海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终3178号上诉人（原审原告）：海南陌蒽玛科技有限公司，住所地：海口市美兰区国兴大道5号海南大厦裙楼二楼。统一社会信用代码：91460100MA5REJ6J28。法定代表人：田新生，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟琴胜，海南维特律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴和桥，该司职员。上诉人（原审被告）：邬志勇，男，1976年5月11日出生，苗族，住海口市。公民身份证号码：×××。第三人：海南创值高科信息技术有限公司，住所地：澄迈县老城高新技术产业示范区疏港南路海南生态软件园A17幢一层1001。统一社会信用代码：91469027552794822L。法定代表人：熊琼，该公司执行董事。上诉人海南陌蒽玛科技有限公司（以下简称“陌蒽玛公司”）因与上诉人邬志勇及原审第三人海南创值高科信息技术有限公司劳动争议一案，不服海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初14716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陌蒽玛公司上诉请求：1.撤销海口市美兰区人民法院作出的（2018）琼0108民初14716号民事判决书；2.支持陌蒽玛公司的一审诉讼请求；3.邬志勇承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决陌蒽玛公司支付邬志勇2月至5月的工资差额缺乏事实和法律依据。1、陌蒽玛公司发放工资的组成问题。双方签订的劳动合同第七条约定：“乙方工资不低于最低工资标准”。员工工资通知单（邬志勇提交的证据五）中载明，邬志勇的工资包括：基本工资、岗位工资、绩效工资，尽管由于陌蒽玛公司工作人员工作失误没有填写具体数据，但陌蒽玛公司工资组成分成基本工资、岗位工资、绩效工资是客观事实。邬志勇提交的证据七“工资明细邮件”上面载明邬志勇的基本工资为2000元，绩效工资为4600元，保密工资为1000元等，可以和劳动合同、工资单相互印证，证明陌蒽玛公司发放给邬志勇的工资组成为基本工资和绩效工资。2、邬志勇同意待岗，并未提供正常劳动的情况下，陌蒽玛公司发放基本工资的行为合法，不应向邬志勇支付工资差额。邬志勇邮件回复“我选择提前放假，发放基本工资，待岗”，双方已经形成书面协议，陌蒽玛公司发放基本工资的行为合法。1994年发布的《工资支付暂行规定》（以下简称《规定》）第十二条的规定：非因劳动者原因造成单位停工、停产……超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的工资报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。邬志勇没有提供正常的劳动，陌蒽玛公司向其发放高于海南省最低工资标准的工资行为合法，不应向邬志勇支付工资差额。二、一审法院判决陌蒽玛公司支付邬志勇违反解除劳动合同赔偿金是认定事实错误、适用法律错误。陌蒽玛公司解除劳动合同行为合法，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。《劳动法》第二十五条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；但邬志勇于2018年5月起捏造事实，向税务机关诬告公司偷税漏税，税务机关多次前往陌蒽玛公司公司调查，形成不良的影响，导致陌蒽玛公司抽出多人应付，对公司利益造成巨大损害，因此根据以上规定，陌蒽玛公司通知邬志勇解除劳动合同。综上所述，一审法院判决陌蒽玛公司支付邬志勇工资差额24762元、违法解除劳动合同赔偿金22758元是错误的，应当予以撤销。为了维护陌蒽玛公司的合法权益，望二审法院依据事实和法律，撤销一审判决，予以改判。上诉人邬志勇辩称：一、陌蒽玛公司请求不支付工资差额缺乏事实和法律依据。1）劳动部发布的《工资支付暂行规定》第12条规定，“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”，以及劳动部发布的《对有关问题的补充规定》第1条规定，“《工资支付暂行规定》”所称“按劳动合同规定的标准”，系指劳动合同规定的劳动者邬志勇所在的岗位（职位）相对应的工资标准。