贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔03刑初52号公诉机关贵州省遵义市人民检察院。被告人王以谦（曾用名王运平、王海涛），男，1992年10月3日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地河南省固始县，现住北京市丰台区。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月7日被贵州省桐梓县公安局刑事拘留；经贵州省桐梓县人民检察院批准，于2018年10月12日被贵州省桐梓县公安局执行逮捕。辩护人张绍明，贵州贵遵律师事务所律师。辩护人张芷函，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。贵州省遵义市人民检察院以遵检公诉刑诉〔2019〕87号起诉书指控被告人王以谦犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月22日公开开庭审理了本案。贵州省遵义市人民检察院指派检察员王勇出庭支持公诉。被告人王以谦及其辩护人张绍明、张芷函到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2017年5月以来，被告人王以谦从李某1（在逃）、孔某（另案处理）等人处购买假冒贵州茅台酒、五粮液、洋河系列酒等，通过重庆天石在线等网络公司在新浪、凤凰等网络平台发布销售广告进行销售，再请董福州通过其工作的北京市丰台区小屯西路109号德邦物流发给全国各地的购买者，由德邦物流代收货款后支付给王以谦，或者购买者通过微信转账支付给王以谦。至2018年9月，德邦物流为王以谦代收货款共计11545991元，王以谦通过微信收取货款27000元。2018年9月6日，桐梓县公安局在北京市丰台区王以谦的住房、车辆及董福州为王以谦取货的库房等查获贵州茅台系列酒共计940瓶、五粮液共计460瓶、洋河系列酒共计404瓶、剑南春共计195瓶、国窖1573共计36瓶。经鉴定，查获的贵州茅台酒系列不是贵州茅台酒股份有限公司生产包装，剑南春属假冒四川绵竹剑南春酒厂有限公司的产品，五粮液属假冒四川省宜宾五粮液集团有限公司“五粮液”注册商标的产品，国窖1573不是泸州老窖股份有限公司产品，海之蓝、天之蓝、梦之蓝属侵犯江苏洋河酒厂股份有限公司注册商标使用权的产品。公诉机关认为：被告人王以谦销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人王以谦对起诉书指控的罪名以及微信收款27000元的事实不持异议，但对起诉书指控的收款金额有异议，起诉书中载明的德邦物流代收的货款中有部分是其他货物（包括真酒和按摩仪）的货款，还有部分是其他人使用王以谦发货账户发货的货款，不全是假酒的货款，且仓库不是王以谦的，是李某1的，而在王以谦家中查获的酒中有120瓶是真酒（60瓶猴年生肖酒、60瓶鸡年生肖酒），有5瓶小瓶酒是王以谦自己用于观赏而不是用于出售的。被告人王以谦的辩护人的辩护意见：起诉书指控的犯罪金额不明确，其组成尚未细化。经代理人阅卷后对于王以谦销售给王某1军假冒贵州茅台酒，收款9900元；销售给敖某假冒贵州茅台酒，收款67444元；以及销售给张伟东假冒贵州茅台酒，收款19800元的事实没有异议，上述金额共计97144元，应认定为王以谦的犯罪金额。对于其余部分均有异议，具体如下：1、王以谦于2017年7月11日至2017年8月24日期间，被胶州市公安局刑事拘留，没有作案时间；2、王以谦于2018年9月6日内刑拘后新发生的销售记录不应当认定为犯罪金额；3、有四名购买人是通过正规渠道购买，有完税销售发票，不能认定为王以谦销售的假冒注册商标的商品；4、有多名购买人是向某1宝、电视购物等方式向其他商家购买，亦不应认定；5、从发货单上显示冯某、曹某向自己销售的发货单亦不应认定，该部分属于刷单；6、因王以谦销售的酒有真有假，故购买人通过扫码验证是真酒类的不应计入犯罪金额；7、其他武状元、洞藏酒等酒类并非王以谦销售，不应计入犯罪数额；8、购买人不清楚其具体来源，亦没有其他证据系向王以谦购买的，该部分亦不应当计入犯罪数额；9、产品已经喝完、灭失、缺乏鉴定意见等证据，不能证明销售的就是假冒注册商标的商品。