河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀04刑终548号原公诉机关河北省邯郸市复兴区人民检察院。上诉人（原审被告人）常磊，男，1985年3月4日出生于河北省邯郸市，汉族，大专文化，住邯郸市丛台区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月23日被刑事拘留，2018年1月29日被逮捕。现羁押于邯郸市第二看守所。辩护人史鹤、尹立民，河北正驰律师事务所律师。河北省邯郸市复兴区人民法院审理河北省邯郸市复兴区人民检察院指控原审被告人常磊犯诈骗罪一案，于2019年5月23日作出（2019）冀0404刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人常磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2017年4月28日，厦门特发进出口贸易有限公司从邯郸市邯钢集团恒生资源有限责任公司购进西区冷轧卷5000吨，并于同年5月2日将5000吨西区冷轧卷销售给迁安市宝通商贸有限公司。后经核对，实际交易量为4986.17吨，该批货物存放于河北邯钢附企巨恒物流有限公司仓库。被告人常磊系邯郸市人力资源开发服务中心有限公司派遣至邯郸市邯钢附企销售公司从事钢材销售工作的劳务派遣人员。2017年5月27日至同年10月24日，常磊伪造厦门特发进出口贸易有限公司、迁安市宝通商贸有限公司提货单，分二十余次从河北邯钢附企巨恒物流有限公司仓库骗取西区冷轧卷676.61吨对外销售，所得赃款用于偿还个人债务及日常消费、挥霍。经邯郸市价格认证中心认定，676.61吨冷轧卷价值2846862元。迁安市宝通商贸有限公司报案前，常磊返还该公司20万元。案发后，侦查机关扣押并返还被害单位一部宝马车及现金345814元。2017年12月23日，被告人常磊在准备投案时被公安机关抓获。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人常磊供述，其是邯郸市人力资源公司派遣到邯钢恒生资源责任有限公司负责销售。三四年前，其和厦门特发进出口贸易有限公司合作。2017年5月份，其开始和迁安某商贸有限公司合作，厦门特发公司在邯钢有账户，可以直接和邯钢进行交易，迁安某公司在邯钢没有账户，迁安某公司通过厦门特发才能购买邯钢的钢材。2017年5月份，宝通公司通过厦门特发公司从邯钢购买了5000吨冷轧卷，将货物存放在邯郸市309国道邯钢附企巨恒物流仓库里面。其作业流程是：其或者宝通公司找到购买客户后宝通公司将提货单发送给其，其将提货单打印出来，然后凭着打印单到仓库提货并将货物交付给客户，宝通公司并不给其费用，其好处费是宝通公司每天给其的报价与客户出价的差价利润。2017年5月27日至2017年9月27日，其未经迁安某公司同意，制作厦门特发和迁安某公司的提货委托书让司机提货，将宝通公司存放在仓库内的冷轧卷卖出，具体的数量其记不清了，截止到2017年11月份，其共私自卖出宝通公司的冷轧卷670多吨，获利240万元，其中购买了一辆宝马530LI，价值50多万元，车主是郑某1；还贷款40-50万元；转给郑某1银行卡20万元。2017年12月22日晚上，其用手机银行给宝通公司转账20万元，并将截图发送给蔡某。其制作的厦门特发和迁安某的委托书的印章是从百度网站上搜来的。其将670吨冷轧卷每吨比市场价格低100元左右卖给了朱某2和陈某1。具体多少吨其记不清了，他们先把货款打入其的农行银行卡内，然后让拉货的司机过来直接找其，其将制作好假的提货委托书让司机把货拉走。公安机关在丛台大酒店房间内对其传唤时，其正在和蔡某等人商量怎么偿还被卖出去的货款,他们劝其投案自首。其当时就要去公安机关自首，但是还没有出房间门，就被公安人员带走。2、被害人廉某（迁安市宝通商贸有限公司的办公室主任）陈述，其公司通过厦门特发进出口有限公司从邯钢购买钢材，因其公司没有在邯钢开户，不能直接购买邯钢的钢材。