湖北省建始县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2822民初1059号原告：田敏芳，女，生于1968年8月11日，土家族，湖北省巴东县人，自由职业者，户籍地巴东县，现住建始县。委托诉讼代理人（特别授权）：邓正朝，男，生于1953年1月11日，土家族，湖北省巴东县人，户籍地巴东县，现住建始县，系原告田敏芳丈夫。委托诉讼代理人（特别授权）：李斌，湖北施南律师事务所律师。被告：刘杰，男，生于1974年10月25日，土家族，湖北省建始县人，建始县长梁镇金塘村村委会主任，住建始县。委托诉讼代理人（特别授权）：刘永安，湖北夷水（建始）律师事务所律师。原告田敏芳诉被告刘杰民间借贷纠纷一案，本院于2018年7月22日作出（2017）鄂2822民初2324号民事判决，被告刘杰不服上诉，经恩施土家族苗族自治州中级人民法院二审，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2019年3月21日重新登记立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告田敏芳及其委托诉讼代理人邓正朝、李斌，被告刘杰及其委托诉讼代理人刘永安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田敏芳起诉请求：1、判令被告偿还借款本金340万元，并按照约定的年利率24%支付自出具欠条之日起即自2012年8月8日起至借款本金还清时止的利息；2、本案诉讼费及执行费由被告承担。事实和理由：被告于2010年3月至2013年2月在原告设立的建始县吉丰经贸有限公司任煤炭采购员，被告进公司前欠外债较多，进公司后即利用调运煤炭之便，自购车辆运煤，自开加油站为车辆加油，还在其老家建百亩猕猴桃基地，这均需大量资金。2010年5月8日至2012年1月6日期间，原告陆续从自有资金中累计出借被告148.9369万元。另外，2011年12月3日，被告向吴宗富借款50万元，吴宗富同意为其借款，但要求原告出具借条，原告考虑到被告在自己公司工作方便还款，即以自己的名义立据为被告在吴宗富手中借款50万元（年利率24%），转为被告使用，还款期限为2012年11月30日。被告一直未偿还本金，应付利息计算到2011年8月21日，此后另计利息。由于被告资金缺口仍然较大，又向原告提出借款，鉴于当年煤炭行情好，原告误判了被告的还款能力和诚信，于2012年3月21日以房产作抵押在建始县友邦小额贷款有限责任公司借款300万元（年利率24.369%），到账后原告转给被告200万元使用，还款期限为2012年9月21日。现应付利息已算至2012年8月30日，此后利息另计。原告在三个笔记本记录了原、被告从2010年5月8日至2012年8月8日的全部往来账，将陆续发生的借款本金和利息一并转到被告累计欠款本金340万元的总欠条上，作为此后结算本息依据。后经原告多次催收未果，故诉至人民法院。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、被告刘杰2012年8月8日书写的欠到田敏芳现金340万元的《欠条》。以证明刘杰向原告借款340万元的事实。证据二、田敏芳记录的账本3本。以证明案涉340万元借款的组成。证据三、录音光盘及与之对应的录音整理笔录。以证明2016年11月7日，原告向被告催要借款，被告认可向原告借款的事实。证据四、原告在友邦小额贷款公司借款300万元的《借款合同》（复印件）。以证明被告借用其中200万元。证据五、郑某、王某的书面证词。