广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂民终508号 上诉人（原审被告）：北海市不夜城娱乐有限公司，住所地广西壮族自治区北海市北部湾中路66号南森大厦第三、四、五层。统一社会信用代码：×××Ｑ32。 法定代表人：潘良凎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈松，该公司办公室主任。 被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。统一社会信用代码：×××94Ｋ。 法定代表人：邹建华，该协会总干事。 委托诉讼代理人：甘志鹏，广东启仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗辉，广东启仁律师事务所律师。 上诉人北海市不夜城娱乐有限公司（以下简称不夜城公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市中级人民法院（2018）桂05民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案受理后，依法组成合议庭，并召集双方当事人于同年6月21日在本院第七号法庭进行询问。上诉人不夜城公司的委托诉讼代理人陈松到庭参加诉讼，被上诉人音集协经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 不夜城公司上诉请求：1.依法撤销北海市中级人民法院（2018）桂05民初39号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理开支35360元没有事实和法律依据。被上诉人提供的现有证据无法证明上诉人在公司成立以后侵犯了被上诉人对涉案作品享有的著作权中的放映权，亦无法证明涉案歌曲在上诉人公司曲库里的生成时间，无法证明被上诉人所受到的经济损失。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 音集协于庭前提交书面答辩状，其答辩称：1.上诉人不夜城公司侵犯被上诉人音集协所享有的涉案作品的著作权，事实清楚。音集协所提交的公证书足以证明，不夜城公司未经音集协许可在其经营的卡拉OK场所内营业性播放涉案作品，已经构成对音集协权利的侵害。该公证书的作出符合《公证程序规则》的相关规定，应当予以采信。2.一审法院判决不夜城公司向音集协赔偿经济损失的数额符合相关法律规定，应予维持。一审法院根据本案的具体情况，参考音乐电视作品使用的付酬标准及侵权方的主观恶意、侵权时间、经营规模、涉案歌曲的流行时间等因素在法律规定的幅度内自由裁量不夜城公司赔偿经济损失35360元，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且赔偿金额符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。 音集协在一审起诉请求：1.判令不夜城公司停止侵权，立即从曲库中删除130首侵权作品；2.判令不夜城公司赔偿音集协经济损失及为制止侵权而支出的合理费用(公证费、取证消费)共计40000元；3.判令不夜城公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院经审理查明：音集协系经中华人民共和国民政部登记、由新闻出版总署主管的社会团体法人，业务范围为开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等相关业务活动。 2012年3月6日，音集协作为甲方与滚石公司作为乙方签订《音像著作权授权合同》，合同约定：“乙方就其拥有的音像节目著作财产权授权甲方管理。其中，音像节目包括受著作权法保护的录像制品和与音像有关的电影以及类似摄制电影的方法创作的作品。”合同第二条约定：“1.乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉0K经营场所）、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利”；第四条约定：“1.甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行。2.为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方于合理范围内有义务协助进行诉讼”。合同还约定有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。2017年12月4日，滚石公司出具《声明》，同意《音像著作权授权合同》有效期继续顺延至2020年12月31日。 2013年11月11日，音集协与海蝶公司签订《音像著作权授权合同》，主要约定:“海蝶公司将其拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，音像节目指受著作权法保护的录像制品、与音像有关的电影以及以类似摄制电影的方法创作的作品；为有效管理海蝶公司授予的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；本合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日海蝶公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。”2016年10月25日，海蝶公司出具《声明》，同意上述《音像著作权授权合同》自动顺延，有效期至2019年11月10日止。 中国唱片总公司出版、音集协监制的音乐作品DVD光盘（20碟装）“流行歌曲经典音集协作品精选第一辑、第二辑、第三辑”（以下简称证据一）中包含涉案120首音乐作品，证据一目录载明著作权人为滚石公司、海蝶公司。 不夜城公司类型系有限责任公司（自然人投资或控股），于2016年8月15日依法成立，法定代表人是潘良凎，注册资本30万元，住所位于广西壮族自治区北海市北部湾中路66号南森大厦第三、四、五层,经营范围为卡拉OK、餐饮服务。 