湖南省津市市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0781民初733号 原告：津市智博商业管理有限公司，住所地津市市汪家桥办事处澹津社区九澧大道与洞庭大道交汇处。 法定代表人：江力，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡勇，湖南城头山律师事务所律师。 被告：刘玲，女，1965年6月17日出生，汉族，个体经营，住津市。 委托诉讼代理人：苏文华（系刘玲之夫），男，1962年9月15日出生，汉族，津市监狱干警，住津市。 第三人：津市博联置业有限公司，住所地津市市汪家桥社区澹津社区九澧大道德雅中学旁。 法定代表人：雷建军，该公司总经理。 原告津市智博商业管理有限公司（以下简称智博公司）与被告刘玲租赁合同纠纷一案，本院于2018年11月8日立案后，根据刘玲的申请，依法追加津市博联置业有限公司（以下简称博联公司）为本案第三人，因案情复杂，本案依法由简易程序转为普通程序，依法公开开庭进行了审理。津市智博公司委托诉讼代理人胡勇、刘玲及其委托诉讼代理人苏文华到庭参加诉讼，津市博联公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 津市智博公司向本院提出诉讼请求为：请求判令刘玲立即支付租金36832元及违约金24821.8元，合计61653.8元。事实与理由：2015年12月，津市智博公司与刘玲签订租赁合同约定津市智博公司将津市家具建材广场13栋2层的经营铺位201-220号出租给刘玲，租期自2016年11月1日至2021年10月31日，租金共计248218元。现刘玲按约给付第一年租金后，未按约给付第二年租金，故起诉。 刘玲辩称，1.智博公司与津市博联公司属于关联公司，在公司的人财物方面高度趋同。因津市博联公司“连廊相通”、安装大型显示屏等承诺没有兑现，智博公司应该就津市博联公司对刘玲的承诺概括承受。2.智博公司的诉讼请求与双方的租赁合同不一致，其租金中含百分之三十的市场推广费。3.智博公司及津市博联公司在本案中存在很多违约行为，根据法律规定，刘玲享有先履行抗辩权，所以无需先行缴纳租金。4.刘玲承租的商铺租金最贵，没有给予刘玲平等的经营权。5.二年来,我们要求智博公司履行合同义务，智博公司拒绝，现要求智博公司赔偿刘玲发布商铺“连廊相通”等虚假销售广告对其造成的损失。6.物业费实际交付给博联公司。 第三人津市博联公司述称，津市博联公司既不是租赁合同的出租方也不是承租方，且案件的处理结果与津市博联公司无法律上的关系，故津市博联公司不是本案的适格主体。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人提交的证据，本院认定如下： 1、智博公司提交的智博公司营业执照、法定代表人身份证明书及其身份证复印件、刘玲身份证复印件，拟证明原、刘玲诉讼主体资格，经质证，刘玲均无异议。虽博联公司未到庭质证，本院认为，前述证据均符合合法证据构成要件，本院予以采信。 2、智博公司提交的智博公司租赁合同1份、承诺书1份、算价表1份，拟证明刘玲约定的租赁关系及其权利义务。经质证，刘玲对合同真实性无异议。本院就该证据证明双方签订了租赁合同，约定了相关权利义务的事实予以确认。 3、智博公司提交的委托经营管理协议12份，拟证明智博公司享有转租权，经质证，刘玲对合同真实性无异议。本院对该组证据予以采信。 4、智博公司提交的催缴租赁费信息，拟证明智博公司进行了租赁费催缴。经质证，刘玲对其真实性无异议，但认为因出租方违约在先不予先行给付租金。本院就智博公司对尚欠租赁费已经催讨的事实予以确认。 5、刘玲提交龚勋和张龙的名片，拟证明此二人的身份既是津市博联公司的销售人员，又是津市智博公司招租部的人员，从而证明公司之间存在关联并混同。经质证，智博公司对证据的合法性、真实性无异议，对关联性有异议。本院就龚勋和张龙同时在两公司任职的事实予以确认。 6、刘玲提交津市家居建材广场商铺租赁合同（合同编号2016010302租赁方齐华），该合同证明津市智博公司与津市博联公司有关联，合同封面载明出租方是津市智博公司，但是最后盖章是津市博联公司，且张龙代表两公司签字，从而证明两公司之间存在关联并混同。经质证，智博公司对证据的合法性、真实性无异议，对关联性有异议。本院就合同双方签订了租赁合同及津市博联公司代替津市智博公司盖章的事实予以确认。 7、刘玲提交的彭丁玉物业费收据及发票明细、消费记录等，拟证明两公司是一家公司。经质证，智博公司对证据的合法性、真实性、关联性均有异议。本院结合其他证据对两公司存在一定联系的事实予以确认。并对智博公司出具物业费收据的事实予以确认。 8、宣传手册，证明博联公司广告宣传有大型显示屏，但实际没有安装；整改通知书，证明智博公司要求经营户整改过道，实际未整改；2017年7月17日图片说明一份，证明由于楼道不通，原被告之间曾经发生矛盾冲突；图片两张，证明智博公司没有按合同约定履行义务，没有显示屏等；证人李某证言，自2016年10月至2017年8月，津市市建材广场二楼通道被堵不能通行；证人卢某证言，推广费占租金的30％。