云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云07民终488号 上诉人（原审原告）：王道玮，男，汉族，1975年4月26日出生，高中文化，云南省华坪县人，华坪县水利局职工，住华坪县。 委托诉讼代理人：肖军，云南千舟律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：王道义，男，汉族，1973年8月8日出生，住华坪县。系上诉人王道玮的哥哥，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：李兴善，男，汉族，1969年2月17日出生，四川省南部县人，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：张盛频，云南瑞彪律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：刘玉品，男，汉族，1984年2月10日出生，云南省华坪县人，住华坪县。 上诉人王道玮因与被上诉人李兴善、刘玉品合同纠纷一案，不服华坪县人民法院（2019）云0723民初100号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭于同年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人王道玮及其委托诉讼代理人肖军、王道义，被上诉人李兴善的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被上诉人刘玉品未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王道玮上诉请求：1、依法撤销（2019)云0723民初100号民事判决书。2、依法改判由被上诉人赔偿上诉人芒果经济损失33774元；浪费的背果劳工工钱1350元；违约金10000元，三项合计45124元。3、对上诉人提供的通话录音、短信进行司法鉴定，上诉人承诺：如通话录音、短信有伪造、剪接、虚假，上诉人愿承担一切法律责任和鉴定产生的一切费用，反之则由被上诉人承担鉴定产生的一切费用。4、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，对上诉人提交的原始通话录音和短信记录等证据置若罔闻，却偏听偏信被上诉人的代理人编造的没有任何证据的一面之词，做出了显失公平的判决。一审庭审中，被上诉人代理人辩称：“被上诉人6月10日，到上诉人的果园收购了部分红象牙以后，就告知过上诉人他们不能购买芒果了，上诉人可自行出售”，但未提供证据证明。被上诉人李兴善6月10日到上诉人果园采收红象牙违背了合同第二条、第三条的约定，要求先选采一小部分。临时改变双方合同的约定，事先又没有通知上诉人。按常规，一个果园让人选果后，剩余的果子就只能以次果的价格出售。被上诉人为了弥补给上诉人造成多请劳动力的损失和打消上诉人对后续收购问题的担心，当众一再保证，两周以后一次性收购，背果费由被上诉人自己承担。出于对被上诉人的信任，上诉人同意了被上诉人的要求。当天被上诉人在上诉人果园内选采了848斤芒果，支付了3820元，要求将多余的芒果包装箱和包芒果的纸堆放在上诉人果园以便下次使用。两周后，6月25日，上诉人电话联系被上诉人李兴善，商谈收购芒果的事，电话中，被上诉人李兴善明确提到其在广西，广西的货便宜又好，能赚到更多的钱，并请求上诉人在价格上和之前承诺的背果费用等方面给予适当考虑，上诉人也明确表示愿作出适当让步。到6月29日，上诉人一直等不到被上诉人李兴善指定的收果人刘玉品的电话便主动联系了刘玉品。季节性水果抢的就是时间，上诉人为了减少损失反复主动催促被上诉人，完全履行了减损的义务。被上诉人李兴善不守承诺、将收购时间推延了长迖1月之久，导致芒果价格大幅下滑，直接给上诉人造成了巨大经济损失。上诉人提供的录音和短信，只围绕双方就芒果收购事宜的谈话记录，既不涉及到个人隐私也非窃听所得，是双方当事人意思的真实表示，每一次通话时间都记录得清清楚楚、当事人双方口音腔调清晰可辨，时间跨度和双方争议的事项完全吻合，前后各个通话内容和短信联系的回复合情合理，相互印证，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、第七十条规定。