天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终3279号上诉人（原审原告）：刘长龙，男，1988年5月10日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。被上诉人（原审被告）：天津新东方培训学校有限公司，住所地天津市南开区西市大街与广开大街交口故里花园21号。法定代表人：俞敏洪，董事长。委托诉讼代理人：马明，天津度睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王寒松，天津度睿律师事务所律师。上诉人刘长龙因与被上诉人天津新东方培训学校有限公司劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘长龙上诉请求:1.撤销原审判决，发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定双方为非全日制用工不正确，应当认定双方为全日制用工。一审判决按照实际履行的劳动合同认定原告为非全日制用工，实际履行不一致是由于被上诉人没有安排足够课程违约导致。被上诉人始终以多种书面方式承认上诉人为全日制用工。关于上诉人法定节假日加班费的裁决是基于全日制用工形式。天津新东方培训学校有限公司辩称，驳回上诉，维持原判。刘长龙向一审法院起诉请求：1．请求判令被告向原告支付违法终止劳动合同赔偿金33763.56元；2．请求判令被告向原告支付2016年度至2017年度防暑降温费1225.2元；3．请求判令被告向原告支付2015年-2016年度至2017-2018年度冬季取暖补贴1560元；4．请求判令被告向原告支付因被告原因未成功申领失业金应赔偿1240×18个月=22320元；5．请求判令被告承担本案诉讼费及其他受理费用。一审法院认定事实：原告于2012年11月6日入职被告处，任英语教师岗位，工作地点为被告各校区。双方曾签订两份劳动合同，期限分别为2012年11月6日至2015年5月31日，2015年6月1日至2018年5月31日。合同约定原告岗位实行标准工时工作制度，工资不低于天津市最低工资标准。原告实际工作时间为每周三至周日依据被告课程安排工作，无固定工作时间。工资按照课时计酬，以银行转账形式发放，每月下发薪。原告工资最后发放至2018年5月，其中2018年5月工资全部抵扣社会保险个人缴纳部分。2018年5月31日被告以原告劳动合同载明地址（河东区向阳楼四条十一号）向原告邮寄送达终止劳动合同通知书及终止劳动合同证明书，显示查无此人，被退回。2018年6月13日被告在《今晚报》刊登劳动合同关系终止声明，以多次联系原告未果为由，决定不再与原告续订劳动合同。后被告向天津市南开区人力资源和社会保障局为原告办理退工手续，确认解除终止劳动合同时间为2018年6月1日。天津市南开区人力资源和社会保障局向原告出具失业保险金申领通知，确认申领时间为2018年9月8日前。庭审中，原告主张双方书面劳动合同终止前被告发放的工资存在低于当年天津市最低工资标准的情况，因此仲裁计算工资基数存在问题，为此，向一审法院提交本人的工资单，被告对工资单并无异议，但称被告已经按照原告课时足额给付相应工资且不低于最低工资小时标准。被告另提交原告出勤签到记录、单位全职员工劳动合同及工资单，证明原告与被告单位其他全日制员工并不相同，为非全日制员工，原告对该证据真实性无异议，但认为没有实现该工时是被告没有安排足够课程导致。被告主张学校按照规定已办理全部退工手续，并明确告知原告领取失业保险，为此，被告向一审法院提交短信截屏、移动查询单及档案截图，原告对此不予认可，称并未收到过学校的短信，也未曾向被告工作人员发送过短信。另查，2018年11月原告以违法终止劳动合同赔偿金、最低工资差额、未签订劳动合同双倍工资、防暑降温费等理由至天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委基于上述仲裁请求于2018年12月11日分别裁决。其中，津南开劳人仲裁字［2018］第1969-2号仲裁裁决书，裁决支持被告向原告支付违法终止劳动合同赔偿金27452.45元及2017年冬季取暖补贴335元。后原、被告不服仲裁裁决，均向一审法院起诉。一审法院认为，我国制定《最低工资规定》旨在维护劳动者取得劳动报酬的合法权益，保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活。其中，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。最低工资标准按照劳动者是否为全日制就业而分为月最低工资和小时最低工资。本案中，双方争议的焦点为被告对原告安排的工作是否为非全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，非全日制用工的最大特点即为以小时计酬为准，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。现双方当庭认可原告工资是按照课时费计算，每小时80元，无固定工作时间。