湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1040号上诉人（原审原告）：曾静芝，女，1955年5月6日出生，汉族，湖北省云梦县人，住湖北省云梦县隔蒲潭镇桥头村**，现住云梦县。上诉人（原审原告）：左火利，男，1975年10月1日出生，汉族，湖北省云梦县人，住湖北省云梦县隔蒲潭镇桥头村**，现住云梦县。上诉人（原审原告）：左火乔，男，1982年4月8日出生，汉族，湖北省云梦县人，住湖北省云梦县。上诉人（原审原告）：左四华，女，1982年4月8日出生，汉族，湖北省云梦县人，住湖北省云梦县。被上诉人（原审被告）：汉川市红三龙防腐保温有限公司。住所地：湖北省汉川市城关川宇商城。法定代表人:叶学成，该公司总经理。委托诉讼代理人：何军，湖北横空律师事务所律师。上诉人曾静芝、左火利、左火乔、左四华与被上诉人汉川市红三龙防腐保温有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，湖北省应城市人民法院于2018年7月9日作出(2018)鄂0981民初44号民事判决，汉川市红三龙防腐保温有限公司不服该判决提起上诉，本院于2018年8月29日作出（2019）鄂09民终1361号民事裁定书,将该案发回重审。上诉人曾静芝、左火利、左火乔、左四华不服湖北省应城市人民法院(2018)鄂0981民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾静芝、左火利、左火乔、左四华上诉共同请求：湖北省应城市人民法院（2018）鄂0981民初1722号民事判决认定事实部分错误，请求依法改判。事实与理由：应当计算后期治疗费6960元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。左新芳实际产生的相关治疗费用，按174天*1200元/月=6960元。2009年左新芳受汉川市××三龙防腐保温有限公司雇佣务工，该公司属于制造业范畴，左新芳的误工费应按2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准制造业47878元/年计算，一审少算7563.08元；左新芳的死亡赔偿金应以城镇标准计算，有证人证言及上诉人提供当地社区居委会出具的证明材料证明，因此死亡赔偿金应按当地城镇标准计算，金额为478335元。汉川市××三龙防腐保温有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。曾静芝、左火利、左火乔、左四华向一审法院起诉请求：1、判令汉川市××三龙防腐保温有限公司赔偿曾静芝、左火利、左火乔、左四华各项损失842707.86元(提交赔偿明细：医疗费195214.08元、住院伙食补助费8250元、护理费38204元、死亡赔偿金478335元、误工费28595元、交通费800.05元、鉴定费4300元、精神抚慰金50000元、营养费10900元、丧葬费27951.50元、打字复印费357元)；2、汉川市××三龙防腐保温有限公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年，左新芳受汉川市××三龙防腐保温有限公司雇佣务工，工资按实际务工天数计酬。2017年1月8日，汉川市××三龙防腐保温有限公司安排左新芳对应城市盐化大道隔离铁栏杆进行防腐处理工作。2017年1月10日12时35分许，在应城市盐××大道××里棚派出所门前路段，陈蕾驾驶鄂Ｋ×××**号小型轿车沿盐化大道由东向西行驶至事故地点时，逆向驶入左侧车道撞上隔离铁栏杆，隔离铁栏杆弹出将路中间隔离带实施防腐作业的左新芳打倒，造成左新芳受伤和车辆受损的道路交通事故。2017年1月16日，经应城市公安局交通警察大队应公交认字[2017]第0110002号道路交通事故认定书认定，陈蕾应承担此次事故全部责任，左新芳无责任。事发当日，左新芳因创伤性脑损伤被送往武汉长江航运总医院住院治疗至2017年3月2日出院，住院51天，支出住院费161121.10元、7777.35元。出院记录诊断：1、创伤性脑外伤：右侧基底节出血、颞叶血肿破入脑室、创伤性硬膜下血肿(右侧)：2、蛛网膜下腔出血术后偏瘫；3、肺部感染；4、颅内感染；5、消化道出血；6、低蛋白血症；7、颅脑损伤后精神障碍。出院医嘱：继续住院治疗……加强营养支持，防褥疮护理及吸痰护理……定期复查头部及胸部CT，不适随诊；并出具情况说明：左新芳因意识障碍，饮食营养差，出现低蛋白血症，需补充人血白蛋白、静脉补充营养液及鼻饲肠内营养液，建议家属在院外自费购买以上药品。左新芳家属在武汉科海园大药房有限公司惠济店购买人血白蛋白注射液、卡文针(静脉营养剂)、瑞先(肠内营养液)支出药费10546元。2017年3月3日，左新芳转入云梦县中医院住院至2017年3月21日出院，住院18天，支出住院费12208.34元；2017年3月21日，左新芳转入长江航运总医院住院至2017年6月24日出院，住院96天，支出住院费112480.51元、诊疗费629.34元；2017年6月25日、2017年8月9日，左新芳在云梦县人民医院门诊检查支出门诊检查费119.8元、252.74元。