云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初7052号原告：昆明华茂通机械有限公司。委托诉讼代理人：陈英，云南海哗律师事务所律师，特别授权代理。被告：包琼珍，女，汉族。被告：包勰，男，汉族。原告昆明华茂通机械有限公司（以下简称华茂通公司）诉被告包琼珍、包勰追偿权纠纷一案，本院于2019年4月18日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华茂通公司的委托诉讼代理人陈英，被告包琼珍到庭参加诉讼。被告包勰经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告华茂通公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带偿还原告代垫款9074.6元、逾期付款违约金10487.17元及上述代垫款自2019年4月17日起至实际付款之日止按日万分之五计算的违约金；2、二被告承担原告为实现债权而支出的律师费1000元、诉讼费、保全费、拖车费、差旅费等。诉讼过程中，原告放弃二被告承担保全费、拖车费、差旅费的诉讼请求。事实和理由：2015年6月3日，被告包琼珍以银行按揭方式向原告购买玉柴挖掘机YC85-8一台，整机编号860K1909550。同时被告与中国光大银行昆明分行签订了《个人贷款合同》，向银行借款328000元，由原告为被告的贷款提供连带保证责任担保，因被告未按约定支付按揭款，原告代被告向银行垫付按揭款262362元，被告付款399704.18元，扣除首付及费用146416.78元，剩余253287.4元冲抵代垫款，则尚欠代垫款9074.6元，包勰作为担保人应对包琼珍的欠款承担连带责任。故现原告诉至法院。被告包琼珍辩称：首先，被告现仅欠原告3337.22元。其次，被告包琼珍如果不向原告转款，原告就不会为包琼珍向中国光大银行归还贷款，原告最多只会为包琼珍归还三个月的贷款，故包琼珍不应支付原告违约金。被告包勰未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面的答辩状。被告包琼珍对原告提交的证据均认可，故本院予以确认并在卷佐证。被告包琼珍未向本院提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月3日，原告华茂通公司（甲方、卖方）与被告包琼珍（乙方、买方）、包勰（丙方、保证人）签订《工程机械按揭销售买卖合同》，约定：乙方以消费贷款的方式向甲方购买玉柴牌YC85-8液压挖掘机一台，整机编号860K1909550，发动机编号M1304，整机净车价格428200元。乙方向甲方支付机价30.41%的首期款130200元，余款298000元由乙方向中国光大银行昆明钱局街支行申请消费贷款，贷款本息在两年内分24期还清，丙方为乙方的贷款本息及其他所有费用承担连带保证责任，保证期限至本合同项下乙方的贷款本息及其他所有费用付清日止。同日，原告华茂通公司（甲方、卖方）与被告包琼珍（乙方、买方）、包勰（丙方、保证人）及案外人曹智伟（丁方、担保人）签订《工程机械按揭销售买卖合同补充协议》，约定：乙方以银行按揭方式向甲方购买全新玉柴牌YC85-8液压挖掘机一台（整机编号860K1909550、发动机编号M1304）,乙方应向甲方支付机价428200元、资信费2000元、公证费1100元、保险费16625元、利息21614.82元，以上合计469539.82元。甲方在2015年6月3日前在昆明市西山区石安公路乐海车市内华茂通公司展场向乙方移交挖掘机，乙方于2015年6月3日前向甲方支付140000元，甲方予以发放机器，余款329539.82元由乙方自2015年7月起至2017年5月止，于每月15日以前向甲方支付13730.83元，于2017年6月15日前支付甲方剩余款项13730.73元；在乙方按上述约定的时间金额还款的前提下，乙方每月应支付银行的贷款本息由甲方代为支付，如乙方未能按上述约定的时间金额还款，甲方代乙方垫付银行按揭贷款本息及罚息后，甲方有权要求乙方偿还上述代垫款项，并可要求乙方按垫款金额日万分之五向甲方支付违约金、承担甲方为实现债权支出的诉讼费、保全费、差旅费、律师费等；丙方、丁方为乙方提供连带保证责任，为乙方对本合同项下所负的所有债务（如贷款或货款、代垫款、违约金、利息、收回机器费用、诉讼费、律师费、公证费、保险费等）承担连带清偿保证责任，保证期限为在乙方对本合同项下所负的所有债务付清之日止。同日，包琼珍签收《设备交付证书》，确认收到型号为YC85-8、机号为860K1909550、发动机编号M1304的玉柴挖掘机一台。2015年7月21日，中国光大银行昆明分行（贷款人）与包琼珍（借款人）、华茂通公司（保证人）签订《个人贷款合同》，约定：贷款人向借款人发放总对总机械设备贷款用于购买玉柴挖掘机，贷款金额298000元，贷款期限24个月，自2015年7月21日至2017年7月21日，贷款年利率按照中国人民银行公布的同期基准利率5.25%上浮10%执行，首期执行贷款年利率为5.775%；借款人还款账户：户名：包琼珍，账号：62×××06，开户行：中国光大银行昆明分行钱局街支行；保证人自愿为借款人应在本合同项下借取贷款所产生的全部债务向贷款人提供全程连带责任保证，保证期间从本合同签署之日起至本合同项下贷款履行期届满之日起两年止。