上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0109民初7451号原告：张英宽，男，1952年3月12日出生，汉族，户籍地江苏省。被告：雅韵海行文化传媒(上海)有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：于爱腾，董事长。委托诉讼代理人：张宗波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：宋文魁，男，该公司员工。原告张英宽诉被告雅韵海行文化传媒(上海)有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张英宽，被告雅韵海行文化传媒(上海)有限公司委托诉讼代理人张宗波、宋文魁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告对案外人永康市领格电子科技有限公司(以下简称领格公司)应返还原告代理费15万元及支付原告以15万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年4月1日起计算至实际支付之日止的利息损失的相应付款义务承担连带清偿责任。2、要求被告赔偿原告信赖利益损失60万元；3、要求被告赔偿原告在2015年至今的维权过程中支出各项费用共计9,849.50元(其中交通费6,711.50元、住宿费540元、邮寄费451元、材料打印及光盘制作费2,147元)。事实和理由：2015年3月，原告在中国教育电视台《今非昔比》访谈节目中看到永康市领格电子科技有限公司上海分公司宣传“顽客智能漂移器”产品，并面向全国招聘区域代理，原告基于广告的误导和诱惑于2015年3月30日到上海与领格公司上海分公司签订了江苏常州的区域代理合同，并交付代理费15万元。后原告得知领格电子上海分公司存在虚假宣传行为，向上海市闵行区人民法院起诉要求撤销原告与领格公司上海分公司签订的《产品代理合同》，要求领格公司与领格公司上海分公司共同归还原告代理费15万元。上海市闵行区人民法院于2017年1月10日作出(2017)沪0120民初12367号民事判决，判决撤销张英宽与领格公司上海分公司签订的《产品代理合同》；领格公司于判决生效之日起十日内返还张英宽15万元等。该判决生效后，由于领格公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，原告向上海市闵行区人民法院申请强制执行，后因被执行人领格公司暂无可供执行的财产，上海市闵行区人民法院于2017年6月26日作出(2017)沪0112执1961号民事裁定，裁定终结本次执行程序。原告认为被告作为上述涉案广告的广告经营者，故意发布虚假广告，违反了我国《广告法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》等相关法律规定，应对广告主领格公司应返还原告的15万元代理费及支付相应利息损失的付款义务承担连带清偿责任，并赔偿原告的相关损失，其中信赖利益损失60万元的计算依据为，原告的15万元代理费若未被广告主骗取而用作其他投资可以在四年内每年翻一番创造240万元的利润，该利润的四分之一即为60万元。被告辩称，不同意原告的诉讼请求，第一，原告的真正纠纷系发生在原告与领格公司之间，原告已向上海市闵行区人民法院提起诉讼且胜诉，原告也并未失去继续申请强制执行的权利；第二，原告根据我国广告法、消费者权益保护法等法律提起的本案财产损害赔偿之诉，但原告并非消费者，其身份是区域代理商、销售者，原告理解法律错误；第三，原告认为本案应适用我国侵权责任法，但北京市第二中级人民法院(2018)京02民终3979号民事裁定书中已说明本案无法适用侵权责任法；第四，被告对涉案电视栏目的播出不存在任何主观故意的错误。该电视栏目是一档带有商业性质的电视栏目而非广告，被告及播出单位在该栏目播出前均参照我国广告法的相关规定对该栏目进行了形式审查，审核了包括广告主营业执照、检验报告、商标等在内的相关资质，且该栏目播出至今，包括国家广播电视总局、北京市市场监督管理局等上级主管或监管单位均未对该栏目作出任何涉虚假广告、虚假宣传的处罚决定，原告以2016年上海市闵行区市场监督管理局对领格公司上海分公司的《行政处罚决定书》倒推出被告2015年播出该栏目时是明知、故意虚假宣传行为，逻辑上无法成立，且该《行政处罚决定书》明确将行政违法主体确定为领格公司上海分公司，违法范围也是宣传册、经营场所前台及产品代理合同封面，并未包括涉案电视栏目。