邬志勇多次向公司阐明这一法规，但他们置若罔闻，顽固地只发基本工资，明显的违反国家法规。故应按规定补足少发的工资。2）“回公司待岗”是公司单方面的强制规定，既违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”中的“协商一致”原则和严格的法定程序，又违背单位《劳动合同书》中“下岗待工”的约定，且背弃了熊琼自己所宣布“提前放假，发放基本工资，待岗”的诺言，因此是不能成立的。3）公司对待邬志勇的“回公司待岗”，完全是按照正常上班要求，每天必须上下班按时打指纹卡考勤，有事必须请假且得到批准，邬志勇付出了正常在岗上班时同样的时间和精力，因此应按正常在岗上班支付劳动报酬。4）“回公司待岗”消磨了邬志勇宝贵的时光，剥夺了邬志勇的劳动权利，将邬志勇限制在公司整整4个月时间，除了三月份1771元，四月份904元，五月份1433元所谓“基本工资”外，无法获得分文额外收入，使邬志勇经济上遭受2万多元重大损失。5）更甚者，“回公司待岗”是一个欺骗员工的幌子，公司一方面连续四个月不给邬志勇提供最基本的劳动条件，一再叫“继续待岗”，并采取多种手段恶意刁难，逼迫邬志勇进入其圈套--“主动离职”；另一方面，却在网上大量招聘人员，包括.Net、C#岗位人员。这种既无诚信又不道德的行为，不仅给邬志勇经济上造成巨大损害，而且精神上受到无辜摧残，应支付邬志勇的在岗全额工资。6）陌蒽玛公司所说的“公司只发基本工资，通知被告，被告也同意”纯属作假，其在一审提供了一封邮件证据，对于邬志勇的质问，公司对该邮件的出处甚至内容都说不清楚；而从邬志勇提交的证据可以看到，从公司提出回公司待岗起，邬志勇就明确反对，并指出其行为违法，之后又多次与之沟通工资和工作问题，均未达成一致，何来“同意”？综上，陌蒽玛公司为达到规避主动解除劳动合同应承担的法律责任和义务的目的，便强制下岗者“回公司待岗”，再通过随意大幅降低工资、故意不提供工作条件和工作环境等手段以控制、逼迫下岗者“自动辞职”，当图谋被识破不能得逞时，恼羞成怒，继而滥用权力，违法采用捏造事实，栽赃陷害的手段，即时开除员工，以便分文不付的赶走劳动者。二、陌蒽玛公司请求不支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依。1）公司既未按照合同约定足额支付工资，又未按照合同约定提供劳动条件，故意不安排工作（条件和环境），以上两项均已违反《劳动合同法》；依照相关规定，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2）无论是在违法做出“开除”决定之时，还是在劳动仲裁举证和审理期间，甚至时至今日，公司始终拿不出相关证据材料，没有任何事实依据，却仍顽固使用“捏造事实”、“诬告公司”等字眼。3）邬志勇根据中国《宪法》第四十一条规定，公民有向有关机关提出申诉、控告或者检举的权利，国家机关必须查清事实，负责处理，并对相关的信息予以保密,保护举报人的合法权益。任何人不得压制和打击报复。举报权，是公民行使监督权的一种具体形式，属于公民基本权利的范畴。而且一审中，已经证实公司从未依法足额缴纳社会保险的事实。通过学习法律，邬志勇更是知道了举报不仅是一项权利，更是一项义务，邬志勇有责任把看到的公司不合理的税务情况反映给有关部门，如果没有充足的证据，税务稽查机关也不可能随便就受理。一审时当法官询问邬志勇是否举报过公司时，邬志勇完全可以依保密规则不予回答，但是基于降低司法成本提高司法效率、并且开庭前就签订有“诚信承诺书”，更重要的是邬志勇对可疑违法行为的举报，本就正大光明，没有什么不敢承认的。相反对于邬志勇质问的几个问题：比如对邬志勇进行人身攻击和威胁恐吓，田新生却毫无诚信，根本不敢如实作答。4）陌蒽玛公司把依法配合劳动监察部门、税务机关的正常检查工作，“折算”成损失，根本毫无道理，也根本站不住脚。最荒唐的是所谓耽误项目投标损失，从陌蒽玛公司提交的几份沟通邮件可以看到，对方招标公司只是让陌蒽玛公司填份表格，提供营业执照、介绍公司资源等，根本就与什么税务毫无关联；特别是最后一份所谓受影响的项目：英文邮件证据，核心内容就是“你知道海南省有很多对欧洲和美国的优惠政策”，与本案毫无关系，真是滑天下之大稽。5）对方提供的材料中再次证明《劳动法》和《劳动合同法》中根本没有“开除”劳动者的条款，只有“解除劳动合同”的情形。因此属于违法滥用权力。6）劳动法中的关于解除劳动合同的情形，邬志勇无一违反。7）公司捏造罪名“开除”员工，属于违法终止劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应向劳动者二倍支付赔偿金。