文书内容广东省新兴县人民法院民 事 判 决 书(2019)粤5321民初822号原告：张树珍，女，1970年11月5日出生，汉族，居民，住新兴县。委托诉讼代理人：李新林，广东来邦律师事务所律师。被告：侨银环保科技股份有限公司新兴分公司。住所地：新兴县新城镇筠洲路30号第二层。负责人：黎建军，该公司经理。委托诉讼代理人:杨欢，女，该公司员工，住广东省韶关市曲江区。原告张树珍诉被告侨银环保科技股份有限公司新兴分公司经济补偿金纠纷一案，本院于2019年4月30日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张树珍及其委托诉讼代理人李新林、被告侨银环保科技股份有限公司新兴分公司的委托诉讼代理人杨欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张树珍向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告双方无固定期限劳动合同关系；2.判令被告支付违法解除双方无固定期限劳动合同关系的赔偿金44150.58元给原告；3.判令被告支付违法解除双方无固定期限劳动合同关系的代通知金2452.81元给原告；4.判令被告支付节假日的加班费30801.6元以及返还违法扣罚的工资50元给原告；5.案件受理费由被告承担。事实与理由：原告自1999年4月1日起入职新兴县环卫所工作，后因为改制，2012年4月10日起，原属新兴县环卫所的职工全员转隶到被告处入职。原告一直工作至2019年2月8日，劳动合同采用三年一签的形式，最近一次的合同期限自2017年5月1日起至2020年5月6日止。原告工作岗位为保洁员，按标准工时制计算工资，计时工资每月1331元。原告被解雇前十二个月的平均实发工资2284.25元，实际工资（含社保费168.56元）为2452.81元。2019年2月8日，原告上早班时，因跟车没有拉帆布而被被告罚款50元，罚款之后，被告还要求解聘原告，要求原告签离职书，又要求将原告调岗。由此可见，被告违法解除双方的劳动合同且没有足额支付劳动报酬（非法罚款克扣工资，合同约定的工资标准低于云浮地区2017年度的最低工资标准1410元），一直以来没有足额支付节假日加班费，依法应当支付双倍的经济补偿金（即赔偿金）。根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定：“（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”据此，由于原告于2012年4月10日入职被告处工作已经连续订立二次固定期限劳动合同，依法视为双方已订立无固定期限劳动合同。由于被告没有法定理由无故解雇原告，属于违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条第一款的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”据此，由于被告即时解雇原告，依法应当支付一个月的代通知金给原告。根据《劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。综上所述，被告未经与原告协商，亦没有征得原告同意，单方面违法解除双方无固定期限劳动合同关系，依照上述法律规定，被告应支付违法解除劳动合同关系赔偿金给原告，即按工作年限9年以及原告工资进行依法计算，为44150.58元（2452.81元×9×2=44150.58元）。另，原告入职以来，法定节假日期间经常加班，每年10天，共90天，按原告日平均工资114.08元/天（2452.81元÷21.5工作日/月）计算，节假日加班费计算三倍，为30801.6元（114.08元/天×90天×3倍）。被告无正当理由且违法扣罚原告50元工资，属于未足额支付劳动报酬的具体表现，依法应当返给原告。因此，原告特向法院提起诉讼，并提出前述请求。被告侨银环保科技股份有限公司新兴分公司辩称：一、原告主动请求解除劳动合同，被告无需支付经济补偿金。按照双方签订的《劳动合同》约定，被告可以根据工作需要调整原告的工作地点和工作岗位。原告作为环卫工人，保洁清运垃圾长期撒漏，不符合环卫工作职业规范和要求。因原告工作完成情况不符合要求，所以被告才调整原告的工作地点，新的工作地点与原来工作地点相近，工资福利待遇维持不变。被告调整原告工作地点的行为是依法行使公司的自主经营权，不存在违法解除劳动合同事由。