云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云26刑终96号抗诉机关云南省文山市人民检察院。上诉人（原审被告人）孙万超，男，1972年7月18日生，汉族，云南省西畴县人，大学文化，云南应亨文化传播有限公司法人代表，家住文山市。因单位行贿罪，于2016年9月1日被昆明市人民检察院取保候审。因行贿罪，经文山市人民检察院决定于2017年3月24日被指定居所监视居住，2017年7月12日被逮捕。2018年8月16日被文山市人民法院取保候审。辩护人罗光礼，云南七乡律师事务所律师。原审被告单位云南应亨文化传播有限公司，注册号：530100100167998。单位地址：昆明市经济技术开发区云大西路39号新兴产业孵化区A幢5楼5058号，法定代表人孙万超。诉讼代表人莫某2，系被告单位股东。云南省文山市人民法院审理云南省文山市人民检察院指控原审被告单位云南应亨文化传播有限公司犯单位行贿罪、原审被告人孙万超犯单位行贿罪、行贿罪一案，于2019年3月4日作出（2017）云2601刑初524号刑事判决。原公诉机关提出抗诉。原审被告人孙万超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省文山壮族苗族自治州人民检察院指派检察员何磊出庭履行职务，原审被告单位云南应亨文化传播有限公司以及诉讼代表人莫某2，上诉人孙万超以及辩护人罗光礼等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1、2008年至2016年间，被告人孙万超在文山市以个体工商户形式经营网吧期间，为谋取不正当利益，先后多次送予文山市文广体旅局文化市场综合行政执法大队队长马建东人民币共计40000元、送予文广体旅局文化市场股工作人员王建国人民币共计48000元、送予文广体旅局原局长王保剑人民币4000元，共计人民币9.2万元。2、2014年期间，被告单位云南应亨文化传播有限公司在经营网吧连锁加盟项目中，公司法定代表人孙万超与项目合伙人钟祯衍（另案处理），为该公司谋取不正当利益，共同或者单独送予昆明市文化广播电视体育局工作人员龙巍现金人民币16万元、送予昆明市文化市场综合执法大队工作人员袁杰现金人民币14万元、送予昆明市文化市场综合执法支队网络文化执法处工作人员游兵现金人民币12万元、送予昆明市官渡区文化体育旅游局市场管理科科长杨锏闳现金人民币5万元，共计人民币47万元。原判根据查明的事实和相关证据，依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第十二条第一款、第六十七条第二款、第三款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：（一）被告单位云南应亨文化传播有限公司犯单位行贿罪，并处罚金人民币40万元；（二）被告人孙万超犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币18万元；总和刑期三年零六个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币18万元。云南省文山市人民检察院抗诉称，原判认定事实错误，适用法律错误，罚金适用错误。云南省文山壮族苗族自治州人民检察院支持抗诉的意见是，原判仅认定孙万超行贿王保剑4000元，未认定行贿2万元错误。认定孙万超行贿时间为2008年至2016年错误。判决适用法律错误，导致罚金适用错误。请二审法院予以纠正。上诉人孙万超上诉称，原判认定罪名错误，其是为公司利益行贿，其的行贿行为属于单位行贿。原判适用法律错误，量刑过重，请求二审法院从轻判处，并适用缓刑。辩护人的辩护意见是,被告人孙万超的行为属于单位行贿，不构成个人行贿。被告人孙万超具有自首、坦白、认罪悔罪、初犯等情节，根据《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法制环境的通知》精神，依法应从轻判处，并适用缓刑。抗诉机关关于原判未认定被告人孙万超向王保剑行贿20000元错误的抗诉意见不能成立，因王保剑受贿案文山市人民法院仅认定孙万超行贿4000元，对20000元没有认定，作出判决后，公诉机关未提出抗诉，案件已经发生法律效力，不能再认定行贿20000元。经审理查明,2008年至2014年期间，上诉人孙万超在文山市经营文山市超越网络有限公司、文山市时空网络有限公司、文山市依心缘网络有限公司、文山市青春网络有限公司、文山市世纪网络有限公司的过程中，为谋取公司不正当利益，先后送给文山市文广体旅局文化市场综合行政执法大队队长马建东人民币40000元、送给文广体旅局文化市场股工作人员王建国人民币48000元、送给文广体旅局原局长王保剑人民币24000元；上诉人孙万超在办理原审被告单位云南应亨文化传播有限公司网吧连锁加盟项目中，为谋取该公司的不正当利益，与项目合伙人钟祯衍（另案处理）共同或者单独送给昆明市文化广播电视体育局工作人员龙巍现金人民币16万元、送给昆明市文化市场综合执法大队工作人员袁杰现金人民币14万元、送给昆明市文化市场综合执法支队网络文化执法处工作人员游兵现金人民币12万元、送给昆明市官渡区文化体育旅游局市场管理科科长杨锏闳现金人民币5万元。