2017年8月7日，孝感市康复医院法医精神病司法鉴定所出具孝感精鉴所【2017】精鉴字第165号精神状态与精神伤残鉴定意见书，鉴定意见左新芳环患脑外伤所致精神障碍，同车祸直接相关；综合评定为一级伤残。左新芳支出CT费250元、鉴定费2600元。2017年8月18日，应城正源法医司法鉴定所出具应正源[2017]临鉴字第333号司法鉴定意见书，鉴定意见左新芳所受损伤可评定为伤残Ⅰ(一)级；今后如发生与本次外伤相关并发症，可另行鉴定；建议给予治疗及误工休息时间自受伤之日起至评残前一日止；建议给予后续颅骨修补医疗费35000元或据实支付；建议给予后期相关并发症的药物治疗费1200元/月(2年)，出院后检查治疗费凭就诊医院收据支付；住院期间每天1人护理，出院后完全护理依赖。左新芳支出鉴定费1500元。2017年8月30日，左新芳向法院提起诉讼。另查明：陈蕾为案涉鄂Ｋ×××**号小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司投保了交强险，保险期间为2016年12月27日17时起至2017年12月27日17时止。为此，左新芳于2017年3月23日、2018年1月4日以陈蕾、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司为被告分别诉至法院。2017年6月30日，湖北省应城市人民法院作出(2017)鄂0981民初444号民事判决书，判决：1、陈蕾于判决生效后十日内支付左新芳前期发生的医疗费用107131.10元；2、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司在本判决生效后十日内，在交强险医疗费用赔偿限额内支付左新芳10000元。2018年1月24日，湖北省应城市人民法院作出(2018)鄂0981民初43号民事调解书，调解协议：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于2018年2月13日赔偿左新芳交强险限额人民币110000元。中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司已经履行上述法律文书确定的义务，即在交强险限额内已经赔付左新芳120000元。再查明：汉川市××三龙防腐保温有限公司垫付医疗费48000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据该条规定，雇主对雇员所遭受的伤害应当直接承担赔偿责任，而且是无过错责任，雇佣以外的第三人侵权行为造成雇员伤害的，受害人可以选择向第三人主张或雇主主张，这两个请求权是分别独立的。本案左新芳与汉川市××三龙防腐保温有限公司之间系劳务雇佣关系，左新芳是在从事雇佣活动中遭受人身伤害的，其又以雇员受害赔偿为由提起诉讼，汉川市××三龙防腐保温有限公司作为雇主应当承担赔偿责任，汉川市××三龙防腐保温有限公司承担赔偿责任后可以向其他赔偿义务人追偿。诉讼中左新芳死亡，其配偶子女即曾静芝、左火利、左火乔、左四华作为赔偿权利人申请参与诉讼，法院予以准许；关于左新芳及曾静芝、左火利、左火乔、左四华主张的各项损失，应当依照法律及相关司法解释规定的赔偿项目，参照2018年5月1日开始执行的湖北省道路交通事故损害赔偿标准，结合本案事实予以确定。1、医疗费。左新芳在武汉长江航运总医院住院治疗支出住院费161121.10元、7777.35元、112480.51元、诊疗费629.34元，云梦县中医院住院支出住院费12208.34元，云梦县人民医院门诊检查支出诊疗费119.8元、252.74元，孝感市康复医院法医精神病司法鉴定所支出CT费250元，以及住院期间在武汉科海园大药房有限公司惠济店购买人血白蛋白注射液、卡文针(静脉营养剂)、瑞先(肠内营养液)支出药费10546元，合计305385.18元，均有医疗机构和药店出具的收款凭证证明，法院结合相关医疗机构、鉴定机构出具的出院记录、情况说明、鉴定意见等相关证据予以确认。关于后续治疗费，虽然法医鉴定意见建议给予后续颅骨修补医疗费35000元或据实支付以及建议给予后期相关并发症的药物治疗费1200元/月(2年)，但应城正源法医司法鉴定所2017年8月18日作出应正源［2017]临鉴字第333号司法鉴定意见书后左新芳于2018年2月12日死亡，曾静芝、左火利、左火乔、左四华未提供证据证明在此期间内左新芳进行了颅骨修补和相关并发症的药物治疗，其主张后续治疗费证据不足，故法院不予采纳。2、误工费。经法医鉴定误工休息时间自受伤之日起至评残前一日止为218天，左新芳在汉川市××三龙防腐保温有限公司务工，但其工资收入按实际务工天数计酬，亦无有效证据证明其近三年的平均收入状况。参照相近的其他服务行业在岗职工年平均工资收入35214元计算，左新芳的误工费为21031.92元（35214元/年÷365天×218天），曾静芝、左火利、左火乔、左四华主张误工费28595元过高，部分缺乏依据，法院不予采纳。3、护理费。