天津市滨海新区人民法院行 政 判 决 书（2019）津0116行初110号原告梁平县荣安建筑劳务有限公司，住所地重庆市梁平县梁山镇北外街******。法定代表人欧龙贵，总经理。委托代理人周阳，天津融耀律师事务所律师。委托代理人刘通，泰和泰（天津）律师事务所律师。被告天津市滨海新区住房和建设委员会，住所，住所地天津市滨海新区中心商务区迎宾大道**国泰大厦div>法定代表人戴雷，主任。委托代理人汪连国，该委员会下设天津市滨海新区建设工程质量安全监督管理支队监督四室主任。委托代理人张艳苹，天津森宇律师事务所律师。第三人郭朝富，男，汉族，1964年2月21日出生。原告梁平县荣安建筑劳务有限公司（以下简称荣安公司）诉被告天津市滨海新区住房和建设委员会（以下简称滨海新区住建委）建设行政处罚纠纷一案，于2019年4月3日向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月3日立案后，于2019年4月8日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。因郭朝富与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年6月27日公开开庭审理了本案。原告荣安公司的委托代理人周阳、刘通，被告滨海新区住建委的委托代理人汪连国、张艳苹，第三人郭朝富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告滨海新区住建委于2018年10月8日对原告作出120116201841018号《行政处罚决定书》，认定原告在天津市滨海新区中塘示范小城镇农民安置用房建设项目西区1号地块项目（以下简称涉案项目）中允许郭朝富以其名义承揽工程的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条关于禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程之规定，依据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第六十六条和《建筑工程质量管理条例》第六十一条的规定，对原告处以工程合同价款9000万元3.5%的罚款，即罚款315万元的行政处罚。原告荣安公司诉称，一、被诉《行政处罚决定书》事实不清、证据不足、适用法律错误。2013年10月10日，原告与案外人中冶建工集团（天津）建设工程有限公司（以下简称中冶公司)就涉案项目签订了《天津市建设工程施工劳务分包合同》，随后签订了补充协议，约定工程的劳务部分由原告组织人员施工。协议签订后，原告委派公司副总郭朝富为项目负责人，原告一直按分包合同施工。2017年8月，被告接案外人不实举报并对原告进行调查，认为郭朝富仅有与原告签订的劳动合同及聘书，但社会保险关系并不在原告处，认定郭朝富为非法挂靠。原告认为，郭朝富入职原告前曾在其他单位就业并缴纳社会保险，因社会保险联网、跨省市转移、续接等问题在国家政策层面还未能妥善解决，造成郭朝富客观上不能将社会保险转入原告单位，但并不能因此而否定郭朝富与原告存在劳动关系。被告在调查过程中调取了天津市滨海新区安全监督管理局（以下简称滨海新区安监局）“5·3”一般高处坠落事故调查案卷，认为《死亡事故赔偿协议书》中赔偿义务人为郭朝富。被告据此依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第五项之规定，认定郭朝富与原告之间存在非法挂靠关系，属事实不清、证据不足、适用法律错误。二、被诉《行政处罚决定书》缺乏科学性、合理性，处罚畸重，理由如下：涉案项目在2014年2月份开工后因为政府资金不到位停工两年多，2016年才复工，这期间导致原告遭受巨大经济损失。项目进程中，因政府及发包方未按合同约定及时拨付工程款导致原告对外融资时遭受巨大损失。原告作为劳务分包方本身利润非常低，被告对原告按照合同价款3.5%标准进行处罚，可能导致企业经营恶化乃至破产、拖欠农民工工资等问题发生，引发社会问题。另外，就目前的建筑市场来看，非法挂靠也是市场常态，并非个案，一般挂靠企业只是按照合同造价的0.5%至1%收取管理费。