江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民再236号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：崔仕竹。委托诉讼代理人：王小亮，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄园，北京市隆安（南京）律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：华汇建设集团有限公司，住所地浙江省嵊州市三江街道官河南路575号。法定代表人：周健，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐长桂，江苏司北律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：华汇建设集团有限公司江苏淮安分公司，住所地江苏省盱眙县盱城镇新湾人家小区。负责人：冯海明，该公司经理。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈再贵。委托诉讼代理人：钟开全，江苏法嘉德律师事务所律师。委托诉讼代理人：于志林。二审被上诉人（一审被告）:贾先锋。再审申请人崔仕竹、华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）、华汇建设集团有限公司江苏淮安分公司（以下简称淮安分公司）、陈再贵及一审被告、二审被上诉人贾先锋建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民终227号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月29日作出（2016）苏民申5821号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年8月8日公开开庭进行了审理。再审申请人崔仕竹及其委托诉讼代理人王小亮、庄园，再审申请人华汇公司的委托诉讼代理人徐长桂，到庭参加诉讼，再审申请人陈再贵及其委托诉讼代理人钟开全、于志林。贾先锋经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔仕竹申请再审请求，驳回陈再贵对崔仕竹的诉讼请求。事实与理由：（一）一、二审法院认定事实不清。1.二审法院认定贾先锋向崔仕竹实际借款数额错误，崔仕竹实际出借给贾先锋的案涉投标保证金为545万元。2.二审法院认定崔仕竹退还投标保证金数额错误，崔仕竹已退还贾先锋349万元。3.二审法院认定陈再贵实际出资数额及贾先锋已向其退还部分投标保证金的事实不清，导致崔仕竹受到重大损失。4.崔仕竹与贾先锋之间的债权债务已经全部结算完毕，崔仕竹亦将全部借条退还给贾先锋，二审法院对该事实未予认定，导致错误判决。5.贾先锋在公安机关及其出具的授权委托书中，均明确表示向崔仕竹支付案涉借款利息及相关费用。一、二审法院对崔仕竹主张在向贾先锋退还投标保证金时扣除利息20万元未予支持，但又判决崔仕竹向陈再贵承担利息损失，显失公平。（二）一、二审法院适用法律错误。1.崔仕竹与陈再贵之间不存在任何法律关系。一、二审法院判决崔仕竹向陈再贵返还投标保证金，违反合同相对性原则。2.二审法院将本案定性为建设工程返还保证金纠纷，但二审判决所依据的法律规定均适用于借款合同纠纷，二审判决认定崔仕竹对陈再贵负有还款义务无法律依据。（三）二审判决认定事实所依据的主要证据未经质证。二审法院认定崔仕竹向贾先锋实际出借金额为495万元，所依据的20万元银行汇款凭证未经质证，程序违法。华汇公司、淮安分公司申请再审请求，驳回陈再贵对华汇公司及淮安分公司的诉讼请求。事实与理由：（一）一、二审法院认定事实错误，判决所依据的事实缺乏证据证明。1.本案陈再贵与贾先锋之间形成借贷关系，二审法院认定陈再贵与贾先锋之间的借贷关系属于合伙人内部存在的借款关系错误。2.崔仕竹与华汇公司之间亦系借贷关系，华汇公司将向崔仕竹的借款925万元用于支付投标保证金并不影响双方之间的借贷关系。3.因贾先锋与华汇公司存在工程施工关系，双方之间的债权债务有待结算清偿，华汇公司不应返还贾先锋75万元投标保证金。4.华汇公司从未接收过陈再贵任何款项，双方之间不存在任何法律关系，二审法院判决华汇公司直接向陈再贵返还投标保证金，无事实和法律依据。5.陈再贵通过贾先锋账户，再经崔仕竹账户汇入华汇公司的资金仅有300万元，而非陈再贵所称411万元。6.华汇公司对贾先锋与陈再贵之间的资金往来并不知情，二审法院认定陈再贵出资410万元投标保证金系各方当事人磋商的结果，违背事实。（二）二审法院适用法律错误。1.华汇公司与崔仕竹之间明确约定投标保证金无息返还，即使华汇公司需要承担利息，也应依据合同关系向崔仕竹支付，二审法院判决华汇公司向陈再贵支付剩余投标保证金的利息，适用法律错误。2.