中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 (2019)最高法民终752号 上诉人（原审被告）：三亚市吉阳区抱坡村民委员会，住所地海南省三亚市吉阳区抱坡路**。 法定代表人：周进管，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：黎毅，海南昌宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向阳，海南昌宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：三亚增改塑料材料有限公司，，住所地海南省三亚市荔枝沟工业开发区海润大道 法定代表人：陈辉光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：童天行，海南瑞来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李发强，北京市众明律师事务所律师。 原审被告：三亚市吉阳区抱坡村民委员会第五村民小组，，住所地海南省三亚市吉阳区抱坡村第五村民小组 负责人：吉开平，该村民小组组长。 原审被告：三亚市吉阳区抱坡村民委员会第六村民小组，，住所地海南省三亚市吉阳区抱坡村第六村民小组 负责人：董石史，该村民小组组长。 原审被告：三亚市吉阳区抱坡村民委员会第七村民小组，，住所地海南省三亚市吉阳区抱坡村第七村民小组 负责人：董建平，该村民小组组长。 原审第三人：三亚诚通投资有限公司，，住所地海南省三亚市迎宾路**阳光名邸小区** 法定代表人：陈建明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈渊，该公司职员。 原审第三人：三亚抱坡实业开发有限公司，住所地海南省，住所地海南省三亚市荔枝沟工业开发区海润大道** 法定代表人：陈辉光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：童天行，海南瑞来律师事务所律师。 上诉人三亚市吉阳区抱坡村民委员会（简称抱坡村委会）因与被上诉人三亚增改塑料材料有限公司（简称增改公司）、原审被告三亚市吉阳区抱坡村民委员会第五村民小组、三亚市吉阳区抱坡村民委员会第六村民小组、三亚市吉阳区抱坡村民委员会第七村民小组（简称第五、六、七村民小组）及原审第三人三亚诚通投资有限公司（简称诚通公司）、三亚抱坡实业开发有限公司（简称抱坡公司）土地租赁合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2018）琼民初50号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年6月24日公开开庭进行了审理，抱坡村委会法定代表人周进管、委托诉讼代理人黎毅、向阳，增改公司委托诉讼代理人童天行、李发强，第五村民小组组长吉开平，第六村民小组组长董石史，第七村民小组组长董建平，诚通公司委托诉讼代理人陈渊，抱坡公司委托诉讼代理人童天行到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 抱坡村委会上诉请求：1.撤销海南省高级人民法院（2018）琼民初50号民事判决第一、二、三项，改判驳回增改公司在一审中的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用（包括案件受理费、保全费等）由增改公司承担。事实和理由： （一）一审判决认定抱坡村委会是2006年12月28日《合作协议书》的合同当事人，没有事实根据。1.《合作协议书》中甲方代表的落款处系第五、六、七村民小组组长的签字，抱坡村委会虽在《合作协议书》上盖章，但其仅是作为第五、六、七村民小组的管理单位盖章同意，这与同样在该《合作协议书》上盖章同意的三亚市田独镇人民政府性质是一样的，一审判决以此认为抱坡村委会是《合作协议书》签约主体，没有事实根据。2.抱坡村委会没有参与《合作协议书》的履行。确认土地四至界限及交付土地的义务均由村民小组实际履行，因第五、六、七村民小组没有印章，抱坡村委会作为其管理单位，仅在该图上盖章确认而已。另外抱坡村委会每年分得1万元，属于抱坡村委会与第五、六、七村民小组之间内部管理而收取的费用，而非直接向增改公司收取的合同款。3.依据法律的规定，村民小组能够独立拥有土地所有权，能独立成为发包的主体。故第五、六、七村民小组有权以自己的名义与增改公司签订协议。 （二）原审法院认定本案案由为土地租赁合同纠纷，但在审理过程中，却实际按合作合同纠纷审理本案，前后矛盾。《合作协议书》虽然约定了共同投资，但未约定双方共享利润、共担风险，不符合合作的性质，且第五、六、七村民小组获得的利益也不是因合作投资而产生的，而是增改公司每年支付的固定租金。故《合作协议书》的性质不是合作，而是租赁。 （三）一审判决认定《合作协议书》合法有效并判令解除没有事实和法律依据。1.根据一审查明的事实，第五、六、七村民小组与增改公司确认《合作协议书》项下的出租土地为83.97亩，其中80.53亩落入三亚市建材厂所有的国有土地使用权登记卡（独立国用（1993）字第030号）的范围内。第五、六、七村民小组于2006年12月28日将涉案土地租赁给增改公司时，上述土地已由三亚市人民政府于2006年2月27日收回，其土地性质为国有土地而非集体用地。根据合同法第五十一条规定，第五、六、七村民小组将并不属于自己的国有土地租赁给增改公司的行为属无权处分，且未得到三亚市人民政府的追认。故双方签订的《合作协议书》中涉及国有土地部分的租赁应属无效，一审判决认定《合作协议书》合法有效无事实和法律依据。