山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁08民再40号再审申请人（一审原告、二审上诉人）陈新强，男，1970年10月5日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人（特别授权）：丁彬，山东众甫律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）巨野麟州公路工程有限公司，住所地山东省菏泽市巨野县前进路43号。法定代表人：李汉华，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张东坤，山东民桥律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：王磊峰，山东民桥律师事务所律师。再审申请人陈新强因与被申请人巨野麟州公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，邹城市人民法院于2016年1月19日作出（2015）邹商初字第340号民事判决，陈新强与巨野麟州公路工程有限公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日作出（2016）鲁08民终2076号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院重审后，于2017年2月27日作出（2016）鲁0883民初第4253号民事判决，陈新强不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日作出（2017）鲁08民终2266号民事判决，已经发生法律效力。陈新强不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2018年11月14日作出（2018）鲁民申5501号民事裁定，指令本院对本案再审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人陈新强及其委托诉讼代理人丁彬、被申请人巨野麟州公路工程有限公司的委托诉讼代理人张东坤、王磊峰到庭参加诉讼。现已审理终结。陈新强的再审请求，请求撤销二审判决第二项，支持原审原告的诉讼请求。事实和理由：（一）原裁定认定的基本事实缺乏证据证明。申请人从未主张是《桥梁施工协议》的合同主体，也从未主张解除合同，二审认定偏离案件事实和当事人主张。《桥梁施工协议》实际已于2012年9月18日中途解除，并于2012年9月23日进行了结算，被申请人出具了确认单，山东长通路桥工程有限公司遂撤场，并将合同债权于2014年12月6日转让给申请人，申请人作为债权受让人向被申请人主张权利有事实和法律依据。（二）申请人是本案的适格原告，二审裁定适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定申请再审。巨野麟州公路工程有限公司答辩称，申请人并非案涉合同的当事人，其只有经过被申请人同意才能作为案涉《桥梁施工协议》的合同主体，才能享有结算工程款的权利。申请人称案涉合同已经解除，没有事实和法律依据。在原审中也没有主张过。原审已经认定，申请人提交的确认工程量的证据存疑，施工工程量应以法院委托做出的评估报告为准，依据该报告，申请人施工的工程价款为1215683.43元，扣减被申请人支付、代付的工程款1398601元后，申请人返还被申请人超付的工程款182917.57元，且申请人已就此提起诉讼。综上，请求驳回申请人的再审申请。陈新强向一审法院起诉的诉讼请求，请求依法判令被告偿付工程款2225887元及利息30万元（2014年12月22日止），后按同期银行贷款利息计算至判决付款之日止。本案诉讼费由被告承担。发回重审后，陈新强向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告偿还工程款2225887元及利息从2012年9月23日截止至2014年12月22日是30万元，利息标准月利率千分之六；2014年12月23日起至判决确定的付款之日止按照同期银行贷款利率计息，利息标准月利率千分之5.5。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院（2015）邹商初字第340号民事判决认定，2012年7月10日，山东长通路桥工程有限公司作为承包方（合同乙方）与被告（合同甲方）签订《桥梁施工协议》一份，约定：“一、工程项目名称及地点：邹城市大沙河桥（桩号9KM+510）及白马河大桥（桩号16KM+814）桥梁工程施工。