内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终699号上诉人（一审原告）：路晓明，女，汉族，1986年3月15日出生，通辽市实验小学教师，现住通辽市，户籍登记地址：内蒙古自治区通辽市科尔沁区永清十委****，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人:刘小伟，男，汉族，1984年10月24日出生，通辽市就业与人才服务中心干部，现住通辽市，户籍登户籍登记地址：内蒙古通辽市科尔沁区永清三委****，份号码：×××。（与路晓明是夫妻关系）委托诉讼代理人:陈范芝，女，汉族，退休职工，1961年3月19日出生，现住通辽市，户籍登记地户籍登记地址：通辽市科尔沁区明仁三委****，码：×××.（系路晓明母亲）被上诉人（一审被告）:白利明，男，蒙古族，1986年10月9日出生，个体工商户，现住通辽市，户籍登记地址：户籍登记地址：内蒙古通辽市科尔沁区铁南三委****，×××。被上诉人（一审被告）:于阳阳，女，汉族，1990年3月9日出生，无职业，现住通辽市，户籍登记地址：内户籍登记地址：内蒙古通辽市科尔沁区霍林三委****，××。上诉人路晓明因与被上诉人白利明、于阳阳合伙协议纠纷一案，不服科尔沁区人民法院（2018）内0502民初8284号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年4月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。路晓明向本院提出的上诉请求为：请求撤销科尔沁区人民法院（2018）内0502民初8284号民事判决第二项；判令被上诉人共同给付上诉人合伙出资款51034元、利润5万元，共计是101034元。房屋内共同购置的沙发、货架、衣架、吧台、桌椅等平均分配；上诉人与被上诉人平均分配房屋出租给美甲的租金；房屋由上诉人和被上诉人平均使用，各使用50%的房屋面积。事实和理由：1.原审法院认为，上诉人投资的5万元用于购买货物销售，合伙经营支出，上诉人向被上诉人主张返还5万元出资款不符合双方的约定及法律规定，是错误的。在双方经营过程中被上诉人用上诉人投资的5万元购买了服装进行了销售，销售额既包括了投资款，也包括了利润。原审法院认为上诉人投资的5万元用于购买和销售就不存在了是非常错误的。被上诉人没有按约定出资，以各种理由不予分配利润。上诉人要求被上诉人进行对账，利润分成。被上诉人却非法将商铺出兑给第三人，现已不能达到合伙目的。在经营期间，销售额为435904元，利润全部由让被上诉人占有，上诉人没有任何分成。根据法律的相关规定，上诉人向被上诉人主张返还合伙出资款51034元，是有事实依据和法律依据的。2.原审判决认为，上诉人不能证明支出费用、利润数额、利润比例、商店存货价值是错误的。第一、上诉人认可被上诉人主张的费用48567.77元。虽然与被上诉人举证的费用数不一致，但上诉人庭审中表示认可被上诉人主张的费用。第二、上诉人与被上诉人的微信聊天截图和被上诉人记录的销售利润记录，能够证明利润比例为40%以上，按照40%的比例计算利润为174361.60元。第三、法庭组织做的现场清点货物记录及返货价值74600元，销售额16915元，能够证明商店存货价值90658元。3.原审法院认为，合伙组织通过清算进行分配是错误的。原审庭审中上诉人举证能够证明上诉人投资126034元，被上诉人投资75000元，销售额435904元，费用48567.77元，利润比例40%，利润为174361.60元，商店存货价值90658元。根据上诉人提供的证据，能够进行分配，确认上诉人的诉讼请求。综上，请求通辽中院撤销原审判决第二项，判令被上诉人共同给付上诉人合伙出资款51034元，利润5万元，共计101034元。被上诉人白利明、于阳阳答辩称:需要上诉人提供合伙经营期间的投资款的证据。我们没有这样约定。对上诉人的出资款我方承认，但对方说我方只投资了75000元是不正确的。对方没有按照退伙约定履行，没有承担对合伙期间的债务。我不认同对方的利润清算方式。我们房屋内的所有货物，暂时都在上诉人处，想知道该如何处理。还有上诉人有我方的13500元的房屋出兑款。原告路晓明向原审法院提出诉讼请求：1、判令原、被告双方解除合伙协议；2、判令二被告共同给付原告合伙出资款51034元，利润50000元，共计101034元。原审法院查明，路晓明与白利明、于阳阳（夫妻关系）于2018年3月中旬口头协商进行合伙经营位于通辽市××区“本色男装商铺”，双方口头协议内容为利润共享，风险共担，路晓明与白利明、于阳阳两方各出资百分之五十，利润分成各百分之五十。