广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1407号上诉人(一审原告)：卓强，男，汉族，1972年12月20日出生，住广东省中山市。委托诉讼代理人：王礼靖，广东力创律师事务所律师。上诉人(一审被告)：中山市帝舜电器科技有限公司，住所地广东省中山市东凤镇小沥社区东成路101号首层之二。法定代表人：麦铨华，该公司总经理。委托诉讼代理人:孙守昌，广东衡德律师事务所律师。上诉人卓强与上诉人中山市帝舜电器科技有限公司（以下简称帝舜公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓强上诉请求：撤销一审判决第二项，改判帝舜公司赔偿卓强经济损失及合理开支共计150000元；本案全部诉讼费用由帝舜公司承担。事实和理由如下：一审判赔数额过低。帝舜公司实施了制造、销售、许诺销售等多项侵权行为，其主观过错明显，侵权情节严重。帝舜公司经营规模大，制造、销售量大，涉案店铺显示库存数量庞大。被诉侵权太阳能电源盒可独立使用、随意组合和独立销售。帝舜公司截至目前没有停止被诉侵权行为，仍在销售被诉侵权产品。一审法院确定的赔偿数额与同类侵权行为的判赔数额不符，有失公平。帝舜公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回卓强的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由卓强承担。事实和理由如下：1.帝舜公司销售的被诉产品采用的是ZL201130241217.9号专利设计，属于现有设计，且ZL201530132378.2号专利属于涉案专利的抵触申请设计。被诉侵权产品是不能分开销售的，只能组装为一个整体之后进行销售。所以被诉侵权产品应当和现有设计进行整体比对，侵权比对应当进行部件比对。帝舜公司提交的现有设计文件已经披露了被诉侵权产品的连接座设计，卓强的涉案专利属于抄袭现有设计和抵触申请设计，故帝舜公司不构成侵权。2.帝舜公司没有实施制造被诉侵权产品的行为。二审庭审中帝舜公司明确放弃关于先用权抗辩的上诉主张。帝舜公司、卓强分别发表答辩意见，均坚持各自的上诉意见。卓强向一审法院提起诉讼，请求判令：1.帝舜公司立即停止生产、销售侵犯卓强ZL201530199065.9外观设计专利权的产品，销毁现存侵权产品以及模具；2.帝舜公司赔偿经济损失及合理开支共计人民币150000元；3.帝舜公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实如下：卓强于2015年6月11日向国家知识产权局申请名称为“太阳能电源盒（YH0502C）”的外观设计专利，并于2015年11月25日获得授权，专利号为ZL201530199065.9，该专利简要说明记载：本外观设计产品用于太阳能照明器具，设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。该专利年费已按期缴纳。国家知识产权局于2016年9月30日就该专利出具的《外观设计专利权评价报告》的初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，对初步结论的具体说明和解释为：本专利与现有设计在太阳能板的整体形状和具体的表面排布上均存在较大差异，尤其是下部轮子部分与现有设计存在明显差异。上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此本专利与现有设计之间具有显著差异，符合专利法第23条第1款、第2款的规定。此外，未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。国家知识产权局于2017年8月30日就该专利出具第33280号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持专利权有效，该决定认为:对于涉案专利这种太阳能电源盒，为实现其功能，产品的组成部分基本一致，且太阳能接收板为带横条纹图案的扁平板是一种惯常设计，对于一般消费者来说，上述设计不易引起关注。……由于电源盒的安装需要，背板及连接座易引起一般消费者的注意，其对产品的整体视觉效果具有显著影响……。广东省中山市凤翔公证处出具的（2018）粤中凤翔第309号公证书记载：卓强的委托代理人陈某英向广东省中山市凤翔公证处申请证据保全公证，在该公证处的公证员和公证处工作人员监督下，陈某英于2018年1月24日对该公证处的电脑进行操作。操作过程全程录像，录像保存于广东省中山市凤翔公证处，由该公证处将录像内容刻录成光盘，封存后附于该公证书后。