山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终817号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司原平支公司，住所地：忻州市原平市永康北路与平安街交汇处东北角******。负责人：张瑞军，该公司总经理。委托诉讼代理人：宿某，山西卓阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吕某1，男，汉族，1949年7月3日生，河曲县人，无业。被上诉人(原审原告)：丁某，女，汉族，1951年12月4日生，河曲县人，无业。被上诉人(原审原告)：王某，女，汉族，1980年12月14日生，河曲县人，实验幼儿园教师。被上诉人(原审原告)：吕某2，女，汉族，2000年8月7日生，河曲县人，学生。被上诉人(原审原告)：吕某3，男，汉族，2010年12月11日生，河曲县人，学生。法定代理人：王某，基本情况同上。吕某1、丁某、王某、吕某2、吕某3共同委托诉讼代理人：马某，山西翠峰律师事务所律师。原审被告：侯某，男，汉族，1962年3月15日生，五寨县人，个体养车户。上诉人中国平安财产保险股份有限公司原平支公司因与被上诉人吕某1、丁某、王某、吕某2、吕某3，原审被告侯某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省河曲县人民法院(2019)晋0930民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人中国平安财产保险股份有限公司原平支公司的委托诉讼代理人宿某，被上诉人吕某1、丁某、王某、吕某2、吕某3共同委托诉讼代理人马某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司原平支公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判或发还重审（争议金额263442.8元）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审诉讼遗漏必要诉讼主体，程序不合法。根据机动车第三者责任保险条款约定，上诉人对被保险人依法应当承担的损害赔偿责任负责赔偿，即上诉人承担赔偿责任的前提上（是）被保险人确定承担赔偿责任。现被上诉人并未起诉被保险人保德县恒顺汽车贸易有限公司，在被保险人尚未确定是否承担赔偿责任的情况下，上诉人按约不予赔偿。二、涉案车辆驾驶人侯某出险时未取得道路运输从业人员从业资格证，根据机动车综合商业保险条款(2014版)《机动车第三者责任保险》第二十四条第(二)项6"驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书""保险人不负责赔偿"之规定，上诉人按约商业三者险不承担赔偿责任。1、交通部《道路运输从业人员管理规定》第六条第一款规定"国家对经营性道路客货运输驾驶员、道路危险货物运输从业人员实行从业资格考核制度"，第三款规定"经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动"，第二十四条规定"经营性道路客货运输驾驶员、道路危险货物运输从业人员经考试合格后，取得《中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证》"，另《中华人民共和国道路运输条例》对此亦有相应规定。根据上述规定，从事道路客货运输人员除取得相应驾驶资格外，还应取得中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证(车辆依法亦应取得营运证)，这是国家为维护道路运输市场秩序，保障道路运输安全而做的强制性、禁止性规定。本案车辆驾驶人侯某未取得道路运输从业人员从业资格证而进行道路货运(车辆亦无合法的营运证)，进而发生交通事故，明显违反了法律法规的禁止性规定。2、一审诉讼中上诉人提交了"投保单""投保人声明"等保险凭证，该投保单及投保人声明中使用黑体加粗字体就保险免责情形进行突出提示，且被保险人自行抄录"本人确认投保单已附投保险种对应的保险条款，并且保险人已将保险条款的内容、尤其是免除保险人责任、投保人及被保险人义务、赔偿处理的条款的内容和法律后果，向本人进行了明确说明，本人对保险条款已认真阅读并充分理解"等内容并"签章"确认，足以证明上诉人已尽到了提示和明确说明义务。3、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)第十一条"保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。"本案中，投保单上以黑体加粗字体就免责事项作出了明显标志，投保人保德县恒顺汽车贸易有限公司予以签章确认，足以证明上诉人已尽到了法定的提示义务。