湖南省澧县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0723刑初65号 公诉机关澧县人民检察院 被告人敖召锋，男，1971年5月9日出生于湖南省澧县，汉族，初中文化，经商，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月2日被澧县公安局刑事拘留，同年12月12日经澧县人民检察院批准逮捕，当日由澧县公安局执行。现羁押于澧县看守所。 辩护人王勇，湖南珏晨勇易律师事务所律师。 澧县人民检察院以湘澧检刑诉（2019）67号起诉书指控被告人敖召锋犯诈骗罪，于2019年4月25日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。澧县人民检察院指派检察员陈红梅、刘钦出庭支持公诉，被告人敖召锋及其辩护人王勇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 澧县人民检察院指控：2017年10月22日，被告人敖召锋冒用湖南某有限公司的名义收取了被害人周某1的10万元诚意金后，将澧县澧州碧桂园工程的消防工程给周某1承包。2017年12月17日，被告人敖召锋虚构常德市鼎城区桃花源与机场路交汇处的鼎城碧桂园项目，并承诺将该工程的水电总包项目给被害人周某1承包，从而要求被害人周某1支付40万元的居间费，当日双方签订了提供工程项目居间合同。2017年12月17日，被害人周某1通过银行转账向被告人敖召锋的建行账户62×××44汇款30万元（剩余10万由之前支付的10万元诚意金冲抵）。后被告人敖召锋未能提供给周某1关于该工程投标项目的任何信息，所得赃款其亦用于还账、给家人支付生活费及个人挥霍等。后被害人周某1得知被骗，并要求被告人敖召锋返还居间费时，被告人敖召锋拒不归还，直至失去联系。2019年1月3日，被告人敖召锋已赔偿了被害人周某1的经济损失共计42万元，并取得了被害人的谅解。 为证明上述事实，公诉机关向本院提供了案件揭发经过、人口信息登记表、银行交易明细等书证，被害人周某1的陈述，证人王某1等人的证言，被害人周某1的陈述，现场勘验、检验笔录，视听资料，被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人敖召锋以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。提起本院依法判处。 被告人敖召锋对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名有异议，辩称其没有诈骗的意思，收取的40万元是给被害人介绍澧县碧桂园项目的居间费用。 被告人敖召锋的辩护人辩称：被告人敖召锋的行为不构成诈骗罪，即使被告人敖召锋的行为构成犯罪，也应当是合同诈骗罪，且合同诈骗金额是30万元，另被告人敖召锋主观恶性小，系初犯，积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，请求对被告人从轻或减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2017年10月22日，被告人敖召锋冒用湖南某某有限公司的名义收取了被害人周某1的10万元诚意金后，将澧县澧州碧桂园工程的消防工程介绍给周某1承包（单包）。2017年12月17日，被告人敖召锋虚构常德市鼎城区某项目，并承诺将该工程的水电总包项目给被害人周某1承包，从而要求被害人周某1支付40万元的居间费，其中10万元由之前支付的10万元诚意金冲抵。当日双方签订了提供工程项目居间合同。2017年12月18日，被害人周某1通过银行转账向被告人敖召锋掌控的建行账户62×××44转款30万元。后被告人敖召锋未能提供给周某1关于该工程投标项目的任何信息，也未向任何人争取该工程项目，被告人敖召锋将骗取所得赃款用于还账、支付家人生活费及个人挥霍等。后被害人周某1得知被骗，并要求被告人敖召锋返还被骗费用时，被告人敖召锋拒不归还，直至上网追逃被抓获。 2019年1月3日，被告人敖召锋的近亲属赔偿被害人周某1的经济损失共计42万元，并取得了被害人的谅解。 