河南省唐河县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1328民初683号原告：郑云建，男，汉族，1959年5月28日出生，住唐河县。委托代理人：崔玉增，河南海涛律师事务所律师。被告：潘金山，男，汉族，1964年8月28日出生，住江苏省句容市，现住唐河县。委托代理人：杨华磊、陈国顺，河南海涛律师事务所律师。原告郑云建与被告潘金山为合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑云建及其委托代理人崔玉增、被告潘金山及其委托代理人杨华磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2015年8月29日，原告将其承包的阳光水岸2、3、4＃楼中的3＃楼工程转给被告承建，转给被告承建时，原告为其垫支的前期工程款249334.75元，被告结算时未支付给原告。另外，该三栋楼均延期交工，发包方共罚款50万元，被告应承担162500元。故请求法院判令被告支付原告为其垫支的延期交工罚款162500元和前期工程款249334.75元，合计411834.75元，庭审中诉讼请求变更为367623.05元（包括：1、被告承包原告的3＃楼结算时基础工程费少扣了21524.05元；2、被告另使用原告建筑材料款120908元；3、3＃楼延期交工罚款162500元；4、在建设过程中应被告承担的电费、电缆、附着费62691元），诉讼费由被告承担。原告为支持其诉求向法庭提交以下证据：一、原告身份证复印件，证明原告基本情况；二、工程协议一份，证明原被告双方约定工程价款、数量等情况；三、原被告结算委托书，证明原被告就3＃楼结算情况；四、中珠阳光水岸2、3、4＃楼工程决算，证明3＃楼决算后价款数额6525640元，原告以同样的价款与被告进行结算；五、鉴定书，证明3＃楼正负零以下隐蔽工程鉴定价格及被告欠原告材料款等情况；六、罚款确认单，证明3＃楼应承担的罚款数额；七、调解笔录，证明双方同意新证据出现后原告可另行起诉，原告起诉合法；八、调解书，证明上次诉讼情况的调解结果；九、鉴定费发票，证明原告鉴定支出的费用；十、证人吕某证言，证明被告使用原告的建筑材料款未结算；十一、收条一份，证明原被告双方就3＃楼正负零以下隐蔽工程的结算情况。被告辩称，一、本案争议的建筑工程款已经唐河县人民法院作出生效调解书，本案原告属于一案两立；二、双方有工程合同价及结算价，不能依据造价进行结算；三、双方合同价和结算价以及欠条性质的结算单均不含基础造价，不应当再扣除正负零以下价款；四、双方签订的合同价不含基础工程；五、原告是否有罚款与答辩人无关。因此，应依法驳回原告诉讼请求。被告向法庭提交以下证据：一、原被告双方工程结算及付款、欠款清单，证明：1、工程总造价6525640元；2、截止2017年6月25日原告欠工程款711661元（不含保修金和税金）；3、双方对造价和实际欠款数进行了认定，不存在另行结算情形；二、唐河县人民法院（2018）豫1238民初5210号民事调解书，证明法院已经对双方工程价款进行了确认，不能一案两审，两个法律文书不能冲突；三、中珠置业有限公司证明，证明被告施工的3＃楼按时完工，没有罚款。本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并收集在卷佐证。对真实性无异议但证明方向有异议的证据，在评理部分予以评述。经本院审理查明：2015年4月，原告郑云建与案外人中珠置业有限公司签订唐河县阳光水岸工程施工协议一份，双方约定由原告郑云建承包唐河县中珠阳光水岸小区2、3、4＃楼工程，其中3＃楼工程以固定单价1000元/㎡的方式结算。2015年8月29日，原告郑云建与被告潘金山签订工程协议一份，原告将其承包的唐河县中珠阳光水岸3＃楼工程以1000元/㎡的价格转包给被告。2016年8月26日阳光水岸3＃楼工程交工。工程完工后，中珠置业与原告郑云建进行了结算，中珠阳光水岸3＃楼工程总决算价为6525640元。2017年6月25日原告以中珠置业与其的总决算价格与被告潘金山进行结算，扣除原告已支付给被告的工程款5327600元、应交税金161279元、暂扣保修金325100元，下欠被告工程款711661元。之后原告又分两次共支付给被告工程款500000元，扣除原告代替被告支付给案外人段新建的玻璃款60000元，原告仍欠被告151661元。但在结算时，因正负零以下隐蔽工程系原告施工，被告应当在总决算款中将基础工程款返回原告，双方就该隐蔽工程暂定以650000元的价款进行结算，被告便给原告出具一支暂收原告基础工程款650000元的收条，冲抵原告支付被告5327600元中的该部分工程款。2018年12月，本案被告潘金山向本院提起诉讼，请求本案原告郑云建支付应返还的保修金325100元和下欠工程款151661元共计476761元。经本院主持调解，扣除潘金山在其他工地使用郑云建的升降机使用费12000元、窗户款2000元、水泥款3500元，郑云建应支付下欠潘金山工程款459261元，本院出具了（2018）豫1328民初5210号民事调解书。但在调解过程中，潘金山表示如有证据证明其应该负担的其它款项双方协商或郑云建另行起诉。随后原告郑云建认为，3＃楼基础工程系原告施工，调解时对基础工程价款没有最终结算，被告使用原告建筑材料款、被告施工的3＃楼延期交工罚款和被告施工过程中应承担的电缆、电费、附着费没有扣除。