辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民初277号原告：盘锦辽东湾新区清真王把粘食店，经营场所盘锦市辽东湾新区田庄台北大社区2-5-5。经营者：王秀荣。委托诉讼代理人：高贵，盘锦市海盛法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：何颖，辽宁攻坚律师事务所律师。被告：辽宁兴隆百货集团有限公司，住所地盘锦市兴隆台区中兴路103号。法定代表人：李素云，该公司总经理。委托诉讼代理人:王伟利，男，1984年8月5日出生，汉族，该公司员工，住大洼县。原告盘锦辽东湾新区清真王把粘食店与被告辽宁兴隆百货集团有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盘锦辽东湾新区清真王把粘食店经营者王秀荣及其委托诉讼代理人高贵、何颖，被告辽宁兴隆百货集团有限公司委托诉讼代理人王伟利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盘锦辽东湾新区清真王把粘食店向本院提出诉讼请求：1.判决被告停止商标侵权及不正当竞争行为；2.判决被告赔偿2018年6月至2019年1月期间损失16万元；3.判决被告登报道歉，消除侵权期间对原告造成的不良影响，澄清原告产品名誉；4.判决被告承担本案涉诉费用。事实与理由：原告继承祖业经营粘食，经营期间于2017年8月21日经向国家工商行政管理总局商标局申请，注册取得“王把”粘食商标权(商标注册号：20500624)；2017年4月原告经营者王秀荣被命名为非物质文化遗产项目“王把切糕代表性传承人”。原告于2014年至2018年5月份前一直与被告合作，为被告供应“王把”粘食，2018年5月份原、被告停止合作。但被告一直对外虚假宣传、营销假冒“王把”粘食，获取利益；期间陆续有顾客来到原告处找原告，诉说被告出售的王把“粘食口感不同”，王把“口碑名实不符”；被告不正当行为造成原告“王把”粘食市场占有率下滑，销售额下降，侵害了原告的合法权益，对“王把”商标造成了极大的不良影响。辽宁兴隆百货集团有限公司辩称，对原告所述事实不认可，我方不存在不正当竞争行为和侵权情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：证据一、1.申请“老字号”等申报材料证明80页；2.商标注册证书1页；3.营业执照1页；4.商品许可证1页。证明原告依法向相关部门申请注册了商标，并经国家工商行政管理总局的审批，获得了“王把”粘食商标注册证书，同时原告经营的粘食店拥有自主经营食品的资格。证据二、1.兴隆大厦宣传海报1份8页；2.视频音频3份：（1）“海报来源”视频，2019年1月20日代理人高贵的手机录制，录制地点是兴隆大厦企划部，内容为企划部工作人员向高贵出示被告集团的近期宣传海报；（2）“假冒销售”视频，2019年1月20日代理人何颖的手机录制，录制的内容是到兴隆大厦一楼购买粘食，大厦的服务员告诉是“王把”粘食；（3）“海报侵权事实”视频，2019年1月20日代理人高贵的手机拍摄，从被告公司企划部销售人员处得到海报后，代理人高贵指出海报中标记有“王把”粘食宣传单价、位置和页数；3.微信截图1份2页。原告从被告集团企划部工作人员处取得的被告集团宣传海报，海报中第4页右半页中间右侧部分明确标注宣传原告百年老字号品牌“王把切糕”，销售单价为16.9元。证明被告冒用原告商标权进行虚假宣传、销售，形成不正当竞争行为。且经原告实地取证，被告集团一楼的粘食销售人员也承认是原告王把品牌粘食，不正当引导消费者，且已经有多名顾客联系或找到原告控诉，对于原告的百年老字号口碑产生不可预估的恶劣影响。证据三、提交原告与被告在2017年1月至2018年5月合作期间的银行交易明细流水三份10页、交易流水8份197页、账本流水1份1页。证明被告此前一直从原告处进货，从2017年1月以后被告(被告单位经理郭庆文)以卡对卡进行交易，自2017年1月开始至2018年5月交易金额为264911元，平均月交易金额为12041.41元。证据四、牌匾荣耀证明7块、非物质文化遗产项目王把切糕代表性传承人证书1份1页、中共盘锦市宣传部出版的《湿地风》书刊1份、辽宁人民出版社出版的《盘锦事情》书刊1份、辽宁省商务厅出版的《2016年辽宁特色产品采购订货会》会刊1份、中国中央电视影视频道宣传性记录实拍视频，该视频为央视网CCTV9频道2017年1月29日播出的视频《我的记忆我的年》第4集《生计》，该集共录制4家，24分左右是原告家。证明原告百年老字号“王把”粘食全国范围内品牌影响力极大，全国范围内社会口碑极好，曾得到从中央电视台到辽宁省级及各市级媒体的宣传并为其出书立传，同时也得到过辽宁省及各市政府商务主管部门等以能代表辽宁形象美食做以大力宣传，被告的虚假宣传及不正当竞争行为已经严重影响原告品牌信誉，造成无法预估的影响和经济损失。被告对原告提交的证据一、证据四无异议；对证据二认为，1.