江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏03刑终509号抗诉机关（原公诉机关）徐州市泉山区人民检察院。上诉人（原审被告人）于波，男，1975年2月5日出生，汉族，本科文化，徐州市国土资源局泉山分局工作人员，住徐州市泉山区。因涉嫌犯合同诈骗罪，2016年9月24日被指定居所监视居住；因涉嫌犯受贿罪，2016年10月13日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。辩护人蔡军、周保久，江苏清正苑律师事务所律师。原审被告人张勇，男，1968年12月14日出生，汉族，本科文化，徐州市泉山区翟山街道办事处姚庄社区党委书记兼居委会主任，住徐州市泉山区，户籍地徐州市泉山区。因涉嫌犯贪污罪，2016年11月23日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人宋晚霞，江苏彭淮律师事务所律师。徐州市泉山区人民法院审理徐州市泉山区人民检察院指控原审被告人于波犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪、诈骗罪，被告人张勇犯贪污罪一案，2018年10月22日作出（2017）苏0311刑初318号刑事判决。宣判后，徐州市泉山区人民检察院提出抗诉，原审被告人于波提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、认真听取徐州市人民检察院和辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经依法延期审理，现已审理终结。原判决认定：一、滥用职权（一）2004年年底，徐州市国土局泉山分局驾驶员高某(另案处理)得知徐州市泉山区翟山街道姚庄社区准备将该村小学附近一块空地作为宅基地出售，即欲购买该地建房，并找到徐州市国土局泉山分局负责办理居民用地审批手续的工作人员被告人于波，邀于波共同购买，并由于波出面联系购买事宜，于波找到姚庄社区居委会负责建房、综治工作的被告人张勇邀其共同参与买地建房，张勇同意并提议为了便于办理建房规划许可手续邀徐州市泉山区住房和建设局规划科科长杜庆甫（另案处理）共同参与，经张勇联系，杜庆甫同意参与买地建房。后于波、张勇、高某、杜庆甫共同出资共6.7万元，由高某出面以高某岳母娄某云的名义从姚庄社区购买了前述地块。张勇在明知于波、杜庆甫、高某均不符合宅基地申请条件的情况下，利用其负责办理姚庄社区建房手续的便利条件，伪造社区内村内居民身份证件及户口等证明材料，以他人名义为四人办理申请建房用地及建房规划许可手续。后由于波利用其负责泉山区辖区内的宅基地居民建房用地许可证的办理、初审、现场勘验职务之便，为四人违规办理居民建房用地许可证；由杜庆甫利用自身职务之便，为四人违规办理规划建设许可证。四人分别出资，由高某联系他人在该地块建设了四套房产。2013年12月，因棚户区改造，徐州市泉山区人民政府对姚庄社区地块进行征收。时任姚庄社区党委书记兼社区主任的被告人张勇同时作为姚庄棚户区改造征迁项目指挥部成员，在明知被告人于波等三人非本村居民且所建房屋的宅基地居民建房用地许可证、规划许可均系违规取得的情况下，代表姚庄社区为自己及于波等三人出具确权认定证明，后由高某出面为自己及于波、张勇，杜庆甫安排其内弟任某甲出面持张勇提供的相关证明材料与徐州市泉山区征收办公室签订房屋征收补偿协议。高某领取于波的拆迁补偿款112万余元、张勇的拆迁补偿款102万余元、其自己的拆迁补偿款117万余元，后其将于波、张勇的拆迁补偿款转交给二人。任某甲领取杜庆甫的拆迁补偿款110万余元并转交杜庆甫。