江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终2419号 上诉人（原审原告）：曹圣牯，男，1975年10月2日生，汉族，住江西省宜春市上高县。 委托诉讼代理人：邓南明，江西省上高县嘉德法律服务所法律工作者，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：江西省建工集团有限责任公司，住所地江西省南昌市青山湖区北京东路**。 法定代表人：周才柬，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢敬飞，江西国兴律师事务所律师，一般代理。 上诉人曹圣牯因与被上诉人江西省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 曹圣牯上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。上诉理由:一审法院认定事实错误。首先,上诉人承担被上诉人所承建的兴国县经济开发区20l7年标准厂房的建筑工程的有关人工作业施工事务,从而以挣取相关劳务费,为了管理和结算等需要为由,由原告作为代表与被上诉人内部签署了一份协议,就有关管理和结算以及相关其他事务进行了内部约定。到2018年4月份止,因被上诉人的原因,上诉人被迫撤出工地,但有关后期的人工工资等工时费,被上诉人并没有与上诉方进行结算。原、被告之问的结算仅限于2018年4月份以前的工程量结算,这份结算是经过了双方就已完成的工程量进行的结算。其中除了后期收尾扣款和罗标的工伤赔付费用有争议外，其余部分双方均已认可，因此对于此一审法院就双方无争议的结算部分应当予以认可。关于后期收尾扣款问题。一审法院虽未对被告的反诉理由作出处理，但实际上是支持了被上诉方关于扣款99386.8元的主张，对于上诉方在一审时的主张未审理，也未认定，反而认定了被上诉方的主张，其主张完全超过了2018年10月17日双方结算时所计算的工程量，这部分结算是被上诉方单方做出的，并没有与上诉方进行厘算结清，双方还存在争议，但一审法院仅凭几个证人的证人证言就认定支付工程款有100137.3元，这不是事实。理由有以下几点：第一，关于卢成杰的部分，被上诉方的工价计算远超过当时上诉方聘请其他工人的工价约定，那么对于超过的部分应当视为被上诉方自愿承担，不应当由上诉方来承担。第二，关于1#、2#、4#、7#厂房房屋款扣除按面积的20%计算不合理，其中有大部分上诉方已完成了收尾工作，并且其中2#、4#、7#厂房上诉方另行支付了5万多元给卢成杰，1#楼是李贵沅拆除，这部分钱上诉方已经支付，这部分属重复和不实计算，一审法院没有查清。第三，有关尾款含拆除模板和拆除钢管架两部分。在此要明确的是，钢管架已由上诉方拆除完毕并清理，模板部分已拆除了外围梁和柱子墩的模板，只有顶部模板没有拆除。关于这一点根据双方合同约定，这部分工作实际上已经完成，但被上诉方把将这些模板和钢管的移除到其他作业面的费用也计算给上诉方，上诉方认为不合理也不合法，依照惯例和常理，模板堆放在已建好的仓库厂房里，一是方便保管，二是可避免日晒雨淋，防止腐坏。至于后一工段前来取走模板进行下一个作业面使用是其他施工人应做事，而且被上诉方也应当付工钱到下一个作业面的工人，不存在这部分费用又以清理的名义到上诉方这里来扣除。此外，因为施工图纸中，在同一个厂房中，每层的设计图因是相同的，所以下一层模板在装好后可以就某一部分在方便拆装的情况下，可以不用再作细分拆卸，而是部分整体就往上照移，这样可以减少很多劳动强度，提高效率。因此，所谓的没有拆卸是不用另行计价的。所以有关尾款的扣除部分，一审法院实际是完全认定了原结算单中的扣除数额，存在认定事实错误。关于罗标工伤赔偿问题。我国工伤保险条例，对于受伤工人因工作原因造成受伤，那么用人单位应当按照工伤保险条例规定对受伤工人进行赔偿的责任主体应当是也只能是用人单位也就是被上诉方。在此，作为上诉方是没有责任和义务对此承担任何赔偿责任的，而且工伤保险条例明确规定，用人单位应当为所有工人购买工伤保险，这份责任和义务是用人单位的。