湖北省松滋市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1087民初943号原告(被告)：罗小飞，男，1985年7月12日出生，汉族，宜城市人，户籍所在地湖北省宜城市。委托诉讼代理人：史金娥，松滋市大众法律服务所法律工作者。特别授权代理。被告（原告）：襄大农牧（松滋）有限公司，住所地松滋经济开发区城东工业园。法定代表人：张德武，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓林，湖北真武律师事务所律师。特别授权代理。原告罗小飞与被告襄大农牧（松滋）有限公司（以下简称襄大农牧松滋公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月30日立案受理后，襄大农牧松滋公司于2019年5月5日向本院起诉罗小飞，本院依法适用简易程序，双方当事人互为原被告，合并于2019年7月1日公开开庭进行了审理。原告（被告）罗小飞的委托诉讼代理人史金娥，被告（原告）襄大农牧松滋公司的委托诉讼代理人张晓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗小飞向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告于2013年11月与被告存在劳动关系；2.依法确认被告于2018年12月16日违法解除与原告的劳动关系；3.原告要求被告支付2018年12月1日至16日工资3928.89元、双倍工资81033.37元、未休年休假工资15241.50元、经济补偿金40516.69元、赔偿金81033.37元，合计221753.82元；4.原告要求被告赔偿失业保险损失11693元、基本养老保险损失73666.70元、基本医疗保险个人账户损失8202.18元，合计93561.88元。后增加变更诉讼请求为：1.依法确认原告于2012年2月与被告建立劳动关系；2.经济补偿金40516.69元变更为51566.69元；3.赔偿金81033.37元变更为103133.38元；4.失业保险损失11693元变更为15945元；5.养老保险损失73666.70元变更为103133.38元；6.医疗保险个人账户损失8202.18元变更为9205.74元。事实和理由：原告于2013年11月录职被告单位工作，工种：生产经理。工作期间，被告于2018年12月16日以鄂襄大[2018]3号《湖北襄大实业集团文件》开除原告，被告开除原告是违反《劳动合同法》的相关规定。反之，被告没有与原告签订书面劳动合同也没有参加社会保险，既未休年假也未发放300%的工资。原告于2019年1月29日向松滋市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付拖欠工资、双倍工资、未休年休假工资、经济补偿金、赔偿金、失业保险损失、基本养老保险损失、基本医疗保险个人账户损失等请求。现原告对松劳人仲裁字[2019]第19号仲裁裁决书裁定不服，依法向贵院提起诉讼。原告认为，工资标准应为7366.67元。双倍工资的请求没有超过劳动仲裁时效，是符合《劳动仲裁法》第二十七条的规定。原告从2013年11月在被告单位工作，没有为其缴纳基本养老保险，原告在劳动仲裁请求时要求被告赔偿基本养老保险损失和基本医疗保险个人账户损失，并不是要求补缴，赔偿损失并不属于劳动行政部门管理范围。根据《社会保险法》的规定。被告没有为原告缴纳社会保险，应当赔偿原告基本养老保险损失及基本医疗保险个人账户损失。综上，被告应当支付原告双倍工资、赔偿基本养老保险损失及基本医疗保险个人账户损失。原告依法提起诉讼，请求依法裁决。被告襄大农牧松滋公司辩称：1.对于原告增加的诉讼请求，根据仲裁前置原则劳动者不服仲裁裁决向人民法院起诉时，只能就劳动仲裁中的请求进行起诉，不能增加诉讼请求，否则把劳动仲裁中没有审过的诉讼请求直接放在诉讼中审理违背了仲裁前置原则，法院应在劳动仲裁裁决范围内进行审理；2.襄大农牧松滋公司不存在违法解除劳动合同的情形，解除劳动合同系因罗小飞严重违反公司规章制度，给公司造成巨大经济损失，公司依据劳动合同法及已经制定的规章管理制度依法解除劳动合同，于法有据，不应支付经济补偿金；3.关于社保的征缴和补缴属于劳动行政管理范围，不属于法院的受理范围，且没有证据能够证明其社保损失的存在及具体金额，同时劳动者以用人单位未为其办理社保手续且社保机构不能补办导致其不能享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院才应当受理。