云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4879号上诉人（原审被告）：云南海夏酒店用品有限公司,住所地：云南省昆明市西山区新时代燃气具酒店用品市场****仓库。法定代表人：罗林武。委托诉讼代理人：杨皓，云南博凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪金亚，云南博凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文武，男，1967年5月10日生，汉族，身份证登记住址：贵州省织金县。委托诉讼代理人：刘先龙，云南尚矩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王月，云南尚矩律师事务所实习律师。上诉人云南海夏酒店用品有限公司（以下简称海夏公司）因与被上诉人刘文武承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人海夏公司的上诉请求:一、依法撤销昆明市西山区人民法院作出的(2019)云0112民初545号民事判决书，判决支持上诉人一审诉讼请求。二、由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决书事实认定错误。一审过程中，上诉人向法院提交了被上诉人安装冷库的现场照片，从照片中可以显而易见的看出被上诉人安装的全封闭制冷机组型号和品牌均与约定的不相符合，被上诉人一方无法提出相反的证据也不申请鉴定。一审判决在上诉人已经提交证据的情况下仍然认定被上诉人一方安装的材料与约定一致是错误的。一审判决法律适用错误。一审判决认为即使被上诉人安装的材料与约定不符合，上诉人一方也已经过了瑕疵履行的抗辩期限，因此不能要求被上诉人一方承担违约责任。然而抗辩的形式并非只有诉讼一种，本案中上诉人至今未支付剩余的尾款，并多次要求被上诉人按照约定拆除、更换冷库材料，即是从冷库交付之日起一直行使抗辩权，一审法院认为上诉人一方至起诉之日已经过了抗辩期限属于事实认定错误，法律适用错误。同时申请法庭组织双方到现场查勘，取一个冷库的库板，将厚度跟合同约定1.0的厚度进行比对，以及查勘压缩机即全封闭制冷剂机组的型号和品牌与合同约定的是否一致。综上，请二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘文武答辩称，一、上诉人一审提交的照片无法确定其真实性，也无法确定该照片与本案有关联性；二、上诉人主张我方无法提出证据来证明这个全封闭制冷机组的型号和品牌与约定不相符，所以要求被上诉人申请鉴定，根据证据适用的规则，谁主张谁举证，上诉人主张全封闭制冷机组的型号以及品牌与约定不符，应由自行举证，而不是由被上诉人来举证；三、上诉人对涉案产品已经使用一年左右，上诉人与被上诉人双方签订安装合同后交付了工作成果，上诉人理应支付价款，上诉人使用一年左右没有提出异议，视为质量符合双方的约定。而且从安装设备到起诉已经有三年，对方一直没有对质量提出任何异议，而且对方实际使用了一年左右，对方提出的现场查勘没有意义，因为从安装到现在已过三年，无法确定现在设备设施是否是我们当初安装的，而且上诉人在一审已经放弃申请相关鉴定的权利，二审不得再进行主张。原审原告刘文武向一审法院起诉请求：1、判令被告支付剩余工程安装款32000元；2、被告支付原告剩余工程安装款32000元自2016年5月5日起至支付完毕之日止按年利率6%计算的资金占用利息；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月5日原告刘文武（乙方）与被告海夏公司（甲方）签订安装合同及冷库材料预算表约定：乙方承接甲方冷库安装，合同签订后，甲方交付乙方35000元作为定金，乙方材料运到甲方，总造价为87000元，工程完成后，甲方一次性将尾款付清乙方，乙方所建冷库终身保修，第一年全权免费维修、一年满后甲方出材料乙方出工时费，供货日期3-5日、安装期限3-6日……原、被告一致确认：被告支付定金35000元，之后支付了20000元，剩余32000元未付。原告陈述：案涉设备于2016年5月16日安装完成并投入使用，被告从未向原告提出过异议，原告已履行合同义务。被告陈述：工程一直没有验收，在约定的保修期限一年内就发现了问题，也要求过原告更换材料，但原告没有履行，被告自行更换维修，并因为制冷达不到要求，造成所冰冻的海鲜等食材变质，造成损失，被告不应当支付剩余货款且原告还应承担违约责任。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，原、被告签订安装合同，约定原告为被告建造并安装冷库，被告支付价款，原、被告形成承揽合同关系，被告为定作人，原告为承揽人。从本案的证据和当事人陈述来看，对原告将冷库安装至被告指定地点、被告进行使用并支付部分约定价款的事实予以确认，双方争议的焦点是原告的履行是否符合合同约定，被告应否支付剩余款项。双方虽然对冷库安装完成交付使用的时间不能达成一致，也没有其它证据予以佐证，但根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条：“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。”之规定，即使按被告陈述的一年内发现问题，至被告向原告提出异议时也已超过合理期限，且被告还继续支付过20000元的款项，同时被告没有有效证据证明原告提供冷库不符合约定，故在被告没有证据证明其抗辩观点的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”之规定，对于原告要求被告支付剩余工程款32000元的请求予以支持。原告主张被告支付利息的问题，根据前述法律规定被告应于交付冷库后及时支付，但原告没有证据证明具体的交付时间，被告未及时支付给原告造成实际的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，对原告要求被告支付剩余工程款32000元自受理之日即2019年1月3日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息的请求予以支持，利率以原告请求的年利率6%为限。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十六条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告云南海夏酒店用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘文武工程款32000元及该款自2019年1月3日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息，利率以年利率6%为限；二、驳回原告刘文武的其他诉讼请求。”二审中，上诉人、被上诉人未提交证据，均对一审判决认定的事实无异议，对此本院予以确认。另，上诉人主张一审判决遗漏被上诉人交付的产品与合同约定不符的事实本院在说理部分综合评判。本院认为，本案争议焦点是：上诉人是否应向被上诉人支付工程款32000元及相应利息？第一，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”上诉人、被上诉人签订的安装合同约定工程尾款于工程完工后一次性付清，双方虽对工程完工交付时间存在争议，但即使按照上诉人主张的2016年7月完工，此时按照双方合同约定，上诉人也理应支付工程尾款；第二，上诉人以被上诉人交付的工作成果不符合合同约定及存在质量问题拒绝付款，《中华人民共和国合同法》第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”故上诉人在被上诉人交付工作成果时应及时验收该工作成果，即使按照上诉人主张的完工时间，在该工作成果已经交付使用一年以上后才提出工作成果不符合合同约定，该未及时验收产生的责任理应由上诉人自行承担。另外，合同中未约定质保期，但约定免费保修期1年，故本院确定上诉人提出质量异议的合理期限为1年，按照上诉人陈述的产品交付时间来算，在卷证据也不能证明上诉人在此期间内向被上诉人提出过质量异议，应视为交付的工作成果质量符合合同约定，故上诉人二审申请现场勘验及鉴定，本院不予准许；第三，上诉人虽称以拒付尾款一直向被上诉人履行抗辩权，但上诉人未能举证证明在其产生诉讼之前，其曾以工作成果不符合约定向被上诉人主张拒绝支付尾款，且从被上诉人提交的通话录音中反映在被上诉人向上诉人索要工程尾款时，上诉人并未提出因工作成果不符合约定而拒付款项，相反上诉人还曾向被上诉人支付了20000元的工程款，故上诉人认为拒付尾款即为履行抗辩权的主张不能成立。综上，上诉人理应按照合同约定向被上诉人支付价款，且上诉人一直未支付价款给被上诉人造成了资金占用损失，一审法院在扣除已付款项，认定上诉人尚欠32000元的工程款及应支付相应利息的处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费720元，由云南海夏酒店用品有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇一九年七月十日书记员 袁 源