广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0103民初3092号原告：杨景珠，女，1990年2月24日出生，汉族，住湖南省资兴市。委托诉讼代理人：齐文军，广东四时律师事务所律师。被告：广州市慕琦思商贸有限公司，住所地广东省广州市荔湾区站前路****第**铺。法定代表人：林俊欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张庆松，广东盈隆律师事务所律师。第三人：林俊伟，男，1993年1月20日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：张庆松，广东盈隆律师事务所律师。原告杨景珠与被告广州市慕琦思商贸有限公司（以下简称慕琦思公司）、第三人林俊伟劳动争议一案，本院于2018年4月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨景珠及其委托诉讼代理人齐文军、被告慕琦思公司、第三人林俊伟的共同委托诉讼代理人张庆松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨景珠向本院提出诉讼请求：1、支付2017年12月1日到2017年12月24日的提成工资17770元；2、支付2016年7月22日到2017年7月21日的双倍工资剩余的工资886935元（2016年7月22日到2017年7月21日的工资总额×2）；3、支付经济赔偿金178458元（2016年7月22日到2017年12月24日工资平均数59486元×1.5×2）；4、一个月代通知金32810元（2017年12月的工资来计算）；5、要求恢复劳动关系，并且签订无固定期限劳动合同；6、加付额外经济补偿金和赔偿金等156000元（平均工资59486元的2倍）。原告当庭撤回第4-6项诉讼请求。事实和理由：原告于2016年7月22日入职被告处，担任店铺运营。双方未订立劳动合同，每月工资为底薪6300元+销售额提成（2016年7月22日-8月31日是销售额30万以下，提成点数为销售额×2%；销售额30万-45万以下，提成点数为销售额×3%；销售额45万-60万以下，提成点数为销售额×3.5%；销售额60万-100万以下，提成点数为销售额×3.5%；销售额达到100万元及以上，提成点数为销售额×5%；2016年9月份，被告未与原告商量及原告同意，擅自更改提成点数，2016年9月份起销售额300万以下，提成点数为销售额×3%），通过支付宝转账发放。2017年12月24日，被告单方面违法解除劳动关系。被告慕琦思公司辩称，原告在淘宝店PATRATING工作，而淘宝店PATRATING是林俊伟于2016年2月16日以自然人个人身份注册开店，淘宝店PATRATING店主是自然人而不是本案的被告。原告的主要工作从开始到离开均是负责林俊伟为店主的淘宝店PATRATING的运营工作，原告在一年多的收入均是根据淘宝店PATRATING的销售情况领取的相应合作提成或营运分红，这一年多来均是第三人通过个人支付宝账号发放提成或营运分红或必要的报销款。一年多来原告对第三人发放合作提成的方式方法从来没有提出任何异议，原告提交的所有证明材料均不能直接或间接证明原、被告之间必然存在劳动、劳务、合作关系。根据法律规定公民与公民间不构成劳动关系，第三人不是适格的劳动关系主体。因被告与原告不存在劳动关系，所以被告不需要也没有理由向原告支付提成工资、未签订书面劳动合同的双倍差额及其他诉请。第三人林俊伟述称，同意被告的答辩意见。另外，从原告提供的所有证明材料可以证明，原告自2016年7月22日起至2017年12月22日止均在第三人所开的淘宝店工作，也是由第三人支付合作对价，并按月发放。所以，原告与第三人存在合作关系，与被告没有任何关系。本院经审理认定事实如下：被告于2014年7月8日注册成立，法定代表人林俊欣，主营项目类别为批发业，林俊豪为被告的自然人股东和经理，林俊欣和林俊豪各占有被告50%的股份，截止第二次庭审时，两人除经营被告外，没有经营其他公司。