贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3593号上诉人（原审被告）：务川自治县明哥挖机租赁部。住所地:务川自治县丹砂街道杨村，统一社会信用代码9152032609034362L。负责人：冉启明，该租赁部负责人。委托诉讼代理人：邓愈，贵州子尹（务川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉鸾，贵州子尹（务川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州黄极圣元科技开发有限公司。住所地:贵阳市国家高新技术产业开发区金阳科技产业园创业大厦B645室，统一社会信用代码91520000584143098Q。法定代表人：杨胜强，该公司经理。委托诉讼代理人：吴强，贵州北斗星律师事务所律师。原审被告：重庆市亿祥置业发展有限公司。住所地:重庆市垫江县桂西大道城西曲药厂三楼，统一社会信用代码915002316710313269。法定代表人：邱志峰，该公司经理。原审被告：重庆对外建设（集团）有限公司，住所地：重庆市渝中区四新路40号，统一社会信用代码：91500000202803864J。法定代表人：曹兴松，该公司经理。原审被告：务川仡佬族苗族自治县人民政府。住所地:务川自治县丹砂街道杨村村新行政中心，统一社会信用代码11520326761353185E。法定代表人：肖扬，该县县长。上诉人务川自治县明哥挖机租赁部（以下简称明哥租赁部）因与被上诉人贵州黄极圣元科技开发有限公司（以下简称黄极公司）及原审被告重庆市亿祥置业发展有限公司（以下简称亿祥公司）、务川仡佬族苗族自治县人民政府（以下简称务川县政府）、重庆对外建设(集团)有限公司（以下简称重庆建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。明哥租赁部上诉请求：一、撤销一审法院（2019)黔0326民初234号民事判决；二、驳回被上诉人在一审中的诉讼请求。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人未完成全部工序，只有在被上诉人将剩余碾压平整工序完成并验收合格后，才具备支付该工程款的条件。一审在条件未成就的情况下判决支付该款项错误，上诉人认为应扣除由被上诉人承担的修复费用1386337.25元。一、本案的基本事实。上诉人与被上诉人在2014年3月1日签订了一份《务川县九天大道施工承包合同》，由上诉人将其从重庆建设公司承包的务川自治县九天大道土石方工程发包给被上诉人施工，承包范围为土石方爆破、土石方工程（含工程爆破、土石方开挖、运输、碾压、平整等）。贵州省高级人民法院（2015)黔高民终字第167号民事判决书中已经明确载明了被上诉人对自己未完成碾压工序予以确认。并认定待被上诉人完成工程后验收合格交付使用时，才具备付款条件。二、一审在被上诉人退场未完工，未完成碾压工序的情况下，判决上诉人支付该款项没有依据。三、因被上诉人未完工而退场，所承包工程成为烂尾工程，上诉人另外发包给邵某施工，为此多支付后续修复费1386337.25元，该费用应由被上诉人承担。1.被上诉人未完成施工道路碾压工序就擅自离场，上诉人被迫另行发包施工。2015年2月10日上诉人与邵某签订《务川县九天大道施工承包合同》，约定针对被上诉人未施工的碾压工序进行修复，为修复完善原施工单位(黄极公司）未完成部分工程单价为每立方米5元，换填每立方米增加3元，这些增加的费用应从被上诉人的工程款中予以扣减。邵某共完成工程总量为277267.45立方米，上诉人为修复被上诉人因未完工的工程而多支出的费用为1386337.25元(277267.45立方米×5元/立方米=1386337.25元）。该费用应由被上诉人承担。2.根据省高院已生效判决，也应扣除上诉人支出的修复费用。四、一审判决认定上诉人将被上诉人未完成的工程发包给邵某施工，不能认定与被上诉人的工程系同一工程，但被上诉人未完工程而产生的修复费用理应扣除。五、一审中，被上诉人认可上诉人支付给高国洪的工程款566924元在被上诉人应得的工程款中扣除，扣除后上诉人不应再支付被上诉人工程款。被上诉人黄极公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。省高院生效判决载明双方已对工程量进行了确认。上诉人在原审中并未提出证据证明被上诉人没有完工的事实。从审计报告载明，涉案工程已经实际完工。原审被告亿祥公司、务川县政府、重庆建设公司在二审中未提供书面答辩意见。黄极公司向一审法院起诉请求：1.判令明哥租赁部、亿祥公司、重庆建设公司、务川县政府连带支付黄极公司挖方剩余工程款1885075元，并从2016年7月1日起至本息清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率标准支付黄极公司利息损失；2.