黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终238号上诉人（一审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。法定代表人:罗世威，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄海龙，黑龙江智胜律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：大庆市通顺达劳务分包有限公司，住所地大庆市让胡路区龙南北方市场改造工程地下人防车库底层商服3-3-1208。法定代表人：喻显期，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈明，黑龙江美亚律师事务所律师。一审被告：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地大庆市让胡路区西柳街13号。法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵平，男，1962年1月21日出生，汉族，该公司员工，住大庆市让胡路区。上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）因与被上诉人大庆市通顺达劳务分包有限公司（以下简称通顺达公司）、一审被告大庆油田房地产开发有限公司（以下简称房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2016）黑06民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查的形式审理了本案。中建一局的委托诉讼代理人黄海龙，通顺达公司的委托诉讼代理人陈明，房开公司的委托诉讼代理人赵平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建一局上诉请求：1.撤销一审判决，改判中建一局不承担责任；2.一、二审诉讼费用由通顺达公司承担。主要理由：1.一审法院认定事实错误，所依据的鉴定意见不合法，且对已付款数额认定错误。鉴定程序不合法，在正式鉴定意见出具前，未出具征求意见稿。鉴定机构的乙级资质不能为案涉房屋进行鉴定，案涉工程是一标段工程不可分割的一部分，标的较高。施工过程中，中建一局委托北京海云公司向通顺达公司支付600万元工程款，工程财务核量单、工程支付明细账与通顺达公司提供的财务账能够相互印证，一审法院未予认定有误。2015年8月，中建一局又向通顺达公司付款16万元，应计入已付款。2.中建一局是合法将劳务分包给通顺达公司，一审法院认定转包错误。通顺达公司辩称：一审判决所依据的鉴定意见合法，鉴定程序正确。鉴定过程中多次征求中建一局意见，其一审委托诉讼代理人张科在鉴定材料上签名确认，而《司法鉴定程序通则》未规定鉴定意见出具之前必须要征求当事人的意见、必须出具征求意见稿，更没有规定应当给当事人提供电子版。《工程造价咨询企业管理办法》规定，乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。案涉工程鉴定意见为48,345,634.86元，中建一局与房开公司约定的计价方式测算案涉工程总造价为48,547,625.08元，无论哪种计价方式均未超过5000万元，一标段工程造价与本案无关。2.一审判决对已付款金额认定正确，通顺达公司收到工程已付款9,355,109.18元，而中建一局主张委托北京海云公司支付600万元工程款的情况没有证据证实。3.通顺达公司与中建一局是建设工程施工合同关系，不是劳务分包关系。中建一局将案涉工程发包给通顺达公司后，并没有签订合同。2011年4月16日《建设工程劳务分包合同》是带随意性很强的合同，约定价格明显违背常理。一审判决正确，应驳回中建一局上诉请求。房开公司述称，通顺达公司与中建一局从签订的合同名称上看是劳务分包合同，但实际上是转包合同，不是劳务分包关系。一审法院鉴定意见合法，但不合理。2015年8月，中建一局上报的结算资料，房开公司已审核完毕，而本案鉴定是2017年7月启动的，实际上只需按通顺达公司的工作量在结算中分开即可，结果造成鉴定金额低于结算金额。同时还给中建一局增加了36万元的鉴定费用。通顺达公司向一审法院起诉请求：1.中建一局支付拖欠工程款11,744,644.93元，并支付自2013年12月31日到2016年4月13日逾期给付利息2,183,304.14元，实际计算到判决生效之日，房开公司承担连带给付责任；2.中建一局支付担保的材料款1,519,657.24元；3.中建一局给付拖欠工程款造成农民工闹事产生的损失费65万元；4.二被告不验收造成人员工资及其费用83万元。5.中建一局强行分割转包造成材料损失费120万元。6.诉讼费由二被告分别承担。后依据鉴定意见变更诉讼请求第1项为：中建一局支付工程款总额为13,986,142.8元（按无施工合同标准）或14,188,133.02元（按有施工合同，对照两被告之间合同），由被告承担鉴定费。一审法院认定事实：2010年6月25日，房开公司将其开发的汇景花园、明湖花园居住区工程施工（一标段）工程，发包给中建一局。