内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终717号上诉人（原审被告）：包某，住内蒙古自治区满洲里市。上诉人（原审被告）：乌某，住内蒙古自治区满洲里市。二上诉人共同委托诉讼代理人：佟某，内蒙古适宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭某，个体经营者，住内蒙古自治区满洲里市。委托诉讼代理人：陈某，内蒙古缘合律师事务所律师。上诉人包某、乌某因与被上诉人郭某保管合同纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2018）内0781民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据和理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人包某、乌某上诉称，撤销一审判决，改判上诉人给付被上诉人203400元；由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、2016年10月27日至28日，上诉人与被上诉人约定在上诉人牧点饲养614只基础母羊、57只羔羊、48只羯羊、6只公羊，在同年10月29日被上诉人出售130只母羊，上诉人饲养剩余绵羊期间出售173只淘汰母羊，最后剩余311只母羊。上诉人出售的173只淘汰母羊平均价格不足200元，上诉人认为出售的173只淘汰母羊每只按200元计算，价格为34600元，剩余的311只母羊、57只羊羔、48只羯羊、6只公羊平均价格每只按400元计算，价格为168800元，因此，上诉人偿还被上诉人203400元才符合事实。2、被上诉人与上诉人之间不是畜牧承包合同关系，双方约定5年后按照原有的绵羊种类及数量进行返还，因此，按照羊羔率赔偿415只羊羔不正确。3、一审判决所依据的价格认定书没有按照市场价格进行平均计算，而是只依据被上诉人单方陈述，即按照羊的重量进行了价格计算。原标的物已不存在的情况下仅依据被上诉人陈述进行认定，该认定方式不符合法律规定，且2016年雨水缺乏，饲草生长不足，绵羊长势不好的情况下，母羊价格达700元，不符合实际情况。被上诉人郭某答辩称，1、二上诉人在一审庭审中陈述与其在上诉状中对于与被上诉人是否为畜牧承包合同关系及承包期限、返还羊只种类的叙述均相互矛盾，因此，二上诉人所述事实不真实，依法不能成立。2、鉴定机构出具的《价格评估报告书》中已明确说明是根据羊只的品种及年龄，以市场调查相似年龄且成活的羊只市场平均售卖价格为准进行的市场价值评估，评估结果客观真实，能够作为本案的定案依据。3、上诉人主张返还被上诉人203400元，依法不能成立。4、被上诉人将羊只交由上诉人保管，但上诉人未通知被上诉人的情况下，擅自将所有的羊只抵账或出售他人，上诉人应按照一审法院认定的羊只数额及价格赔偿损失。被上诉人郭某向一审法院起诉请求：1、判令包某、乌某立即返还郭某基础母羊620只、种羊6只、羔羊589只；2、如果包某、乌某不能返还郭某所有的上述羊只，要求判令二人赔偿郭某羊只折合经济损失823400元（包某、乌某在诉讼中已赔偿郭某10万元）。3、案件受理费、保全费由包某、乌某负担。一审法院认定，郭某与包某系朋友关系。包某与乌某系夫妻关系，乌某在新巴尔虎右旗呼伦镇伊和诺尔嘎查承包经营3000亩草场。2016年10月，郭某租赁的草场合同面临到期，不能继续经营，郭某找到包某商谈其羊只的安置问题，包某、乌某同意郭某将羊只赶到乌某的草场，由二人负责饲养，但双方就饲养的方式、期限、费用未作约定。2016年10月27日至28日，双方及郭某的朋友等多人将郭某所有的614只基础母羊、57只羔羊、48只羯羊、6只种公羊，共计725只羊，赶到包某、乌某的草场，交由二人饲养。2016年10月29日，郭某将其中的130只淘汰基础母羊出售，剩余484只基础母羊、57只羔羊、48只羯羊、6只种公羊由包某、乌某在其牧点饲养。期间，郭某用汽车给包某、乌某送过煤、胡萝卜各一车。至2017年6月前，包某在未告知郭某的情况下，陆续将郭某的羊只抵账或出售给他人。2017年8月中旬，郭某找到包某、乌某，得知羊只已被抵账或出售给他人。后包某、乌某偿还郭某10万元。另查明，新巴尔虎右旗呼伦镇伊和诺尔嘎查在2017年6月对辖区牧户饲养的牲畜进行了统计，统计结果显示包某、乌某当时没有饲养牲畜，从另一方面能够计算出当年当地的接羔率为85.71%。