浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1345号上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司，住所地：杭州市延安路528号标力大厦B座11、12层。统一社会信用代码：91330000717611474R。法定代表人：胡德，总经理。委托诉讼代理人：陈小明、蔡妮，浙江星韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐荣，男，1965年10月18日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：陆畅言，嘉兴市天安法律服务所法律工作者。上诉人中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称信达公司）因与被上诉人徐荣物权保护纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2018)浙0402民初7345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。信达公司上诉请求：一、撤销原判，改判徐荣立即将坐落于嘉兴市南湖区建国北路748弄212号地上一层腾退给信达公司，并判令徐荣向信达公司赔偿占用期间损失415191.24元(暂计算至2018年10月21日，此后按照自2010年1月1日起，第一年50000元，以后每年按照该基数的10%递增计算至实际退还房屋之日止)。二、判令本案一审、二审诉讼费用由徐荣承担。事实与理由：一、一审判决存在认定事实错误。一审法院在已查明徐荣与案外人嘉兴市徐氏贸易有限公司(以下简称“徐氏公司”)于2009年12月1日签订了《西马桥农贸市场承包合同》的情况下，以承包合同内容涵盖了租赁关系为由，认定“被告在农行海盐支行设定抵押权之前已与徐氏公司形成租赁合同关系”，缺乏事实和法律根据。一审判决将承包经营合同与租赁合同混淆。涉案承包合同属于承包经营合同，而非房屋租赁合同。承包经营合同与租赁合同系两个完全不同的合同法律关系，虽然承包经营合同有对发包人财产的占有和使用的内容，但占用、使用财产并不能等同于构成租赁合同关系。徐荣与案外人徐氏公司之间仅存在承包合同，不存在房屋租赁合同。嘉兴市秀洲区人民法院(2013)嘉秀泾商初第216号案件立案受理的案由是合同纠纷，并不是租赁合同纠纷，也足以说明《西马桥农贸市场承包合同》不是租赁合同。二、一审判决存在适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。就本案所涉房产，徐荣与徐氏公司之间仅存在承包合同关系，不存在租赁合同关系，一审判决却以《中华人民共和国物权法》第一百九十条为依据判决驳回信达公司的诉讼请求，实属适用法律错误。三、信达公司主张徐荣腾退并赔偿占用期间损失具有法律依据。自信达公司取得嘉兴市南湖区建国北路748弄212号地上一层房产后，徐荣既未与信达公司签订租赁合同，亦未向信达公司交纳租金，非法占用信达公司所有的房产。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”等规定，徐荣应向信达公司返还房产，并承担无权占用期间的损失。徐荣二审答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。另外，信达公司要求腾退的主张应在海盐县人民法院的执行程序中解决。信达公司一审诉讼请求：一、徐荣立即将坐落于嘉兴市南湖区建国北路748弄212号地上一层腾退给信达公司；二、徐荣赔偿信达公司占用期间的损失415191.24元（暂计算至2018年10月21日，此后按照自2010年1月1日起，第一年50000元，以后每年按照该基数的10%递增计算至实际退还房屋之日止，起算时间为2015年7月21日）。一审法院经审理认定：2009年12月1日，徐氏公司与徐荣签订《西马桥农贸市场承包合同》一份，约定徐氏公司将坐落于嘉兴市南湖区建国北路748弄212号地上一层的西马桥农贸市场经营权承包给徐荣，承包费第一年50000元，以后每年按照该基数的10%递增，以此类推，于承包年度前30天内一次性缴纳承包费。2011年11月23日，为担保浙江港达进出口有限公司（下称港达公司）向中国农业银行股份有限公司海盐支行（下称农行海盐支行）的借款，徐氏公司将其名下坐落于嘉兴市南湖区建国北路748弄212号、禾兴北路409号的房地产抵押给农行海盐支行。