山东省东营市垦利区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0505民初1039号原告：李翠，女，1983年6月1日生，汉族，现住莱州市。委托诉讼代理人：周春林，山东广道律师事务所律师。被告：富海能源服务连锁有限公司，住所地：东营市东营区南一路**东营软件园**楼****，统一社会信用代码：91370500693122456N。法定代表人：刘美海，董事长。委托诉讼代理人：郭岐贵，山东岐贵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张学玲，山东岐贵律师事务所律师。李翠与富海能源服务连锁有限公司（以下简称富海能源公司）劳动争议纠纷一案，与富海能源公司诉李翠劳动争议纠纷一案。本院依法适用简易程序，依法合并公开开庭进行了审理。李翠及其委托诉讼代理人周春林，富海能源公司的委托诉讼代理人郭岐贵、张学玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李翠向本院提出诉讼请求：1．请求法院依法判决被告单方解除劳动合同属于违法解除劳动合同；2．请求法院依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金97174元（原告工作时间7年，赔偿金为14个月本人工资，6941元/月＊14个月）；3．请求法院依法判决被告向原告支付2016年7月1日至2017年12月的津贴5950元（话补150元＊17个月+餐补200＊17个月）；4．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年7月份，原告到被告处上班从事管理岗，先后签订两次固定期限劳动合同（截止到原告申请仲裁之日，原被告之间仍处于第二份劳动合同的履行期间），2017年12月12日，被告发布了富能发［2017］18号文件，对原告以连续旷工为由予以辞退。原告认为原告没有旷工，相反被告一直拖欠原告工资不予支付，被告的辞退决定属于违法解除劳动合同的行为，无奈原告向东营区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，东营区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月25日作出裁决（原告于2019年3月28日收到该裁决），认定原告属于合法解除劳动合同，属于事实认定错误。因此为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，向贵院提起诉讼，望判若所请。富海能源公司辩称，富海能源不存在违法解除劳动合同的事实，李翠主张的赔偿金无事实及法律依据，李翠主张的津贴未经劳动仲裁前置，应依法驳回李翠的诉讼请求。为证实其诉讼主张，李翠提交了以下证据：一、劳动人事争议仲裁裁决书及送达证明各一份。证明：原告诉被告诉讼程序合法。二、富海能源服务连锁有限公司关于对李翠、修晶违纪事件的处理决定一份（复印件）。证明：富海能源服务连锁有限公司违法解除劳动合同的事实。三、已经生效的（2018）鲁0591民初500号民事判决书复印件一份。证明：李翠月基本工资为6941元，工龄工资为180元，月工资共计7121元。李翠与富海能源连锁有限公司存在劳动合同的时间为2011年7月7日至2018年3月31日。四、薪酬待遇确认书。证明：李翠到富海能源连锁有限公司入职时间为2011年7月7日。李翠享有通讯补助和工作餐补助，分别为每月150元和200元。五、2017年12月20日收到富海能源连锁有限公司的解除劳动合同的电子邮件1份。证明：富海能源连锁有限公司在2017年12月20日已将解除通知送达李翠。（庭后提交邮件截屏，现只做陈述）富海能源公司质证称：对劳动人事争议仲裁裁决书及送达证明各一份的真实性及证明目的无异议。因本案被告也就该仲裁裁决提起诉讼，被告认可该裁决书第六页“本委员会审理查明”的事实以及“本委员会认为”的原告被被告派至富海荣盛公司工作，应当遵守公司制度，不能因为职工不同意公司规章制度就无效而不需要遵守的内容予以认可，对于该裁决书中认定的2017年12月24日原告向被告送达了《单方解除劳动合同通知书》这一事实予以认可，但对认定原告在离职前每月6941元工资标准不予认可。