河北省成安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0424刑初31号 公诉机关成安县人民检察院。 被告人吴某某，男，1972年04月16日生，汉族，福建省厦门市思明区人，初中文化，无业，现住福建省厦门市思明区。2018年5月30日因涉嫌犯非法经营罪被成安县公安局刑事拘留，2018年7月7日被依法逮捕。现羁押于成安县看守所。 辩护人侯静，河北十力律师事务所律师。 被告人吴某某非法经营罪一案，由成安县人民检察院于2019年2月20日以成某2公诉刑诉〔2019〕2号起诉书，向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2019年3月6日公开开庭审理了本案。成安县人民检察院指派检察员苑某出庭支持公诉。被告人吴某某及其辩护人侯静均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 成安县人民检察院指控，2017年底，被告人吴某某伙同吴仲汉（刑拘在逃）、张某1（刑拘在逃）等人租用张某2在成安县工业区西姚堡村村南的废弃厂房为造假烟场地，同时购买制造假烟的机器设备和原料，并投入生产。2018年5月29日7时许，成安县公安局治安管理大队民警联合成安县烟草专卖局工作人员在成安县“曹前线”公路“成安高速”路口处，将被告人吴某某等人准备生产假烟的烟丝、滤嘴棒、香烟外包装等查获，随后办案民警又赶至吴某某在成安县工业区西姚堡村村南的造假烟基地，当场查获造烟设备、原料等，并查获雇佣工人六名（均为越南籍男子）。后经河北省烟草质量监督检测站对所查获的11860公斤烟丝进行了价格认定为800194.2元，对所查获的生产出的“ESSE爱喜”细支成某1进行价格认定为1168618.88元。 公诉机关向本院提交了相应的证据证明上述事实，要求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究被告人吴某某的刑事责任。 被告人吴某某辩称，其对侦查机关查获的烟草及成某1价值有异议。 辩护人侯静提出的辩护意见为，对公诉机关指控罪名无异议，但对起诉书指控犯罪数量和金额均有异议。起诉书指控被告人吴某某非法生产“ESSE爱喜”细支成某1价值1168618.88元，事实不清，证据不足，依法不应认定。首先本案的关键是要客观确定非法经营数额，一是没有依法告知被告人，二是将假烟按照真烟计算价格不客观、不真实，显失公平。其次案发现场查获的“ESSE爱喜”细支成某1，不能认定系被告人吴某某所为，因为在犯罪现场查获的“ESSE爱喜”烟没有搜查证明。第三，这些“成某1”即使认定是被告人吴某某所为，也不能按照成某1核算价格。因为该烟是在调试设备过程中生产出来的，与正品所用材料不同。起诉书指控被告人吴某某购买烟丝价值800194.2元，部分事实不清，证据不足，被告人吴某某的犯罪数额应为85140元，而非800194.2元。该案被查获的烟丝数量存在显著矛盾，应当依法排除。从有利于被告人的刑法基本原则出发，应认定被告人吴某某的犯罪数额为85140元。起诉书指控被告人吴某某伙同他人租用制造假烟的场地、购买设备、原料等，而公诉机关提交的证据却明显不足，仅有被告人的部分供述，缺乏其他证据的佐证。公诉机关单纯以被告人吴某某的供述作为认定的依据，违反《刑事诉讼法》规定的基本证据规则。另提出被告人吴某某系犯罪未遂，并系初犯、偶犯，平时表现良好，无犯罪前科，依法可以从轻或减轻处罚，且建议法庭对被告人吴某某在三年以下量刑，并宣告缓刑。 经审理查明，2017年底，被告人吴某某为了牟取非法利益，租用成安县工业区西姚堡村村南的废弃厂房作为制造假烟窝点，购买制造假烟的机器设备和原料，伙同吴某2（刑拘在逃）、张某1（刑拘在逃）等人制造假冒韩国“ESSE爱喜”牌香烟。2018年5月29日7时许，成安县公安局治安管理大队民警联合成安县烟草专卖局工作人员在成安县“曹前线”公路“成安高速”路口处，将被告人吴某某等人准备生产假烟的烟丝、滤嘴棒、香烟外包装等查获，随后办案民警又赶至吴某某在成安县工业区西姚堡村村南的造假烟基地，当场查获造烟设备、原料等，并查获雇佣工人六名（均为越南籍男子）。