福建省宁化县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0424民初1782号 原告（被告）：姚玉琴，女，1969年3月31日出生，汉族，职工，住宁化县。 委托诉讼代理人：纪圣海，男，福建商通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘海浪，福建商通律师事务所实习律师。 被告（原告）：中国建设银行股份有限公司三明分行，住所地三明市列东江滨新村44幢，统一社会信用代码913504008555860198。 负责人：王德明，行长。 委托诉讼代理人：陈爱珠，女，福建闽中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾若人，男，福建闽中律师事务所律师。 原告（被告）姚玉琴（以下简称原告）与被告（原告）中国建设银行股份有限公司三明分行（以下简称被告）劳动争议一案，双方均不服宁化县劳动人事争议仲裁委员会的宁劳人仲案字（2018）32号裁决书，分别向本院提起诉讼。本院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）(?javascript:SLC(79057,0)?)》第十一条(?javascript:SLC(79057,11)?)规定并案审理,并依法适用简易程序，因案情复杂，2019年1月22日变更为普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人纪圣海、被告委托诉讼代理人陈爱珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告继续履行与原告的劳动合同；2.判令被告补发原告自2018年1月到恢复继续履行劳动合同前的工资、奖金及年终奖；3.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告于1989年5月在中国建设银行股份有限公司宁化支行工作，并于2000年10月与被告签订了无固定期限劳动合同，工作岗位为二级业务员。2017年2月15日下午3点以后，张某新持现金14,000元整来建行原告的柜台办理现金存款业务，原告用点钞机清点现金，与客户核对，经客户确认后存入该帐户。后在盘库中发现多出100元现金。原告当时也不确定是长款还是错账。这时管库员叫原告收款，为了保证账款相符，暂时将100元现金拿出。当时怕影响不好、影响业绩考核，原告想通过自己查出来再去找储户，所以就没有向主管汇报，就先把长款的100元钞票放在口袋里。当天下班结帐盘库翻打凭条后也无法确定是哪一笔业务出错，第二天原告继续在凭条上查找，但是都没有查出来。2017年2月20日，管库员说清点人员将多人交与营业部的现金混在一起清点，其中有一把钞票少500元，库管员曾问原告是不是其经手的钞票少了500元，原告告诉他们说这捆钞票不是其经手的。因为询问的不是长款的100元，所以原告也就没有提100元长款的事情。4月中旬，被告个经部领导来宁化调查短款500元的事，因原告没拿500元，长款100元与短款500元没有关系，所以原告也就没有提起长款100元的事。4月下旬，被告领导再次找原告了解短款500元的事，原告主动说了短款500元的事与其无关，但其确实有长款100元，但具体时间、是哪个客户无法确定，其当时怕影响不好、会影响业绩考核，想自己查出来再去找储户，然后自己还给客户，所以没及时上报、挂账,这事是其的错。第二天,建行宁化支行的领导通知原告，叫原告第二天开始先不要来上班了。4月28日上午，被告个经部领导再次找原告，要求原告承认拿了500元，原告再次申明短款500元的事与其无关。5月10日个经部和纪检领导找原告谈话，还是向原告了解500元短款的事情，原告还是坚持说这个事情与其无关，他们就叫原告说一下100元长款的经过，原告就把长款100元的经过详细陈述了一遍。5月12日，经排查、核实，该笔500元短款是另一柜员办理业务失误，误将95张100元币当做100张扎把上交。5月15日，又叫原告去上班。12月28日宁化支行的行长突然通知原告第二天不要来上班了。2018年8月17日，被告向原告下达正式的《开除处分决定书》。