广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10751号上诉人（原审原告）：向道财，男，汉族，1958年11月21日出生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：赖宇玲，广东综上律师事务所律师。委托诉讼代理人：张若飞，广东综上律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市中辉建设集团有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道福强路4001号（文化创意园）312栋D4-08-A。法定代表人：罗锦流。委托诉讼代理人：张金寿，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：王茜，广东卓建律师事务所律师。原审第三人：扶晓东，男，汉族，1986年10月24日出生，住河南省新县。上诉人向道财因与上诉人深圳市中辉建设集团有限公司（以下简称中辉公司）以及原审第三人扶晓东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初27416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人向道财上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判中辉公司赔偿向道财619351.42元。二、判决中辉公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：向道财对一审法院仅根据向道财“未佩戴安全头盔进行作业”判定存在过失，进而酌定中辉公司只承担60%赔偿责任不服。理由为：本案中，向道财作为雇佣合同一方当事人、受害人，应根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，由中辉公司全部赔偿责任。向道财认为，一审法院根据查明的案件事实，在认定中辉公司承担赔偿责任的基础上，未准确适用上述司法解释第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。即：中辉公司作为专业建筑、装修专业公司，应明知砸墙作业存在人身伤害危险，而应积极避免危害后果，中辉公司不但未提供相应的安全措施，而且没有明确，督促向道财确保施工安全，应认定中辉公司对本案人身损害结果存在直接的因果关系而依法承担赔偿责任。此外，向道财提供的劳务根本不属于专业性劳动，按照生活常识理解，向道财不会也不应当推定其意识到该项劳务将导致人身伤害后果，其与中辉公司之间的雇佣合同关系也不包含向道财佩戴安全头盔的义务内容，本案中的人身伤害赔偿应根据上述法律规定归责于中辉公司。综上，恳请二审法院纠正一审判决，支持向道财的全部上诉请求，依法维护其合法权益。上诉人中辉公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判中辉公司无需赔偿向道财284640.41元；3、本案所有诉讼费用由向道财承担。事实与理由：一、中辉公司与向道财并不存在任何雇佣关系，双方之间没有任何雇佣约定，中辉公司无需承担赔偿向道财损失的责任。1、中辉公司与案外人黎某是长富金茂大厦地下二层装修材料小店店主及包工头，从微信记录可见，黎某称“以后大家都会合作……你确定好单价，我就安排师傅过来”，可证明中辉公司将天花顶装饰等工作均交由黎某承揽，其自备工具，自行组织人员完成。从中辉公司提交的监控录像也可见，黎某带领向道财等人，自行携带工具进入相应场所工作。该承接工程的过程均符合承揽关系的特征,因此，上诉人与向道财不存在雇佣关系，因向道财操作不当，且未提供合理防护致使头部受伤，不应由中辉公司承担责任。3、从中辉公司提交的监控说明可以证明，中辉公司无人员在场对向道财等人进行控制及支配，双方无从属关系，向道财等人是自行组织人员施工，对于砸墙的事务，也是一次性提供工作成果且一次性结算报酬，明显是承揽关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。