广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终1766号上诉人（原审原告）：方志华，男，汉族，1963年7月15日出生，身份证地址湖北省罗田县。委托诉讼代理人：游润惠，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：方秋林，广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市第二人民医院，住所地广东省深圳市福田区笋岗西路3002号。法定代表人：聂国辉，院长。委托诉讼代理人：庹明生，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉永红，北京市盈科（深圳）律师事务律师。上诉人方志华因与上诉人深圳市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初34851号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。方志华上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判深圳市第二人民医院依法赔偿方志华387890.4元，包括：医疗费70455.16元+护理费26473.9元+误工费146017.8元+住院伙食补助费2400元+残疾赔偿金97390元+营养费14400元+交通费5000元+精神损害抚慰金10000元+鉴定费13980元+被抚养人生活费1773.54元=387890.4元。3.由深圳市第二人民医院承担本案一、二审的诉讼费及鉴定费用。事实和理由：一、原审法院在判决中遗漏部分事实的认定，导致酌定的责任比例对方志华显失公平、公正。本案在起诉前，双方共同委托了深圳市第二人民医院推荐的鉴定机构广东中一司法鉴定所对本案进行了医疗过错损害鉴定，广东中一司法鉴定所作出的粤中一鉴[2016]临鉴字第6196号司法鉴定意见书的鉴定意见结论共三部分，包括：1.被鉴定人方志华左股骨下段粉碎性骨折内固定术后钢板断裂与骨折严重程度及部位、内固定材料质量存在主要因果关系；2.深圳市第二人民医院在对被鉴定人诊疗过程中存在术中固定欠牢固和未作植骨的过错，其过错与患者不良治疗后果存在次要因果关系，责任参与度为21-40%;3.被鉴定人方志华左股骨下段粉碎性骨折内固定术后伤残程度为X级（十级）伤残。原审法院采信了该鉴定意见书。但是原审法院在酌情确定深圳市第二人民医院的过错责任比例时，遗漏了第1部分的内固定材料质量问题导致钢板断裂的事实，而未考虑该事实部分的过错责任比例，而只考虑了第2部分的责任比例，鉴定意见书第2部分的责任只是深圳市第二人民医院“术中固定欠牢固和未作植骨的过错”责任比例，并未包括第1部分中钢板断裂“内固定材料质量”的责任，第1部分中认为“钢板断裂与……内固定材料质量存在主要因果关系”，主要因果关系所占的责任比例是61-90%;第1部分和第2部分的责任比例相加，深圳市第二人民医院的最低责任比例应是61+21=82%,最高责任比例应是90+40=130%,所以，即便要酌定责任比例，也应在82-130%之间确定，也就是说，深圳市第二人民医院至少应承担82%以上的过错责任。二、原审法院在判决中对部分赔偿项未予支持，既不符合审判实际，也与事实不符：(一）精神损害抚慰金：根据审判实践，精神损害抚慰金在构成残疾等级时，按一个残疾等级10000元计算，本案中，方志华伤残为十级，所以其精神损害抚慰金应为10000元，但原审法院却在判决中未给予支持，明显与审判实践相悖。且在本案中方志华因为深圳市第二人民医院的过错，导致本该3个月康复的伤情久拖不愈，方志华所受的精神折磨是巨大的，理应获得相应的精神损害赔偿。（二）交通费：方志华往返深圳与内地住院治疗24天，同时门诊也多次治疗，按照常理，不可避免要乘坐交通工具，产生交通费，方志华主张的该项费用理应得到支持。方志华未能提供相关票据是因为根本不知道会产生如此后果，而未想到保存相应交通费票据。请求二审法院予以酌定交通费损失。三、原审法院对部分赔偿项目及赔偿金额的事实认定存在错误。