陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终6777号 上诉人（原审原告）:张永富，男，汉族，1983年01月10日出生，住山东省济南市历下区。委托诉讼代理人：郭浩，陕西贺宝虎律师事务所律师被上诉人（原审被告）:郝胜利，男，汉族，1954年3月6日出生，住陕西省西安市雁塔区。原审第三人：陕西浩君能源有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：郝胜利，该公司执行董事。上诉人张永富与被上诉人郝胜利及第三人陕西浩君能源有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张永富上诉请求：l、撤销(2019)陕0102民初1800号民事判决书判决，改判支持张永富的诉讼请求；2、判令郝胜利承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定张永富与郝胜利在《陕西省肢体残障人康复中心太阳能热水系统设备采购及安装合同》项目上的实际投资远低于预算所需的27万资金，属于认定事实错误。1、张永富与郝胜利在2018年5月4日召开第三次股东会，形成的《股东会议纪要》内容明确将公司账目上的82500元投入到假肢厂项目。张永富与郝胜利另行分别再投入资金5万元和13万元，张永富通过转账的方式将5万元转入公司账户，郝胜利也应实际投入相应款项，实际张永富与郝胜利总共需投入为262500元，原审法院认为张永富与郝胜利实际在假肢厂投入198500元属于认定事实错误，据郝胜利在开庭时口述，郝胜利在此项目上的投资部分是个人对外借款，这部分借款不应用第三人收回的工程款来弥补。而郝胜利在私自利用个人便利获取属于第三人的工程款后，不是依法将款项打入公司账户，而是清偿个人借款，这在一审庭审时郝胜利也承认自己用10万元还的是个人借款。原审法院毫无根据地认定郝胜利将10万元是用来弥补工程上的投入是错误的。2、原审法院认定郝胜利从假肢厂项目收回的10万元，因项目未进行结算定性为劳务费，没有法律及事实依据，属认定事实错误，实际此10万元为此项目收回的工程款，应按照合同的相关约定，打入第三人的账户，并按照股东协议来分配。郝胜利却将其私自打入个人账户，且向张永富隐瞒实情。3、原审法院认定郝胜利将收取的10万元用于工程施工属事实不清，郝胜利提供的付款时间是2018年4月29日至2018年6月29日转账记录及现金支付收据证据，属于郝胜利2018年6月27日收取10万元之前产生的费用，与此笔10万元款项没有任何关联性，且上述几项支出为郝胜利从第三人处转到自己的账户，然后用于工程施工业务，并非郝胜利自己垫付的施工费用。原审法院对郝胜利提供的支出票据是否属实，是否具有合理性不予审查，且未进行相应的核销。属于采信证据错误，认定事实不清。4、郝胜利在原审中称此工程实际成本为29万元，但未提供证据证明，即使情况属实，。比预计超支2.75万元，收回的10万元应剩余7.75万元。一审法院却对该足以影响案件判决结果的事实情况未予认定。二、原审法院适用法律错误。1、《中华人民共和国公司法》第148条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；第149条规定，董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规和公司章程的规定给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。郝胜利作为第三人的股东及法定代表人兼执行董事，未经张永富同意，将第三人应收的项目款项存入自己账户，损害公司利益，也违反了股东会决议，损害了张永富的利益。因此郝胜利违反了《中华人民共和国公司法》第148、149条的上述规定，原审法院认为郝胜利并未违反上述规定是错误的。2、根据《民事诉讼法》规定的“谁主张、谁举证”的原则，张永富已经证明郝胜利违反公司法规定的忠实义务，将属于公司的10万元款项转至自己账户，损害了公司的利益，张永富的举证义务已经完成，郝胜利对挪用公司10万元用于项目施工费用，应负有举证责任，在郝胜利未能举证10万元全部用于项目施工，就应当承担不利的后果。而原审法院将郝胜利收取的10万元未用于工程投入的举证责任强加给张永富违背上述原则，该10万元打入的是郝胜利的个人账户，完全由郝胜利自行支配，张永富无法举证。