河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2576号上诉人（原审原告）：邢亚伟，男，1990年5月13日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人:焦志刚，河南省驿城区映像法律服务所工作者。上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，住所地：郑州市西太康路**。负责人：彭永恒，该分公司经理。委托诉讼代理人：赵海洋，河南春秋律师事务所律师。上诉人邢亚伟因与上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称保险公司）保险纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院（2019）豫1728民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邢亚伟的委托诉讼代理人焦志刚、上诉人保险公司的委托诉讼代理人赵海洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判其在保险限额内赔偿邢亚伟137317.9元；2、上诉费用由邢亚伟承担。事实和理由：邢亚伟伤残等级不合理，应当按照十级标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费。一审法院的判决多让其承担了78440.79元的赔偿。上诉人邢亚伟辩称，伤残鉴定是通过法院委托进行的，结论客观真实，并且鉴定机构及人员均具有合法有效资质。邢亚伟上诉请求：1、依法改判增加一审判决少计算的误工费9665元；2、本案的上诉费由中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司承担。事实和理由：其在事故发生时，正在从事驾驶工作，事故认定书上有明确的记载，故对于其误工费标准应当按照交通运输业的标准61455元进行计算。保险公司辩称，根据一审法院调查的信息来看，邢亚伟在事故发生时并未取得货运营运车辆从业资格证，因此，一审法院未按照交通运输业的标准计算误工费是正确的。邢亚伟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失243393元；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月31日5时许，邢亚伟驾驶豫Ｑ×××**号重型自卸货车沿遂平县阳丰至文城公路行驶途中，因操作不当撞到道路西侧树上后侧翻到沟里，造成邢亚伟受伤、车辆损坏的交通事故。在遂平县人民医院住院4天，诊断为左髌骨粉碎性骨折，右颞部及左前臂皮肤撕裂，全身多处皮肤擦伤。在遂平县人民医院共花费4455.11元（门诊检查费1470元、医疗费2985.11元）；后转院到驻马店市中心医院住院12天，在驻马店市中心医院共花费11598.44元（门诊检查费421.5元、医疗费11176.94元）；出院医嘱：1、继续治疗，术后卧床1月；2、石膏固定1月，在床功能锻炼；3、术后1、2、3、6月拍片复查，根据结果决定下一步治疗；4、不适就诊。原告邢亚伟向一审法院申请对其伤残等级、后续治疗费、护理期限、营养期限进行鉴定。2019年4月9日，驻马店蔚康法医临床司法鉴定所对原告邢亚伟伤残情况作出鉴定意见：1、被鉴定人邢亚伟左下肢损伤结果评定为九级伤残；2、其后期取内固定手术治疗费用评估需人民币8000元；3、其护理时限评定为90日；4、其营养时限评定为60日。2018年9月2日，遂平县交通警察大队事故中队出具证明了2018年8月31日邢亚伟驾驶豫Ｑ×××**号重型自卸货车发生交通事故的事实。同时查明，原告邢亚伟2010年取得B2驾驶证；豫Ｑ×××**号货车登记在遂平县丰华物流运输有限公司名下，该车在被告保险公司投保有机动车商业保险和交通事故责任强制保险，其中商业险中车上人员责任险（司机）保险金额为300000元，不计免赔，保险期间自2018年2月26日至2019年2月25日。保险单上记载的投保人、被保险人均为遂平县丰华物流运输有限公司。保险单特别约定一栏中记载内容为：本保险第一受益人为（中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行，该车赔案及退保手续由河南一车一景汽车贸易有限公司代为办理）。2018年12月13日，人民财险郑州分公司机动车辆保险批单（抄件），显示该车为分期车辆，现已全款结清，申请将贷款银行账号特约去掉。自2018年12月14日起，对号牌为豫Ｑ×××**的机动车辆保单，变更特别约定信息：《删除特约及附加信息》本保险第一受益人为（中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行，该车赔案及退保手续由河南一车一景汽车贸易有限公司代为办理。原告邢亚伟与其妻育有一女邢子茵，出生于2015年1月28日，至原告定残之日已满4岁。另查明，2018年河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年，2018年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资39522元/年,2018城市居民人均消费性支出20989.15元。