云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终545号上诉人（原审被告）：富宁县金盾保安服务有限责任公司，住所地：富宁县新华镇环城南路B-16号三楼。统一社会信用代码：91532628787369978H。法定代表人：李升能，该公司经理。委托诉讼代理人：周志，系富宁县金盾保安服务有限责任公司公司员工，特别授权。上诉人（原审被告）：文山州金盾爆破工程服务有限责任公司富宁分公司，住所地：富宁县新华镇环城南路B-16号三楼。统一社会信用代码：9153262808245815X6。法定代表人：李盛海，该公司负责人。委托诉讼代理人：陆柏霖，系文山州金盾爆破工程服务有限责任公司富宁分公司员工，特别授权。被上诉人（原审原告）：梁青山，男，1968年3月22日出生，壮族，住富宁县。委托诉讼代理人：刘兰柱，云南恒沁律师事务所执业律师。上诉人富宁县金盾保安服务有限责任公司（以下简称“金盾保安公司”）、文山州金盾爆破工程服务有限责任公司富宁分公司（以下简称“金盾爆破富宁分公司”）与被上诉人梁青山社会保险纠纷一案，不服富宁县人民法院(2018)云2628民初423号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2019年6月24日公开开庭进行了审理，上诉人金盾保安公司委托诉讼代理人周志、上诉人金盾爆破富宁分公司委托诉讼代理人陆柏霖与被上诉人梁青山及其委托诉讼代理人刘兰柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金盾保安公司上诉请求，撤销(2018)云2628民初423号民事判决书第一项，改判金盾保安公司不支付失业保险金给梁青山。事实与理由，一、一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误。金盾保安公司是一家独立的民营企业，且有独立的银行账户，从事营业执照核准的项目。梁青山是2011年9月1日才入职金盾保安公司，并签有合同，但2016年5月18日梁青山离职金盾保安公司，且第二天就去其他公司上班了，到2016年12月6日又到金盾保安公司上班，这有富宁农行发放的工资明细和富宁县社保局的社保缴纳凭证为证，特别是2019年1月7日的开庭的庭审笔录为证。二、梁青山从2011年9月1日入职金盾保安公司，到现在根本没有失业。从入职金盾保安公司之后离开，后又到金盾保安公司，至今分别在文山劲达公司、富宁劲达公司、博文爆破公司上班。所以不符合领取失业保险待遇的条件。三、要求支付15577元失业保险金错误，且无参照基数。四、本案已超时效，一审法院认定事实和适用法律错误，请求撤销一审判决第一项，改判支持金盾保安公司的上诉请求。金盾爆破富宁分公司上诉请求，撤销(2018)云2628民初423号民事判决书第一项，改判金盾爆破富宁分公司无须向梁青山支付失业保险金。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，应撤销其判决，改判支持金盾爆破富宁分公司的上诉请求。首先，金盾爆破富宁分公司与金盾保安公司，是独立的两家公司，金盾保安公司是民营企业，金盾爆破富宁分公司是上市公司，有营业执照和银行开户账户为证。其次，梁青山是2011年9月1日才入职金盾保安公司，并与金盾保安公司签无固定期限合同，2016年5月18日离职金盾保安公司，并于2016年5月19日入职金盾爆破富宁分公司，与金盾爆破富宁分公司签至2019年5月19日的合同，这有中国农业银行富宁支行金盾保安公司发放的工资流水、金盾爆破富宁分公司在该行发放的工资流水、还有富宁县社保局的社保缴纳凭证为证，更有2019年1月7日开庭的庭审笔录为证。二、认定支付15577元失业保险金无事实依据和法律依据，不合理更不合法。首先，15577元无任何计算基数，计算错误。其次，梁青山没有失业，梁青山2011年9月1日入职金盾保安公司，2016年5月18日离开金盾保安公司，2016年5月19日就入职金盾爆破富宁分公司，2016年12月5日离开金盾爆破富宁分公司，2016年12月6日又入职金盾保安公司，2017年12月30日又离开金盾保安公司，后就到文山劲达爆破公司上班，之后又到富宁劲达公司上班，现在还在博文爆破公司上班，这有博文公司的社保凭证为证。再次，领取失业保险金的条件是“非因本人意愿中断就业的、已办理失业和求职登记”，梁青山一直在就业，并且现在都还在就业，不符合领取失业保险待遇的条件。再其次，金盾爆破富宁分公司已为梁青山缴纳了失业险，金盾爆破富宁分公司依法不支付失业保险。三、一审法院对时效不予采信有误，本案已超过时效。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请求撤销一审法院判决第一项，改判支持金盾爆破富宁分公司的上诉请求。