江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1132号上诉人（一审被告）：淮安中誉房地产开发有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区枚乘路**。破产管理人：江苏东恒律师事务所。委托诉讼代理人：张青松，江苏泰耀律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：浙江国泰建设集团有限公司，，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道金惠路**法定代表人：李炳传，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱钧，上海瀚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张飞燕，上海瀚元律师事务所律师。上诉人淮安中誉房地产开发有限公司（以下简称中誉公司）因与被上诉人浙江国泰建设集团有限公司（以下简称国泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人中誉公司的委托诉讼代理人张青松、被上诉人国泰公司的委托诉讼代理人张飞燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中誉公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判驳回国泰公司的诉讼请求，诉讼费由国泰公司承担。事实和理由：一、一审认定涉案《建设工程施工合同》有效错误。1.2013年9月16日双方签订的《中誉.阳光湖项目施工总承包框架协议书》第一条约定“涉案工程概况（暂定）建筑面积约274362.69平方米，项目总价暂定50000万元”,2013年11月，国泰公司便进场施工。2014年6月10日双方签订的备案《建设工程施工合同》约定合同工期300天、合同价款93212590.64元。两份合同在工程范围上发生了实质性变更，国泰公司在备案合同签订之前便进场施工，属于明标暗定。2.《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第八条规定，施工单项合同估算价在100万元以上或者建筑面积在2000平方米以上的，或者总投资额在2000万元以上的，必须招标，涉案工程并未进行招投标。故案涉《建设工程施工合同》应当为无效合同。二、一审认定已完工程造价数额错误。1.植筋造价不应计入工程造价。根据图纸及设计规范，二次结构钢筋应采用预埋方式施工，二次结构砌体中已经包含了相应的钢筋定额费用，一审再次计算植筋费用属于重复计取。根据土建计价规则“施工单位应按图施工，由于自身原因造成的失误所增加的施工费用由其自行承担”，故植筋费用不应计入涉案工程造价。2.材料指导价价差不应计入涉案工程造价。该价差系因施工工期延长而增加的费用，国泰公司施工工期明显延误，故该费用应当由国泰公司承担。3.未施工工程造价计入工程总造价错误。案涉工程中挡土墙外侧钢筋网、2#车库、3#车库及16幢房子的地下室底板下、鸭脚板面、鸭脚板侧的防水及砼保护层、2#车库、3#车库及51#-60#楼地下室真石漆、25#-30#楼地下室内墙防霉涂料、2#车库、3#车库顶板-1.75m-0m粉刷、防水、挤塑板保护层、地上、地上**房子南北入口地坪、开关站地坪、内墙涂料、天棚涂料、27#楼楼面地坪、联排别墅51-60#穿线等未施工。上诉人已向一审法院提交了淮安市公证处出具的施工现场《公证书》的影像资料，上述未施工工程仅凭肉眼即可作出判断，对一些隐蔽工程通过钻芯取样即可判断是否施工，一审将上述未施工工程计入工程总造价，有违客观事实。另外，7台空调已由国泰公司拆除取走，费用应从工程总价中扣除；编号GT土建-031、-032签证单所确认的配合费为分包项目全部完成才能计取的费用，因分包项目实际尚未完成，该项配合费应从工程总价款中扣除。4.国泰公司在施工过程中未按图纸要求使用预拌砂浆，该价差应当扣减。综上，扣除一审判决计入的未施工部分工程款,涉案工程已完工程造价应为80198240.39元。三、一审判决认定国泰公司的停工损失数额错误。上诉人提供的监理日志客观、真实地反映了案涉工程停工的时间、停工期间工人人数、机械数量等，提供的气象报告资料也与监理日志高度吻合，应当认定监理日志的证明效力，一审采信鉴定意见错误。四、逾期付款利息计算错误。1.工程总价35%的付款条件尚未成就，一审判决支付该部分的逾期付款利息错误。2.已完工程进度款利息计算错误。售楼部系临时增加工程，其造价不应计入应付工程进度款；合同约定的工程款利息明显高于法定标准，请求二审法院按照同期银行贷款利率标准予以调整。3.保证金不应支付利息。根据合同约定，国泰公司应提供工程造价5%即500万元的履约保证金，如其按约支付，则上诉人在主体结构验收合格后，仅需返还250万元，剩下的250万元尚未达到返还条件，不存在延期返还的利息损失。五、工程款数额未查清。1.2017年5月31日的以房抵款协议约定房屋价值为41282411.4元，但实际网签价值为41853384元，根据合同法相关规定，应以实际履行价格为准。2.涉案工程用电费用均由中誉公司代为缴纳，上诉人在一审中曾提出扣除代付的水电费563329.45元，但一审法院未予理涉。六、债务清偿顺序不合法。一审认定以房抵款的清偿顺序为“第三人借款本息、工程保证金本息、停工损失及延期付款利息、工程价款本金”，与法定的先本后息的清偿顺序相矛盾，导致被上诉人获得利滚利式的利益，请求二审法院予以纠正。七、本案鉴定费90万元应由被上诉人承担。双方合同约定：“工程审计费用按以下原则确定：按乙方申报的结算金额核减在8%以内由发包人承担，超出8%部分由承包人承担”。涉案工程的司法鉴定目的与双方约定的审计目的一致，不论是进度产值申报还是向鉴定机构报送的结算金额都远远超出双方约定的8%的范围，根据上述约定，应由国泰公司承担本案的鉴定费用。国泰公司辩称，一、涉案《建设工程施工合同》合法有效。根据《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定，仅经济适用房、职工集资房项目才属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，普通商品住宅项目不属于该规定的范围，故涉案工程不属于必须招投标的项目。涉案工程在施工过程中亦未办理招投标手续即直接报建，不存在中誉公司主张的明标暗定的问题，也说明涉案工程不属于必须招投标的项目。二、工程价款方面。1、植筋部分造价应当计入工程造价。植筋施工工艺的使用会导致造价增加，且占整个造价的比例较高，如此重大的变更，如果上诉人不同意增加造价，则其回复意见应为不再计取费用，而非费用按照有关规定及合同计取。2、材料指导价差应当计入总造价。