原、被告为此协商解决无果，原告遂依照原调解过程中被告的承诺向本院提起诉讼。另查明，因唐河县中珠阳光水岸2-4＃楼工程延期交工，2017年10月17日唐河县中珠阳光水岸项目部出具罚款确认单，对原告罚款500000元。审理过程中，本院根据原告郑云建的申请委托南阳中诚工程造价咨询有限公司对3＃楼正负零以下隐蔽工程造价进行鉴定，结论为“中珠阳光水岸3＃楼正负零以下隐蔽工程671524.05元；现场已有潘金山方签字确认的工程价款单金额120908元；现场潘金山方没有签字确认的工程价款单91591元。”原告支出鉴定费10000元。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否属一案二理？2、原告郑云建请求被告潘金山支付367623.05元工程款应否得到支持？关于第一个争议焦点。因2018年本案被告潘金山起诉本案原告郑云建合同纠纷一案中，在进行调解时，本案被告明确表示如有证据证明其应该负担的款项，由双方协商或本案原告另行起诉。本次诉讼原告郑云建提交了新证据，证明原告向被告超支了工程款，因此被告取得原告多支的款项，实质上属于不当得利，与原合同纠纷案件不是同一法律关系，并非对原合同纠纷的重复审理，本案不属于一案二理。关于第二个争议焦点。一、关于原告请求双方就3＃楼结算时正负零以下隐蔽工程价款少扣了21524.05元的问题。原告郑云建将唐河县中珠阳光水岸3＃楼转包给被告潘金山时已将正负零以下隐蔽工程施工完毕，工程交工结算时双方约定以该工程暂定650000元的价款进行结算。但后经鉴定机构鉴定，该部分工程实际造价为671524.05元，该鉴定系法院委托，程序合法，鉴定机构具备资质，鉴定结论更具权威，应予采信。因此，超出的21524.05元被告应当返回原告，故对原告请求被告返还该部分工程价款的诉求予以支持。被告辩称原告与其签订的工程协议中约定按建筑面积1000元/㎡的工程价格不含正负零以下隐蔽工程，但是根据审理查明的事实，中珠置业与原告对3＃楼结算的总造价为6525640元，包含正负零以下隐蔽工程的造价，原告以与中珠置业结算的总造价和被告进行结算，结算价款中应当包含有原告施工的正负零以下隐蔽工程的造价，而且2016年12月5日原、被告结算时就正负零以下隐蔽工程也约定了暂定价款。因此，被告的该辩称理由不能成立；二、关于被告潘金山使用原告郑云建建筑材料款120908元的问题。因被告潘金山接手3＃楼主体工程后，在施工过程中，使用了原告郑云建的建筑材料，有郑云建的施工场地管理人员吕某予以证实，并且鉴定结论显示该部分价款潘金山已签字确认，但在2018年潘金山起诉郑云建为合同纠纷的调解书中该部分价款并未扣除，被告应当予以返回，对原告的该项请求本院予以支持；三、关于原告请求被告施工的3＃楼延期交工罚款162500元的问题。从原告提交的阳光水岸项目部罚款确认单显示，阳光水岸项目部的罚款是2-4＃楼，包含潘金山施工的3＃楼，罚款总数额500000元，因此应当依据该2-4＃楼的结算款额按比例予以分担。被告应分担的数额如下：因中珠置业根据合同规定：主楼工程每延误一天处罚总工程款额的2‰，即工程价款19343185.2元×0.002×207=8008078元。处罚金额为：8008078元，但最后确定按500000元罚款执行。依据上述计算方式，根据阳光水岸的决算单显示，2-4＃楼各楼的价款分别为2＃楼4994151.4元；3＃楼6502570元，因3＃楼正负零以下工程系原告施工，原告郑云建正负零以下工程价款为671524.05元、潘金山施工的价款额为6502570元-671524.05元=5831045.95元；4＃楼7846463.8元。各楼应承担的罚款比例为2＃楼4994151.4元×0.002×207=2067578.7元/8008078元占26%；3＃楼正负零以下工程671524.05元×0.002×207=278010.9元/8008078元占3%；3＃楼潘金山施工部分为5831045.95元×0.002×207=2414053元/8008078元占30%；4＃楼7846463.8元×0.002×207=3248436元/8008078元占41%；因此，潘金山施工应承担罚款部分为500000元×30%=150000元。故原告请求被告支付3＃楼罚款为150000元，本院予以确认；四、关于原告请求被告应承担施工过程中电缆、电费、附着费62691元的问题。原告诉称与被告施工的2-4＃楼共用一个电表，结算时由中珠置业对准原告进行结算，然后原告再和被告进行清算，但原告未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对该部分请求本院不予认定。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决如下：一、被告潘金山于本判决生效后十日内返回原告郑云建超支的工程款292432.05元；二、驳回原告郑云建的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6814元，鉴定费10000元，共计16814元，原告郑云建承担1127元，被告潘金山承担15687元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘永跃审 判 员  郑 彦人民陪审员  朱海燕二〇一九年七月二十二日书 记 员  张 闯