内蒙古自治区通辽市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）内05行终56号上诉人（原审被告）通辽市科尔沁区城市管理监察大队，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区民航路南端二粮库东门。法定代表人奚某，该大队大队长。委托诉讼代理人付某某，内蒙古典鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人王某某，内蒙古典鉴（霍林郭勒）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨某某，男，回族，现住内蒙古自治区通辽市。上诉人（原审被告）通辽市科尔沁区城市管理监察大队因被上诉人（原审原告）杨某某城建行政处罚一案，不服科尔沁区人民法院（2018）内0502行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审经审理查明：2018年6月1日，被告在违章建筑常规巡查中发现，坐落于通让铁路DK3km＋800m＋KD4kmm＋100m南侧铁路既有用地使用权范围内铁北平房1070400095涉嫌违法建设，于当日立案。经调查，该国有土地使用权属铁路用地，归原沈阳铁路局所有，涉案建筑物、构筑物坐落于涉案国有土地使用权范围内，占地房屋及大棚均没有经过铁路部门审批，经与原告调查核实，原告未能提供涉案房屋及大棚的权属证明材料及相关审批手续。2018年6月6日，被告作出通科城管限字[2018]第（00393号）《责令限期整改通知书》，限原告于2018年6月11日8时前自行拆除违法建筑物、构筑物，但未依法向原告送达。原告在上述通知书确定的期限内未进行整改。被告于2018年6月11日作出通科城管先知字[2018]第（038）号《行政处罚先行告知书》，告知原告拟进行处罚的违法事实、理由、处罚依据及处罚内容，并告知原告可在2018年6月13日前提出陈述（申辩）意见或到通辽市科尔沁区城市管理监察大队进行陈述（申辩），逾期视为放弃陈述（申辩）权利，该文书首部关于原告擅自搭建建筑物的日期处未填写内容，被告亦未将该文书向原告送达。2018年6月14日，被告作出通科城管罚决字[2018]第（038）号《行政处罚决定书》，决定书认定：原告未经规划部门审批擅自在铁北平房1070400095建设占地面积为697.86平方米的砖混木房屋，并依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条、六十八条的规定，限原告在接到决定书之日起3日内自行拆除建筑物、构筑物；逾期未拆除的，依法强制拆除。被告向原告送达的上述处罚决定书记载建设占地面积为914平方米的砖混和大棚房屋。原告不服，在法定起诉期限内提起本案诉讼。另查明，通辽市人民政府与沈阳铁路土地管理局于2016年9月8日签订《土地使用权收回补偿协议》，沈阳铁路土地管理局同意通辽市人民政府收回科尔沁区境内铁路用地国有土地使用权83.8746公顷，用于通辽至京沈高铁新民北站铁路建设，补偿款已支付。又查明，根据通科机编办字[2014]16号《关于成立科尔沁区城市管理行政执法局城市管理监察大队的批复》规定，城市管理监察大队的主要职能包括负责管辖区内建筑市场及各类违法建设的监察执法工作。经庭审质证，原审法院对证据采信如下：原告所举证据1.《关于主城区城市建设管理职能调整及相关机构设置问题的通知》（通机编字【2014】1号）、《关于加强主城区城乡规划管理健全规划管理体制问题通知》（通机编字【2014】2号）、《关于成立科尔沁区城市管理行政执法局城市管理监察大队的批复》（通机编字【2014】16号）；证据2.关于通让铁路DK3km＋800m＋KD4kmm＋100m南侧铁路既有用地内房屋情况说明，来源合法、客观真实，与待证事实具有关联，本院依法予以采信；原告所举证据3.购房合同书一份缺乏真实性，且不属于不动产权属证明材料，不能用以证明涉案建筑物、构筑物的合法性，本院依法不予采信。被告所举证据1能够反映被告系经批准设立，负责主城区范围内城市管理监察执法的职能，具有对辖区内各类违法建设的查处职权，本院依法予以采信；证据2.关于通让铁路DK3km＋800m＋KD4kmm＋100m南侧铁路既有用地内房屋情况说明；证据3.土地使用权收回补偿协议、转账凭证、收据、附表，能够证实涉案建筑物、构筑物建在铁路用地范围内，国有土地使用权属原沈阳铁路局所有，后被纳入征收范围，并由沈阳铁路土地管理局与通辽市人民政府签订《土地使用权收回补偿协议》，补偿资金已支付的事实，本院依法予以采信；证据4执法调查通知书及送达回证没有原告签字，见证人身份不明，备注一栏中记载有影相资料，但被告并未向法庭提供，不足以证实该文书已向原告送达的事实，本院不予采信；证据5.询问笔录及证据6.