邯钢与其对接的业务员叫常磊。2017年4-5月份，其公司购买了约5000吨钢材（冷轧卷），其公司将货款全部交割完毕，购买的钢材存放在邯钢附企巨恒物流有限公司的仓库。其公司陆陆续续的进行了对外销售。后其公司与客户签订了最后一批货（约670吨）的销售合同，客户要求去仓库看货，等到了仓库发现剩余的货已经不见了。其找常磊的领导了解情况。常磊的领导把常磊叫过来，常磊承认私自伪造其公司的提货单，把约670吨钢材以现金的形式转卖给他人，钱汇到了他自己的卡号，常磊在现场给其写了他卖货的过程。其公司卖货的流程是：公司与客户签订合同后，客户对所要购买的货品进行确认，然后给其公司汇款，公司做出提货单由内勤闫某发送给常磊，常磊将提货单打印出来到仓库提货，将货物交给客户。常磊当天晚上已经转给其公司20万元现金。常磊表示要变卖房产、汽车，尽快筹钱还给其公司。3、被害人蔡某（迁安市宝通商贸有限公司业务经理）陈述，2017年12月21日18点左右，常磊给其打电话说，他自己私自把其单位存放在邯钢仓库里面的货卖掉了。12月22日，其和廉某等人到邯郸了解此事，当日14时许，其和常磊的领导李某1在办公室和常磊见了面，常磊说，他将676吨钢材卖了246万多元，现金都是转入他的账号，他将货款用于偿还贷款和装修房子了。其让常磊将私自伪造其单位提货单将存放在邯钢仓库内的钢材卖掉的事情亲笔写出来。常磊将过程写了下来交给了其，李某1在现场。当天晚上20点钟，常磊将20万元汇款凭证的截图发送到其手机上。4、证人闫某（迁安市宝通商贸有限公司销售内勤）证言证明，其在公司的任务就是：单位的业务人员与客户签订完合同之后，其负责对合同的执行情况进行跟踪，具体地说就是：了解客户签订完合同之后有没有按照约定的内容将货款打到公司的账户上，其会向公司的财物人员了解情况，以确定客户是否将足额货款打到公司账上。如果公司的财物人员确认货款已经到账，客户有提货要求，其就会制作提货单加盖公司的合同章，并在提货单上签字和手写放货日期后将提货单传真给仓库的内勤，其传真提货单之后会打电话给对方进行确认。2017年7月3日左右，其公司要把从厦门特发公司购买的5000吨钢材存放在邯钢附企巨恒物流仓库内，特发公司的人员说让其和常磊联系。开始对外销售后，常磊会把销售客户的资质、货物明细、单价通过微信发送给其，其报送给领导同意后，按照他发送过来的数量、单价做合同，并通过微信将合同发送给常磊，由常磊将合同交给客户，客户确认盖章后常磊再传给其。常磊将客户打款的截图发送给其，并向公司的财物核实确实收到货款后，其给常磊开提货委托书，加盖公司的合同章，本人签字，并且手写日期，通过微信扫描发送给常磊，常磊负责将提货委托书交给仓库出货。客户需要开发票，其就向公司财物提供结算单，财物确认后按照其提供的数量给客户开具发票。其给常磊的提货委托书上全部是合同章，本人签名，手写日期，没有使用宝通公司的公章。其开始和常磊联系时，他就通过微信给其发送一个提单样本，上面写的是公章，其还专门给常磊说过单位的公章管理很严格，不可能每次提货都申请公章，只能使用合同章，常磊说合同章也行。2017年12月10日左右，其公司准备将剩余的670多吨钢材销售，客户想看货，其跟常磊说：想让他带着客户去仓库看货。常磊说：可以。后来常磊以各种理由推脱了十来天的时间。后来其听领导说：公司存放在巨恒物流仓库剩余的670多吨货不见了。其才知道货物出事了。5、证人章某（厦门特发进出口贸易有限公司工作人员）证言证明，其在公司任务是：单位的业务人员与客户签订完购销合同之后，其负责对合同的执行情况进行跟踪，要了解客户签订完合同之后有没有按照约定的内容将货款转到其单位的账号上。通过向单位财务人员了解情况，公司的财务人员确认合同货款已经到账，客户有提货要求，其就会制作提货单加盖公司公章。然后其将提货单按照客户的要求进行发送给合作方的业务员。公司和邯郸邯钢公司的业务对接具体的操作人员就是其和常磊。2017年5月2日，其公司和宝通公司签订5000吨钢材购销合同，当日宝通公司将货款足额支付给公司。2017年5月24日，其公司向邯钢申请货权转移，将申请转移书邮寄给常磊，并告知宝通公司和邯钢公司双方签订仓储协议。