广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终495号 上诉人（一审原告）：林某某，男，1966年9月15日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：黄伟俊，广西众厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：车璐洁，广西众厚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：苏某某，男，1965年3月16日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 被上诉人（一审被告）：广西钦州市某某房地产开发有限公司，住所地钦州市永福西大街某某号，统一社会信用代码：9145070079XXXXX48P。 法定代表人：吴某某，该公司总经理。 被上诉人苏某某、广西钦州市某某房地产开发有限公司的共同委托诉讼代理人：梁国强，广西铭德律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：吴某某，男，1986年7月10日出生，汉族，住钦州市钦**。 被上诉人（一审被告）：黄某某，女，1986年12月15日出生，汉族，住钦州市钦**。 被上诉人吴某某、黄某某的共同委托诉讼代理人：黄馨慧，广西小宁律师事务所律师。 一审第三人：覃某某，女，1964年2月4日出生，汉族，钦州市人，居民，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：符锦芳，广西金湾律师事务所律师。 上诉人林某某因与被上诉人苏某某、广西钦州市某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）、吴某某、黄某某、一审第三人覃某某民间借贷纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2018）桂07民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林某某的委托诉讼代理人黄伟俊、被上诉人苏某某、某某公司的共同委托诉讼代理人梁国强、被上诉人吴某某、黄某某的共同委托诉讼代理人黄馨慧、一审第三人覃某某及其委托诉讼代理人符锦芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人林某某上诉请求：一、依法撤销钦北区人民法院(2018)桂0703民初1595号民事判决；二、依法判决被上诉人苏某某偿还上诉人林某某借款本金546万及利息7753200元(利息以546万元为本金，按月利息2%计算，从2013年1月6日起计至2018年12月6日止，以后续计至还清之日止)；三、被上诉人某某公司对上述债务承担连带清偿责任；四、被上诉人吴某某在钦州市的价值范围内对上述债务承担连带清偿责任；五、被上诉人黄某某在钦州市商铺的价值范围内对上述债务承担连带清偿责任；六、本案一审、二审等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人苏某某尚欠上诉人林某某借款本金396万元和150万元及利息是有事实和依据的，上诉人林某某与被上诉人苏某某、某某公司之间存在真实合法的民间借贷关系。自2010年开始，被上诉人苏某某、某某公司多次向上诉人林某某借款，上诉人林某某通过银行汇款和现金方式支付给苏某某和某某公司，月利率为2%，其中2010年10月12日480万元，2012年6月4日100万元，2012年7月3日1万元，2012年7月9日40万元,2012年7月30日3万元，2012年7月10日280万元，2013年1月6日以上诉人的儿媳蔡某某名义借款150万元。除此之外，还有部分现金和汇款等。2013年1月6日，经上诉人与被上诉人苏某某结算，确认被上诉人尚欠上诉人借款本金396万元。结算后，上诉人将之前被上诉人苏某某立写的借据交还给被上诉人苏某某，由被上诉人苏某某重新立写借据，借款合同编号为[借合字第(2013)第008号]。同日，上诉人林某某以其儿媳蔡某某名义再借150万元给苏某某，借款合同编号为[借合字第（2013）第001号]，某某公司作为上述借款的连带保证人。