该证据能够证实原告未在劳动仲裁时申请对本案主张的津贴进行仲裁审理。原告在本案中主张该诉讼请求违反了劳动仲裁前置的法律规定，依法驳回该诉讼请求。对证据二、三、四的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。被告是因原告违反公司劳动纪律，连续旷工15天以上，被告按照富海集团考勤管理制度以及劳动法的有关规定依法对原告作出辞退以及解除劳动合同的处理决定的；被告已对该判决以及东营市中级人民法院作出的维持原判的（2018）鲁05民终967号判决不服，已向省高院提起再审请求，该判决书中认定的原告自2016年3月份因工作岗位调整不在被告处担任综合部副主任，而是被排遣到正在重建的富海荣盛公司工作，富海荣盛公司于2016年5月份成立，成立后原告一直在该公司从事销售管理工作，在此期间原告按照富海荣盛公司工作的薪酬、管理制度其工资计酬方式发生多次变化。该判决书认定原告在该公司工作期间的工资标准仍按原告在被告处从事综合部副主任标准执行是错误的；该薪酬待遇确认书的工资标准为税前6941元月是指在被告综合管理部副主任岗位的薪酬标准。而原告早已于2016年3月份起不再担任该岗位职务，且已经被委派到富海荣盛公司从事销售工作，因此其工资标准应按实际工作岗位确认。对证据五原告主张的已收到被告2017年12月12日作出的关于李翠、修晶违纪事件的处理决定，予以认可。该处理决定是对原告及修晶予以辞退及解除劳动合同的处理内容，该处理决定被告于2017年12月20日通过电子邮件向其送达。六、原告与东营市总工会电话录音文字整理及光盘一份。证明：被告从未成立过工会组织，涉案的工会答复函是被告公司伪造的，被告向法庭及劳动仲裁委提交的虚假证据，从而证实被告公司违法解除劳动合同的事实。中华人民共和国工会法法律规定。证明：该法第10、11条规定，企业成立的工会组织必须报上级工会批准。富海能源公司质证称：对法律规定条文真实性无异议。对电话录音的真实性及证明目的均不予认可。1、该录音是在2019年6月20日形成的，此时原告已不是被告的员工，原告是2017年12月24日通知被告解除双方劳动关系的，而录音中还是以被告员工的身份向有关人员咨询，显然原告隐瞒自己身份而取得该录音。2、从录音内容来看，东营市工会工作人员仅是答复没有查询到被告成立工会的备案情况，并没有确认被告违法成立工会的事实。3、被告属于富海集团有限公司所属的二级控股子公司，富海集团有限公司依法成立工会并备案，富海集团所属的下属公司无需自行成立工会并进行备案，被告所属单位的工会组织接受富海集团有限公司工会的领导和指示，因此，原告的该录音证据不能成立。为反驳李翠的诉讼请求、支持其抗辩主张富海能源公司提交了以下证据：一、关于对李翠、修晶违纪事件的处理决定；邮件发送打印件、东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会作出的东区劳人仲案字（2017）第0173号裁决书、富海集团考勤管理制度、富海连锁竞聘笔试试题、试题答题纸、山东富海荣盛国际贸易有限公司会议纪要、会议签到记录复印件、山东富海荣盛国际贸易有限公司考勤管理制度复印件、员工考勤表、电话录音文字整理、光盘、工会意见征询函及回复函各一份。证明：1、2017年12月20日，被告通过邮件向原告送达了对其辞退及解除劳动合同的处理决定，能够证实处理决定已送达原告，自送达之日起原、被告已解除双方之间的劳动关系；2、原告因执行富海集团的考勤管理制度即连续旷工2天、月度累计3天、年度累计7天者予以辞退；同时富海集团公司十大禁令中一条就是禁止从事第二职业的行为；3、原告知悉山东富海荣盛国际贸易有限公司自2017年11月18日始执行正常的考勤制度，并知悉连续旷工2天面临被辞退的风险；4、原告自2017年11月18日开始一直旷工未考勤未上班的事实；5、根据东营区仲裁委仲裁裁决书内容可证实原告在2017年11月20日申请劳动仲裁时仅提出要求支付工资、年终奖及工龄工资的仲裁请求，并没有提出解除双方劳动关系的仲裁请求，此时原告作为被告的员工应当遵守被告及所在工作单位富海荣盛的劳动纪律管理制度。