广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1016号上诉人(一审原告):付俊，男，汉族，1982年1月19日出生，住址湖北省仙桃市。被上诉人(一审被告)：中山市沃金灯饰厂,住所地广东省中山市横栏镇鑫龙路2号第一幢3楼之一。投资人：高志取。委托诉讼代理人：苏秋云，广东永隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭英，广东永隆律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：高志取，男，汉族，1977年1月21日出生，住址湖北省浠水县。委托诉讼代理人：苏秋云，广东永隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭英，广东永隆律师事务所律师。上诉人付俊因与被上诉人中山市沃金灯饰厂（以下简称沃金灯饰厂）、高志取侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付俊上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持全部诉讼请求，全部诉讼费用由沃金灯饰厂、高志取承担。事实和理由如下：1.一审法院漏判沃金灯饰厂、高志取二者的侵权行为。沃金灯饰厂、高志取存在共同故意侵权的行为。高志取于2015年1月30日与付俊签署了停止侵权协议，沃金灯饰厂成立时间早于协议签署时间。恶意侵权行为事实清楚，但一审判决没有体现。2.一审法院认定实际经营主体存在事实错误。阿拉丁网站截图显示，中山市古镇凯拓星光灯饰厂与沃金灯饰厂、高志取存在关联，一审当庭验证网站但显示不正常，怀疑网站信息证据被销毁。中山市古镇凯拓星光灯饰厂于2010年8月17日注销，但并不与沃金灯饰厂2014年10月13日注册主体对外经营名称的时间段相冲突。从侵权产品型号、图册、订单、纸箱、经营场所视频、维权中心现场拍摄图片等证据，可以证明中山市古镇凯拓星光灯饰厂与沃金灯饰厂、高志取存在关联。3.一审法院没有认定许诺销售和销售行为，与事实不符。在沃金灯饰厂、高志取经营处发现的订单及展示的产品图册、纸箱以及用于组装的配件等证据均证明存在许诺销售和销售行为。4.被诉制造行为应适用专利法的许可倍数确定赔偿数额。一审法院赔偿数额没有体现制止恶意侵权行为，赔偿数额太低，没有反映专利的真实市场价值。一审漏判诉讼保全申请费、保全保险费，该费用应由沃金灯饰厂、高志取负担，诉讼费分担比例不合理。沃金灯饰厂、高志取辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，付俊的上诉事由均不成立。付俊主张的经济损失没有充分证据，而且付俊目前以专利诉讼为职业，发起大量诉讼，付俊主张的损失是不成立的。付俊于2018年9月28日向一审法院提起诉讼，请求：1.判令沃金灯饰厂、高志取立即停止侵犯付俊太阳灯专利权(专利号为ZL201130064034.4)的行为，包括制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；2.判令沃金灯饰厂赔偿付俊经济损失及为制止侵权所支出的合理费用63万元，高志取承担无限连带责任；3.判令沃金灯饰厂、高志取承担赔偿数额代扣代缴个人所得税款的责任（一审当庭撤回该项请求）；4.判令沃金灯饰厂、高志取承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2011年4月1日，付俊向国家知识产权局申请了名称为“太阳灯”、专利号为ZL201130064034.4的外观设计专利，并于2011年12月7日获得公告授权。该专利至今合法有效。该专利产品的用途为灯具上装置，设计要点为灯具的整体形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。付俊于2014年8月27日向国家知识产权局提出外观设计专利权评价申请，国家知识产权局于2014年11月15日出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。2018年5月16日，付俊针对沃金灯饰厂的被诉侵权行为向维权中心申请维权，维权中心立案为（2018）中维调字第158号，并出具了立案通知书。