广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终675号上诉人（原审被告）：东莞市普莱斯加实业投资有限公司，住所地:广东省东莞市万江区万江社区莞穗路万兴工业区E汇商务港********。法定代表人：邵山，该公司总经理。委托诉讼代理人：程修华，东莞市说文知识产权代理事务所专利代理人。委托诉讼代理人：蔡邦华，广东莞信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：利建辉，男，1973年3月11日出生，汉族，住广东省紫金县××××。委托诉讼代理人：卿威群，广东慧驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙晓蓉，广东慧驰律师事务所实习律师。上诉人东莞市普莱斯加实业投资有限公司（以下简称普莱斯加公司）因与被上诉人利建辉侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。普莱斯加公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项；2.依法改判驳回利建辉的全部诉讼请求；3.依法判令一、二审诉讼费由利建辉承担。事实与理由：1.被诉侵权产品的外观设计与涉案专利既不相同也不相近似，未落入涉案专利权的保护范围，即使落入保护范围，也属于利建辉提交的涉案专利权评价报告对比设计1公开的现有设计；2.一审认定普莱斯加公司存在销售被诉侵权产品的行为，事实不清、证据不足；3.一审判决确定的赔偿数额依据不足。此外，普莱斯加公司在二审庭审中明确，其所主张的前述对比设计1，即专利申请号为CN201430059614.8的外观设计专利，是为了说明被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相近似，而非进行现有设计抗辩。利建辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。利建辉向一审法院起诉请求：1.判令普莱斯加公司立即停止侵犯利建辉专利权的行为；2.判令普莱斯加公司赔偿利建辉损失及维权合理费用人民币100000元；3.判令普莱斯加公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：2014年10月27日，利建辉向国家知识产权局申请名称为“平板电脑保护套（A1421）”的外观设计专利，于2015年4月8日获得授权，专利权人是利建辉，专利号为ZL201430411064.1，该外观设计产品的用途是用于一种平板电脑的保护套，设计要点在于产品的整个设计，最能表明设计要点的图片或照片是使用状态参考图。利建辉提交专利收费收据,显示涉案专利的交费日期是2018年3月16日。利建辉提交涉案专利的外观设计专利权评价报告，报告的初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2017年5月25日，申请人利建辉的委托代理人朱尊在公证员陈某与公证人员张某的监督下，在深圳市南山公证处操作公证处电脑进行了如下操作：在地址栏输入网址http://www.alibaba.com，进入相关页面，在“Supplies”中搜索“dongguanpluspowerindustryco.,ltd”，进入相关页面，在“ProductCategories”中选择“Accessories”，查看相关商品并截图保存，然后选择“2017NewArrivalEVAFoamProtectiveTabletKidsCaseEvaTabletCaseforIpadMini”与“KidEvaFoamCaseforipadMini,TabletShockproofCase,EvaWaterproofTabletCase”的商品，对相关信息进行截图保存，接着在“CompanyProfile”中选择“IndustrialCertification”，浏览相关网页页面，并对其指定的相关网页页面分别进行截屏，上述电脑操作过程同时进行全程屏幕录像。为此深圳市南山公证处出具了（2017）深南证字第14497号公证书。