淮安市洪泽区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0813民初156号原告：吉文江，男，1972年11月15日出生，汉族，住江苏省淮安市洪泽区。原告：赵可华，男，1961年3月13日出生，汉族，住江苏省淮安市洪泽区。两原告共同委托诉讼代理人：杜建柳，淮安市洪泽区蒋坝法律服务所法律工作者。被告：南京新霞建设工程有限公司，住所地江苏省南京市六合区横梁街道王子庙社区王子路98号502室。法定代表人：李海霞，该公司经理。被告：淮安市洪泽区越城公墓经营服务中心，住所地淮安市洪泽区高良涧街道越城村八组。法定代表人：陈军，该单位主任。委托诉讼代理人：许杰，江苏泽之源律师事务所律师。原告吉文江、赵可华与被告南京新霞建设工程有限公司（以下简称新霞公司）、淮安市洪泽区越城公墓经营服务中心（以下简称越城公墓）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭于2019年6月17日公开开庭进行了审理。原告吉文江、赵可华及两原告的共同委托诉讼代理人杜建柳、被告越城公墓的法定代表人陈军、委托诉讼代理人许杰到庭参加诉讼，被告新霞公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吉文江、赵可华向本院提出诉讼请求:1.请求被告新霞公司给付工程款480万元并承担逾期给付期间违约金（以拖欠款本金为基数按照10%计算，逐月累加，从2018年5月30日以200万元本金为基数，按照月利息10%计算利息；2018年6月30日起至9月30日期间每月分别以50万元为本金，按照10%计算利息；2018年10月30日以80万元为本金，按照10%计算利息。均计算到实际给付之日止）；2.被告越城公墓在欠付被告新霞公司款项范围内对上述工程款及利息等承担连带清偿责任；3.确认原告上述工程款在越城公墓工程项目的收益款项、拍卖或折价款中享有优先受偿权；4.由被告新霞公司承担本案诉讼代理费6万元及诉讼费。事实和理由:2017年3月15日，被告新霞公司将其承建的越城公墓格位存放楼外部修改建项目转包给原告，由原告对上述工程施工并就涉案工程签订工程合同。合同签订后，原告依约组织施工，但被告新霞公司在合同履行期间未能如约按期足额支付工程款项。2018年4月15日，原、被告对已经分段竣工的工程按照合同约定进行结算，除附属工程外合同内总造价为580万元，就此被告新霞公司与原告签订了结算协议，并约定了分期付款的方式及违约责任等。但协议签订后被告新霞公司仍未能按照协议支付原告工程款项及对附属工程进行结算。被告越城公墓作为发包单位，是涉案工程的受益方，应对被告新霞公司欠付的工程款项在其欠付款范围内承担连带清偿责任。现因索要无着，故诉至法院，请求查清事实后依法支持原告所诉。被告新霞公司没有到庭参加诉讼，也未向本院提交答辩状及任何证据材料。被告越城公墓辩称：原告要求其承担连带清偿责任无事实和法律依据，应依法驳回其对被告越城公墓的诉讼请求。第一，被告越城公墓和被告新霞公司是平等主体的合作关系，不存在发包关系，更不是受益方，本案不存在承担连带责任的法定条件；第二，原告与被告新霞公司的工程是为被告新霞公司所承建，该承建项目属于被告新霞公司出资范畴，与被告越城公墓无任何法律上的牵连关系。就合同相对性而言，原告只能向被告新霞公司主张，无权要求被告越城公墓承担连带清偿责任。第三，原告是承接转包的工程，对其合法性不予认可，其是否具备施工资质，请求法庭核实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月15日，被告新霞公司与原告吉文江签订工程合同，被告新霞公司将洪泽区城南越城公墓格位存放楼外部修改建项目工程交由给原告吉文江施工，总工程量约600万元左右，合同签订时吉文江向新霞公司交纳80万元作为履约担保，待工程开工后50天内退还。合同价格参照相关定额编制预算，双方确定后签字认可，不下浮。2017年5月8日，被告越城公墓（甲方）与被告新霞公司（乙方）签订《洪泽区越城公墓老楼修改建存放骨灰盒项目合作协议书》，共同合作开发修改建洪泽区越城公墓经营服务中心存放骨灰盒项目：甲方提供原有公墓内骨灰寄存处三层楼，乙方对修改建项目及骨灰架、室内装修进行所有资金投入。甲方负责格位销售和经营管理，乙方协助甲方销售格位，骨灰格位销售价格由甲、乙方双方协调随市场定价，宣传、推销等相关活动费用由乙方负责。该项目由乙方投资施工，乙方保证项目在施工中确保施工工期、施工安全、施工质量等问题。甲、乙双方投资资本比例确定为5:5，甲方以原有公墓内骨灰寄存处三层楼作为投资资本，乙方外部改造投资资本约686万元，室内骨灰存放格位及装修按实际决算为准（均以乙方提供的完税发票为准）。不管乙方投入多少资金，双方投资的资本比例不再调整。双方约定存放骨灰盒格位销售及格位管理费收入均按5:5比例进行收入分配。该项目建成后，合作经营管理期限为15年，自格位销售之日起开始计算，到期后自动终止本协议，乙方所投入建设资产将自动转为甲方所有。上述公墓格位存放楼外部修改建项目工程2018年上半年交付，目前已经开始对外销售。