辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7043号上诉人（原审原告）：维仕担保有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区。法定代表人：廖世宏，职务：董事长。委托诉讼代理人：王伟，辽宁明申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘亚东，男，1982年8月21日出生，汉族，住址辽宁省沈阳市于洪区。上诉人维仕担保有限公司因与被上诉人刘亚东追偿权纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初10319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。维仕担保有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判决，依法改判，改判支持上诉人一审的全部诉请;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，被上诉人仍需归还追偿金额。1、根据上诉人、被上诉人与案外人中国对外经济贸易信托有限公司（以下简称对外经贸信托公司）、杭州维仕金融服务有限公司（以下简称维仕金融公司）共同签订了一份编号为021001613010000363的《个人消费信托贷款及服务合同》，被上诉人向信托公司借款80000元，分36期归还。上诉人就上述借款向信托公司承担连带担保责任。但是被上诉人违反合同约定仅仅归还18期即人民币39999.96元，仍有18期即人民币40000.04元未归还。即使将放款当日扣除的手续费1600元在本金中扣除亦剩余本金人民币38400.04元没有归还。但一审法院在上诉人提交证据证明被上诉人没有按照合同约定归还借款的情形下，判决本金金额为28723.21元，错误的认定上诉人承担保证责任后有权向被起诉人继续追偿，但追偿的范围不应超过出借人通过诉讼可获得的保护范围，且未经被上诉人同意，自愿代为清偿部分剥夺了被告的抗辩权，明显与事实不符系认定错误。2、原审法院认定被上诉人与信托公司借款利息违反法律强制性规定，进而判决被上诉人按照原审法院计算方式偿还部分借款，并将借款的利息、担保费、服务费等全部作为利息计算的方式，明显系认定错误。根据上诉人、被上诉人与案外共同签订的《个人消费信托贷款及服务合同》，贷款月利率为1.1%，实则年利率仅13.2%，并未超过年利率24%。本案中担保费与服务费在上诉人与被上诉人之间签订的《个人消费信托贷款及服务合同》之约定，并非被上诉人与信托公司之间贷款合同约定。上诉人依据此《个人消费信托贷款及服务合同》向被上诉人主张担保费及服务费并没有违反法律的强制性规定。但原审法院将被上诉人支付的担保费、服务费认定为利息，这是将不同法律关系、合同中约定的不同权利义务，全部认定为一个借贷关系，明显矛盾、错误。现本案中出借人信托公司要求被上诉人履行担保义务，按照约定代偿剩余本金及按月利率1.1%支付三期利息，并没有违反法律规定。另，上诉人根据《个人消费信托贷款及服务合同》，要求被上诉人支付担保费及服务费也没有违反法律规定。3、一审法院认为年利息超24%，应该依据的是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，但在对本案中不能适用该规定，该规定第一条第二款明确：经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。本案中发放贷款的是信托公司，有金融许可证，是金融机构。本案一审法院没有明确在判决中引用民间借贷的司法解释，仅引用了担保法及担保法的解释，但是担保法及担保法的解释并未有对贷款利息的规定，而一审法院实际在判决贷款利息时，未按照双方合同约定（该合同约定并不违法），少判上诉人垫付的款项，于法无据。综上，原审法院错误认定本案中被上诉人借款在上诉人代偿之前已经部分偿还，明显错误，请求贵院依法撤销原审判决并依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。被上诉人刘亚东未提交答辩意见。原审原告维仕担保有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令刘亚东支付代偿款43345.34元，违约金24000元，共计67345.34元；2、由刘亚东承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年3月21日，维仕担保有限公司、刘亚东与案外人对外经贸信托公司、维仕金融公司签订了《个人消费信托贷款及服务合同》。