山东省茌平县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1523民初203号原告：茌平县茌山建筑工程有限公司住所地：茌平县中心街252号法定代表人：李廷洋，董事长委托诉讼代理人：张传春，山东垠鹏律师事务所律师。被告：茌平县振兴房地产开发有限公司住所地：茌平县建设路（水岸豪庭7号临街楼）法定代表人：张桂喜，经理委托诉讼代理人（特别授权）：张彬，山东敏行律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭入强，男，1962年4月5日出生，汉族，振兴房地产副经理，住茌平县。第三人：文听芳，男，1961年1月9日出生，汉族，农民工，住安徽省阜阳县颍泉区。委托诉讼代理人：文龙，男，汉族，1982年11月4日出生，住安徽省阜阳县颍泉区。系文听芳之子。原告茌平县茌山建筑工程有限公司与被告茌平县振兴房地产开发有限公司、第三人文听芳建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张传春，被告委托诉讼代理人张彬、郭入强，第三人委托诉讼代理人文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告茌平县茌山建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告向原告支付工程款5748289.07元及鉴定费250000元。事实和理由：原告于2011年5月23日与被告签订建设工程施工合同，原告承包被告茌平县温馨家园三期30#和31#楼的工程建设，工程由第三人具体负责施工。该工程于2012年9月1日竣工，现早已交付使用，但被告未按照合同的约定支付工程款。按照被告给出的尾款数据，至今尚欠工程款1387007元，实际尾款数额远远大于这个数额。现原告为维护自己的合法权益，要求对工程造价进行审计鉴定，并判令被告给付全额工程款。望判如所请。被告茌平县振兴房地产开发有限公司辩称：1.我司已不欠原告的工程款，而是原告欠我司的工程款155912.97元。2.工程存在质量问题，和其他合同约定应扣款的情况，按照双方的约定，需原告进行核实结算。3.因原被告双方就工程款双方已经对账核算，并经双方的签字认可，无需进行审计。第三人文听芳辩称：无异议，同意原告的说法。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。具体情况如下：原告陈述：原告承建被告开发的茌平县温馨家园30#和31#高层住宅楼工程，并分别于2011年5月23日签订建设工程施工合同，根据合同的约定30#工程面积为17705.64平方米，合同价格为2400万元。31#工程面积为19606.47平方米，合同价格为2931万元。这两栋楼的合同总价款为5331万元。截止到目前被告仅向原告支付工程款34090166.71元。依照合同的价款，被告尚欠原告19219833.29元。原告提交证据1.30#和31#工程施工合同原件各一份，证明原被告之间存在工程施工合同关系，工程合同价款额度为5331万元。证据2.原告财务统计的一份被告向原告支付的工程款项明细，依照该明细被告就两栋高层仅支付34090166.71元。被告的质证意见为：对证据1.对于两份合同的真实性无异议，但对于原告所称的工程造价有异议，工程造价30#和31#两栋楼的总价款应为35740142.53元，我司已经支付的款项为34456871.5元。对证据2.对预收工程款情况表有异议，这只是原告单方制表，对于原告要求被告支付的款项，没有相关的支付凭证予以佐证，我司不予认可。第三人的质证意见：对以上原告提交的两份证据无异议，认可。被告提交证据1.双方工程结算协议一份、证明两份（2015年2月12日通过与茌山建筑公司项目部经理文听芳的结算，30#和31#楼房的工程款已支付完毕，并由振兴房地产财务人员王建国的签名及茌山建筑公司项目经理文听芳的签字，第二份证明2016年2月4日双方经过结算，尚欠质保金1283271.03元，并由振兴房地产财务人员王建国及茌山建筑公司的项目经理文听芳的签字认可），证明原被告互相认可的工程造价及工程结算的情况。原告的质证意见为：对被告提交的结算协议的真实性不予认可，原告在此之前从没有见到过这样的协议。从结算协议的本身来看，内容非常的简单，原告一方的落款是第三人文听芳，而不是原告公司的负责人。通过从原告提交的30#和31#楼的工程施工合同的签章和代理人签名的比较，这份结算协议签章为行政章而不是合同专用章，乙方代表也不是工程施工合同的代表人。