江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终4317号上诉人（原审被告）：无锡市申力置业有限公司,住所地江苏省无锡市锡山区鹅湖镇人民路。法定代表人：单景轩，该公司董事长。委托诉讼代理人：王向阳，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁卿峰，江苏崇宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海翰承建设发展有限公司，住所地上海市嘉定区黄渡镇联西村联西路**。法定代表人：张瀚,该公司总经理。委托诉讼代理人：宋振，上海恒泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，，住所地江苏省如皋市城南街道解放路**法定代表人：沈卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡祥，上海东方环发律师事务所律师。委托诉讼代理人：代群，上海东方环发律师事务所律师。上诉人无锡市申力置业有限公司（以下简称申力公司）因与被上诉人上海翰承建设发展有限公司（以下简称翰承公司）、江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初2444号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。申力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、本案工程属于必须招投标的项目，因在招投标之前签署了协议书，构成了实质性谈判，故协议书及备案合同及此之后签署的相关合同、协议均无效，同时三方协议因存在违法转包亦无效。2、本案应参照实际履行的协议书以及此后的补充协议支付工程价款，而一审法院参照备案合同有误。3、鉴定机构按有效合同进行鉴定，与一审法院的认定相反；鉴定机构向无锡市工程造价处的咨询过程随意，没有采用书面形式，无法质证；鉴定应当针对双方有争议的项目进行，没有争议的无需鉴定，而鉴定机构违背了该原则。4、因为合同无效，翰承公司享有的是折价补偿的返还请求权，不应享有优先受偿权。5、三方协议关于不得就工程结算事宜起诉南通六建的约定无效，即便合同无效，南通六建作为合同相对方也应承担付款责任。6、利息计算有误，鉴定超出了法定的期限，应从本案判决生效时起算；且备案合同中也约定发包人不承担延期付款利息；保修期为五年，故保修金未到利息计算时间。7、因合同无效，利润和管理费应予扣减，不应支付。8、关于其工期损失，应在工程款中折抵。9、诉讼费应按照胜败诉比例负担，鉴定费因鉴定结论没有超出暂定价4000万元，没有鉴定必要，且是翰承公司提起的申请，故其无需承担。10、2.5%的上浮不符合约定的条件，这实际是奖励而非上浮，不属于工程结算条款，且合同无效后该条款自然无效，应以是否按时完工为条件。翰承公司二审辩称：1、申力公司与南通六建的合同签订过程及合同效力与其无关，虽然法院认定合同无效，但工程已经竣工验收且交付使用，按照规定可以结算工程款。2、一审司法鉴定程序合法，鉴定意见正确，申力公司的鉴定异议及重新鉴定的理由不成立。一审判决事实认定和法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。南通六建二审辩称：东区工程由申力公司直接发包给翰承公司，其与翰承公司之间不存在转包关系，其仅负责开票及办理竣工验收手续，工程款的结算、付款与其无关，且三方协议也明确翰承公司不得向其起诉主张工程款，故无权要求其支付工程款。请求驳回上诉，维持原判。翰承公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令南通六建、申力公司共同支付工程款8150288元及逾期付款利息，计算方式如下：以工程款7742773.6元为基数，自起诉之日2016年5月31日计算至判决生效之日止，按照人民银行同期贷款利率；以工程款407514.4元为基数，自2017年1月27日计算至判决生效之日止，按照人民银行同期贷款利率。2、确认其在8150288元工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权。