在5月24日货权已经转移至宝通公司名下，5000吨冷轧卷钢材与其公司没有关系了。6、证人郑某1（常磊妻子）证言证明，2017年5月份中下旬,具体时间记不清了,常磊对其说他在单位挣钱了，陆续给其银行卡汇款总金额约40万元左右。其中，有10万元以转账形式还给周鑫；10万元用于其进货了，给孩子交学费、保险费分别为3万元、1万元，退还公安机关9万4千余元；还信用卡欠款约2万元；还其母亲借款2万元；还给常磊亲戚借款共计5万元。2017年7月17日，其和常磊购买了一辆白色华晨宝马530花了50多万元，车主是其名字，牌照号是冀Ｄ×××**，其将汽车及手续交给公安人员。7、证人李某1（邯钢恒生公司副经理），2017年12月份，具体日期记不清了，蔡某跟其联系说，他们单位要从其公司仓库内往外提货，业务员常磊不配合。其问常磊什么原因，常磊未说出原因。其将情况反馈给蔡某，蔡某和他们公司的人员过来了，当面核实。其将常磊叫到其办公室，常磊承认伪造对方蔡某单位的货物出库委托书，将蔡某单位存放在邯钢巨恒物流仓库内的钢材（冷轧卷）600多吨私自对外进行销售，得赃款240多万元。当时，其让常磊将过程和数量、金额写出来，蔡某是全程在场的。常磊写完之后，其看了一下并对常磊进行了劝解，让他主动将赃款退还给客户。后来，蔡某和常磊进行协商，具体事情其就不清楚了。8、证人王某（邯钢附企巨恒物流309仓库业务员）证言证明，2017年5、6月份，常磊找到其说：有客户想办理转存，将从厦门特发公司购买的邯钢的钢材存放到其仓库里面。其说：可以。后来，其看过常磊给的手续符合公司的要求，就将手续提供给保管，保管就在电脑上进行操作过户，进行了三次才完成将厦门特发公司购买的钢材过户到迁安某公司名下。宝通公司存放在公司仓库的钢材有5000吨左右。常磊销售宝通公司存放在公司仓库的钢材提货的过程为：常磊给其提供客户的提货委托书（有纸质的，有电子版的，常磊在单位就会给其纸质的，他如果不在单位就会给其电子照片），其接到委托书以后，就会按照委托书上的货物批次号在电脑系统上进行查询，核实它的存放情况。确认该提货委托书上的货物在仓库内，其会将提货委托书转交给仓库保管，拉货的大车司机会找到保管出示身份证办理提单，将货提走。常磊未给过其厦门特发公司的提货委托书，交给其的都是迁安某公司的提货委托书。常磊交给其的提货委托书，其辨别不出真假。9、证人郭某1（邯钢恒生资源有限责任公司309库保管员）证言证明，其职责就是货物的出入库手续办理。货物入库时，分为两种情况，一种是邯钢生产的现货入库，邯钢的司机把从邯钢拉出的现货送到公司仓库卸完货，然后将入库单交给其，其根据入库单的信息，在电脑上进行录入，这个系统是恒生现货系统，然后将入库单交给二次审核人员，审核货物与票据是否一致，录入的信息是否有误，如果没有错误就会确认信息，网上的手续完成；第二种情况是外部的客户将货存入公司仓库，程序相同，但是录入的系统不一样，外部客户存入的货物录入的是仓储系统。出货时，其会接到司机拿着的委托提货单，并对委托提货单上的信息进行核对，主要是核对单位的名称、印章和提货单上的提货人进行核对，然后再看提货单上的出货货物明细和电脑系统上的存货信息（货权）是否一致。如果核实都没有错误，其会将司机的有效身份信息、车辆信息进行复印存档。审核通过后，其会出具提货单交给司机，让司机到仓库内找库管员直接装货就可以了。证人薛某1（邯钢恒生资源有限责任公司309库保管员）证言与证人郭某1证言可以相互印证。10、证人朱某1（原系邯钢巨恒物流仓库工作人员）证言证明，2017年5月份的时候，常磊对其说他手里有客户的便宜货价格不高，让其帮助他卖卖，其就答应了。常磊就把他货的明细给其，其给客户联系，客户感觉价格合适，就把货要了，客户将货款打到其的农行卡上，具体的钱数其记不清了。其按照与常磊谈好的价钱，再将货款转给常磊的农行卡上，中间赚取了一两千元的差价。其分三次给常磊货款有30万元左右。11、证人陈某1证言证明，2017年5月份，具体时间记不清了，常磊给其打电话说：他那里有便宜货，低于市场价30-50元/吨。