河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0802民初4775号 原告：承德市诚信工程机械有限公司，住所地河北省承德市双桥区下二道河子热河上庭碧达家园**楼1501-2，统一社会信用代码91130802789843354G。 法定代表人：马永，董事长。 委托诉讼代理人：王一洁，河北山庄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宫世巍，男，1985年4月2日出生，满族，承德市诚信工程机械有限公司员工，现住河北省承德市隆化县。 被告：中建三局集团有限公司，住所地武汉市关山路**，统一社会信用代码91420000757013137P。 法定代表人：陈华元，董事长。 委托诉讼代理人：李毅，北京华城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵国政，北京华城（上海）律师事务所律师。 被告：承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处，住，住所地承德市双桥区山庄东路**/div> 负责人：高永海，处长。 委托诉讼代理人：于东兴，河北尚丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王广博，河北尚丰律师事务所律师。 原告承德市诚信工程机械有限公司与被告中建三局集团有限公司、被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告承德市诚信工程机械有限公司委托诉讼代理人王一洁、宫世巍、被告中建三局集团有限公司委托诉讼代理人李毅、赵国政、被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处委托诉讼代理人于东兴、王广博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德市诚信工程机械有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决二被告连带给付原告工程款14505462.77元；2、判决二被告给付自工程完工之日起应付进度款利息331268.00元；3、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。事实与理由：2016年7月，二被告就承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目签订建设工程施工合同；2016年8月10日，二被告又签订《承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目施工合同补充协议》，协议约定中建三局集团有限公司总承包承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目建安工程施工，施工劳务作业可以分包。二被告签订合同后，原告和被告中建三局集团有限公司签订《承德市博物馆项目土护降工程专业分包合同书》，合同附件7“工程量清单”中第48项施工排水降水项目仅约定了成井及钢筋笼、回填方、挖基坑土方等工程量。2016年8月14日，中建三局集团有限公司向工程监理单位报送了基坑降水工程施工组织方案，监理单位同意按该方案实施。根据该方案，除分包合同清单中包含的降水井工程外，还包括明排降水施工、排水系统施工、抽水试验、降水运行及水位监测等施工项目，现工程已完工。在施工过程中，监理单位、发包人、总承包人对工程量予以确认。按照合同中有关“设计变更引起新的工程量清单项目，综合单价及措施费项目依据现行的河北省计价依据计算”的约定，该工程总计发生工程款14505462.77元。经原告多次催要，二被告拒不给付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告中建三局集团有限公司作为承德市博物馆项目土护降工程专业分包合同的当事人，被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处作为发包人，不履行法定义务。为维护原告合法权益，提起诉讼，请求人民法院依法判决。 中建三局集团有限公司辩称，根据双方签订的承德市博物馆项目土护降工程专业分包合同约定，原告的诉讼请求应当被驳回。分包合同第二部分约定，分包方必须每月18日前向总包方报送当月完成工程量报告，经总包方审核批复后，办理当月结算，并于业主批复的相应工程款到总包方账户扣除分包相应款项一个月内支付分包方当月进度款。目前，原告没有申报工程量，中建三局集团有限公司和承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处对原告完成的工程量也没有进行审核批复。因此原告的诉讼请求没有事实依据。原告诉讼请求金额是其单方所作的结算和鉴定报告的结论。答辩人认为，本案不应启动鉴定程序，鉴定过程中存在违反法律规定的问题，鉴定结果错误。即使应当支付工程款，根据原告的诉讼请求应区分二被告分别应承担的数额，并区分潜水污水泵和潜水清水泵，还应扣除电费、规费、企业管理费。 承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处辩称，答辩人并非本案适格被告。本案为建设工程施工合同纠纷，根据法律规定，合同具有相对性，合同当事人一方基于合同，向合同相对方提出请求或提起诉讼。承德市博物馆项目土护降工程专业分包合同当事人是本案原告承德市诚信工程机械有限公司与另一被告中建三局集团有限公司，即中建三局集团有限公司才是本案适格被告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述规定中的“实际施工人”是指依照法律规定被认定无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，才可以突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼，由此可见只有被认定无效的施工合同且追讨劳务分包欠款的主体才可突破合同相对性向发包人提起诉讼。