河北省唐山市丰润区人民法院刑事判决书（2018）冀0208刑初348号公诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院。被告人杜颖昇，男，1992年7月18日出生于河北省唐山市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地及捕前住址河北省唐山市。2018年7月5日被唐山市公安局丰润区分局刑事拘留，因涉嫌诈骗罪，2018年7月17日经河北省唐山市丰润区人民检察院审查批准，同日被唐山市公安局丰润区分局执行逮捕。现羁押于唐山市丰润区看守所。辩护人李岩，河北冀丰律师事务所律师。河北省唐山市丰润区人民检察院以丰检公诉刑诉[2018]301号起诉书指控被告人杜颖昇犯诈骗罪，于2018年11月9日向本院提起公诉。2018年12月11日，以丰检公诉刑追诉[2018]2号追加起诉决定书，指控被告人杜颖昇犯故意伤害罪。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人李某1向本院提起刑事附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理，因补充侦查，延期审理一次。河北省唐山市丰润区人民检察院指派检察员张亚玲出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人李某1、委托代理人赵云华、被告人杜颖昇、辩护人李岩到庭参加诉讼。现已审理终结。河北省唐山市丰润区人民检察院指控，2018年5、6月份，被告人杜颖昇因缺钱，产生了诈骗被害人许某钱的念头。被告人杜颖昇谎称有人欠自己钱，向被害人许某提议用欠其钱的人的身份分期贷款买车，自己与许某负责交首付，由欠其钱的人负责还贷，欠其钱的人再把车抵押给被告人杜颖昇，然后杜颖昇将车辆卖掉，盈利部分归杜颖昇、许某所有，骗取了许某的信任。后被告人杜颖昇以买车需要交首付款、到车管所办过户需要钱款为由，先后四次从许某处骗得人民币共计107000元。被告人杜颖昇将上述钱款挥霍一空。2017年11月14日8时许，在唐山市丰润区北关巴塞罗那酒吧附近，被告人杜颖昇与被害人李某1因债务纠纷发生争执后厮打在一起，被告人杜颖昇用手扇打李某1头面部，致其右耳外伤性鼓膜穿孔，六周后未能自愈。经天津市津实司法鉴定中心鉴定，李某1的损伤程度为轻伤二级。2018年12月7日，李某1对被告人杜颖昇表示谅解。公诉机关就上述指控事实向法庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人杜颖昇以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杜颖昇故意非法伤害他人身体，致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人杜颖昇一人犯数罪，应当数罪并罚。请依法判处。被告人杜颖昇对公诉机关指控的诈骗犯罪事实及罪名予以供认，当庭自愿认罪。对指控故意伤害的犯罪事实及罪名提出异议，辩称，李某1的伤不是我造成的，我没有打他。辩护人李岩提出如下辩护意见，对公诉机关指控被告人涉嫌诈骗罪罪名没有异议，在量刑上，一、被告人没有犯罪前科，属于初犯；二、被告人在公安机关侦查阶段就已经对自己的罪行如实坦白，并且犯罪情节轻微，主观恶性较小，当庭悔罪，完全符合坦白情节的规定；三、被告人自愿认罪，诚心悔改；四、被告人及其家属正在积极筹备资金，明确表示要立即退还犯罪所得；五、被告人文化程度不高，法律意识淡薄。综上，请对其从轻、减轻处罚，依法判处缓刑。公诉机关指控被告人杜颖昇故意伤害罪罪名不成立，理由如下：一、被告人杜颖昇没有犯罪故意，本案的发生是因被害人李某1主动找被告人要账，并将被告人从车中强行拽出，对其进行人身攻击。在此情况下，被告人并未反击，只是作出一些保护性和阻止性的动作。纵观整个案件发生过程，被告人一直是处于被动地位，没有故意伤害被害人的动机和手段，不能因为被害人的伤情被鉴定为轻伤二级就推定被告人存在主观故意。