浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1322号上诉人（原审被告、反诉原告）：东方希望集团有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1777号1501室。统一社会信用代码：913100006314424702。法定代表人：刘永行，董事长。委托诉讼代理人：姚武强，浙江子城律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱益波，浙江子城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：新凤鸣集团股份有限公司。住所地：浙江省桐乡市洲泉工业区德胜路888号。统一社会信用代码：913300007195926252。法定代表人：庄奎龙，董事长。委托诉讼代理人：马正良，浙江国傲律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐好，浙江国傲律师事务所律师。上诉人东方希望集团有限公司（以下简称希望公司）因与被上诉人新凤鸣集团股份有限公司（以下简称新凤鸣公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初7770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。希望公司上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判驳回新凤鸣公司的诉讼请求；2.撤销原判第四项，依法改判新凤鸣公司支付违约金2708288元（6770.72吨*400元/吨）；3.全部诉讼费用由新凤鸣公司承担。事实和理由：1.合同约定先款后货，但新凤鸣公司却擅自中止支付2018年8月份6770.72吨货款，应承担违约金2708288元（6770.72吨×400元/吨）。一审法院认定新凤鸣公司2018年8月份的余款用作9月份货款是合理的，缺乏应有逻辑。新凤鸣公司在合同解除前中止付款的行为构成违约，应承担违约责任。2.希望公司不交付货物是行使先履行抗辩权。合同约定款到后发货，在新凤鸣公司未继续支付8月份剩余6770.72吨货款的情况下，希望公司有权不予发货，依法不构成违约。新凤鸣公司在2018年9月12日余款不足履行8月份合同量时，如认为继续支付货款有风险，可以发函希望公司中止付款，但其未要求中止履行，应对停止付款的违约行为承担违约责任。3.新凤鸣公司支付最后四笔货款计65455500元的时间为2018年8月28日至2018年8月29日，其在2018年9月3日催货函中明确希望公司于2018年9月10日前发货即可，但新凤鸣公司在2018年8月29日至9月7日之间与案外人连续签订多份PTA买卖合同，时间都在交货期内。因此，新凤鸣公司与案外人签订买卖合同是一种合理的采购计划安排，没有证据证明是希望公司造成的，并非为补足希望公司少发货物的替代，无论希望公司是否足额发货，新凤鸣公司都会向案外人采购这些PTA，因此不应由希望公司承担差价损失。4.虽然桐乡市中盈化纤有限公司（以下简称中盈公司）是新凤鸣公司的子公司，但新凤鸣公司下属几个子公司均为独立法人，在法人人格不混同的情况下，不能将一家公司的采购等同于另一家公司的采购。新凤鸣公司在计算清单中的说明，可以证明其向案外人采购并非替代希望公司没有履行的量。5.2018年8月份未履行部分的货款，系新凤鸣公司通知希望公司解除8月份合约量之前就已转为2018年9月份的货款，应当认定新凤鸣公司未足额支付2018年8月份的货款。新凤鸣公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，说理到位，希望公司的上诉理由明显不能成立。2.一审法院没有支持新凤鸣公司的两个请求，新凤鸣公司有不同的看法。3.希望公司只是在拖，因此，新凤鸣公司明确不同意调解。新凤鸣公司向一审法院起诉，请求：1.确认《PTA长单买卖合同》中2018年8月份批次的合约已解除；2.判令希望公司赔偿经济损失11611370.80元；3.判令希望公司支付违约金2830080元。一审法院认定：2018年1月27日，新凤鸣公司、希望公司签订了一份《PTA长单买卖合同》，约定新凤鸣公司自2018年2月1日起至2018年12月31日止向希望公司采购精对苯二甲酸（英文简称PTA），共计120720吨，其中2018年8月份采购15000吨。合同对产品的质量、价格、每月交付的数量、结算方式、交货地点方式、检验和异议期限、优惠、违约责任、不可抗力等作了详细的约定。新凤鸣公司按照合同约定于8月底前支付了当月15000吨货款共计112215000元。希望公司截至2018年8月31日向新凤鸣公司供货为3124.80吨。新凤鸣公司于同年9月3日向希望公司发出催货函，要求希望公司在9月10日前供完8月份的货物，至9月10日希望公司已供货7924.80吨，尚有7075.20吨PTA未发货。同年9月20日，新凤鸣公司向希望公司发函要求解除8月份的合约。同年9月26日，希望公司致函新凤鸣公司承诺继续履行8月份的合约，不同意解除。新凤鸣公司的子公司于同年8月29日至9月7日向第三方采购了相同的货物。一审法院认为，新凤鸣公司、希望公司签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应认定合法有效，双方应依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，全面履行合同义务。新凤鸣公司于8月31日前付清了当月应预付的货款，符合合同第6.2.1条规定，已履行了合同的义务。希望公司理应按约定交付货物。合同第7.2条规定款到二日内发货，但希望公司在新凤鸣公司给予的宽限期即9月10日前仍未供足8月份货物量，希望公司的行为已构成违约。