综上所述，起诉书指控的犯罪数额，难以区分其11545991元的组成，难以证明已经销售的均为假冒注册商标的商品，且德邦物流的发货单中可能存在其他人“借名”发货的情形，其该金额中还存在重复计算的部分，亦缺乏鉴定评估意见。而从库房内查获的产品亦不是王以谦预销售的酒，库房不是王以谦租赁，也非王以谦所有，快递员董福州到该仓库去取货的行为，不能推定与王以谦有关，且鉴定意见亦不能作为证据采信。此外，公安机关扣押的宝马车不是犯罪工具，也不是违法所得购买，查封的20件生肖茅台酒不属涉案假冒产品，应予退还。查封的尾号为6071、7740、6635三张银行卡应当予以退还。综上，王以谦具有坦白情节，其认罪态度好，悔罪明显，且认罪认罚，其销售给张伟东的假冒贵州茅台酒，张伟东发现系假酒后未实际接受货物，也未付款，并向公安机关报案，应当认定为犯罪未遂。请求人民法院判处王以谦三年以下有期徒刑，并在4.50万元以上9万元以下判处罚金。经审理查明，2017年5月以来，被告人王以谦从李某1（在逃）、孔某（另案处理）等人处购买假冒贵州茅台酒、五粮液、洋河系列酒等，通过重庆天石在线等网络公司在新浪、凤凰等网络平台发布销售广告进行销售，再请董福州通过其工作的北京市丰台区小屯西路109号德邦物流发给全国各地的购买者，由德邦物流代收货款后支付给王以谦，或者购买者通过微信转账支付给王以谦，王以谦通过微信收取货款27000元。至2018年9月，德邦物流代收货款共计11545991元。王以谦供述其销售的假冒飞天系列贵州茅台酒大概有6000多瓶，卖出的价位是每瓶848元左右，每瓶大约挣500元左右。其在庭审中亦认可销售了假冒贵州茅台酒、假冒五粮液、假冒洋河系列酒、假冒剑南春、假冒国窖1573注册商标的商品。2003年4月，经国家工商行政管理总局商标局核准，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司取得“贵州茅台”第3159141号注册商标，核定使用商品为第33类（酒精饮料、果酒、酒、含酒精液体、料酒、食用酒精、苦味酒、开胃酒、葡萄酒、蒸煮提取物等），注册有效期至2023年4月20日；取得“茅台”第284519号注册商标，核定使用商品为第33类，注册有效期至2027年4月19日；取得“飞天牌”第237040号注册商标，核定使用商品为第33类，注册有效期至2025年11月14日；取得“MOUTAI”第3029843号注册商标，核定使用商品为第33类，注册有效期至2023年1月6日；取得“MAOTAI”第6862377号注册商标，核定使用商品为第33类，注册有效期至2020年5月6日。2004年5月，经国家工商行政管理总局商标局核准，四川省宜宾五粮液集团有限公司取得“五粮液”第160922号注册商标，核定使用商品为第36类（各种酒），注册有效期至2023年2月28日。2008年2月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江苏洋河酒厂股份有限公司取得“海之蓝”第4662735号注册商标，核定使用商品为第33类，注册有效期至2028年2月27日；2015年1月7日取得“梦之蓝”第13176661号注册商标，核定使用商品为第33类，注册有效期至2025年1月6日；2008年2月28日取得“天之蓝”第4662736号注册商标，核定使用商品为第33类，注册有效期至2028年2月27日。