该公证书附件载明：在“阿里巴巴1688.com-全球领先的采购批发平台”网站（××）中搜索“中山市帝舜电器科技有限公司”,搜索结果页面显示有2家“中山市帝舜电器科技有限公司”网店，其中1家网店在搜索结果页面显示有“帝舜源头厂”“经营模式：生产型”“厂房面积：1000平方米”字样；该网店首页的导航栏上方有“跨境电商/亚马逊供货基地”“实力厂家”等字样；该网店的基本信息页面有帝舜公司的营业执照及工商注册信息；该网店的“跨境专供太阳能射灯户外插地草坪灯家用庭院感应灯地插景观灯”产品销售页面显示有“白光42元9999594只可售”“暖光42元9999791只可售”“七彩45元9999729只可售”的内容，在该页面下订购“白光”“暖光”“七彩”3种规格的产品各1只；订单页面载明“货品总金额：131.5元”“运费共计：8元”“应付总额（含运费）:139.5元”“收货地址：陈某英广东省中山市东凤镇某号”等信息。广东省中山市凤翔公证处出具的（2018）粤中凤翔第315号公证书记载：卓强委托代理人陈某英向广东省中山市凤翔公证处申请证据保全公证，陈某英与该公证处公证员和公证处工作人员于2018年1月29日来到广东省中山市东凤镇的一栋标识为“韵达”字样的建筑物前，公证处工作人员对该建筑的门面及周边状况进行拍摄，取得照片4张。三人进入该建筑物内后，陈某英向该建筑物内的一名工作人员告知其姓名为“陈某英”，并表明要取快递，该工作人员取出货物1箱。陈某英查看货物包装后在快递单上签字，公证处工作人员对现场签收快递情况进行拍照，取得照片3张。随后，公证人员将货物运回广东省中山市凤翔公证处，公证处工作人员对货物进行开封，取出箱内物品进行清点、验货，其后将物品放回原包装箱并重新封存，公证处工作人员对开封前后及重新封存后的状况进行拍照，取得照片19张。上述照片附于该公证书后。该公证书附件载明，编号为“1901954174861”的快递单显示：寄件单位“帝舜”、品名“ZW射灯七彩、红光、暖光各1个”、收件人“陈某英”、收件地址“中山市东凤镇某号”等信息。经当庭拆封公证封存箱，内有1张编号为“1901954174861”的快递单及3盒产品，每盒内均有1件由筒灯、太阳能电源盒、支架组成的产品。卓强指控其中贴有“暖光”字样标贴的包装盒内的太阳能电源盒侵犯其涉案外观专利权。卓强、帝舜公司均确认被诉侵权设计与涉案外观设计专利近似，区别在于二者在太阳能接收板表面的条纹设计不相同。帝舜公司主张其使用的是现有设计，并提交了ZL201130241217.9及ZL201530132378.2专利文件。ZL201130241217.9专利的申请日为2011年7月22日，授权公告日为2012年4月11日；ZL201530132378.2专利的专利权人为麦铨华，申请日为2015年4月29日，授权公告日为2015年9月23日。帝舜公司主张上述两专利虽在太阳能接收板的条纹设计上与被诉侵权产品有差异，但因帝舜公司制造、销售的是整套产品，在整体视觉效果与该两专利并无显著差异，应当认定整套产品使用了现有设计。卓强认为上述两专利中太阳能电源盒的背板侧面呈矩形，而被诉侵权产品的背板形状为内凹梯形，二者在背板上的按钮位置亦不同，帝舜公司的现有设计抗辩不成立。卓强作为法定代表人的中山市颖豪太阳能科技有限公司，于2017年4月19日在阿里巴巴网站投诉帝舜公司销售的产品侵犯涉案专利权。帝舜公司发出反通知，并提交《授权书》等证明其于2017年5月9日获得专利权人麦铨华的授权使用ZL201530132378.2专利，帝舜公司的产品系该专利的升级版本，不构成侵权。阿里巴巴网站认定帝舜公司的反通知成立。帝舜公司主张据此可证实本案被诉产品不构成侵权。卓强认为阿里巴巴网站的侵权审查不专业，对本案无参考价值，但相反可证明帝舜公司在被警告、投诉后仍继续侵权，其侵权情节严重。帝舜公司提交了由2件筒灯、2件太阳能电源盒交叉组合形成的4件产品实物及该产品实物的照片，并称上述筒灯分别为被诉侵权太阳能电源盒、ZL201530132378.2专利产品中的太阳能电源盒，上述筒灯分别为与被诉侵权太阳能电源盒一同出售的筒灯、ZL201530132378.2专利产品中的筒灯。帝舜公司主张上述4件组合后的产品实物在整体视觉效果上与帝舜公司销售的整套产品无显著差异，应认定整套产品使用了现有设计；帝舜公司还主张上述4件产品可证明帝舜公司制造、销售被诉侵权产品在先。卓强认为上述4件产品不相同，并可印证被诉侵权产品侵犯涉案专利权。卓强对其因侵权行为所受损失及帝舜公司的侵权获利均未提交证据予以证实，其明确请求由法院酌情确定赔偿数额。卓强主张其因侵权行为支出的合理费用包括公证费350元、律师费20000元，未提交相应发票及委托代理合同予以证实。卓强以与本案被诉太阳能电源盒同时公证取得的筒灯侵犯其外观设计专利权为由，另向一审法院提起诉讼，一审法院已立案受理，案号为（2018）粤73民初2013号。该案被诉筒灯与本案被诉太阳能电源盒及同时公证取得的支架一同出售的价格为42元。帝舜公司于庭审中确认被诉侵权产品的库存量为几十个。另查，帝舜公司系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为麦铨华，注册资本为1000000元，成立日期为2013年8月26日，经营范围为研发、加工、销售：家用电器、电子科技产品、太阳能产品、太阳能灯、灯饰产品、塑胶件、五金件（不含电镀工序）。一审法院审理认为，卓强是名称为“太阳能电源盒（YH0502C）”、专利号为ZL201530199065.9的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。