湖南省娄底市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）湘13民初550号 原告：湖南安石企业（集团）有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区月塘街。 法定代表人：梁石安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龚俊，湖南泰涟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘永胜，男，该公司员工。 被告：涟源钢铁集团有限公司，住所地湖南省娄底市黄泥塘。 法定代表人：肖尊湖，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周磊，湖南人和人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗卫红，涟钢集团法律事务部法律顾问。 被告：湖南华菱涟源钢铁有限公司，住所地湖南省娄底市黄泥塘。 法定代表人：肖尊湖，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：常航，湖南人和人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵苑媛，女，涟钢公司律师事务部律师。 第三人：湖南煤化新能源有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区涟滨西街骡子坳安石工业园内。 法定代表人：谢新华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李斌辉，湖南碧灏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁伟，湖南碧灏律师事务所律师。 第三人：娄底市城市建设投资集团有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区建设街建设大厦4楼。 法定代表人：梁巨伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭小羽，男，该公司总法律顾问。 委托诉讼代理人：周魏，男，该公司职员。 第三人：娄底市天鹏资产管理有限责任公司，住所地湖南省娄底市娄星区建设路建设大厦6楼624室。 法定代表人：谢新华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖华，男，该公司职员。 原告湖南安石企业（集团）有限公司（以下简称“安石集团”）诉被告涟源钢铁集团有限公司（以下简称“涟钢集团”）、湖南华菱涟源钢铁有限公司（以下简称“华菱涟钢”）及第三人湖南煤化新能源有限公司（以下简称“湖南煤化”）、娄底市城市建设投资集团有限公司（以下简称“城投集团”）、娄底市天鹏资产管理有限责任公司（以下简称“天鹏公司”）企业承包经营合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案后，依法进行了审理。 原告安石集团向本院提出诉讼请求：1、要求被告涟钢集团、华菱涟钢按原告安石集团所持第三人湖南煤化的对应股份40.806%共同向湖南煤化支付承包费和税后利润6773.48万元（均为税后承包费与利润），及逾期付款的资金占用费按同期贷款基准利率上浮20%计算为1702.35万元（截至2017年11月30日止，2017年11月30日到2018年4月28日期间的所有权益另外计算）；2、要求被告涟钢集团、华菱涟钢按原告安石集团所持第三人湖南煤化的对应股份40.806%共同向湖南煤化返还抵扣固定资产投资中设备进项税额份额3645.30万元，并承担逾期返还此款的资金占用费按同期贷款基准利率上浮20%计算为1626.29万元（截至2017年11月30日止）；3、要求被告涟钢集团、华菱涟钢按原告安石集团所持第三人湖南煤化的对应股份40.806%共同向湖南煤化支付政策性补贴或补助及减免的房地产税与城镇土地使用税、干熄焦发电及化肥硫酸胺即征即退增值税额1769.69万元（已扣除归承包人收益的10%）；4、要求被告涟钢集团、华菱涟钢按原告安石集团所持第三人湖南煤化的对应股份40.806%共同向湖南煤化弥补承包期间湖南煤化的亏损205万元。