广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2884号上诉人（原审原告）：张云彪，男，1970年6月22日出生，汉族，住重庆市忠县。被上诉人（原审被告）：中山市伟易达纺织品有限公司，住所地广东省中山市民众镇沙仔工业园沙仔路**第三卡。法定代表人：童水生，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄奕，广东百昌律师事务所律师。上诉人张云彪因与被上诉人中山市伟易达纺织品有限公司（以下简称伟易达公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初23857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。张云彪上诉请求：1.撤销一审判决，改判伟易达公司向张云彪支付违法解除劳动合同的赔偿金41184元（6864元×3年×2倍=41184元）。2.伟易达公司向张云彪支付2018年6月份的工资4187元（2400元÷30天×18天+228963件×0.02元÷30天×18天=4187元）。事实和理由：张云彪于2016年4月3日正式入职伟易达公司做板职位，同年6月25日伟易达公司任命张云彪为喷锰部领班，并在厂里公告栏贴了复印件通告（厂里出的通知、通告等都是复印件，并锁在玻璃内），并注明领班的职责是负责本班生产管理，人员安排，现场管理等工作，领班的工资是底薪2400元，再加当月本部门的总产量乘以0.02元每件的提成。张云彪一直工作到2018年6月1日，因2018年5月9日拒绝签自愿不购买社保的合同，总经理就调张云彪去沙溪恒生洗水厂做普工，工资同普工一样计件，工资收入降低。伟易达公司的这一做法并未经张云彪同意，属于强行调岗。张云彪找伟易达公司协商不成，伟易达公司就注销了张云彪进出厂门的电脑卡，并在2018年6月22日贴出通告，说张云彪无故旷工，解除了双方的劳动合同。张云彪为此申请了劳动仲裁，但劳动仲裁未查明事实，做出了错误的裁决结果。张云彪不服仲裁结果，也起诉到一审法院。张云彪主张一审判决中“关于焦点二”的部分内容完全不属于真实事实，张云彪并没有确认收到伟易达公司邮寄的关于回岗就职通知书和关于未到岗的催告函。从2018年6月19日至6月30日，张云彪一直等待伟易达公司明确张云彪的职务和薪酬，但这段时间伟易达公司并没有以任何方式通知张云彪到厂上班和领取5月份工资。2018年6月30日是伟易达公司正常发工资的时间，张云彪到厂里同厂长刘彬、经理刘强、总经理童水生协商，厂里才发放张云彪5月份的工资，张云彪也在5月份工资条上签了姓名和日期、时间。但伟易达公司并没有让张云彪去上班。解除劳动合同是伟易达公司的做法，公司同事可以证明这一点。伟易达公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、本案不存在违法、变相解除双方劳动合同的情况，张云彪的第一项上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。理由：1.无相关证据可以表明本案存在诸如张云彪所言的“违法解除劳动合同”事由，本案应不存在该项争议事实。2.张云彪在伟易达公司处一直从事喷锰部工作，双方的劳动合同关系长期处于存续状态，伟易达公司依法足额支付全部劳动报酬。伟易达公司未以任何方式表示、表现出涉案解除劳动合同之行为，反而在张云彪持续旷工后催告其回单位就职，伟易达公司也在庭审中确认张云彪的妻子收到了该函件。3.张云彪提交的短信证据，也反映了从6月19日开始，张云彪自行拒绝继续上班，履行劳动合同。由此造成的劳动合同不能履行的责任应由张云彪自行承担。三、张云彪在一审庭审中已确认，2018年6月3日没有上班，一审认定6月计薪天数为17天无误，请二审法院驳回张云彪的第二项上诉请求。张云彪向一审法院起诉请求：判令伟易达公司向张云彪：1.支付违法解除劳动合同的赔偿金41184元（6864元×3年×2倍）；2.支付经济补偿金20592元（6864元×3年）；3.2018年6月份的工资4187元（2400元÷30×18+228963×0.02÷30×18）；4.支付因未休带薪休假的工资6864元（5天/年×3×2×228）；5.支付加班工资72215元［按8小时超时（341-240）×（6864÷240）×25］；6.支付星期六和星期天的加班工资22800元（2016年4月3日到2018年6月18日的天数25个月×4天×228元）；7.赔偿2016年4月到2018年4月的没买社保金额9000元。一审法院认定事实：2016年4月2日，张云彪入职伟易达公司。当日，伟易达公司（甲方）与张云彪（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限为2016年4月2日起至2019年4月1日；乙方的岗位为喷锰部，职务为员工，从事的工作为喷锰；月正常工作时间工资为1510元，该工资不低于本市最低工资标准；每月30日发上月工资。合同还约定了其他事项。2016年6月25日，伟易达公司任命张云彪为喷锰部领班。张云彪仲裁阶段称其上班至2018年6月15日，伟易达公司通知其无需再上班，伟易达公司于2018年6月22日单方解除双方的劳动关系，并提交通告及短信为证。在诉讼中张云彪又称最后一天上班至2018年6月18日，2018年6月16日-18日系伟易达公司厂长放其一人的假，但未提交相应证据证实。