甘肃省成县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）甘1221刑再1号 原公诉机关成县人民检察院。 原审被告人李某，男，汉族，甘肃成县人，初中文化，中共党员，任成县扶贫互助协会理事长，住甘肃省成县。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年10月27日被成县人民检察院取保候审。 辩护人高汝学，甘肃仁尚律师事务所律师。 原审被告人侯某（曾用名候某1），男，汉族，甘肃徽县人，小学文化，农民，住甘肃省徽县。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年10月27日被成县人民检察院取保候审。 指派辩护人申龙龙，甘肃成州律师事务所律师。 原审被告人李某1，男，汉族，甘肃成县人，小学文化，农民，住甘肃省成县。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年10月27日被成县人民检察院取保候审。 指派辩护人安波涛，甘肃同谷律师事务所律师。 成县人民检察院指控原审被告人李某、侯某、李某1犯挪用公款罪一案，本院于2018年9月25日作出（2018）甘1221刑初97号刑事判决书,判处李某、侯某、李某1犯挪用公款罪，免予刑事处罚。判决发生法律效力后，原审被告人李某于2019年4月3日向本院提出申诉。本院审查后，作出（2019）甘1221刑申2号再审决定书，决定对该案再审。本院依法另行组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭进行了审理。成县人民检察院指派代理检察员刘春出庭履行职务，原审被告人李某及其辩护人高汝学，原审被告人侯某及其指派辩护人申龙龙，原审被告人李某1及其指派辩护人安波涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。 本院原审认定，根据国务院扶贫办、财政部《关于进一步做好贫困村互助资金试点工作的指导意见》（国开办发[2009]103号）、《贫困村互助资金试点操作指南》（试行），甘肃省扶贫办、财政厅、民政厅、中国人民银行兰州中心支行、甘肃省农村信用社联合社《甘肃省贫困村互助资金试点管理细则》（甘开发[2012]63号），以及成县扶贫办、财政局、民政局、成县农村信用合作联社《成县扶贫互助资金管理办法（试行）》（成扶字[2016]33号）文件精神，贫困村互助资金是指以财政扶贫资金为引导，村民自愿按照一定比例缴纳的互助金为依托，无任何附加条件的社会捐赠资金为补充，在贫困村建立的民有、民用、民管、民享、周转使用的发展资金。其主要目的是有效缓解贫困村、贫困农户生产发展资金短缺问题，帮助贫困农户增加收入，培育农村专业合作社组织和新型农民，提高贫困户自我管理、自我组织和自我发展的能力。 以上文件均规定：本村村民通过在本村扶贫互助协会缴纳一定的会费成为协会会员，即拥有借用扶贫互助资金的资格。通过采取多户联保的方式借用扶贫互助资金，借款额度为5000-10000元，期限为一年，利息根据各村的实际情况由村扶贫互助协会规定。该借款原则上借款人只能用于增加收入的项目，包括养殖、种植、农产品加工、商贸流通等产业，但是不得用于婚丧嫁娶、上学、治病、建房等非生产性支出，不得用于日常消费性支出，不得用借款偿还其他欠款或以新还旧，也不得将借款转借他人，借款也只能以开具转账支票的方式由借款人支取并使用。借款到期归还本息后才能申请新的借款。 2016年7月，城关镇梁旗村召开村民代表大会，李某被选举为该村扶贫互助协会理事长，其主要职责是负责互助资金的运行和管理，并严格按照扶贫互助资金政策的规定发放借款，把好借款审批关。经过该村互助协会研究讨论后决定，将入会费定为每人100元，每人最多能借款10000元，年息为六厘，并且互助资金利用率要长期保持在70%以上。