四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终538号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川晶瑞霖建筑劳务有限公司，住所四川省成都市成华区，统一社会信用代码XXX。 法定代表人：李马刚，系该公司经理。 委托诉讼代理人：熊宇，男，1974年8月28日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王玉生，四川鼎正律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆中环建设有限公司成都隧道分公司，营业场所四川省成都市青羊区，统一社会信用代码XXX。 负责人：涂勇，系该公司经理。 委托诉讼代理人：李在荣，男，1970年1月28日出生，汉族，住四川省都江堰市，系该公司员工。 委托诉讼代理人：郭旗聪，四川辞鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆中环建设有限公司，住所重庆市渝**，统一社会信用代码XXX。 法定代表人：赖成军，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李在荣，男，1970年1月28日出生，汉族，住四川省都江堰市，系该公司员工。 委托诉讼代理人：郭旗聪，四川辞鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉第三人）：泸州赛德水泥有限公司，住所四川省泸州市叙永县，统一社会信用代码XXX。 法定代表人：姚成府，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈辉，北京市中银（成都）律师事务所律师。 上诉人四川晶瑞霖建筑劳务有限公司（以下简称“晶瑞霖公司”）、上诉人重庆中环建设有限公司（以下简称“中环公司”）及其成都隧道分公司（以下简称“中环公司成都分公司”）因与被上诉人泸州赛德水泥有限公司（以下简称“赛德水泥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2017）川0524民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人晶瑞霖公司上诉请求：撤销一审判决第一项的部分，改判中环公司及中环公司成都分公司增加支付1456673元，利息以应付本金为基数，自2015年9月1日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；撤销一审判决第二项，改判中环公司及中环公司成都分公司支付鉴定费130248.64元。主要事实和理由：中环公司及中环公司成都分公司应该按鉴定结论中按投标价格计算的12249583.67元支付工程款给晶瑞霖公司，一审判决按鉴定结论中的按合同价格计算的11875610.49元计付是不正确的。主合同约定的自拌混凝土价格，在晶瑞霖公司进场时，赛德水泥公司无法提供自拌混凝土所使用的水泥等主材，又要求晶瑞霖公司必须施工，晶瑞霖公司不得已在当地购买商品混凝土进行施工，应支付晶瑞霖公司商品混凝土与自拌混凝土之间的价差65万元。案涉工程为晶瑞霖支付的税金，一审判决直接从应付晶瑞霖的工程款中直接抵扣124696.51元税款，认定事实不清，不应抵扣。中环公司及成都分公司是购买和理赔建筑工程团体意外险的主体，中环公司及成都分公司怠于进行保险理赔或疏于理赔，让晶瑞霖公司来承担蔡明泉工伤一案的308004元认定事实不清，不应在应付工程款中抵扣。案涉工程已于2015年8月15日移交给业主赛德水泥公司，此时是中环公司及成都分公司支付晶瑞霖公司工程款的时间，应从2015年9月1日起计算资金占用利息。晶瑞霖公司因本案支付了鉴定费16万元，一审判决只认定晶瑞霖公司支付了7万元的鉴定费，认定事实不清，鉴定费的支出完全是中环公司及成都分公司的原因，应改判中环公司及成都分公司增加支付鉴定费130248.64元。 上诉人中环公司、中环公司成都分公司上诉请求：撤销一审判决中重复计算的工程钢筋款120.6673万元；撤销一审判决的利息损失；撤销一审将合同约定的工程款7%管理费860838.19元认定为非法所得，该款应在支付给晶瑞霖公司的工程款中直接扣除。