湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终289号上诉人（原审原告）：湖南省江岸路桥施工有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东大门市场****。法定代表人：李振雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁华云，湖南云一律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗书娥，湖南云一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南华侨建设开发集团有限公司，住，住所地湖南省长沙高新开发区东方红中路**华侨假日中心**栋****/div>法定代表人：胡志辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗晓红，该公司员工。委托诉讼代理人：李可建，湖南融源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘阴县芙蓉大道北拓（湘阴段）工程建设开发投资有限责任公司，住所地湖南，住所地湖南省湘阴县交通局办公楼**>法定代表人：王克清，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺珊，湖南融源律师事务所律师。上诉人湖南省江岸路桥施工有限公司（以下简称江岸公司）因与上诉人湖南华侨建设开发集团有限公司（以下简称华侨集团）、被上诉人湘阴县芙蓉大道北拓（湘阴段）工程建设开发投资有限责任公司（以下简称北拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2018)湘06民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江岸公司的委托诉讼代理人梁华云、罗书娥，上诉人华侨集团的委托诉讼代理人罗晓红、李可建，被上诉人北拓公司的委托诉讼代理人贺珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华侨集团上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项华侨集团支付1763959.39元及利息的内容，并依法改判华侨集团不承担支付责任；二、请求判令江岸公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定江岸公司只承担审增费20万元错误，审增费150万元应均由江岸公司承担;二、原审法院未扣减已实际发生的维修费用有误，北拓公司已提供1047204元维修费用的证据，并且均与江岸公司、李振雄开会沟通，故江岸公司应承担维修费用;三、原审法院认定利息计算及利息承担的事实错误，本案中，华侨集团不存在支付利息，涉案工程一直未进行审计完全是江岸公司的原因。江岸公司辩称：一、华侨集团主张审计费系独立的诉讼请求，其要求江岸公司承担于法无据；二、华侨集团的路面维修事实不真实，且并未就维修费用提出反诉，不应支持；三、华侨集团应向江岸公司支付利息。江岸公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判华侨集团支付江岸公司工程款49556563元及利息（即在一审判决的基础上增加43262603.61元，利息按中国人民银行同期贷款利率从2015年12月31日起至实际支付之日止）;二、本案诉讼费、保全费、担保费用等由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定B、C标沥青路面结算金额为157020059元应改为157995240元；二、原审对江岸公司付给福莱斯公司1360万元材料款不予认定，是事实认定错误；三、原审认定江岸公司应承担审计费20万元不仅不合理，而且在华侨集团未反诉的情况下予以认定违反我国民事诉讼法；四、原审认定《沥青路面专项工程联营承包合同》无效，却仍然按照合同约定简单计算，是错误的；五、江岸公司作为具体施工方及垫资主体，因涉案项目获得的索赔金额、政府利息补偿应由江岸公司所得；六、北拓公司对华侨集团欠付江岸公司的工程款和利息，应承担连带责任。华侨集团辩称：1.双方已结算，确认金额为1.57亿元，原审时还欠450余万元，因对方申请先予执行，现已全部付清；2.江岸公司主张的材料款1360万元无事实与法律依据；3.因工程款增加，导致委托咨询费与审计费增加，此部分相应增加的费用，应由江岸公司承担；4.利息是投资回报，不是工程垫资利息，根据合同约定，所有利息均应由华侨集团享有；5.本案100章费用已包含在1.5亿元结算款中，不应另行计算；6.江岸公司签订合同时称有资质，直至一审第五次庭审方承认无资质，其应对合同无效承担主要责任。请求二审法院驳回其上诉。针对江岸公司、华侨集团的上诉，北拓公司辩称：一、关于本案维修费1047204元，一审时北拓公司已提供相应支付证据，该维修费用应由江岸公司承担。二、关于福莱斯公司材料款问题，福莱斯公司为指定的材料采购单位，由华侨集团直接与福莱斯公司签订购销合同，北拓公司计量支付材料款给华侨集团，再由华侨集团与福莱斯公司结算，华侨集团直接支付和负责。三、关于结算问题，依据北拓公司与华侨集团的合同，以及华侨集团与江岸公司的合同约定，正常付款程序为北拓公司付款给华侨集团，华侨集团再付款给江岸公司，不存在北拓公司直接支付工程款给江岸公司的情形。