2.因《合作协议书》无效，一审判决解除第五、六、七村民小组与增改公司签订的《合作协议书》，于法无据。 （四）一审判决认定抱坡村委会构成根本性违约，没有事实根据。1.增改公司不能使用涉案土地是因为政府的征收行为造成的。因三亚市人民政府征收了抱坡村委会其他区域的集体土地，三亚市人民政府依照《海南省征地安置留用地管理办法》的规定，于2015年9月将涉案土地无偿划拨给抱坡村委会作为集体预留发展用地（证号为三土房（2015）字第××号），其性质属国有划拨土地。2.根据《合作协议书》第六条第一项约定，合同期间，如因政府规划需征用该土地，增改公司应服从政府需要。本案争议地被三亚市人民政府无偿划拨给抱坡村委会作为集体预留发展用地之后，增改公司已丧失租赁土地的使用权。3.抱坡村委会不是《合作协议书》合同当事人，不受合同的约束。抱坡村委会依法取得集体留用地后，既无合同约定义务亦无法定义务为增改公司办理规划报建手续。 （五）原审判决抱坡村委会承担增改公司房屋及附着物被拆迁的补偿责任及补偿4605.96万元，没有事实和法律依据。1.拆除增改公司房屋及附着物的主体是三亚市吉阳区城市管理局，原因是违建。另外根据《合作协议书》第六条第三项约定，增改公司应合法经营，在此期间其一切债权债务与第五、六、七村民小组无关，由其负完全责任。增改公司在租赁土地期间，未经规划部门批准，擅自兴建厂房，被三亚市吉阳区城市管理局认定为违法建筑而强制拆除，其责任依法依约应由其自行承担。2.应由三亚市人民政府承担增改公司的拆迁补偿责任。根据《海南省征地安置留用地管理办法》第八条第四款规定，留用地涉及农用地转用和征收土地的，应当依法办理农用地转用和征收土地审批手续。农用地转用和土地征收所发生的费用由市、县、自治县人民政府承担。三亚市人民政府将本案争议地无偿划拨给抱坡村委会作为集体留用地，应由其承担拆迁补偿责任。3.原审判决抱坡村委会支付增改公司房屋拆迁补偿款4605.96万元，没有依据。首先，根据《拆迁补偿协议书》，增改公司被拆房屋面积3443平方米，补偿金额为3834496元，房屋装修及附着物部分补偿金额为1232764.49元，青苗补偿金额为42705元，以上合计5109965.49元，每平方米1484元（5109965.49÷3443=1484）。每平方米1484元的单价中，包含了房屋、房屋装修及附着物、青苗的赔偿标准，不仅仅是房屋的赔偿标准。故原审判决以每平方米1484元的标准计算增改公司房屋的补偿标准是错误的。其次，根据三亚市吉阳区城市管理局《强制执行决定书》认定，增改公司厂房总建筑面积为20300平方米，对此，增改公司并未提出异议，但原审判决采信增改公司单方委托三亚规划信息服务中心所作的测量，认定增改公司建筑物现状为34480.78平方米，扣除有轨电车项目被拆房屋3443平方米，增改公司被拆房屋面积为31037.49平方米，明显违反了民事诉讼证据的采信规则。 （六）原审判决抱坡村委会支付增改公司违约赔偿金3526.56万元，没有事实和法律依据。1.《合作协议书》的性质是租赁而非合作，对租赁期限超过20年的不受法律保护，原审认为增改公司尚有18年的使用期限，没有法律依据。本案《合作协议书》项下的争议土地，被三亚市人民政府无偿划拨给抱坡村委会作为集体发展用地之后，增改公司对租赁土地已丧失使用权，不存在预期利益，且《合作协议书》没有优先合作的约定，不存在增改公司在同等条件下优先与抱坡村委会合作可能得到的部分利益补偿。2.原审判决仅仅通过网上查询，就认定了抱坡村委会在诚通国际广场项目权益估值为44082万元，并按估值的8%即3526.56万元承担违约金，显属随意。 增改公司答辩称,原审判决认定事实准确、适用法律正确，请求维持原判，驳回抱坡村委会的上诉请求。 （一）原审判决认定抱坡村委会是《合作协议书》的签约主体是有事实依据的。1.抱坡村委会的上级主管机关吉阳区人民政府在向三亚市人民政府请示的文件中明确注明，是抱坡村委会将预留的集体发展用地租赁给增改公司。2.在确认涉案土地的面积和位置时，抱坡村委会在《乡镇企业联营用地勘测定界图》上盖章确认。3.抱坡村委会收取了增改公司交纳的合作款项。4.三亚市国土局文件明确表示征收的是抱坡村委会的土地，三亚市国土局给涉案土地颁发的三土房（2015）字第11664号土地房屋权证的权益人也是抱坡村委会。 （二）一审判决认定《合作协议书》合法有效，有事实和法律依据。1.抱坡村委会认为涉案土地性质是国有土地没有事实依据。首先，独立国用（1993）字第030号国有土地使用权登记卡已经失效。其次，三亚市人民政府《关于依法收回三亚市建材厂436456.23平方米用地的决定》只能证明收回土地使用权，不能证明其性质为国有土地使用权。另外，该决定说明有部分土地未进行补偿，原用地单位可继续使用。2.抱坡村委会租赁涉案土地不是无权处分行为。抱坡村委会的上级主管机关及三亚市人民政府相关部门都认定抱坡村委会将涉案土地租赁给了增改公司，在三亚市人民政府作出的意见中，也认定了三亚市国土局、法制局、财政局意见，没有认定涉案土地是国有土地，抱坡村委会无权合作或租赁。因此，《合作协议书》是合法有效的合同。 （三）原审认定抱坡村委会构成根本性违约有事实依据。1.《合作协议书》并非因政府行为导致不能履行。按照《海南省集体留用地管理办法》相关规定，集体留用地无偿流转为划拨土地的意思是经集体土地使用权人申请，在不改变使用权人的情况下将集体留用地改变性质为划拨的集体留用地，同时政府无需支付征地补偿费。涉案土地即是按照上述规定由集体土地变更为国有划拨土地，三亚市国土局没有与抱坡村委会签订征地补偿协议，不存在因政府行为导致合同不能履行的情况。2.抱坡村委会的违约行为导致《合作协议书》无法履行，其行为构成根本违约。