陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终2010号上诉人（原审原告）：马康利，男，1968年2月4日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号。 委托诉讼代理人：刘荣兰，女，1971年4月14日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号，系马康利之妻。上诉人（原审原告）：刘荣兰，女，1971年4月14日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号。 上诉人（原审原告）：马小军，男，1991年2月7日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号，系马康利之子。 委托诉讼代理人：刘荣兰，女，1971年4月14日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号。上诉人（原审原告）：王苗苗，女，1991年11月16日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号，系马小军之妻。委托诉讼代理人：刘荣兰，女，1971年4月14日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号。上诉人（原审原告）：马某某，男，2015年12月10日出生。  法定代理人：马小军，男，1991年2月7日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号，系马某某之父。委托诉讼代理人：刘荣兰，女，1971年4月14日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号。上诉人(原审被告)：西安翠华山旅游发展股份有限公司，住所地：西安市长安区太乙宫镇翠华山。法定代表人：王卫玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：权学明，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：西安秦岭终南山世界地质公园旅游发展有限公司，住所地：西安市长安区太乙宫街道太乙村甲字一号。法定代表人：刘勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小龙，陕西金镝律师事务所律师。原审第三人：陕西长安翠华山旅游公司，住所地：西安市翠华山。法定代表人：王卫玲。委托诉讼代理人：权学明，陕西金镝律师事务所律师。上诉人马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某与上诉人西安翠华山旅游发展股份有限公司（以下简称西安翠华山公司），被上诉人西安秦岭终南山世界地质公园旅游发展有限公司（以下简称终南山公司），原审第三人陕西长安翠华山旅游公司（以下简称长安翠华山公司）因侵权责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初7731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘荣兰作为马康利、马小军、王苗苗、马某某的委托诉讼代理人，上诉人西安翠华山公司与原审第三人长安翠华山公司的共同委托诉讼代理人权学明，被上诉人终南山公司的委托诉讼代理人王小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实和理由：《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》约定协议为长期无年限，违反了租赁合同不超过20年的规定，也违反了土地承包合同30年至70年的规定，应为无效协议。一审法院判决赔偿数额定格在20年前《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》每亩500元的价位上，随着物价上涨，货币的贬值，赔偿也应当增加。西安翠华山公司出具的长安县太乙宫镇水湫池村民委员会写的《承诺书》违反法定程序，应为无效。其自1984年分得16.1亩乱石窑林地后，国家又多次颁发了林权证直到现在使用权归其享有，未曾向任何人转让。1984年至2019年长安县太乙宫镇水湫池村民委员会未曾开过村民大会收回涉案林地使用权。长安县太乙宫镇水湫池村民委员会未经本人同意私自将涉案土地使用权转让给他人，剥夺了群众的合法权益。关于水湫池村一组村民吃面是与可耕地交换的结果，与林地无关。水湫池村一组村民现住房是与老房子交换，学校是用老学校和村民缴纳的建校款盖起的。西安翠华山公司、终南山公司只给公路和天池周围栽种绿化，涉案16.1亩林地上的一草一木都是自然生长。请求判如所请。西安翠华山公司针对马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某上诉，辩称，1997年8月20日长安翠华山公司与马康利等人所在的长安县太乙宫镇水湫池村民委员会在太乙宫镇政府的监证下签订了《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》，约定水湫池村一组现有土地归长安翠华山公司使用，由长安翠华山公司统一规划、综合利用，36户村民搬迁后生活、住宅和就业由长安翠华山公司负责安置。1999年9月双方又签订了一份《关于开发水湫池、甘秋池区域有关事宜的协议书》，约定长安翠华山公司每年付给涉案景点开发游客骚扰村民相关利益赔偿及支持村办公益事业10000元。后长安翠华山公司投入巨大人力物力全面履行了合同义务。自协议签订至今，公司一直按约定为搬迁村民免费提供面粉近20年未中断。2001年初长安翠华山公司与西安旅游集团有限责任公司及165位自然人共同发起成立西安翠华山公司，其中长安翠华山公司将其占有使用的水湫池村一组的所有土地包括林地作为资产投入。西安翠华山公司成立后成为了翠华山景区的运营管理主体及《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》的合同主体，履行合同至今。马康利等人主张《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》无效的理由不能成立。本案属于侵权之诉，马康利等人认为合同无效，应当提起合同纠纷之诉予以解决。马康利等人主张《承诺书》无效的理由也不能成立，该《承诺书》的内容不违反法律规定，合法有效。表示不同意马康利等人的上诉请求。西安翠华山公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某的诉讼请求；2、由马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某承担本案全部诉讼费用。