安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1019号上诉人（原审被告）：铜陵金远物流有限责任公司，住所地：安徽省铜陵市大桥经济开发区润盈矿产品交易市场内。法定代表人：朱秀理，系该公司经理。委托诉讼代理人：茅红星，安徽维纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏厚本，安徽维纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周广明，男，1962年4月4日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：凤良宝，安徽闻风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仰条明，男，1964年12月8日出生，汉族，住安徽省无为县。被上诉人（原审被告）：仰博文，男，1990年2月12日出生，汉族，住安徽省无为县。上诉人铜陵金远物流有限责任公司（以下简称金远公司）因与被上诉人周广明、仰条明、仰博文合伙协议纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院(2018)皖0225民初6179号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2019年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人金远公司及其委托诉讼代理人茅红星、夏厚丰、被上诉人周广明委托诉讼代理人凤良宝到庭参加了诉讼。被上诉人仰条明、仰博文经依法传唤未到庭参加庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金远公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：1、一审明知供货量应当扣除水份的情况下，未扣除水份，认定销售货物总量存在错误。2、一审认定销售成本错误。一审按照挂靠江西省彭泽县铸造材料有限公司相关约定以12%扣除增值税，因未提交进项税发票且被上诉人与他人签订合同对金远公司无约束力，参照适用并无依据。一审未将货物在码头的装卸费计入成本，也没有将货物从码头运到铜陵有色金属集团股份有限公司仓库的运费计入成本，更没有将金远公司应收取的管理费及铜陵有色公司支付的承兑汇率的贴现利息计入成本。3、金远公司支付给周广明系77.5万。2017年3月27日周广明出具收条证明收到金远公司20万承兑汇票，出票日期为2017年2月28日，该事实由无为县法院（2017）皖0225民初2687号民事判决书证明。2017年5月下旬金远公司支付给周广明的20万承兑汇款，出票日期为2017年4月14日，一审法院认定系金远公司代仰条明归还的借款10万及代仰条明、仰博文退还保证金10万，系错误，该款项的用途应由金远公司作出说明，属于金远公司支付给周广明的货款，或者一半货款一半保证金。2017年1月16日金远公司通过银行直接转给周广明的2万元，及2017年3月9日金远公司代周广明归还会计王华的2万元一审法院未认定。周广明辩称，金远公司提交的入库单并非全部已发生的货物买卖情况，一审法院依职权调取磅单明细已剔除水分和不合格数量，系已净重量计算，故应当维持一审认定的货物重量。码头费、运费、吊机费等在解除合同前已经产生，其已和仰条明结算清楚，尚未支付给金远公司的部分应由仰博文承担。根据江西彭泽公司相关约定以12%标准扣除税费的范围包括增值税和管理费等，在金远公司未提交其他足以反驳的证据情况下，一审参照该标准认定并无不当。金远公司提出的几笔汇款均与本案货款计算无关。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。仰条明、仰博文未作答辩。周广明向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令仰条明、仰博文、金远公司共同支付货款1161059元；2、判令仰条明、仰博文支付保证金47万元，金远公司支付12万元并承担连带还款责任；3、诉讼费由仰条明、仰博文、金远公司承担。一审法院认定事实：仰条明与仰博文系父子关系。2015年底起，周广明与仰条明、仰博文父子合作经营石英砂业务，先后挂靠江西省彭泽县铸造材料有限公司（以下简称江西彭泽公司）、金远公司给铜陵有色金属集团股份有限公司（以下简称铜陵有色集团）供应石英砂。