江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终2001号上诉人（原审第三人）：孙伟，男，1968年8月12日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人:李海燕，徐州市泉山区。上诉人（原审被告）：孔钧生，男，1970年12月9日出生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人（原审被告）：吴中彦，女，1973年1月15日出生，汉族，住徐州市云龙区。被上诉人（原审原告）：刘瑞云，女，1964年1月24日出生，汉族，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：袁孟，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵珠刚，江苏智临律师事务所律师。上诉人孙伟因债权人撤销权纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初3229号民事判决，向本院提出上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙伟的委托代理人李海燕，被上诉人刘瑞云的委托诉讼代理人邵珠刚参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙伟的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法发回重审；2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人孔钧生、吴中彦之间构成“以虚假的意思表示”所实施的民事法律行为错误；二、徐州市云龙区人民法院作出的（2015）云民初字第01988号民事裁定违法；三、一审法院认定被上诉人孔钧生不具备偿付能力缺乏证据支持。上诉人孔钧生、吴中彦的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判；2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与原审第三人之间不存在虚假的意思表示，抵押行为有效；二、本案的抵押登记未损害被上诉人的利益。被上诉人刘瑞云辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。被上诉人刘瑞云向一审法院起诉的请求为：1、判决撤销孔钧生、吴中彦就南京市鼓楼区签订的房地产抵押合同及孙伟对南京市鼓楼区的抵押权；2、本案诉讼费由孔钧生、吴中彦承担。一审法院认定事实：刘瑞云丈夫从事房地产开发经营，刘瑞云在中国工商银行股份有限公司徐州云龙支行（以下简称工行云龙支行）发生存款、取款业务期间，与该支行理财经理即吴中彦相识，孔钧生系吴中彦丈夫，同时系徐州今典企业管理咨询有限公司（以下简称今典管理公司）、徐州今典国际贸易有限公司（以下简称今典贸易公司）和徐州华中物流有限公司（以下简称华中物流公司）的法定代表人。今典管理公司在2013年8月前企业名称为“徐州市今典投资管理有限公司”。自2010年起至2014年，刘瑞云与孔钧生、今典管理公司等相互资金往来超过一亿元。今典管理公司自2014年4月至2014年9月和刘瑞云先后签订了14份借款合同，同时向刘瑞云出具了14份《借据》，《借款合同》、《借据》载明的借款本金总额为66561735元。上述14份《借款合同》及相应《借据》均系今典管理公司打印，其合同封面标明“徐州今典投资管理有限公司借款合同”，并载明了合同编号；《借款合同》主文均仅有一页，均载明了借款年收益率为15%，借款期限为12个月。今典管理公司于2014年7月至2015年3月30日，共向刘瑞云支付20笔款项，合计数额为524.472816万元，以后未再付款。刘瑞云遂于2015年6月3日将今典管理公司、孔钧生、吴中彦、今典贸易公司、华中物流公司起诉至一审法院，请求：1.今典管理公司支付其借款本金66561735元及债务清偿之日止的利息；2.