湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终6413号上诉人（原审被告）:陈小云，男，1968年9月10日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：袁柏顺，湖南纲维律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪娟，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南省文化旅游担保投资有限公司，住所地湖南省长沙市天心区城南路**财政厅综合楼**。法定代表人：唐政。委托诉讼代理人：张立宏，男，1973年5月2日出生，汉族，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人:武生，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省天宇网吧连锁管理有限公司，，住所地湖南省衡阳县西渡镇江口路**303法定代表人：刘立新。被上诉人（原审被告）：辰溪县新天地网络有限公司，住，住所地湖南省怀化市辰溪县辰阳镇气象北路吉祥家园/div>法定代表人：黄登宇。被上诉人（原审被告）：娄底市领航者文化传媒有限公司，住，住所地湖南省娄底市娄星区氐星路明珠商业广场****/div>法定代表人：康胜。被上诉人（原审被告）：长沙县泡泡文化传播有限公司，住所地，住所地湖南省长沙县星沙大道**长沙碧桂园蓝天花语**iv>法定代表人：韦丹。被上诉人（原审被告）：刘立新，男，1970年11月9日出生，汉族，住湖南省衡阳县。被上诉人（原审被告）：刘志娥，女，1969年9月29日出生，汉族，住湖南省衡阳县。被上诉人（原审被告）：凌校国，男，1960年4月27日出生，汉族，住湖南省衡阳县。被上诉人（原审被告）：蒋菊花，女，1972年11月4日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。上诉人陈小云因与被上诉人湖南省文化旅游担保投资有限公司（以下简称“文旅担保”）、湖南省天宇网吧连锁管理有限公司（以下简称“天宇网吧”）、辰溪县新天地网络有限公司（以下简称“新天地公司”）、娄底市领航者文化传媒有限公司（以下简称“领航者传媒公司”）、长沙县泡泡文化传播有限公司（以下简称“泡泡文化公司”）、刘立新、刘志娥、凌校国、蒋菊花追偿权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2017)湘0103民初5736号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈小云上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判陈小云无需承担任何法律责任。2、本案一审、二审的诉讼费、保全费由文旅担保承担。事实和理由：1、本案中没有出现任何需要文旅担保向中国建设银行长沙铁银支行承担履行保证义务或履行债务的情况下，文旅担保主动向天宇网吧账户汇入相应金额的资金，将偿还债务义务转嫁到反担保人身上，这是以合法形式达到损害包括陈小云在内的众多反担保人合法权益的非法目的。且一审法院对文旅担保主张向天宇网吧账户汇入的本金及利息数额总额计算也有误差。2、文旅担保与天宇网吧双方签订了名为《代偿申请书》、《代偿协议书》、《代偿确认书》的书面文件，其中明确约定了本金、利率（资金占用成本）、期限、逾期还款违约责任等内容，上述书面文件符合合同法规定的借款合同构成全部要件，而不是履行保证义务的行为。文旅担保答辩称：1、本案事实清楚、担保追偿法律关系明确，《委托担保协议》、《保证合同》、《最高额反担保合同》意思表示真实，合法有效。天宇网吧委托文旅担保签订《委托担保协议》，委托文旅担保为其在2014年6月8日-2017年6月8日期间、2015年6月8日-2019年6月8日期间与主债权人发生的主债权最高额在500万元范围内提供连带担保，并约定了系列反担保措施。文旅担保接受委托后，为天宇网吧向建行铁银支行的借款提供了保证担保，陈小云等向文旅担保提供最高额反担保。中国建设银行长沙铁银支行贷款到期后，天宇网吧请求文旅担保作为保证担保人代其偿还贷款，文旅担保代天宇网吧偿还银行贷款后，天宇网吧未能偿还文旅担保的代偿款，故文旅担保有权按照合同约定和法律规定向陈小云等人追偿。2、文旅担保根据天宇网吧的代偿申请，履行担保代偿义务，为合法履约行为，符合合同约定，《代偿协议书》就担保代偿事项进行约定，属于文旅担保履行约定的担保代偿义务，并非形成新的借款合同法律关系。陈小云自愿向文旅担保提供最高额连带保证反担保，应当向文旅担保履行《最高额保证反担保合同》所约定的连带保证责任。