事实和理由：本案属于侵权之诉，一审判决认定了西安翠华山公司对涉案林地的占有使用不构成侵权的情况下，仍判决西安翠华山公司给付林地占用费，于法无据。《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》第六条约定：“实施规划需占用村民个人林地、荒坡上的开荒地，每亩付给村民500元开荒地的拍卖费。”一审法院在原告未明确对该费用主张的情况下，判决西安翠华山公司按每亩500元的价格支付马康利等人涉案林地占用费，无法律依据。马康利等人如果认为西安翠华山公司没有履行该义务，应提起合同之诉，不应在本案侵权案件中处理。马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某针对西安翠华山公司的上诉，辩称，涉案土地的林权证显示涉案土地使用权人为马康利等人，现其林地被西安翠华山公司占有且没有给钱，构成侵权。村民吃面系可耕地的面，非林地的面。西安翠华山公司承继长安翠华山公司权利义务，主体存在问题。《关于翠华山旅游区村民搬迁安置工作的协议》所涉及到的土地并不包含涉案林地。表示不同意西安翠华山公司的上诉请求。长安翠华山公司表示不同意马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某的上诉请求、事实和理由。针对马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某的上诉，其答辩理由同西安翠华山公司一致。并表示同意西安翠华山公司的上诉请求、事实和理由。终南山公司表示不同意马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某的上诉请求、事实和理由。针对马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某的上诉，其答辩理由同西安翠华山公司一致。并表示同意西安翠华山公司的上诉请求、事实和理由。马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某向一审法院起诉请求：1、判令西安翠华山公司、终南山公司停止对其所使用的乱石窑16.1亩林地使用权的侵害；2、判令排除西安翠华山公司、终南山公司在其上述16.1亩林地的妨碍；3、判令西安翠华山公司、终南山公司向其返还上述16.1亩林地的使用权；4、判令西安翠华山公司、终南山公司恢复其上述16.1亩林地的原状；5、判令西安翠华山公司、终南山公司向其赔礼道歉；6、判令西安翠华山公司、终南山公司赔偿自2011年5月10日起至返还其林地使用权之日止的损失142887.50元(截止2017年4月9日为5年11个月，合计71个月，计算方法：1500元×16.1亩地/12个月×71个月)；7、判令西安翠华山公司、终南山公司承担连带责任；8、诉讼费用由西安翠华山公司、终南山公司承担。一审法院认定事实：马康利系水湫池村一组村民，其户内家庭成员包括刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某。1996年9月4日，西安市计划委员会作出批复，同意建设翠华山“天池旅游区”项目。为实施这一规划，原长安县太乙宫镇人民政府作为监证机关，第三人长安翠华山公司作为甲方，原长安县太乙宫镇水湫池村村民委员会（以下简称水湫池村村委会）作为乙方，于1997年8月20日签订了《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》，对天池游区居住着水湫池村一组36户、131名村民的生活、住宅、就业等安排协商意见如下：“一、水湫池村一组的村民主要依靠林地100亩，荒山1842亩和山区土地90.5亩、轮歇地35亩两部分来维持生活。经村组干部、村民代表及村民大会反复讨论，同意把水湫池村一组并归甲方。现有土地归甲方招商引资，实施统一规划，综合利用，村民的生活、住宅、就业由甲方负责安置。二、土地归甲方后，甲方以该组每年12月31日的在册人口和计划生育政策承认的人口，每年供给每人六个月生活粮，标准为每人每月35市斤国标上白粉...... 四、对村民的住宅，甲方进行统一规划，统一建筑，对每户村民建房费用给予三分之二的补助...... 六、实施规划需占用村民个人的荒坡，每亩付给村民300元荒坡拍卖费，需占用村民个人林地、荒坡上的开荒地，每亩付给村民500元开荒地的拍卖费。地皮上的树木，按实施规划树木赔偿办法处理...... 十、土地归甲方使用后，与土地有关的农业税、农田基建筹建费等由甲方代交。十一、此协议在国家旅游业正常发展情况下，为永久性协议，不受政策变化和时间限制。如出现变化，可根据国家有关政策，由基层政府解决遗留问题......”。1999年9月10日，长安翠华山公司与水湫池村村委会、水湫池村一组签订了《关于开发水湫池、甘湫池区域有关事宜协议书》，对完善水湫池景区、开发甘湫池景区涉及村民赔偿有关事宜约定如下：“......二、公司每年付给涉及景点开发游客践踏，骚扰村民损失及相关利益赔偿等以及支持村办公益事业总计壹万元。其中：一组陆仟元，二、三组贰仟元，水湫池村贰仟元。此款项分配必须按用途和村民见面......”。1999年12月初，长安翠华山公司向原长安县林业局提交陕西省征用、占用林地审核申请表，申请占用水湫池村一组林地500亩（疏林地50亩、岩石裸露地450亩，四至：东至三牛片坡跟，南至中交商贸旅游开发有限责任公司，西至西峰坡跟，北至北步台阶）进行游览观光、景点开发。原长安县林业局负责人在该审核申请表上同意签字并加盖公章。1999年12月23日，原长安县林业局颁发了长安县林地用字（99）第9号《使用林地许可证》，上载：“用地单位：陕西长安翠华山旅游公司；用途：游览观光、景点开发；面积：伍佰亩；位置：水湫池；使用期限:柒拾年。”长安翠华山公司遂对上述林地进行开发利用。2000年1月20日，水湫池村村委会向长安翠华山公司出具承诺书，其中载明：“......鉴于你公司拟改制成立西安翠华山旅游发展股份有限公司，我村同意上述林地在股份公司成立后，由股份公司使用，原协议你公司一方主体变更为‘西安翠华山旅游发展股份有限公司’，协议内容不变。”2001年1月12日，西安翠华山公司登记成立。此后，西安翠华山公司开始实际与水湫池村村委会履行协议内容，并于2001年6月13日代水湫池村一组缴纳农业税1729.92元。2011年4月28日，长安区人民政府下发长政告字［2011］7号《关于开展集体林权登记工作的通知》，内容如下：“一、我区境内集体林地、林木的所有权和使用权以本次集体林权制度改革确权勘界的结果为准，核发林权证。以前历次颁发的林权证明，自2011年10月1日起不再作为确权结果（权属争议未解决的除外）；凡持有原林权证明的单位和个人务必于2011年8月1日前将原林权证明交回区林改办......”2011年5月10日，长安区人民政府为马康利换发了长林证字（2011）第03201号《林权证》，上载：林地所有权权利人为水湫池村一组；林地使用权权利人、森林或林木所有权权利人、森林或林木使用权权利人均为马康利；林地使用期为长期；林地坐落：水湫池村一组；小地名：乱石窑；面积：16.1亩；主要树种为杂木；林种为特用林；四至：东至库沿，南至必均界，西至西石岩梁，北至治德界。