原告认为这份结算协议是第三人文听芳同被告私自签订的。第三人或许出于索要农民工的工资的迫切心情，这份协议的价款与两份备案合同的价款相差甚远，依据这份协议的价款原告不仅没有利润，还有大量的亏损，不符合合同订立的目的。对被告出具的两份证明原告不予认可，被告的合同相对人是原告，而不是第三人。被告和第三人形成的两份证明不具有客观性。从表现的形式来看，这两份书证为“证明”，证明一般为证明人向第三方出具，原告不清楚被告和第三人形成两份证明的目的，这两份证明是应谁的要求向谁出具的。第三人文听芳的质证意见为：对两份证明无异议，对协议有异议，该份协议是在多人逼迫的情况下，我才签的字。庭审过程中，经原被告双方及第三人核对后确认，被告已经向原告支付的工程款共计为34887624.4元。原告向本院提出对涉案工程进行工程造价鉴定的理由如下：一、国家财政部、建设部为维护建设市场秩序，规范建设工程价款结算活动，早于2004年10月即颁布了《建设工程价款结算暂行办法》，该办法第五条规定:从事工程价款结算活动，应当遵循合法、平等、诚信的原则，并符合国家有关法律、法规和政策;第六条规定:招标工程的合同价款应当在规定时间内，依据招标文件、中标人的投标文件，由发包人与承包人(以下简称“发、承包人”)订立书面合同约定。非招标工程的合同价款依据审定的工程预(概)算书由发、承包人在合同中约定。合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。本案中，被告就温馨家园30＃及31＃楼工程价款结算活动的相关做法，严重背离了上述规定精神。二、原、被告没有就工程价款重新达成协议，被告提交的证据也不足以证明双方就工程价款重新达成了协议。首先，被告提供的关于茌平县温馨家园三期27＃-31＃楼决算协议，是一份虚假协议，对原告不具约束力，该协议显示”根据聊城正信审计事务所出具的温馨家园27＃-31＃工程决算书，乙方提出的所有异议，现经过甲乙双方协商达成一致”，协议落款时间是2015年2月11日，而庭审中被告提供聊城正信审计事务所出具的报告的时间是2015年6月，也就是说决算协议达成时，聊城正信审计事务所的报告还没有出具，是如何根据审计报告达成决算协议的?显然该决算协议是被告单方制作的一份虚假协议，另第三人文听芳既不是公司职工也不是工程项目经理，文听芳的签字不能代表原告公司。其次，被告提供的温馨家园三期工程结算协议也是一份虚假协议，同样对原告不具约束力。该结算协议应是以决算协议所达成的内容为依据形成的，双方既然没有就相关决算内容达成一致意见，据此得出的结算结果协议当然也是虚假的。逻辑上，应先有就决算依据达成一致的协议，然后才有按决算协议形成的结算结果协议，但被告提供的决算协议出具的时间是2015年2月11日，结算协议出具的时间是2015年2月10日，也就是说，先有结算的结果，后有结算的依据，足见其结算协议的虚假性。第三，原告未同意被告单方制作的所谓结算协议，也更未在结算协议(书)上盖章，因为该协议极大的侵害了原告的合法利益，有原告持有的只盖有被告印章的结算协议在卷佐证;被告提供的盖有原告印章的所谓结算协议是第三人文听芳为达到尽快让被告支付工程款以发放其招领农民工工资的个人目的偷盖形成，与原告无关，有第三人的陈述佐证。第四，按照被告的说法，所谓结算协议一式六份，为何原告持有的一份只盖有被告印章，没盖原告印章?这足以证明了原告并未同意认可其单方制作的所谓结算协议的客观事实。三、30＃及31＃楼的合同总价款为5331万元，合同履行过程中，原告又与被告就工程总价款重新达成35740142.53元的结算协议，相差1757万余元，既与情理不符，也显失公平，况且，所谓重新达成的35740142.53元的工程总价款中还包括网点三区价款479170.93元、四区车库价款3701239.37元。这样算下来，重新达成的30＃及31＃楼的工程总价款仅为31559732.23元，与合同总价款竟相差2175万余元，匪夷所思。综上，为依法正确审理本案，恳请人民法院本着实事求是、公平公正的原则，准允原告对30＃及31＃楼工程造价进行评估鉴定的申请。综合庭审调查情况，本院准许了原告的鉴定请求，并依法委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定结果为：1、本鉴定在鉴定过程中现场勘查及问题答疑均由在平县茌山建筑工程有限公司配合，茌平法院技术科已通知但茌平县振兴房地产开发有限公司并未响应。2、依据本项目《建设工程施工合同》、经过质证的施工图纸及现场勘查情况，茌平县温馨家园三期30、31＃楼已完工程无异议部分的工程造价为:33246157.1元。