云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终117号上诉人（原审原告）:迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司。住所地：云南省香格里拉市迪庆经济开发区社区居委会中心片区。法定代表人:赵兰先，董事长。委托诉讼代理人：张金方，云南众衡诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：熊学海，云南众衡诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南金凯房地产开发有限公司。住所地：云南省丽江市雪山中路19号。法定代表人：林琼金，董事长。委托诉讼代理人：周云兴，云南云勇律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：曾纪禄，男，汉族，1963年9月29日生，住海南省海口市龙华区。系该公司职工。代理权限：一般授权代理。原审被告：云南青山建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市金马镇金河小区2幢2单元101-102号。法定代表人：石亦丹，总经理。委托诉讼代理人：蒋婷，云南北川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈让林，云南北川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：云南省建设投资控股集团有限公司（原云南建工集团有限公司）。住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路188号。法定代表人：陈文山，董事长。委托诉讼代理人：陈辉，北京市尚公（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司（以下简称民生公司）因与被上诉人云南金凯房地产开发有限公司（以下简称金凯公司）、原审被告云南青山建筑工程有限公司（以下简称青山公司）、原审第三人云南省建设投资控股集团有限公司（以下简称建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人民生公司的法定代表人赵兰先及委托诉讼代理人张金方、熊学海，被上诉人金凯公司的委托诉讼代理人周云兴、曾纪禄，原审被告青山公司的委托诉讼代理人蒋婷，原审第三人建投公司的委托诉讼代理人陈辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。民生公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费由金凯公司承担。事实和理由为：1.一审判决将金凯公司于2007年6月20日支付给建投公司的总包管理费110万元作为已付工程款予以扣除有误。2.一审采信的司法鉴定意见书是以施工图而非竣工图为依据进行鉴定，不能客观反映工程状况，且一审法院未组织双方对图纸进行质证，存在程序违法。3.一审采信的鉴定意见书漏计各项价款83661.88元，鉴定机构已经出具补充说明认为应当增加该部分工程款，一审法院对此不予采信有误。4.一审将5.39%的工程税收判决由民生公司承担有误。金凯公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由：1.2007年6月20日金凯公司支付给建投公司的工程款110万元应作为涉案已付工程款扣除，因建投公司是总包单位，民生公司是分包单位，金凯公司作为发包人，按照总包合同仅有义务向建投公司支付工程款。民生公司若有异议可另案向建投公司主张。2.一审采信的鉴定意见依据充分，结论客观，相应证据均经过了质证和认证。3.民生公司认为鉴定意见漏计价款83661.88元，该金额系依照其单方证据计算而出，故一审未予采纳。4.民生公司作为施工企业应当缴纳税金，代扣代缴税金是金凯公司作为发包人的义务，且税金已实际缴纳。青山公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。建投公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。民生公司一审诉讼请求：1.金凯公司立即向民生公司支付工程款1949418.50元；2.金凯公司承担自2007年12月16日开始至实际清偿全部工程欠款之日止的利息;3.金凯公司、青山公司共同承担本案全部诉讼费用和司法鉴定费用。一审法院认定事实：2003年11月20日，金凯公司与云南建工集团有限公司（以下简称建工集团）就金凯广场房地产建设项目签订《建设工程施工合同》，约定由建工集团总承包金凯广场房地产项目的施工工程。2007年2月5日金凯公司又与建工集团、民生公司签订了一份《建设工程施工补充合同》约定由民生公司分包其中的H、J栋和四号楼施工工程。2007年分包工程开始动工建设。在施工中因金凯公司对原规划的设计发生重大变更，金凯公司与建工集团产生纠纷，双方解除总承包合同，2007年8月1日，金凯公司与建工集团签订了一份《关于解除建设工程施工合同的协议》，约定双方解除2003年11月20日所签的建设工程施工合同，已由民生公司正在施工的H、J栋和四号楼由金凯公司直接与民生公司（分包方）签订施工合同。在金凯公司与建工集团签订该解除合同的协议前，金凯公司已于2007年6月20日向建工集团支付了H、J栋和四号楼的工程款110万元（含税，扣税后为1063370元）。此后金凯公司未与民生公司签订合同而于2007年11月20日与青山公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由青山公司作为金凯广场房地产项目总承包人并要求在2008年7月1日前完成H、J栋和金凯四号楼的建设工程。