山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋05刑终211号原公诉机关阳城县人民检察院。上诉人（原审被告人）张予沁，男，1980年7月25日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地河南省沁阳市。因吸毒，于2005年被河南省沁阳市公安局强制戒毒隔离六个月，于2009年3月28日被河南省沁阳市公安局决定强制隔离戒毒二年，于2011年11月16日被河南省博爱县公安局决定强制隔离戒毒二年，于2015年11月4日被河南省焦作市山阳区公安分局决定强制隔离戒毒二年，于2017年8月25日被河南省博爱县公安局决定强制隔离戒毒二年，于2018年1月23日被河南省沁阳市公安局决定强制隔离戒毒二年，于2018年11月13日被河南省沁阳市公安局决定强制隔离戒毒二年。因犯盗窃罪于2008年1月15日被河南省沁阳市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金四千元；因犯贩卖毒品罪于2018年6月12日被沁阳市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元，2018年10月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月13日被阳城县公安局刑事拘留，同年12月12日被依法逮捕。现羁押于晋城市看守所。指定辩护人李海斌，山西君宜律师事务所律师。阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控被告人张予沁犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月11日作出(2019)晋0522刑初99号刑事判决。原审被告人张予沁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2017年3月6日，被告人张予沁在河南省博爱县人民医院附近某小区刘某（另案处理）出租房内，明知刘某向贩毒人员闪某（另案处理）贩卖毒品，仍通过自己的微信接收闪某转来的购毒款2100元，并与刘某前往河南省焦作市购买毒品，二人返回清华园小区刘某出租房后，刘某交给闪某毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）3克。二、2017年3月16日，被告人张予沁明知刘某向闪某贩卖毒品，又通过自己的微信帮助刘某接收闪某转来的购毒款3000元。后因闪某联系不到刘某而未得到毒品。三、2017年3月26日下午，被告人张予沁在刘某出租房内，明知刘某向闪某贩卖毒品，仍用自己的微信帮助刘某接收闪某转来的购毒款1400元。当晚，被告人张予沁与刘某前往焦作市购买毒品。后因闪某联系不到刘某而未得到毒品。四、2017年12月30日，被告人张予沁主动微信联系闪某贩卖毒品。当日，被告人张予沁在河南省博爱县县城西关马路边，以每克300元的价格贩卖给闪某毒品甲基苯丙胺15克，闪某通过微信转账付给张予沁4600元。五、2018年1月8日，被告人张予沁在河南省焦作南高速收费站路口附近，以每克300元的价格贩卖给闪某毒品甲基苯丙胺20克，闪某通过微信转账付给张予沁4000元，通过现金方式付给张予沁2000元。六、2018年1月14日、1月15日，被告人张予沁在河南省博爱县县城，以每克300元的价格分两次卖给闪某毒品甲基苯丙胺共18克，收取闪某微信转账5200元。上述事实，有下列证据予以证实：1.阳城县公安局侦查人员2018年1月25日凌晨在李某（另案处理）家扣押45小袋，重量29.32克疑似毒品的粉色晶体，和分别重14.22克、32.77克疑似毒品的白色晶体，重9.87克的白色晶体及吸毒工具。经晋城市公安司法鉴定中心检验，以上可疑毒品检材中均检出甲基苯丙胺成分；在李某家扣押的9.87克白色晶体中未检出常见毒品成分。附阳城县公安局扣押物品清单、称重笔录及照片，晋城市公安司法鉴定中心检验报告。2.受案登记表、立案决定书，证实本案由阳城县公安局于2018年1月30日在工作中发现，并于当日立案侦查。3.被告人张予沁户籍证明，证实张予沁犯罪时已达刑事责任年龄。4.