湖南省南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0921民初205号 原告：南县保安服务有限责任公司。住所地：南县公安局内。 法定代表人：肖应华，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张军武，湖南跃海律师事务所律师。 被告：余金山，男，1963年12月30日出生，汉族，住湖南省南县。 委托诉讼代理人：黄良春，湖南金剑律师事务所律师。 原告南县保安服务有限责任公司（以下简称南县保安公司）与被告余金山不当得利纠纷一案，本院于2019年2月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南县保安公司的委托诉讼代理人张军武，被告余金山及其委托诉讼代理人黄良春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南县保安公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即返还原告不当得利54826元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年1月29日，原告收到南县劳动争议仲裁委员会的（2018）南劳人仲案字14号《仲裁裁决书》，该裁决书裁决认为：原告应赔偿被告在职时间是2005年至2017年未缴纳基本养老保险造成的损失50793.6元；但同时认为双方在劳动合同书中约定和被告的申请书或承诺书内容，原告公司将社会养老保险金以工资形式发放到被告劳动者个人名下工资卡上属于无效约定，被告因此获得（社会养老保险金）此款也无法律依据，返还此款属于不当得利返还，不属于仲裁委员会的受案范围，原告可另行起诉要求被告返还！根据被告向南县劳动争议仲裁委员会举出的《银行流水账》以及原告统计并公示的《发放社保明细表》，原告从2005年至2017年期间总共给被告发放社会养老保险金54826元。原告认为：被告没有合法依据取得原告的社会养老保险金54826元，根据《中华人民共和国民法通则》第92条规定及《仲裁裁决书》的内容，被告依法应返还原告已发放的54826元，请求人民法院公正处理，原告的具体请求如前述。 余金山辩称，1、本案的被告根本没有原告所诉称的不当得利，而且原告所诉称的不当得利是根据原告所利用的格式合同虚列有社保科目，本案诉讼费应当由原告承担；2、仲裁裁定书并没有确认所谓的保险费并列入工资一并发放到被告名下；3、原告诉称的所谓不当得利就是本案所涉及的社会保险费是否存在，被告认为社保保险费根本不存在，不存在原告所认为的把社会保险费列入工资发放到被告名下，这个事实不成立；4、银行流水就是工资，并没有保险费；5、原告通过自己制作的社保明细表是虚列行为，是典型的虚假诉讼，要求追究原告的责任。综上所述被告方认为原告方的诉讼请求没有法律依据和事实依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方提交的证据及庭审陈述，本院认定事实如下：被告余金山于2005年1月至2017年8月受聘于原告南县保安公司，在该公司从事驾驶、提箱、武装押运及其他工作，双方按年度签订了《劳动用工合同》。根据南县保安公司提交《劳动用工合同》，合同约定了合同期限，工作内容，工作条件、劳动报酬、工作时间和休假、保险和福利等事项。其中2006年1月20日所签订的《劳动用工合同》的第十一条约定，乙方（即余金山）在合同期内，月工资900元，其中基本工资500元、岗位工资津贴50元、生活补贴90元、绩效工资260元（试用期间绩效工资160元），第十七条约定合同期内，甲方为乙方办理人身意外伤害险和缴纳社保金；2009年4月30日的《劳动用工合同》第十七条约定合同期内，甲方为乙方办理工伤保险，并发放社会养老保险金200元，由个人写出申请后发放到月工资表内，社保由本人交纳。2013年1月1日的《劳动用工合同》，其第十一条约定，乙方（即余金山）在合同期内，月工资1750元，其中基本工资720元、岗位工资津贴90元、生活补贴90元、绩效工资350元，社会保险金500元（其中绩效工资50元，社会保险金50元，全年共计1200元，年终一次性补给），高温、寒炭费各发放三个月，每月150元；第十七条约定合同期内，甲方（即南县保安公司）为乙方办理工伤保险和社会养老保险（原则上统一购买）；2014年1月1日的《劳动用工合同》第十一条约定，乙方（即余金山）在合同期内，月工资1380元，工龄工资在外，其中基础工资800元、岗位津贴90元、生活补贴90元、绩效工资300元（另外绩效工资50元和安全奖50元，月计100元，全年1200元，年终考核后发放），高温、寒炭费各发放三个月，每月150元，第十二条约定社会养老保险金（即五险一金）790元原则上由甲方向社保所统一购买，确因乙方及其原工作单位已经购买的，以社保所的有效凭证年末一并补发给乙方本人，为了便于自行购买社会保险，甲方决定对购买社保有困难的队员，根据本人申请及购买社保的有效凭证按月向甲方财务领取640元，剩余部分年终一并返还。2015年所签合同内容基本与2014年所签合同一致。2016年1与1日双方所签订的《劳动用工合同》第十一条约定，甲方（即南县保安公司）按乙方（即余金山）的工作性质支付薪酬，即月基本工资为1530元，其中基础工资1030元、岗位津贴150元、绩效工资350元，高温、寒炭费各发放三个月，每月150元，工龄工资5月/年。第十二条，社会养老保险金（即五险一金）920元，由甲方向社保所统一购买。