辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7100号上诉人（原审原告）：郭兴德，男，1973年9月3日出生，汉族，住沈阳市于洪区。上诉人（原审被告）：菏泽汇思人力资源服务有限公司，住所地山东省菏泽市中华西路47号桑盾大厦316室。法定代表人：吴同美，该公司经理。委托诉讼代理人：王岩山，该公司员工。被上诉人（原审被告）：辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司，住所地沈阳市沈河区北京街19-2号（1-17-3室）。法定代表人：刘俊鹏，该公司经理。上诉人郭兴德因与上诉人菏泽汇思人力资源服务有限公司（以下简称菏泽汇思人力公司）、被上诉人辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司（以下简称辽宁诚涵鼎盛保安公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初6936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人郭兴德、被上诉人菏泽汇思人力公司的委托诉讼代理人王岩山、辽宁诚涵鼎盛保安公司的法定代表人刘俊鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭兴德上诉请求：被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的无固定期限的劳动合同，被上诉人与我解除没有协商过，更没有协商一致，强行违法辞退，既没有出具书面解除劳动合同证明，也没有支付任何补偿。我不是按《劳动合同法实施条例》第十九条规定解除劳动合同，被上诉人应支付违法解除劳动合同赔偿金。菏泽汇思人力公司辩称，郭兴德是本人多次主动提出离职的，并在离职单上签名。辽宁诚涵鼎盛保安公司辩称，同菏泽汇思人力公司意见。菏泽汇思人力公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判我公司不承担任何法律责任。事实与理由：郭兴德主动向单位提出离职，虽然单位给予其调岗的选择权，但是郭兴德并未同意，最终仍然选择离职。我公司给郭兴德缴纳社会保险是经过与其协商达成一致后作出的，且因此每个月支付其800元，故不应支付其失业保险金损失。另外，虽然经过鉴定《员工离职申请表》中的部分字迹非郭兴德所写，时间上也有偏差。但是该表是郭兴德向单位提出离职时所提交的书面材料，无论离职原因如何，都是员工主动离职的甑表示的书面证据，所以我公司不应支付解除劳动合同经济补偿金。另一审法院让郭兴德鉴定《员工离职申请表》是入职时填写的还是离职时填写的，而郭兴德却鉴定了另外两项：1.字迹是否为同一人书写；2.字迹是否为同一时间所书写，该两项我公司和辽宁诚涵鼎盛保安公司在一审答辩时已经承认不是一人书写，不是同一时间书写，所以鉴定费用也不应由我公司承担。郭兴德辩称，坚持上诉意见。辽宁诚涵鼎盛保安公司同意菏泽汇思人力公司上诉意见。郭兴德向一审法院起诉请求：1.被告支付原告（2013年4月1日至2017年12月31日）未办社保手续造成的损失114,912元；2.被告支付原告15个月失业金17,745元；3.被告支付原告双倍工资差额62,700元；4.被告支付原告经济赔偿金57,000元；5.被告支付原告因未出具书面辞退手续造成原告无法到新单位入职的损失28,500元。一审法院认定事实：原告于2013年4月1日与被告菏泽汇思人力资源服务有限公司签订无固定期限的《劳动合同》，合同期限为2013年4月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时。双方约定的工作标准为1300元/月。后原告被派遣到被告辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司工作。2017年10月，被告辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司根据郭兴德提出的现工作岗位较累的想法，安排原告郭兴德去其他服务处所工作，郭兴德认为工作地点较远，双方经多次协商最后公司明确：如同意公司安排的工作，就来上班，如不同意就不用来上班了。从2018年开始，原告郭兴德就不再去单位上班。另查明，被告菏泽汇思人力资源服务有限公司与被告辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司签有《劳务派遣协议》，协议有效期为2012年6月1日至2018年5月31日。双方约定在协议有效期内菏泽汇思人力资源服务有限公司向辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司提供劳务派遣服务。原告郭兴德系被告菏泽汇思人力资源服务有限公司派遣到被告辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司工作的劳动者。原告郭兴德离职前12个月平均工资为5000元。本案在审理过程中，经原告郭兴德申请，对被告提供的《员工离职申请表》上所写“因个人原因申请离职”，是否为原告郭兴德自行书写及其与签名书写的时间顺序进行了司法鉴定，经辽宁仁和司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书表明：《员工离职申请表》上“因个人原因申请离职”，不是郭兴德书写，“郭兴德”签字在先，“因个人原因申请离职”字迹书写在后。