依法委托的内蒙古衡正通价格评估有限责任公司呼伦贝尔市分公司对双方争议的已经灭失的羊只单价进行了司法鉴定，鉴定机构分别对2016年10月、2017年4-5月、2017年8月期间的各类羊只的单价进行了评估，采信2017年4-5月的修正鉴定结论，即基础母羊均价为737.50元、种公羊均价为575元、羯羊均价为775元、羔羊300元。一审法院认为，双方口头约定由包某、乌某帮助郭某临时饲养羊只，但包某、乌某却将郭某的羊只私自抵账或出售给他人，对郭某造成的经济损失应予赔偿。本案争议的焦点之一，即关于损失羊只的种类、数量问题。郭某主张包某、乌某造成620只基础母羊和6只种公羊的经济损失，因郭某提供的证人与其均系朋友关系，证明力较小，不能单独作为认定本案羊只种类及数量的依据。故应以包某、乌某自认的郭某损失数量作为本案争议羊只种类及数量的依据，即郭某实际交付给包某、乌某484只基础母羊（不包括郭某自行处理的130只基础母羊）、57只羔羊、48只羯羊、6只种公羊。关于郭某主张的次年产生羊羔的数量问题，郭某对此未提供相应的证据加以证实，包某在庭审过程中对次年产生的羊羔数量前后表述不一，故参照包某、乌某草场所在地新巴尔虎右旗呼伦镇伊和诺尔嘎查对2017年6月统计的母羊和羊羔的数量，计算出当地2017年的接羔率为85.71%，即郭某的484只基础母羊大约能够生产出羊羔415只。本案争议的焦点之二，即关于郭某经济损失的数额问题。鉴于本案双方争议的羊只已经灭失，包某、乌某尚不能返还羊只，本案应当依据内蒙古衡正通价格评估有限责任公司呼伦贝尔市分公司价格评估报告书作出的修正鉴定价格计算郭某的经济损失数额。综上所述，郭某的诉讼请求部分成立，予以支持。包某、乌某主张双方系畜牧承包合同纠纷，因三年承包期限未满，郭某无权主张权利，对此未提供相关证据证实，该抗辩意见不能成立，不予支持。包某、乌某如果向郭某主张饲养羊只的费用，可另案进行诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条、第二百五十三条之规定，判决：被告包某、乌某于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告郭某经济损失464137.50元（其中基础母羊541只×737.50＝398987.50元；羯羊48只×775元＝37200元；种公羊6只×575元＝3450；羔羊415只×300元＝124500元；合计564137.50元，扣除被告包某、乌某已支付的10万元）。案件受理费12034元，原告郭某负担3771.94元，被告包某、乌某共同负担8262.06元；保全费5000元、鉴定费2000元，均由被告包某、乌某共同负担。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，证据如一审所列，本院予以确认。本院认为,上诉人包某、乌某与被上诉人郭某口头约定被上诉人郭某将羊只交由上诉人包某、乌某临时饲养，双方当事人之间形成保管合同关系。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。羊是能自然产生孳息的牲畜，保管人应当将原物及其在保管期间产生的自然孳息一并返还寄存人。依照《中华人民共和国物权法》第一百一十六条之规定，自然孳息由所有人取得。本案中上诉人包某、乌某已造成被上诉人郭某羊只及自然孳息的损失。上诉人包某、乌某应在其保管的羊只及在保管期间产生的羊羔总数范围内，赔偿被上诉人郭某的损失。上诉人包某、乌某和被上诉人郭某均认可双方系保管合同关系，但对保管期限没有明确约定。上诉人包某、乌某对其保管期限为5年，期限届满后返还原物的主张亦未提供证据证实。故上诉人包某、乌某所持“上诉人与被上诉人约定5年后按照原有的绵羊种类及数量进行返还，因此按照羊羔率赔偿415只羊羔不正确”的上诉请求，本院不予支持。上诉人包某、乌某虽主张将173只绵羊每只应按200元计算，311只母羊、57只羊羔、48只羯羊、6只公羊平均价格每只按400元计算，应偿还被上诉人郭某203400元，但未提供证据予以证实。本院认为，一审法院所依据的鉴定报告程序合法，修正评估鉴定结论客观真实，故对上诉人包某、乌某所持羊只价格及鉴定方式不符合法律规定的上诉请求，本院不予支持。上诉人包某、乌某如主张饲养羊只的费用，可另案进行诉讼。综上所述，上诉人包某、乌某的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5217元，由上诉人包某、乌某负担。本判决为终审判决。审判长 斯 琴审判员 春 英审判员 山 丹二〇一九年七月一日书记员 希吉日附：本案裁判所依据的法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。