云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2810号上诉人（原审被告）：云南雄风生态园开发有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区大板桥办事处乌西社区葛藤沟居民小组。法定代表人：包关宝。委托诉讼代理人：周大勇，北京大成（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨勇，男，白族，1977年11月21日出生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：李彦、梁正国，金虹法律服务所法律工作者。上诉人云南雄风生态园开发有限公司（以下简称雄风公司）因与被上诉人杨勇建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案依法扣除相应审限，本案现已审理终结。上诉人雄风公司的上诉请求:1、依法撤销昆明市官渡区人民法院(2018)云0111民初671号《民事判决书》的判决，并给予依法改判支持上诉人的上诉请求即驳回杨勇对上诉人的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决书第5页第16行认定:“《沥青路面施工协议书》系原告与许开宏签订，被告虽予以否认，但对于原告承包案涉的卡丁车赛道沥青碴路面工程的事实并不否认，本院对其真实性予以确认。”上诉人认为该评判和确认与事实不符，本案中上诉人根本就不知道被上诉人和许开宏有《沥青路面施工协议书》，且被上诉人在整个施工过程中都是以上诉人的合同相对方奇阳公司名义从事施工的，一审法院怎么就认定上诉人并不否认。一审判决书第5页第20行认定:“《工程完工图纸》、《工程款计算单》可证实原告完工的工程量及工程价款，本院对其真实性予以确认。”该评判和确认的法律依据是什么？上诉人将涉案工程发包给有资质的奇阳公司承建，至于奇阳公司如何违法分包给许开宏，许开宏如何分包给被上诉人，上诉人是不知情的，也不应该承担违法分包的任何法律责任。一审判决既然认定被上诉人的工程是许开宏分包的，那么涉案工程有许开宏与被上诉人确认的施工图纸和工程结算吗？有奇阳公司与许开宏确认的施工图纸和工程结算吗？相反上诉人不知一审法院在什么都没有的前提条件下就单方认定一张没有任何签字或确认的“《工程完工图纸》、《工程款计算单》”做为结算凭证。二、一审判决适用法律正确，判决错误。一审法院对本案适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人对该条款没有意见，但判决上诉人承担责任则是错误的。首先《合同法》第269条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条是基于在合同有效的基础上才承担责任的。其次是在明确“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而通过法庭审理，即没有书面签字确认的应付金额，也没有第三方对被上诉人实际工程量的鉴定，一审法院就以此进行判决是明显错误的。三、该判决程序违法，遗漏诉讼当事人即奇阳公司。就事实部分上诉人已经做了充分阐述，涉案工程是上诉人发包给奇阳公司的，奇阳公司违法分包给许开宏，许开宏分包给被上诉人的。就此为查明事实和实际的工程量，上诉人在一审就申请追加奇阳公司做为被告参加诉讼，而一审法院并没有依法追加，也没有告知原因，其程序也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人”的规定。四、该判决造成上诉人多重支付。本涉案工程系上诉人发包给有资质的奇阳公司承建的，奇阳公司非法将该工程分包给没有任何资质的熊会竹，而熊会竹在没有资质条件和建筑能力的情况分包给许开宏，许开宏自己又找一些建筑队和供应商来履行上诉人与奇阳公司签订的《建设工程施工合同》。就本案而言，从情理、工程实践及法律上讲，上诉人与许开宏没有任何经济纠纷、法律纠纷，被上诉人应与许开宏进行结算，而不是与上诉人进行结算，因为上诉人根本就不知道被上诉人做过哪些工程，被上诉人怎么可以越过奇阳公司与上诉人公司结算支付？如果与上诉人结算了，奇阳公司认可吗？因此，一审法院这一判决认定，显然就与认定的事实不符，还会给上诉人造成双倍的工程费用，即上诉人既支付给被上诉人该笔工程施工费用，还要再支付一笔工程施工费用给奇阳公司。同时，也变相认定了该非法转包成了合法转包。因此，该认定是错误的。五、关于《协议》的问题。