辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终4344号上诉人（原审被告）：辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司，住所地：辽宁省本溪市明山区观山街**楼****。法定代表人：徐凤珍。委托诉讼代理人：徐晓军，系辽宁凯临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵佩坤，女，汉族，住址：辽宁省本溪市溪湖区。委托诉讼代理人：林佩松，系本溪市河东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：闯鑫磊，男，汉族，住址：辽宁省本溪市南芬区。上诉人辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司与被上诉人赵佩坤、闯鑫磊民间借贷纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初7859号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司上诉请求：1、请求依法撤销沈阳市铁西区人民法院作出的（2018）辽0106民初7859号民事判决书，发回重审或者依法改判；2、两审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方在合同中约定了管辖法院，一审法院对本案并无管辖权。二、上诉人并非借款人，双方之间是出借咨询服务关系。三、一审未依法向上诉人送达，程序违法。赵佩坤辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合理。闯鑫磊辩称，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求维持原判。赵佩坤向一审法院起诉请求：请求辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司、闯鑫磊给付本金15万元及利息、代理费、保全费、保函费、诉讼费。一审认定事实如下：2018年1月22日、2月2日、3月18日，赵佩坤与辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司陆续签订三份出借咨询服务协议，约定辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司为赵佩坤出借借款提供咨询服务，协议2.1“甲方可以选择以下任意一种方式，实现个人的出借需求，如果甲方中途改变资金出借方式，须于下一个资金出借情况报告日前15个工作日签署《客户信息变更书》后方可变更出借方式：甲方对乙方推荐的债权进行受让，将款项支付给其所购买债权的转让方，从而完成资金出借。”3.1“甲方参考乙方推荐后拥有最终决定是否出借资金给特定借款人或是否受让特定债权债务关系的权利”。3.2“甲方在选择本协议第二条约定受让债权方式出借款项时，乙方将根据甲方选定的日期和要求向甲方发送《债权转让及受让协议》供甲方选择确认。甲方对乙方提供的《债权转让及受让协议》初定的债权及相关内容有异议的，应在债权转让及受让协议》确定的时间内通过向乙方发送《拒绝债权转让回执》的方式提出。否则视为甲方同意确认乙方提供的《债权转让及受让协议》，出借款项支付至债权出让人或制定账户，即视为债权转让完成。甲方授权乙方在其通过受让债权方式出借资金期间有权根据借款人实际请款为其推荐受让其他债权，甲方对乙方提供的《债权转让及受让协议》确定时间内未提出异议的，即视为同意受让新债权。”第五条资金出借模式“国恒.三个月出借金额五万元，意向出借日期2018年1月22日/2月2日/3月18日”。第六条出借款项的支付6.1“甲方选择如下方式之一进行出借款项的支付：直接打款甲方须按照约定或乙方要求通过直接转账方式将出借款项汇入借款人或债权出让人指定的账户。”第九条违约责任“任何一方违反本协议的约定，使的本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失（包括由此产生的诉讼费和律师费）；如多方违约，根据实际情况各自承担相应的责任。违约方应赔偿因其违约给守约方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时可以预见或应当预见因违反合同可能造成的损失。”协议签订后，赵佩坤共计向辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司转款150000元。另查明，本案保全查封了登记在闯鑫磊名下的位于于洪区3门房产。赵佩坤支出保险服务费495元。闯鑫磊庭审中认可于洪区3门房产实际为辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司财产。上述事实，有赵佩坤、辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司、闯鑫磊陈述，赵佩坤提供的出借咨询服务合同、转账小票、收款收据等证据在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司经一审法院传票传唤，未出庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。赵佩坤和辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司签订的协议名头虽为《出借咨询服务协议》，但实际履行过程中，辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司直接收取赵佩坤款项，且未向赵佩坤提供咨询服务，赵佩坤与辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司之间应为借款合同关系，辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司使用了赵佩坤出借的款项，即应按约定承担还款义务，赵佩坤主张的本金150000元，一审法院予以支持。关于赵佩坤主张的利息，应根据双方协议附件中预期年化收益确定，自出借之日起计算至辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司实际还款之日止。