河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终1517号上诉人（原审原告）：王二军，男，汉族，1970年11月21日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：王刚毅，河南强人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：漯河永军商贸有限公司。住所地：漯河市郾城区孟庙镇纬十路中段。统一社会信用代码：91411103586044181T（1-1）。法定代表人：郭小帅，该公司经理。委托诉讼代理人：陈荣长，该公司员工。委托诉讼代理人：张明堂，河南平允律师事务所律师。上诉人王二军因与上诉人漯河永军商贸有限公司（以下简称永军商贸）建设工程施工合同纠纷一案，均不服郾城区人民法院（2019）豫1103民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王二军的委托诉讼代理人王刚毅、上诉人永军商贸的委托诉讼代理人张明堂到庭参加诉讼。本院审理过程中，上诉人王二军于2019年7月19日向本院提出撤回上诉的申请。本院认为，上诉人王二军在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。本案现已审理终结。永军商贸的上诉请求：1、请求法院依法撤销原判第一项（不服金额855952.75元），发回重审或者改判上诉人不承担支付责任；2、本案一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审法院判决上诉人支付王二军工程款855952.7元没有任何事实根据和法律依据，具体理由如下：一、上诉人认为，王二军根本不具备一审原告的诉讼主体资格，一审法院在査明被上诉人借用有资质的富地诚达公司名义与上诉人签订建设工程施工合同的情况下，判决上诉人支付王二军工程款855952.7元明显缺乏事实根据和法律依据。1、漯河水军商贸有限公司与漯河市富地诚达建筑安装工程公司签订的建设工程施工合同上写的很清楚，建设工程的发包人为漯河永军商贸有限公司，承包人为漯河市富地诚达建筑安装工程公司，由漯河市富地诚达建筑安装工程公司负责承建漯河市永军商贸有限公司的一号仓库、二号仓库及办公楼。根据合同相对性原则，王二军不具备一审的原告诉讼主体资格，原告主体不适格。2、上诉人认为，根据最高人民法院《关于审理建设合同施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一(以下简称解释一)第四条与建设部《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第三条把产生实际施工人的情形分为三种:(1)转包、(2)违法分包、(3)挂靠。解释一第二十六条和解释二第二十四条均适用于转包和违法分包的情形，不适用于挂靠情形。结合本案，漯河永军商贸有限公司与漯河市富地诚达建筑安装工程公司签订的有建设工程施工合同，并且在合同书中加盖的有公司的印章，显然本案不属于转包和违法分包情形，属于挂靠情形。而挂靠情形下的实际施工人(挂靠人)是以被挂靠人的身份进行的工程施工，隐瞒了自己的真实身份，为此在挂靠情形下，所谓的实际施工人不能突破合同的相对性原则，直接以自己的名义起诉发包人。对于此类案件，最高人民法院裁判案件(2017)最高法院民审3613号、(2018)最高法院民终391号民事判决以及2015年12月24日最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文法官在《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》着重指出:“对于建设工程司法解释第二十六条的规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”结合相关的精神，既更加明确限缩了该条的适用要件:(1)实际施工人的承包方式为劳务分包，因合同相对人无法支付工程款导致实际施工人无法支付农民工工资的;(2)实际施工人与相对人的合同为无效合同；(3)实际施工人的合同相对方存在下落不明、破产、资信状况严重弱化等导致其缺乏支付能力的实际施工人不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼难以保障权利实现的；(4)发包人存在部分欠付工程款且仅在欠付工程款范围内承担责任。