津市市建材广场二楼通道被堵至今不能通行。上述证据证据拟证明智博公司违约。经质证，智博公司对证据三性及证明目的均有异议，但就楼道不通的客观事实予以认可，但不是智博公司的合同义务，同时证人与智博公司有利害关系，不应采信。本院就建材市场目前没有大型显示屏、建材广场二楼通道不通的事实予以确认。 11.证人卢某、刘玲证言，拟证明租金中含30％的市场推广费。经质证，智博公司认为证人均系该公司的承租方，且目前均欠缴公司租金，他们与公司之间存有利害关系，不应采信。本院认为，因证人与智博公司存有租赁关系，且目前双方之间存有争议，且刘玲未提交其他举证予以佐证，本院就本组证据证明租金中含30％的市场推广费的证明力不予采信。 根据当事人陈述与经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下： 博联公司系建材广场开发商。津市博联公司于2015年8月17日成立，其经营范围：房地产开发经营、物业管理；物业租赁；五金交电、建材、家具、建筑装饰材料销售。其股东组成为雷建军出资102万人民币、江力出资56万人民币、刘乔生出资42万人民币。开发期间，博联公司向社会发布招商广告，其中有“首创空中连廊，好做生意好赚钱；二层空中连廊设计，栋栋互通，层层皆旺；业态统一规划，专业管理，铺铺无死角”的内容，并在其用于商铺销售招商沙盘上标示建材广场安装有大型显示屏。建材广场开发建设完毕后，博联公司即将广场内商铺向社会公众进行发售。 津市智博公司于2015年11月17日成立，其经营范围：物业管理；物业租赁；五金交电、建材、家具、建筑装饰材料销售。其股东组成为雷建军出资102万人民币、江力出资56万人民币、刘乔生出资42万人民币。 2015年至2016年，上述两公司曾使用同一本收据。龚勋和张龙有同时在智博公司与博联公司任职的情况。 承租方为齐华的编号为2016010302的合同载明：合同封面打印出租方（甲方）为津市智博公司，但是合同最后的“甲方：签章”处为津市博联公司印章。 2016年，津市智博公司分别与案外人李中国、唐梓睿、骆梓睿、孙彬彬刘丁花、孙明邓绍芳叶丕波吴翠霞王长虹、程向阳李丽君雷毅等津市家居建材广场商铺业主签订《津市家居建材广场商铺委托经营管理协议》，约定：甲方（业主）同意将津市家居建材广场13栋第二层201-220号商铺交由乙方（津市智博公司）统一经营管理，委托期限均为5年，即从2016年11月1日至2021年10月31日。 2015年12月23日智博公司与刘玲签订建材广场商铺租赁合同，合同主要约定：智博公司将建材广场13栋2层201-220商铺出租给刘玲使用，租期2016年10月31日至2021年10月30日，5年租金共计248218元，一年一付。5年租金支付明细：第一年：533.8㎡×10.5元/月/㎡×3个月＝16815元；第二年：533.8㎡×11.5元/月/㎡×6个月＝36832元；第三年：533.8㎡×12.5元/月/㎡×9个月＝60053元；第四年：533.8㎡×13.5元/月/㎡×9个月＝64857元；第五年：533.8㎡×14.5元/月/㎡×9个月＝69661元。租金支付方式：第一年租金16815元，于签订本合同时缴纳，第二、三、四、五年租金交付日期与第一年起租日为时间节点，商户对租金及相关费用的交付不得推迟。若租户未按时缴纳费用，则市场有权取消其优惠期。刘玲未能按合同约定按时向津市智博公司缴纳租赁费、市场培育推广费等，每逾期一天需要向津市智博公司支付全年租赁费、市场培育推广费等总额的１%的滞纳金。刘玲逾期交付租赁费、市场培育推广费等超过一个月的，收取总租赁费10%违约金。合同另有商铺交付、履约保证、租赁期装修、双方权利与义务、商铺归还及回收、合同变更、解除及终止等等约定。第七条之义务第2条约定“甲方必须给予乙方同津市家居建材广场经营者平等的经营条件，为乙方经营活动提供方便”，第十六条约定“本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，备案一份，乙方与津市家居建材广场签订物业管理合同、进场装修协议，且本合同双方签字盖章后生效”。当日，应智博公司的要求，刘玲向智博公司出具承诺书一份。承诺书由智博公司草拟打印并就相关金额填写完毕后，交由刘玲签名出具。主要载明“本人（刘玲）租赁建材广场内经营铺位：13栋201-220号……本人在遵守建材广场商铺租赁合同前提下，就有关商铺租金及支付方式向智博公司做出以下承诺：第一年……16815元；第二年……36832元；第三年……60053元；第四年……64857元；第五年……69661元，租赁费、市场培育推广费合计人民币（5年实际应交租金）248218元。第一年实际租金16815元，于签订合同时交纳足额租金及费用。