安徽省淮南市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）皖04行终47号上诉人（一审原告）余志祥，男，汉族，1964年6月生，住安徽省淮南市田家庵区。委托代理人平多忠，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）淮南市人力资源和社会保障局，住所地安徽省淮南市田家庵区。法定代表人王怀义，该局局长。委托代理人陈伟，该局工作人员。委托代理人宫宏伟，安徽志高律师事务所律师。余志祥诉淮南市人力资源和社会保障局（以下简称淮南市人社局）不履行法定职责一案，余志祥不服淮南市田家庵区人民法院作出的（2019）皖0403行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人余志祥及其委托代理人平多忠，被上诉人淮南市人社局的委托代理人陈伟、宫宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：余志祥于1964年6月4日出生，1983年12月24日经淮南市劳动局招工，分配到淮南市建筑安装工程公司从事建筑工作。1984年1月，余志祥与淮南市第一建筑公司签订了劳动合同书，将余志祥安排在瓦工岗位工作，合同期限从1984年1月1日至1999年1月1日。1994年4月28日，淮南市建筑安装工程总公司以建总字（94）第024号文件《关于对邓家田、吴怀奎、陈伟、刘传新、余志祥五人作除名处理的决定》（以下简称024号《除名决定》）对原告等四名建筑工人作出终止劳动合同决定。文件载明：“……余志祥，男。现年30岁，合同工（合同期15年），1984年元月参加工作任瓦工，九三年元月至五月累计五个月未到岗上班。以上五位同志，长期旷工。一公司劳资科于94年元月18日分别向其本人发出书面通知，限期3日内到岗上班，若接到通知15日之内不上班，予以除名，但他们置之不理，继续旷工。……处理意见：对……余志祥五位同志作除名处理，同时终止……余志祥四人的劳动合同。此复，如有不服，可在公布处分以后十五日内，向上级领导机关提出书面申诉”。后余志祥未提出异议。原告认为其从事特殊工种且连续在单位工作满十年，退休年限应当是年满55周岁，故其向被告提出退休申请，并于2018年8月6日提出《请求依法确认退休年限申诉书》，请求被告依法确认其2019年6月9日为法定退休的年限。被告未予以确认。原告不服，诉至一审法院，请求：判令被告淮南市人社局履行法定职责，要求对原告法定退休年龄依法予以确认。一审法院认为：《安徽省参加企业基本养老保险人员退休审批管理规定》（以下简称《安徽省退休审批规定》）第三条规定，参保人员退休由各级劳动保障行政部门负责批准。故被告具备退休审批的法定职责。根据《城乡建设环境保护部关于颁发试行建筑业提前退休工种的通知》[86]城劳字第611号（1986年12月11日，以下简称《提前退休工种通知》）的规定，建筑业的瓦工属于可以提前退休的特殊工种。《劳动人事部关于改由各主管部门审批提前退休工种的通知》（劳人护[1985]6号，以下简称6号《提前退休审批通知》）的规定，从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满10年的，可以按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（二）款的规定办理退休，即：男年满五十五周岁可办理特殊工种提前退休。根据《安徽省退休审批规定》第八条第（三)款“从事特殊工种工作认定和年限审查”中规定：参保人员从事特殊工种的具体工作岗位名称、工作时间，以本人档案记载为准。根据庭审证据，余志祥1964年6月4日出生，自1984年1月参加工作从事瓦工工作，1993年1月至1993年5月未到岗，1994年1月18日原告单位向其发出书面通知，限期3日内到岗上班，但其一直未到岗上班，1994年4月28日被下文开除，其从事瓦工特殊工种未满十年。故淮南市人社局认定其不符合从事特殊工种满十年，年满五十五周岁的提前退休条件，未予以办理退休审批认定的事实清楚，不存在不履职情形。