新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2018）新40民初65号 原告（反诉被告）：浙江暨东建设有限公司。住所地：诸暨市暨阳街道艮塔东路**。 法定代表人：吴美良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：寿雪女，浙江道策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付守欣，新疆天娇律师事务所律师。 被告（反诉原告）：伊犁迅安商贸有限公司。。住所地：伊宁市巴彦岱镇城西市场伊犁中亚汽车博览中心**楼**105商铺 法定代表人：经伟河，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭保卫，新疆瑞保律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢国智，男，该公司总工程师。 被告：伊犁金帝商贸（企业集团）有限公司。住所地。住所地：伊宁市iv> 法定代表人：丁胜利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张仁圣，男，该公司法务总监。 原告（反诉被告）浙江暨东建设有限公司（以下简称暨东公司）与被告（反诉原告）伊犁迅安商贸有限公司（以下简称迅安公司）及被告伊犁金帝商贸（企业集团）有限公司（以下简称金帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）暨东公司委托诉讼代理人寿雪女、付守欣，被告（反诉原告）迅安公司委托诉讼代理人彭保卫、谢国智，被告金帝公司法定代表人丁胜利及委托诉讼代理人张仁圣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 暨东公司向本院提出诉讼请求：1.判令迅安公司支付工程欠款25,298,069元，并支付自逾期付款之日（2013.11.8）起至款项全部付清之日止按月息2%计算利息；2.判令金帝公司对上述迅安公司所负债务承担连带清偿责任；3.确认暨东公司对施工的涉案工程折价或者拍卖后的价款在工程款25,298,069元及利息范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费、财产保全费5000元由迅安公司、金帝公司承担。庭审中，暨东公司增加诉讼请求，即判令迅安公司增加支付工程欠款96,621.7元。事实和理由：2013年8月份，暨东公司与迅安公司签订一份《工程承包合同》,约定：由暨东公司承建新疆伊犁中亚汽车博览中心综合展厅土建、安装工程。2014年5月5日，因迅安公司资金缺口，双方又签订一份《补充协议》。后迅安公司一直没有继续施工的意思表示，也未按约支付工程款。2016年7月31日，双方签订一份《结算协议》，一致同意终止履行《工程承包合同》，经结算，已完成部分工程应付工程款为52,277,754元，实际已付24,040,000元，另有迅安公司代付的加气块款439,685元、伊犁西部商砼款150万元（该款正在诉讼中，如判决暨东公司向供应商承担付款责任，则暨东公司保留向迅安公司追诉的权利），视为已付款25,979,685元，迅安公司尚应支付工程款26,298,069元。《结算协议》还约定了分期付款的方式、利息计算方式以及逾期付款的利息计算。金帝公司自愿对迅安公司的工程款本息支付义务承担连带担保责任。签订上述《结算协议》后，迅安公司并未信守承诺，仅于2017年10月17日支付100万元（其中70万元为以车抵债的形式支付，30万元为现金支付），剩余款项经催讨未果，故诉至法院，请求判决。 迅安公司辩称：1.针对本案诉争《结算协议》迅安公司已经向伊宁市人民法院提起撤销权之诉，该案审理结果与本案有直接利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十条之规定，请求中止审理；2.驳回暨东公司的全部诉讼请求；3.工程款是由原来的工程进度款转化为结算款形成，结算的前提是对工程进行交付验收。该《结算协议》约定：在工程移交前暨东公司有义务将涉案工程资料移交迅安公司。暨东公司有先履行义务，后迅安公司才负有支付工程款义务。因暨东公司没有履行移交资料义务，故迅安公司只有其履行移交资料义务后方可支付工程款；4.利息没有依据。按照《结算协议》第三项约定，迅安公司在2018.12底前未付清工程款，暨东公司才有权主张利息；5.优先受偿权不成立。