维权中心工作人员于2018年5月17日进行了现场勘验，在勘验现场拍摄到了沃金灯饰厂的营业执照，并对勘验物品进行了抽样拍照。勘验检查登记清单显示，“被登记保存物品名称”为2052，“规格型号”有大、小两种，“数量”分别为30个、20个。勘验笔录记载，自称是沃金灯饰厂生产主管的郭某平表示，名称为“2052”的产品分大、小型号，是沃金灯饰厂从外面购买配件回来组装的，其没有生产模具。2018年7月5日，维权中心出具案件撤销通知书、调解终结通知书，告知付俊针对该案被诉侵权行为，双方当事人最终未达成赔偿调解协议。沃金灯饰厂、高志取认可上述立案通知书、案件撤销通知书、调解终结通知书的真实性，但不认可其关联性，认为上述证据仅能证明付俊曾经投诉，但不能证明沃金灯饰厂存在被诉侵权行为，对勘验检查登记清单、勘验笔录的真实性、合法性、关联性均不予认可，并表示郭某平并非沃金灯饰厂人员，其行为与沃金灯饰厂无关。沃金灯饰厂、高志取确认上述调查地址为其经营地址，但表示该地址还有其他人在经营。付俊提交的巴基斯坦客人泰皓公司订单显示，该订单的抬头名称为“凯拓星光灯饰巴基斯坦客人泰皓公司”，并显示有“2052”系列产品及图片，但没有签字或盖章确认，亦未显示有关沃金灯饰厂的信息；其提交的印有以2052开头的纸箱和被诉侵权产品图片、印有星光照明logo纸箱的照片等证据，显示了被诉侵权产品图片，但未显示沃金灯饰厂的信息；其提交的光盘载有视频和照片，其中视频显示了大量被诉侵权产品及配件，照片显示有沃金灯饰厂的营业执照，但未显示该视频和照片的拍摄地址。沃金灯饰厂、高志取表示上述证据没有原件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。2014年12月26日，付俊因其与琛然灯饰门市部（经营者林某金）侵犯本案专利权纠纷，向维权中心申请维权，后经调解，高志取作为林某金的委托代理人与付俊达成赔偿协议，赔偿付俊12000元；2015年4月21日，付俊因与昊翔灯饰门市部（经营者叶某）侵犯本案专利权纠纷，向维权中心申请维权，后付俊撤回该案；2017年9月1日，付俊因与华栢门市部（经营者胡某娥）侵犯本案专利权纠纷，向维权中心申请维权，维权中心主持调解，双方并未达成和解，后付俊向一审法院提起（2017）粤73民初3854号案诉讼，华栢门市部主张该案被诉侵权产品来源于凯拓星光灯饰厂，一审法院对华栢门市部的该项抗辩未予支持。2018年10月17日，付俊通过IP360全方位数据权益保护开放式平台（以下简称IP360平台）进行了证据固定，并提交了刻录的光盘、网页信息打印件及IP360取证数据保全证书等证据进行佐证。其中，沃金灯饰厂在阿拉丁商城的网络页面显示了凯拓星光系列产品，并显示“所在地区”为广东广州市；凯拓星光灯饰厂在阿拉丁商城的网络页面工商信息显示“公司名称”为沃金灯饰厂，法定代表人为高志取，“所在地区”为广东-广州，“地址”为中山市古镇新兴中路某号，“公司性质”为有限责任公司。沃金灯饰厂、高志取表示，网页中虽然有“中山市古镇凯拓星光灯饰厂”标题，但这只是一个广告，这些网页是网络自动抓取的，与沃金灯饰厂没有任何关系，所显示的地址非沃金灯饰厂的注册地址，不能证明中山市古镇凯拓星光灯饰厂与沃金灯饰厂有法律上的关系。在本案审理过程中，付俊申请一审法院向维权中心调取（2018）中维调字第158号案的材料，一审法院依法调取。维权中心提供的材料包括勘验检查登记清单、勘验笔录、现场及被诉侵权产品照片。沃金灯饰厂、高志取对现场勘验照片的真实性、合法性、关联性不予认可，表示该图片并未显示是在沃金灯饰厂的经营地址拍摄的，也没有其盖章或签字确认，无法看出图片中的产品即为被诉侵权产品。庭审中，付俊主张使用一审法院从维权中心调取的照片进行侵权比对，一审法院组织各方当事人对涉案专利公告图片与维权中心拍摄的被诉侵权产品照片进行比对。经比对，付俊认为被诉侵权设计与涉案专利设计构成相同侵权；沃金灯饰厂、高志取表示付俊没有证据证明上述照片所示产品为其生产，且图片仅显示了产品的一面视图，四张照片也并非一定对应同一产品，故无法得出被诉侵权设计与涉案专利设计是否相同或近似的结论。付俊表示其经济损失及合理开支由法院酌定，并表示沃金灯饰厂的被诉侵权行为自2014年持续至今，主张参照涉案专利许可使用费的倍数计算赔偿金额，即四年的专利许可使用费（156000元）和许可费的倍数（468000元）以及合理开支6000元，共计630000元。