广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0107刑初484号 公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 被告人付立娟，女，1984年10月5日出生于黑龙江省双城市，初中文化，满族，个体户，户籍所在地黑龙江省双城市。因涉嫌犯销售假药罪于2017年11月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，2018年2月11日被取保候审。现取保候审于南宁市。 辩护人韦万芬，广西冠鸿律师事务所律师。 被告人王婵娟，女，1988年6月19日出生于黑龙江省大庆市，硕士研究生文化，汉族，个体户，户籍所在地黑龙江省大庆市让胡路区。因涉嫌犯销售假药罪于2017年11月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，2018年2月11日被取保候审。现取保候审于南宁市。 辩护人刘超麟，广西桂海天律师事务所律师。 辩护人黄慧，广西桂海天律师事务所律师。 南宁市西乡塘区人民检察院以南市西检刑诉〔2018〕467号起诉书指控被告人付立娟、王婵娟涉嫌销售假药罪，于2018年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市西乡塘区人民检察院检察员杨草、被告人付立娟、王婵娟及辩护人韦万芬、刘超麟、黄慧到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年6月份至2017年11月份，被告人付立娟、王婵娟在共同出资经营的位于南宁市西乡塘区北湖北路10号隆源国际公馆3栋15号桂宝堂养生阁内，明知养生阁内的药品“桂宝堂伤痛灵”及“桂宝堂妇炎洁”均无生产批号，仍以45元至150元不等的价格向客户出售。其中，2017年11月7日21时许，王婵娟以50元的价格向前来做理疗服务的陈某出售一瓶“桂宝堂伤痛灵”（小瓶装）后被公安机关查获，公安机关当场查扣1大瓶装、47小瓶装“桂宝堂伤痛灵”、2瓶“桂宝堂妇炎清”、现金日记账本、实物出入账本、送（销）货单、收据等物品。经南宁市食品药品监督管理局认定，涉案“桂宝堂伤痛灵”、“桂宝堂妇炎清”均系假药。 对上述事实，公诉机关提供了相应的证据证实，并认为被告人付立娟、王婵娟违反国家药品管理规定，明知是假药而予以销售，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应以销售假药罪追究刑事责任。提请法院依法判处。 被告人付立娟对起诉书指控的事实及罪名没有异议，其辩护人提出以下辩护意见：1、付丽娟的犯罪情节轻微，属于销售少量的境外国外药品；2、付立娟的行为没有造成严重的损害后果，社会危害性不大；3、付丽娟系自首；4、付丽娟家中有年幼需要照顾。综上，建议对被告人付立娟不予追究刑事责任或者宣告缓刑。 被告人王婵娟对起诉书指控的事实及罪名没有异议，其辩护人提出以下辩护意见：1、王婵娟在按摩理疗服务中辅助使用伤痛灵，而不是以销售伤痛灵等作为收入；2、王婵娟的养生馆有工商营业执照，把伤痛灵作为按摩来使用，不具备销售假药的主观要件；3、南宁市食品药品监督管理局《关于对犯罪嫌疑人王婵娟、付立娟涉案药品真伪进行认定的复函》违反鉴定法定程序。 经审理查明，2017年6月份至2017年11月份，被告人付立娟、王婵娟在共同出资经营的位于南宁市西乡塘区北湖北路10号隆源国际公馆3栋15号桂宝堂养生阁内，明知养生阁内的药品“桂宝堂伤痛灵”及“桂宝堂妇炎洁”均无生产批号，仍以45元至150元不等的价格向客户出售。其中，2017年11月7日21时许，王婵娟以50元的价格向前来做理疗服务的陈某出售一瓶“桂宝堂伤痛灵”（小瓶装）后被公安机关查获，公安机关当场查扣1大瓶装、47小瓶装“桂宝堂伤痛灵”、2瓶“桂宝堂妇炎清”、现金日记账本、实物出入账本、送（销）货单、收据等物品。经南宁市食品药品监督管理局认定，涉案“桂宝堂伤痛灵”、“桂宝堂妇炎清”均系假药。 上述事实，有下列由公诉机关提供并经庭审举证、质证的证据予以证实： 1、受案登记表，证实本案由南宁市西乡塘区食品药品监督管理局移送至南宁市公安局西乡塘分局。 2、搜查笔录、扣押清单、瓶装桂宝堂伤痛灵及妇炎清、扣押笔录，证实公安机关扣押到涉案药品一批。 3、户籍证明，证实付立娟、王婵娟的个人身份情况，二人均达完全刑事责任年龄。 4、抓获经过，证实2017年11月7日付立娟、王婵娟在南宁市西乡塘区北湖北路10号隆源国际公馆3栋15号商铺桂宝堂养生阁被公安人员抓获。 