甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终813号 上诉人（原审原告）：陈旭礼，男，1963年11月22日出生，高中文化，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：张兴坚，甘肃汇平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：武威石羊农业科技有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区。 法定代表人：张志山，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王建勇，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人:赵龙昌,甘肃德融律师事务所律师。 上诉人陈旭礼、武威石羊农业科技有限公司（以下简称石羊公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院(2018)甘0602民初3112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈旭礼及其委托诉讼代理人张兴坚，上诉人石羊公司的委托诉讼代理人王建勇、赵龙昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈旭礼上诉请求：1、撤销原判第三项；2、依法将原判第一项改判为：石羊公司偿付陈旭礼工程款753015元及利息（利息自2016年12月29日起按中国人民银行同期贷款利率计付至付清之日为止）；3、依法将原判第二项改判为：石羊公司偿付陈旭礼土方工程款1939607元（利息自2016年12月29日起按中国人民银行同期贷款利率计付至付清之日为止）；4、本案的一、二审诉讼费用由石羊公司承担。事实及理由：一、一审对陈旭礼已完土方工程价款的认定错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定，工程价款应包括直接费、间接费、企业管理费、利润、和税金。一审法院以陈旭礼无施工资质为由，未依据甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告支持陈旭礼应该取得的管理费、利润、税金等费用，且漏算措施费283504.62元，无法律依据，也违反公平原则。一审对陈旭礼已完土方工程价款少认定了495034元；二、一审对陈旭礼已完除土方工程外的其他工程款的计算错误，工程款的正确数额应是872815元，一审少认定了13015元。 石羊公司上诉请求：请求撤销原判第二项。事实及理由：1、土方量为77000立方米的工程量结算单的系陈旭礼纠集人员威逼胁迫的情况下王建勇被迫签名，77000中的最后一个“0”系添加，土方量的大写数字也是后面添加的，该证据来源不合法，法院不应采信。一审中的证人证言也能证明，该结算单系威逼拘禁下形成。2、王建勇非石羊公司的法定代表人，且并未得到石羊公司的授权，王建勇的行为并非石羊公司的真实意思表示，王建勇个人不能代表石羊公司。另外，信诺鉴定所的鉴定程序不合法。 石羊公司辩称：1、一审法院对工程价款认定89万元合理正确，一审严格按照评估的价格计算，不存在漏算工程量及工程价款的问题。2、陈旭礼作为无资质的实际施工人，依照法律规定，无权获得工程价款直接费之外的措施费、管理费、利润、税金等项目，只能获得实际施工的工程价款。一审法院在对陈旭礼工程价款的数额认定及该部分判决正确，且适用法律正确。 陈旭礼辩称：1、石羊公司称77000立方米的工程量系其员工王建勇在威逼拘禁的情况下被迫签名的称述，一审法院在法庭调查阶段查明：在上诉人无相反证据佐证或有证据证实该证据无效的情况下，该证据具有法律效力。2、证人并未当庭证实上诉人雇佣其挖掘机进行土方开挖的事实，根据证人证言可以证实自己的挖掘机给陈旭礼干活的事实。3、王建勇作为上诉人的委托代理人，代表石羊公司在一审出庭参加诉讼期间，未对其代表公司履职行为未提出异议且认可其在工程量清单上的签字。4、一审及信诺鉴定所的鉴定程序合法，该所做出的鉴定结论符合法律规定。 陈旭礼向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款1626000元。陈旭礼庭审中新增加诉讼请求，请求被告支付工程款1415774.84元；利息436468.62元；鉴定费10000元，共计3488243.46元。 一审法院认定事实：2015年9月，原、被告达成口头协议，由原告承包被告立项的位于甘肃省古浪县曹家湖生态产业园项目的部分修建工程。2015年9月2日至2016年7月16日，陈旭礼雇佣工人在古浪县曹家湖生态产业园工地施工，工程施工期间，陈旭礼垫付了部分工程款，石羊农业公司预支陈旭礼工程款计40000元。原告做了该工程的前期部分工程后，因该工程影响生态建设及民工工资未发放，导致民工上访、抱团索要工资。致使原、被告之间矛盾激化。在原告及民工强烈索要下，被告支付民工工资110000元。2016年12月19日，双方对陈旭礼修建的总工程量进行了确认，平房：21米×24米﹦504米；地下饮用水管网合计203米；检查井5眼；树苗木：云杉103棵、龙爪槐5棵、丝绵木5棵（含运费、人工栽培）；蓄水池1个：底宽15米、上宽32米、深9米，合计四坡面积1200平方米；化粪池：长6米、宽3.6米、深4.5米、中间隔墙3.6米×4.5米深（113平方米）。