贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2918号 上诉人（一审被告）：织金恒丰源房地产开发有限公司，住所地：贵州省织金县绮陌街道官堂小街，统一社会信用代码：91520524MA6EDYCP55。 法定代表人：邓成骏，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙正军，贵州润澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：吕玲，贵州润澜律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：吴运虎，男，1998年4月17日出生，彝族，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人（特别授权）：毛亚，贵州本芳（织金）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘鹏，贵州本芳（织金）律师事务所律师。 上诉人织金恒丰源房地产开发有限公司（以下简称：恒丰源公司）因与被上诉人吴运虎商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初4078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 恒丰源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院审理程序违法。（1）一审法院在上诉人申请鉴定后，未组织双方当事人对鉴定机构进行协商，而是擅自自行指定鉴定机构；（2）一审法院未在法定审限内审结本案，违反民事诉讼法关于民事案件审理期限的规定；（3）一审法院未及时在审理期限内，将本案的审理程序由简易程序转为普通程序，反而因被上诉人变更诉讼请求，才将本案转为普通程序审理；一审法院未在一审判决中对上诉人提出的申请回避事宜进行释明。2.一审法院采纳被上诉人提交的鉴定意见、评估报告收费单、缴款收据等证据错误；一审法院对上诉人提交的短信记录、证人证言、视听资料等证据不予采纳，违反民事证据认定规则；3.上诉人在案涉楼盘开盘之前就积极通知被上诉人提前准备相关资料，并催告被上诉人在开盘后及时签订商品房买卖合同。上诉人向被上诉人进行催告的时间早于一审法院认定的催告时间（2018年5月30日），一审法院认定事实错误；自2018年1月至2018年5月30日期间，被上诉人在长达5个月的时间内，未按照双方约定及时交纳相关费用、签订商品房买卖合同及办理按揭贷款手续，使得上诉人的合同目的不能实现，被上诉人系本案违约方，一审法院认定事实错误。4.退一步讲，即便上诉人应当对被上诉人的损失进行补偿，一审法院认定本案违约金的标准违反法律规定，亦不符合双方在《团购协议》第十八条中对违约金标准作出的约定。 吴运虎二审未作答辩。 吴运虎向一审法院起诉请求：1.判令确认被告解除原告与原贵州宝丰源房地产开发有限公司（以下简称：原宝丰源公司）签订的《官塘壹号内部团购协议》行为违法，并赔偿原告因房价上涨所造成的房屋差价损失；2.判令被告恒丰源公司返还原告购房款81550元及资金占用费（资金占用费以81550元为基数，按月利率2%从2018年6月1日计算至实际支付完毕止）；3.判令本案诉讼费用由被告承担。一审诉讼过程中，吴运虎将其诉讼请求变更为：1.判令被告恒丰源公司返还原告购房款81550元并支付违约金111465元；2.案件受理费、评估费由被告恒丰源公司负担。 事实和理由：2017年2月19日，原告与原宝丰源公司签订《“官塘壹号”内部团购认购书》，约定原告吴运虎以3000元/㎡的价格认购原宝丰源公司开发的位于织金县官塘桥“官塘壹号”C栋1单元30层01号住房，认购书效力自2017年3月10日前双方签订《官塘壹号内部团购协议》生效后废止。认购书签订后，原告依约向原宝丰源公司支付房屋认购金10000元。2017年3月11日，原告与原宝丰源公司签订《官塘壹号内部团购协议》（以下简称《团购协议》），原告于签订团购协议当日向原宝丰源公司支付房屋购房款71550元（不含签订认购书时交纳的10000元）。原宝丰源公司被注销登记后，其与原告签订的《团购协议》约定由原宝丰源公司享有的权利和应履行的义务由被告恒丰源公司承继。