云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终700号上诉人（原审原告）：柯本富，男，1966年9月30日生，汉族，农民，住云南省玉溪市华宁县。委托诉讼代理人：李茂昌，云南秀实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘汉云，男，1983年10月3日生，汉族，农民，住云南省曲靖市罗平县。被上诉人（原审被告）：云南博林建筑集团有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区江东丽景园东路。法定代表人：袁自桥，董事长。被上诉人（原审被告）：云南博林建筑集团有限公司第二分公司。住所地：云南省昆明市盘龙区江东丽景园东路303号。负责人：张宝才，经理。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：郭云波，云南翱峰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：华宁盛泉果蔬实业有限公司。住所地：云南省华宁县宁州镇南过境路。法定代理人：俞敏坤，董事长。委托诉讼代理人：吴玉梅，云南华信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：吉军，男，1968年5月26日生，汉族，居民，住云南省玉溪市华宁县。上诉人柯本富因与被上诉人刘汉云、云南博林建筑集团有限公司（以下简称博林建筑公司）、云南博林建筑集团有限公司第二分公司（以下简称博林建筑第二分公司），原审第三人华宁盛泉果蔬实业有限公司（以下简称盛泉果蔬公司）、吉军民间借贷纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2018）云0424民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柯本富上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求。理由为：1.一审仅判决刘汉云承担赔偿责任，未判决博林建筑公司、博林建筑第二分公司承担连带责任错误。上诉人之所以敢出借款项给刘汉云，主要是基于吉军介绍，而吉军当时又是盛泉果蔬公司的经理，同时又负责盛泉果蔬公司厂房建设的具体事务。刘汉云挂靠在博林建筑公司名下，以博林建筑第二分公司的名义承包盛泉果蔬公司的厂房建设，刘汉云所借款项用途是垫资该厂房建设，当时吉军承诺一两个月就会支付工程进度款，而支付工程进度款需要吉军签字，到时候就能偿还借款。根据上诉人一审申请的证人李某所作陈述、第三人吉军的陈述及盛泉果蔬公司出具的工程进度款均能证明上述事实。2.从法律层面上看，刘汉云系博林建筑公司承包盛泉果蔬公司厂房工程的实际负责人，所借款项用于工程建设中，根据法律规定，上诉人要求刘汉云、博林建筑公司及博林建筑第二分公司承担连带赔偿责任有事实及法律依据。由于盛泉果蔬公司的违约行为和不诚信行为，导致刘汉云未能领取工程款，刘汉云也是受害人，博林建筑公司作为违法出借资质的主体，严重扰乱了市场秩序，本身未受到损害，其不会向盛泉果蔬公司主张工程款，而刘汉云无力面对又下落不明，导致盛泉果蔬公司对几百万的工程无需支付款项，若法院不支持上诉人的请求，最终将导致上诉人来承担损失。3.至于上诉人未主张吉军承担责任问题，一方面是吉军与上诉人系朋友，其仅系介绍，另一方面涉诉债务期限届满之日为2016年10月1日，本案起诉时间为2018年7月10日，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条之规定，本案已超过了保证期限，上诉人主张吉军承担担保责任得不到法律支持。博林建筑公司、博林建筑第二分公司共同答辩称，1.柯本富以其在一审中列举出庭证人李某、陈云伟的证言及第三人吉军的陈述、工程款支付申请表等为证据，由此推断答辩人与刘汉云应承担连带还款责任错误，上述证据并不能形成法律意义上的证据锁链，更不能证明借款用于答辩人承包的工程的事实。李云伟及陈云岗的证言均不能证明刘汉云实际系工程的负责人，其二人的证言均是凭直觉及推断，故不能作为定案依据。吉军陈述其作为盛泉果蔬公司的总经理及工程的负责人，其认为刘汉云系工程的实际负责人也是推断，同样不应作为定案依据。柯本富称刘汉云借用答辩人的资质承包了盛泉果蔬公司的工程后，所借款项用于该工程纯属无稽之谈，盛泉果蔬公司发包的工程承包方系博林建筑公司，博林建筑公司委托博林建筑第二分公司的负责人张宝才签订及履行合同，根本不存在刘汉云借用资质承建的问题，刘汉云仅是工地的管理人员，答辩人并未授权过刘汉云承揽工程，也未授权过刘汉云借款，本案所涉借款是刘汉云的个人行为，与答辩人无关。2.柯本富主张以超过法律规定的时效为由不向吉军主张权利属恶意诉讼。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条的规定，保证期间为六个月，且吉军应承担连带保证责任，而柯本富在一审中陈述其在2016年11月向吉军追要过款项，涉诉借款期限届满时间为2016年10月1日，由此可以看出，借款期限届满后第二个月刘汉云就向吉军主张权利，故本案所涉借款并未超过保证期限。吉军作为连带责任保证人在本案中不应列为第三人，而应列为被告，若柯本富放弃吉军承担责任就无需在本案中作为第三人参加诉讼，充其量就是证人而已。