江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终107号上诉人（原审原告）：江西煤业销售有限责任公司，住所地：江西省南昌市青山湖大道**，统一社会信用代码：91360000598874692N。法定代表人：贺金明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：詹秋国，江西司达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周月英，江西司达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西创丰实业有限公司，住，住所地：江西省丰城市总部经济基地/div>法定代表人：徐勇。被上诉人（原审被告）：江西朝和新能源科技有限公司，住，住所地：江西省贵溪市工业园/div>法定代表人：涂勇波，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴建辉，江西友达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西宣禾能源有限责任公司，住，住所地：江西省南昌市高新开发区火炬大街**创新大厦****/div>法定代表人：涂雪亮。委托诉讼代理人：吴建辉，江西友达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涂勇斌，男，汉族，1971年10月17日生，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：吴建辉，江西友达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵哲，女，汉族，1973年10月11日生，住江西省南昌市昌北开发区。委托诉讼代理人：应学忠，江西华邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖晗，江西华邦律师事务所律师。上诉人江西煤业销售有限责任公司（以下称煤业公司）因与被上诉人江西创丰实业有限公司（以下称创丰公司）、江西朝和新能源科技有限公司（以下称朝和公司）、江西宣禾能源有限责任公司（以下称宣禾公司）、涂勇斌、赵哲买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初123号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭于2019年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人煤业公司的委托诉讼代理人詹秋国、周月英，被上诉人朝和公司和宣禾公司及涂勇斌共同委托诉讼代理人吴建辉，被上诉人赵哲的委托诉讼代理人应学忠、肖晗到庭参加诉讼，被上诉人创丰公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。煤业公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持上诉人对被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2．一审、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。第一，煤业公司与创丰公司之间买卖合同成立，朝和公司、宣禾公司对货款需按约承担担保责任；第二，即使煤业公司与创丰公司之间无真实的买卖关系，一审法院对于煤业公司的诉讼请求不当，事实关系主张错误，应由法官予以释明。一审法院调取的刑事案件材料未事先向上诉人出示，庭审中突然出示促使上诉人失去应对证据、反驳证据的时间。一审法院在案件审理过程中，查证事实认定上诉人与创丰公司之间无合同关系便径行判决，未向上诉人进行释明法律关系、变更诉讼请求等。第三，即使法院查明煤业公司和创丰公司之间交易未实际履行，也应就本案的合同效力、煤业公司的货款偿还、担保人的担保责任等基本事实及各方当事人实际性权利义务查清楚一并作出处理。朝和公司、宣禾公司、涂勇斌答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一、本案中煤业公司与创丰公司之间不存在真实的买卖关系。一审已经查明，宣禾公司为了获得银行贷款，煤业公司为完成营销任务，赚取月1.5%的利润（利息），故而通过签订虚假贸易合同并开具增值税发票的方式虚构了本案电解铜买卖业务，以“贸易形式”借钱给合作的公司或通过给合作的公司出具应收货款（欠货款）证明的方式为合作的公司获取银行贷款提供担保，公司是以“贸易价格差价”的形式收取相应的利息（利润），一般是1分5厘的月息，该业务称为“托盘”业务。