湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘12刑终261号原公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。上诉人（原审被告人）李浩，男，1982年8月11日出生，汉族，初中文化，种植业生产人员，湖南省溆浦县人，住溆浦县；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年10月31日被溆浦县公安局刑事拘留，同年12月8日被逮捕；现羁押于溆浦县看守所。辩护人黄晓平，湖南震宇律师事务所律师。湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控的原审被告人李浩贩卖毒品罪一案，于2019年5月23日作出（2018）湘1224刑初74号刑事判决，以贩卖毒品罪判处原审被告人李浩有期徒刑十五年，附加剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币五万元。原审被告人李浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省溆浦县人民法院判决认定：2017年10月10日至10月20日期间，刘军（另案处理）负责进购毒品海洛因，被告人李浩负责联系买家，二人先后4次给吸毒人员黄某、杨某贩卖毒品海洛因50克，每克价格人民币420元，共获得毒资人民币16800元，所得利益二人均分。具体分述如下：1、2017年10月10日7时许，黄某、杨某电话联系被告人李浩购买10克毒品海洛因，约定每克人民币420元，被告人李浩随即电话告知刘军，刘军表示同意。当天12时许，被告人李浩驾驶其浙Ｄ×××××白色途观小车在溆浦县城南接到黄某后一同来到溆浦县卢峰镇××村刘军屋前公路上，刘军来到车上给了黄某1个10克重的海洛因包子，黄某给了刘军人民币4200元；2、2017年10月15日12时许，被告人李浩电话联系黄某是否购买毒品，黄某答应购买15克毒品海洛因，后被告人李浩有事，遂电话告知刘军，让刘军与黄某交易，刘军联系黄某后，在溆浦县中医院旁的家禽市场附近，刘军给了黄某1个15克重的毒品海洛因包子，黄某给了刘军人民币6300元；3、2017年10月17日9时许，黄某电话联系被告人李浩购买15克毒品海洛因，被告人李浩驾驶其浙Ｄ×××××白色途观小车来到溆浦县卢峰镇××村刘军家里，刘军带着15克毒品海洛因坐在副驾驶位置，被告人李浩驾车来到溆浦县黄某家门口，黄某与杨某来到车边，黄某上车后，刘军将15克毒品海洛因包子给了黄某，站在车外的杨某给了刘军人民币6300元；4、2017年10月20日7时许，被告人李浩电话联系黄某是否购买毒品，黄某答应购买10克毒品海洛因，并要被告人李浩送到大江口去，由杨某负责收取毒品，被告人李浩与杨某联系后，双方约定在大××镇大桥下交易。随后被告人李浩驾车来到卢峰镇××村从刘军手中拿了10克毒品海洛因，于当天11时许来到溆浦县大江口大桥下面，将10克毒品海洛因包子给了杨某，被告人李浩将车停在大江口卫生院旁的猪仔场附近等候杨某去银行取钱时被溆浦县公安局民警抓获，当场从其驾驶的小车副驾驶位置搜出海洛因疑似物0.3克。经鉴定，查获的海洛因疑似物检材中检出海洛因成分。上述事实，有户籍资料、到案情况说明、电话清单；黄某和杨某的证言；李浩的供述和辩解；鉴定意见；现场勘验、检查、辨认笔录等证据予以证明。湖南省溆浦县人民法院认为：被告人李浩违反国家毒品管理制度，伙同他人多次贩卖毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人李浩起主要作用，系主犯。关于被告人李浩提出2017年10月10日、15日、17日其没有给黄某贩卖毒品海洛因及其辩护人提出公诉机关指控被告人李浩贩卖毒品的事实不清、证据不足的辩护意见。经查，被告人李浩在公安机关所作的多次供述中，均对其伙同刘军4次给黄某、杨某贩卖毒品海洛因的事实供认不讳，且有同案人刘军在公安机关供述的同步录音录像、证人黄某、杨某的证言、微信聊天记录、手机短信以及通话清单等证据在卷佐证，足以认定被告人李浩伙同刘军4次贩卖毒品海洛因给黄某、杨某的犯罪事实。被告人李浩及其辩护人提出的辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人李浩系从犯的辩护意见。经查，被告人李浩及同案人刘军均供述二人系合伙贩卖毒品海洛因，刘军负责提供毒品，被告人李浩负责联系买家且为毒品交易提供交通工具，所得利益二人平分。证人黄某的证言、被告人李浩与刘军的微信聊天记均能佐证上述事实。