河南省沁阳市公安局山王庄派出所出具的抓获证明、阳城县公安局民警出具的归案说明，证实2018年11月13日在沁阳市山王庄镇新店村张予沁家中将网上逃犯张予沁抓获归案，当日阳城县公安局将张予沁带回刑事拘留。附在逃人员登记、撤销表。5.现场检测报告书及照片，证实2018年11月14日对张予沁检测，检测结果为吗啡呈阳性，K粉、冰毒呈阴性。6.向财付通支付科技有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司调取涉案微信账号、支付宝账号的注册信息及交易记录，证实aiXXXX6919注册姓名闪某，绑定手机号138XXXX919，s8XXX25注册姓名张予沁，闪某给张予沁微信转账记录：2017年3月6日转账1700元、400元；2017年3月16日转账400元、2600元；2017年3月26日转账1000元、400元；2017年12月30日转账4600元；2018年1月8日转账4000元；2018年1月14日转账2000元，2018年1月15日转账3200元。7.违法犯罪记录查询情况说明、沁阳市公安局强制隔离戒毒决定书、河南省沁阳市人民法院刑事判决书、河南省焦作监狱罪犯档案资料、吸毒人员动态管控详细信息，证实张予沁被刑事处罚、强制隔离戒毒等情况。8.证人闪某证言，证实2015年6月份左右，我和博爱县许良乡一个叫“大烟二”的男子接上头，开始和这名男子联系购买冰毒。“大烟二”被抓后，和“大烟二”经常在一起的男子主动联系我，他的微信名字是“枫和尚”，后来我就一直是在“枫和尚”那里购买毒品。“枫和尚”有时卖给我的冰毒里面掺有麻古，冰毒呈粉红色。我从“枫和尚”手购买过三次冰毒。第一次是2017年12月30日，以每克300元的价格买了15克，由于当时“枫和尚”打车送到博爱县我家附近马路边我们交易的，我多付了他100元钱，算是他的打车费，我一共给他微信转账4600元。第二次是2018年1月8日，李某和我一起去的焦作，“枫和尚”在焦作南高速路口等我们，我以每克300元的价格买了20克，我给他微信转账4000元，在“枫和尚”驾驶的旧式桑塔纳轿车上我给了他2000元现金。第三次是2018年1月14日，“枫和尚”到博爱县给我送了不到10克的冰毒，我给他微信转账2000元；1月15日他又给我送了不到10克的冰毒，两次总共18克，我应该给他5400元钱，但我说他的货不好，他给我让了200元钱，我又给他转账3200元，总共转了5200元。这次我拿上货之后往里面掺假了，并成20克给了李某。这三次拿回的冰毒我全部给了李某，由李某贩卖。我和“枫和尚”（张予沁）之间的微信转账情况：2017年3月6日我给“枫和尚”转的2100元是购买冰毒的货款，当时我联系“大烟二”买10克冰毒，在他家门口等了一个小时左右，他和“枫和尚”一起回来，让我把钱转到“枫和尚”的微信上，然后他二人就去焦作拿货了，每克200元，多给的100元是打车钱。回来后他说货丢了，就给了我3克毒品，说下次把货补上。“枫和尚”知道这是我向“大烟二”买冰毒的钱，我和“大烟二”交易的过程“枫和尚”都在场。3月16日，他打电话让我给“枫和尚”微信先转了400元，后又转了2600元，我去拿货时，就联系不上了。3月26日我和他在电话上又联系上了，我去到他家，他和“枫和尚”都在，我说给我拿20克冰毒，他让我先给钱，我给“枫和尚”微信转了1000元，晚上他说在焦作拿货，让我又转了400元。第二天中午，他说送货的没过来，我就回阳城了。后来就联系不上了，后来听说他又被抓了。我联系“大烟二”买这三次冰毒，“枫和尚”都在场，钱也是“大烟二”让转在“枫和尚”微信上的。后来“枫和尚”主动在微信上联系我卖冰毒。9.证人李某证言，证实2017年12月份的一天晚上，我和闪某去焦作拉肉，闪某电话联系购买冰毒，我和闪某两个人在焦作高速路收费站边上购买了十几克冰毒，具体他和卖毒品的人是怎么交易的，当时到底买了多少克，给对方多少钱，这些我都不知道。我记得当时我给了闪某2000元还是3000元的现金。2018年1月23日之前的一个星期左右，闪某从河南买回来20克冰毒，当时里面就有掺好的麻古，颜色是红的。之后我又掺了十几克我在网上买的食品添加剂，分成了46小袋，1月24日晚上陕某带的那个朋友买走了1小袋，剩下的45小袋被扣押了。10.证人梁某证言，证实2018年1月24日晚上，陕某和我去东关砖厂小区李某家买了1克冰毒，我通过微信转了400元给李某。