1997年7月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，四川省绵竹剑南春酒厂取得“剑南春”第1047165号注册商标，核定使用商品为第33类，注册有效期至2027年7月6日，其于2014年4月14日将商标转让给四川绵竹剑南春酒厂有限公司。2002年2月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，泸州老窖股份有限公司取得“国窖”第1719161号注册商标，核定使用商品为第33类，注册有效期至2022年2月20日。上述事实，公诉机关在庭审中出示下列证据予以证明，并对证据的来源作了说明：一、犯罪嫌疑人的供述与辩解：（1）王以谦的供述。供述：2016年在北京开始在淘宝店销售假冒洋河系列的“天之蓝、海之蓝”等酒，2017年11月开始，先后从李某1、“小鱼儿”等人处购买假冒贵州茅台酒，通过重庆天石在线广告公司在百度等网站发布贵州茅台酒销售广告以848元每瓶左右的价格进行销售，再安排北京市丰台区小屯西路德邦物流快递员董福州通过德邦物流以159××××5015、151××××4489、158××××7122等作为联系号码将通过网上销售假酒寄递到全国各地的购酒人员，德邦物流代收货款并扣除费用后转到德邦物流代收系统王以谦绑定的6071、6635等银行卡上，资金流大概有1000余万元，获利大概四五百万元，销售假冒贵州茅台酒近两三个月的德邦货运底单还保存在家中被查获，更早的已经扔掉，被查获的货运底单除了41张被退回和50张未发出，交易成功的有590余张，有大约6000瓶。经对被查获的物流单进行辨认，确定销售过10376元的假冒贵州茅台酒给遵义市桐梓县的冷某，冷某发现是假酒后退货，销售13箱假冒贵州茅台酒给敖某，销售金额67444元。家中被扣押的这些货运底单除了41张没有销售成功退回外，都是销售假酒的货运单，且进行了指认。被告人在这期间没有供述过其销售按摩仪的事实。（2）董福州的供述。供述：2016年开始在北京市丰台区德邦物流上班，2017年底开始为李某1发洋河酒业的“天之蓝”、“海之蓝”、“梦之蓝”，共发了两三百箱，2018年3月份开始用“冯某”的名字为王先生发茅台酒、五粮液、剑南春，共计发了大概1000箱，其中大概有茅台六七百箱，每箱5000元左右，剑南春100箱，每箱1600元，五粮液不到100箱，每箱2800元，另外还有一些其他的，总共金额500万元左右。王先生和李某1有三处库房，两处在五里店，一处在双林某，董福州保管有这三个库房的钥匙，董福州按照王先生等人填好的订单到库房提货到德邦物流发出去，德邦物流代收款后支付给王。其间，董福州于2018年4月份知道王先生和李某1发的是假酒后打算不干，王先生额外加了2000元的工资，李某1额外加了一些辛苦费。2018年9月6日，董福州为王先生发出去的有6箱茅台酒被退货。另外，董福州还为董某、“陈经理”、“阿某”等人发茅台酒、剑南春、海之蓝、华盛名酒等，2018年9月6日，董福州到物流单库房为董某拉了1箱茅台酒回德邦物流，到门口时被抓获。二、证人证言：（1）张亚强的证言。证实：2018年上半年，其在云南省金平县通过凤凰新闻网上购买过6瓶五粮液，是通过德邦物流收的货，付款给快递员4000多元。（2）王成东的证言。证实：2018年5月至9月，其在辽阳市白塔区通过网上或微信联系购买过3次茅台酒，通过物流货到收款，对方微信号是×××。（3）吴永亮的证言。证实：其住在广东省江门市，2018年7月28日，其在凤凰新闻网上以825元每瓶购买了12瓶飞天茅台酒，共计9900元，是通过德邦物流收货和付款。（4）王新合的证言。证实：2018年8月在网上以1600元左右购买过1箱剑南春，通过德邦物流收货和付款。（5）孔某的证言。证实：其微信名叫“小鱼儿”，2017年至2018年，通过德邦物流出售过贵州茅台酒（蓝、金、黑）和大瓶装的贵州茅台酒给微信名叫“公子谦”的人，通过德邦物流代收款和微信转账收款，其中微信收款10650元，支付宝收款2500元。