广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终1699号上诉人（原审原告）：李鸿雁，女，汉族，1988年11月28日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：张玉婷，北京市汉威（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：容文豪，北京市汉威（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区益田路信息枢纽大厦。负责人：李胜飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵儒霈，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱耀龙，北京市中银（深圳）律师事务所律师。上诉人李鸿雁因与被上诉人中国电信股份有限公司深圳分公司（以下简称中国电信深圳分公司）电信服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初13120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李鸿雁上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的违约行为与上诉人银行账户资金损失存在因果关系，一审法院认定不存在因果关系明显错误。一审法院认为，上诉人银行资金的安全，应该系与上诉人如何保障其银行账号、网银账号及账户密码等有关，与被上诉人如何提供其通讯服务并无直接关联。上诉人认为一审法院该认定存在错误。首先，一审法院该认定与其前述认定存在明显前后矛盾。一审判决第10页“由于被上诉人上述违约行为，使得不法分子顺利地“盗取”了上诉人的号码，并通过其手机号码以及非法获得的上诉人网银账户及密码，实施了盗取上诉人账户金钱的犯罪行为。”一审法院己在判决中认定被上诉人对上诉人手机号码“失控”的事实存在违约，且被上诉人对上诉人的该违约行为与上诉人银行账户资金损失存在因果关系，但其又在后述说理中作出“上诉人银行资金的安全，应该系与上诉人如何保障其银行账号、网银账号及账户密码等有关，与被上诉人如何提供其通讯服务并无直接关联”的认定，故一审法院作出的判决明显前后矛盾，存在错误。其次，一审法院认为上诉人银行资金的安全与被上诉人如何提供其通讯服务并无直接关联的认定存在明显错误。上诉人银行账户资金被成功转移除需要知道上诉人银行账号、账户密码外，还必须有上诉人手机接收的短信验证码。故银行账户密码和对手机的控制相当于银行账户资金的双重安全门，如果不能控制上诉人的手机，案外人不可能实现银行账户资金的成功转移。根据常理，如上诉人189××××4911补卡之取得确与损害结果的发生没有因果关系，则案外人无需首先取得补卡。故被上诉人的违约行为与上诉人银行账户资金损失存在因果关系，一审法院认为被上诉人的违约行为与上诉人银行账户资金损失没有因果关系与常理不符亦与本案中补卡取得后损害后果随即发生之事实不符。二、上诉人的损失在双方订立电信服务合同时是能预见到的，并非一审法院认为的不可预见。一审法院认为，上诉人遭受的损失非双方在订立电信服务合同时所能预见到的，上诉人以电信服务合同关系为基础主张被上诉人应对其银行资金被盗承担赔偿责任于法无据。上诉人认为一审法院该认定存在错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，合同一方当事人违约，给对方造成损失的，损失金额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该规定中关于违约人只对订立合同时能够预见的损失进行赔偿，该预见的内容并不是具体的损失数额，而是损害的种类或类型。