原告于2018年8月l7日向宁化县劳动人事争议仲裁委员申诉，要求裁定被告继续履行与原告的劳动合同，补发原告自2018年1月到恢复继续履行劳动合同前的工资、奖金及年终奖、替原告补交2018年1月到恢复继续履行劳动合同前的养老、医疗等各项法定社会保险等请求，宁化县劳动人事争议仲裁委员会经受理、审查，于20l8年10月11日做出宁劳人仲案字[2018]32号仲裁裁决书。宁化县劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，裁决结果明显不当，无法令人信服。 被告辩称，1.原告在诉状中的陈述与事实不符；2.原告侵占资金的主观故意明显，且事后隐瞒不报，性质恶劣，情节特别严重，已严重违反建行的规章制度，被告根据劳动法等相关法律及劳动规章制度解除与原告劳动合同有事实和法律依据；3.双方的劳动合同于2017年12月28日解除，被告无需补发任何工资、奖金。 被告向本院提出诉讼请求：1.确认被告与原告的劳动关系已于2017年12月28日解除；2.判令被告无需补发原告任何工资及福利待遇；3.本案诉讼费由原告承担。事实和理由：原告系中国建设银行股份有限公司宁化支行一名柜员，明知侵占资金行为属于商业银行的禁令，仍于2017年2月15日侵占资金100元，且在长达两个多月的时间内未主动报告，直到被告检查组告知其监控录像查看情况后才予以承认。原告的行为违反了《中国建设银行员工违规处理办法》第十四条、第一百二十九条第（六）款规定，被告解除与其劳动关系符合法律规定。被告2017年12月28日作出的开除处分决定，送达给原告的虽未盖章，但原告在处分决定送达之后，依规定进行了复审、复核，故该处分决定已生效，双方之间的劳动关系已于2017年12月28日解除，被告无需支付原告任何工资及福利待遇。宁化县劳动人事争议仲裁委员会的裁决书认定事实和适用法律错误。 原告辩称，其是在再次了解500元长短款时主动承认长款100元的情况，在此之前未报告，主要是怕影响不好、会影响业绩考核。被告的处分决定认定事实、适用处罚依据部分错误，处罚明显偏重。请求法院驳回被告的诉讼请求。 原告为为证明其陈述和主张，提交了以下证据：1.《开除处分决定书》1份，证明被告于2017年12月28日作出开除原告的处分决定的事实；2.《宁化县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》1份，证明宁化县劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月11日作出宁劳人仲案字（2018）32号《宁化县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》的事实。被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。 被告为证明其陈述和主张，提交了以下证据：1.被告提交监控录像、《录像说明》、《事实见面材料》、《检讨书》、《关于姚玉琴对侵占100元事项承认过程的情况说明》各1份，证明原告主观故意侵占银行资金或其他财产以及原告承认侵占行为的事实；原告质证认为证据的真实性无异议，但对所证明的事实有异议，称其主观上不是想侵占该资金，只是想自己核查后退还客户；2.《劳动合同书》、《关于同意解除与姚玉琴通知劳动合同的意见函》、《关于我行与姚玉琴同志解除劳动合同的通知》、《解除（终止）劳动合同证明书》、《告知书》、《关于给予姚玉琴开除处分的决定》、《中国建设银行三明市分行电子发文处理单》、《送达回证》、《＜关于给予姚玉琴开除处分的决定＞的复审申请书》、《关于给予姚玉琴开除处分的复审意见》、《送达回证》、《关于姚玉琴申诉的复核决定》、《送达回证》、《中国建设银行员工违规处理办法》、《全行职工大会考勤表》、《宁化支行每季一课法纪教育讲座》、《营运主管（培训、练兵）情况一览表》、《工作群微信发布记录》各1份，证明原告严重违反劳动规章，被告对原告做出开除处分的决定及解除劳动合同的通知等，并且通知了原告，经原告申请，纪检部门对处分决定进行复审后维持处分的决定，经原告申诉，省分行纪检监察部做出复核决定维持处分决定，被告组织包括原告在内的员工进行了规章制度学习，被告做出的开除处分是符合规章制度及法律规定的事实。原告质证认为：1.《关于同意解除与姚玉琴同志劳动合同的意见函》的真实性无法认定，该份证据系被告事后补的；2.《关于我行与姚玉琴同志解除劳动合同的通知》、《解除劳动合同证明书》、《告知书》的真实性、关联性、合法性均有异议，完全是被告在仲裁期间单方面补做的材料；3.