2015年1月5日，上诉人向被上诉人苏某某发《逾期借款催收通知书》，要求被上诉人苏某某归还借款396万元和150万元的本息。被上诉人苏某某、某某公司分别签字、盖章签收。2015年12月9日，上诉人与被上诉人苏某某签订一份《借款及担保合同》，约定上诉人同意出借给苏某某1250万元，借款用途为借新还旧，用于归还2013年1月6日签订的借款合同项下的本金396万元和另一笔借据项下的本金150万元以及利息、违约金，借款月利率2%。被上诉人某某公司为上述借款承担连带保证责任，还款计划及优惠如下：2016年1月30日还款200万元，2016年3月30日前还款300万元，2016年6月30日前还款450万元，如不按此还款计划的，应补偿上诉人的损失300万元数等内容。到期后，被上诉人仍未按约定归还借款。2018年8月18日，经协商，被上诉人黄某某、吴某某分别与上诉人签订《借款担保合同》，约定被上诉人吴某某用其名下位于钦州市永福西大街某某大厦某某号房、被上诉人黄某某用其名下位于钦州市商铺为被上诉人苏某某向上诉人的借款作担保。因此，上诉人与被上诉人苏某某签订的《借款及担保合同》是双方真实意思表示，双方约定借新还旧不违反国家法律强制性规定,合同成立且合法有效，应受法律保护。被上诉人苏某某尚欠上诉人借款本金546万元事实清楚、证据充足，应当依法予以支持。一审判决对被上诉人苏某某尚欠上诉人林某某借款本金396万元不予认定是十分错误的。2013年1月6日签订借款396万元属于双方结算后重新立写的借据。至于被上诉人称借款合同及有关催款回执是被迫签订的，没有事实和法律依据。二、一审判决对被上诉人的借款和还款数额的计算方式不当，要求对所有借款重新进行核算是没有依据的。因为之前双方已经在2013年1月6日结算，原始借据已归还被上诉人且有部分属于现金借款，同时一审判决对之前的借款并没有计算利息。至于被上诉人提出在2012年12月9日已付280万元，要求扣减理由不成立。该280万元不是被上诉人苏某某归还上诉人的借款。这是为了提高贷款额度，一审第三人覃某某与某某公司房屋买卖款项的走账，与被上诉人苏某某欠到上诉人借款546万元无关。三、被上诉人吴某某、黄某某应当在其抵押担保的房屋价值内对被上诉人苏某某欠上诉人的债务承担连带偿还责任。2016年8月18日，被上诉人黄某某、吴某某分别与上诉人签订《借款担保合同》，约定吴某某用其名下位于钦州市，黄某某用其名下位于钦州市商铺为被上诉人苏某某向上诉人借款提供担保。现到期后被上诉人苏某某没有履行还款义务，被上诉人吴某某、黄某某应当依法承担相应担保责任。由于吴某某、黄某某的原因未办理抵押登记，不动产抵押权尚未成立，但吴某某、黄某某对苏宗泉的上述债务应当承担连带清偿责任。一审判决没有判决吴某某黄某某承担担保责任不当。综上所述，一审判决事实不清、证据不足，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人苏某某、某某公司共同答辩称，上诉人的上诉理由不成立，某某公司不应当承担连带责任。上诉人向一审法院提起诉讼的借款协议和借据是被上诉人苏某某受到胁迫之下签订的。其中，以借款本金396万元的那一份借款借据是高利贷利息的借款，所得出的数字不是借款本金，该笔钱不应该得到支持。双方借贷关系真实发生的，应以资金往来作基础事实进行审理。因此，一审判决认定事实清楚，应该维持。被上诉人某某公司对虚假的债务进行担保，依法不应当承担连带责任。 被上诉人吴某某、黄某某共同答辩称，上诉人林某某与被上诉人苏某某之间没有发生真实的借贷关系，被上诉人吴某某、黄某某与上诉人林某某签订的借款担保合同没有生效。上诉人林某某的抵押权没有成立，无权要求被上诉人吴某某、黄某某对这个借款承担连带责任。一审判决认定事实清楚，法律正确，应该维持。 一审第三人覃某某发表意见称，一审第三人覃某某认为2012年9月12日被上诉人某某公司转账汇入蔡某某账户的280万元系一审第三人覃某某借上诉人的钱用于走账的，而不是某某公司归还给上诉人的借款。2011年，被上诉人某某公司向一审第三人覃某某借款300万元。由于被上诉人某某公司未能归还借款，无奈之下，一审第三人覃某某就向被上诉人某某公司购买一楼102商铺。一审第三人覃某某于2011年11月向被上诉人某某公司支付了30万元定金，并于2011年12月21日双方签订了《商铺认购认定书》。合同上面的商铺暂定面积为470平方米，最终面积以房屋部门审核登记为准，价格为430万元。