该项政策实施后，梁旗村共40多人缴纳入会费成为会员。 2016年8月29日，成县民政局以《关于成县城关镇北关等二十二村扶贫互助协会申请登记注册的批复》（成民政字（2016）365号）同意成县城关镇梁旗村扶贫互助协会登记注册；同年9月14日，成县民政局向城关镇梁旗村扶贫互助协会颁发社会团体法人登记证书，该证书上加盖有成县民政局及成县社会团体民办非企业单位印章。2016年11月14日，成县城关镇政府向梁旗村扶贫互助协会专户拨款扶贫互助资金200000元。 2017年2月底，被告人侯某和李某1分别找李某说除了他们以自己名义贷该款之外，能不能再多贷一些由自己使用。由于梁旗村的村民对贷该款的积极性并不是很高，这样长期下去很难完成70%的借款利用率，所以李某就同意了二人，这样一是能增加借款利用率，二是对侯某和李某1的创业也有帮助。李某并表示让他们各自找一些村上其他会员，在征得这些会员同意的情况下可以以其名义贷款。 由于侯某是上门女婿，户口不在梁旗村，所以他就以其岳父张某的名义贷款，同时侯某让其岳母联系了李某2、王某1二人以他们的名义给其贷款。此外，李某为多完成贷款利用率，将其与其子李某3的贷款资格也给了侯某。李某1则找了李某4、张某1、李某5三人为其贷款。并且，侯某和李某1给他们各自联系的人均表示只是借用他们的名义贷款，本金和利息由他们二人归还。 随后，以上人员均亲自到村上办理了贷款手续，经过李某审批签字盖章之后通过。在会计折某开具转账支票的时候，李某安排折某将侯某和李某1各自联系的人员名下的贷款均开在张某和李某1银行账户中，但是为避免账实不符，转账支票存根上仍填写各个贷款人的名字，折某遂照办。 在将转账支票开好之后，2017年3月初，侯某就将张某、李某2、李某、李某3、王某1名下的贷款一共50000元全部取出，用于其开设的农家乐的经营；李某1将其名下和李某4、张某1、李某5名下的贷款一共40000元全部取出，10000元用于其栽核桃树花费，30000元用于其在凤县开的矿洞工程。侯某和李某1为感谢李某在扶贫互助资金贷款上给他们的帮助，侯某给李某送了两瓶金成州作为感谢，李某1则给李某送了两瓶成州接待酒作为感谢。 2017年3月20日，梁旗村村民燕某以其名义贷出该贷款10000元用于自己更换出租车。但是由于更换出租车资金不够，燕某找李某说，她自己已经贷过该款了，能不能给她再多贷一些，李某为完成贷款利用率遂表示同意，并且让燕某再找两个人以他们的名义将该款贷出。随后，燕某找了其朋友张某2、严某让两人以她们的名义给其贷款，并表示贷款到期后本金和利息均由她自己归还，二人遂同意。之后，张某2和严某二人到村上办理了贷款手续，经过李某审批签字盖章之后通过。在折某开具转账支票的时候，李某安排折某将二人名下各自10000元的贷款全部开到燕某的银行账户中，为避免账实不符，转账支票存根上仍填写各个贷款人的名字，折某遂照办。在转账支票开好之后，2017年4月20日，燕某将张某2、严某二人名下贷款共20000元全部取出，用于其更换出租车。 案发后，侯某、李某1、燕某三人各自将以他人名义贷的扶贫互助贷款本息共计93677元全部退交至梁旗村扶贫互助协会专户。 上述事实，有当庭质证核实的户籍证明、任职文件、扶贫互助资金政策性文件、成县城关镇梁旗村扶贫互助协会成立文件及拨款文件、梁旗村扶贫互助协会专户明细、梁旗村扶贫互助协会账务、信贷档案、取款凭证、退款凭证、社区矫正审前调查评估表、调查评估意见书、社会团体法人登记证书、成县民政局文件、成县城关镇梁旗村会议记录；证人燕某、折某、李某3、王某1、武香红、李某4、李某5、张某1、张某2、严某的证言；被告人李某、侯某、李某1的供述和辩解等证据证实，足以认定。 本院原审认为，被告人李某作为村基层组织人员，其协助人民政府管理扶贫互助资金，属于其他依照法律从事公务的人员。