四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终310号 上诉人（原审原告）：四川川北数码港建设股份有限公司，住所地四川省南充市顺庆区丝绸路******。 法定代表人：曾和平，总经理。 委托诉讼代理人：崔洪培，四川公生明律师所律师。 委托诉讼代理人：陈宗柱，男，1965年8月11日出生，汉族，四川川北数码港建设股份有限公司员工，住四川省攀枝花市**。 上诉人（原审原告）：四川川北数码港建设股份有限公司华盛分公司，住，住所地四川省成都市锦江区净居寺西街******/div> 负责人：李次忠，经理。 委托诉讼代理人：崔洪培，四川公生明律师所律师。 委托诉讼代理人：陈宗柱，男，1965年8月11日出生，汉族，四川川北数码港建设股份有限公司华盛分公司员工，住四川省攀枝花市**。 上诉人（原审被告）：史仕云，男，1966年2月10日出生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：李青梅，四川法银律师事务所律师。 原审第三人：中煤国际工程集团北京华宇工程有限公司，住所地北京市海滨区万寿路**万寿宾馆****。 法定代表人：李明辉，总经理。 委托诉讼代理人：陆敬武，男，1972年2月26日出生，汉族，中煤国际工程集团北京华宇工程有限公司员工，住北京市西城区。 委托诉讼代理人：齐悦，男，1969年7月13日出生，中煤国际工程集团北京华宇工程有限公司员工，住河南省郑州市中原区。 上诉人四川川北数码港建设股份有限公司（以下简称数码港公司）、四川川北数码港建设股份有限公司华盛分公司（以下简称华盛分公司）因与上诉人史仕云、原审第三人中煤国际工程集团北京华宇工程有限公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同一案，不服四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭于2019年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人数码港公司和华盛分公司的共同委托诉讼代理人崔洪培、陈宗柱及华盛分公司的法定代表人李次忠，史仕云及其委托诉讼代理人李青梅，原审第三人华宇公司的委托诉讼代理人陆敬武、齐悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 数码港公司和华盛分公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判史仕云返还7530758.2元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原判错误认定史仕云应得工程款。原判依据富源县（大河镇）祥达煤矿（材料）公司（以下简称祥达公司）的询价表是其他工程的与本案无关，祥达公司对华宇公司的询价表是2010年5月19日而史仕云提交的材料询价表是2010年10月之后的，数码港公司和华盛分公司提交的《祥达煤矿总承包部概算执行的材料价格表》才是最后执行的询价表。栈桥上的踏步花纹钢板安装相差金额244020.51元计入史仕云的施工量不当，是史仕云自行变更施工图纸，未经同意，原判以公平原则认定错误。华宇公司项目经理齐悦签字的327809.58元，是史仕云伪造的，只有三方会签才能确定。鉴定机构四川大公建设工程管理咨询有限公司（以下简称大公公司）按照数码港公司和华盛分公司提交的材料价格表确定工程款11917766.63元多计了1630000元。2.实际支付工程款认定错误。史仕云委托黄建明代付的商品砼款166245元应认定为已付工程款。代史仕云支付劳务人员工资78576元史仕云没有出具收据但在劳动局有签字。代付水泥款2万元是向乔明转款，但是与史仕云有关联。法院判决支付的1129325元没有认定是史仕云的工程款不当。宋崇勇审计费5万元应各承担一半。代史仕云支付工伤赔偿款57557元应是支付工程款。水电费12万元虽然没有票据是史仕云实际使用。税款230321.88元约定由史仕云承担，原判以无法证明税款的实际发生为由不予认定不当。史仕云自认收到工程款2272万元，又认可只领取了1447万元不诚信。 史仕云辩称：1.总包范围的造价问题。华宇公司是总包，转包给了数码港公司，华盛分公司与史仕云签了协议，土建部分的总价是4200多万，除掉黄建明承建的价值320万的生活区，其余的都是史仕云的施工范围。材料询价表是业主出具的，在结算过程中都按照价格表来结算的。2.因在接到这个项目之后，要求在2011年9月30日完工，设计的是水泥预制板，但预制板不达标，改成了花纹钢板，华宇公司的人员和监理公司是认定了的。3.关于华宇公司的项目经理齐悦签的计量单，是在施工过程中发生的，包括数码港公司没有一个人在现场，只有史仕云在现场，数码港公司对这些不清楚，是李全红代齐悦签的字。4.黄建明生活区控制价是320万，费用都应当计入史仕云项目中，宋崇勇没有审计下来。工伤款应该是公司支付，并不是自然人支付。水电费12万是没有的。支付税金230321.88元，公司已经收取了税费。史仕云在诉讼中自认收取了2272万工程款是包含了税金和其他费用。 华宇公司述称：1.栈桥踏步花纹钢板的问题，按设计结算，擅自更改设计是不进入结算的。2.从来没有在单据上签字，也没有要求在所谓的签证上增加工程。按照施工惯例，需要结算的时候最少是三方签字。3.关于材料价格的问题，当时签订合同的时候谈了材料价格，除非国家有重大政策调整，是不做任何变动的。 史仕云上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原判程序严重违法。不应当审理（反诉）本案。不调取证据，鉴定人没有出庭接受质询，数码港公司和华盛分公司变更诉讼请求原审法院没有重新给予举证期限。2.原判认定事实不清。对大公公司鉴定报告中有关刘克辉、先有彬的工程量不应认定。鉴定意见存在漏列、错漏工程量、鉴定方法错误，不应作为结算依据，应当重新鉴定或者补充鉴定。原判存在遗漏祥达公司与华宇公司鉴定合同价格可调整、华宇公司与数码港公司签订合同和项目责任书中按照进度支付工程款的事实。史仕云应得工程款37689129元，原判认定错误。选煤厂道路收方量差异116433.41元和原储煤场硬化场地返工工程差异199250.29元应计入工程款中。部分不能鉴定工程变更金额1167500元及其他部分变更差异部分应计入工程款中。已付款除出具收据外应提交转账凭证或者承兑汇票佐证。