之前双方估计芒果有6000多斤，但那只是估计，卖芒果之前上诉人明确告知被上诉人到现场见证，上诉人没去，且回信要求把账单发给他就行了。上诉人卖完芒果的当天就把称称明细和钱总数用手机拍照通过微信发给了被上诉人，被上诉人也没有表示任何异议。这说明被上诉人认可当时称称计价等事实。二、一审法院对上诉人的损失完全不予认定，背离了客观事实，失去了最基本的公平正义。首先，上诉人提交收购商的证明及请工背芒果支付的工钱收据，证实了销售的芒果数量。被上诉人刘玉品也当庭承认，第一次到果园收果，双方都预估有6000斤，一审法院就双方都认可的6000斤芒果都全部否认，这是违背客观实际的。其次，双方签订的合同载明4.5元每斤是无争的事实，从上诉人提供的通话录音中，就被上诉人刘玉品自己都清楚的说明，现在只能卖到1.5元每斤的价格，一审法院以“赔偿没有计算依据不予支持”了事，违背了基本的法律和政策精神。三、一审判决认定被上诉人李兴善违约，但是又不严格按照双方签订的《芒果购销合同》认定被上诉人承担违约责任，明显不公平。根据《芒果购销合同》第七条的约定，5000元定金就是双方约定的违约金，一审法院既然认定了被上诉人李兴善未按照约定的采收时间收购芒果，就应以双方约定的违约责任判处。综上，恳请中级人民法院查明事实真相，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人李兴善辩称：一、请求依法驳回上诉，维持原判。二、一、二审案件受理费由被答辩人承担。事实及理由：双方签订的《芒果购销合同》合法有效。合同约定由李兴善收购王道玮的红象牙芒果，每市斤4.5元，定于2018年6月5日至6月12日收购。李兴善交了定金5000元。二、采果期满时因下雨致芒果返青，答辩人就已明确告知被答辩人不再采果，芒果可以随行就市另行出售，定金不必退还。2018年6月10日，答辩人李兴善及刘玉品到被答辩人的芒果园采果，因芒果颜色返青，当天只采得质量合格的芒果800多斤。当时李兴善说如果到了6月12日不来采果，被答辩人可以另行出售，所交定金不退还，被答辩人表示同意。6月12日，刘玉品及答辩人曾先后电话告知被答辩人放弃采果，被答辩人也同意了。三、被答辩人王道玮因没有履行减损义务，其所谓的经济损失33774.00元依法不得要求答辩人赔偿。双方约定的采果时间是“2018年6月5日至6月12日”，超过6月12日不采果，是属于答辩人违约，根据《合同法》第115条的规定，答辩人无权要求返还定金，被答辩人完全可以另行销售该批芒果，而不受合同的约束，况且被答辩人在其《民事起诉状》第2页中明确承认“至6月20日，市场上的红象牙芒果价格已经达到5至6元一斤了，多个商家出钱愿意以5元的价格收购原告的芒果”，根据《合同法》第119条的规定，答辩人如果超过芒果最后收购期限没有来收购芒果，被答辩人完全有充足时间和机会将芒果另行出售，获得更高利益。故被答辩人所谓损失是自己造成的，依法不得要求答辩人赔偿。四、一审判决认定被答辩人提出的经济损失33774.00元，没有充分有效的证据予以证明，认定事实清楚。被答辩人向法庭提交的过秤明细单、背果包工头的收款收据、收果商的证明等证据与本案纠纷无关，不能证明答辩人与被答辩人之间未采收芒果的数量。被答辩人称将卖给李世权的芒果斤数发给了答辩人，答辩人没有表示任何异议，代表答辩人认可该斤数为双方原合同未采的芒果斤数的说法不能成立，这完全是两个不同的买卖关系。不同的老板对收果的条件要求不一，答辩人并非交易双方，不能对被答辩人出卖的芒果斤数提出异议。被答辩人提出的经济损失33774.00元，没有提交充分的证据予以证明，且该损失与答辩人的违约无因果关系。五、本案一审庭审结束10日后，被答辩人才逾期提交自行刻录的光碟，不能作为定案的依据。根据《民事诉讼法》及最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的规定，该证据属于未经答辩人同意自行偷录制作的光碟，来源不合法，不能作为定案的依据。且与双方签订的《芒果购销合同》不相符合。六、被答辩人要求答辩人按定金三倍原则承担违约金1万元的诉讼请求无事实依据。合同并没有约定违约金，约定的是定金规则，被答辩人故意混淆定金和违约金，违反《合同法》第115条规定的定金罚则。七、被答辩人上诉称答辩人未提交任何证据的上诉理由，不能成立。答辩人提交了《芒果购销合同》，证明双方约定芒果的采收时间为2018年6月5日至6月12日。八、被答辩人上诉称，一审开庭时答辩人就在庭外，纯属编造。九、被答辩人在上诉审中新增诉讼请求，不应得到支持。