江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终1051号上诉人(原审被告)：殷现坤，男，1972年6月20日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：马宝，江苏尊鼎力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佟俊栋，男，1962年11月25日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。原审被告：曹庆明，男，1961年3月12曰生，汉族，住江苏省徐州经济技术开发区。原审被告：张勇，1962年7月21曰生，居民身份证号320303196207211655,汉族，住江苏省徐州市泉山区奎园小区新月园**。原审被告：江苏文信建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市苏堤南路西余窑**。法定代表人张永金，该公司总经理。原审被告：徐州经济开发区大坝湖水库除险加固工程建设管理处，，住所地江苏省徐州经济技术开发区杨山路**负责人李军，该单位负责人。上诉人殷现坤因与被上诉人佟俊栋、原审被告曹庆明、张勇、江苏文信建设工程有限公司（简称文信公司）、徐州经济开发区大坝湖水库除险加固工程建设管理处（以下简称大坝湖管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2017)苏0391民初2948号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人殷现坤的委托诉讼代理人马宝、被上诉人佟俊栋、原审被告曹庆明、张勇到庭接受询问。本案现已审理终结。殷现坤上诉请求：1、请求二审法院查明事实，依法移送、改判或发回重审。2、一、二审诉讼费依法分担。事实与理由：一、一审程序违法。一审佟俊栋提交了大坝湖管理处与文信公司签订的建设工程施工合同，该合同应作为处理本案纠纷的依据。殷现坤、文信公司及徐州经济开发区大坝湖管理处均向法院提出管辖异议。按照合同三十条规定的纠纷处理方式，本案纠纷应向徐州仲裁委员会仲裁，人民法院并无管辖权。一审法院对殷现坤及其他当事人合理诉讼权利，既不审查，也不答复，其程序违法。二、一审判决认定事实错误。1、殷现坤没有将该工程承包给佟俊栋，双方不存在合同关系。2、一审判决关于曹庆明、张勇等人诉讼地位的认定错误。3、一审判决对文信公司责任认定不符事实。文信公司己支付全部工程款，文信公司不应承担清偿责任。4、一审鉴定报告不具公平公正性，报告未合理扣除各方已确认的管理费及税费比例等。三、一审关于诉讼费用的判决，不符法律规定。佟俊栋诉请40余万元，一审判决仅支持13余万元，但一审判决全部诉讼费用由殷现坤承担，违反法律规定。被上诉人佟俊栋二审答辩称：通过张勇和曹庆明介绍，佟俊栋认识殷现坤。佟俊栋和殷现坤口头约定，施工按大合同走，殷现坤领取5万元的管理费，剩下113万元工程由佟俊栋施工。佟俊栋施工过程中，殷现坤并未按约定付过钱。佟俊栋多次找殷现坤，殷现坤说不需要签订协议，干活时跟着大合同走，干完活该给钱给钱。后来佟俊栋向殷现坤要钱，殷现坤也不给钱。直到一审法院审理中，殷现坤才拿出大合同，但殷现坤伪造了128万元造价的假合同。后来一审法院调取了大合同。一审程序符合法律规定。原审被告张勇述称：张勇和曹庆明介绍殷现坤与佟俊栋认识。殷现坤与佟俊栋自己洽谈协议。佟俊栋把张勇、曹庆明、刘峰列为被告错误。涉案工程确实是佟俊栋施工，大坝湖管理处支付的工程款由文信公司和殷现坤收取。张勇们只是介绍人，不存在任何经济利益关系。张勇不应承担支付工程款的义务。原审被告曹庆明述称：曹庆明、张勇介绍殷现坤与佟俊栋认识。曹庆明没有拿到一分钱，没有理由让曹庆明承担责任。佟俊栋向一审法院提出诉讼请求：1、判令殷现坤等支付佟俊栋工程款人民币293300元，并支付该款自2010年11月至判决生效之日止的利息人民币168000元；2、本案诉讼费由殷现坤等承担。事实和理由：2010年8月，殷现坤以文信公司名义将由大坝湖管理处发包、文信公司和殷现坤承包的徐州经济技术开发区大坝湖水库除险加固工程Ⅱ标段经曹庆明、张勇转包于佟俊栋施工，殷现坤口头承诺工程款按XZDBHSK/SG-2009-Ⅱ合同执行。佟俊栋依约施工，殷现坤等违反合同二十四条约定，至今尚欠工程款293300元未付。为了维护自身合法权益，特诉至法院，请求依法判决支持佟俊栋的诉讼请求。一审法院查明：2009年12月18日，大坝湖管理处与文信公司签订建设工程施工合同一份，约定文信公司承包徐州经济开发区大坝湖水库除险加固工程。