本案中，被告对原告处罚的标准是合同总价款3.5%，将近原告非法获利的3.5至7倍，严重背离了《行政处罚法》中行政处罚目的、原则。退一步讲，即使最终认定原告为非法挂靠，被诉处罚决定也没有考虑原告的承受能力和生存状况。综上，请求依法撤销被告作出的120116201841018号《行政处罚决定书》。原告未向本院提交证据。被告滨海新区住建委辩称，一、根据《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行)》第三条的规定，被告具有对辖区范围内建筑市场违法行为进行调查并依法处罚的法定职权。二、被诉《行政处罚决定书》程序合法。2017年8月11日，天津市建设工程质量安全监督管理总队接到举报称，涉案项目存在违法行为，并提供了该项目总包单位与原告签订的违法分包协议及郭朝富与原告签订的违法挂靠协议。2017年8月14日，该总队将该案转到被告处理。被告接举报进行基本调查取证后，于2018年2月1日对原告允许郭朝富以本单位名义承揽工程的行为予以立案。经进一步调查和集体讨论，被告认为原告允许郭朝富以本单位名义承揽工程的违法事实成立，证据充分，后于2018年6月6日作出《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，并于2018年7月13日送达原告。2018年7月16日，原告向被告提交《听证申请书》申请听证，被告予以受理。2018年9月10日，被告向原告送达《听证通知书》。2018年9月19日，被告依法组织听证，并制作《听证笔录》。2018年10月8日，经被告领导集体研究，认为原告允许郭朝富以本单位名义承揽工程的违法事实成立，于当日作出被诉《行政处罚决定书》并于2018年10月18日邮寄送达原告，上述行政程序合法。三、被诉《行政处罚决定书》事实清楚、证据充分、适用法律正确，处罚幅度合理。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。经被告调查，原告存在允许郭朝富以本单位名义承揽工程的违法事实。1.备案合同约定的项目负责人叶良松并未在现场履职，实际在现场履职的项目负责人张学良与原告没有订立劳动合同，没有建立劳动工资和社会养老保险关系。原告在备案合同中约定的劳务队长为叶良松，但其并没有在现场履职的任何痕迹。且根据本项目总包单位中冶公司项目经理李振瑞陈述，叶良松仅是签订分包合同时使用其证件，并不在现场实际履职。在现场实际履职的项目负责人是张学良，原告曾出具其作为项目负责人的授权委托书，原告法定代表人欧龙贵亦曾在天津市滨海新区安全生产监督管理局就案涉项目安全生产事故调查中明确承认张学良是现场项目负责人。在被告调查过程中，原告否认与张学良存在劳动关系，亦没有提供张学良与原告订立劳动合同、建立劳动工资和社会养老保险关系的任何证明，符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第五项规定的挂靠情形。2.原告所述的工程质量、技术安全负责人没有在现场履职的痕迹，实际在现场履职的专业负责人仅与原告签订《劳务用工合同》，没有建立劳动工资和社会养老保险关系。原告在调查中称技术负责人为付志国，安全负责人为吴佳彬，质量负责人为王伟，但并未提供上述人员在施工现场履职的任何痕迹。经调查，实际在现场履行职责的相关专业负责人为邹瑞强、朱成玉、王重斌、童永生、林志勇、高立波，而邹瑞强等人仅与原告签订《劳务用工合同》，没有建立劳动工资和社会养老保险关系。上述情况亦符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第五项规定的挂靠情形。3.郭朝富在2014年生病前系案涉工程项目负责人，张学良系接受其表哥郭朝富委托管理案涉工程，且案涉工程涉及财务的重要事项上均有郭朝富签字。在被告调查过程中，郭朝富、张学良均明确张学良在郭朝富生病后系接受郭朝富委托管理案涉工程，张学良的工资亦由郭朝富发放，且郭朝富与原告亦没有社保关系。尽管原告提供了郭朝富与原告签订的《劳动合同》，并称郭朝富是案涉工程的项目经营副总，但郭朝富劳动合同的起始时间为2013年10月13日，而案涉工程的开工时间为2013年10月10日，明显有违常理。在原告向总包单位中冶公司的《支付申请单》上，郭朝富均有签字；在案涉工程项目发生的一起安全生产事故《死亡事故赔偿协议书》上，郭朝富亦在甲方处签字。