被上诉人杨勇承建许开宏的分包工程后，由于没有收到工程款就纠集其它施工队等人到上诉人处无理取闹，堵塞大门导致上诉人开业受阻，影响了整个开业的仪式，在通知奇阳公司来解决工程施工队问题未果的情况下，上诉人为了缓减矛盾，与被上诉人杨勇达成了该《协议》。该《协议》明确约定，如果三个月内协调未果，所欠债务由雄风公司负责偿还。但问题的焦点是，上诉人的确和合同当事人奇阳公司去协调了，奇阳公司认为他只和许开宏发生业务关系，与被上诉人杨勇所做的工程无关，且也不知道工程量，故不予解决。鉴于此，奇阳公司做为合同当事人不解决或者都不知道被上诉人杨勇的工程量，那么，上诉人也就更解决不了《协议》约定的内容了。请问一审法院，上诉人是答应过，三个月协调未果愿意负责偿还，那么，在没有与合同方确认标的金额的情况下，如何让上诉人“负责偿还”呢？负责偿还的前提是有他们双方认可的工程量和具体明确的金额，在没有的情况下，怎么就判决由上诉人承担呢。这不是上诉人违反《协议》，而是解决不了合同的根本问题，即付款主体或实际债务问题。另外，该“故被告雄风公司应按协议履行付款义务”的判决过于武断。假设如果是上诉人真的该付，那么在诉讼之前，上诉人也不知道该付多少，即使起诉到法院，具体的金额标的也是通过法院审理才确认的，上诉人怎么敢避开合同当事人奇阳公司随便支付了呢？支付了，奇阳公司会认可吗？再者，本案金额是由法院确定的，也应该由合同当事人奇阳公司支付给被上诉人杨勇，再让上诉人支付给奇阳公司才符合法律规定和立法精神。上诉人是与被上诉人杨勇达成协议了，但协议没有具体付款金额和内容，且在奇阳公司不认可工程量的情况下，上诉人不能与被上诉人杨勇进行结算。六、上诉人不应该承担本案直接责任。法院通过审理才确认了合同关系及涉案具体金额，那么根据合同相对应原则和顺序，也应该是上诉人支付给奇阳公司，由奇阳公司支付给被上诉人杨勇，如果奇阳公司没有钱支付的情况下，也可判决由上诉人代奇阳公司垫付该笔工程款，再由上诉人在未来的工程款中扣除该笔垫付费用。二审中，上诉人补充以下意见：一、上诉人认为本案当中遗漏了诉讼当事人即云南奇阳建筑工程有限公司（简称奇阳公司）及违法发包、分包人员许开宏，本案上诉人通过招标以及签订有效的建设施工工程合同将工程发包给了有资质的奇阳公司，该公司将工程违法分包，被上诉人杨勇称其通过奇阳公司违法分包和许开宏等人接受了分包工程并进行施工，由此索要工程款，上诉人在一审期间就依法申请追加奇阳公司作为被告或第三人参加本案诉讼，向一审法院提交了相关申请，但一审人民法院没有追加，上诉人认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。本案在未追加奇阳公司及许开宏的情况下无法查明事实，在双方对事实有争议且证据严重缺乏，不追加第三人违背了相关司法解释，应当发回重审；二、一审判决事实认定不清，证据严重不足，一审判决结果与事实不符，损害了上诉人的合法权益，奇阳公司非法将工程分包给许开宏，再由许开宏找建筑队实施部分工程以及供应材料，雄风公司并不知情，雄风公司只能依据与奇阳公司的合同进行结算，但是一审并没有对中间的分包关系进行确认，违背了合同相对性法律原理，我方认为被上诉人杨勇在一审提交的两份证据无法看出得到了施工单位或者工程监管备案单位等建筑建设主管部门的认可；三、本案工程存在重大的工程质量问题，至今没有验收，且有鉴定，所以各方结算工程款的前提条件并不存在，根据合同法208、281条，本案不具备结算条件，一审判决适用法律错误，程序违法，证据不足，事实不清，请二审人民法院在查明事实的情况下发回重审或者依法予以改判。被上诉人杨勇答辩称，上诉人的上诉请求及事实理由不成立，而且上诉人的陈述与一审的陈述并不一致，上诉人与被上诉人签订协议时所有实际施工人都向上诉人报了自己的工程款数额以及工程内容，如果上诉人不清楚是不会签订协议的，对于工程款计算，一审已经针对款项进行过询问，没有结算是因为上诉人不进行结算，工程款有合同约定的单价，测量完面积之后就能得出工程款，测绘面积是按照完工的现场测量的，一审时上诉人对于我方测量的面积没有提出异议，即使有异议上诉人也没有提交任何的证据，所以对方主张没有结算是不成立的，我方是根据现场客观情况测量出的结果，对方认为一审法律适用错误及一审程序违法，我方有异议，因为对于追加第三方是可以追加而不是应当追加；在一审审理时上诉人和奇阳公司的工程款超过了被上诉人主张的工程款项，所以一审法院没有追加奇阳公司，本案并不涉及到奇阳公司，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但是对方欠奇阳公司的工程款远超过被上诉人主张的工程款，至于协议也约定了上诉人应当支付工程款项给实际施工人即被上诉人，同时也有法律规定实际施工人可以向发包人提出请求。