贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3702号上诉人（原审被告）：贵州省恒誉建筑劳务有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区世纪城龙瑞**楼**。法定代表人：王永仲，执行董事。委托诉讼代理人：王倩倩，贵州舸林（赤水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王正伟，男，汉族，1970年1月26日出生，贵州省遵义县人，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：李吉煦，贵州新长征律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱刚安，男，汉族，1967年6月2日出生，四川省古蔺县人，住四川省古蔺县。委托诉讼代理人：熊薛飞，贵州佳信律师事务所律师。上诉人贵州省恒誉建筑劳务有限公司（以下简称恒誉公司）因与被上诉人王正伟、朱刚安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。恒誉公司上诉请求：1.撤销播州区人民法院（2019）黔0321民初482号民事判决书并依法改判;2.本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人与朱刚安之间成立承包关系纯属主观臆断、没有任何证据，属于认定事实不清。二、王正伟被挖掘机的驾驶员（案外人）疏忽大意和操作失误导致受伤，应由挖掘机的驾驶员承担赔偿责任。三、王正伟的赔偿费用认定不合理，误工费应当按服务业标准计算，精神抚慰金认定8000元过高。四、一审判决责任划分不当，王正伟做工过程中未佩戴安全设施，未尽到自身注意义务，应承担相应的赔偿责任；上诉人不应承担连带赔偿责任，应当在上诉人与朱刚安之间进行责任划分。王正伟辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。朱刚安辩称，上诉人将工程发包予不具备资质的朱刚安，依法应承担连带赔偿责任，王正伟的损失应由直接侵权人承担。王正伟向一审法院起诉请求：1.由朱刚安、恒誉公司赔偿误工费、营养费、伤残等共计244615元；2.本案诉讼费由朱刚安、恒誉公司承担。一审法院认定事实：恒誉公司将其承包的遵义南环高速公路乐理路段的施工工程以单劳务的方式再次承包给朱刚安，朱刚安雇佣王正伟等人进行施工。2017年10月4日，王正伟在施工过程中，被该工地上挖掘机挖掘的石头滚落下来砸伤。王正伟受伤后到播州区人民医院住院治疗55天（2017年10月4日至2017年11月28日），诊断为左尺骨中下段开放性粉碎性骨折及左桡骨远端粉碎性骨折等伤，出院医嘱载明需营养饮食、左手避免负重、建议休息1月等内容。王正伟之伤于2018年11月12日经贵州中一司法鉴定中心鉴定为九级伤残，于2018年11月26日经贵州中一司法鉴定中心鉴定误工180日、护理60日、营养90日、后续治疗费13000-16000元。另查明：1.受伤后，恒誉公司向王正伟垫付了23000元；2.王正伟的被扶养人有：父亲王吉开（1938年3月2日出生），母亲杨应仙（1946年7月16日出生），子女王钰莹（2011年11月26日出生），王吉开与杨应仙共生育了王正伟等4个子女。一审法院认为，朱刚安雇佣王正伟实施道路施工工程，双方形成了劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，王正伟在做工时被滚落石头砸伤，显然对其自身受伤没有故意或重大过失，其损失应由朱刚安承担。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，恒誉公司将承包的道路施工工程以单包工方式承包给朱刚安，显然知道朱刚安作为自然人不具有道路施工资质，应与朱刚安承担相应的连带责任。综上对王正伟的损失应由朱刚安与恒誉公司连带赔偿。恒誉公司辩称其不系适格主体和仅承担选任不当的责任显然不符合法律规定，不予采纳。对王正伟的损失问题，恒誉公司辩称应按照2017年的标准计算，予以采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定对王正伟的损失认定如下1.残疾赔偿金116320元（29080元/年×20年×20%）。2.医疗费，王正伟主张201.6元，但在庭审中予以放弃，不予处理。3.后续医疗费，王正伟主张16000元，结合鉴定意见，酌情认定14500元。4.护理费6339.95元（38568元/365天×60天）。5.住院伙食补助费4400元（55天×80元/天）。6.营养费2700元（90天×30元/天）。7.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，王正伟未提供证据证明其收入状况，根据王正伟生活的实际情况，酌情按农林牧沪渔业的工资标准计算，结合王正伟伤情及鉴定意见，认定误工费28700.38元（58198元/365天×180天）。8.被扶养人生活费为36626.4元（24417.6元+12208.8元）。9.精神抚慰金，王正伟主张12000元，结合王正伟伤情和事故责任，酌情支持8000元。10、交通费，王正伟主张8000元，但未提交相应证据予以证明，结合王正伟就医及鉴定必然会产生交通费的事实，酌情认定交通费1000元。11.鉴定费，王正伟主张1900元，符合鉴定发票金额，应予支持。以上损失合计220486.73元，扣除恒誉公司垫付的费用，由朱刚安、恒誉公司连带赔偿王正伟197486.73元（220486.73-23000元）。朱刚安经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案缺席审判。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：由被告朱刚安与被告贵州恒誉建筑劳务有限公司于本判决生效后10日内连带赔偿原告王正伟各项损失197486.73元。二、驳回原告王正伟的其余诉讼请求。案件受理费减半收取761元（原告已预交），由被告朱刚安负担。本院二审期间，当事人双方未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，恒誉公司承包了遵义南环高速公路乐理路段的施工工程，朱刚安雇佣的王正伟等人在该工程施工地点进行施工，王正伟在该施工过程中受伤，对该事实各方均无异议，本院予以确认。恒誉公司在一审庭审中已明确认可案涉工程由其承包，朱刚安是在恒誉公司分包的部分工程，因此，恒誉公司主张其与朱刚安之间不成立承包关系的理由与事实不符，也未提供相应证据予以证明，故本院对其该项上诉理由不予采纳。王正伟受朱刚安的雇请，在施工过程中受伤，故王正伟与朱刚安之间成立劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，一审认定由朱刚安承担赔偿责任并无当，符合法律规定，本院予以确认。恒誉公司主张王正伟在劳务过程中未佩戴安全设施，未尽到自身注意义务，但没有证据予以证明，故对其关于责任划分的上诉理由不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，恒誉公司将工程部分转包与没有相应资质的朱刚安负责施工，其对朱刚安雇请的人员在施工过程中受伤造成的损失，依法应承担连带赔偿责任。恒誉公司主张不承担连带责任的上诉理由不成立，不予采纳。对于恒誉公司所主张王正伟因案外人的侵权导致受伤，应由案外人承担赔偿责任上诉理由，因王正伟在本案中选择由接受劳务的朱刚安承担赔偿责任，由发包工程的恒誉公司承担连带赔偿责任，王正伟的选择符合法律规定，本院予以确认，若恒誉公司所主张的案外人侵权事实成立，其可以依法另行主张追偿权益。王正伟在本次事故受伤，造成的伤害在治疗完毕以后经鉴定构成伤残九级，该损害后果已经对王正伟的身心造成了较大伤害，一审认定精神抚慰金8000元并无明显不当，本院予以确认。王正伟因从事建筑施工方面的劳务而受伤，一审按农林牧渔业的标准计算其误工费也并未超出其受伤前所从事收入标准，本院予以确认。故恒誉公司关于精神抚慰金和误工费标准的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，恒誉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1522元，由贵州省恒誉建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任建毅审判员  罗小龙审判员  付甫金二〇一九年七月十五日法官助理李会书记员黄佩玉