成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0106民初6277号 原告:四川汉氏汇合投资管理有限公司,住所地成都市金牛区蜀汉路**元亨商贸楼**。 法定代表人：张志强，董事长。 委托诉讼代理人：王阳鸽，四川蜀锦江律师事务所律师。 被告：深圳世通医疗设备有限公司，住，住所地深圳市罗湖区桂园街道深南东路**京基一百大厦****/div> 法定代表人：曾远东，董事长。 委托诉讼代理人：李吉峰，广东爱视律师事务所律师。 被告：赵志刚，男，1969年10月6日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：郭山虎，广东爱视律师事务所律师。 被告：杨青花，女，1972年2月21日出生，汉族，住江西省丰城市。 被告：陈荣琴，女，1967年9月4日出生，汉族，住江西省丰城市。 被告：刘冬莲，女，1971年11月1日出生，汉族，住江西省丰城市。 第三人：陈晓东，男，1976年3月21日出生，蒙古族，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：胡荣，广东遂达律师事务所律师。 第三人：吴小明，男，1981年2月24日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：李吉峰，广东爱视律师事务所律师。 原告四川汉氏汇合投资管理有限公司(以下称汉氏公司)与被告深圳世通医疗设备有限公司（以下称世通公司）、赵志刚、杨青花、陈荣琴、刘冬莲、广东南方富达进出口有限公司（以下简称富达公司）及第三人陈晓东委托合同纠纷一案，本院受理后，于2017年10月16日作出（2017）川0106民初459号民事判决书，汉氏公司、赵志刚、富达公司不服该判决向成都市中级人民法院提起上诉，2018年6月6日成都市中级人民法院作出（2018）川01民终557号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2017）川0106民初459号民事判决；二、发回本院重审。本院另行组成合议庭，并依法追加吴小明作为本案第三人参加诉讼，在审理中，原告汉氏公司自愿撤回对富达公司的起诉，本院依法予以准许，于2019年4月23日进行了第一次公开开庭审理，原告汉氏公司的委托诉讼代理人王阳鸽、被告世通公司的委托诉讼代理人李吉峰、赵志刚的委托诉讼代理人郭山虎、第三人陈晓东的委托诉讼代理人胡荣、第三人吴小明的委托诉讼代理人李吉峰到庭参加了诉讼，被告杨青花、陈荣琴、刘冬莲经本院公告传唤逾期未到庭参加诉讼；2019年5月22日第二次公开开庭审理，原告汉氏公司的委托诉讼代理人王阳鸽、被告赵志刚的委托诉讼代理人郭山虎、第三人陈晓东的委托诉讼代理人胡荣到庭参加了诉讼，被告世通公司、杨青花、陈荣琴、刘冬莲及第三人吴小明，经本院合法传唤逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 汉氏公司向本院提出诉讼请求：1、5被告共同向原告支付应付款309.23万元，并承担迟延支付的资金损失453.44万元，暂共计762.67万元（从迟延支付之日起按1.5%/月暂计算至起诉时，以实际支付时金额为准）；2、5被告向原告支付应付款1,658,400元，并从2018年8月30日起按银行同期贷款利率计算至实际支付时为止；3、本案诉讼费由被告共同承担。事实和理由：2011年12月13日，原告与江西好克光电仪器有限公司（以下称好克公司，被告赵志刚、杨青花、陈荣琴、刘冬莲为该公司股东）、被告世通公司签订《备忘录》，约定原告委托好克公司、世通公司作为锐柯的代理商，参加旗县级中蒙医医院能力建设项目医疗设备采购第3包数字化X线摄影系统（DR）24台的投标，中标后与业主单位签订货物销售合同。好克公司、世通公司收到业主单位支付的款项并扣除相应费用，支付给原告。该份《备忘录》上原告、好克公司加盖公章，世通公司委托代理人第三人陈晓东签字。2012年4月19日，好克公司按照《备忘录》的约定与内蒙古招标有限责任公司、内蒙古自治区药品器械集中采购服务中心签订《政府采购合同》。2016年5月5日，好克公司办理注销登记，但未依法进行清算。好克公司、世通公司未根据《备忘录》的约定支付相应款项已构成违约，严重影响了原告的合法权益。因好克公司已经注销，根据相关规定，被告赵志刚、杨青花、陈荣琴、刘冬莲应承担付款责任。 