广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤18刑终221号原公诉机关广东省英德市人民检察院。上诉人（原审被告人）王海强，男，1968年3月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省广州市花都区，案发前住广东省广州市花都区。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，2018年8月16日被逮捕。现羁押于英德市看守所。辩护人柯漫，广东古谷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龙朝顺，男，1983年6月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省英德市，案发前住广东省英德市。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，2018年8月16日被逮捕。现羁押于英德市看守所。辩护人吴少基，广东万解律师事务所律师。原审被告人林伟新，男，1980年8月20日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省英德市，现住广东省英德市。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于英德市看守所。原审被告人骆明威，男，1982年4月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省广州市花都区，案发前住广东省广州市花都区。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，2018年8月16日被逮捕。现羁押于英德市看守所。广东省英德市人民法院审理广东省英德市人民检察院指控原审被告人王海强、龙朝顺、林伟新、骆明威犯开设赌场罪一案，于2019年4月22日作出（2019）粤1881刑初48号刑事判决。原审被告人王海强、龙朝顺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判经审理查明，2018年6月14日至2018年7月11日俄罗斯世界杯足球比赛期间，被告人王海强、骆明威、林伟新、龙朝顺以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受外围投注赌博世界杯足球赛。其中，王海强向赌博网站“皇冠网”租下一级代理账户用于接收外围投注，总共接受投注为人民币42万余元；骆明威、林伟新、龙朝顺分别是王海强招募的下级代理，三人分别使用王海强的“皇冠网”一级代理账户所开设的二级代理账户来接受外围投注，龙朝顺接受投注为人民币20万余元，林伟新接受投注为人民币12万余元，骆明威接受投注为人民币10万余元。王海强根据骆明威、林伟新、龙朝顺录入“皇冠网”的投注金额以2％的比例返还抽头渔利给骆明威、林伟新、龙朝顺。被告人王海强、骆明威、林伟新、龙朝顺于2018年7月11日分别被公安机关抓获归案。以上事实有以下证据证实：1.物证：（1）2018年7月11日在被告人王海强起获的身份证一张、宝马小车一辆、宝马车钥匙一串、银行卡七张、保险柜一个、保险柜钥匙一串、灰色华为牌手机一台、白色华为牌手机一台、记事本一本；（2）2018年7月11日在被告人林伟新身上、住处起获的手机一台（型号:oppor9s）、台式电脑主机二台、笔记本电脑一台、农村信用社银行卡一张、林伟新身份证一张；（3）2018年7月11日在被告人骆明威处起获的身份证一张、银行卡三张、苹果手机二部；（4）2018年7月11日苹果6手机一部，OPPO手机一部，银行卡二张，龙朝顺本人身份证、港澳通行证、驾驶证各一张，人民币7800.00元，Lenovo笔记本电脑一台，中国工商银行的电子密码器一个，中国农业银行通用k宝一个，黑色钱包一个，项链一条，戒指一枚；2.书证：被告人正侧面照片、户籍证明、入所健康检查表、前科证明、抓获经过、中国农业银行股份有限公司清远分行运营管理部冻结陈某忠的农行卡账号62×××73业务凭证以及微信聊天记录、资金交易记录、银行卡、银行账号流水和“皇冠网”代理账号流水的截图照片；3.现场（远程）勘验、搜查、辨认等笔录；4.黄某华、廖某、刘某1、李某、黄某、朱某、王某1、吴某、张某1、徐某、张某2、胡某、沈某、龙某、王某2、袁某、刘某2、谭某等证人的证言；5.审讯录音录像光盘及扣押的电脑硬盘数据光盘等视频资料；6.被告人供述和辩解等。原判认为，被告人王海强、骆明威、林伟新、龙朝顺以非法营利为目的，为赌博网站担任代理，接受外围投注赌博世界杯足球赛，四名被告人的行为均已构成开设赌场罪。