抱坡村委会在取得划拨土地使用权后，不但没有为增改公司的地上建筑物补办相关报建手续，而且是在隐瞒增改公司的情况下，直接与诚通公司签订联营协议，向政府申报诚通广场项目，并实际合作建设了诚通广场，导致《合作协议书》无法继续履行。 （四）原审判决抱坡村委会承担增改公司所建房屋及附着物被拆除的补偿责任及补偿4605.96万元，有事实和法律依据。1.涉案土地上的房屋被拆除，表面上是三亚市吉阳区城管局以违建为由拆除，实际上是因为抱坡村委会作为土地使用权人不办理规划报建手续造成的。2.抱坡村委会在请求政府拆除涉案房屋及附着物时，也请求政府予以补偿，但三亚市财政局以抱坡村委会自身发展转型为由不予补偿，而不是违建不予补偿。因此，应由抱坡村委会成承担补偿责任。3.涉案房屋被拆除后，已无评估的可能，原审判决认定以相邻地块且相同房屋类型的《拆迁补偿协议书》作为参照依据，符合公平原则。4、一审法院以三亚规划信息服务中心所测量为依据，计算增改公司被拆涉案土地上的房屋面积为31037.49平方米，符合客观事实。涉案土地上房屋被拆除前，增改公司申请三亚市公证处进行了公证保全，而三亚市吉阳区城市管理局《强制执行决定书》认定拆除的面积20300平方米仅是其中的一部分。 （五）原审判决认定抱坡村委会支付违约赔偿金3526.56万元，有事实和法律依据。1.《合作协议书》约定的涉案土地使用期限还有18年，抱坡村委会在没有解除合同的情况下，违约与诚通公司在涉案土地上合作建设诚通广场，导致涉案合同无法履行，增改公司无法获得预期利益，抱坡村委会因此要承担违约赔偿责任有事实和法律依据。2.原审判决参考诚通广场周边价格计算抱坡村委会承担违约赔偿金3526.56万元兼顾了双方诉求，属于自由裁量权部分，并不存在错误。 第五、六、七村民小组以及诚通公司答辩称：同意抱坡村委会的上诉请求。 抱坡公司答辩称：同意增改公司的答辩意见。 增改公司原审诉讼请求为：1.依法解除增改公司与抱坡村委会于2006年12月28日签订的《合作协议书》；2.依法判令抱坡村委会承担违约赔偿责任，赔偿增改公司拆迁补偿款1.7亿元，诚通公司承担连带赔偿责任、判令抱坡村委会承担解除合同违约金1.3亿元；3.本案保全费、诉讼费均由抱坡村委会承担。 原审法院经审理查明： 2006年12月28日，增改公司与第五、六、七村民小组签订《合作协议书》，约定第五、六、七村民小组将企业用地约伍拾亩（以实测为主）和增改公司合作建设塑料厂项目，合作期限三十年（2007年1月1日起至2036年12月31日止）；第五、六、七村民小组出让土地使用权作为投资，兴建厂房、机械、设备、流动资金由增改公司投资；合作期间，土地产权归第五、六、七村民小组，土地使用权归增改公司，投资的厂房、机械设备产权和使用权归增改公司所有；增改公司承包自主经营，自负盈亏；第一个十年按每亩每年800元、第二个十年每亩每年900元，第三个十年每亩每年1000元支付承包经营款，每年12月份底支付；合作期间如因政府规划需要征用土地，应服从政府需要，政府对征用该地块的赔偿款，土地款约定归第五、六、七村民小组所有，其他赔偿款归增改公司所有。2007年1月18日，抱坡村委会经两委会讨论后同意村民小组意见，并在《合作协议书》上盖章。2007年2月8日，抱坡村委会上级主管部门三亚市田独镇人民政府经班子会讨论同意该协议并在《合作协议书》上盖章确认。 《合作协议书》签订后，增改公司于2007年4月18日起至2007年12月5日共向抱坡村委会村民支付征地补偿款、青苗补偿款1822755元。2007年6月，根据国家测绘局第五地形测量大队出具的乡镇企业联营用地勘测定界图，抱坡村委会和第五、六、七村民小组与增改公司确认合作地块面积为55982.7平方米（约83.97亩）。之后，增改公司投入资金完成土地平整、厂房建设、购买设备等工作，并实际经营。 2008年2月1日，增改公司向抱坡村委会和第五、六、七村民小组支付2007年度承包利润64000元；其中，抱坡村委会分配10000元，第五、六、七村民小组各分配18000元。之后，2009年1月20日、2009年12月29日、2010年12月31日、2012年12月31日、2014年1月4日、2014年12月31日、2016年1月12日，增改公司向抱坡村委会和第五、六、七村民小组支付了上年度或当年度承包利润。增改公司共向抱坡村委会和第五、六、七村民小组支付了2007年到2015年承包利润款576000元。 2007年8月8日，增改公司和抱坡村委会共同成立抱坡公司，其中增改公司出资85万元占85%股份，抱坡村委会出资15万元占15%股份，经营范围：塑料制品、包装制品材料的生产及销售、农副产品、水产品、土畜产品、针纺织品、日用百货、建筑材料、金属材料（不含贵金属）、五金交电、矿产品（不含贵金属）、物流仓储、种植业。 2013年抱坡村委会申请办理集体留用地，三亚市国土环境资源局在收到三亚市人民政府批转的三亚市吉阳镇人民政府《关于预留吉阳镇抱坡村委会集体建设用地的请示》（吉阳府〔2013〕141号）后，以三土环资规〔2013〕254号《关于抱坡村委会申请集体发展留用地的意见》明确抱坡村2007年以来被征收土地面积为1299亩，该村委会位于城乡规划划定的中心城区范围内，按照留用地占被征收土地面积不超过5%计算，抱坡村委会可申请不超过64.95亩的留用地。上述地块中，土地规划为建设用地且属于抱坡村的土地，由市规划部门审核通过，并经市政府同意预留后，可按规定办理建设用地的审批手续。三亚市政府三府函〔2013〕576号《关于预留吉阳镇抱坡村委会发展用地的批复》同意将位于《三亚火车站站前区控制性详细规划》YC3-4-1地块中37.80亩土地作为抱坡村委会集体发展用地，其规划性质为商办混合用地。2014年1月26日，抱坡村委会取得建设用地规划许可证，用地性质商办混合用地，用地面积38亩。 