湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0103民初6753号原告：湖南长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司，住所地湖南省长沙市天心区大托铺街道黄合村下汤坪组177号。负责人：刘贵辉。委托诉讼代理人：刘甜，湖南旷真律师事务所律师。委托诉讼代理人：相楠，湖南旷真律师事务所律师。被告：浙江华厦建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南市路359号。法定代表人：金超锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：董不亚，湖南理定明律师事务所律师。被告：浙江华厦建设集团有限公司益阳分公司，住所地安化县城南区柳树塘村莲馨交院2号楼。负责人：徐丹彬。被告：湖南锦天置业有限公司，住所地长沙市天心区书院南路577号。法定代表人：陶建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙积晖，湖南天地人律师事务所律师。原告湖南长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司（以下简称长沙南南方腾盛分公司）诉被告浙江华厦建设集团有限公司（以下简称华夏公司）、浙江华厦建设集团有限公司益阳分公司（以下简称华夏公司益阳分公司）、湖南锦天置业有限公司买卖合同纠纷一案（以下简称锦天公司）。本院依法适用普通程序于2019年6月13日公开开庭进行审理，原告长沙南南方腾盛分公司的委托诉讼代理人相楠，被告华夏公司的委托诉讼代理人董不亚、被告锦天公司的委托诉讼代理人孙积晖到庭参加诉讼。被告华夏公司益阳分公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告长沙南南方腾盛分公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告向原告支付混凝土货款2255490.78元；2、判令三被告向原告支付截至2018年10月20日止的违约金共计506086元，并支付自2018年10月20日起至欠款全部付清之日止的后续违约金（违约金按照月利率2%计算）；3、判令三被告向原告支付原告为实现债权而支付的律师费220000元（以上合计2981576.78元）；4、判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年4月10日，被告华夏公司因承建“锦天和谐金岸”工程项目的需要，与湖南省腾盛混凝土有限公司（以下简称腾盛公司）签订《预拌混凝土买卖合同》一份。合同约定被告华夏公司益阳分公司购买腾盛公司生产的混凝土，并对混凝土的合同供应量及合同金额、质量标准和技术要求、价格、订货、送货、验收、计量、货款结算及支付、违约责任等双方的权利义务进行了约定。2017年10月31日，被告华夏公司益阳分公司与腾盛公司、原告共同签订《关于合同主体（乙方）变更的三方协议》，确定由原告承接《预拌混凝土买卖合同》项下腾盛公司所有的债权债务以及原合同的所有权利义务。合同签订后，原告严格按合同约定向被告华夏公司益阳分公司供应和运输混凝土，认真履行合同。经结算对账，截至2018年9月30日，混凝土合计供应总金额13255490.78元。已收款11000000元，欠款2255490.78元。另根据合同约定被告华夏公司益阳分公司还应向原告支付截至2018年10月20日止的违约金共计506086元，并支付自2018年10月2日起欠款全部付清之日止的后续违约金。另原告为实现债权而支付的律师费220000元亦应由被告华夏公司益阳分公司承担。对于上述款项，原告多次催要，被告华夏公司益阳分公司均不予支付。为维护原告的合法权益，故向法院提起诉讼。被告华夏公司辩称：第一、原告提出的第一项诉讼请求支付混凝土货款2255490.78元，原告计算的金额有误，实际应该是2064733.98元；第二、原告请求支付违约金不能成立，因为原被告就结算金额存在争议，致使款项没有支付，被告华夏公司并不存在违约。且原告违约金计算标准高于合同约定，违约金计算也没有提供明细，暂时不清楚违约金的起算时间。即使被告华夏公司要支付违约金，原告违约金的计算方式存在错误：其一、原告不是按照合同约定的同期贷款利率的四倍计算；其二、原告不是根据合同约定第8条第3项、第7项（略）约定的时间去计算；第三、原告请求支付律师费没有合同约定的依据，也没有相应的法律规定，依法不应当得到支持；第四、金松华并没有经过被告华夏公司授权进行结算，结算单也没有加盖公章，被告华夏公司仅仅授权其签收结算单，所以原告提供的结算单不能作为被告华夏公司欠付货款的依据。