二、原审判决所依据的鉴定意见结论明显依据不足，且存在鉴定机构和鉴定人员不具备相关的鉴定资格的情形，原审判决认定事实错误。原审判决认定向道财伤残情况（一个七级两个十级）的依据为重庆三峡中心医院平湖分院出具的《智力鉴定报告》以及重庆万州司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》。首先，《智力鉴定报告》结论为IQ=47,中度智力低下，该报告的出具机构和鉴定人员都没有提供相应的鉴定资格证据，没有医院盖章，其测验方式和测验过程也没有相应的说明，明显依据不足。而《司法鉴定意见书》就仅仅依据此就得出“七级伤残”的结论，更是让人匪夷所思，依据严重不足。同时，从中辉公司提供的人体损伤致残程度分级规定可见，颅脑损伤七级伤残的标准需符合“智力减退”和“日常生活活动能力极重度受限”两个条件，但《司法鉴定意见书》并没有对向道财活动能力进行鉴定，且向道财的Barthel指数（日常生活活动能力评定）经龙岗中心医院第九人民医院评定高达95分，ADL大部分自理，所对应的仅为活动能力轻度受限，按照分级规定，仅属于十级伤残，可见，向道财提交的鉴定意见程序和依据都存在严重问题。原审法院对向道财提出的重新鉴定申请不予理会而直接采信该鉴定结论，属于事实认定不清，适用法律错误。三、向道财依据七级伤残计算得出的伤残赔偿金、精神损失费等费用于法无据，同时原审判决对于各项费用的计算方式及标准也有误。1、向道财当庭确认其为农村户籍，且没有固定收入，同时向道财也没有提供任何证据证明其收入来源是深圳，但是原审判决却直接认定了按照城镇户籍标准计算伤残赔偿金等费用，完全枉顾事实和法律规定。首先，认定在深圳市有固定收入，是需要提供工资证明、收入证明或一年以上稳定储蓄存入证明，向道财没有提供任何证据，原审法院依据什么进行认定？且法律规定要求是有“固定收入”，而不仅是原审判决认定的“收入来源主要是深圳”。其次，原审判决已查明向道财未办理书面租赁合同，也无相关房屋租赁登记手续。而向道财提交内地居民采集表的采集时间2017年2月22日，与其自述的入住时间“2016年8月18日”存在矛盾，与社区工作站证明的入住时间“2016年9月”也存在矛盾，因此，向道财在深圳居住满一年的认定是存疑的，所依据的证据证明力不足。因此，应当按照农村居民标准计算向道财残疾赔偿金等费用，原审法院仅凭居住信息就认定按照城镇户籍标准，属于严重的事实认定和适用法律错误。2、向道财属于没有固定工作的无业人员，误工费应当按最低工资标准计算，医院护理费已经由向道财垫付，其他按发票计算，仅为6632.48元。其他营养费、交通费等费用向道财未提供相应的证据证明，因此，向道财主张该部分费用，缺乏事实依据，不应支持。3、在向道财住院期间，因黎某及向道财不支付医疗费，中辉公司出于人道主义为向道财垫付医疗费人民币182351.72元，后在向道财出院时（11月9日）又垫付10000元，向道财当庭予以确认，但原审判决并未将第二次垫付的10000元计入中辉建设公司垫付费用中，事实认定错误。黎某案外人黎某是长富金茂大厦地下二层装修材料小店店主及包工头，从微信记录可见，黎某称“以后大家都会合作……你确定好单价，我就安排师傅过来”，可证明中辉公司将天花顶装饰等工作均交由黎某承揽，其自备工具，自行组织人员完成。从中辉公司提交的监控录像也可见，黎某带领向道财等人，自行携带工具进入相应场所工作。该承接工程的过程均符合承揽关系的特征,因此，上诉人与向道财不存在雇佣关系，因向道财操作不当，且未提供合理防护致使头部受伤，不应由中辉公司承担责任。3、从中辉公司提交的监控说明可以证明，中辉公司无人员在场对向道财等人进行控制及支配，双方无从属关系，向道财等人是自行组织人员施工，对于砸墙的事务，也是一次性提供工作成果且一次性结算报酬，明显是承揽关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。二、原审判决所依据的鉴定意见结论明显依据不足，且存在鉴定机构和鉴定人员不具备相关的鉴定资格的情形，原审判决认定事实错误。