贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3802号上诉人（原审被告）：李荣涛，男，1975年12月31日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，住贵州省遵义市播州区三合镇刀靶村元林组，身份证号码5221211975********。委托诉讼代理人:刘永江，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人:万兴丽，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周得永，男，1970年5月18日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县风水乡泡通村****，身份证号码5221221970********。委托诉讼代理人：余国洪，桐梓县花秋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周德建，男，1965年8月9日出生，汉族，贵州省桐梓县人，，住贵州省桐梓县风水乡泡通村****身份证号码5221221965********。原审第三人：贵州建工明辉劳务工程有限公司，住所地：贵州省都匀市新华路**兴荣大厦****附**，统一社会信用代码：91522701MA6DPD6269。法定代表人：杨明华。委托诉讼代理人：骆能科，该公司员工。原审第三人：贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司凯里分公司，住，住所地所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京西路**东方大厦****会信用代码：91522601MA6DNUE49A。负责人：郭上群。上诉人李荣涛因与被上诉人周德建、周得永、原审第三人贵州建工明辉劳务工程有限公司（以下简称明辉劳务公司）、贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司凯里分公司（西秀中冶凯里分公司）居间合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初4470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李荣涛上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审（2018)黔0321民初4470号判决；二、请求二审法院依法裁定将本案发回重审或者依法改判驳回二被上诉人的一切诉讼请求，并由二被上诉人依法承担上诉人一、二审代理费；三、本案的一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定本案基本事实不清，程序违法，适用法律错误，显失公平公正，主观臆断性严重。一、一审法院认为上诉人与被上诉人双方是居间法律关系，予以确认，根据《合同法》第44、60条规定，一审法院对上诉人与被上诉人签订的居间合同的生效效力作出了肯定性的认定，被上诉人就应当对双方居间合同全面履行其义务，根据被上诉人提供的2017年5月25日《承诺书》和2017年6月5日收条1份能证明上诉人收到的是被上诉人委托上诉人向被上诉人找工程。找到“台湾大健康产业园工程项目”前期居间费用，当时双方约定前期找工程所用的一切费用由上诉人垫资，待项目确定后先由被上诉人一次性支付600000元，今天中国是一个改革开放的信息社会主义国家，上诉人获得3亿元的工程项目信息，并能让被上诉人顺利他人签订合同进场施工，上诉人自然会花去-定的人力、物力、金钱是客观事实不可否认的事实。该项目的开工典礼30多万元都是我上诉人等人(合伙人)支付的，2017年5月上诉人就给被上诉人周得建说清了：获得该项目施工将应花去各种费用约50多万元，费用的开支是我的私人个人秘密。当时他口头承诺由我方垫资，他挂靠公司签订合同进场时由他一次性支付补偿我方600000.00元作前期支付的垫资及居间费。根据《合同法》第426、427条规定：居间人促成合同成立的居间活动的费用由居间人负担，居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用，所以被上诉人支付600000.00元是前期支付的必要费用加居间费被上诉人是心知肚的事情，并且上诉人在《承诺书》中注明得一清二楚，居间合同是“施秉台湾大健康产业园项目里面的工程”，一审法院从狭义理解为居间合同空间内容只是被上诉人与凯里分公司的工程合同范畴是无法律和事实依据的，由此说一审法院显失公平公正，适用法律错误，该事实上诉人有足够充分的人证、物证、书证证明。