华汇公司从未授权陈再贵领取中标通知书并交纳6万元投标代理费，在一审庭审中即表示愿意向陈再贵返还，系因陈再贵拒不提供收款账户才导致至今未能返还，因此华汇公司不应承担该6万元的利息。（三）陈再贵在一审庭审中变更诉讼请求，明确放弃要求贾先锋承担责任，二审判决贾先锋偿还陈再贵借款，超出陈再贵诉讼请求范围。（四）二审法院将本案定性为建设工程返还保证金纠纷，但二审判决所依据的法律规定均适用于借款合同纠纷，二审判决认定华汇公司对陈再贵负有还款义务无法律依据。陈再贵申请再审请求，要求支持陈再贵的全部诉讼请求。陈再贵的411万元投标保证金虽非由陈再贵直接汇入华汇公司账户，但崔仕竹汇给华汇公司的925万元中包含了该411万元，该事实已经一、二审法院认定。案涉工程由华汇公司中标后，淮安分公司负责人冯海明电话通知陈再贵，要求陈再贵交纳投标代理费后拿回中标通知书。由此可见，华汇公司对陈再贵出资投标保证金是知情并认可的。陈再贵出资投标保证金411万元，支付投标代理费6万元，共计417万元，应由华汇公司、淮安分公司、崔仕竹全额退还陈再贵。华汇公司、淮安分公司将该417万元用于案涉工程，其应按照年利率24%计算支付利息。陈再贵于2015年5月18日向一审法院起诉，诉讼请求为：要求华汇公司、淮安分公司及崔仕竹连带返还411万元，华汇公司给付垫付的投标代理费6万元，以及该两笔款项自2011年7月1日起按照银行同期贷款利率计算的利息。一审法院经审理查明，2011年5月，盱眙县经济适用房发展中心（以下简称经济适用房中心）通过盱眙县招投标管理中心（以下简称招投标中心）发布招标公告，就十里营经济适用房（新湾人家）项目工程施工对外公开招标，招标内容为9幢商混住宅楼工程施工，包工包料完成所有内容。工程规模为总建筑面积为42000㎡，投标人须具备房屋建筑施工总承包一级及以上的法人企业，投标保证金为80万元，信誉保证金为920万元，投标人于开标前以银行汇票等方式汇到招投标中心账户，未中标的无息退还。投标中标后五日内该80万元投标保证金及920万元信誉保证金转为履约保证金。陈再贵及贾先锋知悉后，即商议合伙承接该工程项目建设，并约定各自出资500万元保证金，由贾先锋出面落实联系有资质的建筑企业挂靠投标。嗣后贾先锋约请李德洲帮其取得新湾人家经济适用房项目的承包，李德洲介绍冯海明与贾先锋相识，并讨论借用华汇公司的资质参与投标。为中标该项目，李德洲、贾先锋和薛恒谦约定，以贾先锋给付薛恒谦陪标费用的方式让其介绍另外两家公司参与投标，该项目开标时由于薛恒谦介绍的一家公司没有按约定参与投标，致使该项目第一次开标流标。2011年6月17日，招投标中心第二次发布招标公告，将投标保证金和信誉保证金分别调整为80万元和520万元。为确保华汇公司在该项目第二次招投标时中标，经李德洲、冯海明与贾先锋等人策划，约定由贾先锋提供资金，李德洲、冯海明以给付陪标费用的方式介绍江苏宏远建设集团有限公司、上海金瑞建筑集团参与陪标，并以支付手续费的方式由薛恒谦提供投标保证金，2011年7月1日华汇公司以4492.426049万元的价格中标该项目。2011年7月26日经济适用房中心与华汇公司签订建设工程施工合同。贾先锋以挂靠华汇公司的实际施工人身份具体实施了前期的项目工程建设。贾先锋还以华汇公司盱眙新湾人家工程项目部名义与朱某、唐忠敏、陈淑早、陈加祥等人分别签订水电消防安装、塑钢门窗安装、涂料工程等分包合同。陈再贵因故未实际参与同贾先锋合伙承建业务。陈再贵为履行与贾先锋之间合伙承建新湾人家项目施工的约定，汇入贾先锋账户：2011年6月15日300万元、6月16日71万元、6月27日40万元，合计411万元。贾先锋于当年6月16日将该款中的410万元汇付崔仕竹银行账户。贾先锋为筹集与陈再贵约定的分别出资500万元的款项，遂与崔仕竹（双方为同学关系）商议借款事宜，崔仕竹出于对资金安全考虑要求贾先锋提供担保，后经几方交涉，冯海明以华汇公司名义与崔仕竹于2011年6月15日签订一份《工程挂靠协议》，内容为：甲方华汇公司，乙方崔仕竹，丙方李德洲，乙方于开标前向甲方账户汇入1000万元投标保证金，中标后转为该项目的信誉保证金，如不中标，退还1000万元保证金（不计息），中标后该工程甲方必须由乙方承建，并向乙方收取工程总价款的8.5%作为管理及税收费用。李德洲作为担保人在丙方栏内签名。崔仕竹后在该打印件协议上还手书附注“此协议确为本人与冯海明、李德洲所签，签协议本意是保证资金安全，不是做工程”。崔仕竹于2014年10月7日在公安机关接受询问时亦自认该挂靠协议是贾先锋找人制订的，意思是向其借款用于投标保证金，承建工程不是本意，也没有与贾先锋合作做工程的事，目的是出于资金安全考虑。崔仕竹为出借给贾先锋借款，自2011年6月4日至同年6月16日，组织包括贾先锋资金共515万元，连同陈再贵汇付由贾先锋转存的410万元，崔仕竹于2011年6月16日将925万元汇入华汇公司在中国工商银行嵊州市支行的账户，贾先锋自筹75万元于同年6月17日汇入华汇公司账户，华汇公司于2011年6月17日将1000万元汇入招投标中心账户上。