贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终770号上诉人（原审被告）:贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区望城路**。法定代表人：何永安。委托诉讼代理人：邹晓松，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭远兵，泰和泰（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：雷智群，男，1968年10月10日出生，汉族，个体驾驶员，住贵州省铜仁市碧江区。一审第三人:黎功财，男，1982年11月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人贵州建工集团第四建筑公司（以下简称四建公司）因与被上诉人雷智群、一审第三人黎功财买卖合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费由雷智群负担。事实及理由：一、雷智群与四建公司并未经结算对账，雷智群所诉货款113480元无证据支持，所诉金额并非案件事实:1、2014年10月11日，雷智群与四建公司签订《水泥销售协议》，但在供货过程中雷智群一直未找四建公司财务人员进行对账结算，雷智群的供货总额为其私自结算金额，并未得到四建公司确认；2、2016年10月29日的《水泥对账单》只有第三人黎功财的签字确认，并没有四建公司签字确认，同时，黎功财虽然作为四建公司员工，但其并没有四建公司授权，黎功财没有对《水泥对账单》等相关材料进行确认的权利，故雷智群诉称的113480元货款无证据支持，一审法院认定该事实错误。二、本案中，雷智群违约在先，四建公司并未构成违约：双方签订的案涉《水泥销售协议》还约定雷智群提供同等数量的普通水泥税务发票，本案中，雷智群在四建公司付款后，并未提供相应的发票，经四建公司不断催告仍不理会，另外雷智群在供货过程中，时常出现供货迟延现象，造成四建公司停工，雷智群的行为已构成违约，综上，四建公司并不存在违约，违约方应为雷智群。三、一审法院根据相关法律判决四建公司支付违约金34044元，实属适用法律错误，依法应予撤销并改判：根据法律规定，当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，法院应当根据实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人过错程度等因素，综合酌情作出裁决，一审判令四建公司承担货款30﹪的违约责任过高，同时四建公司也不存在违约，不应承担该违约金。综上，请求二审支持四建公司的诉讼请求。雷智群二审答辩称：首先，四建公司经传票传唤未到庭，视为对自己权利的放弃。其次，双方签订的《水泥销售协议》，协议尾部的甲方签章处有第三人黎功财签字并加盖四建公司项目部的公章，黎功财在一审中也陈述其系四建公司员工，四建公司在上诉状中对此事实也予以认可，同时黎功财也是铜仁市碧江区中医院建设项目部工程的负责人；黎功财在《水泥对账单》上注明“同意财物对账数额”并署名；2016年10月12日至同年12月17日，本人再次分六次向该项目部供货黎功财再次与本人对账结算。因此，黎功财实质上系四建公司在案涉项目部的全权负责人，其有权代表四建公司对外签字，雷智群有理由相信黎功财有代理权，代理行为有效。二、四建公司称雷智群违约在先不符合客观事实：四建公司称雷智群从未提供相应的发票，是因四建公司从未提供过相关开票信息和资料，整个施工期间没有提出要求开发票一事，且黎功财在对账及结算单上签字确认所欠水泥款数额，并未扣减相关税费和相关费用，在一审庭审过程中，从未提出需要提供相应发票，应视为四建公司放弃了该项权利；另外，四建公司所提迟延供货等理由，对此主张并未提供证据证明，完全是捏造事实，编造谎言。三、一审法院根据相关法律规定，判决四建公司承担尚欠货款30﹪的违约责任合理合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。一审第三人黎功财二审未答辩。雷智群向一审法院起诉请求：1、判令解除双方间《水泥销售协议》；2、判令四建公司支付雷智群水泥款113480元；3、判令四建公司支付雷智群违约滞纳金（以每吨每天1元×305吨=305元/天为基数从2016年9月20日起算至还清之日止＋每吨每天1元×39吨=39元/天为基数从2017年1月20日起算至还清之日止）；4、诉讼费由四建公司承担。一审法院认定事实：2014年10月11日，四建公司（甲方）与雷智群（乙方）签订了一份《水泥销售协议》，约定：乙方向甲方提供复合硅酸盐水泥、PC32.5水泥，2014年9月份到位，月结价格为每吨420元，含运费、下车费，乙方提供同等数量的普通水泥税务发票。乙方负责将水泥送达甲方指定的水泥仓库，以甲方材料员验收签字为准等内容。协议尾部的甲方签章处有黎功财的签字并盖有四建公司铜仁市碧江区中医院建设项目工程项目部公章。第三人黎功财在庭审中陈述其系四建公司的员工，同时也是铜仁市碧江区中医院建设项目工程的负责人。2016年10月29日，雷智群向四建公司出具了《水泥对账单》一张，载明雷智群在2014年8月至2016年10月8日共向四建公司供应了价值590610元的水泥，截止2016年8月23日，已付货款420000元，尚欠雷智群货款170610元，第三人黎功财于2016年11月3日在该对账单上注明“同意财务对账数额”并署名。