原审法院将郝胜利的举证责任强加给张永富，违反法律规定。三、原审法院无故剥夺张永富合法权利。1、张永富在案件起诉前与郝胜利多次调解，郝胜利不但不归还这10万元，而且对后期的29万态度也不明，张永富为保障公司的合法权益申请将原审法院对公司账户进行保全，原审法院无任何理由未予理睬，即未说明原因，也未计入笔录。2、为查明张永富和郝胜利共同实施的假肢厂项目的买际投入，张永富当庭申请原审法院对该项目进行鉴定，但原审法院以“工程未完工不适合鉴定”为由予以拒绝。无任何法律、法规、规章规定，未完工工程不能鉴定。郝胜利辩称，一、原审法院作出一审判决依据的事实客观真实，原审法院判决驳回张永富的诉讼请求合理合法。1、在原审郝胜利已经提供了设备采购和施工中的原始票据及复印件。该资金原审法院认定事实清楚。该投资目前已经达到29.2万元之多并有详细的报销清单和收据原件。张永富既没有实际参与工程的施工、管理和采购又不了解现场施工的劳动强度和工程变更的情况，却以“远低于预算所需的27万资金”为借口，不能提供任何证据材料。实际到目前为止由于该项目还没有条件具备进行最后验收结算，后续工程验收仍还需要继续追加5万元资金。在目前工程未验收完工的情况下提出“远低于预算所需的27万资金”是没有任何依据的，法院应予驳回。2、张永富在公司2016年7月11日成立至2017年11月21日以技术干股为诱饵欺骗高技术人员加入，全年不发基本的生活工资，工程完工后不给股东分红。自始至终不择手段只为自己不劳而获。具有涉嫌欺骗行为。在一审中郝胜利已经作了明确的诉讼。张永富在2017年11月22日换郝胜利为公司法人执行董事。并诱惑郝胜利向公司充值将股权变更为持有公司股份40%，并同意郝胜利负责行使公司的经营管理职权。公司法人变更以后张永富对公司正常运营也不出资、并制造个人的虚假出资、在目前该项目没有结算的情况下急于要抽逃自己投入的5万元出资和公司帐目上的82500元均要算入他本人的投入。3、张永富在假肢厂工程项目施工初期极不情愿的投入五万元资金。并将公司账目上的8.25万元也算入他本人的投资（其实该款项已经支付了前工程的设备欠款、房租及物业管理费及工人的工资等费用，实际可用于该工程的费用为25143元）。4、在该工程的设计、施工、公司的管理和对外采购、外筹集资金均由郝胜利负责执行。目前工程没有验收结算的情况下郝胜利既是公司法定代表人，也是公司股东和项目合同签约人。在该工程设备安装基本完成后和工程总包单位协商后甲方先预付10万元劳务费也均用于支付拖欠工人劳务费和该项目的部分设备欠款。张永富为了自己的利益不愿承担任何风险。当10万元劳务费用于支付拖欠工人劳务费和该项目的部分设备欠款时张永富一而再，再而三的借口向法院提起上诉，目的是急于抽逃自己5万元的出资并从中牟利。一审法院对郝胜利提供的资金的使用材料清单认定事实是明确清楚的。不存在认定事实不清。二、原审法院适用法律正确，应当依法维持原判原审法院在判决中适用了《中华人民共和国公司法》第148条规定和第149条规定是正确的。张永富作为持股60%的股东不积极按照持股比例60%筹资、不坐班、不参与工程的管理和施工。违反公司法规定的忠实义务。挖空心思套取公司他人股东的资金。损害公司的利益为自己谋利。应当受到法律的谴责。陕西浩君能源有限公司称，一、原审法院认定事实清楚，依据的事实客观真实。审理程序合法。1、在原审郝胜利提供了设备采购和施工中的原始票据及复印件。该资金原审法院认定事实清楚。该投资目前已经达到29.2万元之多并有详细的报销清单和收据原件。在目前工程未验收完工的情况下提出“远低于预算所需的27万资金”是没有任何依据的，法院应予驳回，维持原判。2、张永富在假肢厂工程项目施工中投入五万元资金。并将公司前工程回款的8.25万元款项算入他个人投资。其实在本工程施工前该回款已经支付前工程的设备欠款、房租及物业管理费及工人的工资后实际可用于该工程的费用为25143元。公司费用都有详细的流水清单。3、在公司股权变更后公司账上基本没有资金。张永富作为持股60%的股东不筹资、不积极参与公司的发展、不参与工程的管理和施工。违反公司法规定的忠实义务。总想不劳而获、坐享其成。应当受到法律的谴责。4、在该工程采购、施工资金严重不足的情况下外筹集资金均由郝胜利负责与设备厂家、施工人员进行资金调剂、周转执行。在该工程设备安装基本完成后与工程总包单位协商后先预付10万元劳务费也均用于支付拖欠工人劳务费和该项目的部分设备欠款，维持和保证公司的运行，维护了公司的利益。