2011年8月9日的税款1145153.52元与2011年8月27日的税款1166116.40元是重复计算税款。2013年9月12日委托支付给黄建明的材料款赔偿金56万元不应扣减。鉴定费48万元应由双方各承担一半。原判认定工程款扣减11%和9%不当。3.原判除适用的法律外还应适用其他法律。 数码港公司和华盛分公司辩称：1.关于程序问题。本案的本诉是史仕云于2012年7月1日提起的，数码港公司和华盛分公司于2015年3月17日提起的反诉（即本案诉讼），2015年4月3日缴纳了反诉费51800多元，后来史仕云在2016年12月撤诉，从时间来看，并不是撤诉之后受理的反诉。华盛分公司具有诉讼主体资格，其行为得到总公司的认可，一审法院审查了数码港公司和华盛分公司的反诉，收取了诉讼费，因此反诉是有效的。史仕云本诉中申请的司法鉴定，一审法院准许了，双方当事人在法院摇号确定的鉴定机构，程序合法，鉴定结论是有效的。数码港公司和华盛分公司只是对鉴定报告中的具体项目有异议，对鉴定报告的本身不否认。2.史仕云认为总承保范围外的工程下浮11%不认可，在签订的项目管理目标责任书第六条明确约定了，史仕云的工程全部下浮11%，双方对工程造价的计算方法均表示认可，在诉讼期间，双方对如何鉴定的问题达成了协议，双方认为下浮11%的问题是成立的，史仕云的上诉理由不成立。史仕云认为道路收方差异11万多，其认为应该计入工程量，因只有齐悦的签字，齐悦亦当庭表示不认可这个签字，这个是黄建明班组施工的，不是史仕云施工的，所以工程不应当计入其工程量。关于返工差额20万元左右，史仕云在2011年就携款外逃，没有时间返工。史仕云认为116万应该计入工程量，史仕云的材料是复印件，是通过非法途径从华宇公司所获得的材料，鉴定机构现场去看实物，根本就没有施工。史仕云没有完成施工，携款外逃，在公安局有记录，没有被撤销。史仕云的上诉请求不能成立，应予驳回。 华宇公司述称：同意数码港公司的答辩意见。 数码港公司和华盛分公司一审诉讼请求：判令史仕云返还超额领取的工程款4926819.21元并支付利息，利息从2012年7月3日起暂计算至2015年3月17日（即提起反诉之日）为797739.77元，本案诉讼费用由史仕云负担。 原审法院查明，2010年5月，祥达公司作为发包方与华宇公司作为总承包方签订《总承包合同》，由祥达公司将其祥达煤矿1.50MT/A选煤厂EPC工程发包给华宇公司总承包。总承包内容是：从进厂公路、原煤储煤场、准备车间、主厂房、压滤系统、烘干系统、中煤矸石仓、产品仓及相应的栈桥等整个地面生产系统（包括浓缩车间、带式输送机栈桥、介质库）、选煤厂的全部高低压配电系统（包括变配电室、配电设施、电缆）及生产辅助设施（采制化室及计量室），选煤厂的全部综合自动化以及通信系统、照明、防雷、采暖、通风除尘、消防、给排水、冲洗水、环保、隔声安全、卫生、起重、检修等附属工程的设计、施工、供货、运输、安装、调试、技术服务和培训等工作，以及室外给排水、行政福利设施、场区设施项目的工程设计、施工、安装、设备采购、调试全过程服务。本工程合同含税总价款为6350元，由承包人在本合同范围内包干使用，除了合同中规定如特殊地基处理和业主提出的重大变更等可以调整的事项外，原则上不作调整，其明细为：设备费2678.04万元，建安费3471.96万元，设计费200万元。合同对于其他权利义务亦作了相应约定。 2010年7月，数码港公司作为承包方与华宇公司作为发包方签订《土建工程施工合同》约定，由华宇公司将其总承包的祥达煤矿1.50MT/A选煤厂EPC工程发包给数码港公司施工。承包范围是：祥达煤矿1.50MT/A选煤厂土建工程（以发包方提供的图纸及设计文件、变更为准）。合同采用固定总价包干，合同价款总价款为23478662元。1.合同总价的计算依据：按照《富源县祥达煤矿有限公司祥达煤矿1.50MT/A选煤厂初步设计概算书》，土建部分概算价下浮9%与承包人结算。除第2、3条款外所有变更及初设与施工图间工程量的增减变动（不包含附录6之外，发包方要求增加的单位工程）均不予调整合同总价。2.特殊地基处理和业主变更部分：按云南省2003版计价定额，价差调整执行云南省相关文件，由承包方以发包方名义与建设单位结算。最终结算按云南东源恒鼎煤业有限公司（以下简称恒鼎公司）企业管理部或共同认定的造价站审核为准，发包方收取结算价3%的管理费。3.附录6之外，发包方要求增加的单位工程结算办法：按云南省2003版计价定额，价差调整执行云南省相关文件，综合总价下浮13%计算。齐悦为华宇公司派驻的项目经理，陈宗柱为数码港公司派驻的项目经理。 2010年7月26日，华盛分公司与史仕云签订《项目管理目标责任书》载明“一、华盛分公司对云南恒鼎公司祥达煤矿选煤厂土建工程进行项目建设合作；二、本工程工期同分公司与建设方合同同步。云南祥达煤矿选煤厂项目部是华盛分公司组建的就该工程施工管理的办事机构（项目部负责人史仕云），组织管理人员，建设项目管理责任制和信息沟通系统，使该项目部成为项目管理的载体，实现项目有效运转。项目部组织形式、职能部门设置和人员配制以及建立有益于组织运转的规章制度由项目部完成，并报分公司备案。项目部有自主聘用管理人员、技术人员和选用劳务人员的权利。这些人员的劳动保护、社会保险、伤病残、死亡的经济责任和相关责任由项目部负责人负责。三、项目部作业队伍、材料、机构设备等的供应方式，由该项目部负责人根据相关法规自行组织，与此有关的风险和债权债务由项目部负责人承担。六、工程结算：1.华盛分公司对项目部进行结算，以实际所做工程量并执行2003年云南省定额和相关文件，总造价下浮11%作为结算造价；2.项目部还需按下浮11%后的结算造价向分公司上交9%的管理费，最后一笔进度款公司收取完管理费。七、税金为总造价的6.3%，若公司为开具外出经营证明税为5.3%，但需要另上交华盛分公司0.5%手续费。八、工程进度款收取同主合同（分公司与建设方签定同执行），交建设方风险抵押金由项目部负责。九、材料价差执行分公司对项目部的核对价。” 2011年11月22日，华盛分公司向史仕云送达《工作程序及管理规定》载明“1.工程量及签证程序，1）由业主方要求增加的工程量和总承包范围外的内容，以及生活区项目验槽及变更内容，由项目部资料员做好资料，交总承包方李全红经理签字上报，监理和业主方签字认可。2）由总承包方要求增加的内容及各项目部所做范围由李全红经理直接签字认可。” 2012年3月21日，祥达公司向华宇公司发出《通知》载明“你公司承建的祥达煤矿选煤厂建设工程，从2012年2月29日至今一直没有施工，处于停工状态，现通知你公司尽快开工，具体通知内容如下：。