所以，煤业公司与宣禾公司并没有发生真实的贸易业务，本案即是宣禾公司以虚假贸易所产生的应收煤业公司账款为质押的方式向华夏银行贷款5000万元。上述事实，煤业公司总经理助理龚小平和邹环华2016年3月29日公安机关笔录及一审查明的事实为证。二、煤业公司认为龚晓平、邹环华的询问笔录不能证明案件事实的观点不成立。第一，龚晓平、邹环华二人的笔录是公安机关的询问笔录，并由二人手写有“以上笔录我已看过，与我说一样”，即该笔录是在和平的环境下取得的，内容是该二人的真实意思表示，另外已经检察机关审查核实并被（2017）赣0191刑初46号案件审理所采用，因此该笔录合法有效，符合法律上的三性。龚晓平、邹环华的笔录是各自独立形成，能够相互印证，特别是能和其他证据相互印证，形成一条完整证据链。其证明力甚至超过了《关于民事诉讼证据的若干规则》第七十三条所要求的达到的高度盖然性程度。民事诉讼法第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；…（六）证人证言；民诉法解释第九十三条，下列事实当事人无需举证：…（五）以为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实最高人民法院（2005）民二终字第233号案例对此叙述尤为详尽。三、煤业公司在上诉状中也认为本案无真实的买卖关系。上诉状第三页第14行标题“第二、即使煤业公司与创丰公司之间无真实的买卖关系……”，说明煤业公司也认识到双方之间无真实的买卖关系，自认为存在煤业公司的诉讼请求不当、事实关系主张错误。四、煤业公司因其诉讼请求不当，事实关系主张错误，应由一审法官予以释明的主张不能成立。在民事诉讼中，当事人根据民事法律关系性质结合证据材料，以何种纠纷向法院主张权利，是当事人的意思自治，是其处分自己权利的体现。在本案中，煤业公司依据购销合同买方没有支付货款为由主张货款，法院审理中，经过庭审查明案件事实，本案买卖合同纠纷中没有真实的买卖关系，从而驳回煤业公司的诉讼请求。完全有事实和法律依据。不存在煤业公司所说，应由法官释明劝导当事人改变诉讼策略。如煤业公司的说法成立，那完全违背了民事诉讼法院居中裁判的中立原则。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，煤业公司的请求没有任何事实和法律依据。请求法院驳回其上诉请求，维持原判。赵哲答辩：一审法院正是因为查明了本案客观事实，所以作出正确的判决。适用法律也并无不当，请求二审法院驳回煤业公司的上诉请求。创丰公司未提交书面答辩意见。煤业公司一审诉请：1．判令创丰公司立即支付所欠煤业公司货款44015823.32元，并承担违约金至所有欠款付清时止（截止2017年2月28日违约金为35540133.87元）；2．判令朝和公司、宣禾公司、涂勇斌、赵哲对第一项诉讼请求承担连带责任；3．依法判令涂勇斌、赵哲承担本案律师费用100000元。4．本案一切诉讼费全部由被告承担。一审法院认定本案事实：2013年9月26日，煤业公司与创丰公司签订《购销合同》，约定：创丰公司购买煤业公司电解铜1150吨，单价52900元／吨，总金额60835000元；货款结算：货物交割后煤业公司向创丰公司开具增值税专用发票，创丰公司在货物交割后六个月内将货款以银行转账方式支付给煤业公司。2014年5月9日，煤业公司与创丰公司进行对账，截止2014年4月30日，创丰公司欠煤业公司货款45700823.32元。朝和公司和宣禾公司先后为创丰公司上述付款提供担保。2014年5月15日，朝和公司与煤业公司签订《协议书》，为上述创丰公司付款义务承担连带责任保证。2014年5月26日，宣禾公司向煤业公司出具《担保书》，对创丰公司上述付款义务承担连带责任保证。2014年5月30日，煤业公司、创丰公司、涂勇斌和赵哲签订《协议书》，约定支付所欠煤业公司45700823.32元的时间及违约金。2014年11月30日，煤业公司与创丰公司等进行了对账，欠煤业公司货款44365823.32元。南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191刑初46号刑事判决查明，涂勇斌系创丰公司、宣禾公司实际控制人。煤业公司总经理助理龚晓平2016年3月29日在接受公安机关询问时称：其分管营销二部、三部业务工作，煤业公司与宣禾公司所签订的贸易合同没有真实货物往来，实际上煤业公司与宣禾公司所签订的是虚假贸易合同，煤业公司为了完成营销任务，通过价格差价的形式收取15%的利息，宣禾公司为获利银行贷款，所以双方才签订虚假贸易合同，煤业公司共为宣禾公司在2013年10月担保了约为5000万元。