河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终3095号上诉人（原审原告）:陈国栋，男，1977年9月19日出生，汉族，住河北省保定书徐水区。委托诉讼代理人：张娇，河北言复律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋占良，男，1979年7月14日出生，汉族，住河北省保定市徐水区。上诉人陈国栋、上诉人蒋占良因买卖合同纠纷一案，不服河北省保定市徐水区人民法院（2018）冀0609民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人陈国栋的委托诉讼代理人张娇、上诉人蒋占良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈国栋上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判蒋占良返还订金40000元；2.本案诉讼费用由蒋占良负担。事实和理由：1.一审判决认定陈国栋给付的40000元为定金，没有事实和法律依据。诉讼双方所签订的购销协议中，除了买卖双方的信息及货物信息之外已经全部事先打印，包括合同履行时的货物装运、协议生效条件、保修期、违约责任、预付款的给付（预付款数额没有事先打印）、合同变更期限等合同的主要组成部分。由此可以看出，该合同中事先打印的条款是蒋占良为了重复使用而预先拟定的，对于该条款在订立合同时并未与陈国栋协商，陈国栋对于该条款只能选择接受或者不接受，其属于格式条款。根据我国《合同法》规定，购销协议属于格式合同。在购销协议中对于陈国栋预付40000元的性质约定是第5：预交定金40000元，下余货款提货交清；和第1：超过60天不提货产品另行处理。不退订金（蒋占良亲笔手写）。可以看出预付的40000元属于预付的部分货款，而剩余货款提货时付清。订金具有预付款性质，定金是为了保证合同履行的担保性质，因此，第5的本意应当是订金而非定金。从第1可以看出，蒋占良亲笔对第5中的格式条款中的定金进行了更正，明确40000元的性质是订金，并对订金处理作出约定，及陈国栋超过60天不提货，订金不退。对该订金的处理约定并不违反法律法规的规定。据此，根据《合同法》第四十一条的规定，对40000元性质的理解，应当以蒋占良亲笔手写的订金非格式条款理解，而非简单的理解为定金。一审判决认定陈国栋违约没有事实及法律依据。一审中，陈国栋提交的与蒋占良的微信聊天记录，其中2018年2月26日向蒋占良发送语音称先不要做了，2月28日又向蒋占良发送文字称先不要做了。陈国栋的意思是先给别人做，暂时先不要做了，并非不要了。并且之后陈国栋至一审起诉前一直要求蒋占良交付电吸盘，蒋占良同意交付电吸盘，但是以种种理由推脱，该过程在聊天记录中有显示。蒋占良对以上微信聊天记录内容予以认可。蒋占良在一审中提交虚假的及与本案没有关联性的证据欲证明其已履行合同。在其提交的证据中也显示是2018年2月28日之后，也就是说其自认在2018年2月28日之后其与陈国栋之间的合同还在履行过程中。综合以上事实，一审判决已经认定蒋占良对陈国栋以上聊天记录认可，蒋占良也自认双方的合同在履行过程中，而蒋占良至今未给付陈国栋任何货物，蒋占良已违约，不存在陈国栋违约的问题。一审判决认定陈国栋违约是错误的，蒋占良应返还订金40000元。蒋占良辩称，电吸盘的钱我给了河南省天祥卷扬机有限公司，合同原件也带过来了在车上，我没拿着，这是事实，那边也不退钱。蒋占良上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回陈国栋返还定金40000元的诉讼请求；2.上诉费由陈国栋负担。事实和理由：一审判决对蒋占良和河南省天祥卷扬机有限公司签订的合同不予确认属于认定事实错误。