甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘04刑终105号原公诉机关甘肃省白银市白银区人民检察院。上诉人（原审被告人）金巨生，男，1972年8月6日出生于甘肃省兰州市城关区，汉族，初中文化，无业,住甘肃省兰州市城关区。因涉嫌诈骗犯罪于2019年3月4日被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年3月15日被依法逮捕。现羁押于白银市白银区看守所。甘肃省白银市白银区人民法院审理甘肃省白银市白银区人民检察院指控原审被告人金巨生犯诈骗罪一案，于2019年6月26日作出（2019）甘0402刑初122号刑事判决。金巨生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉人的上诉理由、讯问上诉人金巨生。本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2012年2013年4月间，被告人金巨生向牟某谎称，其可以通过关系为牟某办理上海大众4S店白银地区的经营权，骗取牟某信任后，以办理上海大众4S店白银地区经营权需要花费为由，骗得牟某现金共计35万元。2013年10月，金巨生向牟某退还9.2万元。其余款项挥霍。原判认定上述事实的证据有：受理案件登记表、金巨生的身份证复印件、上海市公安局静安分局芷江西路派出所出具的情况说明、户名为张某的借记卡账户历史明细、金巨生书写的借条、金巨生个人活期账户明细、认罪认罚从宽处理告知书、认罪认罚承诺书、认罪认罚情况记录表等书证；证人魏某1等5人的证言；被害人牟某的陈述；被告人金巨生的供述与辩解等证据。原审法院认为：被告人金巨生无视国法，以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，诈骗公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人金巨生犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，该院予以支持。被告人金巨生如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪、认罚，可从轻处罚；退赔被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。综上，结合被告人金巨生的犯罪情节、性质、认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人金巨生犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5万元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月4日起至2025年3月3日止。所处罚金于本判决生效后30日内缴纳。）二、责令被告人金巨生退赔被害人牟某经济损失25.8万元。金巨生上诉提出：公诉机关指控其诈骗牟某现金35万元与事实不符。实际上，其与牟某一直在协商还款事宜，不存在诈骗的犯罪事实。因未办成牟某托付的事情，其于2013年10月主动向牟某退还9.2万元，剩余的款项协商分期还款，之后还向牟某还款1万元。希望法院考虑其自身病情原因，能够对其从轻处罚。经审理查明，二审查明的事实与一审基本一致，认定本案事实的证据有：1.书证（1）受案登记表、立案决定书，证实2017年4月4日白银市白银区公安分局案管中心接家住白银市白银区的牟某报称，通过朋友介绍认识了兰州上海大众汽车4S店白银分店的销售经理金巨生，其称自己可以办理上海大众汽车销售的白银授权书，以需要疏通关系和前期运作费用等名义索要现金35万元，事情无法办理退还9万元后，现其无法联系金巨生，要求查处。2017年4月10日公安机关决定对牟某诈骗案进行立案侦查。（2）身份信息及情况说明，证实被告人金巨生的身份信息及2019年3月4日在上海市静安区育婴堂路38弄和源鑫苑小区门卫室，在逃人员金巨生被公安机关抓获归案的事实。（3）办案说明，证实白银市白银区公安分局刑侦大队在办理金巨生涉嫌诈骗一案中，被告人金巨生在对牟某实施诈骗的过程中，与一名冒充上海大众4S店西北五省办事员的男子一同来到白银，对牟某选建4S店地址进行考察。现白银市白银区公安分局刑侦大队对该男子正在进一步查找中，其是否构成共同犯罪的证据材料正在进一步搜集中。（4）接受证据清单①牟某于2017年4月5日向公安机关提交金巨生出具的收条及借条复印件各一份，证实金巨生因帮牟某在白银申请建店即办理上海大众经销商授权，于2013年4月2日收到牟某35万元，并向其出具收条一份。2012年9月27日金巨生借牟某6万元，并在借条上写明于2013年4月1日归还的事实。②借记卡账户历史明细清单，证实2013年4月2日，户名为张某，工商银行户号为62XXX向户号为4213494***3745转入29万元的事实。③企业名称预先核准通知书，证实白银市工商行政管理局于2013年5月21日预先核准牟某、金巨生与张某三人分别出资800万元、100万元、100万元注册企业白银千里马汽车销售服务有限公司的事实。（5）调取证据通知书及调取证据清单①金巨生建设银行卡号×××交易明细清单，证实2013年4月2日张某向其建设银行卡内转入29万元的事实。②金巨生的住院病历一份，证实金巨生患有冠状动脉粥样硬化性心脏病、不稳定性心绞痛、心功能Ⅱ-Ⅲ级、高血压3级（极高危组）的事实。（6）认罪认罚从宽处理告知书、认罪认罚承诺书及认罪认罚情况记录表，证实金巨生因涉嫌诈骗后，自愿认罪认罚，愿意赔偿被害人经济损失的事实。