山西省襄汾县人民法院刑事判决书（2019）晋1023刑初84号公诉机关襄汾县人民检察院。被告人程鹏，男，1986年2月24日出生于山西省襄汾县，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月9日被襄汾县公安局刑事拘留，2018年4月11日被逮捕。现羁押于襄汾县看守所。辩护人张文晋、张淑敏，山西如山律师事务所律师。被告人孔海波，男，1972年6月9日出生于山西省襄汾县，汉族，初中文化。住襄汾县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月16日被青岛铁路公安处威海站派出所抓获，并临时羁押于威海市看守所，2018年6月25日被襄汾县公安局执行逮捕。现羁押于襄汾县看守所。辩护人李军霞、刘琦，山西如山律师事务所律师。被告人高燕萍，女，1977年7月17日出生于山西省襄汾县，汉族，小学文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月17日被襄汾县公安局抓获并执行逮捕。现羁押于临汾市看守所。被告人郭德义，男，1968年1月8日出生于山西省襄汾县，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月21日被襄汾县公安局刑事拘留，2018年4月11日被逮捕。现羁押于襄汾县看守所。辩护人王发源，山西师达律师事务所律师。襄汾县人民检察院以襄检刑刑诉（2018）141号起诉书指控被告人程鹏、孔海波、高燕萍、郭德义犯诈骗罪，于2018年8月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2018年12月5日作出（2018）晋1023刑初144号刑事判决，上列四被告人提出上诉。临汾市中级人民法院于2019年4月22日作出（2019）晋10刑终116号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭审理了本案。襄汾县人民检察院指派检察员赵惠萍、李景出庭支持公诉，被害人梁某，被告人程鹏、孔海波、高燕萍、郭德义及其辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。襄汾县人民检察院指控：被告人程鹏通过孔海波介绍找到被告人高燕萍和被告人郭德义，程鹏先提供“古玩”给高燕萍、郭德义，由高燕萍、郭德义充当卖家，程鹏充当买家与梁某从该二人手中买回“古玩”，之后，高燕萍、郭德义二人将“古玩”及买资又交还给程鹏，采用虚假交易“古玩”的方式诈骗梁某。2016年11月15日前后，由被害人梁某出资3.8万元，与被告人程鹏在××县边从被告人孔海波、郭德义手中买入一件古玩“铜锅灶”，程鹏称转手后，给了梁某4.3万元。2016年12月1日前后，由被害人梁某出资25万元，与被告人程鹏又在××县边从被告人孔海波、郭德义手中买入古玩“连体堰”，程鹏称转手后，给了梁某30万元。2016年12月7日，在襄汾县大运路鹏泽宾馆，由梁某出资39万元，与被告人程鹏从被告人孔海波、郭德义、高燕萍手中“买入”一件古玩“歪嘴壶”。2016年12月9日，被告人孔海波、高燕萍在襄汾县大运路鹏泽宾馆等候，由梁某出资25万元，与被告人程鹏从高燕萍手中“买入”一件古玩“铜盘”。2017年2月17日前后，在襄汾县赵康镇丰盈村口，被告人程鹏和梁某欲从被告人孔海波、高燕萍、郭德义手中“买入”古玩“方彝”，由梁某出资45万元作为订金。综上，四被告人共诈骗梁某109万元。为支持公诉，公诉人当庭出示和宣读了书证、被害人陈述、被告人的供述和辩解、辨认笔录等证据，以证明被告人程鹏、孔海波、高燕萍、郭德义共同诈骗他人财物，数额特别巨大，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究上列四被告人的刑事责任。被告人程鹏系主犯，孔海波、高燕萍、郭德义系从犯。请依法惩处。被告人程鹏辩称：其对起诉书指控的事实无异议，但不知道犯了什么罪，不应该是诈骗罪，其认罪。其与梁某的行为属于民间借贷，其将古玩交给郭德义、高燕萍、孔海波，又从他们手中将古玩买回来，是为了向梁某借钱，梁某没有参与古玩买卖，只是提供买卖的钱，其没有诈骗梁某，借梁某的钱其支付了利息，也陆续还款，其与梁某的账目比较混乱。辩护人张文晋、张淑敏提出的辩护意见是：1、本案应是普通的民间借贷行为。2、程鹏不具有非法占有目的，不构成诈骗罪。被告人孔海波辩称：程鹏让其找两个会做买卖的人，其就找了高燕萍。其不清楚他们买的什么东西，也不知道他们如何交易。程鹏租其车，每次给一百元。辩护人李军霞、刘琦提出的辩护意见是：1、孔海波主观上不具有非法占有目的，客观上没有采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为，与其他被告人之间没有共同犯意，不构成诈骗罪。2、孔海波系初犯、从犯，并未分得赃款，犯罪情节轻微，有坦白情节，建议从轻、减轻处罚孔海波。