希望公司主张因生产企业复产时间在8月10日，且8月份前双方对月供量进行了变更，新凤鸣公司应预见8月份供货量会减少，希望公司的行为不构成违约。希望公司这一抗辩理由不符合合同约定的不可抗力和法定的情势变更情形，且希望公司也未及时通知新凤鸣公司要求变更合同，所以这一抗辩理由不成立。希望公司主张按合同第10.2条的规定，希望公司可以在9月份补足履行。一审法院认为，这是双方对违约责任的约定，是希望公司责任，只有在新凤鸣公司同意情形下可以，现新凤鸣公司要求在9月10日前履行已明确，但希望公司仍未履行，所以希望公司以此认为未违约的抗辩理由不成立。新凤鸣公司因希望公司的违约行为要求解除8月份的合同，符合合同法第一百六十六规定，理由正当，应予支持。8月份合约的解除依照合同法第九十六条规定在新凤鸣公司通知希望公司时予以解除，即于9月20日解除。依照合同法第九十七条的规定，合约解除后，新凤鸣公司有权要求希望公司返还已支付的预付货款，并赔偿损失。因新凤鸣公司、希望公司在8月份后仍有交易，所以新凤鸣公司将应返还的货款作为9月份的货款是合理的，希望公司以此来认定新凤鸣公司未足额支付8月份的货款，不符合逻辑，该抗辩理由不成立。新凤鸣公司不存在违约行为，希望公司反诉没有相应事实和法律依据，不予支持。新凤鸣公司的损失范围的界定。新凤鸣公司主张2018年8月29日其子公司中盈公司与五矿产业金融服务（深圳）有限公司杭州分公司签订的合同约定交易货物为新凤鸣公司因希望公司未交货而采购的货物，因该合同签订时，希望公司尚未违约，且希望公司也未有不履行8月份合约的意思表示，所以该采购应属新凤鸣公司子公司的正常采购，与本案无直接的因果关系，且该公司也不是新凤鸣公司、希望公司约定的子公司，新凤鸣公司主张该合同下的损失不予支持。其余新凤鸣公司提供的新凤鸣公司子公司所签订合同均为新凤鸣公司、希望公司合同约定的子公司所签订的，且均在希望公司违约后（即款到二日内）签订的，虽在新凤鸣公司给希望公司的宽限期内即9月10日前，但新凤鸣公司给予希望公司宽限期后，希望公司未有在该期限内履行的意思表示，新凤鸣公司为了不影响生产而进行采购行为应属为了弥补希望公司不履行合约的行为，由此造成的损失应由希望公司承担。新凤鸣公司主张该损失为9921682.80元，包含了新凤鸣公司支出的运输费，但新凤鸣公司就该运输费未能向一审法院提供证据予以证实，所以该运输费不予支持。按双方约定价格和新凤鸣公司实际支出的价格计算，损失为9794428.80元，新凤鸣公司主张超出部分不予支持。新凤鸣公司在主张损失的同时又主张违约金2830080元，不符合合同第10.1条所规定的损害赔偿金低于实际损失的，应足额弥补，该条款是补足实际损失，而不是重复计算，也不符合合同法第一百一十四条的规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第一百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、新凤鸣公司与希望公司签订《PTA长单买卖合同》中2018年8月份批次的合约于2018年9月20日解除；二、希望公司于判决生效后十日内赔偿新凤鸣公司损失9794428.80元；三、驳回新凤鸣公司其余的诉讼请求；四、驳回希望公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费108449元，减半收取54224.50元，财产保全费5000元，合计59224.50元，由新凤鸣公司负担14044元，希望公司负担45180.50元。反诉受理费28466.30元，减半收取14233.15元，由希望公司负担。二审中，希望公司提供增值税专用发票8份，以此证明希望公司向三家公司实际交付情况，发票各自开具，不存在人格混同，损失应各自认定。新凤鸣公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但不认可希望公司的证明目的。新凤鸣公司未提供新的证据。本院审查认为，希望公司提供的发票对争议事实没有证明力，不予采信。本院经审理,除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：2018年8月底，精对苯二甲酸的市场价在上涨。本院认为，新凤鸣公司、希望公司签订的买卖合同系双方真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。买卖合同签订后，新凤鸣公司按约付清2018年8月份货款，希望公司却未按约定时间即款到两日内足额发货，希望公司履行买卖合同义务不符合约定，构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。希望公司在新凤鸣公司给予一定宽限期的情况下，仍未供足2018年8月份的货物，希望公司不足额交货与该时间点货物价格上涨存在极大的关系，新凤鸣公司要求希望公司赔偿其另行采购的差价损失，于法有据。对于希望公司违约给新凤鸣公司造成的损失范围，一审法院综合考虑另行采购签约主体与买卖合同的关系、另行采购时间与希望公司违约时间的关联度、另行采购数量的合理性、计算价差的价格依据等事项，认定新凤鸣公司因希望公司违约行为而导致的损失金额为9794428.80元，事实清楚，理由充分，予以确认，不再赘述。新凤鸣公司不存在希望公司所称的违约行为，希望公司反诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，希望公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108449元，由上诉人东方希望集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  赵 超审判员  王 浩二〇一九年七月九日书记员  高奇佳