经法医鉴定，左新芳住院期间每天1人护理，出院后完全护理依赖。左新芳实际住院165天，2017年6月24日出院后于2018年2月12日死亡为231天，护理期合计396天，参照其他服务业年平均工资35214元计算，左新芳护理费为38204.78元(35214元/年÷365天×396天×1人)，符合相关规定，法院予以支持。4、交通费。曾静芝、左火利、左火乔、左四华主张交通费800.50元提交有正式票据，根据其就医的实际情况，法院予以支持。5、住院伙食补助费。左新芳住院165天。参照湖北省国家机关一般工作人员出差伙食补助每人每天50元的标准计算，左新芳住院伙食补助费8250元(50元/天×165天)，曾静芝、左火利、左火乔、左四华主张住院伙食补助费8250元，符合相关规定，法院予以支持。6、营养费。经法医鉴定，左新芳所受损伤可评定为伤残Ⅰ(一)级，武汉长江航运总医院出院医嘱“加强营养支持”，曾静芝、左火利、左火乔、左四华主张营养期自受伤之日起至评残前一日止为218天，法院根据左新芳的伤残程度及医疗机构医嘱意见酌情予以确定，并酌定按每天50元的标准计算，左新芳营养费10900元(50元/天×218天)，法院予以支持。7、死亡赔偿金。经法医鉴定，左新芳所受损伤可评定为伤残Ⅰ(一)级，赔偿系数酌定为100％。左新芳属农业人口，死亡时其年龄65周岁，参照农村居民年人均可支配收入13812元计算15年，左新芳伤残赔偿金207180元（13812元/年×15年×100％)。曾静芝、左火利、左火乔、左四华主张死亡赔偿金按城镇标准计算，未能提供准确有效证据证明，法院不予支持。8、精神损害抚慰金。经法医鉴定，左新芳所受损伤可评定为伤残Ⅰ(一)级，曾静芝、左火利、左火乔、左四华主张精神损害抚慰金50000元，法院予以支持。9、鉴定费。左新芳伤残鉴定支出2600元、1500元，合计4100元，均有鉴定机构出具票据证明，法院予以确认。上述左新芳的损失合计645825.38元，扣减中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司在交强险限额已经赔付的120000元，扣减陈蕾承担的107131.10元，扣减汉川市××三龙防腐保温有限公司垫付的医疗费48000元，余款370694.28元由汉川市××三龙防腐保温有限公司赔偿。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、第一百七十六条、第一百七十九条第(八)项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，遂判决：一、汉川市××三龙防腐保温有限公司限于判决生效后十五日内向曾静芝、左火利、左火乔、左四华给付赔偿款人民币370694.28元。二、驳回曾静芝、左火利、左火乔、左四华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1953元，由汉川市××三龙防腐保温有限公司负担。经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。关于四上诉人要求改判支持后期治疗费6960元以及应按制造业标准计算误工费的理由，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费，适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。此规定明确要求该项费用须经确定必然发生，而2017年8月18日的涉案鉴定对此项费用的鉴定意见是“建议给予……或者据实……”，由于四上诉人未提供证据证明左新芳在2017年8月18日的涉案鉴定后至2018年2月12日死亡期间进行相关治疗的费用发生凭据，故四上诉人要求支持后期治疗费6960元的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。关于四上诉人认为本案误工费应按制造业标准计算误工费的理由，因左新芳生前为汉川市××三龙防腐保温有限公司雇佣人员，其工资收入是按实际务工天数计酬，且又无证据证明其近三年的平均收入状况，故一审以其他服务行业在岗职工年平均工资收入计算其误工费并无不当。另外，对于四上诉人要求以城镇标准计算左新芳死亡赔偿金的主张,因本案证人证言所陈述的情况并非确凿，且与四上诉人提供的云梦县肖李社区居民委员会出具的证明内容相互不能印证，故上述证据不能达到四上诉人的证明目的，四上诉人的该项上诉理由，亦不能成立。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的证明责任的当事人承担不利后果。故四上诉人的上诉请求，应予驳回。综上所述，上诉人曾静芝、左火利、左火乔、左四华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1953元，由上诉人曾静芝、左火利、左火乔、左四华共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘汛审判员  王政审判员  陈伟二〇一九年七月二十四日书记员  魏磊