《关于给予姚玉琴开除处分的决定》、《中国建设银行三明市分行电子发文处理单》、《送达回证》的真实性没有异议，但是原告是在2018年8月才收到盖有公章的决定书，对该决定书认定的事实有异议；4.《中国建设银行三明市分行电子发文处理单》与本案没有关联性，《送达回证》的真实性没有异议，但是原告收到的是没有盖章的决定书；5.《复审意见》、《复审意见送达回证》、《申诉复核决定》、《复核决定送达回证》的真实性没有异议，对证明内容有异议，申述理由二的复核意见认为银行代为保管的款项就是银行的款项的逻辑不能成立；对申诉理由三的复核意见关于“告知监控录像查看情况后，原告方承认该侵占行为”的说法有异议，第一没有告知监控录像查看情况，第二认定为原告承认侵占行为与事实不符，原告从未承认侵占；5.《中国建设银行员工违规处理办法》的真实性无法认定，原告的行为是代管行为、《中国建设银行员工违规处理办法》第129条有规定，根据严重程度分为三个层次做出不同的处分，最轻的给予记过处分的是造成风险的，本案中被告没有提供原告行为造成风险的证据；6.《全行职工大会考勤表》、《宁化支行每季一课法纪教育讲座》、《营运主管（培训、练兵）情况一览表》、工作群微信发布记录》没有异议。 根据双方当事人的庭审陈述、举证、质证、论证，本院对本案事实认定如下： 原告于1989年5月到中国建设银行股份有限公司行宁化支行工作，2012年4月至今任宁化支行营业部一级业务员。 2017年2月15日下午，原告在清点核实客户张某新存入的14,110元现金时，其中一张100元面值的钞票遗留在点钞机上，原告未将此100元钞票取出，而是将100元留在点钞机，继续在点钞机上放入现金清点，并告知客户存款金额为14,010元,经客户确认后为客户办理入账金额14,010元。接着，原告将遗留在点钞机上的100元与其它的钞票一并取出放入抽屉，随后将100元钞票夹起来，放入自己大衣左边的口袋。2018年2月28日，被告单位个经部的找原告核实另外短款500元的事时，原告对长款100元未报告。2017年4月25日，被告单位核查人员再次找原告谈话时，原告也未承认长款100元的事实，当核查人员告知监控录像查看情况后，原告才承认长款100元的事实。2017年5月9日至12日，被告组成联合调查组对原告违规事实进行责任调查，《事实见面材料》责任事实认定为：2017年2月15日，姚玉琴清点核实客户张某新存入的现金14,110元，却告知客户为14,010元，并按此金额办理了存款业务，少给客户存入100元，并将多出的100元占为己有。原告在被调查人意见栏签名并确认属实，同日向被告递交了检讨书。2017年12月28日，被告以原告存在严重违反渠道与营运规章制度，主观故意侵占客户资金为由，依据《中国建设银行员工违规处理办法》（建总发(2016)59号）第14条，第129条的规定，作出建明发（2017）49号《关于给予姚玉琴开除处分的决定》，给予原告开除处分。该处分决定未加盖被告单位公章，于2018年1月3日送达原告，原告在送达回证上签名，同时签上：“本人认为处分过重，要求申请复审”的请求意见。2017年12月31日，被告作出建明函（2017）473号《关于我行与姚玉琴同志解除劳动合同的通知》。2018年1月9日，原告向被告申请复审，2018年2月6日，被告作出建明监（2018）1号《关于给予姚玉琴开除处分的复审意见》，决定维持原处分决定。原告不服，向中国建设银行福建省分行申请复核，2018年5月18日，中国建设银行福建省分行作出建闽监〔2018)16号《关于姚玉琴申诉的复核决定》，维持了被告的开除处分决定。该复核决定也未加盖公章。2018年8月17日，原告向宁化县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2018年10月11日，仲裁委员会作出宁劳人仲案字（2018）32号《宁化县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》，裁定：一、维持被告2018年8月18日作出对原告的开除处分决定，驳回原告的所有仲裁请求；二、被告按原告原工资标准支付原告2018年1月至2018年8月17日工资及各项福利待遇，补缴原告2018年1月至2018年8月17日各项社会保险。原告与被告均不服，分别向本院起诉。 