(一）医疗费：方志华支出的自付部分医疗费为70455.16元,虽然方志华在庭审时未能提供东莞市凤岗医院的诊疗记录，但是提供的均是正规医疗机构的发票，足以充分证明上诉人的医疗费支出。(注：东莞市凤岗医院的诊疗记录在庭审后已以快递的方式补提交给原审法院）。(二）护理费：方志华住院及出院后一直由其妻子护理，其妻子因护理方志华而不能工作导致收入损失。方志华的护理天数共计144天，包括在深圳市第二人民医院处住院11天、罗田县人民医院住院13天、粤中一鉴[2017]临鉴字第2409号司法鉴定意见书认定的120日。按照广东省高院《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中居民服务业的标准，方志华的护理费损失应为：67104（元/年）*144（天）/365(天）=26473.9元。(三）误工费：方志华一直从事建筑安装业工作，方志华主张按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中建筑安装业的平均工资71062元/年计算其误工损失并无不妥；由于深圳市第二人民医院的过错，方志华自手术后至今仍严重跛行，需拄拐行走，而无法工作，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”之规定，方志华至定残前一天的持续误工天数是750天。所以方志华的误工费应为：71062*750(天）（定残日前一天)/365天=146017.8元。(四）鉴定费：本案的医疗过错鉴定费是由于深圳市第二人民医院的过错导致产生，所以医疗过错鉴定费12300元应由深圳市第二人民医院全部承担。深圳市第二人民医院答辩：一、方志华入院时医院采取的相应诊疗行为符合医疗规范。二、方志华出院后并未遵从医嘱，受到的损害不排除其自身原因导致的可能性，方志华出院后并未按时到深圳市第二人民医院进行复诊，仅因左右不适两周余在出院两个月后重新就诊，此时X光片显示其骨折端已有明显的骨痂生长，钢板完整无断裂，方志华钢板断裂据其在深圳市第二人民医院接受治疗已经有13个月余，期间在老家休养。因此，其钢板断裂完全有可能遭受不合理外力或者不合理的锻炼所导致，与深圳市第二人民医院的诊疗行为无关。其它意见与我方上诉状意见一致。深圳市第二人民医院上诉请求：1.撤销原审判决第1、2、4、7、10项赔偿；2.一、二审的诉讼费全部由方志华承担。事实及理由：一、一审法院对本案的事实认定不清，证据不足，导致错误认定本案的基本事实。(1)《医疗损害鉴定意见》结论有误。粤中一鉴【2016】临鉴字第6196号鉴定意见书第4页第二段：方志华左股骨下段骨折内固定钢板断裂原因分析：1.被上诉人系左股骨下段粉碎性骨折，骨折部位是左下肢受力较大的杠杆点，此处经钢板固定后如锻炼方式不当容易出现再骨折或钢板断裂，2.方志华2015年1月29日出院后回原籍家中休息，未按医嘱定期回上诉人处复查并接受功能锻炼指导，不排除因锻炼方式不当造成钢板断裂。根据方志华2015年10月27日的X光片显示方志华骨折端已有明显的骨痂生长，钢板完整无断裂。方志华钢板断裂距离方志华在深圳市第二人民医院处接受治疗己有13个月余，方志华钢板的断裂完全有可能系方志华遭受不合理的外力或不合理的功能锻炼所致。《医疗损害鉴定意见》第4页第三段：股骨中下段内固定螺钉未穿过对侧骨皮质、股骨远端粉碎性骨折部位未做植骨处理，上述两个手术操作可能会造成左股骨下段固定不牢、骨折愈合迟延的结果。事实上，针对股骨中下段内固定螺钉未穿过对侧骨皮质的问题，股骨固定螺钉与通常的皮质骨螺钉及松质骨螺钉不同，采用的是锁定螺钉，锁定螺钉可以釆用单皮质固定，同样能达到稳定的目的；针对术中植骨的问题，方志华股骨骨折属于长斜型粉碎性骨折，术中己给予骨折复位，并将骨折碎片填充于骨折端，对首次骨折患者来说，只有在明确的骨缺损时才考虑植骨，而方志华没有明显的骨缺损，所以植骨并非必须。鉴定专家的意见显然脱离了临床，既不了解股骨股固定螺钉的作用与特性，也不了解方志华是否存在骨缺损情况，在无明显植骨指征的情况下，强行植骨有过度医疗之嫌，增加方志华经济支出。鉴定专家术后认为方志华当前病情可能与术中未作植骨有关，毫无依据。方志华未遵医嘱定期复诊，接受功能锻炼指导，系钢板断裂的直接原因。我院术中未作植骨系根据患者实际情况作出的合理、恰当的决策，与方志华钢板断裂无关，股骨螺钉的使用亦符合规范，《鉴定意见》结论与事实相悖，不应作为判决依据。