陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终2896号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张进元，男，1976年10月20日出生，汉族，陕西华欣达农业科技有限公司经理，住西安市未央区广兴路666号恒大名都小区17号楼1804室。上诉人（原审被告、反诉原告）：李芬，女，1982年9月10日出生，汉族，怡康药店轻工市场店职员，住西安市未央区广兴路666号恒大名都小区17号楼1804室。委托诉讼代理人：张进元，男，1976年10月20日出生，汉族，陕西华欣达农业科技有限公司经理，住西安市未央区广兴路666号恒大名都小区17号楼1804室。系李芬之夫。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘小燕，女，1984年8月22日出生，汉族，陕西鸿美实业有限公司出纳，住西安市未央区太元路华远君城小区15号楼2单元902室。委托诉讼代理人：张燕，陕西观瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹丹，陕西观瀚律师事务所律师。原审第三人：西安市浐灞生态区馨锦房地产信息咨询服务部。经营场所：西安市浐灞生态区辛家庙街道矿山路恒大名都小区31-104108号商铺（北2）。经营者：邓锦荣，该经营部总经理。委托诉讼代理人：1988121611李晶，女，1987年6月16日出生，汉族，该公司法务，住西安市雁塔区师大路2号2007级。上诉人张进元、李芬因与被上诉人刘小燕与及原审第三人西安市浐灞生态区馨锦房地产信息咨询服务部（以下简称：馨锦服务部）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初13249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2017年8月17日刘小燕将其户籍由陕西省泾阳县迁至西安市。2018年3月5日刘小燕登记离婚。2018年3月8日，刘小燕（乙方）与张进元、李芬（甲方）签订《西安市存量房买卖合同》（以下简称买卖合同），约定刘小燕购买张进元、李芬所有的位于西安市未央区酒十路以西X号（建筑物名称恒大名都）17幢1单元11804室房屋，建筑面积108.63平方米，房屋成交价格为114.2万元，房屋已设定抵押，甲方应于2018年3月15日前向原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且甲方最迟应于2018年5月31日前办理完毕解除抵押登记手续；房屋定金3万元，乙方于签订合同当日支付1万元，剩余2万元于2018年3月9日前支付甲方，甲方于办理首付款资金监管当天将此定金划转至二手房交易结算资金专用账户，首期房价款（不含定金）32.2万元，乙方于办理首付款资金监管当天划转至二手房交易结算资金专用账户，下余79万元房款由乙方向银行贷款；甲方于2018年8月15日前将房屋交予乙方；双方任意一方不按本合同约定履行或不完全按照本合同约定履行则视为违约，违约方需赔偿违约金34万元给守约方，还应当赔偿由此给守约方造成的一切损失，包括但不限于聘请律师代理费、诉讼费、交通费、通讯费、房屋差价损失及守约方已经向居间方支付的居间服务佣金等。合同签订当日，刘小燕向张进元、李芬支付了3万元定金。同日，刘小燕、张进元、李芬与馨锦服务部签订了《房屋买卖居间合同》（以下简称居间合同），约定馨锦服务部为刘小燕、张进元、李芬上述房屋买卖提供居间服务，居间代理费33574元，由刘小燕承担。居间合同签订当日，刘小燕支付居间佣金1.3万元、代办过户费500元。次日，又支付佣金20574元。2018年3月26日刘小燕按照馨锦服务部要求交齐了全部购房资格审查资料,当日通过购房资格审查。2018年3月29日馨锦服务部员工微信询问张进元、李芬次日能否办理面签，未获回复。2018年3月30日馨锦服务部微信通知双方于2018年4月1日协商后续进展事宜。因对刘小燕的购审资格提出质疑，双方协商未达成一致意见，张进元、李芬亦再未继续履行合同。2018年7月13日刘小燕调取该房屋的登记薄，显示涉案房屋仍设定抵押，遂诉至法院。刘小燕为该案诉讼向陕西观瀚律师事务所支付律师代理费3万元。庭审中，刘小燕放弃了其关于房屋差价损失65.8万元的赔偿请求。刘小燕诉至原审法院称，2018年3月8日，其与张进元、李芬签订《西安市存量房买卖合同》，约定其购买张进元、李芬所有的西安市未央区酒十路以西X号恒大名都17幢1单元11804室房屋。合同第1．