北京市房山区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0111民初9754号原告（反诉被告）:夏晨，男，1982年3月11日出生，回族，住北京市朝阳区，现住北京市房山区。原告：张雪松，男，1981年10月28日出生，汉族，住北京市丰台区。被告（反诉原告）：众典合力（北京）装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：李杰，董事长。委托诉讼代理人：赵爱华，上海汇茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凯年，男，众典合力（北京）装饰工程有限公司工程部项目经理。原告（反诉被告）夏晨、张雪松与被告（反诉原告）众典合力（北京）装饰工程有限公司（以下简称众典合力公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）夏晨、张雪松，被告（反诉原告）众典合力公司之委托诉讼代理人赵爱华、李凯年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏晨、张雪松向本院提出诉讼请求：1、要求被告退还原告已交工程预付款35000元；2、被告按照合同总价款的30%支付违约金21000元；3、要求被告赔偿我自2018年11月21日（被告撤场时间）至2018年12月18日（店铺装修完毕准备开业的时间）房屋租金16128元、宣传和管理的服务费2016元、隔离费1000元、住宿费4200元、员工工资23333元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2018年11月1日，在被告住所地签订装饰装修合同，合同规定装修原告店铺，店铺位置为北京市房山区长阳中央城新五街××-××，合同规定施工日期为2018年11月2日至2018年11月15日。16日被告违约工程未过一半，要求顺延合同至2018年11月24日，11月20日为第二次付款日期，被告要求原告按照原合同价格的30%付款，原告认为原合同其中减项过多导致原合同总金额有变化，要求核对实际发生量后付款，当日晚上原告与被告核对实际发生量后发现实际付款超过总金额的80%（也就是说第二次付款的30%已经在第一次付款的时候超出了）。当日晚上被告工长签字写清明日继续开工，增减项算好核实后第二日发微信群里再次核实，并且承诺以实际发生量多退少补。11月21日也就是第二日原告工长再次违约清空施工现场人员，并且说无法进行施工。导致原告产生直接间接的经济损失。现原告要求被告退还已交付工程款作为补偿原告房租、物业费、工人开支住宿以及营业额等相关费用以及按照合同规定被告单方面违约赔偿合同总金额的30%违约金。众典合力公司辩称，一、原告诉称答辩人违约延误工期与事实不符。原告未支付工程款责任及相关违约责任答辩人已经提起反诉。1、按照《北京市建设工程施工合同》（以下简称合同）第一款第1、2项约定，“施工12天时，甲方支付给乙方合同总金额30%工程款，计人民币21000元，”本案开工时间是2018年11月2日，根据上述规定，第二次付款时间应该是2018年11月14日，答辩人多次催要，被告置之不理，因原告资金不到位，导致的工期延误，答辩人发出停工通知后，仍然置之不理,不但不向答辩人支付约定工程价款，还擅自另找别人施工。2、根据双方签订的《合同》第三条第2款第2、4、5项的约定，“因甲方提出增减项目而造成较大设计变更，因而影响进度，工期相应顺延”，“非因乙方原因而对隐蔽工程验收不及时而影响下一道工序施工，工期相应顺延”，“因未按合同约定支付预付款、工程价款而影响工程施工，工期相应顺延”。原告严重违反了这三项约定，多次变更设计，甚至按照原告要求已经做好的又让拆掉重新改变设计,导致重复工作,还不付钱,等等都导致工期不得不顺延。3、原告诉称第一次支付35000元包括在第二次付款的说法没有事实依据。