重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终2894号上诉人（原审被告）：杜锡智，男，1956年3月10日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：文忻，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆建工第八建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街**，统一社会信用代码91500000203137250B。法定代表人：黄普，董事长。委托诉讼代理人：林学，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘均，男，1963年10月14日出生，汉族，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）:重庆旭阳实业有限公司，，住所地重庆市南岸区长生路****负****组织机构代码76268040-1。法定代表人：刘均。上诉人杜锡智与被上诉人重庆建工第八建设有限责任公司（以下简称“建工八建公司”）、刘均、重庆旭阳实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初3158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜锡智的委托诉讼代理人文忻，被上诉人建工八建公司的委托诉讼代理人林学到庭参加诉讼，被上诉人刘均、重庆旭阳实业有限公司经本院于2019年4月18日在重庆法院公众服务网上刊登公告送达开庭传票，逾期仍未到庭应诉，本案现已缺席审理终结。杜锡智上诉请求：撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初03158号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉求，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人虽然在《工程项目承包合同》及《联合经营合同》上署名，但上诉人真实意图并非作为前述合同中所述的承包人，从建工八建公司提交的证据材料显示，以及合同履行过程中的真实情况，上述合同中所指的承包人实际指刘均，上诉人并未参与涉案工程的施工，也未收取工程施工过程中建工八建公司支付的任何工程价款，上诉人与建工八建公司之间不存在任何法律及合同关系，建工八建公司要求上诉人承担赔偿或支付工程款责任没有任何法律及事实依据。上诉人与建工八建公司签署的《工程项目承包合同》中约定，工程项目形成的一切债务概由承包方负责，此处所指一切债务，是指因工程施工过程中产生的劳务、机械、材料等成本支出，而重庆宏声远景实业（集团）有限公司要求建工八建公司结算过程中发生的财务错漏，建工八建公司基于不当得利应当向重庆宏声远景实业（集团）有限公司返还多收取的工程价款，该款项并不是涉案工程在施工过程中形成的债务。同时，建工八建公司诉请上诉人赔偿损失，需要直接证明刘均或上诉人具有法律或合同上约定的赔偿责任，但建工八建公司仅提供了其与重庆宏声远景实业（集团）有限公司之间的款项往来证据，并未举示证据证明刘均或上诉人具有法律或合同上赔偿责任的证据，未尽到完整的举证责任，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审判决事实认定不清，适用法律错误，应依法予以纠正。建工八建公司辩称：《联合经营合同》和《工程项目承包合同》上诉人和刘均共同挂靠涉案工程项目，二人成立合伙关系，理应对涉案工程项目承担共同责任，虽然刘均个人出具《承诺书》，但并不能免除上诉人作为合伙人及共同承包人应当承担的责任，况且刘均系涉案工程项目的负责人，全权负责该项目的管理及财务使用分配，涉案工程项目在施工过程中一直由刘均对外处理相关事务，建工八建公司有理由相信刘均有权执行合伙事务，并对外出具《承诺书》，因此上诉人应当对合伙的债务承担共同责任。2011年4月18日，刘均向建工八建公司出具的《承诺书》载明，涉案工程项目由刘均承包，债权债务均由刘均承担。2015年涉案工程项目产生债务，原本应由刘均承担，但因无法联系刘均，最终导致建工八建公司代垫案款2497159.1元，现建工八建公司向刘均追偿符合约定，建工八建公司为证明其主张已完成了相应的举证责任。同时建工八建公司在一审中主张的损失实际是为上诉人和刘均垫付的案款及产生的资金占用损失，建工八建公司在本案中行使的是基于《联合经营合同》、《工程项目承包合同》以及《承诺书》所赋予的追偿权，至于建工八建公司是否向上诉人和刘均支付工程款以及支付工程款数额的多少，因建工八建公司并未主张返还工程款，因此根据不告不理的民事诉讼原则，工程款支付的法律关系不应在本案中审理。故被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘均、重庆旭阳实业有限公司未作答辩。建工八建公司向一审法院起诉请求：1.刘均、杜锡智赔偿建工八建公司损失2494159.10元，并分别以其中1026080元为本金自2017年3月3日起、以800000元为本金自2017年5月27日起和以668079.10元为本金自2017年7月3日起统一按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本金付清为止；2.