江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣07行终236号上诉人（原审原告）刘冬秀，女，1939年11月29日生，汉族，住赣州市章贡区，上诉人（原审原告）肖娴，女，1984年4月2日生，汉族，住赣州市章贡区，上诉人（原审原告）敖宏亮，男，1964年8月30日生，汉族，住赣州市章贡区，上诉人（原审原告）敖小英，女，1968年5月7日生，汉族，住赣州市章贡区，上诉人（原审原告）敖旭东，男，1973年12月5日生，汉族，住赣州市章贡区，以上五上诉人共同委托代理人谢斌斌，江西南芳律师事务所律师。上诉人（原审第三人）黄达蔚，男，1937年5月1日生，汉族，住赣州市章贡区，委托代理人敖福祥，江西海融律师事务所律师。上诉人（原审第三人）敖福生，男，1954年2月15日生，汉族，住南宁市青秀区，上诉人（原审第三人）敖进喜，男，1940年8月22日生，汉族，住吉安市泰和县，上诉人（原审第三人）韩桂英，女，1952年5月15日生，汉族，住吉安市泰和县，上诉人（原审第三人）敖海玮，男，1982年2月21日生，汉族，住吉安市泰和县，以上四上诉人共同委托代理人吴华萍，江西创兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赣州经济技术开发区黄金岭街道办事处。住所地：赣州经济技术开发区金岭路46号。法定代表人李干军，主任。委托代理人谢建萍，男，系该办事处矛调中心主任。委托代理人张明，江西公仁律师事务所律师。上诉人刘冬秀、肖娴、敖宏亮、敖小英、敖旭东、黄达蔚、敖福生、敖进喜、韩桂英、敖海玮因行政强制一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702行初119号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审审理查明，案涉房屋位于赣州经济技术开发区黄金××街道办事处××屋组，该房属于敖大源、李喜仔遗留下来的祖产。两个人共生育三个女儿即敖甲英（1968年去世）、敖毛毛女（70年代去世）、敖宝恩（80年代去世的）。1930年代，敖大源独自离家出走，在泰和县与张兰珠结婚，生了两个儿子即敖水生、敖福生、还有一个女儿敖五妹，另外张兰珠还带了两个儿子即敖增喜、敖进喜，一个女儿过来同敖大源一起生活。敖增喜成年后到赣州工作生活定居。敖增喜（2006年去世的）与原告刘冬秀生了两个儿子即原告敖宏亮、敖旭东，两个女儿敖小玲（2014年7月去世）、敖小英，原告肖娴是敖小玲的女儿，敖小玲前夫叫肖心联，生了肖娴之后他们就离婚了。第三人黄达蔚是敖甲英与黄发佑所生。第三人黄达蔚父亲在其三岁时被抓壮丁当兵去世了。本案所涉房屋在敖大源离家出走后由李喜仔及第三人黄达蔚母亲敖甲英带着黄达蔚一直居住生活。黄达蔚负责外祖母李喜仔、母亲敖甲英生养死葬。李喜仔去世后，其留下的祖屋一直由黄达蔚实际居住、使用，期间祖屋的厨房和牛栏等附属设施因年久失修倒塌后，由黄达蔚出资重建。1993年2月25日，赣州市章贡区水南镇人民政府向敖增喜颁发赣市集建（93）字第（040-2-326）《集体土地建设用地使用证》，确认坐落于赣州经济技术开发区黄金××街道办事处××屋组土地使用者为敖增喜，用地面积为190.7平方米、建筑占地为156.28平方米、用途为住宅。具体建筑面积为：正屋156.28平方米、走廊91.24平方米、猪栏（厕所）32平方米、门楼18.75平米。2010年，上述集体土地被纳入赣州市章江新区规划范围，属于章江新区E11-2D地块，由被告赣州经济技术开发区黄金岭街道办事处具体负责实施征地拆迁安置工作。