《合同》第五条第一款第2项约定，“施工12天时，甲方支付给乙方合同总金额30%工程款，计人民币21000元，”这里我提醒审判长和原告注意，支付方式双方约定的是施工时间，不是原告诉状中所说按照工程量付款，详见双方签订的《合同》第五条约定。4、在答辩人停工撤场后，原告在没有与答辩人办理任何交接手续的情况下擅自找其他施工人自行进场施工，导致工程质量、选用材料、工人工资等是否存在质量问题，以及质量问题大小，答辩人已完成工程量均不能证明。5、涉案原告多次刁难现场施工人，随意变更设计，对变更后增加的工程量不付款，不沟通、不协调、不配合等方面的诸多的问题。答辩人有权根据《合同》约定，对因延期支付工程款而顺延工期或合理停工处理。以上综合原因，或先后、或交叉、或共同作用下导致工期顺延，原告自行聘用没有装修资质的人员入场续建，并在涉案工程完工后未依法办理竣工验收而擅自使用。在此情形下，已无法确定我方已完成的工程量，难以区分原告、答辩人另行聘用其他装修人员入场各自所完成的工程量，也不能证明工程质量问题是否存在以及因此遭受损失数额。在原告不能证明自己不存在违约行为、工程逾期未交工与其无关的情形下，其诉请不能成立，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。最高人民法院(2013)民一终字第111号民事判决书针对本案类似的情形持相同观点。6、答辩人有权根据合同约定要求原告方承担迟延支付工程款的责任并根据约定和《合同法》第283条之规定，要求原告承担违约责任并赔偿答辩人因原告方违约而造成的停工、窝工等损失。7、原告指定购买的建筑材料设备等，发生质量问题由其自行承担。根据《建设工程司法解释》第12条之规定，由发包人指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合约定或法律法规规定的标准的，是发包人过错，发包人应承担过错责任，由此增加的费用和延误的工期应当由原告承担，同时根据原告方的过错程度支付答辩人合理的利润。二、原告诉称其延期房屋租金和物管费、工人开支住宿、预期商业损失即营业额等，质量不合格等均没有事实和法律依据。1、关于房屋租金，如前所述，因原告未支付工程款导致工期的顺延及其损失，应由原告自行承担，并应由原告方赔偿答辩人相应损失；2、物管费是原告根据物业服务合同关系应当向物业服务提供方支付的服务费，不论涉案工程是否延期均应交纳，与本案无任何关联，不属于损失范畴；3、原告既不能证明其预期商业损失的大小，预期商业损失也没有任何约定或法定的依据，因此，其请求依法不能成立；4、关于工人开支住宿，因原告未依约支付工程款，导致工期顺延，在答辩人停工的情况下，原告强行进驻，自购材料，自行施工，双方没有任何交接结算手续，现已无法确认双方各自已完成工程量的大小，不能确认损失是否存在，也不能确认损失大小，原告自行施工造成的损失不能转嫁给答辩人承担。三、答辩人认为应本着实事求是的原则，对工程范围、实际工程量、实际工程价款进行重新核定，在重新核定的基础上，明确双方权利义务，如无法核定，则应驳回原告的诉讼请求，才能维护双方当事人合法权益。答辩人认为，应当对承包范围、实际工程量、实际工程造价等进行重新核定，以达到还原事实真相的目的。在重新核定的基础上，双方就承包范围、工程量、工程价款达成合意，最终解决双方争议。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原告的诉讼请求不能成立，请依法驳回诉讼请求。众典合力公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告工程款22337元，并支付反诉原告上述款项自2018年11月14日起至实际支付之日止的利息损失（按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算）；2、判令反诉被告向反诉原告支付违约金21000元；3、诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2018年11月2日反诉被告将《冒牌货冒菜工程》发包给反诉原告，并与反诉原告签订《北京市建设工程施工合同》。