河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民再49号再审上诉人(原审被告)：河北大学附属医院，住所地河北省保定市裕华东路**。法定代表人：张海松，该院院长。委托诉讼代理人：高国辉，河北昊正律师事务所律师。再审被上诉人(原审原告)：郑淑敏，女，1959年9月25日出生，汉族，住河北省保定市。委托诉讼代理人：丁国文，北京丁王律师事务所律师。再审上诉人河北大学附属医院因与再审被上诉人郑淑敏医疗损害责任纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院(2018)冀0606民再4号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人河北大学附属医院的委托诉讼代理人高国辉、再审被上诉人郑淑敏及其委托诉讼代理人丁国文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审上诉人河北大学附属医院上诉请求:1、撤销河北省保定市莲池区人民法院作出的(2018)冀0606民再4号民事判决，发回重审或依法改判。2、全部诉讼费用均由郑淑敏承担。事实及理由:一、一审法院认定事实不清。1、郑淑敏在河北大学附属医院处就诊前即存在既往病史。根据原审法院调取的，中国人民武装警察部队学院医院股骨头坏死专科病历显示:郑淑敏1992年即患有腰椎间盘突出症，经常运用激素椎管治疗。该证据足以证明郑淑敏在河北大学附属医院处诊疗前，即存在既往病史和激素使用史，从另一方面也说明了郑淑敏病情发展至双侧股骨头坏死系正常病理发展、蔓延的过程，与河北大学附属医院处的诊疗并不具备逻辑上的因果关系，一审法院未对此基本事实予以认定。2、一审法院对于中国人民武装警察部队学院医院股骨头坏死专科病历的真实性未进行认定。该病历系法院依职权调取所得，法院理应对该病历的真实性、关联性、合法性负责。郑淑敏认为该病历不真实，应承担举证责任。3、造成本案无法鉴定的原因系郑淑敏拒不提供病历所致，与河北大学附属医院无关。根据2011年6月10日开庭笔录第5页明确显示，郑淑敏当庭持有在河北大学附属医院处就诊的病历，但是拒不提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，故造成本案无法鉴定的不利举证责任应由郑淑敏承担不利后果。4、在鉴定不能的前提下，一审法院并未对郑淑敏病情本身加以认定。郑淑敏系1999年10月12日被鉴定为双侧股骨头坏死4期。从病情发展的角度来看，股骨头坏死从单侧发展到双侧一般需要1年时间，从1期发展到4期一般需要3年以上的时间。而郑淑敏在河北大学附属医院处就诊的时间为1998年12月11日，10个月左右的时间，因“河北大学附属医院错误诊疗”致使郑淑敏股骨头坏死从无到有再到4期，明显不符合股骨头坏死病情发展历程。在鉴定不能的前提下应综合考虑包括医学在内的全部因素审理此案。二、一审法院法律适用错误。《中华人民共和国立法法》第93条，确定了法的溯及力原则，即“从旧兼有利”。本案中，河北大学附属医院与郑淑敏医疗损害纠纷发生在1998年，而一审法院适用的法律为2004年5月1日施行的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》，并由此推定河北大学附属医院的诊疗行为存在过错且该过错与郑淑敏股骨头坏死症的损害结果有因果关系，适用法律错误。再审被上诉人郑淑敏辩称，1、请求驳回河北大学附属医院的全部上诉请求:2、本案全部诉讼费均由河北大学附属医院承担。事实及理由：一、一审法院认定事实清楚。1、一审法院法院调取的中国人民武装警察部队学院医院股骨头坏死专科病历所记载的事项，一审判决第9页第二段已经有了认定。2、一审法院调取的中国人民武装警察部队学院医院股骨头坏死专科病历的真实性问题，一审判决己经有了认定。