中华人民共和国安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终610号上诉人（一审被告）:福建省南安市悦达纸品有限公司,住所地中华人民共和国福建省南安市美林街道办事处玉叶工业区（玉叶小学旁）。法定代表人：康金川，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林志玲，福建达业律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹亚男，福建达业律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宝洁公司（TheProcter&GambleCompany）,住所地美利坚合众国俄亥俄州45202辛辛那提市宝洁大厦1号。授权代表人：塔拉.M.罗斯内尔（Tara.M.Rosenell），该公司助理秘书。委托诉讼代理人：罗正红，北京罗杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏涛，北京罗杰律师事务所律师。一审被告：盛晓燕，女，1979年12月5日出生，汉族，住中华人民共和国福建省泉州市永春县。一审被告：安徽欧童进出口有限公司,住所地中华人民共和国安徽省合肥市瑶海区碳酸钙厂北苑宿舍1幢202室。法定代表人：郑诗保。上诉人福建省南安市悦达纸品有限公司（以下简称悦达公司）因与被上诉人宝洁公司（TheProcter&GambleCompany）（以下简称宝洁公司）及一审被告盛晓燕、安徽欧童进出口有限公司（以下简称欧童公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人悦达公司的委托诉讼代理人林志玲，被上诉人宝洁公司的委托诉讼代理人罗正红、王宏涛到庭参加诉讼。一审被告盛晓燕、欧童公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。悦达公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项;诉讼费由宝洁公司负担。事实和理由：一、悦达公司使用的“Pampeisnow”商标是经过合法授权，在商标有效期间，具有合法使用基础，不构成商标侵权。悦达公司虽然未完全按照商标标识使用，但并未改变自有商标的显著性，添加的元素为颜色较浅的太阳通用形象，与宝洁公司商标的心形图形完全不同，不构成近似。一审法院在判定商标近似时，将悦达公司使用的“Pampeisnow”和宝洁公司的“Pampers”进行拆分比对，认定悦达公司的“Pampeisnow”商标与宝洁公司的商标在字母构成、排序、整体外观、呼叫近似错误。二、悦达公司不构成不正当竞争。（一）悦达公司使用“香港幫寶藡（國際）婦幼用品有限公司”字样具有合法基础。悦达公司使用“香港幫寶藡（國際）婦幼用品有限公司”字样是基于其使用的商标是由该公司授权。悦达公司作为商标被许可人，审查了委托人的委托书，并在商标有效的前提下，在产品上标明商标授权来源属于合法行为，并不构成不正当竞争。悦达公司并不知晓经过工商机关登记的企业名称会构成对他人权利的侵犯或者构成不正当竞争行为。在我国大陆地区使用的文字一般为简体中文，悦达公司使用的企业名称为繁体中文，一般消费者不会误认两者存在联系。（二）悦达公司使用的包装、装潢与宝洁公司的包装、装潢并不近似。首先，就宝洁公司的帮宝适绿帮分析，其包装由左部较大字体标注商标及型号、规格等，并以图片形式标注相关成分等，右半部分为较小篇幅的照片，悦达公司在包装的正面上部标明商标授权来源以及授权商标，在左边以图片形式标明产品的使用对象，在右半部留有较多空白的部分展示产品形状并以文字的形式标注相关内容。其次，就宝洁公司的帮宝适白金帮分析，整体较为饱满，整个正面被填满，在包装左半部分下方以同心圆及圆矩形标注产品型号等信息，而悦达公司整体包装的中间留有更多的空白，在左下方则是以文字表述产品特点以及用被切割的矩形标识产品的型号信息等。因此，悦达公司主观上没有攀附宝洁公司知名度的恶意，其整体包装、装潢也与宝洁公司不一致，不构成不正当竞争。三、一审法院判定悦达公司承担人民币800000元的赔偿没有事实和法律依据。首先，悦达公司没有侵权的故意，悦达公司使用的“Pampeisnow”是经过合法有效注册的，在知道该商标可能被无效的情况下，已全面停止使用该标识，主观上并无恶意。其次，悦达公司使用的相关企业名称等均是经过合法有效注册，主观上并无侵害宝洁公司相关权利的意图，且整体包装、装潢也不近似。