常磊把库存明细给其后，其开始找客户向外销售，价格比常磊给其的价格高一点，从中赚取差价，客户对其提供的钢材和价格满意就会将货款打到其母亲陈某2和妻子陈筱旭账号上，然后，其将与常磊约定好的价格货款转到他的农行卡账上。常磊收到钱后，其会给常磊提供去提货的司机信息，剩下的事情其就不管了。从5月份到9月份，常磊往外销售了500多吨钢材，价值200多万元，赚取了大几千元的好处。12、证人李某2（个体运输户）证言证明，常磊是邯钢附企309仓库销售钢材的业务员。跑运输，挣运费经常需要开运输发票，谁开的运输发票，运费就会打到谁的银行卡上，常磊能帮其开一些运输发票，好多运费就会转到常磊的银行卡中。其和常磊之间的经济联系有四五年的时间了。从2017年5月27日到12月份，常磊共还其欠款28万多元，到现在还欠其运费10万元左右。13、证人张某（建发北京有限公司工作人员）证言证明，2014年5月份，其就认识了邯钢的业务员常磊。其通过业务考察觉得没有问题，就和邯钢附企签订了购销合同，合同总吨数1766.108吨，单价4735元，公司实际收到货物吨数1711.343吨，还有54.765吨没有收到，货款为259312.275元。2017年8月至11月份，常磊陆续转到其兴业银行储蓄卡19万元。14、证人郭某2（江天钢铁有限公司工作人员）证言证明，2017年6月8日，其看到朱某2发送的货物库存上有DC01冷轧卷，其购买27吨左右的货物，并向朱某2银行卡打款122075元。2017年6月22日，其公司通过给朱某2转账72454元，购买DC01型号冷轧卷大约16吨（具体吨数记不清了）左右。15、证人温某（个体经营者）证言证明，2017年5月20日左右，具体日子记不清了，其给朱某2打电话：问他有没有冷轧卷？朱某2说：有，每吨比市场价格要低20元左右。其通过朱某2购买了30吨左右的冷轧卷，给朱某2打款10万元左右。16、邯郸市价格认证中心出具的关于冷轧钢DC01卷价格认定结论意见，价格认定标的于基准日期的市场零售价格为人民币为2846862.00元。17、厦门特发进出口贸易有限公司出具的申请证明，2017年4月28日，该公司通过邯郸市邯钢集团恒生资源有限责任公司订购西区冷轧5000吨卷板，因其公司已经将货物卖予迁安市宝通商贸有限公司，并将货款付清，由于数量较大，现申请将5000吨货权转移给迁安市宝通商贸有限公司，并免去仓储转存费。18、厦门特发进出口贸易有限公司给邯郸市邯钢集团恒生资源有限责任公司的货物货权及放货指令转移书记载，该公司和贵公司2017年4月28日签署的采购合同（合同号：20170428001）项下的5000吨冷轧卷货物以迁安市宝通有限公司名义入库，货权全部转移给迁安市宝通商贸有限公司，迁安市宝通商贸有限公司将与仓库签署仓储协议，未来的出库指令由迁安市宝通商贸有限公司直接下达。19、厦门特发进出口贸易有限公司出具的申明书证明，2017年4月28日，该公司与邯郸市邯钢集团恒生资源有限责任公司签订的订货合同，（合同号：20170428001）项下约定邯郸市邯钢集团恒生资源有限公司出售多种规格的“西区冷轧卷”共5000吨给该公司。2017年5月24日，该公司按照合同数量向邯郸市邯钢集团恒生资源有限公司申请5000吨的《货物货权及放货指令转移书》转移给迁安市宝通商贸有限公司。货权转移给迁安市宝通商贸有限公司后，该公司在整个合同执行过程中起到协助作用。最后实际交货数量，由迁安市宝通商贸有限公司和邯郸市邯钢集团恒生资源有限责任公司直接进行对接。该公司给迁安市宝通商贸有限公司提交的实际交货数量4986.17吨，进行结算货款。20、迁安市宝通商贸有限公司出具的客户收付入账通知记载，2017年5月2日，付款方户名迁安市宝通商贸有限公司；收款方户名厦门特发进出口贸易有限公司；金额17464000元。迁安市宝通商贸有限公司与厦门特发进出口贸易有限公司签订的产品购销合同记载。签订时间：2017年5月2日；重量：5000吨；总金额17464000元。21、迁安市宝通商贸有限公司的营业执照显示，名称：迁安市宝通商贸有限公司；法定代表人：薛某2；注册资金：陆仟万元整；营业期限：2002年6月10日至2032年6月9日。