云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1777号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团云南有限公司昆明分公司，营业场所：云南省昆明市环城南路39号全球通大厦。负责人：刘波，总经理。委托诉讼代理人：刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冬，云南刘胡乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴林华，男，汉族，1969年7月20日出生，住石林彝族自治县。原审被告：中国移动通信集团云南有限公司石林分公司，营业场所：石林县鹿阜街道办事处东城区锦绣佳园1幢。负责人：王恒，总经理。委托诉讼代理人：刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冬，云南刘胡乐律师事务所律师。原审被告：云南华畅通信网络工程有限公司昆明分公司，营业场所：昆明市拓东路50号2楼。负责人：闫卫，负责人。上诉人中国移动通信集团云南有限公司昆明分公司（以下简称“昆明移动公司”）因与被上诉人吴林华，原审被告中国移动通信集团云南有限公司石林分公司（以下简称“石林移动公司”）、云南华畅通信网络工程有限公司昆明分公司（以下简称“华畅昆明分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2017）云0126民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人昆明移动公司上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。一、在被上诉人所提交证据足以证明分包人是吴荣华，并且吴林华以华畅公司作为共同被告的情况下，一审判决仍认定吴林华是适格原告，显属错误。（一）被上诉人以华畅公司为共同被告主张实体权利，该诉讼行为本身证明被上诉人认可所争议的施工款属于上诉人发包给华畅公司的施工范围。（二）被上诉人所提交的《施工承包协议书》足以证明本案的适格原告是吴荣华，吴林华不是本案适格原告。吴林华一审提交的第五组证据《施工承包协议书》，拟证明吴林华参与了华畅公司所承包昆明移动公司项目的分包工作，并作为实际施工人有权直接向业主方索赔。该协议书由协议华畅公司与吴荣华签订，是当时工程施工过程中自然形成的书证，对于证明诉讼主体身份而言，在全案证据中具有最高证明力。该协议证明，吴荣华与华畅公司之间建立了劳务分包合同关系，由吴荣华带领劳务队完成了施工。因此，吴荣华才是本案的适格原告，吴林华虽然与吴荣华系兄弟关系，但不是劳务分包人，不是适格原告。（三）一审法院对林斌、吴荣华、徐云春的调查笔录中各被调查人的陈述不具有真实性，不能对抗吴林华提交的《施工承包协议书》，不能证明吴林华与上诉人之间直接建立了口头合同关系。华畅公司系二审共同被告，林斌系华畅公司的项目经理，其诉讼立场是为华畅公司推卸责任、让上诉人承担责任。林斌的陈述中将普通的低压接线与高压线路施工混淆，称华畅公司不具有接电施工资质。事实上，低压接电可由普通电工完成，并不需要施工单位具有高压施工资质。林斌否认吴林华的诉求与华畅公司有关，系推脱责任的行为不能作为认定上诉人与被上诉人成立口头合同关系的依据。吴荣华是与华畅公司签订《施工承包协议书》的分包人，而吴林华是其劳务队成员。吴林华的实体权利仅限于向吴荣华主张劳务报酬。吴荣华与本案有直接利害关系，但其自己不行使其诉权，反而同意由吴林华作为名义上的原告提起诉讼，而吴林华与本案只有间接利害关系。因此，吴林华的起诉不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第一项之规定“（一）原告与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”徐云春在调查笔录中的陈述不具有真实性。徐云春是石林电力工程发展有限公司经理，该公司是电力安装单位，并不是造价咨询中介机构。徐云春陈述石林移动公司向石林电力工程发展有限公司送交施工材料，不符合事实，也无其他证据予以印证。二、在被上诉人未举证证明诉讼时效中断的情况下，一审判决认定被上诉人的起诉未超过诉讼时效，适用法律不当。