湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0106民初18402号原告：李伟，男，1960年9月23日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：黄劲松，湖北予智律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴菊芳，湖北予智律师事务所律师。被告：易新胜，男，1978年6月6日出生，汉族，住武汉市武昌区。被告：武汉维特科思教育股份有限公司，住所地武汉市解放大道**天使成宝内**C008、C009。法定代表人：易新胜，董事长。原告李伟诉被告易新胜、被告武汉维特科思教育股份有限公司（下称维特科思公司）证券纠纷一案，本院于2018年11月7日立案后，依法适用普通程序，于2019年2月25日公开开庭进行了审理。原告李伟的委托诉讼代理人黄劲松、委托诉讼代理人吴菊芳到庭参加诉讼。被告易新胜、被告维特科思公司无法用法律规定的方式直接送达，依法公告送达。被告易新胜、被告维特科思公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李伟向本院提出诉讼请求：1、解除李伟与维特科思公司签订的《现金股利合同》；2、易新胜履行股票回购义务、支付股票回购款600万元（6元/股×100万股）；3、维特科思公司在支付股票回购款的请求范围内承担连带责任；4、由易新胜和维特科思公司承担本案诉讼费用和律师费。事实与理由：维特科思公司是在全国中小企业股份转让系统（下称新三板）挂牌的企业，证券代码：832931。2017年7月14日，李伟和易新胜签订了《股份转让协议书》，约定李伟以6元/股的价格购买维特科思公司股票，维特科思公司将于2017年12月31日前实施定向增发，如未按协议约定实施定向增发，则易新胜按该协议约定向李伟原价回购全部股票。协议签订后，李伟按约购买了100万股维特科思公司股票并向易新胜支付了600万元的股票转让款，但是维特科思公司未能按照《股份转让协议书》的约定实施定向增发。后李伟、易新胜、维特科思公司就回购股票事宜作出了重新约定。2017年12月28日，李伟、维特科思公司签订了《现金股利合同》，李伟和易新胜签订了《股票回购合同》，同日李伟和易新胜、维特科思公司又签订了《保证合同》。其中，《现金股利合同》约定，自2018年起，维特科思公司连续三年每年向李伟派发现金股利，易新胜对此承担连带保证责任。2018年5月7日，天风证券股份有限公司（下称天风证券）作为维特科思公司的主办券商，在新三板发布了风险提示报告。根据该报告内容，维特科思公司未按时缴纳2016年年度企业所得税2,908,980.34元，武汉市硚口区地方税务局向其出具了催告书，目前维特科思公司仅缴纳了部分税款。另，维特科思公司目前流动资金紧张，存在拖欠员工工资和社保的情形，部分门店的房租、物业费、水电费等未及时缴纳，原定开设课程未能按时开课，部分门店已不能正常营业。2018年5月25日，维特科思公司在新三板发布了终止挂牌的公告，维特科思公司股票自2018年5月28日在新三板终止挂牌。鉴于上述事实，维特科思公司目前经营困难，缺乏实际履行能力，其与李伟签订的《现金股利合同》客观上已履行不能，因此，李伟根据合同法第九十四条第二款的规定请求解除该合同。李伟与易新胜签订的《股票回购合同》约定，《现金股利合同》未履行或未履行完毕，易新胜有义务回购李伟持有的维特科思公司股票。现《现金股利合同》已不能实际履行，李伟有权依据《股票回购合同》、《保证合同》的约定启动股票回购程序，要求易新胜履行股票回购义务，以6元/股的价格回购李伟持有的维特科思公司股票、支付股票回购款600万元，并要求维特科思公司对上述股票回购款承担连带保证责任。为此提起诉讼。易新胜和维特科思公司在法定期限内未作答辩。