山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民再152号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国能源建设集团山西电力建设有限公司。住所地：太原市小店区平阳路西巷24号。   法定代表人：王先文，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：郭文锋，山西晋鼎律师事务所律师。   委托诉讼代理人：曹宁利，山西晋鼎律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：山西禾能发电有限公司。住所地：长治市长子县岚水乡吴村。   法定代表人：闫建国，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：刘晓龙，山西英佳律师事务所律师。   委托诉讼代理人：焦帆，山西英佳律师事务所律师。   再审申请人中国能源建设集团山西电力建设有限公司（以下简称山西电建公司）因与被申请人山西禾能发电有限公司（以下简称山西禾能公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2017）晋民终586号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年12月25日作出（2018）最高法民申1613号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人山西电建公司委托诉讼代理人郭文锋、曹宁利，被申请人山西禾能公司委托诉讼代理人刘晓龙、焦帆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   再审申请人山西电建公司再审请求：（一）请求依法撤销山西省长治市中级人民法院（2016）晋04民初字41号民事判决以及山西省高级人民法院（2017）晋民终586号民事判决；（二）请求依法改判或发回重审，判令被申请人支付剩余工程欠款2004.1993万元及资金占用损失的诉讼请求；（三）一审、二审费用由被申请人承担。   事实和理由：（一）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。1.申请人依照施工合同履行了施工义务，涉案工程于2013年1月竣工。2013年1月，申请人员工向被申请人送达了工程结算书。2014年4月18日，申请人通过邮政快递向被申请人邮寄了工程结算书及工程结算催办函。二审法院认为申请人寄送的工程结算书的EMS送达流程单表明邮寄单位对相关邮件作了退回处理的事实缺乏证据证明。2.涉案工程因被申请人原因未结算，但被申请人已占用涉案工程并投产，但一、二审法院并未对该事实进行查证。3.一、二审法院对申请人与被申请人形成的第1-7份月度申报表酌情认定申请人完成的工程量价款为11805380元缺乏证据证明。4.一审、二审法院未将被申请人代付的材料款在已确认工程量和未确认工程量之间进行区分，错误地将全部工程所使用的材料在已确认工程量的工程款中扣减。被申请人代付的总材料款为11174110元，其中2012年6月之前的工程量中所包含的代付材料款为7861640.24元。剩余材料款3312469.76元包含在2012年6月至申请人送达结算书之日的工程量中。一、二审法院不依据申请人的结算书确认工程量，只是根据部分月度申报表确认了2012年6月之前的工程量，但是却将整个工程的全部代付材料款在此工程量中扣减，这不符合事实，也没有证据证明。5.涉案工程地基中的挤密桩工程由被申请人指定分包给第三方，根据被申请人提供的支付工程款证据中的第36、38、40项，三项合计180万元是支付给第三方山西省电力基础工程公司的。付款日期分别为2010年5月10日、2010年7月8日。而根据第1份《工程月付款申报表》显示申请人申请支付工程进度款的日期是2010年8月17日，申请人申请付款时被申请人早已将该挤密桩工程款支付给第三方，申请人申请付款时并不包含该挤密桩工程款。因此，一、二审法院以抵扣符合合同约定为由的认定缺乏证据证明。6.对于让利100万元，虽然双方在施工合同中对让利有约定，申请人在邀请议标澄清答复中也明确表示让利100万元。但合同中约定的是“一台机组总结算价让利100万元，作为最终建筑安装工程结算价”，应理解为在申请人结算书中的工程总价4825.4469万元基础上让利100万元，而不能直接从申请人2012年6月前的工程量中核减全部100万元。（二）原判决、裁定适用法律确有错误。   1.被申请人已占用涉案工程并投产，其应承担擅自使用的法律后果。2.本案所涉质保金，因已具备支付条件，被申请人理应支付。3.在一审中申请人增加资金占用损失的诉请符合法律规定，而且涉案工程完工至今已五年，如果被申请人不支付资金占用损失，不足以弥补其给申请人带来的损失。