山东省东阿县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1524民初1608号原告：张立英（曾用名：张秀丽），女，1976年7月17日生，汉族，住山东省东阿县。委托代理人：马凤苓，东阿合纵法律服务所法律工作者。被告：日照吉顺建筑劳务有限公司，住所地：山东省日照市东港区泰楼街道文登路维多利亚商业街三楼C6-3-13。法定代表人：费东升，执行董事兼总经理。委托代理人：孙元峰，山东海亚律师事务所律师。第三人：日照公路建设有限公司，住所地：山东省日照市东港区泰安路79号，办公地点：东阿县老车管所院内。法定代表人：孟令军，执行董事兼总经理。委托代理人：秦建海，山东雄迈律师事务所律师。原告张立英诉被告日照吉顺建筑劳务有限公司、被告日照公路建设有限公司劳动争议纠纷一案,本院于2019年5月8日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。经传票传唤，原告张立英委托代理人马凤苓、被告日照吉顺建筑劳务有限公司委托代理人孙元峰、第三人日照公路建设有限公司委托代理人秦建海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张立英向本院提出如下诉讼请求：1.判决撤销东劳人仲字【2019】第34号仲裁裁决书，确认原被告存在劳务关系；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：第三人招用原告后,因第三人与被告之间签订了劳务协作合同，随将原告的工作关系及工资发放等情况均交付给了被告，有被告负责管理原告的日常工作，其中包括上下班制度、工作安排、工资发放、节假日的休息时间，工资发放人为被告的职工王衍超、叶国庆二人，是被告公司将原告的工资先打入其二人的银行账户，后再由其二人发给原告。根据最高人民法院民一庭意见：具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；…。综上所述，原告与被告已形成劳动关系，请求依法裁判。被告日照吉顺建筑劳务有限公司辩称，1.原告情形不符合劳动部确认劳动关系的规定，原告经人介绍到食堂帮厨，干的活是洗菜、上饭、打扫卫生，每天三顿饭干完后原告等人就自己回家，时间自由支配，与被告单位工人上下班不同，干一天报酬60元，干就有，不干就没有，没有奖励与惩罚，以上情形有同在厨房帮厨的张淑峰证实；2.原告提供的劳务不是用人单位的业务组成部分。被告是外地到东阿县施工的建筑劳务公司，到东阿为修建高速公路，今年8月施工完毕就会离开，当时找原告时，介绍人已经说明是临时来厨房帮厨，双方知晓是临时性质，原告提供的劳务不具有长期性、稳定性，故与原告不属于劳动关系。第三人述称，原告与本案被告不存在劳动关系，与第三人同样不存在。首先，我公司与被告系劳务协作关系，并签订书面合同，我公司将路基涵洞工程及厨房劳务、门卫劳务、清洁劳务发包给被告，由被告负责管理；其次，原告的工作只是在厨房帮厨，提供的是一种劳务行为，具有临时性，不具有长期性、持续性和稳定性；第三，原告的工作不属于被告的业务组成部分，双方只是约定原告提供劳务，被告提供报酬，与单位从属性较小。因此，请求人民法院查清事实，依法驳回原告的诉讼请求。本案争议的焦点为:1.原被告间是否存在劳动关系？原告围绕诉讼请求依法递交如下证据：证据一，日照吉顺建筑劳务有限公司公司营业执照一份，载明公司类型为有限责任公司，注册资本贰佰万元整，经营范围为建筑劳务分包；证据二，原告的身份证复印件一份，载明原告张立英，女，1976年7月17日生，汉族，住山东省东阿县姜楼镇红庙村252号；证据三，发放工资证明二份，载明被告吉顺有限公司为原告按月发放工资1800-1860元，发放到山东东阿农村商业银行姜楼镇支行原告丈夫张立有名下；证据四，仲裁委员会出具的仲裁书一份，载明：申请人即本案原告张立英，被申请人即本案被告日照吉顺建筑劳务有限公司，第三人即本案第三人日照公路建设有限公司，原告曾于2019年3月11日向东阿县仲裁委员会申请确认与被告存在劳动关系。仲裁委员会认定的事实为：第三人日照公路建设有限公司承包的青兰高速东阿至聊城段工程发包给了被申请人日照吉顺建筑劳务有限公司，双方签订了劳务协作合同，约定双方的协作方式是第三人以承担全部技术和管理工作为主，被申请人以提供劳务，组织由专业技能的劳务工进行工序施工为主。2017年3月8日，申请人经张淑峰介绍到工程项目部的伙房从事帮厨工作，工资每天60元，工作时间一般早餐2小时左右，中餐、晚餐各三小时左右。该伙房的工作由厨师刘卫强、帮厨张淑峰、帮厨张立英三人共同完成，一般情况下刘卫东安排具体工作，第三人的职工庄自标、马韶泽先后进行日常管理。申请人的工资部分由被申请人授权第三人通过其公户发放，部分由被申请人发放至职工王衍超、叶国庆的个人账户，再有两人转账至申请人丈夫张立友的银行账户，2018年6月30日，申请人发生交通事故。二零一九年四月二十八日东阿县仲裁委以双方关系体现出一种临时性的特征，不具有长期性、持续性和稳定性，仲裁裁决：原被告间不存在劳动关系。原告不服以上仲裁裁决，于2019年5月8日来院起诉。被告质证意见为：证据一无异议；证据二无异议；证据三不能证实原告的主张，因为无论是劳动关系还是劳务关系都需要向劳动者支付劳动报酬，因此需要结合案件其他事实来综合认定；证据四无异议。