云南省福贡县人民法院刑 事 判 决 书(2019)云3323刑初11号公诉机关云南省福贡县人民检察院。被告人陶小五，男，1973年1月24日生汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地云南省宣威市，现住贡山县独龙族怒族自治县。因涉嫌犯行贿罪,于2018年9月6日被福贡县监察委留置，同年9月23日解除留置，于2018年12月20日被福贡县人民检察院取保候审，2019年1月28日被本院取保候审。辩护人王晖华，云南欣晨光（大理）律师事务所律师。云南省福贡县人民检察院以福检刑诉[2019]11号起诉书指控被告人陶小五犯行贿罪，于2019年1月28日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2019年3月19日在本院第一法庭公开开庭审理了本案，福贡县人民检察院指派检察员阿利华、书记员范玉才出庭支持公诉，被告人陶小五及其辩护人王晖华到庭参加诉讼。于2019年4月22日，本案中止审理。2019年7月22日，本案恢复审理。现已审理终结。福贡县人民检察院指控，2015年2月至2016年，被告人陶小五在承揽贡山县财政局工程项目过程中，与时任财政局局杨某约定陶小五按工程总价的5%至6%给杨某抽成。其中，2015年2月，陶小五以借款名义，在贡山县明珠小区杨某家里送杨某10万元。2016年3月，在贡山县明珠小区杨某家里送杨某一张存有40万元的银行卡，并把银行卡密码告杨某。公诉机关认为，被告人陶小五在承揽贡山县财政局工程项目过程中，为谋取不正当利益，以借款名义，先后两次给予国家工作人杨某人民币共计50万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪追究刑事责任，并向法庭提供了相关证据。在法庭辩论阶段，公诉机关建议：被告人陶小五犯行贿罪，判处有期徒刑1至2年，并处罚金。被告人陶小五对公诉机关指控的事实、定性及适用法律均无异议，自愿认罪，并向法庭提交了一份悔罪书，请求法庭给予从轻判处。辩护人的辩护意见是：一、对公诉机关指控的罪名不持异议。二、指控陶小五两次送杨某50万元的事实没有异议，但对于指控陶小五在“2015年2月至2016年，被告人陶小五在承揽贡山县财政局工程项目过程中，与时任财政局局杨某约定陶小五按工程总价的5%至6%给杨某抽成”的事实有异议，依据在案证据只有被告人陶小五的供述，且该约定陶小五并未同意，双方未达成一致意见，约定抽成不能成立。三、量刑方面：（一）被告人陶小五有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。陶小五在接到电话通知后尚未被采取调查措施前，就主动前往通知的指定地点，并在留置期间主动如实向福贡县监察委交待了自己犯罪事实的行为，符合自首的条件，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。（二）被告人陶小五在被追诉前主动交代行贿行为，可以从轻或者减轻处罚。（三）被告人陶小五存在被索贿情形，其主观恶性相对于主动行贿要小，量刑时请给予从轻处罚。陶小五供述两次送杨某共计50万元人民币均杨某索要的情况下给予的。（四）陶小五归案后能够如实供述犯罪事实，而当庭也自愿认罪，愿意缴纳罚金，悔罪表现良好，依法可以从轻处罚。（五）被告人陶小五平时一惯表现良好，案发之前无任何违法犯罪记录，本次犯罪属于初犯，主观恶性相对较小，陶小五虽得到工程上的关照，但其所实施的工程质量均良好，没有给国家造成经济损失，对杨某予以肯定。陶小五多次资助贫困学生，一定程度上反映了陶小五主观恶性相对较小。经审理查明，2013年12月23日起，在杨某担任贡山县独龙族怒族自治县财政局局长期间，被告人陶小五先后承揽了贡山县财政局11个项目,为了得到时任财政局局长杨某在项目上的关照和帮助，2015年2月11日，陶小五以借款名义，在贡山县明珠小区杨某家里送给杨某10万元。2016年3月14日，在贡山县明珠小区杨某家里送给杨某一张存有40万元的银行卡，并把银行卡密码告诉杨某。上述事实有公诉机关提供的如下证据予以证实：1、立案决定书、留置决定书。证实2018年9月5日，福贡县监察委员会依法对被告人陶小五涉嫌行贿问题立案调查；2018年9月6日，福贡县监察委员会对被告人陶小五采取了留置措施，同年9月23日解除留置措施。2、户口证明、情况说明。证实被告人陶小五的基本身份信息，并已达刑事责任年龄的事实。3、户口证明、云南省参照公务员管理单位工作人员登记表、贡山独龙族怒族自治县人民代表大会常务委员会文件（贡某通[2012]8号）、中共贡山县委文件（工通[2015]20号）关于成立贡山县党组的通知。证实：（1）2012年11月1日，杨某被任命为贡山县独龙族怒族自治县财政局局长；（2）2015年11月6日，经贡山县委研究，决定成立贡山县财政局党组，杨某任党组副书记；（3）杨某系国家工作人员。4、证人杨某的证言。证实：（1）2015年2月11日，陶小五为了感谢其在项目上的关照，到其家（贡山明珠小区）送了10万元现金，其继续在项目上给予一些关照；（2）2016年3月份，陶小五为了感谢其在项目上的关照和帮助，给了一张名为印某的银行卡，卡里有40万元，其在招投标的项目上曾向中介公司负责人打了招呼。