山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2945号上诉人（原审被告）：平邑东蒙书院置业有限公司。住所地：临沂市蒙山旅游区柏林镇兴蒙村。统一社会信用代码：9137130069544343XQ。法定代表人：王利军，该公司经理。委托诉讼代理人：廉勇，山东东蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高彬，男，1966年12月7日出生，汉族，居民，住平邑县，委托诉讼代理人：丁兆娟，山东信誉永恒律师事务所律师。原审被告：山东润鲁置业集团有限公司。住所地：临沂市蒙山旅游区柏林镇柘沟村，统一社会信用代码91371300795306037D。法定代表人：葛超，该公司总经理。上诉人平邑东蒙书院置业有限公司（以下简称东蒙公司）因与被上诉人高彬、原审被告平山东润鲁置业集团有限公司（以下简称润鲁公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服平邑县人民法院（2018）鲁1326民初7630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东蒙公司的委托诉讼代理人廉勇，被上诉人高彬的委托诉讼代理人丁兆娟到庭参加诉讼。原审被告润鲁公司经合法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东蒙书院上诉请求：撤销一审判决，维持平邑县人民法院（2018）鲁1326执异55号民事裁定书；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（2016）鲁1326民初6619号民事判决判令润鲁公司支付东蒙公司购房款2200万元及利息。判决生效后，东蒙公司申请法院执行，案号为（2017）鲁1326执1776号，后平邑县人民法院拍卖已登记在润鲁公司名下的位于蒙山旅游区柘沟村国有住宿餐饮用地（鲁[2016]临沂市不动产权第00××08号）及地面附属物，成交价9523300元抵偿部分债务。临沂市金海源置业有限公司提出异议，并提交合作开发协议、中国银行结算流水，证明该宗国有土地使用权出让金系其所缴，合同约定土地属其所有。2018年6月16日，东蒙书院、金海源公司、润鲁公司三方达成执行和解协议，东蒙书院、润鲁公司自愿解除2014年10月16日双方所签商品房买卖协议，转让楼房、土地由东蒙书院收回，金海源和润鲁公司赔偿东蒙书院因解除合同而造成的经济损失。期间，高彬诉润鲁公司建设工程合同纠纷一案查封东蒙书院所有的拟出售给润鲁公司的17、18号楼及16号楼东户，东蒙书院提出异议。平邑县人民法院组织听证后，作出（2018）鲁1326执异55号裁定，依法裁定中止执行。高彬不服，提出案外人执行异议之诉。一审判决认定事实及适用法律均错误。一、平邑县人民法院（2016）鲁1326民初6619号民事判决不产生物权效力，出售房到仍属于东蒙书院所有，该判决只是认定房屋买卖合同的效力，没有确认房屋属于润鲁公司所有。二、合同约定全额付后交付，所有权发生转移。三、《最高人民法院关于审理商品房买卖凳纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”四、合同法规定房屋未交付，所有权不发生转移。五、物权法规定出售房屋未予登记或变更登记，所有权不发生转移。六、权属证书明确载明权利人是：平邑东蒙书院置业有限公司。（2018）鲁1326执异55号民事裁定以平国用（2012）第658号土地及17、18楼房及16号楼东户共5户楼房等不动产物权登记在上诉人名下，合同约定的物权变动条件尚不具备，土地房屋没有交付，未发生物权变动的法律后果，认为涉案房屋仍属上诉人所有，上诉人对涉案房享有阻却执行的权利合法有据，应予支持。高彬答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院驳回上诉，维持原判。2017年8月21日平邑县人民法院依法作出（2017）鲁1326民初4399号民事调解书，确定润鲁公司支付被上诉人高彬工程款款3259565元，到期后润鲁公司未按期执行，被上诉人申请强制执行并依据生效判决依法作出（2017）鲁1326民初4399号裁定书。