检查勘验笔录（附现场图片四张）中无原告签字，没有见证人见证，不足以证明被告对原告制作询问笔录的事实，本院不予采信；证据7《责令限期整改通知书》无送达回证，没有原告签字确认，且没有见证人证明，不足以证实该文书已向原告送达的事实，本院不予采信；证据8《行政处罚先行告知书》首部关于原告擅自搭建建筑物的日期处未填写内容，送达回证中没有原告签字确认，没有见证人见证，不足以证明文书已向原告送达的事实，本院不予采信；证据9行政处罚决定书及送达回证能够反映被告作出该决定后向原告进行了送达，原告亦表示收到，本院对此依法予以确认；但该份证据关于涉案房屋及大棚面积的记载与原告所举证据2的记载不一致，也与被告所举证据6的记载不符，被告未能作出合理解释，应属认定事实主要证据不足。原审认为，关于实体方面，被告认定原告的房屋及大棚属于违法建筑，而关于涉案房屋及大棚的建筑面积，其提供的卷内文书的记载与向原告送达的文书的记载却不一致，被告又不能作出合理解释，应属认定事实主要证据不足。在程序方面，行政机关在作出行政行为时必须遵守正当程序的要求，所谓正当程序，即在作出影响相对人权益的行政行为时应事先通知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供救济途径等。而被告在执法程序中未依法将相关法律文书向原告送达，原告亦否认收到相关文书，应当认定相关法律文书并未实际送达，其行为属于程序违法。综上，被诉行政行为依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决：撤销被告通辽市科尔沁区城市管理监察大队于2018年6月14日对原告做出的通科城管罚决字[2018]第（038）号《行政处罚决定书》；案件受理费50元，由被告负担。上诉人通辽市科尔沁区城市管理监察大队上诉请求：1.撤销（2018）内0502行初54号判决，重新作出判决。2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人负责通辽市科尔沁区管辖范围内各类违法建筑的监察工作，在进行违法建筑巡查时发现坐落于通让铁路DK3km＋800m＋KD4kmm＋100m南侧铁路用地没有铁路土地及房屋管理部门审批手续，属于违规建筑。上诉人依照法定程序先后向被上诉人送达了《执法调查通知书》、《行政处罚先行告知书》以及《行政处罚决定书》，告知被上诉人将违法建筑限期拆除。上诉人认为一审法院撤销上诉人作出的《行政处罚决定书》缺乏事实依据。上诉人向被上诉人送达关于房屋及大棚面积的文书经一审法院当庭核对，对面积误差已经达成一致，914平方米是砖混结构房屋与大棚面积的总和，697.86平方米仅是砖混结构房屋的面积，上诉人已经做出合理解释。上诉人在向被上诉人送达文书时，如一审法院所述，程序确实存在些许瑕疵，但整体程序并不违反法定程序。被上诉人所列举的证据不能证明其对该建筑拥有合法的审批手续，仅拿出一份购房合同证明涉案房屋系购买所得，经上诉人多方调查，涉案房屋及大棚确系违章建筑，依法应当予以拆除，不能仅因上诉人在程序上有瑕疵就否定上诉人作出的行政处罚决定。综上所述，上诉人认为一审查明事实不清、依据不足，请求二审法院依法撤销本案一审判决，重新作出判决。被上诉人未提交书面答辩意见。二审查明的事实及对证据的采信与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”。一、关于程序违法问题。上诉人通辽市科尔沁区城市管理监察大队认为其执法过程中程序存在瑕疵但整体程序不违反法定程序的理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。”由此可见，行政诉讼中所谓的“程序轻微违法”指对行政相对人依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的。而本案中，上诉人通辽市科尔沁区城市管理监察大队作出的《行政处罚先行告知书》系按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”及第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”之规定作出的事关行政相对人陈述、申辩重要程序性权利。在被上诉人杨某某否认收到该《行政处罚先行告知书》，上诉人通辽市科尔沁区城市管理监察大队所提供的送达回执虽注明拒签但既无见证人又无视频资料证明的情形下，无法认定上诉人已依法送达被上诉人。因此，上诉人通辽市科尔沁区城市管理监察大队未依法履行作出行政处罚决定之前的告知义务，故依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”之规定，上诉人通辽市科尔沁区城市管理监察大队的处罚决定因程序违法不能成立。二、关于事实认定问题。上诉人通辽市科尔沁区城市管理监察大队所称“914平方米是砖混结构房屋与大棚面积的总和，697.86平方米仅是砖混结构房屋的面积”的理由与本案中上诉人通辽市科尔沁区城市管理监察大队所提供的2018年6月1日由上诉人工作人员制作的检查（勘验）笔录的测量数据相矛盾，该笔录中“经测量总占地面积房子314平方米，棚600平方米、地棚6亩地”。综上，上诉人通辽市科尔沁区城市管理监察大队的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人通辽市科尔沁区城市管理监察大队负担。本判决为终审判决。审判长  盖蓬蓬审判员  杨月英审判员  荣 贵二〇一九年七月十六日书记员  朝鲁门