5、关于移交经销假药线索的函及相关附件，证实南宁市西乡塘区食品药品监督管理局执法人员于药品日常监管中发现桂宝堂养生阁经营有“桂宝堂妇炎清”和“桂宝堂伤痛灵”，均标示适应症及用法用量但均无批准文号。 6、接受证据材料清单、桂宝堂伤痛灵实物图照片、收据，证实公安机关于2017年11月7日接受陈某提供的桂宝堂伤痛灵1瓶。 7、送（销）货单、现金日记账、实物出入账、广告宣传单。证实二被告人从2017年5月至11月间以45元至150元不等的价格向客户销售桂宝堂妇炎清及伤痛灵。 8、南宁市食品药品监督管理局南食药监稽复【2017】384号《关于对犯罪嫌疑人王婵娟、付立娟涉案药品真伪进行认定的复函》，证实该局对涉案查缴的药品认定为假药。 9、证人陈某的证言，证实2017年11月7日18时许，陈某在南宁市西乡塘区北湖北路10号隆源国际公馆3栋15号商铺桂宝堂养生阁做理疗。在做理疗过程中，理疗师向其推销一种叫桂宝堂的伤痛灵喷剂，说对风湿骨痛、腰颈椎通、消肿止痛等很有效果，其花50元购买了一瓶。 10、证人何某、彭某（西乡塘区食品药品监督管理局北湖食品药品监督管理所的工作人员）的证言，证实桂宝堂养生阁的营业执照办理完成后前去核查，法人代表是王婵娟，经营范围是保健品按摩服务、食品、保健用品的技术研发、保健品的生产和销售、食品的生产及销售，化妆品的销售等，但不包括销售药品。 11、被告人付立娟的供述和辩解，证实自2017年5月底开始，付立娟和王婵娟共同出资经营位于南宁市西乡塘区北湖北路10号隆园国际公馆3栋15号商铺的桂宝堂养生阁，主营保健按摩等服务，但不包括药品销售。养生阁法人代表是王婵娟，主要负责进货等对外业务，付立娟主要负责平时在店经营。店内有小瓶装和大瓶装桂宝堂伤痛灵及桂宝堂妇炎清，进货价分别为15元、100元、16元。 12、被告人王婵娟的供述，证实执法人员现场查获的收据、实物出入账、送销货单等是其和付立娟记录的费用收取情况。其负责从鲁班路一个叫李总的男子处进桂宝堂妇炎清和伤痛灵。其在不清楚该两种药品成分，也未核实该两种药品真假，且明知药品外包装无合格证、生产日期的情况下仍在养生馆内向客户销售。 13、辨认笔录，证实陈某辨认出王婵娟就是在桂宝堂养生阁销售“桂宝堂伤痛灵”的理疗师。 14、现场辨认笔录，证实犯罪嫌疑人付立娟、王婵娟辨认作案地点位于南宁市西乡塘区北湖北路10号隆源国际公馆3栋15号商铺桂宝堂养生阁。付立娟、王婵娟分别指认了桂宝堂养生阁销售的药品、销售单据、展柜、墙壁宣传单。 以上证据，本院予以确认。 本院认为，被告人付立娟、王婵娟违反国家药品管理规定，销售假药，二被告人的行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，二被告人均积极参与实施犯罪，在本案中均起主要作用，均是主犯，均应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。二被告人归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。付立娟的辩护人提出付立娟具有自首情节的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于王婵娟的辩护人提出王婵娟不具备销售假药主观要件的意见，经查，在案证据反映王婵娟在明知是假药的情况下仍向顾客予以销售，其主观犯罪故意明显，该意见本院不予采纳。关于王婵娟的辩护人提出《关于对犯罪嫌疑人王婵娟、付立娟涉案药品真伪进行认定的复函》违反鉴定法定程序的意见，经查，该函是作为药品行政管理部门的南宁市食品药品监督管理局对涉案药品对照《中华人民共和国药品管理法》有关规定做认定，属于书证类，程序合法，可以作为本案的证据使用，该意见本院不予采纳。根据被告人付立娟、王婵娟的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，本院决定对付立娟、王婵娟适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款款之规定，判决如下： 一、被告人付立娟犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人王婵娟犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、扣押在案的桂宝堂伤痛灵（小瓶装）47瓶、桂宝堂伤痛灵（大瓶装）1瓶、桂宝堂妇炎洁（中瓶装）2瓶，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  李 密 人民陪审员  何曼玲 人民陪审员  黄 润 二〇一九年七月二十六日 书 记 员  韦红英 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。