河北省石家庄市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀01刑终563号原公诉机关石家庄市桥西区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人程金学，男，1970年6月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：安徽省临泉县黄岭镇后集村委会程小寨**。废品收购。2018年8月11日因涉嫌盗窃罪被石家庄市公安局桥西分局刑事拘留，同年9月5日经石家庄市桥西区，次日由石家庄市公安局桥西分局执行逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。辩护人程玉伟、李蕴炜，北京盈科（合肥）律师事务所律师。石家庄市桥西区人民法院审理石家庄市桥西区人民检察院指控原审被告人程金学犯盗窃罪一案，于2019年5月19日作出（2019）冀0104刑初236号刑事判决。判后，原审被告人程金学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人程金学，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院查明，案发前，同案被告人张某1（已判）、王某1（已判）、张某2（已判）、张某3（已判）同在河北盛某电信公司务工。2016年6月至8月间的深夜至黎明段，张某1、王某1、张某2、张某3经事先踩点查看后，纠集张某4（已判）、张某5（已判）、王某2（已判）、葛某芬（已判）、王某3（已判）、“二小”（身份不详）等人，多次盗窃中国联合网络通信有限公司石家庄市分公司电缆线；并于实施盗窃前通知被告人程金学在现场等候。张某1等人相互配合，使用工具切割、拉拽、搬运；葛某芬则在不远处负责看管电动车，偶尔也帮助搬运。张某1等人盗取电缆线后，当场交给程金学，由其运走，程金学按所盗电缆线数量当时或于次日给付张某1等人现金，再由其分发给张某4等人数额不等的款项。所盗电缆系此前更换使用光缆后闲置留存于原管道内。1、2016年6月底至7月间，程金学伙同张某1、王某1、张某2、张某3、张某4、张某5、王某2、葛某芬、王某3、“二小”等人，在石家庄市桥西区火车站西广场紧邻的中华大街路东便道处盗窃电缆线约125米；在石家庄市桥西区角附近盗窃电缆线约340米；在石家庄市桥西区新石南路与广平街交叉口东北角便道处盗窃电缆线65米；在石家庄市桥西区环交叉口西北角附近盗窃沿南二环向西延伸电缆线约108米；在石家庄市桥西区延伸的电缆线约190米；在石家庄市桥西区延伸的电缆线约80米；在石家庄市桥西区延伸的电缆线约100米；在石家庄市桥西区延伸的电缆线约160米。2、2016年7月底到8月初，程金学伙同张某1、王某1、张某4、张某5、王某2、王某3等人在石家庄市桥西区新华路三五零二门口盗窃电缆线约1000余米；在石家庄市新华路与虹光街丁字路口东南角盗窃电缆线120米；在石家庄市桥西区米电缆线；在石家庄市桥西区盗窃电缆线约120米。3、2016年8月4日，程金学伙同张某1、张某4、张某5、王某2、王某3等人在石家庄市桥西区溢彩内衣店门口便道正在盗窃电缆线时，被巡查的网通公司人员发现后随即报警；张某5、王某2被赶至的公安民警当场抓获，其他人逃离，现场查获了已切割的电缆线约50米，扣押了三轮车、铰链、压力剪、镐把、抽水泵等作案工具。张某1、王某1、张某2、张某4、张某3、葛某芬先后被抓获。归案后同案被告人对盗窃现场进行了指认，同时与被害人对被盗电缆线的型号、长度进行了确认，后公安机关通过实地测量查验后予以确定。2016年10月28日，经委托石家庄市涉案物品价格鉴定中心进行鉴定，采用成本法对所盗电缆线的市场价格进行了分析测算，区分不同型号的电缆线分别进行了鉴定评估，认定市场价格合计人民币281412.89元。当时程金学、王某3、“二小”等人负案在逃。程金学将盗窃的电缆线售卖后非法获利人民币近五千元。赃物未能起获。王某3后被抓获归案。张某1、王某1、张某2、张某3、张某4、张某5、王某2、葛某芬、王某3因犯盗窃罪，被分别判处刑罚；追缴张某1、王某1、张某2、张某3、张某4、张某5、王某2、葛某芬违法所得人民币163648.39元；连同已退缴的人民币107000元及扣押在案的约50米电缆线一并返还被害人中国联合网络通信有限公司石家庄市分公司；扣押在案的三轮车、铰链、压力剪、镐把、抽水泵等作案工具依法予以没收，上缴国库。2018年8月10日，程金学到石家庄市公安局长安分局西兆通刑警队投案；到案后如实供述了其上述基本犯罪事实。本案审理期间，程金学主动退缴了其非法所得。上述事实，有被告人程金学供述与辩解，同案犯张某1、王某1、张某2、张某3、张某4、张某5、王某2、葛某芬、王某3供述，被害人中国联合网络通信有限公司石家庄市分公司的陈述，扣押物品清单，赃物照片，指认现场照片，辨认笔录，价格鉴定书，情况说明，到案经过，户户籍证明等证据予以证实，以认定。原审法院认为，被告人程金学伙同同案犯张某1、王某1、张某2、张某3、张某4、张某5、王某2、葛某芬、王某3以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。程金学虽未直接实施盗割电缆线的犯罪行为，但积极参与了张某1等人盗窃犯罪的整个过程，与张某1等人系共同故意犯罪，依法应承担相应的法律责任。涉案物品价格鉴定结论是根据由被告人与被害人认同的电缆线型号、数量，并经公安机关实际测量查验确定后，采用成本法作出的案发之时的市场价格，客观、真实、合理，应予确认。