广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初10934号原告：江西建工第一建筑有限责任公司中山分公司，住所地广东省中山市火炬开发区康恰路6号东骏豪庭商住小区B幢底层20卡，注册号442000000162590。法定代表人：徐晖，该公司经理。委托诉讼代理人：冯万明，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：王超，广东品政律师事务所实习律师。被告：丁希红，男，1966年8月15日出生，汉族，住四川省长宁县，委托诉讼代理人：何军昌，中山市火炬开发区法律服务所法律工作者。第三人：王镇，男，1977年9月3日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区，第三人：李小兵，男，1972年5月2日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区，原告江西建工第一建筑有限责任公司中山分公司（以下简称江西一建中山分公司）与被告丁希红工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依原告江西一建中山分公司的申请追加王镇、李小兵为第三人，并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江西一建中山分公司的委托诉讼代理人冯万明、王超，被告丁希红及委托诉讼代理人何军昌，第三人王镇到庭参加诉讼，第三人李小兵经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西一建中山分公司向本院提出诉讼请求：1确认原告不对被告的受伤承担工伤赔偿责任；2.判令原告不应向被告支付199187.7元。事实和理由：原告与被告并不存在劳动关系，被告与李小兵存在劳务关系。原告将尚城花园三期18-20区值班室的防水补漏工程承包给王镇施工。该工程简单，并不需要专业技术。2016年12月4日，被告由李小兵雇请到工地做工。双方既未约定工资标准，也未约定工作期限、劳动纪律，被告也无任何专业技术，他们之间形成的是劳务关系。被告到工地做工的第一天就因自己不小心而受伤。被告的受伤应按照民事侵权的劳务人员受伤的有关规定处理，而不能按照工伤待遇的有关规定进行处理。劳动仲裁部门处理本案的法律依据错误。即使劳动仲裁部门有权处理本案纠纷，但其确定的工资标准及其他费用标准错误，依法应予纠正。由于被告受李小兵雇请于2016年12月4日到工地做工的第一天就受伤，被告并不能举证证明其工资标准，且被告没有任何专业技术，其工资标准应参照2015年度中山市建筑业杂工工种低价位工资1910元／月的标准确定，相应工伤待遇也应按此标准确定。原告不服中劳人仲案字〔2018〕4734号仲裁裁决结果，特向法院提起诉讼。原告江西一建中山分公司向本院提交的主要证据有：仲裁裁决书及送达回证。被告丁希红辩称，同意仲裁裁决结果。被告丁希红就其辩称意见向本院提交主要证据有：1.疾病证明书、出院记录；2.医疗费（门诊、住院）收据；3.住院费用清单；4.认定工伤决定书；5.劳动能力鉴定书；6.劳动能力确认书；7.鉴定费票据。第三人王镇述称，其承包江西一建尚城工地地下室顶板补漏工程，在施工过程中一名自称丁希红的工人仅在2米多高的人字梯上摔下来摔断了腿，其以前从未见过该工人。其通过别人介绍找到李小兵，让李小兵做补漏工程，丁希红系李小兵带来的。故王镇不应赔偿丁希红工伤的所有费用。第三人王镇就其述称向本院提交主要证据有:收条。第三人李小兵经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建公司）承建了尚城花园三期18-20区、值班室工程，后由江西一建中山分公司将该工程中的防水补漏工程分包给王镇，王镇再将该工程中的地下库顶部防水补漏工程分包给李小兵、丁希红等人。王镇、李小兵、丁希红等人均没有相关资质。丁希红主张其于2016年12月4日由李小兵带进上述工程施工，从事防水补漏工作。江西一建中山分公司没有为丁希红参加工伤保险，也没有为上述所承建的工程以项目为单位参加工伤保险。2016年12月4日，丁希红在上述工程施工期间从高处摔下受伤。事故发生后，丁希红被送往中山起湾社区卫生服务中心治疗，后转至中山火炬开发区医院住院治疗，前后住院治疗两次，共76天，第一次住院期间是2016年12月4日至2017年2月6日，第二次是2018年4月16日至同年4月28日。