四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川民终352号 上诉人（原审被告）：重庆市公路工程（集团）股份有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天星桥正街**。 法定代表人：沈涛，总经理。 委托诉讼代理人：梁多华，重庆聚兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯雪，重庆聚兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李伟，男，汉族，1970年10月26日出生，住重庆市江津市。 委托诉讼代理人：杨宗桥，四川晏州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘玉春，四川晏州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辜文刚，男，汉族，1962年2月10日出生，住重庆市江津区。 上诉人重庆市公路工程（集团）股份有限公司（以下简称重庆公路工程公司）因与被上诉人李伟、辜文刚建设工程合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆公路工程公司的委托诉讼代理人梁多华、冯雪，被上诉人李伟及其委托诉讼代理人杨宗桥、刘玉春，被上诉人辜文刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重庆公路工程公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回被上诉人李伟对上诉人的诉讼请求，上诉人对被上诉人李伟不承担支付责任，被上诉人承担诉讼费及保全费。事实和理由：一、原判认定上诉人与被上诉人辜文刚之间为挂靠关系错误，双方是转包关系。2012年11月29日上诉人与兴文县城市建设投资有限责任公司签订《投资合作协议》，约定上诉人承建兴文县纳黔高速公路连接线一期工程。嗣后，上诉人于2013年7月10日将该工程全部转包给被上诉人辜文刚施工，即双方合作发生在上诉人承建前述工程之后，双方是工程转包关系。二、原判认定上诉人承担被上诉人辜文刚个人分包工程的行为责任错误。1.上诉人与被上诉人李伟未签订任何书面建设工程施工合同，也未将案涉工程分包给李伟施工，双方根本不存在建设工程施工合同关系。2.上诉人与兴文县城市建设投资有限责任公司签订的案涉项目合同文本中明确记载的项目经理为梁国刚，被上诉人辜文刚不是项目负责人，更不是上诉人员工，也没有授权其与李伟建立合同关系。3.被上诉人辜文刚、李伟均系自然人，双方建设工程分包合同关系无效。同时，上诉人将工程转包给被上诉人辜文刚，上诉人作为转包人并未与李伟建立合同关系。因此上诉人不应承担责任。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条第六款规定“建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”按照被上诉人李伟庭审陈述：其与被上诉人辜文刚同住一小区也是朋友，其与被上诉人辜文刚口头约定后于2013年1月进场施工，其在合同履行过程中均是与被上诉人辜文刚进行联络衔接，可知李伟信赖的是被上诉人辜文刚，与其建立合同关系的相对方也是被上诉人辜文刚而非上诉人。根据上述规定，上诉人不应承担责任。三、上诉人从未与被上诉人李伟办理结算，李伟举示的结算材料形式上加盖的上诉人项目经理部印章明显伪造，内容明显违背常识常情常理。原判不同意上诉人印章鉴定申请系偏袒被上诉人，从而导致错误判决上诉人支付李伟工程款17773116.43元及资金利息。1.被上诉人李伟举示的结算材料中加盖的“重庆市公路工程（集团）股份有限公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部”印章明显不是上诉人在公安机关的备案印章。该项目经理部印章已于2014年7月8日因申请刻换新项目部印章交回公安机关缴销，被上诉人李伟在2018年2月10日加盖旧项目经理部印章明显伪造。2.被上诉人李伟委托律师调取的上诉人于2016年、2017年向业主单位出具的多份文件中印章模糊不清，即使编号尾数与结算材料上印章编号尾数均为“3139”也不能据此认定是同一枚印章。3.被上诉人辜文刚自认结算单价21.97元包含了利息，21.97元并非真实的约定单价，该单价明显过分高于同一工程另案约定单价14.7元。被上诉人李伟举示的结算价款高达三千多万元但没有施工计量及进度资料等，完全不符合建设工程施工交易习惯。