广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初2911号原告：叶鸣，男，1965年1月16日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区，委托诉讼代理人：胡春梅，系广东华安联合律师事务所律师。被告：广州银达科技融资担保投资有限公司，住所地广东省广州市番禺区番禺大道北555号天安节能科技园交流中心608单元，统一社会信用代码91440101775656494D。法定代表人：林永辉。委托诉讼代理人：王亚峰，系广东晟晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小龙，系广东晟晨律师事务所律师。原告叶鸣与被告广州银达科技融资担保投资有限公司缔约过失责任纠纷一案，本院于2019年2月18日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告叶鸣及其委托诉讼代理人胡春梅，被告广州银达科技融资担保投资有限公司的委托诉讼代理人王亚峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告叶鸣的诉讼请求为：1、判令被告立即承担因缔约过失责任给原告造成的损害，赔偿金为退还原告已经支付的110万元赎金及实际还款日的同期银行贷款利息，自起诉之日暂计为286000元（按中国人民银行同期贷款年利率6%计算，自2014年10月起暂计至2019年2月止的利息）；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2011年11月14日，原告的父母叶华东和姚海惠作为甲方(反担保抵押人)，被告作为乙方(抵押权人)，签订《反担保抵押合同》【合同编号:(2011)年银达科技(抵)字第111号】(证据一)，约定：鉴于乙方为借款人广州市泓兴机施工程有限公司(下称泓兴公司)向华夏银行股份有限公司广州珠江支行(下称华夏银行)借款提供担保，该担保的主债权本金金额为人民币1100万元，借款期限3年(自2011年11月11日至2014年11月11日）。甲方同意以《抵押物清单》所记载的抵押物提供反担保；该《抵押物清单》载明抵押物为位于广州市天河区xxxxxx的房屋。2011年11月16日，广州市国土资源和房屋管理局向被告核发房地他项权证穂字第××号《广东省房地产他项权证》(证据二)。该证载明的房地产他项权利人为被告，房地产权属人为姚海惠、叶华东，房屋坐落在广州市天河区xxxxxx房，他项权利范围为全部，他项权利种类为抵押权。被告为泓兴公司担保的该笔借款，除了与原告父母就上述房产签订了《反担保抵押合同》外，还与胡俊、恽洪坤就其名下房产签订了《反担保抵押合同》，同时还与李善平、宋二伟、李森池、胡俊、恽洪坤等五人签订了《反担保保证合同》，约定要他们共同为泓兴公司的借款向被告提供个人连带责任的抵押及保证反担保责任。2014年6月，原告因担心泓兴公司借款到期后不能按时偿还，可能导致父母需履行抵押反担保义务而丧失唯一的住房，遂主动找被告协商以求赎回抵押担保的房产，撤销抵押担保责任。因当时泓兴公司的借款尚未到期，被告遂明确同意此事，并指令其资产安全部的经办人柴广(137××××7215)与原告进行接洽，双方最终约定以总价160万元(每平方约为18000元)回赎其父母的上述抵押房产，被告经办人柴广短信中亦多次承诺收到该款项后会将案涉房屋的他项抵押权予以涂销，双方虽然未就此达成书面协议，但原告为此事曾去被告处面谈商议，原告深信该合意业经被告多次口头、短信确认已具备法律效力，遂分别于2014年6月18日转账10万元到被告账户，后又于2014年9月30日转账50万元，2014年10月22日转账50万元到被告账户，三次共转账110万元(证据三)，原告为表明其转款的真实意思，在每一次的转账业务回单的摘要上都明确注明“叶鸣个人赎回广州市天河区xxxxxx的赎金”字样。从负责此事的经办人柴广与原告叶鸣在2014年5月至10月份期同的手机短信中也能充分证明(证据四)，柴广是征得了被告及其上级集团公司同意，明确承诺在收到原告全部160万元汇款后就将该套房产的抵押登记子以涂销，并且向叶鸣提供了被告的收款账户信息。因叶鸣在2014年6月18日支付了10万元款项后，一时无法筹齐全部款项，柴广还多次催促，并且在2014年8月15日短信告知原告该房屋已移交被告集团进行资产处置，但在同年9月份，在明知叶鸣的真实意思是将该支付的款项作为案涉房屋的赎金的情况下，仍让叶鸣打款，并于2014年9月30日和10月22日接受了原告的所汇的100万元。之后却以有关公司领导不同意将该房屋涂销赎回为由，不再理会原告要求赎回或退款的要求。