2018年5月30日，原告按被告恒丰源公司限定的期限到被告恒丰源公司的售楼部签订商品房买卖合同并付清购房首付尾款时，因被告售楼部的工作人员忙开会，该日未签订商品房买卖合同。同年5月31日，被告恒丰源公司通知原告解除《团购协议》，后被告将原告认购的房屋出卖给案外人。原、被告签订的团购协议具有商品房买卖合同的主要内容，被告恒丰源公司解除协议的行为违反合同约定，除了应返还所得原告的购房款外，还应承担违约责任。 一审法院认定如下事实：2016年，原宝丰源公司将其开发修建的官塘壹号房屋委托四川成都融创伟业房地产经纪有限公司（下称融创公司）代为销售。2017年2月19日，融创公司的员工熊正以原宝丰源公司之名与原告吴运虎签订《“官塘壹号”内部团购认购书》，原告吴运虎向原宝丰源公司认购该公司开发的官塘壹号C栋1单元30层01号商品房，认购书约定房屋建筑面积单价3000元/㎡、吴运虎需向原宝丰源公司支付10000元作为购买该套房屋的认购金。C栋3001号房预测建筑面积约123.85㎡，实际成交购房款总价为371550元，吴运虎须在2017年3月10日之前与原宝丰源公司签订《团购协议》，并当场支付房款的19.25%即71550元。认购书签订当日，吴运虎向原宝丰源公司支付该套房屋认购金10000元。同时约定认购书在双方签订《团购协议》生效后自行废止。2017年3月11日，吴运虎与原宝丰源公司就C幢1单元30层01号房签订《团购协议》，约定原告吴运虎向原宝丰源公司购买C幢1单元30层01号房、预测建筑面积123.85㎡、每平方米3000元，总价371550元，协议第六条约定“乙方选择按揭贷款方式购买该商品房，（扣除所有优惠后）实际成交购房款总价为371550元，乙方须在2017年3月11日前一次性支付全部房款的21.95%即81550元，剩余房款在签订《官塘壹号商品房买卖合同》后，由乙方按甲方及贷款银行要求提供相应资料，贷款成功支付给甲方。如银行按揭购房政策发生变化，根据购房者自身实际情况，银行要求提高首付比例的，应按银行要求提高相应首付款后予以办理该套房屋按揭手续，否则视为买受人违约。”第七条买受人逾期付款的违约责任部分约定“买受人如未按合同规定的时间付款，按下列方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期付款与该期的实际已付款的差额确定”。第十一条约定“关于税费和维修基金及相关其他费用按国家有关规定甲乙双行自行交纳”。第十七条以非格式条款的形式约定“甲乙双方如有违反本合同第十八条规定，按协议约定房屋总价的30%向另一方支付违约金”。第十八条约定“本协议经买卖双方签字盖章后生效，任何一方因违反协议约定单方解除本合同的，则提出方应按协议约定的房屋总价款的10%向另一方支付违约金”。《团购协议》签订当日，原告吴运虎就C幢1单元30层01号房向原宝丰源公司交纳购房款71550元，加上签订认购书时向原宝丰源公司交纳的10000元，合计为81550元。2017年7月5日，原宝丰源公司办理注销登记，后注册成立恒丰源公司，原宝丰源公司签署的所有合同及法律文书由恒丰源公司继续履行。2018年1月31日，被告恒丰源公司取得官塘壹号房屋商品房预售许可证。2018年5月22日，恒丰源公司就前述房屋向原告吴运虎下发《关于“官塘壹号”项目催签订函》，要求原告于2018年5月30日前到官塘壹号营销中心付清欠款及相关购房费用并签署相关文件。2018年5月30日，原告吴运虎到被告的售楼部后，因金岚、罗诗语未与被告恒丰源公司订立商品买卖合同和办理该项业务的工作员熊正开会，原、被告双方未就C幢1单元30层01号房屋订立商品房买卖合同。2018年5月31日，被告恒丰源公司制作《关于解除的通知函》，致函吴运虎解除3-3001号内部团购协议，并于2018年11月5日将该套房屋转卖给林求安，与林求安签订的商品房买卖合同约定，建筑面积127.22平方米，比团购协议约定的预测建筑面积123.85平方米多3.37平方米，套内建筑面积105.47平方米，按照套内建筑面积计价，每平方米4197.65元，合计卖房总款为442726元（按建筑面积计算，每平方米为3480元）。此外，原告向本院起诉时，将原宝丰源公司列为被告，后又以原宝丰源公司注销为由向本院撤回对原宝丰源公司的起诉。