被告世通公司辩称，1、按照原被告签订的备忘录记载的可以分配的金额减去已支付的金额，被告欠原告5.66万元，2011年12月13日合同总价款3,316.8万元，好克公司实际获利1480.8万元，原告已收到719.32万元，被告已代原告向刘斌支付430万元，被告支付税金222.12万元、中标服务费45.2万元、激光相机448.8万元、差旅费10.5万元，共计1,475.14万元，按照备忘录约定的可以分配数额1,480.09万元，实际拖欠5.66万元；2、原告也没有证据证明合同履行中垫付了资金，原告索要359万元资金损失没有事实依据；3、关于利息部分，本案是委托代理协议，备忘录并未约定利息和违约金，原告要求被告支付利息没有依据，综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。 被告赵志刚辩称，同意被告世通公司的答辩意见。 第三人陈晓东述称，同意被告世通公司的答辩意见，第三人在本案中仅代表好克公司的工作人员，对本案不应当承担任何责任。 第三人吴小明述称，同意被告世通公司的答辩意见。 被告杨青花、陈荣琴、刘冬莲未到庭应诉，也未提交证据。 本院经审理认定事实如下：2011年12月13日，好克公司向陈晓东出具一份《授权委托书》，授权陈晓东办理盟市旗县级中医医院民族医医院能力建设项目，招标编号：0651-11020324合作事宜，授权权限范围：代表公司签订合作协议、备忘录、洽谈合作事宜。同日，汉氏公司（甲方）与好克公司（乙方）签订《备忘录》，载明：“甲乙双方就旗县级中蒙医医院能力建设项目医疗设备采购，招标编号：0651-11020324，第3包：数字化X线摄影系统（DR）24台达成以下备忘：一、合作方式：甲乙双方协商同意，由甲方委托乙方作为锐柯在本次项目的代理商，参与本次投标，中标后与业主单位签订货物销售合同，价格为138.2×24=3,316.8万元，（价格以最终与业主方签订的合同价格为准）；由乙方与上海锐珂签订货物购进合同，合同金额为76.5×24=1836万元；二、乙方费用：甲乙双方同意购销合同差额3316.8-1836=1480.8万元，乙方扣除以下三项费用后，以现金方式及时支付给甲方：1、百分之十五的税金（即1480.8×15%=222.12万元）；2、乙方人员购买标书、投标、签订合同、货物验收等产生的人员差旅费；3、标书费、中标服务费、标书制作费等；三、具体支付方式：乙方收到业主支付的首期货款（即3316.8×30%=995.04万元）后，及时支付锐珂公司20%货款（即1836×20%=367.2万元），剩余款项（即995.04-367.2=627.84万元）以现金方式支付给甲方；验收安装完毕收到业主支付的剩余部分货款后，支付锐珂公司80%货款（即1,836×80%=1,468.8万元）后，剩余款项扣除第二项所述全部费用后以现金方式支付给甲方；质保金在业主支付后，以现金方式支付给甲方。四、乙方根据业主单位要求时间，向其开具全额增值税发票。五、未尽事宜，双方协商解决。落款处有汉氏公司的盖章，好克公司的盖章，陈晓东在好克公司授权代表处签字”。 2012年4月，内蒙古自治区药品器械集中采购服务中心（以下称内蒙古药品器械采购中心）与好克公司签订《内蒙古招标有限责任公司政府采购合同》（合同编号：0651-Z11020324第3包），由好克公司为内蒙古盟市旗县级中医医院民族医医院能力建设项目提供数字化X线摄影系统24台，每台单价138.2万元，合计3,316.8万元，签订派遣凭证支付金额30%预付款，待项目完成并通过采购单位验收合格后，支付金额70%。好克公司在卖方处盖章，吴小明在合同卖方供应商法人代表（或授权人）处签字。 世通公司原名称深圳国盈医疗设备有限公司（以下称深圳国盈公司），吴小明原系公司法定代表人及股东（出资比例100%），公司类型为有限责任公司，2014年8月29日该公司法定代表人变更为曾远东。好克公司于2016年5月5日未清算就办理注销登记，赵志刚系法定代表人，公司股东有陈荣琴、刘冬莲、杨青花、赵志刚。 庭审中，汉氏公司提交一组会议商谈纪要及工作备忘录，以证明汉氏公司与好克公司、世通公司就前述采购合同的履行进行了多次协商洽谈及工作安排部署。主要有以下：一、《会议商谈记录》，有陈晓东、张志强签字，载明：“①保证金5%，274.3万，差别～20万，中标价的5%；②所有的费用要有票据，税收（差价部分15%，17%）（真实票据）；③差旅费票据（提供机票、酒店、餐费等）陈总保证提供；④库伦旗蒙医院，DR置换问题，138.2万→240万差价付给好克，没有知会我们。