广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终7789号上诉人（原审原告）：王中，男，汉族，1966年3月15日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：肖伟东，广东宝城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉文，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司深圳新时代支行，住所地：深圳市南山区蛇口太子路新时代广场首层，统一社会信用代码：91440300708550411X。负责人：罗丽琼，行长。委托诉讼代理人：郭尚春，系该公司员工。委托诉讼代理人：祝常艳，系该公司员工。上诉人王中因与被上诉人招商银行股份有限公司深圳新时代支行（以下简称招商银行新时代支行）借记卡纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初13857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王中上诉请求：一、改判招商银行新时代支行赔付王中银行卡损失及手续费208316.7元（在原审判决基础上增加62495.01元）；二、招商银行新时代支行赔偿王中从2018年3月21日起计算到招商银行新时代支行还款之日止的存款利息10415.84元（以208316.7元为基数，按年利率24%计算，暂计至起诉之日）；三、招商银行新时代支行赔偿王中律师费20000元（增加金额暂合计92910.85元）；四、本案一审、二审的全部诉讼费用由招商银行新时代支行承担。事实与理由：一、一审审理程序缺失，未对多项关键问题予以查实、论证。一审判词在论列“经审理查明”的问题之后，即断言“上述事实……足以证实”，却对本案诸多重要事实未详加论述，显然缺乏说服力。问题在于，王中的代理律师，多次向原审法院提出，招商银行新时代支行在未经王中授权的情况下，私自为储户办理新卡。因此问题对案件结果有重大影响，原审法院不应对此不置一词。应当指出，招商银行新时代支行在法庭要求下仍不提供关键性的录音证据，及依法调查取证，却拒不配合的表现，原审法院未在判词加以描述，并判令承担不利后果。法庭在王中提出的调查重要证据的书面申请后，不仅未责令招商银行新时代支行依法提供，更未以裁定方式对是否进行调取依法告知。王中认为，原审法院不应置之不理、视而不见。一审在程序上严重违背法律规定，二审予以补救。二、一审审理查明内容过于片面，存在错误推定及举证分配。一审判词在“经审理查明部分”开篇即从双方对于密码有关的方面进行，大篇幅地提及关于银行卡密码的约定，却有意忽略双方在《个人客户电子银行业务回单》中关于POS终端自助转款、自助设备转款内容约定的转款额度。简单地引用所谓的“一卡通”、客户须知章程等文件中的免责声明及加重储户义务的规定，且未指出新章程规定实际是晚于王中办卡时间出台，不应适用的情况，更没有对电子证据取得有效性等进行分析。招商银行新时代支行提供的证据明显缺失，却无举证不能责任。一审判词在“经审理查明部分”更没有提及任何“招商银行新时代支行就本案发生异常交易情况后的报警、向商户核实”等有效应进行措施，更丝毫没有提及“本案发生异常交易的涉案银行卡系升级后的芯片卡”等重大技术缺陷等细节。最终，一审判词认定：“王中对其银行卡密码没有充分尽到谨慎保管的义务。王中涉案银行卡密码的泄露是导致其账户内存款损失的原因之一”，显属错误的推定及责任分配。对此做以下辩驳：1.银行卡既能被伪造、被复制，责任即在招商银行新时代支行。从一审的判词可知，实际己认可银行的技术已达到成熟的状态：“在现行金融业务重，密码由储户设定，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和隐秘性，除储户本人知道密码外，任何人包括银行都无法查询到该密码。”该内容根本没有任何数据和证据支撑，仅凭假设。既然技术成熟，如何解释招商银行新时代支行银行卡的技术轻易被攻破。如非芯片的加密技术未被破译，那么任由再多的人知道王中银行卡的密码，有何用处？而事实是王中手中持有银行卡，却有一张能实现相同功能的卡片，可在银联POS机和柜员机里被识别、被操作、被取现，如何能确定：银行系统的加密技术未被突破，银行芯片内的数据未被采集。