安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终581号上诉人（原告原告、反诉被告）：魏光正，男，1972年11月22日出生，汉族，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：程彪，安徽赵长利律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市鹏森环境绿化工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路**中核大厦****，组织机构代码70848749－1。法定代表人:眭建龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：包从勇，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海军，安徽华人律师事务所律师。上诉人魏光正与上诉人深圳市鹏森环境绿化工程有限公司（以下简称鹏森公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2015）亳民一初字第00153号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月16日作出（2017）皖民终382号民事裁定书，以事实不清和程序违法为由，裁定撤销原判，发回重审。安徽省亳州市中级人民法院于2018年12月3日作出（2017）皖16民初423号民事判决书后，双方仍不服，向本院提出上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，并于2019年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人魏光正的委托诉讼代理人程彪，上诉人鹏森公司的委托诉讼代理人包从勇、刘海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏光正上诉请求：撤销原判，改判鹏森公司支付魏光正工程款13405509.07元及利息，利息应自2015年8月4日计算至款清之日止。事实和理由：1、2018年6月27日，在工程养护两年期满后双方达成协议，约定由魏光正一次性向鹏森公司交纳9万元，用于工程向第三方移交前产生的养护费。涉案鉴定报告出台后，魏光正对养护费提出异议，鉴定人员答复：上述费用是两年内未进行任何养护情况下产生的费用。因此，原判从涉案工程款中扣除苗木养护费和维修费1599503元，依据不足。2、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款的规定，建设工程未交付，工程价款未结算的，利息计算时间为当事人起诉之日。本案起诉时间为2015年8月4日，因此，应自该日起计算欠款利息。鹏森公司辩称：1、由于涉案绿化工程存在部分死苗、缺苗情况，魏光正未及时补苗，鹏森公司找第三方进行补苗及修剪养护产生费用9万元，应由魏光正交纳，不能冲抵因其他质量问题而支出的费用，该9万元费用与本案无关。2、在鉴定过程中，鉴定单位与双方现场勘验，现场存在部分苗木死亡、部分项目损坏及杂草丛生。鉴定单位据此出具鉴定报告，符合客观实际。3、依照涉案《项目管理目标责任书》（以下简称《责任书》）第三条约定，鹏森公司依据政府跟踪审计价已超付工程进度款，不存在欠款。请求二审法院驳回魏光正的上诉。鹏森公司上诉请求：撤销原判，改判驳回魏光正的诉讼请求，并支持鹏森公司的反诉请求。事实和理由：1、本案应以亳州市审计局出具的审计报告作为双方决算依据。（1）涉案《责任书》第三条第2项约定以“政府审计部门出具的审计报告”作为工程价款结算依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“当事人对建设工程的计价标准或计价方式有约定的，按照约定结算工程价款”。原判违背合同约定及上述司法解释的规定，采用鉴定意见作为涉案工程价款计算依据，属认定事实不清，适用法律错误。（2）涉案工程系政府投资的市政建设工程项目，工程结算需经过市政府审计确定，双方对此明知。涉案工程进度款也是基于魏光正提交施工资料，经过亳州市重点局确认，再由亳州市审计局审计后支付。（3）亳州市政府审计价为48688499.66元，鉴定单位鉴定意见为57253443.51元。依据该鉴定意见确定工程价款，让魏光正因违约而获利，对鹏森公司极不公平。2、按照政府审计价48688499.66元，扣除30%管理费14606549.9元、5%质保金2434424.98元及5%税金2434424.98元，鹏森公司按约应支付魏光正85%工程进度款为24831134.83元，鹏森公司实际已付款26977521.22元，不存在欠付工程进度款。