重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0112民初17251号原告：詹富莲，男，汉族，1982年7月14日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：袁婷，重庆嘉豪律师事务所律师。被告：重庆利升建筑劳务有限公司，住所地重庆市大渡口区九宫庙街道钢花路****，统一社会信用代码91500104787487771C。法定代表人：吕双林，经理。委托诉讼代理人：沈庆聪，重庆鹏腾律师事务所律师。原告詹富莲与被告重庆利升建筑劳务有限公司劳动争议一案，本院于2018年8月8日受理。在审理过程中，被告重庆利升建筑劳务有限公司就本案所涉及的工伤认定提起行政诉讼，本院裁定本案中止审理。2019年4月11日，重庆市第五中级人民法院就案涉行政诉讼作出终审判决，后本院就本案恢复审理，依法由审判员曾庆适用简易程序于2019年5月13日公开开庭进行了审理。原告詹富莲及其委托诉讼代理人袁婷、被告重庆利升建筑劳务有限公司委托诉讼代理人沈庆聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告詹富莲向本院提出诉讼请求：1.判决解除原被告之间的劳动关系；2.判决被告支付原告工伤保险待遇赔偿款共计306606元[住院伙食补助费448元（56天×8元/天）、一次性伤残补助金82500元（7500元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金36636元（6106元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金73272元（6106元/月×12个月）、住院期间护理费5600元（56天×100元/天）、停工留薪期待遇90000元（7500元/月×12个月）、交通费2000元、劳动能力鉴定期间生活津贴15750元（7500元/月×3个月）、鉴定费400元]。事实和理由：2016年10月30日下午15时左右，原告在工作时发现没有电钻，遂驾驶摩托车返回宿舍取电钻，途经重庆市渝北区锦衣路与羽裳支路路口路段（其他道路）时发生交通事故。事故发生后，原告先后被送至重庆市渝北区人民医院、重庆市第四人民医院住院治疗，并于2016年12月24日出院。原告伤情经重庆市第四人民医院诊断为脑伤（左侧额颞叶挫裂伤等）、胸伤（右肺挫伤、右下肺内血肿等）、四肢伤（右侧肱骨下段粉碎性骨折、右侧桡神经损伤等）、乙型肝炎。重庆市公安局渝北区分局交通巡逻警察支队认定原告对此次事故不承担责任。2017年9月14日，重庆市大渡口区人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。2017年12月7日，重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤情为捌级伤残。截止目前为止，被告未能依照有关规定落实原告的工伤保险待遇，原告为维护合法权益，特提起诉讼，请求支持原告诉请。被告重庆利升建筑劳务有限公司辩称，1.原告此次事故属于交通事故，且在交通事故中已经获得赔偿，原告主张的伙食补助费、护理费、停工留薪期待遇、交通费及生活津贴不能累计计算。这起事故不是发生在上下班途中，工伤认定以及复议决定书认定的是事故发生是上班的延续，属于因工出差的过程，而工伤和交通事故可以同时赔偿的前提是上下班途中。即使要赔偿，此次事故发生在2016年，也应按2016年的标准计算；2.原被告之间不存在劳动关系，所以不存在解除劳动关系，被告承担原告工伤的责任是基于用工主体责任。原告在该工地平时是做包工，事发当天上午都还在做包工，下午是实际承包人韩某雇佣原告做工，按天结算，原告是受韩某的雇佣和聘请，从人社局对原告及其他证人做的笔录中可以看出该情况。原告与被告之间没有劳动合同关系，被告承担责任是基于用工主体责任，并不是基于劳动关系，而工伤赔偿中一次性伤残就业补助金赔偿的前提是伤者与用人单位终止劳动关系，故被告不应赔偿一次性伤残就业补助金。经审理查明：原告在渝北区圣名国际商贸城工地从事木工工作。2016年10月30日下午13时左右，原告受张某某（代班匠）安排前往该工地游乐园从事关模工作。当日下午15时左右，原告在从事关模、打眼工作时，发现没有电钻，遂驾驶摩托车返回宿舍取电钻，途径重庆市渝北区锦衣路与羽裳支路路口路段（其他道路）时，因与轻型自卸货车发生交通事故，导致全身多处受伤。2016年10月30日，原告被送往重庆市渝北区人民医院住院治疗，2016年10月30日，原告出院，实际住院治疗1天。2016年10月30日，原告被送往重庆市第四人民医院住院治疗，2016年12月24日，原告出院，实际住院治疗55天。