陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终745号 上诉人（原审被告）：宝鸡市凯城置业有限公司。 法定代表人：张志超，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭建国，陕西炎城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵永新，男。 委托诉讼代理人：强君相，男。 被上诉人（原审被告）：陕西康之乐体育设施制造有限公司。 法定代表人：郑达，任该公司执行董事兼总经理。 上诉人宝鸡市凯城置业有限公司与被上诉人赵永新、陕西康之乐体育设施制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院(2018)陕0323民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宝鸡市凯城置业有限公司上诉称：请求依法改判上诉人不承担连带清偿责任。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院在陕西康之乐体育设施制造有限公司法人郑达未到庭的情况下，简单认定上诉人只借支工程款15万元，剩余工程款均未支付欠妥。二、一审法院适用法律错误。依据相关法律规定，不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，要突破合同相对性原则只有在实际施工人的合同相对方破产、拖欠农民工工资等实际施工人不提起发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情况下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。本案中被上诉人赵永新无权突破合同相对性直接向非合同相对方上诉人提起诉讼。 被上诉人赵永新辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。双方均在结算单上签字确认，并且已经支付了15万元的工程款。关于违约金在合同中有明确约定，上诉人已经严重违约。 被上诉人陕西康之乐体育设施制造有限公司未到庭亦未答辩。 被上诉人赵永新向一审法院起诉请求：1、判令第一被告宝鸡市凯城置业有限公司支付拖欠原告的工程款163800元及至款项清偿之日的利息，第二被告陕西康之乐体育设施制造有限公司承担连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月20日，被告宝鸡市凯城置业有限公司与被告陕西康之乐体育设施制造有限公司签订《龙湖新区5#商住楼塑钢窗后期完善工程》合同一份，双方约定:由被告陕西康之乐体育设施制造有限公司对被告宝鸡市凯城置业有限公司开发建设的龙湖新区5#商住楼塑钢窗后期工程进行完善；双方约定工程总造价为787500元，验收交工后，结算完扣5#楼保修费，其余付清；双方还就承包范围、材料选用标准、双方责任、单价、施工期限、付款进度等进行了约定。2016年10月20日，被告陕西康之乐体育设施制造有限公司与岐山县永信窗业工程部签订《塑钢窗窗制作安装合同书》一份，双方约定：被告陕西康之乐体育设施制造有限公司将龙湖新区5#商住楼塑钢窗二次制作安装工程发包给岐山县永信窗业工程部进行制作安装，岐山县永信窗业工程部包工包料进行施工，不包括塑钢窗框，剩余未制作安装窗框按照每平方米80元制作安装；玻璃要求为5+6+5中空玻璃，窗扇为中财80系列塑钢窗配置，钢衬为1.0厚中财专用钢衬，按照实际制作尺寸以每平方米155元结算工程款；工期为20天；甲方在工程交工之日起一个月内付清剩余的工程款；本工程所有项目不包括甲方工程配合费，电梯使用费，工程三性试验报告费；双方还就付款进度等进行了约定。2016年11月7日，被告陕西康之乐体育设施制造有限公司与岐山县永信窗业工程部再次签订《塑钢窗窗制作安装合同书》一份，双方约定:将原合同约定的钢衬为1.0厚中财专用钢衬变更为钢衬为1.5厚中财专用钢衬。2017年10月12日，被告陕西康之乐体育设施制造有限公司与岐山县永信窗业工程部又签订《补充塑钢窗窗制作安装合同协议》一份，双方补充约定：预留5%保证金于工程竣工之日起（2017年5月8日）一年期满后，一个月承诺支付；工程验收完毕后，出具面积确认单。 