第二、三、四、五年租金交付日期与第一年起租日为时间节点，商户对租金及相关费用的交付不得推迟。若租户未按时交纳费用，则市场有权取消其优惠期。若本人未能按上述约定按时向甲方（智博公司）交纳租赁费、市场培育推广费等，每逾期一天需要向智博公司支付全年租赁费、市场培育推广费等总额的1%的滞纳金。如逾期交付租赁费、市场培育推广费等超过一个月的，本人愿支付总租赁费10%违约金，并服从建材广场商铺租赁合同、建材广场物业管理合同中相关约定”。此后，刘玲取得相关商铺进行经营。现刘玲已经向智博公司交纳第一年租金16815元，第二年租金36832元尚未交纳。按合同约定，刘玲应支付违约金24821.8元。 2016年9月4日刘玲与智博公司签订津市家居建材广场物业管理合同（消防责任书与治安、消防责任赔偿规定为合同包含附件）与进场装修协议，对相关事项双方进行约定。其中物业管理合同约定“本合同一式二份，双方各执一份。（租赁户与租赁合同合组成为完整协议）”。 建材广场整体系整体联通建筑体，其设计及建设现状，可以实现栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态。刘玲进场经营后，因存在其他商户在楼道、走廊设置障碍的情况，上述栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态没有客观实现。以上情况发生后，智博公司于2016年11月16日向有关商户发出整改通知，要求对封闭的连廊与过道进行整改，确保市场通畅。但未能取得整改效果，上述妨碍至今仍旧存在。另，津市家居建材广场未安装大型显示屏。 智博公司取得建材广场商铺的使用、经营、出租、收益及管理的权利后，在2017年的5月、10月、11月及12月各组织了一次市场培育推广活动，此后至今未再组织此类活动。 案外人彭丁玉首年物业费由智博公司收取。 刘玲未就损失向本院提起反诉。 本院认为，本案属租赁合同纠纷。刘玲与智博公司签订的商铺租赁合同、承诺书、物业管理合同及附件等均属于双方租赁合同的组成部分，该合同形式合法，内容真实，系有效民事合同，双方当事人应依法履行各自合同义务，并以此为基础依据划分及承担本案民事责任。 本院认为，本案争议的焦点为：1.津市智博公司是否违约；2.津市博联公司违约是否因此导致津市智博公司违约和承担违约责任；3.刘玲是否具有先履行抗辩权；4.津市智博公司诉讼请求的36832元租金中是否包含市场推广费。 关于津市智博公司是否违约 建材广场栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态未能实现及未安装显示屏，智博公司有无民事责任及责任程度？ 建材广场属于商业广场，商业广场的通常属性中，商品集中、物流便利、客流通畅是重要一环，故保证商品与客流的方便流通是商业广场经营管理责任的当然之义。本案建材广场整体系整体联通建筑体，其设计及建设现状，可以实现栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态，现在状态的未实现属于智博公司对当然之义的违反。另，智博公司与刘玲签订有建材广场商铺租赁合同、建材广场物业管理合同、消防责任书、治安、消防责任赔偿规定、建材广场进场装修协议，且建材广场物业管理合同、消防责任书、治安、消防责任赔偿规定属于建材广场商铺租赁合同的组成部分，故智博公司既属于建材广场商铺的出租方，亦属于建材广场的整体经营管理方，再结合双方当事人签订的商铺租赁合同中关于智博公司“必须……为乙方（刘玲）经营活动提供方便”的义务约定，上述当然之义亦应归属于该项义务约定的内涵之义，故智博公司未能保证建材广场栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态，属于对双方商铺租赁合同义务的违反，依法应承担违约责任。“首创空中连廊，好做生意好赚钱；二层空中连廊设计，栋栋互通，层层皆旺；业态统一规划，专业管理，铺铺无死角”等招商广告内容虽然由建材广场开发商博联公司发布，但依据本院上述认定，亦属于智博公司应承担的合同义务，故对智博公司关于上述广告承诺与其无关的抗辩主张，本院依法不予采信。智博公司未能保证建材广场栋栋互通、廊廊相连、空中连廊状态的实现，系因其他商户在楼道、走廊设置障碍所导致，非因智博公司自身单独因素产生，故可由智博公司另行依法主张权利予以排除。 智博公司上述违约行为造成刘玲的经营损失属于客观上可以充分推定的事实，但刘玲对其主张的经济损失未提起反诉，也未明确具体数额，可另行主张权利。 关于津市博联公司违约是否因此导致津市智博公司违约和承担违约责任 从博联公司违约性质来看，津市博联公司在其用于商铺销售的沙盘模型上的显示屏标示，系对商铺购买者即业主的意思表示，并非案涉租赁合同义务。与本案无关联，博联公司违约，不必然导致智博公司违约，智博公司不应承担责任；从两公司关系上看，津市智博公司与津市博联公司两公司的股东及人员组成、经营范围、经营活动来看，两公司有关联。