对方主张工程存在质量问题我方认为不存在，因为在2017年2月份已经完工，对方已经开始使用了半年甚至以上，所以上诉人的上诉请求及事实理由并不成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审原告杨勇向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款和材料款681,951元。二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月21日，被告雄风公司（发包人）与奇阳公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定被告将卡丁车赛道和P房建设工程及相关配套设施工程发包给奇阳公司，奇阳公司后又将工程进行了分包，原告杨勇于2016年12月15日与分包人许开宏签订《沥青路面施工协议书》，约定许开宏将卡丁车赛道沥青砼路面工程转包给原告杨勇。之后原告杨勇对卡丁车赛道沥青砼路面工程进行了施工，经结算，原告完成的工程价款为681,951元。2017年6月3日，原告杨勇（乙方）与被告雄风公司（甲方）签订《协议》，载明：“卡丁车赛道建设期间存在的相关问题，2017年6月3日经双方友好协商，达成协议如下：一、甲方有义务协助乙方向工程施工方讨回所欠的工程款和材料款。二、甲方有义务在三个月内向工程施工方对清所欠的工程款和材料款。三、如果三个月内甲方协调未果，所欠债务由雄风生态园负责偿还（从签订协议之日起5个月结清款项）。四、双方都保留向人民法院提起诉讼的权利。”原、被告双方在协议中签名、签章、捺印。现原告以被告未在约定的期限内协助原告讨回工程款，按协议约定被告负责偿还为由，向一审法院主张诉求。一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中原、被告虽未签订建设工程施工合同，但被告与奇阳公司签订合同，将涉案工程发包给奇阳公司后，原告与分包人许开宏签订协议，对被告发包的工程中的卡丁车赛道沥青砼路面工程进行了施工，原告是实际施工人。即在原、被告之间形成建设工程分包合同关系。原告有权以发包人为被告主张获得工程价款的权利。同时，原、被告签订协议，约定被告协助原告向工程施工方讨回工程款，逾期三个月则由被告负责偿还义务，现协议所附期限届满，被告未协助原告向工程施工方讨回工程款的义务，在原、被告之间同时形成债权债务关系。现原告主张由被告支付的工程款为681,951元，根据被告提交的其与奇阳公司签订的协议记载，被告欠付奇阳公司的工程款多于原告在本案中所主张的工程款，原告的诉请有事实及法律依据，一审法院予以支持。被告的抗辩观点不能成立，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：“被告云南南雄风生态园开发有限公司于本判决生效之日起七日内向原告杨勇支付工程款681,951元。”二审中，上诉人提交以下证据：1、民事起诉状、应诉通知书及传票，欲证明案号为（2019）云0111民初259号、（2018）云0111民初11400号、（2018）云0111民初11401号、（2018）云0111民初11402号的四件案件于2019年4月2日在官渡法院板桥法庭进行一审。上述四个案件涉及到云南奇阳建筑工程有限公司（下称奇阳公司）的工程款尚未进行最后结算并存在争议，本案一审已申请追加奇阳公司为被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，人民法院应当依法追加奇阳公司为被告，如不追加则无法查清本案事实。2、检测鉴定报告与工程质量检测报告，证明因为涉案工程存在质量问题，上诉人作为业主方，根据法律规定享有相关抗辩权，且此抗辩权及于施工方奇阳公司和其分包人。本案中施工方未能举证证明涉案工程通过竣工验收和质检合格，无权主张相关的工程施工费用。在本院的要求下，上诉人提交云南图强测绘有限责任公司出具的卡丁车赛道面积量算图，载明沥青地面总面积4245.86平方米。被上诉人无证据提交并质证认为：对证据1的真实性、合法性认可，关联性不予认可，因为实际施工人有几个人，在2018年官渡区法院审理了一批案件，除了本案之外其他的案件起诉了奇阳公司，但是官渡法院审判的结果都是由上诉人一人承担责任，与其他公司无关，而且奇阳公司只是可以追加，该证据证明不了对方要证明的观点；证据2与本案无关，因为被上诉人只是对赛道路面进行施工，该工程质量检验报告与被上诉人的施工范围并无关系，而且合法性不予认可，因为实际使用是2017年2月，应当视为质量合格，在使用半年之后再去检验我方认为不合法；对云南图强测绘有限责任公司出具的卡丁车赛道面积量算图无异议。