经审理查明：维特科思公司成立于2009年1月14日，现注册资本2378.6379万元，易新胜为公司法定代表人，担任董事长兼总经理，持股比例28.11%。该公司于2015年7月29日挂牌新三板。易新胜与李伟于2017年7月14日签订《股份转让协议书》，约定：易新胜通过其指定的他人证券账户中持有的维特科思公司非限售股票以每股6元的价格转让给李伟，此次转让的股票总数为50万股。本次股份转让完成后，李伟保留在2017年8月31日前再次向易新胜提出购买50万股的权利，再次购买的交易单价与本协议一致。在上述时间内，李伟提出交易的，易新胜应无条件配合。超过上述时间李伟仍未提出交易的，易新胜有权不再向李伟转让股权。易新胜保证其本人及其指定的他人账户所有人不存在未向受让方披露现存或潜在的重大债务、诉讼、索赔和责任。否则，由此引起的所有责任，由易新胜承担。易新胜承诺：本协议履行完毕后，维特科思公司将于2017年12月31日前实施定向增发且增发价格高于本协议约定的股权转让交易价格。易新胜保证对其拟通过他人证券账户转让给李伟的股权符合国家法律法规及新三板相关股票转让和交易的规定。易新胜保证该股权没有任何抵押、质押、担保或存在其他可能影响受让方利益的瑕疵，并免遭第三人追索，否则应由易新胜承担由此引起的一切经济和法律责任。股权转让完成后，如易新胜未能领导维特科思公司于2017年12月31日前实施定向增发，或出现本合同中视为未定向增发的情形，则易新胜应按本协议约定于2018年1月31日前以原价回购李伟持有的全部股份并向李伟一次性支付补偿金。补偿金计算方式为：补偿金=李伟持有的股票数×股权转让交易价格×万分之五×李伟持有股票的天数。李伟于2017年8月3日通过其新三板的资金账户以成交互报方式按每股6元的均价买入维特科思公司70万股股票。李伟于2017年11月8日通过其新三板的资金账户以成交买入申报方式按每股6元的均价买入维特科思公司30万股股票。维特科思公司、李伟以及易新胜于2017年12月28日签订《现金股利合同》，约定：李伟分别于2017年8月、2017年11月向易新胜指定的证券账户购买维特科思公司股票共计100万股，交易均价6元/股。维特科思公司出于良性发展、加速发展的考虑，公司可能存在重大资产重组事项，未能按《股份转让协议书》之约定实施定向增发。根据上述前提以及维特科思公司、李伟以及易新胜三方的互相承诺，经过友好协商，维特科思公司同意自2018年起连续三年向李伟派发现金股利，按维特科思公司、李伟双方签署本合同时李伟持有的维特科思公司股票100万股计算，维特科思公司同意以0.45元/股向李伟派发现金股利。则每年维特科思公司向李伟应付的现金股利总价款为450,000元。维特科思公司向李伟派发现金股利的时间自2018年起，为每年的9月1日至9月15日。维特科思公司、李伟双方一致同意易新胜为维特科思公司的全部违约责任提供连带责任保证，详见《保证合同》。如维特科思公司不能按期支付款项的，应按约定的总价款，每逾期一天，维特科思公司向李伟支付万分之五的违约金。若维特科思公司逾期累计超过90天未能向李伟派发现金股利、支付违约金，李伟有权根据《保证合同》之约定向易新胜追偿相关款项并启动股票回购程序，股票回购详见《股票回购合同》。易新胜和李伟于2017年12月28日签订《股票回购合同》，约定：易新胜同意自《现金股利合同》履行完毕后，对李伟所持有的股票予以全部回购。《现金股利合同》未履行或未履行完毕，当维特科思公司逾期累计超过90天未能向李伟派发现金股利、支付违约金，李伟有权向易新胜追偿相关款项，同时，李伟有权立即向易新胜发起股份转让通知，李伟通知回购总价款为6,000,000元，易新胜须在李伟发出通知的30天内完成对李伟所持全部股票的回购。维特科思公司、易新胜以及李伟于2017年12月28日签订《保证合同》，约定：就易新胜和李伟签订的《股票回购合同》的履行，保证各项权利的实现，维特科思公司受易新胜委托，愿意为易新胜在《股票回购合同》项下的全部违约责任提供连带责任保证，李伟确认并同意维特科思公司作为易新胜的违约责任保证人。