湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终1715号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司襄阳人民路支行。住所地：襄阳市樊城区长虹路与人民路交叉路口。负责人：朱剑锋，该支行行长。委托诉讼代理人：邱保民，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡青松，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘艳，女，1976年10月19日出生，汉族，住武汉市。委托诉讼代理人：刘玉轩，湖北三顾律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司襄阳人民路支行（以下简称中行襄阳人民路支行）因与被上诉人甘艳委托理财合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初5019号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中行襄阳人民路支行的委托诉讼代理人邱保民、胡青松与被上诉人甘艳的委托诉讼代理人刘玉轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行襄阳人民路支行上诉请求：1.撤销（2016）鄂0606民初5019号民事判决并驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人没有建立委托理财合同关系，被上诉人持有的《理财产品风险揭示书及客户交易信息确认单》（以下简称“理财确认单”）系张军海伪造，且被上诉人从未向上诉人交付申购理财产品的资金。一审判决认定双方委托理财合同关系成立并有效，系认定事实错误，适用法律不当。1.被上诉人持有的理财确认单虚假，系张军海个人实施的犯罪行为，被上诉人从未向上诉人提出购买理财产品的申请，上诉人既未在理财确认单上加盖印章，也未委托张军海订立合同，上诉人与被上诉人之间并无缔结委托理财合同的意思表示。2.被上诉人从未向上诉人行支付过任何购买理财产品的资金和费用。被上诉人自始至终未向法院提交任何其向上诉人交付理财申购资金的证据，一审中其仅提供了一份银行交易流水，但该交易流水上并无其交付理财申购资金的交易记录。被上诉人所持理财确认单载明的交易日为2016年1月13日，但交易流水显示，2015年12月28日其通过商铺POS机刷卡消费支出7笔合计310万元，该行为与购买理财产品无任何关系，消费日期也与理财确认单记载的交易日期不对应，被上诉人无任何证据证明其将理财资金交付给了上诉人。3.一审判决仅凭被上诉人的一面之词，认定其向上诉人交付了理财资金并判决上诉人返还，违反法律规定。被上诉人除持有虚假理财确认单，仅口述购买了理财产品，未能提供证据证明向上诉人支付了理财产品申购资金，上诉人对该种没有证据支持的主观陈述不予认可。一审法院受理并判决的吴勇、赵裕荣、姜建荣、甘艳等四人诉上诉人委托理财合同纠纷案，均由同一合议庭审理，四被上诉人均未出庭并由其共同委托代理人出庭，且四案采取合并开庭方式审理，故包括被上诉人在内的四人所述具有不可避免的趋利避害性和非客观性，四人之间具有相同的诉讼事由和诉讼目的，是本案的利害关系人，其相互之间的佐证不能作为认定案件事实的依据。同时，张军海在2018年1月22日接受一审法院所作询问笔录中对被上诉人资金的陈述亦没有证据证实，且该陈述未经刑事程序审理并得到生效刑事判决书确认。更何况，即使被上诉人向张军海个人交付了资金，该资金也未进入中行账户，上诉人从未收到过被上诉人支付的任何购买理财产品的资金。二、本案中，张军海实施的是个人诈骗行为，不构成表见代理。被上诉人未尽注意义务，不是善意一方，具有严重过错，应承担由此引起的后果。一审判决认定张军海的行为构成表见代理严重缺乏事实和法律依据。（一）按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》（法发[2009]40号）第13条、第14条规定，根据查实的证据，结合虚假合同缔结以及资金交付全过程，可以判断被上诉人不仅未尽到普通人的注意义务，而且根本不构成善意，存在严重过失，不符合表见代理的基本条件。