第三人：质证意见为：发放工资证明不能作为与被告成立劳动关系的决定性要件。被告围绕争议焦点递交如下证据：证据五提交被告方律师在劳动仲裁开庭前对介绍人张淑峰的调查笔录和食堂厨师刘卫强做的出具的证明复印件（原件在仲裁委），证明载明：我叫刘卫强，在青兰高速项目部食堂干厨师，张立英在食堂帮厨，每天早晨提前一小时干活，中餐、晚餐提前2小时，等工人吃完饭、我们收拾完卫生，帮厨就回家了，刘卫强签名，身份证号码，电话158××××5316，住址莒县；张淑峰称：是庄经理让其找个帮厨，就找了张立英；关于报酬，当时跟张立英说的是一天工钱60元，干就有不干就没有，到食堂帮厨、择菜、刷碗、打扫卫生，等工人吃完饭我们就可以回家；每月按实际干活天数发工钱，时间为2019年3月22日。原告质证意见为：对该笔录真实性有异议，根据证据规则的规定，要求证人出庭作证。被告同意证人出庭作证。第三人对以上证据无异议。第三人围绕争议焦点递交如下证据：证据六：与被告签订的劳务协作合同一份，载明第三人已将路基涵洞工程劳务以及厨房劳务、门卫劳务、清洁劳务发包给了被告。原告对该合同的真实性无异议，根据该合同第十一条第四款之规定，第三人将原告的工作关系等情况交由被告管理。被告对该证据无异议，故本院予以采信。根据当事人举证、质证、证据规则，原被告对仲裁委认定的事实无异议，本院应予采信。本院认为，本案争议焦点为：原被告间属存在劳动关系，还是劳务关系？《中国人民共和国劳动合同法》第七条之规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备案。根据相关规定，劳动关系与劳务关系的区别如下：1.主体有严格的特定性。劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动关系的主体不能同时都是自然人，也不能同时都是法人或组织；劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织；2.合同的内容不同。劳务合同完全由双方当事人协商，只要双方协商的内容符合法律规定，双方就必须履行。而劳动合同中凡属国家法律法规强制性规定的权利和义务，就不容当事人协商，不得变更、规避或抛弃。劳动合同具有不可替代性；3.合同的主体地位不同。劳动合同签订后，劳动者已成为用人单位的一员，二者的关系具有从属性，用工单位享有分派和指挥劳动的权利，承担劳动过程的风险责任，劳动者享有获得完全保护和社会保险等权利，负有服从和遵章守纪、完成生产定额的义务。而劳务合同的主体之间是相互独立的平等主体，劳动支配权归各自所有，双方始终以自己的名义分别履行合同规定的义务，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别；4.劳动报酬的方式和性质不同。在劳动合同中，关于劳动报酬的约定，要求用人单位按照劳动者劳动的数量、质量以及国家有关规定给付劳动报酬，以工资形式持续、固定、定期出现，体现按劳分配和国家规定的保护政策，只要劳动者提供了正常劳动，用人单位不得低于最低工资标准支付工资。而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的原则，根据市场价格一次性支付。最高人民法院民一庭意见：具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体资格的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不存在劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有在支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。本案中，第三人日照管理建设有限公司将青兰高速路基涵洞工程承包给有相关资质的即被告日照吉顺建筑劳务有限公司。2017年3月8日，原告经张淑峰介绍到工程项目部的伙房从事帮厨工作，工资每天60元，工作时间一般早餐2小时左右，中餐、晚餐各三小时左右。该伙房的工作由厨师刘卫强、帮厨张淑峰、帮厨张立英三人共同完成，一般情况下刘卫东安排具体工作，第三人的职工庄自标、马韶泽先后进行日常管理。原告的工资部分由被告日照吉顺建筑劳务有限公司授权第三人通过其公户发放，部分由被告日照吉顺建筑劳务有限公司发放至职工王衍超、叶国庆的个人账户，再有两人转账至原告丈夫张立友的银行账户。2018年6月30日，在上班途中发生交通事故。综上所述，无论从双方的主体条件、合同的内容，还是合同的主体地位及劳动报酬的方式和性质来看，原告与被告吉顺建筑劳务有限公司间的关系符合劳动关系的性质，原告主张撤销东劳人仲字【2019】第34号仲裁裁决书，确认原被告存在劳动关系，合理合法，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条及相关法律规定之规定，判决如下：一、撤销东劳人仲字【2019】第34号仲裁裁决书，确认用工张立英与被告吉顺建筑劳务有限公司存在劳动关系；二、驳回原、被告及第三人其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告吉顺建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于聊城中级人民法院。审判员  孙绪田二〇一九年七月十五日书记员  夏静雅