浙江省温州市洞头区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0305行初2号 原告温州市洞头北岙水岸香舍咖啡美食城，经营场所温州市洞头区北岙街道邮电路66-90号。 经营者陈仁强，男，1969年5月11日出生，汉族，住温州市洞头区。 委托代理人张雯雯，温州市洞头区宏大法律服务所法律服务工作者。 委托代理人张政，温州市洞头区宏大法律服务所法律服务工作者。 被告温州市洞头区市场监督管理局，住所地温州市洞头区行政服务中心五楼。 法定代表人及出庭负责人方均坦，局长。 委托代理人李慧玲，浙江新港律师事务所律师。 委托代理人叶蓉蓉，浙江新港律师事务所律师。 被告温州市洞头区人民政府，住所地温州市洞头区县前路12号。 法定代表人林霞，区长。 出庭负责人叶明铁，温州市洞头区司法局副局长。 委托代理人林秦妃，温州市洞头区司法局工作人员。 原告温州市洞头北岙水岸香舍咖啡美食城（以下简称水岸香舍美食城）不服被告温州市洞头区市场监督管理局（以下简称洞头区市场监管局）作出的温洞市监处字〔2018〕81号行政处罚决定（以下简称81号行政处罚决定）及被告温州市洞头区人民政府（以下简称洞头区政府）作出的洞政复决字〔2018〕7号行政复议决定（以下简称7号行政复议决定）一案，于2019年1月21日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于次日向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月4日公开开庭进行了审理。原告水岸香舍美食城委托代理人张雯雯和张政、被告洞头区市场监管局正职负责人方均坦及委托代理人李慧玲和叶蓉蓉、被告洞头区政府副职负责人叶明铁及委托代理人林秦妃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告洞头区市场监管局于2018年9月12日对原告水岸香舍美食城作出81号行政处罚决定，查明2018年5月30日，其工作人员在原告食物操作间冰箱内发现下列预包装食品超过保质期：1、“食用冰柱”4包，进购价30元/包；2、“雀巢淡奶油”4盒，进购价20元/盒，其中1盒已开封使用；3、“品成芋圆”3包，进购价38元/包，均已开封使用。原告主要从事餐饮服务，上述3种食品原料原告在餐饮服务中用于加工制作食品，共计货值314元。食用冰柱用以制作绵绵冰等冷饮食品，雀巢淡奶油用以制作咖啡气泡等食品，品成芋圆用以制作甜品芋圆，均已超过保质期，有的已开封使用，违法所得无法查清。该局认定：一、原告无法提供涉案食品供货者的许可证和食品出厂检验合格证，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款规定，根据该法第一百二十六条第一款第三项规定，决定责令原告改正，处以警告；二、原告在“食用冰柱”食品4包、“雀巢淡奶油”食品4盒、“品成芋圆”食品3包的保质期满后，未采取下架处理，仍将过期食品摆放在食品操作间的冰箱内用于加工制作食品，违反了《食品安全法》第三十四条第三项规定，构成在餐饮服务中用超过保质期的食品加工制作食品的违法行为。鉴于原告违法经营额不大，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第四项和《浙江省食品药品行政处罚自由裁量指导意见（试行）》第九条第一项的规定，决定予以从轻处罚。根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第二项和《行政处罚法》第二十三条规定，决定责令原告改正违法行为，并处以没收超过保质期的“食用冰柱”4包、“品成芋圆”3包、“雀巢淡奶油”4盒和罚款五万元。原告不服，向被告洞头区政府申请行政复议。被告洞头区政府于2019年1月7日对原告水岸香舍美食城作出7号行政复议决定，决定维持81号行政处罚决定。 原告诉称，被告洞头区市场监管局以原告正在经营超过食品保质期食品的行为进行立案，并作出81号行政处罚决定，对原告处罚五万元。但原告并没有经营超过食品保质期的食品，理由一是涉案过期的冰柱和芋圆均系客人寄存，员工在清理、检查店内产品保质期时漏检了客人寄存物，导致寄存物过期；二是原告经营的餐单中并无此产品，原告并未使用超过保质期的食品加工制作并生产经营食品，也从未销售，所谓的违法经营额也就不存在。被告洞头区市场监管局在作出行政处罚前，在没有充分证据的情况下，不是根据违法事实、性质、情节以及社会危害程序来决定行政处罚种类与幅度，而是只有发挥自由裁量权，有失公正、合法。