湖南省永州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘11刑终393号 原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：黎某甲，绰号“敌敌畏”，男，1992年3月12日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，初中文化，无业；因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2018年9月15日被双牌县公安局刑事拘留；因涉嫌犯容留他人吸毒罪，经湖南省双牌县人民检察院批准逮捕，于2018年9月26日由双牌县公安局执行逮捕。现羁押于双牌县看守所。 辩护人：杨松艳，湖南湘永律师事务所律师。 湖南省永州市零陵区人民法院审理零陵区人民检察院指控原审被告人黎某甲犯容留他人吸毒、贩卖毒品罪一案，于二○一九年三月二十五日作出（2018）湘1102刑初426号刑事判决。原审被告人黎某甲不服，于2019年3月29日向本院提起上诉。湖南省永州市零陵区人民法院于2019年5月7日向本院移送案卷，本院于2019年5月8日收到案卷并立案。永州市人民检察院于5月24日借阅案卷。本院受理后，依法组成合议庭在双牌县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员杨正海出席法庭支持公诉。本案现已审理终结。 原判认定，2018年7月至9月，被告人黎某甲四次贩卖毒品给郭某甲、唐某甲，共收取毒资2100元，并在贩卖毒品后三次容留二人在其位于永州市零陵区**苑小区3栋3单元302室的家中共同吸收毒品。具体事实分述如下： 1、2018年7月30日上午，郭某甲通过微信转账人民币550元给被告人黎某甲购买毒品（其中500元用于购买毒品，50元是跑路费）。被告人黎某甲收款后来到零陵区河西，从余某乙手里购得三粒麻古和一小袋冰毒（约0.6克）后回到自己家中，与郭某甲一起用烫吸的方式吸食了一粒麻古和一点冰毒，剩下的毒品由郭某甲带走。 2、2018年8月23日傍晚，郭某甲通过微信转账人民币550元给被告人黎某甲购买毒品（其中500元用于购买毒品，50元是跑路费）。被告人黎某甲收款后来到零陵区河西，从余某乙手里购得三粒麻古和0.6克冰毒后回到自己家中，与郭某甲一起用烫吸的方式吸食了两粒麻古和一些冰毒，剩下的毒品由郭某甲带走。 3、2018年9月8日，唐某甲微信转账人民币500元给被告人黎某甲购买毒品，两人一起坐唐某甲的摩托车到零陵区河西，被告人黎某甲将从余某乙手里购得的两粒麻古和约0.6克冰毒给唐某甲。 4、2018年9月14日早上，唐某甲支付现金500元给被告人黎某甲购买毒品，11时许，被告人黎某甲从余某乙处购得两粒麻古和约0.6克冰毒给唐某甲。然后两人一起在被告人黎某甲家用烫吸的方式吸食毒品，直至当晚23时许被公安民警抓获，并现场查获白色晶体一包和红色颗粒一个。经检测，被告人黎某甲和唐某甲的尿检呈甲基安非他明阳性。经鉴定，白色晶体检出甲基苯丙胺成分，红色颗粒检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。 上述事实，有以下经庭审举证、质证、认证的证据予以证实： 1、户籍证明，证实被告人黎某甲已达完全刑事责任年龄。 2、到案经过，证实被告人黎某甲于2018年9月14日在永州市零陵区**苑小区3栋3单元302室被民警抓获，现场查获冰毒、麻古疑似物。 3、指认冰毒照片，证实唐某甲指认毒品的相关情况。 4、扣押决定书及扣押物品清单，证实办案机关2018年9月15日扣押唐某甲麻古（红色颗粒）一个、冰毒（白色晶体）一包。 5、通话详单，证实被告人黎某甲手机号码177****7667与余某乙135****1588的手机号码、郭某甲139****9072的手机号码、唐某甲131****8769的手机号码的通话情况。 