综上所述，一、二审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，请求依法纠正错误判决，维护申请人的合法权益。   被申请人山西禾能公司辩称，（一）关于原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。1.根据双方所签“建筑安装工程施工合同”第二部分第30条的约定，工程具备竣工验收条件的，被答辩人应当依法向答辩人提交竣工报告等工程资料，答辩人负责组织竣工验收，但是，本案中除了被答辩人的单方陈述外，其没有向法庭提供任何证据，证明涉案工程已经竣工，至于是否提交工程结算书，与工程是否竣工没有必然的关系。2.本案中涉案工程就没有完工，也就更谈不上竣工，或者说双方争议的是工程否完工，而不是对实际竣工日期有争议，申请人一再强调被申请人的所谓“实际投产时间”，完全是在偷换概念，在没有解决被答辩人承包的工程是否完工的情况下，答辩人何时投产、是否投产，均与本案无关。3.由于被答辩人提起本案诉讼的目的，是要求给付工程结算款，而被答辩人举证的“工程月付款申报表”仅能证明相关月份，被答辩人申报工程进度款以及答辩人、监理单位等的审核情况，该部分证据与工程结算价款，没有必然的关系。4.关于支付材料款的事实，申请人在认可全部代付材料的情况下，又拒绝将所谓2012年6月之后的所谓3312469.76元代付款认定为其已收工程款，没有任何依据。5.被申请人已经向山西电力基础公司实际支付180万元地基工程款的情况下，当然应当在总工程款中将该180万元相应扣减。6.关于让利100万元，既然双方均认可被答辩人关于让利的承诺，既然被答辩人在本案中主张工程“竣工结算价款”，那么，在人民法院认定的总工程结算价款中，当然应当扣减被答辩人承诺的100万元让利。（二）关于原审判决适用法律问题。1.本案中，双方争议的是涉案工程是否完工，而不是工程完工并竣工验收后，双方对实际竣工时间无法达成一致。2.关于工程结算书问题，被答辩人主张两次向答辩人送达工程结算书均不是事实。3.双方在“建筑安装工程施工合同”中已经明确约定了工程5%质保金，在被答辩人主张工程“竣工结算价款”的情况下，当然应当从人民法院认定的总工程结算价款中，相应扣减工程质保金。4.由于被答辩人主张的工程结算款，本身就没有足够的证据证明，且被答辩人也没有就所谓资金占用损失进行举证，因此，人民法院驳回其相关诉讼请求，没有错误。综上，被申请人认为申请人的再审申请没有任何事实和法律依据，依法应驳回其再审申请。   山西电建公司一审起诉请求：判令被告一次性支付剩余工程欠款20041993元；判令本案诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：2009年8月，山西电建公司进入山西禾能公司现场施工。2010年1月5日，双方签订《山西禾能发电有限公司2*15MW机组建筑安装工程施工合同》，约定：由山西电建公司承包山西禾能公司2*15MW机组建筑安装工程。承包范围:负责完成山西禾能公司2*15MW高温高压燃生物质锅炉空冷机组所有建筑安装工程施工，单体调试、分部试运工作及整套启动的配合工作。合同价款：建筑工程安装费依据《山西省建筑工程预算定额》（2000年版）、《山西省建筑装饰工程预算定额》（2000年版）、《全统安装工程预算定额山西省价目表》（2000年版）、《山西省市政工程预算定额》（2000年版）（不足部分参考其他专业定额）计算定额直接费。综合费率以定额直接费为基数计取18%（甲供材料及成品计入基数），在此基础上，一台机组总结算价让利100万元，作为最终建筑安装工程结算价。合同价款支付方式：建筑安装工程月进度款按每月完成工作量经发包方审核后的决算的80%支付，单项工程完成，经验收合格且试运转合格后支付至该项工程的90%，全部工程完工且决算完毕，支付至95%；质保金合同价款的5%。月进度款每月结算一次。承包方应按有关规定和要求每月25日前向发包方工程师递交工程款支付申请表五份，工程款支付申请表的附件包括上月25日至本月24日实际完成工程量决算表以满足发包方工程师有效地审阅。发包方工程师审核后，每月29日前发包方计财部审核批准，办理月度工程进度付款。工程量的确认：承包方应按合同条件约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后5天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知承包方，承包方为计量提供便利条件并派人参加。承包方收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程师收到承包方报告后5天内未进行计量，从第六天起，承包方报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包方按国家工程竣工验收有关规定，向发包方提供完整竣工资料及竣工验收报告。