重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4028号上诉人（原审被告）：重庆市巍巍汽车配件有限公司，住所地重庆市江津区珞璜镇郭坝村芋河沟安居房小区2-7地块**楼，统一社会信用代码915001167530869297。法定代表人：文洪，总经理。委托诉讼代理人：朱小东，重庆广贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈洪利，男，汉族，1969年12月17日出生，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：石光平，重庆市巴南区李家沱法律服务所法律工作者。上诉人重庆市巍巍汽车配件有限公司（以下简称：巍巍公司）与被上诉人陈洪利劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初10110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。巍巍公司上诉请求，1、撤销江津区人民法院（2018）渝0116民初10110号民事判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担全部诉讼费。事实及理由：一、一审判决认定双方分别于2018年5月15日和5月31日签署了《解除劳动关系协议书》，从而以签订在后的协议书并结合此前上诉人的意向（此为上诉人主观意向）推断5月31日的协议书是双方的最终意思属于明显认定事实错误，违背证据裁判原则。首先，意向并非行为本身。正如一审法院所陈述上诉人有意向，但是意向并不是行为，一审法院以主观的意向认定客观事实明显不符合事实和法律规定，违背证据裁判原则，属于擅自以推论的形式脱离客观行为、事实和证据来认定事实的错误裁判。其次，双方均认可5月15日协议书的真实性，且也得到仲裁委的认可。被上诉人在一审中多次明确承认双方于2018年5月15日签署的协议书是双方的真实意思表示，而一审法院却违背双方都认可的协议，另寻理由，简单以时间先后和主观问题认定2018年5月31日的协议书，明显违背中立裁判和证据裁判，脱离了案件当事人对事实的客观陈述。再次，本案庭审中出现了两份5月31日协议书（上诉人与被上诉人分别提交和举示，庭审录音录像中非常明确，一审没有对此进行记录），一审法院一直误以为只有一份（被上诉人提交），导致事实认定严重错误。在庭审中，在法官问及为何存在被上诉人提交的5月31日的协议书时，上诉人自行提交了另一份5月31日的协议书，说明当时被上诉人为了办理失业保险而请求上诉人签署的，上诉人多次提到对被上诉人提供的5月31日的协议书不予认可，一是，双方均认可5月15日的协议书，5月15日已经解除了劳动关系，二是因为5月31日的协议书仅仅是复印件，被上诉人没有说明来源和提供原件。一审法院也未加审查也未尊重上诉人的意见就主观对其三性予以认定，此明显违背民事诉讼法及其证据规则的若干规则，即未经原件核实的复印件不得单独作为认定事实的依据的证据规则和原则。最后，在签署解除协议后，劳动者自主提出离职解除劳动合同后发现无法办理失业保险，后又请求单位出具非个人原因的证明以办理失业保险，是劳动法领域的惯例和习惯。一审未审查2018年5月31日协议书复印件的三性，退一步，即使被上诉人能够提供5月31日协议书的原件，也不能证明其是双方最后的意思表示。很明显是被上诉人为了顺利领取失业保险，而要求上诉人重新为其出具非个人原因离职的证明，而被上诉人却违背5月15日协议书、违背诚实信用原则，以后面非双方解除劳动关系真实意思表示的协议书要求经济赔偿或补偿，而且在劳动者单方面辞职要求解除劳动合同后发现由此无法领取失业保险，而后要求单位另行出具一个证明（非个人原因），这是实践的惯例，符合常理。一审法院违背事实、证据、法律和惯例的判决变相支持违背诚实信用原则行为，为不诚信背书，使得上诉人合法的权益受到损害。二、在双方的2018年5月15日签署的协议书中双方明确已经结清了所有的事项，各不负权利和义务，而被上诉人却又反悔提起经济和年休假等赔偿，明显违背双方的协议约定，违背协议必须遵守和诚实信用原则。同时，仲裁和一审中，上诉人均举示了被上诉人2018年存在多次持续旷工的事实，而一审法院却依然支持其2018年休假，明显不符合法律规定，年休假制度的内核是为辛勤且持续工作的员工的福利，而被上诉人持续旷工事实清楚，依法不应当享受2018年的年休假。被上诉人陈洪利辩称，原审判决查明、认定事实清楚，适用法律和判决结果正确。陈洪利向一审法院起诉请求，判决巍巍公司支付：1、违法解除劳动关系赔偿金107003元；2、2018年3月26日至4月25日期间扣发的工资8231元；3、未提前30日通知解除劳动合同的代通知金8231元；4、法定节假日加班工资37465.24元；5、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额98772元；6、休息日加班工资108989.79元；7、未休年休假工资17029.65元。以上款项合计385721.68元。一审法院认定事实，2012年2月10日，陈洪利到巍巍公司工作。