湖北省麻城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1181民初2006号原告：罗维和，男，1973年9月15日出生，汉族，福建省沙县人，经商，户籍所在地福建省沙县，现住湖北省麻城市白果镇新迪洋超市旁维和沙县。委托诉讼代理人：汪晓东，麻城市正杰法律服务所法律工作者。被告：朱丽烨，女，1992年1月28日出生，汉族，福建省沙县人，经商，户籍所在地福建省沙县，现住湖北省麻城市南湖街道闵集石材循环经济产业园沙县。委托诉讼代理人：金玉莹，湖北从天律师事务所律师。原告罗维和与被告朱丽烨合伙协议纠纷一案，本院于2019年5月29日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗维和及其委托诉讼代理人汪晓东和被告朱丽烨及其委托诉讼代理人金玉莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗维和向本院提出诉讼请求：1、依法判令我与被告朱丽烨进行分伙结算；2、判令被告朱丽烨返还我名下的麻城市淇淇沙县小吃店；3、由被告朱丽烨承担本案的诉讼费用。在本案审理过程中，原告撤回了第一项诉讼请求。事实和理由：2018年6月6日，我与麻城市华创石材工业有限公司签订《商铺租赁合同》一份，租赁华创综合楼的商铺用于开办麻城市淇淇沙县小吃店，并以我的名义在麻城市工商局办理了工商登记，在麻城市食品药品监督管理局办理了餐饮小吃经营许可证。我邀请被告朱丽烨合伙，共同投资了110000元，我出资30%，被告朱丽烨出资70%，共同经营，由被告执行合伙事务。被告朱丽烨在执行合伙事务期间，既不与我进行盈余分配结算，又拒绝我了解合伙经营情况，并声称“麻城市淇淇沙县小吃店”是被告朱丽烨的，与我无关，为此我多次找被告协商未果。现为维护我的合法权益，故特向法院起诉，望判如所请。被告朱丽烨辩称，1、原告诉状所述无事实和法律依据。原告在涉案店铺未装修完毕之前多次向我明确表示退伙，双方达成一致意见后于2018年7月13日对投资进行了结算，原告的投资款我已全额退还，涉案店铺早已与原告无关，请求驳回原告的诉讼请求；2、原告系我姑父，经原告介绍我和我的丈夫一起到麻城××石材厂附近××沙县小吃店，在租赁合同签订前双方有合伙想法，但原告未明确说合伙，因原告与我系亲戚关系和原告在麻城开店时间较长且生意好，为了图吉利故以原告的名义签订租赁合同，因租赁合同以原告的名义签订，故在办理营业执照、经营许可证时需也以原告的名义办理，故证照上的经营者为原告，在合同签订前由我和丈夫向出租方支付店铺保证金10000元和在店铺开业后向出租方支付当年租金30000元，店铺开业至今一直由我和丈夫经营，原告没有参与投资和经营；3、原告出资30%与事实不符，原告仅在店铺装修期间支付了23587元材料费用，2018年7月10日左右，原告因店铺装修及租金投资太大，明确表示不合伙，该费用通过结算的方式全部退还原告，原告在店铺开业前已经退伙。原告罗维和和被告朱丽烨围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院认定如下：原告提交的证据二商铺租赁合同复印件一份，真实合法，与本案有关联，但该证据仅能证实2018年6月6日，原告罗维和作为承租方和与出租方麻城市华创石材工业有限公司签订商铺租赁合同，经庭审查明，原告罗维和并非权利享受者和义务履行者，故本院对该证据的拟证目的不予确认；原告提交的证据三营业执照及经营许可证复印件各一份，真实合法，与本案有关联，该证据能证实涉案店铺的登记信息，但不能证明原告是实际所有人，故对该证据的拟证目的，本院不予确认。被告提交的证据二对陈某的调查笔录及身份证、银行流水清单复印件各一份真实合法，与本案有关联，陈某作为证人出庭作证，虽与被告有利害关系，但结合被告提交的证据三、证据四、证据五、证据六、证据七，其证言可信度较高，能证实其拟证目的，本院予以确认；被告提交的证据三聊天记录截图及收款记录和转账记录截图各一份，真实合法，与本案有关联，能证实其拟证目的，本院予以确认；被告提交的证据六淇淇沙县小吃店开业前投资清单明细及相应凭证，真实合法，与本案有关联，原告对装修工人的食宿费用有异议，未提交证据予以证实，本院不予采信，原告对店铺租赁保证金由被告支付有异议，但该10000元有被告支付给原告的银行流水予以佐证，原告对此未提出反驳证据，本院不予采信，故该证据能证实其拟证目的，本院予以确认；被告提交的证据七照片两张，真实合法，与本案有关联，且与被告的当庭陈述、证人陈某的证言相互印证，本院对该证据予以确认；被告提交证据八证人陈某出庭作证证言一份，真实合法，与本案有关联，与被告提交的证据二、证据三、证据四、证据五、证据六相互印证，能证实其拟证目的，本院予以确认。