认定上述事实的证据如下： 1、立案决定书，证明澧县公安局于2018年11月2日对周某1被骗一案进行立案侦查的事实。 2、到案经过，证明被告人敖召锋因网上追逃于2018年12月1日被抓获归案的事实。 3、户籍证明，证明被告人敖召锋的出生时间、住址等基本信息及其犯罪时有完全刑事责任能力的事实。 4、被害人周某1户籍证明，证明被害人周某1的基本身份情况。 5、敖某历（被告人敖召锋的儿子）中国建设银行银行卡交易明细清单，证明敖某历收到周某1打款10万元、30万元的交易明细，该卡实际为敖召锋掌控的事实。 6、被害人周某1中国建设银行银行卡支出交易明细清单，证明被害人周某1给敖某历银行卡2017年10月22日打款10万元、2017年12月18日打款30万元的交易明细。 7、《提供工程项目居间合同》复印件，证明2017年12月17日，被告人敖召锋与被害人周某1、周某2签订提供工程项目居间合同的事实。 8、收条，证明2017年10月22日，被告人敖召锋收取周某1共10万元诚意金的事实。 9、报案材料，证明2018年10月8日，被害人周某1就敖召锋涉嫌诈骗犯罪向澧县公安局报案的事实。 10、在逃人员登记表,证明被告人敖召锋系网上追逃人员的事实。 11、刑事谅解书、收条，证明被告人敖召锋的近亲属于2019年1月3日与被害人周某1达成刑事谅解协议，并已赔偿其经济损失共计42万元的事实。 12、银行卡交易明细，证明被告人掌控其子敖某历所使用的建行账户62×××01自2017年10月1日至2018年的12月的交易明细情况。 13、广东某公司通讯录、任职证明，证明被告人敖召锋从2016年8月1日至2018年8月1日间，任该公司项目经理的事实。 14、常德某项目消防工程施工合同，证明广东某公司于2018年5月28日从常德市碧华房地产开发有限公司获得了常德市鼎城区某项目的消防工程的事实。 15、常德碧桂园某项目消防工程施工合同，证明广东某公司于2017年11月28日从常德市金碧房地产开发有限公司获得了常德市鼎城区碧桂园某项目的消防工程的事实。 16、微信截图，证明证人王某1通过微信联系被告人敖召锋，敖召锋拒不回应的事实。 17、常德碧桂园项目消防工程施工合同，证明常德市鼎城区碧桂园某项目的消防工程、碧桂园某项目分别于2017年11月28日、2018年5月28日已承包给广东某有限公司的事实。 18、被害人周某1的陈述证明：敖召锋谎称自己在接洽常德鼎城区桃花源与机场路交汇处的碧桂园总包工程项目，建议他和王某1包下这个项目中的水电工程，并让他先后二次转款共计40万元，但敖召锋并没有帮助撮合该工程项目，也没有提供任何该项目招标、发包意向信息。后来他请律师调查，这个项目根本就不存在，他也找了碧桂园集团湖南区域常德城市公司，该公司明确表明碧桂园公司在整个常德鼎城区没有所谓的常德鼎城区碧桂园水电总包工程项目向任何人发出招投标或与任何人接洽。 19、证人王某1的证言证明：2017年4月份，他开始在敖召锋的公司上班，到了5月份，他给周某1介绍了敖召锋，后来后来三人陆陆续续吃了几次饭，把周某1承包常德鼎城区碧桂园水电总包工程项目的事情签订下来。2017年10月22日，周某1当着他的面给敖召锋儿子的卡上汇款10万元，敖召锋打了收条。2017年11月份，敖召锋带他和周某1到常德鼎城区桃花源与机场路交汇处某工地外面，敖召锋指着那里的公司说就是这一排。2017年12月17日，敖召锋和周某1签订了合同。12月18日，周某1向敖召锋的卡上汇款30万元，但是没有打收条。此后周某1一直催促敖召锋进场开工，直至2018年5月都没有搞好，所以周某1就想敖召锋退钱。2018年6月份后多次找敖召锋均未果，后敖召锋电话也不接了。 他认为敖召锋是用虚假合同骗周某1的，第一敖召锋承包给周某1的工程项目不存在，第二周某1找敖召锋退钱百般推辞，第三周某1给敖召锋打电话，敖召锋的电话打不通。 周某1给敖召锋40万元的居间费目的是为要敖召锋将常德鼎城区桃花园路与机场路交汇处的碧桂园项目水电工程的项目承包给周某1，但后来发现这个项目纯属子虚乌有，是敖召锋捏造出来的一个项目，根本就不存在，敖召锋的目的就是骗周某1的钱。 20、证人周某2的证言证明：2017年年底的时候，周某1告诉他，敖召锋正在接洽常德鼎城区桃花园路与机场路交汇处的碧桂园项目水电工程的项目，周某1就问他这个水电项目能不能和他一起包下来，他说能搞，然后周某1就让他一起给敖召锋居间费，他觉得他们对这个水电工程项目都还不了解，暂时先不要给钱，没有同意周某1的要求。