山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0112民初5143号 原告：济南建工总承包集团有限公司，住所地济南市历城区洪楼南路**。 法定代表人：张晓萌，董事长。 委托诉讼代理人：刘天罡，该单位员工。 委托诉讼代理人：董恩升，山东鹏飞律师事务所律师。 被告：济南市历城区唐王镇小徐家庄村民委员会，，住所地济南市历城区唐王镇小徐家村 法定代表人：徐文江，主任。 被告：山东泉韵城乡建设有限公司，，住所地济南市高新区龙奥北路**龙奥天街阳光金融中心2409-B 法定代表人：李勇。 被告：济南市历城区唐王镇人民政府，住所地，住所地济南市历城区唐王镇韩家庄东村iv> 负责人：王海军，镇长。 委托诉讼代理人：房爱静，山东德康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜东，山东德康律师事务所律师。 原告济南建工总承包集团有限公司（以下简称建工总承包公司）与被告济南市历城区唐王镇小徐家庄村民委员会（以下简称小徐家村委会）、被告山东泉韵城乡建设有限公司（以下简称泉韵建设公司）、被告济南市历城区唐王镇人民政府（以下简称唐王镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月29日立案后，依法适用简易程序审理，因案情复杂，转为普通程序并于2018年10月8日公开开庭进行了审理。原告建工总承包公司的委托诉讼代理人刘天罡、董恩升，被告小徐家村委会的法定代表人徐文江，被告唐王镇政府的委托诉讼代理人房爱静到庭参加诉讼。因建工总承包公司提出司法鉴定申请，本案依法予以中止诉讼。恢复审理后，本院于2019年4月22日再次公开开庭审理了本案。原告建工总承包公司的委托诉讼代理人刘天罡，被告小徐家村委会的法定代表人徐文江，被告唐王镇政府的委托诉讼代理人颜东到庭参加诉讼。因原告建工总承包公司提出补充鉴定申请，经本院同意后，本案再次予以中止诉讼。再次恢复审理后，本院于2019年7月17日第三次公开开庭审理了本案。原告建工总承包公司的委托诉讼代理人刘天罡、董恩升，被告小徐家村委会的法定代表人徐文江，被告唐王镇政府的委托诉讼代理人颜东到庭参加诉讼。被告泉韵建设公司经本院合法传唤，三次开庭均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建工总承包公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令三被告共同支付原告工程款1731962.92元；2.依法判令三被告共同支付迟延付款违约金1141363.56元；3.依法判令三被告共同赔偿原告损失385488元；4.依法判令三被告共同承担诉讼费用。事实和理由：2013年4月3日，原告与被告小徐家村委会、唐王镇政府、济南泉韵房地产顾问有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建小徐新苑6#、7#楼设计图纸范围内除发包人专项分包工程外的土建、安装、装饰工程，并约定小徐家村委会为工程发包方，济南泉韵房地产顾问有限公司为小徐家村委会代理人，具体负责并全权处理本工程的施工管理、协议的变更、资金拨付、工程签证、结算、验收等与本工程有关的具体事宜及手续办理；唐王镇政府负责组织招投标，并对该项目负有指导、监督、协调、组织实施的责任。合同签订后，原告按约履行合同义务，完成涉案6#、7#住宅楼条形基础施工，并经甲方验收合格。后因被告原因构成违约，导致原告无法继续施工，工程停工。后原告于2013年11月26日向三被告发函要求终止履行工程施工合同，对原告已完成工程量结算值1731962.92元予以审定，并支付原告相应的工程款。但被告至今未予答复。因该工程涉及的租赁合同纠纷，济南正汉机械设备租赁有限公司起诉原告于济南市槐荫区法院，要求支付塔机租赁费。经槐荫区法院判决执行，原告支付济南正汉机械设备租赁有限公司租赁费及案件费用共计385488元。该项租赁损失系因被告违约原因造成，该费用应由被告赔偿。为此，诉至法院。 被告小徐家村委会辩称，1.原告施工的工程部分，无法证明是否合格及是否符合设计要求，该工程量与事实不符，要求对工程量部分进行司法鉴定。2.根据签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定，原告应根据约定须在开工三个月内工程主体完工，发包人及乙方按照进度结算支付已完成工程量的70%。由于原告的原因未能按时完工，应自行承担合同责任。并且，原告未完成合同工期的要求，未达到付款条件，被告不应承担违约金。3.小徐家村委会对于原告与泉韵建设公司的《建设工程施工合同》补充协议不知情，小徐家村委会至今没有看到该协议，且该协议已经是对原合同的变更，责任主体也由小徐家村委会变更为泉韵建设公司，所以该案的支付主体也应当是泉韵建设公司。4.原告违约给第三方造成的责任应自行承担，且在原告在与第三方签订合同时应考虑到各种风险，对于合同应当履行的义务应按照合同内容及时支付，赔偿第三方的损失应自行承担。 被告泉韵建设公司（缺席）未答辩。 