辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终845号上诉人（原审被告）：盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行。住所地：沈阳市皇姑区昆山中路100号。负责人：袁为民，该支行行长。委托诉讼代理人：刘海波，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晖，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈淑琴，女，汉族，1952年8月11日出生，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：高孟非，辽宁恒敬律师事务所律师。原审第三人：沈阳凯城房屋开发有限公司。住所地：沈阳市于洪区洞庭湖街青海西路大卜巷。法定代表人：王威，该公司董事长。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：赵春艳，女，汉族，1963年11月21日出生，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：汤振英，男，汉族，1957年6月10日出生，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行（以下简称盛京银行亚明支行）因与被上诉人陈淑琴及原审第三人沈阳凯城房屋开发有限公司（以下简称凯城公司）、赵春艳、汤振英案外人执行异议之诉纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月16日开庭进行了审理。上诉人盛京银行亚明支行的委托诉讼代理人高晖，被上诉人陈淑琴的委托诉讼代理人高孟非，原审第三人凯城公司、赵春艳、汤振英的委托诉讼代理人张硕文，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。盛京银行亚明支行上诉请求：撤销原审判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。事实和理由：一、被上诉人购买案涉房屋具有主观过错。被上诉人购买该案涉房屋因用途为商用，不是住宅，为一种投资行为，不是消费行为。2011年被上诉人与第三人凯城公司签订《商品房买卖合同》时，案涉房屋已是现房，作为一种投资，被上诉人应能了解、知悉案涉房屋买卖合同因处于抵押状态不能办理网签和备案登记的风险，被上诉人应对此投资行为的风险具有清晰的认识。抵押登记在被上诉人签订买卖合同时已经持续存在，被上诉人在此情况下仍然选择进行投资，并未采取保障措施，其主观上具有过错。二、被上诉人的物权期待权不能优于上诉人的抵押权。上诉人对案涉房屋的抵押权设立时间为2008年，此后抵押权一直持续存在，没有间断过。被上诉人因《商品房买卖合同》没有办理网签和备案登记，与第三人凯城公司仅为债权债务关系，仅仅具有物权期待权，不具有物权。被上诉人的抵押权为物权分类他物权里的担保物权，而被上诉人为债权，物权具有优先效力，在同一物上有数种权利并存时，物权优先于债权。三、原判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是为保护无过错不动产买受人的一般消费者，本案被上诉人为购买的商用房屋，故不适用该条款，而应该适用该规定的第二十九，驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，被上诉人不享有排除强制执行的民事权益，原判决认定事实不清、适用法律错误。为维护自身合法权益，请求支持上诉人的上诉请求。陈淑琴辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人人所提出的上诉理由没有事实和法律依据，提出的一审法院应该如何适用法律的观点是错误的，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。首先，上诉人在本次上诉中没有提出任何新的证据，也没有对一审法院查明的事实部分提出任何异议，被上诉人也认为一审法院查明的事实正确、完整，符合被上诉人购房的实际情况。因此，本案中被上诉人购买涉案房屋以及上诉人盛京银行亚明支行在涉案房屋中设立抵押的基本情况已经予以查清：即被上诉人在法院查封涉案房屋前已经与开发单位签订合法有效的商品房买卖合同，并且已经支付全部购房款项，上诉人购买房屋后一直对房屋占有使用，由于非上诉人的原因导致未能办理过户手续。上诉人对涉案房屋确实办理过在建工程抵押，但经过依法查明的事实，上诉人在涉案房屋所在小区内最早设立抵押是在2009年，但之后又经过多次变更，最终抵押权登记的日期是在2014年6月27日。因此，上诉人对涉案房屋设立抵押的时间是晚于被上诉人购房的时间。第二，本案中涉案房屋未能办理房产证的原因是开发单位与上诉人盛京银行抵押而产生的纠纷，该纠纷仅存在与上诉人与开发单位之间，与被上诉人无关。一审法院对此也有所认定和论述，此种情况不属于因买受人的原因而不能过户。另外，上诉人的上诉理由是错误的，上诉人认为被上诉人因未能采取措施，主观上有过错。这种说法显然是不成立的，上诉人没有理由要求所有购房者都具备法律专家或法律专业人士的素质，上诉人购买房屋后多次找到开发单位要求办理房证多次到各部门反映情况均述与采取措施的行为。而且，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》理解与适用一书中也明确提出了，购房者未通过诉讼途径解决开发单位未办理房证问题不属于购房者存在过错。第三，上诉人对于涉案房屋权利效力等级的上诉理由不属于本案的审查范围，本案系执行异议之诉案件，是对上诉人在执行案件中的的执行行为是否侵犯案外人权利的审查，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的规定，本案件的具体的裁判标准为案外人的实体权利是否能够排除执行，而并非确权之诉。即，案外人的执行异议之诉的请求符合上述法律规定的情况即可以排除执行，案外人的诉讼请求应当得到法院支持。因此，上诉人的第二条上诉理由与本案无关，不应予以支持。第四、关于本案法律适用问题，上诉人对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的适用规定的理解完全是错误的。