湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘12刑终159号抗诉机关湖南省麻阳苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）滕晓云，男，1973年9月24日出生于湖南省麻阳苗自治县，苗族，中专文化，系麻阳苗族自治县林业局工作人员，住麻阳苗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月31日被麻阳苗族自治县公安局刑事拘留，同年8月23日被执行逮捕。现羁押于麻阳苗族自治县看守所。辩护人罗宜燕，湖南诚怀律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗和艳，女，1974年3月12日出生于湖南省麻阳苗族自治县，苗族，初中文化，系麻阳苗族自治县移动公司职工，住麻阳苗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月31日被麻阳苗族自治公安局刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕，同年10月1日被取保候审，2019年1月17日经湖南省麻阳苗族自治县人民法院决定继续取保候审，经湖南省麻阳苗族自治县人民法院决定于2019年3月14日被麻阳苗族自治县公安局执行逮捕。现羁押于怀化市看守所。辩护人唐平，湖南诚怀律师事务所律师。湖南省麻阳苗族自治县人民法院审理湖南省麻阳苗族自治县人民检察院指控原审被告人滕晓云、罗和艳犯开设赌场罪一案，于2019年3月15日作出（2019）湘1226刑初7号刑事判决。原公诉机关湖南省麻阳苗族自治县人民检察院不服，向本院提出抗诉。原审被告人滕晓云、罗和艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。根据相关规定，本院通知湖南省怀化市法律援助中心指派律师分别为原审被告人滕晓云、罗和艳提供辩护，湖南省怀化市法律援助中心指派湖南诚怀律师事务所律师罗宜燕为滕晓云进行辩护，指派湖南诚怀律师事务所律师唐平为罗和艳进行辩护。湖南省怀化市人民检察院指派检察员张夏娴及书记员黄莉莉出庭支持抗诉。上诉人滕晓云及其辩护人罗宜燕、上诉人罗和艳及其辩护人唐平均到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省麻阳苗族自治县人民法院判决认定：2017年上半年的时候，被告人滕晓云、罗和艳夫妇与谭秀珍、向小良（已判刑）以营利为目的，合伙租赁场地，提供赌资、赌具，并采取“斗牛”的方式先后组织参赌人员邢某、关某、向某2、李某2、唐某、向某3、向某1、陈某、李某1、周某等人，在麻阳苗族自治县林业局家属区被告人滕晓云、罗和艳夫妇的住宅内，麻阳县城稻田垅黄土溪电站家属区向宽贵的住宅内，麻阳县城逢爷社区向某3的租住屋内和陈启均的住宅以及麻阳县向勇的住宅内等多个场地开设赌场进行赌博违法活动几十余次，且每次赌博活动中约定赌局时间，最低下注限额，抽头方式和比例进行抽头渔利，每次赌博活动中抽头渔利累计几千元及上万元不等。每次赌博活动中抽头渔利所得，除支付租赁场地等费用以及必要的生活开支外，由被告人滕晓云、罗和艳和谭秀珍、向小良进行分配。2018年7月31日，麻阳苗族自治县公安局在侦办谭秀珍、向小良开设赌场案件中，发现被告人滕晓云、罗和艳涉嫌犯开设赌场罪，并需及时抓捕被告人滕晓云、罗和艳，便以调查滕晓云、罗和艳的儿子滕青松犯聚众斗殴罪为由，电话通知被告人滕晓云、罗和艳到案，并约定被告人滕晓云、罗和艳在所居住的麻阳苗族自治县林业局大门口等候中将两被告人带至麻阳苗族自治县公安局执法办案区进行讯问，两被告人如实供述了伙同谭秀珍、向小良开设赌场的犯罪事实。