3、即使涉案《责任书》无效，也不影响结算条款的效力，双方仍应参照执行。原判擅自将合同约定的30%管理费予以调整，将应由魏光正承担的税金，判令鹏森公司承担，结果极不公平。魏光正辩称：1、涉案《责任书》未约定以政府审计价作为工程决算依据，且全国人大法工委发函指出，政府审计结果不能作为工程决算依据。本案之所以发回重审，是由于鉴定程序违法，并不是涉案工程造价不能进行司法鉴定。2、参照江苏省高级人民法院的有关规定，转包方的工程管理费不应支持。涉案《责任书》无效，有关税务承担条款亦无效，原判支持12%管理费已超过工程施工正常运营范围，其中当然包括税款。请求二审法院驳回鹏森公司的上诉。一审法院查明：2012年9月3日，中城建第六工程局集团投资有限公司（以下简称中城建六局）通过招投标，成为“亳州市市政道路及公园水系治理BT建设项目”的中标单位。2012年11月16日，中城建六局与鹏森公司签订一份《工程建设合同》，约定由中城建六局将其中标的工程项目发包给鹏森公司施工，其中包含了市政公园二期，面积约50公顷。该合同约定：“保修期的养护从单个项目竣工验收合格之日开始计算。其中苗木养护按一级养护，成活期养护两年。”2013年3月7日，鹏森公司任命郭宏为“亳州市公园水系治理工程”项目经理，全面负责整个项目的管理工作。2014年1月8日，鹏森公司（甲方）与魏光正（乙方）签订一份《责任书》，约定魏光正在鹏森公司统一管理下，负责完成工程的手续申报、质量、进度、安全、文明施工、费用等方面工作，并承担本《责任书》约定的责任。魏光正承建的工程名称：亳州市市政公园二期（龙凤新河综合治理）工程，工程地点：南扩一路至养生大道，项目暂定金额：109431687元，工程内容及范围：B-F区段土建及园材工程。工程目标：360天。质量目标：合格并获得“芍花杯”奖。上缴公司管理费32.5%（以甲方工程结算总价为基数），税金及其他费用由乙方工程款项支付，施工完成项目暂定价的30%后，乙方才可申报第一次进度款；工程竣工验收合格后，甲方支付至完成工程造价的85%，工程竣工备案手续完成，并在政府审计部门出具审计报告后30日内，甲方支付至审计结算价的95%。余款作为工程保险金，保险金的返还按《工程质量保修书》的约定执行。项目经理：李孝宏、胡国庆。合同约定乙方责任（1）全面履行本责任书及甲方主合同条款等内容。在该责任书上，甲方由鹏森公司加盖单位印章，乙方由魏光正签名并按指印。2014年6月10日，双方又签订一份《补充协议》，约定将工程内容修改为：龙凤新河二期公园B-F区段绿化、景观亭、铺装、桥梁、公厕、原路、挡墙等，将上缴管理费、税金及其费用由乙方承担，统一修改为：上缴公司管理费30%（以甲方业主工程结算总价为基数），乙方承担工程所在地及甲方企业所在地应交纳的税金（按税收政策执行）及政府规定的其他费用。工程施工过程中，魏光正申请工程款支付均由鹏森公司项目负责人郭宏签字审核。魏光正分别于2015年4月13日、2015年6月18日、2015年7月14日共三次向鹏森公司出具限期完成施工承诺。2015年7月12日，魏光正因施工资金紧张向鹏森公司申请借款100万元。亳州市政府投资公园绿化水系治理项目管理处多次因涉案工程存在问题向中城建六局发出整改通知。2015年9月1日，亳州市人民政府专题会议纪要载明：关于中城建六局承建4个水系治理项目验收、审计和结算问题（一）由于市政公园二期工程和凤尾沟一期景观带用地未拆迁暂无法施工，对受拆迁影响无法施工的地段景观带工程不再由中城建六局投资有限公司负责实施。后双方就涉案工程进度款支付等问题发生纠纷，魏光正诉诸法院，请求判决：1、鹏森公司支付工程欠款3200万元及利息（以3200万为基数，自2015年8月4日起至2017年10月26日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计息；以2200万为基数，自2017年10月27日起至款清之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计息）；2、本案全部诉讼费用由鹏森公司负担。鹏森公司则提起反诉，请求判决：1、魏光正支付鹏森公司工程维保及整改费用合计650万元（暂计计算至反诉之日，具体金额以鉴定结论为准）；2、魏光正赔偿因延期竣工给鹏森公司造成的各项损失1450万元（暂计计算至反诉之日，具体金额以鉴定结论为准）；3、本案诉讼费、鉴定费由魏光正负担。一审法院另查明：2016年6月21日，亳州市重点工程局组织建设单位、监理单位、施工单位、设计单位对包含涉案工程范围内的市政公园二期（龙凤新河综合治理）进行验收，综合验收结论为合格。经司法鉴定，涉案工程总造价为57253443.51元，工程所需养护费1639130.74元，园建费50372.47元。