江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民初127号原告：陈红英，女，1966年5月28日生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：杨格，江西洪都律师事务所律师。被告：赣州红山房地产发展有限公司，住所地：江西省赣州市安远县欣山镇东江源大道568号。统一社会信用代码：91360726573604733L。法定代表人：张美蓉，系公司执行董事。委托诉讼代理人：冯希，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈廉，北京市中银（珠海）律师事务所律师。原告陈红英与被告赣州红山房地产发展有限公司（下称红山公司）民间借贷合同纠纷一案，原由本院于2018年8月23日作出（2018）赣07民初51号民事裁定书，驳回陈红英的起诉。陈红英提起上诉后，江西省高级人民法院2018年12月12日以（2018）赣民终698号民事裁定书指令本院审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈红英的委托诉讼代理人杨格，被告红山公司的委托诉讼代理人冯希、陈廉到庭应诉。本案现已审理终结。原告陈红英的诉讼请求：一、依法判决红山公司清偿陈红英债务本金635万元及约定利息798.931万元（其中：20万元及505万元本金的利息按月利率2%标准自2012年12月1日始暂计算至2018年2月11日起诉之日，应计算至款清之日；110万元本金的利息按月利率2%标准自2013年2月1日始暂计算至2018年2月11日起诉之日，应计算至款清之日），本息合计1433.931万元。二、本案的诉讼费用由红山公司承担。事实和理由：2011年9月6日、2012年2月7日红山公司因开发安远金橙小区房地产项目需要，分别向陈红英借款20万元、505万元，约定借款的月利率为2.8%，未约定还款期限，双方同时约定该借款直接汇入红山公司原法定代表人张国伟账户内。2012年10月31日红山公司因开发安远金橙小区房地产项目需要，又向陈红英借款110万元，约定借款的月利率为3%。2011年9月6日、2012年2月7日、2012年10月31日，陈红英分别将红山公司向陈红英的借款20万元、505万元、110万元按约定转账至红山公司原法定代表人张国伟账户内交付给红山公司。红山公司收到陈红英的借款后，本金20万元借款的利息按月利率2.8%的标准支付利息至2012年11月，付息8.4万元；本金505万元借款的利息按月利率2.8%的标准支付利息至2012年11月，付息127.26万元；本金110万元借款的利息按月利率3%的标准支付利息至2013年1月，付息9.9万元。红山公司共向陈红英支付利息共计145.56万元。此后，红山公司一直未再支付利息。为保障陈红英的借款安全，2012年12月28日，经陈红英与红山公司自愿、平等协商，在红山公司全体股东均在场的情况下，陈红英、红山公司双方重新签订了一份《协议书》。该《协议书》除对红山公司向陈红英借款本金635万元予以确认外，将利率标准调减为月利率2.5%，同时约定了借款期限至2013年8月31日止，并约定红山公司原法定代表人张国伟为上列635万元借款本息提供连带责任保证担保。2013年4月26日，红山公司原法定代表人张国伟因涉嫌非法吸收公众存款罪被监视居住，同年5月5日被刑事拘留，2015年7月24日被江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中刑二初字第9号刑事判决书以集资诈骗罪判处张国伟无期徒刑，剥夺政治权利终身，追缴集资诈骗犯罪所得25049.34万元。为区分红山公司与张国伟之间的债务，进而追缴张国伟集资诈骗犯罪所得，2016年4月10日，执行法院委托江西神州司法鉴定中心，对红山公司开发的金橙花园房地产项目进行清产核资审计。经江西神州司法鉴定中心审计，鉴定确认红山公司欠陈红英债务本金635万元及其约定利息。陈红英曾多次要求红山公司归还该借款本息，但红山公司至今未予归还，成讼。被告红山公司答辩称：一、陈红英不是本案适格的原告，案涉出借款项出借人系陈娟梅。陈娟梅是实际出借人，陈红英并非实际出借人。江西神州司法鉴定中心2016年8月18日出具的《司法鉴定意见书》载明“债权人陈娟梅、资金来源陈红英”。在（2014）赣中刑二初字第9号刑事判决书第7页“23.集资参与人陈娟梅的陈述，证明她和代新三、张国伟合资开办了红山公司，分别占股15%、34%、51%。张国伟以资金短缺为由向她借款，她就和几个朋友一起借款3000余万元给张国伟。”且张国伟在调查笔录中陈述是在2013年其出事前在出借人要求下签订的与实际不符的协议书。综上，本案事实是陈红英借款给陈娟梅，陈娟梅转借给张国伟的。陈娟梅作为债权人，资金来源陈红英的635万元已包含在非吸案件。陈红英并非案涉出借款项的出借人，其无权提起本案诉讼。贵院应当依法驳回陈红英的诉讼请求。二、红山公司作为被告主体不适格，红山公司并非本案实际借款人。1.案涉《协议书》系陈红英与张国伟恶意串通而签订用于损害红山公司利益，是无效的，红山公司无需承担还款责任。张国伟已自认案涉《协议书》系在其被监视居住之前，陈红英明知其无能力偿还个人债务，为了保障其个人债务能够得到偿还，应陈红英要求而以红山公司的名义签订的，发生在陈红英转账635万元至张国伟名下账户以后。这一点与《协议书》约定的内容不合理且存在改动相互印证。2.红山公司原法定代表人张国伟与陈娟梅个人借款与红山公司无关，红山公司无需承担还款责任。陈娟梅作为红山公司的股东在陈红英转账635万元至张国伟名下账户时，不可能不知道红山公司并无借款的意思表示，该635万元是张国伟个人借款，与红山公司无关。陈红英和陈娟梅是30多年的好朋友，所以张国伟借款时陈红英也知道该借款是和红山公司无关的。陈娟梅、陈红英是在明知张国伟无力偿还大量借款、资不抵债情况下要求张国伟补的《协议书》。另，红山公司通过检索，发现陈娟梅和陈红英之间、张国伟和陈红英之间均存在关联关系，即陈娟梅和陈红英之间、张国伟和陈红英之间存在共同的利益关系。从陈娟梅和陈红英之间的关联关系、张国伟和陈红英之间的关联关系、635万元借款转账至张国伟名下账户由张国伟个人使用、以及陈娟梅和陈红英要求张国伟通过加盖公章签订《协议书》的行为来看，陈娟梅有恶意通过《协议书》损害红山公司利益的意思表示，陈红英当时应该知道张国伟系冒用红山公司名义，因此该《协议书》对红山公司不具有约束力。综上，本案635万元借款已包含在（2014）赣中刑二初字第9号案中，作为张国伟集资诈骗罪定罪量刑的依据，加上陈娟梅在（2014）赣中刑二初字第9号案中的陈述，也足以证明案涉635万元借款实际借款人就是张国伟个人。红山公司作为本案的被告主体不适格。三、本案诉讼请求已超过法定诉讼时效，贵院应当依法予以驳回。本案中，为证明陈红英向红山公司主张过债权，诉讼时效发生中断，陈红英提供了陈娟梅的证人证言，也申请了陈娟梅出庭作证，但是由于陈娟梅与陈红英之间共同的利益关系，在红山公司面临几个亿的债务、红山公司股权失去价值的情形下，明显重于陈娟梅在红山公司的股东身份，加上陈娟梅还是张国伟的债权人之一，故对于陈娟梅的证人证言，以及陈娟梅在本案中所作出的对红山公司不利、对陈红英有利的陈述，贵院应当不予采信。本案诉讼时效从刑事案件程序终结时（2015年7月24日贵院作出（2014）赣中刑二初字第9号刑事判决书）重新计算，而《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”故陈红英于2018年2月26日提出本案诉讼时，两年诉讼时效期间已经届满。