以上请求给付款项，自法院确定应该给付之日起继续按同期贷款基准利率上浮20%计算资金占用费至付清之日止；5、本案全部诉讼费用及保全费用由被告涟钢集团、华菱涟钢承担。事实与理由：事实一：湖南煤化的组建及股权结构。2007年4月28日，安石集团与涟钢集团协商一致并签订《合作协议》，协议约定：由安石集团以沃克松评报字[2007]第0046号资产评估报告及天职湖湘评报字[2007]第00321号土地估价报告内所列资产28980万元折价为28380万元扣减安石集团银行贷款21100万元的净资产7280万元独资成立湖南煤化。湖南煤化设立后，由涟钢集团进行增资控股。协议约定：安石集团同意拆除洗煤厂及铁路装卸线，并将原球团矿项目部分用地转让给华菱涟钢作为扩建铁路之用，剩余部分土地作为安石集团现有洗煤厂搬家之用；涟钢集团同意为安石集团协调好两个洗煤厂铁路装卸线总图布置，土地转让及铁路建设费各自承担。外部条件允许时，涟钢集团支持安石集团铁路专用线接通娄底到达场。安石集团下属的娄底市兴星焦化有限公司（现娄底市兴星实业有限公司）及安石集团与湖南安石星源发电有限公司（下称星源发电）签订的水电气供销协议及其他协议与湖南煤化相关的，则由增资扩股后的湖南煤化与星源发电公司另行签订协议，相关协议应遵循市场法则。2007年5月8日，湖南煤化成立后由涟钢集团及华菱涟钢内部委托涟钢炉料有限公司分别投资6521万元和1365万元进行增资，增资后安石集团占股48%、涟钢集团占股43%、涟钢炉料有限公司占股9%。2007年5月17日，湖南煤化各股东又与武汉华菱物资有限公司签订《权利义务转让协议》，由武汉华菱物资有限公司出资1365万元取代涟钢炉料有限公司成为湖南煤化的股东，占股9%。又于2010年3月5日，华菱物资有限公司股权由涟钢集团收购，湖南煤化股东为涟钢集团（占52%）、安石集团（占48%）。湖南煤化经过增资扩股及内部股权收购，自2014年11月26日至今，其公司股东为安石集团（占股40.8%）、涟钢集团（占股59.2%），其股东出资总额为31166.00万元，已全部到位。2018年4月28日(工商变更日)原告安石集团将所持煤化40.8%的股份全部转让给第三人城投集团，但原告保留了2009年1月1日到2018年4月28日期间湖南煤化被被告承包所产生的权益未列入股权资产的作价和转让范围。事实二：湖南煤化的经营形式。1、“承包经营合同”的事实。湖南煤化于2007年5月8日成立并由被告涟钢集团及华菱物资有限公司（后退股）增资扩股成功后，股东之间商定经营模式，考虑到被告华菱涟钢、涟钢集团生产经营的一体化及产、销管理上存在关联交易，以便湖南煤化更好的为涟钢集团及华菱涟钢提供优质的产品，则湖南煤化由华菱涟钢承包经营并于2008年12月31日经清点人财物全部移交给涟钢集团和华菱涟钢承包经营，移交后，原告安石集团自此退出湖南煤化的经营管理。与此同时，湖南煤化股东与被告华菱涟钢就“承包经营合同”的具体内容进一步协商，直到2009年4月9日书面《承包经营合同》签字并由华菱涟钢将合同报投资人内审，其经营方式按“承包经营合同”内容执行。根据合同约定的主要内容有：华菱涟钢以湖南煤化的名义开展生产经营活动，承包期间由承包人自主独立经营、自负盈亏，承包期限自湖南煤化资产交付给华菱涟钢的次月至2018年12月31日止。其中合同承包费计算和支付方式（甲方系湖南煤化，乙方系华菱涟钢，承包后的煤化为承包体）约定如下：（1）在确保甲方资产保值增值的前提下，自承包经营开始至2013年12月31日前承包费按以下方法计算：①年承包费=甲方平均净资产额×年承包回报率。②年承包回报率=当年度焦化行业ROE×0.3+当年度乙方ROE×0.7（ROE指净资产收益率）。③当甲方平均净资产低于其实收资本时，以实收资本替代上述年承包费计算公式中的甲方平均净资产额。④若按上述方式计算的年承包回报率低于五年期银行贷款基准利率时，则当年承包回报率等于同期人民银行公告的五年期银行贷款基准利率的加权平均值。⑤承包期内的年承包费施行累计计算。当某一年计算的年承包回报率高于五年期银行贷款基准利率时，则高出部分先弥补以前年度年承包回报率低于五年期银行贷款基准利率所形成的相差金额。⑥焦化行业净资产收益率取中国境内主营业务为焦化的上市公司公告披露的净资产收益率的平均值，乙方净资产收益率根据经会计事务所且报华菱钢铁并表公告的乙方会计报表相关数据进行计算确认。（2）在焦化行业上市公司财务报告公告后一个月内，双方共同计算确认上年度承包费，以便于甲方及时处理。