陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终30号 上诉人(原审原告)：姚东海，男，汉族，生于1950年5月10日，初中文化，农民，住凤翔县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：姚军涛，男，汉族，生于1979年3月13日，初中文化程度，住陕西省凤翔县，农民，系姚东海之子，特别授权代理，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：范宏杰，男，汉族，生于1970年5月21日，住西安市雁塔区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，经凤翔县推荐。 被上诉人（原审被告）：凤翔县市场监督管理局,住所地陕西省宝鸡市凤翔县。 法定代表人：纪宗卷，任该管理局局长。 委托诉讼代理人：蒲周勤，陕西秦雍律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人姚东海因与被上诉人凤翔县市场监督管理局劳动争议纠纷一案，不服凤翔县人民法院(2017)陕0322民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 姚东海上诉请求：1、判令被告赔偿原告无法享受养老保险待遇的损失248400元；2、判令被告实报实销原告无法享受医疗保险待遇的损失；3、判令被告向原告支付经济赔偿金23346元；4、判令被告向原告支付工资差额12460元；5、判令被告向原告支付加班费182466元；6、判令被告向原告支付未休年休假工资6441元；7、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人未为上诉人办理社会保险手续，应支付养老保险损失248400元，实报实销上诉人无法享受医疗保险待遇的损失。2、上诉人一直在被上诉人处工作，劳动关系一直存续，被上诉人违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金23346元。3、被上诉人应支付工资差额12460元、加班费182466元、未休年休假工资6441元。 凤翔县市场监督管理局辩称：1、劳动争议的诉讼时效为一年，劳动关系终止的应当自终止之日起一年内提出。本案上诉人达到法定退休年龄，双方劳动关系已经从2010年5月起自然终止，上诉人的起诉已经过了诉讼时效，应依法驳回。2、上诉人上诉请求都是基于违法解除劳动合同情形下提出的，我们不存在违法解除合同情形不应赔偿。3、保险问题属于行政诉讼范围。 姚东海向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告无法享受养老保险待遇的损失248400元；2、判令被告实报实销原告无法享受医疗保险待遇的损失；3、判令被告向原告支付经济赔偿金23346元；4、判令被告向原告支付工资差额13900元；5、判令被告向原告支付加班费182466元；6、判令被告向原告支付未休年休假工资6441元；7、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告于1975年5月经人介绍到原凤翔县工商局工作，期间该局先后安排原告从1975年5月至1982年5月在城关工商所从事市场管理工作，从1982年6月至1987年7月在南关交易所担任会计工作，从1987年8月至1992年11月在秦凤路市管所担任会计工作，从1992年12月至1995年11月在横水工商所担任横水镇党委联合党支部书记工作，从1995年12月至2002年12月在田家庄工商所担任会计工作，原告在此期间工作一直连续，从未中断，其身份属该局在册临时人员中的“长临工”。原告在该局工作期间，双方一直未签订书面劳动合同，该局给原告按月发放工资，但该局一直未给原告办理各项社会保险手续。2003年元月，该局依据宝鸡市工商行政管理局关于清退临时工的通知要求，制订了该局《临时人员清退办法》，对该局截止2002年底在册使用的包括原告在内的各类临时人员共19人（包括长临工、个协专干、五大生和司机）一律予以清退，据该《临时人员清退办法》，该局向原告按30年工龄计算，每年280元的标准发放了临时人员清退一次性补助金8400元和临时人员清退加发一个月工资139.50元。同年1月27日，原告与该局签订“聘请门卫临时用工协议”一份，协议主要约定：一、所聘用的人员为临时用工人员，每个聘用期限为一年，从用工单位与被聘用人员签订协议之日起计算，期满后可优先续签，但续签最多不超过三年。二、工资待遇：被聘用人工资实行日工资制，每日工资10元，每月工资总额不突破300元，每月不足30日者如无缺勤仍按300元计发，具体出勤天数以办公室考核考勤天数为据。被聘用人除发给工资外，冬季发给取暖用煤500块，其他待遇不再享受。三、门卫工作人员职责……。四、此协议经用人单位与被聘用人双方签字后生效。协议签订后原告即开始在该局从事门卫工作至2006年4月。2006年4月1日，原告再次与该局签订“聘用临时用工协议”一份，协议主要约定：一、被聘用人员为临时用工，聘用期限为一年。