广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终964号 上诉人（一审原告）：蒋咏，男，1987年6月7日出生，汉族，居民，住广西南宁市。 上诉人（一审原告）：邓建胜，男，1977年10月7日出生，审法院汉族，居民，住广西全州县。 上列上诉人的共同委托诉讼代理人：马清文，广西欣源律师事务所律师。 上列上诉人的共同委托诉讼代理人：卢晓，广西欣源律师事务所实习律师。 上诉人（一审被告）：靖西市攀峰投资有限公司，住所地：广西靖西市新靖镇城东路**。 法定代表人：苏秋芳，总经理。 委托诉讼代理人：黄俊，副总经理。 委托诉讼代理人：黄海峰，公司职员。 上诉人蒋咏、邓建胜因与上诉人靖西市攀峰投资有限公司（以下简称攀峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服靖西市人民法院（2019）桂1081民初25号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月30日立案后，依法组成合议庭进行审理，并通知当事人到庭进行法庭调查，上诉人蒋咏、邓建胜的委托诉讼代理人马清文，上诉人攀峰公司的委托诉讼代理人黄俊、黄海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋咏、邓建胜上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判为由攀峰公司向蒋咏、邓建胜返还合同履约保证金50万元，支付利息5万元（暂计至2018年11月30日，应计至攀峰公司偿清债务之日止），合计55万元。事实和理由：（一）、一审判决认定攀峰公司已付给蒋咏、邓建胜的50万元是履行保证金而非利息是错误的，攀峰公司已付的50万元，应属利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照下列顺序抵充：一实现债权的有关费用，二利息，三主债务。攀峰公司给付的50万元不足以清偿蒋咏、邓建胜的全部债务，其支付的这50万元是支付利息而不是归还履约保证金。（二）、一审判决认为攀峰公司出具的承诺书约定的利息利率、基数不明确，也是错误的。承诺书写明按每月三分五计息属于双方约定利息为月利率三分五，计算利息的基数和利率是明确的。（三）、一审判决按照2018年度中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计算蒋咏、邓建胜应得的利息，违反法律规定。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 攀峰公司上诉请求：撤销一审决第一项，依法改判。事实和理由：（一）、蒋咏、邓建胜明知自已没有相应的施工资质，仍与攀峰公司签订工程施工承包合同，导致合同无效，其二人应承担主要责任，应当承担相应的利息损失。一审判决攀峰公司承担全部利息损失的责任是不当的。（二）、双方在承诺书上约定的每月利息的金额是“3分5”，是明确、具体的约定，一审法院在双方已有明确约定利率为每月“3分5”的同时，又按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算利息，没有依据，违反法律规定。据此，请求二审法院支持蒋咏、邓建胜上诉请求。 对于蒋咏、邓建胜的上诉，攀峰公司的答辩意见与其上诉意见一致。 对于攀峰公司的上诉，蒋咏、邓建胜的答辩意见与其上诉意见一致。 蒋咏、邓建胜向一审法院起诉请求：1、判决被告攀峰公司向原告返还合同履约保证金500000元及利息50000元（暂计至2018年11月30日，应计至被告向原告清偿债务之日）；2、判决被告承担诉讼保全保函保险费1650元和财产保全申请费3270元；3、判决被告负担案件诉讼费。 一审法院认定事实：2015年9月18日，被告攀峰公司与原告签订了《靖西市龙潭高峰地产项目开发广场平整、砖、绿化等工程施工承包合同书》，约定被告将其名下靖西龙潭高峰地产项目开发广场平整、砖、绿化等工程施工项目发包给原告承包。同年9月21日，被告收取了原告合同履约保证金500000元。因该合同是在被告审查不严、原告明知自己无相关施工资质情况下签订的，致使双方不能实现合同目的，导致合同无法履行。被告分别于2016年11月7日、2017年1月8日、1月24日、5月27日、8月29日、9月29日、12月21日给付原告30000元、150000元、20000元、40000元、100000元、50000元、110000元，共计500000元。2016年11月22日，被告出具承诺书给原告，承诺“之前收到原告履约保证金500000元整按每月3分5计息”。因双方对履约保证金是否已返还及利息计算存在争议，原告为此于2019年1月3日向一审法院提起诉讼，要求判如所诉。原告在起诉后，向一审法院申请对被告进行财产保全，经查明被告账户已被其他法院冻结，故一审法院不能重复冻结，原告已交纳的申请费予以退回。 一审法院认为，本案争议焦点是：1、被告签订的《靖西龙潭高峰项目开发广场建设平整、砖、绿化等工程施工承包合同书》的效力问题；2、原告要求被告返还履约保证金及支付利息是否有事实和法律依据。 