工程完工之后，2017年12月9日，岐山县永信窗业工程部的经营者赵永新与被告陕西康之乐体育设施制造有限公司的法定代表人郑达对龙湖新区5#商住楼塑钢窗二次制作安装工程进行了结算，双方确认工程结算总价为750000元。赵永新确认已付款为539200元，郑达确认已付款为559200元，双方确认的付款金额差额为20000元。赵永新确认已付款为539200元，向一审法院提供网银转账凭证10份、转账凭证1份、微信转账凭证3份，证实：2016年11月8日郑达向赵永新网银信合转账200000元；2016年11月22日郑达向赵永新网银信合转账10000元；2016年11月26日郑达向赵永新网银信合转账10000元；2016年12月8日郑达向赵永新信合转账280000；2017年1月26日郑达向赵永新微信转账2000元；2017年4月3日郑达向赵永新网银信合转账5000元；2017年5月13日郑达向赵永新网银信合转账10000元；2017年10月12日郑达向赵永新微信转账2000元；2017年10月12日郑达向赵永新微信转账200元；2017年10月13日郑达向赵永新网银信合转账10000元；另外，原告赵永新自认2017年10月21日郑达向赵永新支付现金10000元，以上共计已付款为539200元。郑达确认已付款为559200元，经一审法院公告传唤未到庭，也未向一审法院提供证据证明，故一审法院认定已付款为539200元。2017年12月9日结算单签订时，郑达借款指定由张凯飞名下又向赵永新支付50000元，至此，郑达共计已付赵永新工程款589200元。 另查：1、岐山县永信窗业工程部系个人经营的个体工商户，于2015年7月27日在岐山县工商行政管理局注册登记，经营者为赵永新，其经营范围为：塑钢门窗、断桥铝门窗、防盗门加工、销售，于2018年4月20日登记注销； 2、被告陕西康之乐体育设施制造有限公司与岐山县永信窗业工程部在签订的《补充塑钢窗窗制作安装合同协议》中确认工程竣工之日为2017年5月8日； 3、被告宝鸡市凯城置业有限公司与原告赵永新均确认龙湖新区5#商住楼部分房屋已经向业主交付使用； 4、被告陕西康之乐体育设施制造有限公司的工商登记经营范围中不包含塑钢窗的制作与安装； 5、2014年11月6日，住建部发出《住房城乡建设部关于印发〈建筑业企业资质标准〉的通知》，于2015年1月1日起开始执行，专业承包资质取消项目共计19项，其中已经取消金属门窗工程专业承包企业的资质要求； 6、被告宝鸡市凯城置业有限公司与被告陕西康之乐体育设施制造有限公司签订的合同总造价为787500元，被告宝鸡市凯城置业有限公司已经借支给被告陕西康之乐体育设施制造有限公司工程款150000元（2017年4月27日张志超借给郑达100000元；2017年12月9日张志超通过张凯飞借给郑达50000元向赵永新支付了工程款），剩余工程款均未支付；被告陕西康之乐体育设施制造有限公司与原告赵永新经结算，应付工程款为750000元，被告陕西康之乐体育设施制造有限公司法定代表人郑达共计已付赵永新工程款589200元，剩余工程款160800元未支付； 7、本案受理后，一审法院在向被告陕西康之乐体育设施制造有限公司送达应诉材料时，因被告陕西康之乐体育设施制造有限公司下落不明，一审法院已于2018年7月29日在《人民法院报》上刊登了公告，向被告陕西康之乐体育设施制造有限公司公告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、司法公开告知书、审判人员组成通知书，现公告期限已届满，被告陕西康之乐体育设施制造有限公司未到庭参加诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告赵永新的起诉主体资格及被告宝鸡市凯城置业有限公司是否为本案的适格被告；二、本案中的合同效力问题；三、案涉塑钢窗工程是否已经竣工结算验收使用；四、被告宝鸡市凯城置业有限公司是否已向被告陕西康之乐体育设施制造有限公司付清了工程款，应否向原告承担连带付款责任。 关于争议焦点一，《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”。根据上述法律规定，个体工商户的债务由其经营者承担，根据权利义务相一致的原则，个体工商户的债权，也应当由经营者享有。本院已经查明，岐山县永信窗业工程部系个人经营的个体工商户，其经营者为赵永新，该工程部已于2018年4月20日登记注销。