山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1003民初1093号原告（反诉被告）：湖北省林贸建设股份有限公司，住所地湖北省黄冈市黄州火车站开发区京九大道**。法定代表人：邵金红，董事长。委托诉讼代理人：邵术强，威海文登大水泊法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王新刚，该公司员工。被告（反诉原告）：威海兆和置业有限公司，，住所地威海市文登区环山办环山路**法定代表人：宫兆良，董事长。委托诉讼代理人:王寿丽，山东联志律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钧毅，北京市方诚律师事务所律师。第三人（反诉被告）：湖北林贸建设股份有限公司威海分公司，住，住所地威海市南海新区现代路北海路西（8号办公楼）代表人：战显胜。委托诉讼代理人：张琼，山东德平律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐晖，该公司员工。原告湖北省林贸建设股份有限公司（以下简称湖北林贸公司）与被告威海兆和置业有限公司（以下简称兆和置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月13日立案后，根据兆和置业公司的申请，本院依法通知湖北林贸建设股份有限公司威海分公司（以下简称湖北林贸威海分公司）作为第三人参加诉讼。依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告湖北林贸公司之委托诉讼代理人邵术强、王新刚，被告兆和置业公司法定代表人宫兆良、委托诉讼代理人王寿丽、王钧毅，第三人湖北林贸威海分公司之委托诉讼代理人张琼、唐晖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。湖北林贸公司向本院提出诉讼请求：一、判令兆和置业公司支付工程款400万元，承担受理费、评估费、鉴定费。后增加诉请，工程款共计为1100万元、担保费16000元。事实与理由：2015年湖北林贸公司承建兆和置业公司开发的兆和学府家园项目，根据合同和兆和置业公司的承诺书，主体完成以后，兆和置业公司应拨付湖北林贸公司总工程款的60%。但主体完工后，兆和置业公司一直拖欠工程款，至今未依约履行。兆和置业公司辩称，2015年5月8日，兆和置业公司与湖北林贸公司、湖北林贸威海分公司签订兆和学府家园《建设工程施工合同》，由其二公司承建兆和置业公司开发的兆和学府家园项目的土建、安装工程，合同暂定价1800万元，工期400天。合同签订后，湖北林贸公司、湖北林贸威海分公司组织人员进场施工，施工过程中，因其二公司违法分包、拖欠农民工工资及材料款等原因，工程数次长时间停工，现已超出工期19个月，至今仍未完工，给答辩人造成巨大损失。期间，答辩人为确保工程尽快推进，在未到合同约定付款节点情况下，先后支付工程款1011余万元，提供主材343万元。而湖北林贸公司的工程量根据初步审计仅900余万元。答辩人支付的工程款已超出湖北林贸公司实际施工工程量，保留在工程决算后要求湖北林贸公司返还超付工程款的权利。兆和置业公司提出反诉请求：1、解除三方签订的兆和学府家园《建设工程施工合同》，判令反诉被告将工程技术资料、验收资料移交给兆和置业公司。2、判令二反诉被告支付兆和置业公司违约金540万元、律师代理费50000元。后其反诉请求最终确定为：1、确认反诉原告与反诉被告2015年5月8日签订的兆和学府家园《建设工程施工合同》及2015年6月23日签订的《建设工程施工合同》无效；2、请求判令反诉被告将工程技术资料、验收资料退还给反诉原告（具体资料附表）；3、反诉被告承担全部诉讼费用。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2015年5月8日签订的兆和学府《建设工程施工合同》，该合同未经法定招投标程序，且存在王志平违法挂靠承揽工程、承包人违法分包工程的情形，根据法律规定，该施工合同无效。