云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云07民终391号上诉人（原审原告）：吴少武，男，1971年6月10日生，汉族，户籍地址：重庆市开县。上诉人（原审原告）：谭地贤，男，1970年10月17日生，汉族，户籍地址：重庆市开县。委托诉讼代理人（特别授权）：周建元，云南康滇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭锦辉，男，1970年1月14日生，回族，户籍地址：福建省惠安县。被上诉人（原审被告）：湛江市建筑工程集团公司。住所：广东省湛江市霞山区民享路**。法定代表人：伍学斌。被上诉人（原审被告）：湛江市建筑工程集团公司云南分公司。住所：昆明市广福路和陆家路红星宜居广场紫郡******负责人：蔡新华，分公司经理。被上诉人（原审被告）：丽江文产投资开发有限公司。;'>住所：丽江市古城区祥和丽城吉庆路div>法定代表人：陶国相，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：杨峥，男，1968年11月23日生，汉族，住丽，住丽江市古城区江文产投资开发有限公司工程部经理。委托诉讼代理人（特别授权）：陈铭玥，女，1995年11月5日生，汉族，住丽，住丽江市永胜县江文产投资开发有限公司法务。上诉人吴少武、谭地贤（以下简称上诉人）因与被上诉人郭锦辉、湛江市建筑工程集团公司、湛江市建筑工程集团公司云南分公司、丽江文产投资开发有限公司（以下简称丽江文投）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院（2016）云0702民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴少武、谭地贤的上诉请求：请求撤销丽江市古城区人民法院（2016）云0702民初786号民事判决，改判支持上诉人的上诉请求并同时判决由被上诉人承担本案一、二审案件受理费和鉴定费。事实及理由：一、本案应当采信第一份司法鉴定意见书，并按人工开挖基础计算上诉人的施工工程量。首先，第一份司法鉴定意见书来源合法。该鉴定意见书经上诉人申请，被上诉人同意鉴定并由人民法院对外委托作出。因此其程序合法。其次，该鉴定意见书内容真实客观。鉴定机构接受委托后，组织双方到现场进行了指认。被上诉人在指认现场并没有对基础开挖是人工开挖提出异议。事实上，该基础也是上诉人组织人工开挖的，被上诉人现主张是机械开挖却没有提出相应的证据。二、一审判决中关于被上诉人已支付工程款8831000元的认定错误。根据被上诉人提供的《收据》，上诉人谭地贤签收的《收据》18张，总金额是7631000元；吴少武签名的《收据》1张，金额500000元（且该款吴少武不认可，被告又不能提供相应的转账记录）。两项合计8131000元。一审判决将被上诉人证据25页《进账单》进账700000元独立认定为被上诉人支付的工程款，进而认定被上诉人已支付工程款8831000元是错误的，因为该进账单是之前上诉人与被上诉人之间在进场时借贷关系而产生的还款行为，与本案的工程款项没有联系，故将《进账单》独立作为支付工程款的认定依据是不符合法律规定的，所以，被上诉人支付的工程款应当为8131000元。三、一审判决认定被上诉人代付款项合计为1982714.20元是错误的。对被上诉人代为垫付部分，经过当庭对账，有些部分被上诉人垫付过多：1、代为垫付陈恩奎68800元，垫付过多，远远高于鉴定价款。根据被上诉人和陈恩奎的结算单，陈恩奎的工程量是860米，换算成体积是860×0.25×0.18=38.7立方米。而在鉴定书第12页第15项屋顶的该工程量也是38.7立方米。根据鉴定书第35页33项，确定单价为186.49元每立方米。故按照鉴定书，陈恩奎的工程价款为38.7立方米×186.49元＝7217.16元，被上诉人多付61582.84元；2、孙发银A1、A2栋的工程款，被上诉人代付202000元，而按照鉴定意见书11页、35页的鉴定内容，该部分的工程价款为56839.81元，多付145160.19元；3、孙发银A19、A21、A21栋的工程款，被上诉人代付403000元，而按照鉴定意见书15、16页、35页的鉴定内容，该部分的工程价款为188168.87元，多付214831.13元；4、李建松A19、A20、A21栋的工程价款，被告上诉人代付23612.50元，按照鉴定意见书15、16页、35页的鉴定内容，该部分工程价款为7927.69元，多付15684.81元。以上几笔被上诉人共多垫付437258.97元。形成了被上诉人的垫付金额远远大于鉴定机构的鉴定金额。所以，一审判决认定被上诉人垫付金额1982714.20元是错误的。