江西省上饶市广丰区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1103民初285号原告：童某某，男，1987年7月18日生，汉族，江西省铅山县人，打工，住江西省铅山县。委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。被告：徐某某，男，1976年1月5日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体，住江西省上饶市广丰区。被告：江西大掌柜餐饮管理有限公司，住所地：江西省上饶市信州区上甘路003附**。法定代表人：郑杰，该公司经理。上述两被告共同委托诉讼代理人：徐贵锋、余琼，江西惟矩律师事务所律师。原告童某某与被告徐某某、江西大掌柜餐饮管理有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月4日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告童某某及委托诉讼代理人周立彬、被告徐某某、江西大掌柜餐饮管理有限公司共同委托诉讼代理人余琼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告童某某向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告徐某某、江西大掌柜餐饮管理有限公司共同返还原告投资款12万元并赔偿损失（损失以12万元为本金，自2018年2月5日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至投资款全部返还之日止）；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：被告徐某某系被告江西大掌柜餐饮管理有限公司股东。被告徐某某与原告口头约定，被告江西大掌柜餐饮管理有限公司因扩大投资经营，需要吸纳新股东进行投资入股，原告向被告江西大掌柜餐饮管理有限公司投资12万元，便能取得被告江西大掌柜餐饮管理有限公司4%的股份，双方可签订书面投资入股协议书，且原告享有对公司、门店经营的知情权、监督权等。2018年1月21日、2月5日两次，原告将5万元和7万元入股投资款支付给被告徐某某，被告徐某某出具了收据。之后原告多次向两被告提出要求签订投资入股协议书，取得被告江西大掌柜餐饮管理有限公司盖章确认的投资入股确认书，并要求了解公司经营状况及财务收支情况等，两被告拒绝。原告多次向两被告要求返还投资款未果。为维护原告合法权益，原告诉至法院。被告徐某某答辩称:被告徐某某是被告江西大掌柜餐饮管理有限公司的管理人员，经手该笔投资款的行为是履行公司的职责活动，属于职务行为，故被告徐某某不应为本案的被告。被告江西大掌柜餐饮管理有限公司答辩称：原告诉称与事实不符，被告不同意返还投资款项。1、本案是被告徐某某作为被告江西大掌柜餐饮管理有限公司的大股东介绍原告投资入股的，原、被告之间没有签订书面协议，但双方已经达成入股协议，故原告才向被告交付投资款12万元；2、该笔投资款已经用于公司的投资经营，双方的协议已经在履行中，且被告并没有违约的事实，没有返还投资款的依据。原告诉称的不签订协议等事实是不存在的，相反，被告多次向原告要求签订书面合同，但原告一直未签，直接向法院起诉；3、本着合作共赢的精神，被告不管是在诉前或者诉中，都愿意与原告签订书面协议，以明确双方的权利义务。故原告要求被告返还投资款没有法律事实依据，请求驳回原告的诉请。原告提交了下列证据：1、原告身份证复印件一份，证明原告的主体身份；2、被告江西大掌柜餐饮管理有限公司的企业信息复印件一份，证明被告的身份信息；3、汇款凭证一份和收据一份，证明原告向被告徐某某汇款12万元的事实，收取该款的人是被告徐某某；4、营业执照一份，照片一张，手机上的照片两张，证明被告江西大掌柜餐饮管理有限公司经营情况发生了重大变更，其所经营的连锁门店有一家转让一家关闭；经被告徐某某和被告江西大掌柜餐饮管理有限公司质证，对原告提交的证据1、2、3无异议；对证据4认为仅凭照片不能证明原告所要证明的事实。经代理人核实，各地不同的门店是有5家，一家关闭，一家转让是事实；经审查，本院对原告提交的证据1、2、3予以确认，对证据4真实性予以确认，对证明对象不予确认。经审理查明：被告江西大掌柜餐饮管理有限公司是自然人投资的有限责任公司。被告徐某某系被告江西大掌柜餐饮管理有限公司的股东。2018年，被告徐某某介绍原告童某某到被告江西大掌柜餐饮管理有限公司投资入股，在原、被告未签订书面投资入股协议书的情况下，2018年1月21日、2月5日两次，原告将5万元和7万元入股投资款支付给被告徐某某，被告徐某某出具了收据。之后该笔投资款用于被告江西大掌柜餐饮管理有限公司的经营。2018年下半年，被告徐某某要求原告签订合同，原告拒绝并要求被告徐某某返还投资款，被告不同意，故原告诉至法院。本院认为，合作协议是投资成立的前提和基础，也是双方权利义务和处理合伙法律关系的依据，合作协议一般对合作人的姓名、地址、出资方式、出资数额、利润分配、亏损分担、合作终止等事项进行约定，如果双方当事人未订立书面的合作协议，应当由主张成立合作关系的一方举证证明存在口头的合作协议。本案中，原告与被告江西大掌柜餐饮管理有限公司未达成投资入股的完整意思表示，且双方未就投资数额、占股比例，权利义务等基本事项进行约定，没有订立书面的合伙协议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，被告江西大掌柜餐饮管理有限公司主张原、被告已经达成入股协议，且协议已经履行，且该笔投资款已用于被告江西大掌柜餐饮管理有限公司的经营，但被告没有证据证明原告与被告江西大掌柜餐饮管理有限公司之间存在书面或口头的合伙协议，且到审理期间，被告江西大掌柜餐饮管理有限公司的注册登记上也没有原告为股东或占有股份的登记，原告也从没有参加过被告公司的任何会议或公司活动，也没有原告占有股份的份额及共享利润共担风险等书面凭证，故被告江西大掌柜餐饮管理有限公司认为的原、被告已达成入股协议，且该协议已经履行这一意见不予采纳。在双方未达成书面或口头的合伙协议的情况下，被告江西大掌柜餐饮管理有限公司占有原告12万元无合同及法律依据，原告有权要求被告公司返还，并承担按照中国人民银行同期同类贷款利率计收的资金占用费用。至于被告徐某某辩称其系被告江西大掌柜餐饮管理有限公司的管理人员，经手该笔投资款是履行公司的职责，属于职务行为不应承担还款责任，但被告徐某某未提交证据证明其介绍原告入股系履行被告江西大掌柜餐饮管理有限公司的职务行为，应承担不利的法律后果。本院认为，被告徐某某作为原告入股的介绍人，收到了原告的投资款，在不能证明其经手该笔投资款属于职务行为的情况下，应对本案款项承担共同返还责任。故对本诉原告要求俩被告返还投资款12万元的诉讼请求，本院依法予以支持。原告将12万元支付给被告时是有投资入股的意愿，之后未达成合意，原告便向法院起诉要求被告返还投资款，但原告没有证据证明其在起诉前有向俩被告主张权利，在原告无证据证明其向被告主张权利的具体时间情况下，以其向一审法院主张权利的时间为损失起算点，符合公平原则。故被告应支付原告的损失具体数额，应以原告给付的12万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月4日（向法院起诉之日）起算至本判决确定给付之日止。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告徐某某、被告江西大掌柜餐饮管理有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告童某某投资款12万元并赔偿损失（以12万元为本金自2019年1月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至投资款全部返还之日止）。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由被告徐某某、江西大掌柜餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审判员  周罡红二０一九年七月二十五日书记员  叶丽玲