双方各投资75000元房租款、路晓明投入50000元购货款、1034元装修款，路晓明累计出资126034元。2018年5月1日“本色男装商铺”正式营业，至2018年10月16日商铺中止经营，2019年1月8日至2019年1月12日双方协商后继续经营，期间原被告对货物进行了返货及销售，返货金额为74600元，销售金额为16915元，销售货款由白利明保管。于2019年1月13日商铺关闭停止经营，至今双方未对合伙期间的经营状况进行合伙清算，亦未分配经营利润。审理期间本院于2018年11月29日，原、被告在场的情况下，对“本色男装商铺”内存货物进行清点造册。2018年12月26日通知原、被告可以对合伙期间的经营情况，包括合伙财产的价值、合伙期间的损益情况申请进行司法鉴定，在限定期间内双方均未申请审计鉴定。原告路晓明出示的证据有：证据1、《中国银行交易流水清单》一份、《原告刮大白、买电线及吃饭投资1034元》明细一份。证明：原告投资款51034元；证据2、《法院对账笔录》一份，证明：截止至2018年10月14日的销售总金额418989元，再加上2019年1月8日至12日销售的16915元，合计总销售金额应为435904元。对利润比例按照40%计算，利润应为174361.6元；减去共同经营期间的费用57426元；我方主张利润50000元；证据3、《微信聊天记录》截图四份，为路晓明与白利明的微信聊天记录。证明：原告与被告合伙开店，一个月分一次利润，投入和利润各占50%，被告承认应该一个月一结账,2018年9月24日下午7点44分微信聊天记录证明销售利润从30%至40%；证据4、《原始销售记录》一份，由被告记录交给原告的，证明：利润从40%、50%、60%、70%至100%不等；证据5、《原始费用记录》一份，由被告记录交给原告的，证明：经营期间的支出费用为53915.9元；证据6、《法庭组织做的现场清点货物笔录》一份，证明：商店存货价值为90658元。计算方式为2018年11月29日下午17点在法庭组织下对商店货物进行清点，原、被告双方确认商店冬季服装存货价值161971元，夏季服装存货价值20202元，总价值为182173元，减去2019年1月8日至12日被告返货价值74600元，再减去销售16915元。被告白利明、于阳阳对证据1至证据4和证据6的真实性没有异议,对证明的利润计算方法及数额问题不予认可,亦不能证明原被告之间约定按月分利润，同时不能证明利润比例。被告于阳阳、白利明出示的证据有：证据1、《销售清单》一份。证明：原、被告双方经营期间除去2019年1月份销售部分以外，成本为293145元，销售额为418989元，利润为125844元，该份证明同时证明被告白利明将其之前经营的“橡树男装店”衣物拿到“本色男装”销售，销售额为20000元；证据2、《淘宝订单》五份、《销售清单》二枚，证明：被告方在“本色男装”开业之前实际出资为13434元，说明一点其中有1094元为进货的路费；证据3、出示《进货清单》二十三枚，证明：原、被告双方第一次进货数额为54316元，原告方出资50000元，被告方出资4316元；同时证明被告方第二次进货，进货数额为47801元。结合第一份证据，自2018年5月1日至5月13日销售额为34843元，可以证明被告方出资进货款12958元；证据4、《欠款对账单》一份，证明：原被告双方经营期间进货共欠经销商102040元；证据5、《费用明细》二份，其中包括人工工资、物业费及经营期间店内购置物品、电费、进货的路费及运费、购买人员刷卡手续费共计48567.77元；原告路晓明对证据1有异议，部分不准确，对证明的利润有异议;对证据2有异议，不能证明被告在开店前出资13434元;对证据3有异议，白利明利用销售金额上货不能证明是白利明的投资款;对证据4有异议，该对账单是被告自己制作，不能证明欠款金额102040元;对证据5有异议，购买人员刷卡手续费金额不正确。原审法院认证如下：原告路晓明所举证据具有真实性，对其出资数额及销售总金额能够确认，但不能证明经营支出费用、利润数额、利润比例、商店存货价值。被告于阳阳、白利明所举证据因原告路晓明均提出异议，所有证据均出自一方所为，又没有其他证据佐证，对证据效力不予确认。原审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止事项，订立书面协议，合伙投入的财物由合伙人统一管理和使用。本案审理过程中，原、被告对于双方口头约定合伙经营的事实予以认可，双方之间的合伙关系依法成立，本院予以确认。原告要求解除双方的合伙关系，庭审中经询问被告方的意见，被告亦表示同意解除合伙关系，应视为双方已对解除合伙达成一致意见，原告的该项诉讼请求本院予以支持。