3、车库及商业网点工程由于茌山建筑工程有限公司未提供施工图纸，该部分工程费用按茌平县振兴房地产开发有限公司提供的《茌平县温馨家园三期30＃31＃楼及对应车库、网点土建工程结算审核报告》中的车库及网点工程量，人工费采用合同约定人工费。该部分工程造价为4351294.83元。4、根据茌平县振兴房地产开发有限公司提供的《茌平县温馨家园三期30＃31＃楼及对应车库、网点土建工程结算审核报告》中石材地面材料、石材踢脚板材料、商业地面地板砖为甲供材，该部分材料费为2097726.78元，茌平县茌山建筑工程有限公司主张该部分材料为甲定乙购(甲方指茌平县振兴房地产开发有限公司，乙方指茌山建筑工程有限公司)，该费用已在茌平县茌山建筑工程有限公司的工程款中扣除，故应在鉴定工程造价中计取，但未提供相关依据。如果确定此部分材料款已在茌平县茌山建筑工程有限公司的工程款中扣除，则应在本次鉴定造价中计取该项费用。此部分费用是否计取，请法庭质证裁决。5、根据茌平县振兴房地产开发有限公司提供的《茌平县温馨家园三期30＃31＃楼及对应车库、网点土建工程结算审核报告》中外墙保温为甲方分包项目，茌平县茌山建筑工程有限公司主张外墙保温工程应计取总包服务费，但未提供相关依据。外墙保温总包服务费按照标准费率3％计取造价为20052.23元。请法庭质证裁决。6、茌平县茌山建筑工程有限公司主张茌平县振兴房地产开发有限公司并未缴纳社会保障费，茌山建筑工程有限公司也未得到应该返还的款项，故茌平县茌山建筑工程有限公司主张本鉴定应计取该项费用，但未提供相关依据。本工程社会保障费为920682.53元。如茌平县振兴房地产开发有限公司确实未向行政主管部门单位缴纳社会保障费，则此项费用应在本次鉴定造价中计取。此部分费用是否计取，请法庭质证裁决。原告预付鉴定费250000元。原告质证意见为：认可该鉴定报告书各项鉴定结论。被告质证意见为：对该鉴定的鉴定程序及鉴定结论均有异议，首先，关于鉴定程序，最高人民法院2019年2月1日起施行的《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条规定：当事人在诉讼前，已经对建设工程价款达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，诉讼前，原被告双方及第三人在茌平县建设局的主持下，已经就涉案工程达成了结算协议，所以人民法院不应再支持原告的鉴定申请，同时被告也一直坚持不认可此次鉴定。所以被告认为该鉴定程序违法，鉴定结论不应予以采纳。第三人的质证意见为：无异议。对于鉴定结果中的第4项：车库、网点的石材地面材料费2097726.78元的情况。原告没有新的证据提交。称：依据被告此前庭审中向法庭提交的聊城正信工程造价咨询有限责任公司（聊正信工咨基字(2015）422号）、《茌平县温馨家园三期30号31号楼及对应车库、网点、土建工程结算审核报告》，均包括石材地面材料、石材踢脚板材料、商业地面地板砖等楼房建设用材，包含在上列审核报告所有项目总价款之内，也就是说被告认可石材地面材料、石材踢脚板材料、商业地面地板砖在总工程款之列，根据此前原被告双方核定被告已支付款项情况，原被告双方就材料款扣除情况并无任何争议。因此在本次鉴定报告书中，上列材料的费用应当在造价中计取。被告的意见为：关于这个问题，被告此前庭审中已经提交了《茌平县温馨家园三期30号31号楼及对应车库、网点、土建工程结算审核报告》及工程结算协议，上述两个文件是相对应的，审核报告中对30号楼、31号楼，四区车库、三区网点的工程造价已经明确注明，审核报告中的总造价与结算协议中的总造价是一致的，应当以被告提交的上述两份证据作为认定案件事实的依据，此次鉴定报告中鉴定结果中的第4项中涉及的问题，被告不再发表意见。没有证据提交，但是原告对于该问题的陈述，引用被告所提交的上述审核报告的内容，表明原告认可上述审核报告的内容及意见。第三人同意原告的意见。没有证据提交。对于鉴定结果中的第5项：外墙保温工程总包服务费20052.23元的情况。原告称：总包服务费是总工程造价组成部分之一，依据山东省住房和城乡建设厅《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（鲁建标字19号文）第三章建设工程费用费率部分，总承包服务费占总工程造价的3%，为此鉴定结论按照3%列明总承包服务费符合法律规定。被告所提交的正信公司的审核报告也将总包服务费列在了总工程造价之内（详见第7页建筑工程费用表中间部分）。被告同对鉴定结果中的第4项的陈述意见。