第三，一审法院认定悦达公司自2016年8月1日就开始实施侵权行为没有事实和法律依据。根据南安市市场监督管理局的行政决定书，明确对宝洁公司的举报不予立案，即使宝洁公司向泉州市工商局提起行政复议，泉州市工商局做出的行政复议决定也未明确说明悦达公司有侵权行为的存在，该行政复议决定并未认定悦达公司存在侵权或者不正当竞争行为。因此，悦达公司不应承担人民币800000元的高额赔偿。宝洁公司辩称，悦达公司的上诉理由不能成立，其侵权具有恶意，使用的标识已经超出其注册商标标识核准的范围，构成商标侵权及不正当竞争，应当承担相应的侵权责任。宝洁公司向一审法院起诉请求判令：1.悦达公司和盛晓燕立即停止侵犯宝洁公司第1564432号、第11214847号、第13624165号、第1568638号注册商标权，包括停止生产、销售侵犯上述注册商标权的商品，销毁库存侵权商品、包装及宣传材料；2.悦达公司和盛晓燕立即停止针对宝洁公司的不正当竞争行为，包括停止在被控侵权纸尿裤包装上及宣传中使用“香港帮宝适（国际）妇幼用品有限公司（以下简称香港帮宝适公司）”及“香港幚寳藡公司”字样；3.悦达公司和盛晓燕立即停止针对宝洁公司的混淆行为，包括停止使用与宝洁公司“帮宝适超薄干爽纸尿裤”（以下简称“帮宝适绿帮”）和“帮宝适超级棉柔纸尿裤”（以下简称“帮宝适白金帮”）包装设计相近似的商品包装；4.欧童公司立即停止销售侵犯宝洁公司注册商标权的商品，销毁库存侵权商品、包装及宣传材料；5.悦达公司和盛晓燕连带赔偿宝洁公司经济损失人民币100万元及维权合理费用人民币20万元；6.悦达公司和盛晓燕在《南方都市报》《福建日报》《安徽商报》、京东网“悦达母婴专营店”、一号店“悦达母婴专营店”显著位置刊登声明、消除影响。一审法院认定事实：宝洁公司是美国俄亥俄州日用消费品公司，于1905年5月5日成立，生产、销售婴儿纸尿裤等产品。宝洁公司系第1564432号“”商标的注册人，该商标于2001年5月7日在中华人民共和国国家工商行政管理局商标局获准注册，核定使用商品为第5类：“浸有预防婴儿皮疹药液的卫生清洁布，浸药液的婴儿用卫生纸，浸药液的婴儿用薄纸，浸预防皮疹药液的婴儿用纸质清洁布，浸预防婴儿尿布引起皮疹药液的卫生清洁布”，经续展，该商标注册有效期自2011年5月7日至2021年5月6日。宝洁公司系第11214847号“”商标的注册人，该商标于2013年12月14日在中华人民共和国国家工商行政管理局商标局获准注册，核定使用商品为第5类：“婴儿尿布、婴儿尿裤”，该商标注册有效期自2013年12月14日至2023年12月13日。宝洁公司系第13624165号“”商标的注册人，该商标于2015年1月28日在中华人民共和国国家工商行政管理局商标局获准注册，核定使用商品为第5类：“婴儿尿裤、婴儿尿布等”，该商标注册有效期自2015年1月28日至2025年1月27日。宝洁公司系第1568638号“”商标的注册人，该商标于2001年5月14日在中华人民共和国国家工商行政管理局商标局获准注册，核定使用商品为第16类：“纸制或纤维制婴儿尿布（一次性）、纸制或纤维制婴儿尿裤（一次性）、纸巾、清洁用纸巾等”，经续展，该商标注册有效期自2011年5月14日至2021年5月13日。宝洁公司系第768755号“帮宝适”商标的注册人，该商标于1995年9月28日在中华人民共和国国家工商行政管理局商标局获准注册，核定使用商品为第16类：“纸质婴儿尿布、纤维制婴儿尿布”等，经续展，该商标注册有效期自2015年9月28日至2025年9月27日。2011年10月21日至2014年4月21日，广州宝洁有限公司与广州市奔步广告有限公司签订包装设计服务合同，由广州市奔步广告有限公司为广州宝洁有限公司的产品设计并生产包装。2011年3月7日至2015年5月6日，广州宝洁有限公司及宝洁（中国）营销有限公司向北京、上海、广州、深圳、天津等地经销商销售“帮宝适”婴幼儿纸尿裤。宝洁公司提供的宣传报道材料显示：1998年至2009年期间，《人民日报》《工人日报》《市场报》《华西都市报》《戏剧电影报》《国际商报》《北京青年报》《中国商报》《投资导报》《父母必读》《妈妈宝宝》《妈咪宝宝》《清洗世界》《好主妇》《父母》《晶报》《消费日报》《劳动报》《服务周报》《南方声屏报》《世界信息报》《中华工商时报》《北京晚报》《江苏商报》《健康报》《亚太经济时报》《第一财经周刊》等刊登了有关“帮宝适”“Pampers及图”商标及包装在中国的销售情况等宣传报道。