6、微信转账记录，证实2018年7月30日，被告人黎某甲收到微信名为“超人”的转账550元，同日被告人黎某甲微信转账500元给微信名为“三无产品”的人；2018年8月23日，被告人黎某甲收到微信名为“超人”的转账550元，同日被告人黎某甲通过微信转账500元给微信名为“三无产品”的人；2018年9月8日，被告人黎某甲收到微信名为“迅雷不及掩耳盗铃之铃儿响叮当”的转账500元，同日被告人黎某甲通过微信转账500元给微信名为“三无产品”的人。 7、证人郭某甲的证言，证实其以前吸毒的时候认识了零陵区一个外号叫“敌敌畏”的人，通过微信聊天了解到“敌敌畏”可以买到冰毒和麻古。2018年7月30日上午，其打电话给“敌敌畏”要他帮买毒品，后其到了“敌敌畏”零陵区芝**园的家里，通过微信转账550元给“敌敌畏”，其中500元用于购买毒品，50元是给“敌敌畏”的跑路费。“敌敌畏”买了三粒麻古和大概0.7克冰毒回来后，叫其在他家里吸食毒品，二人遂在“敌敌畏”家中吸食毒品，剩下的两粒麻古和冰毒其带回自己家里一个人吸食完了。2018年8月23日傍晚，其又打电话给“敌敌畏”，“敌敌畏”叫其到他家里找他，其到了“敌敌畏”家里后，通过微信转了550元钱给“敌敌畏”，其中500元用于购买毒品，50元是“敌敌畏”的跑路费。“敌敌畏”出去买了三粒麻古和大约0.7克冰毒回来后，又拿出吸毒工具，二人在“敌敌畏”的家里吸食了一粒麻古和一点冰毒，剩下的毒品其带回家里吸食了。其在“敌敌畏”家里吸食了两次毒品，每次都是“敌敌畏”叫其留在他家里吸食毒品的。其吸食的毒品是通过“敌敌畏”购买的，其没有购买毒品的渠道，“敌敌畏”有，其通过微信转账把钱转给“敌敌畏”，他收到钱后就会出门，其在他家里等，过一段时间“敌敌畏”就带着毒品回来了。“敌敌畏”从什么地方拿来的毒品其不清楚，拿毒品的价格其也不清楚，每次其都支付500元毒资和50元跑路费。 8、证人唐某甲的证言，证实2018年9月14日上午8时许，其通过微信联系“敌敌畏”说晚上吸食毒品，“敌敌畏”说可以，他去买冰毒和麻古，其出钱给他。其当时在零陵烟厂岔路口的“24小时网络会所”网吧玩游戏，遂叫“敌敌畏”到网吧来拿钱，中午12点左右“敌敌畏”到网吧找其拿了500元。一小时后，“敌敌畏”电话告知其拿到毒品，叫其去他家玩。其到“敌敌畏”位于零陵区虎啸花坛一个小区的家中，二人一起在“敌敌畏”家中的客厅以烫烧的方式吸食毒品。晚上22时许，“敌敌畏”接了一个电话说他朋友也过来一起玩，还说他朋友身上有毒品，其遂把二人没有吸食完的一粒麻古，2-3条冰毒用烟盒子装起来，放进其蓝色单肩背包里。其与“敌敌畏”准备把桌上剩余的毒品吸食完，在吸毒过程中，二人被公安民警当场抓获，民警从其单肩包里搜出一个烟盒子，在烟盒子里搜出一粒麻古和两三条冰毒。其付给“敌敌畏”500元共买到两粒麻古和一小包冰毒，因为其没有购买渠道，“敌敌畏”有购买渠道，所以其找他帮忙购买毒品，听说“敌敌畏”是向他干爸爸购买的毒品。其至少在“敌敌畏”家吸食了四次毒品，都是和“敌敌畏”两人吸食的，第一次是2018年7月左右，其打电话给“敌敌畏”让他帮忙买毒品，并发给“敌敌畏”200元红包，当晚他就买了一小包冰毒交给其，其不知道到哪里去吸食，“敌敌畏”提出去他家中吸食，所以其就在他家中吸食了。第二次是2018年8月18日下午，在零陵区东风大桥河西一侧的桥下见面，其给了“敌敌畏”300元现金，半小时后，他带回两粒麻古和一小包冰毒，之后二人直接到他家吸食了这些冰毒。第三次是2018年8月29日上午9点多，“敌敌畏”叫其到他家吸食毒品，其遂到他家吸食了毒品。第四次就是2018年9月14日被公安机关抓获这次。其微信号是ta********6，微信昵称是迅雷不及掩耳盗铃之铃儿响叮当，“敌敌畏”的微信号是l******12，微信昵称是Jerome。 