2018年2月25日陈国栋与蒋占良签订合同后，蒋占良即与河南省天祥卷扬机有限公司达成购销合同的合意，约定书面合同待货物发送时一同寄来，因陈国栋预期违约，导致河南省天祥卷扬机有限公司未能发货，故蒋占良在一审期间未能拿到书面合同原件，现蒋占良已经从河南省天祥卷扬机有限公司拿到合同原件，足以证明合同的真实性以及蒋占良所受到的损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处。蒋占良的损失包括两部分，实际损失和可得利益损失。其中因陈国栋预期违约导致蒋占良对河南省天祥卷扬机有限公司违约损失定金就达到了30000元，再加上为履行合同而支出的其他费用以及本合同的可得利益，已远远超过40000元定金。一审判决依据《担保法》第九十一条为依据，只认定21600元的定金有效，适用法律错误。陈国栋辩称，一审判决对蒋占良与河南省天祥卷扬机有限公司签订的合同的真实性不予认定，是正确的。蒋占良一审中并未提供该合同原件也未提交合同相对人的相关证言，且其当庭陈述向合同相对方支付定金3万元与其当庭提交的聊天记录中显示的转账记录并不一致，转账记录显示只有29800元，并且聊天记录的对方并不能证实是合同相对方的公司。因此，蒋占良存在虚假陈述。陈国栋认为陈国栋给付蒋占良的40000元属于预付款性质的订金，蒋占良并未履行合同，未交付货物，因此应当全部返还订金，蒋占良的上诉没有事实及法律依据。陈国栋向一审法院起诉请求：1、依法判决解除诉讼双方于2018年2月25日(2018年正月初10日)签订《花架型起重机（龙门吊1台）购销协议书》；2.判决蒋占良返还陈国栋订金40000元。一审法院认定事实：陈国栋与蒋占良签订购销协议，主要内容为陈国栋于2018年农历正月初十向蒋占良订购龙门吊1台，规格为跨度24米，10吨飞马葫芦，遥控1个，1.5软起动电机，30米变速，腿高10米，电吸盘1个，主电源线40米，合同总价款为108000元，交货时间为2018年农历正月二十一。同时约定预交定金40000元，下余货款提货交清。超过60天不提货，产品另行处理。蒋占良在合同此条款后手写上“不退订金”。合同如有变更，请在签字之日起两天之内通知对方，否则一切损失由变更方承担。2018年2月25日陈国栋向蒋占良支付40000元。陈国栋主张给付蒋占良的40000元系预付款，蒋占良提供的格式合同，蒋占良亲笔手写并变更为订金，应以非格式条款为准。陈国栋在2018年2月26日告知蒋占良天车架子先暂时不做，但电吸盘继续履行合同，但蒋占良未履行，要求退还40000元。蒋占良主张陈国栋预交的是定金40000元，在合同中写的不退订金，因此这40000元属于定金。一审法院认为双方在合同中约定的是定金40000元，虽然蒋占良手写为不退订金，但根据合同条款的内容，可以确定是为保证合同履行而由陈国栋交付的。但定金数额偏高，应按合同标的额的20%确定定金为21600元。陈国栋主张在2018年2月26日已经通知蒋占良天车架子不做了，在签字后2天内变更了合同。陈国栋截止至2018年9月14日一直向蒋占良催要电吸盘，提供微信聊天记录。蒋占良质证称，对记录真实性无异议，显示2018年2月28日陈国栋明确表示龙门吊不再制造了，陈国栋构成预期违约。蒋占良主张陈国栋是在2018年2月28日才明确表示天车不做了，没有在签字2天之内变更合同，构成预期违约，提供微信聊天记录（显示对方是陈庄五吨，在2月26日早上11：36，对方发出语音。2月28日下午16：00，对方发出文字：天车你先给别人做，我这土地局和乡里的不让动工了）。陈国栋质证称，蒋占良对聊天记录断章取义，陈国栋在2月26日向蒋占良有语音记录，之后的记录显示陈国栋要求蒋占良给付电吸盘，蒋占良也认可。陈国栋、蒋占良提供的聊天记录，双方对真实性均无异议，予以确认。在聊天记录中，双方并没有明确在签字2天内达成一致意见，变更合同内容，故对陈国栋所述变更了合同内容的主张，不予认定。陈国栋在2018年2月28日通知蒋占良不要做天车，构成违约。蒋占良主张与河南省天祥卷扬机有限公司签订的合同并支付定金30000元，陈国栋的违约给蒋占良造成损失，提供产品购销合同复印件（河南省天祥卷扬机有限公司作为供方，蒋占良作为需要方，2018年2月25日签订，产品名称为电磁吸盘，单价45000元，供方签字盖章，需方盖章签字处空白）、微信聊天记录（显示对方为飞马电器，2月27日早上10：31向对方收取9800元，主叫方发出语音，同时对方发送文字3×6+6×1.5米电缆45米。