黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终170号上诉人（原审被告）：孟祥山，男，汉族。委托诉讼代理人:杨洪，黑龙江油城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡金柱，男，汉族。委托诉讼代理人：苑晟涛，黑龙江苑晟涛律师事务所律师。原审被告：江苏省住建集团有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区石杨路**。法定代表人：姚远，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙胜林，黑龙江中胜律师事务所律师。原审被告：大庆旭生房地产开发有限公司，住，住所地黑龙江省大庆市高新区世纪大道北侧金融东街工商银行办公楼**/div>法定代表人：周洪波，该公司总经理。委托诉讼代理人：白冰，黑龙江轩言律师事务所律师。委托诉讼代理人：付海涛，黑龙江鹏帆律师事务所律师。上诉人孟祥山因与被上诉人胡金柱、原审被告江苏省住建集团有限公司（以下简称江苏住建公司）、原审被告大庆旭生房地产开发有限公司（以下简称旭生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2018）黑0691民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟祥山及委托诉讼代理人杨洪，被上诉人胡金柱及委托诉讼代理人苑晟涛，原审被告江苏住建公司委托诉讼代理人孙胜林，原审被告旭生公司委托诉讼代理人白冰、付海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟祥山上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回胡金柱对孟祥山1,611,642.19元的诉讼主张：2.诉讼费由胡金柱承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，从而导致判决结果错误。1.在本起建设工程施工合同纠纷案件中，孟祥山是名义承包人，胡金柱是实际施工人，孟祥山与胡金柱应为共同施工人，因此胡金柱不应向孟祥山主张工程款。2014年10月23日，大庆高新区管委会信访案件会议备忘录记载，“会议明确：江苏住建集团与承包人孟祥山、胡金柱就工程款支付、扣留人工费继续核算，达成一致”，在2014年10月份，孟祥山与胡金柱共同以承包人的名义讨要工程款，共同到高新区管委会上访，并得到高新区管委会的认可。2014年9月22日孟祥山与胡金柱共同签署的承诺书载明，“本人在拿到此款后并承诺在工程款结算未审完之前不再向江苏省住建集团要任何费用，如有工人上访闹事或材料款纠纷等事件，由本人承担一切法律责任。与江苏省住建集团有限公司无关”，该证据表明孟祥山与胡金柱对于自己共同施工人的地位是认可的。2014年11月6日孟祥山与胡金柱签署的协议第一条载明，“此项欠款实为孟庆金欠款，胡金柱不能直接向孟样山追讨，但孟祥山与胡金柱必须互相配合，共同向孟庆金追讨”，双方以协议的形式再次确认双方的共同施工人地位；2.对于孟祥山与胡金柱间的关系，一审判决在本院确认事实部分认定，“经被告孟祥山介绍，由原告施工上述工程，承包方式为包工包料，双方未签订合同”，既然一审认定孟祥山介绍胡金柱施工，承包合同是以孟祥山名义与发包方签订的，那么孟祥山与胡金柱就处于共同施工人的地位，其二人之间不存在承包与发包关系，但一审法院仍然以《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于承包人与发包人间权利义务关系的规定作出判决，显然适用法律错误；3.对于胡金柱主张的施工款项，主要为江苏住建集团扣除施工方各项税收、规费、管理费等款项，该款项扣除合理与否，并非出自孟祥山的决定，且该款项扣在了江苏住建集团，孟祥山也没有得到，一审判决孟祥山给付胡金柱施工款项，没有任何事实根据；4.