浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1000号上诉人（原审原告）：张伟，男，1968年11月9日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：朱良，浙江天音律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱行远，浙江天音律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴海根，男，1972年5月14日出生，汉族，住海宁市。原审第三人：楼沈甫，男，1968年10月24日出生，汉族，住海宁市。上诉人张伟因与被上诉人吴海根、原审第三人楼沈甫建设工程分包合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2018）浙0481民初8910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持张伟一审诉讼请求。事实和理由：一审对诉争的结算单不予采信，进而以张伟举证不足为由驳回张伟的诉请，属于事实认定错误。一审对结算单不予采信的理由有三点：1、结算单与录音有多处矛盾；2、张伟在诉讼过程中存在违背常理之处；3、楼沈甫前后陈述矛盾。一审所依据的三点理由均不能成立。一、结算单合法有效，与录音不矛盾。1、结算单载明施工劳务费345990元。首先，该结算单系由楼沈甫签字确认，而楼沈甫无论是涉案工程的承包人，还是吴海根的合伙人，或是施工工地的全权管理者（吴海根的代理人），其实施的均是职务行为，也是唯一的承包人、经办人。吴海根自述不去工地，施工、人员、材料等等全由楼沈甫组织。2、一审对录音中的几个数据作了误读。（1）张伟所说的“一、二十万”，并非指工程总价款，而是指张伟自己的部分，吴海根及其代理人并未问张伟工程总价款，张伟所说的只是属于自己班组的价款，楼沈甫叫来的班组人员工资并不包含在内。（2）录音中所提到的“外欠10万”、“垫付5万”、“收到2万”（应为收到4万，代付2万），这与前述“一、二十万”并不矛盾。后面的表述中并不包含张伟夫妇自己的工资，也不包含应从每个人名下扣回的餐费和张伟提供的机械设备的合理费用。（3）工价190元/工是张伟与楼沈甫协商好的。（4）录音中有关两个班组的说法与庭审陈述是一致的，两班人员合在一起施工，工资结算在一块，由张伟发放，没有理由区分。（5）关于结算单的形成时间，在劳务纠纷案中，代理人陈述“形成于2015年9月7日”，而后经核实，实际形成于2017年下半年。2015年9月7日是张伟与楼沈甫在工程结束后对账的时间，结算单上的这个时间是楼沈甫在签名时书写的。即使时间有差异，也不影响结算单本身的真实有效。二、张伟在诉讼过程中不存在不合常理之处。1、在楼沈甫出具结算单时，张伟将记工本交给了楼沈甫，这是双方均确认的事实。2、列吴海根一人为被告，既符合事实，也符合法律法规。楼沈甫邀张伟提供劳务施工，本来双方都认为楼沈甫是承包人，张伟的施工款向楼沈甫结取，在楼沈甫确认结算单时也是这么说的。后法院判决否定了楼沈甫与吴海根之间的转包关系，认为两者是合伙关系，故张伟向已确定的承包人吴海根主张，并无不当。再者，楼沈甫和吴海根是合伙关系，张伟选择其中一人主张权利，是法律允许的。一审以张伟不追加楼沈甫为被告为由否定结算单的效力，存有错误。三、楼沈甫的陈述虽有不一之处，但并不矛盾，与张伟陈述不一致，也属正常。1、一审认定楼沈甫与吴海根“实际已非利益共同体”无事实依据，认定过于轻率。2、楼沈甫有关结算单出具时间的陈述前后不一，当属正常。3、楼沈甫有关书写部分的陈述不一，不影响事实性质的认定。4、楼沈甫有关叫工班的情况的陈述与张伟陈述不一致，也属正常。5、关于挖机工资，张伟与楼沈甫的陈述并不存在不一致之处。6、退一步说，即使张伟与楼沈甫陈述有差异，也无理由归责于张伟。