山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终662号上诉人（原审被告）：李坤林，男，1971年12月24日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：沈燃，山东丽成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李乃敏，男，1964年12月22日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：高英国，山东国曜（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵盼盼，山东国曜（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄超，男，1995年1月13日出生，汉族，住山东省东阿县。上诉人李坤林因与被上诉人李乃敏、黄超机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初5831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李坤林上诉请求：1、依法撤销东昌府区人民法院作出的(2017)鲁1502民初5831号民事判决书第二项、第三项,依法改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人与被上诉人黄超承担连带责任没有法律依据。首先,一审法院认定“被告黄超受雇于被告李坤林,其明知自己未取得机动车驾驶证而驾驶机动车上路违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条的规定,存在重大过错。被告李坤林应承担连带责任”,无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任。”可以看出,雇主承担责任的前提是雇员“在从事雇佣活动中”致人损害,而本案中，被上诉人黄超并非在从事雇佣活动中发生的事故,事故发生时黄超已结束劳务半个小时之久,事故车辆虽系上诉人所有,但上诉人从未安排过黄超使用该车辆;且根据一审中证人陈某、杨某的证言均可证实:黄超在为上诉人提供劳务期间,主要负责装货和卸货,上诉人店里有专门使用该机动车拉货的司机,黄超不负责运货,无权使用店里的车辆。一审法院认定被上诉人黄超是在从事雇佣活动的过程中发生的事故,与事实不符,庭审中被上诉人李乃敏亦未能提供有效的证据证明该事实。根据《民事诉讼法》司法解释第90条及91条之规定,主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任,在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院在原审原告未提供证据证明黄超系在提供劳务期间致其损害的情况下,判决上诉人对黄超的行为承担连带责任,违反法律程序。其次,本案系原审原告提起的机动车交通事故损害赔偿责任纠纷,属于事故参与双方的责任和义务,而上诉人不属于事故参与人员,不是道路交通事故的当事人和责任人。综上,一审法院认定事实错误、适用法律不当,且错将上诉人列为本案当事人,判决上诉人与被上诉人黄超承担连带责任没有法律依据。二、即便上诉人需承担连带责任,一审判决赔偿被上诉人黄超的部分项目金额过高,不符合相关的审判实践。所谓误工费和护理费,是指道路交通事故发生后,遭受人身损害的受害人需要接受诊治以恢复健康,以及当事人的相关亲属需要参加交通事故的处理,无法正常参加工作或者从事日常的经营活动,因此而造成经济收入的减少,由负有责任的一方按照一定的标准对该项减少的收入给予的赔偿。一审庭审中,被上诉人李乃敏主张其与妻子从事其他服务业,护理人员李XX从事批发和零售业,但其仅提供了聊城市东昌府区xxxx汽车修理厂及山东省聊城市XX工程机械销售有限公司的营业执照,并未按照法律规定提供其本人及二护理人员因本次事故造成收入减少的相关证明。一审法院仅依据上述营业执照支持被上诉人的主张不符合法律规定。一审中被上诉人李乃敏提供的录音不能作为定案的依据，理由如下：1、该录音系在未经上诉人同意的情况下所录制；2、录音中另一方为专门从事法律工作的人员，其在对话中存在诱导行为。综上,一审法院认定事实错误,适用法律不当,请二审法院依法改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。李乃敏辩称，一、一审判决认定黄超受雇于上诉人,在从事雇佣活动中致答辩人损害,并判令上诉人与黄超承担连带责任,事实认定清楚、证据确实充分、适用法律正确。在一审庭审中答辩人为证明黄超系从事雇佣活动中发生交通事故,提交了事故发生后事故科民警对黄超的询问笔录一份、答辩人之子与上诉人李坤林的通话录音一份,上诉人对以上证据的真实性均予认可。以上证据能够证明黄超受雇于上诉人李坤林,事故车辆车主系上诉人李坤林,本案事故发生于黄超和店内另外一名员工将车辆送至上诉人家的途中,且上诉人录音中明确认可黄超在将车辆送至上诉人家后便下班的事实,以上足以说明本案事故发生于黄超从事雇佣活动期间。而黄超本人明知其无驾驶资格而驾驶机动车上路的行为是导致本案交通事故的全部原因,黄超存在重大过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定,上诉人应与其雇员黄超对答辩人的损失承担连带赔偿责任。二、一审判决对答辩人误工费、二护理人员护理费的计算有明确的事实及法律依据,应予维持。一审中答辩人提交的答辩人与妻子宋xx共同经营的东昌府区xxxx汽车修理厂营业执照、道路运输经营许可证、税务登记证等证据能够证明答辩人与护理人员宋xx多年来一直从事汽车修理工作。