2010年5月4日，赣州市国土资源局开发区分局发布《征地拆迁公告》，征地拆迁范围为黄金岭街道办事处黄金村范围内的所有土地（已按规划征收的除外）及其附属（着）物。2013年11月19日，被告委托赣州经济技术开发区房产测绘大队对案涉房屋进行测绘，经测绘案涉房屋总建筑面积为247.35平方米；随后工作组根据案涉房屋具体情况，计算确定了房屋拆除补偿金额为43825.39元。被告考虑到案涉房屋存在争议，便将补偿款支付给了金岭路居民委员会，由居委会于2016年12月6日将补偿款支付给了黄达蔚；经被告与黄达蔚协商，黄达蔚于2014年9月10日向被告出具承诺书，同意政府将其案涉房屋先行拆除。2016年11月，被告组织拆除案涉房屋。2016年12月23日，原告敖宏亮以案涉房屋未签订补偿安置协议被强制拆除为由向被告提出信访，被告当日予以受理。2016年12月25日，第三人黄达蔚就案涉房屋产权归属向被告申请调解，被告即安排工作人员分别于2016年12月26日、27日向第三人敖宏亮、原告黄达蔚进行调查并制作了调查笔录；2016年12月30日，被告组织敖宏亮、黄达蔚等人进行协调。2017年1月17日，第三人敖福生向被告提交书面材料，主张其享有案涉房屋部分产权，被告随即组织原告敖宏亮、第三人敖福生、黄达蔚等进行协调无果。为此，原告提起行政诉讼。原审法院认为：本案争议焦点，1、案涉房屋所有权归属问题；2、被告拆除案涉房屋行政行为是否构成违法；3、被告应如何承担行政赔偿的问题。原告提交的赣市集建（93）字第（040-2-326）《集体土地建设用地使用证》，确认坐落于赣州经济技术开发区黄金××街道办事处××屋组土地使用者为敖增喜，用地面积为190.7平方米、建筑占地为156.28平方米、用途为住宅。因该房屋在办理《集体土地建设用地使用证》前属于祖辈遗留的老屋，当时，国家对于农村的房屋产权没有确权登记，只是凭房屋产权的实际所有人确认房屋产权人。可以认定为赣州市章贡区水南镇人民政府向敖增喜颁发赣市集建（93）字第（040-2-326）《集体土地建设用地使用证》是对其拥有本案所涉房屋合法占用土地的确认，根据地随房走的原则，敖增喜依法拥有该房并合法使用房屋所占用土地。因赣市集建（93）字第（040-2-326）《集体土地建设用地使用证》已确认案涉房屋土地使用者为敖增喜，那么，案涉房屋的所有权应归敖增喜所有。第三人黄达蔚虽然证明其出资把已倒塌的厨房和牛栏重建，但不能据此证明其拥有案涉厨房和牛栏的所有权。原告刘冬秀与敖增喜是夫妻，两人对该房共同共有，因未划分所有权的份额，应按各自拥有50%所有权。敖增喜去世后其拥有的50%房屋权益即发生继承，由原告刘冬秀、敖宏亮、敖旭东，两个女儿敖小玲、敖小英共同继承。因敖小玲已去世，其与前夫叫肖心联在敖增喜去世前即已离婚，敖小玲应继承的份额应由其女儿即原告肖娴代位继承。故本案所涉房屋的所有权归五原告。第三人黄达蔚、敖福生、敖进喜、韩桂英、敖海玮对本案所涉房屋主张权利，认为敖增喜办理的赣市集建（93）字第（040-2-326）《集体土地建设用地使用证》无效，因第三人该项诉请已超过20年诉讼时效，本院对第三人的该项诉请不予支持。2、本案所涉房屋归五原告所有，五原告对于本案所涉房屋具有完全的处分权。被告想当然认为第三人黄达蔚对本案所涉房屋也有部分产权，被告为了早日拆除原告的房屋，在五原告未同意被告的征收行为之前，也未履行法定征收程序即要求第三人黄达蔚出具承诺书后，将应付的补偿款支付给第三人黄达蔚后即将原告的所有的房屋全部拆除，被告拆除原告房屋的行政行为构成违法。3、本案系因违法强制拆除引发的赔偿，《国家赔偿法》第四条第三项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。