法院受理社保损失的前提是不能补缴；4.关于二倍工资的问题，襄大农牧松滋公司认为，劳动争议申请仲裁的时效为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，且二倍工资不属于劳动报酬，根据法律规定，罗小飞于2013年11月与襄大农牧松滋公司建立劳动关系，申请二倍工资的时效应当在2015年11月之前，罗小飞于2019年1月29日申请劳动仲裁，其主张二倍工资已过时效，依法不应得到支持；5.关于失业保险，根据社会保险法的规定，失业人员需经劳动行政部门审核符合领取失业保险金的条件才可以享受失业保险待遇，失业保险待遇必须实际发生，罗小飞未提供任何证据证明其已经过劳动行政管理部门审核，是否符合领取失业保险金的条件及应当领取的期限、金额，该项诉讼请求不属于人民法院的受理范围；6.罗小飞重复主张经济补偿金和赔偿金不符合法律规定，襄大农牧松滋公司依法解除劳动合同不应当支付其经济补偿金和赔偿金。原告襄大农牧松滋公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令撤销松劳人仲裁字（2019）第19号仲裁裁决第二、第三、第四、第五项，查明事实后依法改判；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告之间的劳动争议纠纷，经松滋市劳动争议仲裁委员会受理、审查，做出了松劳人仲裁字（2019）第19号仲裁裁决书。原告认为，仲裁裁决书认定事实错误，法律适用错误，应当依法撤销。理由如下：1.松滋市劳动争议委员会认为，“没有用人单位可以对劳动者予以开除的相关依据，且扣发工资明显违反法律规定”，系事实认定错误，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以单方解除劳动合同。被告作为生产经理，清晰的认识到安全检修规范流程，其对提升机进行检修时未按要求到场勘察，在动火作业时未开具动火作业票据，未通知安全管理人员到现场核实，是否具备开火条件，在修理过程中导致提升机内部粉尘爆炸，造成设备损坏，直接导致饲料厂停产多日，原告已向有关鉴定部门申请损失鉴定。本案中，被告严重违反规章制度，在生产检修中严重失职，给原告造成经济损失，原告据此与被告解除劳动合同，完全符合劳动合同法的相关规定，属于合法解除劳动合同。松滋市劳动争议仲裁委员会认定原告系违法解除劳动合同是错误的，即原告无需向被告支付赔偿金；2.针对失业保险损失问题，松滋市仲裁委未对此事实进行调查，同时存在法律适用错误。依据《社会保险法》相关规定，失业人员须经劳动行政管理部门审核，符合领取失业保险金相应条件，才可享受失业保险待遇。本案中，被告主张的是失业保险待遇损失，系实际发生的损失，被告未提供任何证据证明其已经过劳动行政管理部门审核是否符合领取失业保险金的条件及应领取的期限、金额；3.原告已安排被告休年休假，且未休部分年休假工资差额计算有误。不存在拖欠被告工资的情况，劳动仲裁委对此事实认定错误。综上所述，请支持原告的诉讼请求。被告罗小飞辩称：罗小飞没有违反《劳动合同法》第三十九条的规定。湖北襄大实业集团没有权利以鄂襄大政[2018]3号文件开除罗小飞。罗小飞不是湖北襄大实业集团的员工，其在2012年2月在该单位工作后，于2013年11月由湖北襄大实业集团安排到襄大农牧（松滋）有限公司工作，其是否违反公司的规章制度，应当是襄大农牧（松滋）有限公司制度的规章制度。湖北襄大实业集团制订的《集团奖惩管理办法》是否也是襄大农牧（松滋）有限公司的规章制度，该规章制度是否依法指定，是否转型为襄大农牧（松滋）有限公司的规章制度，应当提供相应的证据证明。湖北襄大实业集团以鄂襄大政[2018]3号文件解除罗小飞的劳动关系主体错误、依据错误。2.失业保险损失。因为襄大农牧（松滋）有限公司没有为罗小飞缴纳失业保险费，导致其丧失了在失业基金申领失业保险金的资格，丧失申领资格是因为襄大农牧（松滋）有限公司造成的，应由其赔偿失业保险损失；3.襄大农牧（松滋）有限公司觉得安排了罗小飞休息年休假及支付了2018年12月1日至12月16日的工资，应当提供相应的证据证明。否则，应承担不利后果。综上，襄大农牧（松滋）有限公司违法解除与罗小飞的劳动关系，应当支付赔偿金、失业保险损失、未休年休假工资及拖欠工资。