2016年9月10日以仰博文为甲方，周广明为乙方，签订了一份《合作协议》，约定：股份甲方占合同总数量的57.5%，乙方占合同总数量的42.5%。2017年2月3日，以仰条明为甲方、周广明为乙方、金远公司为丙方，三方签订了一份《解除合作的协议》，协议约定周广明退出石英砂经营业务，现就经营业务期间发生的遗留问题达成以下处理协议：一、有关货款：截止2017年元月13日，仍有5个月左右货款未结，此款按照过去甲乙双方约定比例（甲：57.5%，乙：42.5%），每笔逐笔分配结算，支付会计工资按每吨0.5元结算；二、保证金：双方经营期间，共同向买方提供保证金64万元整，经双方核算，甲方应退还乙方保证金59万元，其中：1、贰拾万元过渡支付（实际由甲方支付，利息从2017年元月起按月息1分支付）；2、贰拾柒万元春节后自2017年3月份（含3月份）每月支付3万元，直至2017年10月15日一次性付清；3、壹拾贰万元由铜陵金远物流有限公司于2017年4月底代为支付。三、借款……四、合作股份：乙方所持股份转让给铜陵金远物流有限公司，再由铜陵金远物流有限公司转让给甲方。五、双方合作期间产生的业务，经双方核算确认，乙方一次性补偿甲方玖万元，该款在3月份扣除。六、乙方在业务过程中产生的码头费和汽车运费按股份比例扣除，甲方应在3月底前归还乙方2016年8月份所剩货款。七、本协议约定的甲方应还乙方款项，由丙方在货主所支付货款中扣除。八、本协议由丙方担保，承担不履行职责。2017年2月7日，仰条明给周广明出具欠条一份，载明：今欠到周广明货款133037元，其中扣除合同上欠我款9万元，实欠43037元，此款不计息，限本年5月份归还。经一审法院调查：周广明与仰条明、仰博文2016年9月9日至2017年1月7日间，以挂靠公司名义提供石英砂给铜陵有色金属集团股份有限公司金昌冶炼厂，计11418.06吨，提供石英砂给铜陵有色金属集团股份有限公司金冠铜业分公司，计78758.22吨；提供石英砂两处合计90176.28吨，按招标价每吨单价42元计算，共计货款为3787403.76元。扣除税费后金额为：3787403.76元÷1.12=3381610.50元。会计工资为45088元（90176.28吨×0.5元/吨）。周广明应分得金额为1418022元[（3381610.50元-45088元）×42.5%]。另查明，《解除合作协议》签订后，金远公司支付周广明货款30万元。另有仰条明委托金远公司给付周广明一张金额为20万元的承兑汇票（出票日期为2017年4月14日），该20万元中有10万元用于归还周广明借款，另10万元用于归还保证金。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，仰博文与周广明签订了《合作协议》，两者合伙关系明确；仰条明与周广明签订了《解除合作的协议》，证明其对自己是仰博文一方共同合伙人表示认可。同时，仰条明与周广明结算并出具欠条等行为，也证明仰条明长期从事合伙事务、参与合伙经营，加之仰条明与仰博文的父子关系，足以认定仰条明、仰博文父子共同作为一方与周广明合伙经营石英砂，双方合伙关系成立。仰博文及金远公司均辩称《解除合作的协议》为无效协议，一审法院认为，仰条明、仰博文父子共同与周广明合伙经营，仰条明与周广明及金远公司签订《解除合作的协议》时，金远公司作为被挂靠单位的一方参与该协议的签订，周广明有理由相信仰条明代表的是合伙的另一方，仰条明、周广明、金远公司三方签订了的《解除合作的协议》，是三方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，各方应依约履行义务。仰博文提出合伙关系是存续状态与事实不符，抗辩意见显然不能成立。金远公司提出签订《解除合作的协议》后，给付货款77.5万元，对周广明认可的30万元，可予认定，另有承兑汇票20万元在周广明与仰条明的借款纠纷（2017）皖0225民初2687号生效民事判决书中已查明，是10万元还借款，10万元还保证金，应予认定。另27.5万元因未能依法举证，应不予认定。金远公司提出周广明未办理股权转让手续，事实是周广明既签订了转让协议，又在签订协议后，停止了合伙经营，已实际履行了股权转让，对该抗辩意见不予采纳。金远公司提出各项费用，其中增值税仅提出销项税，未提交进项税抵扣，不能反映实际税负情况；货物扣水未能举证，本案对各项税费，参照挂靠江西省彭泽县铸造材料有限公司相关约定处理，即扣除12%税费。对于金远公司的担保责任，《解除合作的协议》中已进行了约定，但对保证方式和保证范围约定不明，应依法对全部债务承担连带责任保证。