江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终1547号上诉人（原审被告）：袁会荣，男，汉族，1960年5月14日生，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：龚隆旺，江西客家人律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：韩日生，男，汉族，1988年6月26日生，住赣县区。委托诉讼代理人：黄良青、赖圣栋，江西公仁律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：大元建业集团股份有限公司，住所地河北省沧州市运河区永济东路18号，统一社会信用代码：911309001095417407。法定代表人：郝书明,公司董事长。委托诉讼代理人：苏昊，男，汉族，1986年4月10日生，系公司员工，一般代理。委托诉讼代理人：李洪彬，河北海岳律师事务所律师，一般代理。原审被告：赣州海铁物流有限责任公司，住所地赣县区梅林镇桃源村贡江大道北段赣州东货场正对面，统一社会信用代码：913607215508500265。法定代表人：张少鹏，公司执行董事。委托诉讼代理人：刘锡卫，江西同圆律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：胡绍林，江西同圆律师事务所律师，特别授权。上诉人袁会荣因与被上诉人韩日生、大元建业集团股份有限公司、赣州海铁物流有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣县区人民法院（2018）赣0721民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人袁会荣上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担给付义务；2、一、二审案件受理费等相关诉讼费用由被上诉人承担。二审庭审时增加诉讼请求，请求对其一审提出反诉予以一并审理并予以支持或发回重审。事实和理由：一审判决在认定事实上存在错误。一审法院没有认定防火漆和爬梯工程由上诉人自行完成，从而没有扣除该两部分的工程款是错误的，该两部分的工程施工程序按照施工图纸要求都是要在其他工程完工以后才能施工，本案中被上诉人韩日生进行施工中途就停止施工，而且在完工项目交接中也没有记载确认该两部分的工程是由被上诉人韩日生施工完成的，结合施工流程完全可以证明该两部分的工程是由上诉人自行完成，该两部分的工程款约60万元，应当在总工程未中扣减；上诉人已经支付给被上诉人一百多万元工程款，至今没有提供相应的票据，应当扣除相应的税费，一审法院认为双方无合同约定或法律强制规定而没有支持是错误的；在程序上，上诉人在一审法庭辩论结束前提出反诉请求没有受理合并审理也是错误的；本案的责任承担主体应当是被上诉人大元建业集团股份有限公司。被上诉人韩日生答辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。上诉人称的防火漆、爬梯不属于案涉工程的内容，从一审法院查明的事实，可以证实在2017年11月10日答辩人与上诉人对案涉工程进行了工程结算，结算单对工程量的范围以及完成的工作量和未完成的工作量均进行了确定，足以证实防火漆、爬梯并非在案涉工程量范围之内；双方签订合同第一条也可以证实其工程承包范围不含防火漆；答辩人与上诉人并未就工程款相应的票据、税费进行约定，其无权要求答辩人提供相应的税费票据；上诉人要求二审法院对反诉请求作出审理违反法律规定，其反诉请求不属于二审的审理范围。