湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终193号上诉人（原审被告、反诉原告）：恩施上盈投资有限公司。住所地：湖北省恩施市怡江新城C单元607室。法定代表人：向开宇，公司总经理。委托诉讼代理人：朱荣茂，湖北震邦华广律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙邦平，恩施自治州联合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：巴东县兴东建设总公司。住所地：巴东县信陵镇云沱小区北京大道132号。法定代表人：黄泽钧，公司总经理。委托诉讼代理人：谭伟东，湖北施南律师事务所律师。巴东县兴东建设总公司（以下简称兴东公司）诉恩施上盈投资有限公司（以下简称上盈公司）合同纠纷一案，恩施市人民法院于2018年2月9日作出（2017）鄂2801民初2522号民事判决后双方当事人均不服，向本院提出上诉，本院于2018年7月6日作出（2018）鄂28民终1073号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审，恩施市人民法院于2018年10月20日作出（2018）鄂2801民初4629号民事判决，上盈公司不服再次向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上盈公司的法定代表人向开宇及其委托诉讼代理人朱荣茂、孙邦平、被上诉人兴东公司的法定代表人黄泽钧及其委托诉讼代理人谭伟东到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准，延长审限三个月，本案现已审理终结。上盈公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人诉讼请求；依法改判支持上诉人一审主张的1366.575351万元以及按照已经各方签字确认的联合指挥部表八以及审理报告的审定结论，自2017年5月11日起以1366.575351万元为基数计月息1分3的约定利息；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人累计通过银行转款借给被上诉人2450万元是铁的事实，而被上诉人没有还款分文，上诉人也从来没有收取过分文的工程款，所有工程款都是由被上诉人悉数收取。二、重审判决自相矛盾，一方面确认了总合同、十一大基本制度以及《收阅文件并确认函》，而另一方面又否认这些合同文件所明确载明的，项目部是兴东公司的项目部、由项目部代行签字确认权、兴东公司向其项目部收取1%的管理费，以及兴东公司与上盈公司之前唯有借贷法律关系的铁一般的事实。三、重审判决背离了本案最原始的基础核心事实，即工程停工前项目建设方王泽恩院长亲自办理的最原始基础事实。四、重审判决关于“挂靠”的错误认定，根本违背兴东公司是本案约定的、法定的和唯一的实际施工主体的基本事实。五、重审判决对兴东公司已明确授予项目部代行签字确认权这一铁的事实的错误认定，是完全违背客观事实的。六、重审时审理程序严重违法，因重审法院向本案审计单位北京中诺宜华会计师事务所去函调查审计情况，由于相隔甚远，本次审计任务是由恩施市天龙会计师事务所代为承接，联合指挥部也是通过恩施天龙会计师事务所代签的审计合同，两个会计师事务所是业务互信并互为代理的松散型联合体，北京中诺宜华会计师事务所便委托恩施市天龙会计师事务所向法庭寄送了相关证明资料。庭审质证中，明明是法庭调查收集的证据，审判人员却非要将法庭调查收集的证据记录为上盈公司所举证据。七、由联合指挥部作出的总的决算与清理结果即2017年5月11日的《表八》，以及由联合指挥部提起并委托北京中诺宜华会计师事务所对各方签字确认的《表八》所做出的审计报告，是各方对本BT项目烂尾楼所涉债权债务的最终处理意见与结算依据。八、重审判决关于要上诉人对被上诉人支付628万元是显著的实体裁判错误，应当予以撤销。被上诉人兴东公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公平，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。兴东公司向一审法院起诉请求：判令上盈公司偿还借款6285060.75元，并自2017年4月1日起至还款之日止按利率6.533334‰支付利息。上盈公司向一审法院提出反诉请求：1.