广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤18民终1339号上诉人（原审原告）：钟继飘，男，1963年8月29日出生，汉族，住佛冈县。上诉人（原审原告）：钟定解，男，1973年3月18日出生，汉族，住佛冈县。上诉人（原审原告）：钟定历，男，1955年2月24日出生，汉族，住广州市白云区。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：吴丽红，广东御福律师事务所律师。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：吴丹花，佛冈县潖江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组。住所地：佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组。负责人：钟海丰，该村民小组小组长。被上诉人（原审被告）：佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组。住所地：佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组。负责人：钟汝杜，该村民小组小组长。被上诉人（原审被告）：佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组。住所地：佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组。负责人：钟定都，该村民小组小组长。被上诉人（原审被告）：佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组。住所地：佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组。负责人：钟继庄，该村民小组小组长。上述四位被上诉人共同委托诉讼代理人：范云凤，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人钟继飘、钟定解、钟定历因与被上诉人佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2018）粤1821民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人钟继飘、钟定解、钟定历上诉请求：一、依法撤销佛冈县人民法院作出的一审判决；二、改判：1.四被上诉人立即对上诉人位于佛冈县高岗镇“指谣埂”(地名)的祖坟恢复原状，恢复修葺祖坟的费用由被上诉人共同负担；2.依法判决四被上诉人共同赔偿上诉人处理祖坟被破坏事宜的误工费、交通费合计3000元；3.依法判决四被上诉人共同赔偿上诉人精神损失费10000元。三、案件一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一、涉案的山坟所在地“指谣埂”(背夫山)一直属于佛冈县高岗镇围角自然村集体所有。一审法院认定涉案山坟所在的“指谣埂”(背夫山)属于佛冈县××××钟屋自然村集体所有，属于事实认定错误。佛冈县高岗镇宝山村钟屋自然村内有八个村民小组，其中围角自然村有四个村民小组，分别为佛冈县高岗镇宝山村钟屋第二村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第三村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第四村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第九村民小组;下屋自然村有四个村民小组，分别为佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组。涉案山坟所在的“指谣埂”(背夫山)一直由佛冈县高岗镇宝山村钟屋围角自然村集体共同所有、使用，与下屋村、岗下村无关。二、上诉人认为应对涉案的山坟恢复原状。首先，根据2018年10月11日林业站的现场勘踏显示：涉案山坟属于林界与农田之间的空白处，涉案山坟所在地一直是围角村集体所有和使用，涉案的山坟没有侵害集体的权益。虽然上诉人建造父母坟墓没有报经村委会议，但是从上诉人父母火化到建坟，村集体是知悉的，而围角村民对此并没有提出异议。上诉人涉案山坟所在地一直都是围角村民葬山坟的地方(在涉案山坟附近仍有几个其他村民的山坟)，故对于上诉人的山坟恢复原状，并不影响集体的利益。三、被上诉人煽动一百多名村民故意毁坏涉案的山坟，并不是认为上诉人违反相关的规定，而是认定上诉人在破坏其风水。涉案山坟被毁坏后，上诉人为处理山坟被破坏事宜必然产生误工费和交通费，故上诉人关于要求被上诉人赔偿处理山坟被毁的交通费、误工费共3000元合理、合法，请法院予以支持该项上诉请求。四、一审认定被上诉人赔偿上诉人精神损失费5000元，数额较低。涉案山坟是安葬上诉人父母的地方，被上诉人召集村民故意毁坏山坟，使作为死者亲属的上诉人遭受到感情创伤和精神痛苦。故结合侵权人过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，上诉人的精神损失费宜定为10000元。被上诉人佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组辩称,钟继飘、钟定解、钟定历上诉请求和事实理由毫无依据，应当予以驳回。钟继飘、钟定解、钟定历向一审法院起诉请求：一、依法判决四被上诉人立即对上诉人位于佛冈县高岗镇“指谣埂”（地名）的祖坟恢复原状，恢复修葺祖坟的费用四被上诉人共同负担；二、依法判决四被上诉人共同赔偿上诉人处理祖坟被破坏事宜的误工费、交通费合计3000元；三、依法判决四被上诉人共同赔偿上诉人精神损失费10000元；四、案件诉讼费由四被上诉人负担。一审法院认定事实：2014年12月，钟继飘、钟定解、钟定历在位于佛冈县高岗镇××村委××自然村“指谣埂”（背夫山）土地上建造安葬了山坟（钟继飘、钟定解、钟定历二祖先骨骸合葬）一座。2017年3月13日，佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组（佛冈县高岗镇宝山村钟屋自然村内共有八个村民小组，其中围角村有四个村民小组，分别为佛冈县高岗镇宝山村钟屋第二村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第三村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第四村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第九村民小组；下屋村有四个村民小组，分别为佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五、六、七、八村民小组）联合发出通告，内容如下：“钟定历、钟定役、钟继飘、钟定解：经下屋年初一群众大会一致通过你家在“指谣埂”（下屋村龙脉）所葬的祖坟，有碍我村风水。