陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终6594号 上诉人（原审被告）：赵乃清，女，1981年8月19日出生，汉族，无业，住陕西省府谷县。委托诉讼代理人：阮超，广东信达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨慧，广东信达（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：绿地集团西安北城实业有限公司。住所地：海珀兰轩。法定代表人：李蓟，董事长。委托诉讼代理人：王超，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。原审第三人：北京银行股份有限公司西安分行。营业场所：西安市高新区。负责人：赵政党，该行行长。委托诉讼代理人：高雅，1983年5月2日出生，汉族，该公司员工，住西安市西木头市36号。委托诉讼代理人：李靓，1989年1月27日出生，汉族，改公司员工，住西安市雁塔区。上诉人赵乃清因与被上诉人绿地集团西安北城实业有限公司（以下简称绿地公司）、原审第三人北京银行股份有限公司西安分行（以下简称北京银行）商品房销售合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初10707号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。赵乃清上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回绿地公司的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费由绿地公司承担。事实和理由：1、涉案房屋已经陕西省府谷县人民法院作出的生效判决判给案外人鼎鑫盛公司，且判决已进入执行程序，一审判决判令本案解除合同，将会导致生效判决的既判力严重受损并由此引发一系列新的诉讼和纠纷，影响司法的权威性。2、其与绿地公司之间的《商品房买卖合同》的主要权利和义务已经全部履行完毕，其并未根本违约，绿地公司并不具备解除合同的事实及法律基础。3、一审法院在明知涉案房屋在多项诉讼中均已经取得了生效判决，且涉案房屋已被案外人通过法院判决的方式实际占有及入住，一审法院还坚持判决解除合同，办理合同的撤销备案登记手续，系适用法律错误。绿地公司辩称，其公司认为涉案的《商品房买卖合同》应该解除，赵乃清没有按期向北京银行偿还贷款，导致其公司向北京银行承担了保证责任，根据《商品房买卖合同》附件六第2.3.5条约定，其公司有权解除合同。赵乃清没有按期向北京银行偿还贷款构成违约，根据《商品房买卖合同》附件六第2.3.5条所以赵乃清应该承担一审判决的违约责任。北京银行称不发表陈述意见。绿地公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除其公司与赵乃清之间签订的《商品房买卖合同》；2、判令赵乃清偿还其公司给北京银行垫付款262361.65元，及从2016年5月15日起至款项还清之日的银行同期贷款利息；3、判令赵乃清支付其公司违约金757715.6元；4、判令赵乃清支付其公司银行执行金额和执行费两项共计2104996.45元，及从2016年10月27日起至款项还清之日的银行同期贷款利息；5、判令赵乃清将上述房屋返还给其公司并配合其公司至房产登记管理部门办理上述合同的撤销登记手续；6、判令赵乃清、北京银行配合其公司到房屋抵押权预告登记部门办理注销手续；7、由赵乃清承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明，绿地公司于2010年4月9日取得涉案房屋的预售许可证，绿地公司、赵乃清于2010年12月10日签订《商品房买卖合同》，约定赵乃清购买绿地公司开发的位于西安市XX区XX城XX路北侧、XX路XX幢XX单元XX层XX号房屋，面积229.75平方米，价格3788578元；该合同附件六约定“买受人未能向贷款银行履行其应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致出卖人作为担保人承担了担保责任的（包括银行从出卖人保证金账户上直接扣划买受人逾期的月供款等），买受人应在接到出卖人通知之日起十日内除去返还出卖人代付款及该代付款总额10%的违约金外，并须另按银行同期贷款利率向出卖人支付代付款的赔偿利息。