江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终413号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市西湖区北京西路248号。法定代表人：张小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：阮子龙，江西皆诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沛县御源房地产开发有限公司，住所地江苏省沛县河口镇人民路北侧。法定代表人：孙爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴世雷，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：蒋成阵，江苏茂通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市御源房地产开发有限公司,住所地江苏省徐州市铜山新区黄山路西城市枫景小区综合2#楼2-3门面。法定代表人：李传香，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴世雷，男，沛县御源房地产开发有限公司工作人员。委托诉讼代理人：蒋成阵，江苏茂通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董现安，男，汉族，1962年6月20日生，住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：蒋成阵，江苏茂通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董宪辉，男，汉族，1960年8月23日生，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：蒋成阵，江苏茂通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋烈胜，男，汉族，1963年2月18日生，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：蒋成阵，江苏茂通律师事务所律师。上诉人江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称江西三建）因与被上诉人沛县御源房地产开发有限公司（以下简称沛县御源公司）、徐州市御源房地产开发有限公司（以下简称徐州御源公司）、董现安、董宪辉、宋烈胜建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人江西三建的委托诉讼代理人阮子龙，沛县御源公司及徐州御源公司的共同委托诉讼代理人吴世雷、蒋成阵，董宪辉及董现安、董宪辉、宋烈胜的共同委托诉讼代理人蒋成阵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西三建上诉请求：一、变更一审判决第一项为沛县御源公司、徐州御源公司、董现安、董宪辉、宋烈胜支付工程款12682630.47元，并从2016年6月17日案件受理之日起至工程款付清之日止按照银行同期贷款利率的2倍支付利息；二、撤销一审判决第三项、第五项；三、驳回沛县御源公司的反诉请求；四、由沛县御源公司、徐州御源公司、董现安、董宪辉、宋烈胜承担本案诉讼费用。事实和理由：一、沛县御源公司应支付的工程款为12682630.47元。1.以房抵款金额应为12978512.80元，一审判决认定为16223141元错误。因沛县御源公司不按期支付工程款，导致江西三建拖欠农民工工资和材料商材料款，江西三建不得以只能接受沛县御源公司的房屋折抵工程款。抵款的32套房屋价格系按照沛县御源公司单方报价计算，高于沛县御源公司的实际市场销售价格。根据合同通用条款26.4.2约定，应按照抵款房价的80%计算抵款金额，即抵款金额应为12978512.80元（抵款房价16223141元×80%=12978512.80元）。2.一审判决扣除工程总价款3%的保修金没有依据。合同保修条款规定了涉案工程保修期从竣工验收合格之日起计算，一审判决认定涉案工程竣工日期为2015年6月23日，一审判决作出时距离此日期已二年，工程质量保修期已过，工程总价款3%的保修金应返还给江西三建。合同约定的保修期与返还保修金并不矛盾，江西三建在约定的保修期内均负有维修义务。二、以房抵款的事实表明沛县御源公司未按合同约定节点支付工程款，付款已构成违约。江西三建2015年11月10日已将工程决算书交付给沛县御源公司，为方便计算，现仅要求从2016年6月17日本案受理之日起计算工程款利息，利息计算标准为同期银行贷款利息的二倍。