浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终668号上诉人（原审被告）：嘉兴市高远贸易有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区油车港镇残疾人创业园自强路西侧。组织机构代码：75397317-3。法定代表人：高林昌，董事长。委托诉讼代理人：钱芳妍，浙江国毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：章建伟，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江协和建设有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区新丰镇双龙路2668号（老07省道北侧）。统一社会信用代码：913304027195638754。法定代表人：戴滢，董事长。委托诉讼代理人：杨国江，浙江嘉诚中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：屠辰晨，浙江嘉诚中天律师事务所律师。原审第三人：杨师,男,1966年4月11日出生,汉族,住江苏省姜堰市。上诉人嘉兴市高远贸易有限公司（以下简称高远公司）与被上诉人浙江协和建设有限公司（以下简称协和公司）、第三人杨师建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高远公司上诉请求：撤销（2016）浙0411民初1582号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：（一）一审认定事实错误。1.杨师并非协和公司的员工，而是案涉工程的实际施工人。一审中，协和公司提交的劳动合同，证明杨师自2012年1月1日起与协和公司建立劳动关系，但协和公司原二审中提交的工资表显示杨师的工资自2012年8月开始发放。而杨师在嘉北派出所所作询问笔录中自述自2012年11月开始在协和公司工作。该三个陈述相互矛盾，故协和公司与杨师之间绝非劳动关系那么简单，协和公司提供的劳动合同和工资表是事后伪造的。原二审中，从高远公司提供的《浙江省职工基本养老保险历年参保证明》可看出，2012年1月至10月，杨师系自谋职业、个体劳动者，2012年11月协和公司才为其缴纳社会保险，故2012年5月10日，高远公司和协和公司签订案涉施工合同时，杨师并非协和公司员工，不符合内部承包合同主体间具有劳动关系的特征。本案中，协和公司是杨师的挂靠单位，在整个施工过程中，高远公司、设计公司、监理单位都是和杨师联系。更为重要的是，高远公司将1600万余元的工程款直接支付给杨师，协和公司对此并无异议。原二审裁定书中，二审法院也就杨师的身份问题进行了相关论证，认为“杨师挂靠协和公司或变相以内部承包名义借用资质施工的可能性不能排除”。综上，杨师是案涉工程实际施工人的身份更符合实际。退一步讲，即便不能认定杨师的实际施工人身份，其行为也构成表见代理。杨师构成表见代理的证据如下：《有关“嘉兴高远贸易有限公司西区工程、东区工程”的协议书》（以下简称2014年11月11日协议书），双方明确杨师是项目承包人；协和公司于2013年10月12日出具的钢结构工程联系单，其上有杨师的签名；杨师与高林昌于2013年10月12日签订的《高远贸易建设工程补充协议》（以下简称2013年10月12日补充协议）；高林昌、杨师签字的2014年11月9日协商；协和公司于2012年9月6日出具的《东区、西区厂房工程预算书》，该报价相较于预算价下浮了7.6%，也明确了安全文明等费用不计取，这与前述的2013年10月12日补充协议、2014年11月9日协商约定的直接费下浮7.6%相符。虽然工程量存在变更，但结算的原则、计算方法双方都是明确的，应当继续适用；协和公司出具的《嘉兴市高远贸易有限公司东区厂房工程预算价》，其上有杨师签名；设计单位、监理单位的证明两份，证明两单位在施工过程中是与杨师联系。故通过协和公司和杨师的种种外部行为，高远公司有理由相信杨师有代理权，杨师构成表见代理。2.高远公司的50万元保证金已经退还给杨师。既然杨师是案涉工程的实际施工人，那么杨师自然有权收取高远公司退还的保证金。高远公司支付前问过协和公司副总经理钱来根的意见，协和公司也是同意支付给杨师的。3.案涉桩基工程和钢结构工程不存在另行发包的问题。钢结构工程的联系单由杨师签名，案涉工程都是杨师以协和公司的名义承包的，即便存在桩基工程、钢结构工程分包的情况，也是由杨师分包的。4.案涉工程结算的依据应当是：《东区、西区厂房工程预算书》、2013年10月12日补充协议、嘉兴市华信工程咨询工程有限公司（以下简称华信公司）出具的《工程造价咨询报告书》中直接费下浮7.6%。首先，《东区、西区厂房工程预算书》是协和公司于2012年9月6日出具，虽名为预算书，但实际是一份报价书，故该预算书确定的下浮7.6%和“安全文明、检验试验组织措施费及规费、税金均不计取”还应当继续适用。