河北省秦皇岛市中级人民法院行政判决书（2019）冀03行终112号上诉人（原审被告）：秦皇岛市市场监督管理局，住所地秦皇岛市海港区建设大街**，统一社会信用代码11130300MB0P489047。法定代表人纪振勇，局长。委托代理人袁健，女，系该局工作人员。委托代理人张立铁，系河北法润律师事务所律师。上诉人（原审第三人）秦皇岛茂业控股有限公司华联商场分公司，住，住所地秦皇岛市海港区文化路**一社会信用代码91130302320144994G。法定代表人呼铁军，总经理。被上诉人（原审原告）：秦皇岛市金华贸易有限公司，住所地，住所地秦皇岛市海港区文化路****会信用代码9113030071837735XR。法定代表人仇亮，经理。委托代理人王学朋，系河北万千律师事务所律师。原审被告秦皇岛市人民政府（复议机关），住所地秦皇岛市，住所地秦皇岛市海港区翠岛大街**码1113030000035727XU。法定代表人张瑞书，市长。秦皇岛市金华贸易有限公司诉秦皇岛市市场监督管理局、行政处罚决定、秦皇岛市人民政府行政复议决定一案，上诉人秦皇岛市市场监督管理局、第三人秦皇岛茂业控股有限公司华联商场分公司不服海港区人民法院（2017）冀0304行初150号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。一审法院审理查明，原告秦皇岛市金华贸易有限公司于2015年6月1日入驻秦皇岛市海港区文化路138号原华联商厦201室经营金店，该处原系第三人秦皇岛茂业控股有限公司华联商场分公司自营金店的经营场所，后第三人因房租到期后转入商场一楼。秦皇岛市地名办公室于2017年7月6日出具情况说明，称“文化路138号申请名称为华联”。原告于2015年10月28日取得了第3192004号商标“华联”及图案的使用授权，期限至2016年10月27日，该商标核定使用商品为第14类，即贵重金属容器；银饰品；手镯（珠宝）；项链（宝石）；领带夹；金刚石；耳环；宝石（珠宝）；戒指（珠宝）；翡翠，续展注册有效期自2003年8月14日至2023年8月13日，该商标注册人系唐山华联商厦有限责任公司。2016年8月5日，原告对门店店招、广告宣传图样进行了更改，主要是将华联黄金、华联珠宝的宣传画面增加了“华联”商标的图案和文字组合。2016年11月24日，秦皇岛市中级人民法院就本案原告与第三人之间的企业名称纠纷一案作出（2016）冀03民初257号民事判决，认定原告擅自使用“华联”二字的行为构成擅自使用第三人企业名称的故意，判令原告立即停止擅自使用第三人企业名称的不正当竞争行为。判后，原告将“华联”及图标拆除，变更为繁体“华联”及图标。2016年12月16日，第三人向市食品和市场局举报，称原告涉嫌不正当竞争行为，侵犯了第三人的合法权益。市食品和市场局于2016年12月22日到现场进行了检查，于次日立案后开展调查。2017年3月1日，天津华联商厦企业管理有限公司出具授权，同意原告使用第779258号注册商标在秦皇岛市××区与201室3层用于公司商业经营，商标标识为繁体字“华联”及图标，核定服务项目为第35类。2017年2月28日、3月7日，市食品和市场局分别接到郭某、王某在原告处购物后的投诉。市食品和市场局认为原告的行为违反了《河北省反不正当竞争条例》第九条的规定，于2017年3月28日对原告下达了责令改正通知书，要求原告停止使用含有华联字样的门店店招及广告宣传等行为，于2017年3月31日前改正。市食品和市场局在限定日期当日到场所检查后发现原告未按要求改正，于2017年4月28日向原告送达了听证告知书，告知其拟作出的行政处罚决定的事实、理由、依据和处罚内容及依法享有的申请听证、陈述、申辩权。原告于次日提出听证申请，并在2017年5月19日听证过程提出了申辩理由。市食品和市场局经过集体讨论后未采纳原告提出的申辩理由，认为原告不当使用注册商标，突出使用他人企业字号引起混淆，使消费者误认为是他人的商品，违反了《河北省反不正当竞争条例》第九条的规定，认为依据第八版《商标注册用商品和服务国际分类》第35类商品的服务项目不包括“商品的批发、零售”，依据国家工商总局《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题批复》（商标申字[2004]171号），原告不能使用“华联金店”字样。经食品和市场局统计，原告自2016年8月5日至2017年3月31日期间的销售额为1984478.68元，遂认定其违法所得为1984478.68元。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《河北省反不正当竞争条例》第三十六条第一款的规定，市食品和市场局于2017年6月20日作出秦食市监处字[2017]38号行政处罚决定，责令原告立即停止违法行为，并没收违法所得1984478.68，处罚款3968957.36元。原告不服，依法向市政府申请行政复议。市政府依法受理后进行了审理，认为秦食市监处字[2017]38号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，于2017年10月23日作出秦政复决字[2017]46号行政复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定予以维持。经查，第八版《商标注册用商品和服务国际分类》在市食品和市场局对原告作出行政处罚前已废止，国家工商总局《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题批复》（商标申字[2004]171号）是对第八版《商标注册用商品和服务国际分类》的有关问题的批复。