黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终1650号上诉人(原审被告)大庆高新技术产业开发区规划建筑设计院，住所地黑龙东省大庆市高新区建工大厦。法定代表人：寇胜平，该院院长。委托诉讼代理人：祁艳，黑龙江司洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈树春，黑龙江司洋律师事务所律师。被上诉人(原审原告)江苏顺通建设集团有限公司，住所地如东县掘港镇青园南路**。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈山，黑龙江陈山律师事务所律师。上诉人大庆高新技术产业开发区规划建筑设计院（以下简称开发区设计院）因与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初2561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。开发区设计院上诉请求：1.依法撤销一审判决改判开发区设计院支付顺通公司工程款2,656,440.21元，并以此款为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付从生效之日至实际给付之日的利息，剩余工程款6,793.49元（人工费价差）不应支持；2.一、二审诉讼费用、鉴定费由顺通公司承担。事实和理由：一、原审法院将开发区设计院与顺通公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》认定为双方就人工费调整达成合意并据此要求开发区设计院承担人工费增加部分，缺少事实依据和法律依据。1.该补充协议第六条明确写明“双方同意在本工程竣工结算时工程定额人工费参考黑建造价［2010］12号《关于发布二Ｏ一Ｏ年建筑安装等工程结算指导意见的通知》以及大庆高新区相关项目进行协商调整。”,双方对人工费调整为协商事项,后续双方并未达成一致。2.按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期,工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。”，对工程价格中单项人工费约定进行调整是实质性内容变更,因此双方应当按照顺通公司的投标价格进行结算。3.双方在《建设工程施工合同》中专用条款第六项“工程造价”明确约定合同价款的确定方式为固定单价方式,同时双方在专用条款51.1条下明确约定了合同价款的调整因素仅限于工程量的偏差和工程变更,人工费用上涨不在此列。顺通公司既然选择签订固定单价合同,就应当承担相应价格上涨的风险。顺通公司选择较低价格中标后,又以实际施工中人工、材料价格上涨向开发区设计院索赔,违背了双方《建设工程施工合同》中的相应约定,也违背了诚实信用原则,其要求开发区设计院承担相应增加费用人工费调差部分6639793.49元的请求不应得到支持。二、原审法院否定双方在《建设工程施工合同》中约定的结算程序即由大庆高新区财政结算中心评审后才能结算不当。按照《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（（2008）民一他字第4号）“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理,不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是,建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的,审核结论应当作为结算的依据”。案涉工程于2013年12月竣工验收后,双方已经按照合同约定将结算资料报送财政评审中心,虽然一直未能结算完毕,但双方既然选择了此种结算程序,就应当遵守执行。三、原审法院判决鉴定数额没有事实依据,鉴定费由开发区设计院承担没有法律依据。顺通公司在一审时并没有提供交纳的有效证据,只是提供收据,而收据中仅显示现金10万元,剩余款项为以房抵债,该证据根本不能证实顺通公司实际支付了鉴定费。而从鉴定机构出具的报告中,对于人工费调差的解释,鉴定机构以投标金额人工单价为35.05元／工日为基数,按照29.95元／工日（装饰工程:39.95元／工日）进行调整,根本与2010年计价文件不符,计价文件规定人工单价按照12元／工日（装饰工程:22元／工日）进行调整。由此可见鉴定机构做出的结论明显倾向与顺通公司。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定,在诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则。