（3）承包费体现为承包体财务报表中的税后利润，原则上按月体现，按季平衡，每季体现在财务报表中的税后利润所对应的年承包回报率不低于五年期银行贷款基准利率，并在下一季度予以补足。经甲方确认的例外情况导致年度承包费不能完成，在次年五月份予以补足。（4）此外，合同还对承包期间承包体的组织与人事管理、供销、生产、设备、财务、监督、权利与义务、合同终止与期满、违约责任、股东代位诉讼等做了明确约定。合同执行到2009年12月31日，被告华菱涟钢与涟钢集团并未支付当年应支付湖南煤化承包费及逾期支付资金占用费。一年后，被告涟钢集团与华菱涟钢借内部审批为由，要求由湖南煤化股东委托涟钢集团负责湖南煤化经营。2、“经营权委托经营”的事实。2009年12月15日，湖南煤化股东涟钢集团与安石集团进行充分协商，并形成具体决议。决议第三项：湖南煤化经营模式事宜。（一）由湖南煤化股东委托涟钢集团负责湖南煤化的经营，《经营权委托合同》由湖南煤化股东与涟钢集团另行签订。安石集团和涟钢集团同意承包后的湖南煤化为华菱涟钢加工焦炭，由承包后的湖南煤化与华菱涟钢签订《委托加工合同》；吨焦加工费采用成本加成定价方法进行确定并通过合同予以固定，且五年一定；当国家政策及生产经营发生重大变化时，经协商可于年度中对加工费进行微调。（二）在受托加工期间，承包后的湖南煤化通过股东会决议授权涟钢集团处理承包后的湖南煤化与华菱涟钢加工焦炭事宜，包括合同签订（但合同内容必须符合授权范围）、加工成本控制及与华菱涟钢协商调整加工费等。在受托加工期间，两被告应完成的年度经营目标按下述公式及修正条款计算税后利润：（1）税后利润=湖南煤化的平均净资产（当净资产低于股东出资时，按出资额计算）×年度净资产收益率（ROE），年度净资产收益率（ROE）=当年度焦化行业净资产收益率×0.3+当年度华菱涟钢ROE×0.7。（2）当按上述公式计算的ROE值低于6%时，则当年度的经营目标按净资产收益率=6%进行确定；但在委托加工期间，湖南煤化的净资产收益率须实行累计计算，即当按上述公式计算的某一年度净资产收益率值高于6%时，则高出部分须先抵减以前年度按上述公式计算的净资产收益率值低于6%而实际按6%计算所多实现的累计利润，剩余部分为当年度应实现的利润。帐面有利润时，下一年度必须进行现金分红。如完成年度经营目标，股东会对涟钢集团的授权自动延续；未完成年度经营目标，股东会终止授权，由承包后的湖南煤化自主经营。在受托期间，当承包后的湖南煤化某个月份出现亏损时，由湖南煤化股东会督促涟钢集团采取措施控制加工成本或与华菱涟钢协商调整加工费，若下月继续亏损，则湖南煤化股东会终止授权，由湖南煤化自主经营，终止日前的加工费照付。决议第四项：2009年湖南煤化经营亏损问题。鉴于涟钢集团实际控制了承包后的湖南煤化2009年的生产经营，对湖南煤化2009年的生产经营，对承包后的湖南煤化在2009的经营成果和应完成的承包费，涟钢予以认可并承担责任，但必须剔除2008年末库存潜亏对2009年经营成果的影响，2008年及以前形成的亏损以固定资产设备进项税抵扣予以弥补，安石集团同意涟钢集团内部在委托加工期间对湖南煤化的利益进行弥补。决议第五项：转股及增资后，为湖南煤化能够继续享受税收及其它优惠政策，原有纳税等统计口径保持不变，仍由安石集团并表。决议第六项：如国产设备进项税抵扣额不能弥补2008年亏损导致股东不能及时分红，则涟钢集团要充分考虑由此而对湖南煤化各股东现金流及利益影响。该决定形成后，被告涟钢集团与华菱涟钢继续依“承包经营合同”控制煤化的全部生产、经营活动及所有财务活动。且被告涟钢集团又以受托经营者身份与关联的被告华菱涟钢内部签订产出的《委托加工合同》。可被告涟钢集团与华菱涟钢只管控制湖南煤化的生产经营为自己创造价值，而不顾及与原告签订《经营权委托合同》以详细合同条款，原告一直强调并与被告协调《经营权委托合同》的经营目标及其他权益达成2009年12月15日董事会形成决议，确定经营目标依2009年12月15日决议执行，其他事项依《承包经营合同》内容执行。截至今日，可被告涟钢集团及华菱涟钢应支付湖南煤化委托经营税后利润及资金占用费拖欠未缴。事实三：经营主体之间相互关联的事实。1、关联企业的股权结构及人员分工。被告涟钢集团为湖南华菱钢铁集团有限责任公司（下称华菱集团）的全资子公司，成立于1997年11月20日，出资人股东为华菱集团。被告华菱涟钢成立于2005年6月22日，出资股东为湖南华菱钢铁股份有限公司（占股62.7454%）、湖南华菱钢铁集团有限责任公司（占股2.744%）、涟钢集团（占股34.51%）。