北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2018）京01行初1448号原告潘园根，男，1961年11月14日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市西湖区。委托代理人唐小妹（原告之妻），1961年12月3日出生，汉族。委托代理人李金通，北京市京师律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**富凯大厦。法定代表人易会满，主席。委托代理人智广洁，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人曹侠杰，中国证券监督管理委员会工作人员。原告潘园根不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出的〔2018〕16号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）及〔2018〕100号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并分别于2018年12月7日、2019年5月9日公开开庭进行了审理。原告潘园根及被告中国证监会的委托代理人智广洁参加了第一次庭审。原告的委托代理人李金通，被告中国证监会的委托代理人曹侠杰两次庭审均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2018年4月3日，被告作出被诉处罚决定，认定原告存在以下违法事实：一、内幕信息的形成及公开过程（一）关于股权激励方案的信息2014年11月下旬，国泰君安证券股份有限公司（以下简称国泰君安）员工孙某中和忻某伟向浙江海翔药业股份有限公司（以下简称海翔药业）实际控制人王某富之子王某超建议，利用股权激励等方式将公司做大做强。2014年12月5日，海翔药业实际控制人王某富通过电话向孙某中咨询了股权激励相关事宜，咨询内容涉及股权激励方式、期限等。12月10日，忻某伟向王某超发送了题为《股权激励简介》的电子邮件，对股权激励的相关事项进行了详细介绍，王某超收到邮件后向其父口头解释了如何进行股权激励方案操作。2014年12月24日，国泰君安员工忻某伟、余某二人赴浙江台州，就海翔药业股权激励方案与王某富、王某超进行了面谈，忻某伟详细介绍了其起草的《海翔药业股权激励方案》。2015年1月6日，忻某伟将修改后的《海翔药业股权激励方案》通过电子邮件发送给了王某超及海翔药业财务部经理王某勇，王某勇收到邮件后将方案打印出来交给了王某富，并进行了商讨。2015年1月9日，忻某伟应王某富要求，把《海翔药业股权激励方案》发给了海翔药业董秘许某青、海翔药业证券事务代表蒋某东、海翔药业法务林某峰共用的电子邮箱。当日，王某富向许某青询问了股权激励方案的程序问题，许某青让蒋某东向深圳证券交易所的监管员咨询了股权激励停牌的时限。2015年1月13日，王某富、王某超、王某勇、孙某中、忻某伟、海翔药业法律顾问姚某琳商谈了股权激励方案的相关程序。2015年1月14日，海翔药业停牌，公告筹划重大事项。1月21日，海翔药业发布了《限制性股票激励计划（草案）》，拟以4.5元每股的价格授予激励对象3859.5万股限制性股票，占总股本的5.34%。依据《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第七十五条第二款第八项“国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息”的规定，海翔药业定向发行新股的股权激励计划属于内幕信息。该内幕信息的形成时间不晚于2014年12月5日，公开于2015年1月21日。王某富作为海翔药业实际控制人，全程参与了此次股权激励计划的制定，依据证券法第七十四条第二项的规定，属于“公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员”，为法定内幕信息知情人。（二）关于高管的变动信息2013年海翔药业原董事长罗某竑辞职后，公司董事长、总经理、法定代表人由李某金一人担任。2014年年底，李某金向王某富提出希望公司再配一个总经理以减轻自己的工作压力，王某富此时开始考虑海翔药业的总经理人选，并拟选定由杨某卫担任，此想法未向他人提及。