四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终790号 上诉人（一审原告）：陈阳，男，1988年3月22日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 委托诉讼代理人：王琦，广东金地（成都）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：谢佳玲，女，1956年5月19日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：张晓燕，北京市中银（成都）律师事务所律师。 一审第三人：成都鑫源环宇商贸有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区文翁路**。 法定代表人：曹俊杰。 一审第三人：曹俊杰，男，1986年12月16日出生，汉族，户籍住所地：四川省西昌市。现羁押于四川省崇州监狱。 一审第三人：周辉，男，1986年12月3日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 上诉人陈阳因与被上诉人谢佳玲、一审第三人成都鑫源环宇商贸有限责任公司（以下简称鑫源公司）、一审第三人曹俊杰、一审第三人周辉执行异议纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初7461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈阳上诉请求：撤销一审判决，依法改判不得追加陈阳为（2016）川0191执1320号执行案件的被执行人。事实和理由：陈阳并未抽逃注册资金，实际将注册资金转出的股东为曹俊杰；曹俊杰以陈阳名义在招商银行开具银行卡，并将注册资金转出，陈阳并不知情；陈阳并未使用曹俊杰转出的注册资金，实际支配使用资金的是曹俊杰；一审判决并未认定曹俊杰将注册资金转出，以陈阳抽逃出资将陈阳追加为被执行人错误；一审法院如认为本案中存在抽逃出资的行为，应当将本案移送公安机关侦查，一审法院作出本案判决，违反“先刑后民”的基本原则；曹俊杰将转出的注册资金转账给周萍、樊丽慧、谢黎、陈洁，一审法院未追加周萍、樊丽慧、谢黎、陈洁为本案第三人，属于遗漏案件当事人，程序违法。 被上诉人谢佳玲答辩称，陈阳的上诉请求缺乏事实与法律依据，陈阳应当被追加为执行案件的被执行人，在抽逃出资的1000000元范围内承担责任，请求二审法院驳回陈阳的上诉请求。 一审第三人鑫源公司、一审第三人曹俊杰述称，陈阳的银行卡和U盾都由曹俊杰在控制，曹俊杰转出9999999元资金的情况陈阳不知情。 一审第三人周辉述称，不清楚曹俊杰和谢佳玲的借款关系，周辉没有参与过曹俊杰公司的经营和财务，同意陈阳的上诉理由和上诉请求。 陈阳向一审法院起诉请求：请求判令不得追加陈阳为成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191执1320号执行案件的被执行人。 一审法院认定事实：陈阳与曹俊杰系朋友关系，曹俊杰时常向陈阳、周辉借款。由于陈阳、周辉看见曹俊杰做生意赚钱，时常与曹俊杰往来，而曹俊杰也感觉可以长期使用陈阳、周辉的钱，希望与陈阳、周辉合作做生意。陈阳、周辉于是将自己的身份证交给曹俊杰办理相关手续。 2013年3月26日，曹俊杰利用周辉、陈阳的身份证向成都市青羊工商行政管理局申请成立鑫源公司，曹俊杰自认公司的法定代表人，并提出零首付承诺书，其内容为：“公司注册资本为500万元，股东三人，其中曹俊杰认缴325万元，周辉认缴125万元，陈阳认缴50万元，实收资本为0万元，根据《公司法》及相关的规定，成都鑫源环宇商贸有限责任公司全体股东承诺如下：在公司成立之日起三个月内到位500万元（占注册资本的100%）。公司股东以认缴出资额为限承担公司的法律责任；公司在3个月内实收资本未到位500万元（占注册资本的100%）前，不得对外投资设立企业或开设分支机构；全体股东承诺在3个月内实收资本到位500万元（占注册资本的100%）后，在5个工作日以内持《验资报告》，向公司登记机关申请变更登记，换发《企业法人营业执照》……特此承诺。全体股东曹俊杰、陈阳、周辉。” 2013年5月10日，鑫源公司作出章程修正案，注册资本为1000万元，其中有自然人股东：曹俊杰出资额650万元，陈阳出资额100万元，周辉出资额250万元。