福建省安溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0524民初1971号 原告：陈土发，男，1976年12月8日出生，汉族，户籍地山西省河曲县，现住福建省南安市。 委托诉讼代理人：陈其祥，福建一心律师事务所律师。 被告：福建省兴泰建筑工程有限公司，住所地福建省安溪县金融行政服务中心**楼**。统一社会信用代码：91350524757392130Q。 法定代表人：林振生，任该公司负责人。 被告：谢木荣，男，1953年7月11日出生，汉族，住福建省安溪县，现羁押于福建省榕城监狱。 第三人：谢燕双，女，1984年12月22日出生，汉族，住福建省安溪县。 原告陈土发与被告福建省兴泰建筑工程有限公司（以下简称：兴泰公司）、谢木荣、第三人谢燕双民间借贷纠纷一案，本院于2018年4月2日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年11月29日、2019年7月11日公开开庭进行了审理。原告陈土发及其特别授权委托诉讼代理人陈其祥、被告谢木荣到庭参加诉讼，被告兴泰公司、第三人谢燕双经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈土发向本院提出诉讼请求：判令1.兴泰公司和谢木荣立即连带偿还陈土发借款本金80,000元及利息（利息按月利率2%自2015年5月28日起计至实际还款之日止，暂计至起诉日利息约为50,000元）；2.兴泰公司和谢木荣立即连带偿还陈土发借款本金756,000元及利息（利息按月利率2%自2016年2月5日起计至实际还款之日止，暂计至起诉日利息约为300,000元）；3.本案诉讼费（财产保全费、案件受理费、公告费等）由兴泰公司、谢木荣共同承担。 事实与理由：2014年1月27日，时任兴泰公司法定代表人（执行董事兼总经理）谢木荣，因兴泰公司正在投资建设泉港区学府路东西二路工程项目急需资金，其代表兴泰公司向陈土发借款500000元，约定：借款用于兴泰公司正在投资建设泉港区学府路东西二路工程项目，利息为月息2分。根据兴泰公司、谢木荣的指示，陈土发于当天将该笔借款500000元，从其建行账户（账号：62×××22）汇入兴泰公司财务负责人谢燕双（谢木荣的女儿）建设银行账户（账号：43×××34），由谢木荣代表兴泰公司出具借条交给陈土发（借款用于泉港学府路东西二路工程）收执。借款后，谢燕双通过其的民生银行账户（开户行：民生银行泉州南安支行，账号：62×××75）按月息2分计算，每月支付该笔借款的利息至2014年9月份，之后的利息至今未付。至2015年5月29日，谢燕双通过其的民生银行账户还给陈土发500000元（银行交易信息用途注明：还2014.1.27谢木荣泉港借款500000元），该笔还款抵充顺序应为：1.利息80000元（2014年10月-2015年5月）；2.本金420000元。此后至今再无付息还本。上述借款500000元，兴泰公司及谢木荣尚未偿还陈土发本金80000元及相应利息（利息应按月利率2%自2015年5月28日起计至实际还款日止）。 2014年3月4日，谢木荣代表兴泰公司以同样的理由用途再次向陈土发借款800000元，约定：借款用于兴泰公司正在投资建设的泉港区学府路二路工程项目，利息为月息2分。陈土发于当天将该笔借款800000元，通过其太原市华夏银行账户（账号：62×××07）汇入兴泰公司财务负责人谢燕双建设银行账户（开户行：建行安溪大同支行，账号：43×××34），谢木荣代表兴泰公司出具借条交给陈土发（谢木荣在该借款单的借款原因一栏亲笔明确注明：向陈土发借款用于泉港学府路东西二路工程）收执。借款后，兴泰公司、谢木荣指示谢燕双通过其民生银行账户（开户行：民生银行泉州南安支行，账号：62×××75）按月息2分计算，每月支付该笔借款的利息至2014年9月份，之后的利息至今未付。至2016年2月6日，谢燕双通过其民生银行账户还给陈土发300000元（银行交易信息用途明确注明：还2014.3.4谢木荣泉港借款300000元），该笔还款抵充顺序应为：1.