江岸公司以华侨集团的名义跟北拓公司办理结算，但江岸公司故意把结算金额扩大，妨碍结算的顺利进行。直至2018年6月，江岸公司在本案审理中才确认审计表，华侨集团才与北拓公司办理结算。四、关于涉案项目的投资利息22243498元的问题，本案项目采取计量支付的方式，不存在工程垫资的问题，故不存在工程垫资利息补偿，22243498元是华侨集团前期投入1.67亿元所获得的资金占用成本。投资利息的金额是按照北新路桥和华侨集团项目所占比例计算而来，其性质为投资利息，不是工程垫资利息，该部分利息应由华侨集团和北新路桥作为投资回报享有。五、江岸公司要求北拓公司承担连带责任无事实与法律依据。江岸公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款39187238元及拖欠的工程款利息（按中国人民银行同期贷款利率从2015年12月31日起至支付之日止）；2、判令被告支付其垫付的材料款3950000元及利息；3、判令被告返还其用于支付原B/C段各工区项目承包人2%的补偿金3600000元及利息；4、诉讼费、保全费及担保保函费用由被告承担。第一次庭审中，江岸公司变更起诉请求第一项工程款为38152830.04元、放弃第二项起诉请求，增加一项起诉请求为请求法院确认《沥青路面专项工程联营承包合同》无效；后又变更第一项请求的工程款为55106949.7元。一审法院查明的事实：2013年12月20日，华侨集团（甲方）与江岸公司（乙方）签订了《沥青路面专项工程联营承包合同》。合同约定：一、工程概况工程名称：B/C沥青路面施工工程的施工。工程地点：湘阴县芙蓉大道湘阴段B/C标段；二、乙方施工的工程范围、工期：1、工程范围（施工标准以施工图等为准）包含芙蓉大道北拓（湘阴段）B/C标段：路基清扫，抗裂贴，透层，封层，粘层，沥青混凝土等路面整体施工。具体以实际施工图纸为准。2、合同工期：总日历工期60天，其中第一层油工期15天……三、联营方式：1、联营的施工B/C项目的工程价格：业主与甲方结算的总价和相关费用之总和减去14.36%的比例，作为本合同的价格。最终按建设方审计的最终结算为准。2、甲乙双方各自法人主体不变，甲乙双方按14.36：85.64进行包干结算的方式……。3、甲乙双方的结算方式：甲方：按该分项工程总结算价格的14.36%作为甲方成本分摊及包干费（该费用包甲方返还原各工区项目承包人2%的补偿金）；代扣代缴税金5.36%（如超出此比例仍由乙方承担支付）；甲方的法定利润5%；B/C的项目部费用和总承包部费用、前期财务费用、管理费、及该项目后期的配套管理成本等共计2%。85.64%部分为乙方工程成本部分（含包工、包料、包机具设备、包质检资料/质量费用、乙方的包干利润、工程垫资的财务成本、工程劳务、材料成本、管理人员工资、管理费等全部包含在内）。4、该项目的全部资金，甲方让利该专项工程的利润作为乙方垫资的财务成本，故由乙方组织和垫付的资金而发生的财务成本费用由乙方承担。业主和甲方联合体的项目结算时的银行利息与乙方无关，归甲方所有。项目的材料采购均由乙方负责，以乙方名义对外签订劳务合同，材料采购合同、机具设备租赁合同，质检检测合同等一切与该项目有关的经济合同，并承担前述合同而发生的一切经济责任。5、因整个项目为甲方的投资项目，建设方支付给甲方的资金利息归甲方所有，不属于本协议双方结算的范围，乙方不参入其利息的分配。6、建设方提供的材料，如计入项目单价结算，则甲方仍按本协议第三条约定的进行结算。如不计入单价结算，则甲方只代扣税费。……六、1、工程质量及验收标准：优良标准。5、交工验收：验收时应会同甲方、监理单位、质监单位、建设单位一起验收，若上述部门单位验收合格，试验、施工记录等各项资料归档后视为交工验收完毕。7、本合同约定的质保期以相关国家规定的标准和相关文件的规定以及业主与甲方的施工总承包合同的约定为准。七、1、工程进度款的结算方式：本工程无预付款付，由乙方垫资完成。如建设方有工程进度款付时，由甲方按建设方每次支付给甲方该项目的工程款项，甲方扣除本协议第三条第三款的费用后，当次余款应于三天内一次性支付给乙方。工程交工验收合格后质量保证金按建设方除扣数额后再付工程款，质量保证根据建设方的返还时间和比例同期支付。八、甲乙双方职责：4、协助乙方以甲方名义与建设方进行该工程工程量的计量、结算、审核工作；乙方职责：1、按本合同约定的标准上交甲方的法定利润5%、前期财务费用、管理费、税金、B/C的项目部费用、总承包部费用及该项目后期的配套管理成本等共计结算总价的14.36%（由甲方自行在每次建设方拨款中扣除）。3、制定工程进度计划，确保工程按合同工期如期完工。并负责该项目的计量、结算、审计工作，承担其费用。9、负责工程资金垫资、工程量计量、结算审核工作，并承担其垫资财务成本和相应的费用。十、质量保修约定：…4、质量保修完成后，由甲方组织验收，质保金在质保期结束后10日内退回乙方…。江岸公司实际施工范围为B/C段油面工程。李振雄作为乙方担保人在合同中签字并另出具保函：自愿对该合同中江岸公司所有规定和应履行的义务所产生的债务承担无限清偿和无偿连带赔偿责任。2015年12月30日，岳阳市交通质量和安全监督管理局出具《芙蓉大道湘阴段道路工程（一期工程）B合同段交工检测意见》及《芙蓉大道湘阴段道路工程（一期工程）C合同段交工检测意见》，案涉工程于2014年10月10日全部完工，2015年12月30日完成交工验收。