二、工程施工内容：乙方按甲方提供的桥梁施工图纸进行施工以及为完成施工而准备的附属工程设备、设施、辅助生产项目等。合同签章处由原告签字并加盖山东长通路桥工程有限公司专用章。合同签订后，原告组织人员进行了施工，后双方因工程款支付发生纠纷致停工，9月18日，施工方退出工地。2012年9月23日，被告邹城市大沙河桥项目部出具《邹城市大沙河桥（桩号9KM+510）确认单2012年7月3号—2012年9月18号工程量部分》，载明：1、引桥加大整改（钢筋砼水泥管D-1米）30米…11、提前退场劳务人员、管理人员工资补贴及损失部分。以上1-11项共计工程造价296万元（大写贰佰玖拾陆万元整）。邹城市大沙河桥项目部2012年9月23日（巨野麟州公路工程有限公司邹城市双大桥路大沙河桥项目部章）。2014年12月6日，山东长通路桥工程有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《债权转让协议》，约定：一、甲方将其与巨野麟州公路工程有限公司签订的位于邹城市大沙河桥（桩号9KM+510）及白马河大桥（桩号16KM+814）桥梁工程施工协议项下的权益及利息全部转让给乙方所有。二、甲方于本合同签订当日将施工协议及债权债务凭证转让给乙方所有。三、甲方负责将债权转让事宜通知债务人巨野麟州公路工程有限公司。2014年12月11日，债权转让通知书通过邮政专递送达给被告。经当庭质证，原、被告对已付的郑成龙工程款65663元、牛小海工程款60498元、陈新强经手商混款140000元、台班费18500元，郑成龙工人工资20000元、2014年1月27日付款147866元合计452029元没有异议，在原告出具付款明细中又认可圣居砼拌合站155586元，上述款项合计608113元。原告对被告主张支付的刘世奇工程款120000元、钢筋款664488元、利息279085元不认可；对杜俊宽工程款207100元中只认可126000元。原审还查明，在巨野麟州公路工程有限公司与山东长通路桥工程有限公司、陈新强建设工程施工合同纠纷一案中（（2014）邹商初字第98号），巨野麟州公路工程有限公司申请对山东长通路桥工程有限公司施工的本案工程申请法院委托济宁金中资产评估有限公司进行资产评估，工程评估价值为1215683.43元。一审法院认为，本案的焦点问题是一、原告有无诉讼主体资格；二、被告是否拖欠工程款，如拖欠，数额是多少。关于第一个焦点，本院认为，山东长通路桥工程有限公司与被告签订《桥梁施工协议》为有效协议，在施工工程中，因产生纠纷而致双方终止了合同履行。山东长通路桥工程有限公司已施工的工程款，山东长通路桥工程有限公司已通过债权转让方式转让给了原告陈新强且已通知了被告，原告陈新强已取得了对相关工程款项的所有权，被告辩称原告无诉讼主体资格的意见，本院不予采纳。关于第二个焦点问题，原告提交了被告该工程项目部出具的《邹城市大沙河桥（桩号9KM+510）确认单2012年7月3号—2012年9月18号工程量部分》用于证明原告所施工的工程款，被告对该证据的真实性无异议，但提出应以另一案的评估报告为准。本院认为，原告所提供的《邹城市大沙河桥（桩号9KM+510）确认单2012年7月3号—2012年9月18号工程量部分》上面载明了所施工的工程量及工程款项，上面加盖了被告项目部章，本院认定该证据为双方对工程款的结算单据；被告主张应以另一案的评估报告为准，本院认为，该评估报告系在陈新强未到庭未举证的情况下作出的，且该评估报告所得出的评估数额未有明细，对该评估报告本院不予采纳作为证据使用。对于被告支付工程款的数额，经双方质证无异议的608113元（注：未含杜俊宽中的126000元），本院予以认定。对被告主张已付刘世奇工程款120000元，原告不予认可，认为该款与原告无关。本院认为，被告提供的证据中载明：欠条邹城双大路第六项目部大沙河大桥及制梁厂交通局稽查大队院内施工中欠刘世奇施工队民工费共计120000（壹拾贰万元整）吴元伟（巨野麟州公路工程有限公司邹城市大沙河桥项目部章），经巨野麟州公路工程有限公司邹城市大沙河桥项目部和刘世奇共同协商同意从吴元韦原工程款中扣除壹拾贰万元给刘世奇顶人工费特此说明2012.8.12暂付贰万元整2012.9.20再付五万元整2012.10.20结清余款（伍万元整）2012年8月14日已付20000元刘士奇2012年12月31日付30000刘士奇陈新强（签字）2012.8.12同意钟兴连8.12日。被告提供了2012年8月14日刘士奇领款20000元的凭证、2012年12月31日刘世奇领款30000元凭证、2013年2月8日刘世奇领款20000元的凭证、2013年6月15日刘世奇领款20000元的凭证予以证明陈新强已同意该120000元由被告从工程款中扣除。