四川省德格县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川3330民初6号 原告：成都鼎宏建筑劳务有限公司，住所地成都市锦江区大慈寺路66号1幢2层22—23号。 法定代表人：陈敏，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：张雄，男，1969年10月22日出生，汉族，住成都市。系公司员工。一般授权代理人。 委托诉讼代理人：谢正阳，四川英特信律师事务所律师。一般授权代理人。 被告：杨学辉，男，1972年3月9日出生，汉族，住四川省仁寿县中农镇东君村6组。 被告：杨录明，男，1975年7月10日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：王沛然，四川发现律师事务所律师。一般授权代理人。 委托诉讼代理人：刘昱兴，四川发现律师事务所实习律师。一般授权代理人。 原告成都鼎宏建筑劳务有限公司（以下简称鼎宏劳务公司）与被告杨学辉、杨录明建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用简易程序由审判员杨燕进行独任审理，后因案情复杂于2019年3月25日依法变更为普通程序，由审判员杨燕担任审判长，与审判员刘玉丽、人民陪审员唐毅组成合议庭进行审理，于2019年5月15日公开开庭进行了第一次审理，原告鼎宏劳务公司的委托诉讼代理人谢正阳，被告杨学辉、杨录明的共同委托诉讼代理人王沛然、刘昱兴到庭参加诉讼。经第一次庭审查明被告杨学辉、杨录明存在利害关系，诉讼地位不同，故不能共同委托同一人作为诉讼代理人，本庭告知二被告后于2019年6月28日公开开庭进行了第二次审理，因工作变动，审判员刘玉丽变更为审判员鲜林。原告鼎宏劳务公司的委托诉讼代理人谢正阳，被告杨学辉，被告杨录明及其委托诉讼代理人王沛然到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 鼎宏劳务公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认案涉工程施工费用结算金额总计636383.86元；2.请求判决被告返还《工程项目分包施工协议》中约定的应结算金额的超支部分227674.38元；3.请求判决被告按《工程项目分包施工协议》第七条第1款的约定，按实际结算费用的20%支付违约金，共计127276.6元。事实和理由：1.2016年9月，原告与被告签订了《工程项目分包施工协议》，由被告承包原告在“中国电信四川公司甘孜分公司2016年甘孜州本地网线路工程”项目的劳务分包部分，以上项目于2017年12月底全部完工，于2018年9月全部审定，按照双方签订的协议，结算金额为建设单位审定金额税后的65%（其中二搬二转、赔偿、自购材料等其它费用必须在建设单位确认的基础上，双方按80%结算），共计636383.86元。2.经被告向原告提出农民工工资支付请求，原告累计向被告实际支付795000.00元。按照双方协议约定，原告还应当扣除被告劳务管理费15909.60元，扣除原告为被告垫支购买的保险费15852.00元，扣除被告材料费（建设单位审减材料扣款）36953.38元。还有，被告因施工进度跟不上，被告另请高天翔和充翁西绕施工的费用应当在审计结算金额上予以扣减，高天翔16274.元，充翁西绕72500.00元。综合结算与扣款，被告应返还原告多支付的227674.38元。3.原告已按合同约定，多次与被告沟通结算事宜，被告违反合同约定迟迟不办理合同结算，并且组织民工至发包方（四川通信建设工程有限公司）办公室堵门闹事，向原告方施加压力，其行为严重影响了发包方的办公秩序及正常经营，给发包方造成重大损失。被告的行为严重违反合同约定，应当按照合同约定承担违约责任。被告方上述行为严重违反法律规定和合同约定，为维护原告自身合法权益，故诉至本院。 杨学辉辩称，1.是签订过此份案涉工程劳务分包协议，但并未实际履行，自己并未参与案涉工程的任何事务。