广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终5690号上诉人（一审原告）：深圳市银宝山新科技股份有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区石岩街道罗租社区建兴路**。统一社会信用代码为91440300724726827W。法定代表人：胡作寰，总经理。上诉人（一审原告）：深圳市银宝山新科技股份有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市东坑镇长安塘村华步塘**。统一社会信用代码为91441900092363350T。负责人：向峰。两上诉人共同委托诉讼代理人：谌铜城，男，公司员工。被上诉人（一审被告）：黄述沂，男，1979年4月24日出生，汉族，住广东省阳春市。委托诉讼代理人：段玉方，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张利娟，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。上诉人深圳市银宝山新科技股份有限公司（以下简称深圳银宝山公司）、深圳市银宝山新科技股份有限公司东莞分公司（以下简称深圳银宝山东莞分公司）因与被上诉人黄述沂劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。深圳银宝山公司、深圳银宝山东莞分公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.深圳银宝山公司、深圳银宝山东莞分公司无需支付黄述沂违法解除劳动合同赔偿金43500元；2.本案一审的诉讼费用由黄述沂承担。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2019年2月18日判决：一、深圳市银宝山新科技股份有限公司东莞分公司、深圳市银宝山新科技股份有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付黄述沂违法解除劳动合同经济赔偿金43500元；二、驳回深圳市银宝山新科技股份有限公司东莞分公司、深圳市银宝山新科技股份有限公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5元，由深圳市银宝山新科技股份有限公司东莞分公司、深圳市银宝山新科技股份有限公司负担（已预缴）。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21266号民事判决。深圳银宝山公司、深圳银宝山东莞分公司向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.判令深圳银宝山东莞分公司与深圳银宝山公司无需支付黄述沂违法解除劳动合同的赔偿金43500元；3.本案一审、二审诉讼费由黄述沂承担。事实与理由：深圳银宝山东莞分公司与深圳银宝山公司于2018年8月29日发出通知，要求黄述沂于9月3日10点前在深圳银宝山东莞分公司在横沥的经营场所打卡上班，虽然黄述沂的请假时间为9月3日13点45分至9月5日12点15分，但其完全可以在9月3日上午到岗。深圳银宝山东莞分公司于9月5日给予黄述沂记大过的处分合情合理。深圳银宝山东莞分公司于9月7日作出的关于9月5日黄述沂等人因不到岗而记大过的处分，并不是仅仅针对9月5日上午不到岗的行为，而是因为黄述沂等人在9月7日之前（包括9月5日下午及9月6日）不到岗造成旷工延误公司生产的重大违纪行为。虽然黄述沂在9月3日13点45分至9月5日12点15分期间休假，但深圳银宝山东莞分公司在其休假之前以及休假中均已经发送过调岗通知至其手机，但黄述沂在休假结束后仍然未到指定场所打卡上班，属于严重违纪行为，因此深圳银宝山东莞分公司对黄述沂给予记大过处分合情合理。加上一审法院已经认定的黄述沂于2018年9月10日、9月12日两次记大过处分，实际上已经累计记大过四次，符合《劳动合同法》关于用人单位可解除劳动合同的法定情形。即便法院认为黄述沂被记大过处分只有两次，但依据深圳银宝山东莞分公司奖惩制度第128条规定，累计记两次大过者，公司有权予以辞退。从2018年9月6日至9月12日，黄述沂连续旷工五天，属于《员工手册》第三条第一项第三小项“当月累计旷工三天，连续旷工两天的，公司以严重违纪予以解除劳动合同，且依法不发放任何形式的补偿金”的规定。深圳银宝山东莞分公司公司奖惩制度第12条规定“连续旷工二日或累计旷工三日及以上者，公司有权予以辞退。”综上，深圳银宝山东莞分公司解除劳动合同事实依据充分，属于合法解除。被上诉人黄述沂答辩称：2018年9月3日至5日黄述沂休假，深圳银宝山东莞分公司于2018年9月5日以黄述沂未按要求准时调入BU1模具部上班为由，对其记大过一次并记旷工两天没有任何事实与法律依据。2018年9月7日、10日深圳银宝山东莞分公司发出公告称“黄述沂未按照公司调动通知要求准时调入BU1模具部上班，按公司规章制度记大过一次”，但并未列明依据的具体公司规章制度条款。黄述沂休假结束后，一直在原工作地点和岗位打卡上班，深圳银宝山东莞分公司也未拒绝。深圳银宝山东莞分公司单方公告对黄述沂记大过处分只有两次，并非其解除合同通知所写的“连续记大过三次”,且记大过两次没有任何依据。双方劳动合同明确约定若要在合同期内调整黄述沂的工作岗位，或派黄述沂到合同约定以外的地点、单位工作，应协商一致并按变更合同办理，同时载明：深圳银宝山东莞分公司的地址为东莞市东坑镇长安塘村华步塘59号，深圳银宝山公司确认在横沥的经营地点挂牌的公司是广东银宝山新科技有限公司，黄述沂过去工作不仅是变更工作岗位和地点，还是变更用工主体，深圳银宝山公司并未与黄述沂达成新的协议，其单方要求黄述沂去广东银宝山公司工作没有任何依据。深圳银宝山东莞分公司自己提交的证据材料写的是搬迁与调岗，调岗就是调动工作岗位，其辩称会解决食宿问题，但从未提供证据证明有该方案，只有800元的搬家费，时间匆忙且完全没有考虑黄述沂的现实状况及给黄述沂带来的不便。深圳银宝山东莞分公司对于解雇黄述沂一事一直未征询工会意见，工会也并未与黄述沂核实过情况，因此，深圳银宝山东莞分公司与黄述沂解除劳动关系，不符合法律规定。综上，深圳银宝山东莞分公司解雇黄述沂属于违法解除，应向黄述沂支付赔偿金。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕深圳银宝山公司、深圳银宝山东莞分公司提起的上诉，本案二审的争议焦点为深圳银宝山公司及深圳银宝山东莞分公司应否支付黄述沂解除劳动合同的赔偿金，本院分析如下：深圳银宝山东莞分公司发通告以黄述沂已经连续记大过三次为由，将黄述沂解雇，因此该解雇行为合法的前提是其对黄述沂的三次大过处分均合法合规。深圳银宝山东莞分公司主张实际上曾对黄述沂作出过四次大过处分：第一次大过处分对应的通知要求黄述沂于2018年9月3日上午9点前到新地点上班，但深圳银宝山东莞分公司未举证证明其曾将该通知送达黄述沂，故本院对该次大过处分的合法性不予确认；第二次大过处分对应的通知要求黄述沂于2018年9月5日上午9点前到新地点上班，黄述沂经审批于2018年9月3日13时45分至9月5日12时15分期间休年休假，客观上无法按照深圳银宝山东莞分公司的要求于2018年9月5日上午9点前到岗，故对于本次大过处分的合法性，本院亦不予确认；深圳银宝山东莞分公司对黄述沂作出的四次大过处分中，有两次不合法，无论剩余两次大过是否合法合规，黄述沂均未达到深圳银宝山东莞分公司通告中称的已经连续记大过三次的解雇条件，因此深圳银宝山东莞分公司违法解雇黄述沂，一审法院判令深圳银宝山公司与深圳银宝山东莞分公司应向黄述沂支付违法解除劳动合同的赔偿金43500元并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人深圳银宝山公司、深圳银宝山东莞分公司的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳银宝山公司、深圳银宝山东莞分公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年七月二十三日书记员  徐 珺