经重庆市渝北区人民医院、重庆市第四人民医院治疗，原告伤情被诊断为：1.脑伤：左侧额颞叶挫裂伤、左侧颞顶枕部硬膜下（外）血肿蛛网膜下腔积血、左侧颞骨骨折、左侧颞顶部头皮血肿；2.胸伤：右肺挫伤、右下肺内血肿、右侧液气胸、右胸锁骨骨折、右侧肩胛骨骨折、右胸第2-5后肋、第6肋腋前线骨折、右侧胸背部皮下气肿；3.四肢伤：右侧肱骨下段粉碎性骨折、右侧桡神经损伤、右侧肱肌、肱桡及肱二头肌长头断裂。重庆市公安局渝北区分局交通巡逻警察支队出具的渝公交认字[2016]第0××××号《道路交通事故认定书》认定原告无责任。2017年5月19日，原告向重庆市大渡口区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2017年9月14日，重庆市大渡口区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，载明原告的用工单位为被告，并认定原告所受伤害为工伤。该《认定工伤决定书》作出后，被告不服，向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议，2018年1月14日，重庆市人力资源和社会保障局作出复议决定，维持了原行政行为。被告收到后不服，于2018年1月28日向重庆市大渡口区人民法院提起行政诉讼，请求撤销重庆市大渡口区人力资源和社会保障局以及重庆市人力资源和社会保障局作出的具体行政行为。后重庆市第五中级人民法院指定该案由重庆市南岸区人民法院管辖。2018年9月19日，重庆市南岸区人民法院作出了[（2018）渝0108行初97号]行政判决书，判决驳回了被告的诉讼请求。判决作出后，被告不服，上诉于重庆市第五中级人民法院。2019年4月11日，重庆市第五中级人民法院作出[（2019）渝05行终103号]行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年9月26日，原告就其伤情向重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2017年12月7日，重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。原告为此支付鉴定费400元。2017年12月25日，原告向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除原被告双方的劳动关系；2.被告向原告支付住院伙食补助费448元（8元/天×56天）、一次性伤残补助金82500元（7500元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金33696元（5616元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金67392元（5616元/月×12个月）、护理费5600元（56天×100元/天）、停工留薪期待遇90000元（7500元/月×12个月）、交通费2000元、鉴定期间生活津贴15750元（7500元/月×3个月×70%）、鉴定费400元。2018年5月18日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出渝北劳人仲案字（2018）第276号仲裁裁决书，裁决原被告双方用工关系于2018年4月9日解除，被告支付原告住院伙食补助费448元、一次性伤残补助金56925元、一次性工伤医疗补助金33696元、一次性伤残就业补助金67392元、住院护理费4480元、停工留薪期工资55795元、交通费300元、鉴定期间生活津贴8744元、鉴定费400元。该仲裁裁决作出后，被告不服，于2018年6月11日向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销渝北劳人仲案字（2018）第276号仲裁裁决书。2018年7月26日，重庆市第一中级人民法院作出（2018）渝01民特259号民事裁定书，裁定撤销重庆市渝北区人力资源与社会保障局作出的渝北劳人仲案字（2018）第276号仲裁裁决书。另查明，2015年8月22日，被告（甲方）与韩某（乙方）签订《圣名国际商贸城C地块工程施工模板班组合同》，约定甲方将圣名国际商贸城C地块工程的部分模板工程以包人工的形式承包给乙方施工，乙方根据甲方施工需要、工程进度、安全及质量要求，负责向甲方输送有施工经验、单项技术全面、具有安全生产知识、适应高空作业、年龄在18周岁以上、45周岁以下，身体强健的以技术工人为骨干的施工班组，配合甲方独立完成单项施工任务。