湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终304号上诉人（一审原告）：福建凯灏劳务工程有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇九一六北路东侧华厦庄园D区17幢1012-1103#。法定代表人：俞建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：何箭、胡志高，北京市盈科(长沙)律师事务所律师。上诉人（一审被告）：江西赣东路桥建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区青云峰路18号。法定代表人：谢小辉，该公司董事长。委托诉讼代理人:邹玲、曾悦，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖南省高速公路建设开发总公司，住所地湖南省长沙市远大一路649号。法定代表人：谢立新，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：湖南省南岳高速公路建设开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区远大一路649号001栋701室。法定代表人：肖跃成，该公司总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：阳享彪，湖南纲维律师事务所律师。上诉人福建凯灏劳务工程有限公司（以下简称凯灏公司）与上诉人江西赣东路桥建设集团有限公司（以下简称赣东公司）、被上诉人湖南省高速公路建设开发总公司（以下简称湖南高速公司）、被上诉人湖南省南岳高速公路建设开发有限公司（以下简称南岳高速公司）建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人不服湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。凯灏公司委托诉讼代理人何箭、胡志高，赣东公司委托诉讼代理人邹玲、曾悦，湖南高速公司和南岳高速公司共同委托诉讼代理人阳享彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯灏公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判赣东公司、湖南高速公司、南岳高速公司向凯灏公司支付中期工程进度款19359295.45元及利息（利息以19359295.45元为本金，自2012年12月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部付清之日止）；2、改判湖南高速公司、南岳高速公司对赣东公司应返还保证金11139202元及利息（以11139202元为基数从2014年12月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算到付清之日止）承担连带责任。3、判决一审、二审诉讼费用、保全费均由赣东公司、湖南高速公司、南岳高速公司承担。事实与理由：一、湖南高速公司、南岳高速公司尚欠赣东公司工程款（不考虑质保金）10652925.13元。但一审法院未查明湖南高速公司、南岳高速公司工程款支付情况，仅根据支付证书即认定湖南高速公司、南岳高速公司未欠付赣东公司工程款属认定事实不清。1、《中期支付证书》（见附件一）及《终期支付证书》仅为计价依据，并非工程款支付凭证，一审法院将中期支付证书认定为工程款支付凭证，属认定事实错误。2、中期支付证书中材料设备预付款与湖南高速公司、南岳高速公司代付款存在重复抵扣情形。3、根据湖南高速公司、南岳高速公司提供的支付、代付凭证，其尚欠赣东公司工程进度款10652925.13元。根据湖南高速公司、南岳高速公司重一审中提交的《2009年至2015年南岳高速公司向赣东公司支付工程款及代付材料款明细及相关凭证》，截至提起上诉之日，湖南高速公司、南岳高速公司共向赣东公司支付工程款总额为211910852.80元（银行转账154262599.80元、代付代扣57648253.07元），而根据2015年3月的南岳高速公司《中期支付证书》（编号为28号）载明涉案工程款总数额应当为233702979.95元，扣除保留金11139202.00元，应付工程款为222563777.95元。因此湖南高速公司、南岳高速公司尚欠赣东公司工程款数额为10652925.13元，其应在该数额内向凯灏公司承担连带支付责任。二、赣东公司收到湖南高速公司、南岳高速公司支付的工程款后，挪用8706370.32元工程款，应予返还。一审法院根据《承诺书》（详见赣东公司证据十一，附件二）认定赣东公司对凯灏公司就案涉项目工程款项已全部结清，赣东公司无需支付任何费用，属认定事实错误。1、一审法院错误理解《承诺书》的真实意思。2、项目部账户由赣东公司实际控制，凯灏公司未管理和控制该账户。赣东公司擅自挪用该账户中的进度款8706370.32元，应由赣东公司返还凯灏公司。根据赣东公司与凯灏公司签订的《施工协议书》可知，项目部财务系由赣东公司委派人员负责。事实上，项目部账户亦由赣东公司掌握，而非赣东公司所称双控。根据赣东公司提交的《江西赣东路桥建设集团有限公司南岳高速第一合同段项目经理部账户银行流水》（详见证据十二），赣东公司在收到湖南高速公司、南岳高速公司支付的工程款项后擅自挪用8706370.32元。该8706370.32元包括2009年3月17日支付给赣东公司股东江西省抚州市公路桥梁工程局3000000.00元、支付给湘潭海博经贸投资有限公司1000000.00元以及分多次支付给赣东公司的4706370.32元。