经济适用房中心第一次招标流标后，招投标中心第二次招标将保证金调整为600万元，2011年6月21日招投标中心退还保证金400万元汇付华汇公司，当日华汇公司将该400万元汇付给崔仕竹。华汇公司与崔仕竹于2013年9月13日就履行保证金进行对账核算，对账明细显示，2013年5月9日前已退付崔仕竹725.5165万元，2013年5月10日退付100万元，截止该对账日华汇公司已退还崔仕竹855.5165万元。一审另查明，陈再贵在华汇公司第二次招标中标后，于2011年7月22日汇付6万元投标代理费给华汇公司，华汇公司汇付给江苏永城工程造价事务所有限公司（以下简称永城造价公司），陈再贵在永城造价公司取回中标通知书时受领了该公司出具的6万元投标代理费收据。一审庭审期间，崔仕竹陈述华汇公司陆续退还855万余元，除了自己的515万元收回外，返还给贾先锋259万元，另外扣除了贾先锋曾经借过的60万元及515万元借款利息20万元。贾先锋质证认为，崔仕竹汇付的510万余元本身有贾先锋260多万元，实际仅用到崔仕竹200多万元。华汇公司及贾先锋未陈述并举证证明相互之间实际施工的工程款结算及保证金退还情况。华汇公司举证，贾先锋于2012年7月30日向陈再贵出具借条一份，载明借款410万元及还款时间和银行利息，证明其相互存在民间借贷法律关系。陈再贵陈述认为，因出资410万元合伙搞工程的款项双方未履行手续，一年后贾先锋出具借条作为陈再贵出资的凭证，双方不存在真实的借款关系。一审法院认为，华汇公司作为被挂靠单位而以自身名义参与投标承建新湾人家小区建设项目，实际中标后与经济适用房中心形成建设工程施工合同关系，而其本身未实际支付1000万元投标保证金，陈再贵以合伙承建事由三次汇付给贾先锋411万元，贾先锋又于当日汇付给崔仕竹，事实清楚，其资金构成、来源、用途、转账时间及流向清晰，并符合陈再贵与贾先锋协议各出资500万元的合意，应当认定案涉1000万元投标保证金中的410万元为陈再贵投入资金。虽然贾先锋于2012年7月30日向陈再贵出具过410万元的借条，仍不能改变陈再贵基于合伙承建工程项目的动机而支付投标保证金的性质，陈再贵陈述认为该条据作为记账的凭证和手续更具有合理性并符合客观。华汇公司及崔仕竹因一年后形成的借条认为其双方存在民间借贷法律关系，但从发生时间、交付行为、款项用途等方面均无基础事实证据加以证明。崔仕竹经对账结算先后受领华汇公司退付的投标保证金855.5165万元，而汇入华汇公司的925万元款项中包含贾先锋筹集款项，只是以崔仕竹名义汇付。崔仕竹还认为应扣除贾先锋借款60万元及利息20万元部分，贾先锋质证否认，崔仕竹未能提供关于借款60万元及利息20万元的证据证明，亦未说明与贾先锋最终结算情况，并且其以个人名义汇付515万元的资金构成有贾先锋借款筹集的部分金额，因而其相互之间可另行结算。崔仕竹多领的340.5165万元部分没有法律依据，应向陈再贵返还。华汇公司实际受领占有1000万元中925万元部分已退付855.5165万元，余款69.4835万元应返还陈再贵，陈再贵实际为中标单位垫付投标代理费6万元，华汇公司也应一并返还。鉴于华汇公司的不当退付行为，侵害了陈再贵权益，应对崔仕竹上述返还义务负连带责任。淮安分公司系不具备法人资格的分支机构，其应承担的民事责任应由其开办企业华汇公司承担。陈再贵主张自2011年7月1日起按月利率二分计算利息缺乏证据证明，但华汇公司对其应付款应自中标后的2011年7月1日起按人民银行同期贷款基准利率向陈再贵承担利息损失，以及自2011年7月1日至2013年5月9日占有使用陈再贵199.4835万元（9250000元-7255165元）期间的相应利息。崔仕竹应自2013年9月12日与华汇公司结算截止日起按前述利率标准对其应付陈再贵的款项承担利息，以及自2013年5月11日至同年9月12日期间310.5165万元（8255165元-5150000元）的相应利息。据此，一审法院作出（2015）盱民初字第01249号民事判决：一、华汇公司于判决生效后10日内返还陈再贵投标保证金69.4835万元及代垫投标代理费6万元，合计75.4835万元，承担该款自2011年7月2日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息至给付之日止，以及199.4835万元自2011年7月11日至2013年5月9日相应前述标准的利息；二、崔仕竹给付陈再贵投标保证金340.5165万元，承担该款自2013年9月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息至给付之日止，以及自2013年5月11日至同年9月12日期间310.5165万元的相应前述标准的利息；三、华汇公司对崔仕竹上述给付义务承担连带清偿责任；四、驳回陈再贵的其他诉讼请求。一审案件受理费58820元，财产保全费5000元，合计63820元，由陈再贵负担3820元，华汇公司负担15000元，崔仕竹负担45000元。