宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终296号 上诉人（一审原告、反诉被告）：秦皇岛秦渤幕墙装饰工程有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区秦山路**。 法定代表人：张桂芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王雷，宁夏新中元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜文辉，河北法润律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：宁夏北方置业开发有限公司，，住所地宁夏回族自治区永宁县望远经济开发区**路口 法定代表人:郝学英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔亚平，男，该金凤分公司预算主管。 被上诉人：（一审被告、反诉原告）：宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司，，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区南海路**银川新天地**楼**** 负责人：郝学英，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：崔亚平，男，该分公司预算主管。 被上诉人：（一审被告、反诉原告）：宁夏正南房地产开发集团有限公司，住所，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区南海路**银川新天地**楼****div> 法定代表人：马生军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李英姿，女，该公司员工。 上诉人秦皇岛秦渤幕墙装饰工程有限公司（简称秦渤公司）与被上诉人宁夏北方置业开发有限公司（简称北方公司）、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司（简称北方金凤公司）、宁夏正南房地产开发集团有限公司（简称正南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人秦渤公司的委托诉讼代理人王雷、姜文辉，被上诉人北方公司、北方金凤公司的委托诉讼代理人崔亚平，被上诉人正南公司的委托诉讼代理人李英姿均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 秦渤公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持（1）27614.93元电费不计入北方公司、北方金凤公司、正南公司已付工程款数额；（2）北方公司、北方金凤公司、正南公司给付B座、A座未施工部分的材料费分别为399838.41元、321258.01元，合计721096.42元；（3）北方公司、北方金凤公司、正南公司承担鉴定费85000元（合计833711.35元）；（4）秦渤公司对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。事实与理由：有关27614.93元电费问题，一审认定事实不清，且举证责任分配适用法律错误。A座、B座未施工部分的材料，用于案涉工程是不争的事实。秦渤公司在河北省秦皇岛市，没有理由将无关案涉工程的施工材料堆放此处。本案施工合同被解除的责任在北方公司、北方金凤公司、正南公司一方，秦渤公司为了履行案涉合同而购买且经现场二次加工的施工材料损失理应由北方公司、北方金凤公司、正南公司承担。有关材料价值也有鉴定意见予以佐证，一审判决驳回秦渤公司的该诉求是错误的。鉴定费应由北方公司、北方金凤公司、正南公司承担。本案纠纷起因系北方公司、北方金凤公司、正南公司违约且无履行合同能力，最终致使施工合同解除，责任方是北方公司、北方金凤公司、正南公司，相应鉴定费用应由北方公司、北方金凤公司、正南公司负担。有关优先受偿权问题，一审判决理解和适用法律错误。最高人民法院法释〔2002〕116号规定的行使优先受偿权的期限为6个月的限制性规定，规制的是已竣工的施工合同和虽未竣工但合同尚在履行的施工合同。本案施工合同在履行过程中被依法解除，并非前述情况，因此，案涉合同不适用最高人民法院法释〔2002〕116号第四条规定。