2014年4月18日，抱坡村委会与诚通公司签订《联营合作合同书》，约定利用抱坡村委会集体经济发展用地建设“诚通国际广场”项目；抱坡村委会以集体经济发展用地使用权作为出资，诚通公司出资负责建设的方式进行联营合作；共同设立项目公司，抱坡村委会以集体经济发展用地使用权评估作价投资额中的400万元作为出资，诚通公司以现金600万元出资；联营期限暂定为50年，即2014年4月1日至2064年3月31日。 2015年2月在三亚市第六届人民代表大会第六次会议期间，抱坡村委会致函大会，三亚市人民政府批准同意将位于《三亚火车站站前区控制性详细规划》YC3-4-1地块中37.8亩土地作为抱坡村委会集体发展用地。由于历史原因，在未申请预留用地之前，抱坡村委会经原三亚市田独镇人民政府同意，将该留用地块租赁给增改公司兴建临时厂房；现留用地已取得三亚市规划局的《建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》，正在着手做概念设计报市规划局审批和办理用地手续。依据项目推进工作要求，请三亚市委、市政府给予安排开展留用地地块附着物的补偿、清理工作；并将抱坡村委会与增改公司签订的《合作协议书》作为附件提交。2015年7月28日，三亚市吉阳区人民政府以吉阳府〔2015〕159号《关于抱坡村集体发展用地上房屋及附着物补偿事宜的请示》请示三亚市人民政府，三亚市吉阳区人民政府认定：由于该地块未申请作为留用地之前，抱坡村委会将该地块租赁给增改公司，现该地块上有增改公司建筑房屋及附着物。2015年5月，抱坡村委会请求我区对增改公司建筑房屋及附着物进行补偿。为支持村集体经济发展，现请市政府同意抱坡村集体发展用地上增改公司建筑房屋及附着物按三府〔2013〕43号规定进行补偿，补偿费用由市政府承担。 在收到三亚市吉阳区人民政府请示后，三亚市法制办公室、三亚市国土环境资源局、三亚市审计局、三亚市财政局分别做出意见，三亚市人民政府汇总后同意并转三亚市吉阳区人民政府阅知。三亚市法制办公室三府法核〔2015〕232号《关于对抱坡村集体发展用地上房屋及附着物补偿事宜的意见》建议查明事实后再依法认定：是否已经征收；若已征收，地上房屋及附着，地上房屋及附着物是否已补偿法使用土地，地上建筑物是否，地上建筑物是否合法建筑资源局三土环资用〔2015〕230号《关于对抱坡村集体发展用地上房屋及附着物补偿事宜的意见》建议先由吉阳区会同市执法局核定增改公司房屋是否属于合法建筑，经核定属于合法建筑，建议按照三府〔2013〕43号文件规定的房屋征收补偿标准进行补偿。对于违法建筑的拆除，建议严格依法处理。三亚市财政局三财〔2015〕828号《关于对抱坡村集体发展用地上房屋及附着物补偿事宜的意见》认为抱坡村委会将预留的集体发展用地租赁给增改公司，双方合作内容本身就属于发展集体经济范畴。目前主要是为了增加该地块的土地收益与诚通公司对该地块进行联合开发，属于自身发展转型。鉴于抱坡村对该地块的租赁和联合开发均属其自身对预留用地的使用问题，市政府不应予以补偿。 2015年10月20日，三亚市国土环境资源局签发《国有建设用地划拨决定书》，三亚市人民政府批准抱坡村委会取得位于《三亚火车站站前区控制性详细规划》YC3-4-1地块中20506.02平方米集体预留发展用地。2015年10月29日，抱坡村委会取得三土房（2015）字第11664号土地房屋权证，土地坐落在吉阳区育秀路，用途商业金融用地，性质为划拨，面积20447.25平方米。 2016年6月，增改公司收到三亚市吉阳区邓文旭主席转交的《诚通国际工程项目用地地面附着物自愿搬迁拆除清理补偿协议书》。增改公司向三亚市吉阳区人民政府提出异议，表示其不同意达成协议。2016年6月24日，三亚市吉阳区人民政府办公室公文呈批单的处理意见是：如达不成协议，建议以违建拆除。2016年7月8日，三亚市吉阳区城市管理局向增改公司送达三吉城管（二大队）执决字[2016]第455号《强制执行决定书》，认定增改公司所建房屋未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，决定对增改公司违法建筑物实施强制拆除。2016年9月29日，三亚市吉阳区城市管理局拆除了增改公司部分房屋。 2016年12月15日，抱坡村委会取得建设工程规划许可证，建设项目名称“诚通国际广场”项目，项目用地20447.25平方米，总建筑面积52983.1平方米，其中计入容积率建筑面积36735.27平方米。2018年1月9日，抱坡村委会取得施工许可证，工程名称“诚通国际广场”项目，建设规模53034.86平方米，施工合同价格13955.863万元。“诚通国际广场”项目现已完成全部主体建设，已进入外立面装修阶段。 另查明，2006年2月27日，三亚市人民政府三府〔2006〕27号《关于依法收回三亚市建材厂436456.23平方米用地的决定》决定依法无偿收回三亚市建材厂剩余的436456.23平方米的土地使用权；在该决定中，三亚市人民政府认定三亚市建材厂在1975年时与当时的荔枝沟公社、抱坡大队、三亚镇、三亚镇农场等单位签订《征用土地协议书》，征用这些单位的土地，但有部分土地未进行补偿，并约定原用地单位可继续使用，待建材厂施工用到才按规定办理征地补偿手续；1993年1月29日，三亚市国土环境资源局为建材厂办理了独立国用（1993）字第030号国有土地使用权登记卡，登记面积为640912平方米，属行政划拨土地，用途为工业用地。 本案在三亚市中级人民法院审理过程中，三亚市中级人民法院委托海南汇德咨询有限公司进行测量司法鉴定，鉴定意见为：增改公司与第五、六、七村民小组于2006年12月28日签订的《合作协议书》，现场指界测得103.16亩出租土地，其中有80.53亩落入独立国用（1993）字第030号国有土地使用权登记卡范围内，未落入有22.63亩；诚通公司与抱坡村委会签订的《联营合作合同书》的土地面积落入增改公司所主张的剩余涉案租赁土地的范围内。 