福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽民终994号 上诉人（原审被告）：温州市风彩玉足鞋业有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区鹿翔路**第**第**。 法定代表人：卓可举。 上诉人（原审被告）：宁德市蕉城区蕉北好惠多商店，经营场所福建省宁德市蕉城区锦福城******。 经营者：黄茂杰。 被上诉人（原审原告）：斐乐体育有限公司，住，住所地福建省厦门市思明区嘉义路**安踏营运中心****/div> 法定代表人：赖世贤，执行董事。 委托诉讼代理人：郑亚娜，福建达业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭萍蓉，福建达业律师事务所实习律师。 上诉人温州市风彩玉足鞋业有限公司（以下简称风彩玉足公司）、宁德市蕉城区蕉北好惠多商店（以下简称好惠多商店）因与被上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）侵害商标权纠纷一案，不服宁德市中级人民法院（2019）闽09民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 风彩玉足公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，一、上诉人没有侵权故意，且没有实施侵权行为，不构成商标侵权。上诉人是2017年下半年刚成立的新公司，对鞋类行业不是很熟悉，也不知道FILA商标，没有侵权故意。该鞋上诉人没有正式生产过，只做了几双样品，并且该样品上并没有突出使用被上诉人的商标，所使用的是自己注册的艾微兰注册商标，所有的包装也都是用自己的注册商标，不存在侵权。鞋上唯一的两处标志，也纯粹是一种为了美观的装饰，并未作为商标突出使用。二、即使认定上诉人要承担侵权责任，被上诉人诉请的赔偿金额也过高且无依据。首先，本案没有造成被上诉人实际损失，上诉人也没有获利，本来就是样品，不是正式产品，并且被上诉人未能提供相关证据支持，其提供的律师代理合同没有律师费发票和付款凭证，不能成立。其次，被上诉人没有提供其注册商标的使用证据，依据商标法第六十四条规定，若其不能提供三年内在相应产品上的使用证据的，其不能要求上诉人承担赔偿责任。再次，被上诉人授权使用的商标知名度不高，第25类鞋商品上的商标于2014年7月才注册，足见其品牌知名度、影响力不高，并且被上诉人的行为是典型的商业维权，在判赔的金额上应当予以从轻考虑。一审判决3万元的赔偿金额过高。 好惠多商店上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，一、上诉人不知道FILA商标，没有侵权故意。该鞋上并没有突出使用被上诉人的商标，所使用的是经权利人授权的艾微兰注册商标，所有的包装也都是用自己的注册商标，不存在侵权。鞋上唯一的两处标志，也纯粹是一种为了美观的装饰，并未作为商标突出使用。二、即使认定上诉人要承担侵权责任，被上诉人诉请的赔偿金额也过高且无依据。首先，本案没有造成被上诉人实际损失，上诉人也没有获利，本来就是样品，不是正式产品，并且被上诉人未能提供相关证据支持，其提供的律师代理合同没有律师费发票和付款凭证，不能成立。其次，被上诉人没有提供其注册商标的使用证据，依据商标法第六十四条规定，若其不能提供三年内在相应产品上的使用证据的，其不能要求上诉人承担赔偿责任。再次，被上诉人授权使用的商标知名度不高，第25类鞋商品上的商标于2014年7月才注册，足见其品牌知名度、影响力不高，并且被上诉人的行为是典型的商业维权，在判赔的金额上应当予以从轻考虑。一审判决8000元的赔偿金额过高。 斐乐公司向一审法院起诉请求：1、风彩玉足公司、好惠多商店立即停止侵权行为并销毁库存的侵权产品；2、风彩玉足公司、好惠多商店承担斐乐公司经济损失、商誉损失及维权支出的合理费用共计10万元；3、本案的诉讼费由风彩玉足公司、好惠多商店承担。 一审法院认定事实： 满景(IP)有限公司经国家商标局核准，取得了第8801339号“”商标和第8801440号“”商标，核定使用商品为第25类，包括运动鞋等，上述商标均在有效期内。2016年6月10日，满景（ＩＰ）有限公司签署商标授权许可书，授权斐乐公司在中国大陆独占使用上述商标，并有权以自己的名义单独对侵犯上述商标专用权的行为采取法律活动，包括但不限于进行诉讼等。2018年9月20日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈逸在福建省泉州市海峡公证处公证员黄某及公证员助理苏庆南的监督下，来到福建省宁德市蕉城区的“好惠多”（门店名称）商店，以普通消费者的身份购买了一双鞋子，并取得刷卡单据和小票各一张。上述鞋子系风彩玉足公司生产。庭审中当庭拆封公证处封存的涉嫌侵权的鞋子，鞋面上有“”及近似“”标识。 一审法院认为，斐乐公司经合法授权取得第8801339号“”和第8801440号“”注册商标的使用权，其商标专用权应受法律保护。