长安翠华山公司所持长安县林地用字（99）第9号《使用林地许可证》至今因故并未换发。另查明，2011年11月22日，终南山公司登记成立。现终南山公司系西安翠华山公司股东之一。此外，涉案林地所在景区系由西安翠华山公司经营管理，该景区门票加盖西安翠华山公司公章。长安翠华山公司经营状态至今显示为开业。现原告马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某认为被告长期侵占自己享有使用权的林地，已构成侵权，要求判如所请。庭审中，马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某为证明其主张提交以下证据：1、身份证及户口本复印件；2、长政告字[2011]7号《关于开展集体林权登记工作的通知》；3、长林证字（2011）第03201号《林权证》；4、水湫池村一组的林权证、王栓平书写的证明材料；5、西安翠华山公司、终南山公司侵占原告林地的照片及视频；6、西安翠华山公司、终南山公司侵占原告林地的主体资格证明及门票、广告宣传彩页；7、照片；8、陕西长安翠华山旅游公司的企业信用信息公示报告。马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某认为终南山公司未提交任何证据证明其对涉案林地有合法使用权，西安翠华山公司称其侵占其林地使用权是对长安翠华山公司的承继行为，但其所提交的证据无法证明，且与本案无关联性，其持有的《使用林地许可证》已作废，不具备法律效力，《使用林地许可证》所载500亩林地，不包含涉案林地，故坚持其诉讼请求。西安翠华山公司、终南山公司及长安翠华山公司对上述证据1、2、3、8及证据4中的林权证真实性认可，对其余证据认为无法确定真实性且与本案无关联性，对上述证据证明目的均不予认可。西安翠华山公司提交以下证据：1、关于建设翠华山“天池旅游区”项目建议书的批复；2、关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议；3、陕西省征用、占用林地审核申请表、登记表；4、长安县林地用字（99）第9号《使用林地许可证》；5、承诺书；6、翠华新村造价结算表；7、2017年水湫池一组领粮登记表（第一次）；8、农业税完税证；9、合同书；10、关于开发水湫池、甘湫池区域有关事宜协议书；11、大片乱石窑地图；12、关于翠华山景区与水湫池一组林地使用权情况的说明；13、资产评估报告书；14、验资报告。马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某对上述证据1、2、7、8的真实性认可，对关联性及证明目的不认可；对其余证据真实性、关联性及证明目的均不予认可。审理中，一审法院前往西安市长安区太乙街道办事处调查了解，该单位林业干部及水湫池村现任村委会主任表示，长安翠华山公司与水湫池村委会签订的协议内容约定不明，其中村民老宅基地置换新宅基地，土地部分与村民换生活粮，但其认为土地并非林地，协议约定使用村民林地应按每亩500元买断价格支付给村民，但至今未向村民支付该款项；2011年林改办证时，水湫池村村、组干部、街道办事处干部、林业局工作人员及西安翠华山公司人员一起量地，后因西安翠华山公司内部管理问题未按期提交相关材料，故街办对其权属无法确定，未予办理新的林权证；此外，该村委会主任表示从西安翠华山公司提供的“陕西省征用、占用林地审核申请表”中载明的四至来看，本案原告的涉案林地包括在内。此后，一审法院前往长安区林业局调查，林业局相关工作人员表示该审核申请表中记载显示期限为长期，应属占用林地，但因未找到相关档案无法明确答复，同时表示该审核申请表载明的四至是否与原告涉案林地部分重合需由森林调查队结合档案看后方能确定。因县翠华山公司、终南山公司不同意调解，本案未能调解。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效。当事人协商一致，可以变更合同。本案中，马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某所在的水湫池村村民委员会经村组干部、村民代表及村民大会反复讨论，于1997年8月20日与长安翠华山公司签订《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》，该协议由双方及监证机关盖章确认并由时任负责人签名，形式完备，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方的真实意思表示，应属合法有效，双方均应当按照协议约定全面履行自己的义务。同时，长安翠华山公司依协议约定占用原告原宅基地后，将原告迁出并为其新建房屋，能够证明双方均已认可该协议内容并实际履行。此外，该协议约定“同意把水湫池村一组并归甲方，现有土地归甲方招商引资，实施统一规划，综合利用，村民生活，住宅、就业由甲方负责安置”，可以认定涉案林地应当包含在该协议所涉“现有土地”内，即长安翠华山公司基于此协议取得了包括涉案林地在内的水湫池村一组的所有土地。2000年，协议乙方水湫池村村委会又向长安翠华山公司出具承诺函，同意在西安翠华山公司成立后将协议甲方变更为西安翠华山公司，长安翠华山公司与西安翠华山公司在庭审中对此均予以认可，且西安翠华山公司亦按协议约定于2001年代水湫池村一组缴纳了农业税，原告在此后履行中亦未提出异议，故应当认定该协议履行主体于西安翠华山公司成立后已由长安翠华山公司变更为西安翠华山公司，西安翠华山公司据此应享有该涉案林地的使用权。据此，马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某要求西安翠华山公司停止对涉案林地使用权的侵害、排除妨碍、返还林地的使用权、恢复原状、赔礼道歉，理由不能成立，不予支持。对于原告要求西安翠华山公司赔偿自换发《林权证》之日起至返还林地使用权之日止的占用林地损失一节，因协议约定“占用村民个人林地，每亩付给村民500元开荒地的拍卖费”，该费用应为占用村民林地所支付的对价，而西安翠华山公司及长安翠华山公司均未向原告支付过上述费用，故参考该村村委会主任陈述及协议约定的支付标准，西安翠华山公司应当向原告支付占用原告16.1亩的林地占用费8050元。对于马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某要求被告终南山公司承担连带责任一节，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告西安翠华山旅游发展股份有限公司于本判决书生效后3日内支付原告马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某林地占用费8050元；二、驳回原告马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某其他诉讼请求。