孔钧生、吴中彦、今典贸易公司、华中物流公司承担连带保证责任。该案案号为（2015）云民初字第01988号，案由为民间借贷纠纷。在一审法院对该案审理过程中，今典管理公司、孔钧生、吴中彦、今典贸易公司、华中物流公司先后两次向一审法院提出回避申请，后经本院指定，该案由徐州市铜山区人民法院审理，案号为（2016）苏0312民初5018号。徐州市铜山区人民法院经审理认为，今典管理公司与刘瑞云在2014年不同阶段签订的14份《借款合同》中，孔钧生和吴中彦均在借款合同手写的担保人处签名，并在14份《借款合同》所相对应的《借据》上也予以签名，孔钧生和吴中彦在《借款合同》中手写的“担保人”处签名的意思表达真实，该保证合同依法有效成立，孔钧生和吴中彦依法应当对该案的借款承担连带保证责任。该院于2017年3月30日作出（2016）苏0312民初5018号民事判决，判决：一、徐州今典企业管理咨询有限公司于该判决生效后十日内偿还刘瑞云借款本金6342.9248万元及利息（14份借款合同均按年利率15%分别计算利息至债务清偿之日止；其中，1089号合同借款本金1000万元、1090号合同借款本金500万元、1091号合同借款本金700万元、1092号合同借款本金82.5万元，均自2014年3月6日起计算利息；1094号合同借款本金81.70315万元，自2014年4月18日起计算利息；1097号合同借款本金1000万元，自2014年5月28日计息；1098号合同借款本金500万元，自2014年6月8日起计算利息；1099号合同借款本金67.5万元，自2014年6月16日起计算利息；1100号合同借款本金1300万元，自2014年6月18日起计算利息；1101号合同借款本金97.26565万元自2014年6月17日起计算利息；1104号合同借款本金136万元自2014年7月22日起计算利息；1105号合同借款本金311.25万元，自2014年9月1日起计算利息；1106号合同本金169.0348万元自2014年9月23日起计息；第1108号合同本金397.6712万元自2014年9月25日起计息，再扣除孔钧生、吴中彦于2015年2月10日支付的20万元利息；以上计算出的利息数额应再扣除及其他13份合同已经支付的利息639.354549万元）。二、吴中彦、孔钧生、徐州今典国际贸易有限公司、徐州华中物流有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任。今典管理公司不服该判决，提起上诉。本院于2017年11月20日作出（2017）苏03民终4130号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该判决已经生效。另查明：刘瑞云于2015年6月3日将今典管理公司、孔钧生、吴中彦、今典贸易公司、华中物流公司起诉至一审法院的同日，提出了财产保全申请，请求保全今典管理公司、孔钧生、吴中彦、今典贸易公司、华中物流公司名下的银行存款7000万元或者查封、扣押其同等价值的其他财产。一审法院于同日作出了（2015）云民初字第01988号民事裁定，裁定：冻结今典管理公司、孔钧生、吴中彦、今典贸易公司、华中物流公司名下的银行存款7000万元或者查封、扣押其同等价值的其他财产。该裁定作出后，一审法院依职权立即赶到南京市依法查封了登记在孔钧生名下（孔钧生与吴中彦系夫妻关系）所有的位于南京市鼓楼区【《房屋所有权证》编号为：宁房权证鼓转字第**，《国有土地使用权证》编号为：宁鼓国用（2011）第04838号】，查封登记时间为2015年6月11日上午11:37:14。当日，一审法院在办理查封时发现第三人孙伟与孔钧生、吴中彦已经就该套房产设定了抵押，登记的抵押担保的主债权数额为500万元，他项权利证号/登记证明号为鼓他字第338215号。又查明：2015年6月4日，孔钧生、吴中彦与案外人刘志勇在徐州市云龙公证处办理了公证【《公证书》编号：（2015）徐云证经内字第4号】《委托书》一份，《委托书》载明，“委托人：孔钧生、吴中彦，受托人：刘志勇。委托人孔钧生、吴中彦是夫妻，受托人刘志勇是委托人孔钧生、吴中彦的朋友。