5、证人印某的证言。证实2013年或2014年，其与陶小五一起去农行，用其身份证办了一张农行卡给被告人陶小五使用，密码由陶小五自己设置，于2018年4月，该卡被注销的事实。6、银行交易明细。证实：（1）2015年2月11日，被告人陶小五从农行卡6228454156001609066中取出10万元现金；（2）2016年3月14日，被告人陶小五从其持有的农行卡6228454156001609066内转出40万元到户名为印某的农行卡6228454156090138765中。7、财政局的项目材料。证实被告人陶小五承揽实施贡山县独龙族怒族自治县财政局11个项目，总金额为15628928.41元的相关材料。8、被告人陶小五的供述和辩解。证实2015年2月至2016年，被告人陶小五承揽贡山县财政局工程项目过程中，两次送给时任财政局局长杨某共计50万元的事实。上述证据经庭审举证、质证，被告人陶小五均无异议，辩护人提出被告人陶小五与杨某约定抽成的事实，只有被告人的供述，无其他证据予以证实，不应认定的质证意见。该质证意见本院予以综合评判。上述证据来源合法，内容真实、客观，本院予以确认。辩护人向法庭提交了如下证据：1、贡山县独龙族怒族自治县丙中洛镇丙中洛村民委员会证明。证实被告人陶小五品行端正，乐于助人，遵纪守法，一贯表现良好，无违法乱纪行为的事实。2、贡山县独龙族怒族自治县丙中洛镇人民政府证明、荣誉证书（2份）。证实：（1）被告人陶小五认真履行《中国工商业联合会章程》，积极支持县工商联的各项工作，对促进当地非公经济发展作了突出贡献，被授予“优秀会员”的荣誉称号；（2）被告人陶小五心系贫困学生，先后资助多名丙中洛中学生（初中、高中、大学）的事实。经庭审举证、质证，公诉机关对真实性无异议，提出与本案无关联。故对真实性本院予以确认。本院认为，被告人陶小五在承揽贡山县财政局工程项目过程中，为谋取不正当利益，以借款名义，先后两次给予国家工作人员杨某人民币共计50万元，侵犯国家机关工作人员的廉洁性，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，构成行贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉意见本院予以采纳。辩护人提出被告人陶小五与杨某约定抽成的事实不能成立的辩护意见。本院认为，在本案无相应证据证实被告人陶小五先后两次送给杨某共计人币50万元是按比例抽成的事实，被告人陶小五承揽实施贡山县财政局11个项目，总金额是1562.8928万元，送给杨某50万元，并未按工程总价的5%至6%抽成给杨某，故该辩护意见本院予以采纳。辩护人提出被告人陶小五具有自首情节的辩护意见。本院认为，被告人陶小五于2018年7月底从佘某和张某处得知杨某已被抓，被告人陶小五心里清楚杨某一定会供出其送给杨某人民币50万元的事情，也知道行贿是违法行为，但没有主动、直接向办案机关投案，而是消极等待，直到监察委立案后电话传唤到案，与《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》认定自首的规定不相符，其辩护意见本院不予采纳。辩护人提出被告人陶小五在追诉前主动交待行贿行为，可以从轻或减轻处罚的辩护意见。本院认为，被告人陶小五并未在追诉前主动交待行贿行为，本案于2018年9月5日立案，被告人陶小五于2018年9月6日电话传唤到案后被留置，2018年9月12日被告人陶小五书写了《关于我与杨某的不正当经济往来情况说明》，才如实交待自己的犯罪事实。在《监察法》实施前由检察机关对贪污贿赂案件立案侦查，在《监察法》实施后根据监察权限明确规定，贪污贿赂案件由监察机关立案调查，追诉前应理解为立案调查前，故该辩护意见本院不予采纳。辩护人提出被告人陶小五是被索贿的辩护意见。本院认为，被告人陶小五承揽实施了贡山县财政局11个项目，先后两次以借款的名义送给时任贡山县财政局局长杨某50万元人民币，但未要求杨某书写借条，事后多年被告人陶小五也未向杨某主张该借款，被告人陶小五为了以后能够继续承揽实施财政局的项目，希望在项目上得到杨某的关照和帮助，有意向杨某行贿，故该辩护意见本院不予采纳。辩护人提出陶小五归案后能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，愿意缴纳罚金,平时一惯表现良好，案发前无任何违法犯罪记录，本次犯罪属于初犯的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。综合本案的犯罪事实、情节及社会危害程度，依据罪刑法定、罪刑相适应原则，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人陶小五犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一次缴清。）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李树美审 判 员  李荣华人民陪审员  邱开兵二〇一九年七月二十五日书 记 员  高 岚附：《中华人民共和国刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。