2013年10月12日补充协议、2014年11月9日协商中的结算也是按照下浮的原则进行的。其次，高远公司、协和公司于2012年5月20日签订的两份《建设工程施工合同》是为早日领取施工许可证，签订日期早于工程招投标活动，虽然备案，但不具有合法性，对造价结算无约束力。最后，高远公司在嘉兴市中级人民法院开庭时的笔录（同意按《建设工程施工合同》约定的2010版定额进行造价审计）不能作为本案重审一审审计的依据。原二审中，高远公司同意按照《建设工程施工合同》进行造价审计，协和公司不同意，双方未对以《建设工程施工合同》进行造价审计达成一致，才导致本案发回重审。5.部分有争议的工程造价认定有误。（1）楼地面工程、道路工程，依据《工程造价咨询报告书》第三条第（三）项第26点“厂房地面、室外道路基层及面层厚度……此项争议，现场踏勘时双方同意另行选取具有专业检测相关资格的检测机构选点钻孔实测，按检测机构出具的检测报告数据作为依据计算争议内容造价”，故请二审法院选取具有专业检测相关资格的检测机构选点钻孔实测，以现场实测厚度计算，并取直接费下浮7.6%结算。（2）防火涂料工程，该工程未按要求施工，高远公司不应支付相应款项。（3）西区办公楼热桥保温工程，实际非保温，高远公司亦不应支付相应款项。（4）10#联系单施工便道塘渣是厂区的规划主干道路，已经计算在道路基材中，不能重复计算。6.一审对工程款及逾期付款利息支付时间存在认定错误。首先，2014年11月11日协议书第四条约定的付款条件是高远公司在东区工程竣工验收合格后二个月内审核完毕工程造价，但审核的前提是必须有完整的结算报告和结算资料，但本案中并无证据证明协和公司提交了完成的结算资料，故上述协议书约定的“若二个月期限仍不答复的，视为协和公司的结算报告已被认可，协和公司有权要求高远公司支付全部工程余款”的付款条件不成就，协和公司以此条件成就来计算利息损失，没有依据。其次，关于逾期付款利息。一审判决要求自2015年1月16日起和2016年8月24日起按照《工程造价咨询报告书》所载明的工程款减去已付款为基数计算利息，是不合理的。《工程造价咨询报告书》的出具时间是在2017年11月24日，那么2015年1月16日和2016年8月24日不能依据2017年11月24日出具的结论作为计算利息的依据。在判决未生效前，案涉工程的造价是不确定的，协和公司无权要求利息损失。（二）一审遗漏部分事实。案涉附属工程、防火涂料工程由杨师直接施工，2013年10月12日补充协议确认两项工程的结算方式。一审认定杨师系协和公司就案涉工程派出的管理人员，从而间接将2013年10月12日补充协议约定的附属工程认定为协和公司施工，但却未将杨师签字的2013年10月12日补充协议、2014年11月9日协商予以认定，明显不公，是错误的。鉴于协和公司不承认杨师是案涉工程的实际施工人，其无权就附属工程及防火涂料工程向高远公司主张权利。（三）高远公司要求协和公司开具其所付款项相对应的发票。（四）协和公司拒不提供新型墙体材料购货发票，导致高远公司无法向墙体材料改革办公室申领退回墙体专项资金预收款437900元，应当在工程款中予以扣除。协和公司辩称，（一）高远公司称杨师系实际施工人而非协和公司员工没有依据。1.一审根据劳动合同、协和公司为杨师办理的社会保险参保手续以及工资发放表认定杨师系协和公司正式员工是完全正确的，也符合案件客观事实。高远公司提出的社保记录、工资发放记录与劳动合同的订立存在时间差，这里既有建筑施工企业相对于其他行业流动性较高、劳动人事关系管理相对不够严密的因素，也有杨师前一个就业单位浙江华建建设有限公司出现歇业收尾等特殊情况的因素。但该因素不能否定杨师与协和公司自2012年1月就建立了合法劳动关系，杨师属于协和公司在册员工的事实。2.高远公司声称在施工过程中一直和杨师联系，亦没有依据。案涉工程订立了合法的施工合同并向建设行政主管部门进行了备案，领取了施工许可证，在中间结构和竣工验收等法定程序中也在政府质量监督机构的现场监督下包括施工总承包单位在内的参建各方进行相应的验收活动，因此不可能出现高远公司所谓的与协和公司无任何联系的说法。（二）高远公司主张其向杨师个人交付的50万元系退还投标保证金，协和公司不予认可。1.对于高远公司支付给杨师的50万元，协和公司并不知情，即便存在该事实，也与高远公司退还保证金没有关系。施工过程中，高远公司存在不按照《建设工程施工合同》的约定将工程款支付给杨师的情况，协和公司多次对杨师进行口头警告，并本着实事求是的原则承认了高远公司先前交付给杨师的款项为工程款。但为杜绝该现象的再次发生，2014年11月11日协议书明确约定“高远公司保证将上述工程之余款全额支付至协和公司的银行账户，不再支付给其他任何个人，否则，高远公司不得将没有汇入协和公司账户的款项计作向协和公司支付的款项。