四、一审程序不公，举证责任分配颠倒。张伟出具的结算单是直接证据，形式与内容符合证据的三性。吴海根的录音内容上有故意偷换概念之处，存在误导张伟之处。吴海根未作答辩。楼沈甫述称，对于张伟的上诉请求及理由都认可。张伟向一审法院起诉请求判令：1.吴海根支付张伟工程款345990元及自起诉之日起以345990元为基数按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止的利息损失；2.本案诉讼费用由吴海根承担。一审法院认定事实：2015年1月，浙江恒地房产有限公司（以下简称恒地公司）将其开发的海宁依山蝶院项目恒地区块的景观绿化工程分别发包给浙江景华建设有限公司、浙江华信建设有限公司（仅负责市政工程部分）施工，并在建设工程施工合同中约定市政景观指定分包单位为浙江天姿园林建设有限公司（以下简称天姿公司）。吴海根得到天姿公司的报价及相关工程资料后，交给楼沈甫以核算是否有利可图，楼沈甫核算后认为该围墙工程有利润，可以接下该工程，吴海根便于2015年1月28日与天姿公司签订了《围墙施工承包合同》，约定由吴海根承包设计图纸中整个“依山蝶院”住宅小区约687米的围墙，总造价为645000元。合同签订后，在该围墙工程施工过程中，由吴海根负责和天姿公司联系催款，并负责将围墙护栏交由案外人施工，由楼沈甫负责管理除了围墙护栏外的班组施工并采购除围墙护栏外的材料，两人对利益分配及责任承担等均未事先进行过约定。吴海根从天姿公司领取工程进度款现金后将部分交给楼沈甫，由楼沈甫支付护栏外的工人工资和材料款，两人之间没有签署过收条等书面凭证。期间由楼沈甫联系了张伟，将案涉围墙工程的水泥工劳务工程部分交给张伟施工，张伟于2015年8月底完成施工。2016年7月份左右，围墙工程全部完工。张伟于2016年年底收到工程款4万元。2017年12月25日，楼沈甫以案涉地下管道工程和围墙工程分包人的身份起诉要求恒地公司、天姿公司、吴海根支付尚欠工程款（审理过程中，楼沈甫又认为其与吴海根系转包关系），后法院作出（2017）浙0481民初9678号民事判决，认定双方之间转包关系不成立，合伙关系比较恰当，楼沈甫与吴海根间可在合伙范围内通过清理债权债务的方式以明晰各自的权利义务，故驳回了楼沈甫的诉讼请求。另查，楼沈甫曾向张伟出具《依山碟院围墙工程张伟泥工工班结算》一份，上面载明“从2015年4月20日至8月30日止，共计1821工，190元/工，合计345990元”，落款日期为2015年9月7日。2018年7月13日，张伟以劳务合同纠纷为由起诉吴海根，要求其支付劳务款345990元，所提交的证据与本案相同，劳务合同纠纷一案庭审过程（2018年8月30日）中，张伟陈述上述结算单系“2015年9月7日楼沈甫确认后出具”，“楼沈甫叫了张伟，张伟再叫了其他的泥水工”“一共多少泥水工需要庭后核实”“345990元中有多少款项是属于张伟的分不清楚”“各个泥工在345990元中各占多少区分不开”“张伟的泥工班确实拿到4万”等，后张伟在法院2018年9月12日的询问笔录中又陈述结算单形成于2017年7、8月份的时候，“是楼沈甫叫去的，说好190元/工，做一工算一工”“一共二十几个人，我叫了十几个，楼沈甫又叫了五、六个”“结算单上1821工有打卡记录、考勤表，可以三天内提供给法庭看”“结算单上的字除了楼沈甫的签名是他本人所签，其余都是我写的，他是确认之后签字”“不知道围墙工程里吴海根和楼沈甫什么关系，当时只知道楼沈甫说这个围墙工程是吴海根包的”。后张伟于2018年10月23日就劳务合同纠纷案提出撤诉申请，法院予以准许，出具（2018）浙0481民初5625号民事裁定书，但直至撤诉，张伟未向法庭提交打卡记录和考勤表。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，本案中，张伟仅举证结算单以证明其应得工程款为345990元，不能成立。