江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏04民终1731号上诉人（原审被告）：刘昌庆，男，1966年8月27日生，汉族，溧阳市人，住江苏省溧阳市。被上诉人（原审原告）：陶全保，男，1956年9月12日生，汉族，溧阳市人，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：谢家成，江苏天目湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈留庚，男，1968年5月15日生，汉族，溧阳市人，住江苏省溧阳市。上诉人刘昌庆与被上诉人陶全保、沈留庚健康权纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2017)苏0481民初9362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年04月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘昌庆上诉请求：1、撤销溧阳市人民法院作出的（2017)苏0481民初9362号民事判决书并依法改判或驳回被上诉人陶全保对上诉人的原审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人沈留庚之间的法律关系应为帮工关系，而非是承揽合同关系。二、被上诉人陶全保存在严重过错和过失，应承担相关的责任。三、本案一审事实不清，证据不足，存在多处矛盾疑问。陶全保辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉人的上诉请求。陶全保向一审法院起诉请求:1、判令刘昌庆赔偿各项损失764572.31元[1、医疗费246122.31元。2、住院伙食补助费6650元（133天*50元/天）。3、营养费3150元（315天*10元/天）。4、护理费33390元（315天*106元/天）。5、误工费33390元（315天*106元/天）。6、残疾赔偿金383160元（19158元/年*20年*1）。7、精神损害抚慰金50000元。8、交通住宿费5000元。9、鉴定费3060元。10、残疾辅助器具费650元。]。2、判令刘昌庆承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：沈留庚在本市竹箦镇承包土地种植花木，并雇佣包括沈阿庚、陶全保在内的雇工为其提供种树、种田、养鱼等劳务，沈阿庚是带班人。2017年4月17日，因沈留庚有一批树木当天运送到本市竹箦镇下宅村委冯家养鸡场附近，需要从卡车上将树木卸载下来，而刘昌庆有吊装树木的小吊车，沈阿庚遂找到刘昌庆，要求刘昌庆吊装树木。当天下午，在卸载树木过程中，沈阿庚在卡车上扣吊带，刘昌庆操作小吊车，陶全保在地面解吊带。在此过程中，小吊车发生了侧翻，吊车的吊臂压到陶全保，致其受伤。在小吊车慢慢侧翻的过程中，为阻止吊车侧翻，陶全保扶撑吊臂，沈阿庚也从卡车上下来，吊住吊车另外一侧，刘昌庆则用肩膀顶住吊车头边的杠杆，但三人合力仍没能阻止吊车侧翻。陶全保受伤后，沈阿庚叫了面包车将其送至溧阳市人民医院救治。后因治疗需要，陶全保先后经上海长征医院、上海天佑医院、上海德济医院、溧阳天目湖福恬康复医院医治，合计住院133天，共支付费用246122.31元。2018年1月26日，陶全保伤情经常州市第四人民医院司法鉴定所鉴定，截瘫伴重度排便功能障碍与重度排尿障碍构成一级伤残，第1腰椎椎体粉碎性骨折、椎管内骨性占位构成九级伤残，误工期、营养期、护理期均为受伤之日起至伤残评定前一日。陶全保为评定前述伤残等级支出鉴定费3060元。