贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1040号 上诉人（原审原告）：重庆博达建设集团股份有限公司，住所地重庆市江津区几江大什字街。 法定代表人：王其富，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：龙秀云，贵州心海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨畅，贵州心海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖井陆，男，汉族，1963年3月1日出生，住贵州省普定县。 被上诉人（原审被告）：肖克，男，汉族，1985年10月18日出生，住贵州省普定县。 上诉人重庆博达建设集团股份有限公司（以下简称博达公司）因与被上诉人肖井陆、肖克侵权责任纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2018）黔2326民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博达公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持博达公司一审的诉讼请求；本案一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人阻碍上诉人施工并给上诉人造成损失不予认定属于认定事实错误。首先，被上诉人到上诉人施工现场破坏通电设备、阻碍现场施工的行为与拉走上诉人设备的行为是两个侵权行为，不能混为一谈。不论被上诉人拖走的设备是否归上诉人所有，都不能否认被上诉人已实施破坏施工现场设备、阻碍上诉人施工的事实，因此一审判决“以上证据不能证实被告肖井陆有强行拉走砂石厂内属于原告的设备从而阻止原告方施工的行为”的认定，属于认定事实不清。其次，由于被上诉人实施侵权行为的紧迫性和当时施工现场设施设备不完善等原因，要求上诉人无瑕疵地进行证据保留是不符合常理的，上诉人只有找当时在场或知晓情况的人提供证言证明侵权事实的发生，从而证实被上诉人曾三次到上诉人施工现场破坏施工，为证明第一次破坏施工的事实，上诉人提交了肖国强、邹先江、铺路班组工人出具的《证明》、《租用协议》、《结算单》、《收条》等证据；为证明第二次破坏施工的事实，上诉人提交了胡建彬、丁尧、望谟县金利有限责任公司、望谟县万盛砂石厂出具的《证明》、《变压器损失说明》、《售砂证明》、《新石三标打尖项目部砂石结算单》等证据，上述证据既有书面证言又有其他书面证据，且能相互印证，足以证实阻工行为发生的事实与被上诉人侵权行为给上诉人造成的损失。一审法院在未充分考虑侵权行为发生时的客观情况及上诉人面临困难的实际情况，作出“对第一、二次阻工的证据，原告对每次阻工仅提供一个证人的书面证言，而没有其他证据加以证实，不足以认定”的认定，从而认为被上诉人不存在阻碍上诉人施工的行为，违背了法律公平正义的原则，属于认定事实错误。二、一审法院认定“原告提供的证据不能证明被告肖井陆、肖克到砂石厂拉走的设备就是原告新增加的设备”系认定事实错误。根据一审查明的事实，被上诉人将砂石厂及厂内的设备以十万元的价格转让给上诉人，双方达成320万元的结算协议（含十万元的转让费）。至于结算协议达成后，上诉人结算价款是否履行完毕，都已转换为上诉人与被上诉人之间的债权债务问题，不影响砂石厂及场内设备所有权已变更为上诉人所有的事实。其次，上诉人提供的发票等证据证明，在2010年10月23日被上诉人退场后，上诉人于2010年11月18日陆续购买了摇头筛、自动喂料机、破碎机等设备（价值260034元），后因双方结算问题未解决，被上诉人于2012年6月21日第二次到施工现场阻工时拉走了已转让给上诉人的设备，2013年1月第三次到施工现场阻工时又拉走了上诉人购买的设备，因此被上诉人是分两次拉走了上诉人所有的设备，一审法院在未查明事实的情况下，混淆两次侵权行为的事实，作出“原告提供的证据不能证明被告肖井陆、肖克到砂石厂拉走的设备就是原告新增加的设备”系认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实错误，上诉人请求二审法院查明事实后支持上诉人的上诉请求。 肖井陆、肖克未作答辩。 