11.证人刘某证言，证实和张予沁是邻村人，认识十几年了。有个朋友朱某在博爱县人民医院附近小区单元房住过，我可能在这个房子里和朋友吸过毒品，我用张予沁的微信收过别人的钱，这些钱都是我和朋友借的钱，没有和毒品有关的钱。12.被告人张予沁庭前供述，我原来的微信名字叫“枫和尚”，后来的微信名字叫“吊儿郎当”，我的手机号是158xxxxx520，这个号用了不到一年，以前的手机号是136XXXX5706。我以前通过博爱县的“大烟二”认识了博爱县一个在山西阳城卖羊肉的人。我总共卖给这个男子三次冰毒，第一次2017年12月30日，在博爱县西关以每克300元的价格卖给他15克，我打车送的货，所以加了100元钱，他微信转了4600元给我。第二次是2018年1月8日，我送货到焦作南高速收费站附近，当时我开着黑色桑塔纳轿车，他们两个人，开着一辆绿色的皮卡车，我卖给他20克左右冰毒，他给我微信转账了4000元，又给了1000多元现金，具体多少现金我真记不清了，按照当时每克300元，应该他给我总共大概6000元。第三次是2018年1月8日之后几天的事情，也是微信转账交易的，记不清卖给人家多少克冰毒，我给他的是300元一克，我只记得他说我的货不好，少给了200元钱。第三次我们是在博爱县城西关马路上，两天内分两次交易的。我这三次卖给卖肉的这个男子的冰毒是我在一个洛阳人手里买的，通过现金交易，每克240元。闪某和我的微信转账交易显示2017年3月6日至2017年3月26日，闪某给我微信转账6次，共计6500元，这6次转账的钱都是闪某从刘某手里购买冰毒转账的，不是从我手里购买冰毒转的钱。那段时间我和刘某经常在一起，刘某一直用我的手机了。2017年3月6日，闪某去刘某家，刘某用我的手机微信收了闪某1700元，然后闪某走了，刘某叫上我一起去焦作一个轮胎厂附近买毒品。我们返回清华园小区刘某租的家里后，刘某给闪某打电话，闪某又来了，俩人去到卧室说事，后三人在客厅吸了点“黄皮”，闪某就走了。400元是在路上的时候，刘某用我的手机收的闪某转的钱。2017年3月16日这两笔400元、2600元，和2017年3月26日的一笔1000元、一笔400元，也是闪某和刘某买冰毒转的钱，刘某告诉我他卖给闪某的是冰毒，我不清楚他们交易的情况。2017年3月26日当天下午，闪某去到刘某租住的家里，当天晚上我和刘某两个人去了焦作市郊区那个轮胎厂附近买了点“黄皮”（海洛因），买上之后我们又返回博爱，回去就没见闪某，具体刘某有没有给闪某货，我就不清楚了。之后没几天，刘某因为吸毒被抓了。后来，我就和闪某联系，说有冰毒让他帮忙处理。第一次是15克，第二次是十几克，第三次是他两次给我转了5200元，我之前记不清说卖给他多少，后来想了想，我应该没给他货。闪某给我微信转账的这些钱，我一部分转给了刘某的女朋友“胖妞”了，另一部分用于去焦作购买毒品转给卖毒品的人了。转账都是刘某用我的手机微信转出去的，他问我要的转账密码。附2018年11月16日讯问张予沁视频光盘2张随案移送。13.辨认笔录及照片，证实被告人张予沁指认两次向该购买冰毒的人是闪某，闪某指认卖给其毒品的“枫和尚”即被告人张予沁。14.被告人张予沁手机取证报告，证实张予沁和闪某之间的微信聊天记录，内容主要有：2017年12月30日，张予沁称“有点白的帮忙处理掉”、“十几个”、“在博爱西关最西边”、“就这个红绿灯等你”；闪某向张予沁转账4600元。闪某称“山西有个肾病的，我一直给他东西就是三百”、“我不在的时候他自己想下来拿”、“一次二三十个”、“聊天记录都删了”。2018年1月4日、5日、6日二人联系买卖冰毒，1月8日晚9点40分左右闪某向张予沁转账4000元。还有闪某称“已经下高速”、“发个位置看看到哪了”等内容。以上证据经当庭举证、质证，原审认证意见如下：根据闪某的证言和被告人张予沁的庭前供述，结合全案证据分析，被告人张予沁明知刘某向闪某贩卖毒品，而多次帮助其接收毒资，并与刘某一起到焦作市购买毒品，对促成刘、闪之间毒品交易起到了帮助作用，构成贩卖毒品的共犯。对被告人张予沁“明知”他人实施贩卖毒品犯罪的认定，应当结合其认知能力，既往经历，行为次数和方式，与他人关系，曾因毒品受过处罚情况，以及是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。