湖南省郴州市北湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1002民再1号原审原告：侯茂和，男，汉族，1965年12月12日出生，住湖南省郴州市。委托诉讼代理人：胡良福，湖南宏法律师事务所律师。原审被告：郴州市盛丰房地产开发有限责任公司，住所地：湖南省郴州市北湖区燕泉路**附****。法定代表人：蒋从军，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄柏青，湖南银光律师事务所律师。委托诉讼代理人：王炎，湖南银光律师事务所律师。原审原告侯茂和与原审被告郴州市盛丰房地产开发有限责任公司（以下简称“盛丰公司”）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，于2016年6月20日作出（2015）郴北民二初字第1544号民事判决书。判决生效后，盛丰公司不服，向郴州市中级人民法院提出申诉，郴州中院于2018年10月8日作出（2018）湘10民申119号民事裁定书，裁定：一、指令湖南省郴州市北湖区人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。本院予以立案再审，并依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原审原告委托诉讼代理人胡良福、原审被告委托诉讼代理人黄柏青和王炎均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人在原审中的诉辩主张2015年10月16日，原审原告侯茂和诉至本院，请求：一、依法判令盛丰公司支付侯茂和工程款及退还质保金等1491978元，支付逾期付款利息83545元，共计1575523元；二、依法判令盛丰公司交付郴州市五里堆路52号G栋临街门面113号房屋（以水电标号，面积33.25平方米）、二楼整层房屋（十孔、面积610平方米）给侯茂和，并为侯茂和办理上述房屋的产权证，盛丰公司承担办证其应缴纳的法定税费；三、诉讼费用由盛丰公司承担。主要事实和理由：2006年8月23日，侯茂和与盛丰公司签订《建筑工程施工合同》，约定盛丰公司将其开发的郴州市五里堆路商业街G栋商业街（位于郴州烟厂对面）建设工程发包给侯茂和施工以及工程概况、承包范围、付款方式等。之后，盛丰公司收取了侯茂和质保金1156528元。2007年底房屋竣工后，盛丰公司未能付清工程款，为此，双方于2008年3月28日签订《抵债协议》，约定：一、盛丰公司欠侯茂和工程款余额以决算为准，双方必须在签订协议后三个月内做好；二、盛丰公司将五里堆路G栋临街门面113号房屋（以水电标号、面积33.25㎡）、二楼整层房屋（十孔、面积610㎡）房屋暂抵债给侯茂和作为欠款保障；三、自签订协议之日起，如盛丰公司不能在四个月内还清侯茂和余款，超过四个月后，盛丰公司应承担所欠侯茂和实际金额按月息5%的利息（质保金除外），决算审计后，盛丰公司有权进行销售，但必须通知侯茂和到场销售，并将销售款先还清侯茂和余款；四、如盛丰公司在六个月内无法还清侯茂和余款，抵押物按50万元抵债给侯茂和，在办理产权证时，双方各自承担应上缴的法定税费。同时，盛丰公司向侯茂和出具《欠条》，载明“盛丰公司欠侯茂和1156528元，此欠款到时和工程款一并结算”。2008年7月21日，双方进行工程审核，确定盛丰公司应付土建、装饰、水电、道路工程款4758130.35元。经侯茂和统计，至今盛丰公司尚欠工程款等835450元、工程质保金等1156528元。之后，侯茂和多次要求盛丰公司履行付款义务未果，故诉至法院，请求判如所请。原审被告盛丰公司未到庭参加原审诉讼、未答辩、未举证。原审查明的事实经原审查明：一、2006年8月23日，侯茂和与盛丰公司签订《建筑工程施工合同》，盛丰公司将其开发的郴州市五里堆路商业街G栋商住楼（位于郴州烟厂对面）建设工程发包给侯茂和施工，合同约定了工程概况、承包范围、取费标准和付款方式等。