广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终244号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈康来，男，1977年4月2日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省雷州市，因犯绑架罪于2006年9月4日被广东省雷州市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元，剥夺政治权利三年，2012年8月30日刑满释放。因本案于2018年6月6日被羁押并被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，现羁押于珠海市。上诉人（原审被告人）张伟，男，1973年3月23日出生，苗族，初中文化，户籍地湖南省湘西土家族苗族自治州龙山县，因犯组织他人偷越边境罪于2015年7月15日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。因本案于2018年6月3日被羁押并被刑事拘留，同年7月10日被取保候审，2019年6月6日被逮捕，现羁押于珠海市。辩护人陈彪，广东速派律师事务所律师。辩护人黄燕珊，广东速派律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）李均，男，1977年10月3日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区柳州市柳江区，因犯运送他人偷越边境罪于2003年9月16日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。因本案于2018年6月3日被羁押并被刑事拘留，同年7月10日被取保候审，2019年5月20日被逮捕，现羁押于珠海市。上诉人（原审被告人）徐敬，男，1978年2月16日出生，汉族，初中文化，户籍地浙江省宁波市江北区，因本案于2015年11月14日被刑事拘留，同月17日被取保候审，2018年6月3日被羁押并被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，现羁押于珠海市。原审被告人廖海棠，男，1977年3月12日出生，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区柳州市鱼峰区，因犯抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪于1997年6月26日被广西壮族自治区柳州市中级人民法院判处有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年。因本案于2018年6月3日被羁押并被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，现羁押于珠海市。原审被告人陈维才，男，1992年7月15日出生，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区乐业县，因犯盗窃罪于2014年8月29日被天津市河西区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。因本案于2018年6月3日被羁押并被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，现羁押于珠海市。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈康来、张伟犯组织他人偷越边境罪、原审被告人李均、廖海棠、陈维才犯运送他人偷越边境罪、原审被告人徐敬犯运送他人偷越边境罪、偷越边境罪一案，因原审被告人张伟脱逃，于2019年5月31日裁定中止对原审被告人张伟的审理，于2019年6月3日对原审被告人陈康来、李均、廖海棠、陈维才、徐敬作出（2019）粤0402刑初418号刑事判决，于2019年6月10日裁定恢复对原审被告人张伟的审理，于2019年6月12日对原审被告人张伟作出（2019）粤0402刑初418号之一刑事判决。原审被告人陈康来、张伟、李均、徐敬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人陈康来、张伟、李均、徐敬，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2018年6月2日，偷渡人员汪某、付某1分别联系被告人陈康来，由被告人陈康来安排其二人及付某2从珠海偷渡到澳门。2018年6月3日凌晨3时许，在被告人陈康来电话指挥下，上述三名偷渡人员按照被告人陈康来的要求到珠海市香洲区“蚂蚁88”酒吧等待接应，同时，被告人陈康来安排被告人徐敬前往上述地点接应三名偷渡人员。