故一审不能在缺乏依据的情况下，仅凭猜测简单作出推定，显然有误。2.本案的举证责任分配明显错误。大量的新闻可知，有银行职员曾发生泄露储户隐私，更有犯罪分子在银行柜员机安装针孔摄像机以实施犯罪行为，本案事实也同样证明：尽管储户遵守保密义务，犯罪分子仍然能破解和利用储户设立的密码。因此，人民法院不应先入为主地认为：“本案中，王中没有证据证明被告对密码的泄露存在过错。”进而简单推定“他人在银行终端述如密码后顺利通过银行自助交易系统地识别验证，完成支取业务后，证明王中涉案银行卡密码已经泄露。”，这显然是对本案的举证责任的错误分配。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，普通民事涉诉采取谁主张谁举证原则。招商银行新时代支行如认为王中没有对密码尽到谨慎保管的义务，应承担举证责任。尤其是招商银行新时代支行负有保障王中所开立账户内资金安全的义务和能力的情况下，更应承担。（三）任意分配举证责任给储户，显然有违公平原则。一审判词确信：银行作为专业地金融机构，技术、资金力量雄厚，应当通过完善相应的技术设备提高风险防范能力，保证储户地资金安全，负有保障义务。显然清楚，任意分配举证责任给储户，势必导致普通储户和银行在技术和信息等方面差距悬殊造成举证困难，进而有违公平原则。此情况下即便考虑《最高人民法院关于民事证据若干意见》第七条，完全应当依照公平原则和诚实信用原则，综合考虑招商银行新时代支行举证能力更强，负有较多的社会义务确定，由其充当。因王中已尽举证责任证明其妥善保有“原卡”，并得到确信，举证责任即已完成，招商银行新时代支行应对免责事实、事由进行举证。无法举证时，应承担不利的诉讼后果。三、本案已认定伪卡交易，招商银行新时代支行应承担全部民事责任，王中的诉讼请求合理合法，应予支持。1.发生伪卡交易，即应认定作为银行方的招商银行新时代支行存在违约。应当指出，银行对储户存款具有安全保障的法定义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何喟和个人的侵犯、第二十九条第一款规定：商业银行办理个人储蓄业务，应当遵循存款资源、取款自由、为存款人保密的原则。根据上述规定，商业银行承担对储户存款具有安全保障义务。该安全保障义务具体包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等具体内容。因此，招商银行新时代支行应当确保该借记卡内的数据不被非法窃取并加以使用。另外，招商银行新时代支行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，招商银行新时代支行理应承担伪卡的识别义务。提请注意的是，本案的银行卡系升级后的芯片卡，本身具备较髙的安全级别，具备较之磁条卡难以被复制克隆制成伪卡的风险。本案中，伪卡通过银行交易系统进行交易，说明王中持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储（克隆）到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动。因此，招商银行新时代支行制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，未能充分尽到对于涉案借记卡的交易安全保障义务，违反前述法律规定，给王中造成损失，因此招商银行新时代支行未如约履行储蓄服务合同已经构成违约，应当承担赔偿责任。2.由招商银行新时代支行对全部损失承担责任，应予确认。首先，依前所述，本案存在伪卡交易，以至银行认可的POS机、ATM机向持伪卡的犯罪分子付款、交易。此时，作为储蓄合同凭证的真借记卡没有用于交易。这是犯罪分子利用伪卡欺骗商业银行，不能视作王中与招商银行新时代支行成就一笔交易。另外，储户存钱的行为实质是将资金的所有权转移至银行，银行对于储户的资金可用作投资获取高额收益而无需将收益交与储户，因此银行卡账户中被盗刷的资金，实质是银行自身的损失，而非储户的损失，故招商银行新时代支行仍承担全额赔付义务。其次，本案既然存在私自为储户私自办卡的行为，同样不能排除存在泄露及账户客户隐私、密保情况。