就在协议书签订2个多月后的2015年1月22日，高远公司称以银行承兑汇票的方式交付给杨师50万元系退还协和公司投标保证金显然有悖常理，也与协议书的要求不符，协和公司不予承认。（三）高远公司称案涉工程的桩基、钢结构工程由杨师个人分包而非协和公司分包，没有依据。协和公司在原一审中提供监理单位出具的证明一份，证明案涉工程中的桩基工程由协和公司分包给浙江嘉宇建设有限公司，钢结构工程分包给东方建设集团有限公司。高远公司主张由杨师分包，没有依据。况且，法律规定个人不能成为总包合同中总包单位的发包主体，杨师系协和公司员工，其是案涉工程的土建工程的内部承包人。（四）高远公司称应按照2013年10月12日补充协议的计价规则进行工程结算，不能成立。2012年5月20日，协和公司、高远公司签订的两份《建设工程施工合同》是双方就案涉工程西区、东区工程唯一经双方签字盖章签订的合同，高远公司据此向建设行政主管部门备案并领取了施工许可证，应当是双方结算的依据。协和公司并不知晓上述补充协议，且签订该协议的是杨师，非协和公司的负责人，杨师未得到协和公司的授权，并且该协议的约定减损了协和公司作为施工总承包方的合同利益，协和公司也不追认。并且，高远公司在本院原审二审期间，在嘉兴中院的庭审中明确同意按照《建设工程施工合同》约定的结算办法进行审价。（五）高远公司对一审就案涉工程造价司法鉴定报告所列争议部分的判定之异议理由不能成立。一审对鉴定报告中争议造价的判定依据了公正合理原则：即有竣工图纸的按竣工图纸结算；无竣工图纸但有签证联系单的按签证联系单计算；既无竣工图纸又无联系单的则按实测查证的情况予以计算。高远公司对鉴定报告中的八项争议造价的判定有异议，分别是：①楼地面工程；②道路工程；③防火涂料工程；④钢结构墙板工程；⑤钢结构墙板、包边等与宝钢板的差价；⑥西区办公楼热桥保温工程；⑦施工便道塘渣；⑧西区1#厂房混凝土地面厚度。其中①②③⑥是法院依据竣工图纸进行的判定；⑦⑧是依据联系单签证意见作出了判定；④⑤是依据现场实测作出了判定，这样的判定完全公正合理。而高远公司主张的计价方式既不符合造价工程量的计价规则，在实际的执行中也因工作量浩大或对原有工程实体造成大量的破坏等原因而不具有操作性。况且，高远公司单方面认可的实际做法根本没有效力。（六）高远公司主张逾期付款违约金的计息时间应从鉴定报告出具日开始计算，于法无据。2014年11月11日协议书明确约定：“高远公司应于工程竣工验收合格后两个月内付清全部工程余款”，案涉工程于2014年11月16日通过竣工验收，高远公司应于2015年1月16日前付清全部工程款。一审判决高远公司就应付工程款自2015年1月16日起按照银行同期贷款利率计算逾期付款利息，符合法律规定。而一审委托司法鉴定是双方对应付款数额产生争议，双方并未对付款的时间点产生争议，故高远公司上诉认为造价司法鉴定报告未出具以前，不能计算逾期付款利息，缺乏依据。（七）高远公司关于协和公司无权主张附属工程的价款的上诉请求没有依据。案涉附属工程由协和公司完工并交付。鉴定过程中，双方对将附属工程列入协和公司承包范围没有异议，鉴定机构也据此出具了鉴定报告，协和公司有权主张权利。高远公司称协和公司无权主张附属工程的价款，没有依据。即便双方之间没有协议，只要协和公司完成了案涉工程的附属工程，高远公司接收了工程并经竣工验收，协和公司就有权主张相应权利。杨师述称，其意见与协和公司一致。协和公司向一审法院提出诉讼请求：请求高远公司支付工程款15612162元、逾期付款利息损失40720元（以15612162元为基数，按银行同期贷款利率自2015年1月17日暂计算至起诉日，应计算至判决确定的履行之日）；协和公司对“嘉兴市高远贸易有限公司（东区）1#-4#厂房、配电房、门卫”工程折价或拍卖所得价款具有优先受偿权；高远公司归还协和公司保证金100万元，支付逾期归还利息损失（以100万元为基数，按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至判决确定的履行之日止），本案诉讼费由高远公司承担。审理中，协和公司将第一项诉讼请求变更为：请求高远公司支付工程款10227459元，并赔偿利息损失1787143元（暂按银行同期贷款利率的标准自2015年1月17日计算至2017年12月15日，应计算实际履行之日止）。一审法院认定事实：2012年5月20日，协和公司、高远公司签订《建设工程施工合同》一份，约定高远公司将其投资建设的西区工程发包给协和公司施工，承包范围为土建、安装，合同价款暂定为806万元，同日，双方又就高远公司投资建设的东区工程（土建、安装）签订《建设工程施工合同》一份，约定高远公司将该工程发包给协和公司施工，承包范围为土建、安装。双方在上述合同中还就工期、工程质量标准、合同价款调整方法、工程款支付和结算方式等项作了约定，其中竣工结算均要求高远公司在收到协和公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行审核，给予确认或者提出修改意见，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意。