贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黔03行终288号上诉人（一审被告）正安县人民政府凤仪街道办事处。住所地：正安县凤仪街道楼台社区。统一社会信用代码：1152032400952250XN。法定代表人郑焱军，该办事处主任。委托诉讼代理人王德勇，该办事处文昌社区主任。委托诉讼代理人刘安丽，贵州山一（正安）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）徐光洪，男，1962年3月3日出生，仡佬族，贵州省正安县人，住正安县。委托诉讼代理人田景波，贵州祥景律师事务所律师。上诉人正安县人民政府凤仪街道办事处（以下简称凤仪街道办）因与被上诉人徐光洪确认行政强制违法一案，不服凤冈县人民法院（2019）黔0327行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院查明：上世纪九十年代，原告徐光洪家庭在原正安县××（现山峰社区××）修建住宅及圈舍，畜圈位于住宅的东南面，根据其取得的正集建（92）字第3412号集体土地建设用地使用证载明：土地使用人为徐光洪、地址位于凤仪镇××（四桠树）、用地面积为173平方米、其中建筑占地142.2平方米、用途为住宅、畜圈。2018年，徐光洪拆掉了自己的畜圈，其在未取得规划许可手续的情况下，在畜圈的原来地方及在自己原有住宅的另一侧（西北面）分别修建三层砖混结构的房屋，并在自己原住宅顶层搭建相应的构筑物，其建房位置处于正安县城市规划区内。2018年9月25日，凤仪街道办作出《责令限期拆除违法建筑通知书》（凤办拆字[2018]138号），载明因原告未经批准，在县城规划区范围内凤仪街道办山峰社区四桠组，擅自修建砖混结构的房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限在接到通知之日起1天内将该违法建筑自行拆除。逾期不拆除的，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，将依法对违法建筑予以强制拆除，一切损失由原告自行承担。凤仪街道办工作人员未将该通知送达原告，在原告修建的建筑物上张贴了该通知。2018年9月26日，在被告主导协调下，与正安县相关部门对原告住宅原畜圈基础上新修建的房屋进行了强制拆除。另查明：2018年3月20日，正安县人民政府办公室发出了《正安县2018年违法建筑强制拆除工作方案》（正府办通[2018]50号），载明正安县从2018年3月26日至12月30日，实施违法建筑的强制拆除工作，成立了以相关县领导为指挥长，各乡镇、凤仪街道办及相关工作部门负责人作为成员的拆违工作指挥部。一审法院认为，城乡规划系城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会可持续发展的重要保障，任何单位与个人在城乡规划区内进行建设，必须符合城乡规划，取得规划建设许可与按规划建设许可施工系保障城乡建设按规划发展的必要手段。原告实施房屋修建行为，本应在报请规划部门审批并取得许可手续后才可修建，然而原告却在未办理相应的规划许可手续在城市规划区内修建房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，系违法建设。本案双方当事人争议的焦点：被告所主导实施的对原告建筑物实施的强制拆除行为是否符合法律规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”，故行政机关进行行政强制执行必须以依法作出的行政决定作为依据。本案中，仅有被告于2018年9月25日作出的《限期拆除违法建筑通知书》，且被告以该通知书作为强制执行的依据。原告在正安县城市规划区内违法修建，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”、第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，对未取得规划许可手续的建筑，作为行政强制执行的依据应当为县级以上人民政府的城乡规划部门作出的行政处理决定。本案中，仅有凤仪街道办作出的一份限期拆除通知书的行政决定，故只能视其作为执行依据，而该份决定明显不符合城乡规划法的规定，系超越职权，不能作为执行的依据；且被告仅在原告建筑物张贴限期拆除通知，明显不符合文书送达的规定，不产生文书送达法律效力。且在决定规定期限未满，也未催告原告履行就直接执行，程序违法。被告的限期拆除通知中载明限原告在一日内自动拆除，根据本案的情况，原告修建了两栋共约500平方米三层砖混结构房屋，由原告自行拆除，应当具有合理的准备及实施时间，而被告要求原告在一日内拆除明显不具有合理性。规划执法目的也有改善人居环境，促进城乡经济社会可持续发展的重要保障，让人民群众生活水平最终从整体上得以提升的执法为民功能。