黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终122号上诉人（一审被告）：张长山，男，1985年8月4日出生，汉族，住黑龙江省鸡东县。委托代理人：于奔，黑龙江雪原律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘占国，男，1970年4月4日出生，汉族，住密山市。委托诉讼代理人：张松楠，黑龙江承霖律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡东县运输公司道上（前进街十委）。法定代表人：刘成林，该公司董事长。上诉人张长山因与被上诉人刘占国、鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司（以下简称恒泰公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服鸡西市中级人民法院（以下简称鸡西中院）(2018)黑03民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张长山的委托诉讼代理人于奔，被上诉人刘占国的委托诉讼代理人张松楠到庭参加诉讼，恒泰公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张长山上诉请求：撤销一审判决，依法驳回刘占国的诉讼请求，刘占国承担一、二审诉讼费用。事实及理由:1.一审认定案涉房屋已设定借款抵押，且已办理抵押登记手续，该认定既无事实依据，又无法律依据。2.刘占国所办理的《房屋贷款他项权利预登记》不具有抵押登记的效力，刘占国对案涉房屋不享有抵押权，一审判决将“预告登记”与“抵押登记”混淆，适用法律错误。3.刘占国对于案涉房屋不享有优先受偿权。4.一审判决认定张长山与恒泰公司的房屋买卖合同无效，没有事实和法律依据。刘占国辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张长山上诉理由不成立，应依法驳回张长山的上诉请求。刘占国向一审法院起诉请求：1.准许执行恒泰公司名下的鸡东县鸡东镇鸿苑家园小区6号楼3单元1101室房屋。2.相关诉讼费用由张长山承担。一审法院认定事实：鸡东县公证处于2015年5月12日作出（2015）黑鸡证内执字第1号执行证书，公证内容：“申请执行人刘占国可持本证书向鸡东县人民法院申请强制执行。被申请执行人为恒泰公司，申请执行标的为要求对被申请执行人恒泰公司开发在建的鸡东县鸡东镇鸿苑家园111户房屋（详见该公证执行证书）在借款本金12,330,700元范围内实现抵押权及申请执行人为实现抵押权所支付的费用。”该执行证书生效后，刘占国于2015年5月18日向鸡东县人民法院申请强制执行。鸡东法院于2015年5月19日作出（2015）鸡东法执字第632号执行裁定书，预查封恒泰公司开发在建的鸿苑家园111户房屋（详见该执行裁定书）。后因刘占国提出提级执行申请，一审法院于2018年2月5日作出（2018）黑03执监4号执行裁定，将该案提级到一审法院执行。一审法院于2018年5月13日作出（2018）黑03执27号执行裁定，继续查封鸿苑家园111户房屋（包括案涉房屋）。同时查明：2013年9月17日，刘占国与恒泰公司签订《抵押借款协议》，约定恒泰公司向刘占国借款1500万元，同时用鸿苑家园138户住宅抵押借款。同日，鸡东县房产管理处作出《房屋贷款他项权利预登记通知单》。还查明：张长山自述其于2014年8月1日从恒泰公司处购买取得案涉房屋，支付价款310,062元。后因恒泰公司原法人李芳艳死亡，案涉房屋至今未交工。一审法院认为，该案系申请执行人执行异议之诉，案外人应当就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该案中案涉房屋先于张长山购买已设定借款抵押，且已办理抵押登记手续。抵押期间抵押人恒泰公司未经抵押权人刘占国同意，擅自将案涉房屋出售给案外人张长山，恒泰公司与张长山之间的房屋买卖合同，因违反法律强制性规定而无效。因此，案外人的异议理由不能成立。故对刘占国主张准许执行恒泰公司名下的鸡东县鸡东镇鸿苑小区6号楼3单元1101室房屋的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一款之规定，判决：准许执行被告鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司名下的鸡东县鸡东镇鸿苑小区6号楼3单元1101室房屋。（一审法院于2018年10月23日作出的（2018）黑03执异93号执行裁定书于该判决生效时自动失效。）案件受理费5,951元，由张长山负担。