湖南省衡东县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0424刑初80号 公诉机关湖南省衡东县人民检察院。 被告人谭永标，男，1976年9月23日出生，汉族，中共党员，初中文化，经商，户籍所在地：衡山县。因犯赌博罪，于2017年9月14日被衡山县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。因涉嫌赌博罪，于2018年11月1日被刑事拘留，同年11月23日由衡东县人民检察院批准逮捕，同日由衡东县公安局执行逮捕，同年11月27日由衡东县公安局决定取保候审。2019年4月29日由我院决定逮捕，同日由衡东县公安局执行逮捕。现羁押于衡东县看守所。 辩护人罗水云，衡山县法律援助中心法律援助律师。 被告人曹倚胜，曾用名曹汤灿，男，1988年2月21日出生，汉族，高中文化，经商，户籍所在地：衡山县，因涉嫌赌博罪，于2018年9月17日被刑事拘留，同日由衡东县公安局决定取保候审。2019年4月29日由我院决定取保候审。2019年5月21日由我院决定逮捕，同日由衡东县公安局执行逮捕，同年5月24日由我院决定取保候审，同年7月19日由我院决定逮捕，同日由衡东县公安执行逮捕，同年7月23日由本院决定取保候审。 辩护人向和平，湖南楚云律师事务所律师。 被告人眭正祖，男，1986年7月22日出生，汉族，高中文化，经商，户籍所在地：衡山县，因涉嫌赌博罪，于2018年9月11日被刑事拘留，同日由衡东县公安局决定取保候审。2019年4月29日由我院决定取保候审。2019年5月21日由我院决定逮捕，同日由衡东县公安局执行逮捕。现羁押于衡东县看守所。 辩护人颜昌洋，湖南楚云律师事务所律师。 被告人谭槟，男，1989年11月17日出生，汉族，小学文化，经商，户籍所在地：衡东县，因涉嫌赌博罪，2018年4月9日由衡东县公安局决定取保候审。2019年4月29日由我院决定取保候审，2019年5月21日由我院决定逮捕，同日由衡东县公安局执行逮捕。现羁押于衡东县看守所。 辩护人向彬，湖南楚云律师事务所律师。 被告人谷松恩，男，1980年10月17日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：衡东县，因涉嫌赌博罪，于2018年10月17日被刑事拘留，同日由衡东县公安局决定取保候审。2019年4月29日由我院决定取保候审。2019年5月21日由我院决定逮捕，同日由衡东县公安局执行逮捕。现羁押于衡东县看守所。 辩护人赵曙明，湖南楚云律师事务所律师。 被告人董茜，女，1985年11月20日出生，汉族，大学本科，衡山县科技中专学校教师，户籍所在地：衡东县，因涉嫌赌博罪，2018年4月28日由衡东县公安局决定取保候审。2019年4月29日由我院决定取保候审。 辩护人刘润姣，衡东县法律援助中心法律援助律师。 被告人罗文，男，1990年1月13日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：衡东县，因涉嫌赌博罪，2018年4月13日由衡东县公安局决定取保候审。2019年4月29日经我院决定取保候审。 辩护人向姣丽，湖南楚云律师事务所律师。 辩护人陈海波，湖南楚云律师事务所实习律师。 被告人谷银果，男，1988年1月20日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地：衡东县，因涉嫌赌博罪，2018年4月13日由衡东县公安局决定取保候审。2019年4月29日由我院决定取保候审。 辩护人李军，湖南楚云律师事务所律师。 湖南省衡东县人民检察院以东检公诉刑诉〔2019〕88号起诉书指控被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩、董茜、罗文、谷银果犯赌博罪，于2019年4月29日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。湖南省衡东县人民检察院指派检察员袁金平出庭支持公诉，被告人谭永标及辩护人罗水云、被告人曹倚胜及辩护人向和平、被告人眭正祖及指定辩护人颜昌洋、被告人谭槟及指定辩护人向彬、被告人谷松恩及指定辩护人赵曙明、被告人董茜及指定辩护人刘润姣、被告人罗文及指定辩护人向姣丽、陈海波、被告人谷银果及指定辩护人李军等到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年下半年至2018年4月期间，被告人谭永标、曹倚胜、谭槟、眭正祖、谷松恩在微信上建立斗牛赌博群，且每人出资10000元作为周转资金，随后五被告人分别邀请自己的微信好友进群，在手机上登陆“快乐牛牛”软件进行赌博，以抽取水钱的方式进行营利。