黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终4112号上诉人(原审原告)：姜丽娟，女，1969年8月29日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省五大连池市。委托诉讼代理人：张之敏，黑龙江青山律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王建华，男，1971年8月9日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：于立深，黑龙江奔河律师事务所律师。原审被告：吴志全，男，1952年10月4日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。原审被告：黑龙江上远房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区群力家园C区7栋1单元101室。法定代表人：吴志全，该公司经理。原审被告：纪建国，男，1959年5月20日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。上诉人姜丽娟因与被上诉人王建华、原审被告吴志全、原审被告黑龙江上远房地产开发有限公司（以下简称上远开发公司）、原审被告纪建国案外人执行异议之诉一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初6742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜丽娟及其委托诉讼代理人张之敏，被上诉人王建华及其委托诉讼代理人于立深到庭参加诉讼。原审被告吴志全、原审被告上远开发公司、原审被告纪建国经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜丽娟上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉求；2.一、二审诉讼费用和律师代理费由四被上诉人共同承担。事实和理由：1.一审事实认定错误。首先，姜丽娟一审提交了本人在同江市不动产登记中心办理的涉案房产的预告登记证等全部证据材料。预告登记,即为保全一项以将来发生的不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。它是将债权请求权予以登记,使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。国家设立此制度,是对《物权法》的补充,旨在保护公平交易,维护市场安全和稳定。同时根据《合同法》第60条、第130条及《物权法》第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定,能够证明姜丽娟已经通过合同的方式取得了涉案房屋的所有权，只是没有进行物权登记罢了。其次，姜丽娟一审提供了同江市公安局关于其本人涉嫌职务侵占罪一案当中的原上远开发公司总经理王松波和会计王业红在公安机关所做的询问笔录,均证明该公司有两套公章,且姜丽娟办理的涉案房产的买卖合同和不动产登记都是由该公司会计王业红亲自带着公章和法定代表人名章一同去同江市不动产中心办理的。一审法院为什么故意回避这一事实，且案件因为没有犯罪事实已经被撤销，却专门盯着佳木斯市公安局出具的这份没有任何证据效力的【2017】17号鉴定书呢?如果真是姜丽娟私刻公章或者已经构成犯罪，同江市公安局能够撤销该案吗，早就将公安机关查封的涉案房产退还给上远房地产开发公司，同时将姜丽娟绳之以法了。第三，姜丽娟所办理的涉案房屋的不动产登记行为发生在上远房地产开发公司给姜丽娟出具授权委托期间。所以，姜丽娟办理的该部分房产的不动产预告登记是合法有效的。基于以上三部分，能够证明涉案房产已经通过双方之前的借款，转化为购房款,双方的借款关系终止了,又建立了商品房买卖合同关系,该行为不属于《物权法》第186条规定的禁止情形，也不属于最高院《关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第24条规定的“作为民间借贷合同的担保”,在不存在《合同法》第52条规定情形的情况下，双方之间的商品房买卖合同具有法律效力。可一审在各被上诉人拒不出庭答辩、王建华的代理人承认姜丽娟与吴志全及其公司有借贷关系的情况下,还认为姜丽娟所举示的这些证据不能证明姜丽娟与上远房地产开发公司之间存在债权债务关系,就是故意歪曲事实，属于对本案事实认定的严重错误；2.一审适用法律错误。一审法院在“本院认为”当中引用了《国土资源部不动产操作规范(试行)》中规定的不动产预告登记所适用的范围，其中明确包括姜丽娟与上远房地产开发公司之间的不动产买卖合同所办理的不动产预告登记，是预告人对该商品房买卖行为的公示，最起码能够证明双方之间的买卖合同是真实存在的，是合法有效的。否则，同江市不动产中心也不会给姜丽娟办理涉案不动产预告登记。然而,让人不解的是，一审法院还在强调姜丽娟没有提供购买该商品房的资金来源，况且在本案第三次开庭的时候，王建华的委托代理人也认可姜丽娟与上远房地产开发公司之前存在借款合同关系。还有在本案第二次庭审结束后,姜丽娟特意按照主审法官的要求到同江市不动产登记中心,将所有涉案的不动产预告登记的全部材料都复印了一套，直接交给了主审法官，那么此时主审法官为什么还要喋喋不休的纠缠着这个既定而且明知的事实的呢?本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产,受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持;符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定。