本案优先受偿权的行使期限应从解除合同之日起计算。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但在工程施工过程中，如因发包人原因导致施工人停止施工，未在合同约定的竣工日期完成施工的，承包人可以主张解除合同，承包人的优先受偿权自合同解除之日起计算。综上，一审认定事实不清，适用法律错误和举证责任分配违反法律规定。请求支持秦渤公司的上诉主张。 北方公司、北方金凤公司辩称，驳回秦渤公司上诉请求，维持原判。关于27614.93元电费,一审认定事实清楚，裁判正确，应予维持。关于未施工部分的材料问题，一审认定事实清楚，适用法律正确，秦渤公司的上诉理由不成立。双方未作过任何关于现场材料的交接，根本无法确定是否是秦渤公司为进行银川天地A、B座幕墙施工所购进的材料。工程造价鉴定意见书对该材料费的估算，完全是依据秦渤公司单方提交的清单进行计算的，北方公司、北方金凤公司从未认可，秦渤公司要求北方公司、北方金凤公司承担该材料费毫无根据。鉴定费应由秦渤公司自行承担，一审认定事实清楚，应予维持。在委托鉴定机构时，北方公司、北方金凤公司认为双方已就应付的工程进度款进行了确认，也已按确认金额将工程款支付给秦渤公司，其应继续施工，故北方公司、北方金凤公司书面向法院提交意见，不同意鉴定，最后是秦渤公司单方面选定机构进行鉴定，与北方公司、北方金凤公司无关。一审法院并未认定违约责任完全在北方公司、北方金凤公司，而是判定双方均有违约责任，故秦渤公司以北方公司、北方金凤公司违约导致合同解除为由，要求北方公司、北方金凤公司承担鉴定费用毫无事实依据与法律论据。关于优先受偿权，一审认定事实清楚，适用法律正确，秦渤公司的上诉理由不成立。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。案涉工程未竣工，故秦渤公司主张的优先受偿权无法律依据。本案工程未在约定日期完工，秦渤公司也有不可推卸的责任，北方公司、北方金凤公司在一审中也据此提出了反诉，虽未获支持，但一审法院也并未认定违约责任完全在北方公司、北方金凤公司；最后，北方公司、北方金凤公司与宁夏第一建筑公司的建筑工程施工合同纠纷已由宁夏高级人民法院（2018）宁民终265号判决书终审判决，该案也因案涉工程未竣工，法院未判定一建公司享有优先受偿权。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 正南公司辩称，答辩意见与北方公司、北方金凤公司一致。 秦渤公司向一审提出诉讼请求：1.判决解除秦渤公司与北方公司、北方金凤公司、正南公司签订的《银川新天地1#综合楼外墙装饰工程承包合同》（简称《B座合同》）、《银川新天地1#综合楼外墙装饰工程承包合同补充协议》（简称《B座补充协议》）及《银川新天地1#综合楼A座外墙装饰工程承包合同补充协议》（简称《A座补充协议》），（1）立即给付秦渤公司完工工程款7794476.91元（其中：B座5866701.91元，A座1927775元）；（2）立即给付秦渤公司垫资补偿500000元（B座）；（3）依约给付秦渤公司违约金如下：①以5866701.91元为基数，从2015年11月15日始至实际给付之日止按照1%月息计算（B座,2015年11月15日至2017年9月14日期间数额为1290674.42元）。②293335.1元违约金（B座）。③以1927775元为基数，从2015年11月10日始至北方公司、北方金凤公司、正南公司实际给付之日止按照1%月息计算（A座，2015年11月10日至2017年9月14日期间数额为424110.50元）；（4）赔偿秦渤公司损失如下：①按照4部吊篮每部租赁费35元/天计算，从2015年11月24日始至北方公司、北方金凤公司、正南公司履行合同实际给付秦渤公司完工工程款及违约金之日止（B座，2015年11月24日至2017年9月14日期间数额为92400元）。②按照23部吊篮每部租赁费35元/天计算，从2015年11月21日始至北方公司、北方金凤公司、正南公司履行合同实际给付秦渤公司完工工程款及违约金之日止（A座，从2015年11月21日至2017年9月14日期间数额为533715元）。上述合计10928711.93元。2.判决秦渤公司对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3.判决被告承担本案诉讼费、鉴定费等项费用。第二次庭审时，秦渤公司变更诉讼请求为：1.