广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1116号 上诉人（原审被告）：东兰县隘洞镇人民政府。住所：东兰县隘洞镇隘洞街97号。 法定代表人：周万宇，镇长。 委托诉讼代理人：韦庆礼，广西金城江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韦乜纳，女，1963年6月22日出生，壮族，住广西东兰县。 委托诉讼代理人：韦礼庚，广西兰盛律师事务所律师。 上诉人东兰县隘洞镇人民政府（以下简称隘洞镇政府）因与被上诉人韦乜纳劳动合同纠纷一案,不服东兰县人民法院（2018）桂1224民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 隘洞镇政府上诉请求：请求河池市中级人民法院依法撤销东兰县人民法院（2018）桂1224民初2号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律有误。1.一审判决由上诉人支付被上诉人休息日加班工资9526.76元没有事实和法律依据。被上诉人每周工作不超过44小时的工作制度，谈何加班？如果是每天工作6小时，每周6天，6小时/天×6天=36小时，那被上诉人每周工作时间也达不到约定的42小时，更没有达到每周44小时。事实上被诉人每天工作从不超过5个小时，也就是半天班。一审开庭时，被上诉人也没有向法庭提供加班的证据，是一审法院主观认定。2.法定休息日的加班工资也计算有误。综上所述，望河池市中级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 韦乜纳辩称，一审判决查明事实清楚，证据确实充分。双方签订的合同明确约定是每日工作，作为清洁工来说，每天生活垃圾会产生很多，需要每天的清理，这是每天必须的工作，这也是众所周知的事实。根据《民诉法》的规定，众所周知的事是不用举证的，一审认定没有问题，从上诉人提供的证据来说，已经支付了春节的加班费，在最隆重的节日里都需要加班，可想平时也是要加班的，加班事实存在。 韦乜纳向一审法院起诉请求：一、依法撤销东兰县劳人事争议仲裁委员会兰劳人仲第51号仲裁裁决书；二、依法判令被告支付违法解除合同拖欠原告七年双休日加班费93722.72元（104天／年×7年＝728天×日工资64.37元＝46861.36元×200%＝93722.72元）；三、依法判令被告支付违法解除合同拖欠原告七年的法定节假日加班费：14869.47元（1年11天×7年＝77天×日工资64.37元＝4956.49元×300%＝14869.47元）；四、依法判令被告支付原告失业保险金18000元(18个月×1000元)；五、依法判令被告补交原告12年工作年限的基本养老保险金或者一次性养老金20年，按每月1000元计，共240000元给原告；六、本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2006年5月1日，原告韦乜纳被隘洞镇市场服务管理站(从属于东兰县工商行政管理局)招用，工作岗位为清洁员，双方没有签订书面合同。2007年4月后市场服务管理站划归被告管理，原告继续从事该岗位工作。2010年4月，因清洁员工作岗位需要安排库区移民公益性岗位，被告额外支付原告一个月工资(即工资支付至2010年5月)后解除与原告的劳动关系。2014年5月1日，被告与原告重新签订劳动合同，聘用原告在环卫岗位从事保洁员工作，合同期限自2014年5月1日至2015年5月1日止，未约定工作时间。因原告韦乜纳已年满50周岁，超过女工法定退休年龄，被告无法为原告开户缴纳社会保险。该劳动合同期满后，原、被告于2015年9月1日续签劳动合同，合同期限自2015年9月1日至2016年8月31日止，被告将单位应当为原告缴纳的社会保险与工资一并支付给原告，每月共1400元，比其他同工种的工人多300元。合同第三条约定每日工作时间六小时，平均每周四十二小时。2016年9月1日，被告根据《东兰县政府购买服务实施方案》的规定与东兰县兵哥家政服务有限责任公司（以下简称兵哥家政服务公司）签订《隘洞镇环境卫生作业承包合同》，同时要求原告与兵哥家政服务公司签订劳务合同，原告签字取得该劳务合同文本后，发现用工单位为东兰县兵哥家政服务公司而非被告隘洞镇政府，并且是劳务合同而非劳动合同，即将该合同退回被告。之后双方因用工主体是隘洞镇政府还是兵哥家政服务公司的问题产生矛盾。但原告仍按原合同约定的岗位职责提供劳动，被告亦按照原程序制表报县美丽办按原合同的约定向原告账户发放工资至2016年12月。被告于2017年1月19日召开会议，向原告送达《转签劳动合同通知书》，告知被告已将保洁业务发包给兵哥家政服务公司，原告应于2017年1月31日前与兵哥家政服务公司协商订立劳动合同，逾期视为放弃优先签订权，被告将与原告没有任何劳动关系。原告逾期未与兵哥家政服务公司签订劳动合同，为此兵哥家政服务公司于2017年4月18日在有县劳动监察大队工作人员参加的隘洞镇区环卫劳务工作协调会上向原告留置送达《签订劳动合同通知书》，告知原告有优先与兵哥家政服务公司订立镇区保洁员劳动合同的权利，限原告于2017年5月18日前至公司门面协商订立劳动合同，逾期不签订，将视为自动放弃该权利，兵哥家政服务公司将与原告没有任何劳动关系，也不会再支付任何费用。原告仍然不同意与兵哥家政服务公司签订劳动合同，坚持要求与被告签订劳动合同。为此，被告于2017年5月22日向东兰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认被告终止与原告的劳动关系合法并确定终止劳动合同后的经济补偿金数额。原告于2017年7月7日就加班费向东兰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。东兰县劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月14日裁决被告应支付原告法定节假日加班费2069.09元、周末加班费6951.96元。原告不服该裁决，向该院起诉，引起本案纠纷。 