对此，《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)第十条规定"保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持"，据此规定，应依法免除上诉人的保险赔偿责任。三、本案车损鉴定程序不合法，鉴损金额偏高，鉴定人及鉴定机构均不具备车损司法鉴定资质，应属无效证据。一审法院驳回上诉人的重新鉴定申请，严重损害了上诉人享有的合法权益。1、本案车损鉴定的检材均系被上诉人单方提供，对于车辆零部件的实际受损情况及更换的必要性、合理性未经双方质证及签字确认，亦未通知申请人到场参与鉴定，鉴定程序不符合《山西省司法厅、中国保险监督管理委员会山西监管局关于做好涉及保险理赔司法鉴定工作的通知》中对于涉保司法鉴定委托、受理与执业行为的规定，鉴定程序不合法，足以影响鉴定(评估)结论的客观公正性。2、本案车损鉴定(评估)金额明显过高，在车辆已修复的情况下，被上诉人本应提供物流单、出库单以及修理费发票、车辆修复验车照、残件照片等证明其实际修理费用及受损件更换的必要性的和合理性。现一审判决仅以鉴定(评估)意见定案，未查明车辆的实际修理情况，以鉴代审，定案依据不足。3、根据《资产评估法》第二十六条的规定，车损评估应当选择两种以上评估方法，综合分析，形成评估结论，编制评估报告。而本案仅采用一种评估方法，未考虑使用年限、折旧等因素，不能客观对案涉车辆的实际损失、价值得出有效鉴定结论，鉴定方法错误，鉴定意见不具有合法性，不应作为定案依据。4、一审法院不允许上诉人申请车损重新鉴定损害了上诉人依法享有的诉讼权利，出于司法公正，上诉人恳请二审法院委托保险公估机构对案涉车辆车损(不含税价)进行重新评估，以便查明事实，依法维护上诉人的合法权益。四、根据保险合同约定，鉴定费、诉讼费等间接损失上诉人不予承担，应由侵权责任人赔偿。综上所述，上诉人认为一审判决程序不合法，且认定事实不清，采信证据不当，恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法对本案作出公正的裁决。吕某1、丁某、王某、吕某2、吕某3辩称，1、关于上诉状中第一条，被上诉人在一审中没有起诉登记所有人即租赁公司而是起诉了车辆实际使用人。因为根据最高院的司法解释，所以租赁公司是不承担责任的，所以被上诉人在一审中是合法的。2、本案中的车辆驾驶人侯某没有取得从业资格证，不属于法律规定的强制性、禁止性的规定。在实践中主要考察的是驾驶员的驾驶资格，本案中侯某为A2本，准驾车型相符。说明侯某具备驾驶带挂车的技能，有无从业资格证与交通事故的成因无关。关于免责条款在一审中判决书第五页已经载明本案中上诉人没有就免责条款的提示说明尽到相应的义务，没有提交证据予以证明。所以本案中免责条款是不生效的。保险公司应当在商业险限额范围内承担赔偿责任。3、关于车损，被上诉人在一审中附有车损鉴定书，附有鉴定人及机构的合法资质，因为国家司法部从2017年开始整顿车损物损的机构，所以现在司法鉴定机构均不允许做车损物损的鉴定，所以被上诉人的鉴定均是有依法成立的保险公估机构及其他的鉴定机构作出。本案中原审案件中附有忻州市银兆旧机动车鉴定评估有限公司出具的车辆评估意见，可以证实本案中被上诉人车辆损失情况，况且在一审中，上诉人仅是口头提出重新鉴定申请，并未提交书面申请。其次关于车损不存在修复的情况，鉴定时就是按照报废鉴定的，所以就不存在修理发票等情况。4、鉴定费依据保险法第4条规定，原审判决由保险人承担鉴定费，并无不当。诉讼费应接照诉讼费缴纳办法及审判惯例由保险人承担，并无不当。综上以上四点，原审判决完全正确，应该予以维持。吕某1、丁某、王某、吕某2、吕某3向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告因受害人吕晓强死亡造成的死亡赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、车辆损失费、处理丧葬事宜造成的误工费、交通费等各项费用共计376234.9元；2、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1、2018年7月30日，吕晓强驾驶×××号小轿车沿S306线由东向西行驶，行至65KM+260m处时，与由西向东行驶的侯某驾驶的×××/×××重型半挂车发生碰撞，造成吕晓强死亡、两车不同程度受损的交通事故。该事故经河曲县交警大队认定：吕晓强负主要责任、侯某负次要责任；2、侯某驾驶的×××/×××重型半挂车在中国平安财产保险股份有限公司原平支公司投有交强险和商业三者险且有不计免赔险，商业三者险限额105万元，事故发生在保险期内；3、受害人吕晓强生前家庭关系如下：父亲吕某1生于1949年7月3日，母亲丁某生于1951年12月4日，均为非农业户口居民，现住文笔镇大东梁村，吕某1夫妇共育有两子。