贵州省修文县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0123民初127号 原告：贵州汇源建筑工程有限公司，住所地贵州省黔西南州兴义市神奇西路**。 法定代表人：肖勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：康永斌，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨雪梅，女，该公司员工。 被告：常开华，男，1979年09月24日出生，汉族，住贵州省修文县。 原告贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称汇源公司）与被告常开华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年01月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汇源公司的委托诉讼代理人杨雪梅到庭参加诉讼。被告常开华经公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告汇源公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告垫付的工程款197238.54元，并以197238.54元为基数，按月利率2%，支付资金占用利息至款项付清之日止（利息从2015年05月11日起暂计算至2018年11月为165700.00元）；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第二项诉讼请求为：资金占用利息以189595.54元为基数计算（彭光远、胡德忠二案中原告所垫付的款项）。事实和理由：被告系原告承包修建的2011年修文县烟草公司大石乡烤房项目经理，在被告做该项目的过程中先后请求原告为其垫付工程资金、工人做工的工程款等共计197238.54元。原告多次要求被告归还该垫付款，但被告一直拒绝归还，原告遂诉至法院，要求判决支持如前诉请。 被告常开华未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告经依法传唤未出庭应诉，视为其自动放弃质证和抗辩的权利。对原告提交的《居民身份证》、《结算书》三份、《委托书》、《施工合同》，（2014）修民初字第686号案件中的《居民身份证》、《民事诉状》、《欠条》、修文县公安局大石派出所与修文县大石布依族乡石林村村民委员会共同出具的《证明》、《民事判决书》、《中国建设银行网上银行电子回单》二张、《借据》、《承诺书》，（2016）黔0123民初558号案件中的《居民身份证》、《民事诉状》、《欠条》、《中国建设银行客户专用回单》二张、《借据》、《承诺书》、《委托合同》、代理费发票、《民事判决书》，垫付彭文礼费用的《收条》二张、税费发票三张，支付大石乡红岩村六组费用的《中国建设银行客户专用回单》、《领据》，支付大石乡联江村二组费用的《中国建设银行客户专用回单》、《领据》三张，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月05日，被告代表原告汇源公司（原名黔西南州汇源建筑工程有限公司）与发包人修文烟草公司签订《修文县2011年大石乡高山村郭家寨烤房群附属设施建设项目施工合同》、《修文县2011年大石乡红岩村六组烤房群附属设施建设项目施工合同》，约定由原告承包该工程，该合同约定被告作为原告的项目经理，被告就上述项目工程全权对发包人负责。在履行合同过程中，被告分别将部分施工项目交与彭光远（又名彭军）、胡德忠施工，工程完工后，原告对该工程进行结算。2012年07月14日，被告向胡德忠出具《承诺书》，承诺在2012年07月24日前支付胡德忠红岩七组烤房群附属工程款50000.00元整，每逾期10天支付滞纳金2000元整，并承诺工程完工后被告配合胡德忠拨付余款。2013年08月13日，被告向彭光远出具《欠条》，确认被告欠彭光远工程款、材料款、人工款92780.00元，并约定欠款于2013年09月份支付完毕。2014年08月15日，被告以原告委托人身份代表原告向胡德忠出具《欠条》，确认被告欠胡德忠材料及人工费190370.00元，并约定该欠款应抵扣被告已支付的外部电款。2014年07月11日，彭光远起诉要求该案被告汇源公司（即本案原告）、该案被告常开华（即本案被告）支付欠款，要求该案第三人修文烟草公司承担连带赔偿责任，并要求由该案被告、第三人承担诉讼费。2014年09月30日，本院作出（2014）修民初字第686号《民事判决书》，判决该案被告汇源公司支付彭光远工程款92780.00元，判决该案第三人修文烟草公司在欠付工程款31668.14元范围内承担连带清偿责任，案件受理费由该案被告汇源公司、常开华各负担500.00元。2015年05月11日，本案原告将（2014）修民初字第686号案执行案款61111.86元、案件受理费500.00元支付到本院执行案款管理专户。2016年04月29日，胡德忠起诉要求该案被告汇源公司（即本案原告）、该案被告常开华（即本案被告）、该案第三人修文烟草公司支付工程款190370.00元，并按年利率6%，支付2014年08月15日起至2016年08月15日期间的工程款占用利息22844.40元，并要求由该案被告、第三人承担诉讼费。2016年08月03日，原告为处理该案支付贵州大智律师事务所代理费20000.00元。2016年09月30日，本院作出（2016）黔0123民初558号《民事判决书》，判决该案被告汇源公司支付胡德忠工程款190370.00元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2014年08月15日起至2016年08月15日期间的利息，判决第三人修文烟草公司在欠付工程款9545.60元范围内承担清偿责任，案件受理费由该案被告汇源公司负担4050.00元。2016年12月21日，原告分别支付大石乡红岩村六组、大石乡联江村二组工程款23560.69元、65640.63元（上述款项被告均向原告出具了《领据》，原告起诉时均已扣除）。2017年01月19日，被告向原告出具《借据》，载明：“今借到贵州汇源建筑工程有限公司人民币（大写）陆万壹仟陆佰壹拾壹元捌角陆分整。此据￥61611.86元（注：此款于2015年5月11日支付）借款用途说明：支付彭光远工程款及材料（常开华按2%/月支付资金占用）借款人签章：常开华（捺印）”。同日，被告向原告出具《承诺书》，载明：“本人常开华（身份证）在贵州汇源建筑工程有限公司所做工程项目，公司为常开华所垫付工程款常开华应支付资金占用费按月息2%支付。（备注：时间于2017年1月19日前后面的资金）承诺人：常开华（捺印）2017.1.19”。