安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终761号上诉人（一审被告）：安徽省第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路334号，统一社会信用代码91340000148940656D。法定代表人：范毓庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵一博，安徽睿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖兆红，安徽年代律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王建华，男,1974年10月9日出生,汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：高孟浪，北京德恒（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江苏金轮装饰集团股份有限公司，住所地江苏省南通市通州区二甲镇工业园区，统一社会信用代码91320600695549568W。法定代表人：沈宏茂，该公司董事长。一审被告：安徽元一房地产发展有限公司，住所地安徽省合肥市新站区铜陵北路与颍河路交口新站总部经济大厦B楼709号，统一社会信用代码913401007233008915。法定代表人：赵萍，该公司总经理。上诉人安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称安徽一建公司）因与被上诉人王建华、江苏金轮装饰集团股份有限公司（以下简称金轮公司），一审被告安徽元一房地产发展有限公司（以下简称元一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2017)皖01民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2019年7月9日公开开庭进行了审理。安徽一建公司委托诉讼代理人赵一博、肖兆红，王建华的委托诉讼代理人高孟浪到庭参加诉讼。金轮公司，元一公司经本院依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。安徽一建上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回王建华对安徽一建的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由王建华、金轮公司承担。事实与理由：一、本案王建华没有原告主体资格，案涉工程为金轮公司自行施工，一审诉讼实为虚假诉讼。本案中案涉工程由安徽一建公司将外装饰部分合法分包给金轮公司，工程施工全过程均由金轮公司实施。由于施工时间久、施工问题多，总包方、分包方及业主单位存在多次沟通并形成会议纪要，工程全程没有王建华的参与，而均为金轮公司的负责人沈峰具体实施。王建华没有提供任何有效证据,证明其实际施工人的身份，相反，金轮公司对王建华对其的诉讼请求完全认同，并辅助性的将王建华无法提供的部分证据材料悉数提交。由此可见，王建华与金轮公司名为原、被告，实质上是一体，一审诉讼行为就是一场虚假诉讼。一审法院在未对一审原告的主体身份进行审查的前提下，草率认定其原告主体身份，认定事实不清。二、安徽一建公司已超额支付工程款，无需判决在未付工程款范围内承担责任。安徽一建公司在一审诉讼中已经向一审法院提交了全部结算材料，并证明安徽一建公司已经不欠付金轮公司工程款，而金轮公司拒绝与安徽一建公司完成结算。但一审法院在完全没有对该部分内容进行审查的情况下，径行判决安徽一建公司在欠付工程款范围内承担责任，该判决看似未对安徽一建公司确定具体责任数额，但由于一审法院在事实认定部分直接认定了案涉工程的价款，并且没有采纳安徽一建公司对价款提出的合理结算要求，直接导致安徽一建公司实际上已经超额支付了工程价款，却依旧要承担无理的支付责任。三、案涉工程的工程价款结算，应当按照安徽一建公司与金轮公司之间的分包合同及后期补充协议等依据来结算确认，一审法院对王建华与金轮公司之间的相互认可予以确认，严重损害了安徽一建公司作为总承包方的合法权利。王建华答辩称，依法驳回安徽一建公司的上诉，维持原判，上诉费用由安徽一建公司承担。事实和理由如下。第一，一审对王建华实际施工人的身份认定无误。具体表现在王建华与金轮公司签订转包协议以后，金轮公司为了隐瞒其将外装饰工程违法转包的事实，在施工过程中要求王建华不得泄露该事实，也不让王建华在提交给业主方即总包方的各种资料上签字。因此王建华保留的施工证据极其有限。第二，王建华已经提供了自己担任法定代表人的南通达美建筑劳务公司的部分银行凭证及流水，证明了金轮公司自2016年7月到2017年1月26日共计七次付款304.8万元，其中2017年1月26日分两次分别转账148.5万元和51.5万元。该两笔转账系安徽一建公司在同日支付给金轮公司，将相同的金额转给了王建华指定账户，可以证明王建华是实际施工人。第三，安徽一建公司并没有超额支付工程款。第四，元一公司与安徽一建公司已经完成了工程款结算，安徽一建公司向元一公司出具了说明，同意由分包单位金轮公司直接与元一公司核对。外幕墙工程量并予以认可，因此，金轮公司与元一公司之间的结算价款应该对元一公司产生效力。