双方约定的竣工日期是2014.10.20日，应当自约定竣工期满之日起6个月行使，本案明显超过法定期限；6.暨东公司主张迅安公司未按约付款不认可；7.2014.5.5日的《补充协议》实际是对工程量的签证变更，从原有四层变更为三层。但暨东公司仍未完成施工义务，延误工期，造成损失。暨东公司违背主体工程封顶后付4000万元的约定。迅安公司被迫与暨东公司签订的《结算协议》应当不予认定。 金帝公司辩称：驳回暨东公司对金帝公司的诉讼请求。1.诉争《结算协议》缺乏必要的形式要件。担保人应当与暨东公司、迅安公司签订书面担保协议，担保责任的承担应当经金帝公司全体股东同意，方能成为确认担保责任的依据；2.依据《结算协议》金帝公司的担保责任未到期，担保责任期起始日应该是约定迅安公司付款期届满之日起，方可主张。该《结算协议》第三条约定付款届满日是2018.12底，该期限至今未到，暨东公司主张担保责任，没有依据。 迅安公司向本院提出反诉请求：1.判令暨东公司将涉案已完工程部分的资料（两套）经监理审查后移交给迅安公司；2.判令暨东公司提供已完工程备案资料（报审资料），并参与涉案工程的竣工验收；3.判令暨东公司提供已付工程款26,979,685元（其中原告已提供200万元的发票，尚欠24,979,685元的发票）的工程款发票；4.判令暨东公司赔偿因违约给迅安公司造成的二次发包增加的施工费损失1,861,563元；5.判令暨东公司支付因违约给迅安公司造成的配套资产闲置的占用资金利息损失（按照利率7.55%计息，自2014.10.20计算至今，配套资产金额以委托司法鉴定确认为准）；6.违约赔偿金和可得利益损失保留诉权；7.涉诉费用有暨东公司承担。庭审中，迅安公司申请撤回上述反诉请求第4项“判令暨东公司赔偿因违约给迅安公司造成的二次发包增加的施工费损失1,861,563元”、第5项“判令暨东公司支付因违约给迅安公司造成的配套资产闲置的占用资金利息损失（按照利率7.55%计息，自2014.10.20计算至今，配套资产金额以委托司法鉴定确认为准）”和第6项“违约赔偿金和可得利益损失保留诉权”，并增加反诉请求：判令暨东公司支付违约金9,861,563元。事实与理由：2013年,暨东公司与迅安公司签订一份《工程承包合同》,约定：由暨东公司承建新疆伊犁中亚汽车博览中心综合展厅土建、安装工程。2013年8月20日，暨东公司进场施工，但在施工中多次无故停工，停工达三年之久。按约定其每天应当承担工期延误违约损失770,328元，逾期3年9个月应当承担1,039,942,800元(770,328元×45个月，暂时计算至2018年7月20日为45个月)。因暨东公司延误工期，迅安公司为避免损失扩大，让暨东公司撤离施工现场，便于继续施工，早日竣工验收后投入使用，用经营收入弥补损失。2017年7月31日，在对涉案工程未验收情况下，被迫签订了诉争《结算协议》。后暨东公司拒绝移交资料，违反合同义务，应承担违约责任。故提起反诉，依法判决(对合同约定的违约赔偿金10亿多元和可得利益损失3800余万元，保留诉权)。 暨东公司辩称：1.暨东公司于2016年10月26日将涉案工程主体施工资料（两套资料，每套13册，共26册）经监理谢吾全审核齐全后移交给迅安公司，并有该公司员工谢国智签收；2.备案资料的责任主体是迅安公司，非暨东公司；3.迅安公司累计付款额为2504万元，加代付加气块款、商砼款，合计付款为26,979,685元。在该付款中，有1000多万元是迅安公司直接支付给廖林春的劳务费、有1,939,685元是迅安公司直接支付的材料款。该两笔款应当由收款方（第三方）向迅安公司出具发票。且开具发票属行政法律关系而非民事法律关系，故不属于本案审理范围；4.迅安公司变更施工单位是在双方协商一致终止施工合同并对已完工程量结算达成一致情况下实施，故涉案工程的二次承包与暨东公司无关联，不存在承担损失问题，至于该工程移交给迅安公司后如何使用，与暨东公司无关。且《结算协议》载明：迅安公司资金不足，即使存在延期问题也是迅安公司过错导致。《结算协议》第一条约定：终止履行《工程承包合同》；第五条约定：原合同项下的一切权利义务范围均以本协议约定的内容为限。《结算协议》未对涉案工程二次发包和如何使用进行约定；迅安公司提出反诉请求不能成立。 金帝公司辩称：没有意见。 各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 暨东公司提供如下证据： 1、《工程承包合同》（XA-JJA-023-综合展厅土建安装）一份。拟证明暨东公司与迅安公司基于新疆伊犁中亚汽车博览中心综合展厅土建、安装建设工程签订了《工程承包合同》。