浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终334号 上诉人（原审原告）：曹军杰，男，1958年11月1日出生，汉族，住舟山市普陀区。 被上诉人（原审被告）：浙江新禾建设有限公司，住所地舟山市普陀区朱家尖街道大洞路**。 法定代表人：竺鹤峰，执行董事。 委托诉讼代理人：马国海，浙江民鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海军，浙江民鸿律师事务所律师。 上诉人曹军杰因与被上诉人浙江新禾建设有限公司（以下简称“新禾公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹军杰上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决错误认定被上诉人提供的《会议纪要》和《书面结算单》证据效力，导致三个装修工程的工程款少计算150237元，应予纠正。2.一审对拖欠工程款的计息时间认定错误，被上诉人应自2014年7月16日起支付利息。3.上诉人为被上诉人垫付的普陀山国际佛教文化交流中心二期工程桩基审计费50000元应在本案中一并予以处理。4.涉案的六份内部承包协议属非法转包，均无效，上诉人无需向被上诉人支付尚未收取的管理费及被上诉人未支付的税金。 新禾公司辩称，1.《会议纪要》和《书面结算单》均是各方对于工程款结算的真实意思表示，且曹军杰方在一审庭审中对该两份证据的效力均无异议。2.一审法院对工程款的计息时间符合客观实际，并无不当。3.二期工程桩基审计费50000元不属于本案审理范围。4.六份内部承包协议被确认无效后，曹军杰可取得的工程款金额应当扣除税管费，这符合新禾公司实际参与管理的事实，也有相关司法解释和判例作为依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 新禾公司向一审法院起诉请求：1、依法判令新禾公司支付曹军杰工程款2801729元，并支付自2014年7月16日起至清偿日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息；2、判令新禾公司退还由曹军杰垫付的打桩审计费50000元；3、本案诉讼费由新禾公司承担。 一审法院认定事实：2010年6月28日，新禾公司中标承接了舟山市普陀山管理委员会（以下简称“普陀山管委会”）发包的普陀区国际佛教文化交流中心二期工程，双方签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容为普陀山国际佛教文化交流中心二期工程的土建、水电安装、暖通、消防工程。2012年8月20日，新禾公司与普陀山管委会签订了《普陀山国际佛教文化交流中心二期工程施工合同补充协议》，对原合同施工内容调整为：：地基基础工程及施工主体建筑结构、防水与保温施工、外墙砌筑和粉刷、北山挡土墙护坡施工等。原合同中的“水电安装、暖通、消防工程”各项由业主另行委托他人施工。 2013年1月22日，舟山市普陀山万方山庄有限公司（以下简称“万方公司”）、舟山市普陀山如易莲花文化传播有限公司（以下简称“如易莲花公司”）作为发包方与新禾公司签订了《建设工程施工承包合同》，工程内容为普陀山如易阁临建工程，工程造价暂定450万元；工期自2013年1月18日至2013年7月1日。工程款支付方式为：合同签订生效后7日内支付工程预付款100万元；后山原有建筑拆除及垃圾清运完成后支付15万元；主楼内所有废弃井道封堵完成、室内外堆放的残余废料清运完成、北楼一层地坪拆除，一层排污管、、地坪素混凝土基层找平完成后再支付15万元；山坡挡土墙钢砼结构施工完成并通过验收后一周内支付40万元；山坡挡土墙施工全部完成并通过验收后一周内支付40万元；后山新建建筑基础完成并通过验收后一周内支付50万元；后山新建建筑结构封顶并通过验收后一周内支付50万元；主楼加建部分桩基工程完成并通过验收后一周内支付50万元；主楼加建部分结构封顶并通过验收后一周内支付50万元；全部施工完毕，并按实际工程量审计结算后一周内付至审计工程款的95﹪；工程保修期满1年后支付工程质保金5﹪总额的30﹪，满2年后再支付工程质保金5﹪总额的30﹪，3年期满后结清工程质保金。 