陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕03刑终180号 原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。 上诉人（原审被告人）石亚军，男，1978年9月8日出生于山西省浮山县，汉族，小学文化，捕前系江苏省苏州市波波熊纺织厂职工，户籍所在地浮山县，捕前住苏州市相城区，2018年9月14日被抓获，9月21日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 上诉人（原审被告人）靳小虎，男，1973年8月14日出生于山西省浮山县，汉族，初中文化，无业，住浮山县，2018年9月3日被抓获，9月6日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 上诉人（原审被告人）庞富才，小名锅拽，男，1968年1月3日出生于山西省襄汾县，汉族，小学文化，农民，住襄汾县汾城镇东坡村小南关区，2018年9月5日被抓获，9月7日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控的被告人靳小虎、庞富才、石亚军犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年4月24日作出（2019)陕0302刑初85号刑事判决，宣判后,原审被告人靳小虎、庞富才、石亚军均不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定：2014年7月初，被告人靳小虎受来建军（已死亡）指使，打电话联系被告人石亚军等人后，伙同被告人庞富才等人驾车从山西省临汾市到宝鸡市渭滨区XX镇XX村XX组茹某某家的桃林中，使用洛阳铲等工具，采用打洞挖坑的方式，盗掘古墓葬一座，盗走陪葬品一件。案发后，公安机关对涉案的盗掘现场进行勘验，在涉案桃园中间发现地上有（4m×4m）方位的新挖土回填痕迹，周围25平方米方位有11处直径5cm-6cm的探洞，并提取鞋印足迹2枚、烟头6枚、桃核2枚、矿泉水瓶2只。被告人到案后，经鉴定，现场发现的烟头、桃核残留DNA分别与被告人石亚军、靳小虎的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率分别为3.32×1017、1.41×1020。后经鉴定，本案被盗墓葬为春秋时期古墓，盗扰活动对该处古墓葬的历史、艺术、科学价值造成了一定损害。原审法院认为，被告人靳小虎、庞富才、石亚军违反国家文物保护法规，伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，情节较轻，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控三被告人的罪名成立。在共同犯罪中，被告人靳小虎、庞富才、石亚军分工合作、相互配合，均为主犯，故对被告人靳小虎、庞富才的辩护人关于靳小虎、庞富才分别为从犯的辩护意见不予采纳。被告人靳小虎、庞富才、石亚军到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，故对被告人庞富才的辩护人该项意见予以采纳。对于被告人靳小虎、庞富才的辩护人关于本案中被盗墓葬受到破坏并非仅由在案被告人造成的意见，以及被告人庞富才的辩护人关于庞富才的行为不属于犯罪既遂的意见，经查，根据被告人靳小虎、庞富才、石亚军在公安机关的多次供述、证人茹某某的证言、勘验笔录及照片、提取痕迹、物证登记表、物证检验报告、鉴定书、勘验笔录及照片等证据可证，被告人靳小虎、庞富才、石亚军伙同他人在涉案桃园探查古墓，挖掘盗洞窃得文物一件，且经现场勘察及文物管理部门认定，盗掘活动对古墓葬的历史、艺术、科学价值造成破坏，综上，盗掘古墓葬罪属行为犯，被告人只要实施了盗掘行为既为犯罪既遂，不以挖到墓室和窃得文物为犯罪的既遂要件，结合文物管理部门的认定意见及三被告人的供述，本案被告人的行为应系犯罪既遂，且已经对古墓葬造成了破坏，该两项辩护意见与实际不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定,判决：一、被告人石亚军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人靳小虎犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人庞富才犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。 