湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再76号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放西路41号太平洋保险大厦1楼、8-15楼。负责人：江青华，该支公司总经理。委托诉讼代理人：熊剑波，湖南万和联合（北京）律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：潘巧明，女，1957年9月18日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：许乐，女，1983年5月18日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。一审被告：湖南省万达亲和力旅游国际旅行社有限公司，住所地湖南省长沙市黄兴中路88号平和堂商务楼25楼。法定代表人：莫跃明，该公司董事长。再审申请人中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称太平洋保险长沙中心支公司）因与被申请人潘巧明及一审被告湖南省万达亲和力旅游国际旅行社有限公司（以下简称亲和力旅行社）合同纠纷一案，芙蓉区人民法院于2016年10月31日作出（2016）湘0102民初2290号民事判决，太平洋保险长沙中心支公司不服，向长沙市中级人民法院提出上诉，长沙市中级人民法院于2018年1月8日，作出（2017）湘01民终7456号民事判决，该判决已发生法律效力。太平洋保险长沙中心支公司对生效判决不服，向本院申请再审，本院于2018年9月3日作出（2018）湘民申703号民事裁定提审本案，并于2019年4月30日公开开庭进行了审理。再审申请人太平洋保险长沙中心支公司委托诉讼代理人熊剑波，被申请人潘巧明及其委托诉讼代理人许乐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。太平洋保险长沙中心支公司申请再审称，（一）原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定支持被申请人潘巧明精神抚慰金的诉请，属于适用法律错误，违反《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条等规定；（二）原审判决没有考虑到潘巧明作为成年人其自身也负有谨慎和注意避免危险的义务这一因素，判令亲和力旅行社承担全部责任有违公平、公正原则；（三）原审判决结果计算鉴定费的分担时模糊不清，容易造成误解。请求撤销本案一、二审判决，重新分配双方分担的诉讼费及鉴定费。潘巧明答辩称，二审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回申请人的再审请求。2016年4月29日，潘巧明向长沙市芙蓉区人民法院起诉请求：1.判令亲和力旅行社赔偿各项损失共计284163.08元，返还潘巧明与许乐的旅游费5000元；2.判令太平洋保险长沙中心支公司在保险限额内承担责任。一审法院认定的事实：2015年6月26日，许乐代表潘巧明与亲和力旅行社订立团队境内旅游合同一份，约定以每人2500元的旅游费用参加该旅游社组织的海岸风情三亚双飞4日游的旅游活动，时间为同年7月1日至4日，其中7月2日的行程为：游览大东海、南山文化旅游区和天涯海角，旅游期间不参加购物活动。合同还约定，亲和力旅行社可根据具体情况调整旅游期间的前后行程。合同订立后，许乐与潘巧明各支付旅游费用2500元。同年7月1日，潘巧明、许乐等21人开始旅游。次日，亲和力旅行社将7月4日的行程调整为当日的行程，将潘巧明、许乐等21人带至亚龙湾热带天堂森林公园旅游。在当天旅游结束之时，导游将潘巧明、许乐等人带至景区内的购物点购物。购物结束后，潘巧明手提所购物品跟随导游前往另一景点，在下山途中经过一户外木质楼梯时摔倒，致使右脚受伤。潘巧明受伤后，被送至中国人民解放军第四二五医院住院治疗，被诊断为：右侧三踝骨折，右踝关节脱位。潘巧明经与亲和力旅行社协商一致，决定于同年7月4日出院，回长沙继续治疗。同年7月5日，潘巧明至湖南省人民医院住院治疗，被诊断为：右三踝骨折；右踝关节脱位手法复位术后；右踝侧副韧带断裂。其在该医院进行手术治疗，于同年8月14日出院。同年9月2日，潘巧明因术后伤口感染不愈合再次至湖南省人民医院住院治疗，于同年9月29日出院。同时查明，2015年12月24日，亲和力旅行社在太平洋保险长沙中心支公司投保了旅行社责任保险，每次事故每人人身伤亡保险责任限额为80万元，每人精神损害保险责任限额为2万元，法律费用保险责任限额为每次事故保险责任限额的30%，保险期间为2016年1月1日至同年12月31日，追溯期自2013年1月1日起。该保险合同约定，在保险期间和追溯期内，亲和力旅行社在组织的旅游活动中发生旅游者人身伤害事件，致使该旅行社需承担赔偿责任时，太平洋保险长沙中心支公司对此按照约定负责赔偿，其中包括因该旅行社过失应承担的责任，如造成旅游者伤残的，其伤残标准按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准确定。潘巧明在起诉前，曾委托湖南文成司法鉴定中心对其伤情进行鉴定。