合同约定施工面积61平方米，工程总价为7万元，按实际施工面积结算工程款。在反诉原告施工过程中，反诉被告又增加了工程量（附增量清单），合同对如何支付工程款做了如下约定：1、合同签订后1日内。反诉被告向反诉原告支付合同总金额50%的工程款，计人民币35000；2、施工12天时，反诉被告支付给乙方合同总额30%工程款，计21000元；工程竣工验收完毕后30天内，反诉被告支付反诉原告合同总金额20%的工程款。施工过程中反诉被告频繁增加改动项目，导致工期一再拖延，并且迟迟不支付二期工程款，反诉原告多次催要未果，不得不在2018年11月20日向其发出停工函，反诉被告收到后至今置之不理。时至今日，工程总价款为57337元，反诉被告只支付了第一期款项35000元，二期工程款的期限早已超出三个多月，但反诉被告分文未付，尚欠已完成工程余款22337元，反诉原告曾多次催讨该款项，但反诉被告一直不理，至今未付，更让人可气的是反诉被告竟然恶人先告状。反诉被告的行为已经构成严重违约，按照合同约定应向反诉原告支付违约金28200元。综上所述，反诉被告的行为已严重损害了反诉原告的合法权益，为此为使反诉原告的合法权益得到保护，根据我国相关法律之有关规定，特向贵院提起诉讼，请依法予以判决。夏晨针对众典合力公司的反诉答辩称，对于被告的反诉请求不同意支付。1、被告打折的问题，希望被告提供证据，不清楚这个数字是从何而来的。2、答辩状中写的第二次付款的时间是2018年11月14日，施工的时间不是按照原告说的工程量付款，不是这样的，合同中约定的什么时间段支付百分之多少的工程款，如果按照被告这么说，我们支付了百分之三十，就会超过总工程的百分之百。也就是说我们在真正的施工过程中，增项少于减项，导致我们的实际支付的工程款大于预期签订的合同的百分比，我们第一次交了百分之五十的钱，大于实际工程的百分之八十。2018年11月20日被告的工长与我在现场核算的增减项有签字为证，当时也说了要多退少补。我们不存在逾期付款的现象。3、施工过程中被告告知增改项目，而我签订的合同没有也不让增加更改项目，在第11条第二项写了施工主材如果甲方不满意，可以更换同等价位的材料，或者甲方自己购买，不是说我方违约了。4、被告说多次催要未果，所以在20日的时候发了停工函，在20日的时候，我们核算了增减项有签字为证，明日继续开工，并且要发到群里为证。不是说多次催要未果，我们也给了答复。5、被告提出我方私自找了不专业的人员，到达了现场，在11月2日到11月15日及顺延到11月24日直到被告离场，我方没有找任何的工作人员到现场施工，如果被告说找了请拿出证据。我们是在被告说不去了停工，我们才找了另一个施工队施工，对于后来的施工队没有资格的问题，如果被告认为没有资格请提交证据。6、报价单写了品牌的材料，但是后来我们发现被告给我们安装的都是二线或者更次的品牌，后来要给我们更换，导致了窝工。7、我们要减项的原因是在合同内，被告无法完工，我们为了让被告完工，才减项的。8、在合同第二条第三项写的开工前一天向乙方交底，全部腾空或者部分腾空，写的是前一天不是当天，也不是全部腾空，如果被告发现了这些问题，为什么不停工。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，夏晨、张雪松向本院提交建筑工程施工合同、报价单、营业执照、资质证书、安全生产许可证、账户信息、查询汇款明细、承诺、施工明细、照片、工程项目变更单、通知、群聊天记录、照片、视频、报价单明细、承包合同、工程报价单、收据；众典合力公司提交建设工程施工合同、报价单、施工项目工程量统计表、工程项目变更单、施工现场交底、维信聊天截图、工程项目变更单、收据、微信截图、水路改造确认草图、照片、收据、确认单、停工函、短信记录、微信记录，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下，2018年11月2日，夏晨（甲方）与众典合力公司（乙方）签订《北京市建设工程施工合同》，合同载明的工程名称为：帽牌货冒菜，工程详细地址为北京市房山区长阳中央城新五街××#××室，工程施工范围为室内装修工程。