内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内知民终24号上诉人（一审被告）：玉泉区小者干果经销部，经营场所内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。经营者：者红霞，女，1975年1月1日出生，回族，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。委托诉讼代理人：陈佃斌，男，无固定职业。被上诉人（一审原告）：好邻居股份有限公司，住所地福建省惠安县黄塘镇城西大道旁。法定代表人：陈志宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所律师。上诉人玉泉区小者干果经销部（以下简称小者经销部）因与被上诉人好邻居股份有限公司（以下简称好邻居公司）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2018）内01民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人小者经销部的委托诉讼代理人陈佃斌、被上诉人好邻居公司的委托诉讼代理人李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小者经销部上诉请求：撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，适用法律错误。好邻居公司与中粮金帝食品（深圳）有限公司（以下简称中粮金帝公司）签订的《商标使用许可授权书》载明，案涉商标的许可使用期限为“许可授权书签订之日起至上述授权商标全部转让至福建利大家食品有限公司新开设的子公司为止”。一审中，好邻居公司未提交证据证明其具有诉讼主体资格。案涉商品系香港金帝集团国际有限公司委托苏州艾玛食品有限公司生产的商品，该商品的进货渠道合法，且能说明供货人。“金帝”巧克力是中粮金帝公司生产，被控侵权商标与“金帝”商标在外观图形，设计理念等方面完全不相同，不会使相关公众对商品来源产生误认。小者经销部无需承担侵权赔偿责任。（二）二审庭审中陈述补充上诉意见称，小者经销部作为本案被告主体错误，好邻居公司应当起诉香港金帝集团国际有限公司或案涉巧克力的制造商苏州艾玛食品工业有限公司。好邻居公司请求小者经销部承担赔偿责任错误。好邻居公司服从一审判决。好邻居公司向一审法院起诉请求：（一）判令小者经销部立即停止销售侵犯好邻居公司第5782326、7695227、618209号注册商标专用权的商品“金帝恋人圆盒香浓牛奶巧克力”，并停止不正当竞争行为。（二）判令小者经销部赔偿好邻居公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计3万元。（三）判令小者经销部负担案件受理费。一审法院认定事实：第618209号商标、第5782326号商标及第7695227号商标的核定使用商品均为第30类“巧克力（截止）”，均处于注册有效期内。金帝食品有限公司（以下简称金帝公司）于2018年3月27日自中粮金帝公司处受让取得上述商标的专用权。2017年3月1日，中粮金帝公司（甲方）与好邻居公司（乙方）签订《商标使用许可授权书》，约定甲方将其旗下包含案涉三个商标在内的128个商标无偿授权乙方使用，许可使用的期限为自授权书签订之日起至授权商标全部转让至福建利大家食品有限公司新开设的子公司为止；许可性质为独占许可使用，并约定有关授权许可的商标的侵权纠纷，乙方有权自行处理。2018年3月27日，金帝公司（甲方）与好邻居公司（乙方）签订《商标使用许可协议》，约定甲方将其享有专用权的第618209号、第5782336号、第7695227号注册商标，无偿授权乙方使用，许可期限自2018年4月19日起至2019年10月20日止，许可性质为排他使用许可，并约定在该协议签订前后发生的有关上述三个商标的所有侵权纠纷，乙方均有权自行处理并获得相应的赔偿。2017年12月1日下午15时05分，包头市天信公证处依内蒙古静叶律师事务所的申请，指派公证员会同申请人内蒙古静叶律师事务所的委托代理人王新平一同来到呼和浩特市玉泉区金峰大市场内门头显示为“赛伊德小者干果批发行”的店内。王新平在该店内购买了两盒“金帝恋人”巧克力。包头市天信公证处的公证员对该超市的门头进行了拍照，将王新平购买的两盒巧克力标记并保管。2017年12月2日，包头市天信公证处公证员对王新平所购买的上述物品的外观及购物过程中取得的刷卡凭证进行拍照后封存，并对封存后的物品外观进行拍照。