二、被上诉人诉称：要求解除2017年6月5日居间合同关系，被上诉人其主张无法律依据支撑。一审法院作出所求非所答的解除居间合同，一审作出的判决结果己超出原告主张的范畴，其程序违法，适用法律错误。三、上诉人是与被上诉人个人之间产生的居间合同，被上诉人是用自己的名誉，还是用他人名誉只要在“台湾大健康产业园工程项目”获得做工资格，被上诉人都应履行双方居间合同的一切义务，一审查明，被上诉人现在在《贵州靖丰建筑工程有限公司》手中继续承包了涉案工程，足以证明被上诉人仍在上诉人介绍的“台湾大健康产业园工程项目”中施工，双方的居间合同仍应依法履行，所以双方的“居间合同”不具备解除要件，由此说明一审法院认定本案基本事实不猜，适用法律明显错误，显失公平公正，本案应依法再审。四、根据贵州兆光实业发展有限公司提供的《解除合同通知书》、《贵州施乘台湾大健康产业园建设工程标准化工房、酒店景观亮化工程专业分包合同》合同解除协议书内容证明：贵州西秀中冶建设工程有限公司凯里分公司是因无故停工导致合同难以履行违约而解除合同，被上诉人挂靠贵州建工明辉劳务工程有限公司是劳务分包人，被上诉人与凯里公司是自愿协议解除合同，凯里分公司对被上诉人未获取工程利润，凯里分公司与贵州兆光实业发展有限公司的违约责任不能排除被上诉人及挂靠公司的违约行为而解除合同，对该事实被上诉人有举证证明自己无过错的责任，一审法院视而不告，举证责任分担存在错误，程序违法，应依法再审。五、一审法院认为被上诉人在“台湾大健康产业园建设工程项目”挂靠劳务公司所建工程量是通过被上诉人现在挂靠的贵州靖丰建筑工程有限公司《结算证明》及《建设工程预算书》认定被上诉人前期完成工程量2126152.81元为结案的依据，由此证明一审法院主观意断、显失公平公正，适用法律错误。工程结算造价应当由有资质的单位作出才具有合法约束力，才能作为定案的依据，否则被上诉人结算标的证据不合法，本案应依法发回重审。六、被上诉人一审中立举的相关证据要解除双方的居间合同证据不足，其行为是也合法的形式淹盖非法的目的(故意逃避支付居间费用)，属于恶意诉讼，根据《合同法》司法解释(一)第26条规定，上诉人一、二代理费应被上诉人承担。七、被上诉人之间合同变更不影响居间合同的效力。八、《承诺书》中记载邓平海，王勇与上诉人李荣涛对居间合同有平等法律地位邓平海，王勇应是本案适格被告，一审法院未查清这一事实，遗漏诉讼主体，本案应发回重审。综上所述，一审法院程序违法，适用法律严重错误，认定本案基本事实不清，显失公平公正，应依法再审，让上诉人在本案中感受到公平正义，望二审法院支持其上诉请求，作出公正裁判为谢。周德建、周得永辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。明辉劳务公司述称，本案上诉人与周德建的居间协议与明辉劳务公司，周德建、周得永只是挂靠明辉劳务公司。西秀中冶凯里分公司未向本院提交书面的陈述意见，亦未作口头答辩。周得永、周德建向一审法院起诉请求：1.解除周得永、周德建与李荣涛双方于2017年6月5日订立的居间合同关系；2.由李荣涛立即返还周得永居间费600,000.00元，并从2018年1月1日起至付清居间费止，按年利率6%向周得永、周德建支付资金占用利息；3.本案诉讼费由李荣涛承担。一审法院认定事实：2017年5月18日，西秀中冶凯里分公司与案外人贵州兆光实业发展有限公司签订《战略合作框架协议书》，约定案外人贵州兆光实业发展有限公司负责与政府对接运营，西秀中冶凯里分公司负责具体施工，建设贵州施秉台湾大健康产业园。之后，周德建经人介绍认识李荣涛，周德建、周得永与李荣涛经协商由李荣涛以居间人的身份从西秀中冶凯里分公司手中向周得永、周德建介绍工程，双方口头约定工程总造价为3亿元，居间报酬为总造价的1%，未签订书面的居间合同。周得永、周德建随即便借用贵州名辉劳务公司的资质，以该公司名义与西秀中冶凯里分公司于2017年5月25日签订《贵州省施秉县（台湾）大健康产业园内部分包协议》，约定西秀中冶凯里分公司将贵州省施秉县(台湾)大健康产业园的全部工程承包与周得永、周德建施工。西秀中冶凯里分公司向贵州明辉劳务公司下达进场通知书进场施工，周得永签收了该进场通知书。同日，周德建向李荣涛出具《承诺书》，载明：“本人周德建郑重向李荣涛承诺，关于施秉台湾大健康产业园里的工程，由李荣涛搭介成功，现本人周德建给予李荣涛、邓平海费用1%费用，进场后6月5日前一次性支付李荣涛￥：600000.00元，大写陆拾万元整，此款在1个点里面扣回。