针对本案，结合最高法院的指导性判例以及最高法院民一庭的指导精神，显然本案不符合上述情形，王二军不具备一审原告主体资格。更重要的是，法庭在询问王二军与漯河市富地诚达建筑安装工程公司是什么关系时，其回答的是，项目经理。而从漯河市富地诚达建筑安装工程公司与漯河永军商贸有限公司签订的合同来看，王二军的身份仅仅是漯河市富地诚达建筑安装工程公司的委托代理人。从法律上来讲，王二军如果是漯河市富地诚达建筑安装工程公司项目经理的情况下，其进行施工属于履行职务行为，法律后果只能由漯河市富地诚达建筑安装工程公司来承担。其本人根本不享有单独的诉权。如果是为代理人身份的情况下，同样，作为诉讼的主体也只能是漯河市富地诚达建筑安装工程公司，而不是王二军个人。二、上诉人认为，一审法院按照合同价款判决上诉人支付王二军工程款没有事实根据和法律依据，理由如下:1、漯河市富地诚达建筑安装工程公司根本没有按照双方合同的约定对工程进行施工，且监理单位要求其整改的工程根本没有整改，有监理单位出具的证明为证，也不存在经竣工验收合格之说。且直到一审庭审结束，王二军仅提供了一个临时补充的施工日志，而工程监理报告、工程竣工验收报告根本没有提供。且上述证据也从来没有交付给漯河永军商贸有限公司按照双方合同第十三条工期延误的约定，每超期一天加罚乙方(漯河市富地诚达建筑安装工程公司)万分之五的违约金。因漯河市富地诚达建筑安装工程公司没有及时整改，也没有提供竣工报告，为了减少损失，漯河永军商贸有限公司又将工程承包给第三方进行施工，并按照房管部门的要求办齐竣工验收资料，最终于2016年9月1日办理房产证。而按照漯河永军商贸有限公司与漯河市富地诚达建筑安装工程公司签订的合同，一号仓库竣工日期为2014年5月7日，二号仓库竣工日期为2014年7月16日，办公楼竣工日期为2015年1月8日，院内道路竣工日期为2015年6月17日，工期延误分别为847天、777天、602天、442天，按照双方合同的约定，仅违约金一项漯河市富地诚达建筑安装工程公司就应当支付漯河永军商贸有限公司近300万元。2、因漯河市富地诚达建筑安装工程公司所做的工程不合格，经工程监理和上诉人多次催促，拒不整改。为了减少损失，上诉人委托第三人进行整改，支付工程价款548100元，有工程施工合同和银行转账凭证为证。另外需要向法庭说明的是，因漯河市富地诚达建筑安装工程公司施工人员和所用施工材料的问题，在施工过程中，没有按图纸施工，一号仓库和二号仓库按图纸设计要求和建设设计防火规范国标GB50016-2006的第三条中4.1款要求的间距最低不能低于10m，而按照图纸设计要求，一号仓库和二号仓库之间的间距为10.5m。现工程结束后，经实际测量，一号仓库二号仓库之间的实际距离为9m，根本达不到消防要求，存在极大的安全隐患。一旦消防检査需要整改的情况下，至少需要一二百万才能进行整改。另外墙体脱落、裂缝、漏水等现象十分严重，漯河永军商贸有限公司保留要求漯河市富地诚达建筑安装工程公司赔偿经济损失的权利。3、上诉人的房屋2016年9月办理房产证，是按照房屋验收部门的要求对房屋由第三人整改和补充完施工验收资料之后才办理的房产证，且与合同约定的竣工日期相差近两年时间，给上诉人造成了极大的损失。三、上诉人认为，一审法院认定如果工程存在质量问题，理应通知王二军进行整改修复，但上诉人却违背常理，与他人签订施工合同，并且合同价款与转款数额不一致，对上诉人提交的合同和转款凭证不予采信，属于认定事实错误，理由如下:1、从监理单位出具的证明来看。多次通知漯河富地诚达公司要求整改，其拒不整改。工程监理单位作为工程建设的第三方，其出具的证明更具有可信性，不存在没有通知的问题。2、因上诉人的公司建在王二军所在的村庄，本身上诉人的工程已承包给第三方，王二军强行阻止施工，为了减少损失，上诉人只有按照王二军所要求的价款与王二军所挂靠的公司漯河富地诚达公司签订合同。3、工程延误日期长达两年时间，却又拒不整改，上诉人无奈只好找第三方进行施工和整改。4、上诉人与第三人的转款金额与合同价款不一致，是因为一部分是银行转款，一部分是现金支付，转款金额不一致完全符合常理。一审法院对上诉人提供的上述证据不采信没有事实根据和法律依据。四、1、上诉人认为，王二军仅提供漯河永军商贸有限公司与漯河市富地诚达建筑安装工程公司的建设工程施工合同，但没有提供其他施工资料证明自己所施工的工程量，也没有提供工程承包方、发包方、监理方以及工程设计方四方签章的联合验收意见的证据。