关于赵佩坤主张的保险服务费、代理费，均属于辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司违约造成的损失，一审法院予以支持。关于赵佩坤提出闯鑫磊承担给付义务的主张，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，一审法院判决如下：一、被告辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司偿还原告赵佩坤借款本金150000元；二、被告辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司向原告赵佩坤支付利息，以本金50000元为基数，按照年利率9%计算，自2018年1月22日起支付至本金还清之日止；三、被告辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司向原告赵佩坤支付利息，以本金50000元为基数，按照年利率9%计算，自2018年2月2日起支付至本金还清之日止；四、被告辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司向原告赵佩坤支付利息，以本金50000元为基数，按照年利率9%计算，自2018年3月18日起支付至本金还清之日止；五、被告辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司给付原告赵佩坤保险服务费495元；六、被告辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司给付原告赵佩坤代理费7500元；以上一至六项由被告辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司在判决生效之日起十日内给付，如被告未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3450元，减半收取1725元，保全费1320元，由被告辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司承担。二审中，上诉人提供房屋租赁合同一份和收条一张，为了证明上诉人的实际经营地址是位于本溪市，并非沈阳市铁西区。收条为了证明上诉人已经付款。被上诉人赵佩坤的质证意见，对该份证据的真实性有异议，上诉人系法人单位，承租人是张波，与被上诉人无关，如果是上诉人方租赁房屋，应该依法由法人签字盖章。该份合同约定的租赁期限是从2018年10月10日，而我方起诉日期在该日期之前，故该份证据就是为了本案提出管辖异议所作的虚假证据。闯鑫磊质证意见，同赵佩坤的质证意见。当事人对一审法院审理查明的其他事实没有异议，本院予以确认。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，关于上诉人辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司主张一审法院对本案没有管辖权、因一审法院未向其送达致其未能提出管辖权异议的问题。赵佩坤依据双方协议向本溪市明山区人民法院提起诉讼，明山区法院经审查认为，辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司现经营场所在沈阳市铁西区，在向该公司送达相关诉讼材料时，该公司工作人员在送达地址确认书上明确送达地址为“沈阳市铁西区建设东路万象CN座2911号”,故明山区人民法院以其不具有管辖权裁定将此案移送至沈阳市铁西区人民法院处理。铁西区法院作为一审法院依法向辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司留存的送达地址邮寄开庭传票等诉讼材料，辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司未在法定期限内提出答辩意见及管辖权异议，且无正当理由拒不到庭，视为其放弃了相关的诉讼权利，一审法院缺席判决并无不当，故对上诉人辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司主张双方之间为出借咨询服务关系而非借贷法律关系、不应由其承担偿还借款本金及利息的问题。赵佩坤与辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司订立了《出借咨询服务协议》，双方在资金出借模式约定“国恒三个月、出借资金5万元、意向出借日期意向出借日期2018年1月22日/2月2日/3月18日”，赵佩坤向辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司账户共转款15万元，辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司未向赵佩坤推荐其他借款人,亦未要求赵佩坤与他人签订借款合同，双方之间形成了借贷法律关系，辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司应按约定履行返还借款本金及利息的义务。辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司主张将该笔款项出借给第三方瑞坤公司，但既未能提交向第三方转款的证据，亦未能提供证据证明出借人赵佩坤与该第三方就该笔款项形成了借贷关系，辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司应当向赵佩坤承担还款责任，一审法院判决辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司偿还赵佩坤借款本金及利息、保险服务费、代理费并无不当，故对上诉人辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3450元，由辽宁国恒信息咨询管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋丽娜审判员  邹明宇审判员  王 勇二〇一九年七月二十五日法官助理华荻书记员曹雪冰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。