判决兴东公司偿付上盈公司款项13665753.51元（扣抵下欠贷款余额630万元后之借款余额）；2.以上应付款金额自2017年5月10日按照约定月利率1.3%计付利息；3.自判决确定给付日起按月利率1.3%加付迟延履行金。一审法院认定事实：2012年11月，恩施市人民政府（以下简称市政府）召开专题会议，就恩施市中心医院（以下简称市医院）门诊住院综合楼建设及市医院恢复设置有关事宜进行了专题研究和部署，形成了（2012）40号《市政府专题会议纪要》，拟建设市中心医院东门分院，恢复市中医医院设置。2013年4月，市医院（甲方）与案外人北京凯旋瑞投资管理有限公司（乙方）就东门分院重建项目达成协议，并签订《恩施市中心医院BT项目投资合作意向书》，约定：采用BT模式由乙方负责该项目建设，本意向书签订后，由乙方在恩施组建的项目公司—恩施上盈投资有限公司（即上盈公司）与甲方属下东门分院重建项目对接。2013年5月，市医院向市政府呈报了《市中心医院关于基层医疗培训中心综合楼项目（恩施市中医医院暨东门分院建设项目）引进BT建设模式的请示》，随请示附有《恩施市中心医院基层医疗培训中心综合楼工程BT项目（恩施市中医医院暨东门分院建设项目）投资合作协议》草案。2013年6月，市政府同意了该请示。2013年6月25日，市医院（回购人，甲方）与上盈公司（投资人，乙方）就市医院培训综合楼工程BT项目签订《投资合作协议》，约定：双方在项目建设期共同组建项目联合指挥部作为项目业主单位，监督管理总承包方按照基本建设程序组织投资建设本项目；联合指挥部采取公开招标的方式确定施工总承包企业，负责工程建设过程中的各项管理工作；项目预计总投资一亿元，结算依据以审计局出具的审计报告为准；乙方选择具备相应施工资质和施工能力的单位通过招投标后组织总承包施工，项目建成后，由甲方按约定回购。2013年6月28日，上盈公司向市医院递交《关于遵照贵院指示尽早落实BT工程项目联合指挥部事项，提早开工、加强措施以务必确保并加快工期等具体事宜指示精神的确认函》（简称《落实联合指挥部的确认函》），载明：……因目前医院确实人手特别紧张、事务非常繁忙……合同约定的项目联合指挥部人手问题，在目前的起步基础阶段，就先由上盈公司抽调人员并向外聘用人员解决。施工单位由市医院委托上盈公司代为组织招投标，并委托上盈公司对施工及施工单位的项目领导与管理，医院只作即时跟踪检查、核实与宏观指导……联合指挥部暂时定员9人，指挥部的工资及相关费用计入BT，待各期工程结束时结算；施工单位接受联合指挥部的直接领导，指挥部对施工单位的领导与管理必须对整个工程并直接对施工单位负责（含工程结束后代表双方对施工单位的决算、往来、及其他各项善后事宜）；若能提前备足整个项目的主要材料（如钢材等）为最好；工程结束，指挥部对施工单位报请审计的资料，必须送请有法定资质的审计中介机构审计。同日，市医院的法定代表人王泽恩在该确认函上批示：以上方案既定并双方共识，作为原合同的组成部分，望全力落实并尽快全面开展，不遗余力确保并加快工期。2013年7月1日，上盈公司以《关于明确恩施市基层医疗培训中心BT项目联合指挥部暂定人员、分工、工资标准及办公地点的通知》（简称《明确联合指挥部的通知》）向联合指挥部明确了前列事项，具体为：陈须梅，指挥部负责人，主任，负责全面工作，兼管财务，月工资5000元；孙志忠，指挥部负责人，副主任，负责工程管理组织决算等，月工资4000元；邹笛，负责财务与备案登记事务，月工资3000元；任毅，负责办公室工作，月工资3000元；陈登祥，负责安全管理，月工资3500元；杨慧，负责工程造价估算，月工资3500元；联合指挥部办公地点恩施市舞阳大道四巷61号1栋1单元201，租费每年6000元；造价估算合并办公地点恩施市滨江花园6栋B座17-B，分担房租每年2000元。2013年7月3日，联合指挥部作出《关于执行医院指示成立临时项目部并紧急搭建恩施市基层合作医疗服务中心BT项目临时设施及修建发热门诊等辅助、基础设施的决定》（简称《关于成立项目部的决定》），载明：在BT协议之外，指挥部要积极配合并督促上盈公司尽快采购备足1000万元左右的钢材，对占用资金按上盈公司财务制度规定的成本利息1分3计息；关于施工队伍的选择与确定，医院全权委托上盈公司以招投标的形式自行选任；在目前招投标条件尚未成熟的特殊情况下，对辅助工程，先期工程等，由上盈公司与联合指挥部自己组建施工队，聘请兴东公司作技术指导。