陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕08民终2653号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司五寨支公司，住所地:山西省忻州市。负责人：徐伟,该公司总经理。委托诉讼代理人：姬语学，陕西宇内律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭建军，男，1975年8月8日出生，汉族，陕西省府谷县人，现住府谷县。委托诉讼代理人：汪琴，陕西华庸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡喜荣，男，1972年10月5日出生，汉族，居民，住陕西省府谷县。被上诉人（原审被告）：徐海忠，男，1969年2月9日出生，汉族，居民，住山西省忻州市。被上诉人（原审被告）：五寨县润泽运业有限公司，住所地：山西省忻州市。负责人：张波，任该公司总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司五寨支公司(以下简称:平安保险五寨公司)因与被上诉人郭建军、胡喜荣、徐海忠、五寨县润泽运业有限公司（以下简称：润泽公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院（2018）陕0822民初2117号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险五寨公司上诉请求：1.依法撤销陕西省府谷县人民法院（2018）陕0822民初2117号民事判决，改判上诉人少承担50589元；2.由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：郭建军的误工期360天过长，应以180天计算。营养期鉴定为60天，一审法院认定为140天错误。徐海忠垫付的28000元应当在判决第一项郭建军的赔偿总额中予以扣减，而不是按照责任由保险公司给徐海忠退还。郭建军二审辩称：误工期是经鉴定确定，应当予以支持，营养期低于住院期，应认定未包含住院期，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，对于保险公司称徐海忠垫付的28000元，应当在郭建军赔偿总额中予以扣减，一审法院表述不当。被上诉人胡喜荣未作答辩意见。被上诉人徐海忠、润泽公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。郭建军、胡喜荣向一审法院起诉请求：1.依法判令徐海忠、润泽公司、平安保险五寨公司赔偿郭建军医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金、被抚养人生活费等共计381543.49元；2.判令徐海忠、润泽公司、平安保险五寨公司赔偿胡喜荣车辆损失费12465元；3.本案一切诉讼费用由徐海忠、润泽公司、平安保险五寨公司承担。一审法院认定事实：本次事故经交警部门认定郭建军与徐海忠承担同等责任，双方当事人对事故责任划分均无异议，郭建军人身及胡喜荣车辆在本次事故中受损，事实清楚，证据充分，故郭建军、胡喜荣应得到相应的赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等的相关法律规定，参照陕西省统计局关于2018年度的城镇居民、农村居民有关统计数据，郭建军受到损失的项目和数额如下：1.医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。对郭建军主张的符合法律规定且平安保险五寨公司无异议的274222.44元医疗费，该院予以支持；2.住院伙食补助费，应参照本市国家一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，即50元/天×80天=4000元；3.营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，即住院期间营养费30元/天×80天=2400元；出院后营养费30元/天×60天=1800元；共计4200元；4.交通费,根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算,考虑到郭建军实际住院支出了交通费，故该院酌情考虑500元；5.住宿费，根据受害人及其必要的护理人员的实际发生的住宿费情况确定，该院酌情考虑500元；6.护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，郭建军主张100元/天×150天=15000元的护理费不违反法律规定，该院予以支持；7.误工费，因郭建军未提供证据证明其有固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地陕西省上一年度在岗职工的年平均工资67433元共计算365天，即郭建军的误工费为67433元÷365天×365天=67433元；8.