甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘04民终574号上诉人（原审被告）：甘肃煤炭第一工程有限责任公司。住所：甘肃省白银市平川区长征东路**。法定代表人：张锋刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：王进彩，白银长征律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱志鹏，男，1974年8月10日出生，汉族，甘肃煤炭第一工程有限责任公司职工,现住甘肃省白银市平川区。被上诉人（原审被告）：张如淳，男，1973年12月13日出生，汉族，现住甘肃省定西市安定区。上诉人甘肃煤炭第一工程有限责任公司（以下简称“煤一公司”）与被上诉人张如淳建设工程合同纠纷一案，前由白银市平川区人民法院作出（2018）甘0403民初1769号民事判决，煤一公司不服，向本院提起上诉。本院以（2018）甘04民终1142号民事裁定发回重审。白银市平川区人民法院另行组成合议庭审理后，做出（2019）甘0403民初3号民事判决。煤一公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人在二审中均无新的事实、证据，经征得双方当事人同意，依法不开庭进行了审理。上诉人甘肃煤炭第一工程有限责任公司的委托诉讼代理人，被上诉人张如淳参加了诉讼。本案现已审理终结。煤一公司上诉请求：请求撤销原判第二项，依法改判张如淳返还煤一公司超付的工程款406057.62元。一二审诉讼费由被上诉人承担。张如淳承建的每个项目都有独立的财务账目，不存在账目混同。张如淳完成多少工程经过鉴定，（2016）甘04民终38号判决予以确认。被上诉人陈述2013年底后还在干工程是不属实的，其认为还要继续干工程是不合适的，下剩的工程上诉人已经组织自己的人员干了，已经接近尾声了。被上诉人认为预算、投标费用应当由上诉人承担是不成立的，被上诉人无证据证明预算费、投标费是其支付的，不应当由上诉人承担。2013年12月之后被上诉人再没有干过平川殡仪馆的工程。因此，上诉人给被上诉人超付了工程款。法院应当确定上诉人给被上诉人超付工程款的事实并解决矛盾。张如淳二审辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。煤一公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令解除原告与被告签订的劳务分包协议书；2、请求人民法院依法判令被告立即返还原告超付的工程款406057.62元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2012年6月1日，煤一公司投标并中标平川区殡仪馆办公楼项目，由煤一公司承包平川区殡仪馆办公楼等项目工程的建设施工。后煤一公司（承包人）与不具备建筑工程施工资质的张如淳（劳务分包人）签订《劳务分包协议书》。合同签订后，涉案项目工程实际由不具备建筑工程施工资质的张如淳挂靠煤一公司的资质组织劳务队进行施工，已完成的工程已于2013年11月投入使用。2015年10月，煤一公司与白银市平川区殡仪馆、平川区民政局、平川区人民政府因建设工程合同纠纷进行诉讼。诉讼中经原告申请，白银市中级人民法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对涉案工程已完成工程量及工程造价进行评估鉴定。白银市中级人民法院于2016年11月22日作出（2016）甘04民初38号民事判决书，确定由白银市平川区殡仪馆支付煤一公司工程款1008052.6元。审理中，煤一公司变更诉讼请求第一项：请求确认《劳务分包协议书》无效,其他诉讼请求未变更。经一审法院释明，煤一公司未提出其他诉讼请求。煤一公司为证实自己的主张，提交了《劳务分包协议书》，（2016）甘04民初38号《民事判决书》复印件一份、张如淳出具的《领条》复印件二十二份、《领款委托书》一份；张如淳提供了《平川区民政局殡仪馆办公楼等项目中标通知书》复印件三份、《煤一公司与殡仪馆签订的承包合同》复印件三份，《劳务分包协议书》，（2016）甘04民初38号民事判决书。上述证据与本案争议焦点相关联，双方互相质证后，均无异议，一审法院予以确认。一审法院对双方有争议的问题评判如下：一、劳务分包协议书的效力问题。煤一公司认为，该份协议违反法律强制规定，应属无效协议。张如淳认为，该份协议是双方协商签订的，并已按协议履行了部分义务。