广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终24588号上诉人（原审被告）：张佛添，男，1987年11月29日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：傅祥鹏，广东淳锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢勇，广东斯明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏建玲，女，1965年4月11日出生，汉族，住广东省化州市。委托诉讼代理人：朱秋惠，广东育资律师事务所律师。原审被告：张贤浪，男，1969年12月24日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：傅祥鹏，广东淳锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢勇，广东斯明律师事务所律师。上诉人张佛添因与被上诉人苏建玲及原审被告张贤浪民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初15832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张佛添上诉请求：改判张佛添无需对涉案借款本金和利息承担还款义务，并判令苏建玲负担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以“张佛添在《借款协议》左下部‘同意用楼房抵押人签名’处签名并加盖指印，明确表示担保的意思表示”为由认定张佛添属于担保人，认定事实不清。首先，苏建玲提供的证据（无法与原件核实的复印件）不能证明张佛添是所提供楼房的产权人，则张佛添书写的“同意用楼房抵押人签名”没有任何法律意义。其次，即使张佛添是房屋产权人及其同意以房屋的价值作抵押，苏建玲提供的证据显示房屋没有合法的产权证书，更未能办理合法的抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》有关规定，上述约定也不产生任何抵押登记的效力。再次，即使张佛添在《借款协议》签名，也不能认定抵押及直接认定张佛添是担保人。张佛添在《借款协议》签名的原因可能很多，但一审法院对签名的原因未能详细调查。二、即使如一审判决所述，张佛添是涉案借款担保人，其是否应当承担连带保证责任，也应当适用《中华人民共和国担保法》有关规定。一审法院依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”之规定认定张佛添对苏建玲的债务属于普通的债务及判令张佛添向苏建玲承担25万元的债务，适用法律错误。1.《中华人民共和国担保法》与《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》是特别法与一般法的关系，根据特别法优先于一般法的法律适用原则，若一审法院认定张佛添是涉案借款担保人，则应当适用《中华人民共和国担保法》。2.依据《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定，张佛添的保证期间已过，不用向苏建玲承担保证责任。（1）依据《借款协议》约定“借款期限一年（每次每笔于转账日期起计）”及2008年11月4日转账25万元的银行流水可知，张佛添的保证期间应为2009年11月3日之后的6个月即2010年5月2日。（2）依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，苏建玲只有在2010年5月2日前向张佛添主张保证责任，张佛添才承担保证责任，且依据《中华人民共和国担保法》有关规定，保证期间不发生任何中止、中断、延长的法律后果。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，苏建玲在2010年5月2日前向张佛添主张保证责任，才开始计算保证合同的诉讼时效。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十六条第一款“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”之规定，即使因苏建玲向张佛添主张保证责任而开始计算诉讼时效，也不会因为苏建玲向张贤浪主张债权而产生同时中断的法律后果。