被告人高燕萍辩称：孔海波与其联系，让找个会搞买卖的人，一次100元。其不知道买卖的什么东西，其没有参加第一、二次交易。第三次交易时，其去了，但没有参与。第四次、第五次是其直接交易的，但第五次没有交易成功。其收了梁某31万元，但这些钱程鹏都拿走了，所有交易的钱都是程鹏掌握的。被告人郭德义辩称：其通过孔海波和高燕萍介绍为程鹏做买卖的，只挣跑腿钱，其不知道犯的是什么罪。辩护人王发源提出的辩护意见是：1、郭德义主观上没有非法占有公私财物的故意，四被告人没有共谋。2、程鹏虽然使用了欺诈的手段，但目的是借钱，没有非法占有的故意。根据疑罪从无的原则，应认定郭德义无罪，四被告人均不构成诈骗罪。3、郭德义没有前科，系从犯，投案自首。经审理查明：被告人程鹏与被害人梁某相识多年来，有经济交往。程鹏与被告人孔海波相识多年，系朋友关系。孔海波与被告人高燕萍也相识多年，相互信任。高燕萍与被告人郭德义系同村邻居。2016年11月-2017年2月期间，被告人程鹏与梁某商量由梁某出资，其作古玩生意，给梁某一定的分红，保证梁某只赚不赔，得到梁某的同意后，程鹏指使孔海波寻找虚假的古玩卖家，孔海波找到高燕萍，高燕萍找到郭德义，高燕萍、郭德义多次受程鹏指使，冒充古玩卖家，将程鹏提供的“古玩”卖给程鹏，通过虚假的交易方式骗取梁某钱款。具体事实如下：1、2016年11月15日前后，程鹏给郭德义提供了一件自称古玩“铜锅灶”的东西，指使孔海波开车将郭德义带到××县的路边，程鹏与梁某随后开车赶到此处，由梁某出资3.8万元，从冒充古玩卖家的郭德义手中买入该“铜锅灶”。交易完成当天，程鹏从郭德义手里将交易钱款3.8万元拿走，并支付了孔海波、郭德义好处费。几天后，程鹏告梁某说，其已将该古玩转卖，给了梁某4.3万元。2、2016年12月1日前后，程鹏给郭德义提供了一件自称古玩“连体堰”的东西，指使孔海波开车将郭德义带到××县的路边，程鹏与梁某随后开车赶到，由梁某出资25万元，从冒充古玩卖家的郭德义手中买入该“连体堰”。交易当天，程鹏将交易款25万元拿走，并支付了孔海波、郭德义好处费。几天后，程鹏自称该古玩已转卖，给了梁某30万元。3、2016年12月7日，程鹏给郭德义提供了一件自称古玩“歪嘴壶”的东西，指使孔海波开车将郭德义、高燕萍带到襄汾县大运路鹏泽宾馆。由梁某出资39万元，在襄汾县大运路鹏泽宾馆，从冒充古玩卖家的郭德义手中“买入”该“歪嘴壶”。交易当天，程鹏将该39万元拿走，并支付了孔海波、高燕萍、郭德义好处费。4、2016年12月9日，程鹏给高燕萍提供了一件自称古玩“铜盘”的东西，指使孔海波开车将高燕萍带到襄汾县大运路鹏泽宾馆。由梁某出资25万元，在襄汾县大运路鹏泽宾馆，从冒充古玩卖家的高燕萍手中“买入”该“铜盘”。交易当天，程鹏将交易款25万元拿走，并支付了孔海波、高燕萍好处费。5、2017年2月17日前后，程鹏告梁某说，高燕萍手里还有古玩要卖，需要先付定金。梁某为此支付程鹏2万元定金。后程鹏给高燕萍提供了一件自称古玩“方彝”的东西，程鹏将梁某带到襄汾县赵康镇丰盈村口，梁某支付了高燕萍1万元定金。之后，在襄汾县汾阳岭，高燕萍让梁某等人看了一下“方彝”，商定价格为80万元，继而，程鹏指使高燕萍陆续向梁某索要了30万元，连同之前支付高燕萍的定金，共计31万元作为订金；程鹏又以需要向高燕萍支付定金为名先后向梁某索要了共计14万元，程鹏将该45万元均据为己有。2017年5、6月份，梁某的舅舅多次寻找高燕萍，高燕萍告知程鹏后，程鹏与孔海波、高燕萍逃匿至外地。梁某于2017年9月8日向襄汾县公安局报案。襄汾县公安局于2017年10月16日决定立案侦查。综上，四被告人共计诈骗梁某人民币103.5万元。另查明：2016年7月6日，程鹏因参与赌博被襄汾县公安局汾城派出所处以500元罚款的行政处罚。2018年3月21日9时许，襄汾县公安局民警到郭德义家中传唤郭德义，郭德义外出不在家，郭妻毛巧英打电话将郭德义叫回家中后，民警依法将郭德义传唤至襄汾县公安局；2018年5月17日，在襄汾县汾城镇府前街，高燕萍被襄汾县公安局抓获；2018年6月16日，在威海火车站，孔海波被青岛铁路公安处威海站公安派出所抓获。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。1、立案决定书，证明襄汾县公安局于2017年10月16日决定对梁某被诈骗案立案侦查。2、拘留证、逮捕证，证明程鹏于2018年3月9日被襄汾县公安局刑事拘留，同年4月15日被逮捕；郭德义于2018年3月21日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。3、到案经过，证明2018年6月16日孔海波被青岛铁路公安处威海站公安派出所抓获；2018年5月17日，高燕萍在本县汾城镇府前街被襄汾县公安局抓获。4、梁某的报案材料和2017年9月8日、9月12日的陈述，2016年11月至2017年3月27日，我被程鹏、高燕萍、郭德义骗走了233.5万元。程鹏是汾城人，平时做古玩生意，在襄汾县尧星古玩城有一个店。