被告锦天公司辩称：第一、原告起诉被告锦天公司，主体资格不适格，被告锦天公司与原告没有合同关系；第二、本案与被告锦天公司无关，原告与本案另外两被告的合同关系，被告锦天公司并不知情；第三、原告对被告锦天公司的诉请没有事实及法律依据，应当予以驳回，原告滥用诉权起诉被告锦天公司造成被告锦天公司经济损失和名誉损失，被告锦天公司保留追诉和主张赔偿的法律权利。被告华夏公司益阳分公司未答辩，亦未提交任何证据。经审理查明：因承建“锦天·和谐金岸1#2#6#9#栋及地下室建设工程”项目需要，2016年4月15日，被告华夏公司益阳分公司作为买方（甲方），与腾盛公司作为卖方（乙方）签订《预拌混凝土购销合同》。合同约定，混凝土合同供应总量：40000m3左右，合同总金额：按实结算；预拌混凝土的质量必须符合GB/T14902-2003《预拌混凝土》的要求；混凝土C15销售价格256元/m3、C20销售价格266元/m3、C25销售价格276元/m3、C30销售价格286元/m3、C35销售价格301元/m3、C40销售价格316元/m3、C45销售价格331元/m3，C50碎石销售价格366元/m3（以上价格均为包含增值税税票）；甲方每次要求供货时，应当由混凝土订货员提前一天将书面订单交乙方生产部，经双方协商，也可以采用短信息及电话预订方式预订供货；每月20日前结算上月1日至月底最后一天止的混凝土数量，如乙方不提供每月数量汇总结算单，则结算延迟的后果由乙方承担，若甲方在收到乙方结算单后未能在约定期限内完成结算手续，则结算数量以甲方在施工现场签收的《商品混凝土发货单》的供应量为准，并作为乙方收款收据。垫资到18层后（其中有一栋到18层即达到付款条件），在40天内支付应付货款总金额的50%，主体封顶后1个月内付应付货款总额的70%，余款在主体封顶后8个月内付清。甲方未按合同约定期限支付货款超出15日的，应及时通知乙方，双方协商新的付款时间。经协商新的付款时间后仍不能按期支付的，应按新的付款时间计算利息，甲方同意向乙方支付违约期未付款部分混凝土材料款（仅指到期未付款部分的混凝土）同期银行贷款利息4倍计取利息。但乙方不能影响向甲方供应混凝土以满足工程进度的要求；每月20日前，由乙方统计员和甲方指定的混凝土订货员或验收员或财务人员对上月混凝土型号、数量进行对账。无误后，双方对账人员签字并加盖公章，作为双方混凝土货款结算的依据；混凝土供应完毕，甲方支付清合同款项，乙方将有关资料全部交付甲方后，本合同终止。合同签订后，腾盛公司按合同约定向被告华夏公司益阳分公司供应混凝土，并在协商一致的前提下多次对混凝土价格进行调整。另查明，金松华系被告华夏公司益阳分公司的财务人员，并在锦天·和谐金岸1#2#6#9#及地下室建设工程《授权业务经办人联系卡》中注明其为结算单签收人，金松华在上述联系卡上签名予以认可。2017年10月31日，原告与腾盛公司、被告华夏公司益阳分公司共同签订《关于合同主体（乙方）变更的三方协议》，确认自2017年11月1日起由原告继续履行腾盛公司既有合同，取代腾盛公司成为既有合同的一方，原告按照既有合同的约定享受权利和承担义务；自混凝土供货之日起至2017年10月31日止，经双方对账单所确认的货款，作为腾盛公司对被告华夏公司益阳分公司应享有的债权，该债权及因该债权产生的其他相关权利由腾盛公司一并转让给原告。自2017年11月1日起，被告华夏公司益阳分公司应将未支付的货款付至原告指定账户。该协议签订后，原告按《预拌混凝土买卖合同》的约定继续向被告华夏公司益阳分公司供应混凝土，并在协商一致的前提下对混凝土价格进行调整。2016年7月至2017年10月期间，腾盛公司每月向被告华夏公司益阳分公司出具《商品砼明细表》，被告华夏公司益阳分公司的财务人员金松华在该明细表“经办人”处签名予以确认。2017年11月至2018年1月期间及2018年6月，原告每月向被告华夏公司益阳分公司出具《商品砼明细表》，被告华夏公司益阳分公司的财务人员金松华在该明细表“经办人”处签名予以确认。根据腾盛公司与被告华夏公司益阳分公司于2017年4月11日确认的《湖南省腾盛混凝土有限公司2017年1月1-31日商品砼明细表》显示，2017年3月份，原告提供混凝土已至18层。根据原告与被告华夏公司益阳分公司于2018年3月15日确认的《湖南长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司2018年1月1-31日商品砼明细表》显示，2018年1月份以后，原告未再对被告华夏公司益阳分公司顶板保护层供货，原告提供混凝土已至主体封顶。2016年4月19日、2016年5月17日、2016年6月14日、2016年10月15日、2016年12月10日、2017年2月23日、2017年4月11日、2017年6月8日、2017年10月13日、2017年11月14日、2017年12月12日，腾盛公司根据供货情况分别向被告华夏公司益阳分公司出具《湖南省腾盛混凝土有限公司商品混凝土对账结算单》，被告华夏公司益阳分公司的财务人员金松华在对账结算单“经办人”或“对账人”处签名予以确认。