被告人徐敬接到三名偷渡人员后，与被告人张伟、廖海棠等人会合；因运送偷渡人员的船只未到，被告人张伟、徐敬、廖海棠等人带领三名偷渡人员在上述酒吧对面的广场附近等候。同日4时30分，被告人廖海棠将三名偷渡人员带至海边，乘坐被告人李均安排被告人陈维才驾驶的纤维艇，由被告人陈维才运送三名偷渡人员前往澳门。同日6时4分，被告人陈维才与三名偷渡人员行驶至珠海市口岸人工岛附近海域时，被公安边防人员抓获，公安边防人员当场查获被告人陈维才驾驶的纤维艇一艘；随后，公安边防人员抓获被告人李均、徐敬、廖海棠、张伟，并查获被告人李均手机一部、被告人徐敬手机二部、被告人廖海棠手机一部、被告人张伟手机二部等物品；2018年6月6日，公安边防人员抓获被告人陈康来，查获其手机二部。另查明，2014年5月13日，被告人徐敬从珠海市横琴新区海边游泳偷渡到澳门，后在澳门被澳门警方查获，于2014年5月21日被遣返回珠海；同日，被告人徐敬因偷越边境被珠海市公安局香洲分局行政拘留四日。2014年8月14日，被告人徐敬从珠海市横琴新区海边游泳偷渡到澳门，后在澳门被澳门警方查获，于2014年8月28日被遣返回珠海；同日，被告人徐敬因偷越边境被珠海市公安局香洲分局行政拘留五日。2015年8月30日，被告人徐敬从珠海市横琴新区海边游泳偷渡到澳门，后在澳门被澳门警方查获，于2015年11月14日被遣返回珠海；同日，被告人徐敬被刑事拘留，同年11月17日被取保候审。还查明，被告人陈康来因犯绑架罪于2006年9月4日被广东省雷州市人民法院判处有期徒刑十年，2012年8月30日刑满释放。被告人李均因犯运送他人偷越边境罪于2003年9月16日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年。被告人廖海棠因犯抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪于1997年6月26日被广西壮族自治区柳州市中级人民法院判处有期徒刑二十年。被告人陈维才因犯盗窃罪于2014年8月29日被天津市河西区人民法院判处有期徒刑一年。被告人张伟因犯组织他人偷越边境罪于2015年7月15日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑三年。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人陈维才的供述及辨认笔录；2.被告人李均的供述及辨认笔录；3.被告人徐敬的供述及辨认笔录；4.被告人廖海棠的供述及辨认笔录；5.被告人陈康来的供述；6.被告人张伟的供述；7.证人汪某的证言及辨认笔录；8.证人付某1的证言及辨认笔录；9.证人付某2的证言及辨认笔录；10.证人何某的证言；11.证人韦某的证言；12.证人赖某的证言及辨认笔录；13.到案经过；14.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；15.调取证据通知书、手机号码开户资料及通话记录；16.查获海图及指认照片；17.手机通话记录截图、短信记录截图、微信聊天记录截图；18.行政处罚决定书及执行回执，审查经过，澳门治安警察局遣返人员资料，澳门法院判决通知书；19.刑事判决书、释放证明书，不起诉决定书；20.户籍证明；21.情况说明。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人陈康来违反国家边境管理规定，组织他人偷越边境，其行为已构成组织他人偷越边境罪。被告人李均、徐敬、廖海棠、陈维才违反国家边境管理规定，运送他人偷越边境，其行为均已构成运送他人偷越边境罪。被告人徐敬违反国家边境管理规定，多次偷越边境，情节严重，其行为已构成偷越边境罪。被告人陈康来和被告人李均、徐敬、廖海棠、陈维才已经着手实施组织和运送他人偷越边境的行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人徐敬犯有数罪，应予并罚。被告人李均、徐敬、廖海棠、陈维才归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人陈维才因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈康来、李均、廖海棠有犯罪前科，可酌情从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款、第三百二十一条第一款、第三百二十二条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定，作出（2019）粤0402刑初418号判决：一、被告人陈康来犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人李均犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人徐敬犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯偷越边境