若买受人未按规定时间支付上述款项，出卖人有权选择解除本合同，出卖人解除合同的，买受人应当承担出卖人为此付出的全部费用（包括但不限于债权及利息、诉讼费、律师费、保全费、执行费、公证费、销售额等），并应按总房价款的20%向出卖人支付违约金”。后赵乃清就此《商品房买卖合同》办理了备案登记。合同签订后，赵乃清向绿地公司支付了购房首付款1898578元，后在北京银行处申请按揭贷款，绿地公司、赵乃清及北京银行于2011年2月1日签订《个人购房按揭贷款借款合同》，约定北京银行向赵乃清发放贷款189万元，用于赵乃清购买涉案房屋，借款期限360个月，自放款日起算，放款日为2011年2月1日。2011年12月30日绿地公司向赵乃清交付了房屋。后因赵乃清逾期未偿还北京银行的按揭贷款，北京银行将绿地公司、赵乃清诉至西安市碑林区人民法院，该院于2015年6月10日作出（2015）碑民初字第00654号民事判决，判决：1、赵乃清归还北京银行贷款本金1806613.25元及利息32741.19元，并按双方签订的《北京银行个人购房借款合同》约定支付此后至生效判决确定的清偿之日产生的利息、罚息、复利；2、绿地公司对赵乃清的上述债务承担连带清偿责任。绿地公司就赵乃清的贷款向北京银行支付了以下款项：2014年11月至2016年6月29日期间，绿地公司代某某垫付贷款本息、罚息等共计262361.65元；2016年10月27日，绿地公司在（2015）碑民初字第00654号民事判决执行过程中向北京银行支付所欠贷款本金1773306.38元、本金罚息310245.07元、诉讼费21445元。以上共计2367358.1元。涉案房屋现仍未办理产权证书。另查明，赵乃清与保德县鼎鑫盛小额贷款有限公司（以下简称鼎鑫盛公司）于2014年3月28日签订《房屋及车位买卖合同》约定将涉案房屋出售给鼎鑫盛公司。因合同纠纷，鼎鑫盛公司将赵乃清诉至陕西省府谷县人民法院，陕西省府谷县人民法院于2015年2月12日作出（2015）府民初字第00157号判决，判决如下：一、鼎鑫盛公司与赵乃清签订的《房屋及车位买卖合同》有效；二、赵乃清协助鼎鑫盛公司将位于西安市XX区XX城XX路北侧、文景路东侧海珀兰轩第2幢2单元8层20801号房屋所有权和地下二层50号车位的所有权变更登记在鼎鑫盛公司名下。双方就此判决均未提起上诉，该判决已生效。随后鼎鑫盛公司申请陕西省府谷县人民法院强制执行，该院对涉案的房屋采取了预查封，绿地公司未对此预查封提出异议，直接向陕西省府谷县人民法院提出第三人撤销之诉，要求撤销府谷县法院的生效判决，该案二审由陕西省榆林市中级人民法院（2018）陕8民终23号民事裁定驳回绿地公司的起诉。案外人刘某某与赵乃清及他人民间借贷纠纷一案，在府谷县人民法院审理，期间因刘某某申请财产保全，该院于2014年6月24日作出（2014）府民初字第00999-1号民事裁定，查封了涉案房屋。后刘某某提出执行异议及执行异议之诉，执行异议之诉经二审，驳回了刘某某执行异议的诉讼请求。绿地公司提交证据证明其曾于2015年9月30日向赵乃清快递送达《逾期贷款追偿通知书》。涉案房屋目前由鼎鑫盛担保公司占有、使用。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，各方当事人应当遵循诚实信用原则积极履行合同。绿地公司与赵乃清所签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。