山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终1089号 上诉人（原审被告）：东营市东营区六户镇小许村村民委员会，住所地**镇小许村村委会驻地。 法定代表人：万猛,东营市东营区六户镇小许村村民委员会主任。 委托诉讼代理人：李欣，东营市东营君安法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：孙宁，东营市东营君安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李国辉，男，1972年4月2日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人:国丽娜,山东恒岳律师事务所律师。 原审第三人：山东华隆集团有限公司，住所地山东省东营市东营区海通路******。 法定代表人：张渤，执行董事兼总经理。 上诉人东营市东营区六户镇小许村村民委员会（以下简称小许村委会）因与被上诉人李国辉、原审第三人山东华隆集团有限公司（以下简称华隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人小许村委会上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判。事实和理由：一审法院鉴定程序违法，鉴定意见不能作为认定工程价款的依据。1.鉴定意见书署名人谭迎新的造价工程师注册证颁发时间为2019年1月10日，现场勘测时，谭迎新不具备鉴定资格；2.鉴定机构吴学忠、冯晓娟到场进行实地勘验，鉴定意见书署名鉴定人未到现场进行实际勘测，现场勘验记录不规范；3.鉴定机构未向小许村委会送达鉴定人员组成通知书；4.鉴定材料不真实；5.鉴定意见书内容和制作格式不规范；6.鉴定意见书中所列的二次搬运费、已完成工程及设备保护费没有依据。综上，请求支持小许村委会的上诉请求。 李国辉辩称，小许村委会已签字认可东营诚誉工程项目管理有限责任公司作出的造价审核报告，其在原一审中推翻该鉴定报告已丧失诚信，本案发回重审后，小许村委会称鉴定后会立即支付剩余款项，但鉴定意见作出后小许村委会不讲诚信再次提出异议并上诉，目的是为了拖延付款时间，涉案工程使用已五年有余，请求法院尽快依法判决。 李国辉向一审法院起诉请求：1.判令小许村委会支付剩余工程款2,031,562.95元，利息345,562.48元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自起诉日起至实际付款之日止的利息；2.案件受理费、保全费等由小许村委会负担。 一审法院认定事实：2013年，小许村委会（甲方）与华隆公司（乙方）签订《道路工程施工合同》，约定：工程名称为东营区六户镇小许村进村路及村内道路工程。经甲乙双方协商由乙方完成对甲方长度约2440米，面积约13600平方米的道路施工（含材料），工程造价约1750000元。2013年4月7日开工至2013年5月28日结束，工程工期50天。甲方负责提供土场、电源等基础设施，乙方保质保量按期完成施工，如出现质量问题乙方负全部责任。工程完工经甲方验收合格后，按实际工程量的造价两个月内全部付清。结算方式为按实际结算，工程结算执行《山东省建筑工程消耗量定额》、施工同期的《山东省建筑工程消耗量定额东营市价目表》及相关的国家法律、法规，材料价格执行工程施工同期的东营工程造价信息。合同签订后，华隆公司对上述工程进行了施工。小许村委会委托东营诚誉工程项目管理有限责任公司对上述工程进行审核。2013年10月10日，东营诚誉工程项目管理有限责任公司出具了诚誉所基字（2013）第086号《工程造价审核报告》，送审金额2146516.26元，审减金额314583.25元，定案金额为1831933.01元。 2014年6月3日，小许村委会（甲方）与华隆公司（乙方）签订《道路工程施工合同》，约定：工程名称为东营区六户镇小许村进村路及村内道路工程。经甲乙双方协商由乙方完成对甲方长度约1500米，面积约6000平方米的道路施工（含材料），工程造价约800000元。2014年6月8日开工至2014年7月10日结束，工程工期50天。甲方负责提供土场、电源等基础设施，乙方保质保量按期完成施工，如出现质量问题乙方负全部责任。工程完工经甲方验收合格后，按实际工程量的造价两个月内全部付清。结算方式为按实际结算，工程结算执行《山东省建筑工程消耗量定额》、施工同期的《山东省建筑工程消耗量定额东营市价目表》及相关的国家法律、法规，材料价格执行工程施工同期的东营工程造价信息。合同签订后，华隆公司对上述工程进行了施工。工程完工后，经小许村委会验收合格，工程投入使用。 小许村委会委托东营诚誉工程项目管理有限责任公司对上述工程进行审核。2014年12月10日，东营诚誉工程项目管理有限责任公司出具了诚誉所基字（2014）第144号《工程造价审核报告》，送审金额807602.10元，审减金额131972.16元，定案金额为675629.94元。 小许村委会于2014年1月24日支付华隆公司10万元、2014年6月17日支付18.9万元、2015年2月16日支付18.7万元，合计支付工程款476000元，其余款项未支付。 2017年9月26日，华隆公司(甲方)与李国辉（乙方）签订《债权转让协议书》，约定：甲方为东营市东营区六户镇小许村施工的进村路及村内道路工程，目前该工程已施工完毕，且经竣工验收合格后投入使用，但小许村委会就该工程仍欠甲方剩余工程款2031562.95元及应当履行之日起至实际履行之日止的逾期利息未支付。现甲方将对小许村委会享有的上述债权依法转让给乙方，乙方可以行使甲方所享有的要求小许村委会支付工程款及逾期利息的一切权利。2017年9月29日，华隆公司通过EMS向小许村委会送达了债权转让通知。 李国辉于2017年10月12日向一审法院提起诉讼，要求小许村委会支付剩余工程款2031562.95元及逾期付款利息。