主要事实和理由：一审判决认定工程钢筋款的事实和适用法律正确，但在计算总额工程款中重复计算钢筋款120.6673万元，应在总额工程款中扣除重复计算的120.6673万元。鉴定机构计算的11875610.49元重复计算了钢筋材料价格，即钢筋制安单价4361元/吨中已经包含钢筋主材料的价格3908.9元/吨，鉴定机构计算时先均以4361元/吨计算了费用（按判决这已经包含了钢筋主材料价格了）之后又另以3908.9元/吨的价格计算了钢筋主材料费，总价在建设当期市场价根本不可能。工程款是晶瑞霖公司故意扩大工程款数，中环公司及成都分公司一直以1105.1754万元进行结算，晶瑞霖公司坚持扩大工程款并不同意办理工程结算，造成付款时间体推迟不应由中环公司及成都分公司承担利息。中环公司及成都分公司与晶瑞霖公司签订的合同性质为内部代管合同，虽然约定按7%收取管理费，但该7%管理费中，绝大部分是中环公司及成都分公司与赛德水泥公司履行建设施工合同的实际支出，如招投标、人工管理等。裁定将该部分作为违法所得收缴不公平，应除去实际支出，且晶瑞霖公司享受了利润，就应承担7%中除去实际支出外的部分的至少一半的被制裁金额。 上诉人中环公司、中环公司成都分公司对晶瑞霖公司的上诉答辩称：一审判决采用鉴定结论中的按合同价格计算的结论是正确的，晶瑞霖公司与中环公司成都分公司只有合同关系，晶瑞霖公司没有在招投标中。晶瑞霖公司没有举证证明商品混凝土使用的事实及自拌混凝土和商品混凝土的价差，水泥的使用是由晶瑞霖公司自己配置设备，在施工中不具备条件应由晶瑞霖公司自己承担损失，如果要更换使用商品混凝土也应征得业主的同意才能更换，但没有经过业主同意。一审中扣除的税金是中环公司成都分公司已经实际代为缴纳了提供有相应的税票，合同约定了税金应由晶瑞霖公司承担。蔡明泉本身是晶瑞霖公司实际用工，购买保险应由晶瑞霖公司购买，蔡明泉工伤产生的工伤赔偿费用按法律规定应由晶瑞霖公司承担，合同约定也是晶瑞霖公司承担。利息损失不应得到支持。鉴定费以票据为准，鉴定费、诉讼费都应由晶瑞霖公司承担。 上诉人晶瑞霖公司对上诉人中环公司、中环公司成都分公司的上诉答辩称：赛德水泥公司与中环公司签订的合同第15页第39项和第18页说明第1条，说明了钢筋仅仅是制安费用，且该合同是不平衡报价，现在钢筋费用看似有些高，但桩基费用部分明显偏低。利息损失，不是晶瑞霖公司故意增加价格，工程完工后晶瑞霖公司报送了结算，但对方强压价格未达成一致，责任在对方。 被上诉人赛德水泥公司答辩称：对晶瑞霖公司的上诉的答辩意见为，同意中环公司及成都分公司的答辩意见。另外，晶瑞霖公司要求按照投标价计算工程款没有任何法律依据，赛德水泥公司的合同相对方是中环公司，中环公司中标后转包给了晶瑞霖公司，晶瑞霖公司要求按照招投标价格计算工程款没有依据。赛德水泥公司已经按照此前与中环公司签订的工程结算书和相关约定，支付了全部的工程款并退还保证金，一审判决驳回晶瑞霖公司对赛德水泥公司的相关诉求是正确，请求予以维持。对上诉人中环公司、中环公司成都分公司的上诉，赛德水泥公司无意见。 上诉人晶瑞霖公司向一审法院起诉请求：1、判令中环公司成都分公司、中环公司支付工程款511万元，并从2015年9月1日起，按银行同期贷款利率支付资金占用利息至付清之日止；2、判令赛德水泥公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由三被告承担。诉讼中，晶瑞霖公司明确第3条诉讼请求中的诉讼费包括诉讼费和本案鉴定费，同时其增加诉讼请求：4、判令中环公司成都分公司、中环公司赔偿在宿舍楼子项因业主原因未施工造成的晶瑞霖公司的可得利润损失97.4万元，并从2015年9月1日起至今的银行同期贷款利息；5、判令中环公司成都分公司、中环公司赔偿在宿舍楼子项因业主原因未施工造成的晶瑞霖公司为上述子项准备的机械、人工、材料、临设发生的损失99.7万元，并从2015年1月1日起至今的银行同期贷款利息；6、判令中环公司成都分公司、中环公司增加支付因办公楼桩基设计变更，造成冲孔桩工程量被放大多倍，增加的费用18.4万元；7、判令中环公司成都分公司、中环公司退还晶瑞霖公司履约保证金55.2万元，并从2015年1月1日起至今的银行同期贷款利息；8、判令中环公司成都分公司、中环公司补赔偿砼与自拌砼价差65万元，并从2015年1月1日起至今的银行同期贷款利息；9、判令赛德水泥公司在欠付中环公司成都分公司、中环公司工程款范围内，对晶瑞霖公司承担连带清偿责任。 