因此，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护原告合法权益，对原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿和安置及其它相关权益。结合《国家赔偿法》第三十六条诸项规定以及原告的诉请，被告既可以用在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，赔偿面积以测绘机构确定的案涉房屋总建筑面积为247.35平方米为限。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告赣州经济技术开发区黄金岭街道办事处于2016年11月强制拆除原告刘冬秀、肖娴、敖宏亮、敖小英、敖旭东位于坐落于赣州经济技术开发区黄金××街道办事处××屋组房屋的行政行为违法；二、责令被告赣州经济技术开发区黄金岭街道办事处于本判决生效之日起三个月内按照本判决对原告刘冬秀、肖娴、敖宏亮、敖小英、敖旭东依法予以行政赔偿；三、驳回第三人黄达蔚、敖福生、敖进喜、韩桂英、敖海玮的诉讼请求。案件诉讼费50元，由被告赣州经济技术开发区黄金岭街道办事处承担。上诉人刘冬秀、肖娴、敖宏亮、敖小英、敖旭东不服，共同上诉称：一、原审法院认为“赔偿面积以测绘机构确定的案涉房屋总建筑面积为247.35平方米为限”实属错误。被上诉人提供的测绘报告的时间是2013年11月19日出具的，此时的房屋已经人为破坏且测量时并未邀请上诉人到场确认，该测绘报告并未客观的测量出案涉房屋的真正面积。案涉房屋在2010年就已列入征迁范围，拆迁公告要求在2010年6月1日至7月15日对所有房屋进行登记、丈量拍照。早在2012年9月的时候，被上诉人就强拆了一间房屋30余平方米，测量的3间房屋均为2层但其中一间房屋在计算面积时也仅计算了一层的面积。原审查明，被上诉人提供的测绘报告并未包含走廊、猪栏（厕所）、门楼等面积。按照拆迁公告的要求，被上诉人在提供测绘报告的测量时间之前已经对案涉房屋进行了拍照测量，但被上诉人拒不提供相应的数据资料，可以根据《集体土地建设用地使用证》记载的用地面积190.7平方米、建筑占地为156.28平方米，该证附图显示，156.28平方米均为2层高的正屋面积，加上走廊（滴水）的占地面积为190.7平方米，该占地面积并不包括猪栏等附属设施。赣开办发【2012】21号文规定公寓房安置按有证建筑面积实行“拆一补一”，因此可以按照登记的建筑占地190.7平方米计算两层确定公寓房安置面积为381.4平方米。二、上诉人在一审的诉讼请求中已明确要求被上诉人按照相关拆迁实施方案进行行政赔偿，原审已判决被上诉人强拆行为违法，应根据上诉人的诉讼请求直接对具体的赔偿问题作出判决。上诉人一直要求签订拆迁协议，但被上诉人想当然认为房屋权属存在争议，一直未能签订拆迁协议的责任完全在被上诉人。因此应当判决被上诉人优先对上诉人提供就近同等地段381.4平方米的公寓现房进行安置并计算相应的补偿费、过渡费的计算时间也应当以征地拆迁公告确定的组织拆除时间（2010年8月16日之前）开始计算。综上所述，原审法院认定事实和适用法律部分错误，请依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人向上诉人予以行政赔偿，具体为优先对上诉人提供就近同等地段381.4平方米的公寓现房进行安置并按照赣开办发【2012】21号文向上诉人支付征地补偿费、房屋及附属建筑拆迁补偿费、拆迁残值补偿、公寓房装修补助费及过渡费（第一年6000元、第二年即从2011年8月16日起按1344.2元/月的标准发放过渡费至交付安置公寓房止）。上诉人黄达蔚上诉称，一审判决依据《集体土地建设用地使用证》认定案涉房屋归敖增喜所有没有事实依据，适用法律错误。1、登记的土地使用者是“敖增禧”而非“敖增喜”。