山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终4205号上诉人（原审被告）：张桂中，男，1977年4月5日出生，汉族，居民，住兰陵县。被上诉人（原审原告）：刘华涛，男，1974年10月5日出生，汉族，居民，住兰陵县。委托诉讼代理人：顾彬，山东兰陵律师事务所律师。原审被告：张立伟，男，1984年10月20日出生，汉族，居民，住兰陵县卞庄街道办事处宋圩子村。上诉人张桂中因与被上诉人刘华涛，原审被告张立伟买卖合同纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院(2018)鲁1324民初7130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张桂中上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清、证据不足。一、上诉人在2015年10月16日与被上诉人刘华涛所有的苍山创达预拌砂浆混凝土有限公司签订预拌混凝土买卖合同。合同第五条第一款C项明确载明：“付款方式分两次结算，工程验收合格后15日内结清余款”。但因被上诉人提供的混凝土出现质量问题，工程至今未验收，上诉人的工程款案外人至今未付清，因此，根据合同约定，上诉人有权拒付被上诉人刘华涛剩余的余款。二、一审时被上诉人没有任何证据证明，涉案工程已经发包方验收合格。且在一审法庭调查时，被上诉人亦认可给上诉人提供的混凝土有一部分不是被上诉人公司生产，是“恒基”公司生产，这已经说明，被上诉人在履行合同过程中，已经存在违约行为，一审法院认定上诉人违约，有违事实。三、上诉人在与被上诉人签订合同时，已经与被上诉的业务员协商确定，上诉人在支付货款时，需要被上诉人提供税票才能付款，否则，上诉人有权拒绝付款（一审张立伟提供录音可以证明这一事实）。被上诉人至今未提供税票，且合同第五条第三款亦有明确约定，因此上诉人不存在违约行为。四、上诉人不存在任何违约行为，不付余款系因工程至今未验收，工程款至今未付给上诉人，被上诉人至今未提供税票，被上诉人提供的混凝土不符合合同约定，致使工程出现质量问题，这一切都是被上诉人造成的，而非上诉人，因此，一审法院认定上诉人违约，判令上诉人支付违约金没有事实和法律依据。综上，上诉人为了维护自己的合法权益，提出上诉，请二审法院查清事实，做出公正裁决。刘华涛答辩称：一、上诉人抗辩事由不能成立。该工程竣工后，上诉人张桂中将镇政府拨付的工程款交付给合伙人张立伟，用于支付工人工资及相关的工程款项，张立伟至今未能将欠被上诉人的款项予以支付，涉案工程也已经验收完毕。二、对工程出现的质量问题是否影响验收以及是否客观存在，被上诉人不认可是因被上诉人的混凝土出现了问题。三、对于税票的问题，因当时约定混凝土价格为不含税，并且苍山创达预拌砂浆混凝土有限公司于2017年已注销。张立伟述称对上诉状无异议。刘华涛向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告货款75250元及违约金24832元；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院查明，原苍山创达预拌砂浆混凝土有限公司（以下简称创达公司）由原告刘华涛和案外人付政委于2011年3月7日出资成立，从事商品混凝土、商品（预拌）砂浆的生产销售工作，原告刘华涛担任该公司的法定代表人。该公司经股东会决议于2017年6月13日解散注销。2018年11月15日，付政委向刘华涛出具了一份关于创达公司债权债务继承的证明，载明：公司股东刘华涛与付政委经协议决定该公司注销后对外全部债权及债务由刘华涛继承，公司注销后对外享有的债权刘华涛作为权利主体向债务人主张。被告张桂中承包了兰陵县城滨河路南延工程项目的施工工作。因施工需要，张桂中于2015年10月16日同创达公司签订了《预拌混凝土买卖合同》一份，双方约定混凝土单价为C15型号210元/立方米，C25型号220元/立方米，C30型号210元/立方米；预计共用800立方，分两次结算，工程验收合格十五日内结清余款；买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的0.5‰支付违约金，逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的20%要求买受人支付违约金。被告张立伟作为保证人为张桂中提供连带责任保证，约定保证期间自本合同成立之日起至全部债务清偿完毕之日止。二被告和创达公司分别在买受人、保证人和出卖人签章处签字捺印或加盖印章。合同签订后，创达公司依约先后向被告张桂中提供混凝土999.5立方，张桂中未向创达公司支付货款。2016年6月8日，创达公司向张桂中送达催收货款通知，催款通知单上载明：自2015年10月18日至2016年1月22日，欠创达公司用砼款，999.5立方，共计244250元。请（张桂中）老板接此通知后60天将逾期用砼款支付我公司账号。张桂中在欠款人签章处签字及捺印。后张桂中支付了创达公司部分货款，尚有75250元货款未予支付，遂酿纠纷。刘华涛作为创达公司注销后对外全部债权及债务继承人，向一审法院提起诉讼，要求二被告支付剩余货款。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告是否具有主体资格；二、被告张桂中是否应当承担违约责任、偿付货款并支付违约金；三、被告张立伟是否应当承担保证责任。关于焦点一，创达公司与张桂中签订预拌混凝土买卖合同，向张桂中出售混凝土，双方之间形成合法、有效的买卖合同关系。因创达公司解散注销，该公司股东经协商决定该公司注销后对外全部债权及债务由股东之一即刘华涛继承，公司注销后对外享有的债权刘华涛作为权利主体向债务人主张。故本案中，因张桂中未向创达公司支付全部货款，刘华涛作为公司注销后的债权继承人，起诉主张债权，具备主体资格。