山东省临沂市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鲁13执异39号案外人：张学芝，女，1984年7月28日出生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：王清斌，山东隆泰律师事务所律师。原告（申请人）：净雅食品集团有限公司。住所地：威海市海滨中路**。统一社会信用代码：91271000732626180B。法定代表人：张永舵，董事长。委托诉讼代理人：李晓文，国浩律师（济南）事务所律师。被告（被申请人）：临沂海诺置业有限公司。住所。住所地：临沂市河**九曲街道银桥街与东兴路交汇处瑞华金都写字楼****东侧社会信用代码：91371312687230602H。法定代表人：王炳兴，总经理。在本院执行原告净雅食品集团有限公司（以下简称净雅公司）与被告临沂海诺置业有限公司（以下简称海诺公司）等股权转让纠纷财产保全一案中，案外人张学芝对查封海诺公司开发建设的“领秀豪庭”6#楼108、205号房产不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。案外人张学芝称，请求依法解除对海诺公司开发建设的“领秀豪庭”项目“6号楼6-108、6-205房产的查封。事实与理由：2018年8月11日案外人购买了海诺公司开发建设的异议房产，并签订了《领秀豪庭认购书》，合同总价款1314204元，合同签订后案外人支付了全部房款，海诺公司将房产交付给案外人，案外人现已装饰完毕并已实际使用。但海诺公司至今未与案外人签订《山东省新建商品房买卖合同(预售)》，经向临沂市不动产登记中心了解，申请人净雅公司因与海诺公司存有民事纠纷，查封了异议房产，致使无法办理正常房产手续。案外人认为，你院的查封行为已严重损害了案外人的合法民事权益，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，你院应当解除对异议房产的查封。申请人净雅公司称，案外人向贵院提出异议，请求解除对“领秀豪庭”6号楼108、205号房产的查封，缺乏法律依据与事实依据，理由如下:一、异议不符合排除执行的条件，贵院的保全没有错误，不应当解封。(一)查封时间应认定为2018年8月24日，自此之后对于查封房产的任何处分均为无权处分，不应解封。对于争议房产，虽然经历了两次查封，分别为2018年8月24日和2018年12月24日，但两次查封中间不存在任何解封，任何人无权处分被封房产。虽然贵院于2019年1月14日对争议房产进行了解封，但因该房产上存在2018年12月24日的二封，首封解封后，自动变为首封，即被封房产一直处于被查封状态，也就是说，在2018年8月24日之后被封房产就一直处于公权力控制状态，认定是否属于解封条件的查封日期，即存在公权力控制的日期，应为2018年8月24日。(二)异议不符合解封标准。案外人查封异议申请载明，异议人依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条要求解封，在2019年6月18日听证会上，异议人代理人又称依据《规定》28条要求解封，但无论是依据28条还是29条，均需全部符合该条规定的所有条件才能解封，而本案中异议人不具备解封条件:1、无论第28条还是29条，都要求异议人在查封前己签订合法有效的书面买卖合同，而截至听证日，异议人都未与开发商签订商品房买卖合同，不具备排除异议的条件。异议人提供的证据为《领秀豪庭认购书》，而该认购书并非正式的商品房买卖合同，其只约定了购房价款，而对于房屋交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜，解决争议的方法，违约责任等商品房买卖合同必须具备的条款概没有涉及，不符合《商品房销售管理办法》及《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于认定商品房买卖合同的标准，其法律性质仅为认购书，不符合解封条件。2、贵院于2018年8月24日查封争议房产，而异议人提供的POS单显示其缴纳房款的时间为查封当日，异议人未能举证证明在查封前已合法占有争议房产。根据正常的商品房交易流程，在未缴足全部房款前，开发商不可能向买受人交付房屋，而异议人举证的POS单显示其交款时间为查封当日，按照正常的交房进度，交款后还需要办理有关手续。退一步讲，即使是当日交房，也不满足在查封前已合法占有房屋的条件。3、不符合28条规定的“非因买受人原因未办理登记”。28条第四款规定的“非因买受人原因未办理登记”系指除法院查封外的其他客观原因未办理登记，不包括法院查封。异议人提出的因法院查封无法办理登记理由不成立。根据《物权法》相关规定，物权登记具有公示效力，物权的设立、生效均需要通过登记，法院查封后，任何人无权再对被查封房产进行处分。如果符合28条规定的前三款就能排除执行的话，任何人都可以与不动产出卖人恶意串通，通过签订商品房买卖合同、占用不动产、支付全部价款的方式来对抗法院的查封，显然是不符合28条的立法逻辑的。因此，异议人主张的因法院查封导致其无法办理登记手续而主张解封是不符合解封条件的。4、第29条适用于居住房屋，而本案查封的不动产为商铺，不适用29条。二、贵院保全的资产金额上没有超标的，且为案件保全的唯一有效资产，如解封，将对申请人造成重大经济损失。无论是2018年8月24日依据(2018)鲁13民初470号民事裁定书进行的查封，还是2018年12月24日依据(2013)临商民初字第188号协助执行通知书进行的查封，均为(2018)鲁13民初470号申请人与王林、章庆乐、海诺公司等股权转让合同纠纷案件进行的保全。截止到2018年7月30日，该案件标的额已达5225万元，且以每日一万元的违约金继续增长。虽然先后进行了两次保全，但均未保全到其他有效资产，查封的26间商铺系本案保全到的唯一有效资产，是未来生效判决得以执行的保障，是申请人唯一可能获得清偿的来源。两次保全总额并未超过案件标的额，考虑到该案还未开庭审理，到执行还有相当漫长的过程，且拍卖的价格一般比评估价格要低5-6折。因此，对于任何一套房产的解封，都有可能导致申请人获偿不足，经济利益遭受巨大损失。