广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂01行终57号 上诉人（一审原告）胡恒芬，男，1963年1月5日出生，汉族，户籍地南宁市青秀区，现住广西南宁市青秀区。 委托代理人邓年光，男，1963年3月16日出生，汉族，住南宁市。 上诉人（一审被告）南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会。住所地：南宁市青秀区凤岭南路6号。统一社会信用代码：11450100735164233T。 法定代表人蓝飞，该委员会主任。 行政机关负责人莫桃芝，该委员会副主任。 委托代理人唐楚安，广西谦行律师事务所律师。 委托代理人蒙旭军，广西谦行律师事务所律师。 上诉人胡恒芬与上诉人南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会（以下简称南宁青秀山管委会）因房屋行政强制及行政赔偿一案，不服南宁市西乡塘区人民法院作出的（2016）桂0107行初207号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2018年6月5日组织双方当事人进行询问，上诉人胡恒芬及其委托代理人邓年光，上诉人南宁青秀山管委会的行政机关负责人莫桃芝、委托代理人唐楚安到庭参与了询问。本案现已审理终结。 一审判决认定，原告未取得规划行政许可，在南宁市青秀区青环路瓦窑村建设有一栋房屋（房屋编号：W325）。因国家建设需要，该房屋被纳入征地拆迁范围。南宁市规划局于2014年12月21日作出南规监青山公［2014]第31号《关于责令违法建设工程的建设单位（所有人、管理人）依法接受处理的公告》，以无法确定涉案房屋建设单位（所有人、管理人），要求涉案房屋的建设单位（所有人、管理人）自公告发布之日起15日内到南宁青秀山管委会依法接受处理。逾期无法确定建设单位、所有人、管理人或者建设单位、所有人、管理人拒不接受处理的，将依法对涉案建筑强制拆除或没收。之后，被告于2015年1月8日对原告房屋实施了强制拆除。原告不服，起诉至本院。请求人民法院判决：一、依法确认被告强制拆除青环路瓦窑村编号：W325房屋的行为违法；二、被告恢复房屋原状；三、被告赔偿因强制拆除房屋行为违法，造成原告地上附着物损失和急需救济临时过渡补助生活费74,907.17元给原告；四、被告赔偿因强制拆除房屋行为违法，造成原告财产损失200万元给原告；五、被告赔偿因强制拆除房屋行为违法，造成原告无房居住需要租住房屋租金54,000元给原告；六、被告承担本案诉讼费用。 一审判决认为，被告南宁青秀山管委会作为南宁市人民政府的派出机构，根据《广西壮族自治区南宁青秀山保护条例》第五条第一款的授权，其依法享有对青秀山风景名胜区的保护和管理职权，因此，其具备以自身名义独立承担法律责任的能力。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”而南宁市整治违法用地违法建设协调领导小组办公室作出的南治两违办纪要[2014]3号《青秀山风景区“两违”执法工作协调会议纪要》第二项规定：“二、青秀山管委会为青秀山风景名胜区范围内违法建设的行政强制执行主体。”由此可见，南宁市人民政府作为县级以上地方人民政府已经将青秀山风景名胜区范围内违法建设的行政强制执行权责成给了被告青秀山管委会。因此，被告青秀山管委会具备对青秀山风景名胜区范围内违法建设进行强制拆除的法定职权。关于被告的强制拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”的规定，公民、法人或者其他组织不履行行政决定，是行政机关或者行政机关申请人民法院实施行政强制执行的前置条件。以及根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关在作出强制执行决定前，应先催告当事人履行义务，听取当事人的陈述、申辩，经催告无正当理由逾期仍不履行行政决定的，行政机关可以作出强制执行决定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关还应当予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。该案中，被告在未对原告作出行政决定的情况下，未经催告、听取当事人陈述、申辩以及公告的法定程序即对涉案房屋进行强制拆除，属程序违法。因涉案建筑已被强制拆除，不具有可撤销内容，一审法院依法确认被诉强制拆除行为违法。关于原告的赔偿请求是否有事实和法律依据的问题。原告的赔偿请求包括三部分：一是请求恢复房屋原状以及赔偿地上附作物的损失；二是请求被告赔偿被告实施强制拆除时所造成的房屋内财产损失；三是请求被告赔偿因房屋被强制拆除需支出的生活费及房屋租金。对于第一部分应否应恢复房屋原状的问题，涉案房屋是在征地预公告发布之前建设于农村集体土地上，虽然未取得相关规划许可，但未能取得规划许可存在一定的历史原因，因此，根据本案的具体情况，不宜将其完全按照违法建设来处理。但因涉案房屋所在土地已被征收为国有，涉案房屋已无法恢复原状。因此，被告对于其违法拆除行为所造成的原告房屋损失应当予以赔偿。