根据前述不合理上诉人有理由怀疑被上诉人辜文刚与李伟恶意串通损害其合法权益。四、被上诉人辜文刚与李伟的建设工程合同无效，双方对利息的结算当然无效，原判按照月利率1%计算资金利息于法无据。 李伟答辩称，一、原判认定《工程合作协议》系挂靠协议事实清楚。上诉人授权辜文刚利用其施工资质参与招标活动，承接工程业务，辜文刚按照工程结算价的1.5%向上诉人缴纳管理费，上诉人与辜文刚共同组建工程项目经理部，并提供银行账号，均表明该协议实质为辜文刚借用上诉人资质进行工程施工。二、辜文刚在本案中以案涉工程项目部或上诉人名义实施的行为对上诉人具有约束力。第一，上诉人与辜文刚之间系挂靠关系，对辜文刚挂靠经营期间的行为承担责任。第二，辜文刚在案涉工程施工过程中均以案涉工程项目部或上诉人名义开展活动，长达数年上诉人未提出异议。因此辜文刚在本案中以项目部或上诉人名义实施的行为对上诉人有拘束力。第三，上诉人因承建案涉工程享有获取工程价款的利益，也应承担支付工程费用的义务。第四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款规定，上诉人应对李伟的工程款及资金利息承担责任。三、原判未准许上诉人印章鉴定申请并非偏袒。上诉人称2014年7月8日缴销了项目经理部尾号“3139”的印章，但并没有及时向案涉工程业主、主管部门提供该缴销证明或在案涉工程所在地告知该印章不再使用，直到本案起诉后才出示该缴销证明。上诉人2016年、2017年向业主单位出具的多份文件中均加盖有该枚印章。显然，上诉人在该项目部印章的使用和管理上存在重大过错。该项目部印章内部管理过错对李伟不具有约束力，更不能以此推断李伟出示的结算资料伪造。上诉人认为本案结算单价21.97元高于另案约定单价，主观臆断辜文刚与李伟恶意串通，而本案和另案合同主体不同，路基土石方单价不具有参照性和可比性,较之业主发包给上诉人的工程单价31.39元并没有损害上诉人任何利益。四、李伟垫资修建案涉工程并于2014年10月31日验收使用至今，但尚有1700万余元工程款未收到，遭受了重大资金损失。上诉人与业主的《投资合作协议书》投资回报率为18%，且在与李伟结算中明确约定逾期付款资金占用利息支付方式，其不认可该工程款利息有违诚实信用。本案结算资料除有辜文刚以项目部经理的名义签字外，还加盖有上诉人的项目经理部印章，对上诉人具有约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，原判按照结算约定支持欠付工程款利息于法有据。请求驳回上诉，维持原判。 辜文刚答辩称，李伟垫资修建案涉工程至今，辜文刚与李伟口头约定单价按土石方下浮30%、其他材料下浮20%计算工程价款，结算单价客观真实。请求依法判决。 李伟向原审法院起诉请求：重庆公路工程公司及辜文刚支付工程款17773116.43元并自2015年1月1日起以未付款总额为基数按1%的月利率支付资金利息，利随本清；确认李伟对上述工程款本息享有工程价款优先权；重庆公路工程公司及辜文刚承担诉讼费和保全费。 原审法院认定事实：2012年11月29日重庆公路工程公司与兴文县城市建设投资有限责任公司签订兴文县纳黔高速公路连接线一期工程《投资合作协议书》和兴文县纳黔高速公路连接线一期工程第二合同段《投资合作协议书》，兴文县城市建设投资有限责任公司将位于兴文县古宋镇、太平镇的兴文县纳黔高速公路连接线一期工程K0+000-K0+563.94段、K0+563.94-K3+900段、K3+900-K7+558.167段投资建设和施工任务发包给重庆公路工程公司承建。 2013年7月10日重庆公路工程公司与辜文刚签订《工程合作协议》，就兴文县纳黔高速公路连接线一期工程事宜达成合作协议。双方约定重庆公路工程公司授权辜文刚利用重庆公路工程公司的施工资质参与招投标活动，承接工程业务；辜文刚按照工程结算价的1.5%向重庆公路工程公司缴纳管理费；重庆公路工程公司提供项目部成立文件，开设银行账号，共同组建项目部。 2018年2月10日李伟与重庆公路工程公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部达成《兴文县纳黔高速公路连接线一期工程K3+900-K7+558.167路基土石方工程结算书》，确认应支付李伟工程款32064348.43元，尚欠李伟工程款为17773116.43元，并约定自2015年1月1日起以未付款总额为基数按1%的月利率支付李伟资金利息。 2014年10月31日兴文县农村公路建设项目处同意案涉工程交工验收。 