三、一审法院以记录有“工程从4月18日破土动工以来”的一份建设工程联系单为依据，认定涉案工程开工日期为2013年4月18日，工程逾期196天，江西三建承担1144647.25元逾期违约金错误。合同虽载明开工日期为2013年4月18日，但括号中约定以甲方下发开工通知书为准。涉案工程施工许可证的下发日期是2013年11月6日，工程开工必须取得该证。监理公司给江西三建的开工通知中核准的开工日期是2013年11月8日。涉案工程的桩基工程由沛县御源公司发包给案外人施工，桩基工程验收合格后江西三建才能开工。工程联系单中关于动工的内容或许是沛县御源公司做施工前期准备工作或许是桩基工程开工等，并不能证明系江西三建的施工项目开工。涉案工程开工日期应为2013年11月8日，一审判决认定单位工程竣工日期是2015年6月23日，从2013年11月8日至2015年6月23日，历经593天，少于约定工期600天，故江西三建不存在工期逾期。四、沛县御源公司系徐州御源公司全额出资设立的子公司，在江西三建与沛县御源公司签订合同之后，徐州御源公司将沛县御源公司的股份全部转让至董宪辉、祁鹏、宋烈胜名下，在工程完工前夕，三个自然人股东又将股份全部回转给徐州御源公司。沛县御源公司在销售房屋过程中，将销售款转移至自然人股东账户，致使沛县御源公司账上无钱支付江西三建的工程款。徐州御源公司、董现安、董宪辉、宋烈胜应对沛县御源公司拖欠的工程款承担连带偿还责任。二审庭审中江西三建明确其关于逾期付款利息的上诉请求为按照同期银行贷款利率的1.95倍计算，同时增加上诉请求为要求支付工程配合费1261231元。沛县御源公司、徐州御源公司、董现安、董宪辉、宋烈胜共同辩称，一、关于应付款数额如何认定问题。1.一审判决认定以房抵款金额为16223141元正确。沛县御源公司并不欠付工程进度款，因沛县御源公司欠付材料商材料款和农民工工资，造成工程进度缓慢，沛县御源公司是在这种情况下同意以房抵款的，且江西三建对抵给其的房屋做了相应处分，出具了收到相应数额工程款的收据。江西三建以其履行行为变更了合同的相关约定。2.工程总价款3%的保修金不应返还。根据工程质量保修书的约定，至少屋面防水工程五年的质量保修期到期后，保修金才具备返还条件。且沛县御源公司因涉案工程质量问题多次发函要求江西三建维修，但其未维修。故江西三建要求返还保修金的上诉理由不能成立。二、关于工程款利息的起算日期及标准问题。根据施工合同第26条约定，工程竣工后，甲方收到乙方竣工决算三个月内，经审计部门审定后，乙方并提交竣工图纸和资料移交给甲方十天内付到结算总价款的97%（余款3%为保修金）。江西三建于2017年11月7日才将涉案竣工图纸和资料移交给沛县御源公司，故利息的起算点应为一审判决认定的2017年11月16日。根据补充协议第八条第6项约定，计算工程款利息的标准应为同期银行存款利息的二倍。故江西三建要求按照同期贷款利息的二倍从2016年6月17日计算利息的主张不能成立。三、关于江西三建应否承担逾期竣工违约责任问题。一审中沛县御源公司提供的江西三建参加的第一次工地会议纪要以及有陈其干签字或盖有江西三建项目章的工程联系单等证据，足以证明涉案工程于2013年4月18日开工。尽管涉案工程施工许可证的下发时间是2013年11月6日，但是该证载明系补办，而该证下发是一种行政许可行为，涉案工程具体开工日期应以双方的实际开工时间为准。一审法院认定竣工时间2015年6月23日是单位子工程最早的竣工时间。从2013年4月18日开工到2015年6月23日竣工，比施工合同约定的600天工期，逾期竣工196天。根据施工合同第35.2条约定，江西三建应承担逾期竣工违约责任。四、关于沛县御源公司的股东应否对公司拖欠的工程款承担连带偿还责任的问题。江西三建的该上诉理由于法无据，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。江西三建的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。江西三建向一审法院起诉请求：1.支付工程款4580万元及逾期利息（逾期利息以4580万元作为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍，自2015年6月27日计算至实际支付之日止，截止至2016年5月30日为4213199元），退还保证金200000元，合计50213199元。2.徐州御源公司、董现安、董宪辉、宋烈胜对上述款项承担连带责任。3.本案诉讼费、鉴定费等由沛县御源公司、徐州御源公司、董现安、董宪辉、宋烈胜承担。沛县御源公司向一审法院反诉请求：1.依法判令江西三建给付逾期竣工违约金1436640元，质量处罚金30000元，合计1466640元；2.本案反诉费用由江西三建承担。一审法院认定事实：2013年4月16日，沛县御源公司（发包人）与江西三建（承包人）就龙源观邸1、2、3、S2#楼及人防地库工程签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）约定将龙源观邸1、2、3、S2#楼及人防地库工程发包给江西三建。