新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院民 事 判 决 书（2018）新0107民初257号原告：何承志，男，1966年1月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市。委托代理人：钱伟中，男，1958年1月8日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市天山区，由乌鲁木齐市天山区建国南路社区居民委员会推荐。委托代理人：闫继成，新疆九印铭证律师事务所律师。被告：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区北京南路**金坤大厦综合楼****办公1。法定代表人：夏建国，该公司董事长。委托代理人：高萍，新疆老君庙法律服务所法律工作者。被告：乌鲁木齐市达坂城区阿克苏乡人民政府，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区阿克苏乡阿克苏村div>法定代表人：胡森·达尼亚尔，该乡人民政府乡长。委托代理人：黄琳川，新疆衔锦律师事务所律师。委托代理人：王振岭，新疆衔锦律师事务所律师。被告：陆黄林，男，1956年10月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市。委托代理人：白建新，乌鲁木齐市水磨沟区晋泰法律服务所法律工作者。原告何承志与被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称兵团水利水电公司），被告乌鲁木齐市达坂城区阿克苏乡人民政府（以下简称阿克苏乡政府），被告陆黄林劳务合同纠纷一案，双方曾于2016年在乌鲁木齐市水磨沟区人民法院进行诉讼，该院做出（2016）新0105民初467号民事判决书，被告陆黄林对判决不服提起上诉，乌鲁木齐市中级人民法院经过二审审理认为该案违反专属管辖规定，遂做出（2017）新01民终1953号民事裁定书，裁定撤销（2016）新0105民初467号民事判决书并将该案移送本院审理。本院于2018年8月14日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告何承志及其委托代理人钱伟中，闫继成，被告兵团水利水电公司委托代理人高萍，被告阿克苏乡政府委托代理人黄琳川、王振岭，被告陆黄林委托诉讼代理人白建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告给付工程劳务费1510845.88元；2．请求判令被告偿付利息279884.20元。事实和理由：2012年被告陆黄林挂靠被告兵团水利水电公司名下承建被告阿克苏乡政府高崖子牧场山洪治理泥石流地质灾害治理工程项目后，被告陆黄林与原告口头商定将该项目工程中的部分工程分包给原告施工，原告按约定于2012年9月施工完毕。2015年1月24日被告总工程师杜本华出具证明，对原告所完工程按照审计报告进行结算。2015年10月23日被告负责人任某出具证明，原告所完工程按照审计报告结算。根据被告兵团水利水电公司新信德基审字（2014）513号工程结算书记载，我方完成总工程量价款2060845.88元，被告已支付550000元，尚欠1510845.88元未付。经多次索要未果，故诉讼至法院，请求判令被告兵团水利水电公司、被告陆黄林连带给付劳务费1510845.88元及利息279884.20元，请求判令被告阿克苏乡政府在欠付工程款限额内承担本案连带给付责任。被告兵团水利水电公司答辩称：我公司作为被告主体不适格，我公司与原告之间不存在任何合同关系，也不拖欠原告的任何款项；原告是与被告陆黄林之间发生合同关系，结算也是直接与陆黄林进行结算，应结算款项我公司也不清楚，故不存在支付利息的情形。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告阿克苏乡政府答辩称：乡政府与原告之间不存在合同关系，也不存在拖欠原告款项事宜；乡政府是通过招投标方式将涉案工程发包给了兵团水利水电公司；涉案工程早已施工完毕，乡政府也与兵团水利水电公司进行了结算，且工程款已付清并存在超付的情形，故请求依法驳回原告的诉讼请求。