湖南煤化成立于2007年5月8日，成立时，出资股东为被告涟钢集团（占股43%），原告安石集团（占股48%），涟钢炉料公司(占股9%)。涟钢集团与华菱集团及华菱涟钢互为交叉持股的母子公司。根据被告涟钢集团钢司发【2011】240号、钢党发【2011】74号文件及被告华菱涟钢发【2011】38号、钢党发【2011】7号文件表明上列两被告公司所属各单位管理人员相同，系两个公司一班人马，合署办公，法定代表人为同一人。湖南煤化自2008年移交两被告经营后，其承包后的高管人员全部由上列两被告安排，其董事、监事为两被告委派。其管理人员大都同在两被告所属公司及部门同时任职，另根据湖南煤化承包后管理召开的股东会、董事会及两被告自行组织的各种会议，其参会人员都是两被告的管理人员。2、湖南煤化被承包期间经营管理及利益上的关联。湖南煤化被承包后，由其生产经营（产、供、销）的调度与指令全部由涟钢集团和华菱涟钢同一班人员下达，且在经营过程中，涟钢集团与华菱涟钢内部再次实施有委托加工等经营形式，其财务核算由同一部门实施，合二为一的操作，对外从事的各种经营活动，其人、财、物无区分，承包后的煤化实际控制人为两被告，从而导致原告安石集团在湖南煤化的权利受到损害是两被告共同经营湖南煤化造成的。事实四：原告向第三人城投集团及天鹏公司转让股份并保留承包权益未转让的事实。2017年11月，第三人城投集团根据市人民政府的批准，同意收购安石集团所持湖南煤化40.8065%的股份。湖南煤化股东于2018年1月19日召开股东会议并形成股东决议：被告涟钢集团放弃对原告股权的优先购买权，同意对外转让。据此，原告安石集团与第三人市城投集团委托湖南楚才会计师事务所对原告在煤化的股权资产进行评估，评估结果：煤化净资产评估值为53571.69万元，原告股权价值为2.18亿元。此估值不包括2009年1月1日—2017年11月30日湖南煤化被华菱涟钢和涟钢集团控制经营期间承包费或固定利润，以及根据《承包经营合同》及《会议纪要》等确定的其他收益在内。评估报告出来后，原告安石集团再一次通知被告涟钢集团，可被告涟钢集团仍无收购的意愿。因此，2018年3月1日，原告安石集团与第三人城投集团进行股权转让时在合同中明确规定，本次股权转让的范围及价款不包括涟钢集团和华菱涟钢自2009年1月1日起承包、委托经营湖南煤化期间需向湖南煤化缴纳的承包费和税后利益等权益37223.21万元，其中原告持股股权价值为15189.49万元仍继续归属于原告安石集团所有，并由原告和被告自行处理。事后，第三人城投集团及市人民政府多次组织原、被告协商，可被告总以种种借口拖延，导致协调未果。事实五：原告请求的具体事项及依据。请求一、根据2009年4月9日湖南煤化与华菱涟钢签订的“承包经营合同”及2009年12月15日股东会议纪要规定，由湖南煤化股东委托涟钢集团经营承包后的湖南煤化，并继续依“承包经营合同”由华菱涟钢与涟钢集团共同控制并实行内部自主“委托加工”，根据纪要规定，被告华菱涟钢与涟钢集团应支付2009年1月1日至2017年11月30日期间的税后包干利润16267.44万元，其中归属于原告的份额为6773.48万元且应按年度由上列两被告向股东支付并分红，据此，应由两被告承担自2009年12月31日到2017年11月30日期间的资金占用费按同期贷款基准利率上浮20%计算为4143.71万元，其中归属于原告的份额为1702.35万元。请求二、2009年1月1日至2017年11月30日，被告华菱涟钢与涟钢集团控制湖南煤化经营承包期间，根据税收政策，固定资产投资中设备进项税额可以抵扣，该时间内上列两被告共抵扣固定资产进项税额8077.43万元，其中归属于原告的份额为3645.30万元，承包方已全部抵扣，可两被告据为已有，完全侵占该笔资金至今，其行为严重违背了《承包经营合同》第七条（4）之规定，据此应负责返回并承担侵占期间的资金占用费到返回为止，截止到2017年11月30日其占用费按同期贷款基准利率上浮20%计算为3912.66万元，其中归属于原告的份额为1626.29万元。请求三、根据《承包经营合同》第七条4项（3）款规定，企业所得税优惠归湖南煤化所有，其他的税费减免、国家各项政策性补助等归湖南煤化所有，承包体协助湖南煤化完成上述工作，获取上述收益的10%。（1）2009年1月1日——2017年11月30日经营期间湖南煤化共获得各项目财政补贴1734.58万元；（2）2009年1月1日——2017年承包期间湖南煤化获得减免房产及土地使用税153.59万元；（3）干熄焦发电及化肥硫酸胺即征即退增值税额2910.62万元。