上诉人中环公司、中环公司成都分公司向一审法院反诉请求：1、由晶瑞霖公司按合同约定承担工伤赔偿款，即中环公司垫付的308004元赔偿款；2、由晶瑞霖公司承担诉讼费（以法院判决为准）、律师费7万元；3、承担中环公司及其成都分公司委托办理此案人员工资20万元；4、判决上列1、2、3项金额直接在应支付晶瑞霖公司的工程款中扣除。 一审法院认定事实：中环公司成都分公司系中环公司设立的分公司。2013年8月，以赛德水泥公司为建设单位，欲实施泸州赛德配套设施（办公楼、宿舍楼、砂岩破碎、机修仓库）建筑工程，并编制了《泸州赛德配套设施建筑工程招标文件》（以下简称“《招标文件》”），招标范围为泸州赛德配套设施（办公楼、宿舍楼、砂岩破碎、机修仓库）建筑工程及附属总图工程，并进行了招标。中环公司于2013年12月3日编制了《泸州赛德配套设施建筑工程投标文件（商务标、技术标）》（以下简称“《投标文件》”）投标后，中标。2014年2月，以赛德水泥公司为甲方、中环公司为乙方，双方签订了《施工合同》，该合同共二十三条（第二十三条为合同附件一、附件二）。2013年12月13日，以中环公司成都分公司为发包人（甲方）、晶瑞霖公司为承包人（乙方），双方签订了转包施工合同﹝合同编号：LWO23-(2013)06-TN-CQ﹞，合同共计五大条，合同约定了中环公司成都分公司将中环公司从赛德水泥公司承包的泸州赛德配套设施（办公楼、宿舍楼、砂岩破碎、机修仓库）建筑工程以包工包料形式转包给晶瑞霖公司进行施工，工作范围和工期要求等按主合同（即《施工合同》）约定内容。2013年12月23日，晶瑞霖公司向中环公司成都分公司缴纳了50万元工程履约保证金。 2013年12月，晶瑞霖公司开始进场施工。2014年6月17日，案涉工程砂岩破碎及输运子项竣工验收合格。2014年11月7日，案涉工程机电维修机备品备件仓库子项竣工验收合格。2015年8月15日，案涉工程办公楼子项竣工验收合格。案涉工程除总工、项目经理为王如喜系中环公司成都分公司员工外，常务副经理李马刚、技术负责人熊宇、项目安全总监程洪平均系晶瑞霖公司人员。案涉工程宿舍楼子项未进行实施。2015年底，晶瑞霖公司以中环公司名义向赛德水泥公司提交了工程款结算资料。2016年2月，晶瑞霖公司以中环公司名义向赛德水泥公司提交了《泸州赛德配套设施建筑工程结算审定表》，结算申报工程总造价为13574769元，晶瑞霖公司未与赛德水泥公司达成一致结算意见。2016年12月28日，经中环公司与赛德水泥公司协商一致，双方签订了《泸州赛德水泥有限公司工程结算书》，审定案涉工程款总造价为11051754元，至2017年3月8日止，赛德水泥公司已将全部工程款支付与中环公司（直接支付、价拨材料及其他扣款、水电费扣款等），并退还了中环公司支付的履约保证金55.2万元。晶瑞霖公司知晓中环公司与赛德水泥公司结算的工程价款后，以其未参与结算、结算金额远低于合同约定价款等为由，诉至一审法院。经一审法院送达相关应诉法律文书后，赛德水泥公司知晓案涉工程实际施工人系晶瑞霖公司。诉讼中，各方当事人对案涉工程造价不能达成一致意见。在晶瑞霖公司申请对其所做案涉工程的工程价款具体金额、被告方的价拨工程材料、超过其合同约定的金额的具体数据等申请重新鉴定、一审法院要求各方当事人先行确定无争议事实范围后，各方当事人仍不能确定无争议事实范围，以致案涉工程全部事实范围进行鉴定。鉴定过程中，晶瑞霖公司申请追加办公楼桩基充盈量超定额规定而增加费用18.4万元和“宿舍楼工程因业主原因未施工造成机械、人工、材料、临时设施发生损失99.7万元”两项补充鉴定事项。经各方当事人选择、一审法院委托，四川大明工程建设管理咨询有限公司于2018年11月28日作出了四川大明〔2018〕造价鉴字第012号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：“1、经鉴定，本次鉴定的工程价款按‘合同价格’和‘投标价格’鉴定的结果分别为：①按合同价格计算的总价款为11875610.49元，大写：壹仟壹佰捌拾柒万伍仟陆佰壹拾圆零肆角玖分。