辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）辽02民初837号 原告：大连弘丰建设工程有限公司，住所地辽宁省庄河市长岭镇夹心委。统一社会信用代码91210283777275679L。 法定代表人：柏立侠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王琳，辽宁同方律师事务所大连分所律师。 委托诉讼代理人：王健，辽宁同方律师事务所大连分所律师。 被告：辽宁城建集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区西滨河路**。统一社会信用代码91210000749771528B。 法定代表人：李乐军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张旻之，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡旭悦，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 被告：庄河市中心医院，，住所地辽宁省庄河市延安路南段**统一社会信用代码1221028342241617XX。 法定代表人：温准，该医院院长。 委托诉讼代理人：徐长胜，辽宁建方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟志伟，辽宁建方律师事务所律师。 第三人：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所，住所地南京市栖霞区紫东路****社会信用代码913200001347920151。 法定代表人：张敏湘，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马良，北京大成（沈阳）律师事务所律师。 原告大连弘丰建设工程有限公司（以下简称“弘丰公司”）与被告辽宁城建集团有限公司（以下简称“辽宁城建”）、被告庄河市中心医院（以下简称“中心医院”）、第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称“江苏一建”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告弘丰公司的委托诉讼代理人王健和王琳，被告辽宁城建的委托诉讼代理人张旻之，被告中心医院的委托诉讼代理人徐长胜和翟志伟，第三人江苏一建的委托诉讼代理人马良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 弘丰公司向本院提出诉讼请求：1.判令辽宁城建向原告支付工程欠款43096880.2元；2.判令辽宁城建自应付款之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付上述欠款利息（暂计至2017年12月31日为9366621.37元）；3.判令中心医院对上述欠款承担连带给付责任；4.判令本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。事实和理由：2010年6月，庄河市中心医院新建工程作为政府民心工程由中心医院招标，辽宁城建中标，双方于2010年8月8日就该工程签订了建设工程施工合同，合同总价为75158350.47元，中心医院系发包人，辽宁城建是承包人。此后，中心医院将案涉工程交由原告（原名大连铭仕建设有限公司，2014年5月7日更名为大连弘丰建设工程有限公司）进行实际施工。原告开始施工后，案涉工程进行多次重大设计变更，几乎推翻原招标图纸。同时，材料及人工费在施工期间出现大幅上涨，导致案涉工程整体造价远远超过中标价，为此原告只能被迫停工。因案涉工程系政府民心工程，庄河市政府及相关部门多次出面协调原告继续施工，庄河市政府专门召集各相关部门召开会议，并形成书面会议纪要记载案涉工程的工程造价将按照市场实际价格进行最终结算。在这样的承诺下，原告考虑中心医院是政府机关下属事业单位，且案涉工程为政府民心工程，所以继续垫资进行施工。2012年8月15日，因原告实在无力继续垫款，且中心医院没有按照之前的承诺及施工合同的约定给付工程进度款，最终辽宁城建与中心医院协商解除《庄河市中心医院新建工程承包合同》，剩余工程由中心医院发包给其他主体进行施工。