2016年7月20日，增改公司向三亚市公证处提出申请，请求三亚市公证处对与第五、六、七村民小组合作的塑料厂项目的50亩地上的建筑物现状进行保全证据，三亚市公证处对增改公司房屋现状进行视频公证。2016年7月，三亚规划信息服务中心对增改公司房屋进行测量，增改公司房屋总面积为34480.78平方米。 2017年7月26日，增改公司与三亚市吉阳区项目推进服务中心签订《拆迁补偿协议书》，约定为保障三亚有轨电车示范工程项目顺利进行，增改公司同意自愿搬迁位于三亚有轨电车项目范围内房屋、附着物，并交由三亚市吉阳区人民政府拆除，房屋总建筑面积为3443平方米，房屋补偿、装修及附着物补偿、青苗补偿合计5109965.49元。协议签订后，三亚市吉阳区项目推进服务中心向增改公司实际支付了上述补偿款。此次交由三亚市吉阳区人民政府拆除的3443平方米房屋，属于2016年7月三亚规划信息服务中心对增改公司合作项目所建房屋测量的一部分，该部分房屋未被三亚市吉阳区城市管理局拆除。 原审法院认为，本案审理的焦点问题是：1.增改公司请求解除《合作协议书》是否有事实和法律依据；《合作协议书》是否合法有效；抱坡村委会是否是合作协议签订履行主体；被告抱坡村委会是否构成根本性违约；2.抱坡村委会是否应该承担拆迁补偿责任；如要承担，补偿金额如何计算，依据是什么；诚通公司是否承担连带赔偿责任；3.增改公司主张抱坡村委会支付违约金，是否有事实和法律依据；如要支付，违约金如何计算，依据是什么。 （一）《合作协议书》是否合法有效 增改公司和第五、六、七村民小组于2006年12月28日签订《合作协议书》时，履行了民主议定程序，村民小组组长及村民代表均在协议上签名同意，抱坡村委会经两委会讨论同意并加盖公章，故《合作协议书》应为各方真实意思表示。根据协议约定，第五、六、七村民小组将企业用地与增改公司合作建设塑料厂项目，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。1.2006年2月27日三亚市人民政府决定收回三亚建材厂436456.23平方米土地使用权后，独立国用（1993）字第030号国有土地使用权登记卡及相关土地登记卡已失效，不能作为定案依据。2.三亚市人民政府三府（2006）27号文说明三亚建材厂在签订《征用土地协议书》时，有部分土地未进行补偿，并约定原用地单位可继续使用。因此三亚市国土环境资源局虽于1993年1月29日为三亚建材厂办理国有划拨土地使用权证，但不必然证明已完成征地补偿手续。三亚市国土环境资源局三土环资规（2013）254号文明确了抱坡村2007年以来被征收土地面积为1299亩，印证了上述事实。3.在未完成征地补偿之前，抱坡村委会可以继续使用签订征地协议书范围内的土地，包括合作或租赁，第五、六、七村民小组将企业用地与增改公司签订合作协议并无不当。故抱坡村委会和第五、六、七村民小组、诚通公司答辩理由不成立，该院不予采纳。 （二）抱坡村委会是否是合作协议签订履行主体 抱坡村委会经两委会讨论同意后在《合作协议书》上盖章确认，在实际履行过程中，抱坡村委会与增改公司确认联营合作土地范围和面积，作为股东与增改公司成立抱坡公司，收取承包经营费并出具收据。抱坡村委会给政府的文件中明确其与增改公司签订合作协议，其将留用地租赁给增改公司建设厂房。三亚市吉阳区人民政府作为上级主管部门认定，抱坡村委会将留用地租赁给增改公司。该院认为，抱坡村委会是2006年12月28日《合作协议书》签约履行主体。 （三）抱坡村委会是否存在根本性违约 抱坡村委会在未与增改公司解除合作协议、增改公司使用合作土地期限还有18年的情况下，与诚通公司签订联营合作合同，将与增改公司合作建设塑料厂的部分土地另行与诚通公司合作建设“诚通国际广场”并实际履行，其行为已构成违约。在三亚市人民政府批准抱坡村委会取得集体发展用地、可以办理规划报建手续后，抱坡村委会没有为增改公司所建房屋办理规划报建手续，而是以“诚通国际广场”项目取得政府各项审批手续，导致增改公司所建房屋继续存在没有规划报建手续的问题，进而被三亚市吉阳区城市管理局认定为违法建筑并强制拆除。在三亚市吉阳区城市管理局拆除增改公司房屋和附着物后，抱坡村委会没有向增改公司履行交付合作土地使用权的主要义务，而是与诚通公司合作建设“诚通国际广场”项目，导致与增改公司合作协议已无法履行。抱坡村委会已对增改公司构成根本性违约。 （四）增改公司请求解除合同是否有事实和法律依据 既然抱坡村委会对增改公司构成根本性违约，合作协议已无法履行，合同目的已经无法实现，增改公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，请求解除2006年12月28日签订的《合作协议书》有事实和法律依据，该院予以支持。 （五）抱坡村委会是否应该承担增改公司房屋及附着物被拆迁的补偿责任 首先，根据三亚市财政局、三亚市法制办公室、三亚市国土环境资源局意见，抱坡村委会集体发展用地上增改公司建设的房屋和附着物，政府没有进行征收补偿；政府不补偿的原因是抱坡村委会自身为增加利益的合作转型，因此抱坡村委会作为受益方应该承担相应补偿责任。其次，三亚市吉阳区城市管理局强制拆除的理由是没有规划报建手续，增改公司所建房屋没有报建手续是因为建设时，抱坡村委会尚未取得建设用地，不具备规划报建条件；在具备为增改公司建设房屋补办临时规划报建手续时，抱坡村委会直接办理了“诚通国际广场”项目审批报建手续。因此，增改公司建设房屋没有规划报建手续是抱坡村委会造成的，抱坡村委会要承担房屋被拆除的补偿责任。