原审判决认定向道财伤残情况（一个七级两个十级）的依据为重庆三峡中心医院平湖分院出具的《智力鉴定报告》以及重庆万州司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》。首先，《智力鉴定报告》结论为IQ=47,中度智力低下，该报告的出具机构和鉴定人员都没有提供相应的鉴定资格证据，没有医院盖章，其测验方式和测验过程也没有相应的说明，明显依据不足。而《司法鉴定意见书》就仅仅依据此就得出“七级伤残”的结论，更是让人匪夷所思，依据严重不足。同时，从中辉公司提供的人体损伤致残程度分级规定可见，颅脑损伤七级伤残的标准需符合“智力减退”和“日常生活活动能力极重度受限”两个条件，但《司法鉴定意见书》并没有对向道财活动能力进行鉴定，且向道财的Barthel指数（日常生活活动能力评定）经龙岗中心医院第九人民医院评定高达95分，ADL大部分自理，所对应的仅为活动能力轻度受限，按照分级规定，仅属于十级伤残，可见，向道财提交的鉴定意见程序和依据都存在严重问题。原审法院对向道财提出的重新鉴定申请不予理会而直接采信该鉴定结论，属于事实认定不清，适用法律错误。三、向道财依据七级伤残计算得出的伤残赔偿金、精神损失费等费用于法无据，同时原审判决对于各项费用的计算方式及标准也有误。1、向道财当庭确认其为农村户籍，且没有固定收入，同时向道财也没有提供任何证据证明其收入来源是深圳，但是原审判决却直接认定了按照城镇户籍标准计算伤残赔偿金等费用，完全枉顾事实和法律规定。首先，认定在深圳市有固定收入，是需要提供工资证明、收入证明或一年以上稳定储蓄存入证明，向道财没有提供任何证据，原审法院依据什么进行认定？且法律规定要求是有“固定收入”，而不仅是原审判决认定的“收入来源主要是深圳”。其次，原审判决已查明向道财未办理书面租赁合同，也无相关房屋租赁登记手续。而向道财提交内地居民采集表的采集时间2017年2月22日，与其自述的入住时间“2016年8月18日”存在矛盾，与社区工作站证明的入住时间“2016年9月”也存在矛盾，因此，向道财在深圳居住满一年的认定是存疑的，所依据的证据证明力不足。因此，应当按照农村居民标准计算向道财残疾赔偿金等费用，原审法院仅凭居住信息就认定按照城镇户籍标准，属于严重的事实认定和适用法律错误。2、向道财属于没有固定工作的无业人员，误工费应当按最低工资标准计算，医院护理费已经由向道财垫付，其他按发票计算，仅为6632.48元。其他营养费、交通费等费用向道财未提供相应的证据证明，因此，向道财主张该部分费用，缺乏事实依据，不应支持。3、在向道财住院期间，因黎某及向道财不支付医疗费，中辉公司出于人道主义为向道财垫付医疗费人民币182351.72元，后在向道财出院时（11月9日）又垫付10000元，向道财当庭予以确认，但原审判决并未将第二次垫付的10000元计入中辉建设公司垫付费用中，事实认定错误。之间为承揽关系，与向道财不存在雇佣关系。雇佣与承揽之间的主要区别在于：第一，雇佣关系是以提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，劳务仅作为完成工作成果的手段。第二，在完成工作时，雇员在一定程度上要听从雇主的支配和指挥，而承揽人与定做人之间则不存在服从与被服从的关系，承揽人须独立地完成工作任务。第三，雇员在从事雇主分配的任务时通常使用雇主提供的工具或设备，自己并不准备工具设施。而承揽人由于是独立完成定做人交办的事各，所以一般都使用自己的工具设备。第四，雇佣关系是定期支付报酬，承揽关系则多为按劳动成果结算。2、案外人黎某是长富金茂大厦地下二层装修材料小店店主及包工头，从微信记录可见，黎某称“以后大家都会合作……你确定好单价，我就安排师傅过来”，可证明中辉公司将天花顶装饰等工作均交由黎某承揽，其自备工具，自行组织人员完成。从中辉公司提交的监控录像也可见，黎某带领向道财等人，自行携带工具进入相应场所工作。该承接工程的过程均符合承揽关系的特征,因此，上诉人与向道财不存在雇佣关系，因向道财操作不当，且未提供合理防护致使头部受伤，不应由中辉公司承担责任。