江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终4268号上诉人（原审原告）：常熟市沙家浜凤凰度假酒店有限公司，住所地常熟市沙家浜镇芦苇荡路**。法定代表人：董建标，董事长。委托诉讼代理人：余利亚，江苏德擎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常熟市总工会，住所地常熟市枫林路**。负责人：姚建祥，主席。委托诉讼代理人：张少虹，江苏世纪天合律师事务所律师。上诉人常熟市沙家浜凤凰度假酒店有限公司（以下简称凤凰酒店公司）因与被上诉人常熟市总工会（以下简称总工会）合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2018)苏0581民初10548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。凤凰酒店公司上诉请求：撤销原判并依法改判支持凤凰酒店公司的诉请或将本案发回重审，案件受理费由总工会负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.总工会举证董超经办的业务，均为凤凰酒店公司成立之初的业务，不能据此认定董超系凤凰酒店公司的实际控制人。2.总工会提交的关于凤凰酒店公司授权委托书的真实性存在重大瑕疵，一审法院据此认定董超系凤凰酒店公司资产收购中活动中的代理人没有依据；且根据总工会提交的证据，总工会对董超无权代理的情况系明知。3.一审法院认定董超构成表见代理，与事实不符。4.评估机构违反中立评估原则，评估程序启动、评估报告出具及评估结论确定均违反评估规则，不应作为认定资产价值的依据。5.总工会未按照协议约定支付50万元员工安置资金。二、实际控制人、代理关系、表见代理系一审法院裁判说理的重要部分，但一审判决未引用相应法律条文，适用法律错误。三、一审法院审理程序和证据质证程序存在不当。1.凤凰酒店公司书面提交申请追加董超为本案第三人，董超对查明本案事实存在重大关联，且本案处理结果与其有利害关系，一审法院口头裁定予以驳回，显属不当。2.证人何某、马某的证言审查程序违法。该二人系总工会工作人员，也系资产收购活动参与人，一审法院未接受凤凰酒店公司要求证人出庭接受询问的申请。马某自2018年9月12日第一次开庭就作为旁听人员，又于2018年10月16日就案件事实接受法庭调查询问，当日下午又旁听庭审，违反法律规定。总工会辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回凤凰酒店公司的上诉。1.2018年5与饿9日的会议纪要，明确了“董超及其代表的凤凰酒店公司”，故董超有权处理凤凰酒店公司资产。2.凤凰酒店公司的很多材料，均系董超以董事长身份签字，可以确定董超不仅仅是凤凰酒店公司的筹建人，还是凤凰酒店公司经营的实际控制人。3。凤凰酒店公司法定代表人董建标系董超父亲，且董建标是资产处理临时工作组的成员，董建标参与了资产处置的盘点和搬迁，董建标主张对评估不知情，违反诚实信用原则。4.50万元员工安置费用，总工会已经支付至凤凰酒店公司账户。凤凰酒店公司向一审法院起诉请求：1.总工会按重新评估的资产价值数额（暂定1200万元）给付资产收购款；2.总工会赔偿凤凰酒店公司营业损失（暂定100万元）（自2018年6月1日起开始计算）；3.总工会承担本案诉讼费、评估费。一审法院认定事实：董建标与董超系父子关系。凤凰酒店公司于2013年8月27日登记成立，股东为董超、张燕萍，注册资本300万元，，注册地址为常熟市沙家浜镇芦苇荡路**2013年9月，凤凰酒店公司股东发生变更，董超、张燕萍将各自名下的公司股权分别转让给董建标、钱建强，由董建标担任凤凰酒店公司法定代表人，并办理了工商变更登记。2012年8月29日，总工会（甲方）与董超（乙方）签订房屋租赁合同一份，载明：“一、甲方同意将持有产权的位于的常熟市工人疗养院（主楼和五幢小别墅）出租给乙方使用。面积共计约23000平方米左右。乙方可将所租赁房屋作为经营宾馆饭店娱乐及与此相关的配套用房使用。