在双方协商调整工作岗位过程中，原告申请劳动仲裁及诉讼，主张解除劳动合同，要求被告支付经济补偿金，应视为其主动提出解除劳动合同，被告无需支付经济补偿金。二、原告请求解除劳动合同关系经济补偿金的计算方式错误。即使被告需要支付经济补偿金，经济补偿金应该按照劳动合同约定的工资标准计算，并不应按照原告主张的每月2452.81元计算。其次，被告已经按照新劳人仲案字[2019]第17号仲裁裁决书向原告支付了6105.6元，应当予以扣减。三、原告要求支付代通知金没有事实及法律依据。代通知金仅在用人单位依据《劳动合同法》第四十条合法解除劳动合同且未提前30日书面通知时使用，且不应与经济补偿金同时适用。原告请求解除劳动合同且不存在按照《劳动合同法》第四十条解除劳动合同关系的事由，被告无需支付代通知金。四、原告要求节假日加班费及要求被告支付扣罚的工资没有事实及法律依据。原告未提交任何证据证明原告存在加班事实，应承担举证不能的不利后果。按照原告与被告签订的《劳动合同》第十二条第一款的约定，原告应当遵守公司规章制度，如有违反，严格按照规章制度执行。原告因没有拉帆布致使垃圾撒漏，造成二次污染。被告按照公司规章制度进行处罚，并无不当。此外，被告已经足额支付劳动报酬。原告关于被告未足额支付工资的主张没有事实依据。综上，原告请求支付经济补偿金、代通知金、节假日加班费等请求均没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告所有诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告自1999年4月1日起入职新兴县环境卫生管理所，岗位是保洁员。被告于2012年4月10日注册成立，经营范围为接受隶属企业法人的委托，在隶属企业法人的资质范围内从事联络经营活动。被告成立后，新兴县环境卫生管理所通过购买服务的形式与被告签订合同，将新兴县城范围内的环卫工作发包给被告承接，自此，原告的劳动关系转隶到被告处，原、被告双方签订劳动合同。原告在被告处的工作岗位为跟车保洁员，主要工作是将街道上垃圾桶内的垃圾清理上垃圾车并跟车将垃圾运至垃圾回收站。原告的工资构成是底薪1331元/月加相关津贴等。原、被告之间的劳动合同采取三年一签的形式，其中最近一次签订劳动合同的时间是2017年6月1日，该合同约定：1.合同期限：从2017年5月1日起至2020年5月6日止；2.工作岗位：保洁员；3.工作时间为标准工时制；4.劳动报酬：正常工作时间工资标准（计算加班工资基数）即计时工资1331元/月，安排加班的，按《劳动法》第四十四条的规定支付加班工资；5.工资发放时间：每月15日；6.原告在工作期间，必须服从被告对工作岗位的安排及调整，接受力所能及的工作和相应的工资待遇。劳动合同中除约定以上内容外，还约定了劳动合同的变更、解除、终止等内容。2019年2月8日，原告在上早班时因在跟随垃圾车工作时没有拉帆布导致垃圾撒漏，造成路面二次污染，被县相关领导发现并对被告予以批评。为此，被告因原告上述失职行为对其扣罚工资50元，同时就此事与原告协商解除劳动合同，但原告不同意。为此，被告遂调整原告工作地点以及工作岗位，工作地点由县城中心调往新兴县新成工业园，工作岗位由垃圾车跟车员调整为街道清扫工，并告知原告到岗期限为2019年2月16日，否则视为自动离职。原告不同意被告对其工作地点、工作岗位的调整，故自2019年2月9日开始无再继续上班。随后，原告以被告违法解除劳动关系为由，于2019年2月18日向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，提出以下仲裁请求：1.被告支付70天年假工资给原告，每年10天计算7年，为70天×70元/天=4900元；2.被告支付解除劳动关系的经济补偿金给原告，解除劳动关系需补偿三个月，工作一年补偿一个月，共10个月，为10个月×2100元/月=21000元；3.精神损失费2100元（1个月工资）、误工费2100元(1个月工资)。新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会经审查，于2019年3月19日作出新劳人仲案字【2019】第17号仲裁裁决书，裁决如下：一、被告支付解除劳动关系的经济补偿金4578元给原告；二、被告支付2017年5月1日至2019年2月8日的年休假1527.6元给原告；三、驳回原告其他的仲裁请求。仲裁裁决作出后，被告于2019年4月19日按照仲裁裁决结果支付了6105.6元（4578元＋1527.6元）给原告。