但即使津市智博公司与津市博联公司关联至混同，法律未规定混同公司承担违约的所有责任，虽可承担财产的连带责任，但承担财产的连带责任的前提是，主债务人的财产不足以清偿债务。本案没有证据证明博联公司对相关债务无力清偿。故，津市博联公司违约不必然导致津市智博公司违约，智博公司对此不应承担责任。 3.《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行其要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。津市智博公司与刘玲订立的租赁合同及刘玲的承诺书约定：“租金支付方式：第一年租金16815元，于签订本合同时缴纳……第二、三、四、五年租金交付日期与第一年起租日为时间节点，商户对租金及相关费用的交付不得推迟。”，即是每年刘玲先给付租金后，才进入第二年的承租。现第一年合同期满，刘玲应当先行给付第二年租金才能承租，刘玲未给付租金，即未履行租赁合同义务，而津市智博公司并没有违反租赁合同义务；津市博联公司在用于商铺销售的沙盘模型上标示有大型显示屏，实际并没有安装显示屏，没有履行承诺，但系违反其对商铺买受人的合同义务，属买卖合同关系的范围，本案审理的是租赁合同纠纷，租赁合同与买卖合同属不同的法律关系，故上述买卖合同不属本案的审理范围；对楼道、走廊设置障碍的是其他承租户，博联公司并未违约。智博公司虽有连廊不通等的违约，但不是刘玲拒交租金的合法事由，应当各负其责。对刘玲的相关主张，本院不予采信。刘玲可对此另行主张权利。综上，刘玲不具有先履行抗辩权。 3.智博公司收取的商铺租金是否包含30%比例的市场培育推广费，应否据此返还？ 刘玲与智博公司签订的商铺租赁合同及承诺书中虽然有市场培育推广费的措词，但是没有相应的明确内容约定，也没有标准约定，不能充分证明智博公司收取的租金中包含30%的市场培育推广费以及智博公司收取了市场培育推广费，故对刘玲要求智博公司返还市场培育推广费及租金折价的抗辩主张，本院依法不予采纳。 《中华人民共和国合同法》第二百二十六规定承租人应当按照约定的期限支付租金。对津市智博公司主张刘玲支付2017年11月1日至2018年10月31日租金36832元的诉讼请求，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。刘玲认为其租金最贵，系津市智博公司未按租赁合同约定，未给予刘玲平等的经营权。因该租金额度是合同双方的真实意思表示，不属于原、被告在该租赁合同中约定的由被告单方面提供的平等经营条件。本院对刘玲的上述抗辩主张不予采信；按照合同约定，刘玲逾期交付租赁费等超过一个月的，收取总租赁费10%违约金。但合同当事人在合同中约定违约金数额应当以实际损失为基础来主张，津市智博公司在诉讼中主张合同违约金24821.8元显属过高。津市智博公司在庭审中未提交证据证实其实际损失。综上，本院根据合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中有关逾期利率不超过年利率24%的规定，并据此计算应付未付租金36832元占用利息，本院酌定刘玲给付违约金36832元×24%=8839.68元。因此对津市智博公司要求刘玲支付违约金24821.8元的诉讼请求，本院部分予以支持。刘玲辩称其物业费交付博联公司，未提交证据证实，且其提交的相关证据证明，智博公司已收取物业费，对该辩称主张不予采信。津市博联公司未到庭，不影响本案的审理。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决如下： 一、刘玲于本判决生效之日起十日内向津市智博商业管理有限公司支付自2017年11月1日至2018年10月31日租金36832元； 二、刘玲于本判决生效之日起十日内向津市智博商业管理有限公司支付违约金8839.68元。 三、驳回津市智博公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1341元，津市智博商业管理有限公司负担341元，刘玲负担1000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长  田凌 审 判 员  张林 人民陪审员  汤惠 二〇一九年七月三十日 书 记 员  罗青 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。…… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的“过分高于造成的损失”。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百四十条无独立请求权的经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。