四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川05刑终108号 原公诉机关四川省泸州市纳溪区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱小超，男，1987年12月18日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，小学肄业，务农，住四川省泸州市江阳区。2009年因犯故意伤害罪被泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；因犯故意伤害罪，于2010年4月14日被本院判处有期徒刑三年，撤销泸州市龙马潭区人民法院（2009）龙马刑初字第45号判决的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，2012年9月2日刑满释放；因犯盗窃罪，于2014年10月24日被四川省泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金4000元，2015年5月11日刑满释放。因本案于2018年5月21日被四川省泸县公安局刑事拘留，因泸县人民检察院未批准逮捕，于同年6月25日被释放；因本案于2018年11月2日被泸州市公安局纳溪区分局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人余小兵，男，1979年6月18日出生于四川省泸州市纳溪区，汉族，文盲，务工，户籍所在地四川省泸州市纳溪区，住四川省泸州市龙马潭区。因犯盗窃罪，于2018年8月2日被四川省泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元。因本案于2018年9月26日被泸州市公安局纳溪区分局刑事拘留，同年11月2日被逮捕，5月26日经泸州市纳溪区人民法院决定取保候审。 原审被告人卢文广，男，1997年8月4日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，高中文化，务工，户籍所在地四川省泸州市江阳区，住四川省泸州市龙马潭区。因犯诈骗罪，于2018年12月5日被四川省江安县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元。因本案于2019年1月15日被泸州市公安局纳溪区分局刑事拘留，同年1月24日被逮捕，5月14日经泸州市纳溪区人民法院决定取保候审。 原审被告人张宇，男，1989年2月15日出生于四川省泸州市纳溪区，汉族，中专文化，个体经商，户籍所在地四川省泸州市纳溪区，住四川省泸州市江阳区。因犯诈骗罪，于2018年12月5日被四川省江安县人民法院判处单处罚金三千元。因本案于2018年12月26日被泸州市公安局纳溪区分局监视居住，2019年3月26日被泸州市纳溪区人民检察院决定监视居住；2019年5月21日被泸州市纳溪区人民法院决定予以羁押。现羁押于泸州市看守所。 四川省泸州市纳溪区人民法院审理四川省泸州市纳溪区人民检察院指控原审被告人朱小超、余小兵、卢文广犯诈骗罪、原审被告人张宇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年5月21日作出（2019）川0503刑初46号刑事判决。原审被告人朱小超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭履行职务，上诉人(原审被告人)朱小超到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人余小兵、朱小超、卢文广采用“微商截图王”软件，以伪造转账支付成功的截图，实际并未支付款项的方式，分别在泸州市纳溪区泸县县城，骗取被害人销售的全新手机，其中卢文广、余小兵将诈骗所得二部手机出售给被告人张宇，张宇明知手机是诈骗所得而收购，具体事实如下： 1.2018年2月5日，被告人朱小超、卢文广（注：此笔事实，在前罪判决中已经对卢文广进行了判决）二人相约到泸县县城寻找诈骗目标，二人一起进入被害人朱某经营的共展通信营业厅，选定了二部ＯＰＰＯＲ11Ｓ型手机，并与朱某谈好价格，在支付500元现金后，余下的5000元采用“微商截图王”软件生成虚假的付款凭证，骗取朱某两部手机。朱小超、卢文广将骗得手机出售后予以分赃并挥霍。经鉴定，两部ＯＰＰＯ牌手机价格共计5360元。 2.2018年2月6日，被告人朱小超、余小兵、卢文广三人相约到泸州市纳溪区寻找诈骗目标，三人分成两组先后进入被害人曾某经营的共展通信营业厅假装购买手机，卢文广和余小兵假装是兄弟先进入营业厅与店员谈需要购买二部手机，朱小超随后也进入营业厅与店员谈需要购买一部手机。三人分工合作相互配合，按照谈好价格支付300元现金后，余下的6000元和2799元，分别利用“微商截图王”的手机软件生成虚假的付款凭证，骗取了被害人三部全新手机。事后卢文广和余小兵二人将骗得的两部ＶＩＶＯ牌Ｘ20Ｐ型手机带到泸州市江阳区蓝田街道前进路被告人张宇经营的手机店出售并将所得款分赃后挥霍，张宇在明知是诈骗所得手机仍然以4200元的价格予以收购。朱小超将骗来的ＯＰＰＯ牌Ｒ11Ｓ手机一部拿到泸州市江阳区水井沟二手手机交易市场出售后将赃款挥霍。经鉴定，两部ＶＩＶＯ牌手机价格共计5796元；一部ＯＰＰＯ牌手机价格为2500元。 四被告人到案后如实供述了上述事实。张宇、卢文广赔偿被害人并取得被害人谅解；卢文广认罪认罚。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、强制措施类文书、常住人口详细信息、被害人曾某、朱某的陈述及辨认笔录、接受证据材料清单、监控视频截图、收款收据、银行卡交易明细、手机保修卡、现场勘验笔录、现场图、现场照片、现场勘验情况分析报告、鉴定聘请书、价格认定结论书、鉴定意见通知书、四被告人的供述及辨认笔录、谅解书、刑事判决书、释放证明书、抓获经过、到案经过说明、认罪认罚具结书等。 