3、诉讼费用由南通六建、申力公司承担。事实与理由：2013年8月19日，南通六建与申力公司签订“建设工程施工合同”一份，约定由南通六建承建申力公司发包的坐落于无锡市锡山区鹅湖镇甘虞路东、新园桥路南XDG-2010-52号地块工程项目。2014年4月17日，经申力公司指定，南通六建将工程中东区土建安装部分分包给其施工，三方签订书面协议。此后，其积极施工，按约完成，但南通六建、申力公司均未按约付款，故诉至法院。南通六建一审辩称：翰承公司要求其承担付款义务没有法律依据，其不是适格被告。翰承公司与申力公司签订的施工合同印证翰承公司与申力公司存在承包、发包关系，与其无关。2014年10月17日三方协议书中明确涉案工程结算与付款义务均由申力公司承担，结算义务主体是翰承公司与申力公司，且明确约定不得起诉其，翰承公司要求其承担责任与事实不符，请求驳回。申力公司一审辩称：翰承公司与南通六建之间是建设工程非法转包，根据合同相对性，翰承公司只能向南通六建主张工程款，与其无关。翰承公司不存在优先受偿权，根据司法解释，只有合法的施工合同存在优先受偿权，非法转包合同不存在优先受偿权。本案诉讼费应按照比例承担。一审法院经审理查明：一、合同签订情况：2013年6月15日，南通六建与申力公司签订协议一份，约定由南通六建承建申力公司XDG-2010-52号地块住宅、商业项目的建筑、安装总承包。工程承包范围：施工总承包建筑、水电安装、市政工程、消防（除绿化景观、铝合金门窗外）。双方协议合同价款为9000万元。双方还对工期、结算、付款期限、违约责任等作了具体约定。2013年7月，申力公司发布招标文件，同年8月7日，南通六建以110817018.22元的价格进行了投标。8月12日，申力公司给南通六建出具中标通知书，告知确定南通六建为中标人，中标价为110817018元。2013年8月19日，南通六建与申力公司签订“建设工程施工合同”一份，约定由南通六建承建申力公司XDG-2010-52号地块的开发建设工程。承包范围为施工总承包，包工包料。开工日期：2013年9月1日（以申力公司的开工令为准）；竣工日期：2015年8月1日；工期总日历天数700天，合同金额110817018元。合同专用条款23.2约定：本合同价款采用固定单价合同方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：风险费用的计算方法，由承包人在投标时纳入投标报价中。合同价款调整方法：1、投标报价的综合单价不得调整，与投标人部分的除模板、脚手架费外措施费均不调整（无论工程量变更作多大增减，工程数量由监理工程师、跟踪审计人员、发包人共同签证作为结算的依据），工程量按实调整。2、此工程执行定额：2004年《江苏省建设与装饰工程计价表》、2004《江苏省安装工程计价表》、2009年《江苏省建设工程费用定额》，及相应补充定额解释，主管部门发布的法律、法规、文件所规定的政策条款。工程材料和人工工资按照施工同期的《无锡工程造价信息》中的指导价，或同期材料的信息价执行。按实结算后总价上浮2.5%。23.3约定：除23.2条约定外，其他因素均不得调整合同价款。26条工程款支付：1、工程结构封顶，15日内支付工程总价款的45%。2、整体工程砌墙结束后15日内支付工程总造价的15%。3、整体脚手架拆除完毕后15日内支付总价款的10%。竣工验收结算，由发包人在90天内审价审定后在28日内支付总价款的25%。剩余工程款总造价的5%作为保修抵押金，竣工一年后一个月内付清。6、工程款以现金支票支付。合同签订后，南通六建于2013年9月1日进场施工。2013年12月5日，申力公司发函给南通六建，内容为：水岸名府项目东区（1、2、3、12、13、14、15、16、17、18、19、28、29、30号）共计14个单体暂不开工。开工时间公司另行通知。2014年4月17日，申力公司、南通六建、翰承公司签订“建设工程施工合同”一份，约定根据申力公司与翰承公司于2014年3月26日签订的补充协议，将原南通六建承包施工的涉案工程东区房屋土建及安装工程分包给翰承公司；南通六建按翰承公司施工安装部分工程造价的7.5%向翰承公司收取管理费及税费，南通六建向翰承公司开具工程发票；翰承公司实际施工部分的工程造价，工程款付款进度由其与申力公司另行约定；翰承公司实际施工队对外统一按南通六建的名义施工，其实际施工部分及竣工验收手续等由南通六建以工程总包的名义统一办理；翰承公司就工程结算、工程款矛盾等不得起诉南通六建；翰承公司的工程款由申力公司支付给南通六建后再由南通六建扣除7.5%税费及管理费后向其支付，工程款发票由南通六建向申力公司开具。