四、监理下发整改通知，但未整改的工程，请立即整改。1）附件1：黄介明项目部未完工程和返工工程；2）附件2：史仕云项目部未完工程和返工工程。”该通知的附件载明了史仕云未完工工程和返工工程的具体情况。 史仕云于2011年向华盛分公司递交了16份结算书，陈宗柱签字表示收到，但表示“以上金额待审”。 2013年10月31日，陈宗柱向老宋（即宋崇勇）出具字条1份载明“祥达洗煤厂决算一事，若史仕云未核对，材料价格执行恒鼎规定的询价表（按恒鼎与我方结算价）、设备基础按签证图纸计算，实做工程按图计算（浓缩池、药剂库、介质库部分除外）。”华盛分公司与宋崇勇签订有1份建设工程造价咨询合同。 在原审审理中，史仕云提交了1份《富源县祥达煤矿1.50MT/A选煤厂造价审核汇总表》载明“史仕云送审金额为37689129.66元，宋崇勇审定金数为13070534.85元，大公公司审定初稿金额23467737.25元。” 2013年11月11日，数码港公司与史仕云签订《补充协议》1份载明“一、双方同意委托造价进行工程结算；二、双方对图纸共同界定（即对史仕云实际施工部分进行结算）；三、史仕云应扣甲方通知的返工部分（刘克辉签字认可部分，史仕云通知刘克辉到场）；四、材料价格执行恒鼎对华宇公司询价表（祥达煤矿项目）；五、双方对第三方计算的异议（错误）问题应在五日内提出相应证明；六、对原委托第三方（宋崇勇处）的结算暂定付款5万元，双方各付一半，结算完毕后史仕云认可。” 在本案原审诉讼过程中，史仕云申请对工程造价进行司法鉴定，原审法院依法委托大公公司对工程造价进行司法鉴定。大公公司作出司法鉴定结论载明“。四、鉴定方式和内容，鉴定受托人在鉴定过程中根据项目管理目标责任书中约定的结算依据进行鉴定，其内容为‘六、工程结算：1.华盛分公司对项目部进行结算，以实际所做工程量并执行2003年云南省定额和相关文件，总造价下浮11%作为结算造价；2.项目部还需按下浮11%后的结算造价向分公司上交9%的管理费，最后一笔进度款公司收取完管理费’形成鉴定报告，具体鉴定方式如下：1.工程量计取方式：依据设计图纸工程量、现场变更工程量、签证工程量计取；2.工程计价的相关规范及标准：云南省建设厅《云南省2003版建设工程造价计价依据》计算规则及相关配套文件；3.材料计取方式：当事人双方材料价格计取方式在2013年11月11日的《补充协议》第四条约定为：材料价格执行恒鼎对华宇公司询价表（祥达煤矿项目）。祥达煤矿1.50MT/A选煤厂EPC总承包工程材料价格执行分为两种情况：（1）总承包范围外工程的材料价格按补充协议、原煤储煤场硬化工程施工合同中约定的价格执行；（2）总承包范围内工程的材料执行价格，当事人双方均各自进行举证，史仕云举证资料为富源县大河镇祥达煤矿材料询价表，华盛分公司举证材料为祥达煤矿总承包部分概算执行的材料价格表。由于双方当事人对总承包范围内材料执行价格分歧严重，不能达成一致意见，在现在鉴定资料的情况下，鉴定受托人对于总承包范围内的工程造价依据双方当事人各自提供的材料价格表分别进行鉴定。五、鉴定意见：依据当事人提供有限的鉴定资料结合施工期间执行的计价定额、相关政策文件以及工程设计图纸、施工设计变更、现场签证资料，鉴定的工程造价如下：（一）总承包范围外的工程鉴定造价为9362147.68元*89%（按管理目标责任书下浮11%后）*91%（按管理目标责任书交9%的管理费）＝7582403.41元；（二）总承包范围内的工程鉴定造价分别为：1.材料价格依据史仕云提供的富源县大河镇祥达煤矿材料询价表价格，鉴定的工程造价为16151516.31*89%*91%＝13081113.06元；2.材料价格依据华盛分公司提供的祥达煤矿总承包部分概算执行的材料价格表，鉴定的工程造价为：14715108.82*89%*91%＝11917766.63元；（三）因双方各自举证工程施工范围出现差异，在当事人不能达成一致意见，鉴定受托人根据现有鉴定资料也不能明确具体施工范围的情况下，鉴定受托人将此部分工程造价分别列出供法院参考，合计金额是559704.21元。1.选煤厂道路收方工程量的差异金额：116433.41元。争议内容：史仕云主张此部分金额应予计取，此部分收方记录单内的工程均属于史仕云的施工范围，举证资料为附件（421、422页）；华盛分公司主张此部分金额不予计取，收方记录单内部分工程属于黄介明实际施工，举证资料为附件（423至430页）。2.原煤储煤场硬化场地返工工程差异金额199250.29元。争议内容：史仕云主张此部分金额应予计取，因原煤储煤场硬化场地返工工程均由史仕云重新返工；华盛分公司主张此部分金额不予计取，因原煤储煤场硬化场地返工工程不是由史仕云施工，举证资料为附件（431至435页）。3.栈桥上踏步6mm人字形花纹钢板安装差异金额244020.51元。争议内容：史仕云主张，经甲方同意实施，此部分工程造价应按花纹钢板进行计算，经现场勘察，实际施工情况确为花纹钢板。华盛分公司及华宇公司均主张本项目为EPC工程，应按图施工，不做调整。华盛分公司认为因史仕云不按图施工，自行采用花纹钢板，不应计取。（四）因举证资料不完整，在现有资料下，鉴定受托人不能鉴定其是否具体实施，故将此部分争议金额列出供法院参考，合计金额为1495309.58元。1.史仕云举证资料中部分工程签证单，只有华宇公司项目经理齐悦签字，建设单位和监理单位没有签字，此部分金额为327809.58元。史仕云认为齐悦是华宇公司项目经理，有其签字的资料就是项目组具体施工的工作内容。华宇公司齐悦及华盛分公司均认为，建设单位、监理单位未签字的签证单是未具体实施或总包范围内容不应计取费用的。2.史仕云举证祥达煤矿1.50MT/A选煤厂EPC工程变更费用表中工程施工联系单001、002、S23329B1－X10102501变更金额为1167500元。史仕云认为此部分金额应予计取，因本项目为EPC项目，现场实际情况及设计深度不够导致现场土方及换填量较大，配电室设计变更较大，在图纸中均未作出体现，为此总包单位予以补偿施工单位，史仕云作为施工主体应该得到该补偿金额。华盛分公司认为此部分并非史仕云项目组施工，不应计取。” 关于已付款，史仕云认可已收到22727269.92元，数码港公司和华盛分公司则主张已向史仕云支付25400928.2元。在原审审理中，数码港公司和华盛分公司提交了付款明细表，史仕云对照明细表认可其中的第1笔255万元、第2笔200万元、第3笔180万元中的150万元、第4笔10万元、第5笔7万元、第6笔12万元、第7笔10万元、第8笔1万元、第9笔30万元、第10笔100万元、第11笔130万元、第15笔130万元、第16笔20万元、第18笔60万元、第19笔90万元、第20笔57万元、第23笔190万元，合计1452万元，对其余的不予认可。 