安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖17民终616号 上诉人（一审被告）：汪海斌，男，1985年1月11日出生，汉族，住东至县。 被上诉人（一审原告）:计素敏，女，1968年11月12日出生，汉族，住东至县。 委托诉讼代理人：罗宁，安徽宏达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：查珊珊，女，1986年2月11日出生，汉族，住东至县。 上诉人汪海斌因与被上诉人计素敏、查姗姗民间借贷纠纷一案，不服东至县人民法院（2018）皖1721民初2272号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪海斌上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回计素敏对汪海斌的诉讼请求，或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由计素敏、查姗姗承担。事实和理由：一、一审事实不清，举证责任分配不当。一审判决认定计素敏提供的证据足以证明汪海斌对借款经过知情，并在借条上签字担保。而查姗姗和汪海斌一审当庭一致陈述，计素敏和查姗姗在汪海斌于2018年9月20日签字担保之前均没有向汪海斌如实披露案涉借款是2018年9月20日之前就早已发生的多笔借款。且计素敏、周琴提交的微信聊天记录是查姗姗冒用汪海斌的微信跟她们聊天形成的，一审判决以这些微信、短信记录认定汪海斌对案涉借款经过知情属随意采信证据，何况在2018年9月20日汪海斌未签字担保之前，计素敏向不是主债务人也不是担保人的汪海斌催还借款明显违背常理，本案计素敏并没有完成“汪海斌对借款经过知情”的举证责任，应承担举证不能不利后果。二、汪海斌在不应承担保证责任。1、案涉借款属“借新还旧”，2018年9月20日或之后根本就没有发生实际借贷资金往来，该两张借条恰恰是计素敏、查姗姗以传统的换据方式完成了“以贷还贷”的载体，属于典型的“以新贷偿还旧贷”。而计素敏、查姗姗却对汪海斌隐瞒了该重大事实，同时还隐瞒了在案涉两张借条签字前，查姗姗就已经向计素敏出具了还款计划的事实，如果汪海斌知道这些事实就不会担保；2、本案主合同当事人计素敏、查姗姗在汪海斌签字担保前，未如实披露案涉借款是之前早已发生的借款构成欺诈，骗取了汪海斌在违背真实意思的情况下提供了担保，保证人不承担民事责任。计素敏和查姗姗在未经保证人汪海斌同意的情况下，擅自在借条上填写虚假的签字日期，并加以篡改，且借条上与还款计划的还款方式、期限、利息等约定均不相同，属于变更主合同重要内容，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。三、一审程序违法。本案不属于普通的经济纠纷，而是涉嫌虚假诉讼、套路贷、诈骗等经济犯罪，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。而一审法院在将涉嫌犯罪的相关线索移送公安机关处理的同时，却又对本案作出实体判决，程序明显不当。四、一审将涉案尚未到期的债务一并判决处理没有事实和法律依据。 计素敏答辩称，一、经计素敏和查姗姗对前期借款、还款进行结算，查姗姗于2018年9月20日出具两份借条，该两份借条应视为双方经对帐确认后出具的债权凭证，且在一审的两次开庭审理及法院主持的当事人对帐过程中，查姗姗未提出任何异议，故一审法院确认民间借贷法律关系成立无误。二、汪海斌应作为保证人对查姗姗的债务承担连带清偿责任。1、汪海斌在两份借条上作为担保人签字捺印,且在借条出具之后，计素敏电话催促并短信通知汪海斌督促查姗姗还款，以免涉诉，汪海斌作为完全民事行为能力人,应当预知其在担保人处签字捺印所产生的法律后果，一审法院认定汪海斌的保证人身份具备充足的法律与事实依据；2、借新还旧大多出现于银企贷款，金融机构为消灭逾期贷款，普遍釆用签订新的贷款合同，以贷出的新款项清偿旧贷的形式进行清收，而在本案中，查姗姗作为债务人，在短期内多次向计素敏借款，此后仅归还部分本息，双方经结算后，重新出具借条作为借贷凭证，根本无借新还旧的任何表象特征，故汪海斌的此点上诉理由不能成立；3、汪海斌已自认签名系其本人书写，结合通话记录、短信聊天记录，汪海斌与查姗姗原系恋爱关系，本案无任何证据表明其系在受欺诈的情况下作为保证人签名。