房屋现有装修及设施、设备情况详见合同附件。二、租赁期限为10年，租期自2013年5月1日起至2023年4月30日止。租赁期满后，乙方如需续租，应提前一个月向甲方提出申请，甲方可在同等条件下予以优先考虑。三、年租金（房屋、场地设备各50%）前两年每年150万元。第三、四年每年180万元，第五年240万元，第六年起租金在第五年的基础上以每年8%的幅度增加。租金支付方式为先付租金后用房屋，每年5月1日和11月1日前分别付50%。房屋、土地使用税由乙方支付。……八、乙方在租赁期间不得随意改变房屋结构。乙方应积极落实防火、防盗等安全措施。……十一、乙方有下列情况之一的，甲方有权提前终止合同，并不承担任何赔偿责任：……3.乙方拒缴或拖欠甲方租赁费用达三个月的。十二、本合同期满终止或经双方同意提前终止后，乙方租赁用的有关设备设施应如数、完好归还甲方，并按其性质保持使用后的正常状态。如有损坏，应负责修理或按价赔偿。……十四、本合同自双方签字之日且乙方支付履约保证金后生效。乙方需支付甲方80万元作为履约保证金，合同终止时，甲方一次性返还；如因乙方问题导致本合同不能履行的，则不予返还。”2014年7月3日，总工会（甲方）与董超（乙方）签订房屋租赁合同补充协议一份，内容为：“甲方同意将持有产权、进行装修的位于的常熟工人疗养院（主楼和四幢别墅）出租给乙方使用。乙方利用这些房屋开设沙家浜凤凰度假酒店。酒店开业一年来，经营环境及外部形势发生了急剧变化，景区餐饮服务业市场陷入低迷，导致酒店处于持续亏损状态。原合同约定的租金，乙方难以承受；同时原合同约定的租期较长，存在诸多不确定因素。现甲乙双方经共同协商达成如下协议：一、房屋租赁期限调整为：自2014年6月1日起至2018年5月31日止。2018年6月1日起，如果甲方继续将该处房屋对外出租，在同等条件下，乙方有优先租赁权。二、2014年6月1日起房屋年租金（房屋、场地设备各50%）相应调整如下：2014.6.1-2015.5.31租金100万；2015.6.1-2016.5.31租金105万；2016.6.1-2017.5.31租金110万；2017.6.1-2018.5.31租金115万。三、原合同其他条款不变。”一审法院另查明：2017年底至2018年初，董超向总工会发送书面告知函、律师函，内容为：近期得知江苏省总工会“关于加强和规范工人疗养院管理的实施意见”文件精神，对于出租、承包的工人疗养院将进行清理整顿，并限期半年时间之内收回，实现自主经营。这意味着本人投入大量资金及人力、物力经营几年并刚有好转的酒店即将被收回。本人面临着大量员工安置、出售消费卡后续使用以及酒店对外举债的问题，同时也面临投入巨额资金如何收回的问题，这与双方一开始合作的初衷发生巨大变化。为此，希望暂缓支付截止到合同期止的租赁费用约壹佰万元人民币（扣除保证金后），就酒店后续使用情况及目前面临急需解决的问题，希望由总工会领导出面协商解决，以免双方发生诉讼。2018年4月、5月，总工会向董超二次发出律师函，内容为：董超未能按期足额给付租金，后擅自对所租赁房屋有关楼层进行了改造，经多次催款及要求整改均未配合，现租期将于2018年5月31日到期，特函告要求支付租金、将改造恢复原状，租期到期即终止合同，总工会将于2018年6月1日派员接收房屋及设施设备的移交。2018年5月25日，总工会通过媒体及在凤凰酒店公司经营所在地张贴方式发表声明一份，再次明确：坐落于（现为沙家浜凤凰度假酒店）的全部经营用房及相关设备设施的所有权人是总工会。在承租期间，承租人董超不能按期足额支付租金、擅自楼层改造的行为违反了合同的约定及安全生产的法律规定。上述房屋的租赁期限于2018年5月31日到期，到期后将不再出租给董超，基于上述租赁关系开展的经营活动不得继续进行。2018年5月29日，就的房屋租赁合同到期相关事项的处理问题,总工会党组书记姚建祥、副书记毛书齐、办公室主任黄晓刚、总工会法律顾问张少虹律师、资产租赁人董超、凤凰酒店人事部经理陆叙元、凤凰酒店法律顾问钱晓冰、余利亚律师等在市总工会三楼会议室展开协商。当日，形成会议纪要一份，载明：“2012年8月29日，通过签署《房屋租赁合同》，市总工会将位于常熟市沙家浜镇芦苇荡路3号的房屋出租给董超使用。