该院认为，被告人滕晓云、罗和艳以营利为目的，伙同谭秀珍、向小良多次开设赌场，收受渔利，其行为已触犯国家刑律，构成开设赌场罪，并且被告人滕晓云、罗和艳伙同谭秀珍、向小良为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，谭秀珍、向小良已被认定为犯罪集团的首要分子，本案根据被告人滕晓云、罗和艳的犯罪地位和作用，可以认定二被告人系该集团犯罪的一般成员，并且在开设赌场犯罪中起主要作用，应认定为主犯，科刑时应按照其所参与的全部犯罪处罚。公诉机关据此指控被告人滕晓云、罗和艳犯罪事实清楚，证据确实充分，指控其系恶势力集团犯罪一般成员和指控罪名均成立。两被告人归案后如实供述自己所犯罪罪行，依法可以从轻处罚。两被告人及被告人滕晓云的辩护人提出两被告人的犯罪行为非恶势力犯罪集团，更不是谭秀珍、向小良犯罪集团的一般成员，并且两被告人具有自首情节的辩护意见，均于法相悖，不予支持。被告人滕晓云的辩护人还提出被告人滕晓云的犯罪情节轻微，请求免予刑事处罚的量刑意见，因辩护人提出该量刑意见时系其辩护认为两被告人的行为不构恶势力犯罪集团和构成自首等情节前提下，请求对两被告人免予刑事处罚，但因两被告人开设赌场的犯罪行为已依法认定为恶势力犯罪集团，且不具有自首情节，故本案两被告人的犯罪行为相应不能认定为犯罪情节轻微，从而依法不能免予刑事处罚，故对于辩护人提出该量刑意见，不符合法律规定，不予采纳。依法判决如下：一、被告人滕晓云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；二、被告人罗和艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。湖南省麻阳苗族自治县人民检察院抗诉提出：原判量刑偏轻，请求二审法院对二被告人从重处罚。湖南省怀化市人民检察院二审支持湖南省麻阳苗族自治县人民检察院的抗诉意见。原审被告人滕晓云上诉提出：1、原判认定滕晓云系谭秀珍、向小良为首的恶势力犯罪集团的成员与事实不符；2、滕晓云经公安电话传唤后主动归案且如实供述犯罪事实，应认定为自首，可从轻、减轻或免除处罚；3、滕晓云系初犯，认罪悔罪态度好，且犯罪情节较轻，请求二审法院对其免予刑事处罚。辩护人罗宜燕提出：原判认定滕晓云系谭秀珍、向小良为首的恶势力犯罪集团的成员与事实不符，且其在公安人员盘问时交代其罪行，构成自首，原判量刑过重，请求二审依法改判。原审被告人罗和艳及其辩护人唐平上诉提出：1、原判认定罗和艳系谭秀珍、向小良为首的恶势力犯罪集团的成员与事实不符；2、原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。上述事实，有经一、二审庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：1、物证卡号为62×××75中国农业银行卡，证明此银行卡系参赌人员关某的工资卡，被滕晓云、罗和艳用来持有用来抵扣关某所欠滕晓云、罗和艳夫妇的赌债以及该银行卡的特征。2、书证（1）上诉人滕晓云、罗和艳的户籍证明资料，证明滕晓云、罗和艳作案时已达到刑事责任年龄。（2）麻阳苗族自治县林业局出具的证明资料，证明被告人滕晓云系该局执法大队工作人员，系干部身份。（3）接报案登记表、立案决定书、线索来源和抓获经过及情况说明，证明公安人员在办理谭秀珍、向小良等人开设赌场案时已掌握上诉人滕晓云、罗和艳开设赌场的事实，并于2018年3月1日进行立案。