三、本案不涉及虚假诉讼、套路贷、诈骗等犯罪行为，系典型民间借贷关系。一审法院在审理过程中，己对本起民间借贷案件涉及到的借条、银行转帐记录、通话记录、短信记录进行了严格审查，并结合款项来源、交易习惯、借贷双方的交往关系作出了明确判断，计素敏与查姗姗认识已久，且此前双方有借贷事实发生，当事人之间无任何虚增债务、制造银行流水痕迹、制造违约引发诉讼的行为，系典型的民间借贷，不符合虚假诉讼、套路贷、诈骗等犯罪行为的任何构成要件，一审法院无任何程序不当之处。四、一审法院对未到期债务一并处理，不违反禁止性规定。查姗姗未按该还款计划履行，属根本违约，且在一审判决前还款期限均已届满，无论是债务人、保证人均未作出任何偿还借款的实际行为与意思表示，一审法院为避免讼累，节约司法资源，在本案中一并处理，不违反法律强制性规定。 计素敏向一审法院起诉请求：1，判令查姗姗偿还原告借款本金104万元及逾期利息（自2018年10月1日起按年利率24%计算至清偿之日止）；2，判令查姗姗赔偿原告为实现债权支出的律师代理费80000元；3，判令汪海斌对上述1、2项债务承担连带清偿责任；4，本案全部诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：经查姗姗与计素敏核对，查姗姗向计素敏借款数额为2018年1月10日借款100000元、2018年2月14日、2月15日共借款160000元、2018年3月1日借款50000元、2018年3月5日借款100000元、2018年3月6日借款200000元、2018年7月5日借款430000元、2018年7月21日借款100000元、2018年7月29日借款105000元、2018年8月9日借款200000元、2018年8月13日借款200000元、2018年9月1日借款10000元，以上共计借款1655000元。查姗姗还款数额为2018年1月18日还款5400元、2018年2月13日还款100000元、2018年3月6日还款15600元、2018年3月28日还款50000元、2018年5月3日还款102000元、2018年7月5日还款93000元、2018年7月30日还款5000元、2018年8月20日还款100000元、2018年8月28日还款335000元、2018年10月5日还款10000元、2018年10月8日还款20000元，以上共计还款836000元。2018年9月20日，经双方结算，由查姗姗向计素敏出具两份借条，其中金额为460000元的借条约定2018年9月30日前还清，金额为580000元的借条约定2019年2月30日前还清，上述两份借条均约定“逾期不还，逾期期间按照人民银行同期贷款基准利率四倍计息，且追讨借款所产生的差旅费、律师费、诉讼费等全部费用由查姗姗承担，上述借款本金、利息及全部相关费用由汪海斌提供全额连带责任保证担保。”并由查姗姗向计素敏出具580000元借款的还款计划。另查明，查姗姗向计素敏的借款2018年9月20日之前均收取利息，但利率不等，但均高于年利率24%。再查明，2018年9月14日，汪海斌打电话给周琴，2018年9月16日，周琴与汪海斌有短信往来，内容涉及催还款事宜,计素敏与周琴借条形成时间系同一时间、同一地点。 一审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。本案被告查姗姗向原告计素敏借款，双方形成民间借贷法律关系。原告计素敏已履行了借款义务，被告查姗姗到期未还款，已属违约，故原告计素敏要求被告查姗姗偿还借款的诉求合理部分应予支持，超出部分应不予支持。由于计素敏、查姗姗在双方进行结算之前借款频繁发生，利率支付标准不一，但均等于或高于年利率24%，根据本案实际情况酌定为年利率24%，且根据双方结算后2018年9月20日出具的借条，在借期内双方未约定利率，仅约定逾期利息，故对2018年9月20日至2018年9月30日止的利息不予支持，根据计素敏与查姗姗的对账，对双方的借款、还款记录及利息进行核算后，截止2018年10月8日查姗姗尚欠计素敏借款本金约913800元。关于被告汪海斌抗辩意见：1、涉案两张借条均系2018年9月20日出具，但落款时间却为2018年3月5日、2018年8月6日，日期不一致且有更改痕迹，担保人不承担担保责任。