云南省昭通市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云06民终1198号上诉人（原审被告）昭通龙城房地产开发经营有限公司，统一社会信用代码91530600552736817Q。法定代表人罗光平，该公司总经理。住所地：云南省昭通市实验中学********。委托代理人杨标、马涛云南振诚律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）昭通市蒙泉建筑安装工程公司，统一社会信用代码91530602216992969U。法定代表人刘存刚，该公司总经理。;'>住所地:云南省昭通市昭阳区团结路**div>上诉人昭通龙城房地产开发经营有限公司（以下简称“龙城公司”）因与被上诉人昭通市蒙泉建筑安装工程公司（以下简称“建筑公司”）确认合同效力纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：龙城公司于2014年10月18日就开发的昭通中心城市电脑城项目，与昭通龙达建筑有限责任公司签订了建设施工合同，施工方昭通龙达建筑有限责任公司由李寿平为该项目的负责人及代理人。2016年年底，昭通龙达建筑有限责任公司因公司问题无法对该项目进行结算，李寿平借用建筑公司的资质分别于2015年10月18日和2016年3月30日与龙城公司签订了《建设工程施工合同》。该合同签订后并未经相关职能部门进行报备，李寿平作为实际施工人与龙城公司方进行结算。2017年3月6日，龙城公司方以李寿平在具体的项目建设过程中将项目拨款挪作他用导致工人工资无法按时足额发放、在施工期间李寿平及建筑公司已超出本应拨付的项款实际得到足额款项，李寿平及建筑公司依旧停止施工等为由请求仲裁委解除双方的建设施工合同并连带赔偿损失,但至今未果。龙城公司于2018年3月8日向建筑公司发出书面通知，通知建筑公司解除2016年3月30日双方签订的“昭通中心城市电脑城”项目建设工程施工合同，并办理结算已完工程量。2019年2月27日，建筑公司以确认合同效力纠纷诉至本院，请求确认建筑公司、龙城公司在2015年10月18日、2016年3月30日签订的建设工程施工合同为无效合同，由龙城公司承担本案的诉讼费；该合同涉及的工程结算由实际施工工人与龙城公司进行结算。原审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。关于建筑公司的第1项及第3项诉讼请求，本案中建筑公司、城公司签订的《建设工程施工合同》系第三人李寿平借用建筑公司的资质和龙城公司签订，第三人不具备建设工程施工的资质条件，违反合同法的禁止性规定，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建筑公司、龙城公司双方签订的建设工程施工合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，属无效的建设工程施工合同。因此对于建筑公司要求确认双方在2016年3月30日签订的建设工程施工合同为无效合同的诉讼请求，本院予以支持，由此产生的诉讼费用由龙城公司承担；对建筑公司起诉要求增加确认2015年10月18日的建设工程施工合同为无效合同的诉讼请求，未在举证期限届满前提出，任意增加确认另一份合同无效的诉讼请求，造成龙城公司方不能充分收集证据，形成诉讼障碍，本院不予支持；关于建筑公司方的第2项该合同涉及的工程结算由实际施工工人与龙城公司进行结算的诉讼请求，系龙城公司方可自行主张的权利，不属于本案审理范围，本院不予支持。关于龙城公司的抗辩理由，原审认为，《中华人民共和国仲裁法》虽未规定仲裁的审理时限，参照《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定“作出裁决的期限为仲裁庭在组庭后6个月内作出裁决书”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定“仲裁裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束”及《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定“仲裁裁决农村土地承包经营纠纷，应当自受理仲裁申请之日起六十日内结束”等相关规定，并根据昭通市仲裁委员会仲裁规则，仲裁庭应当最迟在仲裁庭组成后4个月（不包括对专门性问题作出鉴定的期间）内，作出仲裁裁决，而关于建设工程鉴定的时限亦有相关规定，一般为30个工作日。根据本案龙城公司提交的证据，昭通市仲裁委于2017年3月13日就已受理龙城公司申请与李寿平及建筑公司解除建筑工程合同纠纷长达两年而至今未果，且龙城公司已于2018年3月8日向建筑公司发出解除合同的通知，建筑公司有理由认为龙城公司已放弃仲裁协议而向本院起诉确认合同效力纠纷而非解除合同纠纷。因此，本院对龙城公司的抗辩理由不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（五）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“证明责任和职权探知当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：一、原告昭通市蒙泉建筑安装工程公司与被告昭通龙城房地产开发经营有限公司于2016年3月30日签订的《建设工程施工合同》无效；二、驳回原告昭通市蒙泉建筑安装工程公司的其余诉讼请求；案件受理费100元，由被告龙城公司承担。宣判后，龙城公司不服，向本院提起上诉。