湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂06刑终193号原公诉机关襄阳市樊城区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢正洪，男，1981年11月7日出生，汉族，大专文化，湖北省房县人，中共党员，贵阳踏莎尚品酒店管理有限公司股东，户籍地湖北省房县城关镇，住贵州省贵阳市云岩区。因犯寻衅滋事罪于2017年8月8日被湖北省房县公安局刑事拘留，同月17日被取保候审，2018年4月2日被湖北省房县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。因涉嫌犯拒不执行裁定罪，于2018年4月2日被房县公安局抓获，于2018年4月4日被襄阳市公安局樊城区分局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。指定辩护人邓萍，湖北法正大律师事务所律师。辩护人朱自军，湖北巨天律师事务所律师。襄阳市樊城区人民检察院指控被告人卢正洪犯拒不执行裁定罪一案，襄阳市樊城区人民法院审理后于2019年3月26日作出(2019)鄂0606刑初21号刑事判决。宣判后，原审被告人卢正洪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并做出决定，现已审理终结。原审判决认定，2015年9月11日，襄阳市樊城区人民法院对被告人卢正洪与胡某1民间借贷纠纷一案作出（2015）鄂樊城民四初字第00305号民事调解书，调解协议内容为：卢正洪尚欠胡某1借款本金415万元，并以本金415万元为基数按年利率36%计算，同时支付自2015年6月17日起至付清借款本金之日止期间的利息，于2015年10月12日付清。上述调解书载明的还款期限到期后，卢正洪未按调解协议履行还款义务。胡某1于2015年11月5日向法院申请强制执行，法院于当日立案受理。2015年11月20日，樊城区人民法院向卢正洪送达了执行通知书及财产申报表，要求卢正洪于2016年1月20日前向樊城区人民法院提交书面财产报告，但截至案发，卢正洪仍未提交书面财产报告。2016年4月27日，樊城区人民法院根据[2015]鄂樊城执字第01337-2号执行裁定书，冻结卢正洪在上海浦东发展银行贵阳分行名下的账户存款10055.68元，划拨10000元。2016年4月27日至2016年10月19日期间，卢正洪在工商银行贵阳云岩支行账户（账号：24×××73）的资金往来共计约90余万元。其中，为其母亲代某偿还银行按揭贷款56400元。之后，因卢正洪上述银行账户被冻结，卢正洪将蒋某的工商银行账户（账号：62×××69）作为其资金往来帐户使用，并继续为其母亲代某偿还房贷29200元。2017年3月20日，卢正洪使用蒋某工商银行账户在湖北省十堰市“壹生好福记”酒店吃饭消费14163元。2017年1月，法院在询问卢正洪除酒店、股权之外是否还有其他财产时，卢正洪否认有其他财产。2018年4月2日，房县公安局城关派出所将卢正洪抓获。卢正洪在接受讯问时如实供述了自己的罪行。2018年8月6日，胡某1给卢正洪出具书面谅解书，表示对卢正洪谅解，不再追究其刑事责任，建议对卢正洪宽大处理。2018年8月15日，被告人卢正洪家属向申请执行人胡某1还款100万元。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：（一）书证1.襄阳市樊城区人民法院移送公安机关侦查函。证实襄阳市樊城区人民法院于2017年5月27日向襄阳市公安局樊城区分局移送卢正洪涉嫌拒不执行判决、裁定罪线索。2.受案登记表。证实2018年1月12日胡某1就卢正洪拒不执行法院判决、裁定向襄阳市公安局樊城区分局屏襄门派出所报案。3.卢正洪户籍信息。证实卢正洪的身份信息。4.抓获经过。证实卢正洪于2018年4月2日，因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪被房县公安局抓获。5.襄阳市樊城区人民法院民事调解书。证实2015年9月11日，襄阳市樊城区人民法院对被告人卢正洪与胡某1民间借贷纠纷一案作出（2015）鄂樊城民四初字第00305号民事调解书，调解协议内容为：卢正洪尚欠胡某1借款本金415万元，并以本金415万元为基数按年利率36%计算，同时支付自2015年6月17日起至付清借款本金之日止期间的利息，于2015年10月12日付清。