吉林省白城市洮北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0802民初2725号 原告：朱维晓，男，1960年6月23日生，汉族，住吉林省白城市。 委托诉讼代理人：孙凯，系吉林飞达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王俭，男，汉族，1963年1月11日生，住吉林省白城市。 被告：陈广云，男，1959年10月6日生，汉族，住吉林省白城市。 原告朱维晓与被告陈广云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月17日作出（2017）吉0802民初1793号民事判决，陈广云不服，上诉至白城市中级人民法院，白城市中级人民法院于2018年8月10日作出（2018）吉08民终592号民事裁定书，将本案发回重审。本院于2018年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告朱维晓委托诉讼代理人王俭、孙凯、被告陈广云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱维晓向本院提出诉讼请求：1.要求被告返还不当得利款即多付的工程款128.4万元;2.要求被告自原告于2010年4月15日最后付款给被告的次日即2010年4月16日起，按银行同种类同期贷款利率标准给付利息至生效判决确定付款之日止，逾期付款加倍给付逾期利息至本利付清为止。事实和理由：2004年4月15日，甲方白城市百货总公司与乙方黑龙江五常市第四建筑工程公司，法定代表人薛俊卿经手签订了合作开发协议，开发白城市青年街批发市场综合楼建设。该工程由白城市第一建筑工程公司中标承包。其中土建工程由陈广云实际承建，为实际施工人，该工程早已交付使用多年。2004年7月30日，陈广云与马占云、薛俊卿签订分项工程承包协议：建筑面积8400㎡，工程结算价格为每平方米615元，合同价款516.6万元。李淑芹为陈广云会计，负责款项的接收等工作，并出具相应凭证。2005年12月28日，朱维晓与白城市市直国有商贸控股公司签订了《变更企业资产产权转让人合同书》，受让了百货公司的债权债务。2007年8月20日，黑龙江五常四建公司与原百货公司签订协议，陈广云承建的青年街批发市场综合楼土建工程的结算、决算及工程款收付的权利义务归百货公司。王俭为朱维晓代理人，具体负责款项的支付等工作。通过原告方财务原始凭证记载：截止2010年4月15日，朱维晓支付给陈广云工程款、以楼抵债款、代付税款、电费、管理费亦包含了青年街市场市政配套费等款项在内等，共支付给陈广云645万元。2009年7月3日，陈广云起诉朱维晓索要青年街市场建设应缴纳市政府的市政设施、道路还贷资金及公益建设费共计871916元，该款实际来源于由市政府出面协调抵顶了市工商局所欠陈广云的工程款。历经几次审理，洮北区法院于2016年6月12日作出（2016）吉0802民初字第523号民事判决，双方上诉后，白城市中院作出（2016）吉08民再字第28号判决：确认了朱维晓应给付陈广云欠款871916元，并按银行贷款利率给付利息，导致原告诉讼来院，要求被告退款付息。从现有证据看，收款结算凭证记载及洮北法院（2011）重审第40、41、42号生效判决确认了，陈广云收到了合同内工程款645万元，朱维晓多支付了合同内土建工程费用128.4万元（645万减去516.6万），根据民法总则第122条规定，该款属于陈广云不当得利，应予返还，并从最后支付款额日期的次日即2010年4月16日起按银行同种类同期贷款利率给付利息。至于陈广云提出施工中合同外增加工程量问题及提出鉴定问题，洮北法院以其未提交证据证明主张事实为由，于2011年分别作出（2011）白洮重审初字第40号、41号、42号生效民事判决，驳回陈广云的主张，其再行提出诉讼主张属于重复处理，违背一事不再理原则，违反《民诉法》第124条第五项规定，应在诉讼时效内依法另行主张。同时，因陈广云提出实体主张，未在本案初审立案后举证期限内依法提出反诉，请求，故在本案重审期间请求有悖于《民诉法》第64、65条、《民诉法解释》第90条、92条及《民事诉讼证据规则》第2条、第25条、第33条、第34条法律规定，不应支持。综上，请求法院根据本案事实，依法保护原告请求。 陈广云辩称，朱维晓认为被告欠其128万元事实不存在，数额来源不清。在青年街综合楼工程中百货总公司按合同只能得到150万元地皮款，无其他利益。有证据证明百货总公司已得到150万元合同款，且双方签字。朱维晓所诉128万元是从虚假抗诉的3起案件审理中，肆意扩大审理范围后违法估算出来的。