2013年4月18日、2014年7月3日，双方又分别签署《补充协议》。上述房屋的租赁合同期限于2018年5月31日到期。租赁期满后，按照原合同规定，董超享有优先承租权。现因多种因素，市总工会将不再与董超续租。为妥善处理好酒店停业带来的各类问题，经协商,会议达成一致意见如下：1.租赁合同到期后，从2018年6月1日起，沙家浜凤凰度假酒店不再在原址对外营业，市总工会派员看护资产。同时，市总工会和董超共同派员组成临时工作组，负责酒店资产盘点、员工安置等工作，直至资产交接完毕。临时工作组的人员组成和具体分工由双方另行商定。2.对于董超及其代表的沙家浜凤凰度假酒店在营业期间添置的物品、装潢等，除红木家具、根雕、花瓶、名贵字画外，市总工会原则上同意接收。具体操作流程如下：自本纪要签字之日起3日内，由双方共同指定一家具有资质并经政府部门认可的资产评估公司，对酒店的相关物品、装潢进行价值评估。评估结果出来7日内，经结算，市总工会付款至董超指定账户。3.对于酒店员工的安置，由董超负责。为保证员工尽快安置完毕，市总工会提供50万元员工安置专项基金，由属地政府劳动部门负责发放。董超承诺在专项基金到位后15日内，完成员工安置工作。4.对于酒店经营期间的一些遗留问题，如未到期的特种设施维保协议、预定客户的后续服务等，由董超列出明细清单，由双方根据具体情况研究处理。5.董超在经营期间产生的相关债权债务，如酒店发行的消费卡，拖欠的贷款、服务费等，由董超本人妥善处理。6.资产评估费及临时工作组人员工资由市总工会承担。”2018年6月1日，总工会向凤凰酒店公司账上汇款50万元（网上银行电子回单摘要一栏为退保证金）。2018年6月15日，董超出具承诺书一份，内容为：常熟市总工会于2018年5月向沙家浜凤凰度假酒店工资账户11×××53预支付资金伍拾万元整，用于发放职工解除劳动关系补偿金，目前职工补偿金合计发放肆拾万零陆佰伍拾元整，余额为玖万玖仟叁佰伍拾元整，本人作为凤凰度假酒店的公司法人代表承诺，该笔资金将用于发放本公司职工工资。2018年7月4日，凤凰酒店公司临时工作组人员（包括法定代表人董建标、人事部经理陆叙元等11人）共同委托董超向总工会结算2018年6月工资共计48500元。一审法院又查明：为拟收购凤凰酒店公司资产，签订会议纪要后，总工会与董超共同委托具有资产评估资质的苏州恒安信资产评估事务所对常熟市沙家浜镇芦苇荡3号房屋内董超投入的装饰装潢、设备设施及库存物资进行价值评估（评估基准日2018年5月31日）。评估前，董超向苏州恒安信资产评估事务所出具了《关于委估资产权属的承诺》，承诺：常熟市沙家浜镇芦苇荡3号房屋内凤凰酒店公司投入的装饰装潢、设备设施及库存物资确属其本人购置，产权为其本人所有，今后发生涉及权属的一切纠纷均由本人承担。评估中，凤凰酒店公司与总工会积极配合，于2018年6月上旬分别派工作人员到场配合评估人员清点，并形成评估明细表。2018年7月18日，苏州恒安信资产评估事务所出具苏恒安信评报字（2018）3037号《关于常熟市总工会拟收购常熟市沙家浜凤凰度假酒店有限公司部分资产涉及的单项资产评估报告》，评估方法：成本法（评估价值=重置成本*成新率），评估结论：在评估基准日2018年5月31日常熟市总工会拟收购常熟市沙家浜凤凰度假酒店有限公司部分资产涉及的单项资产评估价值为3930263元（其中酒店内家具及办公电子设备评估明细表的评估重置价6786614元、评估净值3354876元；酒店内装饰装潢评估明细表评估重置价865533.83元、评估净值575387元）。2018年8月4日，苏州恒安信资产评估事务所出具苏恒安信评报字（2018）3037-1号《关于常熟市总工会拟收购常熟市沙家浜凤凰度假酒店有限公司部分资产涉及的单项资产评估报告》，评估方法：成本法（评估价值=重置成本*成新率），评估结论：在评估基准日2018年5月31日常熟市总工会拟收购常熟市沙家浜凤凰度假酒店有限公司部分资产涉及的单项资产评估价值为2368073元（其中酒店内家具及办公电子设备评估明细表的评估重置价1410169.34元、评估净值1065754元；酒店内装饰装潢评估明细表评估重置价1696410.56元、评估净值1302319元）。