山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终2058号上诉人（原审被告）：刘东，男，1974年2月26日出生，汉族，住鱼台县。委托诉讼代理人：李红雷，山东英辩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张伟，男，1969年1月20日出生，汉族，农民，住鱼台县。被上诉人（原审原告）：韩念东，男，1978年6月26日出生，汉族，农民，住鱼台县。被上诉人（原审原告）：杨依安，男，1970年7月7日出生，汉族，农民，住鱼台县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：朱守军，山东宏易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏双喜，男，1961年6月18日出生，汉族，住江苏省丰县。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司。住所地：江苏省徐州市泉山区建国西路59号。组织机构代码83641343-8。负责人：欧阳林勇，总经理。委托诉讼代理人：郝名扬，系济宁中心支公司员工，男，汉族，1990年12月15日出生，住。上诉人刘东因与被上诉人杨依安、韩念东、张伟、魏双喜、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称太保徐州支公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2018）鲁0827民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘东上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0827民初1336号民事判决，改判驳回三被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误。1.一审认定杨依安、韩念东原告主体资格错误。张伟就本案所涉财产损失已提起三次民事诉讼，其均主张财产损失是张伟个人，没有其他权利人，更没有合伙人，被上诉人方所举的合伙协议，无法考证真实性，也和张伟的原诉讼主张相悖，一审判决予以采纳并确认杨依安、韩念东的原告主体资格，认定事实严重错误。2.一审认定涉案财产的权利人为三被上诉人，事实严重错误。（2013）鱼刑初字第92号刑事判决书，认定被害人王某2在房内被砸伤致伤，说明被害人王某2生前在该房屋内居住生活，涉案财产必定和被害人王某2有关，被害人王某2和三被上诉人之间现有证据不能证明存有任何法律关系，不能排除涉案财产的权利人为被害人王某2。在（2016）鱼0827民初764号民事判决书中，张伟主张涉案财产为鱼台县张埝造船厂，而非个人财产，结合其主张，一审没有查证该情形。鱼台县价格认证中心的宁鱼台（2013）213号鉴定结论书及鉴定费单据，在本案中提交的系复印件，无法界定真实性，是另案的鉴定结论和鉴定费用，且没有通知上诉人方选定鉴定机构，程序严重违法，依法不能作为本案的定案依据。同时，该结论书界定的财产权利人为张埝码头，而非三被上诉人，鉴定物品3辆摩托车、电动车4辆、单人床11张及生活用品一宗，没有损失照片，没有购买发票，没有残值扣减金额，鉴定机构在本案诉讼时不具备鉴定资质，更不能排除为被害人王某2的物品，不能作为本案的定案依据。一审出庭证人证明的内容严重不实，依法不应采纳。其证明的内容，仅是建造空心砖房2间、活动板房4间，没有证明彩钢房、摩托车、电动车、单人床及生活用品的产权人为被上诉人。假定证言可信，也仅能证明空心砖房是张伟所建，其他涉案财物也不应认定为张伟的财物。故一审判决认定财物损失65265元及鉴定费1405元明显事实不清，证据不足。二、一审判决适用法律错误。三被上诉人主张被上诉人魏双喜共同承担赔偿责任，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第86条规定应由雇主刘东承担其驾驶员魏双喜造成他人财产损失承担赔偿责任，一审判决适用的该条司法解释不存在，是一审法院自行制造的司法解释，适用法律严重错误。