河南省商丘市睢阳区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1403刑初120号公诉机关河南省商丘市睢阳区人民检察院。被害人孙某，女，1960年6月2日出生，河南省商丘市人，汉族，商丘市睢阳区华商银行退休职工，高中文化，住商丘市睢阳区。被告人伊某，男，1979年10月30日出生，汉族，无业，本科文化，现住商丘市。2017年9月29日，因犯合同诈骗罪被梁园区人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；2018年7月19日，因涉嫌犯诈骗罪，被商丘市公安局新城分局刑事拘留，于7月31日被逮捕。指定辩护人李震，河南睢阳律师事务所律师。被告人田某，曾用名田某u，男，1981年11月6日出生，汉族，个体，初中文化，中国民主同盟盟员，住商丘市睢阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月11日被永城市公安局刑事拘留，同年8月19日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月8日被虞城县公安局刑事拘留，同年5月8日被永城市公安局刑事拘留，于同年6月14日被逮捕，于2018年2月5日，因犯诈骗罪被永城市人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币二万元。2018年6月4日，因涉嫌犯诈骗罪，被商丘市公安局新城分局刑事拘留，于7月12日被逮捕。辩护人单保刚、梁艳，河南京港律师事务所律师。商丘市睢阳区人民检察院以商睢检刑诉[2019]42号起诉书指控被告人伊某、田某犯诈骗罪，于2019年2月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市睢阳区人民检察院指派检察员李辉、周媛媛出庭支持公诉，被告人伊某及其指定辩护人李震、被告人田某及其辩护人单保刚、梁艳均到庭参加诉讼。公诉机关建议延期审理，经批准延长审限。现已审理终结。商丘市睢阳区人民检察院指控，2013年6月至2014年10月份，被告人伊某（原商丘市教育技术装备管理中心职工）在停职期间，伙同被告人田某，以做教育器材生意需要大量资金为名，通过冯某1介绍，向孙某借钱，期间边借边还，后被告人伊某、田某以教育器材生意分红为诱饵让孙某投入40万元作为入股资金。孙某入股后，被告人伊某、田某以项目需要资金为由，继续大量向孙某借钱。为了骗取孙某的信任，以教育器材生意获利为名，偿还孙某部分本金及利息。截止2016年10月被告人伊某、田某二人向孙某共借5454200元。期间陆续向孙某还款2256680元，造成孙某损失3197520元。被告人伊某、田某收到孙某转账资金用于偿还各自债务及各自生意使用。公诉机关针对上述指控的犯罪事实，庭审中出示的证据有基本人口信息，证人冯某1、伊某、司某、张某、冯某2等人证言，被害人孙某陈述，被告人伊某、田某供述与辩解等证据材料。公诉机关认为被告人伊某、田某两人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十条、第七十条之规定，应当以诈骗罪追究二人的刑事责任。被害人孙某要求追究二被告人诈骗罪的刑事责任。被告人伊某对指控的犯罪事实无异议，提出已部分归还，请求从轻处罚。其指定辩护人李震提出，本案应定性为合同诈骗罪，被告人伊某案发前已部分归还，归还部分应从犯罪数额中予以扣除；案发后仍在努力还款，主观恶性不深，应从宽予以处罚。且与前罪属同种罪名，不应加重处罚。被告人田某辩称，与孙某之间属民间借贷关系，没有骗取钱财的故意，不构成诈骗罪。其辩护人单保刚提出的辩护意见是，被告人田某与孙某之间属民间借贷法律关系的民事纠纷。田某没有和伊某共同诈骗孙某的主观故意，更没有同伊某一起捏造事实或者隐瞒真相诈骗钱财，事后也未分得财产，田某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，应依法判决田某无罪。经审理查明，2013年6月以来，被告人伊某伙同被告人田某，以做教育器材生意需要大量资金为名，通过冯某1介绍，向孙某借钱，期间边借边还，后被告人伊某、田某以教育器材生意分红为诱饵让孙某投入40万元作为入股资金。