2018年7月，湘阴县审计局对芙蓉大道北拓（湘阴段）工程建设指挥部组织实施的芙蓉大道北拓（湘阴段）工程竣工结算情况进行专项审计并出具《审计报告》：施工单位送审工程造价1221923190元，其中：A合同段434492880元，B合同段479713137元,C合同段307717173元；审计审定工程造价769517714元，其中：A合同段290308808元，B合同段276003197元,C合同段203205709元。（该结论未包含垫资利息）。案涉工程B合同段的初审单位为湖南恒立工程造价咨询有限公司，复审单位为湖南建德工程造价咨询有限公司，终审单位为湘阴县审计局；C合同段的初审单位为湖南恒立工程造价咨询有限公司，复审单位为湖南湘军项目管理有限责任公司，终审单位为湘阴县审计局。另湘阴县审计局审定华侨集团享有资金利息22243498元。另查明，江岸公司路面施工所使用的材料福莱斯为业主指定材料，施工期间总共采购602.11吨，单价为28500元/吨。案涉工程所使用的玄武岩材料供应商为湖南邦赢新材料科技有限公司。2010年12月1日，华侨集团成立了芙蓉大道湘阴段道路工程B标项目经理部安全生产领导小组、C标项目部；2011年3月20日，对B、C标项目部人员进行了调整。2011年7月7日，新疆北新路桥建设股份有限公司、华侨集团（甲方）与湖南华侨集团华侨股资有限公司（乙方）签订《协议书》，委托湖南华侨集团华侨投资有限公司成立芙蓉大道湘阴段道路工程（一期）总承包部代联合体监管、协调和服务该工程。2013年7月30日，湘阴县人民政府对芙蓉大道北拓湘阴段工程建设指挥部出具湘阴政函[2013]65号《关于同意芙蓉大道北拓湘阴段道路工程调价方案的批复》第三条：“同意方案确定的价差调整方式及时间规定，你部要选择有资质的造价咨询中介公司，以计量支付报表为基础进行统一核算，经甲乙双方确认后才能进入当期计量支付。”2017年3月10日，湘阴县审计局出具《芙蓉大道北拓（湘阴段）竣工结算审计有关问题的会议纪要》，会议确定：（一）关于利息的问题。芙蓉路工程施工，不计施工工程款利息。根据北拓公司与新疆北新路桥建设股份有限公司、华侨集团于2010年11月22日签订的《补充协议》，按施工图设计批复的建设期贷款利息35718797元计算用作支付给新疆北新路桥建设股份有限公司、华侨集团对芙蓉路建设项目前期资金投入的财务费用补偿，计入项目待摊投资。2018年5月16日，北拓公司出具《证明》：经我公司核实，华侨集团在我司尚有工程前期投资1.67亿元所获得的资金占用成本费用22243498元，我司对华侨集团在我司的此笔债权无异议。该资金占用成本费即湘阴县审计局审定的资金利息。一审审理过程中，一审法院责令北拓公司及华侨集团提交北拓公司作为业主方与北新华侨联合体签订的关于芙蓉大道北拓（湘阴段）道路一期工程的施工合同，但双方均陈述未签订总施工合同，只有谈判条例，亦未向一审法院提交。江岸公司向申请先予执行，一审法院于2018年9月27日作出（2018）湘06民初27号之四民事裁定书，裁定先予执行华侨集团工程款4530000元。江岸公司不同意华侨集团追加李振雄为第三人的申请。2018年6月5日，一审法院组织江岸公司和华侨集团前往湘阴县审计局对案涉工程的审计结论签字，江岸公司出具承诺书，同意华侨集团在审计定案表中签字，后双方发生争议未能签字；2018年6月14日，江岸公司在审计定案表中盖章“同意审定结果，此结果仅为建安费”；2018年6月27日，一审法院前往湘阴县审计局进行调查后，查明：案涉工程一直未出具审计结果的原因是华侨集团一直未签字认可，湘阴县审计局曾多次催促，但华侨集团未曾签字。2018年6月28日，罗晓红代表华侨集团在《审计定案表》上签字同意审计结论。北拓公司陈述，案涉工程可以由承包单位进行分包。长沙福莱斯公路材料有限公司（以下简称福莱斯公司）作为原告起诉华侨集团、新疆北新路桥集团股份有限公司买卖合同纠纷一案，长沙市天心区人民法院立案后，福莱斯公司于2016年1月28日以各方达成和解协议为由提出撤诉申请。最终华侨集团、新疆北新路桥集团股份有限公司支付福莱斯公司材料款的具体金额不明。经一审法院在国家企业信用信息公示系统查询，该公司已于2017年1月5日注销。江岸公司主张工程款55106949.7元的组成为（一）＋（二）-（三）－（四）＋（五）＋（六）即：（一）、Ｂ、Ｃ标沥青路面结算金额157020059元；（二）100章应分摊金额630609.7元；（三）已收工程款108298938元；（四）税金8416275元（157××××****.36%）；（五）应分配政府补偿利息7289194元（22243498×0.3277%）；（六）应分配索赔金额6881700元（21000000×0.3277%）。根据江岸公司的申请，一审法院于2019年1月15日前往湖南省住房与建设厅进行调查，湖南省住房和城乡建设厅政务中心回复：经湖南省建筑市场和工程质量安全监管一体化平台系统查询，无江岸公司建筑企业资质信息。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、华侨集团与江岸公司签订的《沥青路面专项工程联营承包合同》效力。二、是否应追加李振雄为本案第三人。三、案涉工程款即B/C标油面金额的确定。四、已付工程款数额的确定。五、审计费用150万元的承担。六、关于计提利息及误工损失赔偿、返还支付项目负责人2%补偿金的问题。七、质保期内的维修费用是否应予扣除。八、质量保证金的比例、质保期的确定及质保金返还时间的确定。九、欠付工程款数额的确定。十、利息起付时间及如何承担。