赣东公司多次主张上述款中2009年3月17日对外支付的4000000.00元系凯灏公司支付第三人苏伟、唐蛮围标费用，但事实上涉案项目系赣东公司转包给凯灏公司，凯灏公司未参与本项目投标，不存在任何支付围标费用的情形；而对于支付至赣东公司的4706370.32元，赣东公司未提供任何支付依据，凯灏公司不予认可。三、湖南高速公司、南岳高速公司未超付赣东公司工程款，其应对返还保证金11139202元及利息内向凯灏公司承担连带责任。重一审法院认定湖南高速公司、南岳高速公司超付赣东公司工程款2807753.4元，应返还保证金需扣减该超付部分，扣减后应返还保证金8331448.6元（保证金11139202元-超付工程款2807753.4元）系事实认定不清。据此判决湖南高速公司、南岳高速公司在该8331448.6元范围内向凯灏公司承担连带责任系判决错误，应当予以纠正。1、湖南高速公司、南岳高速公司未超付赣东公司工程款，相反其欠付工程款10652925.13元。2、湖南高速公司、南岳高速公司应返还赣东公司保证金数额为11139202元。3、湖南高速公司、南岳高速公司应当向实际施工人凯灏公司就赣东公司返还保证金11139202元及利息承担连带责任。赣东公司未返还凯灏公司保证金，该事实已由重一审认定并判决赣东公司返还并支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，湖南高速公司、南岳高速公司应当就该质保金11139202元及利息范围内向凯灏公司承担连带责任。赣东公司辩称：一、在已有29期终期支付证书及工程结算表的情形下，凯灏公司仍以28期中期支付证书作为结算依据并据此提出付款诉请，明显错误。原二审裁定已认定在第28期中期支付证书（2015年3月）之后，发包人还向案涉项目部多次支付了工程款，即已有生效裁定认定28期中期支付证书中应付工程款金额已发生变更，该28期中期支付证书不能再作为结算的依据。而从凯灏公司的诉讼请求可知，其主张的工程款均是工程进度款，案涉工程早已于2012年竣工，工程应当进行竣工结算。并且，2016年1月6日凯灏公司向赣东公司出具《承诺书》承诺“项目计量已全部完毕，与业主正在办理及完善结算等有关手续……”，而凯灏公司于2016年4月6日与业主完成并确认了项目计量，取得了29期终期支付证书，并在此基础上形成了经凯灏公司、监理单位及发包人授权代表签字认可的最终的《工程结算表》。上述一系列事实证明凯灏公司事实已与业主进行了最终的工程结算，故也不再以28期中期支付证书作为结算依据。而根据29期支付证书及三方确认的《工程结算表》可知，发包人应付工程款与已付工程款的金额相差无几。二、赣东公司从未挪用过项目部账户内资金，在发包人未欠付工程款的情况下，赣东公司也无向凯灏公司付款的责任。1、案涉南岳高速一标段项目从投标到与发包人结算等均由凯灏公司负责，且《施工协议书》约定及实际履行情况可以证明项目部账户为双控账户，凯灏公司对案涉工程款的计量、收支等情况是明知且认可的，不存在凯灏公司挪用双控账户内款项的情形，项目部账户收到业主支付的工程款均应视为被答辩人所收到的工程款。2、前述的2016年1月6日出具的《承诺书》确认“本项目债务已经全部结清…今后所有因本项目建设所发生的债权、债务关系、合同纠纷方面及一切法律和经济责任…与江西赣东路桥建设集团有限公司无关”，亦能反映凯灏公司对项目部账户收支情况的明知，其认可此前项目部所有的收支情况。一审判决亦已认定，该《承诺书》是在凯灏公司所谓的赣东公司挪用的款项时间之后，且凯灏公司没有证据证明赣东公司存在挪用款项的行为。因此，凯灏公司主张的赣东公司应返还挪用的8706370.32元毫无依据。三、赣东公司对凯灏公司无返还质保金的责任。1、根据相关法律规定，在违法转包的案件中，发包人应当承担直接的付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定显见其立法宗旨是，在违法转包导致合同无效的情况下，为实现已物化在建设工程中的劳动价值及材料价值，保障农民工及材料商的合法权益的，工程款的直接付款责任由直接受益方发包人承担。因此，对于发包人欠付的质保金，应当由发包人自行承担付款责任。2、事实上，本案有大量证据可证发包人南岳公司对实际施工人系凯灏公司是明知的，故在二者已直接建立了施工合同关系的情况下，付款责任人更应为发包人南岳公司及湖南高速公司。一审法院已采信的的长沙市中级人民法院（2014）长中刑二终字第00617号刑事判决书（详见第八页及第十页中记载的南岳公司原经理华某的证言及被告人唐蛮的供述）及证人邓某的证言，可相互印证，南岳公司的经理在案涉工程发包时直接参与了围标串标，并在正式发包前已确定了由黄国胜控制的凯灏公司施工。而根据凯灏公司于2016年1月6日出具的《承诺书》也可知，办理结算亦是凯灏公司与发包人直接进行的。综上，发包人对凯灏公司系实际施工人的身份是明知的，且已实际与建立了施工合同关系。故发包人应在欠付质保金范围内对其承担直接的付款责任。3、凯灏公司已实际放弃了对赣东公司的追索权，赣东公司无任何付款责任。在赣东公司与凯灏公司签订的《施工协议书》附件二《承诺书》及2016年1月6日出具的《承诺书》中，凯灏公司均明确承诺了“所有因本工程施工所发生的所有债权、债务有关及合同纠纷均由凯灏公司承担，与赣东公司无关”。可见，凯灏公司自始放弃了对赣东公司的追索权。即使赣东公司与凯灏公司签订的《施工协议书》无效的，但其作出的权利处分是基于真实的意思表示，应当予以确认。故在凯灏公司已实际放弃了对赣东公司的追索权的情况下，不得再向赣东公司主张包括质保金在内的所有工程款。赣东公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回凯灏公司对赣东公司的诉讼请求。