江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏05刑终140号原公诉机关苏州市吴江区人民检察院。上诉人（原审被告人）余文兵，男，1987年12月19日生，汉族，大学文化，无业，住安徽省宿松县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2017年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。辩护人胡的权，江苏正欣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张秋生，男，1989年9月30日生，汉族，初中文化，无业，住江苏省苏州市吴江区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2017年10月10日被刑事拘留（10月9日被羁押），同年11月16日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。上诉人（原审被告人）高晟，男，1989年11月2日生，汉族，初中文化，无业，住江苏省苏州市吴江区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2017年10月10日被刑事拘留（10月9日被羁押），同年11月15日被取保候审,2018年12月3日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。辩护人余家义，江苏恒渊律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王建彬，男，1990年5月18日生，汉族，大学文化，务工，住浙江省温州市洞头区。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪，于2017年10月11日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。辩护人刘海，江苏剑桥颐华律师事务所律师。辩护人谢夫志，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈国辉，男，1980年12月16日生，汉族，高中文化，务工，住山东省烟台市莱山区。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪，于2017年10月20日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。辩护人史海涛，山东信力源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钱浩，男，1982年9月15日生，汉族，中专文化，经商，住安徽省蚌埠市淮上区。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪，于2017年10月12日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。苏州市吴江区人民法院审理苏州市吴江区人民检察院指控被告人余文兵犯提供非法控制计算机信息系统程序罪、被告人张秋生、高晟、王建彬、陈国辉、钱浩犯非法控制计算机信息系统罪一案，于2018年12月3日作出（2018）苏0509刑初8号刑事判决。宣判后，被告人余文兵、张秋生、高晟、王建彬、陈国辉、钱浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员宋杰、代理检察员陈硕出庭履行职务，上诉人余文兵及其辩护人胡的权、上诉人张秋生、上诉人高晟及其辩护人余家义、上诉人王建彬及其辩护人刘海、谢夫志、上诉人陈国辉及其辩护人史海涛、上诉人钱浩到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、提供非法控制计算机信息系统程序犯罪2016年底至2017年10月期间，被告人余文兵从网站下载软件后，重新编译了具有非法控制计算机信息系统功能的“冰河DDOS压力测试系统”程序，采用网站宣传等手段，向被告人张秋生、王建彬、陈国辉、钱浩等人销售上述程序，并从中获利人民币10万余元。经鉴定，“冰河DDOS压力测试系统”可以生成被控制端程序，具有控制被安装了被控制端程序的电脑，使其执行DDOS攻击、远程下载、远程弹窗等指令。归案后，被告人余文兵如实供述了自己的犯罪事实。