辽宁省北票市人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1381民初3099号原告：朝阳市兴诺建筑工程有限公司，住所地朝阳市龙城区西大营子镇北山村。法定代表人：张文福，总经理。委托诉讼代理人：白俊民，辽宁合意律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雷，1965年1月24日出生，蒙古族，朝阳市兴诺建筑工程有限公司副经理，住朝阳市双塔区。被告：北票市东坤房地产开发有限公司，住所地北票市南山街二段。法定代表人：贾艳杰，董事长。委托诉讼代理人：姜子安，男，1954年10月24日出生，汉族，北票市东坤房地产开发有限公司法律顾问，住北票市。委托诉讼代理人：金冬，男，1982年1月9日出生，汉族，北票市东坤房地产开发有限公司职员，住锦州市太和区。原告朝阳市兴诺建筑工程有限公司（以下简称“朝阳兴诺建筑公司”）与被告北票市东坤房地产开发有限公司（以下简称“北票东坤房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本案于2018年10月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朝阳兴诺建筑公司的委托诉讼代理人白俊民、陈雷，被告北票东坤房地产公司的委托诉讼代理人姜子安、金冬到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。朝阳兴诺建筑公司向本院提出诉讼请求：1、被告给付原告建筑施工费16982982.61元；2、被告承担延期付款的违约责任；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：2014年8月20日，原告与被告签订了一份建筑工程施工合同，合同约定由原告为被告承建北票金唐御景小区工程。合同订立后，原告按合同约定为被告施工，施工期间由于被告拖欠原告工程款，致使工程一度停工，2017年8月2日，双方又签订了一份补充协议，协议约定被告向原告支付一部分工程款，原告方继续施工。原告按约定于2017年10月完成全部工程后，向被告提出书面竣工申请验收单要求验收并给付工程款，但被告即不验收也不支付工程款，由于被告的违约行为给原告造成了巨大经济损失，故诉至法院。现原告要求被告给付原告建筑施工费16982982.61元并承担延期付款的违约责任。原告朝阳兴诺建筑公司向本院提交以下证据予以证明：1、《北票东坤·金唐御景工程项目承包协议书》复印件一份；2、2016年1月5日、2017年7月21日、2017年8月2日补充协议复印件三份；3、工程质量验收记录一份；4、工程结算确认单4张。北票东坤房地产公司答辩称：关于工程量的问题，尚欠的数额没有意见，现在款项总的欠款应该支付是1267400.61元，其余4308982元应该用房子抵顶，但是所欠本金部分是在开具发票的前提下才能支付，现在未开具发票，还有违约金的计算，应该按照协议的约定，尤其是后面签订的补充协议，以及原告向被告的承诺，这些里面的内容，我们认为所剩下的款项不用说违约金，就连本金都没有到支付的时间，所以我公司不同意支付本金、违约金。另外，按总造价的日万分之五支付违约金，因为已经支付部分工程款，还按总造价计算，显失公平，日万分之五违约金过高，需要调整。被告北票东坤房地产公司向本院提交以下证据予以证明：1、2017年7月27日、2017年8月22日、2017年10月30日的三份保证书复印件；2、项目一期支付施工单位款项明细表复印件一张，收款收据复印件13张。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月20日，原告朝阳兴诺建筑公司与被告北票东坤房地产公司签订了《北票东坤·金唐御景工程项目承包协议书》，被告北票东坤房地产公司将北票市金唐御景小区一期工程B-D01、B-D02、B-D03、B-D04、B-S01短肢剪力墙结构工程发包给了原告朝阳兴诺建筑公司，此协议书约定“第四条工程款（进度款）支付……4.2抵房范围：回迁房（即回迁户剩余的楼房），含多层住宅、高层住宅。4.3房屋单价均以建筑面积计算，房款包含营业税，其他费用由购房人自行到发包方缴纳。房款单价按抵房时的现金售楼价格确定抵房平米单价。