1.理财确认单漏洞百出，存在普通人肉眼即可识别的错误和严重缺陷，具体表现为：理财确认单上应由客户填写的内容全部未填写；上面手书收益率与正常购买的理财产品确认单格式不符；张军海作为银行工作人员不以自身名义购买理财产品反而将其资金混在客户名下购买有违常理；理财确认单上还存在明显错别字，将风险揭示的关键字“并不保证理财资金本金和收益”打印成“并中保证理财资金本金和收益”，将“中行襄阳人民路支行”打印成“中行襄樊人民路支行”，而襄樊早于2010年底就更名为襄阳；另甘艳和姜建荣母女持有的3份理财确认单的交易流水号、客户理财账号、客户协议编号完全一致。2.被上诉人没有在工作时间和地点，通过正常渠道购买理财产品，所谓的理财申购资金并未交付上诉人，其不仅未尽注意义务，且不具有善意。被上诉人提供的证据显示，其诉称的理财资金均是通过三个不同商户的POS机交易，而该POS机不是中国银行持有。众人皆知，客户在银行购买理财产品，应在柜面或通过网上银行购买，签订相应的理财合同，将资金交付给银行。无论购买哪种类型的理财产品，中行均是通过系统自动扣划客户在中行开设账户的存款用于购买理财产品，根本不需要转账，更不可能要求客户将资金支付至个人账户。被上诉人作为一个心智正常的成年人，根据普通人的日常经验生活法则，理应知道理财产品的申购资金应交付银行而非个人，更不可能是到商铺刷卡消费就等同于交付理财资金。然而，被上诉人既不在银行柜面或网上银行购买理财产品，也不将资金交给银行，而是手持POS机刷卡交易记录要求上诉人返还理财资金，对明显不符合程序、不合逻辑的资金交付方式，本应足以引起被上诉人的合理怀疑，但被上诉人视而不见，放任其发生，不仅没有尽到基本的注意义务，且不是出于善意，存在严重的过错。3.即便按被上诉人所述，其将银行卡及密码交给张军海，也是被上诉人授权张军海个人使用其账户资金的行为，被上诉人对自身财产未尽妥善保管义务，存在严重过错，应自行承担由此引起的损失。被上诉人作为完全民事行为能力人，根据生活常识及在金融机构办理银行卡时签订的协议和提示，完全知晓本人负有妥善保管银行卡和密码的义务，但其自愿将银行卡及本应严格保密的卡密码交给张军海，授权张军海使用其本人账户资金，其对张军海使用资金的行为是明知的、放任的，该行为导致自身资金被骗，应自行承担相应法律责任和后果。（二）张军海对被上诉人实施的是个人犯罪行为，系无效民事行为，不构成表见代理。本案中，张军海通过伪造银行印章和理财确认单的方式骗取被上诉人资金，已被检察院以涉嫌诈骗罪向法院提起公诉。张军海自2013年2月起担任中行襄阳人民路支行副行长职务，不是客户经理或理财经理，也非银行柜员，不具备销售理财产品的职责和权限，也未经上诉人授权，不具有代理上诉人签订理财合同的民事行为能力；根据公安机关查明的情况，张军海伪造印章，虚构理财产品和理财确认单，骗取被上诉人资金用于个人用途，其对被上诉人实施的是诈骗行为，违背了被上诉人真实意思表示，张军海的行为已经触犯刑法，构成犯罪，更是扰乱了市场秩序和社会稳定，违背公序良俗。因此，张军海的行为不符合民事法律行为的任一项有效要件，系典型的无效民事行为，不符合表见代理的前提条件。三、一审判决无视本案涉及张军海的刑事犯罪，并以民事诉讼代替刑事诉讼，该诉讼程序明显不当。犯罪嫌疑人张军海采取虚构事实、伪造理财确认单等方式骗取受害人资金的诈骗行为，与本案被上诉人诉讼请求所依据的事实为同一事实。该事实的认定有待张军海涉嫌诈骗罪的刑事案件依法审理终结并作出有效裁判后方能确定。本案中，双方资金往来的真实意图、张军海诈骗资金的去向、被上诉人的损失是否应当通过刑事诉讼追赃、退赔程序处理等，均有赖于张军海涉嫌诈骗罪刑案的处理结果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的应当中止审理本案。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。本案被上诉人作为张军海诈骗案的受害人，其财产损失应通过刑事案件处理，在张军海刑事案件终结后由司法机关通过追赃、退赔程序予以解决，一审判决支持被上诉人直接通过民事诉讼程序而未经刑事程序处理的做法于法无据。甘艳辩称，1.