被上诉人大元建业集团股份有限公司答辩称，大元建业集团股份有限公司未与海铁物流签订过建设工程施工合同，也未和其发生过任何业务关系，其所谓的公章系伪造；大元建业集团股份有限公司未与袁会荣成立所谓挂靠关系，袁会荣与大元建业没有任何关系；大元建业未与韩日生发生过任何业务关系。关于未与袁会荣、韩日生发生过任何业务关系在一审中两当事人均予以了认可。被上诉人赣州海铁物流有限责任公司答辩称，韩日生与答辩人之间不存在任何关系，答辩人依法对本案不应承担任何民事责任，故原审判决驳回韩日生对答辩人的诉讼请求，认定事实和适用法律完全正确。答辩人依法与大元建业集团股份有限公司签订了《建设工程施工合同》，已向承包人及其代理人袁会荣支付了工程款共计305万元，合同约定不进行转包和违法分包，对于袁会荣与周嘉宾之间签订的《钢结构建筑工程合同书》，答辩人即不知情，也未参与。其代理人违反合同约定进行转包及违法分包，均与答辩人无关，应由大元建业集团股份有限公司承担所有的法律责任。大元建业集团股份有限公司及其代理人袁会荣不仅至今未与答辩人之间办理相关竣工验收手续，而且也未与答辩人之间办理任何工程结算事宜，所涉承包施工工程项目中的门，也由答辩人自行采购安装，应从工程价款中予以扣除。承包人施工的工程项目已严重逾期和出现漏水等质量问题，保留对承包人追究法律责任的权利。被上诉人韩日生向一审法院起诉请求：1、判令各被告立即向原告连带支付其拖欠的工程款934860元、保证金30000元及利息（以964860元为基数，自2017年11月10日起至付清款之日止，按年利率6%计算，截至2018年7月9日是的利息为38594.4元）；2、本案诉讼费用及鉴定费由被告承担。一审法院认定事实，2016年3月22日，以被告赣州海铁物流有限责任公司为发包人，名称为大元建业集团股份有限公司为承包人签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定被告赣州海铁物流有限责任公司将钢结构厂房1、2、3号工程（约7567㎡）发包给名称为大元建业集团股份有限公司承建，合同约定价款为约300万元。同年7月28日，由被告袁会荣作为发包人、案外人周嘉宾作为承包人签订《钢结构建筑工程合同书》，约定将位于赣州市赣县区贡江大道赣州海铁物流中心仓库钢结构制作、安装工程以包工包料方式转包给周嘉宾进行施工,该合同第三项合同工期为：钢结构钢架进场之日开始算起，总工程时间为45天；第五项第6条工程款支付条款约定：“（1）在钢架进场后7天内一次性支付总工程款的35%，金额为￥：818951元整。（2）安装完钢架后7天内一次性支付总工程款的35%，金额为￥：818951元整。（3）工程全部竣工后支付总工程款的25%，金额为￥：581965元整。（4）发包人验收合格后，在发包人收到承包人经发包方相关人员确认合格的完整规范的工程档案，竣工资料及工程结算资料之日起15天以内，发包人向承包人一次性支付工程总价的余款（保证金除外）（5）总工程价款的5%，金额为￥116993元整作为工程质量保修金，由发包人自工程竣工验收合格之日起预留一年，预留期满后如无质量问题，发包人于30天内一次性支付工程质量保修金或剩余金额。（工程质量保修金不计息）”；第十项第3条约定：“发包人违反了第五项第6条当中的（1）（2）小结的任何一条的情况下，承包方有权暂停施工，工期当于停工的天数继续顺延，直至发包人履行义务”。协议签订后，案外人周嘉宾于2016年8月10日向被告袁会荣交纳履约保证金3万元。2017年7月16日，被告袁会荣及其施工员朱招添作为甲方与原告韩日生、案外人周嘉宾等就工程进度及工程款结算等达成一份《补充协议》，主要内容为：1、1＃、2非、3＃仓库钢架、屋面標条、系杆、柱间支撑、水平支撑、隅撑、拉条、套管、天沟、落水管、屋面瓦、地脚螺栓，均已安装完工，但未经验收，以验收为准。2、1＃、2＃、3仓库、墙面板、窗户、门、门头雨棚、包边包角。