辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民终856号上诉人（原审原告）：重庆市丰都县建筑工程公司，住所地重庆市丰都县三合镇滨江东路188号。法定代表人：张贵真，该公司经理。委托诉讼代理人：谭方林，重庆洪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴忠，辽宁迅驰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李宗信，男，1960年5月11日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：韩志飞，男，1989年11月4日出生，汉族，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：吴涛，辽宁迅驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区紫东璐2号1幢。法定代表人：张敏湘，该公司总经理。委托诉讼代理人：马良，辽宁翰盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装（辽宁）有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区大什字街107-1号。法定代表人：汤金林，该公司总经理。委托诉讼代理人：马良，辽宁翰盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺嘉鑫置业有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区前甸镇关岭村。法定代表人：冯胜巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐泽，该公司职员。上诉人重庆市丰都县建筑工程公司（以下简称丰都公司）、李宗信因与被上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建公司）、江苏省第一建筑安装（辽宁）有限公司（以下简称一建辽宁公司）、抚顺嘉鑫置业有限公司（以下简称嘉鑫公司）建设施工合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市中级人民法院（2018）辽04民初47号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成由审判员张祥楹担任审判长，审判员薛宁主审、审判员郑锦弘参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。丰都公司、李宗信上诉请求：依法撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：一审法院认定的事实错误，且程序违法。一审法院以鉴定机构公信工程管理有限责任公司、辽宁德慧鑫永联合会计师事务所鉴定范围不明确、未提供鉴定资料退回鉴定委托为由裁定驳回诉讼，属认定事实错误。丰都公司、李宗信收到鉴定机构补充提供鉴定资料后，给一审法院和鉴定机构均提出了书面意见。因为，鉴定机构需要补充的资料在江苏一建公司（一建辽宁公司）处才有，丰都公司、李宗信请求法院责令江苏一建公司（一建辽宁公司）提供并经过双方在法院组织质证后交鉴定机构鉴定。一审法院没有采纳，也没有说明不采纳的理由，直接裁定驳回起诉不合法，也不公平。另，一审法院就丰都公司、李宗信诉讼请求和鉴定范围不统一问题完全可以在江苏一建公司（一建辽宁公司）提供施工验收资料和付款资料质证后，根据质证情况达到统一起来，然后交鉴定机构鉴定。在持有资料的江苏一建公司（一建辽宁公司）没有提供资料的情况下，就裁定驳回，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定。江苏一建公司辩称：一审法院裁定驳回丰都公司、李宗信的起诉依据事实清楚，适用法律正确。第一、一审法院裁定驳回起诉的依据为丰都公司、李宗信在长达近一年的审理期间内，经一审法院多次庭审、多次释明，丰都公司、李宗信一直未向法院明确要求主张工程造价所对应的工程范围，这导致一方面工程造价无法确定，另一方面对于相应工程的己付工程款无法计算，丰都公司、李宗信应因此承担举证不能的法律后果。第二、本案争议焦点之一为丰都公司、李宗信主张存在重大分歧，其中丰都公司主张对于全部工程均为其施工，并主张相应材料款、租赁费等款项，李宗信主张2014年年底后其并未参与工程施工，丰都公司、李宗信主张的工程范围及相应造价范围不一致。