随着网络技术的广泛应用以及电子商务的普及，手机普遍绑定银行卡等金融支付工具，利用手机盗刷银行卡内资金的犯罪行为亦不鲜见。被上诉人作为电信网络服务提供者和电信业务经营者，应当预见上诉人所使用的手机会绑定包括银行等金融服务，以及手机卡被冒领会造成被绑定账户资金损失的可能性。故上诉人遭受的损失系双方在订立电信服务合同时所能预见到的，一审法院认为上诉人的损失不在双方订立合同时能够预见的范围明显存在错误。特别向二审法院说明的是，一审判决第11页“在当今的信息化时代下，个人手机号码必然会绑定诸多的服务，包括银行等金融服务”，一审法院己认定个人手机号码必然会绑定包括银行等金融服务，被上诉人是可预见的,但一审法院又在一审判决第11页作出“被上诉人不能也无法预见用户在申领其号码后会利用其号码绑定何种服务，更不能预见用户将号码绑定到金融机构服务”及“上诉人遭受的损失非双方在订立电信服务合同时所能预见到的”，存在前后矛盾。三、被上诉人应对上诉人银行账户资金损失承担赔偿责任，一审法院认为不应承担赔偿责任存在错误。被上诉人作为电信网络服务提供者和电信业务经营者，其服务的对象是包括上诉人在内的不特定多数，在提供电信服务过程中更应体现维护用户利益。其在办理手机卡挂失补办等基础电信服务时应充分评估可能存在的风险，并至少在现有技术条件下采取有效措施谨慎地进行风险防控，在业务流程上更应严格审查，防止出现明显的漏洞造成用户财产损失。本案中，根据一审法院查明的事实，被上诉人并没有尽到合同履行应有的谨慎义务，导致上诉人的手机卡被他人补办，最终导致上诉人银行账户资金损失。故，被上诉人应对上诉人银行账户资金损失承担赔偿责任。一审法院认为不应承担赔偿责任存在错误。综上所述，一审判决存在多处前后矛盾、认定事实错误及适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法纠正，撤销一审法院作出的一审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。在二审调查程序中，李鸿雁补充上诉理由如下：随着互联网的不断发展与创新，移动电话在人们日常生活和经济往来的介入越来越多也越来越深入，手机银行、移动支付等新型交易方式均与移动电话息息相关，人们甚至可以只带手机出门即可以满足日常生活的各种交易，包括各大电信公司的网站，亦可以通过手机验证码的方式，登陆并完成各种交易，在这种情况下，一审法院及被上诉人仍坚持被上诉人无法预见损失范围，显然与被上诉人市场地位及发展状况不符，与其作为电信业务专业能力以及认知能力不符。中国电信深圳分公司辩称：一审查明的事实无误，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉。一、违约责任不应超出订立合同时可以预见或应当预见到的因违约而造成的损失，一审对此适用法律准确，判决无误。二、上诉人的损失是由他人的犯罪行为造成的，且已经可以通过刑事判决书明确确定侵害人的身份，根据《侵权责任法》第四条的规定，侵权人因同一行为应当承担刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。且被上诉人与犯罪人之间并没有共同侵权的意思联络，也不存在法定须承担连带责任的其他情形，被上诉人只是根据合同的约定提供相应的电信服务，故而被上诉人应当向直接侵权人请求损失赔偿。李鸿雁向一审法院起诉请求：1、中国电信深圳分公司赔偿李鸿雁损失103931元及利息10010.58元（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2016年1月1日起暂计至2017年12月31日，实际应计算至付清款项之日止）。2、本案全部诉讼费用由中国电信深圳分公司承担。一审法院认定事实：2013年12月11日，李鸿雁于中国电信深圳分公司营业厅办理开户，新开户手机号码为189××××4911。李鸿雁向一审法院主张，2016年1月1日，李鸿雁名下的光大银行账户（账号62×××62）通过手机银行被转出46100元至名为“张某”的账户。