因此，原告允许郭朝富以本单位名义承揽工程的事实成立。4.原告法定代表人欧龙贵承认挂靠事实的存在。（二）被诉《行政处罚决定书》处罚决定正确、处罚幅度合理。《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。根据上述规定，被告可以对原告在劳务分包合同价款9000万2%-4%范围内进行处罚。鉴于2017年5月3日原告在项目施工过程中发生一起高处坠落事故，造成一人死亡，故参照《天津市城乡建设委员会行政处罚裁量基准（试行)》规定，符合从重处罚的情形，故被告对原告处以合同价款9000万元3.5%罚款的行政处罚决定正确，处罚幅度合法合理。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了以下证据、依据：一、证据:（一）程序类证据：证据一、《建设工程质量投诉登记表》、《投诉登记表》及《举报信》；证据二、被告分别于2018年1月9日、1月18日向原告作出的《限期举证通知书》及2018年1月9日向第三人郭朝富作出的《限期举证通知书》；证据三、被告于2018年2月1日作出的《行政处罚案件立案呈批表》；证据四、调查人员行政执法证复印件；证据五、被告于2018年3月6日作出的《建设工程违法调查取证情况单》；证据六、被告于2018年3月8日作出的《行政处罚案件集体讨论记录》；证据七、被告于2018年6月1日作出的《行政处罚案件调查报告》；证据八、被告于2018年6月6日作出的《行政处罚告知书》；证据九、被告于2018年6月6日作出的《行政处罚案件听证告知书》；证据十、《送达回执》，被告于2018年7月13日直接送达原告上述告知书及听证告知书；证据十一、原告于2018年7月16日制作的《听证申请书》及原告授权委托书、张学良身份证复印件；证据十二、被告于2018年9月7日作出的《行政处罚听证通知书》及《送达回执》；证据十三、被告于2018年9月7日作出《行政处罚听证公告》及该单位网站公告栏截图；证据十四、原告提交的《委托书》及代理人律师证复印件；证据十五、被告于2018年7月18日作出的《听证主持人指定书》；证据十六、被告于2018年9月19日作出的《行政处罚听证笔录》；证据十七、被告于2018年9月25日作出的《关于拟对梁平县荣安建筑劳务有限公司进行处罚的评议》；证据十八、被告于2018年9月30日作出的《关于梁平县荣安建筑劳务有限公司行政处罚听证案件的情况汇报》；证据十九、被告于2018年10月8日作出的《关于梁平县荣安建筑劳务有限公司进行处罚的集体研究记录》；证据二十、被告于2018年10月8日作出的被诉《行政处罚决定书》；证据二十一、《送达地址确认书》、1094339538426号EMS邮寄详情单及查询记录，被告于2018年10月15日向原告邮寄《行政处罚决定书》，原告于2018年10月18日签收。（二）事实类证据：证据一-1、原告《营业执照》、《安全生产许可证》、《建筑业企业资质证书》、《分包交易服务卡》、《进津建筑企业信息登记卡》，证明原告具有劳务分包资质；证据一-2、中冶公司与原告于2014年签订的《总包工程分包施工合同协议书》及附件《廉洁协议》、《中塘项目补充协议书》；证据一-3、中冶公司与原告于2014年2月1日签订的《终止合同协议书》；证据一-4、第三人郭朝富与原告于2014年9月14日签订的《合作协议》；证据一-5、第三人郭朝富与原告于2014年9月28日签订的《废止协议》；证据一证明，原告确实与第三人郭朝富在备案合同之外签订过违法挂靠协议；证据二-1、中冶公司与原告于2013年10月10日签订的《天津市建设工程施工劳务分包合同》及续订合同；证据二-2、原告于2017年9月27日出具的《授权委托书》、蒋希国身份证复印件和被告分别于2017年9月29日、11月20日对蒋希国制作的《行政调查笔录》各一份，证明原告在被告调查中陈述委派到涉案项目中的劳务队长为叶良松、技术员为付志国、安全员为吴佳彬、质量员为王伟；证据二-3、原告《重庆市社会保险参保证明（单位）—参保人员明细》和原告2016年8月至2017年7月份的《工资发放单》，证明原告虽提供了备案合同中约定的项目经理叶良松等四人的社保记录、工资发放证明，但未提供该四人的劳动合同及其在现场履职的任何证明，且原告社保清单上没有郭朝富；证据二-4、涉案项目《会议签到单》、《工地会议内容》及《会议纪要》，证明原告备案合同约定的叶良松等人没有在施工现场履职的痕迹，在现场实际履职人为张学良、朱成玉、王重斌、高立波、董永生、林志勇、邹瑞强等人；证据二-5、被告于2017年5月16日对中冶公司项目经理李振瑞制作的《询问笔录》及其身份证复印件，证明叶良松作为备案合同书中项目经理，仅仅是在签订合同时用他的劳务队长证，其并不在现场履职；张学良是原告更换的项目经理，系项目实际负责人；王重斌是劳务单位专职安全管理人员。