上述苏恒安信评报字（2018）3037号及3037-1号评估报告中，对被评估单位的描述中均有“自然人董超为凤凰酒店公司的实际控制人”的内容。一审庭审中，总工会陈述，总工会接收的资产均通过评估确定，委托评估的资产包括二部分，一部分是总工会明确表态可以接收的，即苏恒安信评报字（2018）3037号评估报告中涉及的资产，另一部分总工会开始是不同意接收的，经双方充分协商，并向有关部门汇报后总工会才同意接收，随后要求评估机构补充出具了苏恒安信评报字3037-1号评估报告。一审法院再查明：2018年7月25日，董超出具确认书一份，内容：“承租人董超在常熟市沙家浜凤凰度假酒店有限公司经租赁双方已确认的物品，经评估公司评估，其价值合计人民币叁佰玖拾叁万零贰佰陆拾叁元整（￥3,930,263.00），评估基准日为贰零壹捌年伍月叁拾壹日（2018年5月31日），承租人和常熟总工会对评估的已确认物品的范围和价值无异议。承租人董超同意市总工会按上述价格予以接收。”同日，董超还出具承诺书一份，内容：“承租人董超在常熟市沙家浜凤凰度假酒店有限公司待确认物品，经评估公司评估，其价值合计人民币叁佰叁拾捌万玖仟零陆拾贰元柒角伍分（￥3389062.75），评估基准日为贰零壹捌年伍月叁拾壹日（2018年5月31日），承租人对评估的物品范围和价值无异议。在此基础上，双方协商由常熟市总工会接收的具体物品。”总工会副主席（分管资产）毛书齐、工作人员马某、陶燕飞也在上述确认书、承诺书上签字。2018年7月31日，董超与总工会主席姚建祥签署确认书一份，载明：“承租人董超在常熟市沙家浜凤凰度假酒店有限公司资产，经评估公司评估，其中双方确认的资产合计价值人民币叁佰玖拾叁万零贰佰陆拾叁元整（￥3930263.00），待确认资产价值合计人民币叁佰叁拾捌万玖仟零陆拾贰元柒角伍分（￥3389062.75），评估基准日为贰零壹捌年伍月叁拾壹日（2018年5月31日）。经双方协商，对以上资产达成如下确认意见：1.45°皇台白酒价值￥376464.00；部分带有凤凰度假酒店logo的物品￥100146.00；空气净化器￥544380.00，上述物品由董超自行带走，价值合计人民币壹佰零贰万零玖佰玖拾元整（￥1020990.00），具体明细见附表。2.承租人董超支付其尚欠的常熟市总工会租金人民币壹佰万元整。3.常熟市总工会退还董超剩余履约保证金人民币壹拾万元整。4.常熟市总工会确认支付董超各类款项合计人民币伍佰叁拾玖万捌仟叁佰叁拾伍元柒角伍分（￥5398335.75），其中陆拾万元整支付给凤凰度假酒店工资账户用于发放所欠员工工资；其余款项支付给董超指定账户（其中市总暂留壹拾万元整作为董超保证金，待双方所有事宜、手续处理完毕后一周内支付）。5.董超收到市总工会上述款项（除壹拾万元保证金外）后，常熟市沙家浜凤凰度假酒店有限公司资产临时处置小组当即解散，总工会不再支付该处置小组工资；董超及其员工和上述第一条所涉及的物品三日内搬离；董超三日内配合市总会做好水电气及其他相关设施、证件等过户手续。6.董超及常熟市沙家浜凤凰度假酒店有限公司的一切债权债务均与总工会无关。董超收到市总工会支付的款项后，董超及常熟市沙家浜凤凰度假酒店有限公司与常熟市总工会之间再无任何纠葛。”2018年8月1日，总工会在进行盘点时发现部分物品缺失，价值14769.5元，董超又签字确认同意从2018年7月31日确认书达成的金额中扣除。2018年8月2日，总工会向凤凰酒店公司账户汇款600000元。次日，总工会根据董超指定，向其个人账户汇入4683566.25元。一审庭审中，凤凰酒店公司确认董超后将该4683566.25元转款至法定代表人董建标个人银行账户。以上事实，有工商变更登记资料、房屋租赁合同及补充协议、告知函、律师函、声明、会议纪要、资产盘点明细、评估报告二份、确认书、承诺书、银行进账单、结算业务申请书及庭审笔录等在卷予以佐证。本案的争议焦点为：董超与凤凰酒店公司之间的关系？其在资产处置过程的行为能否代表凤凰酒店公司，其行为对凤凰酒店公司是否具有拘束力？