（6）李俊山的证言。证实：其是北京市丰台区卢沟桥乡新房子村村委会的工作人员，公安机关查获得三间库房是村委会于2018年3月统一出租给一个叫李某2的人，之后看见有一个德邦快递员在库房里拉酒。（7）冷某的证言。证实：其是桐梓县人，2018年上半年，其在网上以10376元从一个自称是王经理、电话号码为159××××5015人那里购买了2件茅台酒，德邦物流把酒送到桐梓县娄山关镇河滨北路后，其验货发现是假酒，于是将酒退回。（8）陈红利的证言。证实：2017年11月左右，我在网上以888元每瓶从一个电话为159××××5015的人处购买了2瓶贵州茅台酒，后快递员将酒送到后其发现是假酒，于是将酒退回。（9）鄢奎道的证言。证实：其在北京市丰台区做酒零售和批发生意。2018年7月25日，王以谦拉了一些茅台酒卖给自己，其中普通茅台酒42瓶，每瓶1700元，2017年普通茅台酒54瓶，每瓶1720元，2016年普通茅台酒12瓶，每瓶1900元，2015年茅台酒6瓶，每瓶2000元，15年茅台纯酿4瓶，每瓶4000元，30年茅台纯酿2瓶，每瓶8500元，分两次转账共计232080元给王以谦提供的卡号，其提供的卡号户名是罗子杰。购买的酒已全部出售。（10）王某1军的证言。证实：2018年7月底的一天，其在凤凰新闻上购买了2件茅台酒，2018年8月5日，德邦物流把酒送到贵阳市观山湖区金龙国际花园，其付款给派件员9910元。过了两天，一个微信名“客服经理-王”的人加其微信，让其需要还可以找他买酒。后来其发现购买的茅台酒都是假酒。（11）张伟东的证言。证实：2018年8月24日，其用张伟奇的名字以19800元在网上下单购买了4箱53°飞天茅台，2018年8月30日德邦物流通知取货，其取货时发现是假酒，于2018年8月30日报警。（12）敖某的证言。证实：其在遵义市谋道律师事务所工作，其以67444元在网上从王先生那里购买过13件贵州茅台酒，第一次是2017年12月份购买了2件，德邦物流把货送到后支付了10376元给德邦快递的快递员，2018年1月份以5188元每件购买了8件，收货地点是遵义市港澳广场碧景苑，收到酒后用微信转账27000元到对方绑定电话为159××××5015、名字叫“客服经理王”的微信上，剩下的通过现金支付给德邦物流。当时因有2件酒溢出来，其找“客服经理王”退回去重新发了2件，在补发2件时又购买了4件。2018年9月20日，其将购买来未喝完的49瓶提供为公安机关鉴定。（13）吴某1、邱某鸾、张某1、刘某1、周某1、陶某1、李某3、勾诚强、卢某、周增艮、李某4、肖某、雷某、叶某1、陶某2、庄某1、贾某、周某2、马某、戴某、庄某2、王某2、张某2、黄汉宁、杨某、芮某、谢某、叶某2、罗渊海、唐某、常某、彭某、刘某2、赵某、吴某2、黄某、袁某、操方春、沈某、朱某、徐某、王某3的证言及其中部分证人提供的购酒材料。证明：上述人员均在在网上从联系使用电话号码“159××××5015”、“151××××4489”的人或者联系“冯某”、“客户经理王”购买过茅台酒或者五粮液。（14）孙某的证言。证实：其与董福州一起在北京市丰台区小屯西路德邦物流上班，编号为006-15014的电动是董福州的工作车。三、书证：（1）受案登记表、立案决定书。证明：本案由冷述凡于2018年8月2日报案至桐梓县公安局，桐梓县公安局于2018年8月9日立案侦查。（2）归案情况说明。证明：桐梓县公安局民警于2018年9月6日18时许在北京市丰台区靛厂路靛厂秀园1号楼2单元204室抓获王以谦，在丰台区小屯西路109号德邦物流旁抓获董福州。（3）户籍信息。证明：王以谦，1992年10月3日出生，河北省固始县人；董福州，1993年7月25日出生，河北省商水县人。二人作案时具有完全刑事责任年龄且已满十八周岁。（4）拘留证、逮捕证。