在原审审理过程中，数码港公司和华盛分公司与史仕云对于工程造价的计算方法，即总工程价款*89%（下浮11%后）*91%（按管理目标责任书交9%的管理费）均予以认可。 另查明，自然人陈伟作为原告以数码港公司、陈宗柱、史仕云为被告向贵州省盘县人民法院提起诉讼，要求数码港公司、陈宗柱支付建筑材料租金、违约金、返还租用的建筑材料、赔偿损失。2013年10月10日，史仕云向数码港公司出具《情况说明》载明“现就盘县隆昌建筑设备租赁门市部与数码港公司租赁合同纠纷一案，作出如下说明本人系项目部所属施工队负责人，本施工队租赁了盘县隆昌建筑设备租赁门市部的建筑周转材料，本人愿意参加诉讼，并与盘县隆昌建筑设备租赁门市部结算租赁费用，处理后其事务。” 贵州省盘县人民法院受理该案经审理后作出（2014）黔盘民初字第489号民事判决书，判决：一、数码港公司向陈伟支付租赁费325550.28元；二、数码港公司赔偿陈伟租赁材料损失406529元；三、数码港公司向陈伟支付违约金128074.06元；四、数码港公司支付陈伟税金补偿费60777.94元；合计920931.28元，由数码港公司在判决生效后30日内支付；五、陈宗柱、史仕云不承担责任。该案判决后，数码港公司向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉，经二审审理后予以维持，数码港公司支付了上诉费用29325元。判决生效后，贵州省盘县人民法院扣留了数码港公司的工程款95万元。史仕云认可其的确向盘县隆昌建筑设备租赁门市部租赁了钢管，但与盘县隆昌建筑设备租赁门市部结算后仅欠27万元左右的租赁费用，数码港公司与华盛分公司代理人陈宗柱也认可史仕云的确只欠租赁费20多万（具体数据记不清了），但主张除所欠的租赁费外，史仕云还将所租赁材料变卖造成损失。针对此笔费用，史仕云提交了2013年9月22日的《祥达煤矿钢材移交清单》以证明其已向数码港公司进行了移交，数码港公司不付款造成相应损失与史仕云无关。《祥达煤矿钢材移交清单》载明：由史仕云（由其工作人员龙莉萍）向凌极峰移交了相应的钢材60.771吨。陈宗柱在该《祥达煤矿钢材移交清单》最下部注明“待史仕云和黄建明核定清楚数量、价格后或由法院判定后由黄建明出具委托书后由公司代扣”。 以上事实，有双方当事人提交的证据、当庭陈述及鉴定机构作出的鉴定报告结论在案佐证。 原审法院认为，本案的争议焦点是：1.史仕云应得工程总价款的金额；2.华盛分公司已向史仕云支付的金额。 首先，华盛分公司与史仕云所签订的《项目管理目标责任书》的实质是史仕云借用华盛分公司名义进行工程承包，而史仕云系不具备资质的自然人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，华盛分公司与史仕云所签订的《项目管理目标责任书》为无效合同。 其次，关于史仕云应得的工程总价款问题。依据证明责任的分配原则，就工程总价款问题应当由史仕云承担证明责任，据此，史仕云亦申请了司法鉴定以确定工程总造价。此证明责任不仅包括其申请司法鉴定，同时亦包括其在司法鉴定过程中提交足以证明其工程造价的相关资料以使得鉴定机构完成鉴定工作并作出相应的鉴定结论。经审查鉴定结论，在程序上并无瑕疵。实体鉴定结论中，鉴定机构依据鉴定方法所作出的确定的鉴定结论并无不当，同时，鉴定机构针对不能确定的争议分别列明，原审法院对于鉴定报告中双方当事的的争议评判如下： 一、关于总承包范围内的工程鉴定造价分别为：1.材料价格依据史仕云提供的富源县大河镇祥达煤矿材料询价表价格，鉴定的工程造价为16151516.31*89%*91%＝13081113.06元；2.材料价格依据华盛分公司提供的祥达煤矿总承包部分概算执行的材料价格表，鉴定的工程造价为：14715108.82*89%*91%＝11917766.63元。依据2013年11月11日的《补充协议》第四条约定为“材料价格执行恒鼎对华宇公司询价表（祥达煤矿项目）”，但史仕云并未提交此询价表，而是提交了富源县大河镇祥达煤矿材料询价表价格，因祥达煤矿实为恒鼎公司下属企业，故富源县大河镇祥达煤矿材料询价表价格应当视为《补充协议》约定的恒鼎对华宇公司询价表，故本项数据，原审法院认定为13081113.06元。 二、1.选煤厂道路收方工程量的差异金额：116433.41元；争议内容：史仕云主张此部分金额应予计取，此部分收方记录单内的工程均属于史仕云的施工范围，举证资料为附件（第421、422页）；华盛分公司主张此部分金额不予计取，收方记录单内的工程均属于黄介明实际施工，举证资料为附件（423至430页）。经审查证据，该证据名为《选煤厂道路收方记录》，上面仅有华宇公司项目经理齐悦的签名字样，但不能证明该部分工程属史仕云施工，因此，此116433.41元不应认定入史仕云工程量，不应计取工程价款。2.原煤储煤场硬化场地返工工程差异金额199250.29元，争议内容：史仕云主张此部分金额应予计取，因原煤储煤场硬化场地返工工程均由史仕云重新返工；华盛分公司主张此部分金额不予计取，因原煤储煤场硬化场地返工工程不是由史仕云施工，举证资料为附件（431至435页）；史仕云并无证据证明其完成了相应工程，故，此部分不应计入史仕云所完成的工程量，不应计取工程价款。3.栈桥上踏步6mm人字形花纹钢板安装差异金额244020.51元。争议内容：史仕云主张，经甲方同意实施，此部分工程造价应按花纹钢板进行计算，经现场勘察，实际施工情况确为花纹钢板。华盛分公司及华宇公司均主张本项目为EPC工程，应按图施工，不做调整。华盛分公司认为因史仕云不按图施工，自行采用花纹钢板，不应计取。双方对于此部分工程量虽未达成一致协议，但依据公平原则，史仕云施工的成果实际存在，故本部分应计入史仕云施工的工程量，原审法院予以确认。 三、1.史仕云举证资料中部分工程签证单，只有华宇公司项目经理齐悦签字，建设单位和监理单位没有签字，此部分金额为327809.58元。史仕云认为齐悦是华宇公司项目经理，有其签字的资料就是项目组具体施工的工作内容。华宇公司齐悦及华盛分公司均认为，建设单位、监理单位未签字的签证单是未具体实施或总包范围内容不应计取费用的。依据2011年11月22日华盛分公司向史仕云送达《工作程序及管理规定》的规定：1.工程量签证程序，1）由业主方要求增加的工程量和总承包范围外的内容，以及生活区项目验槽及变更内容，由项目部资料员做好资料，交总承包方李全红经理签字上报，监理和业主方签字认可。