聘用时间从2006年4月1日至2007年3月31日。二、待遇：被聘人月工资480元，无假日，如因事请假按平均日工资扣发。具体出勤天数以后勤所考勤天数为依据，冬季发给取暖用煤500块。三、工作要求……。四、上述协议经用人单位与被聘人双方签字生效。协议签订后原告继续在该局从事门卫工作至2017年2月，期间双方再未签订临时用工协议。2017年2月，被告以原告年龄大不宜从事门卫工作为由通知原告离开工作岗位，因原告不同意离开，被告遂安排原告从2017年3月开始到原凤翔县工商局家属院门房工作至同年7月中旬，期间被告曾数次找原告协商让原告离开门卫岗位事宜，但双方始终未能达成一致意见，被告遂于2017年7月中旬停发了原告工资，但原告一直居住在家属院门房不愿离开。原告遂于2017年9月8日向凤翔县劳动人事争议仲裁委员会就上述诉请事项申请仲裁，凤翔县劳动人事争议仲裁委员会以原告生于1950年5月10日，已经超过法定退休年龄（60周岁），不符合受理条件为由，该会遂于同日以凤劳人仲不字[2017]第11号不予受理通知书决定不予受理。原告不服该通知书，遂于2017年10月17日状诉来院要求：1、判令被告赔偿原告无法享受养老保险待遇的损失248400元；2、判令被告实报实销原告无法享受医疗保险待遇的损失；3、判令被告向原告支付经济赔偿金23346元；4、判令被告向原告支付工资差额13900元；5、判令被告向原告支付加班费182466元；6、判令被告向原告支付未休年休假工资6441元；7、本案诉讼费用由被告承担。 另查，原告出生于1950年5月10日，截止2010年5月10日原告已经达到法定退休年龄，原告达到法定退休年龄后被告未给原告办理退休手续并出具终止劳动合同的证明。原告截止2010年5月10日前月工资为600元。 另查，2016年1月，原凤翔县工商行政管理局、原凤翔县食品药品监督管理局与原凤翔县质量技术监督局因机构改革合并，组建成凤翔县市场监督管理局。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案原告从1975年开始在原凤翔县工商行政管理局工作至2003年1月，原告在此期间工作一直连续，从未中断，其身份属该局在册临时人员中的“长临工”，应视为原告与该局建立了劳动关系。2003年1月，原凤翔县工商行政管理局根据上级关于工商系统机构改革中关于清退临时工的通知要求对该局截止2002年底在册使用的包括原告在内的各类临时人员共19人一律予以清退，该局向原告按30年工龄计算，每年280元的标准发放了临时人员清退一次性补助金和临时人员清退加发一个月工资的标准对原告进行了补偿，应视为双方协商一致解除了劳动关系。2003年1月27日至2010年5月10日期间，原告先后两次与该局签订了“聘请门卫临时用工协议”，应视为双方重新建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，故原告的退休时间和与该局第二次终止劳动合同的时间应为2010年5月10日，故对原告在该局第一次的工作年限本院核定为30年，对原告在该局第二次的工作年限本院核定为7年。《中华人民共和国劳动法》规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，本案中，原告与该局均未为原告参加基本养老保险，原告与该局均未为原告共同缴纳基本养老保险费，该局作为用人单位也未履行代扣、代缴义务，因原告已经达到法定退休年龄，社会保险经办机构已经不能为原告补办社会保险手续，对此，原告与用人单位均有过错，故用人单位应赔偿未为原告办理基本养老保险手续导致原告无法享受基本养老保险待遇而造成的经济损失，原告亦应按个人缴费比例8%自行承担相应的损失。原告的经济损失应按《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定“连续工龄满二十年的，按本人标准工资的百分之七十五发给退休费直至去世为止”予以核定，故本院对原告要求被告赔偿经济损失诉讼请求中的合理部分予以支持，具体以本院核定的损失为准，对超出本院核定的部分不予支持。原告已于2010年5月10日达到法定退休年龄，其与用人单位之间的劳动关系已经自然终止，用人单位不存在违法解除劳动合同的情形，故用人单位没有向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金的法定义务，故本院对原告要求被告支付其赔偿金的诉讼请求不予支持。对原告的其余诉讼请求因原告向凤翔县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时该会以原告已经超过法定退休年龄，其申请事项不符合受理条件为由决定不予受理，故本院对原告其余诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第十条、第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条（一）项、第二条（一）项及《陕西省XX镇企业职工基本养老保险条例》第九条的规定，判决：一、由被告凤翔县市场监督管理局从2010年5月开始每月支付原告姚东海养老金402元（600元×75%-600元×8%）至原告姚东海去世为止，限被告凤翔县市场监督管理局于本判决生效后十日内履行清楚2010年5月至2018年10月期间的给付义务，从2018年11月开始于每月的二十日前履行清楚当月的给付义务。