尤其在技术不断进步且犯罪手段也不断变化的今天，不具体分析失密的原因，一概以“涉案银行卡系凭密码支取，王中签名确认己阅读并自愿遵守招商银行客户须知的有关规定”这一格式条款作为银行的免责理由进行抗辩，把一些本应由银行承担的责任也推向储户，无疑加重了储户责任，有违公平原则，招商银行新时代支行的这一抗辩理由难以成立。因招商银行新时代支行不具有免责事由，应对全部损失承担责任。第三，本案中，证据既显示诉争银行卡每日既有规定交易额度，POS终端自助转款、自助设备转款均为5万元的约定，却在发生伪卡交易期间超额支出，显然责任应归结于招商银行新时代支行。最后，银行具有识别银行卡真伪的合同义务，在有证据证明，且经法院认定诉争银行卡被盗刷而导致的情况下，则银行违反了合同义务应当承担赔偿责任。但如银行有证据证明诉争银行卡被盗刷，储户存在银行卡丢失、银行卡密保保管不善等情况下，本案才存在部分责任。本案中，上诉无证据证明储户过失，应自行承担。有鉴于此，在银行无证据证明持卡人对银行卡伪卡盗刷具有过错的情况下，王中主张赔付盗刷本金及该资金被占用后而产生的合理孳息和追索费用，于法有据。四、还需着重说明的是：本案招商银行新时代支行正是以种种理由拒不承担其应负的法律责任，矢口否认大量真实的情况。一个直接的后果就是：具有更强经济、技术、法律能力的银行机构怠于将查清类似本案伪卡交易损失的原因，不再通过改进技术缺陷、增加服务成本等形式解决问题。却持续获得利用储户资金产生巨额的利润。完全违反了获益和损失相当的原则，违法、违约成本如此低廉。长久以往，一个金融机构自然会选择无视法律规定，而牺牲诚实信用和社会责任。最后，最高人民法院曾通过法院公报发布“顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案”，确立了对此类案件的审判原则，由商业银行承担赔偿责任。就在王中诉讼前，最高人民法院更发布了《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》的内容，这些文件与大量的司法实践均认为应促进金融机构真正从投入资源，提升技术，从而根本解决监管问题，解决资金安全问题，使储户利益得到应有的保障。招商银行新时代支行答辩称：一、招商银行新时代支行与王中本质上为储蓄合同法律关系，招商银行新时代支行在受理案涉账户交易时，严格依照储蓄合同约定的方式履行，并不存在任何违约行为，因此无须承担违约责任。根据招商银行新时代支行提供的《开立个人账户申请书》《客户须知》《个人客户电子银行业务申请表》《个人客户电子银行业务回单》，王中于2002年8月7日在招商银行新时代支行处开立一卡通借记卡账户，并在此后开通了网上银行专业版和手机银行功能，招商银行新时代支行为按约定为王中开立案涉借记卡及账户，王中与招商银行新时代支行依法建立了储蓄存款合同。招商银行新时代支行在案涉账户各笔交易过程中已完全、适当地履行了相关合同义务。《银行卡业务管理办法》第四十四条第（二）款规定“持卡人应当遵守发卡银行的章程及《领用合约》的有关条款。”据此，王中作为一卡通持卡人需遵守招商银行《客户须知》《一卡通章程》在内的招商银行有关一卡通的相应业务规章。《客户须知》约定“1、客户自愿在招商银行开立个人银行账户，遵守国家金融法律法规、政策及招商银行业务规章制度”“3、一卡通凭密码支取，开启后自动享有ATM取款、商户消费等功能。???”“7、一卡通存折、存单等遗失、被盗、或密码泄露被改、遗忘应尽快向银行申请挂失，挂失前账户资金被支取，责任由客户本人自负。”“因不可抗力因素或客户本人原因造成的任何损失，银行概不承担责任”。《一卡通章程》（见证据二）第一条总则第（五）款也规定：一卡通密码分为查询密码、交易密码、专户/专用密码和动态码（以下称“密码”），查询密码用于电话银行、网上银行、自助服务终端等自助渠道进行各类交易查询；交易密码用于网点柜台和上述自助渠道办理取款、转账、缴费、商户消费等各类资金支付交易。……查询密码和交易密码可通过招商银行网点柜台、电话银行、网上银行等进行修改。专户/专用密码可通过交易密码直接进行重置。第五条账户及交易管理第（七）款规定“持卡人应当妥善保管一卡通账户和密码信息；使用密码进行的交易均视为持卡人本人所为。持卡人使用个人密码办理取款、转账等各类交易所产生的电子信息记录视同该项交易的有效正式记账凭证”。