3、从中辉公司提交的监控说明可以证明，中辉公司无人员在场对向道财等人进行控制及支配，双方无从属关系，向道财等人是自行组织人员施工，对于砸墙的事务，也是一次性提供工作成果且一次性结算报酬，明显是承揽关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。二、原审判决所依据的鉴定意见结论明显依据不足，且存在鉴定机构和鉴定人员不具备相关的鉴定资格的情形，原审判决认定事实错误。原审判决认定向道财伤残情况（一个七级两个十级）的依据为重庆三峡中心医院平湖分院出具的《智力鉴定报告》以及重庆万州司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》。首先，《智力鉴定报告》结论为IQ=47,中度智力低下，该报告的出具机构和鉴定人员都没有提供相应的鉴定资格证据，没有医院盖章，其测验方式和测验过程也没有相应的说明，明显依据不足。而《司法鉴定意见书》就仅仅依据此就得出“七级伤残”的结论，更是让人匪夷所思，依据严重不足。同时，从中辉公司提供的人体损伤致残程度分级规定可见，颅脑损伤七级伤残的标准需符合“智力减退”和“日常生活活动能力极重度受限”两个条件，但《司法鉴定意见书》并没有对向道财活动能力进行鉴定，且向道财的Barthel指数（日常生活活动能力评定）经龙岗中心医院第九人民医院评定高达95分，ADL大部分自理，所对应的仅为活动能力轻度受限，按照分级规定，仅属于十级伤残，可见，向道财提交的鉴定意见程序和依据都存在严重问题。原审法院对向道财提出的重新鉴定申请不予理会而直接采信该鉴定结论，属于事实认定不清，适用法律错误。三、向道财依据七级伤残计算得出的伤残赔偿金、精神损失费等费用于法无据，同时原审判决对于各项费用的计算方式及标准也有误。1、向道财当庭确认其为农村户籍，且没有固定收入，同时向道财也没有提供任何证据证明其收入来源是深圳，但是原审判决却直接认定了按照城镇户籍标准计算伤残赔偿金等费用，完全枉顾事实和法律规定。首先，认定在深圳市有固定收入，是需要提供工资证明、收入证明或一年以上稳定储蓄存入证明，向道财没有提供任何证据，原审法院依据什么进行认定？且法律规定要求是有“固定收入”，而不仅是原审判决认定的“收入来源主要是深圳”。其次，原审判决已查明向道财未办理书面租赁合同，也无相关房屋租赁登记手续。而向道财提交内地居民采集表的采集时间2017年2月22日，与其自述的入住时间“2016年8月18日”存在矛盾，与社区工作站证明的入住时间“2016年9月”也存在矛盾，因此，向道财在深圳居住满一年的认定是存疑的，所依据的证据证明力不足。因此，应当按照农村居民标准计算向道财残疾赔偿金等费用，原审法院仅凭居住信息就认定按照城镇户籍标准，属于严重的事实认定和适用法律错误。2、向道财属于没有固定工作的无业人员，误工费应当按最低工资标准计算，医院护理费已经由向道财垫付，其他按发票计算，仅为6632.48元。其他营养费、交通费等费用向道财未提供相应的证据证明，因此，向道财主张该部分费用，缺乏事实依据，不应支持。3、在向道财住院期间，因黎某及向道财不支付医疗费，中辉公司出于人道主义为向道财垫付医疗费人民币182351.72元，后在向道财出院时（11月9日）又垫付10000元，向道财当庭予以确认，但原审判决并未将第二次垫付的10000元计入中辉建设公司垫付费用中，事实认定错误。上诉人向道财针对中辉公司的上诉答辩称：一审法院查明、认定的事实正确清晰，请求二审法院驳回中辉公司的全部上诉请求。上诉人中辉公司针对向道财的上诉答辩称：一、向道财与黎某等人与中辉公司属于承揽关系。二、从视频及一审证人证言可见，当天是黎某带领向道财等人自行携带工具进入场地，在开始工作时才微信告知中辉公司，现场并没有在中辉公司的管理和控制之下，所以，中辉公司并不存在重大过失。反而从证人证言可知，向道财等人携带了头盔，却因为天热而不佩戴，因为天热而不佩戴头盔明显存在重大过失。三、向道财无论是头部受伤，还是因为躲避梯子而受伤，如果其有佩戴头盔的话，完全可以避免受伤情况的发生。所以，本案损害的发生明显是其个人存在重大过失，理应比中辉公司承担更高的过错责任。原审第三人扶晓东述称，同意中辉公司的意见。