“佩莎缇”的中文商标是由林俊欣注册，英文商标“partating”是由林俊豪注册。被告的实体店、淘宝店铺“佩莎缇PATRATING”、天猫店铺“partating旗舰店”所经营的均是“佩莎缇”产品。淘宝店铺“佩莎缇PATRATING”于2016年2月16日开设，店主为第三人林俊伟，承租了广州市荔湾区站前路90号6层第A6058号铺。天猫店铺“partating旗舰店”于2017年7月19日开设，店主为被告。林俊欣、林俊豪和第三人为兄弟关系。原告每月休息6天，本周休息1天，则下周休息2天，工资由第三人通过支付宝账户发放，每月工资构成为6300元+提成，提成工资根据销售业绩计算。原告主张提成包括淘宝店铺的提成、天猫店铺的提成、客户在档口看货直接下单等的提成构成，被告及第三人对此予以否认，主张原告的提成只来源于淘宝店铺的分红。2018年1月2日，第三人通过手机转账33140元给原告，备注为杨景珠谢敏琴离职工资，其中有16200元的工资属于谢敏琴，原告主张其中有2100元是其交纳的押金，但未提供证据证明，第三人对此予以否认。第三人在淘宝店中负责售前售后、发放工资、付款招聘费用。原告主张其于2016年7月22日由林俊豪招聘入职被告处，最开始的工作地点在A6058，后来搬到A6063。被告主要以批发为主，原告的工作内容是实体店的批发的店铺运营，之后被告委派原告去淘宝店工作，负责运营。2017年12月22日林俊豪直接与原告面谈，要求原告交接工作，之后原告无法继续工作。被告及第三人认为，原告从2016年7月22日开始为淘宝店工作，2017年12月22日因觉得做得很累、很不开心，不想再做就离开了。为证明原、被告之间存在劳动关系及被告违法解除劳动关系，原告提供了：视频录音、支付宝转账截图、代收工资条拍照、原告与林俊豪微信聊天截图、PATRATING微信群聊天截图、招聘信息截图、产品合格证、采访文章四篇、活动图片。1、在视频录音中，林俊豪“你应该也知道为什么没有呀！这不是为什么，不为什么的事情、公司没有盈利何来的提成？”、“那你还说我公司，我公司都亏损，我还能保证一个员工的提成吗？”、“我一个公司开着，一个员工就拿着我这么多钱，我自己公司就亏损”、原告“还有一个是你让我们走的，你让我们交接的”，林俊豪“对呀，我让你们交接的”，原告“可是我们没有说要走，你让我们说交接，你让我们第二天不用来上班了，我们想着说第二天还要来上班，你跟我们说你交接完了之后，你就说，第二天你说，你就不用来了，对不对？”，林俊豪“确实呀！难道我还要让你们留在这里把公司的生态造成一个连环亏损的局面吗？那是不可能的。”，原告“我和谢敏琴的底薪是，我的6300，她的5300是吧”，林俊豪“对”，被告及第三人对视频录音的真实性予以认可，但对合法性、关联性有异议。2、支付宝截图记载，时间为2016年8月4日，金额为2199元，备注为7.22-7.30提成。被告及第三人对支付宝转账截图的真实性、合法性予以认可，对关联性有异议。3、PATRATING微信聊天群由四人组成，原告陈述加入顺序为林俊豪（alex）、谢敏琴（yangtu）、原告（珠）、第三人（joe）。被告及第三人对微信群聊天记录三性有异议，但确认上述人员的身份，主张该群主要讨论淘宝店的经营情况，林俊豪作为第三人的哥哥，在群中帮忙。2016年8月3日的聊天记录记载，林俊豪“对了，22-31号的营业额算出来哦，把提成分了”；2017年2月12日的聊天记录记载，林俊豪“我哥问今天有人来面试吗”“会计的”，原告“没有哦”，2月13日，原告截图后说“会计的不来了”，截图打开后内容为“……这里是广州市慕琦思商贸有限公司，应聘会计岗位一职，请于2月13日……”；2017年2月16日聊天记录记载，原告在群内发布产品合格证，合格证上的公司名称为“广州慕琦思商贸有限公司”，地址为林俊伟承租的A6058；2，地址为林俊伟承租的A6058载，林俊豪“淘宝又给举报了”“靠，又是什么事情，等下工商又过来”，原告“还说要营业执照的”，林俊豪“我们的公司营业执照”“你们有的”；2017年7月3日林俊豪要求原告写“公司介绍+品牌介绍”、淘宝年销售额（近半年、双11、618、最高月销）、行业排名、品牌发展史、奖项，并称是来入驻天猫，谢敏琴提供了公司介绍+品牌介绍，公司名称为被告，原告提供了相关销售数据及排名情况等，7月4日被告申请入驻天猫平台成功；2017年10月10日，林俊豪“哇景珠天猫的直通车要调一下”；2017年11月1日，林俊豪“好呀那淘宝弄好再弄天猫”；另有未显示日期的聊天记录，原告“是的这样档口生意也越来越好”。