凤凰酒店公司认为：董超仅在凤凰酒店公司成立之初进行了投资，公司股权变更后，董超不再担任任何职务，后基于董超与公司法定代表人的特殊关系，可能在公司某些经营方面参与了部分小事务，但其并非公司股东，无权参与凤凰酒店公司的重大经营事务及决策。本案所涉资产收购事宜系凤凰酒店公司重大事务，董超作为房屋的承租人，参与收购事务也很正常，但不能证明其所有行为代表公司，其收购过程中的行为仅代表个人。一审庭审中，凤凰酒店公司表示对资产评估的程序及二份评估结论均不予认可，认为：1.资产评估的委托合同、承诺书、资产权属的承诺、有关重大事项的申明，均没有凤凰酒店公司签章，该评估机构的选定不合法，董超的承诺也不属实，委托评估资产应是凤凰酒店公司资产。2.评估程序存在着严重的违法，二份报告中评估明细表的填表时间均2018年7月1日，填表人为钱宽（凤凰酒店公司人员），但第一份在2018年7月18日出具，第二份却在2018年8月4日出具，同一个评估程序，最终出现了二份不同时间段的报告。3.评估的结论也没有真实反映酒店资产的价值，收购价应按照评估重置价来确定；第二份报告上的评估明细表存在遗漏，与凤凰酒店公司提交明细表存在很大差异。4.董超与总工会签署确认书的时间是7月31日，总工会付款的时间在8月3日，而评估机构出具第二份报告的时间是8月4日，也存在先定价后出报告的问题。为此，凤凰酒店公司还向一审法院申请启动对位于凤凰酒店公司资产价值进行重新评估。总工会认为：董超是凤凰酒店公司的实际控制人。资产处理的过程中，董超代表凤凰酒店公司与总工会形成了会议纪要，之后共同选定评估机构、协商处理资产事项。最后为更稳妥进行收购款的财务交接，总工会还要求凤凰酒店公司出具了委托书。关于资产评估，总工会陈述：对于总工会初期认为不能接收的部分，评估机构一并进行了评估，该部分评估报告初稿核算的金额为3389062.95元，董超与总工会对此金额均无异议，故在7月25日出具了承诺书，但在7月31日双方就相关数字确认问题最后一次协商时，董超认可有价值1020990元的资产由其自行处理，因此第二份评估报告少了董超自行处理部分的物品及对应价值。为证明自己的主张，总工会向一审法院提交了以下证据材料：1.购销、定作合同四份（证据来源于董超向评估单位提交的评估材料），内容是2013年凤凰酒店公司对外购置酒店家具、餐具、电器等物资的情况，其中三份合同的购货方虽是凤凰酒店公司，但落款签字均是董超个人，另一份合同购货方就是董超。证明评估资产中部分是董超个人名义购买的，而凤凰酒店公司陈述评估资产系公司所有却未提供证据凤凰酒店公司质证认为：1.四份合同的真实性无法确认；2.董超在凤凰酒店公司成立之初是股东，同时也参与了酒店的筹建，除采购物资外，董超还签订了租赁合同，并向相关职能部门申办经营手续等，可能其在实施这些行为时也经过酒店授权。2.凤凰酒店公司2018年上半年财务凭证三份（包括记账凭证、付款申请单、增值税发票、银行通用回单等），该财务凭证系搬离时遗弃在酒店内，每份付款申请单上董超均在董事长审批一栏中签名，证明董超实际控制参与凤凰酒店公司经营。凤凰酒店公司质证认为：真实性无异议，这些凭证是凤凰酒店公司法定代表人不在常熟时由董超临时经法定代表人授权处理的事务，且涉及金额不大。3.①关于对沙家浜凤凰度假酒店检查情况的反馈（该证据系沙家浜消防管理办公室于2018年4月23日向作为出租人的总工会送达的材料），其中有“经查，该场所无消防验收，当场责令业主董超停止营业，在未经相关部门验收之前不得营业”的内容；②关于常熟沙家浜凤凰度假酒店存在重大消防安全隐患的复函（2018年5月8日出具的熟公消函【2018】6号，复印于政府机要网），其中董超作为酒店负责人于2018年5月7日签订消防安全责任承诺书；③2018年7月28日董超写给常熟市市长周勤第的一封信复印件，“关于与常熟市总工会就酒店回收纠纷的情况”中首句即“本人董超，系沙家浜凤凰度假酒店经营者”。以上三份书证材为：对证据①的真实性无异议，但该反馈是根据投诉时记载的内料共同证明董超系凤凰酒店公司实际控制人，对外代表公司开展经营活动。