同日，被告向原告出具《借据》，载明：“今借到贵州汇源建筑工程有限公司人民币（大写）贰万元整（注：此款于2016年8月3日支付）此据￥20000.00借款用途说明：常开华与胡德忠合同纠纷案件代理费（常开华按月2%支付资金占用费）借款人签章：常开华（捺印）”。2017年04月27日，本案原告将（2016）黔0123民初558号案款、案件受理费、执行费共计197185.00元支付到本院执行案款管理专户。2017年10月13日，原告支付彭文礼费用共计7643.00元（含烟款1000.00元、砂石款6000.00元、税款643.01元）。原告垫付工程款、材料款、烟款、税费、代理费、案件受理费、执行费共计286439.86元，原告自行扣除被告应得工程款89201.32元后，现原告为被告垫付的款项金额为197238.54元。此后，原告向被告索要垫付款未果，原告遂诉至法院。 另查明，2014年03月12日，原告委托张凤梅处理工程结算及款项拨付事宜。同日，被告向张凤梅出具《委托书》，载明被告承揽涉案工程后，被告与原告贵阳分公司签订了施工合同，被告已向原告贵阳分公司缴纳了管理费，后因原告贵阳分公司注销、工程未完全结算、被告无法直接联系工程款支付事宜，故委托张凤梅进行涉案工程结算及款项支付、税款缴纳等事宜，并载明该工程所欠民工工资、材料款等与原告无关，法律责任由被告承担。现无证据表明被告常开华具备建设工程施工资质。原告具备建设工程施工资质。 再查明，2015年05月11日，中国人民银行一年期贷款基准利率为5.10%，2016年08月03日，中国人民银行一年期贷款基准利率为4.35%，2017年04月27日，中国人民银行一年期贷款基准利率为4.35%。 本院认为，本案争议焦点为：1.原、被告之间是否构成挂靠合同关系，该合同是否有效；2.被告常开华是否应当支付原告工程款197238.54元及资金占用利息。关于焦点1，本案中，原告称原、被告系挂靠合同关系，虽然原告未提供挂靠合同，但从被告向张凤梅出具的《委托书》，被告向彭光远、胡德忠出具《欠条》，以及被告向原告出具的《借据》、《承诺书》等证据分析，被告自行承揽涉案工程，并向原告缴纳管理费后，便以原告的名义，与发包方签订建设工程施工合同，由被告实际从事工程施工、进行工程结算，并由被告支付施工人员工程款、材料款等，原、被告之间形成挂靠合同关系。对于合同效力问题，被告借用原告资质签订建设工程施工合同，并从事工程实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，原、被告之间的合同属于无效合同。关于焦点2，原告要求被告支付垫付的工程款、材料款、烟款、税费、代理费、案件受理费、执行费共计197238.54元，因被告向张凤梅出具的《委托书》中已经载明民工工资、材料款等由其负责，该《委托书》应视为对双方合同的补充约定，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”之规定，原、被告该项约定有效，应根据双方的约定对上述款项进行处理。原告依照本院判决支付彭光远所诉案件的工程款、案件受理费后，被告就相应款项61611.86元向原告出具了《借据》，并就胡德忠所诉案件的代理费20000.00元向原告出具了《借据》，可以认定被告对该两笔债务进行了确认。对原告依照本院判决支付胡德忠所诉案件的工程款、案件受理费、执行费共计197185.00元，及原告支付彭文礼的材料款、烟款、税费共计7643.00元，虽然被告未就上述款项向原告出具相应债权债务凭证，但根据双方合同的约定，被告应承担上述款项的给付责任。因此，被告应支付原告前述工程款、材料款、烟款、税费、案件代理费、案件受理费、执行费共计61611.86元+20000.00元+197185.00元+7643.00元＝286439.86元。扣除原告自行扣除的被告应得工程款89201.32元后，被告仍应支付原告垫付款286439.86元-89201.32元＝197238.54元。原告要求以彭光远、胡德忠所诉二案中垫付的款项189595.54元（61611.86元+20000.00元+197185.00元-89201.32元）为基数，按月利率2%，支付资金占用利息，虽然被告于2017年01月19日向原告出具的《借据》、《承诺书》中均载明被告自愿按月利率2%支付资金占用利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，工程款欠付利息属于法定孳息，故原告垫付的工程款应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。另，本案中案件代理费、案件受理费、执行费均不属于工程款，但被告占用原告资金，客观上给原告造成一定的法定孳息损失，为妥善化解双方矛盾，本院酌情按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息。原告要求资金占用利息从2015年05月11日起计算利息至款项付清之日止，因原、被告未书面约定计息起止时间，为妥善化解双方矛盾，有效弥补原告损失，惩戒失信行为，本院酌情从原告实际垫付款项之日起分别计算资金占用利息至款项付清之日止，即以垫付款61611.86元为基数，从2015年05月11日起计算资金占用利息至款项付清之日止，以20000.00元为基数，从2016年08月03日起计算资金占用利息至款项付清之日止，以197185.00元为基数，从2017年04月27日起计算资金占用利息至款项付清之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告常开华于本判决生效之日起十日内支付原告贵州汇源建筑工程有限公司垫付的工程款、材料款、烟款、税费、案件代理费、案件受理费、执行费共计197238.54元及资金占用利息（资金占用利息分别以61611.86元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年05月11日起计算至款项付清之日止，以20000.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年08月03日起计算至款项付清之日止，以197185.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年04月27日起计算至款项付清之日止）； 二、驳回原告贵州汇源建筑工程有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6746.00元，公告费300.00元，保全申请费2335.00元，由被告常开华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审 判 长  王芳琼 审 判 员  孙春光 人民陪审员  熊显志 二〇一九年七月二十九日 书 记 员  李婷婷