第六条持卡人的权利和义务第（二）款持卡人的义务第4项规定：持卡人应妥善保管一卡通及其密码。因持卡人对账户、密码的泄露、管理或使用不当而造成的一切后果和经济损失，由持卡人自行承担。若一卡通遗失、被盗等，持卡人应及时到招商银行网点办理书面或口头挂失，也可通过电话银行、网上银行办理口头挂失。挂失手续办妥后挂失正式生效，挂失生效前以及挂失失效后账户资金发生变动的责任由持卡人自行承担。据此，凭交易密码办理构成储蓄存款合同中约定的履约方式，在交易密码正确的情况下，招商银行新时代支行即应予以兑付。具体到本案当中，招商银行新时代支行在发生案涉银行账户为ATM取款交易和POS刷卡交易，前述交易均需凭交易密码完成，招商银行新时代支行在前述交易中已严格依照双方储蓄存款合同规定的履约方式，通过其计算机系统履行了审查银行卡上的磁条信息及密码正确性的义务，并在核验交易密码正确的情况下进行兑付，因此即应认定招商银行新时代支行已经完全、适当地履行了储蓄存款合同义务，也符合《银行卡业务管理办法》有关银行卡凭密码刷卡交易的要求，不存在违约行为。本案本质上属于储蓄存款合同纠纷，而根据我国《合同法》第107条的规定，当事人一方承担违约责任的前提条件为该方当事人“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”。与此相对应，倘若当事人根本不存在违约行为，则无从适用我国《合同法》所规定的严格责任，也无从追究当事人的违约责任。并且，王中在主张招商银行新时代支行应当承担违约责任之前首先应当举证证明招商银行新时代支行存在“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的行为，然而，王中在本案中所提交的证据仅足以证明案涉账户内款项由于发生账户交易而相应短少，而并不足以证明招商银行新时代支行存在违约行为。申言之，涉案账户内款项的短少可能归因于王中自身或授权他人消费的行为、或王中有意或无意将账户信息及密码泄露给他人致使他人使用案涉账户及王中的银行账户密码进行交易，而依照“凭密码交易即视同本人行为”的交易习惯【参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第七条的规定，交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法】，且在王中申请办理案涉账户口头挂失业务后，招商银行新时代支行及时为王中办理，案涉账户内款项发生短少并不能当然认定为招商银行新时代支行存在违约行为。二、案涉账户的交易属于使用私人密码进行的交易，密码的特点及功能决定“凡使用密码进行的交易均应视为本人行为”，且交易需在王中办理账户挂失前发生，根据《银行卡业务管理办法》《一卡通章程》及银行卡交易习惯，王中应对使用密码进行ATM取款和POS刷卡交易承担全部责任。王中及招商银行新时代支行提交的“案涉一卡通交易流水”显示，涉案账户内的争议款项系ATM取款和POS刷卡交易的方式。根据《客户须知》《一卡通章程》第五条第（七）款规定“持卡人应当妥善保管一卡通账户和密码信息；使用密码进行的交易均视为持卡人本人所为”。从本案的事实来看，王中案涉银行卡及账户的交易均是通过银行均是凭王中设置并由其自行保密的私人密码进行，是利用计算机网络通信技术而完成的自动交易，是电子商务的一种方式，在现在的技术条件下，对此种电子数据交易是通过私人密码的设置和运用进入自动交易系统从而完成交易行为的。作为电子商务中广泛运用的私人密码，它具有三个基本功能：一是私人密码的使用表明对交易者身份的鉴别及对交易内容的确认，从而起到电子签名的功能。在通过计算机网络进行的电子商务中，电子签名的功能等同于书面签字，私人密码正是电子签名的基本方式，即通过加密技术而设定的包括私人密码在内的电子密码等数据电文，对交易者身份及对交易内容予以确认。二是私人密码的使用表明本人进行了交易行为。这是由电子商务的特点所决定的，在交易中，信息发送和接收者都不能对此予以否认，这就是电子商务行为的“不可抵赖性”。从这个角度讲，私人密码的使用是审查当事人是否从事交易行为的有效手段，就是说，凡是使用私人密码从事的交易即为本人进行了交易行为，本人不得抵赖，不得否认曾经接收或发送某些特殊的文件或数据。三是私人密码的使用表明交易是在保密状态下进行的，任何第三者都不知交易内容。