内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1382号   上诉人（原审原告）：包头市兴正和房地产营销策划有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市青山区钢铁大街10中环大厦**，统一社会信用代码：×××。   法定代表人：侯树文，总经理。   委托诉讼代理人：杨茂，男，1985年8月8日出生，汉族，该公司副总经理，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。   委托诉讼代理人：姚永伟，内蒙古鹿城联众律师事务所鄂尔多斯分所律师。   上诉人（原审被告）：包头市茂业东正房地产开发有限公司，住所地，住所地：内蒙古自治区包头市昆都仑区钢铁大街**茂业天地**办公区会信用代码：×××。   法定代表人：张静，董事长。   委托诉讼代理人：王睿，内蒙古慧灵律师事务所律师。   上诉人包头市兴正和房地产营销策划有限公司（以下简称“兴正和公司”）与上诉人包头市茂业东正房地产开发有限公司（以下简称“茂业公司”）因行纪合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初6637号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   包头市兴正和房地产营销策划有限公司上诉请求：（一）依法撤销一审民事判决第二项，判决被上诉人承担违约责任，向上诉人支付：1.人工工资及欠付此款利息525301.61元；2.合同履行期间投入的设计、制作费用250000元；3.双方合同正常履行上诉人的可得利益50万元；（二）请求二审法院判决由被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。主要理由是：（一）一审法院认定事实不清。为履行双方合同，为确保己方的正常工作状态，为保证销售人员不受案涉楼盘“五证”不全、无法正常销售、无法正常收益的心理影响，自己投入大量的人工费和办公用品费用（共计525301.61元），此投入是上诉人为履行双方合同的合理的必要支出，此损失应由被上诉人承担；上诉人提交证据，证明上诉人实际完成了设计制作工作，投入费用25万元，上诉人投入该费用是履行合同的行为，符合双方合理履行的实际情况；上诉人请求可得利益50万元是基于合作关系及楼盘停滞销售情况而提出的。（二）一审法院适用法律不当。根据案涉合同的实际履行情况，上诉人的损失远远超过双方约定的单方解除合同的违约赔偿金额，一审法院判决适用法律不当。   包头市茂业东正房地产开发有限公司辩称，（一）就兴正和公司所述的一审法院认定事实不清的部分，茂业公司认为是认定准确的，从其举证可以充分说明一审判决对驳回兴正和公司诉讼请求的部分认定的准确性。（二）兴正和公司的各项诉讼请求没有事实依据。（三）茂业公司与兴正和公司建立代理销售关系并不存在过错，“五证”不全时签订《代理销售合同》不属于缔约过失。   包头市茂业东正房地产开发有限公司上诉请求：（一）依法撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；（二）一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要理由是：（一）一审法院认定事实错误。原审法院依据《包头茂业天地项目销售代理合同》复印件，确定双方的权利义务和违约责任等内容，缺乏事实依据。（二）一审法院适用法律错误。在证据认定方面，适用法律错误，合同无法与原件核对，不能作为定案的主要依据。原审法院在违约金判定方面，适用法律错误，没有证据证明上诉人违约，且未认定被上诉人实际损失的情况下，无法确定50万元的违约金是否高于实际损失。   包头市兴正和房地产营销策划有限公司辩称，（一）茂业公司不认可合同复印件效力，但其不能提供实际持有的合同原件，对于合同的效力应予认定。（二）一审违约金的认定是依据合同履行实际情况，对违约一方因违约行为造成损失作出的依法判决，兴正和公司诉请的其他损失及可得利益也应得到法院支持。茂业公司的相关请求不应得到法院支持。   包头市兴正和房地产营销策划有限公司向一审法院起诉请求：（一）确认双方于2015年9月14日签订的《包头茂业天地项目独家销售代理合同》合法有效；（二）判令解除双方《包头茂业天地项目独家销售代理合同》；（三）判令被告立即向原告支付因其违约造成原告的损失：人工工资及欠付款利息525301.61元，设计、制作费用250000元；（四）判令被告向原告支付违约赔偿金500000元；（五）判令被告向原告支付双方合同正常履行原告的可得利益50万元，以上款项合计1775301.61元；（六）本案诉讼费由被告承担。   一审法院经审理认定事实：2015年9月14日，茂业公司与兴正和公司签订《包头茂业天地项目销售代理合同》，约定由兴正和公司独家代理茂业公司所属茂业天地项目的销售。双方约定兴正和公司负责进行团队组建，案场常设销售经理1名，销售主管1名，置业顾问6-12名，尾盘阶段案场人员不低于3-6名。代理期限自2015年9月14日起至项目正式开盘一周年止。茂业公司负责办理房屋销售所需的“五证”到位，确保销售合法性。自开盘之日起八个月内，兴正和公司累计销售率在40%以下，按实际销售总额的1.1%提取佣金，同时对先前结算佣金进行补差，累计完成销售率60%以上，按实际销售总额的1.5%提取佣金，同时对先前结算的佣金进行补差。开盘之日起八个月后未销售部分，后续代理费按八个月考核期完成任务比例的佣金延续结算两个月。兴正和公司负责项目全程的广告策划、设计及广告执行服务，茂业公司每月支付综合服务费25000元，支付时间为10个月。合同期内，双方均不得无理由终止合同，否则视为违约，违约方须向守约方赔偿违约金50万元。合同签订后，兴正和公司安排人员进入现场。期间，茂业天地项目的建设施工许可证、商品房预销售许可证一直未能办理完毕。2018年6月15日，茂业公司向兴正和公司发出公函，要求兴正和公司于2018年6月16日18：00前搬离售楼处，终止合作并移交客户及相关资料，兴正和公司如期搬离现场。   