广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3411号上诉人（原审原告）：汤成钊，男，1959年6月18日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：罗少英，女，1962年8月14日出生，汉族，住广东省中山市，系汤成钊的妻子。被上诉人（原审被告）：陈亮萍，女，1987年11月1日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：颜镇海，广东广诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳清，广东广诚信律师事务所律师。上诉人汤成钊因与被上诉人陈亮萍恢复原状纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初15274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人汤成钊上诉请求：撤销一审判决，改判陈亮萍按每月1000元的标准向汤成钊支付涉案房屋从2017年5月8日起至实际返还之日止的占有使用费。事实和理由：一、一审法院认定涉案房屋没有任何合法报建手续属于违法建筑，认定事实有误。涉案房屋系建造在汤成钊依法取得的宅基地之上，系在《土地管理法》颁布施行前所建，且汤成钊一直在使用。至于建造该房屋是否需要报建手续，是否属于违法建筑，依法应由相关政府部门进行认定。同时，涉案房屋是否属于违法建筑与汤成钊主张恢复该房屋的原状没有关联性。二、一审法院认定双方签订的转让协议只是转让土地使用权，不包括建筑物的所有权错误。三、一审法院认为汤成钊提供的房屋示意图不能反映涉案房屋的原状，认定事实不清。一审时，汤成钊已提供了涉案房屋在2017年11月7日被拆除时所拍摄的照片，证明了涉案房屋可以丈量出房屋的占地面积。同时，汤成钊根据涉案房屋残留的墙体尺寸制作了房屋建筑的示意图，该示意图与房屋原状基本一致。陈亮萍亦未能提供相反的证据否定该示意图的真实性。故一审法院认定汤成钊提供的示意图不能反映出涉案房屋的原状，认定事实不清。此外，汤成钊向法院申请对涉案房屋现场进行勘验，以调取收集涉案房屋的建筑面积、高度等数据。四、陈亮萍虽然主张其拆除涉案房屋征得汤成钊的同意，涉案房屋被拆除后无法恢复原状，但陈亮萍并未提供证据佐证其上述说法。五、一审法院在陈亮萍未能提供证据证明其关于“房屋已经在汤成钊的委托和允许下拆除，无法恢复”的主张的情况下，适用《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回汤成钊的诉讼请求，适用法律明显错误。六、一审法院违反审限和送达的相关规定，故意拖延审理时间，且送达程序不规范。同时，一审法院对陈亮萍通过签订协议的方式，通过虚假诉讼损害汤成钊合法权益的行为予以支持，违背法律规定。综上，汤成钊认为一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。请求二审法院查清事实，依法改判。被上诉人陈亮萍辩称：一、一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、双方签订的协议自始无效，且汤成钊的上诉请求在一审中未经过审查，二审应不予处理。三、根据谁主张谁举证的原则，应由汤成钊自行提供相应的证据，而非由陈亮萍举证证明相关事实。综上，汤成钊上诉主张的事实与理由没有证据佐证，应予驳回。汤成钊于2018年11月28日向一审法院起诉请求：1.陈亮萍赔偿（补偿）因其拆毁汤成钊房屋（房屋位于中山市××）导致汤成钊的经济损失10万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日开始计算至付清之日止）；2.陈亮萍向汤成钊退还涉案房屋的《集体土地使用证》。一审诉讼中，汤成钊变更第一项诉求为陈亮萍恢复房屋的原状。一审法院认定事实：2017年1月26日，汤成钊（甲方、转让方）与陈亮萍（乙方、受让方）的委托代理人陈松新签订《土地使用权转让协议》（以下简称转让协议），约定：甲方将位于古镇曹三村××一块宅基地使用权转让给乙方，土地使用证号：中府集用总字第10121466号，土地使用面积：60.16平方米，转让价款25万元。2017年5月8日，汤成钊（甲方、转让方）与陈亮萍（乙方、受让方）的委托代理人陈松新签订《土地使用权转让补充协议》（以下简称补充协议），约定：土地上的附着物（原有房屋）由乙方在确保可以办理过户手续的情况下负责清拆，拆房的有关安全问题由乙方负责，甲方负责清拆费用5000元，其余费用乙方承担，2017年5月8日乙方再支付10万元给甲方后，甲方则把土地使用证交给乙方进行筹备有关过户手续，甲方在过户手续上签名前，乙方则把余下的转让费125000一次性交给甲方。