包头市天信公证处出具（2018）包天信证内民字第323号《公证书》，证明王新平的购买行为真实，与该《公证书》相粘连的工作记录复印件与原件相符，原件内容与现场实际情况相符；与该《公证书》相粘连的照片系公证员现场拍摄经彩喷所得，照片内容与现场实际情况相符。该《公证书》封存的实物显示“金帝恋人圆盒香浓牛奶巧克力”的外包装上使用了“+金帝恋人”及“”标识，并标明香港金帝集团国际有限公司授权，被授权生产商为苏州艾码食品工业有限公司。另查明，小者经销部注册成立于2012年9月27日，经营范围为食品的销售。一审法院认为，案涉第618209号、第5782326号、第7695227号注册商标处于注册有效期内，故其专用权人及利害关系人有权制止他人的侵权行为。好邻居公司经商标权人金帝公司许可和明确授权，作为案涉第618209号、第5782326号、第7695227号注册商标的排他许可使用人，有权就被告的涉嫌侵权行为提起本案诉讼。小者经销部认为好邻居公司取得的授权起始日期晚于本案被控侵权行为的发生日期，故不是适格原告。对此，一方面，好邻居公司与金帝公司约定“在双方协议签订前后发生的有关案涉三个商标的所有侵权纠纷，好邻居公司均有权自行处理并获得相应的赔偿”；另一方面，在案涉三个商标转让前，好邻居公司经案涉三个商标的原权利人中粮金帝公司授权许可，系案涉商标的独占许可使用人，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，小者经销部的主张不能成立，该院不予支持。根据（2018）包天信证内民字第323号《公证书》记载，小者经销部销售了本案被控侵权商品“金帝恋人圆盒香浓牛奶巧克力”。小者经销部对《公证书》记载的内容不认可，但未提交相反证据推翻该《公证书》证明的事实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，该院对小者经销部的主张不予支持。经比对，本案被控侵权商品上使用的“+金帝恋人”标识与案涉第618209号、第7695227号、第5782326号商标相比，均含有“金帝”文字。对于一般消费者的而言，商品标识的汉字部分系标识的主要识别部分，且“金帝”为臆造词，具有较高的显著性和识别度，再结合案涉商标的知名度等因素，根据整体观察、综合判断原则，相关公众施以一般注意力，容易对产品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。“”标识与第7695227号、第5782326号商标相比，均含有“leconte”字样，由于“leconte”属臆造词，而“lamour”系法语的恋人之意，无特殊含义，消费者施以一般注意力，亦容易产生混淆。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，被控侵权商品上使用的“+金帝恋人”标识与案涉第618209号、第7695227号、第5782326号，“”标识与案涉第7695227号、第5782326号商标构成近似。被控侵权商品与案涉商标核定使用的商品相同（均为巧克力），且该商品使用了与案涉商标相近似的标识，属于侵犯注册商标专用权的商品。小者经销部未经许可销售了被控侵权商品，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，其行为属侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。关于侵权赔偿数额。鉴于好邻居公司未举证证明其因小者经销部的侵权行为所受到的实际损失以及小者经销部因侵权所获得的利润，且无商标许可使用费可供参考，该院综合案涉商标的知名度、小者经销部的侵权情节等因素，酌情确定侵权赔偿数额。小者经销部主张其产品有合法来源，不应承担侵权赔偿责任。销售商不承担赔偿责任以其“不知道”销售的产品为侵犯注册商标专用权的商品为前提条件，结合案涉商标的知名度、案涉标识与案涉商标的近似程度以及小者经销部的成立日期、经营范围等因素，小者经销部应当知道其销售的产品系侵权商品，故其主张不能成立，该院不予支持。关于好邻居公司主张为本案支出的律师费1500元及公证费500元，其虽未提交相关证据予以证明，但鉴于律师费及公证费实际发生，该院酌情予以支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：（一）小者经销部于本判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止销售本案被控侵权商品“金帝恋人圆盒香浓牛奶巧克力”；（二）小者经销部于本判决生效之日起十日内赔偿好邻居公司经济损失4000元及合理开支1800元；（三）驳回好邻居公司的其它诉讼请求。