出院记录出院医嘱有关于“带药、门诊随诊”、“出院后前3月每月复查一次X线片，以后根据情况复查”等内容，中山火炬开发区医院疾病证明书反映丁希红两次住院期间需一人陪护。2017年5月3日，中山市人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书（中人社工人（2017）04386号），认定丁希红上述所受事故伤害为工伤。中山市劳动能力鉴定委员会分别于2018年7月6日出具《劳动能力鉴定书》（中劳鉴（2018）02562号）鉴定丁希红为九级伤残，于9月25日出具《劳动能力确认书》（中劳鉴确（2018）03049号）确认丁希红的停工留薪期为7个月。丁希红支付了劳动能力鉴定费320元。丁希红进场第一天就受伤，未领取过工资，其主张以往与李小兵合作时约定工资为220元至250元每天，故主张受伤前的月平均工资为5500元/天（250元/天×22天/月），但未能提交相应证据，江西一建中山分公司不予确认，主张应参照2015年中山市建筑业杂工工种低价位工资1910元/月作为丁希红受伤前的月平均工资，但亦未能提交相应证据。丁希红住院及门诊医疗票据反映其受伤后至2018年5月8日期间产生医疗费共56319.7元，江西一建中山分公司称该医疗费用并非全部用于治疗其工伤，但未能举证证实。中山火炬开发区医院疾病证明书显示丁希红两次住院期间需一人陪护。李小兵于2016年12月15日出具收条，载明：今收到尚城工地灌将工程费用共计1万元。丁希红与江西一建中山分公司工伤待遇纠纷一案，丁希红仲裁请求为要求江西一建中山分公司支付：一、医疗费56522.7元；二、住院伙食补助费5320（70元/天×76天）；三、住院护理费9880元（130元/天×76天）；四、停工留薪期工资38500元（5500元/月×7个月）；五、一次性伤残补助金49500元（5500元/月×9个月）；六、一次性工伤医疗补助金11000元（5500元/月×2个月）；七、一次性伤残就业补助金44000元（5500元/月×8个月）；八、鉴定费320元。2018年12月27日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2018）4734号仲裁裁决，非终局裁决：江西一建中山分公司需于本裁决生效后即支付丁希红：一、医疗费56319.7元；二、住院伙食补助费5320元；三、住院期间的护理费9880元；四、停工留薪期工资34286元；五、一次性伤残补助金44082元；六、一次性工伤医疗补助金9796元；七、一次性伤残就业补助金39184元；八、劳动能力鉴定费320元，以上合计199187.7元。后，江西一建中山分公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，丁希红未在法定期限内向本院提起诉讼。另查，中人社工人（2017）04386号《认定工伤决定书》认定：江西一建中山分公司具备《工伤保险条例》第二条规定的用人单位的资格，是合法的用人单位，该公司将江西建工第一建筑有限责任公司承建的尚城花园三期18-20区、值班室工程中的防水补漏工程分包给王镇，王镇再安排人员对该工程进行施工。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条的规定，江西一建中山分公司应承担工伤保险责任，并根据《工伤保险条例》的规定认定丁希红于2016年12月4日上午8时40分左右在尚城花园三期18-20区、值班室工程工地受到的事故伤害为工伤。江西一建中山分公司未在法定时间内就该决定书提起行政复议或者行政诉讼，该认定书现已生效。又查，丁希红第一次庭审时称其系做地下车库的防水，第二次庭审时称其系做防水补漏工作，江西一建中山分公司主张丁希红是小工，辅助施工，王镇称丁希红系做补漏,并称一般的杂工是100元/天。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。双方争议的焦点为：一、江西一建中山分公司应否承担丁希红的工伤保险责任；二、若江西一建中山分公司应承担丁希红工伤保险责任，相关待遇计算标准如何。关于焦点一。2017年5月3日，中山市人力资源和社会保障局出具中人社工人（2017）04386号《认定工伤决定书》，认定丁希红上述所受事故伤害为工伤，并认定江西一建中山分公司应对此承担工伤保险责任。江西一建中山分公司未在法定时间内就该决定书提起行政复议或者行政诉讼，该认定书现已生效。