本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。2012年3月，罗小飞在宜城市襄大农牧有限公司工作，2013年11月因工作需要被调往襄大农牧松滋公司任生产管理人员。工资发放有银行流水记录证明，但均没有给罗小飞办理社会保险。2017年12月20日，襄大农牧松滋公司与罗小飞签订书面劳动合同，期限为一年，工资报酬以基本工资加考核计发。根据罗小飞银行账户流水记录，其2017年12月至2018年11月工资收入共计88400元人民币，平均月工资为7366.67元人民币。2018年12月16日，襄大农牧松滋公司以鄂襄大政[2018]3号文件对罗小飞作出处罚通知，文件载明：2018年12月13日松滋饲料厂检修期间，机修工圣某在提升机运行的情况下，使用电焊机焊接管道导致玉米提升机内部粉尘爆炸，性质恶劣，圣某负主要责任，生产经理罗小飞安排不当，导致事故发生。给予罗小飞开除，并扣除一个月工资的处罚。该文件没有给罗小飞送达，但传到了公司财务微信群里。后襄大农牧松滋公司未发放罗小飞2018年12月份工资，罗小飞为维护自身合法权益，于2019年1月29日向松滋市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认双方于2013年11月1日存在事实劳动关系；确认襄大农牧松滋公司于2018年12月16日违法解除与罗小飞的劳动关系；要求支付2018年12月1日至2018年12月16日工资3339.96元；要求支付双倍工资73479.01元、未休年休假工资10019.70元、经济补偿金36739.51元、赔偿金73479.01元，合计193717.23元；要求赔偿失业保险损失11693元、养老保险损失66799.10元、医疗保险个人账户8202.18元，合计86694.28元。2019年4月15日，松滋市劳动人事争议仲裁委员会做出松劳人仲裁字〔2019〕第19号仲裁裁决书，裁决：1.罗小飞与襄大农牧松滋公司于2018年12月16日解除劳动关系；2.襄大农牧松滋公司支付罗小飞违法解除劳动合同的经济赔偿金73497.01元；3.襄大农牧松滋公司支付罗小飞失业保险待遇损失11693元；4.襄大农牧松滋公司支付罗小飞未休年休假工资差额9213.67元；5.襄大农牧松滋公司补发罗小飞2018年11月至12月16日的工资3339.96元；6.驳回罗小飞其他仲裁请求。罗小飞、襄大农牧松滋公司均不服该裁决，分别向本院提起诉讼。另查明，2017年11月1日起松滋市失业保险金支付标准为每月1063元。本院认为：（一）关于罗小飞与襄大农牧松滋公司建立劳动关系的时间问题。2012年3月，罗小飞在宜城市襄大农牧有限公司工作，2013年11月因工作需要被调往襄大农牧松滋公司任生产管理人员。工资发放有银行流水记录证明。罗小飞从2013年11月起与襄大农牧松滋公司建立劳动关系。对于罗小飞在宜城市襄大农牧有限公司工作的时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”之规定，在计算罗小飞经济补偿或赔偿金工作年限时应从2012年3月开始。由于襄大集团、宜城市襄大农牧有限公司、襄大农牧松滋公司系关联公司，罗小飞非本人原因在关联公司之间调动系用人单位需要，为不损害劳动者合法权益，以下各项请求涉及罗小飞工作年限的，均从2012年3月开始合并计算。（二）襄大农牧松滋公司是否违法解除劳动合同及应支付赔偿金的问题。2018年12月16日，襄大农牧松滋公司以鄂襄大政[2018]3号文对罗小飞予以开除，并扣除一个月工资。虽然该文件没有直接送达罗小飞，但已在公司微信群传播，造成罗小飞不能上班的客观事实。即使罗小飞存在严重违反工作纪律的情形，襄大农牧松滋公司应按法定程序进行违纪解除劳动关系，并办理解除手续。襄大农牧松滋公司于2018年12月16日与罗小飞解除劳动合同违反法律规定，依法应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。按照罗小飞的工作年限（2012年3月-2018年12月）计算为103133.38元（7366.67×7×2）。罗小飞要求襄大农牧松滋公司支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”之规定，本院不予支持。（三）关于罗小飞要求襄大农牧松滋公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。