浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1278号 上诉人（原审被告）：台州市鑫泰物业管理有限公司温岭分公司。住所地：温岭市城西街道中华路728号写字楼601室。 负责人：林方君。 上诉人（原审被告）：台州市鑫泰物业管理有限公司。住所地：台州经济开发区鑫泰街168号。 法定代表人：林方君。 上列两上诉人共同委托诉讼代理人：孙翼，浙江平正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温岭市城西街道泰悦御府业主委员会。住所地：温岭市城西街道泰悦御府小区。 负责人：江仁辉。 委托诉讼代理人：林卫萍，浙江明权律师事务所律师。 上诉人台州市鑫泰物业管理有限公司温岭分公司（以下简称鑫泰分公司）、台州市鑫泰物业管理有限公司（以下简称鑫泰公司）因与被上诉人温岭市城西街道泰悦御府业主委员会（以下简称泰悦御府业委会）物业服务合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫泰公司、鑫泰分公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案上诉人诉讼主体资格认定错误。根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理物业服务合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第四条之规定“为维护业主的共同权益，业主委员会依照法律规定或者经过业主大会授权，可以以自己的名义提起诉讼。”第二十条之规定：“意见涉及的业主大会授权的事项，必须经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意。”根据《台州市物业管理实施办法》第二十五条之规定“业主委员会在物业管理活动中为维护物业管理区域内业主共同权益的需要，经业主大会决定可以自己的名义依法提起诉讼。未经业主大会表决通过的，不得以业主委员会的名义起诉。”根据《物业管理条例》第十条（七）项有关共有和共同管理权利的其他重人事项由业主共同决定。第十三条规定：决定本条例第十条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。为此，泰悦御府业委会未经业主大会表决通过，也没有取得业主大会的授权，就没有诉讼主体资格，不能代表小区全体业主提起诉讼。实际上引发本案诉讼的原因就是业主委员会主任江仁辉为一己私利擅自滥用权力恶意诉讼。本案庭审时，虽然被上诉人当庭提交了涉案小区部分业主签字的委托书和业主委员会备案的资料，对此俩上诉人质证时均不予认可。一个原因是业主大会成立并选举业委会的材料没有提供，二是本次起诉也没有召开业主大会形成决议并授权合法的业委会在具体的委托权限内代理诉讼。二、本案的案由错误。本案诉争的小区电梯广告费64000元系上诉人鑫泰分公司为全体小区业主利益考虑，将广告位出租给广告发布者所得的租金收入。根据《温岭泰悦御府项目前期物业服务协议》第七条约定：“广告牌设置及权益，按月收取相关费用，经营收入用于弥补物业服务费的不足。”所以，电梯广告费收入的所有权归属问题系物业服务合同履行过程中产生的争议，本案的案由应当定为“物业服务合同纠纷”。上诉人在前期物业管理中，广告收入实际用于弥补物业费不足，在二审中将提供新的证据予以证明（一审期间，涉案小区的项目没有完成审计，无法提供正式的审计报告）。 泰悦御府业委会辩称，一、关于案由问题，一审法院已经改成了物业服务合同纠纷了，可能是上诉人没有看清楚判决书。二、被上诉人的主体资格经一审法院严格审查，小区的业主超过三分之二都有了委托书，一审法院中也明确阐述了广告费收入应该属于被上诉人，上诉人没有提供物业服务亏损的依据，一审法院不予采纳是正确的。请求驳回上诉，维持原判。 泰悦御府业委会向一审法院起诉请求：1、判决被告鑫泰分公司退还全部业主的电梯广告收入人民币64000元；2、判决被告鑫泰公司对第一项诉请承担连带责任。 一审法院认定事实：2015年2月11日，被告鑫泰公司与案外人温岭泰悦房地产开发有限公司签订了前期物业服务合同，由鑫泰公司对温岭泰悦御府小区进行物业管理。