二、被害人李某1对本案的发生有一定的过错。三、本案事实不清，证据不足：第一、被害人陈述与被告人供述、证人证言关于本案事发经过陈述不一致，没有其他证据证明被害人所述事实经过的真实性，导致本案事实不清；第二、本案只有李某1在2017年11月20日的询问笔录中陈述了被告人杜颖昇用手掌打其耳光，除此之外其他全部证据均不能证明被告人有故意伤害行为及李某1受伤存在因果关系。四、现有定罪证据严重不足，不能认定被告人有罪，应做无罪判决。经审理查明，一、诈骗事实：2018年5、6月份，被告人杜颖昇因缺钱，产生了诈骗被害人许某钱的念头。被告人杜颖昇谎称有人欠自己钱，向被害人许某提议用欠其钱的人的身份分期贷款买车，自己与许某负责交首付，由欠其钱的人负责还贷，欠其钱的人再把车抵押给被告人杜颖昇，然后杜颖昇将车辆卖掉，盈利部分归杜颖昇、许某所有，骗取了许某的信任。后被告人杜颖昇以买车需要交首付款、到车管所办过户需要钱款为由，先后四次从许某处骗得人民币共计107000元。被告人杜颖昇将上述钱款挥霍。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、受案登记表。2、杜颖昇与杜某1微信转账记录截图、接受证据材料清单及手机微信聊天记录及转账记录截图、扣押决定书、扣押物品清单及扣押手机照片、调取证据通知书、调取证据清单及调取手机照片、协助查询财产通知书及交易明细、被告人杜颖昇户籍证明信。3、唐山市公安局丰润区分局燕山路派出所出具的到案经过，2018年7月4日上午，我单位接到辖区内红亮汽车租赁负责人李某2报警称：其一辆本田轿车被租户杜颖昇抵押给一许姓男子，但许姓男子拒绝还给李某2该轿车，三方当事人正在唐山市公安局路南分局广场派出所协商。我单位民警到达广场派出所后，三方当事人同意到我单位协商还车事宜。在我单位协商过程中，当事人许某控告杜颖昇诈骗，值班民警也发现杜颖昇涉嫌诈骗罪。随后，值班民警立即将此案移交至我局刑警大队林荫路中队办理。4、证人李某2、魏某、董某、李某3、张某1、杜某1、朱某、项某的证言。5、被害人许某的陈述。6、被告人杜颖昇的供述与辩解。7、辨认笔录。8、视频资料，杜颖昇与许某聊天记录。二、故意伤害事实：2017年11月14日8时许，在唐山市丰润区北关巴塞罗那酒吧附近，被告人杜颖昇与被害人李某1因债务纠纷发生争执后厮打在一起，被告人杜颖昇用手扇打李某1头面部，致其右耳外伤性鼓膜穿孔，六周后未能自愈。经天津市津实司法鉴定中心鉴定，李某1的损伤程度为轻伤二级。2018年12月7日，李某1对被告人杜颖昇表示谅解。2019年6月27日，被告人杜颖昇家属代其与附带民事诉讼原告人李某1自行达成和解协议。李某1出具谅解书，对被告人杜颖昇表示谅解。上述事实，有公诉机关、附带民事诉讼原告人提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、书证：（1）受案登记表，2017年11月14日8时24分，唐山市公安局丰润区分局端明路派出所接匿名电话报警：北关芳草地发生抢夺，报案人称有人抢夺其弟弟手机，把人逮到了。出警情况：2017年11月14日8时，在河北省唐山市××区在河北省唐山市××区北关巴塞罗那酒吧门口，李某1和杜颖昇因为债务纠纷，后导致打架，李某1被打伤。后经法医鉴定李某1的伤情程度为轻伤二级。（2）被害人李某1伤情照片。（3）被害人李某1在唐山市丰润区人民医院住院病案，病案号：2017119491，入院时间：2017年11月14日10时55分。入院诊断：1、右侧外伤性鼓膜穿孔。2、左侧真菌性外耳道炎。3、高血压病3级（高危）。出院医嘱：1、避免感冒、进水；2、出院后每周复查耳镜一次，观察鼓膜变化；3、如有不适及时来院复诊。2017年11月14日鼻咽喉镜检查报告单，内镜所见：右耳鼓膜充血，紧张部下方不规则穿孔，边缘有血迹，左耳有霉菌。内镜诊断：外伤性鼓膜穿孔（右），霉菌性外耳道炎（左）。