证据二-6、朱成玉与原告分别于2014年2月1日、2016年3月1日、2017年3月1日签订的《劳务用工合同》；证据二-7、王重斌与原告分别于2014年2月1日、2016年3月1日、2017年3月1日签订的《劳务用工合同》；证据二-8、高立波与原告于2016年3月1日签订的《劳务用工合同》；证据二-9、童永生与原告分别于2016年3月1日、2017年3月1日签订的《劳务用工合同》；证据二-10、林志勇与原告分别于2016年3月1日、2017年3月1日签订的《劳务用工合同》；证据二-11、邹瑞强与原告分别于2013年10月1日、2014年2月1日、2016年3月1日、2017年3月1日签订的《劳务用工合同》；证据二-6至证据二-11证明，在项目现场实际签字负责的朱成玉等六人仅与原告签订《劳务用工合同》，原告未在期限内提供工资发放记录和社保缴费记录；证据二-12、被告于2017年6月7日对原告法定代表人欧龙贵制作的《询问笔录》及其身份证复印件，证明原告法定代表人欧龙贵明确表示张学良是其现场实际负责人；证据二-13、张学良身份证复印件和《授权委托书》，证明原告给张学良出具的《授权委托书》中明确张学良职务是项目负责人；证据二-14、被告于2017年5月9日对张学良制作的《询问笔录》两份，证明郭朝富作为项目负责人，其生病后委托张学良管理涉案项目；证据二-15、被告于2017年5月16日对张学良制作的《询问笔录》，证明张学良是该项目负责人，备案合同书中项目经理叶良松平时不在现场，具体工作由张学良安排；证据二-16、被告于2018年1月9日对原告制作的《行政调查笔录》，证明张学良与原告没有签订劳动合同，不存在劳动关系、工资关系和社保关系，原告不清楚在现场实际履职的六名人员的所属单位及工资发放情况；证据二-17、张学良的《天津市社会保险参保人员缴费查询清单》，证明张学良的社保关系并不在原告处，而在天津市曙裕建筑工程有限公司处；证据二-18、被告于2018年1月9日对天津泰达中塘投资开发有限公司制作的《行政调查笔录》及该公司的《授权委托书》、张志勇身份证复印件，证明郭朝富是原告涉案项目负责人，其在2014年生病后委托张学良管理涉案项目；证据二-19、被告于2018年1月9日对郭朝富制作的《行政调查笔录》及其身份证复印件，证明张学良受郭朝富个人委托管理涉案项目，张学良与原告没有劳动合同关系，张学良工资由郭朝富发放；证据二-20、被告于2018年1月19日对张学良制作的《行政调查笔录》及其身份证复印件，证明目的同证据二-19；证据二-21、郭朝富与原告分别于2013年10月13日、2014年10月13日、2015年10月13日、2016年10月13日签订的《劳动合同》、原告于2013年10月14日作出的《聘书》和《情况说明》，证明原告虽提供了郭朝富的劳动合同和相关聘书，但郭朝富的社保关系并未在原告处；证据二-22、被告于2018年6月12日与原告法定代表人欧龙贵的通话记录文字整理稿及录音光盘，证明欧龙贵承认违法挂靠事实存在；证据三-1、《支付申请单》和《银行流水》，证明《支付申请单》中所有请款人均为郭朝富；证据三-2、《死亡事故赔偿协议书》，证明该项目“5·3”一般高处坠落事故《死亡事故赔偿协议书》处甲方是郭朝富签字，落款原告盖章处郭朝富也签字确认；证据三证明，郭朝富在与涉案项目财务密切相关的事项中均有签字。二、依据：依据一、《建设工程质量管理条例》第二十五条；依据二、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第五项；依据三、《建设工程质量管理条例》第六十一条；依据四、《建筑法》第六十六条。第三人郭朝富述称，同意原告的诉讼请求。第三人于2013年9月中下旬应聘到原告处工作，于2013年10月份与原告签订了《劳动合同》。