山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1088号上诉人（原审原告）：山东环冠科技有限公司。法定代表人：蒋某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王某1，山东王韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汾阳市锐康新辉煤焦有限公司。法定代表人：宋某，系公司总经理。委托诉讼代理人：王某2，山西晋义律师事务所律师。上诉人山东环冠科技有限公司（以下简称环冠科技公司）因与被上诉人汾阳市锐康新辉煤焦有限公司（以下简称锐康煤焦公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2018）晋1182民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。上列当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。环冠科技公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、焦炉是归被上诉人所有的，被上诉人对自己焦炉排烟气总量应当是明知的，上诉人是根据被上诉人提供的数据进行安装的，出现小马拉大车的情形责任在于被上诉人。《补充协议》并未载明实际排烟气的具体数据，也未载明实际排放量大于被上诉人提供的设计烟气排放总量的内容，上诉人无法知道这一情况。2、环保局的处罚决定只能证明是此时此刻的二氧化硫排放是超标的，也无法证明排放超标的原因是上诉人的设备或工程部不合格造成的。而且上诉人也曾向被上诉人提出过进行环保达标测试的要求，上诉人已尽到了提示义务，怠于环保测评是被上诉人自己的责任。锐康煤焦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。环冠科技公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款及安装费用2252000元；2、被告按照银行同期贷款逾期利息向原告支付利息损失；3、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告山东环冠科技有限公司是依法设立的脱硫工程施工、大气污染防治工程设计的企业；被告汾阳市锐康新辉煤焦有限公司是依法设立的焦炭及煤焦副产品生产销售企业。2017年2月15日，原告作为乙方、被告作为甲方、山西东辉新能有限公司作为丙方就山西东辉新能有限公司二期焦炉烟气双碱法脱硫工程设计、施工及通过环保验收相关事宜，经协商一致签订了《汾阳市锐康新辉煤焦有限公司焦炉烟气双碱法脱硫工程合同书》，合同约定了工程内容、价款、技术规定和标准、三方权利、义务、交货及完工时间、工程验收及交付内容、付款方式等内容，并约定合同自三方签字盖章之日起生效。2017年2月17日，上述三方又签订了《焦炉烟气双碱法脱硫工程技术协议》，约定了技术要求、供货范围、工程内容界定、工期、技术服务、保修承诺等其他内容。合同签订后，被告锐康公司于2017年4月17日支付原告500000元、于2017年5月13日支付400000元、于2017年7月18日支付500000元、于2017年7月28日支付300000元、于2018年2月13日支付48000元，共计支付1748000元。原告为被告开具了1200000元的发票。2017年2月23日，原告与山东军辉建设集团签订了汾阳市锐康新辉煤焦有限公司《双碱法工艺脱硫设备及系统附属配套设备安装工程合同书》，原告将本案脱硫设备及系统附属配套设备安装工程委托给山东军辉建设集团进行施工。双方约定：工程现场制作、安装及调试按吨计算，单价为2300元/T，包括除锈刷漆（油漆由原告提供），零部件及机电设备为1600元/T；电器、仪表类安装费一口价为50000元，包括电器仪表安装及调试（不含电控柜电缆及桥架材料）、电缆桥架及地埋管架的铺设；塔体外壳面喷砂除锈，按国标施工，每平方米50元（有此项按50元，无此项删除）等内容。合同履行过程，原被告于2017年6月18日签订了《补充协议》，双方对施工现场所需材料缺货清单进行了确认，对所缺材料的供货方式、时间进行了约定，对缺货清单中制作烟道所需钢板200m2左右、风机至脱硫塔连接所需材料约定由甲方也即本案被告先行垫付；原告承诺于2017年7月10前完成全部安装工程，具备运行调试条件并达到环保部门的认可，由被告支付原告合同额的90%；双方在补充协议底部注明：本项目与技术协议变更所产生的费用由甲方承担。