综上所述，陌蒽玛公司的请求，与事实不相符，缺乏证据证明，更没有相关法律依据，请求法院查清事实，依法驳回其诉讼请求，保护劳动者的合法权益。上诉人邬志勇上诉请求：1、将一审判决的第一项中“支付2018年2月至5月的工资差额24762元”改判为《海美劳人仲裁字【2018】第176号》仲裁裁决书中的28261元。2、将一审判决的第一项中需支付的“竞业限制补偿金11379元”改判为支付20482元。3、撤销一审判决的第三项，维持《海美劳人仲裁字【2018】第176号》仲裁裁决书中需支付2017年年终奖9103元的判决。4、请求二审法院审理陌蒽玛公司拒不履行劳动仲裁与一审民事判决中的出具解除劳动合同证明的事实，判决支付赔偿金。5、维持一审判决的其他判决项。6、判令陌蒽玛公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：1、邬志勇主张“月平均工资”的目的，是因为《劳动法》、《劳动合同法》在计算违法解除劳动合同赔偿金、年休假工资、竞业限制补偿金等时需要提供；而一审以此计算实际工资差额，存在适用依据错误，因此请求维持原劳动仲裁判决金额。2、一审中，法院认定了2018年6月2日至12月4日期间的竞业限制补偿金，但计算时却是按5个月，实际上明显应为6个月；另外，陌蒽玛公司在庭审时临时口头提出解除竞业限制，邬志勇虽未提出异议，但当庭指出即使解除，法律也有规定仍需额外多支付经济补偿，对方对此也未提出异议，而且在二次开庭时，邬志勇更以书面形式，提供了放弃竞业限制的司法解释，即“依据最高法院劳动争议司解四第9条规定，用人单位可以请求解除竞业限制，但须向劳动者额外支付三个月的竞业限制经济补偿。”但一审判决时，竟未依法采纳；由以上两点，请二审判决以9个月来计算竞业限制补偿金。3、关于2017年年终奖，邬志勇在劳动仲裁期间和一审庭审时，均提供了充足证据，比如员工入职时公司即承诺年底双薪福利、工商银行流水证明有2016年年终奖、美兰区人民法院判决公司支付另一同事2017年年终奖等等；而且公司主要负责人(时任公司财务总监)的熊琼多次在公司微信群向全体员工承诺“提前发放年终奖”、“在岗的都会发年终奖”等。但一审过程中，作为第三人海南创值高科信息技术有限公司法人代表、公司执行董事的熊琼，经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院却在缺少这一重要的人证出庭的情况下，做出对邬志勇不利的裁决；为此请求维持劳动仲裁中的裁决--“本委认为，根据相关规定，定期发放的年终奖金属于劳动者工资总额的组成部分，第一被申请人未能提交证据证明其关于经营状况不好的主张，也未能提交规章制度等证据证明申请人原应享有的年终奖数额的不利后果。故申请人要求被申请人向其支付2017年年终奖9103元的仲裁请求，有事实与法律依据，本委予以支持。”4、无论是在邬志勇2018年6月1日离开公司时，还是直到劳动仲裁结束后，乃至一审裁决后至今，陌蒽玛公司在对此项判决无异议的情况下，拒不给邬志勇开具解除劳动合同证明，这期间邬志勇多次电话沟通、亲自去公司索要、向劳动监察大队投诉由其督促都无果。离职证明作为劳动者再次求职或者办理失业保险待遇领取手续时的有效凭证，用人单位有义务在劳动者离职时出具该项离职证明。公司拒不出具或迟延出具离职证明致劳动者没有及时享受或不能享受失业保险待遇的，公司当承担赔偿责任。又依据1）《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。2）《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，陌蒽玛公司的行为造成邬志勇不能领取失业保险金，也不能享受基本医疗保险待遇，更至影响到再次求职，请求法院对这些损失判令其支付赔偿金，计算期限应自2018年6月1日至陌蒽玛公司实际开具解除劳动合同证明时。综上所述，特提出上诉，敬请二审法院查清事实与证据，依法做出公正判决，保护劳动者的合法权益。上诉人陌蒽玛公司辩称：一、关于年终奖的问题。邬志勇与陌蒽玛公司签订的劳动合同中并没有约定，在公司规章制度中也没有规定年终奖，用人单位也没有发放年终奖的义务。所以，邬志勇要求陌蒽玛公司发放年终奖的上诉请求不能成立。二、关于竞业限制补偿金的问题。邬志勇与陌蒽玛公司的竞业限制协议已经解除，不应当再支付竞业限制补偿金。三、关于“因被上诉人不出具解除劳动合同证明，上诉人要求被上诉人出具赔偿金的请求”的问题。