该合同约定了承包范围、工期、价款、结算及付款方式等内容。 迅安公司质证认为：真实性认可。 金帝公司质证认为：与迅安公司质证意见一致。 2、2014.5.5日的《补充协议》一份。拟证明迅安公司资金有缺口，与暨东公司协商停工的事实。 迅安公司质证认为：真实性认可，但证明的问题不认可。 金帝公司质证认为：不清楚。 3、2016.7.31日的《结算协议》一份。拟证明迅安公司工程资金不到位，无法继续施工。暨东公司与迅安公司经协商终止履行2013年签订的《工程承包合同》，并进行了结算的事实。金帝公司自愿为迅安公司承担连带担保责任，保证期限为付款期限届满之日起两年。 迅安公司质证认为：真实性认可，但证明的问题不认可。对落款时间不认可，落款时间被涂改，应当是2017.7.31日。 金帝公司质证认为：与迅安公司质证意见一致。其不应成为本案当事人，承担担保责任的时间未到，且未形成担保协议书。《结算协议》中担保条款仅为意向，应该形成具体的担保合同，故担保条款无效。 4、2016.10.26日的资料交接单一份。拟证明其按《结算协议》约定给迅安公司提交了两套已完工程资料，并经监理审核确认。提交资料的时间为2016.10.26日，应当在签订《结算协议》之后，故签订《结算协议》的时间应为2016.7.31日。 迅安公司质证认为：真实性认可，但证明的问题不认可。该资料交接单暨东公司没有签字盖章，迅安公司法人或者授权的人员也没有签字盖章，监理也未签字，其仅为暨东公司自行打印的一页无效交接单，且违反法律规定，虽有迅安公司工作人员签字，但实际提供的资料均为复印件。该资料交接单为2017.7.31日签订《结算协议》之前形成，正是由于资料不符合规定，故在签订《结算协议》时再次要求暨东公司履行移交合格资料义务。之后其再未向迅安公司移交任何资料。 金帝公司质证认为：不清楚，不发表质证意见。 5、2013.11.8日的工程款支付报验申请表、2014.8.10日的工程款支付报验申请表、2016.5.24日的《伊犁中亚汽车博览综合展厅项目工程款支付明细表》各一份。拟证明利息的计算方式和计算依据（根据合同约定分段计息）。 迅安公司质证认为：付款时间和利息需庭后核对后方能发表意见。两份工程款支付报验申请表的真实性不认可。 金帝公司质证认为：不清楚，不发表质证意见。 6、2014.8.10日、2014.9.12日的《报告》各一份。拟证明暨东公司完成三层主体结构后分两次向迅安公司提交支付工程款申请报告，分别由谢国智于2014.8.11日签收和谢秀全于2014.9.12盖章签字。迅安公司始终未按时付款。 迅安公司质证认为：真实性认可，但证明的问题不认可。 金帝公司质证认为：不清楚，不发表质证意见。 7、2017.6.19日和2017.11.10日的收据各一份。拟证明暨东公司向迅安公司提供了200万元工程款发票。 迅安公司质证认为：真实性认可。 金帝公司质证认为：不清楚，不发表质证意见。 8、2016.7.19日和2016.10.20日的《施工技术方案》各一份、2016.8.20日新疆建设工程质量安全检测中心出具的《答复函》一份。拟证明根据《结算协议》暨东公司对裂缝进行修补并经迅安公司验收。说明《结算协议》在裂缝修补完成之前形成，具体时间为2016.7.31日。 迅安公司质证认为：《答复函》的真实性认可，对2016.7.19日《施工技术方案》形成时间不认可，因有涂改，监理签字日期笔迹和暨东公司签字非常相似。对2016.10.20日《施工技术方案》形成时间不认可，监理、谢国志签字认可，但形成时间不认可。签字后没有审核内容，暨东公司修补的方案资料也没有。 金帝公司质证认为：与迅安公司质证意见一致。 9、2017.10.17日的《确认书》和收条各一份。拟证明迅安公司以车抵付70万元工程款，《结算协议》实际履行的事实。 迅安公司质证认为：真实性认可，仅证明付款事实。 金帝公司质证认为：与迅安公司质证意见一致。 10、2018.8.29日的（2018）新40民终1244号民事判决及2018.9.25日的说明各一份、2018.9.25日的收据二份。拟证明迅安公司未完全履行《结算协议》中的150万元代为支付义务。 迅安公司质证认为：上述判决书真实性认可，两份收据及说明的真实性不认可，因未提交对应的转账凭据。 金帝公司质证认为：与迅安公司质证意见一致。 11、2019.5.26日的（2018）新4002民初3649号民事判决一份。拟证明《结算协议》有效，未被撤销。 迅安公司质证认为：真实性认可，但证明的问题不认可。 金帝公司质证认为：真实性认可。 12、2019.4.18日的《发票签收单》一份。