湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘11刑终478号原公诉机关：湖南省江华瑶族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）：谢某运，男，1982年8月26日出生于湖南省江华瑶族自治县，瑶族，初中文化，农民。曾因犯故意伤害罪于2010年9月8日被道县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；又因犯故意伤害罪于2016年5月25日被江华瑶族自治县人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年11月9日被江华瑶族自治县公安局刑事拘留，2018年12月14日被执行逮捕。现羁押在江华瑶族自治县看守所。辩护人：曾昭国，湖南苍松律师事务所律师。湖南省江华瑶族自治县人民法院审理江华瑶族自治县人民检察院指控原审被告人谢某运犯敲诈勒索罪一案，于二○一九年六月四日作出（2019）湘1129刑初72号刑事判决。原审被告人谢某运不服，于2019年6月10日向本院提出上诉。江华瑶族自治县人民法院于2019年6月28日向本院移送案卷，本院于2019年7月1日收到案卷并立案。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2018年3月份，被告人谢某运及谢某军以不交钱就让被害人吕某茂在界牌乡源田塘村种不好烟为由，向吕某茂索要8000元。吕某茂被逼无奈，拿出5000元给被告人谢某运及谢某军，随后两人各分得2500元。2018年烤烟收获期间，谢某军又问吕某茂索要剩下3000元，被源田塘村干部阻止而未遂。2018年11月8日，被告人谢某运经江华瑶族自治县公安局刑侦大队民警传唤，自觉到江华瑶族自治县公安局界牌派出所投案，已如实供述上述犯罪事实，同时退还5000元给吕某茂并已取得其谅解。另查明，被告人谢某运还有两起违法事实：一、2018年3月10日，被告人谢某运纠集谢某军等人以江华瑶族自治县界牌乡源田村大塘已由其承包为由，阻止由江华瑶族自治县界牌乡人民政府组织的施工队对大塘进行维修加固工程。之后，被告人谢某运从承建商蒋某文处分得17,890元工程，同时村里同意免除其一年3500元承包大塘费用，才使工程顺利进行。二、2018年6月份，界牌乡源田村主任谢某玉等人以道县审章塘乡筛子塘村的一条土路是其村民在20世纪70年代修建，江苏中导电力有限公司为扩宽土路还私砍源田村茶子树为由，组织被告人谢某运及谢某军等村民阻止江苏中导电力有限公司安装风力发电设施，时间长达一个多月，后江苏中导电力有限公司在界牌乡人民政府组织调解下，已赔偿4.3万元给源田塘村，被告人谢某运获得阻工费用2000元。上述事实，有经一审庭审举证质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、现场勘验笔录等证据予以认定。原判认为，被告人谢某运伙同他人以非法占用为目的，采取威胁手段敲诈他人人民币5000元，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。另被告人谢某运等人在一定区域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱当地经济、社会生活秩序，已造成较为恶劣的社会影响，符合恶势力犯罪团伙认定标准，故本案应定性为恶势力犯罪。被告人谢某运伙同他人原商定敲诈他人人民币8000元，其中既遂5000元，未遂3000元，因公诉机关向该院提起公诉时仅就既遂5000元部分提起诉讼，从有利于被告人原则，该院应就公诉机关起诉金额对被告人谢某运定罪量刑。本案系共同犯罪，因同案犯未归案，故不宜区分主从犯。被告人谢某运曾因犯故意伤害罪被该院判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，依法应对其从重处罚。被告人谢某运经民警传唤，自觉到案，已如实供述其犯罪事实，应视为有自首情节，依法可对其从轻处罚。被告人谢某运事发后已退缴全部赃款，并已取得被害人谅解，依法亦可酌情对其从轻处罚。被告人谢某运的辩护人认为本案属普通刑事案件，与庭审查明的事实不符，其辩解意见，该院不予以采纳。被告人谢某运的辩护人认为被告人谢某运有自首情节，且已取得被害人谅解，建议对被告人谢某运从轻处罚的辩解意见，符合法律规定，该院应予以采纳。据此，为维护正常的社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，打击刑事犯罪，综合本案的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第四十五条，第四十七条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决被告人谢某运犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。一审宣判后，原审被告人谢某运不服，向本院提出上诉。原审被告人谢某运上诉提出：1、阻止大塘的加固工程，要求免除一年的承包费，系因上诉人是大塘承包者，政府影响其对大塘的经营，理应赔偿；2、阻止风力发电安装一事，上诉人只是在谢某玉的组织下参与乡政府协调工作，所得2000元系风电公司发放给阻工村民的误工费；3、一审认定为恶势力不当，量刑过重。辩护人提出的辩护意见与上诉理由一致。经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人谢某运伙同他人以非法占有为目的，采取威胁手段敲诈他人人民币5000元，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人谢某运曾因犯故意伤害罪被江华瑶族自治县人民法院判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。针对其自首、退缴全部赃款、取得被害人谅解情节，依法从轻处罚。关于上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经查，在案证据显示，指控的恶势力犯罪组织成员仅为谢某运、谢某军两人，即“2人恶势力”，但两人行为尚不属于“为非作恶、欺压百姓”特征十分明显，危害后果特别严重的极个别情况，未达到“2人恶势力”认定标准。非组织成员不能成为纠集者，第二起违法事实中的纠集者不是组织成员，即使指控的组织成员参与了，但不符合“纠集者相对固定”的特征。组织成员没有纠集，又不符合“经常纠集在一起，多次实施违法犯罪活动”的要求，该起违法事实不能认定与组织行为相关联，无法体现出组织犯罪组织性和连续性，危害的只是被害人，而不能及于欺压百姓的后果。同时，因该违法事实与组织无关，组织违法犯罪事实达不到多次的要求，不能认定为恶势力犯罪。故上诉人的上诉理由及辩护意见部分成立，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确。但一审认定为恶势力犯罪不当，量刑偏重，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持湖南省江华瑶族自治县人民法院（2019）湘1129刑初72号刑事判决对被告人谢某运的定罪部分。二、撤销湖南省江华瑶族自治县人民法院（2019）湘1129刑初72号刑事判决对被告人谢某运的量刑部分。三、上诉人谢某运犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月9日起至2020年1月8日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 欧阳韶勇审判员 蒋 胜 毅审判员 黄  宁二〇一九年七月二十九日书记员 刘 海 艳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。