江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2288号上诉人（原审被告）：福建省恒基建设股份有限公司，住所地福建省上杭县。法定代表人：王庆炎，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱海洋，江苏法哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:盐城市华鑫高空建修防腐有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区。法定代表人：李书龙，该公司董事长。原审第三人：胜科（连云港）水务有限公司，住所地连云港市灌云县。法定代表人：龙耀武，该公司董事长。委托诉讼代理人：边庚，该公司员工。上诉人福建省恒基建设股份有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人盐城市华鑫高空建修防腐有限公司（以下简称华鑫公司）、原审第三人胜科（连云港）水务有限公司（以下简称胜科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初7155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒基公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人与被上诉人在2016年6月20日签订了胜科公司泵房渗漏防水堵漏施工合同，合同约定被上诉人施工期间为2016年6月25日至2016年6月28日，而被上诉人直到2016年8月15日才施工完毕，严重超过约定的3.5天工期。二、被上诉人交付的工程质量严重不合格，造成业主无法正常使用，一审中上诉人提供了被上诉人完工后的工程照片以及上诉人与业主的邮件往来作为证据并当庭出示，经过上诉人与被上诉人沟通未果后，业主无奈只好重新聘请其他公司重新施工，并且在上诉人与业主的总工程款中扣除了该部分价款。三、合同明确约定完工后应该委托第三方监理公司验收合格后付款，而本工程因被上诉人原因并未经过验收。四、上诉人的工程师出具给被上诉人的便条只涉及了工程量问题并没有涉及质量问题。被上诉人辩称：上诉人称我方存在质量问题不能成立，一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。原审第三人陈述：没有意见，和我方没有关系。华鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令恒基公司立即向华鑫公司支付工程价款101600元和承担损失5000元（逾期付款利息中主张5000元，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年8月17日起计算至2018年8月16日止）；2.本案诉讼费用由恒基公司承担。。一审法院经审理查明，恒基公司与胜科公司于2016年4月30日签订一份《胜科连云港污水厂工艺改造项目工程总承包合同书》，约定：由恒基公司承包胜科公司的污水处理工艺改造工程。承包方式为工程总承包，即包采购（部分设备除外）、施工、包工、包料、包工期、包质量、包安全。工期为2016年4月30日开工，2016年7月30日全部工程竣工验收。双方又于2017年9月签订《胜科连云港污水厂工艺改造项目工程总承包合同书》补充协议，约定将工期变更为：2016年4月25日工程开工，2016年12月29日全部工程竣工验收。恒基公司于2017年11月10日书面授权委托张儒满为公司代理人，以公司名义办理胜科连云港污水厂工程项目银行承兑汇票领取事宜。张儒满遂于2017年11月13日领取银行承兑汇票数份。恒基公司于2018年1月22日再次书面授权委托张儒满为公司代理人，以公司名义办理项目进度款银行承兑汇票领取事宜。2018年1月24日张儒满领取了工程款及质保金（银行承兑汇票）。胜科公司与恒基公司之间的本案合同款项已支付完毕。恒基公司在上述工程承建中设立胜科连云港污水厂改造升级项目项目经理部，于2016年6月25日与华鑫公司签订《胜科水务有限公司泵房渗漏防水堵漏工程施工合同》，约定：乙方（华鑫公司）负责泵房池壁及池底渗漏部位堵漏止水，达到施工质量要求为止；2016年6月25日开工、2016年6月28日竣工，施工工期3.5天；合同价款中，后浇带防渗堵漏单价为：总数十个点内，明渗漏水点4800元/处，总数十个点到二十个点内，明渗漏水点3800元/处，总数二十个点以外，明渗漏水点3300元/处，渗漏处、渗印处1000元/处；付款方式中，施工方人员、材料进场恒基公司支付生活费15000元。工程完工后验收合格后付至工程总价的90%,其余10%作为质保金按照国家防水标准到期无质量问题半年后一次性现金全部付清；技术要求中，堵漏处不得出现渗漏现象，质保期要求3年以上；工程验收中，堵漏竣工后工程验收由建设方、监理方、恒基项目负责人参照国家防水规范进行检查验收并签字验收，做为付款凭据。该合同签订后，华鑫公司按约组织工人进场施工，恒基公司支付生活费15000元。