贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4199号上诉人（原审原告）：贵州建宇工程技术有限公司。统一社会信用代码915200007309769880。法定代表人：代春林，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘定钢，贵州贵川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州颐中建筑安装工程有限公司。统一社会信用代码915201007660610183。法定代表人：谯杰，职务：董事长。委托诉讼代理人：韩平，贵州乾锋律师事务所律师。原审第三人：遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司。统一社会信用代码91520301736607083R。法定代表人：何訸，职务：董事长。委托诉讼代理人：肖季林，男，汉族，1990年4月5日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市，系公司员工。上诉人贵州建宇工程技术有限公司（以下简称建宇公司）因与被上诉人贵州颐中建筑安装工程有限公司（以下简称颐中公司）、原审第三人遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司（以下简称汇川城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2019年7月19日公开开庭进行了审理，上诉人建宇公司的委托诉讼代理人刘定刚、被上诉人颐中公司的委托诉讼代理人韩平、原审第三人汇川城投公司的委托诉讼代理人肖季林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。建宇公司上诉请求：一、请求撤销原判、并依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人在合同中约定：以最终审计金额，下浮15%为乙方工程量总额，现三方签署的《审计定案表》，表明审计金额为16714646.46元，虽然该《审计定案表》系被上诉人与第三人工程量结算，但上诉人在该《审计定案表》上签字，视为各方对前面协议的变更，对各方均有约束力，按该审计金额结算，被上诉人尚欠上诉人837449元，因此一审判决错误，请求支持上诉人的上诉请求。颐中公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。原审第三人汇川城投公司述称，我方没有任何意见。建宇公司向一审法院起诉请求：一、判令立即支付建宇公司所拖欠的工程款、质量保证金共计200万元整；二、判令颐中公司立即支付违约金334,292.00元；三、判令承担本案诉讼费用。庭审中，建宇公司变更第一项诉请为：判令立即支付建宇公司所拖欠的工程款、质量保证金共计2,841,489.00元。一审法院认定事实：2012年12月，颐中公司与汇川城投公司签订《建设项目BT（建设—移交）协议》，颐中公司作为BT投资人，投资建设遵义市汇川区金沙江路“遵义市航天高级中学教学大楼工程”，工程量按实际完成据实计算，包括施工所示范围内工程、设计变更发生的增减工程、基础超深、业主和监理签证确认增加工程、图纸外新增工程等，本工程以贵州省2004版五部计价定额为计价标准，并执行黔建施通（2011）564号及【2012】271号调整文件（建设期间若有新的调整文件一并执行）。安全防护、文明施工措施费按工程总造价的2.5%计算；工程项目加购期为一年，自本工程交工验收合格之日起计算，交工验收合格后一个月内，支付工程项目回购总额50%，余款分三期，每隔四个月支付一次，各期余款支付比例为4:4:2。投资收益中约定了代付费用的投资收益及建安工程费的投资收益，投资收益率按5%计算。协议还约定了其他事项。2013年11月8日，建宇公司与颐中公司签订《遵义航天高级中学第一标段智能化系统工程内部合同协议书》，约定：由建宇公司承建遵义航天高级中学第一标段智能化系统工程，工作内容包括根据已审定的方案图纸进行智能化系统施工，包工包料及设备采购等；工程费用按照颐中公司总合同原则，决算按《贵州省2004版安装计价定额》执行，无定额的材料、设备按照市场价格签字执行，并办理好有效的签字手续进入决算，工程量的确定，以最终审计金额为准，下浮15%为建宇公司工程量总额，审减总额的5%费用由建宇公司承担；付款方法约定，工程采用按实结算方式，（按颐中公司主合同方式付款给建宇公司）审计结算后，颐中公司按该分项工程所得款的80%支付建宇公司工程款，剩余部分在扣除保修金后按颐中公司主合同支付方式付款；工程款5%作为质量保证金，待质保期结束后7个工作日内一次付清（不计银行利息）；工程周期约定为初定时间2014年8月30日；违约责任约定，如颐中公司在收到业主方本项工程款后不按照合同规定之付款方式按时支付工程款，则颐中公司从应付款之日起7日后，每天向建宇公司偿付2,000.00元的违约金，最高偿付款不超过合同总价的2%；合同还约定了其他事项。