认定上述事实的证据有辨认笔录、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、远程勘验工作记录、侦查实验、人口信息，电子数据检验报告，调取证据通知书、支付宝电子数据、微信转账记录，证人陈某、喻某、高某甲、廖某、高某乙的证言，被告人张秋生、王建彬、陈国辉、钱浩、余文兵的供述等。二、非法控制计算机信息系统犯罪被告人张秋生、高晟经预谋后，从被告人余文兵处购买“冰河DDOS压力测试系统”程序，后由被告人高晟从网上购进计算机信息系统控制权（俗称“肉鸡”），通过发布出售广告，或经被告人余文兵介绍等手段，由被告人张秋生通过昵称为“小菜”的QQ与被告人王建彬、陈国辉、钱浩等人联系，以人民币1.5元每台的价格将非法获取的计算机信息系统控制权3000余台予以重复出售，非法获利共计人民币15000余元。2017年9月13日，被告人王建彬从被告人余文兵处购买冰河程序后，经余文兵介绍，通过QQ与被告人张秋生联系。被告人王建彬向被告人张秋生支付人民币150元后，被告人张秋生帮助被告人王建彬非法控制计算机信息系统100台；9月14日，被告人王建彬经他人帮助，非法控制计算机信息系统100台。2017年9月28日，被告人陈国辉通过上述手段，与被告人张秋生联系。被告人陈国辉向被告人张秋生支付人民币160元后，被告人张秋生帮助陈国辉非法控制计算机信息系统112台；10月15日，被告人陈国辉又经他人帮助，非法控制计算机信息系统97台。2017年9月14日，被告人钱浩通过上述手段与被告人张秋生联系，被告人钱浩向被告人张秋生支付人民币150元后，被告人张秋生帮助钱浩非法控制计算机信息系统100台。归案后，被告人高晟、王建彬、陈国辉、钱浩均如实供述了自己的犯罪事实。认定上述事实的证据有辨认笔录、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、远程勘验工作记录、侦查实验、人口信息，调取证据清单、微信转账记录，QQ聊天记录，微信聊天记录视频、照片，被告人张秋生、高晟、王建彬、陈国辉、钱浩的供述，发破案经过等。原审法院认为，被告人余文兵明知他人实施非法控制计算机信息系统的行为，而为其提供程序，情节特别严重，其行为已构成提供非法控制计算机信息系统程序罪；被告人张秋生伙同被告人高晟共同违反国家规定，非法控制计算机信息系统，并帮助被告人王建彬、陈国辉、钱浩非法控制计算机信息系统，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，依法均应予以惩处。在共同犯罪中，被告人张秋生、高晟、王建彬、陈国辉、钱浩均起主要作用，均系主犯。被告人余文兵、高晟、王建彬、陈国辉、钱浩均如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。故对被告人余文兵依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定；对被告人张秋生依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条的规定；对被告人高晟、王建彬、陈国辉、钱浩依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以提供非法控制计算机信息系统程序罪判处被告人余文兵有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；以非法控制计算机信息系统罪判处被告人张秋生有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元；以非法控制计算机信息系统罪判处被告人高晟有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；以非法控制计算机信息系统罪判处被告人王建彬有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；以非法控制计算机信息系统罪判处被告人陈国辉有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；以非法控制计算机信息系统罪判处被告人钱浩有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；依法扣押的作案工具：被告人余文兵的白色东芝笔记本电脑一台、移动硬盘一个、被告人张秋生的台式电脑主机一台、被告人高晟的台式电脑主机一台、被告人王建彬的黑色台式电脑主机一台、被告人陈国辉的笔记本电脑一台、被告人钱浩的苹果A1466笔记本电脑一台，予以没收。