被告人李某与被告人侯某、李某1共谋，非法挪用扶贫互助资金9万元用于侯某、李某1进行营利活动，数额较大，其行为均已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李某、侯某、李某1均能如实供述罪行，当庭自愿认罪；侯某、李某1系从犯，且积极退赔赃款；三被告人犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。遂以（2018）甘1221刑初97号刑事判决判处：一、被告人李某犯挪用公款罪，免予刑事处罚；二、被告人侯某犯挪用公款罪，免予刑事处罚；三、被告人李某1犯挪用公款罪，免予刑事处罚。 本院再审中，原审被告人李某及其辩护人高汝学提出，李某的行为不构成挪用公款罪。主要理由是：一、本案中，李某的犯罪主体身份不适格，其不是挪用公款罪所规定的犯罪主体。扶贫互助协会属非盈利性的民间群众扶贫互助组织，李某作为扶贫互助协会的理事长，不是国家公职人员，更不是“村基层组织人员协助政府管理扶贫基金”的人员；二、“涉嫌挪用”资金的属性上，其不是公款。文件规定，互助资金中财政扶贫资金和捐赠资金及其增值部分归所在行政村的全体村民共同所有。村民交纳的互助金归其本人所有。自财政资金拨付后，其所有权就属于扶贫互助协会，已经不是公款；三、李某的行为不是挪用而是他人借贷后的转借行为；四、李某的主观上没有挪用的故意；五、本案中，李某的行为没有社会危害性。综上所述，李某在行为上无挪用的形式；在主体上其不是挪用公款犯罪的主体（不是国家工作人员或视为国家工作人员的情形）；资金不是公款；其主观上更没有挪用公款犯罪的故意。为此，李某的行为不构成挪用公款罪。 原审被告人侯某及其辩护人申龙龙提出，侯某不构成挪用公款罪。主要理由如下：一、本案定性错误，认定为挪用公款明显施法过重。侯某征得梁旗村其他村民的同意，由该村民在扶贫互助委员会办理相关手续，将钱款贷出后，再从其他村民手中将贷款转借到自己手中的行为，这更符合民间借贷的相关规定。二、挪用公款的犯罪主体为国家工作人员，而三被告人均不具有国家工作人员的身份。三、本案的涉案资金虽来源于财政拨款，但根据文件可知，该笔资金的性质为民用、民有。本村村民通过交纳会费，成为会员，从扶贫互助委员会有息借款而拥有这笔资金的使用权，该笔资金具有盈利性、互利性，不应当认定为公款。综上，侯某不符合犯罪构成的要件，法庭依法应认定侯某无罪。 原审被告人李某1及其辩护人安波涛提出，李某1将贷出的资金一部分用于栽树，另一部分用于经营酒吧，并没有用于打矿，李某1不构成挪用公款罪。主要理由如下：一、从挪用公款的犯罪构成要件上看，李某1不具有国家工作人员的主体身份，且不具有挪用公款的犯罪故意，其行为是合法的借贷行为，故李某1不构成犯罪。二、从全案证据分析，起诉书指控李某1涉嫌挪用公款罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。综上，请求法庭依法宣告李某1无罪。 成县人民检察院出庭检察员提出：本案中挪用的资金均来源于成县城关镇政府的专项拨款，扶贫互助资金实质上属于国家财政资金。虽然扶贫互助资金政策性文件规定扶贫互助资金民有民用，但司法解释的效力高于部门规章制度。被告人的行为完全符合法律规定的挪用公款罪的犯罪构成。首先，被告人李某除担任梁旗村扶贫互助协会会长之外，还任成县城关镇梁旗村党支部书记，属于村基层组织人员，李某作为扶贫互助协会会长，在依照协会章程管理互助协会资金的过程中履行的是协助政府管理扶贫款物的职责，李某符合国家工作人员中的“其他依照法律从事公务的人员”的特殊主体要件，被告人侯某、李某1同样一并适用主体身份，成为本案共犯。本罪的主观方面是直接故意。李某身为管理国家扶贫项目资金的社会基层组织负责人，理应遵守国家的财经管理制度以及有关扶贫互助资金相关管理规定，妥善保管、依规定合法出贷扶贫资金，但其利用自身职务特殊性形成的便利，与被告人侯某、李某1共谋，非法挪用扶贫互助资金，主观故意明显。