原告向道财向一审法院起诉请求：1、被告支付原告619351.42元，其中医疗费64575.1元、误工费31200元、护理费24198.32元、交通费3000元、住院伙食补助费11700元、营养费5000元、残疾赔偿金428516元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费1162元；2、由被告承担本案全部诉讼费用。庭审时，原告请求适用2017年度人身损害赔偿标准。原审法院经审理查明：原告主张其受雇于被告，在深圳长富金茂大厦1号楼2801、2802砸墙过程中受伤，并提交以下证据为证：一、长富金茂大厦物业管理服务中心于2017年9月1日出具的一份装修许可证打印件，载明项目位于深圳长富金茂大厦1号楼2801、2802的装修/施工单位为被告，装修期限自2017年9月1日起至2017年10月30日止。被告对真实性予以认可。二、上述物业服务中心出具的监控记录说明，载明2017年9月2日8时，原告、黎某、徐某三人从负一楼乘坐东侧消防电梯进入长富金茂大厦1号楼，该三人于当天9:40乘坐东侧消防电梯往负一楼离去，其中由2人搀扶1人。被告对真实性予以认可。三、证人证言。原告申请证人黎某、徐某出庭作证，法院予以准许。黎某出庭作证称，其与原告都是打散工的，是工友，2017年9月1日下午，第三人找到证人，问有没有砸墙的，原告就在附近，证人叫了原告过来，第三人也看到了原告，说好由三个人一起去砸墙，没有签订书面合同，口头约定三人工资均为300元每天，工作地点是福田保税区长富金茂大厦1号2801、2802,第三人留了证人的电话，通过微信联系，证人的微信号是li13728782721，之前不认识第三人。2017年9月2日原告叫了徐某一起去砸墙，证人、原告、徐某三个人在8时左右到了2801、2802,被告和第三人没有提供安全生产工具，证人等三人自带了工具，证人通过该微信账号发了视频给第三人，当庭播放该视频，视频中的两人均未戴安全帽，证人主张视频中正在砸墙的是徐某，正在擦汗的是原告，因为天气较热，有时戴了安全帽有时没戴。第三人收到视频后说别砸错了，证人确定是在2801、2802,三个人就开始砸墙，整个过程中只有三个人在。在砸墙过程中，墙体出现了松动，墙体掉下来一块砸到了原告，原告流血倒地，后证人补充称是倚靠在墙上的木梯倒下来，原告为了躲避梯子往后退，梯子砸到了原告头上。证人和徐某两个人扶着原告打车去北大医院，证人告诉了第三人这件事，第三人同时也去了医院，原告的医疗费是施工方垫付的，不清楚具体是谁支付的，最后也没有结算款项。被告确认第三人是其员工，被告主张其与原告不存在雇佣关系，原告是证人黎某安排的师傅，双方是承揽关系，黎某与原告有亲戚关系，证言的证明效力轻微，且证人黎某在2017年9月1日前就已经认识第三人了，并提交第三人与证人黎某之间的微信聊天记录打印件，显示昵称为富联之天下的微信账号为LI13728782721，2017年8月31日上午10:00通过了朋友验证，下午12:50,一方发：隔墙人工50,材料110包隔音棉……另一方发：能便宜点不，天花一层板人工这么高……。一方发：......我就人工的话就按那个一起跟你算吧......你确定好这个单价，我就要安排师傅过来。证人黎某对上述微信聊天记录予以认可，主张微信中所涉及的工钱、项目与本案无关，可能在9月1日前就已经有了交流，但证人只是介绍人，事发当天除了砸墙外，证人与第三人之间还有其他项目。第三人对黎某的证人证言不予认可，主张其在2017年8月30日、31日都与黎某接触过，证人黎某在长富金贸大厦地下二层有个五金店，并挂了装饰工程的牌子，9月1日没见过原告，不是按天计算报酬，是以1000元的价格将砸墙工程包给了证人黎某，当时没有确定施工日期，是黎某自行带人去的，第三人去医院处理完事故后去到施工现场，所有东西散落在地，没有看到安全帽。原告主张其与黎某并非亲戚，并提交户口本原件予以核对。被告与第三人对户口本的真实性予以认可。徐某出庭作证称，其与原告是老乡，不认识被告和第三人，事故当天，原告叫证人去干活，说黎某叫他们一起去给老板干活，300元一天，在保税区，具体地址不清楚，三人在梅林碰头，黎某开车进入大厦，徐某、原告、黎某三人都自带了大锤、头盔等工具，施工现场只有证人等三人,砸墙过程中，因天气较热，原告没戴头盔，墙掉下来，木梯倒了，木梯直接砸到原告头上，原告受伤了，休息一会儿后就把原告送到了北大医院，第三人一起去了北大医院支付了原告的医疗费，工钱没有结算。