不管是吴林华还是吴荣华作为原告就本案争议提起诉讼，都已明显超过诉讼时效，丧失了胜诉权。（一）从华畅公司所承包工程的结算过程来看，被上诉人未提交证据证明存在诉讼时效中断的事实，已超过诉讼时效。上诉人提交的证据证明:本案所诉争工程由发包方、施工方、监理方三方在2008年8月之前完成了工程最终验收;2010年8月之前，各基站工程的质保期（两年）届满，工程无质量问题：发包人委托云南著名中介机构昆明华昆工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了工程造价审核验证，2010年11月5日作出结论，最终审定金额为人民币2080242.62元（以下均为人民币）。发包人及时启动了支付尾款（即质保金）程序，并于2011年1月前支付完毕全部工程尾款（即质保金）。吴林华诉讼时效起算点应当在2008年8月完成工程最终验收开始，最晚也不能晚于报送结算材料之时。从中介机构完成造价审核验证的时间（2010年11月5日）来看，报送结算材料的实际时间应当在2010年11月5日之前，完成最终验收（2008年8月）之后。显然，吴林华起诉超过了两年的诉讼时效。即使按照吴林华提交的第三组证据《结算书》（因其没有任何签字盖章，也没有造价员的印章，无法律效力）的落款时间2011年5月25日起算，吴林华起诉仍然超过了诉讼时效。（二）设若本案所涉及合同独立于华畅公司承包合同，也是口头合同，应适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，诉讼时效起算点应自被上诉人第一次催收时开始计算，而不能以第二次之后的催款时间开始计算。吴林华没有提交任何证据证明上诉人同意向其支付诉争款项，并自称数次找石林移动公司前后四任总经理均遭拒绝。即使抛开被上诉人提交的第五组证据所证明的吴荣华与华畅公司之间的分包关系不谈，假设被上诉人直接与石林分公司的某工作人员有口头协议成立且确实不属于与华畅公司的分包内容，那么，吴林华的诉讼时效起算点也应当从完工之日开始计算。再退一步，即使无法根据合同法第六十一条、六十二条确定口头协议应付款时间，也应当依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的但书规定，对于未明确约定履行期限的合同，从被上诉人第一次主张权利被拒绝之日起开始计算诉讼时效，不存在从第二次或更多次主张权利之日起计算诉讼时效的解读空间。而被上诉人自认九年来已经遭到了石林移动公司四任总经理的连续拒绝，其诉讼时效自第一次拒绝之时便已开始计算，现早已超过时效。（三）被上诉人从未向上诉人主张权利，即便被上诉人向石林移动公司主张权利，也对上诉人不产生时效中断的效果。退一步讲，即使按照被上诉人的主张，被上诉人向石林移动公司主张权利，但其并未向上诉人昆明移动公司主张权利，因此，被上诉人的表意并未到达上诉人，不可能产生时效中断的效力。该债务并非连带之债，石林移动公司仅负责上诉人的工程项目的现场衔接，上诉人才是建设方，被上诉人向石林移动公司主张权利并不能产生时效中断的效果。三、一审法院认定吴林华应得的工程款为201865元，属于基本事实认定错误，应当依法予以纠正。（一）认定吴林华工程价款为201865元的唯一依据系吴林华提交的结算书，但是该结算书没有建设单位、审定单位、编制单位、本案当事人以及其他任何第三人的签字、盖章，属于无效证据。（二）一审判决错误分配举证责任，导致鉴定不能的后果由上诉人承担。首先，根据谁主张谁举证的原则，应由吴林华对其主张的工程价款提供证据予以证明。在吴林华提交的结算书不具备法定证据形式、无法证明案件真实情况的情形下，吴林华承担进一步提交证据证明工程价款的义务。其次，吴林华在一审中已申请对其所完成的工程进行评估鉴定，但是因时间太久，已不存在鉴定条件。因时间过长导致鉴定不能，并导致案件审理过程中造价金额等基本事实无法查明，系因被上诉人怠于行使诉讼权利而引起，其后果应由被上诉人承担，这也是设立诉讼时效制度的主要原因之一。（三）一审判决错误认定石林移动公司向石林电力工程发展有限公司提交了施工材料并由后者出具了结算书。第一，石林移动公司从未向石林电力工程发展有限公司出具进行造价结算的委托书。第二，石林移动公司不是建设方，其无权向石林电力工程发展有限公司提供施工材料或委托结算。