贵州省安顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)黔04刑终132号原公诉机关贵州省普定县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘元志，男，汉族，1960年9月23日生于贵州省普定县，高中文化，原普定县穿洞街道三合村党支部书记，住贵州省普定县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年3月7日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。辩护人常开祥，贵州圣丰律师事务所律师。辩护人刘丹，贵州圣丰律师事务所实习律师。原审被告人杨德祥，男，汉族，1955年8月21日生于贵州省普定县，初中文化，原普定县穿洞街道三合村会计，住贵州省普定县。因涉嫌犯贪污罪，于2018年6月13日被取保候审。现在家候审。贵州省普定县人民法院审理贵州省普定县人民检察院指控被告人刘元志犯贪污罪、寻衅滋事罪，被告人杨德祥犯贪污罪一案，于2019年5月7日作出（2018）黔0422刑初208号刑事判决，宣判后，被告人刘元志不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。贵州省安顺市检察院指派检察员段月波、曹秀出庭履行职务，上诉人刘元志及其辩护人常开祥、刘丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人刘元志担任普定县穿洞街道办事处三块田村、三合村村支书期间，为独霸一方、控制村务以牟取非法利益的目的，借助其子刘某1、刘某2混迹社会获得的黑恶势力的帮助，欺压、残害村民，横行乡里、以权谋私、侵吞公款，把持党的基层组织，违规操纵其子刘某1混入党内，引发当地村民的不满，严重地扰乱三合村村委正常工作秩序和村民正常生产生活秩序，造成恶劣的社会影响，属“村霸”。具体犯罪事实如下：寻衅滋事罪部分（一）2014年10月左右，三合村安装灌溉管网，村民杨天奎因地里栽有作物，遂要求施工人员从旁边没有农作物的地里安装，刘元志知道后，认为杨天奎阻扰施工，与杨天奎争吵时追打杨天奎，被其他村民劝阻。（二）2016年，三合村修公墓，在征收村民姚泽东土地时，因姚泽东对测量面积有异议且地里尚有包谷未摘完，姚泽东遂不许挖机挖地，刘元志以姚泽东阻扰施工为由，对姚泽东进行殴打。（三）2016年，刘元志为谋私利，未经村民或村民代表同意、未经村委开会讨论，私自将该村村民多年前集资修建的饮用水池授予安顺市信捷新型建材有限公司的搅拌站使用，造成村民饮水困难。2017年5月份左右，村民杨大鹏妻子去世，办理丧事期间用水困难，引起村民不满。丧事办完后，三合村村民相约找搅拌站老板理论，并将搅拌站供水水管挖断。刘元志得知后持木棒与其次子刘某2一起到达挖水管现场，持械威胁辱骂挖断水管的村民，迫使在场村民各自离去，后刘元志又利用村委广播对挖断水管的村民进行辱骂，威胁谁敢和其作对“搞死”谁。（四）因三合村村民姚福州、杨天华联合村民举报刘元志的贪污行为，2017年10月28日，刘元志长子刘某1发短信威胁姚福州长子姚远富将进行报复。2017年12月9日凌晨1时许，刘某2酒后到姚福州家门前对姚福州进行威胁辱骂，刘元志及其妻子张某1被与同刘某2喝酒的人告知后赶到姚福州家门前拉劝刘某2，并共同参与了刘某2对姚福州家的辱骂，当刘某2破门进入姚福州家院内并打砸姚福州之子大众宝来轿车致左倒车镜被砸坏时，未予制止。其间，姚福州一家因害怕闭门忍让。随后，刘元志、张某1又参与刘某2到举报人杨某家门前威胁辱骂杨某，杨某一家亦因害怕闭门忍让。姚福州家报警后，公安民警出警将刘某2带至穿洞派出所，刘某2还发信息威胁姚福州之子。刘江为此被普定县公安局行政拘留五日。贪污罪部分（一）身为三合村党支部书记的刘元志与三合村会计杨德祥于2015年10月至2016年7月期间，在协助当地政府征地过程中，利用兴东项目建设拆迁小组成员的职务便利，共同虚报无主坟迁坟颗数套取征地迁坟资金196160元，刘元志分得赃款102280元，杨德祥分得赃款93880元。普定县监察委员会接到三合村群众举报后，在对刘元志贪污行为进行调查的过程中，杨德祥经电话通知接受调查，供述监察委员会尚未掌握的其与刘元志共同贪污的犯罪事实。案发后，刘元志退赃131080元，杨德祥退赃83027元。（二）刘元志利用担任三合村村支书的职务便利，在处置因中缅油气管道项目建设压占地工作中，虚构事实，以刘元井、陈某、张某2、陆某、张某3的名义，虚报土地赔偿款31240元并据为己有。案发后，其已退赃31240元。原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第（三）项、第三条第(一)项、第四条第(二)项、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第七款的规定，判决：一、被告人刘元志犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元；总和刑期有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元。二、被告人杨德祥犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。三、被告人刘元志退缴的贪污犯罪所得赃款人民币133520元及被告人杨德祥退缴的贪污犯罪所得赃款人民币83027元发还被害单位。四、继续向被告人杨德祥追缴贪污犯罪所得赃款人民币10853元返还被害单位。