云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终882号上诉人（原审被告）：云南鑫港道路桥梁工程有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区东风东路汇都中心D座26楼2604-2608号，统一社会信用代码：915301036979825683。法定代表人：杨云丽。委托代理人：宋国香，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：朱天成，男，1981年1月25日生，汉族，大专文化，农民，住云南省寻甸回族自治县。被上诉人（原审被告）：国道G320线安丰营至天申堂段公路改建工程建设指挥部，住所：云南省楚雄市苍岭镇李家村委会李家坝公路管理所。法定代表人：林昆。委托代理人：温桂花，云南聂宗林律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人云南鑫港道路桥梁工程有限公司(以下简称云南鑫港公司）因与被上诉人朱天成、国道G320线安丰营至天申堂段公路改建工程建设指挥部（以下简称国道G320线工程指挥部）建筑工程施工合同纠纷一案，不服南华县人民法院（2019）云2324民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人云南鑫港公司的委托诉讼代理人宋国香，被上诉人朱天成，被上诉人国道G320线工程指挥部的委托诉讼代理人温桂花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱天成向一审法院起诉请求：1.由云南鑫港公司、国道G320线工程指挥部连带支付朱天成工程款158150.4元；2.由云南鑫港公司、国道G320线工程指挥部连带支付朱天成机械设备停工赔偿金349852.59元；3.由云南鑫港公司、国道G320线工程指挥部连带支付朱天成工程款滞纳金59361.44元；4.由云南鑫港公司、国道G320线工程指挥部连带支付朱天成工程违约金140582.40元；以上四项合计707946.83元；5.案件受理费由云南鑫港公司、国道G320线工程指挥部承担。一审法院认定事实：国道G320线工程指挥部作为项目发包人，云南鑫港公司作为项目承包人，双方于2016年2月4日签订了《G320线牛凤龙至天申堂段改建工程施工第C2合同段施工合同协议书》。合同签订后，云南鑫港公司G320线牛凤龙至天申堂段公路改建工程C2合同项目经理部于2017年3月3日与朱天成签订《施工合同》，将所承包工程中的路基注浆工程分包给朱天成施工，合同对工程承包范围、承包方式、双方的责任、工期、工程质量、单价、付款方式等内容均作了约定。合同签订后，朱天成按合同约定组织人员和机械设备进场施工，施工30天后，由于云南鑫港公司与其项目经理部管理人员之间发生争议，朱天成于2017年5月7日被要求停工，后因为云南鑫港公司另外组织管理人员管理该项工程，并另外组织施工人员进行施工，朱天成相关留守人员及机械设备于2017年12月20日退场。另外，在朱天成施工过程中，由于施工合同中单价没有包含造孔费，以及按照施工监理的要求施工，造成朱天成施工成本增加而亏损，2017年5月15日双方签订《补充协议》，在原合同中注浆单价不变的同时，由甲方（云南鑫港公司G320线牛凤龙至天申堂段公路改建工程C2合同项目经理部）补给乙方（朱天成）造孔费每米人民币60元。朱天成退场后，经结算，朱天成共完成注浆工程量350.47㎡，按合同单价320元/㎡计算，工程款为112150.40元，由云南鑫港公司G320线牛凤龙至天申堂段公路改建工程C2合同项目经理部于2018年2月9日向朱天成出具欠条一份。另外，经过双方结算，云南鑫港公司G320线牛凤龙至天申堂段公路改建工程C2合同项目经理部还应当支付朱天成停工期间的费用30848.00元（含看守机械设备、水泥的人员工资和租房费用及水电费）和补充协议中增加的钻孔费用96000.00元（1600米×60元）。云南鑫港公司另组管理人员接管该工程后，于2018年2月13日支付朱天成工程款50000.00元。另查明，国道G320线工程指挥部已经按照合同约定，向云南鑫港公司支付所完成工程量的工程款，没有拖欠工程款的事实。一审法院认为：依法订立的合同受法律保护。本案中，朱天成与云南鑫港公司G320线牛凤龙至天申堂段公路改建工程C2合同项目经理部签订的《施工合同》和《补充协议》属有效合同，合同双方均应当按照合同的约定行使权利、履行义务。