2013年3月26日，万方公司作为发包方与新禾公司签订了《普陀山国际佛教文化交流中心工程安装合同》，工程名称为主楼管线主系统及室外景观管线安装，工程造价暂定300万元。工程款支付方式为：合同签订后10个工作日内支付合同工程预付款10﹪；主楼室内强弱电桥架施工按月支付进度款，每月25号前上报该月完成工程量，并经甲方、监理审核，在15个工作日内支付至当月实际完成工程量的75﹪；主楼强电主系统电缆敷设施工按月支付进度款，每月25号前上报该月完成工程量，并经甲方、监理审核，在15个工作日内，支付至当月实际完成工程量的75﹪；室外给排水系统（雨水、污水、废水）管道安装施工按月支付进度款，每月25号前上报该月完成工程量，并经甲方、监理审核，在15个工作日内，支付至当月实际完成工程量的75﹪；景观照明管线敷设施工按月支付进度款，每月25号前上报该月完成工程量，并经甲方、监理审核，在15个工作日内，支付至当月实际完成工程量的75﹪；室外景观基础、集水井、隔油池、化粪池土建施工及设备安装施工按月支付进度款，每月25号前上报该月完成工程量，并经甲方、监理审核，在15个工作日内，支付至当月实际完成工程量的75﹪；工程验收合格后十天内，工程款支付至已完成工程量的90﹪；上述工程全部完成后经审计结束后两周内支付到审计确认价的95﹪，剩余5﹪作为工程质保金，竣工验收满2年后一次性付清。 2013年8月8日，如易莲花公司作为发包方与新禾公司签订了《地下室辅助用房装修工程施工合同》，工程名称为如易阁地下室辅助用房装修工程；包干总价130万元。付款方式为：承包方进场后7个日历天内，发包方向承包方支付合同金额的20﹪；承包方隐蔽工程施工完成，经验收合格后7天内，再支付30﹪；承包方完成水电安装，并验收合格后7天内，支付25﹪；承包方完成全部施工，并经监理、发包方验收合格后7天内，再支付20﹪；发包方保留5﹪作为质保金，自竣工验收之日起1年质保期满，并再次验收合格后7天内付清。 2013年9月12日，如易莲花公司作为发包方与新禾公司签订了《普陀山如易阁客栈景观土建建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为普陀山如易阁客栈室外景观土建施工工程；造价暂定250万元；工期自2013年6月15日至2013年8月15日。工程款支付方式为：合同签订前，甲方已先期支付40万元；合同签订生效后，甲方再支付60万元；乙方竣工决算资料提交后，甲方支付40万元；决算后付至决算价的95﹪；质保期满后结清余款。 2014年3月28日，如易莲花公司（甲方）作为发包方与新禾公司（乙方）签订了《如易阁后山加建建筑外立面精装修施工合同》，工程名称为普陀山如易阁后山加建建筑外立面精装修施工；合同一次性定价1007000元；合同签订后3天内，甲方向乙方支付20万元；室外走道及阳台碎石地砖铺设完成后10天，支付30万元；全部装修工程按合同及甲方签证工期完工，经甲方验收合格，工程交付后30天内，双方办妥结算，甲方按结算额的95﹪向乙方支付工程款；装修工程质量保修期2年，期满后14天，甲方付清余款。 2014年5月30日，如易莲花公司（甲方）作为发包方与新禾公司（乙方）签订了《如易阁后山加建建筑室内精装修施工合同》，合同名称为普陀山如易阁后山加建建筑室内精装修施工；合同一次性定价1733000元；合同签订后10天内，甲方向乙方支付50万元；全部隐蔽工程验收合格后10天支付50万元；全部装修工程按合同及甲方签证工期完工，经甲方验收合格，工程交付后30天内，双方办妥结算，甲方按结算额的97﹪向乙方支付工程款；装修工程质量保修期2年，期满后14天，甲方付清余款。 上述七个合同所涉工程均由新禾公司承包，曹军杰实际施工。 