第三人在入职到原告前，因为子女考学原因，全家在天津办理了蓝印户口，为此第三人将社会保险落户至天津市曙裕建筑工程有限公司。入职原告后，第三人因社保不联网，无法将社保关系从天津跨省转移至原告，但第三人与原告之间确实存在劳动用工关系。第三人入职公司后，正值原告承接了涉案项目，第三人随后向原告提出要求内部承包该项目的劳务工程。原告经考虑后与第三人于2014年2月18日签订了《项目承包协议》，约定：1.原告将承接工程的劳务工程全部承包给第三人郭朝富；2.第三人郭朝富就该项目自负盈亏，该工程的人员组织、施工、安全、质量等均由第三人郭朝富负责，第三人郭朝富向原告上交利润50万元；3.原告对该工程有管理、监督、处罚的权利。协议签订后，第三人郭朝富开始组织人员施工，后由于身体原因，委托张学良代为管理该项目。第三人认为，其为原告员工，原告将涉案工程的劳务施工部分转包给第三人属于公司内部承包。而被告以第三人社保关系不在原告处等原因继而依据《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第五项之规定，认定原告为非法挂靠事实不清、证据不足。进而，被告依据《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条第四项之规定对原告处以工程价款3.5%的处罚属适用处罚依据错误。综上，请求依法撤销被告作出的被诉《行政处罚决定书》。第三人郭朝富向本院提交了原告与其于2014年2月18日签订的《项目承包协议》，证明原告将涉案工程的劳务施工部分转包给第三人属公司内部承包。经庭审质证，本院对上述证据作如下认定：对于被告提交的程序类证据，原告对证据一的真实性不认可，认为该证据仅为复印件，原告没有看到原件，无法核实真实性，且该《举报信》中反映的主要问题是违法分包，而不是被告认定的违法挂靠行为；对证据二的真实性无异议，但认为送达程序不合法；对证据三的真实性无异议；对证据四的真实性无异议，认为该证据恰好反映了被告执法行为违法，执法证载明工作人员所属单位是滨海新区建设和交通局，而前期行政检查行为是由质量安全监督管理支队作出，存在执法主体和执法资格不一致的情况；对证据五的真实性无异议；对证据六至证据二十一的真实性均无异议，但认为部分证据恰好证明被告程序违法，被诉《行政处罚决定书》的送达形式和程序违法，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定，本案属于情形复杂或者重大违法行为应给予较重行政处罚的案件，在行政机关负责人作出决定前应当由从事行政处罚决定的审核人员进行审核，被告仅仅履行了集体讨论程序，没有举证证明履行了上述审核程序。第三人对上述证据的质证意见与原告的质证意见相同。本院对上述证据的关联性、真实性均予以认定。对于被告提交的事实类证据，原告对证据一-1的关联性、合法性、真实性无异议；对证据一-2至证据一-5的关联性、合法性、真实性无异议，但不认可证明目的，原告与第三人签订合作协议后，又签订补充协议，违法挂靠行为自始并未发生，且原告与第三人之间系内部承包，而非违法挂靠；证据二-1至证据二-5的关联性、合法性、真实性无异议，不认可证明目的，认为约定的项目负责人叶良松并不是完全没有在现场履职，而是大部分时间由张学良代为管理，因为郭朝富生病了；对证据二-6至证据二-11的关联性、合法性、真实性无异议，不认可证明目的，认为上述人员与原告之间存在劳动用工关系，虽然原告没有提供工资发放记录和社保缴费记录，但是不能否认上述人员与原告存在劳动用工关系；对证据二-12至证据二-17的真实性、合法性无异议，不认可关联性及证明目的，该证据并非被告具有法定职权的工作人员向原告及相关工作人员依法调查取得；对证据二-18至证据二-21的关联性、合法性、真实性无异议，但需强调的是，因第三人在入职原告前其社保关系在天津曙裕建筑工程有限公司，因其入职原告时，根据当时相关政策尚不能实现社保关系跨省市转移，但不能因此否认第三人与原告存在劳动关系；对证据二-22的关联性、合法性及证明目的均不认可，认为该证据为非法证据，不符合《行政诉讼法》规定的证据形式，证据来源不合法，系被告明显违反证据收集的相关规定搜集的证据；对证据三-1的关联性、合法性、真实性无异议，不认可证明目的，认为郭朝富作为项目的负责人在《支付申请书》上签字有原告的授权；对证据三-2的合法性、真实性无异议，不认可关联性及证明目的。