另一名护理人员李XX系山东省聊城市XX工程机械销售有限公司的法人,多年来一直从事工程机械的销售工作。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十、二十一条之规定,受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或相近行业的上一年度职工的平均工资计算。所以,一审法院认定答辩人及二护理人员的误工费、护理费分别参照聊城市其他服务业、批发和零售业的上一年度职工平均工资计算有明确的事实及法律依据,数额计算正确,应予维持。综上,(2017)鲁1502民初5831号民事判决认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,上诉人的上诉请求无任何事实及法律依据,请驳回上诉人的上诉请求,维持原判。黄超经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。李乃敏向一审法院起诉请求：1.判令被告黄超、李坤林赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、康复费、后续治疗费、残疾辅助器具费、电动车损失、精神抚慰金等各项损失暂计5万元整，庭审中明确为194411.42元；2.案件受理费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月9日18时30分许，黄超驾驶红色摩托三轮车沿建设路南侧非机动车道由东向西行驶至向阳路交叉口东30米处时，与沿建设路南侧非机动车道由西向东的李乃敏驾驶的电动自行车相撞，造成两车不同程度损坏，李乃敏受伤的交通事故。2017年7月21日聊城市公安局交通巡逻警察支队开发区大队出具了聊公交市区认字[2017]第0400119号道路交通事故认定书，认定黄超承担此事故的全部责任，李乃敏不承担此事故责任。事故发生后，李乃敏被送往聊城市人民医院住院治疗21天。入院诊断为:1.左股骨骨折2.左髌骨骨折3.左膝部皮肤破损4.糖尿病。出院诊断为：1.左股骨骨折2.左髌骨骨折3.左膝部皮肤破损4.糖尿病5.左下肢肌间静脉血栓。出院医嘱：1.相关内科疾病继续治疗，血管外科门诊定期复查，继续卧床休息，患肢避免负重，须在医师指导下功能锻炼，具体负重时间由复查医生根据复查情况决定负重允许的时间及力量。2.出院后继续按指导进行非固定关节、肌肉功能锻炼，预防深静脉血栓形成关节功能受限等并发症。3.可合理补充营养以促进康复。4.如因不适当活动导致内固定物失效、骨折移位或骨折不愈合，后果自负，不适随诊，两周后创伤外科门诊复查，之后一个月门诊拍片复查一次，由复查医师指导下一步功能锻炼。李乃敏住院期间支出医疗费69737.5元，扣除医保统筹后个人支付了20094.79元。2017年10月31日，原告李乃敏到山东中医药大学附属医院住院治疗14天，入、出院诊断为：中医诊断股肿病、湿热下注症，西医诊断为：1.下肢深静脉血栓形成，2.左股骨干骨折术后。出院医嘱：1.避风寒、畅情志、适劳逸、节饮食。李乃敏此次住院期间支出医疗费12000.15元，扣除医保统筹后个人支付3287.26元。李乃敏住院治疗期间由其妻子宋xx、嫂子李XX护理。原告及妻子共同经营聊城市东昌府区xxxx汽车修理厂，从事的是其他服务业，误工费及护理费应按每天171.22元计算，李XX系山东省聊城市XX工程机械销售有限公司的法定代表人，从事的是批发和零售业，护理费应按每天160.69元计算。事发当天，李乃敏在聊城市人民医院支出急诊医疗费3651.9元，出院后，李乃敏在聊城市人民医院复查支出医疗费6373.28元，在山东中医药大学附属医院支出医疗费7856.09元，在其他地方治疗花费5147.5元。原告李乃敏住院治疗期间，被告李坤林垫付医疗费47950元。另查明：原告李乃敏的近亲属有妻子宋xx、母亲李x英出生于1939年1月6日。李x英有四个子女,长子李XX、次子李乃敏、三子李XX、四子李XX。在诉讼过程中，原告李乃敏申请司法鉴定，一审法院依法委托济南三和司法鉴定所进行了司法鉴定。济南三和司法鉴定所于2017年12月6日作出济三和司鉴所[2017]初鉴字第1212号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人李乃敏左髂关节活动功能障碍构成十级伤残；左膝关节活动功能障碍构成十级伤残。2.被鉴定人李乃敏伤后误工240天。3.被鉴定人李乃敏伤后护理时间为120天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。4.被鉴定人李乃敏伤后营养时间为90天。5.被鉴定人李乃敏内固定物需适时取出，届时约需二次手术费10000元人民币，二次手术治疗期间误工时间为20天，需1人护理10天。原告为此支出鉴定费2900元。再查明：被告李坤林系聊城市东昌府的博陵大枣干果行的经营者，被告黄超受雇于李坤林。上述事实有道路交通事故认定书、诊断证明、住院病案、门诊病历、医疗费票据、电话录音、营业执照副本、个体营业执照、司法鉴定意见书、收款收据、村委会证明、户口本及当事人陈述在卷佐证，上述证据真实合法，有效，与本案有关联性。可证明案件事实，其证明效力应予以确认。一审法院认为，本案原告李乃敏驾驶电动自行车与被告黄超驾驶的摩托车发生交通事故后，聊城市公安局交通巡逻警察支队开发区大队作出了黄超承担此事故的全部责任，李乃敏不承担此次事故责任的道路交通事故认定书。被告黄超对原告李乃敏的损失应予赔偿。