2017年11月14日，沈阿庚代沈留庚向刘昌庆支付运费300元，后因刘昌庆要求，沈阿庚将该300元转交给陶全保。一审庭审中，沈阿庚作为证人出庭，证人称：2017年4月17日，我叫刘昌庆操作吊车卸载树苗，是有报酬的。我先付了300元，钱是沈留庚出的，我让刘昌庆出具的条子，刘昌庆出具了一张条子给我。刘昌庆说把钱给陶全保买点东西吃，让我带过去。我说你不好自己去么，刘昌庆说反正你上去的，省的我跑一趟。当时没有讲报酬的事情，做完事情之后再说报酬的事情。之所以过了大半年才支付这次运费，是因为我们家和刘昌庆靠在一起，后面付也正常。一审庭审中，刘昌庆称：我的小吊车是为我自己服务的，包括树木的装卸工作。当天去装卸树木的时候我和沈阿庚没有谈费用，我就是去帮忙的。2017年11月14日，沈阿庚去送钱，沈阿庚说多少要付点钱的，我说那就付300元吧，最后付了300元。但是这300元我没有收，这笔300元是沈阿庚和我算车费的时候，叫沈阿庚带过去给陶全保的。同时沈阿庚要求打了一张运费的单子，当时没有签名。到12月份，沈留庚带了单子到我家去让我在单子上签字，他说签字不要紧，单子是要用来公司做账的。没给我工钱前我是先送了500元，还送了一只鸡去看望陶全保的。一审庭审中，陶全保提供由上海鸿健医疗器械有限公司出具的收据1张，证明其购买轮椅支出残疾辅助器具费650元，对此刘昌庆质证认为应当提供正式发票予以证明。刘昌庆对陶全保前述各项诉请质证认为：对医疗费应将医保统筹支付的钱予以扣除，同时对相关票据中的护理费、伙食费、病床床位费等费用应予以扣除。交通住宿费，因陶全保并未提供相应的证据证明，刘昌庆不予认可，且部分住宿费已经在医疗费发票由医院收取，应当相应扣减。对住院伙食补助费的天数应该为132天，对标准没有异议。精神损害抚慰金不予认可。对误工费和护理费的标准过高。残疾赔偿金应当是按19年计算，标准由法院依法认定。司法鉴定意见书结果为一级和九级，当时陶全保受伤的时候仅为右手右脚压在下面，为何会造成左侧多发性骨折，以及一级伤残的结果，且当时被压后，刘昌庆和沈阿庚将原告从机械臂下救出后，陶全保自己用右手将右后裤袋中的手机掏出交由沈阿庚，让其联系人并送医。刘昌庆认为，陶全保的受伤情况和最终鉴定结果以及瘫痪现状不相吻合。残疾辅助器具费应当提供正式发票。鉴定费无异议。陶全保称：我在乡下有承包经营地，但按照每年每亩450元流转给他人耕种；上海德济医院出具的医疗费票据中1125元的膳食费是医院提供配餐，后来觉得没有营养就停止配餐了，自行在外面买着吃。一审庭审中，陶全保认为：刘昌庆驾驶自己的车辆在从事树木卸载过程中判断失误，处置不当，在吊车即将发生侧翻的情况下没有及时疏散周围的人员，并提出在场的陶全保及证人上前帮忙，最终吊车侧翻，致使陶全保受伤。沈留庚陈述叫下面的人找刘昌庆干活并支付干活的费用，沈留庚与刘昌庆之间的关系应当认定为承揽关系，而非刘昌庆所称的帮工关系。刘昌庆与证人、陶全保、老板沈留庚既非亲属关系，之前也无任何合作，刘昌庆称其受邀前来帮工的说辞并不符合实际。刘昌庆认为：1、陶全保常年为沈留庚提供劳务，刘昌庆仅系提供劳务的帮工人，陶全保是在为沈留庚提供劳务的过程中遭受的人身损害，所以根据侵权法第三十五条的规定，陶全保受伤应该由接受劳务的一方承担责任，所以刘昌庆本案并非适格的主体；2、陶全保受伤并非陶全保代理人陈述的因刘昌庆驾驶车辆判断失误造成，陶全保、刘昌庆是在沈阿庚的指挥下为沈留庚提供劳务，且陶全保受伤是因为多日连雨造成土质疏松，应当说是自然环境导致的意外，所以陶全保受伤并非刘昌庆造成；3、根据证人陈述，吊车是慢慢倾斜的，并非瞬间倒下，陶全保作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中，并未尽到谨慎注意的义务，导致其摔倒受伤，系其自身没有及时避开造成。