而本案在起诉时，系向法院提出同一诉讼请求，即以共同诉讼的方式起诉，丰都公司、李宗信的诉讼请求应统一、明确。在一审中，由于丰都公司、李宗信经多次庭审不能明确，严重浪费司法资源，一审法院甚至对其提出训诫，一审法院无奈才驳回起诉并无不当。第三、一审鉴定程序并未启动，丰都公司、李宗信上诉理由称：给一审法院及鉴定机构提出书面意见，法院并未组织质证，并违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定精神。事实上是丰都公司、李宗信在申请鉴定后，并未向鉴定机构预交鉴定费，也并未提供相关鉴定材料才导致鉴定程序并未启动。按照该解释第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”该规定实际上适用于如因一审程序中有必要鉴定而未进行鉴定，导致诉讼结果实体不公平时二审法院如认为确有必要，应撤销原“判决”或依法改判。但是本案一审法院系程序裁驳案件，即并未剥夺丰都公司、李宗信的实体权利，并且裁定驳回起诉的原因完全是因其自身的原因导致，现其二审仍未明确诉讼请求，并要求改判，实际上是严重浪费司法资源的行为，并且没有法律依据。一建辽宁公司辩称，本案与我公司无关，同意江苏一建公司答辩意见。嘉鑫公司辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。应驳回丰都公司、李宗信的上诉请求，维持原判。一、我司不是合同的相对主体。根据抚顺恒大华府二（I）期的主体及配套工程建设施工合同第二条约定，未经发包人的同意，承包人不得将承包工程分包或转包。本案中我司将涉案工程发包给了江苏一建公司承建，而江苏一建公司未经我司同意违法将工程分包给了丰都公司、李宗信。我司不应该承担赔偿责任。二、我司不拖欠进度款。按照合同及补充协议约定，我司应当支付江苏一建公司进度款至承包人已完工工程总造价的90％，截至目前我司付款比例已经达到要求，不欠江苏一建公司任何款项，我司不用承担连带责任。三、我司从未发过停工缓建的相关函件。四、本案丰都公司、李宗信在一审审理中经法院多次释明，虽然申请了工程造价，已付工程款鉴定，但是对于工程款审计范国存在重大分歧，导致鉴定人无法进行鉴定进而导致一审原告诉讼请求不明确，事实与理由不明确。丰都公司、李宗信应对其诉讼请求所依据的事实应当提出证据子以证明，在做出判决前当事人未提出证据证明其主张的，应负有举证不力的责任。丰都公司、李宗信向一审法院起诉请求：1、江苏一建公司给付工程款1000万元及利息；2、江苏一建公司赔偿因工期延长造成的人工窝工费、机械停滞费、脚手架闲置费、现场管理费及增加的施工班组费等共计12,977,724元；3、一建辽宁公司对江苏一建公司的给付、赔偿款项承担连带责任；4、嘉鑫公司对前述款项在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2011年9月23日，嘉鑫公司与江苏一建公司签订《建设工程施工合同》，嘉鑫公司将其开发建设的坐落于抚顺市顺城区的抚顺恒大华府二（I）期主体及配套建设工程发包给江苏一建公司，主体工程包括高层住宅（含底层商业及地下室）8#-13#楼（地上层数32-33）。合同约定了工程具体内容、承包范围、质量标准、工期、计价方式及采用的定额、暂定总价（2亿元）、工程款按进度付款等具体内容。同时约定，未经发包人同意，承包人不得分包或转包。在嘉鑫公司与江苏一建公司签订上述合同之前，即2011年8月，一建辽宁公司即与丰都公司签订《建设工程合作意向书》（以下简称《合作意向书》），约定：抚顺恒大华府二期（I）工程项目由一建辽宁公司总承包，一建辽宁公司将该工程中的8#、9#楼工程与丰都公司合作施工，丰都公司执行一建辽宁公司与建设单位签订的施工合同中所有条款，确保工程按期保质交付；按辽宁省08定额三类取费计取丰都公司工程施工总价，并实际收取管理费等给一建辽宁公司。丰都公司法人代表及李波睿代表丰都公司在《合作意向书》上签字，一建辽宁公司、丰都公司分别盖章。2011年9月22日，丰都公司签署法人授权委托书：委托李波睿负责抚顺恒大华府二期（I）工程合同签订的相关事宜。2012年6月6日，一建辽宁公司与丰都公司、李宗信签订《内部承包责任合同书》，主要内容有：抚顺恒大华府II期8#、9#楼建筑工程总价5000万元（以竣工验收后审定结算为准），执行工程招标文件及一建辽宁公司与嘉鑫公司签订的建筑安装工程合同。