②按投标价格计算的总价款为12249583.67元，大写：壹仟贰佰贰拾肆万玖仟伍佰捌拾叁圆陆角柒分。③按投标单价计算的总价款比按合同单价计算的总价款大373973.18元，大写：叁拾柒万叁仟玖佰柒拾叁圆壹角捌分。2、被告方价拨工程材料，超过申请人合同约定金额的具体数额为36823元（详见《工程结算汇总表》第29项），该价款已包括在本报告结论第1条的鉴定金额中。”此次鉴定费7万元，已由晶瑞霖公司垫付。赛德水泥公司申请了出具本鉴定意见的两名鉴定人出庭作证，两名鉴定人对鉴定意见中工程造价的计算等当庭进行了解释。至今，中环公司成都分公司已直接转款支付给晶瑞霖公司的工程款为7030929.56元；中环公司成都分公司代付的水电费、价拨钢材、水泥、其他款为2393651.35元，晶瑞霖公司自认的金额为2403984.31元；中环公司成都分公司代付的其他材料款为119089元；中环公司成都分公司已支付税金为124696.51元；晶瑞霖公司认可中环公司成都分公司代为支付王如喜工资5万元。另查明：案外人蔡明泉在晶瑞霖公司在施工的案涉工程处安装龙骨架时受伤。2015年7月2日，泸州市人力资源和社会保障局认定其伤为工伤。2016年5月13日，泸州市劳动能力鉴定委员会鉴定蔡明泉之伤为六级伤残。经案外人蔡明泉诉与中环公司、晶瑞霖公司工伤保险待遇纠纷一案，叙永县人民法院于2016年12月28日作出（2016）川0524民初2097号民事判决书，判决“一、被告重庆中环建设有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告蔡明泉各项工伤保险待遇308004元；二、驳回原告的其他诉讼请求”等。该案经蔡明泉上诉后，泸州市中级人民法院于2017年6月16日作出（2017）川05民终177号民事判决书，对该案作出判决：“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院免收。本判决为终审判决。”叙永县人民法院在审理该案时认为：“劳动者因工受伤，应当享受工伤保险待遇。承担工伤保险待遇支付责任的主体是本案争议焦点之一，根据《中华人民共和国社会化保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该单位按《工伤保险条例》工伤保险待遇项目和标准支付费用。二被告均未为原告缴纳工伤保险费，故支付主体应为用人单位，本案实际用人单位是被告晶瑞霖公司，但被告中环公司在收到《工伤认定书》后未申请行政复议，也未提起行政诉讼，视为被告中环公司对该责任认可，故支付主体为被告中环公司。被告中环公司在承担支付义务后，可依据与被告晶瑞霖公司签订的合同，另行主张权利。”现中环公司及其成都分公司已支付案外人蔡明泉各项工伤保险待遇308004元。 一审法院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，中环公司与赛德水泥公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，成立有效。但中环公司在将案涉工程交由其成都分公司实施后，其成都分公司将该工程全部转包给晶瑞霖公司，根据法律规定，双方签订的转包施工合同无效，虽其签订的转包施工合同无效，但作为案涉工程实际施工人，晶瑞霖公司有权请求参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点为：一、中环公司及其成都分公司是否还应支付晶瑞霖公司工程款？如其还应支付，则赛德水泥公司是否应承担连带清偿责任？二、是否应支持晶瑞霖公司增加的诉讼请求？三、是否应支持中环公司及其成都分公司的反诉请求？关于焦点一问题。晶瑞霖公司主张，中环公司及其成都分公司作为案涉工程转包人，应支付其工程款12249583.67元+422077.91元=12671661.58元（案涉工程造价按鉴定报告投标价格计算），同时还应退还其履约保证金50万元，其现已收到中环公司及其成都分公司转款金额7030929.56元，并同意扣除材料费（含钢筋、水泥等）、水电费等合计2403984.31元，故其还应支付3736747.69元；而赛德水泥公司作为案涉工程发包人，其应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。