陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民  事  判  决  书(2019)陕01民终6730号上诉人（原审被告）郑磊，男，1980年8月14日出生，汉族，陕西高通石油机械有限公司法定代表人，住西安市临潼区。委托代理人荆楠迪，陕西联诺律师事务所律师被上诉人（原审被告）卢勇，男，1977年2月12日出生，汉族，西安鑫众商贸有限公司董事，住西安市新城区。委托代理人张萌，陕西秦原律师事务所律师。原审被告西安鑫众品商贸有限公司，住所地西安市新城区。法定代表人曹妍，该公司财务负责人原审被告陕西高通石油机械有限公司住所地西安市碑林区长安北路1号陕西国际会展大厦1幢1单元11609号法定代表人郑磊，该公司经理。上诉人郑磊、因与被上诉人卢勇、原审被告西安鑫众品商贸有限公司（以下简称鑫众品公司)、陕西高通石油机械有限公司（以下简称高通公司)合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2018)陕0103民初14279号号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。法院经审理认定事实如下：2017年7月21日，鑫众品公司代高通公司支付货款200万元。2018年2月2日，郑磊作为甲方（借款人）与卢某某为乙方（出借人）达成借款协议，该协议包含如下内容：“甲乙双方就借款事宜，在平等自愿、协商一致的基础上达成如下协议，以明确责任，恪守信用。一、借款金额：¥1000000大写壹佰万元整。二、借款期限30天，自2018年2月2日起至2018年3月1日止。三、借款利息：自借款之日起，甲方按借款金额月利率__支付乙方固定利息，支付时间为每月__号，利息按月清偿。四、来往账户 1、甲方收取借款的账号为户名：__账号:__开户行:__2、乙方收取利息的账号为：卢勇账号：XXXXXXXXXXXXXXX5147开户行：工行北大街支行 五、双方的权利义务和责任：1、甲方逾期不还借款，从逾期之日起每天支付乙方借款金额的__的违约金，直至完全清偿本息为止。2、甲方不得将资金用于法活动，一经发现乙方有权提前收回借款，解除合同。3、如乙方提前收回借款，须提前 日向甲方提出，甲方应积极配合提前清偿本息。”，该协议签订后，卢勇未直接向郑磊支付借款，而是于2018年2月2日向案外人陈弯转款800000元整，于2018年2月3日向案外人连武杰转款200000元整。庭审中，郑磊表示认可该笔借款协议。2018年4月11日，卢勇向郑磊转款1810000元整。2018年4月24日，郑磊向卢勇出具包括以下内容的承诺书“借卢勇197万元整，因银行贷款本应于4月25号还款，现无法归还，再增加7天时间，月利息10万元整，总计本息207万元整，最晚于2018年5月20归还。 承诺人郑磊”。2018年5月25日，郑磊向卢勇转款1000000元整，2018年5月31日，郑磊向卢勇转款900000元整，此两笔转款的附言均为“还4月11日借款”。另，2017年6月至2018年3月，鑫众品公司、卢勇与高通公司、郑磊及高通公司的工作人员、案外人乔六平还存在大量资金往来，在转账凭证的用途和摘要中有借款、货款、跨行汇款等不同记载。2018年8月20日，卢勇与郑磊在记载有如下内容的财务结算证明上签字捺印“郑磊与卢勇自2017年7月－2018年8月20日合伙经营，卢勇借款376.8743万元，投资本金200万，费用129.4448万元。郑磊投资本金191．25万元，费用339.8836万元，双方均对对方投入的本金及费用给予认可，由于各自的投入及分工不同，双方均同意各承担经营亏损额657.5666万元的50％。 2018年8月20日经双方对账，郑磊应返还卢勇共计人民377.5358万元，实际退还人民币251万元（以实际251万到账时间为准），郑磊下欠卢勇126.5358万元（本结算证明签订之日起半年之内结清），届时双方的经济手续已结清，双方均无债权债务关系。后期合伙中合作公司的经营性贷款富余情况下卢勇和郑磊有优先使用权，额度待定（200万元以内），银行贷款到期前如实偿还合作公司。如双方继续合作，赚回的利润首先用来弥补双方的亏损，再进行利润分配。如双方不继续合作，该财务结算证明作废，重新核算。本证明一式两份双方各执一份”当日，郑磊向卢勇转账支付2510000元整。2018年8月28日，卢勇向西安市公安局碑林分局控告被诈骗，西安市公安局碑林分局认为没有犯罪事实并于2018年8月29日出具了不予立案通知书。2018年9月5日，卢勇向西安市公安局碑林分局长安路派出所报案称被胁迫，西安市公安局碑林分局长安路派出所认为不属于公安机关管辖范围并于当日出具不予调查处理告知书。