微信聊天记录可以证明员工在销售时已经向其说明销售的商品是由原来在王把粘食店工作过十多年的人员离职后在外店自己制作的产品，为其供货进行销售。2.关于海报只宣传“王把切糕”的售价，未宣传品牌的概念及地域特点，不能与“王把”粘食进行关联。3.对于原告提交的3份视频真实性无异议，但是视频中员工在销售中已经向顾客说明是原在原告处工作十多年的人员离职后自己制作的；对证据三的交易流水和小票、银行交易明细流水真实性和合法性均不认可，对账本流水不认可，其原件未标注年份，只有月份和金额，对供货凭证人员签字客观真实性和合法性不认可，虽人员姓名与我方工作人员相同，但其对票据的真实来源不予确认。被告为支持自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：租赁协议书1份及陈刚的身份证复印件，证明是陈刚进行租赁柜台销售，非我方直接进货销售，我方未直接获利，不应承担侵权违法直接责任。原告质证认为，证据一原件没有被告公司的签字盖章，对其真实性不认可，该租赁协议书属于被告内部管理行为，对外不具有法律效力，原告所提交的宣传海报已经证明被告是以其兴隆百货集团的名义对外统一宣传销售。对原告提交的证据一、证据四被告未提出异议，本院予以采信；对证据二的真实性予以采信，该组证据能够证明被告以海报的形式宣传出售“王把切糕”以及原告购买切糕的过程，同时也能证明在原告购买切糕时售货员告知切糕是在王把粘食处工作十多年的人员离职后自己制作的；对证据三，银行交易流水不能证明款项是被告支付给原告的交易货款；账本流水1份1页系原告自己书写制作，对其客观真实性被告的反驳理由成立；交易流水8份197页，能够证明原、被告之间进行粘食交易的事实，但无法证明原告主张的交易金额以及由此得出的平均月交易金额。对被告提交的证据，原告的反驳理由成立。关于被告庭后提交的陈刚、杨辉、李秀芹的三份情况说明，不符合法律规定证人应当出庭作证的证据规则，出库单为复印件，其真实性不予认定，该两份证据亦无法推翻被告在海报上宣传出售王把切糕的事实，故本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告的经营者王秀荣经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第20500624号“王把”商标，注册日期2017年8月21日，有效期至2027年8月20日，核定使用项目第30类：年糕；元宵；火烧；月饼；糕点；叶儿耙；泡耙；豆包；哈发糕。第35类：广告；商业管理辅助；特许经营的商业管理等。2017年4月20日，盘锦市大洼区文化与旅游局公布盘锦市大洼区第一批区级“非物质文化遗产”代表性传承人名单，王把切糕的王秀荣位列其中。2017年5月19日，王把粘食制作技艺被盘锦市人民政府公布为非物质文化遗产代表性项目。在申报材料中有原告近三年的资产负债表和损益表，其中利润表显示净利润情况:2015年219150元，2016年212000元，2017年243600元。原告先后获得“辽宁省优秀品牌企业”、“3.15”放心消费（准入）产品、“AAA级信用企业”、“盘锦特色点心店”、“辽宁老字号”称号。在盘锦市宣传部发行的“湿地风”刊物、辽宁省商务厅主办的“2016辽宁特色产品采购订货会”会刊中对王把切糕粘食均有介绍。2017年1月29日央视网CCTV9频道播出的视频《我的记忆我的年》第4集《生计》中介绍了原告粘食制作工艺。被告曾在其经营场所设置王把切糕售卖柜台，在原告处购进王把切糕后出售，至2018年5月终止合作，被告不再从原告处购买王把切糕。合作期间由原告送货到被告柜台处，手写货品名称和斤数，后由柜台服务员在白条上签收。双方合作期间，原告没有向被告出具过正式的收款收据，被告也没有向原告出具过正式的收货凭证，双方也没有进行过任何形式的结算，货款均是随时结清，以个人账户形式汇入王秀荣个人账户。2018年11月14日，王秀荣的朋友通过微信给其发送切糕图片并告知是新华大厦卖的，售货员告知是之前在原告家干了十来年的职工自己出来做了。2018年12月11日，王秀荣的朋友刘丽通过微信告诉王秀荣：“大厦卖切糕的服务员说这人是在王把他家干活来着，自己打的旗号卖，切糕的牌子让人家整乱了，整不好吃也说是你家切糕。”2019年1月，被告在其宣传海报上“好年货在兴隆”一页中，有“一家具有百年历史的老字号店铺，29.9元/500g，王把切糕，因其制作的切糕味型独特而驰名，16.9元/500g”并配切糕图片的宣传内容。2019年1月20日原告的代理人高贵、何颖来到兴隆大厦一楼的切糕销售摊位，大厦内、摊位上及所售切糕包装上没有“王把”标识。高贵以普通消费者的身份购买切糕，高贵问服务员：“你家就是王把啊？”服务员回答：“啊，对，”王贵说：“不说王把是特色吗，哪个是特色啊？”服务员说：“不是，他家就是一种工艺，原来在他家打工打十多年，后来自己做了。”何颖对上述过程用手机进行拍摄并刻录光盘。