广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民申217号再审申请人（一审被告）：纪文环，女，1977年4月15日出生，汉族，住址山东省再审申请人（一审被告）：周美武，男，1980年7月2日出生，汉族，住址安徽省安庆市枞阳县。共同委托诉讼代理人：郭晓琴，新疆星愿律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：杨金灿，新疆星愿律师事务所实习律师。被申请人（一审原告）：深圳市中饰南方建设工程有限公司，住所地深圳市福田区福保街道福田保税区万利工业大厦三期西厂房三层。法定代表人：陈洁新，董事长。委托诉讼代理人：梁娜娜，该公司员工。再审申请人周美武、纪文环因与被申请人深圳市中饰南方建设工程有限公司企业承包经营合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初3489号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。周美武、纪文环申请再审称，一、生效的判决违反了《民事诉讼法》第二百条第（二）款规定,原判决认定的事实不清，采纳证据有误。(一）一审法院认定再审申请人与被申请人属于企业内部承包经营合同关系的这一事实有误。企业内部经营承包合同关系的主体是指：用人单位的企业与之具有劳动关系的劳动者之间承包关系，二者之间有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体。而本案再审申请人周美武、纪文环并非再审被申请人员工，双方不存在劳动关系。再审申请人与再审被申请人签订《深圳市中饰南方建设工程有限公司新疆分公司承包经营协议书》（以下简称“《承包经营协议书》”），借用其资质，因此再审申请人与再审被申请人并非企业内部承包经营合同关系而是挂靠关系。按照《建筑法》26条及《建设工程司法解释一》第一条第二款规定，挂靠双方当事人签订的挂靠合同，无论以何种形式表现出来，均应当认为合同无效，因此再审申请人与再审被申请人签订的《承包经营协议书》无效。二、生效的判决违反了《民事诉讼法》第二百条第（六）款规定，原判决、裁定适用法律确有错误。(一）再审申请人与再审被申请人签订《承包经营协议书》后，再审申请人成立了深圳市中饰南方建设工程有限公司新分公司，再审被申请人派出行政、财务、监理等各方面的管理人员对新疆分公司的行政、财务及分公司承接的工程项目的安全、质量、工期进行参与及管理。再审申请人对外开展经营活动。原审法院认定再审申请人分别与好运房地产公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、与新疆博州泰源房地产开发有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》。1.再审申请人与好运房地产公司签订的《建筑装饰工程施工合同》履约后，首先，再审申请人与再审被申请人属于挂靠关系，双方签订的《承包经营协议书》无效，再审被申请人对外承担责任。而原审法院不应该根据该无效协议书进行判决。其次，无效合同的归责原则为“过错原则”，原审法院在该案的审理过程中未认定双方过错。最后，再审被申请人参与到整个项目的施工建设，指派行政、财务、监理等管理人员对项目进行综合管控。项目建设施工过程中，业主方未付工程款，导致分公司拖欠材料款、人工工资，再审被申请人也是知晓并参与其中的。因此，再审被申请人对外承担责任。2.与新疆博州泰源房地产开发有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》是以再审被申请人名义签订的，合同加盖再审被申请人印章。同时，在项目的履约过程中再审申请人与再审被申请人均全面参与了项目，再审被申请人应当承担责任。综上所述，原审法院认定再审申请人返还再审被申请人垫付款项的义务是没有法律及事实依据，请求支持再审申请人的全部诉请。深圳市中饰南方建设工程有限公司提交意见称，一、原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。被申请人与申请人周美武双方签订的《深圳市中饰南方建设工程有限公司新疆分公司承包经营协议书》合法有效，理应受我国法律保护。2014年1月3日被申请人与申请人周美武签订了涉案的承包协议书，由申请人承包深圳市中饰南方建设工程有限公司新疆分公司（以下简称“分公司”），分公司在新疆地域承揽装饰装修工程项目，申请人独立经营分公司，实行自主经营、自负盈亏、独立核算。承包协议书还约定被申请人对分公司进行项目合同及工程管理和监督等，并每年向申请人收取一定的承包管理费。