湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终1502号上诉人（原审被告）：株洲市城市建设发展集团置业有限公司，住所地湖南省株洲市石峰区井龙社区井龙村江家坪组**。法定代表人：张伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马滨，湖南中兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南搏卡拉学前教育投资有限公司，，住所地湖南省株洲市天元区黄河南路**科研楼**法定代表人：陈利军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王小全，湖南思想律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁惠君，湖南思想律师事务所律师。上诉人株洲市城市建设发展集团置业有限公司（以下简称城发置业公司）因与被上诉人湖南搏卡拉学前教育投资有限公司（以下简称搏卡拉学前教育公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院作出的（2019）湘0204民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案受理后依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人城发置业公司的委托诉讼代理人马滨及被上诉人搏卡拉学前教育公司的委托诉讼代理人王小全、梁惠君均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人城发置业公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉请，上诉人不服金额为948720.81元。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决对《城发时代新城幼儿园房屋买卖合同》约定的违约金进行调整缺乏事实和法律依据。被上诉人未履行付款义务，构成违约，应承担违约责任。根据合同约定，应当承担未付款金额的10%违约金即1392236元。因其违约，导致合同解除，上诉人丧失了最佳交易行情及机会，无法达到预期利益，该违约金是对损失的赔偿，未高于上诉人实际损失。被上诉人主张违约金过高，应承担举证责任，原审认为造成损失的证明责任主体为上诉人和被上诉人双方，举证责任分配有失妥当。一审法院适用法律错误。适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的前提是买卖合同未解除仍在履行，而本案的房屋买卖合同已依法解除，不再履行。被上诉人搏卡拉学前教育公司辩称：1、合同解除系合同无法执行、上诉人存在一定缔约过失及有关设立幼儿园的政策变动等多方原因造成，并非被上诉人主动违约。根据法律规定，用于教育事业的房地产不得设定抵押，而该房屋处于抵押状态，且未承诺解除该抵押的期限，成为设办幼儿园的障碍，且上诉人作为从事多年房产开发建设的企业，应当明知这种情况的发生，对此负有一定缔约过失责任。另外合同中多款内容明显违反合同订立公平、等价原则。2、上诉人对违约金合理的主张，应当承担举证责任。一审法院因双方均未提供有关逾期付款造成的损失的证据而调整违约金，举证责任分配符合法律规定。3、合同中约定的逾期违约金标准过高，远超出实际损失，且现房屋未交付，即上诉人还未实际履行合同，一审法院在上诉人无法证明其违约金合理的前提下，依据十七条调整违约金，适用法律正确。城发置业公司向一审法院起诉请求：判决被告退还多扣留的违约金1170323.47元。一审法院认定事实：2018年2月5日，原告搏卡拉学前教育公司购买被告城发置业公司开发建设的城发时代新城项目三期的幼儿园房屋，双方于当日签订了《城发时代新城幼儿园房屋买卖合同》，合同约定：该房屋预测面积共计3730.84平方米，毛坯单价为每平方米人民币5000元，毛坯总价为人民币18654200元，含税价。付款方式为分期付款，买受人应当在2018年6月30日前分3期支付该房屋全部价款，首期房价款3730840元，应当在2018年2月12日前支付，第二期房价款5596260元，应当在2018年4月30日前支付。买受人未按照约定时间付款的，逾期时间超过10日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起5日内按照累计应付款的10%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款。合同签订后，原告于2018年2月6日、同年7月26日分别两次向被告转帐支付3730840元、1000000元，合计4730840元，之后，原告未再向被告支付上述购房款项。2018年12月26日，被告向原告发出《关于解除的通知书》，该通知书以原告未按购房合同约定支付购房款项为由，通知原告自当日起解除双方之前于2018年2月5日所签的购房合同，并要求原告在接到该通知书后5日内按购房合同约定向其支付违约金。2019年1月30日，被告向原告退还了3338504元购房款，另1392236元作为违约金予以扣留未予退还。一审法院认为：本案系房屋买卖合同纠纷。涉案房屋买卖合同，被告已于2018年12月26日发出了解除合同的通知书，原告在接到该通知书后亦无异议，故原、被告双方之间的房屋买卖合同已经双方协议解除。本案的争议焦点是合同解除后违约金支付标准。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；”上述两个司法解释，对于请求违约金的降低减少均以是否超过造成的损失的30%为标准。而本案中被告在送达解除合同通知书两个月后，直接按合同约定累计应付款的10%扣留1392236元的违约金，现原告主张违约金过高，应予以减少。但原、被告双方均没有证据证明被告作为房屋出售方因原告的逾期付款所造成的损失，而本案为房屋买卖合同，原告签订房屋买卖时所约定的房屋至合同解除时一直尚未建成交付，再综合本案合同标的金额，原告支付合同价款、合同解除时间、以及被告方在发出解除合同后扣留原告购房款返还的时间等综合因素，被告扣留原告1392236元违约金在被告没有其他损失的证据情况下，依据民事活动公平原则，可予以适当调整。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”现原告主张按照此标准对违约金进行适当调整应予以支持。但原告主张，本案的违约金由原、被告双方共担，因本案为原告方逾期付款导致双方协议解除合同，故本案违约金应由原告承担，对原告的该诉请不予支持。综上，以未付房款13923360元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准即年利率5.655%（年利率4.35%×130%），计算确定为原告向被告支付违约金443515.19元【5596260元×5.655%/356天×61天+（5596260元+9327100元）×5.655%/365天×29天+（4596260+9327100）×5.655%/365天×150天】，故被告应向原告退还已付的购房款948720.81元。判决：一、被告城发置业公司在本判决生效后十日内向原告搏卡拉学前教育公司退还已付购房款948720.81元；二、驳回原告搏卡拉学前教育公司的其他诉讼请求。案件受理费15332元，减半收取7666元，由原告搏卡拉学前教育公司负担1457元，由被告城发置业公司负担6209元。二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案系房屋买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：双方解除合同后，依据什么标准计算违约金？现分析如下：双方签订的《城发时代新城幼儿园房屋买卖合同》虽就解除合同之情形在第五条第2项约定了“应按照累计应付款10%向出卖方支付违约金”，但该合同是双方在涉案幼儿园所建土地处于抵押状态下签订的合同，而根据随后的政策变化，开办幼儿园需五证齐全无抵押，故涉案幼儿园已变成不可能设立的情况，于此原因系双方缔约过失，存在情势变更之情形。一审法院结合本案事实及法律、政策的规定，适当调整违约金的计算标准，并无不妥，应予以维持。综上所述，上诉人城发置业公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13287元，由上诉人株洲市城市建设发展集团置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 易文胜审 判 员 张晓玲审 判 员 李少华二〇一九年七月三十一日法官助理 伍 露书 记 员 陈 晨