广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1737号上诉人（原审被告）:中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司，地址湛江市人民大道北60号。负责人:潘卫东，总经理。委托诉讼代理人:陈展，男，公司员工。委托诉讼代理人:刘洋，广东国邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湛江市坡头区南三镇沙头村经济合作社，地址湛江市坡头区南三镇沙头村。负责人：陈有才，村长。委托诉讼代理人：黄田有，副村长。委托诉讼代理人：陈康羡，上诉人中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司（以下简称“移动通信湛江分公司”）因与被上诉人湛江市坡头区南三镇沙头村经济合作社（以下简称“沙头村”）物权保护纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2018）粤0804民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人移动通信湛江分公司的委托诉讼代理人陈展、刘洋，被上诉人沙头村的委托诉讼代理人黄田有、陈康羡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人移动通信湛江分公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回沙头村的全部诉讼请求；三、判决沙头村负担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院判决移动通信湛江分公司修复沙头村受损的93米公路及赔偿沙头村4万元损失，事实不清、证据不足、适用法律错误。一、根据《湛江南三岛海底光缆转接井至沙头寮基站管道、光缆项目采购合同》第6.1条“乙方保证本合同管道、光缆项目等资产不存在权属争议，如因转让管道、光缆项目权属不清引起的纠纷，应由乙方负责解决。因此而造成甲方损失的，由乙方赔偿”、第6.2条“本合同管道、光缆项目涉及的相关单位的赔补、占用路产补偿、修复、青苗赔补等费用由乙方支付。乙方保证转让管道、光缆项目不因产权或使用权的转让而引起赔补争议，如因上述赔偿争议引起的经济纠纷，应由乙方负责限期解决。因此而造成甲方损失的，乙方负责赔偿”之约定，涉案通信光缆是移动通信湛江分公司向裕达建工集团有限公司（以下简称“裕达公司”）购买的，同时也是裕达公司负责实施施工的，裕达公司对于当时是否取得沙头村同意，是否向沙头村支付过费用，是否及时回填修复等诸多事实最为清楚。一审法院不同意追加裕达公司作为本案被告，直接导致本案事实不清，证据不足。同时，移动通信湛江分公司已经向裕达公司购买通信光缆并支付价款，关于通信光缆涉及的赔补费用问题均应由裕达公司负责解决，一审法院直接判决移动通信湛江分公司承担责任没有任何事实根据与法律依据，对移动通信湛江分公司极不公平。二、在一审法院不同意追加裕达公司为被告查清事实的前提下，一审法院认定移动通信湛江分公司未与沙头村协商并经沙头村同意，在沙头村集体所有的土地上埋设500米通信光缆用于业务经营使用，已侵犯沙头村的合法权益，认定事实不清，适用法律错误。移动通信湛江分公司作为通信运营商，是公共服务企业，需向社会不特定公众提供电信服务，移动通信湛江分公司向裕达公司购买涉案电缆，是为了解决和保障南三镇沙头村通信信号及光纤到户的需要，根据2013年4月9日《广东省住房和城乡建设厅广东省通信管理局转发住房城乡建设部工业和信息化部关于贯彻落实光纤到户国家标准的通知》[粤建科（2013）32号]“（三）建设单位、物业服务企业应支持光纤到户改造，开放建筑规划用地红线内已有的通信设备间、电信间、管道和线缆等，为光纤到户改造提供便利条件，不得以任何形式收取未经政府主管部门核准的任何费用，不得阻碍光纤宽带网络改造”的规定及相关政策要求，涉案通信光缆实际是由裕达公司施工，对于通信光缆的建设问题，移动通信湛江分公司应当予以支持与配合，但联系沙头村并取得沙头村同意的工作应由裕达公司负责解决，一审法院未追加裕达公司为被告，对该事实并未查清。涉案通信光缆，符合国家标准，并不影响沙头村及村民实际使用该集体土地。因此，移动通信湛江分公司并没有侵犯沙头村的合法财产权利。