后因港达公司不能清偿到期债务，农行海盐支行诉至法院，要求港达公司及徐氏公司等承担还本付息或者相应的担保责任，并取得（2013）嘉盐商初字第172号民事判决（下称172号判决）。判决生效后，因债务人及保证人未能如期履行判决确定的义务，农行海盐支行申请法院强制执行。2014年1月15日信达公司自农行海盐支行受让了172号判决确认的债权及对应的保证、抵押、质押等一切从权利，并办理了申请执行人变更。2015年6月29日，海盐县人民法院在执行172号判决中，依法对徐氏公司位于建国北路748弄212号及禾兴北路409号的房地产进行了三次拍卖，均因无人竞拍而流拍后，以（2014）嘉盐执民字第1178-2号执行裁定书，裁定上述房地产作价2500万元交付给信达公司抵偿债务。上述房地产的所有权自裁定送达信达公司时起转移。信达公司于2015年7月21日收到裁定。徐荣与徐氏公司的承包合同期限自2010年1月1日至2024年12月31日。徐氏公司于2013年5月15日在嘉兴市秀洲区人民法院起诉徐荣，要求判令解除双方的承包合同、由徐荣支付2013年度的承包金，即（2013）嘉秀泾商初字第216号案件，该案中双方达成调解协议：一、双方继续履行承包合同；二、徐荣于2013年5月20日前一次性给付2013年度的承包费66550元。海盐县人民法院在执行172号判决的过程中，于2014年9月30日通知海宁正明资产评估事务所，告知了徐氏公司已对房产设定抵押权的相关情况，其中涉及徐氏公司承包的地上一层农贸市场。徐荣与徐氏公司于2014年10月9日签订“协议书”，约定徐荣在2014年11月15日前一次性支付2014年1月1日至2024年12月31日的承包费合计52万元。徐荣于2014年11月13日通过嘉兴银行向徐氏公司转账52万元。信达公司对该协议书以及付款的真实性与合法性有异议。海盐县人民法院于2014年12月1日通知徐荣停止向徐氏公司支付承包金。一审法院经审理认为，信达公司根据法院的民事裁定取得包括涉案房屋在内的房产，虽未进行产权变更登记，但符合《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，故信达公司主体适格。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定，订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。徐荣与徐氏公司的承包合同内容是对农贸市场的经营管理权，包括了占有、使用房产，即涵盖了租赁关系，故本案中徐荣在农行海盐支行设定抵押权之前已与徐氏公司形成租赁合同关系，况且在海盐县人民法院进行评估并执行过程中，农行海盐支行也未依法通过执行异议或者异议之诉要求涤除。故信达公司作为抵押权的受让人以及所有权人，其在抵押权实现后应当受到该租赁关系的约束。现承包合同尚未到期，信达公司主张徐荣腾退并赔偿占用期间的损失的请求缺乏法律依据，一审不予支持。需要说明的是，若徐氏公司提前收取承包金的行为使抵押物价值减损、或者徐荣未真实支付承包金的，属于合同纠纷，信达公司可以另行主张权利。据此，一审依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回信达公司的诉讼请求。案件受理费减半收取34837元，由信达公司负担。双方在二审中均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，租赁合同是当事人之间设定用益权的合同，由出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付相应的租金。承包经营关系是指企业所有者依据合同，将企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包人，由承包人对企业进行经营管理，承包人支付相应的承包费。承包人享有相应的经营管理自主权包括对企业人、物、资质等资源的占有、使用、管理、收益。承包人依据承包合同享有对房屋占有、使用、管理、收益的权利，包含了用益权的内容，应参照租赁关系予以处理。根据生效调解书载明的内容，徐荣对涉案农贸市场享有的权利形成于设立抵押合同之前，因此，信达公司作为抵押权的受让人，其无权要求徐荣腾退。综上所述，信达公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69674元，由上诉人中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭灿审判员  倪勤审判员  陈远二〇一九年七月二十二日书记员  陈诚