华汇公司及淮安分公司不服，提起上诉，请求二审法院依法改判驳回陈再贵对华汇公司及淮安分公司的诉讼请求。崔仕竹亦不服提起上诉，请求二审法院依法改判驳回陈再贵对崔仕竹的诉讼请求。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院另查明，崔仕竹借给贾先锋的515万元借款组成中，其中2011年6月15日一笔20万元借款，系贾先锋向崔仕竹账户直接存入的款项。同日，陈再贵汇给贾先锋300万元，次日又汇给贾先锋71万元；贾先锋汇给崔仕竹410万元后，崔仕竹将925万元汇入华汇公司。二审法院认为,本案争议焦点为：1.一审程序是否违反法律规定。2.关于陈再贵出资投标保证金数额及贾先锋向崔仕竹实际借款数额问题。3.本案当事人之间形成何种法律关系。4.华汇公司收取的投标保证金应该返还的数额、对象及途径。（一）关于一审审理程序是否违反法律规定问题。华汇公司申请回避之理由完全系其对案件审理的主观认识与法院裁决结果之间的差异所致，不能因为由陈正龙审理的案件处理结果不符合华汇公司的理想状态就认定陈正龙应当回避，华汇公司申请回避之理由不符合法律规定。至于一审法院对于华汇公司申请回避申请不予采纳的决定书的形式，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条规定审判人员的回避由院长决定，但并没有规定院长在决定书中应当署名，一审法院在决定书中加盖法院印章并不违反法律规定。（二）关于陈再贵出资投标保证金数额及贾先锋向崔仕竹实际借款数额问题。1.关于陈再贵出资投标保证金数额问题。二审法院认为，对于陈再贵的投标保证金实际出资额，贾先锋在公安机关的询问笔录中明确陈述，确认陈再贵的投标保证金数额为410万元，陈再贵提供的银行汇款凭据亦证明其于2011年6月27日向贾先锋汇款补齐410万元的事实。从当时贾、陈二人合伙承包新湾人家工程急需交纳投标保证金的状态反映，陈再贵向贾先锋汇款其目的就是用于投标保证金，虽然争议的40万元系在崔仕竹向华汇公司汇款之后，但陈再贵对此已做出合理解释，对于陈再贵的陈述，二审法院予以采信，故二审法院认定陈再贵实际交纳的投标保证金为410万元。2.关于贾先锋向崔仕竹实际借款数额问题。二审法院认为，根据银行汇款凭证显示，2011年6月15日贾先锋确实向崔仕竹账户直接存入20万元，该款包含在崔仕竹主张的515万元中，该款应当认定为贾先锋的资金，借用崔仕竹的账户汇款。对于贾先锋陈述的其他借款组成的事实没有证据证明，故二审法院认定崔仕竹实际向贾先锋出借495万元。（三）关于本案当事人之间形成何种法律关系问题。1.陈再贵与贾先锋之间的关系。二审法院认为，陈再贵与贾先锋之间就案涉工程开始为合伙关系，现有证据能够证明，陈、贾二人为了合伙承包案涉工程，约定共同筹措投标保证金1000万元，其中陈再贵诉讼主张的410万元为投标保证金的一部分。在取得案涉工程的承包权后，案涉工程由贾先锋独自经营，陈再贵未参与工程承包活动。在陈再贵未能参与工程建设施工承包但贾先锋又不能及时返还投标保证金的情况下，双方同意将410万元投标保证金转化为借款，并约定还款时间及逾期利息，故双方在合伙人内部存在借款关系。2.崔仕竹与贾先锋、华汇公司之间的关系。二审法院认为，贾先锋因投标保证金资金不足，以自己名义向崔仕竹借款495万元，双方之间借款关系明确；崔仕竹为了保证其出借款项的安全，与贾先锋、淮安分公司负责人冯海明约定，以崔仕竹名义与华汇公司签订《工程挂靠协议》，但该协议并非真正意义上的工程施工挂靠协议，该协议签订之目的是在崔仕竹出借资金返还时，首先保证偿还崔仕竹借款，协议起到一种保证作用。事实上，该协议签订后，华汇公司将工程交给贾先锋承包，说明《工程挂靠协议》的签订目的并不在于崔仕竹承包案涉工程，而是起到信用保证的作用，即对包含崔仕竹借款在内的1000万元投标保证金的返还途径作出专门约定，故华汇公司与崔仕竹之间存在保证专向退款关系。3.陈再贵与崔仕竹、华汇公司之间的关系。二审法院认为，虽然陈再贵与贾先锋由合伙演化为贾先锋与陈再贵之间的内部借款关系，但就1000万元投标保证金而言，该款系由陈再贵、贾先锋组织筹措，通过崔仕竹账户（925万元）汇给华汇公司，故此1000万元进入华汇公司账户后，本质上属于陈再贵与贾先锋的资金。尽管崔仕竹与华汇公司之间有《工程挂靠协议》，崔仕竹自己亦认为该协议并非真正意义上的挂靠协议，而是一份保证协议，其目的是保证贾先锋向其借款495万元资金的安全回笼，但华汇公司应当返还给崔仕竹1000万元而非925万元的保证金。当华汇公司已经向崔仕竹返还保证金855.5165万元后，崔仕竹可以根据该合同约定将自己出资的495万元先行返还，但剩余保证金追索权利在于陈再贵和贾先锋，其无权截留。（四）华汇公司收取的投标保证金应该返还的数额、对象及途径。二审法院认为，贾先锋作为工程的实际承包人，在案涉工程投标过程中，与陈再贵共同筹措1000万元并通过崔仕竹账户汇入华汇公司作为投标保证金，在项目中标后，华汇公司应当按照其与崔仕竹签订的《工程挂靠协议》约定及时将该款返还崔仕竹，崔仕竹在扣除自己实际出借的495万元款项后也应及时将不属于自己的投标保证金退还给贾先锋和陈再贵。