2013年4月17日重庆公路工程公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部向李伟支付土石方工程款1000000元；2013年5月3日重庆公路工程公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部向李伟支付土石方工程款1000000元；2013年5月22日重庆公路工程公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部向李伟支付土石方工程款1000000元；2013年6月6日重庆公路工程公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部向李伟支付土石方工程款500000元；2013年6月28日重庆公路工程公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部向李伟支付土石方工程款500000元；2013年7月3日重庆公路工程公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部向李伟支付土石方工程款200000元；2013年7月30日重庆公路工程公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部向李伟支付土石方工程款1900000元；2013年8月23日兴文县渝路投资有限公司向李伟支付土石方工程款300000元；2013年11月28日兴文县渝路投资有限公司向李伟支付土石方工程款2000000元。 2014年7月8日重庆公路工程公司向重庆市公安局沙坪坝区分局以换刻公章交旧为由，将重庆公路工程公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部（编号为5001065043139）的印章予以缴销。 2016年6月30日兴文县纳黔高速公路连接线一期工程（石海大道）《公路工程移交书》、2016年8月24日重庆公路工程公司向兴文县交通运输局出具的《关于完善变更资料的报告》、2017年2月9日重庆公路工程公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部向兴文县城市建设投资有限责任公司出具的《民工保证金退还申请》、2017年11月29日重庆公路工程公司向兴文县城市建设投资有限责任公司出具的《兴文县纳黔高速公路连接线一期工程付款申请》中均加盖重庆公路工程公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部印章（编号为5001065043139）。 2018年10月26日辜文刚作为重庆公路工程公司代表与兴文县审计局、兴文县财政局、业主（兴文县交通运输局）参加兴文县纳黔高速公路连接线一期工程工程造价审核座谈会。 原审法院另查明，李伟诉至四川省兴文县人民法院时向该院申请财产保全并缴纳了保全费5000元。 原审法院认为，挂靠经营行为是以盈利为目的，没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营，属于违反法律强制性规定的行为，故挂靠协议无效。因重庆公路工程公司与辜文刚签订的《工程合作协议》约定由重庆公路工程公司授权辜文刚利用重庆公路工程公司的施工资质参与招投标活动，承接工程业务；辜文刚按照工程结算价的1.5%向重庆公路工程公司缴纳管理费；与辜文刚共同组建兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部，并提供银行账号。该协议实质为辜文刚挂靠重庆公路工程公司进行工程施工的协议，应为无效。 辜文刚将案涉工程分包给没有资质的李伟进行施工，分包合同无效。虽然双方之间没有签订书面分包合同，但李伟实际对案涉工程进行了施工并经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”李伟有权要求支付工程价款。 重庆公路工程公司向兴文县城市建设投资有限责任公司承建兴文县纳黔高速公路连接线一期工程，辜文刚对外以兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部名义开展活动，其行为应当由重庆公路工程公司承担相应责任。重庆公路工程公司辩称辜文刚并非公司员工也不是项目经理，不应由重庆公路工程公司承担相应责任的主张，不予支持。因挂靠经营违反法律强制性规定，挂靠者和被挂靠者均为明知，双方均有过错，故实际施工人李伟要求重庆公路工程公司与辜文刚支付工程款的请求，予以支持。 虽然重庆公路工程公司称其已于2014年7月8日缴销该枚项目部印章，但在重庆公路工程公司于2016年、2017年向业主单位出具的多份文件中均加盖该枚印章，故对重庆公路工程公司认为结算单上加盖的印章并非重庆公路工程公司项目部印章并要求对印章真实性进行鉴定的主张，不予支持。 