证明：王以谦、董福州于2018年9月7日被刑事拘留，王以谦于2018年10月12日被执行逮捕。（5）调取证据通知书、调取证据清单、物流信息。证明：桐梓县公安局于2018年10月4日从德邦物流公司调取了王以谦手机号码151××××4489的发货信息，证明该号码在2018年7月1日至2018年9月19日期间，以“冯某”的名义从北京发送大量酒到贵阳、安顺、上海、广东、吉林、山东、济南、成都、长沙等全国各地，通过德邦物流代收款3354499元。（6）发货记录、孔某使用的电话号码135××××8191通过德邦物流发货的记录。证明：王以谦确认是其与“小鱼儿”的交易记录，交易金额共计222186元。（7）德邦物流发货信息。证明：孔某对其通过德邦物流销售假酒的发货记录进行辨认，确定有30428元是其销售假酒给“公子谦”后德邦物流代收的货款。（8）物流单。证明：董福州对公安机关扣押的相关物流单进行了辨认，确定其中68箱贵州茅台酒和7箱五粮液的物流单是其帮王以谦发的，快递单显示销售金额共计352121元。（9）接受证据清单、购酒发票。证明：吴永亮于2018年11月30日向公安机关提交发票一张，显示内容为购酒发票，金额是9900元。（10）接受证据清单、汇款电子回单、釆购单、鄢奎道于2018年9月8日向桐梓县公安局提供釆购单1份、电子回单2份。证明：鄢奎道于2018年7月25日从名称为“罗子杰”的供应商处采购120瓶，合计金额232080元，同日将釆购款转到户名为罗子杰银行账户上。（11）接受证据清单、发还清单、微信截图、德邦物流单。证明：王某1军于2018年8月5日以9900元向“客户经理-王”购买了12瓶53°飞天茅台酒，通过微信支付9910元。2018年9月14日，王化军将12瓶贵州茅台酒提供给桐梓县公安局，桐梓县公安局同日返还给王某1军。（12）德邦物流发货记录。证明：2017年5月至2018年9月，发货人“王”、“曹某”、“冯某”使用联系电话159××××5015、158××××7122、151××××4489，通过德邦物流向全国各地发送大量酒，并通过德邦物流代收货款11545991元。（13）快递单、物流单及其统计表。证明：经统计，2017年11月至12月，2018年8月至9月，王以谦通过德邦快递发送酒376单，代收款金额2561894元；通过德邦物流发送物流单59单，代收款金额2011657元。（14）未发货快递、物流单及其统计表。证明：经统计，王以谦已填好但尚未发货快递单、物流单50单，货款38200元。该证据证明了上一组证据不能证明都已经收货和发货，证明了公诉人对未发货的部分进行了另行统计。（15）银行交易明细及其调取文书。证明：王以谦尾号为9073农行卡及其绑定在德邦物流户名为胡术英尾号为6071的农行卡的流水情况，其中其绑定在德邦物流的6071在2018年6月至9月收到德邦物流大量转账。（16）罗某、罗子杰的银行卡交易明细。证明：罗某尾号为2122的建行卡和罗子杰尾号为7740的建行卡的流水情况，均有大量资金出入。（17）情况说明。证明：贵州茅台酒股份有限公司鉴定人员于2018年9月14日到现场对王某1军购买的贵州茅台酒进行了真伪鉴定，正式报告是于2018年9月16日出具。（18）立案决定书、快递单、扣押决定书、清单、鉴定证明表。证明：冯某于2018年8月26日通过德邦物流寄了两单酒给张伟东，每单9900元，代收货款9695元，漯河市公安局顺河分局于2018年8月30日从漯河市郾城区辽河路德邦物流王云飞处扣押飞天牌贵州茅台酒4箱，经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，不是该公司生产包装。漯河市公安局顺河分局于2018年8月31日以张伟东被诈骗立案侦查。四、鉴定意见：鉴定证明表、鉴定证明书、鉴定意见通知书、注册商标证、续展注册商标证明等。