一审法院对于已付工程款6,146,915元的认定，以及对于江苏住建公司扣除款项的认定，均是根据胡金柱的单方意思表示，对此胡金柱没有出示任何证据予以证实，一审判决严重偏袒胡金柱。综上，对于一审判决的错误，请求二审法院予以纠正。胡金柱答辩称，江苏住建公司将工程承包给孟庆金，孟庆金与孟祥山签订了合同，孟祥山在一审答辩中认可涉案工程均是原告施工，且在双方以往对账中也是由孟祥山向胡金柱出示相关对账手续，也向胡金柱出具欠据，在双方对账结算单中写明，孟祥山为承包人，胡金柱为施工队，说明二者为承包关系，劳动局等相关承诺也是二人共同索要工人工资及工程款，出于双方是和同学关系，为了便于协调回工程款，所以上诉理由认为二人为共同承包关系不成立，所扣各项规费在一审中，胡金柱提出异议，孟祥山对江苏住建公司所扣是否合理没有提出异议，因此，在江苏住建公司以及孟祥山对所扣各项费用不能出示相关证据情况下，其抗辩理由不能成立，对于给付工程款，双方在一审中，进行了质证，该事实认定也是以证据认定，认为上诉理由不成立要求维持原判。江苏住建公司答辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院予以维持。旭生公司答辩称，一审判项及二审上诉请求内容均与旭生公司无关，旭生公司不予答辩。胡金柱向一审法院起诉请求：1.江苏住建公司、孟祥山连带给付工程款1,945,705元；2.旭生公司在欠付江苏住建公司工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年，旭生公司与江苏住建公司签订大庆景程小区建设工程施工合同，由江苏住建公司承建该小区的建设施工，江苏住建公司将部分工程内部承包给孟庆金施工。2013年8月22日，孟庆金与孟祥山签订《苯板粘贴承揽分包协议书》，将该小区的7#、8#、11#、12#、25#楼的苯板粘贴工程转包给孟祥山，按江苏住建公司预算审计完的价格，包工包料（扣除各项税收、规费、管理费），7#楼按定额计取材料费。预留5%质保金，质保金按大合同日期返还。经孟祥山介绍，由胡金柱施工上述工程，承包方式为包工包料，双方未签订合同。胡金柱于2014年7月30日即完成了上述工程施工，胡金柱、孟祥山均认可工程质保期未到期。经孟庆金与孟祥山结算，涉案工程总造价9,307,369.64元。应扣项目如下：税金313,003.93元，规费254,904.5元，税票（应扣2.67%），248,506.77元，安全文明施工费185,618.4元，住建管理费应扣372,294.79元，7#楼人工费752,796元，会所人工费101,808元，水费（6元∕m3）943.98元，电费（1.1元∕度）9,180.71元，材料发票（材料费3%）167,532.65元，余款为6,900,779.91元。孟祥山共向胡金柱支付6,146,915元，胡金柱对工程总造价没有异议，扣除项目有异议，但同意税金、规费按工程总造价6%扣除，住建管理费，同意承担工程总造价3%，安全文明施工费不认可，7#楼及会所人工费同意扣除635,204.49元，水电费同意扣除，材料发票不同意扣除。孟祥山称会所材料费由其支付30万元，胡金柱仅认可66,000元，其余款项并不认可，上述款项总计1,548,992.45元。胡金柱与孟祥山就江苏住建公司扣除项目、孟祥山垫付材料款以及孟祥山交纳罚款产生争议，故诉至法院。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，胡金柱与孟祥山就江苏住建公司扣除项目、孟祥山垫付材料款以及孟祥山交纳罚款产生争议，关于江苏住建公司扣除项目以及孟祥山交纳罚款事项，孟祥山与孟庆金之间虽对上述事项进行约定，但约定也不明确，且江苏住建公司列明扣除款项及由孟祥山交纳罚款是否符合规定也间接影响到胡金柱应得工程款。