判决解除双方签订的《B座合同》、《B座补充协议》及《A座补充协议》，（1）立即给付秦渤公司完工工程款8187225.52元（其中：B座5591391.05元，A座2595834.47元）；（2）立即给付秦渤公司垫资补偿500000元（B座）；（3）依约给付秦渤公司违约金如下：①以5591391.05元为基数，从2015年11月15日始至实际给付之日止按照1%月息计算（B座,2015年11月15日至2017年9月14日期间数额为1230106.03元）。②以5591391.05元为基数，按5%计算B座违约金279569.55元。③以2595834.47元为基数，从2015年11月10日始至实际给付之日止按照1%月息计算（A座，2015年11月10日至2017年9月14日期间数额为571083.58元）；（4）赔偿秦渤公司损失如下：①按照4部吊篮每部租赁费35元/天计算，从2015年11月24日始至北方公司、北方金凤公司、正南公司履行合同实际给付秦渤公司完工工程款及违约金之日止（B座，2015年11月24日至2017年9月14日期间数额为92400元）。②按照23部吊篮每部租赁费35元/天计算，从2015年11月21日始至北方公司、北方金凤公司、正南公司履行合同实际给付秦渤公司完工工程款及违约金之日止（A座，从2015年11月21日至2017年9月14日期间数额为533715元）。上述合计11394099.6元（该数额为合同约定的被告应支付的进度款）。2.判决秦渤公司对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3.判决北方公司、北方金凤公司、正南公司承担本案诉讼费、鉴定费等项费用。 北方公司、北方金凤公司、正南公司反诉请求：1.依法判决秦渤公司继续履行合同义务；2.依法判决秦渤公司向北方公司、北方金凤公司、正南公司承担逾期交工违约金4557015元以及因秦渤公司违约给北方公司、北方金凤公司、正南公司造成的经济损失360万元，共计8157015元。 一审法院认定事实：2014年8月15日，秦渤公司和北方金凤公司、正南公司签订了《B座合同》，约定北方金凤公司、正南公司将位于银川阅海湾中央商务区核心位（小西湖北岸）的银川新天地项目1#综合楼外幕墙工程由秦渤公司施工，承包范围为银川新天地项目1#综合楼B座和裙房（3-13轴）外墙装饰施工图所包含的范围及建筑施工图所含的外墙保温部分，合同价款为综合单价合同，总价款暂定10660819.91元，其中不含预埋件、旋转门、设备用房采光顶，另加总包管理费、配合费319800元人民币；付款方式约定：（1）秦渤公司在施工完成幕墙龙骨安装，北方金凤公司、正南公司付至合同总价款的20%；（2）秦渤公司在施工完成幕墙玻璃安装，北方金凤公司、正南公司付至合同总价款的30%；（3）秦渤公司在施工完成幕墙石材安装，北方金凤公司、正南公司付至合同总价款的40%；（4）秦渤公司完成本合同工程，经秦渤公司、北方金凤公司、正南公司、监理三方验收合格后付至合同总价款的50%，竣工验收备案后30日北方金凤公司、正南公司负责完成结算工作；（5）剩余工程总价的45%为垫资款，经秦渤公司、北方金凤公司、正南公司、监理三方验收合格后一年内支付，另北方金凤公司、正南公司向秦渤公司支付500000元垫资补偿；（6）质保金5%，保修期二年后10日内北方金凤公司、正南公司无息给付秦渤公司；违约责任条款约定，如北方金凤公司、正南公司不能按期支付工程进度款且超过30天时，需按1%月息支付乙方利息等。2014年10月28日，秦渤公司与北方金凤公司、正南公司签订《银川新天地项目1#综合楼外装幕墙工程补充协议》（简称《模具补充协议》，秦渤公司证据十六），约定关于银川新天地项目1#综合楼外幕墙工程，增加模具费37.33万元，该费用由北方金凤公司、正南公司承担，在本补充协议签订10日内，由北方金凤公司、正南公司一次性支付给秦渤公司，秦渤公司不得以影响工程为由再提出任何开模费用要求。2014年11月25日，秦渤公司与北方金凤公司、正南公司又签订《B座补充协议》（秦渤公司证据三），约定承包方式由综合单价固定包干变更为综合总价固定包干合同，原合同工程总造价10660819.91元的基础上增加设计费105000元（含税，不包括单银改双银增加费用、旋转门费用、预埋件费用、消防排烟92个开启扇费用四项）。