临时项目部的负责人为马长华、田永红，财务总管廖文星，技术负责人陈武华，施工员骆钟、文建军，安全员吕纯天、文传贵，材料员胡承国、杜涛，预算员高晓琴，资料员谭艳，该项目部的名称为“恩施市基层合作医疗服务中心BT项目基础设施建设项目部”，招投标完成后，该项目部由中标单位接管；既然在本BT项目施工招投标条件尚未成熟的情况下，就由上盈公司和联合指挥部自己组建了项目工地临时指挥部，并已经投入实质施工，那么，在正式招投标时，应当告诉投标单位。临时项目部不是独立的法人，但却是实质意义上的合格的施工队伍。该项目工程，实质意义上的承建商就是上盈公司。临时项目部与上盈公司之间可以是承包关系，临时项目部与上盈公司及联合指挥部签订的书面合同和达成的其他协议，BT项目关联单位必须认可。临时项目部的具体目标任务：1.尽快组织入场，投入施工；2.临时设施的搭建必须完成三通一平，塔吊、塔吊基础及塔吊组装，应符合整个BT项目的建设要求；3.尽快进入深基坑支护施工，以确保院方提出的“必须无条件地最快速度要求”。BT项目投资人获取利益的方式：①直接施工获取全部工程利润、②获取垫资利息，即由施工单位承担BT投资人的垫资利息后，工程款归施工单位、③与施工单位直接分配工程施工利润；中标单位是“BT项目关联单位体系”中的一员，对主体工程施工之前的临时设施与深基坑工程，必须完全接受上盈公司与临时项目部已经形成的有关组建、管理及利益分配协议内容，这是接受其投标的前提条件，临时项目部划转中标单位，成为中标单位内部承包的项目部，上盈公司之前与项目部的约定，延伸至中标单位；对医院、项目部及今后的中标单位而言，全部投、垫资的责任义务人只能是上盈公司，但联合指挥部鼓励项目部及中标单位部分自行投、垫资，因为，对上盈公司的投、垫资部分，项目部及今后必然出现的正式中标单位是要对上盈公司还本付息的；临时项目部与上盈公司是独立而直接的经济关系，其经费由上盈公司拨付，施工单位接受医院支付工程款的同时，必须对BT投资人上盈公司就该项目工程的全部垫付款承担还本并按约定付息的义务；项目部的经费与工程款垫付必须界定并由项目部与联合指挥部宏观把控：①上盈公司与施工单位之间可以有多种理由与形式的财务经济往来，在最终全部工程款造价审计金额1.05倍范围的部分，都一律界定为“工程款垫资”，超过部分，作为两单位的往来款借支，按固定月息一分三计息，在工程审计报告作出前，建设方向工地或施工单位直接付款，则等于BT投资人上盈公司对工地的工程款垫资；临时项目部的托管单位为联合指挥部，临时项目部的大小事务与经济往来，都必须接受联合指挥部的托管、监管、登记备案，项目部不能开基本户，其与上盈公司的经济往来借用项目部三人的个人账户使用；经协商接洽，巴东兴东建设总公司正式表示对本BT项目工程予以无偿技术指导临时项目部的支持事宜。本决定是临时项目部即“恩施市基层合作医疗服务中心BT项目基础设施建设项目部”的正式成立文件。本决定的内容，所有关联单位和个人都必须遵守和执行。2013年7月21日，兴东公司向联合指挥部出具《收阅文件并确认函》，该函载明：贵部（联合指挥部）2013年7月3日《关于成立项目部的决定》收悉，我公司荣幸接受对你部及“项目部”作全面的和完全负责任的无偿技术指导，并完全纳入我公司正式工作计划，作为我公司自己承包的工程一样地对待与全面技术管理，全面解决并由我公司全面负责项目部与施工资质有关的全部技术问题，对你部负责的BT项目之基础设施与深基坑支护工程，提供全面的技术支撑与绝对的技术保障。我公司将积极参与投标该BT项目工程，若有幸中标，将完全接受并坚决尊重与执行你部的此《决定》，包括此《决定》“（二）临时项目部归宿”“3、因此，本决定，必须对预期之未然做出特别规定”之全部内容。因此，我公司承诺，倘若届时我公司有幸中标该BT项目工程，我公司一定充分信任与尊重联合指挥部在BT项目关联单位体系内部的居间与权威地位，此《决定》亦自然成为我公司与本BT项自关联单位体系各方之间的正式合同，在正负零以下的基础工程(含深基坑支护)阶段，我公司一定完全尊重、沿用并重用现有项目部，即“恩施市基础医疗培训中心BT项目基础设施项目部”，完全尊重并延续项目部与上盈公司及医院之间的既定合作方式与合同方案(项目部与本BT项目各关联单位体系各方之间既定的相关权利义务自然地全部转至我公司。就公司内部而言，项目部仍保持独立、自主，我公司对项目部仍然实行“内部承包、自主经营、独立做主、自负盈亏”的包干管理制度，在正负零以下的基础工程部分，项目部的成本管理与资金使用情况与公司无关，公司对项目部在收回垫资后，给予收取1%管理费后的所有工程款全部划归项目部承包人所有的优惠政策，如果基础部分万一不赚钱的话，再从主体部分补平，以充分领会、体贴和采纳医院的积极意见及配合联合指挥部的工作开展与有效推进。