判令明哥租赁部、亿祥公司、重庆建设公司、务川县政府连带支付黄极公司填方费、清理表皮费等费用500000元，并从2016年7月1日起至本息清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率标准支付黄极公司利息损失；3.本案诉讼费、保全费由明哥租赁部、亿祥公司、重庆建设公司、务川县政府承担。一审法院认定事实：务川县政府为了推进县城新区建设，通过招商引资引入亿祥公司，并签订了务川自治县城市综合体投资合作协议。后亿祥公司经投资获得的项目发包给重庆建设公司，并签订了贵州省务川县九天大道、山青路、九天大桥等道路工程施工总承包合同。后重庆建设公司与明哥租赁部签订《务川自治县两路一桥土石方工程分包合同书》，龚琪在该合同中载明的身份是明哥租赁部项目经理，在合同末尾以明哥租赁部代理人身份签字。2014年3月1日，龚琪（发包人）与黄极公司签订《务川县九天大道施工承包合同》，约定由龚琪将其从重庆建设公司承包的务川自治县九天大道土石方工程发包给黄极公司施工，主要内容如下：1.工程规模：从九天母石到山青大道交叉路口长3.2公里，宽50米；2.承包范围：包括土石方爆破、土石方工程（含工程爆破、土石方开挖、运输、碾压、平整等，土石方量以图纸为准）；3.承包方式：施工总承包；6.工程价款标准：按重庆建设公司与发包人龚琪所测量方量按照20元／方协议执行；7.工程价款支付：工程进度款按总承包合同相关约定，由发包人按月垫付经审计后的工程进度款的70%给承包人，工程竣工验收合格后3个月内全部给付完毕。双方签订合同后，黄极公司组织设备、人员进场施工至2014年11月23日，完成了部分道路施工土石方工程，其已施工部分路段未完成碾压工序，后黄极公司撤离现场。2015年6月，黄极公司为讨要工程款，以建设施工合同纠纷为由，将龚琪、明哥租赁部、重庆建设公司、亿祥置业、务川县政府诉至遵义市中级人民法院，后经贵州省高级人民法院终审，以（2015）黔高民终字第167号民事判决书，确认明哥租赁部与黄极公司签订《务川县九天大道施工承包合同》无效；认定黄极公司实际完成的工程量为：挖方332732.55立方米、换填方6902立方米，工程款总价为6827201元。除去黄极公司自认已收到龚琪与明哥租赁部支付的工程款4942126元，剩余工程款1885075元待涉案工程竣工验收或移交务川县政府实际使用后可另行主张。中博信工程项目管理（北京）有限公司于2018年5月2日出具《务川自治县九天大道道路竣工结算审核报告》，认定务川自治县九天大道道路工程于2018年1月竣工验收。故黄极公司诉至法院，要求判如所请。另查明：2014年6月20日，黄极公司高国洪（乙方）与第三人杨胜友（甲方）签订了务川县九天大道部分工程劳务承包合同，黄极公司发布声明，认可务川县九天大道部分工程劳务承包合同应系黄极公司委托第三人杨胜友与高国洪签订的合同。务川自治县人民法院于2018年7月23日以（2018）黔0326民初1436号民事判决书，判决黄极公司支付高国洪工程款566924元，龚琪在欠付工程款范围内对566924元承担连带责任。在上诉过程中，龚琪与高国洪于2018年11月20日达成和解协议后，龚琪向遵义市中级人民法院撤回上诉请求，法院准许其撤回上诉。庭审过程中，黄极公司同意将工程款566924元在本案中扣减后由明哥租赁部支付给高国洪，或者由明哥租赁部支付给黄极公司后，由公司支付给高国洪。一审法院认为，双方的争议焦点为：1.黄极公司申请明哥租赁部、亿祥公司、重庆建设公司、务川县政府支付涉案剩余工程款的条件是否成就。原审法院认为，已经发生法律效力的贵州省高级人民法院（2015）黔高民终字第167号民事判决书认定：黄极公司实际完成的工程量为：挖方332732.55立方米、换填方6902立方米，工程款总价为6827201元。除去黄极公司自认已收到龚琪与明哥租赁部支付的工程款4942126元，剩余工程款待涉案工程竣工验收或移交务川县政府实际使用后可另行主张。现根据中博信工程项目管理（北京）有限公司于2018年5月2日出具《务川自治县九天大道道路竣工结算审核报告》，务川自治县九天大道道路工程于2018年1月竣工验收。因此，黄极公司申请明哥租赁部、亿祥公司、重庆建设公司、务川县政府支付涉案剩余工程款1885075元的条件已经成就。明哥租赁部关于省高院判决书确认黄极公司已完成施工工程量332732.55立方米，只是考虑到作业面的方量，而未考虑作业面的工序。因黄极公司未完成碾压、平整工序，而是发包给他人完成的，因此黄极公司无权主张支付剩余工程款的辩解，与已经生效的法律文书认定的事实不符，不予采信。涉案工程于2018年1月竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，因黄极公司未提供涉案工程实际交付日期，故涉案工程款的利息应从其提交竣工结算文件之日计付。