中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申3284号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福建省九建建筑工程有限公司，住所地福建省宁德市东侨开发区福宁南路**中益家居博览中心****。 法定代表人：林喜贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁旭，广东国晖（坪山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾丽程，广东国晖（坪山）律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：广西东兴市宏达房地产开发有限公司，，住所地广西壮族自治区东兴市东盟大道工业园23-2#）。 法定代表人：何深海，该公司执行董事。 一审原告、二审被上诉人：福建省九建建筑工程有限公司北海分公司，，住所地广西壮族自治区北海市北海大道中**鸿海大厦**** 负责人：张升，该分公司经理。 再审申请人福建省九建建筑工程有限公司（以下简称九建公司）因与被申请人广西东兴市宏达房地产开发有限公司（以下简称宏达公司），一审原告、二审被上诉人福建省九建建筑工程有限公司北海分公司（以下简称九建北海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院(2017)桂民终582号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 九建公司申请再审称，（一）原判决要求九建公司承担东兴市金福小区住宅工程停工之后停工损失费和其他材料折旧损失费共计7814714元的50%，缺乏证据证明。第一，宏达公司应当承担其他材料损失1553244.65元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年4月18日起计算至付清之日止），原判决认定其他材料损失费的50%由九建公司承担错误。九建公司已加工的半成品钢材是根据宏达公司的进度要求和施工图纸制作的，仅剩钢筋安装最后一道工序，九建公司在收到停工通知后，多次与钢材供应商联系，试图将钢材折价退还，但钢材供应商拒绝退还，九建公司已采取必要措施避免扩大损失。第二，宏达公司应当承担2013年1月23日至2013年4月18日的停工损失费（内含第一次临时设施费685363.66元）1359239.75元及利息。九建公司已完成了整个工程的临时设施建设，实际支出远远超过685363.66元的包干费用，原判决认定临时设施费应算入2013年1月23日至2013年4月18日的停工损失费中错误。且该停工是由于宏达公司没有取得建筑工程许可证造成，应归责于宏达公司，宏达公司应承担该部分全部损失。第三，宏达公司应当承担2013年4月18日后的每天停工直接损失费每日7484.32元，从2013年4月18日起计至2015年2月2日，暂计为4902229.6元。因九建公司要求继续履行合同，设备、人员等不能撤场，九建公司对停工工地负有安全法律责任，故必须有少量的留守人员看护设备和工地，2013年4月18日后每天的停工损失费仅为留守人员工资和机械台班停滞费及现场抽水开支等。因此九建公司在2013年4月18日至2015年2月2日期间，已最大限度的减少损失，在设备不能撤场，看守人员不能撤离的情形下，无法继续减少损失，宏达公司应承担全部损失。（二）因宏达公司在诉讼中多次无理要求对九建公司的设备进行鉴定，九建公司不能将设备撤场而导致损失扩大，故九建公司对2015年2月2日之后的扩大损失没有任何过错，宏达公司应当承担2015年2月2日至2018年12月15日的每天停工直接损失费每日7484.32元，共计10575344.16元。（三）宏达公司应赔偿九建公司的可得利益损失。根据《关于东兴金福小区住宅工程（包括已经施工的工程造价、停工损失、板房建设造价、其他材料折旧损失）项目的鉴定意见书》（桂诚工鉴字[2015]01号）（以下简称鉴定意见书）载明，管理费用及利润补偿费4945013.47元，其中可得利益为1311643.9元。因宏达公司单方解除合同构成违约，应向九建公司赔偿可得利益损失。（四）宏达公司应支付施工期间停工损失费1508778.08元的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年4月18日起计算至付清之日止）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同的解释）第六条第二款关于工程垫资的规定和第十八条第一款第三项的规定，施工期间停工损失费是宏达公司未按合同履行义务造成，九建公司已垫付施工期间停工损失费，宏达公司应承担赔偿责任，向九建公司支付施工期间停工损失费及利息。（五）根据鉴定意见书，危险作业意外伤害保险费仅为部分费用，九建公司另外购买的平安建筑工程团体意外伤害保险费53190元应包含在危险作业意外伤害保险费中，宏达公司应支付该笔费用。综上，九建公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定申请再审。 本院经审查认为，（一）关于原判决认定基本事实是否缺乏证据证明的问题。第一，九建公司申请再审称，原判决认定九建公司承担案涉工程停工之后2013年1月23日至2013年4月18日的停工损失费1359239.75元、2013年4月19日至2015年2月2日停工损失费4902229.6元及案涉工程其他材料折旧损失费1553244.65元，该三项共计7814714元的50%，无事实依据。本院认为，经原审查明，宏达公司于2013年1月22日书面通知九建公司停工后又以诉讼方式明确表示不再履行案涉合同，双方在此种情况下有义务积极采取措施避免损失发生或扩大。但双方未就合同履行及相关工程事宜及时沟通，对造成工程长期停工均有过错，故原判决酌定就该部分7814714元的损失，由宏达公司和九建公司各自承担50%，符合公平原则。 第二，九建公司申请再审称，因宏达公司要求设备鉴定而导致九建公司不能退场，宏达公司应承担2015年2月2日至2018年12月15日的停工损失。但九建公司未能举证证明该期间的损失由宏达公司一方原因造成，且案涉合同于2015年2月2日已经解除，在原审法院明确案涉工程不具备设备鉴定条件的情况下，九建公司应及时退场，防止损失扩大。故九建公司的该项再审申请主张不能成立。 第三，关于宏达公司应否赔偿九建公司可得利益损失的问题。九建公司主张因宏达公司单方解除合同构成违约，应赔偿其可得利益损失。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，经原审查明，因双方对案涉合同履行发生纠纷诉至法院，经法院多次调解不成而解除，解除原因亦非因宏达公司单方违约而形成。且鉴定意见书中单独列出的管理费用及利润补偿费用是以合同正常履行，九建公司完成全部施工情况下可得费用，而九建公司并未完成全部工程施工。原判决认定关于九建公司可得利益损失的主张不能成立，有证据证明。 第四，关于宏达公司应否支付施工期间停工损失费的利息问题。九建公司主张应依照建设工程施工合同的解释第六条第二款和第十八条第一款第三项计算施工期间停工损失费和其他材料损失费及相应的利息。本院认为，建设工程施工合同的解释第六条第二款和第三款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”工程垫资是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设的费用。本案中，施工期间的停工损失费和其他材料损失费并非九建公司对案涉工程的垫资，且九建公司在再审审查期间亦未提交新证据证明双方对此有约定，故九建公司该项再审申请事由无事实和法律依据。 第五，关于宏达公司应否支付平安建筑工程团体意外伤害保险费的问题。经原审查明，根据桂诚公司的鉴定意见书，九建公司已施工完成的工程造价鉴定中已包含危险作业意外伤害保险。原判决认定因九建公司未完成案涉工程的全部施工，故其要求宏达公司承担全部的团体意外伤害保险费用没有事实和法律依据，并无不当。 （二）关于是否有新证据足以推翻原判决的问题。九建公司依照民事诉讼法第二百条第一项关于“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”的规定申请再审。经本院与九建公司核对，九建公司认可其于本案再审审查期间所提交证据均为原审中已提交的证据。因九建公司并未提交足以推翻原判决的新证据，其该项再审申请事由不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回福建省九建建筑工程有限公司的再审申请。 审判长  张颖新 审判员  江显和 审判员  肖 芳 二〇一九年七月二十六日 法官助理孙茜 书记员王天津