2015年1月20日召开董事会前，王某富通知杨某卫就担任总经理做好准备。2015年1月20日，海翔药业董事会讨论通过了更换法定代表人、总经理等议案，1月21日，海翔药业发布了《关于董事、高级管理人员变更的公告》，公司董事、副总经理辞职，公司总经理和法定代表人变更。依据证券法第六十七条第二款第七项“公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动”和第七十五条第二款第一项“本法第六十七条第二款所列重大事件”的规定，海翔药业总经理变更信息属于内幕信息，该内幕信息的形成时间不晚于2014年12月31日，公开于2015年1月21日。王某富作为海翔药业实际控制人，筹划、决策、全程参与了本次人事调整，依据证券法第七十四条第二项的规定，为法定内幕信息知情人。二、潘园根使用其本人证券账户、其配偶“唐某妹”证券账户内幕交易“海翔药业”潘园根使用其本人证券账户、其配偶“唐某妹”证券账户在内幕信息公开前买入“海翔药业”537448股，买入金额4720515.25元。（一）在上述内幕信息形成后及公开前潘园根与王某富有多次联络接触2014年潘园根经同事孙某根介绍认识王某富。潘园根与王某富在内幕信息形成后及公开前存在多次通话，其中，2015年1月5日上午通话4次；2015年1月5日中午，潘园根开始向其控制账户转入资金并全部买入“海翔药业”。（二）潘园根控制使用其本人证券账户、其配偶“唐某妹”证券账户情况“潘园根”证券账户于2007年1月5日开立于招商证券杭州文三路营业部，“唐某妹”证券账户于2007年8月13日开立于招商证券杭州文三路营业部。两证券账户开立后，一直由潘园根控制使用。2015年1月5日至7日期间，潘园根控制使用其本人证券账户、“唐某妹”证券账户买入“海翔药业”；4月3日，潘园根又控制使用其本人及“唐某妹”证券账户卖出部分“海翔药业”。上述交易采用电脑委托下单方式进行，使用的均是潘园根本人的笔记本电脑。（三）资金划转情况“潘园根”证券账户对应的三方存管银行账户于2015年1月5日至7日共存入2107418.56元，转入证券账户2110000元，全部买入“海翔药业”，该部分资金均直接或间接来源于潘园根。“唐某妹”证券账户对应的三方存管银行账户于2015年1月5日至6日共存入2600000元，转入证券账户2620000元，全部用于买入“海翔药业”，该部分资金有2500000元来自朋友借款，其余资金为潘园根家庭自有资金。（四）潘园根控制其本人证券账户、“唐某妹”证券账户内幕交易“海翔药业”及获利情况“潘园根”证券账户于2015年1月5日至7日，累计买入“海翔药业”241110股，成交金额2106982.56元；2015年4月3日，卖出141110股，成交金额2646868元；截至2017年2月7日仍持有200000股（除权后）；获利共计1521123.76元。“唐某妹”证券账户于2015年1月6日，买入“海翔药业”296338股，成交金额2613532.69元；2015年4月3日，卖出96338股，成交金额1811208.02元；截至2017年2月7日仍持有400000股（除权后）；获利共计1178883.37元。（五）“潘园根”“唐某妹”证券账户交易“海翔药业”行为明显异常一是“潘园根”证券账户和“唐某妹”证券账户在买入“海翔药业”前，已近四年没有股票交易记录，此次突然转入大量资金买入“海翔药业”，存在突击筹资买入股票的情形；二是潘园根与王某富在2015年1月5日上午的联系频率明显高于二人之前及之后的联系频率，且自该日中午开始，潘园根即向其控制的“潘园根”“唐某妹”证券账户转入大额资金用于买入“海翔药业”，潘园根向证券账户转入资金时间、买入“海翔药业”时间与其和王某富通话时间高度吻合；三是“潘园根”证券账户和“唐某妹”证券账户在2015年1月5日至7日期间，共转入资金4720515.25元全部用于买入“海翔药业”，且上述资金超过一半为借入资金，存在借入资金买入股票、买入单一股票比例畸高的情形。被告认为，原告的上述行为违反了证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。被告根据原告违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，决定没收原告违法所得2700007.13元，并处以5400014.26元罚款。