另，上诉人对一审判决认定的“奇阳公司（承包人）”、“原告杨勇于2016年12月15日与分包人……原告完成的工程价款681951元”、“达成协议如下……权利”事实有异议，认为奇阳公司全称为云南奇阳建筑工程有限公司，杨勇与许开宏签订的协议书没有合法性及真实性，上诉人从来没有进行过沥青路面工程的结算，达成的协议中不清楚工程施工方是指奇阳公司还是违法分包人许开宏。同时认为一审判决遗漏了以下事实：1、上诉人和工程承包方奇阳公司签订了建设工程施工合同，但是没有进行竣工验收结算；2、上诉人不认可也不知道违法分包的关系；3、被上诉人提交的证据不能直接得出工程价款为681951。被上诉人对一审判决认定的事实无异议。本院认为，上诉人提交的证据1，属于另案纠纷，与本案无必然关联性，故本院在本案中不做评判；证据2欲证明的观点，本院在说理部分综合评判。上诉人所提事实异议：1、根据在卷证据能够证明上诉人与云南奇阳建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，故上诉人提出应将奇阳公司写为云南奇阳建筑工程有限公司，本院予以确认。2、一审法院根据在卷的《沥青路面施工协议书》、《协议》认定被上诉人与许开宏签订《沥青路面施工协议书》、被上诉人与上诉人签订《协议》等事实并无不当，至于被上诉人主张的工程款如何确定本院在说理部分予以综合评判。另外，上诉人提出的遗漏认定的事实，本院在说理部分予以综合评判。综上，二审补充查明以下法律事实：云南图强测绘有限责任公司出具的卡丁车赛道面积量算图，载明沥青地面总面积4245.86平方米。另，二审对“经结算，原告完成的工程价款为681,951元”的事实不予确认，查明的其余法律事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人是否应向被上诉人支付工程款？2、若应支付，工程款的金额如何确定？争议焦点1：《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”其一，根据一、二审查明的事实：上诉人将卡丁车赛道和P房建设工程及相关配套设施工程发包给云南奇阳建筑工程有限公司，该公司又将工程进行了分包，被上诉人与分包人许开宏签订《沥青路面施工协议书》后即对卡丁车赛道沥青砼路面工程进行了施工，被上诉人理应获得相应工程款；其二，上诉人与被上诉人签订《协议》，约定：一、上诉人有义务协助被上诉人向工程施工方讨回所欠的工程款和材料款。二、上诉人有义务在三个月内向工程施工方对清所欠的工程款和材料款。三、如果三个月内上诉人协调未果，所欠债务由上诉人负责偿还（从签订协议之日起5个月结清款项）。”故从该协议的内容来看，若上诉人不能按照约定协助被上诉人向有关债务人讨回工程款，则上诉人承担欠被上诉人的债务，上诉人的前述承诺构成债的加入，所以按照该协议的约定，被上诉人向上诉人主张工程款符合双方合同约定，本院予以支持，故云南奇阳建筑工程有限公司、许开宏等是否参加诉讼及上诉人所提一审判决遗漏的第1、2项事实不影响本案的审理，本院对上诉人的前述主张不予采纳。同时上诉人主张前述协议系胁迫签订，但未能提交足以印证的证据，故本院不予采纳。另外，上诉人主张协议中约定的工程施工方不明，但其在一审庭审时明确为云南奇阳建筑工程有限公司，故对其该项主张，本院不予采纳。争议焦点2：根据二审查明的事实：卡丁车赛道面积中沥青地面经测量总面积4245.86平方米，结合被上诉人与许开宏签订的《沥青路面施工协议书》约定的计算单价，被上诉人应获得的工程款为666600.02元。被上诉人提交的计算清单内虽包含养护膜的工程款，但《沥青路面施工协议书》中并未有该项工程的约定，上诉人自行计算该部分工程款无合同依据，本院不予支持。至于上诉人提出质量抗辩并提交检测鉴定报告与工程质量检测报告，但如前所述，上诉人承诺负责偿还债务，当时并未提出质量问题，现提出质量抗辩不符合双方协议约定，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，但因出现新证据致裁判结果有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院作出的（2018）云0111民初671号民事判决；二、云南雄风生态园开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨勇工程款666600.02元；三、驳回杨勇的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15928.5元，由云南雄风生态园开发有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇一九年七月十六日书记员 袁 源