贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2530号 上诉人（一审原告）：张晓婷，女，1989年12月7日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：何正斌，贵州圣谋律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：张兰，贵州圣谋律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：毕节市浩宇房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区市西街道办事处翠西社区创美世纪城**楼**，统一社会信用代码：915205020827803290。 法定代表人：严贵林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）赵波，贵州本芳律师事务所律师。 上诉人张晓婷因与被上诉人毕节市浩宇房地产开发有限公司（以下简称：浩宇地产）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初5927号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 张晓婷上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院关于被上诉人逾期办证系政府行为造成，属于不可抗力，被上诉人不应承担违约责任的事实认定，无事实和法律依据，属于认定事实和适用法律错误。2.本案中的政府行为导致逾期办证并非不能预见、不能避免并不能克服的情形；且本案中的政府行为并未导致合同不能履行。根据合同法第一百一十七条第二款之规定，不可抗力是不能预见的客观情况，亦即当事人在签订合同时对该情况的发生无法预见；反之，如果签订合同时可以对合同履行过程中出现的客观情况进行约定，则该客观情况不属于不可抗力，而是合同履行的条件。因此，不可抗力是法定免责事由，当事人不可事先将合同履行过程中出现的客观情况约定为不可抗力。具体到本案，“行政不可抗力”属于“不可抗力”的内容之一，亦不能由当事人自由约定。3.根据合同法第一百二十一条之规定，即便本案的逾期办证系政府行为导致，亦属于被上诉人与政府之间的纠纷，与上诉人无关，被上诉人作为上诉人的合同相对方，其仍应对上诉人承担违约责任。根据一审法院查明的事实，毕节市七星关区人民政府（甲方）与贵州益聚投资有限公司（乙方）于2013年11月6日签订了投资协议，毕节市七星关区人民政府（甲方）与贵州益聚投资有限公司（乙方）、被上诉人浩宇地产（丙方）三方于2014年5月22日签订补充协议，被上诉人据此取得了涉案项目的开发建设权。由此可见，被上诉人与政府在开发建设涉案项目中系平等主体之间的民事合同关系，征地拆迁是政府的合同义务，两者之间并不存在管理与被管理的关系，被上诉人更不能以政府的违约来作为本案的免责事由。4.本案存在同案不同判的情形，应予纠正。一审法院审理的姚继红、杨昌淑诉毕节兴业房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案中，原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条亦约定：“因政府机关行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担任何违约责任”，该案被告毕节兴业房地产开发有限公司以此为由主张免于承担违约责任，同时主张是因为政府未及时完成土地征收工作导致逾期，一审法院对其抗辩主张未予支持。本案情形与该案情形完全相同，且均属于同一个法院审理，但是判决结果截然相反。显然，一审法院未统一适用法律，有损司法权威和公平正义，依法应予纠正。 浩宇地产二审未作答辩。 张晓婷向一审法院起诉请求：1.判决被告立即为原告办理所购买的位于毕节××七星关区鸭池镇头步桥毕节创美农副产品批发交易中心第26幢1层014号房（房号：26-1-014）商品房转移登记的产权登记手续及有关文书；2.判决被告向原告支付违约金暂定10,000元(违约金以258,138元为基数，按日万分之一从2016年11月1日至被告实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日)。一审法院审理期间，原告自愿撤回其第1项诉讼请求。事实及理由：2015年10月21日，原告与被告签订《商品房买卖合同》（合同编号为：CMNM01-S441），约定原告购买被告开发的毕节××七星关区鸭池镇头步桥毕节创美农副产品批发交易中心第26幢1层014号房，合同价款为258,138元，合同签订后，原告支付了全部款258,138元，履行完合同约定的义务。根据合同约定，被告应于2016年10月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告；若被告在180个工作日以后仍然不能按约交付办理商品房转移登记的有关文书，原告不退房的，被告应自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交房款万分之一的违约金。被告未按合同约定的期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，已构成违约，应当承担违约责任。 一审法院认定如下事实：2013年11月6日，毕节市七星关区人民政府（甲方）与贵州益聚投资有限公司（乙方）签订投资协议，2014年5月22日，毕节市七星关区人民政府（甲方）与贵州益聚投资有限公司（乙方）、被告毕节市浩宇房地产开发有限公司（丙方）签订补充协议，补充协议签订后，被告获得毕节市创美农副产品交易中心的开发建设权。2015年10月21日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》（合同编号为：CMNM01-S441），合同约定原告购买被告开发的毕节××七星关区鸭池镇头步桥毕节创美农副产品批发交易中心第26幢第1层014号房（房号为26-1-014），该房建筑面积34.93平方米，套内建筑面积31.60平方米，用途商业，该商品房总价款为258,138元。