合同签订后，西区工程和东区工程均于2012年10月10日开工，西区工程于2014年4月1日竣工，并于同年5月6日通过竣工验收；东区工程于2014年10月10日竣工，并于同年11月16日通过竣工验收。在施工过程中，工程施工内容发生了变更，包括东区工程1#、2#、3#厂房变更为2幢单体钢结构厂房，东西区工程中的配电房未建造等。2014年11月11日，协和公司、高远公司签订协议书一份，确认高远公司已支付协和公司工程款16117134元，并保证将工程余款全额支付至协和公司帐户，不再支付给其他任何个人；高远公司已支付的工程款视为先付清西区工程的全部工程款（包括保修金），多余款项再作为支付东区工程的工程款；对于西区工程和东区工程的造价，协和公司已于2014年10月12日编制了工程结算书并提交给高远公司，高远公司应在东区工程竣工验收合格后二个月内负责将工程造价审核完毕，若二个月期满仍不答复的，视为协和公司的结算报告已被认可，协和公司有权要求高远公司支付全部工程余款；关于西区工程和东区工程的工期，双方明确互不追究违约责任。2014年12月，高远公司支付协和公司工程款170万元。嗣后，高远公司未能按约在东区工程竣工验收合格后二个月内就工程造价向协和公司作出答复，也未支付协和公司剩余工程款，遂成讼。嘉兴市秀洲区人民法院于2015年9月27日作出（2015）嘉秀民初字第168号民事判决。宣判后，高远公司不服上诉于嘉兴市中级人民法院，该院于2016年3月31日作出（2015）浙嘉民终字第966号民事裁定：一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀民初字第168号民事判决；二、本案发回嘉兴市秀洲区人民法院重审。本案在重审过程中，经高远公司申请，一审法院依法委托华信公司对案涉的“嘉兴市高远贸易有限公司东、西区厂房及室外附属工程”的工程造价作出司法鉴定。该公司于2017年11月24日作出华信鉴2017（002）号咨询报告书。鉴定结论：（一）按备案施工合同计算，无争议部分工程造价为23580454元，有争议部分由法院判定；（二）按直接费计算：无争议部分工程造价为20943939元，有争议部分由法院判定。另查明，在本案审理中，高远公司于2016年8月23日支付协和公司工程款250万元。一审法院认为，协和公司、高远公司的合法权益受法律保护。协和公司与高远公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，无证据证明违反了法律规定，应属有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。协和公司完成施工后，高远公司应当支付相应的工程价款。关于工程价款，双方当事人的主要争议在于：1、关于工程造价的计费标准问题。协和公司认为应当按照《建设工程施工合同》来计算，高远公司认为应按照2013年10月12日补充协议，按照直接费下浮7.6%计算。一审法院认为，首先，杨师自述是协和公司单位员工，社会保险证明能够证明杨师系协和公司员工的身份，虽然高远公司提供的杨师在2012年1月至2012年10月属自谋职业、个体劳动者，但社保缴纳具有滞后性，高远公司对杨师社保挂靠未能提供相反证据；其次，本案所涉工程的桩基础工程及钢结构工程均由协和公司自行发包给他人，故杨师在协和公司承建的案涉工程项目中，为协和公司派出的管理人员，无权就工程结算与高远公司签订协议，虽然有部分款项由高远公司直接向杨师支付，但2014年11月11日协议书明确上述款项系高远公司擅自向杨师个人支付，协和公司予以确认。高远公司保证将工程款余款支付到协和公司帐户，不再支付给其他任何个人；最后，高远公司在2015年2月15日嘉兴市中级人民法院的开庭笔录中也同意按照《建设工程施工合同》进行审价。故案涉工程的造价应按照备案施工合同计算。协和公司的意见予以采纳。2、关于具体工程造价双方有争议的部分：（1）土方工程：协和公司主张按照实际施工做法大开挖土方计算为1496888元，高远公司认为未提供施工组织设计，按定额计算规则计算为516915元。一审法院认为，协和公司称应以实际施工做法计算，但没提供依据，故采纳高远公司的意见，以定额计算规则计算为516915元。（2）楼地面工程，应按竣工图纸做法计算为2048827元，高远公司所提按其钻孔实测厚度计算的意见不予采纳。（3）天棚工程，应按实际做法计算为264205元。协和公司的按竣工图纸做法计算的意见不予采纳。（4）道路工程，应按竣工图纸做法计算为1340998元。高远公司所提按其钻孔实测厚度计算的意见不予采纳。（5）室外排水管道砂护管工程，协和公司认可做法计算为24013元，高远公司认可做法计算为1374元，因双方均未提供证据，故按高远公司认可的计算为1374元。