2014年8月24日，案涉工程在未结算、未经竣工验收的情况下被中心医院使用。截至2017年8月16日，相关部门通过向辽宁城建付款或向分包单位付款的方式累计支付案涉工程款项合计69039247.4元，尚欠付43096880.2元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款、第十七条之规定，提起诉讼。 辽宁城建辩称，不同意原告的诉讼请求。1.辽宁城建与原告弘丰公司之间并无直接合同关系，辽宁城建无给付责任。弘丰公司与辽宁城建项目部存在转包及分包关系，弘丰公司以实际施工人身份提起诉讼向辽宁城建主张给付责任，没有事实和法律依据。2.原告弘丰公司无权向辽宁城建主张工程欠款。2012年8月，弘丰公司由于资金问题无力继续完成全部施工项目内容，经与中心医院协商，辽宁城建与中心医院签订《关于解除庄河市中心医院新建工程承包合同的协议》（以下简称“《解除协议》”）。2012年9月4日，江苏一建沈阳分公司与王金甫向辽宁城建出具《承诺（担保）书》，王金甫代表弘丰公司承诺由其履行上述《解除协议》全部条款和辽宁城建的各项义务，承担《解除协议》前本工程已完部分所形成的全部债权债务，江苏一建沈阳分公司对此进行担保。上述承诺及担保，是弘丰公司对辽宁城建在本案中的相关义务责任的承担与免除，因此，弘丰公司不应再向辽宁城建主张给付工程款。3.江苏一建是案涉工程实际承包方和违法转包人，其是“辽宁城建集团庄河市中心医院新建工程项目部”的实际控制人，更是本案责任的承担方，应当承担相应责任。2009年庄河市政府将工程发包给韩国大林株式会社，江苏一建从韩国大林株式会社取得案涉工程的施工权，并进行了地基部分施工，后期因项目不符合BT建设方式，协商解除了上述施工合同。案涉工程由中心医院重新招标时，江苏一建沈阳分公司为重新获得施工权，借用辽宁城建名义进行投标，且中标后承诺“辽宁城建集团庄河市中心医院新建工程项目部”的公章、账户、经营权均由江苏一建沈阳分公司进行管理，相应责任亦由该分公司承担。4.辽宁城建在案涉工程中仅为借名，且弘丰公司与中心医院间已形成事实上的施工合同关系，辽宁城建与弘丰公司没有合同关系。中心医院知晓并认可弘丰公司的实际施工人身份，且直接将工程款拨付给弘丰公司。故弘丰公司应与中心医院直接结算工程款。5.辽宁城建在案涉工程中未取得任何经济利益，未实际参与施工，未直接收取工程款，未收取工程管理费，在此情况下，弘丰公司要求辽宁城建承担给付工程款的义务，明显不公平。6.原告弘丰公司的诉讼请求已超过法定诉讼时效，应依法驳回。 中心医院辩称，不同意原告弘丰公司要求中心医院对辽宁城建欠付原告弘丰公司的工程款承担连带责任的请求。案涉的工程是中心医院通过招投标的形式发包给辽宁城建施工，与辽宁城建签有建设工程施工合同，辽宁城建将案涉工程交由或转包给弘丰公司施工，辽宁城建与弘丰公司间形成建设工程施工合同关系。原告弘丰公司与中心医院间没有签订书面的建设工程施工合同，也没有形成法律所规定的建设工程施工合同关系，因此，弘丰公司要求中心医院承担连带给付责任没有事实和法律依据。 江苏一建述称，原告弘丰公司对案涉工程进行施工的情况属实，其有权向案涉工程的建设单位即中心医院主张工程款。 中心医院原提出反诉，要求判令辽宁城建及弘丰公司向其交付庄河市中心医院新建工程档案并配合办理竣工验收备案手续，后撤回该项反诉。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《建设工程内部承包协议书》、《授权书》、《承诺函》、《关于解除庄河市中心医院新建工程承包合同的协议》、“庄河市卫生和计划生育局官方网页报道信息”、“企业信用信息公示报告”；对被告辽宁城建提交的“辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第00133号民事裁定书”、“辽宁省高级人民法院（2017）辽民再181号民事判决书”、《建筑工程承包协议书》、《担保书》、《辽宁城建集团有限公司工程施工项目经验承包责任书》、“江苏省第一建筑安装有限公司沈阳分公司工商档案”、《承诺函》、《关于同意直接拨付工程款的函》、《承诺（担保）书》、《关于商请履行工程款支付约定程序的函》；对被告中心医院提交的《招标文件》、《建设工程施工合同》、《关于解除庄河市中心医院新建工程承包合同的协议》、“庄河市中心医院新建工程未施工完成部分工程清单汇总”、庄河市财政局庄财投审〔2014〕6号“关于庄河市中心医院主体工程设计变更和现场签证部分工程造价的审核报告”、庄河市财政局庄财投审〔2011〕273号“关于庄河市中心医院新建工程裙楼部分地下排水沟变更工程的审核报告”、转账凭证等的真实性予以确认。