被告人董茜、罗文、谷银果先后在群里做财务管理员，负责在“快乐牛牛”软件中开房及赌资结算工作，并通过拿日工资的方式(每日300-800元固定工资或每开一间房15元工资)非法获利。斗牛赌博群抽取水钱的标准如下:赌注为二元钱一分时，只抽取大赢家的钱，500分以下抽水20元;500-1000分的抽水30元，1000分以上的抽水50元。赌注为三元钱一分时，抽取大赢家和第二赢家(500分以上)的钱，300分以下不抽水钱，300-500分抽水90元，500-1000分抽水120元，每多500分加30元钱，以此类推，晚上12点以前抽水是300元封顶，12点以后每个档次抽水标准额外增加30元，同时还固定抽第二赢家30元水钱。经查，2017年年底建群至被查获时，被告人谭永标、曹倚胜、谭槟、眭正祖、谷松恩合伙聚众赌博，总计抽水近30万元，被告人董茜、罗文、谷银果做财务管理员均非法获利上万余元。案发后，被告人谭槟、谷银果、董茜、眭正祖、曹倚胜、谷松恩、谭永标先后到公安机关投案自首。被告人谭永标、曹倚胜、谭槟、眭正祖、谷松恩分别退缴赃款50000元，被告人董茜、罗文、谷银果分别退缴赃款10000元。 为支持上述事实，公诉机关提供了如下的证据:户籍资料、到案经过、扣押决定书及清单、赌博结算账目等书证;证人文某1、刘某1、刘某2、文某2、杨某、阳某、苏某的证言;被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩、董茜、罗文、谷银果的供述与辩解;辨认笔录;视听资料。 公诉机关认为，被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩、董茜、罗文、谷银果以营利为目的，合伙聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 被告人谭永标辩称，对指控其犯赌博罪没有异议。其开设微信网站，没有提供固定场所没有带不特定的人进群，实施的是一种赌博行为，不是开设赌场。 被告人谭永标的辩护人罗水云辩称，对公诉机关指控被告人谭永标的犯罪事实和罪名均无异议，但被告人谭永标不应定为主犯，从整个建群到运作过程中，谭永标与三从犯的作用相当。被告人谭永标只是出资一万元将手机微信好友微信群，其他事情没有参与。 被告人曹倚胜辩称，对指控其犯赌博罪没有异议。开设微信群的目的本来不是为了盈利，是为了娱乐，实施的是一种赌博行为，不是开设赌场。 被告人曹倚胜的辩护人向和平辩称，公诉机关指控我当事人犯赌博罪以及公诉机关指控的相关事实不持异议。对定开设赌场罪有异议，本案五被告人建立赌博微信群行为的出发点区别于其他以赌博为业的行为，不是一种开放式的赌博，他们从中并不出千也不做局，只是赚“抽水”，群里还有部分欠款人员，五被告人垫付了相应欠款，所以到最后他们实际没有获利，只是账目上显示有进账。故被告人实际没有非法获利，请法庭考虑将公安机关扣押的钱冲抵罚金。我当事人归案后如实供述事实，也当庭认罪，建议对曹倚胜处以缓刑。 被告人眭正祖及其辩护人颜昌洋辩称，对公诉机关指控罪名及犯罪事实不持异议，本案应定性为赌博罪，而不是开设赌场罪。 被告人谭槟及其辩护人向彬辩称，对公诉机关指控罪名及犯罪事实不持异议，本案应定性为赌博罪，而不是开设赌场罪。 被告人谷松恩及其辩护人赵曙明辩称，对公诉机关指控罪名及犯罪事实不持异议，本案应定性为赌博罪，而不是开设赌场罪。 被告人董茜及其辩护人刘润姣辩称，对公诉机关指控罪名及犯罪事实不持异议，本案应定性为赌博罪，而不是开设赌场罪。 被告人罗文及其辩护人向姣丽、陈海波辩称，对公诉机关指控罪名及犯罪事实不持异议，本案应定性为赌博罪，而不是开设赌场罪。 经审理查明，2017年下半年至2018年4月期间，被告人谭永标、曹倚胜、谭槟、眭正祖、谷松恩在微信上建立斗牛赌博群，且每人出资10000元作为周转资金，随后五被告人分别邀请自己的微信好友进群，在手机上登陆“快乐牛牛”软件进行赌博，以抽取水钱的方式进行营利。被告人董茜、罗文、谷银果先后在群里做财务管理员，负责在“快乐牛牛”软件中开房及赌资结算工作，并通过拿日工资的方式（每日300-800元固定工资或每开一间房15元工资）非法获利。斗牛赌博群抽取水钱的标准如下：赌注为二元钱一分时，只抽取大赢家的钱，500分以下抽水20元，500-1000分的抽水30元，1000分以上的抽水50元。