辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终1282号上诉人（原审被告）：宁波华勤建筑劳务有限公司，住所地浙江省宁波市江东区福明路835弄2号310、410室。法定代表人：许桂华，经理。委托诉讼代理人：刘玉祥，辽宁旺鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李艳辉，男，1980年11月3日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：何树桥，朝阳市双塔区北斗法律服务所法律工作者。上诉人宁波华勤建筑劳务有限公司（以下简称华勤公司）因与被上诉人李艳辉劳动争议一案，不服朝阳市龙城区人民法院（2018）辽1303民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华勤公司的委托诉讼代理人刘玉祥，被上诉人李艳辉及其委托诉讼代理人何树桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华勤公司上诉请求：依法撤销一审法院（2018）辽1303民初1994号民事判决，改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决结果错误。一审判决上诉人一次性伤残就业补助金：68,744元（4,296.5元×16个月）是错误的。上诉人和被上诉人虽然没有解除劳动关系，但被上诉人停工留薪期间的工资按2018年朝阳地区社会平均工资是错误的。同时，仲裁庭审和一审庭审期间，被上诉人也认可上诉人在其住院治疗期间，多支付上诉人医疗费19，581．16元，本案中应予扣除。被上诉人李艳辉辩称，一审判决按2018年朝阳市社会平均工资4,296.5元赔偿答辩人一次性伤残就业补助金是正确的。上诉人提出多支付答辩人医疗费19，581．16元，无事实依据。上诉人的上诉请求，依法应予驳回。李艳辉向一审法院起诉请求：1、判令与华勤公司解除劳动关系；2、判令华勤公司给付医疗费1,141.88元；停工留薪期工资51,558元；住院护理费8,892.73元；住院伙食补助费2,062.44元；一次性伤残补助金66,000元；一次性工伤医疗补助金47,261.5元；一次性伤残就业补助金96,000元；交通费180元，合计273,096.55元；3、后续治疗费用待评估结论得出后，要求华勤公司给付；4、诉讼费用由华勤公司负担。一审法院认定事实：华勤公司在京沈客专线朝阳高铁北站七道泉子工地施工中，因赶工期，招从事抹灰、砌砖工作的瓦工，每天工资200元，五天结算一次。李艳辉2016年10月26日到华勤公司工作，双方形成了事实劳动关系。2016年11月15日，李艳辉在工作过程中受伤，被送至朝阳市中心医院住院治疗，诊断为：腰椎骨折、腰椎管狭窄，累计住院治疗68天，期间产生医疗费共计55,291.88元，华勤公司支付医疗费用54,000元。后经朝阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年9月12日，李艳辉经朝阳市劳动鉴定委员会认定为8级伤残。后李艳辉向龙城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与华勤公司解除劳动关系；由华勤公司支付医疗费1141.88元；停工留薪期工资132,000元；伙食补助费3,400元；护理费8,892.73元；一次性伤残补助金66,000元；一次性就业补助金96,000元；一次性医疗补助金43,965元；交通费180元；后续治疗费12,000元。2018年11月12日，龙城区劳动人事争议仲裁委员会作出朝龙劳人仲字[2018]0026号仲裁裁决书，裁决：华勤公司向李艳辉支付一次性伤残补助金39,435元；一次性工伤医药补助金39,435元；一次性伤残就业补助金57,360元；停工留薪期工资23,438.38元（停工留薪期工资已减去华勤公司多支付的医疗费19,581.62元）；护理费8,126元；伙食费1,904元；自2018年8月23日起双方解除劳动关系；李艳辉的其他请求不予支持。另查，李艳辉在诉讼过程中撤回对后续手术治疗费用的请求，待评估后续手术费用后另行主张权利。以上事实双方均没有异议，予以确认。双方对以下赔偿及计算标准等无异议：1、医疗费用1,141.88元，华勤公司同意支付全部医疗费；2、护理费按每天按115元计算，合计7,820元；3、住院伙食费用每天按30.33元计算，合计2,062.44元；4、解除劳动关系。双方对停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准有异议。李艳辉认为应该按每月工资6,000元计算，华勤公司认为李艳辉工作20余天，无法计算十二个月平均工资，应该按2015年朝阳市社会平均工资即每月3,585元计算。交通费用180元，不予认可。一审法院认为，劳动者的合法权益应受到保护，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《辽宁省工伤保险实施办法》规定，七级至十级伤残的工伤职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，八级为11个月，2015年朝阳市社会平均工资为3,585元/月；一次性伤残就业补助金以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数，八级伤残为16个月，李艳辉与华勤公司还未解除劳动关系，应按2017年朝阳市社会平均工资4,296.5元计算。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。李艳辉于2016年11月15日受伤，受伤后住院治疗68天，出院后医嘱休息三个月，李艳辉于2018年9月12日被朝阳市劳动鉴定委员会评定为“伤残八级”，酌定其停工留薪期为12个月，李艳辉停工留薪期间的应发工资为43,020元（3,585×12）。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因华勤公司未对李艳辉参加工伤保险，应按《工伤保险条例》规定承担李艳辉因工受伤的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。由于李艳辉工作20余天无法计算其平均工资,应按照2015年朝阳市社会平均工资即3,585元/月计算。李艳辉住、出院等交通费用180元，予以认可。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定，判决如下：一、李艳辉与华勤公司解除劳动关系；二、华勤公司于本判决生效后五日内给付李艳辉下列款项：停工留薪期工资：43,020元（3,585元×12月）；一次性伤残补助金：39,435元（3,585元×11月）；一次性工伤医疗补助金：39,435元（3,585元×11月）；一次性伤残就业补助金：68,744元（4296.5元×16个月）；伙食费：2,062.44元；护理费：7,820元；医疗费：1,141.88元；交通费180元。以上合计金额201,838.32元;三、驳回李艳辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免交。保全费1,770元，由华勤公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，第一，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条第二款规定“七级至十级伤残的工伤职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，其中七级为12个月，八级为10个月，九级为8个月，十级为6个月；一次性伤残就业补助金的支付标准按照工伤职工本人月工资计算，不得低于所在市月最低工资标准，其中七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。”李艳辉经朝阳市劳动鉴定委员会认定为八级伤残，一次性伤残就业补助金应按其本人月工资16个月的标准支付。李艳辉日工资200元，华勤公司每五天结算一次，由于李艳辉受伤之日工作未满一个月，且与华勤公司仍存在劳动关系，一审法院按照2017年朝阳市社会平均工资4，296．50元计算一次性伤残就业补助金支付数额，并无不当；第二，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”一审法院按照2015年朝阳市社会平均工资3585元计算停工留薪期支付数额，并无不当；第三，华勤公司虽然提出多支付李艳辉医疗费用19581．16元，但未提供书面证据佐证该事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”华勤公司应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人宁波华勤建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免予收取。本判决为终审判决。审判长  郭敬明审判员  张淑梅审判员  华政通二〇一九年七月十一日书记员  张 雷