DR由好克和国盈负责装上DR，置换超声由国盈自己处理，“五一”前答复，不能100%承诺；⑤陈总也同张总沟通过负责的；⑥没有如实知会付款的真实支付日期和金额，主要是贾、吴负责，……；⑦以国盈公司的名义去锐珂核实DR及相机价格，陈总表示完全没有问题；⑧超声的利润问题：48,745万，陈总：没有那么多利润，大约有30几万（34.20万）,当时没有知会我们→48.745DR/台；⑨好克的税收问题：4%-6%；⑩150万别处拆借的利息约定30万（已收到内蒙的回款未通知）；?利息计算方法：30天1%，60天1.2%，90天1.5%，90天以上2%，关键问题在于，收到回款没有知会我们导致垫资额增加，利息增多；?先按1.5%计算，（90天以上按2%）两种方法计算；?23.7万，验收差旅及卸货费（陈总与公司人查询后答复）?税收.计息及150万的问题，全部由隐瞒回款引起；?回款瞒报也要计息，时间节点计算；?税款9%是陈总的利润，不能按15%的税款计算；?陈总承诺张总，提供全部正本真实票据，陈总公司的财务及相关人员要正常配合。陈小东处希望按1.5%计算月息。张志强处希望按借款1月1%、2月1.2%、3个月1.5%、4个月以上2%计息。陈小东和张志强事先约定每台全部费用≤2万元正，理解手下（小东）辛苦的一个照顾方案（包括超声），但有个前提，陈小东就内蒙古项目上以（朋友+分享利益）的方式负责→税款的计算由陈小东负责，陈小东承诺对张志强的项目无风险；?利息计算对等；?本月回款扣除150万借款，余额以现金的方式支付给张总或张总指派的人收款；?到陈总公司收取单据由张总指定的人完成。”二、2012年6月4日《项目工作组的备忘录》，有吴小明签字，载明：“一、为顺利完成1413项目，成立1413项目工作组。工作组组长：佟海涛，付组长：马庆霞……组员：李庆……二、工作组的主要任务，1.专访23家DR用户，18家超声用户，经过与医院的充分沟通，建立信任，落实装机验收时间，包括签订延期装机协议（虚拟验收文件），任务预计完成时间9月30日，阶段性汇报时间：6月30日、7月15日、7月30日、8月30日、9月30日，每周督导时间，周一上午10：00-12：00；2.负责与采购中心落实，协调派遣证的发放，首付款和设备款的付出，以及医院装机情况的反馈，危机处理。3.负责与各厂家协调落实，发货到货时间，与各家各区实地装机……协调沟通；三、工作组的预算和执行。……四、7月15日前需要落实9家医院的DR情况，以期获得采购中心付款；五、总公司派车一部……公司将为每人购买半年有效的保险……”三、2012年7月31日《备忘录》，有陈晓东签字，载明：“1.超声8月2日到北京，8月10日到医院……；2.9台DR已签6台，还有3台困难，医院要求试用半个月，包头九阳固定，呼伦贝尔、陈旗争取10天之内，第一批完成后准备第二批证，争取10月底全部完成。3.商务费用控制在经算内，Tia工资发到九月份。”四、2013年4月2日《备忘录》，有吴小明签字，载明：“1.DR合同原件江西好克原件在好克（……去江西查看）；2.……；3.陈：在成都就可以了（解）结；4.吴：不是不给，是有情绪，所以不给履约保证金……6.发票均由好克和富达开具；……9.置换问题：退给医院DR的钱，所有人都要完成厅里的项目……吴：超声7月18日交货，事实9月中交货……陈：成都结算单，重新计算（四川当时没有签）……陈：争议也不多，钱到账一定会付给张总，钱到账后一个月内付清……”四、2013年8月19日《备忘录》，有陈晓东签字，载明：“1.根据上次深圳会谈4月23日的备忘录，要求提供1413项目的差旅费，目前国盈只提供了10万余差旅费票据，但陈总同意差旅费用按国盈提供并被四川认可后实报实销。由于差旅费实际确认有待国盈的票据，因此相关产生的费用利息也据实计算。6月28日之前完成。2.陈总同意下周提供所有票据，并核实结算。3.2012年7月4日张志强向深圳国盈医疗设备有限公司要求借款300万元，实际借款150万元，张志强已于2013年5月4日清还。（有吴小民5月27日邮件说明）此处由陈总签字为证。4.陈总目前争取应收款银行‘保理’业务，争取提前收到应付款，但债权人要支付利息（央行利息）张总表示在不影响卫生厅（用户方）的情况下，乐见其成。10天之内陈总回复张总进展。” 汉氏公司于2016年5月9日曾向本院起诉，在其提交的民事起诉状中，世通公司、好克公司以及富达公司为共同被告，汉氏公司的诉讼请求为：判令三被告共同向原告支付应付款326.23万元，并承担迟延支付的资金损失424.08万元，暂共计750.31万元（从迟延支付之日起按1.5%/月暂计算至起诉时，以实际支付时金额为准）。汉氏公司后撤回起诉。 