合同第二条施工准备写明甲方工作包括开工前1天，向乙方进行现场交底，全部腾空或部分腾空房屋，清除影响施工的障碍物。乙方工作包括负责在装修期间保持公共地方清洁及负责将施工废料弃置于由物业管理处指定的垃圾收集处。第三条工程期限约定，根据工期和使用需要，商定工程总工期为13天（以物业核发的进场施工许可证的时间为起始时间），自2018年11月2日开工至2018年11月15日，11月15日竣工验收。如遇下列情况，工期相应顺延：2）因甲方提出增减项目而造成较大设计变更，因而影响进度；4）未按合同规定支付预付款、工程款而影响施工。第五条工程价款的支付与结算约定：1、支付与结算方式：1）本合同签订后1日内，甲方支付给乙方合同总金额50%工程款，计人民币三万五千元；2）施工12天时，甲方支付给乙方合同总金额30%工程款，人民币二万一千元；3）工程竣工验收完毕后30天内，甲方支付给乙方合同总金额20%工程款，计一万四千元；2、如甲方拖欠工程款或尾款，应向乙方支付拖欠金额的日千分之五的违约金。3、确因甲方拖欠工程款而影响工程进度，造成乙方的停、窝工损失的，应由甲方承担一切经济损失。4、如因乙方原因拖延工期，应向甲方支付未完成工程量的工程金额的日千分之五的违约金。第六条施工与设计变更约定：2）由甲方及时同乙方等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，待甲方认可后，乙方应按修改或变更的设计文件进行施工。若发生增加费用（包括返工损失、停工、窝工、人员和机构设备调迁、材料及配件积压的实际损失）由甲方负责，并调整合同造价；4）甲方如需设计变更，必须作出正式修改通知书及修改新图纸确认后，乙方才予实施。重大修改和增加造价时，必须另行协商，乙方才予实施;5、在施工过程中的恰商，乙方给甲方递交的恰商单2日内未作出答复，则视为甲方默认。第八条违约责任约定：合同甲、乙双方签字（盖章）认可后，任何一方不得以任何理由单方终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价的30%的违约金；第十条附则约定：4、工程总造价金额根据实际施工项目做增减项金额调整，（双方需提前书面确认增减项）增减项金额在二期款中一次付清。第十一条其他条款约定，1、报价单以实际发生量总价的百分之八十结算。该合同所附的报价单显示工程总造价88011.46元，优惠价70409.17元。双方一致确认抹零后数额为70000元。合同签订当日，夏晨与众典合力公司签订施工现场交底，该表中施工现场存在问题写明：1、施工项目与图纸报价不符；2、施工项目以实际发生量为准。合同签订后，2018年11月3日，夏晨给付众典合力公司工程款35000元。双方认可在2018年11月15日之前涉案工程发生了增项。2018年11月16日，夏晨与众典合力公司签订施工明细一份，对于2018年11月17日至2018年11月24日每日需完成的基础施工项目进行了约定，同时写明下周二业主交付原合同额30%工程款，以上工期安排时间随原合同的工期顺延，2018年11月24日基础施工完成验收。2018年11月20日，众典合力公司工长李凯年为夏晨书写承诺：1、明天正常施工安排；2、增减项明天算好发群里核实；3、增减项目实际发生多退少补。2018年11月20日，李凯年书写增、减项变更单，该变更单记载增项工程款数额为14006.41元，打完八折后为11205.13元，减项工程款数额为41714.53元，打完八折后数额为33371.62元。夏晨对该增、减项变更单予以认可。2018年11月21日，众典合力公司未施工完毕的情况下撤离现场，针对撤场众典合力公司工长李凯年向夏晨发出的停工通知写明：所属施工项目以实际发生量计算1、施工期间不停地变动工程量；2、发生量的产生，你方不出费用；3、报价单内的内容不停更改；4、说好周二交款，未交；5、让我们干的活不认可及不该收这么多钱等。