河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终3136号 上诉人（原审原告）：河北省临漳县建筑公司。住所地：临漳县城建安路西段。 法定代表人：刘福珍，该公司经理。 委托诉讼代理人：魏建华，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：付清稳，河北九策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北华丰能源科技发展有限公司。住所地：邯郸市武安市磁山镇二街。 法定代表人：孔令东，该公司经理。 委托诉讼代理人：闫海亮，河北方信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：申亚东，河北方信律师事务所律师。 原审第三人：夏桂君，女，1966年10月28日出生，汉族，现住邯郸市峰峰矿区。 委托诉讼代理人：常新麟，河北升阳律师事务所律师。 上诉人河北省临漳县建筑公司（以下简称临漳建筑公司）因与被上诉人河北华丰能源科技发展有限公司（以下简称华丰公司）及原审第三人夏桂君建设工程施工合同纠纷一案，不服武安市人民法院（2017）冀0481民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，临漳建筑公司的委托诉讼代理人付清稳，华丰公司的委托诉讼代理人闫海亮、申亚东，夏桂君的委托诉讼代理人常新麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 临漳建筑公司的上诉请求：一、依法撤销武安市人民法院（2017）冀0481民初2324号民事判决书；二、改判华丰公司支付临漳建筑公司工程款3030769元（暂记）及自逾期付款之日起至实际清偿日逾期付款利息；三、本案一、二审案件受理费及一审项目评估费由华丰公司承担。主要的事实与理由：一、一审判决存在基本事实认定不清的问题，依法应当予以撤销。临漳建筑公司主张其承建的华丰公司一期改造和二期除尘项目工程总造价8726272.08元，华丰公司尚欠其工程款3030769元。华丰公司应当对其是否拖欠工程款以及该两个项目支付了多少工程款进行举证证明，但是华丰公司提供了临漳建筑公司自2007年以来在其处承接的十余个项目的所有付款收据3800多万元，却未说明哪些付款收据是一期改造、二期除尘的付款，一审法院亦未对华丰公司支付的一期改造、二期除尘工程款多少进行调查，遂判决以“原告的诉讼请求事实不清，本院难以支持”为由，驳回临漳建筑公司诉讼请求。查明案件事实是法院审判职责，但是一审法院在认识到案件事实尚未查清的情况下出具判决书，是疏于审判职能且违反相关法律规定。故，应当依法撤销一审判决。二、一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，驳回临漳建筑公司的诉讼请求，属于适用法律错误。《民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件；（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”该条文是对起诉实质要件的规定，本案完全符合起诉条件，如法院在受理案件后发现案件不符合起诉条件，可依据一百一十九条作出驳回起诉的裁定，但不能依据该条款判决驳回诉讼请求，一审判决属于适用法律错误。综上所述，为维护临漳建筑公司的合法权益，特提起上诉，望判如诉请。 华丰公司答辩称，一、原审法院认定临漳建筑公司诉讼请求事实不清是正确的，应予维持，理由：1、临漳建筑公司与我方之间存在多个工程，我方依照合同约定及时支付了工程款。临漳建筑公司所述的二期除尘项目是2007年的项目，一期改造工程是2011年的项目，按照惯例临漳建筑公司通过月度计划支付工程款项和资金申请方式预支工程款。并且，未明确具体工程款与工程的对应关系。而且2013年以后，尚有部分工程未结算，但已经预支了相当数额的工程款，目前双方是否存在欠付工程款或欠发票不明晰，临漳建筑公司单方认为我方欠付其工程款是没有依据的；2、根据谁主张谁举证原则，临漳建筑公司对其起诉事实，应当承担举证责任。根据《证据规则》规定，当事人举证，原告向法院起诉，被告提出反诉，应提出符合起诉的证据材料，当事人对自己提出的诉讼请求，所依据的事实，反驳对方诉讼请求依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。以上可知，对自己的诉讼请求所依据的事实，应当由自己提交证据加以证明，我方认为一审法院以临漳建筑公司的诉请的事实不清，难以支持其请求，是正确的，二、原审法院适用法律正确，程序合法。一审法院在审判中，适用《民诉法》119条是正确的，临漳建筑公司不能提供证据加以证明其诉讼请求，驳回诉讼请求，是法院对临漳建筑公司的起诉请求经过立案审理后，依法对其部分或全部诉讼不予支持，从而认定诉讼主体诉求或者主张证据不足予以驳回，驳回诉讼请求，处理的是实体问题，所以适用判决书。基于上述事实和理由，我方请求驳回上述，维持原判。 夏桂君陈述称，一、夏桂君本身就是本案临漳建筑公司的职员，不具有独立的民事诉讼主体资格。首先，临漳建筑公司在其上诉状中就自认夏桂君是华丰公司建筑工程的项目部会计，由此可见夏桂君是临漳建筑公司委派到华丰公司工程上的员工。其次，临漳建筑公司提交的2011年12月16日《补充合同》就是夏桂君作为临漳建筑公司的代理人与华丰公司签订的合同，夏桂君作为公司员工与该合同无权利义务关系。二、夏桂君在华丰公司建设工程施工期间从事的工作完全是临漳建筑公司授权的职务行为。夏桂君无论是与华丰公司签订合同，还是结转工程款都有临漳建筑公司的授权委托手续或者是项目经理的授权，都是执行的职务行为。