第五条工程进度款拨付方式工程款拨付节点（1）主体完工（2）二次结构完工（3）内外装修及安装工程完成以上各节点均按已完成工程总价款的75%拨付。工程全部完工拨付至工程总价款的85%，工程竣工验收合格，决算审计后1个月拨付至工程总价款的97%，其余3%为质保金。（其中现金拨付比例执行4.1条）”2016年1月5日、2017年7月21日、2017年8月2日双方分别签订了三份补充协议，其中2017年8月2日双方签订的补充协议约定“……一、工程款支付（三）根据前述工程款支付情况，待工程完成竣工后，根据《北票东坤·金唐御景工程项目承包协议书》（以下简称《承包协议书》）的约定付款节点，支付剩余工程款……（五）甲、乙双方同意《承包协议书》4.1条付款方式修改为：以90%的现金和10%抵房方式支付。4.2条抵房范围修改为：商业网点；具体支付方式按《承包协议书》4.3条约定履行。二、乙方承诺……（五）乙方承诺在工程竣工按全部工程总造价开具相应的符合国家规定的发票，甲方收到发票后按相关协议约定支付相应工程款。三、违约责任……（三）如果甲方未按约定向乙方支付工程款，则每迟延一日按工程总造价的日万分之五，向乙方支付违约金……”原告朝阳兴诺公司于2017年7月27日、2017年8月22日、2017年10月30日为被告北票东坤房地产公司出具三份保证书，均对相关工程款开具发票时间做出了保证，该工程于2017年10月25日进行了工程质量竣工验收。本工程工程总价款为43082982.61元，经双方当事人核对，最终确认被告北票东坤房地产公司尚欠原告朝阳兴诺建筑公司工程款16982982.61元，此款包含协议约定以工程总造价的10%的数额用商业网点抵账的数额及质保金。原、被告一致认可该工程约定的质保期未到期，原告朝阳兴诺建筑公司未给被告北票东坤房地产公司开具发票。本院认为，原、被告双方签订《北票东坤·金唐御景工程项目承包协议书》及补充协议均系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效协议。原告要求支付拖欠工程款16982982.61元的诉讼请求，扣除质保金1292489.48元后，余款15690493.13元（其中按双方约定的付款方式现金为11382195.13元及4308293元的商业网点房源），被告应予支付。但依2017年8月2日签订的补充协议约定先开发票后给付工程款，原告向被告开具发票，不仅仅是建筑工程合同中的附随义务，同时也系双方约定的付款条件，该约定对双方均有约束力，被告有权要求原告按约定开发票后再付工程款。本案中，因原告未给被告出具发票，被告不支付原告开发票前所拖欠的工程款不属于违约，被告无须支付违约金，但在原告给被告出具发票后，被告应按协议约定支付违约金，由于双方约定的违约金过高，被告主张调整，本院将“甲方每迟延一日，按工程总造价的日万分之五向乙方支付违约金”调整为“北票东坤房地产公司每迟延一日，按未履行工程款数额的日万分之五向朝阳兴诺建筑公司支付违约金”，综上，根据双方协议的签订、履行情况及结合本案的实际情况，经综合考量认为，原告应先出具发票后，被告再履行给付工程款并承担应付的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：一、在本判决生效之日起被告北票市东坤房地产开发有限公司在原告朝阳市兴诺建筑工程有限公司提供符合国家规定的全部工程总造价发票后十五日内给付原告朝阳市兴诺建筑工程有限公司工程款人民币11382195.13元及4308298元的商业网点（按2017年8月2日签订的补充协议第一条第五款履行）；二、原告朝阳市兴诺建筑工程有限公司提供发票后，被告北票市东坤房地产开发有限公司承担逾期未履行义务的违约金，按照每迟延一日按未履行工程款数额的日万分之五计算，自原告朝阳市兴诺建筑工程有限公司提供发票第十六日起至被告全部履行义务止。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费130693元，由被告北票市东坤房地产开发有限公司负担91485元，由原告朝阳兴诺建筑工程有限公司负担39208元，保全费5000元由被告北票市东坤房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘学军人民陪审员  宋翠文人民陪审员  贾玉云二〇一九年七月二十四日书 记 员  庄 磊