2015年6月23日签订并备案的《建设工程施工合同》系为备案而签订，未实际履行，该合同因违反招投标法第四十三条、五十五条而无效。根据法律规定，反诉被告应将与诉争工程相关的工程技术资料予以返还。湖北林贸公司针对兆和置业公司的反诉辩称，2015年5月8日签订的施工合同及以后签订的几份补充协议，因违反建筑法和招投标法的强制性规定从而无效。但双方在2015年6月23日的施工合同系有效合同，应作为审理依据。即使该两份合同均无效，按照最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十一条：当事人就同一建设工程施工合同订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。因此，即使上述两份合同均无效，因实际履行的合同难以确定，应以最后签订的6月23日的合同作为结算依据。兆和置业公司的反诉请求第二项，不属于本案审理范围，应予以驳回。综上，兆和置业公司的反诉请求无事实及法律依据，应予以驳回。湖北林贸威海分公司述、辩称，案涉合同系湖北林贸公司与兆和置业公司之间签订，第三人只是根据湖北林贸公司的安排进行施工，兆和置业公司将其列为反诉被告没有依据，因为其不是案涉合同的相对方，不应承担任何责任，亦不享有合同权利，工程款应由兆和置业公司支付给湖北林贸公司，其他同湖北林贸公司的意见。本院经审理认定事实如下：2015年5月8日，湖北林贸公司威海分公司作为承包人与兆和置业公司作为发包人签订兆和学府建设工程施工合同，约定湖北林贸威海分公司承建文登区环山路72号兆和学府家园工程，工程内容：发包人所提供施工图纸范围内的土建、安装工程（包括变更，不包括发包人单独分包工程），资金来源：自筹。承包范围：工程设计施工图纸范围内（发包人单独分包项目除外）的建筑安装工程（包括变更）。详细施工范围划分见专用条款中相关规定。合同工期：发包人或者监理下达开工令之日，工期400日历天，合同价款暂定18000000元，最终以发包人指定的审计单位审计的经发包人及承包人签字确认的结算值为准。第三部分专用条款第二条工程施工范围：以下内容不在承包人施工范围内：门窗及幕墙工程、消防工程、智能化工程、低压配电工程、电梯工程，发包人有权根据工程实际情况，调整承包人工程施工范围。第六条工程进度款支付约定，地，地上**主体工程完工后发包人拨付已完工程量60%的工程进度款筑工程完工，主体验收合格后发包人拨付已完工程量价款60%的工程进度款；装饰工程完工后发包人拨付已完工程量价款60%的工程进度款。第九条关于承包人提供竣工验收资料的约定，工程所在地质监站返还工程竣工验收资料后10日内，承包人向发包人提交完整合格的竣工资料及竣工图两套，本工程的甲方分包项目由分包单位负责整理技术资料，乙方负责汇总上报。质量保修金为定案结算价款的5%。该合同加盖湖北林贸公司、兆和置业公司、湖北林贸威海分公司印章。2016年4月15日，兆和置业公司（甲方）与湖北林贸威海分公司（乙方）签订补充协议，约定因乙方资金不足，双方协商确定本工程商品砼由原合同约定的乙方采购改为甲方供应。本工程所用所有商品砼不进入结算，不计取任何费用。若商品砼超供，超出部分按采购价格的1.2倍进行罚款，相应扣除施工队费用。乙方自行采购的大宗材料，包括而不限于钢材、水泥、砂浆、砌块等，乙方委托甲方代签收料，甲方仅对数量进行认可，与价格无关。其余仍执行原合同。2016年5月24日兆和置业公司（甲方）与湖北林贸威海分公司签订补充协议，约定因乙方资金不足，经协商确定本工程钢筋不进入结算，不计取任何费用。若钢筋超供，超出部分按采购价格的1.2倍进行罚款，相应扣除施工队费用。其余仍执行原合同及2016年4月15日补充协议。2017年4月14日，案涉工程经过主体分部验收合格。2017年9月8日，兆和置业公司出具承诺书，载明，由湖北林贸公司承建的兆和学府家园，原合同约定主体框架12层以下结束，甲方拨付给乙方60%的主体工程进度款。主体完成后再拨付给乙方主体总工程款的60%（其中包括以前拨付的60%）。在乙方资金缺乏不能按合同约定完工的情况下，于2017年9月8日主体工程做完并审理完，经乙方负责人口头申请，甲方同意在乙方做完主体工程并验收审计后拨付给乙方主体工程量的60%工程款改为拨付主体工程量80%工程款。