3、造成本案无法鉴定的原因在河北大学附属医院。4、在鉴定不能的情况下，涉及医学专业问题判定，法院有权根据举证规则，判定河北大学附属医院承担不利后果。二、一审法院法律适用正确。《中华人民共和国侵权责任法》是2010年7月1日施行，涉案医疗行为发生在施行之前，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发【2010】23号），这个通知规定侵权在责任法施行前发生的侵权行为引起的医疗损害责任纠纷案件适用当时的法律规定，当时的法律规定是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，及不存在医疗过错承担举证责任，一审中河北大学附属医院没有举证证明，其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，也未证明其不存在医疗过错，因此一审判决有事实根据有法律依据，应当驳回河北大学附属医院的上诉请求。郑淑敏向一审法院提出诉讼请求:1、判令河北大学附属医院承担医疗过错损害赔偿责任，赔偿郑淑敏医疗费32043.82元、交通费802.2元、住宿费和伙食费3205元、误工费133378元、营养费1000元、护理费831.58元、住院伙食补助费2055元、精神损害抚慰金30000元，合计203315.6元；2、诉讼费用由河北大学附属医院承担。事实和理由：郑淑敏于1998年12月11日因腿疼到河北大学附属医院处就诊，专家门诊的医生接诊并经X光检查后诊断为左大腿内收肌疼，开了三种药，后郑淑敏到河北大学附属医院处疼痛科就诊，一位姓苏的医生听完郑淑敏对病情和专家门诊诊断的介绍后，采用打针的方式治疗，当时打了一针，几天后郑淑敏再次来河北大学附属医院门诊处就诊，仍是苏医生接诊，先是烤电，因无效，苏医生再次让打针，连续打了五次，当时疼痛症状暂时缓解，但一段时间后，郑淑敏病情加重，经保定市二医院检查结论为双侧股骨头坏死。1999年8月29日郑淑敏到北京积水潭医院检查，诊断为双侧股骨头缺血坏死。郑淑敏的损害结果与河北大学附属医院的错误诊疗行为有直接因果关系，直到2003年郑淑敏才知道自己的损害是由于河北大学附属医院错误的诊疗行为导致，河北大学附属医院在不清楚病情的情况下盲目进行诊治并错误地给郑淑敏使用治疗腰椎间盘突出的药物，导致郑淑敏的身体和精神遭受巨大痛苦，河北大学附属医院应当承担医疗过错损害赔偿责任。河北大学附属医院辩称，河北大学附属医院没有医疗过错，郑淑敏损害结果与河北大学附属医院医疗行为没有任何因果关系，请求驳回郑淑敏的诉讼请求。郑淑敏举证、河北大学附属医院质证如下：1、郑淑敏身份证、户口本复印件，证明郑淑敏身份适格，系城镇居民。河北大学附属医院质证无异议。2、医疗费收据，金额32043.82元，证明郑淑敏在河北大学附属医院处就诊，河北大学附属医院诊疗行为存在过错。河北大学附属医院质证其中河北大学附属医院方出具的票据金额595.1元认可，但不能证明郑淑敏的主张；对中国人民武装警察部队学院医院的票据真实性认可；其他票据的真实性、关联性不予认可。3、保定市第二医院X光检查报告单两份，证明郑淑敏在1999年1月28日没有股骨头坏死症，1999年8月26日被检查出股骨头坏死症。河北大学附属医院质证不予认可，其中第一份报告单无医院印章无诊疗号码，形式有瑕疵，存在伪造可能，第二份报告单患者非郑淑敏。郑淑敏补充意见第二份报告单姓名“高小江”系郑淑敏之夫，因为郑淑敏使用了丈夫的医保卡，但是影像片上的节育环显示系女性的报告。报告单不加盖医院印章是正常现象。4、北京积水潭医院MRI检查报告，证明郑淑敏患股骨头坏死症。河北大学附属医院质证不认可，无医院印章，医师签名不清。郑淑敏补充意见一个医生签名清晰为张晶，另外一个医师名字无法辨认，患者没有义务辨认医生签名。