2016年10月12日至同年12月17日，雷智群分六次向四建公司供应水泥，双方于同年12月30日结算并签署了《工程结算单》，该结算单载明供应的水泥数量为39吨，单价为每吨330元，金额合计12870元，并注明“此水泥供应产生在供应商和会计对账以后”。雷智群陈述四建公司于2018年2月向其支付了水泥款70000元，至今尚欠113480元未付。庭审中，黎功财对四建公司尚欠雷智群货款113480元的事实无异议。一审法院认为，雷智群与四建公司于2014年10月11日签订的《水泥销售协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。关于雷智群要求解除《水泥销售协议》应否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，雷智群按约向买受方四建公司履行了供货义务，且双方已于2016年11月3日以及同年12月30日结算确认四建公司尚欠雷智群2016年的水泥款为113480元，但四建公司至今仍未履行付款义务，致使雷智群订立案涉《水泥销售协议》的目的不能实现，雷智群依法享有案涉《水泥销售协议》的解除权，故，雷智群要求解除案涉《水泥销售协议》于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，合同解除后，不影响雷智群根据合同约定要求四建公司支付尚欠货款以及承担违约责任的权利，故，雷智群要求四建公司支付水泥款113480元于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，案涉《水泥销售协议》约定按每吨每天1元的标准计算违约金已超过尚欠货款的30%，属于约定的违约金过高。鉴于第三人黎功财在庭审中提出雷智群诉请的违约金过高，应当调整的意见，该院酌情将违约金调整为34044元（113480元×30%），雷智群主张以每天305元的标准从2016年9月20日起算至还清之日止以及以每天39元的标准从2017年1月20日起算至还清之日止的违约金，该院仅支持34044元，超出部分，不予支持。四建公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十一条第二项、第九十四条第四项、第九十八条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除雷智群与贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司于2014年10月11日签订的《水泥销售协议》；二、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向雷智群支付水泥款113480元、违约金34044元，合计147524元；三、驳回雷智群的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1285元，由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担。二审查明事实与一审查明一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点：案涉“水泥对账单”和“工程结算单”对四建公司是否具有约束力，及雷智群是否存在违约行为。2014年10月13日，雷智群与黎功财为代表的四建公司铜仁市碧江区中医院建设项目部签订《水泥销售协议》，四建公司对该协议的真实性予以认可，且也认可黎功财系四建公司员工的事实，后双方均按照该协议履行了各自义务，雷智群也收到四建公司支付的绝大部分水泥款，故就本案而言可依法认定黎功财系四建公司的委托代理人，黎功财与雷智群的签约及结算行为应视为四建公司与雷智群间的缔约行为，即案涉“水泥对账单”和“工程结算单”对四建公司依法具有法律约束力。根据案涉“水泥对账单”和“工程结算单”载明内容，四建公司尚欠雷智群水泥款113480元，四建公司依法应予支付，故对四建公司抗辩不应支付该欠付水泥款的理由不能成立，不予支持。关于一审判决四建公司支付违约金34044元是否合理的问题，经查，根据双方达成的《水泥销售协议》，四建公司应当按照每吨每天1元的标准向雷智群支付违约金，但鉴于黎功财一审中提出约定违约金明显过高及要求予以调整，一审按照欠付金额的30﹪依法予以调整为34044元，并无不当，本院对一审违约金的处理方式依法予以维持。关于四建公司提出雷智群未按照约定提交相应发票及在履约过程中存在违约行为，其应承担相应违约责任的上诉理由。经查，双方达成的是水泥购销合同，雷智群应履行的主要合同义务是向四建公司交付约定型号及数量的水泥，四建公司按约支付相应水泥款，现雷智群已按照要求向其交付水泥，四建公司理应支付水泥款，至于雷智群是否应当提交相应发票的问题，四建公司不得以此作为拒付水泥款的抗辩理由，而四建公司经一审法院传票传唤既未到庭参加诉讼，也未依法向法院提交答辩意见，视为四建公司对自己相应权利的放弃；至于四建公司抗辩雷智群存在迟延交付水泥的违约行为，四建公司对此并未提交证据证明，且黎功财与雷智群签订“水泥对账单”及“工程结算单”时也并未依法提出，应视为四建公司对雷智群履约行为的认可，故此抗辩理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3250元，由上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗宇睿审判员  谢稼祥审判员  熊 健二〇一九年七月十一日书记员  杨 露