结合被告提交的原告考勤签到表可知，原告自2012年11月6日入职起至2018年6月1日双方确认解除劳动合同关系止，在长达将近六年的时间里，原告每周工作时间除三周工作时间累计超出二十四小时外，其余时间均未超过二十四小时，并存在大量每周工作时间累计不超十小时的情况，而且在2013年7月至2014年10月期间原告还存在16个月未提供劳动的情况。由此可见，被告对原告的工作安排应为非全日制用工。虽原告主张双方订立的书面劳动合同约定为标准工时，其工资明细类别为全日制劳动，但双方对劳动合同工作时间实际履行为非全日制用工。根据相关司法解释，应按照实际履行的劳动合同认定被告的用工形式。原告虽主张没有实现全日制工时原因在于被告未安排足够课程导致，但结合被告提交单位其他全职员工劳动合同及工资明细，可知原告用工时间与被告单位全日制员工存在较大差别，且未安排课程不影响原告实际到岗提供除授课之外的其他劳动。因此，原告主张显然有悖按劳分配的工资分配原则，一审法院对此不予认可。现原告在职期间被告按课时支付其小时工资远高于本市的小时最低工资，故原告按照月最低工资标准计算书面劳动合同终止前12月工资基数的主张一审法院不予支持。根据相关法律规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，且用人单位不向劳动者支付经济补偿。现被告已尽终止用工通知义务，原告主张违法解除劳动合同赔偿金无法律依据，一审法院不予支持。关于防暑降温费及冬季取暖补贴问题，原告在职期间被告未向原告发放过上述福利待遇，故被告应予支付。因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告申请仲裁时间为2018年11月，故一审法院支持原告2017年度冬季取暖补贴及集中供热采暖补贴费，原告2017年11月前防暑降温及冬季取暖补贴已超过仲裁时效，一审法院不予支持。关于失业赔偿金问题，双方终止劳动合同后，被告已经履行用人单位义务为原告办理各项退工手续，原告现有证据不能证明失业金未申领的原因在于被告，且根据相关条例规定，领取失业金期限可与应领取而尚未领取的失业保险金期限累计合并计算，因此原告主张未申领失业金的损失目前亦无法确认，故原告该项诉请无事实及法律依据，故一审法院不予支持。另，由于原、被告均不服劳动争议仲裁委员会同一仲裁向一审法院提起诉讼，故一审法院应当一并做出裁决。［（2019）津0104民初42、178号案件一并做出裁决］综上所述，原告诉请，一审法院支持2017年度取暖补贴，被告诉请，一审法院予以支持。一审法院判决：“一、本判决生效三十日内，被告天津新东方培训学校给付原告刘长龙2017年度冬季取暖补贴520元；二、被告天津新东方培训学校不支付原告刘长龙违法终止劳动合同赔偿金27452.4元；三、驳回原告刘长龙其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由原告刘长龙负担5元，被告天津新东方培训学校负担5元”。二审中，当事人没有提交新证据。天津新东方培训学校按规定，转为营利性机构，新单位名称为天津新东方培训学校有限公司，天津新东方培训学校一切债权债务由天津新东方培训学校有限公司负责。本院据此对诉讼主体进行变更，被上诉人由天津新东方培训学校变更为天津新东方培训学校有限公司。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间争议焦点是被上诉人是否应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金，2016年、2017年度防暑降温费，2015年、2016年冬季取暖补贴，失业赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，本案中，双方订立的书面劳动合同虽约定为标准工时，其工资明细类别为全日制劳动。但，在劳动合同实际履行中，上诉人工资是按照课时费计算，每小时80元，无固定工作时间，在近六年的时间内，上诉人每周工作时间除三周工作时间累计超出二十四小时外，其余时间均未超过二十四小时，并存在大量每周工作时间累计不超十小时的情况，而且在2013年7月至2014年10月期间上诉人还存在16个月未提供劳动的情况，上诉人虽主张提供了教研、开会、培训等教辅相关的劳动，但并未提供充分的证据予以证明。且，上诉人在劳动合同履行期间并未对此提出异议。因此，一审法院根据双方劳动合同实际履行情况，认定本案用工方式是非全日制用工方式，并无不当。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，且用人单位不向劳动者支付经济补偿。本案中，被上诉人已尽终止用工通知义务，上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于防暑降温费及冬季取暖补贴问题，一审法院对超过仲裁时效的部分不予支持正确。关于失业赔偿金问题，一审法院不予支持正确。综上所述，刘长龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘长龙负担。本判决为终审判决。审判长 罗 翔审判员 刘宝莉审判员 李志锋二〇一九年七月十六日法官助理王晓乐书记员张钧然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……