该二份证词的主要内容是二证人表示没有参加被告方证人何某陈述到的那几场赌博，原告欲以其证明被告方的证人何某的当庭证言内容不真实。被告刘杰辩称，民事法律关系必须具备真实性、合法性，原告主张的民间借贷不具有真实性、合法性。被告2010年与原告认识后在原告的建始县吉丰经贸有限公司任采煤员，期间，原、被告保持了近三年的同居关系。原告虽持有被告出具的欠款金额340万元的欠条，但双方并未实际发生借贷转款的事实，原告并未实际履行出借义务。原告所称被告历年累计欠款340万元，系被告为原告办理煤炭购销业务及期间原告带领被告合伙参与赌博而发生的经济往来，双方已经于2013年2月1日结算完毕。经结算，被告仅欠款16308.28元，原告已经承诺不再要求被告承担付款责任。即使原告反悔，也已超过诉讼时效。请求判决驳回原告的诉讼请求，理由是：一、原告所诉被告借款的理由不成立。被告2010年与原告认识，在原告开设的建始县吉丰经贸有限公司任采煤员，承担公司的煤炭购销业务。被告于2003年11月就已经承包本村集体土地种植猕猴桃并且已经产生收益，2009年12月前已先后购买三辆货车，号牌为：鄂Ｅ×××××、鄂Ｑ×××××及鄂Ｑ×××××。因此，原告诉称被告在2010年至2013年因为自购车辆运煤、自开加油站和建猕猴桃基地需要资金而向原告借款的借款理由不成立；二、原告所诉2011年12月代被告向吴宗富借款50万元，以及2012年3月向建始县友邦小贷公司借款300万元后给被告转借资金200万元，不属实，其借钱后并未转款给被告；三、340万元的总欠条是被告在原告的胁迫下出具的，原、被告间不存在个人之间的借贷。欠条上部所书写的内容是原告为了起诉后来添加的，被告书写该欠条时没有上部的文字。被告在原告公司任采煤员承担公司的煤炭购销业务期间，原告带领被告合伙参与赌博，所有经济往来和赌博盈亏，均由原告单方面记账，资金由其掌管。原告举示的三个笔记本，记录内容中凡属正常业务往来，均表述清楚、具体，凡属赌博经济往来，均只记载时间、金额。其中2011年6月14日记录调伍绪煤矿的煤应付被告352626.80元、谢某煤炭50万元，均是抵扣了赌账。原告长期带领被告到处赌博，口头约定双方分成，所有资金由原告掌管，盈亏账务由原告记账，赌赢多少全凭原告核算。2012年上半年与巴东人邓某赌博，邓某输完了还欠160万元，当时出具了100万元欠条，原告应按比例给被告分80万元，但一分未给。2016年6、7月份，双方共同到澳门赌博，共获利44万元，只分给被告1万元。双方共同赌博的资金，隔一段时间算一次帐，都是原告单方面算账，原告多次将赌博利息计入被告名下。原告单方面核算后，要求被告签字出具“欠条”，如果被告不签字，原告又哭又闹，以跳楼威胁，被告不愿扩大影响，每次都按照原告的要求在其笔记本上写下欠条。原告2012年8月8日逼迫被告写下340万元欠条，因为账目不清，被告在泰丰水泥厂外209国道边要求原告重新算账，原告拒绝，被告开车将原告的小车撞坏，原告当时承诺账务资料已经销毁，不再找被告要任何钱，并主动承担了该交通事故的主要责任。2013年2月1日的《结算清单》也显示，2013年2月1日结算时，双方此前所有的经济往来，包括被告借支全部结算完毕，被告仅欠款16308.28元。自2013年2月1日结算后，被告与原告终止了经济往来。被告刘杰为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：证据一、被告刘杰申请证人张某、向某1、曹某、何某、向某2到庭作证。张某到庭证实，他于2010年通过刘杰认识田敏芳，知道刘杰与田敏芳原来一起做煤炭生意，但不了解刘杰与田敏芳之间的资金往来。他曾在杨家湾火电厂上班，负责煤炭调运和采购及废渣的处理，期间，田敏芳给他油卡，他把油拖到厂里储存起来给调煤的车子加油。