河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终6272号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北领帝文化传播股份有限公司，住所地：石家庄市长安区建设南大街29号众鑫大厦919室。 法定代表人：吴熙康，总经理。 委托诉讼代理人：朱立佳，河北北华律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北金指数房地产开发有限公司，住所地：石家庄市新华区新华路68号金指数国际商务广场808室。 法定代表人：王申钱，董事长。 委托诉讼代理人：赵颖锋，河北侯凤梅律师事务所律师。 上诉人河北领帝文化传播股份有限公司（以下简称领帝公司）因与上诉人河北金指数房地产开发有限公司（以下简称金指数公司）广告合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初7084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人领帝公司代理人朱立佳，被上诉人金指数公司代理人赵颖锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人领帝公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判金指数公司在给付领帝公司广告费727998元基础上，再给付广告费472002元；2.撤销一审判决第二项；3.撤销一审判决第三项，改判金指数公司支付从2015年12月31日到本金还清之日止的滞纳金（按照日千分之一计算到起诉之日暂为546000元）。事实与理由：一、上诉人领帝公司与被上诉人金指数公司签署的2014年《显示屏发布合同》属于包时间段合同，金指数公司未使用完该时间段，广告费用不变，金指数公司应当向领帝公司支付不低于120万元的广告费。2014年广告发布合同约定广告发布时间由双方另行协商，以领帝公司提供的播出证明为准，金指数公司可以指定播出日期，领帝公司在合同签订半年后即享有支配金指数公司抵顶商品房的全部权利。2014年合同约定全年36500次，每次15秒，另外加赠36500次，约定广告费1358181元，2014年广告费换算为1.24元/秒，2013年广告费为2.8元/秒，2014年每秒单价比2013年少一半以上，可以推定2014年合同是包时间段合同，在该时间段内无论金指数公司是否使用完毕，不影响其向领帝公司支付120万元广告费。二、领帝公司不存在违约行为，不应承担违约责任。领帝公司从2014年3月25日到2014年9月30日为金指数公司发布6个月广告，按照合同第四条第1项规定，金指数公司应当在2014年初向领帝公司交付抵顶的房屋，金指数公司不但未按照约定时间交付房屋，且在领帝公司为其发布广告长达半年时间内也未向领帝公司支付任何广告报酬，金指数公司已构成违约。另2014年10月1日至12月31日金指数公司未提供广告样带，未通知领帝公司发布广告，领帝公司不能在无广告样带情况下为金指数公司播放广告，故不存在违约。三、金指数公司反诉要求领帝公司支付违约金超过诉讼时效。本案发还重审后金指数公司提出犯罪，反诉状落款时间为2018年12月11日，合同履行最后截止时间为2014年12月31日，已过4年时间，领帝公司在一审中提出时效抗辩，一审认定金指数公司的反诉未过时效没有法律依据。四、金指数公司应向领帝公司支付滞纳金。合同约定领帝公司半年后享有自主支配抵顶房屋的权利，由金指数公司帮助销售，若2015年12月31日前该房屋未销售，金指数公司向领帝公司支付现金120万元，因金指数公司未能在2015年12月31日前向领帝公司支付120万元，根据合同第四条第2项的规定，金指数公司应从2015年12月31日后按照日千分之一的约定向领帝公司支付滞纳金。 金指数公司答辩称，一、按照双方合同约定，本次广告服务合同约定了次数，低于相应播放次数构成违约，因此领帝公司上诉认为广告合同仅仅是限时段的合同不符合客观事实。二、领帝公司已经构成违约，金指数公司没有交付房产不构成违约，由于领帝公司没有依照约定的广告数量进行播放，因此其行为构成为违约。在此情况下，金指数公司不承担违约责任。三、金指数公司对于领帝公司的违约行为一直主张减少广告费的支付，没有向领帝公司支付相应广告费，这本身就是在主张领帝公司应当承担违约责任，因此不超过诉讼时效。四、由于金指数公司没有违约行为，不应当承担滞纳金。综上，请求二审法院驳回领帝公司上诉请求。 