三、为落实国家“光纤到户”政策，为提升服务质量，移动通信湛江分公司需进行通信设施、设备建设，以确保普通大众能享受到优质的电信宽带服务，移动通信湛江分公司向裕达公司购买涉案通信光缆完全是基于公共利益的。移动通信湛江分公司一直根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国电信条例》等法律相关的规定依法、诚信经营，为广大人民群众提供电信服务，给老百姓带来生活的便利。移动通信湛江分公司作为公共服务企业，为满足广大人民群众对优质电信服务的需求，每年需投入大量的资金进行通信设施、设备的建设，涉案500米通信光缆，也是落实国家工业和信息化部“光纤到户”和加快“宽带中国”建设的要求[建标（2013）36号文、粤建科（2013）32号文、湛建管（2013）213号]，以全力解决和保障南三镇沙头村通信信号及光纤到户问题，涉案通信光缆的铺设具有“公共利益”性质。一审法院仅以移动通信湛江分公司“向公众收取相应的电信资费”的角度，全盘否定本案所具有的“公共利益”的性质，有失偏颇。因此，在责任本身就因事实未能查清的前提下，一审法院认定移动通信湛江分公司不能以公共利益为由拒绝承担相应的法律责任，属于事实不清，适用法律错误。四、兴禅公估公司作出《鉴定报告》对于回填期限的问题明确存在不合理之处，涉案公路常年有车辆经过且年久失修，一审法院判决修复该93米公路但缺乏修复的具体要求，根本不具备可操作性。沙头村主张裕达公司挖沟后45天再回填泥土，然而根据移动通信湛江分公司的资料显示，移动通信湛江分公司向裕达公司购买的通信光缆（含涉案部分）的总工期才15天，涉案受损的93米公路的工期肯定少于15天，45天与15天差距过大，但涉案《鉴定报告》武断地认为45天与15天不及时回填导致路基受到侵蚀的原因力相同，这一结论极不合理、不科学、不符合常理。鉴定公司明确无法直接对开挖路面15天或45天对路基受影响的程度进行评估，在此种情况下，一审法院仍然完全采信该鉴定报告，有失偏颇。同时，根据《鉴定报告》第8页、第9页的内容，涉案93米公路已修建10年有余，且常年有车辆经过，退一步来说，涉案公路受损不仅仅是裕达公司在路边埋设光缆未及时回填土所致，更主要的原因是公路年久失修，且常年有车辆经过，然而法院对此根本未作考虑，而直接将全部责任判决给移动通信湛江分公司，有失偏颇。另外，关于一审法院直接判决移动通信湛江分公司修复该93米公路，对于修复标准等事宜未作考虑，这是一种不负责任的做法，只会加重移动通信湛江分公司的责任。五、根据《广东省发展改革委广东省财政厅关于免征部分涉企行政事业性收费的通知》的规定，占用利用公路路产补（赔）偿费等均应坚持“零收费”，一审法院随意认定移动通信湛江分公司赔偿4万元给沙头村没有任何事实根据与法律依据。通信光缆的建设，本身具有基于公共利益的性质，根据《广东省发展改革委广东省财政厅关于免征部分涉企行政事业性收费的通知》第一条第（二）款中“对占用利用公路路产补（赔）偿费、村镇基础设施配套费、绿化补偿费、恢复绿化补偿费、船舶排筏过闸费和专利纠纷案件处理费等其余6项省定项目，同步免征其省级及市县级收入”之规定，涉案通信电缆是沿路边埋设，涉及的费用就是占用利用公路路产补（赔）偿费，本身就应该是免费使用。一审法院认定涉案公路有100米经过的路段为宅基地无事实依据。沙头村并没有证据证明涉案路段经过宅基地，且根据证据图片显示，原先埋设该100米的公路所经过的土地根本不是宅基地。一审法院随意认定移动通信湛江分公司赔偿4万元，没有相应的计算标准与依据。综上，请求二审法院支持移动通信湛江分公司的上诉请求。被上诉人沙头村答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。沙头村向一审法院起诉请求：一、判决移动通信湛江分公司将在沙头村集体所有的沙头寮村公路左侧埋设的约500米的通信光缆迁移离开，将占用的土地、宅基地归还沙头村并赔偿沙头村10000元；二、判决移动通信湛江分公司修复因埋设光缆而损坏的96米沙头寮村公路；三、判决移动通信湛江分公司将在沙头村集体所有的“秀儿垉”土地范围内200米临时泥土路基侧埋设的200米通信光缆迁移离开并将所占用的土地归还沙头村。在诉讼过程中，沙头村变更其诉讼请求为：一、判决移动通信湛江分公司对损坏沙头村的96米村公路进行修复；二、判决移动通信湛江分公司500米光纤占用沙头村宅基地需要赔偿损失4万元；三、撤回上述第三项诉讼请求。一审法院审理查明：2008年8月开始，沙头村村民集资建造了沙头寮村公路，公路为水泥铺设的，长1120米，宽4米，厚20厘米，同年10月完工。