广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终305号上诉人（原审原告）：刘金枚，女，汉族，1963年3月31日出生，住广东省云浮市云城区，委托诉讼代理人：徐杰兴，广东雄量律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾计荣，男，汉族，1961年11月10日出生，住广东省云浮市云安区，被上诉人（原审被告）：罗三妹，女，汉族，1965年6月25日出生，住广东省云浮市云安区，上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：罗泽华，广东百润律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：温佩君，广东百润律师事务所律师。上诉人刘金枚因与被上诉人曾计荣、罗三妹物权保护纠纷一案，不服广东省云浮市云城区人民法院（2017）粤5302民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘金枚的委托诉讼代理人徐杰兴，被上诉人曾计荣、罗三妹的共同委托诉讼代理人罗泽华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人刘金枚上诉请求：依法撤销一审判决，并作如下改判：1、确认曾计荣、罗三妹对刘金枚房屋墙体的损坏承担全部责任，刘金枚无需承担任何责任；2、判令曾计荣、罗三妹在本判决生效后十天内需委托有资质的专业公司对其房屋进行修复，确保其房屋今后不再漏水进入刘金枚的房屋，排除妨碍，消除危险；3、判令曾计荣、罗三妹在专业公司对其房屋进行修复后，再委托专业公司对刘金枚的受损房屋墙体进行修复、除臭；4、支持刘金枚在一审时要求曾计荣、罗三妹赔偿租金损失37950元的诉讼请求；5、支持刘金枚在一审时要求曾计荣、罗三妹修复其房屋七楼天面楼层漏水并排除妨碍的诉讼请求；6、本案鉴定费用共27712.8元（一审判决确认为11680.81元明显错误）、评估费4000元（一审判决漏计）、诉讼保全费用1520元、案件受理费1198元，合共34430.8元全部由曾计荣、罗三妹承担，并判令曾计荣、罗三妹需在本判决生效后十天内返还给刘金枚。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，实体处理错误。1、确认刘金枚需对自身房屋墙体受损承担10%的责任明显错误。虽然广东保顺检测鉴定有限公司出具了鉴定报告，认为刘金枚房屋墙体受损主要是曾计荣、罗三妹房屋卫生间排水渗漏而致，然而，该鉴定报告并不真实，刘金枚在一审时已向该鉴定公司提出了异议，但原审法院仍全部采信了该鉴定报告的鉴定结论，导致实体处理错误。刘金枚所在房屋的墙体，只有紧贴着曾计荣、罗三妹房屋的一边出现多处渗水、发霉、气泡等现象，而其他三面墙体均完好无损。从一般常识可得知，刘金枚房屋西面墙体受损，完全是曾计荣、罗三妹房屋卫生间排水渗漏的根本原因所导致，这是唯一原因，非主要原因。刘金枚房屋其它三边的墙体均完好无损就是有力的证明。因此，曾计荣、罗三妹对刘金枚房屋墙体受损应承担全部责任，刘金枚根本没有责任。2、原审判决判令曾计荣、罗三妹在本判决发生法律效力之日起十天内排除漏水进入刘金枚房屋的妨害，消除危险。但该判决明显简单、空洞，并无实质性的约束力。假如曾计荣、罗三妹自行对其房屋进行简单的修复（评估公司评估其渗漏排除的费用达95220元），刘金枚房屋墙体受损的状况根本不会发生任何改变，损害将继续发生。原审法院不接受刘金枚关于要求专业公司进行修复的主张是错误的。为彻底解决纠纷，消除危险，法院应判令曾计荣、罗三妹需委托有资质的专业公司进行彻底的修复，并对此予以监督执行。3、刘金枚的房屋墙体受损是因为曾计荣、罗三妹房屋卫生间排水渗漏原因造成的，因此，曾计荣、罗三妹首先要对自身房屋卫生间作彻底的修复后才能对刘金枚受损的墙体进行修复、除臭，此项工作也需有资质的专业公司来完成。4、由于刘金枚房屋墙体出现渗水、发霉、发臭、起泡等损坏现象，导致原来租住的客人需另行租用他处居住，此举令刘金枚租金损失的事实客观真实存在。