贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3120号上诉人（原审被告）：深圳市明之辉建设工程有限公司，住所地:深圳市龙岗区龙城街道中心城龙岗天安数码创新园**厂房****。法定代表人：朱恺，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐永申，广东晋存律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔然，广东晋存律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗正忠，男，1968年12月24日出生，汉族，贵州省龙里县人，住贵州省龙里县。委托诉讼代理人：赖良强，贵州康南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦骋，男，1986年12月6日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。原审被告：深圳市明之辉建设工程有限公司成都分公司，住所，住所地：成都市锦江区晨辉路********div>负责人：周光辉。委托诉讼代理人：徐永申，广东晋存律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔然，广东晋存律师事务所律师。上诉人深圳市明之辉建设工程有限公司（以下简称明之辉公司）因与被上诉人罗正忠、秦骋及原审被告深圳市明之辉建设工程有限公司成都分公司（以下简称明之辉成都分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。明之辉公司上诉请求：1.依法发回重审或撤销原判，改判由秦骋返还罗正忠工程进度保证金100000元并支付罗正忠工程款共计1099200元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、秦骋非明之辉成都分公司授权的合法经办人，且秦骋与罗正忠签订的《内部施工合同》加盖的印章系伪造，原审法院对该部分事实认定不清。1.秦骋在一审中隐瞒实情，误导裁判。（1）秦骋非明之辉成都分公司雇请的员工，明之辉成都分公司从未与秦骋签订过任何劳动合同、雇佣合同等。明之辉成都分公司亦未曾授权秦骋为合法经办人代表明之辉成都分公司与他人签订合同。（2）秦骋自称其被明之辉成都分公司负责人周光辉授权签订《余庆县城镇管理局大乌江旅居农家激光灯采购合同》。然而，秦骋隐瞒其知晓周光辉授权自己签订《余庆县城镇管理局大乌江旅居农家激光灯采购合同》是非法的行为。签订《余庆县城镇管理局大鸟江旅居农家激光灯采购合同》时，周光辉非明之辉成都分公司负责人，即周光辉无法授权秦骋作为明之辉成都分公司代表与他人签订合同。同时，秦骋亦隐瞒其知晓签订《余庆县城镇管理局大乌江旅居农家激光灯釆购合同》所使用的明之辉成都分公司印章系伪造的事实。2.原审判决依据的鉴定报告证明力不足，不应作为定案依据。秦骋在一审中向法院申请对其与罗正忠签订的《内部施工合同》上加盖的明之辉成都分公司的印章进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见仅认为，《内部施工合同》上的印章与《余庆县城镇管理局大乌江旅居农家激光灯采购合同》上的印章为同一印章。而一审判决认为“涉案《内部施工合同》载明其甲方系明之辉成都分公司，且该合同第1页、第3页加盖的印章经鉴定，系明之辉成都分公司的印章属实”。然而，秦骋供检的《余庆县城镇管理局大乌江旅居农家激光灯采购合同》与送检的《内部施工合同》上的明之辉成都分公司的印章均为假章。两份合同上的印章一致，并不意味着《内部施工合同》上的印章系明之辉成都分公司的印章。欲证实《内部施工合同》上所加盖印章系明之辉成都分公司的印章，秦骋应申请将《内部施工合同》上加盖的印章与保存在明之辉成都分公司的印章进行鉴定。正是因为明知《内部施工合同》与《余庆县城镇管理局大乌江旅居农家激光灯采购合同》上加盖的明之辉成都分公司的印章系伪造，秦骋才未申请对明之辉成都分公司的印章进行鉴定。二、秦骋与罗正忠签订《内部施工合同》的行为非表见代理行为，而是无权代理行为。1.秦骋与罗正忠签订《内部施工合同》的行为属于无权代理行为。根据我国民法总则第一百七十一条之规定，秦骋并非明之辉成都分公司的员工，且未得到明之辉成都分公司的合法授权，故其自称明之辉成都分公司负责人向其授权后与罗正忠签订合同的行为属无权代理行为。2.上诉人、明之辉成都分公司事后已拒绝对秦骋与罗正忠签订合同的行为进行追认。