重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4201号上诉人（原审原告）：冷何平，男，1989年2月5日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：重庆尚语运输有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道通惠大道**嘉惠新城附**，统一社会信用代码91500222MA5UQR471J。法定代表人：赵怡爱，总经理。委托诉讼代理人：罗小凤，重庆善弘律师事务所律师。上诉人冷何平因与上诉人重庆尚语运输有限公司（简称尚语公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初6858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冷何平上诉请求：撤销原判并依法予以改判。事实和理由：一审法院对于经济补偿金认定事实不清，适用法律明显错误。冷何平解除劳动合同是基于尚语公司未给其参加社会保险以及签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第38条、第47条相关规定，其有权依法解除与尚语公司的劳动关系，并向尚语公司主张经济补偿金。综上，请求二审法院撤销原判并依法予以改判。重庆尚语运输有限公司答辩认为，冷何平与尚语公司之间并不存在劳动关系，请求驳回上诉。重庆尚语运输有限公司上诉请求：1、请求撤销原判，并依法改判驳回冷何平的一审诉讼请求。2、本案的诉讼费用由冷何平承担。事实和理由：一审法院认定冷何平与尚语公司之间自2017年8月2日至2018年4月20日存在劳动关系认定事实不清，适用法律错误。一、冷何平实际是为重庆天旺运输有限公司工作，尚语公司并非是冷何平的用人主体。二、一审法院以尚语公司的原法定代表人刘晓燕向冷何平转账的记录作为尚语公司向冷何平支付劳动报酬的依据，属于认定事实不清。1、刘晓燕在2017年8月至2018年7月期间既是尚语公司的法定代表人，又是重庆天旺运输有限公司的总经理，两家公司只有一个财务部门，因此刘晓燕的转账行为不能表明是尚语公司的行为。2、冷何平的收入实际上是来源于挂靠车辆车主，而刘晓燕只是代替车主转发。三、尚语公司未对冷何平实行劳动管理，冷何平未受尚语公司的规章制度的约束。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判驳回冷何平的一审诉讼请求。冷何平答辩认为，一审法院认定冷何平与尚语公司在2017年8月2日至2018年4月20日存在劳动关系的事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。冷何平向一审法院请求：1、判令尚语公司支付冷何平经济补偿金7500元；2、判令尚语公司支付冷何平未签订书面劳动合同双倍工资55000元。一审法院认定事实：尚语公司成立于2017年8月2日，系经营货物运输的有限责任公司，现在的股东为吴畏、赵怡爱、刘晓燕，成立之时的法定代表人为刘晓燕，于2018年7月20日变更为赵怡爱。2017年6月14日至2018年5月22日期间，尚语公司原法定代表人刘晓燕多次向冷何平转款，具体转款时间和金额为：2017年6月14日转2000元、6月15日转1780元、6月19日转3500元、7月18日转3500元、7月30日转1500元、8月6日转1500元、8月16日转3500元、10月19日转2000元、11月7日转1000元、11月15日转4800元、12月19日转3500元、2018年1月30日转3500元、2月14日转5500元、3月20日转3500元、4月18日转3500元、5月22日转1333元。2017年6月16日至2018年4月18日期间，尚语公司股东吴畏共计11次向冷何平转款，其中10次的转款金额均为1500元，另一次转款金额为985元。2018年4月22日，刘晓燕出具《情况说明》，载明“运输公司财务处：本公司离职员工冷何平，在职期间向公司借款贰仟元整作为车辆上户备用金，现已从2018年4月份工资中将此款扣除，所以截止2018年4月22日冷何平与重庆天旺运输公司之间无任何经济牵连。特此说明”。2018年5月21日，冷何平向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求尚语公司支付经济补偿金7500元、未签订书面合同的二倍工资55000元。同年7月18日，该委裁决驳回冷何平的仲裁请求。冷何平不服，遂于2018年8月6日诉至一审法院，请求判若所请。