贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1027号上诉人（原审被告）：贵州新童舜房地产开发有限公司，统一社会信用代码9152263659075192XL，住所地贵州省丹寨县龙泉镇东湖路。法定代表人：杨晓伟，男，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘继光，男，水族，1986年3月9日生，贵州省丹寨县人，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：王志，男，汉族，1965年12月24日生，浙江省宁波市人，住贵阳市乌当区。委托诉讼代理人:王云，女，布依族，1965年4月16日生，贵州省三都县人，住贵阳市乌当区，系原告妻子（特别代理）。委托诉讼代理人艾伦，男，贵州贵龙律师事务所律师（一般代理）。上诉人贵州新童舜房地产开发有限公司（以下简称“新童舜房开公司”）因与被上诉人王志商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省丹寨县人民法院（2018）黔2636民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。贵州新童舜房地产开发有限公司上诉请求：⒈撤销贵州省丹寨县人民法院（2018）黔2636民初746号民事判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；⒉一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：1、一审判决认定2018年1月27日，原告与被告的销售人员龙光英在微信聊天中得知，被告的预售许可已经过期，工程现已停工的事实不清，证据不足。2、丹寨县住房和城乡建设局出具的《关于贵州新童舜房地产开发有限公司开发的东湖半岛美墅二期五号楼办理〈商品房屋预售许可证〉基本情况说明》不具有证明效力，不能作为一审判决认定事实的依据，一审法院对该《情况说明》的证据效力不应予以采信。3、根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条、第十条、第十一条规定，上诉人在工程开始实施之日至诉讼之日止（包括上诉人办理《商品房屋预售许可证》的时间），未见丹寨县乃至贵州省关于《商品房屋预售许可证》的有效期以及逾期需要重新申办的规定公开信息。丹寨县住房和城乡建设局并未提供涉案《商品房屋预售许可证》的失效说明依据，也并未对上诉人送达过《商品房屋预售许可证》失效的文件或提示，提醒上诉人《商品房屋预售许可证》已失效。因此，上诉人在持有合法取得的《商品房屋预售许可证》的前提下对外预售商品房，主观上并无任何过错，更不存在所谓的销售欺诈。4、一审判决适用法律错误。如前所述，上诉人在销售涉案商品房时依法取得并持有《商品房预售许可证》，与被上诉人签订的《商品房买卖合同》合法有效。一审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条和第九条规定判决上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》无效，并判决上诉人承担被上诉人已付房款金额的赔偿责任，适用法律明显错误。5、一审判决程序违法。如前所述，一审判决在传票传唤上诉人开庭后，在未向上诉人送达延期审理裁定的前提下对本案延期审理，诉讼程序严重违法。另外，一审法院超过举证期限，依据被上诉人申请向丹寨县住房和城乡建设局调取证据，由被上诉人作为证据提交，并以此作为判决的主要依据，诉讼程序严重违法，且直接影响了裁判结果，判决失去了公平、公开和公正。被上诉人王志答辩意见如下：1、关于新童舜房开公司销售人员龙光英、彭小平的身份问题。新童舜房开公司作为房地产开发企业，其房屋销售是由具体的工作人员来进行的。销售行为包括广告、现场推介、带客户查看沙盘模型和施工现场、出卖人出示其具有合法主体资格和五证齐全的证件、商品房买卖合同示范文本、买受人购买房屋的计算清单等，这些全部工作均是由新童舜房开公司现场销售人员龙光英完成。答辩人全家购买的三套房子都是由龙光英手写的计算清单，为方便联系，双方当场互留电话和加有微信作为联系方式。之后关于这三套房子的所有问题均是与龙光英联系和咨询。龙光英也发微信文字和语音进行回答。彭小平作为新童舜房开公司销售负责人，还向答辩人提供了现场照片、相关证件照片，在其朋友圈还有销售该楼盘的广告。现在，新童舜房开公司却不予认可二人身份。而劳动合同、银行工资流水、社保信息是新童舜房开公司的商业秘密，只有新童舜房开公司才能提供，这个举证责任应当是新童舜房开公司的。对于录音问题，法律没有规定必须要经过对方同意，而且录音的内容并不是该两人的个人隐私，而是与王志购房权益有关的内容，没有侵犯对方的合法权益，相反是王志收集固定保护自己合法权益的证据。