第三人对上述证据的质证意见与原告的质证意见相同。本院对证据一-1至证据一-5、证据二-1至证据二-11、证据二-18至证据二-21、证据三-1的关联性、合法性、真实性予以认定；对证据二-12至证据二-17、证据三-2的合法性、真实性予以认定；因证据二-22系被告在行政执法过程中依法制作、获取的，原告主张被告系非法获取，该证据不符合法定证据形式，但并未提供证据予以证明，本院对其上述主张不予采信，本院对该证据的关联性、真实性予以认定。对于第三人提交的证据，原告对该证据的关联性、合法性、真实性无异议，需要说明的是该协议是在涉案工程刚下来后签订的，系内部承包，后来第三人和原告在2014年9月14日重新签订了合作协议，因故新合作协议于2014年9月28日废止，双方重新执行2014年2月份签订的该承包协议；被告对该证据的真实性无异议，不认可证明目的，该协议系原告与郭朝富签订，内容为原告将涉案工程全部给乙方，施工质量、安全由郭朝富全权负责，同时约定郭朝富向原告上交利润50万元，自负盈亏，该协议性质明显系违法挂靠协议，而非内部承包协议。本院对该证据的关联性、真实性予以认定。经审理查明，案外人中冶公司（工程承包人）与原告荣安公司（劳务分包人）于2013年10月10日就涉案项目施工总承包工程签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定提供分包劳务内容为上述项目西-1地块1-3、5、6、8、9、11-15、18、20-24号楼，层高17层，西-1地块4、7、10、16、17、19号楼，层高11层，共6栋11层住宅，18栋17层住宅剪力墙结构；分包工作期限自2013年10月10日至2015年4月20日，总日历工程天数为557天；劳务分包人委派的担任驻工地履行合同的项目经理为叶良松，职务项目经理，职称劳务队长；劳务报酬为固定劳务报酬（含管理费）共计4500万元。后中冶公司与原告荣安公司就上述工程又续订了《天津市建设施工分包合同》，合同借价款为4500万元。上述两份合同借款合计9000万元。后案外人中冶公司（总包方）与原告荣安公司（分包方）就上述工程项目于2014年1月签订《总包工程分包施工合同协议书》及《中塘项目补充协议》，第三人郭朝富作为原告委托代理人在上述协议书中签字。后双方于2014年2月1日签订《中止合同协议书》，中止了双方签订的前述协议书。原告（甲方）与第三人郭朝富（乙方）就涉案项目劳务工程承包给乙方一事于2014年2月18日签订《项目承包协议》，约定：“1.甲方承包的天津市滨海新区中塘示范小城镇农民安置用房建设项目西区-1号地块工程项目劳务工程承包给乙方。2.本工程乙方向甲方上交利润50万元，自负盈亏，该工程的人员组织、施工、安全、质量等均由承包人全权负责。3.甲方对本工程有管理、监督和处罚权，农民工工资必须上报明细工资表，工资在甲方监督下发放到民工手中并留存影像资料，本工程与总包的有关文件由乙方签署，甲方认可。4.本工程开工后乙方向甲方交30万元工程质量安全保证金，工程完工后无重大质量和安全事故，30万元作为上交利润抵扣。”2014年9月14日，第三人郭朝富（甲方）与原告（乙方）就涉案项目施工总承包工程签订《合作协议》，约定甲方挂靠使用乙方建筑劳务证照，对于该工程项目的经营、管理、施工，乙方不参与，甲方自行组织施工队伍对进行管理施工，并全部承担该项目可能产生的一切纠纷、风险及各种民事、法律责任。后双方于2014年9月28日签订《废止协议》，终止执行上述《合作协议》。原告及第三人称，上述《合作协议》终止后，双方就涉案工程继续执行2014年2月18日签订的《项目承包协议》。2017年8月11日，天津市建设工程质量安全监督管理总队接到举报称涉案项目存在违法分包行为，要求依法查处。2017年8月14日，该总队将上述举报案件转给被告处理。被告经初步调查核实后，于2018年2月1日对原告允许郭朝富以其名义承揽工程的违法行为予以立案。被告经调查后，于2018年3月8日就上述案件进行集体讨论，认为原告允许郭朝富以其名义承揽工程的违法事实成立。后被告就此形成《行政处罚案件调查报告》，建议对原告处以罚款315万元的处罚。该报告依法经被告政策法规处和被告领导审核同意。