(2)《三期鉴定》程序违法。误工、护理、营养期限认定是医疗损害责任纠纷案件确定赔偿数额的重要依据，关系深圳市第二人民医院的切身利益。粤中一鉴【2017】临鉴字第2409号鉴定意见书系方志华单方委托鉴定机构进行，既未征得深圳市第二人民医院同意，亦未向法院提交申请。广东中一司法鉴定所在鉴定过程中亦未依法召开听证会，剥夺深圳市第二人民医院听证的权利，鉴定程序严重违法。根据《最高人民法院关于审理医疗损害贵任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予釆信。深圳市第二人民医院并不认可该份《三期鉴定》，法院不应采信。二、一审法院对各项费用认定错误或已超出了法定的、合理的范围,且深圳市第二人民医院的医疗行为无过错，与方志华的损害后果无因果关系,不应承担赔偿责任，二审法院依法应当予以改判。深圳市第二人民医院的诊疗行为与方志华的损害后果无因果关系，依法不应承担任何赔偿责任。且退一步说，即使本案最终认定深圳市第二人民医院存在医疗过错且需承担损害赔偿责任，深圳市第二人民医院所需承担的赔偿责任也不成超过法定的、合理的范围，本案方志华所主张的各项费用及数额缺乏法律和事实依据且超过了合理赔偿范围。1.护理费、营养费、误工费：《三期鉴定》程序违法，方志华均未提供任何证据佐证以上费用的支出，一审法院认定护理费20000元、营养费10000元、误工费50000元缺乏事实依据且超出合理范围，且深圳市第二人民医院不应承担上述费用，二审法院依法应当予以改判。2.残疾赔偿金：方志华为湖北农业户籍，无权要求按照深圳城镇户的标准进行赔偿。3.医疗费：方志华请求医疗费中包含医保报销部分，医保报销部分不是方志华的损失，深圳市第二人民医院不应赔偿。且该费用包含方志华诊疗原发疾病的费用，应予剔除。4.鉴定费，本案的鉴定意见书存在鉴定结论明显依据错误及程序违法的情形，不能作为本案的定案依据，一审法院认定的鉴定费13980元应由方志华自行承担。方志华答辩称：一、医疗损害鉴定是由深圳市第二人民医院提出，鉴定机构也由深圳市第二人民医院选择，方志华只是配合做鉴定，而且鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定过程中也组织了双方召开听证会，鉴定程序合法，鉴定意见的分析意见也具有专业性，本鉴定意见应该作为本案的证据采信。深圳市第二人民医院的该上诉理由不能成立。二、关于三期鉴定，三期鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，法律也没有规定三期鉴定需双方委托，深圳市第二人民医院在上诉状中提到的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，很明确特别针对的是医疗损害鉴定，并不是深圳市第二人民医院主张的三期鉴定，所以该三期鉴定应该作为本案的证据采信。方志华向一审法院起诉请求：1.深圳市第二人民医院赔偿方志华305678.05元；2.深圳市第二人民医院承担案件诉讼费用。庭审时方志华变更诉讼请求为：深圳市第二人民医院赔偿方志华387890.40元，包括：护理费26473.90元、误工费146017.80元、住院伙食补助费2400元、残疾赔偿金97390元、营养费14400元、被抚养人生活费1773.54元、医疗费（自付）70455.16元、交通费（酌定）5000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费13980元。一审法院认定事实：一、方志华受伤及治疗的经过。（一）方志华在深圳市第二人民医院住院治疗的情况。2015年1月18日，方志华因“重物坠落砸伤致左大腿疼痛3小时”收治深圳市第二人民医院住院治疗。深圳市第二人民医院同日出具《住院病历》称，方志华因重物坠落砸伤致使左大腿肿痛，不能行走、站立，伴随昏迷，拍X光片显示左股骨远端骨折粉碎性骨折。深圳市第二人民医院并出具《病程记录》称方志华初步诊断为“左股骨远端骨折”。同日，深圳市第二人民医院向方志华出具《入院告知书》。2015年1月19日，深圳市第二人民医院制作《术前小结》称，对方志华拟实施“左股骨骨折切口复位内固定术”。