安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终1529号 上诉人（原审原告）：刁静，女，汉族，无业，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：徐蜀移，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄茹，安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芜湖市凯生大酒店，住所地安徽省芜湖市镜湖区景春花园**。 投资人：张秋剑。 委托诉讼代理人：余国平，男，该酒店工作人员。 委托诉讼代理人：禹克勤，男，该酒店工作人员。 上诉人刁静与被上诉人芜湖市凯生大酒店（以下简称凯生酒店）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初3203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刁静上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判凯生酒店支付年休假工资5090.57元、经济赔偿金71968元。诉讼费用由凯生酒店承担。事实和理由：1、一审法院认定刁静于2018年6月从凯生酒店处离职无事实依据。刁静自2005年7月进入开始酒店工作，工作地点一直在芜湖市镜湖区景春花园23号。凯生酒店于2018年6月停止运作并将该经营场所转让给他人，根据证据显示2018年7月26日已变更为悦轩酒店经营。刁静此后仍在原场所内工作，但工资来源变更为悦轩酒店，管理者也变为悦轩酒店。凯生酒店于2018年7月已停止向刁静发放工资，双方已事实上结束劳动关系，故凯生酒店应当承担因违法解除劳动关系的赔偿责任，即71968元（2768元/月*13月*2）。2、一审法院已认定凯生酒店应当支付的年休假天数为20天，但计算年休假时却按10天计算，请二审法院予以纠正。 凯生酒店辩称：凯生酒店所在地点虽然又注册了悦轩酒店，但凯生酒店并未注销，并且在2018年9月与速8签订授权协议，将酒店名称改为速8酒店。刁静一直在此处工作直到2018年10月，其先后于8月、9月主动提出书面的辞职申请，酒店表示同意后与刁静解除劳动关系，并非违法解除劳动关系，不应当承担经济赔偿金。 刁静向一审法院提出诉讼请求：1、判令凯生酒店支付刁静年休假工资7523.6元；2、判令凯生酒店支付加班工资27586.5元；3、判令凯生酒店支付刁静未签订劳动合同经济赔偿金30000.3元；4、判令凯生酒店支付刁静违法解除劳动关系经济赔偿金70909.8元；5、判令凯生酒店支付刁静2010年1月至7月、2013年6月至2014年8月的两次生育期工资24545.7元；6、判令凯生酒店为刁静补缴2005年7月至2007年6月的社会保险，支付2018年2月至2018年6月五个月社保费用3263.1元。 一审法院认定事实：2005年7月起，刁静进入凯生酒店从事前台收银工作，工作时间为每工作12个小时后休息24个小时，双方一直未签订劳动合同，在劳动关系存续期间，刁静未享受过年休假。凯生酒店自2007年7月开始为刁静缴纳社会保险，2018年2月停止缴纳，之后由刁静自行缴纳社会保险，截至2018年6月共计缴纳3263.1元（612.8元×5个月+168.5元+30.6元）。2018年6月底，刁静从凯生酒店处离职。后刁静向芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、凯生酒店支付刁静年休假工资7523.6元；2、凯生酒店支付刁静加班工资27586.5元；3、凯生酒店支付刁静未签订劳动合同经济补偿金30000.3元；4、凯生酒店支付刁静违法解除劳动关系经济赔偿金70909.8元；5、凯生酒店支付刁静2010年1至7月、2013年6至8月两次生育期间工资24545.7元；6、凯生酒店为刁静补缴2005年7月至2007年6月、2018年1月至今及1998年2月至2017年12月社保中失业、工伤、生育险部分社会保险。芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月19日作出[2018]镜劳人仲第361号仲裁裁决书，裁决:1、裁决书生效之日起15日内，凯生酒店一次性支付刁静年休假工资1018元、加班工资6109元，合计7127元；2、驳回刁静其他请求。刁静对仲裁裁决不服向一审法院起诉，要求判如所请。 另查明：1、刁静离职前十二个月的平均工资为2768元。2、2018年1月至6月期间凯生酒店共支付刁静社保补贴3510元。 一审法院认为，一、关于刁静主张的两年的加班工资。刁静主张其工作时间为每工作12个小时后休息24个小时，凯生酒店对此予以否认，但其未能提供考勤表和运行日志等证据予以证实刁静的实际工作时间，应承担举证不能的后果，一审法院对刁静主张的工作时间予以确认，因此刁静每周工作时间为56个小时。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作制度”。第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。”凯生酒店未提供证据证明其支付了加班工资，刁静每周多工作12个小时，因此刁静的加班小时工资应当为15.91元/时【2768元/月÷（21.75天/月×8小时/天）】，凯生酒店支付刁静的加班工资应当为19855.68元（52周×2年×12小时/周×15.91元/小时）。二、关于刁静主张的两年的年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作满1年以上的，享受带薪年休假，累计工作满10年不满20年的，年休假为10天。