在应用私人密码的场合，因私人密码由本人生成并持有，只有本人知道，除非本人泄密，他人无从知晓。因此，能读出加密信息的只有他本人，故私人密码的使用表明本人是在保密状态下使用。基于这三项功能，产生了私人密码的使用效力规则，即本人行为原则，其含义就是：只要客观上在交易中使用了私人密码，如无免责事由，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为，本人对此交易应承担相应的责任。私人密码的使用，只能是本人或者知晓私人密码的人。私人密码由本人生成而且在保密状态下由水人持有和使用，如果不是本人的原因，他人从何处得知。这是一个不容忽视而且必须由本人予以合理说明的关键问题。本人或许有意无意地将私人密码告知了他人，或许在操作时不注意防范为他人窥视了私人密码，甚至可能就是自己使用了私人密码。不论哪一种情况，均是本人的行为所致，与交易对方无关，因而应由本人承担私人密码使用的责任。基于此原则，原审法院认为，本案王中案涉银行卡及账户上的交易，均系通过银行卡和王中的私人密码进行的交易，并由电子计算机进行了确认，王中应对此承担全部责任的意见。中国人民银行《银行卡业务管理办法》第39条规定：发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证。即基本确立了本人行为原则根据《客户须知》及《一卡通章程》第六条持卡人的权利和义务第（二）款持卡人的义务第4项规定：持卡人应妥善保管一卡通及其密码。因持卡人对账户、密码的泄露、管理或使用不当而造成的一切后果和经济损失，由持卡人自行承担。若一卡通遗失、被盗等，持卡人应及时到招商银行网点办理书面或口头挂失，也可通过电话银行、网上银行办理口头挂失。挂失手续办妥后挂失正式生效，挂失生效前以及挂失失效后账户资金发生变动的责任由持卡人自行承担。同时，根据《电子签名法》第九条关于“数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：（一）经发件人授权发送的;（二）发件人的信息系统自动发送的；（三）收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的”及《银行卡业务管理办法》第54条关于“持卡人应当遵守发卡银行的章程及《领用合约》的有关条款”的规定，招商银行新时代支行作为发卡行并无须证明实际交易人是王中本人还是第三人，只要招商银行新时代支行按照储蓄存款合同约定的核验方式对取款（转账）请求的数据电文进行验证后确认结果相符的，即视为王中本人发出了交易请求。三、招商银行新时代支行的交易处理系统及银行卡安全可靠、符合国家及行业标准。招商银行新时代支行向王中发行的银行卡系银联标识卡【指银行卡的卡面（包括卡片质材、卡片外形规格等）、卡号（用于标识银行卡持有者与卡片关联性的唯一号码，由发卡行标识代码、发卡机构自定义、校验位三部分构成）和磁条均符合银联标准】。招商银行新时代支行的银行卡处理系统均通过中国银联的测试，符合中国银联规定的标准，并且所发行的银行卡使用的加密技术经国家密码管理委员会办公室鉴定通过，密码信息经过加密后即具备充分的安全性和保密性。同时，招商银行新时代支行委托生产银联标识卡的企业珠海市金邦达保密卡有限公司业已获得中国银联的资格认证，鉴此，应当认定招商银行新时代支行为王中开立的涉案银行卡安全可靠、符合国家及行业标准。四、本案中没有直接证据表明案涉银行卡及账户的交易系通过伪卡进行，招商银行新时代支行在密码相符的情况下进行结算不存在任何过错，依法不应承担法律责任。1.招商银行新时代支行向王中发行的涉案银行卡系磁条卡。而依照磁条卡的交易机制，发生银行卡刷卡交易时，发卡行的银行卡处理系统客观上识别的银行端计算机系统收到的信息与开卡时的银行卡信息相符，使用人输入的交易密码与持卡人设置的交易密码相符，即按《银行卡业务管理办法》、《银行卡联网联合业务规范》及与王中建立的储蓄合同法律关系进行交易结算。2.目前各银行所发行的银行卡的信息格式和使用规范均适用《银行卡发卡行标识代码及卡号》、《银行卡磁条信息格式和使用规范》（GB/T19584—2004）所确定的国家（银联）标准，各银行必须严格按照国家（银联）标准发行银行卡，否则无法实现互联互通，任何一家银行自行改变或提高银行卡的标准（包括但不限于自行对所发行的银行卡设置某种限制使用的技术认证等），即无法实现通存通兑和各种跨行交易，并构成对《银行卡联网联合业务规范》的严重违反，因此，要求招商银行新时代支行在国家（银联）标准的基础上自行提高所发行的银行卡的安全标准完全不切合实际。