同时按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，被上诉人魏双喜作为犯罪行为的直接行为人、直接责任人，依法应当承担连带赔偿责任。假定三被上诉人是权利人，被上诉人魏双喜依法应承担连带赔偿责任。一审判决免除魏双喜的赔偿责任，明显适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实严重错误，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。杨依安、韩念东、张伟答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。一、因为在2012年2月8日张伟、杨依安、韩念东三人签订了合伙协议，其中约定了资产归属，所以涉案财物归三合伙人所有，故三被上诉人具备诉讼主体资格。二、涉案物品价格鉴定（认证）结论书合法有效。该结论书是张伟在起诉刘东时申请一审法院委托相关部门给予鉴定的，程序合法，刘东也没有申请重新鉴定，故鉴定结论书合法有效的。三、摩托车、电动车、单人床等物品一宗被损毁时在三被上诉人院内，故应依法认定为三被上诉人所有。魏双喜未答辩。太保徐州支公司述称：（2013）鱼刑初字第92号刑事判决书认定魏双喜醉酒驾驶，根据交强险条例第22条规定，醉酒驾驶造成的财产损失不属于交强险赔偿范围，也不属于商业险的赔偿范围，太保徐州支公司不应当承担赔偿责任。一审法院驳回张伟、杨依安、韩念东对太保徐州支公司的诉讼请求，属于认定事实清楚，适用法律正确。建议二审法院依法维持太保徐州支公司不承担赔偿责任的判决结论。杨依安、韩念东、张伟向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告财产损失65263元及利息；2.鉴定费1405元由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月16日下午2时左右，被告魏双喜驾驶刘东所有的鲁Ｈ×××××、鲁HQ195挂车沿张堰桥东北河堤自北向南行驶至距枣曹线24米处时，因车辆超载侧翻入河堤下坡，砸塌三原告所有房屋，致屋内午休的码头工人王XX受伤，经抢救无效死亡，造成原告所有的房屋等财产受损。一审法院（2013）鱼刑初字第92号刑事附带民事判决书对事故的性质进行了认定，并判处被告人魏双喜犯过失以危险方法危害公共安全罪有期徒刑二年，缓刑二年。2013年11月27日，鱼台县价格认证中心作出宁鱼台价鉴字（2013）213号山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，鉴定张埝码头被损坏房屋及其他物品（损坏物品详见价格鉴定表），损坏物品总价值人民币为65263元。刘东于2013年5月8日为鲁Ｈ×××××办理交强险。证人张某、王某1证实2012年4、5月份为张伟在事故发生地张伟、杨依安、韩念东经营的码头附近建造空心砖房两间。证人李某证实2011年5月份为张伟在事故发生地建造活动板房四间。证人姜某证实张伟在事故发生地建造房子所使用的土地系租赁姜某家的。一审法院另查明，原告张伟、杨依安、韩念东在事故发生地合伙经营吊机码头，2012年2月8日，原告韩念东与张伟、杨依安签订《入伙协议》，对合伙事务、资产归属等进行了约定。事故发生后，原告张伟于2013年7月8日就其主张的财产损失诉至一审法院，一审法院作出（2013）鱼民初字第1111号民事判决书，判决刘东赔偿张伟财产损失64898元。刘东不服该判决，向济宁市中级人民法院提出上诉，济宁市中级人民法院作出（2015）济民终字第268号民事裁定书，以认定基本事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。2015年6月18日，一审法院作出（2015）鱼民重字第41号民事裁定书，以张伟没有证据证明相关财产为其占有或者所有为由，裁定驳回张伟的起诉。张伟对该裁定不服，上诉至济宁市中级人民法院，济宁市中级人民法院于2015年11月5日作出（2015）济民终字第2505号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2016年3月17日，张伟第二次其诉至一审法院，一审法院（2016）鲁0827民初764号民事裁定书裁定驳回起诉。