而鉴定是由顺通公司提出的,理应由顺通公司承担,即便按照诉讼费承担规则,也是根据鉴定结果中开发区设计院承担的部分按比例分摊。原审法院判决由开发区设计院全部承担鉴定费用没有法律依据。四、一审诉讼程序违法。1.本案为建设施工合同纠纷，涉案工程合同价格4000多万元，顺通公司主张的金额也接近1000万元，且主张了贷款利息，按照工程款及利息的总和也超过了1000万元，一审法院受理案件违反级别管辖的规定，顺通公司作为省外企业，应当适用500万元标准，一审法院明知违反级别管辖的情况下，仍然受理，违反程序规定。2.本案涉及工程价款的调差及工程款的最终确定，案件经过多次开庭审理，审理时间长达一年半，且鉴定结论包括确定性、推断性和选择性意见，关于人工费调差最终为选择性意见，造价达到600余万元，需要由法院结合案件综合认定。一审法院对于案件如此复杂的情况应当转为普通程序审理，但却仍然采取简易程序，由一名法官独任审理，对案件审理缺乏客观性。3.一审关于调差部分不符合调整条件，顺通公司延期交付工程，按照补充协议第6条约定，调整人工费价差前提是必须保质保量按期竣工，事实上该工程没有按期完工，逾期交工一年半，不符合价差调整条件。综上，请求二审法院支持开发区设计院的上诉主张。顺通公司辩顺通公司辩称，一、一审认定事实清楚，开发区设计院上诉的关键在于不认可双方书面约定的合同变更。顺通公司与开发区设计院签订的《建设工程施工合同》约定顺通公司承包大庆市高新区的数码大厦B座工程的施工建设，工程内容暂定28477.37平米，合同价款暂定47,085,730.58元。施工过程中因人工费上涨过高等多原因无法继续施工，顺通公司在大庆中级人民法院提起诉讼，开发区设计院提起反诉。诉讼中，双方于2012年4月9日经反复协商达成了《建设施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议》），该《补充协议》明确了人工费部分按照黑建造价[2010]12号《关于发布2010年建筑安装等工程结算指导意见的通知》（以下简称《通知》）的标准调整。一审顺通公司已经提交了（2012）庆民一初字第4号裁定书加以证实，对此事实双方均无异议。但是开发区设计院抗辩的理由是未批准拒绝履行。《补充协议》第六条约定的是依据《通知》和高新区相关项目调整，《通知》规定的标准是上调，但是高新区财政厅的规定是不允许调整,据此拒绝审定决算，并拒绝向顺通公司支付剩余部分价款。二、开发区设计院上诉请求没有法律依据。1.《补充协议》第6条明确约定按照黑建造价[2010]12号《关于发布2010年建筑安装等工程结算指导意见的通知》的标准调整按照这个标准，人工费上涨有明确的计算标准。开发区设计院一直抗辩该第6条的后半句按照高新区相关项目进行协商调整，而高新区的项目就是不允许调整，这是开发区设计院单方的理解。如果不允许调整，那么在法院的起诉、反诉和调解，以及调解之后的撤诉就没有任何意义了，当时的停工、起诉、反诉就是因为人工费的上涨，所以才达成的和解协议。按照开发区设计院的理解，补充协议就没有存在和发生的必要了。2.关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定。该条主要是指“黑白合同”和“鸳鸯合同”。本案就是双方根据《合同法》的规定，另行补充协议，针对原合同进行变更。本案开发区设计院自工程开始至2013年8月期间一直持续有设计变更，并且大幅度增、减工程量（核减约1200万元，核增约400万元）。顺通公司一审已经充分的进行举证，开发区设计院增、减的工程量高达合同价款的30%以上，严重影响了原施工合同签订时施工方的经济效益。按照开发区设计院的这种说法，开发区设计院根本就无权进行设计，更是无权大幅度的核增核减工程量。3.开发区设计院提到《建设工程施工合同》的专用条款部分中的第六项“工程造价”部分，该部分第50条50.2约定了合同价款，确定方式是50.2.1，50.2.1当中明确规定采用固定单价方式确定合同价款执行建设工程工程量清单计价规范和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定。根据中华人民共和国住房和城乡建设部与中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局发布的《建设工程工程量清单计价规范》的3.2计价风险3.2.2中有明文规定下列影响合同价款的因素出现应当由发包人承担。1.国家法律法规规章和政策的变化。2.省级或者行业建设主管部门发布的人工费调整。双方专用条款51.1条合同价款调整的因素的限制违反了国家专业法律法规的强制性规定。并且开发区设计院的理解有错误，虽然51.1条直接选定了工程价款调整的因素包括工程量的偏差和工程变更，但是他并没有排除法律法规的规定。4.