另查明，冷何平申请仲裁时，在仲裁开庭之前向该委提交的《重庆市道路运输驾驶员执业备案登记表》载明，冷何平的工作单位为重庆天旺运输有限公司，填表时间为2017年11月15日。再查明，冷何平在仲裁庭审时陈述“冷何平于2017年4月到重庆天旺运输有限公司上班，8月开始在尚语公司上班，是刘晓燕把我带过来的，她之前是重庆天旺运输有限公司的经理，她到尚语公司之后是否还在重庆天旺运输有限公司工作，冷何平不清楚了。刘晓燕把我带到尚语公司处上班时，没有告知我是重新建立一段事实劳动关系。冷何平的主要工作是开车上户、过检测线，工作地点是在茶园、綦江、万盛，没有固定的办公场所，尚语公司通过微信安排工作，工作微信群也有重庆天旺运输有限公司的职工。冷何平的备用金还在重庆天旺运输有限公司，尚语公司经手的费用需要重庆天旺运输有限公司代扣，我的一些费用也是从重庆天旺运输有限公司走账走过来。冷何平的工资是5000元/月，保险另外买，在重庆天旺运输有限公司的时候，是和公司的吴畏吴总约定的，在尚语公司处时，是和刘晓燕谈的。2017年8月之后，冷何平也为重庆天旺运输有限公司办理过车辆上户，为重庆天旺运输有限公司办事的工资是在尚语公司处一起结算，没有另行造成发放”。审理中，冷何平举示其与尚语公司原法定代表人刘晓燕及尚语公司股东吴畏的通话录音（五段），拟证明冷何平与尚语公司之间存在劳动关系，其中冷何平与刘晓燕的通话录音显示，冷何平曾向刘晓燕和吴畏提出过购买社会保险的要求，但未得到肯定的答复，冷何平系自己辞职，从2018年4月21日起就未在尚语公司处上班，尚语公司对通话录音的真实性无异议，但认为通话录音不能达到冷何平的证明目的。另，冷何平陈述“冷何平是2017年3月份经同事张仁友（音）介绍到重庆天旺运输有限公司上班，8月2日后开始在尚语公司处上班，是刘晓燕把冷何平从重庆天旺运输有限公司调入尚语公司，她之前是重庆天旺运输有限公司的总经理，冷何平的工作是开车去上户、做检测。重庆天旺运输有限公司和尚语公司是用同一个考勤系统，冷何平的工资是刘晓燕和吴畏一起支付，吴畏是尚语公司的股东，他为了避免其他同事得知冷何平的工资是5000元，就由他们两人发工资，刘晓燕发3500元，吴畏发1500元，当月工资是在下个月发放”。又，一审法院为查清案件事实，对尚语公司原法定代表人刘晓燕进行了询问，其陈述“尚语公司成立时起至2018年7月期间，我是尚语公司的法定代表人，担任总经理一职，我和尚语公司现在的法定代表人赵怡爱是合作关系，尚语公司之前的股东有吴畏、谭毅康、我，设立这个公司是为了挂车。同时，我也是重庆天旺运输有限公司的总经理，尚语公司和重庆天旺运输有限公司是两个公司，一套班子，工作人员在两边都工作，考勤、考核、工资发放都是混同的。冷何平的工资是财务把钱转给我，我再转给冷何平，两家公司只有一个财务部门。2017年8月，尚语公司注册成立，2018年春节开始有车挂靠在尚语公司名下，冷何平有时候帮车主开车到车管所或检测站，有时候帮尚语公司开车去车管所或检测站，有时候还帮其他公司（如旺越公司等）开车到车管所或检测站。我大概是2016年7、8月份认识冷何平的，从我认识冷何平起，他就一直都在帮很多客户或运输公司开车到车管所或检测站，大概是2017年4、5月份开始帮重庆天旺运输有限公司开车，但冷何平的这种工作方式，不能算是在重庆天旺运输有限公司工作。冷何平的工资是按开车次数和开车的远近来计算，他的工资实际都是由挂靠车辆的车主承担，工资由车主打给我，我再转给冷何平，尚语公司负责调配车辆的工作人员是梁修远（音），尚语公司需要找人开车时，就由梁修远通知冷何平来开车，尚语公司基本没有管理冷何平。吴畏是尚语公司的股东，也是天旺销售公司的老板，我和他是商业上的合作伙伴，他的父亲吴学良是重庆天旺运输有限公司的股东，我不清楚吴畏为什么向冷何平转款，我给冷何平转的钱都是我帮他介绍客户，他帮客户开车，客户转钱给我，我再转给冷何平，具体是哪些客户，我记不清楚了，我转给冷何平的钱，其中也有部分是重庆天旺运输有限公司付给他的钱。《重庆市道路运输驾驶员执业备案登记表》是怎么来的，我不清楚，但是冷何平不是重庆天旺运输有限公司的员工。我不知道冷何平为什么向我请假，因为他是吴畏喊来上班的。《情况说明》是我写的，当时冷何平在公司借了2000元，我也不知道是在尚语公司还是重庆天旺运输有限公司借的。冷何平大概是2018年3月份开始就没有帮尚语公司开车了，我不知道他去了哪里。自2018年1月起就没有车挂靠在重庆天旺运输有限公司名下，所以2018年起我打给冷何平的钱，都是他帮尚语公司开车的时候，车主付给冷何平的工资。对于我说的冷何平帮很多客户或公司开车以及我转给冷何平的钱是客户转给我后，我再转给冷何平的事实，我今天没有证据证明”。一审法院认为，该案的争议焦点是冷何平与尚语公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于其生产资料相结合的社会关系。