再次，三亚市吉阳区城市管理局强制拆除增改公司部分房屋，使得“诚通国际广场”项目得以开工建设，抱坡村委会作为增改公司房屋被拆除的实际受益人，应该对增改公司损失进行补偿。 （六）抱坡村委会应当承担的补偿是多少，如何计算 增改公司在诉讼请求中，请求抱坡村委会补偿的金额是1.7亿元，增改公司主张补偿的金额显然过高。三府（2013）43号文件规定的房屋征收补偿金额要以评估为准。本案中，增改公司所建部分房屋已被强制拆除，无法进行评估，只能参考周边地块评估价格。2017年7月26日，增改公司与三亚市吉阳区项目推进服务中心签订《拆迁补偿协议书》，约定为保障三亚有轨电车示范工程项目顺利进行，增改公司同意自愿搬迁位于三亚有轨电车项目范围内房屋、附着物，并交三亚市吉阳区人民政府拆除，房屋总建筑面积为3443平方米，房屋补偿、装修及附着物补偿、青苗补偿合计5109965.49元，每平方米1484元。有轨电车项目紧邻“诚通国际广场”项目，以其补偿标准作为增改公司被拆除的房屋的补偿标准，具有准确的参考作用。 增改公司在知道三亚市吉阳区城市管理局计划拆除其部分建设房屋和附着物后，请求三亚市公证处对合作土地上建筑物现状进行保全，同时委托三亚规划信息服务中心对地上建筑物现状进行测量，测量总面积为34480.78平方米。经调查，增改公司地上建筑物被三亚市吉阳区城市管理局拆除大部分，剩余部分在有轨电车项目中交由三亚市吉阳区人民政府拆除，因此本案中增改公司被拆除的地上建筑物面积为31037.49平方米，按照每平方米1484元补偿标准计算，增改公司被拆除房屋及附着物补偿金额为4605.96万元。 （七）诚通公司是否应对抱坡村委会补偿承担连带责任 增改公司在诉讼过程中，仅提交抱坡村委会与诚通公司的联营合作合同，没有其他证据证明诚通公司存在恶意损害增改公司的利益的行为，增改公司仅以诚通公司是受益者，要求诚通公司承担连带补偿责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。 （八）抱坡村委会是否应支付违约金 抱坡村委会对增改公司构成根本性违约，虽《合作协议书》中没有约定要支付违约金，但考虑到：1.增改公司在与抱坡村委会和抱坡村委会第五、六、七村民小组签订《合作协议书》后向村民支付了征地、青苗补偿款，并支付了大量费用进行场地平整。2.《合作协议书》约定，合作土地使用权归增改公司。如抱坡村委会不违约与诚通公司建设“诚通国际广场”，增改公司还有18年使用期限，增改公司享有预期利益。因此，补偿增改公司被拆除房屋及附着物不足以弥补抱坡村委会违约给增改公司造成的损失，增改公司请求抱坡村委会支付违约金，该院予以支持。 （九）违约金如何计算 增改公司在诉讼请求中，主张违约金数额1.3亿元，增改公司主张的违约金数额显然过高。在增改公司部分房屋被拆除后、抱坡村委会没有解除《合作协议书》的情况下，即开始“诚通国际广场”项目建设。“诚通国际广场”计入容积率建筑面积36735.27平方米，抱坡村委会拥有40%权益即14694平方米，根据上网查询三亚市该地段附近商业广场的价格，其均价在每平方米5万元以上，则按照“诚通国际广场”（又名万悦新天地）销售使用权价格每平方米3万元估算，抱坡村委会在“诚通国际广场”项目权益估值约44082万元。抱坡村委会在对增改公司违约的情况下能获取更高的收益，抱坡村委会适当支付违约金补偿增改公司损失符合公平原则，此违约金亦包含了增改公司若在同等条件下优先与抱坡村委会进行该广场项目合作可能得到的部分利益补偿。按照抱坡村委会增加收益估值的8%即3526.56万元，酌定向增改公司支付解除《合作协议书》的违约金，相对公平合理。 综上所述，增改公司的诉讼请求部分有事实根据和法律依据，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决： 一、解除增改公司与第五、六、七村民小组于2006年12月28日签订的《合作协议书》； 二、抱坡村委会于判决生效之日起三十日内支付增改公司房屋拆迁补偿款人民币4605.96万元； 三、抱坡村委会于判决生效之日起三十日内支付增改公司违约赔偿金人民币3526.56万元； 四、驳回增改公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1541800元，由增改公司负担416286元，由抱坡村委会负担1125514元。保全费5000元，由抱坡村委会负担。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.涉案土地在签订《合作协议书》时的性质和权属是什么；2.抱坡村委会是否是《合作协议书》的合同当事人；3.《合作协议书》是否是有效合同；4.《合作协议书》是土地租赁合同还是合作合同；5.抱坡村委会是否违约，《合作协议书》是否解除；6.抱坡村委会是否应该承担涉案土地上房屋的拆迁损失和解除合同违约金，以及该损失如何计算。 （一）关于涉案土地在签订《合作协议书》时的性质和权属问题 首先，根据2015年6月11日三亚市国土环境资源局出具的《三亚市国土环境资源局关于对抱坡村37.8亩土地情况说明的函》（三土环资规〔2015〕149号）记载：“抱坡村委会申请批准为集体发展留用地面积2.5345公顷（约合38亩），土地权属为国有土地2.0506公顷、抱坡村集体土地0.0936公顷，西环铁路已发证土地0.3951公顷。但西环铁路的0.3951公顷土地不可作为村发展留用地。”因此，涉案土地中批准为集体发展留用地部分为国有土地，部分为抱坡村委会的集体土地。