原判决认定上述事实的证据有：干部任免审批表、徐州市国土资源局党组文件、聘用制干部审批表、徐州市国土资源系统定编定岗登记表、参照公务员管理机关工作人员登记表、年度考核登记表等书证、姚庄社区第四届社区居民委员会选举结果报告单、中共徐州市泉山区翟山街道工委文件、姚庄棚户区改造征迁项目指挥部人员名单、涉案房屋征迁材料复印件、徐某甲（市、区）农村居民宅基地审批表及居民建房用地许可证档案材料复印件、徐州市私房（集体土地）建设工程规划许可证申请书及建设工程规划许可证档案材料复印件、姚庄二期棚户区改造项目安置补偿方案、拆迁补偿款相关发放、记账、银行交易记录、户籍信息证明、身份证、户口本复印件及情况说明、姚庄棚户区（吴庄）拆迁安置档案材料、证人柳某、丁某、樊某、任某甲、任某乙、刘某甲、赵某的证言、同案人高某、杜庆甫的供述和辩解、被告人于波、张勇的庭前供述和辩解等。（二）2003年，徐州市泉山区泰山办事处泰山社区居民王某己准备在泰山社区集体的田地内建房。为能办理用地手续，王某己找到被告人于波，提出由其出资，于波负责办理建房用地许可手续，所建两套房屋中一套归于波所有，于波同意。后于波利用职务便利办理了该地块的建房用地手续，由王某己的哥哥王某甲实际出资在该地块建成两套房屋。2016年8月初，泰山村拆迁改造，因该两套房屋在农田范围内被认定为违章建筑，于波因担心自己违规办理居民建房用地许可证的事情被发现查处，遂放弃其前述房屋的拆迁赔偿权利，后该两处房屋由王某甲的妻子翟继云与徐州市泉山区泰山街道泰山社区居民委员会签订补偿协议，协议补偿金额共计25万余元，拆迁补偿款尚未实际给付。2003年，被告人于波获取徐州市泉山区金山街道屯里社区一处宅基地。后其与同事武某商议，由武某出钱建房，于波利用其负责泉山区辖区内的宅基地居民建房用地许可证的办理、初审、现场勘验的职务之便，为该处地块办理居民建房用地手续。2007年11月25日，因珠山地块整理工程，该处房屋获得拆迁补偿款共计79.504万元。原判决认定上述事实的证据有：1.关于被告人于波滥用职权办理泰山社区涉案建房用地许可证手续的相关证据有证人王某己、高某、王某甲、杨某甲、翟某云的证言、徐某甲（市、区）农村居民宅基地审批表、居民建房用地许可证(2003年652)档案材料复印件、徐州市私房建设工程规划许可证申请书、规划许可证（2003第308号）、调取于徐州市泉山区房屋征收办公室的泰山孟庄旧村改造项目地面附属物补偿协议二份、被告人于波的庭前供述和辩解；2.关于被告人于波滥用职权办理屯里社区涉案建房用地许可证手续的相关证据有证人武某、王某乙、陈某甲、张某、王某丙的证言、徐某甲（市、区）农村居民宅基地审批表、居民建房用地许可证(2003年898、2005-82）档案材料复印件、徐州市城市房屋拆迁补偿安置款变现支付审批表、徐州市城市住宅房屋拆迁货币补偿安置协议、拆迁房屋评估报告单、委托书、珠山地块收储整理项目被拆迁房屋面积确认单、拆迁安置资金领取明细表、中国农业银行账户交易明细、取款凭条、被告人于波的庭前供述和辩解等。二、受贿（一）2005年，被告人于波在审核徐州市泉山区七里沟街道办事处三官庙村报批18户居民建房用地许可证期间，在明知申请人之一朱某甲不符合居民建房用地许可审批条件的情况下，对三官庙村报批18户居民建房用地许可证予以审批，并与朱某甲约定将申请的一块宅基地留给其。2007年1月，被告人于波在购买福特福克斯轿车时，以放弃预留宅基地为条件要求朱某甲为其支付了购车款14.98万元。原判决认定上述事实的证据有：证人柳某、夏某、朱某甲、郑某、刘某乙、朱某乙、郭某、陈某乙、王某丁的证言、以刘某乙、朱某乙、郭某三人名义申请的徐州市市区农村居民宅基地审批表、朱某甲银行卡交易明细、徐州润东嘉华汽车销售有限公司关于于波购车的记账凭证、被告人于波的庭前供述和辩解等。（二）2006年，被告人于波在审核徐州市泉山区泰山街道办事处侯山窝村周庄附近报批的19户居民建房用地许可证期间，明知此次申请是冒用村民的名义且建房实际为了对外销售的情况下，与建筑商朱某甲约定为自己预留房屋一套，并为上述地块办理居民建房用地许可证。2010年于波取走朱某甲所建一处房屋的钥匙，并将该处房屋私自出售给刘某丙，商定价格为120万元。