湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终5267号上诉人（原审原告）：中成发建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街龙腾大道。法定代表人：李建勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘树九，湖北森生律师事务所律师。委托诉讼代理人：周琼，湖北森生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市新洲区黄颡鱼良种场，住所地武汉市新洲区涨渡湖。法定代表人：彭桂元，该场场长。委托诉讼代理人：张红兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：周明静，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人中成发建设集团有限公司（以下简称中成发公司）因与被上诉人武汉市新洲区黄颡鱼良种场（以下简称新洲黄颡鱼良种场）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院(2018)鄂0117民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中成发公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判新洲黄颡鱼良种场支付拖欠的工程款739978.58元及银行利息（银行利息按照同期贷款利率的四倍计算）；3、本案一、二审诉讼费用由新洲黄颡鱼良种场承担。事实与理由：一、一审认定中成发公司与湖北中阳建设集团市政工程有限公司（后更名为湖北中阳建设集团有限公司，以下简称中阳公司）的施工内容存在重叠是错误的，中成发公司与中阳公司各自施工的项目在施工依据、施工内容、施工协议名称等各方面均不相同。二、中成发公司所举证据环环相扣，形成完整的证据链，足以证明中成发公司已完成施工合同约定的全部工作内容。三、本案的争议焦点不是施工内容是否存在重叠，而是新洲黄颡鱼良种场有争议的8口后备亲本池、U型水渠、排水暗管等工程内容是否由中成发公司施工完毕,即使施工内容存在重叠，如果中成发公司在中阳公司已施工的范围内又有相同内容的施工，新洲黄颡鱼良种场仍应支付该部分工程的价款。四、新洲黄颡鱼良种场称当初因为没有配套资金，所以与中成发公司商定将中阳公司已经完成的工作量充作发包内容不是事实。五、中成发公司根据招标文件及清单、竣工结算文件等证明自己施工了涉案工程，中阳公司所做的工程是被新洲黄颡鱼良种场强行拉入涉案工程进行对比，中成发公司、新洲黄颡鱼良种场既没有对此形成“同一事实”的共识，也没有直接证据证明中阳公司所做的工程和中成发公司所做的工程为“同一事实”，一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定属于适用法律错误。新洲黄颡鱼良种场辩称，中成发公司主张8口后备亲本池、U型水渠、排水暗管等工程是由其实际施工，但上述争议工程在2010年即由中阳公司施工完毕。针对双方的相反主张，一审法院综合双方提交的证据，依据优势证据原则，认定新洲黄颡鱼良种场提交的证据具有明显优势，从而认定争议施工内容系2010年施工完成，属于认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中成发公司向一审法院起诉请求：1、判令新洲黄颡鱼良种场支付工程款821878.58元，并支付利息（利息以本金821878.58元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍从2015年12月1日计算至全部付清时止）；2、由新洲黄颡鱼良种场承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年，经原武汉市新洲区水产局（现合并至武汉市新洲区农业委员会）批准，设立武汉市新洲区黄颡鱼良种场，为独立事业法人单位。其后，原武汉市新洲区水产局根据《农业部关于湖北省2013年水产良种工程项目可行性研究报告的批复》（农计函（2012）245号），将涉案武汉市新洲区涨渡湖黄颡鱼良种场建设项目（以下简称黄颡鱼良种场建设项目）交由新洲黄颡鱼良种场组织施工。2014年9月，新洲黄颡鱼良种场委托湖北衡天工程建设项目管理有限公司对黄颡鱼良种场建设项目进行公开招投标，武汉中成发建筑有限公司（2016年11月25日变更名称为中成发建设集团有限公司,即本案中成发公司）以3210920元的投标价中标。2014年10月12日，新洲黄颡鱼良种场与中成发公司签订了《建筑工程施工合同》，合同约定新洲黄颡鱼良种场将其黄颡鱼良种场建设项目、苗种项目整体发包给中成发公司。