同日，申力公司与翰承公司签订“建设工程施工合同”一份，约定由翰承公司承建申力公司发包的无锡市锡山区鹅湖镇XDG-2010-52东区地块住宅项目东区范围内第1、2、3、12、13、14、15、16、17、18、19、28、29、30号别墅土建及安装。竣工决算按实结算，结算依据为与西区同等条件结算。翰承公司在2014年8月30日前竣工验收的，申力公司支付1800万元，在2015年1月28日前竣工验收的，申力公司支付600万元；竣工验收后，申力公司在90日内审定后在28日内支付工程款总价款的95%，剩余5%作为保修金分期支付；翰承公司应向南通六建支付的管理费中，土建造价的2.5%由申力公司直接向南通六建支付。二、合同履行及审计情况：合同签订后，翰承公司实际承建了本案所涉无锡市锡山区鹅湖镇XDG-2010-52东区地块住宅项目东区范围内第1、2、3、12、13、14、15、16、17、18、19、28、29、30号别墅土建及安装。2016年1月27日，涉案工程竣工验收合格，施工单位、监理单位、建设单位、设计单位均在单位工程竣工验收证明书上签名并盖章确认。申力公司陈述其自2014年至2016年期间，陆续向南通六建付款合计30761950元。翰承公司认可其实际收到款项为28743700元（不含税金等）。一审中，根据翰承公司的鉴定申请，法院经摇号委托南京中信工程造价有限公司（以下简称中信公司）对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定过程中双方均同意根据按实结算的原则进行鉴定。经过多次核对、质证，中信公司于2018年4月23日出具最终鉴定报告，鉴定意见为：本工程为无锡市水岸名府东区范围1-3、12-19、12-19、28-30号别墅及安装工程。本项目的鉴定造价为38331173.13元（其中土建35945318.42元，安装2385854.71元）。本工程所有筒瓦、底瓦、盖瓦等屋面及挑檐用瓦为甲供材，甲供材已扣除，施工用水电费未扣除，由原被告双方根据挂表计量数量另行结算。双方对鉴定意见存在诸多争议，中信公司经过反复核对，现场勘察并咨询无锡市工程造价处后，通过当庭答复，出具回复函等形式进行了解答释疑。现双方还在以下方面存在较大争议：（一）东区施工中以南通六建名义出具的签证单是否已经结算？申力公司认为上述签证单已经在此前另行结算，本案鉴定报告涉及金额约80万元，应在工程款总额中扣除。为证明其主张，申力公司提供如下证据：1、2016年9月14日“证明”一份，载明：“甲方（申力公司）与乙方（翰承公司）于2016年9月14日签订结算协议书，双方确认乙方承包的甲方水岸名府项目的室外总体附属工程（包括下水道、道路工程及其签证）及室内平顶批腻子工程及其他项目零星工程综合结算价为叁佰玖拾万元，已开具相应工程款发票，已支付叁佰贰拾万元，余款柒拾万元按协议书约定，由甲方一次性付清，乙方再次确认上述工程款项已全部结清，无其他遗留问题。”证明下方由翰承公司盖章及其工作人员严科兵签字。2、2016年9月21日，严科兵个人另出具“收条”一份，对上述证明进行了详细说明。3、2016年9月22日，严科兵个人又出具“证明”一份，载明：“我公司2014.9.14出具的证明及2014.9.21出具的收条叁佰玖拾万元整包干费用包括的工程内容涉及包括水电安装签证及东区段所有南通六建签证。”翰承公司对有其盖章的证明真实性予以认可，但认为该部分涉及的工程系其以翰承公司名义承建的室外工程，与本案工程无关。收条是其工作人员严科兵个人出具，未经公司授权，相应效力不及于公司，且收条内容与证明矛盾。（二）关于外运土距离。申力公司认为，双方第一次现场勘验时对余土外运距离进行了确认，应当为4公里，但鉴定报告仍然按照7公里计算，应予调整。为证明其主张，申力公司提供现场勘验笔录一份，载明：“土方弃土运距，施工方报7KM,甲方商谈4KM。”翰承公司认为应以中信公司意见为准。经法院咨询中信公司，其陈述：双方在现场勘验时对余土外运距离并未达成一致意见，南通六建就余土外运提供签证单一份，载明应按照7公里计算，该签证单并未明确范围是西区或东区，故其认为在双方没有其他确凿证据的情况下，参照该签证单载明的标准作为鉴定依据较为合理。