后经河北省烟草质量监督检测站对所查获的11860公斤烟丝进行了价格认定为800194.2元，对所查获的生产出的“ESSE爱喜”细支成某1进行价格认定为1168618.88元。 认定上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证明。 1、涉案人卓某供述，其不知道为什么被公安机关网上追逃。其认识吴某某，吴某某是福建厦门人，其是在2017年5月份左右通过朋友“阿某1”介绍认识的吴某某，“阿某1”是在汕头市和平镇开饭店的。其从来没有来过河北省邯郸市成某2，其也不知道为什么名下会有一辆牌照为冀Ｄ×××××的厢式货车，及一辆牌照为冀Dk8354的五菱面包车。其怀疑是2017年6月份左右时，“阿某1”复印其身份证后交给别人使用才出现这两辆车的情况。其在建设银行开户的6217003100006958903账户一直与其表姐夫吴某某2共用，其是在2018年春节后才拿到的卡，该卡上的大额现金流水情况其不知道，其不知道吴某某2用该银行卡作什么用。其身患尿毒症及梅毒，每周在汕头市民生医院透析三次。 2、证人井某证言，2018年5月28日中午，其经朋友郭某1介绍接到手机号为133××××8366货主要求运输的货物，并在当晚11时许与朱某1（其妻弟）一起在河南省漯河市舞阳县北舞阳渡镇老镇酒楼斜对面的加油站与货主会面。当时货车驾驶一辆银白色没有牌照的五菱宏光面包车去的，然后带其到一沙场装货。其装货后便于凌晨1时许上“宁洛高速”驾驶车辆运往河北省成某2。在早上6时许与货主所驾驶的银白色面包车在成安出口汇合。汇合后过了二三分钟有一辆河北牌照的集装箱汽车过来接货，当时卸下约20多箱货。其运输时不知道拉的是什么货，也没有问过货主，只是货重7吨许，运费为6500元。早上卸货时其见车厢内有散落的烟丝，其才得知运输的货物为烟丝，被公安民警查获后才得知除烟丝外另有香烟外包装烟盒和滤嘴棒。 3、证人朱某1证言，2018年5月28日中午，井某要求其一起去送趟货。其当晚与井某一起驾车赶到舞阳县与货主会面，当时货主驾驶一辆银白色面包车来的。汇合所货主将其带至一砂石厂，当时从面包车上下来一个一米七左右，短发，中等身材，着黑色裤子，深色花纹短袖上衣的人。后来从砂石厂出来两辆面包车有人将面包车的货物装到货车上。装好货后井某上车铺好雨布就出发了，刚出发时井某还问其是否闻到什么味，其因感冒未闻到什么味道。出了省界十余分钟后井某打了个电话，然后就有一辆面包车在货车前带路。6时许到的成安收费站，从面包车上下来两人，一个人让货车停到一边，然后有一辆4.2米规格的白色箱货车过来接货。接了一车货后对方再次来接货时民警就到了。装货时其不知道所运输货物是什么，被查获后才得知是烟丝。井某在此次运输中得6500元运费。 4、证人林某证言，其是在两个月前通过ZALO聊天网站认识的一个名叫“阿某2”的越南女子，该女子称能在中国境内给其找工作。其在凉山遇到德、晴、幸三人，四人在另两人的带领下越过中越边境钱，来到。带路的两个人将其送上一辆面包车，四人乘面包车到福建省，见到了“阿某2”，并在“阿某2”家住了三四天，期间又来了两个越南人分别是捷和安。后来其与其他们被两名中国人送往一个卷烟厂工作。卷烟厂里有一共十一个人，五个中国人，六个越南人。五个中国人中有一个是老板，一个管理人员，一个修机器的人，另外两个是修机器的师傅的助手。六个越南人中，捷和安负责装卸货，但是基本没有货。德把烟丝放进机器里，晴和幸是分类成某1的，其负责封箱。该厂生产了约六十五箱成某1，不知道是什么牌子的，是小盒细烟。自从其到工厂后未见过运出成某1。其刚到卷烟厂时因为没有烟丝处于停产状态，约五天前的7点，秃顶的管理人员开着一辆白色车拉了些烟草进厂。其见过有两个人和老板一起来厂看烟，后来因为机器问题没有把货送出去。 5、证人赵某1证言，其是两个月前来的中国。其在卷烟厂主要是负责将烟丝放到机器里面，还做一些打扫卫生的杂活。卷烟厂里一共有十一个人，有五个中国人，六个越南人。五个中国人里面一个是老板，一个修理机器的，两个观察监控摄像头的，一个是管理人员。六个越南人中捷和安负责装卸货，但是没有货过来。幸和晴是装箱的，水是封箱的。