2017年5月25日，公证员陈某与公证人员孙某随申请人利建辉的委托代理人朱尊来到深圳市南山区××××，朱尊从快递工作人员手中收取了快递单号为95024××××635的邮包，并将取得的邮包当场交给公证员。后由公证员将上述邮包拆开，取出物品后进行拍照，并重新封存，再进行拍照。后封存物品由申请人取走保管。为此，深圳市南山公证处出具了（2017）深南证字第14498号公证书。当庭拆封上述公证封存的产品，产品外包装箱上贴有“PLUS普莱斯加”标签，及贴有单号为95024××××635的顺丰速运快递单，产品外包装箱上的快递单上显示的字迹已基本消失，但根据涉案收货公证书所附照片中的快递单上的字迹显示，寄件单位名称是东莞市普莱斯加实业投资有限公司，寄件人全名是Emma，寄件地址是东莞市南城区南城区××××，联系电话是135×××****，收件人是Vickey，收件地址是深圳市南山区××××，联系电话是186××******；包装箱内有三件产品，红色、蓝色及绿色各一件，以及两张相同的名片，名片的正面上显示有“PLUS普莱斯加”的标识及“杨绚销售经理”“电话：135××××****0769-××××****”“邮箱：emma@××××.com”“地址：东莞市南城区××××”“东莞市普莱斯加实业投资有限公司”的字样，名片的背面上显示有“PLUS普莱斯加”的标识及“EmmaSalesManager”“Tel:+86135××××06890086-0769-××××1299”“Email:emma@××××.com”“Add:Room317,BlockA,ShangShuYinZuoBuildingHongFuRoadNo.100,Nanchen,DongguanGuangdong”“DongguanPlusPowerIndustryCo.,Ltd”的字样。利建辉主张上述三件产品中的蓝色产品及绿色产品为涉案被控侵权产品。将被控侵权产品与涉案专利进行比对，利建辉主张蓝色被控侵权产品及绿色被控侵权产品与涉案专利的比对意见是一致的，具体意见如下：立体图而言，两者整体均为一长方形的平板设计；主视图而言，两者整体均呈长方形的平板状，为矩形，保护部分类似相框架，中部呈四边形内凹，长方形的四角为弧形设计，凸起于二边，内凹中间有一个圆孔；后视图而言，两者整体均呈长方形的平板状，为矩形，整体为一个平面状，四角为弧形设计，凸起于二边，中间可见一个圆孔形；左视图、右视图及俯视图而言，两者整体均呈长条形；仰视图而言，两者均呈圆滑长方形，综上，被控侵权产品与涉案专利构成相同，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。普莱斯加公司发表比对意见如下：关于绿色被控侵权产品，从主视图看，被控侵权产品的开孔在左上角，右上角有一个长方形的凹槽，凹槽上有三个孔，而涉案专利的开孔在中部，没有凹槽和凹槽上的三个孔；涉案专利下方有开槽，而被控侵权产品没有；被控侵权产品下方有三角形标志，右下角有一个圆圈，而涉案专利没有。从后视图看，被控侵权产品的右上角有开孔，左上角有三个圆形开孔，右边有明显的凹槽，两个凹槽之间还有一个开孔，而涉案专利的开孔是在正上方，右上方有一个开槽，左、右两边靠上各有三个圆形的开孔，右上角左边也有一个很小的开孔。从俯视图看，涉案专利中间有一个开孔，左上角有较大的开槽，而被控侵权产品没有上述特征。从仰视图看，涉案专利中间有两个开孔，一大一小，而被控侵权产品没有。从左视图看，涉案专利在上方有一个很小的开孔，而被控侵权产品在中间有一个大的开孔，几乎占整个长度的五分之四。从右视图看，涉案专利上有三个孔，而被控侵权产品没有。关于蓝色被控侵权产品而言，从主视图看，被控侵权产品右上角有凹槽，下方有一个长条的两边是椭圆形的凸起，中间的图案是六菱椎体，下方没有开槽，而涉案专利没有上述的特征。从后视图看，被控侵权产品右边右上角有明显的开孔，开孔内下方右边被挡住一部分，四周是凸起的边缘，中间布满六菱椎体，中间有一个类似变形的菱形，菱形中间有一个斜的十字，菱形下方有两条飘带，飘带上方的英文字母amazon及字母下面的箭头以及箭头下面字体很大的“FreeTime”构成明显的装饰风格，右上角的右边没有开槽，而涉案专利没有上述特征，且右上角的右边有开槽。被控侵权产品两边都有开孔，而涉案专利没有。综上，绿色被控侵权产品及蓝色被控侵权产品均与涉案专利不相同也不近似，不构成侵权。