他不存在欠田敏芳钱的情况，他与刘杰之间也互不欠钱。杨家湾火电厂花果山公司采购过刘杰的煤，有欠刘杰煤款，欠款金额他不清楚；向某1到庭证实，他和田敏芳曾是合作关系，与刘杰曾一起开过车，2011年在晶宝煤矿上班，期间，未与田敏芳或刘杰发生过资金往来；曹某到庭证实，他与刘杰是在一起跑车认识的，和田敏芳认识于2015年。2016年夏天，他去澳门一家叫黄金厅的赌场打牌，遇到田敏芳和刘杰在同一张牌桌上打牌，刘杰是帮田敏芳打牌，他们俩打牌的钱是田敏芳管起的，刘杰打牌赢的筹码是田敏芳拿起的，赢后田敏芳给刘杰分红10000元，用这个钱他们三人一起去吃了一顿饭；何某到庭证实，他与刘杰是连襟，2010年因与田敏芳一起打牌认识。2011年下半年大概是12月的一天，他、王某、田敏芳和田敏芳的老表（不知道其姓名），还有郑某在茨泉宾馆打牌到下半夜，其他的人都输了，他赢了约100万。第二天，王光进给他转账30万，管账的向某2给他打款30万，这场牌他拿了10%也就是10万元，剩下的都转给田敏芳了。因为他、田敏芳老表、夏某一起入股持20%，至于田敏芳和刘杰占多少他不清楚。向某2管账是管打牌输赢的账，输了的就转钱给向某2，赢了的向某2就转过来。此后没几天，田敏芳、王某、郑某和他在八景（酒店）又打过一次牌，他赢了87万，但没拿到钱，不知道账是怎么搞起的。2011年，他、刘杰、田敏芳、谢某、尤某因打牌赌博被公安机关治安处罚过；向某2到庭证实，他是农民，以前搞过运输，也搞过挖土机，与刘杰、田敏芳认识很多年了，2010年至2012年间，他没有给刘杰借过钱，不存在2012年3月他给刘杰出借60万元的事，一是他没有那么多钱，没有那个经济能力，再者对刘杰的信任度也不可能给他借60万之多的资金，他没有给刘杰借过钱，当然也就不存在刘杰给其还钱。他曾为田敏芳、王某、何某、郑某和田敏芳的老表（不知道其姓名）在茨泉宾馆打牌记过账，是田敏芳让他帮忙记的账，田敏芳报的筹码数。这场牌田敏芳和何某赢了，赢的多少他记不清楚了。除这次外还有过为他们赌博记账，具体次数记不清楚了。一般都是输了的第二天把钱给他，他算账后再转账给赢的人。他参与的几次赌博刘杰都没有参加，田敏芳赢的钱他没有给刘杰转过。被告认为，上列证人当庭证言证明原、被告共同参赌、分担输赢的事实是客观存在的，张某、向某1、向某2的证言还证明了原告记账本记录的被告借款虽有被告的签名，但相应债务并不存在，原告却将其列为被告的债务，由此证实，原告的记录不具有真实性，被告在原告记录的欠债处签字确认及出具欠条等系列处理行为亦非其真实意思表示，是无效行为。证据二、被告刘杰的《居民身份证》、《护照》、往来港澳台的旅游签证记录复印件各1份。以证明被告刘杰的身份信息，及被告2012年3月与原告一同多次到澳门赌博。2016年6月-7月被告和原告一同从泰国到澳门赌博，由此印证2011年到2013年被告在原告公司上班期间，原告带领被告多处赌博的事实的真实性。证据三、2013年2月1日原被告双方的《结算清单》复印件，及与原件核对无异的2013年1月30日双方的《交接清单》复印件各1份。以证明由原告丈夫邓正朝执笔，被告与原告于2013年2月1日正式办理了此前往来的结算手续并形成《结算清单》，该清单虽然载明的是吉丰公司，但被告是在该公司给原告打工，《结算清单》上所载的双方结算的项目与原告笔记本的记录能够相互印证，特别是油卡返点，同时，采购煤炭应支付给被告的核算费用，其吨位数也和笔记本上记载的相印证，由此证明被告与原告之间的经济往来已经结算，被告只欠原告16308.28元，此前的一切借据应予作废。证据四、应被告申请本院依法调取的原告出入境记录、建始县公安局处罚决定书及询问笔录、告知笔录。