被告于2018年9月3日作出被诉复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第一项的规定，决定维持被诉处罚决定。原告潘园根不服被诉处罚决定和被诉复议决定，诉至本院，请求予以撤销。其诉讼理由主要为：1.被诉处罚决定对“股权激励方案内幕信息”及其形成时间的认定存在严重错误，其形成时间不早于2015年1月6日。海翔药业复牌后股价与停牌前股价相比涨幅不大，市场对该信息反应平淡，该信息未对交易价格产生显著影响。2014年12月5日电话咨询仅表明海翔药业可能有股权激励的想法，未落实到具体可执行或具有很大实现可能性的方案。相关人员对2014年12月5日咨询股权激励方案的描述并不一致，且有可能受到逼供。2.被诉处罚决定认定海翔药业高管变动属于内幕信息存在错误。公司高管变更系公司股权及其实际控制人变更后发生的延后性结果，与“股权激励方案内幕信息”无关，不属于内幕信息。相关人员就该信息形成时间的描述存在矛盾。3.被诉处罚决定认定原告获取内幕信息，利用内幕信息进行交易证据不足。原告的行为不符合内幕交易的模式。2015年1月5日，原告与王云富的四次通话均有合理解释，与内幕信息无关。原告交易海翔药业系基于朋友刘某的推荐以及该股票基本面好适合做长线投资的原因，原告在内幕信息公开之后持股情况变化不大，卖出部分股票后又再次买入不符合内幕交易行为特征。原告外出办案并无时间下单交易。4.被诉处罚决定认定的违法所得数额错误。本案海翔药业复牌后不存在涨停板，原告在内幕信息公开后继续持有股票所获收益与内幕信息不存在直接因果关系，被告对此计算有误。5.被诉处罚决定处以原告二倍罚款，显示公允。原告能够配合被告调查，情节显著轻微。6.被告在作出行政处罚前，未能全面、客观收集证据，导致案件认定事实不清，程序违法。被告对有关人员询问时未出具调查通知书。被告未对关键证人刘某进行调查询问，直接否定原告交易行为的合理性。在听证会上对刘某进行微信视频询问后，未进行复核，违反了《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》第二十三条之规定。对原告的第一次询问所出具的调查通知书上原告签字并非本人所签。在法定举证期限内，原告潘园根向本院提交如下证据：1.被诉处罚决定、被诉复议决定的送达回证，用以证明原告主体适格且起诉符合法定期限要求。2.海翔药业《关于公司发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易事项获得中国证监会上市公司并购重组审核委员会审核通过暨公司股票复牌的公告》、海翔药业《关于公司发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易事项获得中国证监会核准的公告》，用以证明海翔药业自2013年11月开始筹划发行股份购买资产事宜，于2014年9月获得中国证监会审核通过。重组完成后，海翔药业的实际控制人变更为王云富。3.海翔药业《关于监事辞职及补选的公告》、海翔药业关于《董事、高级管理人员变更的公告》，用以证明海翔药业实际控制人发生变更后，海翔药业变更监事、董事及高级管理人员。4.招商证券杭州文三路证券营业部对账单（“唐小妹”账户），用以证明2015年1月6日“唐小妹”账户买入“海翔药业”296338股后，2015年4月3日卖出96300股，2015年4月15日又买入60300股，2015年4月29日又买入50000股。原告系基于长期看好海翔药业才买入其股票，2015年4月在中国证监会尚未调查时抛售之后又买入不符合内幕交易的行为模式，不存在异常交易。5.刘某情况说明和身份证复印件，用以证明原告买入“海翔药业”并长期持有“海翔药业”是基于朋友的推荐，看好海翔药业的发展潜力。6.常住户口登记卡和潘楚麒证券营业部对账单，用以证明原告与潘楚麒系父子关系，基于对刘某对资本市场和股市的研判，刘某推荐的“国金证券”原告也让儿子潘楚麒重仓购买，说明原告购买“海翔药业”具有正当性。7.“海翔药业”2015年1月5日至2015年1月30日走势图及股价表，用以证明“海翔药业”2015年1月13日的收盘价为9.77元，2015年1月21日复牌当日的收盘价为9.77元，市场对海翔药业股权激励反应平淡。