湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终6729号上诉人（原审原告）：丁斌，男，1976年9月16日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。被上诉人（原审被告）：湖南省高速公路集团有限公司，住所地长沙市开福区三一大道500号。法定代表人：谢立新。委托诉讼代理人：陈丹，湖南一星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省湘人人力资源有限公司，住所地长沙市天心区湘府中路226号天城泰祥苑C栋1006房。法定代表人：周志军。委托诉讼代理人：樊令芳，女，1974年12月26日出生，汉族，住长沙市雨花区。上诉人丁斌因与被上诉人湖南省高速公路集团有限公司（以下简称省高速公司）、湖南省湘人人力资源有限公司（以下简称湘人人力公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）作出的（2019）湘0103民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁斌上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判支持丁斌的全部诉讼请求。事实与理由：1、丁斌与省高速公司的劳动者刘小江在同一岗位无差别倒班（24小时轮班制），其工作岗位、工作内容和工作所产生业绩与刘小江无任何差别，根据《劳动合同法》第六十三条之规定，省高速公司应该向丁斌发放与刘小江待遇一致的报酬。2、丁斌的岗位不是临时性、辅助性或者替代性的岗位，根据《劳动合同法》第六十六条关于劳务派遣的使用岗位的规定，丁斌在省高速公司从事的岗位不能采用劳务派遣的形式，省高速公司与丁斌之间建立的应该是劳动关系，应依法签订劳动合同。省高速公司伙同湘人人力公司将丁斌做成劳务派遣工，是借用“合法形式”掩盖克扣劳动者报酬的非法目的，该行为违反了《劳动合同法》第六十六条的规定，省高速公司和湘人人力公司应依照《劳动合同法》第九十二条之规定向丁斌承担连带赔偿责任。3、省高速公司每月向丁斌发放的1000元是对低待遇员工的工资补助，并非加班费。4、丁斌在省高速公司工作期间，岗位本来是由丁斌、刘小江、朱某三人24小时轮流值岗，后因刘小江回家路上发生交通事故，刘小江的工作就由丁斌和朱某承担，因此省高速公司应该向丁斌支付其为刘小江代班期间的加班工资。另外，即使刘小江正常在岗期间，丁斌每周工作时间也有56小时，超出了国家工时制度，且全年无休，省高速公司应依法发放加班工资。5、根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，一审法院关于丁斌加班工资5840元【（1820×1.5÷2-1000）×16＝5840】的计算方法及代班加班月数认定错误。6、一审法院未按照丁斌在劳动合同终止前12个月的平均工资标准计算经济补偿金，违反法律规定。请求判如所请。省高速公司辩称:1、丁斌与刘小江不是同工种，不能同工酬。2、丁斌所称的1000元工资补助并非省高速公路发放的。3、丁斌的工作实行综合工时制，每月固定发放的1820元工资包含了加班费383元。4、关于丁斌的经济补偿金应按劳动合同及法律规定以1820元/月的标准进行计算，并由湘人人力公司支付。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回丁斌上诉。湘人人力公司辩称：1、一审时提供了刘小江不属于劳务派遣，属于三级技术工的证据，丁斌要求与刘小江同工同酬没有事实和法律依据。2、劳务派遣员工的工资由省高速公司先转账至湘人人力公司，核准后再统一发放。3、劳务派遣员工的工资发放和考勤均由省高速公司负责。4、加班费、未休年休假费以及1000元是在平时工资中发放，丁斌未提出异议应视为其认可，故经济补偿金按照1820元/月的标准计算是符合事实和法律的。请求驳回丁斌的上诉请求。丁斌向一审法院起诉请求：1、省高速公司、湘人人力公司根据劳动者刘小江、黄建民、黎冬明的工资水平按照同工同酬的标准向丁斌支付工资报酬512796元。2、省高速公司、湘人人力公司向丁斌支付不续签劳动合同的经济补偿金60616.5元；3、省高速公司、湘人人力公司向丁斌支付其为刘小江代班期间的加班工资160927元；4、省高速公司、湘人人力公司向丁斌支付未休法定节假日和年休假的工资25625元；5、省高速公司、湘人人力公司向丁斌支付2014年7月1日至2018年6月30日期间每周工作时间超过国家工时制度时间的加班工资130811元；6、本案诉讼费全部由省高速公司、湘人人力公司承担。