赌注为三元钱一分时，抽取大赢家和第二赢家（500分以上）的钱，300分以下不抽水钱，300-500分抽水90元，500-1000分抽水120元，每多500分加30元钱，以此类推，晚上12点以前抽水是300元封顶，12点以后每个档次抽水标准额外增加30元，同时还固定抽第二赢家30元水钱。经查，2017年年底建群至被查获时，被告人谭永标、曹倚胜、谭槟、眭正祖、谷松恩合伙开设赌场总计抽水375385元，其中被告人谭永标、眭正祖共抽水138645元，被告人曹倚胜、谭槟、谷松恩共抽水236740元，被告人董茜、罗文、谷银果做财务管理员均非法获利上万余元。 案发后，2018年4月8日被告人谭槟、2018年4月13日被告人谷银果、2018年4月28日被告人董茜、2018年9月11日被告人眭正祖、2018年9月17日被告人曹倚胜、2018年10月17日被告人谷松恩、2018年11月1日被告人谭永标先后到公安机关投案自首。被告人罗文于2018年4月8日被抓获归案。被告人谭永标因涉嫌非法经营犯罪，于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2016年10月11日经衡山县公安局决定取保候审，2016年11月14日经衡山县人民检察院决定取保候审，于2017年9月14日因犯赌博罪被衡山县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。被告人谭永标、曹倚胜、谭槟、眭正祖、谷松恩分别退缴50000元，被告人董茜、罗文、谷银果分别退缴赃款10000元。 上述事实，经过庭审质证的下列证据予以证实，足以认定。 1、书证 （1）户籍资料，证明八被告人犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 （2）到案经过，证明被告人谭槟、谷银果、董茜、眭正祖、曹倚胜、谷松恩、谭永标先后到公安机关主动投案，被告人罗文系被抓获归案。 （3）扣押决定书及清单，证明扣押各被告人物品情况及被告人主动退还非法所得情况； （4）赌博结算账目及微信斗牛群的抽水标准，证实经财务管理员算账后的获取利润情况，4月8日记账显示被告人曹倚胜、谭槟、谷松恩共抽水236740元，赌客欠三人赌债为218820元，被告人谭永标、眭正祖共抽水138645元，赌客欠二人赌债为113110元；抽水标准为300分以下不收台费，300分-500分抽90元，500分-990分抽120元，990元-1490分抽150元，1490-1990分抽180元，1990分-2490分抽210元，2490分-2990分抽240元，2990分-3490分抽270元，3490分-3990分抽300元，过12点加30元。 2、证人证言 （1）证人文某1证实其丈夫谷松恩和曹倚胜、谭槟、茜茜建了一个微信群进行“斗牛”的赌博游戏，自己没有参与。 （2）证人刘某1证实其女朋友刘某2在这微信群参与赌博输了四五万元，这个群在2017年就在开始赌博，大约有几千上万元的输赢，有人在群里输了十几万元； （3）证人刘某2证实其2017年11月份被微信名为“喜洋洋”的拉到此群，下载一个叫“快乐牛牛”的ＡＰＰ软件，经管理员“喜洋洋”验证，加入俱乐部，管理员开好房后，点击图标就可以玩了，打完后把战绩分享到斗牛群，参与人根据分数进出钱，进钱与出钱相抵，大概输了5万元以上。俱乐部的创建者为“喜洋洋”（不知其真名），管理员是微信昵称“茜”和“漂流瓶”的。抽水情况如下：500分以下的，由分数最多的一个人出抽水钱，分数500分以上的，从分数最多的大赢家开始抽起。500分抽30元，1000分抽180元，1500分抽200元，抽钱不固定，但最多抽300元。进的钱已扣除了水钱。2017年11月份至2018年3月份有15笔钱是董茜转账给其的，这十五笔钱共计92770元是赢的钱，另两笔16755元是其转账给董茜的，全是赌博往来；2017年10月至2018年3月与文某1有17笔往来账户，其中13笔是文某1转账给其的，共96615元，是赢的钱，另外四笔是其转给文某1的，共计20520元，这些钱全部是在这个群里赌博的往来，这些钱都是抽水后计算的。 （4）证人杨某证实，2017年下半年被朋友圈的好友拉到一个群主为“喜洋洋”的斗牛群，进群后下载“快乐牛牛”ＡＰＰ软件加入俱乐部617765，经管理员验证，管理员开好房后就可以进去玩了，打完后，管理员发战绩分享到斗牛群，参与的人根据分数出钱，一分是三块钱，通过微信、支付宝、银行卡进行进出钱。