江西省吉安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0821民初768号 原告郭三平，男，汉族，1973年11月7日生，吉水县人，初中文化，住吉安市吉水县。 原告李小咪，女，汉族，1975年12月10日生，吉水县人，小学文化，住吉安市吉水县。 二原告委托代理人廖鹰、吴福星，江西吉泰律师事务所律师，特别授权。 被告吉安六星实业有限公司，公司住所地：江西省吉安市井冈山经济技术开发区，统一社会信用代码：913608055761371063。 法定代表人康建平，系该公司总经理。 委托代理人曹文勇，江西一阳律师事务所律师，特别授权。 原告郭三平、李小咪诉被告吉安六星实业有限公司（以下简称：六星公司）商品房销售合同纠纷一案，本院根据查明的事实，将本案案由变更为商品房预约合同纠纷，本院于2019年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。原告李小咪及委托代理人吴福星、被告六星公司委托代理人曹文勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告郭三平向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告双倍返还定金40000元并赔偿原告经济损失302992元；2、本案诉讼费及保全费由被告承担。事实和理由：2016年2月29日两原告与被告签订了编号为：0000136的《庐贤雅居定购书》，约定原告向被告购买位于吉安市井冈山经济技术开发区的庐贤雅居3栋1单元1502号房屋（建筑面积104.48平方米，单价2600元），约定购房总价为271648元。原告于2016年2月29日支付定金8000元，3月3日支付余下12000元定金并准备了首付款准备与被告签订商品房买卖合同并办理按揭手续，但被告称暂时不能签订商品房买卖合同，办理按揭手续，只能先收定金，等能签订合同办按揭手续的时候再通知原告。定购书签订时，被告并未告知原告涉案房屋已被查封的事实。基于定购书的约定，原告多次找到被告签订正式商品房买卖合同并交纳首付款，但被告均以各种理由拖延履行合同义务，但被告也多次表示会履行合同。之后被告告知原告涉案房屋被告查封的情况，并表示待解除查封措施后即与原告签订正式买卖合同，并办理按揭事宜。基于对被告的信任以及有书面定购书的约定，原告一直等待涉案房屋的查封解除。经了解涉案房屋在2018年11月23日已经解除查封，但被告并未告知原告，原告知道情况后多次找到被告继续履行双方间的定购书，但被告拒绝履行。因被告多次承诺以及定购书的存在，导致原告丧失了购买其他房屋的机会，现涉案小区房屋均价已达到5500元每平方米。被告违约给原告造成经济损失302992元。为此诉至法院，请求判令所请。 被告六星公司辩称，1、原告在第一次庭审辩论结束后变更诉讼请求，在程序上不合法，原告应另案起诉；2、变更诉请中双倍返还定金和要求赔偿预期违约损失重复计算；3、本案属预约合同纠纷，被告只是收到原告20000元定金，根据最高人民法院的司法解释，对这类纠纷适用定金罚则，即使本案被告存在全部过错，也是适用定金罚则，双倍返还定金。为此，原告所主张的预期违约损失不应得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供的《庐贤雅居订购书》复印件一份、被告出具的收条两份，证明原、被告达成商品房买卖合同关系，原告依约缴纳了定金，上述原件被被告公司工作人员拿走的事实。被告质证对其真实性无异议，但认为已过诉讼实效。本院认为，被告质证对其真实性无异议，且该证据符合证据三性原则，予以采信；2、原告提供的通话录音一份，证明被告公司工作人员刘东亮承认拿走定购书原件未返还的事实。被告质证对其三性有异议，认为未征得被录音者同意，且被录音者是否代表被告公司。本院认为，该录音无法证实被录音者的身份，真实性无法确认，不予采信；3、原告提供的房产信息查询单一份，证明涉案房屋在2015年11月23日已被外地法院查封，以及该房屋直到2018年11月23日才解除查封的事实。被告质证对其真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为查封并不会影响到商品房买卖合同的签订，即使在查封状态，原、被告也可以签订商品房买卖合同，但本案原告并没有去签。本院认为该证据能够证明原、被告在签订定购合同书时涉案房屋的状态，予以采信；4、原告提供的原告与被告公司刘东亮的短信聊天记录，证明原告多次要求被告履行合同。被告质证对其三性有异议，认为刘经理没有代表公司表态，对于该房子属于查封状态通过聊天记录原告是知晓的。本院认为该证据能够证明原告一直向被告工作人员主张继续履行合同，被告方一直未予正面回应的事实，予以采信。