四、一审判决关于停工损失467000元已经在工程款中一并支付的认定是错误的。补充鉴定工程造价9796374.16元中并没有包含该467000元停工损失，一审判决将该损失款从鉴定工程造价中扣减，违反了基本的数学常识。也就是说，如果要从工程款中扣减该停工损失，那么鉴定工程造价中9796374.16元还应当加上停工损失467000元。所以，一审判决认定停工损失467000元从9796374.16中支付是违反数学常识的、错误的。五、一审判决没有认定上诉人腐烂材料款1200000元、机械损失100000元是错误的。首先，因被上诉人郭锦辉一方承诺给上诉人施工工程量有5万余平方米，上诉人按照每平方米60元的辅材采购了5万平方米的周转材料及辅助材料。因为被上诉人方停工，导致上诉人只能完成3万余平方米的工程量。造成上诉人2万余平方米的周转材料和辅助材料腐烂。该损失为20000㎡×60元／㎡=1200000元。其次，停工机械损失费10万元。上诉人根据被上诉人的承诺，按照5万平方米建筑面积配备机械设备。经估算，由于停工造成上诉人机械损失10万元。六、一审判决认定第二、第三、第四被上诉人不承担责任是错误的。本案属于建设工程施工合同纠纷，第四被上诉人是工程的发包方；第二被上诉人是工程的承包方；第三被上诉人是第二被上诉人所属的该项目的实施者；第二被上诉人以《内部分管协议》的形式将该项目转包给没有资质的郭锦辉，故郭锦辉不是法律意义上的承包人，从法律上应当认定其为该项目的负责人。第一被上诉人郭锦辉以第二被上诉人湛江建工集团项目部负责人的名义将劳务施工工程转包给上诉人，上诉人属于该工程的实际施工人。第二被上诉人湛江建工集团作为项目的法定承包人，应对拖欠上诉人的劳务工程款及停工损失承担清偿责任；第一被上诉人郭锦辉和第三被上诉人云南分公司作为该工程的承包实施者，应当对此承担连带清偿责任；第四被上诉人丽江文投作为工程的发包方，应当在尚欠工程款范围内对上诉人承担偿付责任。丽江文产投资开发有限公司答辩称：一、答辩人与湛江建工集团已经完成了对郭锦辉的清退结算工作，并与湛江建工集团签订的委托支付协议书支付完工程清退款,答辩人不存在欠付郭锦辉工程款的情形。答辩人无法满足上诉人诉讼请求中“第四条:第四被告在尚欠工程款的范围承担责任”的请求。二、本案的争议系建设工程合同纠纷，上诉人至今未向答辩人提交和报备施工协议书、双方共同签字确认的工程结算书，答辩人无法判断郭锦辉是否欠付上诉人工程款。按谁主张谁举证的原则，请上诉人提交郭锦辉欠付工程款的证据。三、清退协议书郭锦辉在“一、乙方承诺:第1条已明确约定一工区建设工程项目已无其他权利人，乙方收到一工区工程款后，就乙方实际施工完成的工程量事项产生的权利义务关系就此终止了，乙方不得再以任何理由向甲方主张权利。结算后，任何因一工区建设工程引发的纠纷，由乙方承担责任，与甲方无关。”另外，郭锦辉书面向答辩人承诺:湛江建工集团丽江文化新城A区建设工程依据2016年8月4日与贵公司签署的清算协议要求，已在2016年8月15日完成丽江文化新城A区工程施工现场的清理工作，符合移交条件。我们郑重承诺，对现存施工区域及办公区的活动板房、输电线珞、水池等地面构筑物，场地内留存的机械设备、材料等不再主张任何权益，2016年8月16日起移交给贵公司，同时郑重承诺A区已付清全部农民工工资,并支付清A区下游所有劳务分包、材料供应、机械设备租赁等所有费用，处理好所有事宜。若有任何纠纷，本人愿承担一切经济、法律责任。基于上述事实和理由，请求依法驳回上诉人要求答辩人在尚欠工程款的范围内承担责任的诉讼请求。被上诉人郭锦辉、湛江市建筑工程集团公司、湛江市建筑工程集团公司云南分公司未作答辩。吴少武、谭地贤向一审法院起诉请求：1、判令第一被告支付拖欠原告的劳务工程款420万元；2、判令第一被告支付停工损失补偿款176.8万元；3、第二、第三被告对此承担连带清偿责任；4、第四被告在尚欠被告工程款的范围内承担责任；5、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:被告丽江文投公司系丽江文投新城一期（露美雅格）项目的发包人，被告湛江集团公司系该工程总承包人，被告郭锦辉通过案外人转包该工程，并将案涉工程劳务分包给本案两原告施工，双方未签订书面合同。本案诉讼过程中经法庭主持原告与被告郭锦辉对账，确认原告收到被告郭锦辉支付的劳务工程款合计8831000元；被告郭锦辉代两原告支付的款项为：陈恩奎68800元、谭红林112000元、赵斌100000元、孙发银202000元及403000元、苏日哈7665.70元、李剑松23612.50元、陈志华5048元、童金荣17000元、方清河720691元、陈平水322897元，以上合计代付款为1982714.20元。