山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民再189号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审原告、二审被上诉人）：柴月娥，女，汉族，1954年6月27日出生。住址：山西省翼城县。   申诉人（一审原告、二审被上诉人）：侯红霞，女，汉族，1978年9月16日出生。住址同上。   二申诉人共同委托诉讼代理人：柴利生，男，汉族，1941年5月31日出生。住址：山西省晋中市。   被申诉人（一审被告、二审上诉人）：嘉峪关汇博人力资源有限责任公司翼城分公司。住所地：山西省临汾市翼城县王庄乡上石村酒厂院内。   负责人：陶维辉，该公司经理。   委托诉讼代理人：樊鹏鸣，山西师达律师事务所律师。   申诉人柴月娥、侯红霞因与被申诉人嘉峪关汇博人力资源有限责任公司翼城分公司（以下简称汇博翼城分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2016）晋10民终770号民事判决，向检察机关申诉。山西省人民检察院作出晋检民（行）监[2017]14000000163号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）晋民抗42号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员范战荣、郭雁宏出庭履行职务。申诉人柴月娥、侯红霞的委托诉讼代理人柴利生，汇博翼城分公司委托诉讼代理人樊鹏鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西省人民检察院抗诉认为，临汾市中级人民法院（2016）晋10民终770号民事判决书适用法律确有错误。理由如下：（一）本案未超过仲裁时效期间。2012年1月，侯国胜由汇博翼城分公司派遣到大友公司从事配煤振筛工作，双方一直未签订书面劳动合同。这种劳动关系持续到2014年7月19日侯国胜上班途中在厂区门口遭遇车祸次日身亡时。柴月娥、侯红霞作为死者家属向当地劳动仲裁委员会申请支付劳动期间工资的仲裁时效，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，即“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当在劳动关系终止之日起一年内提出”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者死亡的劳动合同终止。本案中，侯国胜死亡时间是2014年7月20日，亦是侯国胜与汇博翼城分公司劳动关系终止的时间，其家属柴月娥、侯红霞提出支付二倍工资的请求，应当自劳动合同终止之日起一年内，即2015年7月20日之前提出。柴月娥、侯红霞于2015年6月1日提出仲裁申请，距劳动合同终止不足一年，未超过申请仲裁的时效期间。（二）柴月娥、侯红霞应获得侯国胜2012年2月至2012年12月这11个月工作期间的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”侯国胜于2012年1月起在汇博翼城分公司工作，至2012年12月满一年，符合法律规定支付二倍的工资的形式要件。而2013年1月至2014年7月，侯国胜与汇博翼城分公司之间已按相关法律视为订立了无固定期限劳动合同，故柴月娥、侯红霞应获得侯国胜2012年2月至2012年12月这11个月工作期间的二倍工资。   柴月娥、侯红霞再审申请称，请求撤销临汾中院（2016）晋10民终770号民事判决书、高院（2017）晋民申55号民事裁定书；依法改判汇博公司不与侯国胜签订书面劳动合同，应支付从2012年2月至2014年7月共30个月的二倍工资补差，金额39050.10元；诉讼费用由被申诉人承担。事实和理由：侯国胜2012年1月1日被汇博公司派遣到大友公司从事振筛工作，2014年7月20日工亡。双方没有订立任何书面劳动合同。2015年6月1日书面申请劳动仲裁。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。第二款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。依据第八十二条第二款规定2013年1月1日是本案视为已订立无固定期限劳动合同之日，应该订立书面无固定期限劳动合同。但根据以上双方未订立过任何书面劳动合同的实事，则应该适用劳动合同法第八十二条第二款，从2013年1月重启二倍工资。在缺失2013年1月1日双方订立无固定期限劳动合同的情况下，临汾市中级人民法院（2016）晋10民终770号判决书未使用第八十二条第二款致使认定的二倍工资终止之日（2013年1月）和申诉期（最晚2014年1月）都提前了18个月或19个月。进而致使确定民事责任少了三十个月的二倍工资。因此在本案中不使用第八十二条第二款，在确定民事责任明显违背该条规定和立法本意，属实适用法律确有错误。侯国胜全年工资加年终奖总额共计14380元，月均工资1198.33元。低于当地翼城县2013年最低工资1250元的标准。根据《劳动法》第八十四条规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”。侯国胜的工资应按标准1250元计算。二倍工资补差计算：最低工资1250元的二倍减去已领的1198.33元的差乘以30个月，即（1250元×2－1198.33元）×30个月=1301.67元×30个月=39050.10元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定。