被告主张证人徐某与原告是老乡，具有利害关系。2017年9月2日12:45,原告在北京大学深圳医院神经外科住院就诊，住院69天，于2017年11月10日出院，入院记录显示现病史：患者3小时前工作时为躲避重物，后退时不慎摔伤，后枕部着地……，出院小结中出院医嘱载明，1、加强营养……；3、警惕颅脑外伤后继发性癫痫、跌倒等并发症......。原告产生门诊医疗费1441.3元、住院医疗费180910.42元，被告提交医疗费发票主张该部分费用已由其垫付。原告对此予以认可，主张该部分费用未包含在诉讼请求中。2017年11月23日原告在深圳市龙岗中心医院住院治疗，共住院28天，于2017年12月21日出院，出院诊断为重型颅脑外伤术后：认知障碍ADL部分依赖。出院情况：……Barthel指数评分95分，ADL大部分自理。出院医嘱：1、加强饮食营养和护理；2、休息一月，住院期间留陪护一人……，原告产生住院医疗费18734.31元。2017年12月22日原告在北京大学深圳医院住院就诊，住院20天，于2018年1月11日出院，出院医嘱：1、保持伤口敷料清洁......4、如有不适，立即就诊，原告产生住院医疗费45818.79元。原告提交一份医疗费发票，显示原告2017年10月30日产生门诊费22元，但该发票无医院盖章。原告提交两份重庆市门诊医疗费专用票据，均显示时间为2018年3月5日，一份盖有重庆三峡中心医院章，治疗费为440元，另一份未盖章，诊察费为22元。被告提交一份《收条》，内容为2017年11月9日，原告收到医疗赔偿金1万元。原告对此予以认可。原告提交两份深圳市众安康健康管理有限公司出具的陪护服务费发票，显示开票日期均为2018年1月5日，天数分别为6天、17天，金额为1730.4元、4902.8元。被告对此不予认可，主张北大医院住院期间的护理费已给付完毕，而原告提交的护理费票据显示金额约6000元，与原告请求的金额不一致。原告提交一份重庆三峡中心医院平湖分院智力鉴定报告，显示本次智力测验，患者合作，IQ=47，提示：中度智力低下，结合临床综合评定。2018年3月12日，重庆市万州司法鉴定所出具一份司法鉴定意见书，鉴定意见为原告智能减退属七级伤残，脑软化灶形成系十级伤残，开颅术后属十级伤残。原告支付鉴定费700元。被告对智力鉴定报告三性不予认可，对鉴定报告的结论不予认可，主张与龙岗中心医院的评分结论相矛盾。原告为农村户籍。原告提交福田区梅林街道（新兴）社区工作站于2017年11月27日出具的证明、内地居民采集表共同证明其在深圳居住满一年，经常居住地为深圳。其中社区工作站证明载明原告自2016年9月至今居住在该社区xx村xx栋xxx房。内地居民采集表显房屋地址为xx村xx栋xxx房，入住时间为2016年8月18日，采集时间为2017年2月22日。被告对关联性不予认可。庭审时，原告主张其未办理书面租赁合同。原审法院认为：原告主张其与被告存在雇佣关系，并提交装修许可证、监控记录说明，且申请证人出庭作证。雇佣是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人以订立雇佣合同为基础所形成的法律关系；雇佣合同可以是口头也可以是书面的。从上述证据可以看出，长富金茂大厦2801、2802由被告进行装修，第三人是被告的员工，第三人找到证人黎某要求其找人完成砸墙的工作并由被告给付报酬，最终由原告、黎某、徐某等三人一起去完成被告要求的砸墙工作，而原告在提供劳务过程中受伤。故原告主张其与被告之间存在雇佣关系，法院予以釆信。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。原告及证人陈述其自带工具去施工现场，根据视频及庭审陈述显示，原告未佩戴安全头盔进行作业，对损害的发生存在过失。法院酌定被告对原告损失承担60%的责任。有关原告的损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。