该组证据证明原、被告有同时出入境的记录，及有因赌博被公安机关行政拘留和罚款。被告举示该组证据用以证明原告账本中记录的有赌博往来账务。证据五、与原件核对无异的《关于集体土地承包经营权的流转承包合同》及其《公证书》复印件、《机动车注册登记信息》、《机动车销售统一发票》、《中国人民财产保险股份有限公司机动车保险单》复印件各1份。该组证据证明被告于2003年11月就已承包了本村集体土地发展果园基地和其它经济作物，至被告2010年进原告公司任煤炭采购员时已经有了收益，以及被告先后于2009年6月、11月购买号牌为鄂Ｅ×××××、鄂Ｑ×××××、鄂Ｑ×××××的货车的事实，原告的记账本中记载的刘杰在其公司运煤的车辆正是上述号牌，由此证明原告诉称被告在2010年至2013年因为自购车辆运煤和建猕猴桃基地需要资金而向原告借款的借款理由不成立。证据六、恩施州中级人民法院2019年1月8日就本案的开庭审理笔录。被告认为该庭审笔录中本案原告陈述的相关事实与其在本案重审中诉称的事实互相否定，主要体现在：庭审笔录中第5页审判长就340万元借款的组成进行询问时，原告回答的是，刘杰作为打工人员给原告调煤而借款6809487.00元，还款3409166.00元，欠款3400321.00元，这是本案原告所主张的一审所谓的借款，而作为企业调煤的内部结算，双方在2013年2月1日已经有结算清单，所有的债权债务应以最终结算为准；第8页关于结算清单所载明的刘杰当时最终结算结果是欠原告16308.28元，原告在二审承认该欠款已按结算清单履行完毕，同时，在二审庭审笔录中第8页刘杰陈述在2013年的春节前两天田敏芳给了刘杰15万元过年，给15万元的原因是因为双方合作打牌，输了没有钱过年，对给刘杰15万元的事实，原告方是认可的，只是说这个钱是借给刘杰的；第9页笔录的下半部分，记录的原告向吴宗富（吴局）借款50万，在原一审诉状中原告陈述是将借的吴局的50万转账借支给被告，在原一审庭审中陈述50万是现金借支给被告，在二审中承认是用于了吉丰公司购煤。由此证明本案原告主张的民间借贷不具有真实性、合法性。经庭审质证，被告对原告举示的证据提出以下质证意见：证据一、证据二、证据四，已在答辩中陈述到的意见不再赘述。对证据二还补充陈述了以下质证意见：1、原告主张的被告向原告借款的记录不真实，譬如，原告记录和陈述的2011年6月15日被告借款10万元还向某2，6月27日借款6万元还向某2、借款5万元还张某，都不是事实；2、原告提交的账本不完整，2012年8月8日出具欠条后至2013年2月1日期间，原被告间仍有往来，原告也用同样的本子记了账的，但原告没有提交这一期间的账本。对证据三，被告的质证意见是：原告提供的不是完整的谈话录音，有关340万的构成，原被告等人是怎么组合赌博的，等等谈话内容原告都删掉了。对此，原告丈夫亦即原告诉讼代理人邓正朝回应的是：录音是保存在他手机上的，因为手机好久没用，录音的原始件庭后回去找到后提交法庭。但原告始终未提交该录音的原始件。从原告提交的与录音光盘相对应的录音整理笔录可以看出，录音光盘中的谈话内容是经过剪切、不完整的，同时，该组证据所记录的谈话内容也不能证明被告认可向原告借款340万元的事实，其对本案待证事实不具有证明力。对证据五，被告的质证意见是：证人应当到庭作证、接受质询，二证人否认自己参赌是为了规避个人可能承担的法律风险，其证明内容不真实，法庭应不予采信。对被告举示的证据，原告提出以下质证意见：证据一，原告认为：1、被告的证人的证言不具有真实性。理由：⑴证人证言对具体情况的陈述违背常理，特别是张某、向某1、曹某、何某几位证人，对几年前发生的事情的细节表述得非常清楚，违背了人的基本记忆规律和生活常理；⑵证人向某2与何某对茨泉宾馆这次赌博的表述相互矛盾；⑶何某与被告具有亲属关系。