广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初1657号原告：刘海，男，汉族，1986年9月21日出生，住址：湖南省武冈市，被告：中国农业银行股份有限公司深圳公明支行，住所地：深圳市宝安区公明镇建设东路**经济发展总公司综合**楼，统一社会信用代码：91440300G34785551U。法定代表人：鲍林娜，该银行行长。委托诉讼代理人：黄小勤，女，该公司员工。委托诉讼代理人：黄翠妍，女，该公司员工。原告刘海与被告中国农业银行股份有限公司深圳公明支行（以下简称：农行公明支行）借记卡纠纷一案，本院于2019年3月25日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘海，被告农行公明支行的委托代理人黄小勤、黄翠妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘海向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告存款人民币（以下币种相同）38126.65元，并承担同期存款利息953元（38126.65×0.5%×5个月=953元，计算至2019年3月25日止，顺延照付）；2.被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告于2016年在被告处开户办理一张借记卡，卡号：62×××73，此卡在办理时应本人要求未同意开通网上银行、手机银行等，并一直正常使用。在2018年10月13日于中国农业银行的ATM上使用一次后，银行卡上余额为38168.93元，之后本银行卡一直随身携带且未再做任何操作使用。直到2018年12月23日到银行办理其他业务时查询此银行卡余额发现银行卡上的存款只剩下42.28元；此银行卡为原告本人所有，且一直随身携带，现卡内金额不翼而飞。原告发现此问题后，立即报告发卡银行并要求打印出此卡的银行流水，发现在2018年10月19日至10月21日期间，卡上余额分11次被无故取现，且每笔的手续费均高于正常范围。在拿到银行流水后经与银行沟通，并要求对此余额减少给出做说明未果，故就到附近的深圳公明派出所报案，民警依据流水确认，认为先要求银行查证处理，故只做受理并开具报警回执，但未做立案处理。2018年12月24日，再次与银行确认查询结果时，银行反馈查询的结果为此银行卡在英国被刷取。但原告本人在此期间无任何出国情况，并且银行卡一直由原告本人随身携带。事实表明，有人利用伪卡盗刷了原告的银行存款，被告作为原告的存款保护人，没有履行起码的安全保障义务。农行公明支行辩称：一、本案是储蓄存款合同纠纷案，根据“谁主张谁举证”原则，刘海须对诉称的事实负举证责任。根据民事诉讼法第六十四条“谁主张谁举证”的规定，刘海对其主张依法要承担主要的举证责任。刘海称其卡在2018年10月19日至21日，其银行账户62×××73内无故失踪存款38126.65元（含手续费）。刘海需对自己诉称的事实负举证责任，刘海在案发时本人身在何处及银行卡在何处均应提供证据支持。另外，刘海也未提供请求支付月利率为0.5%的失踪存款利息的证据，所以刘海两项请求均无证据支持。二、刘海负有妥善保管银行卡及密码的义务，因密码信息或借记卡信息保管不当造成的损失，应由持卡人负责。借记卡内款项被成功支取的前提是支取人能够同时提供与刘海银行卡信息和预留的密码信息一致的两项信息。刘海在与农行公明支行签订的《中国农业银行金穗借记卡章程》第七条约定：“凡须输入密码且密码相符的交易均视为持卡人本人的合法交易”。第八条“持卡人应妥善保管金穗借记卡卡片及密码。金穗借记卡由合法持卡人本人使用，不得出租、出借或转卖。持卡人委托他人代为办理业务的，须按照发卡行代办要求办理手续。凡因持卡人卡片、密码保管不善、使用不当或将卡片出租、出借和转卖等情形造成的后果由持卡人本人承担。”刘海在领取借记卡清单上签字，表示接受《中国农业银行金穗借记卡章程》的约定，并承诺对其因密码相符而发生的银行卡交易负责。（一）刘海应对其个人密码保管不善承担责任。人民银行指导各家银行订立了“凡密码相符交易均视为持卡人本人的合法交易”这一条款，使得借记卡通过ATM机进行便捷、安全的操作成为了可能。