张伟再次上诉，济宁市中级人民法院于2016年12月5日作出（2016）鲁08民终5261号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年10月26日，张伟再次起诉，一审法院（2017）鲁0827民初2316号民事裁定书裁定驳回起诉。张伟上诉后，济宁市中级人民法院于2018年2月24日作出（2018）鲁08民终576号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，任何组织和个人不得破坏。被告魏双喜作为被告刘东的驾驶员，明知醉酒不能驾驶车辆，而违反法律规定，醉酒驾驶被告刘东车辆，致原告财产受到损害，应承担侵权责任。被告魏双喜系被告刘东的驾驶员，其损坏行为发生在被告魏双喜为被告提供劳务的过程中，按照《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第八十六条规定，应由雇主刘东承担其驾驶员魏双喜造成的他人财产损失。刘东作为雇主应对魏双喜造成的损害后果，承担赔偿责任。被告刘东赔偿原告的财产损失65263元，鉴定费1405元。原告诉请被告刘东赔偿，事实清楚，证据充分。被告刘东虽对事故车辆投保交强险，但因魏双喜醉酒驾驶发生交通事故，太保徐州支公司对事故造成的财产损失不承担赔偿责任。原告要求支付赔偿款利息，于法无据，其主张不予支持。刘东辩称三原告主张合伙财产无事实依据，依法不能成立；原告有义务举证本案所涉财产属于其所有，如不能举证，应驳回起诉；本次事故发生于2013年5月16日，韩念东、杨依安起诉已经超过了诉讼时效。一审法院认为原告方提供了入伙协议，能够证明三原告为合伙关系，三原告作为本案的共同诉讼人以原告身份提起诉讼，并无不当，原告张伟作为合伙人之一多次提起诉讼，向被告主张权利，韩念东、杨依安起诉并不超过诉讼时效。4位证人的证言能够证实涉案财产的所有人为原告方。刘东辩称的理由，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第三十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条规定，判决：一、刘东赔偿杨依安、韩念东、张伟财产损失65263元、鉴定费1405元，合计64668元，于本判决生效后5日内付清；二、驳回杨依安、韩念东、张伟对中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司、魏双喜的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费733元，由刘东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨依安、韩念东、张伟提交了下列证据：1.私营企业申请开业登记注册书，证明申请设立日期是1997年5月21日，该份申请书注册登记的是张伟，投资者是一人独资，说明了开业登记是鱼台县张埝造船厂，说明当时本案刘东的车肇事的地点归属于张伟个人投资的张埝造船厂范围内。2.个体工商户设立登记申请书，该申请书说明了张伟设立张埝码头是个体工商户，个体工商户设立的地点与企业地点是同一地点。3.鱼台县人民法院（2013）鲁刑初字92号刑事附带民事判决书中的侦查证据，该证据由鱼台县公安局民警对本案的当事人张伟与韩念东的询问笔录，对张伟的笔录证明了张伟当时就在事故现场，知道事故的基本情况，对韩念东的笔录说明韩念东是在事故发生后十分钟到达的现场，公安机关询问了韩念东物资被损坏的情况。除此之外还有鱼台县公安局现场勘验笔录，笔录中载明事故发生的时间和地点以及当时被损坏东西的基本情况，与询问张伟和韩念东的内容基本一致。4.张埝造船厂的营业执照，证明类型是个人独资企业，投资人是张伟，成立日期是1997年5月21日。5.鱼台县物价局在出具鉴定结论中的被损坏东西的相关物品照片一宗，照片是当时物价局核定事故物品损失的具体名称和数量的过程中所拍。刘东一方质证称：对证据一的真实性无异议，从该证据可以证明民法规定的权利主体应当为私营企业而非张伟个人，涉案该问题已经（2016）鲁08民终5261号予以界定，张埝造船厂可以作为主体来诉讼，作为本案的三被上诉人主体不适格。对证据二真实性无异议，个体工商户也应当以字号为原告并列明经营者，而不应是本案的被上诉人三个自然人。