5条约定：“甲方应于2018年3月15日前向该房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且甲方最迟应于2018年5月31日前办理完毕解除抵押登记手续。”第六条约定任意一方不按合同约定履行或不完全按照本合同约定履行视为违约，违约方需赔偿违约金34万元给守约方，还应当赔偿由此给守约方造成的一切损失，包括但不限于聘请律师代理费、诉讼费、交通费、通讯费、房屋差价损失等；另违约方还应赔偿守约方已经向居间方支付的居间服务佣金。合同签订当日，其向张进元、李芬支付了3万元定金，后在合同履行过程中，张进元、李芬不予办理解押手续，房屋至今未解除抵押，张进元、李芬的行为已构成根本违约，导致其无法取得涉案房屋的所有权，故诉至法院，请求：1、解除其与张进元、李芬签订的《西安市存量房买卖合同》；2、判令张进元、李芬返还定金3万元；3、判令张进元、李芬支付违约金34万元；4、判令张进元、李芬赔偿房屋差价损失65.8万元；5、判令张进元、李芬赔偿居间服务费损失34074元；6、判令张进元、李芬承担其支付的律师费3万元；7、本案诉讼费用由张进元、李芬承担。张进元、李芬辩称，首先，刘小燕解除合同的理由不成立，不符合法律规定及双方的约定。其次，刘小燕诉讼请求的第二、三、四项相互冲突，刘小燕应明确其诉讼请求。第三，签订合同时，刘小燕称其为单身，其才与刘小燕签订合同，后来因无法搞清刘小燕的婚姻状况，故其认为该合同并非双方真实意思表示，应为无效。综上，请求驳回刘小燕诉讼请求。张进元、李芬向原审法院提起反诉称，2018年3月8日，其与刘小燕签订《西安市存量房买卖合同》（合同编号：NO.XH0001219），签订合同时刘小燕称其为单身，不存在婚烟关系。合同签订次日，其便向银行提起解除抵押的申请，但在交易过程中得知，签订合同时刘小燕为已婚，且有住房。刘小燕称其正在办理离婚手续，但至今未能向馨锦服务部提供完整的购审资料进行购房资格审查。因刘小燕隐瞒重大事实，且至今不能提供其配偶等家庭成员的证明材料或离婚的证明材料，无法确定是否具有购房资格，导致合同无法履行，应由刘小燕承担违约责任，故提起反诉。诉讼请求：1、判令其不向刘小燕退还定金3万元；2、判令刘小燕向其支付违约金1万元；3、判令刘小燕承担其支付的律师费2万元；4、判令刘小燕承担本案诉讼费。 刘小燕辩称，张进元、李芬收取的定金应予退还。其没有任何违约行为，不应支付违约金1万元，也不应支付律师费。张进元、李芬陈述与事实不符，签订合同时其具备购房资格，系张进元、李芬怠于履行合同义务，至今未办理房屋解押手续。馨锦服务部述称，刘小燕所述事实与理由均属实，张进元、李芬所述与事实不符。2018年3月26日刘小燕的购房资格已通过审核。2018年3月29日双方在其公司协商履行合同时，张进元、李芬明确表示不愿意继续履行合同。原审法院认为，在履行届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方可以解除合同。本案中，刘小燕、张进元、李芬签订买卖合同后，刘小燕依约支付了3万元定金，并于2018年3月26日通过购房资格审查。馨锦服务部于2018年3月28日通知张进元、李芬面签未获回复，后在2018年4月1日协商中因张进元、李芬质疑刘小燕的购房资格再未偿还银行按揭贷款及办理房屋抵押权注销登记手续，未履行其合同义务。张进元、李芬以其上述行为表明不履行合同义务构成违约，故刘小燕请求解除双方买卖合同，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现双方买卖合同解除，刘小燕请求张进元、李芬退还收取的定金3万元，予以支持。当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案中，双方买卖合同约定一方违约应向对方支付违约金34万元，违约方还应当赔偿守约方律师费、居间服务费等损失。现刘小燕主张34万元违约金、律师费3万元，予以支持。居间合同约定居间服务费（佣金）为33574元，刘小燕已经支付，该款项属于刘小燕损失，依据双方买卖合同，张进元、李芬应当向刘小燕赔偿该款项。根据收款收据，另外500元属于代办过户费，因本案未发生过户的事实，故刘小燕向张进元、李芬主张该500元，原审法院不予支持。刘小燕放弃关于房屋差价损失的赔偿，不违反法律规定，予以准许。本案因反诉刘小燕拒不履行合同义务而起，反诉刘小燕构成违约，其要求不向反诉被告退还定金3万元、反诉被告向其支付违约金1万元，并支付律师费2万元，无事实及法律依据，不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条规定，原审法院遂判决：一、原告刘小燕与被告张进元、李芬2018年3月8日签订的《西安市存量房买卖合同》自本判决生效之日起解除；二、被告张进元、李芬于本判决生效后十五日内退还原告刘小燕定金3万元；三、被告张进元、李芬于本判决生效后十五日内向原告刘小燕支付违约金34万元、居间服务费33574元、律师费3万元；四、驳回原告刘小燕其余诉讼请求；五、驳回反诉原告张进元、李芬全部反诉请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费14628元（原告刘小燕已预交），现由原告刘小燕承担6824元，被告张进元、李芬承担7804元，被告张进元、李芬承担部分于上述付款时一并支付原告刘小燕。