对于上述损失数额如何确定的问题，由于涉案房屋已被强制拆除，不具备估价条件，而该房屋位于征地拆迁的范围内，因此，可以参照征地拆迁补偿标准来确定赔偿数额，根据南府办函[2013]269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等四个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》所确定的补偿标准，确定涉案房屋的赔偿数额为901,000元。地上附着物的赔偿金额为22,827.17元。对于原告所主张的第二部分赔偿请求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据”的规定，原告在行政赔偿中对自己的主张应当承担举证责任，该案中，原告并未提交证明其主张的房屋内损失物品权属由其所有的证据，因此，对于原告该赔偿主张，一审法院不予以支持。对于原告所主张的第三部分赔偿请求，由于原告要求赔偿房屋损失的主张已得到一审法院支持，因此，其要求被告赔偿生活费及房屋租金的主张不成立，一审法院不予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会于2015年1月8日强制拆除涉案房屋的行为违法；二、由被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会赔偿原告胡恒芬房屋损失901,000元、地上附着物损失22,827.17元；三、驳回原告胡恒芬的其它诉讼请求。案件受理费50元，由被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会负担。 上诉人胡恒芬上诉称，一、一审判决确认南宁青秀山管委会于2015年1月8日强制拆除涉案房屋的行为违法但判决赔偿数额不合法，缺乏法律依据。上诉人请求恢复房屋原状，解决收入的住房问题；二、一审判决认定涉案房屋所在土地已被征收为国有，但又不按国有土地上房屋征收与补偿标准计算赔偿给上诉人。到目前为止，上诉人原农村房屋宅基地卖给开发商盖起的房屋，已经卖到l万多元／平方米，但上诉人连应得集体土地上房屋补偿2,090元／平方米的标准都达不到，一审判决赔偿房屋损失数额过低，不公平，不合法；三、上诉人在一审庭审中已经列举了室内财物损失照片和房屋租赁合同、收据等客观存在的日常生活用品，一审判决没有支持该项请求没有法律依据，且未按照上诉人一家5口人的标准补偿给上诉人。综上，请求二审法院：一、依法撤销一审判决的额第二、第三项；二、改判一审判决第二项内容，按南府发〔2013〕10号文第二十五条第（二）款和第三十条之规定，产权调换300㎡（人均60㎡）房屋给上诉人并赔偿房屋损失1,435,040元给上诉人；三、支持上诉人在一审提出的第三、第四、第五项诉讼请求；四、判决南宁青秀山管委会承担本案诉讼费。 被上诉人南宁青秀山管委会的辩称，上诉人胡恒芬的行政赔偿请求没有事实与法律依据，应当予以驳回。一审法院认定涉案房屋的赔偿数额为901,000元是错误的。请求：一、撤销一审判决第一、第二项内容；二、判决驳回上诉人胡恒芬的全部诉讼请求；三、判决上诉人胡恒芬承担本案诉讼费。 上诉人南宁青秀山管委会上诉称，一、上诉人南宁青山管委会是适格的行政强制执行主体，具备对南宁青秀山风景名胜旅游区的违法建设进行强制拆除的法定职权；二、上诉人南宁青山管委会的行政强制拆除行为适用法律正确，程序合法；三、胡恒芬的行政赔偿请求没有事实与法律依据，应当予以驳回；四、一审法院认定涉案房屋的赔偿数额为901,000元是错误的。综上，上诉人作出的行政强制拆除行为事实清楚，适用法院正确，证据确凿，程序合法，胡恒芬的行政赔偿请求无事实与法律依据。请求法院：一、撤销一审判决第一、第二项内容；二、判决驳回胡恒芬的全部诉讼请求；三、判决胡恒芬承担本案诉讼费。 被上诉人胡恒芬辩称，一、一审判决第一项查明事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。南宁青秀山管委会认为法院赔偿过多给上诉人，我方对南宁青秀山管委会主张适用的南府办函[2013]269号的真实性、合法性与关联性不予确认。上诉人一审诉讼请求第二项是有法律依据的，一审判决确认南宁青秀山管委会违法，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条明确规定，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状；二、本案确属于南宁市人民政府相关项目的征地范围，上诉人提出判决南宁青山管委会赔偿产权调换房屋也是有依据的；三、南宁青山管委会作为政府的基础征地拆迁职能部门，应该按照规定先安置后拆迁，但上诉人没有依照规定，没有安置就拆除上诉人房屋，使得上诉人没有地方可住。综上所述，请求：一、依法撤销一审判决的第二、第三项；二、改判一审判决第二项内容为按南府发〔2013〕10号文第二十五条第（二）款和第三十条之规定，产权调换300㎡（人均60㎡）房屋给上诉人并赔偿房屋损失1,435,040元给上诉人；三、支持被上诉人胡恒芬在一审提出的第三、第四、第五项诉讼请求；四、由上诉人南宁青秀山管委会承担本案诉讼费。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院另查明，2013年8月22日，南宁市人民政府办公厅经市人民政府研究同意发布南府办函﹝2013﹞269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等4个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》，其中，《青山园艺场集体土地统征工作实施方案》载明：（二）拆迁补偿（补助）标准：1.