录音、微信截图、语音、图片是答辩人提供的证明案件事实证据的一部分，该组证据也并不是法院认定本案事实的唯一证据，法院一审判决是综合各方证据作出的判决。2、关于丹寨县住建局出具的《情况说明》的效力问题。本案立案后，答辩人到丹寨县住建局了解新童舜房开公司出售的二期5号楼商品房预售许可证情况，住建局的同志回答说没有预售许可证，是违法销售，如果需要出具证据，必须由法院来调取。2018年11月13日，答辩人向丹寨县法院提交了《调查取证申请书》，请求法院到住建局调取5号楼没有取得《商品房预售许可证》的相关证据。后因年底法院工作忙，一直没有去调取。2018年11月29日开庭当天法官先对双方进行调解，双方均表示愿意进行调解，对答辩人提出的调解方案，新童舜房开公司代理人现场到法庭外打电话请示花费不少时间，期间答辩人再次请求法官去只有两百米远的丹寨县住建局调取新童舜房开公司没有预售许可证证据，法官遂去调取了，回来后因双方无法调解，法院遂开庭对三个案件进行了审理，新童舜房开公司两个代理人均认可并在开庭笔录上签字确认。现在新童舜房开公司反而倒打一耙，说法院擅自改变开庭时间。二审法院可以查看一审庭审录像，一审法院法官审理程序完全合法，开庭时间也是在11月29日中午以前完成。《情况说明》是答辩人在法定期间申请法院调取的证据，当然应当作为证据出示。对该证据的内容，住建局已经明确是因为新童舜房开公司在几年前因房地产市场低迷自行停建5号楼致当初颁发的预售许可证过期，待销售给答辩人时5号楼不是现房，仍是预售房，需要重新办理预售许可证。但直到答辩人起诉包括现在二审时，新童舜房开公司仍然没有取得该5号楼的商品房预售许可证，其行为已经构成对答辩人的欺诈。新童舜房开公司以所谓的《商品房预售许可证》上没有载明有效期及法律法规没有规定商品房预售许可证有有效期及超过有效期需要重新办理的规定为由认为一审判决采用住建局的《情况说明》判决新童舜房开公司属于违法销售没有法律依据和事实依据。对此，答辩人认为，5号楼作为新童舜房开公司开发的商品房，其规划报建和领取商品房预售许可证时是一起办理的，如果不停建，早就是现房了。正是因为新童舜房开公司的停建行为，使答辩人购买的5号楼商品房至今还是购买时的原样，只有一个坑，无法按时交付。住建局当时对该批商品房核定的预售许可证时间是到2014年12月31日，超过该时间要么需要对建成的商品房换发现房销售许可证，要么对没有建成的房屋重新延长预售许可或重新办理预售许可证。新童舜房开公司的销售人员龙光英、彭小平已经在电话和微信中说该5号楼预售许可证已经过期，需要公司法定代表人亲自去住建局重新办理后才能备案和网签，说明住建局已经告知新童舜房开公司了。答辩人作为善意的第三人，根本不知道其出示的预售许可证已经过期，相信新童舜房开公司才签订的《商品房买卖合同》，直到交房时间到期仍然没有网签和备案，才去问新童舜房开公司销售人员和住建局相关人员才知道真相。由此可见，住建局出具的情况说明完全符合事实，新童舜房开公司的故意行为导致其没有办理预售许可证就违法销售，最终导致合同无法履行。王志向一审法院起诉请求：⒈判令双方于2017年11月15日签订的《商品房买卖合同》无效；⒉判令被告新童舜房开公司返还原告已付购房款112117元，并按金融机构一年期贷款基准利率4.35%计算支付原告从2017年11月28日起至前述已付购房款付清之日止的利息；⒊判令被告承担原告已付购房款112117元的赔偿责任；⒋判令被告承担本案的案件受理费、保全费。一审法院认定的事实：2013年4月22日，丹寨县住房和城乡建设局对被告开发建设的东湖半岛美墅二期审查认为，具备商品房屋预售条件，向被告颁发（丹）商房预字第2013-002号《商品房屋预售许可证》，准予被告预售。2017年11月15日和2017年11月28日，原告与被告签订《东湖?半岛美墅房屋认购协议书》和《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买被告开发的东湖半岛美墅第5栋1单元1层2号（5-1-102）商品房，建筑面积139.56平方米，总价342117元，首付购房款112117元，余款23万元以银行按揭支付；出卖人应当在2018年7月31日前向买受人交付该商品房。在认购协议和合同签订之日，原告向被告支付购房首付款112117元，被告向原告出具了编号为0051649和0051688的收款收据。合同签订后，2018年1月27日，原告的委托代理人王云与被告的销售人员龙光英在微信聊天时得知，被告的预售许可证已经过期，工程现已停工。为此，原告于2018年10月30日，以被告故意隐瞒事实违法违规向原告销售商品房，其行为已经构成民事欺诈，使原告签订《商品房买卖合同》的目的无法实现为由，向本院提起诉讼。本院立案受理该案后，应原告之申请向丹寨县住房和城乡建设局调查被告开发建设的东湖半岛美墅二期5号楼的预售许可情况时，丹寨县住房和城乡建设局于2018年11月28日，向本院出具《关于贵州新童舜房地产开发有限公司开发的东湖半岛美墅二期5号楼办理基本情况说明》，载明：“…东湖半岛二期5号楼也在二期规划建设范围之中，该项目在建设过程中，由于当时房地产市场低迷不景气，给商品房销售带来很大的困难，东湖半岛二期5号楼被迫停建。