（三）关于临时设施费率。申力公司主张根据翰承公司在结算工程造价时提供的报价书，其认可临时设施费率按照1%计算，而鉴定报告的计算标准为2.2%，应予调整。翰承公司对其提供的报价书真实性没有异议，但是认为申力公司并未接受该造价书载明的金额，双方没有达成一致意见，故应以中信公司的意见为准。经本院咨询，中信公司陈述，该临时设施费率系根据申力公司与南通六建的合同约定确定，根据翰承公司与申力公司、南通六建签订的协议约定，翰承公司与申力公司就工程造价的计算方法，未特别约定，应参照此前申力公司与南通六建签订的协议确定。（四）关于已付工程款。申力公司陈述其自2014年至2016年期间，陆续向南通六建付款合计30761950元。翰承公司认可其实际收到款项为28743700元（不含税金等）。南通六建陈述，申力公司并未将全部款项直接付至南通六建账户，有部分直接付给翰承公司，翰承公司向南通六建支付了税金后，由南通六建开具相应发票，但经法庭释明后南通六建未向法庭提供具体付款金额和方式。上述事实，有双方提供的建设工程施工合同、补充协议、联系函、结算书、证明、收条、付款明细、鉴定意见书、补充意见书及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案所涉工程造价应当如何确定；二、应由哪方承担支付工程款义务；三、各方已付工程款为多少，具体应如何结算。关于争议焦点一：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，南通六建将其承建的由申力公司发包的坐落于无锡市锡山区鹅湖镇甘虞路东、新园桥路南XDG-2010-52号地块工程项目中的东区部分全部分包给翰承公司施工。该行为虽系经申力公司认可，但本案工程施工，翰承公司一直是借用南通六建的名义进行，且通过南通六建的账户结算工程款，开具工程款发票，故本案所涉转包亦系违法，该转包行为无效。现该工程已经竣工验收合格，翰承公司请求参照双方合同约定结算工程价款，法院予以支持。关于工程造价，法院委托的中信公司出具的鉴定意见为38331173.13元，双方对此均提出诸多异议。在此过程中，中信公司负责人员多次到庭接受双方质询并回答提问，对争议事项还至相关职能部门进行了咨询，对争议内容进行了书面解答。法院认为，对双方争议的涉及定额适用等专业方面的问题，法院采信中信公司的鉴定意见，按鉴定结果确定；对涉及证据采信等法律方面的问题，法院作如下认定：（一）东区施工中以南通六建名义出具的签证单是否已经结算？经咨询中信公司，2016年9月14日的“证明”载明的内容不能得出上述签证单已经结算的结论。此后翰承公司的工作人员严科兵连续出具收条及证明对上述“证明”作扩大解释，明确上述签证单所涉工程已经另行结算。法院认为，严科兵作为工程施工负责人的权限仅为工程具体施工情况及代领款项等，在没有明确授权或公司盖章的情况下无权代表公司对工程结算方式等作出决定和判断。且如果签证单已经全部结算，按照施工常理，申力公司也应当收回上述签证单。故申力公司的辩称意见法院不予采纳，双方合同的结算应以相应的工程签证单为准。（二）关于外运土距离。根据现场勘验笔录载明的内容可见，双方对余土外运距离并未在鉴定中达成一致意见。南通六建在另案中就余土外运提供签证单一份，载明应按照7公里计算，该签证单并未明确范围是西区或东区，故中信公司在双方没有其他确凿证据的情况下，参照该签证单载明的标准作为鉴定依据较为合理，法院予以认可。（三）关于临时设施费率。因南通六建在向申力公司投标报价中，明确临时设施费为2.2%，中标后双方也以相同的价格签订了建设工程施工合同并予以备案。且在该备案合同中还明确约定，投标报价的措施费除模板、脚手架费外，无论工程量变更均不作调整。故双方已对该费率作了明确约定，而申力公司与翰承公司之间亦约定参照上述合同结算，故中信公司以此认定临时设施费率有明确的事实依据，法院予以采纳。申力公司辩称，根据翰承公司在结算工程造价时提供的报价书，其认可临时设施费率按照1%计算，故双方应以此结算。法院认为，上述结算报价书系翰承公司作出的整体价格确认，申力公司对此并不认可，双方对工程款结算没有达成一致意见，故而成诉。现申力公司仅认可其中部分数据实属片面，不利于公平合理计算实际工程造价，故该辩称意见法院不予采纳。