甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终464号上诉人（原审被告）：金塔县凯源天然气有限责任公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：韩成，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦越远，甘肃鸣沙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉海，男，甘肃省金塔县人，个体工商户，住甘肃省金塔县。委托诉讼代理人：姜晋，甘肃金章律师事务所律师。上诉人金塔县凯源天然气有限责任公司(以下简称凯源公司)因与被上诉人李玉海建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省金塔县人民法院（2018）甘0921民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。凯源公司上诉请求：1.撤销甘肃省金塔县人民法院（2018）甘0921民初975号民事判决，将本案发回重审;2.一、二审案件受理费与鉴定费由李玉海负担。事实和理由：一、一审判决对本案法律关系认定错误，本案应为劳务承包关系，并非建设工程分包关系。1.天然气管道安装需要取得《中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证》，李玉海作为个人不具备天然气安装资质。2.天然气管道安装属于压力容器设备监管范畴，开工前施工单位必须到质检部门进行备案，施工单位在施工过程中要接受政府质检部门的监督检查，竣工验收后要有质检部门临检报告书，否则不具备竣工验收条件，无法投入正常生产、生活使用，将给施工单位、供气单位、用气单位造成巨大损失。3.李玉海作为个人，仅在工程中组织人员与机械为凯源公司提供劳务与工程机械，凯源公司也仅给付李玉海劳务费用与机械费用。4.李玉海于2017年5月为凯源公司在税务机关开具的税务发票清楚的载明费用系劳务费用。二、一审判决对案件所涉工程的相关事实及工程费用认定事实不清，证据不足。1.2015年度的费用属于具有天然气管道安装资质的甘肃省安装建设集团公司，并非李玉海个人，一审认定事实错误。根据凯源公司提供的2015年度凯源公司与甘肃省安装建设集团公司签订的承包合同可证实，甘肃省安装建设集团公司承揽了天然气管道的入户安装工程，李玉海仅是作为一支工程队进行了部分天然气管道的入户安装。凯源公司认可2015年与李玉海工程队对149007元的工程费用进行了结算，但根据合同相对性原则，合同签订方和履约方均是甘肃省安装建设集团公司，并非李玉海个人。2.2016年度的费用认定缺乏依据，认定数额错误。经核算，凯源公司2016年度应付给李玉海的费用共计是130233元，凯源公司已向法庭提交了相关结算依据，一审判决以证据缺乏“三性”未采信，但以李玉海提交的同样缺乏“三性”的无任何人签字的工程签证单、证明和发票错误认定2016年度的工程款费用为279240元。一审判决认定2016年度李玉海费用的主要依据是凯源公司出具的证明和税务机关开具的发票，但仅凭证明和发票不能作为认定2016年度费用的依据，对证明和发票所载金额应认定为是2015年和2016年两年的费用。3.2017年度的费用所依据的鉴定意见缺乏客观性、真实性，且凯源公司提出重新鉴定申请后又依据法庭指引提出鉴定异议，但法庭仅要求鉴定部门作出说明，并没有依法重新鉴定或复核鉴定，程序不当，不能作为认定依据。（1）李玉海个人不具备天然气安装资质，鉴定意见书以相应建筑企业资质的造价标准和规范对李玉海的工程进行鉴定，明显错误。（2）凯源公司所有的天然气管道安装工程均由具有安装资质的控股股东敦煌市天然气有限责任公司进行设计、技术监督和管理，李玉海仅负责组织劳务与工程机械。（3）李玉海仅为凯源公司提供劳务、工程机械，鉴定意见将企业管理费、措施管理费、利润、规费等费用列入评估，明显错误。（4）鉴定意见书部分取费标准缺乏市场调查，与客观事实、市场状况不相符。（5）凯源公司在一审时对鉴定意见书提出鉴定异议，要求进行复核鉴定，但鉴定部门仅作出了相关说明，并未进行复核鉴定，程序不当。三、一审判决适用法律错误。1.本案的法律关系应为劳务承包关系，并非建设工程分包关系。2.李玉海不具备本案所涉建设工程的相关资质，其主张不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，若李玉海与凯源公司之间的法律关系为建设工程分包关系，则应依法对李玉海的非法所得进行收缴，而不是支持李玉海的诉讼请求。综上，一审认定事实错误，请二审法院依法撤销原判决，发回重审或依法改判。李玉海辩称，一、一审判决认定本案为建设工程分包合同关系，符合案件客观事实和法律规定，凯源公司主张本案系劳务承包关系无事实依据和法律规定。1.劳务承包关系：是从属于劳动关系的承包关系，是指由劳动合同规定工资报酬、集体福利、工作时间以及劳动纪律等内容，承包合同则只对劳动合同未予规定的定额指标、奖金分配等内容进行规定，这种承包关系应由劳动关系调整；从属于民事关系的承包关系，是指劳动者被赋予经营者的资格，劳动关系已经转化为劳务关系。所以两者的区别关键在于职工是作为经营者还是劳动力的提供者。