二、（2017）鲁1326民初4399裁定书合法有据，（2018）鲁1326执异55号裁定书错误。1、生效的（2016）鲁1326民初6619民事判决书，判决：润鲁公司支付东蒙公司购房款2200万元及利息。东蒙公司申请平邑县人民法院作出（2016）鲁1326民初6619号民事裁定书，查封润鲁公司位于临沂市蒙山旅游区柏林镇国有住宿餐饮用地使用权。该判决进入执行，执行过程中平邑县人民法院处置了润鲁公司土地及地上附属物并将处置款全部支付给东蒙公司。（2017）鲁1326执1776号执行裁定书、拍卖成交确认书等证据可以证实将土地证号为鲁（1326）临沂市不动产权第00××**及地上附属物过户给东蒙书院，对此人民法院完成了上述不动产的全部手续，至于没有过户属于上诉人东蒙书院的原因。2018年6月29日平邑县人民法院作出的关于东蒙书院执行润鲁公司执行款执行情况的说明，证实该案执行中法院查封了润鲁公司1471800元并已经扣划，同时东蒙公司收取润鲁公司500万元。据此，东蒙公司通过润鲁公司支付及执行共计收取润鲁公司购房款15995100元。本案中，东蒙公司选择了债权履行即代表放弃债权所对应的物权，被上诉人有权利选择保全，保全措施合法有据。2、人民法院的裁判文书可以改变物权。在上诉人东蒙公司已经取得润鲁公司15995100元债权利益后，已经丧失了其依据合同应当变更给润鲁公司的房产所有权，润鲁公司在向上诉人缴纳部分价款后，取得了物权请求权，且有先履行义务，上诉人享有的是债权。3、东蒙公司与润鲁公司原合同约定的物权变动条款在案件进行执行后已经不能作为认定案件事实的证据采信。人民法院执行案件依法进行，并不仅仅依据东蒙公司与润鲁公司之间的约定。三、2018年6月16日东蒙公司与润鲁公司及案外人临沂市金海源置业有限公司达成的和解协议违法无效。原审被告润鲁公司未答辩。高彬向一审法院起诉请求：依法撤销（2018）鲁1326执异55号裁定，确认（2017）鲁1326民初4399号民事裁定查封的第一项财产属于润鲁公司所有,并继续执行（2017）鲁1326民初4399号民事裁定书。一审法院认定事实：高彬因与润鲁公司建设工程合同纠纷一案，于2017年7月26日向法院提起诉讼并申请诉讼保全。法院于2017年8月16日作出（2017）鲁1326民初4399号民事裁定，查封了位于东蒙公司名下的润鲁公司拥有所有权的：东蒙书院17、18号楼，16号楼东户（后高彬申请解除了对16号楼东户的查封）。在案件审理过程中，高彬与润鲁公司达成调解协议，法院于2017年8月21日作出（2017）鲁1326民初4399号民事调解确认：润鲁公司于2017年11月30日前支付下欠高彬的工程款3259565元。高彬于2018年1月10日向法院申请执行，执行案号为（2018）鲁1326执201号。另查明，2014年10月16日，润鲁公司和东蒙公司签订《商品房买卖合同》，东蒙公司将东蒙书院小区内的主体楼及东侧2幢（未建）后侧10幢（分别为17、18、19、20、21号楼，每楼分东西各两户）别墅楼卖给润鲁公司，总价款为2200万元。合同第二条约定付款方式为：2014年春节前支付1000万元，余款2015年6月30日前付清；预购房屋时，先交总房价的50%，工程封顶付款30%，商品房交付使用时交清全部房款。合同第三条约定：房产证由东蒙公司代为办理，润鲁公司在办证前应先预交契税、承担交易费50%，其他办证费用按照国家相关规定缴纳。办理土地证所需费用由润鲁公司支付，否则东蒙公司有权将房产证留置。润鲁公司应在房屋交付后2个月到东蒙公司办理房产确权手续，否则东蒙公司不代为办理。合同第四条约定：1、该房屋于2015年6月30日在润鲁公司支付全额房款后交付使用。2、双方当面按图纸、国家验收标准验收交接，确权手续办理完毕，且按第三条约定支付费用后产权即归润鲁公司所有。2016年12月26日，东蒙公司向法院提起诉讼，要求依法判令润鲁公司归还购房款2200万元及利息、违约金。同时，法院以东蒙公司申请作出（2016）鲁1326民初6619号民事裁定，查封润鲁公司所有的位于临沂市蒙山旅游区柏林镇国有住宿餐饮用地使用权（土土地证号为00××**及地上附属物。