安徽省六安市金安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1502民初707号 原告：鲍远田，男，1979年12月9日出生，汉族，个体工商户，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人（特别授权）：彭飞，安徽皋城律师事务所律师。 被告：南京美形美秀企业管理有限公司，住所地江苏省南京市高淳区淳溪镇学山路****，实际经营地址江苏省南京市鼓楼区中央北路五塘村129号众悦产业园A座2楼208室，统一社会信用代码913201183024308824。 法定代表人：戴奎汝，该公司执行董事兼总经理。 被告：戴奎汝，男，1978年9月1日出生，汉族，南京美形美秀企业管理有限公司执行董事兼总经理，住安徽省明光市。 上述两被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：沈国伦，南京美形美秀企业管理有限公司股东。 上述两被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：李华，南京美形美秀企业管理有限公司员工。 原告鲍远田与被告南京美形美秀企业管理有限公司（以下简称南京美形美秀公司）、江苏雨汇投资有限公司、戴奎汝合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，原告于2019年5月10日向本院申请撤回对江苏雨汇投资有限公司的起诉，本院依法裁定予以准许，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鲍远田及其委托诉讼代理人彭飞、被告南京美形美秀公司、戴奎汝的共同委托诉讼代理人沈国伦、李华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲍远田向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原告与被告南京美形美秀公司之间运营商合同；2、判令被告南京美形美秀公司返还原告代理费100000元，并向原告支付200000元违约金，被告戴奎汝承担连带清偿责任；3、判令本案诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：2017年12月，被告南京美形美秀公司授权原告为共享智能美甲套装机在安徽省六安市区的代理商，授权原告在六安开设“美形美秀”专卖店，双方签订运营合同，合同约定：运营期限自2018年1月2日至2022年1月1日，原告支付被告南京美形美秀公司100000元代理费，由其向原告提供共享智能美甲套装机，并负责原告经营店面开业前后的培训，被告南京美形美秀公司不提供对原告培训的，由其向原告支付代理费2倍金额作为违约金。原告依约向被告南京美形美秀公司支付代理费，并于六安市金安区世纪商贸大厦603室设立六安市美形美秀美妆咨询服务有限公司。原告多次要求被告按照约定提供共享智能美甲套装机以及培训服务，被告以各种理由予以推脱，致使原告设立的公司无法进行经营。经查，江苏雨汇投资有限公司系被告南京美形美秀公司股东之一，该公司应向被告南京美形美秀公司认缴出资724000元，但未实际出资，被告戴奎汝为南京美形美秀公司执行董事兼总经理，应当对南京美形美秀公司的债务承担连带清偿责任。 被告南京美形美秀公司、戴奎汝共同辩称，1、我公司与原告签署的是品牌运营商合同，不是产品购销合同，原告来我公司考察时，看到的是第一代智能美甲机，我公司以此产品招商，我公司对所有合作商都进行过产品的操作和使用培训，在原、被告签订合同后，我公司对原告的员工进行了美甲使用操作的培训，同时原告提出以被告南京美形美秀公司的品牌在六安市开办一个化妆培训学校，我公司对原告进行了品牌授权，指导开办学校所需要的流程，并聘请无锡市电视台一位化妆师于2018年6月28日至7月31日对原告的员工进行了化妆课程培训，故原告称公司未对其进行培训与事实不符。2、我公司与原告签订合同后，收取原告100000元，该款是加盟品牌运营费用，按照约定，运营的期限是四年，现在还是合作期，签订合同后，我公司于2017年12月29日向原告发货，货物为两台原告来我公司考察时看到的第一代智能美甲套装机、光疗灯一台、美甲工具一套、甲油胶110瓶、SM-10墨盒一个，同时原告与我公司签订合同后从我公司带走一台美甲机，共计三台第一代美甲机。3、江苏雨汇投资有限公司向我公司认缴出资款项都已经全部到位。4、关于原告的诉请，我公司不同意解除合同，要求继续发行合同，按照合同约定我公司愿意将剩余12台共享智能美甲套装机补发给原告。 原告围绕诉讼请求向本院提交证据一、原告身份证复印件，证明原主体资格适格。二、被告企业信息及身份信息，证明被告主体资格适格。三、运营合同，证明：1、原、被告之间存在合法有效的代理合同；2、被告南京美形美秀公司交付美甲机和提供培训等义务；3、原告享有解除权的情形和被告的违约责任。证据四、收款收据、转账凭证，证明1、原告依约向被告交付100000元代理费；2、违约金应当为200000元。