小许村委会在该案中提交其委托山东金正工程项目管理有限公司于2017年11月8日作出的《东营区六户镇小许村混凝土道路工程造价咨询报告》，该报告确定的2013年工程造价为1224693.88元、2014年工程造价为359002.82元，工程总造价为1583696.70元，小许村委会认为该份造价咨询报告与东营诚誉工程项目管理有限责任公司作出的造价审核报告差额较大，主张东营诚誉工程项目管理有限责任公司作出的审核报告系原村书记与华隆公司恶意串通所制作，申请对工程总价款进行司法鉴定。一审法院（2017）鲁0502民初4072民事判决对小许村委会的鉴定申请未予准许。小许村委会不服一审判决，提起上诉，东营市中级人民法院认为该案一审判决认定基本事实不清，将该案发回重审。 经小许村委会申请，一审法院依法委托山东中明工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定。山东中明工程咨询有限公司于2019年3月14日出具鲁中明造字（2019）3042号《工程造价鉴定意见书》，在鉴定项目施工图缺失的情况下，根据现场实际勘验，按照双方认可的签证、混凝土路的厚度、建筑面积和灰土厚度，确认2013年道路工程造价1433688.65元，2014年道路工程造价525357.12元，合计1959045.77元。小许村委会对该鉴定意见书不予认可，认为该意见书的出具程序违法，其所依据的鉴定材料及数据均与事实不符，其中没有附带任何书面材料以证实双方共同确认的情况，对于是否存在三七比例的灰土以及该三七比例的灰土是如何推断得知，该鉴定报告也未说明。鉴定人员出庭接受质询称，施工质量较好的道路含灰土的比例是10%-14%，涉案的道路已施工四至五年的时间，路况较好，鉴定过程中已取点进行现场勘验，结合山东金正工程项目管理有限公司出具的报告的相关资料进行了调整，计价是按照5%计算。 一审法院认为，华隆公司与小许村委会签订的两份《道路工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。工程完工后，经验收合格已投入使用。小许村委会对涉案工程造价有异议并申请司法鉴定，一审法院依法委托山东中明工程咨询有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定，小许村委会对该公司出具的鉴定报告提出异议。《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。一审法院认为，山东中明工程咨询有限公司具备相应的资质及鉴定能力，在鉴定过程中，小许村委会作为申请鉴定的一方，未向鉴定机构补充提交工程施工图纸等鉴定相关的证据，鉴定结论的出具系结合法院移送的材料、现场勘验、小许村委会所认可的山东金正工程项目管理有限公司出具的《东营区六户镇小许村混凝土道路工程造价咨询报告》进行调整后综合认定，无重大瑕疵，应予采信。小许村委会仅支付工程款476,000元，尚欠余款1,483,045.77元（1,433,688.65元+525,357.12元-476,000元）。第三人华隆公司已将涉案债权转让给本案李国辉，并通知了小许村委会，该转让合法有效，李国辉有权向小许村委会主张支付剩余工程款1,483,045.77元，对李国辉超出部分的主张，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于李国辉要求支付欠付工程款的利息，由于涉案施工合同约定工程款应按工程造价于两个月内付清，尽管东营诚誉工程项目管理有限责任公司于2013年10月10日与2014年12月10日出具的审核报告未被采信，但小许村委会截至2015年2月16日仅支付工程款476,000元，远远低于其应付工程款数额，且支付时间已超出约定的履行期限，故李国辉要求以付款时间为起点计算利息符合法律规定及合同约定，李国辉主张前两笔付款为2013年工程结算款、第三笔付款为2014年工程结算款符合事实，一审法院以小许村委会欠付工程款金额为基数以中国人民银行同期贷款利率自上述付款日期分别计算至李国辉于2017年10月12日提起诉讼之日，计算应付利息为286,173.2元，小许村委会还应以欠付金额1,483,045.77元为基数自2017年10月12日起付清之日按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。李国辉主张超出的部分，一审法院不予支持。第三人华隆公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，判决：一、东营市东营区六户镇小许村村民委员会于判决生效之日起十日内支付李国辉剩余工程款1,483,045.77元、利息286,173.2元，并以1,483,045.77元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年10月13日起至实际付款之日止的利息；二、驳回李国辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25817元，由李国辉负担6712元，由东营市东营区六户镇小许村村民委员会负担19105元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审法院委托山东中明工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书应否予以采信。 本院认为，山东中明工程咨询有限公司是双方当事人共同选择的鉴定机构，具备工程造价鉴定资质，鉴定活动基本符合相关的鉴定技术规范和操作流程，鉴定程序并无大的瑕疵，鉴定依据充分，鉴定结果客观，鉴定意见与本案待证事实具有关联性，应予采信；上诉人小许村委会虽然对山东中明工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见不予认可，但并没有足以反驳的相反证据和理由推翻该鉴定意见，一审法院根据该工程造价鉴定意见书认定工程价款正确。 综上，小许村委会的上诉不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25,817元，由上诉人东营市东营区六户镇小许村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年七月十二日 法官助理李兰 书记员刘玉琪