上诉人（原审被告人）石亚军的上诉理由是，其是受靳小虎指使参与犯罪，是从犯，原判认定事实错误对其量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）靳小虎的上诉理由是，其系从犯，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）庞富才的上诉理由是，其在盗墓活动中仅负责放风，应为从犯，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 经二审审理查明，原审被告人靳小虎、庞富才、石亚军盗掘古墓葬犯罪的事实清楚、正确，有经原审法院开庭举证、质证的下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书证实，案件来源系证人茹某某向公安机关报案称其所有的桃园内发生盗墓。公安机关于2014年7月2日决定立案侦查。 2、抓获经过证实，2018年9月3日，公安机关在山西省临汾市浮山县XX镇XX路抓获被告人靳小虎；9月5日在山西省临汾市襄汾县XX镇XX城XX楼XX街口抓获被告人庞富才；9月14日在苏州市相城区XX镇波波熊纺织厂抓获被告人石亚军。 3、死亡证明证实，2018年1月6日涉案人员来建军因疾病死亡的情况。 4、情况说明、研判报告证实2014年7月1日，在证人茹某某将盗墓情况报案后，公安机关对案发现场进行勘察后立案侦查的情况，并在研判分析后查找被告人的情况，以及对涉案被盗墓地进行鉴定，并对被告人进行网上追逃、抓捕归案的情况。 5、勘验笔录及照片、提取痕迹、物证登记表证实2014年7月1日公安机关对涉案的盗掘现场进行勘验的情况，其中在涉案桃园中间发现地上有（4m×4m）方位的新挖土回填痕迹，周围25平方米方位有11处直径5cm-6cm的探洞；另在现场发现并提取鞋印足迹2枚、烟头6枚、桃核2枚、矿泉水瓶2只的情况。 6、物证检验报告证实公安机关对2014年7月1日从涉案盗掘现场提取的烟头6枚、桃核2枚、矿泉水瓶2个分别标记1-10号，并提取上述检材适量DNA后进行基因分型检验的情况，其中现场烟头4、5检材未获得STR分型，10号现场矿泉水瓶2为混合型STR分型。 7、（宝）公（司法）鉴（DNA）字（2018）698号鉴定书证实：（宝）公（司法）鉴(DNA)字[2014]490号物证检验报告中现场烟头1（2014-490-1号）检出的STR分型，与被告人石亚军血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为3.32×1017。 8、（宝）公（司法）鉴（DNA）字（2018）651号鉴定书证实：（宝）公（司法）鉴(DNA)字[2014]490号物证检验报告中，现场桃核2（2014-490--8号）检出的STR分型，与被告人靳小虎血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似率为1.41×1020。 9、涉案不可移动文物鉴定评估报告、宝鸡市XX组及认定成员认定意见书证实，被盗扰的该处墓葬时代为春秋时期，根据现场实际情况，确认该墓葬受到人为盗扰。盗扰活动时对该处古墓葬的历史、艺术、科学价值造成了一定损坏。 10、指认笔录及照片证实，被告人靳小虎、庞富才、石亚军分别对宝鸡高速公路出口、其在宝鸡住宿的酒店、盗墓地点进行指认的情况。 11、辨认笔录及照片证实,在公安机关主持下被告人靳小虎在2组12名不同男子照片中混淆辨认出崔某某、石亚军就是将他叫到宝鸡进行盗墓活动的人；在二组12张不同男子照片中混淆辨认出冯京龙、就是被冯京海叫到宝鸡进行盗墓活动的人；在1组12名不同男子照片中混淆辨认出庞富才就是在宝鸡进行盗墓活动时被称呼为锅拽的人；在1组12名不同男子照片中混淆辨认出来建军。被告人庞富才在**12名不同男子照片中混淆辨认出来建军就是叫他到宝鸡进行盗墓的人；在一组12名不同男子照片中混淆辨认出靳小虎就是和他一起从山西宝鸡盗墓的人。被告人石亚军在一组12名不同男子照片中混淆辨认出来建军；在一组12名不同男子照片中混淆辨认出张海亮就是和他一起从山西来驾驶白色越野车的人；靳小虎、崔某某、冯京龙、冯京海就是叫他来宝鸡进行盗墓的人。 