2018年3月15日、2018年5月4日、2018年6月12日、2018年7月18日、2018年9月6日，原告根据供货情况分别向被告华夏公司益阳分公司出具《湖南长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司商品混凝土对账结算单》，被告华夏公司益阳分公司的财务人员金松华在对账结算单“对账人”处签名予以确认。上述2018年9月6日出具的《湖南长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司商品混凝土对账结算单》载明，原告共计向被告华夏公司益阳分公司提供38031.55m3混凝土，混凝土价值为13255490.78元。另核实，被告华夏公司益阳分公司于2016年10月27日支付混凝土货款200000元、于2016年12月30日支付混凝土货款400000元、于2017年2月6日支付混凝土货款800000元、于2017年5月31日支付混凝土货款1800000元、于2017年8月3日支付混凝土货款1000000元、于2017年8月31日支付混凝土货款1000000元、于2017年9月30日支付混凝土货款2000000元、于2017年12月28日支付混凝土货款2000000元、于2018年2月12日支付混凝土货款200000元，于2018年5月30日支付混凝土货款500000元、于2018年8月1日支付混凝土货款500000元、于2018年9月30日支付混凝土货款600000元，共计支付11000000元。后原告以三被告未向原告支付混凝土余款并违约为由向本院提起诉讼。以上事实，有《预拌混凝土买卖合同》、《关于合同主体（乙方）变更的三方协议》、结算单及明细表、湖南省建筑市场和工程质量安全监管一体化平台施工合作段信息、经办人联系卡、补充协议等证据及当事人当庭陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，本案属买卖合同纠纷。腾盛公司与被告华夏公司益阳分公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，原告与腾盛公司、被告华夏公司益阳分公司共同签订的《关于合同主体（乙方）变更的三方协议》均系合同双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系有效合同，双方应当严格履行各自的合同义务。《关于合同主体（乙方）变更的三方协议》确认自2017年11月1日起由原告继续履行腾盛公司与被告华夏公司益阳分公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，取代腾盛公司成为既有合同的一方，原告按照既有合同的约定享受权利和承担义务，该债权及因该债权产生的其他相关权利由腾盛公司一并转让给原告，债权债务由原告享有和承担。被告华夏公司益阳分公司向腾盛公司、原告购买混凝土，原告按约将混凝土提供给被告华夏公司益阳分公司，原告共向被告华夏公司益阳分公司供应混凝土38031.55m3，混凝土总价款为13255490.78元，被告华夏公司益阳分公司已向原告支付货款11000000元，尚欠原告货款2255490.78元未予支付。原、被告双方在合同中约定混凝土余款被告华夏公司益阳分公司在主体封顶后8个月内全部付清给原告，因原被告双方均未举证证明项目主体封顶的具体时间，本院根据原告提供的《湖南省长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司2018年1月1-31日商品砼明细表》，可以认定涉案项目在2018年1月份已经完成了项目的主体封顶，故被告华夏公司益阳分公司支付上述拖欠货款的条件已经成就，现原告要求被告华夏公司益阳分公司立即支付上述尚欠货款2255490.78元，符合法律规定，本院予以支持。关于逾期付款违约金的问题。原、被告双方在合同中约定按照同期银行贷款利息4倍的标准计算利息，该约定过分高于原告遭受的实际损失，故本院酌情将违约金调整为按照月利率1.5%的标准计算，对于原告高出月利率1.5%的标准部分违约金的诉讼请求，本院不予支持。根据腾盛公司与被告华夏公司益阳分公司于2017年4月11日确认的《湖南省腾盛混凝土有限公司2017年1月1-31日商品砼明细表》显示，2017年3月份原告提供混凝土达到18层，按照合同约定，被告华夏公司益阳分公司应在40天内支付应付款总金额的50%。