被告洞头区政府没有查明事实，单凭洞头区市场监管局推定的事实驳回原告申请，也有失公正。故诉至法院，请求：1、撤销81号行政处罚决定；2、撤销7号行政复议决定；3、本案诉讼费用由被告承担。 原告水岸香舍美食城向本院提交了以下证据： 1、行政处罚决定书，用以证明违法的行政处罚内容； 2、行政复议决定书，用以证明违法的行政复议决定内容； 3、原告申请证人苏某、庄某出庭，用以证明超过保质期的“食用冰柱”、“品成芋圆”系证人所有并寄存在原告处。 被告洞头区市场监管局辩称，一、其对原告作出的81号行政处罚决定认定事实清楚、证据充分。被告认定的事实有现场笔录及现场检查照片、询问调查笔录、价格清单等证据进行佐证。二、其对原告作出的81号行政处罚决定适用法律正确、量罚适当、程序合法。请求驳回原告的诉讼请求。 被告洞头区政府辩称，一、被诉复议决定程序合法。二、被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回原告的诉讼请求。 被告洞头区市场监管局和被告洞头区政府向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据： 1、行政处罚决定书，用以证明对当事人作出行政处罚； 2、现场笔录，用以证明对当事人现场检查情况，查获过期食品的事实； 3、2018年6月1日询问调查笔录，用以证明当事人违法事实、经过、货值； 4、2018年6月14日询问调查笔录及收款收据，用以证明当事人违法事实、经过、货值； 5、现场检查照片，用以证明被被告查获的过期食品名称、数量、过期具体时间； 6、洞政办发〔2015〕42号文件，用以证明被告的职权依据； 7、营业执照、房屋租赁合同，用以证明当事人主体资格； 8、食品经营许可证，用以证明当事人主体资格； 9、授权委托书，用以证明当事人委托该店经理周洪处理该案； 10、身份证复印件，用以证明当事人及其委托代理人、相关人员身份； 11、价格清单及身份证，用以证明涉案过期食品货值不足一万； 12、责令改正通知书，用以证明对查获的厨房脏乱差等问题予以责令整改； 13、实施行政强制措施相关文书，用以证明对过期食品依法予以查扣； 14、行政处罚听证告知书，用以证明已告知当事人拟作出处罚的事实、理由、依据及处罚内容； 15、陈述申辩笔录、陈述申辩、证明。 16、听证笔录及听证申请书、听证通知书、听证会公告、执业证、公函、证人作证申请书等； 证据15、16，用以证明当事人提出陈述申辩及听证申请，被告依法举行听证会； 17、送达回执，用以证明被告依法送达相关文书； 18、罚没财物专用票据，用以证明过期食品已没收； 19、案件来源登记表，用以证明案件来源； 20、立案审批表，用以证明该案依法予以立案； 21、案件调查终结报告，用以证明本案已调查终结； 22、办案机构合议记录，用以证明被告对食品案件进行合议； 23、行政处罚有关事项审批表，用以证明办案机构依照程序规定办理； 24、案审委员会讨论记录及案件核审表，用以证明本案已经案审委员会讨论决定； 25、听证报告及案件复核意见表，用以证明依法听证； 26、行政处罚决定书稿纸，用以证明依法进行行政处罚； 27、浙江省行政执法证，用以证明办案人员具有执法资格； 28、关于延期缴纳罚款申请书，用以证明当事人违法事实； 29、《中华人民共和国食品安全法》第二条、第六条、第三十四条、第一百二十四条、第一百五十条，《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第二十条、第二十三条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十二条、第四十三条，《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》，《食品经营许可审查通则（试行）》第五十二条，《浙江省食品药品行政处罚自由裁量指导意见（试行）》第九条，用以证明原行政行为适用法律正确、量罚得当。 被告洞头区政府向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据： 1、行政复议申请书及相关材料，用以证明原告提出行政复议申请及复议请求； 2、行政复议收件、立案及送达材料，用以证明行政复议申请收件和受理； 3、被申请人答复书及证据材料，用以证明被申请人作出行政复议答复及提供的相关证据资料； 4、延期通知书及其审批、送达材料，用以证明被告作出延期并送达； 5、行政复议决定书及其审批、送达材料，用以证明被告作出行政复议决定并送达； 6、《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条，用以证明适用的法律依据。 