四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0792刑初28号 公诉机关四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院。 被告人杨海旭，曾用名：杨海绪，男，1985年9月13日出生，汉族，初中文化，个体劳动者，吉林省农安县人，住四川省绵阳市高新区。因涉嫌非法经营罪，于2018年9月14日被绵阳市公安局高新分局取保候审。经本院决定，于2019年7月2日被绵阳市公安局高新分局执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。 辩护人杨清华，四川守信律师事务所律师。 四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院以绵高新检诉刑诉[2019]18号起诉书指控被告人杨海旭犯非法经营罪，于2019年4月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院指派检察员李卓蔓出庭支持公诉，被告人杨海旭及其辩护人杨清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院指控:2016年10月19日至2017年12月期间，被告人杨海旭未经烟草专卖行政主管部门的生产、经营许可，以营利为目的利用手机微信在四川绵阳市通过互联网经营假冒中华、黄鹤楼、云烟、利群等多品牌的香烟制品，通过微信获取销售款共计人民币36万余元。2018年9月14日，公安民警在绵阳高新区将被告人杨海旭抓获。 公诉机关认为，被告人杨海旭未经许可经营烟草制品，扰乱市场经济秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨海旭归案以后如实供述自己的罪行，是坦白，适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款惩处。 庭审中，被告人杨海旭对公诉机关指控犯罪的事实和罪名不持异议，认罪认罚，请求从轻处罚。 其辩护人辩称，1、侦查机关提供的被告人杨海旭买卖香烟的金额不实，其微信收款有很大部分系其朋友转账、经营烧烤、网上售卖袜子的收款，这些转账并非销售香烟的款项，同时重复计算收款金额；2、被告人杨海旭帮助佟广宇销售香烟，替佟广宇进行推广，并未实际参与经营，未经手香烟的收发货，未囤积香烟，其系从犯，应从轻、减轻或者免除处罚；3、被告人杨海旭有自首情节，公安机关到案经过载明2018年9月14日11时被告人杨海旭被公安机关在永兴公汽司附近抓获，而传唤证载明2018年9月14日14时20分送达。这二份证据相互矛盾。实际上被告人杨海旭接受传唤后，主动到案，如实供述，应认定自首，应从轻或减轻处罚。4、被告人杨海旭当庭认罪认罚，其实施的行为没有造成严重的社会危害，在整个犯罪中未获利，甚至亏损，且系初犯、偶犯；5、被告人杨海旭一贯表现良好，上有老，下有小，是家庭的支柱。综上，请求法院对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2016年10月19日至2017年12月期间，被告人杨海旭未经烟草专卖行政主管部门的生产、经营许可，作为中间商以营利为目的利用手机微信网络社交平台发布香烟的宣传图片和视频，通过互联网经营假冒中华、黄鹤楼、云烟、利群等多品牌的香烟制品。被告人杨海旭在上家佟广宇确定的远低于同品牌市场价格的基础上，自主加价分销给客户或下家。被告人杨海旭收到买家以微信转账等方式支付的购烟款后，按上家定价将部分烟款通过微信转账方式支付给上家佟广宇，由上家佟广宇直接通过物流公司将卷烟邮寄给买家，从中牟取非法利益。 2018年3月山东省济南市公安长清分局在侦办本辖区一件通过网络非法买卖香烟的非法经营罪案件中，确定佟广宇系福建省云霄县犯罪嫌疑人的一级代理商，包括被告人杨海旭等在内的全国众多人员系佟广宇的下家并非法销售假冒香烟。并将相关线索及材料移送绵阳高新区公安分局。 2018年9月14日，公安民警在绵阳高新区将被告人杨海旭抓获。被告人杨海旭归案后，如实供述自己的犯罪事实，并承认自己盈利金额大约有10000余元。 通过公安机关核实，被告人杨海旭向上家佟广宇购买香烟微信转款共392笔金额共计375613元。 