被告如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3158元，五原告已预交，由五原告负担3108元；被告西安翠华山旅游发展股份有限公司负担50元，于本判决生效后3日内给付五原告。本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马康利等人提交了一份村民联名抗议书，证明村民意愿均为要求西安翠华山公司、终南山公司承担侵权责任。西安翠华山公司、终南山公司、长安翠华山公司对该抗议书的真实性、关联性均不予认可。上诉人马康利等人申请证人张林学出庭作证，张林学陈述，1997年其系水湫池一组的组长，在大队会计家说要填写一张《承诺书》，其填写承诺书只代表群众集体的林地，不代表个人的林地，《承诺书》中的林地不包括个人有林权证的部分；对于500亩林地，旅游公司进行了圈界，村民不知情；并称其也在翠华山住，也有涉案林地使用权证书；关于500亩林地的审核表上张林学签名系其本人签名。马康利等人举证人证言证明长安县太乙宫镇水湫池村民委员会出具的《承诺书》系村民不知情的情况下出具的，涉案林地系村民的，该《承诺书》无效。西安翠华山公司、终南山公司、长安翠华山公司对证人证言质证意见为，真实性不认可，张林学在翠华山住，也有涉案林地的林权证书，与本案有利害关系，申请表上有张林学的签字及长安县太乙宫镇水湫池村民委员会的公章。本院认为，对于联名抗议书，因与本案无关联性，本院对于该证据不予认定。对于证人证言的证明目的，因与张林学出庭陈述内容不一致，故对于证言的证明目的，本院不予认定。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案原告马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某以其于2011年取得涉案16.1亩林地使用权证书为由，认为西安翠华山公司、终南山公司非法占有使用其16.1亩林地，构成侵权，要求西安翠华山公司、终南山公司停止侵害、排除妨碍、返还林地、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失，并要求西安翠华山公司、终南山公司承担连带责任。本院认为，一般侵权责任成立的四要件即行为人存在过错，行为人存在违法行为，造成损害结果，违法行为与损害结果之间存在因果关系。根据本案当事人的诉辩情况及庭审查明的情况，本案主要争议焦点为：西安翠华山公司、终南山公司是否占有使用涉案林地，使用涉案林地是否构成侵权即构成侵权的四要件。一、二审法院均查明，1996年9月，经西安市计划委员会批复，同意建设翠华山天池旅游区项目。1997年8月20日马康利等人所在的长安县太乙宫镇水湫池村民委员会、水湫池村一组与长安翠华山公司签订了《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》，该协议约定“经村、组干部，村民代表及村民大会反复讨论，同意把水湫池村一组并归甲方(长安翠华山公司)。现有土地归甲方招商引资，实施统一规划，综合利用，村民生活，住宅、就业由甲方负责安置”，后长安翠华山公司依据该协议占有使用马康利等人的原宅基地后，将其迁出并为其新建房屋，占有使用水湫池村1997年“现有土地”开发建设翠华山天池旅游区，马康利等人亦陈述其于1984年即享有涉案林地的使用权，可见涉案林地系包含在该协议“现有土地”之内，属于《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》中的标的物。2000年元月，长安县太乙宫镇水湫池村民委员会向长安翠华山公司出具《承诺书》，同意在西安翠华山公司成立后将该协议甲方变更为西安翠华山公司，长安翠华山公司与西安翠华山公司对此均予以认可，且西安翠华山公司成立后亦按协议约定于2001年代水湫池村一组缴纳了农业税，应当认定《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》的权利义务主体长安翠华山公司变更为西安翠华山公司。综上，在《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》未被确认无效、被撤销或解除之前，西安翠华山公司依据该协议及1996年9月4日西安市计划委员会关于建设翠华山“天池旅游区”项目建议书的批复、《承诺书》等占有使用涉案林地，并未违法，不符合一般侵权责任成立的构成要件，西安翠华山公司占有使用涉案林地不构成侵权。故马康利等人以西安翠华山公司非法占用涉案林地构成侵权为由要求西安翠华山公司承担侵权责任的理由，不能成立。经本院审查，终南山公司系西安翠华山公司的股东之一，并未实际占有使用涉案林地，故马康利等人主张终南山公司占有使用其涉案林地构成侵权的事实，亦不能成立。关于马康利等人上诉主张《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》系无效协议一节，因本案系侵权责任纠纷，非合同纠纷，审查的系侵权法律关系，并且该协议一方当事人长安县太乙宫镇水湫池村民委员会、水湫池村一组未参与本案诉讼的情况下，本院不宜在侵权案件中审查涉及案外人的合同的效力，故对于协议效力问题，本案不予涉及。关于马康利等人上诉主张《承诺书》应为无效一节，该《承诺书》系长安县太乙宫水湫池村民委员会单方面为长安翠华山公司出具的同意变更协议主体的承诺，在长安县太乙宫水湫池村民委员会未参与诉讼的情况下，对于该《承诺书》的效力问题，本院亦不予涉及。关于西安翠华山公司上诉主张一审判决认定了西安翠华山公司对涉案林地的占有使用不构成侵权，但判决西安翠华山公司给付林地占用费于法无据一节，因《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》第六条约定：“实施规划需占用村民个人林地、荒坡上的开荒地，每亩付给村民500元开荒地的拍卖费。”该费用系村民用基本的生活资料土地交换而来，该协议的甲方应当积极主动自觉履行该内容，但时至今日未履行，从节省司法资源，方便当事人诉讼、公平原则方面考虑，在本案中一并处理，亦无不妥，故对于西安翠华山公司的该上诉意见，本院不予采纳。对于马康利等人主张一审法院判决西安翠华山公司每亩林地给付500元的数额定格在签订协议之时，应予增加一节，因协议中明确约定每亩给付500元开荒地，时至今日马康利等人对此从未主张，在本案中亦未明确主张，故一审法院从方便当事人考虑、从公平原则出发，依据该协议判决给付费用，较为妥当，应予维持，对于马康利等人的该主张理由，不予采纳。综上所述，马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某与西安翠华山公司的上诉请求，均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马某某预交了2997元，由其负担2997元，西安翠华山旅游发展股份有限公司预交了50元，由其负担50元。本判决为终审判决。  