从举证责任分担方面，曾计荣、罗三妹已经向原审法院举证了其房屋出租的租金收入状况，足以证明该地段的房屋租金现状，更何况刘金枚房屋的地理位置明显比其优越，因此，原审法院以“未能提供足够证据证明其主张所依据的事实”为由，驳回了刘金枚在原审时的这一项诉求是明显错误的。刘金枚的租金损失属于直接损失且客观真实存在，曾计荣、罗三妹作为过错方，依法有赔偿的义务，法院应该支持刘金枚的这一诉求。5、2018年9月13日，刘金枚在原审的法庭上增加了要求曾计荣、罗三妹在诉讼期间因擅自改动楼房天面墙体接壤处而导致漏水并直接影响刘金枚七楼房屋的行为排除妨害及消除影响的诉求，但原审对此只字不提，更未作出任何评判和实体处理，此举也令刘金枚不服。6、由于刘金枚房屋墙体受损的根本原因是曾计荣、罗三妹房屋卫生间排水渗透所致，因此，本案的鉴定费、评估费、诉讼保全费、案件受理费等依法应由曾计荣、罗三妹全部承担。原审判决不仅确认鉴定费用仅为11680.8元（实为27712.8元）为错误外，还遗漏了评估费用4000元未作处理。此外，由于鉴定费、评估费分别是鉴定公司、评估公司向刘金枚收取的，原审判决仅简单地判令曾计荣、罗三妹需要担责，但未判决曾计荣、罗三妹在一定的期限内需将其承担的款项返还给刘金枚，根本无法执行，于情于理于法均有不合。7、原审判决书载明刘金枚一方的诉讼代理人为3人，此举与我国民事诉讼法的相关要求相悖，属于程序违法。被上诉人曾计荣、罗三妹辩称：1、曾计荣、罗三妹认为刘金枚提出的诉讼请求第2、3、5行均是超出其一审提出的诉求范围，故此在二审重新提出，无论在法律及事实上均无依据。2、关于责任分摊问题，一审鉴定结论已经明确说到曾计荣、罗三妹房屋卫生间渗漏是刘金枚房屋墙体受损的主要原因，而非全部原因，实际上结合到现场的情况，理应判决刘金枚承担40%比较合理，但我方对一审判决没有提出上诉。3、关于修复房屋墙体支付的费用，刘金枚方提出的费用没有任何证据证实。4、关于租金问题，刘金枚在一审中没有提供任何证据证实其房屋因为墙体的渗漏，影响出租，也没有相关有资质的机构对租金进行鉴定，故此，一审法院判决不予支持租金的请求是合法合理的。综上，请求法庭驳回刘金枚的上诉请求。刘金枚向一审法院提出诉讼请求：一、判令曾计荣、罗三妹立即停止侵害，排除漏水入刘金枚房屋的妨害，消除危险，并对刘金枚受污染的房屋墙体进行修复、除臭；二、判令曾计荣、罗三妹赔偿刘金枚因房屋受损曾雇人修复支付的费用18000元以及因房屋受损无法出租的租金损失37950元（暂计至2017年7月31日为23个月，按照每月1659元租金计算）；三、本案的诉讼费用由曾计荣、罗三妹承担。一审法院认定事实：刘金枚的房屋位于云浮市云城区××号，曾计荣、罗三妹的房屋位于云浮市云城区××号，两房屋均为八层，位置相邻，刘金枚房屋的西墙紧贴曾计荣、罗三妹房屋的东墙。刘金枚的房屋于2001年建成；曾计荣、罗三妹的房屋于2003年建成，系曾计荣、罗三妹于2013年4月向他人购买所得。2014年起，刘金枚房屋贴近曾计荣、罗三妹房屋的墙体出现多处渗水、发霉、起泡现象。刘金枚认为其房屋渗水是曾计荣、罗三妹房屋内卫生间、厨房及其埋设的上水管或下水道渗漏导致的，遂主动与曾计荣、罗三妹协商该问题，但曾计荣、罗三妹否认该问题为其房屋渗漏所致。其后，刘金枚多次向育华社区居民委员会、云浮市住房和城乡建设局、云城区司法所、云城街道办事处人民调解委员等部门反映问题，请求处理。经各部门调处，刘金枚和曾计荣、罗三妹未能达成一致调解意见，刘金枚遂将曾计荣、罗三妹诉至一审法院。另查明，根据刘金枚的申请，一审法院委托了鉴定机构对刘金枚房屋墙体损坏的原因、刘金枚房屋损坏墙体的清除修复费用以及曾计荣、罗三妹房屋排除渗漏费用进行了鉴定。2017年12月25日，一审法院委托了广东保顺检测鉴定有限公司对刘金枚房屋墙体渗水原因进行了鉴定。经鉴定，该公司于2018年3月23日作出了保顺鉴字[2018]SW0066号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为刘金枚房屋的渗水情况主要由曾计荣、罗三妹房屋卫生间排水渗漏导致。2018年6月29日，一审法院委托了云浮益信资产评估事务所对刘金枚房屋损坏墙体的清除修复费用以及曾计荣、罗三妹房屋渗漏的排除费用进行了评估。经评估，该评估机构于2018年8月2日作出了云益资评报字（2018）第105号《资产评估报告书》，评估结果为刘金枚房屋受损墙体的清除修复费用为9850元，曾计荣、罗三妹房屋的渗漏排除费用为95220元。