2）由总承包方要求增加的内容及各项目部所做范围由李全红经理直接签字认可。从本案目前证据不能判断此部分属于“业主方要求增加的工程量和总承包范围外的内容”还是“总承包方要求增加的内容”，应当作出有利于施工人的理解，故，此部分应当认定为属于“总承包方要求增加的内容”，虽然此部分并无总承包方（即华宇公司）李全红的签字，但齐悦系华宇公司的项目经理，其签字的效力应当认定是代表华宇公司的职务行为，故对此部分争议，应当计入史仕云所完成的工程量，其金额为327809.58元。2.史仕云举证云南省富源县祥达煤矿有限公司祥达煤矿1.50MT/A选煤厂EPC工程变更费用表中工程施工联系单001、002、S23329B1－X10102501变更金额为1167500元。史仕云认为此部分金额应予计取，因本项目为EPC项目，现场实际情况及设计深度不够导致现场土方及换填量较大，配电室设计变更较大，在图纸中均未作出体现，为此总包单位予以补偿施工单位，史仕云作为施工主体应该得到该补偿金额。华盛分公司认为此部分并非史仕云项目组施工，不应计取。史仕云并无证据证明此部分系由其施工，不应认定。综上，史仕云所完成的总的工程价款应当认定为：7582403.41元+13081113.06元+244020.51元+327809.58元＝21235346.56元。 再次，关于华盛分公司已向史仕云支付的金额问题。关于已付款，史仕云认可已收到22727269.92元，数码港公司和华盛分公司则主张已向史仕云支付25400928.2元。在原审审理中，原审法院组织双方对于华盛分公司所提交的付款依据进行了逐一核实，史仕云认可其中的部分收条或收款收据或收据所记载付款事实，但对付款明细提出的如下异议： 1.2010年12月15日的收款收据由史仕云签名，载明：收工程款180万元。史仕云对收据的真实性无异议，但主张只收到了150万元；原审法院经审查后认为，该收条真实，客观反映华盛分公司向史仕云支付180万元的事实，应予认定已付180万元； 2.2011年2月15日收条载明收到15万元、2011年3月2日收条载明收到5万元、2011年3月10日收条载明收到10万元、2011年4月25日收条载明收到294万元、2011年5月24日收条载明收到26万元、2011年5月30日收条载明收到57万元、2011年7月15日收条载明收到12.6万元，史仕云对收条的真实性均予以认可，但其主张并未收到款项。从史仕云认可的已收到款项的十余笔的支付依据的证据的形式及内容看，不乏大笔金钱的支付（如付款明细的第1笔255万元、第2笔200万元），均是以收据、收条的形式出现，因此，应当认定双方在合同履行过程中大量存在白条收取款项的情形，故在史仕云认可前述收条真实性的情况下，应当认定华盛分公司已向史仕云支付前述款项，共计419.6万元； 3.2011年8月9日收条载明收到1145153.52元，史仕云对收条的真实性予以认可，但认为该笔款并未支付，而是华盛分公司用于纳税。华盛分公司则主张已经支付。该收条上备注“应交公司税费”，结合2017年4月24日本院组织双方进行证据交换时陈宗柱的陈述（笔录第7页）“代史仕云缴税”的内容，应当认定此笔1145153.52元属于华盛分公司代史仕云缴纳的税费，并未实际向史仕云支付，但依据《项目管理目标责任书》，税费本应由史仕云支付，故此笔款虽未实际支付给史仕云，但仍应认定为华盛分公司向史仕云的已付款； 4.2011年8月27日收条载明收到1166116.4元，史仕云对收条的真实性予以认可，但认为该笔款并未支付，且是税款，华盛分公司认可其中的确有6万元是税款，另110万元已支付给史仕云。原审法院经审查后认为，该收条中备注“含税款”，故应由史仕云证明其包含的税款金额是多少，但史仕云并无证据证明，故应当以华盛分公司作出的陈述意见为准进行认定，即实际向史仕云支付110万元，另6万余元为代交税款。但依据《项目管理目标责任书》，税费本应由史仕云支付，故此笔6万余元款虽未实际支付给史仕云，但仍应认定为华盛分公司向史仕云的已付款，故此笔1166116.4元应当认定为已付款； 5.2011年12月27日的委托书载明“史仕云委托黄建明为史仕云代付商品砼款166245元”，同日史仕云出具收条载明“今收到黄建明付材料款166245元”，史仕云对委托书及收条的真实性均予以认可，但认为是其向黄建明出具，与华盛分公司无关。华盛分公司解释为因黄建明无钱可付，由华盛分公司代为支付。对此笔款项，从证据内容看是史仕云委托黄建明代为付款，不论黄建明是其自己支付或是委托华盛分公司代黄建明支付，均是史仕云与黄建明间的法律关系，不能认定为华盛分公司向史仕云的已付款； 6.2012年1月15日收条载明收到1万元材料款，同时该收条上注明“刘平去够（购）的”，史仕云对收条真实性认可，但主张该款直接付给了刘平，其并未收到款。原审法院经审查后认为，如果华盛分公司支付给了刘平，一般情况下，不应由史仕云出具收条，但史仕云却向华盛分公司出具收条，虽然收条上注明“刘平去够（购）的”的内容，但不能得出该款系向刘平支付的结论，故此笔应当认定为华盛分公司的已付款； 7.2012年1月13日收条载明收到50万元、2012年1月13日收条载明收到40万元、2012年1月15日收条载明收到50万元，三张收条共计140万元，史仕云认可三份收条的真实性，也认可华盛分公司代其支付了民工工资，但对代付的民工工资的金额不清楚。对此三笔付款140万元，原审法院予以认定； 8.华盛分公司提交了《富源恒鼎集团农民工工资发放情况》1份（华盛公司支付依据第32页），以证明其代史仕云支付了管理人员的工资78576元，史仕云不予认可。经审查证据，该《富源恒鼎集团农民工工资发放情况》无史仕云签名认可，无法反映该代付事实的客观真实性，原审法院不予认可； 9.华盛分公司提交了向乔明的转账凭条1份（华盛公司支付依据第33页），以证明代史仕云支付水泥款2万元，史仕云不予认可。该转账凭条仅能反映向乔明转款的事实，但无法证明与史仕云有关联，原审法院不予认可； 10.2013年9月22日史仕云向华盛分公司出具委托书载明“委托华盛分公司向富源县中安镇石牌建筑机具租赁站支付租用的建筑材料及材料赔偿金56万元”，史仕云对委托书认可。2013年11月3日、2013年12月27日由富源县中安镇石牌建筑机具租赁站向华盛分公司出具收据两份载明收到56万元（30万元+26万元），史仕云认为此两份收据不能证明华盛分公司已代其支付了56万元，不排除华盛分公司支付其他项目款项的可能。