安徽省铜陵市义安区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0706民初493号原告：张宏勇，男，1965年3月29日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：周良红，安徽古圣律师事务所律师。被告:安徽江陵建设有限责任公司，住所地：安徽省铜陵市淮河大道北段**。法定代表人：汪树成，该公司董事长。委托诉讼代理人：方秉国，安徽铜鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙志华，安徽铜鼎律师事务所律师。被告：陶光祥，男，1974年8月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。被告：铜陵市清源置业有限公司，住，住所地：安徽省铜陵市长江中路建行大楼**/div>法定代表人：汪海保，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞飞，安徽景旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：周凯，安徽景旺律师事务所律师。原告张宏勇与被告安徽江陵建设有限责任公司（以下简称江陵公司）、陶光祥、铜陵市清源置业有限公司（以下简称清源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告张宏勇及其委托诉讼代理人周良红，被告江陵公司的委托诉讼代理人方秉国、孙志华，被告清源公司的委托诉讼代理人俞飞、周凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宏勇向本院提出诉讼请求：1.判令江陵公司、清源公司立即支付工程款130.6万元及逾期利息（自2018年1月1日起，按人民银行公布的同期贷款利率计算至付清之日止）；2.案件受理费、保全费、保全担保费由被告承担。事实和理由：2014年1月20日，清源公司将铜陵市承接产业转移示范园永丰安置点内的菜市场、幼儿园、综合楼1#、2#工程发包给江陵公司和陶光祥施工。陶光祥将上述工程中的项目部活动板房、金属门窗工程、楼栏杆分包给原告施工。工程完工后，江陵公司与陶光祥仅支付了部分工程款。经原告多次催要，被告现场管理人于2017年1月16日与原告对账，确认尚有130.6万元工程款尚未支付。2017年1月18日，对账清单经陶光祥确认，并承诺与2017年年底付清。原告多次催要无果。江陵公司辩称，我公司承包铜陵市承接产业转移示范园永丰安置点菜市场、幼儿园、综合楼1#、2#工程后，转包给陶光祥了。原告提交的工程对账清单的工程量和单价，与我公司承包合同附件载明的工程单报价和工程量清单均相差悬殊。陶光祥未作答辩。清源公司辩称，原告无证据证明系涉案工程实际施工人，我公司与江陵公司就涉案工程约定了仲裁管辖。我公司与江陵公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条第26项约定，工程款按节点及比例支付，决算完毕后付至决算价的95%。目前，涉案工程尚未结算完毕，最多支付至竣工验收阶段即合同暂定价的80%（9899788.92元），我公司已履行完毕现阶段的全部付款义务，剩余工程款支付条件尚未成就。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、张宏勇是否是涉案工程实施施工人问题张宏勇为证明自己是本案工程实际施工人，提交了：1.清源公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行建筑门窗保温性能检验的报告，该检验报告载明生产单位是铜陵市志生装饰有限责任公司；2.张宏勇与铜陵市志生装饰有限责任公司签订的《永丰安置点幼儿园、菜市场及综合楼门窗加工合同》，载明加工80系列铝合金门窗2600㎡；3.2015年5月14日江陵公司转账给张宏勇8万元及2015年7月20日清源公司转账给张宏勇7万元的转账记录，各方当事人对转账记录的真实性无异议。本院认为，江陵公司及清源公司均无证据证明永丰安置点幼儿园、菜市场及综合楼的门窗工程、项目部活动板房、楼栏杆工程存在其他施工人。综合以上证据，足以认定张宏勇系前述工程分包合同的承包人。该案工程施工时，尚需要金属门窗专项分包资质，张宏勇作为个人，不具有专项分包资质，不是合法的分包人，属于实际施工人。二、江陵公司是否应当向张宏勇支付本案工程款问题（2017）皖07民终317号案件中已经查明江陵公司与陶光祥签订的《项目承包协议书》是内部承包协议，陶光祥是江陵公司承建永丰安置点菜市场、幼儿园及综合楼工程的项目经理。陶光祥将本案工程分包的行为是履行职务的行为。江陵公司应当对本案工程实际施工人承担付款义务。三、本案工程价款应如何结算及应付工程款余额问题江陵公司主张，张宏勇未与江陵公司签订建设工程分包合同，其提交的陶光祥签字确认的《工程对账清单》载明的工程款130.6万元与清源公司发包的合同价606892元（不含陶光祥确认的9.9万元活动板房）及面积相差悬殊，对《工程对账清单》不予认可。经江陵公司申请，本院委托铜陵华诚工程咨询有限公司对《工程对账清单》载明的工程，按照市场价对实际工程量进行鉴定。经鉴定，实际工程造价780994.62元。本院认为，建设工程经常存在设计变更和工程量增减问题，应当根据实际工程量计算工程造价；同时合同具有相对性，清源公司发包给江陵公司的合同价，不能约束张宏勇，本院对江陵公司提出的依据清源公司的发包合同单价和设计图纸载明的工程量计算本案工程造价的主张不予支持。陶光祥确认的工程量、单价与鉴定结果相差悬殊，没有获得江陵公司的认可，不足以作为向江陵公司主张权利的根据，涉案工程应以实际工程量和市场价为基础的工程造价鉴定结果作为支付工程款的结算依据。张宏勇承认收到清源公司及江陵公司支付的工程款15万元，与其在民事起诉状中自述“工程完工后，江陵公司与陶光祥支付了部分工程款”一致。张宏勇提出该15万元与本案工程款无关，但没有提出相关证据，本院对该主张不予支持，对江陵公司提出的应在本案工程款结算中予以扣除的主张，予以支持。江陵公司应继续支付张宏勇工程款780994.62－150000＝630994.62元。四、清源公司是否应承担付款义务问题清源公司与江陵公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条第26项约定，决算完毕后付至决算价的95%，其余5%待保修期满后付清（水电、土建期满后付保修金的70%，屋面期满付其余30%）。清源公司与江陵公司就涉案工程签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条载明“2.屋面防水工程保修期为5年，4.电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收后合格之日起计算”。2018年3月21日，本院依据张宏勇提出的财产保全申请，保全了江陵公司在清源公司的本案未付工程款140万元，财产保全费5000元、张宏勇支出财产保全保险费1800元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定已经赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利，本院对清源公司提出的清源公司与江陵公司约定了仲裁条款，人民法院无司法管辖权的主张，不予支持。虽然清源公司与江陵公司约定了决算完毕后付至决算价的95%，但《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条并未对结算时间做出约定，属于对付款时间约定不明，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的建设工程实际交付之日为剩余工程款的付款时间。案涉工程已安置拆迁居民多年，即涉案工程已经交付多年，实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，符合法律规定。清源公司应当对本案工程价款承担付款义务。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、安徽江陵建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张宏勇工程款630994.62元及利息（自起诉之日2018年3月7日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、安徽江陵建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张宏勇诉讼保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费1800元；三、铜陵市清源置业有限公司对本判决第一项、第二项付款义务承担连带责任；四、驳回张宏勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16554元，由张宏勇负担6444元，安徽江陵建设有限责任公司、铜陵市清源置业有限公司共同负担10110元,于本判决生效之日起七日内交至本院。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。审 判 长  王忠海人民陪审员  盛江华人民陪审员  胡广足二〇一九年七月十五日书 记 员  陈 晨附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。…………第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。