该合同由建宇公司盖章，并由李洪在法人代表授权人处签字，颐中公司盖章，任明芳在法人代表授权人处签字。合同签订后，建宇公司按合同约定进行施工，亦按合同约定通过颐中公司账户及任明芳账户分别向李洪账户支付工程款项，支付时间及金额为：于2015年2月16日支付300,000.00元、于2015年5月8日支付2,000,000.00元、于2015年11月2日支付6,000,000.00元，后，李洪于2015年11月2日向颐中公司出具收条，载明：今收到任明芳航中一标弱电工程款捌佰叁拾万元整（8,300,000.00元）；2016年1月28日，颐中公司通过任明芳账户向李洪账户支付工程款项2,750,000.00元，李洪于同日向颐中公司出具收条，载明：今收到任明芳航中弱电项目工程款贰佰柒拾伍万元整（2,750,000.00元）。2016年12月5日，颐中公司再次通过任明芳账户向李洪账户支付工程款项2,320,000.00元。至此，颐中公司总计向建宇公司支付工程款项13,370,000.00元。另，工程已施工完毕并于2014年10月交付使用。2016年8月11日，经遵义中审会计师事务所审计，并出具遵中审基【2016】1138号工程结算审计报告，载明审计结果为：遵义航天高级中学（一标段）教学楼弱电智能化安装工程审定金额为16,714,646.46元。同时，该审计报告还载明，各审计分项均按“含税造价+总价上浮5%=结算价”确定审定金额。另查明，2013年12月10日，颐中公司与汇川城投公司签订遵义市航天高级中学教学楼建设项目工程《建设工程施工合同》，约定：由颐中公司承建遵义市航天高级中学教学楼建设项目工程中“本期教学楼及其附属配套设施设计施工图全部工程项目”，合同工期为工程总日历天数540天，暂估价，其价格根据实际完成工程量，执行2004版《贵州省五部计价定额》及相关补充定额和配套文件，主要材料价格按同期造价信息和实际签订后计入结算；补充条款约定，工程计价以贵州省2004版五部计价定额和补充定额为计价标准，并执行黔建施通【2011】564号和【2012】271号调整文件（建设期间若有新的调整文件一并执行）总价上调5%采用定额计价方式办理结算，上调的5%在合同规定工程款支付时间内不参与计算财务占用费；工程费价款支付约定，按月进度结合实物工程量完成情况申报，建安工程费竣工结算款支付期限为一年分四期支付，自单位竣工验收之日起计算，土建工程竣工验收后，一个月内支付总工程进度款的50%，其余工程款按审计总金额扣除已支付的50%后分三期每隔四个月支付一次，各期工程款支付比例为4:4:2，质量保证金为经审定的单位工程建安工程费结算总额的3%计取扣留，自单位工程取得《单位工程验收备案表》之日算起，满12个月后的14天内返还质量保修金总额的80%，满24个月后的14天内退还余额；合同还约定了其他事项。一审法院认为，建宇公司与颐中公司双方签订的《遵义航天高级中学第一标段智能化系统工程内部合同协议书》，系双方当事人真实意思表示，合法有效。建宇公司已按合同约定履行了义务，颐中公司亦按合同约定支付了相应款项，本案的争议焦点颐中公司是否已全额支付了工程款，是否存在违约行为，建宇公司各项主张是否应予支持及怎样支持。庭审中，建宇公司与颐中公司双方对遵中审基【2016】1138号工程结算审计报告中的审定金额16,714,646.46元均无异议，仅对应予支付给建宇公司的工程款项，是按该审计金额下浮15%计算，还是应下浮20%进行计算有争议，针对此争议，首先，审计报告中的审定金额16,714,646.46元系按“含税造价+总价上浮5%=结算价”予以确定，此审计金额系根据颐中公司与汇川城投公司城投公司合同约定“总价上调5%”予以确定，故关于弱电智能化安装工程部分的实际审计款项应为16,714,646.46元÷105%=15,918,710.91元；其次，建宇公司与颐中公司双方合同约定“工程费用按照颐中公司总合同原则，决算按《贵州省2004版安装计价定额》执行，以最终审计金额为准”，结合该约定，并无工程总价上调5%的约定及投资收益或投资收益率按5%计算的约定，且该约定的主合同原则，应系根据建宇公司与颐中公司双方合同签订前，颐中公司与汇川城投公司签订的《建设项目BT（建设—移交）协议》约定予以确定，即参照“本工程以贵州省2004版五部计价定额为计价标准”的原则确定工程价款；因为建宇公司与颐中公司双方合同签订时，建宇公司并不能预先知道与第三方就工程价款会约定上浮5%，故建宇公司主张以双方合同签订后，颐中公司与汇川城投公司签订的《建设工程施工合同》的约定（工程总价上调5%的约定）予以确定双方工程价款的意见不成立；再则，还以建宇公司与颐中公司双方均在审计报告中签字确认了审定金额，该签字确认审计金额应对双方均有约束力，故应按签字确认的审计金额（实际审计金额16,714,646.46元）予以计算建宇公司主张工程款项，审计报告中明确载明施工单位为颐中公司，建设单位为城投公司，建宇公司作为该部分工程的实际施工者，其合同指派人员在施工单位处签字确认的行为，也系代表颐中公司，且“同意审定金额”的意见既有对审定金额的确认，也有对审计工程量、标准等各项数据的确认，故，“同意审定金额”的签字行为，并不能证明建宇公司与颐中公司双方对工程总价款进行了“工程总价上调5%”的变更约定；综上，建宇公司所施工程部分的工程总款，应为15,918,710.91元×85%=13,530,904.27元。