付俊提交的国家知识产权局出具的《专利实施许可合同备案证明》载明，付俊将涉案专利普通许可给江门市蓬江区凯旋照明电器有限公司，合同有效期为2014年10月1日至2016年9月30日，备案日期为2014年12月1日，许可使用费为两年共78000元。付俊提交多份发票及税收缴款书证明江门市蓬江区凯旋照明电器有限公司已经支付了合同约定的专利实施许可使用费，还提交了案号分别为（2013）中中法知民初字第80号、（2016）粤73民初2519号民事判决书，以及（2014）中维调字第110号立案通知书、调解书证明上述许可合同系基于双方的真实意思表示签订的。付俊还表示沃金灯饰厂为个人独资企业，高志取为沃金灯饰厂的唯一股东，应对沃金灯饰厂的债务负连带责任。沃金灯饰厂、高志取为证明中山市古镇凯拓星光灯饰门市部、凯拓星光灯饰厂、中山市古镇星光照明配件经营部与其无关，提交了三份个体户机读档案登记资料，其中：中山市古镇凯拓星光灯饰门市部登记资料显示经营者为高某平、状态为注销，注销日期为2008年3月31日；中山市古镇凯拓星光灯饰厂登记资料显示经营者为高某平、状态为注销，注销日期为2010年8月17日；中山市古镇星光照明配件经营部登记资料显示经营者为黄某姗、状态为登记成立。付俊对上述证据的真实性、合法性予以认可。沃金灯饰厂系2014年10月13日核准成立的个人独资企业，投资人为高志取，经营范围包括生产、加工、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具。一审法院审理认为：本案属于侵害外观设计专利权纠纷。付俊作为涉案专利权人，其合法权利应受法律保护。根据案件事实，结合诉辩各方的主张，一审法院主要审查以下焦点问题：一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；二、沃金灯饰厂是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；三、本案民事责任应如何认定。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，涉案外观设计产品为灯具，被诉侵权产品亦为灯具，两者为相同种类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。付俊主张使用（2018）中维调字第158号案中维权中心现场勘查时所拍摄的被诉侵权产品照片进行比对，沃金灯饰厂、高志取则表示上述照片不能显示被诉侵权产品的完整视图，无法进行比对。经查，维权中心在现场以多个角度对被诉侵权产品进行了拍摄，所拍摄照片足以反映被诉侵权产品的外观，因此，该被诉侵权产品照片可以作为比对的依据。将被诉侵权设计与涉案专利设计进行对比，两者均分为外部镂空灯壳和内部透明灯罩两部分，灯壳为弯曲为类似瓜子状的金属条呈环状后排列成花朵状。灯壳部分的镂空图案设计在产品的整体外观设计中占据主要位置，对整体视觉效果的影响最为显著，两者在此方面完全一致。两者的区别仅在于被诉侵权设计的顶部有圆孔，涉案专利设计的顶部呈圆弧形凸起。相对于产品整体外观而言，此属于局部的细微差别，对整体视觉效果的影响并不显著。因此，以一般消费者的知识水平和认知能力，经整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。关于第二个焦点问题，就制造行为而言，虽然沃金灯饰厂、高志取表示（2018）中维调字第158号案材料中的照片并非一定是在沃金灯饰厂拍摄的，但其认可勘验现场为沃金灯饰厂的经营地址，且勘验现场还悬挂有沃金灯饰厂的营业执照，沃金灯饰厂虽主张上述地址内还有他人经营，但未提供证据证实，一审法院认定勘验现场即为沃金灯饰厂的经营场所。同时，勘验笔录还显示，执法人员对自称沃金灯饰厂生产主管的郭某平进行了询问。沃金灯饰厂、高志取虽主张郭某平并非沃金灯饰厂员工，但既未提供证据证实其主张，又未对郭某平在其经营场所出现作出合理解释，一审法院对其该项抗辩不予支持。维权中心在沃金灯饰厂的经营场所勘验到了被诉侵权产品，且郭某平表示被诉侵权产品是沃金灯饰厂组装的，而组装行为亦属专利法意义上的生产行为范畴，结合沃金灯饰厂的经营范围包括生产、加工、销售照明灯具，一审法院认定沃金灯饰厂实施了制造被诉侵权产品的行为。至于销售、许诺销售行为，首先，付俊提供的订单、纸箱和被诉侵权产品照片、视频等证据均未显示出与沃金灯饰厂存在关联，沃金灯饰厂对上述证据的真实性亦不予认可，故不足以作为认定沃金灯饰厂实施了销售、许诺销售被诉侵权产品行为的依据。