总和共计人民币58.2万元。以上事实，有以下证据证实：1.立案决定书，证实本案由昆明市人民检察院于2016年9月1日对孙万超涉嫌行贿一案立案侦查。2017年3月23日文山市人民检察院反贪污贿赂局以涉嫌行贿罪对孙万超立案侦查。2.案件来源、到案情况说明，证实2016年3月，昆明市人民检察院收到一封关于孙万超行贿的举报信，后展开初查；2016年8月31日昆明市人民检察院办案人员将孙万超带到昆明市人民检察院接受调查，孙万超提交了《交待材料》并如实供述了其行贿的事实。文山市人民检察院在办案中自行发现孙万超有涉嫌行贿的重大嫌疑，于2017年3月23日对孙万超立案侦查，并于当日电话通知孙万超到文山市人民检察院办案区接受讯问，孙万超前往投案并如实供述其行贿的事实。3.王建国、马建东、王保剑、袁杰、龙巍、游兵、杨锏闳身份证明材料，证实王建国于2003年1月成为国家公务人员,2010年10月确定为原文山县广播电视体育旅游局工作人员；王保剑于1997年8月成为国家工作人员，于2010年6月被任命为原文山县文化局局长；马建东于1989年7月成为国家工作人员，于2011年2月被任命为文山市文化市场综合行政执法大队队长；袁杰于2006年9月被录用为国家工作人员，于2012年2月29日确定担任昆明市文化市场综合执法支队副支队长，分管网络文化执法、新闻出版执法工作；龙巍于2005年9月被录用为国家工作人员，2014年5月起担任昆明市文化广播电视体育局市场处负责人；游兵于2006年9月被录用为国家工作人员，2015年任昆明市文化市场综合执法支队网络执法处处长；杨锏闳于2006年10月确定为参公管理的国家工作人员，2015年9月被任命为昆明市官渡区文化体育旅游局市场管理科科长。4.云南省文化厅关于认定云南应亨文化传播有限公司为云南省网吧连锁企业的批复、云南省网吧连锁企业认定证书、网络文化经营许可证、云南省文化厅关于云南应亨文化传播有限公司设立为经营性互联网文化单位的批复、云南省文化厅同意云南应亨文化传播有限公司设立网吧直营门店的同意函、云南省文化厅关于调整网吧市场准入与规划布局的通知、昆明市文体局关于审核批准昆明市网吧市场准入与规划布局实施方案的请示及昆明市网吧市场准入与规划布局实施方案、云南省文化厅关于昆明市网吧总量和布局规划的批复、昆明市文体局关于认真组织实施网吧总量和规划布局工作的通知、互联网上网服务营业场所经营单位审批业务手册，证实云南应亨文化传播有限公司为云南省网吧连锁企业，并在2014年新设网吧直营门店的情况。5.云南应亨文化传播有限公司的工商登记资料、企业营业执照、公司章程，云南应亨文化传播有限公司文山市超网科技分公司、云南应亨文化传播有限公司文山分公司内资企业、文山市超越网络有限责任公司营业执照复印件、文山市世纪网络有限公司营业执照复印件、文山市青春网络有限公司营业执照复印件、文山市依心缘网络有限公司营业执照复印件、文山市时空网络有限公司营业执照复印件，证实上述企业系以有限公司形式开展经营活动。6.李某1提供的情况说明、超核网吧用款说明，证实李某1与龙巍、袁杰、孙万超、钟祯衍等人在2014年准备在西山区外事经贸学院新建超核网吧，袁杰、孙万超等人的出资情况。7.李某2提供的易达公众网吧网络文化经营许可证、云南应亨文化传播有限公司网吧直营连锁店合作经营意向协议、互联网上网服务营业场所安全审核批准文件、合作经营意向协议，证实易达网吧为云南应亨文化传播有限公司的加盟连锁店。8.文山州互联网上网服务连锁经营申请表、现场检查笔录，证实2014年5月，孙万超经营的腾飞网吧因超时经营和未按规定被处罚的相关情况。9.刑事判决书、裁定书，证实袁杰、龙巍、游兵因收受孙万超贿赂而分别被昆明市呈贡区人民法院以受贿罪判处刑罚的情况。10.证人王建国的证言，证实因其负责文化市场的管理工作，主要是办理网吧转让法人的变更和电脑台数的增加。在2008年至2013年期间，收受孙万超送给的人民币共计48000元。11.证人马建东的证言，证实因其负责检查文山市文化市场，制止和处罚违规违法行为，是网吧营业者的监管者。在2009年至2014年期间，收受孙万超送给的人民币共计4万余元。12.证人王保剑的证言，证实因其原是文山市文广体旅局的局长，网吧营业者是其的监管对象。2010年，孙万超分两次送给其24000元，其中20000元当时就退给了孙万超。13.证人钟祯衍的证言，证实其在和孙万超合作经营网吧连锁企业接收加盟网吧的过程中，龙巍、袁杰、游兵、杨锏闳提供过帮助，后其与孙万超向龙巍、袁杰、游兵、杨锏闳行贿的事实。14.证人袁杰的证言，证实钟祯衍和孙万超合伙开展网吧业务，2014年间共收受孙万超和钟祯衍行贿款人民币14万元的事实经过。15.