河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2623号上诉人（原审原告）：柳海洋，男，1987年10月27日出生，汉族，住河南省平舆县。上诉人（原审原告）：柳海涛，男，1982年10月12日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。二上诉人的委托代理人：栗凯、马德方，河南辰中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州富萨科技有限公司。住所地：郑州市金水区三全路一米阳光国际公寓物业3层，统一社会信用代码：91410105066464107J。法定代表人：邢丙林，该公司经理。被上诉人（原审被告）：邢丙林，男，1980年6月5日出生，汉族，工作单位：郑州富萨科技有限公司。户籍地：河南省南阳市宛城区。被上诉人（原审被告）：邢凤雪，女，1980年6月5日出生，汉族，户籍地：河南省南阳市宛城区。上诉人柳海洋、柳海涛与郑州富萨科技有限公司（以下简称富萨公司）、邢丙林、邢凤雪合同纠纷一案，不服平舆县人民法院（2018）豫1723民初4673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。柳海涛及其委托诉讼代理人马德方到庭参加诉讼。富萨公司、邢丙林、邢凤雪经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柳海洋、柳海涛上诉请求：请求撤销平舆县人民法院（2018）豫1723民初4673号民事判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由：1、本案系建设合同纠纷，不是承揽合同纠纷，一审判决认定错误；2、案涉工程不具备最基本的居住使用功能，且不具有修复加固的条件；3、其已经按约定支付了工程款，不存在违约行为，一审判决认定其存在违约行为错误；4、一审判决认定解除案涉合同的情况下，未对解除的法律后果进行处理错误；5、一审判决未根据邢丙林、邢凤雪的股东、出资、款项收取等情况，判决邢丙林、邢凤雪对富萨公司的债务承担相应的责任错误。柳海洋、柳海涛向一审法院起诉请求：1、确认其与富萨公司签订的《别墅定制合同》于2018年10月12日解除；2、富萨公司返还工程款382000元及利息（利息按同期同类贷款利率计算，从起诉之日起计算至实际给付之日）；3、富萨公司将其建设的本案所涉别墅工程拆除并将所占土地恢复原状；4、富萨公司支付违约金107571.2元；5、邢丙林对富萨公司的涉案债务（请求的第1-4项）承担连带赔偿责任；6.邢凤雪对富萨公司的涉案债务（请求的第1-4项）不能清偿的部分在未实际出资本息范围内承担补充赔偿责任。一审法院认定事实：2018年4月20日，柳海洋、柳海涛与富萨公司经协商签订一份别墅定制合同，合同的主要内容为：甲方（委托方）：柳海涛、柳海洋；乙方（承制方）：郑州富萨科技有限公司；第一条定制别墅概况：1.别墅安装地址：驻马店平舆县杨埠镇薛店村委薛店庄。2.别墅施工面积：365.86㎡。3.别墅下定日期：2018年4月20日。4.别墅交付日期：2018年6月10日。5.工程定制总天数：40天；第二条别墅定制价款：工程总价款389751元；第三条质量要求：1.本定制工程严格按照甲乙双方确认的设计和配置清单进行施工，设计图纸和配置清单是本合同重要组成部分。工程使用主要材料的品种、规格，经双方认可。2.在设计施工中，执行GB/T51129-2017最新标准。甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应进行确认。配置清单之外增加的项目乙方另行收取费用。3.凡甲方自行采购的材料、设备，产品质量责任由甲方负责，乙方施工部分的施工质量由乙方负责；第四条付款方式：合同签订当日，甲方即向乙方支付别墅定制价款总额的65%作为首付款，合计254000元。在材料运抵现场至安装前甲方支付定制价款总额的33%，合计128000元。在定制工程安装验收后甲方支付定制价款总额的2%，合计7751元；第五条实施：1.乙方指派设计师郑同林，监理邢大发，材料员许欧，负责别墅定制合同的履行，并按合同清单组织施工，保质保量按期完成定制工程……；第六条违约责任：……2.甲方在应付款日期不付款属违约行为，乙方有权停止生产施工。验收合格未结清工程价款时，乙方有权不交付使用；3.甲方未按合同约定时间支付定制工程款的，按未支付工程款额的1%/天支付违约金给乙方，且因此造成的工期延迟不计入合同工期……6.乙方未按合同约定按时交付的，按合同款额的0.2%/天支付违约金给甲方……第七条合同生效：双方盖章（或签字）且甲方首付款到达乙方账户，本合同即具有法律效力。