在一审中，邬志勇并没有起诉，在二审中才提出该项请求不符合民事诉讼法的规定，应当予以驳回。陌蒽玛公司向一审法院起诉请求：1.判令无需向邬志勇支付违法解除劳动合同赔偿金22758元；2.判令无需向邬志勇支付2018年2月至5月的工资差额28261元；3.判令无需向邬志勇支付2017年年终奖9103元；4.判令无需向邬志勇支付应休未休年假工资3487.8元；5.判令无需向邬志勇支付2018年6月1日至7月31日期间的竞业限制补偿金4551.6元并自2018年8月1日起每月向邬志勇支付竞业限制补偿金2275.8元直至2019年5月31日；6.判令邬志勇赔偿陌蒽玛公司的经济损失10万元；7.判令邬志勇承担本案所有诉讼费用。一审法院确认的事实：邬志勇于2016年3月24日入职第三人海南创值高科信息技术有限公司。邬志勇于2017年5月1日入职陌蒽玛公司，工作岗位为项目组长。2017年5月1日，陌蒽玛公司向邬志勇出具一张《员工工资通知单》，其中载明：邬志勇的试用期薪资税前为每月8300元，转正薪资税前每月8300元，薪资计发日期为2017年5月1日。2017年6月2日，陌蒽玛公司与邬志勇签订一份《劳动合同书》，其中约定：合同期限为2017年5月1日起至2020年4月30日止，试用期3个月；邬志勇在陌蒽玛公司公司担任项目组长；陌蒽玛公司为邬志勇提供必要的劳动条件和劳动工具，建立健全生产工艺流程，制定操作规程、工作规范和劳动安全卫生制度及其标准；邬志勇的工资不低于海南省最低工资标准；由于陌蒽玛公司生产任务不足，使邬志勇下岗待工的，陌蒽玛公司保证邬志勇的月工资不低于海南省最低工资标准；邬志勇如有违反劳动纪律，陌蒽玛公司可依据本单位规章制度，给予纪律处分，直至解除本合同；邬志勇严重违反劳动纪律或陌蒽玛公司规章制度或陌蒽玛公司合作方规章制度的、严重失职、营私舞弊、对陌蒽玛公司利益造成重大损害的、被依法追究刑事责任的、在试用期间被证明不符合录用条件的，陌蒽玛公司可以随时解除本合同；本合同期限届满，劳动合同即终止；陌蒽玛公司解除本合同后，未按规定给予邬志勇经济补偿的，除全额发给经济补偿外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金；本合同有效期内及本合同终止后一年内，邬志勇不得为与陌蒽玛公司有竞争关系的公司或其关联公司做相同的工作；等等。同日，陌蒽玛公司与邬志勇还签订一份《保密信息保护规定与协议》，其中约定：员工在陌蒽玛公司任职期间及离职后1年内，未获得陌蒽玛公司明确书面同意之前不得在与陌蒽玛公司竞争的企业从事工作，如果员工违反保密规定，将给予纪律处分及（或）经济处罚，必要时追究法律责任；等等。2017年5月至2018年1月期间，陌蒽玛公司按月给邬志勇发放含基本工资、绩效工资、保密、全勤、交通、通讯、孝顺金等组成的全额工资。邬志勇在陌蒽玛公司处工作期间，于2017年10月16日至10月20日共休年休假5天。2018年1月29日，陌蒽玛公司发邮件告知邬志勇，请邬志勇按项目组的提醒完成各项工作交接，目前公司无NET的岗位安排，如邬志勇主动申请离职，公司会按照上年平均工资的120%的标准给邬志勇支付补偿金，如果不离职，公司会从2月份开始安排回公司待岗，发放基本工资。2018年2月1日，陌蒽玛公司要求邬志勇在公司待岗等待新项目的安排，在海南大厦公司办公地点打卡上下班，待岗期间发放基本工资，无故缺勤会按旷工处理。同日，邬志勇回复陌蒽玛公司，如果在家待岗就同意只领取基本工资，但如果以到公司报到的形式待岗，则要求陌蒽玛公司支付全额工资。陌蒽玛公司未明确答复邬志勇。自2018年2月1日起，邬志勇回陌蒽玛公司公司以打卡上下班的形式待岗。2018年3月，邬志勇对陌蒽玛公司发放的工资数额提出异议并要求陌蒽玛公司安排其重新上岗，未果。2018年5月，邬志勇打电话向海口市12345热线中心举报陌蒽玛公司有偷税漏税的行为。2018年6月1日，陌蒽玛公司发邮件通知邬志勇：自从2月1日邬志勇在公司待岗以来，不但没有学习新软件技术适用新项目，而且从5月10日以来公司已经接到邬志勇的恶意举报偷税漏税数次，经过税务机关多次调查查证，现已经证实公司没有任何的偷税漏税行为，经公司最后决议，即刻开除邬志勇，邬志勇在今天下班时将工作卡进行交接。邬志勇于2018年6月1日收到该通知后离职。2018年7月，邬志勇因与陌蒽玛公司及第三人发生劳动争议，邬志勇作为申请人，以陌蒽玛公司为第一被申请人、以第三人海南创值高科信息技术有限公司为第二被申请人，向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.