利息256000元（2014年10月-2016年1月）；2.本金44000元，此后至今再无付息还本。上述借款800000元，兴泰公司及谢木荣尚未偿还给陈土发本金756000元及相应利息（利息应按月利率2%自2016年2月5日起计至实际还款日止）。 综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条等规定，兴泰公司与谢木荣应对上述两笔借款承担连带清偿责任。为此，提出上述诉讼请求。 谢木荣庭审中辩称，2014年3月4日的借款800,000元,没有约定利息，兴泰公司财务人员谢燕双不知道该笔借款没有约定利息，错误汇给陈土发利息合计112,000元应予以退还，且该笔借款已经还清了。该借款800,000元的借条是谢木荣写的。2014年1月27日的借款500,000元的借条借款人“谢木荣”不是谢木荣写的，陈土发应提供该借条原件予以核对。 兴泰公司未作答辩，也未提交证据。 谢燕双未作述称，也未提供证据。 本案双方争议焦点：1.陈土发的诉讼请求是否成立。是否予以支持。2.谢木荣的辩解理由是否成立。是否予以采纳。 陈土发围绕诉讼请求向本院提交了如下证据： 证据清单（一）： 1.陈土发身份证复印件。证明陈土发的诉讼主体资格； 2.谢木荣、谢燕双户籍证明复印件。证明谢木荣、谢燕双的诉讼主体资格； 3.内资企业登记基本情况表复印件。证明兴泰公司的诉讼主体资格、谢木荣于2016年3月25日之前担任该公司法定代表人、执行董事兼总经理等事实； 4.借条、建行转账凭条、借款单、华夏银行个人结算业务申请凭证复印件。证明兴泰公司、谢木荣向陈土发借款合计1,300,000元,并约定借款用于泉港区学府路东西二路工程、利息为月息2分等事实； 5.建行交易清单、还款情况表（一）复印件。证明2014年1月27日兴泰公司、谢木荣向陈土发借款500,000元，兴泰公司、谢木荣依约按月息2分，每月支付陈土发该笔借款从2014年2月份至2014年9月份的利息的事实；2014年3月4日兴泰公司、谢木荣向陈土发借款800,000元，兴泰公司、谢木荣依约按月息2分，每月支付陈土发该笔借款从2014年3月份至2014年9月份的利息的事实； 6.兴业银行太原分行交易往来信息、还款情况表（二）复印件。证明：1.本案两笔借款系用于兴泰公司投资建设泉港学府路东西二路工程（2015年5月29日银行交易信息用途注明还2014.1.27谢木荣泉港借款500,000元、2016年2月6日银行交易信息用注明还2014.3.4谢木荣泉港借款300,000元）;2.兴泰公司、谢木荣继续归还陈土发本案两笔借款的利息等情况[2015年5月29日还2014.1.27谢木荣泉港借款500,000元抵充顺序应为：1.利息80,000元（2014年10月-2015年5月）；2.本金420,000元；2016年2月6日还2014.3.4谢木荣泉港借款300,000元抵充顺序应为：1.利息256,000元（2014年10月-2016年1月）；2.本金44,000元]的事实； 7.投资建设合同复印件。证明兴泰公司投资建设泉港区学府路北段、东西二路（一期）工程情况（2013年2月4日，兴泰公司与泉州市泉港建设发展有限公司就该项目签订投资建设合同，谢木荣作为兴泰公司法定代表人兼总经理，全面负责、支持该项目的合同签订、投融资、建设等各项事务，至今该项目仍未通过竣工验收等）的事实； 8.个人历年缴费清单复印件。证明谢燕双从2004年至2016年12月在兴泰公司任职等事实。 证据清单（二）： 1.投资建设合同复印件。证明兴泰公司投资建设泉港区学府路北段、东西二路（一期）工程情况（2013年2月4日，兴泰公司与泉州市泉港建设发展有限公司就该项目签订投资建设合同；谢木荣作为兴泰公司法定代表人兼总经理，全面负责、支持该项目的合同签订、投融资、建设等各项事务，至今该项目仍未通过竣工验收等）的事实； 2.变更税务登记表复印件。