为双方不至闹出矛盾，决定在发出通告之日起至清明节下午三点钟前自行迁走，误者后果自负”。2017年4月3日，“下屋村理事会”以理事会的名义向下屋村（即佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组）村民发出通知，内容如下：大家好，有关“指谣埂”（钟定历）的那个山坟要迁移的事。①我村理事会已知照宝山村会通知钟定历本人于2017年4月4日下午3时止自行迁走；②如过3时正都未迁走，我族申请勾机当无主坟协自迁走；③请各位宗亲、叔侄赠志到场；④到场人员补助50元。特此通知”。2017年4月4日，佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组组织了100多人来到钟继飘、钟定解、钟定历家的涉案水泥山坟所在地点“指谣埂”（背夫山）将该山坟挖开并将坟内两个骨灰罐挖起堆放地面，期间，钟定解与前来的佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组村民发生肢体冲突，导致钟定解受伤住院治疗。事件发生后，经佛冈县高岗镇维稳中心、派出所、司法所及佛冈县高岗镇宝山村委会多次组织双方进行调解，因双方意见分歧较大未能达成一致协议。2018年1月2日，钟继飘、钟定解、钟定历依法向一审法院提起民事诉讼，请求法院决如诉请。2018年10月11日，一审法院依职权召集了当事人双方当事人及佛冈县高岗林业站工作人员到现场实地勘踏；2018年11月7日，佛冈县高岗镇宝山村委会出具了《情况说明》证实编号：B441100221241、图幅号：G-49-144-57、G-49-144-49林权证附图上红色标注所在地[即本案涉案山坟所处地名：“指谣埂”（背夫山）]属于佛冈县××××钟屋自然村集体所有，并没有划分给钟屋自然村属下各村民小组。案经调解无效。一审法院认为，本案系因毁坏山坟引起的财产损害赔偿纠纷。本案争议焦点：一、关于本案的涉案山坟所在地[“指谣埂”（背夫山）]的土地权属问题。根据一审法院查明的事实和本案核实的证据（编号：B441100221241林权证、附图及2018年11月7日佛冈县高岗镇宝山村委会出具的《情况说明》等材料）证实[编号：B441100221241、图幅号：G-49-144-57、G-49-144-49林权证附图上红色标注所在地即本案涉案山坟所处地，地名：“指谣埂”（背夫山）]属于佛冈县××××钟屋自然村集体所有，并没有划分给钟屋自然村属下各村民小组，钟继飘、钟定解、钟定历又没有提供确实、充分的证据予以反驳，因此，依法认定本案涉案山坟所在地[地名：“指谣埂”（背夫山）]是属于佛冈县××××钟屋自然村全体村民集体共同所有；二、关于本案涉案山坟是否恢复原状问题。由于在位于佛冈县××××钟屋自然村全体村民集体共同所有的地名：“指谣埂”（背夫山）土地范围内擅自建造安葬自家山坟事先并没有通过钟屋自然村村民（即高岗镇宝山村围角村民小组、下屋村民小组）民主议定程序召开会议并经村民会议三分之二以上成员或者村民代表大会三分之二以上村民代表同意，事后，钟屋自然村下屋村四个村民小组（即佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组）对此多次提出反对异议，根据《中华人民共和国土地管理法》第三条“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为”、第六条“任何单位和个人都有遵守土地管理法律、法规的义务，并有权对违反土地管理法律、法规的行为提出检举和控告”、第八条第二款“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”、第十条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”、第十一条第二款“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条第一款“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的，依照其规定”、第二十四条第一款第（九）项“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项”、第二十六条第二款“村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开，所作决定应当经到会人员的过半数同意”、第二十八条第一款“召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意”、第三款“属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布”及《殡葬管理条例》第九条第一款“任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施”、第三款“禁止建立或者恢复宗族墓地”、第十五条“在允许土葬的地区，禁止在公墓和农村的公益性墓地以外的其他任何地方埋葬遗体、建造坟墓”的规定，钟继飘、钟定解、钟定历并没有提供确实、充分的证据证明本案涉案山坟所在地是属于公墓或农村的公益性墓地范围内，其擅自占用集体所有的农村公益性墓地以外的土地建造安葬涉案山坟的行为违反了村民自治民主议定程序及相关法律、法规的规定，综上，综合考虑本案实际情况，本案不宜对钟继飘、钟定解、钟定历涉案山坟恢复原状，因此，钟继飘、钟定解、钟定历主张恢复山坟原状及恢复修葺山坟费用的请求，于法无据，一审法院不予支持；三、关于钟继飘、钟定解、钟定历主张的误工费、交通费问题。虽然本案钟继飘、钟定解、钟定历家山坟被毁坏，但由于钟继飘、钟定解、钟定历并没有提供证据确实、充分的证据证明其因处理山坟被毁事宜所造成的误工费、交通费的具体损失数额，又没有对此损失申请评估鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，钟继飘、钟定解、钟定历依法应当承担举证不能的法律后果，因此，钟继飘、钟定解、钟定历主张的误工费、交通费请求，依据不足，一审法院不予支持；四、关于钟继飘、钟定解、钟定历主张的精神损失费问题。