广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终19964号上诉人（原审原告）：罗重芬，女，汉族，1970年6月8日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：李冬菊，广东鼎方律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨旭，广东鼎方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹贺文，男，汉族，1966年2月4日出生，身份证住址山东省郯城县。被上诉人（原审被告）：李清，女，1972年6月25日出生，中国香港特别行政区居民，A)。上诉人罗重芬因与被上诉人邹贺文、李清合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初25551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。芬上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人返还投资款30万元；本案诉讼费用及保全费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。一、一审法院认定涉案三方约定设立的合伙企业“西牧牛羊餐馆”已经成立并实际经营与事实不符。（一）上诉人在一审庭审始终明确表示涉案合伙企业并没有正式成立及经营。—审法院驳回上诉人的诉讼请求的理由是认为上诉人在一审中已经认可三方协商的合伙企业已经有了字号（即“西牧牛羊餐馆”）、租赁了场地及实际经营了四个月，在未经清算及被上诉人下落不明的情况下，返还上诉人的投资款不符合公平原则。一审法院的该认定完全违背了事实及上诉人自己的陈述，上诉人在一审中从未确认过三方签订《合作经营协议书》以后餐馆有正式成立和实际经营。在一审庭审中法官问上诉人签订协议后成立的企业叫什么名字时，上诉人的代理人陈述是“西牧牛羊”，且最终法院也确认西牧牛羊餐馆是没有进行工商注册登记的。而在法官询问“双方当事人签协议以后西牧牛羊什么时候开业”“注册以后西牧牛羊有无租赁场地、招聘员工、为开业做准备”、“现在租赁场地状况如何？”时，上诉人代理人回答的是“2013年11月7日注册，没有正式开业”“有租赁场地、据原告的丈夫告知没有请过员工”、“其他人在经营，西牧牛羊已经消失”。从上诉人的上述回答可以知道，上诉人再三强调三方拟成立的合伙餐厅在三方签订协议后是没有聘请过员工、没有正式开业的。一审法院在已经明确该结果的基础上又询问上诉人“投资之后西牧牛羊经营了多久”，上诉人回答“4个月”。最终法院就凭上诉人最后陈述的四个月就认定三方的合伙企业已经正式成立和经营是违背了事实和法官自身的庭审调查结果的。事实上结合一审庭审的其他调查情况可以看出来上诉人所理解的经营四个月指的是从上诉人支付投资款以后到发现二被告已经消失不见的时间大概四个多月，指的是西牧牛羊小吃店店址在投资之后到正式转让消失之间的存续时间，毕竟关于合伙餐厅是否开业经营在之前的询问中上诉人已经再三陈述，如果将该四个月理解为合伙企业已经正式开业并经营了四个月，那么该理解与上诉人在此之前的回答是全部冲突矛盾的。故上诉人从来没有认可合伙餐厅由正式成立和开业，一审法院仅凭上诉人一个含义不明的回答认定已经正式经营没有任何事实及法律依据。况且在同一个问题可能有两种不同回答或理解的情况下，法院强行采用一种对上诉人最不利的解释，不符合法律规定，也违背了基本事实，最终也严重损害了上诉人合法权益。（二）“西牧牛羊小吃店”和“西牧牛羊餐馆”是两个不同的经营主体，不应混为一谈。“西牧牛羊小吃店”系被上诉人邹贺文在2013年成立的个体工商户，该个体户本身在签订协议之前就已经登记成立了，不过是否实际经营上诉人并不清楚。上诉人与二被上诉人三方签订《合作经营协议书》的共同目的重新成立一家三人合伙持股的“西牧牛羊餐厅”公司，被上诉人邹贺文以其原“西牧牛羊”的自创品牌、技术等进行入股，故“西牧牛羊餐厅”不等同于“西牧牛羊小吃店”，也并非该小吃店的延续。