山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申1102号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孔某，男，汉族，1939年9月26日生，住山西省太原市。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：范某，男，汉族，1942年6月7日生，住山西省太原市。   再审申请人孔某因与被申请人范某不当得利纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民终568号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   孔某申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.孔某与范某原系朋友关系，2014年2月20日，经范某介绍，孔某与山西世纪东方文化传播有限公司签订借款协议，孔某借给山西世纪东方文化传播有限公司26000元，协议借款期限6个月。孔某委托范某，借款协议到期代孔某取回借款并返还孔某，借款协议由范某予以保管。2014年8月，范某代孔某取回10000元并交付孔某，同年9月，范某又交付孔某500元，同时，范某于孔某记录借款去向的信封上亲笔书写“已给1万元又给500元，还欠1万5500元”。至此，孔某收到范某交付钱款总计10500元。后山西世纪东方文化传播有限公司无力还款，孔某于2017年5月1日准备报警维权，向范某索回借款协议，此时孔某发现协议上记录，2014年9月协议被支取了3000元（该事实刻有证人），而2014年9月范某仅向孔某交付了500元，相差2500元，此时孔某才得知范某非法将2500元据为己有。孔某遂向范某多次讨要该2500元，范某均拒绝予以返还。2017年8月，经二人共同的朋友窦利华等多人居间调和，范某承诺返还孔某2500元，但事后又明确拒绝返还。2.两次被支取时协议均在范某处。一审时，范某对协议是否在其处前后表述矛盾。二审法庭也未予确认。2014年8月协议第一次被支取10000元，范某承认代孔某取款并交付孔某，协议上也载明支取记录，可见此时协议在范某处。2014年8月，协议第二次被支取3000元，范某此次仅向孔某交付500元，孔某未当下范某追要钱款，但与范某确认，协议尚有15500元未支取，可见孔某此时认为第二次支取金额为500元，对协议被支取3000元情况并不知情，由此可见，协议第二次支取时也在范某处。但在一审范某辩称2015年孔某才向范某出具协议，显然与事实不符，范某对此作了不实陈述。事实是2014年2月协议一直由范某保管，至2017年才返还孔某。3.第二次从协议支取3000元的是范某。如果协议第二次3000元是孔某支取，则范某完全没有必要向孔某另行支付500元，可见第二次支取协议3000元的并非孔某。因协议只有原范某二人之间流转，支取钱款需拿协议原件，证实此3000元是范某支取。另外，时任会计王川菊可证明，两次支取协议钱款（共计13000元）的是范某。4.法庭没有查清范某交付孔某的500元的性质及相关事实，导致案件事实不清。本案针对范某是否支取协议中的3000元，以及是否将3000元交付孔某，查明范某交付孔某的500元的性质，对还原事实真相至关重要，但法庭并未对此予以认定。首先，协议中没有约定支取方式，第一次10000元的支取，通过银行转账方式，不能证明第二次支取3000元，也必须通过转账方式进行。实际情况是，第二次支取3000元，是通过现金方式，因此才没有3000元的交易记录。对此，时任公司会计及记录人王川菊可以予以证明。其次，银行交易单可以证明，第一次支取10000元确由范某代取；也证实了原范某委托关系；同时证实了孔某提供信封上所记载的内容是范某向孔某交付协议钱款的记录，对于该记录，孔某当庭承认是其所书写，信封记录的内容与事实相符，真实有效；更证明该记录内容中，10000元与500元的性质是一致的，均系协议的支取款。法庭只认定10000元，而对500元不予查明，是回避了案件的争议焦点。5.结合三、四所述，可知范某从协议支取3000元，但仅向孔某交付500元，仍有2500元未予支付。首先，协议只进行了两次支取，协议书上记载的第一次10000元的支取记录是真实的，从支取时间、交付时间、协议上的支取记录、信封上的交付记录、银行转账记录、双方陈述均可证明其真实性。协议书上的第二次支取记录，笔迹与第一次支取记录完全一致，支取时间、交付时间、信封上的交付记录与第二次范某向孔某交付500元的事实也相吻合，因此可以证实其真实性，故法院应予认定。其次，协议进行了两次支取，范某也进行了两次交付，且支取时间与交付时间也一一对应，唯一有出入的是交付金，范某本应向刻录交付的3000元变为了500元。