2018年7月31日，公安人员为抓捕滕晓云、罗和艳夫妇以需要调查其子滕青松犯聚众斗殴罪为由，电话通知滕晓云、罗和艳到案，并约定滕晓云、罗和艳在所居住的麻阳苗族自治县林业局大门口等候并将二人带至麻阳苗族自治县公安局执法办案区进行讯问，滕晓云、罗和艳均如实供述了伙同谭秀珍、向小良开设赌场的事实。（4）湖南省麻阳苗族自治县（2018）湘1226刑初233号刑事判决书，证明同案人谭秀珍、向小良因犯开设赌场罪、寻衅滋事罪和非法拘禁罪被认定为犯罪集团的首要分子并被判处刑罚的情况。3、现场指认笔录、提取笔录（1）现场指认笔录和照片，证明案发后，在公安机关的组织下，上诉人滕晓云以及同案人向小良对多个开设赌场的地点进行指认的情况。（2）提取笔录和照片，证明案发后，在公安机关对被告人罗和艳所持的关某工资卡依法予以提取的情况。4、证人证言（1）同案人谭秀珍证言，证明2017年4、5月份的时候，在麻阳林业局上班的滕晓云因为和向小良是多年的老朋友，有一次滕晓云碰见她与向小良就对她和向小良讲滕晓云家中经常有人玩“斗牛”赌博，要向小良去牌场放账给别人赌博。后她与向小良到滕晓云所居住的县林业局家属区屋里看“斗牛”赌博，当时下注较小，是10元钱应门。后来她与向小良带邢某到滕晓云家中“斗牛”，后面赌博由10元应门改成50元应门，“斗牛”过程中，她借钱给邢某等人是不收取利息的，庄家满档或者闲家如果抓到牛牛牌赢了钱就要抽水，但那时的抽水比例不高都是几十元钱一次，当时抽水的钱由滕晓云管理，她分得几百元钱。后来赌场转到麻阳县城尖坡向勇家里。在向勇家里打四场牌，坐正门的人有江文、邢某，另两方坐正门的是滕晓云喊来的人，这四场牌抽水是由滕晓云和向小良轮流抽水，她与滕晓云的妻子罗和艳轮流保管抽水的钱，抽水的规则是上1000元抽30元，闲家抓到牛牛抽几十元。这四场牌除开支场地费500元以及烟、槟榔和零食等开支1000元左右外，她与滕晓云两方各分得1000多元钱，她所得的又要与向小良平分。后面牌场由向小良联系到麻阳县城稻田垅“湘君天下”酒店旁边的一个小区一户人家打了五六场牌，她与向小良扛江文、邢某和陆老师三人轮流坐正门，滕晓云扛另外两正门，每次抽水有四五千元钱，除去房租费和生活开支，她与滕晓云每方分得2000元钱左右。后来由向小良联系了麻阳县城车头村一户人家打了二三次牌，滕晓云喊了两方正门。（2）同案人向小良的证言，证明2017年年初的时候，他在麻阳县城尧里二桥陈前元和向秀生开的麻将馆里玩时认识了在麻阳林业局上班的滕晓云，滕晓云要他找人到滕晓云家中去“斗牛”赌博。后他与谭秀珍到滕晓云所居住的林业局家属区家中了解赌博情况，然后与滕晓云商量了分抽水钱的规则，抽水的规则是闲家一把牌赢钱1000元就抽水50元，庄家满档就抽100元。他们借钱给参赌人员是不收取利息的。他与谭秀珍同滕晓云按照约定喊来正门人数比例分抽水的钱。“斗牛”赌博时间必须是一个小时以上，输赢达几万元钱才能走，一场牌谭秀珍能抽2000元左右钱。后来他就喊邢某坐正门到滕晓云家中打了五六场牌，滕晓云的妻子罗和艳就扛三方正门赌博，滕晓云喊来坐正门的人有“彪彪”、“小元”、“强冒”。第一场牌坐正门的有“强冒”、“彪彪”和邢某，这场牌从晚上9点打到次日凌晨1点钟，在牌场抽水的是滕晓云的儿子，谭秀珍保管抽水的钱，这场牌邢某赢了1.5万元左右，他与谭秀珍共分得抽水钱2000元。第二场牌坐正门的是邢某、“强冒”、滕晓云和“彪彪”，这场牌是他负责抽水，罗和艳负责保管抽水的钱，这场牌邢某赢得1.1万元钱，这次抽水得到4600元钱，他与谭秀珍分得1600元钱。第三场牌坐正门的是邢某、“强冒”、“小元”、滕晓云四人，他负责抽水钱，罗和艳负责保管抽水的钱，这场牌邢某输了4000多元钱，抽水共得4000多元钱，他与谭秀珍共分得1400元钱。