而且在本院认为的部分前后论述相互矛盾,既然已经签订了涉案房产的买卖合同,也办理了不动产登记预告登记，姜丽娟在几次庭审中,都反复强调应当适用该规定的第30条，那为什么一审法院却偏偏引用29条而不引用第30条呢?更加可笑的是，一审判决书在判决论理部分故意回避姜丽娟的观点，既不论理也不评判，最后还是执意按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第312条第一款第二项的规定，判决驳回姜丽娟的诉讼请求，就是适用法律的严重错误；3.一审程序违法。首先，在一审第二次庭审结束后,吴志全突然出现，特意向法庭提交了其举报姜丽娟涉嫌职务侵占案件卷宗中的【2017】17号司法鉴定书,想证明姜丽娟所办理的不动产预告登记时所用的公章是其伪造的。但经过庭审质证,姜丽娟也出示了该案证人原上远开发公司的法定代表人王松波、会计王业红和该公司的股东王忠义(同江市涉案房地产项目的总负责人）的询问笔录,均证明该公司有两枚公章,在哈尔滨的公司和同江市房地产项目部各用一枚的事实，况且该案经同江市公安局立案后,审查认为姜丽娟没有犯罪事实，已将案件撤销。但在本案第三次开庭的时候，作为一审被告的吴志全及其公司依然没有到庭应诉。姜丽娟认为其所提交的司法鉴定书,不论其证明力如何,应当视为其不举证，也不能作为本案的定案依据。然而，更可笑的是,在第三次开庭的时候，在吴志全及其公司不出庭举证的情况下，主审法官却代替吴志全及其公司向法庭举证说明，严重违反了民事诉讼法的庭审程序规定。其次，因本案一审一直是公告送达程序,在前两次庭审中各被上诉人没有依法出庭的情况下,吴志全才提交证据，已经超过了法定的举证期限,一审应当告知并予以驳回，而不应当再次组织开庭，再给其任何举证质证的机会。而一审主审法官却故意偏袒，执意支持。在姜丽娟向主审法宫质疑的时候，主审法官态度十分恶劣,以“对案件事实负责和法院依照职权”为由组织了第三次开庭。姜丽娟认为,既然已经公告送达，他们拒绝参加庭审,那么在庭审结束之后,又允许其再次举证、再次开庭,是何缘故?明显违反了民事诉讼法的关于一审庭审的相关程序规定，让人不能信服。第三，通过一审判决书可以明显看出，一审的合议庭完全是照搬照抄（2017)黑0102执异18号《执行裁定书》的逻辑进行判决的，没有对姜丽娟在一审提交的证据的证明力和为什么不予支持做事实和法理上的任何评判，只是一句话,没有证据予以支持,不符合裁判文书的制作要求和规程，严重违反了《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第六条“重点针对裁判认定的事实或者事实争点进行释法说理”和第七条“诉讼各方对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的,法官应当逐项回应法律争议焦点并说明理由。法律适用存在法律规范竞合或者冲突的，裁判文书应当说明选择的理由”的规定,是违法的。综上,一审事实认定和法律适用均存在错误，而且程序违法，故请求二审法院查明事实,纠正一审错误，改判支持姜丽娟一审的全部诉讼请求。王建华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。吴志全、上远开发公司及纪建国均未答辩。姜丽娟向一审法院起诉请求：1.停止对位于同江市和平国际小区2号楼的强制执行，并解除查封扣押;2.确认被查封的位于同江市和平国际小区2号楼房产为姜丽娟所有。一审法院认定事实：一审法院在执行王建华诉吴志全、纪建国、上远开发公司民间借贷纠纷一案中，于2016年11月17日作出（2015）里执字第883-1号执行裁定书，依法查封了上远开发公司位于黑龙江省同江市和平国际小区2号楼（1-5层）2-0208-524-000103、201、104、501、101、401、105、202、203、205、102、301、204房产。姜丽娟向一审法院提出案外人执行异议，以姜丽娟因与上远开发公司存在欠款问题、双方于2016年9月20日在同江市不动产局办理了产权预登记手续为由要求一审法院中止对位于黑龙江省同江市和平国际小区2号楼1-5层房产的执行。一审法院于2017年6月5日作出（2017）黑0102执异18号执行裁定，驳回姜丽娟的异议。姜丽娟对该裁定不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。2016年9月20日，姜丽娟在同江市国土资源局对同江市和平路和平国际小区办公楼105、102、101、103、104号房产进行了预告登记，并提交了不动产登记申请书、申请人身份证明、已登记备案的商品房销售合同、商品房销售专用结算单。同江市国土资源局为姜丽娟颁发黑（2016）同江市不动产证明第0000192号、第0000193号、第0000194号、第0000197号、第0000198号不动产登记证明，载明：权利人（申请人）姜丽娟；义务人上远房产公司；坐落和平路国际小区办公楼不动产单元号“230881、307003、GB00242、F0010004；230881、307003、GB00242、F0010006；230881、307003、GB00242、F00010011；230881、307003、GB00242、F0010008；230881、307003、GB00242、F00010013。2017年7月6日黑龙江省佳木斯市公安局刑侦技术部门出具（佳）公（刑技）鉴（文检）字［2017］17号鉴定书，鉴定意见为：1.检材与样本中提及的”黑龙江上远房地产开发有效“印文不是同一印章盖印；2.检材与样本中提及的“吴志全”印印文不是同一印章盖印。2017年7月27日，同江市公安局为吴志全出具受案回执，内容：“你于2017年7月24日报称的姜丽娟涉嫌职务侵占一案我单位已受理（受案登记表文号为同公（经）受案字［2017］182号）。你可通过查询密码5264475279查询案件进展情况。