广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终7827号上诉人：（原审原告）：宋国生，男，汉族，1967年8月19日出生，身份证住址河南省新蔡县。委托诉讼代理人：严祎南，广东立国律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪氢，广东立国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市南山区人民医院，住所地广东省深圳市南山区桃园路**。法定代表人：骆旭东，该医院院长。委托诉讼代理人：何平，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：远妞妞，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人宋国生因与上诉人深圳市南山区人民医院（以下简称南山医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初19286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋国生上诉请求：撤销一审判决，改判支持宋国生的一审诉讼请求，由南山医院承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、南山医院应向宋国生支付残疾赔偿金人民币317628元，而不应扣除宋国生另案机动车交通事故责任纠纷中获得的赔偿。宋国生因南山医院的过错医疗行为，使宋国生患上骨髓炎，并因为骨髓炎发作多次住院并手术，经鉴定机构鉴定构成捌级伤残。但是该捌级伤残与交通事故受到的身体伤害不是同一损害行为，故南山医院应向宋国生支付残疾赔偿金，且不应扣除另案机动车交通事故责任纠纷中获得的赔偿。二、南山医院应向宋国生支付医疗费人民币35380.76元及后续医疗费人民币100000元，且不应扣除社保基金支付的医保统筹费用人民币11607.9元。宋国生按照法律规定购买了社会保险，其本质就是保障宋国生在发生意外时的基本医疗保障，如因社保基金支付了医疗统筹费用就豁免了侵权人的赔偿责任，于情于理于法都不合。宋国生在第四次住院过程中，医嘱“5、三年左右行关节置换术(可维持10年)，费用约10万元”。该医嘱表明宋国生需要行关节置换手术以及相关的后续治疗费的金额。另外，根据第五次住院医嘱建议宋国生继续服用抗感染类药物治疗，该药物治疗宋国生认为需要的后续治疗费约2万元，因此，宋国生主张的后续治疗费10万元有事实依据，应被支持。三、南山医院应向宋国生支付误工费人民币10363.22元。宋国生主张的误工费是因骨髓炎发作两次住院时间合计49天计算出来的误工费。本案中，宋国生在另案机动车交通事故责任纠纷并未获得赔偿。故南山医院应向宋国生支付该部分费用。四、南山医院应向宋国生支付被扶养人生活费人民币28740元。宋国生主张的被扶养人生活费是从第五次住院（2016年）始计算需抚养的年限。2016年，宋国生的父亲已满75周岁，因此宋国生需抚养其父亲的年限按照5年计算。因宋国生的母亲已经逝世，故不再计算被扶养人的生活费。五、南山医院应向宋国生支付护理费人民币9800元，交通费人民币2000元，伙食补助费人民币4900元，营养费人民币5000元。六、南山医院应向宋国生支付鉴定费人民币17700元，精神损害抚慰金30000元。七、另案机动车交通事故责任纠纷二审是以调解结案，宋国生获得的赔偿均是赔偿责任人自愿给付，其不应在本案中扣除。本案是医疗损害责任纠纷，南山医院在对宋国生的诊疗行为中存在严重的过错，其过错与宋国生发生慢性骨髓炎存在一定的因果关系，根据相关法律规定，应向宋国生承担侵权责任。该责任不因交通事故赔偿责任人自愿给付宋国生赔偿款后就豁免本应南山医院承担的责任。综上所述，南山医院应向宋国生支付残疾赔偿金、医疗费、误工费、被扶养人生活费、护理费、伙食补助费，交通费、营养费等小计人民币513811.98元。参照南山医院应承担40%的赔偿责任折算，再加上应支付的鉴定费人民币17700元、精神损害抚慰金人民币30000元，南山医院应向宋国生支付各项费用合计人民币253224.8元。请求二审法院支持宋国生的上诉请求。在二审调查程序中，宋国生补充上诉理由如下：一、本案宋国生再次复发骨髓炎与机动车交通事故责任纠纷中的骨髓炎不是同一损害后果，本案宋国生再次在身体同一部分复发骨髓炎是因南山医院不当医疗行为导致的。机动车交通事故责任纠纷一审判决书是由深圳市南山区人民法院在2016年7月18日作出的。至此，交通事故责任纠纷已经处理完毕，而宋国生是在2016年12月28日再次复发骨髓炎入解放军第一五九中心医院治疗，此次复发与交通事故无直接因果关系，而是因南山医院在对宋国生的医疗行为中存在过错，其过错与其术后再次复发慢性骨髓炎存在因果关系。据此南山医院应向宋国生支付残疾赔偿金317628元，而不应扣除宋国生因另案交通事故责任纠纷中获得的赔偿。