因案涉工程为重庆公路工程公司承建，其享有获取工程价款的权益，也应承担支付工程费用的义务。兴文县渝路投资有限公司并非案涉工程合同相对人，重庆公路工程公司认为应当追加兴文县渝路投资有限公司为本案被告的主张于法无据，不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2014年10月31日交工验收，结算清单中约定自2015年1月1日起以未付款总额为基数按1%的月利率支付李伟资金利息，该约定不违反法律规定，予以支持。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因案涉工程已于2014年10月31日交工验收，现李伟于2018年11月1日向人民法院提起诉讼，其主张已经超过优先受偿权行使的期限，对其要求就案涉工程享有建设工程优先受偿权的主张依法不予支持。 综上，重庆公路工程公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、重庆市公路工程（集团）股份有限公司、辜文刚于本判决生效之日起十日内，向李伟支付工程款17773116.43元及资金利息（以未付款总额为基数，按月利率1%为标准，从2015年1月1日起计算至本判决确定的支付之日止）；二、驳回李伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，保全费5000元，由重庆市公路工程（集团）股份有限公司、辜文刚负担。 二审查明，除重庆公路工程公司对原审法院查明的“2018年2月10日李伟与重庆公路工程公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部达成《兴文县纳黔高速公路连接线一期工程K3+900-K7+558.167路基土石方工程结算书》”有异议，双方当事人对原审法院查明的其余事实无异议。对双方无异议的事实本院予以确认。 二审另查明：1.《工程合作协议》还约定：乙方负责缴纳项目投标保证金和甲方与业主签约后的履约保证金。在工程施工过程中，安全事故由乙方承担经济、法律责任。 2.在案加盖“重庆市公路工程(集团)股份有限公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部”印章并有辜文刚、李伟签字的结算材料：《兴文县纳黔高速公路连接线一期工程竣工结算清单表》《兴文县纳黔高速公路连接线一期工程李伟K3+900-K7+558.167段土石方工程竣工结算清单》《重庆市公路工程(集团)股份有限公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程李伟K3+900-K7+558.167段土石方工程资金结算表》《兴文县纳黔高速公路连接线一期工程K3+900-K7+558.167路基土石方工程结算书》。 3.原审李伟质证认可项目部实际支付工程款为14291232元。 双方当事人均未提交新证据。 二审中，重庆公路工程公司以其原审申请司法鉴定的理由向本院提出司法鉴定申请，请求对李伟提供的《兴文县纳黔高速公路连接线一期工程李伟K3+900-K7+558.167段土石方工程竣工结算清单》《重庆市公路工程(集团)股份有限公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程李伟K3+900-K7+558.167段土石方工程资金结算表》《兴文县纳黔高速公路连接线一期工程K3+900-K7+558.167路基土石方工程结算书》中加盖的“重庆市公路工程(集团)股份有限公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部”印章，与重庆公路工程公司在公安机关备案的“重庆市公路工程(集团)股份有限公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部”印章，以及李伟委托律师调取的《民工保证金退还申请》《关于完善变更资料的报告》《工程移交书》《石海大道工程数量汇总表》中加盖的“重庆市公路工程(集团)股份有限公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部”印章是否一致进行鉴定。 本院认为，本案争议焦点及评判如下： 一、重庆公路工程公司与辜文刚之间是挂靠经营或是非法转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。