陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终6913号 上诉人（原审被告）：郑卫东，男，1967年12月13日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：张昕苗，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭，陕西静远新言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张平安，男，1968年5月9日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：陈根发，陕西方新律师事务所律师。上诉人郑卫东因与被上诉人张平安借款合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。郑卫东上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张平安的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由张平安承担。事实和理由：1、张平安在本案中主张的是借贷法律关系，一审法院认定本案属于不当得利纠纷，但一审法院并未释明，张平安也未变更诉讼请求，一审法院径行判决剥夺了其举证和答辩的基本诉讼权利，严重违反了人民法院审理民事案件的程序。2、一审法院认定基本事实不清，一审法院认定其与张平安还有宋某某是合伙经营关系，是其与张平安债权债务关系的基础法律关系，但同时却认为，其取得17万元的财产利益没有法律上的根据，属于不当得利。那么，一审法院认定双方之间的法律关系，是合伙经营关系还是不当得利关系，一审判决显然认定法律关系不清，自相矛盾。张平安就其《合作协议》约定的出资不足部分向其出具欠条，实质上，两人之间是借款法律关系。且西安市中级人民法院（2018）陕01民再173号民事裁定书，认定其与张平安之间的合作关系未进行清算的情况下，其诉请张平安归还借款的条件尚未成就，驳回了其的起诉。本案却在未清算的情况下，判决其向张平安返回款项，明显与生效法律文书定性不同，相互矛盾。3、一审法院对本案法律关系认定错误，适用法律必然错误，依法应予改判。张平安辩称，郑卫东的上诉理由与事实均不能成立，17万是郑卫东向其借的钱，不冲抵任何款项，亦没有约定还款日期与利息，其认同双方之间系不当得利纠纷法律关系。一审法院认定事实清楚、适用法律正确、判决公正，请求依法驳回郑卫东的上诉请求。张平安向一审法院提出诉讼请求：1、判令郑卫东立即偿还其借款17万元；郑卫东赔偿其经济损失约2万元；2、本案诉讼费由郑卫东承担。一审法院经审理查明，2014年4月21日，郑卫东、张平安、宋某某签订了《合作协议》，《合作协议》第一条规定：本合作协议初步确定需要投入资金300万元，郑卫东在本协议签订后，向三方共同约定的帐号打入合作资金150万元，张平安向三方共同约定帐户打入合作资金75万元，宋某某向三方共同约定帐户打入合作资金75万元。第二条规定：因张平安、宋某某资金问题，郑卫东同意，张平安和宋某某根据自己实际情况可先拿出部分资金作为合作诚意金，其中，张平安实际出资10万元，宋某某实际出资10万元，其余不足部分，由郑卫东补足所欠资金至300万元。由张平安和宋某某分别就各自出资不足部分向郑卫东出具欠条，欠条约定利息为贰分伍，由张平安和宋某某各自按25%向郑卫东承担，待利润分配时另行各自支付给郑卫东。《合作协议》第十一条规定：本协议合作事项由张平安和宋某某负责操盘并设立账簿，资金使用需合理，操盘方不得进行资金帐外循环或不合理使用资金。上述协议签订后，张平安遂于当日向郑卫东出具《借条》一份，载明：今借到郑卫东现金75万元整，愿用合同号为Y09019312购房合同项下房产做还款担保。郑卫东实际出资280万元，张平安并未实际出资。张平安称其签完《合作协议》之后，并未参与任何经营，亦未参与清算。郑卫东称张平安参与了经营及清算，但其并未举证证明。另查，郑卫东于2017年3月18日将张平安起诉至西安市新城区人民法院，要求张平安偿还借款75万元及相应利息。该院于2017年6月22日作出（2017）陕0102民初2088号民事判决书，判决张平安向郑卫东偿还借款本金75万元及相应利息。张平安不服该判决上诉至西安市中级人民法院，该院于2017年11月20日作出（2017）陕01民终11238号民事判决书，维持了（2017）陕0102民初2088号民事判决书的判决结果。张平安不服该判决，向西安市中级人民法院申请再审，该院于2018年8月29日作出（2018）陕01民申193号民事裁定书，裁定本案由该院另行组成合议庭再审。该院遂依法另行组成合议庭对该案件进行了审理，该院于2018年12月20日作出（2018）陕01民再3173号民事裁定书，裁定撤销该院（2017）陕01民终11238号民事判决及西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初2088号民事判决，驳回郑卫东的起诉。