因此，如果没有买工伤保险，那就应当由用人单位承担工伤保险责任，这种责任是法律上的强制性规定，值得强调说明的是，有关购买工伤保险的年龄是规定男性在60岁退休前都应当进行购买，并没有年龄方面的其他规定。一审法院将本应由用人单位承担的工伤保险赔偿责任，又以另一法律关系即人身损害中有关雇主责任的方式进行重新确定，一审法院的依据是错误的，此外有两份协议，一份是上诉方与被上诉方的承包协议，一审法院虽认定为无效，但对其中的规定：不得聘用55岁以上人员的歧视性条款进行认定。因此，罗标因工作原因受伤，而且被认定为工伤，那么赔其合法有效，存在认定事实错误；二是关于罗标的工伤赔偿协议，是被上诉方与罗标签订的，有关内容和签字都是被上诉方与罗标之间的真实意思表示，在协议上除了被上诉方与罗标签字外，还有彭同林的签字。在此，上诉人要指出的是这份协议不是曹圣结与罗标的真实意思表示，也不是曹圣牯与被上诉人的意思表示，彭同林也没有权利代表曹圣牯签字。因此，这份协议对上诉方是没有任何约束力，一审法院对此没有进行认定，退一步讲，即便有效，按照约定，也是在工伤保险责任以外部分由上诉方承担20%。而最后，一审法院又是以雇员受害的法律关系来确定上诉方在工伤赔偿里的有关责任，这部分事实认定是完全错误的。关于10000元质保金问题，这部分钱在经过一定时间，被上诉人是应当支付给上诉人的，但一审法院对于这10000元质保金既没有表述也无认定，更没有作出处理，望二审予以确定。二、一审法院存在适用法律错误。本案属于建设施工合同纠纷，一审法院对于这份协议是作为一份建筑施工合同来确定，而且认定其无效，对此上诉方不持异议，但从内容实质来看，这其实质应当认定是一份用工合同，而且所涉及的内容也都是有关施工人进行作业施工的相关计酬等约定。因此，应当认为一份劳务合同，而且用工主体是被上诉方和以上诉人为代表的所有施工人，一审法院一方面认定合同无效，一方面又认定是一份承揽关系合同，而且以此为据用雇员受害法律关系进行判决，这既矛盾，又不符合法律，属于适用法律的混同错误，既不明白，也不合法，而且所作的判决完全违背法律规定，不符合公平、公正、合法的原则，适用法律完全错误。其次，关于工伤赔偿部分，从证据反映，罗标的受伤已经于2018年9月25日的认定为工伤。因此，在这份工伤认定未被撤销之前，作为被上诉方就应当依照我国工伤保险条例来进行赔偿。另外，我国劳动法和建筑法等法律法规都规定，用人单位必须为其工人购买工伤保险，这是强制性规定，并且在法律上是不分年龄、性别的，只要没有退休都应当购买，这份责任是用人单位的，但一审法院在认定有关工伤赔偿的同时，又将这份责任以另一法律关系而转嫁给上诉人，这既不公平也不合法，存在适用法律错误。另外，上诉方与被上诉方之间虽有协议，但作为一份建筑施工合同这是无效，一审法院虽认定为无效但又对其中的部分违法条款进行认定有效，这明显犯了一个逻辑错误，上诉方认为，这份协议应当认定为是一份劳务协议，用人单位以协议的形式免除或部分免除有关人身伤亡赔偿责任的条款，依照法律规定是无效条款。因此，一审法院无视这些法律规定而进行判决，显然是适用法律错误。另外，工伤赔偿协议中有彭同林的签字，而且相关的调查笔录反映出彭同林实际是与曹圣牯是一起合伙进行相关兴国工业园厂房模板的承包。 建工集团公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。一、关于案外人罗标的工伤赔偿费用问题。1.被答辩人一审庭审时认可《工伤保险待遇赔付协议书》，为此答辩人一审准备提供的录音光碟未提供，事实上彭同林系被答辩人的合伙人，他在《工伤保险待遇赔付协议书》签字行为系受被答辩人委托。2.根据《城乡建设环境保护部关于颁发试行建筑业提前退休工种的通知（[86]城劳字第611号）》规定和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款第（二）项规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的”，《工程承包协议书》第九条第2点第（5）小点约定“乙方(反诉被告)不得雇佣18岁以下、55岁以上及不宜从事建筑安工程的作业人员，否则发生一切责任，由乙方自行承担”、第十条第2点第（2）小点约定“乙方不得安排18岁以下、55岁以上及不宜从事建筑施工人员进入施工现场作业：新进场工人，必须于当日带本人居民身份证原件到甲方项目部办理登记和办理工伤保险手续。