贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初4843号原告：王辉，男，汉族，户籍地浙江省乐清市，现住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：肖丽蓉，贵州泳清律师事务所律师，特别授权代理。被告：兴义市知行学校，住所地贵州省兴义市坪东街道办事处洒金教育城。法定代表人：母飞，该校执行董事。被告：夏枝鸿，男，汉族，住贵州省兴义市。二被告共同委托诉讼代理人：罗永昌，兴义市桔山街道办事处法律服务所法律工作者，特别授权代理。原告王辉与被告兴义市知行学校、夏枝鸿装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王辉的委托诉讼代理人肖丽蓉，被告兴义市知行学校、夏枝鸿的共同委托诉讼代理人罗永昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王辉向本院提出诉讼请求：1.要求二被告按照合同约定支付尚欠原告的567743元工程款及违约金(违约金自2017年5月1日起以月利率2%支付至款项付清之日止，暂算至2019年5月1日为272516.64元)；2.本案诉讼费由二被告承担。事实及理由:2016年前，被告夏枝鸿与邱林、母飞三人入股开始筹备办民办学校(即被告知行学校)。夏枝鸿作发起人为设立被告知行学校以自己名义于2016年5月25日与原告签订《外墙装饰工程承包合同》，约定:“①原告以单价包干的方式为二被告位于天立学校(即现在的被告知行学校)的学校外墙涂料施工；②包干单价为30元/平方米，工程总价暂定为60万元，具体金额待工程结束时按照施工单位交的竣工图结算；③原告全额垫资，被告于2016年12月底付原告总工程款的50%，剩余总工程款的50%于2017年4月份结清，每超期一天需付所欠工程款的千分之三的滞纳金。”合同签订后，原告按照约定将合同约定的外墙全部粉刷完毕。经双方核对，原告具体施工为:①(知行学校)1号楼3898.6㎡;②(知行学校)2号楼3685.7㎡;③(知行学校)3号楼3685.7㎡;④(知行学校)4号楼3158.5㎡;⑤(知行学校)5号楼3685.7㎡;⑥(知行学校)6号楼1375.6㎡;⑦围墙:1875㎡;⑧保安室:356㎡;⑨另加割钢筋补洞15个工。上述合计637743元。且上述工程二被告已经实际验收合格并使用至今。按照合同约定，二被告必须在2016年12月底支付全部工程款的一半,但二被告仅仅支付了20000元工程款，剩余617743元一直未付。2016年9月30日，被告知行学校登记成立。2016年12月31日，被告知行学校与原告就剩余的617743元工程款签订还款协议，协议约定:①经双方结算，被告尚欠原告一期工程款尾款617743元。被告自愿于2017年5月至2019年春节止向原告支付完毕上述工程尾款。但至今，二被告仅再次支付工程款50000元，剩余567743元至今未付。原告多次催促二被告要求其还款，二被告均以各种借口推脱。据此，原告为二被告学校外墙涂料施工系事实，且原告施工的外墙已由二被告实际验收合格并使用至今。二被告拖欠原告567743元工程款事实清楚，依法应当立即支付原告剩余款项。另二被告拖欠原告工程款的行为给原告造成巨大损失，依照合同约定，二被告需自2017年5月1日起每日按尚欠款项的千分之三支付违约金。现原告主动将该违约金降至每月按尚欠款项的2%支付至款项付清之日止，暂算至2019年5月1日为272516.64元=567743元×2%×24个月。综上所述，被告夏枝鸿作为被告知行学校的设立人，以个人名义为设立被告知行学校与原告签订《外墙装饰工程承包合同》，且被告知行学校在设立后，已对该合同进行确认，并实际享受合同权利。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条:“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”据此，原告向人民法院提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。兴义市知行学校、夏枝鸿共同辩称，请求人民法院驳回原告关于利息部分的诉请，且夏枝鸿在本案中不应承担支付责任。2016年5月28日，夏枝鸿以兴义市知行学校的名义与原告签订了《外墙装饰工程承包合同》，但夏枝鸿是代表兴义市知行学校履行的行为。就尚欠原告的工程款在2016年12月31日前就经过多次结算，该617743元已经包含了对原告的补偿，经双方多次确认兴义市知行学校尚欠原告617743元，后兴义市知行学校向原告履行了50000元。2018年兴义市知行学校因涉及非法吸收公众存款，在兴义市处非办支付了2000000元用于债权人委员会按比例支付各债权人的债务，原告在该2000000元中领取了多少工程款兴义市知行学校不知晓，对原告诉请的567743元应扣减在涉非期间原告领取的金额为兴义市知行学校尚欠原告的实际工程款。2016年12月31日工程款支付协议中就还款计划等全部有约定，是经双方平等协商达成的协议书，并没有约定有违约金，被告方愿以尚欠金额向原告支付工程款项，且近期兴义市知行学校与贵州荣启华教育投资有限公司达成了委托付款协议，原告已知晓这一事实，但就是不与被告及第三方签订相关还款协议。综上请求人民法院驳回原告的部分诉讼请求。本院经审理认定事实如下：兴义市知行学校于2016年9月30日登记成立，夏枝鸿是该学校的发起人之一。