陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）陕08刑终197号抗诉机关清涧县人民检察院。上诉人（原审被告人）白士收，男，1963年9月11日出生于陕西省清涧县，汉族，大学专科文化，案发前系中共党员，清涧县住建局正科级干部，住清涧县，身份证号XXXXXXXXXX********，2018年4月28日因职务犯罪经榆林市监察委员会批复留置于榆林市监察委员会留置场所，同年5月24日被中共清涧县纪律检查委员会开除党籍，2018年5月26日因涉嫌犯滥用职权罪，贪污罪被清涧县人民检察院决定逮捕，同月27日被清涧县公安局执行逮捕，2018年6月11日被清涧县人民检察院取保候审，同年9月12日被清涧县人民法院取保候审。指定辩护人林苗，陕西驼城律师事务所律师。清涧县人民法院审理清涧县人民检察院指控原审被告人白士收犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2018年12月6日作出（2018）陕0830刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人白士收提出上诉，清涧县人民检察院提起抗诉，榆林市人民检察院支持抗诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，榆林市人民检察院指派检察员王鹏飞、代理检察员杨学文出庭支持抗诉，被告人白士收及其指定辩护人林苗到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明：一、被告人白士收于2010年12月至2017年6月任清涧县住房和城乡建设局副局长兼房产管理所所长。2015年12月，清涧县华阳鸿基置地有限责任公司作为华顿二期综合楼（财富广场）开发商代业主申请办理房屋产权登记证。时任清涧县房管所所长的被告人白士收，在开发商未提供办理房屋产权登记证所必备的专项维修资金交存凭证、契税完税证，指使单位业务人员给财富广场109户业主办理房产证业务，被告人白士收一人审批核发后于2015年12月29日予以办理。被告人白士收的行为造成国家税收资金流失680690.15元。财富广场小区业主专项维修资金739784.48元未交纳到房管所管理的专项维修资金专户，从而引发财富广场业主多次上访、围堵华顿酒店，在社会上造成恶劣的影响。案发后至2018年7月10日止税务部门收回契税576561.55元，未缴契税104128.6元。截止2018年7月13日财富广场小区共交回大修基金720213.58元，含2018年1月前103129.33元，未交专项维修基金122700.23元。上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：1、清涧县住房和城乡建设局文件清住建发（2014）12号文件复印件证实，副局长白士收主持房管所全盘工作。2、XX组XX组干发（2017）21号文件复印件证实，中共清涧县委常委会2017年6月13日研究同意：免去白士收同志房管所所长职务。3、清涧县房产所有权登记审批表复印件证实，清涧县财富广场小区房产所有权登记审批表中只有白士收本人一人签字核发。4、清涧县不动产登记服务中心证明证实，经2018年5月3日查询清涧县财富广场小区109户房产证登记审批表中只有白士收本人一人签字。5、证人皮某某的证言证实，2008年5月，北京华汇企业集团有限公司在西洽会签订华顿国际大酒店招商引资合同。同年8月注册成立清涧县华阳鸿基置地有限责任公司。2014年他开始担任清涧县华阳鸿基置地有限责任公司项目负责人。2015年12月，公司为住户办理房产证。当时是他联系到房管所所长白士收给住户办理房产证，因为住户急于办理贷款，办理房产证时房管所没有问土地证，他就按照房管所的要求提供资料。他和白士收协商，公司向房管所出具了承诺书。房管所依据公司提供的资料办理了房产证。房产证没有给他们和业主。房产证大约办理了一百多户，大修基金给房管所交了十几万。2017年5月之前没有交房屋契税。6、证人贺某某的证言证实，她于2012年1月至2014年9月在清涧县房管所主要负责房产证办理工作。办理房产证必须提供土地证、缴纳契税发票、购买房屋合同等，没有缴纳契税的不予办理。7、证人刘某甲的证言证实，2014年6月至2015年12月她在清涧县房管所主要负责办理房产证。2015年12月，皮某某拿相关手续到她这里给财富广场业主代办房产证。当时皮某某没有提供契税缴纳票据，所长白士收说是县上领导说先办证后交费，让她先办证，契税票完了拿过来给她。她把材料接收后，到白士收所长的办公室她说就是先办了，证不能给了。按照规定没有交契税不能办理房产证。8、证人刘某乙的证言证实，2009年7月至2017年10月她在清涧县房管所担任会计。期间收到清涧县华阳鸿基置地有限责任公司交的12户专项维修基金103129.33元。