残疾赔偿金（含被抚养人生活费），残疾赔偿金根据受害人伤残等级八级，且受害人在60岁以下，按照受诉法院所在地陕西省上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，郭建军主张的184860元，未超出上述计算标准，故该院予以支持；被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，郭建军主张的30582元未超出上述计算标准，故该院予以支持；以上两项共计215442元；9.后续治疗费，根据司法鉴定结论，确定为9000元；10.残疾辅助器具费约2600元/5年，赔付20年共计20800元；11.鉴定费，郭建军主张的2474.56元未超出其提供的正规发票所记载的数额，故该院予以支持；12.精神抚慰金，郭建军伤残等级为八级，故确定精神抚慰金为5000元。以上（1）-（12）项共计618572元。胡喜荣受到损失的项目和数额如下：1.财产损失（车损），经府谷县价格认证中心道路交通事故车物损失价格认定结论书认定为22930元；2.施救费，根据原告提供的正规发票记载的数额，即2000元。以上（1）-（2）项共计24930元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故原告的损失应先由承保交强险及商业三者险的被告平安财险五寨公司在保险范围内赔偿，仍有不足的，由侵权人赔偿。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（一）项之规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。综合本案事故双方的责任及具体案情，肇事双方陕KXXXXX陕汽牌重型自卸货车方和晋HXXXXX/晋HXXXX挂欧曼牌重型半挂牵引车方承担本次事故责任的比例为各50%。故平安财险五寨公司在交强险合同范围内赔偿郭建军的费用为：医疗费10000元、残疾赔偿金105000、精神抚慰金5000元，共计120000元；在商业三者险合同范围内按50%对郭建军下剩损失赔偿费用为：医疗费134611.22元、住院伙食补助费2000元、营养费2100元、交通费250元、住宿费250元、护理费7500元、误工费33716.5元、残疾赔偿金52721元、后续治疗费4500元、残疾辅助器具费10400元、鉴定费1237.28元。因平安财险五寨公司事故发生后垫付郭建平医疗费10000元，徐海忠垫付郭建平医疗费28000元，故平安财险五寨公司还应赔偿郭建军331286元。另平安财险五寨公司应退还徐海忠垫付款28000元。平安财险五寨公司在交强险限额内赔偿胡喜荣的车损费用为2000元；在商业三者险限额内按50%对胡喜荣下剩车辆损失赔偿费用为11465，胡喜荣主张车辆损失共计12465元，故该院予以支持。因郭建军、胡喜荣的损失已得到全部赔偿，故徐海忠、润泽公司不需再承担赔偿责任。关于平安财险五寨公司辩称，郭建军的伤残赔偿金和被抚养人生活费应按农村标准计算，该院认为，事故发生时郭建军已在城镇连续居住一年以上，且与胡喜荣合伙经营运输车辆，故平安财险五寨公司的该辩解理由不成立，该院不予采信。平安财险五寨公司还辩称，本案产生的诉讼费、鉴定费不应由其承担，该院认为，根据《保险法》规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害而提起诉讼，被保险人支付的诉讼费用由保险人承担。鉴定费系为了查明保险标的损失程度所支出的必要的、合理的费用，故该院对该辩解意见亦不予以采纳。平安财险五寨公司法定代表人、被告润泽公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为对郭建军、胡喜荣起诉的事实及诉讼请求抗辩权的放弃，对可能引起的不利诉讼后果由其自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四、第六十五条、第六十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司五寨支公司于本判决生效之日起二十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿郭建军医疗费10000元、残疾赔偿金105000、精神抚慰金5000元，共120000元；在机动车交通事故责任商业第三者责任保险限额内赔偿郭建军医疗费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）等各项损失211286元，共计331286元；二、中国平安财产保险股份有限公司五寨支公司于本判决生效之日起二十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿胡喜荣车辆损失2000元；在机动车交通事故责任商业第三者责任保险限额