第三，无证据证实石林移动公司向石林电力工程发展有限公司提交施工材料。一审庭审中，被上诉人也只是主张其请石林电力工程发展有限公司的工作人员帮助进行造价计算。第四，石林电力发展有限公司如果出具了结算书，为何不加盖该公司的印章，造价人员为何不加盖造价员印章？第五，造价结算中介服务是有严格程序规定的事项，在没有任何书证的情况下，一审判决仅凭对利益关系有牵连的几个人员的询问，就认定石林移动公司提交施工材料委托造价结算，明显失当。四、本案诉争的接电事宜不是独立的电力施工合同，仅仅是上诉人与华畅公司合同中的零星施工项目，上诉人已经结清华畅公司的工程价款，本案诉争结算事宜依法应在吴荣华与华畅公司之间结算。（一）吴林华提交的第五组证据《施工承包协议书》证明，接电工作属于土建施工范围。《施工承包协议书》，施工主要材料包括电力电缆，必须选择昆明电缆厂的产品，而电力电缆是接电的基本材料，因此，接电工作包含在吴荣华与华畅公司的土建施工范围中。（二）移动公司与华畅公司之间的施工合同为土建施工合同，接电属于土建施工范围之内的零星项目，应当纳入土建施工结算。基站土建施工的内容包括了接地网的焊接，基站接地网使用大量钢管打入土层并用钢筋编织焊接成网状。而混凝土结构内的钢筋连接，也需要大量采用电焊工艺。（三）退一步讲，即便上诉人与华畅公司的土建合同未明确约定接电事宜，也应当通过施工签证解决接电结算问题。吴荣华系华畅公司的劳务队，在施工过程中，如果原土建施工内容确实不包含接电且石林移动公司工作人员要求其接电，也应当通过施工签证解决接电的结算事宜。劳务人员无权直接以施工人名义提出结算要求。（四）移动公司已经结清华畅公司的工程价款，本案诉争结算事宜依法应由吴荣华向华畅公司办理。诉争工程系昆明移动公司与华畅公司之间的施工工程，吴荣华因无施工资质，其与华畅公司之间只能认定为劳务分包合同关系。因此，根据合同相对性原理，应由昆明移动公司与华畅公司依据双方签订的施工合同以及工程签证材料进行结算，而吴荣华只能依据其与华畅公司之间的协议进行结算。吴荣华无权要求与没有合同关系的石林移动公司或昆明移动公司直接进行结算，而吴林华仅仅是吴荣华的兄弟，更无此权利。五、一审判决认定石林移动公司工作人员的行为构成对昆明移动公司的表见代理系认定事实、适用法律错误。石林移动公司的合同应以书面形式签订，石林移动公司工作人员的职务行为不包括订立口头合同。因此石林移动公司工作人员对石林移动公司不构成表见代理。退一步讲，即便石林移动公司工作人员行为是职务行为，也只可能构成对石林移动公司的表见代理，由石林移动公司承担代理行为的后果。吴荣华与华畅公司签订转包协议时，已明确知晓建设单位是昆明移动公司，则应知晓石林移动公司无权与其订立口头合同。原审法院以《合同法》第49条表见代理的规定认定石林移动公司工作人员的行为构成对昆明移动公司的表见代理属于认定事实、适用法律严重错误，应当依法予以纠正。吴林华答辩称，石林移动公司的普少华找我帮他们接电，任平安排普少华带我按电力点的顺序走。工程做完后，任平带我去电力公司找结算员徐云春，做了结算以后，任平让我等，我就一直等着。后来一拖再拖，我找过很多经理追要该工程款，一直拖到2014年都没有结果，之后我才到法院起诉。石林移动公司述称，同意上诉人的意见。华畅公司公司未到庭陈述意见。被上诉人吴林华向一审法院起诉请求：1.判令昆明移动公司、石林移动公司、华畅公司连带支付吴林华工程款201865元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付自2009年1月1日起至2016年6月止的利息79938.54元，本息合计281803.54元；2.本案诉讼费由昆明移动公司、石林移动公司、华畅公司承担。庭审中，吴林华增加诉讼请求，要求昆明移动公司、石林移动公司、华畅公司支付利息共182060.70元。一审法院认定事实：2007年昆明移动公司将其在石林区域内的GSM基站土建工程发包给华畅公司承建。2007年3月至2009年7月期间，华畅公司将其承建的“云南移动07年度移动基站基础土建工程”分包给石林彝族自治县建筑安装公司、吴荣华施工，双方签订了《施工承包协议书》，约定由石林彝族自治县建筑安装公司、吴荣华完成石林县螺蛳塘、天奇医院、威黑等GSM基站的土建工程。工程内容为：基础开挖、机房建设、框架配筋、塔脚地脚螺栓预埋、防雷接地网等。吴林华作为吴荣华的胞弟也参与施工并负责施工人员的管理工作。