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，总和刑期有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万三千元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万三千元；四、被告人廖海棠犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人陈维才犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；六、扣押在案的纤维艇一艘及被告人陈康来、李均、徐敬、廖海棠的手机共计六部予以没收，上缴国库；扣押在案的其他物品由扣押机关依法处理。原审法院还认为，被告人张伟违反国家边境管理规定，运送他人偷越边境，其行为已构成运送他人偷越边境罪。被告人张伟已经着手实施运送他人偷越边境的行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张伟因犯组织他人偷越边境罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定，作出（2019）粤0402刑初418号之一判决：一、被告人张伟犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；二、扣押在案的被告人张伟的手机二部予以没收，上缴国库。针对以上判决，上诉人陈康来上诉提出，1.原判决认定其安排、指挥他人偷越边境不属实。其不认识张伟、廖海棠等人，偷渡人员付某1等人是其朋友，是徐敬在安排付某1等人偷渡，其仅按照徐敬的通知告知付某1等人会合的时间、地点，其没有获取任何好处；2.边防支队警官彭某波对其执法不公。上诉人张伟及其辩护人提出，原判决认定上诉人张伟参与本案事实不清、证据不足。原判决仅凭上诉人张伟在案发当日与徐敬有通话记录即认定徐敬供述的真实性，并没有结合全部同案人的供述和证人证言进行比对，逻辑性不统一；证人赖某的证言及微信截图的内容与本案无关；三名偷渡人员的证言也未提及上诉人张伟。综上，请求二审法院宣告上诉人张伟无罪。上诉人李均上诉提出，1.原判决认定其安排原审被告人陈维才驾船运送偷渡人员不属实。其仅是按照“阿某”的安排电话通知原审被告人陈维才去拱北接船，其不知道接船的具体内容，其没有直接参与实施运送他人偷越边境的行为；2.原判决量刑过重。上诉人徐敬上诉提出，1.侦查机关对其办理解除取保候审手续不妥。其于2015年11月17日被取保候审，其本人及亲属的手机一直保持畅通，但侦查机关于2018年才对其办理解除取保候审手续，已超过了12个月的期限；2.其是初犯，主观恶性小。请求二审法院对其减轻处罚。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人陈康来所提原判决认定其安排、指挥他人偷越边境不属实的上诉理由。经查，上诉人徐敬的供述及证人汪某、付某1的证言证实，按照上诉人陈康来的安排，上诉人徐敬在“蚂蚁88”酒吧接应汪某、付某1等三名偷渡人员。手机通话记录等证实，案发当天，上诉人陈康来的手机号码与上诉人徐敬、证人汪某、付某1的手机号码有多次通话记录。上诉人陈康来亦供称，付某1等人想偷渡到澳门，其告知了付某1等人与上诉人徐敬会合的时间、地点。综上，可以认定，汪某、付某1和付某2系由上诉人陈康来安排、指挥偷越边境。原判决认定的该节事实准确。上诉人陈康来提出的该项上诉理由与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。关于上诉人陈康来所提防支队警官彭某波对其执法不公的上诉理由。经查，在案证据并未显示侦查机关对上诉人陈康来存在不当行为，即相应证据的合法性并无疑问。上诉人陈康来提出个别民警的不适当行为，可因循其他途径反映。关于上诉人张伟及其辩护人所提原判决认定张伟参与本案事实不清、证据不足，请求宣告上诉人张伟无罪的上诉理由和辩护意见。经查，一审审理期间，上诉人张伟及其辩护人亦提出无罪辩解、辩护意见。原审法院认为，上诉人徐敬的供述证实，其接到汪某、付某1和付某2后，将三人带到“蚂蚁88”酒吧对面的小广场交给上诉人张伟。原审被告人廖海棠的供述证实，其问上诉人张伟在现场干嘛，张伟很小声地说来送人，并当庭确认张伟送的就是本案三名偷渡人员。手机通话记录证实，在案发当天，上诉人徐敬与上诉人张伟之间有多次的通话记录。原审法院根据上述证据认定，上诉人张伟在偷渡人员汪某、付某1和付某2偷渡澳门过程中，实施了接应偷渡人员并安排偷渡人员上船的行为，因此，上诉人张伟的行为属于运送他人偷越边境的组成部分，应认定为运送他人偷越边境。本院认为，原判决综合全案证据认定上诉人张伟的行为构成运送他人偷越边境罪，理据充分，结论准确，不再赘述。至于证人赖某的证言及相关微信截图，证实其在案发前两天联系上诉人张伟帮人偷越边境事宜，上述证据虽不能直接证实上诉人张伟参与本案，但可在一定程度上证实案发前上诉人张伟曾与人联系运送他人偷越边境事宜，故该证据具备关联性，并非与本案无关。