被告陆黄林答辩称：原告属于伪造证据恶意诉讼；原告在乌鲁木齐市水磨沟区人民法院所述我们是分包关系，现在称是转包关系；原告认为按照审计报告结算，违反了商业常识，若按照审计报告结算我方就没有任何利润；原告在涉案工程中承包了部分外运土方和机械挖土施工，我方已按照原告的工程量与原告结算完毕，并付清了款项，故请求依法驳回原告的诉讼请求。经审理双方无争议的事实本院认定如下：被告陆黄林挂靠在被告兵团水利水电公司名下，以该公司名义于2012年中标被告阿克苏乡政府作为发包方的乌鲁木齐市达坂城区阿克苏乡山洪泥石流地质灾害治理工程，后陆黄林将该工程中的挖土、免爆、土方外运交由原告施工。具体施工方式、程序，均按照陆黄林聘请的案外人杜本华（涉案工程的工程师）任某（涉案工程的现场负责人）的指挥进行。2015年11月5日涉案工程竣工，验收合格。本案诉讼前陆黄林已给付原告工程款550000元。双方在乌鲁木齐市水磨沟区人民法院诉讼中，以由法院委托新疆祥瑞万和工程项目管理有限公司对原告施工的工程量及工程价款进行评估。2016年10月28日新疆祥瑞万和工程项目管理有限公司出具新疆祥瑞万和司鉴字（2016）011号定额价鉴定意见书。鉴定意见书主要内容：总工程价款为1992797.50元，其中双方无争议部分398374.04元，有争议部分1594423.46元。争议部分共三方面内容，第一鉴定机构根据原告提供的有任某、杜本华签字的工程款结算汇总表做出的鉴定意见，认定汇总表中记载的工程量工程价款为888723元，陆黄林只认可其中398374.04元的工程为原告施工，否认剩余的490348.96元的工程为原告施工。第二涉案工程维修五条道路的工程价款，因维修道路中存在破石路，相关原有石路已被破除，评估机构现场无法实测已被破山石的工程量，故只能根据道路推平、压实计算工程量，据此鉴定机构评估道路维修的工程量价款为93254.56元。按照阿克苏乡政府与兵团水利水电公司结算审核表记载，五条道路的维修费用为包干价1080000元。应当按照包干价1080000元计算，还是按照评估出的93254.56元计算，存在争议。第三机械零星施工台班，鉴定机构根据原告提供的有任某签字的凭条认定总费用为24074.50元，陆黄林对此不予认可。鉴定费用总计24000元，由原告现行垫付。双方争议事实：原告施工的范围、工程总量和应得的工程总价款。原告为证实其主张的工程劳务费1,510,845.88元出示以下证据：1．陆黄林聘用的工程技术人员杜本华和现场负责人任某（甲方）于2012年5月21日与原告（乙方）签订的《土方协议》，协议主要内容：由甲方将乌市达坂城区阿克苏乡山洪泥石流地质灾害治理工程项目土方道路、拆房、水渠场平整承包给乙方施工；乙方所干工程款必须以甲方审计款项为依据，但必须扣除公司管理费和税收；工地上配合班组或甲方临时计时由甲方现场负责人（任某）签单，免爆及挖掘平均按单位350元／小时计价；乙方在施工中必须听甲方统一指挥和安排简述。原告认为该证据能够证实工程施工范围、结算方式。被告兵团水利水电公司质证意见：与我公司无关，没有我公司人员签字，对证据真实性、合法性、关联性均不认可。被告阿克苏乡政府质证意见：与乡政府无关，对证据真实性、合法性、关联性均不认可。被告陆黄林质证意见：该协议是原告与任某和杜本华签订的，与我无关，我并未授权二人签订该协议书，对该证据不认可。本院认为，该协议系杜本华、任某与原告签订，然原告并无证据证明杜本华、任某取得了陆黄林的授权，故本院对该证据的真实性予以认可，合法性、关联性不予认定。2．工程结算汇总表，主要内容为杜本华、任某出具的记载原告所施工的内容及工程价款，施工内容为修建道路包干价1080000元，挡水工程坝体936920.88元，挖掘机工地零星工程款项43925元，总计工程款项2060845.88元。原告认为该证据能够证实其完成的工程量和被告应付的工程款总额。被告兵团水利水电公司质证意见：该证据是复印件，记载工程日期是2015年，但任某和杜本华签字落款日期是2014年，再者证据上没有我方负责人的签字，故不认可。被告阿克苏乡政府质证意见：该证据是复印件，不认可。被告陆黄林质证意见：该证据是复印件，证据上的时间与任某、杜本华签字落款时间不一致，原告在乌鲁木齐市水磨沟区人民法院立案时提交的该证据并无任某和杜本华的签字，故该证据是原告伪造的证据，不予认可。