工程未经竣工验收或验收未通过的发包方不得使用。发包方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包方承担责任。合同签订后，山西电建公司继续施工。同年9月，因资金、图纸、设备不到位等原因，山西禾能公司要求暂时停工，山西电建公司遂停止了施工。   2009年11月山西禾能公司与第三方基础工程公司签订《山西禾能发电公司秸秆发电工程地基处理工程施工合同》，约定：由第三方基础工程公司承包山西电建公司的地基处理工程，内容包括施工准备、城孔、灰土拌和、填充等工程。第三方完工后，山西禾能公司将180万元的地基处理款给付第三方基础工程公司。   后双方就恢复施工问题进行了多次协商，山西电建公司于2011年4月恢复施工。2012年1月16日，双方签订《工程进度协议》，约定山西电建公司在山西禾能公司协助供图未受影响、供设备按进度计划要求到场，进度款按时结算的情况下，山西电建公司未能如期完成工程，山西电建公司同意无条件撤出施工工地。若需计划工期延期应以山西禾能公司签字作为依据可顺延完工时间。奖罚：山西电建公司若未能按进度计划按时完工则山西禾能公司按未完工程总价的5%予以扣罚工程款。   2012年9月山西禾能公司就山西电建公司未完工程发包给第三方进行施工，并提供其与第三方的施工合同及结算金额，山西禾能公司认为第三方施工范围内包含有山西电建公司所作部分工程量。   2013年1月28日，山西电建公司派员工向山西禾能公司送达结算书。   2013年4月13日山西禾能公司致函山西电建公司，主要内容为：该项目部2012年在未通知我公司的情况下，经我公司多次催促，原禾能项目部人员应将未完工程相关资料以及项目部已接收的设备配件、备品备料等移交我公司，并同时做出未完工程结算需要的原始资料以便工程结算。   2013年4月18日，山西电建公司通过快递的形式向山西禾能公司寄发了工程结算书及工程结算催办函。   2013年4月23日，山西电建公司复函山西禾能公司，主要内容为：关于工程资料问题，我司合同范围内的工程已全部施工完，在合同履行期间不具备移交工程资料的条件。关于合同价款的问题，原签订的《山西禾能发电有限公司2*15MW机组建筑安装工程施工合同》的补充协议以及设备卸车协议，请贵司及早补签。关于工程结算的问题，我司已将结算资料报至贵司，请贵司审核后立即支付拖欠的工程款。   合同履行期间，2010年3月-2010年9月山西电建公司申报的完成工程量价款为13415204元。2011年4月-2012年5月双方签字确认的工程量价款为2157.1016万元。2012年5月至9月的工程量874.2912万元山西电建公司称已报送山西禾能公司审核，但山西禾能公司不予认可，山西电建公司亦未提供证据佐证。2012年10月以后的工程量611.6336万元山西电建公司未报送山西禾能公司，山西禾能公司不认可。自2010年2月25日至2012年11月23日山西禾能公司分43笔共向山西电建公司支付工程款1703.8366万元。自2010年8月12日至2013年3月25日山西禾能公司代山西电建公司支付材料款共计1117.4110万元。   另查明，2014年12月10日山西禾能公司代山西电建公司支付材料款73062元。   一审法院判决：（一）山西禾能发电有限公司于判决生效后十日内向中国能源建设集团山西电力建设有限公司支付工程款622038.2元；（二）驳回中国能源建设集团山西电力建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费156527.21元，由中国能源建设集团山西电力建设有限公司负担152279.41元，山西禾能发电有限公司负担4247.8元。   双方均不服一审判决，向本院提起上诉。   山西电建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审的诉讼费用由山西禾能公司承担。事实及理由：（一）原审判决认定事实不清。1.第1-7份《工程月付款申报表》是经过被上诉人签字确认的,原审法院予以酌情认定，对上诉人不公。2.被上诉人主张代付材料款73062元，但不能确认该部分材料由上诉人使用。（二）原审判决适用法律错误。1.一审法院应依据上诉人提交的《建筑安装工程施工结算》作为工程款结算的依据。2.一审法院未将代付的材料款在已确认工程量和未确认工程量之间进行区分。3.一审法院错误地将让利从2012年6月前的工程量中核减。4.一审法院扣除上诉人质保金无法律依据。5.一审法院自被上诉人支付的工程款中错误地扣除了被上诉人支付给第三方基础工程公司的180万元工程款。6.在上诉人向被上诉人送达结算文书的前提下，被上诉人故意不与上诉人结算，对本案拖延至今存在重大过错。   山西禾能公司上诉请求：撤销一审判决，驳回山西电建公司的全部诉讼请求;案件受理费由山西电建公司承担。事实及理由：（一）本案不符合双方约定的工程结算条件。