广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终10491号上诉人（原审原告）：陈必连，男，1974年12月1日出生，汉族，住四川省富顺县，委托诉讼代理人：涂爱国，四川顺安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市金达房地产开发有限公司，住所地：广东省东莞市东坑镇东兴路259号七楼。法定代表人：谢炬炫。委托诉讼代理人：廖永彬，广东卓建律师事务所律师。上诉人陈必连因与被上诉人东莞市金达房地产开发有限公司（以下简称金达公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初10709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：驳回陈必连的全部诉讼请求。本案一审受理费4794元，由陈必连负担。陈必连上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法确认陈必连与金达公司签订的《锦绣豪园商品房认购协议书》具有商品房买卖合同的法律效力；3、判决金达公司按约定将地处东莞市东坑镇东兴中路125号的锦绣豪园8栋901号房屋交付陈必连。（房屋总价款为578865元）；4、一、二审诉讼费由金达公司承担。主要事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决没有认定陈必连支付给金达公司的法定代表人谢畅瑜的222945.72元为购房款，是错误的。陈必连与金达公司在《锦绣豪园商品房认购协议书》中虽然约定办理正式签约手续时支付首付款289433元，但是由于金达公司拖欠别人的工程款，在金达公司的原法定代表人谢畅瑜要求陈必连向其预先支付购房款222945.72元。谢畅瑜预先收取购房款的行为，是变更合同的行为，并不违法。根据《民法总则》第六十ー条第二款规定，谢畅瑜作为金达公司的法定代表人，有权代表公司收取购房款，也有权变更合同条款。其收款行为和变更合同条款的行为属于其职务行为，因此该购房款应当认定为金达公司收取的购房款。谢畅瑜是否将购房款交付金达公司，是公司内部管理行为。2、一审判决认为陈必连与金达公司签订的《锦绣豪园商品房认购协议书》不属于商品房买卖合同，其认定是错误的。陈必连与金达公司之间签订的《房屋认购协议书》中明确约定了商品房的位置、面积、总价款、定金、首付款等事项。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定，依法能够认定陈必连与金达公司双方签订的《锦绣豪园商品房认购协议书》具有商品房买卖合同的效力，且该合同已经成立并生效。3、一审判决错误的解释《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。对该条规定的“商品房买卖合同的主要内容”的解释，应当按《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定进行解释，就是“能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的”，具备商品房买卖合同的主体、客体、标的物数量和价款，就应当认为具备了“商品房买卖合同的主要内容”。一审判决以“大部分条款均未明确”为由，认为认购协议不具有“商品房买卖合同的主要条款”，从而认定双方签订的认购协议不属于商品房买卖合同是错误的，应予纠正。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确十三项主要内容，陈必连与金达公司在认购协议中明确了前四项内容，对其他约定不明的内容，可以根据《合同法》第六十ー条、第六十二条的规定和相关司法解释的规定依法确定。比如：“交付使用条件及日期”，金达公司建设并由陈必连认购的东莞市东坑镇东兴中路125号的锦绣豪园8栋房屋，购买时主体已经完工，诉讼时已经具备交付条件，判决可以确定交付时间；“公共配套建筑的产权归属”，按《物权法》的规定，归业主共有；“面积差异的处理方式”，可以按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定处理；“办理产权登记有关事宜”，涉及购房人共同的权益，可以金达公司与其他购房户正式签订的《商品房买卖合同》的约定处理；“装佈、设备标准承诺”、“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任”等可以按国家规定或者行业规定处理；“解决争议的方法”、“违约责任”按《民事诉讼法》和《合同法》的规定处理。因此可以看出，2001年3月14日经建设部第38次部常务会议审议通过，自2001年6月1日起施行《商品房销售管理办法》，有其历史的局限性。