十一、北拓公司应否承担连带责任。关于焦点一，华侨集团与江岸公司签订的《沥青路面专项工程联营承包合同》名为联营承包，但根据合同内容“华侨集团按总结算价格的14.36%作为其成本分摊及包干费”及双方约定的权利义务关系“江岸公司不得将本工程转包或分包，对本工程自负盈亏，不能因承包工程亏损而找华侨集团无理取闹，不得以任何理由任何方式要求华侨集团在合同约定以外增加费用”来看，双方没有共负盈亏、共担经营风险的合意，不符合合作联营的法律特征，根据查明的案涉工程的路基、桥梁等亦由其他单位施工及华侨集团并未提供其自身实际进行了施工的事实，可以认定《沥青路面专项工程联营承包合同》实为分包合同。根据《建筑业企业资质管理规定》第五条及《建筑业企业资质等级标准》专业承包企业资质等级标准分类第16项之规定可知，案涉工程的油面施工属专业承包资质范围。江岸公司的营业执照虽载明其经营范围包含了路桥施工、道路工程；北拓公司作为业主方陈述案涉工程可由华侨集团予以分包，但因江岸公司至今未取得建设行政主管部门颁发的施工资质证书，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认为无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故华侨集团与江岸公司签订的《沥青路面专项工程联营承包合同》无效。关于焦点二，《沥青路面专项工程联营承包合同》中李振雄系作为江岸公司履行该合同的担保方，自愿对江岸公司履行该合同所产生的债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任，本案系江岸公司作为原告提起诉讼，而华侨集团并未在本案审理过程中提起反诉。故本案中即使江岸公司败诉，其也无需对华侨集团承担责任，且李振雄不参加诉讼，本案的事实亦能查清，故本案无需追加李振雄作为第三人参加诉讼。关于焦点三，双方认可B、C油面工程款157020059元，但对该款中是否包含100章所有费用发生争议。华侨集团主张该款中包含100章所有费用，部分费用还应从中予以扣除；江岸公司则主张有部分100章费用未包含在内（B段368060元、C段262549.3元）。江岸公司提交的证据三中的《C合同段各工区终审结果确认表》、《B标沥青路面结算汇总表》及《B标100章分摊计算表》，系由华侨集团通过邮件方式发给江岸公司，华侨集团虽对当中的数据不予认可，但华侨集团于2018年7月3日向法院提交的证据八中《C合同段各工区终审结果确认表》、《B标沥青路面结算汇总表》，与江岸公司提供的证据两者内容一致，故对上述证据的真实性予以采信。C标油队72458474元中包含了100章4598002元；B标84561585元中包含100章搅拌站建设费1200000元、税金2748594元、安保费1209059元。双方认可100章由华侨集团与各工区施工队伍之间确认，审计结论中不予明确。江岸公司主张还有B段368060元、C段262549.3元费用应予分配，但因该费用涉及到其他施工人，故本案不予审查，当事人可另循途径解决。华侨集团主张已确认的100章费用还应扣减，但其未提交应扣减的相关明细及依据，对该意见亦不予采纳。对B、C油面工程款（含江岸公司应得的部分100章分摊金额）认定为157020059元。关于焦点四，截至本案诉讼前，华侨集团主张已支付工程款127978019.14元并提交相关支付凭证（证据三），江岸公司仅认可其中108298938.14元，对华侨集团支付给福莱斯公司的沥青款17160135元及支付玄武岩材料款2518946元不予认可，并向法院提交其已支付福莱斯材料款13600000元的付款凭证（证据八）。一审法院认为，应当对华侨集团支付的材料款19679081元（福莱斯款及玄武岩款）予以确认，理由如下：一、关于福莱斯款：1、江岸公司并未与福莱斯公司签订采购合同，其认可通过华侨集团采购福莱斯602.11吨，根据合同相对性，华侨集团应为支付福莱斯材料款的义务人；2、2015年7月，福莱斯公司向长沙市天心区法院提起诉讼，要求华侨集团根据双方于2013年8月15日签订的《浓缩沥青购销合同》支付剩余货款，华侨集团确已向福莱斯公司支付包含案602.11吨在内的材料款；3、材料款总计17160135元，江岸公司提交的付款凭证仅13600000元，且其中仅有四笔合计2900000元汇入了福莱斯公司账户，其余的10700000元江岸公司分别汇给了湘阴县华顺房地产开发有限公司盛世名门项目部、秦文霜等案外人。在该材料款未付清的情况下，福莱斯公司在注销前却不向江岸公司主张权利，明显与常理不符。4、鉴于华侨集团对江岸公司的13600000元不予认可，江岸公司亦不能提供充足的证据予以证明上述款项系经过华侨集团授权或同意后支付，且涉及案外人，加之江岸公司主张的13600000元的材料款中包含了其提起诉讼时主张的3950000元，但该3950000元款项江岸公司在诉讼过程中又予以撤回，故对江岸公司关于其已支付材料款9650000元的主张不予支持。对该款项，江岸公司可另循途径解决。二、关于玄武岩款：1、华侨集团于2015年2月17日支付湖南邦赢新材料科技有限公司2518946元玄武岩材料款并提交了汇款凭证；2、江岸公司在玄武岩的采购数量上加盖公章予以确认；3、江岸公司未能提交其已向湖南邦赢新材料科技有限公司支付该材料款的证据，应对华侨集团支付玄武岩款予以确认。综上所述，应认定华侨集团已支付江岸公司工程款127978019.14元。