（6）防火涂料工程，按竣工图纸计算为739107元，高远公司称没有通过验收不予支付，但未提供证据予以证实，故不予采纳。（7）钢结构墙板工程，按协和公司实测厚度计算为292522元，按高远公司实测厚度计算为276328元，因双方均未提供证据，故按高远公司实测厚度计算。（8）钢结构墙板、包边等宝钢板差价，协和公司提供的证据能证明系宝钢品牌，高远公司非宝钢品牌的意见不予采纳，但厚度可按高远公司实测厚度计算为45014元。（9）西区1#厂房楼面随捣随抹工程，按竣工图纸无此做法计算，故协和公司意见实际施工计算不予采纳，采纳高远公司的意见不计算工程造价。（10）西区办公楼热桥保温工程，按竣工图纸保温抹灰计算为42736元，高远公司称非保温但未提供证据予以证实，故不予采纳。（11）10#联系单施工便道塘渣，协和公司提供的工程联系单能证实工程价款为306079元，高远公司称实际测厚度计算为零的意见不予采纳。（12）17#联系单西区1#厂房砼地面150厚改200差价，按协和公司提交的联系单签证意见计算为36230元，高远公司意见不予采纳。（13）关于协和公司主张的鉴定机构少算了预埋铁部分费用57598元，采纳鉴定机构就此出具的《工程造价咨询报告书》（调整说明）中，按照备案施工合同计算的工程量19322元。综上，讼争工程价款合计29217589元（23580454元+516915元+2048827元+264205元+1340998元+1374元+739107元+276328元+45014元+42736元+306079元+36230元+19322元），扣除高远公司已支付的20317134元，尚需支付8900455元。关于优先受偿权，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据合同法第二百八十六条的规定，发包人未按约定支付工程价款是优先受偿权成立的首要实质条件。只有工程实际竣工验收合格，才能进行工程决算，最终确定工程造价。案涉工程的东区工程于2014年11月16日通过竣工验收，协和公司于2015年2月5日要求确认对东区工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权并未超过六个月期限。关于逾期付款违约金，按照2014年11月11日协议书约定的付款方式，高远公司应于工程竣工验收合格后二个月内付清全部工程余款，案涉工程于2014年11月16日通过竣工验收，高远公司应于2015年1月16日前付清全部工程余款，高远公司未能按约履行工程款支付及投标保证金退还义务，应赔偿协和公司的利息损失，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。高远公司称投标保证金50万元已归还杨师的意见不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、高远公司于判决生效之日起十日内支付协和公司工程款8900455元及逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，其中11400455元从2015年1月16日起计算，8900455元从2016年8月24日起计算，均计算至判决生效确定的履行之日止）；二、高远公司于判决生效之日起十日内退还协和公司投标保证金100万元，并赔偿利息损失（利息损失以100万元为基数，自2015年2月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；三、协和公司在8900455元工程款范围内对其承建的“嘉兴市高远贸易有限公司东区工程”折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回协和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100919元，财产保全费5000元，合计105919元，由协和公司负担21184元，高远公司公司负担84735元，鉴定费236204元，由协和公司负担47241元，高远公司负担188963元。二审中，高远公司提供建设工程竣工验收消防备案凭证复印件一份，用以证明东区门卫1、2、4号厂房是备案通过消防验收的。协和公司质证认为，该证据是复印件，对其真实性无法确认。对于高远公司所称案涉工程消防工程没有成为抽查对象，协和公司是知道的，但消防主管部门没有抽查并不表示案涉工程的消防工程就不合格，实际上验收的结果是合格的。杨师未发表质证意见。本院认证认为，该证据是复印件，对其不予采信。另二审就一审遗漏鉴定事项委托补充鉴定。鉴定意见分别是：1.嘉兴市叁壹工程检测有限公司（以下简单叁壹公司）就高远公司厂房地面、室外道路基层及面层厚度出具的《鉴定报告》；2.浙江方圆检测集团有限公司（以下简称方圆公司）就防火涂料、西区办公楼热桥保温出具的《鉴定报告》；3.