重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终2896号上诉人（原审被告）：重庆润鹏房地产开发有限公司，住所地重庆市江**洋河北路**，统一社会信用代码91500105578975170R。法定代表人：尹喜地，董事长。委托诉讼代理人：陈一鸣，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆旭耀房地产经纪有限公司，住所地重庆市经开区双峰山路********，统一社会信用代码915001080598795586。法定代表人：唐加辉，执行董事。委托诉讼代理人：冯栋梁，重庆雾都律师事务所律师。上诉人重庆润鹏房地产开发有限公司（以下简称“润鹏公司”）因与被上诉人重庆旭耀房地产经纪有限公司（以下简称“旭耀公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初17046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润鹏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回旭耀公司的全部诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由旭耀公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审法院认定《协议书》不构成独立合同显然与事实不符。《协议书》签订后，双方已经一致同意解除《房地产包销合同》（以下简称《包销合同》），并对解除《包销合同》后双方的权利义务进行了处理。后由于润鹏公司迟延支付，《协议书》也已经解除，双方就应当根据《协议书》中的违约条款进行认定，而不应当参照原合同的履行情况进行处理。2.一审法院对违约金的调整参考标准出现错误，远远超过了旭耀公司的实际损害。旭耀公司应对其主张的损失额承担举证责任。润鹏公司仅是迟延支付了《协议书》中约定的款项，并不构成根本性违约，违约金的计算标准应当参考迟延支付造成的损失，而不是参考违反《包销合同》造成的损失。润鹏公司已经支付的40万元违约赔偿金应当予以扣除。（二）本案适用简易程序审理，审理期限长达一年两个月，属于严重程序错误。（三）一审判决适用法律错误。旭耀公司辩称，润鹏公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。旭耀公司主张的是损失，一审法院不应作调整。旭耀公司向一审法院起诉请求：1、润鹏公司向旭耀公司双倍返还定金5840000元；2、润鹏公司赔偿旭耀公司损失15988000元（以协议书约定的每平方米2000元的标准计算）；3、本案诉讼费、保全费由润鹏公司承担。一审法院认定事实：2017年6月11日，旭耀公司与润鹏公司签订《房地产包销合同》，约定如下主要内容：润鹏公司将其开发的“力帆时代x号楼”项目部分房源委托给旭耀公司包销销售；包销房源：指定销售楼层为5、6、19、20、21、22层，共计六层楼、146套，23层精装修房源；销售价格：取得预售许可证前统一对外销售价建面13200元/平米，取得预售许可证后统一对外销售价建面13500元/平米，精装修房在此低价基础上加1500/平米；旭耀公司销售利润：2000元/平米，超出双方约定的对外销售价格部分，销售任务完成在50%以内的，溢价部分润鹏公司按70%分成、旭耀公司按30%分成，销售任务完成在50%以上的，溢价部分润鹏公司按50%分成、旭耀公司按50%分成；旭耀公司应在本合同签订之日起3日内向润鹏公司指定账户存入上述房源定金2920000元，每成功签约一套，润鹏公司退还此套房源的定金给旭耀公司。合同签订后，旭耀公司按约履行了部分销售义务，经查，有6名购房者签署了《力帆时代x幢房源信息落位确认单》，拟购房屋建筑面积共计279.85平方米。2017年6月12日，旭耀公司向润鹏公司支付定金2920000元。