截止到2017年3月31日，被告华夏公司益阳分公司应付原告混凝土货款9658914.66元，故被告华夏公司益阳分公司应根据合同约定在2017年5月10日前支付货款4829457.33元（9658914.66元×50%=4829457.33元），被告华夏公司益阳分公司已向原告支付混凝土货款1400000元，尚需支付原告混凝土货款3429457.33元（4829457.33元-1400000元=3429457.33元）。现因被告华夏公司益阳分公司未按合同约定期限足额支付货款，在超出付款期限15日后也未及时通知原告协商新的付款时间，已构成违约。因上述货款被告华夏公司益阳分公司于2017年8月30日陆续分期支付完毕，故被告应当自2017年5月11日起以3429457.33元为基数，按照月利率1.5%的标准向原告支付违约金直至合同约定的货款本金足额支付之日即2017年8月30日止，违约金共计94934.87元（自2017年5月11日起至2017年5月30日期间，因未按约定足额支付货款本金已产生违约金34294.57元（3429457.33元×1.5%÷30天×20天=34294.57元）；2017年5月31日至2017年8月2日期间，因未按约定足额支付货款本金已产生违约金52142.63元[（3429457.33元-1800000元）×1.5%÷30天×64天=52142.63元]；2017年8月4日至2017年8月30日期间，因未按约定足额支付货款本金已产生违约金8497.67元[（3429457.33元-1800000元-1000000元）×1.5%÷30天×27天=8497.67元]）。如前所述，本院认定涉案项目的封顶时间为2018年1月份。截止到2018年1月31日，被告华夏公司益阳分公司尚欠原告货款13234290.78元，根据合同约定，被告华夏公司益阳分公司应当在主体封顶后1个月内支付应付货款总额的70%即在2018年2月28日前支付9264003.55元（13234290.78元×70%=9264003.55元），被告华夏公司益阳分公司已向原告支付9400000元，并未构成违约，无需支付违约金。根据合同约定，余款在主体封顶后8个月内付清即余款应在2018年9月30日前付清，原告仅向被告华夏公司益阳分公司支付货款11000000元，尚欠原告混凝土余款2255490.78元，已经构成违约，故被告华夏公司益阳分公司应当自主体封顶8个月以后即2018年10月1日起，以所欠混凝土货款2255490.78元为基数，按照月利率1.5%的标准计算违约金直至货款付清之日止。因被告华夏公司益阳分公司系被告华夏公司的分支机构,不具备法人资格,根据《中华人民共和国公司法》第十四条,公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。故被告华夏公司应对上述买卖合同中被告华夏公司益阳分公司的相应义务承担民事责任。关于律师费，腾盛公司与被告华夏公司益阳分公司签订的《预拌混凝土买卖合同》中未约定实现债权发生的费用，且原告虽然已经委托湖南旷真律师事务所律师代理本案诉讼，但并未向本院提供委托律师参与诉讼的合同及相应发票，其没有证据证实该律师费用已实际发生，故对原告要求被告华夏公司益阳分公司支付律师费220000元的诉讼请求，本院不予支持。被告锦天公司并非买卖合同的相对方，根据合同相对性原则，被告锦天公司无须承担支付货款的责任。原告要求被告锦天公司支付货款及违约金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告浙江华厦建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告湖南长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司支付货款2255490.78元及截至2017年8月30日止的违约金94934.87元。2018年10月1日后产生的违约金以货款2255490.78元为基数，按照月利率1.5%的标准支付至上述货款付清之日止；二、驳回原告湖南长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费30653元，诉讼保全费5000元，共计35653元，由原告湖南长沙南南方新材料科技有限公司腾盛分公司承担5653元，被告浙江华厦建设集团有限公司承担30000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  王利华人民陪审员  唐红伍人民陪审员  张飞虎二〇一九年七月三十一日代理书记员  刘 建附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国公司法》第十二条公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。