庭审中，鑫众品公司及卢勇的代理人称“财务结算证明的出台是郑磊胁迫所签，结算证明第二段可证明，卢勇所借款项到期急于还款，迫于无奈所签，郑磊说不签字就不给251万元，所以才签的字”关于双方之间的经济往来的性质，双方分别有如下陈述：“原代：双方是合作关系，但被告认为双方合作关系有明显分工，卢勇及鑫众品公司负责上游企业，被告对此承认，也是认可双方合作经营的认可，是各自独立经营，被告将自己的亏损强加给原告，企图侵吞原告资金，卢勇在微信上问郑磊要钱时，郑磊所述要拉原告一起垫背，在合作过程中被告没有业务渠道，原告为其联系，被告融资困难，原告帮其余银行沟通，被告无货源，原告为其提供货源，被告没资金，原告自己从银行借款借给被告，原告对被告的经营活动全力支持，可以说做到了仁至义尽，但被告不但借款不还，还想赖账，严重影响了原告的正常经营，无奈提起诉讼”“被代：1、是合作经营关系；2、结算证明书的性质是基于双方一年多的合作经营关系，按照卢勇要求的结算方式进行结算；被告认可该证明无效；3、双方之间不存在借贷关系，关于100万元的借款，原告并未向被告履行支付义务，而被告向原告与2018年8月20日支付251万，故原告应向被告返还不当得利251万。”在原告委托诉讼代理人的代理词中亦有如下内容：“关于合作经营问题 被告为了侵吞其所借原告的资金，不择手段将其亏损转嫁于原告，先臆造了一个合伙企业，后又用合作经营来说事。2018年8月20日，双方在中间人的参与下，协商偿还借款问题。被告把双方的业务往来，硬说成是合伙企业，并用《财务结算证明》为依据，要求原告承担合伙经营的亏损。当被告理屈词穷之时，便变化手法，不再提合伙经营。被告在答辫状中辩称：双方是典型的合作经营关系。原告认可双方是合作关系，但对其要求原告承担被告亏损表示反对。被告承认：“双方就合作内容进行了分工：卢勇及鑫众品公司负责对接电信，移动，天音，爱施德等上游企业，以及国外客户的渠道拓展，高通公司负责处理运输，报税，海关，财务等相关工作＂”。被告对这一事实的承认，也是对双方合作经营实质的认可，它充分证明双方的经营活动是各自独立的经营，是上游与下游两个经营环节的关系，各自都是独立的经营主体，业务上有一定的联系。由于各自独立经营，所以各自的盈亏与对方没有丝毫关系。被告把自己的亏损强加给原告，是十分不道德的行为。卢勇在微信上问郑磊要钱时，郑磊竟然说：“你别逼我，窟窿太大，我的拉你和少杰一起垫背”。可见，被告转嫁亏损是久有预谋的行为，应当受到谴责。在合作过程中，被告没有业务渠道，原告为其联系，被告融资困难，原告帮其与银行沟通；被告没有货源，原告为其提供货源；被告没有资金，原告自己从银行借款借给被告。原告对被告的经营活动给予全力的支持和帮助。可以说做到仁至义尽。但被告不但借款不还，还想赖账，严重地影响了原告的正常经营，无奈之下，不得不提起诉讼。这是合法的维权行为，被告则将其诬蔑为“恶意竞争”和“恶意诉讼”。被告自己损失，是被告违背诚实信用原则造成的，完全是咎由自取，是自食其果，与原告提起诉讼没有丝毫关系。被告为了转嫁亏损，竟然不择手段向法庭出示伪造的《投资人出资证明》，用以证明卢勇向高通公司投资。但是，做贼心虚，不打自招。高通公司的财务主管在《情况说明》中证明“郑磊称该证明书原件已撕毁”。既然撕毁，就证明该证明已不复存在，为什么又出现，说明其在造假，作伪证，既然撕毁，就证明郑磊不承认卢勇投资，为什么还要卢勇承担亏损？”以上事实有鑫众品公司、卢勇提交的代付协议证明，《借款协议》、银行流水及凭证、西安市公安局碑林分局不予立案通知书、西安市公安局碑林分局长安路派出所不予调查处理告知书，高通公司、郑磊提交的银行业务回单、账务结算证明、公证书，当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证。鑫众品公司、卢勇向法院提出如下诉讼请求：一、依法判令两被告共同承担偿还其所欠原告本金5152500元,利息293026元, 合计伍佰肆拾肆万伍仟伍佰贰拾陆元整 (5445526元)的责任;二、由两被告共同承担本案全部诉讼费。事实与理由:2017 年 7 月 24 日, 郑磊以被告陕西高通石油机械有限公司(以下简称高通公司)名义向原告西安鑫众品商贸有限公司(以下简称鑫众品公司)借款贰佰万元整(200万元),借期自2017年7月24口全2018年7月23日, 为期一年,约定利率为7.5589%, 至2018年8月20日已付借款利息174372元,该笔借款是高通公司用于归还其所欠中国移动通信集团终端有限公司陕西分公司货款,高通公司委托鑫众品公司直接支付给移动终端陕西分公司。 借款到期后, 至本案起诉时,被告未归还本金。逾期利息按借款利率的二倍,即15.1178%计算,自2018年8月20日至2018年11月30日.逾期101天,利息为83666元2018年2月2日,郑磊与鑫众品公司经理卢勇签订《借款协议》。 