生产成某1都在卷烟厂的房间里，没有运往别处。刚到卷烟厂时只有一些卷烟的设备，后来断断续续又拉来一些箱子，是卷烟的机器。管理人员是个秃顶，负责所有人的食宿问题，捷和该管理人员谈过工资问题。其到厂里时机器已经在了，还有一些烟丝在厂里，五六天前早上6时许有一辆卡车运来了一些烟丝进厂。其见到有一次有两个人和老板一起过来看烟，走后就一直没有回来过。 6、证人范某证言，具体时间其记不清了，其与安托“阿某2”在中国境内找工作。其与安在另一越南人的带领下徒步翻越中越边境，“阿某2”派人驾车将其与安送上一辆大车，然后乘该车到福建省云宵县见到了“阿某2”。在“阿某2”家其见到了另外四个越南人。六人乘车由管理人员陪同送往卷烟厂。管理人员与老板不是同一人，管理人员叫“阿某3”，技术人员有三人，其中一人叫“阿城”，一个黑牙齿男子。卷烟的师傅不知道叫什么，“阿城”和黑牙齿是师傅的助手。厂里生产了有三十多箱烟，是细支烟，烟的盒子上是英文字母，不知道是什么牌子的。这些成某1都在厂里的生产包装车间里，没有运往别处。其进厂工作时卷烟设备已经在了，还有一些包装好的烟。其工作期间有一个福建高个子和一个矮个男子到厂买烟，因厂里机器坏了，没有大量生产，没有往外送过。 7、证人冯某证言，其来中国约两个月了，到中国就进了一个工厂，刚开始不知道是什么工厂，后来得知是卷烟厂。其是经“花某”的人带来中国找工作的。其到“花某”家后见到了另外五个越南人，两个中国司机驾车将其与另五名越南人送到卷烟厂的。其不知道卷烟厂的具体地址。卷烟厂里一共有十个人，四个中国人，六个越南人。四个中国人中一个是老板，一个管理人员，还有一个黑牙齿的人，及一个买工具修机器的人。六个越南人中捷和安负责装卸货，其与幸分捡成某1，水负责封箱，德往机器里放烟丝。老板平时什么都不干，主要带客户来看产品，管理人员指控工人工作，修机器的人没有见过做什么，没有见过黑牙齿的人做什么。其工作期间该厂生产了约三十箱左右成品，不知道是什么牌子的，是细烟。成某1都在卷烟厂放机器的房间里，没有运往别处。其刚到卷烟厂时有五六台机器，但好像是坏的，厂里还有一些烟丝。几天前的早上秃顶管理员开卡车运来一些烟丝。其过有两人和老板来厂里看烟，后来该两人走了没有再回来。 8、证人吴某1证言，其是两个月前到卷烟厂打工的。具体时间其记不清了，其通过朋友“阿水”介绍认识了同乡“阿某2”，“阿某2”现在福建省。其通过ZALO给“阿某2”打电话，托“阿某2”为其和水、晴、德四人找工作，当时“阿某2”就同意了。第二天其与水、晴、德四人越过边境线进入中国境内。“阿某2”派了两个中国男子接其与另外三人，其乘该两名男子的车到福建省云宵县“阿某2”家中。两天后安和捷也到了“阿某2”家。六人在“阿某2”家四五天后，有烟厂的管理人员驾车将六人送往卷烟厂。其与晴分装成某1，捷和安是搬运工，水封箱，德往机器里放烟丝。厂里有一个老板，有一个管理人员，还有一个卷烟技术人员。其到工厂后生产了几十箱烟，是细支烟，不知道是什么牌子。老板带过两拨人来看烟。 9、证人领某某证言，其到卷烟厂工作有60余天了。其是和范某一起联系的“阿某2”找工作，其与范某徒步越过中越边境线，“阿某2”派了一名男子在边境处接应，并将其与范某送往长途汽车站，二人乘长途汽车到福建省云宵县“阿某2”家中。在“阿某2”家中见到了另外四个越南人，一起在“阿某2”家住了三天后有三个男子驾两辆车来，其与另外的越南人乘车来到卷烟厂，三人中有一人是卷烟厂的管理人员。在卷烟厂内其与范某是搬运工，阿德是往机器里放烟丝的，阿晴和阿享是分捡成某1的，阿水是封箱的。厂内有一个管理人员，还有三个卷烟技术人员。管理人员叫“阿某3”，三个技术人员中一个“黑牙齿”的是卷烟厂师傅的助手，师傅其不知道叫什么名字。其到卷烟厂后大约生产了四十箱成品，都是细支烟，烟盒子浅蓝色和白色的上面有英文字母，不知道是什么牌子。成某1都在厂里的生产车间里，没有往别的地方运。其进厂时卷烟机器已经在了，并有几箱成某1。其见过老板带着两名男子进厂买烟，但没有见过往外运过烟。 10、证人张某2证言，2017年3月15日，其家在成安县西姚堡村南的闲置标准件厂被福建省晋江市东石镇光渺村石菌西区的洪某租赁去，租期三年。