此外，三名偷渡人员的证言未提及上诉人张伟，亦不能据此否定上诉人张伟参与实施运送他人偷越边境的行为。对上诉人张伟及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人李均所提原判决认定其安排原审被告人陈维才驾船运送偷渡人员不属实的上诉理由。经查，上诉人李均在侦查阶段供称，案发当天凌晨1时许，“阿某”打来电话要其安排船佬（经辨认，即陈维才）开船，他知道其帮助何某安排人员偷渡。凌晨2时许，何某打其电话，要其打电话给陈维才到珠海拱北情侣路一处海边拿船，其便打电话给陈维才叫他去海边拿船。原审被告人陈维才供称，案发前，其拜托李均帮忙介绍事做，他说有事做会打电话，6月2日晚23时许，李均打其电话，让其1时30分许到珠海度假村对面的一个废弃岗亭处等，到时由其开船送几个人去对面桥底看蚝，后来有两女一男（经辨认，即汪某等人）一起上到其船上，其知道对面是澳门。综上，可以认定，上诉人李均负责安排原审被告人陈维才驾船运送三名偷渡人员前往澳门，上诉人李均在一审庭审中亦对公诉机关的该节指控不持异议。对上诉人李均提出的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人徐敬所提侦查机关对其办理解除取保候审手续不妥的上诉理由。经查，因偷越边境，上诉人徐敬于2015年11月14日被刑事拘留，同月17日被取保候审；因运送他人偷越边境，上诉人徐敬于2018年6月3日被羁押并被刑事拘留。据此，上诉人徐敬系因犯他罪于2018年再次被刑事拘留，故即便如其所述，其于2015年被取保候审，侦查机关超过12个月后才对其补办解除取保候审手续，该节并不影响对其定罪量刑。关于上诉人李均、徐敬分别就量刑所提上诉理由。经查，根据刑法及司法解释的规定，运送他人偷越边境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；违反边境管理法规，偷越边境3次以上，属情节严重，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。本案中，上诉人李均、徐敬结伙运送三人偷越边境，其行为均已构成运送他人偷越边境罪；上诉人徐敬3次偷越边境，属于情节严重，构成偷越边境罪。对两上诉人应在前述法定刑幅度内量刑。原审法院结合其犯罪事实，认定两上诉人犯运送他人偷越边境罪，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚，并认定上诉人李均、徐敬具有归案后如实供述罪行的从轻处罚情节，上诉人李均有犯罪前科的酌情从重处罚情节，分别对上诉人李均犯运送他人偷越边境判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，对上诉人徐敬犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，犯偷越边境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万三千元，上述量刑在法定刑幅度内，且并无不当。现上诉人徐敬以其系初犯为由，请求再行从轻处罚，本院不予支持。上诉人徐敬多次偷越边境，并同时实施运送他人偷越边境的行为，触犯数罪，主观恶性并非较小，其提出的主观恶性小、请求减轻处罚的上诉理由不能成立。对上诉人李均、徐敬围绕量刑所提上诉理由均不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 丹审判员 汤薇乔审判员 李 莉二〇一九年七月二十三日书记员 黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百一十八条组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；（三）造成被组织人重伤、死亡的；（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；（六）违法所得数额巨大的；（七）有其他特别严重情节的。犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；（三）违法所得数额巨大的；（四）有其他特别严重情节的。在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，应当认定为刑法第三百一十八条规定的“组织他人偷越国（边）境”。组织他人偷越国（边）境人数在十人以上的，应当认定为刑法第三百一十八条第一款第（二）项规定的“人数众多”;违法所得数额在二十万元以上的，应当认定为刑法第三百一十八条第一款第（六）项规定的“违法所得数额巨大”。以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处;具有刑法第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。