伟易达公司确认张云彪最后工作至2018年6月15日，2018年6月1-15日期间除了6月3日以外，张云彪都上班，2018年6月16-18日放假。伟易达公司称张云彪无故不到岗，且该公司两次发函通知张云彪回岗后张云彪仍未回岗，并提交EMS快递单、发票、关于对工资签收告知函、关于回岗就职通知书、关于未到岗的催告函。经查，关于回岗就职通知书（作出时间：2018年6月28日）载明以下内容：“鉴于阁下（张云彪）自2018年6月19日起未按正常流程向我司办理请假手续，持续旷工至今，我司特以本函催告如下：谨请阁下于2018年6月30日前迅速回岗就职，向我司书面报告未回岗就职之事实理由，并提供相关证明材料，我司保留因阁下经久旷工的内部行政处分的权利。”关于未到岗的催告函（作出时间：2018年6月30日）载明以下内容：“鉴于阁下（张云彪）自2018年6月19日起未按正常流程向我司办理请假手续，持续旷工至今，我司于2018年6月28日书面通知阁下迅速回岗就职并向我司书面报告未回岗就职之事实理由，但阁下至今既未到岗上班，也未就未回岗就职之事实理由书面回复我司，故我司特以本函催告阁下如下：阁下作为我司员工持续旷工12天未回岗就职的行为，构成擅自离岗、连续旷工之事实，由此造成劳动合同不能继续履行之责任应由阁下全部承担。”张云彪确认其妻子签收了上述文件。一审法院经查，张云彪提交的短信反映已发送信息内容为：“尊敬的刘总：自从公司六月四日开始改变了我的工作岗位和职位后，我现在的职务和薪酬发生了很大变化，而且也没有具体明确现在的薪酬是多少，怎么个算法，为此，我准备在没解决此事之前，从六月十九日开始我打算不上班了。”2018年6月11日，张云彪（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决伟易达公司（被申请人）支付：一、解除劳动合同的经济补偿金20775元；二、2018年5月工资7500元；三、2018年6月1日至当月10日领班工资2500元；四、交通费1000元。该会于2018年6月19日正式立案。仲裁庭审中，张云彪因已领取2018年5月工资，当庭申请撤销2018年5月份工资的仲裁请求。2018年9月12日，该会出具中劳人仲案字〔2018〕2286号仲裁裁决（终局）：“一、同意申请人撤销第二项仲裁请求；二、被申请人须于仲裁裁决生效后即支付申请人2018年6月1日-10日工资2500元；三、驳回申请人其余的仲裁请求。”张云彪不服该裁决，向一审法院提起诉讼。伟易达公司未向中山市中级人民法院即本院提出撤销该裁决的申请。仲裁中，张云彪称其工资由底薪加上计件工资组成，其中，其每月出勤30天，每天11小时即可获得底薪2400元。伟易达公司确认张云彪所述，并提交2017年5月至2018年5月的工资表拟证明张云彪的工资情况。该工资条反映张云彪喷锰单价为0.02元。张云彪确认工资条，工资条反映张云彪每月工资由底薪、质量奖两部分构成。经核算，其中的质量奖伟易达公司按照工件数量乘以单价0.02元除以当月总天数，再乘以张云彪当月出勤天数计算得。张云彪提交2018年6月份工资条，反映张云彪2018年6月份喷锰总数为228963件。一审诉讼中，张云彪主张其离职前12个月平均工资为6864元/月，并提交银行流水账单为证，伟易达公司确认银行流水账单真实性，称若未能提交相关材料则以张云彪主张的月平均工资为准。伟易达公司之后并未向一审法院补充相关材料。一审法院询问张云彪，2018年6月11日前后和同年6月19日，其有无向伟易达公司提出解除劳动合同，张云彪回答均没有。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。张云彪自愿放弃第2项诉讼请求，没有违反法律法规的规定，一审法院予以准许。伟易达公司未就仲裁裁决提出撤销申请，应视为接受仲裁裁决的认定，一审法院认定张云彪喷锰单价为0.02元/件，其2018年6月份喷锰总数为228963件。双方争议的焦点为：一、张云彪2018年6月的工资金额问题；二、伟易达公司应否向张云彪支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于焦点一。张云彪在仲裁时只主张2018年6月1日至当月10日领班工资2500元，一审诉讼时增加了2018年6月的部分工资金额，由于增加的请求与仲裁请求具有不可分性，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，一审法院对增加的请求合并审理。双方确认张云彪在2018年6月3日没有上班，6月16－18日放假，一审法院予以认定。伟易达公司并未就放假的原因进行举证，一审法院认定系伟易达公司为张云彪放假，故放假期间伟易达公司仍应支付张云彪工资。结合双方的陈述及相关证据，一审法院认定张云彪2018年6月计薪天数为17天。结合双方约定的工资计算方式，一审法院认定张云彪2018年6月的工资为3954.91元（2400元/月÷30天/月×17天+228963件×0.02元/件÷30天×17天）。关于焦点二。首先，张云彪主张系因其拒绝签订自愿不购买社保的合同而被伟易达公司强行调岗，从领班变为普工，工资亦明显降低，其不同意调岗故而伟易达公司单方违法解除劳动关系，但未提交相关证据予以证明。其次，张云彪提交通告复印件，未能提交原件核对，且伟易达公司对此不予确认，且该证据也不能反映伟易达公司违法解雇的事实。