被告人于波先行收受刘某丙房款80万元后，只给予朱某甲余款40万元，朱某甲为感谢被告人于波前期帮助办理19户建房用地许可证，同意以该40万元作为房屋售价。原判决认定上述事实的证据有：证人丁某、卜某、朱某甲、黄某、刘某丙、徐某乙、卢某宇的证言、调取自徐州市国土资源局泉山分局的办证电子台账、银行交易明细、被告人于波的庭前供述和辩解等。（三）2005年，被告人于波受王某乙请托，以自己名义出面通过徐州市泉山区金山街道屯里社区书记王某丙购买该村集体土地一块，并利用职权帮助王某乙以他人名义办理居民建房用地许可证，王某乙为表示感谢送予被告人于波5000元。原判决认定上述事实的证据有：证人王某乙、王某丙的证言、徐某甲（市、区）农村居民宅基地审批表及居民建房用地许可证（2005-243）档案材料复印件、被告人于波的庭前供述和辩解等。三、诈骗2002年下半年，张某从徐州市泉山区大山头村一户村民处购买宅基地一块，并与被告人于波约定二人共同建房。被告人于波以其岳母马某、张某以其亲戚贾某的名义，以虚构的大山头村村民的身份违规办理了居民建房用地许可证及房产证。2009年，该处房产拆迁时，被告人于波以王某戊名义办理拆迁手续，并以虚假的该处房屋用于经营饭店的营业执照，虚构住宅中用于营业部分的建筑面积（俗称住改非面积）达220平方米，取得拆迁安置房一套（已以31.5万元价格转让给朱某丙，产权调换面积100平方米）、拆迁安置补偿款及相关补助合计145.6078万元。根据相关拆迁补偿政策与标准，被告人于波使用前述伪造的证明材料实际骗取拆迁安置补偿款共计41.118万元。原判决认定上述事实的证据有：证人张某、王某乙、王某戊、朱某丁、杨某乙、马某、贾某、朱某丙、朱某瑞的证言、徐州市住房保障和房产管理局房屋所有权登记档案材料（所有权证号3550、3551）复印件、泉山区大山头棚改协议档案复印件、调取证据通知书及回执、银行交易凭证、被告人于波的庭前供述和辩解等。原判决认定本案事实的综合证据有：徐州市公安局泉山分局民警出具的到案经过、情况说明、案件线索材料、徐州市泉山区人民检察院反贪污贿赂局出具的发破案经过、户籍及现实表现证明等。原审人民法院认为，被告人于波身为国家机关工作人员与国家机关工作人员杜庆甫、非国家工作人员高某、被告人张勇勾结，为谋取私利，徇私舞弊，滥用职权，情节特别严重，被告人于波、张勇的行为均已构成滥用职权罪，依法应处五年以上十年以下有期徒刑。被告人于波身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产，其具有索贿情节，应从重处罚。被告人于波以非法占有为目的，虚构事实骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人于波分别犯滥用职权罪、受贿罪、诈骗罪，应数罪并罚。被告人于波、张勇与杜庆甫、高某在部分滥用职权犯罪中共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人于波归案后如实供述其滥用职权、受贿犯罪的主要罪行，系坦白，可以从轻处罚。综上，为严肃国法，惩罚犯罪，根据被告人于波、张勇的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人于波犯滥用职权罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人张勇犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年。三、被告人于波滥用职权、受贿、诈骗犯罪违法所得、被告人张勇滥用职权犯罪违法所得继续追缴。徐州市泉山区人民检察院提出的抗诉意见是：原判决认定滥用职权第一起事实中，错误地否定于波、张勇、杜庆甫、高某在建房时就已经有获取拆迁赔偿款的主观故意，又错误地否定张勇在拆迁过程的职务行为，割裂了张勇的确权行为与四人共同骗取拆迁补偿款之间的因果关系，仅认定于波、杜庆甫在行政审批过程中的滥用职权行为，导致将于波、张勇等人的贪污行为错误地认定为滥用职权行为，定性错误导致量刑畸轻，且改变定性之前未听取控辩双方意见，属于审判程序违法，依法应当予以纠正。