还经营过驾校，喜欢赌博。我经常在汾城街上玩，很早就认识程鹏。我在汾城经营信息部，程鹏借他人高利贷，有人找他麻烦，我给他出钱了事。之后我俩开始交往，他赌博输钱后，从我手里借钱给别人还钱。2016年10月上旬的一天，程鹏到我店里，让我给他凑4万元用于做生意，我不相信他，问他是不是赌博欠债还不了，他说不相信可以让我跟着他去。这样，我拿了4万元，跟着程鹏从赵康北柴高速口上了高速路，走到××县，程鹏就给郭德义打电话，又走了一截，就看见一辆面包车在路边，程鹏将车停在面包车前面，程鹏下车后，又上了车，郭德义也上了程鹏的车，记不清楚程鹏说了什么话，郭德义下了车，从面包车里拿出一个纸箱子，又上了我们的车，程鹏就看他拿来的古玩，两个人谈好价格，程鹏把钱给了郭德义。回到汾城后，程鹏说这钱他用五天，等他把古玩买了就给我钱，过了两、三天，程鹏到我店里把钱给了我。2016年10月中旬的一天，程鹏找我让凑25万元现金，他给我几万的利息，他说郭德义手中还有一件古玩，我说钱太多不好凑，程鹏说无论如何帮帮他，这是他翻身的一个机会，我就答应了。第二天下午，我凑够钱，给他打电话，他到了我店里，让我跟他去闻喜，他说他开的车不上档次，看起来不像有钱人，我就向朋友借了个车给他充面子，我开的车和他还是上高速，在闻喜县东镇下的高速，还是上次交易的地方，郭德义从面包车上下来，抱的纸箱子上了我们的车，程鹏拿手电看郭德义的古玩，两人谈价格，郭德义要26万，程鹏就让郭德义下了车，我们俩人商量一下，郭德义下车后，程鹏自称给介休的一个人打电话，打完电话后，程鹏给我说古玩价值40万左右，能要。程鹏就把郭德义叫上车，谈了价格，最后25.5万买了下来，回到汾城后，程鹏拿着古玩就走了。过了俩、三天，程鹏过来找我，说古玩买了36万元，程鹏把25万元本钱给我，让我看他的手机短信，我看见程鹏手机上确实有个36万元的信息。程鹏说先还别人的高利，过几天给我几万的利息。程鹏说我帮了他，以后再做生意，让我和他合伙做古玩生意，保证我只赚钱不赔钱。2016年12月1日左右，程鹏又让我凑40万元钱倒卖古玩，我怕程鹏拿上钱又去赌博，就跟着程鹏一起来到了襄汾县鹏泽宾馆，我们开了房间，等郭德义（我后来才知道他叫郭德义的）。郭德义来后，手里拿一个黑色塑料袋，黑色塑料袋里装了一个类似于壶的东西，程鹏给不知道是谁打了个电话，说那件东西买了以后能挣20万到30万元，电话打了以后，我和程鹏就与郭德义搞价钱，最后定到39万元，我把钱拿出来，郭德义数了39万元，拿上钱走了，程鹏把东西拿走，我就回家了。2016年12月3日左右，程鹏又给我打电话说还有一件古玩，需要25万元，让我抓紧点，我筹到钱后和程鹏到了鹏泽宾馆，开了一个房间，等了一会，高燕萍（事后得知是高燕萍）来了，手里拿了一个黑色塑料袋，里面装了一个圆的东西，是铜的，像盘子，程鹏又不知道给谁打了个电话，说这个东西40万元能要。我和程鹏就与高燕萍谈价钱，最后谈到25万元，我把钱给了高燕萍，程鹏把类似铜盘的东西拿走了，我就回家了。等到周一，钱没有回来，我就给程鹏打电话，他说古玩别人拿走了，确定要买，再等几天，等对方凑够钱。2017年元月的一天，程鹏又给我打电话，说高燕萍手里还有一个古玩，价值60万元，要先付2万元定金，我把2万元给了程鹏。过了一两天，程鹏打电话说高燕萍着急了，问还要不要，我说没钱了，程鹏就说再给高燕萍2万元定金，我又给了程鹏2万元。过了俩天，程鹏给我打电话，说给高燕萍1万元好处费，以后好说话，我就和程鹏跟着到了丰盈路口，在车上给了高燕萍1万元。第二天，我借了60万元，给程鹏打电话，程鹏和高燕萍联系商定第二天交易。第二天我和程鹏到了赵康镇焦村路口，看了一下高燕萍的东西，和之前描述的东西不一样，说比之前的那个更值钱，需要90万元，没有交易成功，我和程鹏就离开了。第二天，程鹏找我，说如果没钱就先给高燕萍15万元，把东西留下，我就凑了15万元，和程鹏到了汾城镇兴平村路口，将15万元给了高燕萍，我和程鹏就离开了。后来，程鹏说和高燕萍砍价到80万元，我就筹了60万元，和程鹏跟着到了兴平村路口，见到高燕萍，高燕萍反悔了，说要两样东西一起卖，价格可以照顾，我和程鹏就与她谈价格，砍到115万元还是123万元我忘记了。谈好价格我和程鹏就回来了。过来几天，程鹏说高燕萍要钱，我就先后五次和程鹏跟着，给高燕萍分别送了15万、5万、3万、16万、3万元，一共给了高燕萍62万元，两样东西一样也没有拿上。程鹏平时是作古玩生意的（他的家人都是玩古玩的），爱赌博，以前借过我的钱还赌债。这次是他做古玩生意用我的钱，我只管给他钱，他挣下钱后给我分红，赔钱算他一个人的，我不承担他赔了的钱。程鹏这次用的钱没有给我打欠条，我有记帐。被害人梁某2018年3月30日、7月6日的陈述，我一共被程鹏他们骗了五次。第一次是2016年11月15日左右，程鹏给我说要买一个叫“分体宴”的古玩（具体叫什么我不清楚，都是程鹏给我说的），我出了3.8万，过了三天左右，程鹏给我连本带利还了4.3万；第二次是2016年12月1号左右，程鹏给我说要买一个叫“连体宴”的古玩（具体叫什么我不清楚，都是程鹏给我说的），让我出了25万，过了4天左右，程鹏连本带利还了30万；第三次2016年12月7日，程鹏说要买一个古玩需要40万，我就与程鹏一块到襄汾鹏泽宾馆。