广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终3724号上诉人（原审原告）：马楚群，男，1957年6月8日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：朱光辉，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林莹茂，广东星辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑伟武，男，汉族，1969年10月8日出生，住所地：广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：黄志富，广东务正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张钦武，男，汉族，1975年5月19日出生，住所地：广东省汕头市潮**。委托诉讼代理人：黄志富，广东务正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市荣佳轩古典家具有限公司。住所地：广东省佛山市三水区。法定代表人：张钦武，该司经理。委托诉讼代理人：黄志富，广东务正律师事务所律师。上诉人马楚群因与被上诉人郑伟武、张钦武、佛山市荣佳轩古典家具有限公司（以下简称荣佳轩公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人马楚群上诉请求：1.撤销原审判决，改判解除马楚群与郑伟武、张钦武签订的《佛山市荣佳轩古典家具有限公司股东合伙协议》（以下简称《合伙协议》）；2.判令荣佳轩公司返还马楚群投资款玖拾陆万元整（￥960000）,以及占用马楚群该笔投资款期间按同期银行贷款年息4.75%计付的利息（暂计至2016年12月31日为60800元），合计壹佰零贰万零捌佰元（￥1020800），郑伟武、张钦武对荣佳轩公司的还款义务承担连带责任；3.判决郑伟武、张钦武、荣佳轩公司共同承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、荣佳轩公司的企业性质与马楚群与郑伟武、张钦武签订的《合伙协议》不符，《合伙协议》因郑伟武、张钦武之过错未实际履行，应予以解除。一审判决对此查明事实不清，适用法律错误。1.荣佳轩公司的企业性质与《合伙协议》约定拟成立的公司明显不符。马楚群为香港人，对内地法律的认知不足，不清楚内地的公司名称与公司性质的对应关系，故《合伙协议》中虽有“经友好协商共同出资设立佛山市荣佳轩古典家具有限公司，由张钦武出任法定代表人，郑伟武任监事”的表述，但不能仅从“有限公司”字样，或法定代表人、监事与实际成立的荣佳轩公司一致，就认定马楚群与郑伟武、张钦武约定设立的是由张钦武一人独资的有限责任公司，不能认定为《合伙协议》约定的是对该一人独资的有限责任公司的合伙，以及马楚群自愿为该公司的隐名股东。由《合伙协议》的约定可证实，马楚群与郑伟武、张钦武约定成立的是合伙企业，而实际成立的荣佳轩公司为一人有限责任公司。《合伙协议》第一条约定，合伙期间各合伙人的出资仍为共有财产，不得随意请求分割，“合伙企业”存续期间，合伙人的出资和所有以“合伙企业”名义取得的收益均为合伙企业的财产。该条约定与合伙企业合伙人出资的法律规定一致。《合伙协议》第六条约定，按各位的出资比例承担债权债务，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。该条约定的债务承担方式明显为合伙企业中合伙人对合伙企业债务的承担方式，与有限责任公司承担债务的方式不同。《合伙协议》第七条、第八条约定的经营管理方式，企业事务的决定方式与合伙企业的方式一致，与有限责任公司的经营管理方式不符。《合伙协议》第十条、十一条、十二条、十三条关于入伙、退伙、出资转让的约定适用的是《中华人民共和国合伙企业法》中关于合伙人入伙、退伙的规定，与《中华人民共和国公司法》中关于有限公司的股东出资、撤资、股权转让的规定不符。《合伙协议》第十三条第5项，明确表述为“转让出资后的企业合伙人必须符合《合伙企业法》规定的法定人数”，故可以证实《合伙协议》约定成立的是合伙企业，不是有限责任公司，更不是自然人独资的有限责任公司。2.郑伟武、张钦武故意隐瞒申请设立公司的时间及拟成立公司的性质，其与马楚群签订《合伙协议》明显出于欺诈之目的，《合伙协议》既没有实际履行，也无法实际履行。