李玉海是工程项目的承包者和具体施工者，凯源公司主张劳务承包关系缺乏事实依据和法律依据。同时，凯源公司在一审答辩过程中认可：2015年由凯源公司与挂靠在甘肃省安装建设集团公司名下的李玉海工程队进行了工程费用结算；2016年、2017年度，凯源公司将部分天然气管道安装承包给了李玉海的事实，从该陈述可认定，凯源公司与李玉海存在工程承包关系。2.关于李玉海是否具备天然气安装资质的问题：凯源公司在上诉状中引用的相关规定属于部门规章或者行业自治要求，并非法律法规，不应作为法院裁判的依据。另外，凯源公司在将工程发包前就明知李玉海系个人而非企业，现工程已经完工且已投入使用，凯源公司又以李玉海不具备相应的资质拒付工程款，明显与客观事实相悖。3.关于竣工验收的问题：工程完工后是由凯源公司自己进行验收，且工程已经投入使用4年以上。4.关于2017年5月15日税务机关开具的税务发票的问题：该发票开具的客观原因是为了避税，并不能作为认定双方存在劳务关系的证据。二、一审判决对所涉工程的相关事实及工程费用的认定，事实清楚，证据确实充分。1.李玉海对凯源公司上诉状中所提的甘肃省安装建设集团公司不知情，李玉海认为，凯源公司与甘肃省安装建设集团公司签订的合同别有他用，或者说是阴阳合同。其次，凯源公司对外承包工程都是以口头形式对外承包（包括彭英春、张自忠、李大清、段涛等工程队），均是与工程队负责人进行约定后，由各工程队负责人雇佣他人负责施工。2.关于2016年度工程费用的认定问题：（1）李玉海认可2015年度的工程量包括天然气中压管道安装工程和中压管道安装工程管网签证部分工程，通过双方结算，工程款为149007元。（2）2016年度的工程款，由凯源公司于2017年5月12日出具的便函，金额为279240元，以及李玉海于2017年5月15日通过税务部门开具的发票可以证实。凯源公司主张该票面金额包括2015年和2016年两年的工程款，缺乏事实依据，在一审庭审过程当中，法庭责令凯源公司提供2016年度的工程签证单及工程结算书，但凯源公司一直未提供。从举证责任的角度来讲，应由凯源公司提供相应的证据证实自己的主张，凯源公司作为工程签证单和工程结算单证据的持有者，经法庭依法责令提供而拒不提供，应当承担不利的后果。（3）关于开具发票的问题，是经凯源公司与李玉海协商一致，不用出具发票才没有出具发票，这一点，通过李玉海在一审当中提供的录音证据可以证实。3.2017年工程费用所依据的鉴定意见程序合法，且符合客观事实和法律规定，应作为认定案件事实的依据。（1）鉴定意见依据的是凯源公司和李玉海双方认可的工程签证单确定的工程量。（2）鉴定程序符合法律规定，在一审中，根据李玉海的申请，双方均同意人民法院指定鉴定评估机构，由酒泉中级人民法院委托甘肃金城信房地产估价有限责任公司依法作出。（3）鉴定意见作出后，凯源公司对鉴定意见提出异议，后鉴定部门作出了回复意见。三、一审判决适用法律正确。1.如涉案工程的建设需要相应的资质，那么作为发包方的凯源公司应当负主要责任。在发包前凯源公司就明知李玉海系个人而非企业，自施工建设至目前已经投入使用后，凯源公司均没有对工程质量及工程本身提出异议。2.根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。3.根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定以及结合本案客观实际，非法所得收缴的当事人从主体上应当包括合同双方当事人（具体到本案，也就是凯源公司和李玉海），而不应单纯的认定为具体施工者。收缴的非法所得范围应当包括李玉海已经取得和即将取得的工程费用，也包括已经建设完成的属于凯源公司所有的天然气管道工程和管网工程，都属于非法所得，均应予以收缴。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，鉴定意见程序合法，适用法律正确。凯源公司上诉没有事实依据和法律依据，请求二审法院依法驳回凯源公司的上诉请求，维持原判。李玉海向一审法院起诉请求：1.依法判令凯源公司支付下余工程款465235.2元；2.案件受理费由凯源公司负担。一审法院认定事实：2015年3月至2017年11月，李玉海承包凯源公司在金塔县范围内香格里拉小区、西苑北小区、西苑南小区、金色佳园等生活小区的部分天然气管道入户安装工程。2015年的工程价款经双方结算为149007元。2016年的工程双方未签订合同，工程结束后也未结算，2017年5月12日，凯源公司给金塔县国税局出具证明，证明李玉海为金塔县凯源天然气有限责任公司做管道安装工程，工程总价为279240元，要求国税局开具发票。2017年5月15日，李玉海开具了279240元的发票。2017年的工程造价经李玉海申请，人民法院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司鉴定，工程造价为218253.97元。凯源公司分别于2016年3月11日、2017年1月20日、2018年1月25日、2018年2月6日共计向李玉海支付200000元。一审法院认为，李玉海与凯源公司之间形成的建设工程分包合同有效，李玉海按要求完成了工程，凯源公司应当支付相应的工程价款。2015年的工程价款149007元，双方无异议，予以确认。