四、本案陈红英诉请金额与实际不符，案涉借款本金为359.44万元，且张国伟已全部还清。从陈红英提交的书面证据来看，在其与张国伟补签《协议书》之前，与张国伟无关于利息的约定，其主张的月利率2.8%或3%没有依据。在双方没有约定利息的情况下，陈红英主张已收到的145.56万元为借款利息也没有依据。另外，根据案涉《协议书》第一条的约定，在2012年2月7日至2012年9月30日间，陈红英仅向张国伟名下账户转账505万元。故陈红英主张已收到的145.56万元应当视为已归还的借款本金，从505万元借款本金中予以扣除，扣除后借款本金为359.44万元。红山公司通过查找张国伟与陈红英之间的银行流水，发现仅2012年3月30日至2014年12月21日，张国伟尾号为0709380的工行账户向陈红英尾号为0504260的工行账户转款人民币20622000元，大大超出陈小虎、陈红英两个案件中陈红英向张国伟一共转的款。由此可见，张国伟根本不再欠陈红英任何款项，这也刚好解释了为什么张国伟出事后，陈红英没有作为“受害人”出面主张债权。综上，陈红英提起本案诉讼原告、被告主体资格均不适格，诉讼请求已超过法定诉讼时效，诉请金额与实际不符，恳请贵院查明事实，驳回陈红英的起诉或诉讼请求。原告陈红英为支持其诉讼请求，向法庭提交以下证据（其中证据八、九、十为第一次开庭以后补充提交）：第一组证据为身份证复印件，证明原告身份信息。第二组证据为《国家企业信用信息公示系统》，证明被告身份信息。第三组证据为《转账凭证》，证明原告向被告交付了借款635万元。第四组证据为《协议书》，证明被告及其股东均确认被告向原告借款635万元；约定的利率标准调减为月利率2.5%；约定借款期限至2013年8月31日止。第五组证据为江西省高级人民法院（2018）赣民终698号《民事裁定书》，证明：1.《协议书》合法有效。2.借款人是红山公司。第六组证据为江西神州司法鉴定中心《司法鉴定意见书》（赣神州[2016]司会鉴字第20160818号），证明：1.原告出借给被告的借款本金635万元，经鉴定是被告的债务。2.2011年9月6日原告出借给被告的本金20万元，已交付给被告且已按约定转入张国伟账户内。第七组证据：1.2012年12月28日协议书一份，证明本案诉讼时效从2013年8月31日起算。2.2017年10月12日《律师意见函》及送达文书各一份；3.证人证言《调查笔录》，证明陈红英对红山公司的诉讼时效发生了中断，陈红英对红山公司的债权未超出诉讼时效。第八组证据：1.陈红英工行6222081510000504260流水；2.陈红英建行2125729980101103873流水；3.陈红英银座银行6213471031001445673-101流水。证明：陈红英共向张国伟名下转账37061140元。其中：陈红英向张国伟转账23511140元，向吴某转账5650000元，向钟某转账7900000元。第九组证据：1.钟某尾号6888账户转张国伟尾号4047账户流水。2.钟某尾号6888账户电子回单；证明陈红英转入钟某6888账户内资金，钟某已转给张国伟。第十组证据：赣东司会字（2013）14号《司法技术鉴定书补充内容》，证明张国伟转入陈红英账户内的资金，有张国伟应支付给陈红英的利息。针对陈红英提交的证据，红山公司质证认为：对证据一的真实性、合法性不持异议，对其关联性有异议，陈红英不是本案的适格原告；对证据二真实性、合法性不持异议，对其关联性有异议，红山公司并未向陈红英借款；对证据三的真实性有异议，其提供的流水信息未显示转入人的银行卡号，且部分转账凭证没有原件，对其关联性持有异议，红山公司并未向陈红英进行借款，也未实际收到该笔借款。对证据四的真实性、形成的时间持有异议，该协议书有部分手动修改内容，而且张国伟称是陈娟梅在借款发生之后提供的模板，2013年张国伟出事前要求其补签盖章，对其三性均有异议。对证据五中内容是指令赣州市中级人民法院审理，并未对案件的实体案情进行审理，我方承认其真实性、合法性，但是与本案没有关联性。对证据六的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议，我方认为本案中上诉人出借给案外人张国伟本金635万元经鉴定属于张国伟的个人债务，该个人债务计算至其集资诈骗金额进行量刑。对第七组证据，本案的举证期限是2019年5月13日，陈红英在举证期限外逾期提交证据，被告可拒绝对其发表质证意见；其次，陈红英提交该三份证据均未向法庭提交证据原件予以核对，被告对其真实性、合法性无法予以确认；再者，我方提交的2012年3月30日至2014年12月21日张国伟尾号为9380的银行账号向陈红英尾号为4260账号转款人民币2000余万元，且我方举证证实张国伟个人向陈娟梅个人借款引发了本案，因此，我方认为原告陈红英超出了举证期限提交的证据不具有真实性、合法性、关联性。对第八组、第九组证据，对相关的银行流水，因为红山公司不是相关银行流水所涉及到的当事人，对款项的金额、用途以及性质均无法确认，以张国伟本人确认的为准。另外对于陈红英所主张的向张国伟转账2351.114万元发表意见如下：首先，没有证据证明收款账号尾号为4047是红山公司法定代表人张国伟本人的。其次，该转账金额性质或用途未得到张国伟本人的确认无法核实。本案通过调查已知的张国伟工行卡号尾号9380向陈红英转账29250993元，还存在张国伟其他账号向陈红英转账的情形。关于陈红英向吴某转账565万元，在第一次开庭吴某出庭作证笔录中吴某陈述过张国伟没有请他向陈红英借过款，陈红英主张向吴某转账565万元没有得到张国伟本人以及吴某的确认。如果该565万元转账的确是张国伟委托吴某代为收取的，那么申请法院调取该笔款项涉及了吴某的银行账号与陈红英之间的转账流水，证明吴某向陈红英也转过账及代张国伟偿还过相应的本息。关于陈红英向钟某转账790万元，首先除钟某本人陈述外陈红英没有其他证据证明收款账号尾号为6888及1416的账户是钟某本人的。其次，该笔转账未得到张国伟本人的确认，不能证明是代表张国伟进行了收款。再次，如张国伟确认该790万元是委托钟某代为收取的，那么同样需要申请法院调取钟某的银行账号与陈红英之间的转账资金流水，查明钟某代张国伟向陈红英偿还了本息。仅根据陈红英提供的其工行卡号尾号为4260的银行流水，账号尾号为1416的账户向陈红英的转账就达到人民币537400元。对陈红英当庭提交了银行流水以及电子回单。对其真实性、合法性无法确认，根据陈红英统计的钟某转账给张国伟的资金情况表，该七笔款项转账时间以及转账金额与陈红英主张的其向钟某的转账流水对应不上，无法证明钟某转给张国伟的款项就是陈红英转给钟某的同一笔款项，至于钟某与陈红英以及张国伟之间的法律关系，红山公司并不清楚也无法确认。对第十组证据，即司法技术鉴定书的补充内容，对三性予以认可。但是，该证据并不能作为本案最终的定案依据，应当以本案查明的事实予以认定。被告红山公司为支持其答辩意见，向法庭提交了以下证据：证据一、张国伟的调查笔录，证明张国伟是实际借款人。案涉协议书是在陈红英的要求下签订的，案涉协议书不是红山公司的真实意思表示。证据二、张国伟和陈小虎的关联关系图以及关联公司企业信用信息，证明张国伟和陈小虎之间存在共同利害关系，案涉协议书系陈娟梅、陈小虎提供《协议书》模版，盖章行为不仅超越权限且与陈小虎、陈娟梅恶意串通，骗取红山公司公章签订用于损害红山公司利益的。证据三、陈娟梅和陈小虎的关联关系图以及关联公司企业信用信息，证明陈娟梅和陈小虎之间存在共同利害关系，且陈娟梅是陈小虎堂姐，陈娟梅的证词应当不予采信。证据四、（2014）赣中刑二初字第9号刑事判决书，证明陈娟梅是实际出借人，陈小虎并非实际出借人。