移动通信湛江分公司因经营业务的需要，需在沙头寮村安装通信发射塔，2013年8月15日，移动通信湛江分公司沿该沙头寮村公路左侧埋设了约500米的通信光缆（即移动通信湛江分公司公司的沙头寮基站竣工图纸所示“沙头寮010﹟-014﹟”）。该500米通信光缆距公路路基左侧约50厘米，挖深离地面80-90厘米。移动通信湛江分公司在该公路的左侧修建了一座用于通信的“沙头寮基站”（即移动通信湛江分公司沙头寮基站竣工图纸标示的“沙头寮015﹟”）。移动通信湛江分公司在埋设通信光缆过程中与沙头村的村民发生纠纷，公安机关到场进行处理。移动通信湛江分公司没有对开挖的道路及时进行回填加固，该道路在后期的使用过程中逐步发生受损开裂。受损的路面长93米，宽3.73米，厚20厘米。移动通信湛江分公司埋设上述共500米通信光缆，没有与沙头村进行协商，没有征得沙头村同意，也没有向沙头村进行经济补偿。兴禅公估公司对涉案公路受损是否属移动通信湛江分公司挖沟安装光纤电缆后不及时回填充实坑沟造成进行鉴定，出具了编号为：FSXC-FYPT-C1806001的《鉴定报告》。评估结论为：“根据现掌握信息，评估需鉴定公路的受损原因为路基受到侵蚀而不均匀沉降，造成路面脱空形成的裂缝。”在该《鉴定报告》中对评估鉴定结论进行了分析：“分析过程如下……需鉴定路面受损原因可能性有三个……受评估时的条件所限，根据现掌握信息评估需鉴定公路的受损原因为公路因路边挖沟后未及时回填修复，在导致后续过程中受水入侵的因素影响，使路基受到侵蚀而不均匀沉降，造成路面脱空（水泥混凝土路面的不连续）形成的裂缝。”沙头村预缴鉴定费用8000元，主张由移动通信湛江分公司负担。移动通信湛江分公司对兴禅公估公司在结论分析中采信45天的回填时间有异议，补充提交了证据，兴禅公估公司函复：“……在无其它佐证导致《鉴定报告》提出时的其它条件变化的情况下，只要是未作开挖后未立即进行回填时，无论是《鉴定报告》提出时的笔录认定的45天，还是补充资料中认为的15天，均有可能因而导致路基受到侵蚀。……我公司无法直接对开挖路面15天或45天对路基受影响的程度进行评估。”再查明，移动通信湛江分公司为有限责任公司分公司（外商投资企业法人独资）。一审法院审理认为，本案属于排除妨害纠纷。移动通信湛江分公司在庭审中对没有经过沙头村同意便在沙头寮村公路埋设500米通信光缆和安装发射基站，其中有93米公路受损的事实予以承认。但移动通信湛江分公司抗辩称其不应该承担道路的修复和占用赔偿责任：1、移动通信湛江分公司为公共服务企业，需向不特定的公众提供电信服务，落实国家“光纤到户”政策，移动通信湛江分公司在沙头村的公路埋设通信光缆以及安装通信发射塔是为了公共利益。2、移动通信湛江分公司埋设的移动通信线路的工程设计规范合乎国家标准。应认为，移动通信湛江分公司为通信服务的运营商，向不特定的公众提供电信服务，同时也向公众收取相应的电信资费。移动通信湛江分公司埋设通信光缆，搭建发射基站，既有利于公众享受更优质的通信服务，也为移动通信湛江分公司自身业务经营发展需要，移动通信湛江分公司不能以公共利益为由拒绝承担相应的法律责任。移动通信湛江分公司对《鉴定报告》的分析过程以及结论有异议，但没有提出相反的证据予以反驳。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对移动通信湛江分公司的抗辩不予采纳。沙头村沙头寮村公路长93米，宽3.73米，厚20厘米的路段受损为移动通信湛江分公司在开挖路面后没有及时回填引致路基受到侵蚀而不均匀沉降，造成路面脱空形成裂缝。依照《中华人民共和国物权法》第五十八条第一项“集体所有的不动产和动产包括：（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂”及第五十九条“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”的规定，沙头寮村公路为沙头村集体所有。移动通信湛江分公司未与沙头村协商并未经沙头村同意，在沙头村集体所有的土地上埋设500米光缆用于业务经营使用，已侵犯沙头村的合法权益。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”的规定，沙头村诉讼请求移动通信湛江分公司对损坏沙头村的96米村公路进行修复，支持由移动通信湛江分公司对93米村公路进行修复，超过部分不予支持。移动通信湛江分公司在沙头村村公路埋设了500米通信光缆，其中100米光缆经过的路段为沙头村宅基地，影响了沙头村对公路两旁土地的规划和使用。