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实均有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利后果。原告要求被告返还合伙出资款50000元，因双方在合伙时约定此款作为购买货物的货款使用，在合伙经营期间，该款项已用于了购买货物销售，用于合伙经营支出，而非被告个人使用，对于各合伙人在合伙期间的出资，应当在合伙组织解散时通过清算后，依据合伙协议的约定进行分配，现原告诉请要求被告返还该款不符合双方的约定及法律规定，不予支持。现双方当事人均表示同意终止合伙，解除合伙合同，对于合伙期间合伙财产的分割，经本院多次组织双方当事人进行协商，双方当事人均未达成协议。在此情况下，本院向双方当事人进行了释明，告知双方当事人可以申请对合伙财产进行评估，双方当事人在本院规定的时间内均未提出鉴定申请，导致无法确认合伙财产的情况。又因原告作为本案合伙纠纷的提出方，其承担的举证责任应大于二被告，现因原告无证据证明合伙期间的合伙财产情况，其提出的对合伙财产分配的请求无证据证明，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告路晓明与被告于阳阳、白利明口头订立的合伙经营“本色男装商铺”协议。二、驳回原告路晓明的其他诉讼请求。案件受理费2000元，由原告路晓明负担。二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，合议庭组织当事人进行了证据交换和质证。本案的争议焦点为：上诉人向被上诉人主张给付合伙投资款51034元、利润50000元，共计101034元的事实及法律依据？根据争议焦点，上诉人出示新证据：1、与白利明的微信聊天截图一份，证明对方进货没有出现金。2、进货证明复印件一份，证明：第一次进货共计48354元，之后的上货都是用卖货的钱进货的。3、与白利明微信聊天截图两张（2018年8月8日、17日），证明：白利明没有出装修钱，前两次装修都是我俩共同出资的，第三次装修是白利明前期垫付的，后来拿走了。4、与白利明的微信聊天记录一份（2018年9月24），证明利润是30%-40%。5、2019年4月30日路晓明和白利明签订的协议一份，证明：剩余商品进行封包保存，由路晓明保管，一共753件。复举一审证据，证明问题与一审一致。被上诉人质证认为：证据1的真实性无异议，我出了进货钱，不是对方说的没有出现金，出了房租款75000元，进货的时候也出钱了。证据2的真实性无异议，是我记录的，对数值没有异议。但是记录的只是有单据的货，有时候进货没有单据，不在这个记录里。第一次进货是95429元，第一次总计是58376元，也不是上诉人说的4万多，这个都是给付现金的。95429元是有赊账的，以后进货都没投钱，跟上诉人所述一致。证据3的真实性无异议。证据4的真实性无异议，但不认可是利润分配，就是聊天，不确切。证据5没异议。对复举的证据，质证意见与一审一致。根据争议焦点，被上诉人复举了一审证据，证明问题与一审一致。上诉人质证意见与一审一致。以上证据经审查，对上诉人路晓明出示的新证据的真实性予以确认，因被上诉人对真实性均无异议。对双方复举的证据认定与一审一致，予以确认。二审查明的事实除鉴定事项外，与一审基本一致，予以确认。二审又查明，双方认可的事项为：在合伙期间销售额为435904元，发生的费用共计52567.77元，反货74600元，欠服装货款102040元。双方共同签字的账目有反货74600元清单，库存180403元清单，销售记账本435904元。进货清单、成本核算等没有共同签字的账目，也达不成一致意见。本院认为，上诉人路晓明与被上诉人白利明、于阳阳在解除合伙关系后，路晓明要求进行合伙清算，由白利明、于阳阳给付其合伙期间的投资款及利润。但经过多次庭审，虽然双方对部分账目达成了一致意见，但在进货金额、利润计算方式、成本核算等方面均存在较大分歧，无法达成一致意见。二审期间，路晓明申请对合伙期间的账目进行清算，但经咨询本院司法辅助办公室，因双方均提供不出共同认可的进货账目，成本核算账目等,所以无法做鉴定。因此，路晓明主张由白利明、于阳阳给付投资款及利润，现无法计算具体数额是多少，故对其诉请不予支持。待路晓明有充分有效的证据时，可再予以主张。综上，路晓明的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4000元由上诉人路晓明负担。本判决为终审判决。审判长 刘  娟审判员 巴 雅 尔审判员 张  雷二〇一九年七月十日书记员 赵阿如汗