委托人孔钧生、吴中彦名下拥有房产一处，坐落于南京市鼓楼区，《房屋所有权证》编号为：宁房房权证鼓转字第**，国有土地使用权证》编号为：宁鼓国用（2011）第04838号，因委托人孔钧生、吴中彦将上述房产抵押给孙伟、黄春娟，向孙伟、黄春娟借款人民币壹佰万元，现委托人孔钧生、吴中彦在徐州工作不能亲自到相关部门办理相关手续，特委托朋友刘志勇办理上述房屋的抵押借款等相关事宜。委托事项如下：1、代为到南京市签定借款合同、抵押合同，办理房产抵押登记手续、领取他项权证或抵押登记证明等相关事宜手续；2、受托人为此而签署的一切文件，委托人均予承认，并承担相应的法律责任。受托人无转委托权。委托期限2015年6月4日至2015年7月3日。”次日，第三人孙伟与案外人刘志勇即赶至南京市签定了《借款合同》一份，该《借款合同》约定：“借款人：孔钧生（以下简称“甲方”），贷款人：孙伟（以下简称“乙方”）。……第一条：借款金额。本合同项下的甲方向乙方借款的金额为人民币（大写）伍佰万元。第二条：借款期限。借款期限24月，自2015年6月5日起至2017年6月4日止。第三条：借款利率。甲方向乙方支付利息，利率为15%。第四条：借款担保。为保证本合同项下的借款得到清偿，孔钧生同意将坐落于华富园的房屋……抵押给乙方，……第五条：还款方式。到期一次性还本付息，利随本清。……第八条：乙方的权利和义务。……2、乙方应按本合同约定及时发放贷款。”《借款合同》上“甲方（签字）：”处有案外人刘志勇代孔钧生的签名，“乙方（签字）：”处有第三人孙伟的签名及捺印。同日，第三人孙伟与案外人刘志勇代孔钧生签订《抵押房地产价值协议书》一份，约定：“抵押人（甲方）：孔钧生，抵押权人（乙方）：孙伟。一、协议目的：办理房地产抵押登记提供价值依据。二、抵押房地产坐落于华富园……三、协议结论：抵押人与抵押权人经平等协商，共同确认抵押房地产的价值为人民币（大写）陆百万元整……。”该份协议书上有案外人刘志勇代孔钧生的签名，以及孙伟的签名及捺印。亦于同日，孙伟与案外人刘志勇代孔钧生在《南京市房地产抵押登记申请书》上签名及捺印，再次确认抵押案涉房产，且抵押担保的主债权数额为伍佰万元整。当日，孙伟与案外人刘志勇代孔钧生签订《南京市房地产抵押合同》一份，合同约定内容同上。南京市房屋产权监理处核准登记该项抵押的时间为2015年6月11日，登记的抵押担保的主债权数额为500万元。再查明：2013年11月28日，吴中彦向孙伟出具《借条》一份，载明：“今借孙伟人民币10000000.00，大写：壹佰万元，期限3个月，年利率15%。”当日，孙伟通过银行取款转账方式向孔钧生银行账户内汇入100万元。2014年8月19日，吴中彦再次向孙伟出具《借条》一份，载明：“今借孙伟人民币10000000.00，大写壹佰万元，期限六个月，年利率15%。”当日，孙伟通过银行卡卡卡转账方式向孔钧生银行账户内汇入100万元。在本案庭审过程中，孙伟陈述，其与孔钧生是较好的朋友关系；另陈述，2015年6月5日，其与案外人刘志勇代孔钧生签订的《借款合同》约定的500万元借款实际系针对的2013年11月28日和2014年8月19日共计200万元借款签订的，且当时亦未核实案外人刘志勇的《委托书》授权内容；并自认上述共计200万元借款本金，孔钧生、吴中彦至今未予偿还，利息给了一部分，但具体数额记不清楚了；特别是当孙伟被问到“第三人，被告1（孔钧生）在两年多时间都没有归还你本金，为什么在2015年6月份才跟你办理抵押登记？”时，孙伟回答：“被告1（孔钧生）一直承诺要还钱，但是一直没有还，是我一直追着被告1（孔钧生）要，有个小房子要抵押给我，我没有要，直到2015年6月才同意把该房屋抵押给我。”当孙伟被问到“当时为什么要签订500万元的借款合同？”时，孙伟回答：“我们在2015年6月5日在南京产权处签订了200万元的借款合同，借款时间写的是2013年，但是产权处表示2013年的借款时间不可以办理抵押。只能写2015年，我认为写2015年的借款时间，对我的利益造成了损害，我当时跟刘志勇提出，不能写200万元，刘志勇问我想写多少，我当时为了能最大化的保证我的利益不受损害，在根据我咨询产权处楼下的咨询公司，该房屋当时市值大概600万元左右。我就写了500万（包括利息、处置费、罚息以及不确定因素）。”