宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1882号 上诉人（原审被告）：陕西万豪建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市经济开发区未央路以东凤城五路以北海荣皇冠（海逸国际）******。 法定代表人：丁伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余忠，男，1974年4月23日出生，汉族，陕西万豪建筑工程有限公司宁夏分公司负责人，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：亓中鲁，陕西秦石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐海兵，男，汉族，1978年3月12日出生，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。 被上诉人（原审被告）：罗定伟，男，1973年1月3日出生，汉族，陕西万豪建筑工程有限公司项目执行经理，住宁夏回族自治区永宁县望远镇。 上诉人陕西万豪建筑工程有限公司（以下简称为万豪公司）因与被上诉人徐海兵、罗定伟建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初500号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万豪公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人徐海兵对上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人罗定伟向被上诉人徐海兵支付工程款，或者发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人徐海兵、罗定伟共同承担。事实和理由：一、一审认定“被告罗定伟作为被告万豪公司的负责人在合同上签字，被告万豪公司在合同上加盖公章”属认定事实不清。事实上上诉人万豪公司在合同上并未加盖公章，该合同上公章并非上诉人万豪公司所盖。二、一审关于“2018年2月8日被告罗定伟与被告万豪公司代表人名义向原告出具《银川21小奥莱分校土方及砂石料结算单》”的认定是错误的。事实上该份结算清单上仅有罗定伟签名，并未注明或载明罗定伟以万豪公司代表人名义签名。三、一审关于“被告罗定伟与原告徐海兵对涉案工程进行结算属于其代理权限范围。法律后果直接归属被告万豪公司”的认定属于适用法律错误。涉案《关于任命项目执行经理的报告》并未载明罗定伟有权将银川中城国际城21小学工程中的水电暖工程部分转包给徐海兵，亦未载明罗定伟有权代表万豪公司进行工程结算并在结算单上签字。罗定伟将银川中城国际城21小学工程中的土方开挖、砂石料回填及压实等工程部分转包给徐海兵以及罗定伟和徐海兵进行工程结算并在结算单上签字的行为均不属于执行万豪公司工作职务，应当认定其为个人行为，并由其个人自行承担法律后果。四、一审对上诉人作出缺席判决程序严重违法。一审判决载明了上诉人委托代理人余忠及其身份信息，证明上诉人已经依法向一审法院提交的应诉出庭的委托代理手续。但是一审法院却未向上诉人依法送达开庭传票。余忠半个小时内就能赶到法院出庭应诉。但是一审法院却未能谨慎处理，而是草率的缺席开庭并对上诉人进行缺席判决。一审判决违法缺席审理，剥夺了上诉人的辩论权利，严重违反法定程序。五、一审判决审判人员应当回避，而未回避程序严重违法。在一审审理过程中，因罗定伟认为一审主办法官可能影响案件的公正审理，依法申请法官回避而未回避，程序严重违法。综上所述，上诉人认为一审判决事实不清，适用法律错误，且严重违反法定程序，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人徐海兵辩称，上诉人的上诉请求及事实和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人罗定伟辩称，上诉人的上诉请求及事实和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 徐海兵向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款389633.49元、利息23378元（按照年利率6%暂计算2018年2月8日至2019年2月8日），并承担到实际支付工程款的利息，合计413011.49元；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月12日，被告万豪公司出具《关于任命项目执行经理的报告》，载明：任命被告罗定伟为银川中城·国际城21小学工程的项目执行经理，主持项目部工作，组织制定项目部各项管理制度，协调和处理与施工项目管理有关的内部和外部事项。2016年8月3日，原告徐海兵与被告万豪公司签订了《砂石料供应合同》，约定：被告万豪公司在工程建设中，使用原告徐海兵生产的砂石料，原告徐海兵保证分批按需按时向被告万豪公司供应砂石料；交货地点贺兰县二十一小分校；结算价格以人民币62元/㎡供货价格为准，按照实际基础为工挖砂石料回填工程量结算，石料的价格含运费不含税金，包括机械转运、压实；付款方式为①砂石料基坑静载实验、检测实验合格后付工程总价的50%，②余款在外架下架后一个月付清；本合同期限从2016年8月3日起至该项目完工。