所以陶全保自己也应当承担相应的责任；4、刘昌庆仅是为他人无偿提供劳务的帮工人，虽然在从事帮工的过程中吊车致人损害，但在吊车倒下的过程中刘昌庆也积极采取了措施，所以刘昌庆对于陶全保的受伤不存在故意或者重大过失。综上，刘昌庆认为陶全保的损害应当由被帮工人以及陶全保自身来承担。一审法院认为，本案立案时确定的案由为机动车交通事故责任纠纷，根据陶全保于庭审中明确的请求权，本案案由应确立为健康权纠纷。本案的争议焦点涉及下列问题：一、陶全保损失的认定。关于陶全保主张的医疗费，刘昌庆辩称应扣除医保统筹支付的费用，该意见于法无据，法院不予采纳，且事实上并无医保统筹支付的费用。对于医疗费中的护理费，因与陶全保另主张的护理费是不同种类的护理费用，法院将之认定为医疗费并予以支持；对于医疗费中的相关床位费，法院也认定为医疗费并予以支持，在后续的住宿费中予以综合考量；对于医疗费中的伙食费或者膳食费，根据陶全保的陈述，法院认定为住院伙食补助费予以扣除。关于陶全保主张的交通住宿费，因其未能提供相应票据，法院根据陶全保的护理需要及医治情况，酌情支持3000元。关于陶全保主张的住院伙食补助费、精神损害抚慰金、护理费、营养费，其计算方式并无不当，法院予以支持，对刘昌庆相关辩解意见不予采纳。关于陶全保主张的误工费，因其在乡下的承包经营地已经流转给他人种植，其主张的误工费标准不予支持。现根据其年龄以及为沈留庚常年提供劳务的实际情况，法院酌情支持误工费标准每天90元。关于陶全保主张的残疾赔偿金，其计算的标准符合法律规定，但计算年限应为19年，法院予以调整。关于陶全保主张的残疾辅助器具费，虽然其提供的并非正式票据，但结合其伤情以及鉴定意见，其主张支出650元购买轮椅符合实际，法院予以支持。沈留庚、刘昌庆对鉴定费均无异议，法院应予支持。关于刘昌庆针对鉴定意见提出的质疑，法院不予采信。案涉鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定意见所依据的材料合法，对于鉴定意见应予采纳。综上，对于陶全保的各项请求认定如下：1、医疗费244799.81元；2、住院伙食补助费6650元；3、营养费3150元；4、护理费33390元；5、误工费28350元；6、残疾赔偿金364002元；7、精神损害抚慰金50000元；8、交通住宿费3000元；9、鉴定费3060元；10、残疾辅助器具费650元，以上合计737051.81元。二、陶全保与沈留庚、沈阿庚之间形成的法律关系及责任认定。首先，如上所述，沈留庚与陶全保之间构成雇佣关系，其中沈留庚是雇主，陶全保及沈阿庚是雇员，陶全保与沈阿庚是工友关系。其次，沈留庚作为雇主是否应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。沈留庚作为雇主，安排陶全保、沈阿庚卸载树木，未给予相关操作及安全知识培训，也未采取安全措施的情况下仍分配此二人从事具有一定危险性的树木吊装工作，沈留庚作为雇主存在过错，应当对雇员陶全保的人身损害承担相应的责任。再次，沈留庚承担的责任大小。根据陶全保、沈阿庚及刘昌庆的陈述可以确认，在此三人吊装树木的过程中，吊车是在起吊树木后因重量失去平衡而慢慢侧翻，此三人认为可以仅凭其三人合力来阻止吊车的侧翻，这与沈阿庚、陶全保作为雇员，在从事树木吊装工作中不具备相关操作技能存在因果关系，因此造成陶全保受损，均由雇主沈留庚承担。综上所述，法院酌定沈留庚作为雇主在此次陶全保的人身损害中承担20％的过错责任，陶全保、沈阿庚不承担责任。三、沈留庚与刘昌庆之间法律关系及各自责任的认定。首先，根据陶全保提供的运费单及其陈述，结合沈阿庚、沈留庚的陈述，应认定刘昌庆与沈留庚之间存在承揽合同关系，其中刘昌庆是承揽人，沈留庚是定作人，法院对于刘昌庆辩称的帮工关系不予采信。