内蒙古自治区阿拉善右旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内2922民初111号 原告：马强，男，1973年4月18日出生，汉族，甘肃省永昌县人，住址甘肃省永昌县。 委托代理人：陆向忠，男，1968年8月27日出生，汉族，内蒙古自治区阿拉善右旗“12348”协调指挥中心法律服务所法律服务工作者，住址内蒙古自治区。 被告：谢尧仁，男，1981年8月24日出生，汉族，内蒙古自治区阿拉善右旗电视台退休职工，住址内蒙古自治区。 委托代理人：朱文元，内蒙古睿华律师事务所律师。 被告：阿拉善盟建筑集团有限责任公司。 法定代表人：马立峰，该公司总经理。 住所地：内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善左旗。 委托代理人：谢泽仁，男，1989年9月20日出生，汉族，阿拉善盟建筑集团有限责任公司员工，住址内蒙古自治区阿拉善右旗。 原告马强与被告谢尧仁、阿拉善盟建筑集团有限责任公司（以下简称阿盟建筑集团公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马强的委托代理人陆向忠、被告谢尧仁的委托代理人朱文元、阿盟建筑集团公司委托代理人谢泽仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马强向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告建设阿荣小区、驼奶厂外墙保温工程、外墙涂料、落水管安装和商业楼聚苯板线条、农牧大楼南围墙涂料工程款703376.14元，利息70533.00元（利息为2016年12月14日至2019年1月14日期间的利息，请求计算至实际付清之日。），共计773909.14元；2.诉讼费、财产保全费、保全保险费由被告承担。事实和理由：2014年9月，原告从被告谢尧仁处承包了阿荣小区外墙保温工程，双方口头约定：外墙保温每平方米85.00元，外墙涂料每平方米20.00元，落水管安装每趟120.00元，内墙腻子每平方米14.00元；商业楼聚苯板线条每米30.00元；农牧大楼南围墙涂料每平方米20.00元。驼奶厂外墙保温工程、商业楼聚苯板线条、农牧大楼南围墙涂料工程量均以实际完成的工程量为准。2016年11月16日，原告与谢尧仁的项目经理李映祯进行核算，双方签订《阿荣小区、驼奶厂外墙保温对账单》，核定了工程量，阿荣小区：保温面积16572.68㎡，保温外涂料面积3259.17㎡，安装落水管92趟；驼奶厂：保温面积3559.18㎡，保温外涂料面积247.51㎡，安装落水管7趟；商业楼聚苯板线条502.6米；驼奶厂内墙腻子69.96㎡；农牧大楼南围墙涂料180㎡。2016年12月14日，原告依据承包时约定的单价和双方核定的工程量进行了决算，工程总造价：1812879.14元，被告谢尧仁在《阿荣小区、驼奶厂外墙保温工程结算单》上签了字，截止起诉前被告谢尧仁先后向原告支付工程款1109503.00元，尚欠703376.14元，原告多次向被告催要，被告以各种理由推托。上述工程是被告谢尧仁借用被告阿盟建筑集团公司的资质从发包人处承包的，原告为了依法维护自己的合法权益，特向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院判如所请。 被告谢尧仁辩称，一、原告不具有本案诉讼主体资格，被告也不是适格被告。被告谢尧仁系阿拉善盟百城置业有限责任公司（以下简称百城置业公司）的项目负责人，而百城置业公司属于涉案工程的开发公司，被告的行为属于百城置业公司职务行为。2014年年底，谢尧仁代表百城置业公司与原告洽谈，由原告马强为该公司开发的涉案工程提供承包服务，后原告就涉案工程供应部分材料，百城置业公司将该材料款支付给原告。之后的工程一直由付某带领工人施工，原告与被告或百城置业公司之间没有建立承发包关系，原告也不存在施工行为。即使存在承发包关系也是付某与被告或百城置业公司之间的行为。二、被告阿盟建筑集团公司不承担责任。阿荣小区的部分工程由阿盟建筑集团公司完成，而本案所涉的工程，是由开发公司百城置业公司直接将该工程发包给具体的施工队的，因此本案所涉工程的主体是百城置业而非谢尧仁，被告阿盟建筑集团公司没有承担责任的事实和法律依据。 被告阿盟建筑集团公司辩称，本案涉案工程与其公司无关，阿盟建筑集团公司不承担责任。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告马强在本院审理期间提交了五份证据：第一份证据《阿荣小区、驼奶厂外墙保温对账单》一份，证明涉案工程的工程量由马强、付某、李映祯签字确认：“以上工程量核算准确，单价由谢总和马总协商确定。”