2、章一审已经认定案涉房屋系敖大源、李喜仔遗留下来的祖产，而非敖增喜建造，在1993年办证时敖大源、李喜仔已过世，因没有遗嘱处分该房屋，应按法定继承来确定房屋所有权，而贡区水南镇政府错误将房屋占用的土地使用权证办在“敖增禧”名下，明显违法，不应作为合法证据采信。3、本案已查明案涉房屋系祖辈遗留，厨房和牛栏由上诉人黄达蔚重建，敖增喜未建一砖一瓦，即使是土地使用权人，根据《物权法》第142条的规定也不能认定为房屋的所有权人。房屋所有权应依法认定为除黄在蔚建造的厨房和牛栏归其所有外，发生法定继承。4、在本案，上诉人与拆迁单位一直有沟通，补偿款43825.39元还是由上诉人领取，其房屋拆迁权益并未受到损害，不能认定权利受到损害时间超过20年。“敖增喜”办理的是集体土地使用权证，不是认定房屋所有权的唯一且合法的凭证，本案争议的房屋所有权可依物权法和案件事实作出认定，违法办证之日并未侵害上诉人及其他第三人的房屋所有权，所以本案并未超过诉讼时效。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人（原审原告）的所有诉请，确认上诉人对座落赣州经济技术开发区黄金岭黄金村敖屋组房屋（已拆除）65.3642平方米的补偿权益；上诉人对该房屋其余面积享有的六分之一继承权益。上诉人敖福生、敖进喜、韩桂英、敖海玮共同上诉称，一、原判认定基本事实不清。1、原审判决已查明，案涉房屋属于敖大源、李喜仔遗留下来的祖产，但是又认定案涉房屋属于敖增喜所有，是错误的，站不住脚的。一审原告已当庭承认案涉房屋系祖辈遗产，后陈述是经过了敖大源与张兰珠夫妇的同意才登记在敖增喜名下，但是无任何证据予以证明（无遗嘱或分家析产协议），对此原审第三人及当地村干部、村民也都不予认同；即使登记在敖增喜一人名下，根据最高人民法院《关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一人领取了房屋产权证并视为已有发生纠纷应如何处理的批复》规定，本案涉案房产应认定为敖大源与张兰珠的所有继承人共有，敖增喜以个人名义领取的产权证，仅视为代表共有人登记取得的产权证明，该证仅能视为对敖大源与张兰珠夫妇房屋代为管理的凭据。依1993年水南镇政府对土地进行摸查时作出的《土地登记申请书审批表》显示，案涉房屋是1949年解放前建的，记载家庭人口12人，而敖增喜家庭在1993年并没有12人，名下是包含了敖福生、敖水生等四人的名额，因此这也可推断敖增喜是是代表敖大源家进行的登记。农村宅基地是一户一宅，其上房屋没有经过房屋产权确权登记，不能简单将《集体土地建设用地使用证》等同于《房屋产权证》。2、集体土地建设用地使用证登记在敖增喜一人名下与真实的权利状况不一致，根据《物权法》司法解释（一）第2条的规定，案涉房产属于祖辈遗留的老屋，而不是属于敖增喜所有。不动产登记是一种公示行为，而不是确权行为。3、上诉人只是诉请敖增喜以个人名义所持的《集体土地建设用地使用证》应视为代表全体共有人所持，所对应的拆迁权益为全体共有人共有，应依法予以分割，并未主张撤销该证，而且本案当事人并未提出诉讼时效问题，法院不应主动援引诉讼时效制度来判决否定权利人的诉求。二、原判遗漏当事人，严重违反法定程序。原审已查清本案涉案的全部当事人，即敖大源的继承人，有权分割案涉房屋及土地的拆迁权益，是与本案有直接利害关系的当事人。但法院未依法追加全部当事人，属于遗漏当事人。依法应将本案发回重审。三、本案行政诉讼中应当一并审理民事争议。本案是因政府违法征收拆迁引起的行政赔偿案，且上诉人在一审中明确提出“本案诉争房产应属于各继承人共同所有，请求对本案涉案拆迁的房产的拆迁权益按照法律规定进行分割”的民事诉请，根据《行政诉讼法》第六十一条之规定，应对上诉人的民事诉请一并审理，原审原告不能代表上诉人。