仓库楼承板、钢梯踏步，均未安装。3、总工程款人民币2339860元整，目前已付约1130000元整。以双方出具的票据为准。4、以后工程款及进度问题。（1）由乙方提供下料清单，由甲方垫付未完成剩余材料款（包运费）。乙方补写一张收据为凭证，以便工程完工后对账。（2）乙方需要甲方帮助乙方付工入工资，甲方付工资后也要补写一张收据给予甲方，工人工资未完成工程量垫付80％，要补写张收据。（3）1#、2#、3#仓库墙面瓦安装期限为7天每栋。窗户安装时间为20天，楼承板安装为7天，大门安装时间为7天，所有工期计算标准以材料进场开始算起。前述补充协议签订后双方未实际履行完毕。2017年11月10日，施工员朱招添与周嘉宾分别就海铁物流1#、2#、3#仓库各签订了一份《赣县海铁物流仓库工程量确认单》，该确认单上备注：合计建筑面积为7566.74平方米；因业主收回未完成工程为铝合金窗、门；未完善好，局部漏水，以检验为准。同年10月份，赣州海铁物流有限责任公司已使用前述仓库。另查明，《建设工程施工合同》所加盖的承包人印章及被告袁会荣以大元建业集团股份有限公司名义向各当事人出具并向本院作为证据提交的所有文书上所加盖的大元建业集团股份有限公司印章均与被告大元建业集团股份有限公司向本院提交的文书上所加盖的印章在外观上明显不一致。大元建业集团股份有限公司也委托有关机构作出了文检鉴定，结论为不是同一枚印章盖印。2018年8月24日，公司职员苏昊也向河北当地公安机关进行了报案。再查明，2017年6月1日，周嘉宾就被告袁会荣拖欠工程款事宜，向其寄送了一份《律师函》，但被告袁会荣未签收。2018年6月28日，案外人周嘉宾向一审法院提交一份说明，内容为“说明人周嘉宾与韩日生系合伙关系。2016年7月28日，说明人与袁会荣签订了一份《钢结构建筑工程合同书》，该合同约定：袁会荣将位于赣州市赣县区贡江大道的“海铁物流中心仓库”钢结构制作、安装工程转包给说明人等人承建。合同签订后，说明人与韩日生依约进场施工，现该工程已施工完毕并早已交付使用。现因被告袁会荣等未按约定履行付款义务，说明人等将通过诉讼方式主张相关权利，又因说明人长期在外，故经说明人与韩日生协商一致，决定以韩日生的名义起诉主张本案全部权利，说明人自愿不参与本案诉讼”。2017年1月19日至5月29日，被告袁会荣通过委托收款的方式告知被告赣州海铁物流有限责任公司先后向赣州大元建业工程有限公司转账工程进度款260万元，并有多笔其他现金借支。2018年6月19日，赣州海铁物流有限责任公司为1#、2#、3#仓库补漏支出维修款5350元，另主张还有4000元修补费用在补票据中。庭审期间，经原告韩日生申请，一审法院于2018年9月10日委托江西赣州司法鉴定中心对赣县海铁物流中心1#、2#、3#仓库铝合金窗、门工程造价进行司法鉴定，经该中心于2018年12月4日作出的鉴定意见认定，前述铝合金门窗工程造价共计333892.49元，原告韩日生因此支出鉴定费9000元。一审法院认为，一、本案为建筑施工合同纠纷，所涉工程的合同履行地即为××区，一审法院当然具有管辖权无异，被告大元建业集团股份有限公司第二次庭审已来出庭应诉且不再坚持管辖异议；具以确定原被告间权利义务关系的《钢结构建筑工程合同书》，明确系由被告袁会荣作为发包人、案外人周嘉宾作为承包人所签订，合同书及袁会荣并未表明或披露其代表被告大元建业集团股份有限公司与原告签订合同，在一审法院对原告韩日生及案外人周嘉宾所作的笔录中，二人均表示“自始至终均与袁会荣个人签合同、打交道，袁会荣分包工程给自己，一手找一手，大元建业集团股份有限公司也未认可公司直接发包给自己”。因此原告签订并履行合同时并无把被告大元建业集团股份有限公司作为发包方或分包人的预期。被告袁会荣也无向原告表示或披露其代表大元公司与原告签订合同且权利义务后果由公司承担的证据。