凤凰酒店公司质证认容所写；证据②系复印件，无法质证，即使真实，也无从得知是否获得授权；凤凰酒店公司不清楚董超向市领导写信投诉，但证据③信件中反映的其他内容确实存在，比如总工会未征得凤凰酒店公司同意私自开展营业活动、对酒店留守人员居住地强行断电。4.委托书照片打印件二份（总工会财务部工作人员马某手机照片），第一份显示内容为“我常熟市沙家浜凤凰度假酒店与常熟市总工会就租赁协议到期后处理事宜存在纠纷，现我酒店委托董超（身份证号）负责处理。委托有效期自即日开始起生效，至双方纠纷处理完毕时失效。委托人确认：董建标（加盖公司印章）二○一八年五月三十一日”、“我常熟市沙家浜凤凰度假酒店与常熟市总工会就酒店物资（已评估）确认后的款项及支付方式等事宜已达成确认书，现我酒店委托董超（身份证号）全权处理，酒店同意该款项（除员工工资、临时处置小组工资）全部打入董超个人账号。委托确认：董建标（加盖公司印章）二○一八年八月三日（后删除后，改为2018年7月31日）”总工会对此陈述，在7月31日双方达成确认书后，为更稳妥完善财务手续，总工会要求董超出具盖有凤凰酒店公司公章的委托书后，总工会才能支付剩余的468万多款项。总工会工作人员马某就带来草拟的委托书来到酒店的1号别墅，董超与董建标在二楼沟通后出具委托书，仅给马某拍照，提出款项到账后才能交付委托书，但因汇款核对需要一定时间，在此过程中董超带着委托书突然消失，之后失去联系。凤凰酒店公司质证认为：对委托书的真实性不认可，董建标从未签过该两份委托书或加盖公章，对凤凰酒店公司的陈述内容也不予认可。5.公证书一份，内容为：财务部部长何某与马某在2018年8月3日的QQ聊天记录。证明2018年8月3日在468万多汇款之前，何某要求马某在酒店拿到董超出具的委托书，马某于下午13：23、13：24将手机拍摄的委托书照片发送给何某，之后何某在常熟市内的银行办理汇款手续。凤凰酒店公司质证认为：该公证书不能证明二份委托书的真实性，凤凰酒店公司法定代表人董建标从未签署过该两份委托书或加盖公章。6.四段监控视频光盘（从酒店保留的视频监控录像中节选）及对应的文字说明，显示：5月29日，董建标在酒店内等待协商的消息，当日总工会员工马某、黄懋功在酒店值班；6月8日，总工会员工马某、黄懋功等与凤凰酒店公司人员对资产进行清点整理，董建标也按照会议纪要要求指挥搬运红木家具；8月2日，董建标等人根据会议纪要及后续达成的确认书、承诺书要求，将总工会不予接收的其他物品搬离1号别墅；8月3日，13：05董建标达到1号别墅，随后马某、董超携带委托书文本到达1号别墅，13：08董超携带委托书与马某返回6号别墅，13：19董建标走出1号别墅。证明董建标与董超积极参与资产的评估、整理、搬运，特别在8月3日的视频中马某与董超进入董建标所在的1号别墅，董超手里拿了二份书面东西，之后又走出1号别墅，该时间点与QQ聊天中马某把照片发给部门领导的时间点相印证。凤凰酒店公司质证认为：视频内容不完整，对视频的真实性有疑问，即使真实，凤凰酒店公司代表人在酒店等待协商的结果、组织人员车辆进行了搬运也很正常合理，董建标8月3日进入1号别墅后离开也不能证明其签署了委托书。本案一审审理中，董超本人到庭接受调查，陈述如下：其是凤凰酒店公司的前任老板，前期负责酒店的筹建工作，后来酒店经营出现困难，其个人没有能力继续，将股权进行了转让，后不再担任凤凰酒店公司的任何行政职务。因与董建标的父子关系，其只是在董建标不在常熟时帮他去看看酒店，经董建标同意的情况下代签一些小额的付款申请，涉及酒店消防上面的承诺书也是董建标授权其对外签字的。后来总工会需要收回房屋场地，要求其负责协助清退事宜，所以参与了整个过程。本案中，凤凰酒店公司、总工会提交证据中涉及的董超签名皆是其本人所签。2018年5月29日与总工会的磋商，其是作为资产租赁人身份参加的，而非代表凤凰酒店公司。会议纪要约定收购款付至其个人账户，是考虑到酒店在6月停止经营后，凤凰酒店公司账户停用、工商注销等情况。根据会议纪要，其与总工会共同选定了一家有资质的评估机构，其将评估公司的选定与凤凰酒店公司说过，凤凰酒店公司并未提出异议。在收到评估报告结论后，其对评估报告金额是有异议的，尤其是对评估的方式不认可，为什么不是选取的重置价而是净值。