河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终858号上诉人（原审原告）：杨本强，男，汉族，1974年5月12日出生，住信阳市浉河区。委托代理人：杨富枝，与杨本强系父子关系。委托代理人：陈革文，河南银辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘沈阳，男，汉族，1956年9月9日出生，住信阳市浉河区。委托代理人：潘京芜，系潘沈阳的哥哥。委托代理人：陈萍，系潘沈阳妻子。原审被告：涂申金，男，汉族，1953年6月1日出生，住信阳市浉河区。上诉人杨本强因与被上诉人潘沈阳及原审被告涂申金建设工程施工纠纷一案，杨本强2015年6月12日诉至信阳市浉河区人民法院，该院于2016年12月12日作出（2015）浉民初第1569号民事判决，潘沈阳不服提出上诉，本院于2017年3月9日作出（2017）豫15民终616号民事裁定书，以基本事实不清为由，将本案发回重审。原审法院重审后，于2017年12月12日作出（2017）豫1502民初2143号民事判决，潘沈阳仍不服提起上诉。本院于2018年5月4日作出（2018）豫15民终1191号民事裁定书，以原审认定基本事实不清为由，再次将本案发回重审。原审法院又于2018年12月9日作出（2018）豫1502民初3088号民事判决，杨本强不服提出上诉。本院2019年2月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨本强及委托代理人杨富枝、陈革文，被上诉人潘沈阳及其委托代理人潘京芜、陈萍，原审被告涂申金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨本强的上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人工程款868628.23元。事实和理由：一审认定事实错误，导致判决错误。一审认为结算单不能认定对树林坡工程款的默认是错误的。本案不存在工程转包的问题，涂申金与潘沈阳签订的《养殖场施工合同》修路工程是涂申金将前期工程交给上诉人施工，但是潘沈阳与上诉人签订了结算协议，潘与涂签订的合同根本没有实际履行。2013年8月29日的“结算协议”包含本案的涉案工程款为868628.23元，三方在协议上约定逾期视为默认。之后，上诉人多次与其联系要求见面，但上诉人始终拒绝见面，上诉人被逼无奈跟踪拦车，但其一拖再拖。2013年9月15日前核实是约定的最后期限，过期视为放弃权利，应当按结算协议约定计算工程款。潘沈阳答辩称，2013年8月29日所谓的决算协议，不能成立，不具有真实的法律意义，不能作为有效证据使用。上诉人将10多项工程和费用，有的与答辩人有关，有的无关，答辩人以参加人身份签字。该纸张上方“地下室、树林坡、修路、卫生室等工程决算”字样是杨家父子在原来庭审提交证据的目录、抬头临时添加上去的，该纸张不是工程决算，也不是协议。这张纸上“以上各项于2013年9月15日前核实，若逾期不核实即算默认以上数据…”这句话写在纸张外格式外，不符合正常书写常规。当时答辩人签名时没有这句话。这张纸只有上诉人持有，答辩人没有，其随意增加、改动，其真实性难判定。“另行对接后”这几个字不能算答辩人认可这项工程款。事后也未能提供证据对接。涂申金与胡安华在工程预算书上签字，不能推论答辩人认可，该预算书没有法人或具有独立法人人格的人签名，也没有签字盖章，不能作为证据使用，且该预算书上也没有答辩人签名，与答辩人无关。该预算书是伪造的、虚假的。答辩人提交有涂付杨的工程款票据5张、涂交给答辩人报账单，付杨本强修路款8.04万元；付杨本强挖土方工程款5万元；付杨富枝安排运土方、挖土方、做大棚款3.101万元等等。杨本强编造事实，漏洞百出，预算书无中生有，内容造假。一审法院安排对本案所涉工程价款进行鉴定，而对鉴定事项负有举证的上诉人却不予以配合，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，一审法院驳回杨本强的诉讼请求是正确的。请求驳回上诉，维持原判。原审被告涂申金述称，树林坡的施工经过是这样的：2009年春节期间，潘沈阳，杨富枝来我家做客，看到时我家养猪场，有好多头几百斤的母猪，潘沈阳就说：我也想建个养猪场，我说可以。