2.证人证言（1）证人张某（系被害人牟某的妻子）的陈述：金巨生以帮忙联系给牟某在白银建上海大众4S店活动关系为由，借走金巨生35万元。第一次是2012年9月27日在白银区我家中，给金巨生拿了6万元的现金，当时我在场。第二次是通过银行转账的方式给金巨生转了29万元。金巨生于2013年10月份的时候给牟某还了9万元的现金，我将9万元现金存到工商银行的卡上了。我们一直在找金巨生让他还钱，他被逼的没办法了，印象中金巨生给我银行卡还转过2000元，但是具体的转账时间和转到哪张银行卡上了我记不清楚了，金巨生现在还欠牟某26万元。（2）证人窦某（上海大众汽车4S店白银分店总经理）的陈述：申请授权建上海大众汽车销售4S店，前期报名和审核不需要交纳任何费用，后期获得批准后进行建厂需要交纳100万元用于购买总部提供的设施。其陈述申请经营4S店的相关程序及其他一些汽车销售授权的相关规定。证实金巨生没有进行授权建店的资格，金巨生向牟某陈述在白银建上海大众汽车销售4S店授权的流程与事实不符。（3）证人魏某1（兰州上海大众的汽车销售有限公司经理）的陈述：大概2011年的时候，金巨生在兰州上海大众的汽车销售有限公司白银分公司担任销售经理，直至2012年因经营不善，兰州上海大众的汽车销售有限公司将白银分公司撤掉了，金巨生也辞职了。其陈述办理汽车销售授权等其他内容与窦某一致。（4）证人魏某2（上海大众汽车西北销售服务中心职能经理）的陈述：申请经营上海大众4S店必须经上海总部的审批。金巨生没有因申请办理4S店的事情给他转过款，陈述办理授权的程序与证人窦某、魏某1的陈述一致。3.被害人陈述：2011年我通过朋友介绍认识金巨生，知道他是兰州上海大众4S店白银分店的销售经理。金巨生说通过他的关系可以帮我授权一个在白银的上海大众4S店。2012年9月27日金巨生让我先给他6万元去跑关系，当天我在白银区熙和小区2-4-201室的家中给金巨生6万元的现金，金巨生给我打了一张6万元的借条。后我打电话咨询事情办理的进度，金巨生告诉我西北五省的总代理已受理，让我等着。2013年4月份的时候，金巨生打电话说总代理商已将我在白银的授权办理下来了，让我给他再汇款29万元，这些钱是交给总代理商的押金和前期运作费用，我就通过我妻子张某工商银行的卡向金巨生给我提供的卡内汇入29万元。之后金巨生让我先选择地址并到工商部门办理营业执照，我就在109国道金霖国际酒店斜对面选择了一家店铺，还在工商部门办理了企业名称预先核准书。金巨生领了一名自称为西北五省总代理商的男子来到我选址的地方进行了拍照，他给我说等一段时间我就可以销售了。他给我出具了一份35万元的收条，大概过了四五个月的时间，授权销售的事情不见动静，金巨生在电话内说还在办理中，我感觉不对劲，找金巨生要钱，金巨生说自己把钱给了西北五省一个姓魏的总代理商，现在事情办不成了。2013年11月份金巨生通过银行给我退还了9万元，后来我去他家里要钱，他一直推脱着不还钱。我问过我妻子张某，她印象中银行卡收到金巨生还转入的2000元，但是具体哪张卡、什么时间都想不起来了。4.被告人金巨生的供述与辩解：在兰州上海大众汽车销售公司白银分公司担任汽车销售经理期间，大概2012年5月份我认识牟某，在以朋友关系往来的过程中得知牟某要找好的项目投资，我就告诉牟某汽车服务行业挺好，在白银如果能投资经营一家上海大众4S店肯定赚钱，并告知自己之前在上海大众总公司开会时听到小道消息说上海大众要在白银开设4S店。牟某听后愿意投资，让我帮助跑关系。我给牟某说前期概需要三、四十万，牟某用他老婆张某工商银行的卡给我建设银行的卡转入29万元，因之前我借牟某6万元，我就将6万元算在内，给牟某写了一张35万元的收条，用途是办理上海大众汽车经销商授权。收到牟某转给我的29万元后，我让牟某先选择地址并到工商部门办理营业执照，后牟某一直催问我办理的情况，我没有办法了，找了一个在婚礼现场上认识的婚车司机，姓赵，给了他3000元的好处费，让他冒充西北五省总代理商，带他来白银实地考察，并对牟某选择的地址进行了象征性的拍照。实际上我没有能力办理这件事，只是向同行打听了申请4S店的事情。牟某给我转的29万元，我买一了一件假的青铜鼎，花了24万元，剩余的几万元用于给自己看病花销了。事情没有办成后，牟某向我要钱，我前前后后只给牟某还了9万元，还欠他26万元。我们也协商过分期还款，但因为我经营的装饰公司倒闭了，最后就没办法还钱了。上述证据金巨生在庭审中无异议，在二审审理中亦无异议，也未提交新的证据。本院认为，上诉人金巨生提出其已向被害人牟某出具35万元欠条，并一直在协商还款事宜，不存在诈骗的犯罪事实。经本院审查，被告人金巨生没有办理上海大众汽车销售4S店白银授权的能力，对被害人牟某谎称其可以办理。结合本案证人证言及其供述，证实金巨生一方面不存在帮牟某办理授权的具体行为，另一方面又将牟某打给其办理授权的经费35万元挥霍完，其中24万元用于购买假青铜鼎，其余款项用于看病，足以证明金巨生具有非法占有牟某35万元的意图。另，上诉人金巨生称其退赔了10万多元，应当在量刑时予以考虑。经审查，一审法院在量刑时以被告人金巨生退赔被害人损失的情节，对其已从轻处罚。故，原判认定上诉人金巨生犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。原判在量刑时已综合考虑上诉人金巨生当庭自愿认罪、退赔被害人损失等情节，量刑适当。金巨生的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵永奇审判员王明莲审判员于欣二〇一九年七月二十三日书记员 朱            琳