而胡金柱与孟祥山双方并未签订书面施工合同，也未对税费、罚款等事项由谁负担、负担标准进行明确约定，将上述款项在胡金柱施工款项中予以扣除显失公平，而胡金柱在庭审中自认扣除项目及标准系其自认，一审法院予以认可，故孟祥山应在工程总造价中扣除已付款项及胡金柱自认承担款项向胡金柱支付剩余工程款1611462.19元（9307369.64元-6146915元-1548992.45元）；关于孟祥山垫付材料款事项，胡金柱仅认可部分款项，对其他部分款项，双方对此并未进行约定，孟祥山缺少证据证实其支付款项应由胡金柱负担，故一审法院对孟祥山认为其垫付材料款（胡金柱认可部分除外）应由胡金柱负担的主张不予支持；关于江苏住建公司、旭生公司责任承担事项，因孟祥山及江苏住建公司均称剩余质保金未付，不拖欠其他款项，且工程质保期未届满，故一审法院院对胡金柱请求江苏住建公司、旭生公司承担责任的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、孟祥山于本判决生效之日起十日内给付胡金柱工程款1611462.19元；二、驳回胡金柱的其他诉讼请求。案件受理费11156元，由孟祥山负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。孟祥山提交如下证据：2017年1月27日入账汇款业务单一张，金额为5万元，欲证明2017年1月27日，由孟祥山给付胡金柱5万元。胡金柱质证称，对该证据的真实性无异议，证明问题也无异议，只能证明2017年付款，我方认为该款项已经包含在一审法院所认定的6,146,915元中，因为在一审审理过程中，孟祥山并没有对所有给付款项全部进行举证，所说给付金额中有一部分是根据我方认可的情况下认定的，所以该笔费用属于我方认可的范围之内，且在一审庭审中明确记载，孟祥山对该五万元给付进行说明，我方进行认可。江苏住建公司质证称，与单位无关，不发表质证意见。旭生公司质证称，与单位无关，不发表质证意见。因胡金柱对该证据真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以采信。旭生公司提交如下证据：证据一，出示证据一组两份，景程一期7、8、11、12、25、D地库及外网工程结算汇总大表共两份，欲证明旭生公司与江苏住建公司已经结算完毕，7号楼和8号楼总价款为74,025,500.17元，11、12、25、D地库、外网总价为101,019,771.68元。孟祥山质证称，该证据的真实性及证明问题不发表意见，因为该证据与我方无关。胡金柱质证称，该证据的真实性及证明问题均无异议。江苏住建公司质证称，该证据的真实性无异议。因该证据系旭生公司与江苏住建公司之间针对全部工程的结算汇总，且双方之间该证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以采信。证据二，建设工程施工合同一份、税务局文件一份，证明旭生公司在结算后扣江苏住建公司的税金和规费是有法律依据和合同根据的。孟祥山质证称，对该证据的真实性及证明问题均不发表意见，因为该证据与我方无关。胡金柱质证称，对该证据的真实性无异议，文件我方认为不适用本案，因为规费是否缴纳应当以开具发票是否缴纳为准，虽然该工程发生在2011年，但如果本案的施工发票开具时间在2015年之后，就不需要缴纳养老保险，由于政策发生变化，如果旭生公司提供了养老保险已经缴纳的税务发票，我方可以认可，但如果没有缴纳，按照现有的政策该费用不可能再发生。江苏住建公司质证称，对该证据的真实性无异议。因江苏住建公司及胡金柱对该组证据的真实性无异议，故本院对该证据真实性予以采信。证据三，旭生公司提供相关的发票一组，欲证明已交纳的相关费用。孟祥山质证称，对该组证据的真实性及证明问题均不发表意见，旭生公司和江苏住建公司之间的往来我方不清楚。胡金柱质证称，对其中的税务局发票真实性无异议，对其他的证据我方不发表意见，但从该组证据中能体现旭生公司缴纳的税费税率为5.99%，这与我方认可的6%是一致的，并且该组证据中虽然双方提到了养老保险费用，但旭生公司并没有提供缴纳养老保险费用的发票，按照税改前的规定，开具发票之前必须缴纳养老保险，这张发票开具的时间是2015年12月17日，是发生在税改之后，按照税改后的规定，开具发票时不需要提前缴纳养老保险，因此上诉人以及江苏住建公司先扣除的2.5%的税费即养老保险费用由于旭生公司没有提供发票，所以该笔费用我方不应承担。江苏住建公司质证称，对此票据无异议。因该组证据系旭生公司与江苏住建公司针对案涉工程产生的票据，且江苏住建公司对此无异议，故本院对该组证据的真实性予以采信。