吕晓强与配偶王某育有一子一女，女儿吕某2生于2000年8月7日，儿子吕某3生于2010年12月11日，现住文笔镇乔儿街小区。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担民事赔偿责任。本案争议焦点为：一、侵权责任如何承担；二、赔偿金额如何认定。关于侵权责任承担的认定，该院认为，第一，机动车发生交通事故造成损害的，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，侯某驾驶的×××/×××重型半挂车在中国平安财产保险股份有限公司原平支公司投有交强险和商业三者险且有不计免赔险，事故发生在保险期内，故中国平安财产保险股份有限公司原平支公司首先应在交强险限额内承担赔偿责任，对于原告超出交强险赔偿限额的经济损失，由其在商业三者险限额内依照保险合同的约定承担赔偿责任，再不足部分，由被告侯某承担赔偿责任；第二，关于驾驶人无从业资格证，中国平安财产保险股份有限公司原平支公司应否承担商业三者险赔偿责任问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。参照最高人民法院研究室[2000]第5号《关于对保险法第17条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》，“明确说明”是指保险人与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。保险合同系专业性较强的合同，涉及专业术语较多，保险人有义务向投保人予以明确说明。本案中，中国平安财产保险股份有限公司原平支公司未提交证据证明就免责条款的概念、内容及其法律后果向投保人做出过常人能够理解的书面或者口头解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。故其以保险合同约定主张驾驶人无从业资格证，商业三者险不应赔偿的请求不能成立，该院不予支持；第三，关于责任承担比例，本案事故经交警队责任认定为：吕晓强负主要责任、侯某负次要责任。中国平安财产保险股份有限公司原平支公司对该责任划分不认可，但未提供有效证据予以反驳，该院根据该责任划分，确认吕晓强承担70%的事故责任，侯某承担30%的责任。关于本次事故产生的赔偿金额，结合庭审中双方当事人举证质证情况，认定如下：1、死亡赔偿金：本案原告提供了死者吕晓强生前和家人经常居住地在城镇的证明，该死亡赔偿金按山西省2017年度城镇居民人均可支配收入计算为：29132元/年×20年=582640元。2、丧葬费：按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，山西省2017年城镇单位在岗职工年平均工资为61547元，故丧葬费为61547÷2=30773.5元。3、被扶养人生活费：根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。根据本案原告提供的户籍证明，均应按城镇居民标准计算，山西省2017年城镇居民人均消费性支出为18404元。故各被扶养人生活费计算为：父亲吕某1，1949年7月3日生，共有两子，以11年计算为18404元/年×11年÷2人=101222元；母亲丁某，1951年12月4日生，共有两子，以13年计算为18404元/年×13年÷2人=119626元；儿子吕某3，2010年12月11日生，以10年计算为：18404元/年×10年÷2人=92020元。本案被扶养人有3人，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额（即不超过18404元/年），故依法确定被扶养人生活费总额为220848元。4、交通费：原告提供了部分票据证明处理事故、丧葬事宜产生的交通费用，中国平安财产保险股份有限公司原平支公司认为证据不足，请求法院酌情认定，该院认为，结合生活实际，处理事故、丧葬事宜客观上会产生通行和燃油等费用，原告主张2000元，属于合理范畴，该院酌情予以支持。5、处理丧葬事宜造成的误工损失：原告主张该部分损失，但未提供相关的误工证明，结合当地处理丧葬事宜的实际情况，酌情按山西省2017年服务业收入标准，以5天5人计算为38547元/年÷365天×5天×5人=2640.2元。6、精神损害抚慰金50000元，该事故造成驾驶人吕晓强死亡的严重后果，给其近亲属精神上带来巨大痛苦，原告主张的金额未超出合理范围，该院予以支持。7、车辆损失费：该事故造成吕晓强驾驶车辆严重受损，根据忻州市银兆旧机动车鉴定评估有限公司出具的车辆评估意见书，吕晓强驾驶的×××号蒙迪欧牌小型轿车损失金额为94441元。被告认为该评估意见系原告单方委托，认定损失金额偏高，不予认可，但未提供书面重新鉴定申请。该院认为当事人对鉴定结论有异议，应提出证据证明鉴定结论存在以下几种情形之一：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。