其登记注销后的债权，赵永新作为原个人经营的个体工商户的经营者，有权作为原告提起本案诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此规定，原告将发包人宝鸡市凯城置业有限公司与转包人陕西康之乐体育设施制造有限公司同时起诉至法院，符合法律规定，宝鸡市凯城置业有限公司是本案适格的被告。 关于争议焦点二，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。2001年建设部《建筑业企业资质管理规定》（2015年1月22日修订）第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列”。2001年建设部《建筑业企业资质等级标准》规定专业承包企业资质等级标准分为60类，其中第15类是金属门窗工程专业承包企业资质等级标准，该资质已在2015年1月1日住建部制定的《建筑业企业资质标准》中予以取消。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。根据以上相关规定，被告陕西康之乐体育设施制造有限公司虽然没有金属门窗工程专业承包企业的资质，但在被告宝鸡市凯城置业有限公司与被告陕西康之乐体育设施制造有限公司2016年9月20日签订《龙湖新区5#商住楼塑钢窗后期完善工程》合同时，国家已经取消了该项资质的要求；虽然被告陕西康之乐体育设施制造有限公司工商登记的经营范围中不包含塑钢窗的制作与安装，但并未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，故不能因此认定合同无效，被告宝鸡市凯城置业有限公司与被告陕西康之乐体育设施制造有限公司签订的《龙湖新区5#商住楼塑钢窗后期完善工程》合同，属有效合同。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。本案中，被告陕西康之乐体育设施制造有限公司将其承包的龙湖新区5#商住楼塑钢窗的制作与安装工程又全部转包给了岐山县永信窗业工程部，违反了法律的禁止性规定，故被告陕西康之乐体育设施制造有限公司与岐山县永信窗业工程部签订的《塑钢窗窗制作安装合同书》两份及《补充塑钢窗窗制作安装合同协议》一份属无效合同。 关于争议焦点三，被告陕西康之乐体育设施制造有限公司已经在《补充塑钢窗窗制作安装合同协议》中确认案涉工程已于2017年5月8日竣工，预留5%保证金于竣工之日起一年期满后一个月内支付，现质保金的付款期限已经届满。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。庭审中，原告及被告宝鸡市凯城置业有限公司均认可案涉楼盘龙湖新区5#商住楼已经向部分业主交付使用，可见，被告宝鸡市凯城置业有限公司已经擅自使用了案涉工程。且被告陕西康之乐体育设施制造有限公司与原告赵永新已经于2017年12月9日就案涉工程进行了结算，除已付款双方之间尚有20000元的差额之外，其余关于工程质量等，双方在结算单中并无涉及。被告宝鸡市凯城置业有限公司虽辩称案涉工程质量存在问题，但未提起反诉，不属本案要审理的范围。 关于争议焦点四，被告宝鸡市凯城置业有限公司提供了凯城公司付郑达安装5号楼塑钢窗工程款明细及付款凭证，这些转款凭证中，2017年4月27日由张志超名下向郑达名下转款100000元，备注为借款，时间在案涉工程合同签订之后，且张志超与郑达分别系第一被告及第二被告的法定代表人，能够证实系被告宝鸡市凯城置业有限公司向陕西康之乐体育设施制造有限公司支付的案涉工程借款；2017年12月9日由张凯飞名下向原告赵永新名下转款50000元，庭审中原告赵永新与被告宝鸡市凯城置业有限公司均认可系陕西康之乐体育设施制造有限公司借被告宝鸡市凯城置业有限公司的款项用于支付赵永新的工程款。故被告宝鸡市凯城置业有限公司虽已借支给被告陕西康之乐体育设施制造有限公司工程款150000元，但剩余工程款未予支付，应在所欠工程款范围内承担连带付款责任。其余转款凭证，因时间在案涉合同签订之前，故不能证明系被告宝鸡市凯城置业有限公司支付给被告陕西康之乐体育设施制造有限公司的案涉工程款。被告宝鸡市凯城置业有限公司虽辩称其已向郑达交付了一套房屋用以抵顶工程款，但未向本院提供有关抵顶的证据证明。