联系人、联系方式：0454-2984690。”。一审法院认为，案外人提出异议请求，应当对其是否享有足以排除强制执行权益的问题进行审查。《国土资源部不动产操作规范（试行）》中规定预告登记适用于“1．商品房等不动产预售的；2.不动产买卖、抵押的；3.以预购商品房设定抵押的；4.法律、行政法规规定的其他情形”。从此规定中可以看出，预告登记仅是预告人对商品房预售、买卖、抵押等行为的公示，而非对所有权的宣示，因此审查案外人行为是否享有足以排除强制执行权益的问题，仍应考查案外人行为是否符合相关法律的规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，姜丽娟对其主张异议房产，未举示相应的用于购买异议房产资金来源证据，且异议房屋是用于生产经营的办公房产，姜丽娟举示商品房买卖合同中上远房产公司、吴志全的印章经公安部门鉴定为非同一印章盖印，姜丽娟未尽到对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的证明责任。即使姜丽娟对异议的房产进行了预告登记，但姜丽娟并未实际取得异议房产的不动产证书，姜丽娟自认的其与上远房产公司之间存在的债权、债务关系，所举示的证据，不足以证实其主张的事实存在。判决：驳回姜丽娟的诉讼请求。案件受理费56395.06元、公告费820元，由姜丽娟负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。姜丽娟举示的证据一通话录音资料1份，系2019年7月1日下午2点47分姜丽娟与同江市不动产登记中心主任陈晓华之间的电话录音，拟证明，其将涉案不动产办理预告以后，现仍不具备办理正式产权的条件。证据二同江市不动产登记中心查询结果，拟证明案涉房屋先后被10家法院予以查封，这也是到目前为止涉案不动产不能办理正式产权登记的理由之一。王建华质证认为，证据一的录音当中无法确定被录音人确是同江市不动产中心主任陈晓华，而且该录音是与案外人之间形成的录音材料，与本案没有关联性。对证据二真实性没有异议，但对证明问题有异议，认为涉案房屋已被查封但在查封之前姜丽娟也没有对涉案房产进行办理产权登记，法院查封行为并不是其没有办理产权的理由。本院认证意见：对证据一录音的真实性无法认定，亦无其他证据佐证，不予采信。对证据二，人民法院的查封行为并不阻碍当事人办理房屋产权证，故采纳王建华的质证意见。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，案外人提起执行异议之诉，应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。现姜丽娟据以主张自己对案涉房屋拥有所有权的依据是，其自2012年起陆续借款给上远开发公司1180万元。而如此大额的款项往来，姜丽娟仅举示了上远开发公司为其出具的结算单、资金往来收据等证据，并未举示出银行凭证等资金来源证据予以证实。一审庭审中针对法庭询问，姜丽娟称双方系陆续现金交付、在结算单出具以后欠条就收回了，本院认为该理由是不符合常理的。同时，2016年5月23日，上远开发公司、王忠义与姜德军三方交接协议亦未对该笔借款进行确认，公司账目未有体现，因此该事实尚需其他证据予以佐证。姜丽娟一审另举示了姜德军与王忠义（由上远开发公司盖章）所签订的《补充协议书》1份。协议书载明，王忠义将包括2号楼1—5层、一层4个门市在内的“和平国际”4300平方米房屋抵账给姜德军，以作为姜德军应投入的380万元的抵押，促使姜德军尽快投入资金完善工程。庭审中，姜丽娟认可该抵账房屋与案涉房屋是一致的。如此，案涉房屋就出现了两个相互矛盾的事实，即借款转买卖和投资抵押。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查案外人是否系权利人及该权利的合法性与真实性，据此，本院认为姜丽娟所举证据不足以证实其对案涉房屋的所有权的真实性。2016年5月23日上远开发公司、王忠义、姜德军三方《协议书》及2016年5月24日的王忠义（由上远开发公司盖章）、姜德军所签《协议书》均表明，自协议签订之日起，上远开发公司的公章、财务章等由姜德军支配并管理。在相关当事人姜德军、王忠义均未到庭的情况下，考虑到姜丽娟与姜德军的亲近亲属关系，2016年9月8日发生的姜丽娟与上远开发公司就案涉房屋进行的买卖行为的真实性无法得到确认。因此，即使进行了房屋预告登记，亦需建立在真实的房屋买卖基础之上。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”、“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”、“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”等情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。本院认为，姜丽娟所举证据不能证实其异议符合上述情形，对其上诉理由不予采纳。关于姜丽娟上诉称一审对逾期举证予以准许并再次组织开庭而违反法定程序的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院的司法解释并不完全否定该行为，因此对一审法院出于查证案件事实的需要而进行的活动本院不持异议。而关于一审裁判文书是否存在说理性不强的情况应属认识问题，与裁判结果无关。综上，姜丽娟的上诉理由均不成立，本院对其上诉主张不予支持。综上所述，姜丽娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56395.06元，由上诉人姜丽娟负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  齐 跃审判员  刘万福二〇一九年七月二十五日书记员  赵春莹