二、原审法院适用法律正确，应当依法维持原判在工程没有最后验收结算的条件下，先预付的10万元的劳务费还达不到工程投入的1/3成本。张永富的起诉不符合法定的起诉条件。其目的是挖空心思套取公司他人股东的资金。损害公司的利益为自己谋利。郝胜利作为公司的法定代表人，在项目验收完成后会对项目合法合理决算。请求二审法院驳回张永富的上诉，维持原判。张永富向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令郝胜利返还陕西浩君能源有限公司的款项10万元并支付按照银行同期贷款利率从2018年8月16计算至2019年1月13日的利息1800.4元；2、请求法院判令郝胜利承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1、第三人陕西浩君能源有限公司于2016年7月成立，注册资本为人民币500万元，法定代表人为赵晶晶，股东为张春福、赵晶晶、张永富、周学智、郝胜利五人，股东出资情况为：张春福以货币方式出资175万元，占注册资本的35%；赵晶晶以货币方式出资25万元，占注册资本的5%;张永富以货币方式出资175万元，占注册资本的35%;周学智以技术方式出资，出资额为50万元，占注册资本的10%;郝胜利以技术方式出资，出资额为75万元，占注册资本的15%。张福、赵晶晶、张永富、周学智、郝胜利等五人签订的《设立有限公司出资协议书》约定：公司设执行董事一名、监事一名（均由本公司现有股东担任）。第三人陕西浩君能源有限公司设立后进行过多次变更登记，公司的法定代表人于2017年5月12日变更为郝胜利，2017年5月12日工商档案备案登记的监事为周学智。公司股东登记情况于2017年11月22日最后一次变更登记后记载内容为：郝胜利出资额为200万元，占注册资本的40%;张永富出资额为300万元，占注册资本的60%。2、张永富、郝胜利于2018年3月22日召开的第一次股东会纪要形成的第三条决议决定，今后公司的每一笔进出账需由两位股东均在票据上签字认可后方可执行。3、张永富、郝胜利于2018年4月27日召开的第二次股东会纪要形成的决议决定，①、公司在2018年3月26日收到的72500元应用于偿还两位股东垫付的费用，其中应向张永富归还64155元、应向郝胜利归还7083元，该应还款直接作为后续项目两位股东各自借给公司的款项；②、公司目前缺款26万元，按照股东占股比例，郝胜利需投资10.4万元、张永富需投资15.6万元，减去第一条中双方已投入的款项，郝胜利还需投资96917元，张永富还需投资91845元。经研究，两位股东各投资5万元，余款88762元从外面借款；③、截至此次股东会张永富借给公司的具体款项数额为186500元，郝胜利借给公司的款项数额为65070元；④、今后公司回款优先考虑外面的借款，然后再偿还两位股东借给公司的具体款项，剩余的才是公司的可支配利润，公司给股东还款按比例还款，即先偿还股东垫付款项的47%，剩余的53%垫付款项，在公司后续收款陆续后在结清。4、2018年5月4日，张永富、郝胜利召开第三次股东会并形成《股东会议纪要》，内容为：第一，截止2018年3月26日，公司账上共计82500.00元整，该款项直接投入到下一个项目即假肢厂项目上。第二，该假肢厂项目需要垫资26万元，其中张永富再垫资5万元，郝胜利再垫资13万元。第三，关于该项目结束后公司实际收到款项分配事宜，双方同意按照投资比例分配，到账后一个礼拜内结清收益。第四，双方同意于2018年5月8日前给公司转账，如果逾期不到，则视为自动放弃该项目收益。此后，张永富按照股东会纪要另行投入资金为5万元，郝胜利投入资金为6.6万元。5、2018年3月13日，郝胜利以第三人陕西浩君能源有限公司的法定代表人身份代表第三人陕西浩君能源有限公司与陕西精华建筑工程有限公司签订《陕西省肢体残障人康复中心太阳能热水系统设备采购及安装合同》，双方约定，工程造价为人民币39万元，工期25天，付款方式为：在总体工程竣工验收后三个月内付清95%的价款370500元。剩余5%的价款19500元，质保期过两个冬季后一次性付清……。现该工程尚未进行竣工验收。2018年6月27日，郝胜利从陕西精华建筑工程有限公司通过银行转账收取劳务费l0万元。第三人陕西浩君能源有限公司与陕西精华建筑工程有限公司对于工程款尚未进行结算。6、张永富、郝胜利对陕西省肢体残障人康复中心太阳能热水系统设备采购及安装工程进行施工预算的投入资金为27万元。