2、与本案不具有关联性。3、不足以否定原被告之间借贷关系真实发生的事实，不足以证明原被告之间的借贷关系是因为赌博而形成的。证据二，原告认为，无论是被告的护照还是出入境记录，只能证明被告个人出入境，而不能证明被告想证明的其他事实。护照上所反映的2016年出入境与本案无关联。证据三，原告认为，结算清单是吉丰公司与被告的结算，与原告田敏芳没有关系，上面没有田敏芳的签名，和本案不具有关联性。原告是吉丰公司的投资人、法定代表人，但一个是公司与刘杰的经济往来，一个是个人与刘杰的经济往来，二者互不相干。证据四，原告认为，原告2012年出入境记录只有一次，并非被告所说多次到澳门赌博，并且出入境记录只能证明原告在这个时间出关，不能证明原告是和被告共同赌博。原告去澳门，主要是购物，而且并非和刘杰一起去澳门，是在澳门碰到的刘杰，具体是哪一次碰到的，原告记不清楚。证据五，原告的质证意见是：1、被告提交的证据中机动车销售发票以及保险单载明的购车人以及被保险人均不是被告本人，不能证明除鄂Ｑ×××××车辆以外的其他车辆的所有权人为被告本人；2、该组证据与本案没有关联性，原、被告所争议的340万元债务的真实性、合法性，债务的组成、形成在原一审中原告提交的三本笔记本中均有记载。证据六，原告的质证意见是：就案涉340万的组成应当以客观证据即三个笔记本所记载的为准。综合考量各方的在案证据，结合当事人的陈述，本院对本案事实认定如下：建始县吉丰经贸有限公司系原告田敏芳一人出资设立，该公司没有规范、专用的账簿。被告刘杰于2010年3月至2013年2月在该公司任煤炭采购员，期间，刘杰为公司调煤均以其个人名义向原告借支，然后报账，由原告在笔记本上记录双方往来账务，间隔一段时间后双方进行结算，由被告在原告记账的笔记本上签字确认。2012年8月8日，原、被告经过结算，被告在原告记账的笔记本上书写了“今欠到田敏芳现金叁佰肆拾万元整”的《欠条》。后于2013年2月1日，原、被告办理了结算，并由原告丈夫邓正朝执笔书写，以其吉丰公司的名义与被告形成《结算清单》，被告刘杰签字认可。《结算清单》载明:共同核算吨包干价款及往来结算,包括采销数量、吨采销包干价款、采运辛苦费、往来结算。其往来结算中包括应付给刘杰款项722905.70元，应收刘杰款项739213.98元（包含刘杰借现金730000元），并注明原刘杰40万元借据作废等内容。经结算，刘杰还欠16308.28元。原告自认该欠款被告已履行完毕。此后，即2013年2月8日（农历2012年腊月二十八日）左右，原告通过中国银行给被告汇款15万元。对此，被告认为，如果此前被告真的欠原告300多万元的债务，那么田敏芳在结付煤款时就应该会扣减下来，怎么会不仅没扣款反倒还给其15万元过年费？原告对此解释为，2012年底，吉丰公司准备解散，被告提出要向原告借钱过年，当时原告只有10万元现金，就送到被告家里去，被告嫌少退回来了，原告再才通过中国银行给被告汇的15万元。这笔款是借给被告的，被告没有出具借据。原一审中，原告当庭增加了该15万元的还款诉讼请求，后又表示放弃该诉讼请求。在涉讼欠条的“欠条”字样上部的空白处分三行很紧凑、局促的书写有以下文字：“2012.8.8以前已算清、以下欠340万元息另计、均不受法律时效限制.”“其中龙某200万息算到2012、8、21日止.此后的利息另记.”“月息2分吴局50万息算到2012、8、30日止.此后的利息另记”。从上述文字的笔迹、字体、文字排列的疏密、布局等来看，其中“2012.8.8以前已算清、”“200万息算到2012、8、21日止.”“50万息算到2012、8、30日止.”与“以下欠340万元息另计、均不受法律时效限制.”