附加工程：羊舍内地坪（12公分）长80米，宽4米，合计4座羊舍1280平方米；场内地坪（15公分）长42米，宽4.5米，189平方米；羊舍散水（10公分）宽0.6米、长190米，合计4座棚；院前贴砖长15米，宽3.4米，计51平方米；羊舍内平整及夯实4480平方米；羊舍外活动平整夯实2400平方米。土方：半山坡通讯电缆道路平整挖沟；羊圈北面削坡开沟土方拉运；羊圈东面（平房）等平整及土方拉运；蓄水池开挖回填；平房东进口道路开挖回填；西进口至羊圈道路扩宽及树沟开挖。农田地土方挖运。森水井管网开挖机回填（现场核量约77000立方）柒万柒仟立方。原、被告在本院审理中相互认可土方量77000立方中，其中包括土方开挖工程量29789立方、土方开挖及推平碾压工程量43103立方、种植土工程量4198立方。但上述土方量与双方确认的数额不一致。结算后，原告撤离工地，被告雇佣人员对该工地进行看管。后经陈旭礼多次索要拖欠的工程款，被告均推诿拒付。原告遂诉至一审法院并主张上述诉讼请求。一审法院在审理中，原告对双方有争议的77000立方工程量申请评估，2018年7月26日，经本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司鉴定，该公司做出2018甘信鉴字第159号工程造价鉴定意见书，该意见书鉴定结论为：一、土方开挖（1KM内运输），直接费15.66/m³、措施费3.09/m³、企业管理费0.83/m³、利润0.42/m³、税金0.66/m³；二、土方开挖及推平碾压（1KM内运输），直接费19.76/m³、措施费3.87/m³、企业管理费1.04/m³、利润0.53/m³、税金0.83/m³；三、种植土（运距10KM不含种植土价），直接费30.76/m³、措施费6.00/m³、企业管理费7.46/m³、利润3.44/m³、税金1.56/m³；庭审中，石羊农业公司以公司未参加鉴定、鉴定内容不真实、数额较大为由对上述鉴定报告提出异议，并于2018年10月10日申请对涉案土方价格进行重新鉴定。在本院重新启动鉴定程序后，在鉴定过程中，石羊农业公司未在规定的时间内向鉴定机构交纳鉴定费用，2019年3月6日，本院决定终止申请人石羊农业公司的对外委托鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原、被告之间口头约定形成的建设施工合同是否有效；2、原、被告争议的土方量中能否按工程造价的费率、工程税金和各种管理规费取费；3、原告主张的工程款利息有无法律依据；4、被告辩解主张的土方量结算是在原告威逼、拘禁的情况下出具是否属实。本案中，陈旭礼作为古浪县曹家湖生态产业园工程的实际施工人，无建筑施工企业资质，被告作为古浪县曹家湖生态产业园工程的施工单位，将其建设工程发包给原告施工，其行为违反了法律的禁止性规定，原、被告口头达成的建设工程施工合同，依法应当认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。合同无效后，被告应对原告实际施工完成的工程量给予补偿。石羊农业公司虽未对陈旭礼修建的工程竣工验收，但初期工程完工后，石羊农业公司对部分工程量价值及土方工程量亦进行了结算和确认，并累计支付陈旭礼工程款150000元，并对修建的古浪县曹家湖生态产业园雇佣工人进行了看管并发放工资。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。故石羊农业公司对工程转移占有之日应为竣工日期，石羊农业公司应当按照约定全面继续履行支付剩余工程款及利息的义务。陈旭礼关于石羊公司支付工程款之诉讼请求，于法有据，在一审法院认定的890000元限额内予以支持。扣除被告已付工程款150000元，被告实际尚欠原告工程款740000元。原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，在双方签订的合同被确认无效后，被告应赔偿原告所欠工程款的利息。被告应从双方结算的日期即2016年12月29日始计付占用期间利息。关于土方工程，因原、被告双方对土方量持有异议，且至今对土方量价格未达成一致意见。在诉讼中，一审法院依据陈旭礼的申请依法征询双方并委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论，被告石羊公司以其未参加鉴定、内容不真实、数额较大为由对上述鉴定报告提出异议，并申请对涉案土方价格进行重新鉴定，在启动重新鉴定后，被告未在规定的时间内向鉴定机构交纳鉴定费用，一审法院遂决定终止申请人石羊农业公司的对外委托鉴定。在无相反证据佐证并推翻该鉴定结论的情况下，该鉴定报告具有法律效力，双方当事人对本案有争议的土方价格应以该鉴定报告作出的鉴定价格计算。建设工程施工建设中，土方开挖及运输中产生的企业管理费、利润及税金为建筑安装企业组织施工和经营管理及承包工程所得的盈利和企业所缴纳的税费，因本案实际施工人无施工资质及双方过错导致合同无效后，在双方合同中没有明确约定时，原告主张的土方价格应当在排除企业管理费、利润及税金等后以实际产生的直接费的价格计算。原、被告在本院审理中相互认可土方量77000立方中，其中包括土方开挖工程量29789立方、土方开挖及推平碾压工程量43103立方、种植土工程量4198立方。