其次，根据2015年4月15日三亚市国土环境资源信息中心出具的权属示意图和2017年8月海南省三亚市中级人民法院委托海南汇德测字第201707B-1008号《司法技术鉴定意见书》（征求意见稿2）中的增改公司纠纷示意图显示，结合2015年8月12日《三亚市审计局关于吉阳区抱坡村集体预留用地上房屋及附着物补偿的意见》（三审字〔2015〕169号）文件记载：“经查，上述预留用地原属市建材厂1993年取得的国有土地使用权登记卡（独立国用（1993）第030号）确权的961.36亩范围内的国有土地，2002年11月，市政府拟将该地收回作为三亚航空职业学院用地（但因规划调整，该地没有列入三亚航空职业学院用地范围）。以及独立国用（1993）字第030号国有土地使用权登记卡及相关土地登记卡显示，涉案土地的国有土地部分原属于三亚市建材厂的行政划拨土地”。但根据2006年2月27日三亚市人民政府三府（2006）27号《关于依法收回三亚市建材厂436456.23平方米用地的决定》，三亚市建材厂剩余的436456.23平方米的土地使用权被三亚市人民政府收回。综上，在签订《合作协议书》时，涉案土地有小部分是属于抱坡村委会的集体土地，大部分是已被三亚市人民政府收回的国有土地。但根据《关于依法收回三亚市建材厂436456.23平方米用地的决定》的内容，原属三亚市建材厂的划拨土地，其中有部分是来自征用抱坡大队（抱坡村委会）的集体土地，因未对抱坡大队进行补偿，三亚建材厂与抱坡大队约定，抱坡大队可以继续使用土地至三亚建材厂按规定办理征地补偿手续时。因此，在三亚建材厂和三亚市政府均没有办理征地补偿的情况下，抱坡村委会对征用的国有土地部分享有约定使用权，即抱坡村委会在签订《合作协议书》时对涉案土地的国有土地部分享有使用权。对抱坡村委会认为其在《合作协议书》时，涉案土地为国有土地，抱坡村委会对其没有处分权的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于抱坡村委会是否是《合作协议书》合同当事人的问题 根据上述结论，首先，对涉案土地享有使用权的主体是抱坡村委会，而非第五、六、七村民小组；其次，抱坡村委会在《合作协议书》及其附件国家测绘局第五地形测量大队出具的乡镇企业联营用地勘测定界图上盖章确认，表明其受协议书约束；再次，在合同履行过程中，抱坡村委会按合同的约定收取了增改公司支付的土地承包利润款，实际参与了合同的履行。因此，抱坡村委会是《合作协议书》的合同当事人。抱坡村委会和第五、六、七村民小组认为，抱坡村委会在《合作协议书》和乡镇企业联营用地勘测定界图上盖章是作为第五、六、七村民小组的管理单位盖章表示同意，收取承包利润款是收取第五、六、七村民小组管理费的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定抱坡村委会是《合作协议书》合同当事人，并无不当，本院予以维持。 （三）关于《合作协议书》是土地租赁合同还是合作合同的问题 根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，租赁合同的出租人交付租赁物后，只收取固定的租金，而不承担任何经营风险。根据《合作协议书》的约定，抱坡村委会向增改公司交付约定土地后，增改公司按合同约定定期向抱坡村委会和第五、六、七村民小组支付土地利润承包款，增改公司在土地上自主经营、自负盈亏。因此，《合作协议书》符合租赁合同的特点，而不符合合作合同双方共享利润、共担风险的特点。对抱坡村委会认为《合作协议书》是租赁合同的主张，本院予以支持。对增改公司认为《合作协议书》是合作合同的答辩主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 （四）关于《合作协议书》的效力问题 抱坡村委会对涉案土地享有使用权，因此，其签订《合作协议书》的行为并非无权处分行为，也无需三亚市人民政府追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，《合作协议书》系合同双方自愿签订，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对抱坡村委会认为《合作协议书》是无效合同的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定《合作协议书》是有效合同，并无不当，本院予以维持。但因为《合作协议书》性质为土地租赁合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十四条规定“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”的规定，《合作协议书》超过二十年的部分应为无效。原审认定超过二十年的部分有效，适用法律错误，本院予以纠正。 （五）关于抱坡村委会是否违约，《合作协议书》是否解除的问题 1.根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。抱坡村委会应该按《合作协议书》的约定，将约定土地交付增改公司使用二十年，即自2007年1月1日起至2026年12月31日止。但抱坡村委会于2014年4月18日与诚通公司签订《联营合作合同书》，约定利用抱坡村委会集体经济发展用地建设“诚通国际广场”项目，并实际于2018年在涉案土地上与诚通公司合作建设“诚通国际广场”项目，且该项目已实际建成，直接导致增改公司丧失了在涉案土地上使用经营的权利，抱坡村委会构成违约，且造成《合作协议书》的目的不能实现。抱坡村委会认为，《合作协议书》不能履行的原因是集体留用地无偿流转为划拨土地的国家征收行为，按《合作协议书》第六条第一项约定，政府规划需要征用土地的行为不属于抱坡村委会的违约行为。