之后，盛丰公司收取了侯茂和质保金等1156528元。二、2007年底房屋竣工后，盛丰公司未能付清工程款，为此，双方于2008年3月28日签订《抵债协议》，协议主要约定：（一）盛丰公司欠侯茂和工程款余额以决算为准，双方必须在签订协议后三个月内做好。（二）盛丰公司将五里堆路G栋临街门面113号房屋（以水电标号，面积33.25平方米）、二楼整层房屋（十孔、面积610平方米）房屋暂抵债给侯茂和作为盛丰公司所欠侯茂和余款保障。三、自签订协议之日起，如盛丰公司不能在四个月内还清侯茂和余款，超过四个月后，盛丰公司应承担所欠侯茂和实际金额按月息5%的利息（质保金除外）。决算审计后盛丰公司有权进行销售，但必须通知侯茂和到场销售，并将销售款先还清侯茂和余款。四、如盛丰公司在六个月内无能还清侯茂和余款，抵押物按人民币伍拾万元抵债销售给侯茂和，在办理产权证时，双方各自承担应上缴的法定税费。三、同时，盛丰公司出具《欠条》，欠条载明：盛丰房地产开发公司总共欠到侯茂和同志人民币一百一十五万六千五百二十八元整，此欠款到时和工程款一并结算”。2008年7月21日，双方进行了工程审核，结果为：盛丰公司应付土建、装饰、水电、道路工程款4758130.35元。经侯茂和统计，至今盛丰公司尚欠工程款等835450元、工程质保金等1156528元。侯茂和多次找盛丰公司要求履行抵债协议和退还质保金等款项，盛丰公司以各种理由拖延，故侯茂和诉至法院。原审裁判的理由与结果原审认为，本案的焦点问题在于：一、侯茂和要求盛丰公司支付工程款余款，并承担逾期付款利息的诉讼请求是否应当支持；二、侯茂和要求盛丰公司交付抵债房屋、办理产权证、承担法定税费的诉讼请求是否应当支持；三、质保金是否应当退还给侯茂和。关于焦点问题一。（一）盛丰公司尚欠侯茂和工程款及迟延付款利息的确定。根据双方于2006年8月23日的《建筑工程施工合同》的约定，盛丰公司将其开发的郴州市五里堆路商业街G栋商住楼（位于郴州烟厂对面）建设工程发包给侯茂和施工，侯茂和按照约定施工，工程竣工后验收合格，盛丰公司办理了房屋产权总证。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”侯茂和作为盛丰公司开发的五里堆路商业街G栋商住楼项目工程的实际施工人，虽然并未取得建筑施工企业资质，施工合同无效，但不影响侯茂和请求参照该合同的约定要求盛丰公司支付工程款。庭审中查明，双方签名确认《五里堆G栋工程审核结果》证明，2008年7月21日，盛丰公司出具五里堆G栋工程审核结果，审定盛丰公司应付侯茂和工程款4758130.35元，证明盛丰公司确认应当支付侯茂和的工程款为4758130.35元。2011年8月4日和2014年10月1日，盛丰公司法定代表人蒋从军两次确认该审核结果延续有效并签名确认。根据侯茂和提供的收付单据及附件证明，盛丰公司已经支付的工程款分为三个部分：一是以现金方式支付的2689800元（有侯茂和的记账单证明）；二是侯茂和以收取住户购房款尾款的方式抵付的361880元（有收据证明）；三是侯茂和以购房和门面以购房款抵付的871000元（有房产证、契证、收据证明），三项已付款共计3922680元，与应付工程款总额4758130元相抵，盛丰公司尚欠侯茂和工程款835250元，其中的500000元用于以物抵债外，还欠侯茂和工程款335450元，该款应当支付。根据《抵债协议》，盛丰公司应当付款的时间是2008年7月28日，其拖欠了将近8年未付，应当承担逾期付款的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，《抵债协议》第三条约定，自签订协议之日起，如盛丰公司不能在四个月内还清侯茂和余款，超过四个月后，盛丰公司应承担所欠侯茂和实际金额按月息5%的利息（质保金除外）。