被告人李浩在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。辩护人提出的辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。被告人李浩属于严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。据此，湖南省溆浦县人民法院以被告人李浩犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，附加剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币五万元。原审被告人李浩上诉称：1、原审审判程序违法。对可能判处10年以上有期徒刑的一审案件没有依法组成七人合议庭而是组成三人合议庭审理，不符合法律规定；开庭时，对同案犯刘军在公安机关供述的同步录音录像只在法庭上做片段性播放，破坏了证据的完整性，违反了一切定案证据必须完整地向法庭展示的程序规定；违反最高人民法院《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，侦查机关扣押上诉人的手机没有进行封存随案移送，截取手机微信、短信的真实性、完整性无法核实，一审径行作为定案依据违反法律规定。2、一审认定上诉人伙同他人共同贩卖毒品4次共计50克的事实不清，证据不足。上诉人只参与了两次贩毒，一次是陪同刘军到黄某家里贩卖毒品，一次是在大江口贩卖毒品给黄某时被抓。在大江口贩卖毒品时，上诉人从中截留了3.59克，经鉴定是假毒品，那么这次贩卖的毒品应该全部是假毒品。另外两次贩卖毒品上诉人李浩没有参与，与上诉人李浩无关。所谓的四次贩毒是侦查机关引诱欺骗所致，包括黄某和刘军的证言也是引诱欺骗所致，这从黄某当庭作证的证词和刘军的同步录音录像一问一答中均可得到证实。经审理查明：二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。上述事实，有一审庭审查证属实的下列证据予以证明：1、书证（1）到案经过，证明2017年10月20日李浩因有人举报其吸毒而在溆浦县大××镇江口社区老猪仔厂路口被抓获归案的经过情况。（2）户籍管理机关出具的户籍证明，证明李浩出生于1982年8月11日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。（3）行政处罚决定书，证明被告人李浩因吸食毒品于2017年10月21日被溆浦县公安局给予行政拘留十日的处罚。（4）黄某、杨某2017年10月的通话详单，证明2017年10月10日、15日、17日、20日，黄某、杨某（二人共同使用手机号为183××××3422、150××××5290）与李浩（使用的手机号158××××6563）有过很多次通话，在这个时间段前后与刘军使用的手机号（150××××8311）也有过三次通话。（5）被告人李浩与“老表”（刘军）的微信聊天记录截图11张，聊天记录里有：“杨老四明天要15个东西，他说了不要上次450的东西，你明天拿什么给他？问你嘛信息不回，电话没清就挂掉了，这样打伙的生意又能打伙做得了几天？”“今天1.5配0.5，配药的比例就是33.3%，如果杨老四的老婆能通过的话，我们的利润就是：15×350＝5250,5250÷20＝262元／每个包子的成本价，420-262＝158元／每个包子我们赚的利润，420×20＝8400元，8400-5250＝3150元，如果每次拿20个，158×20＝3160元，我们一人就是1550元，如果每次拿15个，15×158＝2370元，我们一人就是1185元，如果每次拿10个的话，3150÷2＝1580元，每人就是790元，之前320的价格的话，420-320＝100元，现在实420-262＝158元，一个东西比之前多少差不多60块钱，这就是33.3%的利润”“刚刚杨老四打电话来，说明天送十个东西给他，你家里上次350的东西还有吗？”等等，证明被告人李浩与刘军合伙贩卖毒品，平均分配利润，商量给杨某、黄某贩卖毒品的数量、价格等情况。（6）李浩手机短信聊天记录截图，中间有李浩的信息：“杨嫂子，今天来了一批新的白东西，和之前一直420送给你的那东西我试了一下觉得差不多，我想包点给你试试？你现在在江口还是在塘弯？”；黄某的回信：“我在家里，白天手机没拿。现在给我送一点东西来。我犯瘾了，不要跟我老公说啊！如果可以的话，我明天就要拿东西了。一天的还没有吃啊！带我孩子去了。”等等，证明李浩在给黄某贩卖毒品前后双方通过手机短信商量毒品交易的情况。(7)刘军2017年10月1日至20日的手机通话详单，证明刘军与李浩通话十分频繁，十天时间共通话97次。