仰条明一方与周广明合伙经营石英砂未结算部分，经调查，数量、价格明确，故依照《解除合作的协议》和中标的《买卖合同》约定确定双方的利润分配合法有据，但应扣除已付货款30万元，周广明主张的保证金，因仰条明委托金远公司已还10万元，也应予以扣除。综上所述，对周广明主张仰条明、仰博文给付货款1161059元（43037元+1418022元-300000元）、保证金370000元（470000元-100000元），金远公司给付保证金120000元；以及金远公司对仰条明、仰博文的货款及保证金承担连带清偿责任，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、仰条明、仰博文于本判决生效后十日内给付周广明货款1161059元；二、仰条明、仰博文于本判决生效后十日内给付周广明保证金370000元，铜陵金远物流有限责任公司于本判决生效后十日内支付周广明保证金120000元；三、铜陵金远物流有限责任公司对仰条明、仰博文前述债务承担连带清偿责任。四、驳回周广明的其他诉讼请求。案件受理费20550元，保全费5000元，计25550元，由仰条明、仰博文、铜陵金远物流有限责任公司共同负担24550元，周广明承担1000元。二审期间，金远公司提交下列证据：1、采购接收入库单、入库数量统计及增值税专用发票，以证明涉案石英石结算数量应以采购方接收入库数量为准，2016年9月9日至2017年1月7日期间，实际供应给铜陵有色集团金昌冶炼厂的实际数量为10745.17吨、铜陵有色集团金冠铜业分公司为65509.42吨，合计76254.59吨，按单价42元/吨计算，一审多认定的货款金额为584710.98元。增值税税率为17%，附加税应当纳入合伙成本。2、证明、转账凭证，以证明金远公司承担运费425087.14元，此费用应当按解除协议约定予以扣除。3、说明、转账凭证，以证明金远公司应支付会计工资45088.14元，已支付35000元，此费用应当按解除协议约定予以扣除。4、证明、增值税专用发票，以证明金远公司向铜陵有色集团铜冠物流有限公司支付码头装卸费505970元，此费用应当按解除协议约定予以扣除。5、收条、转账凭证、承兑汇票，以证明金远公司已向周广明支付货款720000元，此款应当在结算时予以扣除。6、银行承兑汇票，以证明铜陵有色集团向金远公司以承兑汇票方式支付货款，给金远公司增加财务成本（贴息）96080.78元，此费用应当在结算时予以扣除。7、税费清单、管理费清单，以证明周广明、仰博文等挂靠金远公司经营石英砂业务，产生税费848306.32元，同时按约定应向金远公司支付管理费315616.98元，该费用应在周广明与仰博文等合伙清算时予以扣除。8、证明、转账凭证，以证明周广明向金远公司借款20000元，用于归还会计王华借款，此款周广明应偿还给金远公司。9、清算清单，以证明经计算，金远公司已不欠周广明货款、保证金等费用。10、买卖合同，以证明金远公司与采购单位签订买卖合同，关于货款结算方式、支付方式、保证金缴纳及退还等约定。11、港口转运协议，以证明金远公司根据约定在被挂靠期间码头费按5.5元/吨计，该费用应纳入合伙成本由被上诉人承担。12、结算说明及回复函，拟证明金远公司与铜陵有色集团及金冠铜业分公司签订的石英砂买卖合同的最终结算数量系以采购接收入库单为依据，即使用单位根据石英砂送货磅单吨位扣除相应的不合格品吨位和水份超标部分所得。13、金远公司明细账及记账凭证等，拟证明金远公司经营状况。经质证，周广明认为上述证据均不属于新证据。证据12系铜陵有色公司内部公章，不具备对外效力。仰条明、仰博文未发表质证意见。本院经审查后认为：证据1等不属于新证据。证据3说明因出具人王华未出庭作证，无法查明该证据的真实性。证据5中铜冠有色金属池州公司向铜陵有色集团汇款、深圳电器器件制造有限公司向深圳市国昌荣电子有限公司汇款等因无证据证实上述汇款与本案货款支付有关，故不具有关联性。金远公司于2017年3月9日以用途为周广明借款为由向王华汇入2万，因无证据证明该款项与货款或保证金有关，故不具有关联性。证据8即王华于2019年5月6日出具证明，其于2016年10月8日转给周广明的2万元，让金远公司代为归还，因该证据未有王华出庭作证及周广明自认，无法确认真实性和关联性。证据9清单系金远公司单方制作的费用列表，需要结合其他证据予以支持。证据12加盖有石英砂购货方公章，在周广明并未对此提出证据加以反驳的情况下，应当认定具有证据三性。本院依职权向铜陵有色集团物资供销部调取下列证据：1、铜陵有色集团与供应商江西彭泽公司、金远公司发生的业务往来明细两张，拟证明涉案公司之间的货物往来情况；2、铜陵有色集团供销部工作人员（系入库单所示接收业务员）倪博证言，拟证明金远公司结算货款系以入库单计算，磅单是指未扣除水份、品质不达标、杂志等的数量，其中水份的扣除比例一般不超过二十个点。