如上诉人认为工期延误导致材料价格上涨致其损失，属于工期索赔的范畴，可另行诉讼主张，且上诉人在一审当中并未对材料指导价差提出异议；系争工程2014年6月开工，2014年9月开始陆续完成主体结构结顶，期间仅三个月不到，并非上诉人上诉状中所称400天左右。其后由于上诉人迟延付款、分包单位不能按期施工导致工程施工迟延并停工，损失应由上诉人承担。3、对于上诉人主张的工程未施工部分，上诉人在施工过程当中以及现场勘验时对此从未提出异议，之后新的施工单位进场，已无法反映当时的施工情况；被上诉人并未取走空调，该部分造价不应扣除；配合费问题，被上诉人已经完成全部配合义务，但鉴定单位按照八折计取配合费并不合理。4、预拌砂浆差价应当计入总价。被上诉人系按照施工图纸要求进行施工，上诉人要求被上诉人提供实际使用预拌砂浆的依据不合理。三、停工损失问题。停工日期有上诉人签收的书面停工报告，且停工以后对一些工程需要进行必要的收尾并采取防护加固措施等善后工作，但不能改变系争工程已于2015年4月2日停工的事实。相关的损失是鉴定机构按照市场行情及惯例进行计算，且施工人员仅计算了合理的退场期间15天的工资以及停工期间必要的管理人员工资，并无不当。四、关于逾期利息问题。2015年9月25日是合同解除的日期，上诉人应当支付全部合同价款并承担延期付款利息，且确定该解除日期是因此前双方曾达成和解方案，但因上诉人再次违约导致和解方案无法继续履行导致合同解除；售楼处工程在被上诉人施工范围之内，上诉人审核确认的工程量也包括售楼处，故无论计算进度款还是结算款均应将售楼处工程款计入应付款内。五、已付款数额问题。1、一审法院依据双方约定的抵债房屋的价格判决并无不当。2、水电费问题，双方于2014年8月8日经过核对确认被上诉人应承担的水电费金额为15万元，上诉人上诉主张其另外垫付50余万元的水电费有上诉人指定的分包单位及其自身使用的部分，其主张由被上诉人承担缺乏依据。六、债务清偿顺序问题。一审按照《抵房协议书》约定的清偿顺序进行判决，并无不当。七、鉴定费问题。《建设工程施工合同》专用条款第34条约定的工程审计费仅适用于社会审计。根据相关规定，社会审计的费用比司法审计收费高，且社会审计应当按照核减造价金额进行收费，而司法鉴定的收费低，且是固定收费。因此，一审对于鉴定费的分担并无不当。国泰公司向一审法院起诉请求：1.确认双方2014年6月10日签订的《建设工程施工合同》于起诉之日（2015年9月25日）解除；2.判令中誉公司支付工程款68253719.01元及相应利息100万元；3.判令国泰公司对中誉公司的工程款债权68253719.01元享有以系争工程折价或者就拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利；4.判令中誉公司返还保证金200万元及利息10万元；5.诉讼费用由中誉公司承担。一审诉讼过程中，国泰公司变更诉讼请求为：1.确认双方2014年6月10日签订的《建设工程施工合同》于2015年9月25日解除；2.判令中誉公司支付工程款12313759.15元及利息1200万元（暂计，以13722695元为基数自2015年8月26日起按照同期银行贷款利率的两倍计算至2015年9月24日，自2015年9月25日起按照同期银行贷款利率的三倍计算至2016年2月5日；以11552695元为基数自2016年2月5日起按照同期银行贷款利率的三倍计算至2017年1月17日；以30047455.03元为基数自2015年11月25日起按照同期银行贷款利率的两倍计算至2015年12月24日，自2015年12月25日起按照同期银行贷款利率的三倍计算至2017年1月16日；以26677455.03元为基数自2017年1月17日起按照银行同期贷款利率的三倍计算至实际清偿之日止）；3.判令国泰公司对中誉公司的工程款债权12313759.15元享有以系争工程折价或者就拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利；4.判令中誉公司支付延期返还保证金的利息520958.33元；5.判令中誉公司赔偿停工损失7585805.90元；6.诉讼费和鉴定费由中誉公司承担。一审法院认定事实：2013年9月16日，国泰公司与中誉公司签订《中誉·阳光湖项目施工总承包框架协议书》。该协议书第一条项目概述第3款工程概况（暂定）载明，建筑面积约274362.49㎡……项目拟分为三个标段进行，其中一标段为16幢联排别墅、6幢叠加和1幢会所，建筑面积约45331.16㎡；第5款载明，本次开工范围（暂定）一标段地上约45331.16㎡（包括22幢联排别墅和1幢会所）；第6款载明，工程总承包范围为土建、水、电安装工程；第10款载明，履约保证金支付按工程造价的5%汇入甲方指定的银行账户，在本意向合作协议书签订后七天内支付200万元，以后按开工面积与造价的比例在开工前30天支付，主体结构验收合格后返还50%（无息），工程竣工验收合格后返还50%（无息）。2013年10月25日，国泰公司向中誉公司交纳工程履约保证金200万元。2014年6月10日，国泰公司与中誉公司签订《建设工程施工合同》，由国泰公司承建中誉公司开发的法兰郡一期工程。该合同第一部分协议书第二条工程承包范围为：土建及水电安装、园林绿化、桩基、基坑支护、机械土方、门窗、外墙石材、消防、暖通、智能化、样板房精装修、室外地下管线、道路、变配电所及开闭所土建、灯光亮化等工程（具体项目和内容详见施工图和工程量清单）；第三条合同工期，开工日期为2014年6月15日（以开工报告为准），竣工日期为2015年4月15日（以验收合格之日为准），合同工期总日历天数300天；第五条合同价款，金额暂定为93212590.64元。该合同第二部分通用条款第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；第44.1条约定，发包人承包人协商一致，可以解除合同；第44.2条约定，发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。该合同专用条款第23.2条约定，本合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法按江苏省现行的计价规范《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2009《江苏省建设工程费用定额》和相应的《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》、《江苏省安装工程计价表（2004）》、地区补、地区补充定额执行算，材料价格按当地施工期间公布的指导价（结构阶段算术平均、装饰阶段算术平均）结算；第23.4条约定，在本工程项目上发生的所有工程量均按实调整，调整原则为按现场实际完成的合格工程量计量；第25.1条约定，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日承包人上报本月完成的工程量表，发包人在下月15日前审核完成，10天内支付经审核后的工程款。