2015年4月1日，秦渤公司和北方金凤公司、正南公司签订《银川新天地1#综合楼A座外墙装饰工程承包合同》（简称《A座合同》），约定北方金凤公司、正南公司位于银川阅海湾中央商务区核心位（小西湖北岸）的银川新天地项目1#综合楼A栋外幕墙工程由秦渤公司施工，工程承包范围银川新天地项目1#综合楼A座和裙房（14轴以东）外墙装饰施工图所包含的范围及建筑施工图所含的外墙保温部分，合同价款为综合总价固定包干合同，总价款12280000元，另加总包管理费、配合费245600元；付款方式：（1）秦渤公司在施工完成幕墙龙骨安装，北方金凤公司、正南公司付至合同总价款的20%；（2）秦渤公司在施工完成幕墙玻璃安装，北方金凤公司、正南公司付至合同总价款的30%；（3）秦渤公司在施工完成幕墙石材安装，北方金凤公司、正南公司付至合同总价款的40%；（4）秦渤公司完成本合同工程，经秦渤公司、北方金凤公司、正南公司、监理三方验收合格后付至合同总价款的50%，竣工验收备案后30日北方金凤公司、正南公司负责完成结算工作；（5）剩余工程总价的45%为垫资款，经秦渤公司、北方金凤公司、正南公司、监理三方验收合格后满一年支付，北方金凤公司、正南公司向秦渤公司支付600000元垫资补偿；（6）质保金5%，保修期二年后10日内北方金凤公司、正南公司无息给付秦渤公司；违约责任条款约定，如北方金凤公司、正南公司不能按期支付工程进度款且超过30天时，需按1%月息支付秦渤公司利息等。秦渤公司认为，上述合同、补充协议签订后，秦渤公司按约施工，而北方金凤公司、正南公司未能按照合同约定支付进度款、工程款等，存在违约行为。北方金凤公司系北方公司开办的分公司，依法应承担责任。故秦渤公司诉至法院，请求支持其诉讼请求。北方公司、北方金凤公司、正南公司认为其已按照合同约定支付了工程进度款，秦渤公司就应按约定的工程施工进度完成施工，而秦渤公司不但违约，且在北方公司、北方金凤公司、正南公司发函通知秦渤公司复工后拒绝复工，停工至今，给北方公司、北方金凤公司、正南公司造成巨大损失，故北方公司、北方金凤公司、正南公司提出反诉请求，要求秦渤公司继续履行合同并向北方公司、北方金凤公司、正南公司承担逾期交工违约金共计4557015元以及北方公司、北方金凤公司、正南公司为支付工程款产生利息损失360万元。另查明，2015年9月28日，秦渤公司与北方金凤公司、正南公司以及案涉工程监理方于2015年9月28日签署《关于停工损失及相关问题的补充协议》（简称《停工损失补充协议》），就案涉工程停工所造成的损失各方达成一致意见：北方金凤公司、正南公司一次性支付秦渤公司15万元，双方一致达成谅解，合同履行过程中及2015年6月27日停工期间造成的其他损失互不追究对方责任。庭审中，双方均认可案涉工程已于2015年11月25日停工至今。因秦渤公司与北方公司、北方金凤公司、正南公司对银川新天地1#综合楼外墙装饰工程的工程造价无法达成一致，经秦渤公司申请，一审法院委托宁夏三环信达工程造价司法鉴定所进行司法鉴定。2018年11月2日，该鉴定机构出具三环信达［鉴］字（2018）第7号司法鉴定意见书，结论为：1.银川新天地项目1#综合楼B座外幕墙工程造价10576175.9元（其中：合同造价10660819.91，未施工部分造价：594276.97元，工作联系单造价：509632.96元）；增加设计费：含税金额105000元；争议部分项目如下（此部分费用为鉴定方测算，双方均不认可）：消防排烟92个开启扇费用为含税工程造价10376.74元；B座未施工部分材料费用为含税工程造价399838.41元；2.银川新天地项目1#综合楼A栋外幕墙工程含税工程造价为2974576.46元（其中：已施工部分造价2802801.46元，工作联系单造价：171775元）；争议部分项目（此部分费用为鉴定方测算，双方均不认可）：A座石材幕墙龙骨材料费用为含税工程造价321258.01元。双方对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性均予以认可。另，秦渤公司要求北方公司、北方金凤公司、正南公司承担鉴定费，但秦渤公司未向一审法院提交鉴定费发票。再查明，2016年11月29日，秦渤公司名称由原“秦皇岛开发区秦渤装饰工程有限公司”变更为现“秦皇岛秦渤幕墙装饰工程有限公司”。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉合同是否应当解除；2.已付工程款究竟是多少；3.北方公司、北方金凤公司、正南公司欠付的工程款金额是多少；4.秦渤公司是否就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5.