法院于2017年6月7日作出（2016）鲁1326民初6619号民事判决，判令润鲁公司支付东蒙公司购房款2200万元及利息。该判决生效后，东蒙公司已申请执行，执行案号为（2017）鲁1326执1776号。2017年10月11日，法院作出（2017）鲁1326执1776号执行裁定，拍卖润鲁公司位于临沂市蒙山旅游区柏林镇国有住宿餐饮用地使用权（土地土地证号为00××**地上附属物。2018年2月6日，法院作出拍卖成交确认书，确认买受人东蒙公司以9523300元拍卖取得土地证土地证号为00××**及地上附属物，东蒙公司作为买受人声明确认接受本次拍卖有关规定，对拍卖结果予以认可，对自己的竞买行为负责，并自愿承担法律后果。2018年2月8日，法院作出（2017）鲁1326执1776号执行裁定，将土地证号土地证号为00××**上附属物以物抵债过户给东蒙公司。2018年6月29日，平邑法院执行局作出关于东蒙公司执行润鲁公司扣划执行款执行情况的说明，载明：我院在平邑县建设银行扣划的润鲁公司的款项1471800元，东蒙公司与润鲁公司达成协议，该款不再退还（给润鲁公司）。同样依据上述《商品房买卖合同》，润鲁公司因与东蒙公司房屋买卖合同纠纷一案，于2018年2月9日向法院提起诉讼，要求确认东蒙书院主体楼及后侧10幢别墅楼的所有权归润鲁公司所有。2018年4月17日，法院作出（2018）鲁1326民初1389号民事判决，驳回了润鲁公司的诉讼请求。2018年9月5日，案外人东蒙公司依据（2018）鲁1326民初1389号民事判决，以东蒙公司名下的东蒙书院17、18号别墅楼、16号楼东户的所有权归东蒙公司所有为由，向法院提出书面异议，请求中止对东蒙书院17、18号别墅楼、16号楼东户的执行。法院依法进行了审查后，于2018年11月2日作出（2018）鲁1326执异55号执行裁定，裁定认为：位于临沂市蒙山旅游区柏林镇兴蒙村的东蒙书院小区是东蒙公司经过相关部门批准后开发建设，东蒙公司通过原始取得的方式获得该小区内房产的所有权，其中包括涉案的16、17、18号楼的所有权。由于法院根据高彬的申请已经解除了对涉案16号楼东户房产的查封，对东蒙公司要求中止对16号楼东户的执行的异议请求不予审查。东蒙公司与润鲁公司虽然签订了商品房买卖合同，且该合同真实有效，但由于润鲁公司未按照合同约定的付款方式支付房款，未达到合同约定的物权变动的条件，亦未办理房产所有权变更登记，东蒙公司与润鲁公司之间的房屋买卖合同关系并未产生房屋所有权转移的法律后果，涉案房屋的所有权仍属于东蒙公司，因此东蒙公司对涉案房产享有阻却执行的实体权利，对其异议请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定如下：中止对位于临沂市蒙山旅游区柏林镇兴蒙村东蒙书院小区内17、18号楼的执行。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向法院提起诉讼。逾期未提起诉讼的，将依法解除已经采取的执行措施。高彬于2018年11月16日以其诉至一审法院。在本案诉讼中，东蒙公司提交了2018年6月16日由润鲁公司、金海源公司、东蒙公司三方协商同意达成的和解协议，内容为：一、东蒙公司与润鲁公司双方自愿解除了2014年10月16日签订的商品房买卖合同，合同所涉楼房及土地由东蒙公司另行处置；二、金海源公司与润鲁公司解除于2013年4月10日订立的《合作开发协议》，金海源公司出资的鲁13**临沂市不动产权证第00××08号土地使用权归金海源公司，东蒙公司应协助相关部门将产权登记由润鲁公司变更至金海源公司名下。东蒙公司在执行中已经扣划的润鲁公司账户的现金147.1万元不再退还，由润鲁公司处理。同时查明，金海源公司因与润鲁公司合伙协议纠纷一案，于2017年8月8日向一审法院提起诉讼，要求1.解除金海源公司与润鲁公司签订的《合作开发协议》；2.判令润鲁公司偿还土地出让金750万元及利息，并承担违约责任。同日，向一审法院申请诉讼保全，该院于2017年8月8日作出（2017）鲁1326民初4671号民事裁定，查封润鲁公司所有的位于平邑县柏林镇兴蒙村北户名为平邑东蒙书院置业有限公司土地一宗，证号：平国用（2012）第659号，以及润鲁公司所有的位于蒙山旅游区柏林镇兴蒙村北别墅十套，计3350平方米（每套1-3层315平方米，地下车库20平方米）。