国家图书馆检索报告（编号2018-NLC-JSZM-0202）显示：检索年限2010年1月1日至2014年12月31日，以“帮宝适”或“Pampers”为检索词，在慧科中文报纸数据库检索，挑选刊登在《北京晨报》《羊城晚报》《市场导报》等报纸上的文章37篇，在中国期刊全文数据库检索，挑选刊登在《成功营销》期刊上的文章2篇，在特色期刊检索，挑选刊登在《时尚育儿》《父母必读》《消费指南》等期刊上的文章20篇，该报告附打印件目录清单及全文。2015年12月15日，广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第246号民事判决书认定:宝洁公司的第1568638号商标具有较高的知名度。2017年7月13日，国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2017）第0000083884号裁定书认定：宝洁公司的第11214847号商标经广泛宣传使用已经在相关公众中具有广泛的知晓程度并享有较高声誉，为相关公众熟知，已达到驰名的程度。2018年5月22日，泉州市工商行政管理局洛江分局泉洛工商检处字（2018）24号行政处罚决定书认定：“帮宝适”牌婴幼儿纸尿裤为知名商品，其包装为该商品特有的包装。国家企业信用信息公示系统显示：悦达公司成立于2011年9月16日，注册资本人民币158万元整，经营范围为生产、销售卫生巾、纸尿裤、婴幼儿用品等。欧童公司成立于2015年7月31日，注册资本1000万元整，经营范围为母婴童服装及用品等。香港帮宝适公司系盛晓燕2014年5月2日在香港特别行政区政府公司注册处注册成立的私人股份有限公司。香港幚寳藡（國際）集团有限公司系盛小燕2016年5月25日在香港特别行政区政府公司注册处注册成立的私人股份有限公司，2016年6月14日企业名称变更为香港幚寳藡公司。盛晓燕系第14573227号“Pampeisnow”商标的注册人，注册日期2015年7月21日，有效期至2025年7月20日，核定使用商品为第5类：婴儿尿裤等。2018年3月15日，盛晓燕向国家工商行政管理总局商标局申请注册“Pampeisnow”商标，申请号为29616393。2018年6月26日，北京知识产权法院（2017）京13行初5741号行政判决书判决：驳回盛晓燕要求撤销商评字（2017）第67176号关于第14573227号商标权无效宣告请求裁定的诉讼请求。盛晓燕不服该判决，提出上诉，目前该案仍在二审审理期间。2015年3月1日，盛晓燕向香港幚寳藡公司出具授权书，授权香港幚寳藡公司在大中华区的“Pampeisnow”商标使用权，使用类别为商标证第5类的婴儿纸尿裤、消毒湿巾。同日，香港幚寳藡公司向悦达公司出具委托书，委托悦达公司在大中华区全权负责香港帮寳藡公司的产品生产，生产类别为商标“Pampeisnow”第5类：婴儿纸尿裤、消毒湿巾，并委托马丽群负责在悦达公司生产的纸尿裤的品质监督工作。2015年12月1日，悦达公司（甲方）与欧童公司（乙方）签订合同一份，约定甲方授权乙方在安徽省内代理销售甲方产品即香港帮宝适公司生产的婴儿纸尿裤“Pampeisnow”系列产品，期限自2015年12月1日至2018年11月30日。悦达公司和盛晓燕在本案庭审中认可欧童公司销售的被控侵权产品系悦达公司生产并销售给欧童公司。2017年1月6日，泉州市工商行政管理局泉工商复字（2016）42号行政复议决定书载明：2016年8月1日，南安市市场监督管理局对悦达公司进行执法检查，现场发现分别印有“香港幚寳藡公司监制”“香港幚寳適（國際）婦幼用品有限公司监制”的纸尿裤，纸尿裤上均印有“Pampeisnow?”标识。2017年10月30日，北京鼎诚信邦知识产权代理有限公司（以下简称鼎诚信邦公司）向北京市国信公证处申请证据保全。2017年10月31日，鼎诚信邦公司的代理人穆铁军与公证处的公证员李某、公证人员高某来到位于安徽省合肥市淮南路与物流大道交叉口西500米大红木雕4栋西南角2楼的欧童公司，在公证人员监督下，穆铁军与欧童公司工作人员洽谈，在该公司购买了“Pampeisnow及图”纸尿裤8箱（金装、绿装各4箱），并取得销售出库单1张。之后穆铁军打开上述8箱纸尿裤进行查看，公证人员对上述8箱纸尿裤拍照后封存。公证处于2017年11月3日制作（2017）京国信内经证字第10503号公证书，附销售出库单1张，照片打印件若干。2017年11月22日，鼎诚信邦公司向北京市长安公证处申请证据保全。同日，鼎诚信邦公司的代理人劳志东与公证处的公证员宫某、公证人员王某来到位于广东省广州市黄埔开发区东区百事佳一楼标示有“妈宝”、“C-15”字样的场所内，劳志东在上述场所购买标示有“Pampeisnow超柔软表层纸尿裤”等字样的物品3件，并在付款时取得标示有“妈宝妇婴用品专卖店”等字样的名片同款两张，加盖“妈宝用品专卖店专用章”的收据1张、标示有“商户名：广州市黄埔区妈宝妇婴用品商店”的POS签购单1张。