2017年5月初，该小区房屋开始交付后，被告鑫泰公司安排其分公司即被告鑫泰分公司自2017年5月8日正式入驻温岭泰悦御府小区进行前期物业管理工作，但由被告鑫泰公司与业主签订前期物业服务协议。2018年8月10日，被告鑫泰分公司对全体业主出具了公示一份，公示第二条内容为：1-8号电梯广告（详见附件一）1、租赁期限：（1）2017年5月15日至2018年5月14日、（2）2018年7月1日至2019年6月30日。2、租金收入：64000元整，暂由我公司代为保管，等泰悦御府业主委员会成立后，我公司将该收入移交泰悦御府业主委员会。公示第三条、第四条内容分别为：其他收入无、支出无。2018年10月，原告泰悦御府业委会由温岭泰悦御府小区的业主选举成立。经原、被告协商，双方达成一致意见：被告鑫泰分公司于2018年12月31日撤出温岭泰悦御府小区。但被告鑫泰分公司一直没有将该广告费移交给原告，双方经协商无果。 一审法院认为，泰悦御府的共用设施（电梯）出租收取的广告费应归该小区的全体业主所有。泰悦御府的开发商虽与被告鑫泰公司签订了前期物业服务合同，但该小区的实际物业管理者为被告鑫泰分公司，且本案讼争的64000广告费收入为分公司所占有，鑫泰分公司在公示中也明确表示由其代管此笔广告费，一旦业主委员会成立，将移交该款。现业主委员会已经成立，被告应按约履行公示内容，而原告坚持要求鑫泰分公司返还该笔费用，鑫泰分公司也表示其为独立核算的分支机构，故该笔款项应由被告鑫泰分公司予以返还，对原告的第一项诉讼请求，予以支持。但鑫泰公司作为物业服务协议的相对人，又是分公司承担义务的法人，应承担补偿返还责任。被告辩称电梯广告费收入64000元属于物业公司的经营性收入，按照合同约定应当用于弥补物业服务费的不足。但被告既没有提供物业服务费亏损的依据，也与被告方的公示内容相违背，故对被告的辩称，不予采纳。判决：一、被告台州市鑫泰物业管理有限公司温岭分公司在本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告温岭市城西街道泰悦御府业主委员会电梯广告收入64000元。二、被告台州市鑫泰物业管理有限公司对上述款项承担补充返还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1400元，减半收取700元，由被告台州市鑫泰物业管理有限公司温岭分公司、台州市鑫泰物业管理有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人鑫泰公司及鑫泰分公司的上诉主张及理由以及被上诉人泰悦御府业委会的答辩意见，分析本案争议的焦点：一、关于案由问题。根据国务院发布的《物业管理条例》第二十一条及二十五条的规定，在业主、业主大会选聘物业企业之前，建设单位选聘物业服务的，应当签订书面的前期物业服务合同。建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业合同约定的内容。本案中，业主在购买房屋时，已对建设单位与物业公司签订的前期物业合同进行了确认，且业主也向建设单位聘请的物业公司交纳了物业费用。因而，业主与物业公司之间存在物业服务合同关系，本案讼争的款项也是基于物业公司在物业管理服务中对公用电梯广告出租所产生的收入，故一审确认本案案由为物业服务合同并无不当。一审据此确定鑫泰公司及鑫泰分公司基于物业服务合同的合同相对方及合同实际履行主体承担相应民事责任，符合相关法律规定，应当予以支持。二、关于被上诉人的诉讼主体问题。《物业管理条例》规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。一审中，被上诉人提供了业主授权委托书，同意并授权被上诉人处理本案纠纷。该授权委托书已超过上诉人提供的建筑面积测绘成果书的专有部分建筑总面积过半数业主且占过半数的业主签名，故被上诉人提起本案诉讼符合相关法律法规的规定，诉讼主体适格。 综上，上诉人的上诉主张及理由均不能成立，对此本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1400元，由上诉人台州市鑫泰物业管理有限公司温岭分公司、台州市鑫泰物业管理有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 王安安 审 判 员 胡精华 二〇一九年七月二十四日 代书记员 郭巧燕 -4- -3-