在双方签订承包协议书后，被申请人将分公司的公章、财务专用章、分公司负责人纪文环的个人印章、营业执照原、副本等全部交给申请人使用，申请人完全享有分公司的企业经营权（注：正是因为申请人享有分公司独立企业经营权，其擅自违法以“分公司”名义开具的大量空头支票给材料商等被当地银行进行处罚，以及以分公司名义与施工队、供应商等签订施工合同和供货合同等，导致新疆当地人民法院因分公司不具备法人资格而判决被申请人承担全部支付义务，最终被申请人不得不提起本案诉讼），故完全符合承包人根据承包合同，以向发包人支付约定的费用为对价，取得公司一定时期的经营控制权，并有承包人享有企业经营收益，承担企业经营风险的承包公司的经营方式，因此双方理应是企业承包经营关系，本案案由为：企业承包经营合同纠纷，不存在借用资质问题，并且在承包期间被申请人原财务负责人张子美和经营部副经理聂子茹也多次到新疆分公司处，对其财务经营等进行核查和监督，故借用资质挂靠之说根本不能成立。涉案承包合同合法有效，双方都应严格执行。二、申请人在履行承包协议过程中，实施了严重违约违法行为，导致被申请人巨大经济损失，由被申请人至今代申请人垫付支付工程款及工人工资等费用1千多万人民币。申请人违法违约行为主要表现在：（1）未经被申请人同意，擅自以分公司名义承揽新疆新和县游乐场项目。（2）以分公司名义向供应商、施工队开具大量的空头支票。（3）以分公司名义向供应商、施工队等私下签订大量合同，没有按承包合同约定的向被申请人报备和审核。（4）私刻被申请人单位项目章与施工队、供应商等签订大量合同。以上具体事实情况，见被申请人曾于2018年1月8日和3月29日向一审法院提交《情况说明》和《补充情况说明》。在承包期间，被申请人财务负责人张子美和经营部副经理聂子茹等人多次到乌鲁木齐新疆分公司处，对分公司经营及财务等进行检查和监督。但申请人并没有如实反映情况和提供真实材料，包括隐瞒被申请人私下以分公司名义承揽了新和项目以及以分公司名义虚开了大量空头支票和私刻了被申请人单位的项目章，以私刻的项目章与施工队、供应商签订了大量施工合同和供货协议等，从而骗取他人，实施了明显违法违约行为，依据承包协议书第五章第1、4条申请人理应归还被申请人代其垫付的所有款项。因承包协议书中根本没有约定被申请人有先垫付工程款及工人工资等款项义务。三、申请人提起再审申请，程序上存在重大问题。申请人于2018年8月7日因对一审判决不服提起上诉，深圳市中院于2018年11月12日作出了（2018）粤03民终20235号民事裁定书，因两申请人未在法院指定期限内缴纳二审案件受理费，裁定本案按上诉人周美武、纪文环自动撤回上诉处理，二审裁定书于2018年12月17日生效。2019年1月3日被申请人向深圳市福田区人民法院申请了强制执行，深圳市福田区法院于2019年1月4日立案，案号（2019）粤0304执369号，目前案件正在执行当中。现两申请人故意避开二审即不上诉，而直接提起再审申请，从而达到不交上诉费的目的，并且再审请求是撤销一审深圳市福田区人民法院作出的（2017）粤0304民初3489号民事判决书，而对二审法院作出的已生效的（2018）粤03民终20235号民事裁定书一字不提，这种避开二审法院生效裁定，而直接请求撤销一审法院的判决的做法，显然程序上存在重大问题，理应裁定因程序违法而驳回。综上，本案一、二审判决、裁定证据充分，事实清楚，适用法律正确，申请人提起再审的事实和理由均不能成立，并且程序上存在问题，现被申请人请求贵院作出裁定驳回两申请人的再审申请。本院经审查认为，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人应当首先选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。申请人要求再审的（2017）粤0304民初3489号案民事判决，因申请人提出上诉后不按通知要求预交上诉费，该案已按自动撤回上诉处理，应视为其接受一审判决结果，该案一审判决已发生法律效力。现申请人提出再审申请，明显与其在本案诉讼期间行使处分权的行为相悖。且案涉的《承包经营协议书》为双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，原审认定合法有效，并无不当。本案申请人周美武、纪文环申请再审所主张的事实和理由，本院不予采纳，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形，故对其再审申请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回周美武、纪文环的再审申请。审判长 赖建华审判员黄爱斌审判员鄢宁娟二〇一九年七月三日书记员 郭      立      洲