广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终674号 上诉人（一审被告）：广西新里路桥工程有限责任公司，住所地：南宁市青秀区广园路16号5栋2单元603室。 法定代表人：徐毅，执行董事。 委托诉讼代理人：杨少波，广西佳丰律师事务所律师。 委托代理人：邓刚，广西佳丰律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：防城港市防城骏豪混凝土有限公司，住所地：防城港市防城区防城镇冲仑物流园区。 法定代表人：顾伯忠，董事长。 委托诉讼代理人：梁兴，男，汉族，1965年12月23日出生，现住防城港市。 上诉人广西新里路桥工程有限责任公司因与被上诉人防城港市防城骏豪混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院做出的（2019）桂0702民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人广西新里路桥工程有限责任公司的委托诉讼代理人杨少波、邓刚，被上诉人防城港市防城骏豪混凝土有限公司的委托诉讼代理人梁兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西新里路桥工程有限责任公司上诉请求：1、请求撤销钦州市钦南区人民法院作出的（2019）桂0702民初2号民事判决第一项、第二项；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。请求的事实和理由为：一、涉案合同中第五条第2、3款约定被上诉人承担提供与混凝土有关的相应的报告资料的义务，另按照合同第五条第10款的约定，被上诉人应开具税务销售发票及收款收据，但被上诉人至今也没有向上诉人开具任何发票，因在实际施工时检测和验收需要对比资料，该义务的产生与履行都先于上诉人的付款义务，因此，上诉人有权在被上诉人未履行合同约定的义务前拒绝支付剩余的货款；二、本案中，被上诉人的生产销售经理梁某作为公司代表已经接受了上诉人在此前为其购买的总价为3万元的10颗榕树，本案的实际发生额已因货物抵消行为而发生改变，因此，本案未支付的货款本金为39675元；三、本案的合同条款为格式条款，最明显的地方表现该合同内容上对于货物的计价、数量等多处下划线填空数值，而这些对应的内容多是需要根据实际情况而定的，符合格式合同的特征，该合同条款中关于违约责任的约定，全部都是严格约定了上诉人的违约责任，而被上诉人的主要违约责任承担方式只字不提，合同书第八条第3款，只允许被上诉人自己实现债权费用由上诉人承担的权利，而上诉人相对应的权利就明显没有写入该条款之中，典型的加重上诉人的责任，减轻了被上诉人的义务，因此，根据合同法的规定，对于被上诉人聘请律师的费用由上诉人承担的合同条款应依法认定为无效，上诉人不应承担律师费用，即使承担，也应当按照法院所支持的诉讼标的为基数，及按照广西律师服务收费标准计算。 被上诉人防城港市防城骏豪混凝土有限公司答辩称，一、我方在2016年与上诉人签订的合同是合法有效的，上诉人至今尚欠我方69675元，而且我方是多次催收都没有偿还涉案款项给我方。二、上诉人提出以榕树的款项来抵债与本案无关，双方确实有榕树买卖的交易，但当时约定榕树的运费等由上诉人承担，且约定榕树需要包种植存活的，现在双方对榕树的货款是存在争议的，上诉人主张在本案中抵减是没有事实和法律依据。三、律师费在合同里面有约定，若是有纠纷，上诉人必须承担相应的律师费，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人防城港市防城骏豪混凝土有限公司即一审原告一审时向法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告立即偿还货款69675元及违约金155921.18元（违约金按每日3‰计算，按各笔货款逾期的天数计算，具体计算方式见广西新里路桥工程有限责任公司拖欠违约金计算表）；2、判令被告向原告赔偿律师费5000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院审理并确认以下法律事实：2016年6月18日，被告因建设钦州市黄屋屯镇西显大桥工程需要购买混凝土，与原告签订了一份《商品混凝土购销合同》，合同约定了混凝土的购销单价、交货地点、订货与发货方式、质量标准及数量验收方法、结算方法及付款等具体内容。其中合同的第七条约定：货款每月对账结算一次，对账日为每月最后一日，被告须在对账日后五个工作日对原告提供的产品结算单进行确认……结算方式为月结，被告应在次月10日内支付上月的货款给原告，混凝土供应结束，被告在一个月内付清所欠货款；第八条第2点约定：被告未按本合同约定向原告支付货款，每延迟1日应向原告支付所欠货款的3‰的违约金；第八条第3项约定：原告实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费等）由被告承担。合同签订后，原告分批分次向被告供应混凝土，被告则在原告供货后不定期进行对账及付款，但双方在本案起诉前一直未进行过违约金的计付。2017年6月13日，原、被告双方对账后，被告尚欠原告69675元货款未支付。 一审法院认为，原告防城港市防城骏豪混凝土有限公司与被告广西新里路桥工程有限责任公司之间的买卖合同关系有《商品混凝土购销合同》和对账单等证据证实，被告未履行付款义务，依法应当承担违约责任。现原告要求被告给付货款69675元的诉求，事实清楚，证据确实，予以支持。关于原告主张的违约金问题，虽然双方在合同上约定了违约金条款，但原、被告双方直至发生纠纷前的最后一次合同履行付款时止，从没有按照合同约定的违约金条款对账结付，因此，原告是以实际的行为放弃了对被告先前已结付账款的违约金要求，现在原告进行起诉，再行主张先前结付的账款部分的违约金，违背诚实信用原则，不予支持。但被告自2017年6月13日起未给付的款项部分的违约金诉求，根据《最高人民法院》第24条第三款规定，原告请求被告依据合同约定，主张对账单上尚未支付的部分货款的逾期付款违约金的，予以支持。又根据《最高人民法院》第24条第四款规定，因原告主张的每日按3‰计算的违约金已高达每月9%的利率，故应调整为人民银行同期同类贷款利率为宜。关于原告主张判令被告向其赔偿律师费5000元的诉求，因双方合同中已作出约定，且已实际发生，故对原告该项诉求，予以支持。