如果煤一公司认为是无效的，则应当支付被张如淳相应的赔偿。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。……”。本案中，原告煤一公司明知张如淳没有建筑施工资质，而仍然与不具备建筑施工资质的张如淳（劳务分包人）签订《劳务分包协议书》，将其承包的工程全部以分包的名义交由张如淳施工，该行为违反了国家法律强制性规定。故原被告所签订的《劳务分包协议书》属无效协议。对煤一公司请求确认《劳务分包协议书》无效的诉讼请求，一审法院予以支持。二、煤一公司是否超付工程款及张如淳应否返还超付的工程款。煤一公司认为，根据煤一公司与白银市平川殡仪馆、白银市平川区民政局、白银市平川区人民政府因建设工程合同纠纷诉讼一案，白银市中级人民法院作出的(2016）甘04民初38号民事判决书中认定已完工程造价合计为18997565.7元，煤一公司在扣除税金、应收管理费之外，应付被告的工程款为18144286.38元，而煤一公司实际已付工程款18550344元，因此超付406057.62元，张如淳应当返还。张如淳认为工程至今未完工，白银中院的（2016）甘04民初38号判决书确定的是按进度支付的工程款，三个标段全部造价为3000多万元，而该判决中委托鉴定机构鉴定的工程造价为1800多万元，这是暂时的数据，工程尚未完工；煤一公司提前断定已超付工程款，有失客观，应当驳回其诉讼请求。对此问题，（2016）甘04民初38号民事判决书确定，“上述三份施工合同签订后，煤一公司均进行了实际施工，部分单项工程完工，但三份合同项下约定的工程量均未整体完工。”；“以上二、三、四标段已完工程造价合计为18997565元。”涉案项目工程自2013年年底停止施工后，至今煤一公司对张如淳劳务队实际完成的工程量未进行核算。对于煤一公司是否超付工程款，煤一公司亦未提供其他的证据支持。故对煤一公司的该项请求不予以支持。一审中，张如淳辩称在煤一公司诉白银市平川区殡仪馆、平川区民政局、平川区人民政府建设工程合同纠纷一案中，诉讼费、律师费等费用均由张如淳支付，但未提供相应的支付凭证支持，一审法院对该辩称未予采信。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据第一百三十四规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，原被告签订的《劳务分包协议书》违反法律的强制规定，故为无效协议；涉案工程至今尚未竣工，原被告亦未进行竣工结算，原告收取被告的管理费是否合理，原告亦未提供相应证据证实。原告要求被告返还已超付的款项，是否超付工程款项亦无相应的证据证实。故对煤一公司要求返还工程款的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、甘肃煤炭第一工程有限责任公司与张如淳签订的《劳务分包协议书》无效；二、驳回甘肃煤炭第一工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费7392元，由甘肃煤炭第一工程有限责任公司负担。二审中双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为,一审法院认定煤一公司与张如淳签订的《劳务分包协议书》因违反法律强制性规定而无效，双方当事人均未提起上诉，本院不再审查。关于煤一公司是否超付工程款。煤一公司认为白银市中级人民法院(2016）甘04民初38号民事判决书中认定已完工程造价合计为18997565.7元，在扣除税金、应收管理费之外，应付被告的工程款为18144286.38元，而煤一公司实际已付工程款18550344元，因此超付406057.62元。张如淳对已付工程款无异议，其认为涉案工程双方尚未决算，不存在超付情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，煤一公司未提交证据证明扣除税金的数额，亦未提交证据证明扣除管理费依据及扣除数额，不能证实其主张的应付工程款数额之合理性，因此尚不能证实其主张的超付工程款事实，故对其上诉请求不予支持。综上所述，煤一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7392元，由甘肃煤炭第一工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏军霞审判员  刘红雅审判员  李作凤二〇一九年七月二十六日书记员  高霞飞