后续工程执行原合同。2017年9月29日兆和置业公司（甲方）与湖北林贸公司（乙方）签订施工合同补充协议，主要约定：乙方承诺合同承包范围内的地下室土建、内墙抹灰、外墙保温、真实漆、楼梯理石、公共部位装饰、屋面工程、防水工程等剩余工程量于2017年11月10日内全部完成。外墙干挂、门窗、消防、电梯甲方甩项工程，工程进度由甲方负责。地下。地下室石子及土方由乙方供应由甲方支付，人工费以工地考勤为准，甲方支付。后进入乙方工程量决算内，此费用由乙方决算工程款内扣除。另，2015年6月23日，兆和置业公司作为发包人、湖北林贸公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定兆和学府家园工程由湖北林贸公司承建，计划开工日期2015年6月24日，计划竣工日期2016年7月9日，签约合同价为20875447.64元。该合同系经过招投标程序签订并在建设部门备案。根据生效的（2017）鲁1003民初2178号民事判决，认定案外人王吉明系湖北林贸威海分公司的项目经理，兆和置业公司主张王吉明系实际施工人，证据不足，本院不予认定。双方争议的事实：一、关于案涉工程开始进行施工的时间、双方实际履行的是2015年5月8日签订的施工合同还是2015年6月23日备案合同的问题。在（2017）鲁1003民初2178号湖北林贸威海分公司诉赵萌、叶明、王灿等劳动争议纠纷案件中，王灿等人主张2015年5月进驻兆和学府家园工地现场，从事项目经理王吉明安排的塔吊安装、下部管道迁移、临时水电安装、拆原围建新围等工作，该案一审及（2017）鲁10民终1940号二审民事判决认定王灿等人入职时间为2015年5月8日，案涉工程正式开工时间为2015年5月15日。案涉工程监理单位文登利丰建设管理有限公司制作的监理日志记载，2015年6月1日空心砖、水泥进场，规划来现场给出定位坐标、砌筑围挡等。2015年6月22日，甲方湖北林贸威海分公司与乙方案外人丛建利、兆和置业公司丙方签订土方工程承包合同，约定丛建利按照甲方提供的图纸进行土方挖掘施工，尚需到场地外购土并将土运至填土区回填在本合同承包范围内。2017年6月9日，兆和置业公司作为甲方与丛建利作为乙方签订协议书，约定乙方为甲方施工的兆和学府家园项目的土方工程，工程款为347445元，甲方以价值360000元房屋抵顶该工程款，余款12555元乙方以现金的形式付给甲方等。2017年8月8日丛建利出具确认单，确认工程款7430元。2018年1月3日丛建利出具收款收据，载明收取兆和置业公司土方款354875元。基于上述，可以认定案涉工程双方在2015年5月8日签订施工合同后已经开始实际履行。根据兆和置业公司2017年9月8日向湖北林贸公司出具的承诺书，载明原合同约定主体框架12层以下结束，甲方拨付给乙方60%的主体工程进度款，主体完成后再拨付给乙方主体总工程款的60%。改为拨付主体工程量80%工程款，后续工程执行原合同。可以认定双方在实际施工中，一直以2015年5月8日的施工合同作为履行的依据。湖北林贸公司主张双方以备案的2015年6月23日签订的施工合同为履行依据，与事实不符，本院不予采信。二、案涉工程湖北林贸公司实际施工范围及工程造价问题。经庭审质证，双方对湖北林贸公司未施工的内容部分进行了确认，案涉施工图纸扣减湖北林贸公司未施工的部分，其余即为湖北林贸公司的施工范围。8外装修中的住宅保温及真石漆属于湖北林贸公司的施工范围。2015年5月8日的施工合同第三部分专用条款第二条工程施工范围约定，以下内容不在承包人施工范围内：1.门窗及幕墙工程2.消防工程3.智能化工程4.低压配电工程5.电梯工程。2017年9月29日湖北林贸公司与兆和置业公司签订的施工合同补充协议中亦明确外墙干挂、门窗、消防、电梯系甲方甩项工程。另，诉讼中湖北林贸公司提交其自行制作的土建装饰编制说明，备注标明以下工程不在本报价之内:1.护窗栏杆、阳台护栏及楼梯栏杆；2.公共部位腻子乳胶漆；3.楼梯铺贴花岗岩面层；4.整楼门窗；5.外墙干挂理石；6.公共部位铺贴地砖；7.安装。因此，本院认定门窗、干挂不属于湖北林贸公司的施工范围。湖北林贸公司主张门窗系其对外发包，应收取管理费等，证据不足，本院不予支持。