理由如下：一、结合吴海根提供的录音证据，张伟提供的案涉结算单与其自己的陈述存在多处矛盾：1、关于工程总价款，结算单中显示为345990元，而吴海根提供的录音中，张伟先陈述工程款总共一、二十万，后又陈述外欠10万，垫付5万不到，收到并付出2万，与结算单上的价款相差甚远；2、关于单价，结算单中显示为190元/工，录音中陈述工价为统一价，不分大、小工，均为150-160元/工加上餐费，向法庭陈述又称大工170元/工，小工150-160元/工，再加上伙食费；3、关于结算单345990元的组成，张伟录音中陈述案涉工程共有两个工班，其中一班系楼沈甫叫来，两个班组官司打在一块儿了，庭审中陈述楼沈甫叫的工班也应由张伟发放劳务费，不需要也无法区分班组；4、关于结算单的形成时间，张伟在劳务纠纷一案中当庭陈述结算单形成于出具记载当日，即2015年9月7日，但在之后的询问笔录及本案的庭审中又陈述，实际形成于2017年下半年，假使张伟本次当庭所述属实，即形成于2017年下半年，但根据张伟陈述，时间落款由其所写，张伟将落款时间提前至结算单形成前两年，有悖于常理，因为结算单完全可以如实记载结算日期，这样对于张伟来说，也更有利于获得时效保护。二、张伟诉讼过程中存在明显违背常理之处：1、关于案涉记工本的下落，张伟在2018年8月22日的录音中陈述给了楼沈甫，楼沈甫放在代理律师处了（楼沈甫代理律师及本案张伟律师均系朱良、朱行远），在（2018）浙0481民初5625号案件询问笔录中称三日内可提交法庭，可见直至2018年9月12日，记工本仍处于张伟可控范围内，然而代理律师在本案庭审中矢口否认，称仅见过记工本，不保存在其处，楼沈甫称记工本早已丢失，故均不能向法庭提交，按照常理，记工本作为本案关键证据的原始材料，不仅能印证结算单的形成过程，也是张伟向班组成员发放各自劳务费的依据，张伟应妥善保管，积极向法庭提供，然而本案中张伟称已丢失，但未能陈述丢失过程，也未能给出合理解释；2、张伟洽谈分包事宜均是与楼沈甫联系，结算单亦是由楼沈甫出具，张伟在明知楼沈甫与吴海根经法院判决认定系合伙关系的情况下，不向两人共同主张，且张伟庭审中陈述楼沈甫与吴海根可能有串通行为，侵犯其合法权益，并希望楼沈甫能出庭陈述情况，但一审再三询问其是否追加楼沈甫作为本案被告时，张伟又再三明确表示不需要追加楼沈甫，不仅与其陈述的意愿相悖，也不利于自身债权的实现。三、楼沈甫在庭审中的陈述不仅前后不一，互相矛盾，其部分陈述与张伟也不一致。楼沈甫曾于2017年12月25日起诉吴海根要求其支付工程款，其与吴海根虽由法院认定系合伙关系，但双方实际已非利益共同体，楼沈甫作为工程的现场管理人和结算单的出具者，在法庭发问时陈述结算单形成于2016年，并明确距离其起诉吴海根有一年多之久，而后在张伟代理人发问时，又改口称结算单形成于2017年下半年，法庭发问时陈述结算单已于庭前看过，称除了张伟的签名外，其余均由其所写，而后在张伟代理人发问时，又称庭前未看结算单，当庭看过了之后称除了楼沈甫的签名及落款日期外，都是张伟写的；另，关于楼沈甫所叫工班的情况，张伟在劳务合同纠纷案询问笔录中陈述楼沈甫叫了五、六个人，而楼沈甫当庭陈述有十几个人，关于挖机款项，张伟陈述已收到的4万元工程款中有2万给了挖机施工者，而楼沈甫陈述挖机是张伟叫的，但应该和自己结账，自己未支付过挖机款项。基于以上种种矛盾陈述，一审对结算单难以采信。一审已向张伟释明是否需要通过评估鉴定以明确案涉劳务工程价款，张伟明确表示不申请评估鉴定，一审认为，在张伟提供的证据不足以证明其主张时，因举证不足导致的不利后果应由其承担。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回张伟的全部诉讼请求。案件受理费6490元，减半收取3245元，保全费2320元，合计5565元，由张伟负担。