且被告宝鸡市凯城置业有限公司一方面辩称案涉工程质量不合格，一方面又辩称其公司已经向被告陕西康之乐体育设施制造有限公司付清了全部工程款，其辩解自相矛盾。 综上，被告陕西康之乐体育设施制造有限公司与岐山县永信窗业工程部签订的《塑钢窗窗制作安装合同书》两份及《补充塑钢窗窗制作安装合同协议》一份虽然系无效合同，但原告赵永新经营的岐山县永信窗业工程部已经完成了案涉塑钢窗的制作与安装工程，并且该工程已经物化为被告宝鸡市凯城置业有限公司整体楼房工程的一部分，该楼房的部分房屋已经交付业主使用，且被告陕西康之乐体育设施制造有限公司已与原告进行了结算，现工程质保期限已届满，符合了付款的条件。被告陕西康之乐体育设施制造有限公司应当按照双方的结算单履行付款义务。原告与被告陕西康之乐体育设施制造有限公司经结算应付工程款为750000元，已付工程款为539200元。2017年12月9日结算单签订时，郑达借款指定由张凯飞名下又向赵永新支付50000元，至此，被告陕西康之乐体育设施制造有限公司共计已付赵永新工程款589200元，未付工程款为160800元。对原告诉讼请求中合理合法的部分，本院依法予以支持，应由被告陕西康之乐体育设施制造有限公司承担付款责任，被告宝鸡市凯城置业有限公司借支给被告陕西康之乐体育设施制造有限公司工程款150000元，应在所欠工程款范围内承担连带付款责任。对原告诉请的3000元三性检测费，因双方在合同中并未明确约定三性检测费由谁承担，且原告提供的票据并非税务发票，也没有其它证据相互佐证，且票面2000元的数额与原告当庭陈述的3000元也不一致，故对原告关于3000元三性检测费的诉讼请求，本院依法不予支持。至于结算单已付款中20000元的差额问题，因原告提供了付款凭证，被告陕西康之乐体育设施制造有限公司下落不明，经本院公告传唤未到庭参加诉讼，在本案执行过程中，如果被告陕西康之乐体育设施制造有限公司能够提供其它具有法律效力的付款凭证，可以从应付工程款中予以扣减。对被告宝鸡市凯城置业有限公司关于其公司不是适格被告、其公司已经付清了全部工程款，不应承担法律责任的辩解意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条之规定，判决：一、被告陕西康之乐体育设施制造有限公司在本判决书生效后10日内支付原告赵永新工程款160800元，并支付以123300元为基数从2017年12月9日起至工程款付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息及以37500元为基数从2018年6月8日起至工程款付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（在本案执行过程中，如果被告陕西康之乐体育设施制造有限公司能够提供其它具有法律效力的付款凭证，可以从应付工程款中予以扣减）；被告宝鸡市凯城置业有限公司在欠付工程款160800元范围内承担连带责任；二、驳回原告赵永新的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3570元，由被告陕西康之乐体育设施制造有限公司承担3510元，由原告赵永新承担60元。 二审中双方均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致,本院予以确认。 本院认为，上诉人在上诉中的主要主张是其作为工程的发包方已经完全付清了全部工程款，不应对案涉未付工程款承担连带清偿责任。同时，赵永新亦无权直接向上诉人主张案涉款项。 关于是否存在欠付工程款的问题。根据一审法院已查明的案件事实，能够确认上诉人已付给陕西康之乐体育设施制造有限公司工程款为15万元，上诉人的现有证据无法证实其已经全部支付案涉工程的工程款项。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故一审法院根据本案已查明的案件事实，判处上诉人承担相应的责任并无不当，上诉人的上诉请求不能成立，其请求本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3570元，由上诉人宝鸡市凯城置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 坤 审 判 员  赵荣辉 审 判 员  刘勇东 二〇一九年七月四日 法官助理  李 琼 书 记 员  王 静