山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终1685号上诉人（一审原告）：秦庆章，男，1930年4月18日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：秦言朋，男，1986年3月28日出生，住枣庄市台儿庄区，系上诉人之孙。委托诉讼代理人：徐刚，山东京杭律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：枣庄市台儿庄区中医院，住所地：枣庄市台儿庄区华兴路79号。法定代表人：王涛，院长。委托诉讼代理人：丁永亮，该院医务科主任。上诉人秦庆章因与被上诉人枣庄市台儿庄区中医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2018）鲁0405民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人秦言朋、徐刚，被上诉人委托诉讼代理人丁永亮均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。秦庆章上诉请求：1.请求依法撤销台儿庄区人民法院（2018）鲁0405民初722号判决，请求重审或对一审判决直接予以改判，判决由被上诉人中医院赔付秦庆章治疗费、伤残赔偿金、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金等费用共计150,000元；2.请求一审、二审的诉讼费及本案引起的其他费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、秦庆章在中医院住院期间，中医院违规对秦庆章进行两次手术，未征得本人及家属同意，对可能出现的风险及应当预见的风险也未告知本人及家属，未进行术前谈话，术后不承认做手术，在当日费用清单中出现手术费用，三日后又将手术费用减掉（每日清单证据为证），病例中无手术记录及部分检验报告单、同意书。根据《医疗机构管理条例》第三十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条等规定，医疗机构应当承担赔偿责任。二、秦庆章在入中医院前被告知如病情复杂，可申请上级医师协助治疗（病历诊疗经过中亦有记录），但事实上未进行相应申请协助行为；且秦庆章术后发生的尿潴留症状后，中医院未进行必要且合理的治疗，延误病情25天，××的发生，导致秦庆章尿潴留症状呈渐进性发展。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条的规定，医疗机构应当承担赔偿责任。三、山东大舜司法鉴定所（以下简称大舜所）鉴定行为不合法，是在秦庆章住院病案缺少手术记录等关键资料、不具备鉴定条件的情况下作出，鉴定程序违法，鉴定意见不具有真实性、客观性，上诉人对鉴定意见有异议，一审法院直接按照鉴定意见结论作出判决错误。1、大舜所出具时间超出鉴定时限范围。2、××例不完整，缺失重要的两次手术记录及相关检验报告、同意书，在司法鉴定听证会过程中中医院予以承认，大舜所在证据明显不足的情况下作出的鉴定结论不够客观、公正。根据《司法鉴定程序通则》第十五条的规定，不应受理。3、大舜所鉴定行为不合法，鉴定费用应退还上诉人，即便合法，也应由中医院承担。四、中医院垫付的医疗费32,698.16元，因医疗损害纠纷致使秦庆章无法报销新型农村合作医疗保险费用，应由中医院承担。五、一审判决书中秦庆章入院时间书写有误。秦庆章在台儿庄区人民医院的入院时间为2017年4月7日，在中医院的入院时间为2017年4月13日，判决书中将秦庆章在中医院入院时间误写为2017年4月7日。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的上诉请求。中医院辩称，诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经法院通知，鉴定人应当出庭作证，一审中上诉人未提出鉴定人出庭作证要求，等于认可了大舜所出具的鉴定意见。大舜所出具的鉴定意见，符合法律程序，鉴定结果合法有效。秦庆章向一审法院起诉请求：1.