3.本案当中案涉账户交易均为凭密码交易，因此，账户内资金短少是否因王中自身保管银行卡及其账号、密码等信息不善所致，这一对区分王中与招商银行新时代支行双方责任具有重大影响的事实尚未查明的情况下，苛求招商银行新时代支行对王中存在有意或无意泄露其银行卡账号及密码等信息的行为承担举证责任无疑严重显失公平，否则，客观上极易引发持卡人恶意地利用银行无法掌握其泄露银行卡账号及密码等信息的证据而频频向银行主张赔偿的不利后果，甚至刺激和鼓励储户自行或与犯罪分子合谋骗取银行资金。五、王中主张的所谓“损失”尚不确定，本案依法应予中止审理。王中诉称其涉案账户内资金被他人通过刷卡交易的方式盗取，但却未提供关于“涉案账户内资金确属被盗取而非由其授权进行交易”的有力证据予以证明。并且，王中针对本案事实已向公安机关报案，但至今为止仍未有确定的侦查结果，也没有认定王中确实存在资金损失，由此可见，王中的诉讼请求与上述刑事案件的侦查结果具有直接的因果关联，并且，刑事案件的侦查结果对于法院认定本案事实、区分王中与招商银行新时代支行双方当事人责任具有重大影响（譬如王中是否存在有意或无意泄露其银行卡账号、密码等信息的行为等），依据我国《民事诉讼法》第150条第5款的规定，本案应当中止审理。在第三人违法犯罪造成的损失尚不明确之前，本案应先移送公安机关查明事实。如果涉案账户内的资金款项确属被他人盗取且王中存在未妥善保管其银行卡账号及密码等信息的行为，则由此而导致的损失显然仅能由其自行承担。六、如果简单、武断的判令招商银行新时代支行对王中承担赔偿责任则于情于理不符，且严重损害招商银行新时代支行作为商业银行的合法权益，严重威胁金融生态环境安全。如果经查明证实王中在本案中所主张的涉案账户内资金款项的短少是由第三人的犯罪行为造成，则直接赔偿主体应该是犯罪行为人而非招商银行新时代支行。如果简单、武断的判令招商银行新时代支行应向王中承担赔偿责任，则在客观上必然导致以下恶劣后果：在确属王中有意或无意泄露其银行卡账号、密码等信息而导致涉案账户内资金被他人使用伪卡通过刷卡交易盗取的情况下，判令招商银行新时代支行承担赔偿责任无疑是对招商银行新时代支行合法权益的极大侵害，严重违反了法律公平、正义的基本原则。同时，假若无视“凡使用密码进行的交易均应视为本人行为”等银行卡自助交易赖以生存、发展的基本原则，直接判令招商银行新时代支行承担王中涉案账户内款项“损失”的赔偿责任，客观上势必引发多米诺骨牌效应，导致深圳市的所有银行在向客户提供便捷的银行卡服务时陷于被动甚至限制银行卡在POS机等设备上的正常使用，这无疑将极大地降低社会整体资金流转和社会活动效率，并势必对深圳市的金融生态环境安全造成重大不良影响。综上所述，银行卡信息及密码均由王中保管，之所以能够被他人获知应当是王中保管不善所致，故相关涉案交易后果应当由王中自行承担。招商银行新时代支行根据与王中的储蓄合同约定，在银行卡信息和密码验证均通过的情况下，进行交易结算，属于履行合同义务的行为，故不应承担赔偿责任。王中在本案中所主张的诉讼请求没有任何事实及法律依据，鉴此，二审法院应驳回王中的全部诉讼请求。庭审时，招商银行新时代支行补充答辩：一、涉案账户的交易属于使用私人密码进行的交易，密码的特点及功能决定了只有持卡人本人方知悉并掌握其银行卡米卡，王中应对使用密码进行ATM取款和POS刷卡交易承担相应责任。二、如果简单、武断的判令招商银行新时代支行对王中承担全部赔偿责任则于情于理不符，且严重损害招商银行新时代支行作为商业银行的合法权益，严重威胁金融生态环境安全。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。应驳回王中的上诉，维持一审判决。王中向原审法院起诉请求：1.招商银行新时代支行赔偿王中存款本金及手续费损失208316.7元；2.招商银行新时代支行赔偿王中自2018年3月21日起按年利率24%的标准计算至还清款项之日止的利息；3.招商银行新时代支行赔偿王中律师费25000元；4.