云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4224号上诉人（原审被告）：富民县人民医院，住所地富民县永定街道办事处文昌路中段。法定代表人：张鸿青，系该院长。委托诉讼代理人：陆伟，富民法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵云忠，系该院职工。被上诉人（原审原告）：戴光辉，男，汉族，1946年9月17日生，住云南省昆明市。被上诉人（原审原告）：戴勇，男，汉族，1968年12月29日生，住云南省昆明市。被上诉人（原审原告）：代丽，女，汉族，1972年４月16日生，云南省富民县人，住云南省昆明市。被上诉人（原审原告）：戴琼，女，汉族，1973年12月30日生，云南省富民县人，住云南省昆明市。被上诉人（原审原告）：曹敏，男，汉族，1974年11月15日生，云南省富民县人，住云南省昆明市。五被上诉人共同委托诉讼代理人：周鸿飞，云南治国律师事务所律师。上诉人富民县人民医院因与被上诉人戴光辉、戴勇、代丽、戴琼、曹敏医疗损害责任纠纷一案，不服富民县人民法院（2018）云0124民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富民县人民医院上诉请求：1.请上级人民法院依法改判或发回重审。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决采用了错误的鉴定意见，判决上诉人承担40%的责任是错误的。在本案中，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴【2018】医鉴字第273号法医临床鉴定意见书第四分析说明第二项、第三项说明上诉人存在过错；第五条分析意见认为上诉人对被鉴定人曹光秀的诊疗行为存在过错，其在被鉴定人的损害后果中存在间接因果关系，参与度为30%—40%。一审法院全部采纳了这个鉴定结果。依据本案的客观事实，对于云南春城司法鉴定中心作出云春鉴【2018】医鉴字第273号法医临床鉴定意见书第二项“建议转院，未根据相关规范正确履行转医义务，存在过错”，此鉴定分析是错误的。第一，上诉人医务人员告知建议被上诉人转院，是依据当时患者的病情履行的告知义务；第二，上诉人的医务人员根本就没有施工过转上级医院的作为，对这个客观事实，从救护车的行车路线就可知。被上诉人作为本地人，熟知行车路线，也不可否认上诉人的医务人员没有转上级医院的行为。根据侵权的构成要件，行为与损害结果必须存在因果关系。一个没有实施的行为，如何导致患者的损害后果。云南春城司法鉴定中心作出云春鉴【2018】医鉴字第273号法医临床鉴定意见书第二项的“未根据相关规范正确履行转医义务”正确的理解应当是医务人员实施了转上级医院的行为，耽误的患者最宝贵的抢救时间。患者从家里抬到救护车上，救护车再把患者直接接到上诉人医院，何谈转院行为。所以说，此鉴定分析错误，导致鉴定结论是错误的。二、原判决判决赔偿精神损害抚慰金40000元没有事实依据。其一，患者死亡主要是由其自身疾病造成的。因患者高龄、有高血压、心脏病等基础疾病，本身属于高危人群，每病发一次，机体器官功能会有不同程度的损害，并非每一次都抢救成功。其二，对于精神损害抚慰金，被上诉人没有出示任何证据来证实。其三，同一法院，相同案件对精神损害抚慰金的判决出入太大，有违法律的严肃性。主观任意无限扩大。三、交通费800元及住宿费500元，无任何证据证实，不应当得到支持。四、本案原审审判员回避及适用简易程序进行审理都系程序违法。戴光辉、戴勇、代丽、戴琼、曹敏辩称，一审法院事实认定正确，适用法律无误，上诉人对鉴定结果没有申请重新鉴定，亦没有提出异议，请求驳回上诉。戴光辉、戴勇、代丽、戴琼、曹敏向一审法院起诉请求：1.判令富民县人民医院赔偿死亡赔偿金309960元，丧葬费47844元，交通费2000元，住宿费2000元等各项损失合计361804元；2.判令富民县人民医院承担精神损害赔偿100000元；3.本案诉讼费由富民县人民医院承担。戴光辉、戴勇、代丽、戴琼、曹敏当庭提出申请，增加鉴定费10000元的诉讼请求。一审法院认定事实：戴光辉系患者曹光秀的丈夫，戴勇、代丽、戴琼、曹敏系戴光辉、曹光秀的子女。