利建辉主张普莱斯加公司有生产、销售和许诺销售被控侵权产品的行为。生产行为体现在公证封存的普莱斯加公司直接发货的被控侵权产品的包裹里有普莱斯加公司的名片，名片上记载普莱斯加公司的名称，且在双方沟通购买时，普莱斯加公司称发货的是样品，PLUS是普莱斯加公司惯用的标识，但该标识不是注册商标；销售行为体现在公证购买；许诺销售行为体现在普莱斯加公司网页有展示被控侵权产品的图片。普莱斯加公司不确认被控侵权产品是其生产、销售及许诺销售的，理由是涉案名片上的地址与普莱斯加公司工商登记的地址不一致，普莱斯加公司的经营范围不包括制造，被控侵权产品外包装上贴有的快递单中已看不出收件人及寄件人的信息，网页公证没有中文翻译件，且网页中的图片没有完整显示被控侵权产品的主视图及其他部分视图。利建辉主张普莱斯加公司赔偿其损失及维权合理费用共人民币100000元，认定依据是普莱斯加公司的侵权情节，包括存有生产、销售、许诺销售行为；及合理费用包括公证费人民币2300元和律师费，公证费票据已交给利建辉财务做账，但有公证书可以证明；律师费用虽然没有票据，但利建辉已实际委托律师进行前期调查取证、公证取证及参与诉讼。后利建辉撤回关于普莱斯加公司存有许诺销售行为的主张。另查明，普莱斯加公司是一家成立于2015年9月8日的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人是邵山，注册资本人民币伍拾万元，工商登记的住所是东莞市万江区万江社区莞穗路万兴工业区E汇商务港********，经营范围是：实业投资；销售：医疗器械，工业自动控制系统设备，五金产品，卫浴产品，服装，化妆品及其他家庭用品，玩具，工艺品，节能照明产品，橡胶和塑料原料及其他化学原料、橡胶和塑料制品及其他化工产品（不含危险化学品），文体用品，办公设备；微电机销售、研发及技术转让；货物及技术进出口。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，涉案专利目前处于合法有效的期限内，依法应当受到保护。根据本案当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；2.普莱斯加公司是否存在生产、销售被控侵权产品的行为；3.若普莱斯加公司构成侵权，其责任的承担问题。对此，一审法院分析如下：关于争议焦点1，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条及第十一条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或照片所表示的该产品的外观设计。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，涉案被控侵权产品与涉案专利产品均是平板产品保护套，属于相同种类的产品。将绿色被控侵权产品的设计特征与涉案专利的设计特征进行比对，两者的相同点是：整体均呈长方形，长方形的四个角均为向外凸出的圆弧状，四条边均为圆弧状的长条形，背面为一长方形平面，正面为一长方形框架；两者的不同点是：1.两者开孔、开槽的形状、大小及位置不同；2.涉案专利下方的长边上方边缘的中间有一段凹陷，而被控侵权产品没有。综上，一审法院认为，上述开孔、开槽及凹陷的不同属于局部区别，对两者的整体视觉效果并未产生实质影响，故以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察，综合判断，上述不同并不足以导致两者在整体视觉效果上产生实质差异，故两者构成近似，绿色被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。将蓝色被控侵权产品的设计特征与涉案专利的设计特征进行比对，两者除具有上述的相同点与不同点外，另有不同点如下：1.涉案专利四条边上有一条波浪状的纹路，而被控侵权产品没有；2.被控侵权产品底面的两面上有六边形的纹路，而涉案专利没有。