广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）桂0102民初5326号 原告：陈晓锋，男，1979年12月20日出生，瑶族，住广西壮族自治区临桂县。 原告：秦奕，女，1978年7月5日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 以上二原告的共同委托诉讼代理人：黄富源，广西万益律师事务所律师。 被告：南宁一牛九品餐饮服务有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区望州南路**综合楼**铺面**，统一社会信用代码：91450102MA5KMAAL76。 法定代表人：周立威，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：丁培年，广西诚上金律师事务律师。 委托诉讼代理人：邓艳芳，广西诚上金律师事务实习律师。 第三人：李章超，男，1977年7月25日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：丁培年，广西诚上金律师事务律师。 委托诉讼代理人：邓艳芳，广西诚上金律师事务实习律师。 案由：民间借贷纠纷 适用程序：简易程序（）普通程序（√） 立案时间：2018年9月6日 开庭时间：2019年1月2日 当事人到庭情况： 原告陈晓锋、秦奕的共同委托诉讼代理人黄富源到庭。 被告南宁一牛九品餐饮服务有限公司（以下简称“一牛九品公司”）、第三人李章超的共同委托诉讼代理人丁培年、邓艳芳到庭。 原告诉请要点 诉讼请求：1、被告立即偿还两原告的借款本金262809元；2、被告向原告支付迟延还款的利息，按照2%月利率，从2018年1月1日起直至还清借款为止；3、第三人对被告负担的上述借款本息承担连带清偿责任；4、被告承担本案的全部诉讼费用、保全费用。 事实与理由：从2017年9月份开始，被告和第三人以南宁市兴宁区望州南路83号的一牛九品公司餐厅经营餐饮业务周转资金为由，陆续多次向两原告进行借款，双方约定借款按照市场惯例以月利率2%计付利息，直至2017年度结束后一次性结清本息。第三人是被告的日常管理和实际控制人，对两原告的借款是实际经手人和使用人，是被告经营的所有收入和支出款项金额的实际利益归属人。2018年1月，被告和第三人借口公司股东纠纷拒绝向原告结算借款本息，截止2018年1月被告尚欠两原告借款本金262809元，亦未付利息。经原告多次追索，被告和第三人至今仍然没有还款。 被告答辩要点 被告一牛九品公司辩称：第一，被告一牛九品公司不是本案的适格被告，原告主张请求的对象应为广西蕉山春农业科技有限公司（以下简称“蕉山春公司”）。被告一牛九品公司于2016年12月21日成立，法定代表人为周立威。2017年8月，两原告找到第三人李章超，三人协商成立了蕉山春公司，并对被告一牛九品公司原来的经营场所进行整改，装修成“蕉山春有机餐厅”对外经营餐饮。2017年8月10日，第三人李章超代表蕉山春公司与被告一牛九品公司的法定代表人周立威签订转让经营协议，约定将被告一牛九品公司以蕉山春品牌运营，转让协议生效后，该店铺的所有经营行为以及所发生的债权债务与被告一牛九品公司及周立威无关。从营业执照及国家企业信用信息公示系统可知，蕉山春公司的注册地址就是被告一牛九品公司的注册地，经营范围亦为餐饮服务等相关内容。从原告提交的费用报销材料看，没有被告一牛九品公司和第三人李章超的签字、盖章，部分单据上明确写了“蕉山春餐厅”的字样，实际就是蕉山春公司在经营。被告和第三人与原告并没有发生借款的事实，实际是两原告与蕉山春公司之间“人格混同”所造成的账务往来，与被告和第三人没有任何关系，被告和第三人不应承担本案任何责任；第二，本案不是民间借贷纠纷，是两原告与第三人李章超合作经营蕉山春公司并以蕉山春有机餐厅对外经营，此后因经营管理不善而关门，三方终止合作后产生的纠纷，实为合作纠纷；第三、原告提交的2017年11月13日的《（领）借款单》中“李章超”的签名并非第三人李章超本人所签，第三人李章超将保留追究相关当事人的权利。 