山东省惠民县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1621民初3807号 原告（反诉被告）：王青文，男，1974年6月5日生，汉族，居民，住山东省惠民县。 被告：淄博市临淄大顺置业有限公司惠民分公司，住所地山东省惠民县城文安东路北首。 负责人：李嘉才，经理。 委托诉讼代理人：周阳阳，山东灜惠律师事务所律师。 被告（反诉原告）：刘兴鲁，男，1960年9月15日生，汉族，居民，住山东省惠民县。 原告王青文与被告淄博市临淄大顺置业有限公司惠民分公司（以下简称“大顺置业公司”）、刘兴鲁建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王青文，被告大顺置业公司的委托诉讼代理人周阳阳，被告刘兴鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王青文向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告质保金29415元及违约金；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年5月15日，第二被告给原告出具工程结算单一份，证明被告欠原告工程款50091元，质保金29415元。后原告起诉被告，法院作出（2017）鲁1621民初1382号民事判决书，认定被告欠原告工程款50091元，但质保金还不到返还期限。现在已经过了质保期，后原告找被告索要多次，被告以各种理由拒绝返还质保金。 大顺置业公司辩称，首先，我公司与原告无任何关系，其起诉我公司无事实和法律依据。第二，我公司和第二被告之间是承揽关系，所有涉及工程款项已全部结清，不存在拖欠任何费用的问题。第三，因第二被告给我公司安装的塑钢门窗有质量问题，部分窗框开焊，打胶开裂，地下室窗未按图纸施工，为此我公司多次要求其进行整改，至今未解决，导致业主多次到公司闹事。我公司认为，第二被告为我公司安装的塑钢门窗有严重的质量问题，现原告起诉有质保金也不应予以退还。 刘兴鲁辩称，第一，原告的诉讼请求和理由与事实不符，原告出具的与我方的工程结算单中，明确记录了在质保金中包含着刘玉杰对本次工程的提成款项没有结清这一事实，原告的两次起诉，都依据了这一结算单为唯一的证据，所以我方认为这个结算单的真实性是不容置疑的，对结算单的内容原告有任何不予认可的地方都视为无理请求。所以我们要求法庭追加刘玉杰为重要证人，同时请求法庭将刘玉杰的提成款未付部分予以确认。至于原告还需要为刘玉杰支付多少提成款，由原告和刘玉杰来确认，由原告出具已付和未付的相关证明。第二，在原告依据工程结算单的第一次起诉过程中，时至今日，我方在法庭上提出本工程至今未做工程验收，根据与原告的工程施工合同明确规定，以竣工验收合格之日起为质保期的起始日，并不是原告所说的，把窗户已经安装完毕、初验完成就视为合格，原告在本次工程施工的过程中，经与开发商和监理公司联合初验出具的结果，已证实原告工程质量存在着质量问题，开发商工程部及时的出具了整改意见书，其中最主要的是原告将地下室、所有的窗户未按图纸施工，都做成了死扇，造成地下室不透气、不通风，给用户带来使用中的损失，我方多次要求原告对此施工质量问题进行整改，时至今日，原告推托、不予理睬，所有的相关证据以及现场的照片，我方都已在滨州中院（2018）鲁民终828号案件的审判时提交给了法院，请法院调卷核实。第三，在工程初验以后，发现的质量问题若干，原告做了部分维修，但大部分需要维修的问题，原告以各种理由将近两年的时间来推托，不予维修，包括在起诉前的两个月，原告还以到现场勘验为由不予维修，我方无奈请求其他的工程队代原告进行了部分维修，现在仍有部分需要维修的窗户，尚未维修。根据以上三点，我方认为原告所请求的质量保证金，远远不足以抵偿上述三项所需的费用，如果法庭允许我方当庭提起反诉，诉状按法院要求及时送达。 刘兴鲁反诉称，请依法判令被告按照合同约定对惠民县城市艺墅小区18#、20#楼的塑钢门窗进行整改，将死扇改为活扇，达到图纸设计要求，费用约15000元；2.请依法判令被告履行保修义务，对惠民县城市艺墅小区18#、20#楼的塑钢门窗破损部分进行维修，费用约5000元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原被告签订《施工合同》，由王青文负责惠民县城市艺墅小区18#、20#楼的塑钢门窗的安装工程。根据合同约定，应当按照图纸要求进行施工。但是，在实际施工过程中，王青文为降低成本，未经刘兴鲁及建设单位同意，擅自将图纸涉及的活扇窗户变更为死扇，导致与图纸设计不符，无法通过竣工验收。反诉原告曾多次催促王青文进行整改，并要求其履行保修义务，对部分破损的门窗进行维修，但是王青文拒不履行合同义务，拒绝整改，也拒绝进行维修。不得已，反诉原告委托第三方单位对部分破损的门窗进行维修，所支出的维修费用应当由王青文承担。综上所述，反诉被告违反合同约定，不按照合同要求施工，导致涉案工程无法通过竣工验收，依法应当承担违约责任，对相应工程进行整改、维修。 