第二份证据《阿荣小区、驼奶厂外墙保温工程结算单》一份，证明结算单由被告谢尧仁签字确认，证明涉案工程的单价及工程总造价为1812879.14元的事实。第三份证据《阿右旗阿荣住宅小区1#楼外墙保温板粘贴工程技术交底记录》一份，该证据是阿盟建筑集团公司向城建部门提交，证据第二页中明确表明分项工程外墙保温板粘贴施工单位是阿盟建筑集团公司，充分证明阿荣小区外墙保温工程是由阿盟建筑集团公司承包或者转包的，阿盟建筑集团公司是适格主体，其项目经理李映祯代表被告与原告的项目经理付某完成工程交接。第四份证据《劳动合同》一份，证明原告的工人与阿盟建筑集团公司签订劳动合同，合同全部提交到住建局和劳动局，印证涉案工程是由阿盟建筑集团公司承包、转包或者他人挂靠阿盟建筑集团公司施工的事实。第五份证据中国大地财产保险股份有限公司《明细表》一份，证明原告保全涉案财产的保全担保费用3148.66元，该费用依法应当由被告承担。 被告谢尧仁质证称，对以上证据内容的真实性没有异议，但是不能证明原告的证明目的。关于第一份证据对账单，对双方结算主体有异议。2016年11月16日，李映祯作为阿盟建筑集团公司项目经理，与付某就涉案所述工程量进行确认，对工程量无异议，但证明工程施工主体系付某，并非原告马强。李映祯对涉案工程量的核算，并没有最终结算的资格和身份条件。最后落款处有马强签署的“情况属实”，是原告之后自己填写的内容，原件上没有马强的签名。该证据很明确由项目经理最终确定工程量，且由双方核算，并由公司出具结算单为准，而原告所主张的请求并没有开发公司即百城置业出具的最终结算单，所以对该份证据的工程单价和最终结算数额，不予认可。谢尧仁是代表百城置业公司的职务行为，该份证据所结算的所有内容、笔迹系付某所写，证明付某与百城置业公司承发包关系，并非原告。关于第二份证据，对其真实性无异议。但涉案小区是由百城置业公司开发，百城置业公司只是将该小区土建和主体工程发包给阿盟建筑集团公司，本案所诉的承揽工程系谢尧仁代表百城置业公司直接向付某发包，虽然在该份证据中载明包括外墙保温施工单位是阿盟建筑集团公司，但这是住建局备案手续所要求的硬性规定，没有资质的个人不能进行建筑工程附属设施的承发包。涉案工程实际施工的是付某不是阿盟建筑集团公司。该证据只是对阿荣小区项目进行备案，所诉工程确认还包括驼奶厂等其他工程。对第三份证据真实性无异议，该证据只能说明阿盟建筑集团公司其中的一个工人从事阿荣小区工程的事实，且阿盟建筑集团公司就涉案工程也没有发包、转包的权利。第四份证据只能说明阿盟建筑集团公司的一个工人从事阿荣小区工程的事实。对第五份证据无异议。 被告阿盟建筑集团公司的质证意见和被告谢尧仁质证意见一致。 被告谢尧仁在本院审理期间提交了二份证据：第一份证据是阿拉善右旗人民法院（2018）内2922民初360号民事判决书一份，证明涉案工程开发单位为百城置业公司，谢尧仁系该公司项目负责人的事实。第二份证据《阿荣小区、驼奶厂外墙保温对账单》一份，证明付某与李映祯核算工程量，核算主体为付某与李映祯，并非本案原告。核算事项包括阿荣小区、驼奶厂及其他百城置业公司所涉及的工程项目。 原告马强质证称，对被告提供的二份证据真实性、合法性、关联性均无异议。但第一份证据只能证明百城置业公司是阿荣小区的开发商，并不能证明涉案工程是由百城置业公司建设，判决书也未排除阿荣小区开发建设中存在转包、分包现象，而事实上依据原告从城建部门调取的交底记录，记载涉案工程是由阿盟建筑集团公司建设的，原告作为实际施工人，起诉转包、分包人的，人民法院应当支持。阿盟建筑集团公司就是转包、分包人，是适格被告。第二份证据与原告提交的对账单内容一致，对证明目的不予认可。 证人付某出庭作证，证明2014年9月份阿荣小区外墙保温等项目是马强与谢尧仁口头约定的，马强与付某是雇佣关系，付某全权代表马强，一直干到2016年。阿盟建筑集团公司的项目经理是李映祯，工程交底记录李映祯代表阿盟建筑集团公司，施工过程中付某与李映祯直接对接。对账单是付某和李映祯、达楞太（阿荣小区监理、谢尧仁聘请）签的。 本案各方当事人争议的焦点：一是本案原、被告主体是否适格，双方承揽关系是否成立；二是被告谢尧仁和阿盟建筑集团公司是什么关系，阿盟建筑集团公司是否承担连带责任。 本院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下： 2014年9月，原告马强从被告谢尧仁处承揽了阿荣小区外墙保温工程，双方口头约定：外墙保温每平方米85.00元，外墙涂料每平方米20.00元，落水管安装每趟120.00元，内墙腻子每平方米14.00元；商业楼聚苯板线条每米30.00元；农牧大楼南围墙涂料每平方米20.00元。驼奶厂外墙保温工程、商业楼聚苯板线条、农牧大楼南围墙涂料工程量均以实际完成的工程量为准。付某受雇于马强，负责承揽工程的具体施工。