卖家过来了，我、程鹏与卖家谈价钱，最终39万元成交。付完款，程鹏把“歪嘴壶”的古玩拿走了。第四次2016年12月9日，程鹏又说有一个卖家有一件古玩25万元卖出，我答应了出钱。之后我和程鹏一起去了鹏泽宾馆，卖家过来后，我、程鹏与卖家谈价钱，最终25万元，付款后，程鹏把像“铜盘”的东西拿走了。第五次2017年元月份的一天，程鹏又给我打电话说高燕萍手中有一个古玩“簋”要卖，要65万元，需要先付2万元的定金，保证挣钱。我给了程鹏2万元。过了一两天程鹏又给我打电话说高燕萍着急了嫌时间长，程鹏让我再给高燕萍2万元定金。在尧星古玩城边上，我给了程鹏2万元的定金。过了两天，程鹏又给我打电话说：咱俩人给高燕萍1万元好处费，以后好说话。然后我和程鹏相跟着到了丰盈路口，在车上给了高燕萍1万元，我和程鹏就回到了我的店里。几天后，钱借够了，我、程鹏、高燕萍在丰盈路口见了面，高燕萍看了钱以后，说好过几天交易。过了几天，我和程鹏开车来到赵康镇焦村村口，高燕萍拿的东西是“方彝”，不是之前描述的那个，这个贵，需要90万元，没有交易成功，我和程鹏就离开了。过了一天，程鹏又找我说如果没钱，就先给高燕萍15万，高燕萍就把这个古玩留下了。我答应了。我和程鹏开车在汾城镇兴平村村口，在车上把15万元给了高燕萍。后来程鹏说他把高燕萍手中90万元的那件东西砍价砍到了80万元，我又筹到了60万元，和程鹏相跟在兴平村村南的路边见到了高燕萍。高燕萍反悔，说要两件古玩同时卖，价钱可以照顾，只卖一件她不干，两件东西的价格加起来是140万元，后来我俩与高燕萍砍价砍到了115万元还是125万元，我现在记不起来了，说好价钱我就和程鹏就返回了。后来程鹏多次对我说高燕萍催他要钱，我亲自分五次给了高燕萍34万，第一次是1万元、第二次是15万元、第三次是10万元、第四次是5万元、第五次是3万元。我把11万元给了程鹏，我不清楚程鹏有没有把11万元给高燕萍。两件东西一件也没有拿到手。程鹏第三次、第四次、第五次以购买古玩的名义骗取我109万元，这三次没有给过我利息。我收到程鹏的钱款是程鹏应该还我的别的钱款，与这个诈骗案件的109万元没有关系。5、被告人程鹏的供述与辩解，2014年梁某在襄汾县汾城镇东坡村经营投资公司，我经常向梁某借款3万元、5万元的，并按时给他还款、付息。梁某见我买卖古董挣钱容易，要和我一起干，他负责筹借款，我负责看古董的真假，挣钱后除还利息，俩人平分剩余的钱。我和孔海波、郭德义、高燕萍四个人一共诈骗了梁某五次。第一次是2016年夏天（具体时间记不清了），我到梁某开的投资公司找他，说要买一个古董，用4万元现金，梁某不相信我，非要跟着看看，我就跟孔海波打电话，说梁某非要跟着看，因为孔海波和梁某也认识，我就让孔海波找个梁某不认识的人，我给孔海波说这件古董最少买3万元。孔海波给我找了郭德义，孔海波安排郭德义拿着我的古董说是他自己要卖的，商量好在闻喜东镇一个高速口右边村子见面交易。我和梁某到了后，郭德义拿出了古董“铜灶台”，商量好价格3.5万元，梁某就把钱给了郭德义，交易的时候孔海波也跟着郭德义去了，他一直在旁边没有露面，交易完后我把“铜灶台”拿走了。当天回到汾城后，郭德义把交易的3.5万元给了孔海波，孔海波给了我，我抽出2000元给了孔海波，作为这次交易的好处费。第二天，我给了梁某3.5万元，还给了他2千元好处费。第二次，过了一个星期左右，我从介休一个朋友那儿拿了一个古董“连体宴”，让孔海波找个人说“连体宴”是他的，要卖，我要买，价格在25万元以上，具体价格让孔海波自己看。然后我找到梁某，说我还想买个古董，向他借25万元，梁某说他也要入股，我说行。第二天，我和梁某相跟着到了东镇高速口，到了我和孔海波事前说好的村里路边，孔海波这次找的是高燕萍和郭德义，孔海波也去了，没有露面。高燕萍、郭德义到了我的车上，让我们看了“连体宴”，谈好价格是25万元成交，我和梁某下车商量，我给我介休的朋友打电话，问他“连体宴”25万元能不能买，给梁某造成“连体宴”最少能卖25万元的假象。上车后，梁某给了郭德义25万元，把“连体宴”买了回来，我和梁某回到汾城后，梁某把“连体宴”给了我，让我拿去买。我又联系孔海波，孔海波将这次交易的25万元给了我，我给了他5000元好处费。为了让梁某相信我，我向别人借了15万元，我连本带息给了梁某39万元。第三次是2016年后半年，我联系孔海波，孔海波和高燕萍一起见的我，我给了高燕萍一个古董“歪嘴壶”，（这个歪嘴壶是拼接修复好的），给高燕萍交代说“歪嘴壶”是出土的，价格下了40万元不卖。然后，我找到梁某，告诉他有个古董买了能挣钱，我让梁某筹款35万元，梁某只筹了15万元，我拿了20万元，和梁某说挣下钱平分。我和高燕萍、郭德义约好在鹏泽宾馆交易，在襄汾县鹏泽宾馆，高燕萍和郭德义拿出“歪嘴壶”，我和梁某看了，最后商定35万元成交。