诉讼中，本院根据原告吴运虎的申请委托贵州华融房地产评估有限公司对原、被告诉争之房在2017年3月4日至评估结束之日止的房屋差价进行评估，该公司于2018年11月12日作出华融房估字（2018）1104号《房地产估价报告》，评估结论为：权利人吴运虎坐落织金县官塘桥壹号C栋1单元30层01号房，评估总价489703元，购买总价371550元，差价118153元，原告支付评估费5997元。 一审法院认为：原告吴运虎与原宝丰源公司签订的《“官塘壹号”内部团购认购书》因《团购协议》的签订而自行废止，原告吴运虎与原宝丰源公司签订的《团购协议》系双方当事人对签订商品房买卖合同前买卖官塘壹号C幢1单元30层01号房屋形成的合意，因该《团购协议》明确了房屋的坐落地址、建筑面积、售房单价及买卖双方的违约责任，具有商品房买卖合同的主要内容，在被告恒丰源公司取得商品房预售许可证之日起，该《团购协议》生效，受法律保护。原宝丰源公司被注销登记后，其与原告签订的《团购协议》属于出卖方的权利义务由被告恒丰源公司承继。因该《团购协议》对商品房买卖合同的签订期限、税费及其他费用的交纳数额未作约定。被告向原告发出的催签函虽要求原告于2018年5月30日付清房屋首付差额款和相关购房税费，并签订相关文件。但未告知原告补交款项数额。原告吴运虎接到被告的催签函后未提出异议，视为同意被告所定的交款和订立商品房买卖合同的时间为2018年5月30日。根据原宝丰源公司与原告签订的《团购协议》约定，逾期30日之内，合同应继续履行，从2018年5月30日起至同年6月29日止，《团购协议》只赋予被告向原告主张逾期付款违约金的权利，并未赋予被告的合同解除权。原告按被告规定的时间与被告签订商品房买卖合同时，因被告售楼部的工作人员忙开会，双方未签订成商品房买卖合同，原告并未向被告表明不与其签订商品房买卖合同，被告于2018年5月31日解除原宝丰源公司与原告签订的《团购协议》后，将该房转卖给他人，造成原告的购房目的不能实现。其行为违反《团购协议》约定，构成违约。对此应承担违约责任，被告恒丰源公司不仅应返还所得原告吴运虎的购房款，而且还应按照《团购协议》约定的违约金比例乘以购房款总价计算支付原告违约金，即371550元×30%=111465元。原告主张由被告恒丰源公司返还购房款和支付违约金的诉讼请求合法，依法予以支持，因其评估支付的评估费与其变更的诉讼请求无关联，其主张由被告负担评估费的诉讼请求，依法不予支持，该评估费应由其负担，其自愿放弃其他诉讼请求合法，依法予以准许。被告恒丰源公司辩称，其出售房屋的目的是为了转移房屋所有权，并按合同约定取得房屋价款，因原告自身原因无法办理按揭贷款手续取得房屋价款，致使被告的合同目的不能实现，被告有权解除合同，原告的行为已构成违约，请求驳回原告诉讼请求的理由不能成立，依法不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条的规定，判决如下：由被告织金恒丰源房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性返还原告吴运虎购房款81550元，并支付原告吴运虎违约金111465元，共计193015元。评估费5997元，由原告吴运虎负担。案件受理费4160元，由被告织金恒丰源房地产开发有限公司负担。 本院审理本案期间，双方当事人未提交新的证据。 经审理查明，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：一、一审审理程序是否违法；二、一审法院对事实、证据的认定是否正确；三、一审法院对违约金标准的认定是否得当。 关于第一个争议焦点。经查，一审法院系采取随机方式选定本案评估机构，评估机构确定方式符合《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第三条：“人民法院采用随机方式确定评估、拍卖机构。高级人民法院或者中级人民法院可以根据本地实际情况统一实施对外委托。”之规定，本院予以确认；一审法院受理本案后，本着及时、高效化解矛盾纠纷的原则，依法适用简易程序审理本案。诉讼过程中，因出现当事人变更诉讼请求、申请司法评估等情形，致本案不宜适用简易程序审理，据此，一审法院依法将本案转为普通程序继续审理，审理程序并无不当；同时，一审法院于2018年9月5日受理本案，于2019年2月18日作出一审判决，未超过法定审理期限。