王栋对上述场所外观及内部进行拍照。上述过程中所使用的拍照设备、取得物品在公证员的监督下送至公证处。由王栋将上述过程中取得的名片收据签购单复印一式4份后封存，将上述过程中取得的标示有“Pampeisnow超柔软表层纸尿裤”等字样的物品3件分别进行拍照封存，将上述过程中拍照取得的照片导出并打印一式4份。公证处于2017年12月14日制作（2017）京长安内经证字52335号公证书，附名片复印件1页、收据签购单复印件2页、现场照片打印件9页、封存照片打印件27页。2017年11月30日，鼎诚信邦公司向北京市长安公证处申请证据保全。2017年11月31日，鼎诚信邦公司的代理人于士宽在公证处的公证员杨某、公证员助理于洁的监督下，在公证处使用公证处的计算机进行证据保全行为，登录悦达公司在京东网运营的“悦达母婴专营店”及其他经销商开设的网店，将所得页面拷屏打印。公证处于2017年12月7日制作（2017）京长安内经证字第51124号公证书，附打印文件461页。2018年3月8日，宝洁公司向北京市长安公证处申请证据保全。同日，宝洁公司的代理人王格格在公证处的公证员韦某、公证员助理张敏敏的监督下，在公证处使用公证处的计算机进行证据保全行为，登录悦达公司在京东网和1号店网运营的“悦达母婴专营店”，将所得页面拷屏打印。公证处于2018年3月9日制作（2018）京长安内经证字第8673号公证书，附打印文件76页。2018年4月28日，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司按照本院依据宝洁公司申请出具的调查令，提供了悦达公司2016年3月25日至2018年4月18日在京东商城“悦达母婴专营店”所售“Pampeisnow”绿装纸尿裤、“Pampeisnow”金装纸尿裤、“Pampeisnow”湿纸巾的销售记录。2018年5月14日，一审法院依据宝洁公司的申请及其提供的地址，到欧童公司经营场所调查取证，现场未发现被控侵权产品。宝洁公司于庭审中确认上述调查结果，并认可欧童公司于2018年5月14日停止了被控侵权行为。宝洁公司为本案支出律师费人民币10万元。一审庭审中，一审法院组织各方当事人进行庭审比对。经悦达公司、盛晓燕、欧童公司确认被控侵权产品封存完好，宝洁公司现场拆封（2017）京国信内经证字第10503号公证书的公证实物，打开其中两箱纸尿裤，取出被控侵权的“Pampeisnow及图”金装和绿装婴儿纸尿裤各1包，并当庭提供宝洁公司生产的“帮宝适白金帮”和“帮宝适绿帮”正品各1包。宝洁公司比对意见如下：1.关于商标。（2017）京国信内经证字第10503号公证书保全的被控侵权“Pampeisnow及图”金装婴儿纸尿裤使用了与宝洁公司注册商标近似的“Pampeisnow及图”商标（即“”）；另，（2018）京长安内经证字第8673号公证书所附图片显示，“”标识出现在悦达公司网店宣传信息上，“”标识印制在“Pampeisnow及图”金装婴儿纸尿裤包装上；盛晓燕在北京知识产权法院（2017）京73行初5741号行政诉讼案件中提交的证据一第2页显示被控侵权产品包装上印有“”标识。宝洁公司认为，悦达公司金装婴儿纸尿裤使用的“Pampeisnow及图”商标超出了其核准的注册商标使用范围，侵犯了宝洁公司第1564432号、第11214847号、第13624165号、第1568638号商标；2.关于“帮宝适”字样。“Pampeisnow及图”金装婴儿纸尿裤使用了“香港帮宝适（国际）妇幼用品有限公司出品”字样，“Pampeisnow”绿装婴儿纸尿裤使用了“香港幚寳藡公司監制”字样，侵犯了宝洁公司对第768755号“帮宝适”商标的专用权，宝洁公司主张悦达公司和盛晓燕构成不正当竞争行为；3.对于“Pampeisnow及图”金装婴儿纸尿裤包装的比对意见：被控侵权产品与正品的包装材料均为塑料材质，正品的包装图案正面包括母婴相依偎的半身形象，上方是“Pampers”商标标识及相关文字说明、五星图案以及中文文字说明、金色背景图案，下方是产品数量尺寸规格，背面显示了产品的结构及特点，并有“Pampers”商标及“帮宝适”中文商标，包装的侧面主要是使用示意图、生产信息、包装正面的缩略图，包装整体色调是金色，但“Pampers”商标、“帮宝适”中文商标及产品数量尺寸规格使用的是绿色。