文旅担保向一审法院起诉请求：1、判令天宇网吧向文旅担保立即支付代偿款人民币449.5万元；2、判令天宇网吧以449.5万元代偿款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准向文旅担保支付自文旅担保代偿之日起至天宇网吧实际支付之日止的资金占用费；3、判令天宇网吧以449.5万元代偿款为基数，按照千分之一每日的标准向文旅担保支付自文旅担保代偿之日起至天宇网吧实际支付之日止的违约金；4、判令文旅担保对天宇网吧所有的评估价值731万元的动产享有抵押权，文旅担保有权就前述抵押财产折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；5、判令文旅担保对刘志娥所有的位于衡阳县西渡镇油城路“蒸房权证字第**”房屋享有抵押权，文旅担保有权就前述抵押财产折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；6、判令文旅担保对刘志娥所有的“湘Ｄ×××**号”汽车享有抵押权，文旅担保有权就前述抵押财产折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；7、判令文旅担保对天宇网吧所有的12个网吧经营许可权享有质权，文旅担保有权就前述网吧经营许可权折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；8、判令文旅担保对刘立新持有的天宇网吧70%的股权享有质权，文旅担保有权就前述质押股权折价或拍卖、变卖所得价款行使优先受偿权；9、判令文旅担保对刘志娥持有的天宇网吧10%的股权享有质权；10、判令刘立新、刘志娥、凌校国、蒋菊花、陈小云对上述第1、2、3项诉讼请求中的支付义务承担连带清偿责任；11、判令领航者传媒公司对上述1、2、3项诉讼请求中的支付义务中50万元的本金及对应的资金占用费、违约金承担连带清偿责任；12、判令新天地公司对上述1、2、3项诉讼请求中的支付义务中20万元的本金及对应的资金占用费、违约金承担连带清偿责任；13、判令泡泡文化公司对上述1、2、3项诉讼请求中的支付义务中21万元的本金及对应的资金占用费、违约金承担连带清偿责任；14、判令其他当事人共同承担该案的全部诉讼费用、保全费、公告费等。一审法院认定事实：2014年6月8日，天宇网吧召开股东会，出席会议股东为刘立新、刘志娥、凌校国、蒋菊花，并形成股东会决议：“一、同意委托湖南省文化旅游担保投资有限公司为我司在湖南省文化旅游担保投资有限公司的合作银行或其它金融机构自2014年6月8日至2017年6月8日期间发生的最高额度为人民币5000000元的贷款提供连带责任保证；二、同意因湖南省文化旅游担保投资有限公司的上述保证而由我公司向湖南省文化旅游担保投资有限公司提供如下最高额反担保：1.我公司股东刘立新、蒋菊花、凌校国、刘志娥提供个人连带责任保证反担保；2.我公司提供名下总计12个网络文化经营许可证质押反担保；3.我公司股东刘立新、蒋菊花、凌校国、刘志娥提供个人名下所持我公司共计100%股权质押反担保；4.股东刘志娥提供位于衡阳县权证号为05031570号的房屋提供抵押反担保；5.股东刘志娥提供牌号为湘Ｄ×××**帕萨特汽车抵押反担保；6.我公司提供价值不低于人民币650万元设备抵押反担保；7.我公司提供10%履约保证金质押反担保；8.辰溪县新天地网络有限公司提供20万元连带责任保证、娄底市领航者文化传媒有限公司提供50万元连带责任保证、长沙县泡泡文化传播有限公司提供21万元连带责任保证；三、因湖南省文化旅游担保投资有限公司分别为长沙县泡泡文化传播有限公司、娄底市领航者文化传媒有限公司、辰溪县新天地网络有限公司在湖南省文化旅游担保投资有限公司合作银行或其它金融机构自2014年1月24日至2017年1月24日期间发生的最高额度分别为人民币210万元、500万元、200万元的贷款提供连带责任保证，我司同意为长沙县泡泡文化传播有限公司、娄底市领航者文化传媒有限公司公司、辰溪县新天地网络有限公司向湖南省文化旅游担保偷袭有限公司分别提供50万元有限连带责任保证反担保。”刘立新、蒋菊花、凌校国、刘志娥在该股东会决议上签字确认。2016年6月8日，天宇网吧再次召开股东会，出席会议股东为刘立新、刘志娥、陈小云，并形成股东会决议，其中第1小项变更为：“我公司股东刘立新、陈小云、刘志娥提供个人连带责任保证反担保”；第3小项变更为：“我公司股东刘立新、陈小云、刘志娥提供个人名下所持我公司共计100%股权质押反担保”；其余内容与2014年6月8日的股东会决议一致，陈小云、刘立新在该股东会决议上签字。