山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1315号上诉人(原审被告):刘某，男，汉族，山西省柳林县村民，现住山西省柳林县。委托诉讼代理人：李某1，山西青卫律师事务所律师。被上诉人(原审原告):李某2，男，汉族，山西省石楼县人，现住山西省柳林县。被上诉人(原审被告)：景某1，男，汉族，山西省柳林县柳林镇西街居民，现住山西省柳林县。被上诉人（原审被告）：景某2，男，汉族，山西省柳林县人。被上诉人（原审被告）：薛某，女，汉族，山西省柳林县村民，现住山西省柳林县。被上诉人（原审被告）：景某3，女，汉族，山西省柳林县中街居民，现住山西省柳林县。被上诉人（原审被告）：白某，女，汉族，山西省柳林县柳林镇西街居民，现住山西省柳林县。上诉人刘某因与被上诉人李某2、景某1、景某2、薛某、景延珍、白某劳务合同纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2018）晋1125民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘某及其委托诉讼代理人李某1、被上诉人李某2、景某1、景延珍到庭参加诉讼，被上诉人景某2、薛某、景延珍经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：一、撤销柳林县人民法院(2018)晋1125民初559号民事判决,改判上诉人不承担赔偿责任。二、诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定事实错误。被上诉人二、三、五、六对施工方案做出了根本性的指示,对上诉人的工作内容工作方法有完全的支配权,双方之间存在从属关系,应当认定为雇佣关系。且除上诉人外的修建墓葬的其他工人均系临时联系，按被上诉人二、三、五、六的要求,帮助修建墓葬,并且在修建过程中上诉人对所有工人并无支配权,上诉人在其中所起到的作用仅仅是介绍工人,并以自己的实际操作经验向被上诉人提供自己的施工意见,对此并无决定的权利，可见上诉人并非独立进行工作，而是受被上诉人二、三、四、五、六指挥。而且上诉人在被上诉人四的要求下并无获利,纯属帮忙行为,所以上诉人不应当承担赔偿责任。2.原审法院法律适用错误。原审法院在事实认定错误的基础上,适用人身损害赔偿的相关规定,明显是法律适用错误,如认定此事为承揽合同纠纷,则上诉人应当有固定的工队成员和详细的工资规定,且工作过程不应当受任何人的干涉,其他人更无权决定用危险的施工方案,在此前提下应当以工伤处理程序对此事进行处理,而非以人身损害的相关规定要求赔偿。李某2辩称：一审法院认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,请求驳回上诉，维持原判。刘某在承揽修建墓葬工程后，通过冉根旺介绍，找到答辩人，在劳务期间，答辩人接受被答辩人刘某的指挥和安排，故可认定为双方之间存在劳务雇用关系，刘某作为雇主对事故发生应承担赔偿责任。景某1、景延珍辨称：驳回上诉，维持原判。其余被上诉未出庭，也未答辩。李某2向一审法院起诉请求：一、判令被告景某1、刘某、景某2、薛某、景某3、白某赔偿原告各项经济损失245245.45元；2、本案鉴定费、诉讼费用均由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月18日，被告景某1的父亲去世，便通过邻居薛某找到被告刘某，让其负责丧事事宜，后被告刘某又联系了冉根旺，原告通过冉根旺介绍，受被告刘某雇佣，工资130元／天。2017年12月19日，原告与李国旺、穆登林等4人在××县山上建造了一个深2.9米，宽2.5米，高1.6米的合葬墓窑。2017年12月20日，被告刘某又找来袁海云、董永明两个大工，与原告等4个小工共同进行砖圈墓窑的作业，在作业过程中，墓窑突然坍塌，将正在墓窑内作业的原告李某2、穆登林、袁海云、董永明掩埋，后在众人的合力抢救下，4人才被救出，后穆登林经抢救无效死亡，原告重伤，董永明轻伤。事故发生后，原告立即被送往柳林县人民医院进行治疗，被诊断为腰1椎体压缩性骨折、腰1右侧橫突骨折，左第二肋骨骨折、左髋部软组织损伤。住院6天后于2017年12月27日转入山西中医学院第三中医院进行治疗，期间进行了一次固定手术，又住院19天后，于2018年1月15日出院。被告景某1垫付了2000元医药费。原告伤情经山西医科大学司法鉴定中心鉴定为九级伤残。另查明，穆登林死亡后被告总共赔偿了9.6万元，当时被告薛某给了被告刘某17500元。原告李某2常年居住在柳林县城内，以打工挣钱为生。一审法院认为，被告景某1、景某2、景某3、白某与被告刘某虽未签订书面合同，但被告刘某按照被告景某1、景某2、景某3、白某的要求，以自己的工具、技术和劳力修建墓葬，被告景某1、景某2、景某3、白某给付报酬。从本案案情上看，被告刘某在完成修建墓葬过程中，提供的是独立性劳动，并不存在支配服从关系，且是一次性提供劳动成果，故可以认定双方之间存在承揽合同关系。该合同关系系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦未侵犯他人的合法权益，应属有效。本案中，被告景某1、景某2、景某3、白某在明知被告刘某修建墓葬时没有采取安全保护措施的情况下，放任或侥幸让其继续作业，却导致事故的发生，故被告景某1、景某2、景某3、白某在选人用人上存在一定的过失，应承担部分赔偿责任。