1、医疗费，原告住院三次，共产生住院医疗费247344.82元，门诊医疗费发票22元、诊察费22元无医院盖章，法院不予釆信；2、误工费，原告共计住院117天，第二次住院医嘱载明休息一个月，第二、三次住院时间是连续的，第三次住院时间为20天，故原告误工时间共计127天，原告未举证证明其工资收入，原告请求按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中建筑装饰和其他建筑业国有同行业在岗职工年平均工资62808元计算，法院予以支持，计算为21853元（62808+365x127)；3、护理费，原告住院三次，第二次住院出院医嘱载明住院期间陪护一人，该次住院28天期间的护理费法院予以支持，原告提交的票据显示其23天的护理费共计6633.2元，剩余5天的护理费按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中居民服务业国有同行业在岗职工年平均工资66426元计算为910元（66426÷365x5)，护理费共计7543.2元，其余住院时间无医嘱需护理，法院不予支持；4、住院伙食补助费，原告住院共计117天，计算为11700元（100x117)；5、残疾赔偿金，鉴定结论显示原告智能减退属七级伤残，脑软化灶形成系十级伤残，开颅术后属十级伤残，被告对该鉴定结论不予认可，主张与原告第二次住院出院小结中载明的伤残情况不一致，但原告第二次住院时治疗尚未终结，被告未提交证据证明该鉴定报告结论或程序不符合法律规定，该主张法院不予采信，原告的伤残系数为0.42，原告为农村户籍，原告提交的社区工作站的证明及内地居民采集表中载明的居住地址一致，且入住时间为2016年8月，故原告主张其在深圳居住满一年、收入来源主要是深圳的主张，法院予以采信，残疾赔偿金按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中深圳居民人均可支配收入52938元计算为444679.2元（52938x0.42x20）；6、交通费，法院酌定为500元；7、营养费，第二次出院医嘱加强营养，法院酌定为2000元；8、精神损害抚慰金，原告伤残系数为0.42,精神损害抚慰金为42000元；9、鉴定费，原告支付鉴定费700元，法院予以支持，另有440元票据不属于鉴定费，已在医疗费项目计算，该部分法院不予支持。上述各项损失共计778320.22元。原告应得赔偿为466992.13元（778320.22x60%)，扣除被告已支付的182351.72元，被告仍需赔偿原告284640.41元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告深圳市中辉建设集团有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告向道财284640.41元；二、驳回原告向道财的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3597元（原告已交纳），由被告负担1653元，原告负担1944元。本院经审理查明，2018年3月12日，重庆市万州司法鉴定所根据向道财的委托出具一份《司法鉴定意见书》[万司鉴（2018）法医鉴字第080号]，该鉴定意见书的资料摘要为：北京大学深圳医院《出院疾病诊断证明》摘要（2017年9月2日至11月10日、2017年12月22日至2018年1月11日）、深圳市龙岗中心医院《出院记录》摘要（2017年11月23日至12月21日）；司法鉴定人为：胡某（司法鉴定执业证号5xxx8）、张某（司法鉴定执业证号5xxx1），授权签字人为张某，该司法鉴定所的法定代表人为张某。中辉公司在二审中表示对原审认定的护理费、营养费、交通费无异议。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：本案的责任、鉴定意见书以及残疾赔偿金、误工费的认定问题。关于本案责任的认定问题。上诉人向道财上诉主张，原审仅以其未佩戴安全头盔进行作业存在过失，认定中辉公司承担60%的赔偿责任错误。上诉人中辉公司上诉主张，中辉公司与向道财不存在雇佣关系，中辉公司对本案无需承担赔偿责任。