如果在2017年6月5日前我周德建兑现不了承（诺），我愿意承担所有的一切损失和责任。备注（1）李荣涛、邓平海必须无条件配合施工方工程完毕。……”2017年6月5日，李荣涛向周德建出具《收条》，载明：“今收到周德建自愿支付关于台湾大健康产业园工程项目前期居间费用600000.00元，大写陆拾万元整，此款在居间费用壹个点里，待拨款时扣除。收款人：李荣涛身份证号码：5221211975********，2017年6月5日，电话13985******”，之后周得永通过银行转账向李荣涛支付了600,000.00元，周得永、周德建随即便组织人员进场施工。2017年6月10日，周德建将居间合同的权利义务转让与周得永。2017年11月17日，案外人贵州兆光实业发展有限公司向西秀中冶凯里分公司下达了《解除合同通知书》，载明：“在履行合同过程中，因你公司违反合同的约定，从2017年9月开始，就无故停工，导致合同难以履行。你公司以实际行为表明不愿履行合同义务，影响了施工进度，已严重违反双方约定，继而造成我公司与施秉县人民政府签订的主合同无法履行的严重后果……特通知如下：由于你公司严重违约，我公司特通知你公司解除合同。”2017年11月20日，周得永与西秀中冶凯里分公司签订《贵州施秉台湾大健康产业园建设工程合同解除协议书》，协议载明：“因贵州西秀中冶路桥工程有限公司凯里分公司已与贵州兆光实业发展有限公司中止贵州施秉台湾大健康产业园战略合作，甲乙双方通过友好协商，一致同意解除标准化厂房、酒店、景观亮化工程专业分包合同，达成协议如下：……四、本合同解除协议书甲乙双方签字盖章后生效……”另查明，周德建经人介绍认识李荣涛，之后周得永、周德建与李荣涛订立口头居间合同，经原审法院询问周得永、周德建与李荣涛均一致认介绍人并非居间合同的相对人。另外，与西秀中冶凯里分公司签订的《贵州省施秉县（台湾）大健康产业园内部分包协议》解除后，周得永、周德建从案外人贵州靖丰建筑工程有限公司手中继续承包了涉案工程，并在原工程上继续施工。审理中周得永、周德建提交了由案外人贵州靖丰建筑工程有限公司提交的《结算证明》及《建设工程预算书》，载明：“贵州西部中冶路桥建设工程有限公司解除前述贵州省施秉县（台湾）大健康产业园内部分包协议时，贵州名辉劳务工程有限公司已完成贵州施秉县（台湾）大健康产业园项目总工程量结算为2126152.81元……”用以证明周得永、周德建解除《贵州省施秉县（台湾）大健康产业园内部分包协议》时，周得永、周德建已完成的工程价款结算为2,126,152.81元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”之规定，本案李荣涛以居间人的身份从西秀中冶凯里分公司手中向周德建、周得永介绍工程，双方口头约定工程总造价为3亿元，居间报酬为总造价的1%，双方系居间法律关系，原审法院依法予以确认。关于是否解除周得永、周德建与李荣涛居间合同关系问题，本案周得永、周德建与李荣涛口头约定涉案工程总造价为3亿元，居间报酬为工程造价的1%，现周得永、周德建仅向李荣涛支付了600,000.00元的居间费用。由于案外人贵州兆光实业发展有限公司与西秀中冶凯里分公司解除了《战略合作框架协议书》，致使与西秀中冶凯里分公司签订的《贵州省施秉县（台湾）大健康产业园内部分包协议》解除。故周得永、周德建与李荣涛关于居间报酬结算的基础不复存在，双方签订居间合同的目的不能实现，周得永、周德建诉请原审法院判令解除与李荣涛之间的居间合同关系符合法律规定，原审法院依法予以支持。关于周得永、周德建支付的600,000.00元居间费是否应当返还的问题，本案周得永、周德建与李荣涛未签订书面的居间合同，对周得永、周德建支付李荣涛的600,000.00元居间费用的性质未作书面约定。李荣涛向周德建出具的《收条》载明“今收到周德建自愿支付关于台湾大健康产业园工程项目前期居间费用600000.00元，大写陆拾万元整，此款在居间费用壹个点里，待拨款时扣除……”从收条的字面含义理解，600,000.00元的居间费并不是周得永、周德建单独支付给李荣涛的费用，该费用是包含在1%的居间费用中，并且应当在工程款拨付时扣除。现与西秀中冶凯里分公司签订的《贵州省施秉县（台湾）大健康产业园内部分包协议》解除，结算基础不复存在，李荣涛仍然收取周得永、周德建的600,000.00元居间费也不符合民法的公平原则，故本案应当按照周得永、周德建的实际施工量确定李荣涛的居间报酬。李荣涛主张600,000.00元的居间费是双方达成口头协议前就协商好应支付的费用，但并未提供证据证明该费用系周得永、周德建应单独支付李荣涛的居间报酬，也未证明无论工程是否施工以及施工到何种程度周得永、周德建均应向李荣涛支付600,000.00元居间费用，故应由李荣涛承担举证不足的不利后果，对其不予返还周得永、周德建居间费用的辩解意见原审法院依法不予采纳。