6.执行通知书、报告财产令、送达回证。证实2015年11月5日胡某1于卢正洪民间借贷一案已立案执行及送达执行通知书与报告财产令的情况。7.襄阳市樊城区人民法院执行裁定书[2015]鄂樊城执字第01337-2号。证实襄阳市人民法院于2015年11月10日裁定冻结、划拨卢正洪及其妻江某所有的银行存款500万元。8.卢正洪工商银行账户明细。证实2016年4月27日至2016年10月19日期间，卢正洪在工商银行贵阳云岩支行账户的资金往来共计约90余万元。其中，为其母亲代某偿还银行按揭贷款56400元。9.蒋某工商银行账户明细。证实卢正洪2017年2月为其母亲代某偿还房贷9700元，2017年12月为其母亲偿还房贷19500元，2017年3月20日在十堰“壹生好福记”消费14163元。10.代某房屋销售合同备案、抵押情况、贷款申请书、代某偿还房贷账户交易明细。证实卢正洪为代某偿还的房屋按揭贷款情况。11.郑某与卢正洪微信聊天记录，证实卢正洪在使用蒋某的卡号为62×××69工商银行卡。12.中汇支付客户存根。证实2017年3月20日尾号为1469的工商银行卡在十堰市壹生好福记消费14163元。13.襄阳市樊城区人民法院决定书[2017]鄂0606执拘第11号及建议停止执行拘留通知书。证实2017年1月22日，襄阳市樊城区人民法院决定对卢正洪拘留十五日，但因卢正洪患病未执行。14.执行笔录。证实2017年1月，襄阳市樊城区人民法院法官询问卢正洪除酒店、股权之外是否还有其他财产时，卢正洪回答没有其他任何财产。15.辨认笔录。证实债权人胡某1认出卢正洪是拒不执行法院判决案的犯罪嫌疑人。16.刑事谅解书，汇款凭证。证实胡某1对犯罪嫌疑人卢正洪表示谅解。17.卢正洪寻衅滋事案刑事判决书。证实因犯寻衅滋事罪于2017年8月8日被湖北省房县公安局刑事拘留，同月17日被取保候审，2018年4月2日被湖北省房县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。（二）视听资料对证人蒋某进行询问的视频。证实蒋某将其账号为62×××69的工商银行卡给卢正洪使用的事实。（三）证人证言1.胡某1的证言。证实卢正洪欠胡某1的415万元借款未还，经法院调解并强制执行程序后仍未归还。2.郑某的证言。证实卢正洪在使用其司机蒋某尾号为1469的工商银行卡，并用这张银行卡支付了2017年3月在十堰吃饭消费的1万多元。（四）被告人供述被告人卢正洪的供述。证实2014年7月16日至2014年10月16日期间其向胡某1一共借了421万元，后因资金链断了，一直没有还，胡某1将其起诉至襄阳市樊城区法院。其在贵阳市有一个酒店（贵阳踏莎尚品酒店）有股份，房产占三分之一，经营权占百分之三十三点。酒店每月没有分红，每月给其的汇款是生活费。因为其名下的银行卡被法院保全了，所以其使用蒋某的银行卡，时间记不清，大概用了7、8个月，里面的钱有别人还其的款项以及转借的款项。其替母亲还房贷总共还了十二、三万。因为胡某1的事，法院通知其以后大概还了五万多元。根据上述事实及证据，原审法院认为被告人卢正洪对人民法院判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。且在卢正洪缓刑考验期内，发现判决宣告以前还有拒不执行法院判决、裁定罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。判决：一、撤销湖北省房县人民法院(2018)鄂0325刑初31号刑事判决对被告人卢正洪犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年二个月,缓刑一年六个月的缓刑部分；二、被告人卢正洪犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑六个月，与前罪所判处的刑罚有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑一年四个月。上诉人卢正洪上诉请求二审法院撤销原判，改判其无罪，理由如下：1.襄阳市樊城区人民法院民事调解书是其受胡某1等人胁迫签定，不具有法律效力；2.法院强制执行后，其还款10万元，归还一台80余万元的汽车，其母亲代其还款100万元；另外，法院冻结了其1亿元的酒店及334万元股权，远超借款标的，不存在拒执行为；3.