潘沈阳就找地方，市内没有那么大的地盘，必须到郊外，这时杨富枝就说：回来到双井去看看。过了几天潘沈阳就开车拉着我和杨富枝去双井树林坡看，潘沈阳一看就看中了，那地方有山有水，空气又好。为什么到双井去看?因那是杨富枝的老家，看中后，潘沈阳在2009年3月16日给我签订了一个养殖场施工合同。签定以后，建养殖场要进料，没有路，大车进不去，原来只是个1米多宽的小土路，我就建议潘沈阳修路，先修一条水泥路进出方便，潘沈阳说：“好”。消息传出后，双井乡领导，村领导都建议不能办养殖场，不利于环保，建议搞蔬菜基地，这时潘沈阳就采信乡村领导意见，开始建蔬菜基地。这样一来就搞大了，开始想租几十亩，搞基地需要面积大，后来就租了几百亩。修路我没钱垫资，再一个，修一条新路就又要开山、垫田、占地，老百姓都不让搞，我就转包给杨本强，因他是那当地人，施工好搞一些。这也是经潘沈阳同意后。我于2009年3月23日才给杨本强签订了修路施工协议。协议签完后，杨本强就动用机械挖山，当地老百姓不让挖，差点打起来。经杨富枝协调、村领导和派出所出面调解，增加赔偿！调解好几次，才把路修通。路修通以后，里边是山区，又是梯田、搞蔬菜基地还要建一个办公楼。那要挖山平地，这我又搞不了，就给潘沈阳说：“我不干了。难度太大”，潘沈阳说：“你不干，还叫杨本强干。你在这招呼着，当我的项目经理。”“我说我也不懂，得找个工程师工或技术员。”潘沈阳说你找吧，我就找了我们铁路上的一个工程师叫胡安华，潘沈阳说：“可以，你们在这干吧，我也没时间来”。就这样胡安华来了，干了几个月，工资还是我开的。潘沈阳先是要建办公楼，里边没有一块平地，在潘沈阳的指挥下，就叫杨本强把一个山挖一半掉，把土运到梯田去平地，那都是梯田，需要大量的土来垫落差。潘沈阳原规划建100个大棚，后因资金不足，只建了20个，杨本强挖山、修路、运土、平地用了好几台机械，干了五六个月，确定是不容易，实事求是说，有那么多钱，干完以后杨本强作了预算书，我和胡安华都在上面签的字。昨天在法院我也当潘沈阳的面说：“人家干活不给人家钱、亏良心。”法官都在场我是实话实说，杨本强后来问潘沈阳要钱多次，一直没给。因为杨富枝是潘沈阳的副经理，杨本强又不好翻脸，就在2013年3月19日，杨本强在好日子酒店组织结算，通知潘沈阳和我都去了，有工程师张岚执笔记录，杨本强和潘沈阳一笔一笔的对账，因杨本强给潘沈阳干的活多，不光是树林坡，那个结算单上边一共有十项，六项潘沈阳当场认账，就写有“属实”字样，有异议的当时两个人约定个日期，于2013年9月15日前核实，时间约定为16天，若逾期不核实，即算默认以上数据，中间杨本强找我要钱，在异议期内，我和杨本强一块找过潘沈阳要钱好几次，潘沈阳约的时间不见面，后来我打电话，有时接，有时不接，直到现在树林坡的钱没给杨本强。事情的经过，真实情况就是这样。对我以上所说，如有不实处，本人愿负法律责任。杨本强向一审法院起诉请求：判决被告立即支付工程款868628.23元并从2013年8月29日起计算支付银行同期贷款利息并由被告承担本案诉讼费。一审查明：2009年8月14日，潘沈阳成立信阳树林坡农业合作社，地址为信阳市浉河区双井乡，潘沈阳为法人。2009年3月16日，潘沈阳（甲方）与涂申金（乙方）签订《养殖场施工承包合同》约定：施工地点为市双井乡顾洼村；施工范围实行大包，即红线图以内的所有工程；付款办法甲方给三套住房作为抵付工程款。完工经验收合格后据实结算，多退少补。房价：住房1500元/平方米；乙方在施工时要注意安全施工，文明施工，在施工中所发生的一切工伤事故均由乙方自己负责。双方还就其他事项进行了约定。2009年3月23日，涂申金（甲方）与杨本强（乙方）签订《养殖场修路协议书》，约定，一、根据2009年3月16日所签主合同的要求，对进场的路面进行水泥硬化。二、质量要求，该路属一般乡村公路，宽3．5米，厚度为18公分，要求结构密实、光滑、平整。三、结算办法，依照主合同按照国家定额进行决算，动工时甲方先付燃料费壹万元整，中途付造价的50%，完工后付清。上述合同签订后，原养殖场项目改为建蔬菜大棚。原告提供了一份手写的抬头显示为2013年8月29日《地下室、树林坡、修路、卫生室等工程决算》（以下简称工程决算），显示为第10项的内容载明：树林坡工程868628.23元，由潘总、涂申金、杨本强另行对接后结算。该“工程决算”还载明，以上各项于2013年9月15日前核实，若逾期不核实即算默认。