四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川14民初83号 原告（反诉被告）：攀枝花公路建设有限公司，住所地四川省攀枝花市东区人民街94号。 法定代表人：邓福阳，董事长。 委托代理人：向永丽，四川上浩律师事务所律师。 委托代理人：何庆书，四川上浩律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川雅眉乐高速公路有限责任公司，住所地成都市武侯区二环路西一段90号四川高速大厦五楼A 区（505、507、509）。 法定代表人：杨绍忠，董事长。 委托代理人：孙建华，男，汉族，原该公司员工。 委托代理人：肖方芳，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。 原告攀枝花公路建设有限公司（以下简称攀路公司）诉被告四川雅眉乐高速公路有限责任有限公司（以下简称雅眉乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。原告攀路公司的委托代理人向永丽、何庆书，被告雅眉乐公司的委托代理人肖方芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 攀路公司向本院提起诉讼请求：判令被告雅眉乐公司支付机器设备超期租赁费、人工费30000100元及资金占用利息（从原告实际支付之日起暂计算至2017年9月31日为238000元）。事实和理由：2011年9月1日，被告雅眉乐公司向原告发出中标通知书，随后双方就国家高速公路网成渝地区环线乐山至雅安段公路路面工程（以下简称案涉工程）LM3标段签订中标施工合同。在合同履行过程中，由于被告原因造成工期严重延误，给原告造成了巨大经济损失。原告于2015年5月28日向四川省眉山市中级人民法院起诉，经审理后作出（2015）眉民初字第195号民事判决。后被告不服该一审判决上诉至四川省高级人民法院，经二审审理后作出了（2016）川民终字第469号民事判决书，现已生效。据生效判决认定，原告与案外人签订的劳务分包合同有效，但对重庆路邦建筑劳务有限公司（后更名为重庆重道建筑劳务有限公司，以下简称重道公司）、重庆畅泰道路养护有限公司（以下简称畅泰公司）所结算超期费用以及有关四川蜀通股份有限公司（以下简称蜀通公司）的超期费用，与徐州华腾工程机械有限公司（以下简称华腾公司）、重庆重交建筑工程质量检测有限公司的超期费通，原告仅提交了有关结算单据和收据，未能提交实际支付凭证。因此，在原告未能有效证明上述费用已经实际发生的情况下，四川省高级人民法院不予认可，但生效判决明确原告可在上述损失实际发生后另行主张。现根据原告与案外人之间的约定，原告已经向畅泰公司、重道公司、华腾公司等支付机械设备超期租赁费、人工费损失合计30000100元。该部分费用系原告为完成案涉工程，与案外人以劳务分包合同的形式将案涉工程项目分包，并向对方支付超期机械设备租赁费，人工费。由于被告延误工期导致原告所遭受的损失，故应由被告承担。 雅眉乐公司辩称，1.原告与畅泰公司、重道公司等之间系非法转包，其与实际施工人之间存在利害关系。畅泰公司等提交的证据不具证明效力，且原告所举证据不能证明损失实际发生。（2015）眉民初字第195号案以证据不足对原告34333257元的损失主张予以了驳回，故未对原告支撑损失的证据的三性予以认定。现原告不能仅以转款凭证作为损失实际发生的依据。应当由原告举证证明路基迟延交付与其所主张损失之间的关联性进行举证。2.原告与畅泰公司等之间除支付损失外，还会向畅泰公司支付工程款。在（2015）眉民初字第195号案中原告以收据等作为支付损失的凭证，在被法院否定后原告提交与畅泰公司、重道公司的转款凭证作为支付依据。但转款凭证仅能证明其存在转款关系，但对于款项的性质不明。因工程存在延期，有合同内的工程量在合同期外完成的情况，不排除原告本案中的转款仍是支付的差欠工程款而非损失。从原告与畅泰、重道公司等之间的合同总价及最终结算总价来看，原告与畅泰公司等并未结算上千万元的损失。3.从被告的举证来看，工期延误的后果系多方面的原因造成的。即使被告按期移交路基，也会因天气、资金问题、施工组织问题等导致工程延期。原告并未能证明其所主张的设备超期损失和人工费损失中哪些由路基交付延误所致，哪些由不可归责于被告的原因所致。