该合同载明：发包人为沛县御源公司（以下简称甲方）承包人为江西三建（以下简称乙方）。一、工程概况工程名称：龙源观邸1、2、3、S2#楼及人防地库工程。工程地点：沛县南环路南侧徐沛路西侧。工程内容：工程量清单及施工图纸所含全部内容。工程立项批准文号：沛发改审发[2012]83、100号。资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建、装饰、安装等，不含桩基、土方、电梯、消防，工程量清单及施工图纸所含全部内容。三、合同工期开工日期：2013年4月18日（以甲方下发开工通知书为准）。竣工日期：2014年12月9日。合同工期总日历天数：600天。四、工程质量标准：符合国家验收标准并获得徐州市优质结构。五、合同价款本工程承包方式：包工包料。本合同价款采用可调价合同方式确定，金额（大写）：玖仟壹佰伍拾陆万伍仟肆佰柒拾柒元整。……十、合同生效合同订立时间：2013年4月16日。合同订立地点：沛县御源房地产开发有限公司。本合同双方约定合同签字盖章后生效。沛县御源公司及江西三建分别在该合同中加盖合同专用章。该合同的第三部分专用条款载明：一、4、图纸4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：五套（其中一套竣工后提供，作竣工图用），正式开工前7天。发包人对图纸的保密要求：未经发包人同意，承包人任何时候均不得将本图纸转给第三人，工程验收后，除承包人存档需要的图纸，应将其他全部图纸退还给发包人。二、双方一般权利和义务5.工程师5.3发包人派驻的工程师：姓名：吴世强，职务：发包人代表，职权：履行合同条款中发包人应履行的所有责任和义务。7.项目经理姓名：熊伟职务：项目经理。……8、发包人工作8.1（9）双方约定发包人应做的其他工作：由乙方支付有资质的第三方检测机构的检测费用。13、工期延误13.1双方约定工期顺延的其他情况：额外的或附加的工程量；由发包人原因造成的延误，障碍，停止；可能会出现不属于承包人的过错的违约造成的；通用条款所列情况。13.2未经监理工程师批准，工程不得有任何延期，否则承包人承担违约责任：（1）因承包人违反规范或任何工程质量不合格而进行返工、重建、修建的施工工期，均计入相应项目的施工工期。因承包人违反规范施工，或以伪劣材料充抵合同规定的品牌、型号、质量等级，或没有按投标时报送样品进行采购供货或不按本合同规定的人员进行配置时，经发包人代表或监理工程师下达停工令的停工日期不得顺延；（2）承包人没有组织和协调好相关施工队伍进行施工而造成工期延误，由承包人承担责任；（3）承包人未按设计要求进行施工，发包人提出返工的日期延误由承包人承担责任；因施工组织方案审批影响开工，工期不予顺延。（4）工程施工期间或完工后接受有关部门检查发现存在质量问题，或技术问题需作整改，其整改费用由承包人承担，耽误工期由承包人承担责任并负责经济赔偿。（5）承包人原因的待料工期不予顺延。发包人未及时确定材料的品种、规格造成的待料工期可按实签证顺延，但承包人应提前21天以书面文件通知发包人作出决定。（6）工程质量未达到等级标准要求，发包人要求承包人返工，直到符合约定要求条件。承包人应按发包人要求的时间返工，工期不顺延。六、合同价款与支付23.合同价款及调整23.2本合同价款采用（2）方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：详补充协议：（1）工程量计算按实际施工量计算，执行江苏省及徐州市沛县造价文件、江苏省预算定额及费用定额，不让利不下浮。（2）其定额套取按现行《江苏省建筑与装饰工程单位计价表》、《江苏省安装工程单位计价表》及相应的补充定额子目，如上述定额中没有的子目，执行相关的市政等定额子目。（3）人工费、机械费、以及规费、税金等均按现行文件规定执行；其中措施费中安全文明施工基本费，大型机械进场及按拆，脚手架及模板按文件执行；临时设施土建按1%，安装按0.6%考虑；材料实验费土建按0.2%，安装按0.15%考虑；基槽开挖期间的施工排降水由围护工程施工公司承担，乙方不再计取；垂直运输费按不超过国家定额工期的85%计算；分户验收费按规定的0.08%计取等；本项目乙方不再计取相关工程配合费，其它措施费用不再计取，不再让利下浮。（4）材料费的调整，土建工程按沛县造价信息价格计算，装饰工程和安装工程按甲方指定的、实际使用的材料标准套用造价信息价，但不超过投标书限价，在实际使用过程中，甲方指定材料标准超过投标书限价标准的部分由甲方承担。【材料价格采用沛县造价信息价格时按施工期间的平均价计取】。26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、乙方自愿垫资龙源观邸项目三栋主体十层的施工费用，首次付款在本项目1#，2#，3#楼主体地上总和达三十层（包括人防地库和商业群楼完成）。