综上，一审法院认为，上述第1点不同属于局部区别，对整体视觉效果并未产生实质影响，而产品底面上的纹路属于在产品正常使用状态下会被遮挡或不易观察到的部位，故以一般消费者的知识水平和认知能力，结合上述对绿色被控侵权产品的比对认定结果，通过整体观察，综合判断，蓝色被控侵权产品与涉案专利之间的上述不同并不足以导致两者在整体视觉效果上产生实质差异，故两者构成近似，蓝色被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。另,被控侵权产品与涉案专利是否构成相同或近似,应根据两者的设计特征进行综合判断,与两者所适用的产品无关,故一审法院对普莱斯加公司关于涉案专利的适用范围并不覆盖被控侵权产品的抗辩不予支持。关于争议焦点2，利建辉主张普莱斯加公司存有生产、销售被控侵权产品的行为，普莱斯加公司对此不予确认。对此，一审法院认为，利建辉主张普莱斯加公司存有生产行为的理由是涉案名片上有普莱斯加公司的公司名称，双方沟通购买时普莱斯加公司称先发样品及被控侵权产品上有PLUS标识，但涉案名片上显示有普莱斯加公司的公司名称与普莱斯加公司是否有生产行为之间并无直接关联，利建辉主张在与普莱斯加公司沟通购买时，普莱斯加公司称先发样品，但利建辉并未提供证据证明双方进行了沟通，且样品与生产行为之间亦不具有直接关联，利建辉主张PLUS标识是普莱斯加公司的惯用标识，但又确认该标识不是注册商标，故无法以该标识的存在证明普莱斯加公司存有生产行为。综上，一审法院对利建辉关于普莱斯加公司存有生产行为的主张不予支持。关于销售行为而言，被控侵权产品快递单上的寄件单位名称处显示的是普莱斯加公司，快递包装箱上贴有“PLUS普莱斯加”的标签，包装箱内除被控侵权产品外还有两张“杨绚”的名片，名片上显示有普莱斯加公司的字样，上述证据足以证明涉案被控侵权产品是普莱斯加公司销售的，名片上显示的公司地址是否与注册登记地址一致，并不影响对普莱斯加公司作为销售主体销售被控侵权产品的认定。综上，一审法院对利建辉关于普莱斯加公司存有销售行为的主张予以支持。关于争议焦点3，普莱斯加公司未经许可，擅自销售侵犯利建辉涉案专利权的被控侵权产品，构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因利建辉未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者普莱斯加公司因侵权所获得的利益，亦没有专利许可使用费予以参照，故一审法院综合考虑以下因素：1.涉案专利为外观设计专利；2.普莱斯加公司存有销售的侵权行为；3.涉案被控侵权产品有两款；4.利建辉的合理维权费用，虽利建辉对其主张的公证费及律师费未提供证据证明，但基于实际已进行了相应的公证保全及委托律师参与诉讼，故一审法院酌情予以支持。综上，一审法院依法酌定普莱斯加公司赔偿利建辉包括合理费用在内的经济损失人民币50000元。综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、普莱斯加公司应于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯利建辉第ZL201430411064.1号外观设计专利权的涉案产品；二、普莱斯加公司应于判决发生法律效力之日起十日内向利建辉赔偿包括合理维权费用在内的经济损失人民币50000元；三、驳回利建辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2300元，由利建辉负担人民币575元，由普莱斯加公司负担人民币1725元（案件受理费已由利建辉预交，利建辉同意普莱斯加公司应负担部分由普莱斯加公司于上述判决履行期限内向其径付，一审法院不作退回）。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.被诉侵权产品是否由普莱斯加公司销售；3.一审法院确定的赔偿数额是否合理。一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，两款被诉侵权产品与涉案专利均是平板电脑保护套，属相同种类产品，可将二者进行比对。将绿色款被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者的相同之处在于：整体均呈长方形；四角均为向外凸出的圆弧状；四周均为呈圆弧状边框，边框上均有凹凸状花纹，还设有大小、形状不同的多个镂空；正面为一长方形框架；背面为一长方形面板，面板顶部均有一圆形镂空，一侧上端均设有竖向排列的三个小圆孔。