参加人员签字确认的有原告杨本强、原告杨富枝、被告潘沈阳、会计朱敏、被告涂申金、工程师张岚在诉讼过程中，原告杨本强自认“地下室、树林坡、修路、卫生室等工程决算”这一行抬头系原告自己在庭审时作为证据的目录临时添加上的。在诉讼过程中，被告潘沈阳向原审法院提出鉴定申请，请求对原告杨本强在树林坡施工的工程量及工程造价进行鉴定。原告杨本强未向本院申请对其所主张的工程量及工程造价进行鉴定，并对潘沈阳的鉴定申请提交意见，认为三方已经签订了“工程决算”，对涉案工程进行了结算，且潘沈阳与涂申金签订的《养殖场施工承包合同》，合同签订后涂将前期的修路工程交给原告施工，后来工程项目改为建蔬菜大棚，该工程由原告本人组织施工完成，潘沈阳是认可的，虽未签订书面的蔬菜大棚施工合同，但是潘沈阳后来还与原告签订了结算协议（“工程决算”）。潘沈阳与涂申金签订的《养殖场施工承包合同》根本没有实际履行，本案不存在工程转包的法律关系，请求本院不支持其鉴定申请。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。本案的争议焦点是原告杨本强在本案中所主张的其实际施工的工程价款的决算问题。“树林坡工程868628.23元，由潘总、涂申金、杨本强另行对接后结算”，从字面上理解，树林坡工程款三方“另行对接”是前提，而后进行结算，在三方没有进行对接的前提下，下一步也无法进行结算，之后也无法对涉案工程款进行核实，显然仅依据“以上各项于2013年9月15日前核实，若逾期不核实即算默认”，不能认定被告潘沈阳、涂申金对“树林坡工程868628.23元”的默认。原告未对涉案工程量及工程价款申请鉴定，且明确表示不同意被告潘沈阳提出的鉴定申请、不同意进行鉴定，原告所主张的案涉争议工程款未通过鉴定结论予以认定。根据目前的证据，无法准确核实和确认原告所主张的工程量及工程价款。原告的诉讼请求，因证据不充分，本院不予支持。被告潘沈阳辩称其不是本案适格主体，从潘沈阳和涂申金签订的《养殖场施工合同》和“工程决算”上均是潘沈阳个人签名，且养殖场施工合同签订于2009年3月16日早于信阳树林坡农业合作社成立日期，所以潘沈阳是本案适格主体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：驳回原告杨本强的诉讼请求。本案受理费12486元、财产保全费4820元，由原告杨本强负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的基本事实相同。二审查明，涂申金述称“关于我和潘沈阳合同潘沈阳给我三套房子（50余万元）抵付工程款的事是这样的，这50余万元我付给杨本强修路13万元，潘沈阳从我手里又拿走房款30多万元，其余款都用于树林坡附属工程和周家山工程上去了。截至目前，潘尚欠我70余万元”，记载于（2018）豫1502民初3088号卷宗第141页。杨本强在原一审中认可“整个工程做下来只有涂申金给过我13万元”，记载于（2017）豫1502民初2143号卷宗第61页。涂申金与潘沈阳2009年3月16日签订的承包合同第三条约定：施工范围为“被告大包，即红线图以内得所有工程”；第四条的付款办法约定，甲方给三套房子抵付工程款，完工经验收合格后据实结算，多退少补。房价：1500元∕㎡。（2017）豫1502民初2143号卷宗第三页显示：涂申金认可收到潘沈阳以房抵付的工程款519840元。此款即三套房子冲抵的工程款数额。另查明，树林坡工程868628.23元来源于2009年8月8日“建筑工程预算书”，该预算书显示工程名称为“挖填土方及道路工程”，有涂申金、胡安华的签名。涂申金在2019年3月7日向法庭出具的“树林坡的施工经过”中显示“杨本强挖山、修路、运土、平地用了好几台机械，干了五、六个月，确定是不容易，实事求是说，有那么多钱…”。二审中，法庭通知在2013年8月29日所谓“工程决算”单上签名的案外人朱敏（身份证号：4、张岚（身份证号：4到庭接受调查，两人对当时在“工程决算”单上签名的经过及相关事项进行了陈述。张岚陈述“工程决算”中签名上方的“以上各项，于2013年9月15日前核实，若逾期不核实即算默认，以上数据，工程结算时，可以按房抵付工程款”字样是张岚所写，其写此张纸时，该纸上方第一行字“地下室、树林坡、修路、卫生室等工程决算2013．8．29”没有，该字迹在之前诉讼中已查，属杨本强方事后所写。