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，认定事实如下：2015年3月间，领格公司的市场销售总监何磊在《今非昔比》、《企业风云路》等电视节目中接受访谈时介绍“顽客思维体感漂移车”，其中涉及以下内容：“顽客思维体感漂移车”满足了从老人到小孩出行需求，安全性非常高；经过艰难的谈判，付出了巨大的成本，终于拿到了美国厂家的核心技术；蓄航里程达到40km/小时；电池使用国际知名品牌锂电池；上述节目中以领格公司代理商身份出现的受访人称：每天配货50多台，基本能卖掉。原告观看后通过拨打节目中显示的电话号码与领格公司上海分公司取得联系，并根据电话内容至上海市闵行区中春路XXX号。在该处，领格公司人员向其介绍如何使用顽客思维体感漂移车。原告曾询问公司总部在何处、产品在何处生产、上海有无代理商等问题，领格公司以该产品为高科技产品、涉及商业机密为由未告知原告公司总部地址及产品生产地址，并称公司不招上海代理商。2015年3月30日，张英宽(乙方)与领格公司上海分公司(甲方)签订《产品代理合同》一份，合同载明：乙方通过对甲方之经营理念、产品质量、营销模式、管理能力等多方考核并表示认同接受，同时乙方结合自身条件、可发展空间、当地市场资源等多方面的商业环境，向甲方提出智能漂移滑行器(属于运动娱乐器材)产品区域性代理商申请；乙方代理区域范围是江苏省常州市；本合同有效期内，乙方取得本产品的区域独家代理商资格，须向甲方交纳代理费15万元，该对价包括：乙方取得的区域性代理商权益，甲方产品研发的资金投入，甲方投入的广告费用等；此款须于本合同签署当日一次性付清，代理费作为独家代理权的对价，合同生效后不予退还；合同期内，甲方按乙方进货数量，累计进货达到500台返还45,000元，以乙方向甲方交纳的代理费为限，返还完为止，后期返利见附表；甲方一次性免费赠送体验设备16台；本合同有效期1年，自2015年3月30日至2016年3月29日止。同日，原告交付代理费15万元。2016年5月4日，上海市闵行区市场监督管理局作出《行政处罚决定书》，其中认定：领格电子上海分公司向区域代理商发放宣传册，其中有“马路、砂石路、林间小道、庭院、运动场，甚至是草场、雪地、积水地面、沙滩，都可任意穿梭”等内容，上述内容系当事人自行编纂，并无相关依据。另，《上海市非机动车管理办法》的相关条款规定了可以上道路行驶的非机动车类型，当事人经销的智能漂移器产品并不在内，宣传册中的上述内容系虚假内容；当事人在其经营场所的前台以及产品代理合同的封面等处使用“上海领格电子科技”和“上海领格电子科技有限公司”等字样。截至案发，“上海领格电子科技有限公司”仍未经核准登记注册。2016年5月11日，上海市闵行区市场监督管理局向张英宽作出《行政处理告知书》，其中认定：永康市领格电子科技有限公司上海分公司在经营过程中存在虚假宣传和使用未经核准登记注册的企业名称从事经营活动的行为；处理结果为(一)对当事人虚假宣传的行为，责令停止违法行为，消除影响并处罚如下：罚款45,000元；(二)对当事人使用未经核准登记注册的企业名称从事经营活动的行为，责令停止经营活动，并处罚如下：罚款5,000元。合并处罚罚款5万元。2016年11月1日，上海市闵行区人民法院立案受理张英宽诉领格公司上海分公司、领格公司合同纠纷一案。2017年1月10日，上海市闵行区人民法院作出(2017)沪0120民初30175号民事判决，该判决认为张英宽与领格公司上海分公司签订的《产品代理合同》表明双方间并非一般的以交付标的物为合同目的的买卖合同关系，而是在合同有效期内原告为约定区域内领格公司上海分公司生产的系争产品的唯一销售者，双方间实质是独家经销的无名合同关系，且该合同系原告受欺诈而签订，故判决撤销张英宽与领格公司上海分公司签订的《产品代理合同》；领格公司于判决生效之日起十日内返还张英宽15万元；张英宽于领格公司交付上述钱款的同时返还永康市领格电子科技有限公司漂移滑行器(赠品)：M1十台、M2三台、M3三台；如无法返还，则由原告张英宽按照《漂移滑行器产品价格表》载明的价格补偿永康市领格电子科技有限公司。因领格公司未主动履行已经发生法律效力的(2016)沪0112民初30175号民事判决，张英宽向上海市闵行区人民法院申请执行，后该案查明被执行人领格公司暂无可供执行的财产，张英宽也未能提供被执行人可供执行的财产线索，上海市闵行区人民法院于2017年6月26日作出(2017)沪0112执1961号民事裁定，裁定终结本次执行程序，并告知申请执行人可在该次执行程序终结的情形消失后申请恢复执行。