裁决第一被申请人对申请人的开除决定不成立，属于违法终止劳动合同性质，第一被申请人应对错误决定作出书面检讨并赔偿损害个人名誉赔偿金1万元；2.从裁决开除决定不能成立的当天起，申请人请求解除与第一被申请人的劳动合同，要求被申请人开具工作证明和离职证明；3.裁决第一被申请人补发2018年2月的实发工资差额6764元；4.裁决第一被申请人向申请人补发2018年3月至5月的实发工资差额以及被错误开除处分期间（自2018年6月1日后）的全额工资共计21497元；5.裁决第一被申请人向申请人支付2017年年终奖9103元；6.裁决第一被申请人向申请人支付解除劳动合同赔偿金37930元；7.裁决第一被申请人向申请人支付2017年5天与2018年10天的带薪年休假工资15660元；8.裁决第一被申请人支付项目组31小时的加班工资2025元；9.裁决第一被申请人向申请人支付2017年10月至12月拖欠工资的经济补偿金及2018年2月至5月扣发工资的经济赔偿金共计27312元；10.裁决第一被申请人向申请人支付竞业限制经济补偿金27312元；11.裁决第一被申请人向申请人支付两年的体检费用600元或安排去海口市人民医院做职工年度体检套餐项目；12.裁决第二被申请人对申请人的上述请求承担连带责任。该仲裁委员会于2018年9月30日作出海美劳人仲裁字[2018]第176号仲裁裁决书，裁决：一、第一被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金22758元；二、第一被申请人向申请人出具解除劳动合同证明；三、第一被申请人向申请人支付2018年2月至5月的工资差额28261元；四、第一被申请人向申请人支付2017年年终奖9103元；五、第一被申请人向申请人支付应休未休年休假工资3487.8元；六、第一被申请人向申请人支付2018年6月1日至7月31日期间的竞业限制补偿金4551.6元并自2018年8月1日起每月向申请人支付竞业限制补偿金2275.8元直至2019年5月31日；七、驳回申请人的其他仲裁请求。陌蒽玛公司不服该仲裁裁决，于2018年10月23日向一审法院提起诉讼。邬志勇未向一审法院提起诉讼。另查，陌蒽玛公司提交的工资表中载明，邬志勇2017年5月的实发工资为7445元、2017年6月至9月的实发工资均为7429元、2017年10月及11月的实发工资均为7829元、2017年12月的实发工资为7812元、2018年1月的实发工资为8235元、2018年2月的实发工资为1772元、2018年3月的实发工资为1472元、2018年4月的实发工资为905元、2018年5月的实发工资为1433元。邬志勇提交的基本养老保险个人账户对账表显示，邬志勇自2003年7月开始参加工作并交纳社保费，邬志勇在入职陌蒽玛公司处前已累计工作满十年未满二十年。再查，在庭审（2018年12月4日）中，陌蒽玛公司明确表示同意解除对邬志勇的竞业限制；邬志勇称其离职后至今未参加工作。在劳动仲裁阶段及本案庭审中，邬志勇均主张其月平均工资为7586元。一审法院认为，一、关于陌蒽玛公司是否应向邬志勇支付2018年2月至5月的工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付工资；第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，2018年1月29日，陌蒽玛公司以目前公司无NET的岗位安排为由，通知邬志勇可以选择主动离职或者回公司待岗。首先，邬志勇收到通知后，对陌蒽玛公司安排的待岗的形式及工资数额问题提出异议，但陌蒽玛公司未给出合理合法的答复。其次，《劳动合同书》中虽约定“由于陌蒽玛公司生产任务不足，使邬志勇下岗待工的，陌蒽玛公司保证邬志勇的月工资不低于海南省最低工资标准”，但陌蒽玛公司是以无NET岗位安排为由要求邬志勇回公司待岗，并不符合上述合同中约定的下岗待工的情形。因此，在邬志勇回公司待岗期间，陌蒽玛公司单方降低邬志勇的工资标准，不符合《劳动合同书》的约定及《中华人民共和国劳动合同法》的规定。从陌蒽玛公司提交的工资表来看，邬志勇在2017年5月至2018年1月期间的月平均工资超过7586元，但因邬志勇主张其月平均工资仅为7586元，故一审法院认定邬志勇的月平均工资为7586元。陌蒽玛公司应当按月工资7586元为标准向邬志勇支付2018年2月至5月待岗期间的工资共30344元（7586元/月×4个月）。