后来他就建议周某1和他先和总包方签订一个正式的施工合同，再付居间费，但是敖召锋不同意，到了2017年12月17日，敖召锋拿着一份居间合同，从常德来到澧县找他和周某1，他、周某1、敖召锋、王某1在芙蓉小院餐馆谈这个事情。在签订居间合同的当天，敖召锋就要求他和周某1支付40万元的居间费，他不同意，然后就离开了。过了几天，周某1打电话给他，已经将40万元的居间费给了敖召锋，其中有10万元是签订合同之前就给了，还有30万元是签订合同的第二天给敖召锋的，这40万元敖召锋让周某1转账给了敖召锋的儿子敖某历的账户上。后来他们就为这个事一直在做准备，但是敖召锋并没有联系他们进场开工，周某1多次打电话询问敖召锋事情办的怎么样，敖召锋找了各种理由搪塞。到了2018年四、五月份时，周某1觉得事情可能办不成了，就找敖召锋返还居间费，敖召锋让周某1宽限他一段时间，一直到了2018年八月末，敖召锋仍然没有将居间费还给周某1。后来他听说周某1和王某1一起到常德找过敖召锋，还到长沙敖召锋的家里、公司里都找过，但是没有找到敖召锋。敖召锋失去联系后，周某1去碧桂园集团湖南区域常德城市公司调查过这个事情，该公司表明这个总工程项目并不存在，敖召锋就是虚构的这个信息。 21、证人全某的证言证明：他是常德碧桂园控股常德城市公司任综合部经理。他们公司负责对常德地区碧桂园项目进行管理，每一个地区项目基本情况和具体位置他都非常清楚。常德鼎城区桃花园路与机场路交汇处的碧桂园项目水电工程项目根本就不存在。他不认识一个叫敖召锋的人。他们公司在常德鼎城区只有2个项目，一个是中央花园，地址在鼎城区福安路，另一个是天悦湾，地址在桃花源路与福广路交汇处。中央花园的消防总包是给了敖某1的公司。水电总包给了湖南君霖泰建设有限公司。 22、证人敖某1的证言证明：敖召锋是他的亲哥哥。最早是2010年到他公司上班，没给他安排具体职务，就是让他安排管理技术，就是施工现场的技术管理。但是他把敖召锋赶出过公司几次，最后一次被赶出来是2018年7月份左右。 2018年3月份左右，当时周某1和王某1、敖召锋三个人在常德市国际酒店争吵，他当时在现场，了解到敖召锋引荐了周某1一个工程，周某1催敖召锋让他进场开工。到今年5月份或者6月份王某1又给他打电话要他帮忙催敖召锋还钱，他多次要敖召锋把钱退还给周某1，但是敖召锋跟他说没有偿还能力。 常德地区所有的碧桂园的项目都是他们公司在做消防工程，现在也是。他不知道敖召锋引荐所谓的常德鼎城碧桂园项目水电总包工程这个事，他跟敖召锋说过鼎城有碧桂园项目，但是没有告诉敖召锋项目具体名称和具体位置。 湖南天禹设备安装有限公司是他挂靠的一个公司，他是公司的项目经理。敖召锋把周某1引荐到澧州碧桂园搞消防工程给湖南天禹设备安装有限公司交了10万元诚意金他不知道，这笔钱公司没有收到过。2018年10月份，因为他和碧桂园公司多次给周某1发函要周某1加工人以保证工期，但是周某1始终不加。第二天周某1就到法院申请财产保全，冻了他80多万元，这样他才把周某1赶走。我愿意积极促进敖召锋把40万元退还给周某1。 23、证人翟某的证言证明：从2017年上半年到2017年11月底在敖某1公司上班，敖召锋找他要居间合同的范本时，他已经没在敖某1公司上班了，因为他之前在敖某1公司上班时，敖某1找律师开具了这样的居间合同范本，当时他手机里存的有，他之前在敖某1公司跑过相关业务，敖召锋也知道他手机里面有，所以他就把范本发给了敖召锋。 24、敖某历的证言证明：他父亲敖召锋有一张以他的名义在建行办的储蓄卡，一直是他父亲敖召锋在使用。 25、证人王某2的证言证明：他自2017年1月份开始在广东某公司担任采购部副总。他们公司承包了鼎城的碧桂园中央花园的消防工程，他是2018年5月28日与常德市碧华房地产开发有限公司签订了合同，常德市碧华房地产开发有限公司是鼎城的碧桂园某项目的总包方。2017年的上半年，敖某1跟公司几个高层说碧桂园在鼎城拿了一块地（当时这块地的项目名称还没有确定，直到我们2018年开始搞这个工程之前才确定），他们公司在争取把这个项目的工程谈下来（没说具体是哪一方面的工程），而且说拿下工程的问题不大，敖召锋也在场。 