黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终803号上诉人（原审被告）：望奎县北斗星食品有限公司，住所地：绥化市望奎县经济技术开发区****，统一社会信用代码：91231221098455010U。法定代表人：姜卫，职务总经理。委托诉讼代理人：孙连仲，男，1949年5月20日出生，汉族，该公司会计，住望奎县。被上诉人（原审原告）：绥化创博金属构件有限公司，住所，住所地：绥化市经济技术开发区兴发路**社会信用代码：91231200069163510C。法定代表人：梁贵军，职务经理。委托诉讼代理人：那业新，黑龙江鑫才律师事务所律师。上诉人望奎县北斗星食品有限公司因与被上诉人绥化创博金属构件有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省望奎县人民法院（2016）黑1221民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。望奎县北斗星食品有限公司上诉请求：请求撤销原判，对本案予以改判。事实和理由：1.被上诉人在施工中钢材用量减少，对于减少的钢材量应按实际发生时的市场价格调整，对钢材的用量上诉人在一审时已经根据被上诉人的进货单列出实际用料检斤量，上诉人只承认表中所列的钢材用量。2.被上诉人施工的工程存在质量问题，同时被上诉人没有交付工程内业资料，不能进行工程验收，不能证明工程质量合格，工程验收合格后，才能给付剩余工程款。3.应按合同约定扣除保修金，双方在签订合同时对于保修金有约定，按工程造价的3%扣除保修金，工程保修期为竣工验收合格后12个月。绥化创博金属构件有限公司辩称，1.上诉人主张钢材用量问题是自行计算的，没有参考价值，不能作为定案依据采信。2.上诉人发包的工程包括地基及土建部分、钢结构部分、彩钢维护部分。被上诉人施工的是钢结构部分，是全部工程的一部分，钢结构工程施工结束后，经验收合格后才能开始施工彩钢部分，上诉人未组织验收，即开始施工彩钢部分。彩钢工程完工后，上诉人已经实际占有使用该工程，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，上诉人以使用部分存在质量问题为由主张权利，法院不应支持。绥化创博金属构件有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付工程款762，010.37元及利息，利息按银行同期同类贷款利率自2015年2月6日起计算至实际给付之日止；2.由被告负担全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2014年6月12日提供给被告的1，860.48平方米储存库工程预算书的报价为791，433.62元，6月22日提供给被告的1，860.48平方米车间厂房的单栋报价为535，235.19元。原、被告于2014年6月23日签订钢结构工程合同，合同约定原告为被告建设钢结构食品加工厂厂房三栋，每栋价格535，235.19元，三栋总计1，605，705.57元，粮食储存库一栋，价格790，704元，工程总价款为2，396，409.57元；合同签订1日内被告（甲方）付给原告（乙方）工程价款的10%,钢结构进场当日支付工程总价款30%，墙面彩钢板进场当日支付工程总价款的20%，工程验收合格后支付工程总价款的37%，余款3%为质保金一年后无息支付，由原告负责设计工程图纸，提供工程原料。在原告施工过程中，2014年8月5日被告提出设计变更，将原粮食储备库设计双坡两跨变成双坡单跨，增加钢材用量6.35吨，价款33，337.50元。原告将两栋厂房和一栋储存库的钢结构部分建成后，2014年末交付被告。被告将约定由原告供料安装的彩钢墙工程部分另行发包其他公司施工。被告于2014年6月24日给付原告工程款20万元，8月14日给付30万元，9月30日给付10万元，2015年2月6日给付20万元，被告给付原告工程款80万元。黑龙江正信伟业工程项目管理有限公司对原告已完成的钢结构制作安装鉴定价值为1，562，010.37元。在审理过程中，被告提出工程质量不合格，申请对工程质量进行鉴定，本院经绥化市中级人民法院技术室委托黑龙江龙威专业技术服务有限公司进行工程质量鉴定，后被告申请撤回鉴定请求。一审法院认为，双方签订的合同原告已履行二栋车间厂房和储存库钢结构，对完成的工程部分，被告应给付工程款，原告未做的彩钢部分及第三栋车间工程应为施工工程中双方对工程量的变更。原告提供的黑龙江正信伟业工程项目管理有限公司制作的望奎县北斗星食品有限公司工程结算书，因黑龙江正信伟业工程项目管理有限公司非司法鉴定机构，原告单方委托制作的工程结算书，不具有法律效力，不予采纳。原告提供的货单没有记载工程用钢重量，且被告质证未完全认可，被告提供的返单没有原告的签字和质证认可，因此，该工程的实际工程用料量无合法鉴定，无法确认。工程质量无合法鉴定，也不能确认工程存在质量不合格事宜。