但原告对该仲裁裁决不服，遂于2019年4月23日诉至本院，并提出前述请求。另查明，被告发放员工工资采取银行转账的形式，并无工资条，当月发放上一个月的工资，而原告离职前12个月的工资如下:            2018年2月              2018年3月              2018年4月              2018年5月              2018年6月              2018年7月                  2781.76元              2088.09元              2235.45元              2222.06元              1970.16元              2627元                  2018年8月              2018年9月              2018年10月              2018年11月              2018年12月              2019年1月                  2211.71元              2359.07元              2713.61元              2001.43元              2061.71元              2195.68元      庭审中，被告陈述对于扣罚原告工资50元，是根据公司的规章制度执行的，但原告陈述并不知晓该规章制度。对此，被告未能提供其公司的规章制度，对该规章制度向员工颁布的情况亦无提供相关证据证实。此外，被告于庭审中陈述公司有编制员工的工资支付台账，但被告对此未能向法庭提供。对于考勤制度，原告陈述由公司主管记录员工每月上班情况；而被告则提出由员工签名考勤，在节假日期间并无安排原告上班，故不同意支付节假日加班费给原告，但对于考勤表，被告亦未能向法庭提供。以上事实，有原告提供的原告身份证、被告营业执照信息、云浮市社会保障卡和社会保险缴费对账单、劳动合同、银行账户交易明细、仲裁裁决书及送达回证、社会养老保险手册，被告提供的微信聊天记录、银行回单以及本院的庭审笔录予以证实。本院认为，本案系经济补偿金纠纷。针对原告的请求，本院作以下评析：一、对于解除原、被告双方之间的劳动关系。原告于2019年2月8日工作期间在跟车过程中无拉帆布导致垃圾洒落，被告因此提出要求解除双方之间的劳动关系，而在本案中，原告请求解除双方之间的劳动关系，被告对此并无提出异议。鉴此，对原告该项请求，本院予以支持。鉴于被告工作至2019年2月8日，自2019年2月9日起就无再上班，那么原、被告双方之间的劳动关系自2019年2月9日起解除。但，原告主张与被告解除无固定期限劳动合同关系，其中关于无固定期限劳动合同，本院在此予以释明：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定应理解为，是针对当第二次固定期限劳动合同到期后，未签订第三次劳动合同的情形，用人单位没有终止劳动合同的权利，除非劳动者决定不续订劳动合同，或者提出订立固定期限劳动合同，否则用人单位与劳动者就应当订立无固定期限劳动合同。而本案中，原、被告之间即使如原告所述已经签订了两份固定期限劳动合同，即2017年6月1日签订的是第三份合同，该份合同明确约定期限自2017年5月1日至2020年5月6日，这表明经过双方的合意已经签订了固定期限的劳动合同，因此本案中的合同为固定期限劳动合同，原、被告之间并非属无固定期限劳动合同关系。二、对于赔偿金的问题。被告是否需支付经济赔偿金给原告，取决于被告是否违法解除或终止与原告之间的劳动关系。原告于2019年2月8日工作期间存在失职行为，被告为此与原告协商解除劳动关系，但原告对此不同意，在协商不一致的情况下，被告遂将原告调离原岗位，原告对新岗位不满意，遂于2019年2月9日无再上班。在此过程中，被告并不存在单方解除劳动关系的情形。被告将原告调离原岗位，是基于原告的工作完成情况不符合要求，被告作为环保公司，负责的是新兴县城范围内的环保卫生工作，其根据生产经营需要，在原告不能胜任原工作时将原告调离原岗位，该调整对原告而言并不具有侮辱性和惩罚性，而调离的工作地点与原来工作地点相近，这属于合理调整，被告该行为属于用人单位的自主用工行为。况且，根据原、被告双方签订的劳动合同，约定原告的工作岗位是保洁员，原告在工作期间必须服从被告对工作岗位的安排及调整。无论是垃圾车跟车员还是街道清扫工，其工作岗位性质都是保洁员，被告对原告工作岗位的调整，亦符合双方在劳动合同中的约定。