当天，李鸿雁平安银行账户（账号62×××02）通过网银被转出50581元；1月1日至2日期间，中国电信深圳分公司名下两个建设银行账户（账号62×××85、62×××61）被消费合计7250元。以上记录李鸿雁均提供了相应的银行流水，李鸿雁表示以上转款和消费均非其个人所为。2016年1月2日，李鸿雁就上述账户的异常情况到深圳市公安局沙河派出所报案。沙河派出所向李鸿雁出具了《报警回执》，并就其报案的情况对李鸿雁进行了询问。另查明，根据中国电信深圳分公司提交涉案号码的业务办理记录显示2016年1月1日18:18李鸿雁号码来电新增无条件呼叫转移至号码177××××6778的功能；2016年1月1日18:41，记录显示李鸿雁号码来电换卡（实际为李鸿雁号码来电要求激活4G卡片）；2016年1月2日00:18李鸿雁号码来电申请挂失，00:44来电解除挂失，11:18来电申请停机，17:59来电申请复机，18:45来电申请停机。2016年1月3日13:12李鸿雁号码来电申请复机，15:14来电申请换卡。李鸿雁庭审确认自1月1日起其使用的手机号码出现莫名停机等异常状态，并表示中国电信深圳分公司的记录中2016年1月2日00:18申请挂失，11:18申请停机和1月3日15:14申请换卡系其本人操作，其余都不是李鸿雁操作。2016年1月3日下午，李鸿雁才在营业厅重新获取新的卡片。中国电信深圳分公司同时提交了2016年1月1日18:41，李鸿雁号码来电要求激活4G卡片的录音，录音显示中国电信深圳分公司客服人员首先询问来电用户该卡是从何得来，来电方称是通过微信客服申请得来。客服人员咨询后台是否能够在电话客服办理该项业务。客服人员得到肯定答复后，随即询问来电方手中收到的4G卡片卡号，并要求对方通过服务密码验证来电方身份。通过身份验证后，客服人员通过向后台确认，最终将来电方手中的4G卡激活。李鸿雁庭审时对该录音不予认可。中国电信深圳分公司同时向法庭陈述，更换手机卡的流程为用户通过中国电信深圳分公司认可的渠道进行申请，中国电信深圳分公司会用专邮向用户发出新的手机卡片，快递员投递时需要核对用户身份证后再给予签收。就此，中国电信深圳分公司同时表示只查询到涉案新手机卡的激活卡片的记录，无邮寄的记录，不清楚申请激活卡片电话的用户是如何获取新的手机卡。再查，业已生效的（2016）粤0304刑初1458号刑事判决中查明：王某（另案处理）纠集中国电信深圳分公司人杨某、张某、谢某、叶某、林某、陈某、徐某（在逃，另案处理）等人，通过互联网非法购买、套取他人的身份信息、手机号码、部分银行卡信息以及银行卡密码等，然后通过通讯工具QQ或者打电话冒充被害人向某、移动公司申领从3G升级为4G的手机卡，并将手机卡激活，或者通过短信保管箱等方式，通过手机卡关联被害人银行卡后在互联网上的京东、支付宝、游戏等消费平台盗刷被害人银行卡内的存款或者转走被害人的存款。2016年1月1日，王某伙同中国电信深圳分公司人杨某、张某等人将冒充申领到的住在深圳市南山区的被害人李某的中国电信手机卡激活，然后在当日对绑定该手机卡的光大银行账户（62×××62）进行消费或转账，共计人民币46100元；对该平安银行账户（62×××02）转账人民币50581元至一个户名为“张某”的账户；对该建设银行2张卡（卡号分别为：62×××85、62×××61）进行盗刷，分别为人民币4687.5元、2562.5元；被害人李某总计损失人民币103931元。以上事实，有刑事判决书、业务登记单、银行流水、报警回执、通话记录等证据及庭审笔录予以证实。一审法院认为，本案系合同纠纷，李鸿雁与中国电信深圳分公司双方之间成立电信服务合同关系，中国电信深圳分公司应当就李鸿雁的信息及通讯安全等承担相应合同义务。本案的争议焦点在于中国电信深圳分公司对李鸿雁号码“失控”的事实是否存在违约，中国电信深圳分公司是否应该对李鸿雁号码短暂的丢失导致其银行账户中的资金被盗承担相应的违约赔偿责任。