2014年6月8日，文旅担保（乙方）与天宇网吧（甲方）签订湘文旅担保协议字（2014）第14号《委托担保协议》，约定由乙方为甲方向债权人提供担保，乙方同意在最高额度人民币500万元范围内为甲方签订和履行主合同向债权人提供担保；委托担保的主债权为自2014年6月8日至2017年6月8日期间甲方与债权人因签订《融资合同》而发生的主债权；甲方委托乙方为甲方向债权人提供的担保方式为连带责任保证；乙方担保主债权的期限以乙方与债权人签订的《保证合同》为准；在乙方向债权人出具《担保意向函》后至与债权人签订《保证合同》前，甲方自愿向乙方提供如下反担保措施保证乙方权益的实现：1.乙方股东刘立新、蒋菊花、凌校国、刘志娥提供个人连带责任保证反担保；2.乙方提供名下总计12个网络文化经营许可证质押反担保；3.乙方股东刘立新、蒋菊花、凌校国、刘志娥提供个人名下所持乙方共计100%股权质押反担保；4.股东刘志娥提供位于衡阳县，房房产证号为蒸房权证第**房产抵押反担保；5.股东刘志娥提供牌号为湘Ｄ×××**帕萨特汽车抵押反担保；6.乙方提供价值不低于人民币650万元设备抵押反担保；7.乙方提供10%履约准备金质押反担保；8.辰溪县新天地网络有限公司提供20万元连带责任保证、娄底市领航者文化传媒有限公司提供50万元连带责任保证、长沙县泡泡文化传播有限公司提供21万元连带责任保证；乙方追偿的范围包括：最高额债权余额及其利息、罚息、复利以及甲方对债权人违约而产生的违约金、损害赔偿金、债权人和乙方实现债权的费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、送达费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费）等；乙方履行担保义务后有权要求反担保人承担相应的责任，有权直接处置反担保物以维护自己的担保债权；乙方涉及该协议书项下权利义务事宜的任何书面通知或其它权利主张文件，均按该协议确定的甲方通讯地址和方式或甲方在签约后书面告知的新的地址和方式下发送，甲方应予签收，无论是否签收，只要乙方能提供按甲方告知的地址发送的证据，均视为送达；甲方违反该协议的约定致使乙方承担担保责任的，甲方除向乙方偿还该协议约定的全部款项（追偿款）外，还应承担以下违约责任：1.按银行同期贷款利率标准向乙方支付其追偿款的资金占用费；2.按追偿款的千分之五每日的标准向乙方支付违约金。同日，文旅担保与天宇网吧、刘志娥签订了编号为湘文旅担保合同字（2014）第148号、149号、150号《最高额抵押反担保合同》，分别约定：天宇网吧自愿以其价值为731万元的财产向文旅担保提供最高额抵押反担保，反担保范围为保证合同项下文旅担保为天宇网吧所担保的主债权本金500万元，及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人为实现主债权所发生的费用等，双方在衡阳县工商行政管理局办理了动产抵押登记；刘志娥自愿以其位于衡阳县权证号为蒸房权字第**的房屋向文旅担保提供最高额抵押反担保，反担保范围为保证合同项下文旅担保为天宇网吧所担保的主债权本金500万元，及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人为实现主债权所发生的费用等，双方于2015年8月26日办理了不动产抵押登记；刘志娥自愿以其名下车牌号为湘Ｄ×××**、发动机号码为867627的汽车向文旅担保提供抵押反担保，担保范围为保证合同项下文旅担保为天宇网吧所担保的主债权本金500万元，及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人为实现主债权所发生的费用等，双方于2014年7月31日办理了动产抵押登记。文旅担保还与天宇网吧、刘立新、刘志娥签订编号为湘文旅担保合同字（2014）第147号、143号、144号《最高额质押反担保合同》，约定：天宇网吧自愿以其持有的12个网络文化经营许可证（编号分别为：43042161900001，43042161900063，43042161900065，43042161900073，43042161900088，43042161900096，43042161900093，43042161900040，43042161900091，43042161900087，43042161900104，43042161900105）向文旅担保提供质押反担保，担保范围为保证合同项下文旅担保为天宇网吧所担保的主债权本金500万元，及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人为实现主债权所发生的费用等，双方办理了湖南省互联网上网服务营业场所（网吧）质押登记备案；刘立新自愿以其持有的天宇网吧70%的股权向文旅担保提供质押反担保，反担保范围为保证合同项下文旅担保为天宇网吧所担保的主债权本金500万元，及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人为实现主债权所发生的费用等，双方于2014年7月29日在衡阳县工商行政管理局办理了股权质押登记；刘志娥自愿以其持有的天宇网吧10%的股权向文旅担保提供质押反担保，反担保范围为保证合同项下文旅担保为天宇网吧所担保的主债权本金500万元，及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人为实现主债权所发生的费用等，双方于2014年7月29日在衡阳县工商行政管理局办理了股权质押登记。