2017年6月19日，原告派驻被告施工现场的工作人员石长启提供了材料计划表、供应通知单，被告依据计划表及通知单所列材料清单采购了相关材料；被告依据《常用钢材规格表》和《2017年7月钢材报价单》计算得出上述垫付材料价款为122918.57元。由于设计排烟气总量小于实际排烟气总量，原告未向被告提供技术协议中约定的变频器、引风机（含电机），由被告自行购买并安装了功率、风量均大于设计数据的上述设备，就技术协议中约定的原设备，被告提供了济南风机厂有限责任公司及山西晋西华科技有限公司的报价单，其中增压风机单价100000元、变频电机单价163000元、变频柜单价220000元共483000元。2017年8月，案涉烟气脱硫工程开始试运行，但双方未办理工程竣工合格验收及移交手续，也未进行环保达标测试。案涉工程中自来水管道、供水管道等保温项目，至法庭辩论终结前原告尚未完成。因管道腐蚀，被告自行更换了换热器，为此山东煜鑫盛达化工设备有限公司出具了176000元的收据。因被告未及时付款，原告关闭了设备的DCS控制系统，本案工程在法庭辩论终结前仍不能实现自动操作。工程在试运行过程中原告为被告处理了烟气脱硫存在的11项问题。2017年10月18日，原告工作人员石长启在《汾阳市锐康新辉煤焦有限公司焦炉烟气脱硫工程量明细表》上签字确认实际工程量为233.363吨，并请汾阳市锐康新辉煤焦有限公司分管领导审核后按照合同分项单价计取安装费用，所涉安装项目施工完毕，部分油漆未完成；上述明细表第12页载明设备安装部分为62.67吨。2017年10月19日，石长启在工程量增加现场签证单、变更工程量增加签证单项目经理处签字，确认上述工程量分别为1.17吨、7.716吨；同日，石长启在《汾阳市锐康新辉煤焦有限公司焦炉烟气脱硫工程零星用工表》上签字确认用工73个，其中根据甲方即被告要求改造用工10个。2018年2月8日，被告与山东军辉建设集团有限公司在烟气脱硫工程结算单上签字、盖章，确认制作安装脱硫塔233.363吨，每吨2300元，金额536734.9元；现场增加量1.17吨，每吨2300元，金额为2691元；现场变更量7.716吨，每吨2300元，金额为16504.8元；零工73个，单价300元，金额为21900元；喷砂除锈2400m2，单价50元，金额为120000元；以上共计697830.7元。同日，山东军辉建设集团有限公司出具收到被告交来烟气脱硫安装款697830.7元的收据。另查明，合同约定的电器、仪表安装费50000元未结算；脱硫塔塔体在法庭辩论终结前未喷砂除锈。2018年5月3日，山西省汾阳市环境监察执法人员对山西东辉新能有限公司进行现场检查，发现该公司二期尾部脱硫在线数采仪显示2018年5月2日17时二氧化硫浓度为85.815mg/m3，超过大气污染物排放标准。2018年5月4日、5月18日，汾阳市环境保护局作出汾环罚告字（2018）018号行政处罚事先告知书、汾环罚字（2018）018号行政处罚决定书，对上述违法行为进行了处罚，为此被告缴纳罚款100000元。2018年5月28日，汾阳市环境保护局作出汾环发（2018）27号文件，对山西东辉新能有限公司实行停产整治，要求东辉新能公司在停产整治期间全面整治企业存在的环保设施未建成或运行不正常的问题。2018年6月5日，汾阳市人民政府作出汾政函（2018）53号通知，对山西东辉新能有限公司整改存在的问题无果实施停产整治监管。2018年6月6日，吕梁三泉焦化工业园区管委会、汾阳市环境保护局作出园发（2018）6号文件，责令山西东辉新能有限公司于2018年6月9日前制定全面停产的详细整改方案。2018年6月4日，被告致函原告要求解决DCS控制系统未完成及吸力不够、环保数据不达标影响焦炉生产等四项问题。2018年7月24日，被告再次致函原告，函件中附有汾阳市人民政府汾政函（2018）53号通知复印件。对于被告的两次函告，原告均未回应。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，生效的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告环冠公司与被告锐康新辉公司依法签订了汾阳市锐康新辉煤焦有限公司《焦炉烟气双碱法脱硫工程合同书》、《技术协议》及《补充协议》，合同约定了工程内容、价款、技术规定和标准、双方权利、义务、交货及完工时间、工程验收及交付、付款方式、现场所需材料供货方式、时间、变更费用的负担等内容，原被告双方应按照合同约定全面履行自己的义务。依案涉工程合同书第七条第一款约定:“合同签订后，乙方向甲、丙两方提供一式两份平面布置图、土建施工图、设备总装图后，三日内甲方向乙方支付合同总额30%的预付款”；第二款约定：“脱硫塔主体到场、安装人员进场后，经甲丙两方确认后，甲方向乙方再支付合同总额30%的进度款”；被告应在该合同约定的时间节点给付原告30%的预付款和30%的进度款共计2400000元。