内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院民 事 判 决 书（2019）内0602民初1763号原告：精工工业建筑系统有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区柯西经济开发区鉴湖路，统一社会信用代码证：×××。法定代表人：洪国松，系该公司总经理。委托诉讼代理人：金达洪，系浙江正大金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：金晓永，系浙江正大金茂律师事务所律师。被告：内蒙古宾驰汽车有限公司，住所地：东胜区鄂尔多斯市装备制造基地02-01，统一社会信用代码证：×××。法定代表人：董云荣，系该公司董事长。被告：董云荣，男，汉族，1959年7月11日出生，现住浙江省绍兴市。身份证号：×××。二被告委托诉讼代理人：张利东，系内蒙古三恒律师事务所律师。二被告委托诉讼代理人：关絮，系内蒙古三恒律师事务所律师。原告精工工业建筑系统有限公司（以下简称业工建筑公司）与被告内蒙古宾驰汽车有限公司（以下简称宾驰公司）、董云荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告精工工业建筑系统有限公司的委托诉讼代理人金晓永，被告内蒙古宾驰汽车有限公司及董云荣的委托诉讼代理人关絮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告精工工业建筑系统有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即支付原告工程款3205170元，并按工程总价日万分之一标准承担自2015年9月3日起至判决确定履行之日止的违约金（暂记违约金1500000元）；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年6月21日，原告（前身浙江精工轻钢建筑工程有限公司）与被告签订《建筑钢结构制作安装合同》一份，约定由原告承建被告的内蒙古宾驰汽车有限公司厂区项目钢结构车间工程，双方对工程承包范围、合同价款等作了明确约定，合同签订后，经原告精心施工，上述工程早已完工。经原、被告结算，涉案工程总造价为人民币24685170元，但被告仅支付工程款21480000元，至今尚欠原告工程款3205170元，经原告多次催讨，被告仍拖而未付。被告内蒙古宾驰汽车有限公司、董云荣辩称，一、原告与被告宾驰公司之间施工合同的工程款总价为24250000元，并非原告所表述的24685170元，被告宾驰公司已向原告支付21480000元工程款，原告未向被告宾驰公司提供相应的增值税专用发票，仅提供1300万元增值税专用发票，且原告进行施工的工程质量不合格、不符合合同约定的质量标准应扣除保证金，原告请求支付其违约金无事实和法律的依据。2011年6月22日，原告与被告签订《建筑钢结构制作安装合同》，约定原告承包被告厂区项目钢结构车间工程，约定承包范围，合同价款共计24250000元。合同约定的承包价款包括原辅材料、构件制作、运输、工程安装费以及税金费用，故工程款相应税金应由原告承担。截至2019年5月15日止，被告宾驰公司支付工程款共计21480000元，原告未向被告宾驰公司提供相应的增值税专用发票，仅提供1300万元的发票，违反了合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十七条之规定，被告具有先履行抗辩权。原告应提供相应增值税专用发票后，被告才应支付相应款项。合同约定工程质量要求达到合格标准，保修金为合同总价款的2%即485000元，原告工程质量不合格，应从总工程款24250000元扣除已支付的21480000元后，再扣除485000元，未支付工程款2285000元。原告主张支付违约金，虽然合同约定违约金，但付款时间合同未予以明确约定，被告宾驰公司不应承担违约金。原告应承担举证责任，并承担相应举证不能的后果，且原告主张的违约金过高。二、原告请求人民法院判令被告董云荣承担共同支付义务无事实和法律依据。原告在民事起诉状中仅在诉讼请求中表述判令被告董云荣承担支付工程款，但在事实和理由部分未予以说明要求被告董云荣承担共同支付义务。根据国家企业信息公示系统以及被告内蒙古宾驰汽车有限公司企业历年年报、变更信息，被告内蒙古宾驰汽车有限公司为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为虞美珍、董云荣两人，注册资本已全部实缴。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条的规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案被告董云荣为被告内蒙古宾驰汽车有限公司法定代表人，其以公司名义对外从事民事活动，是公司行为并非个人行为。原告请求人民法院判令被告董云荣承担支付义务无事实和法律的依据。综上所述，原告主张诉讼请求不应得到法律的支持，请求人民法院依法判决。经本院审理查明，认定事实如下：2011年6月21日，原告前身浙江精工轻风建筑工程有限公司与被告签订《建筑钢结构制作安装合同》一份，约定由原告承建被告的内蒙古宾驰汽车有限公司厂区项目钢结构车间工程，工程承包范围为主钢结构和围护部分（不包括土建、水电、土建与钢结构之间的拉接筋、防火涂料、屋面吊挂配件、室内隔墙和隔墙门窗以及总包管理配合费等）。工程价款为24250000元，采用包工包料的方式固定总价，工程价款包括原辅材料、构件制作、运输、工程安装费以及税金，最终价款为固定合同价+追加合同价款费用。