证据三真实性无异议，对其关联性有异议，从张伟笔录中其没有明确涉案损失的物品归其所有，从韩念东笔录中，韩念东自认在张埝码头自建的房子产权人是自己，都没有标明与被害人有何关系，两份的笔录结合张伟所述，产权人至今未能查明是谁。对现场勘验照片有异议，从笔录中看出，涉案物品中按常理必须有被害人的生活用品。对证据四营业执照的真实性无异议，个体工商户有异议，对注销的信息有异议。对证据五照片的真实性无异议，从照片可以看出涉案摩托车、电动车、相关家具、板房均存在着残值，故价格认定没有扣除涉案物品的残值，足以证明其核定的价值不客观不真实。本院经审查，张伟二审提交的五份证据，能够反应出事故发生的时间、地点、物品损坏程度及涉案单位、人员等基本信息，符合证据的真实性、合法性、关联性特征，本院予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.鱼台县公安局于2013年5月16日制作的现场勘验检查笔录、2013年5月17日对张伟、韩念东的询问笔录，能够证实如下内容：2013年5月16日下午2时左右，被告魏双喜驾驶刘东所有的鲁Ｈ×××××、鲁HQ195挂车沿张堰桥东北河堤自北向南行驶至距枣曹线24米处时，因车辆超载侧翻入河堤下坡，致张伟、韩念东合伙经营的码头上四间板房、两间平顶房砸塌，室内物品被损坏。张伟当时在磅房内，磅房亦倒塌，张伟从里面钻出来后发现其雇员王某2被压在磅房北侧屋里，喊人扒出王某2并送往医院。韩念东事发10余分钟后到达现场，当时王某2还压在房下，目睹了事故现状及救人过程。韩念东详细地向公安机关反映了物资损失情况，公安机关当时告知其向公安机关提供清单以委托物价部门评估损失。2.公安机关现场勘验记录、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司到达现场勘验的陈述、韩念东对事故发生时现场的陈述，与鱼台县价格认证中心鉴定时被损坏东西的相关物品照片、2013年11月27日作出的涉案物品价格鉴定结论能够相互印证，能够反映惨祸发生时物品损坏情况及其价值，刘东在历次诉讼中均未对此申请重新鉴定，一审法院采信鱼台县价格认证中心该鉴定结论并无不当。3.张伟二审提交的鱼台县张埝造船厂工商登记信息、一审提交的三人“入伙协议”，结合张伟、韩念东在事发后第一时间接受公安机关询问的陈述，能够证明事发地点为鱼台县老砦镇张埝桥北码头。在该地点，张伟1997年5月21日投资8万元开办鱼台县张埝造船厂，为个人独资企业，经营范围为制造、加工、维修。张伟2008年12月9日在老砦乡张埝村东枣曹线路北投资5万元注册个体工商户张埝一港黄沙码头，经营范围为沙子、石子销售，后杨依安加入。2012年2月8日张伟、杨依安作为原合伙人与新合伙人韩念东签订《入伙协议》，约定共同经营该码头，经营范围为黄沙、石料等建筑材料。2013年9月3日张埝一港黄沙码头被注销。4.一审法院（2013）鱼刑初字第92号刑事附带民事判决书，死者王某2家属作为附带民事诉讼当事人，并未就该车祸中的物品损失主张权利，能够排除本案中涉及的物品为其所有，一审认定涉案物品为三合伙人经营所有并无不当。5.刘东作为致损人的雇主，在三合伙人已经提供证据证明其主张的情况下，如对于该损害后果及其物品提出异议，应提供反证，在无其他证据予以支持其异议的情况下，其异议不能成立。如果案外人有足够证据证明涉案物品为其所有，可以另行向三合伙人主张权利。在三合伙人已经提出足够证据证明物品所有人及损失，且没有案外人主张权利的情况下，刘东以“损坏物品中可能存在他人财产为由”不予赔偿，其主张不能成立。6.一审法院作出的（2013）鱼民初字第1111号民事判决书，记载有鱼台县价格认证中心曾经对鉴定结论作出过补充鉴定，认定摩托车残值每辆60元，电动车每辆40元，自行车每辆25元，结合上诉人一方关于物品应当有残值的陈述，应认定上述物品有残值，对于鉴定结论中的残值作相应扣减。根据涉案物品鉴定清单，摩托车3辆，电动车4辆，自行车1辆，合计残值365元。对于上诉人所主张的其他残值，因房屋系被车辆冲击坍塌造成室内物品严重损坏，并不排除被作为垃圾处理的可能性，且上诉人未提供证据证明损坏后的其他物品被三合伙人利用，故不予支持。故应在一审判决认定损失金额65263元基础上扣减365元。7.