上述事实，有下列证据经庭审质证属实： 1、受理案件登记表、立案决定书、取保候审决定书、取保候审保证书等证实案件情况及对被告人采取强制措施的情况； 2、犯罪嫌疑人基本情况、被告人户籍信息证实被告人达到刑事责任年龄的情况； 3、烟草专卖局关于被告人杨海旭无烟草专卖零售许可证的情况说明，证实被告人杨海旭无香烟零售资质； 4、山东省济南市公安局长清分局关于对佟广宇等涉嫌非法经营案发起集群战役的请示，证实山东省济南市公安局长清分局在侦办本辖区一件通过网络非法买卖香烟的非法经营罪案件中，确定佟广宇系福建省云霄县犯罪嫌疑人的一级代理商，其在全国有包括被告人杨海旭在内的许多下家，报请公安部经侦局在全国范围内进行打击的情况及包括被告人杨海旭在内的众多下家的基本情况； 5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证实公安机关对被告人杨海旭住处搜查时扣押其买卖香烟是用于微信联系交易的黑色小米手机一部的情况； 6、微信检查笔录、检查照片，证实公安机关登录被告人杨海旭销售香烟使用的微信，上有457位微信联系人及大量香烟宣传图片及视频资料的情况； 7、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实被告人杨海旭住家处周边的情况； 8、公安机关的调取证据通知书、微信交易记录光碟，交易明细、告人杨海旭辨认自己与上家佟广宇及其下家微信转账的笔录，证实山东省济南市公安局长清分局在财付通支付科技有限公司调取了被告人杨海旭与上家佟广宇及其下家微信转账的情况并将该微信交易明细拷贝给绵阳市公安局高新分局的情况。其中被告人杨海旭与上家佟广宇在2016年10月19日至2017年12月31日期间转账交易金额为392笔金额共计375613元的情况。被告人杨海旭与下家2017年1月1日至2017年12月30日期间转账交易金额1223笔金额共计368435元的情况，及被告人杨海旭对上述数据进行辨认的情况。 9、情况说明，证实公安机关在调取被告人杨海旭与上家和下家的微信转账交易数据时，因交易时间长，财付通支付科技有限公司公安机关未提供被告人杨海旭与下家于2016年10月19日至2016年12月31日期间的微信转账交易数据的情况。导致被告人杨海旭的微信交易中下家向其转账金额小于其向上家佟广宇微信转账金额。 10、被告人杨海旭的上家佟广宇在公安机关的供述，证实其在全国各地向被告人杨海旭在内的众多二级代理人员通过微信销售香烟并微信收取款项的情况。 11、证人张某、李某、陈某某、夏某某的证言，其中证人张某证实其系被告人杨海旭的妻子，在2017年初就知道被告人杨海旭在手机上微信销售香烟的情况。证人李某、陈某某、夏某某证实分别在看到被告人杨海旭微信推广香烟销售的广告后在被告人杨海旭处购买香烟并通过微信支付款项及购买总金额的情况。 12、证人夏某某的手机检查笔录、检查照片（含检查刻录光碟），证实证人夏某某于2017年10月至12月期间在被告人杨海旭处购买香烟的微信转账交易情况。 13、被告人杨海旭的供述和辩解，证实被告人杨海旭实施了起诉书指控的犯罪事实的情况并盈利10000余元的情况。 14、被告人杨海旭申请出庭证人谢某某的证人证言及证人王某某的书面证言，证实杨海旭帮其代购物品并向杨海旭微信转款426元的情况，未出庭证人王某某证实其委托杨海旭代购货物曾向杨海旭微信分别两次转款400元共800元的情况。 15、到案经过、情况说明、出庭作证的侦查人员彭某的证人证言，证实侦查机关于2018年9月11日接到公安部经侦局移交的杨海旭涉嫌非法经营罪的案件线索后，即对该线索核查。2018年9月14日上午11时许，侦查机关经侦查发现被告人杨海旭在绵阳高新区公汽司外活动将其口头传唤至治安大队调查，在确定其身份及向烟草专卖部门核实其无烟草专卖许可证后，当天14时许，侦查机关出具传唤证将其带至石桥铺派出所办案区询问时讯问的情况。 上述证据来源合法，且客观真实，关联一致，足以认定。 被告人杨海旭的犯罪金额问题及被告人杨海旭经营是否亏损的问题。 被告人杨海旭的辩护人称被告人杨海旭买卖香烟的金额不实，其微信收款有很大部分系其朋友转账、经营烧烤、网上售卖袜子的收款，这些转账并非销售香烟的款项，同时重复计算收款金额，且在整个犯罪中未获利，甚至出现亏损。从被告人杨海旭申请出庭证人谢某某的证人证言及证人王某某的书面证言，均证实有部分微信转款系委托被告人代购货物的款项。但在司法实务中，经营型犯罪应当以进项或销项的较高金额来计算和认定行为人的犯罪数额。从本案证据看，侦查机关在财付通支付科技有限公司调取了被告人杨海旭与上家佟广宇及其下家微信转账的交易记录。其中被告人杨海旭与上家佟广宇在2016年10月19日至2017年12月31日期间微信转账交易金额共计375613元。被告人杨海旭与下家2017年1月1日至2017年12月30日期间转账交易金额共计368435元的情况。收入款项金额明显小于支出款项金额，不符合常情。