1.关于退款金额问题。虽然崔仕竹与华汇公司签订有《工程挂靠协议》，但实际上系由贾先锋、陈再贵出资1000万元通过崔仕竹账户汇入华汇公司，由于华汇公司已退还崔仕竹855.5165万元，其同意再返还69.4835万元（925万元-855.5165万元）给崔仕竹，而不同意退还给贾先锋或陈再贵。同时认为，贾先锋交纳的75万元投标保证金因双方工程款未结算而不予退还。二审法院认为，华汇公司是基于《工程挂靠协议》而收取1000万元投标保证金，该款与工程款不属于同一概念，该款应为单一独立的款项，不应与工程款混同结算，需以独立的方法进行返还。该工程现早已交付使用，因此，华汇公司应当及时将1000万元投标保证金予以退还。截止二审开庭前，华汇公司已退还崔仕竹855.5165万元，尚欠144.4835万元应当返还。2.关于崔仕竹退还给贾先锋的投标保证金数额问题。双方共同认可已退还的投标保证金为259万元，双方分歧在于，崔仕竹主张2011年6月22日其向贾先锋汇款30万元也属于退还投标保证金，在双方平时资金往来中，贾先锋还欠其借款60万元未还，且所借515万元投标保证金双方口头约定月利息三分，在扣除上述各种款项后，其已不欠贾先锋的投标保证金。贾先锋认为，30万元是其与崔仕竹之间的往来款项，不是退还保证金，属于借款。二审法院认为，2011年6月22日崔仕竹向贾先锋的汇款30万元，无法认定系返还给贾先锋的投标保证金。至于崔仕竹主张的其他借款、利息等问题，由于崔仕竹与贾先锋之间资金往来较多，双方之间的债权债务关系与本案不属于同一法律关系，不属于本案应当审理范围，双方就其债权债务关系可另行诉讼解决。故崔仕竹应当再退还给贾先锋投标保证金101.5165万元。3.关于投标保证金的返还方式问题。二审法院认为，虽然华汇公司、崔仕竹与陈再贵之间就410万元投标保证金无直接的权利义务关系，但二审法院考虑到争议的410万元最初为投标保证金性质，且各方当事人均应当知晓陈再贵的实际投入情况，如果机械的按照资金流向顺序至上而下逐一返还，势必在各当事人之间引发多重诉讼，不利于纠纷的解决。因此，二审法院认为，由华汇公司在其尚欠的投标保证金范围内直接向陈再贵返还，由崔仕竹在其取得的投标保证金扣除自己出借的495万元后，余款直接向陈再贵返还，以减少各方当事人诉累。4.关于投标保证金利息承担问题。二审法院认为，由于争议工程在贾先锋退场后，由他人继续施工，现无法具体确定工程进度，也无法按照相应比例计算保证金应当退还的时间，但从华汇公司与崔仕竹就投标保证金返还核对账目反映，截止2013年9月12日，华汇公司已返还崔仕竹855.5165万元，尚欠投标保证金144.4835万元，此后华汇公司未能及时返还投标保证金，应当承担相应利息，故二审法院确定以2013年9月13日为华汇公司承担利息起始时间；对于陈再贵为华汇公司代付的投标代理费6万元，在华汇公司中标后，应当及时归还而没有归还，故应当从陈再贵实际付款之日即2011年7月22日起承担利息；根据华汇公司与崔仕竹之间就履约保证金对账核算表反映，截止2013年5月10日，崔仕竹获得返还的投标保证金825.5165万元，期间崔仕竹向贾先锋返还259万元，崔仕竹实际多占有资金71.5165万元。截止2013年9月12日，崔仕竹获得返还的投标保证金855.5165万元，实际多占有投标保证金101.5165万元。对于崔仕竹实际多占有的资金，应当及时返还贾先锋和陈再贵，其未能及时返还，应当承担相应利息。陈再贵的410万元当初是以合伙的形式投入，且性质为投标保证金，在陈再贵退出合伙承包工程项目后，该工程由贾先锋承包，410万元实际上为其所用，贾先锋为该款最直接的受益人，当陈再贵因故未能参与工程承包后，其已多次向贾先锋等人提出返还投标保证金的要求，但均无结果，故贾先锋应当从工程中标后开始对占有使用的410万元承担利息。关于利息计算的起始时间，自2011年7月2日起，至2013年5月10日前，按照410万元为基数承担利息，此后，根据华汇公司、崔仕竹退还投标保证金的数额分段计算。对于利息计算标准，二审法院结合相关规定，酌情确定按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%承担利息。对于贾先锋应当承担的利息，虽然双方在2012年7月30日约定，在2012年8月30日之后还款，按照年利息36%计息，但并没有明确此前利息如何计算，故2012年8月30日前的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计息；自2012年8月31日起，按照年利率24%计算。5.关于华汇公司应否就崔仕竹、贾先锋应当返还的投标保证金承担连带责任问题。二审法院认为，当事人承担连带责任必须有明确的法律规定或当事人约定，在法律没有规定，当事人亦无约定情况下，当事人则不承担连带责任。本案中，陈再贵主张的410万元无论是投标保证金，还是借款性质，对于华汇公司而言均无承担连带责任的法定依据。