二、南山医院应向宋国生支付后续医疗费10万元。宋国生在第四次出院医嘱，三年左右行关节置换术（可维持10年左右）费用约10万元。宋国生现在52岁，可预见最少需要再行两次的关节置换术，故此宋国生的该主张有事实依据应被支持。南山医院辩称：其答辩意见与己方的上诉意见一致，并补充答辩意见如下：一、道路交通事故的伤残等级的鉴定以及获得赔偿的判决书，在一审法院审理时候法官已经进行了调查，相关文书保存在一审卷宗中，我方认为对于宋国生的八级伤残就是其道路交通事故后治疗基本终结后进行的伤残等级评定，也包括了宋国生因外伤后、骨折后并发的骨髓炎，对于宋国生认为骨髓炎不在其道路交通事故中进行了后果的评定，我们认为这与一审查明的事实不相符。二、对于宋国生要求后续治疗费10万元的补充意见，3年左右做关节置换术主要是因为宋国生道路交通事故后严重的外伤导致的，对其关节进行置换与本案的医疗行为并无因果关系，因此不应支持。南山医院上诉请求：撤销一审判决第一项，本案诉讼费用由宋国生负担。事实和理由：一、一审法院认定南山医院对宋国生的损失承担40%的赔偿责任明显畸高。首先，宋国生在2013年8月24日入院时外伤严重，左侧肱骨内侧髁开放性骨折、左侧胫骨平台开放性骨折，全身病情不平稳，致使日后发生慢性骨髓炎，创伤性关节炎等并发症几率显著增加。宋国生左小腿2013年8月24日第一次外固定手术拟在控制损伤，在伤后无感染症状，同时征求宋国生意愿，签署手术知情同意书后，9月10日行“左胫骨平台骨折切开复位钛板内固定术”拟进一步改善患肢功，南山医院的诊疗行为符合此类病症诊疗规范。对于术后风险，南山医院已经评估并在术前向宋国生明确说明，已充分履行告知义务，详细告知了宋国生手术的必要性、重要性、危险性以及术中术后可能发生的意外。其次，根据广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见书，钻头断裂属于手术并发症，患者损伤较严重。宋国生左下肢软组织感染、慢性骨髓炎等，是手术常见并发症，属于手术医疗风险，因术前已告知宋国生，宋国生知悉并愿意承担手术风险才进行手术，术后半年出现左下肢软组织感染、左胫骨平台慢性骨髓炎后，南山医院也给予积极治疗，计划性多次手术后，一年内复查无左胫骨平台骨髓炎发作表现，感染性抽血检查全为阴性，宋国生目前的骨髓炎已治愈。因此，宋国生的损害后果主要与其交通事故严重外伤转归所致，南山医院诊疗过程中已充分履行风险告知义务，诊疗行为符合诊疗操作常规，一审法院认定南山医院承担40%的赔偿责任明显畸高，并未考虑医学科学的局限性及宋国生严重外伤的情形，请二审法院查明事实，综合评判该案件中南山医院的过错参与度，依法认定。二、一审法院对医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等项目核算错误，请二审法院依法改判，理由如下：1.一审法院对南山医院要求抵扣宋国生拖欠的医疗费135755.75元未予处理，南山医院在一审法院审理过程中，在举证期限内提交了宋国生因本次医疗争议产生医疗欠费135755.75元的相关证据，并要求法院依法抵扣，但是一审法院在(2017)粤0305民初19286号民事判决中并未依法抵扣，也未提及南山医院要求抵扣的事实。2.关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金：根据宋国生提交的(2015)深南法民一初字第776号民事判决书，在机动车交通事故责任纠纷中，其左胚骨慢性骨髓炎经评定为捌级伤残，宋国生在机动车交通事故损害赔偿中已主张捌级伤残的残疾赔偿金和精神损害抚慰金，且法院已支持了其捌级伤残的残疾赔偿金和精神损害抚慰金，宋国生也已获得相应的赔偿。因此，宋国生在本案中再次主张捌级伤残的残疾赔偿金、精神损害抚恤金属于重复主张，不应得到支持。一审法院不能因为赔偿标准的变化，就支持宋国生就同一损害后果重复主张赔偿，明显适用法律错误，请二审法院依法改判。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判项错误，对南山医院明显不公。医学是自然学科，是客观和科学的，医疗领域充满着未知与变数，医务人员承受着巨大的压力，医疗机构只能尽力而为，请求二审法院依法查清本案的事实与法律适用，依法改判。宋国生辩称：一、宋国生完全认同一审法院认定南山医院对宋国生的损失承担40%的赔偿责任划分。二、（2018）医鉴字第316号第13页第2段中提到“在第四次手术后4个月，因考虑患者胫骨平台外侧骨缺损，医方为解决行走不适，恢复胫骨平台解剖关系，于2015年3月23日第五次手术行左胫骨平台取髂骨植骨，重建、内固定术不违反医疗原则，但医方对患者术后可能再次发生骨髓炎评估重视不够，对于曾有骨髓炎症病史的患者，手术前未组织讨论，术前小结中也没有提到术后再发生骨髓炎的可能，存在不足。”第三段第10行“再次发生骨髓炎与反复手术造成局部骨组织血运破坏，抗感染能力有一定的关系。”