用工形式采用包工不包料（但包材料正常损耗）、包圆盘锯配件（如锯片、开关等配件）包手提电动工具等小型工具……包质量、包安全、包工期、包文明施工、单价包干、乙方自负盈亏的劳务分包，清包工取费形式。甲方根据乙方施工进度及工程质量等因素（在圣名国际商贸城C地块工程）指定其乙方承包范围（即乙方进场后由甲方指定承包楼栋或分段模板工程范围）。还查明，2017年8月21日，大渡口区人力资源和社会保障局工作人员对原告受伤情况进行调查，原告在接受调查时陈述：原告当时在圣名国际商贸城工地上班，大概是2016年8月份去的，是代班匠张某某喊原告去的。老板叫韩某（谐音，长寿的），是木工的总包工头。韩某（谐音）是张某某的老板；就工地承建单位及劳务公司，工地大门上标的是河南一建承建，利升劳务是这个工地上的劳务公司，原告不晓得利升和河南一建的关系，原告晓得韩某（谐音）是从利升劳务接的木工活路。原告不晓得这个工地还有没有其他劳务公司；大概去年9月初，原告和利升签了一份劳动合同，原件在利升手上，原告不晓得买没买保险；原告平时从事木工工作，平时的工作时间大概是早上6点到中午12点，下午1点到晚上7点。原告平时是由张某某手下的代班匠负责管理（具体名字原告忘记了），工资找张某某要，原告收到过一笔转账工资（工商银行，4000元，是韩某他们里头负责管账的打过来的）；原告在渝北法院提起了交通事故赔偿诉讼，还在审理中，司法鉴定结果还没下来。庭审中，原被告共同确认以下事实：原告没有购买工伤保险，原告受伤后，被告没有向原告支付过款项。庭审中，原告陈述：是张某某叫原告到案涉工地上班的，工作也是张某某安排，工资是韩某发放，韩某是张某某的老板；原告是2016年8月底到案涉工地上班的，原告最开始是在韩某处包劳务的，根据做的模板面积来计算工资，事故发生的时候原告是在韩某处按天计算工资，当时说的是半天给125元，做一天得一天。当时工资标准是张某某和原告谈的，总共向原告发放了两次工资，现金发放了一次，金额大概在16000元至20000元之间，该笔款项是原告和其父亲2016年9月的工资，不用签字。另外一次的工资通过银行转账方式发放，发放了4000元，该笔款项是原告和其父亲2016年9月余下的工资，2016年9月之后的工资是原告的父亲去结算的，原告不清楚自己结算的金额。庭审中，被告陈述：原告最开始是在韩某处包劳务的，根据做的模板面积来结算工资，事故发生的时候原告是在韩某处按天计算工资，当时说的是半天给100元；被告于2018年6月1日知晓原告在2017年12月25日申请仲裁时提出的相关仲裁请求。上述事实，有《认定工伤决定书》、重庆市第四人民医院住院病案、重庆市渝北区人民医院住院病案、《认定工伤决定书》、行政判决书、工伤职工劳动能力鉴定材料收讫告知书、《初次鉴定结论书》、鉴定费发票、仲裁裁决书、民事裁定书、《圣名国际商贸城C地块工程施工模板班组合同》、工伤认定调查笔录、原被告陈述等在案为凭，经庭审质证，足以认定。本院认为，对于原告要求解除与被告之间劳动关系的诉请，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求解除与被告之间的劳动关系，则首先应当提供充分有效证据证明其与被告之间存在劳动关系。根据工伤认定调查笔录及原告陈述，原告是由张某某通知到案涉工地做工，其平时的工作由张某某安排，但原告并未举证证明张某某系被告公司工作人员并有权代表被告公司通知原告到案涉工地做工及代表被告公司管理安排原告工作，原告也未举示其他证据证明系由被告公司招聘原告到案涉工地做工，原告为此应当承担举证不能的不利后果。其次，根据《圣名国际商贸城C地块工程施工模板班组合同》，韩某从被告处承包了案涉项目的部分模板工程，原告当庭陈述其工资是与张某某谈的，而韩某是张某某的老板，原告事发时在韩某处做工且按天计算工资，工资也是由韩某发放，故原告的工资并非由被告公司发放，且原告也未举证证明韩某系代表被告公司向原告发放工资，应承担举证不能的不利后果。综上，原告并非是由被告进行招聘、管理、发放工资，原告举示的证据不足以证明原告与被告之间存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果。本院认定原被告之间不存在劳动关系，原告要求解除与被告之间劳动关系的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原被告之间虽然不存在劳动关系，但被告将案涉项目的部分模板工程分包给不具备用工主体资格的自然人韩某，而原告受韩某雇佣且在工作中受伤被认定为工伤，被告作为《认定工伤决定书》中载明的用工单位，应当对原告承担工伤保险赔偿责任。结合原告的诉求、被告的抗辩，本院对原告诉请逐一评析如下：关于原告的工资标准，原告主张其工资标准为250元/天，超出本市同期社会职工平均工资，在原被告双方均未提供充分有效证据证明原告工资标准的情况下，本院酌情以原告受伤时本市上年度社会职工平均工资标准即5175元/月作为原告的工资。