该堵漏施工工程于2016年8月15日竣工，恒基公司的项目技术人员温建日即于2016年8月16日向华鑫公司出具一份外排泵房堵漏工程量（清单），载明“底板、墙体明渗漏处32处，墙体渗印处11处”。案涉泵房池壁及池底施工工程竣工后，建设方、监理方、恒基项目负责人等未组织验收。2016年8月16日22时45分，温建日通过ＱＱ邮箱向胜科公司胜科公司工程项目负责人SUNBINGJUN（孙秉军），载明“我司在外排泵房施工过程中，因泵房结构问题，在大雨大漏紧急情况下，经业主仝工、监理陈总计（及）我方负责人与盐城专业堵漏施工单位四方确认，一致同意采用丙凝工艺堵漏，现施工完成，专业堵漏公司天天来我项目部要工程款，供应商情绪可能会造成不稳定局面；我司积极处理，望就堵漏增加工程量给予增加（工程价款详见附件），谢谢。”。2016年8月17日8时58分，胜科公司工程项目负责人张修金通过ＱＱ邮箱向温建日发送邮件，载明“外排泵房目前北侧池壁还是有漏水，如何处理？外排泵房北侧另外两个池子虽然堵漏过，但是目前还是处于满水状态，经证实堵漏是不成功的，后续怎么处理？泵房6月底堵漏结束，但北侧池壁8月初仍然出现了漏点，其它暂时未发现。请确认其它地方的堵漏可以质保多长时间？”。2016年8月17日9时30分，胜科公司工程项目负责人仝建军通过ＱＱ邮箱向温建日发送邮件，载明“同意采信丙凝工艺堵漏是……。施工前专业队伍踏勘后明确表示丙凝工艺堵漏可以达到不渗不漏。至于你说专业堵漏公司催款，我想问：你们之间没有质量约束要求吗？你们应督促专业堵漏公司尽快完成堵漏，达到要求后我们会同监理专项验收。”。一审法院另查明，2016年9月15日，胜科公司与案外人连云港业建筑工程有限公司签订《外排泵房改造工程合同》，约定将案涉外排泵房改造工程的实施承包给案外人进行，工程内容有外排泵房屋顶、房屋及室内水池的部分隔墙、楼板等拆除；安装钢结构屋顶；水池内浇筑混凝土帷幕、梁柱等。该工程于2016年10月30日竣工。目前，案涉外排泵房的池壁及池底均已浇筑混凝土帷幕等，华鑫公司堵漏施工的内容被改造覆盖，无法知晓。恒基公司在庭审中提出对华鑫公司施工工程质量进行鉴定，但未能在一审法院规定期限内申请鉴定。一审法院又查明，华鑫公司经营范围：防水堵漏、防水封堵等。华鑫公司法定代表人李书龙为催要案涉工程款一事，与恒基公司项目负责人张儒满经理之间多次微信联系，往来微信记录（摘要）载明：2017年9月12日下午13时，张儒满“请把公司还差你多少钱的数字发给我，我来核对下。钱已到了恒基公司，我来处理给你们的。”；2017年9月13日，李书龙“明细32×3300＝105600元11×1000＝11000元合计116600元已付15000元还欠101600元”。张儒满“收到谢谢”；2017年11月7日，张儒满“李总，我们现在只能要到承兑汇票，你看怎么啊”。李书龙“承兑是多大金额”“那给我十万还有剩余打我卡”。张儒满“行，我跟老板商量下”“最长六个月”；2017年11月15日，李书龙“张经理早上好！堵漏工程款现在怎说的？”。张儒满“承兑汇票昨天已经寄回公司盖章了，估计下个星期可以寄给我，我就通知你来吧”。一审法院认为，华鑫公司、恒基公司于2016年6月25日签订的《胜科水务有限公司泵房渗漏防水堵漏工程施工合同》系双方真实意思表示，形式合法，内容未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方当事人应遵照履行，亦应作为定案依据。华鑫公司依约履行了堵漏止水的施工义务，工程量亦经恒基公司予以确认，虽未组织几方验收，但施工工程内容已实际向恒基公司进行了交付，并于完工次日通过工程量结算审核，恒基公司确认堵漏数量“底板、墙体明渗漏处32处，墙体渗印处11处”。据此，按双方合同价款中约定的后浇带防渗堵漏单价计算，应有工程款为116600元，扣除进场时已支付的15000元，尚有101600元未支付。按双方付款方式约定，工程完工后支付90%,余10%作为质保金按照国家防水标准到期无质量问题（双方约定质保期3年以上）半年后一次性现金全部付清。也就是说恒基公司于2016年8月16日后就应结清工程款的90%。至于10%质保金显然至今保修期未届满，在时间上不具备支付条件。但案涉工程在完工后仅一月时被建设方再次发包改造施工，案涉施工内容发生无需再保修之况，该质保亦无实际履行之必要，此是否系华鑫公司原因造成，恒基公司未举证证明。一审法院认为，本案胜科公司又将外排泵房转包案外人改造施工的法律责任，恒基公司无证据证明与华鑫公司有关，本案不予理涉，原约定的质保金应与其他工程款一并给付为妥。关于华鑫公司的施工是否存在延期违约问题，从双方的合同分析，约定的竣工时间为2016年6月28日，对防渗堵漏单价是以明渗漏点总数的不同而分类约定，但没有对案涉工程量（明渗漏点、渗印处）的多少及具体部位进行确定，工程施工内容存在不确定性因素。而施工实际完工时间是2016年8月15日，从恒基公司项目技术人员在2016年8月16日发出的ＱＱ邮件记录看，该施工延期是与增加堵漏工程量有关，不存在华鑫公司违约一说。