关于焦点五，华侨集团主张其与江岸公司已约定案涉工程审计费用由江岸公司承担并据此提交了华侨集团、北新路桥（甲方）与和丰公司（乙方）签订的《建设工程造价咨询合同》（补充证据二），以此作为主张审计费1500000元的依据。但华侨集团未最终提交和丰公司已出具的正式审计报告及其根据合同约定已全部交纳审计费的依据，仅提交了交纳审计费600000元的凭据。从湘阴县审计局的审计报告来看，该报告并未确定由和丰公司对案涉工程进行鉴定，亦不能证明华侨集团与和丰公司签订合同时与江岸公司进行了协商，故对该证据不予采信，但根据建设施工行业惯例，双方对于最终审计工程款157020059元无异议，而该金额确已超出了初审结论，江岸公司能据此获得超出初审金额的建安费，华侨集团亦能从新增的工程款中获取利益，故酌情认定江岸公司应承担审计费200000元。关于焦点六，1、双方约定的利润分配问题。《沥青路面专项工程联营承包合同》虽无效，但案涉工程已经验收并交付使用，故应参照合同约定支付工程款。如按江岸公司主张的合同无效，不应按约定比例支付工程款，不仅超出了双方签订合同时的预期，也会导致江岸公司因无效反而获得比有效更多的利益。故华侨集团应分得案涉工程总结算价格的14.36%即22548080.47元。2、垫资利息问题。江岸公司主张应按比例分得审计结论中的资金利息7289194元[22243498×（江岸公司油面金额157020059÷B、C标终审金额479208906）]。已查明，该笔22243498元资金利息系湘阴县审计局依照北拓公司与新疆北新路桥、华侨集团联合体于2010年11月22日签订的《补充协议》审定后作出，系对华侨集团前期资金投入的财务费用补偿，并非工程垫资利息。江岸公司提交的证据六即2016年1月4日，北拓芙蓉大道北拓（湘阴段）道路工程A、B、C项目部共同向北拓指挥部提交《关于请求计提利息的报告》，因北新路桥华侨集团联合体未在《关于请求计提利息的报告》中签字或盖章，系江岸公司的单方行为，华侨集团并不认可亦涉及到华侨集团利益，对此不予采信，故对江岸公司要求分配垫资利息的主张不予支持。3、索赔金额问题。江岸公司为证明其主张向法院提交了证据七《误工补偿承包单位申报表》、《误工统计表》、《补偿费用汇总表》，因湘阴县审计局的终审报告中没有误工损失21000000元的科目，且江岸公司要求分配索赔金额6881700元的前提是审计报告中包含了误工损失的内容，故江岸公司该项请求于法无据，不予支持。如今后北拓公司给予了华侨集团上述补偿，江岸公司可另行主张权利。关于焦点七，北拓公司提交了自2016年11月至2017年11月20日期间的《公路维修工程结算单》、《资金使用审批表》、《记账凭证》，拟证明在质保期内已实际发生维修费用共计1047204元（证据二），江岸公司对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。江岸公司应对其施工的芙蓉大道湘阴段道路工程B、C合同段油面工程负责维修，而北拓公司提供的《公路维修工程结算单》虽体现沥青砼路面坑槽修补，但坑槽产生的原因是否与路基有关并未经鉴定。《沥青路面专项联营承包合同》无效，江岸公司因负有工程质量瑕疵担保责任，故其仍应承担合同约定的工程保修义务和责任。参照该合同第十条：“质量保修约定1、属于路面工程保修范围和内容的项目，乙方应在接到修理通知之日起3天内派人修理。乙方不在约定期内派人修理，甲方可委托其他人员修理，修理费用从质量保修金内扣除，若质保金费用不够维修费用时，乙方应在10日内补足维修费用”的约定及一般施工惯例，如出现质量问题，华侨集团应先通知江岸公司，如江岸公司拒绝，北拓公司或华侨集团才能委托他人或自己进行修补。本案北拓公司或华侨集团并无证据证明其要求江岸公司修补后，故华侨集团要求江岸公司承担修补费用的理由不充分，不予采纳。关于焦点八，综合以上焦点，截至2018年9月27日华侨集团应支付江岸公司工程款6293959.39元[134471978.53（157020059-22548080.47）-127978019.14-200000]，因已先予执行4530000元，故华侨集团还应支付工程款1763959.39元。关于焦点九，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。双方对于案涉工程的质保金扣留比例、质保期及质保金返还时间未做明确约定，参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年”、第七条“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%”及第十一条“发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。…发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请”之规定，结合施工惯例，酌情认定案涉工程质保金按3%扣留，质保期为两年，案涉工程于2015年12月30日交工，故质保期至2017年12月30日止，质保金返还时间为质保期结束14天后即2018年1月14日。建设工程施工合同工程价款关于焦点十，1、利息起付时间。《最高人民法院关于审理纠纷案件解释》第18条规定：利息从应付之日计算。根据双方合同第七款第1条：“…工程交工验收合格后质量保证金按建设方除扣数额后再支付工程款，质量保证根据建设方的返还时间和比例同期支付。”