正负零以上的大楼主体部分才是公司的重点，届时再行协商对主体部分作调整变动)，联合指挥部现有的托管、监管、登记以及由联合指挥部负责全面清理体系各方内部往来并总览和代表各方提请审计等既定各项制度不变，以及项目部可代行确认与签字权，只在正负零以上的大楼主体阶段时，再予考虑并与贵部及上盈公司商量作适当调整的问题。2013年10月16日，市医院给上盈公司出具《委托书》，委托上盈公司对“恩施市中心医院基层医疗培训中心综合楼基坑支护工程”进行公开招标。2013年12月10日，经招投标，上盈公司（招标人）、恩施州同欣工程建设监理咨询有限责任公司（招标代理机构）向兴东公司发出《中标通知书》，兴东公司中标。同年12月28日，上盈公司（发包人）与兴东公司（承包人）签订《恩施市中心医院基层医疗培训中心综合楼基坑支护工程建设项目工程总承包合同》，合同约定：案涉工程地点为恩施市东门医院内，开工时间以监理工程师下达开工令为准，施工时间为下达开工令后200个日历天，合同价格为6956072.53元；除根据合同约定的在工程施工过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。该合同还约定了其他事项。案涉工程于2013年10月22日由项目部开始施工建设。2013年12月30日，兴东公司（乙方）、上盈公司（甲方）签订《恩施市中心医院基层医疗培训中心综合楼基坑支护工程补充合同》，约定的主要内容有：就临时设施费用，如乙方未中标，甲方应按乙方实际完成工程量在乙方退场前支付给乙方，甲方再找第三方中标人收取甲方支付给乙方的临时设施费用；就发热门诊工程，案涉工程完成后若乙方继续为中标单位进行综合楼主体施工，乙方不得计取发热门诊工程量费用，若未中标，由甲方在乙方清场退场前支付完成该项费用；由医院安排给乙方做的一些零星签证工程，乙方按医院或监理的签证计取相关费用。工程量计费在深基坑支付完成后，由甲方支付给乙方。同日，项目部致函联合指挥部，载明的主要内容有：热烈祝贺本BT项目已经由兴东公司正式中标，这标志着本BT项目正式步入正轨。按照联合指挥部2013年7月3日《关于成立项目部的决定》的规定和兴东公司2013年7月21日《收阅文件并确认函》的承诺约定，以及兴东公司中标后与项目部的商定结果，兹确认，项目部欣然接受中标单位兴东公司按照既定方案接手管理并自然变更隶属关系。也即，项目部完全按照并服从兴东公司2013年7月21日《收阅文件并确认函》关于“我公司承诺，……，我公司对项目部仍然实行“内部承包、自主经营、独立做主、自负盈亏”的包干管理制度，在正负零以下的基础工程部分，项目部的成本管理与资金使用情况与公司无关，公司对项目部在收回垫资后，给予收取1%管理费后的所有工程款全部划归项目部承包人所有的优惠政策，……只在正负零以上的大楼主体阶段时，再予考虑并与贵部及上盈公司商量作适当调整的问题”的承诺约定意见执行。2014年2月14日，市医院向市政府呈报《关于将恩施市基层医疗培训中心建设项目变更为恩施市中医医院建设项目的请示》。2014年2月22日，市政府批复并同意了该请示。2014年3月30日，项目联合指挥部形成《关于进一步归纳和明确本BT项目关联单位体系内部十一大基本制度的决定》，明确：本BT项目关联单位为市医院（建设方）、上盈公司（投资人）、兴东公司（施工单位）、项目部（隶属于兴东公司，内部独立承包、自主经营）、联合指挥部（综合、联络、协调、托管、监管、备案登记、居间、内部裁决、债务清理、提请审计等）；十一大基本制度为“⑴王泽恩院长系本BT项目最高行政长官制度、⑵联合指挥部系本BT项目关联单位体系内部的居间裁判机构及其权威地位制度、⑶平衡和协调制度、⑷必须采购备足1000万元左右的钢材储备制度、⑸项目部在隶属关系明确情况下的内部承包及独立自主经营、⑹托管和监管制度、⑺备案登记制度、⑻代为确认签字制度、⑼由施工单位直接收取工程结算款，本BT项目投资人只对工程垫资两面收取固定利息和对往来单位往来款收取约定利息制度、⑽由联合指挥部负责体系内部债务清理制度、⑾约定审计制度；本决定的效力及于体系内部的所有关联单位和个人。上盈公司和项目部对该决定签字并盖章确认。2014年5月19日，恩施市发展和改革局作出恩市发改审批（2014）99号《关于恩施市中医医院门诊综合楼建设项目建议书的批复》，批复同意立项建设，项目估算总投资8486万元。