陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕03民终1402号 上诉人（原审被告）：姚小强，男，汉族，1984年8月10日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，陕西省宝鸡市人，无业，原住址宝鸡市陈仓区县，现住宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：赵建辉，陕西行中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董永龙，男，汉族，1991年2月5日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，陕西省宝鸡市人，无业，住宝鸡市陈仓区。 委托诉讼代理人：张欢，陕西炎城律师事务所律师。 上诉人姚小强因与被上诉人董永龙房屋买卖合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院(2018)陕0302民初3315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人姚小强及其委托诉讼代理人赵建辉，被上诉人董永龙的委托诉讼代理人张欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚小强上诉请求：l、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实错误。原审判决认定，“2018年4月27日，被告以评估房屋时间过长为由告知原告及居间方不卖房了。”该认定错误。中介方数次换办理按揭贷款的银行，被上诉人不积极配合中介办理贷款，导致房屋居间买卖合同不能正常履行。2、原审判决认定，“2018年4月28日，居间方约被告对出售房屋进行评估时，被告予以拒绝。”该认定错误。上诉人出售的房屋原在银行办理了按揭贷款，房产证上登记为已设定抵押权，被上诉人在没有支付剩余按揭贷款及支付首付款时进行房屋评估无意义，且违反合同履行的先后顺序，违约在先。3、即使退一步讲，上诉人存在违约行为也不能按照房屋总价款的20%赔偿被上诉人。本案中上诉人、被上诉人、居间方均存在违约行为。被上诉人没有证据证明自己的损失。上诉人出售房屋的原因是上诉人需要资金结清拖欠他人工程款，急于用钱，出售的价格远远低于市场价，但被上诉人拖延时间，迟迟不支付首付款，导致上诉人不能结清拖欠他人工程款，只能四处筹钱，损失巨大。 被上诉人董永龙辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、本案上诉人拒绝评估导致房屋买卖不能实现，一审已查明，一审时上诉人也明确表示不给被上诉人出卖房屋；2、房屋评估是确定被上诉人贷款额度的重要环节，因为不能评估所以无法支付首付款，上诉人所称合同约定先支付首付款没有依据；3、违约金问题，一审中被上诉人提供的其他同地段的房屋价值远远大于涉案房屋，被上诉人的损失比一审判决结果多的多，一审判决百分之二十合情合理，应依法驳回上诉，维持原判。 董永龙向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间所签订的房屋买卖合同；2、被告支付原告违约金102000元；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月27日，原告董永龙（乙方）、被告姚小强（甲方）、居间方宝鸡恒德房产营销策划有限责任公司签订房屋居间买卖合同，合同约定，甲方将其所有的位于宝鸡市渭滨区XX路XX号XX号房屋一套（包含地下车位一个）出售给乙方，房屋价款为510000元，合同签订之日乙方支付甲方购房定金10000元，乙方按揭付款，甲乙双方须在2018年4月10日前将过户及贷款所需资料准备齐全，进行银行面签审核资料，乙方贷款审批通过，在过户之日将首付款支付于甲方，甲方配合办理房产过户手续，房本办理完毕，余款由贷款办理银行负责转入甲方指定账户，银行审批贷款额度不足申请贷款额度时，差额部分乙方应以现金的形式支付给甲方，否则视为违约，若甲方违约所收定金应全额双倍返还，并赔偿乙方总房价20%的违约金，并支付居间方4%的违约金，若乙方违约，定金不退回，并赔偿甲方总房价20%的违约金，并支付居间方4%的违约金，任何一方违约拖延付款或交房时间，每拖延一天加罚未付房款千分之五的滞纳金，......。合同签订后，原告向被告支付了购房定金10000元，双方依合同约定准备了银行贷款资料，2018年4月27日，被告姚小强以评估房屋时间过长为由告知原告董永龙及居间方不卖房了，2018年4月28日，居间方约被告对出售房屋进行评估时，被告予以拒绝。 一审法院认为，合同当事人应当按约全面履行各自的义务。本案中原、被告及居间方所签订的房屋居间买卖合同系三方的真实意思表示，各方均应依约予以履行。