双方确认鹏森公司已付魏光正工程款26977521.22元，法院先予执行1000万元，魏光正已付鹏森公司苗木养护费9万元。一审法院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、涉案工程价款是否符合结算条件，鹏森公司应否予以支付；2、涉案工程价款应以政府审计报告为准，还是应以涉案鉴定报告为准；3、涉案工程价款中应否扣除养护费、园建费、质保金等费用。（一）关于涉案工程价款是否符合结算条件，鹏森公司应否予以支付。涉案《责任书》虽系双方自愿签订，但魏光正并非鹏森公司职员，也无企业施工资质。依据涉案《责任书》约定，在涉案工程施工过程中，魏光正应按鹏森公司要求进行施工，鹏森公司应按魏光正施工进度支付工程款。因此，涉案《责任书》名为责任书，实为分包合同。由于涉案《责任书》及《补充协议》违背了法律、行政法规禁止性规定，因而无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已于2016年6月21日经过竣工验收合格，因此，魏光正诉请鹏森公司支付工程欠款，于法有据，应予支持，鹏森公司应按约支付工程欠款。（二）关于涉案工程价款应以政府审计报告为准，还是应以涉案鉴定报告为准。按照合同约定，工程竣工验收合格后，甲方支付完成工程造价的85%，工程竣工备案手续完成，并在政府审计部门出具审计报告后30日内，甲方支付至审计结算价的95%。涉案工程于2016年6月21日竣工后，但鹏森公司未按约支付85%的工程款。双方虽对涉案工程价款结算进行了约定，由于在魏光正提起诉讼后，工程才通过竣工验收，案件经二审发回重审，2017年10月24日再次立案后，政府仍未出具审计报告，这种严重超过竣工期限未进行审计的行为，限制了魏光正的民事权利，且鹏森公司未能举证审计机关具有正当理由不出具审计结论，因此，魏光正申请对涉案工程价款进行司法鉴定，并无不当。现鉴定单位已出具鉴定报告，以该鉴定报告作为涉案工程价款结算依据，更加公平。因此，对亳州市政府过分迟延出具的审计报告，不予采纳。涉案工程总造价为57253443.51元，鹏森公司已付款26977521.22元，法院先予执行1000万元，鹏森公司尚欠款为20275922.29元。（三）关于涉案工程价款中应否扣除养护费、园建费、质保金等费用。魏光正按约完成施工后，应保证施工苗木的质量。按照中城建六局与鹏森公司之间约定，苗木养护级别为一级、养护期为2年，魏光正应按照上述质量要求对苗木进行养护。由于魏光正未能提供证据证明其对苗木进行了养护，经鉴定单位现场进行勘察，现场确实存在苗木死亡、部分项目损坏及杂草丛生的现象。因此，鉴定单位自2016年6月22日起按照一级养护标准确定2年苗木养护费为1639130.74元，魏光正已支付9万元养护费，剩余1549130.74元应从涉案工程款中扣除。关于涉案工程部分项目在质保期内损毁，应由魏光正予以维修，经鉴定，该费用为50372.47元，亦应从涉案工程款中扣除。关于工程质保金。由于涉案工程自2016年6月21日竣工验收至本次庭审结束，已超过2年，且涉案工程质量已通过鉴定，确认了维修费用，并已从涉案工程款中予以扣除，因此，工程质保金不应再扣除。关于鹏森公司反诉主张的1450万元损失。自双方2014年6月10日签订补充协议至2016年6月21日工程通过竣工验收，工期已超过双方约定的360天。经审查，既有魏光正本人原因导致工期延误，亦有政府拆迁不到位导致工期延误，且鹏森公司未能提供充分有效的证据证明因工期延误造成的具体损失。因此，鹏森公司此节反诉请求，依据不足，不予支持。关于双方约定的30%管理费。按照《补充协议》约定：上缴公司管理费30%（以甲方业主工程结算总价为基数），乙方承担工程所在地及甲方企业所在地应缴纳的税金（按税收政策执行）及政府规定的其他费用。由于涉案《责任书》及《补充协议》无效，因此，双方约定的30%管理费亦无效。鉴于在涉案工程施工过程中，鹏森公司派驻了项目经理对工程质量、工程进度及工程进度款核算进行了管理，资金方面亦给予魏光正一定帮助，鹏森公司实际履行了管理义务，依照公平原则，酌定魏光正按照涉案工程造价12%比例向鹏森公司支付管理费6870413.22元（57253443.51×12%），从涉案工程款中予以扣除。至此，鹏森公司尚欠魏光正工程款为11806005.86元（20275922.29元-1549130.7元-50372.47元-6870413.22元）。关于工程欠款利息。由于鹏森公司未约支付工程款，依法应承担逾期付款利息。