广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3191号上诉人（原审被告）：山东一建建设有限公司中山分公司，住所地广东省中山市，统一社会信用代码914420000615136359。主要负责人：周文耀，该公司总经理。上诉人（原审被告）：山东一建建设有限公司，住所地山东省泰安市，统一社会信用代码91370900760970237G。法定代表人：陈尚洋，该公司总经理。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：于雷，山东公允律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：张铎，山东公允律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄群生，男，1985年11月18日出生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：李文，广东宪鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜静雯，广东宪鼎律师事务所实习律师。原审被告：周文耀，男，1954年3月8日出生，汉族，住广东省恩平市。原审第三人：中山市尚建实业有限公司，住所地广东省中山市，统一社会信用代码914420006981198625。法定代表人：潘建波，该公司经理。委托诉讼代理人：左丹，广东卓正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄智雄，广东卓正律师事务所实习律师。上诉人山东一建建设有限公司中山分公司（以下简称山东一建分公司）、山东一建建设有限公司（以下简称山东一建总公司）因与被上诉人黄群生、原审被告周文耀、原审第三人中山市尚建实业有限公司（以下简称尚建公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初25587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。山东一建分公司、山东一建总公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：周文耀冒用公司名义与黄群生签订涉案合同，相关款项打入周文耀个人账户，公司对协议不知情。黄群生签订合同时明知涉案房屋没有取得房屋预售许可证，其对协议履行风险应有所预知黄群生对合同解除承担主要过错。一审虽对过高违约金作了调整，但不应由我公司全部承担，黄群生应承担大部分违约金。涉案3万元律师费缺乏相应的银行流水记录，不足以证实黄群生已实际支付。即使其实际支付律师费，黄群生也应自行承担大部分律师费。黄群生的诉讼请求仅部分得以支持，一审判令我公司承担全部诉讼费错误。黄群生辩称，对方已经构成违约，应当按合同约定向黄群生支付违约金及律师费。黄群生购买涉案房屋时候价格不是很贵，但因对方单方违约，导致黄群生现在无法以同样的价格购买到相似的房屋，对方支付违约金10万元不足以弥补黄群生的损失，但基于尽快结束纠纷没有上诉。原审被告周文耀没有出庭参与诉讼及提供书面意见。尚建公司述称，订房协议书上所写的3栋13楼指向不明确，我方开发的楼盘不存在这样的房产。3栋13楼所有房产都未出售给山东一建分公司，也没有授权山东一建分公司将涉案房产出售给原告，其处分行为为无权处分行为，我方不予追认。本案与我方无任何关联性，我方无需承担法律责任。黄群生于2018年12月3日向一审法院起诉请求：1.判令解除黄群生与山东一建分公司签订的订房协议书；2.判令山东一建总公司、山东一建分公司、周文耀退还黄群生所支付的购房订金230000元；3.判令山东一建总公司、山东一建分公司、周文耀向黄群生支付违约金230000元；4.判令山东一建总公司、山东一建分公司、周文耀向黄群生支付律师费30000元。一审法院认定事实：2017年1月13日，山东一建分公司（出售方、甲方）与黄群生（购房人、乙方）、周文耀（担保人、丙方）签订订房协议书约定：就中山市火炬开发区大环村尚建公司开发的尚怡雅筑项目在建工程，其中乙方预订购约100平方米的商住房（此房是甲方向建设方购买房转让套房，具体实际面积按照办理签订认购合同签订套房面积楼房为准），甲方提供协助一事，双方协商签订以下协议：订购楼房坐落于3栋13楼，甲方愿意将该套房出售转让给乙方；成交价按出售规范，按套房建筑面积每平方米5300元/平方米计算；因工程在建，自本合同签订日起约3-6个月内才能办理好预售证，预售证办理后即将双方确认选购楼房，由甲方协助乙方到建设方售楼部办理备案认购有关完善手续，完成购房全过程；此协议书双方签字生效当日，由乙方支付以上约定预交购房订金按每套房缴交23万元支付给甲方，余下购房款在甲方与建设方售楼部确定符合办理好备案手续的同时，乙方将剩余购房款项转入甲方指定账户（周文耀账户），甲方协助办理好有关备案手续给乙方；甲方按照以上约定时间（6个月）内负责配合协助乙方完善办理好备案认购有关合同手续给乙方后为甲方已完成合同义务；如甲方未按照以上约定时间（6个月内）协助办理好楼房认购合同相关完善手续的，如超出60天仍未能办理完善手续，属甲方违约，甲方自愿同意返还由签订此协议书后原收取乙方缴交全部购房订金给乙方后，按实收金额增加1倍支付给乙方为违约金，此情况下乙方放弃购房；甲乙双方应自觉履行本协议的义务，若发生纠纷应协商共同解决，若协商不成，任何一方均有权向甲方所在地人民法院提起诉讼，所产生的律师费及诉讼费由违约方负责支付；丙方同意为甲方履行本协议承担连带担保责任。该协议书落款处“甲方”栏加盖“山东一建总公司中山分公司”印章，“代表”栏由周文耀签名；周文耀同时于“丙方”栏签名。