并且在对原告庭审中提交的证据发表质证意见时，孙伟亦陈述：“当初借款合同的内容约定是200万，日期不是2015年而是2013年，由于房产局不同意将日期写成2013年，所以我们没办法才写成2015年6月5日。”一审法院认为，一、关于刘瑞云与孔钧生、吴中彦之间是否存在借贷担保关系，以及刘瑞云的主体资格是否适格的问题。刘瑞云基于民间借贷纠纷于2015年6月3日将今典管理公司、孔钧生、吴中彦、今典贸易公司、华中物流公司起诉至一审法院【该案案号为（2015）云民初字第01988号】，请求：1.今典管理公司支付其借款本金66561735元及债务清偿之日止的利息；2.孔钧生、吴中彦、今典贸易公司、华中物流公司承担连带保证责任。在一审法院对该案审理过程中，今典管理公司、孔钧生、吴中彦、今典贸易公司、华中物流公司先后两次向一审法院提出回避申请，后经本院指定，该案由徐州市铜山区人民法院审理，案号为（2016）苏0312民初5018号。徐州市铜山区人民法院经审理认为，今典管理公司与刘瑞云在2014年不同阶段签订的14份《借款合同》中，孔钧生和吴中彦均在借款合同手写的担保人处签名，并在14份《借款合同》所相对应的《借据》上也予以签名，孔钧生和吴中彦在《借款合同》中手写的“担保人”处签名的意思表达真实，该保证合同依法有效成立，孔钧生和吴中彦依法应当对该案的借款承担连带保证责任。该院于2017年3月30日作出（2016）苏0312民初5018号民事判决，判决：一、徐州今典企业管理咨询有限公司于该判决生效后十日内偿还刘瑞云借款本金6342.9248万元及利息（利息具体计算方式详见该案判决书）。二、吴中彦、孔钧生、徐州今典国际贸易有限公司、徐州华中物流有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任。该判决作出后，今典管理公司不服，上诉于本院。本院于2017年6月12日立案受理，经审理于2017年11月20日作出（2017）苏03民终4130号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。目前，该判决已经生效。据此，孔钧生、吴中彦对徐州今典企业管理咨询有限公司尚欠刘瑞云的借款本金6342.9248万元及利息（利息具体计算方式详见该案判决书）向刘瑞云承担连带清偿责任，故依据担保法的规定，刘瑞云与孔钧生、吴中彦之间存在借款担保关系，孔钧生、吴中彦负有连带偿还该笔借款本金及利息的义务，刘瑞云作为本案原告的主体资格适格。二、关于案涉借款合同、房地产抵押合同及抵押登记等是否违反法律规定的问题。孔钧生、吴中彦与孙伟之间就案涉房产设定抵押所依据的《借款合同》、《南京市房地产抵押合同》、《南京市房地产抵押登记申请书》等均为以虚假的意思表示所实施的民事法律行为。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本案中，第一，案涉公证《委托书》与之后其他合同、抵押登记存在矛盾。2015年6月4日，孔钧生、吴中彦与案外人刘志勇在徐州市云龙公证处就案涉《委托书》办理了公证【公证书编号：（2015）徐云证经内字第4号】，该公证《委托书》明确载明委托人孔钧生、吴中彦因向孙伟、黄春娟借款人民币100万元将案涉房产抵押给孙伟、黄春娟，特委托案外人刘志勇办理案涉房屋的抵押借款等相关事宜；但是，无论是次日孙伟与案外人刘志勇在南京签定的《借款合同》、《南京市房地产抵押登记申请书》、《南京市房地产抵押合同》上约定的借款数额或者主债权数额，还是2015年6月11日最终登记的抵押担保的主债权数额，均为500万元。该500万元与公证《委托书》上明确约定的100万元借款显然不符且差额巨大，即孔钧生、吴中彦的受托人没有按照公证《委托书》上的授权签订100万元的借款合同、抵押合同并办理相应数额的抵押登记，故与500万元相对应的合同和抵押登记等均应系在虚假的意思表示情形下所实施的民事法律行为。第二，案涉《借款合同》约定的500万元款项并未实际交付。2015年6月4日，孙伟与案外人刘志勇在南京市签定的《借款合同》明确约定的借款数额为500万元，但在庭审中，当孙伟被问到“第三人，你跟被告1（孔钧生）签订的借款合同，约定的借款金额为500万，有没有向被告1（孔钧生）进行交付？”