借款壹佰万元, 用于高通公司归还其下欠廖少杰账款,由郑磊指示原告直接向陈穹和连武杰付款。 借期从2018年2月2日至2018年3月1日,借期一个月。借期口头约定利息为月息3%,即年息36%.至2018年8月20日,已付借款利息143753元。逾期利率按年息24%计算,从2018年8月21日期至2018年11月30日.逾期101天,利息为66411元2018年4月 11 日,郑磊向鑫众品公司经理卢勇借款197万元。 该款由原告直接转入郑磊帐下。郑磊用于高通公司归还浙商银行贷款。借期自2018年4月11日至2018年5月2日,为期22天。至2018年8月20日借款利息已付243783元。逾期利率按年息24%计算,从2018年8月21日期至2018年11月30日。逾期101天,利息为130829元。2017年6月8日至2017年12月15日,郑磊以高通公司名义向鑫众品公司借款4次, 总金额4274500元, 还款3笔,总金额4092000元, 下欠 182500元 至2018年8月 20 日借款利恳巴付640元。逾期利率按年息24%计算,从2018年8月21日期至2018年11月30日。逾期101天,利息为12120元。两被告应归还本金合计5152500元, 利息293026元, 本息共计5445526元。郑磊是高通公司的法定代表人, 无论是以高通公司的名义借款还是以个人名义借款, 其行为均为对高通公司的代理行为, 因为所借款项均用于高通公司的业务, 故两被告应共同承担归还原告本金和支付逾期利息的责任。高通公司、郑磊共同辩称：一、 答辩人与被答辩人之间存在典型的合作经营关系。西安鑫众品商贸有限公司法定代表人曹妍, 卢勇于2017年3月底前往陕西高通公司了解情况 , 表示想通过高通公司的资源开展手机出口业务。 因为陕西高通石油机械有限公司主要从事外贸业务,以出口为主 , 熟悉出口流程及操作。 双方达成了合作意向后, 高通公司于2017年4月13日办理经营范围变更,增加了 "通讯终端设备的批发及零售” 。 后续 , 高通公司对税务、海关、电子口岸等相应环节一应办理了变更手续。 双方就合作内容进行了分工,卢勇及鑫众品公司负责对接电信,移动,天音,爱施德上游企业,以及国外客户的渠道拓展 ; 高通公司负责处理与运输、报税、海关、财务相关的工作。有大量的书证及证人证言可以证明,双方之间存在着经营合作关系。 被答辩人其真实用意在于对陕西高通公司通过虚假诉讼的方式进行打压,以达到恶性竞争的目的。陕西高通公司于2018年5月开始与宁夏银行接洽,申请2000万元的商业贷款,该事项一直进展顺利。由于西安鑫众品公司也从事手机出口业务,为了给陕西高通公司贷款事宜人为制造障碍 , 无视事实 , 颠倒黑白 , 将双方的正常资金往来故意扭曲为借贷往来,恶意提起诉讼,申请保全冻结了陕西高通公司的账户 , 导致高通公司向宁夏银行的贷款申请直接失败,给答辩人带来巨大直接损失。二、 关于《起诉状》提到的资金往来,答辩人做以下说明。1, 2017年7月21日200万借款的事实不存在。卢勇于2017年7月21日向中国移动公司支付了200万作为手机货款,高通公司向其出具了投资人出资证明书,该200万资金作为通信终端设备项目的专项资金使用,不计利息,卢勇按约定的份额分取投资项目的利润。2, 郑磊认可2018年2月2 日曾向西安鑫众品公司借款100万元,但该笔借款未约定利息,郑磊也未实际支付过利息。根据法律规定,民间借贷未约定利息对其支付利息的请求应不予支持,逾期还款利息按6%计算,因此被答辩人请求按借款年利率为36%,逾期利率24%计算利息的主张没有事实和法律依据。3、 2018年4月 11日发生的197万的借款本息已还清。 由于卢勇预先扣除利息,实际仅向郑磊转款181万,故借款本金应为181万,截止2018年5日31日郑磊向卢勇还款190万,即使按照年利率36%计算利息,该笔借款本息亦全部清偿。三、除存在借条的情况以外 ,其他款项均为经营性质的资金往来,并非借贷。2017年6月8日至2017年12月15日,西安鑫众品公司给高通公司转款四笔,共计4274500元,高通公司给鑫众品公司转款三笔,共计4092000元,差额182500元并非借款,而是商业经营过程中的正常差异,被答辩人并未举证证明该金额款项属于借款,应承担相应的不利法律后果。四、 财务结算证明与本案中起诉的部分借款存在重复计算。2018年8月20日,曹妍,卢勇,郑磊在乔六平,周某某(高通公司财务人员)参与下,就双方合作经营情况进行了核算,签订了 《账务结算证明》(该证明上载明"郑磊与卢勇自2017年7月-2018年8月20日合伙经营”),该结算证明已对双方双方之间的全部债务及合作经营亏损进行了结算,根据《账务结算证明》,在郑磊已实际支付251万的情况下,下欠西安鑫众品公司及卢勇126.5358万元,下欠金额应于2019年2月20日前清偿,清偿期尚未届满,现二原告又另行起诉要求二被告共同清偿的借款与《账务结算证明》 中已结算金额重复计算。