江苏省南通市港闸区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2018）苏0611刑初187号公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼起诉人江苏省南通市港闸区人民检察院。被告人葛鹏，男，1994年10月20日出生于福建省龙岩市，居民身份证号码××，汉族，大学文化，无业，户籍所在地福建省龙岩市新罗区北门一巷20号，居住在福建省龙岩市新罗区红梅小区9幢601室。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年11月11日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于江苏省南通市看守所。辩护人陈兵，江苏紫琅律师事务所律师。被告人林婷，女，1995年6月1日出生于福建省仙游县，居民身份证号码××，汉族，大学文化，无业，户籍所在地福建省仙游县郊尾镇长安村打铁店28号，居住在福建省龙岩市新罗区红梅小区9幢601室。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2017年11月11日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于江苏省南通市看守所。辩护人李芳，江苏紫琅律师事务所律师。江苏省南通市港闸区人民检察院以通港检诉刑诉〔2018〕176号起诉书指控被告人葛鹏、林婷犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年8月8日向本院提起公诉，于2019年6月13日以通港检诉刑变诉〔2019〕5号变更起诉起诉书变更起诉，于2018年9月19日以通港检刑附民公诉〔2018〕32061100002号刑事附带民事公益诉讼起诉书对被告人葛鹏、林婷提起刑事附带民事公益诉讼请求，于2019年6月13日以通港检刑附民公诉〔2018〕32061100002号变更刑事附带民事公益诉讼起诉书变更公益诉讼请求。江苏省南通市港闸区人民检察院以需要补充侦查为由，于2018年11月7日、2019年3月8日申请延期审理，本院于同日决定延期审理，并于2018年12月7日，2019年4月8日恢复审理。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年1月10日、6月24日公开开庭审理了本案。江苏省南通市港闸区人民检察院指派检察员邱有全、代理检察员蒋群出庭支持公诉，检察员王东马、代理检察员张玲出庭参与附带民事公益诉讼，被告人葛鹏及其辩护人陈兵、被告人林婷及其辩护人李芳到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省南通市港闸区人民检察院指控，被告人葛鹏、林婷生产、销售非法添加了西布曲明、酚酞、呋塞米的减肥食品，共计人民币499392元。指控的证据有被告人供述、被害人陈述、鉴定意见、电子数据等。公诉机关认为，被告人葛鹏、林婷生产、销售非法添加有毒、有害非食品原料的食品，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究二被告人的刑事责任。江苏省南通市港闸区人民检察院提出附带民事公益诉讼，认为被告人葛鹏、林婷的行为造成大量含有西布曲明、酚酞等国家禁止添加成分的减肥产品进入保健食品流通领域，销售地域范围广泛，数量巨大，侵害了众多消费者的身体健康和财产权益，损害了社会公共利益，要求被告人葛鹏、林婷在发行范围为全国的媒体上公开赔礼道歉、并发出消费警示，提醒广大消费者勿食用相关有毒、有害减肥胶囊，要求二被告人共同承担惩罚性赔偿金人民币998784元。被告人葛鹏对公诉机关指控的主要事实没有异议，自愿认罪；辩称其生产、销售的是药品，不是有毒、有害食品；支付宝中有部分交易系亲戚朋友的刷单行为，应从犯罪数额中扣除。被告人林婷辩称其生产销售的是药品，不是有毒、有害食品；其一直以为西布曲明是可以在药品中添加的；支付宝中有部分交易系亲戚朋友的刷单行为。辩护人陈兵认为，被告人葛鹏的行为应构成生产、销售假药罪；葛鹏支付宝交易记录中有14笔系亲朋好友的刷单行为，合计人民币2850元，应从犯罪金额中扣除；吴瑛支付宝中有12笔交易显示“卖家已发货，等待买家确认”，合计人民币2418元，有1笔显示“支付宝收到买家付款，请卖家发货”，计人民币85元，属于销售未完成，应从犯罪数额中扣除；被告人葛鹏无犯罪前科，系初犯，为创业误入歧途，恳求法庭对被告人减轻处罚。辩护人李芳认为，被告人林婷的行为应构成生产、销售假药罪；被告人林婷在整个生产、销售过程中所起作用较小，系从犯，应当予以从轻或者减轻处罚；葛鹏的支付宝交易记录中显示有11笔的消费名称为“手机壳补差价”，合计人民币4433元，应从犯罪金额中扣除；被告人林婷一贯表现良好，系初犯、偶犯，因法律意识淡薄而没有意识到是犯罪行为，主观恶性不大，现认罪悔罪，请法庭酌情从轻处罚。