至收到一审传票之日，上诉人、明之辉成都分公司才得知秦骋的非法行为。一审庭审中，上诉人、明之辉成都分公司已拒绝追认秦骋的非法行为。3.秦骋利用伪造的公章签订合同的行为欠缺代理权利外观。（1）明之辉成都分公司未开具过授权秦骋为明之辉成都分公司合法经办人的声明。（2）上诉人对明之辉成都分公司的印章管理不存在过失。根据上诉人的印章管理制度，明之辉成都分公司的印章一直保存在上诉人处，秦骋根本没有直接接触明之辉成都分公司印章的机会，故存在合理理由认为秦骋持有的明之辉成都分公司印章系伪造的。三、秦骋与罗正忠签订涉案合同的行为涉嫌合同诈骗罪。秦骋明知自己无履行能力，仍冒用明之辉成都分公司的名义，利用伪造的公章与罗正忠签订合同，其行为涉嫌合同诈骗罪。秦骋与罗正忠签订合同时，约定收取工程进度保证金10万元。但秦骋提供的收款账户为其私人账户，在收到10万元后，秦骋未将款项转入明之辉成都分公司账户。秦骋实际上是将与罗正忠签订合同的行为作为犯罪手段，以此实施其非法目的。秦骋与罗正忠签订合同并不是为了明之辉成都分公司的利益，也不是为了使明之辉成都分公司履行该合同进而将合同结果归属于明之辉成都分公司，其主要目的是非法占有他人财产。因此应认定秦骋属以合法形式掩盖非法目的，其行为涉嫌合同诈骗罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定，本案中，秦骋冒用明之辉成都分公司负责人的身份，利用伪造的公章签订合同，其行为属于利用私刻的公章进行合同诈骗的犯罪行为，上诉人、明之辉成都分公司对秦骋的犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。综上，秦骋与罗正忠签订合同的行为是无权代理行为，不构成表见代理，上诉人对秦骋无权代理行为所造成的经济损失不应承担民事责任，请求二审法院判如所请。此外，上诉人对合同的延续性及资金流向均不清楚，特申请对公章的鉴定。秦骋不是明之辉成都分公司的员工，其是本案的实际获利人，损害了公司利益。本案应属刑事案件。罗正忠、秦骋所称的案外工程是由上诉人追认后才认可其效力的，与本案是不同的法律关系。罗正忠二审辩称，请求维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求，本案一、二审案件受理费由上诉人承担。首先，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决准确。一、一审开庭时，罗正忠与上诉人就对秦骋的印章有异议，双方约定由法院指定有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定书出来后，法院组织第二次开庭，开庭时上诉人并没有对该鉴定书提出任何异议。一审判决及鉴定书充分阐述了《内部施工合同》、《公路劳务工程计量确认书》、《余庆县城镇管理局大乌江旅居农家激光灯采购合同》加盖的印章均来自于秦骋提供的印章的理由。因一审判决对上诉人不利，上诉人在二审中就对该鉴定书矢口否认，作出自相矛盾的陈述。二、罗正忠与上诉人签订的《内部施工合同》所涉工程系政府工程，该工程前期涉及垫资，工程完工后由政府放款入公司对公账户。秦聘系公司员工，其以公司的名义在政府进行备案、投标，工程完工后政府不可能将款项支付给秦骋，而是将转入上诉人公司账户，上诉人的上诉理由纯属无中生有。三、罗正忠虽将保证金转入秦聘的个人账户，但秦骋系以明之辉成都分公司经办人的身份代表明之辉成都分公司收取的保证金，且其在收款收据上加盖了明之辉成都分公司的印章，并将该保证金以公司名义转交发包方用作工程保证金，其没有将该保证金私吞。本案合同涉及的工程真实存在，并非罗正忠杜撰，罗正忠没有和任何人勾结，只是想要回自己的血汗钱，而上诉人在没有任何证据的情况下就诬陷罗正忠，上诉人的上诉理由没有根据。因此，秦骋代表上诉人收取罗正忠工程进度保证金的行为以及与罗正忠签订《内部施工合同》的行为均构成表见代理。综上，因明之辉成都分公司不具备承担责任的能力，故明之辉成都分公司与罗正忠签订合同的行为之后果应由上诉人承担。为此，恳求二审法院依法维持原判。此外，不同意对公章进行鉴定的申请，一审中双方达成一致对公章进行了鉴定，二审中上诉人申请鉴定是为了拖延时间。秦骋二审辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人称一审认定事实不清没有任何依据。1.本案为建设工程施工合同纠纷，罗正忠诉请的主要依据是其与上诉人签订的《内部施工合同》（以下简称合同）。在该合同中，主体仅有罗正忠与明之辉成都分公司，秦骋系明之辉成都分公司的授权代表，履行的是职务行为。根据合同相对性原则，将秦骋作为共同被告进行追加不妥，判决秦骋承担合同责任亦不妥。