2016年下半年，四川通信建设有限公司（以下简称川通建公司）项目部经理刘忠邀杨学辉承接案涉工程，杨学辉当时表示了同意。而后刘忠告知为了履行公司的审批流程，需要签署一份劳务分包协议。杨学辉当时考虑到和川通建公司的合作关系，为了配合他们履行程序，签署了一份劳务分包协议。协议是川通建公司的刘勇拿给杨学辉的，整个过程从未与鼎宏劳务公司有任何接触。事后，杨学辉经核算后发现没有利润，便告知刘忠自己不愿意做这个工程，刘忠予以认可。自此之后，杨学辉再未参与过案涉工程任何事务。案涉工程施工期间，杨学辉在川通建公司的西安至成都光缆一干线工程上施工。2.不知晓鼎宏劳务公司，未与该公司人员有过接触。3.未收到过案涉工程任何工程款，鼎宏公司所述的几笔转款是西安到成都光缆一线、内江到遂宁光缆二干县未结清的工程款，与本案无关。4.与杨录明不存在合作、合伙关系。 杨录明辩称，杨学辉不是实际施工人，合同没有实际履行。目前案涉工程已竣工，已上报结算报告、二搬二转等费用。杨录明才是实际施工人，是与川通建公司达成的口头协议。 本院经审理认定事实如下：（一）2016年8月3日，川通建公司中标中国电信股份有限公司四川分公司（以下简称电信四川分公司）2016年本地网通信工程建设项目通信线路工程施工服务集中采购项目（标包13甘孜），当日，招标代理机构向川通建公司发出《中标通知书》，主要载明：“中标折扣75%。中标人收到本通知书后，请于2016年9月2日17:00时前到中国电信股份有限公司四川分公司向招标人提交履约担保并进行签订合同的有关事宜。” 2016年9月18日，电信四川分公司与川通建公司签订《中国电信四川公司2016年本地网通信工程建设项目（标包13甘孜）四川通建线路施工通信项目施工框架协议》（以下简称框架协议），框架协议附件2《四框架协议的中标折扣、份额和预估金额计算表》中注明报价折扣75%。框架协议约定以施工订单的形式签订具体的施工项目，共计6个工程项目，即：2016年甘孜乡镇通信德格中继光缆项目（年古乡）、2016年甘孜乡镇通信德格接入光缆项目（竹庆—阿须片区）、2016年甘孜乡镇通信德格中继光缆项目（燃古乡）、2016年甘孜乡镇通信德格中继光缆项目（温拖乡）、2016年甘孜乡镇通信德格接入光缆项目（温拖片区）、2016年甘孜乡镇通信德格中继光缆项目（中扎科乡）。 2016年9月，杨录明等人员正式进场施工。2017年3月31日，川通建公司（甲方）与鼎宏劳务公司（乙方）就案涉的中扎科乡、燃古乡、年古乡、温拖乡中继光缆等4个工程项目分别签订《单项工程劳务分包合同（协议）》，双方在合同书上加盖骑缝章。合同约定：工期从2016年9月15日起至2017年5月30日止，川通建公司现场负责人为刘忠，职务项目经理，鼎宏劳务公司现场负责人为杨学辉，职务施工队长。2017年5月27日，川通建公司（甲方）与鼎宏劳务公司（乙方）就案涉的竹庆—阿须片区、温拖片区2个接入光缆项目分别签订《单项工程劳务分包合同（协议）》，双方在合同书上加盖骑缝章。合同约定：工期从2017年4月25日起至2017年6月30日止，川通建公司现场负责人为刘忠，职务项目经理；鼎宏劳务公司现场负责人为杨录明，职务施工队长。该6份合同附件配备劳务人员情况表中均有杨录明的身份信息。6份合同主要共同约定：1.工作内容为新立电杆、光缆接续及成端、布放吊线及做拉线、布放架空光缆等，劳务计价按约定的合同单价结算实际工作量。2.甲方权利和义务：对本项目施工的全过程进行监督、管理，确保项目工期、质量、安全等目标的实现；负责在项目实施过程中与建设单位的沟通、协调；……按规定的品种、规格、质量、数量、时间，将应由甲方供应的设备和材料供应到指定地点；负责对项目的进度、质量、安全、文明生产以及本协议的履行情况等进行监督、检查……3.乙方权利和义务：……负责组织项目实施，做好现场管理，按进度计划落实各项工作，及时向甲方和发包方提交项目相关报表;负责工程用材料设备的接收、分运、保管；……为所有员工购买意外保险……。 鼎宏劳务公司（甲方）与杨学辉（乙方）签订了《工程项目分包施工协议》，约定由杨学辉承接鼎宏劳务公司分包的以上六个工程项目。