河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终3556号 上诉人（原审原告）：刘延军，男，1962年7月10日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：贾云锋，河北新择律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冀振兴，男，1969年11月29日出生，汉族，住河北省邯郸市。 被上诉人（原审被告）：孙永红，女，1970年12月1日出生，汉族，住河北省邯郸市。 上诉人刘延军因与被上诉人冀振兴、孙永红借款合同纠纷一案，不服邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘延军及其委托诉讼代理人贾云峰、被上诉人冀振兴、孙永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘延军上诉请求：1、请求依法撤销邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初608号民事判决；2、请求判令被上诉人冀振兴、孙永红连带偿还上诉人刘延军借款本金20万元及截止到2018年12月14日的利息及罚息100000元（2018年12月14日以后的利息及罚息20万元基数按照年利率12%计算至本金偿还完止）；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系与事实不符。上诉人从邯郸银行股份有限公司铁西支行贷款后直接转到冀振兴银行卡20万元且被上诉人与上诉人于2014年8月14日签订的《借款协议》中也明确写明被上诉人冀振兴所用刘延军二十万元由邯郸市恒酵素菌有限公司进行担保，对借贷关系如此明确的事实一审法院却认定双方之间不存在借贷关系，上诉人不知道还需要什么证据才能证明借贷关系。二、被上诉人冀振兴为邯郸银行股份有限公司铁西支行贷款的担保人而非借款人。借款人与担保人是截然不同的两个法律关系。（2016）冀0404民初384号调解书已经明确认定被上诉人冀振兴为担保人，并非借款人；但一审法院却认为冀振兴为该笔借款的共同借款人显然是故意歪曲事实真相。三、刘延军的利益已经受到损害且被上诉人冀振兴的行为已经表明不会履行还款义务。上诉人从邯郸银行股份有限公司铁西支行贷款一案，复兴区人民法院以（2016）冀0404民初384号民事调解书调解此案，调解内容为控告人夫妇与冀振兴、孙永红夫妇于2016年9月30日之前还清借款本金35万元及利息，否则，将拍卖上诉人坐落在邯郸市邯山区学院北路241号1东1单元10号唯一住房。将近三年了，被上诉人没有履行调解书给付义务，足以表明被上诉人不会履行还款义务，即使依据合同法的不安抗辩，上诉人也有权利向被上诉人要求偿还借款。还有，复兴区人民法院已经查封了上诉人坐落在邯郸市邯山区面积一百多平方米的房屋，房屋的价值也远远高于35万元的贷款金额。一审法院以上诉人的财产并未受到损害为由驳回了上诉人的诉请错误。请求二审予以改判。 冀振兴、孙永红辩称，1、冀振兴与刘延军不存在借款关系，从银行贷款时，刘延军用了15万元，冀振兴用了20万元。针对该笔借款冀振兴是担保人，刘延军是借款人；2、2016年调解后，冀振兴履行了部分调解义务，后来就没给；3、调解书写明刘延军和冀振兴共同偿还35万元。 刘延军向一审法院起诉请求：1.请求依法判令冀振兴、孙永红连带偿还刘延军借款本金20万元及截止到2018年12月14日的利息及罚息10万（2018年12月14日以后的利息及罚息以20万元基数按照年利率12%计算至本金偿还完为止）共计30万元；2、本案诉讼费由冀振兴、孙永红承担。 一审法院认定事实：刘延军和冀振兴、孙永红系朋友关系，冀振兴与孙永红系夫妻关系。2014年8月，刘延军以其名下位于邯郸市邯山区作抵押向邯郸银行铁西支行贷款35万元，后直接转至冀振兴账户。2014年8月14日刘延军、冀振兴签订借款协议，约定：刘延军用自己房产在邯郸银行铁西支行借贷35万元，期限壹年。此银行贷款手续由冀振兴一手操作，此款项到账后冀振兴承诺借给刘延军15万元做承包地所用，刘延军使用15万元按银行利息支付，冀振兴使用20万元按银行利息支付。并约定了保证责任：冀振兴所用刘延军20万元，由冀振兴邯郸亿恒酵素菌有限公司的动产和不动产做担保到本息足偿为止，冀振兴贷款到期如不能按期偿还银行本息，刘延军有权变卖冀振兴公司动产、不动产。刘延军所用15万元由冀振兴在壹个月内给齐，款项到账壹周内先给刘延军5万元。刘延军在邯郸银行铁西支行贷款人处签名，冀振兴在借款人处签名。2016年3月1日刘延军、冀振兴重新签订共同借款协议，约定：刘延军自愿用自己的房产经冀振兴介绍在邯郸银行铁西支行借款35万元，期限壹年，此银行贷款手续由冀振兴一手操作，并有夫妇担保，当时刘延军使用15万元整，冀振兴使用20万元，各自承担后期本息至偿清为止。铁西银行借款人：刘延军，用款人：冀振兴。 另查明，贷款到期后，邯郸银行股份有限公司铁西支行在邯郸市复兴区人民法院起诉刘延军、高丽萍、冀振兴、孙永红共同偿还借款。