而再次复发骨髓炎使宋国生及家人的身体及精神都遭受多了巨大的创伤，据此一审法院认定南山医院只承担40%的赔偿责任完全正确。三、南山医院并未提交任何证据，住院病历中的医嘱均有记录“今日结帐出院”。按其文意解释宋国生并没有拖欠南山医院的医疗费用。四、本案宋国生再次复发骨髓炎与之前交通事故纠纷处理的骨髓炎不是同一损害后果，而且发病时间上也有先后顺序。本案宋国生再次在身体的同一部分复发骨髓炎是因南山医院不当医疗行为导致的，与之前交通事故导致骨髓炎不是同一损害后果，南山医院已构成侵权，宋国生要求八级伤残的赔偿赔偿金、精神损害抚慰金等不是重复主张，南山医院应承担相应的赔偿法律责任。综上所述，请求二审法院依法驳回南山医院的上诉请求，支持宋国生的上诉请求。宋国生向一审法院起诉请求：1、南山医院赔偿宋国生235524.79元，其中，（1）残疾赔偿金317628元、（2）伙食补助费4900元、（3）护理费9800元、（4）交通费2000元、（5）营养费5000元、（6）医疗费135380.76元、（7）误工费10363.22元、（8）被扶养人生活费28740元，以上合计513811.98元，南山医院的过错参与度为40%，因此南山医院应向宋国生赔偿205524.79元（513811.98×0.4），另外(9)精神损害抚慰金3万元，故南山医院应向宋国生赔偿235524.79元；2、南山医院承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：2013年8月24日，宋国生因交通事故致左上下肢受伤进入南山医院处治疗，并于2013年11月4日出院，共计住院72天。期间，宋国生于2013年8月28日行左胫骨平台骨折外固定+肱骨骨折髓内钉固定术，于2013年9月10日行左胫骨平台切开复位内固定术，于2013年9月24日行左大腿清创植皮手术。出院诊断为全身多发伤，左侧肱骨干骨折，左侧肱骨内侧髁开放性骨折，左侧胫骨平台开放性骨折，左侧股骨外侧髁骨折，全身多处软组织挫擦伤，额顶部挫裂伤。出院医嘱载明：1、全体3个月，3个月后根据骨折愈合情况决定是否可以参加工作；2、住院治疗及全休期间需陪人两个；3、遵医嘱开始功能锻炼，半年内需在轮椅或拐杖辅助下活动，不适合剧烈活动；4、加强营业，促进创伤及骨折愈合；5、一年半后根据骨折愈合情况考虑是否取出内固定，费用约2万元；6、定期门诊复诊，不适随诊。2014年6月2日，宋国生因左下肢红肿热痛，伴发热4天第二次进入南山医院处治疗，并于2014年7月25日出院，共计住院53天。期间，宋国生于2014年6月17日行胫骨内固定物取出术。出院诊断为左下肢软组织感染，高血压，左侧胫骨上段粉碎性骨折内固定后。出院医嘱载明：1、全休3个月，半年内避免较重体力劳动及剧烈活动；2、遵医嘱行功能锻炼；3、门诊定期复诊，约半年后根据骨折愈合及功能恢复情况考虑是否回院手术取出其他内固定，费用约l万元；4、加强营养，住院期间留陪1人；5、不适随诊；6、患肢因瘢痕影响功能，可继续功能锻炼，整形修复外科治疗。2014年8月23日，宋国生因左下肢红肿热痛4天第三次进入南山医院处治疗，并于2014年11月21日出院，共计住院90天。期间，宋国生于2014年9月22日行慢性骨髓炎清创术+固定物取出术。出院诊断为慢性骨髓炎，左下肢软组织感染，高血压病，左下肢骨折术后。出院医嘱载明：1、适度功能锻炼，二次手术间患肢避免负重行走；2、全休半年，住院及出院期间留陪护2人：3、加强营养；4、定期复查相关炎性指标，指标正常后择期手术治疗；5、二次手术费用约5万元。2015年3月16日，宋国生因车祸致左小腿行走不适1年余第四次进入南山医院处治疗，并于2015年4月17日出院，共计出院32天。期间，宋国生于2015年3月23日行左胫骨平台骨折取髂骨植骨，重建、内固定术。医院的出院诊断为左胫骨平台骨缺损，左膝骨性关节炎，左肱骨骨折术后，切口瘢痕增生，高血压病，左下肢慢性骨髓炎。出院医嘱载明：1、出院后注意休息6个月，1年内避免较重体力劳动及剧烈活动；2、住院及出院期间留陪护1人，加强营养；3、定期门诊复诊，不适随诊；4、骨折愈合后行内固定取出术，费用约2万元；5、三年左右需行关节置换术（可维持10年左右），费用约10万元；6、慢性骨髓炎可能再发，需定期复诊。2016年12月28日，宋国生因左胫骨骨折内固定术后3年，左小腿红肿7天进入解放军第一五九中心医院入院治疗，并于2017年1月20日出院，共计住院23天。期间，宋国生于2017年1月5日行内固定取出+慢性骨髓炎病灶清除+扩创术。出院诊断为左侧胫骨骨折术后，左胫骨慢性骨髓炎、左下肢感染。出院医嘱载明：1、适当加强营养，多食用高蛋白、青菜等食物；2、1个月内暂避免剧烈活动，预防伤口裂开；3、适当加强下肢肌肉收缩功能锻炼及膝关节屈伸功能锻炼；4、建议继续服用抗感染类药物治疗；5、继续住院，术后16天拆线；6、若出现右小腿伤口溢液、流脓等不适，请及时来诊。