至于上诉人就本案回避事项提出的上诉意见，经查，一审法院在2019年2月28日庭审中，以口头形式向当事人作出依法不予回避的决定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”之规定。上诉人关于一审法院应当在判决书中对回避事项进行释明的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点。上诉人一审举示的短信记录、录音资料、证人证言等证据，只能反映上诉人公司员工与案外人金岚交涉购房事宜的相关情况，与本案无关，不能作为本案定案依据；本案诉讼过程中产生的评估费用属于《诉讼费交纳办法》规定的诉讼费用范畴，被上诉人一审提交的评估报告收费函、缴款收据等证据真实、合法，与本案待证事实相关联，依法应予采信。上诉人关于一审法院违反民事证据认定规则的上诉理由不成立，本院不予采纳。 上诉人一审举示的证据不能证明其催告被上诉人签订合同、支付购房尾款的函件，已于2018年5月22日前有效到达被上诉人。一审法院依据被上诉人提交的《关于“观塘壹号”项目催签订函》，认定上诉人于该日完成了通知被上诉人签署文件、支付购房尾款等的催告事宜，事实依据充分，本院予以确认。同时，《关于“观塘壹号”项目催签订函》记载内容表明，上诉人认可被上诉人于2018年5月30日之前，前往上诉人公司营销中心办理前述签约等事宜，故退一步说，无论上诉人是否在2018年5月22日前就已对被上诉人进行了催告，其关于“上诉人向被上诉人进行催告的时间早于一审法院认定的催告时间（2018年5月30日），自2018年1月至2018年5月30日期间，被上诉人在长达5个月的时间内，未按照双方约定及时交纳相关费用、签订商品房买卖合同及办理按揭贷款手续，使得上诉人的合同目的不能实现，被上诉人系本案违约方。”的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。 关于第三个争议焦点。根据一审查明的事实，因上诉人一方原因，导致双方未在催告期限内签订合同，在被上诉人未表明其不愿继续签订合同的情况下，上诉人于催告期限届满次日即函告解除《团购协议》，并将案涉房屋出卖给他人，上诉人的行为构成违约，应当依约承担违约责任。经查，《团购协议》第十八条以打印体形式载明：“关于解除合同、退房的约定：本协议经买卖双方签字盖章后生效。任何一方因违反协议约定，单方解除本合同的，则提出方应按协议约定的房屋总价款的10%向另一方支付违约金”。双方另采取手书形式，在合同第十七条中确认如下内容：“相关补充约定：甲、乙双方如有违反本合同第十八条规定，按协议约定房屋总价的30%，向另一方支付违约金。”，本院认为，《团购协议》第十七条系双方就违反第十八条约定情形，即单方擅自解除合同行为的违约责任的特别约定，遵循当事人意思自治原则，对于违反第十八条的违约情形，应当依据第十七条的约定认定双方权利义务。 上诉人上诉另以双方约定的违约金过高为由，主张对违约金进行调整，本院经审查，对该项上诉意见不予支持，理由如下：一方面，违约金条款系依据双方当事人的真实意思缔结，兼具补偿性和惩罚性功能，对于不存在利益明显失衡的违约金条款，司法应予尊重。另一方面，上诉人擅自解除合同、将诉争房屋出卖给他人，导致被上诉人购买诉争房屋的合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，被上诉人因履行《团购协议》可以获得的利益，属于本案违约责任损失赔偿范围。根据一审查明的事实，双方约定的违约金标准未超过评估机构评估确认的购房款差价。据此，本案违约金不具有《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”规定的过分高于实际损失、依法应予调整的情形。 综上所述，上诉人恒丰源公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审理程序亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5997元，由上诉人织金恒丰源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  罗 珣 审判员  吉 雪 二〇一九年七月十七日 书记员  何婷婷