证明：经贵州茅台酒股份有限公司鉴定：王化军提供的12瓶贵州茅台酒、敖霖提供的49瓶贵州茅台酒和从北京市五里店路及丰台区双林东路108号院库房查获扣押的贵州茅台酒均不是贵州茅台酒股份有限公司生产包装。经四川绵竹剑南春酒厂有限公司鉴定：从北京市五里店路和丰台区双林东路108号院库房查获扣押的剑南春属假冒该公司的产品。经四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定：从北京市五里店路和丰台区双林东路108号院库房查获扣押的五粮液属假冒该公司“五粮液”注册商标的产品。经泸州老窖股份有限公司鉴定：从北京市丰台区五里店路库房查获扣押的国窖1573不是该公司产品。经江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定：从北京市五里店路和丰台区双林东路108号院库房查获扣押的海之蓝、天之蓝、梦之蓝属侵犯该公司注册商标使用权的产品。五、勘验、检查、辨认等笔录：（1）现场勘验笔录、现场图、照片。证明：桐梓县公安局对董福州提货的库房和发货的德邦物流公司进行了勘查。经勘查，董福州提货的库房有两个位于北京市丰台区五里店路安加固材公司对面，有一个位于北京市丰台区卢沟桥街道双林东路108号，在三个库房现场发现大量贵州茅台、天之蓝、海之蓝、梦之蓝、五粮液、华盛名酒、剑南春等酒；发货的德邦物流位于北京市丰台区小屯西路109号，在德邦物流公司发现贵州茅台酒6件，在董福州驾驶的三轮车上发现贵州茅台酒1件。（2）搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。证明：桐梓县公安局民警于2018年9月6日对王以谦的住房、车辆及董福州的库房、人身、德邦物流公司及车辆进行了搜查或检查：从王以谦租住的北京市丰台区靛厂路靛厂秀园1号楼2单元402室查获6瓶飞天茅台酒、60瓶鸡年生肖茅台酒、60瓶猴年生肖茅台酒、德邦物流货运单和快递单680余张、银行卡2张、电脑主机1台、手机3部，从王以谦驾驶的车辆后备箱查获飞天茅台10瓶；从北京市丰台区五里店处董福州的1号库房查获假酒五粮液28瓶、梦之蓝8瓶、海之蓝90瓶、天之蓝114瓶、贵州茅台酒114瓶、贵州茅台狗年生肖酒28瓶、贵州茅台鸡年生肖酒12瓶、“53°、3L”字样贵州茅台酒2瓶。从北京市丰台区五里店处董福州的2号库房查获国窖1573酒36瓶、五粮液160瓶、剑南春57瓶、茅台酒522瓶、茅台酒15年陈酿6瓶、华盛名酒500ML216瓶、华盛名酒盛世30瓶、梦之蓝32瓶；从北京市丰台区卢沟桥街道双林东路108号院董福州的库房查获茅台酒78瓶、梦之蓝M6酒96瓶、梦之蓝M3酒64瓶、五粮液300瓶、剑南春138瓶；从北京市丰台区小屯西路109号董福州上班的德邦物流公司查获客户退回的茅台酒36瓶、在物流公司旁的电动车货箱内查获茅台酒6瓶。从董福州身上查获写有“金额为2800元左右”的德邦快递单7张、写有“金额为1600元左右”的德邦物流快递单4张、写有“金额为5000元左右”的德邦物流快递单34张、德邦物流空白快递单9张、德邦物流公司内部手机1部；董福州自己的生活手机1部。桐梓县公安局依法对上述物品予以扣押。（3）提取笔录、转账记录照片。证明：桐梓县公安局于2018年10月3日依法从王以谦的手机上提取了其微信“A公子谦”与微信名“小鱼儿”的交易记录及王以谦的支付宝与“小鱼儿”的交易记录，王以谦和孔某对相关记录进行了辨认，证明“小鱼儿”是孔某，王以谦在2017年至2018年通过微信和支付宝多次转账给孔某，共计13350元；于2019年2月21日从王以谦的手机上提取了其微信“客户经理-王”与“敖律师-贵州谋道律所”交易记录，王以谦对相关记录进行了辨认，证明敖律师2018年1月3日于通过微信转账27000元给王以谦。（4）辨认笔录．证明：董福州辨认出李某1和王先生，王先生就是王以谦；鄢奎道辨认出向其销售茅台酒的王以谦。六、电子数据：电子数据检查报告。