青山公司与民生公司未签订H、J栋和金凯四号楼工程的分包合同，但该工程施工确由民生公司施工完成。民生公司向金凯公司缴纳了10万元的购房定金。2007年12月15日，H、J栋，四号楼通过竣工验收，2008年6月7日，金凯公司收取了民生公司提交的备案资料。经金凯公司与民生公司双方确认，除金凯公司于2007年6月20日付给建工集团的110万元工程款外，金凯公司还向民生公司支付了工程款110万元（2007年9月5日支付90万元，2007年12月5日支付20万元），金凯公司以房抵工程款3591600元。根据民生公司委托，金凯公司还代付了环卫环保费38280元，并代交了水电费20948.26元。在该案所涉工程竣工验收并交付使用后，因金凯公司与民生公司对工程造价争议较大，未能完成最终结算。一审法院根据民生公司的申请，委托了云南科信司法鉴定所对丽江金凯广场H、J栋及金凯四号楼的工程造价进行司法鉴定。云南科信司法鉴定所作出科信价鉴（2016）字第001号鉴定意见书，鉴定意见为：丽江金凯广场H、J栋及金凯四号楼工程造价为5872006.97元。因民生公司对鉴定意见提出七项异议，云南科信司法鉴定所于2018年5月作出说明回复，提出根据民生公司提供的计算依据，共漏计各项价款共83661.88元。一审法院认为，涉案金凯广场H、J栋及四号楼建设工程原由建工集团总承包，建工集团退出后由青山公司总承包，但该工程自始由民生公司作为分包人施工完成，该工程早已竣工验收并交付使用，民生公司又具有相应建筑资质，故金凯公司与民生公司间建设工程承包关系成立，民生公司有权就工程价款主张权利。对于工程价款，鉴定部门在作出鉴定意见后虽又出具了“说明回复”，但该“说明回复”无证据支撑，故一审法院不予采信。据此，一审采信司法鉴定意见，确定该工程造价为5872006.97元。在金凯公司已支付的工程款中有110万元虽由金凯公司直接支付给了建工集团，但因当时建工集团作为该工程的总承包人，民生公司只是分包方，故金凯公司将工程款支付给建工集团符合双方约定，就此款项民生公司若有异议可另案向建工集团主张。在建工集团与金凯公司解除建设工程施工合同后，青山公司作为总承包方并未与民生公司签订分包协议，故不应向民生公司收取管理费，金凯公司提出应在工程款中扣减3%管理费的主张没有依据，一审法院不予支持。对于5.39%建安税是否扣减的问题，税务部门出具的材料能证实建安税率为5.39%，应由金凯公司代扣。此项税费应由收取工程款的民生公司承担，一审法院确认应扣税务为{5872006.97-110万（该110万元已扣税）}x5.39%=257211.18元。金凯代付的环卫环保费38280元因民生公司已于2007年4月25日出具“委托书”承诺由其承担并要求金凯公司代付，故该代付款应在工程款中予以扣除。至于民生公司所提的10万元购房定金，因属另一法律关系，应与金凯公司对账协商解决或另案处理。综上，一审法院确定金凯公司应付民生公司的工程款为：5872006.97-已付建工集团1100000元-实付民生公司1100000元-以房抵工程款3591600元-金凯公司代付水电费20948.26元-代付环卫环保费38280元-税余257211.18元=-236032.47元。即金凯公司已不欠民生公司工程款。至于民生公司所主张的工程欠款利息，因双方对工程价款结算存在争议，且金凯公司已不欠付民生公司工程款，故其诉讼请求不能成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，判决：“驳回原告迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司的诉讼请求。司法鉴定费用及案件受理费人民币28340元由原告承担。”经查，一审判决存在笔误，将迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司误写为“迪庆开发区民生建筑建材有限责任公司”，将“云南青山建筑工程有限公司”误写为“云南青山建筑有限公司”，本院二审予以纠正。各方当事人对一审判决确认事实无异议，本院予以确认。二审中，各方均无证据提交。二审另查明，2016年，云南省建设投资控股集团有限公司吸收合并云南省建工集团有限公司，云南省建工集团有限公司已于2017年2月27日注销。就云南科信司法鉴定所就案涉工程造价所做鉴定，民生公司已交纳鉴定费59232元。综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.涉案司法鉴定意见书及说明回复应否作为定案依据。2.金凯公司的已付工程款如何确定。3.税费应否从工程款中扣除。关于涉案司法鉴定意见书及说明回复应否作为定案依据的问题。本院认为，第一，一审中，民生公司和金凯公司向法院提交的图纸完全一致，且均为施工图，一审对相关图纸进行了质证和认证后，才移交鉴定机构，故民生公司关于提交鉴定的图纸未经质证的上诉理由不能成立。第二，2007年2月5日，民生公司作为“甲方指令分包人”与发包人金凯公司签订的《建设工程施工补充合同》专用条款23.1条约定：“承包方承建的H、J栋综合楼的工程总造价以双方认可的材料单价和优惠条件，根据甲方的装修交房要求和实际完成工程量的施工图结合云南省2003定额进行结算。”2007年2月7日，建工集团与民生公司签订的《丽江金凯商业广场H、J及第四栋工程项目分包合同》第五条约定，“所有分包工程按业主与分包方商定的结算条件结合2003工程定额进行结算，直接由分包方对业主进行结算”，从上述两份合同关于结算条款的约定来看，鉴定机构采用施工图进行鉴定符合合同约定，民生公司提出鉴定图纸类型错误，应按竣工图计算工程造价的上诉观点不能成立，本院不予采信。