孙某入股后，被告人伊某、田某以项目需要资金为由，继续大量向孙某借钱。为了骗取孙某的信任，以教育器材生意获利为名，曾偿还孙某部分本金及利息。经司法会计鉴定，自2013年6月至2016年10月，被告人伊某、田某二人向孙某共借515.42万元（其中，孙某转账给伊某共计300.42万元；转账给田某共计215万元）；期间陆续向孙某还款225.668万元（其中，伊某还款205.6万元、田某还款20.068万元），造成孙某损失289.752万元。上述犯罪事实，有下列证据证实：1、人口基本信息及户籍等证明：二被告人均系成年人。田某系中国民主同盟商丘市委员会盟员。2、资金情况说明、合作经营协议书复制件、借款协议复制件二份、借款清单复制件、还款计划：借款及合作经营情况均为投资教育器材、设备。3、协助查询财产通知书及银行流水：伊某、田某银行账户交易情况。4、补充侦查报告、商丘市教体局文件：伊某于2018年9月2日被开除公职、开除党籍。5、借条：田某借伊某110万元。6、司法会计鉴定：检验结果，通过对2013年6月至2016年10月银行转账记录的情况：（1）孙某转账给伊某共计300.42万元；转账给田某共计215万元。（2）孙某转账给赵长建30万元。（3）孙某收到伊某款项205.6万元；收到田某款项20.068万元。7、抓获经过、出所登记表：2018年2月5日，田某被取保释放；2018年6月4日，在商丘市睢阳区司法局将田某抓获。8、刑事判决书：2018年2月5日，田某犯诈骗罪，被永城市人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金二万元；2017年9月29日，伊某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元。9、被害人孙某陈述：2013年5、6月份，通过冯某1我认识了伊某、田某。伊某自称自己负责市内学校的教育器材的招投标和工程验收，伊某和田某以做教育器材生意为名，开始向我借钱。我想伊某是负责招投标和工程验收，而且还做着教育器材的生意，我侄子冯某1也是伊某的合伙人，就相信他。2013年上半年至2014年10月23日，伊某、田某、冯某1他们算账时，伊某共借我567.92万元，期间还一点钱，还欠我232万元。还有一笔钱是2014年9月24日，伊某和田某称自己还债，借我90万元还给彭巧梅60万元（伊某欠20万、田某欠40万元）、还给赵长建30万元（田某所欠）。算过账之后，伊某拉我丈夫一起做教育器材的生意，伊某提议大家拿出40万元作为合伙的本金，不够的话借谁的钱给谁2分的利息。之后，伊某就开始以购买电子器材为名，让我转款给他指定的账户，共计让我转款240.092万元。后伊某一直推脱不还钱，要招标手续伊某提供不出，问工程所在地，他不给说。其单位人说伊某于2013年就已经下岗了，再没来上过班，也没有教育器材项目的事。开始都是田某和冯某1二人去找我和冯某2借钱，后来我们不相信田某了，伊某就开始和冯某1一起来借钱。田某每次来借钱都是以做教育器材生意招标需要支付保证金及购买教育器材材料向我借钱。10、证人冯某1证言：伊某对我说他是教育局负责教育器材招投标的，邀请我一块做生意。2012年下半年伊某找我借钱，用于建设虞城县教育器材，我、伊某和田某三人就从我侄子冯业启那里借了50万元，由伊某和田某出具的借条。并且这50万元以我、伊某和田某三人的名义，由伊某和田某具体操作。伊某承诺3个月钱就回来了。过了3个多月，伊某和田某找到我说虞城的项目赚钱了，还了欠我侄子的50万元的本金和利息。接着伊某、田超杰给我说睢县和夏邑项目正在建设，以后就算我们三个人的生意了，不管谁投资多少，赚了钱大家平分。并且伊某和田某给我算了个账，就现在的项目来看我们三个人每人平均能有12万的利润。接着伊某就说下面还有项目我们还接着做，这每人的12万就作为本钱了再投资下去。2012年年底的时候，伊某和田超杰说睢县和夏邑的钱都回来了（具体多少我也没有问）都交到投标的保证金了。到2013年4月份的时候，伊某和田某找到我说2012年年底投的虞城、永城、柘城的教育器材建设的标都中了，今年需要大批用钱了。伊某、田某和我三人就商量这批钱怎么凑，伊某和田某说我们俩的钱投标都交保证金了，让我想法借点，并且他俩承诺无论借谁的都给2分的利息。最多半年一个周期钱都回来了。我就找我叔，以我、伊某和田某的名义向我婶子孙某借钱。