综上，请求全面实质审理上诉人的民事诉请，以查清事实后改判，或将本案发回重审。被上诉人赣州经济技术开发区黄金岭街道办事处辩称：原审原告人刘冬秀等人上诉主张的面积应当是247.35平方米而不是381.4平方米，该数据由无利害关系的第三方房产测绘机构于2013年进行了房屋面积测绘。至于原审第三人的上诉，被上诉人认为该诉请属于产权人内部的补偿权益分配问题，不应当由本案来处理。被上诉人已经支付的43826.39元补偿款应当予以扣减。上诉人的涉案房屋直到2016年12月份才实际拆除，而且上诉人刘冬秀等人实际上并未在涉案房屋内居住，换言之，2016年12月份之前并不会产生过渡费的问题，上诉人刘冬秀等人要求按照2010年8月16日起算过渡费明显没有事实依据。本着上诉人利益最大化的原则，被上诉人愿意以247.35平方米被折房屋面积按照“拆一返一”的政策对上诉人刘冬秀等进行房屋安置。本院查明的事实与原审查明的一致。本院认为，本案系集体土地上房屋强制拆除行为被确认为违法后引发的行政赔偿争议。本案被征收拆迁的土地、房屋，敖增喜已于1993年取得了《集体土地建设用地使用证》，因敖增喜已去世，被上诉人赣州经济技术开发区黄金岭街道办事处在征迁过程中，因未能与敖增喜的法定继承人即上诉人刘冬秀、肖娴、敖宏亮、敖小英、敖旭东等五人达成安置补偿协议，也未履行法定征收程序，即组织人员将涉案建筑强制拆除，该行为被原审法院确认违法，本院亦予以认可。在二审庭审中，上诉人刘冬秀、肖娴、敖宏亮、敖小英、敖旭东提出被上诉人提供的测绘报告不能作为认定案涉房屋面积的依据，认为应按照《集体土地建设用地使用证》登记的建筑占地190.7平方米计算两层来确定公寓房安置面积即381.4平方米，对此原审法院在证据分析中已经认证清晰，本院也持相同观点，故对上诉人刘冬秀、肖娴、敖宏亮、敖小英、敖旭东的该项上诉请求，本院不予支持。上诉人黄达蔚、敖福生、敖进喜、韩桂英、敖海玮在原审中的诉讼地位属于行政诉讼第三人，根据行政诉讼原理，行政诉讼第三人并不具有独立的请求权，所以上诉人黄达蔚、敖福生、敖进喜、韩桂英、敖海玮在原审中提出的诉讼请求不属于本案行政诉讼的审查范围。上诉人黄达蔚、敖福生、敖进喜、韩桂英、敖海玮在原审中所提出的诉讼请求以及上诉的请求实质上是要求一并解决民事争议，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一百四十条第一款规定，“人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。”该解释第一百四十二条规定，“对行政争议和民事争议应当分别裁判。”而在本案中，针对上诉人黄达蔚、敖福生、敖进喜、韩桂英、敖海玮的诉讼请求，原审法院并未单独立案，故原审法院在行政判决中迳行判决驳回黄达蔚、敖福生、敖进喜、韩桂英、敖海玮的诉讼请求是不妥当的，对此本院予以纠正。综上，上诉人敖福生、敖进喜、韩桂英、敖海玮的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702行初119号行政判决第一项、第二项；二、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702行初11号行政判决第三项；三、驳回上诉人刘冬秀、肖娴、敖宏亮、敖小英、敖旭东、黄达蔚、敖福生、敖进喜、韩桂英、敖海玮的其他上诉请求。二审案件受理费50元，由上诉人刘冬秀、肖娴、敖宏亮、敖小英、敖旭东、黄达蔚承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘定丰审 判 员  王晓群审 判 员  王贵鹏二〇一九年七月二十四日代理书记员  郭燕华