本院经原告申请，调取了庄河市政府会议纪要。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据各方提交的证据，本院查明事实如下：庄河市中心医院新建工程项目，是由庄河市人民政府拟建设的，前期由庄河市人民政府与韩国大林株式会社签订《框架协议》，由韩国大林株式会社采取BT方式参与建设，后由于不符合国家、省、市的相关规定而改由政府投资，采取正常的招投标程序进行。 2010年5月13日，中心医院作为招标人发出招标文件公开招标，并于2010年6月30日在庄河市建设工程交易中心开标，经评标委员会评审推荐，辽宁城建递交的投标文件被接受，被确定为中标人。中心医院向辽宁城建发出了“建设工程施工招标中标通知书”，该中标通知书上载明的中标金额为75158350.47元。 2010年8月8日，中心医院（发包人）与辽宁城建（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人将庄河市中心医院新建工程发包给承包人施工，资金来源为财政资金；合同价款为75158350.47元，双方约定合同价款为固定价格（固定总价）；合同价款中包括的风险范围：全部含在投标报价中；合同还约定了双方其他权利、义务。该合同于2010年8月26日备案。 2010年6月6日，辽宁城建集团庄河市中心医院新建工程项目部（甲方）与大连铭仕建设有限公司（大连弘丰建设工程有限公司前身、乙方）签订一份《建筑工程承包协议书》，约定“工程名称：庄河市中心医院新建工程地基部分，工程内容：招投标文件中规定完成的工程项目内容，工程造价：壹仟壹佰伍拾肆元（以实际结算为准），承包方式：按甲方与建设单位签订合同中工程发包给乙方。工程款支付：甲方按建设单位招标文件造价支付工程款时暂按20%预留，甲方在乙方垫付施工到地下一层封顶后支付已完成工程进度款50%；到主楼八楼封顶时支付已完成工程进度款50%。” 2010年8月6日，辽宁城建集团庄河市中心医院新建工程项目部（甲方）与大连铭仕建设有限公司（乙方）签订一份《建筑工程内部承包协议书》，约定“乙方承包庄河市中心医院新建工程，工程内容为招投标文件中规定完成的项目内容，工程造价为柒仟伍佰壹拾伍万捌仟叁佰伍拾元（以实际结算为准）。承包方式：按甲方与建设单位签订合同中电气工程发包给乙方，乙方按甲方标准要求成立项目管理部，项目部人员进入甲方网络管理。乙方必须履行甲方与建设单位签订的施工合同中各项条款，完成招标文件中规定的进度、安全、质量等要求。工程款支付：甲方在每次收到建设单位的工程款时暂按10%预留，作为乙方应缴纳的营业税3.5%、企业所得税2.5%、上缴甲方相关费用4%、乙方在付款前按已完工程的成本账报甲方。工程竣工验收合格后，甲乙双方根据本承包协议的约定进行结算，甲方扣除乙方应缴纳的大连市政府规定的各项税、费及工程前期的费用后余款一次性支付给乙方。”合同尾部甲方落款处加盖了“辽宁城建集团有限公司庄河市中心医院新建工程项目部”印章，并由汪连元作为委托代理人签字；乙方落款处加盖了“大连铭仕建设有限公司合同专用章”，王金甫作为委托代理人签字。 协议签订后，大连铭仕建设有限公司开始对案涉庄河市中心医院新建工程进行施工。 2010年8月6日，辽宁城建出具一份“授权书”，载明“兹授权辽宁城建集团有限公司庄河中心医院新建工程项目部，全权负责庄河中心医院新建工程具体施工、管理结算等工作。” 2010年8月6日，辽宁城建集团庄河市中心医院新建工程项目部出具一份“授权书”载明“兹授权大连铭仕建设有限公司负责人王金甫同志，为辽宁城建集团有限公司庄河市中心医院新建工程项目负责人。负责该工程具体施工管理工作。” 2010年12月11日，中心医院出具一份“承诺函”，表示辽宁城建已中标“庄河市中心医院”新建项目，中心医院与辽宁城建签订了施工合同，并知晓该项目由大连铭仕建设有限公司具体建设。中心医院承诺，将严格按照合同规定付款。 