由于山坟是其后代追忆、祭祀已逝祖先的特定场所和特定物，对后人存在着重大的精神寄托。钟继飘、钟定解、钟定历山坟被“下屋村理事会”以理事会的名义组织、召集下屋村第五、六、七、八村民小组部分村民故意毁坏，既侵害了死者的人格利益，也给钟继飘、钟定解、钟定历一家造成了较大的精神损害，上述毁坏山坟的行为应当视为佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组的集体侵权行为，钟继飘、钟定解、钟定历山坟被毁坏与代表佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组的村民实施的侵权行为之间存在直接因果关系，其行为具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，依法应当由佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组共同承担本案民事侵权责任，综上，综合考虑本案实际情况，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”的规定，因此，结合钟继飘、钟定解、钟定历请求、侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情认定由佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组共同赔偿精神损失费5000元给钟继飘、钟定解、钟定历为宜；5、关于钟继飘、钟定解、钟定历山坟被毁坏引起的其他财产性损失问题。由于钟继飘、钟定解、钟定历既没有主张要求佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组赔偿因本案山坟被毁的具体财产性损失项目，也没有提供评估鉴定结论等确实、充分的证据证实其山坟被毁的具体财产性损失数额，因此，根据民事诉讼不告不理原则，本案对钟继飘、钟定解、钟定历因山坟被毁坏引起的其他财产性损失不宜作出处理。综上所述，钟继飘、钟定解、钟定历合理合法诉请，事实清楚、证据确实、充分，一审法院予以支持；其他诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组答辩时提出的合理合法答辩意见，依据、理由充分，一审法院予以采纳；其他答辩意见，依据、理由不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国土地管理法》第三条、第六条、第八条第二款、第十条、第十一条第二款、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条第一款、第二十四条第一款第（九）项、第二十六条第二款、第二十八条第一、三款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十二条、《殡葬管理条例》第九条第一、三款、第十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院作出如下判决：一、限佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组自判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿精神损失费5000元给钟继飘、钟定解、钟定历；二、驳回钟继飘、钟定解、钟定历的其他诉讼请求。案件受理费126元，由钟继飘、钟定解、钟定历负担78元，由佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组负担48元。经本院审理查明，一审法院查明基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点可归纳为：一、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五、六、七、八村民小组应否对钟继飘、钟定解、钟定历位于佛冈县高岗镇“指谣埂”(地名)的祖坟恢复原状；二、钟继飘、钟定解、钟定历主张的交通费、误工费和精神损失费应当如何确定。关于佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五、六、七、八村民小组应否对钟继飘、钟定解、钟定历位于佛冈县高岗镇“指谣埂”(地名)的祖坟恢复原状的问题。上诉人钟继飘、钟定解、钟定历主张涉案的山坟所在地“指谣埂”(背夫山)归佛冈县高岗镇围角自然村集体所有，而不是归佛冈县××××钟屋自然村集体所有，但其没有提供确实、充分的证据予以佐证，因此对其上述主张本院不予采纳。本院认为，农村土葬行为应当依法进行，遵守村规民约。钟继飘、钟定解、钟定历所主张的山坟并不在公墓或者农村公益性墓地范围内，应当按照村集体的要求进行迁移，不可继续占用集体所有的农村公益性墓地以外的土地。因此钟继飘、钟定解、钟定历主张恢复山坟原状及恢复修葺山坟费用的请求于法无据，一审法院不予支持并无不当。关于钟继飘、钟定解、钟定历主张的交通费、误工费和精神损失费应当如何确定的问题。对于交通费和误工费，钟继飘、钟定解、钟定历并没有提供确实、充分的证据证明其因处理山坟被毁事宜所造成的误工费、交通费的具体损失数额，又没有对此损失申请评估鉴定，依法应当承担举证不能的法律后果，对其交通费和误工费的损失一审法院不予支持并无不当。对于钟继飘、钟定解、钟定历主张的精神损失费，因佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第六村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第七村民小组、佛冈县高岗镇宝山村钟屋第八村民小组存在毁坏钟继飘、钟定解、钟定历山坟的集体侵权行为，具有一定过错，应共同承担本案民事侵权责任。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，一审法院结合钟继飘、钟定解、钟定历请求,侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情认定由佛冈县高岗镇宝山村钟屋第五、六、七、八村民小组共同赔偿精神损失费5000元给钟继飘、钟定解、钟定历并无不当，本院予以维持。综上，上诉人钟继飘、钟定解、钟定历的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126元，由上诉人钟继飘、钟定解、钟定历负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年七月十六日书记员  李 伊书记员  张丽萍