博达公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同赔偿原告设备款260034元；2、依法判令二被告共同赔偿原告经济损失共计796108元及利息（以796108元为基数，自2014年7月1日起按银行同期贷款利率计算至付清之日，暂计算至2017年11月1日为139486.97元）。 一审法院认定事实：2010年1月10日，贵州省望谟县交通运输管理局将新屯至石屯（含打尖支线）通乡油路改造工程第三合同段发包给博达公司；同年4月6日,博达公司为甲方，肖井陆、案外人王良祥为乙方，签订了《建设工程承包合同》，约定：甲方将该工程的道路除沥青铺设和路碑、交通标志、警示牌之外的单项工程分包给乙方施工，乙方负责分包工程所需要的所有材料、机械设备及人工等所有发生的费用；合同期2010年3月20日至10月20日止；合同价款为按每公里31万元包干计价，另总共补助乙方油费10万元；合同对双方的其他相关权利义务和违约责任也作了约定。合同加盖了“博达公司望谟县新屯至石屯（含打尖支线）公路项目部”的公章，王玉龙在甲方代表处签名；肖井陆、王良祥在乙方处签名。合同签订后，乙方进场施工。王良祥在施工一个月左右与肖井陆办理结算后退出合伙事宜，由肖井陆作为乙方继续施工。乙方在施工期间，因工程需要，经望谟县国资委批准和博达公司同意，肖井陆出资设立了马蹄坡砂石厂生产所需的砂石。2010年10月23日，经甲、乙双方结算后达成协议，协议载明：“一、甲方支付乙方壹佰柒拾万元，乙方退场；二、付款方式：甲方每期进度按比例支付乙方，在2010年12月30日前付清乙方款项。三、乙方共计工程款320万元，甲方已支付150万元（欠壹佰柒拾万元）。”该协议同样加盖了“博达公司望谟县新屯至石屯（含打尖支线）公路项目部”的公章，王玉龙在甲方代表处签名；肖井陆在协议乙方处签名。另查明，双方在协议签订后，因工程款支付问题发生纠纷，肖井陆于2012年2月20日将博达公司诉至贵州省安顺市普定县人民法院。经该院审理后作出（2012）普民初字第207号民事判决书，判决博达公司支付肖井陆工程款95万元（170万元减去已支付的75万元）。博达公司不服该判决，上诉到安顺市中级人民法院。后经该院调解作出（2013）安顺民终字第114号民事调解书，双方达成协议为博达公司愿在应付工程款575000元的基础上多支付肖井陆10000元，共计支付585000元。同时查明，该款项已经普定法院执行完毕。另查明，在发生工程款纠纷期间，肖井陆于2013年1月30日拉走马蹄坡砂石厂相关设备，博达公司望谟县新屯至石屯（含打尖支线）公路项目部梁某1到望谟县公安局打尖派出所报案，经该所核实，肖井陆撤走该砂石厂的相关设备，肖井陆称该设备是他在修建打尖乡通乡油路时在打尖乡马蹄坡砂石厂采砂自行购买的设备。后公安机关未予立案。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，博达公司主张因为肖井陆的阻工行为导致以下损失：邹先江机械租金18629元、胡建彬机械租金33000元、丁尧机械租金25000元、铺路班组误工损失50000元、孙永芳班组误工补助40560元、变压器损失73595元、到万盛砂石厂购砂75500元、韦光辉、骆远超等人运砂运费115350元、三标马蹄坡砂石厂梁某2等10人停工期间工资280463元、三标马蹄坡砂石厂王勇等3人停工期间工资16840元、垫付赵天荣医药费12000元，肖克转让变压器损失22000元、空压机租金损失18000元。以上共计796108元，减除垫付梁天荣的医疗费12000.00元，尚余784108元。这些损失产生的基础是肖井陆、肖克有阻止博达公司施工的行为，庭审中，据博达公司陈述，肖井陆、肖克阻工共有三次，第一次时间是2011年4月23日至2011年5月5日；第二次时间是2012年6月21日持续到12月28日；第三次是2013年1月30日。对第一、二次阻工的证据，博达公司仅提供对每次阻工仅一个证人的书面证言，而没有其他证据加以证实，不足以认定。对第三次阻工，博达公司提交的证据仅有王某的书面情况证明（证明肖井陆拉走砂场设备的时间是2013年1月24日）、望谟县公安局打尖派出所出具的《证明》（证明肖井陆拉走设备的时间是2013年1月30日）、侵权照片六张，用以证明肖井陆、肖克侵占博达公司设备阻工的事实；但在此期间，双方仍为工程款发生纠纷且博达公司也未向肖井陆支付砂石厂转让款，肖井陆、肖克拉走砂石厂中的部分设备是事实，但无证据证实其拉走的设备属于博达公司所有。