2010年12月11日，辽宁城建作出“承诺函”，载明“我集团公司将严格遵守与大连铭仕建设有限公司就庄河市中心医院项目所签订的《施工合同》之规定，在收到庄河市财政局工程款之日，在扣除10%（管理费、税收）后，下剩资金即刻拨付大连铭仕建设有限公司指定账户。” 2012年8月15日，中心医院（甲方）与辽宁城建（乙方）签订《关于解除庄河市中心医院新建工程承包合同的协议》，约定“庄河市中心医院新建工程（一期）位于庄河市城区，占地面积66043㎡，总建筑面积52495㎡，该工程于2010年6月30日公开招标，辽宁城建集团有限公司以75158350.47元报价中标。该工程于2010年7月15日开工建设，合同签订竣工日期为2011年6月30日，现已超过合同竣工日期一年多，该工程仍未完工。根据实际情况，在平等协商、自愿、互谅的基础上，双方达成协议如下：一、鉴于乙方目前资金紧张，以及在投标时清单漏项及材料通胀等种种原因，导致已无力继续该项目施工，且无法保证该工程完工，为此，乙方同意退出该工程施工，并同意甲方重新选择施工队伍继续完成剩余工程，重新确定的工程造价与乙方无任何关系。二、乙方剩余工程造价按原中标价从工程总造价中扣除。三、涉及设计变更、现场签证、漏项及人工费差价等由财政审核后计入工程总造价。四、已完工程质量保修由乙方继续承担。五、已签订分项工程施工合同但未完工工程处理：断桥铝门窗工程、主楼裙房大厅钢屋架工程、外保温工程、防水工程应继续履行原施工合同，乙方同意工程款按分项施工合同从财政重新审核后工程造价中先行支付（辽宁城建集团有限公司出具工程税票）。六、乙方应积极配合相关部门对未完工工程量进行统计并签字确认，做好交接工作，对未完工工程乙方必须有专人负责工程档案资料管理工作，保证后期施工工程档案资料完整真实，并继续负责竣工验收资料申报工作，配合甲方直至工程竣工验收合格。七、乙方在中心医院新建项目建设中，已形成的债权债务由乙方自己承担，并妥善处理。…” 2012年9月4日，王金甫作为承诺方，江苏省第一建筑安装有限公司（沈阳）作为担保方出具一份《承诺（担保）书》，载明“根据发包方庄河市中心医院和总承包方辽宁城建集团有限公司签订的《关于解除庄河市中心医院新建工程承包合同的协议》，作为庄河市中心医院新建工程（一期）实际施工人王金甫和原为王金甫担保方江苏省第一建筑安装有限公司（沈阳），应辽宁城建集团有限公司要求，本着对辽宁城建集团有限公司信守承诺的原则，双方在自愿、互谅的基础上，签订本承诺（担保）书：承诺方愿以本人名下的全部资产及企业股权作为抵押，并保证：严格履行发包方庄河市中心医院和总承包方辽宁城建集团有限公司签订的《关于解除庄河市中心医院新建工程承包合同的协议》全部条款，履行辽宁城建集团有限公司的各项义务。1.承担《解除协议》前本工程已完部分而形成的全部债权、债务责任。……5.本工程辽宁城建集团有限公司履行完责任义务后，将以辽宁城建集团有限公司名义启用的本工程全部印章悉数上交辽宁城建集团有限公司。…” 2013年5月8日，庄河市人民政府召开市长办公会，并形成了会议纪要，其中记载：“会议听取了市规划建设局《关于市中心医院新建工程建设情况的说明》，1.由李大民副市长牵头，市规划建设局（城建）负责，加快工程推进，抓好综合验收工程，保证市中心医院新建工程在今年10月1日之前完工并投入使用。余下工程设计变更和增项经本次会议确定后，除因政策性标准调整，导致医院功能性变化需要外，工程原则上不再变更和增项。由市财政局、市规划建设局（城建）、市中心医院、监理公司等部门单位负责，对辽建集团未完工程、变更签证部分以及已完工程按庄河市场实际情况进行核算。由市财政局负责，并按照城建部门提出的建设方案，全力做好资金保障工作。由市审计局牵头，市规划建设局（城建）、市财政局、市监察局、市卫生局等部门配合，对该项目已付工程款及完工追加款项进行全面详实的审计，并形成书面报告。……4.会议对土建未完工程以2400万元一次性发包给大连豪特建筑装饰设计工程有限公司事宜予以确认；对该项目断桥铝窗、外墙保温、防水及天井工程继续履行原承包合同事宜予以确认，工程款从辽建集团剩余工程款中支付（约550万元），若财政审核后剩余工程款不足，不足部分由政府兜底。…” 在中心医院与辽宁城建签订《关于解除庄河市中心医院新建工程承包合同的协议》后，辽宁城建于2013年6月8日报送了一份“庄河市中心医院新建工程未施工完成部分工程清单汇总”，2014年1月3日，辽宁城建集团有限公司、庄河市城乡建设管理局、大连方圆建设监理有限公司共同确认中心医院未干工程造价为12158624元。 