被告唐王镇政府辩称，1.根据几方签订的《建设工程施工合同》约定，唐王镇政府在合同中并没有承担责任的条款，本案中不应承担责任。2.原告未根据合同约定按时完工，应自行承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下： 小徐家村委会（甲方、发包人）与济南泉韵房地产顾问有限公司（乙方、甲方的委托代理人）、建工总承包公司（丙方、承包人）、唐王镇政府（丁方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方为建设方，甲方授权乙方为其代理人具体负责并全权处理本工程的施工管理、协议的变更、资金拨付、工程签证、结算、验收等与本工程有关的具体事宜及手续的办理；工程名称为小徐新苑6#、7#楼，建筑面积约15200平方米（最终以实际面积为准），承包范围为设计图纸范围内除发包人专项分包工程外的土建、安装、装饰工程；计划工期2013年4月20日至2013年12月31日，工程合格质量标准，合同价款暂定为2356万元。 2014年3月28日，济南泉韵房地产顾问有限公司变更名称为山东泉韵城乡建设有限公司。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于小徐家村委会、唐王镇政府在涉案《建设工程施工合同》的法律地位的认定。建工总承包公司主张小徐家村委会、泉韵建设公司、唐王镇政府是涉案合同主体，均应承担责任。小徐家村委会认为建工总承包公司与泉韵建设公司签订了《建设工程施工合同》补充协议，该协议已经是对原合同的变更，责任主体也由小徐家村委会变更为泉韵建设公司。唐王镇政府认为其在合同中没有承担责任的条款，不应承担责任。本院审查认为，涉案《建设工程施工合同》中约定的甲方，即发包人是小徐家村委会，泉韵建设公司为乙方，是小徐家村委的委托代理人，并明确约定了甲方为建设方，甲方授权委托乙方为其代理人“具体负责并全权处理本工程的施工管理、协议的变更、资金拨付、工程签证、结算、验收等与本工程有关的具体事宜及手续的办理”，从该授权内容可以看出，小徐家村委会是被代理人，泉韵建设公司作为委托代理人经小徐家村委会全权授权委托执行涉案工程的受托事项。而在合同专用条款第十一其他事项中，约定了“该工程由丁方组织招投标，丁方对该项目负有指导、监督、协调、组织实施的责任”，由此可以看出，唐王镇政府只是组织招投标和指导、监督、协调涉案工程组织实施，并非涉案合同的相对人。因此，本院确认涉案《建设工程施工合同》的主体为小徐家村委会和建工总承包公司，泉韵建设公司为小徐家村委会的委托代理人，唐王镇政府系涉案工程的指导、监督、协调、组织实施人。虽泉韵建设公司与建工总承包公司于2014年8月20日签订的《补充协议》第二条中约定泉韵建设公司在收到建工总承包公司关于6#、7#楼混凝土条形基础工程结算书后于2014年9月30日前完成审定，并于2014年11月15日前向建工总承包公司一次性支付相应的工程款，但该《补充协议》第一条明确了泉韵建设公司仍为小徐家村委会的全权代理人，依据该约定内容，泉韵建设公司约定的第二条中的付款义务应系代理小徐家村委会行使的拨付款义务，并非以自己的身份表示承担责任的意思，故对建工总承包公司以《补充协议》的约定主张泉韵建设公司应承担责任的证明目的，本院不予认定。 二、涉案工程未按约施工的违约责任认定。建工总承包公司以2013年4月3日四方主体参加的《会议纪要》、2013年7月16日催告函、工程监理下达的《工程暂停令》、2013年10月28日、11月26日建工总承包公司两份《函》、11月29日泉韵建设公司的《回函》及小徐家村未复垦现状照片主张因建设资金及土地复垦未能完成造成建工总承包公司无法继续施工，建工总承包公司于2013年11月10日起暂停工程条基以上部位的施工，并于2013年11月15日撤出施工现场，至今小徐家村未复垦土地。小徐家村委会质证意见为对会议纪要无异议，对其他证据不知情。唐王镇政府质证意见为对会议纪要的真实性无异议，但不应承担责任，其他证据与其无关。上述证据本院审查后认为，2013年4月3日涉案四方主体参加的《会议纪要》明确了“2013年5月底前，由小徐家村委会须在唐王镇政府的领导和支持下完成100亩复垦土地上全部村民的拆迁工作及土地复垦工程，逾期造成的一切经济损失均由小徐家村委会承担，该项工程为建工总承包公司按期完成施工的必要条件”，而小徐家村委会未能按照上述约定完成100亩土地的复垦工作是造成双方合同不能按期履行的主要原因，小徐家村委会应当对涉案工程合同的不能履行承担违约责任。 三、关于涉案工程合同造价的认定。建工总承包公司以《地基与基础分部工程质量验收报告》、现场施工及临设情况照片、工程结算书、工程资料交接表主张6#、7#楼混凝土条形基础已经施工完成并于2014年9月13日由泉韵建设公司、监理公司、设计单位验收合格，建工总承包公司自制工程结算书1731962.92元并将相应资料、结算书送达给泉韵建设公司。小徐家村委会对上述证据的质证意见为不清楚，没收到过。唐王镇政府亦对上述证据不予认可。本院审查上述证据后认为，建工总承包公司举证的上述证据能够证实其施工的6#、7#楼混凝土条形基础已经完成并经验收达到合格标准，本院对该事实予以确认。 