公诉机关指控程金学具体所参与的犯罪事实，有各被告人的供述及其对实施盗窃行为的现场指认、被害人的陈述、公安机关的现场勘查等证据予以证实，依法应予认定。程金学的犯罪数额应以其实际参与的盗窃事实并依照涉案物品价格鉴定结论予以确定。程金学在整个犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。程金学自动投案，如实供述了其犯罪事实，当庭自愿认罪，系自首，依法减轻处罚。程金学主动退缴了其非法所得。程金学及其辩护人基于上述事实请求和建议对其从轻处罚的意见，符合法律规定，予以采纳。程金学已退缴的违法所得返还被害人，不足部分继续予以追缴。遂判决：一、被告人程金学犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人程金学退缴的赃款人民币5000元返还给被害人中国联合网络通信有限公司石家庄市分公司。继续追缴被告人程金学违法所得人民币158648.39元。上诉人程金学上诉及其辩护人辩护提出：上诉人程金学系从犯，有自首情节，自愿认罪悔罪，主动退缴了全部犯罪所得五千元，认为原判量刑重，请求法院对其适用缓刑。本院经审理查明，案发前，同案被告人张某1（已判）、王某1（已判）、张某2（已判）、张某3（已判）同在河北盛某电信公司务工。2016年6月至8月间的深夜至黎明段，张某1、王某1、张某2、张某3经事先踩点查看后，纠集张某4（已判）、张某5（已判）、王某2（已判）、葛某芬（已判）、王某3（已判）、“二小”（身份不详）等人，多次盗窃中国联合网络通信有限公司石家庄市分公司电缆线；并于实施盗窃前通知被告人程金学在现场等候。张某1等人相互配合，使用工具切割、拉拽、搬运；葛某芬则在不远处负责看管电动车，偶尔也帮助搬运。张某1等人盗取电缆线后，当场交给程金学，由其运走，程金学按所盗电缆线数量当时或于次日给付张某1等人现金，再由其分发给张某4等人数额不等的款项。所盗电缆系此前更换使用光缆后闲置留存于原管道内。1、2016年6月底至7月间，程金学伙同张某1、王某1、张某2、张某3、张某4、张某5、王某2、葛某芬、王某3、“二小”等人，在石家庄市桥西区火车站西广场紧邻的中华大街路东便道处盗窃电缆线约125米；在石家庄市桥西区角附近盗窃电缆线约340米；在石家庄市桥西区新石南路与广平街交叉口东北角便道处盗窃电缆线65米；在石家庄市桥西区环交叉口西北角附近盗窃沿南二环向西延伸电缆线约108米；在石家庄市桥西区延伸的电缆线约190米；在石家庄市桥西区延伸的电缆线约80米；在石家庄市桥西区延伸的电缆线约100米；在石家庄市桥西区延伸的电缆线约160米。2、2016年7月底到8月初，程金学伙同张某1、王某1、张某4、张某5、王某2、王某3等人在石家庄市桥西区新华路三五零二门口盗窃电缆线约1000余米；在石家庄市新华路与虹光街丁字路口东南角盗窃电缆线120米；在石家庄市桥西区米电缆线；在石家庄市桥西区盗窃电缆线约120米。3、2016年8月4日，程金学伙同张某1、张某4、张某5、王某2、王某3等人在石家庄市桥西区溢彩内衣店门口便道正在盗窃电缆线时，被巡查的网通公司人员发现后随即报警；张某5、王某2被赶至的公安民警当场抓获，其他人逃离，现场查获了已切割的电缆线约50米，扣押了三轮车、铰链、压力剪、镐把、抽水泵等作案工具。经鉴定，被告人程金学等人盗窃电缆共计价值人民币281412.89元。程金学将盗窃的电缆线售卖后非法获利人民币近五千元。2018年8月10日，程金学到石家庄市公安局长安分局西兆通刑警队投案，到案后如实供述了基本犯罪事实。在一审期间，被告人程金学主动退缴违法所得5000元。在二审期间，上诉人程金学亲属主动代为退缴违法所得158648.39元，并缴纳罚金50000元。本院委托安徽省临泉县司法局对上诉人程金学进行社会调查。2019年7月10日，临泉县司法局出具对程金学的调查评估意见书，同意对其进行社区矫正。上述事实，有上诉人程金学供述与辩解、同案犯供述、被害人陈述、辨认笔录、物证、书证等证据证实。对于上诉人程金学提出其系从犯，有自首情节，自愿认罪悔罪，主动退缴了犯罪所得五千元，认为原判量刑重，请求法院对其适用缓刑的上诉理由，经查，上诉人程金学具有的上述情节，一审法院已经认定，并在量刑时对其予以从轻处罚。上诉人程金学亲属在二审期间主动代为退缴违法所得158648.39元，并缴纳罚金50000元，且安徽省临泉县司法局同意对上诉人程金学进行社区矫正，故对其请求适用缓刑的意见予以采纳。本院认为，上诉人程金学以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人程金学系从犯，有自首情节，自愿认罪悔罪，主动退缴犯罪所得158648.39元，可以酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节、社会危害程度及安徽省临泉县司法局社会调查评估意见，可以对上诉人程金学适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104刑初236号刑事判决；二、上诉人程金学犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）;（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）三、上诉人程金学退缴的赃款人民币158648.39元返还给被害人中国联合网络通信有限公司石家庄市分公司。本判决为终审判决。审判长  尹新民审判员  张淑秀审判员  霍晨光二〇一九年七月十八日书记员  王新漫