贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民初314号原告：金堂县兴金开发建设投资有限责任公司，住所地：成都市金堂县赵镇金中路建设局二号楼5楼。法定代表人：邱程华。委托诉讼代理人：彭彩明，四川少城律师事务所律师。被告：凤冈县交通运输局，住所地：遵义市凤冈县迎新大道南段246号。法定代表人：安斯昌，该局局长。委托诉讼代理人：肖廿，重庆坤途律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴太宏，凤冈县交通运输局副局长。第三人：四川华海建设集团有限公司，住所地：成都市金牛区一环路西三段33号。法定代表人：夏征宇。委托诉讼代理人：吴学东，该公司员工。原告金堂县兴金开发建设投资有限责任公司（以下称兴金公司）与被告凤冈县交通运输局、第三人四川华海建设集团有限公司（以下称华海公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年5月17日立案受理后，依法适用于简易程序进行审理，本案现已审理终结。原告兴金公司向本院提出诉讼请：1.请求判令被告立即向原告支付其所欠第三人款项2937.5775万元（截止到2019年3月15日）；2.请求判令被告立即向原告支付其所欠第三人款项（该款项限定为第三人从2019年3月16日应支付给原告的迟延履行债务利息，且不超过被告对第三人的欠款总额与2937.5775万元的差额部分）；3.请求判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告金堂兴金开发建设投资有限责任公司与四川华海建设集团有限公司企业借贷纠纷一案，经成都市金牛区人民法院审理，于2015年12月28日作出（2015）金牛民初字第6302号《民事判决书》，判决主要内容为：四川华海建设集团有限公司于本判决生效后十日内向金堂兴金开发建设投资有限责任公司提供借款2500万元，并支付违约金45万元。上述判决生效后，因第三人没有主动履行，原告遂向金牛区人民法院申请强制执行，金牛区法院予以立案执行，后，该案移送至金堂县人民法院执行，执行案号为（2018）川0121执2341号。2019年1月8曰，金堂县人民法院向被告送达（2018）川0121执2341号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，冻结第三人在被告处的应收工程款3200万元。被告应金堂县人民法院的查询要求，向金堂县人民法院提交了其与第三人就“S205凤冈至务川（凤冈段）公路改扩建工程（二标）”项目所形成的合同签订及履行等方面的资料。目前，被告应付第三人工程款至少有3666万元。1.经过招标和招商谈判，在2016年6月12日，第三人与被告就“S205凤冈至务川（凤冈段）公路改扩建工程（二标）”签订《合同协议书》，合同价为91,390,318元。《合同协议书》就被告向第三人支付回购款的约定是：工程回购期为2年，分三次回购。业主方自完工交工验收合格之日起30日内，由业主方支付投资方回购款总额的50%；自工程完工验收合格之日起满一年后的30日内，由业主方支付投资方回购款总额的25%，达到75%；自工程交工验收合格之日起满两年后的30日内，由业主方支付投资人余下回购款，总额达到100%。2.2017年8月，该工程已经办理交工验收并通车，根据约定，目前，被告应当向第三人支付回购款的75%，即大约6854万元。3.实际上，被告总共只向第三人支付了大约3188万元工程款。具体如下：1.2016年11月25日，300万元；2.2017年7月17日，1000万元；3.2017年8月3日，1000万元；4.2018年2月11日，400万元；5.2018年2月28日，450万元；6.2018年8月24日，大约32万元（协助道真法院扣款）；7.2018年8月24日，大约6万元。原告认为，截止到目前，被告尚欠第三人大量工程款，但第三人却没有通过诉讼或仲裁途径向被告主张权利，构成怠于行使到期债权，并严重损害了原告的利益。因此，原告依据《合同法》《合同法司法解释一》等法规的规定，特向法院提起诉讼，望判如所请。被告凤冈县交通运输局辩称：涉案工程未经结算和审计，且工程实际施工人已经起诉凤冈县交通运输局，工程款如何支付应待省高院判决后再作确定。