2、判令凯灏公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、凯灏公司并未向上诉人支付保函保证金，一审判决上诉人返还保函保证金与事实不符。凯灏公司自行举证的向上诉人支付218万元的转账凭证中载明的均为“工程款”，并非“保证金”。同时，该款转入账户为资金实际归凯灏公司使用的案涉工程项目部账户，并非上诉人自有账户。根据上诉人举证的项目部账户流水明细表，该款进入项目部账户后，并未再转入上诉人账户，可知上诉人并未收到或占有该款。故更不存在上诉人退还已收取的保函保证金一说。二、上诉人无须向被上诉人凯灏公司返还质保金及支付利息，一审判决对此认定存在错误。（一）被上诉人湖南高速、南岳高速未向上诉人支付工程质保金，上诉人向被上诉人凯灏公司支付质保金的条件未成就，不应承担支付质保金及利息的责任。（二）湖南高速公司、南岳高速公司未超付工程款，故即使上诉人要承担质保金返还责任，也应承担与湖南高速公司及南岳公司公司同等的质保金返还责任。1、湖南高速公司、南岳高速公司未超付工程款，一审判决在其应返还的质保金中扣除该2807753.40元存在错误。一审法院根据29期终期支付证书本期完成-2807753.40元的数据认定该金额系业主方的已付金额且存在超付的情况是对支付证书的错误解读。一审法院认定到上期末完成实际支付一栏中的203225663.12元系发包人实付金额，而到本期末完成实际实付一栏中的200417909.72元为应付金额，明显存在逻辑错误。事实上，经上诉人举证及发包人的部分举证可知，发包人支付款项与其应付款已相差无几，但不存在超付工程款的情况，故一审判决以超付工程款为由减轻发包人的付款责任，不当加重上诉人的责任，明显存在错误，应予纠正。2、无论发包人是否超付，一审判决既已认定上诉人与凯灏公司之间债务已结清，则上诉人也仅需在发包人欠付的质保金范围内承担同等责任。一审判决认定“凯灏公司出具承诺书的行为表明其与赣东公司就案涉项目债务已经结清，凯灏公司要求赣东公司支付工程款没有依据”，即人民法院确认发包人已付的工程款，均属于被上诉人凯灏公司收到的工程款，上诉人并未挪用发包人已付的工程款。一审判决一方面认为上诉人与被上诉人凯灏公司之间就案涉项目债务已经结清，另一方面却又让上诉人向其承担发包人超付部分的工程款，明显自相矛盾。若上诉人确要对凯灏公司承担相应付款责任，则上诉人在另案中被判决须向案外人支付本案所涉工程材料款1911906.08元，应在本案中进行抵销。一审判决已认定的凯灏公司于2016年1月6日出具给上诉人的承诺书中载明：全部支付清本工程项目所耗用的机械费、材料费及民工工资等所有费用……本项目债务已经全部结清……今后所有因本项目建设所发生的债权、债务关系、合同纠纷方面及一切法律和经济责任均由凯灏公司承担，与上诉人无关。由此可见，凯灏公司享有的工程款中包含了案涉工程所有的材料款，而其与上诉人已就产生的工程款全部结清，故上诉人对因其施工行为产生的无论是材料款还是民工工资等均已无支付义务。但现上诉人却因凯灏公司欠付钢材款的行为被案外人湖南省高速广信投资有限公司追偿并经湖南省长沙市中级人民法院审理并作出（2018）湘01民终5418号民事判决书，判决上诉人承担案涉工程钢材款1911906.08元。该判决书作出后，上诉人在本案一审审理过程中已提交给一审法院，一审法院却未予以释明及认定，明显存在证据采信的错误。故材料款已包含在工程款内已全部结清的情况下，上诉人被案外人追偿的该1911906.08元应由凯灏公司承担。退一步来说，若上诉人确需向凯灏公司承担相应责任，则该款也应当进行抵销。凯灏公司辩称：一、重一审判决赣东公司向凯灏公司返还保函保证金2180000元及利息正确，应予以维持。1、赣东公司与凯灏公司通过协议明确约定，保函保证金由凯灏公司承担。赣东公司与凯灏公司签订的《施工协议书》第八条约定：本工程履约保函由甲方（即赣东公司）负责办理，办理履约保函、动员预付款保函所需的保证金及其他相关银行财务费用由乙方承担。乙方必须按银行保函额的10%（以银行实际收取为准）向甲方支付保函保证金，保函保证金在甲方按业主规定可终止银行保函担保责任且按银行要求办好有关手续后5天内退给乙方。显然双方已明确约定保函保证金由凯灏公司向赣东公司支付，以银行实际收取为准，保函办理时间与凯灏公司向赣东公司支付该保证金的时间并不冲突。2、凯灏公司通过银行汇款方式进行了支付，且一审及重一审均对此进行了认定。凯灏公司分别于2009年8月31日、2009年9月14日向涉案项目部汇款100万元，黄国盛之妻翁云梅于2009年9月30日向涉案项目部汇款18万元，该款项即为支付保函保证金费用。3、保函已到期，保证金已退还赣东公司，根据协议赣东公司应将保证金退还凯灏公司，逾期应承担资金占用费，按银行同期贷款利率计算。凯灏公司法定代表人黄飞彪于2016年5月9日向赣东公司确认该保证金已于2015年退回，同时赣东公司财务部经理确认该保证金确实应退还凯灏公司。对此，凯灏公司提交了相关了录音予以佐证。同时，在原一审中赣东公司亦认可该保证金已退回。二、重一审判决赣东公司向凯灏公司返还工程质保金11139202元及利息正确。1、涉案工程缺陷责任期已满，工程质保金应予以返还。涉案双方当事人均认可涉案工程于2012年12月4日交工验收并交付使用，从该日起计算2年缺陷责任期，期满后14天内即2014年12月18日工程质保金就应当返还。2、赣东公司应就工程质保金返还承担责任。凯灏公司与赣东公司之间属于工程转包合同关系，其应就工程质保金返还向凯灏公司承担责任。同时《施工协议书》第八条第1款明确约定：各类保证金由乙方汇款到甲方银行账户后再由甲方汇款给业主，业主退还保证金时，甲方在收到退款后三天内退还给乙方。因此其应于2014年12月21日返还工程质保金，逾期返还的应当承担资金占用费，按照银行同期贷款利率计算。重一审人民法院判决正确，第二项应予以维持。