黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终941号上诉人（一审原告）：肇东市六桂福珠宝店。经营者：林彦俊，职务经理。委托诉讼代理人：李玉环，黑龙江人和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：肇东新众合文化传媒有限公司。法定代表人李刚，职务执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨晓峰，黑龙江沈东源律师事务所律师。上诉人肇东市六桂福珠宝店因与被上诉人肇东新众合文化传媒有限公司承揽合同纠纷一案，不服肇东市人民法院（2019）黑1282民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肇东市六桂福珠宝店的委托诉讼代理人李玉环到庭，被上诉人肇东新众合文化传媒有限公司法定代表人李刚及其委托诉讼代理人杨晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肇东市六桂福珠宝店的上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项；2、判令被上诉人返还上诉人广告发布费144，000.00元，给付上诉人违约金58，500.00元，并承担诉讼费用。事实及理由：1、被上诉人未能依据合同约定向上诉人提供拥有此广告牌发布权的相关证明资料，即与发布广告的车辆管理人达成的车体使用协议，被上诉人与具体实施广告发布的出租车主、管理人没有建立委托发布广告的业务关系，被上诉人无履行广告发布合同能力。2、依据《广告法》相关规定，承揽该项广告业务发布前，应提供相应广告载体的使用证明，依法办理行政审批，被上诉人并未办理审批登记。3、广告发布数量、发布质量是被上诉人的举证范围，一审法院将被上诉人广告发布数量的责任分配给上诉人，举证责任分配错误。肇东新众合文化传媒有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。肇东市六桂福珠宝店向一审法院提出的诉讼请求：1、解除原、被告之间的《广告发布业务合同》；2、被告返还原告支付的广告费用144,000.00元；3、被告向原告支付违约金58,500.00元；4、被告赔偿原告广告贴制作费10,400.00元；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2018年5月15日原、被告双方签订了《广告发布业务合同》，广告发布时间为2018年6月1日至2021年5月31日，共计三年。发布广告车辆共计1，550.00辆，合同总价款为585,000.00元。2018年5月16日，原告肇东市六桂福珠宝店向被告肇东新众合文化传媒有限公司支付了第一年的价款的80%人民币144,000.00元。此后，原告制作了1，550.00个广告贴交给被告。到合同约定发布广告期限，原告称被告发布的出租车广告数量不足，故与被告进行交涉未果。一审法院认为，原、被告之间签订的《广告发布业务合同》合法有效。在庭审调解过程中，原、被告双方均同意解除《广告发布业务合同》，符合法律规定，本院予以准予。原告称被告发布的广告未达到合同规定90%的数量，并要求被告返还支付的广告费144,000.00元，支付违约金58,500.00元，赔偿原告广告粘贴制作费10,400.00元。因没有提供任何证据，证实不了被告发布广告的具体数量，也证实不了被告存在违约的行为。因此，原告的请求事项无法认定，本院不予支持。综上所述，原告诉讼请求2、3、4项事实不清，证据不足，本院无法认定。故依据《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十三条之规定，判决：一、解除原告肇东市六桂福珠宝店与被告肇东新众合文化传媒有限公司签订的《广告发布业务合同》。二、原告的其他诉讼请求不予支持。案件受理费2，246.00元，由被告肇东市新众合文化传媒有限公司承担。二审审理中，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交：证据一、2013年8月10日肇东市福成广告公司向肇东市政府提出的关于全市出租车免费安装GPS和LED顶灯的请示以及市领导批复的请示；证据二、肇东市福成广告公司出具的授权书以及LED广告代理经营合作协议。意在证实：被上诉人具有承揽诉争广告的主体资格以及肇东市内出租车、LED影灯的所有权和使用权归被上诉人所有。上诉人质证对证据的真实性无异议，质证认为，本案合同中的广告载体是顶灯的前脸，不是顶灯和LED显示屏，与本案无关联性，被上诉人与第三方协议履行状态无从考证，不能证实被上诉人的证明目的。本院认为，被上诉人提交的证据与本案的处理结果具有关联性，本院予以确认。经二审查明，2013年8月10日肇东市福成广告公司经肇东市市政府同意免费为全市出租车安装GPS和LED顶灯，并获得LED屏发布广告权，收取广告费。