2013年1月22日，新禾公司（甲方）与项目经理周哲昂、项目承包人曹军杰（乙方）签订《项目内部承包协议》，约定：工程名称为普陀山“如易阁”临建工程；工期163天，合同造价450万元；业主工程款催讨及最终结算均由乙方负责并承担结果；建设单位汇入的工程款，全部汇入甲方账号，乙方在向甲方领取工程款时必须同时提供材料发票和工资清单等；本工程税管费按工程结算造价的7.5﹪计取，包含0.5﹪个人所得税；按甲方与业主签订的总包合同的支付方式及支付比例支付乙方工程进度款（扣除管理费、税金及相关费用）。合同另约定了甲乙双方的权利义务。 2013年3月1日，新禾公司（甲方）与项目经理周哲昂、项目承包人曹军杰（乙方）签订《项目内部承包协议》，约定：工程名称为主楼管线主系统及室外景观管线安装工程；工期120天，合同造价300万元；业主工程款催讨及最终结算均由乙方负责并承担结果；建设单位汇入的工程款，全部汇入甲方账号，乙方在向甲方领取工程款时必须同时提供材料发票和工资清单等；本工程税管费按工程结算造价的7.5﹪计取，包含0.5﹪个人所得税；按甲方与业主签订的总包合同的支付方式及支付比例支付乙方工程进度款（扣除管理费、税金及相关费用）。合同另约定了甲乙双方的权利义务。 2013年8月8日，新禾公司（甲方）与项目经理周哲昂、项目承包人曹军杰（乙方）签订《项目内部承包协议》，约定：工程名称为如易阁地下室辅助用房装修工程，工期90天；合同造价130万元；业主工程款催讨及最终结算均由乙方负责并承担结果；建设单位汇入的工程款，全部汇入甲方账号，乙方在向甲方领取工程款时必须同时提供材料发票和工资清单等；本工程税管费按工程结算造价的7.5﹪计取，包含0.5﹪个人所得税；按甲方与业主签订的总包合同的支付方式及支付比例支付乙方工程进度款（扣除管理费、税金及相关费用）。合同另约定了甲乙双方的权利义务。 2014年8月8日，新禾公司（甲方）与曹军杰（乙方）签订《一年制内部承包协议》，约定：乙方已知晓并充分理解建设方与甲方签订的《建设工程施工合同》中所约定的内容，对合同中所明确的工程内容、工程量计算方法、结算程序、工程款支付办法、工期质量要求、工期要求、保修内容等均无异议；乙方在甲方资质证书核定范围内承接的由曹军杰本人承接的市内部分零星工程等施工项目，并全面承担甲方与业主签订的建设工程合同所约定的全部义务、责任及工程款结算；本协议期限自2014年1月1日至2014年12月30日，本协议期限内所有甲方与建设单位签订（属乙方承接项目的）施工合同履约均按此内部承包协议为准，不再以单个建设工程另行签订内部承包协议；建设单位汇入的工程款，必须进入甲方财务账号，乙方在向甲方领取工程款时必须提供材料发票和工资清单；乙方上缴税管费按工程结算造价的7.5﹪计取；个人所得税按工程总价0.5部分发票由乙方承担。 2013年1月22日、2013年3月1日和2013年8月8日，周哲昂（甲方、项目经理）与曹军杰（乙方）签订《项目合作承包协议》三份，分别就如易阁临建工程、主楼管线主系统及室外景观管线安装工程和如易阁地下室辅助用房装修工程合作承包事项进行了约定，约定：甲方为工程项目经理，甲方配合乙方对工程总体进度计划的拟定与实施过程中的管理、督促、纠正等。 上述合同签订后，曹军杰组织人员施工，上述工程已施工完毕并交付业主使用。 经造价审计，如易阁临建工程审定价3998700元；主楼管线主系统及室外景观管线安装工程审定价2322622元；如易阁客栈景观土建工程审定价2325407元。2016年5月，经新禾公司和曹军杰核算，如易阁地下室辅助用房装修工程结算价130万元；如易阁后山加建建筑外立面精装修结算价99.4232万元；如易阁后山加建建筑室内精装修结算价159.5531万元。上述六个工程合计12536492元。新禾公司已向曹军杰支付工程款9885000元。 对普陀山国际佛教文化交流中心二期工程，2016年1月25日，浙江国信工程管理咨询有限公司对案涉工程造价进行审计，出具《工程造价咨询报告》，审定价为12094907元，其中曹军杰负责施工部分造价为10569239元。 