双方并达成协议：被上诉人某某公司借款300万元的利息从2012年5月29日至2012年12月21日，共7个月，按每月4%来计，所以利息为84万元，加上之前交纳的30万元定金，所以最终达成覃某某以414万元(300万+30万+84万)的价格购买102商铺。2012年，一审第三人覃某某又向被上诉人某某公司购买了三楼301、302商铺。但由于未能按照约定办理房产证，无法用购买的房屋向银行办理抵押贷款，当时一审第三人覃某某与被上诉人某某公司、苏某某达成协议：以按揭的方式向银行办理贷款，并以评价后的房屋价格(即网签合同总价：10011000元+14095890元=24106890元)向银行申请贷款，以走账的方式作为购房的首付款。因为商业性质的贷款，按规定首付款必须至少要支付合同价格的50%以上，所以一审第三人覃某某要以24106890元向银行申请贷款，就必须至少要支付50%即12053940元，也就是至少要1200万的银行流水，银行才同意放贷。之前一审第三人覃某某借给被上诉人某某公司的300万元，后来陆续又支付了300万元，所以覃某某至少再要有600万元的银行流水。当时一审第三人覃某某资金紧张，就找到了上诉人。于2012年9月11日向其借了300万元，以走账二次方式得到600万元的银行流水。由于301、302商铺实际成交价格是7047945元，不是整数，所以走账600万元时，是以6047945来记录。一审第三人覃某某的走账详细过程以提交的走账说明为准(见一审第三人覃某某提供的证据二)。走账后，银行同意放贷11987945元，被上诉人某某公司扣除覃某某要支付的购房款，剩下的钱就要返还给一审第三人覃某某。被上诉人某某公司退还(50万元+42万元+700万元)给一审第三人覃某某。但其中的42万元是转给翟某某，与覃某某无关。如果被上诉人某某公司认为2012年9月12日转账汇入蔡某某账户的280万元系归还给林某某的借款，那么覃某某在已支付的购房款726万元的基础上再加上280万元即约1000万，那么被上诉人某某公司在银行同意放贷后归还款时，则要归还约1000万元。但实际上某某公司只归还796万元，所以明显与事实不符。 林某某向一审法院起诉请求：1、被告苏某某偿还借款本金1250万元及逾期利息200万元（利息按月利率2%从2016年1月1日起计至2016年8月1日止，以后续计至还清之日止）；2、被告某某公司、吴某某、黄某某对上述债务承担连带清偿责任；3、确认原告对拍卖吴某某所有的位于钦州市永福西大街某某大厦某某号房、黄某某所有的位于钦州市商铺所得价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：苏某某曾为某某公司的法定代表人，于2016年9月23日卸任。自2010年10月12日起至2013年1月6日止，被告苏某某先后5次向原告林某某借款共1060万元，分别通过林某某和蔡某某的账户转账汇入某某公司和某某公司的账户，5次借款分别为：1、2010年10月12日，林某某的账户三次转账汇入被告某某公司账户，共支付借款480万元；2、2012年6月4日，蔡某某账户汇入某某公司账户100万元；3、2012年6月30日，现金方式借给某某公司50万元；4、2012年7月10日，蔡某某账户转账汇入某某公司账户280万元；5、2013年1月6日，蔡某某账户转账汇入某某公司账户150万元。自2011年5月31日起至2012年11月2日止，被告通过银行转账4次归还原告借款本息共计1080万元，分别为：1、2011年5月31日，苏某某账户转账汇入林某某账户200万元；2、2012年9月3日，某某公司账户转账汇入蔡某某账户300万元；3、2012年9月12日，某某公司账户转账汇入蔡某某账户280万元；4、2012年11月2日，某某公司账户转账汇入林某某账户300万元。本案庭审过程中，双方对从蔡某某或林某某账户支付的借款由原告林某某主张权利没有异议，并确认从苏某某或某某公司账户汇入蔡某某或林某某账户的款项为被告苏某某归还原告林某某的借款，对原告主张借款利息按月利率2%计算没有异议。另查明，2015年1月5日，原告发出《逾期借款催收通知书》，催收借款150万元，苏某某、某某公司在回执上签名、盖章。