2014年12月24日，市医院取得该项目的《建设工程规划许可证》。2015年1月22日，市医院（甲方）与上盈公司（乙方）签订《恩施市中医医院门诊综合楼工程（原恩施市中心医院基层医疗培训中心综合楼工程）BT项目投资合作补充协议》，协议约定：一、《恩施市中心医院基层医疗培训中心综合楼工程BT项目》名称变更为《恩施市中医医院门诊综合楼工程BT项目》，原协议继续有效；二、综合楼基坑支护工程不纳入本建设项目BT项目，确定由甲方委托乙方按法定程序招标，现乙方已按规定程序招标，经公开招标确定施工单位为兴东公司，中标价格为695.6万元，由乙方与中标单位签订施工合同，工程款由甲方直接支付给兴东公司，乙方不再向甲方主张任何权利义务，…。三、综合楼基坑支护工程款不包含在已签订的《投资合作协议》由甲方支付的2000万元工程款中，甲方支付的基坑支护工程款乙方不再记取BT项目财务费用。兴东公司也在该协议落款处签章。2015年11月25日，项目部（经手人马长华）向上盈公司法定代表人边羽致函，称“兴东公司黄总给我打电话并安排谭明职，要项目部按照兴东公司《收阅文件并确认函》的规定，先交10万元管理费。由于项目部确实没有资金可付，请你帮忙给项目部转10万元给谭明职。今后由项目部偿还给你个人。作为项目部欠你的个人债务。”同月28日，项目部向边羽出具了收到其代转付管理费10万元的收据。2015年11月23日，恩施市市长办公会议决定终止市中医医院门诊综合楼建设项目基坑支护工程和市中心医院基层医疗培训中心综合楼BT项目。2015年12月16日，市医院向上盈公司发出《关于终止市中医医院门诊综合楼建设项目基坑支护工程并解除市中心医院基层医疗培训中心综合楼工程BT项目投资合作协议的通知》。后案涉工程停工，建设终止。2014年11月1日，兴东公司（甲方）与上盈公司（乙方）签订《借款协议》一份，约定：由甲方在汉口银行贷款800万元借给乙方使用，用于购买钢材。2014年12月8日、12月26日，兴东公司分别向汉口银行贷款500万元、300万元，并委托汉口银行将所借贷款支付给了恩施市新联合钢铁销售有限公司订购钢材。2016年2月3日，上盈公司向兴东公司出具800万元（银行贷款）借据一份，承诺“巴东县兴东建设总公司在汉口银行贷款捌佰万人民币到期后本息由上盈投资有限公司承担偿还。”2016年12月19日，上盈公司向兴东公司支付还贷款90万元；2016年12月22日，上盈公司向汉口银行支付还贷款81.717764万元。2017年10月18日，汉口银行股份有限公司恩施分行证实，案涉800万元贷款，截止2016年12月22日，尚欠贷款余额628.898094万元。另查明：上盈公司为证明案涉工程为兴东公司实际施工，提交了兴东公司于2013年11月6日对廖文新的《法人授权委托书》、2014年1月10日聘用马长华为质检员的《合同书》、2015年12月17日兴东公司编制的《深基坑支护工程终止现场认证表》（经手人马长华）及兴东公司《施工作业班（组）合同》一组（经手人马长华）；为证明案涉钢材借款已经冲抵，提交了由北京中诺宜华会计事务所有限公司（以下简称北京中诺会计公司）作出的北京中诺宜华审字（2017）第NSG2114号《对恩施市基层医疗培训中心BT项目联合指挥部就恩施市基层医疗培训中心BT项目关联单位体系各方的内部往来及债权债务结算清理结果审计报告》（简称《审计报告》），该审计报告之表二载明：自2013年10月22日至2016年2月4日，工地实际开支1627.81216万元，其中：市医院向兴东公司支付工程款702.012165万元、兴东公司向上盈公司及项目部返回工程款716.812165万元，上盈公司向项目部田永红、杜涛等拨付工程款731万元（其中包含塔吊基础临时设施、塔吊租赁费用、老城墙零星材料费工地管理人员工资及作业班组降效补贴、停工复工废品恢复费用、土方外运亏损弥补、锚杆锚索差价弥补）。兴东公司为证明将已收取的工程款全额返回给了上盈公司及项目部，即其非实际施工人，提交了部分银行转账票据。该部分银行转账票据与《审计报告》之表二相符。兴东公司对前述证据的合法性提出异议，不予认可。经兴东公司申请，一审法院向北京中诺会计公司送达出庭通知书，要求其出庭接受当事人质询。北京中诺会计公司回函《证明》，称“我公司未出具过报告号为《北京中诺宜华审字（2017）第NSG2114号》，相对应的公司名称为《恩施上盈投资有限公司》的审计报告”。