该协议未注明签订时间，尾部甲方处盖有鼎宏劳务公司印章，乙方处有杨学辉签字按印。协议主要约定：1.实施时间：2016年9月1日至2017年8月31日；2.协议第一条第五款：工程施工费用及结算。分包费暂定100万元，该费用包含劳务人员保险、光（电）缆接续、误工、验收前全部整治、工程退料、材料超出定额损耗及甲方管理费（含税金）；最终结算金额按照建设单位审定金额税后的65%予以结算（其中二搬二转、赔偿、自购材料等其它费用必须在建设单位确认的基础上，甲乙双方再另行协商结算比例）；3.该项目分包费用由乙方向甲方提供：劳务人员身份信息、工资表、银行卡号等，由甲方转账支付至相应人员银行卡。4.乙方必须为现场劳务作业人员统一办理工资卡，现场人员工资由乙方造册后报甲方审核，并统一发放，项目现场管理费及其它杂费由甲方校核后指派专人支付给乙方指定人杨学辉、杨录明。5.乙方应严格按照建设单位及甲方要求，由甲方代为该项目劳务作业人员购买合规保险。6.施工期间，劳务作业人员病伤劳保等费用，纳入该项目乙方分包费成本。7.其它约定：本协议第一条第五款中未涉及的价格（包括但不限于：税费、保险、光（电）缆接续、误工、验收要求的全部杆路整治、管道疏通、工程退料、材料超出定额损耗），由乙方签证后从建设单位获取的费用，甲方均按建设单位审定并实际支付费用税后的65%与乙方结算。 2016年9月28日，鼎宏劳务公司与案外人高天祥签订《工程项目分包施工协议》，协议工程地点为四川省甘孜州境内新都桥、德格，最终结算金额按照建设单位审定金额税后的65%予以结算。2018年2月双方签订《结算协议》，放缆8.137公里，单价2000元/公里，共计16274.00元。在案涉工程施工期间，鼎宏劳务公司又将案涉单项工程中的阿须部分分包给充翁西绕，于工程完工后2017年10月20日补签订《工程项目分包施工协议》，约定最终结算金额按照立杆200根，放缆单价2500元/公里结算。2018年2月2日双方签订《结算协议》，工程结算费用：立杆120根，单价200元/根，小计24000元；放缆19.4公里，单价2500元/公里，小计48500.00元。充翁西绕施工费共计72500.00元。高天祥、充翁西绕两项案外人施工费用共计88774.00元。 案涉六个工程单项全部竣工验收合格，并完成了审计结算，四川信德工程造价咨询有限公司出具《施工结算审核报告》，显示施工方费用审计金额1070096.46元，加增值税金额共计1187807.07元，该项审计款已按约定的75%进行了审计折扣。电信四川分公司截止2018年11月26日按审计报告中第一项施工方费用向川通建公司支付完毕全部款项共计1187807.07元，税后金额为1070096.46元，其中安全生产费34555.57元、审定材料费36953.38元、审定施工费989247.51元、二搬二转费9340.00元。 另查明，鼎宏劳务公司与杨学辉、杨录明未进行结算。鼎宏劳务公司通过公司账户和公司出纳杨立华个人账户，从2016年9月30日起至2018年2月11日止共计向杨学辉、杨录明施工队转账525720.00元。其中：（一）从2016年10月31日至2018年1月18日共计分6次向杨学辉转账20700.00元；（二）共计向杨录明转账256700.00元（其中包括2018年2月11日，鼎宏劳务公司通过出纳杨立华个人账户向杨录明中国工商银行卡转款20万元）；（三）庭审中，经杨录明认可的其案涉工程施工人员有：杨刚、周杰、杨勇、邹国强、石朝袖、游建、李子君、孟春田、周道清、李思文、禄朝虎、向燕梅、卢开全、巨袁建、魏建科、杨静、未杨、刘林杰等，根据鼎宏劳务公司提交的转账记录显示，上述人员共收到工资233720.00元;(四）根据杨录明提交的《工程施工作业派工单》、《安全学习记录》、《安全生产培训记录》、欠条等证据显示的案涉施工队劳务人员还有：高近华、李克发、李宏斌等三人，根据鼎宏劳务公司提交的转账记录显示，上述人员共收到工资14600元。 又查明，鼎宏劳务公司为上述确定的劳务人员购买平安雇主责任保险共计费用6771.00元。 