另查，原告在“华联”及图标变更为繁体字“华联”及图标后，第三人认为原告仍然侵犯其名称权，再次向秦皇岛市中级人民法院提起诉讼。河北省高级人民法院于2018年6月13日对该案作出终审判决，认为原告的行为不构成《反不正当竞争法》第五条第（三）项所规定的侵害第三人企业名称权的不正当竞争行为。一审法院认为，根据秦皇岛市地名办公室出具的情况说明和《企业名称登记管理规定》的相关内容，第三人秦皇岛茂业控股有限公司华联商场分公司企业名称中的“华联”二字不是其企业字号，而是文化路138号的名称，且河北省高级人民法院的生效判决认定原告秦皇岛市金华贸易有限公司对“华联”及图标的使用行为未侵害第三人秦皇岛茂业控股有限公司华联商场分公司企业名称权，不构成《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的不正当竞争行为。市食品和市场监督管理局以不当使用注册商标、突出使用他人的企业字号引起混淆使消费者误认为是他人的商品为由对原告作出行政处罚，其行政行为认定事实不清。另，依照《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）第三条第（二）项第（2）目之规定，在部门规章和地方性法规的相关规定产生冲突时，部门规章对需要全国统一的市场活动规则事项作出的规定应当优先适用。地方性法规《河。地方性法规《河北省反不正当条例》规定直接以经营额作为违法所得数额理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局第37号令）第四条“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”的规定存在冲突，食品和市场监督管理局直接适用地方性法规以经营额作为原告违法所得的数额，且依据废止的第八版《商标注册用商品和服务国际分类》及国家工商总局针对第八版《商标注册用商品和服务国际分类》的有关问题的批复认为原告不能使用“华联金店”字样，其行政行为适用法律法规错误，故市食品和市场局对原告作出的行政处罚决定依法应予撤销。市政府作出的行政复议决定维持了主要证据不足、适用法律法规错误的行政处罚决定，应一并予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项及第七十九条之规定，判决一、撤销秦皇岛市食品和市场监督管理局作出的秦食市监处字[2017]38号行政处罚决定；二、撤销秦皇岛市人民政府作出的秦政复决字[2017]46号行政复议决定。案件受理费50元，由二被告共同负担。上诉人秦皇岛市食品和市场监督管理局、秦皇岛茂业控股有限公司华联商场分公司上诉称，“华联”不是地名，根据地名办出具的情况说明，该地原为文化路138号，其申报单位是华联，因此一审认定“华联”属于地名，不属于第三人企业字号是错误的；秦皇岛市中级人民法院（2016）冀03民初257号民事判决和河北省高级人民法院（2018）冀民终430号民事判决目前都是生效判决，不存在效力差异，在两个判决结果不同的情况下，应结合本案的实际情况综合认定。本案中，被上诉人的行为明显故意，已构成不正当竞争；第八版《商标注册用商品和服务国际分类》并非法律法规，且上诉人也不是依此作出处罚决定；虽然《河北省反不正当条例》和《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》存在差异，但只是处罚额度问题，一审不宜判决全部撤销。请求二审法院撤销一审判决；依法改判维持上诉人的处罚决定；一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人二审提交新证据：河北省高级人民法院（2019）冀民终365号民事判决，证明天津华联商厦企业管理有限公司是“崋聮”“崋聮商厦”商标的权利人。本院另查明，秦皇岛市食品和市场监督管理局现为秦皇岛市市场监督管理局，其他事实与一审查明事实一致。本院认为，2018年6月13日河北省高级人民法院作出（2018）冀民终430号民事判决，认定秦皇岛市金华贸易有限公司对“华联”及图标的使用行为未侵害秦皇岛茂业控股有限公司华联商场分公司企业名称权，不构成《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的不正当竞争行为。该判决已经发生法律效力。在此情况下，“华联”是否是地名对本案已不产生实质影响。因此，上诉人市食品和市场监督管理局以被上诉人不当使用注册商标、突出使用他人的企业字号引起混淆使消费者误认为是他人的商品为由对被上诉人作出行政处罚，一审认定其行政行为属认定事实不清并无不当。地方性法规《河。地方性法规《河北省反不正当条例》规定直接以经营额作为违法所得数额理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局第37号令）第四条“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”的规定存在冲突。在部门规章和地方性法规的相关规定产生冲突时，部门规章对需要全国统一的市场活动规则事项作出的规定应当优先适用。上诉人市食品和市场监督管理局直接适用地方性法规以经营额作为被上诉人违法所得的数额作出行政处罚，其行政行为属适用法律法规错误。另外，第八版《商标注册用商品和服务国际分类》及国家工商总局针对第八版《商标注册用商品和服务国际分类》的有关问题的批复原属于规范性文件，一审的认定并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；本判决为终审判决。审判长 张     岩审判员 刘  志  高审判员 陈  彩  东 二〇一九年七月二十五日书记员 李巧玲、田西明