二者不同之处在于：1.边框上的镂空位置、形状、数量有所不同；2.被诉侵权产品背板的圆形镂空在顶部左侧位置，仅右侧设置竖向小圆孔，涉案专利背板的圆形镂空在顶部中间位置，两侧均有竖向小圆孔；3.涉案专利下方边框中间位置有一长条形凹陷，被诉侵权产品无此设计。将蓝色款被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者的相同之处在于：整体均呈长方形；四角均为向外凸出的圆弧状；四周均为呈圆弧状边框，边框上均有凹凸状花纹，还设有大小、形状不同的多个镂空；正面为一长方形框架；背面为一长方形面板，面板顶部均有一圆形镂空。二者不同之处在于：1.边框上的镂空位置、形状、数量有所不同；2.被诉侵权产品背板的圆形镂空在顶部左侧位置，且未设置竖向小圆孔，涉案专利背板的圆形镂空在顶部中间位置，两侧均有竖向小圆孔；3.被诉侵权产品背板正、反两面均设有六边形排列而成的花纹，涉案专利无此设计；4.涉案专利下方边框中间位置有一长条形凹陷，被诉侵权产品无此设计。通过上述比对可知，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，两款被诉侵权产品与涉案专利在整体形状、边框结构、正、背面形状上均大致相同，在镂空、花纹等方面的区别均属于局部、细微差异，且均位于产品正常使用时不易被观察到的部位，对产品的整体视觉效果不会产生显著影响。故绿色款被诉侵权产品与涉案专利、蓝色款被诉侵权产品与涉案专利均分别构成相近似，两款被诉侵权产品均落入涉案专利权的保护范围。普莱斯加公司关于绿色款、蓝色款产品均不落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于被诉侵权产品是否由普莱斯加公司销售的问题本院认为，首先，深圳市南山公证处公证了利建辉收取装有被诉侵权产品的快递包裹的过程，并出具（2017）深南证字第14498号公证书。利建辉在举证期限内向一审法院提交该公证书，并于一审庭审时当庭出示封存完好的公证取得的快递包裹，其举证形式并无不当之处，也符合司法实践中的惯常做法。故利建辉提交的装有被诉侵权产品实物及名片的快递包裹能够作为认定本案相关事实的依据。其次，（2017）深南证字第14498号公证书记载，利建辉在公证人员的见证下收取了被诉侵权产品，被诉侵权产品包装箱上的快递单显示的寄件单位名称为普莱斯加公司。当庭拆封被诉侵权产品包装箱，包装箱内所附名片显示有“PLUS普莱斯加”的标识以及“东莞市普莱斯加实业投资有限公司”字样，所载地址与快递单显示的寄件地址系同一地址。上述内容均将被诉侵权产品的销售者指向普莱斯加公司，普莱斯加公司对此也未能作出合理解释。在无其他相反证据的情况下，再结合普莱斯加公司的经营范围包括销售橡胶和塑料制品等的事实，一审法院认定被诉侵权产品系由普莱斯加公司销售并无不当。普莱斯加公司以快递投递者身份不明、发件人身份不明、发货目的不明、名片显示的地址与其工商登记地址不符等为由否认其销售者身份，理由不充分，本院不予支持。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人均未能举证证明利建辉因被侵权所遭受的损失以及普莱斯加公司的侵权获利，也无专利许可使用费可参考，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的情节和性质、权利人所需支付的合理维权费用等因素，酌定普莱斯加公司赔偿利建辉包括合理费用在内的经济损失人民币50000元，并无不当。普莱斯加公司以被诉侵权产品价格低廉、销量低等为由，上诉称一审法院确定的赔偿数额过高，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，普莱斯加公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1050元，由上诉人东莞市普莱斯加实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓燕辉审 判 员 郑 颖审 判 员 林恒春二〇一九年七月八日法官助理 张胤岩书 记 员 叶间梅