本院认为，原告陈新强已在该单据上签字，可以证明同意从工程款中扣除120000元，被告的辩称意见本院予以采纳。对于被告主张应扣除钢筋款664488元，利息279085元，原告不认可，认为不在工程款范围内。被告提供了郑成龙、张明山的收据予以证明，本院认为，从原告提供的《邹城市大沙河桥（桩号9KM+510）确认单2012年7月3号—2012年9月18号工程量部分》中可以看出没有关于钢筋款的记载，不能证明该钢筋款应由原告支付，且郑成龙、张明山的收据中没有原告的签字认可，对被告主张应予扣除的意见，本院不予采纳。对于被告主张扣减杜俊宽工程款207100元的主张，原告认可126000元，对该126000元，双方无异议，本院予以认定被告已支付；被告主张已于杜俊宽结算额为207000元，提供了180000元杜俊宽的收据、转账单，本院认为，杜俊宽的款项应为被告实际支付的180000元为准（含原告认可的126000元），被告未支付款项主张扣减，本院不予支持。合计被告已付工程款为：608113元（无异议数额）+120000元（刘世奇名下款项）+180000元（杜俊宽名下）=908113元。被告拖欠的工程款数额为：2960000元-908113元=2051887元。原告要求被告支付拖欠的工程款，本院予以支持。原告请求的工程款利息，本院认为，工程款数额双方已于2012年9月23日结算，工程款转化为一般债权债务关系，在结算单中，双方未约定利息，对原告请求利息部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百八十六条之规定，判决：被告巨野麟州公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈新强工程款2051887元。案件受理费27007元，原告负担5068元，被告负担21939元（原告已垫付，被告付给原告）本院发回重审后，一审法院作出（2016）鲁0883民初第4253号民事判决，认定事实如下：2012年7月10日，被告巨野麟州公路工程有限公司作为发包方（合同甲方），与山东长通路桥工程有限公司作为承包方（合同乙方），双方签订了《桥梁施工协议》一份，合同约定：“一、工程项目名称及地点：邹城市大沙河桥桩号9KM+510及白马河大桥桩号16KM+814桥梁工程施工；二、工程施工内容：乙方按甲方提供的桥梁施工图纸进行施工以及为完成施工而准备的附属工程设备、设施、辅助生产项目等。三、工程造价：本工程项目采用工程施工决算的方式确定工程造价。工程施工期间按完成的工程量及邹城市审计局审计确定的工程单价执行。工程总造价按甲级取费标准及邹城市审计局审计后的工程总造价执行。完成的工程量以监理工程师计量确认的清单为准，其中桥面板预制和安装分别计量按7:3的比例计量。直接费按公路工程现在执行的《公路工程预、决算管理办法》记取；管理费及其他费用按山东省现在执行的《公路工程预、决算管理办法》以及相关细则、文件等法规执行，执行的预决算定额以邹城市审计局的审计为准。四、甲方按第三条中计算出的工程造价下浮6%后交由乙方施工。甲方负责缴纳营业税。五、1、乙方人员、设备及部分钢材、水泥、沙石料等进场后，甲方支付给乙方进场费。2、施工期间。按每月26日前完成的工程量进行计量，甲方按完成工程量总价款的70%于次月7日前支付给乙方。3、工程完工后25天内，甲方支付给乙方的工程量价款为乙方实际完成的工程量总价款的80%。剩余款额在一年保修期满后7个工作日内付清。六、本项目竣工日期为2012年11月1日。七、本协议具有法律效力，双方协商达成的其他文字形式的条款具有同等法律效力。…….合同落款：甲方：巨野麟州公路工程有限公司公章，签字：付兴法；乙方：山东长通路桥工程有限公司公章，签字：陈新强。日期：2012年7月10日。”2012年6月28日，巨野麟州公路工程有限公司邹城外环项目部代理人吴兆元与陈新强还签订了《工程施工协议》一份，双方就质量责任、安全生产、文明施工、治安管理等方面问题进行了约定。合同签订后，2012年8月5日，工地监理工程师批准开工，工程开工申请批复单上面注明：“计划完工日期2012年9月15日。”山东长通路桥工程有限公司于2012年6月底组织人员进场施工，后因工程款支付问题，产生纠纷，致使停工，2012年9月18日，山东长通路桥工程有限公司撤离现场。山东长通路桥工程有限公司没有施工资质。为证明原告工程款，原告当庭提交了名称为“邹城市大沙河桥桩号9KM+510确认单2012年7月3号—2012年9月18号工程量部分”的书面证明一份，确认单上面列举了共计11项工程量，注明1-11项共计工程款296万元，大写贰佰玖拾陆万元整，加盖“巨野麟州公路工程有限公司邹城市大沙河桥项目部公章”，被告对该证据质疑，对该证据的合法性不予认可。