拟证明根据《结算协议》暨东公司将涉案工程款发票已全部向迅安公司提供完毕，迅安公司对《结算协议》所确定的工程款金额无异议。 迅安公司质证认为：真实性认可，但证明的问题不认可。该《发票签收单》上金额迅安公司未确认，迅安公司出纳不知情情况下签收了该《发票签收单》，后迅安公司将已收款2397万元之外的发票退还暨东公司并作说明。 金帝公司质证认为：真实性认可，但证明的问题不认可。 本院认证：本院对暨东公司提供的上述书证的真实性予以认定,关联性将根据相关证据及事实综合评定。 迅安公司提供如下证据： 1、地字第、地字第**《建设用地规划许可证》土(2013)字第074号《建设用地批准书》、伊土国用(2013)第CS04154号《国有土地使用证》、建字第654002201402003号《建设工程规划许可证》各一份。拟证明迅安公司办理了三证一书。 暨东公司质证认为：复印件，真实性不认可。 金帝公司质证认为：认可。 2、2013年8月的《工程承包合同》一份。拟证明该合同书为暨东公司垫资施工合同。 暨东公司质证认为：真实性认可，但证明的问题不认可。 金帝公司质证认为：认可。 3、2014年5月5日的《补充协议》一份。拟证明迅安公司将原四层改为三层后的资金是有充分保障的。 暨东公司质证认为：真实性认可，可以证实迅安公司出现资金缺口导致无法继续施工。双方也是按照变更后的工程量予以结算。 金帝公司质证认为：认可。 4、《结算协议》一份。拟证明涉案工程停建原因。原《工程承包合同》为暨东公司垫资合同，暨东公司严重违约。对该工程质量的认定迅安公司存在重大误解，已另案诉讼。利息计算起始点为2018年12月低，可以证明不到期，暨东公司无权主张利息，且利息的约定违反了垫资利息不能超过银行同期贷款利率的规定。原合同权利义务没有终结，暨东公司继续承担逾期交工的违约责任。《结算协议》签订日期为2017.7.31日。 暨东公司质证认为：真实性认可，但证明的问题不认可。 金帝公司质证认为：认可。 5、2016.5.25日《鉴定报告》、2016.8.5日《委托书》、2016.8.20日《答复函》各一份。拟证明迅安公司依据新疆建设工程质量安全检测中心出具的该《鉴定报告》签订案涉《结算协议》，但后来发现该《鉴定报告》不能证实工程质量合格。诉争工程不具备结算工程款条件。 暨东公司质证认为：真实性均认可，但证明的问题不认可。诉争工程质量经鉴定为合格。 金帝公司质证认为：认可。 6、2014.10.17日《工程款支付证书》、2017.5.25日《关于中亚汽车博览中心综合展厅工程中未施工部分的情况证明》各一份。拟证明涉案工程暨东公司未施工完成部分。 暨东公司质证认为：两证据真实性认可，但证明的问题不认可。《工程款支付证书》暨东公司未收到，也不清楚。 金帝公司质证认为：认可。 7、2016.10.26日资料交接单一份。拟证明交接的是两套部分复印件资料。该资料交接单暨东公司未加盖公章确认，总监理工程师未签字确认，监理单位未加盖公章，迅安公司法定代表人或授权的代理人也未签字加盖公章，故不具有移交合法资料的法律效力。 暨东公司质证认为：真实性认可，但对其上添加内容“五方认证验收，原件在施工方”不认可。迅安公司没有指定资料签收人，暨东公司已完成资料提交义务。 金帝公司质证认为：认可。 8、2017.6.20日《监理通知单》一份。拟证明暨东公司未完全履行《结算协议》约定移交资料义务。 暨东公司质证认为：不认可，其未收到该《监理通知单》。 金帝公司质证认为：认可。 9、2018.6.6日通知、电脑查询物流凭据、2018.6.27日发票、2018.7.8日通知、顺丰快递、2018.7.17日凭据各一份、2018.6.13日邮政快递票据二份。拟证明其要求暨东公司履行相关义务的文件邮寄情况。 暨东公司质证认为：不认可，2018.6.11日其已申请保全，迅安公司的行为是为了对抗诉讼，其也未收到上述邮件。 金帝公司质证认为：认可。 10、《工程概(预)算书》、2017.10.20周裕春综合楼一段工程完成造价结算表、综合楼二段完成量结算单、2016.5.16及2015.9.13的《工程承包合同》各一份。拟证明暨东公司未完工程，迅安公司二次发包价款为13,381,517元，增加损失1,861,563元。 暨东公司质证认为：不认可，且与本案无关。 金帝公司质证认为：认可。 11、2018.7.9日《伊犁中亚汽车博览中心工程成本分摊表说明》及分摊表、《开发成本汇总表》、《土地购置及征迁费审核明细表》、《前期工程费用审核明细表》、《基础设施费审核明细表》、《配套设施费审核明细表》、《开发间接费审核明细表》各一份。拟证明涉案工程关联土地分摊费为5,018,916.4元。 