综合本案事实，苏建玲在保证期间没有向保证人张佛添主张保证责任，保证责任不存在诉讼时效开始计算的问题，也不存在保证责任诉讼时效中断的情况。3.张佛添对苏建玲的债权的保证期间是除斥期间，因保证期间内债权人苏建玲未向张佛添提出承担保证责任，其请求张佛添承担保证责任的实体权利已消灭，张佛添无须承担保证责任，且不论张佛添是否提出抗辩，人民法院应当主动审查并适用。综上所述，不论将张佛添的签字认定是担保，还是将保证期间认定适用普通的诉讼时效，一审法院以存在诉讼时效中断为由判令张佛添承担25万元的还款责任，都是错误的。苏建玲辩称，一审法院认定张佛添承担一般保证责任，因此，张佛添所称抵押房产问题没有任何意义。张佛添在《借款协议》签字，就应当承担保证责任。苏建玲并非未向张贤浪主张权利，张贤浪也一直没有拒绝还款，因此，在债务人张贤浪承诺还款的情况下，苏建玲才没有通过法律程序向担保人张佛添主张权利，况且张佛添自签字之后就一直下落不明，一审法院多次公告送达，也说明一审法院都找不到张佛添，苏建玲更难找到张佛添，苏建玲并不是不向张佛添主张权利，而是在确定债务人张贤浪无法还款的情况下，才在起诉张贤浪的同时向张佛添主张权利。张贤浪述称，张佛添的上诉主张成立，同意张贤浪自己承担责任。一审法院认定事实和裁判理由及结果：一、案件的基本事实2008年11月3日，张贤浪出具《借款协议》，载明：因资金周转，特向苏建玲女士借款50万元，此款存入借款人张贤浪以下账户：1.开户行：……账号：……；2.开户行：……账号：……。借款金额按实际存入借款人张贤浪上述账户为准。借款期限一年（每次每笔于转账日期起计）。借款利息为每月4%，每月1-10日前应付当月借款利息。上述借款用借款人张贤浪与张佛添在深圳市××龙××路××号已建楼房720㎡作抵押，如若借款人未能准时付息还本，抵押楼房则按每平方米500元作价抵还所欠本金，并保证上述楼房为本人及张佛添所有，任何外人（包括夫妻）不得干涉抵押权利，完全愿意由苏建玲处理该楼房，决不食言。张贤浪在《借款协议》右下部“借款人”处签名并加盖指印及载明身份证号；张佛添在《借款协议》左下部“同意用楼房抵押人签名”处签名并加盖指印及载明身份证号。二、其他情况（一）关于案件由来2014年12月25日，本案诉至一审法院。2016年2月1日，一审法院作出（2015）深宝法龙民初字第65号民事判决，其中“本案相关情况”载明“……张贤浪、张佛添在庭审中答辩主张本案至起诉之日即2014年12月25日已经超过两年的诉讼时效。苏建玲提供两份其主张2014年10月形成的通话录音证据，通话录音主要内容为‘张贤浪’承认苏建玲有向‘张贤浪’追讨过欠款，并承诺还款等，主张诉讼时效因苏建玲向张贤浪主张权利而中断，张贤浪应归还欠款本金及利息。张贤浪对苏建玲提供的通话录音的真实性不予认可。经双方选定，一审法院先后委托广东南天司法鉴定所、广东安证计算机司法鉴定所进行鉴定，鉴定内容为：对《通话录音13602590251001》及《通话录音13602590251008》中的‘张贤浪’的声音与本案被告张贤浪的声音的同一性及录音形成时间进行鉴定。广东南天司法鉴定所于2015年7月10日出具粤南【2015】声函字第49号《函》，载明：1.送检的检材《通话录音13602590251001》及《通话录音13602590251008》两段录音完成时间的鉴定，因送检材料为复制光盘，无法对其完成时间进行鉴定。2.《通话录音13602590251001》及《通话录音13602590251008》通话为粤语，本所鉴定人无法对粤语进行分析，故无法鉴定。广东安证计算机司法鉴定所于2015年8月3日出具《关于（2015）深宝法龙民初字第65、66号案补充鉴定材料函》，载明：录音光盘内文件是电话录音的副本，如需进行录音形成时间的鉴定，需提供含有原始录音的录音设备（手机）”，判决：驳回苏建玲的全部诉讼请求。苏建玲不服上述判决，提起上诉。2017年4月25日，广东省深圳市中级人民法院作出（2016）粤03民终21188号民事裁定，认定“苏建玲起诉请求张贤浪返还50万元借款和利息，张贤浪辩称其请求已超过诉讼时效，苏建玲提交了两份通话录音，拟证明其在借款到期后一直有向张贤浪追讨欠款且张贤浪一直向其承诺还款。