广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0103民初3099号 原告：李某玲，女，汉族，1972年9月7日出生，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：蔡某蔚，南宁市XX法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：农某日，南宁市XX法律服务所法律工作者。 被告：杜某勇，男，汉族，1969年7月24日，住南宁市青秀区。 第三人：南宁XX商贸有限公司，住所地：南宁市青秀区金湖路。 法定代表人：杜某彬。 原告李某玲诉被告杜某勇及第三人南宁XX商贸有限公司（以下简称“勇联公司”）合同纠纷一案，本院2019年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月4日公开开庭审理。原告李某玲及其委托代理人蔡某蔚、农某日到庭参加诉讼。被告杜某勇、第三人勇联公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1、请求人民法院判令被告向原告返还合伙经营股本1000000元、向原告支付应分利润49267.96元；2、判令被告向原告支付违约金，以被告应付利润、股本合计1049267.96元为基数，自诉讼之日起至本案执行完毕之日止，按年利率6%计算（2019年2月1日起暂计至2019年3月1日止利息为人民币521.34元），直至所有款项清偿完毕止（以上款项合计1049789.3元）；3、本案诉讼费、保全费、诉责险由被告承担。事实和理由：2016年6月1日，原告李某玲与被告杜某勇（当时为勇联公司法人代表）、勇联公司达成如下口头协议：1、2016年6月1日至2018年7月31日，原告李某玲、被告杜某勇各出资100万元做股本（合计200万元)，即日起以被告杜某勇及其持有股份并有经营资质的南宁XX商贸有限公司名义，共同承揽、经营南宁铁路局南昆货运中心的板材铁路发运业务；2、原告李某玲、被告杜某勇共同出资的200万元股本用作货运站配额账户的垫资用途。3、合作经营期间，原、被告双方所承接业务所得利润原告李某玲与被告杜勇华各占50%，至2018年7月31日合作关系终止后清算利润并返还股本;4、合作经营期内所承接业务的账务由被告杜某勇、勇联公司进行核算管理。原、被告双方达成口头的约定后，当日即2016年6月1日至2016年6月15日期间，原告李某玲向杜某勇以及杜某勇指定的杜某彬、王红霞名下的银行账户转账100万元，作为合作经营的股本。其中转至王红霞的银行账户合计为10万元，转至杜某彬银行账户5万元，其余85万元分多次转入杜某勇银行账户。随后双方以此口头约定开展业务合作，原告将每次业务收到的营业款如数汇至被告杜某勇或者其指定账户，统一由其持有股份的勇联公司负责结算、管理。第三人勇联公司于2017年9月23日变更了法人代表，由原来的被告杜某勇变更至杜某彬。2018年8月22日，双方对从2016年6月1日至2018年7月31日的合作经营进行了结算：1、2016年6月1日至2016年12月31日期间的利润为1981399.75元;2、2017年1月1日至2017年12月31日期间的利润为1453835.32元;3、2018年1月1日至7月31日利润为179131.44元。4、因运输破损赔付给客户，以及无法收回的货款合计31302.14元；5、合作经营期间双方达成分红协议，即从2017年7月21日至2018年1月11日双方决定从利润中拿出260万元进行分红，原、被告双方每人130万元，期间勇联公司、勇联公司法人代表杜某彬、被告杜某勇分6次向原告银行账户支付了130万元分红款。6、自2016年6月1日至2018年7月31日期间合作经营尚结余2983064.07元含双方所出资本金及利润。7、原告李某玲已收货运业务款项，未转至被告杜某勇的账款346951.95元。8、查账过程中发现被告杜某勇在未通知原告的情况下，从结余的利润及本金中己支借了2463250元。根据以上的结算及原、被告双方的口头合作协议，原告李某玲、被告杜某勇每人还应分得利润491532.03元，及返还各自出资的本金其中原告扣除应返还至被告杜某勇的账款346951.95元后，玲应分得利润144580.08及返还本金1000000元，1000000元。实际原告李迪双方于2018年8月22曰达成最终结算协议，即被告应向原告李某玲支付本金及利润两款项合计为1144580.08。在此期间，被告杜某勇在未通知原告的情况下并在原、被告双方合作经营期内（即2016年6月1日至2018年7月31日间），被告杜勇华从结余的利润及本金中己支借了2463250元挪作它用，该支借的金额超出了被告杜某勇在应得利润及本金的1491532.03元，就超出部分被告应向威告返还971717.96元。以上款项结算双方于2018年8月22日当日经原告李某玲、被告杜某勇签字予以了确认。