因从陌蒽玛公司提交的工资表来看，陌蒽玛公司在2018年2月至5月期间仅向邬志勇支付工资5582元（1772+1472+905+1433元），故陌蒽玛公司还应当向邬志勇支付此期间的工资差额24762元（30344元-5582元）。仲裁裁决书中计算的数额有误，一审法院予以纠正。二、关于陌蒽玛公司是否应向邬志勇支付解除劳动合同赔偿金的问题。（一）关于陌蒽玛公司是否违法解除劳动合同的问题。2018年6月1日，陌蒽玛公司以邬志勇在公司待岗期间，不但没有学习新软件技术适用新项目，而且邬志勇数次的恶意举报陌蒽玛公司偷税漏税为由，开除邬志勇，解除邬志勇的劳动合同。经查，首先，陌蒽玛公司提交的员工手册，因陌蒽玛公司没有证据证明已经将员工手册的内容告知邬志勇，故该员工手册不具有证明力，对邬志勇亦没有约束力。其次，2018年1月29日，陌蒽玛公司以目前公司无NET的岗位安排为由，通知邬志勇可以选择主动离职或者回公司待岗，但因陌蒽玛公司并未安排邬志勇进行正式的学习培训，故陌蒽玛公司以邬志勇在待岗期间未学习新软件技术为由解除劳动合同缺乏事实依据。再者，虽然邬志勇待岗期间曾打电话到海口市12345热线中心举报陌蒽玛公司存在偷漏税行为，但因陌蒽玛公司未能充分证明邬志勇的举报行为对其利益造成了重大损害，故陌蒽玛公司以邬志勇举报其偷漏税为由解除劳动合同缺乏法律依据。因此，陌蒽玛公司通知邬志勇解除劳动合同（开除邬志勇）的行为既不符合陌蒽玛公司与邬志勇签订的《劳动合同书》的约定，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，一审法院认定陌蒽玛公司系违法解除其与邬志勇的劳动合同。（二）关于陌蒽玛公司应当向邬志勇支付赔偿金的数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因陌蒽玛公司违法解除邬志勇的劳动合同，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，陌蒽玛公司应当向邬志勇支付违法解除劳动合同的赔偿金。因陌蒽玛公司与邬志勇自2017年5月1日至2018年6月1日期间存在劳动关系，邬志勇主张其月平均工资为7586元，故陌蒽玛公司应当向邬志勇支付违法解除劳动合同的赔偿金22758元(7586元/月×1.5个月×2倍)。陌蒽玛公司请求无需向邬志勇支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据不足，一审法院不予支持。三、关于陌蒽玛公司是否应向邬志勇支付2017年年终奖的问题。首先，陌蒽玛公司与邬志勇签订的《劳动合同书》中并未对年终奖作出约定。其次，邬志勇提交的创值公司群的微信截图不足以证明陌蒽玛公司有发放年终奖的制度及邬志勇应得的年终奖数额。因此，邬志勇的证据不足以证明陌蒽玛公司应当向其发放2017年的年终奖9103元。陌蒽玛公司请求无需向邬志勇支付2017年的年终奖9103元，一审法院予以支持。四、关于陌蒽玛公司是否应向邬志勇支付应休未休年休假工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬（其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入）。因邬志勇在入职陌蒽玛公司公司前已累计工作满十年不满二十年，故根据上述法律规定，邬志勇在陌蒽玛公司处工作期间应享受的年休假为10天，但陌蒽玛公司仅安排邬志勇休年休假5天，故陌蒽玛公司应当向邬志勇支付未休年休假工资3487.8元[7586元/月÷21.75天×5天×（300%-100%）]。陌蒽玛公司请求无需向邬志勇支付未休年休假工资，依据不足，一审法院不予支持。邬志勇辩称其所休的5天年休假是在第三人处工作期间所休，与查明的事实不符，一审法院不予采信。五、关于陌蒽玛公司是否应向邬志勇支付竞业限制补偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。因陌蒽玛公司与邬志勇签订的《劳动合同书》及《保密信息保护规定与协议》中均约定了竞业限制条款，邬志勇在合同终止后一年内不得为与陌蒽玛公司有竞争关系的公司或者关联公司做相同的工作，且邬志勇在离职后至今未参加工作，已经履行了竞业限制的义务，故根据上述法律规定，陌蒽玛公司应当向邬志勇支付竞业限制期间的补偿金。陌蒽玛公司在2018年12月4日的庭审中明确表示解除对邬志勇的竞业限制，因陌蒽玛公司的该主张不违反法律规定，且邬志勇未提出异议，故一审法院确认陌蒽玛公司与邬志勇之间的竞业限制协议于2018年12月4日解除，陌蒽玛公司可以不向邬志勇支付2018年12月4日之后的竞业限制补偿金。