吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉24刑终112号原公诉机关吉林省敦化市人民检察院。上诉人（原审被告人）许某，男，1983年12月18日出生于广西壮族自治区柳州市鹿寨县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区柳州市鹿寨县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。辩护人田某，吉林享和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余某，男，1983年3月22日出生于广西壮族自治区柳州市鹿寨县，汉族，初中文化，无职业，住广西壮族自治区柳州市鹿寨县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。上诉人（原审被告人）陶某，女，1998年10月27日出生于广西壮族自治区柳州市鹿寨县，初中文化，无职业，住广西壮族自治区柳州市鹿寨县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。吉林省敦化市人民法院审理吉林省敦化市人民检察院指控原审被告人许某、余某犯盗窃罪、原审被告人陶某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年5月5日作出(2019)吉2403刑初13号刑事判决。原审被告人许某、余某、陶某均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。敦化市人民法院认定，2018年3、4月份，被告人许某、余某合谋通过网络游戏盗窃他人财物，并以余某的广西壮族自治区××县，房屋租金许某、余某共同支付，许某提供笔记本电脑一台，余某提供台式电脑一台，购置了其他用于实施犯罪活动的相关网络设备，明确了相互分工及分赃比例。1.2018年4月12日20时许至23时许，被害人吕某在吉林省吉林市××区自己的家中，通过网络游戏“千年3”准备购买游戏装备，被告人余某发现这一情况后告知被告人许某，许某以有装备可以出售为名，欺骗吕某不断充某人民币购买游戏点券，并以有礼包为名引诱吕某扫描植入木马的二维码，借机登录吕某的游戏账号，将其“千年3”游戏中的价值人民币16463.02元的“黄金”全部盗走。许某将“黄金”出售后得赃款14170.92元，上述款项转入陶某信用卡内，余某分得赃款4000余元。2.2018年5月5日22时许至5月6日3时许，被害人闫某在吉林省敦化市××街自己的家中，通过电脑玩网络游戏“千年3”，并在游戏平台内发布需要购买游戏装备的信息，被告人许某以有装备可以出售并有福利和赠品为名，欺骗闫某不断充某人民币购买游戏点券，并以有礼包为名引诱闫某扫描植入木马的二维码，借机登录闫某的游戏账号，将其“千年3”游戏中的价值人民币87200.4元的“黄金”全部盗走，许某将“黄金”出售后得赃款75633元，上述款项转入陶某信用卡内，余某分得赃款10000元。3.被告人陶某与许某、余某共同居住在以余某名义承租的房屋内，其明知许某、余某利用“千年3”游戏实施犯罪，仍用自己名下银行卡接收上述犯罪所得赃款合计人民币89803.92元，除转给余某外，与许某共同挥霍上述赃款。2018年6月21日，三被告人广西壮族自治区××县内被公安人员抓获。敦化市人民法院认为，被告人许某、余某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人陶某明知是犯罪所得而予以持有并使用，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控的罪名均成立，应依法惩处。被告人许某、余某共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪，被告人许某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人余某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人许某、余某、陶某到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。