因赵乃清逾期偿还银行贷款导致绿地公司作为保证人代某某偿还银行贷款及逾期利息等，现绿地公司要求与赵乃清解除《商品房买卖合同》，并要求赵乃清返还代为垫付的贷款本息、罚息、诉讼费等，符合合同约定，应当予以支持。其中包括赵乃清垫付的2014年11月至2016年6月29日贷款本息、罚息262361.65元；2016年10月27日赵乃清在民事判决执行过程中向北京银行支付所欠贷款本金1773306.38元、本金罚息310245.07元、诉讼费21445元均应予以支持（本息、罚息共计2345913.1元，诉讼费为21445元）。因绿地公司已选择解除与赵乃清签订的《商品房买卖合同》，故其要求赵乃清按照合同约定以银行同期贷款利率支付代付的赔偿利息与合同附件六2.3.5中约定不符，赵乃清应当按照此约定向绿地公司支付违约金。该违约金的约定为全部房款的20%，明显高于绿地公司的实际损失，赵乃清对于违约金过高的抗辩符合实际情况，法院予以采信，就违约金标准法院酌情调整为总房款的10%，即3788578×10%=378857.8元。因绿地公司已代某某结清所有银行贷款，绿地公司已行使合同解除权，故赵乃清应当配合绿地公司办理关于《商品房买卖合同》的撤销备案登记手续。涉案房屋目前所涉的抵押权预告登记亦因贷款已经结清而可以注销，绿地公司要求赵乃清及北京银行配合办理房屋抵押权预告登记注销手续，法院予以支持。绿地公司要求赵乃清返还房屋，但本案涉案房屋实际由案外人占用，故法院对此项诉讼请求不予支持。综上，绿地公司要求解除与赵乃清签订的《商品房买卖合同》及要求赵乃清支付全部垫付及已付款项的诉讼请求，法院予以支持；酌情调整违约金为绿地公司已支出款项的20%。绿地公司要求赵乃清及北京银行分别配合撤销合同备案登记、解除抵押权预告登记，法院予以支持。绿地公司其余诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、绿地公司与赵乃清于2010年12月10日签订的《商品房买卖合同》解除；二、赵乃清于本判决生效之日起三十日内配合绿地公司办理双方签订的《商品房买卖合同》的撤销备案登记手续；三、赵乃清向绿地公司支付代偿贷款本息、罚息共计2345913.1元；赵乃清向绿地公司支付诉讼费用21445元；四、赵乃清向绿地公司支付违约金378857.8元。（本判决第三项、第四项付款义务于绿地公司向赵乃清退还房款时予以抵扣）；五、赵乃清、北京银行于本判决生效之日起三十日内配合绿地公司办理位于西安市XX区XX城XX路北侧、XX路XX幢XX单元XX层XX号房屋的抵押权预告注销手续。六、驳回绿地公司的其余诉讼请求。案件受理费33419元（绿地公司已预交），现由绿地公司自担5838元，赵乃清承担27581元，赵乃清承担的部分于本判决生效之日起三十日内给付绿地公司。二审经审理查明，绿地公司与赵乃清签订的《商品房买卖合同》附件五第2.3.5条约定“买受人未能向贷款银行履行其应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致出卖人作为担保人承担了保证责任的（包括银行从出卖人保证金账户上直接扣划买受人逾期的月供款等），买受人应在接到出卖人通知之日起十日内除全额返还出卖人代付款及该代付款总额10%的违约金外，并须另按银行贷款利率向出卖人支付代付款的赔偿利息。若买受人未按规定时间支付上述款项，出卖人有权选择解除本合同，出卖人解除合同的，买受人应当承担出卖人为此付出的全部费用，并应按总房价款的20%向出卖人支付违约金”。附件十第20.4条约定“双方承诺本合同中所提供的联系地址、电话等真实有效，且所列住所系送达地址，如有变动应及时书面通知对方。若因乙方提供的信息有误，引起合同不能履行或通知不能送达的，由提供方承担责任。依据本合同或本合同有关所发出的所有通知、单据等均须以书面形式向本合同所列地址送达，发出五天后即为已送达对方”。