以上扣除承包人10%收益后由湖南煤化享有的金额后为4318.91万元，其中归属于原告的份额为1769.69万元。请求四：2009年—2016年审计后的会计报表反应2009年—2016年累计亏损1108.49万元，2017年1-11月账面反映净利润605.43万元，因此，2009年1月1日—2017年11月30日累计亏损503.06万元。根据合同及会议纪要约定，承包期间的亏损由承包人承担。期间，湖南煤化未分红、未补亏，即此期间，增加原告亏损205万元。承包期间承包人非但未完成承包费，反而产生亏损，即亏了股东出资，因此应依合同约定由被告将亏损按40.8%补足给原告。综上所述，原告与被告涟钢集团共同设立湖南煤化之后，原本经营状况良好，后原告应两被告之强烈要求，考虑到两被告生产有保质、保量、保时的各种焦化产品的供应，为此，相信被告的诚信和经营能力，于2008年12月31日正式将湖南煤化移交给两被告经营。经营期间，被告无视原告在湖南煤化的合法权利，长期占用湖南煤化应归属于原告的资金，导致原告全部投资在湖南煤化达10年之久而无任何权利。2015年11月，原告不得以起诉到娄底市中院人民法院，当时案件已开庭审理正待判决，2017年11月恰逢原告有意将股份（其股权价款对应资产不包含承包期间的相应承包权益）转让给第三人市城投集团，可被告涟钢集团既不行使优先收购权，又不配合原告对外转让，后经市人民政府几次协调，为确保城投集团的收购顺利进行，被告要求原告先撤销原诉讼，有关事项由城投与政府出面再行协调解决。很遗憾，被告借原告已撤销诉讼，在协调问题上借故拖延到今，根本无解决问题的诚意。原告认为，两被告依《承包经营合同》及相关会议纪要实质操控湖南煤化人、财、物及产、供销的所有事宜并完全将原告排除在外，一直持续控制湖南煤化至原告于2018年4月28日将股份转让给第三人为止，但因被告恶意拖延承包期间原告对应承包权益的处理，原告不得不将该部分权益先剥离并约定由原告另行主张权利。此外，两被告系一班人马两块牌子，合署办公，人、财、物均无明确区分，从其股权结构及利益分配，两被告为典型利益共同体。因此，两被告故意不履行合同义务而达到为内部输送利益为目的，其经营行为共同损害了原湖南煤化及原告利益。原告为维护其股东权益已于2015年4月书面通知湖南煤化董事、监事、股东要求提起诉讼而在规定时间未予答复，现原告在股份转让过程中又再次请求无果的情况下，特提起诉讼，请法院依照《中华人民共同国民事诉讼法》第119条之规定予以立案审理，并依相关法律规定支持原告请求为感。 本院经审查认为，从原告安石集团起诉所主张的事实及理由来看，主要是主张其为第三人湖南煤化的股东期间，被告华菱涟钢存在未按《承包经营合同》的约定支付相关承包费用、税后利润及相关权益，给第三人湖南煤化和其本人造成了经济损失，因而要求被告华菱涟钢承担按其持有第三人湖南煤化的对应股份40.806%支付给第三人湖南煤化，同时认为被告涟钢集团与被告华菱涟钢系“一班人马、两块牌子”且在本案中存在关联交易，应对被告华菱涟钢的案涉行为承担共同责任，并引用《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的股东代位诉讼及《中华人民共和国合同法》中有关企业承包经营合同的规定作为其行使请求权的法律依据。由此可见，原告安石集团是基于其曾为第三人湖南煤化的股东身份才提起本案诉讼的。而原告安石集团提起本案诉讼前已将其持有的第三人湖南煤化的40.806%股份全部予以了转让，不再具备股东资格。股份的全部转让，意味着附着在上述股份上的股东权利亦概括转移至受让人。因原告安石集团已不再是该公司股东，亦不再享有相应的股东权利及诉权，故原告安石集团对于其提出的诉讼请求，并无法律上的利害关系，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定的起诉条件。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回原告湖南安石企业（集团）有限公司的起诉。 原告湖南安石企业（集团）有限公司预交的一审诉讼费853055元予以退还。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审判长 刘 威 审判员 陈友红 审判员 曾爱东 二〇一九年七月十一日 法官助理刘聪 书记员黄唯 附有关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。