四川省巴中市恩阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1903民初688号 原告：李彬（曾用名李兵、李斌），男，1965年12月15日出生，汉族，初中文化，巴中市巴州区丝绸公司职工，住巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：彭才荣，四川宏坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高朝斌，巴中市恩阳区渔溪法律服务所法律工作者。 被告：谢平，男，1964年4月7日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：黄华祥，四川宏坤律师事务所律师。 被告:何剑，男，1972年10月1日出生，汉族，初中文化， 巴中市巴州区食品公司下岗职工，住巴中市恩阳区。 原告李彬与被告谢平、第三人何剑合伙协议纠纷一案，本院于2017年6月12日立案后，于2017年12月27日作出（2017）川1903民初811号民事裁定。原告李彬不服，上诉至四川省巴中市中级人民法院。四川省巴中市中级人民法院于2018年2月26日作出(2018)川19民终273号民事裁定：撤销巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初811号民事裁定；发回巴中市恩阳区人民法院重审。本院于2018年4月8日重新立案后，原告李彬申请变更第三人何剑为被告。依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李彬及其委托诉讼代理人彭才荣、高朝斌，被告谢平及其委托诉讼代理人黄华祥、被告何剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李彬向本院提出诉讼请求：1.判决被告谢平立即与原告李彬办理结算、返还入股金、按照约定分配利润；2.案件受理费由被告谢平承担。事实和理由：原、被告三人协商约定共同出资购买位于巴中市恩阳区向国金的房屋及土地，进行联建开发，遂于2012年10月8日由被告谢平出面与向国金签订了联合建房合同。后三人共同对此联建项目分别出资,被告谢平收取入股金后，向原告李彬、被告何剑出具了入股金收据，其中：原告李彬的入股金为227200元、被告何剑为174000元、被告谢平的入股金为250000元。同时约定三人的入股金用于支付土地出让金，可以采取边建边卖的模式和建筑材料赊欠的方式解决房屋建修费用，工程项目的建设、财务的收支及账务等均由谢平负责。2012年以被告谢平的名义通过拍卖的方式取得该房产开发项目的土地使用权并缴纳土地出让金550000元。三人合伙开发房屋于2012年10月开始修建，于2014年10月全面竣工。三人合伙开发房屋共修建砖混结构8层，有一楼6间门市及26套住房，建筑面积为3660.18㎡，其中一楼门市（建筑面积：396.23㎡）和二楼住房202号一套（建筑面积：116.97㎡）归被拆迁户向国金所有外，其余房屋均是可销售的房屋，且由被告谢平销售并收取房款。该房产项目收入包括三人共投资651200元、被拆迁户向国金向被告谢平支付494322.21元、以被告谢平的名义在银行贷款380000元用于工程（三合伙人共还利息）、房屋销售款（由被告谢平提供销售收入的具体金额），支出包括土地出让金550000元、工程税费153152元、劳务费672036元、其余建筑材料等费用系被告谢平采购并由其提供依据。2015年9月7日，被告谢平退被告何剑入股金160000元，原告李彬在领款单签字是起证明作用，并不是收到退入股金。原、被告三人所合伙开发的房屋于2013年12月20日通过了“巴中市恩阳区建设领域‘三违’行为处理”并缴纳税费153152元，为此工程项目合法化。房屋竣工后，被告谢平对房屋进行了销售，并将所修建的房屋的产权办在自己和其妻子何丽君的名下，已达到合伙清算条件，故原告李彬多次向被告谢平要求退还入股金及进行平均分配利润，被告谢平以未实际结算和房屋未销售完毕为由拒绝向原告李彬退股及分配利润。 