抽水主要是抽大赢家的，其他人超过500分才抽，抽水比较厉害，我在这个斗牛群里当大赢家时，抽了至少5000元至6000元，输的日子多，大概输了5至6万元。这个群的群主“喜洋洋”的真名是谭槟，我们之间没有见过面。证实这个群去年下半年开始建立，2018年4月11日的前几天解散了，这个群断断续续停过几次，总共经营两个月左右。群里最多时有70多人，跟群里的人都不认识。 （5）证人阳某证实，其与谷松恩是朋友，最开始被谷松恩拉进群抢红包，后面参与一次赌博，赢了5000多元，微信群的群主会抽水，具体怎么抽水的不清楚；这个群何时建的不清楚，拉进群时有50多人，除了谷松恩其他人都不认识。 （6）证人苏某的证言证实，2017年12月份被人拉进群参与赌博，群主组织玩家进入一个“快乐牛牛”斗牛手机软件，以斗牛的方式进行赌博，玩家与玩家之间互不转账，由群主分别和每名玩家用微信或支付宝方式进行结算，如果玩家输了赖账由群主暂时垫付赌资；在群里玩了一个多月，输了一万多元；加入群里时有70多人，在群里没有认识的人，其他人输赢情况不清楚。 3、被告人的供述与辩解 （1）被告人谭永标的供述与辩解，2017年年底，其、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩五个人在一个斗牛的微信群里赌博输了钱，就一起商量自己组建一个同样的赌博群，然后各自拉人进来组织群友赌博，最开始五个人每人凑一万元作为前期的启动资金，请了一个叫董茜的女孩子以及外号叫“老鼠子”真名为谷银果的在群里做财务管理。他们通过一个叫“快乐牛牛”的APP软件开房间给群友以斗牛的方式进行赌博。两元一分时，是向每一大局的大赢家抽水钱，分数500分以下，抽20元，500分至1000分抽30元，1000分以上抽50元。三元一分时，300分以下不抽水钱，300—500元之间抽90元，500-1000元之间抽150元，以此类推，大赢家每多赢500分，水钱增加30元，如果每局的二赢家如果也赢500分以上，固定抽取30元水钱，每天晚上12点之前水钱每局300封顶，12点以后每个档次抽的水钱标准提高30元。这个群有60-70人左右，这个群人多的时候每天可以开100-200间房，人少的时候10至20间。玩家每玩完一大局，我们的财务管理员将本局的赌博战绩截图放到群里，然后大家按照自己的输赢情况发给我们的财务管理员，财务管理员抽水后，按照输赢的情况，发放给每位参赌人员。这个群断断续续运行了三个月，除去一切开支，我们五个老板赢利25万多元。董茜做了一段时间的财务管理员就没做了，后来是罗文在做财务管理员。这个群的群友是我们五个人分别拉人进来，最多时有60多个人，我们五个人约定，谁拉进来的人，欠了账归谁去收。 （2）被告人曹倚胜的供述和辩解，2017年年底，其、眭正祖、谭永标、谭槟、谷松恩五个人在一个斗牛的微信群里搞赌博输了钱，就一起商量自己组建一个同样的赌博群，然后各自拉人进来组织群友赌博，通过抽水来赚钱。五个人每人凑一万元作为前期的启动资金，把钱转到了财务管理员茜茜那里，他们就在“快乐牛牛”的APP软件建了一个赌博俱乐部，我们把赌博群的赌客都加入了俱乐部，由茜茜开房供赌客加入房间斗牛赌博。最开始我们在赌博群里规定是二元一分，抽水钱只是向大赢家抽取。因为赌客嫌二元一分太小了，改为三元一分，300分以下不抽水钱，300—500元之间抽90元，500-1000元之间抽120元，1000-1500分抽150元，大赢家每多赢500分就多抽30元，另外向每局的第二大赢家抽水。我在群里赢利了大约5、6万元，因为我们自己也在群里赌博，不仅没赚到钱还输了钱。 （3）被告人眭正祖的供述和辩解，2017年年底，其、曹倚胜、谭永标、谭槟、谷松恩五个人在一个斗牛的微信群里赌博输了钱，就一起商量自己组建一个同样的赌博群，然后各自拉人进来组织群友赌博，通过抽水来赚钱。五个人每人凑一万元作为前期的启动资金，把钱转到了财务管理员茜茜那里，他们就在“快乐牛牛”的APP软件建了一个赌博俱乐部，我们把赌博群的赌客都加入了俱乐部，由茜茜负责开房邀赌客加入房间斗牛赌博。最开始我们在赌博群是二元一分，抽水钱只是向大赢家抽取，后来是三元钱一分，300元以下的不抽水钱，300—500元之间抽90元，500-1000元之间抽120元，以此类推。我们除去所有开支，总赢利应该是30万元左右，我个人赢利是五万元左右。 （4）被告人谭槟的供述和辩解，这个微信群由其、“出境入境”（曹倚胜）、“硬包”（谷松恩）、“往事随风”（眭正祖）、“拼搏”（谭永标）五个人建起的，因为大家在玩手机APP赌博输了钱，一致同意建个斗牛群来抽水赚钱。