一审法院认为，本案纠纷为案外人市医院与上盈公司经协议约定，拟由上盈公司以BT模式投资建设市医院培训综合楼，并由上盈公司主持招投标事项、管理建设工程，后兴东公司中标，双方为工程建设中的经济往来而产生。兴东公司主诉上盈公司欠其用于购买钢材的借款未完全归还，上盈公司反诉经审计抵扣，兴东公司欠其垫资款。反诉被告即兴东公司抗辩称其非实际施工人，审计非其真实意思表示。本案焦点即为：一、案涉工程的实际施工人；二、案涉借款能否与工程款分割，从而判定兴东公司能否就钢材借款予以主张。一、案涉工程的实际施工人问题。通过分析上盈公司提供的以下证据：㈠上盈公司与市医院2013年6月28日于《落实联合指挥部的确认函》中，明确了联合设立指挥部、联合成立指挥部人员为九人、人员由上盈公司抽调解决、市医院委托上盈公司代为组织招投标、联合指挥部的前期日常工作受上盈公司指导、医院只作即时跟踪检查、核实与宏观指导、提前备足整个项目需要的如钢材等主要材料等事项。2013年7月1日于《明确联合指挥部的通知》中，明确了联合指挥部的人员组成，由陈须梅任负责人，及人员分工、工资标准、办公地点及办公用房的租金处理事宜。可见，联合指挥部实际由上盈公司控制。另在2013年7月3日联合指挥部作出的《关于成立项目部的决定》中，确定了如下事项：1.备足1000万元左右的钢材；2.对辅助工程，先期工程等，由上盈公司和联合指挥部自己组建了项目工地临时指挥部，并已经投入实质施工；3.聘请兴东公司作技术指导；4.项目部的负责人为马长华、田永红、财务总管为廖文星、材料员胡承国、杜涛；5.该项目工程实质意义上的承建商就是上盈公司；6.项目部的具体目标任务；7.项目部的经费由上盈公司拨付；8.项目部不能开基本户，其与上盈公司的经济往来借用项目部三人的个人账户使用；9.兴东公司正式表示对BT项目工程予以无偿技术指导的支持。可见，项目部同样受上盈公司控制。虽然在前述文件中，规定了建筑公司中标后，项目部即转由新的中标公司管理，但并未规定如何移交。且在2013年7月21日兴东公司作出的《收阅文件并确认函》中，兴东公司亦明确：1.接受对你部及项目部作全面的和完全负责任的无偿技术指导，作为我公司自己承包的工程一样地对待；2.对你部负责的BT项目之基础设施与深基坑支护工程，提供全面的技术支撑与绝对的技术保障；3.完全尊重并延续项目部与上盈公司及医院之间的既定合作方式与合同方案；4.公司内部而言，项目部仍保持独立、自主，对项目部仍然实行“内部承包、自主经营、独立做主、自负盈亏”的包干管理制度；5.公司对项目部收取1%管理费，只在正负零以上的大楼主体阶段时，再予考虑适当调整；6.项目部可代行确认与签字权。亦可见，兴东公司并未对项目部实施控制，且联合指挥部与项目部均设立于兴东公司中标之前，即使在其中标之后，也约定项目部仍然独立运行，实行包干管理，不受兴东公司管理控制。兴东公司仅对案涉工程进行技术指导及收取1%的管理费，其目的是为获得后期主体工程即培训综合楼的建设项目（案涉工程未在BT项目工程之内）。另从《关于成立项目部的决定》的内容及《审计报告》之表二的记载中可以看出，上盈公司暨联合指挥部于兴东公司中标之前已经在向项目部支付工程款，工程款中包含：塔吊基础临时设施、塔吊租赁费用、老城墙零星材料费工地管理人员工资及作业班组降效补贴、停工复工废品恢复费用、土方外运亏损弥补、锚杆锚索差价弥补），且项目部岗位人员工资由上盈公司发放。虽然市医院向兴东公司支付过部分工程款，但根据双方提交的证据证实（银行转账凭证、《审计报告》之表二），兴东公司在接收市医院拨付的工程款后，全额转付给了上盈公司或项目部。如果兴东公司为实际施工人，则没有向上盈公司或项目部支付工程款的道理，也不会产生上盈公司于兴东公司中标之前即向项目部支付（拨付）工程款的事实，何况项目部本身即受上盈公司控制。可见，项目部的施工行为与兴东公司无关联，即兴东公司未对案涉工程进行实际施工，实际施工人即为项目部。结合双方1%的管理费、兴东公司提供技术咨询的约定，项目部系为借用兴东公司的施工企业资质，而项目部又为上盈公司组建设立。由于项目部无法人资格，其实施的民事行为所产生的民事法律责任应当由其设立人即上盈公司承担。故，案涉工程的实际施工人为上盈公司。至于项目部负责人马长华、田永红与上盈公司之间是否存在挂靠或转包行为，则属另一民事法律关系，现亦无证据证实，本案中不作分析认定。兴东公司提出反诉诉讼请求的主要依据为《审计报告》，但其“审计人”北京中诺会计公司出具《证明》证实其未出具过该《审计报告》。因该证据为上盈公司提交，其表二由上盈公司编制。