对此笔付款，结合委托书及富源县中安镇石牌建筑机具租赁站的收据，可以认定华盛分公司已按史仕云委托支付了56万元，应认定为华盛分公司的已付款； 11.2014年10月23日的《协议书》载明：因本案诉讼，史仕云申请鉴定需交鉴定费48万元，因史仕云无力交纳该费用，申请华盛分公司代为垫付24万元。华盛分公司在《协议书》签订后于2015年1月23日代付了24万元司法鉴定费。史仕云对事实的真实性认可，但认为该费用应当由数码港公司和华盛分公司负担。依据《协议书》内容，是华盛分公司代史仕云垫付，故此笔款项应当视作华盛分公司已向史仕云付款； 12.华盛分公司主张的第36笔付款1129325元系本判决书事实部分所述的涉及贵州省盘县人民法院判决的事实，数码港公司认为该款应当由史仕云支付，但由数码港公司被人民法院执行，故此笔款项应当视为已向史仕云的已付款。史仕云则认为该款项的支付责任已移交给数码港公司，数码港公司不支付该款所造成的损失以及支付责任均应由数码港公司负担。原审法院认为，从史仕云所提交的证据《祥达煤矿钢材移交清单》上陈宗柱所批注的“待史仕云和黄建明核定清楚数量、价格后或由法院判定后由黄建明出具委托书后由公司代扣”内容分析，该内容表明移交完成且“史仕云和黄建明核定清楚数量、价格后或由法院判定后”由黄建明出具委托书而由公司（指数码港公司或华盛分公司）代扣，显然其内容表明是指公司代扣应向黄建明支付的款项，现该案已“由法院判定”，则应由黄建明出具委托书代扣，而黄建明系华盛公司名下的另一施工队伍，与史仕云并无关联，故此笔款项不应由史仕云负担，不应认定为已向史仕云的已付款； 13.华盛分公司主张的第37笔付款系委托宋崇勇的审计费5万元，依据双方所签订的协议，应各25000元，故应由史仕云向华盛分公司支付25000元。原审法院经审查后认为，此笔付款仅有协议，并无支付依据，无法反映华盛分公司已经支付的事实，原审法院不予认定； 14.华盛分公司主张的第38笔付款系代史仕云支付的“周道辉”的工伤补偿款2万元，史仕云并不认可。原审法院审查后认为，无依据反映该笔款项与史仕云的关联性，原审法院不予认定； 15.华盛分公司主张的第39笔付款系代史仕云支付了水电费12万元，史仕云不予认可。华盛分公司无任何证据证明该事实，不予认定； 16.华盛分公司主张的第40笔款项系其付款清单中第28笔至第39笔未缴税的税款230321.88元，对于华盛分公司此主张，原审法院认为，对于华盛分公司已向史仕云款项的税费本应由史仕云负担，但华盛分公司并无证据证明其已代史仕云缴纳了相应税费，故无法证明这些税款已经实际发生，故对华盛分公司所主张的此笔款项，原审法院不予认定。 故，已付款原审法院认定为：针对数码港公司与华盛分公司提交的付款明细，史仕云认可的为该明细表中的金额为1452万元，再加上原审法院对史仕云的异议作出评析后所认定的：第1项中的30万元+第2项中的419.6万元+第3项中的1145153.52元+第4项中的1166116.4元+第6项中的1万元+第7项中的140万元+第10项中的56万元+第11项中的24万元＝9017269.92元，二原告已向史仕云支付的款项为1452万元+9017269.92元＝23537269.92元。 综合前述，本案工程的应付工程价款为21235346.56元，二原审原告已实际支付23537269.92元，因此，二原审原告已超额支付2301923.36元，史仕云应当返还。关于二原审原告所主张的利息问题，因款项的支付均是发生在双方工程造价未结算清楚之前，造成该款项超额支付的原因在于二原审原告未仔细审查应支付的金额，故史仕云不应向二原审原告承担支付利息的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限期史仕云于本判决生效之日起十五日内返还2301923.36元给四川川北数码港建设股份有限公司及四川川北数码港建设股份有限公司华盛分公司；二、驳回四川川北数码港建设股份有限公司及四川川北数码港建设股份有限公司华盛分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73204元，由四川川北数码港建设股份有限公司和四川川北数码港建设股份有限公司华盛分公司负担53995.27元，由史仕云负担19208.73元。 二审中，当事人均没有提交新证据，对原判查明的事实没有异议，予以确认。 本院认为，华盛分公司与史仕云所签订的《项目管理目标责任书》名为责任书实为史仕云借用资质承包工程，因史仕云是自然人，不具备施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，华盛分公司与史仕云所签订的《项目管理目标责任书》为无效合同。本案的争议焦点：一是原判是否存在程序违法的情形；二是案涉工程款是多少；三是已付的工程款是多少。 关于原判是否存在程序违法的问题。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”、第二百三十九条“人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许”的规定，数码港公司和华盛分公司于2015年4月3日向原审法院缴纳了反诉案件费，史仕云于2016年撤诉，原审法院受理反诉是在史仕云提起本诉的审理期间，符合法律规定，并无不当。史仕云认为原审法院超过举证期间受理反诉并对反诉进行审理属于程序违法的主张，事实和法律依据不足，不予支持。 史仕云提交《申请法院调查取证的申请书》，申请调取祥达公司与华宇公司有关云南省富源县大河镇祥达煤矿1.50MT/A土建工程部分的结算书，证明史仕云在案涉工程中完成的工程量及材料价格。数码港公司和华盛分公司认为祥达公司与华宇公司之间的结算诉讼判决已经生效，与本案是史仕云和数码港公司和华盛分公司之间的工程结算没有关联不应调取。华宇公司亦认为不应调取。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”，史仕云没有提供证据证明该证据属于因客观原因不能自行收集的证据，亦没有在举证期限届满前提出，祥达公司与华宇公司之间的结算与史仕云与数码港公司和华盛分公司之间的工程结算没有关联，依法不予调取。原审法院不予调取并无不当。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”的规定，因史仕云没有提供证据证明存在其申请鉴定人出庭作证而鉴定人拒不出庭作证的情形，史仕云认为鉴定意见存在漏列、错漏工程量鉴定方法错误不应作为结算依据应当重新鉴定或者补充鉴定的主张，因没有提交重新鉴定或者补充鉴定的申请，不予支持。