五个人拉各自的朋友进这个群，下载一个“快乐牛牛”的APP软件进行赌博，进入这个软件后建了一个俱乐部，我就是管理员，俱乐部建房的是财务管理员董茜和微信昵称“唯爱吾乐”。这个群是2017年10月份建的，一直经营到今天，只是把那个群昵称617765俱乐部二元，后来改成617765俱乐部三元，之后解散了，另外建了个新群叫“西游记”，中间断断续续经营，大总共加起来时间是两个月左右；我们五个人谁拉的人进群，谁负责其拉的人欠的钱及烂账，如果实在收不回钱，就拿之前我们五个人凑钱的五万元及水钱去补仓，如果还是补不满，我们就五人平摊去凑钱补仓。实际我获利4-5万元。董茜分了一万多元，罗文和谷银果至少获利2万多元。这个群最多时有60多人，最少有30多人。 （5）被告人谷松恩的供述和辩解，2017年年底，其、曹倚胜、谭永标、谭槟、眭正祖五个人在一个斗牛的微信群里赌博输了钱，就一起商量自己组建一个同样的赌博群，然后各自拉人进来组织群友赌博，通过抽水来赚钱。五个人每人凑一万元作为前期的启动资金，把钱转到了财务管理员茜茜那里，他们就在“快乐牛牛”的APP软件建了一个赌博俱乐部，我们把赌博群的赌客都加入了俱乐部，由茜茜负责开房邀赌客加入房间斗牛赌博，最开始我们在赌博群是二元一分，抽水钱只是向大赢家抽取，后来是三元钱一分，300元以下的不抽水钱，300—500元之间抽90元水钱，500-1000元之间抽120元，以此类推，300元封顶。这些参赌人员是我们五个老板认识的人或者在其他群参与过赌博的人，我们的总赢利25万元左右。 （6）被告人董茜的供述与辩解，2018年春节前，我妹夫曹倚胜请我去他和几个朋友组建的斗牛赌博群做财务，负责赌博群内的赌资结算。我下载了一个叫“快乐牛牛”的APP软件，加入老板们创建的俱乐部，我买好钻石后就开好房间，俱乐部的成员可以自由加入我开好的房间进行斗牛。每开一间房就是一局，一局打完后，我就把当局战绩截图到群里，参与赌博的人根据他们的胜负分数进行结算，所有输家把钱发给我，我再把钱发给赢家，我会把当局抽取的水钱和输家欠账记录下来，到了晚上下班时，把当天抽水的钱和欠账以及剩余的钱交给第二天接班的人。我在里面获利万余元。赌博群有规则，谁带的赌客欠的赌资，该赌客的债权就作为红利分给谁；拉人进群必须经老板同意，每开一间房都要抽水，按照规定赌客不能欠钱，实在有欠钱的就由拉该赌客进群的老板负责，每天组织第一次赌博时，管理员发一个168元红包让赌客去抢，吸引他们来参赌，开房只能管理员开。 （7）被告人罗文的供述和辩解，证实2017年12月谭槟拉其到一个叫“西游记”的微信斗牛群，在里面玩了一个多月，输了大约二十万元，欠了谭槟很多钱，“硬包”为了让我抵债，叫我做财务管理员，黄色纸上的账面是最新的，最上面三列是谭槟、“出境入境”、“硬包”三个人共同外债218820元，下面是“往事随风”、谭永标共同外债125480元，今天的水钱是11220元；微信群里面人数不固定，时多时少，多的时间有七八十个人，我员是老板拉进来的，人员进出由老板说了算。微信群人员除了其还有谭永标和微信名“出境入境”、“硬包”、“往事随风”，财务管理员是我、董茜、谷银果三人，最近一个月是我和谷银果负责财务，眭正祖做了一天财务；抽水规则是每一盘20局，一盘玩完后系统统计每个玩家的积分，积分正数的进钱，负数的出钱，抽水只抽大赢家一人的钱，300分到500分抽90元，500到990元抽120元，990到1490抽150元，1490到1990抽180元，1990到2490抽270元，3490到3990抽300元，晚上十二点后在此基础上加30元，三元一分时，平均每天抽一万多元水钱，最多的抽两万多元水钱，财务管理员的工资按日结算，每一盘15元，发到手扣除提现手续费；我搞了十五天左右，抽水赢利一万多元。 （8）被告人谷银果的供述与辩解，2018年2月被人拉进“西游记斗”牛群，在群里输了1万多元，一直到3月底，还不清这个赌债，就当了财务管理员，董茜后面就将账目移交给其，其和罗文一起负责每天的财务管理，两人一人一天轮流上班，我搞了十多天。这个群有五个老板，谭槟（微信昵称“喜洋洋”）、谷松恩（绰号“硬包”、微信昵称“唯爱吾乐”）、眭正祖（微信昵称“往事随风”)、谭永标（微信昵称“拼搏”）、曹倚胜（微信昵称“出境入境”）。这个斗牛群主要是抽大赢家的钱，三元一分的，500分抽90元，每多500分加30元，最多封顶到300元，晚上12点后在这个基础上加30元，进出钱通过微信、支付宝和其结算，钱多就通过银行卡转账。我当财务管理员是最多抽水平均一天一万多元。其每天赚的钱是开房的工资，每开一间房15元，买钻石的钱由老板们支付，其获利12000多元。五个老板按账单利润大约三十多万元。