上诉人余文兵提出：1、对软件的定性要结合用户主机的获取途径，本案系用户从他人处购买，而非通过抓机软件获取，主机来源合法，故其出售的软件不属于“专门用于非法控制计算机信息系统的程序”，而是有限控制功能的测试程序；2、即使退一步讲，亦无证据证明其明知本案主机是通过抓机等非法手段获取，其一直认为张秋生提供的主机是合法主机，故其是为用户合法的控制行为提供软件；3、一审判决量刑过重。请求二审法院予以改判。上诉人余文兵的辩护人提出：1、证明“肉鸡”来源不合法的证据不足，进而无法认定客户使用软件对“肉鸡”进行非法控制，所以也无法认定余文兵销售的软件属于“专门用于非法控制计算机信息系统的程序”；2、认定余文兵非法获利10万余元，进而认定为情节特别严重的证据不充分，只有11040.88元能认定，请求从轻改判并适用缓刑。上诉人张秋生提出：1、其只是买卖“肉鸡”控制权，不参与使用“肉鸡”攻击网站、服务器等行为，其与下家不构成共同犯罪；2、本案定性错误，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；3、其构成坦白；4、一审判决认定控制的计算机数量过多，以违法所得或者人次量刑更妥。请求二审从轻改判。上诉人高晟提出：1、本案定性错误，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2、一审判决认定控制的计算机数量过多，且以非法所得作为量刑标准更妥；3、在共同犯罪中其不是主犯。一审判决量刑过重，请求二审法院改判缓刑。上诉人高晟的辩护人提出：1、本案应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2、不应将计算机信息系统控制权数量作为量刑标准，而应以犯罪所得作为量刑依据；3、在共同犯罪中，犯意由张秋生提出，主要犯罪行为由张秋生实施，上诉人高晟作用较小，应认定为从犯。请求从轻改判并适用缓刑。上诉人王建彬提出：1、本案应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益，其行为尚未达到犯罪程度；2、即使认定为非法控制计算机信息系统罪，也不应以购买“肉鸡”数量量刑，应以实际使用或者实际查获的数量（31个）来认定；3、2017年9月14日的一笔，虽然其购买了100台“肉鸡”，但上家未到案，不应认定；4、“肉鸡”有可能是机主自愿售出的，从而是合法控制的；5、其买的“肉鸡”由张秋生远程控制，不清楚是否有效控制。原审判决量刑过重，罚金过高，希望二审改判并适用缓刑。上诉人王建彬的辩护人提出：1、计算机信息系统控制权（即“肉鸡”）来源合法性未查清；2、“肉鸡”数量存疑，应以实际有效控制的计算机数量而非购买数量为准；3、认定为掩饰、隐瞒犯罪所得行为更妥，且未达到立案标准；4、不宜认定王建彬与其他人构成共同犯罪，一审判决量刑畸重。综上，请求二审法院认定上诉人王建彬无罪。上诉人陈国辉提出：1、非法控制计算机信息系统数量不应以购买“肉鸡”的数量（209台）认定，应以非法控制计算机的数量（13-15台）来认定；2、其购买“肉鸡”系为了帮助客户测试防火墙的抗压能力；不应认定为共同犯罪。上诉人陈国辉的辩护人提出：1、上诉人陈国辉从网上购买“肉鸡”，但并没有一个机主报案称自己计算机被非法控制，出售的“肉鸡”存在系统所有者为牟利等目的自愿授权他人控制的情况，本案有多少台计算机系非法控制没有查清；2、陈国辉购入“肉鸡”时，“肉鸡”还处于上家的控制下，只有陈国辉用测试软件控制“肉鸡”向防火墙发起攻击测试时，才处于上诉人陈国辉的实际控制下，现有证据只能证明陈国辉控制了10多台“肉鸡”发起攻击测试，该数量尚未达到构罪标准。综上，本案证据不充分，上诉人陈国辉不构成犯罪。上诉人钱浩提出：1、认定其非法控制计算机的数量不对，不应以其付款意图购买的数量认定，而应以实际得到的数量认定，实际得到的数量经勘查为41台；2、一审判决认定对方先给其“肉鸡”再付款不对，实际其先付款，后收“肉鸡”。请求二审法院予以改判。本院经审理查明的事实和证据与原审法院判决认定的一致。上述证据均经原审法院庭审举证、质证，证据之间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。关于本案的上诉理由和辩护意见，综合评析如下：1、关于上诉人余文兵、王建彬及余文兵、王建彬、陈国辉的辩护人提出存在计算机机主自愿授权他人控制计算机的情况，余文兵及其辩护人还提出余文兵明知“肉鸡”来源不合法的证据不足，进而无法认定软件属于“专门用于非法控制计算机信息系统的程序”的意见，经查，一，江苏省公安厅网络安全总队对涉案软件进行鉴定，认定该程序可以生成被控制端程序，具有控制被安装了被控制端程序的电脑，使其执行DDOS攻击、远程下载、远程弹窗等指令的功能。