浙江禾城工程管理有限公司（以下简称禾城公司）于2019年5月27日出具的《工程造价鉴定意见书》。高远公司质证认为，1.对叁壹公司出具的《鉴定报告》真实性、合法性无异议。2.对方圆公司出具的《鉴定报告》真实性、合法性、关联性无异议。但认为《产品型式认可证书》和《室内超薄型钢结构防火涂料检验报告》应当由杨师提供，协和公司不承认杨师的实际施工人身份，其也应对上述资料负举证责任。3.对禾城公司出具的《工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性无异议，但认为禾城公司依据一审判决采纳的按《建设工程施工合同》取费的标准出具的鉴定意见具有倾向性，并不妥当。协和公司质证认为，1.对叁壹公司出具的《鉴定报告》真实性、合法性无异议，但认为关于东区厂房，该鉴定意见不能作为工程量计算的依据，工程量计算仍应当以设计图纸为准。厂房面层属于装饰装修部分，鉴定日距案涉工程验收合格已四年多，超过了工程保修期，且高远公司已经使用多年，现有鉴定数据不能作为工程量计算的依据。关于西区厂房，意见同东区厂房。关于室外道路的基层及面层，道路基层和面层均不属于工程主体结构，在工程已过保修期且已投入使用多年的情况下，现有鉴定数据不能作为工程量计算的依据，验收合格的工程应以图纸或联系单作为工程量计算依据；2.对方圆公司出具的《鉴定报告》的真实性无异议，但对其合法性和证明目的不予认可。本案是针对造价争议启动的鉴定，并非质量鉴定，该鉴定委托的事项1，即关于防火涂料的鉴定与数量争议不符。案涉工程已竣工验收多年，防火涂料和保温做法均非主体结构，不应重复启动质量鉴定作为造价争议的判断方式。并且，防火涂料的鉴定依据之一《产品型式认可证书》和《室内超薄型钢结构防火涂料检验报告》均由高远公司单方面提交。上述检验报告出具的时间是2009年，而案涉工程施工的时间是2012年至2014年，因此检验的时间非本案所涉的防火涂料的生产时间。高远公司也未证明其所提供的《产品型式认可证书》是案涉工程所使用的防火涂料的证书，故对防火涂料的鉴定依据不予认可；3.对禾城公司出具的《工程造价鉴定意见书》真实性、合法性无异议。协和公司认为按照华信公司的《工程造价鉴定报告》同一口径计算，应当在上述报告的基础上核减532303元。杨师质证认为，1.道路由于长时间的磨损导致路面厚度存在差异，与施工无关；2.防火涂料的鉴定依据《产品型式认可证书》是伪造的，该鉴定报告不能作为计算工程量的依据；3.1#厂房浇筑的两层混凝土地面均是协和公司浇筑，其余质证意见同协和公司。本院认证认为，双方在一审鉴定过程中同意就厂房地面、室外道路基层面层厚度选取专业检测机构钻孔实测，故对协和公司关于鉴定必要性的质证意见不予采纳，本院对叁壹公司出具的《鉴定报告》、禾城公司出具的《工程造价鉴定意见书》予以采信。对于方圆公司就防火涂料、西区办公楼热桥保温出具的《鉴定报告》，其中防火涂料的鉴定依据——《产品型式认可证书》、《室内超薄型钢结构防火涂料检验报告》与案涉防火涂料工程的关联性不足，故对防火涂料工程的鉴定意见不予采信。关于热桥保温工程鉴定必要性问题，协和公司认为保温做法非主体结构，不应重复启动质量鉴定，但高远公司主张的是协和公司未作热桥保温工程，此并非质量问题，故该补充鉴定可在二审中进行，对热桥保温工程的鉴定意见本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另认定：因一审对双方争议项遗漏鉴定，二审委托鉴定机构对案涉工程厂房地面、室外道路基层、面层厚度及相应工程量；对防火涂料是否按要求施工、是否达到消防验收标准；对西区办公楼热桥保温工程是否保温进行补充鉴定。2019年1月22日，叁壹公司就高远公司厂房地面、室外道路基层及面层厚度出具《鉴定报告》。据该《鉴定报告》，禾城公司于2019年5月27日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：高远公司厂房地面、室外道路基层及面层工程以现场实测的厚度计算为1803770元（不包含争议项）。并说明华信公司的《工程造价咨询报告书》如与本鉴定报告鉴定结论同口径计算造价为2469881元（包含争议项）。高远公司称叁壹公司的《鉴定报告》中西区1#厂房上层混凝土是使用方后期浇筑的，非协和公司施工。禾城公司单列此争议项造价为133808元。2019年3月16日，方圆公司出具《鉴定报告》，鉴定意见为：1.鉴定对象防火涂料涂层厚度不符合《产品型式认可证书》的要求，未按GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》的要求施工，未达到GB50016-2014《建筑设计防火规范》二级耐火等级的设计要求。2.鉴定对象西区办公楼室内墙砖砌墙体进行热桥保温工程，混凝土柱及室外墙体未进行热桥保温工程。本院认为，（一）关于杨师的身份。杨师称其原是浙江华建建设有限公司的员工，该公司于2011年下半年倒闭后，一批员工在钱来根的带领下与协和公司建立了劳动关系，但仍旧帮助浙江华建建设有限公司处理善后工作。