黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终800号上诉人（原审被告）：景殿明，男，1988年4月18日出生，汉族，个体，住望奎县。被上诉人（原审原告）：郭宝东，男，1970年4月3日出生，汉族，个体，住绥棱县。原审被告：望奎县第二建筑有限公司，住所地望奎县建设局办公楼。法定代表人：刘金明，职位经理。原审被告：黑龙江省富正房地产开发有限公司望奎分公司，住所地望奎县乾晟花园小区。法定代表人：徐力，职位经理。上诉人景殿明因与被上诉人郭宝东、原审被告望奎县第二建筑有限公司、黑龙江省富正房地产开发有限公司望奎分公司建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省望奎县人民法院（2018）黑1221民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人景殿明、被上诉人郭宝东到庭参加诉讼，望奎县第二建筑有限公司及黑龙江省富正房地产开发有限公司望奎分公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。景殿明上诉请求：一、请求依法撤销（2018）黑1221民初1460号民事判决书；二、请求对本案重审，依法改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实及法律适用错误。1、原审判决第3页认定“约定的房源是用B1栋4单元301-1001层共八套房屋，用房屋价款抵付工程款”与事实不符，且缺乏证据。根据双方签订的承包合同第十一条，双方约定用拨付房源抵付工程款，并未明确用何处房源。双方从未签订补充合同以及以其他任何方式明确过房源，被上诉人对此也未能提供任何证据加以证明。至于这八套房源有没有被上诉人实际掌控，与本案无关，上诉人只要拨付房源即可，并非一定用该八套房源。2、原审判决法律适用错误。合同法第107条适用错误，上诉人同意履行，但是用拨付房源来履行，并非用支付工程款来履行；合同法第269条适用错误，上诉人同意支付价款，但双方签订的承包合同约定用房源来抵付价款；《最高人民法院有关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第17条、第18条第二项适用错误，双方签订的承包合同约定用房源来抵付价款，不应适用工程款利息计算和付款时间的条款。郭宝东辩称，景殿明的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人的上诉请求与事实不符，双方是以真实的情况下签订的合同，合同是真实有效的，这份合同是上诉人提供的，合同第11条第4款明确约定，拨付房源包括房源明确是上诉人提供的，明确约定工程款的给付方式。望奎县第二建筑有限公司未答辩。黑龙江省富正房地产开发有限公司望奎分公司未答辩。郭宝东向一审法院起诉请求：1.要求三被告给付拖欠工程款本金1，441，214.20元及利息，按银行同期贷款利率自2017年12月1日计算到实际给付之日止；2.由三被告负担诉讼费用。事实和理由：原告于2017年6月在被告富正望奎分公司在望奎县乾程花园小区开发建设的A4、B1栋承包铝塑铝窗工程，望奎二建公司是建筑商，原告与被告景殿明签订的铝塑铝窗工程承包合同。合同约定原告负责包工、包料、制作、安装，价格每平方米520元，付款方式为材料进场支付总造价30%的房源，安装完毕后支付总造价的30%的房源，玻璃安装完后经监理验收合格后，支付总造价的35%的房源。还约定用B1栋4单元301-1001层共八套房屋价款抵顶工程款。工程已于2017年11月末完工，交付使用。工程竣工后经丈量实际安装面积2771.566平方米，总价款1，441，214.20元。现三被告没有履行合同的约定给付工程款，既没给付房屋也没给付现款。因此，给原告造成巨大经济损失。请求法院判令三被告立即给付工程款及利息。一审法院认定事实：2017年6、7月份富正望奎分公司开发建设的望奎县乾程花园小区，A4、B1、A9和A10四栋，景殿明干五项，包括人工费，材料费，到12月份大体完工。2017年9月19日富正望奎分公司和望奎二建公司签订了建设工程施工合同，富正公司将乾程花园小区一期棚户区改造项目的工程发包给望奎二建公司。景殿明在施工过程中，原告与被告景殿明签订的铝塑铝窗工程承包合同，将A4、B1铝塑铝窗工程包给原告。合同约定原告负责包工、包料、制作、安装，价格每平方米520元，付款方式，材料进场支付总造价30%的房源，安装完毕后支付总造价的30%的房源，玻璃安装完后经监理验收合格后，支付总造价的35%的房源，5%工程造价保修金，保修期为工程验收合格之日起二年。