就此，其与总工会进行沟通，对方态度不好，还说如果不认可，那索性不收购，同时要求酒店立即搬离，且若不搬离则采取停水、停电措施。2018年7月25日的确认书、承诺书与2018年7月31日的确认书都是非正式的草稿，其并未取得凤凰酒店公司的授权委托。关于总工会出示的二张委托书，当时马某拿来两份草拟的委托书让其要求董事长董建标签字并加盖公章，其清楚知道凤凰酒店公司不愿意，但无奈之下，其还是独自到1号别墅二楼代签了董建标姓名，并用筹备期间遗留的凤凰酒店公司公章加盖了印章（该公章在股权转让后一直未上交凤凰酒店公司，凤凰酒店公司公章已另外刻制），后仅交给马某看了一下就收回撕掉了。在2018年8月3日收到总工会打款的468万多后，其觉得无法面对自己的父亲，所以在柬埔寨时间，到2018年10月才回国。对于凤凰酒店公司的公章情况，凤凰酒店公司表示公司仅有一枚公章，在法定代表人董建标或人事部经理陆叙元处保管使用，并不清楚董超处还存在原来筹建时的公章；总工会表示只知道凤凰酒店公司有一个公章。另外，为进一步查明事实，一审法院向苏州恒安信资产评估事务所资产评估师袁军（凤凰酒店资产评估的项目负责人）进行了调查，其反映：评估公司根据总工会和董超的委托正常开展评估工作，在2018年6月1日至6月11日至酒店清点勘查，董超委托了酒店方工作人员钱宽至现场签字并配合工作。凤凰酒店公司的评估材料均是由董超提交的，对外采购合同上的主体也是董超个人，结合会议纪要的内容，所以在评估报告中描述了“自然人董超为凤凰酒店公司的实际控制人”。另外，成本法是资产评估的基础方法，首先就被评估资产测出重置成本价，然后在重置成本价格中扣除已存在的各种贬值因素，从而得出被评估资产的净值，评估净值即为最终的资产价值。本次鉴定中采用的就是成本法，已经向委托双方进行了告知。在委托过程中，其了解到总工会对于部分酒店资产是明确同意接收的，另外一些资产属于不确定的情况，为了评估的便利，清点、评估工作是同时进行的，评估的数据金额也是同一时间形成的。形成评估初稿后，其以电子稿形式向委托方进行了告知，双方对初稿并无异议。2018年7月18日，评估公司对确认接收资产出具了第一份评估报告。之后，对于待定的资产，董超拿走了总工会不同意接收的一些酒类、空气净化器等物资（合计净值1020990元），同时总工会在会商后也同意接收酒店三楼KTV软包、四楼客房装修及空调等，评估公司基于此，才补充出具了第二份评估报告。关于第二项诉请，凤凰酒店公司表示以暂停营业前每月平均利润额来主张总工会擅自经营对其造成的损失。为此其提交了证据：1.2018年7月27日、28日拍摄的酒店餐厅、停车场及张贴告知书照片五张，证明总工会在2018年6月1日后擅自利用凤凰酒店公司资产对外开展营业，并对凤凰酒店公司的交涉置之不理；2.2017年12月至2018年5月期间凤凰酒店公司的资产负债表及利润表，证凤凰酒店公司主张营业损失的标准依据。总工会质证认为：证据1不能证明是总工会在经营，客观情况下当时还有留守人员需要相关饮食、住宿，并且根据会议纪要凤凰酒店公司在2018年6月1日后也不能再经营，以后有可能存在的经营行为也与凤凰酒店公司无关；证据2系凤凰酒店公司单方面制作的，无法确认凤凰酒店公司真实的经营状况。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，董超与凤凰酒店公司之间的关系？其在资产处置过程的行为能否代总凤凰酒店公司，其行为对凤凰酒店公司是否具有拘束力？一审法院根据双方提交证据、各自陈述及调查情况，具体分析如下：首先，董超是凤凰酒店公司的原法定代表人及股东，负责了酒店的前期筹建，对外与总工会签订了房屋租赁协议及补充协议，协议约定“董超利用这些房屋开设沙家浜凤凰度假酒店”。虽然凤凰酒店公司主张股权变更后董超不再担任公司职务，仅是资产承租人，但总工会提供的书面证据表明，在凤凰酒店公司经营过程中董超对内作为董事长进行管理，对外以酒店经营者、业主身份进行经营活动，其身份具有实际控制人的属性。其次，由凤凰酒店公司、总工会及董超充分磋商形成的2018年5月29日会议纪要，其中第2条明确约定“对于董超及其代表的沙家浜凤凰度假酒店……市总工会付款至董超指定账户”，说明磋商参与人均一致确认董超可以代表凤凰酒店公司。