山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋01民终4005号   上诉人(原审被告)：山西晋建房地产开发有限公司，住所地太原市小店区师范街28号31幢3层3002号，统一社会信用代码×××。   法定代表人：祁跃华，董事长。   委托代理人：王文功，天津安晋律师事务所律师。   委托代理人：钟成渝，天津安晋律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)：山西华瀚文化传播有限公司，住所地太原市小店区长风街705号1幢1605，统一社会信用代码×××。   法定代表人：申碧慧，董事长兼总经理。   委托代理人：朱宇，山西管辅律师事务所律师。   委托代理人：杜治生，男，该公司员工，住太原市长风西街万科金域2号楼2单元201。   上诉人山西晋建房地产开发有限公司因与被上诉人山西华瀚文化传播有限公司侵权责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人山西晋建房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王文功、钟成渝，被上诉人山西华瀚文化传播有限公司的委托诉讼代理人朱宇、杜治生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西晋建房地产开发有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;二、本案全部诉讼费由被上诉人承担事实和理由：一、一审法院认定被上诉人所建围挡不属于违建且不构成侵权是错误的。一审法院认定:“原告根据2014年10月9日北营街道办事处出具的函,街办系基于太榆路道路拓宽改造后续工程市容市貌整洁的需要授权被上诉人建设围挡,而非建设户外广告牌,且当时的土地使用权人太原铁路局也未对此提出异议,故对被告主张原告所建围挡系违建、构成侵权的主张,本院不予支持”。上诉人认为,北营街道办事处有权依据相关法律法规授权他人在道路上设置围挡,但该授权仅限于在道路上设置，而非在他人土地上设置。被上诉人依据街道办的函设置围挡,应当严格按照函的内容在道路上设置围挡,其将道路围挡设置到他人土地上,又未获得土地使用权人的许可,其行为构成侵权。根据《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条第二款的规定,大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后,按照有关规定办理审批手续。《太原市市容和环境卫生管理办法》第十九条的规定,临街设置的广告、标语牌、标志牌、牌匾、画廊、厨窗、灯饰等,应当符合城市容貌标准,并按照有关规定办理审批手续;不符合标准或者内容过时的,应当及时维修、更换或者拆除。被上诉人在获得政府部门的同意后,应当办理审批手续。其仅获得同意,未到相关部门办理审批手续,其设置的围挡应为违建。退一步讲,即使被上诉人按照程序办理审批手续,其获得的授权也仅为在道路两侧设置围挡,而非设置广告牌;从一审相关证据中可以看到,上诉人拆除的是户外广告牌,依据相关法律法规，设置户外广告牌应当在获得政府部门同意后,按照相关规定办理审批手续,被上诉人设置广告牌未获得政府部门同意,更未按照规定办理审批手续,该围挡属于违建。故被上诉人虽然获得政府部门的同意设立道路围挡,却将围挡设立在他人土地上,且在未审批的情况下改变围挡用途,该围挡违法且侵权。二、一审法院认定上诉人拆除被上诉人围挡构成侵权是错误的一审法院认定:“被告在受让涉案土地时,原告所建围挡已实际存在,被告在受让该土地时对此情况应为明知,故在被告不同意原告继续占用其土地的情况下,原告无权继续无偿占用上诉人合法出让的土地,被告亦无权单方进行拆除，被告强行拆除原告围挡构成侵权。