工程内容包含土建、水、暖、电，承包范围：包工部分包料，工期为2010年5月25日至2011年6月30日（多层）；高层工期至2011年10月10日。合同价款金额为158,496,749元，同时补充条款约定合同价款按《通用条款》50.2（3）来确定，即采用可调价格方式确定合同价款，执行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定。同时合同还约定了其他事项。通顺达公司与中建一局于2010年达成口头协议，中建一局把中标的明湖花园居住区工程施工（D区一标段）除主材以外的劳务转包给通顺达公司，当月底通顺达公司进场施工。在通顺达公司完成地下车库主体封顶及地上单体楼的部分工程时，中建一局将所有单体楼工程转包给了四川资兴劳务公司。案涉工程有一部分于2013年12月进行了竣工验收，案涉车库于2013年10月交付使用，并没有进行竣工验收。中建一局一直未与通顺达公司进行结算，中建一局与房开公司之间亦未达成结算。另查明，2011年4月16日，通顺达公司与中建一局签订《建设工程劳务分包合同》，约定中建一局将案涉工程中地下车库施工图纸范围内的二次结构、装修工程发包给通顺达公司，地下车库面积为14250平方米，合同暂定价款2,565,000元，本合同采用固定单价合同，综合单价180元/平方米。约定了承包人按最终结算总价的1%作为外协管理费支付给发包人，用于现场周边关系的协调工作，并约定了其他内容。由于双方当事人未结算，亦未达成一致意见。根据通顺达公司申请，一审法院委托大庆庆审工程造价咨询有限公司进行了工程造价司法鉴定。经鉴定，依据无施工合同约定的计价方式，测算通顺达公司施工的案涉工程总造价为48,345,634.86元；依据中建一局与房开公司的施工合同约定的计价方式，测算通顺达公司施工的案涉工程总造价为48,547,625.08元。一审法院认为，通顺达公司与中建一局之间虽然签订《建设工程劳务分包合同》，但实际施工并非是合同约定的“二次结构、装修工程”，属于违反法律规定的部分转包行为，应认定为无效。此合同约定施工范围与通顺达公司实际施工范围有较大出入，且与施工时间不符，属于后补合同文本，双方当事人并没有对案涉工程进行结算，在已支付的款项中也没有体现是按此约定执行的，故《建设工程劳务分包合同》对于双方工程款的结算不具有参照价值，考虑到通顺达公司已经履行了施工义务，案涉工程部分已竣工验收，部分已投入使用，具备支付工程款的条件，故双方当事人的工程价款计算应按鉴定意见中无施工合同约定的计价方式测算标准来计取。结合双方当事人约定的价款、施工范围、通顺达公司举证以及中建一局已支付的款项看，远远超出此合同约定的价款，故合同约定并非是双方之间的实际施工范围，一审法院对于中建一局主张通顺达公司施工范围仅为地下车库施工图纸范围内的二次结构、装修工程的反驳意见不予认定。且中建一局对通顺达公司施工范围并没有提供反驳证据为自己或其他人所施工，故一审法院对通顺达公司主张的施工范围予以确认。因中建一局没有与通顺达公司进行结算，且双方无法达成一致意见。根据通顺达公司申请，一审法院对通顺达公司完成工程进行鉴定。中建一局与房开公司虽然对鉴定结论提出异议，但无证据予以推翻，鉴定数额亦未超过5000万元，不应认定鉴定机构超越资质范围鉴定。由于通顺达公司与房开公司之间并不存在合同关系，且通顺达公司与中建一局之间合同约定的施工范围与实际不符，故一审法院采信鉴定结论中依据无施工合同约定的计价方式测算，通顺达公司施工的案涉工程总造价为48,345,634.86元。关于剩余工程款问题，双方当事人认可甲供材金额为25,004,382.88元，通顺达公司认可中建一局已支付工程款9,355,109.18元。中建一局称另外还有600万元委托北京海云公司向通顺达公司支付，但无证据证实，通顺达公司亦不认可，故一审法院认定通顺达公司已收到工程款为9,355,109.18元，剩余工程款13,986,142.8元应由中建一局承担付款义务。关于通顺达公司请求其他损失及担保费用，因缺乏充分证据证实，不予支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，因双方没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因案涉施工工程并没有全部竣工验收，房开公司自2013年10月车库工程交付使用，未办理竣工验收，其他工程完工时间为2012年12月，验收时间为2013年12月。通顺达公司主张中建一局自2013年12月31日支付利息的起算点，晚于法定的应付利息起算点，应予以支持。关于通顺达公司主张房开公司对上述欠付工程款本息承担连带责任问题。因通顺达公司与房开公司之间并不存在合同关系，房开公司不是合同相对人，不受通顺达公司与中建一局之间施工合同关系约束，亦不属于法律规定的实际施工。故一审法院对通顺达公司主张房开公司承担责任的诉讼请求，不予支持。关于中建一局以其与房开公司之间未最终结算工程款且双方正在诉讼过程中为理由，主张中止审理本案。