的约定，2015年12月30日案涉工程完成交工验收，则工程款1583357.62元［6293959.39-4710601.77（157××××****%质保金）］的利息应从2015年12月31日起计算、质保金4710601.77元自2018年1月15日起计算利息；因一审法院已于2018年9月27日先予执行华侨集团4530000元，故上述两项利息均计算至2018年9月27日止；余款1763959.39元的利息自2018年9月28日起计算至实际支付完毕之日止。利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。2、利息的承担。上述工程款自工程交工后两年多的时间内未能及时支付系因双方争议致审计结论未能及时作出所致。对于华侨集团而言，其在已采取向江岸公司下达《对审通知》、向江岸公司法定代表人李振雄发送短信的方式明确告知江岸公司不签字的法律后果后，完全可以在对审或短信通知约定的时间届满之后与湘阴县审计局进行审计，但其未及时与审计部门对审，且根据从湘阴县审计局调查了解的情况，审计局明确表示审计资料无需江岸公司签字，故华侨集团一直未签字认可结算资料，对造成审计结果迟延作出负有一定的责任。对江岸公司而言，根据合同约定，其有协助配合结算的义务，华侨集团为避免今后纠纷的产生要求江岸公司在审计报告中签名也具有合理性，但江岸公司未尽该义务，亦负有责任。至于江岸公司辩称，其已出具承诺书（证据五）授权华侨集团与审计局进行结算，但该承诺书明确附有条件，故不能视为其已授权华侨集团与审计局进行对审。另外，江岸公司虽称100章分摊不合理，其签字后会产生自认分摊100章费用的结果，但其可以通过在审计结论中签字后申明保留与其他工区或华侨集团另行审核确认的方式避免该情况的发生，故对江岸公司该意见不予采纳。综合本案情况，鉴于江岸公司已及时提交了审计所需的相关资料，其对审计迟延的责任较轻，酌情认定对迟延出具审计报告华侨集团承担利息70%的责任，江岸公司自身应承担工程款应付利息30%责任。关于焦点十一，北拓公司应否承担责任。华侨集团与江岸公司签订的合同无效，江岸公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定要求北拓公司在欠付工程价款范围内承担责任，但该解释准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼，主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又难以维权的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。而在本案中，华侨集团并不存在上述情形，故江岸公司要求北拓公司在欠付工程款范围内承担责任的主张不能成立。综上所述，江岸公司的部分诉讼请求成立，对成立部分予以支持；对不能成立的部分，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、湖南华侨建设开发集团有限公司支付湖南省江岸路桥施工有限公司工程款1763959.39元及利息部分的70%（其中1583357.62元的利息自2015年12月31日起计算、4710601.77元的利息自2018年1月15日起计算，均计算至2018年9月27日止；1763959.39元的利息自2018年9月28日起计算至履行完毕之日。利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回湖南省江岸路桥施工有限公司的其他诉讼请求。以上款项限湖南华侨建设开发集团有限公司在判决书生效后十五日内支付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费335308元、保全费5000元，担保费用32200元，共计372508元，由湖南省江岸路桥施工有限公司负担331532元，湖南华侨建设开发集团有限公司负担40976元。本案二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的证据，本院记录在卷，对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：2017年3月12日，新疆北新路桥集团股份有限公司（甲方）与华侨集团（乙方）签订《协议》，主要内容为双方就投资芙蓉大道北拓（湘阴段）工程项目前期1.67亿资金的投资回报达成《协议》，其中约定：双方根据芙蓉大道北拓（湘阴段）工程建设投资有限公司对甲乙两公司投资入芙蓉大道北拓（湘阴段）工程建设前期1.67亿元资金的投资回报，即资金利息（财务费用补偿）金额共计3571.8797万元，经双方协议同意按比例分析：甲方37.73%；乙方62.27%进行分配，即甲方为3571.8797万元*37.73%=1347.5299万元，乙方3571.8797*62.27%=2224.3498万元，双方最终分配的金额以湘阴县审计局出具的芙蓉大道湘阴段建设工程资金财务审计报告为准。2018年12月26日，湘阴县审计局作出《芙蓉大道湘阴段道路工程沥青路面结算审核汇总表》(合同段B、C)，该汇总表载明B段沥青路面终审金额84982861元，C段沥青路面终审金额为73012379元，两项合计157995240元。湘阴县审计局、华侨集团的相关人员分别在该汇总表上签署“按审计审定的总造价中分出的路面工程造价，属实”字样，并在签字处加盖前述两个单位的公章。