住宅房屋补偿（补助）标准。对于在征地预公告发布前建设，且不属于有关行政机关已按程序认定为违法建设的住宅房屋，按被拆迁户家庭安置人口计算，人均建筑面积80㎡以内的，补偿标准为框架结构2320元/㎡、砖混结构2,090元/㎡、砖木结构1,640元/㎡，简易结构1,340元/㎡；人均建筑面积超过80平方米但在180平方米以内的部分，在被拆迁户配合拆迁的前提下，可以参照南府发﹝2008﹞15号文“农业生产配套用房”补偿标准，给予不超过250元/㎡的补助；人均建筑面积超过180平方米以上的部分不再补助，对于征地预公告发布后建设，且未取得有关建设手续的住宅房屋，按违法建设处置，不予补偿。…4.临时周转过渡。以安排周转房过渡为主，领取临时过渡补助费为辅。周转房建设、分配、管理等有关事宜，由青秀山管委会另行拟定方案报市政府审批。选择领取临时过渡补助费的标准为1人户440元/月，2人及2人以上户每人319元/月。临时过渡费补助费从被拆迁户房屋腾空交付拆除之月起发放，至被拆迁户住宅回建用地土地平整工程完成交付之后36个月止（如拆迁时被拆迁户住宅回建用地土地平整工程已完成的，则发放36个月回建期的临时过渡补助费）。第七条第（二）项规定：“（二）新增征地安置人员和拆迁安置人员资格的认定1、新增征地安置人员资格认定。享有土地补偿费和安置补助费分配资格，安置资格审核时仍在世，不属于国家机关、企事业单位在职在编职工，且未享受过征地安置措施的人员，属于以下情形之一的，可计入征地安置人员：（1）户口始终保留在青山园艺场的原在册农业人员的新生子女……” 再查明，南宁市青秀区人民政府以青政发〔2008〕24号文件印发《南宁市青秀区人民政府关于整体搬迁青山园艺场的房屋拆迁补偿安置方案》，该方案明确规定“由于历史原因，青山园艺场所有房屋都无用地及建房批准手续，因此，在本次拆迁中首先涉及对群众现有房屋可给予货币补偿面积的确认，……按照这样的标准，住宅房屋的人均建筑面积应确认为80平方米”。南宁市政府南府发〔2009〕62号《南宁市人民政府关于推进被征地拆迁农民补偿安置工作的指导意见》记载：“没有或仅有部分建房手续证明的房屋，应从尊重历史事实，维护村民合法权益的角度考虑，对房屋的建设情况进行鉴定和审查，符合建设规定的，给予补办相关手续证明并给予补偿”。 又查明，南宁青秀山管委会《东盟文化园征地地上附着物登记作价表》记载胡恒芬W325号房屋及地上附着物情况如下：砖混结构住宅658.76平方米；水泥地面195.45平方米；红砖挡土墙34.599平方米；红砖围墙75.62平方米；砖木结构养殖房33.32平方米；水池砌机砖砌体5.7平方米；水池砌机砖砌体6.732平方米；黄皮果树Ф20有肆株；水沟砌机砖砌体2.4192平方米；水泥管Ф40壹拾陆米。上诉人胡恒芬户共5人，包括2016年4月26日出生的上诉人胡恒芬的孙女胡胧尹。依照南府办函〔2013〕269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等4个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》所确定的补偿标准，确定涉案房屋的补偿金额为900,690元，地上附着物的补偿金额为22,827.17元。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人南宁青秀山管委会实施的被诉行政强制拆除行为是否合法；二、上诉人胡恒芬主张的各项行政赔偿请求有无事实和法律依据。 关于上诉人南宁青秀山管委会实施的被诉行政强制拆除行为是否合法的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关才能够依照该法强制执行。该法第三十五条至第三十八条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；当事人有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见；当事人经催告，逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。第四十四条还规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。上述规定对行政机关实施行政强制执行行为的前提和法定程序作出明确规定。本案中，被告南宁青秀山管委会以案涉房屋为违法建设为由实施强制拆除，但其未能提交证据证明在实施被诉强制拆除行为前，已有相关机关就案涉房屋的性质作出认定，亦未能证明已经过催告、听取当事人陈述申辩、限期拆除等法定程序的情况下，即于2015年1月8日迳行对涉案房屋强制拆除，该强制拆除行为应当认定为违法行为。对于上诉人南宁青秀山管委会认为其具备对南宁青秀山风景名胜旅游区范围内的违法建设进行强制拆除的法定职权主张，本院不予支持，一审判决其强拆行为违法事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。 关于上诉人胡恒芬各项行政赔偿主张的请求有无事实和法律依据的问题。 依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项之规定，行政机关及其工作人员违法实施行政强制措施造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。