广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终5916号上诉人（原审被告）：中铁二十局集团第六工程有限公司。住所地：陕西省西安市未央区广安路3619号。统一社会信用代码为916100002217046507。法定代表人：刘德兵，董事长、总经理。上诉人（原审被告）：中铁二十局集团有限公司。住所地：陕西省西安市未央区太华北路89号。统一社会信用代码为91610000220523065J。法定代表人：邓勇，董事长。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：邓亮，中铁二十局集团有限公司员工。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：汪沙，广东尚智和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：童作新，男，1972年3月8日出生，汉族，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：王涛，广东瑞轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：易少洪，广东瑞轩律师事务所律师。原审被告：广东珠三角城际轨道交通有限公司。住所地：广东省广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔24楼。统一社会信用代码为91440000560853642H。法定代表人：杨晚华,总经理。委托诉讼代理人：眭建，广东正大方略律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博明，广东珠三角城际轨道交通有限公司员工。上诉人中铁二十局集团第六工程有限公司（以下简称中铁二十局第六公司）、中铁二十局集团有限公司（以下简称中铁二十局）因与被上诉人童作新、原审被告广东珠三角城际轨道交通有限公司（以下简称城轨公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初6351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。童作新向一审法院起诉请求：1.中铁二十局第六公司、中铁二十局、城轨公司立即停止侵害，并采取有效措施防止房屋地基进一步下陷，防止楼房加剧整体倾斜、主体结构及墙壁开裂等；2.中铁二十局第六公司、中铁二十局、城轨公司恢复原状；3.中铁二十局第六公司、中铁二十局、城轨公司赔偿因施工造成童作新经济损失100000元（含房屋维修费及房屋价值贬损）；4.中铁二十局第六公司、中铁二十局、城轨公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，童作新变更诉讼请求为：1.中铁二十局第六公司、中铁二十局、城轨公司对房屋所在楼房整栋公共部分进行维修、加固、恢复原状；2.中铁二十局第六公司、中铁二十局、城轨公司赔偿童作新房屋维修费8238.46元，或对童作新的房屋进行维修；3.中铁二十局第六公司、中铁二十局、城轨公司赔偿童作新维修期间房租4000元及搬家费2000元；中铁二十局第六公司、中铁二十局、城轨公司承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第五、六项及第二款、第十九条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、中铁二十局第六公司、中铁二十局于判决发生法律效力之日起五日内，连带支付童作新个人房屋维修费8238.46元和维修期间房租1000元；二、驳回童作新的其他诉讼请求。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初6351号民事判决。中铁二十局第六公司、中铁二十局不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判中铁二十局第六公司、中铁二十局向童作新支付房屋维修费1827元。2.本案一、二审诉讼费、室内修复造价评估费，均由童作新承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实严重错误。1.一审判决所采信的由广东南粤珑图建筑设计有限公司出具的《修复方案》，严重背离事实，且一审法院在该项司法鉴定过程中存在严重程序瑕疵。《房屋查勘记录表》经童作新签名确认，该表所列项目才能真实反映当时的损失情况，《修复方案》应以《房屋查勘记录表》为依据。中铁二十局第六公司、中铁二十局收到上述《修复方案》后，已第一时间对该方案未依照《房屋查勘记录表》所列损失范围来确定修复项目提出了异议。广东南粤珑图建筑设计有限公司随即向一审法院出具《关于修复方案设计的回复》，该回复已明确提出“若原、被告均认可《房屋查勘记录表》中的数据，修复工程量可按双方认可的数据进行”。可见，广东南粤珑图建筑设计有限公司亦表明该《房屋查勘记录表》是可以作为鉴定依据的。但一审法院在收到鉴定机构上述回复后，未要求鉴定机构按双方认可的数据进行鉴定，故鉴定程序存在重大瑕疵。2.一审判决所采信的由珠海市公评工程造价咨询有限公司东莞分公司出具的《造价鉴定报告书》，亦存在严重程序违法情形。首先，《造价鉴定报告书》附件“单位工程计价汇总表”以及“分部分项工程计价表”均有“原报告”及“新增项目”的区分，此处的“新增项目”从何而来？中铁二十局第六公司、中铁二十局对此提出异议后，珠海市公评工程造价咨询有限公司东莞分公司于2018年5月3日向一审法院出具《造价鉴定异议回复》称“新增项目部分为《修复方案》未提及而新增加部位”。