2015年12月9日，原告（甲方、贷款人）、苏某某（乙方、借款人）、某某公司（丙方、保证人）三方签订一份《借款及担保合同》，第一条借款金额及用途，约定：甲方同意出借给乙方人民币1250万元，借款用途为借新还旧，①所借款中的396万元用于归还乙方与甲方于2013年1月6日签订的借款合同项下的本金396万元；②所借款中的150万元用于归还乙方与甲方于2013年1月6日签订的借据项下的本金150万元；③所借款中的384万元用于归还乙方多年来拖欠甲方的正常借款利息；④所借款中的320万元用于归还乙方应向甲方支付的违约金。第二条借款期限、利息及还款方式，约定：借款月利率2%，还款计划及优惠如下：2016年1月30日还款200万元，2016年3月30日前还300万元，2016年6月30日前还450万元。如不按此还款计划还款的，应补偿甲方的损失320万元正，在还款到期日起另计利息。第四条借款担保，约定：丙方自愿为乙方向甲方的借款承担连带担保责任，担保的范围包括但不限于借款本金、利息、律师代理费、违约金以及实现债权产生的全部费用等。第五条借款的支付方式，乙方授权甲方直接将所新借款项用于归还乙方向甲方借入的且至今拖欠的借款本金、利息及违约金。某某公司亦作为保证人在《借款借据》盖章。2016年8月18日，黄某某、吴某某分别与原告签订《借款担保合同》，约定吴某某用其名下位于钦州市，黄某某用其名下位于钦州市商铺为苏某某（乙方）向林某某（甲方）借款作担保，并用来保证乙方归还甲方的借款。抵押担保范围限于主债权，苏某某亦作为借款人在合同上签名。之后双方未办理抵押物登记。 一审法院认为，本案争议的主要内容：1、2012年9月12日某某公司转账汇入蔡某某账户的280万元系覃某某借原告的钱用于走账还是被告归还原告的借款；2、盛荣源公司于2017年2月20日二次转账汇入陈某某账户的80万元是否属于被告归还原告的借款；3、本案是否存在借新还旧，被告尚欠原告的借款本金应是多少钱；4、某某公司的保证责任能否免除；5、原告对抵押物是否享有优先受偿权，吴某某、黄某某对本案债务应否承担连带清偿责任。一、关于2012年9月12日某某公司转账汇入蔡某某账户的280万元系覃某某借原告的钱用于走账还是被告归还原告借款的问题。该院认为，覃某某作为该院通知的第三人，经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其陈述的证言没有证据佐证，原告也没有提供证据证明其与覃某某之间存在借款关系，原告主张某某公司转账汇入蔡某某账户的280万元系覃某某借来走账的没有证据证实，某某公司不认可，由于原告不能举证证明该280万元的来源，而该280万元系从某某公司账户汇入蔡某某账户，并且原、被告均确认双方之间除了借贷关系没有其他经济往来，也确认从苏某某或某某公司账户转账汇入林某某或蔡某某账户的款项均属于被告归还原告的借款，故应认定该280万元属于被告归还原告的借款。原告主张系属于走账没有证据证明，该院不予采信。二、关于盛荣源公司于2017年2月20日二次转账汇入陈某某账户的80万元是否属于被告归还原告借款的问题。该院认为，盛荣源公司转账汇入陈某某账户的80万元，款项用途栏注明为“稿费、演出费等劳务收入”，被告未能提供证据证明该80万元系属于归还原告的借款，原告也否认收到该80万元，被告辩称陈某某系原告公司的员工，借款系陈某某经办，故汇入陈某某账户的80万元系归还原告的借款，该辩称的理由牵强，没有证据佐证，该80万元不能认定系被告归还原告的借款。三、关于本案是否存在借新还旧，被告尚欠原告的借款本金应是多少的问题。该院认为，虽然396万元借款借据和借款合同上被告的签名是事实，但原告承认396万元没有实际放款，原告主张系借新还旧，但与本案查明的事实不相符，本案原、被告之间不存在借新还旧。根据庭审查明以及双方当事人确认的事实，原告先后出借给被告借款5次，共款1060万元，被告已归还了前4次借款本息共计1080万元。被告辩称最后一笔150万元已经归还了80万元，尚欠原告的借款本金只有70万元，但被告的证据不能证明汇入陈某某账户的80万元属于归还借款，故被告该辩驳主张该院不予采纳。该院认定被告苏某某尚欠原告的借款本金为150万元。四、关于某某公司的保证责任能否免除的问题。该院认为，原告、被告苏某某和某某公司三方签订的《借款及担保合同》中，第一条借款金额及用途第②点所列明2013年1月6日的借款150万元是事实，且被告至今尚未归还，该院对此予以确认。合同第四条约定某某公司自愿为被告苏某某向原告借款承担连带担保责任，担保的范围包括但不限于借款本金、利息、律师代理费、违约金以及实现债权产生的全部费用等。被告某某公司在合同上盖章确认，原告和被告苏某某也签名确认。