文信公司承包后将该工程转包给殷现坤施工，殷现坤又将该工程转包给佟俊栋施工。至2010年10月月底，佟俊栋施工了如下工程：20㎝厚二灰结石工程、20㎝厚石灰稳定土工程、C25路牙石安装工程。殷现坤支付了工程款合计人民币168500元。大坝湖管理处按约向文信公司支付了全部工程款。一审案件审理中，经佟俊栋申请，一审法院依法委托江苏华兴工程造价咨询有限公司对涉诉工程量进行鉴定，该公司出具鉴定意见如下：1、本次鉴定工程量20㎝厚二灰结石工程量10118.5平方米；20㎝厚石灰稳定土工程量10118.5平方米；C25路牙石安装工程量231.18立方。2、本次鉴定工程量合计造价305520.00元。一审法院认为，文信公司将该工程转包给殷现坤。殷现坤又将该工程转包给佟俊栋，佟俊栋系本案涉案工程的实际施工人。文信公司将其承包工程转包给不具备施工资质的殷现坤，系违法行为，合同无效。鉴于佟俊栋确已施工，该工程已竣工使用，则佟俊栋可索要工程款。鉴于上述转包合同均无效，文信公司、殷现坤应连带向佟俊栋给付施工工程款。殷现坤已经支付的工程款应予以扣除。本案涉案工程的发包人已按约向文信公司支付了全部工程款，大坝湖管理处不应承担民事责任。曹庆明、张勇系该工程施工过程中的介绍人，不应承担本案的民事责任。对于佟俊栋的诉讼请求，根据查明的事实，对于数额应进行调整后予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，一审法院判决：一、殷现坤于判决生效之日起十日内，一次性支付佟俊栋工程款人民币137020元，并支付该款的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2010年11月1日起至2017年10月17日止）；二、江苏文信建设工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回佟俊栋对曹庆明、张勇、徐州经济开发区大坝湖水库除险加固工程建设管理处的诉讼请求。一审案件受理费人民币8200元、鉴定费人民币3000元，合计人民币11200元，由殷现坤、江苏文信建设工程有限公司承担（此款由殷现坤、江苏文信建设工程有限公司于上述款项支付时一并付清）。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：殷现坤有关本案纠纷应通过仲裁解决的理由能否成立。殷现坤有关佟俊栋应承担管理费、税费等主张能否成立。二审中，当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：文信公司、大坝湖管理处签订的建设工程施工合同中约定了向徐州仲裁委仲裁解决纠纷的条款，一审殷现坤也依据该条款提出管辖权异议，但佟俊栋主张其与殷现坤口头约定中并不包括向仲裁委仲裁的内容。佟俊栋曾数次起诉殷现坤等人，后均因证据不足等原因撤回起诉。在此前数次诉讼中，殷现坤等应诉答辩，未明确提及仲裁的抗辩理由。此外，民事纠纷是否应通过仲裁解决，系是否属于法院受案范围问题，并非严格意义上的管辖权异议问题。综上几个理由，一审法院受理本案并作出判决并无不当。一审审理中，一审法院根据殷现坤、佟俊栋等认可的施工范围，委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。鉴于双方口头约定中是否有扣除税费的内容，当事人各执一词。文信公司、大坝湖管理处签订的建设工程施工合同中也无明确的扣除税费的内容。故本案殷现坤有关扣除税费的主张，没有证据予以支持，不予采纳。关于殷现坤主张的扣除管理费问题。首先，就是否已经从工程款中扣除了管理费，当事人存在异议。其次，根据当事人陈述，5万元管理费是整个项目（大坝湖管理处、文信公司合同约定价款为118.124381万元）施工完毕后应收取的费用，现佟俊栋仅施工小部分项目后退出施工。再次，因涉案管理费收取是否合法、管理费收取数额等均存在争议。故对管理费是否扣除问题，本案中不予理涉。殷现坤有关诉讼费分担比例的主张符合法律规定，本院予以采纳。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8200元、鉴定费3000元，合计11200元，由佟俊栋负担6720元，由殷现坤、江苏文信建设工程有限公司承担4480元（此款由殷现坤、江苏文信建设工程有限公司于上述款项支付时一并付清）。二审案件受理费8220元，由殷现坤负担3300元，由佟俊栋负担4920元（从应付工程款中扣除）。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一九年七月三十一日书记员 李 婕