关于上诉请求第二条，发包人在整整7年的时间里一直没有做结算，一审顺通公司有权提起诉讼，并请求法院依法进行评估鉴定，一审已经提交相关的法律依据，不再赘述。5.关于鉴定费，现金10万其余款项以房抵债的事实清楚。人工费价差标准符合双方的约定的[2010]12号《关于发布2010年建筑安装等工程结算指导意见的通知》的标准。而且2019年的最新的鉴定程序规则也有明文的规定按照最新的人工费的标准进行鉴定。三、一审诉讼程序合法。1.一审没有超标的立案管辖，顺通公司因为诉讼请求没有达到1000万才到高新区法院立案。2.一审案件长达一年之久，是因为司法鉴定，鉴定期限不计入审理期限。3.本案不存在延期交付问题，在工程履行过程中，因为人工费上涨和开发区设计院自行设计变更，超过原合同30%大幅度核减工程量，合同无法履行，开发区设计院才在中级法院提起诉讼，顺通公司提起的反诉，双方针对人工费价差达成的和解，不涉及工程延期的问题。综上，请求二审法院依法驳回上诉请求，维护顺通公司的合法权益。顺通公司一审期间多次变更诉讼请求，2019年1月25日最终明确诉讼请求为：1.判决开发区设计院支付工程款9,296,233.7元，按照银行同期贷款利率自2013年12月30日至付实际给付之日止的利息；2.开发区设计院承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：顺通公司与开发区设计院2010年9月13日签订《建设工程施工合同》，约定由顺通公司承包开发区设计院的大庆高新区数码大厦B座工程的施工建设。工程内容暂定28477.37平方米，合同价款暂定47,085,730.58元。合同签订后顺通公司开始进场施工。施工过程中，因开发区设计院多次变更施工量和施工方案，双方于2012年4月9日签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定该工程的人工费部分按照黑建造价[2010]12号《关于发布2010年建筑安装等工程结算指导意见的通知》的标准予以调整。案涉工程于2013年12月30日竣工验收后投入使用。顺通公司多次要求开发区设计院对该工程进行结算，但开发区设计院截止顺通公司起诉之日，未履行结算工程款义务。后顺通公司起诉并申请对案涉工程的总造价进行司法鉴定。经鉴定，案涉工程的总价款为55,802,200.82元，经补充鉴定，增加超高降效费为610,942.12元，总计56,413,142.94元，顺通公司支出鉴定费907,700元。开发区设计院已经支付顺通公司工程款共计47,116,909.24元，尚欠工程款9,296,233.7元。一审法院认为，顺通公司通过招投标取得开发区设计院的案涉项目的承包权，并与开发区设计院签订《建设工程施工合同》的过程符合法定程序，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，真实有效。在施工过程中双方就施工项目签订的《建设工程合同补充协议书》亦是如此。顺通公司已经履行了合同约定的施工义务，案涉工程已经竣工验收并投入使用，故开发区设计院亦应履行合同结算义务，向顺通公司支付尚欠工程款及利息。本案中关于工程价款结算的问题，开发区设计院主张应以大庆高新区财政评审中心的审计结算报告为准，但因本案系民事合同纠纷，故财政部门及审计部门的审核是其对财政拨款及使用的行政监督措施，对民事合同的当事人不具有法律的约束力，因此开发区设计院的该项主张一审法院不予支持。关于人工费调差的问题，因双方当事人在签订的《建设工程合同补充协议书》中约定人工费应按黑建造价[2010]12号《关于发布2010年建筑安装等工程结算指导意见的通知》的标准结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。关于鉴定结论，因双方当事人对案涉工程的总工程量及工程价款存有争议，故应顺通公司请求一审法院委托具备资质的鉴定机构对案涉工程进行综合鉴定，无论从程序和实体上均符合法律规定，鉴定结论合法有效，一审法院予以采信。关于未给付工程款的利息问题，因案涉工程于2013年12月30日竣工验收后，双方虽然在合同中约定按照大庆高新区的有关结算程序报审，并以实际审核时间为结算时间，但开发区设计院一直怠于履行结算义务，长达五年的时间内未予以结算，不符合常理和行业规则，属于违约，故应当向顺通公司支付未付工程款的利息，因双方未对迟延履行利息进行约定，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，开发区设计院应从案涉工程交付之日起以9,296,233.7元为基数按中国人民银行同期贷款利率给付顺通公司利息。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：开发区设计院于一审判决生效之日起十日内支付顺通公司工程款9,296,233.7元，并以此款为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日。