中环公司及其成都分公司抗辩，案涉工程造价应按其与赛德水泥公司结算价格11051754元计算，且已全部支付与晶瑞霖公司，包括履约保证金50万元也全额退还，不应再支付任何款项。赛德水泥公司抗辩，一是同意中环公司及其成都分公司的抗辩意见；二是晶瑞霖公司不是其合同相对方，其已向其合同相对方中环公司支付完了所有工程款并退还保证金，没有欠付任何工程款和债务，即使晶瑞霖公司是案涉工程实际施工人也无权向其追偿。一审法院认为，本案中，赛德水泥公司系案涉工程发包人，其已与其签订《施工合同》的合同相对人中环公司进行了结算并全部履行支付义务，结算和履行对其双方产生约束力，赛德水泥公司不再欠付中环公司工程款等，故无论中环公司是否欠付晶瑞霖公司工程款等，赛德水泥公司均不应承担连带清偿责任。因赛德水泥公司已与中环公司进行的结算并不能约束非合同相对人晶瑞霖公司，且案涉工程是由中环公司成都分公司转包给晶瑞霖公司，在案涉工程已竣工验收的情况下，晶瑞霖公司有权请求中环公司及其成都分公司参照合同约定支付工程价款，按双方的约定，参照的该“合同”即为中环公司与赛德水泥公司签订的《施工合同》。现经四川大明工程建设管理咨询有限公司鉴定，案涉工程造价按合同价格计算为11875610.49元（不包含“调整”项目总金额422077.91元），对该鉴定结论，一审法院依法予以采纳；但对双方争议的合同单价是否计算钢筋材料价格问题，一审法院认为，按合同约定和当时市场交易价格等，该11875610.49元造价中，已包含了钢筋主材的价款，不应当另行计付。综上，中环公司及其成都分公司应支付与晶瑞霖公司的工程款总金额为11875610.49元及加上赛德水泥公司与中环公司结算时双方均认可的调整项目总金额422077.91元，即12297688.4元，但因该转包行为违法，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，对其双方转包施工合同中约定的7%的管理费即860838.19元系非法所得，一审法院应依法予以收缴；扣除一审法院依法应予收缴的860838.19元后，再加上中环公司及其成都分公司应退还晶瑞霖公司的履约保证金50万元，其还应支付的款项为11936850.21元；扣除中环公司成都分公司已直接转款支付给晶瑞霖公司的工程款为7030929.56元、代付的其他材料款为119089元、已支付税金124696.51元、晶瑞霖公司认可的中环公司成都分公司代为支付的王如喜工资5万元、代付的水电费、价拨钢材、水泥、其他款2403984.31元，中环公司及其成都分公司尚应支付晶瑞霖公司工程款2208150.83元。同时，本案中双方签订的转包施工合同虽无效，但在该合同3.3.1条“甲方向乙方支付工程款以甲方从业主方收到该款为前提，业主方按结算程序或借款方式每次支付工程款后5工作日内，甲方以实际到账金额提取管理费后一次性向乙方付款”之约定，可以作为一审法院酌情认定双方自愿约定的应付工程款之日之参考，同时，赛德水泥公司支付最后一笔工程款（保证金）的时间为2017年3月8日，故对晶瑞霖公司主张中环公司及其成都分公司自2015年9月1日起至付清之日止按银行同期贷款利率支付资金占用利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院支持为自2017年3月9日起至付清之日止，中环公司及其成都分公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付晶瑞霖公司欠款利息。 关于焦点二问题。一审法院认为，晶瑞霖公司未举示证据证明其诉请的宿舍楼子项未施工原因系中环公司及其成都分公司、赛德水泥公司造成，更未证明造成其可得利润损失为97.4万元，也未证明其为准备宿舍楼子项准备工程（作）损失为99.7万元、桩基设计变更增加工程量费用18.4万元、砼与自拌砼差价65万元等，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，对其增加的除主张的保证金之外的诉讼请求，一审法院依法不予支持，对其增加的保证金诉请，在焦点一中已阐述，不再赘述。