浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终531号上诉人(原审原告)：张秉卫，女，1968年7月18日出生，白族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：赵方贵，男，1967年5月19日出生，白族，住址同上，系张秉卫之夫。被上诉人(原审被告)：汪依侬，男，1986年12月14日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：李文哉、张雷，浙江紫薇律师事务所律师。上诉人张秉卫因与被上诉人汪依侬劳动争议一案，不服海宁市人民法院（2018）浙0481民初10228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张秉卫上诉请求：1.撤销海宁市人民法院（2018）浙0481民初10228号判决，依法改判汪依侬支付张秉卫经济赔偿金25000元，支付张秉卫劳动报酬108666元；2.二审诉讼费用由汪依侬负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。张秉卫虽达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，应按劳动关系处理，本案中汪依侬并没有提交张秉卫严重违反瑜伽馆规章制度的事实，其解除劳动关系明显不符合劳动合同法实施条例的相应规定，完全是汪依侬违法解除劳动关系，张秉卫理应获得经济赔偿金；2.一审法院以张秉卫实际提供劳务时间计算其劳务报酬明显不当，因双方约定张秉卫的工资为年薪150000元，每月支付10000元，然后年终一次性付清，如果汪依侬没有合法的理由终止与张秉卫的劳动或劳务关系，理应支付张秉卫一年的劳动报酬150000元。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持张秉卫的上诉请求。汪依侬辩称，达到国家规定法定退休年龄的劳动者与用人单位之间形成的关系应按照劳务关系处理。本案中汪依侬在向张秉卫发出解聘通知书时其已达到法定退休年龄，不存在向张秉卫支付赔偿金或补偿金的情形，同时汪依侬已履行了支付张秉卫劳务报酬的义务。一审法院认定事实清楚，理由充分。请求驳回上诉，维持原判。张秉卫向一审法院起诉请求：一、确认汪依侬解除与张秉卫的劳动关系违法；二、汪依侬支付张秉卫劳动报酬108666元；三、汪依侬支付张秉卫赔偿金25000元；四、汪依侬为张秉卫补缴2018年7月至2018年11月的社会保险；五、本案诉讼费用由汪依侬负担。一审法院认定事实：张秉卫于2015年7月14日作为经营者注册成立海宁市海洲街道景丽瑜伽馆（以下简称：景丽瑜伽馆），系个体工商户，场馆地址位于海宁市（东侧）。2018年7月9日，张秉卫与汪依侬签订《劳动合同》一份，合同载明，张秉卫将上述景丽瑜伽馆80%的股份转让给汪依侬，张秉卫保留20%股权，终身受益，今后瑜伽馆一切资金支出与亏损与张秉卫无关；股权转让后，原法定代表人由张秉卫变更为汪依侬；景丽瑜伽馆今后开的分馆张秉卫同样享有20%的股权，一切投资由汪依侬出资，不需张秉卫出资；张秉卫在景丽瑜伽馆的职责为安排指配教师的课程，教培培训教学和管理学员；工作时间为每月休息四天，时间为每周六，如需加班，工资另行计算；工资为年薪150000元，每月30号前以货币转账形式支付10000元，剩余30000元年终一次性付清；合同为无期限合同。合同签订后，张秉卫即按照合同开始工作。2018年10月18日，汪依侬作为经营者注册成立了海宁市海洲街道新景丽瑜伽馆（以下简称：新景丽瑜伽馆），系个体工商户，场馆地址仍位于上述景丽瑜伽馆所在位置。2018年11月10日，新景丽瑜伽馆向张秉卫发出解聘通知书，载明“张秉卫：兹有你在2018年7月9日被我单位录用，现因严重违反馆内规章制度和教练守则等原因，予以辞退。经本单位研究决定，自2018年11月30日起本单位解除与您的聘雇劳动关系。非常感谢您在本单位的辛勤工作，同时祝愿您在未来有更好的发展。”张秉卫于11月10日当天晚上收到该解聘书，后未再至新景丽瑜伽馆工作。2018年11月20日，新景丽瑜伽馆进行了工商注销，注销原因显示为歇业。2018年11月27日，案外人王李强作为经营者在上述原新景丽瑜伽馆场馆地址注册成立了海宁市海洲街道心灵瑜伽馆，系个体工商户。