并在2015年向番禺区人民法院提起的追偿权诉讼中，将原告支付的该笔赎金认定是原告替包括其父母在内的五位反担保人承担担保责任偿还的款项，将其缔约过失责任推得一干二净，给原告造成了重大的信赖利益损失。而主审该追偿权案的一审法院在作出的一审判决(证据五)中，不仅没有对原告支付该款的真实意思表示和款项的赎金性质做出核实和认定，并错误地将原告支付该款项的目的视为是替其父母承担的连带清偿责任偿还的款项，这是严重不符合事实的。因为被告在追偿权诉讼中是将原告的父母以及李善平等五人作为共同被告起诉的，其诉求是要求他们对其提出的鸿兴公司所欠的本息共430多万元承担连带清偿责任，而作为追偿权案的案外人的原告是不可能为其他五个当事人承担该偿还责任的。但遗憾的是，该案的二审法院广州市中院于2018年2月6日做出的终审判决(2017)粤01民终18320号（证据六）中，维持了原一审法院的错误。需要说明的是，原告叶鸣后来之所以没有汇足160万元赎金，主要是因为被告迟迟没有与之签订书面回赎房屋协议，又听说被告内部有不同意见，因此没敢再贸然汇款，本希望等到被告确切答复可以办理涂销后再支付赎金尾数。但可以明确的一个事实是，原告自始至终从未表示过支付给被告的案涉110万元是用于替父母及其他反担保人还债的。显然，与本案相关的前述追偿权的一、二审判决对原告支付的110万元款项的性质的认定是没有事实和法律依据的、是错误的，这不仅因为原告在每一张汇款上都有注明款项的用途，而且在与被告经办人柴广短信沟通的内容和时间上也十分清楚地证实了这一点。原告与柴广短信沟通赎回房屋事宜的时间段是2014年5月份至10月份，而被告为其担保的借款人泓兴公司的借款到期日是2014年11月11日，也即是原告与被告经办人柴广协商赎回其父母案涉的抵押房产时，借款人泓兴公司的借款事实上还未到期，也即彼时并未发生被告代泓兴公司向银行代偿款项的事实，甚至到原告将110万元支付到被告账户的2014年10月22日，泓兴公司的借款期也还未未满。被告利用原告的信赖，以与其达成赎回案涉房屋的协议的方式，在骗取原告汇出110万元巨款之后，以原商定的协议无法达成为理由，既不予办理承诺的涂销案涉房屋手续，也不退款给原告，严重损害了原告的合法权益。根据《合同法》第42条第一项的规定“假借订立合同，恶意进行磋商，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”原告父母提供反担保的借款到期日是2014年11月11日，被告经办人的柴广与原告协商的时间是2014年6月份，而原告支付110万元赎金的时间是2014年6月18日、9月30日、10月22日，原告支付赎金时间均是在借款到期日之前。也就是说，借款期限未满，则不存在原告替父母还款的情形。被告为借款人广州市泓兴机施工程有限公司向银行提供担保，同时找了三套房产作为反担保，该3套中其中一套是原告父母即叶华东和姚海惠的房产，另外两套即为我方补充提交的证据中恽洪坤和胡俊名下的房产，当时提供作为反担保时恽洪坤和胡俊的房产已经作了评估，价值约900万元，加上原告父母的房产，3套房产一共价值1100多万元，也正因如此，被告才会向银行提供担保。被告在起诉原告父母的案件中没有向法庭如实陈述有恽洪坤和胡俊两套房产作为反担保。因此，在本案中，我方提出该两套房产所涉的《反担保抵押合同》是为了说明根本不需要由原告代他父母偿还该笔借款。为维护自己的合法权益，原告提起本案诉讼。被告广州银达科技融资担保投资有限公司辩称：我方不同意原告的全部诉讼请求。理由如下：第一，从原告的证据4即短信记录可以看出，原告与被告达成口头涉案房屋的回购是从2014年6月4日开始，条件是“月底付全款160万元”。2014年6月9日，原告再次承诺最迟于2014年6月底付款。2014年7月4日，原告又再次承诺，2014年7月9日付清剩余款项150万元。2014年7月8日，被告的工作人员善意提醒原告，2014年7月9日付款有无问题，也承诺收齐房款之后履行赎回房屋的约定。2014年7月9日，被告的工作人员再次提醒原告。2014年8月4日，被告又提醒原告并告知原告。2014年8月15日，原告又再次单方变更其承诺即变更约定的付款时间，因为原告多次违反约定的付款承诺，被告的工作人员明确回复原告，涉案房产已经移交资产部处理。也就是说，截至2014年8月15日，双方约定的回购事宜已因原告的多次单方不信守约定，未履行承诺，导致变更或者解除，该过错在于原告。因此，本案中不存在缔约过失的情形。反而是原告用自身的行为单方或者变更解除了赎房的约定。第二，从我方提交的证据1中（2015）穗番法民二初字第1239号案件庭审笔录第9页倒数第7行第8项的内容，原告的父母已经对涉案房款110万元的用途和性质作了变更，明确用于扣减相关诉讼请求。