关于许某和余某的辩护人提出本案不构成盗窃罪，涉案的“黄金”是游戏币，本质上系虚拟财产，并不具备财产性质，应构成非法获取计算机信息系统数据罪的辩护意见，经查，被盗取的被害人网络游戏中的“黄金”系在官方网络平台中充某相当的人民币购买获得，许某、余某盗取他人游戏中“黄金”后，出售获利，所盗取的被害人“黄金”具有财产价值，应属财物范畴，本案符合盗窃罪的犯罪构成，故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于许某的辩护人提出许某应认定为自首的辩护意见，经查，被告人许某系被公安机关抓获归案，非自动投案，不符合自首条件，故辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于余某及其辩护人提出盗取被害人闫某财物，余某并没有参与，其不构成犯罪的辩解和辩护意见，经查，被告人余某与许某事先预谋实施犯罪行为，并共同租住场所和准备作案工具，事后余某分得赃款，二人系共同犯罪，故该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于余某的辩护人提出电子数据勘验检查笔录等存在瑕疵的辩护意见，经查，侦查机关收集与提取电子数据，由两名以上侦查人员进行，遵守法定程序，遵循有关技术标准，符合电子数据收集提取的相关规定，且辩护人除言词抗辩外，并未提出上述证据中存在的具体问题，故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出余某、陶某系坦白，被告人许某、余某、陶某无前科劣迹，系初犯，其主观恶性不深，可从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关指控的犯罪数额与审理查明的数额不一致的，以审理查明的数额为准。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，判决如下：（一）被告人许某犯盗窃罪,判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币50000元；（二）被告人余某犯盗窃罪,判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币30000元；（三）被告人陶某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；（四）责令被告人许某、余某、陶某于本判决生效后立即退赔被害人吕某人民币16463.02元、退赔被害人闫某人民币87200.4元；（五）公安机关依法扣押的各被告人的作案工具依法予以没收。原审被告人许某上诉称，黄金是游戏币，属于虚拟货币，其行为不构成盗窃罪，而构成诈骗罪，原判认定其使用木马二维码的事实错误，认定盗窃罪定性不准；其具有自首情节；愿赔偿被害人的经济损失；其系坦白，初犯，主观恶性不深，造成社会危害性较轻，因此，原判量刑过重，按照罪行相适应的原则对其处以刑罚。辩护人认为，1.许某所实施的行为不构成盗窃罪，应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪追究其刑事责任。黄金是游戏币，本质上系虚拟财产，并不具备财产性质，和盗窃罪中的公私财物是有区别的。盗窃的行为对象是他人所有的财物，是有形的，共同特征是一般公众均认同的价值，价值能够被客观衡量。这个黄金脱离了这个游戏及玩家是没有价值的。案涉的游戏“千年三”中的黄金系存储、处理、传输在“千年三”游戏上的信息系统数据，其法律属性为计算机系统数据，本案构成非法获取计算机信息系统数据罪；2.许某因形迹可疑被抓获后，如实供述自己的犯罪事实，因认定为自首，即许某在本案中具有自首情节；3.许某认罪、悔罪并自愿接受法律处罚，其主观恶性小，因从轻处罚。许某的社会危害性较轻，可依法从轻处罚。许某愿意积极赔偿被害人的损失，可从轻处罚；4、许某系初犯、偶犯，无前科劣迹。因此，原判认定许某使用木马二维码实施盗窃的事实错误，适用法律错误，要求依法改判。原审被告人余某上诉称，在整个作案过程中并没有使用过木马盗取被害人的游戏账号，而使用假冒商人骗取被害人信任的欺骗手段，骗取被害人的游戏账号，最后把账号里的游戏币卖了变现，因此，被害人是扫了植入木马的二维码被盗取了账号的事实不成立；在同一案件中既有骗取行为又有窃取行为的，如果欺骗行为起主要作用，应该以诈骗罪定罪处罚；其事前没有与许某商量盗窃的事，没有参与整个作案过程，1万元是许某作案后赠与的，不是分赃，因此，原判认定共同犯罪是不合理的，要求公正判决。