因双方对建工总承包公司施工的工程造价存有争议，经建工总承包公司的申请，本院依法委托山东忠诚信工程咨询有限公司对小徐家村小徐新苑A6#、A7#楼已完工程造价进行司法鉴定。该公司于2019年3月21日出具《造价鉴定报告》，鉴定意见为A6#、A7#楼已完工程造价1165390元。经庭审质证，建工总承包公司对鉴定意见提出异议，认为“前期投入的临设和措施费用”未能计入鉴定造价中，并举证了会计凭证一宗予以证实其前期投入的临设和措施费用582591元。依据建工总承包公司提交的新证据，本院再次委托山东忠诚信工程咨询有限公司进行补充鉴定，该公司于2019年4月30日做出补充鉴定意见为：因施工合同终止造成施工前期投入临设费用与鉴定报告中已完工程造价计取临设费的差额72842元。上述补充鉴定意见经双方当事人质证后均无异议。本院认为，上述鉴定意见程序合法、鉴定所依据的材料均经双方当事人质证和本院的认定，本院对上述鉴定意见应予以采信，并确认涉案小徐家村小徐新苑A6#、A7#楼已完工程造价为1238232元的事实。 四、关于建工总承包公司主张的实际损失认定。建工总承包公司以《济南建筑设备租赁合同》、济南市槐荫区法院（2017）鲁0104民初3857号民事判决书及该法院（2018）鲁0104执1106号案款收取票据主张建工总承包公司已经于2013年11月撤场，其后工程为被告方自行组织实施，因工程备案中仍是总承包人，该工程的相关事项被告方无法自行对外签订合同，建工总承包公司才协助被告方于2014年8月签订塔吊租赁合同，但塔吊的实际使用人并非建工总承包公司，后因被告方违约未支付租赁费，导致济南正汉机械设备租赁有限公司起诉建工总承包公司，建工总承包公司已经履行了判决，该项损失应当由被告承担。小徐家村委会质证意见为对租赁合同一事不知情，唐王镇政府亦不认可上述证据。本院审查上述证据后认为，建工总承包公司虽举证证实了其于2013年11月已经退出涉案工地，但是缺乏足以证明的证据证实其与济南正汉机械设备租赁有限公司签订的租赁合同是代替小徐家村委会或泉韵建设公司签订的，也就是说建工总承包公司不能举证证明小徐家村委会或泉韵建设公司是该份租赁合同的实际承租方，因此本院对建工总承包公司主张的因租赁合同造成的损失不予认定。 本院认为，建工总承包公司与小徐家村委会、小徐家村委会的委托代理人泉韵建设公司签订了《建设工程施工合同》后，建工总承包公司按合同约定履行了施工义务，小徐家村委会作为涉案施工合同的发包方应当支付建工总承包公司相应的工程款。因小徐家村委会未能按照2013年4月3日涉案四方主体参加的《会议纪要》的约定完成100亩复垦土地上全部村民的拆迁工作及土地复垦工程，导致涉案施工合同无法继续履行，小徐家村委会应当承担相应的违约责任。经本院委托，山东忠诚信工程咨询有限公司鉴定涉案小徐家村小徐新苑A6#、A7#楼建工总承包公司已完工程造价为1238232元，被告小徐家村委会应当支付建工总承包公司上述工程款。关于建工总承包公司要求按双方《补充协议》中约定的按日万分之五支付违约金的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持，违约金应以1238232元为基数，按照建工总承包公司主张的期限即自2014年11月16日起至2018年6月28日止，共计816614元（1238232元*1319天*0.05%）。关于建工总承包公司主张的违约实际损失，因其所举证据不足以证实其损失与小徐家村委会、泉韵建设公司之间有因果关系，本院不予支持。泉韵建设公司非涉案《建设工程施工合同》的主体，其于与建工总承包公司于2014年8月20日签订的《补充协议》亦是以小徐家村委会委托代理人的身份签订的，该份《补充协议》产生的后果应由小徐家村委会承担。本院对建工总承包公司要求小徐家村委会承担共同付款责任的诉讼请求不予支持。因唐王镇政府非涉案《建设工程施工合同》的合同主体，故对建工总承包公司要求唐王镇政府承担责任的诉讼请求，本院亦不予支持。 综上，对建工总承包公司诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、济南市历城区唐王镇小徐家庄村民委员会于本判决生效之日起十日内支付济南建工总承包集团有限公司工程款1238232元； 二、济南市历城区唐王镇小徐家庄村民委员会于本判决生效之日起十日内支付济南建工总承包集团有限公司违约金816614元； 三、济南市历城区唐王镇小徐家庄村民委员会于本判决生效之日起十日内支付济南建工总承包集团有限公司鉴定费2万元； 四、驳回济南建工总承包集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32870元，由济南建工总承包集团有限公司负担9631元，由济南市历城区唐王镇小徐家庄村民委员会负担23239元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  曹亚萍 人民陪审员  李国玲 人民陪审员  樊换琳 二〇一九年七月二十二日 法官 助理  史 泉 书 记 员  娄焕霞