广东省英德市人民检察院指控四被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，罪名成立，应予采纳。鉴于被告人骆明威、林伟新、龙朝顺在开设赌场犯罪过程中属二级代理，起次要作用属于从犯，且具有坦白情节，在庭审中能够当庭认罪认罚，予以从轻处罚，被告人王海强属于一级代理，犯罪情节严重，但具有坦白情节，在庭审中能够当庭认罪认罚，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第一、二、三项、第二款第二项的规定，判决如下：一、被告人王海强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。二、被告人龙朝顺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人林伟新犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人骆明威犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。五、对被告人王海强开设赌场的涉案赌资人民币41.16万元及被告人龙朝顺开设赌场违法所得人民币4000元，被告人林伟新开设赌场违法所得人民币2400元，被告人骆明威开设赌场违法所得人民币2000元继续予以追缴。公安机关扣押的作案工具（王海强的灰色华为手机一部，白色华为手机一部；骆明威的金色苹果6手机一部，灰色苹果6S手机一部；OPPO手机一部，台式电脑主机2台，苹果笔记本一台；龙朝顺的苹果6手机一部。OPPO手机一部），予以没收，上缴国库。上诉人王海强不服原审判决，提出：其归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，是初犯，其主观恶性和社会危害性较小，愿意交罚金，符合适用缓刑的条件，请二审撤销原判，改判对其适用缓刑。上诉人王海强的辩护人所提意见与上诉人王海强所提上诉理由一致。上诉人龙朝顺不服原审判决，提出：其是二级代理，接受投注后将赌资上交王海强，仅是按照2%抽头渔利，是从犯，到案后如实供述犯罪事实，是初犯和偶犯，原判量刑过重，请二审对其减轻或从轻处罚，判处其一年以下有期徒刑，减少罚金数额。上诉人龙朝顺的辩护人所提辩护意见与上诉人龙朝顺所提上诉理由一致。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。另查明，本案审理期间，上诉人龙朝顺的亲属主动代其预缴罚金2万元。本院认为，上诉人王海强、龙朝顺、原审被告人林伟新、骆明威以非法营利为目的，为赌博网站“皇冠网”担任代理，接受外围赌博投注，四人的前述行为均构成开设赌场罪，应予惩处。上诉人王海强担任该赌博网站一级代理，接收上诉人龙朝顺、原审被告人林伟新、骆明威等下一级代理的赌博投注共计42万余元，是主犯，且犯罪情节严重，不适宜对其适用缓刑，原判根据其犯罪事实，结合其具有坦白情节和认罪认罚的情节，对其从轻处罚，在法定刑的最低量刑起点对其量刑已充分体现了从轻处罚，其再以前述情节要求对其从轻处罚并适用缓刑的意见无法律依据，不予采纳。上诉人龙朝顺、原审被告人林伟新、骆明威在前述赌博网站担任上诉人王海强的下一级代理，起次要作用，是从犯，案发后如实供述犯罪事实，可予以从轻处罚，结合前述三人接受投注的金额等犯罪事实和情节，原判对上诉人龙朝顺的量刑相比原审被告人林伟新、骆明威未体现均衡，应予纠正。上诉人龙朝顺及其辩护人提出原判量刑过重的意见合理，予以采纳。原判查明事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于上诉人龙朝顺在本案审理期间缴清罚金，对上诉人龙朝顺可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第三项、第二款第二项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省英德市人民法院（2019）粤1881刑初48号刑事判决的第一、三、四、五项的全部内容和第二项中对上诉人龙朝顺的定罪部分；二、撤销广东省英德市人民法院（2019）粤1881刑初48号刑事判决的第二项中对上诉人龙朝顺的量刑部分。三、上诉人龙朝顺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月12日起至2019年8月11日止。）本判决为终审判决。审判长  陈昌武审判员  罗立兵审判员  何昭敏二〇一九年七月十日法官助理黄水妹书记员柯漫附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。