广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终259号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市畅宇装饰设计工程有限公司，住所：深圳市南山区。法定代表人：杨清泉，总经理。(未到庭）委托诉讼代理人：宁瑞，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵恬，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市豪世纪健身服务有限公司，住所：广东省惠州市。法定代表人：廖焱，总经理。（未到庭）被上诉人（原审被告）：廖焱，男，汉族，1993年3月19日出生，身份证住址：湖南省安化县。上诉人深圳市畅宇装饰设计工程有限公司与被上诉人惠州市豪世纪健身服务有限公司、廖焱因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告、反诉被告深圳市畅宇装饰设计工程有限公司不服一审判决，上诉请求：一、请求贵院依法撤销（2018）粤1322民初2522号民事判决书第一项，改判被上诉人一向上诉人支付工程款85888元及利息（以85888元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年4月29日起计算至付清之日止）；二、请求贵院依法撤销（2018）粤1322民初2522号民事判决书第四项，改判上诉人不予支付被上诉人一违约金6000元；三、本案一审、二审及反诉诉讼费用全部由两被上诉人承认。事实和理由：一、一审法院判令被上诉人一扣除质保金30000元后支付工程款55888元，明显属于对事实情况审查不清，故应该撤销该部分判决，并进行改判。一审法院判决中认定的“对于工程款数额的问题。根据原告与被告一签订的《甲方、乙方之间协议书》，涉案工程价款仅双方协议确定为1074518元，被告一已付988630元，扣除质保金30000元，仍应支付55888元……”明显存在问题，质保金也是工程款的一部分，只是出于工程质量原因延缓支付，一审法院无任何理由直接扣除质保金的做法是对协议的理解和认识不清，应该依法予以撤销，具体理由如下：首先，根据《甲方、乙方之间协议书》约定“……（3万元质保金除外）质保金半年内付清”，结合被上诉人一在庭审中自认其开张营业时间为2018年3月28日，再推算半年，也就是2018年9月28日之前，一审法院判决送达时间（2018年11月16日）早已超过半年时间，故一审法院应该判令被上诉人一将质保金随剩余其他工程款一并支付上诉人。再者，根据《中华人民共和国合同法》有关“不安抗辩权”规定，上诉人尽管在起诉时质保金未到期，由于被上诉人一不按期支付工程款，已经属于违约行为，上诉人有理由行使不安抗辩权要求被上诉人一一并支付质保金30000元，一审法院按照规定也应该予以支持。最后，从节约诉讼资源、减轻诉累来说，30000元质保金的数额较小，一审法院若直接将质保金30000元随剩余款项一并判决，可以避免上诉人再次起诉要求被上诉人一支付质保金，这也是节约诉讼资源，减轻诉累，保护当事人的权益。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人一违约金人民币6000元是对案件事实的审查不清，故应该撤销该部分判决，并进行改判。一审法院判决认定的“……但由于施工合同未约定逾期竣工的违约金及计算方法，双方只在协议书中对2018年3月24日后的逾期约定为每日2000元，而涉案工程的竣工日期为2018年3月28日，则原告应承担的违约金为6000元（2000元/天*3天）”明显属于认定事实不清，应该依法予以撤销，理由如下：上诉人与被上诉人一之间签订的《豪世纪健身装修工程施工合同》为涉案工程的主合同，其中第3.3条“由于甲方变更设计或增加工程量，以及提出增加设计范围以外的工程项目，造成工程的延误，工期相应顺延。”第3.6条“甲方未按照合同约定支付工程预付款、进度款，影响施工正常进行，工期顺延”，再结合上诉人提交的《变更增减项目单》、《银行流水》等可知，涉案工程不仅增加了工程量，同时被上诉人一也未按照《豪世纪健身装修工程施工合同》及《甲方、乙方之间协议书》约定时间支付相应工程款、进度款，按照合同约定工期相应顺延，延误责任应该由被上诉人一自行承担。故一审法院判决上诉人支付被上诉人一逾期竣工违约金6000元没有任何事实依据，应该依法予以撤销。综上所述，结合上述全部情况，一审法院审查案件事实不清，特请求二审法院依法审查本案的全部情况，撤销（2018）粤1322民初2522号民事判决书第一项，改判被上诉人一向上诉人支付工程款85888元及利息（以85888元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年4月29日起计算至付清之日止）、撤销（2018）粤1322民初2522号民事判决书第四项，改判上诉人不支付被上诉人一违约金6000元。