被告李坤林虽对济南三和司法鉴定所的鉴定结论有异议，但未在一审法院限定的期限内提交书面鉴定申请，应视为对该鉴定结论予以认可，可以作为处理本案赔偿标准的依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，并结合本案的实际情况，原告确因交通事故受伤持续误工，其误工期限应计算至定残日前一天，原告的误工期限为2017年7月9日至2017年12月5日共计149天。结合原告住所距医院距离、护理人数、住院天数、次数等因素综合考虑，原告要求的交通费2000元偏高，一审法院认为1000元为宜。原告主张的车损因未进行车损鉴定，不予支持。原告的损失符合法律规定的项目：1.医疗费41263.32元（20094.79+3287.26+3651.9+6373.28+7856.09）；2.误工费28936.18元（171.22/天×149天+二次手术治疗期间171.22元/天×20天）；3.护理费27882.75元（住院期间171.22元/天×35天+160.69元/天×35天+出院后171.22元/天×85天+后续治疗期间171.22元/天×10天）；4.后续治疗费10000元；5.住院伙食补助费1050元（35天×30元/天）；6.营养费2700元（90天×30元/天）；7.伤残赔偿金88293.6元（36789元/年×20年×12%）；8.被扶养人生活费3460.8元（23072元/年×5年）÷4人×12%；9.交通费1000元；10.鉴定费2900元；11.精神抚慰金3000元，共计210486.65元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所指“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的应当认定为“从事雇佣活动”。被告黄超受雇于被告李坤林，其明知自己未取得机动车驾驶证而驾驶机动车上路违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条的规定，存在重大过错。被告李坤林应承担连带赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告黄超于本判决生效后十日内赔偿原告李乃敏医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金、鉴定费共计210486.65元；二、被告李坤林对上述损失承担连带赔偿责任（扣除已垫付的47950元）；三、被告李坤林承担赔偿责任后，可向被告黄超追偿；四、驳回原告李乃敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4461元，被告黄超负担4000元，原告李乃敏负担461元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院认为，关于被上诉人黄超是否在从事雇佣活动过程中致人损害，上诉人李坤林是否应与被上诉人黄超承担连带责任的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，认定雇员是否从事雇佣活动的关键不在于是否得到雇主的授权，而在于雇员行为的表现形式是否是履行职务或者与履行职务有内在联系。上诉人主张黄超是在结束劳务半个小时后发生的交通事故，并非在从事雇佣活动中发生。首先，上诉人的证人证言无法采信，不能证明其主张。根据一审庭审笔录，上诉人方证人陈某没有证明事发当日黄超的工作情况，也没有证明当日黄超下班时是否驾驶涉案车辆，因此，其证言并不能证明黄超的行为是否与履行职务存在联系。而证人杨某称事发当日与黄超一块下班，却称自己不知道黄超是否开车了。杨某又称下班后黄超曾在事发的向阳路与建设路口将其叫住，但又称不知道黄超出事是否开老板的车。这与杨某称自己是专职司机一直开涉案车辆的事实矛盾，作为涉案车辆的专职司机应对黄超事发时驾驶的车辆十分熟悉，不可能无法分辨涉案车辆。因此，证人杨某的证言无法采信。其次，上诉人不能证明黄超系在结束劳务后私自驾驶涉案车辆。上诉人的证人陈某与杨某均称黄超步行上下班，那么，常规的情形是黄超应步行下班回家，但事发时，被上诉人黄超却驾驶店铺的车辆。上诉人主张黄超私自驾驶，但上诉人的证人证言均未证明黄超系下班时私自驾驶涉案车辆出行。依据一审中被上诉人李乃敏提交的通话录音，上诉人李坤林在通话中对黄超系为其送涉案车辆的事实予以认可，其提出的异议仅是自己没有让黄超来送车而已。综上，原审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款认定黄超在从事雇佣活动中致被上诉人李乃敏受伤并无不当。雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担连带责任，因此，上诉人关于不应承担连带责任的上诉主张，本院不予支持。关于一审认定的误工费和护理费是否正确的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条和第二十一条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算护理费。本案中，受害人李乃敏和护理人李XX属无固定收入人员，在其没有举证近三年的平均收入的情况下，原审依据营业执照载明的营业范围参照相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费和护理费于法有据。上诉人关于赔偿项目过高的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人李坤林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4457元，由上诉人李坤林负担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一九年七月二日法官助理陈闪书记员王芳