煤业公司营销三部部长邹环华2016年3月29日在接受公安机关询问时称：实际大部分贸易只是以“贸易形式”借款给合作的公司，我们公司收取相应的利息，一般是1分5的月息，贸易额大的就是1分3的月息，收取利息是以“贸易价格差价”形式给我们公司，我们称为“托盘”业务，煤业公司和宣禾公司没有发生贸易业务，但是2013年，涂勇斌为了融资，宣禾公司以虚假贸易产生的煤业公司应支付给宣禾公司的应收账款为质押，向华夏银行贷款5000万元，银行贷款到期时，涂勇斌、宣禾公司无能力归还贷款，为了集团的信誉，煤业公司还是决定还清了银行的5000万元贷款，涂勇斌通过创丰公司还给煤业公司500万元，还欠4500万元。一审法院认为，本案争议焦点是煤业公司与创丰公司之间买卖关系是否真实发生。煤业公司所举《购销合同》、发票、对账单、《协议书》、《担保书》等证据均不能证明货物已实际交付。（2017）赣0191刑初46号刑事判决已查明涂勇斌系宣禾公司、创丰公司的实际控制人，根据煤业公司提交的证据，2013年9月25日宣禾公司将货物出售给煤业公司，2013年9月26日煤业公司将货物出售给创丰公司，在宣禾公司和创丰公司的实际控制人均系涂勇斌的情况下，这种买卖不符合常理。另外，根据龚晓平、邹环华在公安机关所做笔录，已承认买卖并未发生，而是名为“托盘”的业务，是虚假的买卖，煤业公司赚取利息，而宣禾公司可以以“应收账款”为质押向银行贷款。因此，煤业公司与创丰公司之间不存在真实的买卖关系，对煤业公司的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回煤业公司的诉讼请求。案件受理费439579.78元，保全费5000元，共计444579.78元，由煤业公司负担。在二审诉讼中，煤业公司及赵哲向本院提交了证据。煤业公司提交第一组，煤业公司银行转账凭证。1．华夏银行电子银行转账凭证；2．华夏银行网上银行记账凭证。证明:煤业公司已向宣禾公司实际支付了5000万元的货款，后期货物均在宣禾公司、创丰公司控制下，交付完成，煤业公司支付了上游公司即宣禾公司货款，下游公司即创丰公司亦应按照约定支付货款。第二组，全国企业信息查询资料，3．朝和公司企业信息查询资料；4．创丰公司企业信息查询资料；证明：朝和公司与创丰公司属关联公司，涂勇波是朝和公司实际控制人、股东，亦是创丰公司的投资股东。朝和公司对整个交易情况清楚并认可，应当按照协议承担担保责任。朝和公司、宣禾公司、涂勇斌质证：对第一组证据，煤业公司付了款给华夏银行，对付款真实性无异议，但是关联性有异议，用途清晰记载为付煤款和付货款，收款人并不是宣禾公司而是华夏银行。对第二组证据，真实性无异议，关联性有异议，不能达到煤业公司的证明目的。赵哲质证：1．同意前面被上诉人的质证意见，补充：第一组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，本案是买卖合同纠纷，表面是为了支付货款实际上是以虚假买卖的方式获取了应收货款的债权，宣禾公司以此债权为由（债权质押）到华夏银行贷款，加上煤业公司向华夏银行出具书面的函件，证明宣禾公司在煤业公司有应收货款几千万元，由此华夏银行就发放了贷款，煤业公司转付所谓货款的时间就是贷款到期的时间，由于煤业公司为宣禾公司向华夏银行贷款作出了书面的承诺，所以在宣禾公司贷款到期后，他们为了不让事情造成恶劣影响，就转付了所谓的货款，实际上银行早就把这个账户给冻结了，所以该组证据不能达到煤业公司所说的买卖真实存在的说法，恰恰证明了这个买卖是虚假的客观事实。第二组证据，真实性合法性无异议，关联性有异议，不能达到煤业公司的证明目的，因为它的证明目的是证明这两家公司是关联性，该份证据只能证明涂勇波在这两家公司是股东之一而已。赵哲提交证据：宣禾公司与华夏银行南昌分行于2013年签订的最高额融资合同以及商业承兑汇票贴现业务合作协议、商业汇票贴现协议、华夏银行向煤业公司发出并上诉人盖章签字确认的应收账款转让质押确认函。证明：煤业公司与朝和公司与宣禾公司和创丰公司之间为了达到由宣禾公司向华夏银行贷款5000万元而出具相关的协议和出具确认函这样的事实，煤业公司所付所谓货款是为了宣禾公司归还银行贷款的需要而支付的。煤业公司质证：对应收账款确认函真实性无异议，该确认函也恰恰证明，双方之间有真实买卖合同关系，所以我们确认有应付账款。朝和公司、宣禾公司、涂勇斌质证：三性均无异议。本院认为，对煤业公司提交的第一组证据的真实性予以确认，能证明煤业公司付款的事实，但不能证明煤业公司付款为支付货款，对其证明目的不予认可。对第二组证据的真实性确认，对其关联性及证明目的不予确认。对赵哲提交的证据，煤业公司与其他被上诉人均对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。至于该证据的关联性与证明目的将结合本案其他事实与证据予以认证。