侯茂和有权要求盛丰公司支付逾期付款利息，根据司法解释和合同的约定，盛丰公司应当支付的逾期付款利息应为1509207.5元（计算方式如下：1、四个月未付计息，从2008年3月28日起至7月28日不计息，从该日起2个月即2008年9月28日计工程款欠款的全部利息，835450*2个月利息5%/月=83545元；2、六个月后销售给了侯茂和50万元部分不计利息，即余额335450元从2008年9月28日起计息至今，335450*5%*85个月=1425662.5元）。因侯茂和仅主张83545元逾期付款利息，超过部分视为放弃。故逾期利息以侯茂和主张为83545元为限。关于焦点问题二。2008年3月28日，双方签订《抵债协议》，协议第二条和第四条主要约定：盛丰公司将五里堆路G栋临街门面113号房屋（以水电标号，面积33.25平方米）、二楼整层房屋（十孔、面积610平方米）房屋暂抵债给侯茂和作为余款保障。如盛丰公司在六个月内无能还清侯茂和余款，抵押物按人民币伍拾万元抵债销售给侯茂和，在办理产权证时，双方各自承担应上缴的法定税费。协议第三条约定，自签订协议之日起，如盛丰公司不能在四个月内还清侯茂和余款，超过四个月后，盛丰公司应承担所欠侯茂和实际金额按月息5%的利息（质保金除外）。2011年8月4日和2014年10月1日，盛丰公司法定代表人蒋从军二次确认抵债协议延续有效在该协议上签名。从以上协议内容可知，盛丰公司拖欠侯茂和工程款，愿意以物抵债。该协议的签订系双方的真实意思表示，协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，还有第三方蒋家华在场见证证明协议的真实性。盛丰公司在协议签订后，其法定代表人二次确认协议的有效性。足以说明《抵债协议》真实、合法、有效，符合诚信、公平及意思自治的民法原则，故侯茂和要求盛丰公司交付抵债房屋、办理产权证、承担法定税费的诉讼请求，本院应予支持。关于焦点问题三。在履行施工合同过程中，盛丰公司收取侯茂和质保金1156528元，有盛丰公司出具的欠条证明，《抵债协议》第三条也注明了质保金在工程款之外。现该工程已经交付使用7年多，且验收合格办理了房屋产权总证，质保金应当退还。质保金系本案工程收取，应当在本案中一并处理。故，侯茂和要求盛丰公司退还质保金1156528元的诉讼请求，本院应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：一、郴州市盛丰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付侯茂和工程款335450元及支付逾期付款利息83545元，共计418995元；二、郴州市盛丰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内退还侯茂和工程质保金1156528元；三、郴州市盛丰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内交付郴州市五里堆路52号G栋临街门面113号房屋（以水电标号，面积33.25平方米）、二楼整层房屋（十孔、面积610平方米）给侯茂和。四、驳回侯茂和的其他诉讼请求。案件受理费18980元，诉讼保全费5000元，合计23980元，由郴州市盛丰房地产开发有限责任公司承担。当事人在再审过程中的诉辩主张再审过程中，原审被告盛丰公司坚持申诉意见，请求：1、撤销（2015）郴北民二初字第1544号民事判决书；2、驳回原审原告侯茂和的全部诉讼请求；3、再审的案件受理费由原审原告侯茂和承担。事实和理由：一、原审判决盛丰公司还需支付侯茂和工程款335450元及逾期付款利息83545元明显错误，理由如下：（一）2008年7月21日，双方进行结算，确定五里堆G栋工程款为4758130.35元，但应按照《建筑工程施工合同》第五条第一款约定予以下浮3%，故实际应付工程款为4615386.44元。