河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终2366号上诉人（原审原告）：陈运果，男，1982年3月1日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：陈诗强，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊心海，男，1969年11月12日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。被上诉人（原审被告）：信阳市和天下娱乐有限公司，住所地信阳市浉河区金牛山十里河总场八组，统一社会信用代码91411500399987790X。法定代表人：熊健，系该公司总经理。上诉人陈运果因与被上诉人熊心海、信阳市和天下娱乐有限公司（以下简称和天下公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初856号民事判决提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈运果的委托诉讼代理人陈诗强到庭参加了诉讼，被上诉人熊心海、和天下公司经过本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。陈运果上诉请求：1、依法改判熊心海与和天下公司承担连带清偿责任。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人熊心海主体资格适格。《建筑工程施工合同书》是在2013年11月10日，和天下公司成立时间在2014年6月3日，合同签订时，和天下公司尚未成立。代自立出具的情况说明能够清楚地证明其是熊心海的委托代理人，熊心海是涉案工程的实际所有人。上诉人收到的工程款350000元，均是熊心海支付的。2、熊心海能够以自己抵债所得的房产用于抵扣工程款显然表明其是工程的实际所有人，否则不可能用自己的私有财产偿还和天下公司的债务。熊心海作为涉案工程的实际所有人应当与和天下公司承担连带清偿责任。故一审法院认定熊心海不是适格被告，判决其不承担偿还拖欠工程款责任错误，请求二审法院依法改判。被上诉人熊心海、和天下公司未提交答辩状，也未到庭。陈运果一审诉称：1、判令被告熊心海立即支付拖欠原告的工程款57.6万元及利息，被告信阳市和天下娱乐有限公司承担连带清偿责任；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：2013年11月10日，原告与被告熊心海的代表代自力双方就金牛山公园KTV员工宿舍楼工程签订《建筑工程施工合同书》，约定了承包内容、承包方式、工期、合同价款、付款方式、质保金、违约责任等内容，并约定了工程变更部分价款一并计算，并在竣工验收后一并支付。合同签订后，原告于2014年5月施工完成，2014年8月交付使用，增加工程价款10.6万元，被告熊心海先后支付原告工程款35万元，余款至今未付，已构成违约，原告所施工的员工宿舍楼工程归被告和天下公司所有、使用，其应当承担连带清偿责任，故原告诉至法院请求判如所请。一审查明，2013年11月10日，原告陈运果与被告和天下公司签订一份《建筑工程施工合同书》，发包方为和天下公司，承包方为陈运果，承包工程为被告和天下公司所有的位于信阳市金牛山公园内的金牛山公园KTV员工宿舍楼，承包方式为包工包料，合同总价为870000元，工程变更部分随工程价款一并计算，并在工程竣工验收后随工程价款一并支付，合同由被告公司委托代理人代自力与原告陈运果签署。合同签订后，原告开始施工，2014年5月工程竣工，现已交付使用。另查明，2013年11月7日，被告和天下公司向原告支付200000元工程款，2013年11月24日，被告和天下公司向原告支付100000元工程款，2014年2月26日，被告和天下公司向原告支付50000元工程款，另有原告在被告和天下公司KTV消费50000元，以上共计400000元工程款原被告双方均无异议。还查明，2014年3月21日，原告签字认可因拖延工期造成损失，罚款30000元，原告虽当庭对签字持有异议，认为非本人所写，但在法院指定期间内未向本院提出笔迹鉴定的申请，视为认可该30000元罚款。2015年2月4日，原告向被告出具一份借支单，借支人为原告本人签名，借支金额为423000元。一审认为，合同具有相对性，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。2013年11月10日，原告陈运果与被告和天下公司的委托代理人代自力签订一份《建筑工程施工合同书》，约定由原告陈运果承包被告和天下公司所有的位于信阳市金牛山公园内的金牛山公园KTV员工宿舍楼，承包方式为包工包料，工期70天，合同总价870000元，对于工程量增减及变更，以双方代表共同确认变更的工程量，并做好结算清单由发包方签字作为结算依据，原告陈运果与被告和天下公司的委托代理人代自力在合同尾部签字确认，原告向本院提交了代自力的情况说明和熊心海给代自力出具的欠条，欲证明熊心海是涉案工程的实际所有人，然在庭审过程中，被告和天下公司认可该工程系其公司所有，由原告陈运果承建，合同系原告与被告和天下公司签署，被告和天下公司与被告熊心海均陈述熊心海系和天下公司的财务人员，负责工程价款的结算，原告未能提交其他证据证实和天下公司将该工程分包给被告熊心海且熊心海系工程实际所有人，故《建筑工程施工合同书》约束的双方当事人为原告陈运果和被告和天下公司，被告熊心海不是本案适格被告，被告熊心海在本案工程中的行为应视为履行被告和天下公司的职务行为。