例一、厂家生产门过程中不要了，产生费用不认，例二、不停的变动施工方向，做好的项目不停地改动；例三、你方想怎样，我方就要做到怎样，不然就叫骂。上述原因还要限制工期，不依不饶，因此施工人员清场，我是现场负责人，此工程已无法进行。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.夏晨是否未按照合同约定给付工程款。根据双方签订的《北京市建设工程施工合同》及2018年11月16日双方签订的施工明细可以确认夏晨第二笔工程款的支付时间应为2018年11月20日，关于具体数额，2018年11月16日确认的是原合同额30%的工程款，夏晨称因双方工程量有变更，按照变更后的工程量其支付的35000元已经超过总工程款的80%，故其在2018年11月20日不应支付第二笔工程款，对此本院认定：根据2018年11月20日双方认可的增、减项变更单并结合双方签订的施工合同，涉案工程的原始工程款70000元加上增项的工程款11205.13元、减去减项的工程款33371.62元应为变更后的工程款，经核算数额为47833.51元，若按照2018年11月16日约定的原合同额30%的工程款给付则夏晨需于2018年11月20日再行给付众典合力公司21000元，加上夏晨之前给付的35000元，则夏晨支付的金额为56000元，该数额已经超过双方增、减项变更之后的合同总价款，故结合双方于2018年11月20日核对工程量的事实并根据双方在施工合同中关于付款的约定，应认定截止于2018年11月20日夏晨需支付给众典合力公司的工程款为变更后合同额的80%即38266.81元，减去之前支付的35000元，夏晨应于2018年11月20日支付的工程款数额为3266.81元，然夏晨未再于2018年11月20日支付工程款，故夏晨在本案中存在未按照合同约定支付工程款的行为。2.众典合力公司完成的工程量。本案中因众典合力公司中途退场，夏晨另找他人完成了后续工程，故无法鉴定众典合力公司的工程量，而对于已经完成的工程量众典合力公司负有举证责任，在夏晨不认可众典合力公司制作的已完成工程量明细及增项明细的情况下，本院根据双方2018年11月20日签订的增、减项确认单、众典合力公司提交的施工项目工程量统计、工程项目变更单、夏晨自认的众典合力公司完成的工程量明细表及夏晨提交的与后续装修公司签订的承包合同与工程报价单依法核算并酌情确认众典合力公司完成的合同内的工程量所对应的工程款为22000元，完成的增项部分所对应的工程款为13000元。加上工程量所对应的管理费3500元，工程款合计为38500元，再者根据2018年11月20日众典合力公司工长李凯年书写的增、减项明细单可以确认对于增项部分众典合力公司亦同意给予八折优惠，故上述工程款优惠后的数额为30800元。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。夏晨与众典合力公司签订的《北京市建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案争议焦点如下：首先，合同主体问题。夏晨与张雪松陈述其二人与众典合力公司为建设工程施工合同的主体，但众典合力公司不予认可，且合同中仅有夏晨一人签字，在案亦无其他证据证明张雪松委托夏晨代其与众典合力公司签订建设工程施工合同，故夏晨与张雪松认为其二人为合同主体的主张不能成立，本案合同主体为夏晨与众典合力公司，张雪松作为原告起诉主体不适格。其次，本案违约方的认定问题。根据本案认定的事实，夏晨存在未按照约定支付工程款的行为，构成违约，按照合同约定应向众典合力公司支付拖欠金额日千分之五的违约金。关于众典合力公司是否存在违约行为，因双方当事人一致确认在合同约定的竣工验收日期即2018年11月15日之前涉案工程发生了增项，根据合同约定因夏晨提出增减项目而造成设计变更，因而影响进度的，工期相应顺延，且双方于2018年11月16日对于施工明细及付款时间、工期顺延、验收时间进行了重新约定，该约定应视为双方在履行原合同过程中对合同条款的变更，故众典合力公司在2018年11月15日未完成工程的行为不构成违约。