本案赔偿因上诉人南宁青秀山管委会的强拆行为而起，如上诉人胡恒芬因强拆行为导致房屋及屋内财物等合法权益损失的，有权主张赔偿。 关于赔偿范围的确定问题。上诉人胡恒芬主张的要求上诉人南宁青秀山管委会支付其租住房屋租金、过渡补助费、搬迁补助费等依法属于土地房屋征收的法定补偿范围，依法不属于涉案强制行为导致的直接损失，且上诉人南宁青秀山管委会已有相应安排，本院对上诉人在本案中予以一并主张不予支持。一审法院据此确定上诉人的涉案赔偿范围仅为房屋及屋内财物损失定性准确，没有遗漏当事人诉讼请求，本院予以支持。 关于上诉人房屋及屋内财物损失的具体确定问题。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《最高人民法院关于适用的解释》（法释﹝2018﹞1号）第四十七条第三款等的规定，对于当事人合法权益损失，原告应提供证据予以证明，因被告原因导致不能举证的，相应责任转由被告负担，在无法通过鉴定评估情况下，最终由人民法院遵循法官职业道德，充分运用逻辑推理和生活经验、生活常识酌情确定赔偿数额。本案中，上诉人未能提供涉案房屋的办理用地和建房手续，本不应给予补偿。但是，基于南宁市青秀区人民政府青政发〔2008〕24号文件印发《南宁市青秀区人民政府关于整体搬迁青山园艺场的房屋拆迁补偿安置方案》作出“由于历史原因，青山园艺场所有房屋都无用地及建房批准手续，因此，在本次拆迁中首先涉及对群众现有房屋可给予货币补偿面积的确认，……按照这样的标准，住宅房屋的人均建筑面积应确认为80平方米”的规定以及南宁市政府南府发〔2009〕62号《南宁市人民政府关于推进被征地拆迁农民补偿安置工作的指导意见》提出“没有或仅有部分建房手续证明的房屋，应从尊重历史事实，维护村民合法权益的角度考虑，对房屋的建设情况进行鉴定和审查，符合建设规定的，给予补办相关手续证明并给予补偿”的意见，一审法院根据该房屋位于征地拆迁范围内的事实，从公平角度出发，参照南府办函﹝2013﹞269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等4个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》确定胡恒芬的房屋损失赔偿金额900,690元、地上附着物损失赔偿金额22,827.17元，不低于同类房屋因合法征收而可获得的补偿数额，体现了公平原则且未违反法律法规的规定，本院予以支持。上诉人主张按照合法建筑物的重置价格确定补偿标准和额度没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决参照征收补偿标准确定上诉人的房屋损失并无不妥，本院予以支持。对于屋内财物损失问题，因现场已发生变化，依法不具有评估鉴定条件，上诉人南宁青山管委会未提供有效证据证明其已依法对相关财物予以清点登记转移，应承担举证不能责任。考虑到上诉人此前已对涉案房屋开展勘验并提前告知拆除等事宜，且涉案房屋照片已初步反映涉案房屋状况，此有充分理据推定上诉人提前知悉并转移财物，上诉人主张高额财物损害并没有提供进一步证据证明，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》（法释﹝2018﹞1号）第四十七条第三款的规定，本院酌定上诉人的屋内财物损失为3,000元。一审判决对上诉人胡恒芬屋内财物损失未予任何程度支持不当，且未计算货币补偿后应得的法定利息损失，本院予以纠正。至于上诉人南宁青秀山管委会认为上诉人胡恒芬户计算补偿的人口应该以4人来计算的主张，本院认为参照《青山园艺场集体土地统征工作实施方案》关于安置人员的认定及实施程序，上诉人胡恒芬的孙女胡胧尹因出生原因入户，原户口一开始就在青山园艺场，为充分保护其合法权益，应当认定其符合安置人员的资格，故对上诉人南宁青秀山管委会的上述主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、变更南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107行赔初207号行政判决第二、三项为“由上诉人南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会于本判决生效之日起60日内赔偿上诉人胡恒芬房屋损失900,690元、地上附着物损失赔偿金额22,827.17元、屋内财物损失3,000元，利息按照中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算，自2015年1月8日强制拆除行为发生之日起至实际支付之日止，不计算复利”； 二、维持南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107行赔初207号行政判决第一项； 三、驳回上诉人胡恒芬的其他诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  晏 琼 审 判 员  陆文勇 审 判 员  韦影年 二〇一九年七月二十三日 法官助理  宋其铅 书 记 员  岑冬梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。