同日，周文耀在收据上签名并加盖“山东一建总公司财务专用章”确认收到黄群生交来购房订金23万元（尚怡雅筑项目3栋13楼）。另查：黄群生提交的“中国房价行情”网站于2019年1月10日更新数据显示，火炬开发区近一月房价均价13251元/平方米，火炬开发区新楼盘（19个）均价17068元/平方米；“大粤房地产网”统计的2018年12月中山房价信息显示，火炬开发区2018年12月一手房房价均价17068元/平方米，二手房房价均价13415元/平方米。周文耀对此认为，做生意本身就存在风险，其将涉案房产以5300元/平方米的价格出售给黄群生，是预计了延后交付等风险的，如果能立即交房，肯定不是这个价格。再查：黄群生因本案纠纷与广东宪鼎律师事务所签订委托代理合同，委托广东宪鼎律师事务所指派律师作为黄群生的诉讼代理人，并约定诉讼代理费为3万元。该律师事务所向黄群生开具了两张发票，合计3万元。一审法院认为，本案系商品房预约合同纠纷。黄群生与山东一建分公司签订的订房协议书系双方自愿真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。虽然山东一建分公司辩称订房协议书上所盖印章虚假，但周文耀作为该司的负责人有权代表该司对外作出意思表示，故无论印章真假，均不影响订房协议书的效力。另外，对于山东一建分公司主张因周文耀涉嫌与本案有关的合同诈骗罪被追究刑事责任，本案的处理须等待刑事案件裁判结果，因山东一建分公司对此未举证予以证明，一审法院对该项意见不予采纳。订房协议书约定，山东一建分公司应协助黄群生将尚建公司开发的涉案房产转让给黄群生。因尚建公司在一审庭审中明确表示其未授权山东一建分公司将涉案房产出售给黄群生，亦不予追认山东一建分公司的转让行为，山东一建分公司显然已无法继续履行订房协议约定的协助办理好楼房认购合同等相关手续，山东一建分公司的行为已构成违约，应向黄群生承担相应的违约责任。黄群生要求解除与山东一建分公司签订的订房协议书，一审法院予以支持。对于黄群生已支付的订金23万元，因合同已解除，山东一建分公司应予退还黄群生。订房协议书约定，山东一建分公司违约的，返还原收取的全部购房订金后，按实收订金金额增加1倍支付给黄群生为违约金。黄群生诉请山东一建分公司支付违约金23万元，并提交了网页截图等，拟证明中山房价大幅上涨导致黄群生损失。现山东一建分公司主张该违约金过分高于黄群生的实际损失，要求一审法院予以调整，一审法院认为，黄群生向山东一建分公司购买尚建公司开发的商品房，而山东一建分公司未向黄群生出示涉案房产的产权权属证明或出售涉案房产的授权手续，黄群生对于涉案合同的履行风险应有一定的预判，应当知晓涉案合同存在较大的履行不能的风险，现合同履行不能，黄群生亦应自担部分损失。结合前述因素以及合同履行情况、山东一建分公司过错程度，同时兼顾双方的利益，一审法院酌定，山东一建分公司向黄群生支付违约金10万元。至于黄群生因本案纠纷支出的律师费3万元，符合订房协议书的约定，且有律师费发票为证，一审法院亦予支持。山东一建分公司是有限责任公司分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，黄群生诉请山东一建分公司的前述债务由山东一建总公司承担，一审法院予以支持。周文耀自愿为山东一建分公司承担连带担保责任，黄群生诉请其对前述债务承担连带责任，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，一审法院判决：一、解除黄群生与山东一建分公司于2017年1月13日签订的订房协议书；二、山东一建分公司、山东一建总公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向黄群生返还购房订金23万元，并支付违约金10万元；三、山东一建分公司、山东一建总公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向黄群生支付律师费损失3万元；四、周文耀对山东一建分公司的前述第二、三项判项所述债务承担连带清偿责任；周文耀清偿后，有权就清偿部分向山东一建分公司追偿。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8650元，减半收取为4325元，由山东一建分公司、山东一建总公司、周文耀连带负担（该费黄群生已预交，山东一建总公司、山东一建分公司、周文耀于一审判决生效之日起七日内迳付黄群生）。二审期间，当事人没有向本院提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。山东一建分公司与黄群生签订订房协议书，公司负责人周文耀在协议书上签名盖章，黄群生有理由相信周文耀的行为代表公司。如周文耀滥用职权以公司名义对外签订协议，此属山东一建分公司内部管理问题，不影响该公司对外协议的效力。山东一建分公司将他人开发的涉案房产转让给黄群生，山东一建分公司因无法履行协议而构成违约，一审法院判令山东一建分公司承担违约责任，向黄群生支付10万元违约金及3万元律师费符合法律规定，并无不当。诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。人民法院有权根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，一审法院对本案诉讼费的承担分配并无不当。综上所述，上诉人山东一建总公司、山东一建分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8650元（山东一建建设有限公司、山东一建建设有限公司中山分公司），由上诉人山东一建建设有限公司、山东一建建设有限公司中山分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  刘 通二〇一九年七月八日书记员  杨婉婷