一、二审中双方代理人都同意相关四案由同一审判庭合并审理，上诉人在诉状中对一审程序提出指责没有依据；2.上诉人仅仅看到了POS机刷卡的表象，刻意回避刷款实质，刷卡人是谁，当时客户在什么地方，这些关键的证据上诉人均未提供，反而把张军海欺骗客户刷卡的状态强加到客户身上；3.上诉人称被上诉人举证的理财确认单漏洞百出，只有通过比较才能反映出来，但其并没有提供真实的单据以供比较，且该单据上的名称是叫襄阳还是襄樊，在现实中存在不同的叫法，可能在中行系统中还是称襄樊，上诉人纯属无端指责。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。甘艳向一审法院起诉请求：1.确认原、被告双方之间的委托理财产合同关系成立并有效，要求支取350万元本金；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：张军海系中行襄阳人民路支行职员，自2010年开始担任中行人民路支行理财经理，负责办理金融理财业务，于2013年2月7日被聘为中行襄阳人民路支行副行长（业务发展）。张军海在担任中行人民路支行理财经理和副行长期间多次为客户办理金融理财产品业务。2015年12月，甘艳到中行襄阳人民路支行营业厅购买理财产品。张军海向甘艳推荐了“集合计划”理财产品，谎称该理财产品的收益率为6.8%或7.0%，保底6.8%、最高7.0%。在甘艳确定认购“集合计划”理财产品后，应张军海要求，甘艳将其银行卡交给张军海，由张军海在中行襄阳人民路支行营业厅办理理财产品认购资金的支付。但张军海并未将甘艳银行卡里的资金用于购买理财产品，而是将银行卡里的310万元资金转移，挪作他用。2016年1月13日，张军海在其办公室将其伪造的理财确认单交给甘艳，其上记载：客户姓名甘艳，起息日2016年1月13日，到期日2017年7月13日，金额350万元，产品系列：集合计划。该单据上张军海在该单据上手写备注“收益率6.8%或7.0%，保底6.8%，最高可达7.0%；本次理财姜建荣（甘艳）本金330万、张军海20万。理财确认单同时载明：“风险揭示：市场有波动，投资有风险。按照中国银行业监督管理委员会的要求，中国银行股份有限公司提醒客户注意，投资理财可以带来获利机会，也有带来亏损或潜在亏损的可能（您可能遭受到的最不利投资情形详见产品说明书）。”特别声明：1、产品说明书、客户权益须知及本交易凭证是投资者与中国银行股份有限公司所签订的“中国银行股份有限公司理财产品总协议书”的附件，投资者应认真阅读产品说明书对应的协议，协议对理财产品的认购、赎回等具体事宜、投资收益分配、本金支付、风险揭示、信息披露、违约以及争议解决等方面内容作出相应约定，如其中约定与产品说明书对应内容不一致，以产品说明书为准。产品说明书是本交易的组成部分，投资者签署本交易凭证，即视为对产品说明书的签署。2、本交易凭证由交易所在的中国银行股份有限公司分支机构盖章，投资者交易时应在本交易凭证上签字。3、如影响您风险承受能力的因素发生变化，请及时完成风险承受能力评估。张军海因涉嫌诈骗罪，于2016年12月8日被襄阳市公安局樊城区分局拘留，于2017年1月12日经襄阳市樊城区人民检察院批准逮捕。甘艳因向中行襄阳人民路支行提出要求提前赎回购买的理财产品无果，诉至一审法院。一审法院认为，甘艳将购买理财产品的资金交给张军海，而张军海时任中行襄阳人民路支行副行长，并未得到中行襄阳人民路支行销售理财产品的授权，且张军海也未将甘艳认购理财产品的资金用于购买理财产品，甘艳现请求确认其与中行襄阳人民路支行之间的委托理财产合同关系成立并有效，实际上是要求认定张军海的行为构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的成立需要具备如下条件：一、相对人依据一定的事实，相信无权代理人具有代理权，在此基础上与之订立合同；二、相对人必须是善意且无过失的；三、无权代理人代理被代理人与相对人签订的合同，应具备合同有效的一般条件。首先，银行作为具有高度社会公信度的金融机构，作为银行客户的普通民众是不会对在银行营业厅办理金融业务的资金安全产生质疑的。