在原、被告双方利润和本金结算确认后，尚有172862.11元留存于共同经营货运站的配额账户及其由被告支配的其他银行账户中未分配，原告于2018年8月、9月，两次使用了曾经共同经营货运站的配额账户中的，合计95312.1元，故被告应向原告支付的利润为144580.08-95312.1=49267.98元，加上本金100万元，合计1049267.98元。综上所述，原告本着诚实信用与被告诚挚合作，但被告却不守信用擅自挪用合伙经营资金至今，导致应向原告支付的本金及应分利润分文未还，经原告多次追讨无效。无奈之下，向贵院提起民事诉讼，请求人民法院支持本人上述诉讼请求，以维护原告之合法权益。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。 被告杜某勇及第三人勇联公司没有提出答辩意见，亦未到庭参加诉讼。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告杜某勇及第三人勇联公司经本院合法传唤，既不提出答辩意见，也不到庭参加诉讼，应视为已放弃答辩和质证的权利。原告李某玲提交的证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条的规定，可以作为本案认定事实和划分责任的参考依据。 综合全案证据，本院确认以下事实：2016年6月份，原告李某玲与被告杜某勇口头商定，双方各出资100万元做股本（合计200万元)，以杜某勇及其持有股份并有经营资质的南宁XX商贸有限公司（即本案第三人）名义，共同承揽、经营南宁铁路局南昆货运中心的板材铁路发运业务；合作经营期间，双方所承接业务所得利润李某玲与杜勇华各占50%，至2018年7月31日合作关系终止后清算利润并返还股本;合作经营期内所承接业务的账务由被告杜某勇、勇联公司进行核算管理。原、被告双方达成口头的约定后，2016年6月1日至2016年6月15日期间，原告李某玲向杜某勇以及杜某勇指定的杜某彬、王红霞名下的银行账户转账100万元，作为合作经营的股本。其中转至王红霞的银行账户合计为10万元，转至杜某彬银行账户5万元，其余85万元分多次转入杜某勇银行账户。随后双方以第三人勇联公司的名义，共同承揽、经营南宁市铁路局南昆货运中心的板材铁路运发业务，原告将每次业务收到的营业款如数汇至被告杜某勇或者其指定账户，统一由其持有股份的勇联公司负责结算、管理，双方一直合作至2018年7月份。2018年8月22日，原被告双方签订一份结算表，载明：“结账到2018年7月31日实际应付李某玲款1144580.085元，由杜某勇支付”。双方签字确认后，尚有172862.11元留存于共同经营货运站的配额账户及其由被告支配的其他银行账户中未分配，原告于2018年8月、9月，两次使用了曾经共同经营货运站的配额账户中的资金合计95312.1元，故被告应向原告支付的利润为144580.08-95312.1=49267.98元，加上本金100万元，合计1049267.98元。但至今被告杜某勇尚未向原告付清该笔费用。原告多次追索未果，遂向本院提起诉讼。 本院认为：原告李某玲与被告杜某勇存在合法有效的合伙关系。原告按照双方口头约定出资100万元，履行了约定的义务。该结算表应视为双方对合伙期间的本金、利润进行了清算。根据该结算表的约定，被告应退还原告出资款100万元及支付利润144580.085元。原告在双方作出结算后，又使用了铁路账户配额中的95312.1元，因此该95312.1元应从利润144580.085元中扣减，得到49267.985元。然而时至今日，被告并未按照承诺还款。被告在结算表中的承诺一旦作出，该承诺对其就成为一种义务，被告应当受该承诺的约束积极履行义务并承担其履行不能的违约责任。我国合同法第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，被告未及时还款已构成违约，造成本案纠纷，被告应负全部责任。 关于违约金的问题。被告不按照结算表支付本金和利润给原告，侵害了原告对资金的占有、使用和收益的权利，应当违约责任。由于没有约定退款期限，因此原告主张的违约金，应当以1049267.985元本金，从本案起诉之日起，即2019年2月26日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告杜某勇向原告李某玲返还出资款100万元并支付利润49267.985元； 二、被告杜某勇向原告李某玲违约金，违约金计算方法为：以1049267.985元本金，从本案起诉之日起，即2019年2月26日至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。 本案受理费14248元、保全费5000元、保险服务费2624元由被告杜某勇负担。 上述各项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  唐东旭 人民陪审员  黄春宁 人民陪审员  彭 莉 二〇一九年七月十二日 书 记 员  张晓宇 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。