如果410万元系投标保证金性质，由于投标保证金仅仅是为了取得工程项目投标资格而交纳的保证费用，其本质上不是建设工程施工合同履约范围，因而不受建设工程施工合同相关法律法规的调整。如果410万元系借款性质，按照合同相对性的基本原则，华汇公司、崔仕竹更无承担连带责任的法律基础。综上所述，二审法院认为，本案定性为建设工程施工合同返还保证金纠纷。陈再贵诉讼请求返还410万元投标保证金，是基于陈再贵与贾先锋之间的合伙关系演化为借款关系这一基础事实而主张，因而，各方当事人之间产生的是一种连环性返还保证金的合同关系，应当按照合同法的相关规定处理本案纠纷。应当指出，陈再贵投入410万元的流转过程和方式系各方当事人磋商后的结果，华汇公司、崔仕竹并非不当占有，在返还过程中，如果一方违反约定，占有对方款项，系在合同履行中的违约行为，而非不当得利。华汇公司、崔仕竹上诉理由中合理部分二审法院予以采纳，一审判决审理程序合法，但部分事实认定不清，且适用法律错误，二审法院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，二审法院作出（2016）苏08民终227号民事判决：一、撤销盱眙县人民法院（2015）盱民初字第01249号民事判决第一、二、三项；二、维持盱眙县人民法院（2015）盱民初字第01249号民事判决第四项；三、华汇公司于判决生效后10日内返还陈再贵投标保证金144.4835万元及代垫投标代理费6万元，合计150.4835万元。以6万元为基数，自2011年7月22日起按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算利息至付清之日止；以144.4835万元为基数，自2013年9月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算利息至付清之日止；四、崔仕竹于判决生效后10日内返还陈再贵投标保证金101.5165万元。以71.5165万元为基数，自2013年5月11日起至2013年9月12日止，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算利息；以101.5165万元为基数，自2013年9月13日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算利息；五、贾先锋于判决生效后10日内偿还陈再贵借款165万元。以411万元为基数，自2011年7月2日起至2013年5月10日止，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算利息；自2013年5月11日起至2013年9月12日止，以339.4835万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算利息；以165万元为基数，自2013年9月13日起，按照年利率24%计算利息至付清之日止。一审案件受理费58820元，财产保全费5000元，合计63820元，由华汇公司负担10850元，崔仕竹负担12634元，贾先锋负担40336元；二审案件受理费，由华汇公司交纳的58820元中，贾先锋负担47970元，华汇公司负担10850元；由崔仕竹交纳的45000元中，贾先锋负担32366元，崔仕竹负担12634元。本院再审审理期间，当事人围绕再审请求，向本院提交了证据。陈再贵提供证人孙某、朱某到庭作证，拟证明其为筹集500万元投标保证金曾向他人借款，借款约定了利息，证人孙某、朱某，为其借款做担保人。另朱某陈述借款过程中“有华汇公司的人参与”，陈再贵主张由此可证明华汇公司对陈再贵与贾先锋系合伙关系是明知的。崔仕竹、华汇公司质证认为两名证人对借款时间、数额及出借人的姓名均不清楚，故对证人证言的真实性不予认可，华汇公司认为即使存在证人所述陈再贵对外借款的事实，亦与本案纠纷无关。对此，本院认为，证人孙某、朱某虽陈述陈再贵因筹集案涉保证金对外借款，其两人为陈再贵借款担保，该借款均约定支付利息，且华汇公司参与借款过程，但该两证人对借款的具体金额、时间及出借人姓名均表示不清楚，并且，按其所称作为借款担保人，孙某、朱某并不持有任何凭证，除其两人陈述之外，陈再贵并未提供其他证据予以佐证，因此，对上述证人证言本院不予采信。陈再贵还以新证据为由提交两组证据，分别是1.贾先锋以案涉工程项目部名义与案外人朱某签订的水电消防安装工程承包合同，以及朱某作为原告起诉华汇公司要求支付水电安装工程款的（2017）苏0830民初3747号民事判决书；2.贾先锋施工的案涉工程4-7号、10号、2号楼的审计报告一份。拟证明华汇公司应承担贾先锋返还411万元民事责任的连带责任。华汇公司质证认为，对证据1中民事判决书真实性无异议，因陈再贵并未提交前述水电消防安装工程承包合同原件，对该合同真实性不予认可。对于证据2，华汇公司认为该审计报告作出的造价与实际施工量差距较大，其中涉及的工程并非贾先锋实际施工，且陈再贵提交的系复印件，因此，对该证据亦不予认可。