本院认为，该证据系杜本华、任某是在复印的工程汇总表上签字，其目的是证明原告的施工内容和工程总价款，虽然记载的内容是复印件，但杜本华、任某在该复印件上的签名视为对该记载内容的认可，故不能认为该证据是复印件。关于签字落款时间与记载施工项目时间不一致问题，原告称系笔误。本院结合陆黄林承认原告施工的事实，再结合任某、杜本华确系涉案工程的现场技术人员和负责人的事实，若原告与任某、杜本华合谋作假证，直接重新在复印件上签字将落款日期改正即可。故本院认为时间落款系笔误的观点成立。因无证据证实杜本华、任某有权代表陆黄林与原告结算，故本院只对该证据记载的施工内容真实性、合法性予以认定，对工程价款金额不予认定。3．由新疆信德建设工程项目管理有限公司出具的新信德基审字（2014）513号工程结算审查书一份，主要内容为该公司为阿克苏乡政府与兵团水利水电公司就涉案工程进行结算审查情况。原告认为该证据能够证明原告施工内容，且原告施工内容与该结算书记载的内容一致，结算的价格系按照该结算书计算得出。被告兵团水利水电公司质证意见：认为该证据是复印件，且该结算书与我们最终的结算报告不相符，不予认可。被告阿克苏乡政府质证意见：该证据是复印件，与我们最终的结算报告不相符，不认可。被告陆黄林质证意见：该证据是复印件，且该证据与本案不具有关联性，不认可。本院认为该证据系复印件，各被告均不予认可，且经本院调证核实，阿克苏乡政府与兵团水利水电公司就涉案工程进行总决算审核的单位为新疆天健建设工程项目管理有限公司，时间为2015年，故对该证据三性均不予认定。4．新疆祥瑞万和工程项目管理有限公司出具的新疆祥瑞万和鉴字（2016）011号鉴定意见书一份，主要内容为评估原告施工的工程量和工程价款，总工程价款为1992797.50元，其中双方无争议部分398374.04元，有争议部分1594423.46元。原告认为该鉴定报告最终认定的工程量和工程总价款与任某、杜本华出具的结算汇总表确认的工程总量和总价款基本一致，结合以上其他证据能够证实其完成工程总量和应取得的工程价款。被告兵团水利水电公司质证意见：认为其与原告之间没有合同关系，原告在申请鉴定时其公司就不同意进行鉴定，且涉案工程是原告与陆黄林进行结算，与我方无关，故不认可。被告阿克苏乡政府质证意见：真实性无异议，但工程应由原告与陆黄林结算，与我方无关。被告陆黄林质证意见：对该鉴定意见书的真实性无异议，对证明的问题不认可。鉴定时我方确实派人到了现场，但我们只对鉴定测量数据认可，对原告干了多少活是不清楚的。本院认为，该鉴定意见书是经人民法院委托的具有鉴定资质的鉴定机构所做，该证据合法有效，对该证据的三性予以认定。5、新疆禹同监理有限公司乌鲁木齐分公司出具的证明及杜本华的书面证言一份。证明记载的主要内容：新疆禹同监理有限公司乌鲁木齐分公司的现场监理李明证实杜本华、任某是涉案工程的现场施工技术负责人。杜本华的证言主要内容：何承志与陆黄林就涉案工程施工的结算以甲方审计结果为依据，其本人是涉案工程现场技术总负责人。原告认为该证据能够证实，任某、杜本华是经过授权的事实。被告兵团水利水电公司质证意见：该证据落款处的印章为新疆禹同监理有限公司乌鲁木齐分公司现场监理专用章，并非公司合同章，不认可；对书面证言证据的三性均不予认可。被告阿克苏乡政府质证意见；与兵团水利水电公司质证意见一致，且与政府无关，故不认可。被告陆黄林质证意见：证明上没有加盖出具证明单位的公章，其证明的内容也与实际不相符，故不予认可；证人应当出庭，再者该证言写陆总，姓名不清楚，故不予认可。本院认为，因陆黄林认可杜本华、任某系其聘请的工程师和现场负责人的事实，故可以认定杜本华、任某确系涉案工程的技术人员和负责人，但无法证实二人取得陆黄林授权可以与原告进行结算的事实。6、证人任某和证人邱某的证言。经双方当事人向证人发问及本院询问，证人任某主要陈述内容：其本人系受陆黄林委托在涉案工程现场负责工程土方的量方、收方工作及零时用机械的签字工作；从工程开始到最后结束才离开；杜本华是涉案工程的工程师，工地的所有事项都由杜本华和自己负责；原告所完成的工程量均是杜本华和自己根据现场实际情况核算的；涉案工程的所有土石方的挖运都是原告完成的；陆黄林没有向其出具书面的授权委托书。