陕 西 省 旬 阳 县 人 民 法 院 陕 西 省 旬 阳 县 人 民 法 院刑 事 判 决 书                            （2019）陕0928刑初58号 公诉机关旬阳县人民检察院。被告人蔚建丽，女，1974年11月18日出生，陕西省旬阳县人，公民身份号码：61242XXXX411180029，汉族，大专文化，系旬阳县晓秦中学教师，户籍地：旬阳县城区，现常住旬阳县，2018年12月26日因涉嫌开设赌场罪被旬阳县公安局刑事拘留，经旬阳县人民检察院批准，于2019年1月31日被逮捕，现羁押于汉滨区看守所。辩护人李辉忠、邓超，陕西秦中律师事务所律师。被告人李开红，女，1974年7月12日出生，陕西省旬阳县人，公民身份号码：61242XXXX407124809，汉族，小学文化，无业，住旬阳县，2018年12月25日因涉嫌开设赌场罪被旬阳县公安局刑事拘留，经旬阳县人民检察院批准，于2019年1月31日被逮捕，现羁押于汉滨区看守所。辩护人常正堂，陕西护正律师事务所律师。被告人沈东，男，1976年2月20日出生，陕西省旬阳县人，公民身份号码：61242XXXX602205356，汉族，初中文化，无业，住旬阳县，2018年12月25日因涉嫌赌博罪被旬阳县公安局刑事拘留，经旬阳县人民检察院批准，2019年1月31日被逮捕，现押于旬阳县看守所。辩护人刘德娜，陕西智圣律师事务所律师。被告人杨品均，曾用名杨品发，男，1989年8月5日出生，陕西省旬阳县人，公民身份号码：61242XXXX908054639，汉族，初中文化，无业，现住旬阳县，2018年12月25日因涉嫌赌博罪被旬阳县公安局刑事拘留，2019年2月1日被旬阳县公安局取保候审。辩护人刘伟，陕西江桦律师事务所律师。    旬阳县人民检察院以旬检公诉刑诉[2019]第49号起诉书，指控被告人蔚建丽、李开红犯开设赌场罪、被告人沈东、杨品均犯赌博罪，于2019年5月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。旬阳县人民检察院指派检察员谭宏斌、刘国山出庭支持公诉，被告人蔚建丽、李开红、沈东、杨品均及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。旬阳县人民检察院指控称， 2014年4月开始，李某乙(另案处理)伙同刘某某燕在XX街道永XX房XX楼XX房内以打麻将、诈金花、推饼子、斗牛等方式组织人员赌博。后刘某某燕退伙后，李某乙便伙同前妻李开红以及蔚建丽继续在其住房内开设赌场。经侦查，仅自2014年12月28日至2015年1月26日，赌场共累计向参赌人员提供赌资329万元，非法获利17.73万元。在赌场经营期间，无业人员沈东、杨品均长期在李某乙赌场内从事赌博活动。2019 年2月1日，被告人杨品均向旬阳县公安局上缴违法所得款3万元整。公诉机关提供了相应证据，认为被告人蔚建丽、李开红伙同李某乙以营利为目的，开设赌场，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人沈东、杨品均以营利为目的，长期以赌博为业，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。四被告人归案后，均能如实供述犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。现提起公诉，请依法判处。被告人蔚建丽辩称，对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议，自己去的迟，是受李开红之邀开设赌场，参与不到一个月时间，是从犯、初犯，认定为主犯是有异议的，现真诚的认罪悔罪，请求从轻处罚。辩护人李辉忠、邓超辩护意见为，（1）起诉书指控事实与认定被告人蔚建丽为主犯相互矛盾，蔚建丽受邀开设赌场仅仅半个多月不到一个月，不是长期开设赌场。（2）蔚建丽参与开设赌场是在停薪留职经营火锅店期间，之后，离开赌场后再也没有从事任何犯罪活动，其主观恶性较小，系从犯、初犯、偶犯。同时，蔚建丽认罪悔罪态度较好，积极退赃，已不具有社会危害性，依法可以减轻处罚。（3）蔚建丽早年丧父，母亲年事已高，身体多病，蔚建丽又离异，家庭尚有一未成年孩子急需照顾。因此，结合案件情况、蔚建丽家庭情况，建议对蔚建丽在三年以下量刑并依法宣告缓刑。被告人李开红辩称，对公诉机关指控的罪名和事实没有意见，因法律意识淡薄犯了罪，现深深后悔，请求看在身体有病、家庭陷入艰难处境等因素，给予从轻处罚。辩护人常正堂辩护意见为，（1）李开红是从犯，也不会赌博，在赌场做的都是辅助性活路，应当减轻处罚。（2）李开红身患乳头癌，酌情可以从轻处罚。（3）李开红认罪悔罪态度较好，归案后如实供述了犯罪事实，系初犯，且家属代为交纳罚金，可以从轻处罚。因此，考虑李开红身体患病，建议对其适用缓刑。被告人沈东辩称，对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有意见，当时一时糊涂参与赌博，并欠了巨大债务，现认罪悔罪，请求从轻处罚。辩护人刘德娜辩护意见为，被告人沈东归案后如实供述，当庭认罪，构成坦白，依法可以从轻处罚，并可以适用缓刑。被告人杨品均辩称，对公诉机关指控的罪名和事实没有意见，但不是长期赌博，参与赌博四次，多数情况下是在赌场看，没有参与。赌博期间是输钱的，没有非法所得，在公安机关交的不是非法所得是罚金，现认罪悔罪，请求从轻处罚，并宣告缓刑或者免于刑事处罚。辩护人刘伟辩护意见为，对被告人杨品均犯赌博罪不持异议，但杨品均情节轻微，赌博输了钱，至今还欠有账，杨品均认罪悔罪态度较好，建议对其从轻处罚，并可以适用缓刑。经审理查明，2014年12月28日至2015年1月26日，被告人蔚建丽受被告人李开红之邀，与他人合伙开设赌场，两被告人负责赌场接待、记账等服务事务，蔚建丽多次参与赌博，期间共累计向参赌人员提供赌资329万元，非法获利17.73万元，其中，蔚建丽分得5万余元。2014年4月至同年12月，被告人沈东、杨品均长期在上述赌场内从事赌博活动。2019 年2月1日，杨品均向旬阳县公安局上缴违法所得款3万元。2019年5月15日，蔚建丽家属代为退赃2万元。2019年6月22日，李开红家属代为交纳罚金1万元。上述事实有经过举证、质证的举报信、受案登记表、立案决定书、到案经过说明、记账本和汇总情况说明、现场照片和视频资料、电子照片和数据检查笔录、指认笔录、证人李某甲、黄某某、洪某某等人证言、检查报告单和医院诊断证明、西安市莲湖区人民法院刑事判决书、罚金和退赃收据、悔罪书、被告人蔚建丽、李开红、沈东、杨品均供述等证据存卷佐证，可以作为本案定罪量刑的依据，本院予以确认。本院认为，被告人蔚建丽、李开红与他人以营利为目的开设赌场，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条之规定，旬阳县人民检察院指控被告人蔚建丽、李开红犯开设赌场罪事实和罪名成立。