维特科思公司具备担当保证人的合法资格，维特科思公司在本合同项下的担保行为符合法律、行政法规、规章和维特科思公司章程或内部组织文件的规定，且已获得公司内部批准。因维特科思公司无权签订本合同而产生的一切责任均由维特科思公司承担，包括但不限于全额赔偿李伟因此遭受的损失。长江网2018年7月18日刊载《维特科思早教中心两家门店关停，工商部门介入调查》一文，载明：2018年7月10日，维特科思早教中心汉口蓝天店这家经营了9年的“老店”突然关门。近日，前后有18位网民在长江网武汉城市留言板反映，维特科思早教中心汉口蓝天店和南湖店相继关门，数百名孩子无法上课，家长预付费的充值卡余额无处退款，有的少则数千元，多则三五万元。武汉市硚口区工商行政管理局于2018年6月12日出具《列入经营异常名录决定书》，载明：因维特科思公司通过登记的住所或者经营场所无法联系，决定将维特科思公司列入经营异常名录。天风证券于2018年5月7日发布《天风证券关于维特科思公司持续经营能力的风险提示公告》，载明：维特科思公司目前流动资金紧张，存在拖欠部分员工工资和社保的情形，部分门店的房租、物业费、水电费等未及时缴纳，可能影响门店的正常经营。公司部分门店因未能按时开设课程或未能按照合同约定退款，存在被客户多次投诉的情形，存在被相关监管部门处罚的风险。同时，公司2016年年度企业所得税2,908,980.34元未按时缴纳，武汉市硚口区地方税务局向公司出具了催告书，要求公司限期缴纳税款及相应滞纳金，逾期仍未缴纳的，将强制执行。主办券商访谈了解到公司计划分期缴纳税款，目前仅缴纳了部分税款。维特科思公司于2018年5月25日发布《维特科思公司关于公司股票在新三板终止挂牌的公告》，载明：维特科思公司股票自2018年5月28日起在新三板终止挂牌。公司股票终止挂牌后，公司将通过中国证券登记结算有限责任公司北京分公司办理股份退出手续。办理完毕股份退出登记手续后，公司股票的登记、转让、管理等事宜将严格按照《中华人民共和国公司法》、维特科思公司《章程》等相关规定执行。另查明，易新胜及维特科思公司均已列入全国法院失信被执行人名单。上述事实，有当事人陈述，李伟举证的易新胜与李伟签订的《股份转让协议书》，维特科思公司、李伟以及易新胜签订的《现金股利合同》，易新胜和李伟签订的《股票回购合同》，维特科思公司、易新胜以及李伟签订的《保证合同》，长江网刊载的《维特科思早教中心两家门店关停，工商部门介入调查》文章，武汉市硚口区工商行政管理局作出的《列入经营异常名录决定书》，《天风证券关于维特科思公司持续经营能力的风险提示公告》，《维特科思公司关于公司股票在新三板终止挂牌的公告》等证据加以证明。上述证据在法庭上出示，李伟针对证据的证明力进行了说明。易新胜和维特科思公司经本院合法传唤，拒不到庭，视为放弃质证权利。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十二条、第七十七条的规定，对上列证据，依照法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行全面、客观地审核，独立进行判断。对能够反映案件真实情况、与待证事实关联、来源和形式符合法律规定的上列证据，作为认定案件事实的根据。本院认为，关于李伟诉请解除其与维特科思公司签订的《现金股利合同》的评判。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”该条对行使合同解除权程序做出了明确规定，排除了当事人不履行通知程序，直接请求法院或仲裁机构解除合同。合同解除权是形成权，形成权是依一方之意思表示而直接变动法律关系的权利，是单方法律行为。