庭审中，汉氏公司提交一组李庆、舒海柯的银行交易流水明细，该组交易流水显示，2013年5月10日，吴小明分二次向李庆账户转款共计50万元；2013年5月17日，吴小明向李庆账户转款20万元；2013年5月21日，吴小明向李庆账户转款30万元；2013年10月31日，吴小明向李庆账户转款17.32万元；2014年2月25日，吴小明向舒海柯账户转款100万元；2014年8月14日，吴小明向李庆账户转款20万元；2014年9月5日，吴小明分六次向李庆账户转款共计30万元；2014年9月15日，吴小明向李庆账户转款50万元；2015年1月20日，陈晓东向李庆账户转款40万元,共计357.32万元。汉氏公司陈述李庆、舒海柯时系其公司员工,并陈述所收取的以上款项系两份《备忘录》所涉合同项下的款项，两份《备忘录》项下的项目系统一合并结算，统一由世通公司进行支付。 被告赵志刚提交银行转账凭据：2013年5月10日，吴小明分二次向李庆账户转款共计50万元；2013年5月17日，吴小明向李庆账户转款20万元；2013年5月21日，吴小明向李庆账户转款30万元；2013年10月31日，吴小明向李庆账户转款17.32万元；2014年2月25日，吴小明向舒海柯账户转款100万元；2014年8月14日，吴小明向李庆账户转款20万元；2014年9月5日，吴小明分六次向李庆账户转款共计30万元；2014年9月15日，吴小明向李庆账户转款50万元；2015年1月20日，陈晓东向李庆账户转款40万元,2012年7月4日吴小明向靳丹账户转款122万元，共计479.32万元。另外称，2013年8月5日，陈晓东向佟海涛支付现金100万元；2013年10月20日，陈晓东向佟海涛支付现金30万元；2014年4月3日陈晓东向佟海涛支付现金50万元；2014年8月1日，吴小明向李庆转账2万元；2014年11月12日，吴小明向李庆支付现金3万元；2017年7月4日，吴小明向罗玲账户转款28万元；约定扣除好克公司垫资利息27万元，上述共计719.32万元。 在庭审中，汉氏公司、世通公司、赵志刚对备忘录真实性无异议，对支出税金222.12万元、差旅费10.5万元、投标费用45.2万元、购激光相机48万元、偿还债务430万元，共计755.82万元予以认可。汉氏公司认可通过世通公司已收到款项719.32万元，其中好克公司只有56.43万元。2017年11月7日，内蒙古自治区药品器械集中采购服务中心向好克公司账户转款1,658,400元（备注退质保金）。 另查明，2011年12月13日，汉氏公司（甲方）与（乙方）深圳国盈医疗设备有限公司、广东南方富达进出口有限公司签订《备忘录》，载明：甲方委托乙方作为飞利浦HD9在本项目的代理商，参与投标，中标后与业主签订货物销售合同，价格为98×18=1764万元，由乙方与飞利浦签订货物外贸购进合同6.1×18=109.8万美元。2014年4月19日，内蒙古药品器械采购中心与富达公司签订《内蒙古招标有限责任公司政府采购合同》（合同编号：0651-Z11020324第1包），由富达公司为内蒙古盟市旗县级中医医院民族医医院能力建设项目提供彩色超声诊断系统18台，每台单价98万元，合计1,764万元。 在庭审中，世通公司称原告的法定代表人找到陈晓东要求组织几家公司去采购中心投标获取案涉合同的签订，为此世通公司与好克公司各向陈晓东出具授权委托书，方便陈晓东参与投标。在投标前，世通公司、富达公司、好克公司协商由这三家参与投标，其中一家中标就直接将款项支付给原告。 以上事实，有营业执照、身份证、企业信息公司报告、注销证明、备忘录、授权委托书、政府采购合同、项目工作组备忘录、李庆及舒海柯银行账户交易明细、委托还款协议书、中标通知书、兴业银行网上回单、民事起诉状、销售及许可协议、情况说明及当事人的陈述在案佐证，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：1、案涉合同的款项支付义务人是谁？2、应付款项金额是多少？ 关于案涉合同的款项支付义务人是谁的问题。本院认为，首先，好克公司、世通公司分别向陈晓东出具《授权委托书》，授权陈晓东办理盟市旗县级中医医院民族医医院能力建设项目合作事宜，同时，好克公司与汉氏公司签订《备忘录》，受汉氏公司委托与上海锐珂公司签订货物购进合同并参与内蒙古旗县级中医医院民族医医院能力建设项目的投标，故好克公司应按照委托完成相应受托事项，将购销合同差额支付汉氏公司,好克公司未清算就注销，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定二》第二十条“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”之规定，其股东赵志刚、陈荣琴、刘冬莲、杨青花应向汉氏公司承担付款责任。 