山西省太原市迎泽区人民法院民 事 判 决 书（2019）晋0106民初3396号原告：杨世鹏，男，1981年12月12日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：王忠铭，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晓楼，山西黄河律师事务所律师。被告：中国农业发展银行山西省分行营业部，住所地太原市迎泽区康乐街38号一、二层。负责人：陆拥军，总经理。委托诉讼代理人：薛宇峰，北京大成（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁家珲，北京大成（太原）律师事务所律师。原告杨世鹏与被告中国农业发展银行山西省分行营业部劳动争议一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨世鹏及其委托诉讼代理人王忠铭、高晓楼，被告中国农业发展银行山西省分行营业部薛宇峰、梁家珲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨世鹏向本院提出诉讼请求：1.判决被告继续履行劳动合同;2.判决被告支付/赔偿原告2018年8月至2019年5月的工资损失人民币36520元。事实与理由：2000年1月,原告从部队转业后被分配到中国农业发展银行介休市支行工作,2007年5月调入被告处工作。1998年夏季,原告在部队服役期间因参加抢险救灾落下了哮喘的病根,随着时间推移及年龄增长逐渐发展成过敏性哮喘,在每年7-9月蒿草成熟期需要到南方没有蒿草的地方躲避过敏源,否则就有生命危险。2018年7月,原告多次到山西省人民医院就诊,医生诊断为过敏性哮喘，建议休息。7月27日,原告的哮喘加重,不得已准备离开太原到南方躲避过敏源,因此找行长王伟请假,因王伟行长外出,就向副行长牛某汇报了病情,并提出要请长假到南方躲避哮喘过敏源。之后，原告先到了南京,发现南京仍有过敏源后又被迫飞到广西北海躲避并进行治疗。在北海期间;原告通过电话向分管行长樊振清请假并获批准。2018年9月12日,原告回单位补办请假手续但未获批准，9月29日至10月10日，原告因哮喘加重到山西省人民医院住院治疗。2018年11月21日,被告作出《关于给予杨世鹏限期调离处理的决定》(晋农发银营发[2018]52号),通知原告在3个月内限期调离,并核减了原告的工资。原告不服,于2018年12月28日提请复议,被告驳回了原告的复议请求,维持原处理决定,并自2019年2月21日起解除双方的劳动关系。原告于2019年3月6日向山西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委于2019年5月9日驳回原告的申请。原告认为,被告的行为违反我国《劳动合同法》等法律法规的规定,严重侵害了原告的合法权益，已经影响到原告的生存及家人的正常生活。现依据我国相关法律法规的规定,提起诉讼，希望支持原告的诉讼请求。被告中国农业发展银行山西省分行营业部辩称，1、原告严重违反劳动纪律，我方有权单方解除劳动关系。原告多次无故旷工，严重违反单位考勤制度。从我方考勤记录可见，截至2018年7月27日，原告2018年度全天无故旷工已达21天，查岗认定旷工1天，半天无故旷工20次。依据《中国农业发展银行山西省分行营业部机关考勤管理实施细则》第三条第三款计旷工10天，除此之外，原告还存在大量零星未签到的情形。依照《中国农业发展银行员工违规违纪行为处理办法》第一百四十九条第一款以及《中国农业发展银行聘用合同》第七条第二款规定，同时，依据我国《劳动合同法》第三十九条规定，原告的行为已严重违反单位劳动纪律，我方有权单方解除劳动合同。原告私自开店经商，严重违反单位管理规定。经查，原告自2016年起陆续开办了多家个体工商户，分别为太原市迎泽区小新家章鱼烧店、太原市迎泽区乐芒工场饮品铜锣湾店、太原市迎泽区小布袋蛋仔铺。依照《中国农业发展银行员工违规违纪行为处理办法》第一百四十七条第三款之规定，原告的开店经商行为对我方造成了严重的社会恶劣影响，已属情节严重的违规违纪行为，我方有权依此单方解除劳动合同。原告未能履行劳动者应尽的义务，多年来，原告存在时常无故旷工、常年请假的情形，无法正常履行工作职责，并对单位工作秩序和整体风气造成严重的不良影响。原告称7-9月因病请假，但其并未依规履行请假手续。原告称，因过敏性哮喘原因，于2018年7月27日去南方养病。原告在未办理请假手续的情况下擅自离岗数十天，严重违反了单位管理规定，其称向分管行长电话请假未提供任何证据予以证明，且电话请假并不是合规的请假办法。同时，按照《中国农业发展银行山西省分行营业部机关考勤管理实施细则》第四条第三款规定，我方要求其向总经理请假并不是违规要求。此外，杨世鹏提交的7月27日诊断证明中，医生建议体息两周，但其补假时请假天数为35个工作日，远远超出诊断证明书中的建议时间，这也是其补假不被批准的原因之一；2、我方已履行了正当程序。鉴于原告存在上述违规违纪行为，我方于2019年11月21日作出《关于给予杨世鹏限期调离处理的决定》，在作出该决定的前一日我方向单位工会征询了意见并发送《关于限期调离处理决定征求意见的函》，单位工会在征求意见会议及复函中均同意我方的处理决定。