江苏省连云港市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)苏07刑抗6号抗诉机关江苏省连云港市人民检察院。原审被告人桑建民（曾用名桑锦章、绰号二哥），居民。曾因寻衅滋事于2003年12月29日被上海市公安局浦东分局决定行政拘留十五日；又因犯开设赌场罪，于2009年6月23日被上海市浦东新区人民法院判处拘役五个月，罚金人民币一千元；因涉嫌犯赌博罪，于2016年7月18日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，同年8月16日由该局决定取保候审。2017年6月28日由民检察院决定取保候审。2017年9月22日由民法院决定取保候审。2018年1月10日经该院决定逮捕，同年1月11日被执行逮捕。辩护人宋健，江苏同科律师事务所律师。原审被告人吴强，绰号吴二棒，居民。曾因犯交通肇事罪，于2013年11月8日被判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯赌博罪，于2016年8月3日由连云港市赣榆区公安局决定取保候审，2017年6月28日由民检察院决定取保候审。2017年9月22日由民法院决定取保候审。2018年1月10日该院决定逮捕，同年1月11日被执行逮捕。原审被告人袁方，绰号小臭，居民。曾因犯聚众斗殴罪、盗窃罪，于2006年2月7日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑三年九个月，罚金人民币一千元；又因吸毒，于2011年3月7日被赣榆县（现连云港市赣榆区，下同）公安局决定行政拘留十二日，并处罚款一千八百元。现因涉嫌犯赌博罪，于2016年6月28日由连云港市赣榆区公安局决定取保候审，2017年6月28日由民检察院决定取保候审。2017年9月22日由民法院决定取保候审。2018年1月10日该院决定逮捕，同年1月11日被执行逮捕。原审被告人柳毅，绰号路路，居民。曾因赌博，于2014年4月16日由连云港市赣榆区公安局决定罚款五百元；于2014年7月16日由连云港市赣榆区公安局决定罚款五百元；于2015年1月29日由连云港市赣榆区公安局决定罚款四百元。因涉嫌犯赌博罪，于2016年9月19日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，同年9月28日由该局决定取保候审。2017年6月28日由民检察院决定取保候审。2017年9月22日由民法院决定取保候审。2018年1月10日该院决定逮捕，2018年1月23日被执行逮捕。原审被告人盛波（绰号洪波），居民。因涉嫌犯赌博罪，于2016年9月24日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，同年9月30日由该局决定取保候审，2017年6月28日由民检察院决定取保候审。2017年9月22日由民法院决定取保候审。原审被告人柏军伟（绰号老鼠），居民。曾因犯盗窃罪，于2005年12月11日被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元；因赌博，于2009年6月5日被上海市公安局浦东分局行政拘留十日，并处罚金五百元；于2017年2月24日被连云港市赣榆区公安局决定行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯赌博罪，于2017年3月11日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，同年3月14日由该局决定取保候审。2017年9月22日由民法院决定取保候审。2018年1月10日该院决定逮捕，同年1月11日被执行逮捕。原审被告人何广成，居民。因涉嫌犯赌博罪，于2017年6月14日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，同年6月23日由该局决定取保候审，同年6月28日由民检察院决定取保候审。2017年9月22日由民法院决定取保候审。原审被告人钟克任，居民。因涉嫌犯赌博罪，于2017年6月16日由连云港市赣榆区公安局决定取保候审，同年6月28日由民检察院决定取保候审。2017年9月22日由民法院决定取保候审。原审被告人马驰（曾用名马奇），居民。曾因犯寻衅滋事罪，于2011年6月28日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；因涉嫌犯赌博罪，于2017年6月20日被赣榆区公安局刑事拘留，同年7月11日由该局决定取保候审。2017年11月14日由民检察院决定取保候审。2018年1月10日经民法院决定逮捕，同年1月11日被执行逮捕。原审被告人董露露，别名露露，居民。因涉嫌犯赌博罪，于2017年9月7日由连云港市赣榆区公安局决定取保候审。同年11月14日由民检察院决定取保候审。连云港市赣榆区人民检察院指控原审被告人桑建民、吴强、袁方、柳毅、盛波、柏军伟、何广成、钟克任、马驰、董露露犯赌博罪一案，连云港市赣榆区人民法院于2018年2月26日作出（2017）苏0707刑初500号刑事判决，已经发生法律效力。2018年11月19日，江苏省连云港市人民检察院作出连检诉审刑抗[2018]10号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本案立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员唐群山出庭履行职务，原审被告人桑建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。连云港市赣榆区人民法院经原审查明:2015年11月至12月份，原审被告人桑建民、吴强、袁方、柳毅、盛波、柏军伟、何广成、钟克任、马驰、董露露等人，先后四次在连云港市赣榆区赣马镇、厉庄镇、黑林镇，组织刘某甲、刘某丙、顾某等人以“推牌九”的方式进行赌博并且放贷、抽头渔利，赌资数额累计人民币365000元。