9、被告人黎某甲的供述与辩解，证实其从2018年1月开始吸食毒品，其跟郭某甲在其家里吸食了两次冰毒和麻古，和唐某甲在其家里吸食了一次冰毒和麻古。2018年7月30日晚上，郭某甲打电话问其能否帮忙买到冰毒、麻古，其说可以买到，后郭某甲用微信转了550元给其，其中500元用于购买毒品，50元用于搭车，收到钱后其搭了摩托车到零陵区河西东方大桥下从余某乙手里购买了三粒麻古和一小袋冰毒，然后回到家里，后郭某甲到其家里，二人一起吸食了毒品，吸食完后郭某甲给其留了一点点毒品，剩余的毒品郭某甲带走了。2018年8月23日傍晚，郭某甲又给其打电话问能不能买到毒品，其说可以，后郭某甲转了550元钱给其，其中500元用于购买毒品，50元用于坐车，其再次帮郭某甲找余某乙购买了三粒麻古和0.6克冰毒后回到家，二人在其家里吸食了毒品，后来郭某甲的朋友来接他，并把剩下的毒品也都带走了。2018年9月8日中午，唐某甲打电话给其要其帮忙买麻古和冰毒，其跟唐某甲是朋友，遂同意帮他这个忙，后唐某甲通过微信转账500元给其，两人一起坐着唐某甲的摩托车到零陵区河西，用500元从余某乙手里购买了两粒麻古和大概0.6克冰毒，后二人到唐某甲工作的零陵区建设局办公室吸食毒品。2018年9月14日早上，唐某甲打电话给其要其帮忙买冰毒和麻古，九点钟左右其联系上卖毒品的人后，跟唐某甲约好在网吧见面，其到网吧找到唐某甲拿了500元钱后去河西找余某乙，用500元在余某乙那里买了两粒麻古和0.6克冰毒，其拿到毒品后二人到其家里吸食毒品，直到晚上，二人被派出所民警抓获。其微信号是l******12，微信昵称是Jerome，余某乙的微信号是Y1239****，微信昵称是三无产品，唐某甲的微信号是ta******6，微信昵称是迅雷不及掩耳盗铃之铃儿响叮当，郭某甲的微信号是G182746******，微信昵称是超人。 10、双牌县公安局现场检测报告，证实2018年9月15日1时许，对唐某甲、黎某甲进行尿液检测，结果呈甲基安非他明（冰毒、麻古）阳性， 11、永州市公安司法鉴定中心检验报告，证实送检的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；送检的红色颗粒中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。 12、辨认笔录，证实被告人黎某甲辨认对余某乙的辨认情况、郭某甲对“敌敌畏”（黎某甲）的辨认情况。 13、现场勘验笔录，证实对位于永州市零陵区**苑小区3栋3单元302室被告人黎某甲家的现场勘验情况。 以上证据查证属实，相互印证，足以认定该院确认的事实。 原判认为，被告人黎某甲违反国家关于毒品管制的有关规定，明知甲基苯丙胺和咖啡因是毒品而多次向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人向他人贩卖毒品后，又多次提供场所容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪；公诉机关指控的罪名成立，该院予以支持。被告人黎某甲及其辩护人提出被告人只是代购毒品，不构成贩卖毒品罪的辩护意见。经查，被告人黎某甲利用自己的渠道从他人处获得毒品后再出售，通过收取明显高于实际交通费的“跑路费”或“蹭吸”的方式多次从中获利，明显超出了为他人代购毒品的基本范畴，且本案购毒者并不知道毒品的来源，对毒品来源亦在所不问，只是与被告人黎某甲约定购买毒品的种类、数量、价格及交付方式等，二者之间是单纯的毒品买卖关系，无论是否获利，被告人黎某甲的行为均构成贩卖毒品罪，故对被告人及辩护人的辩护意见，该院不予采纳。被告人黎某甲一人犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第十二条之规定，判决：一、被告人黎某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；合并决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、追缴被告人黎某甲的违法所得人民币2100元；三、扣押在案的毒品依法予以销毁。 