云南鑫港公司G320线牛凤龙至天申堂段公路改建工程C2合同项目经理部属云南鑫港公司临时组建单位，其对外从事的民事法律行为，应由云南鑫港公司承担民事法律责任。朱天成在履行合同过程中，完成了注浆工程量350.47㎡，工程款为112150.40元，完成钻孔16000米，费用为96000.00元，云南鑫港公司应当按照《施工合同》和《补充协议》的约定予以支付；另外，由于云南鑫港公司内部管理出现问题，造成朱天成长时间停工并最终在没有完成合同约定的工程量的情况下退场，给朱天成造成停工期间的费用30848.00元，已经经过朱天成和云南鑫港公司G320线牛凤龙至天申堂段公路改建工程C2合同项目经理部结算认可，云南鑫港公司应当予以承担，以上三项共计238998.40元，扣除云南鑫港公司已经支付的50000.00元，还应当支付188998.40元；云南鑫港公司辩称其只认可欠条载明的工程款112150.40元，其他费用和损失不予认可的理由不能成立。对于朱天成诉请的机械停工赔偿金、滞纳金和违约金，因朱天成未能提供相关证据予以证明，且朱天成提交的证据《朱天成班组工程量明细表》中已经包含了其所完成的工程量、工程款及停工期间的相关费用，应认定双方系通过协商终止了合同的履行，并对相关费用进行了结算，故朱天成的以上诉讼请求不予支持；对于朱天成要求国道G320线工程指挥部承担连带付款责任，一审法院认为，根据查明的事实，国道G320线工程指挥部已经按照合同约定向云南鑫港公司支付了相应的工程款，不存在拖欠工程款的情形，故朱天成的这一诉讼请求不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十八、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由云南鑫港道路桥梁工程有限公司于本判决生效后15日内支付朱天成工程款及停工期间费用人民币188998.40元；二、驳回朱天成的其他诉讼请求。案件受理费人民币10880.00元，本案适用简易程序审理，减半收取5440.00元，由云南鑫港道路桥梁工程有限公司承担。云南鑫港公司上诉请求：1.请求法院撤销一审判决第一项，改判仅由上诉人支付被上诉人朱天成工程款62150.4元；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人朱天成承担。事实与理由：一、本案朱天成并未尽到举证义务证实其诉请，一审法院对于被上诉人朱天成提交的《朱天成注浆班组工程量明细表》、《欠条》、《补充协议》的证据认定错误，既而导致错误认定了停工期间费用、钻孔费用。1.朱天成一审中列明的证据《朱天成注浆班组工程量明细表》、《欠条》、《补充协议》都因为不具备证据的合法、真实性而不应当得到采纳，更不能因此作为认定本案工程量、以及停工期间费用、钻孔费用的依据。首先，《朱天成注浆班组工程量明细表》、《欠条》、《补充协议》上加盖的上诉人项目章章样系伪造，并非上诉人在项目设立开户时在银行备案的样式，且鉴于该章样系伪造，涉嫌违法，三证据不具备证据的真实性以及合法性；其次，《朱天成注浆班组工程量明细表》、《欠条》上签字的莫玉荣、李发辉，在其签字时就已非项目人员，两人并未在项目部担任任何职务，故在两人在未得到有效授权的情况下，皆无权代表上诉人签署协议以及出具文件，故两人在两材料上签字的效力并不能及于上诉人。综上，《朱天成注浆班组工程量明细表》、《欠条》、《补充协议》不应当得到采纳，也不能视为上诉人的意思表示，上诉人从未书面确认过该项目工程款以及停工期间费用、钻孔费用。2.朱天成没有尽举证义务，一审认定存在停工期间费用、钻孔费用错误。如前所述，《朱天成注浆班组工程量明细表》、《欠条》不应当得到认定，在此情况下除上诉人自认的尚欠工程款112150.4元（已支付5万元，现仅尚欠62150.4元）外，朱天成无有效证据可证实本案存在停工期间费用、钻孔费用，在本案谁主张、谁举证的举证规则下，应当由朱天成承担举证不利的后果，故一审仅以不具备证据有效性的《朱天成注浆班组工程量明细表》认定了停工期间费用、钻孔费用，系事实认定错误，事实上本案也未发生停工期间费用、钻孔费用。二、本案一审未同意上诉人的对项目章真实性的司法鉴定程序，造成重要证据查实不清既而得出错误判决。如前所述，《朱天成注浆班组工程量明细表》、《欠条》以及《补充协议》上加盖的项目章均非公司刻制备案的章样，该情况将直接影响了本案重要证据的真实性以及合法性以及事实认定问题，一审过程中，上诉人已向法庭提出了鉴定请求，但法庭并未启动鉴定程序且在未经鉴定的情况下，便直接认可了三证据，本案有程序错误。