通过（2016）粤0304刑初1458号刑事判决书确认的事实可知，该案中国电信深圳分公司人是通过互联网非法购买获得李鸿雁的身份信息、手机号码、部分银行卡信息以及银行卡密码等，继而冒充李鸿雁申领手机卡，然后通过手机卡关联李鸿雁账户后秘密窃取财物。中国电信深圳分公司作为电信服务的提供方，应在服务期间保证李鸿雁可以号码的使用安全。本案中，根据刑事判决书的内容及中国电信深圳分公司所提供的电话录音，存在他人冒充李鸿雁名义办理呼叫转移、补卡、换卡的行为。同时，李鸿雁在出现异常情况后就向中国电信深圳分公司申请了停机挂失，但号码依然轻易被他人解挂并行不法活动。特别在中国电信深圳分公司所提供的录音中，客服人员在接到不法分子电话要求激活卡片时，客服人员实际上表现出应有的警惕性，对不法分子的卡片系如何获取进行了询问，并且在最初是没有接受激活的申请。但在不法分子坚持之下，客服人员向后台请示，后台在没有过多询问情况下即告知客服人员可以办理，让犯罪分子有可乘之机。同时，李鸿雁的卡片在被“升级激活前”，系需要通过指定的途径获取新的手机卡，但中国电信深圳分公司在送达4G卡的过程中中国电信深圳分公司未能核查身份且连相应的配送记录都无法向一审法院提供，足见在案件中中国电信深圳分公司在履行对李鸿雁电信服务时，不管在李鸿雁信息安全上以及在向用户提供通讯服务的安全上，存在诸多的瑕疵。李鸿雁得知号码异常后向中国电信深圳分公司提出了申告，但中国电信深圳分公司仍未表示重视，导致李鸿雁的号码被盗，由此可见中国电信深圳分公司并没有尽到合同履行应有的审慎义务，在此事上存在违约的行为。由于中国电信深圳分公司上述违约的行为，使得不法分子顺利地“盗取”了李鸿雁的号码，并通过其手机号以及非法获得的李鸿雁网银账户及密码，实施了盗取李鸿雁账户金钱的犯罪行为。中国电信深圳分公司的违约行为使得李鸿雁存放在银行账户中的资金受损，是否应承担赔偿责任？根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，合同一方当事人违约，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。即李鸿雁主张的损失是否为合同顺利履行时的可得利益，是否系中国电信深圳分公司违约而所造成的合理的可预见损失。在当今的信息化时代下，个人的手机号码必然会绑定诸多的服务，包括银行等金融服务。中国电信深圳分公司作为电信服务提供方，在与李鸿雁订立电信服务合同时仅仅是需要依照合同审慎地向李鸿雁提供通讯服务。中国电信深圳分公司不能也无法预见用户在申领其号码后会利用其号码绑定何种服务，更不能预见用户将其号码绑定到金融机构服务时，用户在金融机构存放的金额以及中国电信深圳分公司服务中可能对这些款项带来的损失风险。而李鸿雁存放在金融机构中的资金安全亦非中国电信深圳分公司能够充分依约履行义务时李鸿雁的可得利益。因为根据刑事判决所确认的犯罪事实，不法分子系在掌握了李鸿雁的身份信息、手机号码、服务密码、银行卡信息及密码后，才能行不法行为并盗取李鸿雁账户中的钱财。仅仅通过中国电信深圳分公司的安全漏洞获取了李鸿雁手机号码的控制权，并不意味着李鸿雁就会立刻蒙受银行中资金中国电信深圳分公司的损失。李鸿雁银行资金的安全，应该系与李鸿雁如何保障其银行账号、网银账号及账户密码等有关，与中国电信深圳分公司如何提供其通讯服务并无直接关联。综上，李鸿雁主张中国电信深圳分公司在履行电信服务合同时存在违约行为，与事实相符，一审法院予以采信。但李鸿雁遭受的财产损失非双方在订立电信服务合同时所能预见到的，李鸿雁以电信服务合同关系为基础主张中国电信深圳分公司应对其银行资金被盗承担赔偿责任，依法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回李鸿雁的诉讼请求。本案一审案件受理费2531元（已由李鸿雁预交），由李鸿雁负担。二审审理期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为电信服务合同纠纷，当事人上诉争议的焦点为，中国电信深圳分公司是否应当对李鸿雁的损失承担赔偿责任以及在多大责任范围内承担赔偿责任。