四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终265号 上诉人（原审被告）：四川省西点电力设计有限公司，住所地四川省成都市青羊区敬业路********。 法定代表人：曹晓阳，董事长。 委托诉讼代理人：朱劲松，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王槟，四川建永律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海艾能电力工程有限公司，住所地上海市黄浦区南塘浜路******。 法定代表人：蒋承志，董事长。 委托诉讼代理人：蒋梦颖，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：麦垚垚，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 上诉人四川省西点电力设计有限公司（简称西点公司）因与被上诉人上海艾能电力工程有限公司（简称艾能公司）保证合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日受理后，依法组成合议庭，并于2019年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人西点公司的委托诉讼代理人王槟、朱劲松，被上诉人艾能公司的委托诉讼代理人蒋梦颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西点公司上诉请求：1.依法撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初830号民事判决；2.判决艾能公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.在保证人西点公司和主债务人泰玺·天通科技园股份有限公司（简称泰玺天通公司）均对主合同债权额有异议的情况下，一审法院未限期追加主债务人为共同被告，也未限期要求艾能公司另行对泰玺天通公司提起仲裁或诉讼以确定主债权额并中止审理。在合同主债务未确认情况下就直接判决主合同债权额并要求保证人承担保证责任，系认定事实不清和适用法律错误，程序违法；2.本案属于主债务人在国外、主合同履行地和标的物在国外、被担保人在国外的涉外民事案件，应采用涉外程序审理。一审判决在上诉人对形成于国外的主合同的真实性和合法性有明确异议的情况下，直接采信未经使馆认证手续的涉外证据《“泰玺·天通科技园”项目（一期）设计·建造框架协议书》并据此判决，属于认定事实和适用法律错误；3.一审法院在未对主合同约定的准据法泰国法律进行查明的情况下，对主合同明确约定的附条件生效条款错误的不予认可，属于适用法律错误。应当依法改判未经任何机构审批并且没有达到生效条件的主合同是无效合同。4.一审法院认定本案中为境外机构向境内债权人提供担保并且未取得国家有关部门批准或者登记的《担保函》有效，属于适用法律错误；5.一审法院在《担保函》所明确担保的“项目启动资金”根本未发生和西点公司对“保证金”根本未担保的情况下，推测“保证金”等于“项目启动资金”，判决西点公司对所谓的“保证金”承担担保责任，属于认定事实和适用法律错误；6.在《担保函》所约定的190个自然日的保证期内，艾能公司未要求西点公司承担保证责任导致本案已经超过保证期间时效，一审法院判决西点公司承担保证责任，属于适用法律错误。 艾能公司的答辩意见：原判认定事实和适用法律正确，应当予以维持。 艾能公司向一审法院起诉请求:1.依法判令西点公司向艾能公司返还保证金人民币（以下币种相同）2100万元并支付利息1726229.12元，利息自2015年6月11日暂计算至2017年2月11日，2017年2月12日至西点公司实际返还保证金期间的利息按中国人民银行同期贷款利率计算。2.本案诉讼费与律师费由西点公司承担。事实与理由：2014年11月28日，艾能公司与案外人泰玺天通公司签订《“泰玺·天通科技园”项目（一期）设计·建造框架协议书》（简称《框架协议书》），约定艾能公司作为工程承包人向工程发包人泰玺天通公司支付保证金2100万元，泰玺天通公司应在《框架协议书》签订起3个月内将保证金全额返还给艾能公司。艾能公司与泰玺天通公司签订《关于框架协议保证金支付的协议》，泰玺天通公司同意由徐红女士代收保证金2100万元。2014年11月29日，西点公司向艾能公司出具《担保函》，承诺为泰玺天通公司返还保证金2100万元向艾能公司提供连带责任保证，负责在艾能公司支付给泰玺天通公司或徐红保证金2100万元之日起190个自然日内以现金方式返还该笔款项。保证期间为：自《担保函》生效之日至被担保方按约定完全履行义务后，或担保方按本担保函承担连带保证责任后，保证责任即解除。2014年12月2日，艾能公司通过银行转账向泰玺天通公司指定的收款人徐红支付2100万元。