被告谢平辩称，原告李彬、被告何剑与被告谢平合伙在进行房屋开发，约定各三分之一股金，各三分之一股份，共同管理、共同经营；并同时约定李彬管项目收支账务，何剑管项目施工，谢平管项目资金。被告谢平共收到原告李彬和被告何剑入股金387200元，其中收到被告何剑银行转款360000元和原告李彬单独交入股金27200元。被告谢平的入股金不是250000元，而是1140915元。该房产项目主体修建至三楼时，因资金出现负数（2013年9月20日有三人签字算账清单）需各合伙人继续出资，但原告李彬和被告何剑既不继续出资，也不参与项目实施，故三楼以上房屋的修建全是被告谢平出资并一人参与管理。2011年原告李彬和被告何剑二人合伙在开发房屋时因一房二卖造成收取购房户魏育波、黄红荣购房款308000元，却无房交付，故于2015年9月7日原告李彬、被告何剑与被告谢平商议用三人合伙修建的602号房屋一套交付魏育波所有，并以160000元作为退还原告李彬和被告何剑的入股金。同时被告谢平借款给原告李彬10000元、被告何剑29650元。2016年原告李彬和被告何剑强行侵占704号房屋一套，交由黄红荣（抵购房款148000元）并进行装修，被告谢平发现并报警后停止装修。开发的房屋共修建砖混结构26套住房和6间门市，其中一楼6间门市和202号房屋一套归向国金所有，204号房屋一套抵朱勇的砂石款，原告李彬和被告何剑将602号、704号房屋两套抵前期购房户外，还有22套房屋出售，现有703号房屋一套未卖，其余卖出的房屋未收齐房屋款。综上所述，原告李彬、被告何剑在修建三楼以上房屋时未出资和参与经营管理，与被告谢平已不是合伙关系，要求平均分配利润的主张不合法也不合理，且未提供证据证实有无利润可分；原告李彬、被告何剑共交入股金387200元，2015年9月7日退入股金160000元，在被告谢平处借款39650元，强占704号房屋（作价148000元）一套,共退入股金347650元，现应退入股金39550元。 被告何剑辩称：原告李彬、被告谢平、何剑三人合伙共同开发向国金旧房改造，被告谢平收到原告李彬、被告何剑入股金401200元，其中原告李彬交入股金227200元，被告何剑交入股金174000元。房屋竣工后，由被告谢平一人销售处理，但未进行合伙清算。因被告何剑在修建房屋时，收取魏育波购房款160000元，但无房交付，故被告何剑于2015年9月7日与原告李彬、被告谢平协商用602号房屋一套作价199650元交由魏育波所有，其中160000元作为被告谢平退被告何剑的入股金，何剑将下余房款39650元交付被告谢平。因被告谢平对合伙财产不清算，被告何剑于2016年进入704号房屋进行装修，被告谢平报警后就停止装修。 经审理查明：2012年10月，原、被告三人达成口头协议，约定共同出资合伙拆除向国金位于巴中市恩阳区旧房进行联建开发。达成合伙协议后，由被告谢平（乙方）与向国金（甲方）于2012年10月8日签订《联合建房合同》一份，合同约定乙方取得甲方位于巴中市恩阳区旧房上的国有土地使用权并联合建修商品房。2012年10月12日，被告谢平通过拍卖的方式以成交金额550000元取得上述土地使用权并用于商业住宅修建。被告谢平分别于2012年10月17日、2012年12月5日、2012年12月20日、2013年1月23日收到原告李彬、被告何剑入股金100000元、60000元、150000元、50000元，共计360000元，于2014年8月6日收到原告李彬入股金27200元，并出具入股金收据。原、被告三人合伙开发的房产项目经有关部门批准占地面积542㎡，总建筑面积3613㎡，建设层数为砖混结构房屋八层。2012年12月，原、被告组织人员开始动工修建，因修建房屋的手续不齐全，于2013年12月27日经巴中市恩阳区建设领域“三违”集中整治领导小组办公室和巴中市恩阳区渔溪镇人民政府联合进行“三违”处理，并缴清了相关税费后，同意该工程复工建设。该房屋竣工后，被告谢平于2014年3月19日委托巴中市方正房屋面积测绘有限责任公司对所建修房屋建筑面积测绘，测绘建筑面积为3660.18㎡，并出具测绘报告。