珠海市公评工程造价咨询有限公司接受一审法院委托的鉴定项目是造价，该《造价鉴定报告书》中大量的“新增项目”明显属于修复方案范畴，不属于造价范畴。该鉴定机构的营业执照及资质证书所载“经营范围”及“业务范围”均仅限于工程造价咨询，该鉴定机构没有任何出具修复方案的资质。在一审法院已委托修复方案鉴定的情况下，其无权自行增加修复方案的工程量。一审判决直接采信该违法的鉴定结论不当。其次，中铁二十局第六公司、中铁二十局的员工虽然在《现场勘察记录》上签名，但其签名只是对现场所见现状的确认，并没有同意将超出《修复方案》范围的项目作为造价的项目，更没有确认超出《修复方案》范围的项目与本案有任何因果关系。事实上，中铁二十局第六公司、中铁二十局本来就不同意以《修复方案》作为造价的依据，更不可能同意将超出《修复方案》范围的项目进行造价。因此，一审判决根据以中铁二十局第六公司、中铁二十局员工的签名认定“新增项目部分与中铁二十局第六公司的施工行为存在因果关系”，理由过于牵强。3.一审判决酌情核定童作新维修期间在外居住损失即房租1000元，缺乏最起码的事实依据。既然一审判决认为案涉的修复工程“该工程相对较为简单且范围、程度极小”，那么童作新没有租房别居的必要。（二）一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条作为本案的法律依据。该条文虽规定“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任”，但同时规定“被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”。本案的《房屋查勘记录表》形成于损失发生之初，童作新对于中铁二十局第六公司、中铁二十局施工行为所致的损失已明确签名确认，而中铁二十局第六公司、中铁二十局亦已在第一时间给出了赔偿方案。正是因为童作新对于赔偿的金额预期过高，导致双方的纠纷至今未能解决。另一方面，中铁二十局第六公司、中铁二十局因施工所致的损失微乎其微，一审判决的金额所对应的修复项目大多都是人为扩大的，并非由中铁二十局第六公司、中铁二十局导致，因而不考虑童作新的过失不当。综上，恳请二审法院支持中铁二十局第六公司、中铁二十局的上诉请求。童作新答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法维持原判，驳回中铁二十局第六公司、中铁二十局的上诉请求。城轨公司表示同意中铁二十局第六公司、中铁二十局的上诉意见。二审诉讼期间，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对中铁二十局第六公司、中铁二十局上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、一审判决采信《修复方案》、《造价鉴定报告书》是否恰当；二、童作新对于案涉房屋的损失是否存在过失；三、一审判决酌定支持童作新在案涉房屋修复期间在外居住的损失是否恰当。首先，《修复方案》是根据童作新提供的《房屋安全鉴定报告》及图纸由广东南粤珑图建设设计有限公司进行鉴定的。虽然童作新曾经在《房屋查勘记录表》上签名确认，但该记录表是中铁二十局第六公司、中铁二十局因城轨工程施工造成案涉房屋及其所在楼房损害之初形成的，与实际鉴定时的状况存在一定差距，而且中铁二十局第六公司、中铁二十局在启动鉴定程序后没有向一审法院提供该记录表作为鉴定用的材料，也没有对童作新提供的供鉴定用的《房屋安全鉴定报告》及图纸表示反对。因此，一审判决采纳《修复方案》并无不当。关于《造价鉴定报告书》，如上所述，鉴定机构珠海市公评工程造价咨询有限公司东莞分公司在进行鉴定前，对现场实际情况进行了勘察，由此形成的《现场勘察记录表》由童作新与中铁二十局第六公司的员工予以确认，是对童作新房屋鉴定前现状的客观、如实反映。中铁二十局第六公司应当知道鉴定公司现场勘察的目的是为鉴定作准备，故中铁二十局第六公司、中铁二十局以其员工在《现场勘察记录表》签名不代表其同意以此作为鉴定依据的辩解，本院不予采信。尽管《造价鉴定报告书》的一些项目未在《修复方案》体现，但不可否认的是，中铁二十局第六公司、中铁二十局施工对童作新房屋的影响是逐步发展的过程。因此，一审判决采纳《造价鉴定报告书》并无不当。其次，童作新有无过失的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的规定，证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成，以及被侵权人对损害的发生有过失的，应当由经营者承担举证证明责任。中铁二十局第六公司、中铁二十局称童作新的拖延修复是过错，本院认为，由于双方对于损失数额存在争议且无法协商解决，导致修复在诉讼前仍未能进行，并不属于童作新的过错。需要注意的是，从修复的整体性考虑，童作新希望将房屋室内修复与房屋所在楼房的公共部分修复一并进行是合理的。而房屋所在楼房公共部分的修复事项，双方是在本案一审诉讼期间在法院主持下才达成调解协议的。一审判决根据《修复方案》、《造价鉴定报告书》确定童作新的损失恰当，本院予以维持。再次，鉴于修复对童作新的日常生活确有影响，一审判决酌定支持童作新维修期间房屋租金并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人中铁二十局第六公司、中铁二十局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由中铁二十局集团第六工程有限公司、中铁二十局集团有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年七月二十三日书记员  肖静茹附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。