9、证人刘某丙和的证言证实，2012年8月至2017年12月他任清涧县折家坪税务所所长。主要管辖清涧县范围内建筑行业的税收。根据《中华人民共和国契税暂行条例》第十一条的规定，纳税人应当持契税完税凭证和其他规定的文件材料，依法办理。纳税人未出具契税完税凭证的，土地、房屋管理部门不予办理。如果在没有契税完税凭证的前提下，违规办理了土地和房产的权属登记，税务部门就无法管控。10、清涧县信访局情况说明及照片证实，2018年4月3日8时30分，财富广场小区业主96人来到信访局信访，11时在华顿酒店拉横幅围堵华顿大门。17时公安人员把横幅去掉。该事件当天在网络上进行了传播，给社会造成不良影响。同年3月31日、5月4日财富广场小区业主到清涧县信访局维权。11、清涧县地方税务局关于华顿契税征收情况的说明证实，2018年7月10日清涧县财富广场小区总计售房114户，其中5户未办证，已办证100户应收契税680690.15元，实收576561.55元，余11户未缴契税104128.6元。12、清涧县XX中心对公帐户交易明细证实，截止2018年7月13日财富广场小区共交来大修基金720213.58元，含2018年1月前103129.33元，未交专项维修基金122700.23元。13、华阳鸿基置地有限责任公司证明证实，2015年华阳鸿基置地有限责任公司在清涧县房管所办理房产证时承诺办证后等契税和公共维修资金交清给业主房产证。有12个房产证在公司保管。白士收被留置后，公司已经将业主契税55.8万元交到地税局，大修基金72万交到房管所。14、被告人白士收的供述证实，2010年12月至2017年6月，他任清涧县住建局副局长兼房管所所长。2015年12月清涧县华阳鸿基置地有限责任公司的项目经理皮某某和他协调办理财富广场小区房产证。当时没有出示土地证，在办理《商品房预售许可证》时出示过。办理房产证必须有契税完税证明和大修基金交纳证明。2015年12月财富广场没有这两证，他就给办理了109户的房产证。15、户籍证明证实，白士收出生于1963年9月11日。二、被告人白士收于2017年6月至2018年1月主持清涧县房产管理所工作。期间，被告人白士收以维修单位公窑为名，授意惠某某于2017年7月19日虚开23824元的窑洞维修费用发票。次日被告人白士收审批后，惠某某在单位报销将23824元交给被告人白士收。2018年1月3日，被告人白士收给李某某提供虚假房屋维修合同、单位证明，李某某在税务部门开具24650元的发票一支。被告人白士收审批后将该款转到白某某的账户，李某某将该款取出，扣除税款750元，剩余23900元交给被告人白士收。被告人两次非法占有单位公款48474元。上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：1、清涧县住房和城乡建设局会议记录证实，2017年6月15日清涧县住房和城乡建设局会议记载白士收继续主持房管所工作。2、证人师某某和的证言证实，2017年6月他任清涧县住房和城乡建设局局长。房管所是城建局的下属单位。2017年6月前白士收是所长，2017年6月白士收的所长被免去。由于工作需要经研究决定由白士收主持房管所工作至2018年1月底。白士收没有向他汇报过房管所的支出问题。3、证人惠某某的证言证实，2010年12月至2017年6月白士收任房管所所长，审批财务，单位会计是刘某乙，出纳是他。2017年6月后白士收主持房管所工作，继续审批财务。2017年11月他调离房管所。2017年7月所长白士收把他叫到办公室说单位维修了公窑，让他在税务所开一支两三万的发票。他到税务所问的开发票需要业务人员的身份证、单位证明、工程明细单据。他向所长汇报后说按税务所要求办。他就联系到同村的罗某某，用罗某某的身份证，开了单位证明、写了《房管所维修窑洞工程预算》清单，7月19日在税务所开出金额23824元的发票。回到单位将发票交给白士收。第二天白士收将发票给他，发票有白士收、刘某甲的签字。几天后，他将报出的23824元在白士收办公室给了白士收。2017年5月，单位上白士收、刘某乙、刘某甲和他去厦门参加培训，一共八天。单位上报销交通费用、伙食补助、住宿费、培训费，大概15000元。期间在厦门旅游费用就用虚列的维修费报销了。这部分费用应当个人自理。4、证人罗某某的证言证实，他和惠某某是同村的。2017年夏天，惠某某打电话让他到国税局门口。惠某某说用他的身份证开税票，他将身份证给了惠某某，惠某某办完就把身份证给他，具体开了多少数额他不清楚。5、证人李某某的证言证实，2018年1月3日，他用白士收提供的单位证明、房屋维修合同，拿他连襟白某某的身份证、银行卡，给白士收开了一支金额24650元发票。他收到款后将24650元给白士收，白士收说把税款扣了，他就扣了750元税款。交给白士收23900元。6、证人白某某的证言证实，他不认识白士收。没有给房管所维修房屋，合同上签字不是他签的。