另查明，原告在本案审理过程中达五十周岁，已符合在职女职工退休年龄，故原告将其第一诉讼请求变更为给予原告办理正常的退休手续。 本院认为，本案系劳动者与用人单位均对仲裁裁决不服而提起民事诉讼，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(35573,0)?)》第九条(?javascript:SLC(35573,9)?)、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）(?javascript:SLC(79057,0)?)》第十一条(?javascript:SLC(79057,11)?)之规定，先起诉一方为原告，后起诉一方为被告，两案应一并予以裁决，并且互为原被告。原告作为银行营业部的一级业务员，其特定的职权要求其在履职时不允许其有任何违规行为，应对银行承担履职尽责和忠实的义务，而原告却严重违反了这一特殊岗位的特殊规定，发现长款后未主动报告，而是归为己有。在2个多月后，被告个经部人员找到其核查其他问题时，也未主动报告，直到当场播放当天监控录像观看后，才承认长款100元资金的事实，其行为属于严重违反用人单位规章制度的情形，被告依据《中国建设银行员工违规处理办法》第一百二十九条第（六）款“违反现金管理规定，造成风险的给予警告至记过处分，情节较重的，给予记大过至降级处分；情节严重的给予撤职至开除处分”规定，综合原告违规行为的动机、性质、情节、后果、认错态度、犯错性质等因素，给予原告开除处分并不违法，故原告请求判决被告继续履行与原告的劳动合同或要求被告为其办理退休手续的主张，本院不予支持。被告在开除处分决定中，被告将原告所犯错误定性为侵占客户资金，却依据《中国建设银行员工违规处理办法》（建总发(2016)5号）第十四条“盗窃，侵占或挪用建设银行资金或其他财产的，给予开除处分”规定开除原告，定性和适用条款不符。2017年12月28日，被告对原告作出的处分决定因未加盖公章，直至2018年8月17日提出劳动人事争议仲裁时才由被申请人补盖公章，本院确认双方劳动争议发生之日为2018年8月17日，原告要求补发自2018年1月到恢复继续履行劳动合同前的工资，奖金及年终奖以及要求被告补交自2018年1月到恢复继续履行劳动合同前的养老、医疗等各项法定社会保险中有关补发从2018年1月至提交劳动争议仲裁申请时的2018年8月17日共7个月零17天的原标准工资，及各项福利待遇，补缴各项社会保险的部分请求，本院予以支持，其余请求不予支持。被告有关确认被告与原告的劳动关系已于2017年12月28日解除，被告无需补发原告任何工资及福利待遇的请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、维持中国建设银行股份有限公司三明分行作出对姚玉琴的开除处分决定，时间确定为2018年8月17日。 二、中国建设银行股份有限公司三明分行应于本判决生效之日起十日内支付姚玉琴自2018年1月起至2018年8月17日止的工资及各项福利待遇，补缴姚玉琴自2018年1月起至2018年8月17日止的各项社会保险。 三、驳回姚玉琴的其它诉讼请求； 四、驳回中国建设银行股份有限公司三明分行的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)》第二百五十三条(?javascript:SLC(183386,253)?)之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，由姚玉琴、中国建设银行股份有限公司三明分行各负担10元。 如不服本院判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  张红玲 人民陪审员  夏由环 人民陪审员  王化民 二〇一九年七月一日 书 记 员  陈玉萍 附：主要适用的法律 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。 当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。 第十九条用人单位根据《劳动法》(?javascript:SLC(9587,0)?)第四条(?javascript:SLC(9587,4)?)之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。