基站的变压器安装由电力工程公司完成，石林移动公司负责基站建设的现场监督和管理工作。施工过程中，因从变压器到GSM基站的机房尚有一段距离，基站要投入使用还需要将电力从变压器引入至各基站的机房内。石林移动公司工作人员在询问吴林华并得到其同意后，安排吴林华完成该项工作，并告知吴林华待土建工程完工后按电力部门的定额结算。之后，吴林华组织人员按要求进行了施工。基站土建工程于2010年11月5日进行工程审核验定，2011年1月昆明移动公司向华畅公司支付了工程款。2011年5月25日，石林电力工程发展有限公司根据石林移动公司提供的施工资料，就吴林华完成的工程向石林移动公司帮忙出具了结算书，吴林华的工程价款合计201865.00元。吴林华讨要工程款未果，于2016年3月14日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”吴林华的起诉符合上述法律规定的条件，昆明移动公司、石林移动公司有关吴荣华为适格的原告，吴林华主体不适格的理由不能成立；况且，吴荣华对吴林华的起诉并无异议。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，一般情况下除权利义务及时清结的外应当订立书面合同。由于吴林华没有书面形式的施工合同，导致双方对吴林华与谁建立施工合同关系存有争议。吴林华认为，石林移动公司的工作人员安排其组织人员施工，其与石林移动公司存有施工合同关系；昆明移动公司、石林移动公司予以否认，认为昆明移动公司通过工程招投标与华畅公司确立了合同关系，吴林华所完成的电力引入（搭电）工程包含在华畅公司的土建工程范围内，该款项结算后已支付给了华畅公司。对此抗辩主张，昆明移动公司拒不提交其公司与华畅公司的工程施工合同，也未提交工程款结算明细清单等证据来证实其抗辩主张。原华畅公司的员工林斌（时任施工方项目经理）证实，华畅公司只有通信、土建资质，其公司只分包基础土木工程，否认将变压器接入机房的电力引入工程分包给吴荣华或吴林华，也否认收过电力引入的工程款项。昆明移动公司、石林移动公司认为“根据原告提交的施工协议书第四条中有关电缆的约定，接电工作包含在昆明华畅公司土建施工范围”的意见与一审法院查证事实不符。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相理信行为人有代理权的，该代理行为有效。”石林移动公司作为基站工程发包方的代表，负责工程现场监督和管理，其工作人员为了移动公司的利益让工程能按时完工，指派吴林华完成电力引入工作以弥补发包时的疏漏，石林移动公司工作人员的职务行为符合表见代理的法律特征，也符合移动公司的利益，作为相对一方的吴林华有理由相信石林移动公司有代理权，石林移动公司的代理行为依法应由被代理方昆明移动公司承担。关于吴林华完成的工程价款，因昆明移动公司不申请评估鉴定，认为该款已支付华畅公司，吴林华应找华畅公司结算。在昆明移动公司无相应证据反驳的情况下，一审法院采信电力部门所做的结算。关于诉讼时效的问题，因吴林华多次且一直在向石林移动公司讨要工程款主张权利，诉讼时效中断，故吴林华的起诉并未超过诉讼时效。关于吴林华主张逾期付款利息，因其未采取积极有效的方式主张权利，导致该损失的扩大，就扩大的损失应由其自行承担。华畅公司与吴林华无权利义务关系，不承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条、第一百零九条、第一百一十九条，以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、由昆明移动公司于判决生效后十日内，支付吴林华工程款201865.00元。二、驳回吴林华对石林移动公司的诉讼请求。三、华畅公司不承担责任。四、驳回吴林华的其他诉讼请求。二审中，上诉人昆明移动公司向本院提交了新的证据，被上诉人、原审被告未向本院提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对于双方争议的事实，本院认定如下：1.对于上诉人提交的退鉴函，系司法鉴定所向一审法院出具的材料，本院对其真实性、合法性及关联性予以认定；对于上诉人提交的施工合同、应付凭证及发票，内容能够相互印证，本院予以采信。一审判决认定的事实与本院二审查证事实一致，本院予以确认。