在认定是否具备合同的主要条款时，应当按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定执行。4、一审判决没有认定金达公司未通知陈必连签订书面《商品房买卖合同》的过错。一审庭审中，金达公司已经承认，双方没有签订书面的《商品房买卖合同》，是金达公司的建设资金出现问题，于2016年8月17日申请破产的事实。在《锦绣豪园商品房认购协议书》签订后，长达近两年没有通知陈必连签订《商品房买卖合同》，而在2016年8月17日申请破产。因此是因为金达公司的过错才导致双方没有签订正式的《商品房买卖合同》。5、一审判决没有认定金达公司没有尽到告知义务。2016年8月17日东莞市中级人民法院民事裁定书（2016）粤19破1号之一裁定受理金达公司的和解申请并指定安永华明会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所为金达公司的破产管理人，并于2016年8月23日公告，要求债权人在2016年9月26日前向金达公司破产管理人申报债权。2016年9月5日陈必连向金达公司破产管理人申报债权金额为272945.72元，并交付了相关债权凭证，并参加了2016年9月29日在东莞市东坑镇××大道北××号中凯国际酒店五楼国际会议厅召开的债权人会议。陈必连作为参会债权人的债权编号为：YZ173号，座位号：C区九排282号，在参加债权人会议时，收到《和解协议草案》。但是金达公司及其破产管理人没有通知陈必连破产的进程。在陈必连申报的债权未通过审核时，金达公司和其破产管理人也没有通知陈必连，导致陈必连在不知情的情况下，丧失采取补充申报债权或者向法院起诉申请确定债权的机会。在2017年7月22日陈必连与金达公司原法定代表人谢畅瑜通过微信要求金达公司按购房合同履行义务时，谢畅瑜才说买卖不合法。起诉前，陈必连通过金达公司网站查询，才发现自己的债权没有向法院申报审核登记和被确认，才知道2016年12月16日东莞市中级人民法院裁定认可破产《和解协议》并终结破产和解程序。由于金达公司和破产管理人的失职，没有履行破产程序中的告知义务，金达公司应当承担没有履行告知义务的法律责任。二、一审判决适用法律错误。由于一审判决错误的解释《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的商品房买卖合同的主要内容，导致适用法律错误。金达公司未在法定期限内向本院提交答辩状。二审期间，陈必连提供了网上查询的案涉房屋没有出售的不动产登记信息查询结果，拟证明案涉房屋没有出售，合同可以履行。金达公司对此发表质证意见称，确认房屋没有出售，但不能代表应按陈必连的要求履行合同。陈必连申请了证人谢某出庭作证，拟证明当时是金达公司的法定代表人谢畅瑜提出将房屋差价部分交付给其本人用于支付工程款。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人陈必连上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕陈必连的上诉，本院分析如下：首先,认购协议书明确约定双方签订正式《商品房买卖合同》后本协议书自动终止，上述约定显示双方均确认该协议书不属于正式《商品房买卖合同》。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案陈必连与金达公司签订的《锦绣豪园商品房认购协议书》仅约定了当事人名称、案涉房屋基本情况、总价款、首期款等少数几项内容，《商品房销售管理办法》第十六条所规定的大部分条款均未明确约定，况且《锦绣豪园商品房认购协议书》约定双方需要另行签订《商品房买卖合同》，故《锦绣豪园商品房认购协议书》不符合认定为《商品房买卖合同》的条件，陈必连主张上述《锦绣豪园商品房认购协议书》为《商品房买卖合同》没有依据，本院不予支持。再次，陈必连并未与金达公司签订正式的《商品房买卖合同》，其主张的已经支付的222945.72元价款，亦是支付给了金达公司的法定代表人谢畅瑜，而非支付给金达公司，该价款并非陈必连履行《锦绣豪园商品房认购协议书》的约定支付的价款，故陈必并未履行《锦绣豪园商品房认购协议书》的约定，金达公司也明确表示不同意交付案涉房屋给陈必连，故陈必连诉请金达公司向其交付案涉房屋没有依据，原审法院对此认定正确，本院予以维持。最后，陈必连二审提交的不动产登记信息查询结果，只能证明案涉房屋没有出售，不能证明金达公司需向陈必连交付案涉房屋，其二审提交的证人证言，只能证明陈必连当时将222945.72元交给谢畅瑜的经过，不能证明陈必连已按《锦绣豪园商品房认购书》的约定支付了价款，故本院对陈必连二审提交的证据，不予采信。综上所述，上诉人陈必连的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9589元，由上诉人陈必连负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇一九年七月一日书记员 吴晓勇