安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终560号上诉人（原审原告）：浙江创业建设工程有限公司，住所地浙江省金华市浦江县亚太大道**（创业大厦）**，统一社会信用代码：91330726768650051R。法定代表人：黄佳良，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭杰，该公司法务。委托诉讼代理人：王保棣，上海赢火虫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：来安县腾飞置业有限公司，住所，住所地安徽省来安县供销商厦社会信用代码：91341122694149263J（1-1）。法定代表人：陈水根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘明，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡水鑫，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。上诉人浙江创业建设工程有限公司（以下简称创业建设公司）因与被上诉人来安县腾飞置业有限公司（以下简称腾飞置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2018）皖11民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2019年6月25日公开开庭进行了审理。创业建设公司的委托诉讼代理人王保棣、郭杰，腾飞置业公司的委托诉讼代理人潘明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创业建设公司向本院提出上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、对腾飞置业公司提供的证据表格“陈水根个人代支付来安新城紫荆苑施工方工程款”共计12550367.12元的认定有误。经核实，创业建设公司并未在该表格上加盖公司印章。根据款项的时间推算，加盖印章的时间是2014年之后，而创业建设公司与腾飞置业公司在2013年12月1日解除合同后并未进行任何结算手续，并且对于上述款项，尤其是戚善法的个人借款，从未向创业建设公司报备过，故创业建设公司不可能对上述款项予以确认。一审中创业建设公司提出对该印章进行司法鉴定的申请，未获一审法院准许，但一审法院却对创业建设公司有异议的印章推定为创业建设公司的盖章，故请二审法院予以查明。创业建设公司从签订施工合同到解除合同期间，在该项目使用的印章仅有一枚，且使用程序都是经过登记的，一审时创业建设公司也将登记簿提供给法庭质证。此外，腾飞置业公司也无任何证据证明创业建设公司在上述期间其他地方使用过该表格上的印章。该表格上共有23笔款项，仅有11笔表明是陈水根个人支付，并非全部为陈水根个人付款，一审法院并没有对每笔款项进行核对，统一认定为陈水根个人支付的工程款，由此看出一审法院的草率认定。从表格的标题“陈水根个人代支付来安新城紫荆苑施工方工程款”来看，假定该表格上的所有款项来往为陈水根个人支付的款项，应由陈水根个人向相对人戚善法主张而非由腾飞置业公司向创业建设公司主张。表格最后的一行字写明是“浙江创业建设工程有限公司来安新城紫金苑项目部确认盖章”，因此无需创业建设公司盖章确认；另外，该表格涉及到款项有1255万之多，却无任何经办人的签名及无落款日期。上述情形不符合常理。根据2013年12月1日腾飞置业公司的承诺书，工程中遗留的人工费用、材料欠款等全部由腾飞置业公司承担，并由其与戚善法进行结算，与创业建设公司无关。由此，对戚善法的借款，应由戚善法与陈水根个人之间进行了结，创业建设公司更不可能对此进行盖章确认。对于该表格所涉及到的每笔款项，具体分析如下：第1-11项，11笔款项共计955万元，是戚善法以个人的名义向陈水根个人的借款，实属他们两人之间的个人借款，不能作为工程款认定，其中有些虽有转账凭证，但没有任何证据证明该转账款项用于支付该项目的材料款或人工工资。有部分借款仅有戚善法的手写欠条，没有任何转账凭证，如2011年1月30日的124万元、2011年7月1日的124万元、2012年5月6日的60万元、2012年8月3日的100万元和2012年11月2日的100万，共计508万，如此之大的金额借款，转账凭证都没有，不符合一般的借款规则，借款是否发生也存在疑问。尤其是2011年1月30日的124万元、2011年7月1日的124万元的借款，借条上戚善法明确说明借款归还的日期，这也足以证明了上述转账及借条为戚善法与陈水根之间的个人借贷行为。再则，若法定代表人陈水根代腾飞置业公司支付工程款，那么应该在腾飞置业公司财务账面上反映应收应付往来分类账目，但腾飞置业公司从未向法院提供任何分类账目的记账凭证，因此创业建设公司有足够理由认为陈水根转给戚善法个人的款项是他们两人之间的个人借贷行为，因戚善法无力归还借款，故腾飞置业公司硬扯到为代付工程款。