被上诉人惠州市豪世纪健身服务有限公司、廖焱经法院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。原审原告深圳市畅宇装饰设计工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款人民币247000元，2、依法判令被告向原告支付从2018年3月30日起至实际支付之日止的逾期利息（以247000为基数，按照中国银行同期贷款利率6%计算，暂计至2018年6月1日，计63天，利息暂计为：人民币2593元），以上两项暂计为人民币249593元；3、依法判令原告对被告所欠的247000元工程款及利息享有优先受偿权；4、本案的受理费、公告费等诉讼费用全部由被告承担。诉讼中原告申请追加廖焱为被告，并请求被告廖焱对本案工程款及逾期利息承担连带责任。反诉被告惠州市豪世纪健身服务有限公司向一审法院反诉请求：1、依法判令被反诉人向反诉人支付违约金及损失赔偿款伍万元(￥50000元，具体金额以鉴定评估结果为准)；2、本案一切诉讼费用由被反诉人承担；3、驳回被反诉人的全部诉讼请求。一审法院认定事实：2017年12月21日，原告与被告签订《豪世纪健身装饰装修工程施工合同》，被告为发包人，原告为承包人，合同约定：工程名称：豪世纪健身装饰工程，工程地点：惠州市嘉豪御景大酒店四楼；承包方式：包工和部分包料；开工日期：2017年12月25日，原告提供的合同显示竣工日期为2018年3月15日，被告提供的合同显示日期为2018年2月15日；合同价款为人民币1200000元，同时对双方工作、材料设备的供应、工程变更、质量检验和验收、价款及结算工程等进行了约定，合同第6.8条第二款约定，工程竣工后，甲方（被告）未经验收擅自使用，视为工程质量验收合格；双方没有约定逾期付款及逾期竣工的违约责任或违约金计算方法。合同签订后，原告进行开工、施工。在施工过程中，双方签订了一份《工程项目及工程量增减变更单》，确认了增加工程量部分的工程款合计人民币35630元。2018年3月8日，原告法定代表人杨清泉与被告一法定代表人即被告二廖焱签订《甲方、乙方之间协议书》，协议：至2017年12月20日起，乙方（原告）负责甲方装修项目费用为1038888元（增加金额为35630元），总共该付1074518元，甲方已付项目金额为795630元，剩余248888元未付；乙方承诺从2018年3月9日开始至2018年3月24日内完成任务剩下工程量，如未按时完成，每日罚款2000元；甲方承诺2018年3月9日付工程款10万元，3月16日付6万元，22日付4万元，余下工程款在工程完成营业30天内付清（3万质保金除外），质保金半年内付清。截止2018年4月19日，被告一共付工程款988630元。另查明，涉案工程未经验收；被告一陈述已于2018年3月28日开业；被告一是自然人独资的有限责任公司，投资者：廖焱。一审法院认为，对于本诉部分，原告与被告一签订的《豪世纪健身装饰装修工程施工合同》、《甲方、乙方之间协议书》是双方真实意思表示，并无违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。对于工程款数额的问题。根据原告与被告一签订的《甲方、乙方之间协议书》，涉案工程价款经双方协议确定为1074518元，被告一已付988630元，扣除质保金30000元，仍应支付55888元。由于被告一逾期未支付工程款给原告，造成原告的利息损失，由于双方对欠工程款利息计算没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，可按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2018年4月29日起计算至付清之日止。对优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告对该装修工程款55888元在该工程折价或拍卖的价款优先受偿。对被告一辩称工程未竣工及对申请工程量进行鉴定，虽然原告没有提供证据显示工程已竣工，但被告一已于2018年3月28日开张营业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，以被告一占有工程之日即开张之日为竣工日期，因此本院对被告一的辩称及鉴定申请不予采纳。对于反诉部分，本院认为，根据被告一提供的《豪世纪健身装饰装修工程施工合同》，合同竣工日期为2018年2月15日，原告提供的合同显示日期为2018年3月15日，因被告一是发包人，本院采信被告一提供的《豪世纪健身装饰装修工程施工合同》，即合同竣工日期为2018年2月15日。根据双方签订的《甲方、乙方之间协议书》，可见至2018年2月15日工期并未完成，原告应承担违约责任。但由于施工合同未约定逾期竣工的违约金及计算方法，双方只在协议书中对2018年3月24日后的逾期约定为每日2000元，而涉案工程的竣工日期为2018年3月28日，则原告应承担的违约金为6000元（2000元/天*3天）。