请贵院依法支持申请人的请求：汇博公司不按规定与侯国胜订立书面劳动合同，应支付从2012年2月至2014年7月二倍的工资，其补差金额是39050.10元。   汇博翼城分公司辩称，（一）临汾市中级人民法院（2016）晋10民终770号民事判决适用法律确有错误。1.侯国胜生于1953年12月28日，截止2013年12月28日已满60周岁，已达到国务院规定的退休年龄。即使答辩人与侯国胜之间存在劳动关系，也应当与2013年12月28日已经终止。2.临汾市中级人民法院（2016）晋10民终770号民事判决认定截止2014年7月19日，答辩人与侯国胜之间仍然存在事实劳动关系，明显系适用法律错误。且导致本案和衍生案件诉争不止。（二）本案已经超过仲裁时效，山西省人民检察院的抗诉理由不能成立。1.答辩人与侯国胜之间的劳动关系终止时间认定错误。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，2013年12月28日侯国胜满60周岁时已经因达到法定退休年龄导致劳动合同终止，2013年12月29日至2014年7月19日，答辩人与侯国胜之间已经由劳动关系变更为劳务关系，侯国胜死亡后，答辩人与侯国胜之间的劳务关系也终止。2.申请仲裁的时效已超过，申诉人的诉求不应被支持。首先，侯国胜正常的劳动报酬已经领取，增加的一倍应属于惩罚性的赔偿。该赔偿应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效。按照此项规定，至2015年6月1日，已经明显超过仲裁时效。即使认定增加的一倍工资为正常报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，侯国胜在2013年12月28日年满60周岁时，双方的劳动关系已经终止，至2015年6月1日申请人申请仲裁时效也已超过一年。   柴月娥、侯红霞向山西省翼城县人民法院起诉，请求人民法院依法判决：1.确认侯国胜与汇博翼城分公司从2012年1月至2014年7月存在事实劳动关系。2.从2012年2月至2014年7月汇博翼城分公司应向侯国胜支付二倍的工资补差。   一审法院经审理后查明，死者侯国胜出生于1953年12月28日，柴月娥系侯国胜妻子、侯红霞系侯国胜女儿。2012年1月，侯国胜由汇博翼城分公司派遣到大友公司从事配煤振筛工作，双方一直没有签订书面劳动合同。2014年7月19日23时左右，侯国胜在上班的途中，在厂区门口遭遇车祸，第二天不治身亡。2014年8月4日，侯红霞与被告签订了交通事故处理协议书，约定由被告向原告支付经济救助金72000元，汇博翼城分公司的责任完全消除。后柴月娥、侯红霞认为侯国胜的死亡应该构成工伤事故，就到临汾市劳动工伤部门申请工伤，劳动工伤部门要柴月娥、侯红霞提供劳动关系证明，汇博翼城分公司不予配合，柴月娥、侯红霞又向县劳动局申请劳动仲裁，翼城县劳动争议仲裁委员会于2015年7月24日作出翼劳仲案字第（2015）第17号裁决书，裁决“驳回申请人的各项诉讼请求”。柴月娥、侯红霞遂向法院提起诉讼。   一审法院认为，（一）《中国人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案中死者侯国胜生前于2012年1月起到汇博翼城分公司工作，一直没有签订书面劳动合同，视为其与汇博翼城分公司之间已经订立了无固定期限劳动合同。双方之间存在事实劳动关系。虽然在2013年12月28日，侯国胜年满60周岁达到退休年龄，但双方并未终止劳动合同，侯国胜与其他适龄劳动者一样，在提供劳动方面没有任何差异。柴月娥、侯红霞向本院提供的证据证明在2014年期间，汇博翼城分公司仍给侯国胜发放工资，汇博翼城分公司亦未能向本院提供侯国胜已经依法享受基本养老保险待遇的证据，因此二者之间存在事实劳动关系。（二）《中国人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中死者侯国胜生前于2012年1月起到被告处工作，直到2014年7月20日因车祸身亡，双方之间没有签订任何书面劳动合同，因此汇博翼城分公司应该从2012年2月至2014年7月，每月向侯国胜支付二倍的工资。综上所述，该院依照《中国人民共和国合同法》第七条、第十四条、第四十四条、第八十二条之规定，判决如下：(一)死者侯国胜生前于被告嘉峪关汇博人力资源有限责任公司翼城分公司存在事实劳动关系。(二)被告嘉峪关汇博人力资源有限责任公司翼城分公司从2012年2月至2014年7月向侯国胜支付二倍工资。   汇博翼城分公司不服原审判决，向山西省临汾市中级人民法院提起上诉称,（一）原判认定事实错误。我公司与侯国胜之间实为劳务关系。我公司规定超过55周岁的员工不予录用，双方并未签订过劳动合同，侯国胜直至死亡也未对劳务关系提出异议。（二）原判适用法律错误。侯国胜于2012年1月份为我公司提供劳务，在其认为双方为劳动关系而并未签订劳动合同的情况下应当知道自己的权利被侵害，直至其2014年7月19日死亡两年多的时间也没有向我公司主张权利，其于2015年6月1日申请仲裁已超过仲裁时效，因此，被上诉人的仲裁请求因其超出仲裁时效应予驳回。同样，侯国胜主张双倍工资的仲裁时效应当为2012年2月至2013年1月，直至侯国胜死亡其都未曾主张，因而本案已超过仲裁时效。（三）在侯国胜发生交通事故死亡后，我公司已与其家属达成支付其72000元的协议，我公司不应再承担任何责任。