四川省眉山市彭山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1403民初902号 原告：胥飙译，男，1985年10月3日出生，汉族，住四川省遂宁市射洪县。 委托诉讼代理人：熊肇祖，四川良柄律师事务所律师。 被告：李忠生，男，1982年10月4日出生，汉族，住四川省双流区。 第三人：成都乐居百年房地产经纪有限公司，住所地：成都市高新区元华二巷11号1层，统一社会信用代码：91510100069756842E。 法定代表人：宁粮彬，总经理。 原告胥飙译与被告李忠生，第三人成都乐居百年房地产经纪有限公司（以下简称“乐居百年公司”）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告胥飙译及其委托诉讼代理人熊肇祖，被告李忠生到庭参加了诉讼，第三人乐居百年公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 原告胥飙译向本院提出诉讼请求（变更后的诉讼请求）：1.确认原、被告签订的《房屋买卖合同》解除；2.被告李忠生立即返还原告支付的定金15万元及购房首付款10万元，代还按揭款4300元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由:2018年6月23日，原、被告在第三人乐居百年公司的斡旋下签订《房屋买卖合同》一份,约定被告将其按揭购买的位于眉山市彭山区恒大金碧天下4期12幢1单元27楼2704号期房（合同备案号：212863）以93万元的价格出售给原告，同时约定了付款方式及期限。原告根据合同的约定向被告支付了定金15万元及购房款10万元，并代付了按揭款4300元。后因案涉房屋未办理产权，存在买卖风险，故原告未按合同约定向被告支付第二笔购房款及代被告偿还银行按揭贷款。被告向原告送达了《催收函》及《解除〈房屋买卖合同〉通知书》，原告收到解除通知后，原、被告签订的《房屋买卖合同》解除，因《房屋买卖合同》中对违约责任的约定缺失，应视为双方对违约责任没有约定，后原、被告就解除合同后的退款事宜一直未达成一致意见，故原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判如所请。 被告李忠生辩称，1.被告向原告发送《解除〈房屋买卖合同〉通知书》是事实，但原因是原告未按合同约定履行付款义务；2.被告同意解除《房屋买卖合同》，虽案涉合同在违约责任的约定上有缺失，根据公平原则，若被告违约，则应返还定金及购房款，现原告违约，被告对定金及购房款也应不予返还，且被告在向原告送达的《解除〈房屋买卖合同〉通知书》中已经载明了解除合同后果。3.因被告的违约，未按时支付第二笔首付款，导致原告的资金链紧张，贷款偿还银行按揭，且现在案涉房屋房价下跌，也造成了被告的损失，原告应对被告的以上损失承担责任。综合上述理由，请求驳回原告的第2、3项诉讼请求。 第三人乐居百年公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见及相关证据。 结合原、被告的举证、质证以及庭审陈述，本院经审理认定事实如下: 第三人乐居百年公司系从事房屋中介服务的中介机构。2018年6月23日，原告（作为乙方）与被告李忠生（作为甲方）在第三人乐居百年公司（作为丙方）的磋商下签订了《房屋买卖合同》（以下简称“《合同》”）一份，约定：1.乙方向甲方购买位于眉山市彭山区恒大金碧天下小区4期12幢2704号的房产一套（以下简称“案涉房产”）。2.该房产的转让价格为93万元，签订合同当日支付购房定金15万元，剩余房款分期支付：2018年6月30日前支付首付款10万元；2018年8月15日前支付首付款23万元（在甲方的不动产证出证前的按揭月供由乙方每月15号替甲方还款，由乙方将还款月供支付到甲方中国银行龙泉支行的还款账号，月供利息由乙方承担，本金从总房款中扣除）；甲方的不动产证出证后，乙方将首付款40万支付给甲方，用于案涉房屋银行还款，专款专用，乙方实际支付的剩余本金以银行余额为准，从本金中扣除5万元用于递件过户成功当日，由乙方支付给甲方。3.出卖人应当在约定时间即根据开发商通知交房时间为准前将该房屋交付给买受人。4.若甲方违约（包含甲方不卖），则甲方双倍返还乙方已付全部费用（定金和房款）；若同时乙方已经装修，则甲方在赔偿乙方的装修费用（具体金额以实际票据为准）；若乙方违约，则甲方已收乙方已付费用（定金和房[空白，下一页载明]行中，有任何一方产生违约，无论交易手续是否完成，丙方有权向违约方收取合同中约定的全部总佣金）。5.补充条款：若在本合同履行过程中，乙方另行转售，甲方需配合与乙方寻找的买家签订买卖合同，原合同于签合同当面作废。原买卖合同中约定的付款方式不变，甲方收款方式和时间不变。案涉《合同》由被告李忠生、原告胥飙译签字按印，第三人乐居百年公司盖章确认。 签订合同当日，原告向被告李忠生支付了购房定金15万元，2018年6月27日，原告通过其银行账户向被告转第一笔首付款10万元。2018年9月19日，原告向被告李忠生支付4300元，用于代被告偿还案涉房产的抵押贷款，综上，原告总计支付案涉房产的定金15万元及购房款10.43万。 另查明，案涉房产的开发商系恒大鑫丰（彭山）置业有限公司。