该主张无法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十条、第二百七十二第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、中建一局于判决生效后十日内一次性向通顺达公司支付欠付工程款13,986,142.8元，并以此欠付工程款为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（从2013年12月31日开始计算至实际给付之日止）；二、驳回通顺达公司的其他诉讼请求。案件受理费117,466元，鉴定费362,900元，均由中建一局负担。二审中，中建一局举示中国建设银行网上银行电子回单一份，2015年8月3日，中建一局向通顺达公司转账16万元。本院组织当事人对证据进行质证。本院认证认为，通顺达公司认可证据真实性，对该证据予以采信，16万元应计入案涉工程已付款。二审另查明，2015年8月3日，中建一局向通顺达公司转账付款16万元。中建一局已付工程款为9,515,109.18元（9,355,109.18元＋16万元）。依据通顺达公司在一审法院举示的证据补充查明，通顺达公司、中建一局、四川兴政公司三方负责人于2015年7月17日共同确认案涉工程中通顺达公司的施工范围，并附双方确认的界面划分表，确认内容涉及地下车库、连廊工程、D15号至D19号楼土方、临建工程等十项内容，结算费用同意按划分的界面内容进行结算。通顺达公司在一审法院举示案涉工程竣工图纸、经济签证等约40本证据，中建一局对证据真实性未提出异议部分所涉事实，应予认定。除此，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，中建一局与通顺达公司于2011年4月16日签订《建设工程劳务分包合同》，合同内容体现为劳务分包，但结合双方于2015年7月17日共同确认的通顺达公司施工范围及大量的工程竣工图纸、现场经济签证等证据，通顺达公司实际施工范围与内容与案涉分包合同不符，已超出案涉分包合同约定内容。故一审法院认定中建一局将其承建的部分工程转包给通顺达公司，依据充分，认定案涉合同无效，并无不当。中建一局主张其与通顺达公司形成劳务分包关系，未能举示充分证据加以证实，亦不能否定通顺达公司实际履行了建设工程施工合同相应义务。本院对中建一局该项上诉请求不予支持。关于一审法院采信鉴定意见是否正确的问题。因通顺达公司施工范围仅为明湖花园一标段中的一部分，中建一局以一标段总价作为审查鉴定机构资质的条件，于法无据。依据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定，“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”，案涉工程价款经鉴定未超过5000万元，且中建一局在选定鉴定机构时对资质问题并未提出异议，故一审法院委托的鉴定机构资质合法。中建一局上诉主张鉴定意见应先出具征求意见稿，是否出具征求意见稿是鉴定机构实际操作环节，法律并无明确强制性规定。中建一局在鉴定过程中实际参与，在鉴定意见出具之后，亦向一审法院提出具体意见，一审法院或鉴定机构不存在剥夺、限制其行使权利等违法情形。故中建一局该项上诉请求不成立。鉴定意见程序合法，一审法院予以采信，并无不当。关于案涉工程已付款数额的认定问题。中建一局上诉主张依据其在一审法院举示的财务核量单可证实通过北京海云公司向通顺达公司付款600万元，但中建一局未能说明其通过北京海云公司付款的理由、依据，也未能举示其指示北京海云公司代其给付工程款及600万元实际支付的相关证据。所谓的财务核量单仅为复印件，其中一笔款项虽与通顺达公司认可的一笔已付款存在重合，但不能以此为由直接推定财务核量单真实、所载款项全部给付。现中建一局对600万元的付款时间、次数、数额组成等基本情况均未能说明，亦未能举示相应证据，该项上诉请求依据不足，本院不予支持。一审法院认定已付款数额为9,355,109.88元，中建一局在二审期间举示新的转账16万元的证据，通顺达公司不持异议。故本院确认中建一局已付工程款为9,515,109.18元，尚欠工程款相应调整为13,826,142.80元。综上，因中建一局举示新证据，部分上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持大庆市中级人民法院（2016）黑06民初23号民事判决主文第二项；二、变更大庆市中级人民法院（2016）黑06民初23号民事判决主文第一项为：中国建筑一局（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内给付大庆市通顺达劳务分包有限公司尚欠工程款13,826,142.80元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年12月31日计算至实际给付之日止）；三、驳回中国建筑一局（集团）有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费234,932元、鉴定费362,900元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担596,473元，由大庆市通顺达劳务分包有限公司负担1359元。本判决为终审判决。审判长  李艳梅审判员  李维东审判员  安学思二〇一九年七月二十二日书记员  孙思宇