再查明，杨学辉与杨录明系亲兄弟。 以上事实，有原、被告提交的经庭审举证、质证的证据以及原告陈述等证据在卷予以佐证。 经过庭审审理，对双方有争议的证据本院认定如下： （一）鼎宏劳务公司提交的杨录明手写案涉部分劳务人员名单，证明向名单中人员付款的事实。杨学辉质证称不知晓此事。杨录明质证称此证据是其手写上报给川通建公司的部分劳务人员名单，但并不是德格案涉工程劳务人员，而是雅江项目劳务人员。对此证据，本院认为鼎宏劳务公司不能举证证明其名单上人员为案涉工程劳务施工人员，故对此证据不予采信。 （二)关于案外人高天祥、充翁西绕施工费用是否予以扣减。庭审中杨录明质证称六个单项所有工程都是由他的施工队完成，在合同未解除，亦未征得杨学辉、杨录明同意的情况下，鼎宏劳务公司又与高天祥、充翁西绕就案涉工程签订合同，且其约定施工地点和结算的范围存在不一致的地方，不能确定二人的工程量是否包含在杨学辉、杨录明的工程范围内。充翁西绕与鼎宏劳务公司签订的合同是在工程完工后补签，在工程施工期间收款劳务人员不能确认是否为充翁西绕劳务人员。高天祥和充翁西绕是按工程量进行结算，而杨学辉、杨录明是按建设单位审计金额进行结算，结算依据不同。综上，对此证据不予采信。 （三）关于杨录明提交的二搬二转费用。双方合同约定二搬二转等其它费用必须在建设单位确认的基础上，甲乙双方再另行协商结算比例，杨录明提交的二搬二转费用未经建设单位确认，经确认的二搬二转费用在审计报告中有体现，故对此证据不予采信。 （四）关于是否扣除材料款的问题。杨录明提交自购材料清单证明自购材料金额，鼎宏劳务公司未提交证据证明材料由公司所购或支付，因此认定材料为杨学辉、杨录明所购。但对于结算金额未按合同约定经建设单位确认，因此以审定报告中审定材料金额为准进行结算，故不在杨学辉、杨录明施工费用中予以扣除。 本院认为，本案的争议焦点在于：案涉工程的合同主体和施工费用结算问题。 一、关于合同主体问题。鼎宏公司以杨学辉、杨录明为被告，认为二人系合同相对方，杨学辉辩称签署了案涉合同，但合同并未实际履行，杨录明辩称并不知晓案涉合同，自己系案涉工程实际施工人，与川通建公司成立合同关系。 （一）关于合同承担支付主体是谁的问题。本院认为，从证据上看，案涉合同签署方是鼎宏劳务公司和杨学辉，支付施工费用、为劳务人员购买保险的主体均是鼎宏劳务公司，川通建公司人员在案涉工程《工程施工作业派工单》、《安全学习记录》、《工程报销发票》、《安全生产培训记录》等上签字，符合川通建公司与鼎宏劳务公司合同中关于监督、管理的约定，不能由此得出与杨录明建立事实劳务合同关系的结论。且在本院（2019）川3330民初27号案件庭审时，刘忠（审注：系案涉工程项目经理）作为川通建公司员工以诉讼委托代理人身份参加庭审，其并不认可与杨学辉、杨录明达成口头协议或建立事实合同关系。杨录明无充足证据证明其与川通建公司成立合同关系，对此本院不予支持。故案涉合同支付主体为鼎宏劳务公司。 （二）关于鼎宏劳务公司合同的相对方是谁的问题。本院认为，鼎宏劳务公司（甲方）与杨学辉（乙方）签订了分包协议，作为合同的相对方，杨学辉在协议上签字按印。协议中约定：“项目现场管理费及其它杂费由甲方校核后指派专人支付给乙方指定人杨学辉、杨录明。”根据庭审查明的事实，杨学辉和杨录明都实际收取了案涉款项，且支付主体为鼎宏劳务公司。杨学辉辩称自己并未参与实际施工，在无证据证明杨学辉签订的合同已解除，杨录明又主张其为实际施工人，鼎宏劳务公司对杨录明实际施工人身份予以认可的情况下，亦不能否定杨学辉与鼎宏劳务公司之间的合同主体效力，本院认为，基于杨学辉与杨录明系亲兄弟的特殊身份关系，杨录明参与该涉案工程组织劳务人员进行施工，取得修建权，来源于该协议，杨学辉系代表二人签订合同，应该受协议约束，故鼎宏劳务公司合同的相对方为杨学辉、杨录明。 因此，综上认定合同的相对方为鼎宏劳务公司与杨学辉和杨录明。 二、关于案涉工程施工费用结算问题。