证人邱某主要陈述内容：其本人系原告安排负责现场带班工作；涉案工程的岩石挖运免爆破均是原告完成，没有其他工程队伍；涉案工程是杜本华、任某、陆黄林负责。被告兵团水利水电公司质证意见：涉案工程实际是陆黄林负责施工，具体情况我公司不清楚，故对两位证人证言不认可。被告阿克苏乡政府质证意见：我方将工程发包给兵团水利水电公司，具体情况不清楚，故对证人证言均不认可。被告陆黄林质证意见：对证人证言不认可。本院认为，综合原告施工及杜本华、任某确系陆黄林聘请的技术人员和施工现场负责人的事实，及陆黄林未能提供任何证据证实涉案工程的岩石挖运、修路及免爆等原告主张的事项由其案外人员施工的事实，本院对两位证人证言的三性均予以认定。陆黄林为证实其抗辩意见，出示了收方记录12份，主要记载渠道收方工程量和渡槽工程的工程量，其中9份记录上都有李仕伟和任某的签名，两份有邱某的签名，一份有原告的签名。原告质证意见：该收方记录只是原告施工的一部分，并非全部，我方完成的施工量应以任某、杜本华签字确认的量为准。本院对该证据的真实性、合法性认可，但无法证明原告施工的全部工程量，故关联性不认可。就涉案工程中所有拉运免爆是否全部是原告施工完成的事实，原告称全部由其完成，被告陆黄林称原告只完成了一部分，拉运免爆还有其他工程队进行施工，但具体是谁施工的记不清了，所有施工均是口头协议，所有劳务费均已结清。本院要求陆黄林出示其已付款其他施工队完成拉运免爆工程费用的凭证，但陆黄林称因管理财务人员不在无法提供该证据。本院认为，原告何承志带领工人和机械，按照陆黄林安排的工程师和负责人的指挥进行劳务施工，与陆黄林之间形成劳务合同关系。现工程完工，被告陆黄林应当向原告支付相应的劳务费用。关于原告施工的工程量和工程价款金额，虽然杜本华与任某是涉案工程的技术人员和现场负责人，但原告并无证据证实陆黄林授权二人有权签订《土方协议》，故《土方协议》在陆黄林不认可的情况下为无效协议，不能作为结算依据。陆黄林认为经双方结算，确认原告应获得的劳务费总额为550000元，并已支付完毕。本院认为，若双方经过结算确认原告应获得的劳务费总额为55万元，按照交易习惯双方应当签订结算书确认工程总量和总价款。现原告不予认可，陆黄林并亦无任何证据证实双方已结算完毕，故陆黄林的抗辩意见不符合建设工程领域交易习惯和日常生活经验法则，该意见不成立。原告进行了施工，因双方未签订施工合同，工程量和工程价款均无法确定，故只能通过评估进行确定。涉案工程经乌鲁木齐市水磨沟区人民法院委托，新疆祥瑞万和工程项目管理有限公司对原告施工的工程量和工程价款进行了评估，并出具了新疆祥瑞万和司鉴字（2016）011号定额价鉴定意见书，经评估认定总造价1992797.50元，其中无争议工程造价398374.04元，有争议的造价1594423.46元。双方对评估价款标准并无异议，争议点在于被评估的有争议部分的工程量是否为原告施工，这也是原告的诉讼请求能否成立的关键。本院认为以杜本华、任某签字确认的工程结算汇总表及零星机械用工凭条作为原告施工量计算依据符合本案客观实际。理由如下：本案原告与陆黄林并未签订书面的施工协议，未对工程施工范围、工程量的计算方法做出约定，可推定双方系口头约定以原告实际完成的工程量计算工程款，该事实陆黄林亦认可。在此情况下必然只能由陆黄林安排的现场技术人员和负责人与原告共同确认，原告不可能自行施工自行确认工程量，也不可能是其他无关人员与原告共同确认工程量。本案中陆黄林承认杜本华、任某分别是系其聘请的技术人员和现场负责人，涉案工程的监理公司的监理人员亦证明了该事实，故有杜本华、任某的签字确认的工程结算汇总表、零星机械用工凭条可以作为原告完成工程量的核算依据。再者证人任某、邱某出庭作证及杜本华的证言证实，涉案工程的土方拉运、免爆、修路等涉及土方部分的劳务均为原告施工完成，并无其他人员施工。当然邱某作为原告方带班人员，与原告存在利害关系，很有可能做出与事实不符但有利于原告的陈述，若只有该证言，当然不能认定其证言的真实性。然杜本华、任某作为陆黄林聘请的现场技术人员和负责人和其证明效力相对较高。当然二人愿意为原告作证，可能是受公平正义等道德观影响，也可能是因劳务费用等其他原因与陆黄林发生矛盾，故意做出与事实不符而有利于原告的陈述。但到庭的两名证人的证言及杜本华的证词基本一致，均证实土方拉运全部由原告施工，再结合陆黄林无法证实工程结算表所列明的施工工程中有其他人员施工的事实，可认定证人证言及杜本华的证词符合客观实际，即工程结算表中所列工程项目全部由原告施工完成。