湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终259号上诉人（一审原告）：浙江松冈机电工业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区金一路以西建设三路南侧。法定代表人:傅丽萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘洪斌，男，1990年11月13日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区，系浙江松冈机电工业有限公司员工。被上诉人（一审被告）：桃源县英勇麻将店，经营地址湖南省桃源县漳江镇黄花井社区文昌西路026号。经营者：翦英勇。上诉人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称松冈机电公司）因与被上诉人桃源县英勇麻将店（以下简称英勇麻将店）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省常德市中级人民法院(2019)湘07民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭于2019年7月19日公开开庭进行了审理。松冈机电公司的委托诉讼代理人潘洪斌到庭参加诉讼；英勇麻将店经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。松冈机电公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持松冈机电公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.英勇麻将店未停止侵权，一审判决未判令英勇麻将店停止侵权，适用法律错误。2.一审判决确定的赔偿数额过低。英勇麻将店二审未进行答辩。松冈机电公司向一审法院起诉请求：1.判令英勇麻将店赔偿松冈机电公司经济损失和为制止侵权支出的合理费用合计20000元；2.判令英勇麻将店立即停止侵权，即停止销售侵犯“雀友”商标权的麻将机；3.判令英勇麻将店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：1997年9月28日，国家工商行政管理局商标局核准萧山市永裕物资贸易有限公司申请注册的第1110578号“”商标，核准使用商品为第28类麻将，注册有效期自1997年9月28日至2007年9月27日，并经两次续展后，有效期至2027年9月27日。经2000年5月28日、2004年10月14日、2008年3月14日三次转让，现登记商标专用权人为松冈机电（中国）有限公司。2008年1月7日，国家工商行政管理总局商标局核准魏国华、松冈机电（中国）有限公司共同申请注册的第4100197号“雀友”商标，核准使用商品为第28类全自动麻将桌（机）、游戏机、麻将牌等，注册有效期自2008年1月7日至2018年1月6日，经续展后有效期至2028年1月6日。经2008年3月14日转让后，现登记商标专用权人为松冈机电（中国）有限公司。2009年1月21日，国家工商行政管理总局商标局核准松冈机电（中国）有限公司申请注册的第4519890号“”商标，核准使用商品为第28类全自动麻将桌（机）、游戏机、麻将牌等，注册有效期自2009年1月21日至2019年1月20日。2010年10月8日，国家工商行政管理总局商标局曾认定“雀友QUEYOU”商标为驰名商标。2015年7月1日，松冈机电（中国）有限公司与松冈机电公司签订《商业普通许可使用及授权书》，由松冈机电（中国）有限公司将其名下所有注册商标、专利，以普通许可的方式许可松冈机电公司使用，并授权松冈机电公司以其自已的名义代表松冈机电（中国）有限公司维护知识产权，包括依法提起诉讼、应诉及委托第三方从事属授权内容的工作等。授权有效期为5年。2017年9月18日，桃源县食品药品工商质量监督管理局工作人员对英勇麻将店进行现场检查，发现店内摆放有2台自动麻将机，标注有“上海雀友”文字标识，每台售价1500元，标注为“上海雀友”的麻将机操作盘5个，每个售价20元。英勇麻将店拒绝在现场笔录、清单上签字。桃源县食品药品工商质量监督管理局随后下达责令整改通知书，责令英勇麻将店停止销售，拆除侵权商标标识。经比对，英勇麻将店销售的麻将机上的“上海雀友”标识中的“雀友”文字与第4100197号、第1110578号、第4519890号注册商标中的“雀友”文字相同，商标整体近似。英勇麻将店系个体工商户，经营场所位于湖南省桃源县漳江镇黄花井社区文昌西路026号，经营者为翦英勇，经营范围为零售麻将机及设备维修。松冈机电（中国）有限公司生产的各型号全自动麻将机的官方指导零售报价为3380元以上。一审法院认为，松冈机电（中国）有限公司是第1110578号“”、第4100197号“雀友”、第4519890号“”商标专用权人，享有在核定商品上使用上述商标的专用权，他人不得销售侵犯上述商标专用权的产品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。因此，松冈机电公司作为松冈机电（中国）有限公司明确授权可以对侵权行为人提起诉讼的普通使用许可合同被许可人，具有本案原告资格。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于以下方面：第一，英勇麻将店是否侵害了松冈机电（中国）有限公司的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一项、第二项的规定，认定侵害商标权需要审查：1.被控侵权的商标与注册的商标核定使用的商品是否是同一种商品或类似商品；2.