信用社转账24650元他不清楚，可以问李某某。7、证人刘某乙的证言证实，2017年5月，单位领导白士收和惠某某、刘某甲、还有她去厦门参加培训八天。单位上报销交通费用、伙食补助、住宿费、培训费，大概15000元。期间在厦门旅游费用产生费用，这部分费用应当个人自理。她没有领补助，没有支付过其他费用。8、证人刘某甲的证言证实，单位上维修发票金额23824元和24650元的发票上她的签字是白士收让她签的，具体内容不清楚。2017年5月，单位领导白士收、惠某某、刘某乙和她去厦门参加培训八天。单位上报销交通费用、伙食补助、住宿费、培训费，大概15000元。期间在厦门旅游费用产生费用，这部分费用应当个人自理。她没有领补助，没有支付过其他费用。9、证人贺某某的证言证实，2018年1月3日房管所支付维修费24650元票据上她的签字是白士收让她签的，具体内容她不清楚。10、会计凭证复印件证实，房管所于2017年7月20日支付维修窑洞费23824元，2018年1月3日支付房屋维修费24650元。11、被告人白士收的供述证实，2017年6月至2018年1月他主持房管所工作。期间单位没有维修窑洞、房屋。单位有其他开支，2017年7月他让惠某某开了一支维修窑洞的发票，金额23824元，冲抵出纳库中的费用支出和个人借条。金额24650元的发票是他让李某某开的，李某某把750元税款扣除后给了他23900元。这款用于单位不能正常报销的招待费、烟酒费用。据此，原审法院认为，被告人白士收在担任清涧县房产管理所所长期间，本应严格依法履行国家机关工作人员的职责，但其明知不符合办理房产登记证条件，独自一人审批，滥用职权致使国家和公共财产遭受重大损失，造成恶劣社会影响，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成滥用职权罪，依法应当惩处；被告人白士收在主持清涧县房产管理所工作期间，以非法占有为目的，利用职务之便，采取虚开发票的手段骗取公共财物，占为己有，数额较大，侵犯了公职人员职务的廉洁性，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款第（一）之规定，构成贪污罪，依法应当惩处。公诉机关指控被告人白士收的事实及罪名成立。被告人白士收一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人当庭辩解没有贪污的故意、没有滥用职权的行为，与本院查明的事实不符，且辩护人提供的相关证据不能证实，不予采纳。辩护人提出交存住宅维修专项资金和交纳契税不是规定的房屋初始登记的必要条件，且应收取标准和数额不正确，两项资金均由房地产开发公司代收，并不存在漏收，未给国家或个人造成损失，不属《刑法》第三百九十七条第一款所规定的致使公共财产、国家和人民利用遭受重大损失的情形。经查，被告人白士收在华阳鸿基置地有限责任公司代业主办理房屋产权登记时，未按照相关规定审查是否具备登记条件，未经业务人员审查，独自一人审核，严重违反法定程序，属滥用职权行为。相关法律法规明确规定办理房产证的必备条件包含有完税证明、缴纳专项资金。而华阳鸿基置地有限责任公司代业主办理房屋产权登记，名为初始登记、实为变更登记。故该辩护意见不予采纳。关于相关数额计算，公诉机关提交证据证实财富广场小区并无90平米以下房屋，辩护人未提供该小区确实存在90平米房屋的证据，且税务部门、房管部门已实际收取。被告人的行为是否造成损失，应当以被告人实施行为时所造成的损失认定。故该辩护意见不予采纳。被告人辩解，虚开发票为的是单位业务不能报销的支出，不构成贪污罪以及辩护人提出，贪污犯罪中，贪污数额中23840元由惠某某进行支配，用于单位支出；虚开24650元发票报销出的部分资金，用于单位招待支出26094元和应诉支出费用，被告人不构成犯罪。经查，被告人指使他人虚开维修发票，骗取本单位资金，有证人惠某某、罗某某、李某某、白某某、刘某乙、刘某甲、贺某某的证言证实，且被告人当庭不能说明用于单位事务的具体事由、时间、数额、参与人。故该辩解和辩护意见不予采纳。关于被告人及辩护人提出，构成犯罪应当免予处罚的意见。经查，被告人滥用职权的行为，引发群体上访，造成严重社会影响，贪污数额较大，且一人犯数罪，不属情节轻微，不符合相关法律规定，不予采纳。鉴于被告人已经主动退缴非法所得、接受财产刑处罚，可从轻处罚并适用缓刑。根据本案的事实、性质、情节和危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第五十二条、第六十一条、第九十三条第二款之规定，判决如下：一、被告人白士收犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币100000元。二、追缴被告人白士收违法所得人民币48474元，上缴国库。上述罚金、违法所得已缴纳，上缴国库。