文旅担保分别与刘立新、刘志娥、凌校国、蒋菊花签订湘文旅担保合同字第139号、140号、141号、142号《最高额保证反担保合同》，分别约定：刘立新、刘志娥、凌校国、蒋菊花、自愿以反担保保证人的身份向文旅担保提供最高额保证反担保，确认：《融资合同》指自2014年6月8日至2017年6月8日期间债务人与债权人所签订的《借款合同》、《银行承兑汇票协议》、《保函》、《信用证》等全部有关融资、授信业务的合同与协议；担保范围为保证合同项下文旅担保为天宇网吧所担保的主债权本金500万元，及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人为实现主债权所发生的费用等；保证方式为连带责任保证；保证期间为自文旅担保代债务人偿还贷款、利息、复利、罚息、违约金及其它相关费用之次日起两年，多次代偿的，保证期分别计算。2014年6月8日，文旅担保（乙方）与领航者传媒公司（甲方）签订编号为湘文旅担保合同字2014第151号最高额保证反担保合同，约定甲方同意并确认以反担保保证人的身份自愿向乙方提供最高额保证反担保，担保范围为《保证合同》项下乙方为债务人即天宇网吧所担保的主债权本金人民币50万元，及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等，保证方式为连带责任保证，保证期间为自文旅担保代债务人偿还贷款、利息、复利、罚息、违约金及其它相关费用之次日起两年，多次代偿的，保证期分别计算。同日，文旅担保（乙方）与新天地公司（甲方）签订编号为湘文旅担保合同字2014第152号最高额保证反担保合同，约定甲方同意并确认以反担保保证人的身份自愿向乙方提供最高额保证反担保，担保范围为《保证合同》项下乙方为债务人即天宇网吧所担保的主债权本金人民币20万元，及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等，保证方式为连带责任保证，保证期间为自文旅担保代债务人偿还贷款、利息、复利、罚息、违约金及其它相关费用之次日起两年，多次代偿的，保证期分别计算。文旅担保（乙方）与泡泡文化公司（甲方）签订编号为湘文旅担保合同字2014第153号最高额保证反担保合同，约定甲方同意并确认以反担保保证人的身份自愿向乙方提供最高额保证反担保，担保范围为《保证合同》项下乙方为债务人即天宇网吧所担保的主债权本金人民币21万元，及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等，保证方式为连带责任保证，保证期间为自文旅担保代债务人偿还贷款、利息、复利、罚息、违约金及其它相关费用之次日起两年，多次代偿的，保证期分别计算。2015年8月20日，案外人中国建设银行股份有限公司长沙铁银支行（乙方）与天宇网吧（甲方）签订编号为XQ2015056的《人民币流动资金贷款合同》，约定甲方鉴于经营周转的需要，向乙方申请借款人民币500万元，借款期限为1年，即从2015年8月28日起至2016年8月27日。2015年8月28日，中国建设银行股份有限公司长沙铁根支行向天宇网吧的指定账户发放贷款500万元。2016年8月29日，案外人中国建设银行股份有限公司长沙铁银支行（乙方）与天宇网吧（甲方）再次签订编号为XQ2016021《人民币流动资金贷款合同》，约定鉴于甲方经营周转的需要，该次发放用于偿还编号为XQ2015056的《人民币流动资金贷款合同》项下的甲方所欠债务，甲方向乙方借款人民币480万元，借款期限为1年，即从2016年8月29日起至2017年8月29日止。2015年8月20日，文旅担保（甲方）与中国建设银行长沙铁银支行（乙方）签订编号为XQ2015056的《保证合同》，约定为确保湖南省天宇网吧连锁管理有限公司与乙方签订的编号为XQ2015056的《人民币流动资金贷款合同》的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证，保证范围包括主合同项下本金500万元及利息、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其它款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用等；保证期间为该合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。