被告对原告作出岗位的调整后，已告知原告于2019年2月16日到岗，但原告自2019年2月9日无再上班，应视为原告自动离职。综上，本院认定，被告并不存在违法解除与原告之间劳动合同关系的情形，原告要求被告支付经济赔偿金，理据不足，本院不予支持。三、对于原告要求被告支付代通知金的请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，用人单位需支付劳动者代通知金的，仅限于上述三种情形，而本案中，原告并不符合上述三种情形的任何一种，故其要求被告支付代通知金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、对于法定节假日加班费的问题。原告在被告处工作，双方签订的劳动合同约定采取的是标准工时制。原告主张节假日加班的事实，而被告对此予以否认，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告于庭审中陈述考勤由被告的主管进行记录，而被告亦承认员工是通过签名的方式进行考勤登记的，由此可见该考勤表由被告掌握，但是被告没有向法庭提交，因此被告应当承担不利的法律后果。况且，结合原告工作岗位的特殊性，即使是节假日，街道垃圾也务必要清理以保持环境的整洁。综上，本院认定原告存在法定节假日加班的事实。原告自2012年4月10日入职被告处，至2019年2月9日离职，工作时间为六年零十个月，国家每年的法定假节日共11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天），原告对此主张每年法定节假日为10天，并未超出上述11天的范围，属原告对其民事权利的自行处分，本院不持异议。鉴此，原告前六年的法定节假日加班天数为60天（10天/年×6年）。对于原告在被告处工作的最后十个月，原告所经历的法定节假日为10天（2018年4月10日至2019年2月8日，经历劳动节、端午节、中秋节、国庆节、元旦、春节）。综上，原告的法定节假日加班天数应计算70天（60天＋10天）。根据原告离职前十二个月的工资，则原告离职前十二个月的平均工资为2289元【（2781.76元＋2088.09元＋2235.45元＋2222.06元＋1970.16元＋2627元＋2211.71元＋2359.07元＋2713.61元＋2001.43元＋2061.71元＋2195.68元）÷12】，即每天工资为76.3元（2289元/月÷30天/月）。那么，依据《中华人民共和国劳动法》第四十条以及第四十四条的规定，扣除被告本已支付的一倍工资，则原告请求的法定节假日加班工资应为10682元【76.3元×70天×（3-1）倍】。此外，由于被告在该案仲裁裁决后已经支付了6105.6元给原告，对该6105.6元应予以扣减。那么扣减后，被告还需支付给原告的金额为4576.4元(10682元-6105.6元)。原告请求支付法定节假日加班费30801.6元，对于其请求超出部分，本院不予支持。五、对于退还被扣罚的工资50元的问题。本案中，被告因原告在工作中未履行好自身职责，造成垃圾二次污染，因此对原告作出扣罚工资50元的决定。原告的工作虽存在失责，被告主张该扣罚行为是依据公司的规章制度进行处罚，但是被告未提供充分证据证实该规章制度的存在，亦未提供证据证实该规章制度已颁布并且向原告履行告知义务。故此，本院认定被告对原告扣罚工资50元的处理缺乏依据，该罚款50元应退还给原告。因此，对于原告该项请求，本院予以支持。鉴此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告张树珍与被告侨银环保科技有限公司新兴分公司的劳动关系自2019年2月9日起解除。二、被告侨银环保科技有限公司新兴分公司应于本判决发生法律效力之日起5日内支付国家法定节假日加班费4576.4元给原告张树珍。三、被告侨银环保科技有限公司新兴分公司应于本判决发生法律效力之日起5日内返还扣罚的工资50元给原告张树珍。四、驳回原告张树珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告侨银环保科技有限公司新兴分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审判员  陈红梅二〇一九年七月九日书记员  张丽莎附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。