浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终2538号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司兰溪支公司，住所地浙江省兰溪市丹溪大道**。负责人：赵国良，总经理。委托诉讼代理人：童美玲，浙江金奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵华斌，浙江金奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖美莲，女，汉族，1957年6月1日出生，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：方远，男，汉族，1981年9月26日出生，住浙江省衢州市柯城区，系原告儿子。被上诉人（原审被告）：胡少清，男，汉族，1965年11月14日出生，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：姚国飞，浙江梦园律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司兰溪支公司（以下简称人保财险兰溪支公司）因与被上诉人廖美莲、胡少清机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2018）浙0781民初7884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险兰溪支公司上诉请求：1、撤销（2018）浙0781民初7884号民事判决，发回重审或依法改判；2、一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院未对胡少清驶离现场的行为进行认定为逃逸有误，从而导致判决上诉人在商业险内仍要承担赔偿责任。在庭审中，原审法院当庭询问胡少清时，胡少清已经明确回答“当时我就听到一点声音，没有意识到撞到人，后来交警队打电话给我的”，显然，胡少清明显意识到车辆发生过与外物的碰撞或刮擦。而根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百六十九条第五项之规定，“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。因而，当胡少清听到响声时就应该立即停车，其有义务排查是否发生交通事故。这也符合道路交通安全法第七十条的规定，“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”。但在本次事故中，胡少清恰恰是在听到响声后了，并未停车进行相关安全检查而驾车驶离现场，放任受害人在现场，违反了道交法的相关规定，该行为应当认定为逃逸。原审法院认定胡少清的行为仅为未感知，而忽视了交通事故发生的客观存在并非以是否撞到的是人或物为依据，那么，当胡少清听到响声后，其就有法律规定的排查义务。因而，胡少清驶离现场的行为应当是逃逸行为，而根据双方第三者责任保险合同约定，驶离现场及逃逸均是上诉人免责的，请求二审法院判令依法免除上诉人第三者责任商业险的赔偿责任。2、原审法院判决误工费过高。根据廖美莲提供的工资表计算，虽然其每天的工资为131.59元，但是其已超过60周岁，与用工单位签订的是劳务关系而非劳动关系，依据金华市中级人民法院相关司法实践的规定，应酌情确定误工费。上诉人主张本案以原判决误工费15790.80元的30%为妥，且廖美莲未提供停发工资的相关证明，从证据上讲存在一定瑕疵。请求调整误工费的金额。被上诉人廖美莲及其委托代理人辩称，一、上诉人说的工资的事我们已经提交了工资清单及银行流水帐，事实已经证明从2017年11月份至2018年7月份的记录都有明细的，我们认为应该按照我们实际的收入来赔偿。被上诉人一直都是在这个厂里做的。超过60岁工资就要打折我们认为这个说法是不合理的。二、对于是否逃逸，我们根据交警和法院判定的，这个我们也没有异议。被上诉人胡少清辩称，一、兰溪市公安局交警大队对于该事故的认定是胡少清违反中华人民共和国道路交通安全法第五十二条第三款第一项，也就是他没有让直行的车辆先行所以负事故全部责任。并不是驶离现场或者逃逸，交警队没有认定涉案车辆有逃逸的事实。所以本案也没有是因驶离现场负事故全部责任。上诉人所讲的驶离现场应认定逃逸这与交警队认定的事实是不相符合的。驶离现场根据查明的事实也不是负事故责任的原因。所以保险公司提出商业险拒赔是没有事实依据的。二、保险公司根据保险条款第几条在商业险中拒赔，在上诉事实与理由中是没有提出的。更何况商业险拒赔是属于责任免除条款，如果是责任免除条款应该在被保险人向保险人投保时明确说明，没有明确说明的该条款不产生法律效力。上诉人没有举证证明其履行了告知义务，该责任条款对本案不发生法律效力。三、误工费问题，根据被上诉人廖美莲在一审中提供的活期帐户他的工资是通过银行转帐的，这能够证明其交通事故发生前与之后的收入是减少的。这个收入虽然是超过60周岁是否酌情给付由法院判决。被上诉人认为保险公司提出的第二点误工费过高也没有事实和法律依据。四、对于事故发生，被上诉人胡少清是不知情的，因为不知情是无法采取措施的，正因为无法采取措施他离开了事故现场，对这个只是交警大队是已经认定的，这个事实也不是在保险公司责任免除条款中拒赔的理由之一。