同时，对晶瑞霖公司诉请的本案鉴定费7万元，一审法院综合全案，依法确定由晶瑞霖公司承担30248.64元，由中环公司及其成都分公司承担39751.36元。 关于焦点三问题。对中环公司及其成都分公司主张由晶瑞霖公司按合同约定承担由其垫付的工伤赔偿款308004元的诉请，一审法院认为，其双方签订的转包施工合同虽无效，但在双方签订该合同时，系其自愿约定的承担责任的条款，且晶瑞霖公司亦系实际用工单位、生效民事判决书亦认为“被告中环公司在承担支付义务后，可依据与被告晶瑞霖公司签订的合同，另行主张权利”，故承担案外人蔡明泉工伤赔偿责任的最终责任主体应为晶瑞霖公司。现中环公司及其成都分公司已向案外人蔡明泉履行了工伤赔偿支付责任，晶瑞霖公司应当支付中环公司及其成都分公司该工伤赔偿款；同时，该款可依中环公司及其成都分公司反诉第4条诉请，在其应支付晶瑞霖公司的工程款中直接抵扣。对中环公司及其成都分公司主张由晶瑞霖公司承担律师费7万元、委托办理此案人员工资20万元的诉请，一是其所举示证据不能证明该费用，二是在实施案涉工程中其本身即具管理责任，且在蔡明泉案中，承担责任的主体就是其本身，故律师费、其他委托诉讼代理人的费用应由其自身承担，一审法院依法不予支持该诉请。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告重庆中环建设有限公司成都隧道分公司、重庆中环建设有限公司于本判决生效之日起三十日内共同支付原告四川晶瑞霖建筑劳务有限公司工程款2208150.83元及利息（利息自2017年3月9日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告重庆中环建设有限公司成都隧道分公司、重庆中环建设有限公司于本判决生效之日起三十日内共同支付原告四川晶瑞霖建筑劳务有限公司鉴定费39751.36元；三、反诉被告四川晶瑞霖建筑劳务有限公司在本判决生效之日起三十日内支付反诉原告重庆中环建设有限公司成都隧道分公司、重庆中环建设有限公司已支付与案外人蔡明泉的工伤赔偿款308004元，该款可在前述判决中直接进行抵扣；四、驳回原告四川晶瑞霖建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告重庆中环建设有限公司成都隧道分公司、重庆中环建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费为47570元（原告四川晶瑞霖建筑劳务有限公司已预交），由原告四川晶瑞霖建筑劳务有限公司负担20556元，被告重庆中环建设有限公司成都隧道分公司、重庆中环建设有限公司共同负担27014元；反诉案件受理费9580元（反诉原告重庆中环建设有限公司成都隧道分公司、重庆中环建设有限公司已预交），由反诉原告重庆中环建设有限公司成都隧道分公司、重庆中环建设有限公司共同负担4140元，反诉被告四川晶瑞霖建筑劳务有限公司负担5440元；品迭本诉、反诉案件受理费后，由重庆中环建设有限公司成都隧道分公司、重庆中环建设有限公司在本判决生效之日起三十日内直接支付诉讼费21574元与四川晶瑞霖建筑劳务有限公司。 二审中，上诉人中环公司及中环公司成都分公司提交：证据1.鉴定报告中工程结算汇总表、鉴定报告中工程结算明细表，拟证明鉴定的按合同计价金额11875610.49元，其中，钢筋制安价4361元/吨中包含了钢筋主材料的价格3908.9元/吨，鉴定机构计算了4361元/吨又充分计算了3908.9元/吨，重复计价1206672.9元；证据2.赛德叙永项目部管理人员工资表及从银行支付工资的银行转账凭证、工程标书票据、差旅费票据、管理人员社保费票据、车加油费票据，拟证明中环公司按合同提取7%管理费，已实际支付用于工程管理，并未非法获利。上诉人晶瑞霖公司质证认为，合同价是平衡报价部分高部分低，合同有明确约定，对第二组证据不予认可，所有材料都是晶瑞霖公司制作的，施工现场除了王如喜其他都未见过，支付工资时间跨度也不对，中环公司对项目部所有管理人员的任命里也没有这些人。被上诉人赛德水泥公司质证对证据无异议。本院经审查认为，上述证据不属于二审新证据，本院依法不予确认。 本院二审查明：本案产生鉴定费16万元，已由晶瑞霖公司垫付。