限期调理期限期满后，因原告未自行调离，我方于2019年3月12日遂出具《关于解除杨世鹏聘用合同的决定》，并于同日向工会发出通知。2019年3月13日我方召开职工代表大会，向全体职工包含单位工会宣布决定，同时作出《中国农业发展银行山西省分行营业部第六届第一次职工代表大会材料》，书面确定并通知了全体职工解除原告聘用合同一事。虽限期调离并不属于《中国农业发展银行员工违规违纪处理办法》第十三条规定的必须听取工会意见的情形，但为保证此事公平公正处理，并因限期调离期满未自行调离将解除合同，我方仍然履行了征求工会意见并书面通知工会的正当程序。3、原告无权要求补足工资。因原告存在无故旷工等违规违纪情形，依据《中国农业发展银行山西省分行非公休假管理办法》第六条、《中国农业发展银行山西省分行营业部机关考勤管理实施细则》第五条等相关规定，我方有权扣除相应工资。2018年8月，我方向原告正常发放了5138元工资。2018年9月起，原告因违规违纪待处理被决定停发工资，2018年11月21日，原告被作出限期调离决定。为合理发放原告2018年9月及以后的工资，我方于2018年12月13日召开党委会，在党委会中依据《中国农业发展银行山西省分行营业部机关考勤管理实施细则》、《中国农业发展银行员工违规违纪处理办法》、《中国农业发展银行山西省分行非公休假管理办法》，就原告2018年9月以后的工资发放一事专门进行了细致计算，不存在违规克扣工资的情形。综上，原告存在严重违规违纪行为，为维护单位正常的办公秩序，营造良好的工作风气，故我方依照单位规定及相关法律法规与其解除劳动关系。请求驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年4月1日，原告作为受聘人员（乙方）与被告作为聘用单位（甲方）签订编号140201040026号《中国农业发展银行聘用合同》，约定：1、甲方聘用乙方在信贷管理部门从事资金计划岗位的工作，合同期限为10年，自2010年4月1日至2020年3月31日止；2、乙方连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的，甲方可以随时单方面解除合同。2014年7月2日，被告印发了《中国农业发展银行山西省分行营业部机关考勤管理制度》，在考勤内容中规定员工未经批准无故缺勤，擅离职守记为旷工；在请假报批程序中规定请假以填写的请假条为准，虽请假但未报请假条者，按旷工处理。2016年2月4日，中国农业发展银行印发《中国农业发展银行员工违规违纪行为处理办法》，第一百四十七条规定，违反规定投资入股、参与经商或者从事有偿中介，自办或者参与经营典当行、小额贷款公司、担保公司等机构的，给予调整工作岗位、通报批评、经济处理;情节较重或者造成不良后果的，给予警告、记过、记大过、免职处理;情节严重或者造成严重后果的，给予降职、撤职、限期调离、解除聘用合同或者开除处分(第147条第3项)；第一百四十九条规定，无正当理由旷工，连续旷工时间超过10个工作日或者一年内累计旷工时间超过20个工作日的，给予期限调离、解除聘用合同或者开除处分（第149条第2款第1项）。经查原告于2016年4月5日、4月6日注册成立太原市迎泽区乐芒工场饮品铜锣湾店、太原市迎泽区小布袋蛋仔铺、太原市迎泽区小新家章鱼烧店。太原市迎泽区小布袋蛋仔铺、太原市迎泽区小新家章鱼烧店已经于2019年3月注销。2018年3月13日，被告印发了《中国农业发展银行山西省分行营业部员工考勤管理实施细则》，在考勤内容中规定：员工未请假或请假未准便不到岗的为旷工。旷工最小计算单位为0.5天，工作时间擅自离岗超过半小时且事后不补假的，休假期满未返回工作岗位又无正当理由的，弄虚作假骗取各种休假的，病、事假期间兼职的，均按旷工处理；在违反劳动纪律处理中规定，旷工：按照总行规定，连续旷工10天或全年累计旷工达到20天的，解除聘用合同，作开除处理。2018年6月26日，中国农业发展银行山西省分行印发《中国农业发展银行山西省分行非公休假期管理办法（试行）》，第三条规定，员工请病假5天以内的，由部门负责人签署意见后，报人力资源部门审批；5天以上的，需凭县级(含)以上医院出具的病假建议书办理请假手续，由部门负责人签署意见后，经人力资源部门审核，报分管行长审批；第四条规定，按照劳动部《实施中有关劳动合同问题的解答》文件通知规定，医疗期(企业职工因患病或非因公负伤停止工作，治病休息不得解除劳动合同的时限)根据实际工作年限确定:(一)实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月；(二)实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月;5年以上10年以下的为9个月;10年以上15年以下的为12个月;15年以上20年以下的为18个月;20年以上的为24个月；第五条规定，当月病假累计超过5天的执行病假工资。病假期间基本工资＝月基本工资的70％÷月计薪天数(21.75天)×计算系数×病假天数；计算系数:已满8年及8年以上者，为本人工资100％。连续医疗期间超过6个月时，按当地最低工资标准的80％发放；第二十一条规定，未按办法规定程序办理请销假手续的，按照旷工处理，连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的，单位可随时单方面解除聘用合同；第二十六条规定，本办法自2018年7月1日开始实施。