2015年1月13日至2015年1月30日复牌第八天的股价为9.89元，涨幅仅为1.2%，原告购买“海翔药业”的收益是基于2015年中国股市大规模大幅度涨幅，和海翔药业的股权激励没有因果关系，被告计算原告违法所得错误。2015年1月5日“海翔药业”的收盘价8.55元，2015年1月6日“海翔药业”收盘价8.9元，综合两日平均价8.725元，对应2015年1月21日的复牌价9.77元涨幅仅为11.97%，对应2015年1月30日复牌第八天的股价9.89元，涨幅仅为13.35%，复盘当日如果没有涨停等于将股权激励的利好消化完毕，即使用一周的股价反应来看市场也是平淡的，因此原告的收入和股权激励没有因果关系，被告认定的违法所得数额不仅错误而且不具有正当性。8.原告和唐小妹的股票账户开户资料，用以证明原告系1993年2月19日和3月30日开立股票账户，唐小妹系2001年12月12日开立股票账户，并非被诉处罚决定认定的原告2007年1月5日开户，唐小妹2007年8月13日开户，被诉处罚决定认定事实不清。被告中国证监会答辩请求驳回原告的诉讼请求。其主要理由为：1.被诉处罚决定、被诉复议决定证据确凿，适用法律法规正确。第一，海翔药业定向发行新股的股权激励计划属于内幕信息。该内幕信息的形成时间不晚于2014年12月5日，公开于2015年1月21日。王云富作为海翔药业实际控制人对公司经营决策起着决定性作用。股权激励方案属于公司单方决定即可实施的事项。2014年12月5日王云富向中介机构咨询时，已经涉及到股权激励的方式、期限等关键、具体、必备内容，应当认定为内幕信息的形成之日。第二，依据证券法第六十七条第二款第七项“公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动”和第七十五条第二款第一项“本法第六十七条第二款所列重大事件”的规定，海翔药业总经理变动信息属于法定内幕信息。第三，在海翔药业定向发行新股的股权激励计划、高管变动这两个内幕信息形成后及公开前潘园根与王云富有多次联络接触，通话频率明显高于之前及之后，潘园根利用其控制的账户交易“海翔药业”明显异常，且无合理解释。第四，对潘园根违法所得金额的计算，符合被告一贯的计算方法，该违法所得计算结果无误。第五，被诉处罚决定在证券法规定的法定幅度内，综合考虑了原告内幕交易的性质、情节及配合调查程度等多种情形作出。2.调查程序、听证程序等均依法进行，符合法定程序。被告在听证后对潘园根提交的申辩材料进行了全面复核，对其陈述、申辩意见不予采信，相关复核意见记载于被诉处罚决定书。在法定举证期限内，被告中国证监会向本院提交如下证据（以证明目的归类）：证据1-1：1.王云富询问笔录、通话记录，2.王扬超询问笔录、电子邮箱截图、电子邮件附件文件，3.王建勇询问笔录、电子邮箱截图，4.许华青询问笔录、电子邮件附件、通话记录，5.蒋如东询问笔录，6.忻健伟询问笔录、电子邮箱截图、电子邮件附件文件，7.孙小中询问笔录、电子邮箱截图，8.海翔药业公司董事会会议记录，9.海翔药业《重大事项停牌公告》，10.海翔药业公司《第四届董事会第十二次会议决议公告及复牌公告》。该组证据用以证明被告对海翔药业“股权激励方案”内幕信息内容及形成时间、发展、公开过程的认定正确。证据1-2：1.王云富询问笔录、通话记录，2.海翔药业公司董事会会议记录，3.海翔药业公司《第四届董事会第十二次会议决议公告及复牌公告》。该组证据用以证明被告对海翔药业高管变动内幕信息内容、形成、发展、公开过程的认定正确。证据1-3：1.王云富询问笔录、通话记录，2.王云富手机139XXXX****、133XXXX****通话记录（电子光盘），3.潘园根询问笔录。该组证据用以证明内幕信息敏感期内原告与王云富之间存在联系，联系频率明显高于之前及之后二人的联系频率。证据1-4：1.潘园根询问笔录，2.“潘园根”证券账户开户资料、交易流水（电子光盘），3.“唐小妹”证券账户开户资料、交易流水（电子光盘），4.潘园根使用电脑Mac地址截屏，5.潘园根三方存管建设银行尾号1330的账户资料，6.唐小妹三方存管建设银行尾号1320的账户资料，7.听证会相关资料。该组证据用以证明原告及“唐小妹”证券账户交易情况、资金划转情况及听证会召开情况，原告的交易行为异常，符合内幕交易行为特征。证据1-5：深圳证券交易所关于涉案账户盈利数据的协查结果（电子光盘），用以证明被告对违法所得的认定正确。证据2-1：调查通知书，用以证明被告对原告的调查程序合法。