北京市西城区人民法院于2017年立案受理原告与中国教育电视台、雅韵海行文化传媒(上海)有限公司、北京雅韵海行文化传媒有限公司侵权责任纠纷一案，北京市西城区人民法院经审理认为，原告以上述三主体播放、代理虚假的广告导致原告财产收到损失为由起诉三主体要求损害赔偿，该案纠纷产生的事实及法律关系均不适用侵权责任法，原告经释明后仍坚持以侵权纠纷案由起诉不符合法律规定，北京市西城区人民法院于2017年11月28日作出(2017)京0102民初25427号裁定：驳回张英宽的起诉。后张英宽不服(2017)京0102民初25427号民事裁定并上诉，北京市第二中级人民法院经审查认为，以侵权责任纠纷为由提起诉讼的，应当符合《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律、法规的规定，应有法定的侵权主体、侵权行为、因果关系及因侵权行为导致的损害后果，张英宽主张其收看中国教育电台、雅韵海行文化传媒(上海)有限公司、北京雅韵海行文化传媒有限公司播放、代理的广告后向广告主支付了代理费导致其财产受到损失，该纠纷产生的事实及法律关系均不适用《中华人民共和国侵权责任法》，张英宽经一审法院释明后仍坚持以侵权责任纠纷起诉不符合法律规定，一审法院驳回张英宽的起诉并无不当，故北京市第二中级人民法院于2018年5月3日作出(2018)京02民终3979号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。后张英宽不服(2018)京02民终3979号民事裁定并申请再审，北京市高级人民法院经审查认为，张英宽以侵权责任纠纷为由起诉，应当具有《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律、法规规定的侵权事实，被侵权人要求侵权人因侵权行为赔偿相应的侵权损失，应有法定的侵权主体、侵权行为、因果关系及因侵权行为导致的损害后果，张英宽主张其收看中国教育电台、雅韵海行文化传媒(上海)有限公司、北京雅韵海行文化传媒有限公司播放、代理的广告后向广告主支付了代理费导致其财产受到损失，该纠纷产生的事实及法律关系均不适用《中华人民共和国侵权责任法》，一审法院释明张英宽应变更案由遭拒，张英宽坚持以侵权责任纠纷起诉不符合法律规定，据此，原审法院驳回其的起诉并无不当，北京市高级人民法院于2018年9月5日作出(2018)京民申3478号民事裁定：驳回张英宽的再审申请。另查明，2014年11月25日，中国教育电视台(甲方)与被告(乙方)签订《中国教育电视台一套广告经营独家代理合同书》1份，载明甲方通过广告经营权的独家代理方式，将中国教育电视台一套卫星频道的广告经营权独家代理给乙方经营；双方战略合作期限为5年，2015年度-2017年度为基础合作期限，乙方独家代理经营甲方所属一套卫星频道所有广告业务等。2016年12月21日，中国教育电视台(甲方)与被告(乙方)签订《解除协议》1份，载明甲乙双方一致同意提前解除双方已签署的《中国教育电视台一套广告经营独家代理合同书》及其补充协议。再查明，中国赛宝(四川)实验室于2014年12月30日作出编号为2014-1706-11A的检验报告，载明：产品名称为智能漂移器；型号规格为M1；商标为顽客；检验类别为委托检验；受检单位和委托单位均为永康市领格电子科技有限公司，受检单位地点为上海市闵行区中春路XXX号6栋103；生产单位为永康市通仁工贸有限公司，地址为永康市泉湖工业区**；样品数量为1台；到样日期为2014年12月12日；生产日期或原编号为2014年12月；样品登记为合格品；样品状态为正常；检验日期为2014年12月15日-2014年12月29日；检验依据为GB17761-1999、Q/YTR002-2014；检验项目为外观与结构、装配要求、车轮静载荷、蓄电池、整车性能要求、整车行驶要求、电气安全性；检验结果为以上检验项目均符合标准要求；结论为根据以上检验标准，该样品所检项目合格。该检验报告附有检验各项技术指标值及产品照片。2014年11月24日，注册人芒果商标管理有限公司向领格公司签发《商标使用授权书》，载明将“顽客”商标转让给永康市领格电子科技有限公司，商标专用权限为2014年7月14日至2024年7月13日；根据在我国国家工商行政管理总局经济信息中心查询的“顽客”商标信息显示，该商标申请人名称为永康市领格电子科技有限公司，申请日期为专用权期限为2016年3月7日至2026年3月6日，商品/服务类别包括自行车、电动自行车、电动三轮车、独轮手推小车、运载工具用轮胎、运载工具内装饰品、电动运载工具、摩托车、汽车、空中运载工具等。