河北省丰宁满族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0826民初1号原告:丰宁满族自治县隆达住宅建筑安装工程有限责任公司，住丰宁满族自治县大阁镇京北新城**底商**。统一社会信用代码：91130826700683359A。法定代表人：姚永国，职务总经理。委托诉讼代理人：王文莲、何建兴，河北建兴人和律师事务所律师。被告：丰宁满族自治县鑫宇房地产开发有限公司，住丰，住丰宁满族自治县凤山镇南大桥西div>统一社会信用代码：91130826557695807G。法定代表人：侯晋哲，职务总经理。委托诉讼代理人陶彦威、苏希凡（实习律师），河北坤平律师事务所律师。被告：承德景坤建筑工程集团德宏房地产开发有限公司，住丰，住丰宁满族自治县大阁镇撒袋沟门村**中视大酒店******div>统一社会信用代码：9113082679842731XH。法定代表人：马立侠，职务经理。原告丰宁满族自治县隆达住宅建筑安装工程有限责任公司（以下简称隆达公司）与被告丰宁满族自治县鑫宇房地产开发有限公司（以下简称鑫宇公司）、承德景坤建筑工程集团德宏房地产开发有限公司（以下简称德宏公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月30日作出的（2018）冀0826民初1069号民事判决书，隆达公司不服该判决，向河北省承德市中级人民法院提起上诉。河北省承德市中级人民法院于2018年11月26日作出（2018）冀08民终3507号民事裁定书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年4月1日公开开庭进行了审理。原告隆达公司委托诉讼代理人王文莲、被告鑫宇公司委托诉讼代理人陶彦威、苏希凡均到庭参加诉讼，被告德宏公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭亦未委托代理人参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告隆达公司向本院提出诉讼请求：1、二被告给付原告工程款17190800.97元、分包工程税金127920.00元、分包工程配合费120000.00元，合计17438720.97元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年9月12日，原告与被告鑫宇公司签订《建筑施工合同》，约定由原告承担被告开发的丰宁满族自治县金地来二期商住楼1#、2#、3#楼的土建、上下水安装、采暖安装、电气安装等建设工作，合同同时约定了价款及给付方式。同日，双方又签订两份补充协议，分别约定了工程款的给付时间、逾期给付的利息及被告鑫宇公司分包的工程范围和税金。该工程的备案开发单位是被告德宏公司。现工程已经交付并实际使用，但被告至今未向原告支付工程款项。请求二被告给付原告工程款17190800.97元、分包工程税金127920.00元、分包工程配合费120000.00元，三项共计17438720.97元，并请求二被告给付拖欠工程款的利息及承担本案的诉讼费。被告鑫宇公司辩称，原告所诉事实不清，按照双方结算被告已经支付了工程款，原告要求给付工程款及利息无依据。案外人吕志成代表原告签订并履行合同，吕志成实际组织施工及收取工程款的行为，系执行原告职务行为或代理行为，由此产生的法律后果应由原告承担。河北省承德市中级人民法院（2017）冀08民终3834号民事判决书认定：隆达公司与鑫宇公司签订的《建筑施工合同》及其《补充协议》，有双方当事人签字、盖章，合同内容并不违反法律规定。双方签订施工合同时，是案外人吕志成代表隆达公司签订的合同，有隆达公司印章为证。生效判决对双方合同的效力进行了认定，同时对案外人吕志成在履行合同中的代理地位予以了认定。在曾经的多起诉讼案件中，原告隆达公司均称他们不是签订和履行合同的主体，是吕志成借用他们的资质签订合同，合同是由吕志成实际施工并履行的。现多份证据证实吕志成代表原告签订并履行合同，依法应认定为执行职务或代理行为，隆达公司对吕志成的代理行为应承担法律责任。在合同的履行过程中，吕志成及刘树文等通过借支、收取承包费等形式，从被告处收到了超过了合同约定的工程款数额，吕志成及相关人员收支工程款行为属于上述履职和代理行为，被告已经实际全部给付了合同约定的工程款，且原告没有全部出具票据并履行竣工验收手续，对此合同义务原告应全面履行。