2017年7月31日，宋国生因左小腿反复红肿4年，流脓3天第五次进入南山医院处治疗，并于2017年8月26日出院，共计住院26天。出院诊断为左小腿蜂窝织炎，左胫腓骨慢性骨髓，左膝关节骨性关节炎。出院医嘱载明：1、清淡饮食；2、出院带药；3、继续密切观察患肢情况，门诊定期复查。本案审理过程中，宋国生向一审法院申请就南山医院在对宋国生的医疗行为中是否存在过错，如存在过错，其过错与宋国生的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度、伤残等级、后续治疗费进行鉴定，一审法院对此予以准许。广东南天司法鉴定所受一审法院委托于2018年9月30日作出粤南［2018］医鉴字第316号《法医学司法鉴定意见书》，该鉴定机构根据鉴定材料记载，结合相关专家会鉴结合检验所见与案情综合分下如下：（一）关于诊断。根据患者明确外伤史，伤后临床表现及X线、CT、MR影像学改变，诊断“全身多发伤：左肱骨干骨折，左胫骨平台开放性骨折，左股骨外侧髁骨折，全身多处软组织损伤等”成立。（二）关于第一次住院医疗行为分析。1、患者入院诊断全身多发伤，左肱骨干骨折，左胫骨平台开放性骨折，医方在抗炎、消肿、止痛等药物治疗同时先行控制损伤的左胫骨平台骨折支架外固定术+左肱骨干骨折切开复位髓内钉内固定术符合多发伤的治疗原则。2、2013年8月28日第一次手术后，医方予抗炎、输红悬液纠正贫血，输白蛋白加强营养等治疗，8月30日CRP30.6，WBC14.5×109／L，中性粒细胞比例74.8%，9月2日WBC17.1×109／L，9月8日WBC12.3×109／L，D-二聚体2.81mg，9月7日CRP9.3，9月8日病程记录左膝关节内侧见长约4cm伤口，渗出液较前明显减少，局部皮肤颜色发黑，可见4cm×4cm大小肉芽生长，色红伴液化坏死，较前稍好，9月10日行左胫骨平台骨折切开复位钢板内固定术，医方的处理无明显违反医疗常规和规范。3、据行内固定术后2013年11月3日及2014年6月3日复查X线可见外侧钢板下见一较细金属物及2014年6月20日拆除外侧钢片后的X线表现，认为医方在第一次住院行内固定手术时不慎致钻头断裂并留置在骨质内。临床上钻头在使用时断裂，一般会发出明显声响，如观察钻头的长度和残缺，术中应立即发现并设法取出，如确实取出困难也有如实告知患者，但在病程记录及与本次手术记录中对此都无记载，亦未见与患者告知及处理的记录，认为医方未尽到高度谨慎注意义务和告知义务，存在过错。（三）关于骨髓炎的诊断发生原因及治疗。骨髓炎是指化脓性细菌感染骨髓、骨皮质和骨膜而引起的炎症性疾病。多数由血源性引起，多由疖痈或其他病灶的化脓菌毒素进入血液而达骨组织，也可由外伤或手术感染引起。临床上常见有反复发作，急性骨髓炎起病时高热，局部疼痛，白细胞计数可以正常，但ESR及C-反应蛋白增高，X线变化在感染3-4周出现，可见骨破坏。在急性期经过及时积极治疗，多数病例可获得治愈，但仍有部分在急性骨髓炎治疗不当或不及时时，转为慢性骨髓炎。会有皮肤溃破、流脓、有死骨或空洞形成。常见原因如下：①在急性未及时的适当治疗，有大量死骨形成；②有死骨或弹片等异物或死腔存在；③局部广泛瘢痕组织及窦道形成，循环不佳，有利干细菌生长，而抗菌药物更不能到达。临床上进入慢性炎症期时，有局部肿胀，骨质增厚，表面粗糙，有压痛，有皮肤溃破，形成窦道，伤口可长期不愈，偶有小块死骨排出，有时伤口暂时愈合，但由于存在感染病灶，炎症扩散，可引起记性发作，有全身发冷、发热、局部红肿，经切开引流，或自行破溃，或药物控制后，全身症状消失，局部炎症也逐渐消退，伤口愈合，如此反复发作，全身健康较差时，也易引起发作。X线可见死骨及大量致密的新骨形成，有时有空腔。慢性骨髓炎的治疗原则是：①术前、术中、术后进行抗菌药物治疗；②行病源清除手术；③急性发作时，全身抗生素治疗及手术切开引流术；④恶变或晚期多次手术，功能已丧失者，可行截肢手术。宋国生在行左胫骨平台骨折钢板内固定手术后9个月因左下肢红肿热痛，伴发热，于2014年6月2日第二次入院，临床检查发热，左下肢膝关节以下红肿，凹陷性水肿，局部皮温高，压痛，血常规WBC12.6×109／L，无皮肤溃破，无窦道形成。2014年6月3日X线提示左胫骨上段骨折内固定术后，有明显骨痂生长。据临床表现、X线改变，此时应诊断为左下肢软组织蜂窝组织炎，医方予抗炎、换药、脓腔灌洗等治疗，软组织感染控制良好。据2014年6月17日第三次行外侧内固定钢板取出术手术记录描述：内固定物完整，周围炎症充血、水肿，未见脓性分泌物，钉孔无脓性分泌物，手术证实也不支持骨髓炎的诊断。在第二次出院不到一个月，2014年8月23日宋国生再次出现左下肢红肿热痛，X线检查提示骨髓腔内有硬化骨形成，诊断慢性骨髓炎，医方于2014年9月22日行第四次手术。据手术记录描述胫骨平台外侧关节下2cm凿开；取出一长约3cm钻头，并见脓液流出，慢性骨髓炎诊断明确。在取出内固定物及钻头后，用刮勺彻底刮除脓腔组织及腔壁，反复冲洗，负压引流、抗炎等处理措施适当，患者炎症控制，直至2015年3月16日第四次入院前，宋国生左下肢无感染症状。