本案中，原告徐光洪在自己畜圈的基础上进行翻建，虽系违建，不排除亦有改善居住环璄的目的，行政机关在作出拆除之前，应当与其他违法建筑相区别，审慎作出决定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，是否给予限期拆除处理要根据具体情况予以分别处理，对此，行政机关应当在查明事实、损害规划实施可否改正的情况下区别处理，即使必须拆除，也应在查明事实的情况下，充分听取当事人陈述、申辩及进行充分论证后作出，故被告直接作出限期拆除的决定不具有合理性。综上所述，被告以自己名义作出限期拆除通知书超越法定职权，且要求原告自行拆除期间不合理，也未依法进行送达，故被告以此作为强制拆除的依据不足。且拆除过程中在限期规定期限未满就进行强制拆除，也未能有效保证当事人的陈述申辩权与救济权，程序严重违法，其行为已违反了《中华人民共和国强制法》三十四条、三十五条、三十六条、三十七条、三十八条、四十四条的规定。但拆除行为已经执行完毕，不具有可撤内容，应当确认违法。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”的规定判决：被告2018年9月26日对原告徐光洪修建于正安县凤仪街道办事处山峰居四桠组的房屋进行拆除的行为违法。一审宣判后，一审被告凤仪街道办不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判为上诉人于2018年9月26日对被上诉人违法建筑实施的拆除行为合法。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院已认定被上诉人的建筑系违法建筑，应依法拆除，且上诉人已履行法定义务，故其拆除行为合法。一、2018年9月25日，上诉人向被上诉人下发限期拆除通知书，告知其在限期之内自行拆除违法建筑，有权进行陈述和申辩，并有权申请复议或提起诉讼。二、根据行政强制法的规定，被上诉人未对限期拆除通知书申请复议或提起行政诉讼。上诉人根据限期拆除通知书告知的期限，依法对被上诉人的违法建筑予以强制拆除，拆除行为符合法律规定。综上，被上诉人在未获得建设工程规划许可的情况下，擅自建房，其建房行为不合法，修建的房屋应予以拆除。上诉人在充分告知被上诉人的情况下实施拆除行为，程序合法。综上，请二审法院查明事实，对一审判决依法改判。被上诉人徐光洪未在法定期限内提交书面答辩材料。本案一审的证据已随案移送本院（一审卷宗），经本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人凤仪街道办于2018年9月26日对徐光洪建筑物实施的强制拆除行为是否合法。经查，徐光洪修建的房屋位于城市规划区内。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，徐光洪应在办理规划许可后方能修建房屋，然而其未办理，故其修建行为违法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”、第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，对未取得规划许可手续的建筑，应当由县级以上人民政府的城乡规划部门作出处理决定。根据法律规定和案件事实来看，上诉人于2018年9月26日对徐光洪建筑物实施的强制拆除行为违法。理由如下：首先，针对徐光洪的违法建设行为，仅有上诉人于2018年9月25日作出的《限期拆除违法建筑通知书》，该通知明显不符合城乡规划法的规定，系超越职权作出，不能作为强制拆除的依据。第二，上诉人仅在徐光洪建筑物张贴限期拆除通知，明显不符合法律文书送达的规定，不产生送达的法律效力。第三，上诉人的限期拆除通知中载明自行拆除期限为1日，本案中，徐光洪修建了数百平方米的房屋，责令其自行拆除，应当具有合理的准备及实施时间，而上诉人要求徐光洪在1日内拆除，明显不合理。第四，上诉人在实施拆除行为前，未充分听取当事人陈述、申辩，未有效保证当事人的陈述申辩权与救济权，程序违法。对上诉人认为其拆除合法的理由，本院不予采纳。一审法院综合全案事实，确认上诉人于2018年9月26日对徐光洪修建房屋进行拆除的行为违法，并无不当。对上诉人要求“撤销一审判决，改判为确认拆除行为合法”的请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁判结果正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人正安县人民政府凤仪街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  赵正新审判员  赖丽莉审判员  冯再军二〇一九年七月十九日法官助理王喻庆书记员王毅