原告为捌级伤残，结合《工伤保险条例》第三十七条规定，被告应支付原告一次性伤残补助金56925元（5175元/月×11个月）。原、被告双方之间不存在劳动关系，原告于2017年12月25日申请劳动仲裁要求解除双方之间劳动关系，被告确认于2018年6月1日知晓原告申请仲裁时提出的包括要求解除劳动关系等相关仲裁请求，故本院酌情以本市2017年度职工月平均工资作为计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的基数，结合《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，本院认定被告应当向原告支付一次性伤残就业补助金73272元（6106元/月×12个月）、一次性工伤医疗补助金36636元（6106元/月×6个月）。原告伤情为脑伤（左侧额颞叶挫裂伤、左侧颞顶枕部硬膜下（外）血肿蛛网膜下腔积血、左侧颞骨骨折、左侧颞顶部头皮血肿）、胸伤（右肺挫伤、右下肺内血肿、右侧液气胸、右胸锁骨骨折、右侧肩胛骨骨折、右胸第2-5后肋、第6肋腋前线骨折、右侧胸背部皮下气肿）、四肢伤（右侧肱骨下段粉碎性骨折、右侧桡神经损伤、右侧肱肌、肱桡及肱二头肌长头断裂），结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，原告可享受的停工留薪期应为12个月。又因原告于2016年10月30日受伤，于2017年9月26日申请劳动能力鉴定，从原告受伤时起至其申请劳动能力鉴定时止尚不足12个月，故原告可享受的停工留薪期期间为2016年10月30日至2017年9月25日，故本院认定被告应支付原告停工留薪期待遇56032.76元（5175元/月÷21.75天×1天+5175元/月×10个月+5175元/月÷21.75天×17天）。原告于2017年9月26日向重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2017年12月7日作出鉴定结论，故原告进行劳动能力鉴定的期间为2017年9月26日至2017年12月7日，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，被告应支付原告劳动能力鉴定期间的生活津贴8910.52元（5175元/月÷21.75天×5天×70%+5175元/月×2个月×70%+5175元/月÷21.75天×5天×70%）。另原告为进行劳动能力鉴定而支付了鉴定费400元，被告应支付给原告。关于住院伙食补助费和住院护理费，原告受伤后共计住院治疗56天（55天+1天），被告应向原告支付住院伙食补助费448元（8元/天×56天）、住院护理费5600元（100元/天×56天）。关于交通费，原告并未到市外就医，且原告也未就交通费的支出提供相应的证据，本院对于原告要求被告支付交通费2000元的诉请不予支持。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告詹富莲一次性伤残补助金56925元；被告重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告詹富莲一次性伤残就业补助金73272元；被告重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告詹富莲一次性工伤医疗补助金36636元；被告重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告詹富莲停工留薪期待遇56032.76元；被告重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告詹富莲劳动能力鉴定期间的生活津贴8910.52元；被告重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告詹富莲鉴定费400元；被告重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告詹富莲住院伙食补助费448元；被告重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告詹富莲住院护理费5600元；九、驳回原告詹富莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告詹富莲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员 曾 庆二〇一九年七月二日书记员 潘文洁