证人龙巍的证言，证实钟祯衍和孙万超合伙开展网吧业务，2014年间共收受孙万超和钟祯衍行贿款人民币16万元的事实经过。16.证人游兵的证言，证实钟祯衍和孙万超合伙开展网吧业务，2014年间共收受孙万超和钟祯衍行贿款人民币12万元的事实经过。17.证人杨锏闳的证言，证实钟祯衍和孙万超合伙开展网吧业务，2014年10月份的一天收受钟祯衍行贿款人民币5万元的事实经过。18.证人李某1的证言，证实其和孙万超、钟祯衍、龙巍、袁杰、游兵等人在2014年底一起合伙投资，准备在西山区海口镇外事经贸学院开设网吧。其出50%的投资款，袁杰、龙巍、游兵每人出10万元，后龙巍、袁杰在孙万超办公室分别给了其10万元。但由于消防证等行政审批原因，该网吧至今未开设起来，此款项也未退。19.证人魏某的证言，证实2014年经袁杰介绍，其找到孙万超，并以连锁加盟形式加入应亨公司，由孙万超为其办理新建网吧所需的文化审批手续。为此，其缴纳了14万元加盟管理费给孙万超。后孙万超帮助其顺利的在呈贡小新册村将易达网吧开设起来。20.证人黄某的证言，证实2014年在袁杰的安排和帮助下，其找到孙万超，并以连锁加盟形式加入应亨公司，由孙万超为其办理新建网吧所需的文化审批手续。为此，其缴纳了12万元加盟管理费给孙万超。后孙万超帮助其顺利的在经开区将顺天网吧开设起来。21.证人莫某1的证言，证实其系孙万超的妻子，孙万超叫莫某2拿身份证来参与公司的经营，实际上莫某2也没有参与经营和管理，都是孙万超在做，公司没有做过账，只是每个月报税时请一个人来帮报税。22.被告人孙万超的供述及辩解，证实2008年至2014年期间，其以有限公司的形式在文山市区经营网吧业务，期间为了公司的利益，送给文山市文广体旅局的工作人员马建东40000元、王建国48000元、王保剑24000元；2013年底至2014年初，其和钟祯衍成立了网吧企业联盟，经钟祯衍介绍，其认识了袁杰、游兵和龙巍等人，2014年4月，其和钟祯衍就送给了袁杰4万元、给游兵5万元，给龙巍3万元；2014年6月，又送礼袁杰5万元、给游兵7万元、给龙巍2万元；在刚认识龙巍时，其在送龙巍回家的路上送给龙巍1万元。2014年11月底，其在与龙巍等人聚会时商谈准备在海口新开一家网吧，袁杰、游兵、龙巍三人实地考察后同意投资，表示每人出10万元，剩余投资由其和钟祯衍、李某1等人负责，后龙巍表示没有钱投资，其就替龙巍出了10万元投资款投资网吧，但这个网吧至今没有营业的事实经过。以上证据已经庭审举证质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。本院认为，原审被告单位云南应亨文化传播有限公司为谋取不正当利益而向多名国家工作人员进行行贿，其行贿行为情节严重，已触犯我国刑律，构成单位行贿罪。上诉人孙万超作为云南应亨文化传播有限公司的法定代表人，依法应以单位行贿罪追究其刑事责任。上诉人孙万超与原审被告单位云南应亨文化传播有限公司系文山市超越网络有限公司、文山市时空网络有限公司、文山市依心缘网络有限公司、文山市青春网络有限公司、文山市世纪网络有限公司的控股股东，上诉人孙万超为谋取公司的不正当利益，向负有监管责任的国家工作人员行贿，其所实施的行贿行为代表单位的意志，系单位行贿行为，因单位行贿金额未达到20万元的追诉标准，对该五家网吧公司不以单位行贿犯罪处罚。但上诉人孙万超系行贿的直接责任人，对其行贿的金额予以累计计算即人民币58.2万元。故上诉人孙万超以及辩护人所提属于单位行贿的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。抗诉机关关于原判未认定孙万超向王保剑行贿20000元错误的意见，经查，孙万超向王保剑行贿20000元的行为已经实施完成，该笔行贿款应予以认定。原判未作出认定错误，本院予以纠正。故抗诉机关以及云南省文山壮族苗族自治州人民检察院关于原判未认定部分行贿事实错误、行贿时间错误、适用法律错误、罚金适用错误的抗诉理由和支抗意见成立，本院予以采纳。上诉人孙万超在昆明市人民检察院立案前主动供述犯罪事实，具有认罪悔罪表现，经社区矫正机关评估，建议适用非监禁刑，根据宽严相济的刑事政策，可对上诉人孙万超适用缓刑。原判认定部分事实错误，适用法律错误，量刑不当，依法应予以纠正。据此，依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下：一、撤销云南省文山市人民法院（2017）云2601刑初524号刑事判决；二、原审被告单位云南应亨文化传播有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币40万元；三、上诉人（原审被告人）孙万超犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑五年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。本判决为终审判决。审判长  何义龙审判员  王义奇审判员  黄敏丽二〇一九年七月二十六日书记员  牛兴蕾