本案中，黄极公司无证据证明其提交竣工结算文件的具体日期，故原审法院参照务川自治县九天大道道路工程在2018年1月竣工验收，酌情确定自2018年1月15日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计付涉案工程款利息，对其要求从2016年7月1日起至本息清偿之日止计付利息损失的请求不予支持。黄极公司对务川县人民法院（2018）黔0326民初1436号民事判决书、龚琪与高国洪达成的和解协议的真实性无异议，同意前述判决书确定的工程款566924元在本案中扣减后由明哥租赁部支付给高国洪，系黄极公司对其自身权利的处分，且与本案关联。为减少当事人诉累，准许黄极公司的处分行为，即将工程款566924元从本案黄极公司应得款项中予以扣减。故明哥租赁部应自2018年1月15日起至清偿之日止，以1318151元（=1885075-566924元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，向黄极公司支付逾期支付工程款的利息。明哥租赁部申请证人邵某出庭作证，旨在证明邵某对黄极公司退场后停下的烂尾工程进行施工修复，所花费用140万元左右应从黄极公司主张的剩余工程款项中扣减。但证人证言并不能达到明哥租赁部的证明目的，明哥租赁部出示的龚琪（发包人）与邵某（承包人）订立的《务川县九天大道施工承包合同》、《九天大道路基开挖下平场工程结算表》、邵某关于收到龚琪支付九天大道工程款的收条等证据亦不能证明邵某所从事的工程就是黄极公司遗留的所谓“烂尾”工程。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由明哥租赁部承担不利后果。2.明哥租赁部、亿祥公司、重庆建设公司、务川县政府是否对涉案工程款的支付承担连带责任。一审法院认为，因明哥租赁部与黄极公司签订《务川县九天大道施工承包合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，黄极公司以实际施工人身份要求发包人亿祥置业、外建公司、务川县政府支付工程款应当同时具备下列条件：一是发包人亿祥置业和务川县政府欠付第一手承包人重庆建设公司的涉案工程款，二是重庆建设公司欠付第一手承包人明哥租赁部的涉案工程款，三是明哥租赁部与龚琪欠付第三手承包人黄极公司的涉案工程款。已经发生法律效力的务川县人民法院（2018）黔0326民初1436号民事判决书认定从2017年10月10日明哥租赁部、龚琪向重庆建设公司出具收款说明，确认重庆建设公司已全部结清相关工程款，双方的合同已履行完毕，可知重庆建设公司、亿祥公司、务川县政府已付清合同约定的工程款。在本案中，黄极公司并没有相反证据能够推翻法院判决书确认的事实。根据合同相对性原则，黄极公司只能向明哥租赁部主张涉案工程款，故对黄极公司要求明哥租赁部、亿祥公司、重庆建设公司、务川县政府对涉案工程款的支付承担连带责任的诉请，不予支持。3.黄极公司要求连带支付黄极公司填方费、清理表皮费等费用500000元的诉请是否应予支持。黄极公司依据《机械台班记录表》和2014年5月的资料，主张连带支付黄极公司填方费、清理表皮费等费用500000元。黄极公司出示的证据系从重庆建设公司复印而来，是龚琪与重庆建设公司的结算单，不能证明黄极公司在与龚琪签订《务川县九天大道施工承包合同》之外又增加了额外的工程量。故对黄极公司要求连带支付黄极公司填方费、清理表皮费等费用500000元的诉请不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、务川自治县明哥挖机租赁部于本判决生效之日起十日内支付贵州黄极圣元科技开发有限公司工程款1318151元，并自2018年1月15日起至清偿之日止，以1318151元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，向贵州黄极圣元科技开发有限公司支付逾期支付工程款的利息；二、驳回贵州黄极圣元科技开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取12940元，由贵州黄极圣元科技开发有限公司负担3940元，务川自治县明哥挖机租赁部负担9000元。本院二审查明：2014年3月1日，龚琪与被上诉人黄极公司签订的《务川九天大道施工承包合同》第十条工程价款支付协议约定：5、路面碾压，0.8M以上的路面碾压由承包人负责。0.8M以下的碾压由发包人适当补助。上述合同签订后，黄极公司进场施工，后对所施工部分工程未完成碾压工序即退出施工场地。2015年2月10日，明哥挖机租赁部与邵某签订《务川九天大道施工承包合同》，工程规模：九天大道从九天母石到山青××交叉口长3.2公里，宽50米。承包范围：工程建设包括土石方爆破、土石方工程（含工程爆破、土石方开挖、运输、碾压、平整等，土石方量以设计图纸为准）。