被控侵权产品的包装图案正面包括母婴相依偎的半身形象，上方是“”商标标识及相关文字说明、五星图案以及“超柔软五星表层”的中文文字说明、金色背景图案，左下方是绿色调的产品数量尺寸规格，背面图案与正面相仿但呈纵向排列，侧面显示了产品结构及特点、使用示意图、生产信息，包装整体色调是金色，但“Pampeisnow及图”商标、“帮宝适”中文字样及数量尺寸规格标识使用的是绿色。宝洁公司认为二者构成近似包装装潢。4.对于“Pampeisnow及图”绿装婴儿纸尿裤包装的比对意见：被控侵权产品与正品的包装材料均为塑料材质，正品的包装图案正面包括母婴相依偎的半身形象，上方是“Pampers”商标标识及相关文字说明、五星图案以及中文文字说明、绿色背景图案，下方是产品数量尺寸规格，背面显示了产品的结构及特点，并有“Pampers”商标及“帮宝适”中文商标，包装的侧面主要是使用示意图、生产信息、包装正面的缩略图，包装整体色调是绿色，但“Pampers”商标、“帮宝适”中文商标及数量尺寸规格使用的是白色。被控侵权产品的包装图案正面包括母婴相依偎的半身形象，上方是“”商标标识及相关文字说明、五星图案以及“超柔软五星表层”的中文文字说明、绿色背景图案，左下方是白色调的产品数量尺寸规格，背面图案与正面相仿但呈纵向排列，侧面显示了产品结构及特点、使用示意图、生产信息,包装整体色调是绿色，但“Pampeisnow”商标、“帮宝适”中文字样及数量尺寸规格使用的是白色。宝洁公司认为二者构成近似包装装潢。悦达公司和盛晓燕认为被控侵权产品上的“Pampeisnow及图”与宝洁公司注册商标不构成相似，包装亦不构成近似，香港帮宝适公司及香港帮寳藡公司的企业名称经过合法注册，且“帮宝适”和“幚寳藡”三个字仅为企业名称的组成部分，不构成不正当竞争。欧童公司同意悦达公司和盛晓燕上述比对意见，并表示其被授权销售的并不是“Pampeisnow及图”标识的产品，而是经合法注册的“Pampeisnow”商标系列产品，故不同意宝洁公司上述比对意见。一审法院认为，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案系侵害商标权、不正当竞争纠纷，属知识产权的侵权责任纠纷，在本案当事人未协议选择适用法院地法律的情况下，适用被请求保护地法律即中华人民共和国法律。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”一审法院认为，商标标识是指附有文字、图形或者组合等商标图样的物质实体，商标权利人既可以将其用于标注在产品实体上，也可以将其标注在产品包装上，商标注册人依法享有注册商标的专用权。人民法院在审理侵害商标权纠纷案件时，认定商标是否近似，则要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度、相关商标的显著性和知名度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。宝洁公司自进入中国大陆市场以来，经数十年拓展经营，其使用“Pampers及图”和“帮宝适”商标的婴儿纸尿裤产品创造了良好的经营业绩，众多媒体的宣传报道对“Pampers及图”和“帮宝适”商标进行了大量深入持久的宣传，宝洁公司的“Pampers及图”和“帮宝适”商标在中国的知名度、影响力与日俱增，已成为在中国境内为相关公众广为知晓的商标。本案中，宝洁公司是涉案第1564432号、第11214847号、第13624165号、第1568638号商标的注册人，其注册商标专用权受我国法律保护。因第1564432号商标核定使用商品为“浸有预防婴儿皮疹药液的卫生清洁布，浸药液的婴儿用卫生纸，浸药液的婴儿用薄纸，浸预防皮疹药液的婴儿用纸质清洁布，浸预防婴儿尿布引起皮疹药液的卫生清洁布”，与被控侵权的婴儿纸尿裤不是同一种商品或类似商品，该商标亦非驰名商标，被控侵权的“Pampeisnow及图”金装婴儿纸尿裤上使用的“Pampeisnow及图”标识不构成对宝洁公司第1564432号商标专用权的侵犯，而宝洁公司第11214847号、第13624165号、第1568638号商标核准注册范围均为婴儿尿裤或纸质婴儿尿裤，与被控侵权产品属于同一种商品，故仅审查被控侵权产品是否侵犯宝洁公司第11214847号、第13624165号、第1568638号商标专用权。宝洁公司上述第11214847号、第13624165号、第1568638号商标均由英文文字“Pampers”加图形组成，其中，第11214847号“”商标为“Pampers”上面加心形，心形上面加四点；第13624165号“”商标为“Pampers”上面加心形，心形上面加四点，“Pampers”下面加中文文字“帮宝适”和三角帆形，三角帆形正中加卷曲飘带形，飘带内有5颗五角星形，飘带下加数字及文字“5星呵护”；第1568638号“”商标为“Pampers”上面加心形，心形上面加三点，心形左右各加一弧线。