上诉人金指数公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人金指数公司全部诉讼请求，并判令被上诉人金指数公司向上诉人支付违约金和补偿款共计148万元；2.本案全部诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人没有依照约定数量播放广告构成违约，此事实认定和法律适用完全正确，应予维持。依照《显示屏发布广告》约定，被上诉人2014年应为上诉人播放广告数量146000次，但被上诉人实际播放数量没有达到该次数，故构成违约，一审判决对此作出认定，完全客观公正。二、依据“不告不理”原则，在被上诉人没有提出请求的情况下，一审判决主动核减违约金，不符合法律规定，应予纠正以体现对不守信行为的惩罚。只有当事人以违约金过高提出核减的主张后，人民法院才能核减违约金，被上诉人并没有提出该主张，一审判决主动核减违约金缺乏事实依据。核减违约金应当考虑当事人的违约情节，被上诉人不仅在春节等房地产销售黄金时间停播上诉人的广告，且其全年播放数量几乎只有约定数量的一半，属于严重违约，因此应当按照约定判决其承担违约金，以显示对其违背诚实信用原则的惩罚。在上诉人提出被上诉人应支付的148万元中，其中36万元为违约金，112万元为其漏播广告的补偿款，对于补偿款不应该核减。 领帝公司答辩称，一、金指数公司提出反诉请求已经超过诉讼时效，领帝公司提出诉讼时效抗辩应当驳回金指数公司的反诉请求。二、领帝公司不存在违约行为，不应向金指数公司支付违约金和补偿款。三、金指数公司未按时交付房屋构成违约。 领帝公司向一审法院起诉请求：1.请求被告支付原告广告费人民币120万元；2.请求被告支付从2015年12月31日到还清本金之日止的滞纳金（按照日千分之一计算到起诉之日暂为546000元）；3.诉讼费及诉讼实际支付费用由被告承担。 金指数公司向一审法院反诉请求：1.请求人民法院依法判决原告向被告支付违约金36万元、补偿款112万元，共计148万元；2.本案诉讼等全部费用由原告承担。 一审法院认定事实：2014年1月1日原告与被告签订《显示屏发布合同》，合同约定由原告为被告在石家庄市中山路与中华大街十字路口东北角新百广场西南角LED显示屏和中山路与建设大街十字路口东南角新天地商城西北角LED显示屏发布商业广告，合同期限截止至2014年12月31日，每屏全年播放36500次，每屏另加赠36500次，每次15秒，每天不超过200次，合计价款1358181元；原告如未按合同约定的天数或数量履行合同，则根据缺漏双倍补偿客户；被告如逾期支付广告费，原告可以选择要求被告按所欠款项每日千分之一支付滞纳金或者支付合同总额30%的违约金；任何一方违反本合同约定条款，给守约方造成损失，违约方除应赔偿全部损失外，另须支付本合同额30%的违约金；合同还约定被告以其所有的金指数国际广场项目1-1011号房产抵换给原告，抵顶广告费用，被告保证未经原告书面同意，不得以任何理由处置该房产，原告半年后即享有自主支配该商品房的全部权利，并由被告销售该房产，待房款付清五个工作日内被告一次性支付全额房款至原告账户；无论该房产最终实现购买价格高于或低于协议中约定的广告资源价值，被告向原告支付费用不得低于120万元，若2015年12月31日前该套房产未销售，被告需向原告支付现金120万元。原告提交了2014年3月至2014年9月及2015年10月的广告播出证明，被告予以认可，并在客户签字处盖章，2014年广告播出证明中显示发布频次为200次/天，实际发布日期为2014年3月25日至2014年9月30日，两块屏幕截止2014年12月31日应播放广告次数为146000次，原告实际播出广告次数为76000次；2015年广告播出证明中显示发布频次为200次/天，实际发布日期为2015年10月12日至2015年10月18日，两块屏幕合计播放广告次数为2800次。原告于2016年6月15日向被告发出催款函，其中载明截至2015年12月31日原告已发布广告费用合计727998元，被告在收到该催款函后未支付原告广告款。另查明，原告名称由“河北领帝文化传播有限公司”变更为“河北领帝文化传播股份有限公司”。以上事实有相关证据及本案庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，原、被告之间签订的《显示屏发布合同》是双方当事人的真实意思表示,原、被告之间存在广告合同关系，一审法院对此予以确认。本案争议焦点为原告为被告播放广告是否存在违约行为。原、被告于2014年1月1日签订《显示屏发布合同》，合同约定原告为被告播放广告，合同期限截止至2014年12月31日，每屏全年播放36500次，每屏另加赠36500次，每次15秒，每天不超过200次。