二、驳回原告姚东海的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告姚东海负担2元，被告凤翔县市场监督管理局负担8元。 本院二审经审理查明，自2005年7月1日起凤翔县最低工资为430元/月。之后凤翔县最低工资经过多次调整，分别为：每月460元、520元、630元、730元、850元、950元、1060元、1260元。自2017年5月1日起，凤翔县最低工资调整为1480元/月。 另查明，宝鸡市养老保险经办处于2017年5月23日发出《关于2017年企业退休人员基本养老金补足调整有关事项的通知》，载明从2017年1月1日起，按规定月基本养老金不足1035元的，补足到1035元。 本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明一致。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于双方劳动关系何时终止的问题。本案中，上诉人自1975年开始在原凤翔县工商行政管理局工作，被上诉人于2003年1月按照机构改革的有关规定，对2002年底在册使用的包括上诉人在内的19人予以清退，并发放了一次性补助金及加发一个月工资对上诉人进行了补偿，应视为双方协商一致解除了劳动关系。2003年1月27日，上诉人又与被上诉人签订了“聘请门卫临时用工协议”，应视为双方重新建立了劳动关系。一审法院对此认定正确。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：…（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本院认为，在《劳动合同法》的基础上，《劳动合同法实施条例》对于未办理养老保险却已达退休年龄劳动者的劳动关系终止问题作出了补充规定，后一规定是对前一规定的补充，即该劳动者已达到法定退休年龄的，用人单位可以终止与劳动者的劳动合同。虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动合同的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系，在劳动者已达到法定退休年龄时就自动终止。法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，因此，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。本案中，上诉人自2003年1月27日至2017年7月，一直在被上诉人单位从事门卫工作。在此期间2010年5月10日，上诉人已达法定退休年龄。被上诉人应知上诉人已达法定退休年龄，但并未提出终止与上诉人的劳动关系，表明被上诉人与上诉人均有继续履行劳动合同的意思表示，并且双方实际上在上诉人已达法定退休年龄后仍履行着劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（简称劳动争议解释三）第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，上诉人在工作期间虽已达到退休年龄，但并未开始依法享受基本养老保险待遇，故其与用人单位仍属劳动关系。而非劳务关系。被上诉人于2017年7月停发上诉人的工资，双方劳动关系终止。综上，本院认定，上诉人与被上诉人自2003年1月27日至2017年7月期间，存在劳动关系。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。因此，上诉人于2017年9月提起仲裁，并未超过仲裁时效。被上诉人关于上诉人起诉已超过诉讼时效的主张，不能成立，本院不予采信。 关于上诉人主张赔偿无法享受养老保险待遇损失的问题。《劳动争议解释三》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案双方劳动关系存续14年6个月（自2003年1月27日至2017年7月），被上诉人作为用人单位在此期间未为上诉人办理养老及社会保险手续违反法律规定，被上诉人也未提供社会保险经办机构能够补办的证据，上诉人无法享受社会保险待遇的事实已经存在，被上诉人应当赔偿因此给上诉人造成的损失。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者XX镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”《实施若干规定》第二条规定，“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至十五年。