原审法院认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，华侨集团与江岸公司签订的涉案《沥青路面专项工程联营承包合同》名为联营，实为分包合同，但江岸公司无沥青路段油面施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款之规定，该合同应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案《沥青路面专项工程联营承包合同》虽无效，但涉案工程已经竣工验收合格，并交付使用，故仍应参照合同约定结算涉案工程价款。本案二审期间双方当事人的争议焦点主要在于：1、涉案工程总价款数额；2、涉案工程已付工程款数额；3、涉案工程欠付工程款数额；4、北拓公司应否承担连带责任。一、关于涉案工程总价款问题（一）B、C标沥青路面结算金额。江岸公司上诉主张一审判决认定B、C标沥青路面结算金额157020059元错误，应为157995240元。经审查，《沥青路面专项工程联营承包合同》第三条联营方式1中约定：“联营的施工BC项目的工程价格，业主与甲方结算的总价和相关费用之总减去14.36%的比例，作为本合同的价格。最终按建设方审计的最终结算为准”，涉案工程经湘阴县审计局审计审定B段沥青路面终审金额84982861元，C段沥青路面终审金额为7301379元，两项合计157995240元。故江岸公司上诉提出B、C标沥青路面结算金额应认定为157995240元的主张，本院予以支持。（二）误工损失索赔分配金额。江岸公司上诉主张华侨集团曾向业主方北拓公司提出误工损失赔偿，且业主方实际支付了2100万元损失赔偿，故要求按照比例分配误工损失赔偿款6881700元（2100万元*0.3277）。经查，《沥青路面专项工程联营承包合同》就误工损失赔偿无相关约定，江岸公司亦未能提供证据证明华侨集团从北拓公司处实际获取了误工损失赔偿，故对江岸公司该项上诉主张，本院不予支持。（三）垫资补偿利息。江岸公司上诉主张其为涉案工程施工进行了垫资，且华侨集团、北新路桥联合体与北拓公司于2010年11月22日签订的《补充协议》，确定贷款利息35788797元用于支付给北新路桥、华侨集团对芙蓉路建设项目前期资金投入的财务费用补偿，根据公平原则，亦应对江岸公司的垫资予以利息补偿7289194元（22243498×0.3277%）。经查，《沥青路面专项工程联营承包合同》联营方式中约定：“4、该项目的全部资金，甲方让利该专项工程的利润作为乙方垫资的财务成本，故由乙方组织和垫付的资金而发生的财务成本费用由乙方承担。业主和甲方联合体的项目结算时的银行利息与乙方无关，归甲方所有。”“5、因整个项目为甲方的投资项目，建设方（业主）支付给甲方的资金利息归甲方所有，不属于本协议双方结算的范围，乙方不参入其利息的分配”。前述合同已明确约定江岸公司作为乙方为涉案工程施工垫资的财务成本由其自身承担，且建设方支付给华侨集团的资金利息不属本案双方结算的范围，故江岸公司要求依据公平原则，由华侨集团向其支付相应垫资利息的上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。二、关于涉案已付工程款数额问题。江岸公司上诉主张一审判决认定华侨集团已付工程款127978019.14元错误，应扣除江岸公司向福莱斯公司支付的材料款1360万元。经查，华侨集团与福莱斯公司于2013年8月15日签订《沥青购销合同》，江岸公司与华侨集团签订涉案《沥青路面专项工程联营承包合同》是2013年12月20日，《沥青路面专项工程联营承包合同》对福莱斯公司相应材料款的支付并无明确约定，根据合同相对性原则，江岸公司在无华侨集团相关授权的情况下，向福莱斯公司支付相应材料款，不符合常理。其次，江岸公司主张向福莱斯公司支付的1360万元中除290万元系直接支付给福莱斯公司账上外，其余均系支付给案外人。其中付至福莱斯公司账上的290万元的电子凭证上用途栏均列明为“刘往来”或“往来刘国强”，因此，江岸公司主张前述款项系向福莱斯公司支付材料款的证据不充分，其上诉提出1360万元款项应从华侨集团已付工程款中扣除的主张，本院不予支持。三、关于欠付工程款数额问题。（一）审计费问题。华侨集团上诉主张一审判决仅认定20万元审计费错误，应判令江岸公司承担审增费150万元；江岸公司则上诉主张湘阴县审计局作出最终审计报告并非华侨集团所委托的和丰公司，故即使华侨集团向和丰公司支付了审计费亦与本案无关，一审判决其承担20万元审计费不合理。经查，江岸公司与华侨集团均认可双方约定了审计费由江岸公司负担，但对审计费用金额双方各持一词。本案就涉案工程款的结算最终采信的是湘阴县审计局的审计报告，一审时，华侨集团虽提供了华侨集团、北新路桥（甲方）与和丰公司（乙方）签订的《建设工程造价咨询合同》及交纳审计费60万元的凭证，但无法证明前述审计费的支出与本案具有关联性，故华侨集团要求按前述合同约定确定审计费150万元，无事实与法律依据。本案审计客观上会产生审计费，而江岸公司亦未能提供相应证据证明审计费标准，故一审法院根据建设施工行业惯例，酌情认定审计费20万元，并无不当。（二）各项扣减比例问题。江岸公司上诉主张涉案《沥青路面专项工程联营承包合同》无效，不应按照前述合同约定扣除B、C段各工区沥青项目承包人2%的补偿金、5%的法定利润，税金亦不应按5.36%扣除，而应按实际发生比例3.36%。经查，《沥青路面专项工程联营承包合同》联营方式中约定：“1、联营的施工B/C项目的工程价格：业主与甲方结算的总价和相关费用之总和减去14.36%的比例，作为本合同的价格。最终按建设方审计的最终结算为准”。