第三人同原告的意见。对于鉴定结果中的第6项:社会保障费920682.53元的情况。被告称：该费用已经缴纳，但暂时无证据提交。原告、第三人均认可该费用，无证据提交。对于鉴定费250000元应如何承担的问题。原告称：因为被告拒绝配合向原告提供真实、客观的审核资料，双方无法达成客观的决算结论，鉴定所形成的费用应当由被告承担。被告称：诉讼前原被告及第三人已经达成了工程结算协议，该协议明确了涉案工程的工程造价，原告违反该协议的约定，起诉被告要求被告承担工程结算协议之外的工程款，被告认为此次鉴定没有必要，且不符合法律规定。所以，对于原告因本次鉴定所支出的鉴定费用应当由原告承担。第三人同原告意见。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于鉴定结果中的第4项：车库、网点的石材地面材料费2097726.78元，该费用系鉴定机构依据被告提交的相关材料而确定的。庭审过程中，经原被告双方及第三人核对确认，被告已经向原告支付的工程款为34887624.4元，该数额中包括了所有应扣除的材料款，在核对确认已付工程款数额时双方均未提出任何异议，据此本院确认该款项已经在原告的工程款中扣除，该费用应在鉴定造价中计取。关于鉴定结果中的第5项：外墙保温工程总包服务费20052.23元。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（鲁建标字【2011】19号）第三章建设工程费用费率部分的规定：总承包服务费占工程总造价的3%。据此，外墙保温工程总包服务费20052.23元应在鉴定造价中计取。关于鉴定结果中的第6项：社会保障费920682.53元，经庭审查明，被告未能提供其已经向行政主管部门缴纳该费用的证据，应当承担举证不能的法律责任。故根据本项鉴定结果的表述该费用应在鉴定造价中计取。根据当事人的陈述及审查确认的证据，本院认定的事实如下：原告于2011年5月23日与被告签订建设工程施工合同，原告承包被告茌平县温馨家园三期30#和31#楼的工程建设，工程由第三人具体负责施工。该工程于2012年9月1日竣工，现已交付使用。双方就工程价款发生纠纷诉至本院。后本院根据原告的申请依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定。原告预付鉴定费250000元。本院认为，本案中原被告及第三人对案件的核心问题即涉案工程确定的工程造价数额有巨大差距，且双方所举证据均存在一定程度的瑕疵，故本院依法委托第三方专业鉴定机构对涉案工程造价做出了鉴定报告书。根据鉴定结果，本院确认茌平县温馨家园三期30＃、31＃楼已完工程无异议部分的工程造价为33246157.1元，车库及商业网点工程造价为4351294.83元。根据庭审调查情况，本院对于车库、网点的石材地面材料费2097726.78元，外墙保温工程总包服务费20052.23元，社会保障费920682.53元均予以确认。综上，本院确认的涉案工程价款总计为40635913.47元。本院确认被告已经向原告支付的涉案工程款为34887624.4元。综上，被告还需向原告支付的工程款为5748289.07元（40635913.47元-34887624.4元）。关于鉴定费250000元的承担问题，根据庭审调查情况，并结合鉴定结果，本院认为由原被告双方各自承担一半的鉴定费用为宜。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决如下：被告茌平县振兴房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内向原告茌平县茌山建筑工程有限公司支付工程款5748289.07元，支付鉴定费125000元。共计5873289.07元。上述款项于本判决生效后十日内通过本院过付（账号86×××92，行号313471500011，户名：茌平县人民法院，开户行：齐鲁银行茌平支行），注明案号、办案人员，并及时通知办案人员。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52913元，由被告茌平县振兴房地产开发有限公司负担51855元。由原告茌平县茌山建筑工程有限公司负担1058元。如不服本判决，可于本判决送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于聊城市中级人民法院。审 判 长  王登忠人民陪审员  田建国人民陪审员  徐建民二〇一九年七月四日书 记 员  李 洁