自2015年8月20日至2017年3月20日，华茂通公司通过户名为粱日谦的账户向包琼珍名下的中国光大银行昆明分行钱局街支行账户（账号：62×××06）转账共计262362元。2019年4月17日，原告（甲方）与云南海哗律师事务所（乙方）签订《委托代理协议》，约定：甲方委托乙方陈英代理甲方办理包琼珍等三名客户欠款催收等诉讼案件，每案按诉讼标的额的3%收取代理费，不足1000元按1000元收取。2019年4月19日，云南海哗律师事务所向原告出具金额为3967元的律师代理费发票。庭审中，原告陈述：1、原告已收到中国光大银行昆明分行发放给包琼珍的贷款298000元及被告包琼珍支付的款项399704.18元，扣除被告包琼珍应向原告支付的款项146416.78元，被告包琼珍尚欠原告代垫款9074.6元。2、虽然原告自2015年8月20日起向包琼珍的还贷账户转账，但包琼珍在2016年2月以前都会在还贷日以前向原告支付款项，故原告其实并未承担保证责任；包琼珍自2016年2月21日出现逾期归还中国光大银行昆明分行贷款，亦未向原告支付款项，故原告开始承担保证责任，自2016年2月21日至2019年4月16日，按照原告垫付款日万分之五计算的违约金为10487.17元。本院认为：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案原告系以为被告包琼珍承担保证责任为由向债务人追偿。根据庭审查明的事实，包琼珍对原告为其向中国光大银行昆明钱局街支行归还借款的事实并无异议，故原告依据《个人贷款合同》承担上述保证责任后有权向包琼珍追偿。庭审中，包琼珍虽认为欠原告的代偿款为3337.22元，但未提交证据予以证明，故本院根据原告的陈述并结合原告的诉讼请求确认包琼珍尚欠原告代偿款9074.6元，故判令包琼珍偿还原告9074.6元。对于原告主张的违约金，由于被告包琼珍未提交证据证明其归还被告款项的时间，故本院根据原告的主张确认原告自2016年2月承担保证责任，故根据《工程机械按揭销售买卖合同补充协议》的约定，原告有权主张违约金，但由于《工程机械按揭销售买卖合同补充协议》约定的违约金较高，故本院酌情下调50%，判令包琼珍支付原告截止至2019年4月16日的违约金5243.59元，并支付原告上述代偿款自2019年4月17日起至实际付清之日止按日万分之二点五计算的违约金。对于原告主张的律师费1000元，因符合《工程机械按揭销售买卖合同补充协议》的约定，故本院予以支持。对于原告要求被告包勰承担责任的主张，根据《中华人民共和国担保法》第四条“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”的规定，结合《工程机械按揭销售买卖合同》及《工程机械按揭销售买卖合同补充协议》，包勰提供的担保实质属于反担保，即原告为包琼珍向中国光大银行昆明分行提供担保，包勰又针对原告的上述担保提供反担保。同时根据上述《工程机械按揭销售买卖合同》及《工程机械按揭销售买卖合同补充协议》中关于保证期间的约定，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，反担保的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，故现原告有权要求包勰对包琼珍的上述债务承担保证责任，包勰在承担保证责任后，有权向包琼珍追偿。被告包勰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，但鉴于本案事实清楚、证据充分，可以依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第二十条【保证人的一般抗辩权】一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告包琼珍于本判决生效之日起十五日内支付原告昆明华茂通机械有限公司代垫款9074.6元、违约金5243.59元，并支付原告上述代垫款自2019年4月17日至实际清偿之日止按日万分之二点五计算的违约金；二、被告包琼珍于本判决生效之日起十五日内支付原告昆明华茂通机械有限公司律师费1000元；三、被告包勰对第一、第二项判决确定的包琼珍的债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权在其保证责任范围内向被告包琼珍追偿；四、驳回原告昆明华茂通机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157元（原告已预交、已减半收取），由被告包琼珍、包勰连带承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员 吴 娴二〇一九年七月三日书记员 坝绍莉