清涧县人民检察院抗诉认为，白士收犯滥用职权和贪污二罪，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》之规定，对其不能适用缓刑或免予刑事处罚，故提请本院依法予以改判。榆林市人民检察院支持清涧县人民检察院的抗诉意见。白士收上诉辩称：1.华阳鸿基置地有限责任公司代财富广场小区的业主办理房屋产权证应属房产初始登记，无需缴纳契税和住宅专项维修资金，故其在办理房产证业务的过程中并未违反相关规定，不存在滥用职权的行为；2.财富广场小区的业主已将契税款和公共维修资金交于华阳鸿基置地有限责任公司，案发后该公司将款项交至税务局及银行专户，故没有造实际损失后果，业主上访亦不是因契税款和公共维修资金迟交而引发的，故其行为不构成滥用职权罪；3.地税局计算契税和住宅专项维修资金有误，且缺乏依据；4.其报销的两笔维修费用均用于单位开支，其并未据为己由，亦不构成贪污犯罪；5.华阳鸿基置地有限责任公司在案发后已将契税款和公共维修资金交至相关部门，未给国家或个人造成损失，公诉机关指控其贪污犯罪中，款项均用于单位支出，故其即使构成犯罪，情节亦属轻微，应当判处免予刑事处罚。二审审理查明的事实与原审判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经一审举证、质证，经查属实，本院予以确认。二审期间，上诉人白士收向本院提供证人惠某某等人的证言并要求证人出庭作证，以证明其没有非法占有涉案贪污款项的事实，因其贪污事实清楚,证据充分,款项的用途不影响其犯罪的构成，故本院对其提供的证据及证明目的不予确认。本院认为，上诉人白士收在担任清涧县房产管理所所长期间，明知清涧县华阳鸿基置地有限责任公司不符合办理房产登记证的条件，却独自审批，违规办理房产权属登记，致使国家和公共财产遭受重大损失，并造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪。同时,白士收利用其主持清涧县房产管理所工作的职务之便，采取虚开发票的手段骗取公共财物，数额较大，其行为又构成贪污罪，依法应当数罪并罚。白士收及其辩护人上诉认为,华阳鸿基置地有限责任公司办理房屋产权证应属房产初始登记，无需缴纳契税和住宅专项维修资金，故其并未违反相关规定，不存在滥用职权的行为，且业主已将契税款和公共维修资金交于公司，案发后公司已将款项交至税务局及银行专户，故未造实际损失后果，业主上访亦不是因契税款和公共维修资金迟交而引发的，故其行为不构成滥用职权罪。经查，卷中证据证实，财富广场小区的业主以购买方式从清涧县华阳鸿基置地有限责任公司取得房产，故该公司代财富广场小区业主在房管所办理房产证显然应属产权变更登记的行为，而非房产初始登记之列;其在华阳鸿基置地有限责任公司未缴纳契税和住宅专项维修资金之际，未经业务人员审查即违法予以审核并办理房产证，显然违反了《中华人民共和国契税暂行条例》等相关规定，应属滥用职权的行为;截止案发之日，华阳鸿基置地有限责任公司仍未缴纳相应契税，已造成国家巨额税款的流失，并产生恶劣社会影响，故该滥用职权造成的损失后果客观存在。白士收及其辩护人上诉所持其没有滥用职权的行为，亦未造成重大损失后果，不构成滥用职权罪之辩解理由和辩护意见，不予采纳；其通过虚报维修费用的方式骗取国家公款的事实清楚，依法应属贪污犯罪，至于款项用途不影响其犯罪性质。故其辩解贪污款项用于处理旅游费、招待费等不合理开支，不构成贪污犯罪之辩解理由，不予采纳；其虽辩称地税局计算契税和住宅专项维修资金有误，但因华阳鸿基置地有限责任公司在案发后已经按照上述标准向相关部门缴纳费用，并未提出任何异议，其亦不能提供相关证据予以否定，故该上诉理由，不予采纳；其上诉认为华阳鸿基置地有限责任公司在案发后已将契税款和公共维修资金交至相关部门，未给国家或个人造成损失，公诉机关指控其贪污犯罪中，款项均用于单位支出，即使构成犯罪，情节亦属轻微，应当判处免予刑事处罚。经查，其滥用职权的行为，引发业主群体上访，在当地造成不良的社会影响，且又构成贪污犯罪，同时触犯了二个职务犯罪，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》之规定，对该类犯罪分子一般不适用缓刑或免予刑事处罚，原审法院鉴于其虽违法办理房产证，但大部分仍保存房产所及公司，案发后国家税款已经追回，维修资金亦已交回，贪污数额刚达到较大起点，赃款退还并交纳罚金，且确有处理不合理开支的情节存在，依法对其适用缓刑，并无不当。其上诉请求对其免予刑事处罚之意见，不予采纳。清涧县人民检察机关所持对其不能适用缓刑之抗诉意见，亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗（上）诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建标审判员  马 验审判员  白 娇二〇一九年七月二十五日书记员  寇家彬