这个群有60多人。每天交班时进行结算，在纸上算完后拍照给老板看，确认无误后把账目和剩余的钱交给罗文，如台费那一栏写的20040-1710-120-800=17410，代表当天抽水钱为20040元，我当日工资是1710元，当日发的福利120元，当日开房买钻石的钱是800元，当日的净利润是17410元，每个老板当日的分红就是17410元除以5即每人3482元；写的每人分49830+3480=53310元，这里的每人是指谭槟、谷松恩、曹倚胜三人，49830是当日之前应该分得的利润，53310是当日交班时应分得的利润，写了赌客欠谭槟、谷松恩、曹倚胜三人的赌债情况，加起来187190元；我写的“拼搏”进3480×2+33340=40300元，代表谭永标和眭正祖两个人应该分的钱，3480×2是两人的分红，写了赌客欠二人的赌债情况即31650元，用40300元-31650元=8650元即谭永标和眭正祖在我这里剩余的钱。 4、辨认笔录，谭槟辨认出2017年10月份开始与自己组建斗牛群的老板微信昵称“往事随风”、“拼搏”、“出境入境”、“唯爱吾乐”的人，辨认出负责斗牛群财务管理员的罗文、董茜、谷银果。 5、视听资料，证明衡东县公安局讯问嫌疑人，询问证人全程同步录音录像，符合法定程序。 针对本案的焦点问题，结合公诉机关的公诉意见、被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于本案罪名的确定。控方认为，被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩、董茜、罗文、谷银果以营利为目的，合伙聚众赌博，应当以赌博罪追究其刑事责任。本案八被告人在网络上组织打牌、斗牛，而没有利用赌博网站，也没有利用网站传输的特殊数据来进行赌博，本案不应定性为开设赌场罪；八被告人及其辩护人均对公诉机关指控被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩、董茜、罗文、谷银果犯赌博罪以及公诉机关指控的相关事实不持异议。认为开设微信网站没有提供固定场所没有带不特定的人进群，是赌博行为，不是开设赌场罪。本院认为，公诉机关指控八被告人的犯罪事实成立，但认定罪名不准确，八被告人的行为构成开设赌场罪。理由如下：赌博罪是以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业，开设赌场罪是以行为人为中心、在其支配之下供他人赌博的场所，也即指经营赌场，其中开设就是在自己的主持下具备了某种活动所必备的基本条件，因而能够控制该场所，由于聚众赌博也同样存在提供赌场的问题，因此，开设赌场中的赌场不是一般进行赌博的场所，而是指行为人所控制、具有一定的连续性和稳定性，持续用于赌博活动，并且在一段范围内为他人知晓的地方。经查明，本案五被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩因在一个斗牛的微信群里搞赌博输了钱，就商量组建一个同样的赌博群，然后各自拉人进来组织群友赌博，通过抽水来赚钱。2017年年底五被告人建立了一个赌博群开始设定微信名为617765俱乐部二元，后来改成617765俱乐部三元，后此群解散，另外建了个新群叫“西游记”，被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩每人出资一万元作为前期的启动资金，并将各自认识的或者在其他群参与过赌博的人拉进群组织赌博，建群后请董茜、谷银果做财务管理人员，后被告人罗文代替被告人董茜，财务管理人员为罗文和谷银果。财务管理员通过一个叫“快乐牛牛”的APP软件开房间给群友以斗牛的方式进行赌博，同时制定群规、设定了微信斗牛群的抽水标准及赌博方式：赌客由五被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩负责拉进群，其他人拉成员进群必须经五被告人的同意；按照规定赌客不能欠钱，如有欠钱的，由拉该赌客进群的人负责垫付；开房由财务管理员负责，赌客们开房无效。赌博群里的参赌人员多达六七十人，少则三十多人。每天组织第一次赌博的时候，财务管理员发一个168元的群红包，吸引赌客们参与赌博；当天赌博结束后，财务管理员将当局战绩截图到群里，参与赌博的人根据他们的胜负分数进行结算，所有输家把钱发给财务管理员，财务管理员再把钱发给赢家，财务管理员把当局抽取的水钱和输家欠账记录下来，到了晚上下班时，把当天抽水的钱和欠账以及剩余的钱交给第二天接班的财务管理员，对输得多的赌客，财务管理员会私发一个几十元的红包给该赌客。