郑卫东认可张平安向其共计支付了17万元，张平安明确要求郑卫东赔偿经济损失约2万元的诉请不再主张。一审法院认为，张平安与郑卫东之间债权债务往来建立在郑卫东、张平安、宋某某三人签订的《合作协议》基础之上，三方的合伙经营关系是张平安、郑卫东债权债务关系的基础法律关系。郑卫东依据张平安出具的《借条》主张张平安偿还借款本息的起诉已经被生效的法律文书予以驳回，张平安就《合作协议》未实际出资，未参与经营，亦未参与盈余分配与清算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”不当得利的成立要件有四：一方取得财产利益；一方受有损失；取得利益与所受损失间有因果关系；没有法律上的根据。现郑卫东取得17万元的财产利益，张平安因此受到损失，而郑卫东取得该财产利益没有法律上的依据，故郑卫东应当向张平安返还该17万元。该案原定民间借贷纠纷不当，应予纠正为不当得利纠纷。郑卫东辩称张平安向其支付的17万元系偿还的借款，因郑卫东的起诉已经被生效法律文书驳回，其该项辩称于法无据，法院不予采信。张平安明确要求郑卫东赔偿经济损失约2万元的诉请不再主张，系属当事人自愿处分其权利，法院予以准许。综上所述，兹依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决如下：郑卫东于本判决生效之日起十日内向张平安返还17万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4100元由张平安自行承担300元，由郑卫东承担3800元，因张平安已预交，故郑卫东在支付上述款项时，将其应负担的数额一并支付张平安。二审经审理查明，张平安在本案中主张返还的17万元，是张平安分多次向郑卫东支付，有转账支付的，也有现金支付的。二审审理中，郑卫东申请宋某某出庭作证，宋某某出庭作证称“其与张平安及郑卫东合伙给澄城发电厂供煤，约定其与张平安各出资75万，郑卫东出资150万元，后来因为亏损了200万，三方经过协商，约定由其与张平安个承担50万元，郑卫东承担100万元，因其与张平安没有实际出资，都是借郑卫东的钱出资，故其与张平安每人向郑卫东还款50万元来作为其二人承担的亏损部分，后在还款过程中，其打电话询问张平安的还款情况，张平安称其向郑卫东还款了17万元。”原审判决查明的其余事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张平安在一审中以借款纠纷为由起诉要求郑卫东返还17万元，张平安明确称该17万元的性质为其给郑卫东的借款，故一审法院认定本案案由为不当得利纠纷明显不妥，根据张平安的诉请及理由，本案案由应为借款合同纠纷。2014年4月21日，张平安与郑卫东、宋某某曾签订《合伙协议》，根据《合伙协议》第二条的约定，因资金问题，张平安与宋某某分别就各自出资不足部分向郑卫东出具欠条，欠条约定的利息为贰分伍。《合伙协议》签订当天，张平安即向郑卫东出具了75万元的“借条”，张平安出具借条的行为符合《合伙协议》的约定，故应认定张平安是以向郑卫东借款的方式履行了《合伙协议》约定的出资义务。2017年郑卫东以上述“借条”作为依据，起诉张平安要求还款，在该案中，郑卫东称张平安在2015年向其支付的17万元系张平安给其的部分还款。我院于2018年12月20日作出（2018）陕01民再173号民事裁定，以双方合伙协议是否全面履行的事实不清，且各方未清算为由驳回了郑卫东的起诉，郑卫东的起诉虽被生效判决驳回，但驳回的主要理由是双方的《合伙协议》未清算，而非认定张平安不应向郑卫东还款。关于2015年张平安向郑卫东支付的17万元的性质系借款还是还款，双方发生争议。郑卫东称涉案的17万元系张平安给其的还款，且证人宋某某亦出庭作证证明涉案的17万元系张平安向郑卫东的还款。而张平安虽称涉案的17万元系其给郑卫东的借款，但张平安向郑卫东支付涉案17万元是分多次，部分现金给付，部分转账支付，转账也未备注款项用途，现张平安也未提供“借条”、“欠条”等其他证据证明其主张的“借款”性质，故对张平安关于涉案17万元性质为借款的意见，本院不予采信。因张平安与郑卫东还存在《合伙协议》纠纷未解决，证人证言亦证明张平安2015年向郑卫东支付的17万元与《合伙协议》有关。双方的《合伙协议》清算后，张平安与郑卫东之间是否还存在付款义务尚未确定。如清算后，张平安需向郑卫东付款，那么本案涉案的17万元应认为张平安向郑卫东的还款；如清算后，张平安无需向郑卫东付款，那么涉案的17万元应由郑卫东向张平安返还，涉案的17万元应与双方《合伙协议》的纠纷一并处理，张平安在本案中要求郑卫东返还借款17万元的请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初958号民事判决；二、驳回张平安的全部诉讼请求。一审案件受理费4100元，张平安已预交，由张平安承担；二审案件受理费3700元，郑卫东已预交，由张平安承担。张平安于本判决生效后十五日内向郑卫东支付。本判决为终审判决。   审 判 长  王   宏审 判 员  侯 新 省审 判 员  张   伟 二○一九年七月十三日  书 记 员  范 致 远 1