经庭审质证，原告对二被告提供的证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告的处罚依据与事实不符；对证据2、5-10、15-18、19、22、23、26无异议；对证据3、4的真实性、关联性有异议，认为店员对过期产品不清楚，只能证明有过期食品，不能作为处罚依据；对证据11的关联性有异议，认为涉案材料均未作为原材料经营；对证据12、13的合法性有异议；对证据14的真实性、合法性有异议，认为处罚依据与事实不符；对证据20的真实性有异议；对证据21的真实性、关联性有异议；对证据24的关联性有异议；对证据25的合法性有异议；对证据27的合法性有异议，认为是后来补充的；对证据28无异议，认为延期缴纳是当事人的权利。原告对被告洞头区政府提供的证据，对证据1、2无异议；对证据3的真实性、关联性、合法性均有异议，认为该组证据均是错误的；对证据4、5的合法性有异议，认为不能证明待证事实。被告洞头区市场监管局对被告洞头区政府提供的证据及依据均无异议。二被告对原告提供的证据1、2的真实性、合法性均无异议，但认为不能证明待证事实；对原告提供的证据3证人证言有异议，认为证人证言与询问调查笔录内容相矛盾，且二证人均与原告有利害关系，证人证言不可信。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据3证人证言，与被告提供的询问调查笔录中原告经理周洪的2018年6月1日、6月14日陈述以及2018年8月17日的陈述申辩意见矛盾，且其中证人苏某的证言与其在听证时的陈述相矛盾，证人庄某的证言与本案被查获的过期食品原料的实际情况不相符，本院对原告的该组证据不予采纳。被告提供的证据3、4中主要是原告在行政程序中的委托代理人周洪的调查笔录，周洪系原告的现场管理负责人，两组证据中其对被查获的过期食品的具体情况、用途的陈述基本一致，与证据4中的其他证据能相互印证，本院对该二组证据予以采纳。原、被告提供的其他证据符合证据的真实性、合法性要求，与本案具有关联性，本院均予以采纳。 经审理查明，原告主要从事餐饮服务。2018年5月30日下午，被告洞头区市场监管局在检查中，发现原告用来销售饮料、制作冷饮、食用冰块、甜品等食物的操作间冰箱内下列预包装食品超过保质期：1、“食用冰柱”4包，生产厂家为杭州顶天食品有限公司，规格为2.25kg/包，口味分别为蓝莓味、紫薯香芋味、花生味、醇香牛奶味，生产日期分别为2014年11月8日、2015年9月20日、2016年8月21日、2017年2月25日，保质期均为12个月，进购价30元/包；2、“雀巢淡奶油”4盒，生产厂家为青岛雀巢有限公司，规格为1升/盒，生产日期均为2017年7月5日，保质期均至2018年1月3日，其中1盒已开封使用，进购价20元/盒；3、“品成芋圆”3包，生产厂家为嘉兴市盘古食品有限公司，规格为1kg/包，其中两包生产日期分别为2017年6月3日、2017年9月15日，另一包生产日期被减去一角，保质期均为-18℃下8个月，均已开封使用，进购价38元/包。上述3种食品原料，其中食用冰柱用以制作绵绵冰等冷饮食品，雀巢淡奶油用以制作咖啡气泡等，品成芋圆用以制作甜品芋圆。 另查有过期“旺仔牛奶”5罐，生产厂家为安庆旺旺食品公司，规格为245ml/罐，其中2罐生产日期为2016年9月9日，3罐生产日期为2016年9月10日，保质期均为15个月。该“旺仔牛奶”系2017年6月25日消费者在原告店内消费后将剩余“旺仔牛奶”寄存店内，原告未及时清理，该5罐“旺仔牛奶”已由被告洞头区市场监管局予以监督销毁。 2018年9月12日，被告洞头区市场监管局对原告作出81号行政处罚决定，责令原告改正违法行为，并处以没收超过保质期的“食用冰柱”4包、“品成芋圆”3包、“雀巢淡奶油”4盒和罚款五万元，该决定书于当日送达原告。原告不服81号行政处罚决定，于2018年10月10日向被告洞头区政府申请行政复议，洞头区政府经延期于2019年1月7日作出7号行政复议决定，认为被告洞头区市场监管局程序合法，认定事实清楚、定性准确，适用法律正确、裁量适当，决定维持洞头区市场监管局作出的81号行政处罚决定。原告不服上述81号行政处罚决定和7号行政复议决定，向本院提起行政诉讼。 本院认为，《中华人民共和国食品安全法》（2015年修订）第六条第二款规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。被告洞头区市场监管局作为洞头区的食品药品监督管理部门，具有食品生产、流通及餐饮服务的安全监督管理职责。