综上，八被告人利用虚拟的网络空间，在固定的地点和场所，招引不特定的多数人参加赌博，通过制定赌博规则，对该群参与赌博管理、控制，从中抽头赢利。该微信赌博群参赌人员并非仅限于被告人熟知的联系人，所有意欲参与赌博的人员均可被人拉入该群参与赌博，其赌博场所已不具有特定性和封闭性，且该群持续时间较长，人数众多，规模较大，故被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩、董茜、谷银果、罗文的行为已构成开设赌场罪； 二、关于被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩、董茜、谷银果、罗文违法所得的认定。被告人曹倚胜的辩护人辩称，五被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩从2017年年底到最后案发实际没有获得收入，五被告人为赌客垫付了赌债，获取的收入只是一个空头数字，请法庭予以考虑冲减。经查明，4月8日记账显示至案发，被告人曹倚胜、谭槟、谷松恩共可得抽水236740元，赌客欠三人赌债为218820元，被告人谭永标、眭正祖共可得抽水138645元，赌客欠二人赌债为113110元，五被告人获得的可得抽水中包括投资款五万元，另被告人董茜、谷银果、罗文从抽水的资金中获取工资报酬三万元。本院认为，被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩垫付的赌债为从事非法活动的借款，其赌债不受法律保护，故对被告人曹倚胜的辩护人辩称违法所得冲减其赌债的辩护意见予以采纳。在本次共同犯罪过程中，被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩给付三被告人董茜、谷银果、罗文的报酬30000元是让其以抽取水钱的形式获得，应认定为三被告人的违法所得；被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩共出资五万元，用于资金周转及购买钻石、开房，实为赌资，赌资在法律上属于进行非法活动的财物，依法应予以没收；三被告人曹倚胜、谭槟、谷松恩抽水236740元包含所投资的50000元，不能计入其抽水收入。综上，被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩、董茜、罗文、谷银果的违法所得认定为23455元（236740元+138645元-50000元-218820元-113110元+30000元）。 综上所述，本院认为，被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩、董茜、罗文、谷银果以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，通过一个叫“快乐牛牛”的APP软件开房给群友以斗牛的方式进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人谭永标的辩护人辩称被告人谭永标不应定为主犯，其作用和本案三从犯作用相当。本院认为，被告人谭永标以营利为目的，和被告人曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩共同建立斗牛群，各出资一万元，设立赌博群规，在共同犯罪中起了主要作用，应认定为主犯，故对其辩护意见不予采纳。八被告人系共同犯罪，被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩在共同犯罪中起主要责任，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人董茜、罗文、谷银果在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩、董茜、谷银果案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人罗文能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；八被告人案发后主动退赃，可以酌情从轻处罚；被告人谭永标在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。