陈娟梅在刑事案件中的陈述已证明张国伟以资金短缺为由向她借款，她就和几个朋友一起借款3000余万元给张国伟。陈娟梅是债权人，张国伟是债务人，至于借款资金来源张国伟是不清楚的。证据五、2019年5月9日证人吴某的调查笔录，证明吴某不是红山公司的员工，张国伟有让吴某向债权人借钱以帮助自己解决资金问题，吴某了解张国伟资金状况以及借款去向。张国伟是实际借款人，借款的去处是偿还张国伟其他生意投资失败所产生的债务，以及后面拆东墙补西墙。证据六、2019年5月13日张国伟的调查笔录，证明张国伟是实际借款人，陈小虎不是实际出借人，陈娟梅才是实际出借人。案涉协议书是2013年张国伟出事前，在陈娟梅、陈小虎的要求下签订的，案涉协议书不是红山公司的真实意思表示，陈娟梅对此知情。证据七、张国伟工行账户银行流水，证明仅2012年3月30日至2014年12月21日，张国伟尾号为9380的工行账户向陈红英尾号为4260的工行账户转款人民币20622000元，大大超出陈小虎、陈红英两个案件中陈红英向张国伟一共转的款。针对红山公司提交的上述证据，原告陈红英质证意见为：对证据一、二的真实性、关联性有异议，首先，张国伟与本案具有利害关系，他是本案借款的担保人；其次，协议书清楚的载明借款人是红山公司，而非张国伟，张国伟仅仅是担保人。再次，该协议书当中张国伟、陈娟梅、代新山是红山公司的股东，红山公司就三个股东，因此，被告说损害公司利益或股东利益均与事实不符。对证据三的真实性、关联性持有异议，2018年7月26日陈红英向法庭申请陈娟梅出庭，2018年8月6日庭审时陈娟梅当庭出庭作证并经双方质证，陈娟梅的证词可以采信。对证据四的真实性、合法性不持异议，对其关联性有异议，红山公司作为独立法人，其作为借款人应当承担民事责任，这与张国伟非吸案件不相一致。对证据五、六的真实性、关联性均有异议，张国伟不是实际借款人，红山公司才是实际借款人，这一事实也在（2018）民终698号生效判决确认。对证据七的关联性有异议，本案陈红英收到的利息是145.56万元，其他转账与本案无关。案件审理过程中，本院依红山公司的申请，从张国伟刑案侦查卷中调取了以下四部分证据：1.陈红英及陈娟梅的公安询问笔录；2.公安卷中红山公司的章程；3.公安卷中侦查人员梳理的张国伟与陈红英的转账记录；4.张国伟工行卡号尾号9380的转账资金流水（涉陈红英账户尾号4260的流水）。陈红英的质证意见为：一、对陈红英及陈娟梅的公安询问笔录的质证意见：对2013年5月11日陈红英的《询问笔录》的合法性没有异议。对《询问笔录》中“我和张国伟同为红山公司的股东”的记录内容，对其客观性有异议。根据红山公司章程证明，红山公司的股东仅为陈娟梅、代新三、张国伟三人，陈红英并非红山公司登记的股东。对《询问笔录》记录的“张国伟还欠我本金2215万元”的客观性有异议。根据《司法鉴定意见书》[赣神州（2016）司会鉴定第20160818号]和红山公司与陈红英签订的2012年12月28日《协议书》，证明陈红英的债务人不是张国伟，而是被告红山公司。对2013年10月18日陈红英《询问笔录》的合法性没有异议。对该《询问笔录》中“我和陈娟梅、陈艳丽、朱学祯等人加起来一共借了2275万元给张国伟，张国伟现在还欠我们2275万元”的记录，对其客观性有异议。根据《司法鉴定意见书》[赣神州（2016）司会鉴定第20160818号]和红山公司分别与陈红英、陈小虎签订的《协议书》，证明：陈红英的债务人不是张国伟，而是红山公司，是红山公司还要欠陈红英（含陈小虎）的债务2275万元。对2013年9月3日、2013年9月27日陈娟梅《询问笔录》的合法性没有异议。对2013年9月27日《询问笔录》中“以我的名义一共借线给张国伟2215万元，这2215万元里包括陈红英、陈艳丽等人和我自己的钱”的客观性有异议。根据书证三份借款《协议书》证明：红山公司是向陈红英、陈小虎、陈艳丽三人借款，而不是向陈娟梅借款的。此其一。其二，三份借款《协议书》同时也证明，借款的主体（债务人）是红山公司而不是张国伟。2013年9月3日陈娟梅《询问笔录》中“我和张国伟没有直接的欠款”是客观的。二、对公安卷中红山公司章程的质证意见：对《赣州红山房地产发展有限公司章程》的合法性、客观性与关联性没有异议。该《章程》证明红山公司的股东共三人，分别是陈娟梅、代新三、张国伟。2012年12月28日《协议书》签署时，全体股东知情且均同意委托张国伟收款。三、对公安卷中侦查人员梳理的张国伟与陈红英的转账记录的质证意见：对其合法性没有异议，但对其客观性无法质证，存疑。该《银行流水》未标明借、贷字样，无法质证。如2012年2月7日，陈红英尾号4260转账张国伟尾号9380账户505万元，未标注借、贷字样，仅从该《银行流水》统计，无法判断是谁转谁的账。四、对张国伟工行卡号尾号9380的转账资金流水（涉陈红英账户尾号4260的流水）的质证意见：对该《9380转账流水》的合法性没有异议，但对其客观性持有异议。该《9380转账流水》不全面。根据陈红英尾号《4260转账流水》显示：1.2012年2月7日陈红英4260账户转入张国伟9380账户505万元；2.2012年8月9日，陈红英4260账户转入张国伟9380账户150万元；2012年12月20日，陈红英4260账户转入张国伟9380账户800万元。三笔合计1455万元并没有在张国伟《9380转账流水》中出现。这证明张国伟《9380转账流水》不全面，不具有客观性。本案2019年5月14日庭审时，被告代理人提供的张国伟9380尾号转入陈红英4260尾号显示的金额是20622000元；贵院调取的要求质证的张国伟《9380转账流水》显示的金额是29250993元；陈红英自行调取的转入张国伟账户（包括张国伟尾号9380账户，尾号4047账户；吴某代张国伟收款的3101账户；钟某代张国伟收款的6888账户、1416账户）款项是36961140元。那么，哪一组数据具有客观性，哪一组数据可以作为定案的依据，应当以《司法鉴定意见书》确认的案涉借贷数据作为本案的定案依据。根据被告原提交给贵院的赣州东升会计司法鉴定所《司法技术鉴定书（补充内容）》[赣东司会字（2013）14号]认定：陈红英（含陈娟梅、陈艳丽、朱学祯、刘惠环）户，其出借给张国伟的本金金额是4290万元，张国伟已归还的本金金额是2075万元，支付的利息是1019.80万元，仍欠本金金额是2215万元。原告提交给贵院的江西神州司法鉴定中心《司法鉴定意见书》[赣神州（2016）司会鉴定第20160818号]，将原《司法技术鉴定书（补充内容）》[赣东司会字（2013）14号]认定为是陈红英出借给张国伟个人未还的本金金额由2215万元，调整为2275万元，并将该款的债务人由张国伟调整为被告红山公司。而事实上，与陈红英相同借贷性质的袁喆诉红山公司案，赣州市赣县区金悦小额贷款股份有限公司诉红山公司案，唐萍、唐华山诉红山公司案，李刚诉红山公司案，均是采用江西神州司法鉴定中心《司法鉴定意见书》确认的借贷数据。鉴于此，建议贵院根据神州司法鉴定中心已出具的《司法鉴定意见书》，作为本案认定借贷数额的依据。即被告红山公司仍欠陈红英名下（含陈小虎债权在内）债务本金2275万元，其中欠陈红英借贷本金为635万元。红山公司质证认为：1.对陈红英、陈娟梅两份询问笔录的三性予以认可，但是对陈红英、陈娟梅在询问笔录中陈述内容的真实性存疑:对协议书、汇款凭证的真实性、合法性无法确认，请求贵院依法查明事实。陈红英在2013年5月1日询问笔录中陈述，其总共借了2215万元给张国伟，和张国伟签订了三份借款协议(汇款凭证十二份)，张国伟是通过其和其朋友朱学祯和陈艳丽的银行账号支付利息的，利息支付到2013年1月份，其借款给张国伟的过程中存在利转本的情况，2215万元资金来源分别是陈红英的635万元，陈艳丽430万元，张展900万元，陈小虎250万元。