原审被告人陶某上诉称，其从开始到最后不知道提供银行卡是错误的，其与许某是恋人关系，其不是主动的而是被动的，所有支出都是许某授意，其没有恶意占用；其系初犯，主观恶性不深，认罪悔罪，要求给一个悔过自新的机会。本院经审理查明，2018年3、4月份，原审被告人许某、余某合谋通过网络游戏盗窃他人财物，并以余某的广西壮族自治区××县，房屋租金许某、余某共同支付，许某提供笔记本电脑一台，余某提供台式电脑一台，并购置了其他用于实施犯罪活动的相关网络设备，并明确了相互分工及分赃比例。2018年4月12日20许时至23时许，被害人吕某在吉林省吉林市××区自己的家中，通过网络游戏“千年3”准备购买游戏装备，原审被告人余某发现这一情况后告知原审被告人许某，许某以有装备可以出售为名，欺骗吕某不断充某人民币购买游戏点券，并以有礼包为名引诱吕某扫描植入木马的二维码，借机登录吕某的游戏账号，将其“千年3”游戏中的价值人民16463.02元的“黄金”全部盗走。原审被告人许某将“黄金”出售后得赃款14170.92元，上述款项转入原审被告人陶某信用卡内，原审被告人余某分得赃款4000余元。2018年5月5日22时许至5月6日3时许，被害人闫某在吉林省敦化市××街自己的家中，通过电脑玩网络游戏“千年3”，并在游戏平台内发布信息说准备购买游戏装备，原审被告人许某以有装备可以出售并有福利和赠品为名，欺骗闫某不断充某人民币购买游戏点券，并以有礼包为名引诱闫某扫描植入木马的二维码，借机登录闫某的游戏账号，将其“千年3”游戏中的价值人民币87200.4元的“黄金”全部盗走，原审被告人许某将“黄金”出售后得赃款75633元，上述款项转入原审被告人陶某信用卡内，原审被告人余某分得赃款10000元。原审被告人陶某与许某、余某共同居住在以余某名义的承租房内，并且明知许某、余某在“千年3”游戏中实施犯罪，其名下银行卡接收上述犯罪赃款合计人民币89803.92元，除转给余某外，与许某共同挥霍上述赃款。2018年6月21日，三原审被告人广西壮族自治区××县内被公安人员抓获。认定上述事实，有原审法院经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.破案经过、抓获经过证明：2018年05月07日08时09分许，敦化市公安局网络安全保卫大队民警接到闫某口头报警称：在敦化市××街自己的家中，通过网络游戏“千年3”被他人以买卖游戏装备的方式诈骗人民币九万余元。民警接到报警后，立即展开调查2018年06月21日，广西壮族自治区鹿寨县公安局城北派出所在工作中发现，许某、余某、陶某等人在××县内利用QQ进行网络诈骗活动，将其抓获后，经审查许某、余某、陶某对以上犯罪事实供认不讳。2.搜查证、搜查笔录证明：搜查的地点为被抓获时原审被告人租住的××县内；扣押原审被告人作案使用的笔记本电脑、台式电脑、调制解调器等具体物品。3.电子数据勘验检查工作记录：证明原审被告人与被害人的对话内容，包括让被害人充某及后来被拉黑的情况。4.被害人闫某游戏充某记录：证明闫某为游戏充某的具有情况及对应的银行卡支付情况。5.被害人吕某聊天记录、充某记录：证明被害人吕某与许某聊天情况及其充某明细，丢失的黄金点数。6.原审被告人陶某的工商银行交易流水：证明佐证许某供述的盗窃黄金出售给张某后，张某转款给许某使用的赖某名下的银行卡内，后又转入陶某银行卡内的内容。7.原审被告人余某农业银行交易记录：证明陶某转给余某1万元的事实。8.赖某工商银行交易记录：证明张某接受游戏点券后，向许某使用的赖某银行卡内汇款后，转入陶某银行卡内的事实。9.被害人闫某账号登录记录：证明相关数据公司提供的被害人闫某游戏账号在异地被登录的具体情况。10.户籍证明：证明各当事人的基本信息情况。11.逮捕证及手续、搜查笔录、扣押清单：证明各原审被告人羁押的具体情况，及扣押物情况。12.证人王某的证言证实：我和我丈夫余某2018年5月左右，去海南三亚玩了五天左右，和许某、他女朋友陶某，还有一个叫邓志豪的人一起去的。余某和许某租老杨哥房子，经常在一起用电脑。他们俩有两台电脑，一个笔记本电脑，一个台式电脑。台式电脑是我丈夫余某从家里拿过去的，笔记本电脑是许某的。13.证人赖某的证言证实：我把我名下一张工商银行的卡卖给我朋友许某了。许某和余某主要就是靠玩电脑游戏挣钱，具体怎么样挣钱我不知道。我去他们租的房子玩时，看到两个人都在电脑上网。台式电脑挂着游戏，余某经常坐在电脑前看游戏的聊天框，有什么消息了余某就告诉许某，许某用笔记本或台式电脑上的QQ软件聊天。