一审法院认为，遂平县丰华物流运输有限公司为其公司所有的豫Ｑ×××**号重型自卸货车向被告保险公司交纳保险费，被告保险公司向遂平县丰华物流运输有限公司出具保险单后，保险合同即成立。上述保险合同是双方真实意思表示，且不违反有关法律规定，为合法有效的合同。关于赔偿计算标准问题。原告邢亚伟提供的运输从业资格证系复印件，劳务合同有撕痕证据形式不完整，亦没有提供工资证明，提供的证据不足以证明其与丰华物流有固定的劳务关系，长期从事运输业，故误工费按照交通运输业标准计算的主张，不予支持。原告邢亚伟在遂平城区购买商品房，并提供近3年物业水电费票据，能够证明在城市居住一年以上，按照居民服务业和其他服务业平均工资标准计算。关于扣除非医保用药及后续治疗费问题。被告保险公司辩称有权扣除20%的非医保用药，不承担本案的鉴定费。在庭审中被告保险公司并未提供扣除20%的非医保用药具体品名和依据,故对被告保险公司的辩称不予采纳。被告的后续治疗费提供有司法鉴定意见，参照河南省道交路事故损害赔偿项目计算标准各主要情形损害赔偿责任比例（试行），后续治疗费予以支持。关于原告主张的精神损害抚慰金问题。因精神损害抚慰金不属于合同之诉赔偿范围,且本次事故系原告单方责任，故对原告的该项请求，不予支持。被告保险公司不承担精神损害抚慰金的抗辩理由成立，予以采纳。关于被抚养人生活费问题。原告邢亚伟确有一名四岁的女儿系未成年人，需要夫妻二人抚养,对需要原告承担部分的被抚养人生活费予以支持。关于营业性机动车驾驶员未取得从业资格证，保险公司在商业险中是否免责问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容；对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不发生效力。庭审中被告保险公司一份《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》，被告提供的保险条款系格式条款，没有提供把保险条款送达给投保人的送达回证或明确告知投保人免责条款内容的证据，不能证明其已经尽到了提示和明确说明的义务，该条款不产生法律效力。故被告主张事故发生时原告邢亚伟驾驶营运车辆但没有从业资格证而拒绝理赔的抗辩不能成立，被告保险公司仍应承担保险责任。因豫Ｑ×××**号重型自卸货车交通事故发生在保险期间内，依法应当由被告保险公司在其保险责任限额内对原告的损失进行赔偿。原告邢亚伟的损失一审法院核定为：1、医疗费。医疗费为16053.55元(4455.11元+11598.44元)；2、护理费。原告住院16天，鉴定护理时限90天，但没有对出院后护理依赖程度进行鉴定，一审法院认定为部分护理依赖；护理费为5738.81元(39522÷365×16+39522÷365×74×50%)，3、住院伙食补助费为800元（50元/天×16天）；4、营养费为1200元（20元/天×60天）；5、误工费23929.76元（39522元÷365×221天）；6、后续治疗费8000元；7、残疾赔偿金为127496.76元（31874.19元/年×20年×20％）；8、被扶养人生活费29384.81元（20989.15×14年×20%÷2人）；9、交通费320元(20元/天×16天)。10、鉴定费。原告为鉴定支付检查费935元，支付鉴定费1900元，共计2835元。上述1-10项合计215758.69元，由被告保险公司在商业险限额范围进行赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告邢亚伟损失215758.69元；二、驳回原告邢亚伟的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提供新的证据，二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人邢亚伟提出对其误工费标准应当按照交通运输业的标准61455元进行计算的理由，经查，一审期间开亚伟提供的证据不足以证明其与丰华物流有固定的劳务关系及长期从事运输业，且二审期间，其也未提供新的证据加以印证，故该上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司提出邢亚伟伤残等级应当按照十级标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费的理由，经查，二审期间，中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司未提供新证据加以印证，一审依据法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见，按照伤残九级标准计算赔偿费用并无不当。综上，原审法院通过当事人提供的证据及开庭审理，已查清了案件的事实，在此基础上，适用相关法律作出的判决，并无不当。中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司和邢亚伟的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人邢亚伟负担50元、中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担1762元。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  李屹东审判员  王 威二〇一九年七月三十日书记员  贾瑞敏