上诉人认为,侵权的前提是被侵权人享有合法权益。被上诉人所建围挡系违建,违章建筑因其违法性，故其所有权及其他派生的权利不应得到法律保护。且围挡所处地块在收储、挂牌两个流程中,均贴出公告,要求该地块使用权人以及地上所有附着物的所有权人在限定期限内主张其相关权利,但在上述两个流程中,被上诉人均未向相关部门主张其权利,被上诉人在有效时间内,怠于行使其合法权利，应当视为其放弃该项权利。上诉人依法取得涉案围挡土地使用权,在修建过程中发现围挡在地块内后,第一时间联系被上诉人,协商围挡去留问题,在长达一年多的沟通过程中,被上诉人总以各种理由,拒绝协商解决围挡的相关问题,迫于无奈,上诉人只能行使自力救济权利。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条规定,妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险.在修建过程中,上诉人发现物权受到妨害,依据法律排除妨害,合理合法，不存在侵权。三、一审法院认定被上诉人的损失有误。一审法院认定被上诉人的损失为90125元,依据为被上诉人对涉案围挡实际投入1768500元,鉴于拆除前该围挡已经实际使用发布广告4年多,取得一定收益，并考虑围挡的折旧情况,酌定按被上诉人投入的50%计算损失。上诉人认为,被上诉人不能因违法获得利益。涉案围挡设立之初即违法,但其收益却持续存在,被上诉人基于其违法行为获得持续性可观利益,在其违法行为被终止后,不能再次依据违法行为获得利益。土诉人在发现物权受到妨害的情况下,依法排除妨害合法合理,不应当赔偿被上诉人所设立违法围挡的损失。退一步讲,即使上诉人的行为构成侵权,也应当以被上诉人的实际损失为限进行赔偿,而非以总投入额的百分比进行赔偿。综上所述，为维护上诉人的合法权益,依法向贵院提起上诉,请求二审法院在查明事实的基础上驳回被上诉人的诉讼请求。   上诉人山西华瀚文化传播有限公司辩称，一、被上诉人根据2014年10月9日北营街道的函，建设的是围挡，而非户外广告牌。上诉人拆的是所有权归被上诉人所有的围挡，非广告牌，围挡是指为了保证建设施工现场与外部环境隔离开来，使施工现场成为相对封闭空间所采取的措施，根本不是上诉人所称的我们设置的是户外广告牌。二、设置围挡的时间是我们在先，我们是2014年9月份，根据小店区人民政府的派出机构北营街办发的函，设置的是围挡。上诉人通过国有土地出让的时间是2017年的11月，他是在我们的后面。而且我们向法庭提供的一组照片也清楚地标明，我们设置围挡的位置是在紧靠太榆路人行道的边上，而非占用上诉人的土地。同时侵权行为发生在2019年1月11日，在未经被上诉人协商同意情况下，上诉人擅自进行了拆除，同时我们在1月11日也报了警，有证据表明。三、关于我们的损失情况，根据向法庭提供的证据，整个围挡我们投入了176万多，上诉人在未经我们同意的情况下擅自拆除了53米，根据我们的和施工单位的付款协议，我们核算了一下，总款项的损失是133321元。所以根据物权法相关规定，上诉人对其侵权行为所导致被上诉人的财产损失应当进行赔偿。   原审原告山西华瀚文化传播有限公司向一审法院诉称，2014年10月，为满足太榆路拓宽改造后续工程市容市貌整洁的需求，配合城乡清洁工程及环境整改要求，根据山西省、太原市以及小店区三级政府和相关领导的指示及要求，由原告山西华瀚文化传播有限公司全权负责并全资投资于迎宾桥至许坦桥路东建设约520米的道路围挡。太原市小店区北营街道办事处于2014年10月9日的回复函《关于太榆路道路拓宽改造工程中围挡建设工程的函》中也明确指出了原告对道路围挡建设的所有权利。据此，该围挡的所有权、使用权、用益权均是完全属于原告所有的，且以上相关权益并无期限限制。被告山西晋建房地产开发有限公司于2017年11月28日通过挂牌出让方式取得的SG-1733地块国有土地使用权，与该区域内道路围挡的使用、所有权并无关系。