被答辩人的新增了1350元工钱及请求人民法院鉴定录音、短信的诉讼请求，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条之规定，答辩人对被答辩人新增的诉讼请求不同意调解，也不同意另行起诉后合并审理。综上所述，请求依法判决驳回被答辩人的上诉请求。 被上诉人李兴善的代理人提出如下代理意见：一、上诉人无证据证明双方推迟了采果时间。二、上诉人没有履行减损义务，有过错责任，其所谓的经济损失不能要求李兴善赔偿。三、上诉人主张的经济损失无证据证明。四、一审判决认定事实清楚、证据充分，判决正确。 被上诉人刘玉品提出如下书面答辩意见：一、请求驳回上诉请求，维持原判。二、一、二审案件受理费由被答辩人承担。事实及理由：一、答辩人并非《芒果购销合同》的主体，被答辩人请求答辩人承担赔偿责任的理由不能够成立。被答辩人认为已将出售给李世权的芒果斤数和价款发给了答辩人，答辩人未表示异议，就代表答辩人认可该斤数和价款的说法不成立。答辩人并非买卖双方的主体，答辩人没有权利对该斤数和价款进行认可。二、李兴善在约定的履行期内，没有按照约定履行，是其违约，一审已判决其承担相应的违约责任。被答辩人在一审诉讼中提交的录音、微信、短信等证据只能证明被答辩人在催促履行已超过履行期限的合同，但双方对是否继续履行并未达成一致意见。被答辩人上诉所说：在6月10日，当众一再保证，两周以后一次性收购，背果费用由答辩人及李兴善承担的说法不成立。三、被答辩人主张赔偿的损失是其自身原因造成的，与合同违约并无因果关系。超过6月12日李兴善没有履行合同，已是违约，这时作为守约方的被答辩人就应该对违约造成的损失尽到止损的义务。如果被答辩人在有人出价5元时出售芒果，就不会有任何的损失存在，故该损失应由其自行承担。四、被答辩人用出卖给李世权的芒果斤数和价款为依据主张赔偿损失不能成立。被答辩人出卖给李世权的芒果斤数与本案没有关联性，一审认定被答辩人主张的损失没有证据正确。五、被答辩人上诉请求增加背果劳工工钱、对通话录音、短信进行鉴定属于新增诉讼请求，请求人民法院依法处理该诉讼请求。 上诉人王道玮向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同赔偿原告经济损失33774元，支付违约金10000元，两项合计43774元。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:被告李兴善为芒果收购商，刘玉品为中介人。2018年6月5日，原、被告双方签订《芒果购销合同》，约定被告李兴善收购原告种植的红象牙芒果，单价4.5元/斤，收购时间为2018年6月5日至2018年6月12日，约定定金5000元。当日，被告李兴善向原告支付定金5000元。2018年6月10日，被告李兴善采收了原告的部分芒果，之后便未前往采收剩余部分芒果。经商议无果后，原告将剩余部分芒果另行出售。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，根据双方提供的证据及认可的事实，可以认定原告与被告李兴善签订《芒果购销合同》，约定被告李兴善以4.5元/斤的价格收购原告种植的芒果，收购时间为2018年6月5日至6月12日。被告李兴善未按照约定的采收时间收购原告种植的芒果，其行为已经构成违约。根据《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，对对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。根据原告所提供的证据，仅可以证明被告李兴善未按照约定时间采收芒果。对于违约所造成的未采收芒果数量、差价以及其是否采取适当措施防止损失扩大等基本案件事实无充分有效证据予以证明。原告要求被告赔偿其经济损失的诉讼主张证据不足，不予支持。根据《合同法》规定的定金规则，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。被告李兴善在本案中已经构成违约，其支付原告的定金5000元不予返还。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告李兴善支付给原告王道玮的定金5000元不予返还。二、驳回原告王道玮的其他诉讼请求。案件受理费447元，由原告王道玮承担。 