综上，原告提起诉讼事实和法律依据不足，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告德宏公司未到庭视为放弃答辩的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理认定事实如下：2013年9月12日，原告隆达公司与被告鑫宇公司签订了《建筑施工合同》，被告鑫宇公司作为发包方将丰宁满族自治县金地来二期商住楼1#、2#、3#楼工程承包给原告隆达公司。工程内容为土建、上下水安装、采暖安装、电气安装；合同工期：开工日期为2012年7月1日，竣工日期为2013年10月20日；合同还约定了工程地点、合同价款及支付方式等其他内容，并于同日原告作为乙方与被告鑫宇公司作为甲方签订了《附件一补充协议》、《附件二补充协议》。《附件一补充协议》约定了丰宁满族自治县金地来二期商住楼1#、2#、3#楼工程款的具体支付方式、工程竣工日期及违约责任；《附件二补充协议》约定被告鑫宇公司将丰宁满族自治县金地来二期商住楼1#、2#、3#楼的外墙保温和门窗工程由鑫宇公司分包施工，分包工程量由隆达公司确认签字后鑫宇公司方可付给分包方工程款。《建筑施工合同》发包人处有被告鑫宇公司的前法定代表人周艳华的印章及被告公司公章，承包人处盖有原告公司公章及吕志成和刘树文的签名。《附件一补充协议》、《附件二补充协议》甲方处上盖有被告鑫宇公司的前法定代表人周艳华的印章及被告鑫宇公司公章，乙方处有刘树文及吕志成的签名，并盖有原告公司的公章。上述施工合同及补充协议已经由生效判决确认合法有效。另查明，被告鑫宇公司为丰宁满族自治县金地来二期商住楼1#、2#、3#楼实际开发商，德宏公司为备案开发单位，现该工程已经于2014年6月全部施工完毕，原被告双方未进行竣工验收和结算。本案审理过程中，原被告对该工程进行核算，双方对工程总价款19788687.85元、分包税金106600.00元，扣除分包工程款2000000.00元，应付工程款为17895287.85元无异议。但对工程款是否给付完毕存在争议，被告称工程款已经全部给付完毕，其中1、给付现金及以物抵债方式给付38笔，合计14356150.00元；2、按照人民法院判决执行给付两笔：尚超1480000.00元，安兴旺、吴大海1520000.00元，合计3000000.00元。以上两项合计已经给付17356150.00元，尚欠17895287.85-17356150.00=539137.85元。原告欠税票10222137.85元，按5.33%计算需抵扣税款544839.95元，已经多付5707.10元。原告存在异议的事项有：1、人民法院执行判决中扣划的3000000.00元；2、吕志成签字的借款包括2013年11月24日借侯德军160000.00元及2014年1月8日由周艳华担保的200000.00元；3、吕洋、徐立军、吕晓凡等人支取的但无吕志成签字的87100.00元；4、2013年8月27日对公帐户打给吕志成的500000.00元。原告认为上述款项不应算作本案工程款的给付。另查明，鑫宇公司为涉案工程的实际开发商，德宏公司只是备案开发商，合同的签订、工程款的给付等均由鑫宇公司负责。案外人吕志成是该工程的实际施工人,在与隆达公司签订合同之前就已施工。施工过程中的重大事宜包括合同磋商、签订，工程施工、工程款的支取均由吕志成负责。工程实际竣工时间为2014年6月（冀08**民初2945号民事判决书确认），吕志成于2017年10月4日死亡。双方未就工程进行验收和结算。吕志成死后因施工过程中拖欠的材料款、借款等发生多次诉讼。隆达公司作为施工合同相对方、承包人，诉讼中被列为被告并被判决承担责任。但该公司在抗辩中始终认为自己不应承担责任。其中，（2016）冀0826民初1983号民事判决书中，隆达公司辩称：“本案中我公司不承担任何责任。涉案工程不是我公司承包的，是吕志成个人承包的。工程完工后，鑫宇公司为完成验收手续，吕志成借用我公司资质与鑫宇公司签订的施工合同，在签订合同时，涉案工程已经完工，这份合同应属无效合同。施工过程中我公司没有参与，也没有一分钱是我公司支付的”。在（2017）冀08民终3834号民事判决书中该公司的上诉理由就是：“我公司没有参加此工程的施工，签订合同时工程已完工，实际施工人是吕志成，吕志成与被上诉人到我公司借用我公司资质，与丰宁鑫宇房地产公司补签了一份合同和两份补充协议。签订合同的目的是鑫宇公司想办理其他备案手续，不是我公司追认吕志成完成工程使用”。