原判认为，被告人朱小超、余小兵、卢文广以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中朱小超诈骗金额为12856元，余小兵、卢文广诈骗金额为7996元，均系数额较大，被告人朱小超、余小兵、卢文广的行为均已构成诈骗罪；被告人张宇明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。朱小超、余小兵、卢文广在共同犯罪中，不区分主从犯，根据所起具体作用裁量刑罚。被告人余小兵在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，合并执行刑罚。被告人朱小超曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。四被告人到案后均如实供述犯罪事实，依法均可从轻处罚。朱小超另有犯罪前科，可酌情从重处罚。卢文广、张宇积极赔偿被害人并取得被害人谅解，对四名被告人可酌情从轻处罚。卢文广在判决宣告后，刑罚执行完毕前发现在判决宣告以前还有漏罪，应依照法律规定合并执行刑罚。卢文广自愿认罪，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。朱小超、余小兵、张宇当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十七条之规定，判决：一、被告人朱小超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金八千元；二、被告人余小兵犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元，撤销其2018年8月2日因犯盗窃罪被泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元（已缴纳）的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金七千元；三、被告人卢文广犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，与被告人卢文广因犯诈骗罪于2018年12月5日被四川省江安县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金七千元；四、被告人张宇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役三个月，并处罚金一万元。 上诉人（原审被告人）朱小超的上诉理由是：在2018年2月5日系卢文广说给其买手机，开始不知道是诈骗，也不知道卢未付钱，是之后被害人给其打电话才知道是诈骗；本案应当区分主从犯，其两次均系陪同参与，系从犯，未赔偿被害人系因家庭困难；原判对其量刑过重，请求从轻处罚。 四川省泸州市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实和采纳的证据与原判一致，本院予以确认。 关于2018年2月5日诈骗被害人朱某手机的事实中上诉人朱小超主观明知的问题。经查，上诉人朱小超在2018年5月18日的供述中供称，事前卢文广给其打电话，叫其一起通过不正当的手段去找钱，然后二人在泸县县城乱逛选择作案对象，后到被害人朱某的手机店进行诈骗，卢文广将支付宝转账成功的页面给老板看，但朱小超知道并没有真正转款；原审被告人卢文广在其供述中供称因为朱小超知道卢会使用微商截图软件诈骗，便找卢一起到泸县去实施诈骗的事实，两人的供述相互印证，能够证实朱小超事前明知是为了去诈骗，而且主动积极实施诈骗的事实；上诉人朱小超在二审庭审中辩称是卢文广说要给其买一个手机，但也与二人随即将手机卖掉销赃换取现金的事实相矛盾，虽然朱小超在其作出有罪供述后，对其主观明知的事实予以否认，但结合两名被告人的有罪供述和被害人的陈述证实的诈骗过程，足以认定朱小超和卢文广于2018年2月5日诈骗被害人朱某手机的事实，朱小超自始至终均明知是诈骗且积极主动参与实施诈骗，因此，对其有罪供述应当予以采纳，而对其翻供理由不予采纳。原判认定的该笔事实清楚，证据确实、充分；上诉人朱小超所持在该笔事实中其主观上并没有诈骗的故意的上诉理由与在案证据及查明的事实不符，不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）朱小超、原审被告人余小兵、卢文广以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中朱小超在本案中的诈骗金额为12856元，余小兵、卢文广在本案中的诈骗金额为7996元，均系数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪；原审被告人张宇明知是犯罪所得而予以收购的行为，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；四被告人依法应当承担相应刑事责任。在共同犯罪中，朱小超、卢文广以及余小兵，行为均积极主动，相互配合实施诈骗行为，销赃后共同挥霍，其行为不宜区分主从犯，而根据各自在共同犯罪中实施的具体行为和作用决定其应当承担的刑事责任。朱小超曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。卢文广、张宇积极赔偿被害人并取得被害人谅解，可对二被告人酌情从轻处罚。卢文广自愿认罪，愿意接受处罚，依照认罪认罚从宽制度可以对其从轻处罚；其在判决宣告后，刑罚执行完毕前发现在判决宣告以前还有漏罪，应当依照法律规定合并执行刑罚。余小兵在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原判在对上诉人朱小超确定刑罚时，充分考虑其诈骗犯罪金额大于其他同案人，未对被害人作赔偿，且系累犯具有多次前科，对其判处有期徒刑一年四个月，并处罚金八千元，量刑并无不当；朱小超所持原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性、量刑均无不当，审判程序合法，依法应予维持；四川省泸州市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 春 审判员 陈 刚 审判员 李瑞亮 二〇一九年七月二十三日 书记员 杜宏丽