此款刘占国已预付，张长山在该判决生效之日起七日内给付刘占国。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张长山向本院举示一组证据：1.合计17万元的银行流水。2.恒泰公司收据底联一份。意在证明：张长山所交的房款已经在恒泰公司入账并由建筑商孙增伟领取，张长山已经交付了全部房款。刘占国的质证意见为：对该组证据的真实性及证明问题均有异议。银行流水数额与收据数额严重不符，不能体现出全部交款内容；证据内容自相矛盾；未能提供收据原件，真实性不能保证；领款人不是恒泰公司单位员工，与财务制度严重不符；本案不能排除张长山向孙增伟购买房屋，而借用本案第三人出手续。本院的认证意见为：张长山出示的银行流水为原件，对该份证据的真实性予以认定，但无法证明张长山意证明的问题。收据与一审张长山提供的购房收据相比增加了一处文字表述，但该份收据为复印件，此处增加的文字表述的真实性无法确认，刘占国亦不认可，故本院不予采信。本院二审补充查明以下事实:2013年9月17日，刘占国与恒泰公司签订《抵押借款协议》,约定恒泰公司向刘占国借款1500万元，借款日期自2013年9月17日至2014年9月16日，并以含案涉房屋在内的138户房屋抵押给刘占国，如恒泰公司逾期未还款，刘占国有权处理抵押物，作为还款的资金。同时约定,该协议系赋予强制执行效力的债权文书，如抵押人不按约定履行还款义务时，债权人有权利直接向法院申请强制执行。同日,鸡东县房产管理处出具《房屋贷款他项权利预登记通知单》,内容为“抵押权人:刘占国,抵押申请人恒泰公司自愿将坐落在鸿苑家园138户住宅(明细见借款抵押协议),混合结构,建筑面积12241.72平方米,商品房预售许可证号为2012011,以抵押形式申请贷款,债权金额为1500万元。该房屋是在建工程，没有验收，没有办理初始登记。待房屋竣工验收后方可办理《房屋所有权证》，并换发《房屋他项权证》。特此通知。”同日，鸡东县公证处出具（2013）黑鸡证内经字第6号《公证书》，对刘占国与恒泰公司签订的《抵押借款协议》进行公证，该公证书载明“此公证书具有强制执行效力，当借款人李芳艳不按《抵押借款协议》的约定履行义务时，刘占国可持此公证书向公证处申请办理强制执行公证，并凭此证书及强制执行公证书向人民法院申请强制执行”。同时查明，2015年5月12日，鸡东县公证处作出（2015）黑鸡证内执字第1号执行证书，公证内容：申请执行人刘占国于2015年5月12日向本处申请出具本人与申请执行人恒泰公司签订的具有强制执行效力的《抵押借款协议》的执行证书。经查，申请执行人（债权人、抵押权人）于2013年9月17日与被申请执行人（债务人、抵押人）恒泰公司签订了该协议。该协议经本处公证并赋予强制执行效力[公证书编号：（2013）黑鸡证内经字第6号]。根据该协议，借款人恒泰公司为开发在建工程向刘占国（债权人、抵押权人）借款1500万元，借款期限为一年。依该协议，抵押人恒泰公司将在建的鸡东县鸿苑家园楼房。总计138户，合计总面积是12241.72平方米（当时计算有误，实际是14335.9平方米）的房产抵押给抵押权人，用此抵押物作为借款人按期归还所借款项1500万元及债权人实现抵押权的费用的担保。期间，在债务人与债权人经过协商后，经债权人同意下，债务人解除抵押27套房产。根据《公证程序规则》、有关办证规则的规定及债权债务双方当事人在该协议中事先约定的方式，本公证机构对本执行证书所涉及的债权债务进行了核查。现查实，该协议项下的抵押物已于2013年9月17日在鸡东县房产管理局依法办理了房屋贷款他项权利预登记。申请执行人已按约如数放款给借款人，借款人违反约定，除只以9户房屋买卖的形式偿还借款本金266.93万元，2015年5月12日尚欠抵押权人刘占国借款本金12,330,700元。现应申请执行人刘占国的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定及申请执行人与被申请执行人所作的约定，特出具本执行证书。申请执行人刘占国可持本证书向鸡东县人民法院申请强制执行。被申请执行人为恒泰公司，申请执行标的为要求对被申请执行人恒泰公司开发在建的鸡东县鸡东镇鸿苑家园111户房屋（详见该公证执行证书）在借款本金12,330,700元范围内实现抵押权及申请执行人为实现抵押权所支付的费用。又查明，2014年8月1日，买受人张长山与出卖人恒泰公司签订《商品房买卖合同》，主要内容“所购房屋建筑面积共100.02平方米，其中套内建筑面积77.68平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积22.34平方米；房屋单价为3100元/平方米；总金额310,062元；交付期限为2014年12月31日前。”