从隆达公司在上述案件中的陈述可以看出该公司对工程款的实际给付并不完全、准确掌握和知晓。本院认为：原告隆达公司与被告鑫宇公司签订的《建筑施工合同》及补充协议，已经由生效判决予以确认，合法有效，双方应当继续履行。原告完成了施工义务并将工程交付使用，被告应当按照约定给付相应价款。由于竣工后双方没有及时对工程款进行结算，该项目的实际施工人、负责人吕志成已经死亡，对工程款的给付金额只能按照证据规则予以认定。原告对自己承包的工程疏于监管、工程完工后又不能及时结算，对原告索要工程款的主张，被告提供了原告项目负责人借条、收条和账目明细等证据予以证实证，原告虽然对其中的部分款项持有异议，但不能提供充分有力的证据予以反驳，自身应当承担不利的法律后果。对工程款的确认，首先应以诉讼中双方认可的数额为准，即工程总价款19788687.85元、扣除分包工程款2000000.00元、分包税金106600.00元，应付工程款为17895287.85元。被告提供的证据和账目清单显示已经给付工程款17356150.00元，尚欠工程款539137.85元。原告对已付款项大部分认可，但对吕志成的借款、法院执行扣划的工程款、以物抵顶等几笔款项是否属于案涉工程款存在异议。本院认为，一、关于吕志成签字的两份借条，其中2013年7月22日借条注明今借到侯德军工程款160000.00元整。2014年1月8日借条注明，今借到人民币二十万元整（周艳华），9个月还款，月息3分。该两张借条明确注明是借款，且出借人均是自然人，而不是鑫宇公司。第一张虽注有工程款字样，但也只能理解为是借自然人侯德军的，无法证明是公司应付的案涉工程款。另一笔借款明确写有借款金额，约定了借款期限和利息的给付，符合民间借贷法律关系特征，不应认定为工程款，两笔均应从被告计算已经给付的款项中剔除。二、关于吕洋、徐立军、吕小凡签字的87100.00元，首先，上述人员为吕志成工地管理人员或员工，其次，几人所出具的无论是借条还是收条均注明工程款或工资，对上述款项应认定为工程款的给付。三、2013年8月27日公户打给吕志成的500000.00元，因系公户支付，又是在施工期间，原告又不能证明是其他款项的给付，应认定为本案工程款。四、法院执行过程中依法扣划的3000000.00元，是执行法院在履行法律程序的基础上对鑫宇公司应付工程款的执行，属于案涉工程款的给付。五、2014年7月21日以车辆抵顶450000.00元，原告对此不认可，但吕志成签字收据中明确写到：今收到鑫宇房地产公司工程款四十五万元整，同时注明此款的来源是用京牌奥迪车辆抵顶。双方抵顶关系成立，应视为工程款的给付。综上，被告应付工程款17895287.85元，通过现金给付、转账、抵扣等方式（剔除360000.00元借款）已经给付16996150.00元。尚欠899137.85元。此款应由鑫宇公司继续给付，被告德宏公司只是备案单位，并非权利义务的实际主体，不应承担给付责任。被告拖欠工程款未付应从工程实际竣工交付时起给付利息，双方补充协议约定的利息过高，应按年利率24%计算至给付完毕之日止。对原告主张的分包工程配合费120000.00元，因合同对此并无约定，原告亦未提供其他应给付此款的依据，该项请求本院不予支持。依法纳税是原告在取得工程收益后的法定义务，权利人是国家。首先是被告给付工程款，然后原告出具纳税票据，双方并未约定由被告缴税，被告先行扣除税款的抗辩主张本院不予支持。故此，依据《中华人民共和国合同法》八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告丰宁满族自治县鑫宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告丰宁满族自治县隆达住宅建筑安装工程有限责任公司工程款899137.85元及利息。（利息自2014年6月30日开始按年利率24%计算至给付完毕之日止）二、被告承德景坤建筑工程集团德宏房地产开发有限公司不承担给付责任。三、驳回原告丰宁满族自治县隆达住宅建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126432.00元，由原告丰宁满族自治县隆达住宅建筑安装工程有限责任公司承担122247.00元，被告丰宁满族自治县鑫宇房地产开发有限公司承担4185.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审 判 长  王海龙人民陪审员  许明华人民陪审员  杜建云二〇一九年七月三日书 记 员  徐 兵