张贤浪对该录音不予认可，苏建玲请求对录音中‘张贤浪’的声音进行同一性鉴定。一审法院予以准许，但在其相继委托的两家鉴定机构均表示暂无相应鉴定能力的情况下，即终止了鉴定程序，直接对该录音证据不予采信，认定苏建玲的起诉超过诉讼时效。本院认为，一审法院委托的两家鉴定机构系因自身条件所限无法完成委托鉴定，并非委托鉴定的事项本身存在无法鉴定的情形，涉案录音证据是否真实影响到诉讼时效的认定，此系案件的基本事实问题，一审法院应予查清，在当事人未撤回鉴定申请的情况下，应予完成。同时，一审法院亦未对其他实体问题进行审理，案件基本事实认定不清，……”，裁定：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第65号民事判决；二、本案发回广东省深圳市宝安区人民法院重审。（二）关于鉴定鉴于（2016）粤03民终21188号民事裁定明确要求对录音证据的真伪再行进行鉴定查明，一审法院于本案中继续鉴定程序。依照广东省高级人民法院司法委托专业机构名册，“声像资料鉴定”一栏共有广东安证计算机司法鉴定所、南方医科大学司法鉴定中心、广东天正司法鉴定中心、广东南天司法鉴定所、广东华生司法鉴定中心五家鉴定机构，（2015）深宝法龙民初字第65号案件中双方已选择广东安证计算机司法鉴定所、广东南天司法鉴定所两家鉴定机构，尚余三家鉴定机构。庭审中，苏建玲择定南方医科大学司法鉴定中心为第一次鉴定机构，择定广东天正司法鉴定中心为第二次鉴定机构，择定广东华生司法鉴定中心为第三次鉴定机构。张贤浪、张佛添拒绝再行择定鉴定机构，称“我们认为原来的程序合法，我们不择定鉴定机构”。一审法院于庭审中告知双方“一审法院在本案中先后进行三次鉴定，若鉴定机构均不接受鉴定委托或就鉴定得不到鉴定结论，一审法院将依法判决。”一审法院委托南方医科大学司法鉴定中心为本案鉴定事项的鉴定机构。2017年8月29日，该中心函复一审法院“……本中心经审阅送鉴材料，研究认为本案涉及录音鉴定的专业知识，本中心尚无资质能力完成贵院委托的鉴定事项。因此，决定不予受理此案鉴定，……”。一审法院委托广东天正司法鉴定中心对录音证据中“张贤浪”语音同一性进行鉴定。2018年4月12日，该中心向一审法院出具《文证审查结果通知》，载明“……经文证审查，贵院本次委托存在下列问题：检材条件存在一定局限，无法出具明确性鉴定结论，只能出具倾向性鉴定意见，是否接受倾向性意见，请函复我中心”。2018年4月16日，一审法院致函该中心，认为“鉴于法院审理案件采纳证据理应是确实而明确之证据，作为专业人员出具的鉴定结论更加应当具有精确明晰的鉴定结果。贵所只能做出倾向性意见，对本案审理不存在意义，故请贵所对本案鉴定申请依法处理”。2018年4月25日，该中心向一审法院出具《文证审查结果通知》，载明“……我中心于2018年4月12日发出《文证审查结果通知》，于2018年4月25日收到贵院回函，该次委托鉴定拟作退案退费处理。……”。一审法院委托广东华生司法鉴定中心对录音证据中“张贤浪”语音同一性进行鉴定。2018年6月20日，该中心向一审法院出具《工作联系函》，对鉴定予以收案并要求交纳鉴定费。苏建玲向该中心缴纳鉴定费14380元。该中心要求一审法院工作人员陪同张贤浪到该中心进行鉴定，不接受张贤浪自行前往该中心进行鉴定。2018年6月26日，一审法院向张贤浪发出通知，要求其于2018年7月9日上午9时30分到一审法院，在一审法院工作人员陪同下到该中心进行鉴定。2018年7月2日，张贤浪收到通知，但直到2018年7月9日下午18时，其仍未到一审法院配合鉴定。2018年7月16日，一审法院致函该中心，向该中心说明相关情况，并载明“……鉴于张贤浪无正当理由拒不配合鉴定，一审法院不再另行约定鉴定时间。请你中心对本案依法处理”。2018年7月31日，该中心向一审法院出具《终止鉴定告知书》，载明“……贵院2018年7月16日的《函》收悉，该函称关于深宝法司[2018]司鉴委第124号录音证据中张贤浪声音的真伪进行鉴定一案，鉴于张贤浪无正当理由拒不配合鉴定，贵院不再另约取证时间，故此，依照《司法鉴定程序通则》第二十九条的规定，我中心作出终止鉴定处理并退还送检材料，……”。（三）关于其他事实庭审中，在回答“转账的金额是多少？”这一问题时，苏建玲称“30万元”，张贤浪、张佛添称“25万元”。在回答“现金的金额是多少？”