对原告认为，1983年12月24日，原告被分配到淮南市建筑安装工程公司从事建筑工作至1994年4月28日，淮南市建筑安装总公司以总字024号文对原告等四名建筑工人作出终止劳动合同决定，原告在单位劳动关系存续期间超过十年，符合提前退休条件的主张，一审法院认为，劳动关系存续时间与从事特殊工种的年限不是一回事，庭审证据可以证明原告在与原单位劳动关系存续期间，1993年1月至1993年5月未到岗，1994年1月18日至单位发文的1994年4月28日亦未到岗上班，故原告在原单位从事瓦工的工作时间不满十年，故其不符合男年满五十五周岁，“从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满10年的”的提前退休规定，对原告该项主张不予采纳。综上，其诉请被告不履行法定职责理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回余志祥的诉讼请求。余志祥不服一审判决，上诉至本院称：一、一审法院对上诉人的工龄认定事实不清:一审判决书的本院认为中:“上诉人1993年1月至5月未到岗”，直到“1994年4月28日亦未到岗”。这种认为与事实不符。1993年1月，上诉人因患严重胃溃疡疾病住院、转院治疗,同年5月中旬，胃溃疡疾病治疗基本痊愈后,单位派人通知我上班到1994年4月底。1994年4月28日,单位以我患病5个月未到岗上班为由(当时递交的病假证明经手人丢失未上交),对我按旷工作出除名、解除劳动合同关系处理。024号《除名决定》注明：上诉人在单位工作期间“累计五个月未到岗上班”。该文只讲有五个月没到岗上班,并没有否定1993年5月我病愈后，继续上班在岗的事实,也并没有像处理其他人那样，在文件中明确“至今未到岗上班”。由于跨距年代较长，我1993年5月下旬病愈继续上班的考勤表、工资表在个人档案中不可能保存这么多年,被告及一审法院就坚持“档案没有继续上班的记载,对我延续的工龄不予认定”，现在导致我丧失提前退休的权利。为了证明1993年5月下旬我病愈后继续上班在岗的事实,我原工作单位众多工友和基层负责人都出具了证人证言,并申请出庭作证,证明我继续工作的时间、工地、施工项目等。但一审法院对此不听不看不接受，没有做到“以事实为依据,以法律为准绳”，查清本案事实。二、一审法院对上诉人“工作累计满10年”的认定，适用法律错误。现行有效的规定:“从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满10年的”男性劳动者,年满五十五岁可提前退休。上诉人于1964年6月9日生，1983年12月被招聘到淮南市建筑安装公司，一直从事瓦工工作,1994年4月28日与单位解除劳动合同。期间，特殊工种的工龄已累计满十年。依照前述规定，2019年6月9日上诉人年满五十五周岁时，即达到提前退休条件,结果被上诉人对上诉人的工龄有异议，而对提前退休年限不予认定。双方对上诉人的工龄认定产生分歧，提起行政诉讼,对此应当依照《安徽省退休管理规定》第八条第（二）项:“职工参加工作时间原则上以单位组织人事部门原认定时间为准”和第（三）项:“参保人员从事特殊工种的具体工作岗位名称、工作时间,以本人档案记载为准”依法处理。上诉人的档案记载明确两点:1、上诉人参加工作一直从事瓦工工作特殊工种;2、024号《除名决定》认定上诉人参加工作时间从1983年12月截止到1994年4月28日(档案记载解除劳动关系之日)。按照法规规定的要求，计算上诉人的特殊工种工龄,截止2019年6月9日上诉人就达到提前退休年限。前述规定中，明确“以本人档案记载为准”、“职工参加工作时间原则上以单位组织人事部门原认定时间为准”，且用人单位“原认定时间”已明确,被上诉人就应依法办理。而一审法院未依法裁判,为维护自身合法权益，提起上诉,请求二审法院：撤销一审判决,判令被上诉人淮南市人社局履行法定职责,依法正确认定上诉人的退休年限。被上诉人淮南市人社局的二审答辩意见同一审一致。其认为:在案证据证实：余志祥1983年12月至1992年12月累计109个月从事瓦工工作。上诉人要求对其法定退休年龄依法予以确认，实际上是对其是否符合特殊工种提前退休条件予以确认。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）的有关规定，符合特殊工种提前退休条件的，男年满五十五周岁可办理提前退休，不符合特殊工种提前退休条件的，男年满六十周岁可办理正常退休。国家和省对特殊工种提前退休有着严格的规定。6号《提前退休审批通知》规定，从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满10年的，可以按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条第二款办理退休，即男年满五十五周岁可办理特殊工种提前退休。