22、河北邯钢附企巨恒物流有限公司与迁安市宝通商贸有限公司签订仓储协议在卷。23、迁安市宝通商贸有限公司出具的情况说明，该公司存放于河北邯钢附企巨恒物流有限公司的冷轧卷板，共计4986.17吨，已销售4309.56吨，应剩余货物676.61吨。2017年12月12日，其公司得知应剩的676.61吨货物全部丢失。24、迁安市宝通商贸有限公司出具的情况说明，由于按照订单合同的数量，2017年5月24日，厦门特发进出口贸易有限公司向邯郸市邯钢集团恒生物资有限责任公司申请订单数量5000吨的《货物货权及放货指令转移书》转移给其公司。其公司与厦门特发进出口贸易有限公司实际结算数量4986.17吨（结算依据为厦门特发进出口贸易有限公司向其公司提供的货物清单）。25、迁安市宝通商贸有限公司关于676.61吨货物的情况说明，（1）2017年5月2日，迁安市宝通商贸有限公司（以下简称宝通公司）与厦门特发进出口贸易有限公司（以下简称特发公司）签订《产品购销合同》，约定特发公司出售多种规格的“西区冷轧卷”共5000吨给宝通公司，合同总价1746.40万元。（2）宝通公司通过农业银行迁安支行预付特发公司货款1746.40万元（客户收付款入账通知）。（3）自2017年7月27日至2017年12月15日特发公司为宝通公司陆续开具增值税专用发票四批，货物总重4986.17吨，总金额17415948.10元。特发公司应退还宝通公司48051.90元，至2017年12月25日双方未进行最后结算。（4）2017年6月2日，宝通公司与河北邯钢附企巨恒（以下简称巨恒）签订《仓储协议》，约定由巨恒公司为宝通公司提供仓储服务，主要用于存放特发公司销售给宝通公司的5000吨货（仓储协议）。（5）巨恒公司未给宝通公司提供过纸质版或者电子版的入库单。（6）自2017年7月3日起至2017年11月21日，宝通公司陆续销售给邯郸市品恒贸易有限公司、邯郸市弘东贸易有限公司、河北腾鼎贸易有限公司等多家公司共4309.56吨货物，销售收款18395059.50元。根据发票数量、销售数量统计，宝通公司库存货物应为75件，重量为入库4986.17吨-销售4309.56吨=676.61吨。（7）2017年12月22日，宝通公司得知库存货物全部丢失。26、复兴区公安分局刑警大队彭家寨刑警队民警调取的厦门特发进出口贸易有限公司的委托书及迁安市宝通商贸有限公司的委托书和巨恒物流出库单在卷。27、邯郸市公安局复兴区分局刑警大队民警接收郑某1提交的机动车销售统一发票联记载，购买方名称：郑某1；车辆类型：轿车；价税合计：488900元；税收完税证明，纳税人名称：郑某1；税种：车辆购置税；实缴（退）金额：41783.33元。28、复兴区公安分局刑警大队彭家寨派出所扣押清单记载，2018年7月27日，持有人：张某；人民币10223.7元。张某返还涉案款。2018年1月9日，持有人：常磊；人民币41945元，涉案款。2018年1月22日，持有人：郑某1；人民币94025元，涉案资金。2018年2月9日，持有人：朱某1；人民币3623元；朱某1上交营利款3623元。2017年12月25日，1、机动车保险单贰份；2、中华人民共和国税收完税证明壹份；3、机动车销售发票壹份；4、车辆购置税完税证明壹份；5机动车登记证书壹本；6、宝马汽车钥匙贰把；7、宝马汽车行驶证壹本；8、汽车壹部。持有人：郑某1。发还清单记载，2018年9月5日，领取人：廉某;人民币10223.7元。2018年1月18日，1、机动车保险单贰份；2、中华人民共和国税收完税证明壹份；3、机动车销售发票壹份；4、车辆购置税完税证明壹份；5机动车登记证书壹本；6、宝马汽车钥匙贰把；7、宝马汽车行驶证壹本；8、汽车壹部。领取人：廉某。2018年3月7日，人民币3623元；人民币94025元；人民币41945元；领取人廉某。2018年2月13日，廉某出具的收条，证明廉某收到陈某1返还涉案款16221元。2017年12月22日，常磊转给迁安市宝通商贸有限公司20万元。