确认完鉴定意见书所评估的工程全部由原告施工问题后，本案另一争议的问题在于鉴定意见书中关于5条道路维修费用的评估，按照包干价1080000元计算，还是按照评估人员现场根据道路推平、压实计算的工程价款93254.56元计算。本院认为在本案中只能按照包干价1080000元向原告支付款项。理由如下：一、任某、杜本华签字确认的工程结算汇总表中并无任何关于5条道路维修的工程量记录，陆黄林和原告也没有关于维修5条道路工程量的记录；二、五条道路维修过程中确实存在路石清除工程，然鉴定机构无法对原告施工过程中已经完成的以免爆形式清除的路石的工程量进行测算，而只能以现有道路推平压实的工程量进行测算，如此测算的工程量必然小于原告实际施工的工程量；三、若以无法评估出道路维修工程量，直接驳回原告该项请求，显然有失公平；四、包干价是阿克苏乡政府与兵团水利水电公司结算时确认的价款，按照该价款与原告进行结算，并不会导致陆黄林产生任何损失。当然按照包干价1080000元直接与原告结算，陆黄林就道路维修项目没有了任何利润，陆黄林在庭审中也提出该意见，合议庭在合意本案时也考虑到该问题。众所周知，包干价作为工程价款结算方式，相较于明码标价的结算方式，风险和利益具有更大的不确定性，按照包干价结算原告有可能获益也有可能受损，但无论获益还是受损，该种风险由实际施工人原告承担较为公平。于本案而言陆黄林作为分包人，按照包干价1080000元结算，无论如何不会有亏损，故按照包干价结算能够最大限度实现原告与陆黄林之间的利益平衡。综上，鉴定机构评估确定的工程价款争议部分，本院认定全部为原告施工，对于评估中涉及的5条道路维修款亦按照包干价1080000元计算较为公平，即原告应获得的工程价款总价为1992797.50元，扣除陆黄林已支付的550000元，还应支付1442797.50元，原告主张1510845.88元，超出部分本院不予支持。关于原告主张利息279,884.20元的诉讼请求，原告主张从2015年计算三年按照0.6%月利率计算。本院认为，双方未明确约定工程款项付款时间，故可从原告主张付款时间开始计算利息。工程完工时间为2015年11月，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院立案时间为2016年1月20日，无论从哪个时间计算，截止本案判决均已超过三年，故原告主张利息期限按三年计算不违反法律规定，本院予以认定。关于利息计算标准，双方未约定逾期付款利息标准，故可参照民间借贷司法解释关于资金占用期间利息计算标准年利率6%计算较为公平，即原告利息损失计算为1,442,797.50元×6%×3年=259,703.55元，原告主张超出该数额部分不予支持。关于承担付款责任的主体问题，本案系劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，故原告只能按照合同相对性原理，向合同相对方陆黄林主张款项，故对原告要求阿克苏乡政府、兵团水利水电公司承担连带给付责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陆黄林于本判决生效后十日内一次性给付原告何承志劳务费1,442,797.50元；二、被告陆黄林于本判决生效后十日内一次性给付原告何承志劳务费利息259,703.55元（期限三年，按年息6%计算）。三、驳回原告何承志其他诉讼请求。以上款项如陆黄林未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费20,916.56元（原告已预交），争议标的1790730，给付标的1,702,501.05元，由原告负担1,030.56元，被告陆黄林负担19,886元。鉴定费24,000元（原告已预交），原告负担12,000元，被告陆黄林负担12,000元。以上被告陆黄林应将负担的案件受理费19,886元和鉴定费12,000元连同判决确定的款项一并支付给原告何承志。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  王红泉人民陪审员  杨志远人民陪审员  加巴尔二〇一九年七月四日书 记 员  胡鑫慧