一建辽宁公司将本工程以经营管理负责制的方式承包给丰都公司、李宗信施工，丰都公司、李宗信按本工程总造价的6%向一建辽宁公司上缴工程承包管理费等。2016年某月的一天，丰都公司、李波睿签署授权委托书：委托韩志飞在抚顺恒大华府8#、9#楼项目中作为代理人，代为工程进度款的签字确认、工程施工进度过程中借支用于购买施工材料及人工费的支付。2016年7月2日，丰都公司、李宗信签署授权委托书，对丰都公司、李波睿委托韩志飞的委托权限再次确认。上述合同签订后，李宗信挂靠在丰都公司名下，代表丰都公司进入8#、9#楼施工现场施工。施工期间，根据工程进度，施工单位经监理单位同意向嘉鑫公司工程部申请工程进度款：2012年7月12日至2012年11月上旬，共申请拨付工程进度款7次，嘉鑫公司工程部均同意；2013年5月20日至2013年11月底，共申请拨付工程进度款13次，嘉鑫公司工程部均同意；2015年12月5日至2015年11月18日，共申请拨付工程进度款15次，嘉鑫公司工程部均同意。2016年8月22日至2016年12月22日，施工单位数次申请拨付工程进度款，嘉鑫公司工程部均同意。2017年6月22日至2017年8月23日，施工单位先后几次中请拨付工程进度款，嘉鑫公司工程部均同意。在上述工程款拨付过程中，施工单位均制作了工程进度款申请表，标注：施工单位江苏一建公司，盖章一建辽宁公司抚顺恒大华府项目技术专用章（或一建辽宁公司抚顺恒大华府工程项目部）。在汇总表中标注：施工单位江苏一建公司或一建辽宁公司，李波睿签署意见：江苏一建同意按此金额支付进度款。2015年3月10日，嘉鑫公司组织召开抚顺恒大华府8#、9#楼复工会议，孔国春、李宗信、韩志飞、陈风昌、刘峰、王守仁等代表施工单位参加，会议内容：保证恒大华府2015年交楼，商讨2015年施工保证工期措施。到2017年4月7日，关于恒大华府8#、9#楼复工、施工进度、施工质量、施工安全、文明施工、农民工等事宜，嘉鑫公司及施工单位代表多次召开会议，韩志飞代表丰都公司参加了会议，孔国春代表江苏一建公司参加上述会议。2018年1月7日，丰都公司向江苏一建公司发出《工作联系函》（江苏一建公司孔国春签收），称由于2015年业主9#楼要交房，嘉鑫公司、江苏一建公司、丰都公司达成三方协议：由嘉鑫公司和江苏一建公司负责后续施工工作、丰都公司不再垫付工程款、江苏一建公司使用丰都公司施工班组人员。丰都公司派李波睿、韩志飞配合嘉鑫公司、江苏一建公司的工作。丰都公司在《工作联系函》中表示该工程于2014年底后，未给付丰都公司任何款项，并拖欠材料款、租赁费、管理人员工资等，要求江苏一建公司给付。丰都公司同时要求限期办理工程结算。2015年10月1日，抚顺恒大华府9#楼验收（开工时间2012年4月1日）。2017年9月25日，抚顺恒大华府8#楼验收（开工时间2012年6月1日）。2018年5月8日，丰都公司、李宗信提起诉讼，要求江苏一建公司支付工程款1000万元，并赔偿因工期延长造成的人工窝工费、机械停滞费、脚手架闲置费、现场管理费及增加的施工班组费共计12,977,724元；要求嘉鑫公司对前述款项在欠付工程款范围内承担给付责任。后丰都公司、李宗信申请追加一建辽宁公司为被告，要求一建辽宁公司对江苏一建公司的给付、赔偿款项承担连带责任。诉讼中，对丰都公司、李宗信实际施工工程的造价，丰都公司、李宗信提供决算资料，主张其为了诉讼，单方制作了8#楼建筑工程总价59,043,982.05元，9#楼建筑工程总价63,951,917.45元。江苏一建公司、一建辽宁公司不予认可。对已付工程款，丰都公司、李宗信举证证明江苏一建公司（或一建辽宁公司）已付工程款2965万元；在丰都公司、李宗信提供的进度款审批拨付表中，证明截止2014年12月12日，已付工程款4520万元。江苏一建公司举证证明按月应付丰都公司进度款63,832,867.12元，实际已付78,646,097.02元，超出14,813,229.90元。对丰都公司、李宗信实际施工的工程量及造价江苏一建公司（或一建辽宁公司）已付丰都公司（李宗信）工程款，双方主张自行结算、对账，一审法院准许。自2018年8月27日（本案第一次开庭）起至2018年12月11日（第二次开庭），双方未能形成一致意见。经一审法院释明，丰都公司、李宗信在一审法院第二次庭审中表示对其完工工程造价申请鉴定、对已付工程款申请审计。一审法院当庭指定丰都公司、李宗信在5日内提交书面申请，否则视为放弃申请。2018年12月13日，丰都公司、李宗信提交工程量及工程造价鉴定申请，申请对抚顺恒大华府二（I）期8#、9#楼完成的工程量及工程造价予以鉴定，但限制在2014年12月30日前的施工工程量。