高、低层差部分有可能不能同时达到总数也算（但三栋主体的层差完成时间不得超过四十五天），一周内甲方付至乙方已完工程造价的70%；2、1#、2#、3#楼主体框架地上总层数达48层、66层和主体框架结构封顶时均按比例分别付至乙方已完成工程造价的70%；3、装修阶段付款：乙方施工到装修阶段的内外粉刷阶段40%时，甲方支付乙方已完装修工程的70%工程款；4、完成合同约定全部工作内容并通过分户验收，付至已完成工程量的80%；5、竣工验收合格上房后，付至已完工程价款的85%；6、工程竣工后，甲方收到乙方竣工决算三个月内，经审计部门审定后，乙方并提交竣工图纸和资料移交给甲方十天内付到结算总价款的97%（余款3%为保修金）。八、工程变更施工图的修改、变更应提前10天办理涉及修改核实单，经建设单位、监理单位批准后承包人才能实施，施工单位不能私自进行图纸变更。九、竣工验收与结算32.竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：竣工验收合格后15日内向发包方提供竣工图、竣工资料各两套。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：执行通用条款。十、违约、索赔和争议35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：1、执行通用条款。2、甲方如未按期支付乙方的工程款，乙方有权以该工程抵扣，单价按销售均价的80%，计算出所得销售面积。按垂直分割原则，乙方委托甲方指定的销售公司进行代理销售，其销售总额归乙方所有。发包人有义务办理相关权属证书。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：乙方未按期竣工每延误一天罚款0.1元/天/平方米，提前一天奖励0.1元/天/平方米，奖罚款项在竣工结算中奖励或扣罚，奖罚限额为总造价的3%。十一、其他39.1双方关于不可抗力的约定：不可抗力为由国家、省、市、县级以上有关部门正式发布和认定的意外事故或自然灾害。因不可抗力因素造成工程延期的，乙方要在出现延期的当日提出书面说明，阐释延期的原因、可能延期的天数和日后补救的措施，监理、甲方代表在收到书面通知后，于24小时内提出意见，并签字确认以备查。41、担保41.3本工程双方约定担保事项如下：（3）200万的工程履约保证金待乙方三栋主体封顶后，七日内，无息返还。2013年5月，沛县御源公司（发包人）与江西三建（承包人）就龙源观邸1、2、3、S2#楼及人防地库工程签订《工程质量保修书》，该保修书载明：……二、质量保修期质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为设计使用年限，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。……四、质量保修金的支付本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。五、质量保修金的返还发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2013年，沛县御源公司（甲方）与江西三建（乙方）签订补充协议一份，该协议载明：第一款承包内容：龙源官邸土建及安装工程施工图全部范围。第二款一、本工程承包方式：包工包料。第四款：工期本工程施工工期为600天。提前一天奖励0.1元/天.平方米，推后一天罚款0.1元/天.平方米，奖罚款项在竣工结算中奖励或扣除，其扣除限额为总造价的3%。如遇下列情况，工期作相应顺延：1、发包方在合同规定开工日期前3天，施工用水或电源未按规定接通，影响承包方进场施工时。2、由发包方负责供应的材料未能按双方认定的时间进场，或进场的材料在测试后发现达不到合格要求，需要改、代、换而耽误施工进度时。3、因遇人力不可抗拒的自然灾害（如台风、水灾、自然原因发生的火灾、地震等）而影响工程进度时。4、双方约定的工期顺延的其它情况：1、额外的或附加的工程量，2、由发包人原因所造成的延误、障碍、停止，3、可能会出现的不属于承包人的过错的或违约造成的。第六款：工程质量本工程整体质量标准为合格，主体质量为优良（市级），乙方应积极挖掘自身潜力，争创优质工程，对工程初验（包括分项工程）达不到合格要求的，甲方有权拒付剩余工程款，并追究施工单位责任，终止施工合同；对工程主体验收达不到优良要求的，甲乙双方约定，甲方有权扣除工程基价中取费部分的工程管理费的8%，作为对乙方工程没有达到约定标准的处罚。第八款：其他6、工程施工过程中，如甲方未按时支付上述款项，甲方同意按相应同期银行存款利息的二倍支付给乙方。在此基础上，甲乙双方商定同意按合同条款通用条款26.3、26.4款执行。第九款：解释顺序1、其他未说明的一律按甲乙双方框架协议及相关文件执行，本协议条款和本项目施工合同条款有冲突的，均按本协议执行。2、本工程施工合同优先解释顺序为：本补充协议→施工合同→中标通知书→投标文件→框架协议。