反诉受理费525元（反诉原告张进元、李芬已预交），由反诉原告张进元、李芬负担。宣判后，张进元、李芬不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。（一）因刘小燕、馨锦服务部未对涉案房屋进行鉴定，因此无法进行面签。一审法院在一审判决第5页倒数第2行至倒数第1行认定涉案房屋已经可以进行面签或张进元、李芬未向馨锦服务部进行回复是错误的。根据张进元、李芬提交的证据《买方告知单》可知，在张进元、李芬与刘小燕面签之前需要进行网签和银行评估；根据《房屋交易服务合同》可知由馨锦服务部负责对张进元、李芬的房屋进行评估；但刘小燕和馨锦服务部至今都未对张进元、李芬的房屋进行评估或进行网签。因此，该房屋至今都不具备面签的条件，并非张进元、李芬拒绝面签。（二）张进元、李芬一直在积极履行协议。通过一审庭审可知，在合同签订后的次日，张进元、李芬就去银行办理了撤押手续，但截至一审庭审时，张进元、李芬都不知道刘小燕是否通过购房资格审查，可见张进元、李芬与刘小燕不能签订购房合同的原因，就是因为刘小燕的购审是否通过，并非张进元、李芬不愿意继续履行合同。（三）无证据证明刘小燕在2018年3月26日交齐了全部购审资料。根据一审中张进元、李芬提交的微信记录可知，2018年3月26日上午刘小燕才通过快递的形武将当日做出来的户籍卡快递给馨锦服务部，一般情况下馨锦服务部不可能在当日收到该户籍卡，因此无证据证明刘小燕在2018年3月26日交齐了全部购审资料。二、一审法院适用法律错误。（一）本合同不具备法定解除的条件。一审法院以“在履行届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方可以解除合同。”来确认刘小燕有解除合同的权利，以张进元、李芬因质疑刘小燕购审资格来认定张进元、李芬明确表明不履行主要义务显然是错误的。1．张进元、李芬有权核实刘小燕的身份，要求其通过购审。签订合同最首要的就是要核实合同各方的主体信息，根据一审双方证据和陈述可知，刘小燕在签订合同时确实存在隐瞒实际婚姻状况的情形，其户口本信息与实际婚姻状况不符的情况，且一直未能提交全部的购审资料。因此，张进元、李芬为了保证交易能够顺利进行，有权要求刘小燕通过购审。2．张进元、李芬已经履行了合同主要义务，刘小燕、馨锦服务部未按照合同约定履行义务。张进元、李芬在本次交易中的义务就是办理涉案房屋撤押和配合办理过户。张进元、李芬在签订合同后，于2018年3月9日就按照合同约定向中国建设银行陕西分行提交了一次性还清剩余贷款的申请。但刘小燕和馨锦服务部却未按照合同约定通知刘小燕的购审情况、对房屋进行评估、签订网签合同等程序。而是，自2018年4月1日之后，再不与张进元、李芬联系，直接向法院提起诉讼。3．馨锦服务部未履行其义务，导致张进元、李芬与刘小燕无法完成涉案房屋的过户。《关于落实我市住房交易政策有关问题的实施细则》八、本市及非本市户籍居民家庭购买商品住房或二手住房时，应先进行购房资格审查，审查合格后，方可办理房屋买卖合同网上签约手续。具体程序如下：（三）购买二手住房（通过经纪机构成交的）l、购房人向经纪机构提供购房资格审查材料，包括个人有效身份证明、户籍及家庭成员证明材料；非本市户籍居民家庭还需提供在我市连续缴纳2年以上（含2年）的个人所得税或社会保险证明材料。2、经纪机构查验申报资料原件，留存复印件，在二手房网上签约平台填写《西安市家庭购房申报表》。3、经纪机构持居民家庭购房申报材料（加盖经纪机构公章）向房管部门申请购房资格审查。4、房管部门进行购房资格审查，资格审查通过后，买卖双方商谈合同条款，协商一致后，填写合同内容，并打印合同文本，双方签字确认。5、经纪机构提交买卖合同网签信息。(1)馨锦服务部未尽到审查义务，导致张进元、李芬错误的与刘小燕签订合同。根据《关于落实我市住房交易政策有关问题的实施细则》第八条规定可知，馨锦服务部应审查购房人的身份证明、户籍及家庭成员证明材料，馨锦服务部未能核实刘小燕上述信息的情况下，就认定刘小燕为单身，并组织刘小燕马张进元、李芬签订《西安市存量房买卖合同》等合同。后因刘小燕离婚等情况，致使刘小燕一直未能通过购审。