陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终5228号上诉人（原审被告）：陕西元通建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：赵功明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘彬，陕西学进律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡华科，男，1970年9月12日出生，汉族，自由职业者，住陕西省咸阳市秦都区。委托诉讼代理人：文自进，西安市雁塔区曲江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郑江，女，1973年12月29日出生，汉族，四川省巴中市南江县村民，住该村。委托诉讼代理人：王林，陕西浩元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏雷，陕西浩元律师事务所律师。上诉人陕西元通建筑劳务有限公司（以下简称元通劳务公司）、胡华科因与被上诉人郑江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初5247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。元通劳务公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中的误工费，改判误工费为5987元；2、撤销一审判决第二项，改判其对胡华科应承担的款项不承担连带责任；3、由胡华科、郑江承担本案上诉费。事实和理由：一、一审判决对郑江的误工费计算于法无据。本案中，郑江并未同任何企业建立劳动关系，郑江系与胡华科建立雇佣关系，故郑江的误工费应当参照陕西省2018年农村居民可支配收入10265元进行计算，现一审法院参照2017年城镇私营单位就业人员年平均工资计算的误工费于法无据，应改判误工费为5987元。二、郑江提供劳务的对象为胡华科，应当由胡华科承担相应的赔偿责任。一审法院以其将劳务承包给未取得施工资质的个人，且未提供相应的安全生产条件为由，判决其承担连带赔偿责任，事实不清，于法无据，应予以改判。胡华科辩称，对元通劳务公司的第一项上诉请求其没有异议，第二项上诉请求应依法驳回。其只是代班班长，实际雇主是元通劳务公司，其不应承担责任，且其在郑江受伤后已经承担了3万元的医疗费。郑江辩称，一、2017年5月胡华科带其到元通劳务公司承建的国润城项目公司工作，胡华科作为个人没有任何的施工资质，元通劳务公司在明知胡华科没有承包资质的情况下仍然与其签订《专业班组承包责任书》，由胡华科对外招揽人员在该项目上进行木工工作，元通劳务公司在此期间未提出任何异议。二、其在国润城项目工作过程中，元通劳务公司、胡华科并未对其进行过任何培训、也未发放过任何安全施工保护用品、更未对施工环境采取过任何安全防护措施。三、鉴于其工作性质，不应该按照普通的工作时间界定其应承担的责任。一审法院根据各自的过错程度，认为其在工作过程中未尽到安全注意义务，存在一定过错，酌定其承担10％的责任，已经过于苛刻，不应继续扩大其责任比例。四、在一审庭审中，元通劳务公司、胡华科均承认其系2017年11月1日中午13时在干木工活过程中从高处落下受伤，其作为一名长期从事建筑行业的施工人员，确系具有劳动能力的成年人。一审法院根据其诉讼请求及查明的案件事实，以2017年度陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资45761元计算其误工费并无不当；且截止法院审判之日，其伤口仍未痊愈，钢板仍未取出，从受伤至今已超过579天，与鉴定的误工期限210天相比存在重大差异，故一审法院对于误工费的计算基数合理合法。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条之规定，元通劳务公司、胡华科在其受伤过程中存在重大过错，应承担连带赔偿责任。请求依法驳回上诉，维持原判。胡华科上诉请求：1、依法改判一审判决第一、二项，维持第三项；2、判令其不予赔偿郑江住院伙食补助费等各项费用74141.02元；三、判令元通劳务公司赔偿郑江住院伙食补助费等各项费用74141.02元；四、本案一、二审诉讼费用由郑江、元通劳务公司承担。事实和理由：元通劳务公司让其介绍工人干活，其将郑江介绍给元通劳务公司干木工。郑江于2017年11月1日中午1时左右在给元通劳务公司干活时，因违规操作，不慎从架子上摔下，元通劳务公司应承担30%的责任，其已经为郑江垫付了3万余元医药费等费用，其是给元通劳务公司介绍人，依法不承担赔偿责任，责任应由元通劳务公司全部承担。