合同约定对外经贸信托公司向刘亚东发放发放80000元的个人消费贷款，贷款期限为36个月，月利率1.1%，贷款手续费按贷款金额2%计算，即1600元，刘亚东授权对外经贸信托公司在发放贷款时直接自贷款金额中一次性扣除该费用。维仕金融公司与维仕担保有限公司为刘亚东的贷款提供服务及担保，刘亚东每月向维仕金融公司及维仕担保有限公司支付服务费及担保费担保费960元（折合月利率1.2%），被告每月还款4062.22元，其中每月偿还本金2222.22元（80000万/36）、利息880元（80000×1.1%），服务费及担保费960元（80000×1.2%）。刘亚东授权委托的银行或有资质的第三方支付系统于合同生效次月起连续36个月在合同列明的刘亚东银行账户上划扣合同约定的全部款项，如因刘亚东账户余额不足导致银行划扣失败，刘亚东应就失败的次数向对外经贸信托公司及维仕公司各支付每笔每次人民币50元的扣款失败的费用；若维仕担保有限公司为刘亚东承担了连带保证责任，则刘亚东承诺无条件足额归还维仕担保有限公司为其支付的全部款项，同时承担维仕担保有限公司在承担连带保证责任时及承担连带保证责任后向刘亚东追偿过程中发生的包括但不限于律师费、交通费、通信费、调查费、鉴定费、法院案件受理费等一切费用；刘亚东违反任何一期还款及支付义务，则对外经贸信托公司有权宣布合同贷款提前到期，合同立即解除，刘亚东应立即偿还全部贷款本金、剩余贷款期的全部利息和其他所有应付款项。刘亚东不支付的，维仕担保有限公司应自动履行保证责任并不得以任何理由拒绝；刘亚东未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，对外经贸信托公司有权对逾期未还贷款本息按日计收0.1%的罚息，直至全部的本金、利息、罚息及费用付清时止；若刘亚东构成违约且不能及时承担违约责任，造成合同被提前解除，应支付给维仕金融公司5000元违约金，造成维仕担保有限公司承担连带保证责任的，则刘亚东还应支付给维仕担保有限公司24000元违约金。关于送达地址，双方约定合同首部记载的刘亚东的居住地为送达地址。合同签订次日，对外经贸信托公司预先扣除了手续费1600元，实际将贷款78400万元划入刘亚东指定的银行账户。刘亚东自2014年4月至2015年9月共计偿还对外经贸信托公司本金、利息、服务费及担保费合计39999.96元（2222.22×18）。刘亚东自2015年10月开始不再支付本息。对外经贸信托公司多次催讨未果，遂于2016年1月25日向刘亚东发出《解除合同通知书》，并告知维仕担保有限公司将承担连带保证责任，刘亚东应按约向维仕担保有限公司偿还全部债务。后维仕担保有限公司于2016年1月12日向对外经贸信托公司偿还贷款本金40000.04元（80000-80000/36×18）、2015年10月-12月三个月的利息2640元（880×3）、罚息555.30元、扣款失败手续费150元（50×3），共计43345.34元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，刘亚东经原审合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。维仕担保有限公司依据其与刘亚东及案外人对外经济贸易信托公司、维仕金融公司签订的《个人消费信托贷款及服务合同》的担保条款约定，代刘亚东履行了偿还义务，维仕担保有限公司作为连带责任保证人，承担保证责任后有权向刘亚东继续追偿。但追偿的范围不应超过出借人通过诉讼可获得保护的范围。本案中出借人在发放借款时以手续费名义扣除800元其性质应属于利息在本金中预先扣除，违反了《中华人民共和国合同法》第二百条关于借款利息不得预先在本金中扣除的规定，故而偿还借款时，应当以实际发放数额为准。另，服务合同约定对外经贸信托公司每月收取的贷款利率为1.1%，维仕金融公司及维仕担保有限公司每月收取服务费及担保费为贷款金额的1.2%，两者合计每月为2.3%。在合同履行过程中，刘亚东按照合同约定每月需偿还固定金额的利息，该利息额系按总计借款金额为基数计算。原审注意到，因刘亚东每月需偿还对外经贸信托公司本金，故在合同履行的过程中，刘亚东每期尚欠的本金数额将会逐渐减少，而按照固定利率月息2.3%计算，因每期本金数额逐渐减少，相应利息也将逐渐减少，故每期超额还款的部分即应在下个月尚欠的本金中扣减，依此计算刘亚东在履行3期后，尚欠的本金为28723.21元（见附表1）。至于维仕担保有限公司提出合同已约定每月固定的还款本金、利息数额问题。原审认为，合同虽然约定了刘亚东每期应还的本息数额，但此固定数额与在合同履行过程中按合同约定的固定利率标准计算出的实际发生的本息数额不一致。另，如果按照合同约定的被告每月偿还固定本金计算，因合同履行中，每期实际发生的借款本金逐期减少，按照实际发生的借款本金计算，如果合同全部履行完毕，刘亚东实际发生的借款利率约为每月4.7%（见附表2），该利率远高于合同约定的每月2.3%的利率。