所以形成权不同于请求权，不应当以请求权的方式提出，而只能是以合同一方当事人的意思表示行使，在另一方当事人有异议时，由法院进行审查，并确定合同解除的后果是否有效。诉讼请求应当是确认合同解除的效力，是确认之诉。判决解除合同不但缺乏相应的依据，而且与《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定相悖。法理上，“解除权之行使，只须向他方当事人以意思表示为之，不必请求法院为宣告解除之形成判决。”因此，李伟诉请解除其与维特科思公司签订的《现金股利合同》，没有法律依据。虽然形成权规则下的诉讼解除没有必要，但是体现诉权无限制原则，原则上法院应充分保障当事人诉权的行使。所以，在单方通知解除规则之下，法律并不禁止解除权人通过诉讼的方式送达解除之意思。但是，当事人以诉讼方式要求解除合同的，在法院向合同解除相对方送达起诉状、应诉通知时并不能发生合同即时解除的效果，合同解除作为一项诉讼请求，法院尚未作出认定。如果按照《中华人民共和国合同法》第九十六条关于合同自通知到达对方时解除的规定之精神，以合同解除相对方收到起诉状、应诉通知时即时解除，会影响法院对合同解除的实质审查以及审判的权威性。根据最高人民法院所确立的裁判解除合同规则，当事人向人民法院起诉解除合同，人民法院判决解除合同的，合同应当自判决生效之日起解除。最高人民法院将法律基于根本违约而赋予守约方以解除救济的权利设定为诉权，守约方寻求救济应当经由司法审判最后确认实现，是否构成根本违约由法院最终查明。因此，李伟是否有权解除合同，应当依法予以判断。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”案涉《现金股利合同》约定，维特科思公司自2018年起连续三年向李伟派发现金股利，现维特科思公司通过登记的住所或者经营场所已无法联系，多处经营门店关门歇业，部分门店的房租、物业费、水电费以及应缴税费等未及时缴纳，还存在拖欠部分员工工资和社保的情形，维特科思公司及其法定代表人易新胜均已列入全国法院失信被执行人名单，李伟实际已经不能实现合同目的，维特科思公司已经以其行为表明不能履行主要债务。因此，李伟可以依法行使合同约定的解除权，案涉合同自判决生效之日起解除。关于李伟诉请易新胜履行股票回购义务、支付股票回购款600万元的评判。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《股份转让协议书》约定，易新胜承诺协议履行完毕后，维特科思公司将于2017年12月31日前实施定向增发且增发价格高于本协议约定的股权转让交易价格。股权转让完成后，如易新胜未能领导维特科思公司于2017年12月31日前实施定向增发，或出现本合同中视为未定向增发的情形，则易新胜应按本协议约定于2018年1月31日前以原价回购李伟持有的全部股份并向李伟一次性支付补偿金。《股票回购合同》约定，《现金股利合同》未履行或未履行完毕，当维特科思公司逾期累计超过90天未能向李伟派发现金股利、支付违约金，李伟有权立即向易新胜发起股份转让通知，李伟通知回购总价款为6,000,000元，易新胜须在李伟发出通知的30天内完成对李伟所持全部股票的回购。据此，前述合同的性质，应认定为“对赌协议”。“对赌协议”，是股权投资行为中常见的融资契约。从签订主体来看，本案涉及的是股东之间的“对赌协议”。“对赌协议”有利于高效率促成交易，对企业的经营管理起到一定的良性引导，并对双方交易具有一定的担保功能。“对赌协议”有利于商事活动中的投融资双方加快合作步伐，提高交易效率，就不应当否认其效力、阻碍交易。所以，前述合同是估值调整机制的具体表现，其以惩罚性内容体现了对补偿义务人的要求。如果该投资在约定期限内未达到预期收益，则由补偿义务人按照约定的计算标准与方式补偿，从而保证投资方的基本投资利益的实现。