秦渤公司应否支付北方公司、北方金凤公司、正南公司经济损失360万元。关于焦点1：《B座合同》、《A座合同》及《B座补充协议》系各方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，为有效合同。秦渤公司要求解除与北方金凤公司、正南公司签订的上述合同，因各方无法就合同解除达成一致意见，但秦渤公司已按合同约定垫资完成大部分工程，明确表示不再继续施工，北方公司、北方金凤公司、正南公司未支付剩余工程款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条规定，案涉合同应予解除。关于焦点2：秦渤公司主张北方公司、北方金凤公司、正南公司已付工程款为620万元，北方公司、北方金凤公司、正南公司主张已付工程款为6750914.93元。双方主张已付款差额部分为：2014年11月27日支付给秦渤公司373300元、2015年10月22日支付给秦渤公司15万元、2016年5月30日北方公司、北方金凤公司、正南公司垫付电费27614.93元，差额部分合计550914.93元。关于2014年11月27日的373300元，双方签订的《模具补充协议》第一条明确约定该项费用属于增加的模具费，费用由北方公司、北方金凤公司、正南公司承担，故373300元模具费不应包含在应付工程款中。关于2015年10月22日支付的15万元，秦渤公司、北方公司、北方金凤分公司、正南公司以及案涉工程监理方签署《停工损失补充协议》，就案涉工程停工所造成的损失各方达成一致意见：北方公司、北方金凤公司、正南公司一次性支付秦渤公司15万元，双方一致达成谅解，合同履行过程中及2015年6月27日停工期间造成的其他损失互不追究对方责任，故该15万元系北方公司、北方金凤公司、正南公司另外支付给秦渤公司的停工损失，并不包含在应付工程款中。关于27614.93元电费，因电费是施工过程中必然发生费用，秦渤公司无证据该笔电费发生时尚有其他案外人在场施工，故该笔电费应由秦渤公司承担。故关于A、B座工程被告已付工程款应为6227614.93元。关于焦点3：（1）秦渤公司主张垫资补偿费。因秦渤公司确实对案涉工程进行垫资建设，双方在B座合同5.3条第五项也明确约定被告额外支付秦渤公司垫资补偿款50万元，该费用应由北方公司、北方金凤公司、正南公司支付给秦渤公司，故对秦渤公司主张的50万元垫资补偿款予以支持。（2）秦渤公司主张违约金。因案涉工程秦渤公司至今未能完工，北方公司、北方金凤公司、正南公司也认可B座施工现场因土建设备未拆除，不具备施工条件导致B座未完工，其虽主张在秦渤公司起诉前已具备施工条件，但未证明具体何时具备了继续施工的条件以及就此通知过秦渤公司继续施工，故双方均存在违约行为，且无法证明违约责任完全在对方，一审法院已支持秦渤公司垫资补偿费，故对秦渤公司主张逾期付款违约金以及被告反诉主张逾期交工违约金均不予支持。（3）吊篮费用双方未在合同中约定，秦渤公司据以主张吊篮费的合同是和案外人签订的，尤其是2015年被告就已停止施工，秦渤公司完全可以避免吊篮费用在停工后扩大的损失，故对秦渤公司主张的吊篮费不予支持。（4）秦渤公司主张的A座、B座未施工部分材料无证据证实是案涉工程所必须并已实际交付给北方公司、北方金凤公司、正南公司，亦无法证明材料价值贬低且价值贬低系由北方公司、北方金凤公司、正南公司的原因所造成，故对秦渤公司要求的未施工部分的材料款不予支持。（5）消防排烟92个开启扇费用。北方公司、北方金凤公司、正南公司虽不认可该项费用，但双方签订的《B座补充协议》明确约定工程总价款10765819.91元中不包括92个消防排烟开启扇费用，且经鉴定机构现场勘查，秦渤公司确实安装了92个消防排烟开启扇，故对该项费用按照鉴定机构测算的10376.74元，予以支持。（6）工程保修金。双方在合同中约定保修期为工程竣工验收合格后两年，因案涉工程并未全部完工，应待整体工程全部完工后两年再支付保修金。双方均对鉴定报告的真实性、合法性、关联性均无异议，鉴定报告鉴定B座工程造价为10576175.9元，增加设计费105000元，92个消防排烟开启扇费用10376.74元；A座工程造价为2974576.46元。A、B座幕墙装饰工程已完工程价款合计为13666129.1元，予以确认。按双方约定的5%保修金为683306.46元（13666129.1×5%）被告已付工程款6227614.93元，欠付工程款为7255207.71元（13666129.1元＋垫资补偿费50万元－已付款6227614.93元－保修金683306.46元）。