6、被告对原告作出的处理决定经报请工会同意，按照法定程序依法解除与原告之间的劳动关系并依法送达处理决定，合法解除了原、被告之间的劳动关系，不符合被告支付经济补偿金的法定情形。李翠质证称：对关于对李翠、修晶违纪事件的处理决定、东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会作出的东区劳人仲案字（2017）第0173号裁决书的真实性无异议，对证明目的有异议。该证据证实被告对李翠的处理属于违法处理。对邮件发送打印件的真实性无异议，该证据证实富海能源连锁有限公司于2017年12月20日上午10时04分将富能发（2017）18号关于对李翠、修晶违纪事件的处理决定通过电子邮件的方式发送给李翠。该裁决书因原、被告向人民法院提起诉讼，东营经济开发区（2018）鲁0591民初500号以及（2018）鲁05民终967号生效的民事判决而无效。对富海集团考勤管理制度的真实性及证明目的均不认可，依据劳动合同法第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬工作时间、休息、休假、劳动安全卫生、劳动纪律以及定额管理，劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工代表或者全体职工讨论，提出方案或意见与工会职工代表平等协商确定。用人单位应当切身利益的规章制度和重大事项决定或者公示劳动者，因被告没有按照上述法律程序告知劳动者，原告也不知该规章制度，因此该规章支队对原告不发生法律效力。对富海连锁竞聘笔试试题两张、试题答题纸两张并没有原告签字或者署名。对山东富海荣盛国际贸易有限公司会议纪要、会议签到记录复印件的真实性无异议，但对证明目的有异议，因原告与富海能源连锁有限公司存在劳动关系，应被告的要求原告与山东富海荣盛国际贸易有限公司签订拓展协议，该拓展协议是原被告劳动合同之外的工作安排，该事实和内容已经有已经生效的（2018）鲁0591民初500号以及（2018）鲁05民终967号的判决书所确认，并且该协议李翠在会议签到上注明不同意会议内容。对山东富海荣盛国际贸易有限公司考勤管理制度、员工考勤表、电话录音文字整理、光盘的真实性、证明目的及关联性均不认可；该电话录音无法显示是涉案的考勤机，也不能确认电话录音人员的真实身份。对工会意见征询函及回复函的真实性及证明目的均不认可，该回复函署名日期为2017年12月21日，被告提交的电子送达邮件是2017年12月20日，也就说处理决定之前被告没征询工会的意见，因此被告作出的解除劳动合同是违法的。二、东营悦居物业服务有限公司企业信用公示信息一份、董事、监事、经理信息两份、富海集团员工手册中十大禁令内容。证明：原告未与被告书面解除劳动关系期间，2017年7月20日至东营悦居物业服务有限公司上班并担任监事的事实，不仅存在旷工的行为且严重违反了富海集团的十大禁令第一条禁止从事第二职业的行为，被告依法解除与原告的劳动关系合法。李翠质证称：对企业信息的真实性无异议，对证据的证明目的及关联性有异议。该信息显示的总经理郑盼松以及执行董事赵明军均是被告富海连锁有限公司的原财务主任和原公司总经理，工商登记并不能证明劳动合同关系的存在，对该事件原告并不知情。对十大禁令的真实性及证明目的均不认可。三、被告单位出具的关于王涛等同志的任免通知复印件（原件存放于东营市中级人民法院审理的（2018）鲁05民终967号卷宗中）、山东富海荣盛国际贸易有限公司薪酬考核管理规定及2016年7月至9月三个月工资明细表复印件、补发工资明细表青岛银行8月16日、9月13日电子回单、中国银行青岛保税区支行工资发放打印件、山东富海荣盛国际贸易有限公司出具的进口葡萄酒销售考核制度复印件、原告与山东富海荣盛国际贸易有限公司签订的《拓展协议》复印件及李翠销售统计表复印件各一份。