2017年8月30日，基于润鹏公司单方调整销售策略致使《房地产包销合同》无法继续履行，旭耀公司与润鹏公司签订《协议书》，达成如下协议：润鹏公司将旭耀公司已交纳的定金共计2920000元于本合同生效之日起三日内无息退还旭耀公司；润鹏公司于本合同生效之日起三日内向旭耀公司支付400000元，作为旭耀公司已完成工作的利润、佣金及解除原合同违约金、赔偿金（包括但不限于合同约定的违约责任、资金占用损失等）的结算金额，润鹏公司支付完该笔款项后，双方不再存在任何争议；润鹏公司应于本协议生效之日起三日内将上述定金2920000元及400000元向旭耀公司指定账户一次性支付完毕，否则构成违约；润鹏公司违约的，本协议即行解除，润鹏公司应向旭耀公司承担如下违约责任：除须双倍返还旭耀公司已交纳的定金外，还应赔偿因解除原合同给乙方造成的损失，损失额为原合同中润鹏公司应向旭耀公司支付的销售利润，即对力帆中心x号楼第5、6、19、20、21、22层共计146套房屋，按每平方米2000元的标准计算所得数额；原合同自本协议生效之日解除，自解除之日起，原合同中约定的双方权利义务终止。2017年10月11日，润鹏公司向旭耀公司退还定金2920000元，并支付《协议书》约定的400000元。一审法院认为，从《协议书》及《房地产包销合同》约定的内容看，《协议书》是旭耀公司、润鹏公司双方对《房地产包销合同》解除、违约责任等争议解决的专门约定，实属合同的结算、清理条款，并不构成独立合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，《房地产包销合同》的解除并不影响《协议书》的效力。《协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，亦不损害他人合法利益，合法有效，双方应予遵守。根据《协议书》约定，润鹏公司未按期向旭耀公司返还定金2920000元并支付结算款项400000元，已构成违约，应承担相应违约责任。关于违约责任，《协议书》有明确约定，即若润鹏公司违约，应双倍返还旭耀公司已交纳的定金，并赔偿因解除《房地产包销合同》给旭耀公司造成的损失，损失额为《房地产包销合同》中润鹏公司应向旭耀公司支付的销售利润。此处“损失”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，并结合双方惩罚失信的立约目的分析，其性质应为违约金。上述违约责任条款虽然同时赋予旭耀公司定金、违约金请求权，但不符合法律规定，旭耀公司不得同时主张。经一审法院释明后，旭耀公司放弃定金请求权，仅依照约定的违约责任计算方式主张违约金，即按照每平方米2000元标准计算146套房屋的销售利润。然而，该销售利润的会计本质为主管业务收入，并非经济学意义上的利润，仍需在此基础上扣除管理、销售费用、营业外支出、应交税费等款项后方得出实际利润，故旭耀公司据此主张违约金显然高于其预期收益损失，依法应予调整。鉴于双方均未就旭耀公司预期收益损失举示证据，且该损失因受销售人员、营销策略、市场风险等诸多因素影响难以准确认定，一审法院根据公平原则与诚实信用原则，兼顾旭耀公司损失、双方履约情况、润鹏公司过错程度等因素，彰显赔偿损失与惩罚违约失信的违约金功能，酌定调整违约金为3300000元。综上，对旭耀公司提出双方在《协议书》中关于赔偿损失的约定属于约定损失赔偿，而非违约金，不应作出调整的观点，一审法院不予采纳；对润鹏公司提出《房地产包销合同》与《协议书》系两份独立的合同、不适用定金罚则、参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金的相关辩解意见，一审法院不予采纳。针对润鹏公司提出“润鹏公司仅存在迟延履行瑕疵，并非根本违约，不应适用定金、违约金条款”的辩解意见，一审法院评析如下：一方面，从广义解释角度来看，旭耀公司接受润鹏公司违约赔偿款400000元是建立在润鹏公司三日内连同定金一次性付清的前提下。换言之，旭耀公司通过对违约赔偿数额的让步来换取款项退还的期限利益，该约定的期限利益与数额于旭耀公司而言具有同等重要意义，故双方约定“润鹏公司于协议生效之日起三日内将2920000元定金及400000元利润向旭耀公司指定账户一次性支付完毕，否则构成违约”中“违约”应包括迟延履行在内的所有可能违约形态，并不局限于根本违约。另一方面，从目的解释角度来看，润鹏公司的义务是退还已付定金并支付违约赔偿款，货币为种类物，而非特定物，货币给付并不存在根本违约之违约形态，倘若将“违约”局限为根本违约，那润鹏公司为担保其前述债务足额如期履行而承诺的高额违约金将沦为一纸空文，遑论违约金的惩罚失信功能。综上，润鹏公司的上述辩解意见，与事实不符，亦不合文义、目的解释，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十八条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、润鹏公司于判决生效之日起十日内向旭耀公司支付违约金3300000元；二、驳回旭耀公司其他诉讼请求。