另查明，被告按原付款方式每月向原告支付1400元工资至2016年12月，兵哥家政服务公司于2017年6月9日将1月份工资1400元通过公司经理韦清群的个人银行账户补发入原告韦乜纳个人银行账户。原告韦乜纳2016年春节领取加班补助500元，2017年春节领取加班补助500元。2015年9月1日至2017年1月31日法定节假日（含广西三月三放假两天）共21天，共有74周。原告日工资64.37元（1400元/月÷21.75元/月）。原告自2011年起自行缴纳农村养老保险。 一审法院认为，原、被告2015年9月1日签订的合同于2016年8月31日届满后，被告虽有意终止劳动合同关系，但未明确以书面通知原告终止劳动关系，并且原告仍按原合同约定的岗位职责提供劳动，被告亦按原付款方式继续向原告支付工资至2016年12月，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。被告于2017年1月19日向原告送达《转签劳动合同通知书》要求解除劳动合同，双方的劳动关系于被告提出的宽限期届满日即2017年1月31日解除。原、被告于2015年9月1日签订的劳动合同第三条约定：“甲、乙双方同意按每日工作时间六小时，平均每周四十二小时方式确定乙方的工作时间。”原告每周工作7天方满足上述约定，意味着原告从2015年9月1日起至解除劳动合同之日即2017年1月31日止，每天都需要工作。我国劳动法规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故被告需支付从2015年9月1日起至2017年1月31日止休息日（每周休息1日）二倍工资、法定休假日三倍工资，原告已领取的加班费应作相应充抵。被告应支付原告休息日加班工资为9526.76元（74天×64.37元×200%＝9526.76元），法定休假日加班工资为3055.31元（21天×64.37元×300%-已领春节加班费1000元＝3055.31元）。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但原告未能举证证明加班事实，且原、被告于2014年5月1日签订的劳动合同未就劳动时间作出类似于2015年9月1日签订的劳动合同的规定。故原告请求2015年9月1日之前的加班费，不予支持。根据劳动合同法实施条例的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。被告于2014年5月1日重新聘用原告时，原告已超过女工法定退休年龄，故被告无法为原告开户缴纳社会保险。原、被告于2015年9月1日续签劳动合同时，被告已将未能为原告缴纳社会保险的事由告知原告，并将单位应当为原告缴纳的社会保险部分与工资一并支付给原告，原告亦自行缴纳了农村养老保险。可见被告客观上不能为原告缴纳失业保险，原告主观上对不能缴纳失业保险的事实亦是明知，但仍与被告签订了劳动合同，现又以此请求失业保险待遇，明显违背诚实信用原则。此外被告解除与原告的劳动合同关系后，原告亦不存在重新就业的问题。故本院对原告请求支付失业保险待遇的诉讼请求不予支持。原告请求被告补缴养老保险的诉讼请求不属人民法院民事案件受案范围，不予一并审理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第三十八条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下：一、被告东兰县隘洞镇人民政府应支付原告韦乜纳休息日加班工资9526.76元、法定休假日加班工资3055.31元，共计12582.07元；二、驳回原告韦乜纳的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告东兰县隘洞镇人民政府负担。 本院二审期间，隘洞镇政府提供了叁份证据：证据一、《证明》，东兰县隘洞世恒保洁站证明韦乜纳每天工作起止时间和休息日都是由个人自己安排和调配，平均每天工作时间不超过5小时。证据二、《证明》，东兰县隘洞世恒保洁站证明2017年1月与隘洞镇人民政府终止劳动关系后一直还在隘洞镇从事保洁工作，业主每月都按要求足额发放工资，韦礼康与隘洞镇政府解除劳动关系后，就与兵哥家政服务公司签订合同，没有失业不能领取失业保险金。证据三、《劳动合同书》，韦礼康与隘洞镇保洁站签订的劳动合同，证明韦礼康没有失业。韦乜纳的质证意见为，对证据的真实性、合法性和关联性有异议。本院认为，证据一和证据二没有注明经办人，也没有其他证据进行佐证，证明力不足，不予采信。证据三与本案没有关联性，不予采信。 韦乜纳二审未提供新的证据。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，隘洞镇政府上诉主张韦乜纳每周工作时间不超过劳动法规定的44小时工作制度，所以不存在休息加班的事实。但根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，隘洞镇政府与韦乜纳签订的劳动合同约定，“甲、乙双方同意按每日工作时间六小时，平均每周四十二小时方式确定乙方的工作时间”，意味着从2015年9月1日起至2017年1月31日，韦乜纳每周工作7天方能满足合同约定，第三十六条规定的“平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”应理解为劳动者合同约定范围内的工作时长以及加班时长的总工时每周不应超过四十四小时，在这其中工作日加班或休息加班事实成立的部分，用人单位不能安排补休的，应当支付加班工资。为此，一审法院判令隘洞镇政府需向韦乜纳支付从2015年9月1日起至2017年1月31日期间，韦乜纳休息日加班的二倍工资（每周一日）并无不当。一审法院对此期间韦乜纳法定节假日加班工资的计算亦无不当。 综上所述，隘洞镇政府的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人东兰县隘洞镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇一九年七月十七日 法官助理 蓝苑榕 书 记 员 韦世玉