5、2000年12月8日河北大学附属医院门诊处方复印件，证明河北大学附属医院诊疗行为存在过错，其过错与郑淑敏损害结果有因果关系。河北大学附属医院质证不认可，没有河北大学附属医院印章且报告时间为2011年。6、河北大学附属医院门诊初诊记录复印件，证明河北大学附属医院误诊、误治。河北大学附属医院质证对复印件不予认可。郑淑敏补充意见该证据系河北大学附属医院曾向法院提交的，原件在河北大学附属医院处。7、保定市第二医院2007年4月13日检查报告单，证明河北大学附属医院诊疗行为存在过错，其过错与郑淑敏损害结果有因果关系。河北大学附属医院质证没有医院印章，不认可真实性、关联性，报告日期为2007年4月13日距河北大学附属医院诊疗时间过长，不能证明河北大学附属医院存在过错。8、郑淑敏残疾人证，证明郑淑敏下肢残疾。河北大学附属医院质证真实性无异议，但不能证明系由河北大学附属医院诊疗行为导致。9、河北大学附属医院在原审中提交的答辩状复印件，证明河北大学附属医院认可使用了激素类药物，诊疗行为存在过错，与郑淑敏损害结果有因果关系。河北大学附属医院质证真实性认可，证明河北大学附属医院没有医疗过错。10、食宿费证明及票据，证明郑淑敏食宿费损失3205元。河北大学附属医院质证对真实性、关联性不认可，票据上未载明相关信息，证据来源不确定。11、交通费票据，证明郑淑敏交通费802.2元。河北大学附属医院质证意见同证据10。12、保定市宏孚房地产开发公司收入证明，证明郑淑敏误工损失133378元。河北大学附属医院质证不认可，没有法定代表人和经手人签名，郑淑敏应当提交工资表和人事档案佐证。13、2004年5月19日医疗事故技术鉴定受理通知书，证明因河北大学附属医院原因造成鉴定无法进行，终止鉴定的不利后果应由河北大学附属医院承担。河北大学附属医院质证真实性无异议，没有鉴定结论河北大学附属医院不应承担责任。14、2009年7月16日终止医疗事故鉴定函，证明目的同证据13。河北大学附属医院质证意见同证据13。15、郑淑敏在各医院检查影像学片，证明河北大学附属医院诊疗行为存在过错，与郑淑敏损害结果有因果关系。河北大学附属医院质证真实性存疑，影像片上未载明病历号和姓名信息。郑淑敏补充意见虽然未载明患者姓名，但是能显示系同一女性的影像片。16、郑淑敏持有的河北大学附属医院门诊病历，证明目的同上。河北大学附属医院质证真实性认可，郑淑敏持有该病历，不能鉴定的责任在于郑淑敏。郑淑敏补充意见河北大学附属医院应该在病历簿上记录郑淑敏就诊情况，但河北大学附属医院的医生没有书写记录。17、郑淑敏生活照片，证明1998年郑淑敏行动自如。河北大学附属医院质证关联性不认可。18、郑淑敏生活照片，证明2001年郑淑敏的身体状况。河北大学附属医院质证意见同证据17。19、人民武装警察部队学院医院门诊病历，证明郑淑敏在该院就诊及身体状况。河北大学附属医院质证意见真实性不认可，无医院印章也没有经手人说明。原审河北大学附属医院举证、原审郑淑敏质证如下：1、河北省门诊病历本，证明门诊病历应由患者保管。郑淑敏质证不认可，与本案无关联性。2、原审庭审笔录（第二次）部分内容，证明郑淑敏持有病历本但未当庭提交。郑淑敏质证认为证据不完整，应当提交完整庭审笔录。3、2011年5月25日法大法庭科学技术鉴定研究所不予受理函，证明不能鉴定的原因在于郑淑敏，郑淑敏应承担举证不能的责任。郑淑敏质证认可真实性，不认可河北大学附属医院证明目的。4、中国人民武装警察部队学院医院股骨头坏死专科病历，系由原审法院调取，病历内容既往史记载郑淑敏1992年患腰椎间盘突出症，经常用激素椎管治疗，证明郑淑敏的股骨头坏死与河北大学附属医院医疗行为之间没有因果关系。郑淑敏质证真实性、合法性不认可，病历涉嫌造假，其中“以往健康”是原始病历记载，后面的“1992年患腰椎间盘突出症，经常用激素椎管注射等治疗”是后添附的内容，请求法院核实该病历的调取人员和情况。