浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终1871号 上诉人（原审被告）：葛越建，男，1967年1月22日出生，汉族，住浙江省宁海县。 委托诉讼代理人：冯卿，宁海县导源恒信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：胡洪川，宁海县导源恒信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李凤，男，1968年2月4日出生，汉族，户籍所在地安徽省利辛县，现住浙江省宁海县。 上诉人葛越建因与被上诉人李凤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2018）浙0226民初7013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 葛越建上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回李凤对葛越建的诉讼请求；2.本案诉讼费用由李凤负担。事实和理由：一、意外发生当日葛越建未在现场，且李凤作业并不受葛越建指挥，葛越建并未要求李凤在下过雨的第二天仍从事作业活动，防水补漏工作对天气有限定，在阴雨天气是无法进行的。一审法院认定葛越建在明知前一天下雨造成地面湿滑的情况下仍指示李凤从事作业活动，系认定事实不清、证据不足，更与常理不符。葛越建作为定作人在本起事故中对定作、指示或者选任并无过失，不应承担赔偿责任。二、葛越建对李凤不负有安全保障措施的义务。 李凤未作答辩。 李凤向一审法院起诉，请求判令：葛越建向李凤支付医疗费30667.28元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费870元（30元/天×29天）、护理费10071元（住院179元/天×29天+出院80元/天×61天）、误工费54000元、残疾赔偿金111312元（55656元/年×20年×10%）、被扶养人生活费11619元、交通费1000元、营养费2700元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金5000元，合计237839.28元，已支付28000元，尚应支付209839.28元。 一审法院认定事实：葛越建承包了宁海县桃源街道应家山公交车站旁房屋的消防水池工程。2017年11月11日，李凤在从事防水作业过程中，因地面湿滑，导致楼梯滑倒，造成李凤受伤。随后李凤被送至宁海县中医医院住院治疗29日，共支出医疗费30667.28元。葛越建已支付28000元。经诊断，此次事故造成李凤左跟骨粉碎性骨折，腰4椎体压缩性骨折。经宁波三益司法鉴定所鉴定，李凤的伤残等级为十级伤残，误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日，后续治疗费约8000元或以实际产生为准。一审法院另查明：李凤与孙学美系夫妻关系，共生育子女三人，分别为儿子李朋朋（已成年）、女儿李倩倩（已成年）、李晴（2002年6月5日出生）；李凤有父亲李秀月（1933年5月6日出生）、母亲张素娥（1941年2月3日出生），李秀月、张素娥另生育子女四人，分别为儿子李雷、李飞、李小亮，女儿李小燕。 一审法院认为，关于双方当事人之间系雇佣关系还是承揽关系。雇佣合同是指雇员在从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同是约定承揽人为定作人完成工作，定作人在承揽人交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。其主要区别在于：1.雇佣合同是以直接提供劳务为目的。承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务是完成工作成果的手段；2.雇佣合同的受雇人在一定程度上受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性。本案中，李凤当庭陈述其与妻子及儿子一起从事涉案工程的防水作业，只需要把事情做完就可以，具体由什么人、什么时间去工地没有特殊要求，均是由李凤及家人自行确定，不受葛越建的指挥，且施工所需的工具和材料也是李凤自行提供。李凤的上述陈述，与承揽合同的构成要件更相符，结合李凤自2012年起从事防水补漏工作及该行业的市场行情，一审法院确定双方当事人之间系承揽合同关系，李凤系承揽人，葛越建系定作人。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，李凤在作业过程中，造成自身损失，应承担主要责任。葛越建在明知前一天下雨造成地面湿滑的情况下，仍指示李凤从事作业活动，且未采取安全作业的保障措施，应承担相应的赔偿责任。一审法院根据双方过错及本案案情，酌情确定葛越建对李凤的损失承担30%的赔偿责任。葛越建认为其对李凤的受伤没有过错、不承担赔偿责任的抗辩意见，一审法院不予采纳。李凤长期在宁海县从事防水补漏工作，其主要收入为非农收入，应按城镇居民标准计算其损失。李凤的损失为：医疗费30667.28元、住院伙食补助费870元（30元/天×29天）、护理费10071元（住院179元/天×29天+出院80元/天×61天）、误工费32340.60元（179.67元/天×180天）、残疾赔偿金111312元（55656元/年×20年×10%）、营养费2700元（30元/天×90天）、后续治疗费8000元。关于交通费，根据李凤居住及治疗情况，一审法院酌情确定为500元。关于被扶养人生活费，李凤的被扶养人均生活在农村，应按农村居民标准计算被扶养人生活费。李凤有女儿李晴，至李凤受伤时年满15岁5个月，计算至18周岁，故女儿的抚养费为2614.20元（20239元/年×2年7个月×10%÷2）；父亲李秀月、母亲张素娥共生育五个子女，且均年满75周岁，应计算5年，故父母的扶养费为4047.80元（20239元/年×5年×2个人×10%÷5）。关于精神损害抚慰金，一审法院酌情确定为2000元。关于鉴定费，李凤当庭表示以宁波三益司法鉴定所出具的甬益司鉴［2018］临鉴字第2404号司法鉴定意见书为依据，故李凤自行委托宁波天童司法鉴定中心进行鉴定所支付的鉴定费用2600元应由其自行承担。综上，李凤的经济损失合计205122.88元，葛越建应赔偿李凤的经济损失61536.84元（205122.88元×30%）。葛越建申请重新鉴定并支付鉴定费4080元，应由李凤承担70%即2856元，葛越建承担30%即1224元。葛越建已支付28000元，故葛越建仍应赔偿李凤的各项经济损失合计30680.86元（61536.86元-2856元-28000元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、葛越建于本判决生效之日起十五日内向李凤赔偿经济损失合计30680.86元；二、驳回李凤的其他诉讼请求。如果葛越建未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费4422元，减半收取2211元，由李凤负担1548元，由葛越建负担663元。 二审中，双方当事人均没有提交新的证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，葛越建承包了宁海县桃源街道应家山公交车站旁房屋的消防水池工程，并将其中的内外壁防水工程交由李凤承揽完成。李凤在本起作业过程中因地面湿滑导致梯子滑倒而受伤。李凤称因前一天下雨地面湿滑，施工当日存在安全隐患，其是受葛越建指示才施工的，对此葛越建并未提出异议，只是认为事发当日没有下雨。本院认为，李凤从2012年开始一直从事防水作业，在作业过程中应具备自我保护的能力，应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，但其在本起作业过程中对自身安全没有尽到注意义务，故对其自身受伤应承担主要的责任。葛越建作为本起作业的承包人理应对本起作业的安全施工负责，现其在明知前一天下雨地面湿滑施工当日存在安全隐患的情况下仍指示李凤从事防水作业，应当承担相应的赔偿责任。根据双方的过错责任，一审法院确定的责任比例并无不当，本院应予维持。对于葛越建上诉主张的其并无指示、选任过失，故对李凤受伤不应承担责任的上诉请求，本院经审查认为，葛越建对于李凤所述受其指示施工并未予以否认，而且葛越建作为本起作业的承包方，其应对本起作业的安全施工负责，即使李凤作业未受其指示，其仍应对施工人员尽到必要的安全提示义务。现李凤在作业过程中受伤，葛越建应对李凤的受伤承担一定的责任，一审法院确定葛越建对李凤的损失负担30%的责任并无不当。 综上所述，上诉人葛越建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费663元，由上诉人葛越建负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  倪春艳 审判员  陈 艳 审判员  张 敏 二〇一九年七月一日 书记员  贺佳薇