证据五、营业执照复印件，证明原告按照合同约定在六安市金安区世纪商务大厦设立六安市南京美形美秀美妆咨询服务公司，已进行投资。证据六、聊天记录、通话录音，证明1、原告多次要求被告交付智能美甲机并与被告协商，被告予以拒绝推诿；2、被告同意返还代理费100000元。证据七、企业信用信息报告，证明1、江苏雨汇投资有限公司认缴出资724000元，但未实际出资；2、被告戴奎汝系被告南京美形美秀公司执行董事兼总经理。证据八、宣传册，证明被告存在夸大宣传、误导、诱骗原告。 被告南京美形美秀公司、戴奎汝为支持其答辩意见向本院提交证据一、证明一份，证明王鸿臻作为培训老师，代表南京美形美秀公司到六安给原告及其员工进行化妆课程培训。证据二、聊天记录，证明南京美形美秀公司对代理商物料设计、物料发送、课程培训等都是安排进行到位的。证据三、国家企业信息公示系统2017年度报告、记账凭证、银行回单复印件，证明南京美形美秀公司所有股东认缴出资的款项都已到位。证据四、发货单，证明南京美形美秀公司已经向原告发货，货物包括两台第一代智能美甲套装机、光疗灯一台、美甲工具一套、甲油胶110瓶、SM-10墨盒一个。庭后，被告向本院补充证据：交通银行汇款单原件二张，委托书复印件一份，证明江苏雨汇投资有限公司认缴出资款项都已到位；合作协议，证明被告与江苏广播电视总台靓妆频道和教育频道是合作伙伴关系。 本院组织当事人进行了质证，被告对原告所举的证据发表质证意见：证据一、二、三的三性无异议，但对证据三的证明目的有异议，我公司没有违约，按照合同约定，我公司在正常履约；证据四的三性无异议，证明目的有异议，如果存在违约行为，应当支付违约金200000元，但我公司没有违约；证据五的三性无异议，对原告具体投资多少，我方不清楚；证据六微信聊天记录的三性无异议，但原告提供的信息是截取的部分记录，非全部；通话录音真实性无异议，但录音中被告戴奎汝没有明确答复返还代理费100000元，不能达到原告的证明目的，原告与我公司签署合同时，考察的设备就是第一代美甲机，原告在收取3台第一代美甲机后，要求停发第一代产品，并要求我公司提供新一代的智能美甲机，但当时我公司并没有研发出新一代产品，所以无法提供，我公司没有拒绝推诿交付智能美甲机，在此期间，我公司多次要求向原告发货第一代智能美甲机，但原告不同意；证据七真实性无异议，证明目的有异议，江苏雨汇投资有限公司认缴出资的724000元款项已经到位，我公司所有股东的出资都已经全部到位，我方有相关凭证可以证明；戴奎汝确实是美形美秀公司执行董事兼总经理。证据八真实性无异议，证明目的有异议，我公司不存在夸大宣传。 原告对被告所举证据发表质证意见：证据一的三性均有异议，被告提供的证明系复印件，并非原件，且该证明显示王鸿臻给原告及其员工培训内容为化妆课程，并非本案合同中约定的美甲机器技术及使用培训，不能达到证明被告已经按照合同约定履行培训义务；证据二的真实性无异议，证明目的有异议，从该聊天记录中无法看出被告将代理商物料设计、物料发送交付给原告，且该聊天记录所涉内容系原被告之间在被告未能向原告交付美甲机之后，原告为减少自身前期投入损失，另行开设的美妆培训，与合同中约定的美甲机无任何关联性，不能达到被告的证明目的；证据三的三性均有异议，被告提供的2017年度报告中显示江苏雨汇投资有限公司实际出资额为0元，且最终显示时间为2018年7月5日，被告提供的记账凭证及银行回单均为复印件，无法核实其真实性，且银行回单及记账凭证中显示付款人为江苏恒德东汇投资集团有限公司，并非江苏雨汇投资有限公司，同时被告提供的2017年1月3日回单中显示，江苏雨汇投资有限公司曾向被告账户支付500000元，即便该回单属于客观真实的，也无法证明江苏雨汇投资有限公司履行完毕剩余224000元的出资义务；证据四的三性均有异议，该发货单无法证明被告南京美形美秀公司向原告发出的具体货物名称及件数，不能达到被告的证明目的。 本院对原告提交的证据一、二、三、四、五三性予以确认，证据六、七、八真实性予以确认，证据六微信聊天记录反映有南京美形美秀公司业务经理方晓东向原告发送新一代智能美甲机图片及原告与戴奎妆聊天提到的新一代智能美甲机，证实了原告陈述在被告公司考察时，被告存在向其推销介绍新一代智能美甲机的客观事实。被告提交的证据一结合原告支付给王鸿臻的工资，其真实性予以确认，证据二聊天记录、国家企业信息公示系统2017年度报告、合作协议真实性予以确认，证据三银行回单真实性予以确认，但记账凭证、委托书均是复印件，不能证明江苏雨汇投资有限公司向被告南京美形美秀公司支付的500000元系投资款，及江苏雨汇投资有限公司委托江苏恒德东汇投资集团有限公司支付600000元投资款的事实；证据四是复印件，本院不予确认。 结合当事人陈述，本院认定事实如下：被告戴奎汝系被告南京美形美秀公司的法定代表人。2017年12月23日，原告鲍远田与被告南京美形美秀公司签订《运营商合同》，由南京美形美秀公司（甲方）授权鲍远田（乙方）为安徽省六安市的运营权，运营期限为四年，即自2018年1月2日至2022年1月1日。