审  判  长   郝 卫审  判  员   朱筱滢审  判  员   刘 溪   二〇一九年七月十六日 书  记  员   李 琪    陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终2010号上诉人（原审原告）：马康利，男，1968年2月4日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号。 委托诉讼代理人：刘荣兰，女，1971年4月14日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号，系马康利之妻。上诉人（原审原告）：刘荣兰，女，1971年4月14日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号。 上诉人（原审原告）：马小军，男，1991年2月7日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号，系马康利之子。 委托诉讼代理人：刘荣兰，女，1971年4月14日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号。上诉人（原审原告）：王苗苗，女，1991年11月16日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号，系马小军之妻。委托诉讼代理人：刘荣兰，女，1971年4月14日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号。上诉人（原审原告）：马博睿，男，2015年12月10日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号。法定代理人：马小军，男，1991年2月7日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号，系马博睿之父。委托诉讼代理人：刘荣兰，女，1971年4月14日出生，汉族，西安市长安区太乙宫街道水湫池村村民，住该村16号。上诉人(原审被告)：西安翠华山旅游发展股份有限公司，住所地：西安市长安区太乙宫镇翠华山。法定代表人：王卫玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：权学明，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：西安秦岭终南山世界地质公园旅游发展有限公司，住所地：西安市长安区太乙宫街道太乙村甲字一号。法定代表人：刘勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小龙，陕西金镝律师事务所律师。原审第三人：陕西长安翠华山旅游公司，住所地：西安市翠华山。法定代表人：王卫玲。委托诉讼代理人：权学明，陕西金镝律师事务所律师。上诉人马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿与上诉人西安翠华山旅游发展股份有限公司（以下简称西安翠华山公司），被上诉人西安秦岭终南山世界地质公园旅游发展有限公司（以下简称终南山公司），原审第三人陕西长安翠华山旅游公司（以下简称长安翠华山公司）因侵权责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初7731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘荣兰作为马康利、马小军、王苗苗、马博睿的委托诉讼代理人，上诉人西安翠华山公司与原审第三人长安翠华山公司的共同委托诉讼代理人权学明，被上诉人终南山公司的委托诉讼代理人王小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实和理由：《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》约定协议为长期无年限，违反了租赁合同不超过20年的规定，也违反了土地承包合同30年至70年的规定，应为无效协议。一审法院判决赔偿数额定格在20年前《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》每亩500元的价位上，随着物价上涨，货币的贬值，赔偿也应当增加。西安翠华山公司出具的长安县太乙宫镇水湫池村民委员会写的《承诺书》违反法定程序，应为无效。其自1984年分得16.1亩乱石窑林地后，国家又多次颁发了林权证直到现在使用权归其享有，未曾向任何人转让。1984年至2019年长安县太乙宫镇水湫池村民委员会未曾开过村民大会收回涉案林地使用权。长安县太乙宫镇水湫池村民委员会未经本人同意私自将涉案土地使用权转让给他人，剥夺了群众的合法权益。关于水湫池村一组村民吃面是与可耕地交换的结果，与林地无关。水湫池村一组村民现住房是与老房子交换，学校是用老学校和村民缴纳的建校款盖起的。西安翠华山公司、终南山公司只给公路和天池周围栽种绿化，涉案16.1亩林地上的一草一木都是自然生长。请求判如所请。西安翠华山公司针对马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿上诉，辩称，1997年8月20日长安翠华山公司与马康利等人所在的长安县太乙宫镇水湫池村民委员会在太乙宫镇政府的监证下签订了《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》，约定水湫池村一组现有土地归长安翠华山公司使用，由长安翠华山公司统一规划、综合利用，36户村民搬迁后生活、住宅和就业由长安翠华山公司负责安置。1999年9月双方又签订了一份《关于开发水湫池、甘秋池区域有关事宜的协议书》，约定长安翠华山公司每年付给涉案景点开发游客骚扰村民相关利益赔偿及支持村办公益事业10000元。后长安翠华山公司投入巨大人力物力全面履行了合同义务。自协议签订至今，公司一直按约定为搬迁村民免费提供面粉近20年未中断。2001年初长安翠华山公司与西安旅游集团有限责任公司及165位自然人共同发起成立西安翠华山公司，其中长安翠华山公司将其占有使用的水湫池村一组的所有土地包括林地作为资产投入。西安翠华山公司成立后成为了翠华山景区的运营管理主体及《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》的合同主体，履行合同至今。马康利等人主张《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》无效的理由不能成立。本案属于侵权之诉，马康利等人认为合同无效，应当提起合同纠纷之诉予以解决。马康利等人主张《承诺书》无效的理由也不能成立，该《承诺书》的内容不违反法律规定，合法有效。表示不同意马康利等人的上诉请求。西安翠华山公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿的诉讼请求；2、由马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿承担本案全部诉讼费用。