证明：经桐梓县公安局网络安全监察大队对王以谦的持有的电脑、手机进行检验，从电脑提起到大量王以谦用其QQ联系销售酒的数据，从王以谦的手机提取到大量其通过手机号码发短信或者用微信（公子谦）联系销售酒的数据。上列证据经举证、质证，被告人王以谦发表质证意见如下：对于董福州的供述，可以证明三个仓库不是王以谦的。对于鄢奎道的证言，可以证明王以谦也在销售正品酒，其出售给鄢奎道的酒是真酒。仅凭物流单据不能证明货物签收与实际销售情况。被告人王以谦的辩护人发表质证意见如下：1、对王以谦的供述的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，不能确认王以谦销售假冒酒的金额为1000多万元；2、对于董福州的供述的真实性、合法性无异议，关联性有异议，王以谦与董福州是在2018年3月通过李某1认识，在此之前并不认识，起诉指控2017年5月就开始通过董福州销售假酒不成立。涉案仓库是李某1的，不是董福州的，且德邦物流代收货款的金额有不确定性，而董福州除了给王以谦发酒外，还有其他如按摩仪，故公诉机关认定的销售金额不成立；3、孔某的证言，证明2017年7月到8月期间，王以谦被刑事拘留期间仍有向王以谦发假酒的情况。李俊山的证言，证明三个仓库不是王以谦的，与王以谦无关。对冷某、陈红利的证言三性无异议，因没有付款故没有销售成功；4、对鄢奎道的证言的关联性有异议，没有提到是销售正品酒还是假酒；5、孙某的证言证明了王以谦被采取强制措施后仍有发货记录；6、对物流单的三性有异议，王以谦在2017年7月11日到8月14日被胶州公安局拘留，但是孔某在2017年8月4日和8月12日进行发货并由本人签收，这存在严重质疑。在9月6日被抓获后，物流单有向全国各地进行发货，这说明王以谦已经完全没有作案可能；7、在王以谦家中查获的发货的物流单，总共统计数额为257.872余万元，并不能得出销售金额为1000多万元；8、对鉴定意见有异议，鉴定人员不可到场，现有证据不能证明鉴定人员是否到场，且无法证明三个厂家的鉴定人员是否均到场，且鉴定表只有一个人签字，且只有茅台酒厂内部授权。根据鉴定规定，鉴定人员应有两人，且有资质，鉴定报告程序和内容不合法，且内容只能证明有多少件茅台酒，并不能鉴定是否真实；9、对勘验笔录真实性、合法性无异议，董福州在几次勘验笔录中都提到的是王以谦租用的库房，不是真实的，且与其自己供述不一致，故对勘验笔录内容有异议，不真实；10、对现场查获的搜查笔录、照片、清单等三性无异议，但综合可以看出，2018年9月6日之后，分别对三个库房进行了查扣、搜查，但是搜查照片没有鉴定人员，只有公安人员，且王以谦也被公安机关带到现场，没有鉴定人到场。被告人王以谦提交车辆的注册信息一份、宝马车的签约合同、购买发票、王以谦的结婚证，证明公安机关扣押的宝马车属于罗某个人财产，购买宝马车的时间与其他证据相互印证，涉案宝马车与本案犯罪无关联，应当予以返还。上列证据经举证、质证，公诉人请求由人民法院依法核实。对于上诉公诉人所出示的证据，能够相互印证被告人王以谦的犯罪事实，本院予以确认。但对于公诉人认定的非法经营数额的问题，不能形成完整的证据锁链，证人证言、银行流水及发货单之间不能形成一一对应关系，故对指控王以谦非法经营数额11545991元不予认定。对于王以谦提供的证据，能够证明被扣押的豫Ｓ×××××车辆（黑色宝马X5）的所有人为罗某，本院予以采信。本院认为，被告人王以谦明知是假冒注册商标的商品而予以销售，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。关于王以谦的非法经营数额如何认定的问题，公诉机关基于王以谦的供述、证人证人以及德邦物流的发货单等证据指控王以谦的非法经营数额为11545991元，经审查，发货单中载明的金额及物品不能与王以谦的供述、证人证言等证据形成完整的证据链，王以谦亦仅在一次供述中陈述过资金流大概有1000余万元，故本院不予认定。