造成该情况的原因，系财付通支付科技有限公司未向侦查机关提供被告人杨海旭与下家于2016年10月19日至2016年12月31日期间的微信转账交易数据。从打击犯罪，同时有利于被告人的原则出发，应当以进项或销项的较高金额来计算和认定行为人的犯罪数额，对被告人杨海旭犯罪金额应认定为375613元。同时在整个犯罪期间销售金额无法准确确定的情况下，被告人杨海旭在供述中承认盈利10000余元应确定为盈利金额。 本院认为，被告人杨海旭违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用手机微信非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其非法经营数额为37万余元，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关起诉指控被告人杨海旭犯非法经营罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。 被告人杨海旭归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，且庭审中认罪认罚，可从轻处罚。被告人杨海旭系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。其辩护人称系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚的辩护理由，本院依法采纳。 被告人杨海旭的辩护人称被告人系自首。依照法律规定，认定自首必须同时具备主动到案和如实供述自己的罪行两个条件。经查，侦查机关在已经发现被告人杨海旭涉嫌非法经营罪的案件线索后，于2018年9月14日上午11时许将被告人杨海旭口头传唤至治安大队调查，在确定其身份及向烟草专卖部门核实其无烟草专卖许可证后，当天14时许，侦查机关出具传唤证将其带至石桥铺派出所办案区进行讯问。被告人杨海旭的到案并不具有主动性，其到案后主动交代自己的上家、下家是如实供述的范围，故不能认定其具有自首情节。辩护人的该辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。 被告人杨海旭的辩护人称被告人杨海旭系帮助佟广宇销售香烟，进行推广，并未实际参与经营，未经手香烟的收发货，未囤积香烟，其系从犯，应从轻、减轻或者免除处罚。依照法律规定，共同犯罪是指各个共同犯罪人在参加共同犯罪时，不论其分工如何，参与程度如何，所有共同犯罪人的行为总是有机联系的，在整个犯罪的链条中，这些行为都是必不可少的环节。本案中被告人杨海旭利用微信网络平台销售香烟属于独立经营，自主决定销售对象、价格、数量，分别与上家和下家实施两个独立的交易，自负盈亏，与上家之间没有依附或从属关系，而是上下游商家的关系。被告人的犯罪行为与上家佟广宇犯罪的行为没有有机联系，二人的犯罪不属于共同犯罪。其辩护人称被告人杨海旭系从犯的辩护意见本院不予采纳； 为了维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及被告人认罪、悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人杨海旭犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月年，并处罚30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月2日起至2024年10月1日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、扣押在案的作案工具黑色小米手机一部，予以没收。 三、继续追缴被告人杨海旭违法所得10000元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长  袁福林 人民陪审员  宋崇新 人民陪审员  李绍文 二〇一九年七月四日 书 记 员  黄 莉 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期限不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的”情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的”情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。