对不合格的工程又没有进行整改，也没有进行工程决算，仅凭几份漯河永军商贸有限公司与漯河市富地诚达建筑安装工程公司的施工合同就来确定拖欠的工程款没有事实根据和法律依据。更重要的是，王二军根本不是合同的任何一方，根本不能依据漯河永军商贸有限公司与漯河市富地诚达建筑安装工程公司之间签订的工程建设施工合同来确认自己的工程款。2、上诉人的公司根本不存在家族企业之说，李世奇根本不是上诉人公司的员工，上诉人也没有委托李世奇对工程量进行测量和计算，对工程价款如何约定其根本不知情，其签字行为根本代表不了上诉人。一审法院认定李世奇与企业有利益关系，其签字行为认定为上诉人的行为没有任何证据来支撑，属于错误认定，依法应予以纠正。基于上述事实，恳请二审法院査明事实后，撤销一审错误判决第一项和诉讼费承担部分，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。王二军辩称：一、王二军有权向漯河永军商贸有限公司主张工程款。涉案1、2号仓库、办公楼、院内道路、排水工程、厕所、门卫室及办公楼地板砖铺设等工程均由王二军全资垫付施工，且涉案工程款全部由被答辩人直接支付给王二军，漯河市富地诚达建筑安装工程公司出具证明及原被答辩人认可的转账记录证实上述事实。也就是说，该建设工程施工合同的义务都是由实际施工人王二军履行的，王二军与被答辩人已经实际履行发包人与承包人之间的合同并形成了事实的权利义务关系，即王二军为涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，人民法院应判决被答辩人在欠付建设工程价款范围内对答辩人承担责任。二、被答辩人尚有工程款2382712.6元未向答辩人支付。首先，庭审中答辩人已举证证明，按照涉案合同约定，涉案工程总额为9083712.6元，其中(1)办公楼工程款为3005800元，(2)1号仓库工程款为2823895元，(3)2号仓库工程款为1901395元，(4)道路、排水工程款63.3万元，(5)道路増加工程款71862.75元，(6)厕所、门卫室工程款10万元，(7)办公楼地板砖铺设119842.85元，(8)永军商贸围墙、土方回填、活动板房工程款30万元，(9)办公楼窗户变更增加工程款29624元，(10)仓库基础增加工程款88293元。其次，被答辩人已向答辩人支付工程款6701000元。从被答辩人通过徐四妮账户向答辩人12321500元的转账记录中，包含陈荣长向王二军归还借款本息及支付涉案工程款及垫资款利息。1、陈荣长向王二军归还借款本息4980900元，与涉案工程款无关。2、其中18笔共计535400元，为按照涉案合同约定，未按期支付工程款的利息，利息按月息2％，以答辩人垫付工程款203万元基数计息，该部分利息不属于应付工程款范围，不应计算在工程款中。综上，被答辩人通过徐四妮账户向答辩人12321500元中扣除上述两项及下余104200元(其中81000为高压线改造款项，10000元混凝土款，被答辩人少算700元，其他两笔往来款4800元、770元)下余为被答辩人已支付工程款6701000元。三、被答辩人以第三方维修支付维修费548100元抗辩，没有事实及法律依据。首先，被答辩人在竣工验收前擅自使用涉案工程后，以委托第三方进行维修主张维修费，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，不应予以支持。其次，被答辩人所谓质量问题并无证据证实，其提供照片系近期拍摄，不能排除使用过程中出现损毁。综上，答辩人要求被答辩人承担欠付工程款28382712.6元应当予以支持。以上代理意见供合议庭参考并采纳。王二军向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付拖欠的工程款249万元及利息5万元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2014年5月6日、5月7日，原告王二军借用漯河市富地诚达建筑安装工程公司（简称富地诚达公司）的资质，以委托诉讼代理人的身份先后与被告永军商贸签订两份《建设工程施工合同》，合同约定王二军承建被告的1号、2号仓库；资金自筹，包工包料；工期70天（如有特殊情况，可延长80天工期）超期壹天，按万分之五加罚乙方超期罚金；每平方米合同价款500元，以实际丈量面积为准；工程款支付方式为土建基础出地面、钢架立柱吊装固定完毕，支付总工程款的30%，工程上层顶瓦前支付20%的工程款，下余45%的工程款于工程验收合格后三个月内支付，否则按月息2分的利息计算；工程变更需要甲方同意，否则一切责任由乙方承担等。