第26.1条约定，垫资到结构封顶完成后（以各单体建筑为单位），按每月实际完成工程量的65%支付工程进度款（垫资款在结构封顶后分三个月均等支付到垫资部分造价的65%）。第36.1条约定，甲方应支付的工程款，甲方未按照约定时间节点向乙方支付的，乙方在超过约定时间节点60日内不向甲方收取应支付的工程款以外其他费用，但从约定时间节点后第61日起，乙方按2倍的中国人民银行同期贷款利率向甲方收取相关利息，但从约定时间节点后第90天起，乙方按3倍的中国人民银行同期贷款利率向甲方收取相关利息，直到甲方支付全部工程款，对于乙方向甲方缴纳的保证金、带资款，甲方未按约定时间节点向乙方返还或支付的，乙方在超过约定时间节点60日内不向甲方收取保证金、带资款以外其他费用，但从约定时间节点后第61日起，乙方按2倍的中国人民银行同期同类贷款利率向甲方收取相关利息，但从约定时间节点后第90日起，乙方按3倍的中国人民银行同期同类贷款利率向甲方收取相关利息，直到甲方按约定还清以上款项；第42.3条约定，承包人按工程造价的5%向发包人提供工程履约保证金，主体结构验收合格后返还50%（无息），工程竣工验收合格后返还50%（无息）。2014年11月10日、11月24日，法兰郡一期51#-60#楼主体经验收合格。2015年2月9日，法兰郡一期25#-30#楼主体经验收合格。2015年3月19日，国泰公司致函中誉公司，交涉付款、退还保证金等事宜。2015年4月2日，国泰公司向中誉公司发出一份停工报告。经中誉公司审核确认，截至2015年6月16日，国泰公司完成工程进度产值合计8485.03万元。截至2015年7月，中誉公司累计付款4143万元。2016年2月7日，中誉公司支付227万元。2017年1月17日，中誉公司支付14922695元。2017年3月15日，国泰公司与中誉公司签订《抵房协议书》，该协议书第一条约定，抵债房屋均为法兰郡一期已经取得预售许可证的住宅，抵债房屋单价按2015年4月销售价格打九折确定，抵债总额为4000万元，为便于最终结算，房屋预测面积与实测面积若有差异的，仍以暂测面积为准，房款价格不再调整；第二条约定，上述款项先抵偿上海市闸北区人民法院（2015）闸民一（民）初字第4295号民事调解书中涉及的全额本息（房屋办妥网签即视为履行完毕）、工程保证金200万元，剩余抵偿施工合同项下停工损失和工程款本息等结算款项。2017年3月30日，双方一致确认抵债房屋折后价合计为41282411.40元。2017年5月21日，抵债房屋办理了网签手续。上海市闸北区人民法院（2015）闸民一（民）初字第4295号民事调解书载明，一、周江平、吴建绣应于2015年11月25日前归还钱国民本金300万元，二、周江平、吴建绣如逾期付款，则偿付钱国民上述借款的相应利息（自2015年8月4日起计算至实际清偿日止，以本金300万元、年利率6%予以计算），案件受理费15400元及财产保全费5000元，钱国民已预交，由周江平、吴建绣负担，于2015年11月25日前支付钱国民。2017年4月23日，国泰公司、中誉公司及担保方周江平签订一份《施工补充协议书二》，约定在建工程由国泰公司继续施工。2017年6月1日，中誉公司向国泰公司发出一份复工通知书，要求国泰公司在接到通知后10日内组织相关项目部进场复工。国泰公司复工后因故又再次停工。本案审理期间，根据国泰公司申请，一审法院委托江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司（以下简称鉴定机构）对涉案工程造价及停工损失进行司法鉴定。2017年5月5日，鉴定机构出具鉴定报告，已完工程鉴定结果为93168276.25元，停工损失鉴定结果为2314376.33元，停工损失的人员费用按市场价估算，供法院参考。双方当事人对此均提出了异议。2017年8月22日，鉴定机构出具补充鉴定报告，一、已完工程造价鉴定结果为83161666.82元；二、停工损失鉴定结果为2314376.33元；三、植筋造价485329.39元不含在已完工程造价中，027改013签证单上载明建设单位意见为“情况属实，具体费用由审计按有关规定及合同约定具体计算”，是否计入由法院判定；四、010、017、019、024号签证已由监理确认，业主未发表意见，请法院判定：1、010号签证，由于被告的土方分包单位现场回填土回填不平整，原告安排挖机进行场地平整，该签证造价为14028.3元。2、017号签证，因土方回填造成主楼基础施工滞后，3＃地库后浇带钢丝网、钢筋生锈破损造成损失，由于提供的签证是复印件，无法判定其真实性，该签证造价为23051.29元。3、019号签证，因连续降雨影响，在东面大门至25-30＃楼增加一条道路，该签证造价为40961.3元。4、024号签证，因主楼地基基础灌浆开孔，造成2＃地库地下水不断涌出造成积水，国泰公司用污水泵抽水，该签证造价为6992.74元；五、售楼部造价992072.98元不含在已完工程造价中，由法院判定；六、其他说明事项：1、国泰公司意见的处理：（一）第1项垂直运输费的计取，在本次补充鉴定按08年计价解释说明相关内容计入。（二）第2项的1、4、5条在补充鉴定报告（初稿）中已处理。2、中誉公司意见的处理，土建部分：（一）第1、14项内容，鉴定机构按图纸鉴定，鉴定资料无设计变更，也无施工现场签证，故不予采纳。（二）第3至11项内容，鉴定机构按已完工程量确认单鉴定，其中没有上述各项未完成情况，建议在法院的指导下，双方对工程量作出补充确认，再行鉴定其造价。（三）第2项内容，已调减已完工程造价291561.41元，第13项内容，植筋造价485329.39元已从已完工程造价中剔除，是否计入由法院判定。安装部分：（一）退场后库存材料移交，根据双方共同认定的库存确认单，材料价格及数量已经核定，该部分材料应由原告移交给被告，并办理移交手续。（二）51-60＃楼阁楼部分穿线工作量，鉴定机构根据法院提供的施工范围确认单计算。（三）安装的甲方认价材料计价，按认价单确定的价格计入，并计取相关措施费、规费及税金。双方当事人对此亦均提出了异议。2018年4月2日，鉴定机构对补充鉴定报告作出调整说明。一、以下四项内容，经核实，双方当事人已无争议，在原补充鉴定结果基础上共增加54524.47元，即1、调整B52、58-59建筑钢筋单价，增加14136.69元，2、调整地库砼墙面钢筋网定额，减少67921.43元，3、调整地下外墙面抹灰厚度，减少12417.2元，4、安装甲方核价材料调整为按核定价乘合同系数计入，增加120726.41元；二、中誉公司认为，太阳能、C25-30幢真石漆的分包合同未履行完毕，该两项分包配合费不应计入，是否计入由法院判定；三、停工损失鉴定中，二至四项人员数量及单价，需双方补充举证；四、补充鉴定结果按双方当事人签字确认的已完工程量确认单内容计入，中誉公司提出有部分已计工程量实际未施工，建议在下次开庭前，由法院组织双方当事人进行现场抽样勘验。