以相关公众的一般标准判断被控侵权的商标与注册商标是否系相同或近似商标标识；3.如果不构成相同，在商标标识近似的情况下是否容易导致混淆。商标标识相同，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标标识近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。英勇麻将店销售的标注有“上海雀友”文字标识的麻将机与松冈机电（中国）有限公司第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标核定使用的商品，分别属于类似或相同商品。从商标的比对情况看，以相关公众的一般标准判断，被控商品使用的“上海雀友”标识与第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标均构成近似，容易导致相关公众将英勇麻将店销售的被控商品误认为来源于松冈机电（中国）有限公司或与松冈机电（中国）有限公司存在一定关联，弱化了松冈机电（中国）有限公司商标的识别功能，存在混淆的可能性。故应认定被控商品属于侵害松冈机电（中国）有限公司第1110578号、第4100197号商标专用权的商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第三项的规定，英勇麻将店销售侵害松冈机电（中国）有限公司商标专用权的商品，属侵害注册商标专用权的行为。英勇麻将店作为经营者，对所销售的商品是否为侵害他人商标专用权的商品应当具有一定辨别能力，且其不能提供证明商品合法来源的相关证据，故其存在过错。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，英勇麻将店应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。由于英勇麻将店的侵权行为经行政执法机关查处后已经停止，故一审法院对松冈机电公司请求判令英勇麻将店停止侵权的诉讼请求不予支持。第二，关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵害商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因松冈机电公司未能向一审法院提交证据证明其受到的实际损失、商标许可使用费数额或英勇麻将店侵权获利情况，本案依法适用法定赔偿。根据受侵害权利商标知名度、侵权行为性质、行为人经营规模、当地潜在市场以及起诉时侵权行为已经停止较长时间等情节，综合确定侵权损失数额。虽然松冈机电公司未提交其维权合理支出的充分证据，但根据本案具体情况，可以认定其主张的维权支出客观存在，一审法院结合其采取集中维权方式的维权费用支出特点，酌情予以考虑。据此，一审法院确定英勇麻将店因本案侵权行为应当赔偿损失的数额为6000元(含合理费用支出)。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、英勇麻将店于判决生效之日起十日内赔偿松冈机电公司经济损失6000元；二、驳回松冈机电公司的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由松冈机电公司负担150元，英勇麻将店负担150元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均未提出异议。本院经审查，对于一审法院认定的事实依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）英勇麻将店是否应承担停止侵权的民事责任；（二）一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评判如下：（一）关于争议焦点一《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”本案中，英勇麻将店的行为侵害了涉案商标专用权，且没有证据证明英勇麻将店已经停止侵权，故应判令英勇麻将店承担停止侵害的民事责任。一审判决认为“英勇麻将店的侵权行为经行政执法机关查处后已经停止”，缺乏证据证明，本院予以纠正。（二）关于争议焦点二《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，松冈机电公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本院根据案情酌情确定赔偿数额。综合考虑涉案商标的知名度、英勇麻将店的侵权性质和情节、松冈机电公司维权支出的合理开支等因素，本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，松冈机电公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省常德市中级人民法院(2019)湘07民初35号民事判决第一项；二、撤销湖南省常德市中级人民法院(2019)湘07民初35号民事判决第二项；三、桃源县英勇麻将店于本判决生效之日起立即停止销售侵害第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标专用权商品的行为；四、驳回浙江松冈机电工业有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费300元，由浙江松冈机电工业有限公司负担150元，桃源县英勇麻将店负担150元。二审案件受理费300元，由浙江松冈机电工业有限公司负担150元，桃源县英勇麻将店负担150元。本判决为终审判决。审判长 蒋 琳审判员 邓国红审判员 徐 康二〇一九年七月二十二日书记员 肖 彤