江苏省徐州市人民检察院的意见是：1.徐州市泉山区人民检察院抗诉意见不当，决定撤回抗诉；2.原判决事实认定和法律适用正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。上诉人于波及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.原判决认定受贿第一起事实中，朱某甲与于波是合伙关系，朱某甲替于波支付14.98万元购车款不是行受贿，而是合伙人之间的利润分配。2.原判决认定受贿第二起事实中，朱某甲与于波仍然是一种合作关系，涉案房屋的宅基地是于波以黄某名义向村里申请，并约定由朱某甲替于波建房，后于波通过刘某丙支付朱某甲40万元是建房成本，超出建房成本的80万元属于于波盈利收入，而不应当认定为受贿所得。3.原判决认定诈骗事实中，证人张某、王某戊、王某己的证言虚假，于波没有办理过拆迁手续，虚假的营业执照是张某所为，原判决认定于波构成诈骗罪缺乏事实和法律依据。4.于波因涉嫌合同诈骗罪，被公安机关指定居所监视居住，相应的羁押期限应当折抵刑期予以扣减。经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，抗诉机关、上诉人于波及其辩护人、原审被告人张勇及其辩护人均未提供新证据。针对徐州市泉山区人民检察院提出的抗诉意见以及上诉人于波及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合查明的事实、证据，依据法律规定，综合评判如下：1、关于徐州市泉山区人民检察院提出的“原判决认定滥用职权部分第一起事实应当认定为贪污罪的抗诉意见”，经查认为，在案证据能够证实于波、张勇等人从2004年违规买地建房到2013年参与拆迁补偿，时间间隔近10年之久，期间是否拆迁、何时拆迁、能否获取拆迁均具有不确定性，且指控于波、张勇等人构成贪污罪主要依据的是张勇出具确权认定单的协助行为，但现有证据并不足以证实该行为是拆迁补偿的必要程序，也不足以证实该行为与获取拆迁补偿之间存在必然的因果关系，所以认定于波、张勇构成贪污罪证据不足。然而，房屋最终能以合法建筑获取拆迁补偿与于波、杜庆甫等人滥用职权违规办理居民建房用地许可证和建设工程规划许可证有着直接的因果关系，故于波的行为符合滥用职权罪的构成要件，张勇属于滥用职权罪的共犯，原判决据此改变定性并无不当。且证明滥用职权、造成后果以及两者之间存在因果关系的证据均经原审庭审举证质证，原判决改变定性并未实质影响于波、张勇的权利。故徐州市泉山区人民检察院提出的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人于波及其辩护人提出的“原判决认定受贿部分第一起事实不构成受贿罪”的上诉理由和辩护意见，经查认为，在案证据能够证实该起事实中于波利用职务之便，帮助朱某甲从三官庙村获得两块宅基地，并约定其中一块给于波，但于波并未向三官庙村支付土地款，也没有实际出资建房，土地款和建房款均由朱某甲支付，所以并不存在于波及其辩护人提出的朱某甲与于波之间是合伙关系的事实。后于波在购买车辆的过程中让朱某甲替其支付14余万元购车款，实质上是将于波帮助朱某甲获取两块宅基地、朱某甲答应给于波一块宅基地的好处变现为现实利益，符合受贿罪的构成要件。原判决据此认定该起事实构成受贿罪并无不当，该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人于波及其辩护人提出的“原判决认定受贿部分第二起事实不构成受贿罪”的上诉理由和辩护意见，经查认为，在案证据能够证实该起事实中于波在审核19户居民建设用地许可证过程中，明知此次申请是冒用村民的名义且建房实际是为了对外销售，与建筑商朱某甲约定为自己预留房屋一套，违规为上述地块办理居民建房用地许可证。