本院认为，针对原告第一项诉讼请求，原告主张依据广告法及消费者权益保护法之相关规定要求被告与领格公司承担连带责任，我国广告法第五十六条对于在何种情形下由广告主承担民事责任、何种情形下由广告经营者先行赔偿、何种情形下广告经营者与广告主承担连带责任及针对非关系消费者生命健康的商品和服务，只有当广告经营者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理的才依法承担连带责任等作出了明确规定。消费者权益保护法第四十五条规定与广告法第五十六条的规定一致。因此首先应对原、被告在纠纷产生过程中的主体地位进行厘清。关于被告的主体地位，因本案涉案广告在中国教育电视台播放期间，被告与中国教育电视台系广告经营独家代理关系，故被告系涉案广告的广告经营者，而领格公司系涉案广告的广告主。关于原告的主体地位，上海市闵行区人民法院生效判决已认定原告与领格公司之间系独家经销的无名合同关系，我国消费者权益保护法也明确规定，消费者系为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，故原告之主体地位区别于为一般消费者，而应定性为从事营利性代理行为的商主体，故其第一项诉请不应适用广告法第五十六条之规定，亦不适用消费者权益保护法第四十五条之规定。退言之，关于被告作为广告经营者是否明知或者应知涉案广告虚假的认定，原告所提供的《行政处罚决定书》中仅对领格公司的宣传册、经营场所前台及产品代理合同封面的虚假宣传行为进行认定，未提及本案涉案广告；上海市闵行区人民法院相关民事判决也仅对广告主的虚假宣传行为进行认定，未提及广告经营者；被告在本案中已提出相应证据证明在其代理广告时已审查了领格公司上海分公司营业执照、相关产品的商标信息及检验报告等，已尽到相应审查义务，故原告现有证据不足以证明被告作为广告经营者对涉案广告中涉及虚假宣传的内容存在主观上的明知或应知，即便原告认为涉案广告的形式、时长或风险提示等不符合相关规定，也应根据广告法之规定由工商行政管理部门依法处理，而非被告与广告主承担连带责任。针对原告主张被告系侵权行为而应对其损失承担赔偿责任的第二、三项诉讼请求，分析如下：首先，北京市第二中级人民法院生效裁定已明确原告主张其收看被告代理的广告后向广告主支付了代理费导致其财产受到损失，该纠纷产生的事实及法律关系均不适用《中华人民共和国侵权责任法》。其次，关于原告第二项诉讼请求所主张的信赖利益损失的计算方式，原告并未提出相应证据予以佐证，且该计算方式亦不符合常理。此外需指出，本案涉案广告主除通过涉案广告进行宣传外，还存在向代理商发放宣传册、经营场所前台接待等其他多种宣传途径，原告也陈述其曾实地考察领格公司上海分公司并就相关产品及市场前景等关键问题进行询问，但未获得明确答复，原告在此情况下仍然坚持签订产品代理合同并支付高额代理费，从以上事实可知，被告代理涉案广告之行为不能直接产生原告与广告主签订代理合同并支付代理费的后果，原告第二、三项诉请中所主张的损失亦与被告代理涉案广告之间欠缺相当的因果关系。综上，原告之诉请，无事实依据和法律依据，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国广告法》第五十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张英宽的全部诉讼请求。案件受理费12,445元，准予原告张英宽免交。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  沈文宏审 判 员  顾 飞人民陪审员  孙 群二〇一九年七月三十日书 记 员  许守恒附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国广告法》第五十六条违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地、地址和有效联系方式的费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。二、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。第四十五条消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地、地址和有效联系方式的当承担赔偿责任。广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。