贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3415号上诉人（原审原告）：贵州构皮滩建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省遵义市余庆县白泥镇中华北路。统一社会信用代码91520329745713072H。法定代表人：罗国均，该公司董事长。委托诉讼代理人：李佳佳，贵州文熙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵家应，男，1954年2月1日出生，汉族，住贵州省湄潭县。上诉人贵州构皮滩建筑工程有限责任公司（以下简称构皮滩公司）因与被上诉人赵家应追偿权纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。构皮滩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：因赵家应与构皮滩公司系挂靠关系，构皮滩公司根据发生法律效力的（2016）黔03民终5269号生效民事判决书向案外人徐强承担了相应的支付义务后，与赵家应达成的追偿协议书系有效协议，赵家应应根据该协议书向构皮滩公司承担相应的还款义务，故一审判决认定该协议书无效错误，且判令构皮滩公司承担10%的责任不当。赵家应辩称：双方于2017年5月4日签订的《协议书》应属无效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。构皮滩公司向一审法院起诉请求：1.判令赵家应立即返还代偿款834552.90元；2.判令赵家应从2017年5月5日起按月利率2%支付至返还完毕之日止的利息；3.判令赵家应支付违约金500000元；4.诉讼费由赵家应承担。一审法院认定事实：构皮滩公司是依法登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有企业法人资格，其经营范围包括房屋建筑工程总承包二级；赵家应无建筑从业资质。2015年8月22日，赵家应借用构皮滩公司的资质与他人订立《建设工程施工合同》，承揽他人联建的位于“杭瑞高速龙泉山安置房1栋”的安置房屋，《建设工程施工合同》订立后，赵家应又将所承揽的该工程分包给案外人徐强，由案外人徐强实际施工完成了部分工程，后案外人徐强完成的工程经验收合格。由于赵家应欠付案外人徐强工程款1197479.40元，案外人徐强提起诉讼，经遵义市中级人民法院终审判决由赵家应支付案外人徐强工程款1197479.40元，同时判决由构皮滩公司承担连带清偿责任。判决生效后，执行法院从构皮滩公司的银行账户划拨了存款917229.53元，用于支付案外人徐强的工程款，构皮滩公司主动交款280249.87元到执行法院，用以支付案外人徐强的工程款，至此，构皮滩公司向案外人徐强履行了判决书确定的1197479.40元给付义务，履行了构皮滩公司的连带清偿责任。在案件执行过程中，构皮滩公司的职工柴玉琴与赵家应于2017年5月4日达成《协议书》，约定的主要内容有：1.由赵家应继续组织资金和施工队对尾期进行施工，在90天内完成；2.构皮滩公司因徐强案件支付的执行款1220479.40元、律师费9000元由赵家应承担，从2017年5月5日起按月利率3%计算支付利息；3.赵家应全权委托构皮滩公司对尾期工程建设进行管理，由赵家应每月支付管理费8000元；4.工程完工进入房屋销售阶段后，由双方对房屋售价进行协商，且不得低于相邻房价的10%；5.销售款由构皮滩公司统一收取，全部清偿构皮滩公司代付的徐强案件的执行款、损失、工资金、利息后，剩余部分归赵家应所有。2017年8月到2018年3月，构皮滩公司的职工柴玉琴和赵家应共同与他人订立《房屋买卖合同》，出售三套房屋，收取房款345480元，该款全部支付给构皮滩公司。2018年3月至2018年7月，赵家应通过银行转账方式向构皮滩公司支付了400000元。一审法院认为，合同是双方在平等自愿基础上协商一致达成的合意,但这种合意，不仅仅要求是双方真实意思表示，还应以不违反法律的规定为产生约束力的要件，否则，双方的合同虽然已经成立，但由于法律对契约自由的限制和对社会公共利益的保护，因合同有效要件严重欠缺，在法律上自始不产生合同当事人所期望的法律效果，这不仅是维护公共安全的需要，同样也是对交易安全的保护。当事人之间因订立合同而产生的法律关系的性质和行为效力，决定着双方权利义务的范围和责任承担的方式。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案中，赵家应借用构皮滩公司的资质承揽工程，双方形成了挂靠合同（口头合同）关系，但双方的挂靠合同因违反了法律的禁止性规定而归于无效，双方不享有合同上的权利义务。双方对构皮滩公司代付了工程款1197479.40元、赵家应向构皮滩公司转账支付400000元、构皮滩公司收取售房价款345480元的事实无异议，予以确认。构皮滩公司按照生效判决确定的连带责任向案外人徐强支付工程款，这是履行法律规定的义务，但构皮滩公司享有部分追偿的权利。