在举证期间内，煤业公司向本院提出调取证据申请，本院依法准许，煤业公司持本院调查令到华夏银行南昌分行调取宣禾公司电解铜交易的相关材料，其调取的证据是：1．四川科亨矿业集团有限公司《过磅单》《化验报告单》；2．广安科塔金属有限公司《过磅单》《化验报告单》；证明：宣禾公司的上游公司已实际交付了货物，货物均在宣禾公司、创丰公司控制之下，整个交易完成了法律意义上的交付，买卖交易真实。朝和公司、宣禾公司及涂勇斌质证：对该组证据三性均有异议，过磅单只是复印件，只是加盖了华夏银行的印章，化验报告单与本案无关。广安科塔的过磅单三性均有异议，理由如上，这两份化验报告单上一个公司是四川的，一个是广安的，但是化验报告单的署名人却是一致的，再结合本案中煤业公司上诉请求里是1150吨，但是过磅单重量是1120吨，而且时间不吻合，购销协议是2013年9月25日、26日，举证的科塔公司是2013年10月10日，时间是矛盾的而且铜的含量也不一致，一个是99.50%，一个是99.95%说明这些材料都是为了贷款。赵哲质证：该证据的三性均有异议，理由：该组证据都是为了配合银行贷款的需要所伪造的。另外从数量方面、时间、创丰公司以及宣禾公司三家公司之间签订合同时间是2013年9月25日、26日，过磅时间是2013年10月10日，该过磅单时间严重滞后；从数量上看，这两张过磅单加起来的数量不等于本案所涉的1150吨的数量而是小于38吨；从化验单的纯度这里面是99.95%合同上是99.50%，这两个过磅单、化验单出自两个不同单位，但是笔迹都是同一个人所写。过磅单是从银行提取的，是为了贷款的需要伪造。本院认为，从华夏银行南昌分行调取的证据能证明宣禾公司以应收账款质押贷款过程中向华夏银行南昌分行递交了相关材料，但尚不能证明案涉买卖交易真实。对一审认定的其他事实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：案涉煤业公司与创丰公司签订的《购销合同》是否合法有效。关于煤业公司与创丰公司是否有真实买卖合同关系的问题。上诉人煤业公司依据其与创丰公司签订的《购销合同》，主张创丰公司支付货款，但本案煤业公司从宣禾公司购买电解铜又卖给宣禾公司的关联公司创丰公司，在一审诉讼中一审法院调取的煤业公司员工邹环华、龚晓平向公安机关所作陈述材料均证实案涉买卖是“托盘”业务系虚假的贸易，签订合同的目的是煤业公司为完成销售任务通过价格差价的形式收取15%的利息，宣禾公司为获取银行贷款。本院认为，煤业公司对上述不合常理的事实未作出合理解释，亦未提交证据证明案涉买卖合同货物已实际交付，一审认定煤业公司与创丰公司之间不存在真实的买卖关系并无不当。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益”。煤业公司与创丰公司签订的《购销合同》是双方当事人以通谋虚假意思表示实施的民事行为，因欠缺买卖真实意思表示、不具备民事法律行为的有效条件而无效。关于一审法院未释明法律关系性质的问题。煤业公司上诉提出一审法院对煤业公司的诉讼请求不当、事实主张错误应当由法官释明，一审法院未向其释明；煤业公司为宣禾公司承担了保证责任，向宣禾公司支付了款项，煤业公司与创丰公司不存在债权债务关系，则与宣禾公司存在债权债务关系。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条释明权之规定意在加强当事人诉权保护，避免当事人因法律知识缺乏、诉讼能力不足等原因发生认识错误，从而因此承担不利后果。其仅规定法院应当行使释明权而非必须，是否变更诉讼请求在于当事人自己。对于诉讼请求的选择属于当事人的诉讼权利，并不能因法院职权而必然发生变化。就本案而言，其一，上诉人煤业公司在一审中委托了专业律师代理其参加诉讼，在自身诉权行使及诉讼风险预测方面具备充分认知，一审法院亦依法履行了诉讼权利告知义务，不存在违反法定程序的情形；其二，至于煤业公司已支付款项，因已查明本案无真实买卖和货物交付，其支付的款项属何种性质，不属本案审理范围，煤业公司可另行主张。因此，煤业公司主张创丰公司应偿付其货款及违约金，本案已查明煤业公司与创丰公司之间不存在真实的买卖关系，一审法院据此驳回煤业公司的诉讼请求并无不当，一审法院未释明并不影响煤业公司据实另外主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费475864.74元由江西煤业销售有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵建艳审判员  汪娣娣审判员  吴爱民二〇一九年七月三日法官助理李源源代书记员附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……