关于周得永、周德建的工程量应当如何进行认定的问题，对此与西秀中冶凯里分公司之间签订的《贵州省施秉县（台湾）大健康产业园内部分包协议》解除后，周得永、周德建仍在未完成的涉案工程上继续施工，现周得永、周德建提交了由案外人贵州靖丰建筑工程有限公司提交的《结算证明》及《建设工程预算书》，用以证明周得永、周德建解除《贵州省施秉县（台湾）大健康产业园内部分包协议》时，周得永、周德建已完成的工程价款结算为2,126,152.81元。李荣涛虽然对此不予认可，但并未提供任何证据予以反驳，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，综合全案证据《贵州省施秉县（台湾）大健康产业园内部分包协议》解除时，周得永、周德建已完成的工程价款为2,126,152.81元事实存在具有高度可能性，原审法院依法认定协议解除时周得永、周德建完成的工程价款为2,126,152.81元。故依双方约定本案李荣涛的居间报酬应计算为2,126,152.81元×1%=21,261.53元。剩余600,000.00元-21,261.53元=578,738.47元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，依据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，应由李荣涛返还周得永、周德建。由于周德建、周得永均系居间合同一方当事人，庭审中周德建表示已将居间合同的权利义务转让与周得永，本案居间费返还由周得永向李荣涛主张，不违反法律规定，原审法院依法予以确认，由李荣涛向周得永返还578,738.47元。关于周得永、周德建主张的资金占用利息不符合法律规定，原审法院依法不予支持。西秀中冶凯里分公司、贵州名辉劳务公司经原审法院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，原审法院依法对本案缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：解除原告周得永、周德建与被告李荣涛之间订立的口头居间合同。由被告李荣涛向原告周得永返还578,738.47元，限本判决生效后十日内付清。驳回原告周得永其余诉讼请求。案件受理费9,800.00元，由原告周得永负担300.00元，被告李荣涛负担9,500.00元。如果义务人未按照判决在指定的期间内履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1、涉案居间合同的效力应如何认定，应否解除；2、涉案居间费用是否应当返还，原判认定的返还数额是否恰当；3、一审是否遗漏诉讼当事人，存在程序违法。关于焦点一，居间合同的法律定义，是指居间人根据委托人的要求为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，而委托人向居间人给付约定报酬的协议。就本案而言，上诉人李荣涛以居间人的身份从西秀中冶凯里分公司手中向被上诉人周德建、周得永介绍工程，双方口头约定工程总造价为3亿元，居间报酬为总造价的1%，双方系居间法律关系，其口头居间合同依法成立有效，本院予以确认。依法成立的合同，各方当事人应按合同约定全面履行权利义务，但本案居间合同却因被上诉人周得永、周德建认为未能按合同约定实现权利，并提出要求解除合同的诉请。至于是否解除周得永、周德建与李荣涛居间合同的问题，就本案审理查明的事实来看，周得永、周德建与李荣涛口头约定涉案工程总造价为3亿元，居间报酬为工程造价的1%，周得永、周德建仅向李荣涛支付了600,000.00元的居间费用。周得永、周德建根据由于李荣涛的居间案外人贵州兆光实业发展有限公司与西秀中冶凯里分公司解除了《战略合作框架协议书》，致使与西秀中冶凯里分公司签订的《贵州省施秉县（台湾）大健康产业园内部分包协议》解除。故周得永、周德建与李荣涛关于居间报酬结算的基础不复存在，双方签订居间合同的目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，涉案居间合同因合同目的不能实现，依法予以解除。原审法院对此作出的认定并无不当，本院予以确认。上诉人提出的被上诉人无权解除涉案合同的上诉理由成立，本院不予支持。关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，就本案而言，双方争议在于涉案居间合同解除后，被上诉人已付居间费应否返还和返还多少的问题，双方对已付600,000.00元居间费用均不持异议，仅对其的性质和应否返还各执己见。