原告陈运果起诉时认可被告已支付工程款350000元，经开庭审理，原告认可在被告和天下公司处KTV消费50000元，对于罚款30000元，原告未在指定期间内向法院申请笔迹鉴定，亦视为认可，对于以上共计430000元工程款被告已支付，原、被告双方均无异议。被告和天下公司向本院提交了原告陈运果于2015年2月4日出具的借支单，记载原告陈运果为借支人，借支数额为423000元，原告陈运果对该借支条的真实性予以认可，但认为被告未实际支付该款项，原告向本院提交的2018年9月13日下午4时原告与被告熊心海通话录音，其中熊心海问“房子四十几万？”，原告陈运果答“42.3万”，熊心海又说“你去把房子开开，只要把房子开开，你把房子给我，你得钱我得房子”，原告陈运果说“我做的宿舍楼，除了抵扣的房子还有一部分费用”，熊心海问“还有多少钱”，陈运果答“还有十来万吧，当时付了三十几万，拿卡消费5万”，以上对话与本案中部分事实相互印证，其中“房子四十几万？”“42.3万”与2015年2月4日陈运果出具的借支条数额相符，“我做的宿舍楼，除了抵扣的房子还有一部分费用”“还有多少钱”“还有十来万吧，当时付了三十几万，拿卡消费5万”，该部分对话内容与原被告双方争议的工程增加量及双方均认可的被告已支付的工程款350000元、原告在被告处KTV消费50000元的事实相符，再结合该423000元借支单与2013年11月7日、11月24日、2014年2月26日借支单相对比，后三张借支单上均有熊心海签署的同意字样，借支单核准栏均有公司代表代自力签名，本案工程在2014年5月已经竣工，且被告和天下公司并未向本院提交其他转账凭证等证据而仅有原告陈运果出具的借支单达不到证实其已经实际支付该423000元工程款的证明目的，综上，按照高度盖然性原则，本院可以认定被告和天下公司并未实际向原告支付423000元工程款，而是采取以物抵债的方式，即以房抵债消灭债务。以物抵债是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为，只有物权转移给债权人，债务方消灭，抵债的目的才能实现，也即以物抵债的成立仅有当事人合意尚不足够，必须履行物权转移手续。本案中，被告熊心海用于向原告陈运果抵债的房屋并未登记在其本人名下或被告和天下公司名下，被告亦未向本院提交证据证实其对抵债房屋享有合法所有权，同时被告亦未协助原告陈运果办理房屋变更登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力”，故该以物抵债协议对双方尚未发生法律效力，原告债权尚未实现，原告要求被告继续支付2015年2月4日借支单所记载的423000元的债务的请求本院予以支持。综上，被告和天下公司尚欠原告工程款为总工程价款870000元减去双方认可的430000元，即440000元，对于原告主张的利息应按照中国人民银行贷款利率从本案立案之日即2019年1月30日起计算至债务清偿完毕之日止。对于增加工程量，因双方尚未进行结算，可待双方进行结算后，原告另行主张。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《民事诉讼证据规定》第二条之规定，一审判决如下：1、被告信阳市和天下娱乐有限公司于本判决生效后十日内向原告陈运果支付欠款440000元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年1月30日起至债务清偿完毕之日止。2、驳回原告陈运果的其他诉讼请求。二审期间，陈运果提交和天下公司登记信息一份，证明其和熊心海签订合同时和天下公司还未成立。二审查明，本案《建设工程施工合同》的签订时间是2013年11月10日，而和天下公司成立时间是2014年6月3日，类型为有限责任公司（自然人独资），自然人股东为熊有义。二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，《建设工程施工合同》签订时，和天下公司还未成立，不具备合同主体资格。然而，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”熊有义是和天下公司设立时的唯一股东，也是该公司的发起人，案涉工程是和天下公馆的员工宿舍楼，属于和天下公司设立的筹备工作之一，和天下公司应当承担拖欠陈运果工程款的清偿责任。虽然和天下公司当时并未成立，但是并不妨碍发起人雇佣或委托熊心海负责工程的相关工作，且和天下公司与熊心海均主张熊心海系公司的财务人员，负责工程价款的结算。代自立的情况说明、熊心海给代自立出具的欠条以及熊心海支付工程款的行为，不能证明熊心海是案涉工程的实际所有人。此外，上诉人主张熊心海将自己私有房产用于抵扣工程款的行为说明其是工程的实际所有人，然而，根据本案查明情况，该房屋并未登记在熊心海本人名下，也没有任何证据证明该房产实际归熊心海所有。因此，上诉人主张熊心海和和天下公司对拖欠工程款承担连带清偿责任的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人陈运果的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由上诉人陈运果负担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇一九年七月三十一日书记员 李鸿杰