江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终1973号上诉人（原审原告）：徐法林，男，1968年8月16日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：张海燕，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐俊怀，男，1988年12月10日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审被告）：沭阳县景福工艺品有限公司，住所地沭阳县。法定代表人：李红兵，该公司总经理。被上诉人3（原审被告）：李红兵，男，住江苏省沭阳县。上诉人徐法林与被上诉人徐俊怀、沭阳县景福工艺品有限公司（以下简称景福公司）、李红兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐法林的上诉请求为：1.撤销一审判决，依法改判支持徐法林的一审诉讼请求。2.本案诉讼费及鉴定费均由徐俊怀、景福公司、李红兵承担。事实与理由：1.徐法林的误工费应按照电焊行业工资标准计算。徐法林在一审中提供了电焊工证，长期从事电焊业务，且涉案事故系在电焊作业时发生。徐法林已提供了充分的证据，不能再苛刻其继续举证，如有必要，其可申请证人出庭作证。2.徐法林不应承担20%的责任。徐法林系在正常的电焊作业中因脚手架断裂而摔伤，而脚手架系李红兵提供、搭建，断裂系意外事件，徐法林对本案事故不存在重大疏忽，亦不存在其他过错，一审判决徐法林承担20%的责任明显不当。3.李红兵应承担连带赔偿责任。李红兵将钢结构工程发包给无施工资质的徐俊怀，依据最高人民法院相关司法解释规定，其应对作为雇员的徐法林承担连带赔偿责任。4.一审认定精神抚慰金4000元过低，请求二审法院予以调整。被上诉人徐俊怀未到庭应诉答辩。被上诉人李红兵、景福公司共同答辩称，不同意徐法林的上诉请求和理由，请求驳回上诉，维持原判。徐法林的一审诉讼请求：判令徐俊怀、李红兵、景福公司连带赔偿徐法林各项损失共计167488元，具体为：1.医疗费13483元；2.住院伙食补助费450元；3.营养费2850元；4.误工费38807元；5.护理费11353元；6.交通费1000元；7.残疾赔偿金87244元；8.精神损害抚慰金10000元；9.鉴定费2301元。一审法院经审理查明：2017年11月16日，徐法林在位于沭阳县韩山镇顺河村部对面的钢结构厂房进行横梁焊接过程中从脚手架上摔下跌伤。徐法林受伤后即至沭阳县人民医院进行治疗（住院期间2017年11月16日至12月9日，共23日），出院诊断记载：右侧多发性肋骨骨折（右侧4-10肋骨骨折）、双侧胸腔积液、腹部闭合性损伤，共产生医疗费13483.22元。本案诉讼中，经徐法林申请，一审法院依法委托沭阳县中医院司法鉴定所对徐法林的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定所于2018年9月1日作出的司法鉴定意见书“鉴定意见”一项记载：1、被鉴定人徐法林意外受伤致右侧4-10肋骨骨折、双侧胸腔积液、腹部闭合性损伤，右侧7根肋骨骨折留2根畸形愈合，构成十级伤残。误工期限为120日、护理期限为70日、营养期限为70日为宜，建议予1人护理为宜。此次鉴定，徐法林支付鉴定费2301元。其他需说明的事项：1.徐俊怀陈述其在徐法林受伤后已向徐法林支付医疗费13500元，但未提供相关证据，而徐法林仅认可收到其3000元，故一审法院认定徐俊怀已向徐法林支付3000元。2.关于徐法林与徐俊怀的关系问题，徐法林主张徐法林系在为徐俊怀提供劳务过程中受伤，故徐俊怀应对徐法林因受伤导致的各项损伤承担赔偿责任，本案诉讼中，徐俊怀陈述由其召集包括徐法林在内的两名工人对涉案厂房进行横梁焊接作业，并由徐俊怀进行账目结算、发放工资，徐俊怀虽同时辩称涉案工程系其与徐法林及另一名工人合伙所做，并由三人平摊开支、平分工程款，但对此徐俊怀并未提供证据证实，徐法林对此不予认可，因此，徐法林在涉案厂房处进行焊接作业系为徐俊怀提供劳务。3.关于景福公司、李红兵与徐俊怀之间关系问题，本案中，徐法林主张景福公司系自然人独资企业且李红兵为公司法定代表人，作为违法分包方同时提供的设施不符合安全生产条件，应承担连带赔偿责任，李红兵（同时为景福公司的法定代表人）在第一次听证和两次庭审中均陈述涉案钢结构厂房系其个人建设并由其个人将焊接作业交由徐俊怀完成，并约包工费用，徐俊怀就涉案厂房是否系由景福公司建设不能确定，对此，徐法林虽提供的徐法林妻子葛小明与李红兵的对话录音（李红兵对该录音真实性无异议），但该录音对话并无李红兵认可涉案厂房系景福公司建设相关内容，因此，对徐法林主张涉案厂房由景福公司建设，一审法院不予支持。综上，徐俊怀与李红兵之间存在承揽关系。4.关于徐俊怀、李红兵承担赔偿责任问题，徐法林在为徐俊怀提供劳务过程中遭受伤害，徐法林陈述其系从高处跌落，结合李红兵陈述听说徐法林系从脚手架上掉下跌伤，根据事故发生过程，应认定徐法林自身对事故发生存在一定过错，一审法院确定徐法林应对其自身损害承担20%的责任，李红兵作为定作人在徐俊怀无钢结构厂房相应施工资质的情况下，将涉案其厂房横梁焊接工作交由徐俊怀承揽完成，李红兵对选任存有过失，一审法院确定由其对徐法林损害承担20%的赔偿责任，徐俊怀作为接受劳务一方，对徐法林损害承担60%的赔偿责任。