5、原告提供的诉讼费保全责任险发票原件一份，证明原告为诉讼保全花费情况。被告质证对其真实性、合法性无异议，认为该费用不应由被告承担。本院认为，该证据符合证据三性要求，予以采信；6、原告提供的庐贤雅居二手房价格信息5份，证明庐贤雅居房屋价格均价达到5600元至5700元每平方米的事实。因被告拒绝签订商品房买卖合同导致原告重新购房需要额外支付30余万元。被告质证对其三性均持异议，认为每套房子的朝向、户型、结构、位置是不同的，按照商品房销售管理办法，应当一房一价。本院认为，该价格信息能够反映出庐贤雅居涉案房屋的目前的市场价格情况，且原告所主张的价格均低于上述价格，予以采信。 本院经审理认定事实如下：2016年2月29日原告郭三平、李小咪为买受人与被告六星公司为出卖人签订《庐贤雅居定购书》（编号：0000136，以下简称：《定购书》），该《定购书》约定：原告郭三平、李小咪向被告六星公司定购庐贤雅居3栋1单元1502号房屋；建筑面积104.48平方米；折后单价为2600元每平方米，折后总价为271648元；定金20000元，定金于2016年3月6日之前付清，逾期未付按自愿退房处理；买受人必须在签订本协议之日起，七日内携本定购书、身份证、相对应的房款至营销中心办理《商品房买卖合同》签约手续。《定购书》还约定：1、定购书由买受人本人签署，如由他人办理须提供有效委托文件，定购书签署后，买受人申请退房的，视为买受人违约，定金不予退还；2、买受人约定签署《商品房买卖合同》日之前，出卖人有义务不得向第三人出售上述物业；3、未在本定购书规定期限内办理《商品房买卖合同》签约手续，视为买受人违约，出卖人不经催告可将上述物业另售第三方，定金不予退还；4、未经出卖人书面同意，定购书权益一律不得更名或转让；5、定金可直接冲抵房款，开具房地产业预收凭据。 另查明，被告六星公司对于涉案房屋于2014年12月24日取得《商品房预售许可证》。原告郭三平、李小咪在签订《定购书》当日及2016年3月3日共向被告六星公司支付了定金20000元。涉案房屋在双方签订《定购书》之前即2015年11月23日被广东省深圳市中级人民法院查封，于2018年11月23日被解除查封，目前登记状态为可预售。在签订《定购书》后，原告多次向被告要求签订签订商品房买卖合同，但被告一直推脱未予办理。因吉安商品房市场价格在此期间快速上涨，原、被告就涉案房屋签订价格无法达成一致，双方无法就涉案房屋签订《商品房买卖合同》，为此成讼。 本院认为，本案的诉辩焦点为：本案的诉讼时效问题；原告在诉讼中能否变更诉讼请求；本案《定购书》的法律性质；本案是否应双倍返还定金；原告所主张的赔偿经济损失302992元是否有事实和法律依据。 关于本案的诉讼时效问题。被告六星公司在对《定购书》进行质证时认为已过诉讼时效。本案原、被告签订《订购书》后，原告一直在向被告主张要求签订涉案房屋的《商品房买卖合同》，故本案起诉未超过诉讼时效期间。 关于原告在诉讼中能否变更诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款明确了法院的释明义务，即“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。故本院在第一次庭审后根据查明的事实向原告履行释明义务，原告依法变更诉讼请求符合法律规定。被告六星公司提出的原告在第一次庭审辩论结束后变更诉讼请求，在程序上不合法的抗辩意见，不予采纳。 关于本案《定购书》的法律性质。原告郭三平、李小咪与被告六星公司签订《定购书》，约定原告向被告交付20000元购房定金，从而为双方签订正式《商品房买卖合同》达成合意。对于《定购书》的签订及其内容，原、被告均无异议，应予认定。《定购书》中对意欲交易的涉案商品房的地址、楼号、面积、价格、购房款均作出了明确约定，并约定双方七日内签订《商品房买卖合同》。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定了当事人签订的认购书为预约合同。因此，本案《定购书》应定性为预约合同。 关于本案被告六星公司是否应双倍返还定金问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条已对预约中的定金罚则做出明确规定,出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。本案被告六星公司对于涉案房屋于2014年12月24日取得《商品房预售许可证》，该涉案房屋在2015年11月23日被深圳市中级人民法院查封，被告六星公司于2016年2月29日与原告签订预约合同时并未将涉案房屋被查封状态如实告知原告，导致在预约合同签订后一直不与原告签订商品房买卖合同。