由招商银行新时代支行承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：经审理查明，招商银行新时代支行提交的《开立个人账户申请书》《个人客户电子银行业务申请表》《个人客户电子银行业务回单》显示，王中于2002年8月7日在招商银行新时代支行处开设了一卡通银行卡业务，此后开通了网上银行专业版和手机银行功能，涉案银行卡的卡号为62×××36，涉案银行卡系凭密码支取，王中签名确认已阅读并自愿遵守招商银行客户须知的有关规定；《开立个人账户申请书》的背面系《客户须知》，内容包括，一卡通凭密码支取，开户后自动享有ATM取款、商户消费等功能；一卡通与凭密码支付的存折均可通过电话银行、网上银行、自助银行等查询账务、修改密码；一卡通持卡人每日在ATM机上提款的限额和次数按中国人民银行的规定执行；一卡通存折、存单等遗失、被盗或密码泄露被改，遗忘应尽快向银行申请挂失，挂失前账户资金被支取，责任由客户本人负责；因不可抗力因素或客户本人原因造成的任何损失，银行概不承担责任等。王中提交的《招商银行户口明细交易表》及《招商银行App手机截图》显示，涉案银行卡于2018年3月21日20时29分38秒因银联POS消费支出194210.78元、于2018年3月21日20时29分39秒因银联ATM取款支出4119.31元（同时发生境外银联ATM取款手续费20.6元）、于2018年3月21日20时30分31秒因银联ATM取款支出4119.31元（同时发生境外银联ATM取款手续费20.6元）、于2018年3月21日20时31分34秒因银联POS消费支出4088.65元、于2018年3月21日20时32分02秒因银联ATM取款支出1727.45元（同时发生境外银联ATM取款手续费10元），以上共计208316.7元，上述行为均发生在泰国。王中提交了《手机通话记录》《移动通信记录清单》《报警回执》，用以证明王中发现涉案银行卡出现异常交易后立刻联系招商银行新时代支行客服并报警。上述三份证据显示，王中于2018年3月21日20时32分电话联系95××5（通话时间18分18秒）、于2018年3月21日21时03分再次电话联系95××5（通话时间3分23秒）、于2018年3月21日20时52分电话联系110并报警。王中提交了照片，用以证明该照片系王中于2018年3月21日21时07分手持涉案银行卡在招商银行新时代支行的ATM机旁所拍摄，王中当时持有涉案银行卡。王中提交的护照，用以证明王中在涉案银行卡被盗刷时未出国。王中提交了《委托代理合同》《发票》，用以证明王中因涉案诉讼支出律师费20000元。原审法院认为：王中与招商银行新时代支行存在合法有效的储蓄合同关系，原审法院依法予以保护。王中作为持卡人有妥善保管银行卡及密码的义务，招商银行新时代支行作为金融机构应当对持卡人的存储安全尽到保障义务。根据涉案银行卡交易记录、王中的陈述及报警回执等查明，2018年3月21日20时29分至32分，王中的涉案银行卡内的款项在泰国通过消费支出、ATM取款共计发生金额208316.7元，王中于2018年3月21日20时32分左右发现上述交易后即电话联系招商银行新时代支行的客服95××5、于2018年3月21日20时52分电话联系110并报警，另外王中还于2018年3月21日21时07分手持涉案银行卡在招商银行新时代支行的ATM机旁边进行拍摄，根据上述情况，原审法院依法采信王中关于涉案取款人使用的卡并非招商银行新时代支行向王中发放的银行卡的主张。本案的争议焦点在于，在王中与招商银行新时代支行存在储蓄合同关系下，招商银行新时代支行是否应对王中卡内款项被盗取承担赔偿责任。根据中国人民银行《储蓄管理条例》的有关规定，本案中，王中卡内款项的盗刷和取现必须具备两个条件：一是真实的银行卡，二是正确的密码。关于银行卡，原审法院已认定王中的涉案银行卡被伪造。王中之所以与招商银行新时代支行签订储蓄合同，是基于对作为金融机关的招商银行新时代支行之依赖，即相信其在招商银行新时代支行所开立账户内的资金是安全的。招商银行新时代支行亦应按照法律规定及合同约定，保障王中所开立账户内的资金安全。本案中，取款人使用伪造的银行卡在境外消费取款，虽然该终端ATM机非招商银行新时代支行所设立，但该ATM机所属的银行与招商银行新时代支行之间构成代理关系，在该ATM机未能识别伪造的银行卡而付款时，该代理行为之后果应由招商银行新时代支行承担。