涉案工程于2016年6月21日通过竣工验收，因此，应自2016年6月22日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准计付工程欠款利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鹏森公司于判决生效之日起十日内支付魏光正款项11806005.86元及利息（以21806005.86元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率自2016年6月22日起计算至2017年10月26日；以11806005.86元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率自2017年10月27日起计算至实际付清之日止）；二、驳回魏光正的其他诉讼请求。三、驳回鹏森公司的其他反诉请求。一审案件受理费228064元，由魏光正负担68705元，鹏森公司负担159359元;反诉案件受理费73400元，由魏光正负担5277元，鹏森公司负担68132元;鉴定费42万元,由魏光正负担9.4万元，鹏森公司负担32.6万元。二审庭审中，双方举证与质证意见同一审，本院认证与一审一致。本院除对一审查明的事实予以确认外，二审另查明：中城建六局（甲方）和鹏森公司（乙方）2012年11月16日签订的《工程建设合同》约定，市政公园二期工程暂定价为143213277.72元，整个工程税金费率为3.539%；在工程竣工结算条款中约定“乙方于竣工验收合格之日起28天内向甲方递交结算书及完整的竣工资料，甲方应敦促BT甲方在竣工验收合格之日起八个月内完成结算造价终审，如BT甲方未能在八个月内完成结算造价终审，则视为BT甲方认可乙方申报的结算造价。”该《工程建设合同》未约定整个工程造价以政府审计价为准，涉案《责任书》和《补充协议》亦未约定涉案工程造价以政府审计价为准。本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、涉案鉴定意见能否作为定案依据；2、涉案苗木养护费和维修费1599503.21元应否从涉案工程价款中扣除；3、鹏森公司主张应按约扣除涉案工程价款30%的管理费有无法律依据；4、魏光正主张应自起诉之日起计算工程欠款利息有无法律依据。（一）关于涉案鉴定意见能否作为定案依据。鹏森公司上诉称，涉案《责任书》第三条第2项约定以“政府审计部门出具的审计报告”作为工程价款结算依据，原判违背合同约定及司法解释的规定，采用鉴定意见作为涉案工程价款计算依据，显属错误。经审查，涉案《责任书》仅约定“在政府审计部门出具审计报告后30（参考主合同约定）日内，甲方支付至审计结算价的95%”；中城建六局（甲方）和鹏森公司（乙方）签订的《工程建设合同》也仅约定“乙方于竣工验收合格值日起28天内向甲方递交结算书及完整的竣工资料，甲方应敦促BT甲方在竣工验收合格之日起八个月内完成结算造价终审，如BT甲方未能在八个月内完成结算造价终审，则视为BT甲方认可乙方申报的结算造价。”因此，本案不存在以“政府审计部门出具的审计报告”作为工程价款结算依据的约定，原判采纳涉案鉴定意见确认涉案工程价款，并无不当，鹏森公司此节上诉请求不能成立，本院不予支持。关于违约责任与公平性问题。鹏森公司承包整个工程后，将涉案工程肢解分包给没有企业施工资质的魏光正个人施工，违背了法律、行政法规禁止性规定，涉案《责任书》和《补充协议》因而无效。合同无效，合同中违约条款亦无效，不存在违约责任。此外，鹏森公司一方面主张不能让魏光正从违约中获利，另一方面又要求保护其非法分包所获利益，认为这才符合公平原则。《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务关系。”依照上述规定，鹏森公司上述主张显系对公平原则的曲解，于理不合，于法无据，本院不予支持。（二）关于涉案苗木养护费和维修费1599503.21元应否从工程价款中扣除。魏光正上诉提出，鹏森公司在两年养护期内未进行任何养护，2018年6月27日，双方已达成一致意见，由魏光正一次性向鹏森公司交纳9万元，用于工程向第三方移交前产生的养护费。现鉴定人员计取涉案工程苗木养护费和维修费1599503元，依据不足。鹏森公司辩称，由于涉案工程存在部分死苗、缺苗情况，魏光正未及时补苗，鹏森公司找第三方进行补苗及修剪养护产生的费用9万元，由魏光正交纳，不能冲抵因其他质量问题而应当支出的费用。经审查，鉴定单位会同双方勘验现场时，发现现场存在部分苗木死亡、部分项目损坏及杂草丛生。鉴定单位据此计取苗木养护费和维修费1639130.74元，符合客观情况。案件审理过程中，魏光正未能提供充分有效的证据证明双方就一次性赔偿9万元解决苗木养护费达成一致意见。因此，原判采纳鉴定意见，确定涉案工程养护费为1639130.74元，扣除魏光正已付养护费9万元，加上部分毁损工程维修费50372.47元，合计1599503.21元（1639130.74元-9万元+50372.47元），从涉案工程价款中扣除，并未违背法律禁止性规定。