孙伟答道：“借给被告1（孔钧生）、2（吴中彦）共200万元，当时有借条和打款凭据，没有签订借款合同，2015年在南京产权处抵押的时候补签了一份借款合同，该合同是针对上述的200万元才签订的。”也就是说孙伟并未向孔钧生、吴中彦交付该份《借款合同》约定的500万元，该份《借款合同》应系在虚假的意思表示情形下所实施的民事法律行为。此外，因该份《借款合同》所约定的500万元款项并未实际交付，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，故该份《借款合同》并未生效；根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，因该500万元债权不存在，故相应设定的抵押权也不应存在。第三，案涉200万元银行转账与未实际交付的500万元《借款合同》不能认定为系同一笔款项交付关系。本案庭审中，当孙伟被问到“当时为什么要签订500万元的借款合同？”时，孙伟回答：“我们在2015年6月5日在南京产权处签订了200万元的借款合同，借款时间写的是2013年，但是产权处表示2013年的借款时间不可以办理抵押。只能写2015年，我认为写2015年的借款时间，对我的利益造成了损害，我当时跟刘志勇提出，不能写200万元，刘志勇问我想写多少，我当时为了能最大化的保证我的利益不受损害，在根据我咨询产权处楼下的咨询公司，该房屋当时市值大概600万元左右。我就写了500万（包括利息、处置费、罚息以及不确定因素）。”并且在对刘瑞云庭审中提交的证据发表质证意见时，孙伟亦陈述：“当初借款合同的内容约定是200万，日期不是2015年而是2013年，由于房产局不同意将日期写成2013年，所以我们没办法才写成2015年6月5日。”对此，从孙伟自己的陈述，不难看出，其意图将200万元的银行转账转变为达到抵押登记成500万元主债权的目的；而且孙伟并未通过采取正常的诉讼途径解决，而是通过签订一个虚假的所谓500万元《借款合同》进而达到办理抵押登记500万元主债权的目的；并且根据孙伟当庭回答案涉200万元本金及利息孔钧生、吴中彦偿还的数额问题时，孙伟答道“本金没有给，利息给了一部分，不记得是多少”，经计算，假设按照孔钧生、吴中彦未偿还孙伟任何利息的情况下，以100万元本金为基数，按照年利率15%的标准，自2013年11月28日起暂计算至2015年6月5日止的利息为227916.69元；另以100万元本金为基数，按照年利率15%的标准，自2014年8月19日起暂计算至2015年6月5日止的利息为119583.39元，两项共计347500.08元，再加上本金200万元，合计2347500.08元。再假设按照孔钧生、吴中彦未偿还孙伟任何利息的情况下，以100万元本金为基数，按照年利率15%的标准，自2013年11月28日起暂计算至2018年6月30日止的利息为687500元；另以100万元本金为基数，按照年利率15%的标准，自2014年8月19日起暂计算至2018年6月30日止的利息为580000.14元，两项共计1267500.14元，再加上本金200万元，合计3267500.14元。也就是说，假设按照孔钧生、吴中彦未偿还孙伟任何利息的情况下，从银行转账当日到抵押登记当日，孔钧生、吴中彦连本加利尚欠孙伟2347500.08元，与500万元差额巨大；从银行转账当日到2018年6月30日（假设再多给其实现债权一些时间以及综合考虑其他不确定因素的情况下），孔钧生、吴中彦连本加利尚欠孙伟3267500.14元，与500万元差额亦为巨大。从这个方面进行分析，两者数额差额巨大，无论如何计算和综合考虑多种因素，以及从利益最大化的角度予以考量，均无法将该两笔数额相等同，孙伟所述“我当时为了能最大化的保证我的利益不受损害……我就写了500万（包括利息、处置费、罚息以及不确定因素）”，该虚假意思表示更为突显，确实让一审法院难以采信其述称意见，故一审法院认定案涉200万元银行转账与未实际交付的500万元《借款合同》不能认定为系同一笔款项交付关系。第四，抵押登记的主债权数额与案涉500万元《借款合同》的约定不符且违反常理。