原审被告人吴强、袁方、盛波、柏军伟、何广成、钟克任、马驰、董露露明知桑建民聚众赌博，仍负责为其提供放贷、抽头渔利、站岗放哨及提供场地。原审被告人桑建民从中非法获利人民币10000元，原审被告人柳毅非法获利人民币20000元，原审被告人吴强、袁方、柏军伟各非法获利人民币5000元，原审被告人马驰非法获利人民币3000元，原审被告人董露露非法获利人民币2000元，原审被告人盛波非法获利人民币1000元，原审被告人钟克任非法获利人民币1000元，原审被告人何广成非法获利人民币700元。分述如下：1、2015年底的一天晚上，原审被告人桑建民、柳毅组织刘某乙、吴德松、倪某、顾某等人在赣榆区黑林镇富林山庄饭店8号包间进行赌博，赌资数额100000元。赌博期间，原审被告人桑建民安排袁方按3%比例收取利息进行放贷，从中牟利；安排原审被告人柏军伟在赌局上按照5%的比例进行抽头，从中牟利；安排原审被告人马驰管理站岗放哨人员；原审被告人钟克任明知原审被告人桑建民等人聚众赌博仍为其提供赌博场地，并获利人民币1000元。2、2015年12月17日晚上，原审被告人桑建民、柳毅组织成加林、刘某乙、吴茂亮、倪某、顾某等人在赣榆区厉庄镇赤涧水库旁的养殖场小屋内进行赌博，赌资数额105000元。赌博期间，原审被告人桑建民安排袁方按3%比例收取利息进行放贷，从中牟利；安排原审被告人柏军伟在赌局上按照5%的比例进行抽头，从中牟利；安排原审被告人马驰管理站岗放哨人员；安排原审被告人盛波寻找该赌博场所，原审被告人盛波获利人民币500元；原审被告人何广成明知原审被告人桑建民等人聚众赌博仍为其提供赌博场地，并获利人民币300元。3、2015年底的一天晚上，原审被告人桑建民、柳毅组织刘某乙、吴德松、吴茂亮等人在赣榆区赣马镇黑坡村张庆皆经营的浴室内进行赌博，赌资数额70000元。赌博期间，原审被告人桑建民安排袁方按3%比例收取利息进行放贷，从中牟利；安排原审被告人柏军伟在赌局上按照5%的比例进行抽头，从中牟利；安排原审被告人马驰管理站岗放哨人员。4、2015年12月30日，原审被告人桑建民组织刘某丙、刘某甲、顾某等人在赣榆区厉庄镇赤涧水库旁的养殖场小屋内进行赌博，赌资数额90000元。赌博期间，原审被告人吴强放贷20000元给刘某丙，非法获利人民币600元。原审被告人桑建民安排袁方按3%比例收取利息进行放贷，从中牟利；安排原审被告人柏军伟在赌局上按照5%的比例进行抽头，从中牟利；安排原审被告人马驰管理站岗放哨人员；安排原审被告人盛波寻找该赌博场所，原审被告人盛波获利人民币500元；原审被告人何广成明知原审被告人桑建民等人聚众赌博仍为其提供赌博场地，并获利人民币400元。案发后，原审被告人吴强、柳毅、董露露主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。原审被告人桑建民、袁方、盛波、柏军伟、何广成、钟克任、马驰归案后，如实供述犯罪事实。公安机关已扣押原审被告人桑建民人民币30000元、原审被告人柳毅人民币20000元、原审被告人吴强20000元、原审被告人盛波人民币5000元，何广成人民币1000元，柏军伟人民币6000元。上述事实，原审被告人桑建民、吴强、袁方、柳毅、盛波、柏军伟、何广成、钟克任、马驰、董露露在开庭审理过程中无异议，并有证人刘某乙、刘某甲、刘某丙、傅某、倪某、顾某等人的证词笔录、前科劣迹调查表、辨认笔录、罚没款现金缴款单及收据、原审被告人户籍证明等证据证实，以上证据已经庭审质证，真实合法，能够证明案件事实，应予以采信。连云港市赣榆区人民法院认为，原审被告人桑建民、柳毅以营利为目的，多次聚众赌博，原审被告人吴强、袁方、盛波、柏军伟、何广成、钟克任、马驰、董露露明知他人实施赌博犯罪行为，而为其提供直接帮助，其行为均严重妨害社会管理秩序和社会风尚，已构成赌博罪，且系共同犯罪，均应依法追究其刑事责任。公诉机关指控原审被告人桑建民、吴强、袁方、柳毅、盛波、柏军伟、何广成、钟克任、马驰、董露露犯赌博罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。原审被告人吴强、柳毅、董露露主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。原审被告人桑建民、袁方、盛波、柏军伟、何广成、钟克任、马驰归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。原审被告人桑建民、柳毅、袁方、吴强在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人盛波、柏军伟、何广成、钟克任、马驰、董露露在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。综合各原审被告人在共同犯罪过程中所发挥的作用及原审被告人前科情况，为惩治犯罪，维护社会管理秩序和社会风尚不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人桑建民犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（于本判决书生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月11日起至2018年12月10日止）。二、原审被告人柳毅犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元（于本判决书生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月23日起至2018年11月12日止）。三、原审被告人吴强犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（于本判决书生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月11日起至2018年11月10日止）。