第三，关于民生公司认为签证不完整的问题，因民生公司不能提交除已纳入鉴定的签证以外的证据，故民生公司应承担举证不能的法律后果。第四，云南科信司法鉴定所作出的科信价鉴（2016）字第001号鉴定意见书，程序合法，依据充分，内容客观，鉴定机构对当事人提出的异议也作了明确的回复，该鉴定意见书应作为定案依据。第五，云南科信司法鉴定所于2018年5月3日作出的说明回复，针对的是民生公司提出的科信价鉴（2016）字第001号鉴定意见书存在错项、漏项，二审中，鉴定机构明确该说明回复所涉工程造价83661.88元系司法鉴定漏计金额，应作为民生公司已完成的工程造价予以确定。综上，本院依法确认民生公司完成的金凯广场H、J栋及四号楼工程造价为5955668.85元（5872006.97元+83661.88元=5955668.85元）。关于金凯公司的已付工程款如何确定的问题。本院认为，按照建工集团与民生公司于2007年2月7日签订的《丽江金凯商业广场H、J及第四栋工程项目分包合同》第五条、第六条的约定，涉案工程由分包方（即民生公司）对业主（即金凯公司）进行结算，工程款由业主按进度及商定比例拨付分包方。金凯公司就指定分包工程向总包方建工集团支付工程款不符合合同约定，且诉讼中建投公司亦不认可该110万元系向民生公司支付的金凯广场H、J栋及四号楼工程款，故该110万元不应认定为本案的已付工程款。综上，本院确定本案的已付工程款为4691600元（金凯公司支付给民生公司的110万元+以房抵款3591600元=4691600元）。关于税费应否从工程款中扣除的问题。民生公司上诉提出，其与建工集团签订的分包合同未约定税款代扣代缴，其与青山公司之间未签订分包合同，一审判决民生公司承担税费无合同依据。本院认为，首先，合同双方之间并未约定代扣代缴税款，故金凯公司应提交实际已代民生公司缴纳税款的相关证据证明其已代缴的税款金额。一审按造价金额×5.39%计算民生公司应当承担的税费有所不当，本院予以纠正。金凯公司提交的已代缴税款的证据中，纳税人为民生公司的证据为《地方税（费）申报表》一张以及三张完税凭证，其余两张《地方税（费）申报表》以及所付的缴税凭证中纳税人均为金凯公司，并非民生公司，故本院仅采信纳税人为民生公司的缴税证据。从纳税人为民生公司的完税凭证内容上看，营业税为554400元，企业所得税为369600元，教育费附加为16632元，地方教育附加11088元。城市维护建设税38808元，印花税5544元，合计为996072元，与金凯公司填报的纳税人为民生公司的《地方税（费）申报表》的纳税合计金额一致。对于税务单位收取的以下滞纳金：营业税滞纳金13582.8元，企业所得税滞纳金9055.2元，城市维护建设税滞纳金950.8元，印花税滞纳金135.83元，滞纳金合计为23724.63元。因金凯公司系税务机关委托的代征税款义务人，所以其应当按照国家税收相关规定按期缴纳，故产生的滞纳金不应由民生公司承担。按照金凯公司向税务机关提交的《地方税（费）申报表》，营业税（建筑）的计税金额为1848万元。而在民生公司反诉金凯公司、青山公司另案【（2013）丽中民二初字第31号】中，民生公司施工的金凯广场二号楼、三号楼司法鉴定造价为18481190.18万元，与其申报的计税金额基本一致，且金凯公司系于金凯广场二号楼、三号楼司法鉴定意见书作出后即2016年7月4日向税务机关缴纳税款，故金凯公司缴纳的税款996072元系金凯广场二号楼、三号楼所对应的税款，应在另案中进行扣减，本案不作处理。综上所述，金凯公司就涉案工程欠付民生公司工程款应为1204840.59元（总造价5955668.85元-已付工程款4691600元-金凯公司代付水电费20948.26元-代付环卫环保费38280元=1204840.59元）。对于欠付工程款利息，本院认为，按照涉案《建设工程施工补充合同》约定，工程竣工验收后45天内双方办清结算手续，结算后一个月内支付剩余工程款。涉案工程于2007年12月15日通过竣工验收，金凯公司认可案涉工程竣工验收后即交付，但二审中民生公司明确直至2008年11月其才向金凯公司报送结算资料，后双方经磋商无法形成一致意见，引发诉讼。由于双方系通过诉讼的方式完成结算，故工程欠款利息应当从起诉之日（即2014年10月23日）起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。综上所述，上诉人民生公司的上诉请求部分成立，应予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初字第86号民事判决；二、由云南金凯房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司支付工程款1204840.59元及利息（自2014年10月23日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28340元，由迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司负担10770元，由云南金凯房地产开发有限公司负担17570元。鉴定费59232元，由迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司负担29616元，由云南金凯房地产开发有限公司负担29616元。二审案件受理费28340元，由迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司负担10770元，由云南金凯房地产开发有限公司负担17570元。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇一九年七月十八日法官助理赵思远书记员熊悦