根据案涉500万元《借款合同》的约定，借款期间为两年，年利率为15%，假如该《借款合同》实际履行，借款的本金500万元加上利息应当是650万元，而且孙伟与孔钧生、吴中彦在案涉《抵押房地产价值协议书》中共同确认抵押房地产的价值为600万元（第三人孙伟亦述称“在根据我咨询产权处楼下的咨询公司，该房屋当时市值大概600万元左右”），但是在办理案涉房产抵押登记申请及抵押登记时，却仅仅抵押了500万元，明显与合同约定不符、与常理不符，这也与孙伟所述“我当时为了能最大化的保证我的利益不受损害”相矛盾，应系虚假意思表示的又一例证。第五，孔钧生、吴中彦与孙伟之间是否存在真实的借款关系、即使存在借款数额到底为多少、借款是否已经偿清以及偿还的数额等均存疑。孙伟分别于2013年11月28日、2014年8月19日通过银行转账方式向孔钧生各转账100万元，共计200万元；并且在一审庭审中，孙伟当庭自认、另当庭与孔钧生本人电话核实确认，就上述银行转账200万元，孔钧生、吴中彦至今未予偿还，利息给了一部分，但具体数额记不清楚了。据此，孙伟与孔钧生、吴中彦对于他们述称的其之间“借款、转账数额和偿还情况”是清楚、明知的，特别是清楚、明知他们所称的“本金200万元尚未偿还”；但是在2015年6月4日，孔钧生、吴中彦与案外人刘志勇在徐州市云龙公证处办理的公证【《公证书》编号：（2015）徐云证经内字第4号】《委托书》上明确载明的委托人孔钧生、吴中彦向孙伟、黄春娟借款本金数额却为100万元，前述的200万元本金竟骤减了100万元，之后2015年6月5日《借款合同》约定的500万元借款更是无从对应，这种前后自相矛盾和数额的巨大差异着实让一审法院无法排除对孔钧生、吴中彦与孙伟之间是否存在真实的借款关系以及即使存在、实际数额究竟为多少且是否已经偿清、偿还的数额等的疑问。综上，我国《民法总则》第一百四十六条构建了我国民法上的“通谋虚伪表示制度”。“通谋虚伪表示”，又称通谋虚伪意思表示、虚假行为，即表意人与相对人进行通谋，双方一致对外作出虚假的、非自己真意的意思表示。其构成要件有：（1）具有意思表示；（2）效果意思与表示行为不一致；（3）表意人与相对人故意通谋（即双向的、积极的意思联络）；（4）表意人与相对人均明知。具体到本案，结合上文分析，（1）孔钧生、吴中彦与孙伟均具有设定抵押的意思表示；（2）孔钧生、吴中彦与孙伟内心的效果意思应系为其述称的“200万元借款本金及利息”设定抵押，但是他们表示出来的行为却是公证委托设定抵押的主债权数额为100万元，之后签订《借款合同》约定的借款数额和实际设定抵押的主债权数额却变成了500万元，因此，孔钧生、吴中彦与孙伟的效果意思与表示行为存在不一致；（3）孔钧生、吴中彦与孙伟之间通过达成设定抵押合意，并积极地连续进行设定抵押的意思联络，即于2015年6月4日办理公证《委托书》，次日签定500万元的《借款合同》、《南京市房地产抵押登记申请书》以及《南京市房地产抵押合同》，并于2015年6月11日办理了抵押登记且抵押担保的主债权数额为500万元，因此，孔钧生、吴中彦与孙伟存在双向的、积极的意思联络的故意通谋；（4）通过一审法院查明的事实、庭审中当事人的自认以及结合上文的分析，孔钧生、吴中彦与孙伟对于为其述称的“200万元借款本金及利息”设定抵押和他们表示出来的行为即公证委托设定抵押的主债权数额为100万元，之后签订《借款合同》约定的借款数额和实际设定抵押的主债权数额却变成了500万元应当均是明知（特别是在庭审中，当孙伟被问到：第三人，孔钧生在两年多时间都没有归还你本金，为什么在2015年6月份才跟你办理抵押登记时，孙伟回答：孔钧生一直承诺要还钱，但是一直没有还，是我一直追着孔钧生要，有个小房子要抵押给我，我没有要，直到2015年6月才同意把该房屋抵押给我。即孙伟在明知道孔钧生、吴中彦债务陷入窘境、早已不具备偿还能力的情况下，却积极与孔钧生、吴中彦就案涉房产设定抵押，损害了其他债权人的利益）。故孔钧生、吴中彦与孙伟为案涉房产设定抵押的行为应当系以虚假的意思表示实施的民事法律行为，一审法院认定该抵押行为无效。