转移登记：（一）出卖人承诺于2016年10月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列方式处理：。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金。买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记。本合同自双方签字(盖章)之日起生效。同日，双方签订补充协议，协议第九条第5项约定：“因政府机关行为造成的逾期视为不可抗力，出卖人不承担任何违约责任。本补充协议作为《商品房买卖合同》的附件，经双方签字、出卖人盖章生效”。商品房买卖合同签订后，原告支付了全部房款258,138元。因涉案房屋的土地未完善用地手续，被告至今未将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。 一审法院认为：原告要求被告承担逾期办证的违约金，其举出双方签订的《商品房买卖合同》的约定：出卖人承诺于2016年10月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。被告未在双方约定的期限内履行办证义务，应承担违约责任。因双方签订的合同对双方均有约束力，被告未按合同的约定履行该义务，应承担相应的违约责任，故对原告的该项主张应予支持；被告主张其不承担违约责任，其举出双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第九条第5项约定：“因政府机关行为造成的逾期视为不可抗力，出卖人不承担任何违约责任。”的约定，该约定系双方当事人的真实意思表示，对双方均有约束力，因此，符合该约定条件的，出卖人（被告）不承担违约责任；又根据被告提供的投资协议、通知、毕节市国土资源局毕国土资呈（2017）172号文件、毕国土资函（2017）239号文件，毕节市人民政府毕府复（2017）102号批复，七星关区人民政府七星府函（2015）105号函、（2016）39号函，毕节市工能委函，七星关区房屋征管局文件七星房征函（2017）24号，被告向七星关区政府的请求报告，毕节市人民政府文件七星府呈（2017）212号这些文件及函予以证明该项目用地暂未完善用地手续，导致项目一期商业用房及3栋安置房现不能办理不动产权证，因此，不能办理不动产权证系土地未完善用地手续，属政府行为，故能作为被告免责的理由及依据，对被告主张免于承担违约责任的抗辩意见，予以支持。原告要求被告支付逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金的诉讼请求，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，判决如下：驳回原告张晓婷的诉讼请求。案件受理费25元，由原告张晓婷负担。 本院本案审理期间，双方当事人均未提交新的证据。 经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案系商品房买卖合同纠纷，上诉人依据《商品房买卖合同》第二十二条关于商品房转移登记的约定，以被上诉人未在约定期限内取得商品房所有权初始登记并交付办理商品房转移登记的有关文书为由，主张被上诉人依约支付违约金。被上诉人则以《商品房买卖合同补充协议》约定政府原因造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任予以抗辩。本案的争议焦点在于：《商品房买卖合同补充协议》约定的“政府原因”能否成为本案违约责任的免责事由。本院审查认为，一方面，不可抗力情形具有不可预见、不能避免并不能克服的特征。作为法定免责事由，不可抗力的认定不以合同当事人的意思自治为评价依据；另一方面，以不违反法律、行政法规的强制性规定为原则，允许当事人自由创设免责条款，是法律确立的合同自由原则的具体体现，不为法律所禁止。具体到本案中，诚如上诉人上诉所言，被上诉人抗辩所称的“政府原因”，属于合同法第一百二十一条规定的“第三人原因”，而非不可抗力，不属于法定免责事由。但从补充协议第九条第5项的约定内容看，双方系以“视为不可抗力”的方式，对合同履行可能遭遇的“政府原因”的处理原则进行了确认，旨在明确因政府原因造成出卖人违约的情况下，赋予出卖人享有与不可抗力的法律效力等同的、免于承担违约责任的合同权利。经双方当事人自愿协商达成的前述合同条款，不违反法律规定，对双方当事人具有约束力。 在案证据显示，因政府原因导致被上诉人不能在约定期限内取得商品房所有权初始登记、不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，此情形符合《商品房买卖合同补充协议》第九条第5项“因政府机关行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担任何违约责任”约定的免责情形，被上诉人据此主张免于承担违约责任，事实依据充分，一审法院对此认定准确，本院予以确认。 关于上诉人上诉所称，一审法院“同案不同判”、裁判尺度不统一的问题。本院审查认为，一方面，受当事人采取的诉讼策略以及举证质证情况等因素影响，各案事实认定和法律适用不一，裁判结果可能存在差异；另一方面，就本案而言，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，即便一审法院处理其他同类型案件的裁判结果与本案不同，法律赋予当事人以提起上诉的方式维护自身合法权益，他案可能存在的错误判决，亦当通过二审程序予以纠正。故此，本院对上诉人提出的该项上诉意见不予采纳。 综上，上诉人张晓婷的上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张晓婷负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  罗 珣 审判员  吉 雪 二〇一九年七月二十三日 书记员  何婷婷