第三人的陈述意见 第三人李章超述称，同意被告的答辩意见。 分析及认定 事实认定 经审理查明，被告一牛九品公司成立于2016年12月21日，法定代表人为周立威，公司住所位于南宁市兴宁区望州南路**综合楼**铺面**。股东周立威任公司执行董事兼经理，股东李章超任公司监事。 2017年8月29日，桂林晓锋饮业有限公司（甲方，权益人陈晓锋，如公司注销甲方则为陈晓锋）、南宁一牛九品餐饮服务有限公司（乙方，权益人李章超，如公司注销乙方则为李章超）、桂林恭城绿泉农业开发有限公司（丙方，权益人秦奕，如公司注销甲方则为秦奕）签订一份《合作协议》，主要约定：1、三方同意以整合资源的方法作共同合作的目的。甲乙丙为核心股东。三方以两个公司作为合作的基础平台，成立新的公司“广西蕉山春有机农业科技有限公司”，甲方以原来公司名下资产入股新公司；乙方以南宁一牛九品餐饮服务有限公司名下的“一品九牛店”入股新公司并出资伍万元；2、合作标的以运作市场资金作新公司投资资金为主要资金目标；3、合作的核心自然人股东为陈晓锋、李章超、秦奕；股权分配为陈晓锋38%，秦奕34.5%，李章超27.5%；本股权享受广西蕉山春有机农业科技有限公司收益的70%，剩余的30%留为员工股权激励；4、分工暂定为陈晓锋全盘负责，李章超负责营销工作，秦奕负责行政人事及财务工作，协助陈晓锋公关外联工作；5、公司发展第一阶段以餐厅平台建设为主，第二阶段以家庭消费平台推广为重点，并共同开发深圳市场；6、本协议签订后，陈晓锋到南宁进行驻地工作，餐厅整改工作正式开始；7、前期权益保障机制：陈晓锋、秦奕在收益中先收回600万前期投资；李章超在收益中先收回60万元前期投资。三方在未签订合作协议之前的所有债务与新公司无关。该《合作协议》落款有陈晓锋、李章超、秦奕签字确认，但并未加盖任何公司印章。 2017年12月30日，原告陈晓锋、秦奕与第三人李章超召开会议，作出如下决议：1、南宁餐厅就合作期间收入、支出、债权、债务进行清算，由蒋海军具体负责，合作自2017年12月30日截止；2、由于南宁餐厅结束合作，李章超的合作资本改为60万元的资金投入或股东认可的资产，2018年6月30日之前完成投资；3、工作内容分配为：陈晓锋负责项目策划及整合资源，秦奕负责财务及后勤，李章超负责销售；4、股东提取由李章超组建团队的业绩回款金额的10%作为提成，提成比例为陈晓锋3%，秦奕3%，李章超4%；5、由广西蕉山春支付股东工资：陈晓锋、秦奕、李章超均为5000元，从广西蕉山春有收益之时开始发放。 原告提交银行流水明细和费用开支凭证主张：（一）原告秦奕向被告出借款项共计159500元，其中：2017年9月24日出借2000元，9月30日出借13000元，10月5日出借1000元，10月6日出借2000元，10月9日出借9000元，10月11日40000元，10月12日出借500元，10月14日出借2000元，10月15日出借25000元，10月16日出借5000元，11月7日出借9000元，11月12日出借1000元，11月13日出借50000元。扣除被告于2017年10月17日的还款10000元，10月23日的还款5000元，11月1日的还款30000元，11月13日的还款20000元，被告尚欠秦奕借款94500元；（二）原告陈晓峰向被告出借款项共计168309元，其中：2017年9月10日出借132933元，12月13日出借35376元。原告主张上述所有出借款项被告均用于经营餐厅的日常开支。 另查明，2017年8月11日，被告（甲方）分别与案外人杨燕、覃坚贞（乙方）签订了《蕉山春瑶山小子有机餐厅储值型会员卡协议书》，协议中载明的“甲方”均为“南宁一牛九品餐饮服务有限公司（蕉山春瑶山小子有机餐厅）”。2017年9月17日，被告（甲方）与南宁市伟华环境卫生服务有限公司（乙方）签订了《有害生物防制合同书》，约定由乙方负责承担甲方所处范围的杀虫、灭鼠等有害生物的防制工作，防制区域为大厅、包厢、厨房、卫生间。2017年9月19日，被告（甲方）与广西南宁圈子文化传播有限公司（乙方）签订了《微信推文服务合同》，约定：甲方南宁一牛九品餐饮服务有限公司，品牌名蕉山春有机餐厅，乙方广西南宁圈子文化传播有限公司，双方就甲方委托乙方进行其微信公众号线上宣传推广事宜达成协议；乙方承诺在服务期内为甲方发布吃遍南宁头条推文1条。