证明2018年4月10日之前兴泰公司的财务负责人和办税人是第三人谢燕双的事实； 3.建行交易清单（户名：谢燕双，账号：43×××34）复印件。证明陈土发将借给兴泰公司的款项交付给兴泰公司、用于兴泰公司生产经营的事实； 4.民生银行交易清单（户名：谢燕双，账号：62×××75）复印件。证明兴泰公司偿还陈土发部分借款利息、本金情况的事实。 谢木荣质证后认为，对陈土发提供证据（一）中的证据1、2、3、4无异议，证据4中2014年3月4日的借款800,000元的借条无异议，该笔借款没有约定利息。2014年1月27日的借款500,000元的借条不是谢木荣所写；证据5无异议，该交易清单明细是偿还2014年3月4日的借款，没有约定利息，本金已还清；证据6有异议借款800,000元已还清；证据7有异议，谢木荣向陈土发借款是用来做生意的，与做工程无关，与本案借款无关；证据8有异议，谢木荣不清楚谢燕双是否与兴泰公司有经济来往。对陈土发提供证据（二）中的证据1有异议，借款与合同没有关系；证据2有异议，该证据与本案无关；证据3有异议，款项是汇入谢燕双个人账户，不是兴泰公司账户；证据4有异议，兴泰公司的账户是在建设银行，没有在民生银行开户。 本院认为，陈土发提供证据（一）中的证据1、2、3、4、5、6、7、8的真实性，本院予以确认。谢木荣对陈土发提供证据（一）中的证据6、7、8的证明内容和对象有异议，以及谢木荣对陈土发提供证据（二）中的证据1、2、3、4有异议，因谢木荣作为兴泰公司的法定代表人（负责人）、谢燕双作为兴泰公司的财务负责人，兴泰公司与泉州市泉港建设发展有限公司签订了《泉港区学府路北段、东西二路（一期）工程BT项目》，谢木荣在出具给陈土发的借款单上注明借款原因“向陈土发借款用于泉港学府路东西二路工程”，而谢木荣持异议的意见与事实不符，且其未能提供证据加以证实，故其异议的意见不予采纳。因兴泰公司、谢燕双，经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，又在本院指定的举证期限内不提交证据及书面答辩，兴泰公司、谢燕双分别对陈土发提供上述证据，视为自愿放弃质证等相应的民事权利。陈土发提供上述证据，经本院审查，陈土发提供上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，符合证据的采信条件，本院予以确认并在卷佐证。 本院委托福建历思司法鉴定所泉州分所对“2014.1.27.借款人：谢木荣，今向陈土发借款人民币伍拾万元正。款用于泉港区学府路、东西二路工程。（月息2分）”的借条内容进行笔迹鉴定。福建历思司法鉴定所泉州分所于2019年3月25日作出闽历思司鉴所泉州分所[2019]文鉴字第33号司法鉴定意见书，鉴定意见：依委托方提供的现有材料，认为送检的落款日期为“2014.1.27”的《借条》中待检的手写笔迹是谢木荣所写。经组织双方当事人对该司法鉴定意见书进行质证后，陈土发、谢木荣均没有意见。兴泰公司、谢燕双经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，兴泰公司、谢燕双分别对上述司法鉴定意见书视为自愿放弃质证权利。上述司法鉴定意见书，本院予以确认并在卷佐证。 本院针对双方争议的焦点及争议的事实，作如下分析认定： 一、关于谢木荣于2014年3月4日向陈土发借款800,000元，双方是否约定利息问题。 陈土发认为，借款800,000元，双方有口头约定利息，利息按月利率2%计算。且兴泰公司财务负责人谢燕双通过其银行账户转账汇给陈土发款项，每月份款项注明为利息的事实，该笔借款800,000元的利息，应月利率2%计算利息。 谢木荣认为，借款800,000元，没有约定利息。 本院认为，虽然陈土发与谢木荣对该笔借款800,000元，在借款单上没有写明利息，但是兴泰公司财务负责人谢燕双通过其银行账户转账汇给陈土发的每月款项中，均是按照月利率2%计算，并注明为利息的事实，该笔借款800,000元，应视为按月利率2%计算利息。 