2018年4月23日，鉴定机构就有关问题作出说明，一、鉴定结果中模板厚度，鉴定结果按15mm厚复合木模板指导价计价，涉及模板数量为34364.46㎡，当期计价表中复合木模板厚度为18mm，未载明不得换算厚度，也未载明模板厚度不同时需对模板消耗量进行调整，实际组价时，人工费、材料费、机械费除计价表载明不得换算外，都要根据实际情况进行换算、重新组价；二、塑料垫块与砂浆垫块定额差价，按当期计价表测算，塑料垫块与砂浆垫块差价为102541.92元。根据国泰公司申请，一审法院再次委托鉴定机构对涉案工程自2015年9月26日至2017年5月31日期间的停工损失进行司法鉴定。2018年4月21日，鉴定机构出具鉴定报告，2015年9月26日至2017年5月31日期间的停工损失，按随时复工准备的需要计入的，鉴定结果为5271429.57元。同时说明，现场人员、施工机械与随时准备组织复工的要求是否一致，国泰公司、中誉公司均没有证据载明，应质证上述情况，符合实际的停工损失由法院判定。一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方当事人签订的《建设工程施工合同》效力应当如何认定，应否解除；二、国泰公司复工前已完工程造价应当如何确定；三、中誉公司应否承担国泰公司主张的停工损失，相应损失数额应当如何确定；四、国泰公司主张的逾期支付工程进度款利息及工程结算款利息应当如何确定；五、国泰公司主张的延期返还工程保证金利息应当如何确定；六、国泰公司对涉案工程是否享有建设工程价款优先受偿权。一、关于双方当事人签订的《建设工程施工合同》效力应当如何认定，应否解除问题。依法成立生效的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。国泰公司与中誉公司于2014年6月10日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中誉公司主张2014年6月10日的《建设工程施工合同》无效，无事实和法律依据，不予支持。根据现有证据能够反映中誉公司存在未按约定支付工程进度款情形，且在催告的合理期限内仍未履行，致使国泰公司无法施工，国泰公司根据合同约定主张2014年6月10日的《建设工程施工合同》于2015年9月25日解除，符合相关法律规定，中誉公司亦表示同意，一审法院予以支持。二、关于国泰公司复工前已完工程造价应当如何确定问题。针对鉴定机构就国泰公司复工前已完工程造价作出的鉴定报告，国泰公司与中誉公司均提出了多项异议，分述如下：（一）、国泰公司所提异议问题。1、植筋造价485329.39元，鉴定机构未将该项费用计入造价。国泰公司认为，根据编号GT土建签-013改027现场签证单，该项费用应当计入造价。中誉公司认为，植筋系一种施工工艺，包含在砌体定额范围内，鉴定报告就砌体已按定额计算，不应再单独计价。一审法院认为，植筋作为一种施工工艺，目的是为了方便施工、准确施工和加快施工进度，一般情况下，该项费用在总造价中所占比例较大的计入，较小的不计入（建设单位同意的除外）。本案中，鉴于该项费用在总造价中所占比例相对较大，结合中誉公司签署的签证意见，应将该项费用计入造价。2、国泰公司主张编号GT土建签-010现场签证单14028.3元、编号GT土建签-024现场签证单6992.74元应计入造价，中誉公司无异议，一审法院予以确定。编号GT土建签-019现场签证单40961.3元属于临时增加的一项措施费用，国泰公司主张计入造价，符合相关规定，应予支持。中誉公司主张该项费用属于临时设施范围，不应计入造价，依据不足，不予支持。国泰公司主张编号GT土建签-017现场签证单23051.29元应计入造价，因其未能提供该现场签证单原件，亦未能提供其他证据证明现场签证单复印件上的内容实际发生，且中誉公司不予认可，故不予支持。3、售楼部造价992072.98元。涉案工程未经招投标，中誉公司未编制招标工程量清单，国泰公司亦未编制投标工程量清单。2014年6月10日《建设工程施工合同》虽未明确约定国泰公司的工程承包范围包含有售楼部，但约定国泰公司承包工程的具体项目详见施工图，而售楼部施工图系施工过程中中誉公司下发给国泰公司，且中誉公司在核定工程进度款时亦将售楼部计入，故能够认定售楼部属于2014年6月10日《建设工程施工合同》约定的工程承包范围，应当计入本案工程造价。中誉公司主张售楼部不应计入本案工程造价，依据不足，不予支持。4、鉴定机构就垂直运输费已按相应的标准乘上了相应的系数，国泰公司所提异议中的计算方式错误，与相关规定不符，其主张垂直运输费应增加551473.64元，依据不足，不予支持。5、根据编号GT土建签-020现场签证单，能够反映按40元/㎡计算仅系针对该现场签证单上涉及的模板损坏补偿部分，国泰公司主张涉案工程上使用的所有模板均应按此标准计价，依据不足，不予支持。同时，现场签证单能够反映国泰公司实际使用的模板厚度为15mm，据此，鉴定机构根据合同约定并结合有关计价规范对现场签证单以外的其他模板按15mm厚度进行计价，并无不当。另外，国泰公司主张其实际使用的是塑料垫块，应按塑料垫块计价，鉴定机构按砂浆垫块计价错误。鉴于双方合同中对于使用何种垫块未作约定，塑料垫块相较于砂浆垫块而言价格较高，国泰公司未就此办理相应签证，而中誉公司亦不认可，故国泰公司主张难以支持。6、材料指导价价差35.11万元。根据国泰公司提供的相关证据，基本能够反映出相应的施工时间，国泰公司主张该项费用，符合客观实际，该院予以支持。中誉公司以存在工期延误情形为由主张该价差不应计取，依据不足，不予支持。7、国泰公司提出安装甲方核价材料计价未计算合同约定系数，应增加造价183727.23元的问题。鉴定机构在2018年4月2日作出的调整说明第一大项第4小项中就此明确增加120726.41元，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。对于调整说明涉及的第一大项第1-3项，双方当事人亦均无异议，一审法院予以确认。即调整说明第一大项合计54524.47元应予调增。另外，鉴于太阳能、C25-30幢真石漆的分包合同未履行完毕，鉴定机构打八折计取分包配合费，并无明显不当。（二）、中誉公司所提异议问题。1、中誉公司主张挡土墙外侧钢筋网未施工，应扣减119536.46元，国泰公司不予认可。鉴于图纸上对此有明确要求，且此项属于隐蔽工程，须破拆以后才能查明是否施工，而已完工程量确认单中亦有此项，中誉公司主张未施工，应承担相应的举证责任，因其举证不能，故应由其承担举证不能的法律后果。中誉公司如有其他证据证明国泰公司未施工，可另案主张。2、中誉公司以①2#车库、3#车库及16幢房子的地下室底板下、鸭脚板面、鸭脚板侧的防水及砼保护层未做，②2#车库、3#车库的地沟粉刷未做，③2#车库、3#车库及51#-60#楼地下室的真石漆未做，④25#-30#楼的地下室内墙防霉涂料未做，⑤2#车库、3#车库顶板以上-1.75m～0m粉刷、防水、挤塑板保护层未做，⑥地上16幢房子南北入口、刚性地坪未做，C25#、28#楼地下室地坪未做，C25#-30#楼地上公共部位内墙涂料未做，⑦开关站的地坪、内墙涂料、天棚涂料未做，⑧27#楼楼面地坪未做，⑨51#-60#楼未穿线等为由，主张扣减相应价款，国泰公司不予认可。