方志华并于同日签署《手术同意书》。2015年1月20日，深圳市第二人民医院出具《手术记录》载明，术前诊断左股骨远端骨折，术后诊断左股骨远端骨折，手术名称左股骨远端骨折切开复位内固定术。并称“术后安返病房”。2015年1月29日，深圳市第二人民医院出具《出院小结》称，方志华因左股骨远端骨折入院治疗，入院后深圳市第二人民医院在方志华腰麻下行股骨远端骨折切开复位内固定术，术后予以抗炎、镇痛、换药等处理，现方志华一般情况尚可，切口敷料干洁，予以办理出院。“出院医嘱为”：1、全休三月，加强营养，功能锻炼；2、出院后定期换药，术后2周返院拆线；3、门诊定期复诊、复片，近期避免剧烈运动功能锻炼和患肢负重；4、不适随诊。（二）方志华在罗田县人民医院住院治疗的情况。2016年2月25日，方志华转入罗田县人民医院住院治疗。该医院2016年2月27日出具《手术科住院志》载明，方志华主诉为“左侧股骨骨折内固定术后一年余伴疼痛，跛行”；现病史为“患者于一年前因外伤致左侧股骨下段骨折在外地手术治疗，开发复位内固定术，术后伤口按期拆线，伤口一期愈合，并逐渐恢复上肢行走功能，伴疼痛，跛行。一月前疼痛加重，几天前来我院复查X光片显示骨折线清楚，钢板螺钉断裂，今来我院就诊，门诊以左侧股骨骨折内固定术后骨不连收住”。《手术科住院志》并载明，2016年2月27日对方志华的初步诊断结果为“左侧股骨下段骨折内固定术后骨不连并钢板断裂”。2016年2月28日，罗田县人民医院出具《手术记录》称，2016年2月28日罗田县人民医院对方志华展开“开放复位内固定髂骨取骨植骨术”。罗田县人民医院并出具2016年2月25日至2016年3月2日《长期医嘱单》，医嘱内容记载有方志华在此期间注射药物、吸氧等术后治疗的情况。后，罗田县人民医院出具《出院记录》载明，方志华于2016年2月25日入院治疗，2016年3月9日出院，住院13天。出院医嘱为“1、术后14天伤口拆线；2、功能锻炼；3、卧床休息3个月”。庭审时，深圳市第二人民医院对于方志华在罗田县人民医院治疗期间的住院病历不予认可。（三）庭审时，方志华陈述其在东莞凤岗人民医院进行过诊疗，但并未提交在该院就诊病例或诊疗记录。（四）没有证据显示方志华有后续治疗的情况。二、案件鉴定情况及费用。2016年11月17日，方志华与深圳市第二人民医院共同委托广东中一司法鉴定所对方志华进行医疗损害鉴定及伤残程度评定。该鉴定所出具粤中一鉴【2016】临鉴字第6196号鉴定意见为：1、方志华左股骨下段粉碎性骨折内固定术后钢板断裂与骨折严重程度及部位、内固定材料质量存在主要因果关系；2、深圳市第二人民医院在对方志华诊疗过程中存在术中固定欠牢固和未作植骨的过错，其过错与方志华不良治疗后果存在次要因果关系，责任参与度为21%至40%；3、方志华左股骨下段粉碎性骨折内固定术后伤残程度为十级伤残。该鉴定产生鉴定费用为12300元，有《深圳增值税普通发票》一张核对。庭审时，双方表示均未就此鉴定结论向鉴定所提出异议。2017年4月18日，方志华委托广东中一司法鉴定所对方志华进行误工、护理、营养时限评定。该鉴定所出具粤中一鉴【2017】临鉴字第2409号鉴定意见为：1、方志华误工90至240日；2、营养期90至120日；3、护理期60至120日。该鉴定产生鉴定费用1680元，有《深圳增值税普通发票》一张核对。深圳市第二人民医院认为因未通知其参与鉴定或举行相应听证会，故深圳市第二人民医院对此项鉴定结论不予认可。三、方志华的治疗费用。方志华于2015年1月18日至2015年1月29日在深圳市第二人民医院处住院治疗产生医药费、诊查费、治疗费、其他费用共计42013.26元，有《广东省医疗收费票据》一张核对；2015年1月18日在深圳市第二人民医院门诊处就诊产生诊查费、挂号费、检查费、治疗费、诊金等费用共计631.85元，有《广东省医疗收费票据》三张核对。方志华于2016年2月25日至2016年3月9日在罗田县人民医院就医产生医药费、各项检查费、治疗费、麻醉费、床位费等费用共计26736.70元，有《湖北省医疗单位住院收费票据》一张核对。方志华并提交东莞市凤岗医院票据若干，但无相应诊疗记录对应，深圳市第二人民医院对该票据不予认可。没有证据显示方志华有其它费用支出。四、其它情况。