合同约定：甲方在共享智能美甲云平台上为乙方开设查询系统，用于查询乙方所属服务点及用户消费状况、充值信息及乙方收益情况等；乙方申请成为运营商，需向甲方交代理费100000元，获得合作经营权，首批投放15台共享智能美甲套装机及公司提供的物料支持，并有权使用WIFI云平台，开发服务点和用户，美形美秀授权乙方美形美秀旗下的化妆品的运营权；合作期间甲方负责提供共享智能美甲机、运程控制技术、物联网平台；乙方负责签约区域内共享点开发、管理、设备安装、维护等。维护所需耗材、零部件由甲方提供，物流费用由乙方承担；甲方为乙方免费提供相关物料支持；代理商四年需完成任务120台，未能完成任务甲方将收回乙方区域市场的代理权；为帮助乙方有效拓展、维护品牌形象，甲方开设以新店开业为主题的专业培训课程，为期7天等内容。同时合同约定如有一方违约，另一方有权解除合同，并要求对方支付代理费二倍的金额作为违约金。合同签订当日，原告向被告支付10000元，2017年12月25日原告又向被告支付90000元，合计支付100000元。双方在履行合同过程中，被告共向原告提供智能美甲机套装机两台（包含光疗灯一台、美甲工具一套、甲油胶110瓶、SM-10墨盒一个）。因原告要求被告提供新型智能美甲机而被告未能提供该产品，双方产生纠纷。之后被告亦未按合同约定向原告提供下剩的13台智能美甲套装机。2018年11月，原告通过微信向被告戴奎汝提出要求返还代理费100000元，因被告推诿未付，原告遂向本院提起诉讼。 另查明，原告鲍远田于2018年5月29日出资设立了六安市美形美秀美妆咨询服务有限公司，经营范围为美妆咨询服务；化妆、美发、美容美体服务；形象咨询等。期间，被告南京美形美秀公司派王鸿臻到原告处为其培训化妆课程，原告为此向王鸿臻支付费用10000元。 又查明，江苏雨汇投资有限公司系被告南京美形美秀公司的股东之一，国家企业信用信息公示系统2017年度报告显示江苏雨汇投资有限公司认缴出资额为724637.7元，实际出资额为0元。 本院认为，原告鲍远田与被告南京美形美秀公司签订的《运营商合同》系双方真实意思表示，合法有效，但合同中未对所加盟代理的智能美甲机产品型号进行明确约定，致使双方因合同履行标的物的不确定产生纠纷。被告辩称向原告提供的智能美甲机型号即是合同约定的产品型号，但从原告提供的与被告戴奎汝的聊天记录内容及公司业务经理方晓东向原告发送的智能美甲机图片，均能够证实被告已向原告提供的两台智能美甲机并非与图片上显示的产品属同一型号，从而认定原、被告在签订《运营商合同》前，双方存在商谈关于新型智能美甲机及被告承诺向原告提供该新产品的客观事实，同时也客观地反映了被告有误导原告与其签订合同的事实。双方在合同履行过程中，由于被告南京美形美秀公司迟延未能按约提供新型智能美甲机，致使原告不能实现合同目的，且被告也未继续向原告提供下剩的13台智能美甲机，致合同未再继续履行。鉴于双方已无继续履行合同的可能，原告要求解除合同，本院依法予以支持。原告已按合同约定向被告南京美形美秀公司支付代理费100000元，而被告南京美形美秀公司未能按约提供产品，存在违约，应承担主要过错责任，原告未尽到审慎义务，即与被告签订合同，亦应承担一定的过错责任。原告要求被告南京美形美秀公司返还代理费100000元，考虑原、被告双方都存在过错，根据各自的过错责任大小，本院酌定被告美形美秀公司返还原告代理费70000元，同时原告亦应返还被告南京美形美秀公司向其提供的两台智能美甲套装机。关于原告要求被告赔偿损失支付违约金的请求，因原告自身存在过错，故该项诉请本院不予支持。关于原告以江苏雨汇投资有限公司未履行出资义务为由，要求被告戴奎汝对江苏雨汇投资有限公司在未出资范围内承担责任的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的”规定，江苏雨汇投资有限公司未履行出资义务，其本应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，因原告已向本院申请撤回了对其的诉讼，是原告对其权利的合法处分，本院已另行裁定予以准许，而原告要求被告戴奎汝承担连带清偿责任，无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告鲍远田与被告南京美形美秀企业管理有限公司签订的《运营商合同》； 二、被告南京美形美秀企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告鲍远田代理费70000元； 三、原告鲍远田于本判决生效之日起十日内返还被告南京美形美秀企业管理有限公司智能美甲套装机二台（包含光疗灯一台、美甲工具一套、甲油胶110瓶、SM-10墨盒一个）； 四、驳回原告鲍远田的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（本院开户行：六安农村商业银行股份有限公司皋城路分理处，帐号:20000533126310300000155，户名：六安市金安区人民法院） 案件受理费7300元，减半收取3650元，由原告鲍远田负担1095元，被告南京美形美秀公司负担2555元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员 朱 莉 二〇一九年七月三日 书记员 韩燕晨 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。