鉴于已完工程量确认单中均有相应内容，鉴定机构将相应内容计入造价，并无不当。中誉公司如有其他证据证明国泰公司未施工，可另案主张。3、中誉公司主张2#车库、3#车库盖板未做，国泰公司予以认可，根据鉴定报告应扣减62611.51元。4、中誉公司主张地上16幢房子的外墙界面剂未做，应扣减50931.55元，国泰公司不予认可。根据相应的施工规范要求，该项内容属于强制性施工内容，如国泰公司未施工，将无法开展后续施工，故鉴定机构将该项内容计入造价并无不当。中誉公司如有其他证据证明国泰公司未施工，可另案主张。5、中誉公司主张涉案工程未使用预拌砂浆，而是使用现场搅拌砂浆，应扣减差价311357.21元，国泰公司不予认可。鉴于图纸要求使用预拌砂浆，中誉公司并未通知要求变更，且亦未能提供实际使用现场搅拌砂浆的证据，故对其扣减差价的主张不予支持。6、移交甲方材料造价79255元，国泰公司无异议，但称已用于后续复工工程中，即复工前已完工程上未使用，故予以扣减。7、中誉公司以涉案工程水电费均系其交纳为由，主张鉴定报告中水电费对应的定额应当全部予以扣减，国泰公司不予认可。一审法院认为，水电费应当按照双方合同约定及计价规范计入造价，被中誉公司垫付的水电费可以作为已付款扣除，其以垫付水电费为由主张鉴定报告不应列入相应造价，与相关规定不符，该院不予支持。综上，国泰公司复工前已完工程造价为84964809.49元三、关于中誉公司应否承担国泰公司主张的停工损失，损失数额如何确定问题。国泰公司提供的相关证据，能够证明涉案工程停工系中誉公司的原因所致。根据双方合同约定，中誉公司应当承担相应的停工损失。国泰公司为证明其停工损失提供了一组施工人员劳动合同、工资发放记录、机械租赁合同等，其虽未能提供相关资金支出凭证，但其损失必然发生。鉴定机构根据国泰公司提供的相关证据并结合市场行情等认定截至2015年9月25日停工损失为2314376.33元，无明显不当，一审法院予以确认。对于国泰公司主张的2015年9月26日至2017年5月31日期间的停工损失，鉴于2014年6月10日的《建设工程施工合同》已于2015年9月25日解除，后双方当事人又于2017年4月23日签订有关复工的《施工补充协议书二》，即在2015年9月26日至2017年4月22日期间，双方当事人之间已不存在建设工程施工合同关系，国泰公司主张停工损失，于法无据。鉴于合同解除系中誉公司原因所致，国泰公司可另行向中誉公司主张相应的损失。四、关于国泰公司主张的逾期支付工程进度款利息及工程结算款利息应当如何确定问题。截至2015年6月16日，国泰公司完成工程进度产值合计8485.03万元。根据《建设工程施工合同》第25.1条、第26.1条约定，被告中誉公司应于2015年6月26日支付工程进度款55152695元（8485.03万元×65%）。截至2015年7月，中誉公司累计付款4143万元，欠付工程进度款13722695元。根据《建设工程施工合同》第36.1条约定，中誉公司未按约支付工程进度款的，从第61日即2015年8月26日起按中国人民银行同期贷款利率2倍计付利息。截至2015年9月24日，逾期支付工程进度款的利息为114355.79元。2015年9月25日，国泰公司变更诉讼请求，明确要求解除2014年6月10日的《建设工程施工合同》并主张工程结算款。截至此时，国泰公司已完工程造价为84964809.49元，扣除已付款4143万元，中誉公司欠付工程结算款43534809.49元。鉴于双方当事人一致确认2014年6月10日的《建设工程施工合同》于2015年9月25日解除，根据相关法律规定并结合双方合同约定，工程结算款利息从2015年9月25日起按中国人民银行同期贷款利率计付，从2015年11月25日起按中国人民银行同期贷款利率2倍计付，从2015年12月24日起按中国人民银行同期贷款利率3倍计付，结合中誉公司2016年2月7日支付的227万元、2017年1月17日支付的14922695元，则2015年9月25日至2015年10月23日的利息为175348.54元，2015年10月24日至2015年11月24日的利息为183813.64元，2015年11月25日至2015年12月23日的利息为333162.22元，2015年12月24日至2016年2月6日的利息为775463.79元，2016年2月7日至2017年1月16日的利息为5635225.55元，2017年1月17日至2017年5月20日的利息为1292958.79元。截至2017年5月20日，逾期支付工程结算款的利息合计为8395972.53元。五、关于国泰公司主张的延期返还工程保证金利息应当如何确定问题。涉案工程主体结构于2015年2月9日经验收合格，根据《建设工程施工合同》第42.3条约定，中誉公司应于2015年2月10日返还50%的工程保证金100万元。因《建设工程施工合同》于2015年9月25日解除，故中誉公司应于2015年9月26日返还剩余50%的工程保证金100万元。根据《建设工程施工合同》第36.1条约定，第一笔延期返还的100万元工程保证金从第61日即2015年4月12日起按中国人民银行同期贷款利率2倍计付利息，从第90日即2015年5月11日起按中国人民银行同期贷款利率3倍计付利息，则2015年4月12日至2015年5月10日的利息为9263.89元，2015年5月11日至2015年6月27日的利息为22000元，2015年6月28日至2015年8月25日的利息为25812.5元，2015年8月26日至2015年10月23日的利息为24583.33元，2015年10月24日至2017年5月20日的利息为227604.17元；第二笔延期返还的100万元工程保证金从第61日即2015年11月26日起按中国人民银行同期贷款利率2倍计付利息，从第90日即2015年12月25日起按中国人民银行同期贷款利率3倍计付利息，则2015年11月26日至2015年12月24日的利息为7652.78元，2015年12月25日至2017年5月20日的利息为203062.5元。截至2017年5月20日，延期返还工程保证金的利息合计为519979.17元。另外，案外人周江平、吴建绣未履行上海市闸北区人民法院（2015）闸民一（民）初字第4295号民事调解书确定的给付金钱义务，截至2017年5月20日，其应承担该民事调解书涉及的借款本金、利息、案件受理费、财产保全费等合计3638356.45元。