罗小飞2013年11月到襄大农牧松滋公司工作，2017年12月20日双方签订1年期限的书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，襄大农牧松滋公司在用工满一年后与罗小飞签订为期1年的劳动合同是不签订无固定期限劳动合同的违法行为。现双方劳动关系于2018年12月16日解除，罗小飞要求其支付双倍工资，没有超过仲裁时效，应予支持。根据罗小飞2013年12月至2014年11月的工资发放情况，其平均工资为3545元。故襄大农牧松滋公司应支付原告二倍工资差额38995元（3545元×11个月）。（四）罗小飞要求支付2018年12月1日至16日的工资问题。罗小飞与襄大农牧松滋公司于2018年12月16日解除劳动关系，襄大农牧松滋公司依法应按其实际工作时间支付劳动报酬3928.89元（16天×7366.67元/30天）。（五）襄大农牧松滋公司是否应支付罗小飞失业保险金损失？因襄大农牧松滋公司在罗小飞工作期间没有为其缴纳和代扣代缴失业保险金，致罗小飞丧失了领取失业保险金的条件。由于社保机构不能补办罗小飞的失业保险，襄大农牧松滋公司应赔偿不能申领失业保险待遇的损失，即15945元（1063元×15个月）。（六）襄大农牧松滋公司是否应当给罗小飞发放年休假工资？根据《职工带薪年休假条例》第五条规定:“单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”襄大农牧松滋公司未举证证明罗小飞已休年休假，现罗小飞要求支付15天的年休假工资，符合法律规定，本院予以支持。但罗小飞已正常工作领取的报酬应予以扣除，故依法应支付罗小飞年休假工资10160.92元（7366.67元/月÷21.75天×15×2）。（七）襄大农牧松滋公司应否支付罗小飞养老保险、医疗保险损失？由于襄大农牧松滋公司没有为罗小飞缴纳基本养老保险，致使其无法补办、补缴，依法应补偿罗小飞相应损失。养老保险损失，按照罗小飞的工作年限（2012.3.-2018.12.），工作每满一年计发2个月工资的补偿费标准，计算为103133.38元（7366.67元/月×7个月×2）。医疗保险个人账户损失按照用人单位缴纳的基本医疗保险费以职工本人缴费工资，按1.5%的比例划入个人账户的标准，参照2012年至2018年的职工年平均工资标准，对罗小飞的医疗保险个人账户损失计算如下：2012年430.10元（28673元/年×1.5%）、2013年478.85元（31923元/年×1.5%）、2014年548.93元（36595元/年×1.5%）、2015年549元（36600元/年×1.5%）、2016年594.90元（39660元/年×1.5%）、2017年647.10元（43140元/年×1.5%）、2018年696.45元（46430元/年×1.5%），合计3945.33元。襄大农牧松滋公司认为罗小飞增加的诉讼请求未经仲裁前置程序不应处理，本院认为，罗小飞增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。综上，罗小飞的诉讼请求部分符合法律规定，本院予以支持。襄大农牧松滋公司的诉称事实和理由部分成立，本院予以支持；对于双方无事实与法律依据的诉讼主张，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决如下：一、襄大农牧（松滋）有限公司与罗小飞于2013年11月建立劳动关系，双方于2018年12月16日解除劳动关系；二、襄大农牧（松滋）有限公司于本判决生效后十日内支付罗小飞违法解除劳动合同经济赔偿金103133.38元、失业保险损失15945元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额38995元、未休年休假工资差额10160.92元、2018年12月1日至16日的工资3928.89元、养老保险损失103133.38元、医疗保险个人账户损失3945.33元，合计279241.90元；三、驳回罗小飞、襄大农牧（松滋）有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由罗小飞、襄大农牧（松滋）有限公司各自负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判员  熊家芳二〇一九年七月十五日书记员  刘君慧