林俊豪“如果我们做的款，档口就不放辣”。4、采访文章报道四篇，分别为《林俊豪：我的淘宝店铺为何能够打造出爆款》、《100万打水漂后，他的淘宝店竟只用一年就变三皇冠》、《交了100万“学费”后的一年》，内容大致一样，被采访对象均为林俊豪。被告与第三人对上述报道三性有异议，但承认林俊豪曾代表淘宝店接受过采访。为证明2017年12月的提成工资，原告提供了2017年12月1日至2017年12月21日的《佩莎缇数据报表》，显示截至2017年12月21日，12月累计销售金额为1744972元。被告及第三人对上述证据不予认可。2018年1月16日，原告向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.要求慕琦思公司支付杨景珠2017年12月1日至2017年12月24日的提成工资17770元；2.要求慕琦思公司支付杨景珠2016年7月22日至2017年7月21日期间未签订劳动合同的双倍工资差额886935元；3.要求慕琦思公司支付杨景珠违法解除劳动关系经济赔偿金178458元；4.要求慕琦思公司支付杨景珠一个月代通知金32810元；5.要求恢复劳动关系，并且签订无固定期限劳动合同；6.要求慕琦思公司应加付额外经济补偿金和赔偿金10万元；7.确认杨景珠与慕琦思公司自2016年7月22日至2017年12月24日期间的劳动关系。该委员会于2018年3月22日作出穗荔劳人仲案字【2018】129号仲裁裁决书，裁决驳回杨景珠的全部仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。经被告申请，本院委托广东明鉴文书司法鉴定所对原告提交的《官方认证申请公函》中的公章进行鉴定，该鉴定所于2019年3月16日出具鉴定意见书，鉴定意见为检材（《官方认证申请公函》中的公章）与样本（被告在荔湾区工商局十甫工商所档案中心存档的《公司登记（备案）申请书》中的公章）是出自同一枚印章。被告为此支付鉴定费8600元。原告对该证据无异议，被告对此认可真实性、合法性，但认为不能证明存在劳动关系，原告作为第三人淘宝店的主要负责人，为了让淘宝店业绩提升，不排除原告运用营销手段向第三平台予以认证。《官方认证申请公函》内容为：本组织机构微博佩莎缇PATRATING是由广州市慕琦思商贸有限公司注册，负责日常微博发布维护的微博运营人林俊豪。庭审中，原告打开微博，搜索佩莎缇PATRATING，打开后微博认证显示为“广州市慕琦思商贸有限公司官方微博，品牌佩莎缇PATRATING”，在“他的橱窗”中佩莎缇产品，点开其中一条微博，点击其中链接，进入后点击右下角“宝贝详情”转跳到淘宝，显示店铺名字为“佩莎缇PATRATING”，点击左下角“店铺”进入到“佩莎缇PATRATING”。被告及第三人对演示过程没有异议，均确认“佩莎缇PATRATING”是淘宝店。另查明，广州市2016年度职工月平均工资为7425元。本院认为，本案中，原告提供了PATRATING微信群聊天截图，被告及第三人虽不予认可，但未提供证据反驳，亦认可该微信群的存在，故本院对原告提供的聊天内容的真实性予以认可。从淘宝店被投诉而遭工商调查时林俊豪让原告提供被告的营业执照、淘宝店在招聘人员时使用被告的名义、被告申请天猫店时使用的是淘宝店的运营数据、被告的产品合格证地址为第三人承租办公楼地址、林俊豪同时要求原告从事天猫店及淘宝店工作、被告实名认证的微博所链接的是淘宝店铺而不是被告的天猫店铺等情况，结合林俊欣、林俊豪、林俊伟的亲属关系，足以认定“佩莎缇PATRATING”淘宝店的实际运营人是被告而非第三人。