事实和理由：本案属于侵权之诉，一审判决认定了西安翠华山公司对涉案林地的占有使用不构成侵权的情况下，仍判决西安翠华山公司给付林地占用费，于法无据。《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》第六条约定：“实施规划需占用村民个人林地、荒坡上的开荒地，每亩付给村民500元开荒地的拍卖费。”一审法院在原告未明确对该费用主张的情况下，判决西安翠华山公司按每亩500元的价格支付马康利等人涉案林地占用费，无法律依据。马康利等人如果认为西安翠华山公司没有履行该义务，应提起合同之诉，不应在本案侵权案件中处理。马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿针对西安翠华山公司的上诉，辩称，涉案土地的林权证显示涉案土地使用权人为马康利等人，现其林地被西安翠华山公司占有且没有给钱，构成侵权。村民吃面系可耕地的面，非林地的面。西安翠华山公司承继长安翠华山公司权利义务，主体存在问题。《关于翠华山旅游区村民搬迁安置工作的协议》所涉及到的土地并不包含涉案林地。表示不同意西安翠华山公司的上诉请求。长安翠华山公司表示不同意马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿的上诉请求、事实和理由。针对马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿的上诉，其答辩理由同西安翠华山公司一致。并表示同意西安翠华山公司的上诉请求、事实和理由。终南山公司表示不同意马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿的上诉请求、事实和理由。针对马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿的上诉，其答辩理由同西安翠华山公司一致。并表示同意西安翠华山公司的上诉请求、事实和理由。马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿向一审法院起诉请求：1、判令西安翠华山公司、终南山公司停止对其所使用的乱石窑16.1亩林地使用权的侵害；2、判令排除西安翠华山公司、终南山公司在其上述16.1亩林地的妨碍；3、判令西安翠华山公司、终南山公司向其返还上述16.1亩林地的使用权；4、判令西安翠华山公司、终南山公司恢复其上述16.1亩林地的原状；5、判令西安翠华山公司、终南山公司向其赔礼道歉；6、判令西安翠华山公司、终南山公司赔偿自2011年5月10日起至返还其林地使用权之日止的损失142887.50元(截止2017年4月9日为5年11个月，合计71个月，计算方法：1500元×16.1亩地/12个月×71个月)；7、判令西安翠华山公司、终南山公司承担连带责任；8、诉讼费用由西安翠华山公司、终南山公司承担。一审法院认定事实：马康利系水湫池村一组村民，其户内家庭成员包括刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿。1996年9月4日，西安市计划委员会作出批复，同意建设翠华山“天池旅游区”项目。为实施这一规划，原长安县太乙宫镇人民政府作为监证机关，第三人长安翠华山公司作为甲方，原长安县太乙宫镇水湫池村村民委员会（以下简称水湫池村村委会）作为乙方，于1997年8月20日签订了《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》，对天池游区居住着水湫池村一组36户、131名村民的生活、住宅、就业等安排协商意见如下：“一、水湫池村一组的村民主要依靠林地100亩，荒山1842亩和山区土地90.5亩、轮歇地35亩两部分来维持生活。经村组干部、村民代表及村民大会反复讨论，同意把水湫池村一组并归甲方。现有土地归甲方招商引资，实施统一规划，综合利用，村民的生活、住宅、就业由甲方负责安置。二、土地归甲方后，甲方以该组每年12月31日的在册人口和计划生育政策承认的人口，每年供给每人六个月生活粮，标准为每人每月35市斤国标上白粉...... 四、对村民的住宅，甲方进行统一规划，统一建筑，对每户村民建房费用给予三分之二的补助...... 六、实施规划需占用村民个人的荒坡，每亩付给村民300元荒坡拍卖费，需占用村民个人林地、荒坡上的开荒地，每亩付给村民500元开荒地的拍卖费。地皮上的树木，按实施规划树木赔偿办法处理...... 十、土地归甲方使用后，与土地有关的农业税、农田基建筹建费等由甲方代交。十一、此协议在国家旅游业正常发展情况下，为永久性协议，不受政策变化和时间限制。如出现变化，可根据国家有关政策，由基层政府解决遗留问题......”。1999年9月10日，长安翠华山公司与水湫池村村委会、水湫池村一组签订了《关于开发水湫池、甘湫池区域有关事宜协议书》，对完善水湫池景区、开发甘湫池景区涉及村民赔偿有关事宜约定如下：“......二、公司每年付给涉及景点开发游客践踏，骚扰村民损失及相关利益赔偿等以及支持村办公益事业总计壹万元。其中：一组陆仟元，二、三组贰仟元，水湫池村贰仟元。此款项分配必须按用途和村民见面......”。1999年12月初，长安翠华山公司向原长安县林业局提交陕西省征用、占用林地审核申请表，申请占用水湫池村一组林地500亩（疏林地50亩、岩石裸露地450亩，四至：东至三牛片坡跟，南至中交商贸旅游开发有限责任公司，西至西峰坡跟，北至北步台阶）进行游览观光、景点开发。原长安县林业局负责人在该审核申请表上同意签字并加盖公章。1999年12月23日，原长安县林业局颁发了长安县林地用字（99）第9号《使用林地许可证》，上载：“用地单位：陕西长安翠华山旅游公司；用途：游览观光、景点开发；面积：伍佰亩；位置：水湫池；使用期限:柒拾年。”长安翠华山公司遂对上述林地进行开发利用。2000年1月20日，水湫池村村委会向长安翠华山公司出具承诺书，其中载明：“......鉴于你公司拟改制成立西安翠华山旅游发展股份有限公司，我村同意上述林地在股份公司成立后，由股份公司使用，原协议你公司一方主体变更为‘西安翠华山旅游发展股份有限公司’，协议内容不变。”2001年1月12日，西安翠华山公司登记成立。此后，西安翠华山公司开始实际与水湫池村村委会履行协议内容，并于2001年6月13日代水湫池村一组缴纳农业税1729.92元。2011年4月28日，长安区人民政府下发长政告字［2011］7号《关于开展集体林权登记工作的通知》，内容如下：“一、我区境内集体林地、林木的所有权和使用权以本次集体林权制度改革确权勘界的结果为准，核发林权证。以前历次颁发的林权证明，自2011年10月1日起不再作为确权结果（权属争议未解决的除外）；凡持有原林权证明的单位和个人务必于2011年8月1日前将原林权证明交回区林改办......”2011年5月10日，长安区人民政府为马康利换发了长林证字（2011）第03201号《林权证》，上载：林地所有权权利人为水湫池村一组；林地使用权权利人、森林或林木所有权权利人、森林或林木使用权权利人均为马康利；林地使用期为长期；林地坐落：水湫池村一组；小地名：乱石窑；面积：16.1亩；主要树种为杂木；林种为特用林；四至：东至库沿，南至必均界，西至西石岩梁，北至治德界。