2014年12月6日，山东长通路桥工程有限公司与原告签订《债权转让协议》一份，山东长通路桥工程有限公司将邹城市大沙河桥桩号9KM+510及白马河大桥桩号16KM+814桥梁工程施工协议项下的权益及利息全部转让给陈新强所有，并通知被告。被告认为原告有超领取的工程款579958元，2014年1月27日，被告提起诉讼，要求原告返还多支付的工程款437498元，该案件审理中，为确认山东长通路桥有限公司施工的工程量，法院根据被告公司申请，委托济宁金中资产评估有限公司对山东长通路桥工程有限公司施工的工程量进行价值评估，2014年10月27日，济宁金中资产评估有限公司作出“核实山东长通路桥工程有限公司施工工程价款资产评估报告”书一份，报告书编号金中(评）字(2014）第2114号，评估结论为：“在评估基准日2012年7月20日，山东长通路桥工程有限公司施工工程价款评估值为1215683.43元。”原告对评估报告，认为有漏项，没有原告参与，对评估报告不认可。一审法院认为，一、关于双方签订的建筑工程施工合同效力问题。山东长通路桥工程有限公司没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告与被告签订的施工合同为无效合同。二、关于原告有无诉讼主体资格。山东长通路桥工程有限公司与原告签订的债权转让合同，是双方当事人真实意思表示，为有效合同，原告合法受让了债权，具有诉讼主体资格。三、关于工程价款问题。2012年9月23日的工程量确认单虽然加盖了“巨野麟州公路工程有限公司邹城市大沙河桥项目部”的印章，但是没有相关人员签字，从该造价单的抬头及11项内容来看，系对工程量的确认，而非对工程款的确认，296万元如何得来，无法查清；其次，被告与山东长通公路工程有限公司签订的合同第第三条约定，本工程项目采用工程预决算的方式确定工程造价，完成的工程量以监理工程师计量确认的清单为准，原告提交的“2012年9月23日邹城市大沙河桥桩号9KM+510确认单2012年7月3号—2012年9月18号工程量部分”的证明没有监理工程师签字确认工程量，与约定不符。该确认单从证据形式上看，属于单位证明，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第115条之规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签字盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作人员进行调查核实。必要时，可以要求制作材料的人员出庭作证。”具上理由，原告提交的确认工程量的证据，缺乏证据要素，没有负责人、经办人的签字或者盖章，欠缺形式要件，真实性存疑，原告主张鉴定书漏项没有证据证明，不予采信，对原告的施工工程量应当以本院委托作出的评估报告为准，因此，确认原告施工的工程量价值为1215683.43元。四、关于山东长通路桥工程有限公司的工程款问题：原告为证明被告代付、支付的工程款，提交了“2012年9月23日结算后巨野公司已付款明细”一份，自认被告已付、代付工程款为：“1、陈新强70000元；2、郑成龙65663元；3、牛晓海60498元；4、杜俊宽126000元；5、刘宗军50000元；6、蔡科学47866元；7、圣居砼拌合站155586元(用钢筋顶）；8、聚源砼拌合站140000元；9、吊车费18500元，合计734113元。”被告提交证据证明2012年7月13日、14日，山东长通路桥工程有限公司雇佣人员郑成龙、张明山收到被告即甲方供材，钢材共计折合人民币664488元，该款应当从应付工程款中扣减，原告当庭自认，钢筋收到了，用于工程了，但是钢筋款不算在工程款内，原告方只计算加工制作吊装的费用。经审核，原审法院认为，原告自认收到了被告提供的钢筋并且用于工程，认可郑成龙是原告的雇佣人员，但主张原告只是收取加工费，不支付钢筋款，但对其主张没有提供相关证据加以证明，根据民事诉讼证明标准的高度盖然性原则，确认原告收到被告的钢筋后，没有支付钢筋款，钢筋款折合人民币664488元，应当由原告负担。关于拖欠杜俊宽的工程款207100元，被告提供证据证明已经替原告代付杜俊宽工程款20万元，原告自认应当支付杜俊宽工程款126000元，杜俊宽当庭作证证明，该207100元应当由原告支付。经审核，原审法院认为，2014年1月27日邹城市交通局出具的协调情况记录，证明“老桥为杜俊宽拆除”，可以证明杜俊宽曾经受原告雇佣施工，对于杜俊宽施工的工程量，原告虽然认可126000元，但对于126000元的工程量没有提供证据证明，杜俊宽虽然当庭作证证明原告欠其工程款207100元，但没有提供有原告及其委托的工作人员签字的证明，对于被告该主张，不予采信，被告待补强证据后，可另行向原告主张权利。