29、兴业银行股份有限公司北京东四支行给邯郸市公安局复兴区分局出具的协助返还通知书记载，2018年8月23日，从张某银行账户划转至迁安市宝通商贸有限公司179776.30元。30、邯郸市人力资源开发服务中心有限公司出具的证明，常磊于2012年6月19日签订劳务派遣合同，派遣至邯郸市邯钢附属企业公司钢城人力从事销售岗位工作，负责寻找市场需求并完成产品销售任务，属其单位与邯郸市邯钢附属企业公司钢城人力双重管理，相应工资均由其单位发放。31、邯郸市邯钢附属企业公司人力资源管理部出具的证明，2017年1月1日至2017年10月31日期间，常磊系邯郸市人力资源开发服务中心有限公司派遣至邯郸市邯钢附属企业公司销售公司从事钢材销售工作的劳务派遣人员，用工岗位为钢材销售员，仅限于销售本单位的钢材。32、中国农业银行股份有限邯郸分行出具的常磊、陈某2、朱某1、李某2个人账户交易明细结果表和中国银行股份有限公司出具的郑某1银行卡流水信息郑某1银行卡交易明细及相关人员银行卡交易明细及邯郸银行股份有限公司复兴支行出具的郑某1账户流水清单在卷。33、2018年8月29日，蔡某出具的证明证实，2017年12月23日，其和常磊在邯郸丛台大酒店见面，见面时常磊忏悔不已，口头表达将主动去自首。本想再问问常磊把钱用到何处，公安干警进来将常磊带走。34、复兴区公安分局刑警大队彭家寨派出所出具关于常磊伪造提货单的情况说明证明，2017年12月22日，该队受理常磊涉嫌诈骗一案，常磊交代其采用网上生成的虚假提货单，将宝通商贸有限公司存放在邯钢附企巨恒物流仓库内私自变卖。经向邯郸市公安局刑警支队技术一科的专业人员咨询，鉴定印章真假前提是要有原印章印模、伪造印章印模，因常磊系网上伪造印章，故无法进行真伪鉴别。经向邯郸市公安局刑警支队技术二科的专业人员咨询，仅提供厦门特发公司、迁安某公司的印章印膜与常磊伪造的上述两个公司的印章复印件，无法进行比对。该所出具的情况说明，该单位在侦办常磊涉嫌诈骗罪案的过程中，常磊在电脑里互联网网页上伪造了厦门特发公司、迁安某公司的提货委托书，将迁安某的库存钢材私自销售，获取赃款。该队民警多次就常磊伪造的提货委托书是否具备鉴定条件，向邯郸市公安局刑警支队技术二科的专业人员进行咨询沟通。技术二科人员称只提供厦门特发公司、迁安某公司的印章印模与常磊伪造的上述两个公司的印章复印件，无法进行比对。35、复兴区公安分局刑警大队彭家寨刑警队民警出具的抓获经过证明，2017年12月23日，该队民警在丛台区丛台大酒店1016房间，将常磊抓获。原审法院认为，被告人常磊以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，价值2646862万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人常磊已准备去投案，被公安机关抓获且到案后能够如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人常磊返还被害人一部宝马车及现金345814元，可酌情从轻处罚。被告人常磊的辩护人主要提出，该案应为侵占罪，而非诈骗罪，经查，被告人供述，被害人陈述，厦门特发出口贸易有限公司给邯郸市邯钢集团恒生资源有限责任公司出具的货物货权及放货指令转移书，河北邯钢附企巨恒物流有限公司与迁安市宝通商贸有限公司签订仓储协议能够证明迁安市宝通商贸有限公司将购买的5000吨冷轧卷货物存放于河北邯钢附企巨恒物流有限公司，被告人常磊不是河北邯钢附企巨恒物流有限公司与迁安市宝通商贸有限公司的工作人员，对涉案钢材不具有经手、保管职责，而本案被告人常磊用伪造的提货委托书陆续将迁安市宝通商贸有限公司购买并存放于河北邯钢附企巨恒物流有限公司的676.61吨冷轧卷私自提出并自行变卖，用于个人消费，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故对辩护人的该项辩护意见不予采信；还提出2017年5月24日以后所有涉及厦门特发公司的委托书、出库单等均与本案无关，所涉及的钢