方志华提交《中厨公司更换宿舍门及厂内维修报价单》以证明其工作情况，深圳市第二人民医院对该报价单不予认可。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。方志华与深圳市第二人民医院共同委托广东中一司法鉴定所进行鉴定后出具的粤中一鉴【2016】临鉴字第6196号鉴定意见符合法律规定，原审法院予以采信。根据该鉴定意见：1、方志华左股骨下段粉碎性骨折内固定术后钢板断裂与骨折严重程度及部位、内固定材料质量存在主要因果关系；2、深圳市第二人民医院在对方志华诊疗过程中存在术中固定欠牢固和未作植骨的过错，其过错与方志华不良治疗后果存在次要因果关系，责任参与度为21%至40%；3、方志华左股骨下段粉碎性骨折内固定术后伤残程度为十级伤残。据此，深圳市第二人民医院认定深圳市第二人民医院构成侵权，应对方志华的损伤承担相应的侵权责任，综合考虑已查明事实及深圳市第二人民医院过错程度，深圳市第二人民医院酌情确定深圳市第二人民医院应承担40%的责任。关于粤中一鉴【2017】临鉴字第2409号鉴定意见，深圳市第二人民医院主张该鉴定意见内容虚假，但并未提供反驳证据予以证明，且深圳市第二人民医院在案件诉讼中亦未向原审法院申请就该鉴定内容重新委托鉴定机构进行鉴定，故原审法院对该鉴定意见予以采纳。对因深圳市第二人民医院医疗过错造成的方志华人身伤害损失各项费用，原审法院认定如下：1、护理费。受害人遭受人身损害产生的护理费，深圳市第二人民医院应予赔偿。根据粤中一鉴【2017】临鉴字第2409号鉴定意见，方志华护理期为60至120日。虽然方志华没有证据证明该项支出的情况，但结合鉴定意见，综合方志华受损程度及深圳市第二人民医院对该项费用的答辩意见，原审法院酌定护理费用为20000元，对方志华诉请的超出部分，原审法院不予支持。2、误工费。方志华未举证其固定收入情况，凭据其提交的几个案外公司出具的证明亦不足以证明方志华实际收入情况，但综合考虑粤中一鉴【2017】临鉴字第2409号鉴定意见和方志华提交的一系列证据所载内容，原审法院酌定误工费为50000元，方志华诉请超过的部分，没有依据，不予支持。3、住院伙食补助费。方志华在深圳市第二人民医院住院期间为2015年1月18日至2015年1月29日共计12天；方志华在罗田县人民医院住院期间为2016年2月25日至2016年3月9日共计13天，综上，方志华共计住院25天。方志华主张依照100元/天的标准计算24天为2400元，没有超出其可主张权利的范围，原审法院予以支持。4、残疾赔偿金。方志华经鉴定为十级伤残，残疾赔偿金应为48695元×20年×0.1=97390元。5、营养费。方志华受伤致残，遵医嘱需要加强营养，原审法院酌定营养费为10000元。6、被抚养人生活费。方志华未举证证明其需要抚养的被抚养人的情况，对于该项费用，原审法院不予支持。7、医疗费。方志华于2015年1月18日至2015年1月29日在深圳市第二人民医院处住院治疗产生医药费、诊查费、治疗费、其他费用共计42013.26元，有《广东省医疗收费票据》一张核对；2015年1月18日在深圳市第二人民医院门诊处就诊产生诊查费、挂号费、检查费、治疗费、诊金等费用共计631.85元，有《广东省医疗收费票据》三张核对。上述费用合计42645.11元，原审法院予以支持。方志华于2016年2月25日至2016年3月9日在罗田县人民医院就医产生医药费、各项检查费、治疗费、麻醉费、床位费等费用共计26736.70元，有《湖北省医疗单位住院收费票据》一张核对。该医疗费用均由相应诊疗记录对应，且诊疗活动均与方志华受伤治疗有关，原审法院予以支持。上述两院共产生医疗费69381.81元，方志华诉请超过的部分，没有事实依据，不予支持。方志华并称其在东莞市凤岗医院治疗并产生费用若干，但截止一审案件法庭辩论终结前，方志华未提交相应诊疗记录加以证明，且深圳市第二人民医院对该诊疗事实不予认可，故对于方志华主张的在东莞市凤岗医院治疗的事实，没有依据，原审法院不予认可。8、交通费。方志华未提交任何其往返诊疗机构的交通费发票，对于该费用是否实际发生未举证证明。对于该项费用，缺乏事实依据，原审法院不予支持。9、精神损害抚慰金。因侵权行为致人残疾的，精神损害抚慰金的方式即体现为残疾赔偿金，在原审法院已认定残疾赔偿金的情况下，对方志华提出的精神抚慰金的主张，原审法院不予支持。