第12、13项，2013年1月14日的讼诉费用，是戚善法个人借款，创业建设公司不予认可。2011年7月1日的案外人王美英向戚善法的个人转账，实属案外人王美英与戚善法的个人之间的往来，与工程款无任何关系，而一审法院认定为陈水根代付工程款项，是错误的认定。丁少伦25万元和王正25万元的水电工程保证金，纯属他们个人与腾飞置业公司之间的约定，与创业建设公司无关，且一审对腾飞置业公司前后支付给丁少伦、王正的款项作出矛盾的认定。上海起帆电线电缆有限公司电线电缆款和上海七莲建材有限公司的污水管款，均无创业建设公司的付款委托书或者其他确认签字手续，也没有腾飞置业公司己付款凭证，不予认可。二、腾飞置业公司提供的5份工程价款审批支付表上面的戚善法签字均非其本人笔迹，由此也可以看出腾飞置业公司提供的证据材料“陈水根个人支付来安新城紫荆苑施工方工程款”共计12550367.12元的表格上盖章也存在造假的嫌疑，腾飞置业公司也未就此问题作出合理的说明解释，一审对创业建设公司提出鉴定的申请不予准许，是认定事实不清。三、对于一审法院认定腾飞置业公司于2012年1月18日支付给戚善法的50万元，于2012年1月19日支付给戚善法的90万元，于2012年1月19日支付戚善法的150万元，于2012年6月22日支付戚善法的10万元。创业建设公司并未向腾飞置业公司发函告知将上述期间的工程款打入戚善法个人账户，并且根据腾飞置业公司提供的证据材料可以看出，如果创业建设公司需要腾飞置业公司直接将工程款打入戚善法个人账户时会书面告知，但上述四笔款项均没有创业建设公司的任何函告。四、一审法院诉讼费法院计算有误。创业建设公司在法庭调查终结前己提出诉讼请求数额由69278915.56元减少至30445248.89元，一审法院仍以69278915.56元收取诉讼费用3888195元。依据《诉讼费用缴纳办法》第二十一条第（二）项规定，当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，应按照减少后的诉讼请求数额计算退还，即应以创业建设公司变更后的诉讼请求数额30445248.89元来收取诉讼费用。腾飞置业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，创业建设公司的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉。首先，就腾飞置业公司在一审中提供的“陈水根个人代支付来安新城紫荆苑施工方工程款”证据中加盖的印章鉴定问题。一审中创业建设公司未能向法院提供经相关部门备案的印章作为对比的检材，从而导致无法对印章进行鉴定，而非一审法院不予以鉴定。其次，创业建设公司因其他证据客观性存疑而认为该组证据存在造假的嫌疑系主观推论，没有其他的客观证据相佐证，因此一审法院认为创业建设公司印章不具有唯一性，且创业建设公司未能证据证明该印章系伪造的情形下，一审法院认定该印章为真的判决并无不妥。创业建设公司认为腾飞置业公司支付给戚善法的工程款未经函告而不认可，腾飞置业公司认为，首先，书面函告并非支付工程款的必要程序。其次，戚善法作为创业置业公司涉案工程的项目经理，其收取工程款应视同于创业置业公司已收取了工程款。因此一审法院对该工程款的认定无误。创业建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令腾飞置业公司支付工程款69278915.56元；2.判令腾飞置业公司支付逾期付款利息；3.判令腾飞置业公司承担本案诉讼费用、律师费。庭审中，创业建设公司将第一项诉讼请求变更为：依法判令腾飞置业公司支付工程款30445248.89元，利息以30445248.89元为基数自2013年12月2日合同解除之日开始按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。一审查明，2010年9月15日、2011年9月2日，创业建设公司与腾飞置业公司分别签订《来安新城一期工程承包协议书》和《来安新城二期工程承包协议书》。戚善法系创业建设公司的涉案工程项目经理。合同签订后，创业建设公司按照合同约定进行了施工。2013年12月1日，创业建设公司（乙方）与腾飞置业公司（甲方）签订《合同解除协议》，约定：一、甲乙双方同意解除2010年9月15日签订的《来安新城一期工程承包协议书》和2011年9月2日签订的《来安新城二期工程承包协议书》及其它相关协议。二、自协议解除之日起，甲乙双方彼此之间的权利、义务关系自行消灭。甲乙双方相互不再以任何形式追究对方的任何（包括违约）责任。三、乙方已施工的部分按实结算，具体金额双方审计后定，尚未完工部分由甲方自已负责施工，与乙方无关。四、乙方签署本协议后15日内撤离来安新城一、二期工地，并且乙方将已搭建的脚手架、模板、吊机、本材等建筑材料也在15日内撤离来安新城工地。如不撤离工地，将作无主财产处理。在案件审理过程中，因双方对涉案工程造价未达成一致意见，创业建设公司申请对其施工的涉案工程造价进行鉴定。