而陈红英在2013年10月18日询问笔录中的陈述以及本案中的陈述与上述内容不一致，存在自相矛盾之处。另外，陈红英在2013年5月11日询问笔录中陈述其为红山公司的股东完全是虚假陈述。陈娟梅在2013年9月3日询问笔录中陈述，其在2010年11月20日借了200万元人民币给张国伟，如该内容属实，即陈娟梅在红山公司成立前就清楚张国伟个人资金周转困难、四处举债情况。另外，陈娟梅在2013年9月3日询问笔录中陈述其和张国伟没有直接的欠账，张国伟没有请求其向社会其他人借款，这些均与陈娟梅在2013年9月27日询问题笔录中的陈述不一致，自相矛盾。根据陈红英的询问笔录，2215万元出借人是陈红英，资金来源不包括陈娟梅的钱，而根据陈娟梅的询问笔录，2215万元出借人是陈娟梅，资金来源包括陈娟梅的钱，这明显存在矛盾冲突。对公安卷中红山公司的章程，对其三性予以认可。由此可知，陈红英不是红山公司股东。股东陈娟梅在红山公司成立前己明知张国伟个人资金周转困难、四处举债的情况。另外，章程第二十四条已明确执行董事、经理不得将公司的资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储，不得以公司资产为公司的股东或者个人债务提供担保，陈娟梅明知张国伟无权收取红山公司借款以及张国伟无权以红山公司名义对外借款或者提供担保，更何况陈娟梅是红山公司监事，作为监事，陈娟梅的职权包括检查公司财务，对执行董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督等。2.对公安卷中侦查人员梳理的张国伟与陈红英的转账记录，对其真实性、合法性无法确认，经对比证据4，发现在证据4中并无2012年2月7日陈红英向张国伟转账505万元，2012年8月9日陈红英向张国伟转账150万元，2012年12月20日陈红英向张国伟转账800万元的流水，请求贵院依法查明事实。3.对张国伟工行卡号尾号9380转账资金流水（涉陈红英账户尾号4260的流水），对其三性予以认可。经统计交易对手户名为陈红英的转账记录，陈红英向张国伟转账共计5154000元，张国伟向陈红英账户转账共计29250993元，本案中红山公司提交张国伟工行账户银行流水，主张2012年3月30日至2014年12月21日，张国伟尾号9380的账户向陈红英尾号为4260的工行账户转款人民币20622000元，该20622000元包含在张国伟向陈红英转账共计29250993元之中。案件审理过程中，为查明张国伟刑事涉财产执行的相关情况，本院于2019年5月28日向瑞金市人民法院函询。2019年6月6日，瑞金市人民法院函复了本院。对此，陈红英质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。该证据可以充分证明本案陈红英借给红山公司的635万元未纳入张国伟集资款项中，陈红英不是张国伟集资诈骗案件中的集资参与人，瑞金市人民法院对张国伟资产的拍卖款进行分配时，陈红英不列入分配名单中。因此，本案借款人红山公司应当对债权人陈红英承担还款责任。红山公司质证认为，我方认可瑞金市人民法院函的真实性、合法性、关联性。我方认为该函进一步证实了我方的观点，陈红英、陈小虎作为本案的原告主体身份不适格，理由如下：1.瑞金市人民法院认定两原告不是集资参与人也不列入追缴金额的分配。2.在本案前次的一审、二审中两原告陈述通过陈娟梅在张国伟诈骗案中进行债权申报，并纳入张国伟诈骗罪的涉案金额。3.如本案法院支持了两原告的诉求，那么陈娟梅在张国伟诈骗案中就相同一笔转款可以得到两次权利的重复救济。本院第一次开庭审理中，红山公司申请证人吴某出庭作证。吴某在该次出庭时陈述：1.2013年4月份之前吴某系瑞金市鸿福木业有限公司的员工。自2003年开始一直跟随张国伟工作。瑞金市鸿福木业有限公司是张国伟的公司。2.吴某受张国伟委托，帮他打过款给陈红英，但是不知道是本金还是利息。3.张国伟一开始在借款的时候是以其个人名义借钱。4.吴某也有帮张国伟借过钱，共计600多万元，其中以我个人的名义写过借条，以张国伟个人的名义也写过借条。5.吴某见过陈红英但没有见过陈小虎，是在瑞金市沙洲坝红井公司见过陈红英。当时陈红英在与张国伟喝茶。6.吴某在为张国伟管家，帮他负责大笔的收款与支出时，并不知道张国伟借这些钱的用途，吴某只是负责支付利息。7.张国伟给这些债权人出具借条的时候吴某并没有在场。8.张国伟在2012年年底就开始有反常的表现。2013年3月底，张国伟在红井公司召集了几百人召开了债权人会议，要求停付几个月的利息，但这些债权人对停付利息的事情提出了异议，后来张国伟就被监控起来了。9.张国伟没有请过吴某向陈红英借款。10.吴某帮过张国伟向吴某的亲戚借款，借条都是以张国伟自己的名义出具的，有现金，也有转账。11.吴某知道张国伟在安远县设立了红山公司，但吴某没有参与红山公司的经营管理，也不清楚红山公司向陈小虎、陈红英借款的情况。12.吴某认识陈娟梅，知道陈娟梅与张国伟有资金往来，但是与红山公司是否有资金往来不清楚，也不清楚红山公司或张国伟归还陈小虎及陈红英借款的情况。本院第二次开庭时，陈红英又申请吴某出庭作证。吴某在第二次开庭时陈述：1.吴某与陈红英除了过账，没有其他合同法律关系。吴某本人与陈红英没有借款关系。吴某在村镇银行只有一个账户，账户号为：20×××28。该账户是以吴某的身份开设的，但是来往款项均是用于张国伟的经济往来。实际是张国伟用这个账户在收款转款。吴某本人的收入和支出没有使用过该账户。张国伟与他人借款时，会将该账户号发给出借人。借款到账后，张国伟再安排吴某转款或取现，用途均是张国伟指定的，具体作什么用，吴某并不清楚。该账户的密码张国伟也知道。但张国伟作这些收款付款指示时，均没有书面的委托书。2.张国伟除了使用吴某的账户过账之外，还使用过张功红（鸿）的账户过账，还有其他人的，具体有哪些记不清了。3.钟某原来是红井集团的财务总监。吴某还当庭向法庭提交其在银座银行开设的账户号为20×××28的银行存折。本院第二次开庭审理时，陈红英申请证人钟某出庭作证。钟某陈述：1.钟某于2010年至2012年6月，在张国伟的红井集团担任副总裁兼财务总监，负责财务及对接金融机构。张国伟会使用红井集团财务人员个人开设的银行账户进行过账，有钟某、吴某、张功红（鸿）的个人账户。2.尾号46888的账户用户名为钟某，张国伟会使用该账户进行过账，有时候该银行卡会交给张国伟自己使用，他也知道银行密码。在张国伟告知出借人该账户后，对于到账的款项，有时是钟某转给张国伟，有时是张国伟自己转走的。但张国伟用钟某的账户作这些收款付款时，均没有向钟某出具过书面的委托书。3.钟某与陈红英并没有借款关系或其他的经济往来，陈红英转到钟某账户内的资金是张国伟过账。但该过账并不是每笔转账的当天或第二天就从该账户按原金额一分不差地转给张国伟，而是有两个账户，除了尾号46888的账户外还有一个尾号1416的账户，不一定用哪个账户转给他。张国伟的钱当时进出太多了，陈红英转给钟某的钱，与钟某转给张国钱的钱在金额及时间上不一定对应。4.钟某转给陈娟娟60万元，以陈娟梅的名义入股红山公司。对于吴某在第一次开庭时的证言，陈红英质证认为：吴某的证人证言恰恰证明被告向法庭提交的第五组证据与本案不具有关联性，吴某的该证言不能证明张国伟是本案的实际借款人。