2013年6月1日江西三建出具法人授权委托书一份，该委托书载明：“本授权委托书声明：我张小平系江西建工第三建筑有限责任公司的法定代表人，现授权陈其干同志全权负责处理。沛县龙源观邸项目的合同谈判、签订以及该项目的一切事宜。特此委托代理人：陈其干性别：男身份证：。2013年4月18日，江西三建、沛县御源公司、江苏钟山工程建设咨询有限公司龙源观邸工程监理部等召开了第一次工地会议。2013年8月9日，沛县御源公司龙源观邸项目盖章确认的有陈其干等签字的建设单位工程联系单载明：“……从2013年4月18日破土动工以来……。”2013年11月6日江西三建盖章、项目经理熊伟签字确认以及2013年11月8日江苏钟山工程建设咨询有限公司龙源观邸工程监理部盖章的工程开工报审表中载明开工日期为2013年11月8日。2013年11月6日，沛县住房和城乡建设局向沛县御源公司颁发的中华人民共和国建筑工程施工许可证载明，该工程建设规模为58400.37平方米，合同开工日期2013年4月18日，合同竣工日期2014年12月9日，该许可证备注载明（补办）。2015年4月8日，监理方和总包方作出兹对总包单位因工程质量的处罚决定，该决定载明：因总包单位在龙源观邸主体工程施工中，因润管砂浆没有进行有效处理，致使出现工程质量问题，影响开发单位的整个工程形象，经监理单位认证，决定对施工单位采取如下措施……三、对乙方的这种行为，甲方决定给以乙方叁万元处罚，工程结算中扣除。监理方注明情况属实，总包方陈其干签字同意。单位（子单位）工程竣工验收报告载明：龙源观邸住宅小区3#楼验收日期为2015年6月23日。施工单位江西三建、监理单位、建设单位沛县御源公司、设计单位江苏华海建筑设计有限公司共同盖章或签字的单位工程竣工验收证明书中载明，2015年6月26日，龙源观邸1#、2#、3#楼经竣工验收，评定标准为合格。2015年7月6日，徐州市城乡建设局向江西三建颁发荣誉证书，该荣誉证书载明：江西建工第三建筑工程有限公司承建的龙源观邸2#楼工程被评为二〇一四年度徐州市优质结构工程。特发此证，以资鼓励。项目经理：熊伟。施工单位江西三建、监理单位、建设单位沛县御源公司、设计单位江苏华海建筑设计有限公司共同盖章或签字的单位工程竣工验收证明书中载明，2015年8月14日，龙源观邸S2#楼、人防地库经竣工验收，评定标准为合格。一审审理过程中，经江西三建申请，一审法院委托中国建设银行股份有限公司徐州分行对沛县龙源官邸1#、2#、3#、S2楼及人防地库项目工程造价进行鉴定。2017年7月3日，中国建设银行股份有限公司徐州分行出具建徐价（2017）第095号《咨询报告书》，该报告书载明了以下鉴定结论：一、未扣除双方关于工程质量的约定。该工程的造价：81811049.50元。其中：已扣除甲供材料费、定额中所含的施工用电费、及建设方代缴的社会保障费2563800元。二、扣除双方关于工程质量的约定。该项目施工合同的补充协议中第六款约定：对工程主体验收达不到优良要求的，甲乙双方约定，甲方有权扣除工程基价中取费部分的工程管理费的8%，作为对乙方工程没有达到约定标准的处罚。因该条款表述不准确，江西三建、沛县御源公司对该条款有歧义。现提供以下两种鉴定结果供参考：1、扣除未达到主体验收优良的1#、3#楼及人防地库主体工程部分管理费，规定分部分项工程费中的企业管理费率31%（以人工费+机械费为计费基数）降为23%，规定企业管理费率28%降为20%。在鉴定结果一的基础上共扣除管理费839094.87元，鉴定工程造价为80971954.63元。2、扣除未达到主体验收优良的1#、3#楼及人防地库主体工程部分管理费，规定分部分项工程费中的企业管理费率31%（以人工费+机械费为计费基数）降为28.52%，规定企业管理费率28%降为25.76%。在鉴定结果一的基础上扣除管理费253708.83元，工程造价为81557340.67元。关于涉案工程造价问题，江西三建认可中国建设银行股份有限公司徐州分行出具的建徐价（2017）第095号《咨询报告书》中载明的第一项，即“一、未扣除双方关于工程质量的约定。该工程的造价：81811049.50元。……”沛县御源公司认为应当扣除未达到主体验收优良的1#、3#楼及人防地库主体工程部分管理费，规定分部分项工程费中的企业管理费率31%（以人工费+机械费为计费基数）降为23%，规定企业管理费率28%降为20%。在鉴定结果一的基础上共扣除管理费839094.87元，即工程造价为80971954.63元。关于已付款问题，经双方确认，涉案总付款金额是71796645.38元，已付现金部分为55573504.38元，以房抵款金额为16223141元。关于以房抵款金额问题，江西三建认为沛县御源公司并未依据双方合同约定的条款进行以房抵款，所抵房款的价款均高于同期市场的价格，且没有进行优惠打折。经双方当事人确认，涉案抵款房屋大部分是对农民工工资、材料商材料款进行的抵偿，且大部分抵款房屋已经交付给其他人，已经签过备案合同，由于其他原因目前房屋没有办理相关产权证。