一审法院认定：湘人人力公司与省高速公司于2010年4月1日签订劳务派遣协议，协议约定：湖南省高速公路管理局因工作需要向湘人人力公司接受劳务派遣，由湘人人力公司向湖南省高速公路管理局派遣人员从事相应的法律规定允许的工作。协议期限自2010年4月1日至2015年3月31日。2015年5月19日，湘人人力公司与湖南省高速公路管理局续订协议期限为2015年4月1日至2017年3月31日的劳务派遣协议。2018年1月1日，省高速公司与湘人人力公司签订劳动派遣协议，协议约定：省高速公司因工作需要向湘人人力公司接受劳务派遣，由湘人人力公司向省高速公司派遣人员从事相应的法律规定允许的工作。协议期限自2018年1月1日至2019年12月31日。2011年12月19日，丁斌（乙方）与湘人人力公司（甲方）签订《劳动合同书》，合同期限自2011年7月1日至2012年6月30日，合同约定乙方同意接受甲方派遣至用工单位湖南省高速公路管理局工作处从事电工岗位工作，工资由基本工资900元＋加班工资300元构成。2012年6月27日，丁斌与湖南省高速公路管理局签订《延续劳动合同协议书》，该协议书约定延续劳动合同期限自2012年7月1日至2014年6月30日。2014年7月8日，丁斌（乙方）与湖南省高速公路管理局（甲方）签订《劳务派遣人员上岗协议》，合同期限为2014年7月1日至2016年6月30日，合同约定根据甲方与劳务派遣单位湘人人力公司签订《劳务派遣协议》，乙方接受甲方安排至甲方处从事水电岗位工作。2016年7月1日，丁斌与湖南省高速公路管理局续签劳动合同，合同期限自2016年7月1日至2018年6月30日。2018年6月13日，省高速公司向湘人人力公司送达通知书，该通知书载明湘人人力公司派往省高速公司的6名劳务派遣人员与省高速公司签订的上岗协议于2018年6月30日到期，到期后根据省高速公司与湘人人力公司签订的《劳务派遣协议》退回湘人人力公司，退回人员名单中包括丁斌。2018年6月22日，湘人人力公司向丁斌送达劳动合同到期通知书，该通知书载明丁斌的劳动合同将于2018年6月30日到期，湘人人力公司不再与丁斌续签新的劳动合同，请按规定办理相关离职手续。丁斌月平均工资为1820元。丁斌在湘人人力公司最后的工作日期为2018年6月20日。另查明，丁斌所在岗位原有三人轮流值班，一个班24小时。自2016年6月30日起，同岗位工作人员刘小江发生交通事故住院治疗，省高速公司未增加人员，自2016年6月30日发生交通事故至2017年11月，安排丁斌多次加班，省高速公司每个月向丁斌发放加班工资1000元。再查明，丁斌于2018年8月6日向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决高速公司、湘人人力公司省按照同工同酬支付补偿金45.5万元、终止劳动合同经济补偿金4.9万元、单位正式员工刘小江工伤期间代班费15万元、自2017年7月至2018年6月期间的法定节假日加班费12580元、年休假未休的补偿金20400元、加班费89780元。2018年12月19日，湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出湘劳仲案字[2018]104号仲裁裁决书，裁决湘人人力公司向丁斌支付经济补偿12740元、未休年休假工资1673.6元。丁斌对该裁决书不服，遂诉至法院。一审法院认为，自2011年12月19日起，丁斌与湘人人力公司连续签订了书面劳动合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方依法建立劳动合同关系。丁斌被派遣至省高速公司工作，省高速公司系用工单位。关于丁斌的诉讼主张，法院分述如下：第一、关于同工同酬的主张，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。所谓同工同酬，是指用人单位对于从事相同岗位工作、付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬，即“同工”必须具备三个条件：一是劳动者的工作岗位、工作内容相同；二、在相同的工作岗位上付出了与其他劳动者同样的劳动工作量；三、同样的劳动工作量取得了相同的工作业绩。只有同时符合上述三个条件，劳动者才可能取得“同酬”，因此，“同工同酬”不能简单地等同于“同岗同酬”。且本案中，丁斌主张“同工同酬”的对象刘小江、黄建民、黎冬明均系湖南省高速公路管理局三级技术工，丁斌并未提交证据证明其岗位或技术等级与该三人一致，对丁斌要求省高速公司参照刘小江、黄建民、黎冬明的工资水平支付工资报酬补偿金455000元的请求，法院不予支持。第二、关于经济补偿金的主张，湘人人力公司以劳动合同到期不续签向丁斌送达劳动合同到期通知书，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿之规定。