对于2018年11月21日的撤场行为，通过众典合力公司工长李凯年发送给夏晨的停工通知可以看出，众典合力公司撤场的原因主要有二：一是夏晨频繁变更工程项目，二是夏晨未按照约定在2018年11月20日交纳第二笔工程款。但根据本院认定的事实，在增减项变更之后夏晨未交纳第二笔工程款的数额仅为3266.81元，虽然夏晨逾期付款的行为构成违约，但该逾期付款行为不足以造成众典合力公司撤场，其撤场行为不当，且在撤场之后未再复工，属于单方终止合同，应该按照合同约定向夏晨支付合同总造价30%的违约金。基于上述分析，对于夏晨的诉讼请求本院认定如下：1、要求被告退还原告已交工程预付款35000元，根据本院确认的事实，众典合力公司实际完成的工程量对应的工程款数额为30800元，对于已完成部分的工程量夏晨无权要求退还工程款，对于多支付的工程款众典合力公司应该退还，经核算应该退还的金额为4200元；关于夏晨要求众典合力公司支付违约金的诉讼请求，根据合同约定任何一方不得以任何理由单方终止合同，众典合力公司在工程未完工时擅自撤场，且在夏晨与其联系后仍未有复工迹象，应认定其撤场行为属于单方终止合同，虽然众典合力公司在撤场之前夏晨有延付工程款的行为，但就其欠付的金额而言不足以导致众典合力公司无法履行合同，众典合力公司撤场的行为已明显超出夏晨延付工程款其所应采取的救济力度，构成违约，应当承担相应的违约责任，但鉴于夏晨延付工程款行为属实，故本院酌情减轻众典合力公司的违约责任，确定其应向夏晨支付违约金15000元；关于夏晨要求众典合力公司赔偿房屋租金、宣传和管理的服务费、隔离费、住宿费、员工工资的诉讼请求依据不足，本院不予支持。关于众典合力公司的反诉请求，本院认定如下：1.关于支付工程款22337元及利息的反诉请求，根据本院认定的工程量，众典合力公司尚需退还夏晨工程款，故其要求夏晨继续支付工程款及利息的诉求无事实及法律依据，本院不予支持；2、判令夏晨支付违约金21000元，首先合同约定的总造价30%的违约金的适用情形是一方单方终止合同，本案中夏晨没有单方终止合同，故众典合力公司无权适用该约定要求夏晨支付违约金，而应按照第五条第2项的约定以拖欠金额日千分之五的标准支付违约金，经本院认定夏晨应于2018年11月20日支付的工程款数额为3266.81元，因众典合力公司于11月21日即撤场，且撤场时完成的工程量对应的工程款少于夏晨已经支付的工程款，故夏晨迟延支付工程款的时间应自2018年11月20日计算至众典合力公司11月21日擅自撤场时为止，经核算违约金数额为16.33元，关于众典合力公司诉称的频繁变更设计问题，因双方合同并未约定频繁变更设计属于违约行为，亦没有相对应的违约金条款适用，故本院对此不予认定，关于垃圾及滞留物未清理问题，众典合力公司未提交相应证据证明，且合同对此并没有相对应的违约金条款，故本院对此亦不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条规定，判决如下：一、众典合力（北京）装饰工程有限公司于本判决生效后十日内退还夏晨工程款4200元；二、众典合力（北京）装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付夏晨违约金15000元；三、夏晨于本判决生效后十日内支付众典合力（北京）装饰工程有限公司违约金16.33元；四、驳回夏晨的其他诉讼请求；五、驳回众典合力（北京）装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1177元，由夏晨负担957元（已交纳），由众典合力（北京）装饰工程有限公司负担220元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费483元，由众典合力（北京）装饰工程有限公司负担482元（已交纳）；由夏晨负担1元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 李亚丽二〇一九年七月三十日法官助理 周 蕊书 记 员 张 雪