我和梁某还有梁某的朋友三个人拿了“歪嘴壶”回到汾城，梁某把“歪嘴壶”给了我，我告诉他这次交易的20万元是我借的高息，挣下钱两人平分，赔了算我一个人的，但让我先把高息给别人出了。我联系了孔海波，孔海波把交易的35万元给了我，我给了孔海波1万元左右的好处费（具体多少钱我忘记了），这个“歪嘴壶”是拼接的，我没卖出去。第四次就是第三次交易的下午，我联系了孔海波，孔海波和高燕萍一起见我，我给了高燕萍一个“铜盘”，让高燕萍说是她自己的，最低不能少于25万元。当天下午四五点，我找到梁某，给他说上午交易的那个女的还有一件古董要卖，也能挣下钱，让梁某筹款25万元，我们在鹏泽宾馆交易。在鹏泽宾馆，高燕萍、孔海波、郭德义和我谈了价格，最后以25万元成交。梁某把“铜盘”给了我，孔海波、高燕萍、郭德义把这次交易的25万元给了我，我给了孔海波1万元左右的好处费（具体多少钱忘记了），过了大概四五天，我把铜盘卖了31万元左右，我和梁某每个人大约能挣3万元到4万元左右。我把25万元以及我和梁某挣得3、4万元一块给了梁某，让他去还钱。第五次交易是在2016年后半年的一天，我给孔海波打电话，让他安排高燕萍找梁某，说有两个古董要卖。高燕萍就给梁某打了电话，说有二个古董要卖，第一个是方彝，第二个没说是啥，说先谈方彝的，谈好后再说第二个，梁某就问方彝多少钱，高燕萍说最少90万元，梁某说需要找人看一下。第二天，梁某找我，说高燕萍有古董要卖，要不去看看，我就和梁某、汾城镇的牛建喜、张红卫、小税（我不知道大名叫什么）去高燕萍家看古玩，梁某问我这个古董能不能挣下钱，我说能，梁某就说他们几个人也要入股。第二天，我和梁某给了高燕萍2万元定金，这钱是梁某的，梁某给高燕萍说给他几天时间让他筹钱。后来，梁某分几次陆续给了高燕萍42万元。我借了20万元给了梁某，梁某和我一起给了高燕萍。随后高燕萍把钱全给了我。我把我借的20万元给别人还了。随后我因为欠的外债太多就出去了，出去以后我一直给梁某还钱，直到2017年7、8月份就再也没有还了。五次交易，我给了孔海波6万元，给了高燕萍2万元，给了郭德义几千元。6、被告人孔海波的供述和辩解，从2016年农历十月开始至2017年3月，程鹏先后五次安排我找人充当卖古玩一方，我找的高燕萍，高燕萍找了郭德义，程鹏提供古玩给卖家，交易过程中，暗示他们要价，然后程鹏和买家将古玩从充当卖家的人手里买走，所谓的卖方又将钱交给程鹏。程鹏给我一点好处费，给了我七、八百元，具体记不清了。2016年农历十月的一天，程鹏让我跟他去闻喜跑一趟，给我100元。程鹏让我找一个会谈生意的人，他给找下的人交代怎么说，我给高燕萍打了电话，高燕萍找了郭德义。我开车到兴平村接上郭德义，到了汾城汽车站，程鹏在那里把一个纸箱子给了郭德义，让我拉着郭德义先往闻喜走，下了高速靠边停下，他随后就到。我开着面包车拉着郭德义到了闻喜下了高速，在路边等了二十分钟左右，程鹏开车也到了。郭德义抱着纸箱子下车去了程鹏的车上。过了一会，郭德义回到我车上，手里拿着装着现金的黑塑料袋，多少钱我也不知道。回到汾城后，程鹏打电话，让我在汽车站等他，我到汽车站没见他，他就打的电话让我去汾城新建初中的路上，我看见程鹏的车停在这条路路边，郭德义拿上黑色塑料袋上了程鹏的车，过来几分钟，就返回来了，程鹏给了我100元，我拉着郭德义回到了兴平村。过了十几天左右，程鹏又给我打电话要用车，让我再去一趟闻喜，我说车里没油了，程鹏说给我加一百元的油，再给我一百元，我就答应了。我给高燕萍打电话，问郭德义在不在，高燕萍说在哩。问干啥，我说还是上次那个人叫他谈生意去。挂了电话，我开车到了南关村口，程鹏把一个纸箱子放在我的车后面，他让我赶紧去兴平村接上郭德义往闻喜走，我接上后郭德义后，从赵康北柴高速口上高速路到了闻喜，走到上次停车的地方，等了有三十分钟左右，程鹏开车到了，郭德义抱着纸箱子下车去了程鹏的车上。过了一会，郭德义回到了我车上，手里拿着装着现金的黑塑料袋，我也不知道多少钱。我拉着郭德义走到赵康北柴时，程鹏打来了电话，让我回汾城，我到了汾城汽车站时给程鹏打电话问他在哪儿，他让我去九州电讯。到了九州电讯后，程鹏让我和郭德义跟着他上了二楼，郭德义把钱给了程鹏，程鹏从自己兜里掏出300元，给了我200元，给了郭德义100元，然后我把郭德义拉上回到了兴平村，我给了高燕萍200元。2016年农历十一月的一天，程鹏打电话让我联系郭德义，让郭德义再帮一次忙，让我联系好后把郭德义带到襄汾大运路的一家宾馆。大概过了30分钟左右，程鹏开着车到我家把我接上往汾城南关走，在汾城南关村口，程鹏把一个黑塑料袋给了我，他先走了。随后郭德义开车拉着高燕萍过来了，然后我开着郭德义的车拉着郭德义、高燕萍往襄汾走，程鹏给我打电话，说宾馆房间已经开好了，让我在房间等着，不要出来。我们到了宾馆后，我领着高燕萍、郭德义到了程鹏开好的房间，我把黑塑料袋给了郭德义，等了十几分钟，程鹏过来把郭德义叫上走了。过了几分钟，郭德义进来拿了一塑料袋钱，随后程鹏进来，拿走了钱，给了郭德义大约十张左右100元面额的，程鹏走了。郭德义给了我300元，也给了高燕萍一些钱。