14.证人张某的证言证实：我在淘宝上买盛大游戏点券，在“千年3”这个游戏里是黄金。我是在淘宝上跟一个卖家交易的，我在他的淘宝店铺里购买点券，对方卖家会在游戏里通过游戏商城把黄金给我。15.被害人闫某的陈述：我是2018年5月5日22时至5月6日凌晨3时许期间，我在敦化市××街家中，用电脑在玩这个“千年3”游戏时，在游戏平台内我发信息说是要购买装备，有个名为“老杨哥”的网络玩家就主动联系我，要卖给我装备，后来我所在的游戏门派的门主“迷失千年”也推荐我在“老杨哥”手里购买装备，说是有福利和赠品，我看赠品挺丰富的，卖掉可以看盈利，就往游戏平台内充某了88000元，购买了9万多个用于交易装备的“黄金”，后来与“老杨哥”交易时，他让我在QQ内交易，然后在QQ上发给我一个说是扫描领取装备和赠品礼包的二维码，并指示我用手机登录“叨鱼”游戏交易的APP软件，用APP扫码功能扫描他给我发的二维码，我扫码后，“老杨哥”就给我发装备和赠品礼包截图，我重新登录刷新时发现游戏平台内的“黄金”都没有了，在用QQ联系“老杨哥”，发现他把我删除了，我才意识被“黑”了。今天我发现我的QQ号还有异地登录的记录。16.被害人吕某的陈述：2018年4月12日晚上大约20时左右，我在家玩“千年3”的游戏，在这个游戏的85区，进入这个游戏后我准备要买装备，网络上有人就说网名叫老杨哥的这个人装备好，之后我就在网络上喊话找网名叫老杨哥的这个人，不一会儿就和我联系了，叫我用QQ和他联系，我加他QQ号后他让我在叨鱼网站上注册和游戏账号一样的户名，我注册完后这个人就让我扫他给我发的二维码，说是可以领取充某奖品，我按着他说的我就扫了，没有任何奖品，我就问他，这个人就说我的号级别不够，必须继续充某，我一直充某到16800元的时候，我就说不充某了，我能领现在的东西就行了。这个人说不可以，选择升级必须充某到末，充某到38000元以后可以，我说不要了，把我这个处理完就行，这个人还说他帮我充1万，剩下的让我充，我没同意，我就发现我千年游戏账号的黄金不见了，我就问这个人，这个人告诉我说系统自动转移暂扣了，我对这个人说不用他解释了，我问游戏的官方是怎么回事，之后我就感觉不对，第二天我就联系游戏的官方，直到今天我才知道被骗了，就报警了。17.原审被告人许某的供述与辩解：余某负责帮我看游戏内聊天室的消息，如果有想买装备的，他就会通知我，然后我负责跟那名玩家聊天，诈骗他账号内的黄金，再将诈骗来的黄金卖给“正国”，“正国”把钱转到赖某的银行卡里之后，我再将赖某卡里的钱转给陶某。2018年4月中旬的一天（具体时间记不清了），我再网上以相同的方式，诈骗千年三内一名玩家黄金，我将这些“黄金”以每个0.85元的价格卖给“正国”，卖得16800元人民币，随后我将赖某银行卡里的钱转到陶某的卡里。2018年4月下旬的一天（具体时间记不清了），余某在游戏聊天室上看到有一名玩家要买装备，就跟我说了，我就创建一个和门派门主相仿的名字和这名玩家聊天，让这名玩家加我的QQ账号，我用QQ给这名玩家发了一个二维码，这名玩家扫描之后，我就登陆这个玩家的账号，将这名玩家仓库内的“黄金”转到我游戏67区“官人我要”的账号内，随后，我将这些“黄金”以每个0.85的价格卖给“正国”，卖得50000元人民币，“正国”将钱转到赖某卡里后，我再将钱转到陶某的卡里。2018年5月份左右，我在使用一个叫“迷失千年”的账号登陆的时候，在聊天室内看到一名玩家在上面喊话“买装备”，我就马上跟这个人聊天，问他是不是想买装备，那个玩家看到我的名字，就以为我是这个门派的门主，就会对我放松警惕。我就骗他加我的小号“老杨哥”，跟他说“老杨哥”买装备会便宜，还有优惠送。紧接着，那名玩家就加了我小号“老杨哥”的QQ，我使用“老杨哥”这个号跟这名玩家聊天，告诉他在我这买装备便宜还有优惠，同时，我还时不时的登录“迷失千年”的账号跟这名玩家聊天，进一步加深这名玩家的信任。时机成熟后，我用“老杨哥”这个账号给这名玩家发过去一个二维码让这名玩家扫描，只要这名玩家扫描，我就可以获取他的账号和密码。那名玩家扫描之后，我为了骗取更多的钱，我就跟这名玩家说：“你这个账号等级不够，必要得在游戏里充某800元才能领取游戏装备”。这名玩家就在官方平台上充某了800元，我看这名玩家开始上钩了，我就从网上截了很多千年三游戏里高级装备的截图不断的发给这名玩家，跟他说只要充某就能得到这些装备。那名玩家就不断的往里充某，总共充某了九万了黄金左右，折合人民币大概九万元。