2014年8月1日，恒泰公司为张长山出具购房收据中体现“交款人张长山；定购6号楼3单位11层01；面积100.02平方×3100元/平方米=310,062元。”2015年1月23日，恒泰公司与张长山签订《支付购房户逾期交房违约金补充协议书》的主要内容“合同签订时间为2014年12月31日；房屋交付时间为2015年12月31日；第一次交款384,727元，交款时间为2014年8月1日；违约金支付比例日万分之三；违约天数365天；违约金应支付金额42,127元。”除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，根据各方当事人的诉辩主张及本院的庭审情况，解决本案争议的关键问题在于：张长山是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，刘占国与恒泰公司签订《抵押借款协议》后,并未办理抵押登记，仅由鸡东县房产管理处出具《房屋贷款他项权利预登记通知单》,根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，应认定《抵押借款协议》所涉房屋的抵押权未有效设立。2015年5月12日，鸡东县公证处出具执行证书，依据《中华人民共和国公证法》第三十七条关于债权文书的规定，赋予刘占国向鸡东县人民法院申请强制执行的权利。由于认定抵押权是否有效设立及当事人是否具有抵押物的优先受偿权均非公证机关行使权利的范围，法律赋予公证机关能够出具具有执行力公证书的只有债权文书，案涉公证书引用的法律规定，即《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第二百一十五条、《中华人民共和国公证法》第三十七条，亦是关于债权人请求债务人给付金钱、有价证券的相关规定，因此，刘占国基于公证债权文书所享有的权利只能为债权范畴，不能据此享有案涉房屋的抵押权，以及对案涉房屋拍卖、变卖优先受偿的权利。其次，张长山举示的其与恒泰公司签订的《商品房买卖合同》载明该合同签约时间2014年8月1日，《违约金补充协议书》中载明《商品房买卖合同》签约时间2014年12月31日，应认定最迟在2014年12月31日双方形成房屋买卖合同关系，恒泰公司又为张长山出具购房收据，应认定张长山已交付案涉房屋的全部购房款。最后，无论恒泰公司将案涉房屋出售给张长山的时间，与恒泰公司将包含案涉房屋在内的一百余套房屋进行他项权利预登记的时间孰先孰后，恒泰公司将案涉房屋分别作出处分的行为存在明显过错。对于刘占国而言，其在取得《房屋贷款他项权利预登记通知单》时已明知抵押权应通过登记方能有效设立，之后还通过公证债权文书的形式，将其与恒泰公司之间的普通债权，公证为享有抵押权的执行证书，寄希望通过强制执行对案涉房屋进行优先受偿，其本身亦存在主观过错。对于张长山而言，其在恒泰公司将商品房预售许可证号标注于案涉合同的情况下购买案涉房屋，已尽到购房人的合理注意义务。比较二人附着于案涉房屋的实体权益，张长山购买案涉房屋在先，刘占国根据公证债权文书查封案涉房屋在后。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第九条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，分别对同一动产及不动产中的土地使用权分别处分给两个以上主体的情形，规定了履行合同顺位，即动产按照先行受领交付、先行支付价款、合同成立在先的顺序优先履行合同，不动产中的土地使用权按照已办理土地使用权变更登记手续、先行合法占有、先行支付土地转让款、合同成立在先的顺位优先履行合同。本案中，鉴于张长山、刘占国对案涉房屋均未变更登记或占有，而张长山支付的款项明确指向案涉房屋，刘占国支付的款项系恒泰公司的借款，加之张长山支付案涉房屋价款及合同成立的时间在先，刘占国查封案涉房屋保障其借款权利的时间在后，根据上述法律规定的履行合同顺位，应认定张长山对案涉房屋请求履行合同交付房屋的民事权益优先于刘占国申请查封案涉房屋请求偿还借款的民事权益，进而认定张长山享有足以排除强制执行的民事权益。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。张长山的上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国公证法》第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鸡西市中级人民法院（2018）黑03民初108号民事判决；二、停止对鸡东县鸡东镇鸿苑家园小区6号楼3单元1101室的执行。一、二审案件受理费11,902元，由刘占国负担。本判决为终审判决。审判长  王广厚审判员  王晓兵审判员  安学思二〇一九年七月十日书记员  孙思宇