贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4211号上诉人（原审原告）：黄小军，男，1961年5月4日出生，汉族，户籍地贵州省绥阳县，现住绥阳县，委托诉讼代理人：杨成武，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义市源宏建筑装潢有限责任公司，住所地：贵州省遵义市正安县开发区农贸市场，统一社会信用代码915203242148708453（3-1）。法定代表人：张阳红，公司董事长。委托诉讼代理人：涂杙墨，贵州文乡律师事务所律师。原审被告：绥阳县蒲场镇人民政府。住所地：贵州省遵义市绥阳县蒲场镇中街。法定代表人：彭伟，镇长。委托诉讼代理人：朱文清，贵州他山律师事务所律师。上诉人黄小军因与被上诉人遵义市源宏建筑装潢有限责任公司及原审被告绥阳县蒲场镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人黄小军及其委托诉讼代理人杨成武、被上诉人遵义市源宏建筑装潢有限责任公司的委托代理人涂杙墨、原审被告绥阳县蒲场镇人民政府的委托诉讼代理人朱文清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄小军上诉请求：一、请求撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款330000元及迟延付款利息29700元，合计359700元；二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：虽然上诉人与被上诉人签订的分包合同无效，工程完工后未经验收，但该工程已交付业主原审被告绥阳县蒲场镇人民政府使用，且业主方已拨付了相应的工程款，被上诉人也应当按照合同约定支付工程款，但被上诉人至今未支付，故请求支持上诉人的上诉请求。遵义市源宏建筑装潢有限责任公司辩称，双方签订的合同约定：竣工验收才支付工程款项，现工程未竣工验收，且被上诉人并未收到相应的工程款，同时合同中未约定迟延付款利息。因此，请求驳回上诉，维持原判。绥阳县蒲场镇人民政府述称，上诉人不具备消防系统安装资质，且系违法分包，因此分包产生的纠纷由上诉人与被上诉人自行承担；同时上诉人与被上诉人约定的支付条件尚未成就，所以不应支付工程款和迟延利息。黄小军向一审法院起诉请求：1.判决遵义市源宏建筑装潢有限责任公司、绥阳县蒲场镇人民政府限期支付黄小军工程款330,000.00元及迟延付款利息29,700.00元共计359,700.00元；2.判令遵义市源宏建筑装潢有限责任公司、绥阳县蒲场镇人民政府承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年3月12日，绥阳县蒲场镇人民政府与遵义市源宏建筑装潢有限责任公司签订《绥阳县蒲镇敬老院建设项目建筑施工工程合同》，将绥阳县蒲场镇敬老院建设项目工程（包括消防系统安装工程）发包给遵义市源宏建筑装潢有限责任公司，双方在合同中约定：本工程不得转包、分包。黄小军系绥阳县第二建筑工程总公司助理工程师，2016年6月22日，黄小军以个人名义与遵义市源宏建筑装潢有限责任公司签订《消防系统安装工程施工合同》，遵义市源宏建筑装潢有限责任公司将绥阳县蒲场镇敬老院建设项目工程中的消防安装工程分包给黄小军，双方在合同中约定：工程量为报警系统、消火栓系统、应急照明系统、防火门；工程总价为330,000.00元；承包方式为包工包料；工期为60日；付款方式为工程完工后验收合格，于2016年年底前付50％，余款待县民政局拨款后付至95％，余款5％作质量保证金，一年后给付。2017年7月16日，遵义市源宏建筑装潢有限责任公司将其建设的绥阳县蒲镇敬老院交付给绥阳县蒲场镇人民政府使用。绥阳县蒲场镇人民政府尚有部分工程款未支付遵义市源宏建筑装潢有限责任公司，遵义市源宏建筑装潢有限责任公司至今未付黄小军《消防系统安装工程施工合同》中约定的工程款330,000.00元。另查明：绥阳县蒲镇敬老院建设项目建设工程至今未取得建设用地许可证和建设施工许可证，该建设项目的消防工程施工图也未经消防安全管理机构审核便交付施工，该工程的主体工程和消防工程至今未进行竣工验收。遵义市源宏建筑装潢有限责任公司提供黄小军出具的收条三张，用以证明已付黄小军工程款100,000.00元的事实，经庭审质证，因黄小军否认其已付款不是《消防系统安装工程施工合同》的工程款，且收条中也未注明系《消防系统安装工程施工合同》的工程款，同时，双方还有其他合同关系，故该证据缺乏证据的关联性，故对该证据的关联性，原审法院不予确认，对其用以证明的事实，原审法院不予认定。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，签订承包、分包建设工程施工合同的主体应为依法取得的资质证书的单位。