故，对其中证实上盈公司向项目部支付（拨付）工程款、兴东公司向上盈公司暨项目部返回工程款的事实予以采信外，对《审计报告》的其他部分，不予采信。上盈公司提供了由上盈公司、联合指挥部、项目部（经手人马长华）署名的《关于最终确定委托审计单位的决定》，意图证明委托北京中诺会计公司系兴东公司同意。但该决定中无兴东公司印章及经手人署名确认，不能达到上盈公司的证明目的。对该证据，不予采信。虽然上盈公司此后又补充了证明该《审计报告》系北京中诺会计公司受案外人恩施市天龙会计师事务所委托审计的证据，但案外人恩施市天龙会计师事务所的审计行为并未得到关联人的授权或共同委托，亦不能推翻北京中诺会计公司对《审计报告》予以否定的事实。上盈公司另提供了加盖有兴东公司印章的《施工作业班（组）合同》证据一组，拟证明兴东公司为实际施工人，但该组证据虽然加盖有兴东公司印章，但合同的签署经手人均为马长华，而马长华为项目部负责人，结合前述及双方于《收阅文件并确认函》中“项目部可代行确认与签字权”的约定分析，该组合同为项目部马长华借用兴东公司之名为之。该组证据不能达到上盈公司的证明目的，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之第（二）项的规定，项目部暨上盈公司借用兴东公司建筑施工企业资质的行为无效，兴东公司、上盈公司于2013年12月28日为恩施市中心医院基层医疗培训中心综合楼基坑支护工程签订的《建设项目工程总承包合同》即无效。同理，双方关于兴东公司收取工程款1%的管理费的约定亦无效。故，上盈公司以未被采信的《审计报告》为主要依据提出反诉，事实依据不足，对其反诉请求，不予支持。二、案涉借款能否与工程款分割1.上盈公司为实施案涉工程及培训综合楼建设，需提前备足钢材，因资金周转问题，而借兴东公司之名向汉口银行贷款800万元、尚欠6288980.94元的事实清楚，亦有双方签订的借款合同、还款计划及上盈公司出具的借据、承认还款的承诺及汉口银行的证明在卷佐证。2.兴东公司非案涉工程的实际施工人，即使收取过市医院支付的工程款，亦全额返回给了上盈公司和项目部。对于其他账目往来，兴东公司作了系为增加银行流水，便于通过银行审查从而获得贷款的目的的说明，并未真正占有或取得相关款项。为此，兴东公司提供了银行流水和转账凭证。对此，予以采信。加之，上盈公司反诉之主要证据即《审计报告》被审计人否定，从而上盈公司抗辩的钢材借款予以冲抵的主张不能成立。对上盈公司的抗辩意见，不予采纳。3.上盈公司未提交能够证明兴东公司实际承担了支付工程款责任的证据。案涉工程款均由上盈公司拨付给项目部，兴东公司原收取的市医院拨付的工程款亦全额转付给了上盈公司和项目部，兴东公司没有获得工程款。故，案涉钢材借款与工程款泾渭分明，可以分割。根据双方的借款合同和借据、承诺等证据，上盈公司借兴东公司之名购买建设用钢材，而自愿承担兴东公司所借贷款，系其真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，该民间借贷关系合法有效。上盈公司应当依约承担偿还钢材借款本金及利息的责任。现上盈公司未予完全履行，构成违约，应当继续履行即向兴东公司承担该贷款的本息。兴东公司的诉讼请求符合合同约定，予以支持。对于借款本金，根据汉口银行提供的证据，本为628.898094万元，兴东公司只请求上盈公司偿还6285060.75元，是对其民事权利的处分，予以确认。兴东公司向汉口银行贷款的月利率为6.533334‰，上盈公司应当依约承担。兴东公司请求利息自2017年4月1日起计算，予以支持。上盈公司另以兴东公司于2017年1月11日出具的《为兴东公司与城投合并事宜请联合指挥部帮忙给兴东出具几个数字证明的意见信》、及联合指挥部于次日向上盈公司发送的《联合指挥部复函》的证据，提出上盈公司出具承认偿还贷款的条据另有其他目的，而非上盈公司的真实意思。该证据没有否定上盈公司以兴东公司之名借款的事实，且该证据于贷款、借款合同、还款计划、借据、承诺之后形成，也没有否定上盈公司已经在先作出的自愿承担偿还贷款责任的意思表示。故，对该证据的证明目的，亦不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、恩施上盈投资有限公司于判决生效后五日内向巴东县兴东建设总公司支付借款6285060.75元，并按月利率6.533334‰支付该款自2017年4月1日起至清偿之日止的利息。二、恩施上盈投资有限公司与巴东县兴东建设总公司于2013年12月28日为恩施市中心医院基层医疗培训中心综合楼基坑支护工程签订的《建设项目工程总承包合同》无效。