中华人民共和国 广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂06刑终57号 原公诉机关广西壮族自治区东兴市人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶文七（绰号“阿七”），男，1977年2月20日出生于越南，山由族，越南九年级文化，无业，住越南，因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月4日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 上诉人（原审被告人）杜氏海燕（绰号“阿花”“阿燕”），女，1982年6月5日出生于越南，京族，越南九年级文化，中越语翻译，住越南，因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月4日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 辩护人甘杰文，广西江平律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨凤兰（绰号“杨妹”），女，1974年4月17日出生，籍贯贵州省，汉族，小学文化程度，无业，户籍住址广西合浦县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月28日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 翻译人员韦晓光，本院工作人员。 东兴市人民法院审理东兴市人民检察院指控原审被告人叶文七、杜氏海燕、杨凤兰犯诈骗罪一案，于二〇一九年三月二十九日作出（2019）桂0681刑初27号刑事判决，原审被告人叶文七、杜氏海燕、杨凤兰不服，提出上诉。本院于2019年4月29日立案，并依法组成合议庭，经审阅案卷材料、上诉状，依法讯问上诉人叶文七、杜氏海燕、杨凤兰，听取杜氏海燕的辩护人及二审检察员意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年9月12日，被告人杜氏海燕、叶文七与“阿某1”“阿某2”（二人均另案处理）在“阿某3”（另案处理）的指使下，找到被告人杨凤兰帮领取一批被中国执法部门查扣的钨矿。在杜氏海燕与杨凤兰缴纳了相关的罚款后，杨凤兰将该批钨矿运回其管理的东兴市廉租房小区内的发电机房存放。因该房无法存放所有的钨矿，杜氏海燕、叶文七、杨凤兰三人遂到东兴市冲卜四路103号找到屋主杨艳娟并租下该住宅的一楼作为仓库，并由杨凤兰联系工人及车辆将该批钨矿运到该住宅的一楼存放。几天后，杜氏海燕、叶文七、杨凤兰购买了编织袋及联系工人对该批钨矿重新装袋及摆放整齐。一个月后，杜氏海燕、叶文七、杨凤兰等人对该批钨矿进行清洗。期间，杜氏海燕明确告知杨凤兰该批钨矿是假的，并让杨凤兰不用理会钨矿销售情况，待钨矿售出后会支付部分钱款给杨凤兰。 在准备工作做好后，杜氏海燕、叶文七、“阿某1”与“阿某4”（另案处理）、“阿某3”商量作案，决定由杜氏海燕负责翻译，叶文七负责带人抽样、分散买矿老板的注意力，由“阿某3”“阿某4”“阿某1”用事先准备好的含量高的钨矿样品调换买矿老板的所抽取的钨矿样品。后在中介人磨飞言的介绍下，被害人朱某1、朱某2有意购买该批钨矿。同年12月7日，朱某1来到广西东兴市与杜氏海燕、叶文七、“阿幸”、“阿四”、“阿红”等人到东兴市冲卜四路103号的仓库看货。朱某1提取了钨矿样品后，“阿某1”“阿某4”“阿某3”按照原定的计划将朱某1取得的样品进行调包。次日，朱某1将被调包的样品化验后得知钨含量为66%，便联系朱某2到东兴购买该批钨矿。经朱某1、朱某2、磨飞言、杜氏海燕等人商议，该批钨矿以56%的纯度及26吨多的重量计算，以每吨7.8万元的价格交易，总价格为210万元。达成交易后，朱某2支付8万元现金给杜氏海燕作为办理通关手续费用，杜氏海燕将其中的6万元交给杨凤兰，让杨凤兰去办理通关手续及支付之前杨凤兰垫付的工钱等费用。杨凤兰将剩余的约4万元据为己有。后朱某2向杜氏海燕提供的两个银行账户共转账83.95万元；向磨飞言持有的银行账户转账62万元中介费。后经被害人将该批钨矿进行鉴定，显示WO3（钨）含量为0.10%。 案发后，被告人杜氏海燕、杨凤兰分别赔偿被害人朱某2损失15万元、2万元，并获得被害人谅解。 