因此，以上证据不能证实被告肖井陆有强行拉走砂石厂内属于博达公司的设备从而阻止博达公司施工的行为，故博达公司的该诉讼请求证据不充分，应予驳回。 关于博达公司主张肖井陆赔偿拉走其砂场设备造成损失260034元的问题，其提供了证人王某的证言和现场图片加以证实。从博达公司提供的《评估报告》显示，据以作出260034元评估价的设备为博达公司所称的其从肖井陆处转让砂石厂后新增加的设备（即：1000型碎石机1台、自动喂料机1台、60孔筛子1条、原厂皮带1条、110-4极电机1台、90-4电机一台、摇头筛子1套、小型粉砂机1台、潜孔钻1套），但根据望谟县公安局打尖派出所出具的《证明》，肖井陆于2013年1月30日拉走马蹄坡砂石厂相关设备时，博达公司望谟县新屯至石屯（含打尖支线）公路项目部梁某1到望谟县公安局打尖派出所报案，经该所核实，肖井陆有撤走该砂石厂的相关设备的事实，但肖井陆称其拉走的设备是他在修建打尖乡通乡油路时在打尖乡马蹄坡砂石厂采砂自行购买的设备而非博达公司新增加的设备，后公安机关也未予立案。另外，庭审中，博达公司称与肖井陆达成的转让砂石厂的10万元转让款在肖井陆拉走砂石厂设备时并未支付，而是在肖井陆诉博达公司建设工程施工合同纠纷一案上诉至安顺市中级人民法院后经该院于2013年4月26日组织双方达成（2013）安市民终字114号民事调解书之后才兑现；但经本案一审承办人与（2013）安市民终字114号案件承办法官核实，博达公司与肖井陆在（2013）安市民终字114号案件中达成的调解协议为：由重庆博达建设集团股份有限公司在调解书生效后十日内支付肖井陆工程欠款人民币585000元，并不包含博达公司所称的10万元砂石厂转让款。因此，即便博达公司曾经与肖井陆达成过以10万元价款转让砂石厂的协议，但在博达公司始终未付款的情况下，肖井陆有权拉走其自行购买的制砂设备，该行为不属于恶意阻止博达公司施工的行为。再次，因肖井陆、肖克未出庭参加诉讼，法院依法调取（2013）望民初字第251号案件博达公司提交的证据材料照片八张，博达公司在照片底部均说明肖井陆带人到料场将自己的设备搬走破坏料场正常生产，打尖派出所出警到现场。这一事实也说明肖井陆于2013年1月30日拉走的设备是肖井陆的设备。综上，博达公司提供的证据不能证明肖井陆、肖克到砂石厂拉走的设备就是博达公司新增加的设备。故对博达公司主张的该项损失260034元，一审法院不予支持。 博达公司主张替肖井陆支付工人工伤费12000元，并提供了（2011）望民初字第232号民事调解书加以证实，但是该调解书载明“重庆博达建设集团股份有限公司自愿赔偿赵天荣医疗费用12000元”，所以该证据不能证明这12000元的费用是博达公司替肖井陆支付的，故对博达公司的该项诉讼请求应予驳回。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十六条之规定，判决：驳回原告重庆博达建设集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费15560.66元，由原告重庆博达建设集团股份有限公司承担。 二审中，博达公司申请证人梁某1出庭作证，拟证实被上诉人实施的侵权行为给上诉人造成损失的财务凭证以及支出，均由其作出并对外支付，所以其可以说明被上诉人前往砂石厂进行阻工以及给上诉人造成损失的事实；博达公司申请证人梁某2出庭作证，拟证实被上诉人前往上诉人阻工并拉走设备的相关事实。本院无法通知肖井陆、肖克到庭质证，对于梁某1、梁某2证言本院综合其他证据予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、肖井陆、肖克是否应共同赔偿博达公司经济损失共计796108元及自2014年7月1日起以796108元为基数按银行同期贷款利率计算至付清之日利息；2、肖井陆、肖克是否应共同赔偿博达公司设备款260034元。 关于争议焦点一，肖井陆、肖克是否应共同赔偿博达公司经济损失共计796108.00元及自2014年7月1日起以796108.00元为基数按银行同期贷款利率计算至付清之日利息的问题。从博达公司一、二审提交的证据及申请的证人出庭所作的证言，本院对肖井陆曾到案涉砂石厂进行阻工的事实予以认定，但对于阻工的次数及时间，因证人未进行具体陈述，本院无法认定。