四、原审被告人袁方犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（于本判决书生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月11日起至2018年11月10日止）。五、原审被告人柏军伟犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元（于本判决书生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月11日起至2018年7月6日止）。六、原审被告人马驰犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元（于本判决书生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月11日起至2018年6月18日止）。七、原审被告人盛波犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。八、原审被告人董露露犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。九、原审被告人何广成犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。十、原审被告人钟克任犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。十一、没收原审被告人桑建民违法所得人民币10000元，原审被告人柳毅违法所得人民币20000元，原审被告人吴强、柏军伟违法所得人民币各5000元，原审被告人盛波违法所得人民币1000元，原审被告人何广成违法所得人民币700元，上述违法所得均已扣押，上缴国库；没收原审被告人袁方违法所得人民币5000元（已缴纳），原审被告人马驰违法所得人民币3000元（已缴纳），原审被告人董露露违法所得人民币2000元（已缴纳）、原审被告人钟克任违法所得人民币1000元（已缴纳），上缴国库。江苏省连云港市人民检察院抗诉认为，原审被告人桑建民伙同他人提供场地、安排人员站岗、组织人员在赌场放高利贷，并且按照比例抽头渔利，参赌人员众多且不特定，其行为符合开设赌场罪的行为特征，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。另，原审被告人桑建民开设赌场人员参与众多、赌资数额累计达365000元，属于开设赌场情节严重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四规定，对江苏省连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707刑初500号刑事判决提出抗诉，请依法判处。原审被告人桑建民提出以下抗辩意见，1.原审被告人没有组织赌博，朋友喝完酒一起打牌玩，不应认定为开设赌场；2.原审被告人与梁晓江并不熟悉，没有任何往来也没有赌过钱，抗诉机关提出梁晓江另案中供认殴打过原审被告人不是事实，而且也不能证明原审被告人有组织赌博的行为。原审被告人桑建民的辩护人提出以下辩护意见，一审查明事实清楚，适用法律正确，且本案已经执行完毕。本案无论从持续时间、地点、组织结构、范围等各个方面都与开设赌场区别甚大，不符合开设赌场罪的特征，一审认定为赌博罪适用法律正确，对于涉赌数额的认定也没有明确的查获金额，只是每个人的口述，不能作为认定本案的标准。另外原审被告人认罪态度较好，有悔罪表现，请求法院依法驳回抗诉。本院再审审理查明的事实，与原审法院查明的事实一致，且原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。本院再审认为，本案原审认定事实清楚，适用法律正确，桑建民的行为不构成开设赌场罪。理由如下：1.从时间的持续性上看，开设赌场具有时间的持续性、不间断性，不需要另行组织人员，并且只要有人来就可以赌，而本案涉及到的四次赌博，都是临时性的，时间很短，赌完即散，显然没有持续性。2.从地点稳定性看，开设赌场一般具有固定的商业运行场所，短时间内不会变动，而本案四次赌博地点均不一样，皆是临时起意，不具有地点稳定性。3.从参赌人员的组织性看，开设赌场一般具有较强的组织，具有一定的管理制度，且职责分明，组织者一般不参与赌博，且赌博的方式众多，本案中没有充分的证据证明每次赌博均由桑建民召集，桑建民虽有抽头行为，但抽头的钱是用于参赌人员一起消费，赌博方法单一，只有牌九，也不存在所谓的管理及职责，且桑建民每次都参与赌博。4.从涉及范围看，开设赌场影响较大，属于半公开性，如网络开设赌场，大型地下赌场，会有很多人知晓，而本案中参赌范围较小，只有相对的朋友圈几个人且是隐蔽的，不想为外人所知晓。综上，抗诉机关提出桑建明的行为符合开设赌场罪的犯罪特征及桑建民应按开设赌场罪定罪量刑的意见不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十二条、第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持江苏省连云港市赣榆区人民法院（2017)苏0707刑初500号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长 徐同凯审 判 员 罗来成审 判 员 朱立刚二〇一九年七月十五日法官助理 刘玉琪书 记 员 张子玉法律条文附录《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十二条对决定依照审判监督程序重新审判的案件，除人民检察院抗诉的以外，人民法院应当制作再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行，但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决、裁定的执行，必要时，可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。