故本案因被告六星公司的原因导致双方未能订立商品房买卖合同，被告六星公司依法按定金罚则应双倍返还定金给原告。 关于原告所主张的赔偿经济损失302992元是否有事实和法律依据的问题。由于双方对预约价格与现在市场价格无法进一步磋商签订正式商品房买卖合同，且双方明确表示拒绝履行双方签订的《定购书》，《定购书》已无法实际履行。原告方认为《定购书》合法有效，诉请对于定金不足以弥补其损失部分要求被告承担违约赔偿责任。被告六星公司认为本案因属预约合同纠纷，违约责任承担方式只能是定金罚则，原告主张的预期违约损失无事实和法律依据。预约合同系为将来签订本约合同而达成的协议，其本身具有相对独立性，违反预约合同的约定同样应当按照合同法的规定承担违约责任。关于定金罚则和违约责任的法律规定。《合同法》第一百一十四条规定了在合同明确约定违约金的情形下，如果约定的违约金过分低于或过于高于违约造成的损失，守约方可以请求予以适当增加违约金，违约方可以请求适当减少违约金。第一百一十五条规定若合同约定了定金则适用定金罚则，但未明确如果适用定金罚则低于或高于违约造成的损失当事人是否可以请求增加或减少定金数额的问题。由于定金和违约金都是违约责任承担方式，第一百一十六条系针对合同既约定定金又约定违约金情况，允许守约方可以选择适用其一。解决定金和违约金冲突的问题，并不是解决合同约定的定金低于违约造成的损失情况下守约方可否同时要求违约方对超出定金罚则部分的损失承担违约责任的问题。由于本案《定购书》仅约定了定金，并未约定违约金，本案并不存在适用《合同法》第一百一十六条之规定的事实基础。虽然《合同法》没有明确规定此问题，但结合合同法有关违约责任赔偿的基本原则和有关司法解释的规定，可以得出一个结论，即如果合同约定的定金过低，适用定金罚则不足以弥补守约方损失的，守约方可以要求违约方就超出定金罚则部分的损失承担违约赔偿责任。首先，《合同法》第一百一十三条规定了违约责任的基本原则，即损失赔偿应当相当于违约所造成的损失。违约赔偿应当填补违约造成的损失系合同违约责任的基本原则，该原则应当统帅定金罚则。根据该原则，如果定金罚则不足以弥补违约造成的损失，守约方可以要求违约方补足超出定金罚则部分的损失。其次，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”第二十八条明确规定买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的总额不应高于因违约造成的损失。本案合同虽然不是本约买卖合同，但预约合同具有相对独立性，其违约责任应当适用合同法有关违约责任的基本原则。广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第五条：“当事人一方无正当理由不履行预约合同约定的签约义务，守约方请求人民法院判决强制签订买卖合同的，不予支持。预约合同约定的定金等违约责任明显不足以弥补守约方的信赖利益损失，守约方请求增加赔偿的，可予支持。”该指引虽对本案的裁判不具有约束力，但可作本案裁判借鉴参考。因而原告在主张定金罚则的情况下诉请被告赔偿超过定金罚则部分的损失于法有据，应予支持。本案虽系被告六星公司不履行预约合同约定的签约义务，但原告在合同约定的缔约期间后，特别本地房地产市场价格上涨的长时间未及时要求解除预约合同赔偿损失，其自身存在过错。在综合考虑吉安本地近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况，原告方履约的支出及其信赖利益的损失等因素，本院确定由被告六星公司赔偿原告181795.2元（5500元/m2—2600元/m2）×104.48m2×60%＝181795.2元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决如下： 被告吉安六星实业有限公司应于本判决生效之日起十日内双倍返还原告郭三平、李小咪定金40000元，并赔偿利益损失181795.2元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2688元，保全费用814.94元，由被告吉安六星实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 审 判 长  王建荣 人民陪审员  李 惠 人民陪审员  潘三妹 二〇一九年七月二十九日 法官助理李丹 书记员孙泽国 附：附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百一十五条：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 第二十八条：买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。