一审中张钦武、郑伟武、荣佳轩公司辩称“三方于签订合伙协议后的第四天即2015年3月10日就按照协议的要求，三方自愿成立了公司”。而实际上，郑伟武、张钦武于2015年3月6日即在马楚群不知情的情况下，向工商部门提交了申请设立张钦武为法人的一人有限公司的申请材料，而不是按照合伙协议的约定申请设立合伙企业。郑伟武、张钦武一边申请成立个人有限责任公司，一边又隐瞒事实与马楚群签订合伙协议并在合伙协议中刻意将合伙企业表述为有限公司，其行为明显存在欺诈。一审中张钦武、郑伟武、荣佳轩公司辩称“公司成立的过程中，因原告身份的缘故，不便在工商登记信息中显示原告本人的名字，且工商部门对香港户口有诸多限制要求，原告一时无法提供相应的资料证明”。而实际上，香港公民在内地参与设立公司并没有法律障碍，而且马楚群在拟成立公司前，已向郑伟武和张钦武提交过身份证明材料。张钦武、郑伟武、荣佳轩公司的以上辩解明显与事实不符，不能以此证明马楚群同意设立一人有限公司，同意《合伙协议》是对该一人有限公司的合伙。根据法律规定，公司的注册资本金应为股东已缴或认缴的出资总额。《合伙协议》中约定的公司合伙出资为300万，则按合伙协议成立的公司的注册资本也应为300万元，而实际成立的荣佳轩公司的注册资本金仅188万元，故可以证明实际成立的荣佳轩公司与马楚群在《合伙协议》中与郑伟武、张钦武约定成立的公司完全不同。综上，《合伙协议》在签订时就是郑伟武、张钦武设计好的骗局，目的就是骗取马楚群之投资款。其二人成立的公司自始就与《合伙协议》约定的成立的公司货不对版，《合伙协议》并未实际履行，也不可能实际履行。3.马楚群在受蒙骗的情况下参与了荣佳轩公司前期的经营管理，不能改变《合伙协议》约定设立的合伙企业的性质。一审判决以马楚群曾参与公司管理为由，作出了合伙协议已然实际履行的认定，与事实不符，没有法律依据。《合伙协议》已明确约定三方共同出资设立的应是合伙企业，而且马楚群从未与郑伟武、张钦武另行约定或书面确认，改变《合伙协议》约定的企业性质或认可已成立的一人有限公司即是马楚群与郑伟武、张钦武在《合伙协议》中约定成立的企业。由于张钦武、郑伟武设立的一人有限责任公司荣佳轩公司与《合伙协议》约定设立的合伙企业名称相同，导致马楚群开始认为其就是合伙企业，因此参与了荣佳轩公司前期的一些经营管理事务。但当马楚群发现荣佳轩公司实际上是一人有限责任公司后，马楚群就不再参与该公司的事务。马楚群因受欺诈而参与公司经营的行为，不能反证是马楚群对荣佳轩公司实际性质的确认。一审判决仅以马楚群前期实际参与了公司经营便认定协议已然实际履行，没有合同及法律依据。如果因为马楚群在受蒙骗的情况下参与荣佳轩公司前期的经营管理，即认定马楚群与张钦武、郑伟武签订的《合伙协议》的本意就是对一人有限责任公司的内部合伙，马楚群自愿成为隐名股东，那将对马楚群造成极不公平的伤害。马楚群既无工商登记对外公示的合伙股东权利，也无合伙协议明确约定的内部合伙股东权利，合伙股东的地位和权益无从体现，既无对合伙事务的决策权，也无对其他合伙股东的监督权，马楚群事实上将成为只负责对虚报的合伙亏损买单的冤大头。而张钦武、郑伟武以合伙合法方式为名，行侵吞马楚群合伙出资款之实的违背诚实守信原则的阴谋行径将得逞。二、《合伙协议》因郑伟武、张钦武过错未实际履行，张钦武、郑伟武、荣佳轩公司应承担返还投资款并支付相应利息的义务。一审判决认定马楚群的投资款已经转化为荣佳轩公司的资产，应按公司法操作撤资的观点，没有事实根据和法律依据。1.马楚群向荣佳轩公司的出资行为，与合伙协议的约定不一致，作为一人有限责任公司的荣佳轩公司无权利收取并占有马楚群的合伙出资款。一审判决认定该出资已转化为荣佳轩公司的资产的法律依据不足。马楚群是按《合伙协议》的约定，向协议约定成立的合伙企业出资，而不是向张钦武一人的有限责任公司出资，虽然两者的名称一致，但性质完全不同，马楚群因受欺诈而作出的出资行为，因与合伙协议的约定不一致，作为一人有限责任公司的荣佳轩公司无权利收取并占有马楚群的合伙出资款。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，有限责任公司的注册资本为全体股东认缴的出资额，公司成立后，应向股东签发出资证明书，故只有股东出资才可能转化为公司资产。本案中，马楚群不是一人公司荣佳轩公司的股东，其在郑伟武、张钦武恶意串通的情况下，向荣佳轩公司的错误出资不能转化为该公司合法资产。2.