上诉请求及事实理由：请求撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初1415号民事判决，并依法裁决驳回起诉；本案一、二审诉讼费由建筑公司承担。理由：一审法院对本案的立案、审理严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国仲裁法》关于当事人之间达成仲裁协议及仲裁管辖的规定，双方在2016年3月30日签订的《建设工程施工合同》中已经达成了书面的仲裁协议、仲裁管辖约定，发生争议应当向合同约定的昭通仲裁委员会申请仲裁，而不是向法院提起诉讼。该约定合法有效，且在本案一审开庭之前，上诉人已经向一审法庭提交了书面的答辩意见，在答辩意见中明确的指出了双方当事人之间已经在合同中达成了仲裁协议、约定了仲裁管辖，因此要求一审人民法院审查仲裁协议和约定，依法驳回被上诉人的起诉。在一审开庭之前再次表明和强调了关于仲裁协议和仲裁管辖的审查事宜，并提交了证明双方之间签订仲裁协议和合同，同时，提交了上诉人已经在2017年3月13日向昭通仲裁委申请了仲裁，该案现在已经进入仲裁审理阶段、尚未仲裁终结的证据。被上诉人的起诉属于重复起诉。但一审法院对合同中的仲裁协议及仲裁管辖约定未做任何评判，一审法院的此行为严重违反法律规定，请求二审法院依法查明并撤销一审判决，并裁决驳回被上诉人的起诉。被上诉人建筑公司答辩称，1、双方虽然在2016年3月30日签订的格式合同中有仲裁条款，但双方签订过多份合同，在2015年10月18日签订的合同并没有约定仲裁条款。2、上诉人虽然在2017年3月12日向仲裁委申请仲裁，但在2018年3月8日已超过规定的仲裁期限后，上诉人又书面通知要求解除2016年3月10日的建设施工合同，因此，答辩人有理由相信上诉人放弃仲裁选择。3、一审已经查明实际施工人是李寿平，且结算、工程款支付都是与李寿平进行的。4、仲裁委申请仲裁的案由系解除合同纠纷，本案是确认合同无效纠纷，这是两个法律概念。综上，一审事实清楚，证据充分，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。在二审中，龙城公司提交了《昭通仲裁委员会开庭笔录》3份，《昭通仲裁委员会送达回证》3份，李寿平、建筑公司委托手续1套，《建筑工程施工许可证》1份。证明：1、龙城公司与建筑公司签订的合同中，明确约定发生合同纠纷向昭通仲裁委员会申请仲裁，现双方之间因合同履行问题已将合同纠纷事宜提请仲裁委员会审理，法院在仲裁审理完结之前，不应再对本案进行审理，龙城公司的上诉请求应当得到支持；2、建筑公司作为龙城公司开发建设项目的承建单位，其承建人身份已经由昭通市昭阳区住房和城乡建设管理局登记、备案确认。经本院组织质证，建筑公司质证认为，《建筑工程施工许可证》的三性不认可，该许可证不是备案部门出具的，无法核实真实性，许可证上记录的开工时间不是建筑公司的开工时间，建筑公司与龙城公司签订合同是在工程已经完工封顶、而原来的施工单位的法定代表人出了问题后，双方无法结算，为了结算才签订的合同，而且签订合同后的结算是与李寿平结算，款也是支付给李寿平。《昭通仲裁委员会开庭笔录》3份，《昭通仲裁委员会送达回证》3份，李寿平、建筑公司委托手续1套。这几份证据的真实性无异议，但与本案无关，建筑公司起诉的是确认合同无效，仲裁的是解除合同，而且仲裁庭是在本案结案后开的庭，在建筑公司起诉的案件一审开庭时，龙城公司并未告知仲裁庭的案件在鉴定之类的内容，且在2018年3月8日龙城公司又发了解除合同的通知给建筑公司。通过质证，本院对龙城公司提交的证据三性予以采信。对证明内容是否成立的问题，本院将结合争议焦点一并予以评析。归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：案涉合同纠纷法院是否应当立案审理。针对本案争议焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下:上诉人提交的双方2016年3月30日签订的《建设工程施工合同》中，明确约定合同及合同有关事项发生的有关争议向昭通仲裁委员会申请仲裁。且上诉人原审提交的《仲裁申请书》、《昭通仲裁委员会受理仲裁申请通知书》，以及二审提交的《昭通仲裁委员会开庭笔录》、《昭通仲裁委员会送达回证》、李寿平、建筑公司委托手续，能证明案涉合同产生的争议依据合同约定应向昭通仲裁委员会申请仲裁，且昭通仲裁委员会已经立案受理并进行了多次开庭审理，建筑公司认可仲裁协议并参与了仲裁的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁……”、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”之规定，结合建筑公司在原审庭审质证时，对双方签订的《建设工程施工合同》真实性无异议，以及上诉人在本案首次开庭前提交的答辩状中对原审法院受理该案提出异议的事实，本案应当驳回建筑公司的起诉。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持，原审适用法律错误。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二款第二项、第一百五十四条第二款第三项、第一百七十条第二款第二项之规定，裁定如下：一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初1415号民事判决；二、驳回昭通市蒙泉建筑安装工程公司的起诉。一审案件受理费100元，退还昭通市蒙泉建筑安装工程公司；二审昭通市蒙泉建筑安装工程公司预交的案件受理费100元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  杨稳香审判员  王正云审判员  肖荣蓉二〇一九年七月二十三日书记员  霍晨宇