鉴定费9000元。2018年5月10日，原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会下发沈河劳人仲字不（2018）677号《不予受理通知书》，对郭兴德提出的5项仲裁申请不予受理，原告郭兴德不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。本案中，关于原告郭兴德主张的未办社保手续造成损失的赔偿问题，因用人单位为员工办理社会保险缴纳问题，不属人民法院受案范围，对原告该请求，一审法院不予审理。原告要求被告赔偿损失，其未提供已自行缴纳保险并造成损失的相关证据，故一审法院对原告的要求被告赔偿损失的主张，不予支持。关于原告主张的未签定书面劳动合同合同的赔偿的问题，在本案中，用人单位为菏泽汇思人力资源服务有限公司，其已提供了与原告郭兴德于2013年4月1日所签订的无固定期限的劳动合同，说明用人单位已依法与劳动者签订了书面的劳动合同，故原告郭兴德的该项诉讼请求与事实不符，也不符合法律规定，一审法院不予支持。关于原告郭兴德的平均工资，原告在庭审过程中提供的2017年银行账户交易明细，其中并无任何“工资”标注，且2017年（离职前一年）仅有四笔金额在5000元左右的现金存入，原告称，单位是用现金支付的工资。经一审法院与被告辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司核对，其确认原告郭兴德2017年平均工资为5000元，对此一审法院予以确认。关于原告郭兴德主张的解除劳动合同赔偿金的问题。根据法律规定，只有用人的违法解除劳动合同，才需向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。从本案来看，虽《员工离职申请表》上写着“因个人原因申请离职”，但根据辽宁仁和司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书表明：该字迹不是郭兴德书写，原告郭兴德在该表签名时，“因个人原因申请离职”这行文字并不存在，故不能依《员工离职申请表》上写着“因个人原因申请离职”来确认原告郭兴德的离职原因。从原告与被告都向一审法院提供的：原告郭兴德与被告辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司经樊金刚的谈话录音资料来看，原告郭兴德的离职系双方协商的结果。原告郭兴德认为自己工作较累，向公司提出想调换工作，公司给郭兴德提供了几个工作岗位，都没有其满意的地方，后郭兴德还想回到原来的岗位工作，但公司已安排他人接替，最后公司与郭兴德讲明：提供的工作岗位，愿意去可以去，不想去就可回家。从2018年开始郭兴德就没再到单位上班。从以上事实可以确认，原告郭兴德的离职系工作单位提出且双方协商的结果，故根据法律规定，应按原告郭兴德的工作年限由用人单位向其支付解除劳动合同的补偿金。关于原告要求被告支付失业金的问题。原告在用工单位工作4年有余，用人单位未为原告缴纳失业保险，造成原告失业后不能正常领取失业金，故该损失应由用人单位承担。根据《社会保险法》第四十四条、第四十五条、四十六条、第四十七条的规定，原告应领取12个月的失业金。关于原告主张的因用人单位未出具书面辞退手续造成的损失的赔偿问题，因原告未提供其相应损失的证据，且“入职新单位必须有原单位辞退手续”的说法也没有事实依据，故一审法院对原告的该项请求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十七条之规定，判决：一、被告菏泽汇思人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告郭兴德解除劳动合同经济补偿金25000元（工作4年零8个月，给付5个月平均工资）；二、被告菏泽汇思人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性赔偿原告郭兴德失业保险金损失14196元（1183元/月×12个月）；三、驳回原告郭兴德的其他诉讼请求及被告菏泽汇思人力资源服务有限公司、辽宁诚涵鼎盛保安服务有限公司的其他抗辩意见。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元、鉴定费9000元，由被告菏泽汇思人力资源服务有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，被上诉人在一审中提供的录音书面资料中载明：樊（代表辽宁诚涵鼎盛保安公司）：如果说你当初吧，就那回你没提这事吧，咱也没有这思维，你说你嫌累，对不？有点累点，不行我到长去吧，对不？赶紧招人，赶紧上人，那我们可能就没这么着急，你从开始到现在不止提一回了吧，提好几回了，是不是？嫌累，又要往出交现场，当时我劝呐。郭（代表郭兴德）：我没提过好几回啊……樊：不是说辞退你，我现在给你调的地方你去不去，你能不能接受，现在是这个问题了。现在你管这些现场，肯定是不能让你管了，我新经理来了，你都提完了这个问题了，上周的上周的上周你提完这个问题了，你要去中南，赶紧招人，我去当队长。我人来了，人来了你说怎么办，你说怎么办吧，你让我给人家撵回家啊，刚上岗。你能理解我这个问题不？你能理解？郭：我不能理解。樊：你为啥不能理解。郭：我现在理解不了，我在这干毕竟五年了，没有功劳也有苦劳吧……樊：不是怎么地，都你说的算了，你说来就来，完事你提完之后，你回头之后，我这边新项目经理来了，你又不走了，那你说这边咱俩这么说有意思吗？