曾经在中行襄阳人民路支行做过理财经理又时任副行长的张军海，在工作的时间、工作的地点、以中行襄阳人民路支行的名义向甘艳销售银行经营范围内的理财产品，理财产品认购资金的支付也是在中行襄阳人民路支行营业厅完成的，张军海向甘艳交付的伪造的理财确认单与中行真实单据无明显区别，普通人无法辨别其真伪，甘艳依据以上事实，相信张军海具有代理权。其次，甘艳有购买理财产品的意愿，也实际向张军海交付了购买理财产品的认购资金，是善意的。甘艳在支付理财产品的认购资金时，将银行卡及密码交给具有副行长身份的张军海，是出于对银行工作人员的信赖。而张军海在银行营业厅内将甘艳用于购买理财产品的认购资金转移是甘艳无法预料的。甘艳在购买理财产品的过程中并无明显过失。故张军海的行为构成表见代理。张军海以中行襄阳人民路中行的名义向甘艳销售理财产品，甘艳同意认购该理财产品，并支付了认购资金，张军海亦向甘艳交付理财确认单，甘艳与中行襄阳人民路支行之间的委托理财合同关系即成立并有效。中行襄阳人民路支行应当按照合同约定的到期日2017年7月13日将甘艳实际支付的理财产品认购资金310万元返还给甘艳。对于中行襄阳人民路支行提出的理财确认单系张军海伪造，中行人民路支行未收到款项，张军海个人实施的个人行为应由其本人承担的意见，不予采纳。对于中行襄阳人民路支行以内部管理制度及具体业务操作规范流程，认为甘艳没有尽到合理的审查义务，具有严重的过错，应承担由此引起的损失和后果的意见，不予采纳。对于中行襄阳人民路支行提出的张军海涉嫌诈骗犯罪的刑事案件尚在审理中，作为金融委托理财合同纠纷的本案的主要事实有待于张军海诈骗案件的审理并作出有效裁判后方能确定，本案应继续中止审理的意见，因本案涉及甘艳与中行襄阳人民路支行的委托理财合同纠纷的法律事实通过审理基本可以查清，无需等待张军海涉嫌刑事犯罪案件的审判结果，亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条的规定，判决：一、甘艳与中国银行股份有限公司襄阳人民路支行之间的委托理财产合同关系成立、有效；二、中国银行股份有限公司襄阳人民路支行于判决生效后十日内返还甘艳支付的理财产品认购资金310万元；三、驳回甘艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费34000元，由中国银行股份有限公司襄阳人民路支行负担。二审中，上诉人中行襄阳人民路支行向本院提交如下证据：证据1：中国银行湖北省分行关于购买理财产品流程的说明、购买理财产品流程图各一份。拟证明中行的理财产品只能在营业柜台和网上银行、手机银行等电子渠道购买；客户本人在柜台亲自填写理财确认单，确认单上所有打*号的项目必须全部填写，并抄写“本人已经阅读风险揭示，愿意承担投资风险”字样；柜员在银行核心系统为客户办理产品申购交易后，通过系统在《理财产品风险揭示书及交易信息确认单》上打印客户和交易信息并作为交易传票，客户签字确认；客户在中行开立存款账户并预留足额的申购资金。在理财产品成立时，中行通过系统自动扣划客户在中行账户的存款用于购买理财；理财产品到期时，中行将理财本金及收益直接返回到客户在中行的账户上。证据2：甘艳中行账户交易流水一份。拟证明甘艳并未将其账户资金交付中行或转账至张军海或张军海控制的其他账户，其于2015年12月28日通过POS机刷卡7次消费310万元与诉争购买理财产品无关，交易地点并非在中行柜台，理财确认单载明的时间并无对应的资金交易记录，甘艳的资金交易时间、金额、对象与诉争理财确认单没有任何关联和对应关系。证据3：《中国银行股份有限公司理财产品总协议书（2013年版）》样本。拟证明理财产品总协议书、产品说明书和业务凭证共同构成完整的客户购买某一理财产品的法律文件，仅凭总协议书或理财确认单不能认定客户与银行之间的委托理财合同关系，以及完成交易的方式为银行从客户开立的资金账户成功扣划理财产品相应申购资金后视为客户成功购买理财产品，而银行将相关理财产品的本金、收益划入客户资金账户后视为向客户完成支付义务，甘艳仅凭虚假的理财确认单，无其他理财产品总协议书等购买理财产品所需文件，且未向中行襄阳人民路支行支付任何购买理财产品的资金，双方不存在委托理财合同关系。证据4：张军海诈骗案刑事卷宗复印件一份。