一审宣判后，原审被告人黎某甲不服，提出上诉称：1、一审认定“上诉人黎某甲利用自己的渠道从他人处获得毒品后再出售”与一审查明事实矛盾；2、一审以“上诉人黎某甲在代购时接收郭某甲报销50元/次交通费超出实际交通费支出、以及在代购后容留并与托购者郭某甲、唐某甲共同吸食毒品”为由认定“上诉人黎某甲从中获利”，认定上诉人代购行为超出代购范畴，转化为贩卖毒品罪，缺乏事实基础和证据支持；3、根据罪刑法定原则，上诉人代购毒品行为即不构成贩卖毒品罪，也不构成非法持有毒品罪和运输毒品罪；4、即使一审认定上诉人贩卖毒品罪理由成立，但上诉人2018年8月23日为唐某甲代购毒品时为收取任何费用、也没有蹭吸、更没有抽取毒品获利，该次行为及涉案金额依法应排除在贩卖毒品罪之外。一审法院不予区分，全盘认定明显错误；5、一审适用法律错误，对上诉人量刑畸重。 辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人黎某甲的行为不构成贩卖毒品罪，也不构成非法持有毒品罪和运输毒品罪。上诉人黎某甲主观上没有营利或从中牟利的故意，客观上仅应吸毒人员郭某甲、唐某甲请求代为购买少量毒品用于托购者自己吸食，除郭某甲主动报销50元交通费以外，故上诉人黎某甲不构成贩卖毒品罪。上诉人黎某甲代购的毒品数量太少，仅两克多，未达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的“非法持有毒品罪”入罪的最低数量标准，根据罪刑法定原则，上诉人黎某甲的行为亦不构成非法持有毒品罪；2、上诉人黎某甲的行为构成容留他人吸毒罪，但被告人系初犯，归案后如实主动交待全部犯罪事实，犯罪的主观恶性小，社会危害性小，认罪悔罪态度好，具有法定或酌定从轻、减轻处罚情节，请法庭在量刑时予以从轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人黎某甲违反国家关于毒品管制的有关规定，明知甲基苯丙胺和咖啡因是毒品而多次向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人向他人贩卖毒品后，又多次提供场所容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪。上诉人黎某甲及辩护人提出上诉人只是代为购买毒品，并未从中获利，且50元交通费并非上诉人要求，在其家中吸毒是常见做法，上诉人黎某甲的行为不构成贩卖毒品罪。经查，上诉人黎某甲应他人要求利用自己的渠道从他人处购得毒品后再转卖，并从中获利（包括“蹭吸”），明显超越了“为他人代购”毒品的基本范畴，其行为已构成贩卖毒品罪，故对其上诉、辩护意见不予采纳。辩护人提出上诉人系初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪态度好，犯罪的主观恶性小，其行为社会危害性小，可从轻处罚。经查，上述法定及酌定的从轻、减轻处罚情节一审判决均予以确认，并在量刑时予以充分考虑，一审据其犯罪情节及犯罪后果对其判处有期徒刑三年六个月量刑适当，故辩护意见不成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，判决赔偿的损失适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张晓龙 审判员  周艳君 审判员  黄 宁 二〇一九年七月二十三日 书记员  朱 杰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。