二审查明案涉工程由孟祥山承包后，将案涉工程交付胡金柱施工，其他与一审查明事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事法〉的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案中因孟祥山针对与胡金柱之间的尚欠工程款提出上诉请求，现归纳本案争议焦点：关于孟祥山上诉主张其与胡金柱应为共同施工人地位的问题；关于案涉工程结算中扣除相关款项的问题（即景程一期7、8、11、12、25楼终稿中的扣除项目及金额问题）；三、关于确认孟祥山已支付胡金柱工程款数额的问题。一、关于孟祥山上诉主张其与胡金柱应为共同施工人地位的问题。本案中，案涉苯板粘贴承揽分包协议书系甲方为江苏住建公司、乙方孟祥山，该协议书落款处甲方代表为孟庆金签字，乙方代表为孟祥山签字。江苏住建公司庭审中对该份协议书的真实性无异议，并称孟庆金与该公司系内部承包关系，该内容承包关系胡金柱与孟祥山无异议，孟祥山与胡金柱之间对案涉工程施工没有签订书面合同，但据原审庭审中孟祥山自认与胡金柱对案涉工程结算的情况，以及孟祥山向胡金柱出具案涉工程相关欠据的事实，能够证明孟祥山系又将案涉工程交由胡金柱施工的基本事实，且孟祥山在原审及二审中承认案涉工程系由胡金柱单独施工，故原审法院认定胡金柱为案涉实际施工人正确。二、关于案涉工程结算中扣除相关款项的问题（即景程一期7、8、11、12、25楼终稿中的扣除项目及金额问题）。1.案涉各项税收、规费、管理扣除比例数额的确定问题。各方当事人对上述款项扣取比例意见如下：胡金柱同意扣除税收、规费、管理费，但其对扣取上述项目比例不予认可，其确认：税费、规费比例按案涉工程总造9307369.64元的6%予以扣除，该部分扣除金额为558,442.18元。对管理费的扣取比例按案涉工程总造9,307,369.64元的3%予以扣除，该部分扣除金额为279,221.11元；旭生公司对涉案工程相关税收、规费扣取确认如下：税金和税票合计扣减比例是6.15%，分别是营业税和企业所得税，按照涉案工程当年缴税比例是6.15%，现在调整为6%左右，该两项是我公司所扣，认可扣款税金款为313,003.93元，税票款为248,507.77元，合计为561,510.7元。按照建设工程结算方式以及约定，规费是指养老保险，应扣比例为2.86%，但该表格中扣款254,904.5元的数额我方认可。安全文明措施费不能确定，其他扣除部分与我单位无关；江苏省住建公司对案涉工程相关税收、规费扣取确认如下：除旭生公司扣除的内容外，住建公司只扣除企业管理费，其余均是由孟庆金和孟祥山之间进行核算后予以扣除的项目。1-4项是来“五去五”，6、7是胡金柱没有进行施工所扣除的项目，8、9按照实际发生的工程量，10项胡金柱没有提供购买材料的发票扣除的。5项属于企业管理费，孟庆金认可该比例，孟庆金和孟祥山协商后确定的；孟祥山主张同意甲方的扣款项目及金额。基于以上情形，本院确认如下：因胡金柱与孟祥山之间针对案涉工程没有签订书面合同，但案涉苯板粘贴承揽分包协议书中对各项税收、规费、管理费约定应予扣除，故孟祥山与胡金柱之间结算也应参照协议书的约定对税收、规费，管理费应予扣除。其中旭生公司扣款税金款为313,003.93元、税票款为248,507.77元，合计为561,511.7元，本院予以确认。关于规费（即养老保险）款项的问题，参考《建筑安装工程费用项目组成》及《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》等规范性文件规定，规费是指按国家法律法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的，应计入建筑安装工程造价的费用。旭生公司作为案涉工程开发单位对该部分款项代扣代缴，且江苏省住建公司对代扣代缴予以认可。据《黑龙江省建设工程费用定额》的规定，养老保险费应为2.86%，该部分金额为266,190.77元。旭生公司及江苏住建公司在案涉工程中计取金额为254,904.5元，旭生公司对此予以认可，江苏省住建公司对此无异议，故本院对规费金额为254,904.5元予以确认。