诉讼中，本院委托山东坤泰工程咨询管理有限公司对案涉工程湖北林贸公司已施工部分的工程造价进行司法鉴定，以2015年5月5日签订的建设工程施工合同为取费标准，材料价格采用2015年10月《威海建设咨询信息指导价格》。2019年5月28日，该鉴定机构出具山坤鉴字（2019）6号鉴定意见书，说明因湖北林贸公司未交安装工程的鉴定费，本次鉴定报告中不包含安装工程的工程造价。鉴定意见：1、兆和学府家园项目原告已施工部分工程造价为9028072.38元；2、案涉工程的钢筋工程造价为2034261.60元；3、案涉工程商品砼工程造价为2486168.18元；4、案涉工程基础土方工程造价为354875元。2019年6月14日，山东坤泰工程咨询管理有限公司出具山坤鉴字（2019）6-1号鉴定意见书，意见为，案涉工程水电暖工程造价为2172406.88元。湖北林贸公司支付鉴定费186000元（其中6号报告鉴定费150000元、6-1号报告鉴定费36000元）。湖北林贸公司对鉴定报告有异议，申请鉴定人出庭接受质询。鉴定人江某出庭，经庭审质询，原告及第三人主要就鉴定内容依据2015年5月8日的施工合同提出质疑，主张存在漏项、取费标准偏低、没有进行取费等问题。鉴定人认为其是依据法院委托的事项范围和标准进行的鉴定。经质证，本院认为，该鉴定程序内容合法，应予以采信。关于钢筋、商品砼是否计入应付款中。根据兆和置业公司与湖北林贸威海分公司、湖北林贸公司签订的补充协议，明确约定本工程所用所有商品砼、钢筋不进入结算，该约定系当事人真实意思表示，因此，本院确认案涉工程所用所有商品砼、钢筋不计入结算范围。安装工程系案外人牛路飞进行施工，工程款由兆和置业公司直接与牛路飞进行结算。根据实际施工情况，结合湖北林贸公司在其提交给本庭的自制土建装饰编制说明中已列明不在报价之内的施工项目，本院认定安装工程不属于其施工范围，该部分工程造价不计入应付款中。基础土方工程系案外人丛建利实际施工，兆和置业公司与丛建利直接就工程款进行结算，该部分亦不计入应付款中。综上，案涉工程湖北林贸公司实际施工部分的工程造价为9028072.38元。三、兆和置业公司对湖北林贸公司实际施工部分已支付的款项金额。（一）农民工工资部分。2015年10月至2018年1日，兆和置业公司支付农民工工资4769044元，扣除其中支付安装工程的农民工工资228765元，余款为4540279元。(二）工程款部分。兆和置业公司提交工程款明细证据共45项，共计4805812元。原告及第三人提出异议的证据为：1.2015年8月9日湖北林贸公司与案外人威海市建友建筑机械租赁有限公司王盛林签订塔机租赁合同，2018年4月11日王盛林与湖北林贸公司形成对账单，确认止2018年1月25日共产生租金和其他345954元，王盛林同意按该金额进行结算，王盛林、战显胜签字。湖北林贸公司认可兆和置业公司支付王盛林345954元，对兆和置业公司2016年11月25日支付王盛林100000元不予认可，该公司亦未提交证据证明该笔款项与本案具有关联性，本院不予采信。2.2017年9月29日收取防水工程70000元，仅认可收取20000元。其余通过银行转账凭证等记录，能够认定兆和置业公司2017年9月29日支付案外人高斌防水工程款70000元。3.2017年3月20日案外人丛军滋出具书面保证，通过该份书面证据，可以认定兆和置业公司与案外人丛军滋通过以物抵债的方式支付工程款335409元。4.湖北林贸公司对兆和置业公司支付案外人牛路飞安装工程款230000元提出异议。原告及第三人对兆和置业公司提交的已付工程款明细中其他证据均予以认可，该组证据中包含2017年9月8日支付地暖唐晖工资1000元。因此，本院认定兆和置业公司已支付土建装饰部分工程款金额为：4474812元（4805812元－100000元－1000元－230000元）。（三）普通材料款。兆和置业公司提供已支付普通材料款证据20份，共计185813.96元。原告及第三人对其中5份证据提出异议，主张未有原告人员签字，没有用于案涉工地，其他证据均予以认可。