三、关于案涉抵押登记是否损害了刘瑞云利益的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘瑞云已经举证证明孔钧生、吴中彦至今尚欠其借款本金6342.9248万元及相应利息，而孙伟述称孔钧生、吴中彦至今尚未偿还其200万元借款本金及部分利息，且孔钧生、吴中彦并未提供证据证明其有相应的偿还能力，故一审法院认定孔钧生、吴中彦与孙伟的案涉抵押登记行为损害了刘瑞云的利益。四、关于案涉抵押登记是否予以撤销的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十九条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”本案中，假设案涉抵押登记系针对的孔钧生、吴中彦与孙伟之间的200万元银行转账，但是该银行转账关系发生在前（即2013年11月28日、2014年8月19日），设定抵押在后（即2015年6月11日），属于事后抵押。且该事后抵押设定时，孔钧生、吴中彦还有除孙伟之外的普通债权人刘瑞云，而孔钧生、吴中彦已经陷入支付危机。孔钧生、吴中彦在已经陷入支付危机的情形下，将其案涉房产抵押给孙伟，必然导致其自身降低或者丧失履行其他债务的能力，客观上也确实减少了其责任财产，从而损害其他债权人即刘瑞云的合法利益，因此，该事后抵押应认定无效，应当予以撤销。综上，本案无论是从以虚假的意思表示所实施的民事法律行为角度进行分析，还是从主债权不存在、抵押权也不应存在的方面进行分析，再或者是从事后抵押角度进行分析，得出的结论均是相同的，即案涉抵押登记应当予以撤销。遂判决：撤销孔钧生、吴中彦与第三人孙伟就坐落于南京市鼓楼区【《房屋所有权证》编号为：宁房权房权证鼓转字第**，有土地使用权证》编号为：宁鼓国用（2011）第04838号，他项权利证号/登记证明号为：鼓他字第338215号】设定抵押的行为。二审中，上诉人孙伟向法庭提交以下证据：徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初461号民事判决书，证明上诉人孙伟与孔钧生、吴中彦的民间借贷纠纷已经法院作出判决，双方当事人之间存在真实的债权债务关系，截止至2018年6月5日，孔钧生夫妇应偿还孙伟本息合计270万元。目前该判决书已经生效，并且已经进入执行程序。被上诉人刘瑞云对该份判决书的真实性、合法性均没有异议，认为通过该份判决书认定的事实能够证实二上诉人在2015年6月5日签订借款合同以及抵押合同时，双方之间并不存在500万元的借款事实，进一步印证原审法院认定双方之间存在虚假意思表示有事实依据，另外也能够证明二上诉人之间就2013年以及2014年发生的借款行为在2015年设定抵押，也是典型的事后抵押行为。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条规定:“债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”本案中，上诉人吴中彦分别于2013年11月28日、2014年8月19日向孙伟共计借款200万元，借款时并未设立抵押。后双方于2015年6月5日针对上述借款订立了500万元的借款抵押，属于事后抵押。从涉案抵押设立的整个过程看，上诉人孔钧生、吴中彦明知其对被上诉人刘瑞云亦负有清偿义务，且在被上诉人刘瑞云已经申请对其进行财产保全的情况下，与上诉人孙伟签订虚假借款合同，虚构债务，具有串通逃避对被上诉人刘瑞云所负债务的恶意，丧失了履行其他债务的能力，损害了债权人刘瑞云的合法权益,被上诉人刘瑞云作为债权人请求人民法院撤销该抵押行为，符合法律规定。故一审判决撤销涉案抵押行为，并无不当。上诉人孙伟提出上诉人孔钧生、吴中彦具有债务偿付能力、上诉人孔钧生、吴中彦提出未损害被上诉人刘瑞云的利益，但均未提供证据予以证明，本院不予采信。综上，上诉人孙伟、上诉人孔钧生、吴中彦的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人孙伟负担100元，上诉人孔钧生、吴中彦负担100元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 秦国渠审判员 吴晓志二〇一九年七月五日书记员 吉彬彬