答辩人与中建三局集团有限公司签订的《承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目施工合同补充协议》约定，施工劳务作业可分包，特种行业必须有相应资质，但必须报监理工程师审查并取得发包人书面批准。中建三局集团有限公司并未取得答辩人书面批准就将承德市博物馆项目土护降工程分包，答辩人不承担因中建三局集团有限公司擅自分包所造成的后果。答辩人将承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目全部工程发包给中建三局集团有限公司，依据答辩人与中建三局集团有限公司签订的河北省建设工程合同，原告施工工程包含在答辩人发包的工程内容之内，原告主张的工程款也在合同价款之内，答辩人仅需向中建三局集团有限公司支付工程款，答辩人无义务也无任何理由向原告支付工程款。故原告对答辩人的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。 原告承德市诚信工程机械有限公司围绕诉讼请求依法提交以下证据：1.河北省建设工程施工合同，拟证明承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目分部分项工程量清单漏项及设计变更引起的工程量，其综合单价及对应的项目措施费由承包人提出，计价依据是现行的河北省计价依据。2.承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目施工合同补充协议，拟证明被告中建三局集团有限公司是承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目承包人，被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处为项目发包人。3.承德市博物馆项目土护降工程专业分包合同书，拟证明被告中建三局集团有限公司将土护降工程分包给了原告，工程量清单中排水降水项目仅约定了成井、钢筋笼、回填土、挖基坑土方等工程量。4.承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目降水施工方案，拟证明该工程为在松散砂类土层中进行的深基坑工程，降低地下水位是有效保证基础施工的必要措施，被告中建三局集团有限公司提出基坑降水施工方案，报监理方批准后交原告施工。5.建设工程结算书，拟证明原告完成土护降工程量为14505462.77元。6.承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目降水系统施工完成工作图表，拟证明降水系统施工完成工作。7.工程洽商记录，拟证明降水总管道增加提升井。8.2016年降水汇总表，拟证明2016年度完成基坑内降水、桩外侧深井降水台班。9.表C2-6工程洽商记录，拟证明2017、2018年基坑降水及提升井降水台班。10.桩外侧深水井降水台班记录表，拟证明2017、2018桩外侧深水井降水台班。11.2016年9月26日水泵购销合同及水泵购销清单，拟证明原告完成降水作业所采购的潜水泵为污水泵。 被告中建三局集团有限公司对原告提交的证据质证意见如下：对证据1、2、3、4、7的真实性、合法性、关联性没有异议。证据5是原告单方编制的结算书，未经总包方确认，对其真实性有异议。证据6真实性无异议。证据8、9、10本身自相矛盾，主要为证据9载明的均为污水泵，证据8、10既包括潜水泵又包括污水泵。证据11的真实性、关联性均有异议，购销合同不能确认水泵是否用于该工程，以及使用水泵台数。 被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处质证意见为：对原告提交的证据1、2真实性没有异议，承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目合同价款是固定单价，承包方未经发包方同意，擅自与原告签订分包合同，其结果应由被告中建三局集团有限公司承担。证据3不认可，分包项目没有发包方批准。证据4是施工方案，与结算无关。对证据5有异议。证据6是被告中建三局集团有限公司应完成的合同约定的内容，不是工程变更。对证据7、9真实性有异议，建设单位签字是后补的。对证据8、10未发表质证意见。对证据11真实性、合法性、关联性均有异议，不能确定水泵是否用于该工程。 被告中建三局集团有限公司提交证据如下：1.监理会议纪要，拟证明该降水属于清单漏项，曾向发包方主张应支付降水费用。2.工作联系函，拟证明基础施工实施了降水作业及产生相应的电费。3.污水泵参数、4.潜水泵参数，拟证明原告提交的降水台班记录表及相关证据存在矛盾。5.地质报告，拟证明降水施工作业的必要性。6.建设工程施工合同及补充协议，拟证明降水工程属于合同清单漏项及单价变动，发包方应当支付降水作业工程价款。7.土护降专业分包合同，拟证明工程款支付条件为业主批复的相应工程款到总包方账户扣除分包相应款项一个月内支付分包方当月进度款，发包方未拨付降水作业工程款，付款条件未成就。 原告对被告中建三局集团有限公司提交的证据1、2、5、6、7的真实性无异议，不认可证明目的。对证据3、4泵的图片及产品简介认为与原告实际使用的泵是否一致无法核实。 被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处对被告中建三局集团有限公司提交的证据1、2真实性无异议。对证据3、4不发表质证意见。对证据5、6、7无异议。 被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处提交证据1.工程招标文件、2.投标文件、3.工程结算书。