10、鉴定费用。两次鉴定费用均为方志华垫付，共计13980元（12300元+1680元），该损失为方志华为准备本次诉讼实际发生的损失，原审法院予以支持。据此，深圳市第二人民医院应赔偿方志华的费用为（20000元＋50000元＋2400元＋97390元＋10000元＋69381.81元＋13980元）×40%=105260.72元。方志华诉请超过的部分，没有依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市第二人民医院应于判决生效之日起十日内向原告方志华赔偿105260.72元；二、驳回原告方志华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2028元（已由方志华预交），由方志华负担1330元、深圳市第二人民医院负担698元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定以下事实:一、广东中一司法鉴定所粤中一鉴【2016】临鉴字第6196号法医临床司法鉴定意见书载明：“…四、分析说明…2、…会鉴专家分析认为，上述两个手术操作缺点可能造成左股骨下段固定不牢、骨折愈合延迟的结果。鉴于患者左股骨下段骨折为较严重的粉碎性骨折，内固定钢板材料可能存在问题，医方上述过错与患者不良治疗后果存在次要因果关系，责任参与度为21%至40%”。二、方志华于2016年2月25日至2016年3月9日在罗田县人民医院就医产生医疗费共计26736.70元，其中10000元由医保统筹支付。（2）方志华2015年2月8日至2017年4月17日期间在东莞市凤岗医院治疗产生医疗费1073.35元，方志华已提交医疗收费票据及相应的病历予以证明。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案的争议焦点为：深圳市第二人民医院在对方志华的诊疗过程中是否存在过错、该过错行为与方志华的损害后果之间是否具有因果关系、过错参与度、方志华的损失。广东中一司法鉴定所系双方共同委托、具有鉴定资质的鉴定机构，其鉴定程序合法，鉴定依据充分，且该鉴定结论经过质证符合证据的证明效力，因此，该鉴定结论可以作为认定深圳市第二人民医院的医疗行为与方志华损害结果之间是否存在因果关系以及是否存在医疗过错及过错参与度的依据。深圳市第二人民医院未对医疗损害鉴定意见申请重新鉴定，亦未提交充分有效的证据证明自己的主张，仅凭自己的分析论述主张该鉴定结论有误，依据不足，本院不予支持。广东中一司法鉴定所经鉴定认为，1.方志华左股骨下段粉碎性骨折内固定术后钢板断裂与骨折严重程度及部位、内固定材料质量存在主要因果关系；2.深圳市第二人民医院在对方志华诊疗过程中存在术中固定欠牢固和未作植骨的过错，其过错与方志华不良治疗后果存在次要因果关系，责任参与度为21%至40%；3.方志华左股骨下段粉碎性骨折内固定术后伤残程度为十级伤残。因此，深圳市第二人民医院应按其过错参与度承担相应比例的赔偿责任。结合该鉴定意见书“分析说明”部分的论述内容“鉴于患者左股骨下段骨折为较严重的粉碎性骨折，内固定钢板材料可能存在问题，医方上述过错与患者不良治疗后果存在次要因果关系，责任参与度为21%至40%”可知，该鉴定结论已将内固定材料质量因素考虑在内，方志华关于深圳市第二人民医院至少应承担82%以上过错责任的主张，依据不足，不能成立。关于方志华的损失，本院分析如下：1.医疗费，方志华于2015年1月18日至2015年1月29日在深圳市第二人民医院处住院治疗产生的医药费共计42013.26元，于2015年1月18日在深圳市第二人民医院门诊处就诊产生的医疗费共计631.85元，合计42645.11元，应予支持。方志华于2016年2月25日至2016年3月9日在罗田县人民医院就医产生医疗费共计26736.70元，其中10000元由医保统筹支付，方志华并未实际支出，该部分费用不构成方志华的损失，即方志华在罗田县人民医院的医疗费损失为16736.30元（26736.70元-10000元）。方志华2015年2月8日至2017年4月17日期间在东莞市凤岗医院治疗产生医疗费1073.35元，方志华已提交医疗收费票据及相应的病历予以证明，应予支持。