2013年5月10日，成都川宇联合会计师事务所作出川宇验字（2013）679号验资报告，其中载明：“经我们审验，截止2013年5月10日止，贵公司已收到股东陈阳、周辉、曹俊杰缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币1000万元（大写：人民币壹仟万元整），其中：补足原注册资本（实收资本）500万元（其中：陈阳补足人民币50万元，周辉补足人民币125万元，曹俊杰补足人民币325万元）、缴纳新增注册资本（实收资本）人民币500万元（其中：陈阳缴纳新增注册资本（实收资本）人民币50万元，周辉缴纳新增注册资本（实收资本）人民币125万元，曹俊杰缴纳新增注册资本（实收资本）人民币325万元），出资方式为货币1000万元。” 2013年5月13日，曹俊杰以借款为名，通过鑫源公司在招商银行股份有限公司成都鹭岛支行的44×××19的账户向陈阳的62×××26的银行卡转出9999999元。 2015年11月10日，一审法院作出（2015）高新民初字第3439号民事判决书，判决鑫源公司应向谢佳玲偿还本金300000元及利息。该判决书生效后，一审法院于2016年4月21日立案受理了谢佳玲的强制执行申请，案号为（2016）川0191执1320号。2018年7月15日，谢佳玲申请一审法院对鑫源公司在招商银行股份有限公司成都鹭岛支行的44×××19的账户进行调查，发现鑫源公司抽逃了9999999元的资金到陈阳银行卡上的行为，于是向一审法院申请追加曹俊杰、周辉、陈阳为该案被执行人。一审法院于2017年11月15日作出（2017）川019执异118号民事裁定书，依法追加陈阳为成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191执1320号执行案件的被执行人。陈阳认为对曹俊杰办理公司的行为不知情，也没有签名，更没有参与鑫源公司的经营管理，不应当被追加为被执行人，遂提起本案诉讼。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份证明、鑫源公司银行流水、（2017）川0191执异118号执行裁定书等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，本案的争议焦点是：陈阳应否被追加为被执行人。陈阳明知鑫源公司的法人曹俊杰利用其身份进行经济活动的情况下，对曹俊杰的行为未采取措施予以制止，反而放任其继续保管、使用其身份证进行经济活动明显存在过错。陈阳作为完全民事行为能力人，明知身份证应由本人妥善保管、依法使用，却将自己的身份证交给曹俊杰进行设立公司、开设账户、缴存注册资金、抽逃注册资金，陈阳称对此不知情，依法应当由其承担举证责任，根据陈阳提供的现有证据不足以证明其主张的待证事实，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人、财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，陈阳依法应当被追加为被执行人。陈阳提出的理由不足以排除强制执行的民事权益，一审法院不予支持。 据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决驳回陈阳的诉讼请求。案件受理费100元，由陈阳负担。 为支持其上诉请求，陈阳在二审中向本院提交了陈阳所有的招商银行账号为62×××26账户（以下简称陈阳账户）明细，拟证明曹俊杰在2013年5月13日将鑫源公司资金9999999元分12笔转入陈阳账户后，又分别转给周萍400000元、樊丽慧2000000元、谢黎4000000元、陈洁3599998元，但转款的事实和原因陈阳并不知情，请求二审法院查明。针对陈阳提交的前述证据，谢佳玲质证认为，对证据的真实性没有异议，但是该证据不属于二审新证据，证明款项的转出并非基于鑫源公司的正常经营，陈阳应当被追加为被执行人。鑫源公司、曹俊杰质证认为，周萍、樊丽慧、谢黎、陈洁是周辉联系的四个借款人，鑫源公司验资时的10000000元是向周萍、樊丽慧、谢黎、陈洁四人借款，验资完毕后曹俊杰将用于验资的款项通过陈阳账户偿还周萍、樊丽慧、谢黎、陈洁四人。周辉质证认为，转出的款项可能是曹俊杰借周萍、樊丽慧、谢黎、陈洁的钱用于完成鑫源公司的注册资本。本院经审查认为，陈阳提交的陈阳账户明细具有真实性、合法性，能够证明鑫源公司用于验资的10000000资金的部分来源以及流向情况，本院予以采信。 谢佳玲、鑫源公司、曹俊杰、周辉在二审限令的举证期内均未向本院提交证据。 二审审理中，为查清案件事实，本院向工商银行春熙路步行街支行调取了鑫源公司账号为44×××44的工商银行验资账户（以下简称鑫源公司验资账户）明细。依据该账户明细显示，陈阳出资的1000000元于2013年5月10日由陈阳账户转入鑫源公司验资账户，验资资金10000000元于2013年5月13日转入账户名为鑫源公司账号为44×××19的工商银行基本账户（以下简称鑫源公司基本账户）。