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系，双方之间是一种“劳务”与“报酬”之间的交换。本案中，长富金茂大厦2801、2802单元的施工单位为中辉公司，原审第三人扶晓东为中辉公司的员工，扶晓东联系黎某后，黎某、向道财、徐某三人共同为中辉公司的上述施工工地砸墙，工作完成后由中辉公司给付报酬，向道财在工作过程中受伤的事实，有长富金茂大厦物业管理服务中心出具的《装修许可证》、《监控记录说明》以及证人黎某、徐某出庭作证证实，本院予以确认。上述事实，即向道财提供劳务，中辉公司支付报酬，符合雇佣关系的法律特征，故原审认定向道财与中辉公司之间存在雇佣关系，向道财在从事雇佣活动中遭受人身损害，中辉公司作为雇主应当承担赔偿责任，处理正确，本院予以确认。由于证人黎某、徐某陈述“砸墙过程中，因天气较热，向道财没戴头盔，墙掉下来，木梯倒了，木梯直接砸到向道财头上”，故向道财在工作过程中“没戴头盔”，自身存在过错，可以减轻中辉公司的赔偿责任，原审认定中辉公司承担60%的赔偿责任，处理正确，本院予以确认。对此，两上诉人该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。关于鉴定意见书的认定问题。上诉人中辉公司上诉主张，鉴定意见结论依据不足，鉴定机构和鉴定人员不具备相关的鉴定资格，原审依据该鉴定意见书认定本案事实错误。本案伤残程度的鉴定是向道财单方委托，中辉公司有异议，但中辉公司并未提供证据证明重庆市万州司法鉴定所在作出《司法鉴定意见书》的过程中存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的、经过质证认定不能作为证据使用的其它情形”，故原审采纳该司法鉴定意见书的鉴定结论，符合法律规定，本院予以确认。对此，上诉人中辉公司该上诉主张，本院不予采纳。。关于残疾赔偿金、误工费的认定问题。向道财虽是农村户籍，但其在原审中提供深圳市福田区梅林街道（新兴）社区工作站于2017年11月27日出具的《证明》以及《内地居民采集表》，均能证明向道财在事故发生前在深圳居住满一年以上且主要收入来源于深圳，故原审按城镇标准计算其残疾赔偿金，处理正确，本院予以确认。对此，上诉人上诉主张应按农村标准计算向道财的残疾赔偿金，本院不予采纳。误工费，向道财三次住院共127天，因其未提交工资收入的证明，原审按国有建筑业在岗职工年平均工资62808元的标准计算其误工费为21853元（62808÷365x127)，符合法律规定，本院予以确认。对此，上诉人中辉公司该上诉主张，原审认定误工费过高，本院不予采纳。此外，中辉公司上诉主张，其于2017年11月9日支付向道财医疗赔偿金10000元，向道财表示确认，故应在本案中辉公司的赔偿款项中扣除。即中辉公司应赔偿向道财274640.41（284640.41-10000元）。综上，除应扣除中辉公司已支付向道财10000元外，两上诉人的上诉理由均不成立，其相应的上诉请求，本院不予支持。原审判决适用法律正确，但认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初27416号民事判决第二项；二、变更深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初27416号民事判决第一项为：上诉人深圳市中辉建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人向道财274640.41元；三、驳回向道财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币3597元（向道财预交），由向道财负担2002元，中辉公司负担1595元；二审案件受理费人民币3597元（向道财预交1944元，中辉公司预交1653元），由向道财负担2002元，中辉公司负担1595元（一、二审预交的受理费，法院不退，中辉公司应于本判决发生法律效力之日起三日内迳付向道财1537元）。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇一九年七月二十四日书记员 彭镘羽