被诉侵权太阳能电源盒与涉案专利产品的用途一致，二者属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。虽被诉侵权太阳能电源盒与另案筒灯、支架一同出售，但因卓强在本案中仅主张该太阳能电源盒构成侵权，故应将被诉侵权太阳能电源盒与涉案专利进行比对。经比对，二者的相同点为：1.整体外观及结构相同，均由太阳能接收板、背板及连接座组成；2.太阳能接收板均呈四棱台状，顶面带有横条纹图案；3.背板近似四棱台，背板的4个侧面均为内凹的弧面，背板的底面均有圆形按钮；4.连接座均为扁圆柱体，中心有小孔。二者的区别在于太阳能接收板顶面的横条纹图案。因该差异较小，对被诉侵权产品的外观无实质影响。且根据第33280号《无效宣告请求审查决定书》的意见，太阳能接收板为带横条纹图案的扁平板是一种惯常设计，对于一般消费者来说，上述设计不易引起关注。故一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题（一）帝舜公司有无销售被诉侵权产品（2018）粤中凤翔第309号、315号公证书载明：销售被诉侵权产品的涉案网店名称与帝舜公司名称一致；涉案网店基本信息页面有帝舜公司的营业执照及工商注册信息；涉案快递单所载的寄件单位名称及寄件地址与帝舜公司的字号及住所地相符。结合以上事实，卓强主张销售被诉侵权产品的涉案网店系由帝舜公司经营的意见合理。一审法院对帝舜公司销售被诉侵权产品的事实予以认定。（二）帝舜公司有无制造被诉侵权产品1.（2018）粤中凤翔第309号公证书载明，帝舜公司网店显示“经营模式：生产型”，且该网店首页的导航栏上方有“跨境电商/亚马逊供货基地”“实力厂家”等内容，可证实帝舜公司在其网店上宣传其为生产厂家；2.帝舜公司在其网店上宣传其厂房面积为1000平方米，且被诉侵权产品的销售网页显示，被诉侵权产品的可售数量大，可佐证帝舜公司具备制造被诉侵权产品的能力；3.帝舜公司的经营范围包括研发、加工、销售太阳能产品、太阳能灯、灯饰产品等，可佐证帝舜公司具备制造被诉侵权产品的资质；4.被诉侵权产品及外包装处均未标明生产厂家信息，帝舜公司销售被诉侵权产品而未能提供产品的合法来源。结合以上事实，能够认定帝舜公司制造被诉侵权产品的事实。帝舜公司已确认其制造整套“太阳能LED射灯”产品的事实，且帝舜公司所称的整套产品中包含被诉侵权太阳能电源盒，其否认制造被诉侵权产品的意见与事实不符，一审法院对此不予采纳。三、关于帝舜公司提出的抗辩理由是否成立的问题帝舜公司主张被诉侵权设计早在ZL201130241217.9、ZL201530132378.2专利中公开。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款“本法所称的现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”的规定，ZL201130241217.9专利的授权公告日为2012年4月12日，早于涉案专利申请日，符合现有设计抗辩的形式要件。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。上述规定中所称的“在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”，通常被简称为“抵触申请”。因ZL201530132378.2专利的授权公告日为2015年9月23日，晚于涉案专利申请日2015年6月11日，但该专利的申请日为2015年4月29日，早于涉案专利申请日，故帝舜公司实际主张被诉侵权设计使用了抵触申请的专利设计。（一）帝舜公司的现有设计抗辩是否成立《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。据此，需判断被诉侵权设计与ZL201130241217.9专利设计是否相同或无实质性差异。因被诉侵权产品系太阳能电源盒，故应将其与ZL201130241217.9专利中的太阳能电源盒（以下简称现有设计专利产品）与被诉侵权太阳能电源盒进行比对。经比对，二者均由太阳能接收板、背板、连接座组成；二者的主要区别为：1.太阳能接收板的形状不同，被诉侵权产品的太阳能接收板侧面是斜面，现有设计专利产品的太阳能接收板侧面是竖直面；2.背板的形状不同，被诉侵权产品的背板侧面为内凹弧面，现有设计专利产品的背板侧面为斜面且斜面的倾斜度较小、倾斜方向的长度较短；3.连接座不同，被诉侵权产品的连接座较大，且安装在背板的侧面，现有设计专利产品的连接座较小且安装在背板的底面。据此，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围的设计包括太阳能接收板形状、背板形状、连接座的设计，均未被现有设计对比文件公开。且根据第33280号《无效宣告请求审查决定书》，由于电源盒的安装需要，背板及连接座易引起一般消费者的注意，其对产品的整体视觉效果具有显著影响。综上，帝舜公司的现有设计抗辩不成立。帝舜公司以其制造、销售的是整套产品为由，主张其整套产品在整体视觉效果上与ZL201130241217.9专利无显著差异的意见，与前述规定不符，一审法院对此不予采纳。