从重庆公路工程公司与辜文刚签订的《工程合作协议》内容看，重庆公路工程公司授权辜文刚利用其施工资质参与招投标活动，承接工程业务；辜文刚负责缴纳项目投标保证金和甲方与业主签约后的履约保证金，承担工程施工安全事故的经济和法律责任；双方共同组建工程项目部；辜文刚按照工程结算价的1.5%向重庆公路工程公司缴纳管理费。从该合作协议履行看，辜文刚以重庆公路工程公司名义向业主兴文县城市建设投资有限责任公司缴纳项目投标保证金和履约保证金，并以双方共同组建的“重庆市公路工程(集团)股份有限公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部”名义向业主兴文县城市建设投资有限责任公司出具民工保证金退还、兴文县纳黔高速公路连接线一期工程付款申请以及进行工程移交和完善资料，以该工程项目经理部名义向李伟支付工程款，且由辜文刚代表重庆公路工程公司参加与业主及兴文县审计局、兴文县财政局就兴文县纳黔高速公路连接线一期工程的工程造价审核座谈等。前述事实均表明辜文刚系借用重庆公路工程公司建筑施工资质（挂靠）承建工程而非以自己名义转承包工程，李伟对案涉工程实际施工并收取工程项目经理部支付的工程款，与重庆公路工程公司建立了事实施工合同关系。因此原判认定该合作协议实质为辜文刚挂靠重庆公路工程公司进行工程施工的无效协议以及对李伟要求重庆公路工程公司与辜文刚支付工程款的请求予以支持并无不当。重庆公路工程公司上诉认为其与辜文刚是工程转包关系以及与李伟不存在合同关系均与事实不符，不予支持。 二、案涉结算价款是否真实。重庆公路工程公司上诉认为“结算材料上加盖的项目经理部印章不是重庆公路工程公司在公安机关的备案印章，该印章已于2014年7月8日缴销，2018年加盖明显伪造；重庆公路工程公司2016年、2017年向业主出具的文件中印章即使尾号与结算材料上印章尾号均为3139也不能认定是同枚印章；该结算单价包含了利息且明显高于同一工程另案约定单价，结算价款没有施工计量及进度资料。重庆公路工程公司有理由怀疑辜文刚与李伟恶意串通损害其合法权益。”并以此申请对“重庆市公路工程(集团)股份有限公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部”印章委托鉴定。对此本院认为，如前述及，辜文刚系以重庆公路工程公司名义承建工程并以其兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部名义履行相关工程事宜，辜文刚有权代表重庆公路工程公司与李伟结算。故2018年2月10日李伟与重庆公路工程公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部达成《兴文县纳黔高速公路连接线一期工程K3+900-K7+558.167路基土石方工程结算书》并有辜文刚签字，该结算对重庆公路工程公司具有约束力。该结算材料上加盖的“重庆市公路工程(集团)股份有限公司兴文县纳黔高速公路连接线一期工程项目经理部”印章，虽在2014年7月8日缴销但并未有效停止使用，即2016年及2017年项目经理部向业主提交相关文件中仍在继续使用该枚印章（尾号均为3139）。因此该结算材料上印章与其他使用或备案的印章是否一致并不必然证明结算材料上该枚印章系伪造，重庆公路工程公司据此申请印章鉴定本院不予准许。重庆公路工程公司主张本案结算单价包含利息以及高于同一工程另案单价，缺乏事实依据及单价之可比性，不足以证明本案结算单价不真实以及辜文刚与李伟恶意串通损害其合法权益。综上，原判对案涉结算材料予以确认并无不当。 三、应否按月利率1%计算未付款资金利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程于2014年10月31日交工验收，于2018年2月10日达成《兴文县纳黔高速公路连接线一期工程K3+900-K7+558.167路基土石方工程结算书》，确认尚欠李伟工程款17773116.43元并约定自2015年1月1日起以未付款总额为基数按1%的月利率支付李伟资金利息。因此，案涉合同无效但原判支持李伟的诉求即按月利率1%计算未付款资金利息具有事实和法律依据。重庆公路工程公司上诉认为无效合同对利息的结算当然无效，适用法律错误，不予支持。 综上所述，重庆公路工程公司的上诉请求不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175098元，由重庆市公路工程（集团）股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永晴 审判员  蔡源原 审判员  刘 文 二〇一九年七月九日 书记员  张 帆