衡东县司法局接受本院委托，对被告人董茜、罗文、谷银果是否适用社区矫正进行社会调查，经调查了解，被告人董茜、罗文、谷银果的社区矫正环境较好，评估意见为：建议适用社区矫正，本院认为衡东县司法局的建议适当，予以采纳，对被告人董茜、罗文、谷银果宣告缓刑，适用社区矫正。综上，根据被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩、董茜、罗文、谷银果犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对被告人谭永标适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第七十一条、第七十七条第一款之规定；对被告人曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款之规定；对被告人董茜、谷银果适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款之规定；对被告人罗文适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款之规定，判决如下： 一、撤销湖南省衡山县人民法院（2017）湘0423刑初111号刑事判决书对被告人谭永标判处有期徒刑二年，缓刑二年的缓刑部分；被告人谭永标犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元；与前罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月21日起至2016年10月11日止，又自2018年11月1日起至2018年11月27日止，又自2019年4月29日至2021年5月10日止。罚金在判决书生效之日起五日内缴纳，逾期未缴纳的，依法强制缴纳。） 二、被告人曹倚胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决书生效之日起五日内缴纳，逾期未缴纳的，依法强制缴纳。） 三、被告人眭正祖犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2018年9月11日止，又自2019年5月21日起至2020年1月19日止。罚金在判决书生效之日起五日内缴纳，逾期未缴纳的，依法强制缴纳。） 四、被告人谭槟犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2020年1月20日止。罚金在判决书生效之日起五日内缴纳，逾期未缴纳的，依法强制缴纳。） 五、被告人谷松恩犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月17日起至2018年10月17日止，又自2019年5月21日起至2020年1月19日止。罚金在判决书生效之日起五日内缴纳，逾期未缴纳的，依法强制缴纳。） 六、被告人董茜犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，自判决书确定之日起计算。罚金在判决书生效之日起五日内缴纳，逾期未缴纳的，依法强制缴纳。） 七、被告人罗文犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，自判决书确定之日起计算。罚金在判决书生效之日起五日内缴纳，逾期未缴纳的，依法强制缴纳。） 八、被告人谷银果犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，自判决书确定之日起计算。罚金在判决书生效之日起五日内缴纳，逾期未缴纳的，依法强制缴纳）。 九、分别追缴被告人谭永标、曹倚胜、眭正祖、谭槟、谷松恩赌资一万元，由暂扣机关衡东县公安局在暂扣款中上缴国库，其中十五万元待判决书生效后抵作五被告人的罚金，上缴国库；余下部分，由暂扣机关依法处理。分别追缴被告人董茜、罗文、谷银果违法所得一万元，由暂扣机关衡东县公安局上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  刘金良 人民陪审员  丁荣华 人民陪审员  尹冬云 二〇一九年七月十六日 法官助理邓志红 书记员贺笑傲                            校对责任人：邓志红 打印责任人：贺笑傲                附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。