梁青山辩称，金盾爆破富宁分公司与金盾保安公司是两块牌子、一套人马，梁青山与金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司均存在劳动合同关系。梁青山从2007年9月8日至2018年1月1日一直在金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司流动工作，是用人单位对梁青山调整安排工作，属于劳动者非因本人原因被安排到新用人单位工作的情形。金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司应依法支付梁青山应享受的失业保险待遇。梁青山从2007年9月8日工作2017年12月31日，金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司并未为梁青山缴纳其余部分的失业保险。依据《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第七十三条第一款第（四）项：“劳动者在失业的情形下，依法享受社会保险待遇。”金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司不为梁青山缴纳失业保险的行为，违反了以上法律的强制性规定，损害了梁青山的合法权益。因此，金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司应依法支付梁青山的失业保险待遇。梁青山在一审提出的诉讼请求，判决金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司支付梁青山应当享受的失业保险待遇24个月×894元/月＝21456元。一审法院认定的法律事实，梁青山于2007年9月8日开始进入金盾保安公司工作，在金盾保安公司工作期间于2008年7月7日办理了爆破证。2011年9月1日，梁青山与金盾保安公司签订了无固定期限劳动合同，合同约定梁青山的工作岗位（工种）为保安，工作地点为富宁，因生产工作需要，经双方协商一致，可以变更岗位（工种）以及工作地点。2016年5月19日梁青山与金盾保安公司解除劳动合同。解除劳动合同后，同日梁青山与金盾爆破富宁分公司签订固定期限劳动合同，合同约定了合同期限自2016年5月19日起至2019年5月19日止，梁青山的工作岗位（工种）为保管员，工作地点为富宁，因生产工作需要，经双方协商一致，可以变更岗位（工种）以及工作地点。2017年10月21日上午8时30分，梁青山在富宁电力公司门卫室上班期间，被金盾保安人防大队长韦开文检查岗位时发现有酒后上岗行为，韦开文对其进行了批评教育，并叫其女儿带回家醒酒。事后梁青山因对公司有意见，从2017年10月22日至2017年11月1日无故旷工不来公司上班。2017年11月1日，梁青山写了《保证书》，保证今后工作期间服从公司领导安排，工作期间不饮酒、不迟到、早退、脱岗、串岗，如违反规定愿意接受公司严重处理或开除处理。当日，金盾保安公司对梁青山作出给予严重警告处分并扣发2017年10月22日至11月1日无故旷工期间的所有工资的处理决定，11月3日，金盾保安公司通知梁青山，要求其返岗上班。2017年11月4日梁青山返回公司上班至2017年12月31日，2018年1月1日梁青山在没有办理任何相关手续的情况下自动离职，但双方并没有因此解除劳动关系，公司也没有对其作出辞退处理。2017年11月14日，梁青山以金盾爆破富宁分公司的总公司文山州金盾爆破工程服务有限责任公司为被申请人申请劳动仲裁，要求解除劳动关系，富宁县劳动人事争议仲裁委员会于同年12月22日作出富劳人仲案字〔2017〕46号《仲裁裁决书》，以被申请人主体不适格为由驳回梁青山的仲裁请求。2018年1月2日，梁青山以金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司没有按照法律规定为其缴纳社会保险为由申请仲裁，请求金盾保安公司与金盾爆破富宁分公司按梁青山的工资基数补缴梁青山2007年9月至今的养老保险，并支付梁青山应当享受的失业保险待遇24月×894元/月＝21456元。富宁县劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月8日作出富劳人仲案字〔2018〕02号《仲裁裁决书》，裁决1.金盾爆破富宁分公司一次性为梁青山补缴2014年11个月、2015年12个月、2016年9个月、2017年12个月的养老保险，具体缴纳数额以当地社会保险事业管理局核算为准；2.