违反上述规定造成伤亡事故的由乙方承担法律和经济赔偿责任”合法有效，罗标受伤时从事建筑工地木工(制材工)工作属特别繁重体力、高空劳动，罗标于1961年4月12日出生，至2018年3月8日其受伤时已超过55岁，已超过法定退休年龄。3.一审法院判决答辩人承担罗标赔偿费用30％明显过重，答辩人考虑到诉讼成本等因素才未上诉。二、被答辩人一审要求支付工程款99386.80元(后期收尾扣款)没有事实根据和法律依据，一审判决驳回其增加的这一诉讼请求完全正确。2018年4月下旬被答辩人擅自撤场，遗留众多后期收尾工作未做，答辩人一审提供的证据4、证据5、证据6、证据7、证据8、证据9能够形成完整的证据链答辩人为完全被答辩人后期收尾工作支付100137.30元，该费用尚不包含答辩人的管理费用和零星支出的小额费用，根据《工程承包协议书》第九条第2点第（13）小点约定“在合同执行期间，乙方(本诉原告)无故退场，视为违约，甲方有权在乙方进度宽终扣回损失”，一审判决驳回其增加的这一诉讼请求完全正确。三、被答辩人上诉状中主张的10000元质保金问题，被答辩人审诉讼请求并不包含10000元质保金，根据不告不理的原则，一审判决不予处理并无不妥。另补充，针对上诉人主张的他的隐名合伙人彭同林与本案的程序及实体处理无关，这是上诉人与彭同林内部的事情，对被上诉人来讲履行协议的只有上诉人曹圣牯。 曹圣牯向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款180576.8元；2.判令被告向原告返还工伤保险待遇赔付款30120元；3.本案诉讼费用由被告承担。 建工集团公司向一审法院提出反诉请求：1.判决驳回被答辩人的诉讼请求，判决反诉被告支付反诉原告垫付的罗标的工伤赔偿费用101310元；2.反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月19日，原、被告订立《工程承包协议书》，被告把承建的兴国经济开发区2017年标准厂房项目工程中的1#-7#标准厂房，8#，10#宿舍楼，9#办公楼木工，以包工不包料形式包给原告承建。协议约定：“五、结算方式及工程造价：1.本工程按施工现场实际展开面积有效工程套用承包单价进行计算。因乙方（原告）原因造成返工的工程量，甲方（被告）不予计量，4.本合同造价暂定为：￥540万元，大写（暂定）人民币：伍佰肆拾万元。九、甲（被告）乙（原告）双方职责：2.乙方职责（5）乙方不得雇佣18岁以下、55岁以上及不宜从事建安工程施工的作业人员，否则发生一切责任，由乙方自行承担。（6）乙方新工人进场时，当天带齐新工人身份证原件到甲方项目部办理登记，便于项目部第一时间进行工伤保险登记。十、安全文明施工。2.乙方（2）乙方不得安排18岁以下、55岁以上及不宜从事建筑施工的人员进入施工现场作业；新进场的工人，必须当天带本人居民身份证原件到甲方项目部办理登记和办理工伤保险手续。违反上述规定造成伤亡事故的由乙方承担法律和经济赔偿责任。（7）乙方施工人员在施工现场发生工伤事故应立即向甲方报告，由甲方按规定向上级有关部门报告，在甲方统一协调下积极组织抢救受伤人员。1万元以下工伤赔偿费用乙方自行承担，1-3万元内甲乙双方各自承担50%，3万元以上乙方承担20%（工伤保险赔付外费用）。违反第一条规定造成伤亡事故的由乙方承担法律和经济赔偿责任。（8）由于乙方施工管理不善，造成任何第三方的损害，由乙方承担一切责任。（9）若乙方雇佣的工人以劳动争议或工伤事故为由向劳动部门或人民法院对甲方提起仲裁或诉讼，要求甲方支付有关款项的，甲方有权将所支付的款项从乙方所完工程款项中等额扣回；不足部分，甲方有权继续向乙方追偿。”此后，原告随即进场施工。2018年4月16日，原告招用的工人罗标（1961年4月12日生）施工时受伤。2018年4月22日，原告方工作人员撤离施工现场，没有和被告办理交接手续，原告方遗留部分工程量如未拆模板，爆模等工作。