合同约定的上述内容系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定。除此之外，合同中所列其他借款因与双方之间实际发生的借款及还款事实不相符，依法应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“……合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定。《借款及担保合同》中除了第一条借款金额及用途中的①所借款中的396万元用于归还乙方与甲方于2013年1月6日签订的借款合同项下的本金396万元；③所借款中的384万元用于归还乙方多年来拖欠甲方的正常借款利息；④所借款中的320万元用于归还乙方应向甲方支付的违约金，以及与之相关的约定无效外，其余约定的内容仍属有效，各方当事人均应按约履行。被告苏某某辩称合同是受原告胁迫签订，但没有提供证据证实，该院不予采信。被告某某公司辩称合同没有生效，不应承担担保责任的理由不能成立，该院不予支持。被告某某公司作为保证人在《借款及担保合同》上盖章，自愿为被告苏某某向原告借款150万元本息承担连带担保责任。由于双方未约定保证期间，原告有权自主债务履行期届满之日即2016年6月30日起六个月内要求保证人某某公司承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。本案中，苏某某具有双重身份，其不仅是自然人，也是某某公司的法定代表人，其2016年8月18日与原告签订《借款担保合同》，应视为原告已经向保证人某某公司提示债权，主张了权利，故从2016年8月18日起，保证合同的诉讼时效开始起算，原告于2017年2月17日向该院起诉，并未超过保证期间，某某公司仍应承担保证责任。因此，原告请求某某公司作为保证人承担连带清偿责任，该院予以支持。五、关于原告对抵押物是否享有优先受偿权，被告吴某某、黄某某对本案债务应否承担连带清偿责任的问题。该院认为，2016年8月18日，黄某某、吴某某分别与原告签订《借款担保合同》后，双方未就约定的抵押物即吴某某名下位于钦州市，黄某某名下位于钦州市商铺办理抵押登记，抵押权依法没有设立，原告主张对抵押物享有优先受偿权于法无据。该院不予支持。因原告未能提供证据证明不办理抵押登记的过错在二被告，故原告要求被告吴某某、黄某某对本案债务承担连带清偿责任的理由不能成立。该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款的规定，判决：一、被告苏某某偿还原告林某某借款本金150万元及利息（利息计算：以150万元为基数，自2016年7月1日起至本案债务还清之日止，按月利率2%计算）；二、被告广西钦州市某某房地产开发有限公司对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告林某某的其他诉讼请求。案件受理费118900元，由原告林某某负担100600元，由被告苏某某、广西钦州市某某房地产开发有限公司负担18300元；财产保全费5000元，由原告林某某负担4130元，由被告苏某某、广西钦州市某某房地产开发有限公司负担870元。 二审期间，被上诉人苏某某向本院提交一份上诉人林某某交给被上诉人苏某某的借款本息计算单，拟证明上诉人林某某将高利贷转为借款本金的事实。 上诉人林某某质证认为该借款本息计算单不是上诉人林某某所写，对该证据的真实性不予认可，故对其合法性也有异议。该借款本息计算单不能证实被上诉人苏某某主张立写的396万元借据是违反法律高利息结算的，相反证实2010年10月12日被上诉人苏某某向上诉人林某某借款本金为500万元，其中银行汇款480万元、现金20万元。 被上诉人吴某某、黄某某质证认为，对证据没有意见。 一审第三人覃某某质证认为，该证据与一审第三人覃某某无关。 一审第三人覃某某向本院提交以下证据：一、《商铺认购协议书》、《某某大厦商品房买卖合同补充协议》，拟证明一审第三人覃某某向被上诉人某某公司购买商品房，双方约定总价款为11347945元，后因面积减少及办证原因减少房款16万元的事实。二、《收据》二份，拟证明被上诉人某某公司收到一审第三人覃某某的购房款714万元。三、《活期存款历史明细查询》、《兴业银行转账凭证》，拟证明一审第三人覃某某向被上诉人某某公司支付购房款的支付凭证。四、《房产证》、《税收缴纳凭证》、《收据》，拟证明一审第三人覃某某支付税款及支付增加房屋差价的税费96万给被上诉人某某公司的事实。