3、重一审人民法院未查明湖南省高速公路建设开发总公司、湖南省南岳高速公司建设开发有限公司与赣东公司之间工程款结算及支付情况，二审法院应予以查明。重一审法院仅依据29期终期支付证书认定湖南省高速公路建设开发总公司（以下简称湖南高速公司）、湖南省南岳高速公司建设开发有限公司（以下简称南岳高速公司）未欠付赣东公司工程款系基本事实认定不清。事实上，支付证书仅属于工程计量计价依据而非支付凭证，据此认定湖南高速公司、南岳高速公司不存在工程款欠付与事实不符。另一方面，根据湖南高速公司、南岳高速公司提供的涉案工程银行支付凭证及相关代付代缴凭证可知，事实上其亦存在欠付工程款情形，二审法院应对此基本事实予以查清。4、凯灏公司并未欠付任何材料款,赣东公司主张的款项与凯灏公司无关。本案重一审过程中，赣东公司并未主张该笔材料款1911906.08元，凯灏公司也未收到赣东公司提供的证据（2018）湘01民终5418号民事判决书,该材料款与凯灏公司无关。湖南高速公司和南岳高速公司对凯灏公司和赣东公司的上诉意见答辩如下：在本案中，湖南高速公司和南岳高速公司不是合同相对方，不应承担责任。一审法院多次组织三方对账，我方提供了所有原始凭证，但本案我方跟赣东公司一直没有结算，故一审法院采信终期支付证书并无不当。质保金支付条件未成就，不应当支付。挂靠的实际施工人应当根据合同向合同相对方起诉，不应当越过赣东公司向我方主张权利。凯灏公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告向凯灏公司支付中期工程进度款33266167.38元及利息(利息以33266167.38元为本金，自2012年12月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算到付清全部中期工程进度款之日止)；2、判令三被告向凯灏公司支付工程质保金11139202元及利息(利息以11139202元为本金，自2012年12月4日起按照日万分之五计算至付清全部工程质保金之日止)；3、判令三被告向凯灏公司返还保函保证金2180000元及利息(利息以2180000元为本金，自2012年12月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清全部保函保证金之日止)；4、判令本案受理费、财产保全费等其他诉讼有关的费用均由三被告共同承担。一审法院查明事实：1、湖南省衡阳到南岳(简称衡岳)高速公路经湖南省发展和改革委员会以湘发改交能［2008］15号批准修建，项目资金由湖南省自筹解决。该项目位于衡阳市境内，全长50.9km，均为四车道高速公路，设计速度为120km/ｈ，路基宽度为26m。招标范围为路基、路面底基层、桥涵、交叉等土建工程。全线土建工程共分为7个合同段，各合同段独立招标。2008年10月15日，招标人湖南高速公司就第1合同路段k0+000-k10+940土建工程施工进行招标，招标执行机构为衡岳高速公司。2008年11月12日，远大公司以总合同价为209688650元进行投标，随同投标书，该公司还出具800000元现金投标担保，履约担保金额为合同价格的10%。2008年12月9日，湖南高速公司向远大公司发出中标通知书。2、2008年12月9日，艾向东获得远大公司授权，作为该公司代理人进行合同谈判及执行一切与此有关的事项。2008年12月11日，衡岳高速公司的华建湘等八人与远大公司授权的艾向东等四人以及监理处张玉柱就衡岳高速公司项目土建工程合同的设计、人员、设备驻地建设、制度建设、工程施工计划和工程进度等二十五项事项于长沙鑫都大酒店进行谈判，并形成《会议纪要》。3、2008年12月31日，衡岳高速公司与承包人远大公司签订《湖南衡阳至》，并分别在业主和承包人栏目内加盖公司公章，协议约定：第1合同段由ｋ0＋000至ｋ10＋940，长约10.94ｋｍ，技术标准为高速公司，有大中桥6座，计长862.52ｍ以及其他构造物工程等；合同总价为209688650元，工期为24个月；业主保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款，承包人保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复；承包人在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工；合同工程全部工程完工后经交工验收合格，以及缺陷责任期满由业主发给缺陷责任终止证书后失效。远大公司在《优质工程承诺书》内承诺实现分项工程合格率100%，单位工程优良率95%，无重大工程质量、安全责任事故。同日，双方还签订了《廉政合同》、《湖南省衡岳高速公路土建工程基本建设资金管理协议》等书面合同，其中《预防和制止拖欠民工工资和当地经济业务款项管理协议》第三条约定“合同签署后28天内且在支付工程动员预付款之前，承包人必须一次性将民工工资和当地经济业务款项保证金存入业主指定的保证金专项银行账户，中标合同大于等于1亿元的，其保证金金额为中标合同价的0.5%”，第十二条还约定退还的程序，即工程交工验收合同后，承包人可以申请退还保证金，申请时应一并上报劳动用工合同、当地经济业务合同、工资发放台账等。承包人在递交退还申请表一定期限内，如未发生投诉，凭业主出具的相关通知，办理保证金的退还手续，保证金专款专用所产生的利息，随同保证金一并退还。《湖南省衡岳高速公路土建工程基本建设资金管理协议》第二条“承包人必须按统一规定，在业主指定的银行开设建设资金专用结算账户，不得随意变更。此账户由银行、承包人、业主签订三方共管协议，共同管理。承包人不得另立银行账户，逃避资金监管”。4、2009年1月13日，中国建设银行股份有限公司深圳市分行为远大公司担保，向湖南高速公司出具保函编号为建保2009-105008的《履约银行保函》，最高担保金额为20968865元。