（二）帝舜公司的抵触申请抗辩是否成立关于帝舜公司能否以被诉侵权设计使用了抵触申请的专利设计为由，主张不构成侵犯专利权，我国专利法及相关司法解释中并未明确规定。如果被诉侵权设计已经被抵触申请公开，则相较于抵触申请亦不应被授予专利权，相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此，帝舜公司以被诉侵权设计使用了抵触申请的专利设计为由，主张未侵犯涉案专利权的，人民法院可以参照适用有关现有设计抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定。但抵触申请抗辩的审查判断标准与现有设计抗辩的审查判断标准存在一定的差异，只有在被诉侵权设计的全部设计特征均已被抵触申请单独、完整地公开，即相对于抵触申请不具有新颖性时，才可以认定抵触申请抗辩成立。若被诉侵权设计相较于抵触申请存在差异并具有新颖性，或者被诉侵权人主张将抵触申请与现有设计或者公知常识结合后进行抗辩的，抵触申请抗辩均不能成立。本案中，将被诉侵权太阳能电源盒与ZL201530132378.2专利中的太阳能电源盒（以下简称抵触申请专利产品）进行比对，二者存在以下区别：1.太阳能接收板的形状不同，被诉侵权产品的太阳能接收板侧面是斜面，抵触申请专利产品的太阳能接收板侧面是竖直面；2.背板的形状不同，被诉侵权产品的背板侧面为内凹弧面，抵触申请专利产品的背板侧面为斜面且斜面的倾斜度较小、倾斜方向的长度较短；3.连接座不同，被诉侵权产品的连接座较大，且安装在背板的侧面，抵触申请专利产品的的连接座较小且安装在背板的底面。因此，被诉侵权产品的全部设计特征未被抵触申请专利文件单独、完整地公开，帝舜公司的抵触申请抗辩不成立。帝舜公司以其制造、销售的是整套产品，在整体视觉效果上与ZL201530132378.2专利无显著差异的意见亦不能成立。至于帝舜公司主张被诉侵权设计系ZL201530132378.2专利设计与一项惯常设计特征的简单结合，不构成专利侵权。因该主张缺乏依据，一审法院不予采纳。（三）帝舜公司的先用权抗辩是否成立根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，帝舜公司主张其在涉案专利申请日前已经制造、销售包含被诉侵权太阳能电源盒的整套产品，并提交4件产品实物4个及该产品实物的照片作为证据。因该证据上并无显示被诉侵权产品的制造时间或该证据的形成时间，帝舜公司未能举证证明其制造被诉侵权产品的时间早于涉案专利申请日，其对此应承担举证不能的责任，帝舜公司的先用权抗辩不能成立。四、关于侵权责任的问题依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。本案中，未经专利权人许可，帝舜公司制造、销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。因帝舜公司确认有数十个库存被诉侵权产品，故卓强要求销毁库存被诉侵权产品的诉请于法有据，应当予以支持。鉴于卓强未能举证证实帝舜公司确有生产被诉侵权产品的专用模具，故卓强诉请销毁生产被诉侵权产品的专用模具的依据不足，一审法院不予支持。关于赔偿数额的问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，卓强未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或帝舜公司的侵权获利。综合考虑涉案专利为外观设计专利、帝舜公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权太阳能电源盒与另案被诉侵权筒灯及另一支架一同出售的总价为42元、产品外观对其价值的贡献、帝舜公司的经营规模（注册资本为1000000元）等因素，结合卓强确有公证取证及并委托律师出庭参加诉讼，存在维权合理支出，以及卓强对关联案件一并取证的情况，故一审法院酌定帝舜公司应赔偿卓强经济损失及合理费用共计30000元。卓强超出部分的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、帝舜公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯卓强名称为“太阳能电源盒（YH0502C）”、专利号为ZL201530199065.9的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、帝舜公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿卓强经济损失及合理开支共计人民币30000元；三、驳回卓强的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由卓强负担1320元，帝舜公司负担1980元。二审诉讼期间，卓强向本院提交了（2019）粤中凤翔第830号公证书，拟证明一审判决后帝舜公司仍在大量销售被诉侵权产品，且成交数额远超一审判决确定的赔偿数额。