约定的房源是用B1栋4单元301-1001层共八套房屋，用房屋价款顶抵付工程款，庭审中景殿明答辩现这八套房源其本人没实际掌控。在实际施工过程中，原告与哈尔滨市松北区龙江门窗制造厂签订了铝塑铝门窗加工合同，原告使用哈尔滨市松北区龙江门窗制造厂制造的铝塑铝窗完成A4、B1和中间的厢房的铝塑铝窗安装，工程已于2017年11月末完工，交付使用。工程竣工后经实际丈量实际安装面积2771.566平方米，每平方米520元，总价款1，441，214.20元。上述事实，有原告提供的原、被告签订的铝塑铝窗工程承包合同，原告与哈尔滨市松北区龙江门窗制造厂签订了铝塑铝门窗加工合同，富正望奎分公司和望奎二建公司签订了建设工程施工合同，经庭审质证，足以认定。富正望奎分公司和望奎二建公司没有出庭质证，视为其放弃质证权利。一审法院认为，原告按合同已安装完铝塑铝窗，被告景殿明应给付该工程款，未及时给付工程款应自竣工验收2017年12月1日起给付拖欠工程价款利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但合同中约定的5%工程造价保修金，保修期为工程验收合格之日起二年，尚未到期，保修金为1441214.20元×5%﹦72，060.72元，原告应待到期后另行主张，现应给付本金1，369，153.48元。建设单位发包方富正望奎分公司未答辩未举证，其负有举证付款凭证来证实该工程的工程款结付情况，现不能认定富正望奎分公司公司已结清工程款。富正分公司作为工程的发包人，应在欠付望奎二建公司或景殿明的工程价款范围内对实际施工方原告承担责任。景殿明作为自然人没有承包工程的资质，本次施工其应是挂靠望奎二建公司的资质，二建公司应负给付原告工程款的责任。但本案开庭审理后，原告提出请求撤销对望奎二建公司的诉讼请求，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。综上所述，原告的诉讼请求合法、证据充分，应予支持，但72，060.72元保修金应到期后另行主张。被告景殿明辩称，原告安装铝塑铝窗有质量问题，维修支付几十万元，没有提供证据证实，不予认定。其主张用房源给付工程款，现约定的八套房源其本人没实际掌控，无法实施其主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二项、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告景殿明在本判决生效后7日内给付原告郭宝东工程款本金1,369,153.48元及利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年12月1日起计息到实际给付之日止；二、被告黑龙江省富正房地产开发有限公司望奎分公司在未付工程款范围内对上述债务承担付款责任；三、被告望奎县第二建筑工程公司不承担责任。如果未按照本判决指定的期间履行给上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院确认一审法院认定的事实。本院认为，上诉人景殿明借用他人资质承包黑龙江省富正房地产开发公司开发的望奎县乾程花园小区，上诉人景殿明与被上诉人郭宝东签订铝塑铝窗工程承包合同，合同约定由被上诉人承包涉案工程铝塑铝窗的制作和安装，并约定铝塑铝窗的制作和安装的价格。二审中，上诉人景殿明对合同中约定的承包价格无异议，但对被上诉人提供的以房源抵付被上诉人材料款和工程款的房源位置持有异议。本院认为，虽然上诉人与被上诉人在合同中约定以房屋抵付被上诉人材料款和工程款，但双方在合同中并未就房屋数量、座楼位置、面积进行明确的约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条五款“当事人就有关合同内容约定不明，依照本法六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定-----履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”之规定。本案中虽然上诉人与被上诉人约定以房屋顶抵工程款，但庭审中上诉人提供的合同中没有对房屋套数、位置等进行约定，另外，被上诉人所提交的合同关于以房抵顶工程款的记载系后填写。故双方当事人所提交的是两份不同的合同，而就房源部分记载也不一致，按照上述法律规定，从有利于实现合同目的出发，上诉人应按合同约定价格给付被上诉人材料款及工程款。综上所述，景殿明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,122.00元，由上诉人景殿明负担。本判决为终审判决。审判长  石云丽审判员  吴 孟审判员  杜雪红二〇一九年七月十五日书记员  陆文婷