元通劳务公司已经为工人办理了团体意外险，应由单位承担责任。其认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，裁决不公，严重损害其合法权益，其依法提起上诉，请求二审法院依法查明事实，公平公正判决，支持其上诉请求，保护其合法权益。郑江辩称，一、2017年5月胡华科带其到元通劳务公司承建的国润城项目公司工作，胡华科作为个人没有任何的施工资质，元通劳务公司在明知胡华科没有承包资质的情况下仍然与其签订《专业班组承包责任书》，由胡华科对外招揽人员在该项目上进行木工工作，元通劳务公司在此期间未提出任何异议。二、其在国润城项目工作过程中，元通劳务公司、胡华科并未对其进行过任何培训、也未发放过任何安全施工保护用品、更未对施工环境采取过任何安全防护措施。三、鉴于其工作性质，不应该按照普通的工作时间界定其应承担的责任。一审法院根据各自的过错程度，认为其在工作过程中未尽到安全注意义务，存在一定过错，酌定其承担10％的责任，已经过于苛刻，不应继续扩大其责任比例。四、在一审庭审中，元通劳务公司、胡华科均承认其系2017年11月1日中午13时在干木工活过程中从高处落下受伤，其作为一名长期从事建筑行业的施工人员，确系具有劳动能力的成年人。一审法院根据其诉讼请求及查明的案件事实，以2017年度陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资45761元计算其误工费并无不当；且截止法院审判之日，其伤口仍未痊愈，钢板仍未取出，从受伤至今已超过579天，与鉴定的误工期限210天相比存在重大差异，故一审法院对于误工费的计算基数合理合法。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条之规定，元通劳务公司、胡华科在其受伤过程中存在重大过错，应承担连带赔偿责任。请求依法驳回上诉，维持原判。元通劳务公司辩称，胡华科所述与事实不符，其与胡华科为承包关系，其将模板支设、拆除等分项工程承包给胡华科，由胡华科找工人，其与胡华科以作业面积结算，郑江以平方数为计算单位向胡华科主张劳动报酬，其对胡华科的上诉不予认可，应依法撤销一审判决或者改判。郑江向一审法院起诉请求：1、元通劳务公司、胡华科连带支付其医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、精神抚慰金、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费等共计138530.85元；2、本案的诉讼费、鉴定费由元通劳务公司、胡华科承担。一审法院认定事实：2017年9月27日，胡华科与元通劳务公司签订《专业班组承包责任书》，承包了元通劳务公司国润城项目C1#-C3#、D6-1（部分）总包工程中的C1#楼模板支设、拆除等分项工程。郑江受胡华科雇佣在该工地从事木工工作。2017年11月1日中午1时左右，郑江从梯子上跌落摔伤，事故发生后，郑江于2017年11月8日到陕西省核工业二一五医院治疗，其伤情经医院诊断为：左外踝骨折，左内踝粉碎性骨折并骨质缺损，左前踝骨折并骨质缺损，左距骨骨软骨缺损。2017年11月25日出院，出院医嘱记载：现患者生命体征平稳，饮食二便正常，夜休可，自诉伤口疼痛感明显减轻，患肢无肿胀，伤口无红肿，少量渗出，对合良好，患者要求出院，汇报副主任医师后同意出院，医嘱出院后：2月内避免患肢负重，加强营养，留陪护1人，定期门诊复查，骨折愈合后住院取出内固定，不适随诊。郑江在陕西省核工业二一五医院住院的所有费用均系胡华科承担,郑江为农业户籍。本案在审理过程中，元通劳务公司申请对郑江伤残等级、误工期限、后续治疗费鉴定。法院依法提请西安市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心进行鉴定。2018年8月13日，陕西正义司法鉴定中心出具陕正义司鉴【2018】临鉴字第609号司法鉴定意见书，鉴定意见为：郑江左踝关节损伤属于十级伤残，后续治疗费经评估约需12000元，郑江的误工期限为210天。元通劳务公司支付鉴定费2736元。一审法院认为，关于责任如何承担一节，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，郑江在向胡华科提供劳务中受伤，事实清楚，故胡华科作为接受劳务一方应对郑江的损害承担赔偿责任。而郑江在工作期间自身未尽到安全注意义务，对事故的发生也存在一定的过错，故结合郑江的过错情况酌定郑江应自行承担10%的责任。