2018年4月15日，被告新霞公司（甲方）与两原告吉文江、赵可华（乙方）签订《协议》，双方就越城公墓工程甲方明确其所欠乙方工程款、临时设施费、违约金等相关事宜达成如下意见：越城公墓工程款、临时设施费、该工程2018年3月份前付款节点未向乙方付款的违约金，以上三项合计为580万元（不含税），此合计价作为该工程的总决算价（不再进行第三方审计核定）。截止2018年3月30日，甲方已付工程款100万元、退还乙方保证金80万元。余欠工程款480万元的付款期限，2018年4月30日前付200万元、2018年5月底前付50万元、6月底前付50万元、7月底前付50万元、8月底前付50万元、9月底前付80万元。如果甲方未按协议付款时间履约，每推迟一个月付工程款，按10%计算违约金（按月累加）。在本案审理过程中，两原告放弃主张预期给付工程款违约金及利息。另查明：两原告就涉案工程系合伙关系。2019年春节前，为解决涉案工程农民工工资支付问题，经政府协调，被告越城公墓出借给原告吉文江155万元用于支付农民工工资。被告越城公墓表示如果其承担责任，同意155万元在本案中进行冲抵。在本案审理过程中，越城公墓表示对于两原告与被告新霞公司之间的结算与越城公墓无关，对于两原告主张的工程款数额也与其没有关系，经向越城公墓释明是否鉴定，越城公墓表示不申请鉴定。以上事实，由原、被告的当庭陈述、工程合同、合作协议书、协议等证据加以证明，本院依法予以确认。本院认为，被告新霞公司经本院合法传唤后没有到庭参加诉讼，且没有说明存在不能到庭参加诉讼的正当理由，应当承担由此可能引发的不利法律后果。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，两原告从被告新霞公司处承接涉案工程施工，因无建筑施工相应资质，故其与新霞公司签订的工程合同无效。但涉案工程已经交付使用并对外销售，故两原告主张被告新霞公司支付相应工程款的诉讼请求，本院予以支持。因两原告与被告新霞公司对涉案工程进行了结算，明确被告新霞公司尚欠原告工程款480万元，并对剩余款项给付日期进行了确定，故其要求被告新霞公司给付480万元工程款的诉讼请求，本院亦予支持。因原告认可向被告越城公墓借款155万元用于支付涉案工程农民工工资，被告越城公墓表示如果法院裁决由其承担责任，同意在本案中进行冲抵，故被告新霞公司尚欠原告工程款应为325万元。因两原告在本案中放弃主张预期给付工程款违约金及利息，本院予以确认。原告请求确定其对上述工程款在越城公墓工程项目拍卖或折价款中享有优先受偿权，因涉案工程不宜折价、拍卖，故对其请求，本院不予支持，要求对项目收益款项享有优先受偿权，无法律依据，亦不予支持；原告要求被告承担诉讼代理费6万元，无法律依据，本院不予支持。关于被告越城公墓是否应承担连带清偿责任，本院认为：首先，两被告对修改建洪泽区越城公墓经营服务中心存放骨灰盒项目达成了合作开发、共同投资、共享利润的协议，该种行为符合合伙型联营，实质上是共同经营行为。因此，被告新霞公司作为涉案工程项目合作一方与原告签订的涉案工程合同，对作为合作的另一方被告越城公墓亦产生法律效力，即被告越城公墓对被告新霞公司的行为承担连带责任；其次，两被告均从涉案工程项目开发中实际获益，即通过被告新霞公司投入资金对涉案工程进行修改建、装修等行为，致使涉案工程项目能够对外销售，使得双方获益。而通常情况下，越城公墓作为发包人，将涉案工程交由被告新霞公司承包施工，新霞公司作为承包人而获取施工工程款。但本案并非如此，新霞公司将其应从越城公墓处获取的工程款，采取投资方式与越城公墓进行合作，越城公墓免去了直接给付工程款的责任。终上，本院认为，被告越城公墓应对被告新霞公司欠付两原告工程款承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告南京新霞建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内向原告吉文江、赵可华支付工程款3250000元；二、被告淮安市洪泽区越城公墓经营服务中心对上述被告南京新霞建设工程有限公司给付两原告工程款范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告吉文江、赵可华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费45680元，保全费5000元，合计50680元，由原告吉文江、赵可华共同负担14751元，被告南京新霞建设工程有限公司负担30929元，于本判决生效后十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院，收款银行：中国银行，账号：62×××24，收款行地址：中国银行股份有限公司清江浦支行）预交上诉案件受理费。审 判 长  李锦骏审 判 员  黄丛梅人民陪审员  袁素英二〇一九年七月十一日法官 助理  张 谦书 记 员  沈萌萌附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第五十二条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。