拟证明张军海通过伪造理财确认单虚构理财产品、私刻印章骗取他人资金，甘艳所持的理财确认单同样系张军海伪造，理财确认单上加盖的印章为张军海私刻，甘艳作为张军海涉嫌诈骗案的刑事案件受害人，其损失应依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定通过刑事案件处理，在张军海刑事案件终结后由司法机关通过追赃退赔的程序解决，一审判决支持甘艳直接通过民事诉讼程序而未经刑事程序处理的做法于法无据。证据5：《关于张军海职位聘任的通知》（襄阳中银任[2013]28号）、《关于发送及（2013年版）的通知》（鄂中银发[2012]878号）及湖北省分行运营控制部《关于发送“核心系统柜员机构信息管理系统（TIMS3.0）”上线期间相关工作要求的通知》各一份。拟证明张军海不具有销售理财产品的职责和权限，不负责销售理财产品。证据6：访谈记录一组。拟证明张军海未在工作时间、工作地点向甘艳销售理财产品。证据7：个人账户开户及综合服务申请表、中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书一份。拟证明甘艳在中行人民路支行开户时签订了《个人账户开户及综合服务协议书》，中行人民路支行已告知了甘艳应妥善保管资金凭证和各类交易密码。一审判决认定甘艳将银行卡及密码交给张军海致其资金受损，甘艳的行为明显具有重大过错，并非善意无过失，张军海的行为不构成表见代理。证据8：中国银行股份有限公司长城借记卡章程复印件一份。拟证明甘艳在中行开户办理长城借记卡时已了解并同意按该章程的规定办理业务，其未按相关规定将账户、密码交由张军海使用，对其资金损失中行人民路支行不承担责任。证据9：个人客户短信通知服务协议、中国银行股份有限公司个人电子银行风险提示。拟证明甘艳已向中国银行申请开通了短信通知和网上银行服务，对其账户以POS机刷卡消费的交易应当是知晓的，其在明知资金未用于购买理财产品的情况下，对资金损失存在明显过错，张军海的行为不能认定为表见代理。经质证，甘艳认为证据1是上诉人的单方说明；证据2虽真实，但是张军海拿到客户的银行卡后实施的行为，正好说明张军海利用客户的信任实施了诈骗手段；证据3真实性无异议，但上诉人未举证客户们签订了该总协议书，并不代表其实际遵守了该规定；证据4不是新证据，证明目的也不成立；证据5、6均为上诉人的内部文件及访谈记录，上诉人在一审中认可张军海是逐步从业务经理、理财经理成长到副行长；证据7真实性无异议，但对证明目的不认可；对证据8的真实性不持异议，但证明目的不成立；证据9的真实性、合法性、关联性均有异议，证明目的不认可。本院对该组证据的真实性予以认定，但对证明目的将综合全案证据进行评判。被上诉人甘艳亦向本院提交其母亲姜建荣名下的2015年6月11日理财确认单和银行账户交易流水各一份。拟证明中行该笔理财业务真实，但理财产品确认单出单日期和资金划转日期不一致很正常，该单据上并无银行印章，内容也未填写完整，银行名称还标注为“中行襄樊人民路支行”，手写部分除姜建荣的名字系其本人所写外，其他添加内容均为银行工作人员代签，可见上诉人出具的理财确认单并非如其所称那样严谨，流程也未严格执行，客户基于对银行的信任，根本无法辨别理财确认单的真假。经质证，上诉人对该理财确认单的真实性无异议，认为该笔理财业务真实，但被上诉人称该单据上其他签字不是其母亲本人所写没有证据，其母亲对银行理财产品的购买流程是清楚的，对证明目的不认可。本院对该证据的真实性予以认定，但对证明目的将综合全案证据进行评判。二审中，本院依法调取了本院于2018年6月26日就张军海涉嫌诈骗罪一案作出的（2108）鄂06刑初2号刑事判决书，各当事人对该判决书均无异议。二审期间，上诉人中行襄阳人民路支行表示其对一、二审法院将其分别与吴勇、赵裕荣、甘艳及姜建荣委托理财合同纠纷共四案合并审理并无异议。经二审审理查明：张军海原系中行襄阳人民路支行职员，自2010年开始担任中行襄阳人民路支行理财经理，负责办理金融理财业务，于2013年2月7日被聘为中行襄阳人民路支行副行长（业务发展）。2015年12月17日，甘艳经其母亲姜建荣介绍，从武汉赶到中行襄阳人民路支行找张军海购买理财产品。甘艳经张军海安排先在该行柜台进行资金归集，后在张军海的办公场所填好理财确认单，并将银行卡交给了张军海。但张军海并未将甘艳银行卡里的310万元资金用于购买理财产品，而是在2015年12月28日分7次刷卡消费偿还了其个人借款。