三方以各自的出资方式和出资比例来进行投资经营“西牧牛羊餐厅”。通过协议约定的第三条.3“合作人丙方（李清）负担开业启动期间乙方（即上诉人罗重芬）提供30万元之后的资金，折价30万元，即享有30%的公司股份。另负责开业期的统筹及运营策划”，的约定也可以看出来，在签订协议的时候，合伙公司是没有成立和开业的。在此情况下，不管“西牧牛羊小吃店”是否成立或正常经营，都不能用来证明三方约定成立的合伙企业已经成立及经营。一审法院在庭审调查中的询问均未区分是“西牧牛羊小吃店”还是“西牧牛羊餐厅”，都是笼统称“西牧牛羊”，故上诉人在陈述时也没有办法区分法官指的到底是哪个西牧牛羊，最终导致双方理解上出现偏差，导致出现了违背事实的认定。（三）事实上即使是“西牧牛羊小吃店”从成立以来也并没有在实际经营，被上诉人二签订协议后也并未缴纳任何出资款。且不说上诉人与被上诉人之间约定的合伙企业“西牧牛羊餐厅”没有正式登记成立，即使是邹贺文原自己成立的“西牧牛羊小吃店”事实上也并没有在真实经营。根据深圳市市场监督管理局网上查询的信息显示，“深圳市宝安区新安西牧牛羊小吃店”存在经营异常信息，而异常的原因系2013年到2016年期间都没有公示过期年度报告，从中也可以看出该小吃店成立后其实就没有正常经营过。而签订协议后短短几个月时间，在新的合伙企业还没有成立的时候，被上诉人就已经消失不见，李清并没有实际缴鈉过任何投资款。二、证明合伙企业已经成立并实际经营且投资款全部用于合伙企业的举证责任在被上诉人方。上诉人的诉讼请求是要求被上诉人返还投资款，根据举证规则，上诉人只要能证明三方之间存在合伙协议、已经支付了投资款、协议中约定的合伙企业没有登记成立已经完成了举证责任，被上诉人如果不认可上诉人主张，则应提供营业执照、每日营业流水账、采购记录、纳税凭证等实际成立并经营的证据来证明三方约定的合伙企业已经正式成立、运营，并且所有投资款都用在了企业正常运营中，方能对上诉人的主张形成有效抗辩。然本案经合法程序传唤被上诉人，被上诉人因其自身原因不能出庭，应由其承担不利法律后果。在受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的情况下，人民法院通过公告将诉讼文书有关内容告知受送达人是一种合法的送达方式。本案中，被上诉人因下落不明，最终采取公告送达的方式向其送达相应的诉讼材料。一审法院自己在判决中也记载了“被告邹贺文、李清经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理”，即一审法院认可其传唤的方式是符合法律规定的。不管案件是采用何种手段传唤被上诉人，只要程序合法，被上诉人在本案中未能出庭，依法应视为对其诉讼权利的放弃，应承担不能提供相反证据推翻上诉人主张的不利法律后果。故，在上诉人有充分证据证明上诉人与被上诉人之间的合伙协议、上诉人向被上诉人缴纳了投资款及三方约定的投资企业并没有真实成立而被上诉人又无相反证据予以推翻的情况下，就应该支持上诉人的诉讼请求。而不是因为被上诉人不出庭就将所有的举证责任强加给上诉人，并将所有的举证不能的不利后果全部由上诉人承担，这种举证的逻辑不仅违反了客观事实，也违背了法律规定，对上诉人是极度不公平的。三、二被上诉人的违约行为导致上诉人未能行使股东权利，签订合伙协议的目的不能实现，上诉人主张解除合同和返还投资款有事实及法律依据。根据上诉人查询及一审法院确认的结果，三方约定的合伙企业“西牧牛羊餐厅”并没有进行工商登记注册的，上诉人也并没有在任何一家三方约定的其他合伙公司中被登记为股东，不管对内还是对外均未能行使任何股东权利。二被上诉人在与上诉人达成合伙协议后，本应按照协议从事合伙经营活动，但二被上诉人却没有以合伙企业的名义进行任何民事活动，且在三方签订协议后不久就已经下落不明消失不见（本案一审时所有送达资料都是通过公告送达的也可以证明），致使上诉人签订合伙协议的目的不能实现。