一审案件受理费150940元，减半收取75470元，保全费5000元，共计80470元，由旭耀公司负担60470元，由润鹏公司负担20000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是：润鹏公司是否应当向旭耀公司承担支付违约金的责任及承担违约金的具体金额。《协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方应按照《协议书》约定全面履行各自义务。《协议书》约定：润鹏公司应于本协议生效之日起三日内将定金2920000元及400000元向旭耀公司指定账户一次性支付完毕，否则构成违约；润鹏公司违约的，本协议即行解除，润鹏公司应向旭耀公司承担如下违约责任：除须双倍返还旭耀公司已交纳的定金外，还应赔偿因解除原合同给旭耀公司造成的损失，损失额为原合同中润鹏公司应向旭耀公司支付的销售利润，即对力帆中心x号楼第5、6、19、20、21、22层共计146套房屋，按每平方米2000元的标准计算所得数额。而润鹏公司未按约定时间向旭耀公司支付定金2920000元及400000元，构成违约，应当按照约定承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”以及第一百一十六条之规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。”本案中，旭耀公司按照《协议书》约定主张的违约责任有二，一是双倍返还定金，二是赔偿损失，以146套房屋的面积，按每平方米2000元的标准计算所得数额，实际是约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，其实质仍是约定的违约金。因此，旭耀公司在主张该项违约金时不能与定金条款同时适用，在一审法院释明的基础上，旭耀公司选择适用《协议书》中的违约金条款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本院认为，违约金是否作调整，如何调整应从以下几个方面予以考虑：首先，应当尊重当事人签订合同时的意思自治。一方面，合同当事人在签订合同时通过预先约定违约金的方式明确违约后果,促使其做到慎重订约、适当履约；另一方面，合同当事人对违约金的预先约定降低了发生纠纷时守约方的举证成本，也体现了合同当事人在违约行为发生时希望高效处理纠纷的意愿。一方违约，其是否承担违约责任、如何承担违约责任，是根据当事人的约定来判断。《协议书》中明确约定润鹏公司未按约定时间向旭耀公司支付定金2920000元及400000元，应按约定的损失赔偿额计算方法得出违约金金额的方式承担违约责任。润鹏公司关于其不构成根本性违约，违约金的计算标准应当参考迟延支付造成的实际损失的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。其次，本案中，《包销合同》不能继续履行的原因在于润鹏公司单方调整销售策略，不能履行的后果是旭耀公司的预期利益必然受到损失，因此《协议书》中约定的违约金不仅仅是对实际损失的赔偿，也是对预期利益损失的弥补。最后，根据谁主张谁举证原则，润鹏公司亦未就违约金过分高于损失这一事实进行举证。综上，一审法院根据公平原则与诚实信用原则，综合考虑合同的履行情况、旭耀公司的损失、润鹏公司的过错程度等因素，酌定将违约金调整为3300000元并无不当。润鹏公司关于违约金的调整标准错误，远远超过了旭耀公司的实际损失，润鹏公司已经支付的40万元违约赔偿金应当予以扣除，一审法院适用法律错误的上诉理由，本院不予采纳。关于一审法院是否存在严重违反法定程序的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条之规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”。润鹏公司关于一审法院超审限审结案件，属于严重违反法定程序的上诉理由，不符合法律规定，本院不予采纳。综上，润鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150940元，由重庆润鹏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏      渝审 判 员 韩艳审判员张泽兵二〇一九年七月九日法官助理 周   媛   媛书 记 员 黄   晚   秋