第五，一审法院适用法律正确。一审判决明确了安徽一建公司在欠付金轮公司工程款范围内承担责任，符合最高院建设工程司法解释的相关规定。安徽一建公司完全可以自行与金轮公司后续进行结算，但不影响王建华主张自己的权利。王建华向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令金轮公司、安徽一建公司、元一公司立即向王建华支付工程款29413866元；2、请求确认王建华对上述工程款享有优先受偿权；3、请求判令金轮公司、安徽一建公司、元一公司承担诉讼费。一审法院查明事实：元一公司系双凤湖国际旅游度假村后九洞高级住宅（高尔夫别墅六期）的建设单位，安徽一建公司自元一公司处承接双凤湖国际旅游度假村后九洞高级住宅（高尔夫别墅六期）二标段6#地块1#楼-86#楼和138#-157#楼（76栋）工程后，于2012年11月12日与金轮公司订立《外装饰工程施工合同》将双凤湖国际旅游度假村后九洞高级住宅（高尔夫别墅六期二标段）楼外干挂石材幕墙、玻璃幕墙、铝合金门窗、铝合金空调百叶窗、楼梯扶手、护栏等外装饰工程交由金轮公司承建。根据《外装饰工程施工合同》约定，合同价款暂定价6000万元（最终以审计总额为准，建设单位给安徽一建公司的总价上浮点给安徽一建公司）；最终结算部分约定：金轮公司向安徽一建公司上缴经元一公司审计总额的石材幕墙、玻璃幕墙、铝合金门窗、楼梯扶手、护栏按审计总额的18%，包括给安徽一建公司管理费及配合费等一切费用（含一切税金，发票由安徽一建公司开具承担），最终结算按照安徽一建公司与元一公司签订的建设工程施工合同及补充协议中结算条款方式执行，但安徽一建公司与元一公司签订的合同条款中总价上浮的点归安徽一建公司，其他关于本装饰工程的奖罚归金轮公司；工程进度款按照安徽一建公司与元一公司签订的《建设工程施工合同》中关于装饰部分的付款不同比例支付；金轮公司同意在合同签订后七天内向安徽一建公司支付工程工期、质量、安全保证金总价150万元，逾期不交，合同无效；保证金在总工程量完成50%是返还相应比例的50%保证金，工程竣工验收合格并签署《工程质量保修书》后十日内全部返还。2012年11月21日，金轮公司与王建华订立《协议书》，将双凤湖国际旅游度假村后九洞高级住宅（高尔夫别墅六期二标段）外装饰工程交由王建华施工，并约定相关工期、质量、安全、工程款支付等项目内容，均参照金轮公司与安徽一建公司于2012年11月12日签订的合同内容履行。合同约定，该合同价6000万元（增加签证另算），最终以金轮公司与安徽一建公司确认决算金额为准；王建华同意支付金轮公司总价款28%相关费用，王建华委托金轮公司开发票办理的税金及各项规费按实结算，由王建华承担。金轮公司认可王建华向其缴纳履约保证金150万元。此后王建华组织人员、材料进场施工并竣工交付使用。2014年10月14日，安徽一建公司与金轮公司订立《补充协议书》，约定对双方于2012年11月12日双方合同订立补充协议，其中约定关于原合同条款第四项第一条约定，建设单位补贴给安徽一建公司总价的上浮点14%（含外装饰项目），现安徽一建公司同意贴补给金轮公司总价上浮点8%（其中安徽一建公司的6%，金轮公司的8%），其中金轮公司8%的总价上浮款由金轮公司向安徽一建公司一次性补贴上浮款的10%，金轮公司工程不再向安徽一建公司缴纳关于总价上浮款的其他费用。2017年1月16日，元一公司、金轮公司（经安徽一建公司认可）对于案涉后九洞六期二标段A2-D户型及外幕墙工程部分价款经确定为39777466.35元，上浮14%后，计价45346311.64元。王建华主张除以上结算数额外，有两份签证单，其一为后置埋板签证费用924156.14元及19、20、21栋露台防水导致石材拆除报废事宜相应的签证费用8209元因安徽一建公司原因未完成签证，未在2017年1月16日对账时一并结算，要求将该工程费用单独计入工程款总额。金轮公司对于王建华将以上两份签证款项932365.14元纳入王建华工程结算范围予以认可。金轮公司、王建华庭审中确认金轮公司向王建华已付工程款数额3268394元。对于王建华主张金轮公司应当支付工程款及保证金合计29413866元，金轮公司无异议。一审法院认为，金轮公司在承接案涉双凤湖国际旅游度假村后九洞高级住宅（高尔夫别墅六期）二标段后，将外装饰工程交由没有施工资质的王建华个人承包施工，其等之间的《协议书》因违反法律强制性规定而属无效。基于王建华施工部分工程已经竣工验收合格并交付使用，王建华有权参照双方合同约定主张工程价款。本案诉讼过程中，王建华、金轮公司对于王建华应得工程款27913866元及应退还保证金150万元，合计29413866元无异议，对于该事实予以确认，金轮公司应当依法承担给付责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，王建华对于金轮公司欠付工程款本金部分即27913866元主张安徽一建公司、元一公司承担欠付工程款范围给付责任符合法律规定，予以准许。对于超出部分即退回保证金150万元部分，因退还保证金非属工程款范围，王建华主张安徽一建公司、元一公司承担责任缺乏依据，不予支持。安徽一建公司关于其不承担法律责任的抗辩意见，与法相悖，不予支持。