2018年10月2日，原告和被告对2018年3-4月份工程量进行了结算，双方代表签字的“班组/材料供应商款项支付申请审核表”中“结算数据”载明“2018年3月-4月已完工程量30875.7平方米，30875.7×36=1111525.2元，零星点工费用16225.2元，现已支付773450元，后期收尾扣款99386.8元，暂扣10000元质保金，扣除工伤赔付费（罗标）用71190元，合计1111525.2+16225.2-773450-99386.8-10000-71190=173723.6元，合计支付173723.6元。”原告在后期收尾扣款项目中注明“有争议”；在扣除工伤赔付费项目中注明“我不同意扣除工伤赔付费（罗标）曹圣牯”。庭审中，原告认可，撤场时遗留部分工作量未完成，如未拆模板，没有做爆模。原告招用的工人罗标受伤后，被认定为工伤，经协商达成协议，赔偿罗标各项损失合计202620元，其中被告方已支付1725000元，原告方已支付30120元。原告方撤场后，遗留工作由被告雇请他人完成。其中，卢成杰班组工程价款62582.90元，李贵沅班组工程价款17662.20元，吕福长班组工程款8430元，胡迟班组工程款4070元，杨廷富班组工程款7392.20元，以上合计被告支付原告撤场后遗留工程量工程款为100137.30元。原告没有提供证据证明是被告强制原告撤离施工现场，而且双方工程量结算时，原告对撤场没有提出异议，原告撤离施工现场时，没有和被告巴黎移交接手续，遗留的工程量已由被告雇请他人完成，遗留工程量的工程款应从原告工程款中扣除，被告实际扣除原告工程款尾款99386.8元。互相抵扣后，差额为750.5元。原告招用工人罗标受伤后，被认定为工伤，赔偿罗标各项损失计人民币202620元。被告先行支付172500元，原告支付32120元。结算时，被告从原告工程款中扣除罗标工伤赔付费71190元。则原、被告实际支付罗标工伤费用均是101310元。 一审法院认为，因原告没有资质，故原、被告订立的分包协议无效。但协议无效，并不影响协议中关于不得安排18岁以下，55岁以上人员进入施工现场作业的条款效力。原告也没有提供证据证明已要求被告办理工伤保险登记。罗标系原告雇佣人员，被告审查不当，故罗标工伤赔付费用责任，由原告承担主要责任，被告承担次要责任。原、被告先行支付罗标的工伤赔付费用，互相抵扣后，原告应返还被告部分款项，故驳回原告要求被告返还工伤保险待遇赔付款的请求，被告的反诉请求依法有据，一审法院予以支持。原告系主动撤离施工现场，没有和被告办移交接手续，遗留工程量由被告雇请他人完成，遗留工程量的工程价款，理应从原告工程款中扣除，互相抵扣后，原告仍应返还被告部分工程款，因被告反诉请求中没有涉及工程款项返回问题，故本案不作处理，驳回原告要求被告给付工程款的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十七条规定，判决：一、驳回原告曹圣牯的诉讼请求。二、罗标工伤赔付费202620元，由原告曹圣牯承担70%，计人民币141834元，由被告江西省建工集团有限责任公司承担30%，计人民币60786元，相互抵扣后，原告曹圣牯应返还被告人民币40524元，（即被告已支付101310元-202620元×30%=40524元）。三、本案所涉及给付内容，限原告曹圣牯在判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费2230元，由原告曹圣牯负担；反诉费1164元，由原告曹圣牯承担815元，由被告江西省建工集团有限责任公司承担349元。 本院二审期间，上诉人曹圣牯围绕上诉请求依法提交了对案外人罗明牙、黄国新、陈名富、董小年、李财沅、谢宜涛、谢过芳、曹福生、罗标调查笔录各一份（其中罗明牙、黄国新、谢宜涛、曹福生出庭作证），拟证明：1.曹圣牯与彭同林请的工人都提交了身份证到被上诉人公司的安全部用于购买工伤保险；2.合同没有履行完毕，是因为公司已经安排了别的班组进驻，强行不要曹圣牯班组进行施工，合同的违约在于被上诉人；3.卢成杰、李贵沅等为曹圣牯进行扫尾工程的工作量与事实部分有严重出入，被上诉人对上诉人的扣款从9万多元变成了10万多元不切实际，是随意编造的；4.曹圣牯班组的工人在兴国工业园厂房内进行模板安装的实际工作量相关情况；5.彭同林实际上与曹圣牯进行合伙承包。 被上诉人建工集团公司质证意见如下：1.