5、1996年7月郑淑敏赠送华祥中医医院锦旗的照片，证明郑淑敏到河北大学附属医院处诊疗以前就患有股骨头坏死疾病。郑淑敏质证不认可，河北大学附属医院无法证实锦旗是郑淑敏赠送，郑淑敏也从未赠送锦旗。6、北京积水潭医院检查报告（同郑淑敏证据4），报告中记载有金属伪影，证明郑淑敏曾受外伤打有钢钉。郑淑敏质证认可真实性，但不认可河北大学附属医院的证明目的，报告中金属伪影系郑淑敏的女性节育环。7、2009年5月11日保定市第二医院报告单，报告内容双侧股骨头可见骨质破坏，证明郑淑敏曾受外伤从而导致股骨头坏死，损害结果与河北大学附属医院的诊疗行为没有因果关系。郑淑敏质证认可真实性，但不认可河北大学附属医院的证明目的。再审审理中，经郑淑敏申请，一审法院前往人民武装警察部队学院医院调取了2009年10月12日郑淑敏在该院的住院病历，即股骨头坏死专科病历。该院将郑淑敏病历复印件加盖印章后提交给一审法院，同时该院出具说明：病历原件不予外借，现将郑淑敏相关病历内容复印给贵院。郑淑敏的质证意见是，认可一审法院调查取证的程序真实合法，但对该病历中既往史的记载内容不予认可，质证意见同河北大学附属医院证据4。河北大学附属医院质证无异议。围绕当事人的再审请求，一审法院对本案的证据和事实认定如下：1998年12月11日，郑淑敏因腿疼到河北大学附属医院（原河北省职工医学院附属医院）疼痛科就诊，河北大学附属医院为郑淑敏进行X光检查后，诊断为左大腿内收肌疼，河北大学附属医院对郑淑敏给予局部注射治疗一次，后改用激光治疗三次，效果欠佳，而后河北大学附属医院改用骶管治疗五次。1999年8月31日，郑淑敏经北京积水潭医院MRI检查，被确诊为双侧股骨头缺血坏死。此后郑淑敏自1999年10月12日至2003年1月10日期间，多次前往中国人民武装警察部队学院医院对双侧股骨头坏死症进行治疗。2003年10月10日，郑淑敏以医疗事故损害赔偿将河北大学附属医院诉至原河北省保定市南市区人民法院，后郑淑敏于2010年4月21日撤诉。郑淑敏又于2010年4月28日以医疗损害赔偿将河北大学附属医院诉至一审法院。又查明，郑淑敏在河北大学附属医院处就诊期间，花费医疗费595.1元；在北京积水潭医院就诊，花费医疗费1171.5元；在中国人民武装警察部队学院医院治疗期间，花费医疗费23158.03元，廊坊陆军导弹学院招待所住宿费1505元。郑淑敏因治疗花费交通费802.2元。一审再审审理中，郑淑敏申请对河北大学附属医院提出的人民武装警察部队学院医院股骨头坏死专科病历中，既往史记载的内容“1992年患腰椎间盘突出症，经常运用激素椎管注射等治疗”的文字与其他手写文字是否同一次形成以及形成时间进行司法鉴定,但因人民武装警察部队学院医院拒绝外借该病历原件，因此无法进行司法鉴定。一审再审审理中，郑淑敏申请对河北大学附属医院的医疗行为是否存在过错、过错与郑淑敏的损害结果之间是否存在因果关系及过错责任程度进行司法鉴定。一审法院依法委托天津迪安司法鉴定中心进行鉴定。2018年12月4日天津迪安司法鉴定中心出具不予受理函，原因是无法提供河北大学附属医院全部就诊病历，目前材料无法满足鉴定条件。一审法院再审认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发【2010】23号）规定，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。本案郑淑敏于1998年12月在河北大学附属医院处就诊，1999年8月被确诊股骨头坏死症，诊疗行为和损害后果均发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行以前，因此本案应当适用当时的法律规定。1998年12月郑淑敏在河北大学附属医院处就诊时，经河北大学附属医院相关检查，诊断为左大腿内收肌疼，未发现有股骨头坏死症，在经过河北大学附属医院的相关治疗措施后，至1999年8月郑淑敏被确诊股骨头坏死症。