雇员魏双喜是否承担责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”《山东省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件的若干意见》第八条第四款规定：“雇员在从事雇佣活动期间发生交通事故的，由雇主承担赔偿责任；但雇主有证据证明雇员对于交通事故的发生具有故意或者重大过失的，雇员应与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，刘东作为雇主，魏双喜作为雇员，魏双喜从事雇佣活动中造成他人人身、财产损害，刘东应当承担赔偿责任。但一审法院已经生效的（2013）鱼刑初字第92号刑事附带民事判决书已经认定魏双喜为“酒后驾驶”，该“酒后驾驶”行为本身已经超出了正常履行职责的范畴，主观上存在重大过错，应当与雇主刘东承担连带赔偿责任。刘东承担连带赔偿责任后，可以向魏双喜行使追偿权。刘东的该部分上诉请求理由成立，本院予以支持。8.三合伙人诉讼主体资格问题。本院经审查，张伟曾经以个名义三次提起过本案诉讼，上诉人均以涉案财产所有权人不确定、评估报告程序不合法、张伟作为个人提起本案诉讼不适格等为由予以抗辩，一审法院和本院曾经先后多次裁定驳回起诉。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十三条规定，个人合伙可以起字号；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，公安机关询问笔录和合伙协议能够认定为本案涉及的财产所有人为三合伙人，张伟前三次以个人名义提起诉讼显然以个体工商户之名隐瞒了其他两位合伙人的存在，与公安机关询问笔录中韩念东陈述的财产所有人不符，主观上存在过错，三次生效裁定均驳回其起诉与本案三合伙人起诉并非同一诉讼主体，不属于重复起诉。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”第六十条：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”本案中，张伟以个人独资登记的个体工商户经营范围与入伙协议中三合伙人共同经营范围相同。公安机关现场勘验笔录已经证实事发地点为张埝桥北码头，该码头虽然最初为张伟个人独资企业，现有证据足以证明事发时系三合伙人共同经营。张伟个人独资登记的个体工商户注销信息以及张伟个人陈述，足以证明以张伟个人名义注册的码头自2013年9月3日字号已经不存在。三合伙人以个人名义提起本案诉讼并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定："当事人对自己的主张，有责任提供证据。"《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。"第一百零八条规定："对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实应达到的证明标准另有规定的，从其规定。"本案中，被上诉人提供的证据能够证明其诉讼主张，应予支持。上诉人虽然对诉讼主体、财产损害范围等提出异议，但并未提供相应的证据予以支持，故其该部分上诉理由不能成立。上诉人主张损害财产存有一定残值、驾驶人魏双喜亦应当承担责任的观点，有最初鉴定意见、（2013）鱼刑初字第92号刑事附带民事判决书予以佐证，对其该部分诉求，本院予以支持。综上所述，刘东的部分上诉请求成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院在适用法律方面存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省鱼台县人民法院（2018）鲁0827民初1336号民事判决；二、刘东、魏双喜连带赔偿杨依安、韩念东、张伟财产损失64898元、鉴定费1405元，合计66303元，于本判决生效后5日内付清。刘东承担赔偿责任后，有权向魏双喜追偿。三、驳回杨依安、韩念东、张伟对中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费733元，由刘东、魏双喜负担683元，杨依安、韩念东、张伟负担50元；二审案件受理费1417元，由刘东、魏双喜负担1317元，杨依安、韩念东、张伟负担100元。本判决为终审判决。审判长  刘善书审判员  吕玉宝审判员  张 杰二〇一九年七月十日法官助理潘玉清书记员计涵