患者发生骨髓炎，分析认为不排除与左下肢软组织感染蜂窝组织，细菌毒素经血液循环至骨髓、或局部感染直接蔓延而引起有关，但据第三次行外侧钢板拆除及第四次行内侧钢板拆除手术描述，认为也不排除与行第三次手术时因左下肢软组织窝组织炎，有明显手术感染风险，细菌可通过外侧钢板螺钉后遗留的骨皮质钉道孔侵袭进入骨髓腔，钻头置留污染有一定关系。在第四次手术后4个月，因考虑宋国生胫骨平台外侧骨缺损，医方为解决患者行走不适，恢复胫骨平台解剖关系，于2015年3月23日第五次手术行左胫骨平台取髂骨植骨、重建、内固定术不违反医疗原则，但医方对患者术后可能再次发生骨髓炎评估重视不够，对于曾有骨髓炎病史的患者，手术前小结中讨论，术前小结中亦未提到术后再发生骨髓炎的可能，存在不足。（四）关于医疗过错与骨髓炎的因果关系。纵观宋国生前后六次住院治疗的经过，宋国生因交通事故致全身多发伤，在第二次行左肱骨平台骨折内固定术时钻头断裂，医方未立即发现并设法取出，手术治疗后9个月，宋国生因左下肢红肿热痛再次入院，脓肿形成。医方予脓肿切开引流并行外侧内固定钢板取出手术，但仍未取出残留的钻头。在出院后一个月，X线检查发现有硬化骨形成，骨髓炎诊断明确。分析认为宋国生骨髓炎的发生不排除因左下肢蜂窝组织炎进一步发展，或细菌毒素通过血液循环而引起骨髓感染，同时也不能排除因左下肢软组织感染在行内固定拆除术时细菌经过骨质钉道侵入所致。据第四次手术记录描述在取出钻头时有脓液流出，说明钻头残留在骨髓腔内对骨髓炎的发生有一定的协同作用；再次发生骨髓炎与反复手术造成局部骨组织血运破坏，抗感染能力下降有一定关系。据此认为医方在治疗过程中存在的过错与宋国生术后发生化脓性骨髓炎存在一定因果关系。但钻头断裂属于手术并发症，患者损伤较严重。为开放性损伤，后期又发生左下肢蜂窝组织炎，据此认为医方过错属次要因素，建议过错参与度为31-40%。鉴定机构的鉴定意见为：1、南山医院在对宋国生的医疗行为中存在过错，其过错与其术后发生慢性骨髓炎存在一定因果关系，属次要因素，建议过错参与度以31-40%；2、宋国生的伤残等级为八级；3、宋国生目前后续尚无必须发生的治疗项目和费用。宋国生为此支出鉴定费17700元。宋国生提交门诊病历及相关医疗费费用清单、医疗费票据以证明其在解放军第一五九医院住院、其于2017年7月3日在南山医院处复查及其于2017年7月31日至南山医院处第五次住院治疗期间发生的费用合计35380.76元，宋国生称其还需支出后续治疗费10万元，其中，日期为2017年8月26日的医疗费票据显示13078.1元的医疗费中，包括医保统筹的11607.9元和个人缴费的1470.2元。南山医院对上述证据的真实性予以确认，但表示医疗费清单无法证明宋国生已实际缴纳了其在解放军第一五九医院的相关医疗费用。宋国生庭后向一审法院提交其在解放军第一五九医院住院期间的医疗住院收费票据，票据显示金额合计为22093.16元，该金额与宋国生庭审提交的该医院病人费用清单显示金额一致，且医保统筹支付显示为0，个人支付金额为22093.16元。南山医院则在庭后表示还应扣除医保报销部分的费用，且其认为按照鉴定结论宋国生目前后续并无必须发生的治疗项目及费用。宋国生为农村户籍，宋国生提交社保参保证明、《工资证明》及相关工资银行流水以证明其在深圳居住满一年且主要收入来自城镇，且其在事故发生前11个月平均月工资为4548.02元，宋国生称其主张的误工期系自2016年12月28日至2017年1月20日和2017年7月31日至2017年8月26日的两次住院时间，合计为49天，上述误工期并未包括在交通事故前理赔的误工费。其中，《工资证明》系由深圳市兴思达集装箱有限公司于2014年2月10日出具，内容显示宋国生于2005年4月入职该公司，任焊工，月工资4600元，其自2013年8月24日发生交通事故以来一直未来公司上班，因此，在未上班期间，停发其工资至上班止，后因宋国生多次申请现家庭经济困难，公司出于宋国生是老员工的基础上，给予暂时不扣除其工资，但宋国生上班以后，逐月退回其应扣的工资；银行流水清单为宋国生在2012年10月至于2013年9月期间的流水记录，经核算，宋国生在前述期间11个月的月平均工资为4402.89元。南山医院则表示上述证据的真实性无法确认，且交通事故责任纠纷一案将误工期算至其在另案定残前一日，从定残之日起已在另案赔付了残疾赔偿金，上述费用从法律意义上系对本案骨髓炎的八级伤残造成的生活能力的减少予以的补偿，并且支持了20年，故南山医院认为宋国生不应在本案继续主张误工费。另查，宋国生父亲宋某1出生于1940年4月17日，母亲王某出生于1938年4月19日，宋某1和王某生育有宋国生及宋某2二子，根据河南省新蔡县余店派出所及河南省新蔡县余店二宋庄村民委员会出具的《证明书》显示，宋国生父母的扶养义务人包括宋国生在内共计2人。南山医院表示宋国生的被扶养人生活费已在前述交通事故责任纠纷一案中得到支持，在本案不应支持。