经涉案双方当事人确认，2017年11月7日，江西三建将涉案竣工图纸和资料移交给沛县御源公司，沛县御源公司表示资料已经移交。关于涉案保证金问题，江西三建主张沛县御源公司还有20万元保证金未返还，沛县御源公司对此不予认可，主张其在支付工程款的支付过程中就该部分保证金已经履行完毕，但并未提供证据证明。一审法院认为，一、关于涉案工程造价如何认定的问题。涉案施工合同、补充协议系双方真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规的强制性规定等情形，为合法有效合同，双方均应依约履行。补充协议约定：“……对工程主体验收达不到优良要求的，甲乙双方约定，甲方有权扣除工程基价中取费部分的工程管理费的8%，作为对乙方工程没有达到约定标准的处罚。”根据查明的事实，涉案工程并未全部达到优良标准，故应当采信鉴定结果第二项。鉴于涉案咨询报告书中载明，因该条款表述不准确，江西三建与沛县御源公司对该条款理解发生争议，故涉案鉴定机构针对双方关于工程质量的约定，提供了两种鉴定结果供参考。一审法院认为，既然双方对工程质量有约定，且约定条款有歧义，故应当折中处理，即应当扣除质量约定的数额为546401.85元[（839094.87+253708.83）÷2]，工程造价为81264647.65元（81811049.50-546401.85）。二、关于已付工程款数额如何认定的问题。经双方确认，涉案总付款金额是71796645.38元，已付现金部分为55573504.38元，以房抵款金额为16223141元。关于以房抵款金额问题，江西三建认为沛县御源公司并未依据双方合同约定的条款进行以房抵款，所抵房款的价款均高于同期市场的价格，且没有进行优惠打折，对此江西三建并未提供证据证明，且涉案抵款房屋大部分已经交付给案外人，故应当认定双方以房抵款协议已经履行完毕，涉案总付款金额是71796645.38元。关于沛县御源公司应当支付江西三建工程款数额如何认定的问题。涉案工程已经竣工验收合格，且江西三建已经提交竣工图纸和资料移交给沛县御源公司，按照约定，沛县御源公司应当支付江西三建结算总价款的97%（余款3%为保修金），涉案工程造价为81264647.65元，故沛县御源公司应当支付江西三建工程款计78826708.22元，沛县御源公司已经支付江西三建工程款71796645.38元，故沛县御源公司还应当支付江西三建工程款7030062.84元。三、关于沛县御源公司应否支付江西三建逾期付款的利息以及返还保证金20万元的问题。1、关于逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”涉案双方约定，工程竣工后，江西三建将竣工图纸和资料移交给沛县御源公司十天内付到结算总价款的97%（余款3%为保修金），2017年11月7日，江西三建将涉案竣工图纸和资料移交给沛县御源公司，故利息起算点应从2017年11月16日计算。关于利息标准问题，根据双方约定，如沛县御源公司未按时支付上述款项，按相应同期银行存款利息的二倍支付给江西三建。2、关于保证金问题。关于江西三建要求沛县御源公司退还保证金20万元应否得到支持的问题。江西三建主张沛县御源公司还有20万元保证金未返还，沛县御源公司对此不予认可，主张其在支付工程款的过程中已将该部分保证金返还，但并未提供证据证明，故沛县御源公司应当返还江西三建20万元保证金。四、关于江西三建施工的天数如何确定，是否存在逾期竣工违约行为的问题。关于涉案开工时间问题，依据江西三建与沛县御源公司双方于2013年4月18日作出的第一次会议纪要，以及有陈其干等签字的建设单位工程联系单，再结合双方的合同约定等，应当认定涉案工程开工日期为2013年4月18日。关于涉案工程竣工日期问题，根据单位（子单位）工程竣工验收报告认定涉案工程竣工日期为2015年6月23日。涉案施工合同约定合同工期总日历天数为600天，涉案工程于2013年4月18日开工，于2015年6月23日竣工，逾期竣工196天。根据施工合同第35.2条之约定，江西三建未按期竣工应承担每延误一天罚款0.1元/天/平方米的违约责任，奖罚限额为总造价的3%即2437939.41元（81264647.65×3%），涉案项目的总建筑面积为58400.37平方米，因此江西三建应承担1144647.25元的逾期竣工违约金。五、关于沛县御源公司主张扣除30000元质量处罚能否成立的问题。江西三建在施工过程中因润管砂浆没有进行有效处理，致使出现工程质量问题。基于此情况，沛县御源公司根据监理方的确认及江西三建的同意对江西三建给以30000元处罚，对此江西三建予以认可，故对沛县御源公司该主张予以支持。六、关于徐州御源公司、董现安、董宪辉、宋烈胜应否对江西三建承担付款责任的问题。