2017年9月19日，被告（甲方）与广西鑫港科技有限公司（乙方）签订了《广西六万山泉饮用天然泉水合作协议》，就乙方向甲方采购“六万山泉”牌饮用天然泉水系列产品达成协议。此外，2017年10月至12月，被告向到其餐厅内消费的顾客开具了多张餐费发票。 再查明，广西蕉山春农业科技有限公司成立于2017年9月18日，住所，住所地位于南宁市兴宁区望州南路**综合楼**铺面**范围为农业技术开发、技术转让；旅游资源开发；畜禽养殖、销售；农作物种植；食品加工及销售；设计、制作、代理、发布国内各类广告；餐饮管理；餐饮服务（具体项目以审批部门批准的为准）；商品种苗生产、经营。 以上事实，有银行流水明细、费用报销单据、有害生物防制合同书、微信推文服务合同、广西六万山泉饮用水天然泉水或者协议、合作协议、营业执照副本、照片、名片、会议记录及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。 法律适用 本院认为，因原、被告及第三人对本案法律关系的性质存在争议，原告陈晓峰、秦奕主张本案争议款项是被告向其借款，应当对原、被告之间存在民间借贷的合意承担举证责任。综合原、被告提交的证据及三方当事人的陈述，可以确认：第一，原告明知被告一牛九品公司的法定代表人是周立威，不是李章超，就争议款项的出借和催讨事宜从未与周立威进行协商和谈判；第二，在广西蕉山春农业科技有限公司成立前后，与餐厅顾客签订会员卡协议书的主体、在微信公众号上宣传推广餐厅的主体、开具餐费发票的开票人均为被告，这一系列证据可以证实，对外被告确系“蕉山春有机餐厅”的实际经营者，而银行流水明细、费用开支凭证、蕉山春线上活动方案和有关外联订台提成方案、餐厅现场活动照片等一系列证据证实，对内由原告秦奕负责餐厅财务，原告陈晓峰负责外联工作。两原告和第三人均熟悉餐厅的经营管理，如原告将款项出借给被告，可要求被告及时出具借条对争议款项性质进行确认，但至今被告未予确认；第三，在餐厅经营过程中，即便第三人李章超认可争议款项为借款，鉴于第三人李章超仅为被告公司的股东、监事，其个人意志也不能代表被告公司；第四，根据原告秦奕名下尾号为“7268”的银行账户流水明细，原告将绝大部分款项支付至该账户即视为对被告“借款”的交付，虽然原告为证明其主张还提交现金收入凭单进行佐证，但所有现金收入凭单仅按文本格式进行简单记载，凭单“记账员”、“出纳员”一栏均无人签名，即便有“主管会计”或“审批人”签字也系由原告秦奕一人签字确认，餐厅的财务内控管理不规范，且原告秦奕既为款项出借人，又系借款的接收人，故原告仅凭银行流水明细和现金收入凭单证明款项性质为借款，证据不充分；第五，因原告与第三人签订有合作协议，且三方在2017年12月30日召开的会议中确认三方结束合作经营“南宁餐厅”的事实，根据现有证据不能得出本案争议款项系被告向原告借款的唯一结论，亦达不到证明力的高度盖然性。综上所述，本院认为原、被告没有形成民间借贷的合意，本案争议的法律关系并非民间借贷纠纷，而是原告秦奕、陈晓锋与第三人李章超共同合作经营“蕉山春有机餐厅”过程中引发的纠纷，原告在本案中依据民间借贷法律关系向被告主张权利，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定。庭审中本院已依法向原告释明是否变更诉讼请求，原告坚持不变更诉讼请求，故应由原告承担不利的诉讼风险，本院对原告的起诉依法应予驳回。 裁判结果 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，裁定如下： 驳回原告陈晓峰、秦奕的起诉。 公告费350元，由原告陈晓峰、秦奕负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长 黄 莉 人民陪审员 黄 娟 人民陪审员 聂广文 二〇一九年六月二十五日 书 记 员 蓝田群 【附法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。