暨东公司质证认为：不认可，单方计算，且与本案无关。 金帝公司质证认为：认可。 12、2018.8.2日案件受理通知书一份。拟证明涉案《结算协议》迅安公司已提起撤销权之诉，请求中止审理本案。 暨东公司质证认为：真实性认可。 金帝公司质证认为：认可。 13、2019.4.19日声明、邮政回执各一份。拟证明暨东公司提交的6份发票其未确认工程价款，对未付款的发票其已退还，并做说明。本案审理结束后双方再确认工程价款。 暨东公司质证认为：不认可。 金帝公司质证认为：认可。 本院认证：本院对迅安公司提供的证据一、证据十三因无原件，不予认定；对证据二、证据三、证据四、证据五、证据十二的真实性、关联性均予以认定；对证据六、证据七、证据八、证据九的真实性予以认定,关联性将根据相关证据及事实综合评定；对证据十、证据十一的真实性暨东公司不予认可，在无其他证据印证情况下,该证据不能单独被采信。 金帝公司未向法庭提交证据。 本院认定事实如下： 2013年8月，暨东公司(乙方)与迅安公司(甲方)签订一份《工程承包合同》,约定：由暨东公司承建新疆伊犁中亚汽车博览中心综合展厅土建、安装建设工程。承包范围：综合展厅土建、水暖电卫消防安装，面积为64194㎡。开工时间：2013年8月20日,竣工时间:2014年10月20日。合同暂定价为77,032,800元。工期延误：本工程交工期限不可延误，每延误一日按合同法规定，按总价的1%进行罚扣。结算及付款方式：本工程付款按工程形象进度付款，±0.000主体工程完工后付壹仟伍佰万元（冬休前必须施工至主体±0.000），主体工程封顶后再付肆仟万元，装修期间按月按实际完成的工程量支付70%（包括消防、通风、水电等工程量），待装修工程完成整体竣工验收后，付至总造价的95%，余留5%作为质量保证金，质保期满两年后，30天内付总保修金的75%，其余保修金满五年后（工程回访完成后）十天内，一次付清余款。乙方按期完工后，如甲方不能按时付款，付不到位的款额部分按银行同期贷款利息的两倍计息（即7.55%年息*2）。当月，暨东公司开工。 2014年5月5日，双方基于上述工程又签订《补充协议》一份，约定：由迅安公司建造的伊犁中亚汽车博览中心综合展厅工程，经双方协商，原合同计划主体全部完成，由于甲方工程资金有缺口，经双方共同协商今年暂建三层，待资金落实后再协商继续施工。后暨东公司对诉争工程三层主体结构施工完毕。同年8月11日、9月12日，暨东公司分别向迅安公司申请支付工程进度款3300万元，但未果。当年,基于案涉工程,暨东公司未施工完毕便停工。 根据迅安公司委托，2016年5月25日，新疆建设工程质量安全检测中心对案涉工程基础及主体结构工程施工质量进行检测、鉴定，并出具了[2016]新建质鉴字第1667号《鉴定报告》，结论为：经抽测，未见该工程基础有不均匀沉降导致的影响结构安全的异常现象，基础及主体结构工程所检测部分（基础地梁混凝土强度、框架柱、现浇梁、板混凝土强度，层高，轴线尺寸，框架柱垂直度、现浇构件截面尺寸、配筋等）施工质量满足设计图纸及施工验收规范要求。 2016年7月31日，暨东公司（甲方）、迅安公司（乙方）、金帝公司（丙方）共同签订《结算协议》一份，约定：乙方系新疆伊犁中亚汽车博览中心综合展厅项目业主方，甲方系该项目施工方，双方于2013年签订了《工程承包合同》编号为“XA-JJ-023-综合展厅土建安装”(以下简称“原合同”)。根据合同乙方工程资金不到位，要求甲方垫付。现因甲方无资金垫付能力，故要求停建或终止。该工程因故2014年停工，经甲、乙、丙三方经过友好协商，就原合同终止履行、工程款支付、担保等问题达成以下协议：一、甲、乙双方一致同意自本协议签订之日起终止履行《工程承包合同》。对该项目已完成部分工程质量乙方已委托鉴定，结果为合格，乙方认可此鉴定结论。(但现浇板裂缝缺陷有待处理完毕)。现经甲乙双方结算，截止施工合同终止日该项目已完工部分工程款为人民币52,277,754元，到目前为止乙方已支付25,979,685元(其中包括迅安公司代付加气块款439,685元、伊犁西部商砼款150万元，具体以财务对账单为准)，乙方尚需支付甲方工程款计人民币26,298,069元。二、以上26,298,069元工程款乙方承诺在2018年12月份前分期付清，具体支付方式为：2017年5月份至2017年11月份期间每月30日前支付100万元，2017年12月30日前支付300万元，即2017年度累计应支付1000万元；2018年6月份前支付不少于1000万元，2018年12月份前付清余款及利息(利息的计算起止及利率按原合同约定执行)。在每笔款项支付时，如甲方不能提供相应金额的工程款发票的，则乙方有权在付款时暂扣相应金额所产生的税款。