2017年11月19日，李忠生与恒大鑫丰（彭山）置业有限公司签订《四川省商品房买卖合同（预售）》一份，约定，李忠生向恒大鑫丰（彭山）置业有限公司购买其开发的案涉房产，购房款总计783,244元，交房时间为2020年3月30日前，办证时间为案涉房产交付之日起720日内。被告已经以首付和按揭贷款付款的方式将上述购房款支付完毕，合同签约备案号：212863。截止诉讼时，案涉房产未交付，不具备办理不动产权登记的条件。 还查明，原告未按《合同》的约定于2018年8月15日前向被告支付第二笔首付款10万元以及代被告支付案涉房产的银行按揭月供。四川华曙律师事务所于2019年3月6日接受被告的委托，向原告发送了《律师函》一份载明：1.请原告在收到函件后7日内将第二笔首付款23万元交付被告；2.请原告在收到函件后7日内将被告自2018年10月1日起至今代原告垫付的按揭月供支付给原告，并请原告继续主动代被告支付按揭月供。原告在收到函件后，未按函件要求支付第二笔首付款以及按揭月供。2019年3月22日，被告向原告送达了《解除〈房屋买卖合同〉通知书》一份，载明：因原告未按合同约定向被告支付第二笔购房款和未代被告向银行支付按揭月供，原告的行为已经严重地违反了合同的约定，被告郑重通知原告如下：1.自本通知到达原告时，即解除原、被告于2018年6月23日签订的《商品房买卖合同》；2.因原告严重违约，故原告方所付购房款，不予退款，被告有权处置该房款。 庭审中，被告认可用快递和短信的方式向原告送达了《解除〈房屋买卖合同〉通知书》，原告认可收到了上述通知。 以上事实，原、被告均无异议，本院予以确认。 本院认为，通过本案庭审查明的事实，结合双方所提供的证据及质证、辩论意见，对双方争议的焦点本院依法作如下分析与认定： 案涉《合同》是否已经解除?结合查明的事实，原告未按合同约定履行付款义务，构成根本违约，被告按法律规定向原告送达了催收函，原告在收到催收函后仍未履行支付购房款义务，被告作为守约方向原告送达了《解除〈房屋买卖合同〉通知书》，原告方认可收到上述解除通知，对解除合同无异议，并请求本院确认《合同》解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”之规定，本院依法确认原、被告签订的《合同》于2019年3月22日解除。 被告是否应返还原告已经支付的购房款、定金及代还银行按揭月供共计25.43万元？原告主张被告返还上述购房款的理由有两点，理由一、案涉房屋至今未交房和办理产权登记，继续履行合同，存在交易风险；理由二、《合同》关于违约责任的约定，缺少因买方违约承担违约责任的形式，该条约定明显缺失部分内容，导致内容前后无法衔接，故违约责任因内容缺失而属于约定不明，视为没有约定违约责任。被告抗辩称，原告未按合同约定支付购房款系根本违约，作为守约方的被告有权要求原告承担违约责任，虽《合同》中约定的违约责任有部分缺失，但该合同系第三人提供的格式条款，根据公平和对等原则，从《合同》约定的卖方违约，则承担双倍返还定金及购房款的责任可以推断出买方违约，定金及购房款应不予退还。按双方的约定，被告有权没收原告交付的定金及购房款，原告无权要求返还。本院认为，针对原告的理由一，结合查明的事实，原、被告在签订《合同》时，原告作为一个理智的完全民事行为能力人，明知案涉房产状况（未交房、未办理产权登记、有抵押登记）瑕疵，在评估案涉房产的交易风险后，其自愿签订《合同》并履行部分义务，现原告以签订《合同》时已知的交易风险主张不履行《合同》义务，足以看出原告是主观上想撕毁合同，原告的上述理由不能成为不履行《合同》的抗辩理由。针对原告的理由二，从《合同》中约定的违约责任内容来看，原、被告在《合同》违约责任的约定中虽有部分内容缺失，但根据《合同》约定的前后内容以及合同的公平、对等性可以看出，违约方承担的责任应是双倍返还定金及购房款或定金和购房款不予退还，该违约条款是原、被告的真实意思表示，对于买方即原告违约不买，应承担的违约责任是卖方即被告不退还已交定金和购房款，该条约定实质是约定了违约金的计算数额即包含定金和已支付的购房款。现因原告不履行付款义务，原、被告签订的《合同》已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”和第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，本案中，原、被告在《合同》中已经约定了违约金的计算方式，即由定金和购房款的总金额组成，结合案涉《合同》的购房款总价为93万元，现违约金的金额为25.43万元，结合本地的实际情况，该违约金未明显超高，且原告也未主张对违约金予以调整，故本院对原告主张返还定金及购房款的请求，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第二项、第九十六条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 确认原告胥飙译与被告李忠生2018年6月23日签订的《商品房买卖合同》于2019年3月22日解除。 二、驳回原告胥飙译的其他诉讼请求。 案件受理费2557元（原告已垫付），由原告胥飙译负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判员  李彬 二〇一九年七月十九日 书记员  牟玲