关于被告主张其实际欠付原告的货款本金是39675元的意见，经查本案，被告该项意见无事实理由证据予以证明，不予采纳。关于被告主张原告未完全履行合同约定义务提供混凝土的技术资料、材料检验报告单、配合比设计报告单、销售发票及收款收据等单据，被告可以拒绝支付剩余货款的意见，该院认为，双方当事人并未约定原告送货并提供技术资料、销售发票等单据之后，被告方始付款，本案是买卖合同关系，原告供货、被告付款作为通行的交易规则，而提供商品单证、发票等系原告在买卖合同中的附随义务，并不构成被告的对待给付，被告无权据此拒付货款。故被告上述意见，缺乏事实理由与法律依据，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告广西新里路桥工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告防城港市防城骏豪混凝土有限公司支付货款69675元及违约金（违约金计算：以69675元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率，计自2017年6月13日起至判决确定的给付之日止）；二、被告广西新里路桥工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告防城港市防城骏豪混凝土有限公司赔偿律师费5000元；三、驳回原告防城港市防城骏豪混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费2342元（已减半收取），由原告防城港市防城骏豪混凝土有限公司1171元，由被告广西新里路桥工程有限责任公司负担1171元。 二审诉讼过程中，上诉人广西新里路桥工程有限责任公司向本院提交了电话录音一份，证实被上诉人认可应支付给上诉人的榕树款每棵3000元，10棵共20000元，该款应冲抵上诉人应付给被上诉人的货款，至于费用，由双方另行协商解决。本院当庭组织双方对上诉人提交的证据进行了质证。被上诉人防城港市防城骏豪混凝土有限公司对上诉人广西新里路桥工程有限责任公司提交的证据发表质证意见认为，对该证据的真实性不予认可，我方并没有委托任何人与上诉人办理榕树抵债的问题，且本案中是我方要求上诉人支付货款，上诉人若认为我方没有支付榕树款可以另行起诉。本院认为，该录音资料中通话的双方身份并无法确定，双方对于榕树款项也存在争议，无法证明上诉人的主张，对该证据的三性，本院不予确认。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于上诉人广西新里路桥工程有限责任公司所欠被上诉人防城港市防城骏豪混凝土有限公司的货款应是多少；双方是否存在以货抵债的行为的问题。根据一审法院所查明的事实，上诉人广西新里路桥工程有限责任公司尚欠被上诉人防城港市防城骏豪混凝土有限公司的货款为69675元，有双方所签订的对账单予以证实，对此应予确认。上诉人广西新里路桥工程有限责任公司主张被上诉人防城港市防城骏豪混凝土有限公司欠付其榕树款30000元，应在本案中予以抵扣，但双方在庭审过程中，对双方之间榕树的买卖纠纷是存在争议的，对该榕树款应由双方另案进行解决，且在本案中，上诉人广西新里路桥工程有限责任公司也没有提供证据证实被上诉人同意在本案中将榕树款抵扣本案的货款的证据，因此，上诉人广西新里路桥工程有限责任公司主张双方存在以货抵债的行为，其尚欠的货款为39675元是没有事实和法律依据的，本院不予支持。 二、关于上诉人广西新里路桥工程有限责任公司主张的先予主张的抗辩权是否成立的问题。本案双方成立的是买卖合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定：买卖合同为出卖人转让转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。双方的权利义务是买受人支付价款，出卖人转让货物的所有权，在本案中，被上诉人防城港市防城骏豪混凝土有限公司已按照合同的规定将混凝土运输到上诉人指定的地点，完成了转让货物所有权的义务，上诉人就应按照合同的约定支付货款给被上诉人，虽然双方在合同中约定了被上诉人需按照要求提供技术资料，在每批混凝土浇筑前将原材料检验报告单、配合比设计报告等资料提供给上诉人，但该义务并不属于合同的主义务，也不能成为法律意义上的债，不能产生法律意义上的先予履行抗辩权，上诉人所主张的先予履行抗辩权的主张并不能成立，并且，被上诉人已经将混凝土运输到上诉人的工地，上诉人也实际使用了混凝土进行工程施工，现在无证据证实该混凝土质量存在问题的情况下，上诉人再以技术资料、原材料的检验报告、配比设计报告等材料的交付而拒付货款是没有事实和法律依据的，因此，上诉人广西新里路桥工程有限责任公司主张的先履行抗辩权并不成立，一审法院认定上诉人广西新里路桥工程有限责任公司存在违约并承担违约责任是正确的，本院予以维持。 三、被上诉人诉请上诉人广西新里路桥工程有限责任公司支付律师费是否有事实和法律依据的问题。本案双方的买卖合同是双方真实的意思表示，该合同是合法有效的，双方应按照合同约定履行义务，对于被上诉人主张的律师费，因上诉人逾期支付货款存在违约行为，导致被上诉人采取诉讼的方式解决双方的纠纷，由此而支付的律师费符合双方合同第八条第3点的约定，被上诉人请求上诉人予以支付是符合法律规定的。上诉人主张该条款属于格式条款应为无效，并不符合法律的规定，此外，按照规定，律师费服务费可以根据不同的服务内容采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式，并未规定律师费的收取需按照获得法院支持的数额进行计算、支持，因此，上诉人广西新里路桥工程有限责任公司主张应按照法院所支持的诉讼标的额为基数进行收费是没有法律依据的，本院不予支持。 综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人广西新里路桥工程有限责任公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4684元，由上诉人广西新里路桥工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明华 审判员  黄载文 审判员  王英佑 二〇一九年七月二十六日 书记员  翁业琼