元通劳务公司将劳务发包给无资质的胡华科，未积极管理现场，也未积极提供安全的施工条件，故应与胡华科承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，此次事故给郑江造成的损失范围确定为：1、住院伙食补助费，按30元/天和住院天数17天计算，共计510元。2、营养费，按每天30元计算90天，为2700元。3、护理费，计算60天，按照100元/天计算，共计6000元。4、误工费，鉴定意见误工期为210天，郑江虽未提交其月收入的证据，但因郑江确系有劳动能力的成年人，事发时的确在提供劳务，故按照2017年城镇私营单位就业人员年平均工资45761元计算误工期限210日为26328元。5、后续治疗费，参照鉴定意见，认定为12000元。6、交通费，郑江主张72.1元，予以支持。7、残疾赔偿金，郑江属农业家庭户口，且未向法庭提交证据证明其事故发生前已在西安连续居住一年以上，并以其在西安的稳定收入作为主要生活来源。故残疾赔偿金参照2017年陕西农村居民人均可支配收入10265元,其伤情构成十级伤残，伤残赔偿系数为0.1计算20年为20530元。8、鉴定费，按票据金额认定2736元。元通劳务公司自行申请的鉴定产生费用2736元由其公司自担。9、被扶养人生活费，对郑江主张的被扶养人生活费计算标准无异议，法院予以确认。其被扶养人有其母徐菊芳，其长子付华山、次子付浩宇。郑江母亲徐菊芳于1945年XX月XX日出生，婚后生育四子女，其子郑开波于1989年病故，现由其女郑东英、郑东香及郑江三人赡养，法院依法确认被抚养人徐菊芳的被抚养生活费1551元。在本案中，郑江于2017年11月1日因本案事故致残，其劳动收入也随之就减少，其抚养能力也就因此而降低，故应从郑江受伤致残之日起计算其被抚养人的被抚养年限，所以对被抚养人付华山的被扶养时间应按照7年计算，对被抚养人付浩宇的被抚养时间应按照12年计算，故法院确认郑江长子付华山的被抚养生活费为3257.1元、次子付浩宇的被抚养生活费为5583.6元。以上共计81267.8元，按90%的赔偿比例计算为73141.02元。10、精神损害抚慰金，根据郑江的伤残等级酌定1000元。以上共计74141.02元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及第十七条之规定，原审遂判决：一、被告胡华科应于本判决生效之日起十日内向原告郑江赔偿住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费和鉴定费等，共计人民币74141.02元。二、被告陕西元通建筑劳务有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告郑江的其余诉讼请求。本案受理费3119元，由原告承担1619元，被告胡华科承担1500元。鉴定费2736元由元通劳务公司自行承担。因原告已预交，故被告胡华科应在支付上述款项时一并支付原告。经审理查明，二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案中，元通劳务公司与胡华科之间形成承包合同关系，胡华科和郑江之间形成劳务关系。对于郑江因提供劳务受到的损害，应由接受劳务一方的胡华科承担一定的赔偿责任，而郑江在提供劳务过程中对自身安全未尽到适当注意义务，存在一定的过错，亦应承担相应责任。元通劳务公司将工程发包给无任何资质的胡华科，应与胡华科承担连带赔偿责任。现一审法院结合本案的实际情况，酌情认定由胡华科承担90%的责任，元通劳务公司承担连带赔偿责任，郑江自行承担10%的责任并无不当。对于元通劳务公司上诉称，郑江提供劳务的对象为胡华科，应由胡华科承担赔偿责任，其不应承担连带赔偿责任的理由，于法相悖，本院不予认可。关于郑江的误工费问题，一审法院结合郑江的年龄情况以及在城镇务工的事实，参照2017年城镇私营单位就业人员年平均工资计算的误工费并无不妥，对元通劳务公司就郑江误工费问题提出的上诉请求，本院不予支持。关于胡华科上诉称，其将郑江介绍给元通劳务公司干木工，其仅是介绍人，不应承担赔偿责任，应由元通劳务公司承担责任的主张，根据胡华科和元通劳务公司签订的《专业班组承包责任书》的约定内容以及各方当事人在一审的陈述，一审法院认定胡华科系涉案工程的承包人，郑江系为胡华科提供劳务，并据此认定胡华科的责任并无不当，胡华科对其该项上诉主张并未提供充分证据予以证明，本院不予采纳。综上，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3308元（陕西元通建筑劳务有限公司已预交1654元，胡华科已预交1654元），由陕西元通建筑劳务有限公司、胡华科各自承担。本判决为终审判决。 审 判 长   何     强审  判  员  辛   娟审 判 员   肖 晓 通  二○一九年七月日 书 记 员  刘 燕 子    1