九冶公司主张大通区政府、城投公司赔偿2407.14万元的损失问题。《补充协议》明确终止了《合作建设合同书》中由十九冶公司代建施工的40万平方米房屋的权利义务，但并未终止整个《合作建设合同书》。《补充协议》签订后，大通区政府、城投公司启动了重新招标投标程序。2017年7月3日，在一审法院组织下，当事人各方签订调解协议，解除了整个《合作建设合同书》。在签订调解协议前，十九冶公司已退出施工现场。从《合作建设合同书》、《补充协议》约定的城投公司的付款义务来看，十九冶公司并未提供证据证明大通区政府、城投公司存在迟延支付进度款、托底资金等违约行为。中国十九冶公司主张大通区政府、城投公司赔偿经济损失，缺乏法律及合同依据。就十九冶公司主张的损失赔偿额而言，十九冶公司依据一审法院委托的安徽广利评估咨询有限公司出具的淮南市大通区林巷村棚户区改造二期项目停工期间的损失价值评估报告主张大通区政府、城投公司赔偿2407.14万元，包括停工期间的人工工资211.2万元、租赁设备一年的停工损失63.1万元、解除合同所产生的违约金及相关费用损失1879.69万元、工程已经历工期的应得利润损失253.15万元。该鉴定报告针对的是整个项目和已施工部分，而该项目的大部分在2015年已经当事人各方通过协议自愿解除，同时并未考虑产生损失的原因，因此十九冶公司主张依据该报告要求大通区政府、城投公司损失赔偿，依据不足，本院不予支持。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法。十九冶公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费162150元，由中国十九冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 王依胜审判员 廖永结二〇一九年七月十一日书记员 朱娟娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。