三、驳回反诉原告恩施上盈投资有限公司的诉讼请求。案件受理费55795元、反诉案件受理费51898元，共计107693元，由恩施上盈投资有限公司负担。本案二审期间，上诉人上盈公司未向本院提交证据，被上诉人兴东公司向本院提交会谈纪要一份，拟证明案涉工程的实际施工人系马长华和田永红，并非被上诉人。本院组织当事人进行了质证。经审查，本院认为该会谈纪要部分内容能与一审查明事实相印证且与本案审理焦点具有关联，本院结合采信的其他证据综合予以认定。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合上诉人上盈公司的上诉理由以及被上诉人兴东公司的答辩意见，本案二审审理焦点为：一、被上诉人兴东公司是否系案涉工程的实际施工主体以及上诉人上盈公司的反诉请求应否得到支持；二、上诉人上盈公司是否应该承担案涉借款的偿还义务。关于第一个焦点，从审理查明的事实来看，虽然兴东公司作为承包方就案涉工程于2013年12月28日与上盈公司签订了建设工程施工合同，但早在合同签订前，上盈公司与市医院就设立了联合设立指挥部，并就联合指挥部的职能、人员组成、工资发放等进行了明确，联合指挥部实际由上盈公司控制。且在合同签订前，受上盈公司实际控制的联合指挥部作出了《关于成立项目部的决定》，确定了由上盈公司和联合指挥部自己组建项目工地临时指挥部对辅助工程，先期工程等进行施工，且明确项目部的负责人为马长华、田永红，该决定还对项目部的具体目标任务进行了明确，施工内容不仅包括临时设施的搭建，还包括了基坑支护工程施工，同时该决定还明确项目部的大小事务与经济往来都必须接受联合指挥部的监管，项目部的经费由上盈公司拨付，项目部不能开基本户，其与上盈公司的经济往来借用项目部三人的个人账户使用，可见项目部受到了上盈公司控制的联合指挥部的全面管理和控制。且在其后兴东公司作出的《收阅文件并确认函》中，兴东公司也明确表示对联合指挥部及项目部负责的BT项目之基础设施与深基坑支护工程仅提供技术支撑和技术保障，项目部与兴东公司之间独立核算、自主经营、自负盈亏，兴东公司对项目部仅收取1%管理费，并且表示项目部可代行确认与签字权。另外，结合《关于成立项目部的决定》的内容及《审计报告》之表二的记载可以看出，上盈公司暨联合指挥部于兴东公司中标之前已经在向项目部支付案涉工程的先期工程款，发放项目部岗位人员工资，有证据反应兴东公司在接收市医院拨付的工程款后，已全额转付给了上盈公司或项目部。综合以上，从表面上看，兴东公司是案涉工程的施工人，但整个过程中兴东公司没有为案涉工程提供资金、组织人员、机械施工和现场管理，也没有享受任何的工程利润，合同约定的施工单位兴东公司与现场实际施工人之间并无产权联系，无统一的财务管理，各自实行独立核算，无合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系，兴东公司只是形式上的施工主体，不直接履行合同约定的相关义务。被上诉人兴东公司并非案涉工程的实际施工主体，案涉建设工程施工合同因欠缺民事法律行为一般生效要件中意思表示要件和合法要件而无效，一审法院对案涉工程实际施工人和合同效力的认定准确。关于上盈公司要求兴东公司支付垫资及垫资利息的反诉请求，因兴东公司不是案涉工程的实际施工人，只是名义上的施工主体，兴东公司在收取市医院支付的工程款后亦全额返回给了上盈公司和项目部，其对案涉工程不享有实质上的权利，也不应承担相关义务。且上盈公司反诉所主要依据的《审计报告》被北京中诺会计公司出具《证明》予以否认，其真实性及来源的合法性无法确定，一审法院对该审计报告未予采信的认证意见正确。综上，上盈公司的反诉主张欠缺法律及事实上的依据，一审法院未予支持正确。关于第二个审理焦点，兴东公司与上盈公司签订的《借款协议》真实有效，协议明确约定兴东公司将在汉口银行股份有限公司恩施分行贷得的800万元资金出借给上盈公司，双方当事人达成了民间借贷的合意，其后银行接受委托将贷款作为钢材订购款进行了支付，上盈公司出具了800万元的收据及还款承诺，兴东公司完成了其出借义务，但上盈公司仅偿还了部分贷款，理应承担违约责任，偿还欠付的借贷本息。综上，上盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45383元，由上诉人恩施上盈投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙二〇一九年七月十五日书记员 邓 阳