但上述土方量与双方确认的数额不一致。故对种植土方予以调整为4108立方。本案中，陈旭礼开挖和运输的土方价格应计算为，土方开挖工程量价值466496元（29789立方×15.66元）；土方开挖及推平碾压工程量价值851715元（43103立方×19.76元）；种植土工程量价值126362（4108立方×30.76元），上述土方工程量价值共计1444573元，故石羊农业公司应支付陈旭礼土方工程款1444573元。因原、被告对土方量工程价格未协商一致，故对该部分工程款不能计付利息。原告关于该部分工程款支付利息之请求，于法无据，不予支持。被告关于对工程未竣工验收，属“半拉子工程”之辩解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。因被告未提供证据证明，其辩解主张无据证实，不予采纳。被告关于原告赔偿因民工过激行为导致商铺停业及工期延期损失之辩解，属另一法律关系，本案不做审理。原告关于被告承担鉴定费之请求，因鉴定费属于诉讼费的种类，按诉讼费的负担原则由各方当事人承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第六条、第十三条、第十四条第三款、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、武威石羊农业科技有限公司于本判决生效之日起10日内偿付陈旭礼工程款740000元及利息（利息自2016年12月29日起按中国人民银行同期贷款利率计付至付清之日止）；二、武威石羊农业科技有限公司于本判决生效之日起10日内偿付陈旭礼土方工程款1444573元；三、驳回陈旭礼的其他诉讼请求。案件受理费25460元，陈旭礼负担8460元；武威石羊农业科技有限公司负担17000元。鉴定费10000元，陈旭礼负担3300元；武威石羊农业科技有限公司负担6700元。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人陈旭礼已完土方工程量的认定问题。首先：经二审当庭核对，上诉人石羊公司的委托诉讼代理人王建勇认可双方签订的古浪曹家湖生态产业园工程量清单上的签字是其本人所签，石羊公司的公章也是其加盖，土方工程量的数量也是其添加书写；再者：上诉人石羊公司的委托诉讼代理人王建勇在2018年5月2日一审质证笔录中陈述“我对陈旭礼提交的证据无异议，陈旭礼出示的古浪曹家湖生态产业园工程量清单确实是经过我现场核定，对陈旭礼所作的工程进行的决算，土方77000立方属实，但当时对该土方价格没有确定”；其次：石羊公司的委托诉讼代理人王建勇虽抗辩双方签订的古浪曹家湖生态产业园工程量清单是在陈旭礼威逼拘禁的情况下出具，但除其本人陈述外，未能提供证据予以证明，且其亦不能提供相反证据对该工程量清单予以否定。据上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提供的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托诉讼代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并由相反证据足以推翻的除外”之规定，一审认定陈旭礼已完土方工程量为77000立方并无不当。关于上诉人陈旭礼已完土方工程量价款的认定问题。经查，一审中，因双方对土方量价格未达成一致意见，一审法院遂依据陈旭礼的申请依法征询双方并依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司鉴定，该公司作出鉴定结论后，石羊公司以”其未参加鉴定、内容不真实、数额较大“为由对该鉴定结论提出异议，并申请对涉案土方价格进行重新鉴定，在启动重新鉴定后，石羊公司未在规定的时间内向鉴定机构交纳鉴定费用，一审法院遂决定终止了石羊公司的重新鉴定。在石羊公司无相反证据佐证并推翻该鉴定结论的情况下，一审将该鉴定结论作为定案依据，对陈旭礼已完土方量的价格及借款以该鉴定结论计算确定符合法律规定。根据相关法律及行政法规规定，建设工程施工建设中，土方开挖及运输中产生的企业管理费、利润、措施费及税金为建筑安装企业组织施工和经营管理及承包工程所得的盈利和企业所缴纳的税费，因陈旭礼作为本案实际施工人，其无施工资质，且因双方过错导致合同无效后，在双方合同中对此没有明确约定的情况下，陈旭礼主张以上各项费用无事实和法律依据，一审未予支持亦无不当。关于陈旭礼除土方工程外已完的其他工程款数额的认定问题。因陈旭礼在2018年5月2日一审质证笔录中明确要求石羊公司支付其该部分工程款的数额为890000元，且陈旭礼提供的结算复印件与石羊公司提供的原件不一致，在石羊公司提供的原件的下方没有903015元的标注，但在复印件中有此标注，依照证据认定规则，应按原件标注的数额认定，加之石羊公司认可的该部分工程款的数额也是890000元，故陈旭礼所持“该部分工程款的数额应按903015元计付，一审少认定13015元”之上诉理由不能成立。 综上所述，陈旭礼、石羊公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20080元，由陈旭礼负担8880元，武威石羊农业科技有限公司负担11200元。 本判决为终审判决。 审判长  赵雪梅 审判员  周小鹰 审判员  杨文龙 二〇一九年七月三十日 书记员  袁 红