若被答辩人认可《账务结算证明》的效力,那么郑磊下欠的126.5358万元债务尚未到期,被答辩人应立刻撤回起诉,解除保全!若被答辩人对 《账务结算证明》 的效力不予认可 , 则郑磊已向其实际支付的251万应予返还,由双方就所有债务和经营盈亏重新结算或就经营合作关系和借贷关系分别另案起诉。被答辩人西安鑫众品公司、 卢某某为陕西高通公司、 郑磊的生意合作伙伴,本应利润共享、风险共担。在答辩人本着息事宁人、大度做人的原则下签订《账务结算证明》、并向其支付251万款项后,被答辩人更应秉承诚实信用原则,恪守本分,好聚好散 ,但其利欲熏心,恶意诉讼,视法律为满某某非法利益的工具、 肆意践踏被答辩人的合法权益,实属可憎!综上所述 , 答辩人请求碑林区人民法院查清事实 , 驳回被答辩人的诉讼请求,以维护答辩人的合法权益。原审法院认为，当事人对自己的主张，有义务提供有效证据。依法成立的合同，当事人应当予以遵守。本案的审理焦点为双方之间多笔经济往来的真实法律关系。本案中，根据双方双方提交的证据和庭审中的意见显示，卢勇与郑磊存在有2018年2月2日和2018年4月11日两笔借款合同。2018年4月11日的借款合同根据双方的实际出借金额和归还金额情况，该笔借款已实际归还。2018年2月2日的借款郑磊至今未向卢勇偿还，应当承担还款责任。但该笔借款协议并未约定借款利率，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定：“ 借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持;”故郑磊除向卢勇承担归还借款本金1000000元的责任外，还应承担该笔借款自2018年3月2日起至本金实际清偿之日按年利率6%计算的逾期利息。关于双方之间的其他经济往来，原告未能提交有效证据证明双方双方系民间借贷关系，经法院释明后其仍坚持原诉讼请求，故法院不予支持，其可以其他法律关系另行提出民事诉讼。综上所述，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，郑磊归还卢勇借款本金1000000元整，并承担按实际拖欠本金、年利率6%的标准计算自2018年3月2日起至本金实际清偿之日的逾期利息；二、驳回卢勇其余诉讼请求；三、驳回原告西安鑫众品商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费49919元减半收取24959.5元由原告西安鑫众品商贸有限公司、卢勇负担20000元，郑磊负担4959.5（原告已预交，郑磊应将所负担部分与上述付款一并支付卢勇）。郑磊上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。双方已经做过结算，100万借款实际没有支付给郑磊；借款实际未履行，协议签了，钱没给郑磊。请求：1、撤销原判，依法改判驳回对方的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。卢勇答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。鑫众品公司坚持原审意见。高通公司坚持原审意见。经审理查明，原审法院查明的基本事实属实本院认为，双方当事人之间的条据是当事人之间的意思表示，该意思表示真实，该合同合法、有效，且并不违反法律行政法规关于合同效力的强制性规定，双方均应当受到法律的约束。郑磊虽称，原审认定事实不清，适用法律错误。双方已经做过结算，100万借款实际没有支付给郑磊；借款实际未履行，协议签了，钱没给郑磊。但双方存在多笔经济往来，书证应当作为确定双方权利义务的凭据。郑磊对借款未出借及已经清偿的抗辩理由，并未提供要求支付请求或借款清洁收据的相关证据，本院对其抗辩不予采信。对于本案所涉100万元以外款项纠纷，各方可另案解决，本案不予涉及。为此，郑磊的上诉理由并无充分证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。郑磊的上诉请求因缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元（郑磊预交），由郑磊负担。本判决为终审判决。      审 判 长    马  延  萍审  判  员    田  丽  娟审  判  员  马  志  超                     二○一九年五月十六日                   书 记 员  李秦龙 1