再次，张云彪确认收到伟易达公司邮寄的关于回岗就职通知书及关于未到岗的催告函，该函件显然为通知张云彪返回岗位就职的意思，并非解除劳动合同。最后，张云彪提交的短信有不上班的意思表示。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对张云彪要求伟易达公司支付解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持，伟易达公司无需支付张云彪违法解除劳动合同的赔偿金。此外，关于张云彪要求判令伟易达公司支付因未休带薪休假的3倍工资6864元、加班工资72215元、2016年4月3日到2018年6月18日期间的星期六和星期天的加班工资22800元、赔偿2016年4月到2018年4月的没买社保金额9000元的诉讼请求，因未经过仲裁前置程序，且该部分诉求与仲裁请求具有可分性，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，一审法院对张云彪上述诉讼请求均不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、伟易达公司于本判决生效之日起七日内向张云彪支付2018年6月工资3954.91元；二、驳回张云彪的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张云彪负担。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，1.二审中，张云彪提交录音对应的文字材料。录音材料显示，2018年6月6日下午，张云彪与伟易达厂长刘彬就其工作安排进行协商，张云彪表示其是领班，之前是做“喷板”，但现在厂里没有安排其“喷板”，而是改让其“喷大货”当普通员工，认为这样不合理，刘彬称其是应聘“喷板”，但现在没有“板”喷，不是不让其“喷板”，要“喷大货”明天就可以干，要“喷板”就等有“板”才能通知其来喷，现在三五天都没有一个“板”，厂里的情况是没有“板”给其喷，让其先“喷大货”，等“板”多了再让其去“喷板”，双方在录音中对于张云彪岗位及职务变更并未达成一致。2.一审中，张云彪提交银行账单，证明其离职前12个月平均工资为6864元/月，伟易达公司称因公司之前发生火灾，部分资料找不到，其庭后再查找相关材料供法院核算，如提供不了则同意以张云彪主张的月平均工资为准，后伟易达公司未向法院提交有关张云彪离职前平均工资的相关材料。3.张云彪在一审中提交的通告为复印件，内容为2018年6月22日伟易达公司以张云彪于6月19-22日连续旷工为由，终止双方劳动合同，伟易达公司对此不予确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩理由，本案二审争议焦点在于伟易达公司是否应支付张云彪违法解除劳动合同的赔偿金及张云彪2018年6月的工资数额。首先，关于伟易达公司是否应支付张云彪违法解除劳动合同的赔偿金问题。张云彪主张伟易达公司因其不同意调岗而单方违法解除劳动合同，但张云彪提交的录音中伟易达公司并未表示不让张云彪上班，而张云彪所提交的通告为复印件，且伟易达公司不予确认，故张云彪提交的证据不足以证明双方劳动合同是由伟易达公司提出解除的，其主张违法解除劳动合同的赔偿金，没有事实依据。根据张云彪提交的短信内容，张云彪以其职务和薪酬发生变化为由，明确表示其从2018年6月19日开始不打算上班，结合录音中伟易达厂长刘彬表示无法按张云彪应聘的“喷板”安排其工作，双方对于张云彪职务及岗位协商不成的情况，本院认为，张云彪在发出短信后确实未回伟易达公司上班，其短信应视为其以伟易达公司未能提供劳动条件为由提出解除劳动合同，从录音内容看，伟易达公司确实存在未能按张云彪应聘职务安排其工作的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，用人单位未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，故张云彪提出解除劳动合同的理由成立，伟易达公司应支付其解除劳动合同的经济补偿。根据双方一审中提交证据情况，本院认定张云彪离职前12个月的平均工资为6864元/月，伟易达公司应支付张云彪解除劳动合同的经济补偿17160元（6864元/月×2.5个月）。其次，关于张云彪2018年6月的工资。一审法院根据双方确认的张云彪上班及放假天数，结合双方约定的工资计算方式，经计算认定张云彪该月工资为3954.91元正确，张云彪对该月工资数额提起上诉，但未提出新的事实和理由，对其主张，本院不予采纳。综上所述，张云彪的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初23857号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初23857号民事判决第二项；三、中山市伟易达纺织品有限公司于本判决生效之日起七日内向张云彪支付解除劳动合同经济补偿17160元；四、驳回张云彪其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由中山市伟易达纺织品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钟平春审判员  王小红审判员  卢俊辉二〇一九年七月二十五日书记员  洪玉凤郑媚