理由分述如下：第一，刘昌庆收受了沈留庚给付的300元报酬，这与其主张的义务帮工事实不符。刘昌庆辩称没有拿到钱，钱是陶全保拿了。但该报酬数额是刘昌庆提出，沈阿庚代理沈留庚向刘昌庆交付该报酬，应认定沈留庚已完成了支付报酬的义务。该笔300元报酬最终由陶全保获取其原因也是刘昌庆委托沈阿庚转交，这是刘昌庆的处分行为，其前提也是刘昌庆接受了该笔报酬。第二，虽然沈留庚作为定作人给付300元报酬的时间是在陶全保受伤之后，刘昌庆与沈留庚的代理人沈阿庚在2017年4月17日未明确报酬数额（即刘昌庆辩称的“当天去装卸树木的时候我和沈阿庚没有谈费用”），但这只能说明在案涉承揽合同关系成立并生效时，合同双方对于报酬没有明确约定，并不能因此而否认前述合同关系的存在，况且嗣后合同双方就报酬有了明确约定并实际履行，这也符合合同法的相关规定。沈留庚作为定作人，为了完成案涉树木装卸工作，选择刘昌庆缔结承揽合同并要求完成前述工作，根据上述的陶全保受伤的过程分析，沈留庚存在选任过失，对于陶全保遭受的损害，法院酌定其承担5%的赔偿责任。其次，刘昌庆作为承揽人，在履行合同义务，即完成工作过程中对第三人陶全保造成损害，依法应承担赔偿责任。其作为吊车操作人，在启动吊车起吊树木时，未正确预判被起吊树木的重量与吊车起吊重量荷载的大小，亦未考虑现场土质状况，且在吊车慢慢侧翻过程中，未主动要求陶全保及沈阿庚远离吊车，其未确保吊装安全，应对本次事故承担主要责任。四、本案沈留庚与刘昌庆之间的责任承担的形态。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。因刘昌庆、沈留庚的过错共同造成了陶全保的人身损害后果，故各自承担按份责任，分别是刘昌庆承担75％计552788.86元，沈留庚承担25％。陶全保明确不要求沈留庚对其损害承担相应的赔偿责任，系其行使处分权的行为，法院予以确认。为此，现依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，作出判决：一、刘昌庆于本判决生效之日起十五日内赔偿陶全保人民币552788.86元。二、驳回陶全保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11446元，由陶全保负担412元、沈留庚负担2758元、刘昌庆负担8276元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此，陶全保依据不同的侵权赔偿法律关系既可以向雇主沈留庚请求赔偿，也可以向实际侵权人刘昌庆请求赔偿。依据该司法解释的精神，陶全保只能向其中的一方责任主体请求赔偿。在一审诉讼中，陶全保也明确要求雇佣关系以外的第三人刘昌庆对其造成的损害承担赔偿责任。故一审法院应当在陶全保与刘昌庆之间确认责任比例的承担，而不应当在刘昌庆、沈留庚之间确定责任比例的承担，对此，本院予以纠正。本案中，刘昌庆作为吊车的车主和操作人员，对操作场地上的其他施工人员应有高度的安全注意义务。现因刘昌庆驾驶自己的吊车从事树木卸载过程中判断失误，在吊车即将侧翻的情况下没有及时疏散周围的人员，导致陶全保受伤。刘昌庆应承担相应的侵权责任。同时，陶全保在从事雇佣活动时看到吊车即将侧翻时，没有及时撤离危险区域，采取非常规手段意欲扶正吊车，其本人也具有一定过错，应自行承担部分民事责任。结合本案实际情况，酌定确定刘昌庆承担75%的侵权责任，陶全保承担25%的民事责任。综上所述，上诉人刘昌庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11446元，由上诉人刘昌庆负担。本判决为终审判决。审判长  刘敬兵审判员  杨 迪审判员  吴立春二〇一九年七月二十三日书记员  冯 雪