施工方式为包工包料；工程承包范围为招标清单范围内的全部内容（合同价范围外变更或增加项目按专用条款第51条1款执行），具体内容为：繁育车间684.40平方米，地上一层，钢架结构；实验室328.70平方米，地上三层框架结构；亲本保存池18亩；后备亲本培育池84.2亩；配套附属工程；购置仪器设备23台（套、架）；工程竣工后28天内承包方向发包方提交竣工结算资料，发包方收到承包方竣工结算资料后30天内审核完毕，并在结算完毕后7日内付至工程结算总价的95%，其余5%为质保金，一年后无质量问题全额退还。工程款结算时，按合同招标价下浮9%。合同还对工程工期，安全文明防护措施，工程质量，工程量确认，违约责任等作了约定。合同签订后，中成发公司组织施工。工程竣工后，武汉市新洲区审计局组成审计组，对黄颡鱼良种场建设工程、苗种项目分别进行了竣工结算审计。审计组在收到相关资料后，委托湖北中天龙工程造价咨询有限公司对工程造价进行了专项审计。2015年11月27日，湖北中天龙工程造价咨询有限公司作出《建设工程造价审定确认表》，审定新洲区涨渡湖黄颡鱼良种场苗种项目造价为535735.36元（该款已按合同下浮9%）；新洲区涨渡湖黄颡鱼良种场建设项目造价为2736143.22元（该款已按合同下浮9%）。两项合计工程总价为3271878.58元。2015年11月30日，湖北中天龙工程造价咨询有限公司分别作出鄂天龙价字（2015）第145号、第146号湖北省武汉市新洲区涨渡湖黄颡鱼良种场建设项目、苗种项目结算审核报告。2015年12月21日，武汉市新洲区审计局出具了新审投（2015）154号新洲区审计局关于新洲黄颡鱼良种场建设工程竣工结算审计结果的函。该函载明了项目基本情况、项目建设完成情况、工程造价审计结果。该审计报告仅对黄颡鱼良种场建设项目出具了报告。中成发公司、新洲黄颡鱼良种场竣工结算后，至2016年11月30日止，新洲黄颡鱼良种场先后向中成发公司支付工程款2450000元，但中成发公司向新洲黄颡鱼良种场开具了工程款发票金额为3023000元。对下欠工程款821878.58元，中成发公司多次催要，新洲黄颡鱼良种场以该工程项目中8口后备亲本池、U型渠、排水暗管1工程并非中成发公司施工完成为由，要求扣减相应工程款。双方经协商未能达成一致意见，中成发公司遂向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，新洲黄颡鱼良种场原为涨渡湖渔场的内设机构，于2011年从涨渡湖渔场分立，与涨渡湖渔场同属武汉市新洲区水产局下属的二级单位，具备独立法人资格。分立前，根据《农业部、国家农业综合开发办公室关于下达2008年农业综合开发农业部专项项目计划的通知》（农计发[2008]14号）等文件，涨渡湖渔场组织了“湖北省新洲涨渡湖黄颡鱼苗种繁育基地建设项目”（以下简称黄颡鱼苗种繁育基地建设项目）的建设。2008年12月26日，涨渡湖渔场与湖北中阳建设集团市政工程有限公司（后更名为湖北中阳建设集团有限公司，即中阳公司）签订了《涨渡湖黄颡鱼苗种繁育基地工程建设协议书》，其中约定“施工内容：按甲方（涨渡湖渔场）已报批的项目实施方案和设计图纸的要求，结合甲方实际情况，初步拟定以下施工内容：1、鱼池改造护坡：106.56亩；2、灌水渠道：469米；3、围墙：1117米；4、道路石化：6000米；5、进排水渠清淤护坡：1100米；6、主干道环境改造：966米；7、硬化道路旁鱼池固基护坡。”后双方又于2010年5月6日签订《涨渡湖黄颡鱼苗种繁育基地亲本池鱼种池护坡施工合同书》，其中约定“施工内容：亲本池、鱼种池护坡施工长度约2000米（以验收实测为准）。”工程项目经理为汪必琴。黄颡鱼苗种繁育基地建设项目经立项、初步设计、施工、决算审核、验收后，工程款全部由汪必琴在涨渡湖渔场领取。一审法院又查明，2014年12月26日，新洲黄颡鱼良种场与武汉市洪山区培英实验器材经营部签订一份《购销合同》，向该经营部购买仪器设备17台套，并于2015年4月17日向该经营部支付了设备款90000元，该经营部开具了90000元设备发票。本案重审中，新洲黄颡鱼良种场于2018年2月11日又向中成发公司支付了工程款30000元。一审法院认为，本案系建设工程合同价款经审计核定后，合同双方针对合同部分内容是否实际履行而产生的纠纷。本案所涉工程合同价款经审计核定为3271878.58元，其中，合同约定的23台（套、架）仪器设备对应的合同价款为81900元，8口后备亲本池、U型渠、排水暗管1工程经专项审计部门分割，对应的工程价款为670212.52元。合同双方对上述两项合同内容是否为中成发公司履行、应否支付工程款发生争议。对上述争议项目，中成发公司认为应以审计结论为依据，系自己实际购置、实际施工，新洲黄颡鱼良种场应支付全部合同价款。新洲黄颡鱼良种场则认为中成发公司未实际购置、未实际施工，应扣除相应合同价款，关于仪器设备争议。双方均认为是自己购置。