2018年12月4日，张秉卫向海宁市劳动人事争议仲裁委员会就案涉劳动争议提起仲裁申请，仲裁委以当事人不适格未予受理。张秉卫遂诉至法院，要求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点在于：张秉卫与新景丽瑜伽馆间是否存在劳动关系？张秉卫认为，其虽达到退休年龄，但没有享受基本养老保险，仍然在新景丽瑜伽馆提供劳动，双方存在事实劳动关系。汪依侬认为，张秉卫已超过法定退休年龄，双方劳动关系自然终止，目前双方仅为劳务关系。一审法院认为，张秉卫与新景丽瑜伽馆经营者，即汪依侬于2018年7月9日签订案涉《劳动合同》，新景丽瑜伽馆于2018年11月10日出具的解聘通知书中自认自2018年7月9日起录用张秉卫，并与其建立劳动关系，予以确认。该劳动合同内容不仅包括关于张秉卫工作内容、时间、报酬的约定，还包括张秉卫、汪依侬有关股权方面的约定，本案仅审查前者，有关股权方面的内容与本案无关。根据一审查明事实可知，张秉卫在新景丽瑜伽馆工作至2018年11月10日，但合同履行过程中，张秉卫于2018年7月18日就达到法定退休年龄，依照我国《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，张秉卫与新景丽瑜伽馆的劳动关系在其达到退休年龄时自然终止，之后至2018年11月10日期间双方系劳务关系。张秉卫提出其达到法定退休年龄时没有享受基本养老保险待遇，认为与新景丽瑜伽馆仍存在劳动关系，不予支持。故张秉卫基于劳动关系提出的要求诉请，包括要求确认汪依侬于2018年11月10日解除双方劳动关系系违法解除，支付违法解除劳动合同经济赔偿金25000元，不予支持。关于张秉卫要求汪依侬补缴2018年7月9日至7月18日间的社会保险的诉讼请求，因新景丽瑜伽馆当时尚未成立，而后已注销，事实上无法履行，至于2018年7月19日至2018年11月的社会保险，因张秉卫已达到退休年龄，且双方为劳务关系，一审亦不予支持。关于张秉卫要求支付劳动报酬108666元的诉讼请求，虽也是基于劳动关系，本应予以驳回，但为减少张秉卫诉累，一审按劳务报酬予以调整，经计算，按照双方合同，年薪为15万元，即张秉卫平均月薪应为12500元，张秉卫实际提供劳务时间为2018年7月9日至2018年11月10日，应获得报酬为50962元（12500元/月×4月+481元/天×2天），张秉卫庭审中自认已收到41334元，故汪依侬尚应支付张秉卫款项为9628元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、汪依侬于本判决生效之日起十日内给付张秉卫劳务报酬9628元。二、驳回张秉卫其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由汪依侬负担。当事人在二审中均未提供新的证据。本院经审理对一审已经查明的事实予以确认。本院认为，法律关系的性质由人民法院根据案件事实依法作出认定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定为权利性规范，即劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止劳动合同关系，而是继续保持用工关系，则双方的关系仍属于劳动关系，并不因劳动者达到法定退休年龄而自动变为劳务关系。而本案中汪依侬在张秉卫达到法定退休年龄后，主动解除劳动合同的行为，系选择终止双方之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，不但不属违法解除劳动合同，而且无需向张秉卫支付经济补偿。因此张秉卫主张本案系汪依侬违法解除劳动合同关系的观点不能成立。关于张秉卫要求汪依侬支付劳动报酬108666元的问题，一审法院根据双方劳动合同的约定，计算出张秉卫在劳动关系存续期间应支付劳动报酬的金额，其计算正确，本院予以确认。基于上文的分析，由于此期间双方之间的关系仍应为劳动关系，而非劳务关系，一审法院按照劳务关系处理不妥，应予纠正。但因判决结果正确，故一审判决仍应予以维持。综上，张秉卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张秉卫负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年七月三日书记员  张靖怡