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，鼎宏劳务公司将案涉工程分包给不具备建设工程施工资质的个人，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，杨学辉、杨录明与鼎宏劳务公司签订的《工程项目分包施工协议》系无效合同。虽然该协议为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程施工合同无效的情形下，可以参照建设工程施工合同约定进行结算。根据鼎宏劳务公司与杨学辉签订的《工程项目分包施工协议》第一条第五款：工程施工费用及结算。分包费暂定100万元，该费用包含劳务人员保险、光（电）缆接续、误工、验收前全部整治、工程退料、材料超出定额损耗及甲方管理费（含税金）；最终结算金额按照建设单位审定金额税后的65%予以结算（其中二搬二转、赔偿、自购材料等其它费用必须在建设单位确认的基础上，甲乙双方再另行协商结算比例）,及第十四条其它约定：本协议第一条第五款中未涉及的价格（包括但不限于：税费、保险、光（电）缆接续、务工、验收要求的全部杆路整治、管道疏通、工程退料、材料超出定额损耗），由乙方签证后从建设单位获取的费用，甲方均按建设单位审定并实际支付费用税后的65%与乙方结算的约定，本案施工费用认定如下： 根据审计报告显示，施工方费用审计金额1070096.46元，加增值税金额共计1187807.07元，根据庭审查明的事实，建设单位实际支付费用税后为1070096.46元，其中安全生产费34555.57元、审定材料费36953.38元、审定施工费989247.51元、二搬二转9340.00元。按协议约定的最终结算金额按照建设单位审定金额税后的65%予以结算，因二搬二转、自购材料等费用双方未提交协商一致的结算比例，在庭审中鼎宏劳务公司主张按80%进行结算，参照合同本院支持按80%进行结算，故案涉工程施工费用结算金额应为702506.70元（计算公式为：（34555.57+989247.51）*65%+（36953.38+9340）*80%=702506.70元）。 三、关于返还超支款项的诉请。根据庭审查明的事实，杨学辉、杨录明共计收到施工队劳务费共计525720.00元，其中包括鼎宏劳务公司通过出纳杨立华个人账户向杨录明中国工商银行卡转款20万元，杨录明辩称此款系雅江工程款，收到该款的当天就马上转给了雅江工地劳务人员，本院认为转出对象系案外人并不能得出此款不是案涉款项的结论，因此，认定杨学辉、杨录明共计收到施工队劳务费共计525720.00元。（一）关于是否扣减管理费，因双方在合同中未约定收取管理费及金额，故对鼎宏劳务公司要求扣除被告劳务管理费15909.60元的主张本院不予支持。（二）关于是否扣减为劳务人员购买保险的费用，因双方合同约定：“施工期间，劳务作业人员病伤劳保等费用，纳入该项目乙方分包费成本。”，因此应扣减由杨学辉、杨录明承担购买平安保险的费用6771.00元。综上，本院认定的应支付施工费用应为695735.70元，不存在超付的问题，故对鼎宏劳务公司要求返还《工程项目分包施工协议》中约定的应结算金额的超支部分227674.38元的诉请不予支持。 四、关于违约金的诉请。如上所述，鼎宏劳务公司与杨学辉、杨录明之间建立的分包合同关系无效，无效的合同自始没有法律约束力，双方的约定不具有履行性。因此，鼎宏劳务公司依据双方形成的《工程项目分包施工协议》中的违约金条款主张杨学辉、杨录明支付违约金127276.6元缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二的规定，判决如下： 一、确认案涉工程施工费用结算金额为702506.70元。 二、驳回原告成都鼎宏建筑劳务有限公司其他诉讼请求。 案件受理费13713.00元，由原告成都鼎宏建筑劳务有限公司负担。（此款原告已预交12602.00元） 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省甘孜藏族自治州中级人民法院。 审 判 长 杨  燕 审 判 员 鲜  林 人民陪审员 唐  毅 二〇一九年七月五日 书 记 员 单珍拉姆 速 录 员 滕 骥 源