26、现场勘验笔录、现场方位图、现场平面图、案发时的现场照片，证明被告人敖召锋以鼎城碧桂园项目水电承包工程诈骗周某1的基本情况。 27、被告人敖召锋的供述证明：2017年他经王某1的介绍认识了周某1，之后他帮周某1拿下了澧县碧桂园总工程一期和二期的消防工程项目，周某1因此总共给了他40万元的居间费，这40万元是周某1的人开工进场之后才给他的。在这之后，周某1请他吃饭让他把常德鼎城区桃花源路与机场路交汇处的碧桂园工程中的水电项目介绍给周某1，因为公司当时准备搞鼎城碧桂园总包工程项目，他就答应了，然后他就跟敖某1说了这个事情，敖某1同意了。得到敖某1的许可后就和周某1签订了一个居间合同，合同内容是他帮周某1拿下了鼎城碧桂园工程中的水电消防工程项目，周某1再给他40万元的居间费。但是后来公司没有拿下鼎城碧桂园总包工程项目，他也没办法帮周某1拿下鼎城碧桂园工程中的水电消防工程项目，这个事情也就不了了之。 居间合同里面的项目名称和路段都是错误的，当时签订这个合同的时候很仓促，周某1很迫切的想拿下这个水电工程项目，他就随便编了一个路段和名称写在居间合同里。这个合同是他照搬公司的总包合同拟定的，他和周某1在合同内的签名都是本人签订的。他和周某1是2017年12月17日签订的鼎城碧桂园工程水电消防工程项目的居间合同。2017年10月22日周某1先转账10万元到他儿子的账户里，2017年12月18日周某1又转账30万元到他儿子的账户里。 周某1第一次给他的10万元，他借了7万元给公司买电线，后来公司又返还给他了，借的时间忘了，公司返还给的时间也记不清了，后面的30万元他陆陆续续的花掉了，就是打牌，日常开销。 以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，被告人敖召锋以非法占有为目的，在订立、履行合同过程中，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人犯诈骗罪的罪名不当，其理由是本案居间合同的签订、履行行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。利用合同是被告人诈骗行为的关键。被告人的辩护人辩称其构成合同诈骗罪的辩护意见有理，本院予以采信。被告人敖召锋辩称收取的40万元是介绍被害人周某1澧县碧桂园项目的居间费，无证据证实，且与审理查明的事实不符，本院不予采信。被告人敖召锋与被害人签订的居间合同中所载明的居间费为40万元，被害人周某1向被告人敖召锋实际上含10万元诚意金在内已支付40万元，且被告人敖召锋实际已得到40万元，故对其辩护人辩称被告人敖召锋的犯罪金额应当认定为30万元的辩护意见，本院不予采信。被告人敖召锋具有以下量刑情节：1、以非法占有为目的，在订立、履行合同过程中，诈骗他人财物，数额巨大；2、案发后，被告人敖召锋近亲属赔偿了被害人周某1的全部损失并取得其谅解，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下： 被告人敖召锋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。 [刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人敖召锋的刑期自2018年12月2日起至2023年5月31日止（原羁押1日已折抵刑期），罚金限判决生效后十日内缴纳。] 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  余 波 人民陪审员  郑维新 人民陪审员  张宗保 二〇一九年七月五日 法官 助理  李子英 书 记 员  皮波杰 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的; (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的; (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的; (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 校对人余波