在非人工自助交易模式下，密码输入正确，银行即认定该交易指令系客户本人发出。如无证据证明银行未尽到安全保障义务，不应否认密码本人交易原则。本案中，支取人确实提供了与刘海密码信息内容一致的信息是客观事实。由于密码是由刘海自行设定且仅其本人知晓并一直由其自行保管，与客户银行卡系一一对应关系，该密码即使是银行的工作人员也无法知晓，因此，如果排除刘海故意泄露的可能的话，唯一的可能便是因刘海的保管不善导致密码信息泄露。刘海应对其密码保管不善承担责任。（二）刘海应对其银行卡保管不善承担责任。银行卡是根据其背面磁条信息、芯片信息来加以区分和辨别的，尤其是在自助设备等非人工办理的交易中，磁条信息、芯片信息便是进行卡片辨别的依据。磁条、芯片信息的泄露和物理卡片本身的遗失在保证资金安全方面并无本质上的区别。由于银行卡开立后一直由刘海保管，即农行公明支行自始至终无法干涉或代为保管，且支取人确实提供了与刘海卡片信息内容一致的信息是客观事实，那么支取人如何能获取相关的信息呢？农行公明支行认为，这与密码信息的保管不善并无任何区别，如果排除刘海故意的可能的话，唯一的可能也同样是因刘海的保管不善导致的结果。刘海应对其银行卡保管不善承担责任。如果本案银行卡密码确系被他人盗取，在没有证据证明是银行过错的情况下，应视为刘海对其个人密码管理不善，刘海在本案中应对其过错承担全部责任。三、刘海的诉求没有法律依据首先，刘海未能提供证据证明本次交易为伪造银行卡交易。其次，农行公明支行发放的借记卡符合行业标准，依现有证据材料证实，上述涉案资金支取是通过正常手续，由刘海自行设定的密码在ATM机上插卡自助操作的，与刘海提供的账户明细反映的取款记录一致，也反映出刘海账户资金的支取符合银行卡自助操作取款程序。第三，刘海请求支付月利率为0.5%的失踪存款利息无法律依据。刘海未能提供任何法律依据，同时也未见任何相关法律规定予以支持本案的失踪存款利息。综上，农行公明支行始终按照双方签署的《金穗借记卡章程》的规定对刘海的账户进行维护和管理，并严格按照国家法律规定和人民银行、银监会的各项规定和要求来对储户的资金履行安全监管义务。刘海对农行公明支行诉讼请求没有事实和法律依据。四、被答辩人疏于对自己银行卡的管理，应当自行承担损失。刘海称其在办理借记卡时拒绝开通网上银行和手机银行这些可以随时快速查询借记卡状态、余额的业务，也拒绝开通可以实时知道账户余额的短信提醒业务。2018年10月16日，刘海自助注册了可以自行打电话查询账户余额的电话银行，但刘海也没有及时关注自己借记卡的账户余额，而是在资金被取走的两个月之后才发现自己借记卡的存款无故失踪而且失踪的资金分别是在三个晚上被取走。由此可见刘海对本案的借记账户的关注程度并不高。五、本案等类似案件的判决结果影响深远各个银行的借记卡已经成为全国乃至全世界通用的卡片，农行公明支行与刘海签署的有关申请、使用借记卡的契约性文件符合我国法律与银行业规章的规定，也符合行业惯例，是双方在平等自愿的前提下达成的基本合意，也是刘海使用农行公明支行发行的借记卡的基本前提条件。若非如此，借记卡的便捷服务将无法进行，借记卡的管理秩序也会产生严重混乱。如本案刘海胜诉，将可能向社会传递一种错误信息，使得数以亿计的银行借记卡持有人忽视甚至否认自身应当担负的对于借记卡信息及密码信息的保管义务，其结果便是此类案件的大幅增加和持有人资金的大量损失，甚至诱发犯罪，但犯罪的不是其他人，而极有可能是银行卡的持有人。若果真如此，不仅法院受理的案件会大量增多，社会金融秩序势必陷入混乱。综上所述，农行公明支行在本案中对借记卡的管理没有任何的过失，不存在违约情形。刘海的诉求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回刘海的诉讼请求，维护农行公明支行的合法权益。刘海围绕其诉讼请求向本院提交了以下证据：1.原告个人借记卡交易明细对账单；2.银行查证借记卡存款的交易地点；3.派出所出具的报警回执；4.原告借记卡开户银行所在地证明；5.原告所持有银行卡的真实性记录；6.原告在案涉期间未出境证明；7.原告银行卡预留手机未接收到短信的移动打印记录；8.原告与被告工作人员的关于要求查询开通业务的记录未果的通话录音。上述刘海提供的证据1、2、3、4、5、6、7以及农行公明支行提供的全部证据均经对方当庭质证认可真实性，本院予以采信。