2017年6月20日，陈洪利、巍巍公司签订《劳动合同书》，约定陈洪利从事模具工岗位工作，合同期限为2017年6月20日至2018年6月20日。2018年4月25日，巍巍公司作出《通报》，以陈洪利自2018年3月26日至今每天只打卡不工作，按其制定的规章制度以旷工给予陈洪利解除劳动合同。2018年5月15日，陈洪利、巍巍公司签订《解除劳动关系协议书》，内容为：因陈洪利个人原因于2018年5月15日主动辞职，经双方协商一致解除劳动关系，双方已结清所有关于集资、借款、工资、奖金、津贴、补助、加班费等所有债权债务，双方没有任何的经济关系，双方共同确认双方都已将所有的经济凭证进行了交接，自本协议签订之日起任何一方持有对方的有关经济凭证不再有效，双方共同承诺任何一方不得以任何理由、借口要求对方承担经济责任，并约定陈洪利离职后不得利用在巍巍公司处获取的商业秘密从事有损巍巍公司名誉或利益的行为等。同日，陈洪利填写了《员工离职申请单》，离职原因是巍巍公司取消底薪，不安排工作，按《通报》办理离职，并办理了工作交接。2018年5月31日，陈洪利、巍巍公司又签订《解除劳动关系协议书》，约定双方签订的劳动合同于2018年5月31日到期，经双方协商一致于协议签订之日起解除劳动关系，协议的其他内容与前一份《解除劳动关系协议书》的内容相同。2018年7月2日，陈洪利向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与诉讼请求基本相同。仲裁委审理中，巍巍公司认可陈洪利的入职时间，仲裁委裁决巍巍公司支付陈洪利未休年休假工资4541元。一审法院认为，关于支付违法解除劳动关系赔偿金问题。虽巍巍公司于2018年4月25日作出解除与陈洪利劳动关系的《通报》及双方于2018年5月15日签订了《解除劳动关系协议书》，但双方又于2018年5月31日签订了《解除劳动关系协议书》，由于2018年5月31日签订的《解除劳动关系协议书》是双方最终的意思表示，故应认定双方于2018年5月31日协商解除了劳动关系，陈洪利请求巍巍公司支付赔偿金不能成立，一审法院不予支持。《解除劳动关系协议书》不仅对劳动关系存续期间的债权债务进行了约定，还约定持有的有关经济凭证不再有效，还约定陈洪利离职后不得利用在巍巍公司获取的商业秘密从事有损巍巍公司名誉或利益的行为，结合巍巍公司此前有意解除与陈洪利的劳动关系，一审法院认定巍巍公司向陈洪利提出并与其协商一致解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，巍巍公司应支付陈洪利经济补偿金。陈洪利、巍巍公司签订的《解除劳动关系协议书》解决的是双方在劳动关系存续期间的有关集资、借款、工资、奖金、津贴、补助、加班费等债权债务，明确了在此期间相互持有的经济凭证不再有效，且双方就上述债权债务不再存在任何经济关系和承担经济责任，但该协议内容并未包括劳动关系解除后依法产生的经济补偿金等相关费用，对巍巍公司应承担的经济补偿金不具有约束力。陈洪利月平均工资8231元，经济补偿金共计53501.50元（8231元/月×6.5个月），陈洪利超过该金额部分的请求，一审法院不予支持。关于支付2018年3月26日至4月25日期间扣发工资问题。陈洪利认可在2018年3月26日至4月25日期间只打卡，未提供劳动的事实，其称未提供劳动的原因是巍巍公司未安排工作，但其对此未举证证明，故陈洪利请求巍巍公司支付扣发工资缺乏证据，一审法院不予支持。关于支付未提前30日通知解除劳动合同的代通知金问题。巍巍公司系协商与陈洪利解除劳动关系，不属《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的无过失性辞退陈洪利，故陈洪利请求巍巍公司支付代通知金于法无据，一审法院不予支持。关于支付法定节假日、休息日加班工资问题。陈洪利未举证证明巍巍公司存在安排其加班的事实，故陈洪利请求巍巍公司支付加班工资缺乏证据，一审法院不予支持。关于支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定了签订无固定期限劳动合同的情形，但陈洪利没有证据证明存在符合该情形的事实，故陈洪利请求巍巍公司其该请求不能成立，一审法院不予支持。关于陈洪利请求巍巍公司支付未休年休假工资问题。《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……”，陈洪利未举证证明巍巍公司未支付其近两年前的未休年休假工资，故对陈洪利的该部分请求不予支持；巍巍公司所举工资表、打卡记录只能证明陈洪利领取工资及存在未上班的情况，不能证明巍巍公司安排了陈洪利年休假或支付了带薪年休假工资，故应支付陈洪利近两年即2017年和2018年的未休年休假工资。陈洪利2017年享受年休假5天、2018年享受年休假2天（151天÷365天/年×5天，折算后不足一整天的不享受年休假），未休年休假工资合计5298.11元（8231元/月÷21.75天/月×7天×200%），陈洪利超过该金额部分的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、重庆市巍巍汽车配件有限公司在判决生效后五日内支付陈洪利经济补偿金53501.50元。二、重庆市巍巍汽车配件有限公司在判决生效后五日内支付陈洪利未休年休假工资5298.11元。