2016年8月29日，文旅担保（甲方）再次与中国建设银行长沙铁根支行（乙方）签订编号为XQ2016021的《保证合同》，约定为确保湖南省天宇网吧连锁管理有限公司与乙方签订的编号为XQ2016021的《人民币流动资金贷款合同》的履行，甲方愿意为债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证，保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于本金、利息、违约金、赔偿金等。2016年6月8日，文旅担保与陈小云签订湘文旅担保合同字（2016）第181号《最高额保证反担保合同》，约定：陈小云自愿以反担保保证人的身份向文旅担保提供最高额保证反担保，担保范围为保证合同项下文旅担保为天宇网吧所担保的主债权本金500万元，及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人为实现主债权所发生的费用等，保证方式为连带责任保证，保证期间为自文旅担保代债务人偿还贷款、利息、复利、罚息、违约金及其它相关费用之次日起两年，多次代偿的，保证期分别计算。2016年8月29日，天宇网吧向文旅担保出具《代偿申请书》：“我公司因补充流动资金的需要，向中国建设银行长沙铁根支行（融资银行）申请额度为人民币5000000元的银行贷款，特请求贵公司为上述银行贷款提供担保，为此我们签订了《委托担保协议》。贵公司与融资银行签订了编号为XQ2015056的《保证合同》，为合同编号为XQ2015056的《借款合同》人民币5000000元的贷款提供担保。现贷款到期，我公司因短期流动资金紧张，特向贵公司申请，为上述担保贷款进行代偿，代偿金额为人民币200000元，代偿期限为30天，我公司自愿按代偿总金额1.5%的标准承担资金占用费等。”文旅担保遂与天宇网吧签订《代偿协议书》，并为天宇网吧向中国建设银行长沙铁根支行代偿200000元。2016年11月30日，天宇网吧再次向文旅担保申请代偿，代偿金额为23000元。2016年12月29日，天宇网吧向文旅担保申请代偿，代偿金额为27000元。2017年2月27日，天宇网吧申请代偿，代偿金额为30000元。2017年7月13日，天宇网吧最后一次向文旅担保申请代偿，代偿金额为4715000元。综上，文旅担保分别于2016年8月29日代偿200000元，于2016年11月30日代偿23000元，于2016年12月30日代偿27000元，于2017年2月27日代偿30000元，于2017年7月13日代偿4715000元，金额共计4995000元。另查明，2016年7月14日，凌校国、蒋菊花与刘立新签订《湖南省天宇网吧连锁管理有限公司股权转让协议》，凌校国、蒋菊花各将其持有的湖南省天宇网吧连锁管理有限公司的股权100万元（占公司注册资本的10%）转让给刘立新，双方在衡阳县食品药品工商质量监督管理局办理了工商变更登记。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”该案中，文旅担保与天宇网吧、刘志娥、刘立新签订的《委托担保协议》《最高额抵押反担保合同》《最高额质押反担保合同》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。文旅担保于2016年8月到2017年7月期间代天宇网吧向中国建设银行长沙铁银支行偿还欠款共计4995000元，文旅担保要求天宇网吧偿还代偿欠款4995000元，并按中国人民银行同期贷款利率标准支付资金占用费的请求符合法律规定与合同约定，该院予以支持。双方同时在《委托担保协议》中约定，天宇网吧违反约定致使文旅担保承担担保责任的，除向文旅担保偿付协议约定的全部追偿款外，还应按追偿款的每日千分之五的标准支付违约金，该院经审查后认为，文旅担保要求天宇网吧按千分之一每日的标准支付违约金，该标准过分高于违约行为造成的损失，该院以实际损失为基础酌情降低为万分之五每日，故文旅担保要求天宇网吧按万分之五每日的标准自文旅担保代偿之日起支付违约金的请求，该院予以支持，超过部分，该院不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”第一百八十七条规定：“以该法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”该案中，文旅担保分别与天宇网吧、刘志娥、刘立新签订《最高额抵押合同反担保合同》、《最高额质押反担保合同》，天宇网吧自愿以其名下动产及网吧经营许可权向文旅担保提供抵押及质押反担保，刘志娥自愿以其名下房产、车辆及持有的天宇网吧股权向文旅担保提供抵押及质押反担保，刘立新自愿以其持有的天宇网吧股权向文旅担保提供质押反担保，并均办理了抵押及质押登记。