2015年12月31日，泰玺天通公司向艾能公司书面发函再次确认已收到上述保证金。因泰玺天通公司未按照《框架协议书》约定向艾能公司返还保证金，西点公司应当按照《担保函》的承诺承担担保责任并承担相应利息。 一审法院认定事实：2014年11月28日，艾能公司与泰玺天通公司在上海签订《框架协议书》，其中第五部分2.3条约定：艾能公司作为工程承包人向工程发包人泰玺天通公司支付保证金人民币2100万元，泰玺天通公司应在前述框架协议书签订起3个月内将保证金全额返还给艾能公司，若自合同签订起六个月内发包人不能全额返还保证金，发包人的关联公司泰玺投资集团有限公司将全额承担赔付责任，且其法定代表人王鸿宾先生将承担无限担保和偿付责任。 2014年11月29日，西点公司向艾能公司出具《担保函》，约定：经徐红女士（第一担保方）和西点公司（第二担保方）见证，艾能公司与泰玺天通公司双方进行业务合作，并于2014年11月28日在上海签订《框架协议书》。为保证该项目顺利启动，艾能公司支付2100万元人民币给泰玺天通公司或其指定的其他主体作为项目启动资金，泰玺天通公司或其指定的其他主体应于艾能公司支付给泰玺天通公司或徐红该项目启动资金之日起90个自然日内（暂定为2015年3与2日前），最晚不迟于180个自然日内（暂定为2015年6月2日前）归还该项目启动资金2100万元。若泰玺天通公司或其指定的其他主体未能在前述180个自然日内返还艾能公司2100万元，徐红作为该项目中间人承担第一担保责任，当第一担保方无法按时履约时，西点公司愿为泰玺天通公司和徐红按约定履行归还义务承担担保责任。担保范围：自愿为泰玺天通公司和徐红提供担保，担保若届时泰玺天通公司和徐红均未按时归还艾能公司2100万元人民币，则由西点公司承担连带担保责任，负责在艾能公司支付给泰玺天通或徐红该项目启动资金之日起190个自然日内以现金方式返还该笔款项。保证期间为：自《担保函》生效之日至被担保方按约定完全履行义务后，或担保方按本担保函承担连带保证责任后，保证责任即解除。 2014年12月2日，艾能公司通过上海浦东发展银行向徐红6222024402007597655的账户支付人民币2100万元，徐红为西点公司董事。 一审法院认为，西点公司以书面形式向艾能公司出具担保函，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》二十二条第一款关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，西点公司与艾能公司保证合同成立，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。鉴于艾能公司已经按照《担保函》的约定向徐红支付2100万元，实际履行了付款义务，根据《框架协议书》第五部分2.3条约定，以及西点公司在《担保函》中有关对2100万元项目启动资金承担连带还款保证责任的明确承诺，西点公司承担保证责任的条件已经成就。对艾能公司有关西点公司应承担2100万元本金及利息、律师费的还款责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条关于“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，因《担保函》约定的保证担保的范围仅包括2100万元本金，并不包含利息及实现债权的费用，在保证合同有明确约定的情况下，对艾能公司支付利息和律师费的请求，一审法院不予支持。 此外，针对西点公司抗辩事由一，艾能公司与泰玺天通公司签订的《框架协议书》约定附生效条件，因所附生效条件未成就，故《框架协议书》应当比照无效合同予以认定。一审法院认为，西点公司并无证据证明《框架协议书》具有合同法第五十二条规定的合同无效的情形，从而导致《框架协议书》和《担保函》无效的事实，且在《担保函》约定的付款义务已经实际履行的情况下，西点公司应当承担保证责任，对其按照无效合同认定的主张，因缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持。 西点公司抗辩事由二，《担保函》属于未取得国家有关部门批准或者登记为境外机构向境内债权人提供担保，根据《担保法解释》第六条第（二）项的规定，担保合同无效。一审法院认为，《担保法解释》的该条规定，源于国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》（1998年1月1日施行）第四十七条第（二）项，该实施细则第八条还规定了对外担保由国家外汇管理局或各地分局负责审批、备案和登记。