本院二审补充认定以下事实：昆明移动公司与华畅公司就石林县大田村GSM基站（380V及以下）电力引入工程签订了施工合同，约定的施工预算造价为9707.43元。2008年6月17日，华畅公司向昆明移动公司开具发票，记载大田村基站电力引入工程款为6795.2元。2018年6月23日，昆明移动公司的记账凭证记载，付石林大田村基站电力引入进度款6795.2元。本院认为，本案争议焦点是：1吴林华是否与昆明公司公司形成建设施工合同关系？二、昆明移动公司应向吴林华支付的工程款是多少？三、吴林华的主张是否超过诉讼时效期间？针对争议焦点一，本院认为，首先，吴林华雇佣的工人向法院提供证言证明实际参与了本案诉争基站的电力引入工程的施工；参与基站建设的石林移动公司的工作人员任平也向法院提供证言证明吴林华参与了基站电力引入工程的施工，并且该部分电力引入工程无证据显示已与吴林华结算；华畅公司负责本案基站土建部分的项目经理提供证言证明华畅公司并未参与基站的电力接入工程建设；其次，石林移动公司、昆明移动公司并不否认吴林华所主张的石林县螺蛳塘、天奇医院、威黑等基站的存在以及实际运行；最后，昆明移动公司提交了其与华畅公司大田村GSM基站电力引入工程单独签订的合同和已经单独付款的凭证。综上，在吴林华所主张的基站实际都建设完成并投入运营的情况下，吴林华也提交证据证明其参与了上述基站电力引入工程的施工。若昆明移动公司提出其与吴林华不存在该工程施工合同关系，则需要提交证据予以反驳。现昆明移动公司只提交了其与华畅公司大田村基站的电力引入工程的合同以及发票。由此可见，昆明移动公司针对每个基站的电力引入工程都应当签订单独的施工合同以及单独付款。现昆明移动公司无法提交其他基站电力引入工程的合同及付款凭证。故本院认为吴林华与昆明移动公司在本案诉争的其他基站上存在电力引入的建设工程施工合同关系。针对争议焦点二，本院认为，吴林华完成上述电力引入工程后，其与昆明移动公司并未进行结算，现双方对工程价款存在争议，且基站的工程量已经无法通过司法鉴定来确定。吴林华提交的结算书虽然未得到昆明移动公司的确认，但吴林华提交证据证明该结算书系上述工程完工后不久即委托石林电力发展有限公司的工作人员帮忙制作，且该结算书上详细记载了每一处电力引入工程的材料费、人工费等各项费用的构成。在昆明移动公司不认可吴林华是合同相对方，长期未与吴林华结算的情况下。昆明移动公司对现在无法查明电力引入工程款存在过错。若昆明移动公司认为该费用与实际不符，现应当提供证据予以反驳。在昆明移动公司未提交证据完全反驳的情况下，本院对吴林华提交的结算书中除大田村以外的其他项目工程价款予以认定，经计算为193977元。针对争议焦点三，本院认为，吴林华与昆明移动公司未签订书面的建设工程施工合同，未约定付款期限。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”吴林华自完成本案电力接入工程后到本案起诉前，一直向石林移动公司主张工程款，并未直接向昆明移动公司主张工程款，昆明移动公司也未向吴林华表明拒绝支付工程款。吴林华向一审人民法院起诉要求昆明移动公司支付工程款，才能视为其向昆明移动公司主张，诉讼时效期间从此时起算，其主张并未超过诉讼时效期间。综上所述，上诉人昆明移动公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，但二审出现了新的证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决如下：一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2017）云0126民初504号民事判决；二、由上诉人中国移动通信集团云南有限公司昆明分公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人吴林华支付工程款193977元；三、驳回吴林华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费11054元，由中国移动通信集团云南有限公司昆明分公司承担。本判决为终审判决，本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 刘 涛审判员 杨章亮审判员 李 娜二〇一九年七月九日书记员 潘 倩