沙头村诉讼请求判决移动通信湛江分公司移动公司赔偿500米光纤占用沙头村宅基地造成的损失4万元。赔偿应当以沙头村的实际损失为基础，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。支持沙头村的诉讼请求，移动通信湛江分公司应赔偿沙头村损失4万元。移动通信湛江分公司抗辩涉案的通信光缆由案外人裕达建工集团有限公司建设，若需承担责任应由裕达建工集团有限公司负责。应认为移动通信湛江分公司与裕达建工集团有限公司之间属于另一个法律关系，本案不作审理，对移动通信湛江分公司的抗辩不予采纳。沙头村在庭审中撤回第三项：移动通信湛江分公司将在沙头村集体所有的“秀儿垉”土地范围内200米临时泥土路基侧埋设的200米通信光缆迁移离开并将所占用的土地归还沙头村的诉讼请求，属于沙头村自行处分自己的权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，予以准许，不再审理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第五十八条第一项、五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、限中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司在判决生效之后一个月内对沙头村湛江市坡头区南三镇沙头村经济合作社的沙头寮村公路受损的93米公路进行修复；二、限中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司在判决生效之后十日内赔偿沙头村湛江市坡头区南三镇沙头村经济合作社损失4万元；三、驳回湛江市坡头区南三镇沙头村经济合作社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费420元，鉴定费8000元，合共8420元由移动通信湛江分公司中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司负担。本案二审中，双方当事人均未向本院提供证据。本院经审理查明：一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明：沙头村于2016年1月7日就本案纠纷向一审法院提起诉讼，案号为（2016）粤0804民初52号，该案经本院作出（2016）粤08民终1033号《民事裁定书》裁定发回重审，本案是重审案件。本院认为：本案中沙头村除请求移动通信湛江分公司修复公路外，还请求移动通信湛江分公司赔偿损失，故本案属物权保护纠纷，一审法院确定本案案由为排除妨害纠纷不准确，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对移动通信湛江分公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据移动通信湛江分公司上诉请求的事实理由以及沙头村的答辩意见，本案双方当事人二审争议以下焦点问题：一、关于本案一审是否违反法定程序的问题。移动通信湛江分公司主张涉案通信光缆铺设工程由裕达公司施工，应追加裕达公司为被告，故本案一审遗漏当事人。对此本院分析如下：一、即便确实如移动通信湛江分公司所主张，裕达公司是涉案通信光缆铺设工程的行为人，亦不妨碍沙头村行使诉权，人民法院可在查明事实后，再根据法律规定对沙头村是否具有实体权利作出判断；二、如果移动通信湛江分公司和施工单位构成对沙头村的共同侵权，因侵权债务具有可分性，在我国实体法规定上也得到印证，倘若施工单位对沙头村负有侵权债务而沙头村未予以免除，移动通信湛江分公司仍可就其所承担的超过自己责任份额范围的部分另行追偿，并不会实际影响移动通信湛江分公司的利益。三、民事诉讼是主观诉讼，亦是被动诉讼，在侵权纠纷案件中，应充分尊重被侵权人行使请求权时的选择权，不宜对其进行强制约束或者任意干涉，如果法院对当事人的处分权进行干预，必须限制于合理的范围，确保不会对当事人的实体权利和诉讼权利构成损害。四、本案一审中移动通信湛江分公司提出追加裕达公司为被告，一审法院未予以处理确实在程序上存在瑕疵，但考虑到本案历经一次发回重审，现又已进入二审阶段，从保护债权人及兼顾诉讼效率的角度出发，本案先对移动通信湛江分公司和沙头村之间的法律关系予以处理，与民事诉讼法理论亦不存在根本冲突。综上，根据本案的具体情况，本院对移动通信湛江分公司关于应追加当事人的主张不予支持。