宋国生表示另案与本案其主张适用的一审法庭辩论终结前上一年度的标准不同，宋国生庭后向一审法院表示其母亲已去世，其在本案诉请的被扶养人生活费系自其于2016年在解放军第一五九中心医院住院时计算的其抚养亲按照5年年限的生活费。再查，宋国生因其在2013年8月24日发生的交通事故以机动车交通事故责任纠纷为由起诉案外人陈某、深圳市晨曦顺运输有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于一审法院，一审法院于2016年7月18日作出（2015）深南法民一初字第776号民事判决书，根据上述判决书审理查明，广东永恒法医临床司法鉴定所受宋国生委托出具粤永[2015]临鉴字68号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见宋国生因车祸致伤，左胫骨平台粉碎性骨折并发慢性骨髓炎评定为八级伤残；左肱骨骨折内固定术后评定为十级伤残；上述民事判决书判令宋国生因上述交通事故可得赔偿总额为931288.13元，其中包括医疗费212562.59元、后续治疗费22万元（包括内固定取出费用2万元，及法院酌定支持了两次置换术费用20万元）、住院伙食补助费24700元、鉴定费1800元、护理费123076.67元、误工费14513.37元（误工费计算至定残前一日即2015年4月14日）、残疾赔偿金为253877.6元（40947×20×0.31），被扶养人生活费37359.9元［28852.77×（7+5）÷2×0.31］，精神损害抚慰金31000元、营养费5000元、交通费6000元；上述费用由太平洋保险公司向宋国生支付。另外，宋国生在上述案件主张的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、护理费、误工费及营养费的费用发生时间与宋国生在本案中的诉请的相关费用发生时间并未存在重合部分。中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司对上述民事判决书不服上诉至深圳市中级人民法院，经法院主持调解，深圳市中级人民法院于2016年12月22日作出（2016）粤03民终20115号民事调解书，调解协议内容为由中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司向宋国生一次性支付90万元。一审法院认为，本案系基于医疗纠纷而提起的侵权损害赔偿，由于诊疗行为具有较强的专业性，故对该诊疗行为与损害后果间是否存有因果关系、医务人员是否存有过错的判断，除依照一般常理及当事人提供的证据材料以外，还需由权威部门即鉴定机构出具鉴定意见。本案中，广东南天司法鉴定所依据南山医院的委托进行司法鉴定，其所作的鉴定结论具有客观性和权威性，且符合证据性质，可以作为确认医患双方医疗纠纷过错、过错参与度及因果关系的依据，且宋国生、南山医院对于上述鉴定意见书都予以了确认，故本故院对上述鉴定结论予以采信。根据鉴定意见，南山医院在对宋国生的医疗行为中存在过错，其过错与其术后发生慢性骨髓炎存在一定因果关系，属次要因素，建议过错参与度以31-40%为宜。综合案件情况以及上述鉴定意见，一审法院酌定南山医院对宋国生的损害承担40%的赔偿责任。另外，本案的损害结果是交通事故和医疗过错二原因间接结合共同导致的，交通事故责任方的责任已经（2016）粤03民终20115号民事调解书确认，宋国生就本案的各项诉请应扣除前述机动车交通事故责任纠纷一案中已予以赔付的部分。经核对，宋国生诉请的伙食补助费、护理费、交通费、营养费、医疗费均系其在2016年12月28日住院治疗后发生的费用，上述费用并未包括在前述机动车交通事故责任纠纷一案诉请金额中，故对于上述费用，一审法院不予相应扣减。另外，对于宋国生诉请的其他项目费用，应相应扣除宋国生已在另案得到赔偿的部分。因交通事故责任纠纷一案系以二审调解结案，故一审法院酌定对应扣除数额按照前述一审判决书对相应项目费用的判令数额×二审调解书调解的赔付总额÷一审判决书判令的赔付总额来计算。根据双方举证、质证及一审法院查明案件事实，一审法院对宋国生的损失认定如下：1、医疗费。宋国生主张其于2016年12月28日在解放军第一五九医院及其于2017年7月31日在南山医院处第五次住院治疗期间及相应复查期间发生的费用合计35380.76元，并对此提交了相应的门诊病历及医疗费票据予以证明，庭后，宋国生亦向一审法院补交了解放民第一五九医院的住院收费票据，一审法院对此予以确认。根据前述证据显示，宋国生已发生的医疗费35380.76元中包含由社保基金支付的医保统筹费用11607.9元，上述费用并非由宋国生自行支付，故不属于宋国生的损失，南山医院主张对前述医保报销费用予以扣除，有事实和法律依据，一审法院对此予以支持。经核算，扣除医保统筹支付的部分，宋国生的医疗费损失应为23772.86元（35380.76-11607.9）。2、后续治疗费。