（二）现有新证据证明盛丰公司已实际支付给侯茂和工程款5348487.34元，具体包括：1、伍茂松出具的房款收条证明侯茂和已收取G栋房款3511080元；2、侯茂和以办理手续为名向盛丰公司领取现金62000元；3、盛丰公司为侯茂和垫付五里堆路G栋施工期间的水费、电费等64524.34元；4、盛丰公司用五里堆路G栋和K栋的房款抵付侯茂和工程款1710883元。综上所述，盛丰公司不但付清了全部工程款，还超付了733100.9元（5348487.34元-4615386.44元），盛丰公司将另行主张权利。二、原审判决盛丰公司退还侯茂和工程质保金1156528元明显错误，理由如下：双方签订的《建筑工程施工合同》中并未约定需要缴纳质保金，而盛丰公司于2008年3月28日向侯茂和出具的《欠条》中明确约定“以前借款条”作废，由此可知，《欠条》中载明的1156528元实际是借款本金和高额利息，并非质保金，故该笔款项属于借款，不应在建设工程施工合同纠纷中一并处理。三、双方签订《抵债协议》中约定了流押条款，依法应认定无效，原审依据无效条款直接判决盛丰公司将房屋交付给侯茂和，并办理产权证等明显错误。四、有新证据证明侯茂和向盛丰公司申请领取了盖有盛丰公司财务章及法定代表人私章收款收据40份，至今还有17份没有收回，导致双方一直无法结算，给盛丰公司也造成了严重经济损失，盛丰公司保留向侯茂和追讨损失的权利。原审原告侯茂和在再审中称：原审判决正确，坚持原审诉讼请求，但基于房管局在测绘时对房屋编号进行了变更，故将原审第二项诉讼请求中113号房屋（面积33.25㎡）和二楼整层房屋（面积610㎡），合并变更为201号房屋（面积666.26㎡）。事实和理由：（一）侯茂和已提供双方签字确认的“五里堆G栋工程审核结果”，足以认定工程款为4758130.35元，不能证明该结果未按照约定下浮3%，且双方已经签字认可，是双方自愿结算，请求不再下浮，直接予以采信。（二）盛丰公司同时有G栋、H栋、K栋三个工地进行施工，伍茂松接受委托同时对三个工地进行管理，但侯茂和仅系G栋的施工人，故伍茂松就G栋的管理和结算可代表侯茂和，伍茂松就K栋和H栋的结算和管理并不代表侯茂和，换言之，伍茂松出具的收条或欠条，凡是注明是G栋款，侯茂和予以认可，未注明G栋的款项，侯茂和不予认可。（三）根据担保法解释第57条第二款之规定，债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物，本案中，抵债协议第四条约定“如甲方在六个月内未能还清乙方余款，抵押物按50万元抵债销售给乙方”，符合上述条款约定，并不属于流质条款，且系双方真实意思表示，应为有效。（四）侯茂和主张欠条所载明的款项是质保金是有依据的，理由：1、按照建筑行业管理，实际施工人均应缴纳保证金；2、侯茂和提供的“意向协议书”、“补充协议书”都有保证金的约定；3、盛丰公司在欠条中注明“此欠款到时与工程款一并结算”，且在2011年8月4日、2014年10月1日两次注明“此条如未结清，应延续使用有效”，故应支持侯茂和的保证金返还的主张。再审查明的事实根据再审当事人的陈述及本院认定的证据，再审查明事实如下：一、2006年8月23日，侯茂和（乙方）与盛丰公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》，盛丰公司将其开发的郴州市五里堆路商业街G栋商住楼（位于郴州烟厂对面）建设工程发包给侯茂和施工，其中合同第五条第一款、第二款“取费标准和付款方式”约定：1、本栋底商住宅，按建筑施工图施工，按湖南省建筑工程《99》定额预算税前总价下浮3%，按三类工程取费，材料调差以郴州市定额站颁布的现行建筑材料价格为准计算工程款（由公司负责施工部分，乙方不另计费）；2、合同承包G栋房屋由乙方垫资三层，G栋房屋其中二个单元乙方销售，甲方负责办理售房手续，售房价按公司现行销售价格执行，所售房款用于G栋建设工程款（但不能超支），如售房款甲方达不到支付乙方工程款，则应现金补足，乙方垫资如不到位时，售房款作为甲方归还乙方之欠款，三层完工，甲方必须支付乙方已完成工程量的75%的工程款，以后每完成一层仍按75%拨付，付款以此类推；工程竣工验收后，乙方提交工程决算（但不能超过总造价的10%，否则其审计费由乙方支付），经公司审计后双方认可，余款在三个月内付清，以及约定了双方职责、质量标准和安全措施等内容。