经当庭询问，原告陈述称基础土方部分确为机械开挖，故本案依据鉴定意见结算，应为补充意见中的机械开挖工程造价9796374.16元，其中人工费6908774.39元、机械及铺材费1757225.66元、管理费1130374.14元；关于平屋面找平层涉及9682.31元及商铺一层砼地坪涉及97106.59元，经查明，原告确认平屋面找平未做，而商铺一层砼地坪已做，存在返工，予以确认；被告郭锦辉辩称原告未对前两项施工，但未提交证据证明有其他人员施工的情况，故不予采信。综上，两原告于2012年3月至2013年3月组织施工的案涉工程量造价为9796374.16元+97106.59元=9893480.75元。诉讼过程中被告郭锦辉认可因停工给两原告造成损失467000元，但辩称该停工损失已和劳务工程款一并支付；另查，两原告垫付鉴定费用180000元。一审法院认为，被告郭锦辉通过案外人违法转包案涉工程，并将该工程劳务分包给两原告，违反法律规定，系无效合同。本案两原告组织人员进行施工，由被告郭锦辉支付相应工程款，与被告湛江集团公司及其云南分公司、被告丽江文投公司无法律关系，故被告湛江集团公司及其云南分公司、被告丽江文投公司不是本案适格主体，不应承担民事责任。依据查明的案件事实，两原告施工的工程量造价为9893480.75元，被告郭锦辉已支付及代付工程款项为8831000元+1982714.20元=10813714.20元，已超额支付920233.45元（10813714.20-9893480.75）；庭审过程中原告称被告郭锦辉代付费用高于鉴定意见书中各项施工造价，应进行相应扣减，一审法院认为，被告郭锦辉系代两原告支付相关费用，各项工程单价均由两原告与其他施工人员自行约定，与本案不属于同一法律关系，本案不作审查处理，故原告诉请被告支付拖欠劳务工程款，无事实及法律依据，一审法院不予支持；关于停工损失，庭审中被告郭锦辉认可两原告停工损失467000元，予以确认，鉴于被告郭锦辉超额支付工程款的情况，其辩称该停工损失已和工程款一并支付，予以采信；其他停工损失原告未能提供有效证据证明，一审不予支持。据此，一审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告吴少武、谭地贤的诉讼请求。案件受理费53576元，鉴定费180000元，由原告吴少武、谭地贤承担。上诉人吴少武、谭地贤与被上诉人郭锦辉、湛江市建筑工程集团公司、湛江市建筑工程集团公司云南分公司、丽江文产投资开发有限公司在二审中均未提交新的证据，对原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。郭锦辉将转包的劳务工程分包给上诉人吴少武、谭地贤施工，双方未进行书面约定，至口头约定的工程停工时，双方未能就上诉人施工工程量进行结算。为此，经上诉人申请，云南春城司法鉴定中心对丽江文投新城一期（露美雅格）由上诉人完成的工程量及造价进行了鉴定，后对涉案争议的机械开挖或人工开挖进行补充鉴定。上诉人认为应按第一份鉴定意见的机械开挖计算，在一审中上诉人认可基础土方部分确为机械开挖，为此，原判以上诉人认可的机械开挖及补充鉴定意见确认并无不当，本院予以维持。上诉人认为原判认定已付工程款为8831000元错误，在一审中，经法庭主持上诉人与郭锦辉对账，确认上诉人收到郭锦辉支付的劳务工程款合计8831000元；上诉人在对账确认后，又以对账款项中的50万元郭锦辉无转账记录、进账单中的70万元与本案无关联提出异议。但至今上诉人无证据证明对账错误及原判认定不当，为此，其该项上诉请求，本院不予支持。上诉人认为郭锦辉代付的款项1982714.20元认定错误，在一审几次开庭中，上诉人在确认后又提出了异议，但因双方当时在代付的款项中，无具体明确的约定，因本案的特殊原因，双方已不能再进行对账，上诉人在无证据证明的前提下，应以原判确认为准。上诉人认为一审对停工损失467000元及腐烂材料款1200000元、机械损失100000元没有认定是错误的，上诉人在申请鉴定中就应对该项损失一并提出鉴定申请，现停工损失在一审中郭锦辉虽予认可，但已支付，上诉人无证据证明停工损失未能支付及腐烂材料款、机械损失的存在。对该项上诉请求，本院不予支持。本案中，上诉人与湛江市建筑工程集团公司、湛江市建筑工程集团公司云南分公司、丽江文产投资开发有限公司无法律上的权利义务关系，原判确认三个公司不是本案适格的主体，符合法律规定，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53576.00元，由上诉人吴少武、谭地贤负担。本判决为终审判决。审判长 马 昕审判员 李建华审判员 王雪飞二〇一九年七月二十五日书记员 杨向梅