三、如果乙方不按照本协议约定的时间及金额付款，如果乙方累计三期不按期或不足额支付款项，则甲方有权要求一并支付剩余款项。如在2018年12月底前未付清款项的，则甲方有权从每期逾期之日起按月息2％计算利息。四、在工程移交前，甲方将己完工程部分的工程资料全部(二套)并经监理方审查后，移交给乙方。协议生效后三日内现场人员撤离现场。五、本协议生效后，关于原合同项下的一切权利义务范围均以本协议约定的内容为限，各方按本协议约定履行完毕后，原合同项下的一切权利义务视为全部履行终结。六、丙方系乙方的付款义务担保人，自愿对乙方根据本协议约定应履行的工程款本息支付义务承担连带保证责任。保证期限自乙方约定付款期限届满之日起为期两年。 2016年10月20日，暨东公司根据《结算协议》对案涉工程裂缝进行修补并经迅安公司验收。2016年10月26日，暨东公司出具《资料交接单》一份，内容为：兹有伊犁中亚汽车博览中心综合汽车展厅项目工程主体施工资料，经监理单位审核资料齐全，资料两套（每套13册，共计26册）移交给迅安公司（甲方）。在该《资料交接单》上迅安公司职员谢国智、涉案工程监理人员谢秀全分别在甲方接收人及监理单位处签字。 2017年6月19日、11月10日及2019年4月18日，暨东公司共计给迅安公司开具了52,277,754元的案涉工程款发票。2017年10月17日，单维良将其所有的×××号小轿车交给暨东公司，以抵付迅安公司基于案涉工程欠付暨东公司工程款70万元。当日，暨东公司出具了收到70万元工程款的收条，并收到迅安公司另行支付的现金30万元。 暨东公司因本案诉讼保全支付保全费5000元。本案诉讼中，基于案涉《结算协议》迅安公司向伊宁市人民法院提起撤销权之诉。2019年5月26日，该院作出（2018）新4002民初3649号民事判决，驳回迅安公司诉讼请求。 本院认为,暨东公司与迅安公司签订的《工程承包合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。 根据暨东公司、迅安公司、金帝公司的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和本院认证情况，本院归纳本案争议焦点为：一、欠付工程款及利息问题；二、96,621.7元问题；三、违约事实及违约金问题；四、案涉工程资料交付及竣工验收问题；五、案涉工程款发票问题；六、金帝公司承担责任问题；七、优先受偿权问题;八、保全费问题。 关于争议焦点一。2016年7月31日，暨东公司、迅安公司及金帝公司经协商终止履行了案涉《工程承包合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条之规定，视为解除，本院予以认定。案涉《结算协议》实际为双方解除该《工程承包合同》后进行结算与清理之结果，其结果能否作为本案定案依据，成为双方争执焦点。对此本院认为，首先，迅安公司未提供足以推翻该《结算协议》的相关证据和法律依据；其次，暨东公司也不同意重新结算，不同意鉴定；第三，该《结算协议》由暨东公司、迅安公司及金帝公司基于新疆伊犁中亚汽车博览中心综合展厅土建、安装建设工程已完工程部分结算形成。其形式合法，内容客观，依据充分，结算程序合乎约定及法律规定，且真实性亦不被双方否定；第四，该《结算协议》为双方当事人真实意思表示，是双方对诉争工程价款之结算合意，其未被法定程序撤销或确认无效前，效力及于双方。综上该《结算协议》经法庭举证、质证、认证，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，经法庭查证属实，可作为认定事实的依据，即本案定案依据，本院予以认定。 迅安公司辩称，结算的前提是对工程进行交付验收，且上述《结算协议》是在胁迫违背真实意思情况下签订，故应当不予认定。对此本院认为，法律并未规定交付验收工程为结算前置程序。基于上述《结算协议》迅安公司以胁迫等为由向伊宁市人民法院提起撤销权之诉，但被驳回。故迅安公司以上辩称不能成立，本院不予采信。 涉案工程虽未竣工验收，但质量合格，有《鉴定报告》、《结算协议》、《施工技术方案》等在卷佐证，足以认定。承包人暨东公司依据《最高人民法院关于（审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》（以下简称《解释》）第二条之规定有权对本案诉争工程款主张权利。迅安公司提出诉争工程不具备结算工程款条件的辩称因不符合上述法律规定，本院不予采信。 