重庆旭阳实业有限公司对上述支付义务承担连带责任；3.诉讼费由三名刘均、杜锡智、重庆旭阳实业有限公司负担。一审法院认定事实：2005年5月23日，建工八建公司（作为合同甲方）与杜锡智、刘均（作为合同乙方）签订《联合经营合同》，约定甲方同意乙方以“重庆第八建筑工程公司第二十二项目部”的名义承建工程。双方合作仅限于建筑工程项目，通过乙方自行努力承接的工程项目，以甲方的名义，由乙方组织施工。乙方对承建的工程项目实行独立核算、自负盈亏。工程所发生的债权、债务均由乙方负责。乙方每年按20万元包干向甲方一次性缴清管理费。同日，双方又签订《工程项目承包合同》，约定建工八建公司与重庆宏声远景实业（集团）有限公司签订的《重庆高山流水二期工程》建设工程施工合同书中所列工程由杜锡智、刘均对建工八建公司实行单项工程承包，工程项目形成的一切债务概由杜锡智、刘均负责；又约定，建工八建公司任命刘均为“重庆第八建筑工程公司第二十二项目部”负责人，全权负责该项目部的管理、经营和财务使用分配。建工八建公司选派杜锡智及有关人员组成项目经理部、代行发包方职权。2005年8月，建工八建公司与重庆宏声远景实业（集团）有限公司签订《建设工程施工合同》，约定将位于重庆市南岸区黄桷垭第二外语学校旁的重庆“高山流水”一期配电系统工程及二期工程发包给建工八建公司施工。涉案工程竣工结算后，建工八建公司与重庆宏声远景实业（集团）有限公司于2010年8月3日签署《八建（22项目部）工程决算备忘录》，确认工程总造价53470000元，已付46564019.78元，尚欠6905980元。随后，重庆宏声远景实业（集团）有限公司又多次付款以及通过房屋折价清偿上述债务。2013年10月22日，重庆宏声远景实业（集团）有限公司向建工八建公司发出《律师函》称，涉案工程存在超额支付工程款并要求对方返还。2015年，重庆宏声远景实业（集团）有限公司向重庆市南岸区人民法院提起诉讼，要求判决建工八建公司返还超付工程款2359400元，并从2013年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清为止。该案经重庆市南岸区人民法院一审、重庆市第五中级人民法院二审，于2016年10月13日作出生效判决：要求建工八建公司退还重庆宏声远景实业（集团）有限公司超付工程款2355241.10元，并以该款为本金从2013年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清为止。一审案件受理费12838元、二审案件受理费25675元，均由建工八建公司负担。人民法院在执行上述生效判决过程中，重庆宏声远景实业（集团）有限公司与建工八建公司于2017年3月1日达成执行和解协议，对于该案的执行总标的2973529.56元同意只执行2494159.10元，并分三笔1026080元、800000元和668079.10元在不同的时间节点支付。随后，建工八建公司依照约定履行了付款义务，分别于2017年3月3日支付1026080元、2017年5月26日支付800000元和2017年7月3日支付668079.10元。又查明，2008年9月16日，重庆旭阳实业有限公司向建工八建公司出具《承诺书》表示“我司承诺刘均承建的高山流水项目所发生的一切债权债务由重庆旭阳实业有限公司承担”。另查明，2010年5月31日，重庆第八建筑工程公司变更名称为重庆建工第八建设有限责任公司。一审法院认为，刘均、重庆旭阳实业有限公司在诉讼中未作答辩和提供证据，应当视为对自身诉讼权利的处分并承担相应的法律后果。我国法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承建工程。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，仍然可以参照合同约定支付工程价款。利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，刘均、杜锡智借用建工八建公司名义承包涉案工程施工，违反法律的强制规定，双方所签订的《联合经营合同》和《工程项目承包合同》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，显然没有必要进行返还。基于公平原则以及双方当事人的真实意思表示，仍然参照合同约定对各自的权利义务进行清算。因此，对杜锡智辩称合同无效后其就不应当承担法律责任的主张不予支持。根据合同约定，刘均、杜锡智须承担涉案工程形成的一切债务。经人民法院生效判决查实，涉案工程在工程款支付时存在超额付款，最终执行建工八建公司案款2494159.10元。建工八建公司在处理该事宜过程中，并无怠于防止损失扩大的明显不妥行为，可以就已付款项向刘均、杜锡智进行追偿。资金占用损失作为金钱债权的法定孳息，应当从付款次日开始计算，故对建工八建公司要求刘均、杜锡智支付工程款2494159.10元，并分别以其中1026080元为本金自2017年3月4日起、以800000元为本金自2017年5月27日起和以668079.10元为本金自2017年7月4日起统一按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本金付清为止的主张予以支持。