本院认为，本案争议焦点为：一、被告是否侵犯了原告的注册商标专用权并构成不正当竞争；二、被告如构成侵权，应承担何种责任，赔偿数额如何认定。《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。原告经营者王秀荣系第20500624号“王把”商标的注册人，其享有的注册商标专用权应受法律保护。原告盘锦辽东湾新区清真王把粘食店系个体工商户，经营者为案争注册商标权利人王秀荣，故王秀荣以其经营的盘锦辽东湾新区清真王把粘食店为主体主张权利符合法律规定。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。被告对于原告提交的印有王把切糕宣传画册的真实性及原告委托代理人录制的在被告商场购买切糕的过程未提出异议，被告在与原告终止合作后，在宣传材料中售卖切糕时仍使用“王把”标识，被告使用的“王把”标识与案争注册商标“王把”完全一致，被告售卖的切糕与案争注册商标核定使用的项目相同，属于在同一种商品上使用与注册商标相同的标识，在被告与原告曾经合作过的情况下，极易使相关消费者误认为被告所出售的仍然是原告制作的王把切糕，使相关公众产生混淆和误认，故被告的行为侵犯了王秀荣的注册商标专用权。关于被告行为是否构成不正当竞争问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”被告主观上存在攀附王把粘食商誉之恶意，客观上也利用“王把”做虚假宣传从而不正当地获取竞争优势，违反诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱正常的市场秩序，故被告行为构成不正当竞争。二、被告应当承担的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。故原告主张的被告停止侵权并赔偿损失的诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给与三百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案原告根据自己统计的2016年8月-2018年5月之间的交易流水推算出的被告侵权获利数额依据不足，首先，原告统计的交易流水属于白条，被告不予认可，而且原告也没有提供2016年的任何交易情况；其次，原告用与被告合作期间交易情况并不能推出被告停止在原告处进货后，2018年6月至2019年4月期间在其他地方进货的数量及相应的获利情况。因此，原告主张的被告侵权获利数额依据不足。再次，在原告提交的盘锦市非物质文化遗产代表性项目申报材料中，原告自己统计的近三年净利润情况:2015年219150元，2016年212000元，2017年243600元，即原告三年的每年的利润是20多万，而原告主张被告2018年6月至2019年1月共计10个月侵权造成其损失数额为16万元，显然数额过高，不具有合理性。原告提交的证据均无法证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费的情况，故本案应适用法定赔偿。原告提交的一系列获得荣誉证明及宣传材料，均是在2017年8月21日“王把”作为商标核准注册前取得的，仅能够证明王把粘食作为一种制作工艺传承多年，具有较高的知名度和美誉度，不能证明“王把”商标具有较高的知名度、美誉度及商业价值。被告虽在宣传画册上使用王把标识，但在实际售卖过程中，在原告的代理人主动询问是否是王把的情况下，服务员明确回答说不是，并告知其（王把）他家就是一种工艺，是原来在他家打工十多年的人后来自己做的，即被告在实际销售过程中并未在柜台装饰装修、商品上使用“王把”标识，也没有冒充原告制作的粘食对外销售；同时，被告销售场所为一个摊位，摊位上切糕仅是其中的一种商品。综合上述事实，及被告侵权的情节、性质、期间，本院酌定被告赔偿原告经济损失2万元。关于原告要求被告登报道歉，消除侵权期间对原告造成的不良影响，澄清原告产品名誉的诉讼请求，因原告并未提交证据证明因被告的侵权行为使原告商誉受损，故原告此项诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告辽宁兴隆百货集团有限公司立即停止侵害第20500624号“王把”注册商标专用权；二、被告辽宁兴隆百货集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告盘锦辽东湾新区清真王把粘食店经济损失2万元；三、驳回原告盘锦辽东湾新区清真王把粘食店其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由原告盘锦辽东湾新区清真王把粘食店负担3062元，被告辽宁兴隆百货集团有限公司负担438元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 赵 佳审判员 王争妍审判员 郭慧峰二〇一九年七月三十日法官助理潘妍书记员赵歌