对丁斌要求湘人人力公司支付经济补偿的请求，法院予以支持，经济补偿的具体数额为12740元（1820元×7）。第三、关于代班加班工资的主张，丁斌主张其2016年7月29日至2018年6月30日为刘小江代班，证人朱某证言证明刘小江自2016年6月30日发生交通事故至2017年11月，期间省高速公司未给该岗位增加人员，一直由丁斌与朱某代班，省高速公司作为用工单位应支付加班工资5840元【（1820×1.5÷2-1000）×16＝5840】，超出部分不予支持。第四、关于未休年休假工资的主张，湘人人力公司应当制作和保存工资台账的时间为2年，湘人人力公司应承担举证责任证实2016年及2017年其是否已安排丁斌休年休假或者已向丁斌支付未休年休假工资的事实。但湘人人力公司未提交相关证据，故湘人人力公司应当向丁斌支付2016年、2017年来未休年休假工资，对丁斌要求湘人人力公司支付未休年休假工资的请求，法院予以部分支持，未休年休假工资的具体数额为1673．6元（1820元÷21．75×（5＋5）×200％）。第五、关于法定节假日加班工资和超过国家工时支付时间的加班工资，因丁斌未提交其存在加班事实方面的合法有效证据，本院不予支持。原告丁斌要求被告省高速公司对其诉讼请求承担共同责任，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第六十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、湘人人力公司在判决生效后十日内一次性向丁斌支付经济补偿金12740元；二、湘人人力公司在判决生效后十日内一次性向丁斌支付未休年休假工资1673.60元；三、湘人人力公司在判决生效后十日内一次性向丁斌支付加班工资5840元；四、驳回丁斌的其他诉讼请求。案件受理费用10元，减半收取5元，由湘人人力公司负担。本院二审期间，丁斌提交了新的证据，本院将结合一审的证据及本案事实予以综合认定。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案争议焦点为：一、省高速公司、湘人人力公司是否应按同工同酬原则支付丁斌工资差额。二、经济补偿金、年休假工资的计算标准。三、代班加班工资的计算方法及代班月数。四、省高速公司、湘人人力公司是否应支付丁斌法定节假日以及延时加班的加班工资。关于焦点一。经审查，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”、第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”。根据上述规定，同工同酬是用人单位对于从事相同岗位工作、付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。同时，用人单位可以根据劳动者个体差异、综合考虑劳动者个人经验、工作年龄、工作技巧、学历、工作性质等相关因素，对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差异。本案中，丁斌主张“同工同酬”的对象刘小江、黄建民、黎冬明均系湖南省高速公路管理局三级技术工，丁斌并未提交证据证明其岗位或技术等级与该三人一致，丁斌要求省高速公司参照刘小江、黄建民、黎冬明的工资水平支付工资报酬补偿金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，本案中，丁斌的月平均工资为1820元，丁斌提交的每月额外发放500元的现金补助及从2017年开始每月发放1000元现金的证据不足，不能证明其主张。故一审法院以1820元为基数计算经济补偿金及年休假工资并无不当，本院予以确认。关于焦点三。经审查，本案中，丁斌并未提交确凿的证据证明其代班的具体月数。各方确认刘小江自2016年6月30日发生交通事故至2017年11月期间丁斌有多次加班的事实，一审法院以此判决加班费用并无不当，本院予以确认。关于焦点四。经审查，丁斌与湘人人力公司签订的劳动合同中，约定工资由基本工资+加班工资构成，且丁斌并未提交证据证实存在加班的事实。故丁斌要求湘人人力公司支付其法定节假日和延时加班工资的上诉意见，本院不予采信。综上所述，上诉人丁斌的上诉请求均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由丁斌负担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  王红兰审判员  黄红萍二〇一九年七月十六日书记员  龙韦钰附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。