颐中公司已付建宇公司工程款13,370,000.00元，尚欠160,904.27元未予支付，因建宇公司施工工程已完工并验收交付，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，应予支付建宇公司工程款项160,904.27元。辩解建宇公司工程款项应予在审计金额上扣减5%予以确定的意见，符合双方合同约定，原审法院予以采纳。关于违约金主张，工程已于2014年10月交付使用，质保期2年，已于2016年10月届满，故颐中公司应于审计结算后，在收到城投公司工程款项后，向建宇公司支付剩余全部工程款，颐中公司于2016年12月5日付款时未全额支付，已违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，建宇公司主张颐中公司支付违约金，应予支持；颐中公司辩解违约金约定过高，应予调整，再根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，未付资金的利息损失，应系合理损失，建宇公司并未提供其他实际损失的依据，故对违约金，原审法院以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率（一年期），从2016年12月5日起计算至款项付清之日止予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告贵州颐中建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州建宇工程技术有限公司工程款160,904.27元，并支付违约金（以160,904.27元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率（一年期），从2016年12月5日起计算至款项付清之日止）；二、驳回原告贵州建宇工程技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25,470.00元，依法减半收取12,735.00元，由原告贵州建宇工程技术有限公司承担12,000.00元，被告贵州颐中建筑安装工程有限公司承担735.00元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点是：一审按照三方签字同意的审计金额，扣除上浮的5%，在下浮15%计算上诉人应得工程款是否合理。首先，上诉人与被上诉人签订的《遵义航天高级中学第一标段智能化系统工程内部合同协议书》，约定：由建宇公司承建遵义航天高级中学第一标段智能化系统工程，工作内容包括根据已审定的方案图纸进行智能化系统施工，包工包料及设备采购等；工程费用按照颐中公司总合同原则，决算按《贵州省2004版安装计价定额》执行，无定额的材料、设备按照市场价格签字执行，并办理好有效的签字手续进入决算，工程量的确定，以最终审计金额为准，下浮15%为建宇公司工程量总额，审减总额的5%费用由建宇公司承担。上诉人与被上诉人在履行合同中及履行后，均未再签订其他协议，因此，上诉人的工程款，以《贵州省2004版安装计价定额》标准，并结合双方签订《遵义航天高级中学第一标段智能化系统工程内部合同协议书》，以及签单工程量，委托审计，以最终审计金额，下调15%予以计算。其次，三方签署同意的审计金额16714646.46元，是以被上诉人颐中公司与原审第三人汇川城投公司签订的合同约定：以贵州省2004版五部计价定额和补充定额为计价标准计算总价，并上调5%予以确定的。且该审计金额是被上诉人与第三人的结算。最后，上诉人在《审计定案表》签字，表明上诉人认可其与被上诉人之间的工程造价，按照该《审计定案表》确定的计算方式及金额，现上诉人仅要求按照该《审计定案表》确定的金额，而不按照该《审计定案表》确定的方式来确定的造价，但由于上诉人与被上诉人的合同中没有以《贵州省2004版安装计价定额》标准计价，并上调5%的约定。而被上诉人又不同意该金额，说明上诉人与被上诉人之间并没有达成一致意见，也没有进行结算。且在一、二审中上诉人也未申请对其完成的工程款进行审计。由于上诉人依照该《审计定案表》起诉，且在该《审计定案表》上签字，因此，一审按照三方签署的审计金额16714646.46元，扣除5%，再下调15%计算，被上诉人支付上诉人的工程款，并无不当。综上所述，贵州建宇工程技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25470元，由贵州建宇工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年七月二十二日书记员 杨 涛