2016年1月14日，甘艳的父亲到张军海处领走了案涉理财确认单并交给了姜建荣。该单据首部“银行打印”栏显示客户姓名甘艳，起息日2016年1月13日，到期日2017年7月13日，金额350万元，产品系列：集合计划，还记载了交易流水号、客户理财账户、客户协议编号、交易账号以及“风险揭示：本产品为非保本浮动收益理财产品，并中保证理财资金本金和收益，投资者可能会因市场变动蒙受不同程度的损失，投资者应充分认识投资风险，谨慎投资！请您认真核对以上内容后填写风险评级并签字确认”等内容，张军海另在该部分手写“收益率6.8%或7.0%，保底6.8%，最高可达7.0%”；中间“客户填写”栏中包括客户姓名、资金账户、证件类型、证件号码、交易类型、产品代号或类型等标注*号的必填内容及未标注*号项目等需手写部分处均为空白，张军海另在该部分手写“本次理财姜建荣（甘艳）本金330万、张军海20万，合计350万元”；“风险确认”项下手写“本人已阅读风险揭示，愿意承担投资风险”并由甘艳签字确认；尾部载明：“风险揭示：市场有波动，投资有风险。按照中国银行业监督管理委员会的要求，中国银行股份有限公司提醒客户注意，投资理财可以带来获利机会，也有带来亏损或潜在亏损的可能（您可能遭受到的最不利投资情形详见产品说明书）。特别声明：1、产品说明书、客户权益须知及本交易凭证是投资者与中国银行股份有限公司所签订的‘中国银行股份有限公司理财产品总协议书’的附件，投资者应认真阅读产品说明书对应的协议，协议对理财产品的认购、赎回等具体事宜、投资收益分配、本金支付、风险揭示、信息披露、违约以及争议解决等方面内容作出相应约定，如其中约定与产品说明书对应内容不一致，以产品说明书为准。产品说明书是本交易的组成部分，投资者签署本交易凭证，即视为对产品说明书的签署。2、本交易凭证由交易所在的中国银行股份有限公司分支机构盖章，投资者交易时应在本交易凭证上签字。3、如影响您风险承受能力的因素发生变化，请及时完成风险承受能力评估。”甘艳和姜建荣均称，诉争350万元理财确认单中甘艳出资310万，姜建荣和张军海各出资20万元。张军海认可姜建荣与其联系后甘艳找其购买理财产品，其中310万元是甘艳个人出资，20万元为其下欠姜建荣的借款利息，剩下20万元为其个人虚假出资；因甘艳未要求，所以其未在该单据上加盖伪造印章。张军海因涉嫌诈骗罪，于2016年12月8日被襄阳市公安局樊城区分局拘留，于2017年1月13日经襄阳市樊城区人民检察院批准逮捕，后转由襄阳市人民检察院向本院提起公诉。本院审理后于2018年6月26日作出（2108）鄂06刑初2号刑事判决，认定自2015年7月至2016年1月，张军海先后骗得姜建荣现金人民币265万元，骗得甘艳现金人民币310万元，共计575万元。该判决认为，张军海作为银行的理财经理及副行长，其职责只是负责营销，即向客户介绍理财产品，而无权直接对客户办理业务，张军海利用其银行职员身份，采取借钱不还或者欺骗他人购买虚假理财产品等方法，骗取包含姜建荣、甘艳在内的多人现金人民币4785.1万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。判决：一、张军海犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、追缴张军海诈骗犯罪违法所得人民币4785.1万元，发还本案被害人。一审判决作出后，张军海未上诉。该判决现已生效。二审另查明，姜建荣于2015年6月11日购买的真实理财产品确认单上未加盖中行襄阳人民路支行的印章，姜建荣也未在“风险确认”项下抄写“本人已经阅读风险揭示，愿意承担投资风险”内容，但该单据“客户填写”栏中标注*号的必填内容处均有手写内容，姜建荣亦在相关“签字”栏处进行了签名确认。此外，案涉甘艳名下理财确认单载明的交易流水号与张军海伪造并交付给姜建荣的起息日分别为2015年8月3日和同年8月18日理财确认单的对应内容完全一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.甘艳提起本案诉讼是否属于民事诉讼受案范围;2.本案是否应当中止审理；3.甘艳与中行襄阳人民路支行之间委托理财合同关系是否成立有效。一、关于甘艳提起本案民事诉讼是否适当问题。