对王以谦的辩护人关于王以谦的非法经营数额应认定为97144元，其余发货单没有证人证言、银行流水、鉴定意见等予以证实的均不能确认其非法经营数额的辩解理由，与王以谦关于其销售的假冒飞天系列贵州茅台酒大概有6000多瓶，卖出的价位是每瓶848元左右，每瓶大约挣500元左右的供述不相符，同时亦与其在庭审中关于在王以谦家中查获的发货物流单，统计数额为257.872余万元，并不能得出销售金额为1000多万元的质证意见相矛盾，本院不予采信。根据王以谦的上述供述，能够确定的王以谦销售假冒贵州茅台酒的金额为5088000元，结合德邦物流发货单、银行流水资金往来数额，以及王以谦的供述、证人证言等因素，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识”之规定，5088000元应当计入王以谦的非法经营数额。对王以谦及其辩护人的相应辩解理由成立，本院予以采信。关于量刑的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，王以谦的非法经营数额为5088000元，属于数额巨大，应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内量刑。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”之规定，对被告人王以谦的辩护人关于王以谦如实供述了其销售假冒白酒的犯罪事实属具有坦白情节的辩护意见，与本院审理查明事实一致，本院予以采纳。鉴于王以谦认罪态度较好，结合本案实际，根据罪责刑相适应原则，本院依法对王以谦予以从轻处罚，判处王以谦有期徒刑三年六个月，并处罚金。对王以谦的辩护人关于被扣押的豫Ｓ×××××车辆（黑色宝马X5）（包含车辆钥匙两把、车辆行驶证一个），以及鸡年生肖茅台酒60瓶、猴年生肖茅台酒60瓶等正品酒予以返还的请求，本院认为，公安机关根据王以谦的口头陈述，认为该车辆涉嫌违法所得而扣押。经审查，该车辆的购车合同、购车发票及机动车登记所有人均为罗某，亦没有其他证据能够证明涉案车辆系违法所得或者系涉案作案工具，故应当返还给罗某。对于被扣押的鸡年生肖茅台酒、猴年生肖茅台酒等贵州茅台酒，贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定证明表载明涉案相关贵州茅台酒经鉴定不是其公司生产，属于假冒贵州茅台酒，该部分应当由扣押机关依法处理。对于不能证明已经鉴定为假冒贵州茅台酒的产品，应当予以返还。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条关于“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，本院决定对被告人王以谦判处罚金二百五十五万元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、第二百一十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人王以谦犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二百五十五万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月7日起至2022年3月6日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）二、本案查获的假冒注册商标的商品等予以没收，并由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 何 亮人民陪审员 钟 琳人民陪审员 王汝健二〇一九年七月九日书 记 员 覃 烨