之后盖有公司表像印章的有关文件（补充协议、复工令等）也只能证明有人以公司的名义告知公司知晓原告已承包了该工程，并不能直接推定大元建业集团股份有限公司追认或与原告达成发包与承包关系。该盖有公司表像印章的补充协议原告也不认可并未签字。同时，结合被告大元建业集团股份有限公司认为从未承包过赣州海铁物流中心仓库钢结构制作、安装工程的意见，且袁会荣方面提供的有关文书上的公司印章与被告大元建业集团股份有限公司真实印章不一致并报案处理的事实，因此，袁会荣与原告签订的施工合同并不构成代表公司的法律关系，依据合同的相对性原则，该合同的承包人只能向合同的发包人袁会荣主张因履行该合同而形成的权利。被告大元建业集团股份有限公司、赣州海铁物流有限责任公司不应直接向原告承担付款义务。根据案外人周嘉宾向本院提交的《说明》及本院制作的笔录，原告韩日生与原合同的签订人周嘉宾系合伙关系，其委托以原告韩日生名义诉讼并无不当；二、虽然原告与被告袁会荣约定的合同工期为“钢结构钢架进场之日开始算起45天”，但被告袁会荣也有“在钢架进场后7天内一次性支付总工程款的35%，金额为￥：818951元整”等不同进度的付款义务，但从2016年12月9日起被告袁会荣才向原告方陆续付款，至2017年7月16日双方达成《补充协议》时才大约付款110余万元，原告提供了相应进场施工的材料及催款证据，可认定袁会荣未按约及时付款。原告依据合同规定有权中止施工。并且2017年7月16日原被告双方签订了《补充协议》，该《补充协议》可视为双方权利义务的重新确定，据此被告袁会荣认为承包方实际施工长达一年多严重拖延工期，造成严重的损失应赔偿的抗辩理由并不成立。至于该《补充协议》签订后系谁的原因而未按约履行，双方均举证不充分，现被告袁会荣并不能证明已按《补充协议》支付了全部材料款及工人工资。因业主赣州海铁物流有限责任公司还未与其相对的承包人进行最后结算，如分包人承担了《补充协议》之后延期完工等违约责任且系由原告方所造成，可有证据后另案再行解决。被告袁会荣提出反诉请求因当事人不一致等原因与法不符；三、2017年11月10日，被告方的施工员朱招添与周嘉宾就海铁物流1#、2#、3#仓库签订了《赣县海铁物流仓库工程量确认单》，明确了已完成工程、未完成工程及原因，被告赣州海铁物流有限责任公司已于2017年对仓库实际占有使用，且过约定的一年保修期间，被告袁会荣应该就在约定的总工程款2339860元就原告完成部分的工程量结算工程款并返还保证金3万元；赣州海铁物流有限责任公司为1#、2#、3#仓库补漏支出的维修款9350元应作为原告的保修责任款应扣除，鉴定所确定的仓库铝合金门窗工程造价333892.49元也应一并扣减。双方争议的焦点：一是手写的“给付明细”上2017年4月20日的一笔15万元金额是否已实际给付。因该条是原告韩日生自己所写，且注明“现金”及“订瓦开始”，因此本院对被告袁会荣已给付该金额予以认定；二是第二次庭审被告袁会荣提交的5000元借条及楼层板经销商的货单3张，证明楼层板材料款98753元是由被告向经销商付款并出具欠条，该部分的材料费用应由在总工程款中扣除。本院认为该几张票据付款时间符合《补充协议》之后约定的由袁会荣付款的义务，5000元系原告工人钟永发生活费借支，820元及1650元已注明袁会荣或袁老板，96283元楼承板虽是复印件且韩日生签字，但原告付款陈述与票据载明已付款金额不一致，但袁会荣陈述吻合且经当庭电话询问赣兴钢材店老板，老板印证付款人及出具欠条人为袁会荣，因此对该103753元金额予以扣除。原告所列113万元及开具了收条的195300元也应予以扣减。被告袁会荣主张的爬梯材料款及其他材料款未提供证据本院本案中不予处理。四、因具体所欠工程款和责任系由本院审理及鉴定后才确定，所以对原告主张的所欠工程款利息主张不予支持。