本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案当事人的主要争议焦点在于案涉工程造价应按鉴定意见中的合同价格计算为11875610.49元还是投标价格计算为12249583.67元、鉴定的工程造价中是否重复计算了钢筋款、晶瑞霖公司主张的砼与自拌砼差价65万元是否应支持、欠付工程款是否应支付利息及利息起算时间、税费及工伤赔偿费用承担问题、本案鉴定费金额认定及分摊、对转包施工合同中约定的7%的管理费是否系中环公司及其成都分公司的非法所得是否应在总的应付工程款中扣除。对此，本院分别评述如下： 第一、关于案涉工程造价应按鉴定意见中的合同价格计算为11875610.49元还是投标价格计算为12249583.67元、鉴定的工程造价中是否重复计算了钢筋款的问题。本院经审理认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程是由中环公司成都分公司转包给晶瑞霖公司，在案涉工程已竣工验收的情况下，晶瑞霖公司有权请求中环公司及其成都分公司参照合同约定支付工程价款，按双方的约定，参照的该“合同”即为中环公司与赛德水泥公司签订的《施工合同》。四川大明工程建设管理咨询有限公司出具的鉴定报告系依当事人申请依法移交鉴定机构作出的鉴定，鉴定机构进行了实地的现场踏勘，程序亦不违反相关规定，一审法院对该鉴定报告予以采信，并无不当。现经四川大明工程建设管理咨询有限公司鉴定，案涉工程造价按合同价格计算为11875610.49元（不包含“调整”项目总金额422077.91元），一审法院按该鉴定意见确定工程造价并无不当，晶瑞霖公司上诉认为应按中环公司投标赛德水泥公司的投标价认定本案工程造价的上诉理由不能成立，中环公司及中环公司成都分公司上诉认为该鉴定结论中重复计算了钢筋款120.6673万元的上诉理由不成立，本院依法不予支持。 第二、关于上诉人晶瑞霖公司主张的砼与自拌砼差价65万元是否应支持的问题，上诉人晶瑞霖公司未提供充分证据证明砼与自拌砼的使用及差价65万元，以及更换使用经各方协商一致等，且中环公司及成都分公司提出在合同外增加的调整项目总金额422077.91元已包含项目实施过程中的调整费用，故，上诉人晶瑞霖公司主张的砼与自拌砼差价65万元，证据不足，一审法院不予支持并无不当，本院依法予以维持。 第三、关于欠付工程款是否应支付利息及利息起算时间问题。本院经审理认为，本案中双方签订的转包施工合同虽无效，但在该合同3.3.1条“甲方向乙方支付工程款以甲方从业主方收到该款为前提”之约定，系双方当事人对工程款项支付时间的预期，可作为认定双方自愿约定的应付工程款之日之参考，赛德水泥公司支付最后一笔工程款（保证金）的时间为2017年3月8日，故对晶瑞霖公司主张中环公司及其成都分公司自2015年9月1日起至付清之日止按银行同期贷款利率支付资金占用利息的诉请，一审法院支持为自2017年3月9日起至付清之日止，中环公司及其成都分公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付晶瑞霖公司欠款利息，并无不当，本院依法予以维持。 第四、关于税费及工伤赔偿费用承担问题。本院经审理认为，本案双方签订的转包施工合同虽无效，但在双方签订该合同时，系其自愿约定的承担责任的条款，且晶瑞霖公司亦系实际用工单位、生效民事判决书亦认为“被告中环公司在承担支付义务后，可依据与被告晶瑞霖公司签订的合同，另行主张权利”，故承担案外人蔡明泉工伤赔偿责任的最终责任主体应为晶瑞霖公司。现中环公司及其成都分公司已向案外人蔡明泉履行了工伤赔偿支付责任，晶瑞霖公司应当支付中环公司及其成都分公司该工伤赔偿款。因本案工程承建施工产生的税费中环公司成都分公司已支付税金为124696.51元，该税金应在中环公司及其成都分工应付晶瑞霖公司的工程款中予以扣除。 第五、关于本案鉴定费金额认定及分摊问题。本院经审理认为，本案产生鉴定费160000元，晶瑞霖公司已垫付，一审法院对本案产生的鉴定费金额认定有误，应予以纠正。同时，本案鉴定系双方工程款结算引起，综合本案情况，本院依法确定由晶瑞霖公司承担80000元，由中环公司及其成都分公司承担80000元。 