及“此后的利息另记”“其中龙某”“月息2分吴局”非一次性书写形成。对该欠条，被告认可欠条主文是其书写，但欠条上部空白处的文字是在其出具欠条后由他人增添上去的，原告陈述该部分内容是双方约定由其书写以后由被告在下面接着写的欠条。就案涉340万元借款的组成及交付，原一审时，原告在诉状中称，其于2011年12月3日给吴某出具借条借了50万元转给被告使用，2012年3月21日原告以房产作抵押在建始县友邦小额贷款有限责任公司借款300万元，到账后转账200万元给被告使用；后来又陈述该50万元和200万元是现金给付被告的；再后来又陈述，没有将从吴某处借的50万元和向友邦小额贷款公司的借款中的200万元支付给被告，因此前被告已欠原告148万多元，前述两笔借款被告认利息，从双方经济往来中抵扣。本次重审中，原告陈述除从吴某处的借款50万元和友邦小额贷款公司的借款中的200万元借给了被告外，还于2010年5月8日至2012年1月6日期间，陆续从其自有资金中累计借给被告148.9369万元。二审中，就案涉340万元借款的组成，原告陈述：“三个原始记录本记录了具体的经过，期限是2011年3月29日至2012年8月8日，上诉人刘杰在我手下打工，给我调煤，借款金额是6809487.00元，还款数额是3409166.00元，欠款金额3400321.00元。”就与被告之间的关系及二人间有哪些经济往来，原告陈述：“刘杰在我公司上班，职务是煤炭采购员，按5元/吨的业务费给刘杰结算，没有其他关系。经济往来都是以刘杰的名义向我借钱去调煤，调煤后再到公司报账，刘杰在我公司上班期间所有借钱调煤都在三个记录本中有记录，公司支付给刘杰的业务费也记录在记录本上。”还查明，原、被告2011年有因赌博被公安机关行政拘留和罚款，在2012年2月至2016年6月期间存在多次同时出入境的记录。另，被告于2003年11月承包有本村集体土地43.62亩发展果园基地，截止2009年12月前被告先后购买有号牌为鄂Ｅ×××××、鄂Ｑ×××××、鄂Ｑ×××××的货车三辆。本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间资金融通的行为。原告主张被告向其借款340万元，请求判令被告偿还借款本息，就应当举证证明其所主张的借贷关系成立。本案中，原告虽持有被告出具的金额为340万元的欠条，也提交了用以证明该340万元借款组成的三本记录本，但根据原、被告的陈述，结合原告记录的账本，可以认定，这些记录中不仅包含有被告因为原告公司调煤而与原告产生的经济往来，还有非因公司业务原因发生在原、被告间的其他往来，但由于原告账目记录简单，账务混乱、不明晰，原、被告间因公司业务的往来账务与非因公司业务原因发生在原、被告间的其他往来无法厘清。由此无法确认原告所主张的被告个人向原告借款的事实。同时，就案涉借款的组成及交付，原告前后几次陈述相互矛盾，且未举证证明案涉借款资金的来源及实际履行了相应资金的出借义务。再者，从庭审查明的被告承包村集体土地种植发展果园基地的时间，以及购置货运车辆的时间来看，原告所诉被告向其借款的事由不能成立。综上，在案证据不足以证明原、被告间借贷关系成立。经本院审判委员会讨论决定，根据谁主张谁举证的诉讼原则，原告应对其诉讼主张承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告田敏芳的诉讼请求。本案受理费34000元，由原告田敏芳负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘晓风人民陪审员  冯建华人民陪审员  王德玉二〇一九年七月二十二日书 记 员  杨苑园