关于焦点二，创达公司与张桂中签订的买卖合同系双方真实意思表示，不违反国家的法律及行政法规的强制性规定，不侵害第三人的利益，应属合法有效。双方均应按诚实信用原则全面履行各自的义务。该买卖合同虽约定结算货款的条件是分两次结算、工程验收合格十五日内结清余款，但创达公司在工程完工后向张桂中催要货款，张桂中在创达公司提供的催款通知单上签字，且该通知单中载明张桂中接此通知后60天将逾期用砼款支付创达公司账号，应当认定创达公司与张桂中就案涉货款的付清日期在买卖合同基础上进行了具体约定，张桂中应当按照催款通知单上约定的期限履行支付还款的义务。本案中，混凝土用料统计明细表、根据催款通知单和当事人陈述，可以确认创达公司依据合同约定向张桂中提供混凝土的数量及结算后张桂中共欠创达公司货款244250元。后经创达公司催收，刘华涛主张张桂中仍拖欠创达公司货款75250元，二被告亦未提供证据证明货款已偿付完毕。故刘华涛要求张桂中支付所欠货款75250元的诉讼请求，有事实根据和法律依据，应予支持。另外，因刘华涛未按催款通知单约定的期限支付还款义务，而创达公司与张桂中签订的买卖合同中对逾期付款的违约金进行了相应约定，故刘华涛要求张桂中支付违约金24832元的请求，在合同约定的违约金范围之内，并不违反法律规定，应予支持。关于焦点三，张立伟自愿为张桂中提供连带责任保证，并在买卖合同保证人签章处签字捺印，创达公司与张立伟之间构成连带保证合同关系。买卖合同的保证条款约定的保证期间系自本合同成立之日起至全部债务清偿完毕之日止，上述约定应视为双方就保证期间约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。而催款通知单在买卖合同付款期限约定不明的情况下进行了具体约定，故张立伟作为连带责任保证人的保证期间应为催款通知单上约定的履行期届满之日起二年，即自2016年8月8日起至2018年8月7日。刘华涛起诉时间为2018年11月27日，并且刘华涛未能提供在保证期间届满前要求上述张立伟承担保证责任的证据。刘华涛向一审法院起诉时已过保证期间，故张立伟免除保证责任。故刘华涛要求张立伟对案涉货款在其担保范围内承担连带清偿责任，于法无据，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第第十三条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，判决：一、被告张桂中支付原告刘华涛货款75250元及违约金24832元；二、驳回原告刘华涛的其他诉讼请求。上述第一项，于判决生效后十日内履行（如通过兰陵县人民法院履行，请汇入兰陵县人民法院中国银行股份有限公司兰陵东城支行账户20×××22，并注明案号和当事人）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2302元，减半收取计1151元，由被告张桂中负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人刘华涛提交上诉人与被上诉人一审期间通话录音一份，拟证实案涉工程已经验收，上诉人上诉理由不能成立。上诉人张桂中质证认为，对于录音的真实性没有异议，但是通话内容和本案没有关系。原审被告张立伟质证认为，张桂中确实把钱都给我了，所有的钱都是我支配的，资金不够，因为县财政迟迟不拨款。对于录音工程是指的村村通工程验收，和滨河路工程没有关系。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：对被上诉人提交的通话录音上诉人及原审被告对其真实性均无异议，对此本院予以确认，在录音中张桂中对刘华涛提出的工程已经验收完了并未否认，仅主张其已经把钱都给完张立伟了。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案中，双方当事人二审争议的焦点为:案涉货款是否具备支付条件，上诉人张桂中是否构成违约，是否应承担违约责任。本案中，上诉人与原创达公司签订的混凝土买卖合同约定，货款分两次结算，工程验收合格十五日内结清余款。买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的0.5‰支付违约金。后创达公司于2016年6月8日向上诉人送达催款通知单一份，载明自2015年10月18日至2016年1月22日张桂中欠创达公司混凝土款共244250元，已逾期未支付，请张桂中于接到通知后60天内将逾期用砼款支付至创达公司账户。张桂中在该通知单上签字捺印确认。该通知单应认定为买卖双方对货款数额及货款支付期限进行结算及确认达成一致意见的协议，该协议将双方合同约定的“验收后付款”的条件变更为60天内即2016年8月7日前支付。该约定系双方真实意思表示，对此本院予以确认。后刘华涛承继原创达公司债权债务，直至其提起一审起诉时，张桂中尚欠其混凝土货款75250元未支付，已构成违约。应按合同约定承担违约责任。上诉人以案涉工程尚未验收、付款条件不成就为由主张其不构成违约，与其签字确认的通知单内容相悖，且与其在录音中的陈述不一致，对此本院不予支持。上诉人主张被上诉人交付的混凝土存在质量问题，但未提交其已按合同约定提出书面异议的证据，且被上诉人不予认可，对其该项上诉理由本院不予支持。双方合同并未约定上诉人付款需以被上诉人交付税票为前提条件，且上诉人一审提交的录音证据被上诉人不予认可，相关录音对象因未出庭作证，亦不能确认其真实性，对上诉人以被上诉人未交付税票为由拒付货款的上诉理由本院不予支持。综上，上诉人张桂中的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2302元，由上诉人张桂中负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一九年七月二十六日书记员  孙 云