关于华鑫公司的施工是否存在质量问题，恒基公司以华鑫公司的施工存在质量问题拒付工程款作为其抗辩理由，向法庭提交了9张照片、ＱＱ邮件内容予以证明，但该组照片拍摄显示为堵漏处的施工状态，无法反映明渗漏点、渗印处的施工前后状况及是否再次出现渗漏发生的时间、原因；从ＱＱ邮件记录内容看，即恒基公司在出具工程量（清单）的次日向胜科公司项目负责人发出“（堵漏）现施工完成、望就堵漏增加工程量给予增加（工程款）”的内容，并没有提及施工有质量问题，且在胜科公司项目相关负责人回复指出“外排泵房目前北侧池壁还是有漏水，如何处理？”后，直至胜科公司将外排泵房又转包案外人改造施工时，恒基公司仍未就此向华鑫公司提及该漏水是堵漏工程质量问题。而从华鑫公司举证的微信聊天内容可以看出，恒基公司的项目相关负责人在华鑫公司法定代表人多次催要工程款时，也没有提出工程有质量问题，还承诺待“银行承兑汇票公司盖章后”通知华鑫公司的法定代表人。恒基公司在庭审中提出对案涉工程进行施工质量鉴定，但未在一审法院规定期限提交鉴定申请，视为放弃该主张，且案涉工程内容也因再次发包改造施工，已无法进行鉴定，是否存在质量问题不能通过鉴定得以评判。综此，恒基公司称华鑫公司施工存在延期违约及有质量问题的抗辩理由，一审法院不予采信。一审法院认为，恒基公司无证据佐证自已的辩解，而华鑫公司已提供证据证明恒基公司对完成工程量的确认，即使未依约组织建设方、监理方等进行竣工验收，根据恒基公司出具工程量清单及ＱＱ邮件、微信等，可推定恒基公司对工程质量不存在质疑或已对工程验收在此之前应已完成。关于恒基公司是否承担以及如何承担损失5000元的问题。华鑫公司庭审中明确该损失为逾期付款利息（从2016年8月17日起至2018年8月16日止，按中国人民银行同期贷款利率计算后）主张5000元。一审法院认为，双方在工程完工后、工程量确认时亦未对工程款的具体数额确定，未组织完工验收而未达到付款方式的条件，所主张的逾期付款利息计算内容缺乏依据，一审法院不予支持。综上，对华鑫公司要求恒基公司支付工程款（包括质保金）101600元，有事实依据，于法有据，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十一条之规定，一审法院判决：一、恒基公司于判决生效之日起十日内给付华鑫公工程款人民币101600元；二、驳回华鑫公司的其他诉讼请求。本案案件受理费2440元，由恒基公司负担2320元（该款华鑫公司已预交，一审法院不再退还，由恒基公司在履行判决时一并给付华鑫公司），由华鑫公司负担120元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人是否应支付被上诉人工程款。本院认为，上诉人恒基公司与被上诉人华鑫公司于2016年6月25日签订的《胜科水务有限公司泵房渗漏防水堵漏工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应遵照履行。华鑫公司依约履行了堵漏止水的施工义务，工程量亦经恒基公司予以确认，虽未组织几方验收，但施工工程内容已实际向恒基公司进行了交付，并于完工次日通过工程量结算审核，恒基公司确认堵漏数量“底板、墙体明渗漏处32处，墙体渗印处11处”。据此，按双方合同价款中约定的后浇带防渗堵漏单价计算，应有工程款为116600元，扣除进场时已支付的15000元，尚有101600元未支付。关于华鑫公司的施工是否存在延期违约问题，从双方的合同分析，约定的竣工时间为2016年6月28日，对防渗堵漏单价是以明渗漏点总数的不同而分类约定，但没有对案涉工程量（明渗漏点、渗印处）的多少及具体部位进行确定，工程施工内容存在不确定性因素。而施工实际完工时间是2016年8月15日，从恒基公司项目技术人员在2016年8月16日发出的ＱＱ邮件记录看，该施工延期是与增加堵漏工程量有关，不存在华鑫公司违约一说。关于华鑫公司的施工是否存在质量问题，恒基公司一审中向法庭提交了9张照片、ＱＱ邮件内容予以证明，但该组照片拍摄显示为堵漏处的施工状态，无法反映明渗漏点、渗印处的施工前后状况及是否再次出现渗漏发生的时间、原因；从ＱＱ邮件记录内容看，恒基公司在出具工程量（清单）的次日向胜科公司项目负责人发出“（堵漏）现施工完成、望就堵漏增加工程量给予增加（工程款）”的内容，并没有提及施工有质量问题，且在胜科公司项目相关负责人回复指出“外排泵房目前北侧池壁还是有漏水，如何处理？”后，直至胜科公司将外排泵房又转包案外人改造施工时，恒基公司仍未就此向华鑫公司提及该漏水是堵漏工程质量问题。而从华鑫公司举证的微信聊天内容可以看出，恒基公司的项目相关负责人在华鑫公司法定代表人多次催要工程款时，也没有提出工程有质量问题，还承诺待“银行承兑汇票公司盖章后”通知华鑫公司的法定代表人。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2240元，由上诉人恒基公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇一九年七月十二日法官助理  刘志远书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。