每场牌抽水的钱开支就是场地费每场牌三四百元钱，烟水钱开支300元钱，没有其他人员工资的开支。后来他认为在滕晓云家中搞的次数多了，可能会被公安发现，后面在兰平的安排下转到麻阳县向勇家中。在向勇家中又组织三场“斗牛”赌博，在那里赌博由50元应门变成100元应门。第一场牌坐正门的是“谭冒”、邢某，“小元”和“彪彪”四人，滕晓云负责抽水，谭秀珍负责保管抽水的钱，罗和艳负责记账，这场牌局抽水分得了5000元左右，除去开支，他与谭秀珍分得2000多元钱，开支场地费300元，烟水开支300元。第二场牌局坐正门是陆承喜、邢某、“小元”和“彪彪”四人，负责抽水是他或者滕晓云、谭秀珍和罗和艳两人一人管钱一人管账，这场牌只有陆承喜一人赢了，他与谭秀珍分得2000元左右。第三场牌局坐正门的是江文、邢某、“彪虎”和“小元”四人，前半场他负责抽水，后半场滕晓云负责抽水，罗和艳管钱，谭秀珍管账，这场牌共抽水4000元左右，除去开支，他与谭秀珍共分得1000多元钱。他还扛过向某2打牌，时间是2017年上半年的一天晚上八九点钟的时候，他和向某2到滕晓云家中“斗牛”，当时他与谭秀珍扛向某2打牌，当时他记得向某2一场牌输掉了11.5万元钱，谭秀珍给向某2借去11万元钱，这场牌从晚上9点钟打到次日凌晨3点钟，这场牌是他与滕晓云、谭秀珍、罗和艳四人组织的。有一次在滕晓云家中，向某2输了两三万元钱。还有一次在麻阳县，他扛向某2，向某2输掉几万元钱。向某2在他与滕晓云组织的牌场中输掉16万多元钱，向某2欠他与谭秀珍的16.1万元赌债，给谭秀珍打了16.1万元钱的欠条，已还2.1万元钱，还欠14万元钱。（3）证人向某1的证言，证明2017年3、4月份，向小良喊他到麻阳县居民房内“斗牛”赌博，他输了4.6万元钱，100元应门，庄家最低500元坐庄，金牛五翻，银牛四翻。参与赌博的人员有关某、张兰林，还有一个不认识的男子坐正门。牌局是向小良、谭秀珍、滕晓云、罗和艳组织的，并给赌博人员提供赌资，抽水至少有1万元，庄闲家赢1000元抽10%，满档会给向小良、滕晓云100元精神费（报酬），向小良、谭秀珍扛他和张兰林，滕晓云、罗和艳扛关某。（4）证人周某的证言，证明2017年3、4月份的一天晚上八九点钟，他与张兰林一起到滕晓云家中“斗牛”，向小良叫谭秀珍给他借了2000元钱，他与关某、张兰林以及一个陌生的男子坐正门，他输了几百元，张兰林输了一万多元，关某赢了2000元，那个陌生男子赢了钱，滕晓云和罗和艳扛关某，50元应门，庄家最低300元的档，庄闲两家赢上1000元钱，则按10%抽水，闲家抓到牛牛抽水50元钱。（5）证人唐某的证言，证明2017年上半年，滕晓云喊他到滕晓云家中“斗牛”两次。第一次是晚上七八点在滕晓云家中，江文、邢老师、陆老师，还有一个陌生人在“斗牛”，陌生人一两个小时输完了。罗和艳给他借了3000元，他就坐下来“斗牛”，向小良和滕晓云交替在一边抽水，抽满1000元交给了谭秀珍保管，这场牌打完后他输掉了2000多元钱。第二次是第一次的三四天后，在麻阳县城稻田垅附近一小区四楼还是五楼，罗和艳给他借了5000元，他与江文、邢老师、陆老师“斗牛”输掉3000多元就不打了，由滕晓云顶上坐正门。滕晓云、罗和艳给参赌人员借钱，但不从中收取利息，只是在打牌过程中进行抽水。闲家赢上千元抽50元，庄家赢一把抽50元至300元不等，满档也要抽200至300元不等。（6）证人关某的证言，证明2017年上半年，他在滕晓云、罗和艳、向小良、谭秀珍组织的牌场参加“斗牛”赌博多次，滕晓云、罗和艳夫妇扛他和唐某、李秀元、李老师、滕文权等人，谭秀珍、向小良则扛张兰林、江文、李老师、向某3、陆老师等人。