江西三建要求徐州御源公司、董现安、董宪辉、宋烈胜承担付款责任，缺乏法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条规定，判决：一、沛县御源公司于判决生效后十五日内向江西三建支付工程款7030062.84元及利息（利息自2017年11月16日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行相应同期银行存款利息的二倍计算）；二、沛县御源公司于判决生效后十五日内退还江西三建保证金200000元；三、江西三建于判决生效后十五日内支付沛县御源公司逾期竣工违约金1144647.25元；四、江西三建于判决生效后十五日内支付沛县御源公司质量处罚金30000元；五、驳回江西三建的其他诉讼请求；六、驳回沛县御源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费292866元，由江西三建负担246007元，由沛县御源公司负担46859元；反诉案件受理费9000元，由江西三建负担7200元，由沛县御源公司负担1800元；鉴定费630000元，由江西三建负担529200元，沛县御源公司负担100800元。保全费5000元，由沛县御源公司负担。各方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。围绕以房抵款金额应如何认定的问题，江西三建提交了从房产中心调取的沛县御源公司折抵给其的32套房屋及沛县御源公司自行出售的与折抵房屋相似的31套房屋的价格，用以证明所有抵款房屋的价格高于自行销售房屋的价格。其中有几套自行出售的房屋价格低，是因出售给关系户的原因。沛县御源公司、徐州御源公司、董现安、董宪辉、宋烈胜质证认为，上述证据不属于新证据，对真实性无异议，但与本案无关联性，不能证明江西三建的证明目的。1.房屋是一房一价，且相关房屋出售时间并不相同，房价是根据市场行情确定的。2.本案系在沛县御源公司不欠付江西三建工程进度款情况下，因江西三建欠材料商材料款及农民工工资，其要求沛县御源公司以房抵款，双方才达成以房抵款合意，以房抵款的房屋已由沛县御源公司与江西三建指定的对象签订了备案合同并进行了交付。在以房抵款过程中江西三建出具了收到以房所抵工程款的收据，故江西三建与沛县御源公司所达成的以房抵款协议变更了此前的合同约定，且已履行完毕。本院认证如下：因沛县御源公司、徐州御源公司、董现安、董宪辉、宋烈胜对江西三建提交的上述证据的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。沛县御源公司在二审闭庭后提交了所署时间为2016年9月21日、9月27日的其要求江西三建对涉案工程进行维修的函件，但未提交上述函件已送达给江西三建的凭证；还提交了其于上述两个时间发给江西三建要求维修的电子邮件，以证明江西三建接到维修通知后未予维修。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、沛县御源公司应付工程款数额如何认定；二、涉案工程款逾期付款利息如何认定；三、江西三建是否存在逾期竣工违约行为；四、徐州御源公司、董现安、董宪辉，宋烈胜应否对沛县御源公司欠付款项承担连带偿还责任。一、关于沛县御源公司应付江西三建工程款数额如何认定的问题。双方就该问题在工程配合费应否计取、以房抵款数额如何认定、工程总价款3%的保修金应否返还方面存在争议。对此，本院作出如下认定：1.关于工程配合费应否计取的问题。本院认为，江西三建系在二审庭审中增加上诉请求要求被上诉人支付配合费1261231元且其未就该上诉请求缴纳上诉费。故本院对此不予理涉。2.关于以房抵款数额如何认定的问题。本院认为，江西三建提出抵扣工程款的32套房屋价款是沛县御源公司单方指定的价款16223141元，决算时应按16223141元的80%抵扣工程款数额，其该主张的依据是施工合同中关于“甲方如未按期支付乙方的工程款，乙方有权以该工程抵扣，单价按销售均价的80%，计算出所得销售面积，按垂直分割原则，乙方委托甲方指定的销售公司进行代理销售，其销售总额归乙方所有。发包人有义务办理相关权属证书。”的约定。但双方实际发生以房抵款情形，是因江西三建欠农民工工资和材料商材料款，江西三建与沛县御源公司协商达成将相应房屋交付给民工和材料商以折抵涉案工程款，与前述合同约定并不相符。江西三建虽在二审中提交了从房产部门调取的沛县御源公司抵款的32套房屋及该公司自主销售的31套房屋的资料，但抵款房屋的价格与自主销售房屋的价格相比，有高有低，也有相同和差不多的，且房屋价格还要考虑出售时间等因素。故江西三建所提交证据不足以证明所有抵款房屋的价格均高于沛县御源公司自主销售的房屋价格。以房抵款的32套房屋均已签订备案合同，大部分已交付给案外人。且在以房抵款过程中，江西三建已开具相应工程款收据，确认了收到的工程款数额，表明江西三建当时已认可了以房抵款的数额。因此，虽施工合同约定了以房抵款的计价方式，但实际履行中双方变更以房抵款约定，且按新的计价方式履行完毕。故江西三建关于应按16223141元的80%抵扣工程款数额的上诉理由，本院不予支持。3.关于工程总价款3%的保修金应否返还的问题。