2016年5月28日夏枝鸿作为发包方（甲方）、王辉作为承包方（乙方）签订一份《外墙装饰工程承包合同》，约定将工程地点位于洒金教育城的天立学校（现为兴义市知行学校）外墙涂料施工工作交由王辉完成，约定工程承包方式为完全费用综合单价包干，约定工程造价为单价30元/㎡，工程暂定总价为人民币600000元，具体金额待工程结束时按照施工单位交予甲方工程部且监理已审核签字的竣工图结算，工程款由乙方全额垫资，甲方于2016年12月底付乙方总工程款的50%，剩余的工程款于2017年4月结清，每超期一天需付所欠工程款的千分之三的滞纳金。合同还对工程质量及验收等进行了约定。合同签订后，2016年6月，王辉随即进场施工，该工程于2016年10月完工。2016年12月，兴义市知行学校向王辉支付20000元工程款。案涉工程经验收合格后，兴义市知行学校（甲方）与王辉（乙方）于2016年12月31日就甲方未支付乙方工程尾款事宜签订《工程款支付协议书》一份，经双方结算，甲方欠乙方一期工程尾款约为637743元，扣减之前支付的20000元后，尚欠617743元未付。双方一致同意甲方自2017年5月起至2019年春节止向乙方支付完毕上述工程尾款，约定2017年5月10日支付所欠工程尾款的10%，2017年9月30日支付所欠工程尾款的20%，2018年春节前支付所欠工程尾款的15%，2018年4月30日支付所欠工程尾款的15%，2018年9月30日支付所欠工程尾款的20%，2019年春节前支付所欠工程尾款的20%，如甲方向银行申请的贷款或与投资合同伙伴的投资款全部到位，甲方提前支付给乙方。签订该协议后，兴义市知行学校向王辉支付了50000元工程款。经查，案外人胡立勇于2018年10月11日将兴义市知行学校、夏枝鸿及案外人邱林诉至本院，要求三人按照合同约定支付尚欠的款项4400000元，本院经审理查明后，以夏枝鸿、案外人邱林丽履行的是职务行为，判决兴义市知行学校向胡立勇支付工程款及利润3617525元，该判决现已生效。胡立勇系兴义市知行学校债权委员会负责人，经本院向其核实，王辉并未从兴义市知行学校债权委员会处领取任何款项。本院认为，夏枝鸿作为兴义市知行学校的发起人之一与王辉签订《外墙装饰工程承包合同》，实际是履行其作为兴义市知行学校股东的职务行为，且之后在与王辉签订《工程款支付协议书》之时，是由兴义市知行学校与王辉签订并结算的，由此可知合同的实际义务负担人应为兴义市知行学校，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，合同成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”故与该合同有关的合同权利义务应由兴义市知行学校承担。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《外墙装饰工程承包合同》系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。王辉依约为兴义市知行学校进行了外墙装饰工程的施工，兴义市知行学校应当按约定履行支付工程款的义务，经双方结算并约定，兴义市知行学校未按约支付工程款的行为已属违约，其应向夏枝鸿承担继续履行及赔偿损失的违约责任，故对王辉要求兴义市知行学校支付工程款567743元的诉讼请求本院予以支持。关于违约金，《外墙装饰工程承包合同》中约定甲方于2016年12月底付乙方总工程款的50%，剩余的工程款于2017年4月结清，每超期一天需付所欠工程款的千分之三的滞纳金。《工程款支付协议书》中就工程款付款时间另行进行了约定，未就逾期付款约定违约责任，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。”故即使《工程款支付协议书》中未约定逾期付款责任，因《外墙装饰工程承包合同》已有关于逾期付款违约金的约定，兴义市知行学校仍应当向王辉承担违约付款的违约责任，但双方约定的违约金已远超出法律规定范围，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失，人民法院可以予以适当减少，因王辉未举证证明其损失的具体情况，故其损失一般认定为兴义市知行学校占用其应收工程款产生的利息，为平衡双方当事人的利益，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院酌情将违约金调整为参照年利率6%计算，因《工程款支付协议书》约定的付款方式为分期付款，而兴义市知行学校从第一期就未按照约定履行付款义务，故其应以尚欠工程款567743元为基数，从2017年5月10日起按年利率6%计算支付利息至该款清偿完毕之日止。关于兴义市知行学校称双方在签订《工程款支付协议书》时确认的617743元已经包含了对王辉的补偿费用，其不应再承担违约金等辩解意见，因其未提交相应证据证明其主张，从《工程款支付协议书》中也未能体现双方已对《外墙装饰工程承包合同》产生的违约金进行过协商或结算，相反，王辉提交的工程款计算表能够印证该款的计算方式，并未体现包含有违约金，故对该辩解意见本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、兴义市知行学校于本判决生效后十日内给付王辉装修工程款567743元及违约金，违约金以567743元为基数从2017年5月10日起按年利率6%计付至该款给付完毕之日止；二、驳回王辉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12202元，减半收取6101元，由兴义市知行学校负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 员 陈莹莹二〇一九年七月十七日法官助理 贺雪苇书 记 员 邹金虎