方志华的医疗费损失共计60454.76元（42645.11元+16736.30元+1073.35元）。2.残疾赔偿金，根据方志华提交的《内地居民采集表》等证据可证明方志华在城镇居住一年以上且主要收入来源于城镇，故原审按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。3.误工费，方志华提交的案外人的证明不足以证明其实际工作情况，故其关于以建筑安装业的平均工资作为计算其误工费标准的主张依据不足，本院不予支持，应以最低工资标准计算其误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定是指受害人误工时间计算的最长期限，并非指每个受害人的误工时间均计算至定残前一天，受害人的误工时间应根据其实际误工情况确定，方志华所主张的误工时间系基于其对相关司法解释的错误理解，不能成立。深圳市第二人民医院不认可粤中一鉴【2017】临鉴字第2409号鉴定意见，但并未提供反驳证据，亦未申请重新鉴定，故原审法院对该鉴定意见予以采纳，并无不当。根据该鉴定意见，方志华的误工期为240天，方志华的误工费数额为17040元（2130元÷30天×240天）。原审法院未根据具体的工资标准、误工时间核算方志华的误工工资，而是直接酌定，处理不当，本院予以纠正。4.护理费，方志华未提交护理人收入减少情况，故应根据国有同行业在岗职工居民服务业年平均工资作为计算方志华护理费的基数，根据相关鉴定意见，方志华的护理期为120日，方志华的护理费数额为22062元（67104元÷365天×120天）。原审法院未根据具体的工资标准、护理时间核算方志华的护理费，而是直接酌定，处理不当，本院予以纠正。5.营养费，结合方志华的鉴定结论、治疗情况、伤残等级等情况及深圳地区的司法实践，原审法院酌定营养费数额过高，本院调整为3000元。6.交通费，方志华确实存在到外地治疗的情况，本院酌定其交通费为3000元。7.精神损害抚慰金，方志华的伤残等级为10级，其精神损害抚慰金为10000元，原审未予支持不当，本院予以纠正。8.住院伙食补助费，双方对原审的处理无异议，本院予以维持。9.深圳市第二人民医院应根据其过错程度对方志华的各项损失包括鉴定费承担相应的赔偿责任，双方关于鉴定费不应按比例计算、应由对方全部承担的主张，没有法律依据，不能成立。综上，深圳市第二人民医院应赔偿方志华的费用为91731元（医疗费60454.76元+残疾赔偿金97390元+误工费17040元+护理费22062元+住院伙食补助费2400元+营养费3000元+交通费3000元+精神损害抚慰金10000元+鉴定费13980元）×40%。综上所述,方志华及深圳市第二人民医院的上诉请求均部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立予以驳回；一审判决认定事实、适用法律均有误，导致处理结果有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下:一、撤销广东省深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初34851号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初34851号民事判决第一项为：上诉人深圳市第二人民医院应于本判决生效之日起十日内向上诉人方志华赔偿91731元；三、驳回上诉人方志华的其他诉讼请求。一审案件受理费2028元（已由方志华预交），由方志华负担1380元，由深圳市第二人民医院负担648元。二审案件受理费人民币4059.52元,由方志华负担2600元，由深圳市第二人民医院负担1459.52元。方志华已预交人民币2439.45元，深圳市第二人民医院已预交人民币1620.07元，方志华应负担之数超过其预交部分，由其迳付深圳市第二人民医院。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年七月二十三日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。