基于王建华作为实际施工人，承建工程范围为外装饰工程，施工内容与案涉工程主体无法分割，其主张建设工程价款优先受偿权缺乏法律依据，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决：一、江苏金轮装饰集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付王建华工程款27913866元；二、安徽省第一建筑工程有限公司在欠付江苏金轮装饰集团股份有限公司工程款范围内对上述工程欠款承担责任；安徽元一房地产发展有限公司在欠付安徽省第一建筑工程有限公司工程款范围内承担责任；三、江苏金轮装饰集团股份有限公司于判决生效之日起十日内退还王建华保证金1500000元；四、驳回王建华的其他诉讼请求。一审案件受理费188869元，由江苏金轮装饰集团股份有限公司负担。二审中，安徽一建公司提交三组新证据。第一组：工程竣工验收报告，拟证明：案涉工程于2015年12月10日竣工验收，在此之前的整个施工过程中，金轮公司并没有向王建华支付过工程款，这明显不符合情理，表明双方并不存在挂靠关系，王建华不属于实际施工人。第二组：幕墙竣工资料交接表、元一高尔夫别墅六期二标段幕墙资料交接表、补充协议书（2014年10月14日）、建设工程施工补充协议书（2015年7月14日）、元一后九洞六期二标段A2-D户型及外幕墙工程户型造价汇总表、说明、外墙装饰工程进度质量检查专题会议纪要（2014年12月12日）、会议纪要及签到表（2015年6月11日）、借条（3份）、元一高尔夫后九栋别墅石材购销合同，拟证明：在案涉装饰工程的整个施工过程中，任何与施工相关的民事活动均没有王建华的参与，全部的民事活动均由金轮公司主导实施，王建华与案涉工程之间并不存在责权利的归属关系，王建华并非实际施工人。第三组：江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终927号民事判决书、江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初1641号民事裁定书、中国裁判文书网上关于金轮公司涉诉案件的公开信息（96件），拟证明：王建华提起本案诉讼之时，王建华的本案代理人高孟浪律师同时担任南京市六合区人民法院审理的民间借贷案中金轮公司及其法定代表人沈宏茂等人的代理人。本案中，王建华与金轮公司存在主体意志的高度契合。结合本案诉讼过程中，金轮公司与王建华之间毫无抗辩争议、高度一致的异常现象，结合金轮公司债务危机极其严重的事实，王建华与案涉工程之间并不存在事实上和法律上任何关联的情况，结合南京市六合区人民法院已对金轮公司对安徽一建公司或有的债权进行诉讼保全的事实，本案诉讼显属虚假诉讼。王建华质证对上述三组证据的真实性合法性及关联性均无异议，但对证明目的不予认可。本院对该三组的真实性、合法性、关联性予以确认，能否达到相应的证明目的，将围绕本案二审争议焦点及其他案件事实综合采信。当事人所举其他证据同一审，对一审期间所举证据的举证意见和相互质证意见同一审。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，根据一审查明的事实，元一公司系本案案涉工程的发包人，安徽一建公司是承包人。后安徽一建公司将案涉部分工程转包给金轮公司，金轮公司又将其承包的工程交于王建华施工。因此，本案应当解决的问题是，即使王建华是案涉工程的实际施工人，其是否可以向安徽一建公司主张工程款。二审庭审中，王建华称其向安徽一建公司主张工程款的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条。根据该条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。但此处的“转包人”、“违法分包人”仅指与实际施工人有合同关系的转包人和违法分包人。本案中，与王建华有合同关系的转包人或非法分包人是金轮公司，安徽一建公司既与王建华没有合同关系，也不是案涉工程的发包人，因此，王建华向安徽一建公司主张工程款没有法律依据。一审法院判决安徽一建公司在欠付金轮公司工程款范围内对上述工程欠款承担责任没有法律依据，应予撤销。综上，安徽省第一建筑工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市中级人民法院(2017)皖01民初401号民事判决第一项、第二项部分内容、第三项、第四项，即：一、江苏金轮装饰集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付王建华工程款27913866元；二、安徽元一房地产发展有限公司在欠付安徽省第一建筑工程有限公司工程款范围内承担责任；三、江苏金轮装饰集团股份有限公司于判决生效之日起十日内退还王建华保证金1500000元；二、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2017)皖01民初401号民事判决第二项中“安徽省第一建筑工程有限公司在欠付江苏金轮装饰集团股份有限公司工程款范围内对上述工程欠款承担责任”和第四项“驳回王建华的其他诉讼请求”；三、驳回王建华的其他诉讼请求。一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费188869元，由王建华承担。本判决为终审判决。审判长  汪绍平审判员  陶宝定审判员  余乃荣二〇一九年七月二十三日法官助理赵晓利书记员孙慕瑶（代）