根据《合同法》的相关规定，二被上诉人的行为已经构成根本性违约，且该违约行为已经致使三方的合伙协议签订目的完全不可能实现，在此情况下，上诉人要求解除合同并要求二被上诉人返还投资款恢复到三方没有签订协议之前的状态有充分的事实及法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”，第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”上述规定明确了法官可以运用逻辑推理和日常生活经验对证据有无证明力和证明力的大小进行判断，其实就是法官的自由心证。但自由心证并不是对证据的无限自由判断，而是其判断要符合逻辑推理和生活经验，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在”（刑事诉讼）或者“真实的可能性大于虚假的可能性”（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。《民事诉讼法》确定了“人民法院应当依照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的原则，即在没有充分证据可以证明一事实的情况下，法官可以灵活运用自己的逻辑推理和日常生活经验进行推断，最后作出裁判，但前提是不能丧失全面、客观的基本原则。纵观本案的一审判决，在上诉人提交了充分证据证明上诉人与被上诉人之间有合伙事实、缴纳了投资款且约定的合伙企业没有如约成立而被上诉人却没有提出任何证据予以反驳的情况下，一审法院违背了客观事实法律相关规定，过大加重上诉人的举证责任，并最终驳回了上诉人的诉讼请求，以致上诉人的合法权益受损。故为了维护上诉人的合法权益，为了法律规定能得到切实落实，请求二审法院改判。邹邹贺文、李清未答辩。罗重芬向一审法院起诉请求：：1.判令解除罗重芬与被告签订的合伙经营协议；2.判令邹贺文、李清退回罗重芬合伙投资款300000元；3.判令诉讼费由邹贺文、李清承担。一审法院认定事实：2013年11月7日，邹贺文以个体工商户名义成立了“深圳市宝安区新安西牧牛羊小吃店”。2014年7月1日，罗重芬与邹贺文与李清签订了一份《合作经营协议书》。该协议书内容第二条约定，三方自愿合伙经营“西牧牛羊”餐馆；第三条约定出资额和方式：邹贺文以提供自创品牌“西牧牛羊”及技术、客源为入股方式，折价40万元，即享有40%的公司股份；罗重芬以30万元以现金方式投资入股，即享有30%的公司股份；李清负担开业启动期罗重芬提供30万元之后的资金，折价30万元，即享有30%的公司股份。另，负责开业期的统筹及运营策划。第五条入伙及退伙的股份转让第五款的规定，退伙是以餐馆当时经营的财产状况估价计算，均以现金结算。第七条合伙终止及终止事项第二款第1项的规定，推举清算人，并邀请中间人（或公证员）参与结算，盈余按三方按比例分配。三方协议签订后，罗重芬于2014年7月2日、7月4日、7月12日通过银行转账分别向李清支付161000元、39000元、70000元，李清于2014年7月27日向罗重芬出具了一张收条，内容为“今收到罗重芬投资入股西牧牛羊歺馆资金30万元”。罗重芬称其入股资金余下的款项以现金形式交付了李清。在庭审中，罗重芬称其入股投资西牧牛羊之后，该餐馆经营了4个月。在2015年1月左右，邹贺文、李清消失后，罗重芬再无法与其沟通，罗重芬诉求退回该30万元并非法律规定的退出合伙，而是邹贺文、李清以欺诈的方式骗取了罗重芬的30万元，故该协议请法院认定无效，退回罗重芬被骗取的30万元。一审法院认为，邹贺文、李清经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩、举证、质证权利，一审法院依据罗重芬提交的证据来认定本案事实。本案争议焦点有：1.应否解除合伙协议。2.应否退还罗重芬30万元入股款。针对焦点1应否解除罗重芬与邹贺文、李清签订的合伙经营协议合伙协议问题。罗重芬与邹贺文、李清签订《合作经营协议书》，即合伙协议，是三方当事人真实表示，符合法律的规定，各方当事人应当按照协议书履行。