洪某租用该厂时说用于割绒生产的。 11、证人郭某2证言，半个月前有一名福建男子通过手机号131××××3537的电话与其联系，要租用其位于成安县对面的厂房，通话后约一个星期福建男子来看了厂房。双方商定年租金五万元，预交定金一万元。2018年5月16日对方通过微信转账一万元定金后就要求其挪清厂房。当时福建男子说租厂房用于做服装生意。 12、证人袁某证言，其是通过洪某某认识的洪某，其与洪某做过几次棉纱生意。2018年3月份，洪某委托其向张某2转账二万元，是用于支付租用厂房的租金。 13、证人武某证言，2017年11月6日，通过其介绍洪某某2租用了清水苑小区贾某某家的独院。 14、证人于某证言，邯郸市“鑫域国际”小区，在2017年11月13日通过其工作的房产中介公司介绍租赁给了自称是“金都饭店”厨师的三个人，当时其派耿某一起去看的房。 15、证人耿某的证言及证人柳某（鑫域房主）证言与于某证言可以相互印证。 16、证人于某对洪某、被告人吴某某的辨认笔录，证人耿某对洪某的辨认笔录。证人赵某1对吴某某、张某1的辨认笔录；证人范某对吴某某、张某1、吴某2的辨认笔录；证人吴某1对吴某某、吴某2的辨认笔录；证人领某某对吴某某、张某1、吴某2的辨认笔录；证人林某对吴某某、吴某2的辨认笔录；证人冯某对吴某某、吴某2的辨认笔录。 17、公安机关对清水苑小区出租屋的搜查笔录。 18、成某2烟草专卖局移送卷宗。 19、扣押查获赃物照片。 20、河北省烟草质量监督检测站检验报告，送检ESSE(绿)为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案烟丝价值800194.2，成某1价值1168618.88元。 21、举报记录（烟草局）。 22、房屋及厂房租赁合同。 23、被告人吴某某的户籍信息。 24、公安机关扣押决定书。 25、证人郭某1证言，本案井某所运输货物是经其介绍的，是一个福建人找其运输的，因为其没有时间所以转托井某运输。 26、同案犯赵某3供述，2017年5月份，其在海南经邵某某介绍认识了吴某某，当时吴某某说要在越南办一家卷烟厂，托其为卷烟厂找些技术工人，并承诺月工资两万元，主要负责调试操纵设备。其回到山东菏泽后找到了宋某、丁某、张某3、薛某说了此事。6月份，吴某某与其和宋某等人在菏泽市牡丹酒店见了面，谈话时吴某某说在国内先将包装机调试好，然后拉到越南生产，吴某某承诺工人到越南月工资两万元。十几天后吴某某开车拉着其与宋某、张某3、薛某到了河南省漯河市舞阳县北舞渡镇东南方向的一个养鸡场内，当时有人在调试机器，但没有调试成功。随后张某3、薛某、宋某、丁某接手调试设备，并调试成功。吴某某从外面购进半成某1卷，由其与张某3、薛某、宋某、丁某生产出30余件成某1，是韩国“爱喜牌”烟。后来吴某某对其说，从政府得到的消息，现在风声紧了，不让再后产了，就让其与其他的工人先回菏泽了。走之前吴某某说过一段时间准备在河北干，并称河北那边的关系更硬，保证不会出事。2017年10月底11月初的时候，吴某某给其打电话说，在河北省邯郸市成某2找好厂房了，让其与其他工人去。其与宋某、丁某、薛某、张某3、朱某2商量后就一块从菏泽乘火车到了邯郸市。吴某某与洪某一起去火车站接的人，其与别的工人在吴某某的安排下在邯郸市些天，后有一个叫小何的开面包车将其与别的工人接到成某2。其与别的工人先在一个旅馆住了一周，然后租用成某2建设局家属院的民房一套，并向房主支付了半年的房租4500元。又过了一周吴某某打电话说，机器设备到了，并安排小何开面包车将其与别的工人带到了吴某某的卷烟厂。当时卸的是卷烟机，负责安装调试的是一个叫老杨的人，宋某、朱某2负责给老杨打下手，帮着调试机器。到了12月份，丁某、薛某、张某3坐着吴某某的面包车去了河南漯河拉包装机，包装机到成安的吴某某卷烟厂后，吴某某安排丁某、薛某、张某3负责将包装机安装好，包装机不用调试，因为在河南漯河已经调试好了，整个生产线安装完以后，还是启动不起来，因为其不懂电脑、电路，需要等河南的电工小王调试电路才能投入生产。2018年1月底，其与别的山东工人就回家过春节了，此后就没再过来。 