二、2007年底涉案房屋竣工，但盛丰公司未能付清全部工程款，为此，双方于2008年3月28日签订《抵债协议》，载明“乙方侯茂和承揽甲方盛丰公司的五里堆路G栋商住综合楼工程已于2007年底竣工，因多种原因未能按时进行竣工验收结算，因此双方就交房后甲方所欠工程余款签订此协议：（一）盛丰公司欠侯茂和工程款余额以决算为准，双方必须在签订协议后三个月内必须做好决算审计；（二）盛丰公司将五里堆路G栋临街门面113号房屋（以水电表号为依据标号、面积33.25平方米）、二楼整层（十孔、面积610平方米）暂抵债给侯茂和作为盛丰公司所欠侯茂和余款保障；（三）自签订此协议日起，如盛丰公司不能在四个月内还清侯茂和余款，超过四个月后，盛丰公司应承担所欠侯茂和实际金额按月息5%的利息（质保金除外），决算审计后盛丰公司有权进行销售，但必须通知侯茂和到场销售，并将销售款先还清侯茂和余款；（四）如盛丰公司在六个月内未能还清侯茂和余款，抵押物按人民币伍拾万元抵债销售给侯茂和，在办理产权证时，双方各自承担应上缴的法定税费”。签订协议至今，双方针对上述房产并未办理抵押登记手续。同日，盛丰公司向侯茂和出具了一张《欠条》，载明：“盛丰房地产开发公司总共欠到侯茂和同志人民币一百一十五万六千五百二十八元整（115.6528万元），此欠款到时和工程款一并结算。”之后，盛丰公司法定代表人蒋从军分别于2011年8月4日和2014年10月1日在上述《抵债协议》和《欠条》上备注“此据如未了结可延续使用有效。”三、2008年7月21日，建设方、施工方和审计方共同对五里堆G栋工程进行了审核，出具了《审核结果》，确认“盛丰公司应付土建3034572.64元、装饰1272917.12元、水电401214.62元、道路49425.97元，合计4758130.35元”。盛丰公司法定代表人蒋从军亦分别于2011年8月4日和2014年10月1日在该《审核结果》上备注“此据如未了结可延续使用有效。”四、2015年10月16日，侯茂和以“盛丰公司拖欠其工程款、拒绝退还履约保证金等”为由，诉至本院，本院受理后依法进行了审理，盛丰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。侯茂和原审主张“盛丰公司已支付3922680元”，并向本院提供了三组证据：证据1.记账明细单（制作人侯茂和），拟证明侯茂和自2006年5月起已现金收入2689800元；证据2.19张收款收据，拟证明侯茂和以收取住户购房款方式抵付工程款361880元；证据3.5张收款收据以及相应产权证（其中G栋121号门面房款133000元、G栋312号住房款120000元、G栋313号住房款160000元、K栋112号门面款238000元、K栋103号门面款220000元），拟证明侯茂和以购房或门面方式抵付871000元；以上三笔金额相加为3922680元。本院经审理后，于2016年6月20日作出了(2015)郴北民二初字第1544号民事判决，判令盛丰公司支付侯茂和剩余工程款335450元及逾期付款利息83545元；退还侯茂和质保金1156528元；由盛丰公司将位于五里堆路52号G栋临街门面113号（面积33.25㎡）、二楼整层房屋（面积610㎡）交付给侯茂和，并办理产权证等。五、再审过程中，原审被告盛丰公司围绕其付款事实，向本院提交了如下证据：证据1、45张房款收条，拟证明2006年5月至2008年3月之间，原审原告通过岳父伍茂松已代收房款共计3119200元，应抵付工程款，侯茂和原审提交的《记账明细单》所载明的金额仅系其中部分款项。