本质上就是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，根据冷何平的自述、尚语公司原法定代表人刘晓燕的陈述、冷何平与刘晓燕的通话录音以及刘晓燕和尚语公司股东吴畏定期向冷何平转款的事实，可以确认2017年8月2日至2018年4月20日期间，冷何平在尚语公司处从事运输车辆的上户、送检工作，期间接受尚语公司的管理和工作安排，并由尚语公司定期发放劳动报酬的事实，根据原劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，一审法院确认冷何平与尚语公司于2017年8月2日至2018年4月20日期间存在劳动关系。尚语公司辩称“冷何平是与重庆天旺运输有限公司建立劳动关系，与尚语公司未建立劳动关系”，这与尚语公司原法定代表人刘晓燕所作的“刘晓燕同时系尚语公司和重庆天旺运输有限公司的总经理，同时负责两个公司的营运，冷何平不是重庆天旺运输有限公司的员工”之陈述相互矛盾，故对尚语公司的辩解，一审法院不予采信。尚语公司原法定代表人刘晓燕陈述“冷何平一直都在帮很多客户和公司开车，我转给冷何平的钱，实际是客户支付的，是客户先转给我，我再转给冷何平”，但未提供证据予以证明，一审法院不予采信。关于冷何平要求尚语公司支付经济补偿金7500元的问题。冷何平与刘晓燕的通话录音显示，冷何平与尚语公司之间的劳动关系系因冷何平主动提出辞职而解除，此种情形不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金情形，故对冷何平要求尚语公司支付经济补偿金7500元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于冷何平要求尚语公司支付二倍工资差额55000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，冷何平与尚语公司于2017年8月2日起建立劳动关系，直至双方劳动关系解除，尚语公司未与冷何平签订书面劳动合同，故2017年9月2日至2018年4月20日（劳动关系解除之日）期间，尚语公司应向冷何平每月支付二倍工资。对于冷何平的月工资情况，尚语公司未提供工资表予以证明，对此产生的不利后果，应由尚语公司自行承担，结合冷何平的陈述，以及尚语公司原法定代表人刘晓燕及股东吴畏向冷何平的转款情况，一审法院确认2017年9月至2018年3月期间，冷何平的月工资为5000元，2018年4月冷何平工资为3333元（2000元+1333元）。经审查，尚语公司应向冷何平支付的二倍工资差额为38333元（5000元/月×7月+3333元）。遂判决：一、重庆尚语运输有限公司于判决生效之日起五日内支付冷何平2017年9月2日至2018年4月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额38333元；二、驳回冷何平的其余诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为冷何平与尚语公司之间是否存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，尚语公司原法定代表人刘晓燕陈述尚语公司与重庆天旺运输有限公司是一套班子，两块牌子，工作人员在两边都工作，考勤、考核、工资发放都是混同的，两家公司只有一个财务部门。因此，两家公司人格、财产、责任混同。在2017年8月2日至2018年4月20日期间，冷何平在尚语公司处从事运输车辆的上户、送检工作，期间接受尚语公司的管理和工作安排，并由尚语公司定期发放劳动报酬。因此，在2017年8月2日至2018年4月20日期间，冷何平与尚语公司之间存在劳动关系。对于冷何平主张的经济补偿金问题。根据《劳动合同法》四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”本案中，冷何平主动辞职，在离开公司时并没有以公司未为其缴纳社会保险为由解除与尚语公司的劳动关系。冷何平在离职之后提出公司未为其缴纳社会保险，要求尚语公司支付经济补偿金，不符合上述法律规定，本院不予支持。综上，上诉人冷何平与上诉人尚语公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人冷何平和上诉人重庆尚语运输有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  肖 飞审 判 员  蒋 科审 判 员  肖 琴二〇一九年七月十二日法官助理  杜青云书 记 员  雷 梅