因此，魏光正此节上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。（三）关于鹏森公司主张应按约扣除涉案工程价款30%的管理费有无法律依据。鹏森公司认为即使涉案《责任书》无效，也不影响结算条款的效力，双方仍应参照约定执行。原判擅自将合同约定的30%管理费予以调整，将应由魏光正承担的税金判令鹏森公司承担，显属错误。本院认为，尽管该管理费的约定系双方真实意思表示，但合同被认定无效后，如何分配该管理费，须根据具体案情确定。本案中，双方对合同无效均有责任，魏光正施工的工程为部分工程，鹏森公司作为总承包人对整体工程行使管理职责，并实际履行了相关管理行为，其收取一定的管理费亦是合理的。因此，综合考量本案的具体情况，为平衡双方利益，本院确定由鹏森公司按涉案工程价款的17%收取合同约定的管理费9733085.4元（即57253443.51元×17%），从涉案工程价款中扣除。关于合同约定的税费，原判并未判决由鹏森公司负担。正常情况下，涉案工程税金应由魏光正以鹏森公司名义缴纳。现鹏森公司主张其已缴纳整个工程税金，要求将涉案工程税金从涉案工程欠款中扣除。经审查，中城建六局和鹏森公司签订的《工程建设合同》约定整个工程税金费率为3.539%，涉案《责任书》也约定了魏光正应全面履行上述合同主要条款，因此，鹏森公司上述主张亦具有合理性，本院确定将涉案工程税金2026199.37元（即57253443.51元×3.539%），从涉案工程价款中扣除。至此，涉案工程总造价为57253443.51元，扣除鹏森公司已付款26977521.22元、先予执行款1000万元、苗木养护费和维修费1599503元、管理费9733085.4元及税金2026199.37元，合计50336308.99元，鹏森公司尚欠款为6917134.52元。（四）关于魏光正主张应自起诉之日起计算工程欠款利息是否有法律依据。魏光正上诉认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款的规定，建设工程未交付，工程价款未结算的，利息计算时间为当事人起诉之日（即2015年8月4日）。经审查，上述司法解释第十八条第三款适用的前提条件为“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间”。涉案《责任书》约定了分阶段支付工程进度款时间，并非没有约定。因此，原判确定自工程通过竣工验收之次日（即2016年6月22日）起计付利息，并无不当。魏光正此节上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省亳州市中级人民法院（2015）亳民一初字第00153号民事判决第二、三项，即“驳回魏光正的其他诉讼请求”、“驳回深圳市鹏森环境绿化工程有限公司的其他反诉请求”；二、变更安徽省亳州市中级人民法院（2015）亳民一初字第00153号民事判决第一项"深圳市鹏森环境绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付魏光正款项11806005.86元及利息（以21806005.86元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率自2016年6月22日起计算至2017年10月26日；以11806005.86元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率自2017年10月27日起计算至实际付清之日止）"为:深圳市鹏森环境绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付魏光正款项6917134.52元及利息(以16917134.52元为本金，自2016年6月22日起至2017年10月26日止，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计付利息；以6917134.52元为本金，自2017年10月27日起至实际付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计付利息)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、反诉费、鉴定费的负担按原判执行；二审案件受理费170025.56元，由魏光正负担19195.53元，深圳市鹏森环境绿化工程有限公司负担150830.03元。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年七月十七日法官助理李军书记员陈茜（代）