甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书                           （2019）甘09民终638号 上诉人（原审被告）：马成栋，男。被上诉人（原审原告）：敦煌市阿尔发建材店。经营人：黄文勇，男。上诉人马成栋因与被上诉人敦煌市阿尔发建材店（以下简称阿尔发建材店）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省敦煌市人民法院（2018）甘0982民初2463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马成栋上诉请求：1.撤销一审判决，将本案改判；2.诉讼费用由对方承担。事实及理由：1.本案并非买卖合同关系，而是加工承揽关系。2016年10月29日，马成栋在阿尔发建材店购买装修用的石材板，依据双方在当日签订的订货合同，共购买石材板80张，由阿尔发建材店负责运输、装卸及设计安装。马成栋在2016年10月29日支付的12000元中，包含2000元设计费就证明了此事。由此可见，依据约定合同的目的不仅要使板材的所有权发生转移，更需要阿尔发建材店装卸及设计安装等。一审法院将此合同关系认定为买卖合同与实际不符。2.双方达成协议交货时间为15天以后，但阿尔发建材店迟迟不送货。直到2016年12月31日才电话联系马成栋自行去货运部提货，马成栋当日向阿尔发建材店支付货款15000元，对方出具了收据。之后，在提货时，马成栋又支付了运输费和装卸费用。依据约定，马成栋在支付第二笔货款后，阿尔发建材店需开始装修。但对方称找不到工人干活，无奈，马成栋只得自行找工人装修，直到2017年3月18日，宾馆才装修结束，马成栋支付了装修工人工资及材料款26460元。阿尔发建材店怠于行使合同义务已构成严重违约。马成栋享有先履行抗辩权，不支付剩余款项合法合理。3.一审法院将马成栋支付15000元货款的事实未予认定，严重与实际不符。(1)一审法院认定上述事实的依据主要来源于马成栋与阿尔发建材店在2017年4月11日交流的短信。一审法院认为从短信中可以反映出马成栋愿意承担剩余20000元，再依据马成栋支付的其他费用计算出货款总额为47710元，与实际货款严重不符，推断出马成栋并未实际支付15000元的事实是错误的。原因有三：一是短信的交流不同于当面交流或者电话沟通，双方均是以极少的文字表达意思，而文字交流有很强的局限性，会因双方的文字理解能力对其表达的含义产生不同的理解，阿尔发建材店提交的短信聊天记录是否是一审法院理解的意思有待考证；二是阿尔发建材店提交的短信交流虽然真实，但短信沟通是不连续的沟通，完全可依据需要进行截取，案涉短信记录是否完整也无从考证；三是本案的争议并非只在阿尔发建材店向马成栋索要货款，2017年4月马成栋在装修完成后，向阿尔发建材店讨要多支付的货款。在双方协商过程中，对方称可以将板材费用计算为20000元，其余托运费及运输费用由马成栋承担。马成栋认可，但迟迟未等到阿尔发建材店的退款。协商未果后，马成栋无奈在2017年10月将阿尔发建材店诉至法院，要求其承担延期履行及未能履行合同全部义务的违约责任。但因马成栋有事外出未能按时缴纳诉讼费用被按撤诉处理。(2)依据交易习惯，任何人在未实际收到货款的情形下不会向对方交付收据。马成栋提交的收据上不仅有签字还有印章，证据形式完整。并且，若马成栋没有实际付款又持有货款收据，阿尔发建材店在知晓后必会极力要回收据，或者要求实际支付收据款项。从阿尔发建材店提交的短信记录上看，在此之后，阿尔发建材店对15000元只字未提。由此可知，阿尔发建材店已经实际收到了货款。(3)一审法院在审理中，因司机张海军和证人杨丽榕的证词相互矛盾，未认定其二人证词。既未认定，为何仅依据短信记录及推断就认定马成栋未支付15000元货款？以上推断是否违背事实过于草率？综上，一审对马成栋未支付15000元货款的推断错误，应当将该收据作为定案依据予以认定。马成栋已经履行了支付货款义务，剩余款项因对方严重违约而拒绝支付。且该拒绝支付下剩款项的行为合理合法又符合双方约定。且马成栋对支付货款的义务不存在违约，故对阿尔发建材店支付的车费也不应支付。阿尔发建材店辩称，1.双方是买卖合同关系，安装、辅材、运费均由阿尔发建材店承担。2.供货时间是跟着马成栋的工程进度走的，阿尔发建材店没有违约。3.15000元实际没有支付，只是开了收据。如果收到钱，就不可能起诉马成栋。阿尔发建材店向一审法院起诉请求：1.判令马成栋支付阿尔发建材店材料款25964元；2.判令马成栋赔偿差旅费640元，以上两项合计26604元。一审法院认定事实：2016年10月29日，马成栋与阿尔发建材店签订订货合同一份，合同约定，由阿尔发建材店给马成栋供给纳米石材板，规格型号为1200*2400，数量为80张，单价为489.6元/张，定金先支付10000元，货到现场后支付10000元，完工后支付10000元，完工后一月内支付剩余款项，由阿尔发建材店包安装和辅材费用，并口头约定敦煌到阿克塞的板材运费由阿尔发建材店承担。合同签订后，马成栋当日给阿尔发建材店支付了货款10000元，并另行给阿尔发建材店支付了消防设计费用2000元。