2013年4月份开始我婶子在其住处通过网上银行转给伊某指定的账户470余万元，期间伊某陆续以个别项目回钱了，通过网上银行给我婶子孙某还过钱。到2014年10月23算账的时候还欠我婶子孙某232万元。伊某和田某给我算账的时候请我叔冯某2过去帮着算账去了。除去欠我婶子孙某的232万元，我们三个人赚了252.78万元，平均分得84.26万元。中间我从合伙资金里支出过49.01万元（用于日常开销），伊某支出9万元，田某没有支出。我们当时还写了一份资金情况说明。我们算过账之后，我婶子孙某也想用这欠她的232万跟我们合伙一块干。我们四个人商量每人兑40万元钱作为本钱，其余孙某的192万多出的钱都算2分的利息，我和伊某、田某都是从赚的钱里面对出的40万元，剩余的钱都是按2分的息算。因为我支出的多，赚的钱里还剩下32.25万元，不够的部分算我欠着的。就这样我们又开始合伙做生意。从2014年11月23日伊某说又开始用钱了，就以我们合伙人的名义从我婶子孙某那陆续借钱，都是打到伊某指定的账户上了，也还不上，因为孙某的钱也是从外边借的，一直在还利息，我还拿出50万元用于还孙某的利息。我们一直催着伊某还钱，伊某一直推脱说钱投资到项目上了，没有回来为由推脱。2016年6月份我发现伊某在平原路与文化路北路东那里有个公司叫商丘汇丰汽车销售有限公司，在2016年7月4日我和我婶子孙某就去公司找伊某，找到伊某之后就在我婶子家补了一份资金情况说明、两份借款协议和借款清单。2016年8月份我打听到伊某在2013年就被教育局停薪留职了。最近电话也不接了，也不给我面见，到汽车公司找伊某多次都没有找到，直到今年9月初我找到伊某和田某，他俩仍然称现在没有钱，钱还没有回来。再后来就不接电话也找不到他们俩了。11、证人伊某证言证实，其名下的两张银行卡办出来都是由伊某使用。12、证人司某证言证实：2014年9月份，田某借我20万元，说帮别人“过一下桥”。大概一个星期之后，包括以前的欠款，还给我20.8万元。13、证人张某证言：2013年12月13日，田某转给我10万元是冯某1、田某、伊某三人做教育方面的活，冯某1借我的钱，用我的信用卡刷出来的钱。后来田某转给我是还的钱。14、证人宋某证言：2011年前后，田某找农行的老冯办贷款，我办了手续后就没有过问，贷款是田某用了。2013年底银行短信通知贷款到期了，田某就还上了。15、证人刘某证言：大概2011年时，田某的妻子刘海霞用我的身份证办小额贷款，大概2013年底时，刘海霞要我和我丈夫的身份证还贷款，田某转钱是还的贷款。16、证人赵某证言：不认识田某。与冯某1是同事。银行卡于2014年3月14日借给冯某1使用过。不知道田某转账10万元的事。17、证人杜某证言：时任汇丰名车汇有限公司资源经理。2014年12月4日汇入的35.41万元和45万元，是伊某安排人转给我的，然后伊某又让我转给16273账户74.9万元。我银行账户里的钱都是伊某用来调度。2014年12月10日转入的48万元和12万元也是同上。我这个银行卡都是在汇丰名车汇时使用，我走后，账户里是没有钱的。18、证人冯某2证言：2013年3月份左右，冯某1找我妻子孙某借钱，称他朋友伊某做教育装备器材生意，先是借了10万元，后陆续借了几次，大概共50万元左右。过了三个月左右陆续连本带息还给了我们。到2013年9月份，冯某1介绍我认识了伊某、田某，然后冯某1开始以伊某、田某他们三个人的名义陆续向我和孙某借了232万元。在2014年10月23日，冯某1接我到维景国际，伊某和田某已经在房间。我们四人算账，伊某列清单，我计算。三人合伙期间共欠孙某232万元，外欠431.77万元工程款，盈利200余万元。后邀请我加入他们的项目，每人投资40万，我们都没有实际投钱，他们三人在盈利中扣除，我的在欠孙某的钱中扣除。我们起草了一份合作经营协议书。在我们入股后直到2014年底，伊某陆续向我和孙某借款345万元，说用于装备教育器材生意上。直到2016年5月份，我发现伊某在平原路经营一家车城，向他要钱一直不给面见。在6月底7月初，伊某和田某在我家补了两份借款协议，俩人共欠我们本金397.92万元，利息65.4万元。19、被告人伊某供述与辩解：我和田某本来是想投资做教育器材生意，然后找冯某1从他婶子孙某处借钱。但是后来教育器材生意没有做成，我和田某都做着其他生意，我们俩商量着就对孙某称一直在做教育器材生意，但借的钱我们一人用一半，到时各自还各自的钱。