证明：1、2016年2月25日，原告已被被告免去综合管理部副主任职务，不再享有人力资源部主任的岗位工资；2、原告至富海荣盛工作后工资薪酬变化情况即临时工资基薪5000元进行工资发放了2016年7月至9月三个月的工资；自2016年9月23日，山东富海荣盛国际贸易有限公司确定了公司的薪酬结构，完成基础任务额享受基薪，未完成基础任务额，按完成比例发放基薪，原告对此制度知情并认可；3、2016年10月18日，原告与山东富海荣盛国际贸易有限公司签订《拓展协议》，其中仅2017年2月，销售部分红酒，其余月份无销售业绩；综上证据证明，原告至富海荣盛处工作后，薪酬发放标准是按照富海荣盛的薪酬制度进行发放，不存在拖欠工资的事实。李翠质证称：对证据三被告单位出具的关于王涛等同志的任免通知复印件的真实性及证明目的均不认可，原告从未收到任免通知。对山东富海荣盛国际贸易有限公司的薪酬考核管理规定、三个月工资明细表真实性、证明目的及关联性均不认可。对补发工资明细表青岛银行8月16日、9月13日电子回单、中国银行青岛保税区支行工资发放打印件各的真实性认可，但对证明目的不认可，这是原告销售山东富海荣盛公司红酒按照《拓展协议》应得的报酬。对山东富海荣盛国际贸易有限公司出具的进口葡萄酒销售考核制度复印件真实性及证明目的均不认可。对原告与山东富海荣盛国际贸易有限公司签订的《拓展协议》的真实性无异议，但对证明目的不认可。对李翠销售统计表真实性及证明目的均不认可。提交企业信用信息公示报告打印件2份。证明：原告是东营悦鼎资本管理有限公司股东，并担任监事职务。东营维城有限公司是东营悦鼎资本管理有限公司作为控股法人股东成立的，两公司之间存在关联关系。该证据与法院调取的银行流水明细相互印证，证明原告系该两公司的管理人。四、企业信用信息公示报告打印件2份。证明：原告是东营悦鼎资本管理有限公司股东，并担任监事职务。东营维城有限公司是东营悦鼎资本管理有限公司作为控股法人股东成立的，两公司之间存在关联关系。该证据与法院调取的银行流水明细相互印证，证明原告系该两公司的管理人。山东富海荣盛国际贸易有限公司进口葡萄酒销售考核制度一份。证明：原告自2016年3月份由原综合部副主任调整至富海荣盛工作，其工资标准应按照所从事的红酒销售计发。原告岗位交接单原件在法院调取的仲裁卷宗中，该交接单与考核制度结合，能够认定原告的工作变动及工资标准。李翠质证称：对企业信息真实性没有异议，东营悦鼎资本管理有限公司核准日期为2019年5月6日，而本案争议为2018年2月20日，从时间来看，不能证实被告的证明目的。东营维城有限公司企业信息与本案没有关联性。对山东富海荣盛国际贸易有限公司进口葡萄酒销售考核制度的真实性没有异议，对证明目的有异议，与本案关联性不予认可。该证据是原被告劳动合同之外销售红酒的工作任务，该证据在已生效的（2018）鲁0591民初500号民事判决书中已经认定其效力。根据富海能源公司的申请，本院依法调取了东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会东区劳人仲案字（2018）第0052号卷宗中的庭审笔录及证据材料，调取了李翠在东营银行股份有限公司东城支行账号62×××38，自2016年10月至2018年1月1日的银行流水明细。富海能源公司质证称：对以上证据的真实性均无异议。1、从庭审笔录中可以看出原告在仲裁程序中自始至终不认可被告对其作出的处理决定，并不认可被告作出的该决定已送达原告。仲裁委根据原告于2017年12月24日向被告送达的单方解除劳动合同通知书，作出原告法定解除双方之间的劳动关系，遂作出仲裁裁决文书，被告认可仲裁委对原告单方解除劳动关系的裁决结果，但不认可仲裁委作出经济补偿金的工资标准，因原告于2016年3月岗位调整后已不再从事原综合办公室副主任职务，后被派往富海荣盛公司从事销售工作，其工资标准是按照销售额计发，因此对仲裁委认定的经济补偿金计算工资标准有异议。2、从银行流水明细可以看出，自2016年下半年至2017年年底，即原告被派往富海荣盛公司工作期间，原告一直在东营维城物业管理公司及东营悦鼎资本管理有限公司从事管理工作，该工资流水能看出原告多次连续的向物业公司员工从自己银行卡中支付工资的事实，根据富海集团管理制度的规定，富海集团所属员工严禁从事第二职业，因此原告自派往富海荣盛工作以来一直在其他单位从事管理工作，并未按照其签订的葡萄酒销售考核制度等规定开展本职工作。