湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）湘09刑终389号抗诉机关湖南省桃江县人民检察院。原审被告人张镇霏，曾用名张飞龙，男，1992年2月5日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省漳州市诏安县，住福建省诏安县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年4月12日被桃江县公安局刑事拘留；经桃江县人民检察院批准，于2016年5月19日被桃江县公安局依法执行逮捕。经桃江县人民法院决定，于2017年10月9日被取保候审。经本院决定，于2019年5月30日被取保候审。辩护人朱军，湖南君子莲律师事务所律师。湖南省桃江县人民法院审理湖南省桃江县人民检察院指控原审被告人张镇霏犯销售伪劣产品罪一案，于2017年10月9日作出（2017）湘0922刑初54号刑事判决，判决被告人张镇霏无罪。湖南省桃江县人民检察院向本院提出抗诉。2018年2月1日，本院以原审判决事实不清，证据不足，发回重审。湖南省桃江县人民法院于2018年7月30日作出（2018）湘0922刑初160号刑事判决。宣判后，湖南省桃江县人民检察院以桃检诉刑抗（2018）4号抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月2日公开开庭进行了审理。湖南省益阳市人民检察院检察员罗树中、检察官助理李亚出庭履行职务，原审被告人张镇霏及其辩护人朱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省桃江县人民法院审理认定：公诉机关指控被告人张镇霏于2013年10月至2014年4月伙同江某照非法向桃江的薛某、薛建良销售假烟共计686650元的犯罪事实，虽然提供了书证、证人证言、鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录等证据，但上述证据未能形成完整的证据锁链且不能排除合理怀疑，不足以认定被告人张镇霏的上述犯罪事实。湖南省桃江县人民法院认为，本案控、辩双方争议的焦点是公诉机关指控被告人张镇霏聘请江某照于2013年10月至2014年4月向桃江的薛某、薛建良销售假烟共计686650元的犯罪事实，是否有充足的证据予以证实。本案公诉机关指控被告人张镇霏聘请江某照销售假烟的犯罪事实的唯一直接证据是江某照的证言，江某照的证言与指控的犯罪事实有直接的证明关系。但同时江某照系销售伪劣产品系列案的同案人，其证言的主要细节需有其他证据的印证。而其证言中无论是关于其犯罪使用的交通工具还是工资报酬以及销售金额汇入账户的开户情况、被告人张镇霏每次取款后的资金流向，公诉机关均未能对以上证据作进一步查实，被告人张镇霏均未在以上关键证据中留痕，从而缺少客观证据的印证，无法建立江某照受聘于张镇霏的关联。薛某、薛建良、江某颂的证言并没有直接证实江某照的老板是张镇霏，其证明内容均来源于江某照，系传来证据，且这些证据相互之间的矛盾之处反而指向江某照独立于被告人张镇霏而与薛某、薛建良存在交易假烟的事实可能；张某清、张某金、张镇联等人的证言虽然证实张镇霏以前销售假烟的事实，但上述证据均未证实本案中公诉机关指控的张镇霏聘请江某照向桃江销售假烟686650元的犯罪事实，与本案没有直接的关联。综上，根据全案证据体系综合衡量，公诉机关提供的据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间存在矛盾，且定罪证据与主要案件事实上存有疑点，根据证据认定事实的全过程没有达到符合逻辑和经验法则的标准，所提供的证据不足以证实被告人张镇霏聘请江某照销售假烟的犯罪事实，即没有达到证据确实充分的证明标准，故公诉机关对被告人张镇霏犯销售伪劣产品罪的指控不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、第一百九十五条第三项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决被告人张镇霏无罪。湖南省桃江县人民检察院的抗诉意见是：张镇霏聘请江某照销售伪劣卷烟，有江某照的直接指控，有薛某、薛建良、江某颂、江秋景的证言和辨认笔录、书证等予以证实，有大量反驳证据证明其无罪辩解不成立。