第六、关于转包施工合同中约定的7%的管理费是否系中环公司及其成都分公司已结取得的非法所得、是否应在总的应付工程款中扣除的问题，本院经审理认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，是对当事人已经取得的非法所得进行收缴，本案中转包施工合同中约定收取的7%管理费尚未实际发生，一审法院认定重庆中环建设有限公司、重庆中环建设有限公司成都隧道分公司收受7%管理费860838.19元没有事实依据。案涉工程晶瑞霖公司实际施工完工后，经一审法院委托鉴定，中环公司及其成都分公司应支付与晶瑞霖公司的工程款总金额为12297688.4元（案涉工程造价鉴定按合同价格计算为11875610.49元+赛德水泥公司与中环公司结算时双方认可的调整项目总金额422077.91元），该工程款金额是晶瑞霖公司应得工程款金额，一审法院将双方转包施工合同中约定的7%的管理费即860838.19元认定为非法所得并在中环公司及其成都分公司应支付与晶瑞霖公司的工程款总金额12297688.4元中予以扣减不当，应予以纠正。综上所述，中环公司及其成都分公司应支付与晶瑞霖公司的工程款总金额12297688.4元，加上中环公司及其成都分公司应退还晶瑞霖公司的履约保证金50万元，其应支付的款项为12797688.4元；扣除中环公司成都分公司已直接转款支付给晶瑞霖公司的工程款7030929.56元、代付的其他材料款119089元、已支付税金124696.51元、晶瑞霖公司认可的中环公司成都分公司代为支付的王如喜工资5万元、代付的水电费、价拨钢材、水泥、其他款2403984.31元，中环公司及其成都分公司尚应支付晶瑞霖公司工程款3068989.02元。 综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下： 一、维持四川省叙永县人民法院（2017）川0524民初1320号民事判决第三项、第五项，即“三、反诉被告四川晶瑞霖建筑劳务有限公司在本判决生效之日起三十日内支付反诉原告重庆中环建设有限公司成都隧道分公司、重庆中环建设有限公司已支付与案外人蔡明泉的工伤赔偿款308004元，该款可在前述判决中直接进行抵扣”、“五、驳回反诉原告重庆中环建设有限公司成都隧道分公司、重庆中环建设有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更四川省叙永县人民法院（2017）川0524民初1320号民事判决第一项为：上诉人重庆中环建设有限公司成都隧道分公司、重庆中环建设有限公司于本判决生效之日起三十日内共同支付上诉人四川晶瑞霖建筑劳务有限公司工程款3068989.02元及利息（利息自2017年3月9日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 三、撤销四川省叙永县人民法院（2017）川0524民初1320号民事判决第二项、第四项，即“二、被告重庆中环建设有限公司成都隧道分公司、重庆中环建设有限公司于本判决生效之日起三十日内共同支付原告四川晶瑞霖建筑劳务有限公司鉴定费39751.36元”、“四、驳回原告四川晶瑞霖建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”； 四、驳回上诉人四川晶瑞霖建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 一审鉴定费160000元，由上诉人四川晶瑞霖建筑劳务有限公司负担80000元，由上诉人重庆中环建设有限公司及上诉人重庆中环建设有限公司成都隧道分公司负担80000元；一审本诉案件受理费为47570元，由上诉人四川晶瑞霖建筑劳务有限公司负担20556元，由上诉人重庆中环建设有限公司成都隧道分公司、重庆中环建设有限公司共同负担27014元；一审反诉案件受理费9580元，由上诉人重庆中环建设有限公司成都隧道分公司、重庆中环建设有限公司共同负担4140元，上诉人四川晶瑞霖建筑劳务有限公司负担5440元；二审案件受理费，由上诉人四川晶瑞霖建筑劳务有限公司负担17910元，由上诉人重庆中环建设有限公司及上诉人重庆中环建设有限公司成都隧道分公司负担15660元。 本判决为终审判决。 审判长 何 锋 审判员 李 霞 审判员 何 燕 二〇一九年七月十二日 书记员 万金宇