证据2-2：行政处罚事先告知书、委托送达函、送达报告、送达回证、送达回执及当事人身份证明材料，该组证据用以证明被告行政处罚程序合法，依法履行了事先告知程序。证据2-3：听证会通知书、送达回证、当事人身份证明材料及授权委托书，该组证据用以证明被告行政处罚程序合法，依法履行了听证通知程序。证据2-4：查阅案件相关材料，用以证明被告行政处罚程序合法，依法保障了当事人阅卷权利。证据2-5：当事人提交的陈述申辩材料及其证据，用以证明被告行政处罚程序合法，充分保障了当事人陈述申辩的权利。证据2-6：听证会笔录，延期听证申请，听证会参加人员确认书，授权委托书，参加听证会当事人及代理人身份证明，用以证明被告行政处罚程序合法，保障了当事人听证的权利。证据2-7：被诉处罚决定送达回证及当事人身份证明，用以证明被告行政处罚送达程序合法。经庭审质证，关于被告证据，原告有如下质证意见：原告对证据1-1-1中询问笔录形式上的真实性不持异议，不认可内容的真实性及证明目的。认可证据1-1-1中通话记录的真实性，不认可证明目的。不认可证据1-1-2中王扬超询问笔录的真实性、关联性及证明目的，认可证据1-1-2中其余证据的真实性，不认可关联性及证明目的。不认可证据1-1-3中王建勇询问笔录的合法性、关联性，认可王建勇询问笔录及其余证据的真实性。不认可证据1-1-4中许华青询问笔录的合法性、关联性，认可许华青询问笔录及其余证据的真实性。不认可证据1-1-5的合法性及关联性，认可真实性。不认可证据1-1-6中忻健伟询问笔录的真实性、关联性及证明目的，认可合法性。认可证据1-1-6其余证据的真实性。不认可证据1-1-7中孙小中询问笔录的关联性、合法性、真实性及证明目的，不认可证据1-1-7中其余证据的关联性及证明目的，认可合法性及真实性。认可证据1-1-8至证据1-1-10的关联性、合法性、真实性。认可证据1-2-1中王云富询问笔录形式上的真实性及通话记录的真实性，不认可王云富询问笔录内容的关联性、合法性、真实性及证明目的，不认可通话记录的证明目的。认可证据1-2-2及证据1-2-3的关联性、合法性及真实性。不认可证据1-3-1的证明目的，不认可证据1-3-2的关联性、合法性、真实性及证明目的。认可证据1-3-3的真实性，不认可合法性及证明目的，不认可该证据中调查通知书中原告签字的真实性。对证据1-4-1原告询问笔录的质证意见同证据1-3-3。对证据1-4中其余证据的真实性不持异议，不认可该组证据的证明目的。不认可证据1-5的关联性、合法性、真实性及证明目的。对证据2-1中2015年8月6日调查通知书的关联性、合法性、真实性及证明目的不予认可，认为该调查通知书中签字并非原告所签。认可2016年9月12日调查通知书的真实性，不认可证明目的。对证据2-2至证据2-7的关联性、合法性、真实性不持异议，不认可证据2-7的证明目的。关于原告证据：被告对证据1的关联性、合法性、真实性均无异议。对证据2的关联性有异议，认可合法性、真实性。认可证据3至证据8的关联性、合法性、真实性，不认可证明目的。证人刘某出庭作证，其向法庭陈述了2017年12月11日所出具《情况说明》中的相关内容。经审查，本院认为被告全部证据及原告证据1至4、7均与本案有关，且符合证据形式上的合法性、真实性要求，能够证明本案相关事实，本院均予采纳。原告证据5、6、8形式上符合证据要求，但不足以证明原告的证明目的，本院不予采纳。刘某出庭作证所作证言并不足以合理说明原告交易行为的异常性，不足以证明原告的证明目的，本院不予采纳。另外，原告于法定期限内向本院提出鉴定申请，申请对被告证据“2015年8月6日沪证专调查字2015304号《中国证券监督管理委员会调查通知书》”被送达人签字处的“潘园根”签名是否其本人所签进行笔迹鉴定。经本院随机确定委托机构，北京华夏物证鉴定中心于2019年4月12日作出华夏物鉴中心[2019]文检字第197号《司法鉴定意见书》，鉴定结果为倾向认为检材上“潘园根”签名字迹与样本上“潘园根”签名字迹是同一人书写。经开庭质证，原、被告双方对鉴定意见书的真实性不持异议。经审查，该证据可以证明检材中“潘园根”签字系其本人所签，本院对该证据予以采纳。根据上述有效证据及当事人无争议之陈述，本院查明如下事实：被告认为原告涉嫌内幕交易，决定立案调查。2015年4月27日，被告对海翔药业作出调查通知书，后对海翔药业相关人员进行了询问，调取了股权激励方案及高管变动信息相关资料。