2016年12月31日，马成栋给晨茂货运部支付了2360元运费后提货，双方确认实际交付板材90张，系履行过程中双方对合同的变更，总价款应认定为90张*489.6元/张=44064元（包含人工安装和辅材费用）。板材运到阿克塞后，马成栋给货运司机支付了从敦煌到阿克塞的运费350元。后马成栋另行找人对工程施工安装，阿尔发建材店向马成栋多次索要其余板材款未果，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，双方自愿签订的订货合同，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，具有法律效力，双方均应按合同履行。签订合同后，阿尔发建材店实际供货为90张板材，双方予以认可，系合同的履行变更，应确认按实际供货数量计算合同总价款为44064元。在庭审中，双方对微信聊天洽谈货款事宜记录的真实性没有异议，应作为电子证据予以确认。对于双方争议的马成栋是否实际支付2016年12月31日货款15000元，从双方庭审中均认可的真实的微信记录的内容可知，在马成栋收货后，黄文勇与马成栋多次通过微信索要下余货款，如果按照马成栋所说，已经支付了阿尔发建材店15000元的话，马成栋则已经支付了27710元（包括订货时支付的10000元，运费2360元、短途运费350元），在2017年4月，马成栋都同意再给付阿尔发建材店20000元货款，加上马成栋同意再支付的20000元，则总付款额为47710元，远高于双方合同约定包括人工安装、辅材、运费总价款才44064元，且马成栋还另行支付了人工安装费用和辅材费用，基于以上，应当认定马成栋虽持有15000元的收条，但并没有付款，对该证据效力不予确认；故马成栋付款金额应以12710元（10000元定金+2360元托运费+350元短途运费）计算。对于人工安装费用和辅助材料费用的认定问题，在庭审中，阿尔发建材店提出人工及辅材费用为10600元，马成栋持有异议，认为过低，但没有提出相反的证据；在双方认可的微信记录中，阿尔发建材店提出人工辅材扣除10600元，马成栋并没有提出异议；同时，一审法院经过市场调查，也无法确定人工辅材的费用，就以10600元认定为宜。因阿尔发建材店未完成约定的板材安装并提供辅材，故应当从货款中扣除相关费用。对于马成栋已付的托运费2360元、短途运费350元，双方约定由阿尔发建材店承担，应从货款中扣减抵付。阿尔发建材店上阿克塞要款的交通损失，应以有效票据计算为32元，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第六十一条、第六十二条、第一百一十三条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、马成栋支付敦煌市阿尔发建材店货款20754元（总价款44064元－人工辅材款10600元－货款10000元－托运费2360元－短途运费350元＝20754元）；二、马成栋赔偿敦煌市阿尔发建材店要款车费32元；以上合计20786元，限判决生效后十日内付清；三、驳回阿尔发建材店其他诉讼请求。案件受理费233元（敦煌市阿尔发建材店预交），由敦煌市阿尔发建材店承担51元，马成栋承担182元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审中阿尔发建材店提供的系其与马成栋的短信往来记录，一审认定为微信记录，表述有误，应予纠正。经二审查明的其他事实与一审认定的无异，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.双方的法律关系应当如何认定；2.双方争议的15000元是否实际支付。 关于双方的法律关系。经查，双方签订的订货合同虽对安装、辅材等施工项目进行了约定，但主要的合同内容还是板材的购置，故一审法院以双方存在的主要合同关系即买卖合同关系，认定本案案由适当。此外，由于阿尔发建材店主张的仅为材料款，且已扣除了安装费用，故马成栋关于阿尔发建材店未予安装，其享有先履行抗辩权，不应支付下剩价款的上诉理由不能成立。关于双方争议的15000元，马成栋依据阿尔发建材店出具的收款收据及证人杨丽榕的证言，主张已实际支付；阿尔发建材店不予认可，并提供了与马成栋的短信记录及证人张海军的证言，从证据看，双方提供的证人证言互为反证，证明力相当，并不能明确反驳对方主张。从收据和短信记录看，收据虽由阿尔发建材店出具，但马成栋在双方短信往来中陈述“2万元，行你就来算账”，结合双方约定的合同总价款44064元，马成栋主张已支付的27710元（10000元定金+2360元托运费+350元短途运费+15000元货款）及板材未予安装等情况，一审认定收据载明的15000元未予支付，依据充分，并无不当。马成栋上诉所提短信记录意思表示不完整，涉及2万元的陈述，仅是板材结算款，实际应由阿尔发建材店向其退款的主张，与其认可短信记录的真实性及其在短信中“你还要多少钱”“你说多少钱，你一共要多少钱”的表述亦不一致，本院不予支持。综上所述，马成栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费466元，由上诉人马成栋负担。本判决为终审判决。  审  判  长    刘倩审  判  员    赵建兵审  判  员    苏小红    二〇一九年七月二十九日 书  记  员    龚海娇