结合余文兵的供述，该软件装在被控制电脑上的服务端是静默安装的，没有任何用户提示，因此，该软件具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能，属于“专门用于非法控制计算机信息系统的程序”；二，根据涉案软件服务端（木马程序）植入到他人计算机的方式，结合张秋生、高晟等人购买“肉鸡”的价格较低，可以认定相关计算机信息系统控制权系非法取得，余文兵对此亦明知。2、关于上诉人余文兵的辩护人提出非法获利10万余元的证据不足的意见，经查，王建彬、钱浩、陈国辉、陈某、喻某等人分别证明自己向余文兵购买程序并支付价款共计1.1万多元，与余文兵的微信、支付宝转账记录相印证；上述转账记录显示2017年6月至9月，余文兵收款共计10万余元，上诉人余文兵亦曾供述其销售该软件赚了十几万元，综合本案证据，足以认定余文兵非法获利10万余元。3、关于上诉人张秋生、高晟、王建彬及相关辩护人提出定性不当，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得行为，及上诉人王建彬的辩护人、陈国辉提出不应认定为共同犯罪的意见，经查，张秋生、高晟、王建彬等人从余文兵处购入“冰河程序”，并购入计算机信息系统控制权，张秋生、高晟将购入的计算机信息系统控制权予以销售，并帮助王建彬等人对计算机信息系统进行非法控制，故均应认定为非法控制计算机信息系统罪，且系共同犯罪。4、关于上诉人高晟及其辩护人提出高晟在共同犯罪中作用小，应认定为从犯的意见，经查，上诉人高晟与张秋生商定并共同出资贩卖“肉鸡”给他人牟利，他人通过“肉鸡”攻击网站或者服务器，张秋生联系租用了服务器，购入冰河科技并安装客户端，高晟在QQ群里收购“肉鸡”，发出售广告，二人共同出售“肉鸡”，并进行分赃，高晟在共同犯罪中亦起主要作用，应认定为主犯，但其作用地位相对小于张秋生，在量刑时予以考虑。5、关于上诉人张秋生、高晟及高晟的辩护人提出计算机信息系统数量认定过多，或者不应当以计算机信息系统数量为量刑依据，以及张秋生提出其构成坦白的意见，经查，张秋生通过微信收款人民币5.1万余元，其称获利人民币1.6万余元，一审法院就低认定1.5万元，结合其供述以1.5元重复销售给三人，就低认定为3000余台计算机并无不当，且张秋生亦曾供述其向三个上家购入3000个左右“肉鸡”。计算机信息系统数量是本罪量刑标准之一，本案中相对于违法所得等标准更能体现本案的社会危害性，自然可以作为量刑标准。张秋生在一审庭审过程对控制计算机数量予以否认，系对主要犯罪事实的否认，不构成坦白。6、关于上诉人王建彬、陈国辉、钱浩及王建彬、陈国辉的辩护人提出应以实际非法控制的计算机数量来认定，而非购入数量，王建彬还提出2017年9月14日购买的100台“肉鸡”不应认定，及“肉鸡”由张秋生远程控制，不清楚是否有效控制，钱浩还提出其是先付款，后收“肉鸡”，未实际收到100台“肉鸡”的意见，经查，一，根据涉案软件的运行原理，只要其服务端安装到被控制的计算机系统中，实质上已经通过植入木马程序实现了对计算机信息系统的控制，至于利用控制的计算机系统攻击网站只是获得控制权之后的利用行为；二，根据QQ、微信聊天记录及交易记录，结合张秋生、王建彬、陈国辉、钱浩等人的供述，可以证明上家根据支付价款将“肉鸡”传至下家软件上后，下家可以查看“肉鸡”数量，可以操控“肉鸡”进行DDOS攻击等行为，上诉人王建彬、陈国辉、钱浩此前的供述对上述数量亦予以认可，且对王建彬、陈国辉的涉案数量还根据聊天记录予以就低认定；三，多名上诉人均提到在使用过程中“肉鸡”数量逐渐减少，故以查获时的数量认定与事实不符。综上，各上诉人提出的上述上诉理由及各辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人余文兵明知他人实施非法控制计算机信息系统的行为，而为其提供程序，情节特别严重，其行为已构成提供非法控制计算机信息系统程序罪；上诉人张秋生伙同上诉人高晟共同违反国家规定，非法控制计算机信息系统，并帮助上诉人王建彬、陈国辉、钱浩非法控制计算机信息系统，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。在共同犯罪中，上诉人张秋生、高晟、王建彬、陈国辉、钱浩均起主要作用，均系主犯。上诉人余文兵、高晟、王建彬、陈国辉、钱浩均如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。原审判决根据各上诉人的犯罪事实和相关情节所作量刑并无不当，各上诉人及相关辩护人建议从轻改判的意见本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李秀康审判员  李 伟审判员  王美新二〇一九年七月九日书记员  杨 皓