民事法律行为自成立时生效，行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。本案中，重庆旭阳实业有限公司向建工八建公司承诺其自愿承担涉案工程所发生的一切债务，系真实意思表示且不违反法律规定，应当视为债的加入，故对建工八建公司要求重庆旭阳实业有限公司对上述债务承担共同支付义务的主张予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告刘均、杜锡智于本判决生效后支付原告重庆建工第八建设有限责任公司工程款2494159.10元，并分别以其中1026080元为本金自2017年3月4日起、以800000元为本金自2017年5月27日起和以668079.10元为本金自2017年7月4日起统一按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本金付清为止；二、被告重庆旭阳实业有限公司对上述债务承担共同清偿责任；三、驳回原告重庆建工第八建设有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25721元（原告已预交），由被告刘均、杜锡智、重庆旭阳实业有限公司负担。限三被告于判决生效后十日内将诉讼费径行支付原告。二审中，上诉人举示了落款时间为2007年12月28日向建工八建公司出具的《报告》一份。该报告载明的具体内容为：“我从2002年开始挂靠公司，并以22项目部的名义承接工程任务，现由于家中特殊原因，原续签至2010年的经营协议不能继续实施，特请求和公司解除联营协议。本人已将管理费交至2007年底。并将22项目部公章一并交回了公司。特请领导批准为感！申请人杜锡智。建工八建公司在该报告下方签署意见：同意解除联营协议，时间从2008年开始。并在签署的意见上加盖了公司印章。被上诉人建工八建公司质证后，对该《报告》的真实性无异议，但认为上诉人在递交该《报告》时涉案工程项目已经实际开始施工承建，且《报告》中并不能体现上诉人是否解除了与刘均的合伙关系，也不能证明上诉人与建工八建公司终止了涉案工程项目的承包关系，因此，上诉人仍然应当承担涉案工程项目产生的债务。本院二审查明的其余事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：被上诉人要求上诉人承担支付工程款2494159.10元是否具有事实和法律依据，其请求应否得到支持。现就双方争议焦点评述如下：本案被上诉人建工八建公司要求上诉人杜锡智承担支付工程款2494159.10元损失的赔偿责任，系基于被上诉人建工八建公司与案外人重庆宏声远景实业（集团）有限公司在履行双方签订的《建设工程施工合同》过程中，因重庆宏声远景实业（集团）有限公司认为双方在办理工程价款结算后存在超额支付被上诉人建工八建公司工程款的情形，重庆宏声远景实业（集团）有限公司遂提起诉讼要求被上诉人建工八建公司返还超额支付的工程价款，后经人民法院生效判决查明，重庆宏声远景实业（集团）有限公司确实存在超额支付被上诉人建工八建公司工程款的事实，并最终执行被上诉人建工八建公司案款2494159.10元。现被上诉人建工八建公司依据其与上诉人杜锡智、被上诉人刘均签订的《工程项目承包合同》约定，要求上诉人杜锡智和被上诉人刘均承担支付工程款2494159.10元损失的赔偿责任，符合双方合同约定，本应予以支持。但鉴于被上诉人建工八建公司与上诉人杜锡智、被上诉人刘均就涉案工程项目签订了《工程项目承包合同》，该合同虽系无效合同，由于涉案工程项目已经竣工验收合格并投入使用，应参照双方签订的《工程项目承包合同》办理结算并履行付款义务，在本案审理过程中，被上诉人建工八建公司并未举示其已按照与上诉人杜锡智和被上诉人刘均签订的《工程项目承包合同》就涉案工程项目进行了结算并履行了支付全部工程价款的义务，自应承担举证不能的不利法律后果。被上诉人建工八建公司在本案中举示的现有证据尚不能证明上诉人杜锡智应当对其返还给重庆宏声远景实业（集团）有限公司超付的工程款承担损失赔偿责任的事实。因此，本院对被上诉人建工八建公司要求上诉人杜锡智承担支付工程款2494159.10元赔偿责任的请求，不予支持。至于上诉人在二审中提交的证据，仅能证明上诉人杜锡智与被上诉人建工八建公司签订的《联合经营合同》经双方协商于2008年1月解除，并未就双方签订的《工程项目承包合同》达成解除的意思表示。因此，上诉人杜锡智所称其并非涉案工程项目承包人，不应承担涉案工程项目责任的该项上诉理由，不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，原审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初03158号民事判决；二、驳回重庆建工第八建设有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费25721元，由重庆建工第八建设有限责任公司负担，二审案件受理费25642元，由被上诉人重庆建工第八建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 渝审 判 员  韩 艳审 判 员  张泽兵二〇一九年七月二十四日法官助理  周媛媛书 记 员  黄晚秋