原告于2014年6月12日和22日提供给被告的工程预算书的性质属于要约部分，23日签订的合同标的价格，生产车间厂房与工程预算书中的价格相同，单价均为535，235.19元，粮食储存库合同价格790，704元，工程预算书价格为791，433.62元，相差729.62元。按两份工程预算书的各部分的工程预算价格，原告完成的生产车间钢结构部分的价格单栋为，一、直接费部分：1.钢结构部分176，108.00元；2.次钢价格部分26，673.00元；3.檩条部分69，720.00元；4.钢结构运输费2，717.50元；合计275，218.50元。二、间接费：1.管理费1，275，218.50元×2%﹦5，504.37元；2.风险及利润275，218.50元×2%﹦5，504.37元，合计11，008.74元。单栋总计286，227.24元，两栋572，454.48元。粮食储存库钢结构部分的价格为，一、直接费部分：1.钢结构部分，原预算197，132.00元，后双跨变单跨加钢6.35吨，价款33，337.50元，实际价款为230，469.50元；2.次钢结构27，438.00元；3．檩条部分79，721.50元；4.挡粮部分219，603.80元；5.钢结构运费3，044元。合计560，276.80元。二、间接费部分：1.管理费560，276.80元×2%﹦11，205.54元，2.风险及利润560，276.80元×2%﹦11，205.54元，合计22411.08元。总计583，137.88元。两栋生产车间厂房和一栋粮食储存库工程合计1，155，592.36元。质量保证金为1，155，592.36×3%﹦34，667.77元。给付80万元，欠355，592.36元。综上所述，被告尚欠原告工程款本金为355，592.36元，被告应予给付。原告主张自被告最后一次给付工程款20万元2015年2月6日起给付利息，符合法律规定，应予支持。但保证金34，667.77元的利息，应推迟一年计息。被告在原告施工过程中对工程量进行变更，在原告完成钢结构时，接收该工程并另行将彩钢板工程发包，视为对原告完成的工程部分已进行验收。在诉讼过程中提起工程质量鉴定申请后又撤回申请，现无其他证据证实工程存在质量问题，原告所完成的工程视为合格。被告的其他辩驳理由，无证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告望奎县北斗星食品有限公司于本判决生效后7日内给付原告绥化创博金属构件有限公司工程款355，592.36元及利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，其中320，924.59元自2015年2月6日起计息，34，667.77元自2016年2月6日起计息，均计息到实际给付之日止。案件受理费11，420元，由原告绥化创博金属构件有限公司负担2，789元，由被告望奎县北斗星食品有限公司负担8，631元。二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一、关于被上诉人施工的工程是否减少了钢材用量，是否应按减少的钢材量计算工程价款问题。在一、二审审理时，上诉人提供了其自行编制的工程预算汇总表一份，意在证实被上诉人施工的工程钢材用量实际减少，对此应相应扣减工程价款。上诉人称其计算钢材用量是依据被上诉人进场时的发货单上记载的钢材量计算的，减少的钢材量是依据被上诉人在签订钢结构工程合同前编制的工程预算书与其自行编制的工程预算汇总表之间出现的差计算的。被上诉人对上诉人自行编制的工程预算汇总表上计算的钢材用量不认可，称在签订合同前编制的工程预算书中标明因市场价格变动较大，本报价三天有效。双方在签订的钢结构工程合同中并没有约定钢材用量减少应当扣除相应工程价款，上诉人自行编制的汇总表因被上诉人不认可，且也没有事实依据，不能作为认定实际钢材用量的依据采信。第二、关于被上诉人施工的工程是否存在质量问题，被上诉人是否应向上诉人交付工程内业资料，上诉人是否应给付剩余工程款问题。对于被上诉人施工的工程，在一审法院审理时，上诉人提出对被上诉人施工的工程是否存在质量问题进行鉴定，一审法院依当事人申请已经委托鉴定机构对工程是否存在质量问题进行鉴定，但上诉人未按规定交纳鉴定费，故鉴定机构按撤鉴处理，上诉人对此应当承担不利后果。关于被上诉人是否应向上诉人交付工程内业资料问题，因是否交付内业资料与被上诉人起诉给付工程款是两个法律关系，是否交付内业资料不足以吞并或者抵销偿付工程款的主要义务，且双方在合同中也未明确约定以移交内业资料作为给付工程款的前提条件，上诉人对此可另行主张权利。第三、关于是否应按合同约定扣除保修金问题。双方在签订合同时对于保修金扣除问题有约定，即按工程造价的3%扣除保修金，工程保修期为竣工验收合格后12个月。一审法院判决时已经按照合同约定扣除工程造价3%的保修金。综上所述，望奎县北斗星食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6，633.00元，由上诉人望奎县北斗星食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 明审判员 姜再民审判员 杨晓涵二〇一九年七月二十六日书记员 范杨阳