2018年4月15日17时53分许，曹光秀在富民县永定街90号3幢4单元201室家中身体不适，其家人拨打120急救电话，18时许，富民县人民医院120急诊医生到患者家中出诊，120急救医生建议转上级医院，后因患者病情加重而于18时32分转入富民县人民医院。19时40分患者曹光秀死亡。2019年1月3日，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴【2018】医鉴字第273号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：富民县人民医院对被鉴定人曹光秀的诊疗行为存在过错，其在被鉴定人的损害后果中存在间接因果关系，参与度为30%—40%。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。富民县人民医院在诊疗过程中存在对曹光秀未履行正确的转医义务以及及时有效的抢救治疗，在一定程度上减少了曹光秀获得救治及生存的机会，存在过错，但患者死亡的主要原因系自身疾病。结合本案的实际情况，一审法院确定富民县人民医院在本起医疗过错中应当承担40%的责任。对于戴光辉、戴勇、代丽、戴琼、曹敏所主张的损失死亡赔偿金309960元、丧葬费47844元、鉴定费10000元，合计367804元，一审法院予以认定。对交通费、住宿费，戴光辉、戴勇、代丽、戴琼、曹敏办理丧葬事宜以及参与本案鉴定路途较远，一审法院酌情认定交通费为800元、住宿费为500元。戴光辉、戴勇、代丽、戴琼、曹敏主张富民县人民医院赔偿精神抚慰金100000元，一审法院认为曹光秀死亡给家人带来了巨大的精神创伤，戴光辉、戴勇、代丽、戴琼、曹敏主张精神抚慰金的请求成立，但鉴于富民县人民医院在本案中承担次要过错责任，戴光辉、戴勇、代丽、戴琼、曹敏主张100000元过高，一审法院酌情确定为40000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、限富民县人民医院于判决生效之日起十日内赔偿戴光辉、戴勇、代丽、戴琼、曹敏死亡赔偿金309960元、丧葬费47844元、鉴定费10000元、交通费800元、住宿费500元，合计369104元的40%为147641.6元；二、限富民县人民医院于判决生效之日起十日内赔偿戴光辉、戴勇、代丽、戴琼、曹敏精神损害抚慰金40000元；三、驳回戴光辉、戴勇、代丽、戴琼和曹敏的其他诉讼请求。案件受理费8380元，减半收取为4190元（戴光辉、戴勇、代丽、戴琼、曹敏已预交），由戴光辉、戴勇、代丽、戴琼、曹敏负担2514元，富民县人民医院负担1676元。二审中，各方均未提交新证据。对一审判决认定的事实，各方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为过错比例。上诉人对于鉴定报告确认“未对患者进行相应的抢救及处理，存在过错”无异议，但对确认“未正确的履行转医义务，存在过错”有异议，认为该错误认定导致过错比例过高。本院认为，从庭审中双方对整个救治过程的陈述来看，120急救医生在病人家中提出转上级医院，但将病人抬到救护车上时已经情况危急，故未实际实施转院行为，而是直接将患者送到了上诉人处，整个过程有双方陈述及证人证言予以证实。针对过错比例，虽然鉴定报告认定上诉人在对曹光秀的诊疗行为中存在过错，与损害后果之间存在间接因果关系，参与度为30%-40%，该参与度与两个过错之间的分别对应关系比例不明确，但一审判决认定上诉人应当承担40%的过错比例是基于全案案情的考虑，在上诉人到达被上诉人家中，病情危重的情况下，急诊医生并未采取相应的抢救措施，而是与上级医院联系，虽然最终未实施转院行为，但客观上仍可能导致抢救时间的延误，一审法院并非直接采用鉴定结论的参与度比例，40%的过错比例也属于间接因果关系，与鉴定报告并不矛盾，本院予以维持。此外，对于精神抚慰金，一审法院是酌情确定为40000元，同样是基于本案案情考虑，上诉人提交的其他案件并不具有可比性，其认为过高的主张不能成立。一审法院在审理本案中，在开庭前更换过审判员，庭审中宣布审判员时各方也不申请回避，并不存在程序违法。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4190元，由富民县人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  李蔚然审判员  付立红审判员  贾 音二〇一九年七月二十九日书记员  李 欣