另查，保德县鼎鑫盛小额贷款有限公司依据生效法律文书于2019年4月3日取得涉案房屋的房产证。一审判决查明的其余事实属实。本院认为，赵乃清未按期向北京银行偿还银行贷款，导致绿地公司向北京银行承担了保证责任，绿地公司代某某向北京银行清偿了剩余贷款本息并承担了违约责任后，绿地公司曾于2015年9月30日按照赵乃清在《商品房买卖合同》中所留的地址向赵乃清快递送达了《逾期贷款追偿通知书》，要求赵乃清偿还其公司代偿的贷款本息并支付违约金，根据《商品房买卖合同》附件十第20.4条约定，该《逾期贷款追偿通知书》于2015年10月5日视为送达赵乃清，但赵乃清并未按照合同约定在十日内向绿地公司偿还代付款项，构成违约。绿地公司根据《商品房买卖合同》附件五第2.3.5条的约定，有权解除合同，故本案绿地公司诉请要求解除合同的请求成立，一审法院予以支持是正确的。绿地公司与赵乃清解除《商品房买卖合同》后，双方就该《商品房买卖合同》办理的网签备案登记手续则无存在的必要，故绿地公司起诉要求赵乃清配合完成撤销备案登记手续的请求应予支持。北京银行作为涉案房屋按揭贷款的贷款人，为保证贷款安全，在发放贷款时曾就涉案房屋办理预抵押登记手续，北京银行发放的按揭贷款已全额收回，故涉案房屋登记的预抵押手续也应予以撤销。绿地公司与赵乃清签订的《商品房买卖合同》解除后，赵乃清本应向绿地公司返还涉案房屋，但因赵乃清将涉案房屋出卖给保德县鼎鑫盛小额贷款有限公司，且保德县鼎鑫盛小额贷款有限公司已取得涉案房屋的房产证，涉案房屋客观上已无法返还给绿地公司，故一审法院未支持绿地公司要求返还涉案房屋的请求是正确的。在涉案房屋无法返还的情况下，根据《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”绿地公司要求赵乃清支付其公司代偿的银行贷款本息及诉讼费用，系主张涉案房屋对应的房价款，绿地公司取得涉案房屋的对应房价款后，填平了其公司无法收回房屋的损失，一审法院支持绿地公司该诉讼请求是正确的。双方合同的解除是因赵乃清违约造成，根据双方合同附件五第2.3.5条的约定，绿地公司有权要求赵乃清支付总房价款20%的违约金，赵乃清主张违约金约定过高，一审法院予以调低为总房价款10%。近几年我市房地产价格上涨较快，房屋增值较大，绿地公司如收回涉案房屋，则可享有房屋的增值利息，现绿地公司无法收回房屋，在赵乃清偿还绿地公司代付的贷款本息及诉讼费后，绿地公司关于房屋增值部分的损失仍无法弥补，故绿地公司要求赵乃清承担违约金并未过分高于实际损失，且一审法院已经对违约金的数额予以调整，故二审中赵乃清上诉要求驳回绿地公司的违约金请求，本院不予支持。本案一审判决并未判令绿地公司向赵乃清退还房款，故一审判决第四项后半部分“本判决第三项、第四项付款义务于绿地公司向赵乃清退房时予以抵扣”的内容，既无依据、也无实际履行的意义，且也非当事人诉请范围，故不应作为判决内容，故本院对该判项予以更正。综上，一审判决第四项部分内容不妥，应予变更，其余判项正确应予维持。依照《合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0103民初2922号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；二、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0103民初2922号民事判决第四项为：赵乃清向绿地集团西安北城实业有限公司支付违约金378857.8元。一审案件受理费33419元，绿地集团西安北城实业有限公司已预交，由绿地集团西安北城实业有限公司承担5838元，赵乃清承担27581元；二审案件受理费28770元，赵乃清已预交，由赵乃清承担。赵乃清在履行判决款项时一并支付绿地集团西安北城实业有限公司。本判决为终审判决。   审 判 长  王   宏审 判 员  侯 新 省审 判 员  张   伟 二○一九年六月二十八日  书 记 员  袁   萱 1