这合理解释了杨师与协和公司于2012年1月1日签订劳动合同，协和公司于2012年8月发放工资的原因。而由于社保的滞后性，杨师的社保缴纳时间是2012年10月。故高远公司以杨师与协和公司签订劳动合同、协和公司发放工资、缴纳社保三者的时间节点不一致、以及杨师在嘉北派出所的自述为由，认为协和公司伪造了杨师的劳动合同和工资表，缺乏依据。杨师是协和公司案涉工程土建工程部分的项目承包人，其在施工过程中与高远公司、监理、设计单位联系，是其份内的工作。而设计公司虽然出具证明称杨师是实际承包人，但此后又称上述证明仅为推测，对杨师的身份亦不清楚。高远公司以杨师与监理、设计单位联系以及两单位出具的证明主张杨师是实际施工人，亦缺乏依据。虽然杨师收取了大部分工程款项，但此违反了《建设工程施工合同》的约定，2014年11月11日协议书再次申明高远公司擅自向杨师付款以及今后高远公司保证将工程款余款付至协和公司账户，故高远公司以其将1600万余元工程款支付给杨师为由主张杨师是实际施工人，同样不能成立。而（2015）浙嘉民终字第966号民事裁定中只是认为杨师挂靠或借用资质施工的可能性不能排除，并未作出结论性的判断，一审综合在案证据认定杨师和协和公司之间属于内部承包关系，是正确的。关于杨师是否构成表见代理。表见代理是基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在的特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的一种特殊的无权代理。高远公司基于协和公司盖章、杨师签名的协议书，联系单，预算书等材料主张杨师构成表见代理，但该部分材料并不能证明协和公司存在过失或协和公司、杨师之间存在特殊关系，从而使高远公司有理由相信杨师有权代表协和公司为民事法律行为。反而在高远公司作为证明杨师构成表见代理依据之一的2014年11月11日协议书中明确约定杨师是案涉工程的项目承包人，也即高远公司是知道杨师在案涉工程中的身份和地位的，其还主张杨师构成表见代理，能代表协和公司签订2013年10月12日补充协议，显然依据不足。关于高远公司支付给杨师的50万元是否能算作高远公司退还给协和公司的投标保证金。《建设工程施工合同》约定：“合同所有工程款必须通过银行账号划入承包方账户”。2014年11月11日协议书第2条亦明确约定：“甲方（高远公司）保证将上述工程款之余款全额支付至乙方（协和公司）的账户，不再支付给其他任何个人”。虽然上述条款约定针对的是工程款，但隐含了杨师作为内部承包人无权收取高远公司款项的意思，在协和公司不承认该50万元系退还投标保证金的情况下，高远公司擅自支付的50万元不应算作其退回的投标保证金。杨师承认收到该50万元，高远公司可另行向杨师主张权利。（二）关于案涉工程的结算依据，是按照2003定额直接费下浮7.6%还是按照《建设工程施工合同》约定的2010版定额计算。高远公司主张按2003定额直接费下浮7.6%结算工程款的依据是2013年10月12日补充协议、协和公司2012年9月6日出具的《东区、西区厂房工程预算书》以及华信公司出具的《工程造价咨询报告书》。但2013年10月12日补充协议约定的计价规则针对的工程是围墙及室外总布，且系高林昌与杨师签订，按照前述分析，杨师无权代表协和公司对外从事民事法律行为，故该补充协议的约定不能作为案涉工程工程款的结算依据。而2012年9月预算书的报价虽有下浮，但此后协和公司、高远公司并未签订正式的工程施工合同，变更《建设工程施工合同》约定的2010版定额的结算依据。另外，华信公司的《工程造价咨询报告书》只是陈述了2013年10月12日补充协议的约定，并未称双方同意按此结算。并且，高远公司在本案原二审开庭时同意按照《建设工程施工合同》进行审价。综上，高远公司主张按2003定额直接费下浮7.6%结算工程款的依据不足，也违背了自己在庭审中的陈述，不应予以支持。（三）关于案涉工程造价争议项。（1）楼地面工程、道路工程。根据禾城公司出具的《工程造价鉴定意见书》，应在华信公司的《工程造价咨询报告书》鉴定意见的基础上减去工程造价532303元（2469881元-1803770元-133808元）。上述《工程造价鉴定意见书》中所列争议项西区1#厂房上层地坪106厚（造价133808元），高远公司主张系其后期浇筑，但并未提供证据证明，故仍应认定为由协和公司施工，在2469881元工程款中予以扣除。（2）防火涂料工程。虽然方圆公司出具的《鉴定报告》关于防火涂料工程的鉴定意见因鉴定依据不足未被采信，但根据该报告，案涉防火涂料工程均已施工。则双方实际争议的是该工程的质量问题，高远公司应就此提出独立的诉讼请求，但其一审中并未提出，双方在二审中对此又未能协商一致，高远公司可另行主张权利。（3）西区热桥保温工程。按照华信公司的鉴定意见，西区热桥保温工程按竣工图纸保温抹灰计算为42736元，非保温抹灰计算为24899元，保温抹灰与非保温抹灰工程之间差价为17837元。