具体辩解意见如下：一、洮北区法院（2011）白洮重审初字第41、42号、白城中院（2013）白民终字第8号民事判决（40号判决上诉）三起重审案件是上诉人起诉五常四建公司薛俊卿要求给付白城市青年街批发市场综合楼工程合同外三笔工程款，经一审（116、120、122号判决），二审、省高院胜诉后，洮北区检察院兑伟峰检察官不详细审查朱维晓伪造薛俊卿3份抗诉申请书报市、省检察院批准提起抗诉，重审由吉庆海、李国兴审理作出的3份判决。该三起抗诉案件在程序上虚假诉讼（犯罪），实体上肆意扩大审理范围，枉法裁判的案件。1、被告发现三份抗诉申请书没有薛俊卿签字按手印，找薛俊卿核实其向检察院申请抗诉的事实，薛俊卿出证称“我没有向白城市检察院申请抗诉”，并由律师事务所见证出具书面证言。2、2011年10月10日一审开庭，被告将姜涛玉、孙凯律师虚假代理问题，及薛俊卿没有申请抗诉问题提出异议。吉庆海、李国兴向薛俊卿核实关于抗诉一事，薛俊卿证明“没有以个人名义申请抗诉”。3、姜涛玉律师代理薛俊卿出庭诉讼，未与薛俊卿见面了解实际情况，未收薛俊卿代理费，收他人代理费，进行虚假代理。根据《民诉法》第64条、《最高院民诉法解释》第96条（4）项、《民诉法》第63条二款规定，40、41、42号判决、二审8号判决，已明知属虚假抗诉（诉讼），应予驳回抗诉，但一二审法官仍进行正常抗诉程序审理。二、3起重审案件，扩大审理范围。如果3起案件抗诉程序合法，应对被告起诉的3起合同外工程款的成立与否，给多少工程款进行审理。一审法官依据无效的8.20协议，违法追加百货总公司为当事人诉讼。审理中肆意扩大审理范围，违法审理合同内工程款得失多少，全面推翻已结算十余年的工程结算书，要求重新与朱维晓算账，在百货公司得到150万元后，使朱维晓个人又得到1000余万元财富。将不是三起重审案件审理范围的合同内工程企业改制等内容进行全面审理论述，将被告索要合同外工程款案件，扩大为整个企业改制、工程开发等内容全面审理。违反举证证据分配原则，无理向被告释明鉴定。按规定谁对工程结算有意见谁申请鉴定，被告举证的结算书为何让被告再鉴定。3份违法判决为产生本案提供根据，引发本案。三、8.20协议无效。百货总公司在2005年与白城市青年街批发市场合并，百货总公司工商执照被吊销，百货总公司已不具备民事主体资格，对外不能行使民事权利。一审54号判决更换青年街批发市场为被告审理，青年街批发市场对54号判决提起上诉，就是证明。而8.20协议由不是民事主体的百货公司作为当事人盖章，法人王俭签名，全是假的，协议无效。8.20协议要求被告与朱维晓重新算账，青年街开发合同、招标、建筑合同均明确陈广云不与百货公司结算，8.20协议要求陈广云与百货公司结算违反合同规定，陈广云未签字。8.20协议是百货公司背着陈广云与四建公司签订的，被告未在8.20协议上签字，协议无效。8.20协议二审诉讼程序中形成，与一、二审判决书、调解书主体均不一致，8.20协议当然无效。3起重审案件认为8.20协议有效，未经合议庭合议追加百货公司为当事人，要求被告依据该协议与朱维晓（百货公司）算账，观点错误是不成立的。四、朱维晓根据重审判决扩大审理范围的论述，个人取代了百货公司及青年街批发市场，现已独占12户住宅楼、12户门市房，还有占有本案128.4万元合同内工程款远远超出开发合同规定，百货公司只得150万元的约定，朱维晓还将顶被告工程款后转卖他人16年的2号楼19、20、21、22号四户门市。以3起重审判决为根据，出售给李彬、李星诺夫妇，起了房照，纠纷现正在诉讼中。综上三起重审抗诉案件是伪造抗诉申请书方式骗取抗诉程序启动再审，法院明知虚假诉讼拒不驳回抗诉，采用无效的8.20协议故意扩大审理范围审理。朱维晓利用重审判决非法取得本案的128.4万元，还强行卖掉抵账合同内工程款的四户门市房。3起案件已启动院长监督程序重新审理，本案不应再依据三份重审判决，应以现有证据和事实驳回朱维晓的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 经审理查明，2004年4月15日，白城市百货总公司（以下简称百货公司）与黑龙江省五常市第四建筑工程公司（以下简称五常四建公司）签订《合同书》，开发建设白城市青年街批发市场综合楼。2004年6月22日，百货公司与陈广云签订《协议书》，就青年街批发市场综合楼工程造价达成协议。2004年6月23日，百货公司、白城市鸿浩建设咨询服务有限责任公司洮北招标分公司、白城市洮北区建设工程招投标办公室在《吉林省建设工程中标通知书》上盖章确认白城市第一建筑工程总公司（以下简称白城一建公司）在青年街批发市场综合楼工程中中标。2004年6月28日，百货公司与白城一建公司签订《建设工程施工合同》，由白城一建公司承建青年街批发市场综合楼工程。