二、2014年9月6日，原告王二军借用富地诚达公司的资质，以委托代理人的身份又与被告永军商贸签订一份《建设工程施工合同》，合同约定王二军承建被告办公楼工程；资金自筹，包工包料；工期120天，每超期一天，按2分加罚乙方超期罚金；合同价款每平方1000元，以实际丈量为准；工程支付方式为土建基础出地面，支付总工程款的20%，二层完工付20%，主体完成付20%，墙面粉刷结束时付20%，验收合格时付15%，下余5%的保证金一年后付清；工程变更需有甲方同意，否则一切责任由乙方承担。三、2015年5月2日，陈荣长以被告永军商贸的名义（甲方）与原告王二军（乙方）签订一份漯河市永军商贸有限公司《院内道路、门卫室、办公楼地板砖工程承包合同》、合同内容为：甲乙双方经协商一致，现就甲方院内道路、排水及厕所、门卫室（含门洞、门柱）工程达成以下一致意见：1、院内道路、排水工程包工包料，总造价63.3万元（路面面积暂定3884平方，图纸中路面下沙石层更改为300mm厚三七灰土、12%的白灰，以实际丈量为准，窨井盖全部为加厚铸铁井盖，如损坏由乙方无偿更换、维修，窨井如增加数量，甲方不再追加预算。路面如超出或减少每平方米95元计算。）原设计路面按200mm厚混凝土，如增加厚度至250mm则每平方米增加10元。有效工期45天。付款方式：分三次付清。三七灰土完成后付30%，混凝土打完后付50%，全部完工验收合格后付20%。2、厕所（含6立方化粪池一个）、门卫室（含门洞、门柱）工程包工包料，总造价10万元。按乙方划定的草图施工，女儿墙和排气窗在原图基础上增加120mm，厕所长度在原图基础上增加2米。有效工期30天。付款方式：分二次付清。主体完工付80%,全部完工验收合格后付20%。3、办公楼地板砖铺设：地板砖每平方15元，踢脚线每米4元，上料每平方5元，沙、水泥供料合计每平方10元。楼梯每米38元（每米含平面、立面）。卫生间铺设按每平方25元铺设（包括贴墙砖、地砖、倒角、包柱子、窗户套）。有效工期20天，实际面积以丈量为准进行结算。付款方式：分三次付清。第一次付30%，第二次付50%，全部完工验收合格后付20%。4、乙方在施工期间应采取相应的安全保障措施，如发生人生伤亡事故，由乙方负全责，甲方不负任何责任。5、施工时按图纸和图集要求或视现场情况，经甲方同意后进行。6、本合同未尽事宜由双方协商解决。该项工程完工后，李世奇签字确认路面增加工程量为756.45平方米（实测面积1134平方米+3506.45平方米-约定面积3884平方米），但对地板砖的铺设未进行核算。上述合同签订后，原告王二军组织工人进行施工，2016年6月份工程全部完工，完工后双方未办理验收交接手续。被告于2016年9月1日、22日先后为涉案仓库、办公楼办理了房权证，房权证记载1号仓库面积5621.07㎡、2号仓库面积3772.65㎡、办公楼面积2875.73㎡。2016年10月份涉案工程投入使用。庭审中，被告提供一份其于2016年6月18日与王士杰签订的《漯河永军商贸有限公司工程施工合同》（合同价款5481000元）及2016年8月10日向王士杰转款400000元的银行交易流水，证明原告所干工程存在质量问题。原告质证后不认可。另查明：经双方核对，从2014年7月至2017年11月，被告共向原告转款12321500元，原告向被告转款4800000元，原告称4800000元是借款，且被告转款12321500元中包含利息180900元，被告不认可，并称4800000元是原告为承揽恒大工程通过陈荣长交纳的保证金，不是借款，也不存在利息。2017年10月10日，漯河市富地诚达建筑安装工程公司出具《声明》一份，内容为：“2014年5月6日，漯河永军商贸有限公司与漯河市富地诚达建筑安装公司签订两份《建筑工程施工合同》及2014年9月6日签订《建设工程施工合同》，上述合同约定的漯河市富地诚达建筑安装工程公司建筑施工的漯河永军商贸有限公司1号、2号仓库及办公楼，均系王二军全额垫资施工。漯河市富地诚达建筑安装工程公司对该项目工程发生的债权债务不承担任何责任，该项目工程发生的债权债务均由王二军处理。该项目工程款均由漯河永军商贸有限公司向王二军直接结算，王二军有权直接要求漯河永军商贸有限公司向其支付全部工程款”。