一审法院依法委托安徽金瑞安工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，安徽金瑞安工程咨询有限公司于2017年9月12日皖金瑞安价滁鉴(2017)004号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：来安新城一、二期工程造价是95817603.90元。其中，平阳河护坡砌坎虽然已实际施工，但因无施工资料，护坡费用未计入工程总造价中。创业建设公司支付工程造价鉴定费30万元。创业建设公司认可其已收到工程款数额为65608890.01元，对陈水根个人支付的工程款12550367.12元，2012年1月18日支付给戚善法的50万元，2012年1月19日支付戚善法的90万元，2012年1月19日支付戚善法的150万元，2012年6月22日支付戚善法的10万元，腾飞置业公司支付蔡永元水电工程款292000元，2014年11月28日支付滁州市永安建筑劳务有限公司脚手架工程款30万元，2016年1月29日支付刘景人工费14200元，2016年1月29日支付胡家梁楼梯扶手工程款108013元，2012年1月19日支付丁少伦水电工程款150万元，2012年1月21日支付王正水电工程款10万元，腾飞置业公司股东陈建洪支付工程款350万元不予认可。一审法院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：创业建设公司主张的工程款及利息数额如何确定。创业建设公司与腾飞置业公司签订施工合同后，创业建设公司即按照合同约定进行了施工，在施工过程中，双方于2013年12月1日签订《合同解除协议》，该《合同解除协议》系双方当事人真实意思，且内容不违反法律强制性规定，应为有效。双方当事人均应按《合同解除协议》的约定全面履行自己的义务。在案件审理过程中，因双方对涉案工程造价未达成一致意见，创业建设公司申请对其施工的涉案工程造价进行鉴定。该院依法委托安徽金瑞安工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，安徽金瑞安工程咨询有限公司于2017年9月12日作出皖金瑞安价滁鉴(2017)004号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：来安新城一、二期工程造价是95817603.90元。其中，平阳河护坡砌坎虽然已实际施工，但因无施工资料，护坡费用未计入工程总造价中。腾飞置业公司对鉴定报告无异议，故确认涉案工程造价数额为95817603.90元。对创业建设公司主张的河道护坡236535.8元，因河道护坡已实际施工，但由于无施工资料无法对该部分造价进行审计，该院结合鉴定人员的意见，酌定河道护坡造价数额为20万元。综上，涉案工程总造价数额为96017603.90元（95817603.90元＋20万元）。创业建设公司认可其已收到工程款数额为65608890.01元，对该已付款数额，予以确认。对陈水根个人支付的工程款12550367.12元，创业建设公司不予认可，并申请对“陈水根个人代支付来安新城紫荆苑施工方工程款”表格中加盖的“浙江创业建设工程有限公司”印章的真伪进行司法鉴定，但未能提供经过备案的印章作为对比鉴定的检材，无法进行鉴定。因创业建设公司在签订案涉合同中使用的公司印章也是未经备案的印章，其公司使用的印章不具有唯一性，不能排除创业建设公司在案涉合同的签订及履行过程中存在使用两枚以上公司印章的可能性，在无任何证据证明上述表格中加盖的印章系伪造的情形下，创业建设公司选择性认可案涉合同中加盖的印章，而否认上述结算表格中加盖印章真实性的主张不能成立，不予支持。结合创业建设公司在上述结算表格中盖章确认，以及腾飞置业公司提供的支付凭证，对陈水根个人支付的工程款12550367.12元予以确认。对腾飞置业公司于2012年1月18日支付给戚善法的50万元，于2012年1月19日支付给戚善法的90万元，于2012年1月19日支付戚善法的150万元，于2012年6月22日支付戚善法的10万元，因戚善法系创业建设公司的涉案工程项目经理，腾飞置业公司向戚善法支付的工程款应视为创业建设公司收取的工程款。生效判决判令腾飞置业公司支付蔡永元水电工程款292000元，系创业建设公司将其债务转移给腾飞置业公司，故该笔款项应作为腾飞置业公司的已付款。2014年11月28日支付滁州市永安建筑劳务有限公司脚手架工程款30万元，2016年1月29日支付刘景人工费14200元，因双方于2013年12月1日解除了施工合同，并约定尚未完工部分由腾飞置业公司自已负责施工。30万元脚手架工程款、14200元人工费均发生在双方解除施工合同后，且创业建设公司不予认可，故30万元脚手架工程款、14200元人工费不能作为腾飞置业公司已付工程款。2016年1月29日支付胡家梁楼梯扶手工程款108013元，因该款项系创业建设公司委托腾飞置业公司支付，故该款项应作为腾飞置业公司的已付款。2012年1月19日支付丁少伦水电工程款15万元，2012年1月21日支付王正水电工程款10万元，因该两笔款项无创业建设公司的确认，且创业建设公司亦不予认可，故该两笔款项，不予确认。