关于焦点4：因案涉工程秦渤公司并未全部施工完毕，根据最高人民法院法释[2002]16号第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程未竣工，故对秦渤公司要求案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的请求不予支持。关于焦点5：正南公司及其法定代表人马生军向案外人张春辉借款500万元，该民间借贷纠纷已经生效法律文书认定由正南公司及其法定代表人马生军进行偿还，北方公司、北方金凤公司、正南公司无证据证实该笔借款与秦渤公司有关，其要求秦渤公司承担该笔款项产生的利息损失360万元无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条规定，判决：一、解除《B座合同》、《A座合同》及《B座补充协议》；二、北方公司、北方金凤公司、正南公司于判决生效之日起十日内支付秦渤公司工程款7255207.71元；三、驳回秦渤公司其他诉讼请求；四、驳回北方公司、北方金凤公司、正南公司反诉请求。本诉案件受理费90165元，由秦渤公司负担32915元，由北方公司、北方金凤公司、正南公司负担57250元；反诉案件受理费34450元，由北方公司、北方金凤公司、正南公司负担；保全费5000元，由北方公司、北方金凤公司、正南公司负担。 本院二审期间，上诉人秦渤公司围绕争议焦点向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定秦渤公司提交的鉴定费发票及鉴定费转款凭证，可以证实秦渤公司缴纳鉴定费85000元的事实，本院予以采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。 本院认为，本案争议焦点为：电费、材料费、鉴定费应否由北方公司、北方金凤公司、正南公司承担；秦渤公司是否就案涉工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。 一、关于电费、材料费、鉴定费应否由北方公司、北方金凤公司、正南公司承担的问题。1.关于电费。北方金凤公司、正南公司与秦渤公司签订的两份承包合同中，均约定工程价款的费用组成中包含水、电费用，各方又签订了《B座补充协议》，就合同价款重新进行了约定，未对水、电费用另行约定，即仍应按承包合同的约定执行。北方公司、北方金凤公司、正南公司一审中向法庭提交了客户明细账载明秦渤公司的电费为27614.93元，用以证实该部分电费系其代缴应从工程造价中扣除。秦渤公司虽对该费用不予认可，但电费系建设工程中实际必然产生的费用，在无其他证据证实该费用不应由秦渤公司承担的情况下，一审法院认定27614.93元电费应由秦渤公司承担并无不当，秦渤公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于材料费。一审法院依法委托鉴定机构就案涉工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见中列出了争议部分项目，其中B座未施工部分材料费用为含税399838.41元，A座石材幕墙龙骨材料费用为含税321258.01元。一审中，北方公司、北方金凤公司、正南公司辩称材料费由秦渤公司自行封存在施工现场，未进行清点移交，无法确认是否用于案涉工程。秦渤公司一审中提交的78号工程施工联系单中记载B座“北立面提升机口玻璃幕墙所有材料全部达到施工现场，因受制室外提升机未拆除的影响现无法安装”；80号工程施工联系单中记载B座“个别工作面未能施工部位所有材料已全部到达施工现场；A座玻璃幕墙、石材幕墙龙骨已全部完成”。各方均确认案涉工程于2015年11月26日停工至今，根据上述证据及当事人陈述可以证实案涉B座存在未完工程，未施工材料用于案涉工程且封存于工地至今，因此，B座未施工材料费用399838.41元应由北方公司、北方金凤公司、正南公司承担。但根据2015年11月22日的工程施工联系单可知A座玻璃幕墙、石材幕墙龙骨已全部完成，截止2015年11月26日停工至今，秦渤公司主张的A座未施工石材幕墙龙骨材料不应由北方公司、北方金凤公司、正南公司承担。故秦渤公司的该项上诉理由部分成立，本院部分予以支持。3.关于鉴定费。二审中，秦渤公司向本院提交了鉴定费票据，用以证实其缴纳了案涉鉴定费用85000元。