长安翠华山公司所持长安县林地用字（99）第9号《使用林地许可证》至今因故并未换发。另查明，2011年11月22日，终南山公司登记成立。现终南山公司系西安翠华山公司股东之一。此外，涉案林地所在景区系由西安翠华山公司经营管理，该景区门票加盖西安翠华山公司公章。长安翠华山公司经营状态至今显示为开业。现原告马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿认为被告长期侵占自己享有使用权的林地，已构成侵权，要求判如所请。庭审中，马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿为证明其主张提交以下证据：1、身份证及户口本复印件；2、长政告字[2011]7号《关于开展集体林权登记工作的通知》；3、长林证字（2011）第03201号《林权证》；4、水湫池村一组的林权证、王栓平书写的证明材料；5、西安翠华山公司、终南山公司侵占原告林地的照片及视频；6、西安翠华山公司、终南山公司侵占原告林地的主体资格证明及门票、广告宣传彩页；7、照片；8、陕西长安翠华山旅游公司的企业信用信息公示报告。马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿认为终南山公司未提交任何证据证明其对涉案林地有合法使用权，西安翠华山公司称其侵占其林地使用权是对长安翠华山公司的承继行为，但其所提交的证据无法证明，且与本案无关联性，其持有的《使用林地许可证》已作废，不具备法律效力，《使用林地许可证》所载500亩林地，不包含涉案林地，故坚持其诉讼请求。西安翠华山公司、终南山公司及长安翠华山公司对上述证据1、2、3、8及证据4中的林权证真实性认可，对其余证据认为无法确定真实性且与本案无关联性，对上述证据证明目的均不予认可。西安翠华山公司提交以下证据：1、关于建设翠华山“天池旅游区”项目建议书的批复；2、关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议；3、陕西省征用、占用林地审核申请表、登记表；4、长安县林地用字（99）第9号《使用林地许可证》；5、承诺书；6、翠华新村造价结算表；7、2017年水湫池一组领粮登记表（第一次）；8、农业税完税证；9、合同书；10、关于开发水湫池、甘湫池区域有关事宜协议书；11、大片乱石窑地图；12、关于翠华山景区与水湫池一组林地使用权情况的说明；13、资产评估报告书；14、验资报告。马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿对上述证据1、2、7、8的真实性认可，对关联性及证明目的不认可；对其余证据真实性、关联性及证明目的均不予认可。审理中，一审法院前往西安市长安区太乙街道办事处调查了解，该单位林业干部及水湫池村现任村委会主任表示，长安翠华山公司与水湫池村委会签订的协议内容约定不明，其中村民老宅基地置换新宅基地，土地部分与村民换生活粮，但其认为土地并非林地，协议约定使用村民林地应按每亩500元买断价格支付给村民，但至今未向村民支付该款项；2011年林改办证时，水湫池村村、组干部、街道办事处干部、林业局工作人员及西安翠华山公司人员一起量地，后因西安翠华山公司内部管理问题未按期提交相关材料，故街办对其权属无法确定，未予办理新的林权证；此外，该村委会主任表示从西安翠华山公司提供的“陕西省征用、占用林地审核申请表”中载明的四至来看，本案原告的涉案林地包括在内。此后，一审法院前往长安区林业局调查，林业局相关工作人员表示该审核申请表中记载显示期限为长期，应属占用林地，但因未找到相关档案无法明确答复，同时表示该审核申请表载明的四至是否与原告涉案林地部分重合需由森林调查队结合档案看后方能确定。因县翠华山公司、终南山公司不同意调解，本案未能调解。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效。当事人协商一致，可以变更合同。本案中，马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿所在的水湫池村村民委员会经村组干部、村民代表及村民大会反复讨论，于1997年8月20日与长安翠华山公司签订《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》，该协议由双方及监证机关盖章确认并由时任负责人签名，形式完备，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方的真实意思表示，应属合法有效，双方均应当按照协议约定全面履行自己的义务。同时，长安翠华山公司依协议约定占用原告原宅基地后，将原告迁出并为其新建房屋，能够证明双方均已认可该协议内容并实际履行。此外，该协议约定“同意把水湫池村一组并归甲方，现有土地归甲方招商引资，实施统一规划，综合利用，村民生活，住宅、就业由甲方负责安置”，可以认定涉案林地应当包含在该协议所涉“现有土地”内，即长安翠华山公司基于此协议取得了包括涉案林地在内的水湫池村一组的所有土地。2000年，协议乙方水湫池村村委会又向长安翠华山公司出具承诺函，同意在西安翠华山公司成立后将协议甲方变更为西安翠华山公司，长安翠华山公司与西安翠华山公司在庭审中对此均予以认可，且西安翠华山公司亦按协议约定于2001年代水湫池村一组缴纳了农业税，原告在此后履行中亦未提出异议，故应当认定该协议履行主体于西安翠华山公司成立后已由长安翠华山公司变更为西安翠华山公司，西安翠华山公司据此应享有该涉案林地的使用权。据此，马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿要求西安翠华山公司停止对涉案林地使用权的侵害、排除妨碍、返还林地的使用权、恢复原状、赔礼道歉，理由不能成立，不予支持。对于原告要求西安翠华山公司赔偿自换发《林权证》之日起至返还林地使用权之日止的占用林地损失一节，因协议约定“占用村民个人林地，每亩付给村民500元开荒地的拍卖费”，该费用应为占用村民林地所支付的对价，而西安翠华山公司及长安翠华山公司均未向原告支付过上述费用，故参考该村村委会主任陈述及协议约定的支付标准，西安翠华山公司应当向原告支付占用原告16.1亩的林地占用费8050元。对于马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿要求被告终南山公司承担连带责任一节，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告西安翠华山旅游发展股份有限公司于本判决书生效后3日内支付原告马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿林地占用费8050元；二、驳回原告马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿其他诉讼请求。