经法院主持调解，双方于2017年12月28日自愿达成如下调解协议：一、解除金海源公司与润鲁公司于2013年4月10日签订的《合作开发协议》；二、润鲁公司返还金海源公司土地出让金750万元及利息（利息自2013年5月3日起至实际给付之日止按同期银行贷款基准利率四倍计算），定于2018年1月6日前付清。该民事调解生效后，金海源公司于2018年11月2日申请恢复执行，执行案号为(2018)鲁1326执恢801号。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1.润鲁公司已向东蒙公司支付了部分价款，润鲁公司是否享受物权请求权；2.东蒙公司、润鲁公司及金海源公司三方于2018年6月16日达成的协议能否改变法院已生效的判决、裁定。1.关于润鲁公司已向东蒙公司支付了部分价款，润鲁公司是否享有物权请求权的问题。润鲁公司与东蒙公司之间的《商品房买卖合同》已经法院判决确认合同有效，继续履行合同。润鲁公司应当履行支付房款的义务，按照合同约定取得物权。东蒙公司已申请强制执行后，2018年2月8日，法院作出（2017）鲁1326执1776号执行裁定，将土地证号为土地证号为00××08号土地及地上附属物（价值95233**债过户给东蒙公司。2018年6月29日，平邑县人民法院执行局作出的关于东蒙公司执行润鲁公司扣划执行款执行情况的说明一份，载明：我院在平邑县建设银行扣划的润鲁公司的款项1471800元，东蒙公司与润鲁公司达成协议，该款不予退还。从上述生效文书可以看出，在（2017）鲁1326执1776号执行中，润鲁公司已经实际交付东蒙公司执行款9523300元＋1471800元＝10995100元。润鲁公司质证称其没有支付一分钱不成立。从法院已查明的事实看，润鲁公司依据《商品房买卖合同》要求确认东蒙书院主体楼及后侧10幢别墅楼的所有权归其所有，因润鲁公司未按合同约定先履行支付购房款义务，法院认定润鲁公司要求物权变动的条件未成就，物权未发生变动。依据物权法第二十八条规定，人民法院的法律文书可以导致物权的设立、变更、转让或消灭，从审判实务看能够直接引起物权变动的裁定主要是指执行程序中对不动产和登记的特定不动产拍卖时所作出的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。据此，一审法院认定，润鲁公司在向东蒙公司支付了部分价款后，取得了物权请求权，且有先履行义务，东蒙公司享有债权。法院依据高彬的申请，查封了润鲁公司的该期待物权，并无不当。2.关于东蒙公司、润鲁公司及金海源公司三方于2018年6月16日达成的协议是否能改变法院已生效的判决、裁定的问题。东蒙公司、润鲁公司及金海源公司三方达成协议中约定：“东蒙公司与润鲁公司双方自愿解除了2014年10月16日签订的商品房买卖合同，金海源公司与润鲁公司解除于2013年4月10日订立的《合作开发协议》，金海源公司出资的土地证号为土地证号为00××**归金海源公司，东蒙公司应协助相关部门将产权登记由润鲁公司变更至金海源公司名下。东蒙公司在执行中已经扣划润鲁公司账户的现金147.1万元不再退还，合同所涉楼房及土地有东蒙公司另行处置的协议。”从上述协议内容看，该协议约定内容与法院生效的裁判文书已确认的当事人义务相矛盾，且该协议是在人民法院作出查封裁定后而形成，明显侵犯了他人利益，改变了已经生效法律文书中确认的内容。东蒙公司主张三方达成的协议是真实意思的表示，该协议也不损害高彬及任何第三方的利益，其放弃相关权利进行执行回转等行为与法院的执行裁定没有关系的主张，不符合法律规定，法院不予采纳。综上所述，润鲁公司不积极履行合同义务使物权变动，而主动改变或放弃物权请求权，且不考虑房价上涨带来的增值效益，私自解除与东蒙公司2014年10月16日签订的商品房买卖合同，属于恶意损害依法查封该期待物权权利人的利益。依据公平原则和诚实信用原则，即使润鲁公司与东蒙公司签订的商品房买卖合同解除得到人民法院准许，东蒙公司应将收取的润鲁公司的购房款退还给润鲁公司，或折抵相应价值的楼房给润鲁公司，高彬在润鲁公司交纳的房款价值范围内查封期待物权，符合法律规定，法院应予以支持。