再查明，根据刘金枚的诉讼保全申请，一审法院于2018年1月4日作出了（2017）粤5302民初1381号民事裁定书，裁定对曾计荣、罗三妹曾计荣名下的位于云浮市市区吉祥一路21号的房地产权予以查封。一审法院认为，本案属于物权保护纠纷。公民的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。根据广东保顺检测鉴定有限公司的鉴定意见，刘金枚房屋墙体渗水主要为曾计荣、罗三妹房屋卫生间排水渗漏导致。该鉴定程序合法，结论客观，一审法院对该鉴定意见予以采纳。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”，第三十六条“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”，曾计荣、罗三妹房屋卫生间排水渗漏引起了刘金枚房屋墙体损害，妨害了刘金枚的物权，刘金枚作为房屋所有权人，主张物权保护，请求曾计荣、罗三妹排除漏水渗入刘金枚房屋的妨害，消除危险，对刘金枚受污染的房屋墙体进行修复、除臭，合理合法，一审法院予以支持。但根据鉴定结论，曾计荣、罗三妹房屋卫生间渗漏是刘金枚房屋墙体受损的主要原因，而非全部原因，结合案情，一审法院酌定，由曾计荣、罗三妹对刘金枚房屋墙体受损承担90%的责任。故，对于刘金枚受污染房屋墙体的修复、除臭费用，由曾计荣、罗三妹负担90%，剩余10%由刘金枚自行负担。刘金枚请求曾计荣、罗三妹赔偿因房屋墙体受损曾雇人修复房屋墙体而支付的费用18000元，刘金枚提供三张收据予以证明，但收据形式简单，并非正式发票，其真实性难以确认，亦无其他证据佐证，一审法院不予采信；刘金枚请求曾计荣、罗三妹赔偿因房屋受损无法出租的租金损失37950元（暂计至2017年7月31日为23个月，按照每月1650元租金计算），本案中，并无证据证明刘金枚的房屋墙体受损程度导致了刘金枚的房屋无法出租，且刘金枚主张的租金标准亦无足够依据支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”，刘金枚未能提供足够证据证明其主张所依据的事实，应承担举证不利的后果，故对刘金枚请求曾计荣、罗三妹赔偿因房屋墙体受损曾雇人修复房屋墙体支付的费用18000元以及赔偿因房屋受损无法出租的租金损失37950元，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、曾计荣、罗三妹于判决发生法律效力之日起十日内排除漏水进入刘金枚房屋的妨害，消除危险，并对刘金枚受污染的房屋墙体进行修复、除臭（修复、除臭费用，由曾计荣、罗三妹负担90%，剩余10%由刘金枚自行负担）。二、驳回刘金枚的其他诉讼请求。本案案件受理费1198元（刘金枚已预交），由刘金枚负担1098元，曾计荣、罗三妹负担100元；鉴定费用11680.81元，由曾计荣、罗三妹负担10513元，刘金枚负担1167.81元；诉讼保全费用1520元，由刘金枚负担。刘金枚在二审诉讼中提交了以下证据并经庭审质证：房屋照片、鉴定费、评估费付款凭证。曾计荣、罗三妹在二审诉讼中没有提交新证据。本院对刘金枚二审中提交的证据的真实性均予以认定。原判查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，广东保顺检测鉴定有限公司的工作回复函上载明本次检测鉴定费用为27712.80元，云浮益信资产评估事务所的预收款通知载明按规定预收评估费4000元。刘金枚向广东保顺检测鉴定有限公司支付了鉴定费27712.8元，向云浮益信资产评估事务所支付了评估费4000元。二审庭审中，刘金枚认为上诉的2、3项诉讼请求没有与起诉的诉讼请求不同，是对原来的诉讼请求一种细化，第2点上诉请求是要求曾计荣、罗三妹的房屋修复好之后再对刘金枚的房屋进行修复，没有变更诉讼请求。上诉请求第5项刘金枚在一审第一次开庭已经要求对该问题作出处理，但庭审笔录没有该内容，对于该事实是否属于新增加的诉讼请求由法院进行核实。曾计荣、罗三妹认为刘金枚在二审的请求已经超出一审的请求范围，且其第5项上诉请求属于新增加的诉讼请求，此三项请求都不应得到支持。本案二审开庭后经调解，双方无法达成一致的调解方案。