该保函在担保金额支付完毕，或向承包人远大公司颁发交工证书之日起失效，有效期最迟截止至2011年1月12日。5、2009年5月2日，甲方远大公司与乙方凯灏公司签订《施工协议书》，协议主要内容：工程名称为湖南衡阳到，工程以业主提供图纸为准。甲方委派代表与乙方相关人员共同组建项目经理部，项目经理部是甲方委派到施工现场专门负责该项目实施的管理机构，实行项目经理负责制。项目经理由甲方代表周俊担任，负责项目部公章的管理与使用。双方在项目所在地有关银行共同开设银行帐户（项目部帐户），甲方负责提供有关资料，协助乙方协理有关开户手续，业主拨来有工程预付款、进度款、借款都进入该帐户，款进入帐户后，甲方按比例提取管理费后，余款留项目部帐户，由乙方按甲方财务支出有关规定统一调配，由双方留有印签（财务专业章、出纳章由甲方保管），动用该帐户款项应经双方协商同意。乙方以业主每次拨来的预付款、进度款（含借款）为基数按1.5%的管理费，逐次向甲方缴纳（税金除外，但税金要按税务局规定由乙方负责缴纳或业主代扣代缴）。甲方派往项目经理部为项目服务的人员的工资、差旅补助等有关费用由乙方承担，具体标准为每人每月5000元，按实际每月三人计算。每月从当期计量款中扣除或由乙方一次性支付，款项汇回甲方财务，由甲方财务部审核后发放。甲方派驻人员每月休假一次，差旅费由乙方负责。其他出差视办理事情情况定，如为甲方办事由甲方负责费用，为乙方办事由乙方负责费用。乙方按业主合同规定，完成项目部的筹建工作，组织施工队伍进场，提供施工所需的技术人员、机械、设备、材料和物资。乙方代表甲方承担并履行合同规定的承包人的全部义务和责任，维护甲方公司的信誉，全面负责工程的实施、完成、养护和缺陷责任修复工作，直到工程通过业主的竣工验收。乙方负责承包该合同规定范围内及施工图纸上的所有工程及相关变更工程的施工，不允许分包、转包。工程所需的对外联络宣传，均以“抚州远大路桥工程有限公司湖南衡阳到南岳第1合同段项目经理部”的名义进行。项目所使用的施工设备、车辆均应喷写“抚州远大路桥工程有限公司”标志。该工程履约保函由甲方负责办理，办理履约保函、动员预付款保函所需的保证金及其他相关银行财务费用由乙方承担。乙方必须按银行保函额的10%（以银行实际收取为准）向甲方支付保函保证金，保函保证金在甲方按业主规定可终止银行保函担保责任且按银行要求办好有关手续后5天内退给乙方。各类保证金由乙方汇款到甲方银行帐户后再由甲方汇款给业主，业主退还保证金时，甲方在收到退款后3天内退还给乙方。当项目全部交工，结算办理完毕，经甲方审计、考核后，若不需扣罚，则返还乙方，若需扣罚，先扣罚抵押，不足再从乙方的工程质保金中扣除。工程质保金到期，业主按规定退回到经理部，甲方按前述处理完后，在十个有效工作日退回乙方，如超出十个有效工作日后未退回乙方，甲方按日万元之五利息支付给乙方。在施工过程中乙方如需挂靠远大公司母体试验室资质，通过甲方协调后，给付该室资质使用费三万元。当日，双方还签订了《安全生产、文明施工目标管理责任书》，凯灏公司还向远大公司出具《公章使用承诺书》、《农民工资及劳务用工承诺书》、《人员授权风险承诺书》等合同文件，且凯灏公司授权的现场代表陈彦峰签字认可并加盖项目部公章的所有文件、合同引起的所有债权、债务关系及合同纠纷亦由凯灏公司承担。6、上述合同签订后，凯灏公司即进行施工。2012年12月4日，工程项目第1合同段经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位交工验收合格。2015年3月填报的南岳高速公司中期支付证书（编号为28号），载明：在本期末支付合计248381185.95元，扣动员预付款14678206元、材料制备预付款11000000元、保留金11139202.5元、其他扣款8338114.33元，南岳高速公司应支付赣东公司中期工款进度款203225663.12元，各方对该支付证书均表示认可。2016年4月填报的南岳高速公司终期支付证书（编号为29号），载明：在本期末支付合计245573432.55元，扣动员预付款14678206元、材料制备预付款11000000元、保留金11139202.5元、其他扣款8338114.33元，南岳高速公司应支付赣东公司中期工款进度款200417909.72元，本期完成-2807753.4元，29期与28期支付证书均有承包人、监理处计量工程师、驻地监理工程师、合约部、副经理、总监、经理等人员的签字确认。凯灏公司对29期终期支付证书的“三性”有异议，赣东公司、湖南高速公司、南岳高速公司对29期终期支付证书的真实性予以认可，湖南高速公司、南岳高速公司认为其应付赣东公司的款项为200417909.72元，所付款已超出该数额。赣东公司认为湖南高速公司应付的款项为226390087.7元。7、2016年1月6日凯灏公司向赣东公司出具承诺书，载明：凯灏公司组织施工的湖南省衡阳市南岳区南岳高速一标，合同段已通过竣工验收，项目计量已全部完成，与业主正在办理及完善结算等有关手续。且全部付清本工程项目所耗用的机械费、材料费及民工工资等所有费用。在此，本公司再次郑重承诺：本项目债务已经全部结清，项目所有财务票据、手续，严格按照赣东公司财务规章制度办理留存，今后所有因本项目建设所发生的债权、债务关系、合同纠纷方面及一切法律和经济责任均由凯灏公司承担，与赣东公司无关。凯灏公司的法定代表人黄飞彪在承诺书上签字并加盖凯灏公司公章。8、凯灏公司主张，2009年3月至2012年6月期间赣东公司分多次挪用进度款共计8706370.32元，赣东公司认为，项目部账户系双方共管，相应款项的支付经凯灏公司认可，应视为凯灏公司收到工程款后自主使用的行为。凯灏公司还主张，2009年至2014年湖南高速公司、南岳高速公司代付的材料款等款项与赣东公司提出的代付款项金额不一致，凯灏公司认为代付的款项共计57648253.07元，赣东公司认为代付的款项为59640376元。