被上诉人在未向法院请求撤销该协议并得到法院支持之前，没有权利向我公司提出任何请求，请二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审。   二审法院查明事实与一审法院一致。   二审法院认为：本案双方当事人争议的焦点为侯国胜是否与汇博公司形成事实劳动关系以及侯国胜的双倍工资问题。关于第一个焦点，侯国胜自2012年1月起到汇博公司工作，双方一直未签订书面劳动合同,但侯国胜受汇博公司的管理，从事公司安排的外派工作，汇博公司按月向侯国胜发放工资，双方形成事实上的劳动关系。在侯国胜达到法定退休年龄后，汇博公司没有终止与侯国胜的劳动关系，仍让侯国胜在公司工作，且汇博公司未提供侯国胜已享受养老保险待遇或领取退休金的证据，根据《最高人民法院》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”之规定，汇博公司称侯国胜与其构成劳务关系的上诉理由，缺乏证据支持，本院不予采信。关于第二个焦点，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，侯国胜自2012年1月起在汇博公司工作，双方未订立劳动合同，侯国胜家属可以主张侯国胜2012年2月至2013年1月的双倍工资。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，侯国胜2012年1月到汇博公司工作时，双方未签订劳动合同，侯国胜应当知道自己的权利被侵害，其家属要求汇博公司支付侯国胜2012年2月至2013年1月期间双倍工资的仲裁时效最晚至2014年1月，其亲属于2015年6月1日申请仲裁已过法定仲裁期间，该院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十四条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持翼城县人民法院（2015）翼民初字第673号民事判决第一项（即死者侯国胜生前与被告汇博公司存在事实劳动关系）；二、撤销翼城县人民法院（2015）翼民初字第673号民事判决第二项（即被告汇博公司从2012年2月至2014年7月向侯国胜支付二倍工资）；三、驳回被上诉人柴月娥、侯红霞的其他诉讼请求。   本院再审查明的事实与一、二审法院一致。   本院再审认为，本案焦点问题为：（一）侯国胜与汇博翼城分公司从2012年1月至2014年7月是否存在事实劳动关系;（二）汇博翼城分公司是否应支付侯国胜从2012年2月至2014年7月二倍的工资补差。   关于侯国胜主张与汇博翼城分公司从2012年1月至2014年7月存在事实劳动关系的问题，侯国胜自2012年1月起到汇博翼城分公司工作，受汇博翼城分公司的管理，从事公司安排的外派工作，汇博公司按月向侯国胜发放工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，可以认定侯国胜自2012年1月即与汇博翼城分公司建立了劳动关系。但至侯国胜死亡时，双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，应视为双方自2013年1月已订立无固定期限劳动合同。但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，侯国胜于2013年12月28日已满60周岁，已达退休年龄，故双方劳动合同因达法定条件自2013年12月28日终止。综上，侯国胜与汇博翼城分公司从2012年1月至2013年12月28日存在劳动关系。   关于汇博翼城分公司是否应支付侯国胜从2012年2月至2014年7月二倍的工资补差的问题。侯国胜在汇博翼城分公司工作自2012年1月起至2013年1月满一年，双方未订立劳动合同，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，侯国胜与汇博翼城分公司之间自2013年1月起应视为订立了无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，侯国胜可主张2012年2月至2013年1月的双倍工资。该法定二倍工资并非劳动报酬，而是指依据劳动报酬计算的二倍惩罚性赔偿，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的关于劳动争议仲裁时效的规定。侯国胜向汇博翼城分公司主张支付2012年2月至2013年1月期间双倍工资赔偿的仲裁时效最晚截止至2014年1月，侯国胜未在仲裁时效内主张，已过法定仲裁时效期间。柴月娥、侯红霞作为继受死者权利的家属于2015年6月1日申请仲裁也已明显超过法定仲裁期间，故对该诉讼请求本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持山西省临汾市中级人民法院（2016）晋10民终770号民事判决第二项，即撤销翼城县人民法院（2015）翼民初字第673号民事判决第二项（即被告汇博公司从2012年2月至2014年7月向侯国胜支付二倍工资）；   二、撤销临汾市中级人民法院（2016）晋10民终770号民事判决第一项，即维持翼城县人民法院（2015）翼民初字第673号民事判决第一项（即死者侯国胜生前与被告汇博公司存在事实劳动关系）；   三、改判死者侯国胜生前与被申诉人嘉峪关汇博人力资源有限责任公司翼城分公司从2012年1月至2013年12月28日存在劳动关系。   本判决为终审判决。   审判长 周 波   审判员 王 莉   审判员 魏世军     二○一九年七月二十五日   书记员 姬琛琛