黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑07民终178号上诉人（原审原告）：黑龙江滨城金茂房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区经纬八道街29号。法定代表人：吴方旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢振国，黑龙江圣德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张承，男，1969年11月24日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：肖黎华，黑龙江泰封律师事务所律师。原审被告：双城市宏兴建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省双城市车站街民政局军供大厦综合楼。法定代表人：张士强，该公司总经理。上诉人黑龙江滨城金茂房地产开发有限公司（以下简称金茂公司）因与上诉人张承、原审被告双城市宏兴建筑安装工程有限公司（以下简称宏兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省伊春市南岔区人民法院（2018）黑0703民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金茂公司的法定代表人吴方旭及其委托诉讼代理人卢振国、上诉人张承的委托诉讼代理人肖黎华到庭参加诉讼，原审被告宏兴公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。金茂公司上诉请求：1、维持一审判决第一、三、四项；2、依法撤销一审判决第二项，支持金茂公司对换热站维修费由张承承担的诉讼请求；3、本案诉讼费用全部由张承承担。事实与理由：金茂公司在一审时已经证明了换热站也是由张承施工，金茂公司法定代表人吴方旭并未自认该工程不是张承施工，因此一审法院不支持金茂公司对换热站的维修费124,128.53元的诉讼请求是不正确的，请求二审判决对此项予以改判。张承辩称，金茂公司的上诉请求不应当予以支持，因为在原审过程中金茂公司法定代表人吴方旭承认换热站防水、隔气、保温工程不是张承施工，张承与金茂公司签订的金茂家园24号楼、20号楼、14号楼、换热站结算表已明确说明，未完成工程包括换热站防水工程，所以金茂公司要求张承支付换热站维修费用不应当予以支持。张承上诉请求：1、请求撤销原审判决第一、三、四判项，依法驳回金茂公司的诉请。2、判令一、二审诉讼费用由金茂公司承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。张承与金茂公司2012年7月19日签订的《工程施工协议》，虽约定由张承以包工包料的方式承建南岔区金茂家园小区14号、20号、24号及金茂家园小区换热站工程，但在主体施工尚未完成的情况下，就撤出现场，后续未完成主体工程及防水、外墙涂料、隔气、塑钢窗等工程是由金茂公司另行委托铁力德龙建筑工程有限公司继续施工完成。故金茂公司主张屋面防水、保温存在质量缺陷，导致房屋出现透气、漏水、长毛等现象与张承无关，因该部分施工人不是张承。这结合金茂公司出具的证据六可以证实，监理公司是金茂公司委托的，监理通知也是向铁力德龙建筑工程有限公司下发的，证明张承提前撤离现场的事实存在。另外从2014年8月4日张承与金茂公司签订的补充决算协议书第三条可以证实：张承在承建上述三栋楼的主体施工后退出施工，后期的工程全部建设由金茂公司出资并组织施工直至进户，所以一审法院认定后续工程是张承施工并判令张承承担维修费用是错误的。原审认定2013年12月竣工并入户使用是错误的，该工程由于被上诉人不按时支付工程款，上诉人于2013年6月无力垫付工程材料，不得已撤离现场，那么2013年12月竣工是哪里的呢。另外建筑工程中，竣工不等同于验收，尤其是商品房住宅工程，未经验收，就进户入住，已是违法，这一事实金茂公司在一审中已经承认没有竣工验收就进户使用了，而本案中为何没有验收，原审没有审查该事实，也就没有查明责任主体。二、原审适用法律错误。依据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，原审在明知该工程没有验收，却抛开验收的环节，并适用《建筑法》及《建设工程质量管理条例》违法判令张承承担赔偿责任属于适用法律错误。本案中涉及的建设工程，首先金茂公司作为发包方明知张承是自然人，不具备施工资质，金茂公司找到原审被告双城市宏兴建筑安装工程有限公司让张承挂靠在其名下，并与张承签订工程施工协议，依据规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，应认定无效合同。