9、凯灏公司于2009年8月31日、9月4日向案涉工程项目部汇款共2000000元，汇款单上载明的用途为工程款，2009年9月30日凯灏公司原法定代表人黄国盛的妻子翁云梅向案涉工程项目部汇款180000元，汇款单上载明的用途亦为工程款。凯灏公司主张，上述2180000元系按《施工协议书》交纳的保函保证金，黄国盛之子黄飞彪向赣东公司财务部门相关人员的谈话时，了解到保函保证金已于2015年期间退回到赣东公司，应由赣东公司返还给凯灏公司，并承担相应利息。赣东公司认为，涉案工程的履约保函是由赣东公司办理，保函保证金的退还与凯灏公司无关。10、2009年2月10日，远大公司更名为“江西赣东路桥建设集团有限公司”。2010年6月17日，湖南省交通运输厅、省高速公司建设开发总公司正式批复衡岳高速公司的更名申请，批准同意“衡阳到南岳高速公路”更名为“南岳高速公路”，“湖南省衡岳高速公司建设开发有限公司”更名为“湖南省南岳高速公路建设开发有限公司”。11、凯灏公司起诉时，要求赣东公司支付工程进度款金额为10600000元，该案发回重审后，凯灏公司变更诉请，将工程进度款变更为57669433.69元，庭审时又变更为33266167.38元。一审法院认为：衡岳高速公司与远大公司于2008年12月31日签订的合同符合法律规定，系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。远大公司与凯灏公司签订的协议，其内容实质是远大公司将承包的第1合同段的工程整体转包给凯灏公司。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，远大公司与凯灏公司签订的施工协议系转包合同，违反了法律的强制性规定，故双方于2009年5月2日签订的《施工协议书》应属无效。对本案争议焦点问题认定如下：一、关于湖南高速公司、南岳高速公司是否欠赣东公司工程款的问题，一审法院认为，案涉工程的28期中期支付证书及29期终期支付证书均有各方工作人员签字确认，在各方未另行提供结算依据的情形下，支付证书应作为认定各方权利义务的主要依据。各方签署28期中期支付证书后，南岳高速公司多次付款，至2016年4月，各方再次对付款情况进行确认，签署了29期终期支付证书，该支付证书所载明的各项数据应作为湖南高速公司、南岳高速公司案涉工程应付款及已付款的依据，由此可确认湖南高速公司、南岳高速公司应付赣东公司工程款200417909.72元，已付203225663.12元，超付2807753.4元，质保金11139202.5元尚未支付。湖南高速公司、南岳高速公司未欠付赣东公司工程款。二、关于赣东公司是否欠凯灏公司工程款的问题，本院认为，2016年1月6日凯灏公司出具给赣东公司的承诺书明确载明，案涉项目的债务全部结清，凯灏公司在诉讼中提出赣东公司存在挪用工程款的行为及湖南高速公司、南岳高速公司代付款项金额不实的问题，均发生在凯灏公司出具承诺书之前，凯灏公司出具承诺书的行为表明其与赣东公司就案涉项目债务已经结清，凯灏公司要求赣东公司支付工程款没有依据。三、关于赣东公司是否应返还保函保证金2180000元及利息的问题，一审法院认为，2180000元系履约保证金而非工程款，应予返还。理由：1、远大公司与衡岳高速公司于2008年12月31日签订的发包合同约定，履约担保金额为合同价款的10%；2、2009年1月13日，中国建设银行股份有限公司深圳市分行为承包人远大公司担保，向发包人湖南高速公司出具《履约银行保函》，最高担保金额为20968865元；3、2009年5月2日，凯灏公司与远大公司签订的转包合同约定，凯灏公司按银行保函额的10%(以银行实际收取为准向赣东公司支付保函保证金)；4、凯灏公司分别于2009年8月31日、2009年9月14日向涉案工程项目部汇款1000000元，黄国盛之妻翁云梅于2009年9月30日向涉案工程项目部汇款180000元，且黄飞彪向赣东公司财务部门相关人员的谈话时，了解到保函保证金已于2015年期间退回到赣东公司，赣东公司在原一审庭审时陈述“除了管理费外，还有每月1.5万元工资，应付工资54万元，合同保函所涉及的费用，该笔费用实际发生117万元，应当由凯灏公司承担”；5、赣东公司主张此2180000元是凯灏公司应投入的工程款，但未对此举证证明。因此凯灏公司向涉案项目部所支付的2180000元应为保函保证金，赣东公司提出系工程款的事实依据不足，应当由赣东公司承担返还的民事责任。参照《施工协议书》第八条1款约定退保函保证金的时间及方式，即“保函保证金在甲方按业主规定可终止银行保函担保责任且按银行要求办好有关手续后5天内退给乙方”，既然该款于2015年已经退回至赣东公司，那么赣东公司至迟应于2016年1月1日之前退还。关于保函保证金利息问题，双方对此无明确约定，因赣东公司未如期退回2180000元保函保证金，给凯灏公司造成的利息损失应由赣东公司承担，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月1日起计算至还清时为止，凯灏公司要求计算2180000元保函保证金的利息的请求部分成立。四、关于工程质保金11139202.5元是否应由赣东公司返还、是否应支付利息的问题，以及湖南高速公司、南岳南岳高速公司是否应对此承担责任的问题，一审法院认为，发包人与承包人远大公司签订的《湖南衡阳至》对于保留金的退还条款约定“60.4在整个工程缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后14天内，监理工程师签发保留金支付证书，将保留金退还给承包人”、“但是在缺陷责任期将满前，按第49.1～50.2条规定尚有遗留工程有待承包人完成，则监理工程师有权扣发缺陷责任终止证书，直到该遗留工程完成”，涉案工程第1合同段于2012年12月4日交工验收并交付使用，湖南高速公司与南岳高速公司未提供证据证实赣东公司与凯灏公司在施工过程中存在违约行为，2年的缺陷责任期满后14天内即2014年12月18日内退还质保金11139202.5元，即本案退还工程质保金条件已经成就，湖南高速公司、南岳高速公司提出整个合同段无缺陷责任终止证书不具有付款条件的理由不能成立。