对于被告一反诉认为涉案工程因质量问题造成损失并申请鉴定，由于涉案工程未经竣工验收，而被告一擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本院不予支持。对被告二，由于被告一是自然人独资的有限责任公司，被告二系被告一的自然人股东，被告二未提交证据证明公司财产独立于股东自己财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，被告二应对被告一的债务承担连带责任。被告二经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理和判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、本诉被告惠州市豪世纪健身服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内支付工程款55888元及利息（以55888元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2018年4月29日起计算至付清之日止）给本诉原告深圳市畅宇装饰设计工程有限公司。二、本诉原告深圳市畅宇装饰设计工程有限公司对工程款55888元在该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。三、被告二廖焱对上述第一判项的债务承担连带责任。四、反诉被告深圳市畅宇装饰设计工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内支付违约金6000元给反诉原告惠州市豪世纪健身服务有限公司。五、驳回本诉原告深圳市畅宇装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告惠州市豪世纪健身服务有限公司的其他反诉请求。本案本诉受理费5004元，由本诉原告承担3872元、本诉被告承担1132元；反诉受理费2502元，由反诉原告承担2202元，反诉被告承担300元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查一，2017年12月21日，双方签订《豪世纪健身装饰装修工程施工合同》，其中第三条第三、六款约定：“3.3由于甲方变更设计或增加工程量，以及提出增加设计范围以外的工程项目，造成工期的延误，工期相应顺延。……3.6甲方未按合同约定支付工程预付款、进度款，影响施工正常进行，工期顺延。”第八条第二款约定“8.2双方约定甲方按下表分7次向乙方支付工程款，尾款即工程缺陷保修款应在工程竣工验收合格之日后/天内支付，尾款数额为合同价款的5%。拨付工程款时间（工程进度）：定金，30000；12月25日，270000；11月5日，150000；2月1日，150000元；3月1日，200000元；3月10日，150000。”另查二，2018年1月双方签订了一份《工程项目即工程量增减变更单》，确认增加工程量为：“户外钢结构，总价12000；自由力量扩大地垫，总价2880；自由力量加推拉窗，总价2160；自由力量加地漏水泥沙，总价840；内场地面水泥沙，总价11750；修补以前打墙墙面，总价6000。”上述增加工程量部分的工程款共计人民币35630元。另查三，2018年3月8日，上诉人法定代表人杨清泉与被上诉人廖焱签订《甲方、乙方之间协议书》，其中约定：“乙方承诺从2018年3月9日开始至2018年3月24日内完成任务剩下工程量，如未按时完成，每日罚款2000元；甲方承诺2018年3月9日付工嘉豪世纪健身服务有限公司工程款项10万元，3月16日付6万元，22日付4万元，余下工程款在工程完成营业30天内付清（3万质保金除外），质保金半年内付清。”另查四，深圳市畅宇装饰设计工程有限公司在一审中提交的《豪世纪健身装饰工程未付款统计表》载明：“项目名称博罗豪-惠州世纪收款情况：2017/12/21，付款金额30000；2017/12/25，付款金额250000；2018/1/11，付款金额150000元；2018/1/19，付款金额200000；2018/1/20，付款金额100000；2018/1/21，付款金额35630；2018/3/5，付款金额30000；2018/3/9，付款金额100000；2018/3/24，付款金额20000；2018/3/28，付款金额10000；2018/4/3，付款金额60000；2018/4/29，付款金额3000。”以上付款情况有上诉人提交的个人账户交易明细清单、支付宝及微信转账记录予以印证。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：对于质保金3万元，一审没有处理是否不当？应否支付拖延工期违约金6000元？