综上所述，原告与山东长通路桥工程有限公司签订的《桥梁施工协议》为无效合同，山东长通路桥工程有限公司为实际施工人之一，原告为受让债权的债权人。山东长通路桥工程有限公司施工的工程量价值扣减被告为原告支付、代付的工程款为734113元+664488元，共计1398601元，扣减后原告仍欠被告工程款182917.57元。原告的诉讼请求，无事实依据，应当依法予以驳回，故根据《中华人民共和国民法通则》第5条、《中华人民共和国合同法》第52条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第16条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，判决：驳回原告陈新强的诉讼请求。案件受理费27007元由原告陈新强负担。陈新强不服，提起上诉。本院二审认为，一审判决认定山东长通路桥工程有限公司没有施工资质，无相关证据证明。一审法院在未对山东长通路桥工程有限公司是否具有涉案桥梁的施工资质予以审查且该公司未参与本案诉讼的情况下，认定山东长通路桥工程有限公司没有施工资质，从而认定其与巨野麟州公路工程有限公司签订的涉案《桥梁施工协议》无效，证据不足。关于涉案《桥梁施工协议》效力的及陈新强在本案中的诉讼主体资格，本院分述如下：一、如山东长通路桥工程有限公司具有涉案桥梁的施工资质，则《桥梁施工协议》有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。该法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同”。依据上述规定，合同的解除应由合同的当事人提出。陈新强非《桥梁施工协议》的合同一方，其只有成为该合同的当事人后才有权解除该合同。陈新强只有在受让合同一方的权利义务后，才能成为合同的当事人。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。根据该规定，陈新强只有经过巨野麟州公路工程有限公司同意才能作为《桥梁施工协议》的合同主体，从而具备合同解除权行使的主体资格。因巨野麟州公路工程有限公司不同意陈新强作为合同相对方，且对其诉讼主体资格提出异议，故陈新强并非涉案《桥梁施工协议》的合同主体。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。依据上述规定，只有在涉案《桥梁施工协议》解除的情况下，承包人才可以主张工程款，否则，其只能依据生效合同的约定主张工程进度款。因陈新强不是《桥梁施工协议》合同主体，其不具有涉案合同解除权行使的主体资格，其无权依据合同要求结算并主张工程款请求权。二、如山东长通路桥工程有限公司不具有涉案桥梁的施工资质，则《桥梁施工协议》无效。根据合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据该规定，合同无效亦应由合同主体主张相应的权利。陈新强非合同当事人，其无权主张巨野麟州公路工程有限公司与山东长通路桥工程有限公司签订的涉案《桥梁施工协议》无效，亦不具有结算并主张工程款的权利。综上所述，陈新强并非本案适格的诉讼主体，不具有本案原告主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销邹城市人民法院（2016）鲁0883民初第4253号民事判决；二、驳回陈新强的起诉。一审案件受理费27007元，退还一审原告陈新强；上诉人陈新强预交的二审案件受理费27007元予以退还。本院再审查明的事实与原审认定事实相同。本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争执的主要问题在于涉案工程的工程造价如何记取，工程款如何进行结算。再审申请人通过债权转让受让了部分合同债权，但债权转让协议未经被申请人同意，被申请人不予认可，债权数额不明确，再审申请人非建设施工合同的当事人，本案中对工程造价的计价方式无法提出抗辩，亦不享有根据施工合同进行工程结算的权利,二审法院以再审申请人不具有本案原告主体资格驳回起诉并无不当。综上，本院二审裁定正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：维持本院（2017）鲁08民终2266号民事裁定。本裁定为终审裁定。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇一九年七月二十九日书记员  茹 蔚