拟证明承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目合同价款为固定价款，合同清单包含了降水项目。 原告对被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处提交的证据真实性无异议，不认可被告的证明目的。 被告中建三局集团有限公司对被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处提交的证据真实性无异议，不认可被告的证明目的。认为原告主张的事项是不含在建设工程施工合同工程量清单中的事项。其证明目的不符合建设工程工程量清单计价规范9.5条的规定。原告的主张需由发包方确认。 诉讼过程中，原告申请对降水工程工程量进行鉴定，本院依法委托承德永兴工程造价咨询有限公司作出建设工程鉴定报告，针对当事人异议，鉴定人员出庭接受了质询，并作出了补充鉴定结论。原告完成降水井成井及排水系统搭建工程量458321.48元，降水台班工程量10610957.67元，合计完成总工程量11069279.15元，其中被告中建三局集团有限公司、监理单位、建设单位委托的项目管理单位共同签证的2017、2018年度基坑内降水及提升井洽商台班工程量6000242.13元。发生鉴定费130000.00元。 被告中建三局集团有限公司质证认为，关于本案降水工程的造价，依据国家标准《GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范》和《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额（HEBGYD-A-2012）》，应按照工程量清单计价方式进行计算。该计价方式符合国家标准和合同约定，是公平公正的，该计价方式与套数和天数有关，但与台班数量、水泵类型、水泵数量等无关。另外，关于证据九中的洽商材料即便是真实有效的，也仅为各方确认施工过程中的台班数，但不等于各方同意变更计价方式，对于计价方式有明确的法律规定，即便各方擅自变更，也是无效的。因此，鉴定报告所依据的计价方式严重错误，导致鉴定结论严重失实。 被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处质证意见与被告中建三局集团有限公司一致。 本院经审理认定证据如下，原告提交的证据1、2、3、4、6、7、8、9、10、11真实合法且与本案具有关联性，可以作为本案证据使用，本院予以确认。原告提交的证据5系原告自行编制的结算书，未经发包人和总承包人确认，该证据不具有真实性。被告中建三局集团有限公司提交的证据1、2、5、6、7真实合法且与本案具有关联性，可以作为本案证据使用，本院予以确认。被告中建三局集团有限公司提交的证据3、4为关于小型电泵的国家标准，可以作为认定本案事实的依据，具有证明力。被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处提交的证据1、2、3内容真实，来源合法，且与本案具有关联性，本院予以确认。承德永兴工程造价咨询有限公司持有工程造价咨询企业资质，鉴定人员具有相应从业资格。承德永兴工程造价咨询有限公司在接受委托后作出的补充鉴定结论，本院予以采信。原告提交的证据5为单方单方编制的结算书，不具有证明力。 根据当事人提交的有效证据和当事人陈述，本院经审理认定事实如下： 2016年8月10日，被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处与被告中建三局集团有限公司签订《河北省建设工程施工合同》及《承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目施工合同补充协议》，工程名称为承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆项目，工程内容在工程量清单中列明。发包人承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处，承包人中建三局集团有限公司。该合同已于2016年8月15日备案。 施工排水降水项目在招标文件分部分项工程量清单第39、40、41、42项列明，包括成井210m、钢筋笼3.880t、回填方105.500m³、挖基坑土方8.000m³。 合同价款调整方法按《建设工程工程量清单编制与计价规程》的规定调整价款，具体的调整方法在专用条款中约定，如专用条款中没有约定，按下列方法调整：分部分项工程量清单项目、单价措施项目漏项、项目特征不符、设计变更引起新的工程量清单项目，其综合单价及对应的措施项目费，由承包人提出。 2016年8月14日，被告中建三局集团有限公司编制了排水降水施工组织设计方案，已报送监理单位审查通过。 2016年11月15日，被告中建三局集团有限公司与原告承德市诚信工程机械有限公司签订了《承德市博物馆项目土护降工程专业分包合同书》。由原告分包承德市博物馆项目土护降工程。工程量计算规则按照施工图纸及建设单位审批量计算。暂定合同总价（含税）10939451.93元。合同价款的描述：固定单价，工程量按照图纸及双方认可的方案计算，以建设单位审批量为上限，人工、材料、机械单价上涨或下降引起的价款调整按总承包合同条款执行。合同价格已包含前期迎检机械租赁费50000.00元，不再另计。负责与原土方单位的结算工作，工程量已包含在内。分包工程进度款：分包方须于每月18日前向总包方报送当月完成工程量报告，经总包方审核批复后，办理当月工程结算，并于业主批复的相应工程款到总包方帐户扣除分包相应款项后一月内支付分包方当月进度款。分包工程完工工程款：土护降工程完工后，经业主、监理方、总包方或其委托单位正式验收通过，于业主批复的相应工程款到总包方帐户扣除分包相应款项后一月内支付分包工程完工工程款，分包工程完工工程款比例在专用条款中约定。双方办理分包完工结算后两个月付至结算款的85%，待总包方与建设单位办理土护降完工结算后两个月内付至结算款的95%。尾款待项目完工结算后两个月内支付。 