综上，本案所涉工程造价法院确认为38331173.13元。关于争议焦点二，在南通六建对本案所涉工程西区部分进行施工过程中，申力公司、南通六建、翰承公司三方签订“建设工程施工合同”一份，约定根据申力公司与翰承公司于2014年3月26日签订的补充协议，将原南通六建承包施工的涉案工程东区房屋土建及安装工程分包给翰承公司，翰承公司实际施工部分的工程造价，工程款付款进度由其与申力公司另行约定，翰承公司就工程结算、工程款矛盾等不得起诉南通六建。同日，申力公司与翰承公司又签订“建设工程施工合同”一份，对相关结算、付款方式及开票税金等进行了约定。结合上述协议可见，翰承公司虽对外以南通六建的名义施工，但实际施工、结算等均单独进行，翰承公司与申力公司就工程结算付款等签订的施工协议也未经南通六建认可，且三方协议明确不得就工程结算等起诉南通六建，该约定系当事人真实意思表示，也符合当时施工的实际情况，且不违反法律强制性规定，法院予以认可，故应由申力公司直接向翰承公司承担付款义务，翰承公司要求南通六建向其支付工程款无事实与法律依据，法院不予支持。关于争议焦点三，按照三方协议约定，应当由申力公司将款项全部付至南通六建，再由南通六建扣除其中的7.5%后向翰承公司支付。此外，三方明确，扣款中的2.5%由申力公司承担，另5%由翰承公司承担。本案审理中，各方对付款方式有不同陈述，经法院释明后，南通六建也未将实际付款明细情况书面告知法院。现经核算，根据申力公司主张，其就本案所涉部分实际付款合计30761950元，根据协议约定，翰承公司应得款项为其中的92.5%，即28454803.75元，而翰承公司认可其实际收款28743700元，法院对其认可的金额予以确认。就整个工程而言，翰承公司应得款项为工程总造价38331173.13元的95%，即36414614.47元，在该款的基础上扣除其已得款项28743700元，尚余7670914.47元即为申力公司结欠翰承公司的工程款。至于申力公司是否应向六建公司支付尚未结算的2.5%管理费部分，可由该双方根据法律规定另行结算，与翰承公司无关。关于质保金，经计算为1916558.65元，该款根据申力公司与翰承公司的约定应于质保期满即竣工验收后两年付清。故上述款项中的5754355.82元，翰承公司主张自起诉之日起，至实际给付之日止，按照人民银行同期贷款利率计算的利息，与法无悖，法院予以支持。因本案的立案时间为2016年6月6日，故利息起算日应为2016年6月6日；另保修金1916558.65元，根据该工程竣工验收时间及双方约定，利息起算日应为2018年1月27日。翰承公司主张的超出部分，法院不予支持。另外，关于优先受偿权，法院认为，双方的建设工程施工合同虽然无效，但并不必然导致优先受偿权的丧失。现建设工程已经竣工验收合格，故翰承公司请求参照合同约定支付工程价款及参照适用享有优先受偿权，符合法律规定，法院予以支持，但利息部分不在优先受偿权的范围内。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、申力公司于判决生效之日起三日内向翰承公司支付工程款7670914.47元及利息，利息计算方式如下：其中5754355.82元，自2016年6月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；其余1916558.65元，自2018年1月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、翰承公司有权以其承建的涉案房屋折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款，在工程款7670914.47元范围内优先受偿；三、驳回翰承公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75613元，保全费5000元，合计80613元，由申力公司承担74448元，翰承公司承担6165元；鉴定费437200元，由申力公司负担301668元，翰承公司承担135532元。（上述款项已由翰承公司预交，申力公司应负担部分在判决生效之日起三日内向翰承公司直接支付）。本院二审对一审查明的事实予以确认。