本院认为，本案是物权保护纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、刘金枚房屋墙体损坏的责任应由谁承担和如何承担；2、关于上诉请求的2、3、5项与起诉时的诉讼请求是否不同及如何处理；3、刘金枚要求曾计荣、罗三妹赔偿租金损失37950元是否应予支持；4、本案鉴定费、评估费、诉讼保全费、案件受理费的金额各为多少和如何负担。关于刘金枚房屋墙体损坏的责任应由谁承担和如何承担的问题。广东保顺检测鉴定有限公司作出的保顺鉴字[2018]SW0066号《房屋安全鉴定报告》已鉴定刘金枚房屋的渗水情况主要由曾计荣、罗三妹房屋卫生间排水渗漏导致。因曾计荣、罗三妹房屋卫生间渗漏是刘金枚房屋墙体受损的主要原因，而非全部原因，一审法院结合案情，酌定由曾计荣、罗三妹对刘金枚房屋墙体受损承担90%的责任，认定及处理并无不当，本院予以维持。广东保顺检测鉴定有限公司及鉴定人员具备相应的鉴定资质及资格，该《房屋安全鉴定报告》按照国家有关的法律、法规和委托方提供的资料等为前提，经鉴定人员现场勘察检查，并经排水试验后作出，委托鉴定程序合法，鉴定结论客观、科学，应予采信。刘金枚认为鉴定结论错误，应由曾计荣、罗三妹对其房屋墙体受损承担全部责任，理据不足，本院不予采纳。关于上诉请求的2、3、5项与起诉时的诉讼请求是否不同及如何处理的问题。经本院对比刘金枚一审诉讼请求与刘金枚二审的2、3、5项上诉请求，其在二审上诉请求第2、3项中明显增加了委托有资质的专业公司对其和曾计荣、罗三妹的房屋进行修复的内容，并在二审诉讼请求增加了第5项修复房屋七楼天面楼层漏水并排除妨碍。对此，曾计荣、罗三妹认为刘金枚在二审的请求已经超出一审的请求范围，并认为其第5项上诉请求属于新增加的诉讼请求，对此三项请求都不应得到支持。刘金枚虽然认为上诉请求的2、3、5项中，委托有资质的专业公司对其和曾计荣、罗三妹的房屋进行修复是对一审的诉讼请求的细化，修复房屋七楼天面楼层漏水并排除妨碍在一审庭审中也有提出，但其上述内容均没有正式向一审法院明确确定为其诉讼请求，一审法院没有进行审理及判决并无不妥。本案双方当事人后又未能达成调解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，刘金枚可以另行起诉，对其在本案二审中增加的上述诉讼请求，本院不予支持。另外，刘金枚在上诉请求第3项中表述为对曾计荣、罗三妹房屋进行修复后，再委托专业公司对刘金枚的受损房屋墙体进行修复、除臭，这也与其在一审的第一项诉讼请求不完全相同，而一审法院是根据其一审的诉讼请求作出判决，故本院也予以维持。关于刘金枚要求曾计荣、罗三妹赔偿租金损失37950元是否应予支持的问题。本案中，刘金枚提供的证据不足以证明其房屋墙体受损程度导致了其房屋无法出租，且其主张的租金标准亦无足够依据支持，故一审法院对其主张的租金损失37950元不予支持，本院予以维持。关于本案鉴定费、评估费、诉讼保全费、案件受理费的金额各为多少和如何负担的问题。刘金枚向广东保顺检测鉴定有限公司支付了鉴定费27712.8元，向云浮益信资产评估事务所支付了评估费4000元，有广东保顺检测鉴定有限公司的工作回复函、云浮益信资产评估事务所的预收款通知和刘金枚的缴费凭证证实，本院予以认定，一审法院认定鉴定费用11680.81元有误，本院予以纠正。一审法院没有对评估费4000元进行处理也不当，本院二审一并进行纠正。综上，刘金枚的上诉请求中理由成立部分，本院予以支持，理由不成立部分予以驳回。一审法院除认定鉴定费有误及漏计评估费外，对其他的事实认定清楚，适用法律正确，且判决判项正确，本院均予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1198元（刘金枚已预交），由刘金枚负担1098元，曾计荣、罗三妹负担100元；鉴定费用27712.8元，由曾计荣、罗三妹负担24941.52元，刘金枚负担2771.28元；评估费4000元，由曾计荣、罗三妹负担3600元，刘金枚负担400元；诉讼保全费用1520元，由刘金枚负担。二审受理费1198元（上诉人刘金枚已预交），由上诉人刘金枚负担。本判决为终审判决。审判长 陈 容审判员 陈洁涛审判员 董振南二〇一九年七月一日书记员 刘 琪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。