二审中，楼沈甫向本院提交了以下证据：一、考勤表一份（共9页），证明张伟是本案的泥工，做了考勤表中记载的工，该证据一审时没有找到。张伟经质证认为，考勤表是真实的，是张伟签字的，张伟认可。吴海根经质证认为，对于考勤表吴海根不清楚，即便有考勤表，其中的工程量也无法认定。二、依山碟院景观绿化工程围墙班组结算表复印件一份，证明在合同约定范围之外有增加工程量。张伟经质证认为，该结算表的形成过程，张伟不清楚，但是对该份证据形式的真实性是认可的，对于其上记载的增加工程量也认可。吴海根经质证认为，对该证据的真实性无法核实，合同是固定价。本院认证意见：楼沈甫提交的证据一，系张伟与楼沈甫之间形成的，吴海根对此表示并不清楚，张伟是否能依据该考勤表向吴海根主张权利，将在裁判理由部分予以阐述。楼沈甫提交的证据二系复印件，同时因涉及案外人，真实性无法确认，吴海根对真实性也不予确认，故本院不予认定。张伟、吴海根二审中未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案张伟主张由吴海根支付其工程款345990元，应当举证证明吴海根结欠345990元，对此张伟所提供的依据是楼沈甫向张伟出具的结算单。关于该结算单能否作为张伟向吴海根主张工程款的依据。首先，张伟上诉状中自述“楼沈甫邀张伟提供劳务施工，本来双方都认为楼沈甫是承包人，张伟的施工款向楼沈甫结取，楼沈甫在确认结算单时也是这么说的，后法院判决否定了楼沈甫与吴海根之间的转包关系，认为两者是合伙关系”。可见，在法院认定吴海根与楼沈甫系合伙关系之前，张伟一直认为其合同相对人是楼沈甫而非吴海根，吴海根对该结算单并不清楚，楼沈甫也陈述出具结算单时并未告知吴海根。因此，该结算单不能认定为张伟与吴海根的合意。尽管吴海根与楼沈甫被（2017）浙0481民初9678号判决认定为合伙关系，但该案系楼沈甫以分包人的身份起诉吴海根要求其支付工程款。由此可见，楼沈甫当时并非以合伙人的身份向张伟出具结算单，张伟当时也没有认为楼沈甫是代表合伙执行合伙事务。现仅因吴海根与楼沈甫被上述判决认定为合伙关系，张伟便凭借楼沈甫单方出具的结算单，以吴海根与楼沈甫是合伙关系为由向吴海根主张权利，依据不足。同理，对于张伟与楼沈甫之间形成的考勤表，也不能作为向吴海根主张权利的依据。其次，关于该结算单，其内容与张伟在录音中的自述及张伟、楼沈甫在一审庭审中的陈述存在多处矛盾：1、有关结算单的形成时间，张伟前后陈述矛盾，张伟和楼沈甫之间的陈述也有不一致之处；2、关于单价，结算单中显示为190元/工，张伟在录音中陈述工价为统一价，不分大、小工，均为150-160元/工加上餐费，向一审法院陈述时又称大工170元/工，小工150-160元/工，再加上伙食费；3、结算单中记载工程款345990元，但在录音中张伟又陈述工程款十万、二十万的样子，后又陈述张伟外头还欠付10万元，垫付5万元，收到并付出2万元，总共17万元，相差甚远。尽管关于结算单金额345990元的组成，张伟陈述除了其班组的工资外，还有楼沈甫叫的工班的工资，两个班组“官司打在一块了”，但因楼沈甫和吴海根已被认定为合伙关系，按理，对于楼沈甫叫来的班组人员的工资，应由楼沈甫依据合伙关系向吴海根进行结算，现由张伟依据建设工程分包合同关系就楼沈甫叫来的班组人员的工资向吴海根结算，不合常理。鉴于上述情形，一审对结算单不予采信，并无不当。对于张伟应得的工程款，一审已向张伟释明是否需要通过评估鉴定，张伟明确表示不申请鉴定，在张伟提供的证据不足以证明其主张的情形下，一审驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，张伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6490元，由上诉人张伟负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 陈 远审判员 章玉萍二〇一九年七月十日书记员 陈 诚