风彩玉足公司生产并由好惠多商店销售的鞋子上使用了与上述注册商标近似及相同的标识，且属于上述注册商标核定使用的同类商品，外观上足以使公众产生误会，造成混淆或误认，风彩玉足公司及好惠多商店未经允许的使用、销售行为已构成对斐乐公司注册商标专用权的侵害。风彩玉足公司抗辩其未实施侵权行为及无侵权故意，没有依据，不予采纳。风彩玉足公司及好惠多商店已构成侵权，应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。鉴于斐乐公司所受到的实际损失、注册商标许可使用费及风彩玉足公司、好惠多商店因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院分别考虑上述两个侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、斐乐公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定风彩玉足公司赔偿斐乐公司损失金额为30000元(含为制止侵权行为而支出的合理费用)、好惠多商店赔偿斐乐公司损失金额为8000元(含为制止侵权行为而支出的合理费用)。 综上所述，斐乐公司系第8801339号“”和第8801440号“”注册商标的合法授权人，其合法权益应受法律保护。风彩玉足公司在同种商品上使用与上述注册商标相同及近似的商标、好惠多商店销售上述侵权商品，均构成侵犯注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于斐乐公司要求二者承担销毁库存侵权商品的责任的主张，缺乏法律依据，不予支持。风彩玉足公司所作抗辩，没有依据，不予采纳。好惠多商店经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，判决：一、被告温州市风彩玉足鞋业有限公司、宁德市蕉城区蕉北好惠多商店应于判决生效之日立即停止侵害原告斐乐体育有限公司第8801339号“”和第8801440号“”商标专用权的行为；二、被告温州市风彩玉足鞋业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告斐乐体育有限公司经济损失30000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；三、被告宁德市蕉城区蕉北好惠多商店应于判决生效之日起十日内赔偿原告斐乐体育有限公司经济损失8000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；四、驳回原告斐乐体育有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元，由原告斐乐科技有限责任公司负担800元，由被告温州市风彩玉足鞋业有限公司负担1000元，宁德市蕉城区蕉北好惠多商店负担500元。 本院经审理查明，一审认定事实属实，予以确认。 本院认为，风彩玉足公司未经许可，在其生产、销售的鞋子产品上使用与斐乐公司拥有的第8801339号“”和第8801440号“”注册商标相近似的标识，这种商标性的突出使用足以造成消费者的混淆误认，其行为已经构成商标侵权，应承担相应的侵权法律责任。风彩玉足公司辩称其对斐乐公司的涉案商标并不熟悉，主观上没有侵权故意显然缺乏论据。本院对其该项主张不予支持。 好惠多商店销售涉案侵权产品，其行为亦构成商标侵权，由于好惠多商店未尽到合理的审查义务，且未能提供合法来源，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。 关于本案的赔偿问题。由于斐乐公司所受到的实际损失、注册商标许可使用费及风彩玉足公司、好惠多商店因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院依法适用法定赔偿的方式，在分别考虑上述两个侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、斐乐公司为制止侵权所支付的合理开支等因素的基础上，判决风彩玉足公司赔偿斐乐公司损失金额30000元(含为制止侵权行为而支出的合理费用)、好惠多商店赔偿斐乐公司损失金额8000元(含为制止侵权行为而支出的合理费用)并无不当。斐乐公司在原审中已经就近三年来实际使用涉案商标以及商标知名度的情况进行了相应举证，故风彩玉足公司及好惠多商店有关斐乐公司没有提供此前三年内的使用证据以及原审判决的赔偿额过高的上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，风彩玉足公司、好惠多商店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费600元，由温州市风彩玉足鞋业有限公司负担550元，宁德市蕉城区蕉北好惠多商店负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡 伟 代理审判员 孙 艳 代理审判员 曹慧敏 二〇一九年七月十日 法官助理欧群山 书 记 员 江 菲 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。