刘海提供的证据8，农行公明支行未发表质证意见，对于证明的效力，本院结合案件事实加以认定。根据上述证据，经审理查明以下事实：1.2016年3月4日，刘海在农行公明支行开立卡号为62×××73的借记卡，并为该储蓄账户借记卡设置了密码。该借记卡系芯片卡。2.2018年10月19日至21日期间，上述借记卡在境外（英国）被人支取共计38126.65元（含手续费）。3.2018年12月23日，刘海就银行账户资金被支取一事，向深圳市公安局公明派出所报案。2019年1月9日，刘海在该卡账户存入现金100元。4.根据刘海提供的“中国公民个人因私出境记录查询结果”显示，刘海在2018年10月16日至2018年12月31日期间没有出入境记录。本院认为：本案所涉交易发生在中华人民共和国境外，相关法律事实涉外，属于涉外借记卡纠纷。双方未约定法律的适用，本案的合同签订地、履行地、原、被告所在地均在中华人民共和国，本院依据最密切联系原则，适用中华人民共和国的法律作为审理本案的准据。对于本案的相关争议，本院分析如下：一、涉诉银行卡交易是否为伪卡交易刘海主张涉诉借记卡的交易期间发生在英国，而根据本案现有的证据，从刘海在该期间未出入境。农行公明支行认为银行卡的密码具有唯一性且密码由原告刘海自行掌握，涉案交易是在ATM机上输入密码取款，不是伪卡交易。经综合考量该争议焦点所涉证据的真实性、合法性、关联性以及各组证据的证明力大小的情况下，本院依法认定对刘海主张的事实和农行公明支行抗辩的事实均不予采信。具体理由如下:1.尽管没有证据显示刘海在涉案交易时在境外，但其未能提供证据证明涉诉银行卡当时不在境外。2.农行公明支行仅依靠推论证明涉诉交易为真卡交易，亦缺乏证据证明。双方对该事实争议焦点所列证据均未达到高度盖然性的证明标准。故相关民事责任应当根据举证责任归属予以确定。二、涉诉交易是否为伪卡交易的举证责任分配（一）现行法律对此的相关规定现行法律对借记卡纠纷中关于是否为伪卡交易的举证责任分配问题尚未有明确的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，普通民事涉诉采取谁主张谁举证原则，储户和银行卡发卡银行都需要为自己的主张提供证据证明。但在实践中，当储户以银行卡被盗刷为由起诉银行时，机械适用谁主张谁举证原则并将是否为伪卡交易举证责任分配给储户，则会导致由于普通储户和银行在技术和信息等方面差距悬殊造成储户举证困难，进而有违公平原则。因此，关于是否为伪卡交易的举证责任分配应当结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，依照公平原则和诚实信用原则，综合双方举证能力、社会环境等因素确定举证责任分担。（二）举证责任分配的考量因素银行作为专业的金融机构经营者，无论是从整体经济实力还是专业水平上，其举证能力都要强于持卡人。银行是交易设备的提供者、交易场所的管理者，应该能够更加熟悉自己服务设施的性能、电子系统的运行状况及服务场所的安全情况等。银行基于这种优势更容易获取证据，更具能力提供相关的证据查清伪卡盗刷的事实。而持卡人在举证时仅能出示交易凭证条，对于其他的交易记录等信息资料难以提供证据证明。因此，由银行对是否存在第三人利用伪卡交易举证证明更为方便。保障储户存款安全是银行的法定义务和约定义务。银行为储户提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。银行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，理当承担伪卡的识别义务。当双方就是否为伪卡交易存在争议时，银行就争议交易是否为伪卡交易进行举证亦具有现实的可能性。相反，借记卡存在被复制克隆制成伪卡的高风险，普通持卡人对银行卡的选择和使用并非其能够自行单方决定，也很难识别和回避此类风险，由持卡人承担全部伪卡的证明责任不具有现实可能性。综合上述因素，本院认为持卡人主张存在伪卡交易事实的，可以提供涉诉银行卡交易时其持有的真卡、涉案银行卡交易时异地生活记录、涉案银行卡账户交易明细、报警记录、挂失记录等证据进行证明；发卡行主张争议交易为持卡人本人交易或者持卡人授权交易的，应承担举证证明责任，提供反驳证据予以证明；发卡行未能及时告知持卡人银行卡交易信息导致持卡人举证不能的，由银行承担全部举证责任。