鉴定原告未完成部分仓库铝合金门窗工程造价所支出的鉴定费9000元由原告与被告袁会荣共同承担。被告认为原告没有提供合法税务票据，相关税费应予扣除的抗辩意见因双方无合同约定或法律强制规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十九条、二百八十二条、二百八十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条、十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告袁会荣于本判决生效之日起十日内给付原告韩日生工程款567565元、保证金30000元、鉴定费4500元。二、驳回原告韩日生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13830元，减半收取6915元，由原告韩日生2915元，由被告袁会荣4000元。本院二审期间，上诉人袁会荣提交部分建设施工图设计说明及钢结构设计说明，用于证明两份说明明确记载了所涉工程的工程项目包括防火漆工程。经各方当事人质证，本院对该证据的“三性”予以确认，但能否达到其证明目的将在以下说理中予以评判。上诉人袁会荣亦向本院申请对防火漆和爬梯两项具体工程项目造价进行司法评估，对是否准许该申请亦在以下说理中予以评判。被上诉人大元建业股份有限公司提交了沧州市公安局物证鉴定所出具的鉴定文书两份（沧公物鉴文字[2019]1号、3号），用于证明本案所涉的大元建业公司的公章在其他项目同样存在被伪造的情况。经各方当事人质证，本院认为，该两份鉴定文书均不是对本案所使用公章的鉴定，和本案无关联性，本院不予确认。其他当事人未向法庭提交新的证据。本院二审查明的事实和一审查明事实一致。本院认为，关于本案承担付款义务的主体问题，上诉人提出应由大元建业集团股份有限公司承担付款责任，对此本院评判如下，大元建业集团股份有限公司在一审提交了案涉合同中对公司印章的鉴定文书，证实案涉合同中大元建业集团股份有限公司的印章和其所使用的印章不一，大元建业集团股份有限公司亦不认可其承包了案涉工程。在一审法院对韩日生及案外人周嘉宾所作的笔录，均表示“自始至终均与袁会荣个人签合同、打交道”。案外人周嘉宾与上诉人袁会荣签订的案涉《钢结构建筑工程合同书》上，大元建业集团股份有限公司也未加盖印章。因此，根据合同相对性原则，一审判决由上诉人承担付款责任并无不当。关于案涉工程款的数额及案涉工程包含的范围问题，主要争议是防火漆和爬梯是否包含在承包给案外人周嘉宾的案涉工程中。对此本院评判如下，因案外人周嘉宾与上诉人袁会荣的施工员对案涉工程的工程量进行了确认，形成了工程量确认单，明确了未完成的工程量为铝合金窗、门，且如果防火漆、爬梯亦属于案涉工程范围，按上诉人所述需约60万元，对如此大数额的工程量未在工程确认单中予以确认与常理不符。而上诉人袁会荣上诉提交的设计说明，仅是对案涉工程的设计需该项工序，但不足以证实上诉人袁会荣将该工序承包给了案外人周嘉宾，对未完成工程量应以双方结算单记载为依据，也就是说上诉人袁会荣所提案涉工程范围包含防火漆和爬梯的证据不足。同理，在无法确定防火漆、爬梯属于案外人周嘉宾承包工程范围的情况下，对上诉人袁会荣申请对该两项具体工程项目造价进行司法评估无现实意义，因此，本院对上诉人袁会荣所提司法评估的申请不予支持。对工程确认单中确认的未完成工程量，一审经司法鉴定后，已在工程价款中予以扣减，一审判决认定拖欠的案涉工程款数额并无不当。综上所述，上诉人袁会荣的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费9821元，由上诉人袁会荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇一九年七月二日代理书记员  姚冰霞