综合本案看，吉军作为盛泉果蔬公司的经理及项目负责人，本案出借款项的主体并不是柯本富，而是吉军挂名出借，故本案纯属恶意诉讼。盛泉果蔬公司述称，其不是本案适格主体，柯本富与刘汉云之间的借贷关系与其无关。吉军述称，其原为盛泉果蔬公司的总经理，刘汉云系借用博林公司的资质建盖盛泉果蔬公司的厂房，在施工过程中由于资金困难才向柯本富借款，所借款项主要用于工程垫资，现博林公司不向盛泉果蔬公司追款，刘汉云又下落不明，本案不排除刘汉云与盛泉果蔬公司、博林公司串通的嫌疑。刘汉云未作答辩。柯本富向一审法院提出诉讼请求：请求判令刘汉云、博林建筑公司、博林建筑第二分公司共同连带偿还向其所借借款本金1000000元，并按月息2%支付自2016年7月1日起至生效法律文书确定的还款之日期间的利息。一审法院认定事实如下：2016年3月16日，盛泉果蔬公司（发包人）与博林建筑公司（承包人）签订《华宁盛泉果蔬实业有限公司新建厂区项目建筑安装工程施工合同》，约定合同工期自2016年3月16日至2016年12月20日；合同价款暂估1500万元，完工后按实际完成的工程量结算；合同在双方签字盖章后生效。落款处有发包人盛泉果蔬公司的印章及该公司法定代表人俞敏坤、委托代理人吉军、李某的签名；有承包人博林建筑公司的印章及委托代理人张宝才的签名，并载有该公司开户银行、名称、账号等。柯本富与吉军系朋友关系。2016年7月1日，柯本富与刘汉云、吉军达成《借款协议》，内容为：“通过三方协商，自愿达成借款协议：出借人柯本富愿意通过担保人吉军借款给借款人刘汉云。借款金额为壹佰万零仟零百零拾零元人民币(小写：1000000.00元)；借期从2016年7月1日至2016年10月1日；借款利息为月息5分（5%）；借款人承诺按月付清利息，付息日在当月的第一星期内。借期满一次性还清本息。借、还款方式：借、还款都通过担保人吉军账户，吉军通过其美食城A－19幢商住房为出借人柯本富提供担保。三方签字（盖章）后生效；还款后失效。本协议一式三份。出借人：柯本富借款人：刘汉云担保人：吉军2016-7-1”。协议上有三人的签名及手印。同日，吉军通过其在云南华宁农村商业银行股份有限公司的账号62×××23向刘汉云的账号62×××12转账1000000元。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第四条规定：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。”第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）……；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，刘汉云向柯本富借款，并签订《借款协议》，吉军同时按协议约定将借款1000000元通过转账方式给付刘汉云，柯本富与刘汉云的借贷关系成立。柯本富主张由刘汉云清偿借款本金1000000元的诉请，有事实及法律依据，予以支持；主张由刘汉云按月利率2%支付自2016年7月1日起至生效法律文书确定还款之日止的利息的诉请，符合法律规定，亦予以支持；柯本富以刘汉云时任盛泉果蔬公司新建厂区项目建筑安装工程的实际负责人及上述款项为刘汉云以博林建筑公司、博林建筑第二分公司的名义借以用于该工程建设为由，主张由被告博林建筑公司、博林建筑第二分公司承担连带责任的意见，证据不充分，不予支持。柯本富未以吉军为被告主张权利，系柯本富对其权利作出的处分，不违反法律规定，予以准许。刘汉云经合法传唤拒不到庭，行使抗辩权，应承担相关法律责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第四条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“一、由被告刘汉云于判决生效之日起十五日内清偿原告柯本富借款本金1000000元，并按月利率2%支付自2016年7月1日起至生效法律文书确定还款之日止的利息；二、驳回原告柯本富的其他诉讼请求。”二审中，各方均未提交新证据材料。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）……；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案柯本富提交《借款协议》及银行交易流水主张其与刘汉云之间的借贷关系成立，上述证据能够证明双方存在借款合意，且柯本富按照协议约定履行了出借款项的交付义务，双方的借贷关系成立。现刘汉云未按协议约定履行还本付息义务，已构成违约，一审结合柯本富的诉请，判决刘汉云偿还柯本富借款本金1000000元及按月利率2%支付2016年7月1日至生效法律文书确定的还款之日止的利息并无不当，本院予以维持。至于博林建筑公司、博林建筑第二分公司应否承担连带还款责任问题，柯本富所举证据不足以证明刘汉云与博林建筑公司、博林建筑第二分公司之间存在挂靠关系，其以此要求博林建筑公司、博林建筑第二分公司承担连带还款责任没有法律依据，故一审驳回刘汉云要求博林建筑公司、博林建筑第二分公司承担连带责任的诉请正确，本院予以维持。综上所述，柯本富的上诉主张不能成立，应予驳回；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由柯本富负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴晓琳审判员 方明慧二〇一九年七月十一日法官助理戴龙飞书记员白子益