因史仕云是对原判认定的鉴定意见有异议而不是对鉴定意见本身有异议，史仕云认为鉴定人没有出庭接受质询属于程序违法的主张，事实和法律依据不足，不予支持。 史仕云认为数码港公司和华盛分公司变更诉讼请求原审法院没有重新给予举证期限属于程序违法的主张，因没有提供证据证明存在该情形，事实依据不足，不予支持。 史仕云认为原判存在程序违法的主张，事实和法律依据不足，不予支持。 关于案涉工程款是多少的问题。 对双方认可的应付工程款予以确认，对双方有异议的工程款认定如下： 材料价款的问题。原判依据2013年11月11日的《补充协议》第四条“材料价格执行恒鼎公司对华宇公司询价表（祥达煤矿项目）”的约定，但史仕云并未提交此询价表，而是提交了富源县大河镇祥达煤矿材料询价表价格，因祥达煤矿实为恒鼎公司下属企业，故富源县大河镇祥达煤矿材料询价表价格应当视为《补充协议》约定的恒鼎公司对华宇公司询价表，原审法院认定为13081113.06元。因没有提供足以推翻原判认定的证据，数码港公司和华盛分公司认为应当按照华盛分公司提供的祥达煤矿总承包部分概算执行的材料价格表认定的主张，事实依据不足，不予支持。 选煤厂道路收方工程量的差异金额116433.41元的问题。原判经审查认为，《选煤厂道路收方记录》上面仅有华宇公司项目经理齐悦的签名，不能证明该部分工程属史仕云施工，因此，该工程量不应认定为史仕云施工的，不应计取工程价款116433.41元。史仕云认为该部分收方记录单内的工程属于史仕云的施工范围原判没有计取工程款不当的主张，事实依据不足，不予支持。 原煤储煤场硬化场地返工工程差异金额199250.29元的问题。因原煤储煤场硬化场地返工工程不是由史仕云施工，史仕云没有提供证据证明其完成了相应工程，原判认为此部分不应计入史仕云所完成的工程量，不应计取工程价款199250.29元。史仕云认为原煤储煤场硬化场地返工工程是由史仕云施工应当计入工程款199250.29元的主张，事实依据不足，不予支持。 栈桥上踏步6mm人字形花纹钢板安装差异金额244020.51元的问题。因史仕云施工的成果实际存在，原判依据公平原则，认为该部分应计入史仕云施工的工程量。数码港公司和华盛分公司认为原判因史仕云施工的成果实际存在依据公平原则对该部分计入史仕云施工的工程量不当的主张，法律依据不足，不予支持。 金额为327809.58元的工程款是否应向计取史仕云的问题。原判依据2011年11月22日华盛分公司向史仕云送达《工作程序及管理规定》“1.工程量签证程序，1）由业主方要求增加的工程量和总承包范围外的内容，以及生活区项目验槽及变更内容，由项目部资料员做好资料，交总承包方李全红经理签字上报，监理和业主方签字认可。2）由总承包方要求增加的内容及各项目部所做范围由李全红经理直接签字认可”的规定，从本案目前证据不能判断此部分属于“业主方要求增加的工程量和总承包范围外的内容”还是“总承包方要求增加的内容”，认为应当作出有利于施工人的理解。虽然该部分并无总承包方（即华宇公司）李全红的签字，但齐悦是华宇公司的项目经理，其签字的效力应当认定是代表华宇公司的职务行为，该部分工程款应当计入史仕云所完成的工程量，其金额为327809.58元。数码港公司和华盛分公司认为华宇公司项目经理齐悦签字建设单位、监理单位未签字的签证单不应计取费用的的主张，事实和法律依据不足，不予支持。 祥达公司祥达煤矿1.50MT/A选煤厂EPC工程变更费用表中工程施工联系单001、002、S23329B1－X10102501变更金额为1167500元的问题。因史仕云没有提供证据证明此部分系由其施工，原判认为该部分不应认定为史仕云项目组施工，不应计取。史仕云认为该变更工程量应予计入工程款的主张，事实依据不足，不予支持。 史仕云认为原判认定工程款扣减11%和9%不当的主张，与原判查明的事实不符，因没有提供足以推翻的证据，不予支持。 原判认定史仕云的工程价款应当为21235346.56元，并无不当，予以维持。 关于已付工程款是多少的问题。 对双方没有异议的已付工程款予以确认，对双方有异议的付款认定如下： 2010年12月15日收到了150万元还是180万元的问题。2010年12月15日的收款收据由史仕云签名，载明收工程款180万元。原审法院经审查后认为，该收条真实，客观反映华盛分公司向史仕云支付180万元的事实，应予认定已付180万元；史仕云认为只收到了150万元的主张，事实依据不足，不予支持。 2011年2月15日收条载明收到15万元、2011年3月2日收条载明收到5万元、2011年3月10日收条载明收到10万元、2011年4月25日收条载明收到294万元、2011年5月24日收条载明收到26万元、2011年5月30日收条载明收到57万元、2011年7月15日收条载明收到12.6万元共计419.6万元的问题。从史仕云认可的已收到款项的十余笔的支付依据的证据的形式及内容看，不乏大笔金钱的支付（如付款明细的第1笔255万元、第2笔200万元），均是以收据、收条的形式出现，因此，原判认为双方在合同履行过程中存在大量白条收取款项的情形，在史仕云认可前述收条真实性的情况下，应当认定华盛分公司已向史仕云支付前述款项，共计419.6万元。史仕云认为没有收到以上款项的主张，事实依据不足，不予支持。 2011年8月9日收条载明收到1145153.52元的问题。因该收条上备注“应交公司税费”，结合2017年4月24日原审法院组织双方进行证据交换时陈宗柱的陈述“代史仕云缴税”的内容，应当认定此笔1145153.52元属于华盛分公司代史仕云缴纳的税费，并未实际向史仕云支付，但依据《项目管理目标责任书》，税费本应由史仕云支付，故此笔款虽未实际支付给史仕云，但仍应认定为华盛分公司向史仕云的已付款。史仕云认为该笔款并未支付而是华盛分公司用于纳税不应认定为已付款的主张，合同依据不足，不予支持。 2011年8月27日收条载明收到1166116.4元的问题。原审法院经审查后认为，该收条中备注“含税款”，应由史仕云证明其包含的税款金额是多少，由于史仕云没有提供证据证明，应当以华盛分公司陈述意见进行认定，即实际向史仕云支付110万元，另6万余元为代交税款。依据《项目管理目标责任书》的有关约定，税费本应由史仕云支付，此笔6万余元款虽未实际支付给史仕云，仍应认定为华盛分公司向史仕云的已付款，此笔1166116.4元应当认定为已付款。史仕云认为该笔款并未支付是税款的主张，事实和合同依据不足，不予支持。 商品砼款166245元是否应当认定为已付款的问题。