《合伙协议》因张钦武、郑伟武之过错没有履行，荣佳轩公司应向马楚群返还投资款并支付利息，郑伟武、张钦武应对荣佳轩公司的还款义务承担连带责任。如前分析，马楚群对荣佳轩公司的出资与合伙协议的约定不一致，不属于股东出资，不能转化为荣佳轩公司的资产，荣佳轩公司应予以返还并支付占用期间的利息。张钦武、郑伟武故意利用马楚群对内地法律的认知不足，与马楚群签订《合伙协议》，并隐瞒真相将约定的合伙企业设立成张钦武个人独资的有限责任公司，二人的目的就是骗取马楚群的合伙出资款。二人在签订、履行合同中存在欺诈，马楚群基于二人的欺诈而投入了合伙出资款，二人应承担返还马楚群出资款并支付利息的义务。张钦武为荣佳轩公司的法定代表人，郑伟武为监事，二人实际控制荣佳轩公司，该公司的资金可由二人随意支配，对此可从其一审提供的银行转账记录等予以证实。马楚群的合伙出资款虽然是交给荣佳轩公司，但实际是由张钦武、郑伟武二人占有使用，因此，二人应对荣佳轩公司的还款义务承担连带责任。综上，张钦武、郑伟武在《合伙协议》签订后并没有按约定成立合伙企业，而是成立了与《合伙协议》约定的企业名称相同，但性质为个人独资的有限责任公司，其行为不但违约，且存在欺诈，严重侵害了马楚群的合法权益。《合伙协议》约定的合伙企业并未成立，该协议未实际履行，应予以解除。荣佳轩公司应返还马楚群投资款并支付相应利息，郑伟武、张钦武应承担连带责任。一审判决事实查明不清，法律适用错误，请求二审法院依法改判支持马楚群全部上诉请求。被上诉人郑伟武、张钦武、荣佳轩公司辩称：一、马楚群与郑伟武、张钦武签订的《合伙协议》是合同各方真实意思表示，该协议合法有效，且已得到实际履行；二、马楚群参与公司经营也知道公司的性质，马楚群提起此次诉讼是为了转嫁经营风险；三、荣佳轩公司目前已经营困难，该情况是马楚群利用其采购能力自购自卖而不参与公司的决策造成的，其对公司的现状有不可推卸的责任；四、马楚群不是香港原住民，且其在内地经商多年，故其自称不清楚内地法律与事实不符。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回马楚群的上诉请求。马楚群向一审法院起诉请求：1.解除马楚群与郑伟武、张钦武签订的《合伙协议》；2.荣佳轩公司返还马楚群投资款960000元，以及占用马楚群该笔投资款期间按同期银行贷款年息4.75%计付的利息，郑伟武、张钦武对荣佳轩公司的还款义务承担连带责任；3.郑伟武、张钦武、荣佳轩公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月6日，马楚群与郑伟武、张钦武签订《合伙协议》，协议约定马楚群与郑伟武、张钦武共同出资设立荣佳轩公司，其中马楚群出资96万元、郑伟武出资117万元、张钦武出资87万元，并约定了各方的权利义务等合同内容。2015年3月10日，荣佳轩公司登记成立，类型为自然人独资的有限责任公司，张钦武担任公司的法定代表人，郑伟武担任公司监事。公司成立后，马楚群与郑伟武、张钦武均参与了公司的经营。一审法院认为：该案系合同纠纷，由于马楚群系香港特别行政区永久性居民，故该案属涉港民商事纠纷，应参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”进行审理。关于该案的管辖权，该案为合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，……可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地……人民法院管辖”的规定，可以确定合同的履行地为广东省佛山市三水区，故一审法院对该案拥有管辖权。关于该案的法律适用问题。合同履行地为广东省佛山市三水区辖区内，应适用法院地法律，故该案适用内地法律审理。马楚群与郑伟武、张钦武之间签订的《合伙协议》是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的相关规定，合法有效，一审法院予以确认。在该案中，马楚群诉请解除其与郑伟武、张钦武之间的合伙协议，并要求荣佳轩公司返还投资款，经审查，一审法院认为该诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回，理由如下：其一，双方签订的协议正文第一段，明确约定“甲、乙、丙三方本着……的原则，经友好协商共同出资设立佛山市荣佳轩古典家具有限公司，由丙方张钦武出任法定代表人，乙方郑伟武任监事”，现公司已经注册成立，且张钦武为法定代表人、郑伟武为公司监事，故该合同内容已经履行完毕，双方均无过错。