一审法院认为，新洲黄颡鱼良种场提交了其与武汉市洪山区培英实验器材经营部签订的《购销合同》及90000元税务发票，合同签订于2014年12月26日，发票出具时间为2015年4月17日，均发生在中成发公司与新洲黄颡鱼良种场所签合同履行期间内；购销合同中的甲方及税务发票上的购买单位均为新洲黄颡鱼良种场；且税务发票原件由新洲黄颡鱼良种场保存；因此，能够确认仪器设备由新洲黄颡鱼良种场购置的事实。虽然中成发公司提交的审计结论等证据中均包含该价款，并经各方多次签字确认，但仍不能据此否定上述事实。中成发公司认为该90000元由自己实际支付，未能提交其他证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，该意见不能成立，一审法院不予支持，与仪器设备购置对应的合同价款应予扣减。一审审理中，新洲黄颡鱼良种场主张按照81900元（90000×91%）扣减仪器设备购置款，符合合同关于对工程造价按合同招标价下浮9%的约定，该项扣减额确定为81900元。关于8口后备亲本池、U型渠、排水暗管1工程的争议。新洲黄颡鱼良种场认为该争议工程是“黄颡鱼苗种繁育基地建设项目”的内容，已于2010年由中阳公司实际施工完成、项目经理为汪必琴，新洲黄颡鱼良种场提交了此项目建设单位涨渡湖渔场的存档档案、财务凭证及其他证据以证明。中成发公司则认为该争议工程是自己承建的“黄颡鱼良种场建设项目”的内容，于2014年至2015年由自己施工完成，并提交了中标文件、施工合同、竣工报告、竣工验收证书、审核报告、建设工程审定确认表、项目竣工初步验收会议签到表等证据，认为，审计结论所确认的工程内容及合同价款，经过了合同双方及上级主管部门、监理、审计等相关单位多次共同签字确认，足以证明争议工程由自己施工完成；并认为，即使涨渡湖渔场与中阳公司的项目属实，也属另一工程，其在合同主体、施工内容、时间、执行的立项批号等方面与本案所涉工程均不一致，与本案没有关联性。对双方的争议，一审法院认为，1、上述两项目立项之间的关系。黄颡鱼苗种繁育基地建设项目立项依据是《农业部、国家农业综合开发办公室关于下达2008年农业综合开发农业部专项项目计划的通知》（农计发[2008]14号）等文件，项目完成时间为2010年9月，并于2011年竣工验收；黄颡鱼良种场建设项目立项依据是《农业部关于湖北省2013年水产良种工程项目可行性研究报告的批复》（农计函（2012）245号），依文件内容，两项目在时间及政策方面具有连贯性。2、两项目建设单位之间的关系。两项目的建设单位分别是涨渡湖渔场和新洲黄颡鱼良种场，新洲黄颡鱼良种场原为涨渡湖渔场的内设机构，后因国家级黄颡鱼良种场的申报和建设工作的需要，于2011年从涨渡湖渔场分立，与涨渡湖渔场同属武汉市新洲区水产局下属的二级单位，故两项目的建设单位之间存在关联性。3、两项目的施工内容。根据涨渡湖渔场的存档资料、财务资料，涨渡湖黄颡鱼苗种繁育基地建设项目中，初步设计包含“亲鱼池改建”（包含池埂设计、护坡设计、排水涵闸）的内容，《施工合同书》中施工内容包括“亲本池、鱼种池护坡”、“灌水渠道”，《工程结算表》中对“亲本池护坡”、“U型水渠”等部分进行了计量计价，验收意见中包括“鱼池”、“排灌渠系”的内容，建筑业统一发票中包括“亲本池清淤、改造、护坡工程款”、“进出水渠清淤”、“进出水渠护坡”等项目，同时，设计号为2008GH08的新洲涨渡湖黄颡鱼苗种繁育基地建设项目图纸中，所标示的“改建亲鱼培育池”即是中成发公司与新洲黄颡鱼良种场于2014年所签订合同中的“后备亲本培育池”，其配套设施亦相对应。因此，对本案争议的工程，两项目所涉合同的施工内容存在重叠。4、黄颡鱼苗种繁育基地建设项目工程款的支付与领取。涨渡湖渔场财务存档资料反映：2009年3月24日至2012年1月10日，汪必琴经手收到涨渡湖渔场付款共18次计3522163.50元；其中11笔由汪必琴个人出具借条并注明“借工程款”；另7笔收款方式为转账,由湖北中阳建设集团有限公司新洲涨渡湖黄颡鱼基地建设项目经理部出具加盖了项目经理部印章的工程预付款收据,经查询，《武汉农村商业银行对公账户活期交易明细》显示上述7笔转账的对方户名为汪必琴。涨渡湖渔场账务档案中另保存有收款方为中阳公司的建筑业统一发票八张，发票金额共计3522163.50元，与汪必琴18次领款总额一致。因此，虽然汪必琴在本案诉讼过程中因故未能出庭作证，仍可确认其已全部领取中阳公司在黄颡鱼苗种繁育基地建设项目上的工程款。5、新洲黄颡鱼良种场对涉案纠纷的“原因释明”。新洲黄颡鱼良种场称，其与中成发公司签订合同中“虚增”工程量（款项），目的为对冲本单位无配套资金。诉讼过程中，新洲黄颡鱼良种场向中共武汉市新洲区纪委派驻农委纪检组提交了一份报告，该纪检组向其出具了一份“回执”，内容为：“你场《关于武汉市新洲黄颡鱼良种场国有资产极有可能流失情况的报告》收悉，我们将会对反映的问题进行查实，请你们予以配合”。