故此，即使计算原告的经济补偿金也应该按照基薪标准，每月2200元计算。李翠质证称：对以上证据的真实性均无异议，对证据目的有异议。庭审笔录的时间显示为2019年3月16日，而原告申请劳动仲裁的时间为2018年2月20日，严重超出了法律规定60日的仲裁期限法定时间限制，仲裁程序严重违法，在该仲裁笔录中被告提交多份证据证实解除劳动合同通知书已送达至原告，在本案第一次开庭时，原告也提交证据证实解除劳动合同通知书已送达至原告。对此事实，法院应当确认，不是原告自己否认自己的主张就能成立的。对银行卡流水明细，原告没有持有该银行卡，该交易明细显示存入的是税金，并且下面所有人的名字没有原告，因原告不持有该银行卡，该交易明细并不能证明原告从事交易或者从事该职业。富海集团有限公司与被告是不同的法人主体，因原告与被告是劳动合同关系，所以，富海集团有限公司的规定不能约束原告的行为，该规定对原告无效。本院经审理认定事实如下：李翠因与富海能源公司劳动合同纠纷一案向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1．依法裁决富海能源公司单方解除劳动合同属于违法解除劳动合同；2.裁决富海能源公司支付违法劳动合同的赔偿金97174元。2019年3月25日，东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.富海能源公司一次性向李翠支付经济补偿金45116.50元；2.驳回李翠的其他仲裁事项。李翠及富海能源公司均不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。富海能源公司在作出解除劳动合同决定后没有送达李翠，于2018年1月17日在《东营日报》刊登公告解除，在公告之前的2017年12月24日李翠向富海能源公司以拖欠劳动报酬为由送达了《单方解除劳动合同通知书》。以上事实，有李翠、富海能源公司提交的证据及庭审笔录在卷为凭。本案的争议焦点是：1.富海能源公司是否属于违法解除劳动合同；2.富海公司是否应向李翠支付因解除劳动合同的经济赔偿金以及数额；3．富海公司是否应向李翠支付津贴5950元。本院认为，关于争议焦点1，经审理认为，其一，李翠、富海能源公司对仲裁裁决书的真实性均无异议，仲裁裁决书记载：“李翠于2011年7月7日到富海能源公司工作，约定税前工资6941元/月，2016年11月1日被派至富海荣盛公司工作。2017年11月17日，富海荣盛公司召开会议，学习《山东富海荣盛国际贸易有限公司考勤管理制度》，定于此制度于2017年11月18日正式执行，李翠到会但表示不同意会议内容。2017年12月12日富海能源公司富能发﹝2017﹞18号文件，因李翠连续旷工15天，予以辞退，与其解除劳动合同。2017年12月24日李翠向富海能源公司送达了《单方解除劳动合同通知书》。”因富海能源公司于2018年1月17日在《东营日报》刊登公告解除，但是在公告之前的2017年12月24日李翠向富海能源公司以拖欠劳动报酬为由送达了《单方解除劳动合同通知书》。李翠被富海能源公司拖欠劳动报酬，可以申请提出解除劳动合同，属于李翠提出的合法解除劳动合同。关于争议焦点2，经审理认为，2017年12月24日李翠向富海能源公司以拖欠劳动报酬为由送达了《单方解除劳动合同通知书》，因属于李翠提出的合法解除劳动合同。故富海能源公司应当向李翠支付经济补偿金45116.50元。关于争议焦点3，经审理认为，李翠未在劳动仲裁时申请对本案主张的津贴进行仲裁审理，故在本案中主张该诉讼请求违反了劳动仲裁前置的法律规定，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、富海能源服务连锁有限公司于本判决生效之日起十日内支付李翠经济补偿金45116.50元；二、驳回李翠的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由富海能源服务连锁有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  丁艾花二〇一九年七月三十日书记员  殷媛媛