2016年9月24日，原告已按图纸完成了降水井及排水系统搭建。2016年10月10日开始降水作业。根据被告中建三局集团有限公司及监理单位签证的降水台班记录表汇总，2016年完成降水台班200WQ400-（8吋）139.749台班、QY200-（6吋）337.35台班、QY65-（4吋）233.15台班。2017年2月27日至2018年1月20日完成桩外侧深水井降水台班QY200-（6吋）5919台班、150WQ100-（6吋）1617台班。 被告中建三局集团有限公司、监理单位、建设单位委托的项目管理单位签证，原告完成2017、2018年度基坑内降水及提升井洽商台班为：1.基坑内降水4寸污水泵（出水口直径100cm）1220台班、6寸污水泵（出水口直径150cm）795.62台班；2.提升井降水6寸污水泵（出水口直径150cm）954.75台班、8寸污水泵（出水口直径200cm）3735.875台班。 2018年1月20日降水作业结束，被告未对原告完成的土护降工程进行结算。 另查明，排水降水施工组织设计方案明确了供电系统安装及安全措施，独立设立一个总电源，现场配备备用电源，并配有自动切换装置。原告实施排水降水施工作业用电采用单独挂表计量。 本院认为，被告中建三局集团有限公司通过招投标取得承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程项目总承包权后，与原告承德市诚信工程机械有限公司签订的承德市博物馆项目土护降工程专业分包合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律强制性规定，合法有效。原告承德市诚信工程机械有限公司已完成承德市博物馆项目施工排水降水作业，被告中建三局集团有限公司应当按合同约定的计价方法向原告支付工程价款。专业分包合同未约定工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张工程价款及利息，本院应予支持。分包合同约定工程款在双方办理分包完工结算后两个月付至结算款的85%，待总包方与建设单位办理土护降完工结算后两个月内付至结算款的95%。尾款待项目完工结算后两个月内支付工程款。原告降水作业于2018年1月20日完成，被告怠于履行结算义务，至今未结算工程款，工程价款利息应自降水作业完工后两个月即2018年3月20日起计付。被告中建三局集团有限公司以建设单位未支付工程款为由，认为不应支付原告工程款，于法无据，本院不予采信。降水作业独立设立电源，挂表计量，工程款计价已包含了电费，双方未提交排水降水作业用电量数据，双方可据实结算或另案主张。 关于降水台班及水泵类型确认问题，本院认为，中华人民共和国国家标准GB/T25409-2010规定了小型潜水电泵的型式、型号、基本参数等，小型潜水电泵的型式特征用大写汉语拼音字母表示，Y表示充油式电动机。电泵的型号由汉语拼音大写字母和阿拉伯数字等组成，其表示方法为Q□□-□/□-□□，Q表示小型潜水电泵，第一个□表示型式特征。本案中降水台班记录表中的QY电泵降水台班应按小型潜水电泵计价标准计价。 关于被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处是否承担给付责任问题，本院认为，承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程项目招标文件分部分项工程量清单39、40、41、42项为施工排水降水，包括成井、钢筋笼、回填方、挖基坑土方。施工合同及补充协议约定了工程量调整方法，即分部分项工程量清单项目、单价措施项目漏项、项目特征不符、设计变更引起新的工程量清单项目，其综合单价及对应的措施项目费，由承包人提出。被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处虽然不是承德市博物馆项目土护降工程专业分包合同的相对人，但在原告实施降水作业中，被告中建三局集团有限公司、监理单位、承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程项目管理单位均对2017、2018年度基坑内降水及提升井洽商台班作了签证，应认定二被告已确认了该部分工程量为清单漏项或工程变更部分。就该部分工程款，被告中建三局集团有限公司怠于向被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处行使其债权，损害了原告的合法利益，原告有权向被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处行使代位权。被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处应对该部分工程价款在欠付被告中建三局集团有限公司工程款范围内承担给付责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决如下： 一、被告中建三局集团有限公司给付原告承德市诚信工程机械有限公司工程款11069279.15元，并向原告支付自2018年3月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息； 二、被告承德民族团结清文化展览馆暨承德市博物馆工程筹建处在欠付被告中建三局集团有限公司工程款范围内对原告承德市诚信工程机械有限公司的上述工程款承担6000242.13元的给付责任； 三、上述给付义务于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 案件受理费110820.00元，鉴定费130000.00元，合计240820.00元，由原告负担20820.00元，被告中建三局集团有限公司负担220000.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  李仕军 人民陪审员  刘建设 人民陪审员  李国军 二〇一九年七月一日 书 记 员  李 坤 ——