宣判后，原审被告人刘元志以事实不清为由提出上诉，认为原判将其定性为村霸没有事实依据，指控的四桩寻衅滋事的事实不符合该罪犯罪构成，指控的第一桩贪污罪中迁坟工作都是杨德祥办理其不知情，亦没有共同贪污犯罪的故意，不是主犯，在第二桩贪污罪中，因组织人员清理付出工资2万元，只从中赚取1.124万元。原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。庭审中，上诉人刘元志的辩护人认为对于一审判决认为上诉人刘元志在担任村支书职务期间系村霸的事实无事实和法律依据。对于一审判决认定上诉人刘元志出于报复目的，发泄情绪，在两年内参与刘某2上门滋事，追逐他人、随意殴打他人、辱骂恐吓他人，其行为已构成寻衅滋事罪无事实和法律根据。出庭检察员认为，原判事实清楚，证据确实、充分；定性准确、量刑适当；审判程序合法；上诉人及其辩护人的上诉及辩护理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定2014年10月左右，刘元志认为村民杨天奎阻碍三合村安装灌溉管网施工，与杨天奎争吵时追打杨天奎，被其他村民劝阻；2016年，三合村修公墓，因姚泽东对测量面积有异议，遂不许挖机挖地，刘元志以姚泽东阻扰施工为由，对姚泽东进行殴打；2016年，刘元志为谋私利，未经村民或村民代表同意、未经村委开会讨论，私自将该村村民多年前集资修建的饮用水池授予安顺市信捷新型建材有限公司的搅拌站使用，造成村民饮水困难。2017年5月份左右，村民杨大鹏妻子去世，办理丧事期间用水困难，引起村民不满。丧事办完后，三合村村民相约找搅拌站老板理论，并将搅拌站供水水管挖断。刘元志得知后持木棒与其次子刘某2一起到达挖水管现场，持械威胁辱骂挖断水管的村民，迫使在场村民各自离去，后刘元志又利用村委广播对挖断水管的村民进行辱骂；2017年12月9日凌晨1时许，刘某2酒后到举报刘元志贪污的村民姚福州家门前对姚福州进行威胁辱骂，刘元志及其妻子张某1得知后赶到姚福州家门前共同参与了刘某2对姚福州家的辱骂，当刘某2破门进入姚福州家院内并打砸姚福州之子大众宝来轿车致左倒车镜被砸坏时，未予制止。姚福州一家因害怕闭门忍让。随后，刘元志、张某1、刘某2又到举报人杨某家门前威胁辱骂杨某。以及身为三合村党支部书记的刘元志与三合村会计杨德祥于2015年10月至2016年7月期间，在协助当地政府征地过程中，利用兴东项目建设拆迁小组成员的职务便利，共同虚报无主坟迁坟颗数套取征地迁坟资金196160元，刘元志分得赃款102280元，杨德祥分得赃款93880元。刘元志利用担任三合村村支书的职务便利，在处置因中缅油气管道项目建设压占地工作中，虚构事实，以刘元井、陈某、张某2、陆某、张某3的名义，虚报土地赔偿款31240元并据为己有的事实清楚。上述事实有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、司法会计鉴定意见书、短信截图等证据在卷佐证。以上证据经二审查证属实，予以确认。二审审理中，上诉人刘元志的辩护人提交由普定县街道办事处出具的证明，证实在土地收储时错打给刘元志的土地补偿款17410元和桃树补偿款9000元，共计26410元已退回穿洞街道办事处财政分局，以及贵州省农村信用社单位现金存款业务凭证，证实刘元志将26410元存入贵州省农村信用社。出庭检察员未提交新证据。关于上诉人及其辩护人认为原判认定刘元志系“村霸”无事实和法律依据的上诉及辩护意见，经查，刘元志在担任普定县穿洞街道办事处三块田村、三合村村支书期间，以权谋私，违规操作其子刘某1入党，置村民的利益于不顾，对不服从其管理的村民随意辱骂、殴打，采取暴力及威胁的方式“镇压”村民，并参与打击报复检举其犯罪的村民，横行乡里，其行为严重扰乱了三合村村委正常工作秩序和影响了村民正常生产生活，造成了恶劣的社会影响，故该上诉及辩护意见不予采纳。关于上诉人及辩护人认为原判认定刘元志构成寻衅滋事罪无事实及法律依据，辩护人认为刘元志系属在工作中方式方法不当，不能因此认定犯罪的辩护意见，经查，刘元志作为村干部，对村民的合理诉求均不予理睬，不以服务村民为其基本职责，而是以维护集体利益的名义谋取私利，对不服从其管理的村民随意殴打、多次辱骂、恐吓，造成了恶劣的社会影响，符合《最高人民法院、最高人民检察院》的规定，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。刘元志所实施的四次寻衅滋事的行为，均有被害人陈述，多名证人证言相互印证，足以认定。该上诉及辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人刘元志认为其与原审被告人杨德祥不属共同犯罪的上诉理由，经查，时任村支书的上诉人刘元志与村会计杨德祥共同商议，利用职务上的便利实施虚报无主坟套取征地迁坟款共计人民币196160元的行为，事前预谋、事中有配合分工，并利用各自的权利勾结一起行贪污之实，是为共同故意实施犯罪，构成共同犯罪，故该上诉意见不成立，不予采纳。本院认为，上诉人刘元志两年内多次实施不同种类的寻衅滋事，上门滋事，随意殴打他人、辱骂恐吓他人的行为，已构成寻衅滋事罪。刘元志及原审被告人杨德祥利用其职务的便利，在协助当地政府征地过程中，共同虚构事实，骗取公共财产196160元；刘元志利用担任三合村村支书的职务便利，虚构事实，虚报土地赔偿款31240元的行为，已构成贪污罪，刘元志涉案金额为227400元，数额巨大，原审被告人杨德祥涉案金额196160元，数额较大，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据上诉人刘元志的犯罪情节、主观恶性、共同犯罪中的地位、作用所处刑罚并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘海萍审判员  何 林审判员  张 健二〇一九年七月十九日法官助理娄雅淅书记员汪威