案件受理费39,150元（减半收取）、鉴定费907,700元，由开发区设计院承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顺通公司提交鉴定费发票九张。欲证明：顺通公司支付司法鉴定费用90万元。开发区设计院对证据的真实性有异议，认为发票一审未提交，系一审审理结束后即2019年6月9日开具的，且开具日为周日，没有真实往来，属虚开的增值税发票。本院认为该组发票的开具单位为司法鉴定机构黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司，服务名称为鉴证咨询服务，结合一审中顺通公司提交的收据内容，可以证实顺通公司向鉴定机构支付鉴定费用90万元的事实，故予以采信。开发区设计院二审期间未向本院提交新证据。本院除一审查明的事实外，另查明如下事实：顺通公司与开发区设计院在2010年9月13日签订的《建设工程施工合同》专用条款部分对工程款支付、办理结算程序和时限作出如下约定：62.1条约定，每月按照承包人自行完成工程形象进度支付工程进度款80%，工程竣工验收合格，工程资料归档后，工程款支付至80%，工程竣工结算终审完拨付至95%，预留5%质量保证金，质量保证金的质量保修期满后无息返还。64.1条约定，发包人在接到承包人交的报告和资料后，按照高新区的有关结算程序报审，批复的时间按照实际完成审核的时间为准。工程竣工验收合格后28天内，承包人编制工程结算资料，监理单位初审后，报发包人审核后，按照高新区财政投资评审程序报高新区结算中心评审，经联审后加盖大庆高新技术产业开发区管委会工程结算专用章后，工程结算生效。另外，关于案涉工程的质保期限与质保金的返还期限，顺通公司与开发区设计院在合同通用条款第65条、专用条款第65条及工程质量保修书中约定：质量保证金为合同价款的5%；地；地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙而的防渗漏的保修期为5年，装修、电气管线、给排水、设备安装等工程的保修期为2年。工程竣工验收合格满2年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还承包人。剩余质量保证金的返还，不能解除承包人按合同约定应负的质量保修责任。现案涉工程二年质保期至2015年12月29日届满，五年质保期至2018年12月29日届满。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，大庆高新区数码大厦B座工程发包人开发区设计院与承包人顺通公司签订的《建设工程施工合同》及双方在施工过程中签订《建设工程合同补充协议书》均合法有效且已实际履行，现案涉工程于2013年12月30日竣工验收并交付使用多年，开发区设计院理应依约向顺通公司支付工程款。现本案的争议焦点为：一、开发区设计院应否支付顺通公司案涉工程人工费价差款6,639,793.49元及利息；二、一审诉讼程序是否违法。关于开发区设计院应否支付顺通公司案涉工程人工费价差款6,639,793.49元及利息的问题。1.关于案涉工程结算方式的问题。开发区设计院与顺通公司虽然在《建设工程施工合同》专用条款64.1中约定按照高新区财政投资评审程序进行结算，并报高新区结算中心联审后生效，但双方未对结算时间进行明确约定，且案涉工程自2013年12月30日竣工验收后一审起诉前仍未结算完毕，故一审法院依顺通公司申请，进行工程造价鉴定，确定工程价款并无不当。2.关于开发区设计院应否支付人工费价差款的问题。本院认为，根据顺通公司一审举示的洽商记录及与开发区设计院签订的补充协议的记载，双方在履行建设工程施工合同过程中，由于工程设计变更、资金短缺及人工费、材料费上涨、未按期完工等原因，导致开发区设计院与顺通公司产生争议，并诉至法院，在诉讼过程中，双方达成了建设施工合同补充协议书，对工程量的增减、人工费的取费标准、工程进度款的拨付、农民工工资的发放等事宜在原合同的基础进行了明确和补充，补充协议内容并未影响双方基本权利和义务，亦未改变工程项目性质，该补充协议合法有效，双方应依约执行。由于双方在补充协议第六条约定同意按照黑建造价〔2010〕12《关于发布二0一0年建筑安装等工程结算指导意见的通知》协商调整工程定额人工费，故开发区设计院应依约按照黑建造价〔2010〕12的规定调整并支付顺通公司人工费价差。开发区设计院上诉主张顺通公司未按补充协议约定的2012年7月30日竣工，不应支付人工费价差。对此，本院认为，根据顺通公司一审举示的洽商记录记载，案涉工程在2012年7月30日后仍然存在土建、装饰装修等多处工程设计及工程量的变更，故延迟竣工的责任不应归责于施工单位顺通公司。