虽然河北大学附属医院提交的证据中国人民武装警察部队学院医院股骨头坏死专科病历，其中既往史中记载了“1992年患腰椎间盘突出症，经常用激素椎管治疗”的内容，但是该证据并不能证明郑淑敏的损害结果与河北大学附属医院的诊疗行为无因果关系。河北大学附属医院提交的证据锦旗照片，既不能证明锦旗确系郑淑敏赠与，也不能证明郑淑敏到河北大学附属医院处诊疗以前就患有股骨头坏死疾病。因此河北大学附属医院提交的证据不能达到其证明目的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，根据双方当事人提出的证据和河北大学附属医院在原审中的答辩意见等内容，能够证实河北大学附属医院持有郑淑敏在河北大学附属医院处就诊的原始病历资料，在郑淑敏已经提出医疗过错司法鉴定申请后，河北大学附属医院拒绝提供有关病历资料，造成司法鉴定工作无法进行的障碍，对此河北大学附属医院应当承担不利后果，因此应当推定河北大学附属医院对郑淑敏的诊疗行为存在过错且该过错与郑淑敏股骨头坏死症的损害结果有因果关系，河北大学附属医院对郑淑敏应当承担损害赔偿责任。郑淑敏主张的各项损害赔偿费用中，其中医疗费24924.63元、住宿费1505元、交通费802.2元、护理费831.58元、住院伙食补助费2055元，有与治疗相关的病历、票据等证据加以证实，也未超出国家规定的计算标准，一审法院予以认定和支持。郑淑敏主张的剩余部分的医疗费、住宿费，没有相关病历和有效票据相佐证，主张的误工费、营养费证据不足，不予支持。郑淑敏主张的精神损害抚慰金30000元过高，本院根据郑淑敏的损害后果酌情认定5000元，超出部分不予支持。综上，河北大学附属医院应当赔偿郑淑敏医疗费24924.63元、住宿费1505元、交通费802.2元、护理费831.58元、住院伙食补助费2055元、精神损害抚慰金5000元，合计35118.41元。郑淑敏诉讼请求超出以上认定部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项的规定，判决：“一、原审被告河北大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告郑淑敏医疗费24924.63元、住宿费1505元、交通费802.2元、护理费831.58元、住院伙食补助费2055元、精神损害抚慰金5000元，合计35118.41元。二、驳回原审原告郑淑敏的其他诉讼请求。案件受理费4355元，由原审原告郑淑敏负担3603元，由原审被告河北大学附属医院负担752元。”本院再审二审查明的事实与一审再审法院查明的事实一致。本院再审认为，首先，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案中，河北大学附属医院没有举证证明其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，也没证明其不存在医疗过错。一审再审判决推定河北大学附属医院对郑淑敏的诊疗行为存在过错且该过错与郑淑敏股骨头坏死症的损害结果有因果关系，河北大学附属医院对郑淑敏应当承担损害赔偿责任，并无不妥。其次，根据双方当事人提出的证据，能够证实河北大学附属医院持有郑淑敏在河北大学附属医院处就诊的原始病历资料，在郑淑敏已经提出医疗过错司法鉴定申请后，河北大学附属医院未提供有关病历资料，造成司法鉴定工作无法进行，对此河北大学附属医院亦应当承担不利后果。综上所述，再审上诉人河北大学附属医院的上诉请求缺乏证据证实，不予支持。再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。再审案件受理费4355元，由再审上诉人河北大学附属医院负担。本判决为终审判决。审判长 韩 皓审判员 段 超审判员 刘华锋二〇一九年七月十八日书记员 黄 涵