参照《施工协议书》第八条第1款“各类保证金由乙方汇款到甲方银行帐户后再由甲方汇款给业主，业主退还保证金时，甲方在收到退款后三天内退还给乙方”的约定，赣东公司应于2014年12月21日退还质保金给凯灏公司，凯灏公司主张赣东公司支付质保金11139202元的理由成立，予以支持。至于利息部分，一审法院认为，因《施工协议书》无效，其中对逾期退还质保金的利息约定不宜再适用。考虑到涉案工程已经通车使用6年，为衡平各方利益，凯灏公司所受损失为工程质保金占用期间的利息损失，赣东公司向凯灏公司支付工程质保金11139202元的利息应从2014年12月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算到付清之日止。由于湖南高速公司、南岳高速公司未及时返还质保金，对赣东公司承担的返还质保金义务应承担责任，鉴于湖南高速公司、南岳高速公司已付工程款超出应付工程款，其返还质保金的数额应核减超付部分工程款，并以此为基数承担相应利息，即由湖南高速公司、南岳高速公司对赣东公司应返还保证金11139202元中的8331448.6元（保证金11139202元-超付的工程款2807753.4元）及利息（以8331448.6元为基数从2014年12月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算到付清之日止）承担连带责任。一审法院判决：一、赣东公司于判决生效之日起15日内向凯灏公司返还保函保证金2180000元及利息(以2180000元为基数，自2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际付清之日止)；二、赣东公司于判决生效之日起15日内向凯灏公司返还工程质保金11139202元及利息(以11139202元为基数，自2014年12月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际付清之日止)；三、湖南高速公司、南岳高速公司对赣东公司应返还保证金11139202元中的8331448.6元及利息（以8331448.6元为基数从2014年12月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算到付清之日止）承担连带责任；四、驳回凯灏公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费377829元，由凯灏公司负担287150元，由赣东公司负担52594元，由湖南高速公司、南岳高速公司负担38085元。财产保全费5000元，由凯灏公司负担。二审中，赣东路桥公司提交了两份证据，长沙市中级人民法院（2018）湘01民终5418号民事判决书和赣东公司根据上述判决书向湖南省高速广信投资有限公司支付款项的银行付款回单，拟证明凯灏公司承诺材料款已结清的情况下，赣东公司为凯灏公司支付材料款，该款项应当视为赣东公司已付款。凯灏公司对该两份证据的真实性无异议，关联性有异议。湖南高速公司和南岳高速公司对上述证据无异议。对上述证据，本院认定如下：对两份证据的真实性、合法性予以认定，至于该证据是否具备关联性、能否达到其证明目的，本院将在分析说理部分阐述。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程是否存在欠付工程款，赣东公司和湖南高速公司、南岳高速公司是否应对欠付工程款及利息承担责任；二、赣东公司是否应向凯灏公司退还218万元；三、质保金的返还责任应如何认定；四、赣东公司是否挪用了凯灏公司应得的工程款；五、赣东公司在另案中承担的1911906.08元付款义务是否应由凯灏公司承担责任。关于第一个焦点问题。首先，关于涉案工程造价的认定，根据各方当事人的陈述，南岳高速公路第29期终期支付证书是确定工程造价的基础性文件，各方对此并无异议。根据该支付证书的内容，计价项目的100章到700章总金额为219976296.77元，加上其他应支付项目——含价格调整6413663.52元、违约罚金467500元、目标考核奖金4037766.26元，涉案工程造价应为230895226.55元，从各方当事人上诉答辩情况看，各方对此造价总额也是认可的。第二，关于已付款的认定，湖南高速公司和南岳高速公司在一、二审中主张上述第29期终期支付证书中的200417909.72元为最终结算数额，本院认为，该主张不能成立。经查，该终期支付证书上所列款项（除应扣款项外）均是应支付款项，是工程结算的应然状态，上述200417909.72元是应付工程总价款230895226.55元减去预付款等得出的数据，不是实际付款情况，湖南高速公司和南岳高速公司到底已经支付了多少款项应当由其提供证据证明。从本案情况看，湖南高速公司和南岳高速公司实际已付款数额应当根据进度款支付凭证以及预付款支付凭证等相关证据认定。从湖南高速公司和南岳高速公司在本案中提交的证据看，其仅提供了213628956.69元的付款凭证（含预付款和进度款等），本院向其释明后，两公司无法提交其他付款的证据，故应当认定本案已付款为213628956.69元。综上，本案工程应付工程价款为230895226.55元，已付工程款为213628956.69元，欠付工程款为17266269.86，除去质保金11139202元，还欠付的工程款为6127067.86元。