对该围挡有关权利的转让，应经太原市小店区北营街道办事处与原告协商转让事宜，在双方达成一致后方可进行。而被告在未与原告协商的情况下对该围挡进行的强制拆除及破坏，严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成直接经济损失13.3321万元，并严重破坏了该区域围挡的完整性和周边环境的整洁性。据此为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条之规定及其他相关法律规定，特向法院提起诉讼，请求依法判令：1、被告赔偿因破坏、拆除围挡给原告造成的直接经济损失13.3321万元；2、本案的诉讼费用、保全费用等相关费用由被告承担。   一审法院认定事实：2014年10月9日，太原市小店区北营街道办事处向原告山西华瀚文化传播有限公司出具《关于太榆路道路拓宽改造工程中围挡建设工程的函》，载明：“为满足太榆路道路拓宽改造后续工程市容市貌整洁的需要，根据省、市、区领导视察时指出的城乡清洁工程及环境整改的要求，并结合你公司在道路拓宽拆迁过程中所做得贡献，经我街道研究，由你公司按政府要求全权负责道路围挡建设。涉及到的工程资金150余万元及建成后的每年运行维护费用均由你公司自行承担。工程范围包括：迎宾桥至许坦路东约520米围挡。”2014年9月至2016年6月期间，原告山西华瀚文化传播有限公司就落地围挡广告牌进行制作安装、广告牌整改、广告牌后面清理土方、铝塑板包边、落地广告牌钢结构加固、加高、广告牌下方重新封彩钢板、挖基础浇筑C30混凝土等一系列工程与多家公司签订合同，累计投入建设、维护费用1768500元。围挡建成后，原告将该围挡用于投放广告。   2016年11月12日，太原市人民政府发布《关于收回国有土地使用权的通告》，决定无偿收回太原市轻工业供销总公司等单位5宗土地的部分国有土地使用权以及国有废弃道路。2017年10月24日，太原市国土资源局决定以挂牌方式现状公开出让宗地编号为SG-1733地块的国有建设用地使用权并发出公告。2017年12月11日，被告山西晋建房地产开发有限公司（受让人）与太原市国土资源局（出让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同主要约定，出让人同意在2017年12月11日前将出让宗地以现状土地条件交付受让人，并备注该地块内已建成的和昌延回迁楼按现状出让。2018年5月14日，被告给原告发函称：因被告已于2017年11月28日通过挂牌出让方式取得SG-1733地块国有土地使用权，并已取得建设用地规划许可证，近期将进入销售阶段。经核实该地块西临太榆路约150米临时围挡为太榆路改造通车时北营街办组织原告建造并使用，目前被告已与北营街办汇报该围挡的去留，在土地已属被告的情况下，北营街办同意被告作为土地使用权人决定围挡使用方案。为配合项目形象展示与宣传，被告决定收回该围挡使用权，要求原告安排相关业务人员办理移交事宜。2018年5月16日，原告向被告送达回函称：涉案围挡系为满足太榆路拓宽改造后续工程市容市貌整洁的需求，配合城乡清洁工程及环境整改要求，根据山西省、太原市、小店区三级政府和相关领导的指示及要求，由原告全资投资建设，围挡的所有权、使用权、用益权均完全属于原告，且相关权益没有期限。涉案围挡任何权益的转让，均需由北营街办与原告协商。在条件合理的情况下，原告愿配合被告转让围挡使用权。经原告测算，该围挡建设成本及历来的运行维护成本高达70万元，如进行转让，需测算广告客户损失及预期收益。要求被告通过北营街办与原告协商相关事宜。2018年8月31日，被告取得晋（2018）太原市不动产权第XXXX号不动产权证书，载明位于小店区太榆路以东，东至、北至规划路，西至太榆路，南至太原田和食品集团有限公司的土地使用权人为被告，共有情况为单独所有。