后余金山陆续向南县保安公司出具了《申请书》，载明内容大致为：“本人已参加社会养老保险，请保安公司将社保经费部分发放到工资卡内，由此产生的后果，由本人负责”。因南县保安公司根据上级要求各地公安机关积极推进与所开办的保安服务企业进行脱钩改制，其全部股权已有偿转让给邵阳市保安服务有限责任公司，余金山与南县保安公司的劳动关系已于2017年8月终止。后双方因社会保险待遇发生纠纷，余金山遂于2018年4月12日向南县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求南县保安公司补偿因未替余金山缴纳养老保险造成的损失84084元。南县劳动人事争议仲裁委员会认为南县保安公司以工资形式将社会保险发放到余金山个人手上，其本质是违反法律、行政法规强制性规定的。该委遂于2019年1月11日作出（2018）南劳人仲案字14号《仲裁裁决书》，该裁决书裁决：“被申请人南县保安服务有限责任公司赔偿未为申请人余金山缴纳基本养老保险造成的损失50793.60元”。南县保安公司则认为余金山因双方约定而获得的南县保安公司以工资形式发放的社会养老保险金亦于法无据，属于不当得利为由诉至法院，要求余金山返还。 因南县保安公司未为余金山缴纳社会养老保险，按照双方签订的《劳动用工合同》的约定，结合南县保安公司的诉求及提供的证据，经本院核实，南县保安公司以工资形式发放的养老保险补贴分别是：2005年3月至2008年2月计3600元（100元/月×36个月），2008年3月至2012年3月，计9800元（200元/月×49个月）；2012年4月至2012年12月，计1674元（186元/月×9个月）；2013年1月至2013年4月，计1080元（270元/月×4个月）；2013年5月至2013年12月，计4000元（500元/月×8个月）；2014年1月至2016年12月，计23040元（640元/月×36个月）；2017年1月至2017年7月，计4480元（640元/月×7个月），上述费用共计47674元。 上述事实有《劳动用工合同》、南县保安公司中国银行代发工资名单表、（2018）南劳人仲案字14号仲裁裁决书、中国银行交易流水明细清单、南县保安公司发放社保明细表及庭审笔录在卷佐证。 本院认为，南县保安公司与余金山对于南县劳动人事争议仲裁委员会（2018）南劳人仲案字14号仲裁裁决书裁决南县保安公司赔偿未为余金山缴纳基本养老保险造成的损失50793.60元均不持异议，本院予以确认，该仲裁裁决书已生效并具有强制执行力。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”和《社会保险征缴暂行条例》第七条规定“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”由此可见缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，其社会保险费的缴纳具有法定性和强制性，当事人不能通过约定或者其他方式自行变更或者排除。本案中，2005年1月至2017年8月期间，被告余金山与原告南县保安公司之间形成劳动关系的事实已被南县劳动人事争议仲裁院（2018）南劳人仲案字14号《仲裁裁决书》所确认。因此，南县保安公司应当为余金山依法缴纳社会保险费，且该费不能用工资的形式发放，更不能让劳动者自行承诺予以免除。现南县保安公司与余金山签订的《劳动用工合同》中有对养老保险金进行约定，其载明的养老保险金以工资的形式发放而不向社保经办机构缴纳，此项约定违反了法律的强制性规定，影响了社会保险的征缴，该约定应属无效。基于该约定的无效，余金山领取的南县保安公司以工资的形式发放的相应养老保险补贴，应当予以返还。 另社会保险是国家通过立法强制建立起来的社会保险制度，用人单位与劳动者建立劳动关系，即负有为劳动者缴纳各种社会保险的法定义务。劳动关系的双方无权以合意的方式免除这一法定责任的承担。本案中，南县保安公司作为用人单位明知其有为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，基于用人单位与劳动者之间的从属性特征，利用其优势地位，与劳动者达成免除其公司缴纳社会保险费责任的条款，通过将社会养老保险金以工资的形式发放给劳动者本人来规避其法定缴费义务，违反了行政管理法律、法规，损害了劳动者个人的利益，亦侵害了国家的整个社会保障体制，南县保安公司这一行为明显存在过错。结合本案的实际情况，本院酌情由杨东海向南县保安公司返还70％的养老保险补贴款，即47674*70%=33371.80元。 综上，南县保安公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百五十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 被告余金山于本判决生效之日起十日内向原告南县保安服务有限责任公司返还已领取的养老保险补贴款33371.80元； 二、驳回原告南县保安服务有限责任公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1170元，由原告南县保安服务有限责任公司负担540元，被告余金山负担630元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。 审 判 长  蔡佳伟 审 判 员  程 琨 人民陪审员  卜瑞忠 二〇一九年七月二十六日 法官助理刘珺 代理书记员  秦 靖