被告如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3158元，五原告已预交，由五原告负担3108元；被告西安翠华山旅游发展股份有限公司负担50元，于本判决生效后3日内给付五原告。本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马康利等人提交了一份村民联名抗议书，证明村民意愿均为要求西安翠华山公司、终南山公司承担侵权责任。西安翠华山公司、终南山公司、长安翠华山公司对该抗议书的真实性、关联性均不予认可。上诉人马康利等人申请证人张林学出庭作证，张林学陈述，1997年其系水湫池一组的组长，在大队会计家说要填写一张《承诺书》，其填写承诺书只代表群众集体的林地，不代表个人的林地，《承诺书》中的林地不包括个人有林权证的部分；对于500亩林地，旅游公司进行了圈界，村民不知情；并称其也在翠华山住，也有涉案林地使用权证书；关于500亩林地的审核表上张林学签名系其本人签名。马康利等人举证人证言证明长安县太乙宫镇水湫池村民委员会出具的《承诺书》系村民不知情的情况下出具的，涉案林地系村民的，该《承诺书》无效。西安翠华山公司、终南山公司、长安翠华山公司对证人证言质证意见为，真实性不认可，张林学在翠华山住，也有涉案林地的林权证书，与本案有利害关系，申请表上有张林学的签字及长安县太乙宫镇水湫池村民委员会的公章。本院认为，对于联名抗议书，因与本案无关联性，本院对于该证据不予认定。对于证人证言的证明目的，因与张林学出庭陈述内容不一致，故对于证言的证明目的，本院不予认定。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案原告马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿以其于2011年取得涉案16.1亩林地使用权证书为由，认为西安翠华山公司、终南山公司非法占有使用其16.1亩林地，构成侵权，要求西安翠华山公司、终南山公司停止侵害、排除妨碍、返还林地、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失，并要求西安翠华山公司、终南山公司承担连带责任。本院认为，一般侵权责任成立的四要件即行为人存在过错，行为人存在违法行为，造成损害结果，违法行为与损害结果之间存在因果关系。根据本案当事人的诉辩情况及庭审查明的情况，本案主要争议焦点为：西安翠华山公司、终南山公司是否占有使用涉案林地，使用涉案林地是否构成侵权即构成侵权的四要件。一、二审法院均查明，1996年9月，经西安市计划委员会批复，同意建设翠华山天池旅游区项目。1997年8月20日马康利等人所在的长安县太乙宫镇水湫池村民委员会、水湫池村一组与长安翠华山公司签订了《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》，该协议约定“经村、组干部，村民代表及村民大会反复讨论，同意把水湫池村一组并归甲方(长安翠华山公司)。现有土地归甲方招商引资，实施统一规划，综合利用，村民生活，住宅、就业由甲方负责安置”，后长安翠华山公司依据该协议占有使用马康利等人的原宅基地后，将其迁出并为其新建房屋，占有使用水湫池村1997年“现有土地”开发建设翠华山天池旅游区，马康利等人亦陈述其于1984年即享有涉案林地的使用权，可见涉案林地系包含在该协议“现有土地”之内，属于《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》中的标的物。2000年元月，长安县太乙宫镇水湫池村民委员会向长安翠华山公司出具《承诺书》，同意在西安翠华山公司成立后将该协议甲方变更为西安翠华山公司，长安翠华山公司与西安翠华山公司对此均予以认可，且西安翠华山公司成立后亦按协议约定于2001年代水湫池村一组缴纳了农业税，应当认定《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》的权利义务主体长安翠华山公司变更为西安翠华山公司。综上，在《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》未被确认无效、被撤销或解除之前，西安翠华山公司依据该协议及1996年9月4日西安市计划委员会关于建设翠华山“天池旅游区”项目建议书的批复、《承诺书》等占有使用涉案林地，并未违法，不符合一般侵权责任成立的构成要件，西安翠华山公司占有使用涉案林地不构成侵权。故马康利等人以西安翠华山公司非法占用涉案林地构成侵权为由要求西安翠华山公司承担侵权责任的理由，不能成立。经本院审查，终南山公司系西安翠华山公司的股东之一，并未实际占有使用涉案林地，故马康利等人主张终南山公司占有使用其涉案林地构成侵权的事实，亦不能成立。关于马康利等人上诉主张《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》系无效协议一节，因本案系侵权责任纠纷，非合同纠纷，审查的系侵权法律关系，并且该协议一方当事人长安县太乙宫镇水湫池村民委员会、水湫池村一组未参与本案诉讼的情况下，本院不宜在侵权案件中审查涉及案外人的合同的效力，故对于协议效力问题，本案不予涉及。关于马康利等人上诉主张《承诺书》应为无效一节，该《承诺书》系长安县太乙宫水湫池村民委员会单方面为长安翠华山公司出具的同意变更协议主体的承诺，在长安县太乙宫水湫池村民委员会未参与诉讼的情况下，对于该《承诺书》的效力问题，本院亦不予涉及。关于西安翠华山公司上诉主张一审判决认定了西安翠华山公司对涉案林地的占有使用不构成侵权，但判决西安翠华山公司给付林地占用费于法无据一节，因《翠华山旅游公司水湫池村一组关于“翠华山旅游区村民搬迁、安置工作”的协议》第六条约定：“实施规划需占用村民个人林地、荒坡上的开荒地，每亩付给村民500元开荒地的拍卖费。”该费用系村民用基本的生活资料土地交换而来，该协议的甲方应当积极主动自觉履行该内容，但时至今日未履行，从节省司法资源，方便当事人诉讼、公平原则方面考虑，在本案中一并处理，亦无不妥，故对于西安翠华山公司的该上诉意见，本院不予采纳。对于马康利等人主张一审法院判决西安翠华山公司每亩林地给付500元的数额定格在签订协议之时，应予增加一节，因协议中明确约定每亩给付500元开荒地，时至今日马康利等人对此从未主张，在本案中亦未明确主张，故一审法院从方便当事人考虑、从公平原则出发，依据该协议判决给付费用，较为妥当，应予维持，对于马康利等人的该主张理由，不予采纳。综上所述，马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿与西安翠华山公司的上诉请求，均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，马康利、刘荣兰、马小军、王苗苗、马博睿预交了2997元，由其负担2997元，西安翠华山旅游发展股份有限公司预交了50元，由其负担50元。本判决为终审判决。  审  判  长   郝 卫审  判  员   朱筱滢审  判  员   刘 溪   二〇一九年七月十六日(院印) 书  记  员   李 琪   1