二审补充查明：本院于2016年6月7日受理了原告（反诉被告）申力公司与被告（反诉原告）南通六建、第三人翰承公司建设工程施工合同纠纷一案，在该案中，申力公司诉请要求确认2013年6月15日的协议书及此后基于该协议书所签订的所有合同（三份施工合同和两份补充协议）都无效、南通六建赔偿其经济损失26775409.95元（包含东西区的全部工程），南通六建反诉要求申力公司支付其工程损失12847312.2元（包括停窝工损失、预期利润损失、代垫付损失及税金损失）。本院于2018年9月20日作出（2016）苏02民初152号民事判决，判决确认2014年3月26日申力公司与南通六建签订的协议、2014年4月17日申力公司与南通六建及翰承公司签订的施工合同、2014年4月17日申力公司与翰承公司签订的施工合同均无效，南通六建支付申力公司城镇垃圾处理费50296.5元，申力公司支付南通六建停窝工损失3024231.44元，驳回申力公司的其他本诉请求，驳回南通六建的其他反诉请求。申力公司和南通六建均不服该判决提起上诉，江苏省高级人民法院于2019年4月30日作出（2018）苏民终1518号民事判决，判决维持（2016）苏02民初152号民事判决第二项，变更（2016）苏02民初152号民事判决第一项为判决确认2014年3月26日申力公司与南通六建签订的协议中有关东区工程分包的条款、2014年4月17日申力公司与南通六建及翰承公司签订的施工合同、2014年4月17日申力公司与翰承公司签订的施工合同均无效，撤销（2016）苏02民初152号民事判决第三、四、五项，驳回申力公司的其他本诉请求，驳回南通六建的反诉请求。二审中，申力公司对一审鉴定意见提出了异议，涉及模板工程量、临时设施费率、土方外运距离、墙面抹灰做法、碳黑结构成材、、地下室直螺纹接头塔吊垂直运输、顶层外墙面钢丝网、凸出墙面柱梁抹灰、风火山墙压顶等问题，其中既包括工程量问题，也包括定额计价问题。本院依法委托中信公司对上述异议重新进行复核，中信公司鉴定人员出庭接受了质询，对有关问题进行了口头答复解释，针对当庭未能答复的问题又出具了书面答复意见，明确：1、鉴定报告中文字表述土方外运5KM有误，实际是按照7KM计算，鉴定金额无误；2、鉴定时对碳黑未删除，东区金额应扣除7239.04元，西区金额应扣除14843.38元；3、一审鉴定中，已经要求双方多次到其公司进行核对（提供了双方签字的考勤表），多次当面对双方的异议进行了答复或调整，二审中也组织人员进行了审核，其他项目均没有问题，维持以往的鉴定结果。以上事实，有（2016）苏02民初152号民事判决书、（2018）苏民终1518号民事判决书、中信公司答复意见及当事人陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：一、合同效力如何认定；二、鉴定程序及方法是否合法，鉴定异议是否成立；三、签证是否重复计算；四、利息应否支持，应如何起算；五、2.5%的上浮是否为结算条款；六、合同无效，利润和管理费应否扣减；七、合同无效，优先受偿权应否支持；八、工期损失是否存在，能否折抵工程款；九、南通六建是否需要承担付款责任；十、诉讼费及鉴定费应如何分摊。关于争议焦点一，本院认为：关于本案所涉的合同效力，此前申力公司提起了确认合同效力之诉，经江苏省高级人民法院二审判决已经作出了认定，故本案对合同效力问题不再重复审查，应以生效判决的认定为准。关于争议焦点二，本院认为：涉案工程已经竣工验收合格，且双方在一审鉴定中已经确认了按实结算，该确认并不违背法律的禁止性规定，应为合法有效，故一审在该原则基础上所作的工程造价司法鉴定亦不违背法律的规定和当事人的约定，本院予以确认。二审中，申力公司就工程量及计价规则提出了异议，经审查，中信公司在一审鉴定中已经组织双方进行过多次的工程量核对，二审中也通过出庭答复、书面答复的方式对上述异议予以了解释，除涉及碳黑部分应扣除7239.04元外，对其他异议认为依据不足不予采纳。鉴定人员及鉴定机构具有相应的资质，鉴定方法及鉴定程序亦无不妥之处，申力公司对其异议未能提供充分有效的证据加以证明，涉及上述造价专业问题，本院采信鉴定机构的意见，在一审认定的造价基础上扣除7239.04元，应为38323934.09元。翰承公司承诺自行承担5%，已付款为28743700元，故申力公司还应支付7664037.39元。关于争议焦点三，本院认为：翰承公司盖章、严科兵签字的2016年9月14日的证明载明的结算内容为室外总体附属工程（包括下水道、道路工程及其签证）及室内平顶批腻子工程及其他项目零星工程。