5.关于李红兵对徐法林伤情的异议，徐法林在本案中申请鉴定的伤情为该次受伤后治疗期间院方出院记录中记载的伤情且不包括本次受伤前已有的右侧锁骨伤情，李红兵亦未就此主张提供证据，因此，对李红兵的该项主张，一审法院予以支持。就徐法林的请求，一审法院认为本案应否支持的项目、金额及理由：1.医疗费13483.22元，有相应入院记录、出院记录、费用清单、收费票据等予以证实，一审法院予以支持；2.住院伙食补助费414元，住院期间23日，每日18元；3.营养费700元（70×10）；4.误工费14341.48元（43622÷365×120），徐法林主张误工费按2016年度江苏省专业技术服务业在岗职工平均工资（97689元）计算，徐法林虽提供了特种作业操作证，该证据仅能够证明徐法林具备能够从事相应作业的资格，但不能证实徐法林在本次提供劳务受伤前长期稳定从事该行业，故对徐法林主张按上述标准计算误工费，一审法院不予支持，根据徐法林年龄、居住地及本案中反映的其提供劳务的实际情况，一审法院确定其误工费应按江苏省上一年度城镇常住居民人均可支配收入（43622元）计算;5.护理费8365.86元（43622÷365×70）；6.交通费，徐法林未提供相关证据证明该部分费用实际产生情况，考虑该费用产生的合理性、必要性，一审法院酌定为300元；7.残疾赔偿金87244元（43622×20×0.1）；8.精神损害抚慰金，根据徐法林伤情，一审法院确定为4000元。对支持赔偿徐法林以上各项损失共计128848.56元，由徐俊怀赔偿其中60%即77309.14元，由李红兵赔偿其中20%即25769.71元，徐俊怀已付的3000元应从其赔偿款中扣减。根据一审法院查明的事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、徐俊怀于判决生效之日起十日内赔偿徐法林74309.14元；二、李红兵于判决生效之日起十日内赔偿徐法林25769.71元；三、驳回徐法林其他诉讼请求。案件受理费1575元、鉴定费2301元，合计3876元，由徐法林负担775.2元，由徐俊怀负担2325.6元，由李红兵负担775.2元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本案二审中的争议焦点是：1.徐法林应否对自己的损失承担相应的责任。2.李红兵应否对徐法林的损失承担连带赔偿责任。3.徐法林误工费的计算标准及精神损害抚慰金的数额如何确定。关于第1争议焦点。本院认为，徐法林在高处作业时从脚手架上掉下跌伤，未尽到审慎注意义务，其对自身损害的发生存在重大过失，应承担相应的责任。一审法院综合事故发生经过、双方过错责任程度等，酌定徐法林对其自身损害承担20%的责任并无不当，本院对此予以确认。关于第2争议焦点。本院认为，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，李红兵作为定作人，将涉案厂房横梁焊接工作交由无钢结构厂房相应施工资质的徐俊华施工，其存在选任过失，应对徐法林的损害承担相应的赔偿责任。一审法院综合事故发生经过、双方过错责任程度等，酌定李红兵对其自身损害承担20%的责任并无不当，本院对此予以确认。徐法林辩称李红兵将涉案钢结构横梁焊接工程分包给无相关资质的徐俊华，依据最高人民法院相关司法解释规定，其应承担连带赔偿责任，李红兵对此不予认可。本院认为，李红兵与徐俊华就本案形成承揽关系，双方之间并不存在工程发包、承包关系，故徐法林要求李红兵承担连带赔偿责任无事实和法律依据，本院对其该辩称不予采纳。关于第3争议焦点。本院认为，当事人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；当事人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；当事人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。具体到本案中，双方当事人均未能提供证据证明徐法林的实际收入情况，故一审判决确定徐法林的误工费按江苏省上一年度城镇常住居民人均可支配收入计算并无不当，本院对此予以确认。徐法林辩称应按2016年度江苏省专业技术服务业在岗职工平均工资计算其误工费，并提供特种作业操作证予以证明，但该证据仅能证明其具备从事电焊作业的资质，不能证明其长期从事电焊行业，故本院对其要求按2016年度江苏省专业技术服务业在岗职工平均工资标准计算误工费的主张不予支持。关于精神损失抚慰金的数额问题。本院认为，因本次跌伤事故造成徐法林构成十级伤残，确实给其今后的工作及生活造成一定的影响。根据双方当事人的主观过错程度、徐法林的伤情及宿迁市经济发展水平等因素，一审酌情确定精神损害抚慰金为4000元并无不妥，本院予以确认。综上所述，上诉人徐法林的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1575元，由上诉人徐法林负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 庄业富审 判 员 朱 海二〇一九年七月二十四日法官助理 赵 政书 记 员 冯 邻