2017年3月25日，公证员孙某工作人员陈亚茹随同音集协的代理人甘志鹏及音集协委派的工作人员来到位于广西××自治区××海城区××路××号“南森商厦”3层的“歌皇派对KTV”(据标牌××，音集协的工作人员使用公证处拍照设备对该场所有关情况进行拍照，现场取得照片两张。随后，音集协的代理人及音集协委派的工作人员以普通消费者的身份在“802”包间(据门牌××使用点歌器，依次点播了《天涯》等相关音乐电视作品130首，同时使用其所携带的摄像设备(经检查，设备存储器处于清洁状态)对上述音乐电视作品的播放进行了摄像。音集协的代理人现场取得了“联系卡"、“POS签购单”、盖有“北海市不夜城娱乐有限公司发票专用章”印章的“广西增值税普通发票发票联”(编号：13260011)各一张。证据保全结束后，公证人员将摄像设备内录制所得视频文件导出并刻录光盘，“联系卡”、“POS签购单”、“广西增值税普通发票发票联”由公证人员带回公证处。与公证书相粘连的照片打印件系现场拍照所得，与公证书相粘连的《曲目清单》系根据现场点播并拍摄的歌曲整理所得。与公证书相粘连的“联系卡”、“POS签购单”、“广西增值税普通发票发票联”的复印件，与现场取得的“联系卡”、“POS签购单”、“广西增值税普通发票发票联”原件相符；上述过程中录制的摄像资料经公证人员刻录成DVD光盘，所刻光盘一式三张，光盘内文件的内容为音集协的工作人员在上述歌厅拍摄的内容，与实际情况相符，其中一张光盘公证处留存，另两张光盘经公证处封存后连同上述“联系卡”、“POS签购单”、“广西增值税普通发票发票联”的原件交音集协保管。2017年4月6日，北京市长安公证处作出(2017)京长安内经字第9336号《公证书》，记载了上述内容。音集协为本次公证支出公证费1500元，取证消费费用260元。 经审查，公证光盘中每首音乐作品为节选播放，除《冰力十足》、《爱我别走》、《自由》、《分手快乐》、《痛哭的人》、《台北孤儿》、《花心》、《浓情化不开》、《子弹列车》、《爱字怎么写》曲目与证据一中同名作品的画面不一致外，其余音乐作品在表演者、词曲、演唱者、画面内容等方面均一致，一审法院予以确认。 一审法院认为：根据音集协与不夜城公司的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、音集协是否是本案适格原告；二、不夜城公司是否侵害了涉案音乐作品的放映权；三、音集协的各项诉讼请求有无事实和法律依据。 关于音集协是否是本案适格原告的问题。音集协作为经批准成立的音像作品著作权集体管理组织，依据其与滚石公司、海蝶公司签署的《音像著作权授权合同》，以信托的方式获得了两公司针对约定音乐电视作品所享有的相关著作权的管理。根据《音像著作权授权合同》约定，合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日滚石公司、海蝶公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。滚石公司、海蝶公司出具《声明》同意相关《音像著作权授权合同》有效期分别顺延至2020年12月31日、2019年11月10日。因此，音集协在授权合同有效期内针对侵害其享有管理权的涉案音乐作品著作权的行为，有权以自己的名义提起诉讼，属于适格原告。 关于不夜城公司是否侵害了涉案音乐作品的放映权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十)项规定：“放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。”如前所述，滚石公司与海蝶公司享有涉案音乐作品的著作权，并通过订立授权合同及出具《声明》的方式同意将其拥有的音像节目放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权授予音集协管理，音集协在授权合同有效期内针对侵害其享有管理权的涉案音乐作品著作权的行为，有权以自己的名义提起诉讼。经审查，音集协提供的公证光盘中，《冰力十足》、《爱我别走》、《自由》、《分手快乐》、《痛哭的人》、《台北孤儿》、《花心》、《浓情化不开》、《子弹列车》、《爱字怎么写》10首音乐作品，除了演唱者及音源与证据一中同名作品相同外，其余画面、故事情节等均不同，两者不构成实质性相似，不能证明不夜城公司在其经营场所的点唱机内收存并放映了涉案作品，故音集协主张不夜城公司侵害其管理的《冰力十足》、《爱我别走》、《自由》、《分手快乐》、《痛哭的人》、《台北孤儿》、《花心》、《浓情化不开》、《子弹列车》、《爱字怎么写》音乐作品放映权的依据不足，不予支持。除上述10首音乐作品外，公证光盘中的其余120首音乐作品与证据一中的同名作品相同，可以认定不夜城公司在其经营场所的点唱机内收存并放映了相关音乐作品。不夜城公司未经许可，以营利为目的，在其经营场所内的点唱系统收存涉案120首音乐作品并通过播放设备以卡拉OK的方式向公众放映的行为，已侵犯了音集协管理的滚石公司与海蝶公司对该120首音乐作品的放映权，应承担相应的侵权责任。 关于音集协的各项诉讼请求有无事实和法律依据的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，除法律另有规定外，构成侵权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”如前所述，不夜城公司侵犯了音集协管理的滚石公司与海蝶公司对涉案120首音乐作品的放映权，故音集协要求不夜城公司停止侵权、删除其曲库中相应侵权音乐作品的主张具有事实和法律依据，应予支持。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法相关规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”本案中，鉴于音集协无法提供证据证明其所受的实际损失和不夜城公司因侵权所获得利益的数额，故一审法院综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、不夜城公司的主观恶意程度、经营规模、持续使用时间及当地经济发展水平等因素，酌定不夜城公司赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计为35360元（280元/首×120首+1500元+260元）。