第三人华海公司辩称：涉案工程S205新田至凤冈县城公路改扩建工程（二标）实际是秦正福作为实际施工人承建，工程所需的所有人、材、机、税都是秦正福投入的，涉案工程款也属于秦正福所有，不属于答辩人所有，答辩人在凤冈县交通局没有应收款，被答辩人主张代位权不能成立。事实上，实际施工人秦正福已经向贵州省高院起诉了，现该案还在一审审理中。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对本案事实，本院认定如下：四川省成都市金牛区人民法院就华海公司与兴金公司企业贷款纠纷一案作出（2015）金牛民初字第6302号民事判决，判令华海公司于该判决生效后十日内向兴金公司提供借款2500万元，并支付违约金45万元。上述判决生效后，因华海公司没有主动履行，兴金公司遂向金牛区人民法院申请强制执行，金牛区法院于2016年10月17日立案，后金牛区法院将该案移送至金堂县人民法院执行，执行案号为（2018）川0121执2341号。2019年1月8日，金堂县人民法院向凤冈县交通运输局送达（2018）川0121执2341号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，冻结华海公司在凤冈县交通运输局处的工程款3200万元。华海公司与凤冈县交通运输局经过招标和招商谈判，于2016年6月就“S205新田至凤冈县城公路改扩建工程施工（二标）”签订《合同协议书》，秦正福在华海公司委托代理人处签字，合同价为91,390,318元，《合同协议书》就被告向第三人支付回购款的进行了约定：工程回购期为2年，分三次回购。业主方自完工交工验收合格之日起30日内，由业主方支付投资方回购款总额的50%；自工程完工验收合格之日起满一年后的30日内，由业主方支付投资方回购款总额的25%，达到75%；自工程交工验收合格之日起满两年后的30日内，由业主方支付投资人余下回购款，总额达到100%。2016年7月14日，华海公司与秦正福签订《建筑工程联营合作合同》，约定秦正福与华海公司进行“S205新田至凤冈县城公路改扩建工程施工（二标）”联营合作；联营合作期间，秦正福实行大包干施工，包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织；秦正福按工程总造价的0.6%向第三人支付管理费，合同签订后支付20万元；工程款到账后由华海公司扣除管理费及税金支付给秦正福。2019年2月22日，秦正福以凤冈县交通运输局为被告、以华海公司为第三人向贵州省高级人民法院起诉，主张工程价款，贵州省高级人民法院于2019年2月27日受理，案号为（2019）黔民初字第14号，目前该案正在贵州省高级人民法院审理过程中。另查明，凤冈县审计局已将涉案工程委托四川中佳信建设管理有限公司贵阳分公司进行工程造价审计，该公司正在审计过程中。本院认为，本案争议焦点为原告兴金公司是否具备向被告凤冈县交通运输局行使代位权的条件。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”的规定，债权人行使代位权须以债务人怠于行使到期债权为条件，本案中，实际施工人秦正福已经向贵州省高级人民法院起诉，以诉讼的方式向本案被告凤冈县交通运输局主张涉案工程的工程价款，虽然不是第三人华海公司向被告主张，但秦正福主张的工程价款正是本案原告拟代位行使的债权，故不能认定第三人华海公司怠于行使债权，且被告应当支付的工程价款存在向实际施工人秦正福直接支付的可能，并不完全应当支付给第三人华海公司。另外，本案工程正在由四川中佳信建设管理有限公司贵阳分公司进行工程造价审计，凤冈县交通运输局应当的支付的总工程价款并不明确。故兴金公司以原告主体身份就本案提起债权代位权诉讼，一是涉案债权不明确，二是华海公司不存在怠于权利主张，其诉请不成立，本院不予支持。被告凤冈县交通运输局的辩解理由成立，本院予于采纳。综上所述，原告兴金公司主张代位权不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条的固定，判决如下：驳回金堂兴金开发建设投资有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费188679元，由金堂兴金开发建设投资有限责任公司负担。如不服本案判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉至贵州省高级人民法院。审判长  文小琼审判员  李成波审判员  袁晶晶二〇一九年七月二十四日法官助理徐星星书记员杨涛