开工日期大约为2011年7月20日，施工期限120天。工程质量要求为合格，自工程竣工承包人发出竣工通知书之日起，承包人对工程承担保修责任，保修金为合同总价的2%，保修期为一年，钢结构主体安装完毕，承包人自评符合设计及相应规范质量要求后通知发包人组织主体结构中间验收，发包人在接通知后三日内组织验收。合同另对变更、发包人代表、项目经理、监理、施工准备、材料设备供应、安全施工工程质量、奖励和违约责任进行了约定。关于工程款的支付，合同第十二条约定，合同签订之日起5日内，发包人应支付合同总价的25%的预付款，计人民币6180000元；钢结构主构件进场之日起5日内，发包人支付合同总价的20%进度款，计人民币4850000元；屋面材料进场之日起5日内，发包人支付合同总价的20%进度款，计人民币4850000元；墙面材料进场之日起5日内，发包人支付合同总价的20%进度款，计人民币4850000元；钢结构子分部工程验收合格后5日内，发包人支付合同总价的13%进度款，计人民币3150000元；工程保修保证金为合同总价的2%，承包人承建的钢结构工程完工验收之日起15天内承包人向发包人提供保修金额的银行保函，发包人收到承包人的函后15天内支付工程决算总价的全部余额，保修期计算办法：从钢结构工程完工之日起一年；关于违约条款，合同第十三条第三条约定，工程验收合格后，发包人未按合同约定支付工程尾款的，每天按工程总造价的万分之一偿付违约金。2015年8月29日，原告与被告董云荣进行了结算，并形成结算单一份，载明各分项工程的项目及对应的价款，经审定后确认合同价款为24250000元，签证变更增加造价524428元，核减89258元，最终结算价24685170元。该结算单注有“剩欠款以精工写字楼给予8000元/平方”。被告宾驰公司已支付工程款21480000元。以上事实有原告提交的《建筑钢结构制作安装合同》、结算单、变更登记情况及双方当事人陈述予以证实。原告提交的钢结构分部（子分部）工程验收记录为复印件，无法与原件核对，本院不予采信。本院认为，原、被告签订的《建筑钢结构制作安装合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容合法有效，双方均应按合同约定履行义务。关于工程总价款，合同约定采用固定合同价+追加合同价款形式，根据结算单确认变更部分工程款为524428元，双方最终结算价款为24685170元，本院对该价款予以确认，双方对已付工程价款21480000元均无异议，现被告宾驰公司尚欠原告工程款共计3205170元。关于付款条件是否成就，被告对原告提交的分项验收报告不认可，但对于验收日期及交付日期不能明确予以说明，仅在答辩理由中抗辩被告所施工工程存在质量问题，但又对有问题部分不能明确予以说明，也未能提交证据予以证实。双方签订合同日期为2011年6月21日，工期为120天，工程应于2011年底前已完工，保修期为一年，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，建设工程竣工后，由发包人进行验收。被告宾驰公司作为发包人对验收交付使用情况不予说明，故其应承担举证不能的不利后果，被告扣除保修金无依据，应予全额支付工程款。关于发票，合同约定工程价款中含税，原告认可已出具13000000元的发票，同意开具已付款8480000元及未付工程款的发票，因建设工程施工合同中开具发票属于合同附随义务，被告不得以此理由抗辩拒绝履行主合同义务即支付工程款，被告支付工程款时税费应按双方约定办理。关于原告主张的违约金，原告对验收合格日期未能提交充分证据予以证实，其从结算之日主张违约金无依据，本院认定从被告起诉之日起支付违约金，合同约定逾期每日按工程总造价的万分之一支付违约金，原告对其实际损失未提交证据予以证实，被告对违约金亦提出了抗辩，本院认为，双方约定的违约金过高，故酌情调整为以欠付工程款3205170元为基数，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条年利率标准，认定年利率按24%计算。被告董云荣系被告宾驰公司法定代表人及股东，虽然董云荣在与原告结算的结算单中签字确认，不能以其表述的内容认定属于债务加入，且并未约定以其个人财产偿还债务，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条之规定，本院认定董云荣系履行职务行为，其个人在本案中不承担责任。综上，被告宾驰公司支付全部工程款的条件已成就，其应支付原告欠付工程款3205170元。被告未付工程款已构成违约，应承担欠付工程款3205170元从2019年4月28日至本判决确定的履行期限届满日止的违约金，按年利率24%计算。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条,《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，判决如下：一、被告内蒙古宾驰汽车有限公司于本判决发生法律效力十五日内支付原告精工工业建筑系统有限公司工程款3205170元，并支付欠付工程款3205170元从2019年4月28日至本判决确定的履行期限届满日止的违约金，违约金按年利率24%计算；二、驳回原告精工工业建筑系统有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22221元，由被告内蒙古宾驰汽车有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。审判员  文辉二〇一九年七月十日书记员  韩潇