他在稻田垅一小区民宅里赌博多次，共输了十多万元钱，最多一次输了五六万元钱。在向某3租住的房屋里赌博多次，输掉了七八万元钱；在滕晓云干亲家陈启军家赌博十多次，输掉四五万元钱；因滕晓云家中赌博三至五次，输掉三四万元钱；在栗坪乡一个楼房里赌博一次，输掉几千元钱。“斗牛”中谁抓到牛牛抽50元，庄闲家赢1000元及以上抽水10%，每次抽头上万元，最多一次，打太极的老师（指向某2）输了11万元钱，抽了至少5万元的水钱，大部分是向小良负责抽水，抽满2000元交给罗和艳，向小良、滕晓云分成按四方门分成，四方中谁扛几方就分几方的钱。他共借了罗和艳22.5万元钱，偿还了罗和艳7万元钱。2018年7月中旬，滕晓云、罗和艳向他逼债时，他还被滕晓云的小弟打了一耳光，他的工资卡被滕晓云、罗和艳逼其交给了罗和艳抵债。（7）证人向某2的证言，2017年上半年，他到向小良、谭秀珍开设的赌场参赌6次，向小良扛他，向小良抽头，谭秀珍保管钱，有时滕晓云也抽头，闲家50元应门，庄家至少200元档，抓到牛牛抽10%，满档至少抽100元，一场牌桌面赌资至少二三万元，打4个小时牌，抽头至少2万元，有次他输掉10多万元，抽头至少三四万元。赌博地点麻阳县城稻田垅电站家属区二次，滕晓云家中两次，向某3租住房两次，共输掉16.1万元。（8）证人邢某的证言，证明2017年5、6月份的一天中午，向小良给他打电话喊他到麻阳县民房里打跑胡子时，滕晓云带人来扛“脑毛炎”与他，与江文、陆老师等人开始“斗牛”赌博，抓到牛牛抽50元，庄家满档按满档的钱多少抽水100元以上，还要给扛的人100元精神费，这次他赢了8000多元，之后他在该民房内参与了四五次“斗牛”。他们在赌场借钱是不需要支付利息的，向小良带来几个年轻人抽水，抽水费交给谭秀珍和滕晓云的妻子罗和艳保管。没多久，他与向小良、谭秀珍到滕晓云家中“斗牛”，牌没有打完，他赢得3000多元就走了，向小良负责抽水。在麻阳县城稻田垅附近一小区内“斗牛”六次，他共欠向小良、谭秀珍8万元赌债，都是向小良抽水，罗和艳保管钱。向小良还喊他到麻阳县向勇的家中赌博了两次，滕晓云那伙人也在场。在麻阳县户人家“斗牛”五六次，滕晓云那伙人没有参加，这几场牌后，他欠谭秀珍的赌债21.7万元钱。（9）证人向某3的证言，证明他于2017年4月至8月期间，在滕晓云、罗和艳、向小良、谭秀珍开设的赌场中参与扑克牌“斗牛”赌博至少6次。其中在滕晓云家中至少2次，在稻田××电站家属区××一住宅内参赌二三次，在他自己所租住的五三一居民楼三楼参与赌博三次。最开始参与赌博的时间是2017年4月份一天晚上七八点钟，向小良讲他租住地点比较安全。过了会儿，向小良、谭秀珍、滕晓云、罗和艳、关某、张兰林、江文就来了。当时由他，关某、张兰林、江文四人坐正门，滕晓云扛关某，向小良和谭秀珍扛他、张兰林、江文三人，庄家至少300元坐庄，闲家至少50元下注，打了会儿后，就越打越大，庄家就至少放500元、1000元坐庄。在打牌的时候向小良抽头，每把赢家抽5%，庄家、闲家只要赢得钱超过200元每把都要抽头，谭秀珍保管抽头的钱，罗和艳记账，大约玩了三四个小时就不玩了，他输了二三千元钱，抽头至少有5000元。后面他到麻阳县赌场里参赌，又到滕晓云家中参赌，其中一次向某2输掉11万元钱，这场抽头至少有五六万元钱。每场牌抽头至少在5000元至6000元不等。后来他欠了谭秀珍6万元赌债，还掉了1.8万元，还欠4.2万元钱。（10）证人陈某的证言，证明他于2017年上半年到滕晓云、罗和艳开设的赌场参与“斗牛”赌博二次，一次在滕晓云家中，一次在黄土溪电站家属一住户赌博，赌博中由罗和艳扛他。