上述事实，原判采纳了如下证据予以证实：抓获经过、户籍证明、通行证复印件、领事通报表、接受证据清单、分析报告、检验报告单、搜查笔录、扣押清单、发还清单、称量笔录及磅码单、样品提取笔录及照片、银行流水清单、东兴市市场监督管理局解除扣押通知书、收条、谅解书、情况说明等书证，证人磨飞言、农某、阮某、冯某、宋某、陈某、袁某、苏某等人的证言，被害人朱某2、朱某1的陈述，被告人叶文七、杜氏海燕、杨凤兰的供述和辩解，现场勘查、辨认等笔录及照片，检测报告，电子证据等。 原判认为，被告人叶文七、杜氏海燕、杨凤兰以非法占有为目的，以次充好骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，叶文七、杜氏海燕、杨凤兰均受他人指使参与犯罪，起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。叶文七、杜氏海燕、杨凤兰归案后如实供述自己的犯罪事实，在庭审中自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚。案发后，杜氏海燕、杨凤兰赔偿被害人部分损失并获谅解，可以酌情从轻处罚。综上，分别对被告人叶文七、杜氏海燕、杨凤兰减轻处罚。随案移送的人民币3400系违法所得，依法返还被害人；手机4台、通行证2本、银行卡2张与本案无关，依法应予返还。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人叶文七犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人杜氏海燕犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二万元；被告人杨凤兰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二万元；随案移送的人民币三千四百元，依法返还被害人朱某2；责令被告人叶文七、杜氏海燕、杨凤兰共同退赔被害人朱某2损失人民币七十四万六千一百元。 上诉人叶文七称，其对钨矿交易价格不知情，也没有收过买矿老板支付的购货款，其只是从“阿某3”处拿了五千元支付工人工资，没有获得报酬。综上，其请求二审判处其三年以下有期徒刑。 上诉人杜氏海燕称，其在共同犯罪中起次要作用，应当从轻、减轻处罚；其主动缴纳罚金，认罪悔罪，对所犯罪行供认不讳，系坦白；案发后积极赔偿被害人经济损失，获得被害人谅解。综上，请求改判其三年以下有期徒刑。杜氏海燕的辩护人提出，杜氏海燕在共同犯罪中受“阿某3”指挥，起次要作用，是从犯；积极赔偿被害人经济损失，获得被害人谅解，且认罪态度好，有坦白情节，建议对其在三年以下量刑幅度处罚。 上诉人杨凤兰称，原判认定其构成诈骗罪定性错误，其对他人买卖钨矿行为不知情，处于被动地位，只是听从杜氏海燕等人安排；在案证人的证言系证人主观臆断，不能证实其主观目的和意图，不能作为定案依据。综上，其不构成诈骗罪。 防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，并经本院审查核实。二审审理期间，上诉人没有提交新的证据，本院对原判所认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）叶文七、杜氏海燕、杨凤兰以非法占有为目的，以次充好骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人叶文七、杜氏海燕及其辩护人提出二人量刑过重的辩解及辩护意见，经查，原判对此已经论述，充分考虑叶文七、杜氏海燕的犯罪事实、情节、认罪态度和悔罪表现，对二人在法定幅度进行量刑，系量刑适当。对叶文七、杜氏海燕及其辩护人提出的上诉意见，本院不予支持。上诉人杨凤兰提出原判事实不清，证据不足的上诉意见，经查，杨凤兰参与本案的事实有杜氏海燕、叶文七、杨凤兰等人供述予以认定，且杨凤兰在一审庭审中自愿认罪，其现以不知情为由提出上诉，该理由不足以推翻其在侦查阶段及庭审中的供述，对该上诉意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人叶文七、杨凤兰、杜氏海燕及其辩护人的上诉意见及辩护意见均不能成立，应予驳回。防城港市人民检察院建议维持原判的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张柏信 审 判 员 何文强 审 判 员 牙政远 二〇一九年七月十七日 法官助理 何尉民 书 记 员 朱 斌