事后，于波既未支付土地款，也没有支付建房款，不存在于波及其辩护人提出的朱某甲与于波之间也是一种合作关系的事实，于波不应享受房屋增值的利益。后于波将涉案房屋对外出售120万元，只给朱某甲40万元，实质上是将于波帮助朱某甲审核通过19户居民建设用地许可证、朱某甲答应给于波预留房屋一套的好处变现为现实利益，符合受贿罪构成要件。原判决据此认定该起事实构成受贿罪并无不当，该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、关于上诉人于波及其辩护人提出的“原判决认定于波构成诈骗罪缺乏事实和法律依据”的上诉理由和辩护意见，经查认为，在案证据中：证人张某证实其和于波一起购地建房，后于波想把涉案房屋弄成营业房多赔偿，其让于波全权处理，拆迁档案中营业执照是于波弄的；证人王某乙证实其参与了涉案拆迁工作，营业用房的依据是于波带着他亲戚王某戊提供的营业执照；证人王某戊证实其把自己的身份证交给于波，由于波具体办理拆迁手续，于波还开车带其去签订拆迁手续；证人朱某丁证实其参与了涉案拆迁工作，看见于波带着王某戊前来办理手续，于波提供了饭店经营执照；上述证言均一致指向是于波提供了虚假的营业执照。对此，于波虽否认虚假营业执照是其提供，但供述其和张某为了获取拆迁人员朱某丁、王某乙、杨某乙的照顾，曾约请三人吃饭，并提出让他们帮忙弄营业执照多赔偿，事后会表示感谢，后来他们以王某戊的名字办理了饭店营业执照。原判决综合上述证人证言、于波的供述以及虚假营业执照等证据，认定于波利用虚假证明材料骗取拆迁补偿款41余万元的事实清楚、证据确实充分，该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。5、关于上诉人于波及其辩护人提出的“原判决未将指定居所监视居住的羁押期限折抵刑期予以扣减”的上诉理由和辩护意见，经查认为，发破案经过等证据能够证实上诉人于波因涉嫌犯合同诈骗罪2016年9月24日被指定居所监视居住，后因涉嫌犯受贿罪2016年10月13日被刑事拘留，所涉合同诈骗罪与本案认定的诈骗罪具有相关性，故其被指定居所监视居住的羁押期限，依法应当折抵刑期予以扣减。对此，原审人民法院已做出（2017）苏0311刑初318号刑事裁定书，对原判决表述的上诉人于波在侦查阶段的强制措施情况以及刑期起止日期等错误字句予以纠正，并未实际影响上诉人于波的权利，本院予以认可。本院认为，上诉人于波身为国家机关工作人员与国家机关工作人员杜庆甫、非国家工作人员高某、原审被告人张勇勾结，为谋取私利，徇私舞弊，滥用职权，情节特别严重，上诉人于波、原审被告人张勇的行为均已构成滥用职权罪。上诉人于波身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人于波以非法占有为目的，虚构事实骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人于波一人犯多罪，依法应当数罪并罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。徐州市泉山区人民检察院的抗诉意见、上诉人于波的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。江苏省徐州市人民检察院撤回抗诉以及维持原判的意见正确，且符合法律规定，本院予以采纳。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许江苏省徐州市人民检察院撤回徐州市泉山区人民检察院的抗诉。二、驳回上诉人于波的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘明伟审 判 员 王胜宇审 判 员 孙 妍二〇一九年七月十八日法官助理 李通达书 记 员 殷千惠