本院二审期间，上诉人王道玮围绕其上诉请求提交了如下证据材料：1、上诉人王道玮与被上诉人李兴善、刘玉品从2018年6月25日至2018年7月8日的电话录音，拟证明2018年6月10日李兴善采了部分芒果后提出两周后再进行采果。2018年6月25日、6月29日，二被上诉人均表示会进行采收芒果，但至2018年7月5日，被上诉人仍未进行采收，并表示可找他人采收，愿意补偿上诉人因此产生的差价损失。2018年7月7日，上诉人出售芒果，明确告知被上诉人刘玉品到现场见证。2、上诉人王道玮与被上诉人刘玉品的短信记录，拟证明二被上诉人让上诉人把卖芒果的数量和总账单发给被上诉人刘玉品。二被上诉人无新证据提交。经质证，被上诉人李兴善认为证据1系偷录形成的，对其合法性不予认可。对证据2的三性均不予认可，认为该证据不能证明二被上诉人认可上诉人卖芒果的价格和数量。经审核，本院认为，上诉人王道玮提交的证据1、2能相互印证，与上诉人提交的其他证据形成锁链，本院依法采信。 一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审中另查明，2018年6月10日，被上诉人李兴善到上诉人王道玮果园采果时发现芒果返青，便只采收了部分芒果。6月25日，上诉人王道玮与被上诉人李兴善约定的采果期满后，上诉人曾电话催促被上诉人李兴善采果，李兴善未明确拒绝。7月7日上诉人以1.5元/斤的价格出售了芒果。双方签订《芒果销售合同》时预估上诉人王道玮的芒果重量为6000斤左右。 本院认为，上诉人王道玮与被上诉人李兴善自愿签订的《芒果购销合同》合法有效，双方应按合同约定履行权利义务。合同约定，收购芒果时间为2018年6月5日至2018年6月12日，如下雨及特殊情况，收购时间另议。被上诉人李兴善于2018年6月10日因芒果返青采收部分芒果后未按约定的时间收购上诉人的芒果，在上诉人电话催促采果后也未及时、明确告知上诉人可另行出售芒果，李兴善的该行为已构成违约，应承担违约责任。一审判决被上诉人李兴善支付给上诉人的定金不予返还正确。另，上诉人王道玮主张的芒果经济损失也应得到支持，但其要求的33774元，证据不足。本院依据签订合同时双方预估的6000斤，以双方约定的价格4.5元/斤与上诉人最终出售的1.5元/斤间的差价3元/斤来计算其经济损失，为18000元。因芒果系季节性水果，销售时间性强，且市场价格的变动系双方不能预判，上诉人在双方约定的时间届满及电话催促后，被上诉人李兴善未前来收购后便应及时出售。故，上诉人王道玮应对芒果经济损失也应承担相应责任，本院综合本案事实，酌情认定上诉人与被上诉人李兴善各承担50%的损失责任，即李兴善应赔偿上诉人经济损失9000元。关于上诉人王道玮主张的工钱1350元系二审中新增的请求，经本院主持调解，双方未能达成调解，故对该笔费用在本案中不予处理。关于上诉人王道玮主张的违约金10000元，因本案中已支持了其经济损失及适用了定金罚则，故对上诉人的该主张，本院不予支持。关于上诉人王道玮提出对其提供的通话记录、短信进行司法鉴定的上诉请求，因本院已对该证据予以采信，故对上诉人的该上诉请求，亦不予支持。关于被上诉人刘玉品应否承担赔偿责任的问题。因本案系合同纠纷，被上诉人刘玉品只是被上诉人李兴善收购芒果的代办人，而非合同当事人，根据合同的相对性原则，刘玉品不承担责任。被上诉人李兴善提出的答辩意见及其代理人提出的代理意见，不能成立，本院不予采纳。被上诉人刘玉品的答辩意见部分成立，本院予以支持。 综上所述，上诉人王道玮的上诉请求部分成立，应予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持华坪县人民法院（2019）云0723民初100号民事判决第一项，即“一、被告李兴善支付给原告王道玮的定金5000元不予返还。”； 二、撤销华坪县人民法院（2019）云0723民初100号民事判决第二项，即“驳回原告王道玮的其他诉讼请求。”； 三、由被上诉人李兴善在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王道玮经济损失9000元； 四、驳回上诉人王道玮的其他上诉请求。 一审案件受理费447元，由上诉人王道玮负担224元，由被上诉人李兴善负担223元。二审案件受理费894元，由上诉人王道玮负担447元，由被上诉人李兴善负担447元。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向原审人民法院申请强制执行。 审判长  普丽仙 审判员  姚中梁 审判员  阮 兰 二〇一九年七月二十六日 书记员  和八江