文旅担保要求确认对上述质押、抵押的财产享有优先受偿权的请求，符合法律规定，该院予以支持。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”该案中，文旅担保分别与刘立新、刘志娥、凌校国、蒋菊花、陈小云、领航者传媒公司、泡泡文化公司、新天地公司签订《最高额保证反担保合同》，刘立新、刘志娥、凌校国、蒋菊花、陈小云、领航者传媒公司、泡泡文化公司、新天地公司同意并确认以反担保保证人的身份自愿向文旅担保提供最高额保证反担保，保证方式为连带责任保证。刘立新、刘志娥、凌校国、蒋菊花、陈小云的担保范围均为保证合同项下文旅担保为天宇网吧所担保的主债权本金5000000元，及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人为实现主债权所发生的费用等。领航者传媒公司、泡泡文化公司、新天地公司的担保范围分别为保证合同项下文旅担保为天宇网吧所担保的主债权本金500000、200000元、210000元，及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人为实现主债权所发生的费用等。现天宇网吧未按约偿付款项，文旅担保要求刘立新、刘志娥、凌校国、蒋菊花、陈小云、领航者传媒公司、泡泡文化公司、新天地公司对天宇网吧应偿付的代偿款、资金占用费、律师费等在担保范围内承担连带清偿责任的请求，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。凌校国、蒋菊花辩称在2014年1月已退出经营，股份已转让给刘志娥并办理了工商变更手续，2015、2016年申请贷款未签字不再承担偿付责任，该院经审查后确认凌校国、蒋菊花已将所持有的天宇网吧股份转让并办理工商变更登记的事实，但凌校国、蒋菊花与文旅担保在2014年签订了《最高额保证反担保合同》，该合同真实有效，合同确认《融资合同》是指2014年6月8日至2017年6月8日期间债务人与债权人所签订的全部有关融资、授信业务的合同与协议，故无论凌校国、蒋菊花是否在申请贷款上签字均应按照合同约定对此期间的债务承担担保责任，对凌校国、蒋菊花的抗辩意见，该院不予采信。陈小云辩称签订《最高额反担保合同》系文旅担保与天宇网吧的串通欺诈所致，不应承担担保责任，另文旅担保未实际为天宇网吧提供代偿，该院经审查后认为，陈小云称文旅担保与天宇网吧串通欺诈，但未提交证据证实，另文旅担保已提交充分有效证据证实为天宇网吧代偿款项，故对陈小云的抗辩意见，该院不予采信。陈小云在法庭辩论终结前提起反诉，请求撤销陈小云与文旅担保签订的湘文旅担保合同字（2016）第181号《最高额保证反担保合同》，该院认为，因该案还涉及其他当事人，陈小云仅就与文旅担保间的合同主张撤销，该请求不宜合并审理，陈小云可另案主张。判决：一、限天宇网吧自该判决生效之日起10日内支付文旅担保代偿款人民币4995000元，并支付自2016年8月29日起至实际清偿之日止的按中国人民银行同期贷款利率标准计算的资金占用费；二、限天宇网吧自该判决生效之日起10日内支付文旅担保以代偿款4995000元为基数，按日万分之五的标准支付自2016年8月29日起至实际清偿之日止的违约金；三、文旅担保就上述债权对天宇网吧提供抵押的动产（详见湘文旅担保合同字（2014）第148号《最高额抵押反担保合同》）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、文旅担保就上述债权对刘志娥提供抵押的位于衡阳县西渡镇油城路“蒸房权房权证字第**房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、文旅担保就上述债权对刘志娥提供抵押的牌照为湘Ｄ×××**号的汽车拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；六、文旅担保对天宇网吧提供质押的网吧经营许可权（编号分别为：43042161900001，43042161900063，43042161900065，43042161900073，43042161900088，43042161900096，43042161900093，43042161900040，43042161900091，43042161900087，43042161900104，43042161900105）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