根据上述《结算协议》，截止2016年7月31日迅安公司欠付暨东公司工程款为26,298,069元，减去之后又支付100万元，故迅安公司尚欠暨东公司25,298,069元工程款应当支付。暨东公司主张该工程欠款的诉讼请求成立，本院予以支持。 关于利息问题。根据《解释》第十八条之规定,利息从应付工程价款之日计付。暨东公司根据上述《结算协议》主张利息，该《结算协议》对26,298,069元工程欠款约定了支付时间，并为分期付款，故利息也应当分期计算。因迅安公司至今也未足额支付26,298,069元工程欠款，根据《结算协议》约定，暨东公司有权从每期逾期之日起按月息2％主张利息。 关于鉴定问题。迅安公司就暨东公司提交的《工程款支付报验申请表》中的审查意见、监理签名与落款日期的笔迹是否为一次性书写形成向本院申请文字鉴定。因暨东公司当庭认可监理在该《工程款支付报验申请表》签字后未写日期，是其资料员后期添加，故该鉴定已无必要，本院不予准许。 关于中止审理问题。案涉《结算协议》因迅安公司另案向伊宁市人民法院提起撤销权之诉，故涉案工程结算价本院于2018年9月26日中止审理。2019年5月26日，伊宁市人民法院作出（2018）新4002民初3649号民事判决，驳回迅安公司诉讼请求。本案中止审理原因消除，本院对涉案工程结算价恢复审理，符合法律规定。迅安公司提出本案继续中止审理的申请不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。案涉《结算协议》载明迅安公司代为支付商混款150万元作为已付工程款从应付工程款中扣除。但实际迅安公司并未完全履行该150万元支付义务，债权人伊犁西部建设有限责任公司因此于2017年将暨东公司、迅安公司诉至法院。2018年8月29日，本院作出（2018）新40民终1244号民事判决，确认该150万元尚有95,527.6元未付。后暨东公司支付了该款以及由此发生的诉讼费1094.1元，合计为96,621.7元。虽然暨东公司为上述95,527.6元的债务人,但暨东公司与迅安公司通过《结算协议》达成合意,即该债务由迅安公司履行,抵消其所负暨东公司等额债务。可见，该债务应当由迅安公司承担。因迅安公司不诚信，引发诉讼，暨东公司因此支付了1094.1元诉讼费。该款实际为损失，因迅安公司过错造成，应由其赔偿。故暨东公司提出迅安公司支付该96,621.7元的诉讼请求成立，本院予以支持。 关于争议焦点三。双方约定涉案工程竣工日期为2014年10月20日，但暨东公司实际没有按期竣工，迅安公司主张其违约并支付违约金9,861,563元。本院认为，暨东公司在实际施工中，迅安公司持续存在拖欠工程进度款情形，且双方签订的《结算协议》、《补充协议》均载明停工基于建设资金不到位。该情形根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定，工期应当顺延。迅安公司以未按期竣工主张暨东公司违约并支付违约金的反诉请求不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点四。暨东公司按《结算协议》约定给迅安公司提交了两套已完工程资料，并经监理审核确认，有2016年10月26日的资料交接单在卷佐证，本院予以认定，迅安公司反诉请求移交该资料，本院不予支持。因暨东公司不是已完工程备案资料义务人，迅安公司反诉请求其提供备案资料，本院不予支持。暨东公司、迅安公司解除了之间的建设工程施工合同法律关系,虽然案涉工程未施工完毕，但已完工程部分经鉴定为合格。现暨东公司退出施工，迅安公司反诉请求其参与案涉工程的竣工验收没有合同依据和法律根据，本院不予支持。 关于争议焦点五。暨东公司将《结算协议》约定的工程款发票已全部向迅安公司交付，有《发票签收单》、收据等在卷佐证，本院予以认定。迅安公司反诉请求交付该发票，本院不予支持。 关于争议焦点六。案涉《结算协议》约定：金帝公司自愿对迅安公司根据本协议约定应履行的工程款本息支付义务承担连带保证责任。保证期限自迅安公司约定付款期限届满之日起为期两年。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定,双方当事人约定的保证方式为连带责任保证,且仍在保证期间，故金帝公司对担保债务应当承担连带责任。暨东公司主张担保责任的诉讼请求成立，本院予以支持。 金帝公司辩称，其与暨东公司、迅安公司未签订书面担保协议。其承担担保责任未经全体股东同意。保证期间未到。故暨东公司主张担保责任没有依据。本院认为，双方当事人虽未签订书面保证合同，但在案涉《结算协议》中有担保条款，依据《中华人民共和国担保法》第九十三条之规定,其符合保证合同形式要件。