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任，故金茂公司有过错也应当承担责任。同时由于本案鉴定意见书仅认定工程实物现状存在严重质量缺陷，并没有认定地基基础和主体结构有质量有问题，根据建设工程司法解释第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故原审认定张承承担地基基础工程和主体结构质量以外责任是错误的。三、原审判令张承承担鉴定费48,000元是错误的。黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司2018年11月14做出的司法鉴定意见书的结论第二项对14、20、24号楼楼层屋面进行维修的费用是484,099.69元，换热站修复费用为124,128.53元，但原审法院判决张承承担维修费用是484,099.69元，换热站的维修费用124,128.53元没有承担，所以张承对没有判决其承担的维修费用中的鉴定费不应当承担。金茂公司辩称，一审判决基本事实清楚，证据确实充分。1、张承在2016年4月27日起诉状中要求金茂公司支付拖欠工程款145万余元，在事实和理由当中陈述并且自认其按照施工工程协议要求全面施工，于2013年底竣工入户，2014年8月12日双方进行了结算，钱款已结算完毕。在调解书中也明确了双方对金茂家园小区14、20、24号楼及金茂家园小区换热站工程签订了两份工程施工协议，所以说一审法院认定事实是正确的。2、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13条，当中所述建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，我们认为仅仅用于双方约定，不应该在张承所说的范围内。3、一审法院已经认定基本事实，金茂公司认为对鉴定费的判决是正确的。综上所述张承所提的各项理由不能成立，请求法院驳回上诉人张承的各项请求。宏兴公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。金茂公司向一审法院起诉请求：请求张承和宏兴公司给付工程修复费608228.22元，鉴定费48000元及诉讼费均由二被告承担。一审判决认定事实：张承借用宏兴公司的建筑资质从事建筑工程，宏兴公司收取管理费。2012年7月19日、8月21日金茂公司与张承签订了两份《工程施工协议》，约定由张承承建伊春市南岔区金茂家园小区14号、20号、24号楼及金茂家园小区换热站工程，承包方式为包工包料，工程总造价13，384，982.53元。协议约定了质量标准执行国家现行的施工操作规程、验收规范，质量等级达到国家验收标准合格。另外约定了承包范围是建筑物2米以内的土建、电气、弱点、装饰等，施工图纸规定的所有内容。张承于2012年6月25日开工，2013年12月竣工并入户使用。庭审中金茂公司法定代表人吴方旭自认换热站的防水、隔气、保温工程不是张承施工。2014年8月12日，金茂公司与张承签订了《伊春南岔区金茂家园24#20#14#换热站决算表》，扣除换热站的防水、隔气、保温工程等未完工程款后，金茂公司支付了剩余工程款。使用过程中，该三栋住宅楼顶层房屋墙面出现漏气、漏水、长毛等质量问题。诉讼中，金茂公司申请对张承承建的14号、20号、24号楼及换热站是否按图施工、房屋出现的漏气、漏水、长毛等现象需要的维修费用进行司法鉴定。本院依法委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司于2018年11月14日作出鉴定意见书：“位于伊春市南岔区金茂家园小区14号楼、20号楼、24号楼、换热站工程存在的工程质量问题及修复费用为：1、14号楼、20号楼、24号楼保温、防水分项工程张承未按图施工，其工程实物现状存在严重质量缺陷；2、按建议的修复方案计算，对未按图施工的14号楼、20号楼、24号楼屋面进行维修，所需要的工程费用预计为484,099.69元；3、换热站屋面保温、防水分项工程质量不符合规范、标准要求，其工程实物现状存在严重质量缺陷；按建议的修复方案计算，对换热站的屋面及室内进行维修，所需的修复费用预计为124,128.53元。”一审法院认为，本案争议焦点为：1、张承是否全部施工。金茂公司和张承均提供本院（2016）黑0703民初262号卷宗中的证据材料证明各自意见，但双方前次诉讼与本次诉讼的陈述自相矛盾，均存在违反禁反言原则的情形，因此金茂公司和张承的主张均不成立，应以双方共同认可的二份《工程施工协议》约定的内容来认定本案事实。庭审中金茂公司法定代表人吴方旭自认换热站的防水、隔气、保温工程不是张承所施工完成，且根据金茂公司提供的《伊春南岔区金茂家园24#20#14#换热站决算表》，金茂公司在扣除换热站的防水、隔气、保温等未完工程款后向张承支付了剩余工程款，所以认定张承对南岔区金茂家园小区14号、20号、24号楼及除换热站的防水、隔气、保温工程之外的其他工程施工完毕。