故，本案的判决结果与夏桂君没有法律上的利害关系。三、华丰工程项目经理魏建华与夏桂君之间不论有无经济纠纷，都是临漳建筑公司企业内部的事务，理应内部解决，与本案当事人双方的合同纠纷无关。综上所述，由于夏桂君在建筑施工合同关系中没有独立的民事诉讼主体资格，而且与本案的判决结果没有法律上的利害关系，所以临漳建筑公司将夏桂君列为本案无独立请求权的第三人没有任何事实根据和法律依据，请求人民法院依法排除夏桂君在本案中的第三人身份，让夏桂君退出本案的诉讼活动。 临漳建筑公司向一审法院起诉请求：1、依法判令华丰公司给付拖欠临漳建筑公司工程款3030769元，逾期付款利息1567297元和鉴定费87200元，合计4685266元；2、从2018年11月起仍按银行同期贷款利息计算直到欠款还清之日止；3、案件诉讼费用由华丰公司全部承担。 一审法院认定事实：临漳建筑公司自2007年以来，在华丰公司承接建设工程。临漳建筑公司在华丰公司处承建一期改造和二期除尘项目，根据临漳建筑公司的申请，原审法院委托河北盛华会计师事务所对该项目进行评估，于2018年11月12日，出具项目结算评估报告书，华丰一期改造为5616434.51元、华丰二期除尘为3109837.5元，评估费87200元。另外，华丰公司向原审法院提交自2007年至2017年2月由临漳建筑公司魏建华、夏桂君等人签字的单据211张、收据164张、所用柴油款47张，合计支付临漳建筑公司工程款3800余万元。 原审法院认为,因临漳建筑公司在项目中管理不规范，其公司工作人员魏建华和夏桂君均在华丰公司支取了工程款，且所支付的工程款与其承建的项目难以形成对应关系。临漳建筑公司的诉讼请求事实不清，原审法院难以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：驳回河北省临漳县建筑公司的诉讼请求。案件受理费30800元，由河北省临漳县建筑公司承担。 本院二审期间，临漳建筑公司向本院提交《司法审计申请书》，请求法院委托审计部门对以下事项进行审计：一、华丰公司尚欠临漳建筑公司一期改造、二期除尘工程款212万元，未付其他项目（不含董事楼、水景及附属、车库及附属三个未决算项目）工程款合计402万元；二、夏桂君、周言、刘炳昆取走占有临漳建筑公司委托结、转交回的工程结账余款1058万元；三、临漳建筑公司按照银行同期贷款利率应向华丰公司索取相应逾期付款利息合计239.72万元。 二审审理查明，临漳建筑公司共在华丰公司处施工十四项工程，分别为：1、二期除尘华欣广场；2、三期备煤合成氨；3、3.5T锅炉扩建；4、洗浴楼；5、西山水池；6、能源办公室；7、循环水池；8、水、煤气管道铺设；9水池零星工程；10、一期改造原材料仓库；11、三万电厂扩建；12、董事楼；13、水景及附属；14、车库附属。庭审时，临漳建筑公司认可以上各项工程有的已进行结算，有的没有结算。 另查明，二审期间，临漳建筑公司认可收到华丰公司的总工程款为36570652元，华丰公司对以上数额持有异议，认为该公司已支付临漳建筑公司的总工程款为38162835.88元。 二审查明的其他的事实与一审查明的一致。 本院认为,根据临漳建筑公司的上诉及华丰公司的答辩，本案归纳以下争议焦点：一、华丰公司是否应支付临漳建筑公司工程款及利息；二、原审法院适用法律是否错误。 关于焦点一、华丰公司是否应支付临漳建筑公司工程款及利息；本院认为，临漳建筑公司在华丰公司承建的工程包括涉案的工程在内共有14项，该14项工程除本案涉案工程进行委托鉴定机构进行审计，审计结果为：华丰一期改造工程：5616434.51元；华丰二期工程3109837.57元，其他的工程价款临漳建筑公司均未提交有效证据证明双方已进行了结算，临漳建筑公司庭审时也认可还有其他部分工程双方未进行结算。现临漳建筑公司认可收到了华丰公司的总工程款36570652元工程款，虽然华丰公司对以上数额持有异议，但该数额已远远超过了临漳建筑公司在涉案工程主张的工程款数额，临漳建筑公司在本院指定的期限内未提交证据证明华丰公司理应支付给该公司总的工程价款数额，亦未提交证据证明华丰公司给付的款项具体是哪项工程的工程款。故，原审法院以临漳建筑公司诉讼请求事实不清，驳回其诉讼请求并无不当。 关于临漳建筑公司请求对涉案以外的工程进行审计的问题。本院认为，因临漳建筑公司主张的工程价款为华丰一期改造工程、华丰二期工程，而审计的工程不属于本案的审理范围。故，对于该请求本院不予准许。 焦点二、关于原审法院适用法律是否错误的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三款规定，临漳建筑公司的起诉要有具体的诉讼请求和事实，也就是说临漳建筑公司的诉讼请求应有具体的事实、理由予以支持。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本原则，临漳建筑公司对自己的诉讼请求所依据的事实有义务提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。但本案中，临漳建筑公司提交的证据并不能达到其证明目的，理应承担败诉的后果。故，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条判决驳回临漳建筑公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，临漳建筑公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31045元，由河北省临漳县建筑公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  赵玉剑 二〇一九年七月二十六日 书记员  赵宇帆