2.涉案工程中，秦骋仅具有明之辉成都分公司员工的身份，一切行为都是履行职务行为，不是合同的责任主体，不具备承担合同责任的能力。涉案工程的实际利益享受者是明之辉成都分公司，且明之辉成都分公司在涉案工程施工过程中多次以合同主体身份参与管理和享受利益。秦骋从未与罗正忠签署合同，也从未享受涉案合同中应得的相关利益，秦骋获得的报酬与所做工作成正比例，没有获取其他非法利益，上诉人所述没有事实依据。3.原审法院依法委托鉴定机构作出的鉴定结论不偏不倚，与案涉事实相吻合，鉴定程序和适用标准合法，应作为定案依据。上诉人所述没有事实和法律依据。二、秦骋以代表身份与罗正忠签署合同的行为是履行职务行为，不是无权代理。案涉工程中，不论是从与甲方的关系还是与罗正忠的关系角度出发，秦骋都仅系明之辉成都分公司的代表，履行的是职务行为。明之辉成都分公司的法定代表人邮寄公章授权秦骋签署合同，不属于无权代理。上诉人的陈述无事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确。案涉工程的管理者和受益者都是明之辉成都分公司，一切结算行为也是其与罗正忠作出的。三、秦骋与罗正忠签订合同的行为不涉嫌合同诈骗罪。秦骋并非冒用明之辉成都分公司的名义，而是在明之辉成都分公司的授权下与罗正忠签订合同，且秦骋也未伪造公章与罗正忠签订合同，该印章亦经鉴定，结合一审庭审查明情况，应予认定公章的真实性，不存在伪造公章的行为。关于100000元保证金，保证金的转款是受公司与罗正忠指定，经秦骋的账户再转入公司账户，秦骋并未从中私自获取任何利益。秦骋并不涉嫌合同诈骗罪，秦骋只是公司的工作人员，对合同如何履行并不能予以干涉，主要是由明之辉成都分公司与罗正忠对接相关工程工作，秦骋不应为合同双方当事人之间的纠纷承担任何责任。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不应得到支持，上诉人欲推卸责任而妄加定论，望二审法院审查后驳回其上诉请求。明之辉成都分公司二审未作陈述。罗正忠向一审法院起诉请求：1.确认罗正忠与明之辉成都分公司签订的《内部施工合同》无效；2.明之辉公司支付罗正忠劳务费1099200元；3.由被告退还罗正忠保证金100000元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.2017年7月19日，罗正忠与明之辉成都分公司签订《内部施工合同》，约定明之辉成都分公司将务川县茅天镇老鹰山景区旅游公路工程包给罗正忠施工，并对工程总量、工程发包方式、工程计价、工程进度保证金、工程款拨付、违约责任等进行了约定。合同签订后，秦骋于2017年7月25日以明之辉成都分公司经办人身份代表该公司收取了罗正忠按合同约定交纳的工程进度保证金100000元，并在收款收据加盖了明之辉成都分公司的印章确认。其间，罗正忠按合同约定组织工人进行实际施工，其完成了一个路段公路路基、堡坎、涵洞、大碴铺垫。2018年2月13日，罗正忠与明之辉成都分公司工程质量现场监督负责人娄金树、工程现场计量人陈果、工程发包方负责人秦骋对罗正忠已完工工程及数量进行结算后，签订《公路劳务工程计量确认书》并加盖明之辉成都分公司的印章予以确认，双方均认可罗正忠工程款为1099200元。后罗正忠因多次追讨该款未果，遂诉至原审法院。2.明之辉成都分公司系明之辉公司设立的分公司。罗正忠与明之辉成都分公司签订的《内部施工合同》上加盖的明之辉成都分公司的印章，因秦骋向原审法院申请对该印章进行鉴定，遂原审法院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，后该中心出具的西政司法鉴定中心[2018]鉴字第4501号司法鉴定意见书载明的鉴定意见为“落款日期为‘2017年7月19日’的《内部施工合同》第1页‘甲方’部位、第3页‘甲方（签字盖章）’部位的‘深圳市明之辉建设工程有限公司成都分公司’红色印文与供检的同名样本印文是同一枚印章所盖”，秦骋支付鉴定费11800元。供检的同名样本印文来自明之辉成都分公司与案外人余庆县城镇管理局签订的《余庆县城镇管理局大乌江旅居农家激光灯采购合同》上加盖的明之辉成都分公司的印章。该项目系明之辉成都分公司授权秦骋经办，秦骋手里持有的明之辉成都分公司的印章系秦骋为其经办该工程时，由明之辉成都分公司负责人周光辉给予秦骋的，后一直未收回该印章。秦骋在涉案《内部施工合同》、《公路劳务工程计量确认书》以及工程进度保证金收据上加盖的明之辉成都分公司印章均为鉴定的该枚印章所盖。3.