咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕04民终1158号 上诉人（原审被告）:陕西建工第六建设集团有限公司,住所地陕西省咸阳市渭城区，组织机构代码91610000220523751W。 法定代表人：李继涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑慷，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）:周优生，男，1975年10月1日生，汉族，住所地浙江省诸暨市，公民身份号码：33901XXXX5********。 委托诉讼代理人：李海，贵州天筑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁宇，贵州天筑律师事务所实习律师。 原审第三人:汉中思源楠竹产业发展有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区。 法定代表人：赵文英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：井天利，男，该公司办公室主任。 上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕建六公司）与被上诉人周优生及原审第三人汉中思源楠竹产业发展有限公司（以下简称汉中思源公司）不当得利纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院(2018)陕0404民初2494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 陕建六公司上诉请求：1、请求撤销(2018)陕0404民初2494号民事判决，改判驳回被上诉人原审期间的全部诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序错误，被上诉人起诉上诉人诉请的是保证金合同纠纷，未诉请不当得利，也未按照不当利得进行举证。被上诉人认为本案的基础法律关系是保证金合同法律关系，被上诉人诉请的是建设工程施工合同法律关系,一审法院认定的是不当得利法律关系,但是一审法院未进行释明，径行按照不当得利法律关系进行判决，超出了被上诉人的诉讼请求范围，剥夺了上诉人及被上诉人的诉讼程序权利，导致案件裁判结果错误，二审应予以纠正；2、原审程序违法，导致裁判结果错误。原审期间，在被上诉人未向原审法院提交任何申请的情况下，原审法院主动开具调查令，并由被上诉人的代理律师代为调查收集证据。上诉人认为，原审期间，原审法院开具调查令所要调取的证据，不属于被上诉人因客观原因不能收集的证据，且被上诉人未在举证期限内向原审法院递交申请。即便原审法院认为案件需要依职权调取证据，开具调查令后也需自行调查收集，而不是交由被上诉人的代理律师代为调查收集。原审程序明显违法，有违公平公正审判的原则，导致案件裁判结果错误，二审应予以纠正，被上诉人的代理律师有选择性代原审法院调取的证据不应采信；3、原审事实认定错误，导致案件判决结果错误。第一，原审判决认定“2015年5月26日，周优生为了分包上述工程”事实认定错误，被上诉人原审期间的诉状及庭审多次询问中皆称其“为了证明实力”，始终说不清被上诉人周优生向上诉人转账300万元的原因，只是简单地说“为了证明实力”，更说不清分包何种工程，被上诉人300万元共计4张转账单上留言注明的是“货款”而非某某工程保证金，被上诉人周优生向上诉人转账300万元并不是向上诉人缴纳保证金，只是经过上诉人账户向案外人汉中思源公司转账；第二，原审判决认定的“因此陕建六公司从汉中思源公司取得的300万元，依然是周优生的300万元”错误，上诉人起诉案外人汉中思源楠竹产业发展有限公司后并未在事实上取得该300万元；4、上诉人不构成不当得利，首先，上诉人起诉案外人汉中思源楠竹产业发展有限公司后并未在事实上取得该300万元；其次，案外人汉中思源楠竹产业发展有限公司法定代表人赵文英已经将绝大部分款项归还给了被上诉人周优生。综上，上诉人认为原审在审判过程中，程序错误且违法，案件事实认定及法律适用均存在错误，二审应予以纠正。 周优生辩称，上诉人所述不实，应驳回其上诉请求。第一，原审判决判令上诉人即原审被告陕建六公司归还不当得利符合法律规定，未超出被上诉人周优生的诉讼请求；第二，原审判决不存在程序问题，调查令是被上诉人周优生在原审时申请法院开具调查令调取的；第三，上诉人陕建六公司称未占有300万元不实，该款已到上诉人陕建六公司账户，且上诉人陕建六公司在与汉中思源公司另案中还主张了利息，另外，上诉人陕建六公司称汉中思源公司已归还了被上诉人周优生涉案款项，但并无证据证明其与本案的相关性。综上，原审判决认定事实正确，适用法律无误，应予维持。 汉中思源公司述称，被上诉人周优生在2016年到汉中思源公司要过合同保证金，是双方关于凤家沟水库的工程，汉中思源公司归还了被上诉人周优生保证金，但数额不清楚。 周优生向原审法院起诉请求：1、请求依法判令被告退还原告交纳的工程保证金300万元；2案件受理费由被告承担。 