这一问题时，苏建玲称“20万元”，张贤浪、张佛添称“我们没有收过现金”。在回答“关于你们收到苏建玲借款50万元之事实你们是否认可？”这一问题时，张贤浪、张佛添称“我们在借款协议中已经载明以存入账号为准，现在存入张贤浪账号仅有25万元，其他不予认可”。在回答“依照2008年11月3日借款协议主文第七行载明借款金额按实际存入借款人张贤浪上述账号为准，既然借款协议中已载明以转账为准，你有何依据证实张贤浪有收取现金？”这一问题时，苏建玲称“我有25万元的转账单，其他现金收据我暂时没看到”。在回答“自借款至今张贤浪、张佛添共归还多少款项？”这一问题时，苏建玲称“张贤浪归还刚才一案中的李衍坤与现在一案中的苏建玲是一起的，两案共归还192000元”，张贤浪、张佛添称“我不知道”。在回答“关于你们已经还款这一事实有何证据证实？”这一问题时，张贤浪、张佛添称“我们也没有证据”。一审法院要求张贤浪、张佛添必须于庭审结束之日起三日内向一审法院提交其向苏建玲还款的有效证据，其中若现金还款则向一审法院提交现金收条，若转账还款则向一审法院提交加盖银行印章的有效银行流水，张贤浪、张佛添迄今未予提交。李衍坤诉张贤浪、黄颖的（2017）粤0306民初15829号案件庭审中，在回答“自借款至今张贤浪、黄颖共归还多少款项？”这一问题时，李衍坤称“李衍坤年龄较大，归还金额统计不出来，刚才算了一下可能是192000元”。三、诉讼请求苏建玲诉至一审法院，请求判令张贤浪归还借款50万元及支付自2008年12月起至还清之日的利息，利息按四倍银行贷款基准利率计至2014年11月30日止，共72个月利息合计772050元，本息合计1272050元，并承担本案诉讼费。四、一审法院裁判意见一审法院认为，2008年11月3日张贤浪出具《借款协议》交由苏建玲收执，庭审中双方均认可苏建玲向协议约定的张贤浪的账户汇款25万元。苏建玲、张贤浪之间债权债务关系明晰，苏建玲要求张贤浪归还借款本金25万元之诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。协议明确载明“……借款金额按实际存入借款人张贤浪上述账户为准。……”，苏建玲称张贤浪收取其现金借款20万元，但未能提交充分证据证实其陈述，张贤浪对此事实不予认可，故一审法院对苏建玲要求归还汇款之外的现金借款20万元之诉讼请求不予支持。张贤浪应给付苏建玲借款利息，利息的计算，以借款25万元为本金，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍从2008年12月1日计至本判决确定的履行期限止。苏建玲称“张贤浪归还刚才一案中的李衍坤与现在一案中的苏建玲是一起的，两案共归还192000元”；李衍坤在（2017）粤0306民初15829号案件庭审中称“李衍坤年龄较大，归还金额统计不出来，刚才算了一下可能是192000元”；张贤浪、张佛添称不知道归还款项数额，亦无证据证实还款事实。鉴于苏建玲称张贤浪归还苏建玲、李衍坤两人共计192000元，而李衍坤认可此款全部系张贤浪向其归还的借款，此款已在（2017）粤0306民初15829号案件中予以处理，张贤浪、张佛添并无证据证实还款事实，故一审法院认定张贤浪、张佛添在本案中未曾支付利息。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，张佛添在《借款协议》左下部“同意用楼房抵押人签名”处签名并加盖指印，明确表示担保的意思表示，因此，苏建玲要求张佛添对张贤浪尚欠借款本息承担清偿责任的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。张贤浪、张佛添辩称从签订《借款协议》之日即2008年11月3日至起诉之日即2014年12月25日已经超过两年的诉讼时效。苏建玲提供两份录音证据以证实其在2014年10月有向张贤浪追讨欠款，张贤浪承认苏建玲有向其追讨过欠款，并承诺还款，本案存在诉讼时效中断之情形。苏建玲于案件审理过程中申请对录音证据中“张贤浪”语音同一性进行鉴定。