事实上，从会议纪要的其他条款可以看出，酒店员工的安置、酒店经营期间的债权债务等遗留问题也均是由董超负责的，也能够印证董超代表凤凰酒店公司。反之，作凤凰酒店公司法定代表人及大股东的董建标在涉及公司重大利益的资产收购问题上却并未参加磋商会议，亦不合情理。再次，虽然总工会在与董超处理酒店资产的过程中手续尚有不足，但通过相关举证也能证明董超确实出示过二份盖有凤凰酒店公司公司公章的委托书，总工会对书面手续的完善尽到了注意义务，其有理由相信委托书系凤凰酒店公司的真实意思表示。综上，考虑董超与董建标的父子关系，基于诚实信用原则，一审法院认定董超有权在总工会接收凤凰酒店部分资产的过程中代表凤凰酒店公司处置资产，其行为对凤凰酒店公司具有拘束力。关于资产评估情况，一审法院认为董超代表凤凰酒店公司与总工会委托有资质的苏州恒安信资产评估事务所进行的资产评估，程序并无不当，所使用的评估方法并不违反法律规定，两份评估报告系根据协商收购的阶段性情况而作出，凤凰酒店公司在评估过程中也并未提出异议，有董超的多份确认书、承诺书予以印证，两份评估结论亦无不妥，一审法院对此予以采信。凤凰酒店公司申请启动对位于凤凰酒店公司资产价值进行重新评估，一审法院不予准许。综上，一审法院认定总工会已按约向凤凰酒店公司支付资产收购款，凤凰酒店公司之诉请，缺乏依据，不予支持。关于凤凰酒店公司的第二项诉请。一审法院认为：该诉请系侵权损害法律关系，与本案合同纠纷并非同一法律关系，且现凤凰酒店公司提供的证据不能得出总工会在2018年6月1日后对外营业且获得收入的结论，总工会对此也不认可，故一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回常熟市沙家浜凤凰度假酒店有限公司的诉讼请求。一审案件受理费99800元，由常熟市沙家浜凤凰度假酒店有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案二审争议焦点为：董超在资产处置过程中的行为能否代表凤凰酒店公司。本院认为，首先，凤凰酒店公司取得涉案房屋并实际经营，系基于董超与总工会的房屋租赁合同关系，该房屋租赁合同关系的相对人为总工会和董超，双方之间就房屋租赁的权利义务关系本与凤凰酒店公司无关。凤凰酒店公司越过董超要求并实际取得总工会直接支付资产补偿的权利依据，系基于2018年5月29日签订的三方会议纪要，该会议纪要第2条明确约定“对于董超及其代表的沙家浜凤凰度假酒店在营业期间添置的……，市总工会原则上同意接收”，该条款约定董超就凤凰酒店公司的资产处置事宜有权代表凤凰酒店公司，并无歧义。其次，会议纪要中关于资产收购的具体操作流程，也约定会议纪要签订3日内，由双方共同指定评估机构评估后，总工会付款至董超指定账户。从上述约定也可看出三方会议纪要关于资产收购具体操作流程的约定，董超有权代表凤凰酒店公司进行资产评估并收取总工会后续支付的资产收购对价。最后，本案会议纪要的后续履行情况、总工会举证董超代表凤凰酒店公司处理公司事务的其他证据等，均与董超有权代表凤凰酒店公司进行资产处置不相违背。凤凰酒店公司关于其未授权委托董超进行资产评估以及相关资产评估资料、报告未经凤凰酒店公司签章不得作为确认资产价值依据的相关主张，与三方会议纪要的约定相违背，本院不予采信。凤凰酒店公司还上诉主张，根据会议纪要，总工会应当支付50万元员工安置专项资金。本院认为，该上诉请求超出凤凰酒店公司一审诉请范围，本院二审不予理涉。综上所述，凤凰酒店公司的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99800元，由上诉人常熟市沙家浜凤凰度假酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  包 刚审 判 员  沈军芳审 判 员  沈维佳二〇一九年七月二十二日法官助理  郭 玮书 记 员  严苏徽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。