二、关于涉案公路受损与涉案通信光缆的铺设是否存在因果关系的问题。沙头村主张涉案公路因通信光缆的铺设受损，为此，沙头村已申请一审法院委托司法鉴定，佛山市兴禅保险公估有限公司《鉴定报告》意见认为，涉案公路受损的原因为公路因路边挖沟后未及时回填修复，导致在后续过程中受水入侵的因素影响，使路基受到侵蚀而不均匀沉降，造成路面脱空（水泥混凝土路面的不连续）形成的裂缝。上述鉴定意见的作出符合法律程序，虽然移动通信湛江分公司对上述鉴定意见持有异议，但其并未能提供足够证据予以推翻，故一审法院采纳鉴定意见并无不当，本院予以确认。移动通信湛江分公司主张实际工期是15天，故其认为鉴定意见以路面开挖后45天才回填的事实为依据是错误的，对此，佛山市兴禅保险公估有限公司已回函表示只要是开挖后未及时回填，无论工期是15天还是45天均有可能导致路基受到侵蚀，且仅凭移动通信湛江分公司提供的《初步验收报告》记录实际工期15天并不足以反映客观的回填情况，故本院对移动通信湛江分公司关于鉴定意见依据不足的主张不予支持。移动通信湛江分公司主张涉案公路年久失修，故涉案公路不完全因为铺设通信光缆的行为而受损，但移动通信湛江分公司作为涉案通信光缆的所有人、使用人和管理人，亦是管道、光缆项目的建设方，如果涉案公路在铺设工程开工前即已存在损坏，移动通信湛江分公司完全有能力固定证据，并据此与沙头村进行充分协商，涉案公路受损前处于正常使用的状态，移动通信湛江分公司主张涉案公路早已年久失修，但并未提供足够证据证明，本院不予支持。综上，一审法院认为涉案公路受损与涉案通信光缆的铺设存在因果关系，有事实与法律依据，本院予以确认。三、关于移动通信湛江分公司应否承担侵权责任的问题。如前所述，涉案公路受损与涉案通信光缆的铺设存在因果关系，故侵权人应对此承担侵权责任。本案中，虽然移动通信湛江分公司主张其并非涉案管道、光缆项目的施工行为人，但其是涉案通信光缆的所有人、使用人和管理人，其在建设涉案管道、光缆项目时，理应与施工单位进行过施工交底，且根据通信光缆铺设的交易惯例，一般由建设单位进行选址、定位以及提供施工规范标准和设计方案，并组织竣工验收，故可推定移动通信湛江分公司对涉案管道、光缆项目的施工实施了指示行为，亦应认为移动通信湛江分公司负有控制、监管的责任，和保护他人利益不受损害的注意义务，结合本案的证据与事实，显然是移动通信湛江分公司未善尽上述责任和义务，才可能导致路边挖沟未及时回填、涉案公路开裂受损的情况发生，故移动通信湛江分公司存在过错。沙头村作为被侵权人，其在本案纠纷中既无实施积极行为、亦不存在注意义务，其没有过错，故不应承担责任。涉案管道、光缆项目在交付给移动通信湛江分公司使用后，涉案公路受损的后果方逐步显现，建设单位和施工单位之间的法律关系属于内部关系，而施工行为对他人构成侵权属于外部关系，在施工单位已经撤场的情况下，如果苛求被侵权人负担找寻施工行为人并举证建设单位和施工单位过错责任的比例，与民事法律公平原则和一般认知下的朴素正义观念均有相悖。一审法院认为先由移动通信湛江分公司承担责任，该种责任实际属于替代责任，因移动通信湛江分公司存在过错，故其虽然不是施工行为人，但先由其承担替代责任，符合双方当事人利益平衡的考虑，亦无明显不当，如果移动通信湛江分公司实际负担了超过其过错范围的责任，可另行行使追偿权。移动通信湛江分公司主张通信设施设备建设具有公益性质，但其提及的相关文件规定只能说明有关部门在行政收费方面的具体安排，并不能作为其免除侵权责任的依据。沙头村请求移动通信湛江分公司修复涉案公路，有事实与法律依据，一审法院对此已经进行了充分论述，本院不再赘述，予以确认，至于具体的修复，可由双方当事人在履行中进行协调，在执行时应由有资质的机构施工，以恢复涉案公路安全通行功能、不低于原路面质量为标准，移动通信湛江分公司关于一审判决不具可操作性的主张依据不足，本院不予支持。关于沙头村请求移动通信湛江分公司赔偿土地占用损失，考虑到移动通信湛江分公司建设涉案管道、光缆项目确实占用沙头村的土地，一审法院酌情确定移动通信湛江分公司应给付沙头村4万元，符合法律规则和利益衡量，属于合理裁量的范围，本院予以尊重。综上，移动通信湛江分公司关于其不应承担侵权责任的主张无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，移动通信湛江分公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 竹审判员 陈小红审判员 郑玉莲二〇一九年七月二十六日法官助理陈菁菁书记员何骁腾