2015年8月6日，被告向原告出示调查通知书并对原告进行了询问；2016年9月12日，被告向原告送达立案调查通知书，原告于当日签收。2017年10月11日，被告作出处罚字〔2017〕109号行政处罚事先告知书，将被告拟对原告作出行政处罚所根据的违法事实、理由、依据及享有的相关权利予以告知。原告于同年11月22日签收。2017年12月4日，被告作出听证通知书，告知原告决定于2017年12月13日举行听证会。原告的委托代理人同日签收。原告的委托代理人查阅了原告内幕交易“海翔药业”案卷材料，后提出延期听证申请。12月11日，原告提供书面陈述申辩意见，并提供了唐小妹、刘某出具的情况说明及相关证据材料。12月13日，被告举行听证会，原告发表陈述申辩意见。听证会上，被告以微信视频的方式询问了刘某相关情况。原告的主要申辩意见包括：第一，海翔药业股权激励方案最早形成于2015年1月6日；第二，高管变动不属于内幕信息；第三，原告交易“海翔药业”的行为不符合内幕交易行为模式；第四，违法所得数额计算有误；第五，对原告处罚过重。2017年12月19日，原告补充提交情况说明。被告复核相关意见后于2018年4月3日作出被诉处罚决定。被告认为，第一，王云富作为公司实际控制人，对公司重大事件的筹划、决策等诸多事项起着关键、决定性作用。2014年12月5日，王云富向孙小中电话咨询的内容涉及到了股权激励的方式、期限等具体内容，并已让其制作股权激励方案，王云富作为公司的实际控制人已在筹划股权激励事项。第二，海翔药业总经理变更事项属于证券法第六十七条第二款第七项规定的情形，为证券法第七十五条第二款第一项规定的重大事件，属于法定内幕信息。第三，内幕信息公开后，潘园根虽未大幅减持“海翔药业”，但潘园根不能对其买入“海翔药业”行为的异常性作出合理说明，潘园根内幕交易的违法行为已构成。第四，经核查，对当事人潘园根违法所得金额的计算结果无误。第五，被告综合考虑了当事人内幕交易的性质、情节及配合调查程度等多种情形作出决定，对本案当事人潘园根的处罚金额在证券法规定的法定幅度内。综上，对当事人的陈述、申辩意见不予采纳。同年4月23日，原告签收被诉处罚决定。原告不服，向被告申请行政复议。2018年9月3日，被告作出被诉复议决定。9月6日，原告签收。原告亦不服，于同年9月19日诉至本院。另经审查，本院对被诉处罚决定认定的事实予以确认。本院认为，根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条及行政复议法第十四条之规定，被告对于内幕交易行为具有查处并予以行政处罚以及进行行政复议的法定职权。结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.被诉处罚决定对内幕信息内容及敏感期形成时点的认定是否正确；2.原告的交易行为是否构成内幕交易；3.被诉处罚决定对违法所得的认定是否正确；4.被诉处罚决定的处罚幅度是否适当；5.被诉处罚决定处罚程序是否合法。一、关于争议焦点一（一）关于本案内幕信息的内容。证券法第七十五条第二款第八项规定，国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息，在其公开前属于内幕信息。内幕信息的认定需满足重大性和非公开性要件。本案中，海翔药业的股权激励方案从价格、总额、对象等内容看皆具有重大性。该方案能够体现公司实际控制人王云富稳定公司管理层及核心人员的决心以及对未来发展的信心，有利于提升公司业绩并影响投资者预期，属于能够对证券交易价格产生显著影响的重要信息，在其公开前，属于内幕信息。原告以“海翔药业”复牌后市场对该信息反应平淡反推该信息不属于内幕信息的相关主张，并不足采。关于高管变动信息是否应当被认定为本案内幕信息范围。首先，王云富考虑杨思卫作为公司总经理人选属于证券法第六十七条第二款第七项所规定的法定内幕信息类型。其次，高管变动信息与股权激励方案信息内容密切相关，在中介机构提供的股权激励方案初稿以及海翔药业公告的方案中对此均有所涉及，该信息本身亦能体现出王云富完善公司治理结构的意图。再次，从该信息的发展变化过程看，基本能够为股权激励方案信息发展的过程所包含。故被告将该信息纳入本案内幕信息范围并无明显不当。原告有关该信息与股权激励方案信息无关，属于海翔药业实际控制人发生变动之延续后果，故不应认定为本案内幕信息的相关理由，依据不足，本院不予支持。