2018年1月6日，新禾公司（代表为竺定益）、如易阁（代表为陈胜强）、施工方曹军杰召开协调会，讨论解决协调曹军杰内部承包的普陀山佛教二期工程对内对外完成结算，返还超额工程款等事宜。会议形成的会议纪要载明：“项目于2010年6月由新禾公司中标承建，由曹军杰接手后续阶段的工程施工承包，管委会合同结算价10569239元，后续同如易莲花6个合同结算造价12536492元，曹军杰承包的7个项目合计结算总价约为2310万元；业主方7个合同总支付工程款2608.5万元，余款约175万元未付，根据公司财务数据，曹军杰向公司领取工资及材料款共计约2250万元，应上缴税管费约190万元……”。 陈胜强在会议中称，要求曹军杰尽快取得工程审计报告，同我司进行结算，完成后并支付结算余额175万元左右。 曹军杰在会议中称，对工程决算造价2310万元予以确认，汇入新禾公司2608.5万元是对的，与新禾公司对账结算相关的7个合同账务计算方式不认同。 会议形成如下共识：1、同意曹军杰意见，多领工程款利息结算完成后另行协商解决；2、确定一周内曹军杰完成宁波国信造价公司审计报告领取，同如易莲花处理账务并开具工程款发票，收回工程结算余款175万元，汇入新禾公司账户。……项目部技术资料专用章归还新禾公司；3、如曹军杰在一周内未完成，则到法院解决。 另查明，浙江国信工程管理咨询有限公司向新禾公司出具了金额为5万元的增值税专用发票。 一审法院认为，新禾公司将其承包的如易阁临建工程等六个工程分包给曹军杰施工，该行为违反了我国建筑法律法规的效力性强制性规定，应属无效。但是曹军杰负责施工部分已全部完工并交付业主使用，应视为上述工程已经被告新禾公司验收合格，其应当向曹军杰支付工程款。关于如易阁客栈景观土建工程，尽管双方未签订内部承包协议，但该工程由曹军杰实际施工已由（2018）浙0903民初788号民事判决书确认（该判决已生效），并且在2018年1月6日的会议纪要中，各方对此均无异议，因此，法院确认该工程由新禾公司向业主承包后，又分包给曹军杰施工。关于上述六个工程的工程款数额，根据三份工程造价报告及2016年5月各方对三份固定价合同的重新核算，共计为12536492元，与2018年1月6日会议纪要中所载数额完全一致。关于税管费问题，除如易阁客栈景观土建工程外的其他五个工程均约定了7.5﹪的税管费，在双方签订的内部承包协议中，约定了新禾公司派驻项目经理对工程施工进行现场管理，故对该费用理应按照合同约定予以扣除。对如易阁客栈景观土建工程，尽管双方未签订内部承包协议，但遵照双方在整体合同履行中对税管费的约定，以及在2018年1月6日的会议纪要中，对税管费也明确予以提及，曹军杰对此未予反对，故确认如易阁客栈景观土建工程由新禾公司按照7.5﹪比例收取税管费合乎当事人的履约情况，对双方而言并无不公。税管费共计940263.90元。在一年制内部承包协议中，双方约定了由新禾公司代扣代缴0.5﹪个人所得税，对此法院予以确认，故对如易阁后山加建建筑外立面精装修和如易阁后山加建建筑室内精装修两个工程，由新禾公司代扣0.5﹪个人所得税12948.80元。现新禾公司共计支付了9885000元，故新禾公司还应支付曹军杰1698279.30元。关于利息损失部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间，因此曹军杰请求参照合同约定的工程款支付时间主张利息损失的，不予支持。但在本案中，各方在2018年1月6日的会议纪要中，形成如下共识：由曹军杰一周内领取审计报告后同如易莲花处理账务，收回余款175万元并汇入新禾公司账户，如未完成则诉讼解决。对此法院认为，根据会议纪要的内容，各方对工程款的支付时间重新达成一致意见，即由曹军杰与业主方完成结算，款项汇入新禾公司后，再由新禾公司付给曹军杰。尽管因各种原因导致曹军杰在一周内未完成上述事项，但根据合同相对性原则，新禾公司作为工程的承包方，其分包给曹军杰后，应当负有向曹军杰支付工程款的义务，曹军杰在一周内未完成相关事项，关于案涉工程款，曹军杰有权要求新禾公司支付。