具体评述如下：关于质保金3万元，一审没有处理是否不当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据上述规定，虽然涉案建设工程未经竣工验收，但涉案门店已于2018年3月28日开张营业，即以转移占有建设工程之日即开张之日为竣工日期。2018年3月8日，上诉人法定代表人杨清泉与被上诉人廖焱签订《甲方、乙方之间协议书》，其中约定：“乙方承诺从2018年3月9日开始至2018年3月24日内完成任务剩下工程量，如未按时完成，每日罚款2000元；甲方承诺2018年3月9日付工嘉豪世纪健身服务有限公司工程款项10万元，3月16日付6万元，22日付4万元，余下工程款在工程完成营业30天内付清（3万质保金除外），质保金半年内付清。”根据上述协议的约定，自竣工之日起被上诉人享有6个月的保质期，即保质期至2018年9月28日。一审下判日期为2018年9月25日，保质期尚未届满，一审扣除质保金3万元不予处理，当时并无不当。该期限在二审期间已届满，为减少当事人诉累，二审一并处理质保金，由被上诉人一并支付工程余款55888元及质保金30000元，共计85888元。关于上诉人应否支付拖延工期违约金6000元的问题。2017年12月21日，双方签订《豪世纪健身装饰装修工程施工合同》，其中第三条第三、六款约定：“3.3由于甲方变更设计或增加工程量，以及提出增加设计范围以外的工程项目，造成工期的延误，工期相应顺延。……3.6甲方未按合同约定支付工程预付款、进度款，影响施工正常进行，工期顺延。”第八条第二款约定“8.2双方约定甲方按下表分7次向乙方支付工程款，尾款即工程缺陷保修款应在工程竣工验收合格之日后/天内支付，尾款数额为合同价款的5%。拨付工程款时间（工程进度）：定金，30000；12月25日，270000；11月5日，150000；2月1日，150000元；3月1日，200000元；3月10日，150000。”2018年1月双方签订了一份《工程项目即工程量增减变更单》，确认增加工程量部分的工程款共计人民币35630元。2018年3月8日，上诉人法定代表人杨清泉与被上诉人廖焱签订《甲方、乙方之间协议书》，其中约定：“乙方承诺从2018年3月9日开始至2018年3月24日内完成任务剩下工程量，如未按时完成，每日罚款2000元；甲方承诺2018年3月9日付工嘉豪世纪健身服务有限公司工程款项10万元，3月16日付6万元，22日付4万元，余下工程款在工程完成营业30天内付清（3万质保金除外），质保金半年内付清。”根据一审查明的事实及被上诉人的付款情况，涉案工程在施工过程中曾经增加了工程量，且被上诉人并未按照《豪世纪健身装饰装修工程施工合同》、《甲方、乙方之间协议书》约定的时间按期支付相应的工程款、进度款，按照合同约定工期相应顺延，一审认定上诉人未按期完成工程应承担违约金6000元，处理不当，本院予以纠正，上诉人主张因被上诉人未按期支付工程款导致工期延期而无需支付拖延工期违约金6000元，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，原审认定事实部分不清，处理部分欠当，二审予以纠正；上诉人的上诉，有理部分二审予以采纳，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初2522号民事判决第四判项；二、维持广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初2522号民事判决第三、五、六判项及一审诉讼费负担部分；三、变更广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初2522号民事判决第一判项为：惠州市豪世纪健身服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内支付工程款85888元及利息（以85888元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2018年4月29日起计算至付清之日止）给深圳市畅宇装饰设计工程有限公司；四、变更广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初2522号民事判决第二判项为：深圳市畅宇装饰设计工程有限公司对工程款85888元在该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费2502元（深圳市畅宇装饰设计工程有限公司已预交），由惠州市豪世纪健身服务有限公司、廖焱负担；本院退回2502元给深圳市畅宇装饰设计工程有限公司；惠州市豪世纪健身服务有限公司、廖焱应于收到本判决之日起七日内向本院缴纳二审诉讼费2502元，逾期强制执行。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 卫书平审判员 黄宇乐二〇一九年七日九日法官助理雷彩霞书记员叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。