第一次抽水大约一两万元，第二次抽水约两万元。（11）证人李某1的证言，证明2017年上半年他到向小良和滕晓云开设的赌场里，采取“斗牛”方式参赌2次，一次在黄土溪电站家属区××房屋××楼搭冲输掉1000多元。一次在向某3租住房里赌博输掉3000多元钱。（12）证人李某2的证言，证明他于2017年上半年在滕晓云、罗和艳等人开设在滕晓云家中、麻阳县城向某3老师租住房内、滕晓云亲戚家中、尖坡加油站附近一居民楼、稻田垅一小区住房的赌场内进行赌博，他至少参与“斗牛”、“翻两片”赌博十多次。都是滕晓云喊他去参赌的。他原欠滕晓云赌债9万多元，还了部分，现在仍欠3万多元。5、上诉人的供述和辩解（1）上诉人滕晓云供述，2017年3、4月份，他与妻子罗和艳以及向小良、谭秀珍在麻阳县城二桥聊天时商量，组织赌场，双方喊人坐正门赌博，并由几方正门按比例分抽头的钱。之后4月至6月份，双方各自喊人进行赌博，他和妻子罗和艳喊的人为公职人员或老板，有李某2、唐某、关某、“强冒”、向某2等人。赌场分别开设在他居住的林业局家属区家中、他儿子的干爹陈启均家中、麻阳县城稻田垅黄土溪电站家属区一住房、麻阳县向勇家中，采取赌博方式为“斗牛”，赌博过程中他借钱扛李某2、滕文权、“强冒”、关某等人,不收取利息，只负责抽水。在“斗牛”赌博中，每次抽头除开支外他与妻子罗和艳只分得几百元到3000元不等的抽头费。之后他因为听说谭秀珍、向小良因争“运动员”的事与别人发生矛盾，他就不敢再与谭秀珍等人合伙组织人赌博了，怕惹麻烦上身。因关某欠他的赌债，2018年7月22日，他在索债的过程中打了关某一计耳光，还将关某的工资卡扣留用于还债。（2）上诉人罗和艳供述，2017年上半年，在麻阳县城二桥附近，她与丈夫滕晓云以及向小良、谭秀珍说一起喊人“斗牛”赌博抽头渔利。她这方喊的人有“强冒”、唐某、张老师、“摩的卡”、关某等人，在她自己的家玩过二次、在陈启均家中玩过二次、尖坡加油站附近向勇的家玩过二三次、稻田垅黄土溪电站家属一商品房里玩过二三次、她的丈夫滕晓云坐过两次正门，赌博时间为傍晚至晚上八九点钟，20元、30元、50元不等应门，参赌的人向他们借钱是不收利息的，他们只负责抽水。滕晓云和向小良抽水后将抽水费交由她保管，庄家满档抽几十元至100元不等，一场牌抽几百元至3000元不等。每场赌博她与丈夫滕晓云最少分得500元钱，最多分得1000多元。本院认为，上诉人滕晓云、罗和艳以营利为目的，伙同谭秀珍、向小良多次开设赌场，收受渔利，其行为已触犯国家刑律，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，滕晓云、罗和艳均起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。滕晓云、罗和艳归案后均如实供述自己所犯罪罪行，依法可以从轻处罚。关于抗诉机关提出“原判量刑偏轻，请求二审法院对二被告人从重处罚”的理由，经查，现有证据无法认定谭秀珍、向小良与滕晓云、罗和艳2017年上半年期间在开设赌场犯罪中具体获利的数额，无法认定为情节严重，原判在量刑时已充分考虑其犯罪性质、情节、社会影响等相关因素，对二人的量刑亦在法律幅度范围内，并无不当，故对该抗诉理由，不予采纳。关于上诉人滕晓云及其辩护人罗宜燕、上诉人罗和艳及其辩护人唐平上诉提出“原判认定滕晓云、罗和艳系谭秀珍、向小良为首的恶势力犯罪集团的成员与事实不符。”的上诉理由及辩护意见，经查2017年上半年，滕晓云、罗和艳与谭秀珍、向小良为实施开设赌场犯罪而临时性纠集在一起，该犯罪团伙于2017年6月解散，四人尚未形成较为固定的犯罪组织。在此期间，滕晓云、罗和艳与谭秀珍、向小良在开设赌场中没有证据证明上述人员对参赌人员采取暴力、威胁或其他手段。