对于吴某在第一次开庭时的证言，红山公司质证认为：我们认可我方申请证人吴某的回答，在此解释说明：其一，吴某从2003年开始跟随张国伟工作，见过其大多数借款人，在给张国伟本人进行调查时，张国伟予以明确债权人要求和提供借款模板，应债权人的要求在安远及瑞金加盖其实际控制的那家公司的公章，我方申请的证人吴某已经回答因其作为张国伟的管家，其知道陈娟梅与张国伟的资金往来，可以佐证原告陈红英、陈小虎作为原告的主体不适格；其二，原告代理人所询问的是红山公司是否向原告方借款，吴某并非红山公司的员工，其不清楚红山公司的经营管理情况及借款情况实属正常也符合事实逻辑；其三，我方提交的银行流水可以证明本案的实际借款人陈娟梅或其委托人陈红英、陈小虎，与张国伟之间存在大量的转账往来，而在本案中原告陈小虎提供的协议与其提供的转账凭证的借款时间及金额均不一致，且协议中签署的时间和修改部分原告方在庭审时前后表达均不一致，不能排除其涉嫌虚假诉讼的事实。陈红英对于第二次开庭时吴某的证言以及钟某的证言，质证认为：对吴某的证言，当庭证实陈红英转账给吴某的资金，吴某已全部转给了张国伟或交付给了张国伟使用，对该证言的真实性无异议。对钟某的证言，钟某当庭证明陈红英转账给他的资金，他已全部转给了张国伟，对该证言的三性均无异议，可以采信。而且，也有陈红英提交的钟某的转账凭证相互印证。红山公司对于第二次开庭时吴某及钟某的证言，质证认为：对证人钟某的证言：1.在不存在借款凭证，无法证实本案的原告向案外人转款即是向本案被告的借款，被告认为本案的原告可以通过向转账方以不当得利诉请返还财产来实现自己的权利。而非，将向案外人的转款强加在被告的身上。2.两位证人表明其代表张国伟收款并非代表红山公司收款，收款行为及款项与红山公司无关，与本案不具备关联性。3.两原告认可其向张国伟个人借款而并非向红山公司借款。4.在第一次庭审时，红山公司提供了银行流水，证明张国伟向陈红英还款金额高达两千多万元，在此情形下原告主张该还款是张国伟个人与陈红英之间其他经济往来的结算，并表示已经结算清楚。为此，原告主张钟某、吴某与陈红英之间的转账系代表张国伟的行为，我方认为原告不能为了达到以张国伟个人债务抵消张国伟已经偿还陈红英本金和利息两千多万元的目的，而在张国伟身上强加上钟某与吴某收取的陈红英的款项。自始至终，所谓的代张国伟收取其向陈红英的借款都只是两位证人的单方证词，张国伟并未予以确认。对当事人提交的上述证据以及本院调取的证据，综合评判认为：对陈红英提交的证据一至证据十的真实性、合法性和关联性予以认定。对红山公司提交的证据一至证据七的真实性、合法性和关联性予以认定。对本院依红山公司申请从张国伟刑案侦查卷中调取的四个部分的证据，以及本院依职权向瑞金市人民法院函询内容的真实性、合法性和关联性予以认定。对于吴某、钟某两名证人的证言内容，本院将结合本案案情以及各方提交的银行流水和吴某提交的银行存折记录，综合进行评判。本院经审理查明以下事实：2012年12月28日（协议书载明的时间），甲方（借款方）红山公司与乙方（出借方）陈红英、丙方（担保方）张国伟签订《协议书》一份，载明：甲方因开发安远金橙小区房地产项目，经股东会研究决定，向乙方借款，并委托丙方张国伟收款，之后，乙方将款汇入甲方受托人张国伟账户。为保护乙方债权，各方达成如下协议：一、乙方贷给甲方款人民币635万元，该款于2012年2月7日至2012年9月30日间分别汇入甲方受托人张国伟账户。二、借款期限：从2012年2月7日至2013年8月1日止。三、上述贷款按月利率2.5%计算利息，利息于每月1日前汇入乙方或乙方指定人账户。如甲方逾期支付利息，则逾期支付部分另加收月利率2%的利息。四、为确保乙方上述款项的安全，甲方同意将其名下安远金橙小区商品房（共计2500平方米，折价750万元）作为抵押物抵押给乙方。五、鉴于安远金橙小区商品房尚未取得房产所有权证，甲、乙双方同意于2013年5月1日前签署《赣州市商品房买卖合同》，即甲方将该商品房出售给乙方或乙方指定的法人或自然人，并同时将该商品房买卖合同报安远县房地产管理机关备案。……九、丙方作为甲方的实际控制人，愿意对甲方的上述借款提供不可撤销的连带责任担保。甲方加盖了红山公司的印章，乙方由陈红英签名并按指印，丙方由张国伟签名并按指印，落款处“甲方所有股东”一栏由张国伟、陈娟梅、代新三分别签名并按指印。但红山公司与陈红英并没有就安远金橙小区商品房签订《赣州市商品房买卖合同》作为案涉借款的担保。2013年4月26日，张国伟因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被监视居住；同年5月5日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。2015年7月24日，赣州市中级人民法院作出（2014）赣中刑二初字第9号刑事判决，判决张国伟犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，追缴张国伟的集资诈骗犯罪所得25049.34万元，并返还给各集资参与人。在（2014）赣中刑二初字第9号刑事判决书中，陈娟梅被认定为集资参与人之一。原告陈红英提供的江西神州司法鉴定中心2016年8月18日出具的《司法鉴定意见书》（赣神州[2016]司会鉴字第20160818号）载明，“陈娟梅作为债权人，资金来源陈红英的635万元，已提供对应张国伟非吸案件司法审计报告，该部分款项已包含在非吸案件”。本案陈红英诉争的借款发生时间及金额为：1.2011年9月6日，从陈红英工行尾号为4260的卡号上转账20万元到张国伟工行尾号4047的卡号中。2.2012年2月7日，从陈红英工行尾号为4260的卡号上转账505万元到张国伟工行尾号9380的卡号中。3.2012年10月31日，从陈红英工行尾号为4260的卡号上转账110万元到张国伟工行尾号9380的卡号中。（2014）赣中刑二初字第9号刑事判决书载明的证据中有：集资参与人吴某（张国伟公司的员工）的陈述，证明他从2013年开始在张国伟的公司上班，张国伟从2005年就开始让他向他的亲戚朋权借钱以帮助张国伟解决资金问题，他通过他姐姐吴兰娇和他的朋友从2005年到2013年4月共计借款600万元给张国伟，借款月息2.5分不等。这些借款只有30余万元是他自己的，其余都是他向吴兰娇、刘智群、赖福元、刘志海等十几个人那里借来的。他还介绍过朱小荣、危恭福等三人借钱给张国伟，其中危恭福借款50万元给张国伟。2011年11月前后，他每天的工作就是帮助张国伟偿还大量出借人的借款本息。集资参与人陈娟梅的陈述，证明她和代新三、张国伟合资开办了红山公司，分别占股15%、34%、51%。张国伟以资金短缺为由向她借款，她就和几个朋友一起借款3000余万元给张国伟。根据赣州东升会计司法鉴定所赣东司会字（2013）14号《司法技术鉴定书补充内容》，瑞金片区集资人387人，其中，陈红英、陈娟梅、陈艳丽、朱学祯、刘惠环5人的集资金额共计4290万元，已还本金2075万元，现有本金2215万元，（已）付利息1019.80万元。张国伟向家属及特定人员集资一栏中，吴某（刘兵、刘水生、吴大姐、吴大嫂）、钟小源2人的集资金额为600万元，现有本金600万元，（已）付利息100万元。该鉴定中，钟某不在张国伟的集资参与人名单之中。2018年8月29日，陈小虎在本院对其所作询问笔录中陈述：我堂姐陈娟梅说红山公司要开发楼盘需要资金，找到了我，这个时间大概是2012年5、6月份。到了2012年8月份，我手上大概有七、八十万元，又找亲友借了七、八十万元，总共150万元，分多次转账给陈红英，也有一点现金给她，大部分是转账。因为陈红英和陈娟梅是很要好的朋友，所有我请陈红英这个老大姐出面，当时陈红英在当地，大家都公认她比较能干，通过她借款我比较放心。我当时承包了食堂，还做了工程，工程款大约有200多万元，又向亲友借了700多万元，实际上是大家一起凑钱，以我的名义出借。我们先把钱转给陈红英，陈红英受托将款项转给张国伟后，就约了陈娟梅一起在红山公司签订了《协议书》。张国伟涉嫌刑事犯罪后，我委托陈娟梅报了案。