因此，房地产主管部门未给予开通二期5号楼的商品房买卖合同网签系统和商品房买卖合同备案系统。2017年以来房地产市场逐步回暖，加上丹寨万达小镇项目的建成，给贵州新童舜房地产开发有限公司的商品房销售带来了希望，2017年5月该公司重新启动东湖半岛美墅二期5号楼工程建设时，原二期的《商品房屋预售许可证》已于商品房屋交付使用日期2014年12月31日失效，该日期交付使用后的房屋已转为网上现房签约，已不在是网上预售签约。因此，东湖半岛美墅二期5号楼新建房屋需重新申请办理《商品房屋预售许可证》，但该房开公司在未重新申请办理《商品房屋预售许可证》的情况下就私自收取购房人预售金”。本院立案受理该案后，原告于2018年11月2日向本院申请财产保全，请求冻结被告的银行存款224234元或查封相应价值的其他财产，并已于同年11月1日向中国平安财产保险股份有限公司投保，中国平安财产保险股份有限公司于当日向本院出具《平安诉讼财产保全责任保险保单保函》，愿意承担保险责任。2018年11月7日，申请人向本院交纳保全费1641元。本院经审查认为，申请人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条之规定，且中国平安财产保险股份有限公司愿意承担保险责任，故其申请本院予以准许。据此，本院于2018年11月7日作出（2018）黔2636民保746号《民事裁定书》，裁定：冻结被申请人贵州新童舜房地产开发有限公司银行存款224234元，或查封被申请人贵州新童舜房地产开发有限公司价值224234元的其他财产。一审法院认为：从丹寨县住房和城乡建设局向该院出具的《关于贵州新童舜房地产开发有限公司开发的东湖半岛美墅二期5号楼办理〈商品房屋预售许可证〉基本情况说明》来看，被告持有的（丹）商房预字第2013-002号《商品房屋预售许可证》已经失效，东湖半岛美墅二期5号楼新建房屋需重新申请办理《商品房屋预售许可证》。从此可以看出，被告在与原告订立商品房预售合同时，并未取得《商品房屋预售许可证》，在起诉前也未取得《商品房屋预售许可证》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，原、被告于2017年11月15日签订的《商品房买卖合同》无效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”的规定，本案被告在与原告签订商品房预售合同时，没有告知原告尚未取得《商品房屋预售许可证》的事实，属于故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实的情形，且原告要求按4.35%计算利息，不超过中国人民银行发布的一年期贷款基准利率，因此，原告要求判令被告返还原告已付购房款112117元、并按金融机构一年期贷款基准利率4.35%支付原告从2017年11月28日起至前述已付购房款付清之日止的利息、承担原告已付购房款112117的赔偿责任的诉讼请求，予以支持。基于上述理由，被告关于“商品房买卖合同合法有效，涉案房屋在签约时已取得商品房预售许可证，原告主张无理无据，被告同意解除合同，但不同意赔偿”的辩解，理由不能成立，不予采纳。综上所述，原、被告签订的《商品房买卖合同》属于无效合同，被告应返还原告已付购房款112117元，并按金融机构一年期贷款基准利率4.35%向原告支付从2017年11月28日起至付清购房款之日止的利息，向原告承担112117元的赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判决：一、原告王志与被告贵州新童舜房地产开发有限公司于2017年11月28日签订的《商品房买卖合同》无效。二、被告贵州新童舜房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性返还原告王志已付购房款112117元，并按金融机构一年期贷款基准利率4.35%向原告王志支付从2017年11月28日起至付清购房款之日止的利息。三、被告贵州新童舜房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向原告王志承担112117元的赔偿责任。本判决生效后，被告贵州新童舜房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2542元，减半收取1271元，保全费1641元，共计2912元，由被告贵州新童舜房地产开发有限公司负担。二审期间，王志向本院提交的证据材料及对方的质证意见如下：1、U盘（内附视频文件一个）及经整理的语音对话转换成文字材料一份，拟证明龙光英是“东湖美墅”的销售经理，一审之后，龙光英仍在那上班。