2013年12月2日，辽宁城建向中心医院发出“关于商请履行工程款支付约定程序的函”，表示：“我公司承建的贵院新建工程，即庄河市中心医院新建工程，自贵我双方因故于2012年8月15日签订《关于解除庄河市中心医院新建工程承包合同的协议》后，按本协议之规定，我公司直属项目部在贵院支持下，如约履行了应尽的责任和义务，但是，由我公司承建且已完部分的工程量数额至今尚未最终结算定案。为信守合约，特致函贵院，若该工程由我公司承建且已完部分工程量一旦最终结算定案，商请由贵院拨付的工程最终结算款应直接汇入我公司提供的指定银行账户内，未经我公司书面授权，包括我公司直属项目部在内的任何人均无权直接领取。否则，我公司将依法维护我公司的合法权益。” 2011年12月21日，庄河市财政局作出庄财投审[2011]273号“关于庄河市中心医院新建工程裙楼部分地下排水沟变更工程的审核报告”，审核结果：报审金额775244元，审核后金额245806元，核减金额529438元；核减原因：部分工程量计算错误，变更后应取消的项目未扣除。 2014年1月6日，庄河市财政局作出庄财投审[2014]6号“关于庄河市中心医院主体工程设计变更和现场签证部分工程造价的审核报告”，审核结果：报审金额21064117元，审核后金额6558232元（不含人工费调整），核减金额14505885元；核减原因：工程量计算错误，材料价格高，未施工项目予以核减。 2014年8月24日，中心医院正式使用案涉工程。 2014年5月7日，大连铭仕建设有限公司更名为大连弘丰建设工程有限公司。 辽宁城建诉弘丰公司、王金甫、江苏一建、大连弘丰管业有限公司追偿权纠纷一案，经一审、二审、再审程序作出处理，在该生效的辽宁省高级人民法院（2017）辽民再181号民事判决中查明：王金甫系大连铭仕建设有限公司（以下简称“大连铭仕”）股东、董事长，案外人柏立侠系大连铭仕股东、法定代表人。2010年8月3日，江苏省第一建筑安装有限公司（沈阳）向辽宁城建出具载有“我江苏省第一建筑安装有限公司沈阳分公司保证：对于王金甫负责庄河市中心医院工程施工管理及相关业务期间产生的相关责任承担一切后果”的保证书一份。同日，江苏省第一建筑安装有限公司沈阳分公司向辽宁城建出具《关于同意直接拨付工程款的函》，为了确保庄河市中心医院新建工程及附属1#、2#楼项目施工进度，保证工期，维护政府形象，按时将农民工工资发放到位。请集团公司同意由建设单位按工程进度直接将应支付工程款（限伍佰万元）总额的90%经项目负责人王金甫审核后，由庄河医院或政府部门逐笔支付农民工工资、购买用于该工程的材料，以上事项由江苏省第一建筑安装有限公司沈阳分公司担保。2010年8月4日，辽宁城建作为甲方，江苏省第一建筑安装有限公司（沈阳）作为乙方，签订《辽宁城建集团有限公司工程施工项目经营承包责任书》一份，约定辽宁城建采取经营承包责任制的形式将其承揽的庄河市中心医院新建工程交由江苏省第一建筑安装有限公司（沈阳）施工，工程范围为施工总承包，工程总价为75158350.47元，乙方向甲方上缴管理费45万元（乙方上缴的管理费，不含任何税费），还约定禁止以甲方名义对外签约和提供担保以及办理赊欠手续等，否则，一切法律和经济责任由乙方承担。同日，江苏省第一建筑安装有限公司（沈阳）向辽宁城建出具《担保书》一份，内容包括“为确保庄河市中心医院工程项目顺利实施，应我方要求，该工程总承包方辽宁城建集团有限公司同意设立‘辽宁城建集团有限公司庄河市中心医院新建工程项目部’，启用项目经理部公章、财务专用章和技术专用章，同意我方选派的汪连元先生代表总承包方全权负责该工程施工全面管理工作。为此，我方特向总承包方作出如下保证：一、该工程项目部公章、财务专用章、技术专用章和建立银行账户由我方负责妥善保管、依法合规使用。若以上印章及银行账户由于保管不善、使用不当，所造成的一切经济损失和法律责任，均由我方承担。二、该工程项目自工程竣工结算全部结束及工程款全部结清后，将银行账户及时撤销，并将该工程项目部公章、财务专用章和技术专用章全部缴回辽宁城建集团有限公司。三、我方选派的汪连元先生在该工程实施过程中的一切管理行为和结果，由我方负全责。”……该（2017）辽民再181号民事判决还查明，“江苏省第一建筑安装有限公司沈阳分公司工商登记于2013年7月30日被注销。江苏省第一建筑安装有限公司于2013年8月6日工商登记变更为江苏省第一建筑安装股份有限公司。