一审法院认为，原告是具有完全民事行为能力人，明知自己没有建筑施工企业资质，仍与被告签订《工程施工承包合同》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质的”的规定，原告主观上存在主要过错，被告也存在审查不严的过错，故该合同自始没有法律效力，应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失……”合同无效后，被告取得原告的合同履约保证金，应当予以返还。本案中，没有充分证据证实被告转账给原告的款项全部是利息，被告对此也予以了否认，认为是返还给原告履约保证金，原告应当承担举证不能的不利后果，一审法院据此认为，被告转账给原告的500000元款项应为履约保证金本金，即确认被告已全部返还了原告预付的全部合同履约保证金500000元。但在本案中，被告仍存在没有及时返还、占用原告履约保证金的事实，应承担不及时返还占用资金的过错责任，一审法院对被告占用原告履约保证金期间的利息予以支持。因双方在承诺书约定“之前收到原告履约保证金500000元整按每月3分5计息”，计算利息的基数和利率不明确，一审法院按照2018年度中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计算原告所得的利息，即按年息率4.35%分段计算，分别为：1、500000元×4.35%÷365天×413天（2015年9月21日至2016年11月7日）=24610.27元；2、（500000元-30000元）×4.35%÷365天×62天（2016年11月8日至2017年1月8日）=3472.85元；3、（500000元-30000元-150000元）×4.35%÷365天×16天（2017年1月9日至2017年1月24日）=610.19元；4、（500000元-30000元-150000元-20000元）×4.35%÷365天×123天（2017年1月25日至2017年5月27日）=4397.67元；5、（500000元-30000元-150000元-20000元-40000元）×4.35%÷365天×94天（2017年5月28日至2017年8月29日）=2912.71元；6、（500000元-30000元-150000元-20000元-40000元-100000元）×4.35%÷365天×31天（2017年8月30日至2017年9月29日）=591.12元；7、（500000元-30000元-150000元-20000元-40000元-100000元-50000元）×4.35%÷12月÷365天×83天（2017年9月30日至2017年12月21日）=1088.09元，上列1-7项共计37682.9元。原告向保险公司投保了诉讼保全担保险，该行为系原告为保证其债权得到实现而实施，风险应由原告独自承担，故原告要求被告支付投保费用，一审法院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，有事实和法律依据部分，一审法院予以支持，不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》每第二条规定，判决如下：一、被告靖西市攀峰投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋咏、邓建胜合同履约保证金利息37682.9元；二、驳回原告蒋咏、邓建胜的其他诉讼请求。一审案件受理费4650元，由原告蒋咏、邓建胜负担4332元，被告靖西市攀峰投资有限公司负担318元。 本院二审期间，双方上诉人均未提交新证据。根据诉辩双方的意见，当事人对一审判决认定的双方产生纠纷的来由、订立《承诺书》的时间、内容、攀峰公司的付款情况等案件基本事实没有异议，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，攀峰公司转给蒋咏、邓建胜的50万元，是返还履约保证金还是支付利息、利息应如何计算，是本案争议焦点。（一）、从攀峰公司支付50万元给蒋咏、邓建胜的银行转账单据以及蒋咏的银行个账户交易明细表来看，没有注明是利息，其中2017年9月29日转入该账的5万元，注明是“退合同履约金”，因此，蒋咏、邓建胜没有充分证据证实这50万元是利息款。一审法院认定该款是履约保证金，事实依据充分，蒋咏、邓建胜主张该款是利息款，没有证据证实，本院不予支持。（二）、因双方在承诺书约定“之前收到原告履约保证金500000元整按每月3分5计息”，蒋咏、邓建胜主张这是利率约定，而攀峰公司主张是每月的利息数额，双方的主张不同，一审认定为计算利息的基数和利率不明确，事实依据充分，故一审法院按照2018年度中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计算蒋咏、邓建胜应得的利息款，是正确的。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人蒋咏、邓建胜上诉部分的二审案件受理费9300元，由上诉人蒋咏、邓建胜负担；上诉人靖西市攀峰投资有限公司上诉部分的二审案件受理费751元，由上诉人靖西市攀峰投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 凌 除 审判员 凌文楼 审判员 玉 江 二〇一九年七月二十九日 书记员 黄 勤