一审法院认为，只要合同双方主体合格、是其真实意思表示、不违反法律规定及社会公共利益就是有效的，签订日期与落款日期不一致，属于有瑕疵，但不影响合同效力。2、关于580000元借条未到期，是否能在本案中一并处理的抗辩意见，一审法院认为，虽然580000元借条在起诉时并未到期，但是借款人及担保人在第一张借条即460000元借条到期后并未偿还，致原告计素敏对被告查姗姗、汪海斌的还款能力产生不安心理，且该借条现已到期，从原告计素敏与查姗姗对账后核算情况看，双方尚欠借款本金已减少，借款本金无法进行分割，故580000元借条宜在本案中一并处理，对被告汪海斌的该项抗辩意见不予采信。3，关于汪海斌抗辩其对查姗姗前期借款事实并不知情，查姗姗系借新还旧，计素敏及查姗姗未告知汪海斌其所担保借款系借新还旧，应不予承担担保责任。虽然查姗姗及汪海斌均否认汪海斌对借款事实知情，但综合查姗姗、周琴、计素敏及汪海斌的陈述内容，查姗姗与汪海斌陈述的签字担保的经过并不一致、汪海斌否认在2018年9月20日前与周琴、计素敏相识，这与查明的事实并不相符，而汪海斌作为完全民事行为能力人，在不清楚借款用途及借款来由的情况下对1040000元进行担保与常理不符，原告提供的证据足以证明汪海斌对借款经过知情，并在借条上签字担保，汪海斌应对涉案借条中的合理债务承担连带担保责任。4，对被告汪海斌抗辩本案涉嫌虚假诉讼及诈骗的情况，由于其未提供相关证据予以证明，故仅将相关线索移送公安机关处理。关于逾期借款利息问题，由于双方在借条中约定逾期利率为人民银行同期贷款基准利率四倍计算，参照2018年度、2019年度中国人民银行中长期贷款基准利率年4.75%计算，酌定逾期利率为年利率19%，故原告诉求逾期利率超出部分不予支持，合理部分予以支持。对原告诉求律师代理费及保全费，一审法院认为本案原告与被告查姗姗之间反复借款、还款，且收取高额利息，对原告未审查被告查姗姗的还款能力的情况下，多次借款，未尽到谨慎注意义务，律师代理费及保全费损失应由原告自行承担，故对原告该项诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告查姗姗于本判决生效之日起三十日内偿还原告计素敏借款本金913800元及利息（自2018年10月9日起按照年利率19%计算至清偿之日止）；二、被告汪海斌对上述债务承担连带清偿责任；二、驳回原告计素敏的其它诉讼请求。案件受理费14880元，由原告计素敏负担1935元，被告查姗姗、汪海斌负担12945元。 二审中，各方均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实予以确认。 本院认为，查姗姗和计素敏在查姗姗出具条据之前已经产生多笔经济往来，查姗姗出具条据之后，计素敏并未再出借款项给查姗姗，一审根据计素敏提交的银行流水、微信转账记录等证据认定本案借款本金数额，并根据双方经济往来所支付的利息综合认定查姗姗应支付的利息并无不当，查姗姗出具条据的行为应视为其对计素敏欠款事项的结算和确认，并非新借款项，不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定以新贷偿还旧贷的情形。本案中，在查姗姗向计素敏出具条据确认所借款项时，汪海斌以担保人身份签字按手印，汪海斌在本案中并未提供证据证明查姗姗采取欺诈手段使其在违背真实意思的情况下提供担保，应认定汪海斌担保系其真实意思表示，应承担担保责任。汪海斌和查姗姗曾经为恋人关系，且汪海斌在条据签字确认担保后，其与计素敏就催款还款事项进行了电话、短信沟通，其在本案中否认知晓借款事实，理由不足，不予采信。另外，汪海斌并无证据证明本案涉及虚假诉讼、套路贷、诈骗等犯罪事实，从本案现有证据判断也不构成虚假诉讼、套路贷、诈骗，一审根据本案查明的事实作出判决，亦无不当。 综上，汪海斌的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14880元，由上诉人汪海斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨似友 审判员  田 蓓 审判员  程 进 二〇一九年七月二十三日 法官助理巩志俊 书记员张愿其