一审法院认定陌蒽玛公司应当向邬志勇支付2018年6月2日至12月4日期间的竞业限制补偿金11379元（7586元/月×30%×5个月）。陌蒽玛公司请求不向邬志勇支付解除对邬志勇的竞业限制之前的补偿金，依据不足，一审法院不予支持。六、关于陌蒽玛公司要求邬志勇赔偿经济损失10万元的问题。因陌蒽玛公司的此项诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，故一审法院在本案中不予处理，陌蒽玛公司可以另行主张。七、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。因海美劳人仲裁字[2018]第176号仲裁裁决书中裁决陌蒽玛公司应当向邬志勇出具解除劳动合同证明，陌蒽玛公司与邬志勇对此项裁决结果均无异议，故一审法院予以维持。八、关于邬志勇提出陌蒽玛公司捏造罪名而做出错误的开除决定，应依照《民法通则》的规定，做出书面道歉、赔偿个人名誉赔偿金10000元的辩解意见，因邬志勇的此项请求属于另一法律关系，不属于本劳动争议案件的审理范围，一审法院在本案中不予处理，邬志勇可另行主张。关于邬志勇提出陌蒽玛公司拖欠、扣发工资应向其支付25%的赔偿金以及陌蒽玛公司应向其赔偿自解除劳动关系之日起至法院判决之日期间的全额工资49800元的辩解意见，因邬志勇对仲裁裁决结果并未提起诉讼，故一审法院在本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第三十条第一款、第三十五条、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条之规定，缺席判决如下：一、陌蒽玛公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内，向邬志勇支付2018年2月至5月的工资差额24762元、违法解除劳动合同的赔偿金22758元、未休年休假工资3487.8元、竞业限制补偿金11379元；二、陌蒽玛公司应当在本判决发生法律效力之日，向邬志勇出具解除劳动合同证明书；三、陌蒽玛公司无需向邬志勇支付2017年年终奖9103元；四、驳回陌蒽玛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陌蒽玛公司负担（已预交）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为:一、陌蒽玛公司应否向邬志勇支付2018年2月-5月的工资差额，如需支付，应按24762元还是28261元计算；二、陌蒽玛公司解除与邬志勇的劳动合同有无事实和法律依据，应否向邬志勇支付违法解除劳动合同赔偿金22758元；三、陌蒽玛公司应否向邬志勇支付竞业限制补偿金，如需支付，应以11379元还是20482元计算；四、陌蒽玛公司应否向邬志勇支付2017年终奖9103元。关于第一个焦点问题。陌蒽玛公司主张邬志勇同意待岗但未提供正常劳动，故不应向邬志勇支付工资差额。本院认为，邬志勇自2018年2月1日起以打卡上下班的形式待岗，未提供正常劳动，是陌蒽玛公司未能提供工作岗位所致，而非邬志勇恶意不提供劳动，故陌蒽玛公司依据邬志勇未提供正常劳动主张不支付工资差额于法无据，本院不予支持。陌蒽玛公司主张发放给邬志勇的工资由基本工资和绩效工资组成，但在二审庭审中无法说明不同工资所对应的工作内容，故无法证明邬志勇未提供正常劳动应扣减的是绩效工资，陌蒽玛公司依据工资构成主张向邬志勇仅发放基本工资的合理合法性没有事实依据，本院不予支持。邬志勇主张应按海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会认定的每月8300元工资标准计算工资差额。本院认为，在仲裁阶段，陌蒽玛公司未能提交邬志勇的工资表，故海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会依据邬志勇提供的《员工工资单》记载的“邬志勇入职时的月工资为8300元”作出裁决，但在本案一审中，根据陌蒽玛公司提交的工资表及邬志勇自认其月平均工资为7586元，一审法院认定应按月工资7586元为标准向邬志勇支付2018年2月至5月待岗期间的工资差额具有事实和法律依据，本院予以支持。邬志勇在二审中否认其在一审中自认的事实，自相矛盾，本院对其上述主张不予支持。关于第二个焦点问题。