结合原审原告申诉复查阶段和再审阶段的质证意见，侯茂和对真实性无异议，但对第28张的2万元，因写明是K栋房款，并非G栋，关联性不予认可。证据2、19张收款收据，拟证明2008年3月之后，原审被告再代收取售房款361880元，应抵付工程款；原审原告无异议。证据3、8张收款收据（除侯茂和在原审中提交的5张收款收据外，另补充提交了3张收据：K栋1012号门面款148120元、K栋2012号门面款290283元、K栋103号门面款401480元），拟证明原审原告以收取或者抵债方式购买了原审被告五里堆路G栋、K栋房屋和门面，共计收取房款1710883元，应抵付工程款；原审原告对收条真实性均无异议，但对K栋1012号门面款148120元、K栋2012号门面款290283元不予认可，认为该两个门面不存在，对K栋103号门面401480元不予认可，认为是为了小孩上学才开具。证据4、领取现金和垫付凭证7份，拟证明原审原告以办理手续为名，向原审被告领取现金62000元以及原审被告垫付水电费等64524.34元，共计126524.34元；原审原告不予认可。针对上述4组证据，本院认证如下：证据2因无异议，且与侯茂和原审提交的第二组证据一致，本院予以采信；证据1和证据3因对真实性无异议，至于收取是G栋还是K栋的房款都不能改变原审原告已经代收取房款用以抵工程款的事实，在原审原告对部分收取K栋款项认可，部分不认可，却未能对其作出合理解释或提供反驳证据的情况下，本院认定证据2的3119200元和证据3的1710883元代收款真实，均用以抵扣工程款；证据4无法确认与涉案G栋项目有关，且收取手续费是代办手续还是其他，水电费是否系涉案项目完全实际使用，无法核实，且均非正式票据，系单方制作，故本院不予认定。综上，本院认定原审被告已支付工程款5191963元。原审原告侯茂和围绕“请求盛丰公司退还保证金1156528元”的主张，向本院提供了：证据5、《欠条》，载明：“盛丰房地产开发公司总共欠到侯茂和同志115.6528万元（以前借款条作废），此欠款到时和工程款一并结算”。盛丰公司法定代表人蒋从军分别于2011年8月4日和2014年10月1日在该份《抵债协议》和《欠条》上备注“此条如未结清，应延续有效。”证据6、《意向协议书》（签订时间：2000年11月；甲方郴州市北湖区城建综合开发公司五里堆路项目经理部；乙方侯茂和），其中第二条载明“乙方在承建该项工程时，应先向甲方缴纳建筑工程信誉金20万元，工程完工后，退还给乙方，但不计息。”证据7、《补充协议书》（签订时间：2001年元月；甲方郴州市五里堆路项目经理部；乙方侯茂和），其中第一条载明“甲方愿意先期借用乙方承包甲方的工程项目启动资金10万元整”。原审被告盛丰公司对证据5真实性无异议，但对证明目的不认可，认为这是欠款，并非保证金；对证据6和证据7的关联性不予认可。针对该三组证据，本院对其真实性均予以采信，但证据6和证据7的甲方均非盛丰公司，三组证据均不能证明该笔1156528元的性质。裁判的理由与结果本院认为，本案的焦点问题主要是：一、原审民事判决书应否撤销；二、原审被告盛丰公司应否支付款项给原审原告侯茂和，如应支付，金额多少；三、原审原告要求盛丰公司根据《抵债协议》抵债五十万、交付抵债房屋、办理产权证、承担法定税费的诉讼请求应否支持。关于焦点问题一，原审民事判决书应否撤销。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定：“原判决、裁定认定事实不清、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更”，原审因盛丰公司未到庭参加诉讼，导致事实认定不清，裁判结果错误，故原审判决书应予以撤销，根据查明的事实予以重新裁判。关于焦点问题二，盛丰公司应否支付款项给侯茂和，如应支付，金额多少。1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”侯茂和作为盛丰公司开发的五里堆路商业街G栋商住楼项目工程的实际施工人，虽然并未取得建筑施工企业资质，施工合同无效，但不影响侯茂和请求参照该合同的约定要求盛丰公司支付工程款。