2015年5月14日，被告谢平委托四川明正司法鉴定所对上述房屋进行安全性鉴定，四川明正司法鉴定所出具鉴定报告，鉴定恩阳区渔溪镇谢平等的房屋地基基础、上部承重结构和围护系统承重部分的安全性等级均为Ｂｕ级，基承载力能满足正常使用要求，因此整栋房屋的安全性等级评定为Ｂｓｕ级（主体结构安全）。 原、被告三合伙人共同开发修建的房屋于2014年4月竣工后，共修建26套住房、一楼六间门市，被告谢平将上述房产均登记在自己和妻子何丽君名下，产权证号：监证0013686，监证0013685。2015年8月16日，原、被告三人与向国金对建修铧长梁向国金土地房屋税、费补偿建修成本进行清算，向国金应补偿原、被告各种费用307400元，已交谢平396880元，谢平应退还89480元。被告谢平于2014年5月按约定将一楼六间门市和202号房屋一套交付向国金；204号房屋一套抵朱勇的砂石款；602号房屋一套作为被告何剑退股金160000元；704号房屋一套由被告何剑所占并部分装修，703号房屋一套未出售外，其余21套房屋均由被告谢平对外出售并收取购房款。 因三合伙人对共同开发的房产项目产生的利润分配出现意见分歧，原告李彬于2017年以合伙协议纠纷向本院提起诉讼。在重审期间，因三合伙人对合伙项目的盈亏未进行清算，原告李彬申请对共同投资修建的砖混结构房屋的盈亏进行司法鉴定，并向本庭提供了三合伙人共同确认从2012年10月至2013年8月5日期间的“渔溪铧长梁项目“收支情况的复印件、三合伙人的投资款依据等证据，但未提供2013年8月5日以后项目收支情况以及房屋销售收入情况等证据。因房屋三楼以上主要由被告谢平参与经营管理，原告李彬、被告何剑很少参与经营管理，且这部分收支账目由被告谢平管理，房屋销售是被告谢平一人负责销售，故本院要求被告谢平提供项目收入及支出的账务。但被告谢平拒绝提供，辩解原告李彬要求利润分配，应由原告李彬承担举证责任，不应由被告谢平承担举证责任，且原告李彬向法院提供收入及支出账目不完整，是复印件，应提供原件；原告李彬、被告何剑在三楼以上的房屋建修未投资，亦未参与管理，完全是由被告谢平一人出资和参与管理，故原告李彬要求利润分配不合理不合法。因没有完整的收入支出的账务，对房产项目盈亏未进行司法鉴定。 另查明，被告何剑在开发修建房屋，于2011年与黄红荣、魏育波分别签订购房合同，并收取购房款148000元、160000元，因房屋销售完毕，无法向二购房户交付房屋。2015年9月7日，原、被告三人协商将所合伙开发的602号房屋一套作价199650元归魏育波所有，其中160000元作为退原告李彬、被告何剑的入股金，下余房款39650元由被告何剑给付被告谢平，原告李彬、被告何剑出具退入股金160000元的收据。 上述事实，有原、被告的陈述、当事人的身份信息、证人证言、谢平收入股金的收据、退股金收据、2012年10月至2013年8月5日期间的“渔溪铧长梁项目“收支情况的复印件、《联合建房合同》、渔溪镇谢平、李彬、何剑建修铧长梁向国金土地房屋税、费补偿建修成本清算单、四川明正司法鉴定所的房屋安全鉴定书、巴中市方正房屋面积测绘有限责任公司出具的测绘报告、建设用地拍卖出让成交确认书、“三违”处理通知书、房屋产权证书、土地使用权证书、庭审笔录等证据在卷佐证。本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为：一、关于原、被告之间是否存在合伙关系问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动、共负盈亏。本案原、被告三人之间虽未签订书面合伙协议，但均认可口头合伙的约定以及实际实施了合伙行为。尽管三人合伙开发修建房屋时没有合法开发资质，但个人合伙和房屋开发是两个不同的法律关系，有无开发房地产资质并不影响个人合伙的效力，且三合伙人合伙开发的房产项目取得“三违”处理和办理房屋产权证书，使房屋修建合法合规，故原、被告之间的合伙关系成立，并合法有效。被告谢平辩解原、被告三人在开发修建房屋三层以下是合伙关系，三层以上原告李彬、被告何剑未出资，未参与管理，实际上不存在合伙关系。根据本院查明事实，原、被告合伙后，在所修建的房屋三层以上时，虽原告李彬、被告何剑未继续投资、很少参与管理，但三方合伙关系成立后，原告李彬、被告何剑在修建三楼以上时并没有明确表示退伙并进行清算，且房屋竣工后，三方才协商清算事宜，故被告谢平辩解理由不成立，本院不予采信。 