（4）唐山市公安局丰润区分局端明路派出所出具的情况说明，被告人杜颖昇对李某1的伤情提出异议，要求对李某1的伤情重新鉴定，我所联系好法医鉴定机构后，多次通知双方当事人进行重新鉴定，但受害人李某1，被告人杜颖昇的亲属均不配合。（5）附带民事诉讼原告人提交的和解协议、谅解书。2、证人证言：（1）证人杜某2的证言，2017年11月14日上午，我儿子杜颖昇和一个男子打架着。当天上午我老伴张某张某和我闺女杜某1在家时，我儿子杜颖昇给家里打电话，我闺女接的，说在三中桥南头挨打了，我们仨就去了，当时三中桥的南边有一辆车横着停在了我儿子的车前面了，当时我儿子和那个男子互相採着，然后那名男子还打了我儿子脸部两下，我和张某张某、杜某1就过去给拉开了，之后我闺女就报警了，公安人员就到了。当时就那个男子和我儿子杜颖昇动手着，我、张某张某和杜某1没有动手，我们就是拉着了。我儿子的脖子和胸口处有抓伤，我没注意别人有没有伤。我没看见我儿子的伤是怎么形成的。（2）证人杜某1的证言，2017年11月14日上午我兄弟杜颖昇和一男子打架着。上午8点左右，我接到我兄弟杜颖昇的电话，他说三中桥头有人把手机给抢走了，赶紧过来，我和我妈张某张某、我爸杜某2三个人就过去了，当时有个车横在了我兄弟的车前面了，之后有人说有个个子高的男子採着一个男子往南走了，我妈就往南走，走到卖早点的南边一个门市口，我看见有个男子掐着我弟弟的脖子，我就报警，等我转身过来的时候我看见我兄弟躺地上了，那个男子骑在我兄弟身上了，还用手採着脖领子，我爸妈就拉架，我就又报一次警，之后我就看见他俩被我父母拉开了，那个男子就坐那了，我兄弟在旁边站着，一会公安人员就到了。当时就那个男子和我兄弟，没有其他人参与打架，我也没有动手。我兄弟杜颖昇脖子有抓伤，我没注意别人有没有外伤。我没注意到我兄弟的伤是怎么形成的。（3）证人张某张某的证言，到了桥南头我就看到一辆白色汽车停在我儿子杜颖昇的汽车车头挡着，这时我们在车上就看到我儿子杜颖昇和一名男子撕扯在一起，在我家汽车南边一个卖早点摊位的旁边，我们开车就来到我儿子跟前，我们看到我儿子还在跟这名男子拉扯在一起，我和我丈夫就上前拉架，这时我闺女就报警了。警察就来了。我和我丈夫杜某2、闺女杜某1没有动手。我儿子胸脯子有挠伤，左手小手指有点臃肿，我没发现别人谁还有伤。我不知道我儿子的伤是怎么形成的。3、被害人李某1的陈述：（1）2017年11月14日的陈述，杜颖昇之前在我这借了20万元，今天早起我准备吃完饭去他家看看有没有在家，我吃完饭上车，就看见他开着车停在我的车北侧了，我就下车问他什么时候还钱，他就说谁该你钱，他就骂我，我也骂他，他就给他妈打电话，我就想走，他就下车不让我上车走，他拽着我胳膊，我一拽我的胳膊，他就倒地上了，他就抱着我的腿，然后他起来了就拽着我的衣服，我就往南走，当走到路西边有个卖早点的门口时，他爸妈和他姐来了，他们骂我，我也骂他们，杜颖昇就拽着我，打我脸部，我就还是骂他，杜颖昇和他爸妈就把我按倒在地上，杜颖昇骑着我，他爸用腿压着我的胳膊，他妈就踹我，我就拽着杜颖昇的衣服，打了一会他们不打了，我就起来了，我们还是互相骂，然后他们三个又把我按倒在地上，他爸妈每人压着我一个胳膊，杜颖昇骑着我，他姐在后面踹我，一会我就起来了，我就坐台阶上了，他妈就打我脸部和头部，一会不打了，公安人员就到了。当时杜颖昇、他爸妈和他姐打我着。我当时没有还手。我右耳朵流血了，左耳朵听力不得劲，胃疼，我没注意别人有没有伤。我们在停车的附近没有动手打架，我没有抢过杜颖昇手机。（2）2017年11月20日的陈述，当时我在三中桥和杜颖昇遇见之后，我就向他要账，但是杜颖昇不给我，他还对我连拉再拽的，我没办法就向南走，当我走到北关巴塞罗那酒吧路口的时候，杜颖昇的姐姐开着车追上我，杜颖昇、杜颖昇的姐姐、杜颖昇的父母就从车上下来了，一下车，杜颖昇的姐姐和杜颖昇的爸妈就把我按在地上了，杜颖昇就骑着我，用巴掌打我嘴巴，就是俗话抽我嘴巴，杜颖昇他妈一直踹我身上，我就一直骂杜颖昇，但是我还不了手，后来他们就不打了，我就起来了，我就和杜颖昇对骂，随后杜颖昇的爸妈和杜颖昇又把我按地上了，杜颖昇的姐开始踹我，杜颖昇骑在我身上，还是用手扇我大嘴巴，我就使劲挣脱，挣脱了之后我就在马路边台阶上坐着，他妈冲上来了想要採我头发，挠我，但是被我挡住了大部分，随后警察就来了。