那么，从本案事实分析，双方口头协议达成后，李荣涛向周德建出具的《收条》载明“今收到周德建自愿支付关于台湾大健康产业园工程项目前期居间费用600000.00元，大写陆拾万元整，此款在居间费用壹个点里，待拨款时扣除……”，从收条的字面含义理解，600,000.00元的居间费并不是周得永、周德建单独支付给李荣涛的费用，该费用是包含在1%的居间费用中，并且应当在工程款拨付时扣除。现与西秀中冶凯里分公司签订的《贵州省施秉县（台湾）大健康产业园内部分包协议》解除，结算基础不复存在，李荣涛仍然收取周得永、周德建的600,000.00元居间费也不符合民法的公平原则，故本案应当按照周得永、周德建的实际施工量确定李荣涛的居间报酬。至于周得永、周德建的工程量应当如何进行认定的问题，因上诉人未提供证据证明被上诉人已完成的工程，而周得永、周德建提交了由案外人贵州靖丰建筑工程有限公司的《结算证明》及《建设工程预算书》，用以证明周得永、周德建解除《贵州省施秉县（台湾）大健康产业园内部分包协议》时，周得永、周德建已完成的工程价款结算为2,126,152.81元。上诉人李荣涛虽然对此不予认可，但并未提供任何证据予以反驳，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，综合全案证据《贵州省施秉县（台湾）大健康产业园内部分包协议》解除时，周得永、周德建已完成的工程价款为2,126,152.81元事实存在具有高度可能性，原审法院依法认定协议解除时周得永、周德建完成的工程价款为2,126,152.81元，故依双方约定本案李荣涛的居间报酬应计算为2,126,152.81元×1%=21,261.53元。对此，本院认为原判认定并无不当，应予确认。上诉人提出原判对居间费认定不能按被上诉人提供的结算依据作为定案证据的上诉理由不成立，本院不予支持。上述费用为双方约定按已完成工程的1%标准结算应支付的居间费，但就全案的事实来看，被上诉人在上诉人的居间介绍下，对涉案工程进场施工的事实客观存在，未完成全部工程系其他多种原因所致，上诉人在前期的居间事务中应相对支出费用较大，在涉案整个工程不能完成的情况下，又按涉案整个工程的比例支付居间费，有失法律的公平。为确保公平公正的裁判，结合上诉人前期费用支出较大的客观实际，本院酌情认定上诉人的居间报酬为100000元，并在已付居间费款项扣减。综上，上诉人应返还的居间费为600000元-21261.53元-100000元=478,738.47元。由于周德建、周得永均系居间合同一方当事人，一审庭审中周德建表示已将居间合同的权利义务转让与周得永，本案居间费返还由周得永向李荣涛主张，不违反法律规定，故原审明确由李荣涛向周得永返还居间费的主体认定并无不当，本院依法予以确认。关于焦点三，上诉人提出本案一审遗漏了必要的诉讼当事人属程序违法的上诉理由，上诉人认为本案的居间人并非上诉人一人，还有居间人邓平海、王勇，但本案因双方未签订书面合同，而口头合同的双方当事人为本案的上诉人与被上诉人，且居间费的收取亦仅为上诉人一人，上诉人不能提供证据证明邓平海、王勇为涉案居间合同的相对人，邓平海、王勇不应为本案的诉讼主体必须追加，故上诉人对此提出的上诉理由不成立，本院不予支持。至于上诉人与邓平海、王勇之间存在其他法律关系，可另案主张权利解决。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对返还费用的数额认定不当，本院依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（三）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初4470号民事判决第一项（即：解除原告周得永、周德建与被告李荣涛之间订立的口头居间合同）；二、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初4470号民事判决第二项、第三项（即：由被告李荣涛向原告周得永返还578,738.47元，限本判决生效后十日内付清、驳回原告周得永其余诉讼请求）；三、上诉人李荣涛向被上诉人周得永返还478,738.47元，限本判决生效后十日内付清；四、驳回周得永的其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，二审案件受理费9800元，共计19600元，由李荣涛负担15680元，由周得永负担3920元。本判决为终审判决。审判长 文小琼审判员袁晶晶审判员李成波二〇一九年七月三十日法官助理张涛松书记员杨涛