根据本案查明的事实，中国电信深圳分公司在办理、寄送及激活李鸿雁手机卡的业务中，未尽到身份核查义务，甚至不能向一审法院提供相应的手机卡配送记录，存在明显的过错，导致李鸿雁的手机卡被犯罪分子获取，并通过该手机接受银行发送的手机动态验证码，完成对李鸿雁账户的非法转账操作。亦即，中国电信深圳分公司违反了审慎核查办理手机卡客户身份的合同义务，构成违约，对客户造成的损失，应当承担相应的违约责任。中国电信深圳分公司辩称李鸿雁在本案中所主张的损失超过了在订立合同时可以预见到或者应当预见到因违约造成的损失；一审法院亦认为中国电信深圳分公司无法预见用户在申领号码后会利用该号码绑定何种服务，更不能预见用户将号码绑定到金融服务时可能带来的损失风险。对此，本院认为，现代社会网络技术日益发达，电子支付非常普遍，手机银行已经成为现代社会普遍运用的金融工具，近年来屡屡发生的金融盗窃、诈骗犯罪案件亦证明手机银行存在较大风险，如手机号码被不法分子用于接收手机动态验证码，有可能造成用户的财产损失。在此种情势之下，中国电信深圳分公司作为专业的电信服务提供商，应当能够预见到其所提供的服务可能给用户带来的风险，并在现有技术条件下，采取必要的措施予以防范。因此，一审法院关于中国电信深圳分公司对李鸿雁的涉案损失无法预见的认定，与社会现实情况和公众的普遍认知不符，属于认定错误，本院依法予以纠正。尽管犯罪分子盗取财产需要同时掌握李鸿雁的银行账号、账户密码及动态验证码等相关信息，但掌握手机卡并用于接收动态验证码是整个犯罪行为的重要一环。中国电信深圳分公司未能审慎核查办理手机卡客户身份，是导致李鸿雁涉案损失发生的原因之一，一审法院关于原告资金安全与中国电信深圳分公司的通信服务无直接关联的认定不能成立，本院依法予以纠正。本案损失虽由犯罪行为造成，且已有生效刑事判决作出认定，但李鸿雁的损失并未在刑事程序中得到赔偿，李鸿雁仍然有权主张违约方承担相应的违约责任。中国电信深圳分公司作为专业的电信服务提供商，有能力也有义务通过技术手段以及风险防控手段来预防、避免此类犯罪的发生。但本案损失的发生，并不能全部归因于中国电信深圳分公司的违约行为，李鸿雁资金损失的发生，电信服务提供商审核不严导致客户手机卡被犯罪分子利用是其中一环，亦与客户银行账号、密码等信息的泄露以及电子银行可能存在的安全漏洞直接相关，故中国电信深圳分公司不应当对李鸿雁的全部损失承担赔偿责任。本院依据中国电信深圳分公司的过错程度、其违约行为对损害后果发生的原因力大小，酌定其承担50%，即51965.5元的赔偿责任，对于李鸿雁主张的过高部分，本院不予支持。综上，李鸿雁的上诉请求部分成立。对于成立部分，本院予以支持，对于不成立部分，本院予以驳回。一审法院查明事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初13120号民事判决；二、被上诉人中国电信股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人李鸿雁支付赔偿款51965.5元；三、驳回上诉人李鸿雁的其他诉讼请求。上述给付义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2531元，由李鸿雁负担1265.5元，由中国电信股份有限公司深圳分公司负担1265.5元；二审案件受理费2531元，由李鸿雁负担1265.5元，由中国电信股份有限公司深圳分公司负担1265.5元。上述一、二审案件受理费，李鸿雁均已预交，经李鸿雁同意，中国电信股份有限公司深圳分公司应当将其应当负担的部分迳付李鸿雁。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年七月二十五日书记员 杨博文附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。