12、证人茹某某的证言证实,2014年7月1日晚上凌晨0点许，他在看管自家桃园地时候，听见园子内的狗不停的叫，遂上前查看发现桃园北头有十几个人在盗墓，他大喊一声后这些人就散开了。经查勘，他发现地面上有很多直径大约三厘米、八厘米的洞眼，随即报警。 13、被告人靳小虎供述,2014年7月份，来建军组织他和被告人庞富才、石亚军、崔某某、冯某某、冯老四及本县四名男子前往宝鸡进行盗墓，其中石亚军是崔某某叫来，冯某某叫的冯老四。他驾车拉着石亚军、崔某某、冯某某、冯老四，来建军的表弟安娃驾车带着庞富才及本县4名男子沿高速前往宝鸡。在宝鸡市XX镇的一个桃园内，他们使用洛阳铲、手电、木把铁锨、麻绳、水泥袋等工具盗掘一个春秋古墓，分工上主要是来建军叫来的本县4名男子操作，他和庞富才等人负责放风，来建军的表弟检查挖掘情况，石亚军、崔某某、冯某某、冯老四负责继续寻找古墓。后来从中挖出一件青铜器后，该青铜器直接由来建军的表弟装进背包后带离现场。半个月后，来建军交给他5000元现金作为酬劳，他留下1000元，剩余钱款平分给石亚军、崔某某、冯某某、冯老四。盗墓当晚有人抽烟，喝矿泉水，他当时吃了一个桃子。 14、被告人庞富才供述,2014年7月份，来建军打电话让他前往宝鸡盗掘古墓，盯着同行人员某某，承诺支付相应报酬。到达宝鸡当XX镇XX园内的墓地。第二天晚上，他们再次进入XX镇的桃园进行盗墓，他在一旁负责望风。同行的其他盗墓人员在桃园古墓内挖到一个青铜器鼎，他将装在背包里的青铜器鼎交给来建军的表弟安娃，最后应该是来建军拿走这个文物。第三天他们再去古墓时遇到同行也在桃园，就离开宝鸡返回山西。事后，来建军给他300元好处费。 15、被告人石亚军供述，2014年7月份，崔某某叫他外出干活，承诺每日工资200元。在浮山县县城见面后，他和靳小虎、崔某某、老二、老四五个人来到临汾市与来建军会合。来建军组织了两辆车拉着盗墓的人前往宝鸡，靳小虎驾车拉着他和崔某某、老二、老四。他们驾车沿高速到达宝鸡后，由靳小虎安排住宿。当晚靳小虎就安排他和崔某某、老二、老四乘坐另一辆越野车到XX镇XX园内，他们四人各拿一洛阳铲，分开在桃园打洞探墓。一直干到凌晨三时许，襄汾县来的人探到古墓，天亮后他们收工。次日晚上，他们四人继续和另外七、八人一起到桃园内干活，当日在挖出古墓后，一襄汾县男子下到墓室找东西，他们四人拿着洛阳铲在周围继续打洞探墓。一个小时后，下到墓室的人上来说活干完了，让他们将坑埋掉，他们将盗洞回填后分批返回宾馆休息。第三天晚上，他们再次前往桃园，发现桃园里有同行在盗墓，就撤回宾馆。次日返回山西临汾市，半个月后，崔某某在浮山县县城交给他1000元钱。盗墓的流程和分工是：来建军是组织者负责搜集古墓信息，提供资金，组织人员；靳小虎负责联系干活的人、开车、放风；他和崔某某、老二、老四及其他襄汾县人负责探墓、挖墓；另有一男子负责在古墓里寻找文物；盗得文物后，由来建军负责分配所获利益。盗墓期间，他们带着矿泉水、香烟，探墓时他曾抽烟、喝矿泉水。 16、户籍证明证实，被告人靳小虎、庞富才、石亚军均已达到完全刑事责任年龄。 以上证据来源合法，内容客观，并相互关联、相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）石亚军、靳小虎、庞富才违反国家文物保护法规，伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，原公诉机关指控原审被告人石亚军、靳小虎、庞富才的罪名成立。在共同犯罪中，石亚军、靳小虎、庞富才均为主犯，三被告人到案后能如实供述罪行，依法可从轻处罚。上诉人（原审被告人）石亚军、靳小虎、庞富才上诉均认为自己是从犯的理由，经查，在共同犯罪中，三上诉人按照分工，相互配合，作用相当，原判对其认定为主犯并无不当。上诉人（原审被告人）石亚军、靳小虎、庞富才上诉均认为原判量刑过重的理由，经查，原判根据三人的犯罪事实、情节、悔罪情况对其所判处刑罚适当。故上诉人（原审被告人）石亚军、靳小虎、庞富才的上诉理由均不能成立，均不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证实确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 曹维丽 审 判 员 杨瀚黎 审 判 员 吕 梁 二〇一九年七月三十一日 法官助理 李云英 书 记 员 陈 喆 1