原审法院认定事实：2015年5月22日，陕建六公司与汉中思源公司签订《建设工程施工总承包合同》，约定：汉中思源公司将即将开发的位于汉台区XX镇约3000亩的产业园区工程承包给陕建六公司。 2015年5月26日，周优生为了分包上述工程，没有和陕建六公司签订合同，即从其个人帐户向陕建六公司市场部帐户转款人民币220万元，5月27日，再次向陕建六公司帐户转款80万元，共计转款300万元。5月27日和28日，陕建六公司将周优生转来的300万元分两笔向汉中思源公司支付保证金220万元和80万元。 此后因陕建六公司和汉中思源公司签订的合同未实际履行，陕建六公司于2017年5月24日向汉中市汉台区人民法院起诉。汉中市汉台区人民法院于2017年7月6日作出（2017）陕0702民初1696号民事判决书，判决“一、汉中思源公司于本判决生效之日起三十日内向陕建六公司返还保证金3000000元，并自2015年6月16日起按照中国人民银行同期贷款利率的三倍向陕建六公司计付利息损失至判决书确定之日；二、被告赵文英承担连带责任”，该判决书已生效。2017年4月19日，周优生向本院起诉，请求陕建六公司返还工程保证金300万元。 一审法院认为：本案争议的焦点问题为：1、陕建六公司是否取得周优生的300万元；2、陕建六公司和周优生之间是缔约过失责任还是不当得利。 焦点1：2015年5月26日和27日周优生分两笔向陕建六公司转款300万元，陕建六公司将300万元作为工程保证金转给第三人汉中思源公司，2017年7月6日汉中市汉台区法院（2017）陕0702民初1696号生效判决确定，汉中思源公司应当将300万元返还给陕建六公司，因此陕建六公司从汉中思源公司取得的300万元，依然是周优生的300万元。 焦点2：周优生请求陕建六公司承担缔约过失责任。缔约过失责任是当事人在合同订立过程中，因违反诚实信用原则产生的损害赔偿责任。周优生称为了分包工程，和陕建六公司的贾文庭进行接触磋商，但陕建六公司称从未和周优生有过磋商，贾文庭亦称不认识周优生。周优生不能证明双方存在订立合同的意思和过程，因此陕建六公司不承担缔约过失责任。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。本案中，周优生和陕建六公司既没有签订合同，也没有其他法律上的权利义务关系。陕建六公司占有周优生的300万元，没有合法根据，构成不当得利，应当将取得的300万元返还周优生。 陕建六公司辩称周优生是为了承包汉中思源公司的工程，将300万元通过陕建六公司的账户转给汉中思源公司，应当由汉中思源公司返还周优生300万元。该主张与汉台区法院（2017）陕0702民初1696号判决书确认的事实不符，本院不予支持。汉中思源公司法定代表人赵文英称其已归还了周优生大部分款项，与本案不属于同一法律关系，可另案起诉主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：陕西建工第六建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内返还周优生3000000元。案件受理费30800元，由被告陕西建工第六建设集团有限公司承担。 二审查明的事实与一审基本一致。 本院认为，本案的焦点在于上诉人陕建六公司是否构成不当得利，是否需要返还被上诉人周优生300万元。本案中，被上诉人周优生与上诉人陕建六公司未签订任何合同的前提下，被上诉人周优生于2015年5月26日、5月27日分两次向上诉人陕建六公司共计转款300万元，上诉人陕建六公司已于钱款到账时实际占有了该笔款项，构成了不当得利，现被上诉人周优生要求返还该款项，符合法律规定，上诉人陕建六公司应予返还。至于上诉人陕建六公司辩称其在转款次日即将该笔款项打入被上诉人汉中思源公司账户、其未实际取得该利益一节，因上诉人陕建六公司已就涉案款项将汉中思源公司诉至汉中市汉台区人民法院，且该案上诉人陕建六公司已胜诉并已生效，故上诉人陕建六公司辩称其未获利益一节与事实不符，本院不予支持。至于上诉人陕建六公司、原审第三人汉中思源公司认为被上诉人周优生已从原审第三人汉中思源公司处获得了300万元工程款保证金一节，因上诉人陕建六公司、原审第三人汉中思源公司均未提供充分证据证明被上诉人周优生与原审第三人汉中思源公司间转款与本案的相关性，本院对此不予采信，被上诉人周优生与原审第三人汉中思源公司间的纠纷可另案处理。至于上诉人陕建六公司上诉称原审法院在原审原告未申请的前提下向原审原告出具调查令违反法律规定，与事实不符，本院不予采信；上诉人陕建六公司上诉称原审法院未行使释明权、直接变更基础法律关系的认定一节，原审法院对于诉争基础法律关系的认定与原审原告起诉时的认定不同，原审法院对此未予释明确有不当，影响了原审原告即被上诉人周优生处分权的行使，但是鉴于被上诉人周优生对此未提出异议并明确表示服从一审判决的认定，本院对此不予论处。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，陕西建工第六建设集团有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由陕西建工第六建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 彬 审判员 王 葆 审判员 王 磊 二〇一九年七月十五日 书记员 罗琳娜