本院依职权调取的证据一麻城市食品药品监督管理局经济开发区分局出具的麻城市淇淇沙县小吃店申请信息及麻城市工商行政管理局黄金桥工商所调档的个体工商户开业申请书各一份，真实合法，与本案有关联，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告罗维和系被告朱丽烨的姑父，原告罗维和在麻城市白果镇经营一家沙县小吃店。2018年，经原告介绍和提议，原告罗维和和被告朱丽烨欲租赁麻城市华创石材综合楼DM122号商铺共同经营沙县小吃店，但双方未签订合伙协议，对利润、出资等均未约定。2018年6月6日，原告罗维和与被告朱丽烨一同来到商铺出租方麻城市华创石材工业有限公司，原告罗维和代表二人与麻城市华创石材工业有限公司签订《商铺租赁合同》一份，主要内容为甲方为麻城市华创石材工业有限公司，乙方为原告罗维和，甲方将位于华创综合楼的商铺出租给乙方，商铺的编号为DM122，租赁期共5年，自2018年7月1日起至2023年6月30日止，租金为每月2500元，为保证合同履行，乙方须一次性支付保证金10000元。原告罗维和代被告朱丽烨在签订合同后当场向麻城市华创石材工业有限公司通过支付宝转账支付了10000元保证金（该保证金由被告朱丽烨的丈夫陈某于2018年5月27日和2018年5月28日分四次通过中国农业银行股份有限公司麻城商城支行支取现金后交给原告罗维和，由原告罗维和通过支付宝转账支付给甲方），被告朱丽烨通过中国工商银行股份有限公司麻城金桥支行向麻城市华创石材工业有限公司支付了2018年的租金3万元。被告朱丽烨请其公公饶鸣清等人对麻城市淇淇沙县小吃店进行了装修，原告罗维和在该店铺装修期间出资了材料款23587元，其余费用由被告朱丽烨负担。涉案店铺装修完毕，店铺开业之前，2018年7月13日，被告朱丽烨通过微信向原告罗维和转账23587元，原告收受了该款。2018年8月6日，被告朱丽烨向工商部门申请营业执照，因租赁合同以原告的名义签订，故麻城市工商行政管理局黄金桥工商所要求营业执照经营者与租赁合同签订人保持一致，故被告朱丽烨在个体工商户开业登记申请书上填写经营者为罗维和，参加经营的家庭成员为罗维和和朱丽烨，同日，麻城市工商行政管理局向麻城市淇淇沙县小吃店颁发了经营者为罗维和，类型为个体工商户，组成形式为个人经营等的营业执照。2018年8月8日，原告罗维和与被告朱丽烨向食药部门申请行政许可，因租赁合同系原告名义签订，亦以原告的名义提出申请，申请材料由被告朱丽烨填写，2018年9月17日，麻城市食品药品监督管理局向麻城市淇淇沙县小吃店颁发了经营者为罗维和的小餐饮经营许可证。2018年8月17日，店铺开业。事后，涉案店铺由被告朱丽烨独自经营，原告罗维和再未参与该店铺的经营管理，也未继续对涉案店铺进行投资，对涉案店铺亦未分得收益。现原告罗维和以其未退出合伙，麻城市淇淇沙县小吃店实际归其所有为由，诉至本院，要求被告朱丽烨返还其名下的麻城市淇淇沙县小吃店，双方遂酿成纠纷。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。结合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，本案中，原告和被告虽未签订书面合伙协议，但在2018年5月至店铺开业前，双方有合伙经营的合意且均对店铺进行了投入（原告主要是签订租赁合同和在店铺装修期间出资了材料款23587元，被告负责缴纳店铺的租金和保证金及剩余店铺装修费用，办理营业执照和小餐饮经营许可证并负责店铺的实际经营），双方对此不持异议，本院予以确认，虽然营业执照上登记的组成形式为个人经营，但实际上属于个人合伙性质，故原告和被告系合伙关系。关于原告是否退伙问题，因双方未签订书面退伙协议，故本院将根据双方的实际行为来综合判定原告是否退伙，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”，本案中，原告对涉案店铺出资23587元，在店铺装修完毕后开业之前，2018年7月13日，被告退还了原告出资的份额23587元。