五、《关于借到林某某300万元走账的说明》、《走账示意图》、《银行转账流水》，拟证明一审第三人向上诉人林某某借款300万元，该笔费用用来按揭走账流水适用，不是用来支付购房款。 上诉人林某某对一审第三人覃某某提供的证据质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。需要补充一点，上诉人林某某转了300万元给一审第三人覃某某，一审第三人覃某某转到钟某某1，钟某某1转给被上诉人某某公司、被上诉人某某公司又转给一审第三人覃某某的女儿钟某某。按原路走回，被上诉人某某公司收到300万元后转给一审第三人覃某某的女儿，女儿又转给他父亲钟某某1，钟某某1又转回被上诉人某某公司，被上诉人某某公司再将280万元转给上诉人林某某。走账的时候，各方相互转账，当天十几分钟走了很多次账目。 被上诉人某某公司对一审第三人覃某某提供的证据质证认为，一审第三人覃某某对于280万元是走账的主张不予认可。280万元属于双方结算时，一审第三人覃某某应当向被上诉人某某公司支付的购房款。 被上诉人吴某某、黄某某的质证意见与被上诉人某某公司的一致。 本院对被上诉人苏某某提供的证据分析认证认为，被上诉人苏某某提供的借款本息计算单是手写的，而且上面没有涉案当事人的签名，对于其真实性，本院不予确认。 本院对一审第三人覃某某提供的证据分析认证认为，对一审第三人提供的证据的真实性均予以确认，虽然280万元走账的示意图属于手绘内容，但是手绘的280元的资金流向与银行流水的资金流向吻合。 经二审审理查明，除“自2011年5月31日起至2012年11月2日止，被告通过银行转账4次归还原告借款本息共计1080万元”外，其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，自2011年5月31日起至2012年11月2日止，被上诉人苏某某、某某公司通过银行4次转账给上诉人林某某共计1080万元。 再查明，2011年12月21日，一审第三人覃某某、案外人翟某某与被上诉人某某公司签订《商铺认购协议书》，约定一审第三人覃某某、案外人翟某某向被上诉人某某公司购买某某大厦一楼102号商铺，价格为430万元。2012年6月18日，被上诉人某某公司向一审第三人覃某某、案外人翟某某出具两份《收款证明》，证实收到某某大厦102商铺房款人民币肆佰壹拾肆万元整以及收到某某大厦301、302号房款人民币叁佰万元整。2013年1月31日，一审第三人覃某某与某某公司签订《商品房买卖合同补充协议》，约定102、301、302号商铺的网签合同总价为24106890元。当日，被上诉人某某公司向案外人钟某某1、翟某某出具《收据》一份，收到某某大厦102、301、302商铺税金人民币玖拾陆万元整。2014年3月31日、2014年4月1日，一审第三人覃某某、案外人翟某某分别缴纳购房税，计税金额合计为24106890元。 还查明，一审第三人覃某某于2012年9月11日向上诉人林某某借款300万元，上诉人林某某于当天分别通过三个不同的银行向一审第三人覃某某的工行卡号尾数为“1617”的账户转账300万元。2012年9月12日，一审第三人覃某某向案外人钟某某1（一审第三人覃某某的丈夫）转账300万元，随后案外人钟某某1向被上诉人某某公司转账300万元，接着被上诉人某某公司向案外人钟某某（一审第三人覃某某的女儿）转账300万元，案外人钟某某向案外人钟某某1转账300万元，案外人钟某某1再次向被上诉人某某公司转账280万元，向案外人蔡某某（上诉人林某某的儿媳）转账20万元。被上诉人某某公司收到280万元接着将该280万元转至案外人蔡某某的账户。 综合各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、被上诉人某某公司于2012年9月12日转给上诉人林某某的280万元是还款行为还是一审第三人覃某某的走账行为；二、被上诉人苏某某尚欠上诉人林某某的借款本金及利息应如何认定；三、被上诉人吴某某、黄某某应否对本案的债务承担连带清偿责任。 本院对本案综合评判如下： 一、关于被上诉人某某公司于2012年9月12日转给上诉人林某某的280万元是还款行为还是一审第三人覃某某的走账行为的问题。 本院认为，一审第三人覃某某与被上诉人某某公司之间存在商铺的买卖合同，一审第三人覃某某按照合同约定支付购房款。