郝胜利在负责该工程施工过程中购买过材料并支付过供货方货款及人工费。庭审中，郝胜利表示该工程的实际投入为29万元，从陕西精华建筑工程有限公司收取的10万元用于公司工程施工业务，并就其陈述提供了相关证据，包括：郝胜利微信记载从2018年4月29日至2018年6月29日的微信支付金额共计26885.39元、支付宝支付金额共计1414元、其他现金支付的收据等。张永富对郝胜利的陈述及相关付款凭证以未经其签字为由不予认可。7、张永富曾于2018年11月27日委托律师向郝胜利发出律师函，要求郝胜利返还10万元及公司印章。郝胜利回函表示，款项用于工程施工，郝胜利作为公司法定代表人印章应由郝胜利掌管。8、张永富曾书写过落款日期为2018年11月29日的《申请书》一份内容为：要求监事周学智向郝胜利提起诉讼以维护公司利益，但未提供该申请书周学智已签收的相关证据。一审法院认为：本案的争议焦点是郝胜利作为第三人陕西浩君能源有限公司的股东和法定代表人将陕西精华建筑工程有限公司支付的10万元转至郝胜利个人账户的行为是否构成损害公司利益的行为以及是否对此应承担赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第二十条第二款规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户储存；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为已有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定的收入应当归公司所有。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，郝胜利从陕西精华建筑工程有限公司收取的10万元是基于郝胜利作为公司法定代表人负责履行《陕西省肢体残障人康复中心太阳能热水系统设备采购及安装合同》取得的款项，不属于《中华人民共和国公司法》第二十条第二款规定的股东滥用股东权利损害股东利益的行为。另，根据张永富、郝胜利2018年5月4日的《股东会议纪要》可以看出，第三人陕西浩君能源有限公司在履行《陕西省肢体残障人康复中心太阳能热水系统设备采购及安装合同》时可投入该项目的资金为82500元，加上张永富、郝胜利按照第二、三次股东会决议个人以借款形式实际借给公司的款项11.6万元，资金总额远低于张永富、郝胜利作为公司股东预算的项目需要投入资金27万元，张永富虽不认可郝胜利提供的因该工程需支付款项的金额及票据，但因郝胜利在负责该工程项目的施工过程中需支付相关材料及人工费用，且张永富亦无证据证明郝胜利收取的10万元未用于工程投入，郝胜利的行为亦不构成《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条规定的董事、监事、高级管理人员的禁止行为。综上，张永富主张郝胜利损害公司利益并要求郝胜利向第三人返还10万元缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第二款、第一百四十八条、第一百四十九条规定之规定，判决如下：驳回张永富的诉讼请求。诉讼费2336元减半收取1168元，由张永富负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是郝胜利是否构成损害公司利益的行为以及是否对此应承担赔偿责任。根据已查明的事实，郝胜利确曾收取陕西精华建筑工程有限公司10万元，郝胜利表示相关款项已经用于陕西省肢体残障人康复中心太阳能热水系统设备采购及安装项目，并提交了相关证据。张永富虽不认可，但未能提供相反证明。因此一审法院认定郝胜利不构成《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条规定的董事、监事、高级管理人员的禁止行为，并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，张永富的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2336元，由张永富负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  文   艳 二○一九年七月十七日  书 记 员  华 罗 庚 1