我们刚开始想要做教育器材设备生意时，是夏邑县教育局招标教育器材，需要500万资金，另加百分之十的保证金。当时我和田某、冯某1都没有钱投资。我和田某就许给冯某1说：这个生意稳赚不赔，收益在百分之二三十之间。然后冯某1就心动了。我们都没有钱就通过冯某1认识孙某和冯某2，向他们借钱做教育器材设备生意。然后由我负责招标，田某负责管账，冯某1负责借钱，其他什么都不管。以我和田某、冯某1三个人的名义向孙某借钱。过了有几个月，教育器材生意没做成，我就和田某商量借孙某的钱怎么办，当时我和田某商量的结果是：借孙某的钱我和田某各用一半，各自归还各自的本息。我们三人以投资教育器材设备生意为由共向孙某借567.92万元。其中57万是田某自己买车买房向孙某借的。实际向孙某借款510.92万元。其中我自己分得210.92万元用于投资汇丰名车有限公司。田某分得357万左右用于做他自己的生意了。期间我也归还给孙某170万元本金和148万元利息。共还孙某318万元。田某一直都知道我们没有做教育器材生意，冯某1不知道。因为开始生意没有做成，当时没有办法给孙某说明情况。一旦说明孙某肯定该让我们还钱了，当时我是有能力偿还，田某没有能力，然后我们各自的生意也需要钱就继续以教育器材生意为由向孙某借钱。我们当时拉着冯某1去向孙某借钱时，就是想让冯某1一起做教育器材生意，以便取得孙某和冯某2的信任。我们没有给冯某1好处，后来冯某1从账上支出来的钱，是我当时冯某1说生意挣钱产生效益，给他的分红。2014年10月份在维景国际算账，那都是我和田某二人商量好的，教育装备器材生意没有做，向孙某借的钱没有偿还能力了，我和田某就商量把生意上的算账算下，让冯某1、冯某2知道我们经营的生意一直在挣钱。以做教育器材生意为由向孙某借钱：是我和田某事先商量好的，冯某1没有参与。借条上的110万元不是一次借的，是田某在2015年多次向我借钱，还有我帮他还了借梁召辉50万元。这110万元和孙某的钱没有关系。20、被告人田某供述与辩解：2012年底时，我和朋友伊某找冯某1贷款时认识了冯某1，伊某说他在教育局设备管理中心上班，让我们一起做点教育设备上的生意。冯某1也同意了。伊某称自己操作，赚了三人平分，一般这个生意三个月一个周期，利润在20%左右。之后，伊某只是给我和冯某1说哪个标段中标了，我们三个开始筹钱，钱不够了我们三个人就以合伙人的名义借冯某1婶子孙某的。到2014年10月我们三个算账时共计借了孙某232万元钱。除去债务我们三个人能分得80余万元，这些分得的钱都是些账，并没有实际的钱。算过账，伊某和冯某1提议让孙某也加入，我们四人一起投资做教育器材的生意。孙某也同意了，我们约定好四人每人投资80万元作为合伙资金，如需要的资金大就让孙某负责借钱，算我们四人合伙借的，借谁的钱给谁利息。因为都是伊某负责这些生意的投资，之后我很少问这个生意，从2015年初时，我分四次从伊某那里借了110万元钱，生意上的其他事我也没有过问。直到一个多月前，孙某叫上我找伊某要钱，伊某称我们合伙投资到教育器材上的钱回来后除了借给我的钱，剩下用到伊某的汇丰名车公司了。和伊某、冯某1合伙经营的教育装备生意有没有实际运行我不知道，都是伊某自己负责。也不知道是否盈利。我投资87万后没有再往教育装备生意上再投钱。需要用钱的地方伊某和冯某1都是向孙某借钱。借来的钱算我们三个人的共同债务。在2013年至2014年期间孙某一共转账215万元。这些钱是我和伊某、冯某1三个人借孙某的钱。当时是我管账。在和伊某、冯某1三人合作期间一共中了10来次标。我和冯某1都见过标书。都是伊某负责采购材料。我只负责管账。中标后需要采购的资金都是伊某自己向冯某2的朋友借钱。然后挣了钱后直接还了。赚的钱伊某用于平时开销，然后直接给我报账。我个人不欠孙某的钱。在向孙某借款时教育装备生意都是伊某在操作。伊某当时已经说中标十几次标。但是见过五六个标书，具体标书的内容我现在记不清楚了。刚开始我们每人投资大约30左右万。大约一共90万元。我负责管账，我们三人商量支配权。我们前期投的90万元，其中60万转给伊某用于投资项目。剩下的20多万由我保管用于我们三人的日常开销。我们三人谁用钱就将借来的钱汇给谁，剩下的钱就放在我这用于日常开支。我们四个人合伙后向孙某借了多少我也不清楚，还了多少我也不清楚。最后算账的时候还欠孙某397.92万元。