……王金甫、大连铭仕在庭审中表示，签订该上述协议时（指2010年6月6日辽宁城建集团有限公司庄河市中心医院新建工程项目部与大连铭仕签订的《建筑工程承包协议书》）项目经理部印章由大连铭仕持有，该协议是由大连铭仕分别代表甲方项目部和乙方大连铭仕双方盖章签订的。大连城乡建设委员会网站显示，大连铭仕主项资质为房屋建筑工程三级暂定企业。” 中心医院因案涉工程通过支票、转账、现金支付农民工工资等方式已支付79745194.4元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.辽宁城建是否应向弘丰公司承担给付工程款责任；2.中心医院是否应承担给付工程款的连带责任。 关于辽宁城建是否应承担给付工程款责任，从查明的事实可见，案涉工程由中心医院作为发包人，辽宁城建作为总承包人签订了《建设工程施工合同》，该合同签订前辽宁城建作为投标人向中心医院报送了投标书且中标，中心医院与辽宁城建亦是按照中标通知书的内容签订的合同，该合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，应确认有效。此后，辽宁城建将案涉庄河市中心医院新建工程项目整体转包给江苏一建沈阳分公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”可见，辽宁城建的转包行为是法律所明令禁止且认定无效的，基于此辽宁城建与江苏一建沈阳分公司于2010年8月4日签订的《辽宁城建集团有限公司工程施工项目经营承包责任书》因违反了法律强制性禁止性规定而无效。虽然辽宁城建与江苏一建沈阳分公司签订了上述《辽宁城建集团有限公司工程施工项目经营承包责任书》，但在实际履行过程中，辽宁城建应江苏一建沈阳分公司的要求设立了“辽宁城建集团有限公司庄河市中心医院新建工程项目部”，并由江苏一建沈阳分公司以该项目部的名义对案涉工程进行管理，该项目部中的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人等均不是辽宁城建派驻，与辽宁城建没有合法的劳动关系，应认定江苏一建沈阳分公司在案涉工程的施工过程中系挂靠在辽宁城建名下。从原告弘丰公司提供的其前身大连铭仕与“辽宁城建集团有限公司庄河市中心医院新建工程项目部”签署的《建筑工程承包协议书》（2010年6月6日签订）和《建筑工程内部承包协议书》（2010年8月6日签订）来看，虽然大连铭仕及其董事长王金甫在另案中明确承认签订6月6日的《建筑工程承包协议书》时项目部的印章由其持有，该协议是由大连铭仕分别代表甲方项目部和乙方大连铭仕双方盖章签订的，但8月6日的《建筑工程内部承包协议书》的甲方项目部处有江苏一建沈阳分公司选派的案涉工程的负责人汪连元的签字，可见，原告弘丰公司对案涉庄河市中心医院新建工程的施工是基于其与江苏一建沈阳分公司所掌控的“辽宁城建集团有限公司庄河市中心医院新建工程项目部”签订协议而为，弘丰公司系与江苏一建沈阳分公司形成了建设工程施工合同关系，该二者是合同的相对方。既然原告弘丰公司系与江苏一建沈阳分公司形成的建设工程施工合同关系，且弘丰公司在签订承包协议时，明知江苏一建沈阳分公司持有项目部的印章，江苏一建沈阳分公司系挂靠于辽宁城建，故其只能根据合同的相对性向江苏一建沈阳分公司主张工程欠款，无权要求辽宁城建承担给付工程款的责任，综上分析，辽宁城建与弘丰公司不存在直接的建设工程施工合同关系，辽宁城建不应承担向弘丰公司给付工程款的责任。弘丰公司应向其实际合同相对方江苏一建沈阳分公司主张权利，由于江苏一建沈阳分公司已被注销，根据法律规定，其债权债务应由总公司江苏一建承担，因弘丰公司在本案中并未要求江苏一建承担给付工程款的责任，故其可另案告诉。 关于中心医院是否应承担给付工程款的责任，原告弘丰公司要求中心医院承担连带给付工程款责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。本院认为，从该条司法解释的内容可见，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”具体到本案，中心医院作为案涉工程的发包人与总承包人辽宁城建签订的《建设工程施工合同》约定的是固定总价75158350.47元，由于在施工过程中中途停工，发包人中心医院与辽宁城建签订了《关于解除庄河市中心医院新建工程承包合同的协议》，确认“案涉工程未完工部分造价按原中标价从工程总造价中扣除，涉及设计变更、现场签证、漏项及人工费差价等由财政审核后计入工程总造价。”