罗重芬与邹贺文、李清签订协议书后，根据罗重芬在庭审中陈述称合伙企业字号为“西牧牛羊餐馆”，也租赁了经营场地，该餐馆经营了4个月。从罗重芬陈述情况来看，三方按照签订协议约定履行各自义务，并不是罗重芬所称邹贺文、李清以欺诈的方式骗取了罗重芬的30万元。罗重芬未提交证据支持其主张，而以邹贺文、李清以欺诈为由退伙，一审法院不予支持。针对焦点2应否退还罗重芬30万元入股款问题。虽然三方签订协议书后合伙企业所起的字号“西牧牛羊餐馆”未在工商部门备案登记，因该餐馆已营业，有发生业务，存在债权债务关系，罗重芬未经清算该餐馆，且邹贺文、李清现下落不明，在无法厘清所涉及的“西牧牛羊餐馆”盈亏情况下，罗重芬诉求邹贺文、李清退还30万元入股款，不符合公平原则，故一审法院对罗重芬该项诉求不予支持。综上所述，罗重芬诉法求于法无据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回罗重芬的诉讼请求。一审案件受理费2900元，保全费2020元，公告费450元，由罗重芬承担。二审审理期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。罗重芬根据其与邹贺文、李清签订的《合作经营协议书》，通过银行转账及现金的方式向李清支付了30万元出资款，李清亦出具收条，认可收到罗重芬投资款30万元。此时，罗重芬已经完成了其出资的义务，李清作为以个人名义接收投资款项的合伙人，应当举证证明其已经将该部分投资款项用于合伙经营，但在本案一、二审程序中，邹贺文、李清均未应诉答辩，亦即，接受款项的合伙人李清既未能举证证明合伙企业已经实际进行经营，又未能举证证明其在接收投资款后将该款项用于合伙经营，应当承担举证不能的不利后果。罗重芬虽在一审庭审中陈述其投资后，餐馆经营了4个月，但结合一审庭审笔录记载的全部内容，邹贺文在三方《合作经营协议书》签订之前已经成立“深圳市宝安区新安西牧牛羊小吃店”的事实，以及本案其他相关事实，仅凭罗重芬庭审陈述的片段，难以作出三方投资的合伙企业已经实际经营的结论，更无法以此推定李清已经将其收到的投资款用于合伙经营，相关举证责任仍在款项接收人李清。由于李清、邹贺文均未能举证证明其已经实际履行《合作经营协议书》所约定的义务，且罗重芬现已无法与其取得联系，导致合同主要目的无法实现，罗重芬主张解除合同，并由李清承担返还投资款项的义务，具有事实和法律依据，本院予以支持，一审法院认定三方合伙人按照协议履行了各自的义务，属于事实认定不当，本院依法予以纠正。罗重芬主张邹贺文应当承担共同返还投资款的责任，但本案现有证据既无法证实邹贺文接收了涉案款项，亦无法证实邹贺文使用了涉案款项，故罗重芬的该项诉讼请求缺乏事实基础，本院予以驳回。综上所述,罗重芬的上诉请求部分成立。对于成立部分，本院予以支持；对于不成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实有误，适用法律错误，处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(三)项规定，判决如下:一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初25551号民事判决；二、罗重芬、邹贺文、李清于2014年7月1日订立的《合作经营协议书》自本判决生效之日起解除；三、被上诉人李清应于本判决生效之日起十日内向上诉人罗重芬返还投资款30万元；四、驳回上诉人罗重芬的其他诉讼请求。上述给付义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，保全费2020元，公告费450元，二审案件受理费5800元，均由李清负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年七月二十五日书记员 杨博文附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。