鉴于个人消费信托贷款及服务合同是维仕担保有限公司及信托公司提供的格式合同，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对于格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故维仕担保有限公司虽代刘亚东向信托公司偿还贷款本金40000.04元，但维仕担保有限公司未经刘亚东同意，自愿代为清偿部分剥夺了刘亚东的抗辩权，其后果应由维仕担保有限公司自行负担。故原审认定，维仕担保有限公司就本金部分的28723.21元享有追偿权。至于维仕担保有限公司代偿的自2015年10月至2015年12月三个月的利息、罚息、扣款失败手续费问题，依照法律规定，应以28723.21元为基数，按月息2%为司法保护的上限，合计1723.39元（28723.21×2%×3）。维仕担保有限公司主张3345.3元超过法律保护的上限，超过部分不予支持。维仕担保有限公司主张的违约金问题，原审认为，该款亦应以代偿本金28723.21元为基数，自2016年4月27日维仕担保有限公司向对外经贸信托公司代偿之日起至刘亚东实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，并以24000元为限。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经审判委员会讨论，判决如下：一、刘亚东于本判决生效后10日内向维仕担保有限公司支付代偿的本金28723.21元；二、刘亚东于本判决生效后10日内向维仕担保有限公司支付利息、罚息、扣款失败手续费1723.39元；三、刘亚东于本判决生效后10日内向维仕担保有限公司支付违约金（该违约金以代偿本金28723.21元为基数，自2016年1月12日起至被告实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，并以24000元为限）；四、驳回维仕担保有限公司其他诉讼请求。案件受理费1461元，减半收取731元，公告费400元，由刘亚东承担。本院二审期间，上诉人提交对外经贸信托公司金融许可证和营业执照副本复印件各一份，不作为证据提交，只作为参考。拟说明本案不适用民间借贷司法解释。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人维仕担保有限公司作为担保人，实际履行了担保责任后有权向借款人追偿。本案的争议焦点为上诉人行使追偿权是否超出了出借人债权所受法律保护的范围。关于以借款人每期还款后从本金中扣减还款金额剩余部分为基数计算利息是否符合法律规定。借款人取得借款并支付利息，目的在于对资金的占有和使用支配，包括占有资金的期限利益，并为此付出相应的利息成本。本案系出借方提供的格式合同，合同约定个人消费贷款8万元，贷款期限为36个月，月利率1.1%，而还款方式并非到期一次性偿还本金而是分期偿还固定本金。被上诉人每期偿还一部分本金即丧失了对该部分本金占有使用的期限利益，该部分本金数额应从计息的基数中扣除，借款人每期超额还款的部分冲抵尚欠本金，否则，该还款方式实际的利率标准与约定将不相符，故一审认定剩余本金为28723.21元，并无不当。关于将利息、担保费、服务费收取标准按照年利率24%的标准调整是否符合法律规定。虽然本案中约定的收取利息的主体为出借人，收取担保费和服务费的主体分别是维仕担保有限公司和维仕金融公司，但上诉人维仕担保有限公司未与借款人沟通自行履行保证责任，亦在诉讼中未有证据充分证明各主体收取相应费用的实际情况，且合同另行约定了借款人向担保人给付违约金条款来弥补上诉人的损失。因此，参照《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》相关内容，对于利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高显著背离实际损失的，总计超过年利率24%的部分，一审按照月息2%的标准予以调减，并无不当。上诉人主张本案出借人为金融机构，不应适用民间借贷司法解释年息24%的标准，该主张法律和事实依据不足，本院不予支持。综上所述，维仕担保有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1461元，由上诉人维仕担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 侯 杨审判员 邰越群审判员 刘 波二〇一九年七月十七日法官助理张加磊书记员胡明明本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。