他人使用伪造的银行卡取现或消费成功，说明招商银行新时代支行的终端配套设备、设施对银行卡真伪的鉴别存在缺陷，对造成王中存款被盗取的损失存在过错，招商银行新时代支行应承担相应的赔偿责任。关于密码。王中账户内的资金被盗取的另外一个必要条件是正确的密码。若取款人输入的密码不正确，即便取款人使用的伪造银行卡能够通过终端的识别也无法实现支取的目的。在现行金融业务中，密码由储户设定，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和隐秘性，除储户本人知道密码外，任何人包括银行都无法查询到该密码。因此，储户对密码应负有妥善保管和保密的义务。本案中，王中没有证据证明招商银行新时代支行对密码的泄露存在过错。他人在银行终端上输入密码后顺利通过银行自助交易系统的识别验证，完成支取业务后，证明王中涉案银行卡的密码已经泄露。在王中不能举证证明招商银行新时代支行对密码的泄露存在过错的情况下，原审法院认定王中对其银行卡密码没有充分尽到谨慎保管的义务。王中涉案借记卡密码的泄露是导致其账户内存款损失的原因之一，王中对此亦应承担相应的责任。造成本案王中银行账户内存款损失既有招商银行新时代支行银行终端配套设备、设施对银行卡真伪的鉴别存在缺陷的原因，也有王中对其银行卡密码没有谨慎保管的原因，但由于招商银行新时代支行作为专业的金融机构，技术、资金力量雄厚，应当通过完善相应的技术设备提高风险防范能力，保证储户的资金安全，因此，原审法院认定招商银行新时代支行应当就王中银行账户内存款被盗转、取现的资金及手续费损失承担70%的责任即145821.69元（208316.7元×70%），王中自身承担30%的损失即62495.01元（208316.7元×30%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、招商银行新时代支行应于判决生效之日起十日内赔付王中145821.69元；二、驳回王中的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2477.99元，由王中负担869.99元，招商银行新时代支行负担1608元。本院二审期间，王中提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据1.2019年3月份向招商银行新时代支行邮寄一份律师函，以及相关的快递详情单，证明招商银行新时代支行私自为王中制作新的银行卡，王中依法要求招商银行新时代支行就相关情况进行说明，且要求进行信息公开，但至今招商银行新时代支行仍未作出任何说明；证据2.关于要求书面公开的函，该函是由王中本人向招商银行新时代支行邮寄，证明补交的证据1；证据3、4为快递详情单，证明相关快递已被招商银行新时代支行行长进行签收。招商银行新时代支行质证意见:真实性、合法性及关联性不予认可。一审至二审过程中王中出具的函件是其意思表达，不能作为客观的证据来认定，包括招商银行新时代支行代理律师意见不能作为客观的证据进行认定。本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，双方对伪卡交易的事实无异议。王中主张招商银行新时代支行应承担全部责任。对此，本院认为，造成借记卡被盗刷存在两方面的原因：一是银行的终端配套设备不能识别伪卡，另一原因则是借记卡密码的泄露。双方在合同中无对律师费的改定，王中有关律师费的主张无依据，本院不予支持。王中有无一审未查实在2018年2月办理新卡的事实。对此，本院认为，因交易发生于原账户，招商银行新时代支行是否办理新卡不影响本案事实。王中向本院申请调查相关录音资料，因涉案交易已经发生，招商银行新时代支行在涉案交易后对王中寻求救济措施及途径的指引是否恰当到位不影响本案的事实认定，本案对其申请不予准许。关于王中所主张的一审未对交易商户是否特约商户之间进行查明，银行与特约商户之间的结算属另一法律关系，与本案无关。王中在二审所提交的证据是其在伪卡交易发生后与招商银行新时代支行之间的函件往来，不属对案件事实加以证明的证据，本院不予采纳。综上，王中的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2122.77元，由王中负担。本判决为终审判决。审判长 张   华审判员 王   畅审判员 范 志 勇二〇一九年七月十五日书记员 靳歌（兼）