其次，世通公司（原深圳国盈公司）向陈晓东出具《授权委托书》，授权陈晓东办理盟市旗县级中医医院民族医医院能力建设项目合作事宜，世通公司虽未与招标方内蒙古药品器械采购中心签订采购合同，在采购合同中，吴小明在合同卖方好克公司：供应商法人代表（或授权人）签名。加之吴小明作为时任深圳国盈公司法定代表人、陈晓东作为好克公司及国盈公司授权委托人与汉氏公司法定代表人张志强进行过多次商谈且形成部分书面商谈记录或备忘录，多次涉及国盈公司参与处理事项。同时，在汉氏公司所收到的款项中，大部分系吴小明从其个人账户支出，而结合《备忘录》中的签订方、《授权委托书》的授权人均系国盈公司可认定，吴小明的行为是履行职务行为，其法律后果应由国盈公司承担，现国盈公司更名为世通公司。综上所述，本案的支付义务应由世通公司、赵志刚、陈荣琴、刘冬莲、杨青花承担。 关于应付款项金额是多少的问题。本院认为，作为受托方的世通公司、好克公司应及时向委托方汉氏公司报告委托事务的处理情况，同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，因采购合同款项支付义务人是世通公司、赵志刚、陈荣琴、刘冬莲、杨青花，支付款项项目及金额应由赵志刚、陈荣琴、刘冬莲、杨青花、世通公司负有举证义务，现其提交的证据证明已支付719.32万元，原告汉氏公司也予以认可，但涉及本案款项原告汉氏公司只认可56.43万元，其余是与本案无关的《备忘录》及采购合同的款项，现世通公司、赵志刚、陈荣琴、刘冬莲、杨青花不能举证证明支付的款项是本案合同所涉及的款项，应承担举证不力的法律后果。故对世通公司认为汉氏公司未举证证明合同已经履行故其要求付款的依据不足的辩称，本院不予采信。《备忘录》项下购销合同3316.8万元-1836万元=1480.8万元，扣除税金222.12万元、差旅费10.5万元、投标费用45.2万元、购激光相机48万元、偿还债务430万元，已支付56.43万元，共计812.25万元，剩余款项为309.23万元。现合同约定的质保金已到期，且内蒙古自治区药品器械集中采购服务中心于2017年11月7日，转款支付给好克公司账户1,658,400元，该款项也应支付给原告汉氏公司，以上合计4,750,700元。 对于汉氏公司主张的迟延支付的资金损失，根据汉氏公司据以主张的相关商谈记录所载内容，并不能明确当中所记载利息是对应付购货合同差额所作的约定还是对垫资方所垫付资金所作的约定，故应以中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失为宜，因汉氏公司未举证证明本案所涉应付款项的支付期限，本院酌定资金占用损失从汉氏公司2016年11月1日起诉时开始计算为宜。 世通公司辩解非采购合同当事人，《备忘录》项下所涉行为应为吴小明个人行为，世通公司不应承担责任的理由不成立，本院不予采信。世通公司辩解本案系原告串通第三方对内蒙古政府采购合同进行围标，以违法的行为获取了政府的采购合同，获取了巨额的不当利益，本院无法查清招投标过程中是否存在违法行为，相关人员可向公安或检察院举报、控告、申诉，由相关职能部门作出处理，本院不作处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定二》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下： 一、深圳世通医疗设备有限公司、赵志刚、杨青花、陈荣琴、刘冬莲于本判决生效之日起十日内支付四川汉氏汇合投资管理有限公司4,750,700元及资金占用利息（资金占用利息其中以3,092,300元为基数，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计息，从2016年11月1日起计算至款项付清之日止；以1,658,400元为基数，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计息，从2018年8月30日起计算至款项付清之日止）； 二、驳回四川汉氏汇合投资管理有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费66,377元，由深圳世通医疗设备有限公司、赵志刚、杨青花、陈荣琴、刘冬莲负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  张 元 人民陪审员  陈世芬 人民陪审员  张学琨 二〇一九年七月三十日 书 记 员  张 玲