这件事过了没几天，程鹏又给我打电话让我联系郭德义，郭德义不在家，我给程鹏说郭德义不在家，程鹏说上次来的那个女的也行，我就给高燕萍说她去也行，高燕萍同意了。我开着面包车接上高燕萍去了上次那个宾馆，程鹏在宾馆大厅等着，见到我后，程鹏让我跟他到了他车里，把一个纸箱子给了我，我把纸箱子给了高燕萍，程鹏和高燕萍去办事，程鹏让我不要出这个房间，我就在房间睡觉了。过了一会，高燕萍拿着全是钱的袋子回来了。等了一会，程鹏进来了，程鹏给了我200元，给了高燕萍200元，然后程鹏拿上钱就走了，我和高燕萍就回兴平村了。2017年3月份左右，程鹏给我打电话让我把高燕萍送到丰盈路口，到了丰盈村口，程鹏让我先走，过一会再回来接高燕萍，我就走了。过了一会，高燕萍给我打电话，我接上高燕萍送回了兴平村。这几次买卖的都是程鹏弄得古玩，要把古玩卖给别人，刚开始程鹏就给我说了，是找人代替他谈古玩买卖。事情败露后，程鹏说要买卖古玩，把我和高燕萍俩人跟着去了西安、平遥等地。当时是高燕萍叫我，说我不去，她也不去。7、被告人高燕萍的供述和辩解，程鹏让我把古玩卖给梁某的，我把古玩卖给梁某二次，第一次交易成功了，第二次交易没有成功。我与鹏娃（孔海波）认识多年，互相比较信任。2016年11月份的一天，鹏娃（孔海波）给我打电话，让我帮他找个人，会谈买卖就行，我找了郭德义，告诉他鹏娃说有点活要干，给你一百元，郭德义答应了。鹏娃就把郭德义叫走了，一直到晚上23时左右他们才回来，到我家后，我才知道是让郭德义去卖古玩。鹏娃说程鹏在襄汾有古玩店，不会出事，说去的是闻喜，程鹏给了郭德义300元，我们每人100元，我们把300元分了后，鹏娃和郭德义就走了。过了十几天，鹏娃又给我打电话，说还是找郭德义作上次那个买卖，我找郭德义，说还是让他帮做生意，郭德义答应了。我把郭德义带到我们村口，鹏娃就把郭德义带走了。晚上他们回来后，说东西已经卖了，郭德义给了我100元，鹏娃也给了我100元。12月份的一天，鹏娃又给我打电话，说人家又叫卖东西，他的车不在，让郭德义开车，完了多给郭德义钱，我给郭德义说了，郭德义就开车拉上我到了南关口，鹏娃在那等着，手里提着黑袋子，我也不知道装的什么，郭德义让鹏娃把车开上，鹏娃就开车拉着我和郭德义到了襄汾大运路一个宾馆。我和鹏娃、郭德义进了一个房间，等了一会，程鹏来到这个房间，鹏娃给我们介绍了一下，程鹏就走了。过了一会，有人敲门，郭德义就拿着手里的黑袋子出去了，没过多一会，郭德义手里提着袋里回来了，袋里的钱大约有30万元左右，我们开车出了宾馆，在外面找了个地方等程鹏。大约等了一个小时，程鹏过来叫上我们又去了原先的那个房间，程鹏数了钱，从里面抽出1000元给了郭德义就走了。郭德义给了我200元钱，给了鹏娃300元钱，郭德义自己留了500元。几天后，鹏娃又联系我，说有古玩要卖，这次不叫郭德义了，鹏娃开车接我到了襄汾大运路的一个宾馆。下车时鹏娃把东西（古玩）给了我，我跟着鹏娃到了宾馆的一个房间等着。过了一会，程鹏过来，给我说见了买家就说东西是你的，最少卖二十几万元。后程鹏叫我去了另一个房间，见到了梁某（事后我才知道他叫梁某），梁某问我东西多少钱，我说最少二十几万元（具体多少钱我忘记了），程鹏就把梁某拉到另一个房间商量。过了一会，二人回来后，就成交了，梁某把钱给了我，拿上东西和程鹏走了。我拿上钱回到房间等程鹏，过了一会，程鹏过来，我把钱都给了程鹏，程鹏给了鹏娃1000元，鹏娃给了我800元。2017年正月的一天上午，鹏娃给我打电话，说又有买卖啦，还是去年的路数，买主还是那个人，问我去吗，我就想说不去，鹏娃说让我挣钱还不去，我犹豫了一会就同意了。过了三四天，鹏娃接我到了赵康丰盈路口，我见程鹏、梁某和他舅舅（事后知道叫红卫）开车在丰盈路口，程鹏和梁某把他们车打开，让我看了放在后备箱里的钱，梁某说钱已经准备好了，什么时间看货，程鹏接过话，说不用管了，他来安排，他们开车就走了。第二天傍晚，鹏娃给我打电话问我在哪里，我说在新绛，鹏娃让我赶紧回来，我说有事回不去，过了一会，程鹏给我打电话，说梁某问你有没有东西，你就说有，他给你定金你就拿上，我说行。过了一会，程鹏和梁某在丰盈路口见了我，梁某给了我1万元定金，我们各自离开后，程鹏过来问我把1万元拿走了。过了几天，程鹏给了我一个古玩叫“方彝”（像小房子），说梁某要过来看这个东西，让我说卖30万元。第二天，程鹏、梁某还有几个人过来看货，梁某说少盖子，让我回去找找。过了几天，程鹏给了我一个盖子，说回去拿水浇一下盖子就行。又过了几天，程鹏和梁某与我约好在汾阳岭见面，我让他们看了完整的“方彝”，梁某到一边打电话去了，程鹏就让我多要价，我说100万元行吗，程鹏说行。梁某打完电话问我多少钱，我说100万，后来80万成交。程鹏让我问梁某先后要了3次钱，第一次梁某给了我15万元，第二次给了我10万元，第三次给了我5万元，还有之前的1万元的定金，共计31万。事后程鹏把31万元都拿走了。还有一次程鹏和梁某视频通话，程鹏拿着17万元在视频里照了一下钱和我，给梁某说他的钱给我了，实际上没给我。之后，梁某、程鹏和我一直找买家，但是东西卖不出去。后来程鹏叫我给梁某退钱，收了多少多退10万，梁某不同意。