依照法律规定，任何人未经其许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或未经其许可销售侵犯注册商标专用权商品的，即构成对其商标专用权的侵犯。被控侵权的“Pampeisnow及图”金装婴儿纸尿裤的包装及产品宣传使用了“Pampeisnow及图”标识，起到用于识别商品来源的作用，应视为作为商标使用。其英文文字“Pampeisnow”与宝洁公司“Pampers及图”商标中的英文文字“Pampers”均是以“Pampe”开头，在字母构成、排序、整体外观、呼叫等方面相近，对于通用文字为汉字的中国公众来说，对上述相近的两个英文文字并不容易区分开来；“Pampeisnow”上面加圆圈，圆圈上面加4点、圆圈下面加2条弧线的组合，与宝洁公司第11214847号、第1568638号商标在构成要素及其整体外观上亦十分相近；“Pampeisnow”上面加圆圈，圆圈上面加4点、圆圈下面加2条弧线，“Pampeisnow”下面加文字“全芯体、不起坨”、“超柔软5星表层”以及5颗五角星形和三角形的组合，则与宝洁公司第13624165号商标在构成要素及其整体外观上十分相近。综上，被控侵权的“Pampeisnow及图”金装婴儿纸尿裤所使用的“Pampeisnow及图”标识，在同一种商品即婴儿纸尿裤上使用了与宝洁公司第11214847号商标、第13624165号商标、第1568638号商标近似的商标，容易导致消费者混淆误认，侵犯了宝洁公司上述3个商标的专用权。悦达公司生产、销售了被控侵权婴儿纸尿裤，应当承担停止生产、销售被控侵权产品及赔偿损失的法律责任。因宝洁公司未举证证明悦达公司尚有库存被控侵权产品、包装及宣传材料，对宝洁公司要求悦达公司销毁库存被控侵权产品、包装及宣传材料的诉讼请求予以驳回。悦达公司关于其在2018年6月之前已停止生产、销售被控侵权产品的答辩意见，无证据证明，不能成立，不予支持。宝洁公司提供的证据10显示盛晓燕授权香港帮寳藡公司在商标核准使用范围内使用其注册的第14573227号“Pampeisnow”商标，并非“Pampeisnow及图”商标，盛晓燕的授权行为并不构成对宝洁公司涉案商标权的侵害。因宝洁公司的证据不能证明盛晓燕实施了被控侵权行为，其关于盛晓燕侵害其商标权的主张不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德；经营者在生产经营活动中，违反本法规定，实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的，构成不正当竞争行为。本案中，悦达公司登记的经营范围中“生产、销售纸尿裤”与宝洁公司涉案商标核准使用范围中“婴儿尿裤”等基本相同，二者属于经营相同或类似商品的市场主体，存在市场竞争关系。悦达公司长期生产、销售婴儿纸尿裤，应知晓宝洁公司第768755号“帮宝适”商标在中国所享有的极高知名度，但悦达公司在其生产、销售的被控侵权“Pampeisnow及图”金装婴儿纸尿裤上使用“香港帮宝适（国际）妇幼用品有限公司出品”字样，其中，“帮宝适”字样与宝洁公司第768755号“帮宝适”商标文字的写法、读音、意义相同；在其生产、销售的被控侵权“Pampeisnow及图”绿装婴儿纸尿裤上使用“香港帮寳藡（國際）婦幼用品有限公司監制”字样，“帮寳藡”字样与宝洁公司第768755号“帮宝适”商标文字繁体“帮寳藡”前两个字的写法、读音、意义相同，“藡”与“適”写法近似、不易区别。悦达公司上述行为显然具有攀附宝洁公司“帮宝适”注册商标的主观恶意，使相关公众对其商品来源产生混淆，足以引人误认为是宝洁公司“帮宝适”注册商标的商品或者与宝洁公司“帮宝适”商标存在特定联系，构成了对宝洁公司的不正当竞争，应当承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，宝洁公司请求保护的“帮宝适绿帮”和“帮宝适白金帮”产品使用的包装系由一系列要素构成，构成的要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与宝洁公司“Pampers”婴儿纸尿裤产品联系起来，并已建立事实上的对应关系，具有区别其商品来源的显著特征，形成与宝洁公司有一定影响的商品包装装潢，受我国法律保护。