易新胜承诺自行回购李伟的投资，并不涉及维特科思公司的资本处置与债务承担，无碍于公共利益，同时也不违反新三板转让规则的禁止性规定。根据业已查明的事实，无论是从“定向增发”还是从“派发现金股利”，均已触动前述合同约定的股权回购条款。因此，对于李伟要求易新胜履行股票回购义务、支付股票回购款600万元的主张，本院予以支持。关于李伟诉请维特科思公司在支付股票回购款的请求范围内承担连带责任的评判。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款的立法目的，系防止公司大股东滥用控制地位，出于个人需要、为其个人债务而由公司提供担保，从而损害公司及公司中小股东权益。对于该条款的适用，在司法实践中，存在两种不同的观点。第一种观点认为，该条款明确规定了公司对外提供担保的条件，任何人不得以不知悉此条款为自己的行为进行辩解。合同相对人在接受公司为其股东提供担保时，应尽到基本的形式审查义务，即有义务审查公司章程及股东会的决议，以尽到善意人应尽的合理注意义务，否则对目标公司不发生法律效力；第二种观点则认为，该条款规定约束的是公司的行为，防范的是公司管理层以及控股股东利用公司担保进行不当的利益输送，损害公司资产的独立和完整，是对大股东操纵董事、经理之行为的规制，属于公司内部治理的调整范围，应认定为管理性规范，对外不产生约束力。违反该规定对外提供担保的，担保行为的效力不受影响，否则不利于交易安全。由于合同相对人在接受公司为其股东或实际控制人提供担保时，是否对担保事宜经过公司股东会决议负有审查义务及未尽该审查义务是否影响担保合同效力，我国公司法及其司法解释未作明确规定，亦没有相关的指导性案例。因此，应当根据本案的具体情况确认案涉《保证合同》的效力。虽然案涉《保证合同》约定，维特科思公司具备担当保证人的合法资格，维特科思公司在本合同项下的担保行为符合法律、行政法规、规章和维特科思公司章程或内部组织文件的规定，且已获得公司内部批准，但并没有证据证明维特科思公司的担保行为是经过股东会或者股东大会决议。同时，《保证合同》实质上是维特科思公司对易新胜违反《股份转让协议书》、《股票回购合同》约定的股票回购义务所作的保证，李伟的投资系通过其新三板的资金账户以成交互报方式和成交买入申报方式与易新胜个人之间的交易，并非全部投入维特科思公司资金账户供维特科思公司经营发展使用，与维特科思公司提升持续盈利能力无直接关联性，维特科思公司的股东并未因此而直接受益，该约定损害了公司、公司其他股东以及公司债权人的利益，应认定为无效。李伟的该项诉讼请求，本院不予支持。关于李伟主张由易新胜和维特科思公司承担本案律师费的评判。本案不属于我国法律、司法解释明文规定的由败诉方承担律师费的情形，即现有的关于律师费承担的规定仅适用于部分领域，不能当然理解为律师费均由败诉方承担。本案各方当事人也没有在案涉合同中就此进行约定，虽然律师费在性质上属于财产利益，但是否聘请律师是当事人的权利，而不是必须行为。故其并不是违约方的违约行为给守约方带来的必然损失，也不属于违约方订立合同时可以预见的损失。人民法院依法独立行使审判权，不会因当事人是否聘请律师而改变案件审理结果。因此，李伟的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，判决如下：一、解除原告李伟与被告武汉维特科思教育股份有限公司签订的《现金股利合同》；二、被告易新胜于本判决生效之日起三十日内支付原告李伟股票回购款600万元；三、驳回原告李伟的其他诉讼请求。本案受理费53,900元，由被告易新胜负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，户名：武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审 判 长  王勇睿人民陪审员  张光荣人民陪审员  梅艳霞二〇一九年七月九日书 记 员  蒋 璐