请求判令中医院赔偿秦庆章后续治疗费、伤残赔偿金、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计150,000元；2.诉讼费用由中医院承担。事实和理由：2017年4月7日，秦庆章因膀胱结石、××前往中医院就诊，入院后中医院对秦庆章实施了膀胱结石手术，术后，秦庆章出现尿潴留、导尿困难等症状，中医院又为秦庆章实施了膀胱造瘘术。后来秦庆章一直存在尿潴留现象，又被送往枣庄市立医院、徐州市中心医院进行治疗但未见明显好转。2017年6月7日，秦庆章被送往徐州市第三人民医院进行治疗，该医院对秦庆章进行了经尿道前列腺电气化手术，才最终缓解秦庆章病情。在秦庆章住院治疗期间，中医院为秦庆章垫付了部分医疗费用，但对秦庆章其他损失未能赔偿。一审法院经审理查明：对于秦庆章的治疗经过当事人无争议，法院予以确认。审理过程中，秦庆章申请对其损害后果与中医院的诊疗行为之间是否存在因果关系，若存在因果关系则过错参与度多少进行鉴定。经法院委托，大舜所于2018年11月26日出具大舜司鉴所[2018]医鉴字第65号司法鉴定意见书，鉴定意见为：中医院对被鉴定人秦庆章的诊疗过程中存在未履行相应的告知义务和结果回避义务的过错，该过错与被鉴定人术后发生尿潴留损害后果之间以拟为存在临界型因果关系为宜，参与度拟为45%-55%。秦庆章另申请对其伤残等级、护理期限及护理人数、营养时间、后续治疗费用进行鉴定，经当事人双方协商一致，委托枣庄正平司法鉴定所于2018年12月22日出具枣正平司鉴所[2018]临鉴字第592号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人秦庆章的伤残等级评定为十级；需2人护理60日，之后需1人护理60-90日；营养时间建议为60-90日；复查及对症治疗之后后续治疗费评估建议为3000-5000元，或必要时以实际发生费用进行主张核定。另查明，秦庆章在中医院住院治疗后，又在枣庄市立医院、徐州市第三人民医院、徐州市中心医院进行了后续治疗，共住院66天，花费医疗费32,698.16元，全部由中医院垫付。关于秦庆章主张的损失项目及金额，法院核定如下：1.住院伙食补助费。秦庆章主张住院期间按每天30元、住院66天计算为1980元，中医院对此无异议，予以认定。2.营养费。秦庆章主张按每天30元、营养期90天计算为2700元，中医院对此无异议，予以认定。3.护理费。秦庆章主张伤后由其儿媳李广云护理60日，其孙女婿张保银护理150日。其儿媳李广云个人经营台儿庄广云服装厂，并提供营业执照为证，主张按照加工制造业标准191.42元/天，护理60日，计算护理费11,485元。其孙女婿张保银为货车驾驶员，并提供驾驶证、道路运输证、营业执照为证，主张按照交通运输标准234.8元/天，护理150日，计算护理费35,200元。护理费共计46,705元，中医院对此无异议，予以认定。3、残疾赔偿金。秦庆章系农村居民，现已88周岁，已超过75周岁，残疾赔偿金按照法庭辩论终结前受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算5年，2017年度山东省农村居民人均纯收入为15,118元，故本案的伤残赔偿金应计算为7559元。4.交通费。由于秦庆章伤后前往多处医院治疗，法院酌情认定交通费2000元。5.鉴定费。秦庆章共支出鉴定费12,600元，中医院无异议且符合法律规定，予以确认。6.后续治疗费。秦庆章主张后续治疗费5000元，中医院对此无异议，予以认定。以上合计为78,544元。6.精神抚慰金。根据本次医疗损害的责任情况，酌情认定5000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，秦庆章因膀胱结石、××前往中医院就诊，入院后中医院对秦庆章实施了膀胱结石手术，术后，秦庆章出现尿潴留、导尿困难等症状，中医院又为秦庆章实施了膀胱造瘘术，但后来秦庆章一直存在尿潴留现象。大舜所鉴定意见认为：中医院对被鉴定人秦庆章的诊疗过程中存在未履行相应的告知义务和结果回避义务的过错。故秦庆章要求中医院赔偿其各项损失合法有据，予以支持。对中医院应负赔偿比例，上述鉴定意见认为：该过错与被鉴定人术后发生尿潴留损害后果之间以拟为存在临界型因果关系为宜，参与度拟为45%-55%，综合中医院的诊疗行为及秦庆章的损害情况，酌定中医院对损失承担50%的赔偿责任。