在履行合同过程中，原告依约交纳了定金，并积极准备了办理贷款的所需资料，在办理贷款过程中，在原告及居间方督促被告配合办理评估房屋手续时，被告明确表示因评估时间过长而不愿再出售房屋，此后原告基于合同目的不能实现而决定不再购买房屋，且双方在诉讼中也均表示同意解除合同符合客观事实，应予认定。在诉讼中，被告辩称因居间方没有及时办好银行面签及评估房屋手续其要求解约，依合同约定，合同中并未约定确定的办理房屋评估的期限，被告却以评估时间过长而单方提出解除合同，并以此理由辩称其不构成违约不能成立，依法不予认定。基于被告无正当理由不履行合同已构违约，其应当承担相应违约责任，关于违约责任的承担，双方在合同中既约定了定金条款，也约定了违约金条款，依违约金及定金的适用原则，原告选择要求被告依违约金条款，即房屋总价款的20%的102000元承担违约责任符合法律规定，应予支持。为了维护正常的社会秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十六条、第一百三十条之规定，判决：一、解除原告董永龙与被告姚小强之间所签订的房屋居间买卖合同。二、被告姚小强支付原告董永龙违约金102000元，于本判决生效之日起十日内履行。本案诉讼费2340元，减半收取1170元，由被告姚小强承担。 二审中，上诉人提供了两组录音笔录及光盘，用以证明被上诉人存在违约行为、被上诉人的违约行为导致《房屋居间买卖合同》无法履行。被上诉人质证认为，上诉人的录音证据一审未提交不属于二审新的证据，对该证据不予认可。本院认为，上诉人提交的录音资料不属于一审庭审结束后新发现的证据，其应当在一审举证期限内提交。上诉人以不了解审理程序作为逾期提供证据的理由不能成立，上诉人提供的该录音资料也不足以证实被上诉人存在违约行为。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，本院对该证据不予采纳。 上诉人二审中还提交了调查证据申请书，申请调取被上诉人的工作证明和银行流水、征信记录、存入首付款记录等信息。本院认为，上诉人申请调查取证，应当在一审举证期限届满前提出申请。但上诉人在一审举证期内并未提出该申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项的规定，本院依法不予准许。 本院二审查明的案件事实与一审法院查明相同。 本院认为，本案双方当事人及居间方于2018年3月27日签订的房屋居间买卖合同合法有效，双方均应依约履行。如一方违反合同约定，则应承担相应的违约责任。该合同第三条约定付款方式为贷款。其中，第三条第2项付款方式:“乙方按揭付款：a、自本合同签订之日，甲乙双方须在2018年4月10日前，将过户及贷款所需资料准备齐全，进行银行面签审核资料。b、乙方贷款审批通过，在过户之日将首付款支付于甲方。同时，甲方配合乙方办理房产过户手续。”本案中，双方均已按期进行了银行面签，银行已对双方资料进行了初步审核，并给双方办理了银行卡。下一步银行将对出卖人的房屋进行评估，以确定贷款额度等事宜。依据上诉人在一、二审期间的陈述，2018年4月28日前后中介通知上诉人评估房屋，上诉人明确表示不同意评估。因上诉人不同意对房屋进行评估，因此贷款审批无法完成。从实际履行来看，从双方签订合同至通知评估房屋时约一个月时间，属于合理期间。三方签订的合同中也未约定具体明确的办理房屋评估的时限，上诉人以评估时间过长为由不配合对房屋进行评估，并要求解除双方房屋买卖合同，致使合同无法继续履行，属违约行为。原审法院认定上诉人违约，认定事实清楚。上诉人主张自己不构成违约的理由不能成立，本院不予采信。上诉人关于应先由被上诉人支付剩余按揭贷款的主张，被上诉人并不同意，且并不符合双方的合同约定，上诉人的该项主张，本院不予支持。 关于是否应按总房价20%赔偿违约金的问题。上诉人主张被上诉人存在违约行为，被上诉人没有证据证明自己的损失，故不应按20%赔偿违约金。但是，上诉人在拒绝评估房屋时及一审中并未提出被上诉人董永龙存在违约情形，其在二审提供的证据也不足以证实被上诉人存在违约行为。本案房屋居间买卖合同中明确约定了违约金的计算方式，即按照总房价的20%赔偿违约金，一审法院按照合同约定认定违约金并无不当。对于约定的违约金是否过分高于造成的损失，应当由提出该主张的一方即上诉人承担举证证明责任，上诉人并未提交证据证明其主张，应当承担不利后果。因此，上诉的该项主张亦不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人姚小强的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2340元，由上诉人姚小强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 任小剑 审 判 员 付金国 审 判 员 陈 蔚 二〇一九年六月十五日 法官助理 罗永超 书 记 员 王文叶