原告于2014年3月25日开始为被告播放广告，自2014年1月1日至2014年3月24日原告未为被告播放广告，自2014年3月25日至2014年12月31日期间，原告应为被告每屏全年播放广告73000次，但原告仅在2014年3月25日至2014年9月30日为被告播放了广告，播放频次仍为日均200次，未对2014年1月1日至2014年3月24日期间应当播放的广告次数进行补发，2014年实际播放广告合计76000次，2015年10月12日至2015年10月18日期间原告为被告补发广告次数为2800次，按照合同约定的单价，原告为被告实际播放广告的价款合计为727998元。以此播出方式，原告未能达到每年每屏73000次的播放义务，已构成违约，原、被告未能就原告违约达成一致意见，被告以此未向原告支付广告费。原告称被告未向原告提供样片，导致原告未能按约播放广告，但合同中并无关于被告定期向原告提供样片后原告才能为被告播放广告的约定，且被告前期已向原告多次提供广告发布样片，故一审法院对原告述称因被告未向原告提供广告样片导致其未能按约播放广告的理由不予采信。据此，因原告未按照合同约定为被告播放广告，已构成违约，应承担违约责任。被告主张原告应按合同额的30%支付违约金36万元，并按照合同约定支付缺漏双倍的补偿款112万元。一审法院认为双方合同约定的违约金标准过高，应予核减，根据最高人民法院司法解释的规定，在原告无证据证明其实际损失的情况下，一审法院酌情认定原告向被告支付违约金10万元。因本案原、被告主张的本诉、反诉均基于同一争议事实，故各自主张均不超过诉讼时效。综上，判决如下：一、被告河北金指数房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河北领帝文化传播股份有限公司广告款727998元。二、原告河北领帝文化传播股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告河北金指数房地产开发有限公司违约金10万元。三、驳回原、被告各自其他诉讼请求。本诉案件受理费20514元，由原告负担9434元，由被告负担11080元；反诉案件受理费9060元，由原告负担1150元，由被告负担7910元。 本院二审审理期间，查明基本事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审双方争议焦点为：一、本案中所涉广告合同产生的广告费用及滞纳金应如何认定？二、上诉人金指数公司在一审中反诉主张的违约金应如何认定？ 关于本案第一个焦点问题。领帝公司就其履行合同的内容提交了双方签订的显示屏发布广告、刊播证明等证据，金指数公司提交催款函、刊播证明、播放日志等证据。根据一审查明的事实可知，领帝公司于2014年3月25日开始为金指数公司播放广告，自2014年1月1日至2014年3月24日领帝公司未为金指数公司播放广告，自2014年3月25日至2014年12月31日期间，领帝公司仅在2014年3月25日至2014年9月30日为金指数公司播放了广告，播放频次仍为日均200次，未对2014年1月1日至2014年3月24日期间应当播放的广告次数进行补发，2014年实际播放广告合计76000次，2015年10月12日至2015年10月18日期间领帝公司补发广告次数为2800次，按照合同约定的单价，领帝公司为金指数公司实际播放广告的价款合计为727998元。金指数公司提交的领帝公司邮寄的催款函显示欠付广告款数额为727998元，进一步证实领帝公司并未按合同约定发布约定数额的广告，因此对于未播放部分的广告费一审不予支持理据充分。虽然合同约定了以房屋抵顶广告费事宜并约定了逾期支付广告费的违约金，但本案系领帝公司未按照约定发布足够数额广告违约在先，且领帝公司未能证实其实际损失数额，在双方未能就领帝公司违约达成一致意见且就对方是否违约各执一词，一审法院在综合考虑双方履行合同的情况下，对领帝公司主张的滞纳金未予支持并无不当。 关于本案第二个焦点问题。因本案双方争议的焦点为领帝公司是否为金指数公司播放了约定数额的广告，根据查明的事实显示，领帝公司未按照合同约定为金指数公司播放广告，已构成违约，应承担违约责任。在领帝公司否认存在违约的情况下，一审法院依据相关法律规定对双方约定的违约金予以调低，并酌情认定领帝公司向金指数公司支付违约金10万元并无不妥，本院予以支持。 综上所述，二上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45837元，由上诉人河北领帝文化传播股份有限公司负担16263元，由河北金指数房地产开发有限公司负担29574元。 本判决为终审判决。 审判长 任 磊 审判员 陈 路 审判员 李坤华 二〇一九年七月十一日 书记员 陈 畅