其次，付俊提供的经IP360平台认证的网页可见，在阿拉丁商城查询沃金灯饰厂，显示出其在售商品中包含“凯拓星光”系列产品，同时，在同一网站查询“中山市古镇凯拓星光灯饰厂”，显示出“公司名称”为沃金灯饰厂，付俊据此主张沃金灯饰厂以凯拓星光灯饰厂名义对外经营。对此，一审法院认为，沃金灯饰厂在交易平台上提供“凯拓星光”产品并不会产生其主体与凯拓星光灯饰厂的混淆，而“中山市古镇凯拓星光灯饰厂”网页虽显示出沃金灯饰厂信息，但公司所在地区、地址、性质等均与沃金灯饰厂的注册信息不相符合，特别是其所在地址为案外人的工商注册地址。结合凯拓星光灯饰厂也曾进行过工商登记的事实，付俊就沃金灯饰厂、凯拓星光灯饰厂系同一主体所举证据尚未达到高度盖然性的证明程度，在沃金灯饰厂、高志取对此均不予认可的情况下，一审法院对此不予支持。至于付俊所提琛然灯饰门市部（经营者林某金）、昊翔灯饰门市部（经营者叶某）、华栢门市部（经营者胡某娥）实施的销售、许诺销售被诉侵权产品行为可以证实沃金灯饰厂长期实施被诉侵权行为的主张，一审法院认为上述事实仅能证明上述三个主体的行为，付俊未提交证据证明该三个主体与沃金灯饰厂的关系，故该三个主体的行为与沃金灯饰厂无关。综上所述，付俊提交的证据不足以证实沃金灯饰厂实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，亦不足以证实沃金灯饰厂以凯拓星光灯饰厂名义持续实施了被诉侵权行为，一审法院对付俊的该项主张不予支持。关于第三个焦点问题，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失，且上述方式可以单独适用，也可以合并适用。本案中，沃金灯饰厂未经许可，制造侵犯付俊涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，付俊主张参照涉案专利许可使用费的倍数计算赔偿金额，即四年的专利许可使用费（156000元）和许可费的倍数（468000元）以及合理开支6000元计算，共计630000元。因沃金灯饰厂并未销售、许诺销售被诉侵权产品，且该许可合同业已超出有效期，加之付俊主张沃金灯饰厂连续四年实施被诉侵权行为的理由不成立，故不宜简单参照许可使用费倍数认定赔偿数额。鉴于付俊未向一审法院提供证据证明其因侵权行为导致的实际损失或沃金灯饰厂的侵权获利情况，故一审法院综合考虑涉案专利权的类型、沃金灯饰厂的侵权行为和情节、被诉侵权产品的单价、涉案专利许可使用费、付俊为本案维权的合理支出等因素，酌情判定沃金灯饰厂赔偿付俊经济损失及维权合理费用共60000元。对付俊所主张赔偿金额超出上述数额的部分，一审法院不予支持。《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。本案中，高志取系沃金灯饰厂的投资人，在沃金灯饰厂的财产不足以清偿本案确定的债务时，应以其个人的其他财产予以清偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条之规定，判决如下：一、沃金灯饰厂立即停止制造侵害付俊名称为“太阳灯”、专利号为ZL201130064034.4的外观设计专利权产品的行为；二、沃金灯饰厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿付俊经济损失及合理维权费用共计60000元；三、如沃金灯饰厂的财产不足以清偿本判决第二项所确定的债务，不足部分由高志取以其个人的其他财产予以清偿；四、驳回付俊的其他诉讼请求。一审案件受理费10100元，由付俊负担7192元，沃金灯饰厂、高志取负担2908元。二审诉讼期间，付俊向本院提交如下新证据：手机微信登录后的朋友圈及相关截图、第三方可信时间戳电子证据取证固化说明及操作指引、付俊自述微信取证流程说明，共同用于证明微信号系高志取的妻子杨某所有，朋友圈上的照片内容等信息显示沃金灯饰厂、高志取以中山市凯拓星光灯饰厂、凯拓星光、凯拓星光户外照明的名义从事经营活动。二审组织双方当事人当庭登录手机微信，展示并查看上述朋友圈信息。沃金灯饰厂、高志取质证否认上述证据的关联性，认为微信朋友圈的图片无法证明二者法律上的关系，不确认微信系杨某所有，无法确认照片中的人系高志取或杨某，且一审时沃金灯饰厂、高志取已提交证据证明其与凯拓星光没有法律关系。