金盾爆破富宁分公司一次性向梁青山支付2014年8个月、2015年12个月、2016年8个月、2017年11个月的失业保险待遇，具体核算数额以当地公共就业及人才服务中心核算为准。仲裁裁决书送达后，因梁青山对该裁决不服，向富宁县人民法院起诉。另查明，1.金盾保安公司及金盾爆破富宁分公司在2014年4月、2016年10月、11月、12月为梁青山缴纳了养老保险；文山州金盾爆破工程服务有限责任公司在2014年2月、3月、4月、5月为梁青山缴纳了失业保险；金盾爆破富宁分公司在2016年10月、11月、12月、2017年1月为梁青山缴纳了失业保险。2.金盾爆破富宁分公司在未告知梁青山的情况下于2016年12月31日自行在富宁县人力资源和社会保障局劳动用工登记部门进行了解除劳动合同的备案登记。3.在富劳人仲案字〔2018〕01号《仲裁裁决书》中，梁青山对富宁县劳动人事争议仲裁委员会确定的从2008年7月7日至2018年1月1日止的工作年限无异议。4.2018年8月1日至2018年9月30日梁青山在文山劲达爆破工程有限公司富宁项目部上班。5.因金盾爆破富宁分公司在缴纳失业保险费时是按照最低一档进行缴纳，则计算失业保险金的标准是每月842元。一审法院认为，关于金盾保安公司及金盾爆破富宁分公司是否应当支付梁青山24个月共计21456元的失业保险待遇的问题。1.金盾保安公司及金盾爆破富宁分公司是否应当向梁青山支付失业保险金的问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”及《云南省失业保险条例》第十五条规定：“失业人员同时具备下列条件可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在用人单位和本人已履行缴费义务累计满1年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”第三十八条规定：“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，……造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障性质部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予一次性经济赔偿。”首先，本案中，梁青山先后在金盾保安公司及金盾爆破富宁分公司工作，但金盾保安公司及金盾爆破富宁分公司作为用人单位存在未依法缴纳劳动者梁青山社会保险费的问题，梁青山基于此申请仲裁裁决解除劳动关系，故梁青山的失业属于非因本人意愿中断就业的情形。其次，两个公司在与梁青山解除劳动关系后，不按规定向梁青山出具解除或者终止劳动、人事关系证明，导致梁青山在与公司解除劳动关系后，不能及时办理失业登记。虽金盾保安公司主张梁青山对其公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，但经审理查明，2017年11月1日金盾保安公司还对梁青山酒后上班的行为给予了处理，因此，梁青山对金盾保安公司的诉讼请求未超过诉讼时效。同时，虽金盾爆破富宁分公司主张梁青山解除劳动关系后已经重新就业，不应当享受失业保险待遇，但庭审查明，梁青山失业后重新就业2个月就再次失业，符合领取失业保险条件。因此，金盾保安公司及金盾爆破富宁分公司的行为造成了梁青山在解除劳动关系后未能享受失业保险待遇，应当按照梁青山应当领取的失业保险金给予一次性经济赔偿。2.梁青山失业保险金如何确定的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位、劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，梁青山于2007年9月8日在金盾保安公司从事保安工作，并于2011年9月1日签订了无固定期限劳动合同，至2016年5月19日入职金盾爆破富宁分公司从事保管员工作，又与该公司签订固定期限劳动合同，随后梁青山又在金盾爆破富宁分公司的安排下到金盾保安公司工作，但未重新与金盾保安公司签订劳动合同。此情况属于上述司法解释中用人单位对梁青山调整安排工作，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。因此，依照《云南省失业保险条例》第二十条规定：“领取失业保险的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月。”及第二十一条规定：“失业人员重新就业后再次失业的，按其重新就业后的缴费时间计算本次失业应当领取失业保险金的期限，并与前次失业应领取而未领取的失业保险金剩余期限合并，但合并后的领取期限最长不超过24个月。失业人员重新就业后不满1年再次失业的，可以继续申领其前次失业未领完的失业保险金。”