郭：没意思……我现在不同意去那地方，那你说你给我调配那个地方。刘：实际上让你挑了，你说你爱去哪？樊：对啊，你说你挑啊。郭：现在没有合适地方啊……樊：不是撵回家，我给你调岗呢现在，你不是要当队长吗，我现在极力让你当队长呢吗，你想干哪个现场队长你说话，你不是想当队长吗？郭：我不想当队长。樊：那你啥意思。郭：我现在还想干这个。樊：你干不了，你现在当不了了，我这新经理来了，你咋干队长啊，你咋干经理啊……樊：我现在唯一的就是你挑个地方，你能不能去，能不能接受，能不能去，能不能干。刘：我俩都认帐，都给你安排个地方，你得选出个地方啊。樊：工资给你上调，原来当队长2000，给你涨到2500，这都行，都没有问题，就安置，知道不。以后再有现场完事再说，咱话说到这了。郭：恩……樊：原来队长给2000，咱给你2500，怎么样！你得挑个地方，你不挑地方我咋整……郭：我说我还继续干我这个。樊：你都提完了，我新经理来了，我还怎么给你调啊，都说两遍了都，我还咋给你调啊。人家来者不拒，都能管，人来者不拒。郭：我收回。樊：你收回，我新经理，新经理怎么整，我给人撵回家去啊，咱不都是吐个唾沫是个钉吗那……郭：我不是跟你说了吗？我收回来了，我不想走了，我还想继续干这个我还想继续干我目前从事的这个工作。樊：那人家新经理。郭：我现在就干不了了呗，就是说我要是不同意领导的调岗，我现在就得回家了呗！樊：对，没错就回家了。该给你调的也给你调了，该给你办的也给你办了，新经理也来了，那你让我，你让我咋办吧。郭：就属于辞退我了呗？樊：也不是辞退，调岗你都不去，不是辞退你的问题，你哪也去不了啊！你说你咋办啊……那就回家待岗呗，有现场再安排呗，适合你的我再安排呗，那你让我咋办，你哪哪都不行你说你咋办吧，安排哪也不行，酒店保安队长2800的工资，去了我答应给你3000，你也不去，嫌远。郭：因为我现在不是挣的比那多吗，我要是上那，上那跟这挣的一样多我说啥。樊：你不是不受累，你不是嫌累吗，你不是说太累了吗，太闹心，人太多，太闹心。郭：不是闹不闹心，我现在不是想那什么吗……。郭兴德提供的谈话书面材料载明：郭：你现在给我调现场我不同意就得回家呗？樊：那回家待岗呗，有适合再安排呗。那你说你让我咋办啊？让你自己挑个现场你还不干……。郭兴德：我不跟你说了吗？我现在不想调岗了，我还想继续干这个，我还继续想干我目前我从事的这个工作，就是说我若要不同意领导的调岗，就得回家是这意思不？樊：对，没错，就是回家了，该给你调也调了，该给你办也办了，新经理也来了你让我咋办吧？郭：那就属于辞退我了呗？樊：也不是说辞退，调完你都不去，也不是辞退你的问题，你哪也去不了你说咋办？郭：那回家跟辞退不一样吗？樊：那不去有啥办法呀？现场让你随便挑你都不去，这个远那个远那个没有通勤的。郭：目前我不同意你就属于辞退我了呗。樊：先在家待岗呗，有适合你的再安排呗。那你说你让我咋办吧……。上述事实，有各方当事人提供的文字记载在一审卷宗为凭。本院对一审法院查明的除“双方经过多次协商最后公司明确：如同意公司安排的工作，就来上班，如不同意就不用来上班了”的事实外，均予以确认。本院认为，郭兴德与菏泽汇思人力公司签订《劳动合同书》，双方当事人之间存在劳动关系，菏泽汇思人力公司将郭兴德派遣到辽宁诚涵鼎盛保安公司，二审中各方当事人争议的焦点问题是该二公司应否支付郭兴德所主张的违法解除劳动合同赔偿金、失业保险金损失。关于郭兴德与菏泽汇思人力公司之间的劳动合同解除问题，通过一审中各方当事人提供的录音证据来看，是郭兴德觉得其所在岗位太累要求调岗，在单位已安排新人顶替后让郭兴德选择其他岗位，郭兴德欲收回之前的意见，欲回原岗位而引发的纠纷，即从现有的证据来看，郭兴德未选择岗位，单位让其回家待岗，不能证明菏泽汇思人力公司或是辽宁诚涵鼎盛保安公司提出解除劳动合同。故对于郭兴德主张菏泽汇思人力公司、辽宁诚涵鼎盛保安公司违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。但鉴于菏泽汇思人力公司提供的《员工离职申请表》结合双方当事人履行劳动合同的相关情况来看，均对劳动合同的解除未持异议，故应视为双方当事人协商一致解除，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，判决菏泽汇思人力公司支付郭兴德解除劳动合同经济补偿金，并无不当。关于菏泽汇思人力公司提出郭兴德是个人离职，不应支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，从一审的鉴定结论及录音来看，不能充分、有效的证明郭兴德因为个人原因自行离职，故对其该上诉请求，证据不足，本院不予支持。关于郭兴德主张的失业金损失的问题，菏泽汇思人力公司虽举证证明每月支付郭兴德800元社会保险补助，但不能因此免除法律规定的应为郭兴德交纳失业保险而未交纳应承担的责任，故对其主张不应支付郭兴德失业保险损失的上诉请求，因无法律依据，本院不予支持。另关于菏泽汇思人力公司提出不应承担鉴定费的问题，一审法院根据本案鉴定结论等情况判令菏泽汇思人力公司承担鉴定费，并无不当。菏泽汇思人力公司对其提出不应承担鉴定费用的上诉主张，因没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人郭兴德、上诉人菏泽汇思人力资源服务有限公司各自交纳的二审案件受理费10元，由二上诉人自行负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  马晨光审判员  李晓颖二〇一九年七月八日法官助理张艳玲书记员席红跃