三、上诉人对工程款的自认与朱天成诉请的待证事实之间并不等同，因此即使上诉人有部分自认但并不因此而免除朱天成的举证责任。本案涉及的项目虽未经书面的结算，但双方本已就尚欠的工程款112150.4元达成了一致，后上诉人已支付5万元，至今仅尚欠62150.4元，上诉人在一审中对该款项的认可，并不视为对上诉人提交的证据的三性以及证明内容的认可，亦不应以此推定朱天成提交的证据的有效性。综上，一审关于本案项目工程款、停工期间费用、钻孔费用认定无有效证据证实，系事实认定错误，且一审未启动司法鉴定程序既而遗漏重要待证事实，请贵院依法查明事实，依法改判。朱天成答辩称：《朱天成注浆班组工程量明细表》、《欠条》、《补充协议》是项目部的莫玉荣、王福春与他签的，上面加盖了项目部的章，一审法院认定事实清楚，请求维持原判。国道G320线工程指挥部答辩称：上诉人的上诉请求没有针对指挥部，上诉人在一审时对各方提交的证据进行了质证，现在又否认一审认可的事实，请求驳回上诉，维持原判。本院二审期间，云南鑫港公司提交的证据：1.开立单位银行结算账户申请书、结算账户管理协议、预留印鉴更换申请书、银行印鉴卡，欲证实云南鑫港公司在工程项目成立初截至到调取证据时，一直未变更过项目经理部章样，在与银行对接的过程中亦使用该项目部章，该章样方为本案实际使用的有效的项目章章样。《朱天成注浆班组工程量明细表》、《欠条》、《补充协议》上加盖的项目章并非有效的章样，三份材料不具备真实性、合法性；2.任免书、项目副经理委任书、欠款明细、拨付明细，欲证实云南鑫港公司项目部自2017年6月3日起便免去了莫玉荣项目副经理以及李发辉项目副总工职务，二人在职时间为2016年2月6日起至2017年6月3日；自2017年6月8日该项目的副经理为胡全才；王某以及莫玉荣、李发辉在撤出项目前，与上诉人鑫港公司就尚欠欠款（包括朱天成）已经进行过结算，进一步证实王某以及莫玉荣、李发辉以及其他王某指派的人员在2017年4月30日后，便不再参与亦无权参与项目部事宜；莫玉荣、李发辉在《欠条》、《补充协议》上签署时已未在项目部任职，两人的行为不能代表公司，王福春在签署《补充协议》时为2017年4月30日后，其无权代为签署合同，该协议不真实；3.情况说明、光盘、王某、莫玉荣、李发辉身份证复印件，欲证实王某、莫玉荣、李发辉就情况说明签字的过程，证实该情况说明的真实性；王某以上诉人鑫港公司的名义承接了该项目，其后自行找到莫玉荣、李发辉进行项目管理，其三人在管理期间了解项目情况；朱天成施工期间仅存在工程款112150.4元，鑫港公司已支付5万元，现仅尚欠62150.4元，无其余应支付费用；4.证人王某当庭作证。经质证，被上诉人朱天成认为上述证据在此之前没有见过，所以真实性不清楚，他确实做了工程，协议和合同都是和项目部签的，签字的人有没有权代表鑫港公司签合同他不清楚。对证人王某证言不认可，认为王某证言不真实。被上诉人国道G320线工程指挥部认为第一组证据三性无异议，但只是证明项目部与银行发生业务时使用证据上的印章，与本案没有关系，不能达到上诉人欲证明合同上的章是伪造的证明目的；对第二组证据的三性也无异议，但均认为鑫港公司单方制作，只在内部发生作用，不能对抗第三人；对第三组证据因三人都与上诉人鑫港公司有利害关系，对真实性不予认可。对第四组证据认为证人与鑫港公司有利害关系，对三性不予认可。本院认为，上诉人鑫港公司提交的第一组证据仅能证明本案合同上的印章与项目部预留银行的章样不是同一印章印制，但达不到上诉人鑫港公司欲证明合同上的章是伪造的证明目的，故对该组证据不作为证据使用。对第二组、第三组、第四组证据的三性予以确认，但其证明目的本院将结合其他证据在争议焦点中予以评述。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，云南鑫港公司对一审判决认定的事实有异议，1.对“合同签订后，被告云南鑫港公司G320线牛凤龙至天申堂段公路改建工程C2合同项目经理部于2017年3月3日与原告签订《施工合同》”有异议，认为没有签署过这个施工合同；2.对“原告于2017年5月7日被要求停工”有异议，认为这个项目实际承包人王某实际退场时间为2017年4月30日，之后就要求停工；3.对“原告相关留守人员及机械设备于2017年12月20日退场”有异议，认为朱天成强行把机械设备留在项目部，多次要求他搬走才撤场；4.对“另外，在原告施工过程中，由于施工合同中单价没有包含造孔费，以及按照施工监理的要求施工，造成原告施工成本增加而亏损，2017年5月15日双方签订《补充协议》，在原合同中注浆单价不变的同时，由甲方（云南鑫港公司G320线牛凤龙至天申堂段公路改建工程C2合同项目经理部）补给乙方（朱天成）造孔费每米人民币60元”有异议，认为没有签署过这份协议；5.