福建省厦门市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽02刑终842号 原公诉机关厦门市海沧区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱晓彬，男，1984年5月7日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地福建省永泰县，暂住本市海沧区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月21日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2019年3月20日被取保候审。 辩护人温建文，福建志远律师事务所律师。 厦门市海沧区人民法院审理厦门市海沧区人民检察院指控原审被告人朱晓彬犯开设赌场罪一案，于2018年11月16日作出（2018）闽0205刑初498号刑事判决。宣判后，原审被告人朱晓彬不服，提出上诉。本院于2018年12月7日审查受理后，依法组成合议庭，于2019年5月7日公开开庭审理了本案。经本院依法通知，厦门市法律援助中心指派福建志远律师事务所温建文律师担任朱晓彬的辩护人。厦门市人民检察院指派检察员蔡兆伟出庭履行职务，上诉人朱晓彬及其辩护人温建文到庭参与诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年10月上旬至2017年11月底，被告人朱晓彬在厦门市海沧区所经营的彬彬超市内，招揽并接受赌客投注，利用“六合彩”进行下注赌博活动，并从中抽取回扣。在上述时间段内，朱晓彬共接受赌客投注十六期，收取赌资共计140473元（币种人民币，下同），赚取佣金11000元。2018年3月20日21时许，公安机关在上述地点将朱晓彬抓获，现场缴获笔记本1本、手机1部等作案工具。到案后，朱晓彬如实供述了犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：被告人朱晓彬的供述和辩解，证人叶某、朱某、周某、唐某、张某、段某、敬某等人的证言，福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，笔记本、手机等物证，微信截图、微信转账记录截图等电子数据，辨认笔录，行政处罚决定书，公安机关出具的到案经过、户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明及强制措施法律手续等证据。 原判认为，被告人朱晓彬为他人充当代理，招揽并接受不特定人员的投注进行六合彩赌博，赌资数额累计达人民币140473元，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人朱晓彬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人朱晓彬到案后如实供述所犯罪行，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人在案件审理阶段认罪认罚，可从宽处罚。辩护人相关意见，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱晓彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。二、扣押在案的作案工具笔记本一本、手机一部，予以没收；继续追缴被告人朱晓彬违法所得人民币11000元。 上诉人朱晓彬提出的上诉理由是，其行为应当定性为赌博罪，原判量刑偏重。二审庭审中，朱晓彬对一审判决表示无异议。辩护人提出，朱晓彬系从犯，如实供述自己的罪行，并自愿认罪，对原判的定性量刑均无异议。 厦门市人民检察院出庭检察员发表出庭意见认为，上诉人朱晓彬在自己经营的超市内或通过微信接受赌客投注，根据香港“六合彩”开奖结果进行输赢赔付，属于“以营利为目的，聚众赌博”，故其行为定性应系赌博罪与非法经营罪的竞合犯，根据相关法律规定，择一重罪处罚，朱晓彬的行为应定性为非法经营罪。原判认定事实清楚，审判程序合法，但定性不准确，建议变更罪名为非法经营罪，根据上诉不加刑原则，维持对朱晓彬的量刑。 经审理查明，原判认定上诉人朱晓彬为他人在自己经营的超市内或通过微信接受赌客投注，根据香港“六合彩”开奖结果进行输赢赔付的犯罪事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉人朱晓彬提出的其行为应当定性为赌博罪的上诉理由以及出庭检察员提出的上诉人朱晓彬的行为应当定性为非法经营罪的出庭意见。 经查，首先，上诉人朱晓彬自有经营的超市除用于接受赌客投注外，尚有其他经营用途，并非专门用于赌博的固定场所。此外，朱晓彬通过微信好友私信点对点接受赌客投注，亦未通过建立微信群等平台进行赌博。朱晓彬的涉案行为尚未形成开设“赌场”的客观行为要件，原审起诉指控及判决认定朱晓彬构成开设赌场罪不当。 其次，上诉人朱晓彬为他人代理，在自己经营的超市内或通过微信接受赌客“六合彩”的投注，并赔付输赢，数额达14万余元，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，属于未经国家批准销售香港“六合彩”的行为。朱晓彬的行为应当定性为非法经营罪。 综上，出庭检察员提出的本案应定性为非法经营罪的出庭意见符合法律规定，予以支持；上诉人朱晓彬提出的其行为应当构成赌博罪的上诉理由于法无据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人朱晓彬为他人代理，未经国家批准销售香港“六合彩”，数额达140473元，其行为已构成非法经营罪。系共同犯罪。朱晓彬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚、证据充分，审判程序合法，但定罪不准确，予以纠正。根据上诉不加刑原则，维持对朱晓彬的量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205刑初498号刑事判决的第一项的量刑部分判决及第二项判决。 二、撤销厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205刑初498号刑事判决的第一项的定性部分判决。 三、原审被告人朱晓彬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。 （罚金自本判决生效之日第二日起三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 （吕秋收） 审 判 员 （彭亚奴） 审 判 员 （王敏重） 二〇一九年七月二十九日 代书记员（ 林梓 玉） 代书记员（ 邓国 樑） 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。