根据2017年3月15日《抵房协议书》约定，抵债房屋折后总价41282411.40元，抵冲上海市闸北区人民法院（2015）闸民一（民）初字第4295号民事调解书涉及的款项3638356.45元、工程保证金200万元及相应的延期返还利息519979.17元、停工损失2314376.33元、截至2015年9月24日逾期支付工程进度款利息114355.79元、截至2017年5月20日逾期支付工程结算款利息8395972.53元后，剩余24299371.13元应抵冲工程款。针对国泰公司复工前已完工程部分，截至2017年5月21日，中誉公司尚欠工程款2042743.36元（84964809.49元-4143万元-227万元-14922695元-24299371.13元）。六、关于国泰公司对涉案工程是否享有建设工程价款优先受偿权问题。《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，国泰公司于2015年9月25日向原江苏省淮安市清浦区人民法院变更诉讼请求，主张建设工程价款优先受偿权，未超过法律规定的期限，应予以支持。一审判决：一、确认国泰公司与中誉公司2014年6月10日的《建设工程施工合同》于2015年9月25日解除；二、中誉公司于本判决生效后七日内给付国泰公司工程款2042743.36元，并从2017年5月21日起至实际清偿之日止，以2042743.36元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的3倍计付利息；三、国泰公司在2042743.36元工程款范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回国泰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费203903.62元（国泰公司已预交398569元，由该院退还194665.38元）、保全费5000元、鉴定费900000元合计1108903.62元，由国泰公司负担178426.48元，由中誉公司负担930477.14元。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审期间，中誉公司提交了《截止2018年5月29日法兰郡项目现场未做情况汇总》（以下简称《情况汇总》），以证明其上诉请求中提出的未施工部分有国泰公司签字认可。《情况汇总》载明：一、2#、3#车库部位1.部分墙、柱未批腻子，墙、柱、天棚防霉涂料全部未施工；2.地面及坡道面层未施工，排水沟及集水坑的盖板未施工；3.通往上层储藏室的楼梯间墙面未批腻子，未做防霉涂料，踏步贴面未做，栏杆扶手未做；4.顶板防水等做法未施工；5.汽车坡道栏杆未施工；6.出顶板的排水口和出风口墙面油漆未施工。二、上部房屋（16幢房屋）1.所有各幢0.00以下的外墙防水未做；2.一层阳台顶及侧面墙面涂料未做；3.采光井腻子、防霉涂料、真石漆未做；4.25-30#楼龙门吊部位的墙面油漆未做；5.29#楼外立面只完成了油漆底涂；6.露台栏杆、室内防护栏杆未施工；7.25-30#楼从储藏室至四楼楼梯公共部位踏步贴面、平台贴面、扶手栏杆以及局部面墙、天棚腻子及涂料未施工；16幢房子所有室内楼梯扶手栏杆未施工；8.储藏室的墙面、天棚防霉涂料未施工；9.一层阳台地坪未施工；10.一层外墙以外的台阶、散水、坡道未施工。三、开关房1.内部墙面、天棚腻子和涂料未施工，地面回，地面回土、地坪及电缆沟未施工.00以下的外墙防水未施工。四、备注：1.已完成部位的墙面、顶板局部渗水等应归结总包单位的责任；2.土建其他零星修补应归结原总包单位责任；3.安装：室内给排水、管线及箱盒已预埋到位；各幢给排水管已封堵并出墙；屋面避雷网已完成；其他均未施工。4.车库内垃圾较多，积水未排除；5.每户花园未做。国泰公司质证认为，对该《情况汇总》的真实性没有异议，该《情况汇总》系淮安当地政府、监理单位以及双方当事人在施工现场交接时对整个工程项目完工及未完工情况的最终确认，其中未记录的内容国泰公司均已施工完成，但中誉公司上诉主张的未施工部分与该《情况汇总》无法对应且鉴定报告亦未计入，对上诉人主张证明的内容不予认可。鉴定机构的鉴定人员在双方当事人对《情况汇总》质证时亦到场就双方争议的事项进行说明，并根据本院要求，对于上诉人提交的《情况汇总》，结合上诉人上诉理由中主张的未施工部分进行分析比对后出具了书面意见，具体如下：1.挡土墙外侧钢筋网在图纸中有该项内容，《情况汇总》未证明该部分未施工。2.《已完工程量确认单》没有提出“地下室底板下防水及砼保护层”未施工，《情况汇总》未证明“2#车库、3#车库及16幢房子的地下室底板下、鸭脚板面、鸭脚板侧的防水及砼保护层”未施工。3.《已完工程量确认单》中未明确“2#车库、3#车库及51#-60#楼地下室真石漆”未施工，应结合图纸按实计入，《情况汇总》未证明该部分未施工，鉴定报告中该部分计入造价327617.61元。4.《情况汇总》未证明“25#-30#楼地下室内墙防霉涂料”未施工，鉴定报告中该部分计入造价116230.42元。5.《情况汇总》仅证明顶板防水未施工，未证明粉刷、挤塑板保护层未施工。经查阅，鉴定报告中未计入中誉公司主张未做工程的第5项部分粉刷、防水及挤塑板保护层的造价。6.《情况汇总》未证明“地上16幢房子南北入口、刚性地坪”未施工，鉴定报告中仅计入了南门厅C15砼垫层及碎石垫层造价27109.51元。7.《情况汇总》证明“开关站地坪、内墙涂料、天棚涂料”均未施工，鉴定报告中计入了该部分造价113030.96元。8.《已完工程量确认单》明确“地坪项中，25-30#楼中，仅完成28#地坪，其余未做”，鉴定结果也未计入27#楼楼面地坪总价。9.《情况汇总》未证明“联排别墅51-60#穿线工程”未施工，鉴定报告中联排别墅51-60#仅计入公共照明（楼梯间）部分穿线，计入造价12645.75元。本院另补充查明：双方签订的《建筑工程施工合同》关于合同解除以及违约责任约定:通用条款第44条合同解除：44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.6合同解除后,承包人应做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作,……发包人应为承包人撤出提供必要的条件……。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案《建设工程施工合同》的效力如何认定。二、国泰公司已完工程的造价如何认定。（一）、植筋造价应否计入涉案工程造价；（二）、材料指导价价差应否计入涉案工程造价；（三）、中誉公司关于一审判决的工程款计入国泰公司未施工工程款的主张是否成立；（四）、中誉公司主张涉案工程未使用预拌砂浆，应扣减相应的预拌砂浆价能否成立；三、一审判决认定国泰公司2015年4月2日至2015年9月25日停工损失2314376.33元是否正确。四、一审判决的逾期付款利息是否正确、售楼处造价是否应当计入进度款。五、《抵房协议书》中房屋价款如何确定以及一审法院判决的清偿顺序是否正确。六、中誉公司主张应扣除代付水电费563329.45元能否成立。