2004年7月30日，马占云、五常四建公司法定代表人薛俊卿与陈广云签订《分项工程承包协议书》，将青年街批发市场综合楼土建工程分包给陈广云，对工程承包价款进行约定。2004年12月31日，青年街批发市场综合楼土建工程交付使用。2005年12月28日，白城市市直国有商贸控股公司与朱维晓签订《变更企业资产产权接让人合同书》，将百货公司的资产、债权债务转让给朱维晓。2007年8月20日，百货公司与五常四建公司、薛俊卿签订《接交白城市青年街批发市场综合楼协议书》，约定土建工程、采暖给排水、电器安装工程由百货总公司算帐、决算，尾欠工程多退少补，收付都归百货公司所有，五常四建公司放弃青年街批发市场综合楼的任何权利。 综上，可以认定，青年街批发市场综合楼工程是以百货公司名义立项，由五常四建公司开发的建设工程，中标单位为白城一建，陈广云系挂靠白城一建的实际施工人。陈广云施工项目为青年街批发市场综合楼土建工程。五常四建公司将涉诉工程债权债务转让给百货公司，朱维晓通过资产转让方式取得百货公司债权债务，即取得涉诉工程的债权债务。 一、关于青年街批发市场综合楼土建工程总造价、应付工程款问题 陈广云、马占云签订的《竣工结算协议书》已被（2011）白洮重审初字第40号、41号、42号民事判决认定为不具有法律约束力。在上述案件审理中，五常四建公司、薛俊卿、百货公司确认该项工程未进行决算。经本案庭审询问，朱维晓、陈广云均确认涉诉工程未进行决算。故可以确认涉诉工程至今未进行决算。 2004年6月22日，百货公司与陈广云签订《协议书》，约定：“一、甲乙双方同意以每平方米725元的造价承包给乙方施工”。（2011）白洮重审初字第40号、41号、42号民事判决确认“从中标前后原告与被告百货公司签订的两份建筑工程施工补充协议书上明确约定中标价让利后每平方米包干价为725元”。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款：“?下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”规定，可以确认陈广云承包涉诉工程的合同内工程造价应按照每平方米725元计算。 在（2011）白洮重审初字第40号、41号、42号案件中，陈广云起诉五常四建公司、薛俊卿、百货公司，要求给付合同外增加项工程款，五常四建公司、薛俊卿、百货公司仅对陈广云主体资格、合同效力等问题提出异议，均未否认该工程存在合同外增加项。薛俊卿和陈广云在《分项工程承包协议书》中也约定“有设计变更部分另外计算，多退少补”。所以，本案涉诉工程总造价应包括合同内工程造价及合同外增加项造价。朱维晓为本案原告，其主张多支付陈广云工程款1284000元，按照谁主张谁举证原则，朱维晓应举证证明工程总造价及已付工程价款，以此确认其多支付工程款的金额。经本院庭审释明，朱维晓拒绝对合同外增加项进行鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，朱维晓应当承担不利后果。 因涉诉工程未进行决算，朱维晓又拒绝对合同外增加项造价进行鉴定，无法确认工程总造价，即无法确认朱维晓应付工程总价款的金额，朱维晓应对此承担举证不能的法律后果。 并且，百货公司在（2011）白洮重审初字第40号、41号、42号案件中出示《与陈广云对帐明细》，自认应付给陈广云工程款548万元，与朱维晓主张的应付工程款5166000元亦相矛盾。 综上，依据现有证据无法确认朱维晓应给付陈广云工程总价款的具体金额。 二、关于陈广云已收工程款问题 经（2011）白洮重审初字第40号、41号、42号民事判决书认定，陈广云已收到工程款645万元。上述民事判决书已经发生法律效力，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款的规定，本院对陈广云已收到工程645万元予以确认。 三、朱维晓要求返还不当得利1284000元及利息没有依据 因依据朱维晓出示的证据无法确认青年街批发市场综合楼土建工程总造价及应付工程款，故无法确认朱维晓与陈广云之间是否存在多付工程款或尚欠工程款问题，朱维晓诉求其多付工程款证据不足，应予驳回。 综上所述，为维护当事人合法权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条规定，判决如下： 驳回原告朱维晓的诉讼请求。 案件受理费16356元、保全费5000元，由朱维晓负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 审 判 长  黄海鹰 人民陪审员  宋 洋 人民陪审员  陈书琴 二〇一九年七月三十一日 书 记 员  孙赛飞