我的耳朵流血了，当时嗡嗡响，是杜颖昇用手掌打我耳光打的。我当时穿的外套被撕坏了，是杜颖昇他妈冲上来想採我头发的时候撕坏的。4、被告人杜颖昇的供述与辩解：（1）2017年11月14日的供述与辩解，我在丰润三中桥附近被人打了。我到三中桥南侧想买早饭，刚把车停下有一个驾驶着白色车的男子敲我车窗户，我之前和这个男的认识几个月了，我平时叫他李某1，但是不知道是不是真名，我把车窗户落下来问他干啥，他让我下车，我没下车，李某1就把车门打开向下拽我，李某1拽我的头发，我挣脱了之后就在车里打电话，李某1就把电话抢走了，我没执拗过李某1就被拽下车了，他把我拽到了马路对面，这期间还一直让我还钱，但是我不欠他钱。随后李某1就掐住我脖子，把我抵在墙上，我就用手掰他的手，但是掰不动，他就把我的头往墙上撞，还挥拳头打我的头部，还用脚踹我腿。我就用手胡乱的抡，不知道碰到他哪个部位了，随后我俩就被旁边的人拉开了，然后我就打电话给我们人，这时候李某1就向南走，我看他要跑我就一直追着他，到了北关巴塞罗那酒吧附近，正好我父母过来了，我们三个人就把李某1控制了，警察就来了。打架动手的有我和李某1。我脖子有伤，左侧手腕有伤，两个膝盖有伤，李某1好像右侧耳朵有血。打架没有使用工具。被李某1抢走的是三星翻盖的手机。（2）2018年2月5日的供述与辩解，那天上午7点多钟，李某1开车在北关桥南头将我拦住，之后说我欠他钱的事，我说我没欠他钱，他就说你不欠我钱是吧，他就把我拽下车动手打我，然后他就往南走，我就跟着拽着他，后来我们就报警了，走到巴塞罗那酒吧北边的时候，警察就来了。当时他打我的时候我用手向他胡乱抡了一下，具体打他哪里了我记不清了。当时没有其他人动手打架。在往南边走的过程中，他用拳头打了我几下，到巴塞罗那酒吧北边的时候没有打，我一直没有还手，就是拽着他着。5、天津市津实司法鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定意见通知书，“……五、分析说明：（一）依据李某1提供的医院门诊病历及住院病历，结合法医学检验及会诊意见，其损伤存在；（二）被鉴定人李某1主要损伤为右耳外伤性鼓膜穿孔，六周后未能自愈。右鼓膜前下方不规则穿孔，穿孔较大，边缘锐利，鼓室较清洁，根据穿孔的位置、形态，应属气压伤所致。其损伤程度符合《人体损伤程度鉴定标准》第5.3.4a）条之规定，为轻伤二级。六、鉴定意见：被鉴定人李某1之损伤程度为轻伤二级。”本院认为，被告人杜颖昇以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成诈骗罪、故意伤害罪，公诉机关的指控成立。被告人杜颖昇一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人杜颖昇犯罪以后如实供述诈骗的罪行，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚，得到故意伤害案被害人李某1的谅解，酌情予以从轻处罚。对被告人及辩护人提出的被告人杜颖昇的行为不构成故意伤害罪的辩解意见，与查明事实不符，本院不予采信。为维护社会秩序，保护公民的人身、财产权利不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：一、被告人杜颖昇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月5日起至2022年1月4日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人杜颖昇退赔许某107000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审判长 赵剑锋审判员 刘秋红审判员 郭子靓 二〇一九年七月四日书记员 尹向楠