在客观方面，被告人李某身为成县城关镇梁旗村扶贫互助协会理事长，利用国家工作人员这一特殊身份所形成的职务上的便利，与被告人侯某、李某1合谋，以他人名义，采用不正当手段超额贷款，用于营利活动，数额较大，超过三个月未予归还，客观上形成了挪用93677元的事实。总之，被告人李某、侯某、李某1的行为完全符合挪用公款罪的构成要件。 本院经再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本案再审期间，原审被告人李某、侯某、李某1未提出新的证据。原审判决认定上述事实的证据已在原审及再审开庭审理时当庭宣读、出示，并经控辩双方质证，本院予以确认。 根据再审查明的事实及证据，针对原审被告人李某、侯某、李某1及其辩护人高汝学、申龙龙、安波涛提出的辩解及辩护意见，成县人民检察院出庭检察员提出的意见，本院综合评判如下： 1、扶贫互助协会并不是协助基层人民政府从事行政管理工作的基层组织，李某以理事长身份在该协会履职也不属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”。经查，2009年9月，国务院扶贫办、财政部下发《关于进一步做好贫困村互助资金试点工作的指导意见》以及《贫困村互助资金试点操作指南》（试行）》，2012年5月，甘肃省扶贫办、财政厅、民政厅、中国人民银行兰州中心支行、甘肃省农村信用社联合社下发《甘肃省贫困村互助资金试点管理细则》，2016年成县扶贫办、财政局、民政局、成县农村信用合作联社印发《成县扶贫互助资金管理办法（试行）》。文件规定，互助协会的性质是村民自愿参加成立的非营利性互助资金组织。从文件规定可知，该组织是村民自治性组织，是村民自我管理、自我服务的组织，不具有官方性，代表的并不是国家行为或者政府行为，该组织亦不是协助人民政府从事公务的村基层组织。虽然李某的另一个身份是成县城关镇梁旗村的党支部书记，但管理互助资金的行为是村务自治行为，并不是政府的公务行为，与公务行为无关。因此，作为扶贫互助协会理事长的李某，其身份不属于国家工作人员及法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”。 2、扶贫互助资金属于全体村民所有，性质上并非公款。经查，文件规定，扶贫互助资金属于民有、民用、民管、民享、周转使用的生产发展资金，互助资金由财政扶贫资金、村民自愿交纳互助金，无任何附加条件的捐赠资金和互助资金的增值四部分构成。其中，财政扶贫资金和捐赠资金及增值部分的所有权归全体村民所有，互助资金的使用权归全体社员所有。互助社运转不正常，经整改无好转的，予以退出。退出后，剩余的财政扶贫资金和捐赠资金，经全体村民讨论，用于本村的扶贫公益事业或其他扶贫项目。从文件规定可知，互助资金虽然包括财政扶贫资金和捐赠资金，但该资金拨付到扶贫互助协会后，所有权属于全体村民，其性质上并非公款。 综上，无论是原审被告人李某的身份还是资金的性质，均不符合挪用公款罪的构成要件。原审被告人侯某、李某1亦不构成挪用公款罪的共犯。原审被告人李某、侯某、李某1及其辩护人高汝学、申龙龙、安波涛提出无罪的意见成立，本院予以采纳，出庭检察员指控原审被告人李某、侯某、李某1构成挪用公款罪的意见，本院不予采纳。 本院认为，原判认定事实清楚，审判程序合法，但认定李某、侯某、李某1犯挪用公款罪属于适用法律错误，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第（三）项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省成县人民法院（2018）甘1221刑初97号刑事判决书； 二、原审被告人李某无罪； 三、原审被告人侯某无罪； 四、原审被告人李某1无罪。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  张贵雄 审判员  汪 泳 审判员  刘 莉 二〇一九年七月二十二日 书记员  安 娜