程鹏让我问梁某再拿5万，我问梁某要5万，第二天程鹏说梁某给了他3万元。过了两、三个月的时间，梁某找不到程鹏，让我退钱，我说找见程鹏就退钱。我在这中间一共挣了1300元。我和程鹏是鹏娃介绍的，我贪图他的好处费，古玩真假我不知道，程鹏给我说买家要问，就说是真的。梁某问过我东西是从那里来的，我按照程鹏事先说好的说是从我地下古墓里挖出来的。我问过程鹏这样作对不对，程鹏说不让我管，他让我说什么就说什么，买卖成了给我分钱。2017年5、6月份，梁某的舅舅找我几次后，程鹏叫我赶快跑，我就跟程鹏躲出去了，在外面断断续续躲了一个月。在外面时，程鹏总是说他在准备钱和梁某了事。后来程鹏手机经常关机，2017年9月份打他手机不通，短信和微信也不回。8、被告人郭德义的供述和辩解，我共参与诈骗三次，第四次只是过去见了一下人。第一次是2016年后半年的一天中午（具体时间记不清了），我邻居高燕萍找到我，说有个古玩让我帮忙卖一下。然后，鹏娃就开车把我带到闻喜高速口（是不是东镇高速口我记不清了），下了高速，车停在一个小村子的路边，梁某和程鹏开车过来，我将装着古玩（像个铜火锅）的箱子拿上上了程鹏的车，谈好价钱，3.8万元成交，梁某和程鹏开车走了。回来后，在汾城初中门口的一条小路上，我又把钱给了程鹏，他给了我200元，回家后我给了高燕萍100元。过了20天左右，高燕萍找我说还是要帮忙卖古玩。鹏娃开车来接我，古玩就放在面包车后座上，鹏娃说这个古玩最少要卖25万元，然后我们二人到了闻喜高速口（或者东镇高速口我记不清了）。等了一会，梁某和程鹏开车过来，我从面包车上抱着古玩（像个铜壶）去了他们的车上。谈好价钱后，25.2万元成交。梁某给了我25万元，程鹏说他随后给我2000元。当晚回到汾城后，我把25万元给了程鹏，他给了我200元，我看见程鹏也给鹏娃钱了，我不知道给了多少。第二次交易后20天左右的一天晚上，高燕萍来我家让我和她一起卖古玩（像铜壶），说最低卖38万元，让我自己看的要价，我开车拉着高燕萍到了汾城南关路口，鹏娃手里拿着装古玩的布袋上了我的车，将布袋给了高燕萍，鹏娃开着我的车，我们到了襄汾的一个宾馆。程鹏在宾馆门外等我们，给我们开了一间房就走了。我拿着古玩进了另一个房间，程鹏和梁某都在，最终39万元成交，梁某把钱给了我，我回到刚开好的那个房间，把39万元现金给了程鹏，他给了我500元，我不知道程鹏给了高燕萍和鹏娃多少钱。这几次高燕萍给我说年轻男子不好意思开口要价，又想多卖钱，他的古玩店有正当手续，想找个中间人解决这个问题。2016年的后半年的一天（具体时间记不清了），高燕萍找我让我跟她走，并交代我去了不管问什么说有就行。高燕萍骑着摩托车把我带到绍平村北门路边，那里停着一辆白色轿车，梁某和程鹏在车上，梁某问我是否有货，我说有。我就下车了，在车外面等了一会，他们三人在车里说事。过了一会，高燕萍下车，骑摩托带我回家。过了几天，高燕萍给了我200元。我不知道每次卖的古董是谁的，卖完后，我把钱都给了程鹏。9、搜查笔录，证明2018年3月27日12时30分至2018年3月27日13时40分，襄汾县公安局工作人员对程鹏位于汾城镇城内村鼓楼旁的住宅进行搜查，未发现与案件有关的痕迹和物证。10、襄汾县公安局扣押物品、文件清单，证明2018年3月9日，襄汾县公安局依法扣押程鹏的一张农村信用社卡，卡号是×××；两张农业银行卡，卡号分别是×××、×××。11、襄汾县公安局嫌疑人员前科劣迹调查表、行政处罚决定书，证明2016年7月6日，程鹏因参与赌博被襄汾县公安局汾城派出所处以500元罚款的行政处罚；郭德义无违法犯罪记录；孔海波无违法犯罪记录；高燕萍无违法犯罪记录。12、襄汾县公安局协助查询财产通知书（回执），证明截止2018年3月26日，程鹏的涉案款项明细。13、接受证据材料清单，证明梁某中国农业银行银行卡卡号×××、×××的交易明细。14、现场勘验笔录及现场平面示意图、现场照片，证明了案发现场概貌，现场未提取到痕迹物证。15、户籍证明证实了孔海波、高燕萍、郭德义、程鹏的基本信息。针对控辩双方的主要控辩内容，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：一、对于被告人程鹏、郭德义以及辩护人提出的程鹏与梁某之间属于民间借贷行为，不构成犯罪的辩护意见。经查，骗借行为是以临时使用为目的，采取欺骗方法借得他人财物，以后打算归还的行为。而诈骗罪的基本特征是行为人采用欺骗方法非法占有他人财物。作为诈骗罪的欺诈行为，一般认为其构成需要符合质和量两方面的规定。首先，在性质上，欺诈行为必须具有使他人产生错误进而交付处分财产的作用；其次，在程度上，欺诈行为必须足以使他人陷于错误。另外，非法占有目的是成立诈骗罪的必备主观要件，是区分诈骗犯罪和民事纠纷的重要界限，这里的“非法占有”内涵，并不能完全等同于民法意义上的“占有”，应理解为“非法所有”，不仅是指行为人意图使财物脱离他人而非法实际控制，而且意图非法所有他人的财物，即使用、收益、处分他人的财物。