2、现场勘验笔录及照片，证明溆浦县公安局大江口派出所于2017年10月25日对李浩毒品交易现场之一大××镇江口大桥下李浩因贩卖毒品被抓获的现场进行了现场勘验，绘制现场图1张，拍摄照片8张，李浩2017年10月20日毒品交易地点位于溆浦县大××镇翔逸大酒店附近的巷子中。3、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、称重笔录、取样笔录及搜查物品指认及照片，证明溆浦县公安局依法扣押了从被告人李浩处查获的毒品疑似物2小包、三星牌手机1部，经称重，查获的毒品疑似物净重分别为3.59克、0.3克，共计净重3.89克。4、怀化市公安局刑事科学技术研究所郑建国、刘立涛作出的怀公物鉴（理化）字[2017]942号检验报告，证明从被告人李浩处缴获的0.3克毒品疑似物检材中检出海洛因成分，3.59克毒品疑似物检材中未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分。5、辨认笔录，证明在公安机关依据办案程序组织的混合辨认中，黄某指认出李浩就是给其贩卖毒品海洛因的人，指认出刘军就是与李浩一起给自己贩卖毒品海洛因外号叫“四脑壳”的人。在公安机关组织的混合辨认中，李浩指认出黄某、杨某就是在自己和刘军手中购买毒品海洛因的人，指认出刘军就是与其一起贩卖毒品的“老表”。6、证人证言（1）公安机关对同案人刘军讯问时的同步录音录像视频（2018年1月31日16时47分至19时58分），证明刘军与李浩共同贩卖毒品，刘军负责提供毒品，李浩负责贩卖，所得利润二人平分。刘军与李浩一共给黄某、杨某贩卖了四次毒品海洛因，其中一次在刘军家门前的公路上，一次在城里中医院附近卖鸡鸭的地方，一次在塘湾黄某的家门口；第一次是10克，得人民币4200元，中间两次分别是15克，分别得人民币6300元，最后一次是10克，没得到钱。（2）证人黄某的证言，证明黄某先后4次从李浩及其“老表”（“四脑壳”）手中购买毒品海洛因，每克价格人民币420元。具体如下：①2017年10月10日左右的一天7时许，黄某打李浩电话购买10克毒品海洛因，当天12时许，李浩开车来到溆浦县城南接上黄某后前往溆浦县卢峰镇××村“四脑壳”家，李浩联系“四脑壳”后，“四脑壳”从家里出来上车坐在后座上，给了黄某1个用白色薄膜纸包装的10克毒品海洛因包子，黄某给了“四脑壳”人民币4200元，李浩将黄某送到城南后就回家了；②2017年10月15日左右的一天，李浩打电话问黄某要不要毒品，黄某答应购买15克，因李浩说家里有事，他说让“四脑壳”送货，后“四脑壳”与黄某约定在溆浦县中医院后面的老火车站（老火车路）附近交易，双方见面后，“四脑壳”将15克东西（指海洛因）给黄某看过后，黄某给了“四脑壳”人民币6300元；③2017年10月下旬的一天上午，黄某要李浩送15克毒品海洛因到塘湾去，当天下午李浩与“四脑壳”开车来到塘湾黄某家，黄某上车后“四脑壳”给了她15克毒品海洛因，黄某给了“四脑壳”人民币6300元；④2017年10月20日，李浩打电话问黄某要不要毒品海洛因，黄某要李浩送10克海洛因去大江口，杨某去大江口取货，杨某取到货不久后就听说李浩被抓了。黄某与杨某有150××××5290、183××××3422两个手机号码，黄某平时轮换使用。（3）证人杨某的证言证明：2017年10月下旬的一天，黄某与他人约好送毒品海洛因到大江口去，因她在塘湾家里，就让杨某（与黄某系夫妻）去大江口取货，当天上午10时许，送毒品的人打电话联系杨某，约定在大江口大桥下面交易，送毒品的人说他开着一辆白色的大众牌越野车，杨某来到大桥下面找到这辆车，上车后那个人给了杨某1个10克的毒品海洛因包子，杨某就让他等会，自己去银行取钱，等杨某取钱回来后发现送毒品的人不见了，后来才知道他被公安民警抓了。此前两三天左右的样子，黄某与对方约好了购买15克毒品海洛因，当天11时许，黄某说对方来了，杨某与黄某来到屋外，看见一辆白色大众越野车停在那里，黄某就上了车，过了一会儿黄某让杨某给了副驾驶上一名男子6300元钱，之后双方就离开了。7、被告人李浩的供述与辩解，李浩与“老表”（刘军）一起贩卖毒品，“老表”负责购进毒品海洛因，李浩负责联系买家，所得利润二人平分，刘军与“老表”先后4次贩卖毒品海洛因给“杨老四”（杨某）和“杨老四”的老婆（黄某），具体情况如下：①2017年10月10日7时许，“杨老四”打电话（183××××3422）联系李浩（手机号158××××6563）购买10克毒品海洛因，约定每克人民币420元，并让李浩将毒品给他在溆浦县城的老婆黄某。李浩随即电话告知刘军，刘军表示同意。