其二，该协议确定了马楚群与郑伟武、张钦武三个公司实际投资人之间的关系为合伙关系，其三人相互之间的权利义务受合伙协议当中相关条款的约束，但协议并没有对所设立的公司的性质作出强制性的约定。其三，公司于2015年3月10日成立之后，马楚群频频参与了公司的经营管理，但均无对公司的性质提出异议，协议已然实际履行（荣佳轩公司有固定的经营场所，对外营业，按常理经营场所必悬挂营业执照副本，营业执照当中有注明公司的类型）。如上所述，荣佳轩公司的设立完全符合马楚群与郑伟武、张钦武所签订协议的要求，该协议没有存在解除的事由。至此，马楚群的投资款已经转化为荣佳轩公司的资产，而马楚群作为荣佳轩公司的实际投资人之一，若想撤回投资，依法应按《中华人民共和国公司法》相关规定进行操作。马楚群的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：驳回马楚群的诉讼请求。案件受理费13987元，由马楚群负担。各方当事人在二审期间未提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案是合伙协议纠纷。马楚群是香港特别行政区居民，故本案具有涉港因素，属于涉港商事纠纷。一审法院适用内地法律审理本案，双方当事人对此均无提出异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本上诉案争议焦点是：1.《合伙协议》应否予以解除；2.荣佳轩公司应否向马楚群返还案涉投资款及利息，郑伟武、张钦武应否承担连带责任。关于案涉《合伙协议》应否解除的问题。首先，关于合同效力。马楚群在本案中请求解除《合伙协议》及返还案涉投资款，该诉讼主张表明其是在确认该协议效力的前提下提出解除合同请求，其并不否定《合伙协议》的效力，而本案也无证据显示案涉《合伙协议》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形，故本院对该协议的效力予以确认，至于马楚群在上诉期间提出其因受郑伟武、张钦武一方的欺诈而签订合同并向荣佳轩公司投入资金的主张，该主张与其一审的诉讼请求相冲突，且一审期间马楚群并未提出与案涉《合伙协议》效力相关的诉讼请求，一审法院对此也未作处理，故本院对其在二审期间提出的该项主张不作审查。由此，结合马楚群的诉讼请求及本案所涉法律事实，本案案由应确定为合伙协议纠纷，一审法院确定本案为确认合同效力纠纷错误，本院予以纠正。其次，对于该协议应否解除的问题。从案涉《合伙协议》约定可知，协议各方共同出资设立荣佳轩公司，马楚群、郑伟武、张钦武是该合伙体的合伙人，各方为合伙关系。该协议签订后，荣佳轩公司登记设立，张钦武任法定代表人、郑伟武任公司董事。上述情况均符合案涉《合伙协议》的约定，至于荣佳轩公司应登记为何种性质的企业，该协议未作约定。对此，协议各方主体虽对荣佳轩公司登记的企业性质存有争议，但各方均确认该公司即为案涉《合伙协议》约定设立的合伙体，且合同各方也未否认其间不属于合伙关系。因此，无论荣佳轩公司被登记为何种性质的企业，均不影响各合伙人内部关系的确定。该公司的登记情况也不应作为合同一方违约或协议应予解除的事由。此外，荣佳轩公司已开展经营行为，从马楚群的往来邮件、微信记录等证据可以确认马楚群参与了荣佳轩公司的实际经营，且案涉《合伙协议》已得到各方实际履行。马楚群主张有关经营行为是受郑伟武、张钦武的欺骗而进行，其并未提供证据证明，本院不予采信。综合上述情况判断，马楚群主张解除案涉《合伙协议》，但并未提供证据证明郑伟武、张钦武在履行协议过程中出现根本违约行为或出现合同应予解除的其他事由，故本院对其主张不予支持。关于荣佳轩公司应否向马楚群返还案涉投资款及利息，郑伟武、张钦武应否承担连带责任的问题。如前所述，案涉《合伙协议》不存在解除的事由，故对其返还案涉投资款及利息并由郑伟武、张钦武承担连带清偿责任的主张，本院不予支持。同时，马楚群在本案所涉投资款已按《合伙协议》的约定投资于荣佳轩公司，该合伙体的运营、解散、合伙人的退伙等事宜均应按该协议的约定及法律法规的相关规定处理。综上所述，本院对马楚群的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13987元，由上诉人马楚群负担。本判决为终审判决。审判长  罗凯原审判员  梁亦民审判员  谢达辉二〇一九年七月十八日法官助理巫江禺书记员何敏玲