腾飞置业公司股东陈建洪支付工程款350万元，因创业建设公司不予认可，且腾飞置业公司亦未提供证据证明，故对该笔款项不予确认。综上，腾飞置业公司已付款数额为81559270.13元（65608890.01元＋12550367.12元＋50万＋90万＋150万＋10万＋292000元＋108013元）。涉案工程总造价数额为96017603.90元，腾飞置业公司已付款数额为81559270.13元，故腾飞置业公司欠付的工程款数额为14458333.77元（96017603.90元－81559270.13元）。对创业建设公司主张要求腾飞置业公司承担给付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应从应付工程款之日计付。双方于2013年12月1日解除了施工合同，创业建设公司主张自2013年12月2日开始计算利息并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对创业建设公司主张按银行同期贷款利率计算利息，予以支持。创业建设公司主张的律师费无事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、来安县腾飞置业有限公司于判决生效之日起十五日内支付浙江创业建设工程有限公司工程款14458333.77元及利息(利息计算方式为：以14458333.77元为基数自2013年12月2日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止)；二、驳回浙江创业建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费388195元，由浙江创业建设工程有限公司负担307180元，来安县腾飞置业有限公司负担81015元。鉴定费30万元，由浙江创业建设工程有限公司负担15万元，来安县腾飞置业有限公司负担15万元。二审庭审中，双方均未提交新证据，双方所举证据举证意见及相对方的质证意见与原审相同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是对腾飞置业公司已付工程款金额的认定问题。原判认定腾飞置业公司已付款金额为81559270.13元，创业建设公司对该金额提出异议，本院审查如下：1、腾飞置业公司提供“陈水根个人代支付来安新城紫荆苑施工方工程款”表格及相应的代付款项凭证，证明腾飞置业公司及法定代表人陈水根支付工程款12550367.12元。创业建设公司认为表格上加盖的“浙江创业建设工程有限公司”印章并非公司的印章，陈水根与戚善法个人之间借款以及陈水根支付的其他款项，不能认定为代付工程款。经审查，“陈水根个人代支付来安新城紫荆苑施工方工程款”表格中记载23笔代付款项，合计12550367.12元，该表格上加盖了一枚“浙江创业建设工程有限公司”印章。一审中，创业建设公司虽对表格上印章的真实性提出异议，并申请对印章的真实性进行鉴定，但在一审法院要求申请人提供用于比对的鉴定检材时，因创业建设公司未提供经相关部门备案的公司印章，致使鉴定无法进行。鉴于创业公司能够提供公司备案印章来鉴别表格上印章的真伪而未提供，应承担举证不能的法律后果，因此，一审认定该印章为创业公司的印章并无不当。结合滕飞置业公司提供表格中23笔代付款项的相关凭证看，腾飞置业公司的法定代表人陈水根已向实际施工人戚善法和材料商等支付了上述款项，故创业建设公司该上诉理由本院不予采纳。2、腾飞置业公司于2012年1月18日至2012年6月22日支付戚善法四笔款项计300万元。因戚善法是案涉工程的实际施工人，对案涉工程款享有权利，腾飞置业公司将上述已付款抵付工程款，并不损害各方的权利，故一审将上述款项认定为已付工程款并无不当，创业建设公司提出上述款项不能认定为已付款项的上诉理由，不予采纳。创业建设公司在一审法庭调查终结前提出诉讼请求数额由69278915.56元减少至30445248.89元，依据《诉讼费用缴纳办法》第二十一条第（二）项“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，应按照减少后的诉讼请求数额计算退还”规定，一审案件受理费应以创业建设公司变更后的诉讼请求数额30445248.89元计取，一审法院仍按69278915.56元计取不当，应予以纠正。综上，一审判决除对案件受理费计取不当外，其他部分认定实清楚，适用法律正确，创业建设公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费194026.24元，由浙江创业建设工程有限公司负担10万元，来安县腾飞置业有限公司负担94026.24元。鉴定费30万元，由浙江创业建设工程有限公司负担15万元，来安县腾飞置业有限公司负担15万元。二审案件受理费155220元，由浙江创业建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪绍平审判员  陶宝定审判员  余乃荣二〇一九年七月二十六日法官助理赵晓利书记员孙慕瑶（代）