滕晓云、罗和艳虽然参加了谭秀珍、向小良前期组织的开设赌场犯罪，但谭秀珍、向小良被认定恶势力犯罪集团系因自2017年下半年起在开设赌场过程中存在非法拘禁、寻衅滋事等其他恶势力实施的违法犯罪事实，而滕晓云、罗和艳并未参与。且二人在实施开设赌场犯罪时不具有为非作恶、欺压百姓的主观故意，亦未采取暴力、威胁等相关作恶行为，且不受谭秀珍、向小良的安排和调遣，与谭秀珍、向小良等恶势力犯罪集团之间不具有依附性质，故根据主客观相一致原则，对滕晓云、罗和艳不能认定为恶势力犯罪集团中的一般成员。上诉人滕晓云及其辩护人罗宜燕、上诉人罗和艳及其辩护人唐平提出的该上诉理由及辩护意见能够成立，予以采纳。关于上诉人滕晓云提出“其系经公安电话传唤后主动归案且如实供述犯罪事实，应认定为自首，可从轻、减轻或免除处罚”及其辩护人罗宜燕提出“其在公安人员盘问时交代其罪行，构成自首”的辩护意见，经查公安机关在办理谭秀珍、向小良等人开设赌场案时已掌握上诉人滕晓云、罗和艳开设赌场的犯罪事实，并于2018年3月1日进行了立案。2018年7月31日，公安人员为抓捕滕晓云、罗和艳夫妇，以需要调查其子滕青松犯聚众斗殴罪为由，电话通知滕晓云、罗和艳在所居住的麻阳苗族自治县林业局大门口等候，后将二人带至麻阳苗族自治县公安局执法办案区进行讯问。在讯问中，滕晓云、罗和艳如实供述了开设赌场的相关事实，上述事实有接报案登记表、立案决定书、线索来源和抓获经过及情况说明、滕晓云、罗和艳的供述在卷予以证实。根据法律规定，滕晓云、罗和艳的上述行为系被动归案，而非自动投案，其行为构成坦白，而非自首，故滕晓云提出的该上诉理由以及其辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳；关于上诉人滕晓云提出“滕晓云系初犯，认罪悔罪态度好，且犯罪情节较轻，请求二审法院对其免予刑事处罚。”的上诉理由及其辩护人罗宜燕提出“原判量刑过重，请求二审依法改判”的辩护意见以及上诉人罗和艳及其辩护人唐平提出“原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查原判在量刑时已充分考虑二人的犯罪行为、性质及情节，虽二人不属于恶势力犯罪集团的一般成员，但所犯罪行仍在一定程度上对社会造成了恶劣影响，故原判对滕晓云、罗和艳的量刑并无不当，滕晓云、罗和艳提出的该上诉理由及二辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，虽认定滕晓云、罗和艳系恶势力犯罪集团一般成员错误，但对上诉人滕晓云、罗和艳量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销湖南省麻阳苗族自治县（2019）湘1226刑初7号刑事判决；二、上诉人滕晓云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月31日起至2019年7月30日止；罚金限本判决生效后七日内缴纳）；三、上诉人罗和艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月31日起至2020年1月10日止；罚金限本判决生效后七日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  丁忠泽审 判 员  龚俊利审 判 员  陈燕琳二〇一九年七月二十六日法官助理孙小平代理书记员  管裕华附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。