结合本案来看，根据涉诉交易发生的时间、地点、地点的个人情况、事后表现来看，刘海已经对涉诉交易为伪卡交易承担了初步举证责任，故根据上述举证责任分配，应当由被告农行公明支行承担举证不能的不利法律后果，即推定本案所涉交易为伪卡交易。三、被告农行公明支行所应承担的民事责任如何确定（一）被告农行公明支行是否存在违约《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。根据上述规定，商业银行承担对储户存款具有安全保障义务。本案所涉交易系盗刷而发生损失，农行公明支行构成违约，应当承担赔偿的法律责任。（二）银行卡资金盗刷后银行和储户民事责任分担的考量因素（1）从损失的产生原因而言，银行作为提供银行卡业务的专业机构，其创新业务、发卡之目的在于便利消费和取现等活动，从而节省成本、增强了竞争力并从该项业务中明显获益，但是这也使得犯罪分子获得了利用银行卡的技术缺陷制造伪卡进行盗刷的犯罪机会，从而导致持卡人损失风险的发生。因此根据获益和损失相当原则，对于制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷对持卡人造成的损失，银行作为前述交易风险的制造者应当承担的主要赔偿责任。（2）从损失的承担方面而言，法院应考虑分配责任于能以最小的成本减少损失的一方当事人。由银行先行承担损失，其既具有更强的经济、技术、法律能力进而向有关责任方追偿，也可以通过改进技术缺陷、增加服务成本等形式，就损失风险在大量的银行持卡人和特约商户之间进行分散，从而减除了单个持卡人可能存在的损失风险，亦使得其他持卡人今后更愿意使用银行卡，促进银行卡交易更好地推广使用。因此，银行更具有责任承担能力应当承担主要赔偿责任，再依法向刑事犯罪或者民事过错方进行追偿。（3）从损失的防控方面而言，银行与持卡人相比较，更容易获得导致类似本案伪卡交易损失的成本、频率以及原因等全面详细的交易信息，并可以在分析相关信息的基础上，通过选择适当的银行卡客户，改进银行卡的发放、识别、使用等具体操作业务流程，采取各种交易技术升级创新措施，完善大额交易及时通知服务等各种方式，从而来防范、甚至杜绝类似本案中所产生的伪卡盗刷损失。因此，由银行承担伪卡交易主要赔偿责任能有效促使广大金融机构提高服务水平，防范类似事情，提高金融安全。（4）从损失的过错分担而言，银行具有识别银行卡真伪的合同义务，在有证据证明诉争损失系银行卡被盗刷而导致的情况下，则银行违反了合同义务应当承担赔偿责任。但如银行有证据证明诉争的银行卡被盗刷，储户存在银行卡丢失、银行卡密保保管不善、明知银行卡被盗刷而放任其违法状态而造成损失扩大等过错形式的，则储户应当根据其过错程度自行承担部分损失。综上所述，银行无证据证明持卡人对银行卡伪卡盗刷具有过错的情况下，对于伪卡交易所产生的损害赔偿应当由银行承担全部赔偿责任。（三）农行公明支行违约责任应当如何确定本案涉诉的银行卡异常交易发生在境外，而刘海没有出境的记录，在发生损失之后，刘海及时持借记卡的原件进行了销户且向公安机关报警，已经履行了涉诉交易为伪卡交易的初步证明责任；而被告农行公明支行未提交证据证明涉诉伪卡交易中原告刘海存在过错，故刘海主张农行公明支行应当返还盗刷本金及利息有理，本院予以支持；刘海在诉状中主张的利息计算方式有误，本院予以更正为按农业公明支行执行的人民币同期存款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第二款、第四十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国农业银行股份有限公司深圳公明支行于判决生效后五日内赔偿原告刘海损失本金人民币38126.65元及利息，利息以38126.65元为本金，按照人民币同期存款利率，自2018年10月21日计算至本金清偿之日止；二、驳回原告刘海的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币777元，由被告中国农业银行股份有限公司深圳公明支行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  余长勇人民陪审员  温 丹人民陪审员  郭 源二〇一九年七月二十五日法官助理王虎书记员程颖