一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见，将人工费价差款计入工程总造价并无不当，开发区设计院的关于不予支付人工费价差工程款6,639,793.49元的上诉主张，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。一审法院确认开发区设计院未付工程款9,296,233.7元并无不当,应予维持。3.关于案涉工程款利息起算时间的问题。本院认为，顺通公司与开发区设计院在2010年9月13日签订《建设工程施工合同》中，约定了合同价款5%的质量保证金及质保期限，同时双方在通用条款65.3中约定工程竣工验收合格满二年后28天内，开发区设计院将剩余的质量保证金返还，并不解除顺通公司的质量保修义务。现案涉工程质保期已届满，开发区设计院应依约自2013年12月30日竣工验收合格满二年后28天内返还顺通公司质量保证金2,354,286.53元（47,085,730.58元×5%），未按期返还，应自次日即2016年1月27日起向顺通公司支付逾期利息。二审中，顺通公司自述其主张的工程款9,296,233.7元中包含工程款质保金，故开发区设计院应以工程款6,941,947.17元(9,296,233.7元-2,354,286.53元)为基数，自工程竣工交付2013年12月30日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算工程款利息，以工程质保金2,354,286.53元为基数，自2016年1月27日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算工程款利息。一审法院判决计算工程款利息起算时间不当，应予纠正。关于一审诉讼程序是否违法的问题。本院认为，本案一审于2017年11月13日立案受理，原审原告中顺通公司起诉标的950万元，符合《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2015〕7号）规定的基层人民法院1000万元以下的立案标准。本案系建设工程施工合同纠纷，当事人争议较大且经司法鉴定及多次庭审，一审法院虽适用简易程序审理,但并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项及《最高人民法院关于适用的解释第三百二十五条严重违反诉讼程序的情况，故对开发区设计院关于一审诉讼程序违法的上诉主张，本院不予支持。另，二审期间，顺通公司向本院提交了黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司出具的鉴证咨询服务费用的发票共计90万元，结合一审证据,足以证实顺通公司交纳司法鉴定费事实，因但发票数额少于顺通公司一审提交的鉴定费收据907,700元，故本院以发票数额90万元确认顺通公司交纳鉴定费用的数额。同时,鉴于开发区设院多年来未能进行工程结算，故应由其承担该笔鉴定费用。综上所述，大庆高新技术产业开发区规划建筑设计院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但工程款利息的起算时间认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初2561号民事判决；二、大庆高新技术产业开发区规划建筑设计院于本判决生效之日起十日内给付江苏顺通建设集团有限公司工程款9,296,233.7元;三、大庆高新技术产业开发区规划建筑设计院于本判决生效之日起十日内给付江苏顺通建设集团有限公司迟延给付工程款利息：以工程款6,941，947.17元为基数，自2013年12月30日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至实际付款之日止，以工程质保金2,354,286.53元为基数，自2016年1月27日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至实际付款之日止。四、驳回江苏顺通建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取39,150元，由江苏顺通建设集团有限公司负担713元，由大庆高新技术产业开发区规划建筑设计院负担38,437元；二审案件受理费58,279元，由上诉人大庆高新技术产业开发区规划建筑设计院负担；鉴定费用90万元由大庆高新技术产业开发区规划建筑设计院负担本判决为终审判决。审判长  袁力民审判员  杨 阳审判员  孙 妍二〇一九年七月五日法官助理李丹书记员李雪冰附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。