崔仕竹对此未发表质证意见。本院认为，陈再贵提交的水电消防安装工程承包合同及审计报告均系复印件，且（2017）苏0830民初3747号民事判决书所涉的法律关系及事实与本案不具有关联性，因此，对该两组证据本院不予采信。本院再审审理中，崔仕竹对二审法院认定的陈再贵出资保证金数额、崔仕竹向贾先锋出借保证金数额提出异议，华汇公司主张贾先锋汇给崔仕竹的410万元中仅有陈再贵300万元资金，除此之外，各方当事人对一、二审法院认定的其他事实均没有异议。对二审判决中各方当事人无争议的事实，本院予以确认。本院再审另查明，陈再贵在一审提交的起诉状中的诉讼请求为：1.要求判令贾先锋、淮安分公司、崔仕竹偿还其保证金411万元及相应利息，华汇公司承担连带责任；2.要求淮安分公司给付其垫付的投标代理费6万元及相应利息；3.本案诉讼费由华汇公司、淮安分公司、崔仕竹、贾先锋承担。一审庭审中，陈再贵当庭明确其诉讼请求为：淮安分公司承担偿付责任，华汇公司和崔仕竹承担连带赔偿责任。陈再贵并陈述：因贾先锋未占有案涉款项，因此贾先锋不承担本案的连带赔偿责任。本案再审期间，陈再贵诉讼代理人提交代理意见明确：华汇公司应给付陈再贵投标保证金1504865元，以及该款按照年利率24%计算的利息；崔仕竹应返还陈再贵投标保证金2665165元，以及该款按照年利率24%计算的利息，华汇公司对其承担连带责任。还查明，本案一审被告、二审上诉人华汇建设集团有限公司江苏淮安分公司已于2016年12月23日注销，再审庭审中华汇公司提交了注销的相关材料，陈再贵及崔仕竹对该事实没有异议。本院予以确认。经各方当事人确认，本案再审审理期间的争议焦点为：1.陈再贵向淮安分公司主张返还案涉款项的民事责任是否有事实和法律依据，如果淮安分公司应当返还，返还多少。华汇公司是否应对淮安分公司的案涉民事责任承担连带清偿责任。2.崔仕竹是否应当返还案涉款项，或连带承担本案民事责任，如果应当返还，数额应当是多少。本院再审认为，一、关于案涉各方当事人之间的法律关系及民事责任的承担问题。（一）陈再贵与贾先锋之间的关系。陈再贵与贾先锋约定合伙承包案涉工程，并约定各自出资500万元，共同筹措1000万元用于案涉工程的投标保证金，其中陈再贵诉讼主张的411万元为投标保证金的一部分，双方起初应为合伙关系。贾先锋在取得案涉工程的承包权后独自经营进行了部分施工，陈再贵未参与工程承包活动。在陈再贵未能参与案涉工程建设施工承包，贾先锋又不能及时返还投标保证金的情况下，双方协商同意将410万元投标保证金转化为借款，并约定了还款时间及逾期利息，故双方合伙关系已实际转化为借款关系。（二）崔仕竹与贾先锋、淮安分公司、华汇公司之间的关系。贾先锋因投标保证金资金不足，以自己名义向崔仕竹借款，故贾先锋与崔仕竹双方之间存在借款关系，同时贾先锋通过崔仕竹汇给华汇公司投标保证金925万元，表明双方还存在崔仕竹接受贾先锋委托向华汇公司汇付投标保证金的关系。崔仕竹为了保证其出借款项的安全，与贾先锋、淮安分公司负责人冯海明约定，以崔仕竹名义与华汇公司签订《工程挂靠协议》，并在该协议上明确：签协议本意是保证资金安全，不是做工程。因此《工程挂靠协议》的签订目的并不在于崔仕竹承包案涉工程，并非真正意义上的工程施工挂靠协议，协议签订的目的是在华汇公司返还资金时，保证向崔仕竹返还，协议起到对返还投资保证金的信用保证作用，即对1000万元投标保证金的返还途径作出专门约定，故淮安分公司、华汇公司与崔仕竹之间存在保证返还案涉保证金的关系。（三）陈再贵与崔仕竹、淮安分公司、华汇公司的关系。陈再贵出资的410万元系其通过贾先锋汇至崔仕竹账户，而并非直接汇给崔仕竹或者华汇公司，陈再贵亦未参与“挂靠协议”的签订，因此，即使陈再贵与贾先锋起初存在合伙关系，但其与崔仕竹、淮安分公司、华汇公司之间并不存在任何法律关系。（四）本案的责任承担问题。1.陈再贵依据贾先锋与其合伙关系的约定，将其出资投标保证金411万元汇给贾先锋，贾先锋在取得案涉工程的承包权后，对案涉工程实际进行施工，但陈再贵未能参与案涉工程的施工。后双方在其合伙关系未得以履行的情况下，将410万元投标保证金转化为借款，双方合伙关系实际转化为借款关系，贾先锋应对陈再贵主张的411万元按照双方的约定承担还款义务。但陈再贵在一审法院审理期间，明确在本案中不向贾先锋主张案涉款项的返还责任，二审判决贾先锋承担本案部分款项的返还责任，超出陈再贵诉讼请求范围，应予纠正。2.陈再贵请求案涉411万元投标保证金应由淮安分公司承担偿付责任，华汇公司承担连带责任问题。淮安分公司已于2016年12月23日注销，其在本案中相应的民事责任由华汇公司承担。本案中，陈再贵将其出资投标保证金411万元直接汇付贾先锋，华汇公司既未从陈再贵处直接取得410万元，也没有证据证明其明知陈再贵与贾先锋之间的合伙关系，因此，陈再贵要求淮安分公司应向其承担直接返还投标保证金的责任，无事实和法律依据，本院不予支持。