上诉人认为上述规定的第二十八条是为保护无过错不动产买受人的一般消费者，此种理解显然是错误的，第二十八条保护的是无过错的一般买受人，所针对的房产既包括存量房也包括增量房，而第二十九条是针对无过错的消费者购房，第二十九条仅针对消费者从开发单位处购买的增量房。另外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条均是对该规定第二十七条的例外规定，只是针对不同主体进行的规定，第二十八条是普适性的条款，对于一般买受人均有效力，而对于上述法条的适用已经由最高人民法院相关判例以及辽宁省高级人民法院在本小区其他案件的判决中对于该规定的法律适用进行了释明。故被上诉人认为本案中涉案房屋只要符合其中一条规定的情况就可以排除强制执行。综上，被上诉人认为一审法院所作出的判决正确、事实查明清楚，适用法律正确，被上诉人提出的上诉主张没有事实和法律依据，本案中上诉人没有提出任何新的证据，仅对本案中的法律适用问题提出上诉，故被上诉人请求二审法院依据法律规定，依法驳回上诉人的诉讼请求。沈阳凯城房屋开发有限公司、赵春艳、汤振英述称，房屋已经在查封之前实际出售，放款已经交付，房屋也交付使用，因为存在银行抵押不能办理登记。同意陈淑琴对案涉房屋主张权利的请求，应给解除对案涉房产的查封。一审法院认定事实：凯城公司向盛京银行亚明支行借款,以包括涉案房屋在内的多套房屋设立在建工程抵押担保偿还借款，涉案房屋在建工程抵押最早设立登记日期为2009年。沈阳市皇姑区公证处于2015年9月22日作出（2015）沈皇证银经字第4号执行证书，一审法院于2015年9月29日立案执行。执行案号为（2015）沈中执字第609号，2015年11月3日，预查封包括涉案房屋在内凯城公司名下多套房屋。陈淑琴作为案外人对预查封涉案房屋提出执行异议申请，一审法院于2018年9月6日作出（2018）辽01执异1156号执行裁定，裁定驳回案外人陈淑琴的异议。陈淑琴不服，提起本案诉讼。2007年10月24日，凯城公司与陈淑琴签订吉利街预定书，约定陈淑琴预定凯城公司开发的位于吉利街A区E单元1层13号房屋。购房款30.82万元。2009年10月13日，陈淑琴和凯城公司签订《商品房买卖合同》，约定陈淑琴购买凯城公司开发的案涉房屋，具体地址确定为沈阳市于洪区吉利湖街64-1号A5幢1层13号，建筑面积34.2平方米、单价每平方米8648元、总房款295,762.00元，付款方式为一次性付款。陈淑琴向凯城公司支付案涉房屋购房款。2009年10月13日，凯城公司向陈淑琴出具295,762.00元购房收据。2017年4月14日，凯城公司向陈淑琴出具295,762.00元购房发票。2009年10月15日，凯城公司向陈淑琴出具商品房准住通知。陈淑琴提交2009年10月13日《入住前应缴费用确认联系单》，证明实际办理入住并交纳相关费用。陈淑琴提交2009年、2012年、2013年交付供暖费发票、2014年11月12日支付2014年至2015年度供暖费发票，证明已对房屋实际占有使用。另查明：诉争房屋于2009年3月18日设立在建工程抵押权，抵押权人为盛京银行亚明支行。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，审查焦点为陈淑琴就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，案涉房屋能否执行。盛京银行亚明支行于2015年9月向沈阳市皇姑区公证处提出强制执行公证申请，此时房屋早已建成并实际出售给购房人陈淑琴并交付使用，据此执行的（2015）沈皇证银经字第4号执行证书并未认定盛京银行亚明支行对案涉房屋享有优先受偿权。盛京银行亚明支行申请法院强制执行，涉案房屋预查封日期为2015年11月3日。在此之前，陈淑琴已于2009年10月13日与凯城公司签订《商品房买卖合同》购买案涉房屋，根据凯城公司向陈淑琴出具的房款收据，能够证明陈淑琴向凯城公司实际支付了房款。通过陈淑琴提交的应缴费用确认联系单，以及供暖费发票，能够证明2009年10月15日案涉房屋交付给陈淑琴，陈淑琴实际占有使用房屋。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，陈淑琴作为买受人，在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；已合法占有涉案房屋，已支付房款；非因陈淑琴自身原因未办理过户登记。据此，本案能够认定陈淑琴就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故应判决不得执行案涉房屋。由于凯城公司在设定抵押和出售房屋过程中明显存在过错，是导致本案纠纷产生的主要责任方，故应当承担本案诉讼费用。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、不得执行位于沈阳市于洪区13门房屋；二、驳回陈淑琴的其他诉讼请求。案件受理费5,736.00元，由凯城公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，执行异议之诉的关键是审查购房者享有的实体权利是否足以阻却执行措施。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封以前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人原因未办理过户登记。”根据本案查明的事实，涉案房屋预查封日期为2015年11月3日，2009年10月13日陈淑琴与凯城公司签订《商品房买卖合同》并支付了全部房款,2009年10月15日案涉房屋交付给陈淑琴占有使用。由此认定，陈淑琴作为买受人，在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，已合法占有涉案房屋，已支付全部房款，非因陈淑琴自身原因未办理过户登记。因此，虽然盛京银行亚明支行对案涉房屋享有抵押权，但案外人陈淑琴享有的实体权利属于上述司法解释第二十八条所规定的能够排除执行的情形，一审法院依据该规定认定其对案涉房屋享有的权利足以排除法院的强制执行并无不当。综上，盛京银行亚明支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,736.00元，由上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行负担。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  张秀军审判员  蒋 策二〇一九年七月二十二日法官助理李硕书记员张博涵