贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黔03行终289号上诉人（一审被告）正安县人民政府凤仪街道办事处。住所地：正安县凤仪街道楼台社区。统一社会信用代码：1152032400952250XN。法定代表人郑焱军，该办事处主任。委托诉讼代理人王德勇，该办事处文昌社区主任。委托诉讼代理人刘安丽，贵州山一（正安）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）罗方华，男，1969年1月2日出生，汉族，贵州省正安县人，住正安县。委托诉讼代理人田景波，贵州祥景律师事务所律师。上诉人正安县人民政府凤仪街道办事处（以下简称凤仪街道办）因与被上诉人罗方华确认行政强制违法一案，不服凤冈县人民法院（2019）黔0327行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院查明：原告罗方华户在正安县××社区××小区××层砖混结构住宅一套。建筑面积237.13平方米。2013年，原告在未办理相关建设许可的情况下，在其原有住宅基础上加盖一层房屋。罗方华加盖房屋时，其住宅处于正安县城市规划区域内。2018年6月1日，正安县城乡规划管理局作出《责令限期拆除违法建筑通知书》（2018第670号），载明因原告未经批准，在县城规划区范围内文昌村田湾组，擅自建设违法建筑，结构为砖混，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限在接到通知之日起3天内将该违法建筑自行拆除。逾期不拆除的，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，将依法对违法建筑予以强制拆除，一切损失由原告自行承担。并载明送达方式为“留置”，由正安县城乡规划管理局执法人员在存根上签名。2018年9月4日，凤仪街道办作出《责令限期拆除违法建筑通知书》（凤办拆字[2018]99号），载明因原告户未经批准，在县城规划区范围内凤仪街道文昌社区三小区，擅自建设加层，结构为砖结构，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限在接到通知之日起1天内将该违法建筑自行拆除。逾期不拆除的，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，将依法对违法建筑予以强制拆除，一切损失由原告自行承担。2018年9月14日，在被告主导协调下，与正安县相关部门对原告在原有建筑物上加层修建的房屋进行了强制拆除。另查明：2018年3月20日，正安县人民政府办公室发出了《正安县2018年违法建筑强制拆除工作方案》（正府办通[2018]50号），载明正安县从2018年3月26日至12月30日，实施违法建筑的强制拆除工作，成立了以相关县领导为指挥长，各乡镇、凤仪街道办及相关工作部门负责人作为成员的拆违工作指挥部。一审法院认为，城乡规划系城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会可持续发展的重要保障，任何单位与个人在城乡规划区内进行建设，必须符合城乡规划，取得规划建设许可与按规划建设许可施工系保障城乡建设按规划发展的必要手段。原告在城市规划区内实施房屋修建行为，本应在报请规划部门审批并取得许可手续后才可修建，然而原告却在未办理相应的规划许可手续就修建房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，系违法建设。本案双方当事人争议的焦点：被告所主导实施的对原告建筑物实施的强制拆除行为是否符合法律规定。（一）根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”，故行政机关进行行政强制执行必须以依法作出的行政决定作为依据。本案中，正安县城乡规划管理局于2018年6月1日作出《责令限期拆除违法建筑通知书》（2018第670号）。后凤仪街道办又于2018年9月4日作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，并以该通知书作为强制执行的依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”、第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，对未取得规划许可手续的建筑，作为行政强制执行的依据均应当为县级以上人民政府的城乡规划部门作出的行政处理决定，正安县城乡规划管理局作出《责令限期拆除违法建筑通知书》（2018第670号）应视为执行依据，但其送达方式不合法，不产生文书送达法律效力，原告表示自己未收到任何机关限期拆除通知，故被告执行缺乏执行依据。如以被告凤仪街道办自己作出限期拆除通知书作为执行依据，又明显超越职权，不能作为执行的依据，且被告未能提供证据证明该通知书已送达给原告，也不符合文书送达的规定。