宋国生主张后续治疗费10万元，宋国生在庭后向一审法院表示称上述费用系属于宋国生第四次住院的出院医嘱载明的“三年左右需行关节置换术（可维持10年左右），费用约10万元”及其在解放军第一五九中心医院住院，其依据该医院出院医嘱建议宋国生继续服用抗感染性药物治疗认为的费用。一审法院对此认为，机动车交通事故责任纠纷一案已酌定支持了宋国生两次置换术费用20万元，且根据本案的司法鉴定意见书显示宋国生目前后续尚无必须发生的治疗项目和费用，因此，一审法院对于宋国生的上述诉请不予支持，宋国生可待相关费用实际发生后另行主张。3、护理费。宋国生于2016年12月28日及2017年7月31日分别进入解放军第一五九医院及南山医院处住院治疗，分别住院23天及26天。出院医嘱虽未载明其住院期间需要人护理，但考虑到宋国生构成8级伤残，生活确有不便，故一审法院认定宋国生的护理期为49天（23+26），陪护1人。因宋国生未举证护理人员的收入水平，一审法院酌定参照2017年度广东省国有居民服务业在岗职工年平均工资66426元的标准计算宋国生的护理费，经核算，宋国生可得护理费8917.46元（66426÷365×49）。4、交通费。结合宋国生就医的地点、时间、次数等因素，宋国生主张交通费2000元，没有超出合理范畴，一审法院对此予以支持。5、伙食补助费。宋国生于2016年12月28日及2017年7月31日分别进入解放军第一五九医院及南山医院处住院治疗，合计住院49天，宋国生据此主张住院伙食费4900元，未超出法定范畴，一审法院对此予以支持。6、营养费。解放军第一五九中心医院出具的出院医嘱载明应适当加强营养，多食用高蛋白、青菜等食物，结合宋国生的伤情，一审法院酌定宋国生可得营养费3000元。7、误工费。宋国生主张按照其在2016年12月28日之后的两次住院时间合计49天计算其误工费，南山医院则认为交通事故责任纠纷一案已将宋国生的误工期算至其在上述案件定残前一日即2015年4月14日，从定残之日起，宋国生已被赔付了残疾赔偿金，宋国生不应在本案中再次主张误工费。一审法院对此认为，宋国生系因左胫骨慢性骨髓炎在本案中鉴定为八级伤残，宋国生在前述交通事故纠纷一案中亦因左胫骨平台粉碎性骨折并发慢性骨髓炎评定为八级伤残，前述案件中已将宋国生在定残后（2015年4月14日）的误工费通过残疾赔偿金的方式予以了补偿，故一审法院对于宋国生在本案诉请误工费的主张，不予支持。8、残疾赔偿金。经鉴定，宋国生伤残等级为八级，宋国生虽系农村户口，但其提交的证据足以证明其在事故发生前已在深圳市居住满一年以上，且主要收入来源于城镇，宋国生据此主要按照2017年度广东省城镇居民人均可支配收入52938元/年标准计算其残疾赔偿金，有事实和法律依据，一审法院对此予以支持。宋国生可得残疾赔偿金317628元（52938×20×0.3），扣减宋国生在另案机动车交通事故责任纠纷中就其因左胫骨平台粉碎性骨折并发慢性骨髓炎导致的八级伤残获赔的残疾赔偿金，宋国生最终在本案可得残疾赔偿金80194.29元（317628-40948×20×0.3×90万÷931288.13）。9、被扶养人生活费。宋国生庭后表示其母亲已去世，其在本案中诉请按照5年年限计算宋国生父亲的被扶养人生活费。一审法院认为，机动车交通事故责任纠纷一案已就其父亲的生活费按照7年年限予以了相应支持，宋国生虽在庭审中表示两案适用的上一年度相关标准不同，但侵权赔偿系以填补损失为原则，即使按照2017年度深圳市城镇居民人均消费性支出38320元/年的标准计算其在本案诉请的其父亲可得的被扶养人生活费28740元（38320×5÷2×0.3），上述费用亦低于其已在机动车交通事故责任纠纷一案实际获得的因八级伤残关于其父亲的相应被扶养人生活费29277.59元（28852.77×7÷2×0.3×90万÷931288.13），故一审法院对于宋国生的前述诉请不予支持。10、精神损害抚慰金。扣除宋国生在机动车交通事故责任纠纷一案中实际获得精神损害抚慰金，宋国生因本案造成精神损害抚慰金损失应为1007.9元（3万-3万×90万÷931288.13）。11、鉴定费。宋国生就南山医院在对宋国生医疗行为中是否存在过错，如存在过错，其过错与宋国生的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度、伤残等级、后续治疗费委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，宋国生为此支付鉴定费17700元，上述费用系宋国生主张权利所须支付费用，一审法院对此予以确认。以上宋国生损失共计141492.51元（医疗费23772.86元+护理费8917.46元+交通费2000元+住院伙食费4900元+营养费3000元+残疾赔偿金80194.29元+精神损害抚慰金1007.9元+鉴定费17700元），由深圳市南山区人民医院承担40%的赔偿责任，即56597元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、深圳市南山区人民医院应于判决生效之日起十日内赔偿原宋国生56597元；二、驳回宋国生的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4832.87元，由南山医院负担1161.34元，由宋国生负担3671.53元。