后被告于2018年6月6日向原告作出《行政处罚告知书》和《行政处罚案件听证告知书》，告知原告拟对其作出工程合同价款9000万元3.5%的罚款，即315万元的行政处罚，并告知原告依法享有陈述、申辩和申请听证的权利。被告于2018年7月13日将上述告知书送达原告。2018年7月16日，原告向被告提交《听证申请书》，申请听证。被告受理原告听证申请后，于2018年9月7日向原告作出《行政处罚听证通知书》，告知原告，被告决定于2018年9月19日下午14时在华塘睿城6号楼（北塘总部经济区梅州道与洞庭北路交口）就该案举行公开听证，被告于2018年9月10日将该通知书送达原告。被告于2018年9月19日依法组织听证，并制作了《听证笔录》。2018年10月8日，经被告领导集体研究，认为原告允许郭朝富以本单位名义承揽工程的违法事实成立，于当日作出被诉《行政处罚决定书》，内容为：“经依法调查，现查明：你公司合同上项目经理及相关负责人并非实际在现场派驻的人员，叶良松（项目经理）、付志国（技术负责人）、吴佳彬（安全负责人）、王伟（质量负责人）作为你公司备案合同约定项目经理和人员，你公司仅提供了工资发放记录和社保缴费记录，但并未提供劳动合同，提供现场资料亦没有反映四人在项目上从事管理的痕迹。在项目现场实际签字履行监管职责的邹瑞强（技术）、朱成玉（水暖）、王重斌（施工）、童永生（施工）、林志勇（施工）、高立波（施工），你公司仅提供《劳务用工合同》，未提供工资发放记录和社保缴费记录。经调取新区安监局关于该项目2017年‘5·3’一般高处坠落事故调查案卷，你公司法定代表人欧龙贵及郭朝富表弟张学良均明确表示，张学良是现场实际负责人，你公司出具对张学良作为项目负责人的授权委托书。而张学良与你公司没有订立劳动合同、没有建立劳动工资和社会养老保险关系。张学良和郭朝富均明确张学良是受郭朝富的委托管理该项目，且均陈述张学良工资是由郭朝富发放，且郭朝富与你公司之间亦没有社保关系。你公司向总包单位中冶公司的《支付申请单》，所有请款人处均为郭朝富签字，安监局‘5·3’一般高处坠落事故《死亡事故赔偿协议书》赔偿方（甲方）是郭朝富签字。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第五项：存在下列情形之一的，属于挂靠：……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；……因此，你单位在该项目中存在允许郭朝富以你单位名义承揽工程的事实存在。你单位在天津市滨海新区中塘示范小城镇农民安置用房建设项目西区1号地块项目中允许郭朝富以你单位名义承揽工程的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程之规定，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条之规定，对你单位作出工程价款9000万元3.5%的罚款，即315万元的行政处罚。”被告于2018年10月15日将被诉《行政处罚决定书》邮寄送达原告，原告于2018年10月18日签收。原告不服，诉至本院。另查，第三人郭朝富于2014年5月因病入院治疗，后其委托案外人张学良负责涉案工程项目，张学良与原告之间并不存在劳动关系，其社会保险、工资均非被告缴纳、发放。原告在2017年“5·3”一般高处坠落事故中向滨海新区安监局出具的授权委托书中载明张学良职务为项目经理，代表原告接受该局对涉案工程项目的调查。第三人郭朝富自认在涉案项目实际施工的朱成玉、王重斌、董永生、林志勇、高立波等人，系其找来，由其管理和发放工资。第三人郭朝富及案外人张学良自2011年至2018年年初的社会保险均由天津市曙裕建筑工程有限公司缴纳。又查，2017年5月3日，在原告就涉案项目6号楼施工时，一名施工人员坠落死亡，造成直接经济损失185.6445万元，此即为“5·3”一般高处坠落事故。再查，2019年年初，天津市滨海新区政府进行机构改革，将原天津市滨海新区建设和交通局的建设管理、人防、民防职责，原天津市滨海新区规划和国土资源管理局的房屋管理职责等整合，组建天津市滨海新区住房和建设委员会，原天津市滨海新区建设和交通局更名为天津市滨海新区交通运输局。