在鉴定机构已经受理本案鉴定的情况下，张贤浪无正当理由拒不配合鉴定，一审法院采信苏建玲的诉讼主张，即2014年10月苏建玲有向张贤浪追讨欠款，张贤浪承认苏建玲有向其追讨过欠款，并承诺还款，本案存在诉讼时效中断之情形，张贤浪、张佛添称本案债务已超过两年诉讼时效之辩称缺乏事实及法律依据，一审法院对张贤浪、张佛添此辩称不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，判决：一、被告张贤浪、张佛添于本判决生效之日起三日内归还原告苏建玲借款本金250000元；二、被告张贤浪、张佛添于本判决生效之日起三日内给付原告苏建玲借款利息（利息的计算，以本金250000元，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍从2008年12月1日计算至本判决确定的履行期限止）；三、驳回原告苏建玲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16248.45元（原告苏建玲已预交），由被告张贤浪、张佛添负担8124.23元；公告费260元（原告苏建玲已预交），由被告张贤浪、张佛添负担。二审中，当事人对一审法院认定的事实无异议。本院另查明：虽然苏建玲在起诉状未明确向张佛添提出承担保证责任的诉讼请求，但其于起诉状事实和理由部分主张“判令张佛添以其所有的房屋担保上述款项的还款责任”。本院认为，本案为民间借贷纠纷。苏建玲虽然未在诉讼请求中明确提出要求张佛添对涉案债务承担保证责任，但其在起诉状事实和理由部分提出相关主张，且张佛添对苏建玲在本案中要求张佛添对涉案债务承担保证责任未持异议，可以视为苏建玲提出要求张佛添对涉案债务承担保证责任的诉讼请求，本案争议焦点为张佛添是否应对涉案债务承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”本案中，一方面，苏建玲与张贤浪、张佛添于2008年11月3日签订《借款协议》，约定借款期限一年，张佛添在《借款协议》左下部“同意用楼房抵押人签名”处签名并加盖指印，未约定保证期间，而苏建玲于2008年11月4日向张贤浪出借25万元，借款期限至2009年11月3日止，苏建玲于2014年12月25日提起本案诉讼，因此，无论是一般保证，还是连带责任保证，均已超过保证期间，苏建玲未在保证期间内要求张佛添承担保证责任，张佛添免除保证责任。另一方面，即使苏建玲向张贤浪主张权利，也对张佛添不产生任何法律效力，苏建玲未能提交证据证明其在提起本案诉讼前曾要求张佛添承担保证责任，苏建玲应承担举证不能的法律后果，因此，苏建玲关于其曾向张贤浪主张权利等同于向张佛添主张权利的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，苏建玲诉请张佛添对涉案债务承担保证责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张佛添的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初15832号民事判决第三项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初15832号民事判决第一项为：原审被告张贤浪于本判决生效之日起三日内向被上诉人苏建玲归还借款本金25万元；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初15832号民事判决第二项为：原审被告张贤浪于本判决生效之日起三日内向被上诉人苏建玲支付借款利息（利息以本金25万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍从2008年12月1日起计至本判决确定的履行期限止）；四、驳回被上诉人苏建玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16248.45元（被上诉人苏建玲已预交），由被上诉人苏建玲负担8124.22元，原审被告张贤浪负担8124.23元；公告费260元（被上诉人苏建玲已预交），由原审被告张贤浪负担。二审案件受理费5050元（上诉人张佛添已预交），由被上诉人苏建玲负担（因上诉人张佛添同意二审案件受理费由败诉方迳付胜诉方，本院无须另行退收）。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇一九年七月十七日书记员 杨博文附本案相关法律条文如下：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。