故确认利息损失从2018年1月14日起计算，符合各方在会议纪要中对相关事项的安排和约定，利率按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算。关于曹军杰主张的打桩审计费5万元的问题，因打桩并非曹军杰施工，且该诉请与本案建设工程分包合同纠纷并非同一法律关系，故不予理涉，曹军杰可另行解决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限新禾公司于判决生效之日起十五日内支付曹军杰工程款1698279.30元,并赔偿该款从2018年1月14日起至付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失;二、驳回曹军杰的其他诉讼请求。案件受理费29614元，减半收取14807元，由新禾公司负担10042元，由曹军杰负担4765元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新禾公司向本院提供了：1.工程造价表一份，拟证明最终审定的工程价款与《书面结算单》所确认的工程价款相一致；2.浙江省高级人民法院（2019）浙民申1590号民事裁定书，拟证明新禾公司收取管理费符合双方合同约定及本案实际。曹军杰质证认为，关于工程造价表，当初之所以同意相对偏低的工程结算价是建立在业主单位同意人工补差价的前提下，不能单独计算其中三个装修工程。关于民事裁定书，新禾公司没有实际参与管理过，不能收取管理费。 二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。新禾公司作为案涉如易阁临建工程等六个工程的承包人，将上述六个工程转包给曹军杰施工，曹军杰并非具备法定施工资质的单位，也非新禾公司的在册职工，因此双方就案涉工程达成的《项目内部承包协议》及《一年制内部承包协议》均违反法律强制性规定，应属无效。鉴于案涉六个工程已实际交付业主单位使用，故曹军杰作为实际施工人可以参照合同约定取得相应工程价款。 关于案涉六个工程的工程款数额，一审法院根据三份工程造价报告以及《工程结算单》和《会议纪要》的内容，确认工程款数额为12536492元。曹军杰二审期间对《工程结算单》和《会议纪要》的证据效力提出异议，认为其确认三个装修工程的工程款数额建立在业主单位同意人工补差价的前提下，但其在一审庭审期间对两份证据的真实性并未提出异议，故曹军杰提出的异议本院不予采纳。至于其所称人工费补差价3360000元，根据《工程结算单》记载，也“另需协议”，并非其确认装修工程款的前提。因此，本院对涉案六个工程的工程款数额为12536492元予以确认。关于利息问题。二审期间，曹军杰本人自认利息应从工程款结算完毕后起算。鉴于2018年1月6日形成的《会议纪要》中，各方就工程款结算金额达成基本一致意见，故一审法院确认利息损失从2018年1月14日起算，可予维持。关于税管费问题，因内部承包协议均无效，故曹军杰作为实际施工人仅能参照合同约定取得扣除税管费后的相应工程价款，其亦无权占用税管费。根据双方协议约定，新禾公司委派项目经理进行工程现场管理，曹军杰在二审期间也自认新禾公司通过电话联系等方式对工程进度、安全生产及文明施工等情况进行了督促，可以认定新禾公司实际参与了案涉工程的管理。故曹军杰关于税管费的上诉理由，本院不予采纳。关于50000元审计费问题，该笔审计费所关联的工程项目与案涉六个工程无直接关系，不属于本案审理范围，曹军杰可另行主张。 综上所述，曹军杰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29614元，由曹军杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王立松 审 判 员 褚 炅 审 判 员 方 燕 二〇一九年七月三十一日 法官助理 高嘉侃 代书记员 毛 赟