再次，协议总价款为26000元，按照协议载明的支取记录显示，协议已支取13000元，仍有13000元未予支付。但孔某在第二次交付之后，与范某核对协议尚未支付的剩余款项为15500元，范某对于该数额认可，并在信封交付记录载明协议仍有15500元未交付。范某认可的未交付款15500元与协议实际未交付款13000元相差2500，证明被申请人没有将这2500元交付孔某。6.孔某提供信封上的记账记录方式，是民间借贷的常用方式，符合交易习惯，法院应当予以考虑和采纳。综上所述，孔某提供的协议支取记录、信封记载的交付记录以及范某的自认和辩解，整合分析可以排除其他合理可能性。还原的事实真相是，协议第二次由范某支取3000元，但只向孔某交付了500元，尚有2500元没有向孔某交付。因此孔某要求范某返还2500元，合情合理合法。（二）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。（三）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。本案争议焦点是《借款协议书》中手写记载的“2014年9月3日支3000元”能否证明系范某取得。该事实可由该记录的书写人，也是时任公司会计王川菊予以证明。调查王川菊的证言是审理本案的关键证据，但是由于王川菊被羁押在看守所，孔某无法自行调取，故通过邮寄以及当庭提交两种方式向法庭书面提交了调取证据申请书，申请法院向王川菊调取证言，但法庭并未对该证据进行调查收集，并判令孔某承担举证不能责任，有违法定程序。综上所述，孔某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五项的规定，请求再审并依法改判。   本院经审查认为：（一）关于调取证据问题。二审时孔某作为上诉人说：“对方说不清楚15500元的组成，另外，我申请二审法院能够我的证据。”（引用原文）详见二审正卷询问笔录第40页。再审申请时孔某提供了一份落款时间“2018年2月23日”、写有“2月23日寄给中院1份3月22号开庭时又给中院1份”之内容的《申请法院调查取证申请书》。该申请书中写有“王川菊系山西世纪东方文化传播有限公司会计，两次取款均由王某进行付款和记录，王川菊可以证明3000元的取款人及相关情况，其证言对认定本案双方责任具有决定性影响……由于证人王某现拘留在迎泽看守所，申请人无权会见，无法调取相关证言，为了有利于法院查清本案事实。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特申请法院调取王某证言材料”之内容。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第六十七条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”本案的争议焦点为范某是否代孔某依合同从山西世纪东方文化传播有限公司取款3000元而只交给孔某5000元。王川菊作为山西世纪东方文化传播有限公司的会计，其证言对认定争议事实有重要意义。再审申请时孔某提供了其视力贰级伤残的残疾人证。孔某，1939年9月26日出生，已是八十多岁的老人。基于以上情形，一二审未依职权向王川菊调查取证，似有不妥。（二）关于认定的基本事实缺乏证据证明问题。一审时孔某提交了其与山西世纪东方文化传播有限公司签订的《借款协议书》，上载有“2014年8月支10000元2014年9月3日支3000元”字样；提交了范某转交孔某装有涉案协议的信封，上载有：“已给1万元，又给500元，还欠15500元”等字样。一审时范某的代理人范某的女儿范桂珍质证说：“协议上面左下角两笔支出金额不知道是谁写的。信封背面的标注的已给1万元，又给500元，还欠15500元是我爸自己写的”，详见一审开庭笔录第38页。二审时范某的代理人范某的女儿范桂珍质证说：“上半部分的大字（先给10000元，后面给500元）是范某写的。别的是上诉人写的”，详见二审询问笔录第40页。范某一审提交中国银行交易流水单。以证明没有3000元这一笔。双方还提交了其它相关证据。基于以上双方所举证据情形，基于孔某与范某在年龄影响、思维反映、投资介入、熟悉、主动性、注意义务程度等因素上的综合考量，似有依据民事诉讼高度盖然性规则再作细致斟酌之必要。   综上，孔某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五项规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》的第二条第一、三项之规定，裁定如下：   指令太原市中级人民法院再审本案。   审判长 彭志祥   审判员 郭丽娟   审判员 杨 超     二○一九年七月九日   书记员 冯春燕