张国伟的刑案（2014）赣中刑二初字第9号刑事判决生效后，赣州市中级人民法院指定由瑞金市人民法院办理对张国伟犯集资诈骗罪追赃执行一案，瑞金市人民法院在办理张国伟案的刑事涉财产执行过程中，对张国伟入股的红山公司所开发的金橙花园房地产项目进行价格评估和拍卖，为此，瑞金市人民法院于2016年4月14日委托江西神州司法鉴定中心对红山公司进行清产核资审计等事项进行鉴定。2016年8月18日，江西神州司法鉴定中心的赣神州[2016]司会鉴字第201608018号《司法鉴定意见书》的清查调整增加结果汇报中，对“陈娟梅提供2275万元借款”部分载明：经审核债权人陈娟梅等提供的相关资料，一方面，陈娟梅等借款协议书中注明因开发安远金橙房地产项目向个人借款，且已委托张国伟收款，之后借款人已将对应款项转入张国伟账户，委托收款成立；第二方面协议书中亦约定以红山公司旗下小区商品房折价作为抵押物抵押，债权人抵押权存在（注：实际未进行抵押登记，抵押权不成立）；第三，借款协议由红山公司加盖公章，且股东张国伟承担连带担保责任。三位股东均对借款协议予以签字确认。鉴于上述论述，此次清查认为，虽然该笔陈娟梅等所借款项囊括在张国伟集资诈骗案件中，但是因协议条款成立，抵押权成立且公司已加盖公章，此次清查予以确认该笔借款，清查调整增加2275万元。江西神州司法鉴定中心该《司法鉴定意见书》的附表《债权债务审核明细表》载明：1.2011年9月6日200万元（资金来源陈红英），由陈红英转入张国伟账上，月息2.8分，支付至2012年11月，付息15个月，借款金额包含在635万元借条当中，借条债权人为陈红英。2.2012年2月7日，505万元（资金来源陈红英），由陈红英工行转张国伟账户，月息2.8分，支付至2012年11月，付息9个月，借款金额包含在635万元借条当中，借条债权人为陈红英。3.2012年10月30日，110万元（资金来源陈红英），由陈红英工行转张国伟账户，月息3分，支付至2013年1月，付息3个月，借款金额包含在635万元借条当中，借条债权人为陈红英。4.2012年8月9日，150万元（资金来源陈红英），由陈红英工行转张国伟账户，月息3分，支付至2012年11月，付息3个月，借款金额包含在1150万元借条当中，借条债权人为陈小虎。5.2012年12月20日，1000万元（资金来源陈红英），由陈红英工行转张国伟账户，两笔800万元+200万元，月息3分，付息1个月计30万元，借款金额包含在1150万元借条当中，借条债权人为陈小虎。上述六笔款项均已包含在非吸案件中。鉴于张国伟的刑案中已将本两案所涉的6笔款项计入张国伟的集资诈骗金额25049.34万元范围内，并判决追缴张国伟的财产后返还给各集资参与人，但该案的刑事涉财产执行案件在瑞金市人民法院执行中，由瑞金市人民法院委托的江西神州司法鉴定中心的审计报告又将陈红英、陈小虎两案所涉6笔款项调整为红山公司的负债，且江西省高级人民法院（2018）赣民终698号民事裁定书也认为，应当进行民事诉讼的实体审理。根据刑事优先原则，同时为避免民事权利人（同时为刑事案件的被害人）双某受偿。本院就相关问题函询瑞金市人民法院。瑞金市人民法院函复本院：1.瑞金市人民法院执行的张国伟刑事追赃案，案号为（2016）赣0781执7号，2016年12月依法拍卖了张国伟在红山公司的51%股权，拍卖所得款为1000万元，现该款尚在瑞金市人民法院标的款账户，未进行分配。2.根据江西省高院（2018）赣民终698号民事裁定书，陈红英、陈小虎不是集资参与人，本院对该拍卖款进行分配时，陈红英、陈小虎不列入分配名单中。根据本院依红山公司申请，从张国伟刑案侦查卷中调取的材料反映以下事实：一、2013年5月11日，陈红英在瑞金市公安局象湖派出所的询问笔录中陈述：1.陈红英总共借了2215万元给张国伟，有的是银行转账，有的是刷信用卡。该2215万元中，包括陈红英本人的钱635万元，陈艳丽430万元，张展900万元，陈小虎250万元。2.陈红英与张国伟签订了三份借款协议。第一份是在2012年10月22日签订的，借给张国伟430万元，借款期限从2012年8月1日至2013年8月31日，月利率2.5%；第二份是2012年12月28日签订的，借款金额是635万元，借款期限从2012年2月7日至2013年8月31日，月利率是2.5%；第三份是2012年12月28日签订的，借款金额为1150万元，借款期限从2012年2月9日至2013年8月1日，月利率是2.5%。3.利息是支付到工行尾号4260的卡上，还有一部分利息是打给陈红英朋友朱学祯和陈艳丽的账上。截止2013年1月，总共收到约281.4万元利息，尚欠本金2215万元。4.借款过程中，有20万元的利息转为借款本金。2013年5月11日，陈红英在《集资情况登记表》中签名确认，载明：借据金额为635万元+430万元+1150万元，获利合计261.4万元，现有本金2215万元。二、2013年10月18日，陈红英在瑞金市公安局经侦大队的询问笔录中陈述：1.陈红英、陈娟梅、陈艳丽、朱学祯等人加起来一共借了2275万元给张国伟。另外，刘惠环还有250万元，张国伟已还清刘惠环的本金和利息。2.陈红英、陈小虎、陈艳丽、朱学祯的借款情况如下：（1）陈红英借款情况，三笔共计635万元：2011年9月6日，陈红英转张国伟20万元，利息2.8分，付至2012年11月（15个月）；2012年2月7日，陈红英工行转张国伟505万元，利息2.8分，付至2012年11月（9个月）；2012年12月30日，陈红英工行转张国伟110万元，利息3分，付至2013年1月（3个月）。（2）陈小虎借款情况，三笔共计1150万元：2012年8月9日，陈红英工行转张国伟150万元，利息3分，付至2012年11月（3个月）；2012年12月20日，陈红英工行转张国伟两笔计200万元+800万元。（3）陈艳丽借款情况，五笔共计430万元：①2012年8月8日，陈艳丽工行转张国伟40万元，利息2.5分，付至2013年3月（7个月）。②2012年9月8日，梅村银转吴某69万元、陈艳丽工行转张国伟61万元；2012年9月9日，陈艳丽工行转张国伟50万元，利息3分，10月9日、11月10日共付息5.4万元（2个月）到杨英账户上。③2012年9月24日，萍村银转刘红兵100万元、陈娟梅工行转张国伟15万元、工行陈艳丽转张国伟45万元，共计160万元，2012年9月27日，张去赣刷卡招行刘柏坚50万元。利息3分，11月1日，共付息6.3万元（1个月）到陈艳丽账户上。3.该2275万元借款一共得到218.26万元左右的利息。4.陈红英转账给张国伟的账户中有很多是别人的短期借款通过陈红英的账户转给张国伟的。利息大部分也是支付到陈红英账户中，再由陈红英转付给他们的。该2275万元没有利转本的情况，该2275万元都有转账清单。5.之前，还有朋友通过陈红英的账户转借给张国伟，现在那些钱的本金和利息都已经还清了，具体多少钱陈红英也记不清楚了。三、2013年9月3日，陈娟梅在瑞金市公安局象湖派出所的询问笔录中陈述：1.“红井集团公司”的财务总监钟某是陈娟梅的朋友，是通过钟某认识张国伟的。2.2010年11月20日，陈娟梅经与钟某商谈后，将200万元转到张国伟的账户，张国伟出具了一张借条，担保人为瑞金市鸿福木业有限公司。在2011年10月张国伟还了钱之后，就将借条还给了张国伟。3.2011年1月，陈娟梅还与张国伟合伙在安远开发了一块地。陈娟梅转账120万元给张国伟，作为股本金。4.2011年11月8日，陈娟梅分两次转账给张国伟250万元，一次是180万元，一次是70万元，是陈红英的朋友借给张国伟的，只是通过陈娟梅的账户过账。除此之外，陈娟梅个人与张国伟没有直接的欠账。