构皮滩公司明知其允许赵家应挂靠承揽工程的行为违法而同意赵家应挂靠承揽工程，构皮滩公司存在重大过错，违法就要付出代价、就要承担不利后果，所以，构皮滩公司对其代付的工程款应当自行承担部分，根据本案实际，确定由构皮滩公司自行承担10%较为公平合理。构皮滩公司代赵家应支付了工程款1197479.40元，但赵家应已经返还了构皮滩公司745480元（其中转账40万元，收取售房款345480元），赵家应现实际欠付构皮滩公司451999.40元（1197479.40元-745480元=451999.40元），按照上述责任划分，构皮滩公司应自行承担45199.94元（451999.40元×10%=45199.94元），赵家应现实际应返还构皮滩公司406799.46元（451999.40元-45199.94元=406799.46元）。构皮滩公司主张的律师费、诉讼费、执行费，这是明确和履行其责任与义务而产生的费用，且构皮滩公司未提供支付律师费的票据，上述费用属于其损失而非代付款项，构皮滩公司无权追偿，只能另行主张赔偿。同时，构皮滩公司的职工柴玉琴与赵家应达成《协议书》，内容是允许赵家应继续借用其资质完成承揽的工程，双方的《协议书》同样无效，因此，原审法院对构皮滩公司主张的律师费、诉讼费、执行费、利息不予支持。合同无效，不存在违约与守约的问题，所以，对构皮滩公司主张的违约金不予支持。构皮滩公司的职工柴玉琴和赵家应共同与他人订立《房屋买卖合同》，出售房屋、收取价款的行为，只能证明系双方共同出售房屋，不能证明赵家应系用三套房屋抵偿部分债务，因此，对赵家应的这一抗辩理由不予采纳。综上所述，赵家应现应返还构皮滩公司代付的工程款406799.46元。构皮滩公司对其其余诉讼请求举证不足，缺乏事实和法律依据，不予支持。对于构皮滩公司允许赵家应借用其资质承揽工程的违法行为，将另行向相关行政主管部门提出司法建议。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限赵家应在判决生效后三十日内一次性返还贵州构皮滩建筑工程有限责任公司代付的工程款人民币406799.46元。二、驳回贵州构皮滩建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费8919元，由贵州构皮滩建筑工程有限责任公司负担4919元、赵家应负担4000元。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.赵家应于2017年5月4日与柴玉琴签订的《协议书》中关于执行款的支付约定是否有效；2.构皮滩公司对案外人徐强的工程款应否承担10%的责任。关于第一个争议焦点。《协议书》中关于执行款的支付约定为：“构皮滩公司因徐强案件支付的执行款1220479.40元、律师费9000元由赵家应承担，从2017年5月5日起按月利率3%计算支付利息”，就该协议内容而言，因系构皮滩公司根据生效裁判文书向案外人徐强履行了执行款项后与实际债务人达成的协议，具有事实基础，赵家应也明确表示愿意向构皮滩公司支付该执行款项，该协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，一审判决认定为无效确有不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，赵家应理应按照协议内容向构皮滩公司承担支付义务，但因构皮滩公司向案外人徐强支付的执行兑现款仅为1197479.4元，而非协议中载明的1220479.4元，其律师费9000元并非执行款项，不属于追偿范围，故对构皮滩公司要求赵家应支付1197479.4元执行款的主张，本院予以支持，对于超过部分，不予支持。扣除赵家应已经支付的400000元及构皮滩公司收取的售房款345480元后，赵家应尚欠构皮滩公司451999.4元。至于利息问题，虽然《协议书》中约定的月利率3%超过了法律对利息标准的保护范围，但构皮滩公司在诉讼中仅主张2%月利息符合法律规定，对其该主张，本院予以支持。关于第二个争议焦点。虽然赵家应借用构皮滩公司资质以及赵家应对外转包工程的行为被认定为无效，构皮滩公司作为出借资质的一方对外也因此承担了相应的法律责任，而就其与赵家应内部关系而言，即便构皮滩公司出借资质存有过错，但双方已经通过《协议书》的形式对内部责任进行了明确和划分，由赵家应承担全部的法律义务，故一审判决构皮滩公司承担10%的责任，存在不当，本院予以纠正。综上所述，贵州构皮滩建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初995号民事判决；二、赵家应在判决生效后三十日内一次性返还贵州构皮滩建筑工程有限责任公司代付的工程款人民币451999.4元及利息（利息从2015年5月5日起按照月利率2%的标准计算至付清之日止）；三、驳回贵州构皮滩建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17838元，减半收取8919元，由贵州构皮滩建筑工程有限责任公司负担4119元、赵家应负担4800元；二审案件受理费9838元，由贵州构皮滩建筑工程有限责任公司负担6838元、赵家应负担3000元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年七月十一日书记员 徐丹丹