在共同犯罪中，从赌场、赌具的提供以及开设赌场的时间、利益分配等方面看，被告人蔚建丽起次要作用，是从犯，蔚建丽辩护人辩称蔚建丽系从犯的意见，本院予以采纳，同时蔚建丽到案后能如实供述犯罪事实，庭审中认罪悔罪态度较好，构成坦白，退赔了2万元的违法所得，依法或酌情可以从轻、减轻处罚。被告人及其辩护人辩称蔚建丽具有从犯、坦白、退赔等法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，可以从轻、减轻处罚的意见，符合法律有关规定，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人李开红亦系从犯，归案后如实供述自己的罪行，庭审中认罪悔罪态度较好，构成坦白，依法可以减轻处罚。虽然被告人蔚建丽、李开红认罪悔罪态度较好，但本案开设赌场情节严重，不符合缓刑适用条件，辩护人关于可以对蔚建丽、李开红适用缓刑的意见，于法不符，本院不予采纳。被告人沈东、杨品均以营利为目的，长时间在蔚建丽、李开红等人开设的赌场内赌博，属于以赌博为业，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，旬阳县人民检察院指控沈东、杨品均犯赌博罪事实和罪名成立。参与赌博人在赌博过程中输赢不等，其赢利所得即是非法所得，应当予以没收，杨品均辩称赌博最终输了，所交3万元不属于非法所得而是罚金的意见，于法不符，本院不予采纳，因其主动退赃，酌情可以从轻处罚。杨品均长期赌博有证人证言、被告人蔚建丽、李开红、沈东供述证实，可以认定杨品均长期以赌博为业，其辩称仅仅参与赌博四次，与事实不符，本院不予采纳。被告人沈东、杨品均归案后能如实供述自己的罪行，庭审中认罪悔罪态度较好，构成坦白，依法可以从轻处罚。本案情节严重，不符合缓刑适用条件，被告人、辩护人辩称可以适用缓刑的意见，于法不符，本院不予采纳。同时，赌资应当依法予以追缴，赌博违法所得应当依法予以没收。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条一、二款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条并参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关〔于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〕》第一条之规定，判决如下：一、被告人蔚建丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月26日起至2021年6月25日止），并处罚金5万元。二、被告人李开红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月25日起至2020年12月24日止），并处罚金5万元（已交纳1万元）。三、被告人沈东犯赌博罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月25日起至2019年8月24日止），并处罚金3万元。四、被告人杨品均犯赌博罪，判处拘役二个月，刑期从判决执行之日起计算，并处罚金2万元。五、蔚建丽、李开红等人开设赌场赌资329万元予以追缴，蔚建丽非法所得2万元予以没收，其余非法所得继续追缴并没收。六、被告人杨品均非法所得3万元予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。                         审  判  长      肖 爱 平                        审  判  员    李    娟                        人民陪审员      高 成 宝                            二〇一九年七月十五日                        书  记  员     刘 玉 凤附本案适用的有关法律规定：第一、《中华人民共和国刑法》第三百零三条  以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。    开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条  共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。  二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条  组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。  三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。  对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。  对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。  对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条  判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。  被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。   赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 第三、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准   利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：     （一）建立赌博网站并接受投注的；   （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；   （三）为赌博网站担任代理并接受投注的；   （四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：   （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；   （二）赌资数额累计达到30万元以上的；   （三）参赌人数累计达到120人以上的；   （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；   （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；   （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；   （七）招揽未成年人参与网络赌博的；   （八）其他情节严重的情形。  1