新洲黄颡鱼良种场所作“解释说明”与其提交证据证明的事实有高度的契合。结合双方提供的证据及本案案情，一审法院认为，新洲黄颡鱼良种场就其“争议工程由他人施工完成并已支付工程款”意见所提供证据的证明力，明显大于中成发公司就其“争议工程由自己施工完成”意见所提供证据的证明力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，中成发公司所举证据不足以支持其主张，其相应的诉讼请求一审法院不予支持，相应合同价款应扣减。本案审计核定合同价款为3271878.58元，双方确认已支付工程款2450000元，扣减前述两项争议对应的价款，及重审中又支付的30000元，新洲黄颡鱼良种场还应支付中成发公司工程款人民币39766.06元（3271878.58-2450000-670212.52-81900–30000）。关于中成发公司主张的利息，因合同中约定“发包方如未按合同约定支付工程款，发包方则应按应付而未付工程款以银行同期同类贷款利率的4倍计算利息”，故该诉请一审法院予以支持。合同又约定，新洲黄颡鱼良种场应在工程款审计结算后七日内支付工程款95%，其余5%为质保金，一年后无质量问题全额退还。本案中，新洲黄颡鱼良种场于2016年11月30日前应付未付工程款为69766.06元（包含重审中支付的30000元），低于本案认定的合同总价的5%（（3271878.58-670212.52-81900）×5%=125988.30元），故自2015年12月21日武汉市新洲区审计局出具新审投函（2015）154号审计报告第7日即2015年12月28日开始一年内不计算利息；2016年12月29日至2018年2月11日以69766.06元为基数，2018年2月12日以39766.06元为基数，计算至执行完毕止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，判决：一、武汉市新洲区黄颡鱼良种场向中成发建设集团有限公司支付工程款39766.06元及利息（利息按银行同期贷款利率的四倍计算。其中2016年12月29日至2018年2月11日以69766.06元为基数；2018年2月12日至执行完毕止以39766.06元为基数），限于一审判决生效之日起十五日内一次性付清。二、驳回中成发建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12000元，由中成发建设集团有限公司负担10200元，武汉市新洲区黄颡鱼良种场负担1800元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为中成发公司主张工程款的黄颡鱼良种场建设项目、苗种项目中是否存在涨渡湖渔场“黄颡鱼苗种繁育基地建设项目”已建设完工的部分。中成发公司上诉认为涉案工程与中阳公司施工完成的涨渡湖渔场“黄颡鱼苗种繁育基地建设项目”并不存在重叠，其提交的中标文件、施工合同、建设工程审定确认表等证据系经过合同双方及上级主管部门、监理、审计等相关单位多次共同签字确认，足以证明涉案工程均是由中成发公司施工完成，即使中成发公司与中阳公司的施工内容存在重叠，中成发公司在中阳公司已施工的范围内又有相同内容的施工，新洲黄颡鱼良种场仍应支付该部分工程价款。新洲黄颡鱼良种场则主张因单位对涉案工程无配套资金，故新洲黄颡鱼良种场在与中成发公司签订合同时，“虚增”工程量，将涉案工程开工前已建好的“黄颡鱼苗种繁育基地建设项目”的部分工程列入中成发公司的工程量，通过对中成发公司实际扣除这部分工程款来达到冲销新洲黄颡鱼良种场依照有关规定应为涉案工程提供配套资金的目的，并对此提交了涨渡湖渔场“黄颡鱼苗种繁育基地建设项目”档案、财务凭证以及涉案工程现场照片等证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。新洲黄颡鱼良种场原为涨渡湖渔场的内设机构，后因国家级黄颡鱼良种场的申报和建设工作的需要，于2011年从涨渡湖渔场分立，一审综合双方当事人举证情况，认为涨渡湖渔场的“黄颡鱼苗种繁育基地建设项目”与涉案工程的建设单位之间存在关联性，两项目在时间及政策方面具有连贯性，所涉施工内容存在重叠以及新洲黄颡鱼良种场对与中成发公司签订合同时“虚增”工程量的解释说明与其提交证据证明的事实高度契合，从而认定新洲黄颡鱼良种场提交证据的证明力大于中成发公司提交证据的证明力，符合民事诉讼的证据采信标准，并无不当。中成发公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，中成发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由中成发建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 李 瑜审判员 胡丹丹二〇一九年七月四日书记员 汪丽玲