本合同一式两份，甲乙双方各执一份。该合同注明的乙方银行账户名为邢丙林，并附有银行账号。该合同，双方均已签字并实际履行。合同签订当日，柳海洋、柳海涛依约向富萨公司支付工程款254000元。合同履行中柳海洋、柳海涛向富萨公司转账：2018年7月18日微信转账30000元，2018年8月17日至18日微信转账30000元，2018年7月19日通过银行转账50000元。截止到目前，富萨公司已完成工程量的大部分，柳海洋、柳海涛已支付给富萨公司工程款364000元。该合同履行中，因富萨公司拖延交付房屋和施工质量存在缺陷，柳海洋、柳海涛于2018年10月11日向富萨公司发催告函，书面告知富萨公司在收到催告函后5日内完工，超过5日仍未完工双方合同自动解除。2018年10月12日，富萨公司在收到催告函后，未按催告的时间完工。应柳海洋、柳海涛申请，2018年12月4日，一审法院按照规定程序委托驻马店市天工建设工程质量检测有限公司对涉案房屋进行质量鉴定，鉴定意见为：该房屋存在多项缺陷，施工质量不符合相关规范、标准。降低结构承载力、耐久性和外观质量，影响使用功能。针对上述鉴定意见，庭审中，一审法院告知柳海洋、柳海涛需申请专业机构对缺陷房屋制定加固修复方案，柳海洋、柳海涛明确表示不同意制定加固修复方案，后又告知了柳海洋、柳海涛不同意对缺陷房屋制定加固修复方案将承担不利后果。另查明，富萨公司的股东系邢丙林和邢凤雪，邢丙林兼任该公司法定代表人。一审法院认为，柳海洋、柳海涛与富萨公司经过协商所签订的别墅定制合同，双方进行了签字认可，并已实际履行，应认定为有效合同。该合同约定的建设项目属于农村自建两层房屋，施工方不需要相应的资质，工程项目不受建设行政主管部门的管理，合同双方之间的关系属于承揽合同关系。在合同履行中，富萨公司存在未按合同约定交付房屋，柳海洋、柳海涛存在未按合同约定支付工程款，双方均有违约行为，互不承担违约责任。富萨公司履行的合同施工项目，经鉴定存在多项缺陷，且柳海洋、柳海涛已书面向富萨公司提出解除合同，但富萨公司接到该书面函件后在限定时间内未予答复，加之在承揽合同中法律规定定作人可以随时解除合同，故柳海洋、柳海涛提出解除合同，理由正当，应予支持。富萨公司所建房屋，虽然存在多项缺陷，但并没有达到需要拆除的程度，故柳海洋、柳海涛请求拆除涉案别墅工程并将所占土地恢复原状，不予支持。针对涉案缺陷工程，需要作修复加固方案，根据修复加固方案才能评定其相应损失，现柳海洋、柳海涛不同意作修复加固方案，本案缺陷工程涉及的相关损失不予处理，对此柳海洋、柳海涛可另行主张。柳海洋、柳海涛为验证工程质量申请鉴定而支出的鉴定费9000元，因经鉴定工程质量存在多项缺陷，该鉴定费应由施工方富萨公司承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十八条规定，判决：一、解除柳海洋、柳海涛与郑州富萨科技有限公司所签订的别墅定制合同；二、驳回柳海洋、柳海涛的其他诉讼请求。案件受理费8644元，由柳海洋、柳海涛负担4322元，郑州富萨科技有限公司负担4322元；鉴定费9000元由郑州富萨科技有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。本院对于一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是，一审判决驳回柳海洋、柳海涛的诉讼请求是否正确，柳海洋、柳海涛一审的诉讼请求是否应当得到全部支持。关于争议焦点，经查，从双方签订的合同的内容来看，符合承揽合同的特点，一审判决将本案定性为承揽合同纠纷正确；双方在合同中明确约定，合同签订的当日，柳海洋、柳海涛向富萨公司支付总价款的65%作为首付款，在材料送抵现场至安装前支付总价款的33%，在定制工程结束后支付总价款的2%。从柳海洋、柳海涛支付款项的情况来看，并未按照约定的时间支付款项，故一审判决认定其存在违约行为正确；柳海洋、柳海涛请求拆除案涉房屋，其应当提供证据证明该房屋没有修复加固的价值，一审法院明确释明并告知相应的权利和义务，故一审判决没有支持其要求拆除房屋的诉讼请求正确，关于是否拆除房屋还是修复加固以及邢丙林、邢凤雪是否对富萨公司的债务承担相应的责任问题，其可在证据充分时，另行主张。综上，柳海洋、柳海涛的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8600元，由上诉人柳海洋、柳海涛负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  杨振松审判员  袁玉慧二〇一九年七月二十五日书记员  连 栗