社会保险法实施前参保，延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”依据上述规定，个人只有累计缴费满十五年或达到法定退休年龄时累计缴费虽不足十五年，可以缴费至满十五年后，即可按月领取基本养老金而享受基本养老保险待遇。本案双方第二次劳动关系存续14年6个月，距缴费满15年仍需6个月，故上诉人应享受的养老保险待遇应从2018年2月起算。宝鸡市养老保险经办处《关于2017年退休人员基本养老金补足调整有关事项的通知》规定，自2017年1月1日起，宝鸡地区企业职工月基本养老金不足1035元的，补足到1035元。参照该通知，上诉人主张按1035元/月标准计算养老保险损失，该主张属合理范围，本院予以采纳。故上诉人2018年2月至2019年6月养老保险待遇损失为：17595元（1035元/月×17月）。上诉人主张养老保险待遇损失248400元，对超出的部分本院不予支持。后期发生的损失上诉人可另行主张。 关于医疗保险待遇损失的问题。上诉人对此应当承担举证责任，但上诉人并未提供证据证明其医疗保险待遇损失，故本院对上诉人的该主张不予支持。关于加班费的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。本案上诉人未能举证证明加班事实存在，也未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故对其该主张，本院不予支持。 关于经济赔偿金的问题。上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。本院认为，如前所述，《劳动合同法实施条例》第二十一条赋予了用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，即对已达到法定退休年龄的劳动者，用人单位有权终止双方劳动关系。本案被上诉人于2017年7月以停发工资的方式终止双方劳动关系不违反法律规定，上诉人关于违法解除的主张不能成立，对其经济赔偿金的请求，本院不予支持。 关于支付工资差额的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”劳动关系存续期间，劳动者的工资应不低于当地最低工资标准。上诉人提交了2003年1月至2017年7月期间工资差额计算列表，主张工资差额为12460元。本院认为，从相关证据来看，在部分时间段存在上诉人的工资低于当地最低工资的情况，被上诉人应补足差额。经审核，依据在卷的聘请门卫临时用工协议、聘用临时工协议、工资卡交易明细、凤翔县2005年7月以来最低工资标准，本院认定自2003年1月27日至2017年7月未达到最低工资标准的工资差额为10930元，被上诉人应当予以支付。 关于未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。已满10年不满20年的年休假10天。已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期规定。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”。未休年休假工资不属于劳动报酬，应适用一年仲裁时效期间。劳动者主张带薪年休假工资的，用人单位应当对安排劳动者休年休假或未安排年休假但已发放年休假工资予以举证，不能举证证明的，应当支付劳动者带薪年休假工资。本案中，上诉人主张2003年至2016年期间的未休年休假工资。上诉人于2017年9月提起仲裁，其主张2015年及之前的未休年休假工资已超过一年仲裁时效期间，本院不予支持。其主张2016年10天的未休年休假工资未超过仲裁时效，符合法律规定，本院予以支持。其月工资应以2016年当地最低月工资标准进行计算。依据上述规定，姚东海2016年未休年休假工资为1158.62元（1260元/月÷21.75天×10天×(300%-100%)）。上诉人主张2016年的未休年休假工资为986元，系其对自身权利的处分，本院予以采信。故被上诉人应支付姚东海2016年未休年休假工资986元。 综上所述，姚东海的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销凤翔县人民法院(2017)陕0322民初2230号民事判决。 二、凤翔县市场监督管理局赔偿上诉人姚东海养老保险待遇损失17595元（2018年2月至2019年6月）。 三、凤翔县市场监督管理局支付姚东海工资差额10930元。 四、凤翔县市场监督管理局支付姚东海2016年未休年休假工资986元。 五、驳回上诉人姚东海的其他诉讼请求。 上述第二、三、四项合计为29511元，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由姚东海、凤翔县市场监督管理局各负担5元。 二审案件受理费10元，由姚东海、凤翔县市场监督管理局各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 任小剑 审 判 员 李 喆 审 判 员 陈 蔚 二〇一九年六月十五日 法官助理 罗永超 书 记 员 巨梦媛 1