但是一审第三人覃某某本人主张2012年9月12日其转给被上诉人某某公司的300万元中的280万元不是购房款，而是为了获取银行贷款而制造的300万元的银行流水记录。一审第三人为了证明其主张提供了相应的证据。从一审第三人提供的证据可以证实，一审第三人覃某某走账300万元的目的是为了贷款支付其欠被上诉人某某公司的购房款。而且300万元的资金来源以及300万元如何流向，均有充分的证据予以证实。2012年9月12日当天，300万元中的280万元的流向为：覃某某→钟某某1→某某公司→钟某某→钟某某1→某某公司→蔡某某。从该资金的走向上看，280万元两次进入被上诉人某某公司的账户，而被上诉人某某公司都将其转出，第一次转给的是一审第三人覃某某的女儿钟某某，第二次转给上诉人林某某的儿媳。对于280万元资金的流向，一审第三人覃某某提供的前一天上诉人林某某的转账以及一审第三人提供的其他证据材料，充分证明了280万元作为走账的目的以及事实。而被上诉人某某公司认为该笔280万元是一审第三人的购房款，其将该购房款用于偿还上诉人林某某的借款。本院认为，被上诉人某某公司主张是购房款，但是被上诉人某某公司无证据证实其为何要在第一次收取该笔款项之后，还要转还给一审第三人的女儿，被上诉人某某公司与一审第三人的女儿并不存在资金往来的交易。根据一审第三人覃某某与被上诉人某某公司之间的买卖关系，一审第三人覃某某作为购买方，应当是一审第三人覃某某支付购房款给被上诉人某某公司，而不是被上诉人某某公司支付款项给一审第三人覃某某。但是在双方的买卖交易过程中，被上诉人某某公司也支付过款项给一审第三人覃某某。被上诉人某某公司无证据充分说明其支付款项给一审第三人覃某某的理由。故，本院认为，一审第三人覃某某主张其支付给被上诉人某某公司的280万元属于走账行为而不是被上诉人某某公司归还上诉人借款的行为，理由充分，证据充足，本院予以采纳。一审判决将2012年9月12日被上诉人某某公司转账给上诉人林某某的280万元认定为被上诉人某某公司归还上诉人林某某借款本息，证据不足，本院予以纠正。 二、被上诉人苏某某尚欠上诉人林某某的借款本金及利息应如何认定的问题。 上诉人林某某与被上诉人苏某某、某某公司自2010年以来存在多次的资金借、还的往来。上诉人林某某认为除了查明的事实认定的1060万元的借款外，尚有44万元的现金未被法院认可，但是被上诉人苏某某对此不认可，上诉人林某某也没有证据予以证实，其应当承担举证不能的责任。由于上诉人林某某与被上诉人苏某某之间的资金往来，借款和还款是交叉进行的，一审法院将被上诉人苏某某的还款认定为本息没有依据，本院予以纠正。虽然每次借款交易均没有对应的借款合同以及借款凭证，但是上诉人林某某与被上诉人苏某某于2015年12月9日签订的《借款及担保合同》中，明确约定双方是按照月利率2%支付利息，在庭审中，双方对此也是确认的。由于该借款合同是借新还旧的合同，不是借款真实发生的合同，因此，对于涉案的借款本息是否已经还清，应当根据借款、还款实际发生的时间进行计算。因此，本院认为，被上诉人苏某某尚欠上诉人林某某的借款本金及利息应当按照款项的实际出借和归还的时间，按照月利率2%计算利息，所偿还的款项按照先息后本的原则进行计算。经本院核算，2010年10月12日—2012年11月2日，尚欠的本金为3319979.12元。具体计算方式如下：（1）2010年10月12日，上诉人林某某出借480万元，2011年5月31日，被上诉人苏某某偿还200万元，此期间的利息为730838.7元，按照先息后本扣减后，尚欠的本金为3530838.7元；（2）2012年6月4日，上诉人林某某出借100万元。以3530838.7元为本金，2011年6月1日至2012年6月3日的利息为854462.96元。以本金4530838.7元为本金，2012年6月4日至2012年6月29日的利息为78534.53元；（3）2012年6月30日出借50万元。以5030838.7元为本金，2012年6月30日至2012年7月9日的利息为33538.92元；（4）2012年7月10日，上诉人林某某出借280万元。以7830838.7元为本金，2012年7月10日至2012年9月3日的利息为283425.84元；（5）2012年9月3日，被上诉人某某公司偿还300万元。2011年6月1日—2012年9月3日的利息为1249962.25元（854462.96元+78534.53元+33538.92元+283425.84元），尚欠本金为6080800.95元[7830838.7元-（300万元-1249962.25元）]；（6）2012年11月2日，被上诉人苏某某归还300万元。