刁静自2005年7月起进入凯生酒店处工作，2018年6月底离职，累计工作时间已满十年，应享受10天的年休假。凯生酒店辩称刁静曾于2013年6月因为生育而口头提出辞职，刁静对此予以否认，凯生酒店未能提供证据对其抗辩理由予以佐证，因此对该抗辩理由不予采纳。凯生酒店当庭认可刁静未享受过年休假，也未提供证据证明其支付了年休假工资，因此凯生酒店应支付刁静两年共计20天的年休假工资，依据《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，故刁静的年休假工资应扣除凯生酒店支付的正常工作期间的收入，应为2545.29元（2768元/月÷21.75天/月×10天×200%）。三、关于刁静主张的未签订劳动合同经济赔偿金，刁静在2005年7月起即进入凯生酒店处工作，而刁静直到2018年才在仲裁时提出该主张，已过仲裁时效，不予支持。四、关于刁静主张的违法解除劳动关系经济赔偿金，因凯生酒店并未提出解除与刁静的劳动关系，刁静的该项主张无事实和法律依据，不予支持。五、关于刁静主张的2010年1月至7月、2013年6月至2014年8月期间的生育工资，均已超过仲裁时效，不予支持。六、关于刁静要求凯生酒店为其补缴社会保险的问题，一审法院已经另行作出处理，在此不再进行赘述。关于刁静要求凯生酒店支付2018年2月至2018年6月五个月社保费用3263.1元的诉讼请求，用人单位应为劳动者办理社会保险手续，对2018年2月至6月期间凯生酒店未为刁静办理社会保险的事实，双方均不持异议，刁静在这段期间自行缴纳了社保费用3263.1元，凯生酒店应予以返还，但在2018年1月至6月期间凯生酒店以社保补助的形式已支付刁静3510元，该费用已超出了刁静在这段期间自行缴纳的社保费用3263.1元，因此凯生酒店无须再支付刁静社保费用，对刁静的该项诉讼请求不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、芜湖市凯生大酒店于本判决生效之日起十日内支付刁静加班工资19855.68元；二、芜湖市凯生大酒店于本判决生效之日起十日内支付刁静年休假工资2545.29元；三、驳回刁静的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由芜湖市凯生大酒店负担。 二审期间，刁静向本院提交汇款截图两张，拟证明张秋剑于2018年10月、11月通过网银互联方式向账号为62×××88的银行卡以工资名义汇入刁静9月、10月工资，分别为3577.70元、2710.25元。凯生酒店质证认为，在酒店法定代表人变更的过程中，变更工资支付方式属于正常的经营行为；凯生酒店提交一份凯生酒店法定代表人张秋剑于2018年9月28日与速8国际有限公司签署的品牌使用授权书以及发票若干，拟证明凯生酒店在2018年6月至10月期间一直持续经营而非转让给他人。刁静质证认为，对发票和品牌授权书的真实性存疑，且与本案劳动关系认定并无关联性，不能达到刁静与凯生酒店未解除劳动关系的证明目的。 本院经审查后认为，凯生酒店对汇款截图的真实性、合法性不持异议，能够证明张秋剑于2018年10月、11月向刁静支付上月工资的事实；凯生酒店提交的品牌授权书复印件与原件内容一致，加盖有授权人天瑞酒店投资有限公司和被授权人凯生酒店公章，在无其他相反证据的情况下，可以采信其具有真实性。 本院查明事实基本同一审认定的事实。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、年休假工资。按照一审判决认定及当事人自认，用人单位应支付刁静两年共计20天的年休假工资，扣除已支付的正常工作期间的收入，未支付年休假工资为5090.57元（2768元/月÷21.75天/月×20天×200%），一审按照10天计算存在错误，应予纠正。二、凯生公司是否应支付刁静违法解除劳动关系经济赔偿金。根据凯生酒店提交的品牌授权书、工商登记等证实，张秋剑作为凯生酒店法定代表人于2018年9月28日与速8国际有限公司签订商标标识授权书，凯生酒店于2018年10月18日核准投资人系张秋剑，企业状态为存续。又根据刁静在二审自认证实，刁静在2018年6月至9月期间一直在凯生公司营业地址即本市镜湖区景春花园23号上班，作为酒店前台经理，7月份客户入住系以凯生酒店名义办理，刁静提交的证据不足以证明凯生酒店自2018年6月开始处于停业状态且双方事实上结束了劳动关系。刁静工资系由凯生公司直接发放抑或投资人张秋剑个人发放，并不影响用工主体系凯生酒店的事实认定。根据辞职申请书，刁静先后于2018年8月21日、9月27日以个人原因为由分别向酒店和速8酒店提出辞职申请，系劳动者主动提出而非用人单位单方违法解除劳动关系，故对刁静提出凯生酒店应向其支付经济赔偿金的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初3203号民事判决第三项； 二、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初3203号民事判决第一项，即芜湖市凯生大酒店于本判决生效之日起十日内支付刁静加班工资19855.68元； 三、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初3203号民事判决第二项为：芜湖市凯生大酒店于本判决生效之日起十日内支付刁静年休假工资5090.57元； 四、驳回刁静的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由芜湖市凯生大酒店负担。 二审案件受理费10元，由刁静负担。 本判决为终审判决。 审判长  王桂珍 审判员  鲍 迪 审判员  叶 彪 二〇一九年七月二十六日 法官助理张赵慧 书记员李璇 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。