贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3859号上诉人（原审原告）：牟朝坤，男，汉族，1964年11月7日生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：张芷函，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何红进，男，汉族，1966年5月24日生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：杨学勇，贵州大娄山律师事务所律师。上诉人牟朝坤因与被上诉人何红进合伙协议纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。牟朝坤上诉请求：1、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019)黔0322民初1116号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实不清，法律适用错误。上诉人与被上诉之间系合伙关系，但与案外人黄其凤、李强、贺欢欢之间不是合伙关系。首先，本案合伙是上诉人与被上诉人之间的合伙，而不是与黄其凤、李强、贺欢欢等人之间共同的合伙，从表面看与黄其凤、李强、贺欢欢等人有直接关系，但实质上并没有任何牵连。其次，涉案工程在2016年上半年基本完工，赤水市交通运输局向贵州省高原交通建筑有限公司支付了600多万元工程款，涉案工程款98%已经支付完毕，工程款系支付给被上诉人。在本案庭审中被上诉人认可该工程有盈利，一审以双方未结算为由判决驳回了上诉人的诉讼请求，故一审认定事实及适用法律错误。二、上诉人与被上诉人在2017年3月17日就涉案工程合伙进行了结算，并由被上诉人出具《欠条》，该《欠条》载明被上诉人应于2017年5月31日前清偿欠款金额。上诉人以该《欠条》为依据在2018年以案由民间借贷提起诉讼，一审法院以双方基础法律关系系合伙关系为由，作出（2018）黔0322民初4266号民事判决粗暴地驳回诉讼请求，上诉人认为即使认定基础法律关系为合伙关系，也并不妨碍案件的审理，该案也应予以继续审理，驳回诉讼请求不当。其次，被上诉人出具《欠条》，是其真实意见表示，不存在无效或可撤销的情形，被上诉人应对《欠条》载明的款项承担清偿责任。三、上诉人第一次提起诉讼后一审法院作出的（2018)黔0322民初4266号民事判决，以及本案一审法院作出的（2019)黔0322民初1116号民事判决，两案的一审审判人员均系同一人，上诉人认为审判人员有先入为主的情形，未能客观正常判案。何红进辩称：何红进出具《欠条》是事实，但本案上诉人与被上诉人及案外人牟石牛、黄其凤、贺欢欢存在合伙关系。现无法找到贺欢欢，合伙内部没有进行结算。牟朝坤向一审法院起诉请求：1.判令牟朝坤与何红进之间的合伙协议有效；2.判令何红进对合伙项目进行结算并按投资款项份额分配红利（500000元）；3.判令本案诉讼费由何红进承担。一审法院认定事实：2015年8月27日，贵州高原交通建筑有限公司与赤水市交通运输局签订了《赤水市黄泥榜至五井通乡油路改造硬化工程施工合同》，何红进与牟朝坤及案外人黄其凤、牟石牛等共同作为合伙人对该工程进行施工，牟朝坤共计投入合伙资金33万元，现工程已施工完毕并验收后通车使用，2017年3月7日由何红进向牟朝坤出具了欠条一张，载明“欠到牟朝坤33万元，于2017年5月31日偿还”，2018年2月1日，何红进通过牟石牛以转账的方式向牟朝坤之子牟长江支付了10万元。另查明，该涉案工程款由于何红进等与贺欢欢之间的账目及利润分配没有达成一致意见，以及税费问题至今有部分工程款在贵州高原交通建筑有限公司账户上未能领取。同时查明牟朝坤与何红进及案外人牟石牛、黄其凤等案外人之间没有签订书面合伙协议，均以口头方式至今都没有对合伙期间的工程投入支付、工程利润以及工程盈余进行结算并达成一致分配意见，在庭审过程中，牟朝坤申请撤回了对何红进、牟石牛、黄其凤及第三人贺欢欢、贵州高原交通建筑发展有限公司的起诉，原审法院同意牟朝坤的诉请并作出了（2019）黔0322民初1116号民事裁定书。现牟朝坤以何红进没有按欠条约定的时间向其支付款项，为此，牟朝坤诉至原审法院，提出如前诉请。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，牟朝坤与何红进之间通过口头约定的方式共同出资承包工程，协议的内容未违反相关法律的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，受法律保护。”及《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式之规定。”之规定，牟朝坤与何红进之间口头合伙协议依法受法律保护。