案涉理财确认单系张军海为骗取甘艳资金而伪造，本院作出的现已生效的（2108）鄂06刑初2号刑事判决认定张军海的行为构成诈骗罪，其诈骗犯罪违法所得应追缴后发还甘艳。但因案涉理财确认单系时任上诉人工作人员的张军海以该行名义出具，甘艳能否提起本案诉讼，涉及刑事判决与民事判决是否存在法律冲突问题。因刑法的调整对象为涉嫌刑事犯罪的诈骗行为，判断刑事诈骗行为是否构成严重触犯刑法相关规定，而民法核心在于调整合同行为，关注民事合同行为是否属于双方当事人真实意思表示，审查合同本身即标的、内容、形式等，故刑法与民法进行评价审查的对象和关注点均不相同，在法益和权利保护方面，二者不能互相替代。本案中，刑法处理的是张军海个人犯罪问题，但案涉理财确认单是以上诉人中行襄阳人民路支行名义签订，甘艳与上诉人之间的合同关系是否成立有效，应根据相关民商事法律规定进行认定，进而在此基础上对各当事人所享有的民事权利依法进行相应处理。故甘艳提起本案诉讼并由一审法院予以受理，并无不当，本院予以支持。二、关于本案是否中止审理问题。因本案相关事实认定涉及张军海涉嫌诈骗刑事案件审理结果，一审法院在该刑事案件未审结前即对本案径行判决虽有不妥，但因二审期间，张军海涉嫌诈骗犯罪的刑事案件经本院作出一审判决后，张军海并未提起上诉，该判决现已生效，故上诉人所称中止审理事由已不存在，本案应依法继续进行审理。三、关于甘艳与中行襄阳人民路支行之间委托理财合同关系是否成立有效问题。从查明的事实来看，案涉理财确认单系时任中行襄阳人民路支行副行长的张军海伪造，张军海既未得到上诉人销售理财产品的授权，其也未将甘艳交付的资金汇入中行理财账户用于购买理财产品，而是将诈骗所得资金用于个人用途，现甘艳依据张军海伪造的理财确认单请求确认其与中行襄阳人民路支行之间的委托理财产合同关系成立并有效，实际涉及能否认定张军海的行为构成表见代理。表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，而善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，均无表见代理适用之余地。具体到本案中，首先，案涉理财确认单虽与中行真实单据有一定的相似度，但却未加盖中行襄阳人民路支行印章，“客户填写”栏必填内容也均未填写，张军海还在单据上手写标注利率等内容，且张军海与甘艳均认可案涉理财确认单虽在张军海的办公室签字，但此后数日才完成交付，载明的金额中还包含有张军海欠姜某的借款利息及张军海的虚假出资，无论从形式、内容还是出具过程来看，该理财确认单均与真实理财确认单存在显著区别，显然非上诉人工作人员基于正常业务流程所办理；其次，案涉理财确认单载明的交易日期并无相应资金汇入上诉人理财账户，甘艳也认可其并未亲自向中行转账，而是将银行卡交由张军海处理，现查明的事实亦表明上诉人并未收到案涉理财确认单载明的资金；第三，甘艳作为一名具有完全民事行为能力人，应明知将银行卡及密码交由他人掌握的后果，对银行工作人员持有他人银行卡及密码不属于银行业务也应明知，在此情况下，其将银行卡交给张军海并告知密码用以购买张军海推荐的理财产品，该行为已超出了一般人对银行的信赖认知，更多体现出对成功为其母亲姜某提供多次金融服务的张军海的个人信赖。从以上分析可以看出，作为一名完全民事行为能力人，在案涉理财确认单的出具过程中，甘艳对其自身资金保管使用并未尽到相应的谨慎注意义务，对张军海诈骗行为的发生存在明显过错，故张军海的行为不构成表见代理，案涉理财确认单的办理并非上诉人中行襄阳人民路支行的真实意思表示，甘艳与中行襄阳人民路支行之间不存在真实的委托理财合同关系。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，中行襄阳人民路支行的上诉请求成立。一审判决认定部分事实存在瑕疵，适用法律不当，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下:一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初5019号民事判决；二、驳回甘艳的诉讼请求。一审案件受理费34000元，二审案件受理费31600元，均由甘艳负担。本判决为终审判决。审判长  尹波涛审判员  刘贤玉审判员  靳谢兵二〇一九年七月三日书记员  周宇昂