对“由被告云南鑫港公司G320线牛凤龙至天申堂段公路改建工程C2合同项目经理部于2018年2月9日向原告出具欠条一份”有异议，认为项目部没有出具欠条；6.对“另外，经过双方结算，被告云南鑫港公司G320线牛凤龙至天申堂段公路改建工程C2合同项目经理部还应当支付原告停工期间的费用30848.00元（含看守机械设备、水泥的人员工资和租房费用及水电费）和补充协议中增加的钻孔费用96000.00元（1600米×60元）”有异议，认为这些费用都不存在。认为遗漏认定：一审时已申请对项目部印章进行鉴定。被上诉人朱天成、国道G320线工程指挥部对一审判决认定事实无异议。对双方当事人均无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对云南鑫港公司提出异议和认为遗漏的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：云南鑫港公司应当支付朱天成的工程款是多少?本院认为：云南鑫港公司G320线牛凤龙至天申堂段公路改建工程C2合同项目经理部将所承包工程中的路基注浆工程分包给朱天成施工，施工过程中因故停工，项目部出具欠条1份和在朱天成班组工程量明细表中签名、盖印，应认定双方系通过协商终止了合同的履行，并对相关费用进行了结算。云南鑫港公司G320线牛凤龙至天申堂段公路改建工程C2合同项目经理部属云南鑫港公司临时组建单位，其对外从事的民事法律行为，应由云南鑫港公司承担民事法律责任。云南鑫港公司认可欠条中的金额，并提出已支付5万元，尚欠62150.4元，无其余应支付费用。朱天成认可已收到5万元，但提出欠条上112150.4元的金额是朱天成班组工程量明细表中六项加起来的金额，其余费用还未结算，在清单下面注明中所列4项就是其全部费用，其中第4项已列明有96000元的钻孔费用。对此朱天成提交《朱天成注浆班组工程量明细表》、《欠条》、《补充协议》予以证实。云南鑫港公司上诉提出《朱天成注浆班组工程量明细表》、《欠条》、《补充协议》上加盖的上诉人项目章章样系伪造，《朱天成注浆班组工程量明细表》、《欠条》上签字的莫玉荣、李发辉，在其签字时就已非项目人员，两人并未在项目部担任任何职务，故在两人在未得到有效授权的情况下，皆无权代表上诉人签署协议以及出具文件，故两人在两材料上签字的效力并不能及于上诉人。在《补充协议》上签字的王福春不是项目部的人员。云南鑫港公司的上诉理由因其提供的证据不足于证实《朱天成注浆班组工程量明细表》、《欠条》、《补充协议》上加盖的上诉人项目章章样系伪造，且上述三份证据在一审庭审质证时，云南鑫港公司予以认可，对于云南鑫港公司自认的事实，朱天成不需要再提交证据证实。关于莫玉荣、李发辉有没有权利在合同上签字的问题，云南鑫港公司内部对莫玉荣、李发辉的任免时间是其内部管理问题，效力不及于第三人，在上诉人云南鑫港公司二审提交的由王某、莫玉荣、李发辉三人在2019年3月19日签名出具的证据情况说明中，仍然写明“我项目部于2018年2月9日，由现场项目经理莫玉荣、项目总工程师李发辉俩人，根据朱天成实际完成的工程量，我项目部与朱天成达成共识……”，可见该项目部在2018年2月9日仍然运转，莫玉荣、李发辉仍以现场项目经理、项目总工程师的名义履行职务。对于王某借用云南鑫港公司的资质签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项的规定，应当认定无效，但考虑到云南鑫港公司后面已实际接手工程，合同效力问题在本案中不予评判，但云南鑫港公司既然已接手王某项目部的工程，对其遗留的问题应当妥善处理。一审按照莫玉荣、李发辉签字认可的《朱天成注浆班组工程量明细表》上列明的工程量及金额支持朱天成工程款、钻孔费、停工期间的费用，扣除已经支付的50000.00元，支持188998.40元并无不当。故云南鑫港公司提出的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，云南鑫港公司请求改判的理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2837元由云南鑫港公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏绍兴审判员  蒋文娟审判员  蔡建华二〇一九年七月三日书记员  王 力