结合本案查明的事实，梁青山于2007年9月8日到金盾保安公司工作，本应按这一时间作为计算支付失业保险金的起算点，但在另一案件中富宁县劳动人事争议仲裁委员会确定从2008年7月7日起至2018年1月1日梁青山离开工作岗位之日止，确定计算经济补偿金，梁青山无异议，则本案参照其确定的用工时间计算失业保险金。因此，梁青山的失业保险金为18.5个月×842元/月＝15577元，用人单位金盾保安公司与金盾爆破富宁分公司应当共同支付。综上所述，对于梁青山要求金盾保安公司与金盾爆破富宁分公司支付其应当享受的失业保险待遇21456元的诉讼请求，予以支持15577元，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款,《云南省失业保险条例》第十五条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决一、富宁县金盾保安服务有限责任公司与文山州金盾爆破工程服务有限责任公司富宁分公司在本判决生效之日起十日内共同支付梁青山失业保险金15577元；二、驳回梁青山的其他诉讼请求。案件受理费10元，由富宁县金盾保安服务有限责任公司与文山州金盾爆破工程服务有限责任公司富宁分公司负担。二审期间，双方当事人对金盾保安公司与金盾爆破富宁分公司依法是否可以免除支付梁青山的失业保险金存在争议。金盾保安公司与金盾爆破富宁分公司认为，梁青山入职其公司后又离开，其公司已为梁青山缴纳失业保险，梁青山并未失业，案件已过诉讼时效，其不应该支付梁青山失业保险金。梁青山认为，两家公司是两块牌子一套人马，两家公司未依法为其缴纳失业保险，依法应该支付失业保险金。金盾保安公司为证明其主张，向本院提交了三组证据，第一组，农行富宁县支行梁青山的工资流水，证明2016年12月5日，梁青山离开金盾爆破富宁分公司以后去金盾保安公司上班，工资是金盾保安公司发放的。第二组证据：《社保缴费明细表》，证明梁青山2016年12月5日离开金盾爆破富宁分公司以后到金盾保安公司上班，金盾保安公司在社保局为其缴纳了2017年至2018年的社保。第三组证据：《在职证明》，证明梁青山离开金盾爆破富宁分公司后第二天就到金盾保安公司上班，离开金盾保安公司以后到劲达公司上班，现在是在博文爆破公司上班。梁青山质证认为，对第一组：真实性无异议，对待证事实有异议，先是金盾保安公司成立后才设立金盾爆破富宁分公司，两个公司是两块牌子一套人马，设立金盾爆破富宁分公司以后，梁青山到金盾爆破富宁分公司从事爆破工作，一直到2016年5月19日，才与金盾爆破富宁分公司签订劳动合同，与金盾爆破富宁分公司签订合同以后，2016年12月5日，梁青山又到金盾保安公司从事保安工作，因此，就存在梁青山工资一段时间是在金盾保安公司领取一段时间是在金盾爆破富宁分公司领取的情况。对第二组：真实性无异议，对待证事实有异议，理由与第一组的异议一致，该证据恰恰能说明二上诉人不按规定为梁青山缴纳失业保险这一客观事实。对第三组：对在职证明没有异议。梁青山为证明其主张，向本院提交了（2018）云26民终802号民事判决书，证明梁青山2007年9月8日在金盾保安公司从事民爆工作，并与其签订了无固定劳动合同，2015年5月19日入职金盾爆破富宁分公司，从事爆破安全保卫工作，又与该公司签订固定强行劳动合同，此情况属于用人单位和相关企业与用人者轮流签订合同的情形，是属于用人单位调整工作。金盾爆破富宁分公司质证认为，对判决书来源无异议，对真实性、关联性、证明观点有异议，文山中院对事实认定是错误的，适用法律也存在错误，因为针对该判决，金盾爆破富宁分公司已经向云南省高院申请再审。梁青山2007年到2016年5月18日在金盾保安公司错误，金盾保安公司与梁青山有无固定劳动合同是错误，中院作出的经济补偿金是2007年开始计算，有50000多元由金盾爆破富宁分公司承担错误，金盾爆破富宁分公司2014年才成立的，有公司的营业执照为证。本院认为，金盾保安公司提交的第一、二组证据证明的问题一审法院已经确认，第三组证据梁青山没有意义，故对第三组证据本院予以采信；梁青山提交的本院终审判决书证明的问题，一审法院已经确认，本院予以采信。案件经过二审审理，本院确认本案的法律事实与一审确认的本案法律事实一致。本院认为，本案系社会保险纠纷，金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司上诉认为，梁青山从其公司离职后先后到文山劲达公司、富宁劲达公司、博文爆破公司上班，梁青山未失业，不应该领取失业保险金，一审失业保险金计算无依据，并且已过诉讼时效。一、关于梁青山与金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司解除劳动合同后是否失业及两公司是否应支付失业保险金问题。