从该表述可见，结算的签证是特指室外工程。而后严科兵签字的证明载明上述已经结算的签证还包括了水电安装的签证，从内容上看这并非对原有证明的进一步解释，而是扩大、变更。虽然严科兵是翰承公司的工作人员，但在已有翰承公司盖章确认结算内容的情况下，严科兵无权以个人签字的方式对结算内容作出重大调整，翰承公司盖章的证明的效力明显高于严科兵签字的证明的效力，故申力公司认为签证重复计取的意见本院不予采信。关于争议焦点四，本院认为：申力公司以2013年8月19日备案合同约定发包人不承担延期付款利息为由拒付利息，但本案系翰承公司基于2014年4月17日与申力公司签订的施工合同主张权利，与备案合同无关，故申力公司的该主张不能成立。至于利息起算点，因合同对质保期没有作出明确约定，一审参照缺陷责任期两年认定相应的起算点并无不当。关于争议焦点五，本院认为：建筑行业中，在以一定标准进行价款结算的基础上再适当上浮或下浮是一种较为常见的结算方式，本案中约定上浮2.5%亦属于双方对价款结算所作的约定，是当事人的真实意思表示，不论合同是否有效都应予以执行。且该上浮不负任何条件，申力公司认为这是一种奖励缺乏依据，本院不予采信。关于争议焦点六，本院认为：按照法律规定，工程竣工验收合格后，即便合同无效，亦可参照合同约定结算工程价款。工程价款构成中包含了利润和管理的费用，申力公司要求扣减缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点七，本院认为：虽然生效判决认定涉及翰承公司的合同无效，但法律并未规定只有合同有效才能支持优先受偿权，翰承公司作为与申力公司签订合同的承包人，其依法可享有优先受偿权。关于争议焦点八，本院认为：申力公司在前案中就全部工程的工期损失向南通六建进行了主张，经生效判决认定申力公司的工期损失不成立，故本案中申力公司以工期损失折抵工程款的意见，本院亦不能支持。关于争议焦点九，本院认为：涉案东区工程系申力公司直接发包给翰承公司施工，并约定翰承公司就工程结算、工程款矛盾等不得起诉南通六建，且一审认定南通六建无需承担责任后，翰承公司也未提起上诉。故申力公司要求南通六建承担责任，不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。关于争议焦点十，本院认为：关于诉讼费，结合当事人诉请的工程款本息和法院认定的金额，一审按胜败诉比例进行分摊并无不当。对于鉴定费，因完成结算是双方共同应承担的义务，应由双方各半负担为宜。综上，因二审中中信公司对申力公司的异议重新进行了审查，本院对应付工程款数额及利息予以调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初2444号民事判决；二、无锡市申力置业有限公司应于本判决生效之日起三日内向上海翰承建设发展有限公司支付工程款7664037.39元及利息（计算方式如下：其中5747840.69元自2016年6月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；其余1916196.7元自2018年1月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、上海翰承建设发展有限公司有权以其承建的涉案房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款，在工程款7664037.39元范围内优先受偿；四、驳回上海翰承建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75613元，保全费5000元，合计80613元（翰承公司预交），由申力公司承担74448元，翰承公司承担6165元；一审鉴定费437200元（翰承公司预交），由申力公司负担218600元，翰承公司承担218600元。二审案件受理费75613元（申力公司预交），由申力公司承担69830元，翰承公司承担5783元。（上述费用由当事人自行交接，申力公司将其应负担的差额部分在本判决生效之日起三日内向翰承公司直接支付）。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇一九年七月十五日书记员  程夫栎