合同履行过程中，被告直接给付原告1748000元。后原告将案涉工程的安装委托给山东军辉建设集团施工，军辉集团依约完成了大部分制作安装工程，原告工作人员对现场工程量明细、变更、增加工程量及零星用工进行了确认，并就《焦炉烟气脱硫工程量明细表》中载明的工程量同意被告分管领导审核后按照合同分项单价计取安装费用，为此被告支付军辉集团制作安装脱硫塔的费用536734.9元。对于该款项，一审法院认为，本案脱硫工程的安装系原告与军辉集团签订的合同，依合同的相对性本应由原告与军辉进行结算付款，但经原告工作人员石长启确认由被告审核后计取，由被告与军辉集团进行结算付款并无不妥；但被告应按原告与军辉集团所签合同中约定的分项单价计算费用，被告已付军辉集团的536734.9元，涉及工程数量为233.363吨均按每吨2300元计价，显与原告和军辉集团间所签合同中的计价方式不符，该233.363吨中包含设备安装部分62.67吨，依原告和军辉集团的约定，应按每吨1600元计价，被告按每吨2300元计价，超出合同约定多付了军辉集团43869元，该笔款项不应由原告给付军辉集团，也不能计入被告给付原告的款项之中，故认定被告代原告给付军辉集团制作安装脱硫塔的费用为492865.9元（536734.9元-43869元），该款项应列入被告已付原告的款项中，加上被告已付原告的1748000元，被告共付原告2240865元。对于被告自述给付军辉集团现场增加、变更工程量、零工、喷砂除锈的费用161095.8元，一审法院认为，首先，依原被告间所签《补充协议》约定项目变更所产生的费用应由被告负担，故现场增加、变更工程量所产生的费用不能列入被告所付原告的款项之中；第二，对于零星用工，原告已确认73个，其中根据甲方即被告要求改造用工10个，应予核减，剩余63个用工因没有单价约定无法确认最终金额，被告可就该项权利与原告协商处理或另行主张；第三，对于喷砂除锈，依原告和军辉集团的约定,工程现场制作、安装、调试费用中即包含除锈刷漆，军辉公司在工程现场所制作、安装的设备是否已依约进行了除锈刷漆，原被告均未举证证明，但该项工程包含在制作、安装的单价中，不应单列计付；至于塔体外壳面喷砂除锈，虽有每平方米50元的约定，但具体施工面积未经原被告双方确认或相关机构鉴定无法得出该项费用的具体金额，被告可就该部分权利与原告协商处理或另行主张。对于被告自行购买并安装的变频器、引风机（含电机），原告自述由于设计排烟气总量小于实际排烟气总量，故原告订货后又退了货，但该部分设备包含在工程总价中，原告未实际提供应予核减；至于金额，原告持有上述设备的订货、退货单，应明确知晓该设备的准确价格，但其未能提供；被告提供的济南风机厂有限责任公司及山西晋西华科技有限公司报价单载明的设备总价483000元虽不能真实反应上述设备的实际购买价格，但因实际购买时间与报价时间的间隔时长尚不算长，应能提供一定的参考，结合原告庭审中自述该套设备大约为三十余万元的事实，加之前述被告已付（含代付）原告的2240865元，双方所约定的被告应于脱硫塔到场、安装人员进场后支付合同总金额60%的付款义务，虽存在迟延给付的情形，但被告已履行完毕。对于原告主张的剩余款项，一审法院认为，民事法律行为可以附条件，附生效条件的民事法律行为自条件成就时生效；附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。依原被告双方所签合同书第四条第二款约定：“乙方负责设计、施工、供货及安装并确保通过环保验收”；第七条第三款约定：“设备调试试运行环保部门验收合格，正常运行一个月后，乙方向丙方提供17%增值税发票，同时甲方向乙方再支付合同总额的30%”；依《补充协议》约定，原告承诺于2017年7月10前完成全部安装工程，具备运行调试条件并达到环保部门的认可，由被告支付原告合同额的90%；由此可知本案原告负有确保案涉工程通过环保验收的义务、被告负有通过环保验收后按时付款的义务，据此可以认定双方约定的付款方式为附生效条件的民事法律行为，因本案工程试运行后并未经环保部门验收合格，原告也未提供证据证实案涉工程得到环保部门的认可，故原告要求被告给付合同总额90%款项的条件尚未成就。