庭审比对显示，被控侵权产品所使用包装的背景色调、字体图案的布局排列、整体设计风格与宝洁公司“帮宝适绿帮”和“帮宝适白金帮”的包装在视觉上近似，施以相关公众一般注意力，容易造成对商品来源的混淆和误认。故悦达公司生产、销售被控侵权纸尿裤的行为构成擅自使用与宝洁公司有一定影响的商品包装近似的标识的混淆行为，引人误认为是宝洁公司“帮宝适绿帮”和“帮宝适白金帮”产品或者与宝洁公司上述产品存在特定联系，构成不正当竞争。悦达公司应当承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。宝洁公司提供的证据10显示盛晓燕授权香港帮寳藡公司在商标核准使用范围内使用其注册的第14573227号“Pampeisnow”商标，香港帮寳藡公司委托悦达公司生产第14573227号“Pampeisnow”商标在商标核准使用范围内的产品，盛晓燕所授权或委托内容并非“Pampeisnow及图”商标、“香港帮宝适（国际）妇幼用品有限公司监制”和“香港帮寳藡（國際）婦幼用品有限公司監制”字样及被控侵权产品的包装装潢，盛晓燕的授权行为不构成对宝洁公司的不正当竞争，宝洁公司亦无证据证明盛晓燕生产、销售了被控侵权产品，宝洁公司关于盛晓燕对其构成不正当竞争的主张不能成立，应予驳回。通过本案查明的事实，可以认定欧童公司销售了由悦达公司生产并销售给其的被控侵权婴儿纸尿裤。鉴于宝洁公司认可欧童公司于2018年5月14日停止了被控侵权行为，且宝洁公司未提供证据证明欧童公司尚有库存被控侵权产品、包装及宣传材料，本院对宝洁公司针对欧童公司的诉讼请求予以驳回。鉴于宝洁公司对其因被侵权所受到的实际损失、悦达公司因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均未举证证明，本院综合考虑涉案商标具有的极高知名度和影响力、悦达公司侵权行为的情节、程度、主观过错程度（包括自2016年8月1日南安市市场监督管理局对悦达公司进行执法检查至今悦达公司仍未停止侵权行为）、宝洁公司维权合理开支等因素，酌情确定悦达公司向宝洁公司赔偿经济损失人民币800000元。针对宝洁公司要求悦达公司和盛晓燕在《南方都市报》、《福建日报》、《安徽商报》、京东网“悦达母婴专营店”、一号店网“悦达母婴专营店”显著位置刊登声明、消除影响的诉讼请求，因本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，审理范围主要为财产权利损害赔偿，不涉及名誉权的处理，宝洁公司亦未提供证据证实其名誉权受到损害，对宝洁公司该项诉讼请求，不予支持。宝洁公司的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）、(三)项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）、（四）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、（六）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、悦达公司于判决生效之日起立即停止侵害宝洁公司第11214847号、第13624165号、第1568638号注册商标专用权；二、悦达公司于判决生效之日起立即停止在被控侵权纸尿裤的包装上及宣传中使用“香港帮宝适（国际）妇幼用品有限公司”及“香港帮寳藡（國際）婦幼用品有限公司”字样；三、悦达公司于判决生效之日起立即停止使用与宝洁公司“帮宝适超薄干爽纸尿裤”和“帮宝适超级棉柔纸尿裤”包装设计相近似的商品包装；四、悦达公司于判决生效之日起十日内赔偿宝洁公司经济损失人民币800000元；五、驳回宝洁公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15600元，由宝洁公司负担5600元，悦达公司负担10000元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.悦达公司的被诉侵权行为是否侵害了宝洁公司的商标权，是否构成不正当竞争；2.如侵权成立，一审判决确定的赔偿数额是否正确。关于第一个争议焦点。关于悦达公司的被诉侵权行为是否侵害了宝洁公司的商标权问题。《中华人民共和国商标法》第五十七规定,有下列行为之一的,属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的。悦达公司在其婴儿纸尿裤产品上使用的“Pampeisnow及图”标识位于外包装突出位置,明显大于其他标识,能够起到识别商品来源的作用,属于商标性使用行为。