我看这名玩家充了这么多，我就登陆这名玩家的账号，把账号上九万多个黄金转到我一个叫“官人我要”的账号上，接着我就把这九万多黄金以每个0.85元的价格卖给一个叫“正国”的游戏商人，卖了八万元人民币，我叫“正国”把钱转到我朋友赖某的银行卡上。随后，我又把这笔转到我女朋友陶某的银行卡上。转完钱之后，我让我女朋友陶某给我朋友余某转了一万元钱。骗完钱的第二天，我就和我女朋友陶某、余某和他妻子王某，还有“豪子”我们五个去海南三亚玩了。18.原审被告人余某的供述与辩解：2018年4月初的时候，本来是在许某租住的地方帮他看电脑，在“千年三”游戏中寻找诈骗目标，后来因为许某原来的房子小，就又在鹿寨县找了一个房子，用我的名字将房子租下后，在这个新租住的房子中进行网络诈骗的。笔记本电脑是许某、组装电脑是我的。我是负责在“千年三”网络游戏中寻找买装备的玩家诈骗目标之后，将这个买装备的诈骗目标报给许某，具体和诈骗目标谈是由许某负责的，许某骗成功后，将一部分钱转给陶某用于我们日常的花销，还有一部分钱，是给我的分成，由陶某或者许某用微信的方式转给我。从2018年4月份至今，具体许某骗了多少钱我不知道，分给我的大概4万多元人民币。具体时间我都记不清了，我记得第一次许某分给我2万元人民币；第二次许某分给我5000元人民币；第三次许某分给我3000元人民币；第四次许某分给我2000元。还有几次分给我多少钱，我记不清了。最后一次是2018年5月初的时候，当时这次诈骗我没有参与，但是许某分给了我1万元人民币。2018年5月初的一天晚上，具体时间我记不清了，我和许某、陶某在我们租住的××县。许某和陶某在卧室内玩游戏，我在客厅内，许某喊我说他在游戏中骗到钱了，如果要在骗到钱就给我一万元钱，后来他给我了一万元人民币，是通过微信的方式转账给我的，事情的经过就是这样。因为我和许某一直是这种骗钱的合作关系，这次虽然不是我介绍的，许某骗到钱后也分给我了。每次诈骗成功后，许某分给我三成左右。这个数不一定，他给我多少我就拿多少。我也不清楚许某自己骗到多少钱。19.原审被告人陶某的供述与辩解：2017年具体时间记不清了，我就知道许某开始在网络上玩“千年三”游戏进行网络诈骗，他把骗来的钱转到我的工商银行卡里，共我们平时花销，这张卡一直在我身上，平时就用这张卡花销。到了2018年3、4月，许某让余某在鹿寨县鹿寨镇金鹿春园租了一个房子，我们三个人就开始在一起住了，许某和余某天天在房间里玩“千年三”游戏，我经常看到他们在一起玩。到了今年5月初的一天晚上，我在房间里睡觉，许某喊我，让我给余某转一万元钱，我在房间里就用微信转给了余某一万元钱。第二天，我去工商银行的ATM机上查了一下我的这张银行卡多出了5、6万，这钱是许某和余某晚上在“千年三”游戏卖装备骗到钱。之前我也有过这种钱，钱也都是他们骗来的，然后再将钱转到我工商银行卡内的，再说许某也没有工作，不可能有其他的方式挣钱。2018年4月13日通过赖某的银行卡转到银行卡里四万元；4月16日转账到银行卡里共计七万六千三百元；2018年5月6日转到银行卡七万七千元是许某转到我银行卡里的，都是许某诈骗得来的钱。有的是许某让我转给余某的，剩下的我们三人吃喝玩花销。应该是给余某的分红，许某每次诈骗成功都让我给余某分一些钱。本院认为，原审被告人许某的上诉理由及其辩护人的辩护意见、原审被告人余某、陶某的上诉理由，经查，被盗取的被害人网络游戏中的“黄金”系在官方网络平台中充某相当的人民币购买获得，许某、余某盗取他人游戏中“黄金”后，出售获利，所盗取的被害人“黄金”具有财产价值，应属财物范畴，原审被告人许某、余某采取秘密手段，窃取他人财物，符合盗窃罪的犯罪构成要件。原审被告人许某、余某事前预谋后，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人陶某明知是犯罪所得而予以持有并使用，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人许某系被公安机关抓获归案，非自动投案，不符合自首条件。原审被告人余某与许某事先预谋实施犯罪，并共同租住场所并准备作案工具，事后余某分得赃款，二人系共同犯罪。原审法院根据坦白、从犯、初犯等情节，对各原审被告人处以刑罚的判决无不当之处。因此，原审被告人许某的上诉理由及其辩护人的辩护意见、原审被告人余某、陶某的上诉理由不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朴龙俊审判员  金尚杰审判员  史 磊二〇一九年七月二日书记员  李今兰