《安徽省退休审批规定》第八条第三款“从事特殊工种工作认定和年限审查”规定：参保人员从事特殊工种的具体工作岗位名称、工作时间，以本人档案记载为准。上诉人从事瓦工工种累计109个月，不满10年，不满特殊工种提前退休最低年限，达到正常退休年龄60周岁可申请办理退休手续。综上，其对上诉人退休年龄认定清楚，一审判决正确，请求予以维持，驳回上诉人的诉讼请求。各方证据(本案一审行政判决书中已列明)均随卷移送本院，对此已依法进行了举证质证。本案二审期间，上诉人余志祥向本院提出以下新证据：1、录制四名证人证言内容的光盘一份，证明余志祥在淮南市建筑安装工程总公司参加工作直到1994年4月份的事实，由于用人单位无法查找到上诉人的工资档案，致其办理提前退休的工龄未得到认定；2、淮南建工第一建筑工程公司2019年6月26日作出的《情况说明》，证明一审庭审时上诉人未能提交工资表的原因；3、数名工友出具的《证明》3份，证明上诉人1993年确实是由于有病才请病假不能上班，当时的原始资料找不到了。被上诉人对此综合质证认为：不属于新证据，原则上不同意质证；其在审查退休人员工作中，对于申请人从事的工种，是以其本人的档案记载为准，而上诉人二审提交的该三份证据均不属于档案资料，对本案的事实不具有证明力；且1993年至今已二十余年，没有人能对于相关事实记得这么清楚，故该三份证据是不真实的。本院对前述证据依法认证如下:对于对方当事人对真实性未提出异议的证据，真实性予以认定；对其他需审查核实的证据，真实性予以审查认定；对前述证据的合法性、关联性、证明内容和观点，综合全案予以审查判定；对本案所涉法律依据，由本院依法适用。二审经审理查明的事实同一审。本案争议焦点:一、上诉人余志祥要求被上诉人淮南市人社局履行为其办理退休手续法定职责的诉请，有无事实和法律根据，能否得到支持；二、一审判决是否正确。本院认为，双方当事人对本案的基本事实不持异议，主要争议在于，旷工时间是否应认定为从事特殊工种的时间。对此，首先，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供证据，视为没有相应证据。被上诉人淮南市人社局虽辩称，根据6号《提前退休审批通知》中关于“从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满10年的”规定，对上诉人不到岗的这段时间应从其工作累计时间内予以扣除。但并未提出明确的法律和政策依据，应当承担举证不能的法律后果。实际上，《安徽省退休管理规定》第八条第（二）项规定：“职工参加工作时间原则上以单位组织人事部门原认定时间为准”和第（三）项:“参保人员从事特殊工种的具体工作岗位名称、工作时间，以本人档案记载为准”。淮南市建筑安装工程总公司1994年4月28日作出的024号《除名决定》中载明：“……余志祥1984年元月参加工作任瓦工……对……余志祥……作除名处理，同时终止……余志祥……的劳动合同”，应当以此时间认定余志祥从事特殊工种瓦工工作的时间。其次，根据已查明的事实，能够认定上诉人在履行与用人单位签订的劳动合同期间，参加特殊工种的工作时间超过10年以上，属于从事特别繁重体力劳动工作累计满10年的情形，可以按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（二）款的规定，按照男年满五十五周岁时办理退休。现上诉人诉请被上诉人履行为其按照男年满五十五周岁办理提前退休的法定职责，被上诉人理应履行。一审判决驳回原告的诉讼请求不当，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403行初14号行政判决；二、被上诉人淮南市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内履行对上诉人余志祥按照年满五十五周岁办理提前退休审批手续的法定职责。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人淮南市人力资源和社会保障局承担。本判决为终审判决。审判长  张德玉审判员  焦 波审判员  江 峰二〇一九年七月二十九日法官助理刘富丰书记员刘舒婷附法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。