现中国平安财产保险股份有限公司原平支公司提出异议的理由不符合上述情形，也未提供证据证明存在重新鉴定的事由，故对保险公司要求重新鉴定的申请该院不予准许，该院采纳评估意见认定车损为94441元。8、施救费1000元，为原告因事故实际支出的费用，被告认为金额偏高，但没有证据予以佐证，该院认为应由被告承担。9、鉴定勘查费5800元，被告认为不属于保险理赔范围，因该费用属于为查明和确定损失程度支出的合理、必要的费用，应当由保险人承担，故被告的辩论意见该院不予采纳。以上各项损失共计990142.7元。中国平安财产保险股份有限公司原平支公司首先应在交强险死亡伤残和财产损失赔偿限额内赔付112000元，不足部分按30%的比例承担，即（990142.7-112000）×30%=263442.8元，由其在商业三者险限额内赔付。一审法院根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十四条、第六十六条之规定，判决：（一）、被告中国平安财产保险股份有限公司原平支公司在本判决生效后十五日内在交强险死亡伤残和财产损失限额内赔付吕某1等五原告精神损害抚慰金、死亡赔偿金、车辆损失112000元；（二）、被告中国平安财产保险股份有限公司原平支公司在本判决生效后十五日内在机动车第三者责任保险限额内赔付吕某1等五原告死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、处理丧葬事宜产生的交通费、误工费、车辆损失费、施救费、鉴定勘查费等共计263442.8元；（三）、驳回吕某1等五原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3472元，由原告负担35元，由被告中国平安财产保险股份有限公司原平支公司负担3437元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，1、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”机动车发生交通事故造成人身或者财产损害，肇事车辆投保的保险公司依据法律规定或者保险合同约定承担相应的保险赔偿责任。被保险人并非法律规定的必要共同诉讼参加人，上诉人中国平安财产保险股份有限公司原平支公司要求追加案涉肇事车辆投保人的请求依法不予支持；2、禁止性规定是命令当事人不得为一定行为的法律规定，属于禁止当事人采用特定模式的强行性规范。上诉人所主张的“驾驶人必须取得道路运输从业资格证”非属法律禁止性规定，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十条规定情形，上诉人依法不能免除法律规定的免责条款明确说明义务；上诉人提交的证据能够证明上诉人向投保人就其免责条款已经尽到法律规定的提示、明确说明义务，但上诉人未就“交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”的具体内容在合同条款中作出进一步的说明。本院认为，上诉人系格式条款的提供方，在签订合同中处于优势地位，于签订合同时没有将免责情形的具体内容在合同条款中予以明确，仅仅约定了“许可证书或其他必备证书”，直接导致作为签订合同弱势一方的投保人不能尽到合理的注意义务，从而加重了投保人责任，上诉人没有证据证明其合同条款约定的许可证书或其他必备证书必然包括驾驶人营运从业资格证，其主张的免责条款约定不明，依法不能免除其保险赔偿责任；3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”忻州市银兆旧机动车鉴定评估有限公司系依法核准登记成立的专业评估机构，该公司出具的车辆评估意见系关于案涉交通事故给吕晓强驾驶的×××号蒙迪欧牌小型轿车造成损失的科学、客观的评估，鉴定人及鉴定机构均具备车辆损失司法鉴定资质，虽然系被上诉人单方委托鉴定，但上诉人没有证据能够证明评估意见于内容、程序、资质等方面存在违法情形，一审人民法院对该评估意见书予以采信，对上诉人重新鉴定申请不予准许是正确的；4、被上诉人支出的鉴定费用系查明吕晓强驾驶的×××号蒙迪欧牌小型轿车损失程度所支付的费用，为被上诉人的必要支出，应认定为被上诉人的直接损失，一审判决由上诉人予以承担并无不当；上诉人作为案件当事人，一审法院根据案件具体情况决定当事人负担的诉讼费用符合《诉讼费用交纳办法》相关规定。上诉人关于不承担本案鉴定、诉讼费用的上诉理由依法不予采信。综上，中国平安财产保险股份有限公司原平支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5252元由上诉人中国平安财产保险股份有限公司原平支公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕建文审判员 樊永生审判员 李小荣 二○一九年七月十八日书记员 王娅婕