且在执法活动中，未能有效地保证当事人陈述申辩及告知救济权利，程序违法。对于被告认为拆除行为系已征得原告夫妻同意配合情况下实施的行为，被告并未举证证明罗方华夫妻主动进行或要求进行拆除，原告之妻打开房门让拆除人员进入拆除并不影响系被告进行拆除的性质。综上所述，被告强制拆除的依据不足，且未能保障原告陈述、申辩和救济权利，程序违法，其行为已违反了《中华人民共和国强制法》三十四条、三十六条的规定。鉴于该拆除行为已经执行完毕，不具有可撤内容。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”的规定判决：被告正安县人民政府凤仪街道办事处于2018年9月14日对原告罗方华加盖修建的房屋进行拆除的行为违法。一审宣判后，一审被告凤仪街道办不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判为上诉人于2018年9月14日对被上诉人违法建筑的拆除行为合法。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院已认定被上诉人的建筑系违法建筑，应依法拆除，且上诉人已履行法定义务，故其拆除行为合法。一、2018年6月1日、2018年9月4日，正安县城乡规划管理局先后向被上诉人送达限期拆除通知书，均告知其在限期之内自行拆除违法建筑、其有权进行陈述、申辩、申请复议或提起诉讼，但被上诉人在期限内既不拆除建筑、不申请复议，也不向法院起诉。2018年9月14日，上诉人在被上诉人未自行拆除违法建筑的情况下，会同拆迁工作队伍，在征得被上诉人夫妻同意后，由其妻唐中平亲自把房门打开后才实施拆除。二、根据行政强制法的规定，被上诉人未对限期拆除违法建筑通知书申请复议或提起诉讼，也未在限定期限内自行拆除违法建筑，因此，上诉人的拆除行为合法。三、就本案拆除行为，根据公安机关的询问笔录显示：上诉人提前告知被上诉人自行拆除违法建筑，履行了法定义务，且实施拆除行为时，被上诉人夫妻均在现场并予以配合。因此，上诉人的拆除行为已得到被上诉人的允许和认可，本案不存在违法拆除情形。综上，被上诉人修建的房屋不合法，应予以拆除。上诉人在充分告知被上诉人的情况下实施拆除行为，程序合法，请二审法院查明事实，对一审判决依法改判。被上诉人罗方华未在法定期限内提交书面答辩材料。本案一审的证据已随案移送本院（一审卷宗），经本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人凤仪街道办对罗方华建筑物实施的强制拆除行为是否合法。经查，罗方华修建的房屋位于城市规划区内。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，罗方华应在办理规划许可后方能修建房屋，然而其未办理，故其修建行为违法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”、第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，对未取得规划许可手续的建筑，应当由县级以上人民政府的城乡规划部门作出处理决定。针对罗方华的违法建设行为，正安县城乡规划管理局于2018年6月1日作出《责令限期拆除违法建筑通知书》。该通知上载明的送达方式为留置，但无其他材料佐证，其送达方式不合法，加之罗方华否认收到任何机关的限期拆除通知，故该通知未产生送达的法律效力，不能作为强制拆除罗方华房屋的依据。如以凤仪街道办2018年9月4日的限期拆除通知书作为强制拆除的依据，又明显超越职权，不能作为执行的依据，且其未提供证据证明该通知书已送达罗方华，不符合法律文书送达的规定。此外，凤仪街道办在执法活动中，未能有效地保障当事人陈述和申辩的权利。故凤仪街道办的拆除行为证据不足，程序违法。上诉人凤仪街道办主张其拆除是在征得罗方华夫妻同意配合情况下实施的，但其并未举证证明罗方华夫妻主动配合拆除或要求进行拆除，对上诉人认为其拆除合法的理由，本院不予采纳。一审法院综合全案事实，确认凤仪街道办对罗方华修建房屋进行拆除的行为违法，并无不当。对上诉人要求“撤销一审判决，改判为确认拆除行为合法”的请求，本院不予支持。另，一审法院据以判决的法律依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条第二款，经查，该法第七十二条无第二款，且该条与本案情况不符，其引用依据应是《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，系引用法律依据错误，本院予以指正，但引用法律依据错误未影响本案裁判结果。综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人正安县人民政府凤仪街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  赵正新审判员  赖丽莉审判员  冯再军二〇一九年七月十九日法官助理王喻庆书记员王毅