请求二审法院查明事实以后依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。廖美莲向原审法院起诉请求：1、要求人保财险兰溪支公司在其承保的第三者交强险及第三者责任险限额内赔偿其各类经济损失41422.30元（不含被告胡少清已支付的医药费），其中非医保要求在第三者交强险的保险限额内予以优先赔偿，不足部分由胡少清赔偿。2、本案诉讼费由人保财险兰溪支公司、胡少清承担。一审法院认定事实：经审理，诉讼各方对上述诉答所称的交通事故基本事实经过及其交警认定胡少清负事故全责、涉案机动车的投保情况没有争议，一审法院对之予以确认。另查明，公安交警部门于事故当日作出的道路交通事故认定书中载明“碰撞后胡少清驶离现场，廖美莲到厂后感觉身体不适并报警”、“当事人胡少清驾驶机动车转弯时未确保安全，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第一款第三项‘机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口（三）转弯的机动车让直行的车辆先行’之规定”。廖美莲因本案交通事故受伤后，往兰溪市人民医院诊治并于当日起在该院住院治疗37天，发生住院费用以及住院前的门诊费用17331.37元，其中5000元由保险公司垫付，其余12331.37元为胡少清支付。廖美莲在兰溪市人民医院住院治疗期间，于2018年5月19日和24日往金华中医医院进行CT和磁共振检查花费1523元。出院后在兰溪市人民医院门诊一次并于2018年7月间再度在该院住院治疗6天，又发生门诊和住院费用计8023.30元（含挂号费）。2018年11月7日。廖美莲委托金华精诚司法鉴定所进行鉴定，该所于同月16日作出鉴定意见为：被鉴定人廖美莲因2018年5月3日所致损伤的误工时间120日；护理时间60日；营养时间60日。廖美莲为该鉴定事项支付鉴定费700元。廖美莲电动自行车因本案交通事故损坏，发生施救费150元，该款及修理费系由胡少清直接向施救单位和修理人支付，后保险公司对电动自行车定损为150元。一审法院认为，廖美莲所受人身损害及其电动自行车损坏系属机动车交通事故所致的事实清楚，人保财险兰溪支公司、胡少清对交警认定胡少清负事故全责也无异议。因此，对于廖美莲合法合理的赔偿请求，依法应先由人保财险兰溪支公司在交强险责任限额内向廖美莲承担赔付责任，超出限额部分在商业三者险的责任限额内依照保险合同约定承担全部赔付责任，仍有不足或者交强险和商业三者险合同约定不予赔付的部分由侵权人胡少清承担赔偿责任。对于人保财险兰溪支公司商业险拒赔的抗辩意见，一审法院，驶离不能当然构成商业险拒赔，根据庭审中廖美莲和胡少清的陈述（双方不争人保财险兰溪支公司也未有异议），事故认定书中所谓的“碰撞”更为准确地讲应为“剐蹭”，胡少清驶离现场不能认为是逃逸而应认为是未感知到发生事故，而交警部门认定胡少清负事故全部责任的事实依据也非是“驶离”或逃逸，因而商业险拒赔的事由不能成立。对于应纳入本案计赔的项目和数额，廖美莲往金华中医医院检查系属兰溪市人民医院住院治疗期间，又无该住院经治医师的医嘱，该发生的费用可认为不合理本院予以剔除，保险公司要求剔除的其余数额因未经鉴定难以支持。保险公司要求误工费按90天计算缺乏依据不予支持。为此，根据查明的事实、项目计赔条件及标准，并采纳鉴定意见和合理的抗辩意见，确定计赔项目和数额为：①医疗费25354.67元（其中非医保费用酌情以8%计取金额为1228.37元）；②住院伙食补助费1290元；③营养费3600元；④护理费9000元；⑤误工费15790.80元；⑥交通费960元；⑦电动自行车修理费150元；⑧施救费150元；⑨鉴定费700元；合计金额56995.70元。该计赔额中，非医保费用和鉴定费合计1928.37元不属保险人赔偿范围依法应由胡少清承担赔偿，其余55067.10元由人保财险兰溪支公司在交强险和商业三者险中承担赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，判决：一、人保财险兰溪支公司应承担廖美莲交通事故损失的交强险和商业三者险赔付责任55067.10元，扣除已付的5000元，尚应赔付50067.10元。二、胡少清应赔偿廖美莲交通事故损失1928.37元。三、因胡少清已垫付12631.37元，人保财险兰溪支公司的赔付款项中，应给付廖美莲39364.10元，给付胡少清10703元，均于判决生效后十日内给付。四、驳回廖美莲的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费235元（已减半，廖美莲已预交400元），由胡少清负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，涉案交通事故责任认定书并未认定胡少清存在逃逸情节。综合双方当事人的陈述及事故发生的经过，并不足以推定胡少清听到异响时，就明知或应当知道已发生交通事故。上诉人认为胡少清明知事故发生，构成逃逸，本案应免除上诉人商业险赔偿责任的依据和理由不足。一审法院综合案件情况，依据廖美莲的实际收入来确定误工费的标准并无不当。上诉人的上诉主张缺乏充足的事实与理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司兰溪支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 龚英明审 判 员 徐肖闻审 判 员 李建旭二〇一九年七月十一日代书记员 汪艳玲