本院认为，根据《建筑法》第七十六条第一款、《建设工程质量管理条例》第四条、第四十条第三款、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第三条第二款的规定，被告作为滨海新区范围内的住房城乡建设行政主管部门，对本辖区内建设工程违法分包、转包及挂靠等违法行为有依法进行认定查处并作出相应行政处罚的法定职权和行政主体资格。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定：“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十一条第一项、第五项规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；……”在本案中，被告的提供第三人郭朝富与原告于2014年9月14日签订的《合作协议》，明确约定郭朝富挂靠使用原告的建筑劳务证照，虽然该《合作协议》于2014年9月28日终止，但这不影响该段时间内双方挂靠关系的成立。此外，被告及第三人郭朝富提供的其他证据能够证实：1.原告与郭朝富签订的《项目承包协议》，约定郭朝富承包经营、自负盈亏，该工程的人员组织、施工、安全、质量等均由郭朝富全权负责；2.郭朝富参与了涉案工程施工，在施工期间领取了相应工程款；3.郭朝富生病之后委托张学良作为涉案项目的实际负责人，原告亦认可张学良系涉案项目负责人，但张学良与原告并未签订劳动合同，原告也不向张学良支付工资、为其缴纳养老保险，双方并不存在劳动关系，也没有建立劳动工资或社会养老保险关系；4.原告在调查中自述涉案项目经理为叶良松、技术负责人为付志国、安全负责人为吴佳彬、质量负责人为王伟，但并未提供上述人员在施工现场履职的证据，涉案项目实际履行监管职责的技术等负责人邹瑞强等人仅与原告签订《劳务用工合同》，但没有建立劳动工资和社会养老保险关系，郭朝富认可上述实际履行监管职责的人员系由其找来施工，由其管理、发放工资；5.原告虽在从中冶公司取得涉案工程后，与郭朝富签订有《劳动合同》，但郭朝富的社会保险并非由原告缴纳，原告亦未提供有效向郭朝富发放工资的证明，原告对此未能进行合理解释和提供材料证明；6.原告向总包单位中冶公司的《支付申请单》上，请款人均为郭朝富，在“5·3”一般高处坠落事故《死亡事故赔偿协议书》上，郭朝富亦在甲方处签字。被告根据上述规定，综合上述情况认定，原告在涉案项目中允许郭朝富以其单位名义承揽工程，并无不当。原告主张，其与郭朝富就涉案工程项目之间系内部承包关系，而非挂靠关系，但并未提供证据予以证明，本院不予采信。《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《建设工程质量管理条例》第六十一条：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”被告在认定原告在涉案项目中存在允许郭朝富以其单位的名义承揽工程的违法行为的情况下，根据上述规定，给予原告处以涉案工程价款9000万元3.5%的罚款，即罚款315万元，系在上述法律法规规定的处罚种类和幅度内作出，不违法上述法律法规的规定，并无不当。原告主张被告处罚畸重，于法无据，本院不予支持。被告对本案立案后，依法履行了调查程序，在作出被诉处罚决定前，依法向原告进行处罚前告知，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由和依据，并告知原告享有陈述、申辩和听证的权利，并根据原告的听证申请组织听证，经被告领导集体讨论后作出被诉《行政处罚决定书》，并送达原告，其行政程序合法。综上，被诉《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告梁平县荣安建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告梁平县荣安建筑劳务有限公司承担（原告已预交本院）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  刘清华人民陪审员  暴青雨人民陪审员  李国祥二〇一九年七月二十五日书 记 员  张 琳附：法律释明：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。