而海诺公司除了被封26套商铺外，“领秀豪庭”楼盘其他房产已全部售罄，已实现了巨大的经济利益。自申请人股权转让后，海诺公司又历经了几手股权转让，后手股东都已实现各自利益并退出，申请人作为初始股东，合法权益仍迟迟没有得到落实，各方利益严重失衡，恳请合议庭慎重考量。三、异议人提出的异议未经实体程序审理，缺乏排除执行的有效依据，应当通过其他程序解决。如前文所述，贵院两次査封前后衔接，不存在海诺公司有权处分的时间空挡，其无权处分已查封房产，对其擅自处置已查封房产给异议人造成的损失，应由异议人通过起诉海诺公司解决，且相应的司法救济途径明确，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条规定:“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。”综上，异议人解封理由不足，如认为权利遭受损害，应通过提起民事诉讼向海诺公司主张赔偿责任，请求贵院依法驳回其异议请求。本院查明，原告净雅公司与被告海诺公司等股权转让纠纷一案，本院审理后作出（2013）临商初字第188号民事判决，原告净雅公司、被告海诺公司均不服，提起上诉。2018年3月9日，山东省高级人民法院审理后作出（2017）鲁民终1842号民事裁定书，裁定：一、撤销临沂市中级人民法院（2013）临商初字第188号民事判决；二、发回临沂市中级人民法院重审。2018年7月16日，本院立（2018）鲁13民初470号案进行审理。本院依据2013年11月8日作出（2013）临商初字第188号民事裁定书（该裁定载明：冻结被告海诺公司等人银行存款3500万元或者查封、扣押其同等价值的财产）。于2018年12月24日向临沂市不动产登记中心发出（2013）临商初字第188号协助执行通知书：查封被告海诺公司开发建设的“领秀豪庭”5#楼101、102、103、104、201、301；6#楼101、102、106、107、108、110、111、112、113、115、117、201、204、205、206、207、301、302、303、304号共计26间商铺。案外人张学芝遂提出异议。另查明，本院于2018年8月22日作出（2018）鲁13民初470号民事裁定，该裁定载明：申请人净雅公司于2018年8月22日向本院申请增加诉讼请求数额1725万元，并对增加的1725万元诉讼请求数额向本院申请财产保全，请求冻结被申请人海诺公司等的银行存款人民币1725万元或查封、扣押其同等价值的其他财产。申请人净雅公司已依法提供了相应担保。遂裁定：冻结被申请人海诺公司等的银行存款人民币1725万元或查封、扣押其同等价值的其他财产。2018年8月24日，本院向临沂市不动产登记中心送达上述裁定及协助执行通知书，对海诺公司开发建设的“领秀豪庭”5#楼101、102、103、104、201、301、6#楼101、102、106、107、108、110、111、112、113、115、117、201、204、205、206、207、301、302、303、304号等共计26间商铺进行查封。临沂市不动产登记中心受理时间为：2018年8月24日11时41分。海诺公司不服，以超标的查封为由向本院提出异议。本院审查后于2019年1月14日作出（2018）鲁13执异19号执行裁定书，裁定解除对海诺公司开发建设的“领秀豪庭”5#楼301、6#楼106、107、108、204、205、301号房产的查封。2018年3月9日，山东省高级人民法院作出（2017）鲁民终1842号民事裁定书，裁定：一、撤销临沂市中级人民法院（2013）临商初字第188号民事判决；二、发回临沂市中级人民法院重审。2018年7月16日，本院立（2018）鲁13民初470号案进行审理。还查明，案外人为证明其主张，向本院提交：证据一、2018年8月11日案外人与海诺公司签订的领秀豪庭认购书。证明在法院查封前海诺公司已将涉案房产出售给案外人。该认购书载明，涉案房产成交总价1314204元；证据二、案外人支付购房款的收据及POS机付款凭证。证明案外人在涉案房产被查封前已支付了全部购房款。收据及凭证载明：2018年8月11日16时19分，海诺公司收取案外人涉案房产定金50000元。2018年8月24日15时58分至18时04分，海诺公司分五次共收取案外人涉案房产房款1264204元；证据三、领秀豪庭交房通知书、办理入住手续会签单、商铺物业管理服务协议、商铺装修管理协议各一份。证明案外人已实际占有涉案房产并装修使用。上述证据落款时间均为2018年8月24日。本院认为，对于涉案房产，本院分别于2018年8月24日、12月24日进行了查封，申请人均为净雅公司，被申请人均为海诺公司，且审理案件为同一案件，虽然本院在审查海诺公司提出的超标的查封异议后于2019年1月14日作出裁定解除对涉案房产的查封，但本院2018年12月24日的轮候查封自动生效为首查封。上述事实证明，涉案房产自2018年8月24日起一直在法院的查封期间。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定保障的均是案外人在人民法院依法查封、扣押、冻结前取得的合法权益。本案中，根据查明的事实，案外人张学芝证明其异议主张提供的证据中，除2018年8月11日缴纳涉案房产定金50000元的凭证外，其他缴款凭证显示的时间均在临沂市不动产登记中心受理本院对涉案房产的查封之后。交房通知书、办理入住手续会签单、商铺物业管理服务协议、商铺装修管理协议形成的时间均为2018年8月24日，亦即本院对涉案房产的查封日。对此，申请人净雅公司不予认可，案外人亦未提供其他有效证据证实上述证据的形成在本院查封之前，根据上述法律规定，对于案外人提供的上述证据本院不予认定。被申请人海诺公司擅自将已被本院查封的房产出售给案外人，不能对抗本案的保全申请人净雅公司。综上，案外人的异议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定如下：驳回案外人张学芝的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审判长  滕厚峰审判员  密启娜审判员  柏建松二〇一九年七月二十九日书记员  张 堃