一审法院以秦渤公司未提交鉴定费用票据为由对其该项主张未予支持，本院予以纠正，案涉鉴定费用由秦渤公司承担30000元，北方公司、北方金凤公司、正南公司承担55000元。综上，北方公司、北方金凤公司、正南公司下欠秦渤公司工程款应为7655046.12元（7255207.71元+399838.41元）。 二、关于秦渤公司是否就案涉工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；以及第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，秦渤公司作为案涉工程承包人，其施工工程虽未全部竣工，其有权向北方公司、北方金凤公司、正南公司主张其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。因案涉工程未竣工，各方未结算，秦渤公司与北方公司、北方金凤公司、正南公司就工程款数额有争议，案涉工程系在一审法院审理期间通过司法鉴定确定了北方公司、北方金凤公司、正南公司欠付秦渤公司的工程款，因此，本案中应付款之日应为秦渤公司提起诉讼之日起，秦渤公司行使工程价款优先受偿权并未超过法律规定的除斥期间。一审法院以案涉工程未竣工为由，对秦渤公司的优先受偿权未予支持属适用法律错误，本院予以纠正。秦渤公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，秦渤公司的部分上诉请求成立，应予支持；部分不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初631号民事判决第一、四项，即解除秦皇岛秦渤幕墙装饰工程有限公司与宁夏北方置业开发有限公司、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司签订的《银川新天地1#综合楼外墙装饰工程承包合同》、《银川新天地1#综合楼A座外墙装饰工程承包合同》及《银川新天地项目1#综合楼外装幕墙工程补充协议》；驳回宁夏北方置业开发有限公司、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司反诉请求； 二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初631号民事判决第三项，即驳回秦皇岛秦渤幕墙装饰工程有限公司其他诉讼请求； 三、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初631号民事判决第二项为宁夏北方置业开发有限公司、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付秦皇岛秦渤幕墙装饰工程有限公司工程款7655046.12元； 四、秦皇岛秦渤幕墙装饰工程有限公司承建的工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 五、鉴定费85000元，由秦皇岛秦渤幕墙装饰工程有限公司负担30000元，由宁夏北方置业开发有限公司、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司负担55000元； 六、驳回秦皇岛秦渤幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费90165元，由秦皇岛秦渤幕墙装饰工程有限公司负担24780元，由宁夏北方置业开发有限公司、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司负担65385元；反诉案件受理费34450元，由宁夏北方置业开发有限公司、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司负担；保全费5000元，由宁夏北方置业开发有限公司、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司负担。本案二审案件受理费12137元，由秦皇岛秦渤幕墙装饰工程有限公司负担4105元，由宁夏北方置业开发有限公司、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司负担8032元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 宋成祥 审判员 张娜瑞 二〇一九年七月十八日 书记员 卢 杰