辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7601号上诉人（原审被告）：鑫港置业（沈阳）有限公司，住所地沈阳市和平区振兴街45-5号2门。法定代表人：黄刚，系该公司执行董事兼行政总裁。委托诉讼代理人：冯德宾，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪洪凯，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳久盛安装工程有限公司，住所地沈阳市和平区澳门路10-5号。法定代表人：代群，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孔月，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人鑫港置业（沈阳）有限公司与被上诉人沈阳久盛安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫港公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：久盛公司的税金损失系因自身过错造成的损失扩大，并非由鑫港公司造成。上诉人通知被上诉人合同解除及催告被上诉人返还预付款的时间，距离被上诉人开具发票的时间不足3年，被上诉人应及时向税务机关申请退税，减少损失的扩大。此外，被上诉人就与上诉人建设工程施工合同纠纷一案曾提起反诉，认为上诉人解除合同构成违约，提出反诉的时间亦在税务机关允许退回税金的时间范围内。综上，久盛公司明知鑫港公司违约的情况下，由于自身拖延并怠于履行减损义务造成税金无法退还的责任，应由被上诉人自行承担。久盛公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，双方当事人签订建设工程施工合同后，被上诉人于2012年11月23日为上诉人开具金额为171万元的工程款发票，于2013年9月10日开具金额为135万元的工程发票，共计产生税金185980.50元。上诉人于2016年以被上诉人和沈阳惠天热电股份有限公司为被告诉至沈阳市和平区人民法院，诉讼请求包括解除建设施工合同，该院于2017年7月19日作出（2016）辽0102民初1198号民事判决书，确认了因上诉人违约行为导致建设施工合同无法继续履行，判令解除合同。二审法院于2017年12月12日作出（2017）辽01民终11746号民事判决书，驳回久鑫公司的上诉，维持原判，即因上诉人的违约行为解除建设施工合同的判决系2017年12月12日产生法律效力。在该生效判决作出之日前，上诉人从未以任何方式告知被上诉人解除合同，或者与被上诉人协商解除合同。被上诉人请求税务机关退还税款的前提条件之一是合同解除，从被上诉人为上诉人开具发票之日至生效判决判令解除建设施工合同之日，已经远远超过了退还税金的法定期限，被上诉人的税金损失应当由上诉人承担。久盛公司一审起诉请求：1.判令鑫港公司向久盛公司赔偿因鑫港公司违约给久盛公司造成的税金损失185,980.5元；2.由鑫港公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，2012年11月2日，鑫港公司（发包方）与久盛公司（承包方一）、沈阳惠天热电股份有限公司（承包方二）签订《建设工程施工合同》和《补充协议》各一份，约定对沈阳新兴花园、奕聪花园供热二级网工程进行施工。合同订立后，久盛公司于2012年11月23日向鑫港公司开具数额为171万元的建筑业统一发票，久盛公司为此缴纳的税费共计：一般营业税51,300元；城建税3,591元；教育费附加1,539元；地方教育附加1,026元；河道工程修建维护费1,710元；其他印花税3,604.5元；企业所得税42,750元。鑫港公司于2012年12月1日向久盛公司支付工程进度款171万元。久盛公司于2013年9月10日向鑫港公司开具数额为135万元的建筑业统一发票，久盛公司为此缴纳的税费如下：一般营业税40,500元；城建税2,835元；教育费附加1,215元；地方教育附加810元；河道工程修建维护费1,350元；企业所得税33,750元。2016年1月20日，鑫港公司以沈阳惠天热电股份有限公司、久盛公司为被告诉至法院，提出解除与沈阳惠天热电股份有限公司、久盛公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》，由久盛公司返还已支付的工程款171万元等诉讼请求。久盛公司提出反诉，主张由鑫港公司支付可得利益、实际损失、设计费、律师费等。法院于2017年7月19日作出（2016）辽0102民初1198号民事判决，判决解除鑫港公司与沈阳惠天热电股份有限公司、久盛公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》，久盛公司向鑫港公司返还工程预付款171万元等。该判决书第18页至第19页载明“合同解除后，久盛公司应将收取的工程预付款1,710,000元返还鑫港公司。因该合同及补充协议的解除系由鑫港公司违约造成，也即其存在违约行为，应当对久盛公司承担违约责任。”久盛公司提出上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。本案审理过程中，法院至沈阳市和平区税务局调查了解，该税务局工作人员回复因本案已超出交纳税款日三年，无法退还涉案税金金额。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现久盛公司、鑫港公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》已经法院判决解除，且合同解除系由鑫港公司违约造成，故久盛公司因此所产生的税金损失185,980.5元有权要求鑫港公司赔偿。关于鑫港公司主张，久盛公司可向原主管地税机关申请退还已缴纳的营业税，合同解除并未给久盛公司造成税金损失的意见。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还”的规定以及沈阳市和平区税务局工作人员的回复可知，本案税款退还已超出法律规定的期限，故合同解除确给久盛公司造成税金损失，鑫港公司应予赔偿。一审法院判决：鑫港置业（沈阳）有限公司于本判决生效之日起十日内给付沈阳久盛安装工程有限公司税金损失185,980.5元。一审案件受理费4020元，减半收取计2010元，由鑫港置业（沈阳）有限公司负担。本院二审确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人提出被上诉人税金损失系其未在合理期限内申请退税造成，不应由上诉人赔偿的主张。因被上诉人反诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月12日作出（2017）辽01民终11746号民事判决。该判决生效后，双方当事人于2012年11月2日签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》才被解除，而此时已经超出了税务机关能够退还久盛公司税款的时间。因上述合同解除的原因系鑫港公司违约，故由上诉人赔偿被上诉人税金损失并无不妥。虽然上诉人通知被上诉人解除合同，但该解除系鑫港公司单方主张，不符合法定解除条件，不能以此要求被上诉人对合同解除的时间产生合理预期，故本案税金不属于被上诉人自身过错造成的扩大损失。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4020元，由鑫港置业（沈阳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年七月二十九日书记员  李颖本案判决依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。