针对本院调取的前述证据，陈阳、谢佳玲、周辉均质证认为，对其真实性、合法性没有异议。鑫源公司、曹俊杰未发表质证意见。 二审另查明，2013年5月10日13点01分，账户名为陈洁账号为62×××31的工商银行账户（以下简称陈洁账户）向陈阳账户转款1000000元，后陈阳账户余额为1000005元。2013年5月10日13点05分，陈阳账户向鑫源公司验资账户转款1000000元，后陈阳账户余额为2元。 2013年5月13日验资成功后，鑫源公司验资账户转款10000000元至鑫源公司基本账户。2013年5月13日13点08分至13点27分，鑫源公司基本账户分12笔向陈阳账户转款共计9999999元。2013年5月13日13点32分，陈阳账户向陈洁账户转款3599998元。 二审认定上述事实，采信了陈阳在二审中提交的陈阳账户明细、本院调取的鑫源公司验资账户明细等证据。 二审经审理查明的其它事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：陈阳应否被追加为（2016）川0191执1320号执行案件的被执行人，承担相应的补充赔偿责任？针对前述争议焦点，本院评述如下： 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”谢佳玲在本案中主张陈阳作为鑫源公司股东存在抽逃出资的行为，应当就该事实承担相应的举证责任。关于鑫源公司基本账户转入陈阳账户的9999999元是否陈阳抽逃出资的问题，陈阳、曹俊杰、周辉的陈述一致，即陈阳、周辉并未实际参与鑫源公司的经营、管理，陈阳账户的银行卡一直由曹俊杰持有、使用；而曹俊杰对陈阳账户中的资金款项往来也能够做出相应的解释，即鑫源公司用于验资的10000000元来源于向周萍、樊丽慧、谢黎、陈洁的借款，验资成功后已经偿还周萍、樊丽慧、谢黎、陈洁。并且，曹俊杰的前述解释内容，与本院二审查明的鑫源公司用于2013年5月验资的10000000资金的来源以及流向情况，尤其是陈阳账户转入验资账户的1000000元实际由陈洁账户转入陈阳账户的明细记录，能够部分吻合。因此，本院认为，曹俊杰关于使用陈阳账户转出验资资金偿还周萍、樊丽慧、谢黎、陈洁借款的陈述事实存在的可能性不能排除，谢佳玲在本案中提交的鑫源公司基本账户明细，尚不足以证明陈阳抽逃出资的事实达到高度可能性。故依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，本院对谢佳玲关于陈阳抽逃出资的事实主张不予采信。一审法院认定陈阳抽逃资金9999999元，依据不足。 依据陈阳在本案中的自认，陈阳账户系在陈阳不知情的情况下由曹俊杰办理开户、持有使用，即2013年5月10日13点05分由陈阳账户向鑫源公司验资账户转款的1000000元，并非陈阳的出资。陈阳作为鑫源公司的股东，依据公司章程和章程修正案应当履行出资1000000元的股东义务；但2013年5月10日13点05分由陈阳账户向鑫源公司验资账户转款的1000000元并非陈阳的出资，陈阳也不能提供证据证明向鑫源公司履行了出资义务，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条关于“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿”的规定，陈阳应当在未出资本息范围内即1000000元本息范围内，对鑫源公司债务不能清偿的部分向债权人谢佳玲承担补充赔偿责任。故谢佳玲关于应当追加陈阳为被执行人，在1000000元范围内承担责任的请求，应予支持。 综上，陈阳的上诉理由部分成立，但其上诉请求仍不应得到支持。一审判决认定事实不清，未确定陈阳承担补充赔偿责任的范围不当，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下： 一、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初7461号民事判决； 二、追加陈阳为（2016）川0191执1320号案件的被执行人；陈阳在1000000元范围内，对鑫源公司债务不能清偿的部分向债权人谢佳玲承担补充赔偿责任。 一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费13800元，由陈阳负担（陈阳多预交的二审案件受理费68000元，本院予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长 臧 永 审判员 唐 健 审判员 徐苑效 二〇一九年七月十二日 书记员 杨 琴