经审理查明，被告人葛鹏、林婷系恋人关系。2017年8月开始，被告人葛鹏、林婷商议生产、销售减肥食品。之后，被告人葛鹏购买了西布曲明、酚酞、呋塞米、医用淀粉等原料，购置了空胶囊、空瓶子，包装纸盒、防伪标记等生产用品，按照向他人学习的配方、制作方法进行灌装，生产出各种颜色的胶囊，通过自行设计名称和包装，生产成“CaliforniaOrange”、“美国红毒”、“OB蛋白”等减肥食品。被告人林婷通过微信聊天及在淘宝网开设店铺的方式销售上述减肥食品。被告人林婷通过微信（微信昵称:Aweight）销售得款人民币361333元，其中，微信转账收入343914元，微信红包收入17419元；被告人林婷使用其本人的手机（号码为187××××9871）、被告人葛鹏的手机（号码为181××××5700）、葛鹏母亲吴瑛手机（号码为159××××1159）分别注册支付宝账户及淘宝账号销售涉案减肥食品，销售得款人民币135209元，其中，被告人林婷手机支付宝账户销售收入人民币26097元，被告人葛鹏手机支付宝账户销售收入人民币15770元，吴瑛手机支付宝账户销售收入人民币93342元。以上被告人葛鹏、林婷通过生产、销售有毒、有害食品共计得款人民币496542元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.被告人葛鹏的供述，供认其与被告人林婷在大学毕业后因暂无工作，即商议生产、销售减肥药，其通过QQ网友“阿荣”获得制作减肥药的配方（原料为西布曲明、酚酞、呋塞米、淀粉、藤黄果粉等）及制作方法，自己设计品名及外包装，购买了空胶囊、空瓶子、包装纸盒、防伪标识、说明书等用品，生产了“CaliforniaOrange”、“美国红毒”、“OB蛋白”等减肥药，之后由林婷在淘宝上注册名为“减肥瘦身魔法小铺”的淘宝店及林婷的微信号“Aweight”在网络上进行销售。2.被告人林婷的供述，供认2017年8月份开始，其与被告人葛鹏商议自己制作减肥药在网上销售，葛鹏通过网上学习了制作减肥药的方法，并在网上购买了西布曲明、淀粉等原料及胶囊、塑料瓶、包装盒、贴纸等包装用品。被告人葛鹏负责制药，其负责通过微信“Aweight”及淘宝店铺“减肥瘦身魔法小铺”进行销售。二人生产、销售的减肥药分别叫做“OB蛋白”、“美国红毒”、“美国加州橙子”，三种减肥药均添加了西布曲明等成分。3.被害人黄明星等人的陈述及提供的相关淘宝聊天记录、淘宝交易记录、微信聊天及转账记录、支付宝交易记录，证明部分被害人向二被告人购买涉案有毒、有害食品的事实。4.搜查笔录、扣押清单及照片，证明公安机关从二被告人的住处扣押了电脑、手机、试剂盒、粉末、胶囊壳、电子天平、胶囊填充板、空罐子、包装盒、说明书、防伪标记、快递单等生产销售涉案有毒、有害食品的用品、原料等。5.被告人林婷的微信聊天记录、微信转账记录、微信红包收入记录，被告人葛鹏的微信聊天记录、支付宝交易记录，吴瑛的支付宝交易记录，详细地记录了被告人葛鹏、林婷销售有毒、有害食品的品名、金额、时间及购买人姓名、地址等，证明涉案犯罪金额。6.英格尔检测技术服务（上海）有限公司出具的《检验报告》，证明本案查获的有毒、有害食品中检验出西布曲明、酚酞、呋塞米等成分。7.发破案报告，证明二被告人的归案经过。8.户籍信息，证明二被告人犯罪时已达刑事责任年龄。本院认为，生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，包括在保健食品或其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。构成该罪，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本案中，被告人葛鹏、林婷在生产、销售的减肥食品中非法添加了国家禁止添加的西布曲明、酚酞、呋塞米等非食品原料，二被告人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。二被告人的生产、销售金额在二十万元以上不满五十万元，属于情节严重，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处生产、销售金额二倍以上的罚金。公诉机关的指控成立，本院予支持。本案系共同犯罪，在犯罪中，被告人葛鹏、林婷共同商议并直接实施了生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，应当按照他们参与的全部犯罪处罚。