故中医院应赔偿数额为78,544元×50%+精神损害赔偿金5000元=44,272元，扣除垫付的医疗费16,349.08元（32,698.16元×50%）后，实际应赔偿27,922.92元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、中医院于2019年1月15日之前赔偿秦庆章医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计27,922.92元；二、驳回秦庆章的其他诉讼请求。案件受理费3300元减半收取1650元，由中医院负担275元，由秦庆章负担1375元。二审期间，秦庆章提供中医院2017年4月19日、22日、24日三天的费用明细清单各一份，拟证明中医院在秦庆章行耻骨上膀胱取石术和耻骨上膀胱造瘘术中均未留置导尿管，同时证明本案中耻骨上膀胱造瘘术的客观存在。2017年4月22日的费用清单中间位置有减去793元的记录，中医院存在隐匿耻骨上膀胱造瘘术的行为。中医院质证认为，该三份明细单没有盖章，不具有法律效力。中医院提供《收费明细清单汇总》和《关于秦庆章收费情况的说明》各一份，拟证明手术室计手术费793元，后予冲减，退费原因是××患者农村居民、年龄较大、经济承受能力不足，经外科与手术室协商给予减免二次手术费用”。中医院在2017年4月19日病程记录中详细记载了××耻骨上膀胱造瘘术”经过，不存在隐匿医疗措施的行为。秦庆章的质证意见是，对两份证据的真实性无异议，对说明的内容有异议，认为说明记载了减免费用，能证实中医院有隐匿耻骨上膀胱造瘘术手术的行为，也证明没有放置三腔尿管，未尽到诊疗义务以避免尿潴留的发生。本院查明，一审法院对秦庆章在一审中主张的事实予以认定，但其中关于秦庆章到中医院住院时间认定为2017年4月7日不当，应为2017年4月13日。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，首先，关于大舜所出具的鉴定意见书能否作为认定事实的依据，鉴定费是否应退还上诉人或由被上诉人负担的问题。经查，一审案件审理期间，秦庆章申请鉴定，一审法院委托大舜所进行司法鉴定，后经补充资料、召开由医、患双方参加的与委托事项有关的听证会，大舜所作出分析意见，明确鉴定意见，出具了司法鉴定意见书。未发现该鉴定存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足以及其他经过质证认定不能作为证据使用的情形。上诉人在一审中提供鉴定报告作为己方证据，且未提出补充鉴定或重新鉴定申请，未提供足以反驳该鉴定意见的相反证据和理由，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。因此，一审法院采纳该鉴定意见作为认定案件事实的依据并无不当。上诉人关于鉴定行为不合法、鉴定程序违法等上诉理由因无证据证实，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人隐匿××耻骨上膀胱造瘘术”手术行为，经查，每日费用清单、查房记录、收费明细清单汇总均有相关记载，不属于隐匿诊疗行为，应属于未履行说明义务、侵犯了患方知情同意权的行为，鉴定意见对此已予确认。关于鉴定期限过长的问题，鉴定期限应是司法鉴定机构的管理部门用于对鉴定机构工作效率进行约束的管理手段，鉴定超期并不能证实鉴定机构所作的鉴定意见必然违法，上诉人关于大舜所鉴定超期因此鉴定行为不合法的意见不成立。综上，一审法院采纳大舜所出具的鉴定意见作为判决依据并无不当。一审法院依据鉴定意见，认定医疗费由上诉人与被上诉人各负担50%，合法有据。上诉人关于鉴定机构应退还鉴定费的主张不应得到支持。《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条规定××鉴定费预先向医患双方收取，最终按照责任比例承担”，一审法院按照责任承担比例判决鉴定费用由上诉人与被上诉人分担符合上述规定。综上所述，秦庆章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由秦庆章负担免予收取。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  王 利审判员  朱运涛二〇一九年七月三十一日书记员  徐龙辉