2、工程质量出现问题，张承作为实际施工人应否承担质量责任。虽然金茂公司与张承签订的施工协议因张承不具备施工资质而无效，但是张承作为实际施工人应当对施工质量负责。根据《建设工程质量管理条例》规定，屋面防水工程最低保修期限为五年。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工人应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因此，根据黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任作出的鉴定意见书，张承作为实际施工人，因未按图施工，且该工程在法定的保修期限内出现了工程质量问题，故张承应当履行保修义务，并承担赔偿责任。因换热站的防水、隔气、保温工程不是张承所施工完成，所以换热站的维修费用124,128.53元不应由张承承担。3、宏兴公司应否承担连带责任。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。因张承不具备施工资质，故其借用宏兴公司的资质进行施工，宏兴公司已经收取管理费，对于因该工程不符合规定的质量标准造成的损失，应当与张承承担连带赔偿责任。综上所述，金茂公司的诉讼请求理由正当，合理部分应予支持。张承关于不应承担责任的辩解理由缺乏事实及法律依据，不予支持。判决：一、张承给付黑龙江滨城金茂房地产开发有限公司工程维修款484,099.69元，此款于本判决生效后十日内一次性给付。二、驳回黑龙江滨城金茂房地产开发有限公司其他诉讼请求。三、双城市宏兴建筑安装工程有限公司与张承承担连带赔偿责任。四、鉴定费48,000元，由张承、双城市宏兴建筑安装工程有限公司承担，此款与一项一并给付。案件受理费9,882元，减半收取4,941元，由张承、双城市宏兴建筑安装工程有限公司负担，此款与上款一并给付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审有争议的证据，本院认定如下：张承提供的证据一、补充决算协议书，证据二、张承伊春南岔区金茂家园24号、20号、14号换热站决算表客观真实，且与本案存在关联性，予以采信。本院二审查明：金茂公司对于案涉工程的使用系在未经竣工验收的情况下擅自使用的。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：对于案涉工程存在的质量问题是否应由张承承担责任。关于张承的施工范围，根据张承与金茂公司签订的《工程施工协议》及《伊春南岔区金茂家园24#20#14#换热站决算表》，应当认定案涉金茂家园小区14、20、24号楼的保温工程和防水工程系由张承施工完成。《伊春南岔区金茂家园24#20#14#换热站决算表》中“未完工程”部分载有换热站防水工程，且一审庭审笔录中亦载明金茂公司自认换热站的防水、隔气、保温工程不是张承所施工完成，故一审认定前述工程不在张承施工范围内并无不当，对于金茂公司的上诉主张不予采信。根据案涉鉴定意见书，案涉金茂家园小区14、20、24号楼的保温工程和防水工程存在质量问题，需要修复。根据《中华人民共和国建筑法》第61条和《中华人民共和国合同法》第279条的规定，“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”建设工程质量关系到人身、财产安全甚至公共安全，建设工程经验收合格的，方可交付使用；使用未经竣工验收合格的建设工程属应受处罚的违法行为。发包人擅自使用未经验收的工程，视为发包人认可工程质量合格。此时，发包人丧失了对工程质量提出异议的权利，包括要求返工、修理、赔偿损失的权利。但如果地基基础工程和主体结构出现质量问题的，承包人不能免除自己的责任。本案中，金茂公司对于案涉工程的使用系在未经竣工验收的情况下擅自使用的，且金茂公司主张存在质量问题的保温工程和防水工程不属于地基基础工程和主体结构，故金茂公司作为发包人无权以该部分工程质量不符合约定为由向承包人张承主张权利。原审认定张承对于该部分工程质量问题应当履行保修义务并承担赔偿责任错误，应予纠正。综上所述，金茂公司的上诉请求不成立，张承的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南岔区人民法院（2018）黑0703民初464号民事判决；二、驳回黑龙江滨城金茂房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4941元、二审案件受理费11,904元由黑龙江滨城金茂房地产开发有限公司负担。鉴定费48,000元，由黑龙江滨城金茂房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代红光审判员  张秋妍审判员  杨 洋二〇一九年七月十九日书记员  朱曦月