这397.92万元是伊某和冯某2算出来的，其中有本金、利息和冯某2应得的提成。我对欠孙某的397.92万元债务数额认可，但我不认这397.92万元的债务，我只认债务的四分之一。我不欠孙某的钱。当时签字的时候，是违背了我个人意愿签的。当时是我欠伊某的110万左右。伊某和冯某2让我签的。我不认识赵长建。我当时只管生活开支、送礼和支付贷款利息的记账，都是伊某开支出去的。我是陆续投资的84万元，用于前期生意的生活开支和支付利息了。上述证据，均经庭审示证、质证，证据来源合法，与本案有关联，本院予以确认。关于被告人田某及其辩护人均提出田某不构成诈骗犯罪的辩护意见。经查，公诉机关指控二被告人以虚构做教育器材生意为名骗取被害人孙某钱财，庭审期间提交了被害人孙某的陈述，证人冯某2、冯某1的证言和被告人伊某、田某的供述与辩解等言词性证据，上述证据能相互印证，均能证明借款时是以做教育器材生意为名的情节，且田某自己的供述与辩解中，也对以做教育器材生意为名向孙某借款的情节供认不讳，并有“资金情况说明”、“合作经营协议书”、“借款协议书”等书证予以佐证，足以认定伊某、田某虚构事实，共同骗取孙某大量钱财的犯罪事实成立。关于田某称教育装备生意是否实际运行，自己不知情，都是伊某一人操作等辩解，经查，司法会计鉴定报告证实，2014年10月份之前田某曾通过银行账户收到孙某转款六次，数额达215万元之多；田某于2018年6月5日的笔录中亦有“我负责管账，我们三人商量支配权”，“见过五六个标书，具体标书的内容我现在记不清楚了”等供述，综上，田某称是否有生意自己毫不知情，该辩解与常情不符，与现有证据证实的事实相悖，本院依法不予采信。关于被告人伊某及其指定辩护人提出，本案应定性为合同诈骗罪的辩护意见，经查，被告人伊某、田某借款后没有证据证明开展过所谓教育器材生意，二人明知自身不具有偿还能力，仍虚构事实，大量举债，非法占有他人钱财的主观目的足以认定，公诉机关指控的罪名应予以支持。此辩护意见本院不予采纳。关于被害人孙某称向赵长军所转的30万元系根据被告人田某要求，为田某所否认，且无其他证据相佐证，该笔款项事实不清，证据不足，应从指控的诈骗犯罪数额中予以扣除。本院认为，被告人伊某、田某虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人钱财，数额特别巨大，其二人行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人伊某、田某系共同犯罪。被告人伊某在前罪判决之后，刑罚执行完毕之前发现本罪，应予以并罚；被告人伊某能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人田某在缓刑考验期间发现本罪，应撤销缓刑，予以并罚。综上，根据具体犯罪情节及二被告人的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人伊某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；原犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月22日起至2034年10月21日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人田某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；原犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币二万元。撤销缓刑，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币七万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月4日起至2030年7月27日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人伊某、田某违法所得289.752万元，继续予以追缴，退赔给被害人孙某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱国强审 判 员  朱凤菊人民陪审员  刘杏丽二〇一九年七月二十八日书 记 员  陆春宇