材数量及金额均应从中扣除，涉案的钢材数量应认定为277.73吨，经查，2017年5月2日，迁安市宝通商贸有限公司与厦门特发进出口贸易有限公司签订的产品购销合同，当日，迁安市宝通商贸有限公司将货款17464000元转入厦门特发进出口贸易有限公司账户，同年5月24日，厦门特发进出口贸易有限公司将向邯郸市邯钢集团恒生物资有限责任公司申请订单数量5000吨的《货物货权及放货指令转移书》转移给迁安市宝通商贸有限公司，即迁安市宝通商贸有限公司取得了货物所有权，被告人常磊用伪造的厦门特发进出口贸易有限公司和迁安市宝通商贸有限公司的提货委托书陆续将迁安市宝通商贸有限公司存放在河北邯钢附企巨恒物流有限公司的676.61吨冷轧卷私自提出并自行变卖，涉及厦门特发进出口贸易有限公司的钢材数量及金额不应予扣除，故对辩护人的该项辩护意见不予采信；还提出被告人常磊系自首，积极退赃退赔，经查属实，予以采信。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，认定被告人常磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年；并处罚金人民币十万元；被告人常磊犯罪所得责令退赔。上诉人（原审被告人）常磊上诉提出，原判决认定诈骗数额错误证据不足；原判量刑重。辩护人辩护提出，原判认定涉案钢材数量不清，应认定为277.73吨；涉案钢材价值认定明显违法；原判决未查明常磊的人事关系。经审理查明，原判决认定的事实清楚，相关证据已经一审庭审质证，本院予以确认。关于上诉人常磊上诉提出，原判决认定诈骗数额错误，证据不足与辩护人辩护提出，原判认定涉案钢材数量不清，应认定为277.73吨的意见，经查，原审被告人常磊曾供述，2017年5月27日至2017年9月27日，其未经迁安某公司同意，制作厦门特发和迁安某公司的提货委托书让司机提货，将宝通公司存放在仓库内的冷轧卷卖出，具体的数量其记不清了，截止到2017年11月份，其共私自卖出宝通公司的冷轧卷670多吨，获利240万元；被害人迁安市宝通商贸有限公司工作人员廉某、蔡某均陈述，常磊说，他将676吨钢材卖了246万多元，现金都是转入他的账号，他将货款用于偿还贷款和装修房子了；证人李某1证明，其将常磊叫到其办公室，常磊承认伪造对方蔡某单位的货物出库委托书，将蔡某单位存放在邯钢巨恒物流仓库内的钢材（冷轧卷）600多吨私自对外进行销售，得赃款240多万元。当时，其让常磊将过程和数量、金额写出来，蔡某是全程在场的；证人朱某1、陈某1、张某、郭某2等均证实，其接受了原审被告人常磊往外销售的钢材；综上所述，上诉人及辩护人所提意见与事实不符，不予采纳。关于辩护人辩护提出，涉案钢材价值认定明显违法的意见，经查，邯郸市价格认证中心出具的关于冷轧钢DC01卷价格认定结论意见，系公安机关依法委托，该价格认定结论系价格认定机构依照法定程序作出，并无不当之处，故该意见不予采纳。关于辩护人辩护提出，原判决未查明常磊的人事关系的意见，经查，邯郸市邯钢附属企业公司人力资源管理部出具的证明，2017年1月1日至2017年10月31日期间，常磊系邯郸市人力资源开发服务中心有限公司派遣至邯郸市邯钢附属企业公司销售公司从事钢材销售工作的劳务派遣人员，用工岗位为钢材销售员，仅限于销售本单位的钢材，所提意见与事实不符，故该意见不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）常磊以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，价值2646862万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人常磊上诉提出，原判量刑重的意见，经查，原判根据其犯罪情节、后果，所量刑罚并无不当，故对该上诉意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张耀旗审判员  王晓鹏审判员  夏魁利二〇一九年七月三十日书记员  杜锦煜