新童舜房开公司质证后认为2019年5月7日龙光英在公司上班与本案无关。2、业主微信群聊天记录，拟证明业主是在“东湖美墅”售楼部向龙光英买的房子。新童舜房开公司质证后无异议。3、2019年5月7日拍摄的现场照片，证明王志全家所买的三套房子的修建进度与签订合同时原样，仍然只是下了基脚，没有修建。新童舜房开公司质证后无异议。本院审查后，对上述证据及其所记载内容的真实性予以采信。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：综合双方的上诉及答辩理由，本案二审的争议焦点为：1、双方签订合同时，案涉的《商品房屋预售许可证》是否已过期？2、丹寨县住房和城乡建设局出具的《关于贵州新童舜房地产开发有限公司开发的东湖半岛美墅二期五号楼办理〈商品房屋预售许可证〉基本情况说明》能否作为认定事实的依据？3、新童舜房开公司是否存在过错？4、一审依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条和第九条的规定来判决，适用法律是否正确？5、一审是否存在程序违法？一、关于上述争议焦点1、2和3，经查，2013年4月22日丹寨县住房和城乡建设局给新童舜房开公司核发《商品房屋预售许可证》，载明“东湖半岛美墅二期”的开工日期为2013年2月1日、竣工日期为2013年7月31日、交付日期是2014年12月31日。既然是预售许可，则说明当地政府主管部门允许该商品房在未建成之前就可以销售，但应与现房销售的政策有所区别。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》的相关规定，房地产开发企业预售商品房，必须先取得商品房预售许可证明。本案中，《商品房屋预售许可证》载明的交付日期是2014年12月31日，而双方在2017年11月签订购房合同时，该商品房仍未修建，更未达到交付条件。丹寨县住房和城乡建设局是该《商品房屋预售许可证》的核发单位，作为政府主管部门的丹寨县住房和城乡建设局已就案涉的“东湖半岛美墅二期”五号楼办理《商品房屋预售许可证》的情况、有效期限及监管要求向法院出具了《情况说明》，证实了2013年4月22日核发的《商品房屋预售许可证》已于2014年12月31日过期，新童舜房开公司也未重新申请办理新的《商品房屋预售许可证》。该《情况说明》是法院依当事人的申请向丹寨县住房和城乡建设局调取的证据，内容属实，可以作为认定案件事实的证据，证明新童舜房开公司与王志签订购房合同时，属于无证销售行为。新童舜房开公司作为房地产开发企业，对该房地产项目开发前已经存在并仍然有效的涉及房地产开发销售的相关法律及政策规定应事先了解并应遵守相关规定，但却在《商品房屋预售许可证》已失效又未申请补办的情况下仍然预售案涉的商品房，显然存在过错。二、关于争议焦点4，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。因此，一审认定案涉合同无效有法律依据。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……”。因此，一审判决新童舜房开公司返还已付购房款及利息，并按已付购房款一倍金额赔偿王志，符合上述司法解释的规定。三、关于争议焦点5，即上诉人新童舜房开公司认为一审法院在传票传唤开庭后，在未向其送达延期审理裁定的前提下对本案延期审理，诉讼程序严重违法。另外，一审法院超过举证期限，依据被上诉人申请向丹寨县住房和城乡建设局调取证据，由被上诉人作为证据提交，并以此作为判决的主要依据，认为诉讼程序严重违法。经查，一审传票通知双方开庭时间为2018年11月29日，法院开庭当天先对双方进行调解，双方均表示愿意进行调解，但调解时新童舜房开公司代理人到法庭外打电话请示该公司领导调解意见时花费不少时间。期间，一审法院依据原告的再次申请去相距法庭两百米远的丹寨县住建局调取新童舜房开公司调取是否有预售许可证的证据，调取回来后因双方无法调解，法院遂开庭对关联的三个案件进行了开庭审理。一审法院当天庭前调解和正式开庭是一个连续的过程，并不属于延期开庭的情形，更无需作出延期审理裁定，新童舜房开公司的这一上诉理由是对民事诉讼法相关规定的错误解读。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。本案中，一审法院依当事人的申请，向丹寨县住房和城乡建设局调取证据，无论是庭审前调取证据或庭审后为核实案件相关事实而再次调取证据，均符合民事诉讼法的规定。故新童舜房开公司上诉认为一审违反程序的理由不能成立。综上所述，上诉人新童舜房开公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2542元，由上诉人贵州新童舜房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 王 珺审判员 欧阳平二〇一九年七月十七日法官助理罗维书记员杨正英