本院组织当事人当庭登录微信查看，对电子证据的真实性、合法性予以确认，但与待证事实是否有关联性及证明力，结合全案证据予以综合评述。经审理查明，一审法院认定基本事实属实，本院予以确认。另查明，一审诉讼过程中未实际产生保全申请费，付俊为申请财产保全，向中国平安财产保险股份有限公司广东分公司支付3150元保费后，取得该保险公司出具的保单保函。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。一审认定被诉侵权设计落入专利权保护范围，沃金灯饰厂制造了被诉侵权产品，当事人均不持异议。根据上诉请求和事由、答辩意见、相关证据，本案二审争议焦点为：沃金灯饰厂是否存在销售、许诺销售行为；高志取是否共同实施了被诉侵权行为；一审判赔数额是否合理；诉讼费用应如何分担。关于沃金灯饰厂是否存在销售、许诺销售行为问题。在认定存在制造行为的情况下，按照常理分析，制造者理应会将已经制造出的产品销售出去，但究竟是否销售、许诺销售，还须以证据为基础作出事实认定。一审法院对付俊提交的证据已详细分析和评述，基于证据真实性关联性难以确认，证明力薄弱且无法相互印证形成证据链，再结合沃金灯饰厂、高志取提交的反证，综合分析后认定付俊对待证事实的证据无法达到高度盖然性标准，一审法院本着严格适用证据规则的精神对全部证据进行综合分析，在此基础上未认定待证事实成立，并无不当。付俊进而上诉补充提交微信朋友圈证据，主张杨某系高志取妻子，微信号为杨某所有，朋友圈照片中的人即杨某和高志取，高志取以凯拓星光的名义从事经营活动。本院认为，杨某的身份以及其与高志取的关系，无法仅凭微信朋友圈发布的照片即可认定，而且，通过所称杨某的微信号发布的朋友圈如何认定沃金灯饰厂、高志取以凯拓星光的名义从事经营活动？凯拓星光是何民事主体？其经营活动与本案被诉侵权行为有何关系？在诸多情况存疑，证据链条不完整的情形下，付俊对待证事实的证明仍然不足。一审未认定沃金灯饰厂存在销售、许诺销售行为，于法有据，本院予以维持。沃金灯饰厂系个人独资企业，投资人为高志取。个人独资企业属于不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的非法人组织，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。本案高志取作为投资人，以沃金灯饰厂名义从事民事活动，一审法院已认定沃金灯饰厂制造被诉侵权产品，据此判令沃金灯饰厂停止侵权和赔偿损失，并判令投资人高志取以个人财产对沃金灯饰厂不足清偿的债务承担责任，实际上已对沃金灯饰厂和高志取的民事责任作出判决，于法有据。付俊以共同实施侵权行为为由，要求判令高志取停止侵权，无事实和法律依据，本院不予支持。关于侵权赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。付俊主张按照专利许可费倍数确定赔偿数额，本院认为，专利法规定的四种计算赔偿数额的方法，其中关于专利许可使用费系“参照”许可费的倍数“合理”确定，因此须查明有真实的专利许可，且该专利许可费具有可参照性，再据以合理确定。在不能确定可参照的许可费时，一审法院适用法定赔偿，于法有据。此外，一审诉讼期间付俊为取得保函，向中国平安财产保险股份有限公司广东分公司支付的3150元保费，该费用的性质属于维权开支，并非诉讼费用，该笔支出在酌定赔偿时一并予以考虑。本院综合考虑付俊的专利权类型、专利权的实施情况，被诉侵权行为的性质和情节，付俊的合理维权开支等因素，认为一审法院酌定赔偿6万元，并无不当，本院予以维持。此外关于一审诉讼费用分担问题。付俊起诉请求金额为63万元，一审判决赔偿6万元，部分支持了付俊的诉讼请求，而在诉讼费用分担方面，要求付俊对10100元诉讼费用中的7192元予以负担。一审法院所作诉讼费用的分担，已然考虑到了专利权无形性，在起诉时索赔损失难以准确确定，以及付俊侵权主张部分成立、获赔6万元的情况，具有合理性，本院不予调整。综上所述，上诉人付俊的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9500元，由上诉人付俊负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇一九年七月二十五日法官助理李婵娟书记员梁淑娴