福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽06刑终299号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄艺萍，女，1991年7月18日出生于福建省龙海市，汉族，高中文化，农民，户籍所在地龙海市，居住地龙海市。曾因殴打他人于2010年11月3日被行政拘留七日，并处罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年7月2日变更为监视居住，同年12月31日变更为取保候审，2019年4月1日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人林跃辉，福建隽德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱加凤，女，1986年1月26日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住龙海市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日被抓获，同月14日变更为取保候审。现在家。 辩护人林建明，福建仁胜律师事务所律师。 辩护人王春梅，福建仁胜律师事务所律师。 原审被告人游智勇，男，1990年3月23日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，初中文化，农民，住漳州市芗城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 福建省龙海市人民法院审理龙海市人民检察院起诉指控被告人游智勇、黄艺萍、朱加凤犯开设赌场罪一案，于2019年4月24日作出（2019）闽0681刑初129号刑事判决。宣判后，被告人黄艺萍、朱加凤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见。现已审理终结。 原判认定，2018年1月至2018年6月13日间，被告人游智勇、黄艺萍、朱加凤明知他人在龙海市租房内开设“重庆时时彩”外围赌博的网络平台，仍受雇于他人操作“开心易投ＰＣ微信娱乐系统”互联网赌博网站，并通过“终结者同学会”ＱＱ群招揽他人向该网站投注，进行“重庆时时彩”网络赌博。其中游智勇参与操作网络赌博的2018年3月28日至6月13日期间，该赌场接受投注赌资29759325.48元；黄艺萍参与操作网络赌博的2018年4月20日至6月13日期间，该赌场接受投注赌资23158358.78元；朱加凤参与操作网络赌博的2018年2月25日至3月24日、2018年5月9日至6月13日期间，该赌场接受投注赌资22946531.85元。案发后，朱加凤的涉案账户中仍有赌资114106.38元；黄艺萍的涉案账户中仍有赌资68027.91元。 原判认定上述事实的证据有证人黄金凤、宋某、刘某、庄某、林某、张某的证言，现场勘验笔录及照片，漳州龙信会计师事务所专项审计报告及补充事项说明，龙海市公安机关出具的发破案报告、抓获经过、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押笔录、调取证据通知书、情况说明、行政处罚决定书，户籍证明，被告人游智勇、黄艺萍、朱加凤的供述等。 原判认为，被告人游智勇、黄艺萍、朱加凤受他人雇请，协助开设赌场，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。游智勇、黄艺萍、朱加凤在共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。归案后，游智勇、黄艺萍、朱加凤均能如实供述自己罪行，依法均可以从轻处罚。依法判决：一、被告人游智勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人黄艺萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人朱加凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；四、扣押在案的作案工具台式电脑及其显示器、移动手机4部由扣押机关龙海市公安局予以没收；五、涉案的违法所得182134.29元及其孳息予以没收，上缴国库；六、继续追缴三被告人的违法所得。 上诉人黄艺萍及其辩护人提出黄艺萍系从犯、归案后如实供述自己的罪行，二审期间家属已代为退清违法所得并缴交罚金，黄艺萍系单亲家庭，孩子年幼无人照顾，请求对黄艺萍从轻处罚并适用缓刑。 上诉人朱加凤及其辩护人提出朱加凤系从犯，自愿认罪认罚，二审期间已退清违法所得并主动缴交罚金，家中尚有2个年幼的孩子，其中一个尚在哺乳期，请求对朱加凤从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人黄艺萍、朱加凤及原审被告人游智勇犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 另查明，二审审理期间，上诉人黄艺萍、朱加凤已分别退清违法所得3000元，缴交罚金80000元，并表示认罪认罚，本院予以确认。经龙海市司法局审前社会调查，认为黄艺萍、朱加凤符合社区矫正。 本院认为，上诉人黄艺萍、朱加凤、原审被告人游智勇受他人雇请，协助开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。黄艺萍、朱加凤、游智勇在共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。归案后，黄艺萍、朱加凤、游智勇均能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。二审期间，黄艺萍、朱加凤均退清违法所得并主动交纳全部罚金，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但鉴于案发后，黄艺萍、朱加凤能如实供述、自愿认罪、退清全部违法所得、缴交罚金以及二人家中孩子年幼无人照顾等情节，结合龙海市司法局出具的审前社会调查评估意见书，对黄艺萍、朱加凤宣告缓刑不至于再危害社会，可宣告其缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款，第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省龙海市人民法院（2019）闽0681刑初129号刑事判决中，第一、四、五、六项的判决。 二、撤销福建省龙海市人民法院（2019）闽0681刑初129号刑事判决中，第二、三项的判决。 三、上诉人黄艺萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八万元（已缴）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算） 四、上诉人朱加凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八万元（已缴）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算） 本判决为终审判决。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇一九年七月十九日 法官助理林志梅 书记员吴伟艺 附本案使用的相关法律、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。