而根据方圆公司出具的《鉴定报告》，西区办公楼室内墙砖砌墙体进行热桥保温工程，混凝土柱及室外墙体未进行热桥保温工程，根据各自的工程量比例，本院酌定未进行热桥保温工程的工程造价占60%，即17837×0.6=10702元，应当在西区热桥保温工程造价中予以扣除。（4）10#联系单施工便道塘渣。高远公司主张施工便道是工厂主干道的组成部分，故重复计算了工程量。但仅凭该联系单只能证明施工便道使用了塘渣，并不能证明施工便道成为了工厂主干道，而即便两条道路存在重合，杨师关于因为施工过程中的踩踏，施工便道毁坏严重，最终的道路是重新施工的陈述亦存在合理性。故高远公司以上述联系单主张重复施工的理据并不充分。（四）关于桩基工程、钢结构工程、室外附属工程的争议。高远公司主张案涉桩基工程及钢结构工程是杨师以协和公司名义承包的，是杨师对外分包的。但协和公司提供了分包协议，证明了其是分包两项工程的主体，监理单位为此也出具了证明。并且，建筑法第二十九条规定的分包主体是总承包单位，杨师是个人，不具备对外分包工程的资格。而案涉室外附属工程虽然不在《建设工程施工合同》约定的工程范围内，但业已完工。即便认定为杨师个人施工，杨师也同意由协和公司和高远公司结算，故高远公司上诉称协和公司无权向其主张室外附属工程部分的工程款，依据不足。（五）关于高远公司是否应承担逾期付款利息，如需承担，利息的起算点如何。高远公司主张因其付款条件不成就，故一审判决其承担逾期付款利息损失，没有依据。但协和公司已向高远公司交付了其编制的结算书，是高远公司未及时审核造成了双方约定的付款条件未成就，高远公司对此存在过错，应当承担逾期付款违约金。一审按照2014年11月11日协议书第四条的约定，判决高远公司自2015年1月16日起承担逾期付款违约金，并无明显不妥，可予维持。但一审在计算逾期付款利息的时间段上存在重复，高远公司于2016年8月23日支付给协和公司250万元，故应当以该时间节点分段计算违约金。（六）其余争议项。高远公司上诉要求协和公司开具其付款相对应的发票，因双方在《建设工程施工合同》中没有约定，不予支持。高远公司还认为因协和公司拒不提供新型墙体材料购货发票，导致其无法申领退回墙体专项资金437900元，应当在工程款中扣除，但此乃损害赔偿之诉，系高远公司二审中新增加的诉讼请求，协和公司不愿意就此调解，高远公司可另行起诉。综上，案涉工程造价为29217589元-532303元-10702元=28674584元，减去高远公司已支付的20317134元，尚需支付8357450元。一审就部分事项遗漏鉴定，导致部分事实认定错误，本院根据二审委托出具的鉴定意见进行判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初1582号民事判决第二项，即“嘉兴市高远贸易有限公司于本判决生效之日起十日内退还浙江协和建设有限公司投标保证金100万元，并赔偿利息损失（利息损失以100万元为基数，自2015年2月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）”；二、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初1582号民事判决第一、第三、第四项；三、嘉兴市高远贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江协和建设有限公司工程款8357450元及逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，其中10857450元从2015年1月16日起计算至2016年8月23日止，8357450元从2016年8月24日起计算，计算至判决生效确定的履行之日止）；四、浙江协和建设有限公司在8357450元工程款范围内对其承建的“嘉兴市高远贸易有限公司东区工程”折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权；五、驳回浙江协和建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费100919元，财产保全费5000元，合计105919元，由浙江协和建设有限公司负担26184元，嘉兴市高远贸易有限公司负担79735元。鉴定费236204元，由浙江协和建设有限公司负担47241元，嘉兴市高远贸易有限公司负担188963元。二审案件受理费47000元，由浙江协和建设有限公司负担7500元，嘉兴市高远贸易有限公司负担39500元。鉴定费205900，由浙江协和建设有限公司负担100000元，嘉兴市高远贸易有限公司负担105900元。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年七月十六日书记员  胡玉婷