王青文辩称，关于窗扇的是固定扇还是活扇的问题，刘兴鲁和城市艺墅管基建的工作人员都向我交代，前面楼的窗户是什么样子，就让我按照前面楼的窗扇制作。当时合同约定按上窗框，验收合格后安上扇，结果窗扇都已经安装完毕，都入住了，才说窗户作的不对，应该按活扇来作，故意拖欠工程款。在维修期间内需要维修的我都维修完毕了，现在我向被告刘兴鲁起诉要求返还质保金，被告刘兴鲁又提出维修一事，实属无理。 本院经审理认定事实如下： 1.2015年，青县泰昌建筑安装工程有限公司（甲方，该公司已于2016年4月28日注销）以及刘兴鲁（作为青县泰昌建筑安装工程有限公司的授权签约人）与王青文以及王青文经营的山东惠民兴惠玻璃制品有限责任公司（乙方）签订《惠民城市艺墅二期18和20#楼塑钢窗、门供货及安装工程施工合同》，刘兴鲁将惠民城市艺墅二期18和20#楼塑钢窗、门供货及安装工程发包给了王青文。该合同第六条付款方式的第3条约定，竣工验收合格并提供完整的资料后支付至结算总价的95%，其中合同总款的50%以工抵方式支付。该合同第六条付款方式的第4条约定，剩余5%作保修金。质量保证期满后支付到结算总价的100%。第七条保修期为两年，自通过竣工验收之日起计。 2.2015年8月31日，青县泰昌建筑安装工程有限公司（甲方）以及刘兴鲁（以青县泰昌建筑安装工程有限公司法定代表人的身份）与王青文及其山东惠民兴惠玻璃制品有限责任公司（乙方）签订工程质量保修书。该保修书约定：质量保修范围包括惠民城市艺墅二期18-21#楼塑钢窗制作安装等全部项目，包括乙方提供的所有材料及服务。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算质保。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质保期两年。本合同约定的工程质量保修金为合同总价的5%。质量保修金的返还：保修期内如工程无质量问题或出现问题但乙方按甲方要求及时解决，则质量保修金在保修期满后的5日内一次性付清（质量保证金不计付利息）。如保修期内产品出现质量问题而乙方未能按合同约定进行维修，甲方有权单方面另行组织他人维修，乙方同意因此发生的维修费用和造成的损失由甲方从工程尾款中直接双倍扣除作为赔偿（如工程尾款不足赔偿，超出部分由甲方发出交款通知7日内交甲方。若7日内乙方未上交，甲方享有向有关司法部门申诉追缴的权利），而且乙方同意对甲方组织的维修结果继续负责。 3.2017年5月15日，刘兴鲁与王青文签署“王青文（塑钢门窗）结算单”一份，主要内容为：应付工程款总计588300元，已付款总计508794元。质保金29415元，结算工程款总计50091元。刘玉杰提成款未结清，从质保中结清。 就上述50091元工程款，王青文于2017年5月18日向本院提起民事诉讼，案经一审、二审，该工程款刘兴鲁已向王青文履行完毕。 4.大顺置业公司就涉案的全部工程款已向刘兴鲁付清。王青文所施工的惠民城市艺墅二期18#和20#楼于2016年5月20日竣工。刘兴鲁尚欠王青文质保金29415元至今未付。 本院认为，王青文系山东惠民兴惠玻璃制品有限责任公司独资股东，山东惠民兴惠玻璃制品有限责任公司由王青文实际控制，涉案施工合同系刘兴鲁与山东惠民兴惠玻璃制品有限责任公司、王青文共同签订，合同由王青文实际履行，刘兴鲁系向王青文出具结算单，结算单中明确系王青文（塑钢门窗）结算单，故王青文系涉案建设工程施工合同法律关系的主体，其作为原告起诉主体适格。涉案城市艺墅二期18#、20#楼于2016年5月20日竣工。该工程虽未进行竣工验收，但已有住户入住，发包人大顺置业公司未经竣工验收擅自使用，视为涉案工程竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。自该工程竣工之日至王青文就本案向法院起诉之日，已超过两年的质保期，就刘兴鲁尚欠王青文的质保金29415元，其应予返还。本案中，王青文施工工程已向刘兴鲁交付并进行结算，结算单中亦未注明工程存在质量问题，现工程已由发包人擅自使用，刘兴鲁再以工程存在质量问题为由拒付质保金，其主张不能成立，其反诉请求，证据不足，本院不予支持。关于刘兴鲁申请追加刘玉杰作为本案的第三人参加诉讼的问题，本院认为，本案审理的是刘兴鲁与王青文签署的建设工程施工合同纠纷，刘玉杰不是本案合同的一方当事人，且至于提成款是多少，结算单中也未注明。因此，按照合同相对性的原理，对刘兴鲁的该项申请，本院不予准许。王青文的其他诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告刘兴鲁于本判决生效之日起十日内返还原告王青文质保金29415元； 二、驳回原告王青文的其他诉讼请求； 三、驳回被告刘兴鲁的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费535元，由被告刘兴鲁负担。反诉案件受理费300元，由反诉原告刘兴鲁负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长  孙玲玲 人民陪审员  田洪新 人民陪审员  李学华 二〇一九年七月十二日 书 记 员  邱靖淇