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十)项、第十一条第四款、第四十八条第(一)项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定，判决：一、被告北海市不夜城娱乐有限公司于本判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中涉案侵权音乐作品《伤心太平洋》、《两极》、《心太软》、《春天花会开》、《好聚好散》、《心情车站》、《这样也好》、《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《天涯》、《天使也一样》、《我是一只鱼》、《依靠》、《0K》、《爱之初体验》、《爱我别走》、《自由》、《路口》、《两手空空》、《秘密》、《小宇》、《改变》、《干妹妹》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《再见》、《思念是一种病》、《彩虹》、《对不起我爱你》、《分手快乐》、《可惜不是你》、《宁夏》、《如果有一天》、《丝路》、《闪亮的星》、《听不到》、《我喜欢》、《燕尾蝶》、《喜悦》、《铿锵玫瑰》、《伤痕》、《为你我受冷风吹》、《夜太黑》、《我心仍在》、《当爱已成往事》、《凡人歌》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《如风往事》、《阴天》、《广岛之恋》、《盛夏的果实》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《双城故事》、《想一个男生》、《爱情》、《爱情真伟大》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《爱情的尽头》、《爱情限时批》、《挪威的森林》、《白鸽》、《浪人情歌》、《一生最爱的人》、《爱相随》、《花心》、《花儿》、《其实不想走》、《让我欢喜让我忧》、《我是真的付出我的爱》、《刀剑如梦》、《明天我要嫁给你》、《你喜欢的会有几个》、《浓情化不开》、《亲亲我的宝贝》、《求婚》、《X》、《Iam》、《她说》、《小酒窝》、《一千年以后》、《美人鱼》、《记得》、《距离》、《表达爱》、《木乃伊》、《天使心》、《醉赤壁》、《豆浆油条》、《突然累了》、《相信无限》、《我还想她》、《爱与希望》、《无尽的思念》、《爱笑的眼睛》、《完美新世界》、《真材实料的我》、《期待你的爱》、《编号89757》、《不潮不用花钱》、《第几个l00天》、《莎士比亚的天份》、《幻想》、《人狼》、《认真》、《天黑》、《退让》、《下雪》、《新家》、《爱上谁》；二、被告北海市不夜城娱乐有限公司赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失及为制止本案侵权行为所支出的合理费用合计35360元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。案件受理费800元，由不夜城公司负担。 二审期间上诉人不夜城公司、被上诉人音集协均未向本院提交新证据。 上诉人不夜城公司对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人不夜城公司的上诉请求、事实理由及被上诉人音集协的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、上诉人不夜城公司是否侵犯了被上诉人音集协管理的涉案120部音乐电视作品的放映权；二、一审判决判令上诉人不夜城公司承担停止侵权、赔偿经济损失及为制止侵权而支付的合理开支共35360元是否合法有据。各方当事人对上述争议焦点没有异议。 关于第一个争议焦点。被上诉人音集协在一审提交的北京市长安公证处（2017）京长安内经字第9336号公证书证实，上诉人不夜城公司未经许可，以营利为目的，在其经营场所内的点唱系统收存涉案120首音乐作品并通过播放设备以卡拉OK的方式向公众放映，而涉案120首音乐作品与滚石公司、海蝶公司享有著作权的同名作品相同，故其行为已侵犯了音集协管理的涉案120首音乐作品的放映权。故不夜城公司关于被上诉人提供的现有证据无法证明上诉人侵犯了被上诉人对涉案作品放映权的上诉理由不成立。涉案歌曲在点唱系统内的生成时间与上诉人的行为是否构成侵权没有关联性，因此，不夜城公司关于被上诉人音集协无证据证明涉案歌曲在点唱系统内的生成时间、其行为不构成侵权的上诉理由亦不成立。综上，一审判决认定不夜城公司的行为已构成侵权，事实清楚，证据充分。不夜城公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。如上所述，上诉人不夜城公司的行为已经侵害了涉案音乐电视作品的放映权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款及第二十六条之规定，鉴于本案著作权人音集协因被侵权所遭受的实际损失或不夜城公司因侵权所获得利益的数额均难以确定，双方当事人亦均未提交证据予以证明，一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、不夜城公司的主观恶意程度、经营规模、持续使用时间、北海市当地经济水平等因素，酌情确定不夜城公司赔偿音集协经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支共计35360元，符合法律规定，并无不当。不夜城公司关于一审法院确定的赔偿数额过高的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，不夜城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费800元，由上诉人北海市不夜城娱乐有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 员  周 冕 审 判 员  兰丹丹 审 判 员  宿 薇 二〇一九年七月××日 法官助理  叶 琪 书 记 员  黄子珍