再查明：永军商贸被告系家族企业，陈荣长、李世奇与企业有利益关系。一审法院认为：原告王二军借用有资质的富地诚达公司名义与被告签订建设工程施工合同，并进行施工，王二军是实际施工人，且富地诚达公司出具证明由王二军行使民事权利，故王二军是本案适格的原告主体，原告所干工程于2016年6月完工，双方未进行验收、交接，但被告于2016年9月办理房权证，于10月投入使用，证明原告所干工程为合格工程，被告依法应当支付工程款。庭审中，被告主张原告所干工程存在质量问题，并提供与王士杰签订的施工合同及转款凭证，但合同价款与转款数额不一致，且工程系王二军所施工，如果工程存在质量问题，理应通知王二军进行整改、修复，但被告却违背常理与他人签订施工合同，于理不通，于法无据，本院不予采信。鉴于被告系家族企业，陈荣长、李世奇均与企业有利益关系，故本院对陈荣长、李世奇签订的合同及签字行为均认定为被告行为。关于原告所干工程量问题，因办公楼、1、2号仓库已办理房权证，故工程量以登记为准。陈荣长与王二军签订的院内道路、门卫室、办公楼地板砖工程合同中，李世奇签字确认路面工程量增加756.45平方米，该增加的数额按合同约定的每平方米95元计算。原告主张的地板砖价款及其他增加的工程量价格，因没有被告的签字，本院无法查明事实，如原告有新的证据，可以另行主张权利。综上，原告所干工程价款，本院认定如下：一、办公楼2875730元（2875.73平方米×1000元）；二、1、2号仓库4696860元〔（5621.07平方米+3772.65平方米）×500元〕；三、院内道路、排水704862.75元〔固定价633000元+增加价71862.75元（756.45元×95元）〕；厕所、门卫室100000元。以上合计8377452.75元（2875730元+4696860元+704862.75元+100000元）。同时，原告还向被告转款4800000元，二者数额为13177452.75元（8377452.75元+4800000元），鉴于被告已转款12321500元，故还应给付855952.75元（13177452.75元-12321500元）。原告的其他诉讼请求无证据支持，本院予以驳回。被告辩称“被告向王二军支付的工程款已超过合同价格”与实际不符，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款的规定，判决：一、被告漯河永军商贸有限公司于本判决生效后10日内给付原告王二军工程款855952.75元；二、驳回原告王二军的其他诉讼请求。案件受理费27120元，由原告王二军负担18120元，由被告漯河永军商贸有限公司负担9000元。保全费5000元由被告漯河永军商贸有限公司负担。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于本案诉讼主体资格的争议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述法律规定可知，判断本案的诉讼主体资格应当依据当事人是否为实际施工人，而不是以合同的签订主体来确定。本案中，依据原审法院查明的事实，王二军确实参与涉案工程的建造，应当认定为实际施工人，故，王二军以实际施工人的名义提起诉讼符合法律规定，具有诉讼主体资格，上诉人永军商贸的此项上诉理由，本院不予采信。上诉人永军商贸称涉案工程具有质量问题，多次要求对涉案工程进行整改而未整改，并称提供有监理单位的证明及涉案工程投入使用后的照片。关于本案涉案工程质量是否合格的争议，本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人永军商贸提供的监理单位的证明系2019年出具，但本案的涉案工程在2016年就已经完工，办理房产证并投入使用，故该份证据不能充分证明上诉人永军商贸所称的要求王二军对涉案工程进行整改而未整改。提供的照片也不能直接证明涉案工程的质量问题为王二军施工所导致。又因涉案工程已经交付并使用，故上诉人的此项上诉理由，本院不予采信。综上所述，上诉人永军商贸的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21630元，由上诉人王二军负担9270，上诉人漯河永军商贸有限公司负担12360元。本判决为终审判决。审判长 李 强审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一九年七月二十九日书记员 赵秋玲