七、中誉公司主张本案鉴定费90万元应由国泰公司承担能否成立。本院认为，一、关于涉案《建设工程施工合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”根据上述法律规定，涉案工程不属于必须招投标的项目，中誉公司主张涉案工程未经招投标，合同无效不能成立，本院不予支持。涉案工程未经过招投标程序，中誉公司主张涉案工程明标暗定，合同无效亦不能成立。综上，双方于2014年6月10日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。二、关于国泰公司已完工程的造价问题。（一）植筋造价应否计入涉案工程造价。对于植筋施工，GT土建签-013改027现场签证单经监理单位盖章确认，中誉公司的签证意见为“情况属实，具体费用由审计按有关规定及合同约定具体计算”。国泰公司在施工过程中已实际使用了植筋工艺，一审法院鉴于该项费用在涉案工程总造价中所占比例相对较大，结合上述签证单中中誉公司的签证意见，将该项费用计入涉案工程总造价，并无不当。中誉公司主张植筋造价不应计入涉案工程造价不能成立，本院不予支持。（二）材料指导价价差应否计入涉案工程造价。一审中，鉴定机构根据涉案项目每栋楼的垫层、顶板浇筑时间反映出的相应施工时间，计算材料指导价价差为35.11万元。对于该价差，国泰公司主张应由中誉公司承担，中誉公司主张系因国泰公司施工工期延长而增加的费用，故该费用应当由国泰公司承担。但现有证据不能证明系国泰公司原因造成工期延长，相反，中誉公司存在迟延支付工程款情形，而迟延支付工程款会影响工期。故一审法院认定材料价差应计入工程造价由中誉公司承担并无不当。（三）中誉公司主张国泰公司未施工工程以及空调、配合费的问题。1.中誉公司主张“挡土墙外侧钢筋网未施工，涉案工程造价应扣减119536.46元；2#车库、3#车库及16幢房子的地下室底板下、鸭脚板面、鸭脚板侧的防水及砼保护层未施工，涉案工程造价应扣减2079560.83元；2#车库、3#车库及51#-60#楼地下室真石漆未施工，涉案工程造价应扣减364568.85元；25#-30#楼地下室内墙防霉涂料未施工，涉案工程造价应扣减180631.15元”。但上述工程在施工图纸上有要求，中誉公司签字确认的《已完工程量确认单》中亦有上述项工程，中誉公司在二审中提供的《情况汇总》中未证明该部分未施工，一审判决不予扣减并无不当。2.中誉公司主张“2#车库、3#车库顶板-1.75m-0m粉刷、防水、挤塑板保护层未施工，涉案工程造价应扣减57922.04元；27#楼楼面地坪未做，涉案工程造价应扣减35341.73元”。根据鉴定人员在双方对《情况汇总》质证时的说明以及鉴定机构向二审法院出具的书面意见，鉴定报告中未计入上述粉刷、防水及挤塑板保护层的造价以及27#楼楼面地坪造价。故中誉公司要求扣减该上述工程造价的主张不能成立。3.中誉公司主张地上16幢房子南北入口、刚性地坪未施工，涉案工程造价应扣减28455.4元。根据鉴定人员在双方对《情况汇总》质证时的说明以及鉴定机构向二审法院出具的书面意见，鉴定报告中仅计入了南门厅C15砼垫层及碎石垫层造价27109.51元，《情况汇总》中无该部分对应项目，亦未提及该部分未施工。故中誉公司要求扣减该部分工程造价的主张不能成立。4.中誉公司主张开关站地坪、内墙涂料、天棚涂料未施工，涉案工程造价应扣减127737.04元。《情况汇总》第三条第1项“开关房内部墙面、天棚腻子和涂料未施工，地面回，地面回土、地坪及电缆沟未施工”可以证明“开关站地坪料、天棚涂料”均未施工，鉴定报告中计入了该部分造价113030.96元，应当予以扣减。中誉公司的该项上诉理由成立。5.中誉公司主张联排别墅51-60#穿线未施工，涉案工程造价应扣减12129元。《工程量完成确认单》中确认51-60#楼强弱电完成50%，强弱电项中电缆电线未穿，《情况汇总》中未涉及此项工程，且鉴定报告中联排别墅51-60#仅计入公共照明（楼梯间）部分穿线造价。故中誉公司要求扣减该部分工程造价的主张不能成立。6.中誉公司主张7台空调22400元应从涉案工程造价中扣除。经审理查明，2013年12月8日，国泰公司编号：GT土建签-005现场签证单内容“每间房各加设一台空调（美的牌），共计7间，每台35**元，总计24500元。监理项目部签署意见“事项属实，工程量已经计量”，监理工程师代表顾太岭签字。2013年12月24日，中誉公司工程部盖章确认“按3200元/台，计3200*7=22400元”。按照上述签证，该空调22400元应计入涉案工程造价，中誉公司现未能提供证据证明该7台空调由国泰公司拆除取走，一审法院判决未支持中誉公司主张并无不当。7.中誉公司主张太阳能、C25-30幢真石漆的分包项目实际尚未完成，该项配合费应从工程总价中扣除。经审理查明，编号：GT土建-031、032现场签证单所确认的配合费，鉴定单位已经考虑到太阳能、C25-30幢真石漆的分包合同未履行完毕打八折计取分包配合费，一审法院计取该分包配合费并无不当。中誉公司主张分包项目实际尚未完成，该项配合费应从涉案工程造价中扣除不能成立，不予支持。综上，中誉公司上述上诉主张除“开关站地坪、内墙涂料、天棚涂料未施工”成立，应扣减工程造价113030.96元外，其余均不能成立，本院不予支持。（四）中誉公司主张涉案工程未使用预拌砂浆，应扣减预拌砂浆价差311357.21元的问题。涉案工程图纸要求使用预拌砂浆，中誉公司并未通知国泰公司要求变更，且亦未能提供国泰公司实际使用现场搅拌砂浆的证据，一审法院对中誉公司扣减预拌砂浆差价的主张不予支持，并无不当。根据谁主张谁举证原则，中誉公司主张国泰公司应提交使用预拌砂浆相应的合同、付款凭证等相关证据不能成立，本院不予支持。综上，国泰公司涉案工程已完工程造价为84851778.53元（84964809.49元-113030.96元）。三、关于一审认定判决停工损失是否正确的问题。2015年3月19日，国泰公司致函中誉公司，交涉工程款支付以及保证金退还等事宜。2015年4月2日，国泰公司向中誉公司发出了停工报告，监理单位及中誉公司签收。国泰公司为证明其停工损失，提供了施工人员劳动合同、工资发放记录、机械租赁合同等。鉴定机构根据国泰公司提供的相关证据并结合市场行情、行业惯例等给予国泰公司停工后一定的退场时间及其人工、机械损失，较为合理，一审法院据此判决并无不当。中誉公司主张应以监理日志确定停工时间及损失依据不足。四、关于一审判决逾期付款利息的计算方式是否正确的问题。（一）关于工程进度款的利息支付问题。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款26.4条、专用条款26.1条、36.1条就工程款（进度款）支付进度、支付节点及违约责任均作了约定，中誉公司按照合同约定的支付节点支付了部分工程进度款，对于合同解除前已经到期且尚未支付的工程进度款13478364.38元,中誉公司应当按照《建设工程施工合同》36.1条承担违约责任,即按照合同约定的利息计算方式支付利息。