(2)馨锦服务部未及时组织张进元、李芬与刘小燕进行买卖合同网签从庭审各方提交的证据可知，馨锦服务部从未组织张进元、李芬与刘小燕进行网签，因此，因馨锦服务部来依据规定履行其义务，导致张进元、李芬与刘小燕至今未能完成涉案房屋过户。（二）一审法院错误判令由张进元、李芬承担违约责任。1．张进元、李芬不存在违约的情形。根据一审庭审可知，张进元、李芬已经履行了主要义务，导致张进元、李芬与刘小燕不能完成房屋过户的原因有刘小燕迟迟不能通过购审、馨锦服务部不履行其居间义务、未对张进元、李芬的房屋进行评估等。2．张进元、李芬作出免责抗辩后，一审法院未向张进元、李芬释明违约金是否过高。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款规定“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”根据该规定，可推定，如一审法院未向张进元、李芬释明是否调整违约金，应认定一审法院认可了张进元、李芬的免责抗辩事由，及张进元、李芬不构成违约，不应向刘小燕承担违约责任。综上，因刘小燕、馨锦服务部的原因导致张进元、李芬不能出售房屋，张进元、李芬也从未表示不愿意继续履行合同，不符合一审法皖依据的法定解除条件。恳请贵院查明事实，支持张进元、李芬的请求。故上诉请求：1．撤销(2018)陕0112民初13249号民事判决改判驳回刘小燕的一审诉讼请求支持张进元、李芬的一审诉讼请求或发回重审；2．判决刘小燕承担本案诉讼费用。刘小燕辩称，1.张进元、李芬与刘小燕签订的存量房买卖合同，与中介签订的居间合同均合法有效，鉴定需要三方配合，中介通知张进元、李芬是否来配合，但张进元、李芬没有微信回复，该证据一审已提交。2.一审庭审笔录张进元、李芬提交的证据证明知道刘小燕离异，刘小燕婚姻状况不影响在西安市购房，刘小燕系西安市户口，具有购房资格。3.刘小燕积极履行合同没有违约情形，提交全部购审资料，并且已经通过购房资格审查。4.张进元、李芬没有解除抵押，拒绝配合网签，已构成违约，依法应承担违约责任。双方签订合同后房价上涨，一审没有支持差价损失，一审判决34万违约金并无不当。张进元、李芬并未对违约金过高抗辩举证，所以张进元、李芬失去抗辩权。5.本案中结合违约金、房屋差价款、律师费等，一审刘小燕主张的违约并非过高，一审法院无需释明违约金过高。馨锦服务部述称，对张进元、李芬的上诉我们不发表意见。经审理查明，原审法院查明的事实属实。本院认为，经本院释明，刘小燕明确表示其不购买涉案房屋买卖合同，涉案合同的目的已无法实现，故涉案合同应依法予以解除。关于违约主体的认定问题，双方签订房屋买卖合同后，刘小燕依约支付了定金，并通过了购房资格审查。而张进元、李芬既不配合面签，更未依约偿还银行按揭贷款、办理房屋抵押权注销登记手续，而其质疑刘小燕的购房资格并无事实依据，因此，原审法院认定张进元、李芬违约事实依据充分，本院予以支持。关于张进元、李芬违约责任的承担问题，我国合同法所规定违约金的性质主要体现在补偿性，亦有限度的体现惩罚性。本案中，涉案合同签订后，刘小燕仅给付定金3万元，之后不久张进元、李芬即表现出了违约的事实行为，刘小燕完全可以及时采取补救措施，适时减损；再则，经本院释明，张进元、李芬表示可继续履行涉案房屋买卖合同，而刘小燕却明确拒绝履行涉案合同。可见，如果与刘小燕达成继续履行的合意，虽然张进元、李芬存在违约瑕疵，但并不至于影响刘小燕合法取得房屋所有权的合同目的，也不会造成刘小燕房屋涨价、居间服务佣金等项损失。因此，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对于双方合同约定的违约金，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，在对一审判决返还定金、赔偿居间服务费、律师费予以维持的情况下，依法酌定张进元、李芬给付刘小燕的违约金下调至17万元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初13249号民事判决第一项、第二项、第五项；二、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初13249号民事判决第三项为：张进元、李芬于本判决生效后十五日内向刘小燕支付违约金17万元、居间服务费3.3574万元、律师费3万元；三、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初13249号民事判决第四项；四、驳回刘小燕的其余诉讼请求；如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费15348元由张进元、李芬负担。本判决为终审判决。审判长  董  凡审判员  肖晓通审判员  辛  娟二0一九年七月十六日书记员 范致远  1