；七、文旅担保对刘立新提供质押的天宇网吧70%的股权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；八、文旅担保对刘志娥提供质押的天宇网吧10%的股权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；九、由刘立新、刘志娥、凌校国、蒋菊花、陈小云对天宇网吧的上述债务承担连带清偿责任，刘立新、刘志娥、凌校国、蒋菊花、陈小云承担保证责任后，有权向天宇网吧追偿；十、由领航者传媒公司对天宇网吧的上述债务在担保范围500000元内承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向天宇网吧追偿；十一、由新天地公司对天宇网吧的上述债务在担保范围200000元内承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向天宇网吧追偿；十二、由泡泡文化公司对天宇网吧的上述债务在担保范围210000元内承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向天宇网吧追偿；十三、驳回文旅担保的其它诉讼请求。如未按该判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费43968元，保全费5000元，共计48968元，由天宇网吧、新天地公司、领航者传媒公司、泡泡文化公司、刘立新、刘志娥、凌校国、蒋菊花、陈小云共同负担。本院二审审理查明，天宇网吧与中国建设银行长沙铁银支行签订的《人民币流动资金贷款合同》，约定天宇网吧在中国建设银行开设账号为43×××01（以下简称4501收款账户）的银行账户为资金指定回笼账户。根据本院调取的该账户银行流水，2016年8月29日文旅担保向该账户汇款20万元与天宇网吧向该账户汇款的480万元，于同日扣划至天宇网吧在中国建设银行车站北路支行开设的账号为43×××36的扣款账户（以下简称1336扣款账户）；2016年11月30日，天宇网吧法定代表人刘立新向文旅担保转账7000元，文旅担保向天宇网吧4501收款账户转账30000元，文旅担保转账的该笔款项于同日扣划至在中国建设银行车站北路支行开设的账号为43×××15的扣款账户（以下简称0015扣款账户）；2016年12月30日，文旅担保向天宇网吧4501收款账户转账27000元，该笔款项于同日扣划至文旅担保0015扣款账户；2017年2月27日文旅担保向天宇网吧4501收款账户转账30000元，该笔款项于同日扣划至文旅担保0015扣款账户；2017年7月13日文旅担保向天宇网吧4501收款账户转账4715000元，该笔款项于同日扣划至文旅担保0015扣款账户。另查明，中国建设银行长沙铁银支行于2018年2月2日出具的《代偿证明》，载明文旅担保为天宇网吧在该行贷款代偿的累计金额共计4995000元，其中2016年8月29日代偿200000元，2016年11月30日代偿23000元，2016年12月30日代偿27000元，2017年2月27日代偿30000元，2017年7月13日代偿4715000元。该《代偿证明》载明的代偿金额与上述天宇网吧4501收款账户银行流水相一致。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为：文旅担保与天宇网吧双方签订的《代偿申请书》、《代偿协议书》和《代偿确认书》系双方真实的意思表示，合法有效，其内容系双方对文旅担保为天宇网吧在中国建设银行长沙铁银支行提供担保并予以代偿等事由进行约定，陈小云上诉称以上《代偿申请书》、《代偿协议书》和《代偿确认书》是文旅担保与天宇网吧对借款事项的约定，没有事实和法律依据，本院不予支持。另根据中国建设银行长沙铁银支行出具的《代偿证明》以及本院二审查明的事实，文旅担保汇至天宇网吧4501收款账户的共计4995000元代偿款已由中国建设银行长沙铁银支行扣划至文旅担保在银行开设的0015扣款账户和1336扣款账户，文旅担保作为天宇公司向中国建设银行长沙铁银支行贷款的担保方，已经履行代偿义务，故文旅担保有权向反担保人陈小云就其代偿的款项予以追偿。对陈小云主张文旅担保未履行代偿义务无权向其主张追偿权的上诉意见，本院不予采信。综上所述，上诉人陈小云的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费43968元，由上诉人陈小云负担。本判决为终审判决。审判长 王 铠审判员 杨 霞审判员 李建新二〇一九年七月十日书记员 李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。