一审法院经审理认为，兴正和公司与茂业公司签订的《包头茂业天地项目销售代理合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该合同自双方当事人签字盖章时起，即依法成立生效，对双方当事人具有约束力。茂业公司于2018年6月15日向兴正和公司发出公函，要求终止合作，并要求兴正和公司搬离现场，应视为其向兴正和公司提出解约，而兴正和公司按其要求搬离现场，应视为其同意茂业公司的解约要求，双方合同自此解除，无需另行确认合同效力及解除合同。关于违约金，首先，双方解约的根本原因是茂业公司未能按合同约定办理建设施工许可证、商品房预销售许可证，致使案涉项目处于无法销售状态，从而导致合同无法履行，故茂业公司就当对此承担责任，其次，双方合同约定“合同期内，双方均不得无理由终止合同，否则视为违约”，根据这一约定，茂业公司在合同期内主动提出解约请求，应视为违约。根据双方合同约定，违约方应向守约方支付违约金50万元，故对兴正和公司要求茂业公司支付违约金50万元的请求，予以支持。关于兴正和公司提出的赔偿损失的请求，其损失构成为人工工资、设计制作费用，关于人工工资兴正和公司仅提交了工资表，不能证明其已实际支付了该款项，亦不能证明该人工费用系因茂业天地项目产生，故对其请求，不予支持，关于设计、制作费用，其所提交的证据，不能证明其已实际提供了该项服务，且双方合同处于无法履行状态，产生设计制作费用显然不符合双方的实际情况，故其要求赔偿损失的请求，不予支持。关于可得利益的请求，兴正和公司所提出的50万元，仅是其单方评估的数字，无法证明其评估结果的依据及其合理性，且在双方解除合同时，茂业天地项目并不具备销售条件，故对该项请求，亦不予支持。综上所述，对兴正和公司要求茂业公司支付违约金50万元的请求，予以支持，关于兴正和公司要求茂业公司支付损失及可得利益的请求，因其证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百一十四条之规定，判决：一、由被告包头市茂业东正房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内，支付原告包头市兴正和房地产营销策划有限公司违约金50万元。二、驳回原告包头市兴正和房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10389元（原包头市兴正和房地产营销策划有限公司已预交），由被告包头市茂业东正房地产开发有限公司负担5389元，由原告包头市兴正和房地产营销策划有限公司负担5000元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，包头市兴正和房地产营销策划有限公司申请证人曹小慧与杨芳出庭作证，曹小慧的证人证言欲证明其工作团队2015年至2017年代表兴正和公司为茂业天地项目提供策划设计制作服务，因茂业公司拖欠费用，所以兴正和公司未全部付清，且该报酬与工资无关。杨芳的证人证言欲证明其在茂业天地工作期间一直未开盘，工作期间基本工资正常发放，且支出大量费用。包头市茂业东正房地产开发有限公司质证后认为，曹小慧与兴正和公司之间没有劳动合同，关系无法认定，其陈述2018年仍在提供服务与实际不符，其陈述的工资在兴正和公司工资表中也无法体现。对于杨芳的证人证言，证人销售人员身份无法确定，证人陈述也表明兴正和公司没有按照约定配备现场人员。对以上证人证言的证明目的均不认可。经本院审查，上述证人与兴正和公司存在利害关系，茂业公司对其证人资格也提出异议，其证人证言不能单独作为认定案件事实的证据。结合当事人陈述和一、二审中证据，双方当事人无法推翻一审查明的案件基本事实。故经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，兴正和公司与茂业公司签订的《包头茂业天地项目销售代理合同》合法有效，对双方当事人具有约束力。茂业公司认可双方曾存在销售代理关系，但主张兴正和公司提交的合同复印件不能作为定案的主要依据，不能据此确定双方的权利义务和违约责任，茂业公司对于该证据虽提出异议，但其在一、二审中均未向法院提交双方之间的合同原件，也没有提出其他足以反驳的证据和理由，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院综合审查当事人陈述和现有证据材料，采信该证据并依法确定双方当事人之间的合同关系及权利义务，符合法律规定，本院予以维持。   茂业公司于2018年6月15日向兴正和公司发出公函，终止合作并要求兴正和公司搬离现场，兴正和公司也按其要求搬离现场，双方已经解除合同关系。按照《包头茂业天地项目销售代理合同》约定，销售的合法性前提是茂业公司办理销售所需的“五证”到位，合同同时约定双方不得无理由中止合同，茂业公司在合同期内未能按合同约定办理建设施工许可证、商品房预销售许可证，导致合同无法履行，且主动提出解除合同，属于违约，由于双方在解除合同中并未就违约赔偿作出新的约定，一审法院按照合同中约定的违约金判决茂业公司承担违约金符合合同约定和法律规定。茂业公司主张兴正和公司违约，未能提交充足证据，本院不予支持。对于兴正和公司提出的赔偿人工工资、设计制作费用等损失的诉讼请求，其对于费用是否实际支付、是否因茂业天地项目产生以及产生的必要性合理性，举证不足，一审法院未予支持并无不当。对于兴正和公司提出的可得利益的请求，系单方评估得出，一审法院考虑实际损失状况，结合合同性质及履行情况并未支持该项请求，符合法律规定。一审法院以上处理符合本案基本事实和法律规定，本院予以维持。二上诉人的上诉请求和理由，依据不足，本院不予支持。   综上所述，包头市兴正和房地产营销策划有限公司与包头市茂业东正房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费37055.71元，由包头市兴正和房地产营销策划有限公司负担16277.71元，包头市茂业东正房地产开发有限公司负担20778元。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一九年七月二十九日   书记员 马林莹   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。