二审审理期间，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，当事人上诉争议的焦点包括如下几个方面：一、一审法院认定的责任比例是否恰当？二、宋国生在另案机动车交通事故责任纠纷案中所获得的赔偿金额能否在本案宋国生的损失金额中予以抵扣？三、一审法院认定的宋国生因本案医疗事故所造成的各项损失计算是否恰当？关于第一个争议焦点，一审法院按照医疗损害责任纠纷的审理要求，委托有资质的司法鉴定机构对诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与损害结果之间是否存在因果关系进行鉴定，并综合案件情况及鉴定意见，酌定南山医院对宋国生的损害承担40%的赔偿责任，并无不当，本院依法予以维持。南山医院上诉主张40%的责任比例过高，但并未明确指出鉴定意见存在违法或明显不合理之处，亦未提出其他异议，故本院对此不予采纳。关于第二个争议焦点，宋国生所遭受的人身损害的后果是由于交通事故及医疗过错所共同造成，（2015）深南法民一初字第776号民事判决已经明确，广东永恒法医临床司法鉴定所受宋国生委托出具的粤永[2015]临鉴字68号《法医学司法鉴定意见书》载明，宋国生左胫骨平台粉碎性骨折并发慢性骨髓炎评定为八级伤残；左肱骨骨折内固定术后评定为十级伤残。本案中，一审法院委托广东南天司法鉴定所出具的粤南［2018］医鉴字第316号《法医学司法鉴定意见书》同样载明，宋国生左胫骨慢性骨髓炎为八级伤残。也就是说，在两次司法鉴定意见中，宋国生八级伤残的定残原因均为慢性骨髓炎，而其慢性骨髓炎是由于交通事故与医院的不当诊疗行为共同造成，二者对宋国生所造成的人身损害的后果是同一的。按照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，二名侵权人分别实施侵权行为造成同一损害，在能够确定责任大小的情况下，应当各自承担相应的责任。本案中，在交通事故侵权人已经对宋国生的损害后果进行赔偿的情况下，一审法院将宋国生已经获得的赔偿金额从宋国生对应项目的损失中予以扣减，处理妥当，本院依法予以维持。宋国生关于不应在残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等项目中予以扣除的上诉主张不能成立，本院不予支持。由于二审调解结案，宋国生在另案中实际获得的赔偿并非一审判决金额的全额，一审法院根据比例予以扣减，并在本案中支持差额部分，处理恰当，本院予以维持，南山医院关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金属重复支持的上诉理由不能成立，本院不予采纳。同时，宋国生上诉主张另案机动车交通事故责任纠纷二审以调解结案，其所获得赔偿为赔偿责任人自愿给付，不应当在本案中扣除。对此，本院认为，在机动车交通事故责任纠纷案件中，赔偿义务人支付给宋国生的赔偿，其性质是对宋国生人身损害的填补，无论其给付基础是判决还是调解书，均不能改变款项的性质，宋国生以此主张不应扣除，依据不足，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，宋国生主张社保基金支付的医保统筹费用不应扣除，但该部分费用属于社会保险支出范畴，宋国生并未实际支出相关费用，一审法院予以扣除，处理恰当，本院依法予以维持。宋国生主张南山医院应当向其支付误工费，但其所主张的误工费为定残后的误工损失，本院认为，残疾赔偿金即为对受害者遭受人身损害后丧失劳动能力的补偿，最长计算至定残前一日，故该项上诉主张依据不足，本院不予支持。此外，一审法院参照2017年度广东省国有居民服务业在岗职工年平均工资标准计算护理费，并结合宋国生的伤情酌定营养费，处理妥当，宋国生的相关上诉请求不能成立，本院予以驳回。此外，南山医院上诉主张抵扣宋国生拖欠的医疗费，但其并未在一审中提出相应的诉讼主张，宋国生亦不同意在本案中抵扣，故本院对此不予处理，南山医院可另循法律途径解决。综上所述，宋国生、南山医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8711.43元，由深圳市南山区人民医院负担4832.87元，由宋国生负担3878.56元。宋国生负担部分，本院予以免交。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年七月二十六日书记员 肖丹婷附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……