此后，双方确认中心医院未干工程造价为12158624元。同时，经庄河市财政局审核，确定中心医院主体工程设计变更和现场签证部分的工程造价审核后为6558232元，中心医院新建工程裙楼部分地下排水沟变更工程审核后金额245806元，因此，案涉工程造价应为合同固定价款75158350.47元-未完工程造价12158624元+设计变更、签证部分6804038元（主体工程设计变更、签证6558232元+裙楼地下排水沟245806元），合计69803764元。现中心医院已通过支票、转账、付农民工工资等方式共计支付款项79745194.4元，远远超过案涉工程的总价款，不存在欠付工程款的情形，故原告弘丰公司要求中心医院根据建设工程司法解释第二十六条的规定承担连带付款责任，没有事实和法律依据，不能得到支持。 关于原告弘丰公司提出根据庄河市市长办公会所形成的会议纪要的内容，案涉工程应根据市场价格重新进行鉴定以确定工程总造价一节，本院认为，案涉工程的发包人中心医院与总承包人辽宁城建所签订的《建设工程施工合同》约定的是固定总价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”另一方面，即使根据庄河市市长办公会“会议纪要”，亦不能得出案涉工程发包人同意变更合同总价或应进行鉴定的结论。首先，“会议纪要”仅是一份政府内部文件，是政府在其职能范围内对工作进行的研究和下一步工作的部署，从该“会议纪要”的内容显示，政府要求由市财政局、市规划建设局、市中心医院、监理公司等部门负责，对案涉工程未施工部分、变更签证部分及已完工程按庄河市场实际情况进行核算，所谓核算，应是指针对案涉工程的具体情况进行，并不能得出应根据市场价格进行结算的结论，且此后根据该会议精神，双方对案涉工程未完工部分的造价进行了确定，施工方将变更签证等交由财政局进行了审核，得出了审核后的金额，可见，案涉工程的各方亦是按照“会议纪要”的精神进行的操作。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”案涉工程系通过招投标的方式确定辽宁城建为中标人，且中心医院与辽宁城建签订的《建设工程施工合同》系根据招投标文件及中标通知书签订，已经备案，即使“会议纪要”对工程价款的结算进行了变更，因与招投标文件不一致且改变了工程价款，亦应以招投标文件、中标通知书作为结算工程款的依据，综上，弘丰公司要求按照会议纪要所谓的内容以市场价为依据鉴定案涉工程的总造价，不符合合同约定和法律规定，本院不予支持。 至于辽宁城建提出，中心医院已与弘丰公司形成事实上的建设工程施工合同关系，应由中心医院直接向弘丰公司承担付款责任一节，本院认为，从前述查明的事实显示，中心医院系案涉工程的发包人，辽宁城建系总承包人，江苏一建沈阳分公司系挂靠于辽宁城建并实际以“辽宁城建集团有限公司庄河市中心医院新建工程项目部”的名义与弘丰公司签订合同，根据合同的相对性原则，弘丰公司应向其合同相对方即控制“辽宁城建集团有限公司庄河市中心医院新建工程项目部”的江苏一建沈阳分公司主张权利。至于在工程施工和付款过程中，发包人中心医院根据江苏一建沈阳分公司的申请，将工程款以支票、转账等方式支付给辽宁城建集团有限公司庄河市中心医院新建工程项目部或由弘丰公司的董事长王金甫确认的案外人，或以现金方式向弘丰公司雇佣的农民工发放了工资，仅是中心医院根据指示的付款行为，不能仅以此认定弘丰公司与发包人间存在直接的建设工程施工合同关系，故对辽宁城建此项主张不予支持。 综上所述，弘丰公司的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告大连弘丰建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费304117.5元，由大连弘丰建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  侯学枝 审判员  刘小南 审判员  刘冬艳 二〇一九年七月二十二日 书记员  王丽秋 附相关法律规定： 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。