内赔偿胡喜荣车辆损失10465元，共计12465元；三、中国平安财产保险股份有限公司五寨支公司于本判决生效之日起二十日内退还徐海忠垫付款28000元；四、驳回郭建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6236元，依法适用简易程序审理减半收取3118元，由中国平安财产保险股份有限公司五寨支公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，上诉人对于其与被上诉人润泽公司存在交强险及机动车第三者责任保险合同关系，及在保险责任期间承保车辆因发生事故致第三者郭建军人身及胡喜荣车辆受损，投保车辆驾驶员与郭建军负事故同等责任等基本事实无争议。本案各方当事人争议的焦点问题是：郭建军误工期、营养期的计算是否合理及徐海忠垫付的医疗费应由谁退还。一、关于误工费、营养费的认定。被上诉人郭建军的误工期、营养期由鉴定意见确认，上诉人认为误工期应当计算至定残的前一日，本院认为该上诉理由不能成立，因被上诉人郭建军因本次交通事故受伤，经医院诊断为右小腿毁损伤、右髌骨粉碎性骨折、右腓骨小头开放性骨折、右胫骨平台内侧骨折、右胫腓骨开放性粉碎性骨折、右腓总神经损伤、右胫神经、腓肠神经断裂、右胫后动脉及其伴行静脉断裂、右小腿后侧屈肌断裂、右胫前肌、踇长伸肌不全断裂、右小腿皮肤脱套伤、右膝关节损伤、重症肺炎、呼吸衰竭、双肺不张、双侧胸腔积液，伤情严重，并鉴定为八级伤残，故一审法院以鉴定意见确定的360天认定误工期并无不当。被上诉人郭建军的营养期经鉴定为60天，上诉人认为该期限包含住院期，因郭建军住院长达80天，且经本院审查其住院病历，医嘱有“加强营养”的记载，故鉴定意见确认的营养期应为出院后的营养期，一审判决认定被上诉人郭建军的营养期为140天亦无不当。二、关于徐海忠垫付的28000元医疗费应由谁返还的问题。经审查，该28000元包含在郭建军主张的274222.44元医疗费当中，一审法院在交强险项下扣除1万元之后，对于下余医疗费及交强险扣除后的其余费用，判决上诉人在商业第三者责任保险限额内承担50%的赔偿责任，医疗费应为132111.22元，一审法院认定上诉人赔偿的医疗费134611.22元应为计算错误。另外，经本院审查，上诉人在商业第三者责任保险限额内承担的残疾赔偿金亦存在计算错误，应为55221。综上，上诉人在商业第三者责任保险限额内应承担的赔偿金额为：医疗费132111.22元、住院伙食补助费2000元、营养费2100元、交通费250元、住宿费250元、护理费7500元、误工费33716.5元、残疾赔偿金55221元、后续治疗费4500元、残疾辅助器具费10400元、鉴定费1237.28元，以上共计249286元。因上诉人已预付医疗费1万元，故在兑现时应扣除已付医疗费1万元。对于徐海忠垫付的28000元，应在兑现时由郭建军向徐海忠返还，而非上诉人返还。但一审法院对医疗费用及残疾赔偿金计算均存在错误，在判决主文第一项实际上由上诉人在商业第三者责任保险限额内承担的医疗费为扣除交强险1万元之后的50%，且该赔偿金额中已扣除了徐海忠垫付的28000元，故判决文主第二项由上诉人返还徐海忠28000元只是表述不当，但未扩大上诉人的损失。综上，上诉人平安财险五寨公司的上诉理由不能成立，但一审法院对郭建军医疗费及残疾赔偿金的赔偿金额认定有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定。判决如下：一、维持陕西省府谷县人民法院（2018）陕0822民初2117号民事判决第二项及案件受理费部分；二、撤销陕西省府谷县人民法院（2018）陕0822民初2117号民事判决第一项、第三项、第四项；三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司五寨支公司于本判决生效之日起二十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿郭建军医疗费10000元、残疾赔偿金105000、精神抚慰金5000元，共120000元（医疗费10000元已付，兑现时予以扣除）；在机动车交通事故责任商业第三者责任保险限额内赔偿郭建军医疗费132111.22元、住院伙食补助费2000元、营养费2100元、交通费250元、住宿费250元、护理费7500元、误工费33716.5元、残疾赔偿金55221元、后续治疗费4500元、残疾辅助器具费10400元、鉴定费1237.28元，以上共计249286元（在兑现时郭建军返还徐海忠垫付的医疗费28000元）；四、驳回上诉人郭建军的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1060元（上诉人已预交），由上诉人中国平安财产保险股份有限公司五寨支公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺金丽审判员  李文龙审判员  韩连梅二〇一九年七月二十二日书记员  朱慧园