对于博达公司诉请因肖井陆的阻工行为导致以下损失：邹先江机械租金18629元、胡建彬机械租金33000元、丁尧机械租金25000元、铺路班组误工损失50000元、孙永芳班组误工补助40560元、变压器损失73595元、到万盛砂石厂购砂75500元、韦光辉、骆远超等人运砂运费115350元、三标马蹄坡砂石厂梁某2等10人停工期间工资280463元、三标马蹄坡砂石厂王勇等3人停工期间工资16840元、垫付赵天荣医药费12000元，肖克转让变压器损失22000元、空压机租金损失18000元。以上共计796108元，减除垫付梁天荣的医疗费12000.00元，尚余784108元。博达公司为证明其损失，向一审法院提交了书面证据，二审申请证人梁某1、梁某2出庭作证，梁某1陈述其经手支付的款项包含：1、2012年9月30日《变压器损失说明》记载的73595元，该笔款项并无梁某1签字确认，系望谟金利有限责任公司出具，该公司并未出庭作证，故对该笔73595元费用，本院不予采信。2、2012年8月15日望谟县万盛采石场《售砂证明》记载的75500元，万盛采石场并未出庭作证，且该损失不能认定为因肖井陆阻工发生的损失，若肖井陆不进行阻工，博达公司自行在砂石厂生产砂石也会产生必要的成本费用，博达公司亦未举证证明其向万盛砂石厂购买砂石使其成本增加的费用，故本院不予采信。3、2012年8月4日《新石三标打尖项目部砂石结账单》5张，其中驾驶员龙飞领取34100元、驾驶员韦光景领取29250元、驾驶员骆远超领取12500元、驾驶员韦光辉领取11750元、驾驶员黄福应领取27750元，博达公司未申请驾驶员出庭作证，且即使是博达公司自行在砂石厂生产砂石，将砂石运往建设工地，也必然会产生费用，博达公司并未举证证明增加的运费，故对于该证据不予采信。4、新石三标马蹄沙场停工工资表。该停工工资表记载领取停工工资的时间是188天及120天，博达公司对于停工的时间，有义务及时做好人员和机械的安置工作，不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大，其主张的停工时间过长，有其自身放任扩大损失的部分，且博达公司并未申请领取工资的人员出庭作证，对于该工资发放的真实性无法确认。5、三标沙场工资结算表，该结算表并无经办人梁某1签字，本院不予采信。对于博达公司主张的其他损失，无其他证据与书面证据相互印证，本院不予采信。综上，博达公司虽主张因肖井陆阻工导致其产生损失，但并未提交充分证据予以证明，本院不予采信。 关于争议焦点二，肖井陆、肖克是否应共同赔偿博达公司设备款260034.00元。2010年10月23日，经博达公司（甲方）与肖井陆（乙方）双方结算后达成协议，协议载明：“一、甲方支付乙方壹佰柒拾万元，乙方退场；二、付款方式：甲方每期进度按比例支付乙方，在2010年12月30日前付清乙方款项。三、乙方共计工程款320万元，甲方已支付150万元（欠壹佰柒拾万元）。”该协议同样加盖了“博达公司望谟县新屯至石屯（含打尖支线）公路项目部”的公章，王玉龙在甲方代表处签名；肖井陆在协议乙方处签名。该协议中并未明确约定肖井陆将案涉砂场及砂场内设备以10万元价格转让给博达公司，仅有博达公司项目负责人王玉龙于2010年10月25日出具的《证明》中载明“肖井陆将打尖乡马蹄砂石厂按10万元转让给项目部”，该证明系博达公司内部人员自行出具，且该证明中亦未载明肖井陆将砂石厂的设备转让给博达公司，博达公司未提交证据证明存在砂石厂及设备转让协议，亦未提交证据证明其向肖井陆支付的工程款中包含转让款，根据一审法院承办人与（2013）安市民终字114号案件承办法官核实，博达公司与肖井陆在（2013）安市民终字114号案件中达成的调解协议为：由重庆博达建设集团股份有限公司在调解书生效后十日内支付肖井陆工程欠款人民币585000元，并不包含博达公司所称的10万元砂石厂转让款。综上，本院对博达公司称肖井陆以10万元价格将打尖乡马蹄砂石厂及设备转让给博达公司一节不予认定，博达公司亦未提交充分证据证明肖井陆拉走的设备中包含博达公司自行购买的设备，故博达公司要求肖井陆、肖克共同赔偿博达公司设备款260034元的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，博达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15560.66元，由上诉人重庆博达建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年七月十二日 书记员  岑 涛