该鉴定中心依据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》的规定，将潘巧明的伤残等级鉴定为九级，出院后和二次手术期间的护理时间为90日，后续治疗费为15000元左右。潘巧明为此支付鉴定费1600元。太平洋保险长沙中心支公司对该鉴定意见提出异议，认为不应依据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》的规定确定伤残程序，并申请对此进行重新鉴定。经各方当事人同意后，该院委托湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定。2016年9月7日，该鉴定中心作出湘雅二医院司法鉴定中心[2016]临鉴字第1237号鉴定意见，意见为：潘巧明本次损伤按《道路交通事故受伤人员伤残判定》（GB18667-2002）标准评定为十级伤残。太平洋保险长沙中心支公司为此支付鉴定费700元。太平洋保险长沙中心支公司自认潘巧明受伤事故在其承保范围，潘巧明在三亚就医费用已由亲和力旅行社支付。对潘巧明因伤产生的各项损失，各方当事人认可的项目和数额为：医药费117440.4元、住院期间的护理费6900元、住院伙食补助费2070元、营养费2000元、交通费1000元、残疾辅助器具费1500元，共为130910.4元。亲和力旅行社主张，潘巧明在购物后受伤前，其导游已尽到了安全保障义务，但未提供证据予以证明。其又主张，潘巧明前往的购物点是出景区时的必经道路，但也未能提供证据证明。其还主张，潘巧明还投保了人身意外保险，其因此还获得1万元的赔偿。潘巧明在受伤期间，一直由许乐陪护。潘巧明因此主张亲和力旅行社退还其二人的旅游费用5000元。一审法院认为，团队境内旅游合同约定，旅游期间不参加购物活动，但亲和力旅行社却将旅游者带至景区内的购物点购物。其虽主张该购物点是出景区时的必经道路，但也未能提供证据证明，故应认定该购物点并非必去场所，其将旅游者带至该场所的行为已构成违约。潘巧明手提所购物品继续进行旅游，必然会加重其身体负担，而亲和力旅行社未能提供证据证明已尽到了安全保障义务，致使潘巧明在下山途中经过一个户外木质楼梯时受伤。据此，应认定亲和力旅行社的违约行为与潘巧明的受伤之间具有因果关系，应由该旅行社承担赔偿责任。潘巧明的损失除包括各方认可的医药费117440.4元、住院期间的护理费6900元、住院伙食补助费2070元、营养费2000元、交通费1000元、残疾辅助器具费1500元外，还应包括残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费、出院后和二次手术期间的护理费。关于残疾赔偿金部分，虽然潘巧明在起诉之前委托的鉴定机构将其伤残等级鉴定为九级，但太平洋保险长沙中心支公司提出异议，并申请了重新鉴定，考虑到潘巧明自行向鉴定机构提交的病历未经各方质证，鉴定机构也系其单方选定，加之旅行社责任险合同约定的系按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准确定伤残等级，故应采信其伤残等级为十级的鉴定意见，因此产生的残疾赔偿金为57676元（28838元×20年×10%）。精神抚慰金，根据其伤残等级，该院酌定为5000元。后续治疗费，潘巧明委托的鉴定机构将数额鉴定为15000元左右，因亲和力旅行社和太平洋保险长沙中心支公司并未对此申请重新鉴定，故该院采信该鉴定意见，将数额确定为15000元。同理，潘巧明委托的鉴定机构将出院后和二次手术期间的护理时间鉴定为90日后，亲和力旅行社和太平洋保险长沙中心支公司也未就此申请重新鉴定，故该院亦采信该鉴定意见，将护理时间确定为90日，进而认定在该期间内产生的护理费为9000元（100元×90日）。鉴定费部分，潘巧明支付的1600元，亦属其遭受的损失，可予以计算，但考虑到重新鉴定的意见对前一份意见作了部分变动，故酌情剔除400元。上述共计218786.4元，应由亲和力旅行社赔偿，但因属于太平洋保险长沙中心支公司的承保范围，故由该公司直接赔付。潘巧明受伤后，一直由许乐陪护，致使其二人中途被迫中断了旅游行程。虽然其二人之前也参加了一部分的旅游活动，但其二人支付旅游费用所获得的对价是参加完全部的旅游活动而非其中的一部分。现亲和力旅行社因其违约行为导致潘巧明和许乐未完成全部行程，故应将旅游费用5000元退还。另外，太平洋保险长沙中心支公司支付的700元鉴定费，可参照前述鉴定费的确定原则，酌情由潘巧明支付150元。亲和力旅行社主张，潘巧明还获得1万元的人身意外保险赔偿，但这属另一法律关系，故不在该案中处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国旅游法》第七十条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：（一）太平洋保险长沙中心支公司于判决发生法律效力后十日内在旅行社责任险责任限额内向潘巧明赔偿各项损失218786.4元；（二）亲和力旅行社于判决发生法律效力后十日内向潘巧明退还其与许乐的旅游费用5000元；（三）驳回潘巧明的其他诉讼请求。未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费1721元，由潘巧明承担321元，由太平洋保险长沙中心支公司承担1400元；鉴定费2300元，由潘巧明承担550元，由太平洋保险长沙中心支公司承担1750元。太平洋保险长沙中心支公司不服上述判决，向长沙市中级人民法院提起上诉，请求：1.