公诉机关所举证据证实，程鹏指使他人冒充古玩卖家，采取虚假交易方式，多次骗取梁某钱财，罪行败露后，逃匿外地，直至被抓获归案，可见程鹏主观上具有非法占有梁某钱财的目的，客观上伙同孔海波、高燕萍、郭德义实施了虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，故对该辩护意见不予采信。二、对于被告人孔海波提出程鹏支付其出租车费，其不清楚如何交易古玩的辩解意见，以及辩护人提出孔海波主观上没有非法占有的目的，客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为，不构成犯罪的辩护意见。经查，程鹏产生了以虚假交易古玩的方式骗取梁某钱财的犯意后，想寻找梁某不认识的人充当虚假交易古玩的卖家，即找到其朋友孔海波，让孔海波寻找他人冒充古玩卖家，孔海波找到其好朋友高燕萍，将程鹏的想法告知高燕萍，高燕萍又联系其邻居郭德义说明意图，后高燕萍和郭德义充当虚假交易古玩的卖家，之后每次虚假交易古玩时，孔海波均参与并开车随从予以配合，且按照程鹏的安排，隐藏起来不让梁某看见他。可见孔海波主观上明知程鹏在虚构事实，隐瞒真相，骗取梁某的钱财，其仍然按照程鹏的指使，以意为之，实施上述行为，故对孔海波的辩解意见和辩护人的辩护意见不予支持。三、对于被告人高燕萍、郭德义及其辩护人提出高燕萍、郭德义只是通过孔海波受雇于程鹏，交易钱款均交给程鹏，高、郭二人的行为不构成犯罪的辩解意见和辩护意见。经查，高燕萍、郭德义接受程鹏指使，多次冒充古玩卖家，将程鹏交付其的“古玩”又卖给程鹏，交易完成后，又将收得的钱款交付程鹏，高燕萍、郭德义均为具有完全行为能力的人，按照生活常理，可推定该二人对程鹏安排的以虚假交易古玩方式骗取梁某钱财的事实是完全明知的，仍参与实施上述诈骗事实，故对其二人的辩解意见以及辩护人的辩护意见不予支持。四、对于四被告人诈骗数额的认定。经查，四被告人诈骗前期，程鹏为了蒙蔽梁某，使梁某产生错误认识，继而骗取梁某钱财，除将两次虚假交易古玩使用梁某的钱款交付给梁某外，还两次以付利息为名，给了梁某5.5万元。司法实践中，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。据此，上述5.5万元应在四被告人诈骗被害人梁某109万元的数额中予以扣除，故认定四被告人诈骗数额为103.5万元。五、对于被告人郭德义的辩护人提出郭德义具有自首情节的辩护意见。经查，襄汾县公安局出具的到案经过、传唤证和讯问郭德义的笔录，证明襄汾县公安局民警于2018年3月21日到郭德义家，郭妻毛巧英电话将郭德义叫回家中后，民警将郭德义传唤至襄汾县公安局。可见郭德义到案经过不具有自动投案的主动性和自愿性，不符合自首的本质特点--自动将自己交付国家追诉。故对郭德义具有自首情节的辩护意见不予采纳。本院认为：四被告人以非法占有为目的，分别冒充古玩卖家、买家，相互勾结，采取虚假的交易方式，隐瞒真相，使被害人产生错误认识，共同骗取被害人上百万元，诈骗数额特别巨大，四被告人的行为侵犯了他人财产的所有权，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。本案中，四被告人相互配合协作，共同实施诈骗行为，辩护人提出四被告人不是共同犯罪的辩护意见，缺乏事实根据和法律依据，故不予采纳。程鹏在共同诈骗犯罪中起主要作用，所得钱财也完全由其占有、支配，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。孔海波、高燕萍、郭德义在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当按照其所参与的共同诈骗的数额确定量刑幅度，并依法减轻处罚。对于辩护人的辩护意见合理部分予以采纳。根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人程鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月9日起至2031年3月8日止）。二、被告人孔海波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月16日起至2022年6月15日止）。三、被告人高燕萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月17日起至2021年5月16日止）。四、被告人郭德义犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月21日起至2020年3月20日止）。五、责令四被告人于判决发生法律效力之日起三十日内共同退赔被害人梁某人民币一百零三万五千元。（以上各被告人被判处的罚金于判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 梁江波人民陪审员 张淑芳人民陪审员 王龙宇 二○一九年七月二十二日书 记 员 赵 欢