对于案涉工程未通过环保验收的原因，原告主张250000m3/h的工程设计排烟气总量数据为被告所提供、实际排烟气总量大于250000m3/h，导致本案工程无法通过环保部门验收，一审法院认为，第一，原告作为从事脱硫工程施工、大气污染防治工程设计的专业单位，应十分明确排烟气总量在本案脱硫工程中的重要意义，该数据的大小直接决定了案涉工程能否通过环保部门的验收，原被告双方签订本案工程合同，目的就是为了使被告焦炉的尾气排放符合标准、通过环保部门的验收，如果出现“小马拉大车”的情形，显然不会达到合同目的，对于数据的采集，原告作为专业人员，应负有比被告更为审慎的义务；第二，虽然原告自述其到被告现场采集数据时被告的焦炉当时没有运行不具备测量条件、按行业常规烟气参数应由被告提供、原告则根据被告的提供的参数进行设计，但在具体施工过程中，原告未按原技术协议的约定向被告实际提供本案工程的引风机，而是在加大功率和风量后由被告自行购买并安装，相应的，双方又于2017年6月18日签订了《补充协议》，协议底部注明了本项目与技术协议变更所产生的费用由甲方也即本案被告负担，由此可知原告在签订《补充协议》时对实际排烟气量大于250000m3/h的事实是明知的，在此情形下，原告仍承诺于2017年7月10日前完成全部安装工程、具备运行调试条件并达到环保部门的认可，原告应是确信本案工程能够顺利通过环保部门的验收，但其后汾阳市环境监察执法人员现场检查发现山西东辉新能有限公司二期也即本案工程尾部脱硫在线数采仪显示2018年5月2日17时二氧化硫浓度为85.815mg/m3、超过大气污染物排放标准，随即汾阳市环境保护局作出汾环罚字（2018）018号行政处罚决定书，对该违法排放行为进行了处罚，作出汾环发（2018）27号文件对山西东辉新能有限公司实行了停产整治，最终汾阳市人民政府作出汾政函（2018）53号通知，对山西东辉新能有限公司整改存在的问题无果实施了停产整治监管，截止法庭辩论终结前本案脱硫工程始终未通过环保部门的验收，原告也未提供环保部门对本案工程验收合格或认可的证据，故对原告的上述意见不予采信。对于本案工程双方未进行环保达标测试、未能通过环保部门验收的事实，原告虽主张其曾向被告提出进行环保达标测试的要求、被告为了找理由不给原告付款拒绝进行测试，但原告并不能提供证据证明是被告为了自己的利益不正当地阻止了该付款条件的成就，故应由其承担举证不利的后果。综上，对于原告要求被告支付合同总额90%款项的请求，不予支持。至于双方约定的质量保证金，依双方所签《焦炉烟气双碱法脱硫工程合同书》第七条第四项：“留10%作为质量保证金，待运合格满一年后，一周内支付造作全部货款”，该项约定语焉不详，仅能知晓质量保证金占合同价款的比例，无法确认质保期期间及给付条件；依双方所签《焦炉烟气双碱法脱硫工程技术协议》第七条第一项：“本工程的质保期为脱硫系统性能验收合格后一年；验收以双方签字为准”，案涉工程的质保期应从双方对工程的性能验收合格后起算，但在法庭辩论终结前案涉工程的DCS控制系统及管道保温、脱硫塔塔体喷砂除锈等未完成、性能尚未经双方验收合格，质保期尚未开始，质量保证金的给付条件尚未成就，故对原告要求被告给付该部分款项的请求，不予支持。综上所述，对于原告要求被告支付货款及安装费用2252000元及相关利息损失的请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告山东环冠科技有限公司的诉讼请求。案件受理费12408元，由原告山东环冠科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实同一审，本院予以确认。本院认为，根据双方签订的《焦炉烟气双碱法脱硫工程合同书》、《技术协议》可知，上诉人环冠科技公司负责整个工程的设计、施工、供货及安装并有确保工程通过环保验收之义务。上诉人作为从事脱硫工程施工、大气污染防治工程设计的专业单位，自然应知晓排烟气总量在案涉工程中的重要意义，且上诉人肩负设计工作，根据约定的总体技术要求，工程不仅要符合现场实际，同时要留有未来环保提升空间。故上诉人对该数据的采集应更加审慎、应通过现场采集获取详实准确的数据资料，即使该烟气排放量数据是由被上诉人提供，上诉人也应实地核实焦炉运行时的烟气参数，但上诉人仅凭报送数据进行工程设计，致使该烟气脱硫工程不仅未留有未来环保提升余地，而且远未能满足现有烟气排放状况，导致合同目的未能实现。双方约定工程安装完毕并通过环保验收后，被上诉人支付90%款项，2018年5月2日汾阳市环保局做出的处罚决定书表明被上诉人焦炉烟气排放仍未达标，付款条件不成就。上诉人主张环保监测不达标存在多种原因，被上诉人使用不当也系原因之一，但根据合同内容可知，上诉人负有工程安装、调试、售后指导义务，上诉人有义务帮助被上诉人解决使用过程中的技术难题，但上诉人在经被上诉人多次函告后均未予答复，故对上诉人的此项主张不予支持。故一审法院结合合同约定的权利义务、工程量及总价款、付款进度、被上诉人方代付第三方工程款数额及垫付的材料款、设备款数额等，判令驳回上诉人要求支付剩余工程款的请求，并无不妥。综上所述，上诉人环冠科技公司的上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24816元，由上诉人山东环冠科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮 二〇一九年七月十五日书记员 冯 宏