担保责任承担由担保法律行为及法律规定决定，不受股东影响。本案保证期限自迅安公司约定付款期限届满之日起为期两年，而该付款期限最晚为2018年12月，故保证期间已到。综上，金帝公司上述辩称不能成立，本院不予采信。 关于争议焦点七。因暨东公司为涉案工程承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、法释[2002]16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第二十条之规定，暨东公司对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。但建设工程承包人行使优先权的时限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案工程因迅安公司原因未能竣工，双方签订的《工程承包合同》虽已解除，但结算与清理形成了案涉《结算协议》，其上载明迅安公司最后给付建设工程价款之日为2018年12月31日，故暨东公司主张优先受偿权的时间自上述付款之日2018年12月31日起计算。经查，暨东公司实际主张优先受偿权的时间为2018年7月,即向本院起诉时间，故暨东公司对涉案工程主张优先受偿权的诉讼请求成立，本院予以支持。但依照上述《解释（二）》优先受偿权仅限于建设工程价款，但不包括利息损失。 关于争议焦点八。暨东公司因本案诉讼保全支付保全费5000元。该费用因涉案产生应根据双方胜诉比例分担。 综上，暨东公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持；迅安公司的反诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十二条及（最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条之规定,判决如下： 一、伊犁迅安商贸有限公司于本判决生效后5日内支付浙江暨东建设有限公司工程欠款25,298,069元并按月息2%利率计息标准向浙江暨东建设有限公司赔偿利息损失【利息损失分段计付。第1段：从2017年6月1日至2017年6月30日按工程欠款100万元计息；第2段：从2017年7月1日至2017年7月31日按工程欠款200万元计息；第3段：从2017年8月1日至2017年月31日按工程欠款300万元计息；第4段：从2017年9月1日至2017年9月30日按工程欠款400万元计息；第5段：从2017年10月1日至2017年11月30日按工程欠款500万元计息；第6段：从2017年12月1日至2017年12月30日按工程欠款600万元计息；第7段：从2017年12月31日至2018年6月30日按工程欠款900万元计息；第8段：从2018年7月1日至2018年12月31按工程欠款1900万元计息；第9段：从2019年1月1日至实际还款之日按工程欠款25,298,069元计息。】； 二、伊犁金帝商贸（企业集团）有限公司对上述第一项伊犁迅安商贸有限公司所负债务（即工程欠款25,298,069元及利息损失）向浙江暨东建设有限公司承担连带责任； 三、浙江暨东建设有限公司在上述工程欠款25,298,069元范围内对涉案工程【巴彦岱镇城西市场的新疆伊犁中亚汽车博览中心综合展厅工程（由暨东建设有限公司施工完成部分）】折价或者拍卖的价款享有优先受偿权; 四、伊犁迅安商贸有限公司于本判决生效后5日内支付浙江暨东建设有限公司96,621.7元； 五、伊犁迅安商贸有限公司于本判决生效后5日内支付浙江暨东建设有限公司保全费4500元（5000×10%）； 六、驳回浙江暨东建设有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回伊犁迅安商贸有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费168,290元，由浙江暨东建设有限公司负担16,829元，伊犁迅安商贸有限公司、伊犁金帝商贸（企业集团）有限公司负担151,461元。反诉案件受理费40,415元，减半收取20,207.5元，由伊犁迅安商贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。当事人上诉时，应在递交上诉状次日起七日内向本院预交上诉费，预期则视为放弃上诉权。 审 判 长  王英奇 审 判 员  尹玉婷 人民陪审员  黄春燕 二〇一九年七月六日 书 记 员  马芙蓉