2018年7月27日,山西省人民医院为原告出具诊断证明书，诊断原告为过敏性鼻炎、哮喘,建议休息2周。当日上午，原告按此诊断证明找分管行长樊振清请假,樊振清让原告将材料放下说研究一下，当天下午原告去办公室找樊振清，但樊振清外出。晚上，原告因特别难受离开了太原。原告停止工作至2018年9月13日。在此期间，2018年8月12日，原告通过电话向樊振清请假，樊振清说让原告好好休息，回来再说。被告提供了2018年1月1日至2018年12月31日原告的考勤记录，显示截止2018年7月26日，原告累计旷工超过20日。原告质证认为：考勤记录的真实性不予认可，因为，考勤记录没有原告的签字确认，实践证明这种记录可以人为操作，考勤记录并不严谨，原告2018年从7月13日到7月18日请假4天（注：14和15日为周六周日），考勤记录上显示的7月13日为旷全，16日、17日、18日均为旷全。这是被告提供的证据中自相矛盾的地方，原告的请假审批表都交给单位了，自己没有留底。拿这样的考勤记录要证明原告旷工，还要开除原告，依据不足。本院认为，该考勤记录是原告到岗后通过人脸识别打卡签到的记录，原告称可以人为操作，但未提供证据予以证实，此外，休息日及请假记录已在原告实际旷工日中扣减，因此该证据本院予以认定，原告的质证意见本院不予采纳。2018年11月21日，经工会同意，被告作出《关于给予杨世鹏限期调离处理的决定》，载明因杨世鹏在工作期间违反规定参与经商，且自2018年以来严重违反劳动纪律，决定给予原告限期调离处理，限期调离期限为3个月，自2018年11月21日至2019年2月20日期间自行调离。若期满未调离，自2019年2月21日解除聘用合同。2018年12月28日，原告对上述决定书提出申诉，2019年2月21日，中国农业发展银行山西省分行营业部纪律检查委员会作出《复议决定书》，对原告的申诉主张不予采纳，维持原处理决定。2019年3月12日，被告作出《关于解除杨世鹏聘用合同的决定》，决定解除与原告于2010年4月1日签订的聘用合同。原告2018年8月份的工资5138元已发,9月份至2019年2月份共发放工资6380元。2019年3月19日，原告就其与被告的纠纷向山西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.裁决被告继续履行劳动合同;2.裁决被告支付原告2018年8月至2019年2月的工资人民币16520元并加付50%的赔偿金共计24780元。2019年5月9日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字[2019]38号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付工资5002元，驳回原告的其他仲裁请求。2019年5月22日，原告向本院提起诉讼。证实上述事实的证据有，《中国农业发展银行聘用合同》、《中国农业发展银行山西省分行营业部机关考勤管理制度》、《中国农业发展银行员工违规违纪行为处理办法》、《中国农业发展银行山西省分行非公休假期管理办法（试行）》、《关于给予杨世鹏限期调离处理的决定》、《关于解除杨世鹏聘用合同的决定》、晋劳人仲裁字[2019]38号仲裁裁决书等书证，证人牛某当庭陈述及当事人的当庭陈述。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。劳动者如果患有疾病需要休息，在向用人单位履行相关手续后(如提供诊断证明、提出休病假的期限等)可以休病假，病假休息的时间也不应该超过诊断建议书建议休息的时间。原告自2018年1月1日至2018年7月26日，累计旷工超过20日，依据原、被告签订的聘用合同及被告单位的规章制度，被告有权解除与原告的劳动合同。2018年7月27日，山西省人民医院为原告出具诊断证明书，诊断原告为过敏性鼻炎、哮喘，建议休息2周。原告在未办理请假手续的情况下从2018年7月27日停止工作至2018年9月13日，超过诊断建议书的建议休息时间;原告虽在休息期间向分管行长电话请假，但并未得到明确的准假的答复。领导答复让“原告好好休息，回来再说”，使原告对是否准假造成误解，是导致原告继续休息的因素之一，原告虽未按规定履行请假审批程序，但按照旷工处理亦不妥。在此期间，原告未向被告提供劳动，亦不应取得劳动报酬。且原告在职期间开办了三家个体工商户，亦违反了被告的规章制度。故对于原告主张被告继续履行合同的诉讼请求本院不予支持。关于原告主张被告支付/赔偿原告2018年8月至2019年5月的工资损失36520元的诉讼请求，本院认为被告按规章制度扣除了原告的部分工资后已向原告发放了相应数额的工资，原告未提供其工资损失的依据，其相应诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告杨世鹏的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由原告杨世鹏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审判员  张盈敏二〇一九年七月二十四日书记员  侯文燕相关法律规定《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。