2011年12月27日的委托书载明“史仕云委托黄建明为史仕云代付商品砼款166245元”，同日史仕云出具收条载明“今收到黄建明付材料款166245元”，史仕云对委托书及收条的真实性均予以认可，但认为是其向黄建明出具，与华盛分公司无关。华盛分公司解释为因黄建明无钱可付，由华盛分公司代为支付。对此笔款项，从证据内容看是史仕云委托黄建明代为付款，不论黄建明是其自己支付或是委托华盛分公司代黄建明支付，均是史仕云与黄建明间的法律关系，不能认定为华盛分公司向史仕云的已付款。数码港公司和华盛分公司认为因黄建明无钱可付是由华盛分公司代为支付应当认定是已付款的主张，事实和法律依据不足，不予支持。 2012年1月15日收条载明收到1万元材料款的问题。原审法院经审查后认为，如果华盛分公司支付给了刘平，一般情况下，不应由史仕云出具收条，但史仕云却向华盛分公司出具收条，虽然收条上注明“刘平去够（购）的”的内容，但不能得出该款系向刘平支付的结论，此笔应当认定为华盛分公司的已付款。史仕云认为该款直接付给了刘平其并未收到款的主张，事实依据不足，不予支持。 2012年1月13日收条载明收到50万元、2012年1月13日收条载明收到40万元、2012年1月15日收条载明收到50万元三张收条共计140万元的问题。因史仕云认可三份收条的真实性，也认可华盛分公司代其支付了民工工资，但对代付的民工工资的金额不清楚，原判对此三笔付款140万元认定为付款。史仕云认为是否已付140万元的主张，事实依据不足，不予支持。 代史仕云支付了管理人员的工资78576元的问题。华盛分公司提交了1份《富源恒鼎集团农民工工资发放情况》证明其代史仕云支付了管理人员的工资78576元，史仕云不予认可。原判经审查认为，该《富源恒鼎集团农民工工资发放情况》无史仕云签名认可，无法反映该代付事实的客观真实性，不予认可。数码港公司和华盛分公司认为代史仕云支付了管理人员的工资78576元应认定为已付款的主张，事实和合同依据不足，不予支持。 代史仕云支付水泥款2万元的问题。华盛分公司提交了1份向乔明的转账凭条证明代史仕云支付水泥款2万元，史仕云不予认可。原判认为，该转账凭条仅能反映向乔明转款的事实，但无法证明与史仕云有关联，不予认可。数码港公司和华盛分公司认为该款应认定为已付款的主张，事实和法律依据不足，不予支持。 华盛分公司已代史仕云支付了56万元的问题。2013年9月22日史仕云向华盛分公司出具委托书载明“委托华盛分公司向富源县中安镇石牌建筑机具租赁站支付租用的建筑材料及材料赔偿金56万元”，史仕云对委托书认可。2013年11月3日、2013年12月27日由富源县中安镇石牌建筑机具租赁站向华盛分公司出具收据两份载明收到56万元，史仕云认为此两份收据不能证明华盛分公司已代其支付了56万元，不排除华盛分公司支付其他项目款项的可能。此笔付款，原判认为，结合委托书及富源县中安镇石牌建筑机具租赁站的收据，可以认定华盛分公司已按史仕云委托支付了56万元，应认定为华盛分公司的已付款。史仕云认为该款不应认定已付款的主张，事实和法律依据不足，不予支持。 华盛分公司为史仕云垫付24万元司法鉴定费的问题。2014年10月23日的《协议书》载明：因本案诉讼，史仕云申请鉴定需交鉴定费48万元，因史仕云无力交纳该费用，申请华盛分公司代为垫付24万元。华盛分公司在《协议书》签订后于2015年1月23日代付了24万元司法鉴定费。史仕云对事实的真实性认可，但认为该费用应当由数码港公司和华盛分公司负担。依据《协议书》内容，是华盛分公司代史仕云垫付，故此笔款项应当视作华盛分公司已向史仕云付款。史仕云认为该款不应认定已付款的主张，事实和合同依据不足，不予支持。 1129325元是否应当认定为已付款的问题。该笔付款1129325元是本判决书事实部分所述的涉及贵州省盘县人民法院判决的事实，数码港公司认为该款应当由史仕云支付，但由数码港公司被人民法院执行，故此笔款项应当视为已向史仕云的已付款。史仕云则认为该款项的支付责任已移交给数码港公司，数码港公司不支付该款所造成的损失以及支付责任均应由数码港公司负担。原审法院认为，从史仕云所提交的证据《祥达煤矿钢材移交清单》上陈宗柱所批注的“待史仕云和黄建明核定清楚数量、价格后或由法院判定后由黄建明出具委托书后由公司代扣”内容分析，该内容表明移交完成且“史仕云和黄建明核定清楚数量、价格后或由法院判定后”由黄建明出具委托书而由公司（指数码港公司或华盛分公司）代扣，显然其内容表明是指公司代扣应向黄建明支付的款项，现该案已“由法院判定”，则应由黄建明出具委托书代扣，而黄建明系华盛公司名下的另一施工队伍，与史仕云并无关联，故此笔款项不应由史仕云负担，不应认定为已向史仕云的已付款。数码港公司和华盛分公司认为该款应由史仕云支付应认定为已付款的主张，合同依据不足，不予支持。 审计费5万元的问题。原审法院经审查后认为，此笔付款仅有协议，并无支付依据，无法反映华盛分公司已经支付的事实，不予认定。数码港公司和华盛分公司认为该笔5万元的付款是委托宋崇勇的审计费依据双方所签订的协议应各承担25000元因史仕云没有承担25000元应认定为已付款的主张，事实依据不足，不予支持。 代史仕云支付的“周道辉”的工伤补偿款2万元的问题。原审法院审查后认为，无依据反映该笔款项与史仕云的关联性，不予认定。数码港公司和华盛分公司认为该款应认定为已付款的主张，事实依据不足，不予支持。 代史仕云支付了水电费12万元的问题。因华盛分公司无任何证据证明该事实，原判不予认定。数码港公司和华盛分公司认为该款应认定为已付款的主张，事实依据不足，不予支持。 未缴纳的税款230321.88元的问题。原审法院认为，对于华盛分公司已向史仕云款项的税费本应由史仕云负担，但华盛分公司并无证据证明其已代史仕云缴纳了相应税费，故无法证明这些税款已经实际发生，对华盛分公司所主张的此笔款项，原审法院不予认定。数码港公司和华盛分公司认为该款应认定为已付款的主张，事实依据不足，不予支持。 原审法院认定已向史仕云支付的工程款为23537269.92元，原判认定并无不当，予以维持。 因超付了2301923.36元，史仕云应当返还。 综上所述，数码港公司和华盛分公司、史仕云的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费89730.70元，由四川川北数码港建设股份有限公司和四川川北数码港建设股份有限公司华盛分公司负担64515.31元，由史仕云负担25215.39元。 本判决为终审判决。 审 判 长  雷 伟 审 判 员  刘 云 审 判 员  蔡源原 二〇一九年七月二十九日 法官助理  何 龙 书 记 员  文小平