桃江县公安局调取的广州市白云区公安分局京溪派出所2014年5月6日查处的张茂新（手机1802248****）赌博案中关联人姓名镇霏，电话号码为18520******，并在调取的1852023****通话详单第六页、十页、十二页张茂新与张镇霏多次通话记录，结合江某照的证言，能证实1852023****电话为张镇霏使用，其与江某照在案发期间上百次的通话记录，证实张镇霏辩解与江某照不熟悉，江某照的证词为其打工系栽赃陷害的辩解不符合客观事实，不符合逻辑和经验法则。该案证据之间不存在根本的矛盾，证据之间细小的问题均能作出合理解释。张镇霏同案江某照被抓后，在珠海继续伙同其妻子张某清、张天根、张东年、张某庆等人销售伪劣卷烟，后被珠海警方查获，张某清等人被珠海人民法院判刑。该案现有证据在案件的起因、案发经过、案发后张镇霏的表现，足以证明张镇霏销售假烟的事实符合逻辑和经验法则。张镇霏为逃避法律处罚而作的虚假供述不能予以采信并作为定案的依据。张镇霏聘请江某照销售伪劣产品事实已排除合理怀疑，能够认定其有罪事实。一审判决认为证据不足，判决张镇霏无罪错误。湖南省益阳市人民检察院的支持抗诉意见是，本案的证据能够证明以下事实：1、2012年至2014年，张镇霏居住广东省，其与家中其他若干成员从事假烟销售活动。2、张镇霏认识且经常通过手机联系江某照。3、张镇霏通过江某照销售假冒香烟给薛某、薛建良，金额达68万多元。张镇霏的行为构成销售伪劣产品罪。原审被告人张镇霏的辩护意见是，他不认识江某照，他也没有用过1852023****手机。辩护人朱军的辩护意见是：1、本案系江某照为谋取不正当诉讼利益作虚假供述所引发。2、本案中江某照、薛某和薛建良三人销售假烟犯罪团伙已自成体系，形成规模，完全排除第三方介入其中分配利益的可能性。3、江某照案判决书中涉及张镇霏的相关事实认定依法不能作为本案事实认定的依据。4、抗诉机关在一审的相关指控事实不清，够罪证据不足。江某照关于其受雇销售假烟的证言无其他客观证据印证。薛某和薛建良的证言，说明他们早已结识江某照并进行假烟交易，与张镇霏无关。5、张镇霏家属在广东省珠海市涉嫌销售假烟犯罪与本案没有关联性。二审期间，控辩双方均未提交新的证据。经审理查明，2013年10月至2014年4月，江某照向薛某、薛建良销售686650元伪劣卷烟。本案的关键问题是现有证据能否证明江某照是根据张镇霏的安排销售伪劣卷烟。检察机关提供的相关证据如下：1、证人江某照的证言：2010年，他在广东省中山市经营便利店时认识了“阿辉”（即张镇霏，并已经辨认），认识后没什么联系，直到2013年5月，他带小孩到广东三九医院看病，遇见阿辉，聊了一会留下了联系方式（1852023****），快中秋节时，他路过“阿辉”位于牛利岗的档口，他跟“阿辉”聊到自己没工作，小孩又看病，于是“阿辉”跟他讲“既然没事做就过来给他帮忙，6000元每个月，如果帮他银行取钱的话，按次数加提成。”当时他就答应了。“阿辉”给他讲的帮忙就是帮他发货（假烟）到其他地方，还给他配了一个五菱宏光面包车（车牌好像是CT7580，尾数记得是580，颜色是灰色的，车子的行驶证登记的不是阿辉本人）帮他发货，所以在2013年9月上旬就正式开始给他发货。“阿辉”每次有货要发时（基本是晚上）就叫他开上五菱面包车在别的地方等，然后“阿辉”打电话让他去接货，是从“阿辉”自己白色的日产车上转到他开的面包车上。他接到货后就按照“阿辉”给的地址、收货姓名、联系方式写上货运站将货发出去。他从“阿辉”车上接货的地点不是固定的，一般在高速路口等地方，他经手的这些货是通过广州的“凡可”物流公司发到湖南桃江，凡可货运站位于广州市白云区沙太货运市场，发货量每个月平均四、五次，每次一般10件货，最多是有20件。除此外他还通过长途客车发货，每月2、3次。物流公司客车司机问过发的是什么货物，他答复是书或配件。桃江那边收货的是老谢、薛生，通过物流和客车发货的费用都是老谢、薛生支付，“阿辉”给他配了一个专门联系假烟生意的手机，号码1371937****，手机里存了四个号码，“老谢”：1869272****，薛生：1397492****，“兵”：1354372****，“伟”：1592095****,。“兵”是深圳到益阳的大巴车司机，“伟”是广州凡可物流的人员，另外，薛生还经常用13787478889号码。给“老谢”、“薛生”发的假烟都是来源于“阿辉”，基本上都是黄色的假硬壳芙蓉王，假一代精品白沙烟。“阿辉”拿了曹庆燕与周燕两个人的身份证和银行卡给他，其中曹庆燕是中国银行的卡，周燕是中国农业银行的卡。从2013年12月24日开始，“老谢”“薛生”购假烟的货款都是打到这两个账号上。平时一次几千元，一万多元，最多一次四万多元。通过核对，曹庆燕账户收款526700元，周燕账号收款159950元，共计收款686650元。两张卡上的收款都取现了，现金直接拿给了“阿辉”。2、证人薛某的证言：他父亲薛建良从2012年8月开始做假烟生意，他是从2013年9月开始做，一直到2014年4月张跃新（替他送假烟到各烟酒店进行销售）等人被抓。