以6080800.95元为本金，2012年9月4日至2012年11月2日的利息为239178.17元。尚欠的本金为3319979.12元[6080800.95元-（300万元-239178.17元）]。由于各方对于2013年1月6日，上诉人林某某出借给被上诉人苏某某的150万元没有异议。因此，被上诉人苏某某尚欠上诉人林某某的借款本金为4819979.12元（3319979.12元+150万元）。至于利息应当如何计算的问题。本院认为，虽然2015年12月9日的合同并不是借款实际发生的合同，但是也是对之前借款结算的合同，该合同中对于之前的借款达成了还款协议，还款的最后期限为2016年6月30日，因此，涉案的借款应当分段计算利息。以3319979.12元为本金，自2012年11月3日起计至2015年12月9日止；以150万元为本金，自2013年1月6日起计至2015年12月9日止；以4819979.12元为本金，自2016年7月1日起计至还清之日止。 三、关于被上诉人吴某某、黄某某应否对本案的债务承担连带清偿责任。 由于一审判决被上诉人某某公司对被上诉人苏某某偿还上诉人林某某的债务承担连带清偿责任，被上诉人某某公司对此没有提出上诉，本院在此不再评判。对于被上诉人吴某某、黄某某是否承担连带清偿责任的问题。本院认为，2016年8月18日，被上诉人吴某某、黄某某作为担保人分别与上诉人林某某、被上诉人苏某某签订《借款担保合同》，分别约定用其名下的房产作为担保。合同签订后，用于担保的房产均未办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。也即，抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可以基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。因此，对于抵押人而言，不能因为未办理抵押登记而免除其承担责任的义务和可能性。本案中，被上诉人吴某某、黄某某作为担保人分别与上诉人林某某、被上诉人苏某某签订《借款担保合同》是各方当事人的真实意思表示，符合合同的生效要件，合同合法有效。虽然抵押物未办理抵押登记，但是不能免除被上诉人吴某某、黄某某在抵押物价值范围内的保证责任。抵押物未办理抵押登记丧失的是债权人请求优先受偿权的权利，而不是丧失对抵押物的担保权利。因此，一审判决对于上诉人林某某对抵押物享有优先受偿权的主张不予支持是正确的，本院予以维持。但是被上诉人吴某某、黄某某应当在抵押物的价值范围内对被上诉人苏某某的债务承担连带清偿责任。 综上所述，上诉人林某某的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实部分清楚，适用法律部分正确，对于事实不清和适用法律不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦北区人民法院（2018）桂0703民初1595号民事判决； 二、被上诉人苏某某偿还上诉人林某某借款本金4830335.1元及利息（以3319979.12元为本金，自2012年11月3日起计至2015年12月9日止；以150万元为本金，自2013年1月6日起计至2015年12月9日止；以4819979.12元为本金，自2016年7月1日起计至还清之日止）； 三、被上诉人广西钦州市某某房地产开发有限公司对第二项债务承担连带清偿责任； 四、被上诉人吴某某在钦州市的价值范围内对第二项债务承担连带清偿责任； 五、被上诉人黄某某在钦州市扬帆达到东升豪庭106号商铺的价值范围内对第二项债务承担连带清偿责任； 六、驳回上诉人林某某的其他诉讼请求。 一审案件受理费118900元，由上诉人林某某负担83230元，由被上诉人苏某某、广西钦州市某某房地产开发有限公司负担35670元；二审案件受理费101079元，由上诉人林某某负担20215.8元，被上诉人苏某某、广西钦州市某某房地产开发有限公司负担80863.2元。 上述债务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  刘群民 审判员  黄应锐 审判员  何 海 二〇一九年××月十九日 书记员  陆瑞丽