广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终4980号上诉人（原审被告）：吴仕华，男，汉族，1978年3月出生，住江西省九江市。委托诉讼代理人：赵相如，河北华川（宽城满族自治县）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市睦昌五金贸易有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇乌沙社区李屋第二工业大道六合堂街1号。统一社会信用代码为91441900MA4UWNBM93。法定代表人：谢俊。委托诉讼代理人：舒震，广东鹏派律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎杰文，广东鹏派律师事务所辅助人员。上诉人吴仕华因与被上诉人东莞市睦昌五金贸易有限公司（以下简称睦昌公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院(2018)粤1972民初14191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。睦昌公司于2018年9月4日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.睦昌公司无需向吴仕华支付2018年4月至6月工资共22846元、未签订劳动合同的二倍工资差额116000元；2.本案诉讼费由吴仕华承担。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认睦昌公司无需向吴仕华支付2018年4月、5月、6月工资共22846元；二、确认睦昌公司无需向吴仕华支付未签订劳动合同的二倍工资差额116000元。本案受理费5元（睦昌公司已预交）、保全费1214.23元（吴仕华已预交），均由吴仕华承担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院(2018)粤1972民初14191号民事判决。吴仕华不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判睦昌公司向吴仕华支付2018年4月至6月的工资22846元、未签订劳动合同的二倍工资差额116000元或发回重审；2.本案受理费、保全费由睦昌公司承担。事实与理由：（一）一审判决认为吴仕华不对睦昌公司提交的《磨房承包合同》落款处的签名、捺印的真实性申请鉴定，便推定是吴仕华的签名、捺印明显不合理。《磨房承包合同》不是唯一证据。吴梓良、樊满堂、樊龙、樊启贵与吴仕华都在睦昌公司上班，一审法院认定睦昌公司与其四人存在劳动关系，其四人提交的证据也与吴仕华提交的证据相印证，却认定吴仕华与睦昌公司之间为承揽合同关系，明显不合理。（二）一审判决认为睦昌公司为吴仕华购买社保并不必然等同于双方存在劳动关系，理由是《磨房承包合同》明确了睦昌公司为吴仕华购买工伤保险，费用从货款中扣除。如果吴仕华是承包者，其应该要求睦昌公司为他招聘的员工购买工伤保险，因为吴仕华是承包者，其主要工作不是容易受伤的一线员工。本案中睦昌公司没有给任何员工购买工伤保险，其给吴仕华购买了养老保险，而非工伤保险，因为吴仕华是睦昌公司的高级管理人员。（三）《车床承包合同》是吴仕华提交的，拟证明睦昌公司将部分车间承包给他人，但不是吴仕华。睦昌公司未提交书面答辩意见。二审期间，吴仕华与睦昌公司均未提交新的证据。本院另查明，根据银行转账记录，吴仕华领取工资情况为：2017年12月2日6427元、2017年12月31日14962.5元、2018年1月31日23215.4元、2018年3月30日1542.4元、2018年4月29日10648.3元、5000元、2018年6月2日11526.9元、2018年6月3日2000元，根据上述工资数额及吴仕华对银行交易明细的说明，吴仕华月平均工资为8945.5元。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合上诉人吴仕华的上诉请求，本案二审争议焦点为：吴仕华与睦昌公司是否存在劳动关系。吴仕华主张其与睦昌公司存在劳动关系，睦昌公司主张根据《磨房承包合同》，二者为承包关系。本院认为，首先，承包合同上有吴仕华的签名和指模，吴仕华放弃对签名和指模的鉴定申请，本院对《磨房承包合同》的真实性予以确认。其次，睦昌公司为吴仕华购买了养老保险；再次，《磨房承包合同》第一条约定：吴仕华独立经营磨房组，独立负责相关事项（如：招聘，考勤，食宿，出粮等），睦昌公司概不参与。但根据本院查明的事实，本案另外四名由吴仕华介绍的员工并非由吴仕华独自管理，四名劳动者的入职、离职均需要睦昌公司审批，即该约定并未实际履行。最后，《磨房承包合同》第五条约定：吴仕华所有人员须遵守睦昌公司厂规厂纪；第六条约定：吴仕华必须按睦昌公司的作息时间工作，若因货源不足需提前下班需知会睦昌公司。可见，吴仕华也需遵守厂纪厂规，受睦昌公司管理，吴仕华并不具有独立的招聘管理权。综上，双方签订《磨房承包合同》并未全部实际履行，吴仕华受睦昌公司管理，自己无独立的招聘管理权，应视为双方存在劳动关系。《磨房承包合同》是在未改变双方劳动关系前提下的内部承包关系，亦不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的签订劳动合同的必备条款，吴仕华请求睦昌公司支付拖欠的2018年4月份、5月份、6月份工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额，本院予以支持。双方确认吴仕华2017年7月3日入职，2018年6月5日提出辞职。鉴于睦昌公司未提供证据证明发放吴仕华该期间工资的证据，而吴仕华确认了部分月份工资数额，吴仕华请求按已确认领取的月平均工资数额计算，本院予以支持。睦昌公司应支付吴仕华2018年4月份、5月份、6月份工资共计8945.5（2+4/30）=19083.7元。二倍工资差额从2017年8月3日计至2018年6月5日，数额为：8945.5（10+2/30）=90051.4元。综上所述，一审判决认定事实错误，依法应予以改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院(2018)粤1972民初14191号民事判决第一、二项；二、东莞市睦昌五金贸易有限公司自本判决发生效力五日内支付吴仕华2018年4月份、5月份、6月份工资共计19083.7元；三、东莞市睦昌五金贸易有限公司自本判决发生效力五日内支付吴仕华未签订书面劳动合同的二倍工资差额90051.4元；四、驳回东莞市睦昌五金贸易有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元（东莞市睦昌五金贸易有限公司已预交）、保全费1214.23元（吴仕华已预交），二审案件受理费10元（吴仕华已预交），均由被上诉人东莞市睦昌五金贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年七月三日书记员  施淑女郑承怡附相关法律法规《中华人民共和国劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。