“3、甲乙双方的结算方式：甲方：按该分项工程总结算价格的14.36%作为甲方成本分摊及包干费[（该费用包甲方返还原各工区项目承包人2%的补偿金；代扣代缴税金5.36%（如超出此比例仍由乙方承担支付）；甲方的法定利润5%；BC的项目部费用和总承包部费用、前期财务费用、管理费、及该项目后期的配套管理成本等共计2%]……”。涉案《沥青路面专项工程联营承包合同》虽无效，但工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故双方结算工程款时仍应参照《沥青路面专项工程联营承包合同》约定的上述工程价款结算条款进行结算。对江岸公司此项上诉请求，本院不予支持。（三）维修费问题。华侨集团上诉提出北拓公司已提供维修费1047204元的证据，该部分费用应在工程款中予扣除。经查，《沥青路面专项工程联营承包合同》第十条约定，“属于路面工程保修范围和内容的项目，乙方应在接到修理通知之日后3天内派人修理。乙方不在约定期内派人修理，甲方可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除，若质保金费用不够维修费用时，乙方应在10日内补足维修费用”。华侨集团并未提供证据证明江岸公司施工的工程在保修范围内发生了应维修事项，且其依约及时通知了江岸公司，而江岸公司未在约定期内派人修理。同时，从北拓公司提供的维修费证据来看，也无法证明这些维修费系产生于江岸公司施工的涉案工程项目。故一审法院对北拓公司主张的此部分维修费用未予支持，并无不当。综上，涉案工程总价款为157995240元，扣除双方约定的14.36%，华侨集团应付工程款135307123.54元，华侨集团已付工程款为127978019.14元，江岸公司应向华侨集团支付审计费20万元，则华侨集团欠付工程款7129104.4元。（四）利息问题。华侨集团上诉提出涉案工程款未达到付款条件，不存在向江岸公司支付利息。本院认为，《沥青路面专项工程联营承包合同》对质保金的返还时间约定不明确，一审法院参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第七条、第十一条的相关规定，确定涉案工程质保金的返还时间为2018年1月14日，并无不当，本院予以支持。一审法院就迟延出具审计报告导致欠付工程款利息的评述客观公正，本院予以维持，即由华侨集团承担利息70%的责任，江岸公司承担利息的30%的责任。具体利息计算方法如下，工程款2389247.2元[7129104.4元-4739857.2元（157995240元×3%质保金）]从2015年12月31日起计息至2018年9月28日止，质保金4739857.2元自2018年1月15日起计息至2018年9月28日止；工程款2599104.4元（7129104.4元-先予执行款4530000元）从2018年9月28日起计息。利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准计取。四、北拓公司应否承担连带责任的问题江岸公司上诉提出涉案《沥青路面专项工程联营承包合同》约定将甲方（华侨集团）与建设方的主合同、合同附件视为合同文件的组成部分，故华侨集团与北拓公司的总承包合同同样及于江岸公司，故北拓公司应对华侨集团欠付江岸公司的工程款和利息承担连带责任。本院认为，北拓公司并非《沥青路面专项工程联营承包合同》的签订主体，虽该合同约定甲方（华侨集团）与建设方的主合同作为该合同的组成部分，该约定仅约束江岸公司与华侨集团，对北拓公司不产生约束力。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，华侨集团及北拓公司均认可北拓公司已将涉案工程全额支付给华侨集团，而江岸公司未能提供证据证明北拓公司欠付涉案工程款。故江岸公司要求北拓公司承担连带责任无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人江岸公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市中级人民法院（2018)湘06民初27号民事判决之第二项；二、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2018)湘06民初27号民事判决之第一项为：湖南省华侨建设开发集团有限公司支付湖南省江岸路桥施工有限公司工程款7129104.4元（含先予执行的4530000元）及相应利息的70%（其中欠付工程款2389247.2元自2015年12月31日起开始计付利息至2018年9月27日止；4739857.2元工程款自2018年1月15日起计付利息至2018年9月27日止。2599104.4元工程款的利息自2018年9月28日起计算至实际支付之日止。前述利息均按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费335308元，保全费5000元，共计340308元，由湖南省江岸路桥施工有限公司负担204184元，湖南华侨建设开发集团有限公司负担136124元。二审案件受理费277319元，由湖南省江岸路桥施工有限公司负担153986元，湖南华侨建设开发集团有限公司负担123333元。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  尹玄海二〇一九年七月十九日法官助理张赛红书记员吕晶