帝舜公司发表质证意见，对前述证据的真实性予以认可，对关联性不认可。本院经认证，对卓强二审提交证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明力将结合本案相关事实予以综合评述。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。卓强是名称为“太阳能电源盒（YH0502C）”、专利号为ZL201530199065.9的外观设计专利权人，其合法权利应受法律保护。卓强公证购买产品为太阳能草坪插地灯，包括灯筒、太阳能电源盒、支架部件，其中太阳能电源盒为本案被诉侵权产品。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：帝舜公司是否实施了被诉制造行为；帝舜公司的现有设计及抵触申请抗辩是否成立；一审判赔数额是否合理。一、关于帝舜公司是否实施了被诉制造行为的问题本案中，卓强据以主张帝舜公司实施被诉制造行为的证据是涉案公证书及公证封存实物等。涉案公证书显示，帝舜公司在其网页上宣称自身为生产厂家，并对其生产规模、供货能力等进行了宣传，帝舜公司经工商登记的经营范围亦包括研发、加工太阳能灯等，且公证封存实物未显示生产厂商信息。一审庭审中帝舜公司明确认可其制造、销售被诉产品的事实，并主张先用权抗辩。一审法院综合前述证据及相关事实等认定帝舜公司实施了被诉制造行为，并无不当。二审庭审中帝舜公司否认实施制造、组装被诉侵权产品的行为，称其购进的是不需要进行组装的整体产品，帝舜公司该主张与其一审陈述矛盾，且未能明确产品的具体来源并进行相应举证，故其该上诉理据不足，本院不予支持。二、关于帝舜公司的现有设计及抵触申请抗辩是否成立的问题帝舜公司的现有设计抗辩是否成立。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，帝舜公司主张现有设计抗辩，为此提交了ZL201130241217.9号专利文献。该专利申请日及授权公告日均早于涉案专利申请日，可以作为现有设计对比文件。帝舜公司主张将公证购买产品太阳能草坪插地灯的整体外观与对比文件中的产品整体进行比对。本院认为，本案被诉侵权产品是太阳能电源盒，现有设计抗辩是否成立取决于被诉侵权太阳能电源盒的外观设计是否已被对比文件所公开，故应将被诉太阳能电源盒外观与对比文件中的对应部件外观设计进行比对，帝舜公司主张的前述比对对象错误，本院予以指出。经比对，被诉侵权产品与对比文件中的太阳能电源盒均由太阳能接收板、背板、连接座三个部分组成，二者的太阳能接收板侧面设计、背板形状、连接座形状及其安装位置等均存在区别。通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与现有设计的区别点对整体视觉效果具有显著影响，故被诉侵权产品与现有设计存在实质性差异。一审判决认定帝舜公司的现有设计抗辩不成立，并无不当，本院予以维持。帝舜公司的抵触申请抗辩是否成立。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。被诉侵权人以其实施的设计属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，可以参照适用有关现有设计抗辩的审查判断标准，对抵触申请抗辩进行认定。涉案专利申请日为2015年6月11日，而帝舜公司提交的名称为“太阳能LED射灯（DS-SPL04）”、专利号为ZL201530132378.2的对比文件，虽然申请日为2015年4月29日，但公告日为2015年9月23日，晚于涉案专利申请日，因此该对比文件可以构成涉案专利的抵触申请。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定外观设计专利相同相近似的判定规则，将本案被诉侵权产品与前述抵触申请专利进行比对，两者的太阳能接收板、背板、连接座的形状设计以及连接座的安装位置均存在区别，被诉侵权产品与抵触申请专利在整体视觉效果上具有实质性区别。一审判决认定帝舜公司的抵触申请抗辩不成立，本院予以维持。三、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于卓强因被侵权所受到的实际损失以及帝舜公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利类型、侵权行为性质和情节、关联案件情况、卓强为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定帝舜公司赔偿卓强30000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人卓强、帝舜公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3250元，由上诉人卓强负担2700元，上诉人中山市帝舜电器科技有限公司负担550元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇一九年七月二十五日法官助理李婵娟书记员梁淑娴