（二）关于合同解除后的工程款结算及利息计算问题。国泰公司要求于起诉之日即2015年9月25日解除双方签订的《建设工程施工合同》，中誉公司亦表示同意，一审法院判决双方的合同于2015年9月25日解除，并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款44.2条亦约定，合同解除后有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。案涉工程主体结构已经验收合格，根据上述法律、司法解释规定以及合同约定，案涉建设工程施工合同解除后，中誉公司应及时支付工程结算款。因双方对于合同解除后工程结算款的利息支付方式没有约定，故应按照中国人民银行同期银行贷款利率计息。国泰公司主张按照合同中关于未及时支付工程进度款承担违约责任所约定的利息计算方式计算工程结算款的利息，没有依据。一审判决工程结算款的利息计算方式不当，应予纠正。（三）关于履约保证金利息计算问题。双方签订建设工程框架协议后，国泰公司交纳履约保证金200万元，后双方签订《建设工程施工合同》，直至双方合同解除前，中誉公司对此未提出异议，应当视为其对国泰公司保证金实际缴纳数额的认可。中誉公司上诉主张国泰公司未按约交纳500万元履约保证金，其不应当支付延期返还保证金的利息，没有依据。对于2019年2月9日到期未还的100万元保证金，中誉公司应当按照合同约定的利息计算方式支付利息。对于合同约定工程竣工验收合格后应当返还的100万元，因双方合同解除，中誉公司应当在合同解除后返还并承担相应的银行贷款利息。国泰公司要求按照合同约定的第一笔到期未还的100万元的利息计算方式计算利息，没有合同依据。一审该部分判决不当，应予纠正。（四）售楼部的造价应否计入工程进度款的问题。双方签订的《建设工程施工合同》虽未明确约定国泰公司工程承包范围包含售楼部，但约定国泰公司承包工程的具体项目详见施工图，而售楼部施工图系施工过程中中誉公司下发给国泰公司，且中誉公司在核定工程进度款时亦将售楼部计入，故售楼部属于双方《建设工程施工合同》约定的工程承包范围，售楼部工程款的支付进度亦应根据合同的约定支付。一审法院将售楼部工程造价计入已完工程进度款并无不当。中誉公司主张在计算其延迟付款违约责任的基数时，不应把售楼部造价85万元计算在内不能成立，本院不予支持。五、中誉公司主张应扣除代付水电费563329.45元的问题；中誉公司主张其代国泰公司支付了563329.4元水电费，并提交了从2013年10月至2015年10月的水电费发票。国泰公司主张双方于2014年8月份财务核对，确认涉案工程水电费按15万元计算。本院认为，国泰公司主张双方确认涉案工程水电费共计15万元，但中誉公司不予认可，国泰公司亦未提供相应证据证明，故国泰公司主张涉案工程水电费共计15万元不能成立。考虑到涉案工程虽于2015年4月2日停工，但国泰公司仍有收尾工作会产生水电费用以及发包方、分包单位亦使用供用电表等事实，本院酌情确定国泰公司使用的水电费为：394330.62元（563329.45元的70%），扣除一审判决已经认定的15万元水电费，中誉公司已付工程款中应增加244330.62元。六、关于《抵房协议书》中房屋价值的确定以及清偿顺序问题。双方于2017年3月15日签订《抵房协议书》时，所抵工程款等债务均已到期，且是双方真实意思表示。该协议书约定了所抵房屋价格的确定方式、抵款时间以及清偿顺序。2017年3月30日，中誉公司及国泰公司双方法定代表人共同签字确认的《抵债房源明细》确认抵债房屋价格为41282411.4元。故一审法院认定涉案抵债房屋价格为41282411.4元符合双方约定，中誉公司主张应根据房屋网签价确定抵款房屋价值无事实依据。《抵房协议书》约定的清偿顺序为：（2015）闸民一（民）初字第4295号调解书全额本息、本案施工保证金200万元、案涉施工合同项下停工损失和工程款本息。一审判决根据合同约定确定的清偿顺序抵充约定的款项并无不当。七、中誉公司主张本案鉴定费90万元应由国泰公司承担能否成立的问题。鉴定费是一审法院根据国泰公司申请司法鉴定产生的费用，鉴定费的承担应由法院根据案件的审理情况确定。中誉公司主张按照双方《建设工程施工合同》关于工程审计费用承担的约定，由国泰公司承担没有依据。综上,中誉公司对于尚欠的合同约定到期应当支付的13478364.38元工程进度款，应当按照合同约定的利息计算方式计息，对于合同解除以后应当支付的工程结算款29699083.53元，应当按照中国人民银行同期银行贷款利率计息。对于合同约定到期应当支付尚未支付的100万元履约保证金，应当按照合同约定的利息计算方式计息，合同解除以后应当支付的100万元履约保证金应当按照中国人民银行同期银行贷款利率计算利息。中誉公司在一审诉讼期间于2016年2月7日支付的工程款227万元、2017年1月17日支付的工程款14922695元，应当用于抵充中誉公司所欠工程款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；……但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”结合该司法解释第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定,首先以2016年2月7日支付的工程款227万元抵充已经到期尚未支付的13478364.38元工程进度款的利息、本金，未抵充完的本金按照合同约定的利息计算方式计息至2017年1月16日，再按照先利息后本金的顺序以2017年1月17日支付的14922695元工程款抵充，抵充以后的余额再抵充工程结算款的利息。因双方签订的《抵房协议书》约定了抵扣的款项及清偿顺序，应当按照该约定进行抵充。按照上述抵充方式经计算，中誉公司在一审诉讼期间已经全部支付所欠款项，国泰公司的工程款请求权已经消灭。上诉人中誉公司的上诉请求成立，本院予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：一、维持江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民初4号民事判决第一项；二、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民初4号民事判决第二、三、四项；三、驳回浙江国泰建设集团有限公司的其它诉讼请求。一审案件受理费203903.62元、保全费5000元、鉴定费900000元合计1108903.62元，由浙江国泰建设集团有限公司负担178426.48元，由淮安中誉房地产开发有限公司负担930477.14元。二审案件受理费23141.95元，由浙江国泰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹文梅审判员  王 芬审判员  薛爱娟二〇一九年七月二十二日书记员  朱亚萍