本院认为，从涉案土地办理集体留用地的过程和结果来看，首先，抱坡村委会始终是涉案土地的合法使用权人，土地权属和性质的变化并不影响《合作协议书》的履行；其次，根据三规选〔2013〕101号《三亚市规划局关于三亚市吉阳镇抱坡村委会集体经济发展用地（诚通国际广场）项目的选址审查意见》，涉案土地被规划为建设诚通国际广场，源于抱坡村委会的主动申请，而非被动服从于国家基于公共利益需要的整体规划，因此是抱坡村委会的行为引起了一系列土地权属、性质和项目规划改变等政府行为的结果。所以，造成《合作协议书》不能履行，源于抱坡村委会的违约行为，而非政府行为，对抱坡村委会的该项主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 2.根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，当事人有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。因此，增改公司在抱坡村委会违约导致不能实现合同目的的情形下，可以依法解除合同。原审法院判决《合作协议书》解除有事实和法律依据，本院予以维持。 （六）关于抱坡村委会是否应该承担涉案土地上房屋的拆迁损失和解除合同违约金，以及该损失如何计算的问题 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，抱坡村委会应承担其违约行为导致合同解除后，给增改公司造成的实际损失和预期利益损失。首先，关于增改公司的实际损失，即在涉案土地上房屋被拆迁的损失。虽然其留用地上被拆迁的房屋拆迁的主体是三亚市吉阳区城市管理局，拆迁的直接原因是建筑物未取得建设工程规划许可证。但结合吉阳府〔2015〕159号《三亚市吉阳区人民政府关于抱坡村集体发展用地上房屋及附着物补偿事宜的请示》以及《三亚市人民政府办公室公文呈批单》2015年8月28日的最终意见可知，抱坡村委会与诚通公司签订《联营合作合同书》，欲联营开发诚通国际广场项目，是增改公司房屋被拆迁的根本原因，且抱坡村委会是最终的受益者。因此，由抱坡村委会承担增改公司房屋被拆迁的损失，符合合同法的诚实信用原则和公平原则。关于房屋被拆迁的损失金额，抱坡村委会认为其面积应按三亚市吉阳区城市管理局确认的20300平方米认定，且原审以每平方米1484元的单价计算是错误的。本院认为，根据三亚市吉阳区城市管理局三吉城管（二大队）执决字[2016]第455号《强制执行决定书》的内容，其认定为违法建设房屋的仅为涉案土地上二栋砖墙体铁皮棚顶厂房和一栋通道铁皮棚，且其认定面积为未附详细图纸，也未经增改公司确认的大概面积。与增改公司委托三亚规划信息服务中心对地上建筑物现状进行测量的面积相比较，从数据的准确性上来讲，后者有详细的图纸和测量数据，而前者为估计数据；从拆迁范围来看，前者比较片面，仅为二栋砖墙体铁皮棚顶厂房和一栋通道铁皮棚的面积，而后者更为全面，为涉案土地上全部建筑物的面积。因此，《强制执行决定书》认定的拆迁面积，不能如实反映增改公司的全部实际损失；从证明力上看，增改公司委托三亚规划信息服务中心对地上建筑物现状进行测量得出的面积更具优势。原审法院参考总面积34480.78平方米和已经补偿的面积3443平方米，估算出增改公司未被补偿的面积为31037.49平方米，符合常理，并无明显不当，本院予以维持。对于补偿标准，在已无评估可能性的情况下，原审法院参考三亚市吉阳区人民政府2017年给予周边地块的补偿单价1484元/平方米，符合实际和常理，并无明显不当，本院予以维持。因此，增改公司因抱坡村委会违约造成的实际损失为地上建筑物被拆迁的损失即31037.49平方米×1484元/平方米=46059635.16元。 其次，关于增改公司的预期利益损失。《合作协议书》对违约金没有约定。如《合作协议书》能如约履行，增改公司的预期利益为其正常经营至2026年12月31日止所获得的利益。而“诚通国际广场”项目可能获得的收益，并非签订《合作协议书》时抱坡村委会和增改公司能预见的增改公司可获得的预期利益，因此原审法院按照抱坡村委会在“诚通国际广场”项目中增加收益估值的8%即3526.56万元计算预期利益的损失，无事实和法律依据，本院不予支持。对增改公司主张其享有优先合作权的主张，本院认为根据《合作协议书》第五条约定，增改公司享有合作合同期满后同等条件下的优先租赁权，而非在合同期内的优先合作开发权。因此，增改公司的该项主张无合同依据，本院不予支持。关于增改公司的预期利益损失，在本案诉讼过程中，增改公司并未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对增改公司要求抱坡村委会承担解除合同违约金1.3亿元的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。 综上，抱坡村委会的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持海南省高级人民法院（2018）琼民初50号民事判决第一、二项； 二、撤销海南省高级人民法院（2018）琼民初50号民事判决第三项； 三、驳回三亚增改塑料材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1541800元，由三亚市吉阳区抱坡村民委员会负担236666元，由三亚增改塑料材料有限公司负担1305134元。保全费5000元由三亚增改塑料材料有限公司负担。二审案件受理费448426元，由三亚市吉阳区抱坡村民委员会负担68834元，由三亚增改塑料材料有限公司负担379592元。 本判决为终审判决。 审判长  江显和 审判员  张颖新 审判员  肖 芳 二〇一九年七月十五日 法官助理陈海霞 书记员黄琪