案涉工程中标后，华汇公司将崔仕竹汇付的925万元投标保证金中的855.5165万元向崔仕竹返还，是履行华汇公司与崔仕竹之间所签《工程挂靠协议》的约定，并不构成不当返还行为。二审判决认为陈再贵主张的411万元无论是投标保证金，还是借款性质，对于华汇公司而言均无承担连带责任的法定依据是正确的。但二审判决认为本案各方当事人之间产生的是一种连环性返还保证金的合同关系，陈再贵投入410万元的流转过程和方式系各方当事人磋商后的结果，并无充分证据证实，属认定事实错误。华汇公司未足额返还崔仕竹投标保证金的部分，可依据双方约定由其双方自行履行，并不导致淮安分公司应承担直接向陈再贵返还的民事责任。二审判决在华汇公司并不存在向陈再贵承担直接返还案涉款项的民事责任，且陈再贵未主张贾先锋承担案涉款项返还责任的情况下，判决华汇公司返还陈再贵投标保证金144.4835万元及相应利息没有事实和法律依据，适用法律错误，本院予以纠正。3.陈再贵要求崔仕竹承担连带责任的问题。根据我国法律法规的规定，承担连带责任必须有法律明文规定或者当事人的明确约定。本案中，陈再贵与崔仕竹之间未建立任何法律关系，亦未有充分证据证明崔仕竹明知陈再贵与贾先锋的合伙关系或者崔仕竹参与了陈再贵与贾先锋合伙关系的磋商，亦无证据证明崔仕竹与贾先锋对陈再贵实施了构成法定连带之债的行为或存在各方当事人之间约定崔仕竹承担本案连带责任的事实。因此，陈再贵要求崔仕竹承担本案返还投标保证金的连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。贾先锋依据其与崔仕竹借款和委托付款的关系，向崔仕竹银行账户汇款410万元，崔仕竹也依据与贾先锋的借款和委托付款关系将该410万元连同其组织的515万元（合计925万元），一并汇入华汇公司账户，因此，华汇公司将投标保证金退还崔仕竹后，崔仕竹存在向贾先锋承担返还投标保证金的义务，依据本案各方当事人之间各自的法律关系，崔仕竹并不负有向陈再贵直接返还案涉款项的民事责任。二审判决认为崔仕竹并无承担本案返还保证金连带责任的法律基础是正确的，但二审判决在崔仕竹不负有向陈再贵承担返还案涉款项的民事责任，且陈再贵未主张贾先锋承担返还责任的情况下，判决崔仕竹返还陈再贵投标保证金101.5165万元及相应利息，无事实和法律依据，适用法律错误，本院予以纠正。二、关于陈再贵要求华汇公司返还其垫付的6万元投标代理费及支付相应利息问题。陈再贵主张，在华汇公司中标案涉工程项目后，其按照淮安分公司负责人冯海明指示，为华汇公司垫付投标代理费6万元并领取了中标通知书，该事实亦证明华汇公司对其与贾先锋系合伙关系明知。本案审理期间，华汇公司对陈再贵主张其按照淮安分公司负责人冯海明指示向其公司汇款6万元投标代理费的事实不予认可。华汇公司称并不知道该笔费用系陈再贵支付，在一审审理期间知道该6万元系陈再贵支付后，就一直表示愿意将该6万元退还陈再贵。本院再审认为，陈再贵汇给华汇公司6万元，但其并未提供证据证明其汇款行为系受淮安分公司指示而为。因此陈再贵汇给华汇公司的6万元实际为陈再贵依据其与贾先锋之间的合伙关系，为贾先锋代垫的投标代理费。该投标代理费系案涉建设工程招投标过程中实际产生的费用，应由对案涉工程实际施工的贾先锋承担，华汇公司并无向陈再贵返还6万元投标代理费的义务。但鉴于本案一审、二审及再审期间，华汇公司均明确表示在知道该款项系陈再贵支付后，愿意将该笔款项退还陈再贵，华汇公司的该项意思表示并不违反法律法规的规定，本院予以准许。但目前并无证据证实华汇公司在该节事实上存在过错，陈再贵主张华汇公司应以该6万元为基数，自其垫付之日起至华汇公司付清之日止按月利率2%支付利息，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，陈再贵诉讼主张案涉411万元投标保证金应由淮安分公司承担偿付责任，华汇公司和崔仕竹承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。崔仕竹、华汇公司的再审请求部分成立，本院予以支持。一、二审判决认定事实部分有误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民终227号民事判决及江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第01249号民事判决；二、华汇建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向陈再贵退还投标代理费6万元。三、驳回陈再贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58820元，由陈再贵负担57974元，华汇建设集团有限公司负担846元；财产保全费5000元，由陈再贵负担；二审案件受理费103820元，由陈再贵负担102326元，华汇建设集团有限公司负担1494元。本判决为终审判决。审 判 长 周晓璐审 判 员 潘四海审 判 员 鲍颖焱法官助理 潘 雁二〇一九年七月三十一日书 记 员 常 晨