四、2013年9月27日，陈娟梅在瑞金市公安局治安大队的询问笔录中陈述：以陈娟梅的名义一共借款给张国伟2215万元，这2215万元时包括陈红英、陈艳丽等人和我自己的钱。张国伟以红山公司需要资金为由向陈娟梅借款，这笔借款通过红山公司的全体股东决议，这笔借款作为公司的债务。这笔钱有一部分付了利息。五、红山公司章程第八条载明，股东陈娟梅认缴款150万元，实缴款150万元，出资比例15%，股东代新三认缴款340万元，实缴款340万元，出资比例34%，股东张国伟认缴款510万元，实缴款510万元，出资比例为51%。红山公司章程第二十四条规定，“执行董事、经理不得将公司的资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储，亦不得将公司的资金以个人名义向外单位投资。执行董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。2010年4月19日，红山公司第一次股东会议决议：1.本公司不设董事会，只设执行董事一名，执行董事为张国伟。2.选举张国伟为红山公司法定代表人总经理。3.选举代新三为红山公司经理。4.选举陈娟梅为红山公司监事。六、根据本院从侦查卷中调取的张国伟银行流水，结合原告、被告提交的证据，查明陈红英与张国伟、钟某、吴某之间的银行流水基本情况如下：1.2011年6月20日至2012年12月31日期间，陈红英账户（包括工行尾号4260、建行尾号3873.银座银行尾号3101）转账21笔到张国伟的账户（包括工行尾号4047、工行尾号9380、建行尾号6555），共计23511140元。2.2011年6月20日至2012年12月31日期间，陈红英银座银行尾号3101的账户转账9笔共计565万元到吴某在银座银行的账户20×××28中。该565万元到吴某账户后，均于当天或之后一两天内，与转账相同数额的款项均被转出或被取现。3.2011年6月20日至2012年12月31日期间，陈红英账户（包括工行尾号4260、银座银行尾号3101）转账13笔共计871万元到钟某的账户（包括工行尾号6888、尾号1416）。2011年7月19日至2011年11月10日，钟某尾号6888的账户转账7笔计1124万元到张国伟尾号4047以及尾号9380的账户。本院认为：关于陈红英是否本案涉及的几笔款项的适格的原告主体资格问题。红山公司主张，陈娟梅系出借人，陈红英不是出借人。对此，本院认为，虽然张国伟（2014）赣中刑二初字第9号刑事判决书第7页第23节载明的集资参与人为陈娟梅。但是，第一，陈娟梅的陈述为“她和几个朋友一起借款3000余万元给张国伟”，并没有明确说是陈娟梅一个人借款3000余万元给张国伟。第二，赣州东升会计司法鉴定所赣东司会字（2013）14号《司法技术鉴定书（补充内容）》载明的瑞金片区集资人中，是将陈红英、陈娟梅、陈艳丽、朱学祯、刘惠环5人裹在一起计算集资金额为4290万元，已还本金2075万元，现有本金2215万元，并没有认定为陈娟梅一个人的集资款。第三，从陈娟梅在公安询问笔录以及法院的询问笔录中均陈述到这么一个事实，陈娟梅是张国伟向陈红英、陈小虎等人借款的牵线人，款项实际出资是陈红英、陈小虎等人的，陈娟梅与张国伟没有欠债关系。故原告陈红英具有原告的诉讼主体资格。关于红山公司是否本案适格的被告主体资格问题。尽管2011年9月6日的20万元并非发生在2012年2月7日至2012年9月30日这段时间，落款时间为2012年12月28日的案涉协议书可能也是事后补签的合同，并非实际借款当时就签订的合同。而且，红山公司的章程也规定，“执行董事、经理不得将公司的资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储”。但是，第一，落款时间为2012年12月28日的案涉协议书中，红山公司加盖了印章，红山公司的全部股东张国伟、陈娟梅、代新三均签名同意。公司章程是股东之间的约定，但在案涉协议中，全部股东均已签名，意味着在案涉协议获得了全部股东的同意，即可以不受公司章程中“执行董事、经理不得将公司的资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储”的约束。第二，红山公司将原陈红英出借给张国伟个人的635万元款项通过事后确认的方式承接了该635万元的债务，成为主债务人，而原实际接受款项的张国伟退化为担保人。这在法律上是一种债务承受，获得了红山公司全体股东的同意。红山公司也没有证据证明案涉协议的签订存在胁迫、欺诈之情形。第三，江西神州司法鉴定中心的审计报告已将陈红英、陈小虎两案所涉6笔款项（包含在陈娟梅提供的2275万元借款当中）调整为红山公司的负债。第四，江西省高级人民法院（2018）赣民终698号民事裁定书认为：2012年12月28日陈红英与红山公司、张国伟签订的《协议书》是各方当事人的真实意思表示，当事人均有相应的民事行为能力，该协议合法有效。至于将借款转入张国伟个人账户，一审法院“根据审理查明的事实，案涉出借款项的实际借款人是张国伟，并非红山公司”的认定不妥。第五，虽然张国伟刑案生效刑事判决将陈红英、陈小虎两案中的债权列入非吸金额，但根据瑞金市人民法院给本院的复函，瑞金市人民法院执行的张国伟刑事追赃案中，陈红英、陈小虎不再列入集资参与人，瑞金市人民法院对该张国伟股权拍卖款进行分配时，陈红英、陈小虎不列入分配名单中。综上五个方面的因素，红山公司是本案适格的被告主体。根据案涉协议，张国伟为担保人，陈红英仅向借款人红山公司提起主张，未向担保人张国伟提起主张，是对其民事权利的处分。关于本案诉讼时效问题。红山公司认为，《中华人民共和国民法总则》（下称《民法总则》）自2017年10月1日起施行。《民法总则》第一百八十八条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。根据上述规定，本案应适用二年的诉讼时效。本院认为，首先，案涉协议约定借款期限至2013年8月31日止。从张国伟刑案侦查卷中调取的2013年5月11日陈红英的笔录、2013年10月18日陈红英的笔录、2013年9月3日陈娟梅的笔录、2013年9月27日陈娟梅的笔录来看，陈红英、陈娟梅在张国伟被采取刑事强制措施以后，就向公安侦查部门主张了包括陈红英本案标的款在内的借款。赣市公诉刑诉（2014）42号起诉书证明，赣州市人民检察院于2014年7月1日对张国伟涉嫌集资诈骗罪提起公诉，集资诈骗罪事实中包括了案涉借款。依据《民法总则》第一百九十五条第三项“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：…（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；…”规定，从2014年7月1日起案涉借款请求权的诉讼时效中断，从刑事案件程序终结时（2015年7月24日赣州市中级人民法院作出9号刑事判决，该刑事判决已生效）诉讼时效重新计算。其次，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断效力”。本案中，红山公司在案涉协议中承接了本案中的债务，张国伟在案涉协议中已经退化为担保人，根据该条规定，陈红英、陈小虎（委托陈娟梅）在刑事案件中对张国伟主张的效力应及于红山公司。第三，本案中，先是赣州市中级人民法院（2014）赣中刑二初字第9号张国伟的刑案判决中将陈红英和陈小虎两案中的借款作为集资诈骗罪的范畴。之后，该刑案的刑事涉财产执行程序中，瑞金市人民法院在执行张国伟在红山公司的股权时，委托江西神州司法鉴定中心进行司法会计审计。