另，二审中凯灏公司对已付款213628956.69元中的部分凭证提出异议，认为该部分凭证不能证明所载款项已实际支付或发生，但其理由不充分，也没有相反证据推翻，故其异议不能成立，本院不予支持。同时，赣东路桥对上述终期支付证书中所列的奖励和罚款提出异议，认为不应支付给凯灏公司，本院认为，这些奖励和罚款系各方在工程完工后确认的，表明各方已经达成新的结算合意，各方均应遵守，赣东路桥该主张不能成立。第三，关于付款责任的承担，赣东公司作为凯灏公司的合同相对方，应当对欠付工程款6127067.86元（不含质保金）向凯灏公司承担付款责任。赣东公司认为其对欠付工程款不承担责任系对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的理解错误，其主张不能成立。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条规定，结合本案已查明的事实，赣东公司应对欠付工程款6127067.86元的利息应从涉案工程竣工交付之日（2012年12月4日）起至欠款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率承担清偿责任。至于湖南高速公司和南岳高速公司的责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，两公司作为发包方同样欠付了6127067.86元工程款，其应在欠付工程款6127067.86元范围内（不含质保金）向实际施工人凯灏公司承担责任，两公司欠付工程款也应当计算利息，计息基数、计息期间和计息标准应与赣东公司一致。关于第二个焦点问题。凯灏公司于2009年8月31日、9月4日和9月30日向涉案工程项目部汇款共计218万元，汇款单上均载明用途为工程款，凯灏公司主张该款为其缴纳的保函保证金，但上述向项目部的汇款明确注明为工程款，且该款数额也与双方约定的保证金数额不一致，凯灏公司无其他证据佐证该款就是保函保证金，因此，根据现有证据，该218万元不能认定为凯灏公司支付的保函保证金，一审判令赣东公司将该款作为保证金返还凯灏公司不当，应予纠正。如凯灏公司认为该款被赣东公司不当占有，可依法以不当得利或其他法律关系另行主张权利。关于第三个焦点问题。涉案工程第1合同段于2012年12月4日就交工验收并交付使用，本案没有证据证明施工方在施工过程中存在质量问题，工程已经交付使用7年之久，赣东公司主张质保金未达到返还条件既无事实和法律依据，也不符合情理，一审法院判令承包人赣东公司向实际施工人凯灏公司返还质保金11139202元并无不当。同时，一审法院根据缺陷责任期的相关条款认定质保金应当从2014年12月21日起计息亦无不当，应予维持。赣东公司上诉主张对于质保金利息的支付问题湖南高速公司和南岳高速公司应与其承担同等责任，本院认为，因湖南高速公司和南岳高速公司欠付款项超过11139202元，故湖南高速公司和南岳高速公司也应从缺陷责任期满（2014年12月21日）起对质保金11139202元承担支付利息的责任，利息标准与赣东公司应承担的一致。一审法院关于湖南高速公司和南岳高速公司应承担的质保金利息认定不当，本院予以纠正。关于第四个焦点问题。本案凯灏公司与赣东公司约定业主支付的工程进度款等系以共管账户的形式管理，因凯灏公司没有证据证明该账户脱离其管理，且所支出的款项也系为涉案工程所用，因此，凯灏公司主张赣东公司挪用业主支付的800余万元工程款缺乏事实依据，本院不予支持。关于第五个焦点问题。赣东公司认为（2018）湘01民终5418号民事案件中其被判令承担的1911906.08元货款应由凯灏公司承担，经查，该案纠纷所涉及的货款虽然与涉案项目有关，但从该案判决查明的事实无法判断该部分货款是否本属于凯灏公司应承担的债务，该案凯灏公司也没有作为诉讼参加人参加诉讼，且赣东公司该部分主张与本案纠纷系不同法律关系，赣东公司应提出反诉，故此问题在本案中应不予处理，赣东公司可另行主张权利。综上所述，凯灏公司和赣东公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民初273号民事判决；二、由江西赣东路桥建设集团有限公司于本判决书送达之日起15日内向福建凯灏劳务工程有限公司支付欠付工程款6127067.86元及利息（以6127067.86元为基数，从2012年12月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、由江西赣东路桥建设集团有限公司于本判决书送达之日起15日内向福建凯灏劳务工程有限公司返还质保金11139202元及利息（以11139202元为基数，从2014年12月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；四、湖南省高速公路建设开发总公司、湖南省南岳高速公路建设开发有限公司对本判决确定的上述第二、第三项付款付息义务承担连带责任。五、驳回福建凯灏劳务工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费377829元，由福建凯灏劳务工程有限公司负担207150元，由江西赣东路桥建设集团有限公司公司负担85339.5元，由湖南省高速公路建设开发总公司、湖南省南岳高速公路建设开发有限公司共同负担85339.5元。财产保全费5000元，由福建凯灏劳务工程有限公司负担。二审案件受理费255311元，由福建凯灏劳务工程有限公司负担123596元，由江西赣东路桥建设集团有限公司公司负担65857.5元，由湖南省高速公路建设开发总公司、湖南省南岳高速公路建设开发有限公司共同负担65857.5元。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  唐雨松审判员  刘 杨二〇一九年七月三十日书记员  刘思伊