二、关于各合伙人出资情况。原、被告均认可原告李彬、被告何剑共同向被告谢平缴入股金387200元，同时李彬、何剑认可原告李彬缴纳227200元，被告何剑缴纳160000元，但被告谢平不认可李彬、何剑分别缴纳227200元、160000元，且三楼以上完全由其投资和管理，其共投资1140915元。本院认为，被告谢平认可收到原告李彬和被告何剑共缴入股金387200元，具体到原告李彬和被告何剑二人各出资金额是多少，原告李彬、被告何剑均认可原告李彬缴入股金227200元，故本院可确定原告李彬缴入股金227200元，被告何剑缴入股金160000元。至于被告谢平入股金为多少，三合伙人陈述不一致，且被告谢平提供的证据无法确定，故被告谢平的入股金无法确定。 三、未对合伙事务进行清算时能否进行分割及李彬退股时项目盈亏状况举证责任的承担。（一）关于未对合伙事务进行清算时能否进行分割的问题。合伙人退伙时，对合伙财产、对外债权债务按照双方的约定和法律规定，以先清算后分割作为合伙分割的一般性原则，但清算不是分割的必要条件。根据法律举证责任的规定，由负有分割义务的合伙人依法予以分割，并对因未清算所致后果由负有分割义务的合伙人承担不利后果。原、被告在合伙期间，合伙事项的经营和财务收支状况均由被告谢平管理和掌握，尤其在后期原告李彬和被告何剑参与管理少时，均是被告谢平管理建修及财务收支、房屋销售及收取房屋款，被告谢平应对本案中合伙财产具体情况予以真实、完整记载。由于对合伙事务的记载不提供致清算不能，故谢平应承担相应责任。（二）关于李彬退伙时盈亏状况举证责任的承担问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”原告李彬提出要求被告谢平平均分配利润，首先应当证明合伙盈利的事实。原告李彬虽申请对合伙事项盈利进行司法鉴定，但不能提供合伙事项的财务收支状况的证据，且被告谢平也拒绝提供，致使对合伙事项盈利无法鉴定，导致合伙事项盈利无法确定，因此，原告李彬要求分配合伙利润，因未提供证据证实，本院不予支持。本案，原、被告合伙开发的房屋已竣工，并已销售大部分，符合分割财产的条件。分割财产是指应当包括合伙投入的资产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的经营亏损和合伙债务依法承担。因谢平对合伙事务进行全面管理，合伙财产由其控制，故谢平依法应当履行分割的义务。根据本案查明的事实，三合伙人的合伙财产和对外债权债务、合伙盈亏，均因未清算等原因导致不能确定。在实际中，被告谢平已开始在退还入股金，其中已退入股金160000元，从被告何剑与魏育波签订购房合同以及被告何剑认可已收到被告谢平退还的入股金160000元，且与原告李彬无关，因此能够证实被告谢平于2015年9月7日所退入股金160000元是退被告何剑的入股金。原告李彬要求平均分配利润因未清算无法支持，被告谢平也未提供证据证实合伙期间的经营亏损，故原告李彬的入股金应退还。被告谢平认为704号房屋一套由李彬、何剑强占并装修，应作价148000元作为退还二人的入股金，但原告否认强占704号房屋，被告何剑认可是其所占并部分装修，被告谢平无证据证实原告李彬参与占有704号房屋，且房屋未作价，原告李彬亦不认可抵退股金，故被告谢平的意见，本院不采纳。综上所述，原告李彬交入股金227200元，扣除原告李彬合伙期间在被告谢平处借款10000元，被告谢平应退还原告李彬入股金217200元。 据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告谢平于本判决生效后十日内返还原告李彬入股金217200元； 二、驳回原告李彬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4558元，由被告谢平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长 苟 军 人民陪审员 李 静 人民陪审员 冯安伦 二〇一九年七月四日 书 记 员 喻 红