当天12时许，李浩驾驶其浙Ｄ×××××白色途观小车在溆浦县城南接到黄某后一同来到溆浦县卢峰镇××村刘军屋前公路上，刘军来到车上给了黄某1个10克重的海洛因包子，黄某给了刘军人民币4200元，刘军还给了李浩1个海洛因包子，之后李浩将黄某送到城南就回家了；②2017年10月15日，李浩给杨某打电话一直没人接，当天12时许，李浩打电话给黄某（手机号150××××5290）问她是否购买毒品，黄某答应购买15克毒品海洛因，后因李浩有事，遂电话告知刘军给黄某送15克海洛因，后来的事自己就不清楚了；③2017年10月17日上午，杨某电话联系李浩，让李浩送15克毒品海洛因去塘湾黄某家里，李浩驾驶自己的小车来到溆浦县卢峰镇××村刘军家里，刘军带着15克毒品海洛因坐在副驾驶位置，李浩驾车来到溆浦县黄某家门口，黄某、杨某来到车边，黄某上车后，刘军将15克毒品海洛因包子给了黄某，站在车外的杨某给了刘军人民币6300元；④2017年10月20日7时许，李浩电话联系杨某是否购买毒品，杨某答应购买10克毒品海洛因，李浩随即驾车来到大潭，从刘军手中拿了10克毒品海洛因，于当天11时许来到溆浦县大江口大桥下面，不久杨某来了，李浩将10克毒品海洛因包子给了杨某，杨某说今天大江口赶集，银行取钱的人多，等会再给李浩送钱来。李浩将车停在大江口卫生院旁的猪仔场附近等候杨某时被溆浦县公安局民警抓获了。150××××5290、183××××3422这两个手机号码是杨某和黄某的，平时他们二人相互使用。李浩的微信号是×××,刘军的电话号码是150××××8311，微信号是×××。本院认为：上诉人李浩违反国家毒品管理制度，伙同他人多次贩卖毒品海洛因50.3克，其行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中上诉人李浩起主要作用，系主犯。关于上诉人李浩上诉提出其只参与了两次贩毒，一次是陪同刘军到黄某家里贩卖毒品，一次是在大江口贩卖毒品时被抓而且这次卖的是非毒品，认定李浩参与共同贩卖毒品4次共计50克的事实不清、证据不足的上诉意见。经查，李浩在公安机关所作的多次供述中，均对其伙同刘军4次给黄某、杨某贩卖毒品海洛因的事实供认不讳，且有同案人刘军在公安机关供述时的同步录音录像、证人黄某、杨某的证言、微信聊天记录、手机短信以及通话详单等证据在卷佐证，足以认定李浩伙同刘军4次贩卖毒品海洛因给黄某、杨某的犯罪事实。在现场李浩贩卖毒品时使用的小车内查获的两小袋毒品疑似物，经当场当面称重净重分别为3.59克和0.3克，后虽经鉴定3.59克系假毒品，0.3克检出海洛因成分，但不能因此就推定李浩贩卖给他人的毒品均系假毒品，且李浩在案发后直至一审庭审均无这种供述和辩解，只有李浩辩护人的分析，故李浩的这一上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李浩上诉提出原审审判程序违法，即组成三人合议庭审理本案不符合法律规定；开庭时，视频证据片段性播放，违反了一切定案证据必须完整地向法庭展示的程序规定；侦查机关扣押上诉人的手机没有进行封存随案移送，截取手机短信的真实性、完整性无法核实，作为定案依据违反法律规定的上诉意见。经查，2018年4月27日实施的《人民陪审员法》第十六条规定：可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件由人民陪审员和法官组成七人合议庭审理。本案上诉人李浩虽一审判刑十年以上，但并非社会影响重大的刑事案件，故原审法院组成三人合议庭审理并不违法；公安人员审讯刘军时的同步录音录像时长近四个小时，一审法院以一次专门开庭的形式进行庭审举证，选择与案件紧密相关的关键部分当庭播放，上诉人李浩及其辩护人在法庭上并没有要求全部播放，只是认为讯问方法有诱供性质，刘军在视频里的供述与笔录不一致而认为不能作为证据使用，一审法院为此决定以讯问刘军时的视频作为定案依据，而从讯问视频的证明力来看，符合证据的三性原则，与案件的其他证据能相互印证，已经查明了案件事实，不进行全部播放是基于效率原则考虑，不违背法定程序；关于侦查机关以证据保全的形式扣押上诉人李浩的手机没有进行封存随案移送的问题，本案不是以手机作为证据使用，而是以手机内提取的信息作为证据，该信息来源明确，手机的使用者李浩对提取于手机内的信息也签字认可，与聊天相对方存在对应，其客观性、真实性可以保证，也符合案件事实。故对李浩有关原审程序违法的上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 柱审判员 龚 琰审判员 陈燕琳二〇一九年七月二十九日书记员 易文俊附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审人民法院判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。