2、2008年7月21日，建设方、施工方、审计方共同对涉案工程进行了审核，确定盛丰公司共需支付给侯茂和总工程款4758130.35元。盛丰公司要求在此基础上下浮3%作为总工程款，侯茂和不予认可，对此，本院认为，《建筑工程施工合同》约定的仅为“按湖南省建筑工程《99》定额预算税前总价下浮3%”，但本案双方审核结果并非“预算税前总价”，且该合同第五条第2款约定“工程竣工后，乙方提交工程决算，经公司审计后双方认可，余款在三个月内付清”，现双方当事人以及审计方均在《审核结果》签字认可，故本院认定不应再予以下浮，对盛丰公司的该意见本院不予采信。3、根据查明认定的事实，盛丰公司已提供证据证明其已支付侯茂和工程款5191963元，超过应付工程款433832.65元，故对原审原告侯茂和诉请原审被告盛丰公司支付剩余工程款835450元，本院不予支持。4、虽然双方对于《欠条》中载明的“115.6528万元”是否属于履约保证金存在争议，本院依据现有证据亦难以认定其性质，但该笔款项属于债务属实，且双方在欠条中明确“此欠款到时与工程款一并结算”，该约定是双方真实意思表示，且不违背法律规定，更有利于案件的综合审理和减少诉累，故本院将该笔1156528元在本案中一并结算，确定原审被告盛丰公司应将该笔款项返还给原审原告侯茂和，扣除盛丰公司多支付的工程款433832.65元，盛丰公司还需再支付给侯茂和722695.35元（1156528元-433832.65元）。5、至于利息，盛丰公司长期拖欠款项，至今仍未支付完毕，逾十年之久，明显构成违约，原审原告仅诉请利息83545元并不超出法律规定，本院予以支持。关于焦点问题三，侯茂和要求盛丰公司抵债五十万、交付抵债房屋、办理产权证、承担法定税费的诉讼请求应否支持。原审原告依据《抵债协议》第四条的约定提出该项主张，原审被告抗辩该约定系“流押条款”，应属无效，对此，本院认为，《抵债协议》中约定的抵债房屋并未办理抵押登记，不属于“抵押物”，协议约定内容不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条即“流押条款”的构成要件，对原审被告的抗辩意见，本院不予采信。但从协议内容来看，将G栋临街门面113号房屋（面积33.25㎡）、二楼整层（面积610㎡）以50万元的价格抵债，与实际价值相差甚远，明显有损公平原则，结合《抵债协议》第二条和第四条综合分析，该约定本质仅是对欠付工程款的支付保障，原审原告据此要求抵债五十万、交付抵债房屋、办理产权证等，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，现依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百零七条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）郴北民二初字第1544号民事判决书；二、由原审被告郴州市盛丰房地产开发有限责任公司在本判决生效后十五日内支付原审原告侯茂和722695.35元及利息83545元，共计806240.35元；三、驳回原审原告侯茂和的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费18980元，财产保全费5000元，共计23980元，由原审原告侯茂和负担11709元，由原审被告郴州市盛丰房地产开发有限责任公司负担12271元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  肖 娜人民陪审员  何婵婵人民陪审员  柳光文二〇一九年七月九日书 记 员  张 靓附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。