二、关于谢燕双分别于2015年5月29日、2016年2月6日通过其银行账户转账汇给陈土发500,000元、300,000元是作为偿还借款本金还是作为支付利息的问题。 陈土发认为，该汇款应作为偿还部分借款本金及部分利息。 谢木荣认为，该汇款应作为偿还借款本金。 本院认为，根据陈土发提供的兴业银行太原分行交易往来信息查询清单记载：2015年5月29日转账汇款用途还2014年1月27日谢木荣泉港借款500,000元；2016年2月6日转账汇款用途还2014年3月4日谢木荣泉港借款300,000元。因上述二笔汇款用途并没有注明是偿还利息的事实，故兴泰公司财务负责人谢燕双通过其银行账户转账给陈土发二笔汇款合计800,000元，应视为谢木荣偿还陈土发的借款本金，即偿还2014年1月27日的借款500,000元，偿还2014年3月4日的借款300,000元。 三、关于谢木荣至今尚欠陈土发借款本息多少未偿还的问题。 本院认为，谢木荣至今尚欠陈土发借款500,000元及利息（其中：1.2014年1月27日的借款500,000元利息自2014年10月起，按月利率2%计算至2015年5月29日止；2.2014年3月4日的借款800,000元利息自2014年10月起，按月利率2%计算至2016年2月6日止；3.2014年3月4日的借款800,000元当中500,000元利息自2016年2月7日起，按月利率2%计算至本判决生效确定履行期限届满之日止）。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 兴泰公司成立于2004年2月18日，谢木荣任兴泰公司法定代表人（负责人、执行董事兼总经理），谢燕双任兴泰公司财务负责人。兴泰公司法定代表人及财务人员于2016年6月22日变更为林振生。2013年2月4日，兴泰公司与泉州市泉港建设发展有限公司签订《泉港区学府路北段、东西二路（一期）工程BT项目》。 2014年1月27日，谢木荣向陈土发借款500,000元，陈土发将该款通过其银行账户转账汇入兴泰公司财务负责人谢燕双的银行账户后，由谢木荣出具借条给陈土发收执。借条内容：“今向陈土发借人民币伍拾万元正。款用于泉港区学府路东西二路工程。（月息2分）。借款人：谢木荣.2014.1.27”。借款后，谢燕双通过其银行账户转账汇给陈土发该笔借款的利息至2014年3月合计20,000元。庭审中，谢木荣对“2014.1.27.的借条”予以否认。经本院委托福建历思司法鉴定所泉州分所对该借条内容进行笔迹鉴定，福建历思司法鉴定所泉州分所于2019年3月25日作出闽历思司鉴所泉州分所[2019]文鉴字第33号司法鉴定意见书，鉴定意见：依委托方提供的现有材料，认为送检的落款日期为“2014.1.27”的《借条》中待检的手写笔迹是谢木荣所写。陈土发支付鉴定费3,500元。 2014年3月4日，谢木荣向陈土发借款800,000元，陈土发将该款通过其银行账户转账汇入兴泰公司财务负责人谢燕双的银行账户后，由谢木荣出具借款单给陈土发收执。借款单内容：“借款日期：2014年3月4日，借款原因：向陈土发借款用于泉港学府路东西二路工程，借款金额：捌拾万元（小写800,000元），借款人盖章：谢木荣”。借款后，谢燕双通过其银行账户转账汇给陈土发该笔借款的利息至2014年3月计16,000元。 上述两笔借款合计1,300,000元，谢燕双自2014年4月起至9月止，通过其银行账户转账汇给陈土发借款1,300,000元的每月利息计26,000元。2015年5月29日，谢燕双通过其民生银行南安支行账户转账汇给陈土发500,000元（注明用途还2014年1月27日谢木荣泉港借款500,000元），2014年1月27日的借款500,000元已还清，而尚欠该笔借款的利息（自2014年10月起至2015年5月29日止）至今未能支付。