案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。东蒙公司的抗辩主张，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：一、撤销（2018）鲁1326执异55号执行裁定；二、继续对（2017）鲁1326民初4399号民事裁定中位于平邑东蒙书院置业有限公司名下的山东润鲁置业集团有限公司拥有所有权的：东蒙书院17、18号楼查封财产的执行。案件受理费100元，由平邑东蒙书院置业有限公司、山东润鲁置业集团有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的基本事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点问题是：对涉案房产是否可以继续执行。2014年10月16日，润鲁公司和东蒙公司签订《商品房买卖合同》，东蒙公司将东蒙书院小区内的主体楼及东侧2幢（未建）后侧10幢（分别为17、18、19、20、21号楼，每楼分东西各两户）别墅楼出售给润鲁公司，总价款为2200万元。合同第二条约定付款方式为：2014年春节前支付1000万元，余款2015年6月30日前付清；预购房屋时，先交总房价的50%，工程封顶付款30%，商品房交付使用时交清全部房款。合同第三条约定：房产证由东蒙公司代为办理，润鲁公司在办证前应先预交契税、承担交易费50%，其他办证费用按照国家相关规定缴纳。办理土地证所需费用由润鲁公司支付，否则东蒙公司有权将房产证留置。润鲁公司应在房屋交付后2个月到东蒙公司办理房产确权手续，否则东蒙公司不代为办理。合同第四条约定：1、该房屋于2015年6月30日在润鲁公司支付全额房款后交付使用。2、双方当面按图纸、国家验收标准验收交接，确权手续办理完毕，且按第三条约定支付费用后产权即归润鲁公司所有。由于润鲁公司未按合同约定交足涉案楼房的购房款，涉案楼房的所有权仍属上诉人东蒙公司所有，一审法院认定润鲁公司对涉案楼房拥有期待物权正确，但直接认定润鲁公司有所有权不妥，本院予以纠正。2016年12月26日，东蒙公司向法院提起诉讼，要求依法判令润鲁公司归还购房款2200万元及利息、违约金。同时，法院依东蒙公司申请作出（2016）鲁1326民初6619号民事裁定，查封润鲁公司所有的位于临沂市××山旅游区××镇国有住宿餐饮用地使用权（土地证号为0土地证号为00××**物。法院于2017年6月7日作出（2016）鲁1326民初6619号民事判决，判令润鲁公司支付东蒙公司购房款2200万元及利息。该判决已生效。在法院对涉案楼房查封期间，2018年6月16日，由润鲁公司、金海源公司、东蒙公司三方协商同意达成和解协议，内容为：一、东蒙公司与润鲁公司双方自愿解除了2014年10月16日签订的商品房买卖合同，合同所涉楼房及土地由东蒙公司另行处置；二、金海源公司与润鲁公司解除于2013年4月10日订立的《合作开发协议》，金海源公司出资的鲁13**临沂市不动产权证第00××08号土地使用权归金海源公司，东蒙公司应协助相关部门将产权登记由润鲁公司变更至金海源公司名下。东蒙公司在执行中已经扣划的润鲁公司账户的现金147.1万元不再退还，由润鲁公司处理。上述协议系在法院对涉案楼房查封期间达成的的，属于无效协议。对法院的执行裁定，根据审查的事实，可作出中止执行或继续执行，一审法院判决撤销（2018）鲁1326执异55号执行裁定不妥，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：（2019）撤销平邑县人民法院（2018）鲁1326民初7630号民事判决第一项；二、变更平邑县人民法院（2018）鲁1326民初7630号民事判决第二项为：准许对（2017）鲁1326民初4399号民事裁定中平邑东蒙书院置业有限公司名下东蒙书院17、18号楼查封财产的执行。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由平邑东蒙书院置业有限公司负担。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邹海波二〇一九年七月十二日书记员 陈小雪