本院认为，施工合同附件《工程质量保修书》约定了涉案工程不同项目五年、二年不等的质量保修期，同时约定承包人未尽保修义务的，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。质量保修期后14天内，发包人将剩余保修金和利息返还该承包人。涉案工程竣工验收日期为2015年6月23日，从该日期起开始计算涉案工程的质量保修期。至一审法院作出判决时，上述合同约定的部分项目的质量保修期尚未到期，而施工合同约定的工程总价款3%的保修金是针对涉案工程全部项目的保修金。故一审法院认定工程总价款3%的保修金返还期限未到，沛县御源公司应付款数额为结算总价款的97%有合同依据。双方可至涉案工程各项目的质量保修期均期满后，根据涉案工程保修情况对该工程总价款3%的保修金协商处理。故江西三建关于工程总价款3%的保修金在本案中应予返还的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，各方当事人对一审判决认定的工程造价81264647.65元无异议，本院对该数额予以确认。扣除未到期保修金2437939.43元，扣除双方无争议的沛县御源公司以现金方式支付的工程款55573504.38元，再扣除以房抵款数额16223141元，沛县御源公司应支付江西三建的工程款数额为7030062.84元。一审法院对此认定并无不当。二、关于涉案工程款逾期付款利息如何认定问题。本院认为，1.关于工程款利息的起算点。江西三建上诉主张应当从2016年6月17日即本案受理之日计算工程款利息。但根据施工合同及补充协议约定，工程竣工后，沛县御源公司收到江西三建竣工决算资料三个月内，经审计部门审定后，江西三建将竣工图纸和资料移交给沛县御源公司十天内，付到结算总价款的97%（余款3%为保修金）。从上述约定可以看出，江西三建不仅要提交竣工决算书，还要提交竣工图纸和资料，才可主张支付结算总价款的97%。双方当事人在一审中已确认2017年11月7日江西三建将涉案竣工图纸和资料移交给沛县御源公司，故一审法院认定涉案工程款利息起算日为2017年11月16日，并无不当。2.关于计息标准。江西三建主张按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算欠付工程款利息，但根据补充协议约定，如沛县御源公司未按时支付工程款，沛县御源公司同意按相应同期银行存款利息的二倍支付给江西三建，故一审法院认定按同期银行存款利息的二倍给付欠付工程款利息，亦无不当。三、关于江西三建是否存在逾期竣工违约行为的问题。本院认为，施工合同协议书约定，开工日期为2013年4月18日（以甲方下发开工通知书为准）。沛县御源公司主张开工日期为合同约定时间，在该日期江西三建已进场施工，并提交了会议纪要等证据予以证明。江西三建则主张开工日期为2013年11月8日，提交了工程开工报审表等证据予以证明。根据查明事实，2013年4月18日沛县御源公司与江西三建及监理公司等在工地会议室共同召开会议并形成了涉案工程的第一次工地会议纪要。2013年8月10建设单位工程联系单亦载有2013年4月18日破土动工，现2、3#号楼施工至负二层主体结构，进展不理想的内容。再结合江西三建于2013年5月20日向沛县御源公司及监理公司提交的关于地下室防水做法请示的工程联系单、2013年6月14日向监理公司提交的混凝土浇筑报审表等施工资料。据此，可以认定涉案工程的开工日期就是合同约定的2013年4月18日，江西三建提交的工程开工报审表上面所载的监理公司批准的开工日期2013年11月8日，并非涉案工程的实际开工日期。综上，一审法院综合本案证据认定涉案工程开工日期为2013年4月18日，本院予以确认。涉案工程从2013年4月18日开工至2015年6月23日竣工，实际工期比合同约定的工期逾期196天。一审判决认定江西三建存在逾期竣工违约行为，并按合同约定的违约金标准计算出江西三建承担逾期违约金1144647.25元，并无不当。江西三建主张其没有逾期竣工的上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于徐州御源公司，董现安、董宪辉，宋烈胜应否对沛县御源公司的欠付款项承担连带偿还责任的问题。本院认为，施工合同及补充协议系沛县御源公司与江西三建签订，双方按约享有权利履行义务。根据合同相对性，应由合同主体沛县御源公司承担向江西三建支付工程款本息的责任。江西三建在本案中主张徐州御源公司、董现安、董宪辉、宋烈胜对沛县御源公司应付工程款本息承担连带偿还责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，江西三建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59380.5元，由江西建工第三建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛晓明审判员  薛爱娟审判员  陈 皓二〇一九年七月二十四日书记员  朱亚萍