关于案涉工程管理费扣取比例的问题。本案管理费由江苏住建公司收取，胡金柱同意按照工程总价的3%予以扣除。江苏住建公司及孟祥山主张按工程总价的4%予以扣除，因各方对管理费比例数额未作明确约定，管理费部分的比例数额举证责任，应由江苏省住建公司及孟祥山承担，因江苏省住建公司及孟祥山不能提供证据证明收取比例为4%，故本院按胡金柱认可扣除管理费3%的比例予以确认，管理费金额为279,221.11元。2.关于安全文明措施费、7#楼和会所人工费、水费、电费材料费的问题。关于安全文明措施费185,618.4元，胡金柱对此不予认可，因安全文明措施费系旭生公司与江苏住建公司签订合同中专用条款说明按建设行政主管部门评价核定的标准计取,费用由发包人承担。旭生公司庭审中对此安全文明措施费不能确定,且也未提供充分的证据予证实，故该部分安全文明措施费不应案涉工程结算中扣除，原审法院对此部分认定正确；关于7#楼和会所人工费，因该项工程系胡金柱部分施工，胡金柱同意扣除635,204.49元，在案件工程中扣除表中7#楼人工费752,796元，会所人工费为101,808元，但江苏省住建公司及孟祥山对此部分均未提供充分证据予以证明，故原审法院按胡金柱认可的扣除数额635,204.49元予以扣除正确。胡金柱对会所材料费认可扣除66,000元，此部分应在未结工程款中予以扣除；关于案涉水费、电费的问题。因胡金柱同意扣除水费943.98元，电费9180.71元与其他各方意见一致，故原审法院对此部分认定正确；关于案涉材料发票的问题。江苏住建公司及孟祥山未提供充分证据予以证实，故本案现有证据不能够对此部分款项予以确认。综上，确认案涉工程结算扣除金额分别为：税金款为313,003.93元，税票款为248,506.77元，规费金额为254,904.5元，管理费金额为279,221.11元。7#楼和会所人工费635,204.49元，水费、电费扣除额分别为943.98元和9180.71元，会所材料费扣除66,000元，合计扣除金额为1,806,965.49元。三、关于确认孟祥山已支付胡金柱工程款数额的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，胡金柱主张孟祥山已支付工程款数额为6,146,915元，孟祥山主张已支付胡金柱6,761,297元，孟祥山与胡金柱之间对已付工程款数额产生异议，孟祥山在原审中对已支付胡金柱6,761,297元不能提供充分的证据予以佐证，二审中孟祥山对此问题仍不能提供充分的证据予以佐证，本院依法向孟祥山释明限期提供已支付胡金柱6,761,297元相关证据，但孟祥山逾期仍不能提供具体支付胡金柱工程款的数额及相对应事项的相关证据予以佐证，孟祥山对此主张不能应当承担相关的法律后果，故原审法院认定孟祥山已支付胡金柱案涉工程款数额6,146,915元并无不当，并以此数额为基础计算孟祥山尚欠案涉工程款数额符合法律规定。综上所述，本案中案涉工程总造价为9,307,369.64元，孟祥山已支付胡金柱案涉工程款数额6,146,915元，案涉工程中景程一期7、8、11、12、25楼终稿中的扣除项目及金额最终应当扣除金额为1,806,965.49元，故孟祥山尚欠胡金柱案涉工程款为1,353,489.15元。孟祥山的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2018）黑0691民初721号民事判决；二、孟祥山于本判决生效之日起十日内给付胡金柱工程款1,353,489.15元。三、驳回胡金柱的其他诉讼请求。如果孟祥山未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。一审案件受理费22，311元，由孟祥山负担15,520元，由胡金柱负担6791元；二审案件受理费19,305元，由孟祥山负担16,212.7元，由胡金柱负担3,092.3元。本判决为终审判决。审判长  袁力民审判员  杨 阳审判员  孙 妍二〇一九年七月二十二日法官助理李丹书记员于璐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。