二审期间，小者经销部提交包商银行进账单和物流运输合同，称代理人陈佃斌是其案涉巧克力的供货人，上述证据证明陈佃斌从内蒙古名庄荟酒业有限公司进货。好邻居公司质证认为上述证据与本案无关。经审查，上述证据与本案无关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案二审的争议焦点为：（一）好邻居公司是否具有原告主体资格及小者经销部是否具有被告主体资格；（二）被控侵权巧克力是否系侵害注册商标专用权的商品及是否具有合法来源；（三）一审判决确定的赔偿数额是否适当。（一）关于好邻居公司是否具有原告主体资格及小者经销部是否具备被告主体资格的问题好邻居公司经中粮金帝公司独占许可使用案涉第618209号“”、第5782326号“”、第7695227号“”注册商标而对本案被控侵权事实提起诉讼。根据双方于2017年3月1日签订的《商标使用许可授权书》第1条约定，许可使用商标的期限为“本许可授权书签订之日起至上述授权商标全部转让至福建利大家食品有限公司新开设的子公司为止”。2018年3月27日，案涉上述注册商标已转让给福建利大家食品有限公司新开设的子公司金帝公司，且受让公司亦排他许可好邻居公司继续使用案涉注册商标至2019年10月20日。本案被控侵权事实发生于2017年12月1日，该时间为好邻居公司有权独占使用案涉注册商标期间，故好邻居公司有权对本案被控侵权事实提起诉讼，具有本案原告主体资格。小者经销部所称好邻居公司不具有原告主体资格的上诉理由不能成立。关于小者经销部的被告主体是否适格的问题。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。好邻居公司起诉称小者经销部销售了被控侵权巧克力，并向该经销部主张权利，故小者经销部所称其不应为本案被告的上诉理由不能成立。（二）关于被控侵权商品巧克力是否系侵害注册商标专用权的商品及是否具有合法来源的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。本案中，小者经销部销售的被控侵权巧克力商品与案涉注册商标核定使用的第30类巧克力商品属相同商品。被控侵权巧克力的外包装上突出标注“+金帝恋人”组合标识，用来区分商品来源，商标性使用在被控侵权商品上。其中，“金帝恋人圆盒香浓牛奶巧克力”外包装上突出标注的该组合标识，经与案涉“金帝”系列商标隔离比对，虽然文字部分不完全相同，但要部一致，都含有“金帝”二字，字母及组合图案虽略有变化但较为近似，容易使相关公众产生混淆，极易误认为被控侵权巧克力来源于案涉“金帝”系列商标的权利人。被控侵权巧克力系未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆而侵害注册商标专用权的商品。小者经销部销售案涉被控侵权巧克力，其行为属于上述法律规定的销售侵犯注册商标专用权商品的行为，应承担侵权的民事责任。小者经销部所称被控侵权标识与“金帝”系列商标在外观图形，设计理念等方面完全不相同，不会使相关公众对商品来源产生误认的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售者不承担赔偿责任，应满足以下两个条件：1.不知道是侵犯注册商标专用权商品；2.能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者。本案中，案涉“金帝”系列注册商标在巧克力市场上具有较高的知名度，小者经销部应当知道其销售的“金帝恋人”容易导致相关公众的混淆而仍然向相关公众出售，具有主观过错，且在一、二审期间未证实案涉巧克力合法取得的事实，故其所称案涉侵权巧克力商品具有合法来源的上诉理由不能成立。（三）关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，好邻居公司未能举证证明因小者经销部侵权行为所受实际损失及小者经销部的侵权违法所得，故一审法院根据案涉商标的市场知名度、小者经销部的侵权情节等因素确定赔偿数额4000元及1800元并无不当。综上所述，小者经销部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由玉泉区小者干果经销部负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 雷审 判 员  白海荣审 判 员  张 雷二〇一九年七月十八日法官助理  关晓东书 记 员  杨 晴