对已付工程款，未按期提交书面申请。经一审法院释明，2019年1月2日，丰都公司、李宗信提交已付工程款司法会计鉴定申请书，申请对一建辽宁公司已付工程款予以司法鉴定。2019年1月2日，丰都公司、李宗信对工程量及工程造价鉴定范围申请变更：不再限制在2014年12月30日前。2019年2月28日，一审法院再次就工程造价鉴定及已付工程款审计范围要求丰都公司、李宗信确定，李宗信明确表示就工程结算事宜已与江苏一建公司结算，仅就有争议额部分进行鉴定；对已付工程款审计，截止到2015年2月15日。丰都公司表示已付工程款审计以书面申请书为准（该申请书中未限定截止到2015年2月15日）。丰都公司、李宗信分别提交书面鉴定申请后，经一审法院技术处委托，分别由公信工程管理有限责任公司、辽宁得慧鑫永联合会计师事务所对工程造价及已付工程款进行鉴定、审计。2019年1月23日，公信工程管理有限责任公司以丰都公司（李宗信）鉴定范围不确定、未提供鉴定资料，无法进行鉴定为由，退回委托。同年2月13日，辽宁得慧鑫永联合会计师事务所以接受委托后相关证据未完成提供、公信工程管理有限责任公司退回鉴定委托为由，退回委托。一审法院认为，原告提起民事诉讼必须有明确的诉讼请求和事实、理由。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。丰都公司、李宗信提起诉讼，要求江苏一建公司给付其工程款并赔偿损失，一建辽宁公司承担连带责任，嘉鑫公司在欠付工程款范围内承担给付贵任。丰都公司、李宗信与江苏一建公司（一建辽宁公司）之间系建设工程施工合同关系，丰都公司与李宗信之间系挂靠关系。经查，案涉工程已经竣工并交付，但合同当事人对工程尚未进行结算、对已付工程款数额存在较大争议；在一审法院准许的双方自行结算、对账期限内，双方未能达成一致意见。故对工程造价、已付工程款，丰都公司、李宗信应承担举证责任。经一审法院多次释明，虽然丰都公司、李宗信先后就工程造价、已付工程款申请了鉴定，但是丰都公司、李宗信二者内部之间对工程造价鉴定范围、已付工程款审计范围均存在重大分歧，导致鉴定人无法进行鉴定，进而导致原告诉讼请求不明确、事实和理由亦不明确，一审法院无法审理。需要指出的是，现有证据证明案涉工程由江苏一建公司（一建辽宁公司）转包给丰都公司，李宗信挂靠在丰都公司名下施工，至于在施工过程中丰都公司是否更换了实际施工人，系丰都公司内部事宜。现有证据亦能证明案涉工程开、竣工期间，丰都公司、李宗信均参与其中，故丰都公司、李宗信作为共同原告对外提起民事诉讼，则应统一、明确并固定诉讼请求、事实与理由，在合同当事人对工程造价、已付工程款存在争议且无法达成协议的情况下，更需要丰都公司、李宗信统一举证、鉴定范围。在此基础之上，才能对案件进行审理。综上所述，本案不符合受理条件，应予驳回。丰都公司、李宗信可待明确诉讼请求及事实理由，且在需要鉴定时明确鉴定范围后再行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回丰都公司、李宗信的起诉。案件受理费156,689元予以退还，保全费5000元由丰都公司、李宗信负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。丰都公司、李宗信提起本案诉讼，其依据为江苏一建公司与其签订的《内部承包责任合同书》，约定丰都公司、李宗信负责承建抚顺恒大华府二（I）期8#、9#楼建筑施工。根据江苏一建公司与嘉鑫公司签订的《建设工程施工合同》约定，案涉《内部承包责任合同书》应为建设工程合同的分包。丰都公司、李宗信自认双方之间系挂靠关系，李宗信为8#、9#楼建筑施工的实际施工人。一审法院审理期间，因丰都公司、李宗信二者内部之间对工程造价鉴定范围、已付工程款审计范围均存在重大分歧，导致鉴定人无法进行鉴定。同时，丰都公司、李宗信对其诉讼请求给付工程款及其他赔偿款无法作出明确表述，本院二审期间亦未提交相关证据支持其上诉主张，一审法院关于丰都公司、李宗信作为共同原告对外提起民事诉讼，则应统一、明确并固定诉讼请求、事实与理由，在合同当事人对工程造价、已付工程款存在争议且无法达成协议的情况下，更需要丰都公司、李宗信统一举证、鉴定范围，在此基础之上，才能对案件进行审理的认定并无不当，丰都公司、李宗信可待明确相关事项后再行主张权利。综上所述，丰都公司、李宗信的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张祥楹审判员  郑锦弘审判员  薛 宁二〇一九年七月二十二日书记员  李 婷