2016年2月6日，谢燕双通过其民生银行南安支行账户转账汇给陈土发300,000元（注明用途还2014年3月4日谢木荣泉港借款300,000元），2014年3月4日的借款800,000元，扣除已偿还300,000元，尚欠借款500,000元及利息（其中借款800,000元的利息自2014年10月起至2016年2月6日止；借款800,000元当中的500,000元利息自2016年2月7日起至还清之日止）至今未能支付。双方对尚欠借款本息协商未果，陈土发于2018年4月2日向本院提出诉讼。 本院认为，谢木荣在任兴泰公司法定代表人（负责人、执行董事兼总经理）期间，以个人名义两次向陈土发借款合计1,300,000元，该借款由陈土发通过其银行账户转账汇入兴泰公司财务负责人谢燕双的银行账户后，谢木荣将借来的款项用于兴泰公司投资建设“泉港学府路东西二路工程”项目，并由谢木荣在出具给陈土发的借条（借款单）上注明“向陈土发借款用于泉港学府路东西二路工程”，谢木荣的上述借款行为，应认定为职务行为。按照合同相对性原则，谢木荣作为兴泰公司法定代表人仍然应当作为合同一方，其对债权人陈土发的责任不能免除，应与兴泰公司一起承担连带责任。根据《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，陈土发请求兴泰公司和谢木荣连带偿还尚欠其借款本息，理由充分，本院予以支持。根据本案认定的事实，认定兴泰公司和谢木荣至今尚欠陈土发借款500,000元及利息（其中：1.2014年1月27日的借款500,000元利息自2014年10月起，按月利率2%计算至2015年5月29日止；2.2014年3月4日的借款800,000元利息自2014年10月起，按月利率2%计算至2016年2月6日止；3.2014年3月4日的借款800,000元当中的500,000元利息自2016年2月7日起，按月利率2%计算至本判决生效确定履行期限届满之日止），应予以继续偿还。谢木荣庭审中的辩解意见，理由不充分的部分，本院不予采纳。兴泰公司、谢燕双经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担由此产生的法律后果。本院依法缺席审理与判决。 综上所述，陈土发诉讼请求合法的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、福建省兴泰建筑工程有限公司、谢木荣应在本判决生效之日起十日内偿还尚欠陈土发借款500,000元及利息（其中：1.2014年1月27日的借款500,000元利息自2014年10月起，按月利率2%计算至2015年5月29日止；2.2014年3月4日的借款800,000元利息自2014年10月起，按月利率2%计算至2016年2月6日止；3.2014年3月4日的借款800,000元当中的500,000元利息自2016年2月7日起，按月利率2%计算至本判决生效确定履行期限届满之日止）； 二、驳回陈土发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15,474元，由陈土发负担814元，福建省兴泰建筑工程有限公司和谢木荣负担14,660元；鉴定费3,500元（鉴于陈土发已垫付，由其一并申请执行），由福建省兴泰建筑工程有限公司和谢木荣负担；公告费520元（鉴于陈土发已垫付，由其一并申请执行），由福建省兴泰建筑工程有限公司和谢木荣负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  白荣南 人民陪审员  陈秀珠 人民陪审员  苏良田 二〇一九年七月十五日 书 记 员  陈淑婷 附：本案所适用主要法律、法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等承担违约责任。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第二十三条企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。 企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -13-