工程价款计价方式：土石方开挖综合单价为25元每立方米（新开挖方量×25元），其中20元每立方米为新修建部分工程综合单价，5元每立方米为修复完善原施工单位（黄极公司）未完成部分的工程单价。换填综合单价按每立方米28元计算，其中25元每立方米为新修建部分的换填单价，3元为每立方米为完善原施工单位（黄极公司）未完成部分的换填单价。2016年3月20日双方进行结算，邵某所施工工程：土石方开挖（爆破、运输、推平、碾压）277267.45立方米，单价25元，计6931686.25元。换填8300立方米，单价28元，计232400元。其他等费用等工程款总计7881536.25元。本院认为，本案争议焦点为黄极公司未完成所分包工程的碾压工序，如何确定应扣除相应的工程款。首先，关于涉案合同的效力问题。因龚琪及明哥挖机租赁部均无劳务工程承包、发包资质，按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，黄极公司与龚琪签订的《施工合同》无效。其次，涉案双方所签订的《施工合同》虽然无效，但涉案工程已于2018年1月通过竣工验收，故涉案工程已具备支付条件。涉案工程总价款为6827201元，以及黄极公司自认已收到工程款为4942126元，上述总价款及已付款项双方均无异议，本院予以确认。双方争议在于黄极公司未完成的碾压工序如何扣减工程款。黄极公司自认部分工程未完成碾压工序，故本案应扣除碾压部分工程价款。明哥挖机租赁部上诉认为应扣除的碾压工序的工程价款为1386337.25元，其计算方式为：明哥挖机租赁部将工程发包给案外人邵某，对黄极公司未完的部分按每立方米5元计算发包给邵某施工，经结算邵某总施工为277267.45立方米，故应扣除的价款为1386337.25元（277267.45立方米×5元/立方米=1386337.25元）。本院认为，邵某所开挖的方量277267.45立方米为其新开挖的方量，并非其为黄极公司实施碾压的方量，上诉人在与邵某的结算中也没有载明为完成黄极公司的碾压工程的工程量及价款，故其上诉认为应扣减1386337.25元的理由不成立，本院不予支持。按道路施工作业方式，道路土石方在开挖回填过程中，按道路施工工序及工程施工方案所确定的厚度逐层碾压，黄极公司所完成的土石方方量中也是最后的工序未完成碾压，并且，按照双方合同约定“路面碾压，0.8M以上的路面碾压由承包人负责。0.8M以下的碾压由发包人适当补助”，虽然被上诉人未举证明应由发包人适当补助的情形，但被上诉人辩解只有部分未完成最后的碾压工序，其辩解的理由与实际施工的情形相符，本院予以采信。被上诉人辩解其已放弃部分工程量，故本案不应再扣减部分未完成碾压工序的价款，但其未提供相应证据证明其放弃的部分工程量，其辩解的该理由不成立，本院不予支持。结合本案实际情况，被上诉人未完成的也只是最后部分工程未完成碾压，本院酌定按其工程总价款的2%予以扣减。即应扣减的价款为136544.02元（6827201元×2%=136544.02元）。明哥挖机租赁部还应付工程价款为1181606.98元（总价款6827201元-已付款4942126元-双方确认在本案中扣除的已支付高国洪的566924元-未完成碾压工序价款136544.02元=1181606.98元）。关于利息，一审从2018年1月15日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息恰当，本院予以确认。综上，明哥挖机租赁部上诉的部分理由成立，本院予以部分支持。一审认定部分事实不清，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初234号民事判决;二、上诉人务川自治县明哥挖机租赁部在本判决生效之日起十日内支付被上诉人贵州黄极圣元科技开发有限公司工程款1181606.98元及利息（从2018年1月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息至该款项实际清偿之日止）;三、驳回被上诉人贵州黄极圣元科技开发有限公司的其余诉讼请求;四、驳回上诉人务川自治县明哥挖机租赁部的其余上诉请求。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12940元（已减半收取），由被上诉人贵州黄极圣元科技开发有限公司承担6470元，被上诉人务川自治县明哥挖机租赁部承担6470元。二审案件受理费25880元，由被上诉人贵州黄极圣元科技开发有限公司承担12940元，被上诉人务川自治县明哥挖机租赁部承担12940元。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  袁晶晶审判员  李成波二〇一九年七月三十日法官助理陆慈毅书记员万云龙书记员刘守迪