（2015）穗番法民二初字第1239号案已经经过了一审、二审，以及最高院的再审，对于相关的事实已经作出认定，而且我方也在相关案件中将本案涉及的110万元款项在起诉金额中予以扣减，不存在重复、叠加主张的情形。第三，原告的父母在相关案件中为借款人的债务既承担了反担保抵押责任，又承担了反担保保证责任，同时签署了《反担保抵押合同》和《反担保保证合同》。也就是说，原告的父母在履行抵押担保责任之后，仍然需要对债务人未清偿的所有债务继续承担无限连带保证责任。相关的条款约定详见《反担保抵押合同》和《反担保保证合同》。第四，关于诉讼时效的问题，从2014年发生的相关案情到本案经过了5年的时间，原告从未单独针对涉案的110万元向我方提出过任何异议或者独立的主张。所以，原告在本案中的诉讼请求已经超过了法律规定的诉讼时效。第五，对于原告当庭补充陈述的事实与理由，原告称本案涉及的借款期限截止于2014年11月11日，提请法庭注意，该日期是借款归还的最后期限，借款合同以及相关的法律文件中对还款的方式和时间有明确约定，即在我方提起前案诉讼之前，由于借款人逾期还款，我方的代偿行为已经实际发生，原告的陈述是偷换概念和避重就轻。综上所述，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月12日，案外人广州市泓兴机施工程有限公司向华夏银行股份有限公司广州珠江支行借款人民币1100万元整，借款期限为叁年。银达公司为广州市泓兴机施工程有限公司的前述债务提供连带担保责任。2011年11月14日，原告叶鸣的父母叶华东、姚海惠作为甲方（反担保抵押人）与被告广州银达科技融资担保投资有限公司（以下简称“银达公司”）作为乙方（抵押权人），签订《反担保抵押合同》[合同编号：（2011）年银达科技（抵）字第111号]，约定：鉴于乙方为借款人广州市泓兴机施工程有限公司向华夏银行股份有限公司广州珠江支行的前述借款提供担保，甲方以其二人名下的位于广州市天河区xxxxxx的房地产提供反担保，并办理了抵押登记手续。同日，姚海惠、叶华东作为甲方（保证人）与被告银达公司作为乙方（债权人），签订《反担保保证合同》[合同编号：（2011）年银达科技（保）字第111号]，约定：鉴于乙方为借款人广州市泓兴机施工程有限公司向华夏银行股份有限公司广州珠江支行的前述借款提供担保，甲方应借款人的邀请，自愿向乙方提供连带责任保证反担保。2014年6月，原告称其因担心借款人广州市泓兴机施工程有限公司借款到期后不能按时偿还，可能导致其父母需履行抵押反担保义务而致使前述抵押房产被强制处理，遂在前述借款尚未到期前与被告银达公司协商想赎回抵押房产，涂销抵押。被告方予以同意，并指派员工与叶鸣沟通跟进，双方最终协商以总价160万元的价格赎回前述抵押房产，并约定了款项的支付时间。叶鸣分别于2014年6月向银达公司转账支付10万元，2014年7月转账支付50万元，2014年10月转账支付50万元。其中后两份转账汇款凭证上摘要一栏注明“叶鸣个人赎回广州市天河区xxxxxx室的赎金”。但是叶鸣未能按照双方约定期限向被告支付全部160万元赎房款，前述赎房涂销抵押事项未能完成。前述主债务到期后，借款人广州市泓兴机施工程有限公司未能按时清偿，银达公司向华夏银行股份有限公司广州珠江支行承担担保责任，截至2014年11月11日代广州市泓兴机施工程有限公司向华夏银行股份有限公司广州珠江支行清偿了借款本金及利息等合计8073988.20元，广州市泓兴机施工程有限公司向银达公司清偿了4258317.91元，尚余3815670.22元没有清偿。银达公司以广州市泓兴机施工程有限公司、叶华东、姚海惠及其他反担保保证人等为共同被告提起追偿权之诉【案号：（2015）穗番法民二初字第1239号】，催收前述尚未清偿的代偿款本金3815670.22元及相应利息。（2015）穗番法民二初字第1239号案审笔录记载，叶华东、姚海惠的第八点答辩意见为“在原告起诉前，叶华东的儿子向原告支付了110万元赎金，用以赎回抵押房屋抵押权，该110万元应该予以扣减”。庭审中，法庭询问叶华东、姚海惠二人认为涉案110万元应该如何处理，叶华东、姚海惠的特别授权委托诉讼代理人回复“如果原告不认可该110万元，我方要求原告退还。如果原告认可该110万元，则作为原告第三项诉讼请求的抵销。”庭审后，银达公司的委托诉讼代理人核实后确认收到前述110万元，并认为叶华东、姚海明除了是涉案债务的抵押人外，还是涉案债务的连带保证人，银达公司已将前述110万元从尚欠的代偿款中予以扣除，即该案诉请的代偿款本金3815670.22元已经扣减了前述110万元。