经质证，周广明认为倪博证言不具有真实性，2016年9月12日江西彭泽公司向铜陵有色集团供应的17171吨货值应当计入本案未结货款中；仰条明、仰博文对倪博证言真实性不持异议，并提出其与江西彭泽公司之间发生的货款已结清；金远公司对倪博证言真实性不持异议，并提出铜陵有色集团于2016年9月23日、10月24日、11月23日收到江西彭泽的三笔货款已转入金远公司名下，故不应将江西彭泽公司表格中所列全部货款计入本案未结货款中。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的基本事实予以确认。二审另查明，金远公司已支付货款情况。（1）2017年3月27日汇票200000元的性质。根据无为县人民法院（2017）皖0225民初2687号生效民事判决书证实，仰条明因造船之需先后多次向周广明借款，在2017年2月3日双方签署解除合作协议时约定由金远公司对上述债务承担担保责任。其中，2017年3月27日金远公司给付周广明一张金额为200000元的银行汇票，周广明出具一份200000元收条给金远公司，周广明对此辩称该款项系金远公司向其支付的货款，后法院未认定该款项系借款。在本案中，金远公司虽未提交该汇票原件，但该生效判决及当事人自认亦可作为免证证据在本案中采信，在周广明、仰条明、仰博文均未就该款项性质作出合理解释的情况下，应当认为为金远公司支付给周广明的货款。（2）2017年4月14日汇票200000元的性质。周广明、仰条明、仰博文未提出上诉，视为认可一审法院认定事实，即金远公司已于2017年4月14日支付200000元汇票中，100000元系用于归还周广明借款、100000元用于归还保证金。该汇票系因金远公司对仰条明与周广明之间的债务承担连带清偿责任而赔付，金远公司代仰条明支付的该部分款项可另行起诉向仰条明提出追偿，与本案货款数额认定无关。（3）其他。金远公司提交的证据不足以证实其于2017年1月16日通过银行直接转给周广明的2万元的上诉请求。根据业务回单证实，金远公司于2017年3月9日以用途为周广明借款为由向王华支付2万元，并无证据证实该款项系金远公司代周广明归还会计王华的借款，亦与货款认定无关。故金远公司已向周广明支付货款为500000元，已归还保证金100000元。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对周广明上诉请求，综合评价如下；一、程序问题。关于是否可变更上诉请求数额的问题，金远公司提出周广明多次变更诉求，获得法院同意，故其亦有权变更诉求。本院认为，周广明在起诉时变更诉讼数额，仰条明、仰博文、金远公司均未提出异议，系其自由处分行为，法院予以认可。金远公司在二审庭审时对上诉状中上诉请求中未明确部分予以逐一明确，并非增加或变更上诉请求，但其将上诉标的990000元变更为1160000元，则属于变更诉讼请求，周广明、仰条明、仰博文明确表示反对，故本院应以金远公司变更诉讼请求超过上诉期限为由不予采纳。二、解除合伙协议的效力问题。仰条明在2018年12月11日庭审时自认，仰博文租赁运输船用于装石英砂或黄沙等，日常是由仰条明管理，仰条明当庭作出周广明尚未支付约定90000元及销项税每三个月结一次帐等表示，亦能证实其对仰博文与周广明合伙期间产生的财务情况有清楚的认知。又结合仰条明与周广明结算、欠条及无为县人民法院（2017）皖0225民初2687号生效民事判决书等，足以证实仰条明长期从事合伙事务、参与合伙经营。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，仰博文虽未出具书面委托书，但仰条明已与仰博文之间形成了事实上代理关系，周广明作为合伙人及金远公司作为被挂靠公司有理由相信仰条明有代理权，在无证据证明周广明、金远公司在签订合同时系明知仰条明无代理权或存在恶意的情况下，应当认定该代理行为有效，仰条明、仰博文、周广明亦未就一审认定的该事实提出上诉。《解除合作的协议》系周广明、仰条明、金远公司三方真实意思表示，且不违反法律规定，故该合同有效。三、审理范围。1、对合伙财产的处理应当依据书面协议。仰博文与周广明于2016年9月10日签订《合作协议》即个人合伙关系成立，于2017年2月3日签订《解除合作的协议》，约定周广明退出合伙关系，由金远公司承担担保责任，后解除个人合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定，合伙终止时对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。