被告罗定伟作为被告万豪公司的负责人在合同上签字，被告万豪公司在合同上加盖公章。2018年2月8日，被告罗定伟以被告万豪公司代表人名义向原告徐海兵出具《银川21小奥莱分校土方及砂石料结算单》一份，载明：零时用料方量150146元，机械费15517元，现场道路及停车场方量134732元（2072.8×65），外运土方13148元，开挖土方量38442.96元（4805.37×8），砂夹石换填方量1130523元（18842.05×60），素土回填量387124.53元（29778.81×13），总计1869633.49元。原告徐海兵认可已经收到被告工程款148万元，被告尚欠原告工程款389633.49元。 一审法院认为，被告万豪公司委派授权被告罗定伟为银川中城·国际城21小学工程的项目执行经理，被告万豪公司与被告罗定伟成立代理关系，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。因此，被告罗定伟有权在代理权限内，以被告万豪公司的名义实施民事法律行为，且由被告万豪公司承受法律后果。被告罗定伟与原告徐海兵对涉案工程进行结算，属于其代理权限范围，法律后果直接归属被告万豪公司。被告万豪公司将银川中城·国际城21小学工程中的土方开挖、砂石料回填及压实等工程部分转包给不具备相应资质的原告徐海兵，该转包行为因违反法律强制性规定，属无效行为。依据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合同无效的法律后果为：一、取得的财产予以返还或折价补偿；二、按照缔约过失责任赔偿损失。关于原告徐海兵要求二被告支付工程款389633.49元的诉讼请求。因原告徐海兵实际进行了施工，投入的劳动及财物已物化至涉案土建工程中，无法适用财产返还规则，涉案工程已交付使用，且双方进行了结算，故原告徐海兵有权向被告万豪公司主张工程款。关于工程款具体数额，原告徐海兵与被告罗定伟结算的工程总价款为1869633.49元，原告徐海兵认可已经收取的工程款为148万元，二被告未提交证据证实已付工程款的数额，故对于原告徐海兵的该项诉讼请求，支持由被告万豪公司支付原告徐海兵工程款389633.49元；对原告徐海兵要求被告罗定伟支付工程款389633.49元的诉讼请求，不予支持。关于原告徐海兵要求二被告支付利息23378元并承担到实际支付工程款的利息的诉讼请求。因该项诉讼请求为涉案工程系违法转包被确认无效后而主张的损失，如前所述，合同被确认无效后按照缔约过失责任确定损失。原告徐海兵与被告万豪公司均存在过错，且原告徐海兵未提交证据证明被告万豪公司具体的应付款时间，因此，原告徐海兵无权主张其投入资金的利息。故对原告徐海兵的该项诉讼请求，不予支持。被告万豪公司经法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民事总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条的规定，判决：一、被告陕西万豪建筑工程有限公司支付原告徐海兵工程款389633.49元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告徐海兵的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3748元（已减半收取），保全费2585元，由原告徐海兵负担358元，被告陕西万豪建筑工程有限公司负担5975元。 二审审理中，上诉人、被上诉人均未提交证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人万豪公司称其未在涉案合同上加盖公章、不认可公章的真实性，但上诉人一审时未申请对公章的真实性进行鉴定。2016年4月12日，上诉人出具《关于任命项目执行经理的报告》，任命被上诉人罗定伟为银川中城·国际城21小学工程的项目执行经理，主持项目部工作，组织制定项目部各项管理制度，协调和处理与施工项目管理有关的内部和外部事项。故罗定伟有权代表上诉人在结算单上签字，其法律后果由上诉人承担。关于程序方面，一审时，法院将开庭传票等通过邮寄方式送达到上诉人委托诉讼代理人余忠确认的地址（一审卷宗188页），故一审送达方式符合法律规定；被上诉人罗定伟申请一审主办法官回避未获准许，其复议申请亦被驳回，原主办法官依法继续审理案件符合《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定。 综上所述，上诉人陕西万豪建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7496元，由上诉人陕西万豪建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  张 婧 审判员  王建玲 二〇一九年七月二十六日 书记员  袁 萍 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。