上诉人提交的这些所有的调查笔录并不是新的证据，不是一审上诉人无法提交，也不是一审庭审结束后发生的证据，同时也不属于补强证据。2.根据最高法院民事诉讼证据的若干规定，证人必须出庭作证接受质询。3.对该证据的证明对象有异议，有一部分人是提交了身份证给公司，根据相关法律规定，但超过55周岁的不能列为工伤保险对象。 本院经审查认为上诉人曹圣牯提交的上述证据因与本案双方结算事宜无直接关联，故本院不予确认。 二审查明的事实与一审法院认定一致。 本院认为，建工集团公司将其承建项目中的木工工程以包工不包料方式发包给曹圣牯，为此双方签订《工程承包协议书》，双方形成建设工程施工合同法律关系，因曹圣牯个人不具备建设施工资质，故该协议应认定为无效，但并不影响承包期间双方有关工程款支付及民事责任承担的内部约定。本案争议焦点在于：一是曹圣牯离场后，建工集团公司后期收尾扣款金额应为多少？二是对于罗标工伤赔偿责任主体认定及双方赔偿金额分担比例问题。 关于焦点一、曹圣牯一审诉讼请求明确要求建工集团公司支付工程款180576.8元实际上就是对建工集团公司扣除后期收尾扣款99386.8元有异议，可见后期收尾扣款成为双方诉争的事实。建工集团公司诉讼中提供的证据证明后期收尾支出已达1011310元，但因该证据为建工集团公司单方提供，其未告知曹圣牯收尾施工具体过程，曹圣牯也未参与到其中，故该组证据不宜单独作为认定后期收尾扣款的直接依据。鉴于双方当事人对收尾工程所支出费用一直未能达成一致意见，也未办理离场交接，未固定施工证据，而建工集团公司此时另雇请他人完成后续施工，从而引发争执，对此双方当事人均存在过错。为了合理平衡双方当事人利益，本院对曹圣牯的扣款异议进行审查，认为其提出2018年9月11日99386.8元扣款表即《标准厂房零星用工汇总表》中，序号20项的3140元为预估款项，且序号18的蝶卡活动架5055.8元由公司接管，该费用不再由其承担以及小工清洁费用属公司平时用工也不属于其承担范围，有一定合理性。根据双方举证情况，本院认定后期收尾扣款金额在99386.8元基础上酌情再扣减9000元；同时考虑到工程已完工，质保金退还条件已成就，为了减少当事人诉累，本院认为建工集团公司宜将10000元质保金退还给曹圣牯。 关于焦点二，建工集团公司与曹圣牯签订的《工程承包协议书》中明确约定禁止曹圣牯雇用55岁以上的作业人员，否则由此产生的责任由曹圣牯承担。曹圣牯违反合同约定雇佣不符合年龄要求的劳动者导致工伤赔偿负有直接责任。建工集团公司将工程分包给不具备资质的曹圣牯，存在选任不当过错，且对组织用工方面未尽现场监管职责，同样存在过错。建工集团公司与曹圣牯均应承担相应赔偿责任，且负同等责任。罗标是否符合参加工伤保险条件，不属于本案审理范围，不能作为曹圣牯拒不承担赔偿责任的理由。从2018年10月17日建工集团公司制作的《班组/材料供应商款项支付申请审核表》中反映，建工集团公司在曹圣牯先行支付32120元工伤赔偿款的前提再扣除罗标工伤赔偿款71190元，即曹圣牯承担工伤赔偿总计103310元，该款约占总赔偿款202620元的51%，也表明建工集团公司同意与曹圣牯就工伤赔偿各自承担一半的责任。综上，一审判定曹圣牯对罗标工伤赔偿承担70%的责任的比例不妥，应予以纠正。综上所述，曹圣牯的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初223号民事判决； 二、被上诉人江西省建工集团有限责任公司于本判决生效后三十日内向上诉人曹圣牯支付工程款9000元； 三、被上诉人江西省建工集团有限责任公司于本判决生效后三十日内向上诉人曹圣牯返还质保金人民币10000元； 四、驳回上诉人曹圣牯的其他诉讼请求； 五、驳回被上诉人江西省建工集团有限责任公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费2230元、反诉费1164元，二审案件受理费5068元，由上诉人曹圣牯负担6498元，被上诉人江西省建工集团有限责任公司负担1964元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 宁 审判员 赖国东 审判员 王阿婷 二〇一九年七月三十一日 书记员 向 琳