凯源公司认为虽与李玉海进行了结算，但凯源公司并没有直接将工程承包给李玉海，而是将工程承包给甘肃省安装建设集团公司，李玉海给该公司干的活，凯源公司提供了其与甘肃省安装建设集团公司签订的合同。经审查凯源公司提供的该合同签订日期为2016年4月18日，时间不符，对凯源公司的该辩解理由不予采信。关于2016年的工程价款，李玉海提供了由凯源公司出具的便函、国税局出具的发票和工程签证单，凯源公司认为工程签证单凯源公司没有签字，不予认可，便函上载明的工程总价是2015年和2016年两年的工程价款，并提供了2016年的两张未盖章的工程结算单打印件印证。经审查，凯源公司提供的工程结算单打印件不具备证据的“三性”，对该证据不予采信。双方未签订书面合同，工程价款的结算只能依据工程签证单，凯源公司不认可李玉海提供的工程签证单，又拒不提供自己据以作出工程结算的工程签证单。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”凯源公司作为工程结算单的持有者，无正当理由拒不提供，应推定李玉海主张的事实成立。凯源公司认为便函上载明的工程总价是2015年和2016年两年的工程价款的辩解理由，无证据印证，不予采信，2016年工程价款应以279240元认定。2017年工程价款经人民法院委托鉴定，工程造价为218253.97元，凯源公司虽提出异议，但经复核异议不成立，工程造价款以218253.97元予以认定。综上，李玉海2015年至2017年的工程价款总计为646500.97元，减去凯源公司已付的200000元，下余446500.97元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：一、凯源公司支付李玉海工程款446500.97元；二、鉴定费15000元由凯源公司承担；三、驳回李玉海的其它诉讼请求。案件受理费8280元，由金塔县凯源天然气有限责任公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.李玉海与凯源公司间的法律关系应如何认定；2.李玉海主张的各项费用应当如何认定。关于李玉海与凯源公司间的法律关系，根据凯源公司分别与甘肃省安装建设集团公司、李玉海签订的《天然气庭院管道、入户安装工程承包合同》，其上均显示凯源公司为建设单位，经庭审询问，凯源公司亦认可案涉天然气工程为其自建项目，不存在其他业主或建设单位，故本案不存在分包关系。此外，根据该两份合同对施工期限、施工设备、工程款结算等内容的约定及双方当事人的陈述，可知2016年4月18日以甘肃省安装建设集团公司名义签订工程承包合同项下的全部工程内容，实际由李玉海组织完成，并连续多年，故李玉海并非单纯提供劳务，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。一审认定为建设工程分包合同纠纷有误，应予纠正。关于李玉海主张的各项费用，对2015年的工程款149007元，一审中，经法庭询问凯源公司对工程款数额无异议，且有双方提供的工程结算书佐证，应予确认。关于凯源公司所提该笔工程款应属于甘肃省安装建设集团公司的上诉理由，因凯源公司认可李玉海的实际施工人身份，工程费用亦由凯源公司与李玉海结算并实际支付，现案涉工程已投入使用，凯源公司直接向李玉海支付2015年工程款并无不当。关于2016年的工程款，李玉海主张根据凯源公司出具的证明及金塔县国税局出具的税票，2016年工程款应为279240元。凯源公司则认为证明及税票中载明的工程款系2015、2016两年的工程费用，对2016年的工程款应认定为130233元。经查，凯源公司2017年5月12日出具证明中载明的工程总价为279240元，但未明确具体年份。对此，凯源公司提交两份工程结算书，拟证明2016年的工程款数额正好为发票总金额减去2015年双方认可的149007元。但根据李玉海提供通话录音中凯源公司人员关于“2015年工程款的发票已经出具，开了125398.93元，扣除了管理费和税费，实际工程款有13.8万多元”的陈述，可看出凯源公司已出具了2015年的工程款发票，2017年5月出具发票金额再包括2015年的工程款，明显不合理，且其主张的2016年的工程款数额与其工作人员的陈述及发票总金额亦有矛盾。综上，鉴于凯源公司拒不提供工程签证单等确认实际工程量的证据，一审依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，推定李玉海主张的事实成立并无不当，对2016年的工程款应认定为279240元。关于2017年的工程款，因双方的关系并非凯源公司主张的劳务分包，故对凯源公司所提鉴定意见部分项目只针对有资质的企业，李玉海施工队不涉及管理、利润等费用的主张不予支持。一审以鉴定意见确定的218253.97元认定2017年的工程款费用并无不当。综上所述，金塔县凯源天然气有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律存有瑕疵，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8223元，由上诉人金塔县凯源天然气有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 赵建兵审判员 苏小红 二〇一九年七月一日书记员 谢海静