27、成某2价格认证中心成价认定字[2018]41号价格认定结论书，涉案牛力手动液压升高机、电子台秤、诺力推车、金某华不锈钢桶、多乐信湿膜加湿机、科诺华喷码机、聚乙烯、纸箱、鑫轮胶、双轮胶总价值为49876元。 28、国家烟草质量监督检验中心鉴别检验报告，该样品为伪劣烟草专用机械，烟用包装机械，卷烟硬条包装机、卷烟机、滤嘴接装机、卷烟硬盒包装机、卷烟硬条包装膜包装机、卷烟盒包装膜包装机。 29、涉案烟草专卖品核价表。 30、中国烟草总公司中烟生（1986）57号文件、国烟计价（2003）31号文件，国烟财（1989）第88号文件（证明涉案卷烟设备价格）。 31、成某2烟草专卖局关于“5.29”涉烟制假案情况的说明（扣押相关涉案成某1、烟丝等物品）。 32、关于卷烟硬盒包装机等六种机器的办案说明（卷烟设备扣押处所说明）。 33、被告人吴某某供述，2018年5月28日下午，老板卓某给其打电话，让其给河南省漯河市的货车联系，让货车在漯河市个加油站等候装车，并称有人带货车去装货，装好货后让拉到河北省邯郸市成某2。其与货车司机联系好以后就按卓某的安排对司机说了装货地点，及送往何处，并让货车上高速后与其联系。2018年5月29日凌晨1时许，司机给其打电话说已经上高速，4时许其驾驶卓某的柳州面包车驶往冀豫界，其见没有查车的就让货车司机开过省界，并带领货车驶往成某2。下高速后卓某安排了一辆集装箱货车来接货，在卸货是其见货车上拉的是烟丝，再后来其见交警就过来了其被抓获了。来接货的集装箱车上有三个人，其全部不认识。其是在卸货时才得知从河南运来的是烟丝、包装盒、嘴棒等物品。在成某2的厂房是其从小洪手中转租来的，其没有见过房主。厂房里的烟丝、过滤棒、烟盒、烘烤机、卷烟机、打包机等设备是春节过后其与合伙人“阿某4”（越南人）从广西拉过来的设备，今年清明节后其陆续从福建省漳州市通过物流发过来的，具体哪个物流公司其记不清了。设备运到邯郸市物流站后，其用厂里的小货车从邯郸运回来的。该卷烟厂是其与卓某及越南男子“阿某4”合伙办的，卓某占一半股份，“阿某4”懂技术，其占一小部分股份。该厂是生产韩国“爱喜”牌香烟的，厂里的烟是在调试设备时生产的。厂里的设备价值125万元左右。该卷烟厂一共七人，分别是其与另外六个越南人，这六个越南人是“阿某4”带来的。 本院认为，被告人吴某某购买卷烟机械设备及原料生产假烟，其行为构成生产伪劣产品罪，公诉机关指控罪名不能成立。辩护人提出的案发现场查获的“ESSE爱喜”细支成某1不能认定系被告人吴某某所为，及起诉书指控被告人吴某某伙同他人租用制造假烟场地、购买设备、原料等证据不足的意见，通过涉案六名越南人辨认及涉案人员赵某3的供述、证人井某的证言等足以认定被告人吴某某是该起生产伪劣产品犯罪的积极组织者直接参与者，犯罪前进行了精密的谋划，通过洪某的证言可以证明被告人吴某某租用厂房的行为，涉案设备及原料是否被告人吴某某伙同他人直接购买不影响本案罪名认定；提出的查获成某1不应按市价计算的意见，与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定相冲突，故该辩护意见不予采信；提出的其他关于定罪方面的意见与生产伪劣产品罪名无关；提出的建议对被告人吴某某在三年以下处以刑罚，并宣告缓刑的意见与法律规定不符不予采纳。被告人吴某某生产假冒伪劣香烟，涉案烟丝价值800194.2元，成某1价值1168618.88元，两项合计1968813.08元，且已达到50万元三倍以上，但没有证据证明其已经销售，故构成生产伪劣产品未遂，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下： 一、被告人吴某某犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押刑期一日折抵刑期一日，即自2018年5月30日起至2025年5月29日止，罚金自本判决生效后十日内缴纳。） 二、依法没收涉案烟丝、成品烟、卷烟设备及原材料，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  靳文强 人民陪审员  杨亚雪 人民陪审员  王晓航 二〇一九年七月九日 书 记 员  郭园园