广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终1162号 上诉人（一审被告）：盘宝柱，男，1975年11月25日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：毛青松、蒋艳兰，广西冠益律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈剑旭，男，1986年3月27日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：杨文广、覃秋云，广西广盟律师事务所律师。 上诉人盘宝柱因居间合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2018）桂0981民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人盘宝柱的委托诉讼代理人毛青松，被上诉人陈剑旭的委托诉讼代理人杨文广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盘宝柱提起上诉，请求判令：撤销北流市人民法院（2018）桂0981民初3907号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院查明事实不清，上诉人在南宁公安局南湖分局笔录中只是承认“中介也给了一部分他”，并没有承认中介费是其让被上诉人支付的，上诉人承认“中介也给了一部分他”并没有说明数量是多少，性质是什么，一审法院就得出被上诉人按上诉人的要求转款的事实，实际上上诉人只得了中介人的5000元；2、上诉人与被上诉人之间签订的《合作协议书》不是居间合同，应为项目合作合同关系。无论在协议名称及前言表达了双方在签订协议当时的主观心态，在内容上也是合作合同而非居间合同，居间合同中的居间人只是提供订立合同机会和服务，并不实际出资和为其中一方提供除订立合同之外的服务，在合同中，上诉人除需提供订立机会或协调被上诉人进场施工外，还要找长江岩土工程总公司（武汉）（以下简称长江公司）协商让其有信心和同意投标、提供投标技术和资金支持等，约定内容与居间合同构成及权利义务明显不同，且从双方履行《合作协议书》行为看，双方也不是居间合同关系。上诉人为履行其与被上诉人的合同，领导的是整个团队为上诉人与被上诉人之间的合同履行义务，从涉案标书的制作、与中标单位签订合作协议、投标过程产生的代理服务费、报销长江公司技术团队来往南宁的差旅费及投标前后带领被上诉人在内的合作参与人员看现场、地勘、与投标方互换意见等均由上诉人完成，在岩土公司中标该项目后，被上诉人已实际代表上诉人进场施工。一审判决还有两个事实没有查清，一是上诉人为了项目中标得以中标已实际出资，在相关刑事案件中有证据证明，二是被上诉人实际已施工，有挖机、成立有相应的项目部、有施工部分。 被上诉人陈剑旭答辩称，上诉人主张双方签订的合同协议不属于居间合同是不当的，上诉人主张的没有查明的事实部分，一审法院已对其是否进场开工作出了明确的认定，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实，2016年6月2日，以原告陈剑旭作为乙方，与被告盘宝柱作为甲方签订《合作协议书》一式2份，主要约定：1、甲乙双方经过友好协商，在二期工程中进行合作。2、合作方式：甲方联系长江公司来投标该工程，甲方找有丰富投标经验的人员参与编写审定标书并利用自己的智慧敲定报价使该公司中标，然后再由甲方出面理顺将该工程以包工包料的方式交给乙方承担劳务施工，乙方向甲方支付该工程的项目咨询费。3、该工程的中标金额为18998476元，乙方必须向甲方支付中标金额的11%，即209万元作为该工程的项目咨询费。甲乙双方签字当天乙方支付定金5万元给甲方，余款204万元在甲乙双方签字后二天内由乙方一次性支付给甲方。如乙方在约定时间内未付清余款204万元给甲方，甲方有权单方解除本合作协议并没收乙方所交纳的定金5万元。4、本合作协议中乙方支付给甲方的款项均转让甲方下列账户：户名盘宝柱，账号62×××19。5、乙方付清该工程咨询费，甲方负责协调乙方进场施工或签订该工程劳务合作协议或该工程分包协议（合同）后，甲方与该工程没有任何关系。如甲方不能协调乙方进场施工或签订关于该工程劳务合作协议或该工程分包协议（合同），甲方须退还乙方交纳的甲方关于该工程咨询费；若乙方无意或不签订该工程施工合作协议书或该工程分包协议（合同），甲方有权没收乙方所交的甲方关于该工程咨询费，本协议书终止，甲方可另行安排劳务队伍施工该工程，所造成损失由乙方自负。 同日，原告通过刘贵胜向被告账户62×××19汇入5万元。2016年6月3日、2016年6月4日、2016年6月5日、2016年6月6日，原告通过其妻子李媚分别向被告账户62×××19汇入45万元、50万元、50万元、59万元，合计204万元。按照被告的要求，原告于2016年6月4日向龙生亮账户54×××25汇入38万元，2016年6月14日、2016年6月24日分别向盘章龙账户62×××77汇入2万元、6.5万元，合计8.5万元。 