陌蒽玛公司主张根据《劳动法》第二十五条的规定，邬志勇严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害，故陌蒽玛公司依法解除劳动合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，邬志勇待岗系陌蒽玛公司的安排，并非邬志勇严重失职。陌蒽玛公司未能提供证据证明因邬志勇向税务机关举报偷税漏税问题而造成重大损失，故陌蒽玛公司上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。陌蒽玛公司通知邬志勇解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合法》的规定，也不符合其与邬志勇之间签订的《劳动合同书》的约定，故一审认定陌蒽玛公司解除其与邬志勇的劳动合同违法，根据月平均工资7586元按1.5个月计算违法解除劳动合同赔偿金为22758元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于第三个焦点问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”陌蒽玛公司与邬志勇签订的《劳动合同书》和《保密信息保护规定与协议》中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，邬志勇在离职后履行了竞业限制义务，故陌蒽玛公司应按上述规定向邬志勇支付经济补偿金。邬志勇于2018年6月2日离职，陌蒽玛公司于2018年12月4日表明解除对邬志勇的竞业限制，故陌蒽玛公司应向邬志勇支付2018年6月2日至12月4日的竞业限制补偿金为13654.8元（7586元/月×30%×6个月）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第九条的规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”陌蒽玛公司与邬志勇签订的《保密信息保护规定与协议》中约定竞业限制期为合同终止后一年内，陌蒽玛公司于2018年12月4日解除竞业限制协议时系在竞业限制期限内，故按照上述规定，邬志勇请求陌蒽玛公司额外支付三个月竞业限制经济补偿金6827.4元（7586元/月×30%×3个月），本院予以支持。以上共计20482.2元。邬志勇主张20482元，本院予以支持。一审遗漏计算部分竞业限制经济补偿金，本院予以纠正。关于第四个焦点问题。邬志勇主张根据陌蒽玛公司主要负责人熊琼在公司微信群承诺“提前发放年终奖”、“在岗的都会发年终奖”，故陌蒽玛公司应向其发放年终奖9103元。陌蒽玛公司辩称其与邬志勇劳动合同中并没有约定，在公司规章制度中也没有规定年终奖发放时间及标准，故陌蒽玛公司没有发放年终奖的义务。本院认为，用人单位可以根据企业经营效益建立既有利于企业经营发展又能调动劳动者积极性的激励机制，是用人单位经营自主权的体现，陌蒽玛公司根据企业的实际情况自主决定不向邬志勇发放年终奖并未违反法律法规的相关规定及劳动合同的约定，故本院对陌蒽玛公司的上述辩解意见予以支持。邬志勇的上诉主张于法无据，本院不予支持。综上，陌蒽玛公司的上诉请求不成立，应予驳回。邬志勇的上诉请求部分成立，对成立的部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初14716号民事判决第二、三项；二、撤销海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初14716号民事判决第四项；三、变更海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初14716号民事判决第一项为“海南陌蒽玛科技有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内，向邬志勇支付2018年2月至5月的工资差额24762元、违法解除劳动合同的赔偿金22758元、未休年休假工资3487.8元、竞业限制补偿金20482元”；四、驳回海南陌蒽玛科技有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费20元，由海南陌蒽玛科技有限公司承担10元，由邬志勇承担10元。本判决为终审判决。审 判 长 范 晨审 判 员 王春芬审 判 员 杨 曦 二〇一九年七月二十九日法官助理 任 琳速录员杨建悦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。