而由国家外汇管理局发布的《跨境担保外汇管理规定》于2014年6月1起施行，其中第二条规定，本规定所称的跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为；第二十五规定，境内机构提供或接受除内保外贷和外保内贷以外的其他形式跨境担保，在符合境内外法律法规和本规定的前提下，可自行签订跨境担保合同，除外汇局另有明确规定外，担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案；而根据该规定第三条对内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保的定义，本案保证合同属于其他形式跨境担保，即可自行签订而无需再办理登记或备案。一审法院认为，《担保法解释》第六条将国家外汇管理局制定的部门规章作为认定合同无效的依据，其目的旨在维护国家经济秩序和外汇资金的安全，随着经济发展，国家外汇管理局相关政策和规定发生了变化，本案《框架协议书》签订于2014年12月，晚于《跨境担保外汇管理规定》，且本案实际收款人徐红为西点公司的高级管理人员，转款和收款行为均发生于境内，亦不存在损害社会公共利益、破坏社会经济秩序的情形，因此对西点公司所提担保合同无效的主张，一审法院不予支持。 西点公司抗辩事由三，《担保函》担保的是归还项目启动资金2100万元，艾能公司向泰玺天通公司支付的为保证金2100万元，因主债权未发生故西点公司不应当承担责任。一审法院认为，《担保函》明确载明2100万元项目启动资金的支付，源于艾能公司与泰玺天通公司签订的《框架协议书》，还对其中一名收款人徐红进行了明确约定，在《担保函》出具的三日后即2014年12月2日，艾能公司即按约将2100万元转至徐红账户。尽管《担保函》中约定支付项目启动资金与《框架协议书》中有关“保证金”的表述不一致，但从2100万元支付的起因、保证项目顺利实施的目的、金额的一致性等分析并无实质区别，且结合转款时间、收款人等事实，在西点公司无相反证据的情况下，一审法院认为可认定项目启动资金与保证金为同一笔款项，对西点公司该抗辩，一审法院不予支持。 西点公司抗辩事由四，艾能公司未在《担保函》约定的190个自然日的保证期间内主张权利，故应当免除西点公司保证责任。一审法院认为，《担保函》约定的保证期间为“自《担保函》生效之日至被担保方按约定完全履行义务后，或担保方按本担保函承担连带保证责任后，保证责任即解除”。对西点公司该主张，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。 西点公司抗辩事由五，本案程序上应属于涉外民事案件。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条的规定，“有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居住地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。”根据查明事实，本案保证合同的当事人、保证法律关系的设立以及转款等法律事实均无涉外因素，故对西点公司该主张，一审法院不予支持。西点公司还援引了《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第9条的规定，即“担保合同的主债务人在我国境外，债权人在我国起诉担保人的，人民法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定行使管辖权，在审理过程中，如发现依据担保合同的准据法，担保人享有先诉抗辩权或者该案需要先确定主合同债权额的，可以根据不同情况分别处理……”主张追加泰玺天通公司为被告或应先对泰玺天通公司提起诉讼或仲裁。一审法院认为，首先，依照《担保法解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”的规定，艾能公司单独起诉西点公司，符合司法解释的规定；其次，依据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，一般保证的保证人可行使先诉抗辩权，而本案为连带责任保证，西点公司不享有先诉抗辩权，且本案主债权2100万元的事实清楚，无需另行对泰玺天通公司提起诉讼或仲裁。综上，对西点公司的有关程序性问题的抗辩，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款、第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条的规定，判决如下：一、被告四川省西点电力设计有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海艾能电力工程有限公司归还2100万元；二、被告四川省西点电力设计有限公司在承担上述第一项债务后，有权向泰玺·天通科技园股份有限公司追偿。三、驳回原告上海艾能电力工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费156931元，由被告四川省西点电力设计有限公司负担146800元，由原告上海艾能电力工程有限公司负担10131元。 