上述款项支付后，原告于2016年6月24日在防排所以长江公司名义领取了一正二副共3本的施工承包合同，2016年9月21日领取了郁江堤二期施工图纸。因未能与长江公司签订合同承包工程，原告于2018年向南宁市公安局南湖分局控告被告合同诈骗，经调查南宁市公安局南湖分局认为被告不构成合同诈骗罪。原告遂向本院起诉。 另查明，经过招投标，以防排所作为发包人，与以长江公司作为承包人，于2016年6月23日签订《合同协议书》一式8份，主要约定：二期工程接受长江公司的投标，签约合同价18998476元。合同签订后因征地拆迁问题，二期工程直至2018年下半年才由长江公司开工建设。 陈剑旭向一审法院提起诉讼，请求判令：1、被告返还原告255.5万元并支付利息损失（利息计算：以255.5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年6月25日起暂计至2018年11月8日为287945元，并顺延计至被告还清款项之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”原被告在双方签订的《合作协议书》中约定，被告的义务为通过联系长江公司来投标二期工程并使其中标，然后出面理顺将长江公司中标的二期工程以包工包料的方式交给原告承担劳务施工（即提供订立合同的媒介服务），促成原告与长江公司签订该工程劳务合作协议或分包协议（合同）或协调原告进场施工，原告的义务为支付项目咨询费209万元给被告，双方之间成立居间合同关系。但因原告没有取得相应施工资质，《合作协议书》的内容违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，属于无效合同。 《合作协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，被告应当将收取的项目咨询费255.5万元返还给原告，并从原告主张之日即起诉之日（2018年11月27日）起至清偿之日止，按中国人民银行同期公布的贷款利率计算利息损失支付给原告。原告主张从2016年6月25日起支付利息损失属于计算方法不当。被告辩称209万元以外的费用是属于中介费，不认可209万元以外的费用。但被告在公安机关制作的笔录中承认收到了255.5万元，原告亦提供证据银行转账流水予以证明，足以证明209万元以外的费用是按照被告要求汇入龙生亮、盘龙章账户的，应认定为被告向原告收取的项目咨询费为255.5万元，本院对其抗辩意见不予采纳。 另，被告辩称已经完全履行了合同协议的内容，没有签订施工合同是原告个人原因造成，即使《合同协议书》无效，返还的款项也应当根据过错方的违约程度进行衡量。但被告未能提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其不利后果由被告承担，且二期工程于2018年下半年才由长江公司开工建设，原告未能承包该工程。而签订合同时，双方均清楚原告没有取得承包工程的相应资质，双方均有过错，应当各自承担相应的责任，但被告向原告收取的项目咨询费255.5万元，因合同无效仍应当返还给原告。故本院对被告上述抗辩意见不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第四百二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告盘宝柱返还原告陈剑旭项目咨询费255.5万元；二、被告盘宝柱支付原告陈剑旭利息损失（利息损失的计算办法：以255.5万元为基数，从2018年11月27日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。案件受理费29544元，减半收取14772元（原告已预交），由被告盘宝柱负担。 在二审诉讼中，被上诉人主张其妻子李媚根据上诉人的指示向案外人龙生亮转款38万元作为居间费，后该款由龙生亮转给上诉人，并申请本院到南宁市公安局南湖分局调取龙生亮向上诉人转款38万元的转款记录,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，向南宁市公安局南湖分局调取案外人龙生亮向上诉人的转款记录。 经组织质证，上诉人对本院调取的证据材料的真实性无异议，资金流向是盘宝柱、龙生亮及盘宝柱、盘章龙的其他业务关系，与本案无关；被上诉人对本院调取的证据材料的真实性无异议，被上诉人汇给龙生亮的款项是经盘宝柱指示转给龙生亮，被上诉人并不认识龙生亮，而盘章龙是盘宝柱的司机，所转的38万元是合同约定外的另外的咨询费，是盘宝柱额外要求的咨询费，被上诉人与盘章龙、龙生亮均无其他业务往来。 对于上述证据材料并结合本案其他证据，本院认为，本院调取的证据来源真实合法，依法可作为本案事实认定的依据。 经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2016年5月31日，长江公司中标涉案项目工程。 