本院于2016年12月8日作出（2015）穗番法民二初字第1239号《民事判决书》，认定姚海惠、叶华东只提供了叶鸣转账支付110万元的凭证，而转账凭证无法证明其与银达公司有协议还款仅用于回赎担保房产的意思表示，故对姚海惠、叶华东的该抗辩不予采信，银达公司已对此110万元进行了抵扣，故判令姚海惠、叶海明对前述尚欠的代偿款本金及利息承担连带清偿责任，并判令银达公司对前述抵押房产的处理价款享有优先受偿权。该案判后，叶华东、姚海惠不服，提起上诉，案号为（2017）粤01民终18320号。（2017）粤01民终18320号案庭审笔录记载，叶华东、姚海惠第六项上诉理由是“叶鸣所付的110万元是针对上诉人的抵押房产的专项款，应对已抵押房产的价值作抵扣”又补充上诉理由为“上诉人的担保物应仅在160万元的范围内承担偿还责任。”2018年2月6日，广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终18320号《民事判决书》，对原审法院查明的事实予以确认，并认定叶华东、姚海惠提交的叶鸣偿还110万元的转账凭证上虽有注明该110万元系用于回赎抵押房产，但转账凭证的内容可以由转出资金的人员自行填写，无需收款人确认，不能因此认定双方已达成还款仅用于回赎担保房产的合意，判令驳回叶华东、姚海惠的上诉，维持原判。后叶华东、姚海惠又就此案提出再审申请，广东省高级人民法院于2018年12月26日作出（2018）粤民申10436号《民事裁定书》，裁定驳回叶华东、姚海惠的再审申请。因各债务人未履行前述生效判决确定的债务，银达公司向本院申请强制执行，案号为（2018）粤0113执5033号，该案目前尚在执行过程中，涉案前述抵押房屋已在执行程序中处理完毕。本院认为，原告叶鸣以《中华人民共和国合同法》第四十二条第一项为依据，以缔约过失责任为由提起本案诉讼。缔约过失责任源于诚实信用原则，承担缔约过失责任的一方违反的是以诚实信用原则为基础的前合同义务。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。根据举证责任的分配原则，主张存在缔约过失责任的一方应当对进入缔约状态、对方存在缔约过失以及自己因对方的过错造成了损失等要件进行举证。即叶鸣理应承担举证责任。按照法律规定，缔约过失责任应该发生在合同缔结阶段。本案中，叶鸣代其父母赎回涉案抵押房产与银达公司进行协商，并最终达成以160万元赎回涉案房屋涂销抵押的口头约定，并约定了具体支付时间。可见双方已对此事达成一致意见，合同已经缔结完成。叶鸣与银达公司之间的前述约定是叶鸣与银达公司自由合意的结果，是双方的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定。叶鸣未提交证据证明银达公司在订立前述合同过程中存在假借订立合同，恶意进行磋商或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，或者有其他违背诚实信用原则的行为。故叶鸣理应承担举证不能的不利后果。就本案事实来看，叶鸣未按照双方约定足额支付赎回款，故涉案的抵押房屋赎回及涂销抵押没有完成。其后，银达公司已就代偿款向债务人及反担保人提起追偿权诉讼，且法院已经对此作出生效判决，已经进入执行阶段，涉案抵押房屋已在执行程序中处理完毕。也即是说叶鸣与银达公司之间达成的赎回涉案房屋及涂销抵押的相关协议已无继续履行的可能。双方之间关于此事达成的约定已因实际不能履行而解除。在银达公司提起的追偿权诉讼中，叶鸣的父母叶华东、姚海惠提交叶鸣支付前述110万元款项的相关转账凭证作为证据，并抗辩该110万元应该用于抵扣担保房屋的价值，也即是说叶华东、姚海惠已经将前述110万元视为其支付的代偿款。但是在追偿权诉讼中，叶华东、姚海惠不仅是抵押人，而且是连带保证责任人。我院（2015）穗番法民二初字第1239号《民事判决书》及广州市中级人民法院（2017）粤01民终18320号《民事判决书》均认定此110万元是叶华东、姚海惠作为抵押人及连带保证人履行担保义务清偿的代偿款，银达公司亦确认已从代偿款中予以扣减，前述判决书已经发生法律效力。在此过程中，其父母与银达公司之间显然并无串通的恶意。即使叶鸣认为其父母叶华东、姚海惠及银达公司无权处分了其110万元，也应循其他法律途径解决。叶鸣以缔约过失责任为由要求银达公司赔偿其110万元损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告叶鸣的全部诉讼请求。本案案件受理费17274元，由原告叶鸣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  温 媛人民陪审员  王小敏人民陪审员  谢海明二〇一九年七月二十九日书 记 员  张翠莹