明之辉公司与案外人余庆县城镇管理局签订的《余庆县西部新城余庆大道亮化工程结算书》中的工程签字单、工程联系单载明“秦骋分别系施工单位明之辉公司负责人、承包单位明之辉公司负责人”，并由秦骋代表明之辉公司管理该工程实际施工。一审法院认为，本案争执焦点：涉案《内部施工合同》的效力。一、关于《内部施工合同》的效力问题。根据庭审查明的事实，罗正忠与明之辉成都分公司签订的《内部施工合同》,符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，故涉案《内部施工合同》属于建设工程施工合同。本案中，罗正忠无任何建筑施工资质。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，罗正忠与明之辉成都分公司于2017年7月19日签订的《内部施工合同》无效。二、关于罗正忠工程款由谁支付的问题。首先，罗正忠提供的《公路劳务工程计量确认书》表明，从已完工工程内容及数量经明之辉成都分公司工程质量现场监督负责人娄金树、工程现场计量人陈果、工程发包方负责人秦骋确认结算的事实来看，罗正忠已完工工程通过了明之辉成都分公司的验收认可并结算。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，罗正忠之合理主张，符合法律规定，原审法院予以支持。就工程款的具体金额，应以庭审中双方均认可的1099200元为准。其次，涉案《内部施工合同》载明其甲方系明之辉成都分公司，且该合同第1页、第3页加盖的印章经鉴定，系明之辉成都分公司的印章属实，《公路劳务工程计量确认书》上明之辉成都分公司的印章亦系该枚印章所盖。加之该印章系明之辉成都分公司负责人周光辉因曾管理其他工程给予秦骋，且秦骋在庭审中自述曾为明之辉成都分公司管理其他工程，结合在本案中签订的《内部施工合同》和《公路劳务工程计量确认书》其均以明之辉成都分公司工程负责人身份署名的事实及秦骋与明之辉成都分公司负责人周光辉的通话录音内容（周光辉陈述明之辉成都分公司的印章系其给予秦骋代表明之辉成都分公司与案外人签订《余庆县城镇管理局大乌江旅居农家激光灯采购合同》，后忘记从秦骋手里收回印章等），罗正忠有足够理由相信秦骋的行为代表明之辉成都分公司。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，秦骋的行为构成表见代理，其行为应由明之辉成都分公司承担。最后，明之辉成都分公司系由明之辉公司设立的分公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，明之辉成都分公司应对罗正忠承担的民事责任由明之辉公司承担。综上，罗正忠请求明之辉公司支付工程款1099200元的主张，原审法院予以支持。三、关于保证金退还的问题。因涉案《内部施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，从罗正忠与明之辉成都分公司结算确认的《公路劳务工程计量确认书》第二条第一项完工的工程量来看，罗正忠有权按照涉案《内部施工合同》第三条第一款有关工程进度保证金争议解决条款的约定，要求退还保证金。虽然罗正忠是将保证金打入秦骋的个人账户，但秦骋以明之辉成都分公司经办人身份代表明之辉成都分公司收取罗正忠工程进度保证金100000元，并在收款收据上加盖了明之辉成都分公司印章。同理可得，秦骋代表明之辉成都分公司收取罗正忠工程进度保证金的行为亦构成表见代理。故明之辉公司应按涉案《内部施工合同》关于工程进度保证金争议解决条款的约定，退还罗正忠工程进度保证金100000元。对明之辉公司及明之辉成都分公司提出的不是本案适格主体、对涉案工程不知情，不应承担支付罗正忠工程款及工程进度保证金的抗辩理由，与查明事实不符，原审法院不予采纳。因秦骋提出其不是本案适格被告，不应将其追加为本案被告的辩解理由不充分，原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十七条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、原告罗正忠与被告深圳市明之辉建设工程有限公司成都分公司于2017年7月19日签订的《内部施工承包合同》无效；二、被告深圳市明之辉建设工程有限公司限于本判决生效后30日内支付原告罗正忠工程款共计1099200元；三、被告深圳市明之辉建设工程有限公司限于本判决生效后30日内退还原告罗正忠工程进度保证金100000元；四、驳回原告罗正忠的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计7875元，鉴定费11800元，共计19675元，由被告深圳市明之辉建设工程有限公司负担。