由于失业保险金是指失业保险经办机构依法支付给符合条件的失业人员的基本生活费用，是对失业人员在失业期间失去工资收入的一种临时性补偿，目的是为了保障失业人员在失业期间的基本生活需要。根据庭审查明，梁青山2018年1月1日离开金盾爆破富宁分公司后，2018年8月1日至2018年9月30日到文山劲达爆破工程有限公司工作；2018年12月5日至今在文山博文爆破工程服务有限公司工作。说明在此期间，梁青山失业9个月，故金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司上诉认为梁青山未失业、不应该支付失业保险金的理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审计算失业保险金是否符合规定问题。根据云南省财政厅、云南省人力资源和社会保障厅2018年5月23日关于调整我省失业保险金标准的通知规定，云南省三类地区的失业保险金标准为1062元、952元、842元。故一审法院按照三类地区的842元计算梁青山的失业保险金，有事实和法律依据，本院予以维持。金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于梁青山的诉讼请求是否已过诉讼时效问题。根据金盾保安公司的上诉状，2016年5月18日梁青山离职金盾保安公司，2016年12月6日又到金盾保安公司上班，并且2017年10月21日，梁青山在电力公司酒后值班也是金盾保安的大队长对梁青山进行检查和教育，而此时又是梁青山与金盾爆破富宁分公司签订的劳动合同期间。梁青山2018年1月2日就向富宁县劳动人事争议仲裁委员会申请对社会保险费进行仲裁。故金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司上诉认为梁青山的请求已过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”第五十一条规定：“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；……。”《云南省失业保险条例》第三十八条规定：“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1000元以上5000元以下的罚款，对单位处以2000元以上2万元以下的罚款。用人单位向失业保险机构瞒报工资额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并对单位处瞒报工资总额1倍以上3倍以下的罚款。用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿。”由于金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司在与梁青山签订劳动合同后，未依法为梁青山代扣代缴失业保险金，造成梁青山与其解除劳动关系失业后未能享受失业保险待遇，故金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司应对梁青山失业期间的失业保险金进行赔偿，梁青山实际失业仅9个月，故金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司只应该支付梁青山9个月的失业保险金，一审法院判决金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司支付梁青山18.5个月的失业保险金不妥，本院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，但裁判结果不当，本院予以纠正。金盾保安公司和金盾爆破富宁分公司的上诉理由部分成立，成立部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持富宁县人民法院(2018)云2628民初423号民事判决第二项，即驳回梁青山的其他诉讼请求；二、撤销富宁县人民法院(2018)云2628民初423号民事判决第一项，即金盾保安服务有限责任公司与文山州金盾爆破工程服务有限责任公司富宁分公司在本判决生效之日起十日内共同支付梁青山失业保险金15577元；三、金盾保安服务有限责任公司与文山州金盾爆破工程服务有限责任公司富宁分公司在本判决生效之日起十日内共同支付梁青山失业保险金7578元.一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费10元，由金盾保安服务有限责任公司与文山州金盾爆破工程服务有限责任公司富宁分公司承担。本判决为终审判决。审判长  邹祖俊审判员  曾建宏审判员  曾志萍二〇一九年七月十日书记员  伊寿芬