撤销一审判第一项并依法改判；2.诉讼费用由潘巧明负担。事实与理由：一、一审判决认定存在违约的事实是错误的。1.亲和力旅行社不存在违约行为；2.潘巧明购物是其旅游中的个人行为；3.潘巧明本次事故的发生是其自身未谨慎注意造成的；二、一审法院判决太平洋保险长沙中心支公司承担精神损失的赔偿是错误的。潘巧明辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判；2.太平洋保险长沙中心支公司虽在合同中约定了告知条款，但是在履行过程中未实际尽到安全保障义务，应当承担相应的责任；3.关于5000元精神损失赔偿问题，潘巧明有权利选择合同之诉还是侵权之诉。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。太平洋保险长沙中心支公司上诉主张潘巧明在旅行期间的购物以及受伤均系个人行为，亲和力旅行社无需承担违约责任，但并未提供有效证据证明本案潘巧明的购物点是出景区的必经道路，故亲和力旅行社将旅游者带至景区内的购物点购物的行为，已经违反了旅游合同约定关于旅游期间不参加购物活动的约定。且因亲和力旅行社亦未能提供证据证明已尽到了安全保障义，故一审法院认定亲和力旅行社的违约行为，与潘巧明手提所购物品负重继续旅游后受伤具有因果关系，认定无误，亲和力旅行社应当承担违约责任。另，根据旅行社责任险合同的约定应按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准确定伤残等级，一审法院据此采信伤残等级为十级的鉴定意见，并根据其伤残等级，酌定精神抚慰金为5000元，并无不妥，二审法院依法予以确认。综上所述，太平洋保险长沙中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1721元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担。在本院再审本案期间，双方均未提交新的证据，本院对二审查明的事实予以确认。再审中，根据双方的再审申请理由、答辩以及庭审情况，双方当事人争议的焦点问题为：一、精神损害赔偿是否应得到支持；二、原审对于双方的责任划分是否恰当；三、1200元的鉴定费是否重复计算。本院认为，本案潘巧明在一审中以合同纠纷起诉亲和力旅行社承担违约责任并提出了精神损害赔偿的诉求，一、二审均支持了潘巧明的精神损害赔偿诉请，但根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”潘巧明在原审中均是以违约责任主张亲和力旅行社承担违约责任，因此，原审支持潘巧明的精神损害赔偿诉求违反了上述司法解释的规定，应当予以纠正。太平洋保险长沙中心支公司对原审责任承担的认定不服，认为潘巧明在旅游购物后受伤其自身也应负有一定责任，本院认为潘巧明在旅游过程中受伤后既可以选择以违约责任起诉，也可以选择以侵权责任起诉，本案原审中潘巧明均是以违约责任主张权利，并非以侵权责任主张权利，责任过错的划分只存在于侵权责任当中，本案是合同纠纷，亲和力旅行社是否承担赔偿责任只需审查其是否存在合同违约问题，因双方团队境内旅游合同约定“旅游期间不参加购物活动”，但亲和力旅行社却将潘巧明带至景区内的购物点购物，亲和力旅行社的行为已构成违约，原审据此认定亲和力旅行社承担违约责任并无不当，太平洋保险长沙中心支公司的该项再审请求不能成立，本院不予支持。另，原审判决第一项的218786.4元包含了第一次鉴定费1200元，而该1200元鉴定费已经计算在后续“由太平洋保险长沙中心支公司承担1750元”的鉴定费中，不应当重复计算，本院在再审中已查明，上述重复计算的1200元虽已经在本案的实际执行过程中予以了扣除和纠正，但本院在本判决内容中仍然予以纠正示明。对于原一、二审判决的其他内容，认定事实清楚，适用法律正确，且双方在再审中均未对此提出异议，本院不再赘述，予以维持。综上，申请人太平洋保险长沙中心支公司的再审申请理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初2290号民事判决第（一）项；二、维持长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初2290号民事判决第（二）、（三）项；三、由中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司于判决发生法律效力后十日内在旅行社责任险责任限额内向潘巧明赔偿各项损失212586.4元。未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1721元，二审案件受理费诉讼费1721元，共计3442元，由潘巧明承担350元，由中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司承担3092元；鉴定费2300元，由潘巧明承担550元，由中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司承担1750元。本判决为终审判决。审判长  孙建立审判员  吴若顺审判员  曾群山二〇一九年七月二十六日法官助理邓佩夫书记员周润昆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。