2016年11月16日，马强的工程负责人付某与谢尧仁项目负责人李映祯（阿盟建筑集团公司项目经理）、监理达楞太进行核算，签订《阿荣小区、驼奶厂外墙保温对账单》，核定了工程量，阿荣小区：保温面积16572.68㎡，保温外涂料面积3259.17㎡，安装落水管92趟；驼奶厂：保温面积3559.18㎡，保温外涂料面积247.51㎡，安装落水管7趟；商业楼聚苯板线条502.6米；驼奶厂内墙腻子69.96㎡；农牧大楼南围墙涂料180㎡。并注明“以上工程量核算准确，单价由谢总和马总根据初始合同协商确定”。2016年12月14日，马强依据承包时约定的单价和双方核定的工程量出具了《阿荣小区、驼奶厂外墙保温工程结算单》，工程总造价：1812879.14元。谢尧仁在结算单上注明“知：最终工程量以项目经理核算后为准，经双方再次对账后，公司出具结算单为最终依据。”谢尧仁先后向马强、付某支付上述工程款1109503.00元，尚欠703376.14元。 另查明，马强承揽的阿荣小区1#楼外墙保温工程完工后，谢尧仁向城建部门提交的技术交底记录记载施工单位是阿盟建筑集团公司。 本院认为，原告马强就承揽阿荣小区外墙保温工程、驼奶厂外墙保温工程、商业楼聚苯板线条、农牧大楼南围墙涂料工程与被告谢尧仁自愿达成口头协议，内容不违反国家法律、法规的规定，承揽合同关系合法有效。马强承揽工程后，雇佣付某具体负责，付某的行为代表马强。谢尧仁对其项目经理核算的工程量予以认可，也未对工程单价提出异议，且谢尧仁先后向马强、付某支付上述工程款1109503.00元，故对《阿荣小区、驼奶厂外墙保温对账单》《阿荣小区、驼奶厂外墙保温工程结算单》确认的工程量及单价予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定及第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，本案合同当事人均应按照上述合同的约定履行义务。被告谢尧仁应按合同约定支付原告剩余工程款703376.14元。原告催收剩余工程款时，被告拒不给付构成违约，应承担相应的民事责任。马强作为原告起诉谢尧仁给付所欠工程款，原、被告主体适格。马强主张的逾期利息，根据公平原则，拖欠工程款应当承担相应的利息，按照同期银行年利率4.75%计算并无不当，本院予以支持。对于谢尧仁称其行为是百城置业公司职务行为，现有证据口头协议、工程量对账单以及工程结算单的签字，均不能证明谢尧仁的行为和百城置业公司有关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。谢尧仁提供的（2018）内2922民初360号民事判决书，未能证明谢尧仁的行为系代表百城置业公司的事实，故其应承担不利后果。马强承揽工程完工后，因发包人谢尧仁无资质，其借用阿盟建筑集团公司资质，以阿盟建筑集团公司作为施工单位向阿拉善右旗住房和城乡建设局提供技术交底记录。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。谢尧仁作为没有资质的实际承包人，借用有资质的建筑施工单位阿盟建筑集团公司承包工程，该“借用资质”行为为法律所禁止。根据《中华人民共和国民法通则》第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”原则，阿盟建筑集团公司允许谢尧仁借用资质的行为系帮助谢尧仁规避法律，主观有过错，原告马强作为施工人起诉谢尧仁、阿盟建筑集团公司，让阿盟建筑集团公司承担连带责任，于法有据，阿盟建筑集团公司应对挂靠人谢尧仁的对外债务承担连带责任，原告请求被告谢尧仁、阿盟建筑集团公司给付工程款703376.14元及逾期利息的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告谢尧仁于本判决生效后十日内向原告马强支付工程款703376.14元及逾期利息（自2016年12月14日起按银行同期贷款利率计算至本金偿还之日止）。 二、被告阿拉善盟建筑集团有限责任公司对上述款项的支付承担连带清偿责任。 如未按照上述指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 财产保全费4456.00元，保全保险费3148.66元，案件受理费11540.00元，由被告谢尧仁负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿拉善盟中级人民法院。 审 判 长 毛 清 霞 审 判 员 浩斯白尔 人民陪审员 朱 春 霞 二〇一九年七月九日 书 记 员 魏  巍 附：本案适用的相关法律依据 《中华人民共和国民法通则》 第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。