当天，陈亮萍的委托人陈松新收取了汤成钊的《集体土地使用证》。后陈亮萍雇人拆除转让土地上的房屋。2018年5月17日，陈亮萍以双方签订的转让协议及补充协议无效为由，向一审法院提起诉讼，请求汤成钊返还其120000元转让款，汤成钊在该案诉讼中提出反诉，请求确认双方签订的上述两份合同有效，并要求陈亮萍支付余下的转让款125000元。2018年7月16日，一审法院作出（2018）粤2072民初5742号民事判决，判决：一、确认陈亮萍与汤成钊签订的转让协议及补充协议无效；二、汤成钊于判决发生法律效力之日起三日内向陈亮萍返还120000元；三、驳回汤成钊的反诉请求。后汤成钊不服上述判决，向广东省中山市中级人民法院提起上诉，2018年10月18日，广东省中山市中级人民法院作出（2018）粤20民终5537号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决已经生效。一审法院另查明：涉案的土地为集体土地，土地使用者汤成钊，土地所有者××××曹三村，用途住宅，使用权类型批准拨用宅基地，土地证号为中府集用总字第10121466号。上述土地上的房屋的建设未取得建设规划许可证，亦未取得房屋使用权证书，房屋现已拆除。一审庭审中，汤成钊主张恢复原状的措施为要求陈亮萍将房屋恢复其提供的示意图。一审法院认为，本案为合同纠纷。汤成钊与陈亮萍签订的《转让协议》及《补充协议》经（2018）粤2072民初5742号民事判决及（2018）粤20民终5537号民事判决认定为无效，一审法院对此予以认定。关于汤成钊请求陈亮萍将房屋恢复原状的问题。一审庭审中汤成钊主张要求陈亮萍将房屋恢复为按其示意图的形状，但陈亮萍不同意该方案，辩称涉案房屋没有任何合法报建手续，属于违章建筑，且转让协议是转让土地使用权不包含建筑物。一审法院认为，汤成钊提供的照片不足以证明完整的房屋原状，且其要求恢复原状的相关示意图是其单方制作，未能反映其原来房屋的情况，陈亮萍对该示意图亦不予认可，汤成钊应承担举证不能的法律后果，故汤成钊要求陈亮萍恢复房屋原状的请求缺乏理据，一审法院不予支持。关于汤成钊要求陈亮萍返还涉案房屋的《集体土地使用证》的问题。陈亮萍辩称汤成钊退回12万元时才履行该义务，一审法院认为，因双方签订的转让协议及补充协议无效，陈亮萍应返还其收取的《集体土地使用证》，故一审法院对其抗辩不予采纳，汤成钊请求陈亮萍退还《集体土地使用证》的诉求理据充分，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、陈亮萍于一审判决发生法律效力之日起七日内向汤成钊返还《集体土地使用证》（土地证号中府集用总字第10121466号）；二、驳回汤成钊的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由汤成钊负担1100元，由陈亮萍负担50元（受理费汤成钊已预交，陈亮萍负担部分在履行上述义务时径付汤成钊）。二审中，陈亮萍未向本院提交新的证据。汤成钊围绕其上诉请求向本院提交了如下证据：1.汤安仔出具的证明；2.杨雪芳出具的证明。上述证据拟证明图片中的房屋是涉案房屋的原有真实状况以及原房屋的高度有相邻的实物作参照。经庭审质证，陈亮萍对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，一审时汤成钊诉请陈亮萍恢复涉案房屋的原状并向其退还涉案房屋的《集体土地使用证》，故根据汤成钊的一审诉求，本案应为恢复原状纠纷，一审法院将本案定性为合同纠纷不当，本院予以纠正。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。同时，根据我国现行法律规定，我国民事诉讼实行四级两审终审制，第二审实行续审制审理模式，即第二审法院是以第一审法庭辩论终结时的状态为基础继续进行审理，当事人在二审中可以提出新事实和新证据，但当事人在二审中不得随意变更诉因和诉请，其在一审程序中的诉讼行为仍然有效，仍应受一审诉讼行为拘束。当事人在第二审程序中变更请求权基础、变更或增加诉讼请求、以及提出反诉等，第二审法院可以根据自愿原则进行调解，调解不成，不属于二审裁判对象。本案中，汤成钊上诉主张撤销一审判决，改判陈亮萍向其支付涉案房屋的占有使用费。但汤成钊的该上诉主张已超出其一审诉求的范围，且双方当事人未能在二审中达成调解，故本院对汤成钊的上诉请求不予支持。综上所述，汤成钊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元（上诉人汤成钊已预交），由上诉人汤成钊负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  马燕清审判员  吴碧英二〇一九年七月二十五日书记员  魏丹丹