关于本案是牟朝坤与何红进之间签订的合伙协议还是牟朝坤与何红进与案外人牟石牛、黄其凤、李强、贺欢欢之间的合伙协议问题，根据庭审过程中牟朝坤的陈述及何红进的答辩，牟朝坤系通过牟石牛介绍认识后参与合伙，牟石牛在案涉工程工地上进行管理，从2018年2月通过牟石牛向牟朝坤转账10万元，以及双方陈述各方在桐梓金环城茶楼共同进行结算来看，涉案工程系包括牟朝坤与何红进在内及牟石牛、黄其凤等人共同合伙投资的事实，关于牟朝坤主张自己仅与何红进存在合伙关系的诉请与事实不符，不予支持。关于何红进于2017年3月7日向牟朝坤出具欠条并载明于2017年5月31日还款是否表明牟朝坤与何红进对涉案工程进行结算的事实，由于牟朝坤与何红进之间系合伙关系，牟朝坤与何红进均共同陈述牟朝坤合伙资金为33万元，然而在2017年3月7日出具的欠条中出具的欠款金额为33万元，该欠条并未载明利润如何分配，亏损如何分担，虽牟朝坤与何红进均陈述工程完工后如盈余按投资金额所占比例分配利润，如亏损按投资金额所占比例承担风险，双方陈述涉案工程没有亏损，但牟朝坤与何红进各方并未对该工程的盈余情况进行结算，关于2018年2月通过牟石牛向牟朝坤之子牟长江转账支付的10万元，牟朝坤认为系何红进分配的利润，但何红进陈述系牟朝坤的部分投资回款，关于何红进向牟朝坤出具欠条的行为并不能代表牟朝坤与何红进对涉案合伙工程进行了结算的事实。关于本案是否构成重复诉讼的问题，牟朝坤2018年8月以民间借贷纠纷为由向原审法院提起民事诉讼，经原审法院查明牟朝坤与何红进双方系合伙关系，原审法院作出（2018）黔0322民初4266号民事判决书，驳回了牟朝坤的诉请，牟朝坤于2018年11月以合伙协议纠纷向原审法院提起民事诉讼，原审法院作出（2018）黔0322民初5509号民事裁定书驳回了牟朝坤的起诉，牟朝坤再次以合伙协议纠纷为由向原审法院提起民事诉讼，何红进主张本案构成重复诉讼，但鉴于本次诉讼请求与2018年11月的诉讼请求不同，同时并未对本案作出实体处理的事实，虽然两次提起诉讼案由相同，但不宜将本案认定为重复诉讼，何红进的辩解没有事实及法律依据，不予采纳。由于本诉系包括牟朝坤与何红进及案外人黄其凤、牟石牛等之间的合伙纠纷，同时各方对涉案合伙投资的工程未进行结算，牟朝坤的诉请没有事实及法律依据，应当予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条、第55条之规定，判决：驳回牟朝坤的诉讼请求。已减半收取的案件受理费4400元，由牟朝坤承担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新的证据，本院二审认定事实与一审认定事实相一致。本院认为，首先，关于本案合伙关系是上诉人牟朝坤与被上诉人何红进之间合伙，还是牟朝坤与何红进及案外人牟石牛、黄其凤、贺欢欢等之间的合伙。何红进辩解系与牟朝坤及牟石牛、黄其凤、贺欢欢之间的合伙，而牟朝坤在一审中也自认与何红进、牟石牛、黄其凤之间存在合伙关系，故本案合伙并非牟朝坤与何红进之间的合伙关系，而是牟朝坤与何红进、牟石牛、黄其凤等之间形成的合伙关系。因牟朝坤在一审中已撤回对牟石牛、黄其凤的起诉，故对牟朝坤提出的请求确认合伙协议效力的诉讼请求，因案外人牟石牛、黄其凤未参加，本院对其该诉讼请求予以驳回，牟朝坤可另案主张。其次，关于牟朝坤提出的与何红进进行结算并按投资的款项分配红利的诉讼请求。虽然牟朝坤已撤回对牟石牛、黄其凤等人的起诉，合伙之间无法进行最终结算及确认是否存在红利，但在牟朝坤提起诉讼之前，合伙人牟朝坤、何红进等已进行了初步结算，并由何红进于2017年3月17日出具《欠条》，载明何红进应于2017年5月31日前返还牟朝坤投资款33万元，故牟朝坤、何红进之间就投资款33万元已转变为债权债务关系，合伙人之间是否进行最终的结算并不影响牟朝坤主张该笔已形成的债权，债务人何红进应对该笔债务承担清偿责任。上述《欠条》出具之后，何红进已通过牟石牛于2018年2月1日转款10万元支付给牟朝坤之子牟长江，何红进主张该10万元是返还给牟朝坤的投资款，应予在33万元中抵扣，牟朝坤认为该笔款项系支付的合伙利润，不是返还的投资款，对牟朝坤未提供相应证据予以证明系分配的利润，本院确认为其返还的投资款，故何红进还应返还投资款23万元。关于牟朝坤主张的利润，因其与何红进、牟石牛、黄其凤等人之间存在合伙关系，牟朝坤已撤回对牟石牛、黄其凤等合伙人的起诉，结算需在合伙人之间进行，故本院对其主张的利润分配予以驳回，其可另案主张。综上，牟朝坤上诉的部分请求成立，本院予以部分支持，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初1116号民事判决；二、被上诉人何红进在本判决生效后十日内返还上诉人牟朝坤投资款23万元。三、驳回上诉人牟朝坤的其余诉讼请求。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元（已减半收取），由上诉人牟朝坤承担2376元，被上诉人何红进承担2024元。二审案件受理费8800元，上诉人牟朝坤承担4752元，被上诉人何红进承担2048元。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  袁晶晶审判员  李成波二〇一九年七月十五日法官助理陆慈毅书记员刘守迪