被告洞头区政府作为被告洞头区市场监管局的同级人民政府，有权就原告提起的行政复议申请作出复议决定。本案争议焦点在于，一、原告是否有经营用超过保质期食品原料生产食品的行为，即被诉81号行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否确凿；二、被诉81号行政处罚决定适用法律法规是否正确，量罚是否得当；三、被诉7号行政复议决定是否合法。 关于争议焦点一，原告具有经营用超过保质期食品原料生产食品的行为，被诉81号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。首先，原告系从事餐饮服务的个体工商户，涉案过期食品原料系在原告的食品操作间冰箱内被发现，部分已经开封使用，原告未提供有效证据证明除旺仔牛奶之外的其他被查获物品系用于经营之外用途，故原告主张涉案被查获物品均是他人寄存的事实，本院不予采纳；其次，原告经理周洪为原告的现场管理人员，受原告委托接受被告调查，其在2018年6月1日的询问调查笔录中明确陈述食用冰柱是用以制作绵绵冰等冷饮食品、雀巢淡奶油是用以制作咖啡气泡、品成芋圆是用以制作甜品芋圆，在2018年6月14日的询问调查笔录中又陈述被查获的过期食品均是其从温州市区进购，除5罐旺仔牛奶系客人寄存外，其余过期食品都系用来制作饮料类，因季节关系当时没有经营销售，该陈述既说明了被查获食品原料的用途，也能解释原告主张的菜单中无涉案过期食品；第三，根据当时有效的《国家食品药品监督管理局关于印发餐饮服务食品安全操作规范的通知》（国食药监食[2011]395号）的规定，原告不得将私人物品带入食品处理区，国家食品药品监督管理局办公室《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函[2012]469号）也规定，超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为。综上，被告洞头区市场监管局认定原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第三项规定，经营用超过保质期的食品原料生产的食品，本院予以支持。原告主张无上述生产经营行为，本院不予采纳。 关于争议焦点二，被诉81号行政处罚决定适用法律法规正确，量罚得当。原告从事餐饮服务，其服务对象具有不特定性，用超过保质期的食品原料生产经营的食品，将对消费者的身体健康造成不良影响，明显具有危害性。如对该种行为予以放任，不予惩处，可能引发公众对食品安全环境的担忧，亦不利于构建诚信社会，其社会危害性显而易见。原告以没有造成不良后果为由主张免除处理，本院不予支持。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第二项规定，“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：…（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂…”。本案中，被告洞头区市场监管局无法查清涉案过期食品的货值，以原告提供的进购价认定涉案食品货值不足一万元，不损害原告的权益。被告洞头区市场监管局给予原告没收超过保质期的“食用冰柱”4包、“品成芋圆”3包、“雀巢淡奶油”4盒和罚款五万元的处罚，符合上述法律规定，量罚得当，本院予以支持。 关于争议焦点三，被诉7号行政复议决定合法。被告洞头区市场监管局作出被诉81号行政处罚决定认定事实清楚、适用法律法规正确，其在作出行政处罚决定前，履行立案、调查、告知、听证、决定、送达等相关程序，程序亦合法。被告洞头区政府收到原告的行政复议申请后，履行受理、决定、送达等相关程序，决定维持洞头区市场监管局作出的81号行政处罚决定并无不当。综上，原告诉讼理由均缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下： 驳回原告温州市洞头北岙水岸香舍咖啡美食城的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告温州市洞头北岙水岸香舍咖啡美食城负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  吕虹虹 人民陪审员  郑海荣 人民陪审员  黄飞云 二〇一九年七月八日 法官助理杨丹 代书 记员  陈思美 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。