二被告人虽然对自己的行为性质有所辩解，但尚能如实供述生产、销售有毒、有害食品的基本犯罪事实，予以从轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定，人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。为此，江苏省南通市港闸区人民检察院对被告人葛鹏、林婷提出刑事附带民事公益诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于被告人、辩护人提出的辩解及辩护意见，本院作如下综合评判：1.关于本案罪名的确定。《中华人民共和国药品管理法》规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。本案中，二被告人通过自己设计、生产、销售供他人食用的减肥用产品，在标签、包装、说明中均未使用药品通用名称，也未明示系何种药品，更没有相应的药品批准文号；在对外宣传上，否认使用了西布曲明等药物原料及具有对应的药物功效；随货的安全验视卡中填写的投递品名为保健品。因此，二被告人生产、销售的产品属于食品，二被告人故意在其中非法添加非食用物质，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。2.关于被告人林婷的犯罪作用被告人林婷与被告人葛鹏经过商议，共同生产、销售有毒、有害食品，分工合作，直接实施了生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。3.关于支付宝交易记录中“手机壳补差价”是否属于销售涉案有毒、有害食品的行为经查，被告人葛鹏的支付宝交易明细中有11笔消费名称为“（老顾客专拍）手机壳补差价”，合计人民币4433元。对此，被告人林婷供述，其在淘宝店铺中一般使用“红毒”等名称，都标有固定价格，有的时候顾客还价要改动价格，比较麻烦，其就使用“老顾客专拍”、“老顾客专用”“大A家”等名称，价格为1元、10元、100元等，方便顾客直接购买，不需要其另行改动价格。另查，吴瑛的支付宝交易记录中也有使用“大A家老顾客专用”、“大A家老顾客专用链接”消费名称的情形，也印证了被告人的供述。此外，被告人的支付宝交易记录中也没有手机壳的销售行为。因此，本院予以采信被告人林婷的供述，认定支付宝交易记录中“手机壳补差价”系销售涉案有毒、有害食品。4.吴瑛支付宝中部分不完整的交易记录是否认定为犯罪数额的问题危害食品、药品安全犯罪中的“生产、销售金额”，是指行为人生产、销售所得和可得的全部违法收入，包括已获得的收入额、未销售的货值金额以及货物已售出但尚未实际获得的金额。本案中，吴瑛支付宝中的“支付宝收到买家付款，请卖家发货”的交易记录，符合已获得的收入额的情形，“卖家已发货、等待买家确认”的交易记录，符合货物已售出但尚未实际获得的金额的情形，均应认定为销售金额。5.支付宝交易记录中是否存在刷单情况。被告人葛鹏及辩护人提出其中的交易额人民币2850元系刷单行为，因公安机关未能与购买人取得联系并核实情况，则对该部分的销售行为存疑，从有利于被告人的原则出发，不作为被告人的销售金额。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第三十六条，第六十七条第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第（七）项，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，判决如下：一、被告人葛鹏犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月11日起至2024年11月10日止。罚金限于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）被告人林婷犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月11日起至2023年11月10日止。罚金限于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）二、被告人葛鹏、林婷于本判决生效后十日内向江苏省南通市港闸区人民检察院交付赔偿金人民币998784元，由江苏省南通市港闸区人民检察院纳入公益基金依法管理。三、被告人葛鹏、林婷于本判决生效后十日内在发行范围为全国的媒体上公开赔礼道歉，并发出消费警示，提醒广大消费者勿食用相关有毒、有害减肥胶囊。四、扣押在案的有毒、有害食品，工具，原料予以没收。（扣押在江苏省南通市公安局港闸分局）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。审 判 长  邓小燕审 判 员  周勇强审 判 员  王 冯人民陪审员  赵广明人民陪审员  徐金发人民陪审员  孟红娟人民陪审员  邢 艳二〇一九年七月五日书 记 员  许 训