被告刘某在承揽修建墓葬工程后，通过冉根旺介绍，找到原告，原告在提供劳务期间内，接受被告刘某的指挥和安排，故可认定双方之间存在劳务雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故被告刘某对事故的发生应承担赔偿责任。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告作为成年人，又常年从事丧事行业，对事故的发生未尽到安全注意义务，也应承担相应责任。被告薛某在本案中，虽然在处理穆登林死亡后给予刘某17500元，但因刘某不能证明这17500元是被告薛某为承担穆登林死亡的补偿费，且被告刘某在派出所述称，薛某在整个事件中只是帮他介绍，而不是一起承揽，故被告薛某不应承担该起事故责任。结合本案案情，一审法院认为被告刘某承担70％，被告景某1、景某2、景某3、白某承担20％，原告李某2自行承担10％为宜。本起事故中原告李某2的损失有：1.医疗费，凭有效票据共计31639.11元，原告诉请31350.45元，一审法院予以支持；2.营养费每天30元计算25天为750元；3.住院伙食补助费，按照国家人员出差标准每天100元计算25天为2500元；4.护理费，按照山西省人身损害赔偿标准及住院天数计算为38547元÷365天×25天＝2640元；5.交通费、日常生活费用，一审法院酬情确定为1000元；6.腰椎支架费因原告不能提供正规发票，故一审法院不予支持；7.二次手术费用，由于未产生，故一审法院不予支持；8.误工费，从受伤之日至鉴定之日前一天共222天，因原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故按2017年山西省居民服务业平均工资38547元为标准计算，即38547元÷365日×222天=23445元；9.残疾赔偿金，结合原告伤残及在城区范围内居住的事实，一审法院确定为29132元×20年×20％＝116528元；10.精神损失费，本次事故致原告九级伤残，原告请求的精神损失费10000元，一审法院酌情予以支持；11.鉴定费，凭票计算为1500元。判决如下：一、判决生效后十五日内，被告刘某赔偿原告李某2各项损失共计132799.4元；二、判决生效后十五日内，被告景某1、景某2、景某3、白某共同赔偿原告李某2各项损失共计35942.7元。本院二审期间，上诉人刘某向本院提交冉登艮、赵永明、冉根旺、赵谈明出具的书面证言，均证明其四人经常与刘某一起受雇于他人，从事挖坟、打墓等工作，工钱一般都是由主人给了刘某，刘某再转给其四人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对以上证据的证明目的不予认可。本院认为，以上四人出具书面证言时，未附有其四人的身份证明，无法证明以上证据的来源，对以上书面证言，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点是刘某与景某1、景某2、景延珍、白某之间是承揽关系还是劳务关系的问题。区分承揽和劳务应当根据以下情况认定:(1)双方之间是否存在控制、支配和从属关系;(2)是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备,限定工作时间;(3)是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;(4)是继续性提供劳务,还是一次性提供工作成果;(5)当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动,还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系,由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备,限定工作时间,定期给付劳动报酬,所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分,可以认定为劳务关系,反之,则应当认定为承揽关系。本案中,刘某等人为景某1家挖掘坟墓,按照当地习俗，挖掘坟墓应在固定场所，限定时间内完成，并一次性提供工作成果，一次性结算劳动报酬，该作业所提供的劳动是独立的业务，刘某主张其挖坟作业由景某1等控制和支配，本院认为，景某1等仅是对作业内容提出要求，虽然其指示有误，但并未对整个作业过程起到控制支配作用，挖掘工作均由经常从事并熟悉丧事事宜的人完成，且挖掘工人也由刘某联系，故刘某与景某1等之间不存在从属关系。综合以上事实分析,刘某与景某1等人之间应系承揽关系。刘某作为雇主，对其雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，依法应当承担赔偿责任。一审法院结合本案实际情况,酌定景某1、景某2、景某3、白某对被上诉人李某2的损失承担20%的责任正确。故刘某的上诉主张,本院不予支持。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2956元，由刘某负担。本判决为终审判决。审判长 杜晓凤审判员 薛 昊审判员 王晓强 二〇一九年七月八日书记员 张婷婷