本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案焦点问题：一是潘沈阳、涂申金、杨本强之间的法律关系问题。二是2013年8月29日由潘沈阳、涂申金、杨本强、杨富枝、朱敏、张岚参加签字所谓的“工程决算单”是否可以作为认定树林坡工程的工程价款依据；二是原审驳回杨本强的诉讼请求是否正确，如应当支持工程款，潘沈阳、涂申金如何承担。关于潘沈阳、涂申金、杨本强之间的法律关系问题。因为在诉讼中潘沈阳否认与杨本强之间存在建筑施工合同关系，因此只能依据书面合同来认定相互关系。潘沈阳、涂申金2009年3月16日签订有《养殖场施工承包合同》，2009年3月23日，涂申金与杨本强签订有《养殖场修路协议书》，参考涂申金关于树林坡施工经过的陈述内容，可以认定书面合同工程内容为“养殖场施工”，但办养殖场因“双井乡领导，村领导都建议不能办养殖场，不利于环保，建议搞蔬菜基地，这时潘沈阳就采信乡村领导意见，开始建蔬菜基地。”因此，可以认定尽管工程内容原名为“养殖场施工”，但施工实际内容就是目前的“树林坡工程”。依据书面合同可以认定潘沈阳、涂申金之间存在工程承包合同法律关系，潘沈阳是发包人，涂申金是承包人，涂申金承担红线范围内的全部工程。涂申金称之后退出工程，因承包合同没有解除的证据，也没有终止的证据，该意见不予采纳。涂申金与杨本强之间应存在将工程转包的法律关系问题，杨本强应属“实际施工人”。杨本强上诉称不存在转包关系的意见，因杨本强与潘沈阳之间没有书面合同，因此该意见本院不予采纳。关于对“工程决算”单中第十项的“树林坡工程：868628.23元，由潘总、涂申金、杨本强另行对接后结算”如何认定的问题。首先此单据是2013年8月29日由潘沈阳、涂申金、杨本强、杨富枝、朱敏、张岚等人在参加“好日子酒店”签字形成，其中第十项内容有“由潘总、涂申金、杨本强另行对接后结算”的陈述，表明树林坡工程的工程款需要“潘总、涂申金、杨本强”对接结算。但因故没有进行对接结算，树林坡工程款是否可以认定为868628.23元是争议的焦点。该数字来源于一个由涂申金签字的预算报告，涂申金认可。结合张岚对“结算单”最后一行文字书写过程陈述和朱敏的陈述看，“逾期不核实，即算默认”当时确实写在该张纸上，并且本案当事人三方都有签字，签字时是还有其他“参加人”签名。且最后一行“2013年9月15日前核实，若逾期不核实即算默认”就在纸张中。因此，本院认为，在本案中将树林坡工程的工程款确定为868628.23元是有一定事实依据的。重审时杨本强未对涉案工程量及工程价款申请鉴定，原审法院以没有对涉案工程量及工程价款进行司法鉴定为由，驳回杨本强的诉讼请求不当，二审予以纠正。杨本强作为实际施工人，仅得到涂申金给付的13万元，下欠738628.23元应当由潘沈阳、涂申金共同给付。鉴于涂申金在前几次的诉讼中也认可收下潘沈阳三套房子抵付的工程款共计519840元，涂申金还应当给付杨本强389840元；潘沈阳应当在未付工程款348788.23元范围承担给付责任。至于涂申金陈述收到以房抵付的工程款519840元后，潘沈阳从其手里又拿走房款30多万元等意见，此属另一法律关系问题，涂申金可凭相关证据另行主张权利。综上所述，原审认定事实错误，适用法律不当，二审予以纠正。上诉人杨本强的部分上诉意见成立，其部分上诉请求应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销信阳市浉河区人民法院2018年12月9日作出（2018）豫1502民初3088号民事判决。二、原审被告涂申金于本判决书生效后十日内向上诉人杨本强支付工程款389840元；三、被上诉人潘沈阳于本判决书生效后十日内向上诉人杨本强支付348788.23元。三、驳回上诉人杨本强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费12486元，由涂申金承担6000元，潘沈阳承担6000元，杨本强承担486元；一审财产保全费4820元，由涂申金承担2300元，潘沈阳承担2300元，杨本强承担220元。二审案件受理费12486元，由涂申金承担6000元，潘沈阳承担6000元，杨本强承担486元。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一九年七月十二日法官助理彭亚丽书记员杨晨