浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1789号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京九和建筑工程有限公司，住所地：江苏省南京市建邺区江东中路******（CBD）。统一社会信用代码：913201056983794299。法定代表人：王海峻，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏大颂，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张守思，男，1982年2月15日生，汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：沈海锋，浙江嘉望律师事务所律师。原审被告：嘉兴川山甲物资供应链有限公司。住所地：。住所地：浙江省嘉兴市王店镇（蚂桥）吉蚂西路**信用代码：91330411571707704W。法定代表人：许建华。上诉人南京九和建筑工程有限公司（以下简称九和公司）因与被上诉人张守思、原审被告嘉兴川山甲物资供应链有限公司（以下简称川山甲公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初5793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。九和公司上诉请求：1.撤销一审判决并支持九和公司一审反诉请求；2.依法驳回张守思诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由张守思承担。事实和理由：一审认定事实不清。正是因为张守思所承包的工程存在严重的质量问题，属于张守思理应承担的维修范围，在九和公司反复要求均未得到张守思答复和行动情况下，九和公司不得已委托第三方对案涉工程进行维修，且实际造成了损失。一、工作联系单明确了案涉工程质量需要维修，张守思也在工作联系单亲笔书写了“2018年5月1日给三天维修时间不够用，望另行通知维修日期，则需要一次性连续施工七个工作日，望甲方给予安排好时间提前一个月通知前来维修”，此可以证明案涉工程存在质量问题，对此双方均是明知且承认的，张守思也在结款的当日承诺予以维修。二、微信聊天记录完全可以证明九和公司已经充分通知并要求张守思履行其之前的承诺，对案涉工程出现的质量问题进行维修，且张守思始终未予以任何形式答复。三、在张守思并未履行维修义务，且发包方川山甲公司发函整改的情况下，九和公司不得已另行委托第三方夏国强对张守思遗留的工程质量进行维修，并支付了27000元。该部分损失因张守思未履行义务发生，且实际导致九和公司遭受了经济损失，但一审法院简单以“不足以证明九和公司的损失，且张守思对证据不予以认可”为由，否认一份证据原件的效力，完全没有说服力。四、根据九和公司提交的证据，质保金本应该作为工程质量的担保，在工程质量没有任何问题后，九和公司将剩余的5%质保金交付给张守思。但在张守思明确承认工程存在质量问题、承诺予以维修，而且实际并未履行任何维修义务的情况下，一审法院居然判决九和公司将质保金支付给张守思，完全没有逻辑。张守思辩称，质量责任并非由张守思造成，九和公司维修费用的支出与张守思无关。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。张守思向一审法院起诉请求：1.九和公司立即支付工程款12696元；2.川山甲公司对九和公司的上述债务承担连带清偿责任。九和公司向一审法院提起反诉请求：张守思赔偿九和公司损失27000元。一审法院认定事实：2016年6月3日，张守思与九和公司签订《专业工种班组施工协议书》一份，九和公司将川山甲公司太极云仓一二层装修工程饰面油漆工作业部分项目分包给张守思施工，双方对工程概况、施工范围、计价方式、付款方式等作了约定。协议签订后，张守思于2016年8月完成了施工义务，双方于2017年1月15日进行了结算。后产生纠纷，张守思曾于2018年3月31日向一审法院提出诉讼要求张守思支付相应的工程款，后双方于2018年4月26日达成和解协议，内容为“从2018年4月26日起，双方除5%质保金12696元外（质保期到2018年12月3日止）已结清全部款项，即张守思不得以任何理由追究张守思的付款责任”。同日，九和公司出具工作联系单一份，载明“太极云仓一二层楼油漆维修，须安排在五一假期进行”，张守思则在联系单上签名予以确认。2018年11月2日，川山甲公司向九和公司出具整改维修函，要求九和公司对太极云仓一二层楼精装修工程进行维修。一审法院认为，当事人对自己的主张负有举证责任，举证不能的应承担相应的法律后果。本案中，九和公司在承建工程项目过程中，将川山甲公司太极云仓一二层装修工程饰面油漆工作业部分项目分包给张守思施工，张守思完成施工义务后，九和公司应支付相应的工程价款。质保金作为工程价款的一部分，应在质保期限完成后及时支付，故对张守思要求九和公司支付工程价款12696元的诉讼请求，一审法院予以支持。张守思要求川山甲公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏相应的事实及法律依据，一审法院不予支持。九和公司要求张守思赔偿损失27000元，虽然提供了工作联系单、油漆修补施工协议书、收付款业务回单等，但并不足以证明其损失，且张守思对油漆修补施工协议书等证据的真实性不予认可。故对九和公司要求张守思赔偿损失的反诉请求，证据不足，一审法院无法支持。川山甲公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、九和公司于判决生效之日起十日内退还张守思12696元；二、驳回张守思要求川山甲公司对九和公司的债务承担连带责任保证的诉讼请求；三、驳回张守思的其他诉讼请求；四、驳回九和公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费118元，由九和公司负担，于判决生效之日起七日内交纳至一审法院。反诉案件受理费238元，由九和公司负担。二审中各方当事人均未提供新的证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另认定：2018年11月2日，川山甲公司向九和公司发送《关于工程质量问题整改维修的函》载明，一楼大厅墙面上出现了大量的裂缝、起壳，吊顶圆球油漆爆裂、一楼二楼存在灯带无法点亮等质量问题。诉讼中，九和公司称，一、二楼所有油漆面均存在问题。张守思对九和公司的陈述不予认可，并认为部分油漆工程产生问题的原因非因其施工导致，主张通过鉴定确定，九和公司则以施工过程中质量问题不断、张守思有维修的义务等为由不同意鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。张守思与九和公司约定质保期于2018年12月3日止，张守思于质保期届满后请求返还质量保证金12696元，应予支持。九和公司以张守思未履行保修义务，导致其另行委托第三方维修并产生维修费用为由，拒绝返还质量保证金并要求张守思赔偿27000元。张守思辩称，九和公司所提出的问题系因木工作业而非张守思施工导致，如果九和公司提前一个月通知，其也愿来维修，并在工作联系单中明确载明要求提前一个月通知，但九和公司在2018年9月30日通知其2018年10月1日维修，其无法安排施工，且九和公司不愿支付维修费用，故其未去维修。本院认为，在工程保修期内，承包人应当根据有关法律规定和约定承担保修责任，但施工方负责保修，并不意味着施工方承担保修期内出现的所有建设工程质量责任，质量保修费用的承担仍需根据质量缺陷、损坏产生的原因确定。九和公司系案涉工程的总包单位，张守思仅负责其中的饰面油漆工作业，双方对油漆出现裂缝、起壳的原因存有争议，张守思主张通过鉴定确定，但九和公司拒绝鉴定，以致油漆工程出现问题的原因不明，九和公司对此应承担不利后果。且双方对于油漆工程存在问题的具体内容、范围存有争议，川山甲公司发函称一层大厅墙面出现大量的裂缝、起壳、吊顶圆球油漆爆裂，而九和公司诉讼中主张案涉一、二层油漆面均有问题，且其主张委托他人维修的范围亦是案涉工程一、二层，故根据现有证据，本院亦难以确定问题油漆面的工程量及九和公司支付给他人的维修费用与张守思施工的关联度。基此，一审判决九和公司返还质量保证金并驳回其要求张守思赔偿损失的请求，并无不当。综上所述，九和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费355元，由南京九和建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年七月三十日法官助理周倩书记员胡玉婷