原、被告均符合建立劳动关系的主体资格，原告提供的劳动是被告的业务组成部分，其从上述劳动中每月获得劳动报酬，而被告也从原告提供的上述劳动中获得利益，并对原告进行管理，故本院认定原告与被告之间存在劳动关系，劳动关系存续期间为2016年7月22日至2017年12月22日。关于2017年12月1日至12月24日的提成工资。原告明确该提成工资的时间段为2017年12月1日至2017年12月21日。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”和第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。”的规定，原告的工资由基本工资加提成工资构成，现被告及第三人均未提供2017年12月的运营数据，第三人于2018年1月2日转账给原告的工资中，只有16940元属于原告本人，明显低于其他月份，故本院采信原告的主张，被告尚有部分提成工资未向其支付，经计算为6300÷24×17+1744972×3%÷2-16940=13697.08元，至于原告主张有2100元的押金，但未提供证据证明，本院不予扣除。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。因被告自2016年7月22日起一个月内未与原告签订劳动合同，故应从2016年8月22日起支付至2017年7月21日的二倍工资差额。但原告直至2018年1月16日才申请劳动仲裁，故其2017年1月17日以前的二倍工资差额已超过一年仲裁时效，本院不予支持。至于2017年1月17日至2017年7月21日的二倍工资差额，因提成工资根据店铺的销售额计算，而店铺的销售额又每天在增加，故二倍差额工资的计算公式为：34813÷31×15+65127+69593+65995+84255+68961+65136÷31×21=414900.39元。关于违法解除劳动关系的经济赔偿金。被告及第三人主张原告因个人原因离职，但未举证证明，应承担举证不能的不利后果。根据原告提供的录音可以认定，原告的离职原因是被林俊豪以亏损为由辞退，故被告应当支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，用人单位支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。原告离职前12个月的平均工资明显高于广州市2016年度职工月平均工资的三倍，故其经济赔偿金的计算基数为广州市2016年度职工月平均工资的三倍，原告在被告工作了1年5个月，被告应支付的经济赔偿金为7425×3×1.5×2=66825元。关于鉴定费。鉴定由被告提出，鉴定结论证明原告所举证的印章为被告所有，因此所花费的鉴定费应由被告自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决如下：一、自本判决发生法律生效之日起三日内，被告广州市慕琦思商贸有限公司向原告杨景珠支付2017年12月1日至12月21日的提成工资13697.08元；二、自本判决发生法律生效之日起三日内，被告广州市慕琦思商贸有限公司向原告杨景珠支付未签订劳动合同的二倍工资差额414900.39元；三、自本判决发生法律生效之日起三日内，被告广州市慕琦思商贸有限公司向原告杨景珠支付违法解除劳动关系的经济赔偿金66825元；四、本案鉴定费8600元，由被告广州市慕琦思商贸有限公司负担；五、驳回原告杨景珠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州市慕琦思商贸有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  付 瑾人民陪审员  姜元筠人民陪审员  陈金强二〇一九年七月十八日书 记 员  宋嘉杰李诗云