其中第二、三起犯罪事实中，刘某与闪某之间已经达成毒品交易协议，被告人张予沁已经帮助刘某获得非法利益，由于各行为人意志以外的原因，该两次毒品交易未完成，应认定为贩卖毒品犯罪未遂。关于第四、五起犯罪事实，被告人张予沁在侦查阶段和开庭审理过程中的主要供述稳定，与证人证言相吻合；第六起犯罪事实和贩卖毒品数量，被告人张予沁庭前供述与证人闪某、李某证言在细节上能够相互印证，并有李某家查获的毒品，微信转账记录及其他在案证据予以佐证，足以认定。被告人张予沁不知道是闪某购买毒品的钱、起诉书指控的第三次给闪某的是氟不是毒品、第四次没有给毒品也没有收转帐的当庭辩解，与全案其他证据相矛盾，不予采信。被告人张予沁当庭辩解，2018年1月22日被抓，在河南沁阳市公安局供述过2017年12月左右贩卖毒品给闪某两次的犯罪事实。经向沁阳市公安局调取张予沁2018年1月22日15时25分至17时10分第1次讯问笔录，2018年1月22日20时25分至21时45分第2次讯问笔录，及2018年1月24日第3次讯问笔录、2018年2月28日第5次讯问笔录进行核实，张予沁均未供述过贩卖毒品给闪某的犯罪事实，被告人张予沁的该当庭辩解不予采信，被告人张予沁的辩护人据此认为张予沁有部分自首情节的辩护观点与事实和法律规定不符，不予采纳。以上被告人张予沁贩卖毒品甲基苯丙胺共计56克，个人获取毒资共计15800元。被告人张予沁向法庭提交悔过书。原审认为，被告人张予沁违反国家法律规定，多次贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控成立，予以支持。其中，第二、三起帮助他人贩卖毒品犯罪事实中系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。本案贩卖毒品的数量，依照法律规定以查证属实的贩卖毒品数量计算，不以纯度折算。被告人张予沁的辩护人所提毒品含量的辩护观点不予采纳。被告人张予沁到案后如实供述部分犯罪事实，依法可以在相应幅度内从轻处罚。其存在以贩养吸情形，酌情予以考虑。被告人张予沁有犯罪前科，对其可酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条，第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人张予沁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元。张予沁上诉理由及其辩护人意见：张予沁不清楚刘某通过其微信收取闪某转来的钱是购买毒品的钱；原判认定第四、五起贩卖的毒品是掺过假的毒品；原判认定第六起，张予沁贩卖给闪某的不是毒品；张予沁在2018年1月22日被抓获时供述其贩卖毒品给闪某，属于自首。二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。本院认为，上诉人张予沁违反国家法律规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。张予沁多次贩卖甲基苯丙胺共计56克，其中，第二、三起帮助他人贩卖毒品犯罪事实中系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。张予沁到案后如实供述部分犯罪事实，依法可以在相应幅度内从轻处罚。张予沁存在以贩养吸情形，酌情予以考虑。张予沁有犯罪前科，对其可酌情从重处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。张予沁上诉及其辩护人所提张予沁不清楚刘某通过其微信收取闪某转来的钱是购买毒品的钱以及原判认定第六起，张予沁贩卖给闪某的不是毒品的理由，与闪某证言、张予沁侦查阶段供述情况不符，不予采纳；所提原判认定第四、五起贩卖的毒品是掺过假的毒品的意见，因贩毒数量应以查证属实的贩卖毒品数量计算，不以纯度折算，故所提理由不予采纳；所提张予沁在2018年1月22日被抓获时供述其贩卖毒品给闪某，属于自首的理由，因张予沁在2018年1月22日被抓获时并未如实供述该事实，所提理由与事实不符，不能够成立自首，所提该理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 霍敏翔审判员  刘鹏审判员  张钰 二0一九年七月二十三日书记员  荣耀