本院二审期间，明之辉公司提交以下证据:1.明之辉成都分公司工资表，用以证明娄金树、陈果、秦骋均不是明之辉成都分公司的员工；2.情况说明，用以证明明之辉公司、明之辉成都分公司从未委托秦骋经办任何工程项目，也未曾授权秦骋作为公司代表；3.明之辉成都分公司2017年度银行流水，用以证明明之辉成都分公司不曾因涉案合同获得任何利润，明之辉成都分公司与秦骋之间不存在任何资金往来，秦骋将收到的10万元保证金非法占为己有，并未交于明之辉成都分公司；4.证明、员工手册，用以证明明之辉成都分公司的印章保管在明之辉公司处，明之辉公司未授予秦骋使用印章；5.明之辉成都分公司印章借据、印章、周光辉的说明，用以证明秦骋持有的明之辉成都分公司的印章是伪造的；6.建设工程施工协议一份，未阐述证明目的。罗正忠发表质证意见认为:第一组证据与本案无关，第二组证据不能说明对方是否聘用秦骋，第三组证据达不到明之辉公司的证明目的，第四组证据属明之辉公司拖延时间，达不到其证明目的，不排除明之辉成都分公司有多枚印章，周光辉的说明恰恰证明印章是拿出来使用了的，不清楚其为何收回，且公章遗失后没找回的后果应由对方自行承担，对建设工程施工协议无异议。秦骋发表质证意见认为，从以往秦骋代表公司签订的项目可以说明秦骋是公司员工，一切账款都直接转入公司的账户，明之辉成都分公司称其没有授予秦骋印章，但事实是周总将印章快递给秦骋的，印章是否系伪造与秦骋无关，对建设工程施工协议无异议。明之辉成都分公司未发表质证意见。罗正忠、明之辉成都分公司、秦骋在二审中均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：秦骋的行为是否构成表见代理。尽管明之辉公司在二审中称，《余庆县城镇管理局大乌江旅居农家激光灯采购合同》、《内部施工合同》、收款收据、《公路劳务工程计量确认书》上加盖的明之辉成都分公司的印章均为假章，秦骋未得到上诉人及明之辉成都分公司的授权，故秦骋的行为均属无权代理行为，但在本案中，秦骋作为明之辉成都分公司的经办人与案外人余庆县城镇管理局签订了《余庆县城镇管理局大乌江旅居农家激光灯采购合同》并加盖了明之辉成都分公司的印章，上诉人及明之辉成都分公司在一审中对该合同的真实性予以认可，亦认可秦骋实际负责该合同所涉项目。后秦骋作为明之辉成都分公司的经办人与罗正忠签订涉案《内部施工合同》，亦在罗正忠支付10万元保证金的收款收据以及《公路劳务工程计量确认书》上作为经办人或负责人签字，前述《内部施工合同》、收款收据、《公路劳务工程计量确认书》均加盖有明之辉成都分公司的印章。经一审查明，《余庆县城镇管理局大乌江旅居农家激光灯采购合同》上加盖的明之辉成都分公司的印章与《内部施工合同》、收款收据、《公路劳务工程计量确认书》上加盖的明之辉成都分公司的印章一致。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，即便上诉人称秦骋在本案中未获授权以及《内部施工合同》、收款收据、《公路劳务工程计量确认书》上加盖的印章均为假章，但罗正忠有足够的理由相信秦骋的行为系代表明之辉成都分公司，其行为构成表见代理。因明之辉成都分公司系上诉人的分公司，故秦骋上述行为的相应后果应由上诉人承担。此外，虽然一审认定《内部施工合同》为无效合同，但根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，罗正忠可主张相应的工程款。双方在《公路劳务工程计量确认书》中确认的工程款总金额为1659200（含误工损失补偿费），但罗正忠在一审中认可工程款总金额为1099200元（含误工损失补偿费），故一审认定上诉人应向罗正忠支付工程款1099200元并无不当。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定和《内部施工合同》第三条第一款的约定，并结合《公路劳务工程计量确认书》第二条第一项双方确认的已完工的工程量，一审判决由上诉人向罗正忠返还10万元保证金亦无不当。至于上诉人称秦骋未将收取的10万元保证金转入公司账户以及明之辉成都分公司的负责人周光辉私刻公司印章、忘记收回印章等，因系上诉人及明之辉成都分公司的内部管理问题，不属于本案法律关系审查范围，故上诉人及明之辉成都分公司可另行解决。综上所述，明之辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15750元，由深圳市明之辉建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 梁华勇审判员 陈 娜二〇一九年七月十八日法官助理马艺榕书记员黄佩玉