本案中，遵义市源宏建筑装潢有限责任公司与黄小军签订《消防系统安装工程施工合同》，双方在合同中约定包工包料，系对建设工程施工合同的分包行为，该分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，同时也违反了遵义市源宏建筑装潢有限责任公司对本工程不得转包、分包的合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，黄小军与遵义市源宏建筑装潢有限责任公司签订的《消防系统安装工程施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格后，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。在本案中，黄小军承分包的消防工程虽已竣工交付，但至今未进行竣工验收，其请求按合同约定支付工程款的条件尚未成就，故对黄小军的诉讼请求，原审法院不予支持。遵义市源宏建筑装潢有限责任公司主张已支付黄小军消防工程款100,000.00元，但其未提供充分的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对黄小军的该主张，原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告黄小军的诉讼请求。案件受理费6,696.00元，已减半收取3,348.00元，由原告黄小军负担。本院二审期间，上诉人提交了绥阳县民政局的证明，证明涉案建筑物的工程款，已拨付873万元、绥阳县公安局消防大队的行政处罚决定书、案涉建筑物照片两张，证明案涉建筑已交付使用，因消防设计未备案，被处罚的事实过错不在上诉人，而在被上诉人。被上诉人质证意见，对绥阳县民政局的证明的三性均无异议，但不能证明我公司已收到873万元的款项；对消防大队的处罚决定书的三性无异议，但工程建设备案设计不在我公司，而在发包方政府；对照片证明已交付使用，但不能证明竣工验收合格。本院认为上诉人提交的证据被上诉人对三性无异议，对证明目的有异议，由于该证据符合证据的三性，故本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，上诉人承包的工程价款为330000元，绥阳县民政局在上诉人起诉时，已按照约定拨付了相应的工程款873万元。被上诉人对涉案工程至今未支付工程款。本院认为，本案争议的焦点问题是：被上诉人向上诉人支付工程款的条件是否成就。首先，上诉人与被上诉人在合同中约定：“本工程验收合格后，于2016年年底前支付50%，余款待绥阳县民政局拨款后支付95%，余款5%作为质保金，一年后没有出现质量问题，质量保证金给乙方”。该工程虽然未验收，但该工程已交付使用，且绥阳县民政局在2019年5月21日前已拨款873万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，上诉人请求支付工程款的请求符合法律规定，应予支持，被上诉人以工程未经验收合格抗辩，不支付工程款的理由不成立。原审判决适用法律不当，本院予以纠正。其次，上诉人与被上诉人对工程款虽未结算，但双方签订的合同系包干价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。因设计变更导致建设工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经验收不合格的，工程价款结算按照本解释第三条规定处理”的规定，上诉人与被上诉人签订的合同的包干价为330000元，且被上诉人对该数额无异议，故被上诉人应当约定支付上诉人工程款330000元。再次，上诉人主张的逾期欠款利息，由于合同中约定：绥阳县民政局拨付工程款后，被上诉人才拨付相应的工程款，上诉人未能提供证据证明绥阳县民政局拨款的具体时间，故其主张的逾期付款利息，本院酌定以上诉人一审起诉时开始计算。由于合同中未约定逾期付款利息及计算标准和方法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。”的规定，对上诉人主张的利息，按照人民银行同期同类贷款利率计息。最后，由于原审被告绥阳县蒲场镇人民政府未提供证据证明已付清被上诉人遵义市源宏建筑装潢有限责任公司工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人已发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工承担责任。”的规定，原审被告绥阳县蒲场镇人民政府在欠付工程款范围内承担相应的责任。综上所述，黄小军的上诉请求成立；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初727号民事判决；二、限被上诉人遵义市源宏建筑装潢有限责任公司在本判决生效后一个月内支付上诉人黄小军工程款330000元，并从2019年3月18日起按年利率6%支付利息至付清为止。原审被告绥阳县蒲场镇人民政府在欠付被上诉人遵义市源宏建筑装潢有限责任公司工程款范围内负连带清偿责任。三、驳回上诉人黄小军的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3348元，二审案件受理费6696元，合计10044元，由遵义市源宏建筑装潢有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年七月二十三日法官助理张辉云书记员杨涛