本院认为，兆和置业公司主张2016年11月15日网格布900元、2017年7月26日外墙乳胶漆320元、2017年8月31日环保雾炮机3390元、2017年9月4日扬尘检测系统3200元、2018年2月23日周转水表700元，合计8510元，系其为湖北林贸公司垫付的材料款，上述单据未有原告工作人员签字确认，被告亦未有证据证明与本案具有关联性，本院不予采信。本院认定被告已付普通材料款为177303.96元（185813.96元－8510元）。（四）钢管款。2015年6月15日、2015年6月17日、2015年6月18日、2015年6月25日，由湖北林贸公司项目经理王吉明签字确认收取兆和置业公司钢管共计4556.5米，计款104116.03元。湖北林贸公司对上述证据不予认可，本院认为上述证据有其项目经理王吉明签字，能够认定系兆和置业公司为案涉工地提供材料的范围，予以采信。综上，本院认定，兆和置业公司对案涉工程土建部分已支付湖北林贸公司工程款金额为9296510.99元（4540279元＋4474812元＋177303.96元＋104116.03元）本院认为，一、关于案涉两份建设工程施工合同的效力。法律规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。案涉工程总投资金额超过3000万元，属于必须进行招投标的工程。双方在2015年6月23日签订的施工合同虽系经招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定湖北林贸公司为施工单位之前，湖北林贸威海分公司、兆和置业公司已经就案涉工程签订2015年5月8日的施工合同，湖北林贸公司加盖印章，且已经组织进场施工，监理单位已经开始监理工作，即存在未招先定等违反《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定的行为，因此，该备案合同应认定无效。湖北林贸威海分公司不具备案涉工程的施工资质，其与兆和置业公司2015年5月8日签订的施工合同无效。二、关于湖北林贸公司请求兆和置业公司支付工程款1100万元能否支持的问题。在当事人存在多份施工合同且均无效情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据。案涉工程已经主体分部验收合格。本案根据庭审查明的情况，本院认定双方实际履行的是2015年5月8日的施工合同及补充协议，并以该合同作为委托鉴定工程造价的依据。根据查明的事实，兆和置业公司已支付的工程款已超过应付款，且应付款中还应扣减质保金。因此，湖北林贸公司请求兆和置业公司支付工程款1100万元，证据不足，本院不予支持。三、关于湖北林贸公司应否履行提供工程技术资料等义务。提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，湖北林贸公司有义务向发包人提供完整的竣工资料，协助、配合发包人完成案涉工程的竣工验收。兆和置业公司该项请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第五条、第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回湖北省林贸建设股份有限公司请求威海兆和置业有限公司支付工程款1100万元、担保费16000元的诉讼请求；二、威海兆和置业有限公司与湖北省林贸建设股份有限公司威海分公司于2015年5月8日签订的建设工程施工合同无效；威海兆和置业有限公司与湖北省林贸建设股份有限公司于2015年6月23日签订的建设工程施工合同无效；三、湖北省林贸建设股份有限公司负有向威海兆和置业有限公司提供完整技术、验收资料的义务，于本判决生效后十日内履行完毕，并协助、配合威海兆和置业有限公司完成案涉工程的竣工验收。案件受理费87896元，由湖北省林贸建设股份有限公司负担；反诉费79525元，原、被告各负担39762.50元；鉴定费186000元，由原告负担111000元、被告负担75000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  周文芬人民陪审员  徐小万人民陪审员  隋汉浩二○一九年七月二十五书记员于超