（二）关于本案内幕信息的形成时点。一般而言，证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。本案中，2014年12月5日，海翔药业实际控制人王云富向国泰君安公司执行董事孙小中就股权激励方案的方式、期限等内容进行了电话咨询，该事实有王云富询问笔录与孙小中询问笔录相互印证，足可认定。原告关于王云富可能受到逼供等主张，缺乏事实根据。另外，询问笔录内容实际上是相关人员对已发生之事的回忆性描述，其在个别细节上的不一致并不足以否定事实的整体认定。与并购重组型信息相比，通常情况下，股权激励方案由上市公司单方即可主导实施，王云富作为海翔药业实际控制人向券商咨询的事实也表明了其本人积极推进相关事项进一步发展的意图，综合考虑王云富本人的实际控制人身份及电话咨询的主要内容，以2014年12月5日作为股权激励方案信息的形成之日并无不当。另外，王云富的询问笔录显示，2014年年底他本人经过思考后认为总经理人选杨思卫比较合适。与股权激励方案信息的形成日认定逻辑一致，王云富作为海翔药业实际控制人对总经理人选具有决定作用，故2014年12月31日可以视为王云富本人拟选择杨思卫担任总经理的初始时间，以该日期作为高管变动信息的形成之日并无明显不当。综上，被诉处罚决定关于本案内幕信息内容及形成时点的认定并无不当之处，原告的相关理由均依据不足，本院不予支持。二、关于争议焦点二证券法第二百零二条规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。从本条规定的立法精神来看，法律之所以要禁止证券内幕交易行为，系因这种交易行为违反了市场经济证券交易的公开竞争规则，是对上市公司以及其他投资者的一种欺诈行为，具有明显的非公开性和不正当性。本案中，被告在综合分析原告与内幕信息知情人联络情况、涉案账户实际控制情况及原告交易行为特征基础上，认定原告交易“海翔药业”的行为构成内幕交易并无不当。第一，原告与内幕信息知情人王云富在内幕信息敏感期内通话联系异常且原告对此并无合理解释。原告控制的涉案账户买入“海翔药业”当天上午，原告与海翔药业实际控制人王云富通话次数明显高于之前，原告对此解释为“约饭局”显然并不合理，且与王云富陈述内容存在矛盾，亦无其他证据佐证；第二，原告实际控制涉案账户交易“海翔药业”的行为明显异常。涉案账户买入“海翔药业”行为呈现出突击性、集中性等特征，在2015年1月5日至7日呈现出单向买入、全仓买入的特点，且交易资金大部分属于借钱买入，买入意愿坚决。原告买入“海翔药业”的时间节点与和王云富联络时点紧密接续，且与内幕信息发展时点相吻合。综上，原告的交易行为符合内幕交易行为的典型特征，被告认定原告从王云富处非法获取内幕信息并利用内幕信息实施内幕交易具有正当理由。原告对此主要解释为系接受朋友刘某推荐并分析“海翔药业”基本面后买入，且原告交易行为符合其交易习惯。但原告借入大量资金突击买入普通朋友推荐的股票显然不符合一般投资者的交易逻辑，该项解释并不足以构成交易行为的合理理由。原告另外主张其外出办案并无时间下单交易的理由与客观事实不符，本院不予支持。原告之后卖出部分“海翔药业”后再次买入的行为与被告的上述认定无关，亦不构成交易“海翔药业”的合理理由。三、关于争议焦点三本案中，被告对违法所得的计算方法为：涉案账户卖出的股票按照“后进先出法”计算实际盈利。至2017年2月7日被告案件调查部门确定的日期，涉案账户未卖出的余股市值按照“海翔药业”复牌后第一天即2015年1月21日的收盘价计算，减去买入成本及相应税费后计入违法所得。本院认为，被告的上述违法所得计算方法符合被告一贯的计算方法，并无明显不当。原告对此的主要异议在于2015年1月21日之后，市场对内幕信息已经消化，故涉案账户继续持有的“海翔药业”股票波动情况与内幕信息无关，基于此产生的收益不应计入违法所得。对此本院认为，原告于内幕信息敏感期内的买入行为系涉案账户盈利的根本原因，被告将基于买入行为获得的盈利均计入违法所得并无不当。对原告的该项主张，本院不予支持。四、关于争议焦点四被告综合考虑原告违法行为的性质、情节、社会危害程度等有关情况，作出没收违法所得并处以违法所得二倍罚款的决定，符合证券法第二百零二条规定的处罚幅度，并无明显不当。五、关于争议焦点五首先，被告已经尽到行政调查义务。证券法第一百八十一条规定，国务院证券监督管理机构依法履行职责，进行监督检查或者调查，其监督检查、调查的人员不得少于二人，并应当出示合法证件和监督检查、调查通知书。