2016年8月18日，江西神州司法鉴定中心出具赣神州[2016]司会鉴字第20160818号《司法鉴定意见书》，其中将陈红英和陈小虎两案中的借款作为红山公司的债务进行认定，瑞金市人民法院据此将陈红英和陈小虎两案中的债权从张国伟集资诈骗的受害人名单中剔除。陈红英在获悉其合法债权不能从张国伟刑案中获得受偿后，于2018年2月11日向赣州市中级人民法院提起诉讼。从2016年8月18日至《民法总则》实施的时间即2017年10月1日并未超过二年，故不能适用仅为二年的诉讼时效。退一步来讲，即使适用二年的诉讼时效，从2016年8月18日至2018年2月8日也未超过二年的诉讼时效。故红山公司称本案已超过诉讼时效的抗辩没有法律依据。关于陈红英诉请债权的本息金额问题。综合本案各方提交的证据以及法院调取的证据来看，红山公司提交的证据证明仅2012年3月30日至2014年12月21日，张国伟尾号为9380的工行账户向陈红英尾号为4260的工行账户转款人民币20622000元。从本院调取的材料反映：自2011年8月11日至2013年2月7日期间，张国伟工行尾号9380的卡号转账给陈红英工行尾号4260的卡号银行流水33笔，共计29493793元。两个数据均超过了陈红英、陈小虎在两案中的借款本息。但是，第一，从张国伟刑案材料以及陈红英、陈小虎两民事案件的材料反映，除了陈红英、陈小虎在两案中主张的借款之外，陈红英转给张国伟的款项，还可能包括了陈红英的亲朋好友陈艳丽、朱学祯、刘惠环等人的出借款项，这些人是经陈娟梅介绍，并经陈红英的账户过账的。第二，陈红英、陈小虎主张，除了陈红英、陈小虎两民事案件的诉争债权之外，与张国伟之间还有其他的借款关系，是通过陈红英的账户转入钟某、吴某的账户。经查实，2011年6月20日至2012年12月31日期间，陈红英账户转账9笔共计565万元到吴某账户。2011年6月20日至2012年12月31日期间，陈红英账户转账13笔共计871万元到钟某的账户。本案审理中，钟某、吴某均出庭作证，称钟某、吴某账户的这些收取陈红英转账的行为以及转款的去向（包括转账给张国伟或取现支出等）均是受张国伟的指示行事，实际上是张国伟在使用钟某、吴某的这些银行账户，钟某、吴某除了受雇于张国伟之外，与张国伟并没有其他的合同关系。而且，陈红英账户转给吴某的该565万元，在到达吴某账户后，均于当天或之后一两天内，与转账相同数额的款项均被转出或被取现。而钟某方面，从2011年7月19日至2011年11月10日，钟某尾号6888的账户转账7笔计1124万元到张国伟尾号4047以及尾号9380的账户。钟某出庭还陈述，钟某尾号6888的银行账户除了替陈红英与张国伟过账，还有替其他人过账。钟某与吴某均证实，张国伟除了使用钟某、吴某的账户过账之外，还使用过张功红的账户过账。考虑到张国伟刑案判决书中对此节事实也有认定，且钟某为张国伟的财务总监，吴某、张功红曾是张国伟的财务管理人员，红山公司也没有证据证明陈红英转给钟某、吴某的款项系其他用途，故本院对张国伟使用钟某、吴某的账户进行过账的行为予以认定。第三，陈红英、陈小虎两民事案件中所主张的债权，系案涉协议中红山公司承接张国伟的特定几项转款，并不是对陈红英与张国伟之间有关借款关系的总结算。实际上，由于陈红英、陈小虎、陈娟梅、陈艳丽、朱学祯、刘惠环等人与张国伟的借款关系复杂，且这些人的借款还款不仅与陈红英、张国伟的银行账户相交叉，还与钟某、吴某的账户有关联，很难厘清这些借款还款的具体情况。本案中，红山公司提出，2012年3月30日至2014年12月21日期间，张国伟转给陈红英的款项已达20622000元，已经超过了陈红英、陈小虎两个民事案件中的债权总额。而综合本案以下情况来看，现有证据已经可以推翻这一主张：陈红英转给张国伟共计23511140元，陈红英转给钟某账户871万元，陈红英转给吴某账户565万元，三项合计37871140元，已经远远超过张国伟转给陈红英的20622000元（或者是本院调取证据所显示的33笔计29493793元）。而且，张国伟转给陈红英的款项中，还包括了利息在内。因此，红山公司提交的证据不足以证明陈红英、陈小虎两民事案件中的债权已清偿完毕。至于陈红英、陈小虎两民事案件中的债权实际清偿了多少，由于款项往来情况的复杂，本案中无法再行结算清楚，也不能根据上述款项的来往情况进行简单加减得出。但是，赣州东升会计司法鉴定中心在其赣东司会字[2013]14号《司法技术鉴定书（补充）》中，以及江西神州司法鉴定中心出具的赣神州[2016]司会鉴字第20160818号《司法鉴定意见书》中，均对陈红英与陈小虎的借款债权本金及利息作出了认定，只不过江西神州司法鉴定中心将这些债务作为红山公司的债务对待。本案中，可根据司法鉴定进行认定。陈红英该635万元借款债权本金为三笔：1.2011年9月6日转账20万元；2.2012年2月7日转账505万元；3.2012年10月31日转账110万元。江西神州司法鉴定中心出具的赣神州[2016]司会鉴字第20160818号《司法鉴定意见书》载明：1.2011年9月6日20万元（资金来源陈红英），由陈红英转入张国伟账上，月息2.8分，支付至2012年11月，付息15个月，借款金额包含在635万元借条当中，借条债权人为陈红英。2.2012年2月7日，505万元（资金来源陈红英），由陈红英工行转张国伟账户，月息2.8分，支付至2012年11月，付息9个月，借款金额包含在635万元借条当中，借条债权人为陈红英。3.2012年10月30日，110万元（资金来源陈红英），由陈红英工行转张国伟账户，月息3分，支付至2013年1月，付息3个月，借款金额包含在635万元借条当中，借条债权人为陈红英。根据法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《民间借贷规定》）第二十六条、第三十一条之规定，已经支付的利息为2.8分或3分，该部分利息符合法律规定，红山公司也未主张返还或抵扣，未支付的利息按2%/月的利率计算，其中20万元从2012年12月7日开始计息至付清之日止，505万元从2012年11月8日开始计息至付清之日止，110万元从2013年2月1日开始计息至付清之日止。陈红英在本案中仅起诉红山公司，未起诉作为担保人的张国伟，依据《民间借贷规定》第四条“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告”之规定，是陈红英处分其权利事项范围内的事项。另外，张国伟刑案即（2014）赣中刑二初字第9号刑事判决书中，陈红英、陈小虎的集资金额已被裹在陈娟梅名下。陈红英的635万元债权本金及相应利息在本民事案件中得到清偿后，应在张国伟刑事涉财产执行中相应扣除。综上，原告陈红英的诉讼请求大部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、由被告赣州红山房地产发展有限公司在本判决生效后15日内偿还原告陈红英借款635万元本金及按月利率2%计算的相应利息（利息的计算方式为：20万元从2012年12月7日开始计息至付清之日止，505万元从2012年11月8日开始计息至付清之日止，110万元从2013年2月1日开始计息至付清之日止）。二、驳回原告陈红英的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107836元，保全费5000元，合计112836元，由原告陈红英负担2836元，由被告赣州红山房地产发展有限公司负担110000元。如不服本判决，可在接到本判决书之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  郑小兵审 判 员  傅 忠审 判 员  张 璐二〇一九年七月十八日代理书记员  王越颖书 记 员  胡子仪