本案中,对比“Pampeisnow及图”的主要部分与“Pampers”系列商标，二者从文字上看均是以“Pampe”开头，字母构成、排序、整体外观相近，从呼叫上各音节也近似。悦达公司虽主张使用“Pampeisnow”系经过合法授权，但从查明事实来看，悦达公司并未规范使用“pampeisnow”商标，而是将其与图片及文字结合使用，其图文的构成要素与宝洁公司“Pampers”系列商标的构成要素近似，应当认定为近似商标。宝洁公司“Pampers”纸尿裤产品在中国享有较高的知名度,其系列商标显著性较强,悦达公司将“Pampeisnow及图”标识与“Pampers”系列商标使用在同一种或类似商品上共存于市场,易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，一审判决认定悦达公司侵犯了宝洁公司第11214847号、第13624165号、第1568638号注册商标专用权正确，悦达公司此节的上诉理由不能成立，不予支持。关于悦达公司是否构成不正当竞争。宝洁公司主张悦达公司构成不正当竞争的行为包括：一是将“香港帮宝适（国际）妇幼用品有限公司出品”字样用于金装婴儿纸尿裤上，将“香港帮寳藡（國際）婦幼用品有限公司監制”字样用于绿装婴儿纸尿裤上；二是悦达公司金装婴儿纸尿裤及绿装婴儿纸尿裤使用与宝洁公司“帮宝适金帮”“帮宝适绿帮”相似的外包装。关于悦达公司将“香港帮宝适（国际）妇幼用品有限公司出品”字样用于金装婴儿纸尿裤上，将“香港帮寳藡（國際）婦幼用品有限公司監制”字样用于绿装婴儿纸尿裤上，是否构成不正当竞争问题。从具体使用情况看。“出品”的字面含义一般为生产制造，在商品外包装标注由某公司“出品”的含义一般表示该商品由该公司生产或开发设计；“监制”的字面含义为监督制造，在商品外包装上标注由某公司“监制”的含义一般指该公司对该商品因享有某些权益而监督该商品的生产、制造。悦达公司并未提交证据证明其金装纸尿裤与香港帮宝适公司之间有生产、开发设计或其他权利义务关系，其虽主张“Pampeisnow”商标系由香港帮寳藡公司授权使用，但从本案查明的事实看，其在绿装纸尿裤上标注的是Pampeisnow及图，并非被授权使用商标。从主观意图来看。宝洁公司第768755号“帮宝适”商标于1995年获准注册，经多年在婴幼儿纸尿裤产品上的持续使用与宣传，在中国取得了较高的知名度，与宝洁公司建立了稳定的对应关系，悦达公司作为从事生产、销售婴幼儿纸尿裤的厂家，理应知晓将“香港帮宝适（国际）妇幼用品有限公司出品”“香港帮寳藡（國際）婦幼用品有限公司監制”等字样印制在婴幼儿纸尿裤上有可能导致消费者的混淆误认或认为该纸尿裤商品与宝洁公司存在特定联系，仍然将“帮宝适”“帮寳藡”字样用于纸尿裤产品上，明显有攀附宝洁公司“帮宝适”商标商誉的意图，客观上会影响宝洁公司的竞争利益，构成不正当竞争。关于悦达公司金装婴儿纸尿裤及绿装婴儿纸尿裤使用与宝洁公司“帮宝适绿帮”“帮宝适金帮”相似的外包装问题。根据在案证据,宝洁公司的“帮宝适绿帮”和“帮宝适白金帮”产品使用的包装其文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，形成了一定的影响力，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与宝洁公司“Pampers”婴儿纸尿裤产品联系起来,具有区别其商品来源的显著特征。被控侵权产品所使用包装的背景色调、字体图案的布局排列、整体设计风格与宝洁公司“帮宝适绿帮”和“帮宝适白金帮”的包装在视觉上近似，施以相关公众一般注意力，容易造成对商品来源的混淆和误认。故一审判决认定悦达公司生产、销售被控侵权纸尿裤的行为构成擅自使用与宝洁公司有一定影响的商品包装近似的标识的混淆行为，引人误认为是宝洁公司“帮宝适绿帮”和“帮宝适白金帮”产品或者与宝洁公司上述产品存在特定联系，构成不正当竞争，并无不当，悦达公司的上诉理由不能成立，不予支持。关于第二个争议焦点。本案中，宝洁公司未举证证明其因悦达公司侵权受到的实际损失，也未举证证明悦达公司因侵权所获得的利益，一审法院综合本案情况，确定悦达公司赔偿宝洁公司800000元，符合法律规定及本案实际情况，并无不当。悦达公司上诉主张一审判决确定的赔偿数额过高的理由不能成立，不予支持。综上,悦达公司的上诉理由不能成立,对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人福建省南安市悦达纸品有限公司公司负担。本判决为终审判决。审判长  张苏沁审判员  郑 霞审判员  马士鹏二〇一九年七月二十四日法官助理任纪敏书记员王晓菲