他们父子俩的假烟均来自于广州一名操福建口音的小江男子，没有从别处进过假烟。小江的联系电话18825******，用了没多久就改换为1371937****。同时，他也有两个号码和小江联系，在桃江用1378747****，到长沙用1397492****，他们父子同小江做假烟生意的过程都是这样，先搞清楚需要哪几种假烟及数量，之后与小江联系，如果烟要得急，小江会通过长途客车把烟搭过来，平时通过“凡可物流”发过来，接货后他们一般在当天通过桃江的中国银行或农业银行把货款汇过去（对照公安机关出示的小江用的曹庆燕的中国银行账户，周燕的农业银行账户流水账），从2013年12月他给小江转账或汇款有169550元，之前的交易方式记不清楚了。他向小江进的假烟至少30万，他父亲应该也有近十万。他知道小江的上线是张镇霏，他自己也认识张镇霏，开始不知道名字，被公安机关抓获经过辨认才知道。他开始认识张镇霏是在2013年，他在东莞道窑镇一鞋厂打工，经常到鞋厂附近的诚信烟酒商行玩，对面有一家天成大酒店，他多次看到一小伙开着一辆卡罗拉粤S开头的小车给商行老板送货，每次都用纸箱装好送到店子里，看着就像是装着条装香烟，他跟这个小伙有过交谈。后来听烟酒商行的老板跟他讲，这个送货的小伙子是福建人，叫“阿飞”，你们打工还不如做假烟生意，所以他就开始了做假烟生意这一行。最开始是从这个老板进的货，后来假烟的量大了，老板把小江介绍给他们父子，再后来小江讲，售给他们的假烟是那个开黑色粤S开头的卡罗拉小车送货的叫“阿飞”的小伙子，即张镇霏。3、证人江某颂的证言：江某照是他侄女婿，他们福建诏安县做假烟生意的大部分人在广州牛利岗，他没有见过江某照的上线老板，但经常听江某照提起，他帮一个小名叫“阿飞”的发货，几千元一个月，阿飞也是诏安官陂镇下官村人，以前是叫张龙飞，还是张飞龙的。2014年6月中旬，公安机关给了他一张叫“张镇霏”的人的相片，他给了一些认识阿飞的人看过相片，都讲是“阿飞”，拿给张雪银看时，张雪银讲这个就是“阿飞”是她外甥，怎么会不认识。4、证人张某清的证言：2012年张镇霏母亲张美惠因肝硬化在广州南方医科大学动手术，需要一大笔医疗费，张镇霏毫不费劲拿出了这笔钱，问他哪来的这么多钱，张镇霏讲是销售假烟赚的。她具体也不知道张镇霏是如何发展需要购买假烟客户的，但知道假烟是她在广州的小叔张正奇及其妻子进货的，之后将假烟从广州运到珠海斗门区由张镇霏租的斗门区白蕉镇大水坑12号1楼左边第一个商铺里，之后销售给买假烟的客户。斗门区白蕉镇大水坑12号1楼左边第一个商铺一直用来存放假烟，是张镇霏从一对年纪较大的夫妇联系租赁的，刚开始租金700元，现在涨到了900元。张镇霏于2016年4月份被抓之后，由她缴纳租金，并由她接手管理张镇霏销售假烟的客户，向他们销售假烟。5、证人张某庆的证言：他和张镇霏是同学，张镇霏大概在2012年、2013、2014年在广州居住过，张镇霏父亲叫张东年。他从2016年4月左右从老家福建来珠海帮“阿龙”送假烟。6、证人张某金的证言：2013年（已对张镇霏进行了辨认）张老板到批发部联系他推销假烟，刚开始是他一个人到他店里送假烟，后来来的少了，都是他叫别人，共有三个人每次都是两个人轮着送，2016年3、4月份听这伙人讲张老板出国了。7、辨认笔录：江某照、薛某、张某金、张某庆辨认出张镇霏。8、桃江县公安局于2014年5月6日在嫌疑人张茂新赌博一案中采集的关联信息：1852023****系张镇霏电话。9、张镇霏手机号1852023****与江某照在广州联系的手机号1382475****自2014年1月31日至2014年4月23日的通话详单：这两个手机机主在案发时间段内的其中三个月有60多天的通话记录。本院认为，证明江某照是根据张镇霏的安排销售伪劣卷烟的直接证据只有江某照的证言，薛某、江某颂等人的证言均系传来证据。间接证据能够证明的相关事实为：1、证人薛某、张某清、张某金、张某庆的证言，证明张镇霏在广东省有贩卖假烟的行为。2、公安机关提取的通话详单等证据，证明江某照使与张镇霏之间经常有手机通话。指控原审被告人张镇霏犯罪的证据之间尚未形成完整的证据锁链，不能完全排除其他可能。原公诉机关指控原审被告人张镇霏安排江某照向薛某、薛建良销售686650元伪劣卷烟的证据不足。抗诉机关提出的抗诉意见不成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李杨亚审判员  鲁毅东审判员  倪新献二〇一九年七月三十一日书记员  熊达奇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。