2018年4月1日肇东市福成广告公司授权肇东新众合文化传媒有限公司为肇东出租车LED屏广告独家经营代理单位。2018年5月15日，肇东市六桂福珠宝店（甲方）与肇东新众合文化传媒有限公司（乙方）签订了《广告发布业务合同》。合同约定，一、媒体发布条款：1.1广告内容：六桂福珠宝（品牌形象）宣传。1.2广告位置：出租车顶灯前脸（唯一广告位）。1.4媒体数量：1550辆。1.5广告发布时间为2018年6月1日至2021年5月31日。1.6合同总价款585，000.00元。2018年6月1日至2019年5月31日广告费18，000.00元。1.7甲方负责印刷，乙方负责粘贴。二、支付方式：2.1合同签订之日甲方向乙方一次性支付第一年度的广告费180000元。三、双方的权利义务：（一）甲方权利义务3.1按合同规定向乙方支付广告发布费用。3.2甲方对所提供的广告设计拥有完全的著作权。3.3合同期满，甲方如果想继续发布，须在合同期满前两个月向乙方提出申请，在同等条件下，甲方享有优先权。（二）乙方权利义务：3.4有权根据合同的规定收取发布费用。3.5在本合同约定的广告发布期限内，负责此广告牌及附属设施的安全性。如因乙方未根据相关法律规定及按约定履行该户外广告及广告设施的安装、拆除及维修保养责任，导致该广告画面及广告设施的损坏、剥落、倾倒等造成甲乙任何一方或第三方财产或人员损失和伤亡的，乙方应该承担由此造成的一切损失，并承担相关法律责任。3.6提供拥有此广告牌发布权的相关证明资料。因乙方广告发布权问题引起的任何纠纷与争议与甲方无关，如因此影响甲方广告发布，乙方应承担由此给甲方造成的一切损失。3.7乙方保证粘帖率90%以上，若乙方原因不能按期发布广告，每延迟一天应当向甲方支付相当一天发布费的延迟履行违约金，若延迟超过15天，则视乙方违约，违约金为合同总额的1%，同时甲方有权解除合同（不可抗力因素除外）。3.8合同执行期间，如因政府行为、行管部门、市里文明建设等因素导致甲方广告不能正常发布，乙方不负任何责任。四、违约责任：4.1因甲乙双方任何一方违约，致使本合同全部或部分不能履行的，违约一方应承担违约责任，违约方应按合同价款总金额的10%向对方交纳违约金。4.2如甲方逾期付款每逾期一天应支付逾期金额千分之二的违约金，逾期时间超过10个工作日，乙方有权终止合同，由于乙方原因造成的逾期付款除外。4.4乙方保证粘贴数量，发现粘贴损坏、破损及时给予更换。2018年5月16日，肇东市六桂福珠宝店支付了第一年的价款的80%144,000.00元，并制作了1，550.00个广告贴交给了肇东新众合文化传媒有限公司。本案争议的焦点问题：肇东新众合文化传媒有限公司是否应返还肇东市六桂福珠宝店广告发布费144，000.00元及给付违约金58，500.00元。本院认为，肇东市六桂福珠宝店与肇东新众合文化传媒有限公司签订的《广告发布业务合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行相应的义务，肇东市六桂福珠宝店支付了第一年的广告发布费的80%144,000.00元，肇东新众合文化传媒有限公司应按约定为肇东市六桂福珠宝店在1，550.00辆出租车顶灯前脸做品牌形象宣传粘贴率达到90%，肇东市六桂福珠宝店提出肇东新众合文化传媒有限公司粘贴率达到未到达90%、已违约，对此肇东新众合文化传媒有限公司应承担举证证明责任。肇东新众合文化传媒有限公司对其主张粘贴率已达到90%未提交直接证据证明，虽举示了证人证言及收取粘贴人工费收据，但不能反映粘贴率的客观存在的具体事实，因此本院不予采信。肇东新众合文化传媒有限公司的主张证据不足，未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果，本院认定肇东新众合文化传媒有限公司广告粘贴率达到未到达90%，构成违约，应承担违约责任。肇东市六桂福珠宝店请求肇东新众合文化传媒有限公司给付违约金58，500.00元，不违反合同约定，应予支持。关于是否应返还广告发布费144，000.00元问题，因合同对此无约定，而且合同至今已履行一年之久，该项请求无依据，本院不予支持。综上所述，上诉人肇东市六桂福珠宝店的上诉理由部分成立，一审判决举证责任分配不当，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持肇东市人民法院（2019）黑1282民初104号民事判决；二、肇东新众合文化传媒有限公司于本判决生效后十日内给付肇东市六桂福珠宝店违约金58,500.00元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2，246.00元,由肇东市六桂福珠宝店承担1，347.60元，由肇东新众合文化传媒有限公司承担898.40元。二审案件受理费4，338.00元，由肇东市六桂福珠宝店承担2，602.80元，肇东新众合文化传媒有限公司承担1，735.20元本判决为终审判决。审判长  孟庆波审判员  李 妍审判员  慕安萍二〇一九年七月十一日书记员  石阳阳