监督检查、调查的人员少于二人或者未出示合法证件和监督检查、调查通知书的，被检查、调查的单位有权拒绝。被告在对海翔药业相关人员进行调查时，已经向公司出具了调查通知书，被告有权基于此对公司职员进行相关询问。原告针对2015年8月6日被告对其出具的调查通知书上原告签字提出的异议，经由司法鉴定证明上述签字系其本人所签。故被告对原告所作调查程序合法。另外，关于被告未派员向刘某当面调查是否构成程序违法的问题。其一，刘某并非必须要当面询问的证人。其二，被告于听证会上对证人刘某通过微信视频的方式进行了相应调查，保障了原告的陈述申辩权。综上，本院对原告就调查程序提出的相关异议不予支持。其次，被告复核程序合法。参照《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》第二十三条规定，复核程序作为听证程序的一个环节，其主要目的在于避免听证程序流于形式，进而对当事人的陈述申辩意见进行实质性审查。复核程序中，被告可根据审查需要决定是否对相关人员进行调查。本案中，对于原告提出的陈述申辩意见，被告于被诉处罚决定上均有所回应，足以证明被告履行了相关复核程序。原告对该问题的异议缺乏事实根据，本院不予支持。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，被诉复议决定程序合法，维持被诉处罚决定亦无不当，本院应予支持。原告的相关诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十九条之规定，判决如下：驳回原告潘园根的诉讼请求。案件受理费50元，由原告潘园根负担（已交纳）。案件鉴定费3300元，由原告潘园根负担。如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵 锋审 判 员  魏浩锋审 判 员  王 阳二〇一九年七月十一日法官助理  佟 林书 记 员  郎莉萍附相关法规依据：1.《中华人民共和国证券法》第六十七条第二款、第七十五条第二款第八项、第一百七十九条第一款第七项、第一百八十一条、第二百零二条第六十七条第二款下列情况为前款所称重大事件：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（十）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（十一）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。第七十五条第二款第八项下列信息皆属内幕信息：（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。第一百七十九条第一款第七项国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：（七）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。第一百八十一条国务院证券监督管理机构依法履行职责，进行监督检查或者调查，其监督检查、调查的人员不得少于二人，并应当出示合法证件和监督检查、调查通知书。监督检查、调查的人员少于二人或者未出示合法证件和监督检查、调查通知书的，被检查、调查的单位有权拒绝。第二百零二条证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。2.《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》第二十三条第一款、第二款听证结束后，中国证监会或其派出机构应当对当事人提出的事实、理由和证据进行复核，当事人提出的事实和理由成立的，应当采纳。中国证监会或其派出机构应当根据听证复核情况，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定，对当事人作出相应的处理决定。3.《中华人民共和国行政复议法》第十四条对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。4.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。