安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终327号原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）汝君，曾用名汝军，绰号“四毛”、“四哥”，男，1968年4月5日出生于安徽省淮南市，汉族，小学文化，户籍地安徽省淮南市八公山区。因犯抢劫罪，于1993年9月7日被淮南市八公山区。因犯故意伤害罪，于2000年9月28日被淮南市八公山区人民法院判处有期徒刑六年。因犯贩卖毒品罪，于2006年1月12日被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑四年；因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2011年5月24日被淮南市谢家集区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一万二千元，2016年5月18日刑满释放。2018年8月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被巢湖市公安局刑事拘留，同年9月21日经巢湖市人民检察院批准由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。辩护人王珊珊，安徽福达律师事务所律师。安徽省巢湖市人民法院审理巢湖市人民检察院指控原审被告人汝君犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月29日作出（2018）皖0181刑初556号刑事判决。原审被告人汝君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月24日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员王某、检某出庭履行职务。上诉人汝君及其辩护人王珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人汝君分别于2018年5月26日、5月28日两次贩卖给刘后兵（另案处理）共计27.55克甲基苯丙胺(俗称“冰毒”）。被告人汝君非法获利14800元。被告人汝君于2018年8月16日经淮南市公安局八公山区公安分局新市场派出所传唤到案。原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据证实：一、书证1、受案登记表、立案决定书，证实刘后兵从外地购买毒品在巢湖转卖他人，2018年3月26日巢湖市公安局立案侦查，后查明刘后兵从汝君处购买毒品。2、户籍证明，证实被告人汝君的年龄、住址、身份等情况，其系完全刑事责任能力人。3、到案经过，证实2018年8月16日，淮南市公安局新市场派出所民警将被告人汝君口头传唤到案，后移交给巢湖市公安局禁毒大队。4、刑事判决书，离监犯综合信息表，证实被告人汝君的前科情况。其因犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚，2011年5月24日被淮南市人民法院判处有期徒刑7年,2016年5月18日刑满释放。5、扣押决定书、扣押清单，称重记录，证实2018年5月28日，巢湖市公安局禁毒大队民警在巢湖市半汤高速收费站路口，在刘后兵驾驶的汽车副驾驶地板查获1包冰毒，净重9.55克；在车上乘客张雷上身查获3小包冰毒，净重2.14克；在乘客王晓燕身上查获冰毒2小包，净重0.85克。民警分别扣押上述毒品。6、交易明细，证实2018年5月26日张雷通过支付宝向汝君实际使用的姚某的尾号为4373农业银行账户转账5600元，28日张雷再次通过支付宝向该农业银行账户转账5600元。5月27日刘后兵用户名为蒋艳燕的银行账户向汝君实际使用的姚某的尾号为1679工商银行账户转账2000元。二、监控视频光盘，证明2018年8月3日，被告人汝君使用姚某的尾号为1679工商银行卡在ATM机上取现。三、辨认笔录，证实刘后兵辨认出向其出售冰毒的汝君。被告人汝君辨认出刘后兵。四、合肥市公安局刑事科学技术研究所检验报告（合公刑鉴化字[2018]0182、0183、0184号），证实经合肥市公安局刑事科学技术研究所检测，刘后兵、张雷等人被扣押的毒品疑似物，均含有甲基苯丙胺成分。五、同案人供述与辩解1、刘后兵供述和辩解，证实①其通过吸毒人员袁永奎认识了绰号“四哥”的汝君，之后就在汝君处买冰毒。张雷曾找到其，称想和其搭伙来购入较为便宜的毒品。②2018年5月26日，刘后兵、张雷、王晓燕三个人一起前往淮南找汝君买冰毒，每克560元，共买了10克左右，通过张雷的手机给汝君转了5600元，其中2000元是张雷找汝君买冰毒的。③5月27日，刘后兵向汝君使用的姚某账户转账2000元，作为向汝君购买毒品的定金，付钱时王晓燕也在；28日三人再次来到淮南找汝君买冰毒，张雷转给汝君5600元，买了9克多，每克560元。其买了10克，和汝君见面也付了1600元现金。回到合肥后以每克600元转卖给朱某，朱某转给其6000元；回到合肥后刘后兵独自去朱某家中将毒品卖给朱某后，三人一起返回巢湖，车内副驾驶査获的冰毒就是张雷的；王晓燕包内查获的1克冰毒是汝君给刘后兵，作为刘后兵带人来买冰毒的好处的。④其先后两次在淮南购买冰毒，都是看见汝君开了一辆黑色老式别克轿车，28日其还坐了汝君开的黑色别克车，汝君在车上将冰毒交给其的。两次前去购买毒品在车上刘后兵都与汝君联系了，当时张雷在一旁听着。汝君给的是一张尾号为4373，账户名为姚某的农业银行卡，张雷先后两次通过支付宝的钱都是到这张卡的。2、王晓燕的供述与辩解，证实2018年5月26日，王晓燕和刘后兵、张雷去淮南找汝君买毒品，王晓燕转了4800元给张雷，张雷在车上将5600元通过微信转给“四哥”，刘后兵在淮南一个浴场门口下车出去，回来后拿了10克左右的货；5月27日，刘后兵向“四哥”转账2000元作为购买毒品的定金；2018年5月28日，王晓燕和刘后兵、张雷一起来到合肥，王晓燕帮张雷将车抵柙后留在合肥逛街，三、四个小时后三人在朱某住的合肥京华世家小区门口汇合。其不认识“四哥”。5月26日去淮南之前，刘后兵打电话给四哥，四哥回电话说让他们去一个洗浴中心门口等他，如果要货就提前把钱转过去不耽误时间。在开车去淮南的路上，刘后兵联系了四哥，四哥发过来一个银行卡号，张雷转了5600元给四哥。3、张雷的供述与辩解，证实其曾和刘后兵两次去淮南找“四哥”购买毒品。