其没有高消费，2017年3月20日在十堰“壹生好福记”消费14163不是其付款；4.其银行资金往来90余万元为生意周转，不存在有钱不还；其为母亲付房贷系租写字楼的房租及赡养费，不应认定为拒执；5.胡某1申请执行的是民事调解书，依法不构成拒不执行判决、裁定罪；6.法院工作人员存在滥用职权、玩忽职守、徇私枉法现象。辩护人提出如下辩护意见：1.襄阳市樊城区人民法院的民事调解书没有发生法律效力；2.上诉人已经超额归还胡某1所谓的“债务”，不存在拒不执行的前提条件，一审判决明显错误；3.上诉人不存在“有能力执行而拒不执行”的事实情形；4.上诉人“有能力执行而拒不执行”事实是司法人员渎职设下的陷阱。经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同，据以定案的证据均经庭审举证、质证，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。二审另查明，2015年11月10日，襄阳市樊城区人民法院作出[2015]鄂樊城执字第01337－2号执行裁定，依据已经发生法律效力的[2015]鄂樊城民四初字第00305号民事调解书，裁定冻结、划拨被执行人卢正洪及其妻江某所有的银行存款500万元。针对上诉人、辩护人提出的辩解、辩护意见，结合本案的事实，本院综合评判如下：1.关于上诉人及辩护人提出，襄阳市樊城区人民法院民事调解书是上诉人卢正洪受胡某1等人胁迫签定，没有发生法律效力的意见。经查，2015年9月11日，襄阳市樊城区人民法院作出[2015]鄂樊城民四初字第00305号民事调解书，由卢正洪支付胡某1本金415万元及到期利息，于2015年10月12日付清，该调解协议系由法院主持，双方自愿达成的，且调解书在送达双方当事人时已发生法律效力，没有证据证实卢正洪受到胁迫。故该上诉及辩护意见本院不予采信。2.关于上诉人及辩护人提出卢正洪已经超额归还胡某1所谓的“债务”，不存在拒不执行的前提条件的意见。经查，襄阳市樊城区人民法院于2015年11月5日依法立案执行，至2018年2月1日襄阳市公安局樊城区分局对卢正洪拒不执行法院判决、裁定案立案侦查，期间卢正洪没有有效履行民事调解书确定的债务，卢正洪已超额还款的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。拒不执行判决、裁定的被告人在一审宣告判决前，履行全部或部分执行义务的，可以酌情从宽处罚。卢正洪的母亲代为履行100万元，一审已对卢正洪酌情从轻处罚。3.关于上诉人及辩护人提出卢正洪没有执行能力的意见，经查，卢正洪在襄阳市樊城区人民法院送达执行通知书及执行裁定后，拒不向法院报告财产情况，其银行账户被冻结后，使用他人账户，继续逃避执行，期间有酒店高消费及代其母亲还款等行为，属于有执行能力而拒不执行的情形。故该辩解、辩护意见本院不予采信。4.关于本案的法律适用。上诉人卢正洪提出，胡某1申请执行的是民事调解书，依法不构成拒不执行判决、裁定罪。经查，刑法第三百一十三条规定的“判决、裁定”，不包括人民法院的调解书，对于行为人拒不执行人民法院调解书的行为，不能依照刑法第三百一十三条的规定定罪处罚。根据全国人民代表大会常务委员会通过的《关于＜中华人民共和国刑法＞第三百一十三条的解释》，刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。本案襄阳市樊城区人民法院执行立案后，对民事调解书内容进行了审查，作出[2015]鄂樊城执字第01337－2号执行裁定，裁定冻结、划拨被执行人卢正洪及其妻江某所有的银行存款500万元。依据上述解释，该执行裁定属于刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”，被执行人卢正洪应当积极履行，但卢正洪逃避履行义务，依法构成拒不执行判决、裁定罪。故该辩解意见本院不予采纳。本院认为，上诉人卢正洪对人民法院判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。卢正洪归案后如实供述自己的罪行，属坦白，且在判决宣告前，履行部分执行义务并取得申请执行人谅解，可以酌情从宽处罚。在卢正洪缓刑考验期内，发现判决宣告以前还有拒不执行法院判决、裁定罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  代红存审判员  闫建华审判员  董芳芳二〇一九年七月八日书记员  周 翔