还查明，2016年6月4日，陈剑旭通过其妻子李媚的银行账户转款38万元到龙生亮的银行账户内（交易摘要为桂平水利项目资金），2016年6月6日，龙生亮通过其银行账户将37.7万元转到盘章龙的账户内（交易摘要为桂平水利项目资金），同日，盘章龙通过其银行账户将19.7万元转到盘宝柱银行账户内。陈剑旭于2016年6月2日通过刘贵胜汇入盘宝柱银行账户的5万元及2016年6月4日、6月5日通过李媚汇入盘宝柱银行账户的的两笔50万元交易摘要均为桂平水利项目资金。 再查明，在2018年9月5日南宁市公安局南湖分局经侦大队的对盘宝柱的询问笔录中载明，问：你跟陈剑旭签订的《合作协议书》上约定的咨询费有金额是209万元，为何陈剑旭给了255万元？答：因为陈剑旭给了一部分钱是给中介，中介也分了一部分给我，我实际上没有得到这么多。 本院认为，关于上诉人盘宝柱与被上诉人陈剑旭之间是居间关系还是合作关系的问题，盘宝柱上诉主张双方是合作关系，盘宝柱与陈剑旭在双方签订的《合作协议书》中约定的合作方式是盘宝柱负责联系将涉案项目工程包工包料的方式交给陈剑旭承担劳务施工，陈剑旭支付该工程的项目咨询费，同时在《合作协议书》中的项目管理中约定盘宝柱与涉案工程没有任何关系，如不能协调陈剑旭进场施工或不能签订涉案工程项目的相关施工或分包协议，则盘宝柱须退还工程咨询费，盘宝柱上诉主张在合同中需协调长江公司投标项目表现为合作的性质，但在本案合同签订前长江公司已中标涉案项目，故盘宝柱提供的证据不足以证明双方的关系符合合作关系的法律特征，本院依法对其该上诉主张不予采信及支持；本案中，陈剑旭欲通过盘宝柱取得涉案工程项目的劳务施工工程，为此双方签订《合作协议书》，约定由盘宝柱促成陈剑旭进场施工或与承包方签订相关的工程劳务合伙协议或工程分包协议，陈剑旭支付该工程咨询费，本院确认盘宝柱与陈剑旭之间形成了居间合同关系，双方签订的《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，应是合法有效的，一审判决认定该协议无效是基于陈剑旭未取得相关的施工资质，但本案双方当事人签订的是居间合同而非建筑工程施工合同，一审判决认定涉案《合作协议书》无效不当，本院依法予以纠正。 双方当事人在签订合同后，均应依约履行各自的权利义务，陈剑旭已依约支付咨询费，而盘宝柱并没有达成协议的义务即协调陈剑旭进场施工或与承包方签订关于该工程劳务合作协议或该工程的分包协议，长江公司也没有认可相关的劳务工程已交陈剑旭承包，作为发包方的桂平水利局亦主张涉案工程因未具备开工条件，没有进场施工，而涉案工程现已由长江公司于2018年下半年开工建设，双方的合同目未能实现，为此按照双方的协议的约定盘宝柱应退还陈剑旭已交纳的工程咨询费。 关于盘宝柱实际收取陈剑旭支付的咨询费是多少的问题，在《合作协议书》中双方约定咨询费为209万元，但陈剑旭在其后又向其他账户汇入46.5万元，经查明，盘宝柱对收到该笔款项即陈剑旭转款总额为255.5万元是知情的，虽然盘宝柱主张所收到龙生亮、盘章龙的转款是其他业务关系，但没能提供相关证据证实，且在陈剑旭转款给龙生亮的38万元款项中注明为涉案工程资金，故陈剑旭除本案合同约定的209万元之外的转款也是经盘宝柱指示为涉案工程所需的转款，对该款盘宝柱认可是中介费，但其主张只收到其中5000元但与查明事实不符，由于双方是居间关系而非合作关系，故依照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”的规定，涉案的款项为促成合同的报酬，由于盘宝柱未能促成陈剑旭与长江公司有关工程的合同成立，故一审判决由盘宝柱返还陈剑旭255.5万元有事实及法律依据，本院依法予以维持，由于该笔款项一直由盘宝柱占有使用，故应自陈剑旭主张之日起即2018年11月27日由盘宝柱按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用费给陈剑旭更为适宜。至于盘宝柱作为居间人未促成合同成立，不得要求支付报酬，对主张其为履行涉案合同有所支出的问题，由于盘宝柱对此没有提起反诉，故盘宝柱对其从事居间活动支出的必要费用可另择法律途径主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下： 1、维持北流市人民法院（2018）桂0981民初3907号民事判决第一项； 2、变更北流市人民法院（2018）桂0981民初3907号民事判决第一项为：上诉人盘宝柱支付被上诉人陈剑旭资金占费（资金占用费的计算办法：以255.5万元为基数，自2018年11月27日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。 3、驳回被上诉人陈剑旭的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 一审案件受理费14772元，二审案件受理费29544元（上诉人已预交），合计44316元，由上诉人盘宝柱负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕海欢 审判员  谭泉清 审判员  郑燕冰 二〇一九年七月十五日 书记员  陈思宇