邯郸市复兴区人民法院于2016年5月26日作出（2016）冀0404民初384号民事调解书，达成如下协议：1、刘延军、高丽萍、冀振兴、孙永红欠邯郸银行股份有限公司铁西支行借款本金349839.37元，截止2016年5月18日刘延军、高丽萍、冀振兴、孙永红欠邯郸银行股份有限公司铁西支行逾期利息36470.19元，共计386309.56元，刘延军、高丽萍、冀振兴、孙永红于2016年6月28日前偿还邯郸银行股份有限公司铁西支行5万元，剩余款项在2016年9月30日前一次性还清。2、如刘延军、高丽萍、冀振兴、孙永红未按上述期限履行，视为全部不履行，邯郸银行股份有限公司铁西支行可申请执行，另邯郸银行股份有限公司铁西支行可主张2016年5月19日至2016年9月30日之间的逾期利息，按照合同约定履行；3、如刘延军未按上述期限履行，邯郸银行股份有限公司铁西支行有权对刘延军位于本市邯山区学院北路241号1-1-10号房产拥有优先受偿权,调解书生效后因刘延军、高丽萍、冀振兴、孙永红未按调解协议履行义务，邯郸银行股份有限公司铁西支行向法院申请执行。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案经庭审及双方陈述，刘延军、冀振兴之间并不存在借贷关系，案涉借款实为刘延军、冀振兴在邯郸银行的共同贷款，该贷款到期后，邯郸银行股份有限公司铁西支行已向邯郸市复兴区人民法院起诉，邯郸市复兴区人民法院于2016年5月26日作出（2016）冀0404民初384号民事调解书，该调解书确认刘延军、高丽萍、冀振兴、孙永红共同偿还向银行借款35万元，刘延军未提交其已全部履行民事调解书确定的清偿义务的证据，且贷款时所提供的担保财产现并未受到损害，亦未代偿邯郸银行股份有限公司铁西支行的到期债务，故刘延军尚未取得追偿权资格，其无权依照共同借款协议向冀振兴、刘永红主张债权。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘延军的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由刘延军负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘延军为支持自己的诉讼请求提交了与银行的《借款合同》、《担保合同》，证明，上诉人刘延军是债务人，被上诉人冀振兴、孙永红是担保人。郑社民证言，冀振兴向刘延军借款，刘延军用其的房子作抵押贷款35万元，冀振兴使用20万元，银行要求冀振兴进行担保。被上诉人冀振兴、孙永红质证，认可上述事实，但只存在共同向银行借款，不存在被上诉人冀振兴、孙永红向上诉人刘延军借款的事实。虽然冀振兴在35万元借款中系担保人，其中20万元的借款由冀振兴占有和支配，由其向银行偿还该20万元的借款本息，但是，冀振兴未有按照约定偿还本息，刘延军要求将该20万元借款本息偿还给其并无不当，本院予以认可。 其他查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以认可。 本院认为，关于冀振兴、孙永红是否应当连带偿还上诉人刘延军借款本金20万元及截止到2018年12月14日的利息及罚息100000元（2018年12月14日以后的利息及罚息20万元基数按照年利率12%计算至本金偿还完止）的问题。2016年3月1日刘延军、冀振兴重新签订共同借款协议，约定，刘延军在邯郸银行铁西支行借款35万元，由刘延军使用15万元整，冀振兴使用20万元，各自承担后期本息至偿清为止。该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，真实有效，本院予以认可。借款到期后，双方并未按照内部约定向邯郸银行铁西支行偿还借款，构成违约，导致刘延军抵押房产被人民法院准备拍卖用于偿还借款。刘延军根据双方签订的共同借款协议和（2016）冀0404民初384号民事调解书主张冀振兴、孙永红向其偿还自借款之日起的20万元本息及罚息的请求，本院予以支持。由于孙永红对于该借款知情并签字认可，故孙永红与冀振兴承担共同还款责任。对于冀振兴已经偿还银行的部分，在执行时予以扣除。综上所述，刘延军的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初608号民事判决； 二、冀振兴、孙永红于本判决生效之日起十日内向刘延军偿还借款本金20万元及其利息、罚息（利息以20万元为基数，自2014年8月15日至还清之日止，罚息自2015年8月13日至还清之日止；利息、罚息按照《个人经营借款合同》约定标准计算,冀振兴偿还银行的部分,在执行时予以扣除）。 三、驳回刘延军的其他诉讼请求。 一审案件受理费2900元，二审案件受理费5800元，共计8700元，由冀振兴、孙永红共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 琪 审判员 贾梅录 审判员 孙 佳 二〇一九年七月二十四日 书记员 孙 星