工程并未完工、工程未验收、被上诉人未提供任何结算资料。（二）原审判决认定上诉人实际施工的工程量为33376396元，没有事实依据。19份月度申报表是支付工程进度款的依据，证据本身与工程量及工程结算无关。1-7月申报表上诉人没有确认被上诉人工程量的内容，但一审却认定该部分工程量价款为13415204元，不符合双方约定。（三）原审判决认定的上诉人已付款和应抵扣工程款数额有误。（四）建筑安装合同履行过程中，上诉人不存在任何违约行为。请求驳回被上诉人的全部诉讼请求。   本院二审查明，上诉人山西电建公司提交的寄送工程结算书的EMS送达流程单表明，邮寄单位对相关邮件作了退回处理。   本院对原一审已查明的其他事实予以确认。   本院二审认为，本案争议焦点如下：第一、涉案工程是否具备结算条件；第二、山西电建公司实际完成的工程量价款；第三、山西禾能公司应付的工程款数额；第四、资金占用费应否支持。   关于第一个争议焦点，涉案工程是否具备结算条件。涉案工程因双方发生纠纷未完工结算，但是施工方山西电建公司已撤场，且根据部分月度申报表可以确认山西电建公司完成的工程量，因此，山西禾能公司应支付工程款。   关于第二个争议焦点，山西电建公司实际完成的工程量价款。双方形成的第8-19份月度申报表，均有山西禾能公司的现场代表或项目法人的签字，且审核意见均明确了所签工程量价款及应核减的甲供材料款数额。据此可以认定山西电建公司完成工程量价款21571016元，应核减甲供材料款7861640.24元。双方形成的第1-7份月度申报表均有山西禾能公司现场代表的签字，且第2-7份有山西禾能公司项目法人代表签字并加盖有山西禾能公司印章。以上7份申报表记载山西电建公司申报的完成工程量价款为13415204元，山西禾能公司签署意见均为同意监理部意见，工程量变化留档，决算过程中处理。原审法院根据8-19份月付款申报表中山西电建公司申报的完成项目的工程量价款和山西禾能公司审定的工程进度款的综合情况判断酌情认定第1-7份山西电建公司完成工程量价款为11805380元并无不妥，本院亦予以确认。山西电建公司提交的第20-23份工程月付款申报表，其未提供证据证明已送达山西禾能公司，本院亦不予认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等文书确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。据此，第1-19份工程月付款申报表可以作为案涉工程款结算依据，山西电建公司的工程款应为33376396元。   关于第三个争议焦点，山西禾能公司应付的工程款数额。山西禾能公司已支付的工程款为17038366元、材料款为11174110元，合计28212476元，对此双方均无异议。此外，双方在合同中约定总价款让利100万元、质保金5％计1668819.8元、由第三方完成的地基工程180万元、2014年12月代山西电建公司支付过材料款73062元，原审法院认定从应付工程款中抵扣，均符合双方合同约定。山西电建公司完成的工程价款，抵顶以上各项之后，山西禾能公司应付622038.2元。   关于第四个争议焦点，资金占用费应否支持。鉴于双方合同约定的工程未完工结算且在履行合同中均有违约行为，原审法院不予支持山西电建公司资金占用费的诉讼请求，并无不妥。   本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费163317.38元，由上诉人中国能源建设集团山西电力建设有限公司负担153297.02元，由上诉人山西禾能发电有限公司负担10020.36元。   本院再审对原一、二审查明的事实予以确认。另查明：国家能源局山西监管办公室网站上的发布信息，根据山西禾能发电有限公司、山西电力公司《关于1*15MW秸杆发电机组进入商业运营的请示》（晋禾电办字〔2013〕27号），该办关于山西禾能发电有限公司1号秸杆发电机组进入商业运营的批复（晋电监市场〔2013〕166号）如下：1.山西禾能发电有限公司1号秸杆发电机组符合商业运营的五项条件，同意进入商业运营；2.1号机组调试期为2013年7月11日15时37分至7月16日8时35分。   还查明：自2010年8月12日至2013年3月25日山西禾能公司代山西电建公司支付材料款应为11174110.86元。   本院再审认为，本案的焦点问题为：（一）案涉工程是否具备结算条件及结算的依据；（二）山西电建公司实际完成的工程量及价款；（三）山西禾能公司应支付工程款的数额；（四）资金占用费是否应予以支持。   关于第一个争议焦点，涉案工程是否具备结算条件及结算的依据。涉案工程虽因双方发生纠纷未竣工验收且尚未结算，但在施工方山西电建公司撤场的情况下，山西禾能公司已占用涉案工程并自行提出进入商业运营的请示，经批复该秸杆发电机组现已调试成功并可以进入商业运营。