故金远公司提出应对合伙财产进行清算而不应采信解除合作协议的意见不予采纳。2、关于运输费、码头装运费等是否属于本院审理范围的问题。因上述费用的诉讼主张，即便本诉不存在，金远公司、仰条明、仰博文对周广明的主张能够单独向法院提起诉讼，故金远公司提出应当在货款中扣除上述费用的意见不属于反驳意见，而是单独的诉讼请求，考虑到《解除合作的协议》中明确将货款、保证金、码头费及汽车运费单列项目且未作出货款中应当扣除上述费用的书面表示，周广明仅针对解除合伙协议中约定的货款、保证金支付提起诉讼，仰条明、仰博文、金远公司作为被诉方均未提出反诉，应认定因上述费用超出诉求范围故而不属于本院审理事项。因双方未就上述请求达成调解意见，金远公司有权就上述费用支付问题另行起诉。四、货款计算问题。1、货物数量。（1）货款核算依据系以磅单抑或入库单。根据周广明、仰博文签订的合作协议规定的结算方式，二人在铜陵有色结账后按股份比例分款结算。铜陵有色与金远公司签订的买卖合同等证实，铜陵有色公司作为货物接收单位，金远公司交付石英砂并经双方确认交割数量和外观质量无异议后，铜陵有色办理入库、入账等相关手续后支付货款。结合结算说明、回复函等证据证实，入库单系金远公司与货物接受单位之间结算的最终依据，故金远公司提出应以货物接受单位出具的入库单作为计算货物的数量符合合同约定，该认定与本院在铜陵有色公司物资供销部调查核实相符。（2）货物数量。一审法院系以磅单计算未结货款数额，周广明、仰条明均对此未提出上诉即视为认可，该数量与金远公司上诉提出以入库单计算的货物数量之间的差额基本符合铜陵有色集团物资部工作人员倪博所称的水份、杂质等的扣除比例，可以认定截止至2017年1月13日即约五个月未结货款的总供应量为76254.59吨，分别向铜陵有色金属集团金昌冶炼厂实际供应石英砂10745.17吨、金冠铜业分公司65509.42吨。在质证铜陵有色集团与供应商江西彭泽公司、金远公司发生的业务往来明细时，周广明提出应当将2016年9月12日江西彭泽公司供应单上所示的17171吨货值计入的意见，因合并计算后入库单所载货物数额远远超过一审认定磅单上所载货物的数额，不合常理，且金远公司、仰条明、仰博文均对此予以否认；江西彭泽公司与铜陵有色集团发生的货物往来情况，收货方有金昌冶炼厂和金冠铜业两家，从明细表上看2016年9月23日、10月24日、11月23日金昌冶炼厂收到货物的货款已转入金远公司，但未显示同期金冠铜业是否将货款转入金远公司，且金远公司列表中未结货款数额远远低于其已向周广明支付货款的数额，因金远公司质证时提出货款计算方式于理不合且无事实依据，故不予采纳。2、货款数额。根据解除合作协议、入库单、欠条及结合金远公司在二审作出的自认等认定，货款由2016年8月以前剩余货款43037元和截止至2017年1月13日即约五个月未结货款两部分组成，后者按照42元/吨的价格计算货款金额为3202692.78元（76254.59吨*42元/吨）。根据江西彭泽公司提交的证明证实，周广明、仰条明以该公司名义与铜陵有色集团进行石英矿买卖过程中，江西彭泽公司未收管理费和矿产资源费，故该公司以12%税率向仰条明等人计收税费，在货款中扣除。二审参照上述标准，酌定管理费、税费等财务成本比例计以12%，即扣除税费后的金额为2859547.13元（即3202692.78元/1.12）。会计工资38127.30元（即76254.59吨*0.5元/吨），周广明应分得的五个月未结货款为1199103.43元[（2859547.13-38127.30）*42.5%]，加上此前未结算的货款43037元，扣除金远公司已支付货款500000元，故周广明应得货款742140.43元（1199103.43+43037-500000）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省无为县人民法院(2018)皖0225民初6179号第二、三、四项。二、变更安徽省无为县人民法院(2018)皖0225民初6179号第一、二项为“一、仰条明、仰博文于本判决生效后十日内给付周广明货款742140.43元。”二审案件受理费20550元，由由仰条明、仰博文、铜陵金远物流有限责任公司共同负担15405元，周广明承担5145元。本判决为终审判决。审判长  邓甲楷审判员  钱 晨审判员  徐海军二〇一九年七月十八日法官助理张赵慧书记员张琼附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。