三、驳回陈洪利的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市巍巍汽车配件有限公司负担。二审中，上诉人提交《重庆市巍巍汽车配件有限公司基础管理制度汇编》一份，拟证明上诉人解除与被上诉人的劳动关系是根据该制度汇编的第二部分第六条第三项旷工的规定。被上诉人发表质证意见称对该项证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该汇编实施的时间为2018年3月26日，这是上诉人对被上诉人进行降薪后，停止发放加工件停止提供劳动条件后实施的，该规定并没有上墙公示，也没有员工签字学习的记录。被上诉人提交重庆市巴南区李家沱法律服务所介绍信、重庆市巴南区就业失业职工档案，其中包括重庆市失业职工介绍信、解除劳动关系协议书、劳动合同书原件一份，拟证明2018年5月31日的解除劳动关系协议书是上诉人制作出具的，且上诉人多次篡改与被上诉人续签的最后一次合同内容，该行为应当得到法律的制裁。上诉人发表质证意见称该组证据不是新证据，一审时已经客观存在是可以调取的，对真实性、合法性、关联性均不认可。2018年5月31日的解除协议书仅是时间在后，不是双方的真实意思表示，由于被上诉人为了领取失业保险金，要求上诉人配合，相关文件由被上诉人自行向社保局提交的，我方仅是配合盖章，盖章是真实的。二审另查明，2018年4月25日，巍巍公司作出《通报》，以陈洪利自2018年3月26日至今每天只打卡不工作，按其制定的规章制度以旷工给予陈洪利解除劳动合同。被上诉人当日就知道了该通报的内容，并认为公司已经于当日解除了双方的劳动关系。双方当事人认可被上诉人于2018年4月26日起未到上诉人单位上班。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金及未休年休假工资。对于争议焦点，本院评析如下：关于双方劳动关系解除的时间问题。本案中，上诉人于2018年4月25日作出《通报》，以陈洪利自2018年3月26日至今每天只打卡不工作，按其制定的规章制度以旷工给予陈洪利解除劳动合同关系。被上诉人也明确其在2018年4月25日就知晓了上诉人作出的该《通报》内容。2018年5月15日，陈洪利填写的《员工离职申请单》也证明了这一事实。双方当事人也认可被上诉人于2018年4月26日起未到上诉人单位上班。因解除权系形成权，一方解除劳动合同的意思表示一经到达对方即生效。上诉人于2018年4月25日对被上诉人作出解除劳动合同的意思表示，被上诉人也在2018年4月25日知晓了上诉人解除劳动合同的意思表示，故双方的劳动合同关系于2018年4月25日解除。其后，被上诉人也未再到被上诉人单位上班，双方此后签订的解除劳动关系协议书因双方已不存在劳动关系，故不能再产生解除劳动合同关系的法律后果。关于上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金的问题。因被上诉人在一审中主张的系违法解除劳动合同关系的赔偿金，一审判决上诉人支付其经济补偿金，本院对此评述如下：上诉人以被上诉人自2018年3月26日至今每天只打卡不工作，按其制定的规章制度以旷工为由给予陈洪利解除劳动合同关系。根据查明的事实，被上诉人在2018年3月26日至2018年4月25日期间均到上诉人单位打卡上班，虽然被上诉人也认可没有工作，但认为是由于上诉人没有派工，所以没有工作。上诉人举示的证据也不能证明其安排了被上诉人工作而被上诉人拒绝提供劳动。故不能认定被上诉人在此期间旷工。同时，上诉人据以解除与被上诉人的劳动合同关系的依据《基础管理制度汇编》，上诉人未举示证据证明该制度汇编经过职工代表大会或者全体职工讨论确定，也没有举示证据证明该制度经公示或告知过劳动者，故不能作为其解除与劳动者劳动合同关系的依据。综上，上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系缺乏事实和法律依据，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审判决对此认定事实和适用法律均有错误，本院依法予以纠正。鉴于一审判决上诉人向被上诉人支付的经济补偿金低于其应当支付的违法解除劳动合同的赔偿金，而被上诉人并未上诉，属于其对自己权利的放弃，故本院对一审判决的结果予以维持。上诉人认为应驳回被上诉人的该诉讼请求的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人是否应当支付被上诉人未休年休假工资的问题。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……”本案中，上诉人并未举示证据证明其安排被上诉人休了年休假或者支付了带薪年休假工资，故一审判决上诉人向被上诉人支付近两年即2017和2018年的未休年休假工资并无不当。上诉人的该部分上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市巍巍汽车配件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年七月二十二日书记员  肖 姗