虽江西一建中山分公司主张由于其管理比较混乱，不清楚有该工伤认定决定书，但该意见并不能否认上述决定书的效力，丁希红受工伤达九级伤残，江西一建中山分公司没有对其方承建的工程项目参加工伤保险，亦没有为丁希红参加工伤保险，故，江西一建中山分公司应承担丁希红的工伤保险责任，对江西一建中山分公司关于确认其不对丁希红的受伤承担工伤赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点二。江西一建中山分公司主张丁希红并不能举证证明其工资标准，且没有任何专业技术，故其工资标准应参照2015年度中山市建筑业杂工工种低价位工资1910元／月的标准确定，相应工伤待遇也应按此标准确定。对此，本院认为，丁希红进场施工第一天就受伤，受伤前并未领取过工资。江西一建中山分公司属确因客观原因无法对丁希红的待遇进行举证，丁希红亦不能举证其待遇水平，故结合本案案情，本院认定以2015年度中山市部分职位(工种)人力资源市场工资指导价位中的防水工的工资中位数3161元/月计算丁希红的相关工资待遇，具体如下：（一）、停工留薪期工资：根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，江西一建中山分公司应支付丁希红停工留薪期工资22127元（3161元/月×7个月）；（二）“三金”：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，江西一建中山分公司应支付丁希红一次性伤残补助金28449元（3161元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金6322元（3161元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金25288元（3161元/月×8个月）；（三）、医疗费：丁希红提交的相关住院及门诊医疗票据反映其受伤后至2018年5月8日期间产生医疗费共56319.7元，与其两次住院时间基本能对应，且丁希红出院记录出院医嘱有关于“带药、门诊随诊”、“出院后前3月每月复查一次X线片，以后根据情况复查”等内容，可以认定丁希红在出院后产生医疗费用亦有事实依据，故，江西一建中山分公司应支付丁希红医疗费共计56319.7元；（四）、住院伙食补助费：根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，江西一建中山分公司应支付丁希红住院伙食补助费5320元（70元/天×76天）；（五）、住院护理费：丁希红提交的《中山火炬开发区医院疾病证明书》反映其两次住院期间需人陪护，而江西一建中山分公司没有为丁希红雇请住院期间护工人员，也没有支付住院护理费，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，本院参照相应年份的《中山市部分职位（工种）工资指导价位》护理人员的工资指导价位中位数作为计算标准，故江西一建中山分公司江西一建中山分公司应支付丁希红住院期间的护理费11511元（4145元/月÷30天/月×27天＋4742元/月÷30天/月×37天＋4832元/月÷30天/月×12天），丁希红仲裁仅主张9880元，且并未就案涉仲裁裁决提起诉讼，应视为丁希红同意仲裁裁决对此的认定，故江西一建中山分公司应向丁希红支付住院期间的护理费9880元。（六）、劳动能力鉴定费：江西一建中山分公司应向丁希红支付劳动能力鉴定费320元。以上六项合计154125.7元。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告江西建工第一建筑有限责任公司中山分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向被告丁希红支付停工留薪期工资22127元、一次性伤残补助金28449元、一次性工伤医疗补助金6322元、一次性伤残就业补助金25288元、医疗费56319.7元、住院伙食补助费5320元、住院护理费9980元、劳动能力鉴定费320元，以上六项合计154125.7元；二、驳回原告江西建工第一建筑有限责任公司中山分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（原告江西建工第一建筑有限责任公司中山分公司已预交），由原告江西建工第一建筑有限责任公司中山分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  欧贝贝审 判 员  邓文辉人民陪审员  柏先俊二〇一九年七月十日书 记 员  陈芷云杨丽燕