第一次是2018年5月26日，其、刘后兵、王晓燕三人开车直接前往淮南买了买冰毒，在路上，刘后兵和对方联系后，其通过其绑定建设银行卡的支付宝向尾号为4373户名为姚某的农业银行账号转账5600元；其问王晓燕怎么放心没拿到货就先把钱打给“四哥”，王晓燕说刘后兵和“四哥”很熟悉，经常过来拿货。2018年5月28日，刘后兵和王晓燕从巢湖租了一辆车取道合肥前往淮南再次找“四哥”购买毒品，王晓燕在合肥下车，刘后兵和其开车前往淮南，其再次向尾号为4373的农业银行账号转账5600元给“四哥”购买毒品，随后二人返回合肥接上王晓燕。每次刘后兵在去的路上电话和“四哥”联系，到了淮南以后，也是刘后兵单独去找“四哥”拿冰毒。六、证人证言1、证人姚某的证言，证实其系被告人汝君女朋友，62×××73的中国农业银行卡是其的，但绑定的是汝君的支付宝账号，大部分时候都是汝君在用，姚某不认识刘后兵和张雷，也没有经济往来。姚某有时候买东西也用支付宝扫码付账,但取不了现金。卡里现在有多少钱自己不清楚，平时这张卡里会有几百元、千把块的钱转账进来，汝君和其说是卖花的钱。汝君会和他门口的那些小弟兄们接触。2、证人朱某的证言，证实2018年5月28日中午，刘后兵到其家中询问其是否需要带点货（冰毒），其就让刘后兵为其带10个货。下午6点左右，刘后兵称从淮南带了20个货，其微信转给刘后兵6000元。之后，其通过电子秤量重，发现刘后兵带来的20个货仅有20克不到，刘后兵将其中的一半9克多冰毒给了其。七、被告人汝君供述与辩解，证实其和刘后兵是朋友关系。其和刘后兵之间没有任何经济往来，刘后兵的女友余静欠汝君1万5千元，刘后兵打电话想让其帮忙买毒品，汝君为了拿回钱，就答应帮他找货源，钱到手之后就没有再理刘后兵，刘后兵说要来淮南找汝君，但有没有来其不知道。其一直驾驶一辆黑色别克轿车。姚某尾号4373的农行卡，其在3、4月份时使用过，之后就丢了。姚某的工商银行卡其也使用过。原审法院认为：被告人汝君贩卖甲基苯丙胺共计27.55克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人汝君曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕之后五年之内，再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人汝君曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪的，依法从重处罚。对被告人汝君的违法所得14800元予以追缴，上缴国库；被扣押的毒品予以没收，由扣押机关依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百六十五条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人汝君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、对被告人汝君的违法所得14800元予以追缴，上缴国库；被扣押的毒品予以没收，由扣押机关依法处理。原审被告人汝君上诉认为：1、其仅在2018年5月26日贩卖给刘后兵9克甲基苯丙胺，原判认定其贩卖其他毒品事实不清，证据不足；2、其在二审期间检举他人犯罪，具有立功表现。其辩护人除提出基本相同的辩护意见外，还认为：一审判决所依据的证人朱某的证言未经庭审举证、质证，不应作为定案证据。合肥市人民检察院出庭检察员认为：本案犯罪事实清楚、证据确实充分，一审判决定性准确，量刑适当，上诉人汝君不具有立功表现，建议驳回上诉，维持原判。合肥市人民检察院为支持其出庭意见，二审期间向本院提交了淮南市公安局八公山分局等单位出具的情况说明，证实上诉人汝君不具有立功表现；证人朱某的证言，证实2018年5月28日，刘后兵从淮南购买约20克甲基苯丙胺，朱某以6000元的价格从刘后兵处购买约9克多甲基苯丙胺的事实。经审理查明：原判认定上诉人汝君犯贩卖毒品罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据，以及二审检察机关提供的证据予以确认。针对上诉人汝君及其辩护人的上诉理由、辩护意见，以及二审检察员的出庭意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评判如下：1、关于上诉人汝君及其辩护人所提贩卖给刘后兵甲基苯丙胺18.55克事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人汝君虽然对此节事实未予供认，但刘后兵、张雷的供述证实2018年5月28日从汝君处购买毒品的事实，刘红兵的供述、朱某的证言证实了购买毒品的数量，且上述证据能够与证实毒资支付方式的银行转账记录相互印证，足以认定。对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采信。2、关于上诉人汝君及其辩护人所提汝君具有立功表现的上诉理由和辩护意见，经查，检察机关二审提供了淮南市公安局八公山分局等单位出具的情况说明，证实汝君所检举、揭发他人犯罪行为的部分线索经查证不属实，另经庭外核实，部分线索尚在查证中，故不应认定其具有立功表现。对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采信。3、关于辩护人所提一审判决所依据的证人朱某的证言未经庭审举证、质证，不应作为定案证据的辩护意见，经查，一审庭审中确实未将朱某的证言作为证据进行出示，但二审庭审中检察机关出示了该份证据，并进行了举证、质证，可以作为本案定案证据。本院认为：上诉人汝君贩卖甲基苯丙胺共计27.55克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人汝君曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕之后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人汝君曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。对汝君的违法所得予以追缴，上缴国库；被扣押的毒品予以没收，由扣押机关依法处理。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 鲍      杰审判员 陈秀琴审判员汪蕾二〇一九年七月八日书记员 刘   佳   慧附：本裁定适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。