2019年1月12日，原告发现有5、6人在拆除涉案围挡，原告设法阻止无效后报警。经查上述围挡系被告雇人拆除，已拆除围挡长度为53米，面积为455．8米（长53米×高8．6米），拆除围挡时太榆路已通车。被告未就其工程在涉案围挡路段另行建设围挡。   以上事实，有接警值班登记表、北营街道办事处的函、山西晋建房地产开发有限公司的发函、山西华瀚文化传播有限公司的回函、现场照片、围挡广告牌施工费用汇总表及《工程制作合同》、《工程承包合同》、《制作合同》、《工程施工承包合同》、工程竣工验收报告、发票、太原市人民政府关于收回国有土地使用权的公告、关于注销太原铁路局、太原市轻工业供销总公司国有土地使用权的公告、关于办理国有土地使用证注销登记的函、并国土公出告字［2017］33号公告、国有建设用地使用权出让合同、不动产权证书、围挡与地界相对位置图、围挡照片及庭审笔录等材料证明属实，且经过当庭质对，可以采信。   一审法院认为，根据2014年10月9日北营街道办事处出具的函，街办系基于太榆路道路拓宽改造后续工程市容市貌整洁的需要授权原告建设围挡，而非建设户外广告牌，且当时的土地使用权人太原铁路局也未对此提出异议，故对被告主张原告所建围挡系违建、构成侵权的主张，一审法院不予支持。即使原告未履行相应审批手续即将围挡用于发布户外广告，也应由政府相关主管部门进行处理，被告无权进行拆除。2017年12月11日被告通过出让方式取得围挡所占土地的国有土地使用权后，原告建设围挡时的客观情况已发生变化，即土地使用权人由太原铁路局变更为被告，故原告所建围挡继续占用上述土地，需取得土地使用权人即被告的同意。因被告在受让涉案土地时原告所建围挡已实际存在，被告在受让该土地时对此情况应为明知，故在被告不同意原告继续占用其土地的情况下，原告无权继续无偿占用被告合法出让的土地，被告亦无权单方进行拆除，双方可就围挡如何处理进行协商。在未取得原告同意的情况下，被告强行拆除原告围挡已构成侵权，应当赔偿其侵权行为给原告造成的损失。原告就涉案围挡实际投入1768500元，鉴于拆除前该围挡已由原告实际使用发布广告4年多（其中被告受让该土地后1年多），取得了一定收益，并考虑围挡的折旧情况，一审法院酌定被告按照原告投入的50％赔偿原告损失。本次共拆除围挡53米，被告应当赔偿原告损失90125元（1768500元÷520米×53米×50％=90125元）。   本院二审期间查明的事实与原审一致。   本院认为，双方当事人对原一审判决认定上诉人拆除被上诉人所建围挡53m的事实无异议。本案争议焦点为上诉人拆除被上诉人围挡的行为是否构成侵权及侵权所造成损失的数额？首先，侵权行为是指侵犯他人权利或者合法利益,违反法律禁止性规定而实施的作为或不作为。侵犯权利的加害行为因为违反了法定义务，故具有违法性。本案中，被上诉人所建围挡已经相关部门批准，具备合法性，上诉人并无证据证实被上诉人所建围挡是其所称“违章建筑”。即使该围挡侵犯了上诉人所称的合法权益（占用该土地或相邻权利），上诉人亦应通过合法途径向被上诉人主张，在双方协商未果的情形下，上诉人擅自拆除被上诉人所建围挡，其行为具有违法性，构成侵权行为。原审判决中称“即使原告未履行相应审批手续即将围挡用于发布户外广告，也应由政府相关主管部门进行处理，被告无权进行拆除。”并无不妥。上诉人拆除被上诉人53米围挡，有损害后果发生，上诉人应当承担由此产生的赔偿责任。关于赔偿数额，被上诉人一审提供了兴建围挡时的实际投入，原审判决综合考虑其收益及折旧情况后，酌定赔偿被上诉人的损失90125元，合法有据。   综上所述，山西晋建房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2966元，由上诉人山西晋建房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 薇   审判员 孙广金   审判员 雷 晨     二〇一九年七月三十日   书记员 刘诗毓