合伙的基础是合伙人意思表示一致，共同投资，共同参与经营决策和日常经营活动，原告在涉案店铺的出资已全部收回，且自2018年7月13日起未再参与涉案店铺的合伙经营等事务，亦不再获得合伙利益，被告提交的证据三可以证实，原告向被告作出了声明退伙的意思表示，原告在店铺开业前已经退出涉案店铺的合伙经营，合伙人之间“合伙经营、共同劳动”的合作基础已经丧失，不再具备个人合伙的性质，故原告和被告的合伙关系于2018年7月13日已解除。原告虽为营业执照登记的涉案店铺经营者，但涉案店铺实际为个人合伙经营性质，在店铺开业前，原告已退出合伙，原告和被告系亲戚关系，被告在对涉案店铺申请营业执照和小餐饮经营许可时，因租赁合同以原告的名义签订，被告只能以原告的名义办理，故被告才在申请办证时填写证照的经营者为原告罗维和，而此时原告罗维和已退出合伙，店铺的实际经营者和投资者均为被告朱丽烨，涉案店铺由被告朱丽烨一人经营，原告仅凭营业执照等证照而无其他证据佐证的情况下主张涉案店铺归其所有，其主张依据不足，本院不予采信，故原告要求被告返还麻城市淇淇小吃店的诉请，本院不予支持。因双方已解除合伙关系，原告应协助被告办理涉案店铺的经营证照的变更。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条、第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，判决如下：驳回原告罗维和的诉讼请求。案件受理费1250元，减半收取625元，由原告罗维和负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 员 丁庆珊二〇一九年七月二十五日法官助理张梦代书记员 江 聪附1：本案证据目录一、原告罗维和向本院提交证据和证明目的如下：1、原告的身份证复印件一份，拟证明原告的年龄等身份信息及诉讼主体资格。2、商铺租赁合同复印件一份，拟证明原告罗维和在麻城市华创石材工业有限公司租赁DM122商铺用于小吃店经营活动。3、营业执照和经营许可证复印件各一份，拟证明麻城市淇淇沙县小吃店的登记信息及实际所有人为罗维和。二、被告朱丽烨向本院提交证据和证明目的如下：1、被告的身份证复印件一份，拟证明被告的年龄等身份信息。2、对陈辉的调查笔录及身份证、银行流水清单复印件各一份，拟证明证人陈辉的身份情况及原告签订的用于开办麻城市淇淇沙县小吃店的店铺租赁合同，只是用了原告的名义，实为被告夫妇租赁及经营的事实及该店铺的租赁保证金1万元是由被告夫妇支付，店铺2018年的租金也是由被告夫妇支付的事实及店铺开业后原告多次无理要求被告夫妇给钱或关店并闹事的事实。3、聊天记录截图及收款记录及转账记录截图各一份，拟证明原告提出退伙，被告因资金周转困难，于2018年7月11日、12日向其二位胞姐借款共计18000元，并于2018年7月13日向原告返还全部投资款23587元的事实。4、店铺出租方麻城市华创石材工业有限公司法定代表人马永的证言及身份证复印件、公司营业执照复印件各一份，拟证明证人马永的身份信息及以原告的名义承租其公司的沙县店铺2018年的租金是由被告夫妇支付，2019年租金未到期，该店铺为被告夫妇所有，实际经营者是被告夫妇，生意良好的事实。5、对饶鸣清的调查笔录一份及身份证复印件一份，拟证明饶鸣清的身份情况及涉案小吃店一直是被告夫妇经营，原告从未参与的事实及涉案小吃店是饶鸣清负责装修，装修的费用均由被告夫妇支付的事实。6、淇淇沙县小吃店开业前投资清单明细及相应凭证，拟证明涉案小吃店在2018年8月17日开业前，被告夫妇总共投资138469元，非原告陈述的110000元，原告也未投资30%的事实。7、照片两张，拟证明原告带其亲哥来涉案小吃店闹事，涉案小吃店被强行关门的事实。8、证人陈辉出庭作证证言一份，拟证明涉案小吃店是被告朱丽烨及其丈夫陈辉实际所有的事实。9、证人饶鸣清出庭作证证言一份，拟证明涉案小吃店由被告朱丽烨的公公饶鸣清负责装修，由被告朱丽烨支付装修费用的事实。三、本院依职权调取的证据：1、麻城市食品药品监督管理局经济开发区分局出具的麻城市淇淇沙县小吃店申请信息及麻城市工商行政管理局黄金桥工商所调档的个体工商户开业申请书各一份。