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的相关规定，本案中，因涉案工程发包人擅自使用且符合投产运营条件，故案涉工程应视为质量合格，山西电建公司可以请求支付案涉工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等文书确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。山西电建公司提供的双方签字确认工程量的部分月度申报表依法可作为认定山西电建公司已实际完成的工程量及工程价款的依据。据此，山西禾能公司应依据签字认可的月度申报表支付相应工程款。   关于第二个争议焦点，山西电建公司实际完成的工程量价款问题。本案中，根据山西电建公司提交的第1-23份工程月付款申报表，在2012年5月前，双方共形成19份工程月付款申报表。第1份至第7份禾能公司同意的，工程量变化留档于决算中处理的工程量为13415204元，原审法院根据8-19份月付款申报表中山西电建公司申报的完成项目的工程量价款和山西禾能公司审定的工程进度款的综合情况判断酌情认定第1-7份山西电建公司完成工程量价款为11805380元无明显不当，本院予以确认。双方形成的第8-19份月度申报表，均有山西禾能公司的现场代表或项目法人的签字，且审核意见均明确了所签工程量价款及应核减的甲供材料款数额。据此可以认定山西电建公司完成工程量价款21571016元。对于2012年5月以后第20-23份工程月付款申报表的工程量13268249元，山西电建公司称已报送山西禾能公司审核，但山西禾能公司不予认可，山西电建公司提供的证据亦不足以证明禾能公司已收到该报表及收到的时间，且其提供的《混凝土浇灌申请书》、发货单、领料单、变更设计联系单等，也不足以证明完成的工程量，对该部分工程量无法确认，山西电建公司在多次审理中亦未提出鉴定申请，山西电建公司承担举证不利的后果，可待双方对该部分工程结算后可另行处理。第1-19份工程月付款申报表可以作为案涉工程款结算依据，故山西电建公司实际完成的工程量价款为33376396元。   关于第三个争议焦点，山西禾能公司应支付工程款的数额问题。自2010年2月25日至2012年11月23日山西禾能公司共向山西电建公司支付工程款17038366元，自2010年8月12日至2013年3月25日山西禾能公司代山西电建公司支付材料款共计11174110.86元，合计28212476.86元，对此双方均无异议。此外，双方在合同中约定总价款让利100万元、由第三方完成的地基工程180万元、2014年12月代山西电建公司支付材料款73062元，原二审法院认定从应付工程款中抵扣，均符合双方合同约定，原审判决并无不当，应予以维持。关于质保金，在双方签订的安装工程施工合同关于质量保证金的返还部分明确约定：“整套机组完成试运转起，计算1年的质量保修金返还时间，期满后14天内支付全部质量保证金。”双方约定的质量保证金返还的条件是“整套机组完成试运转”和“计算1年的质量保修金返还时间”，据本案查明的事实，案涉发电机组调试期为2013年7月，符合运营条件至今已达六年之久，符合约定的质量保证金返还条件。原一审法院根据第10、12、13、14、15、16、17工程月付款申报表显示山西禾能公司已完工的工程存在部分质量不符合要求，判决工程质保金应留存，待双方就已施工的工程共同验收结算后另行主张不符合双方合同约定，亦不符合法律规定，故对合同约定的质保金33376396元×5%=1668819.8元不应再予以留存，对该判项应予以纠正。   综上，山西电建公司完成的工程价款，抵顶以上各项之后，山西禾能公司应支付的工程价款为2290857.14元。   关于第四个争议焦点，资金占用费是否应该予以支持的问题，鉴于双方合同在履行合同中均有违约行为，原审法院不予支持山西电建公司资金占用费的诉讼请求，并无不当。   综上所述，山西电建公司要求山西禾能公司一次性支付剩余工程欠款20041993元的再审请求，本院依法部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销本院（2017）晋民终586号民事判决和长治市中级人民法院（2016）晋04民初字41号民事判决；   二、改判山西禾能发电有限公司于判决生效后十日内向中国能源建设集团山西电力建设有限公司支付工程款2290857.14元；   三、驳回中国能源建设集团山西电力建设有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费156527.21元，中国能源建设集团山西电力建设有限公司负担138636.21元，山西禾能发电有限公司负担17891元。二审诉讼费163317.38元，中国能源建设集团山西电力建设有限公司负担135776.02元，山西禾能发电有限公司负担27541.36元。   审判长 周 波   审判员 石春英   审判员 魏世军     二○一九年七月八日   书记员 姬琛琛