另显示4月9日早上9：49主叫方向飞马电器转账10000元，同日早上9：55转账10000元）。陈国栋质证称，合同没有原件，落款没有蒋占良签字，不认可。2018年2月25日蒋占良在徐水，不可能到河南与他人签订合同。聊天记录与本案没有关联性，即使按照蒋占良提交的合同与聊天记录也存在矛盾，聊天记录显示只有29800元转账记录，聊天记录也存在断章取义。一审法院蒋占良提供的合同复印件，陈国栋不认可，真实性不能确定，不予确认。聊天记录不能证实与本案的关联性，不应予认定，对蒋占良主张的损失不予认定。一审法院认为，陈国栋和蒋占良签订的花架型起重机购销协议书，是双方真实意思表示，合同有效。陈国栋通知蒋占良起重机不要做了，系陈国栋已明确表示不会履行合同的主要义务。诉讼中，蒋占良对陈国栋解除合同的诉讼请求无异议，予以支持。因陈国栋违约，对其已支付的定金不应予以返还，但双方约定的定金数额偏高，对于陈国栋多支付的部分，蒋占良应予返还。对陈国栋的诉讼请求，按法院认定的数额予以支持，其余不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，判决：“一、解除原告陈国栋与被告蒋占良于2018年2月25日签订的花架型起重机（龙门吊1台）购销协议书；二、被告蒋占良于本判决生效之日起十五日内返还原告陈国栋18400元；三、驳回原告陈国栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费880元，减半收取440元，由陈国栋负担238元，由蒋占良负担202元。”二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，诉讼双方所签订的购销协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定享有权利，承担义务。购销协议第5条，在“预交定金”后空白处，手写“40000元”并按有手印，明显能够证明诉讼双方存在协商过程，对于预交定金40000元部分，并非格式条款，而是双方当事人协商一致的结果。手写部分“不退订金”，虽写为“订金”，但关于“不退”的约定明显符合定金性质。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。双方关于以下余货款提货交清的约定不能证明争议款项是预付的货款、订金，该争议款项性质应认定为定金。陈国栋关于40000元是订金而非定金的上诉主张，没有任何事实依据，本院不予认定。在陈国栋提交的微信聊天记录中，陈国栋称“天车你先给别人做，我这土地局和乡里的不让动工了”。诉讼双方在合同中约定“随机配件按装箱单当面点清”，陈国栋要求蒋占良单独交付电吸盘，蒋占良称可以交付但需要加钱，陈国栋并未能提供证据证实蒋占良同意无条件交付电吸盘，诉讼双方并未达成一致。且陈国栋请求蒋占良单独交付电吸盘并不等于要求蒋占良制作龙门吊。一审法院认定陈国栋存在预期违约行为并无不当。对陈国栋关于其并未违约的主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，蒋占良并未向一审法院提起反诉请求赔偿损失。因此一审法院并未认定蒋占良的损失情况，并无不当。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，一审法院依法认定本案定金金额为21600元，符合规律规定，应予认定。对蒋占良的上诉主张，本院不予支持。综上所述，陈国栋、蒋占良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人陈国栋交纳的二审案件受理费880元，由上诉人陈国栋负担；上诉人蒋占良交纳的二审案件受理费880元，由上诉人蒋占良负担。本判决为终审判决。审判长  李舒淼审判员  白 月审判员  王洪月二〇一九年七月十八日法官助理佟锡尧书记员于惠