二审庭审中，西点公司提交了一份新证据：泰玺天通公司所作的书面《陈述意见》，拟证明泰玺天通公司未收到过艾能公司支付的项目启动资金2100万元，西点公司也未对泰玺天通公司退还艾能公司支付的保证金2100万元提供担保。艾能公司质证认为，泰玺天通公司系外国企业，该份证据形成于国外，其形式不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条关于“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”的规定，不应被采信。本院对艾能公司的质证意见予以采纳，对西点公司提交的新证据不予采信。 本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。 另查明，《“泰玺·天通科技园”项目（一期）设计·建造框架协议书》第十一条约定：“……2.争议的解决程序。发包人、承包人在履行合同发生争议时，首先，当事人应采取协商方式和解；其次，经协商无法和解、或当事人表明不愿协商和解时，应请有关主管部门进行调解解决；最后，当事人经和解、调解存在争议，合同双方可约定对有争议的事件委托中国仲裁委员会仲裁。合同双方协商同意，对有争议的事件委托中华人民共和国国际经济贸易仲裁委员会仲裁；或合同双方协商同意，对存有争议的事件达成仲裁协议书，向仲裁协议书中约定的仲裁委员会申请仲裁”。 本院认为，二审庭审中，双方当事人对于案涉主合同是否成立,及其效力问题;《担保函》是否有效，如果《担保函》有效,西点公司是否是案涉主合同的第二顺位保证人;艾能公司向徐红个人的转款2100万元是否是案涉合同的保证金;《担保函》担保的“项目启动资金”是否发生，担保债权金额是否确定;本案是否已经超过当事人约定的保证期间;一审程序是否违法等问题产生争议。但解决案涉所有争议问题的前提是关于主合同约定了仲裁管辖，保证合同未约定仲裁管辖，债权人对其与债务人的争议未申请仲裁，而直接向保证人主张承担保证责任，该诉请能否得到支持。 关于这个问题，本院认为，艾能公司的诉讼请求是主张保证人西点公司承担保证责任，代泰玺天通公司退还2100万元保证金，艾能公司主张所依据的是西点公司出具的《担保函》，西点公司在该函中承诺自愿为泰玺天通公司和徐红提供担保，若届时泰玺天通公司和徐红均未按时归还艾能公司2100万元人民币，则由西点公司承担连带担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十条关于“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利”的规定，西点公司依法应享有债务人泰玺天通公司的抗辩权。艾能公司的实体权利来源于其与泰玺天通公司签订的《“泰玺·天通科技园”项目（一期）设计·建造框架协议书》，作为保证人的西点公司在行使债务人的抗辩权时，同样可以依照《“泰玺·天通科技园”项目（一期）设计·建造框架协议书》的约定，对包括合同的效力、保证金是否给付、保证金是否应当退还、保证金与项目启动资金是否同一款项等进行实体抗辩。而《“泰玺·天通科技园”项目（一期）设计·建造框架协议书》约定，合同发生争议时交由仲裁管辖。因此，人民法院如果对上述争议进行实体审理，势必侵害艾能公司和泰玺天通公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。因此，当主合同约定了仲裁管辖，而保证合同没有约定仲裁管辖的情况下，原则上应当先行通过当事人协商一致或者经仲裁对主债务的范围作出确认，如果债权人只对保证人提起诉讼，保证人以主合同的约定和履行情况进行抗辩，必然会涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题，这既涉及到约定仲裁管辖当事人的仲裁程序选择权，也涉及到人民法院审判权的行使范围。因此，由于艾能公司与泰玺天通公司因履行合同发生的争议不属于人民法院审理范围，故本案中西点公司应当承担保证责任的主债务数额无法确定，原判决缺乏事实及法律依据，应当驳回艾能公司的诉讼请求。艾能公司可在与泰玺天通公司的主合同争议协商一致或者通过仲裁程序解决之后，再另行向西点公司主张权利。 综上，原判认定事实和适用法律错误。依照《中华人民共和国担保法》第二十条,《中华人民共和国仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初830号民事判决； 二、驳回上海艾能电力工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费156931元、二审案件受理费156931，均由上海艾能电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 段 玲 审判员 许 静 审判员 邓长玉 二〇一九年七月三十日 书记员 向 静