不能笼统的将所有超过约定工期的机械费、人工费都作为损失向被告主张。4.合同约定的是由原告自行施工且提供自有设备用于施工，约定人工费为42.81元/工日。现原告所主张的人工费及机械租赁费缺乏合同依据。即便要计算人工费和机械费损失，也应按照约定计算人工费损失和机械折旧费损失。 雅眉乐公司向本院提起反诉请求：反诉被告攀路公司承担违约金5911988元。事实和理由：雅眉乐公司与攀路公司于2011年9月30日签订了《国家高速公路网成渝地区环线乐山至雅安段公路路面工程施工合同》（以下简称《施工合同》），由攀路公司负责实施乐雅高速LM3标段的路面工程。攀路公司在向雅眉乐公司主张工期延误损失时提交了其与各分包商签订的分包合同结算资料。根据攀路公司提交的证据，足以证实其签订的劳务合同涵盖了项目工程的所有内容，攀路公司自身并未实施任何工程内容。其行为属于将施工合同内的全部工程肢解交由其他实际施工人实施的转包行为，且部分劳务分包单位还不具备劳务分包资质。明显属于以劳务分包形式掩盖肢解分包的事实。而按照双方合同约定，违法转包应当承担履约保证金10%的违约责任2955994元。另外，攀路公司还违反投标文件及合同约定，未按照投标文件提供自有机械设备，而是由分包商通过租赁方式提供。故该违约行为亦应承担履约保证金10%的违约责任2955994元。 攀路公司辩称，1.在四川省眉山市中级人民法院（2015） 眉民初字第195号案、四川省高级人民法院（2016）川民终 469号案件、最高人民法院（2017）最高法民申1182号案件 的生效法律文书中，均认定案涉工程并非完全不可以分包，承包人只是不能将主体工程、关键性工作分包给第三人。经发包人同意，承包人可以将工程的其他部分或工作向第三人进行专业分包和劳务分包。本案雅眉乐公司代攀路公司向分包商支付工程款，表明雅眉乐公司知晓并认可该分包行为。而雅眉乐公司并未举证证明分包的内同属于不能分包的工程主体或关键性工作。故雅眉乐公司所诉违法分包违约不成立2.攀路公司并未承诺配备自有机械设备，仅是承诺按照设备清单配备设备。最终攀路公司提供了清单上的设备，且足以满足施工所需，并未因设备不足导致工期延误。雅眉乐公司所反诉未提供自有设备属于违约的主张不成立。 本院经审理查明如下事实： 一、双方所签订的合同文件及主要约定 1.关于中标及《合同谈判纪要》。 2011年8月，雅眉乐公司将其案涉工程LM3标段对外招 标。在招标文件中对工程所需主要机械设备基本配备标准及主要检测仪器配备标准作出了要求。2011年8月15日，攀路公司在其投标文件中就拟投入主要施工机械设备列表予以了明确。同时其向雅眉乐公司发出《主要施工机械设备、试验检测仪器承诺书》，承诺如其中标将按照招标人招标文件要求配备机械设备，以满足施工要求，且到场设备完好率达80%，并在分项工程完成经发包人同意后才调离。如未能按照列表要求配置机械设备或未经发包人同意擅自调离设备，自愿按照招标文件及法律规定承担相应责任。 2011年9月1日，雅眉乐公司向攀路公司发出《中标通知书》，确定攀路公司为案涉工程LM3标段中标人，实施案涉工程LM3标段沥青混凝土路面，长约37KM。同日，双方达成《合同谈判纪要》，主要约定：（1）关于履约担保……攀路公司向雅眉乐公司提交合同总价10%即29559942元的履约银行保函。履约担保均应在合同签订之前提交。（2）关于设备进场。承包人严格按照投标承诺组织主要机械设备和试验检测仪器进场…… 2.关于《合同协议书》。 同年9月30日，雅眉乐公司与攀路公司签订《合同协议书》，主要约定：（1）第LM3标段由K60+000至K96+435.771。 长约37KM，公路等级为高速公路……沥青混凝土路面……工 程内容包含沥青混凝土路面工程、收费广场水泥混凝土路面工 程、中央分隔带排水工程、通信管道预埋等。（2）下列文件应视为构成合同文件的组成部分：本协议书以及各种合同附件、中标通知书、投标函及投标函附录、项目专用合同条款、公路工程专用合同条款、通用合同条款、技术规范……（3）上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。（4）预计合同总额价：295599423元。（5）承包人项目经理：钟有。承包人项目总工：刘中坤……（6）承包人应按照监理人指示开工，工期为12个月。 3.关于项目专用合同条款的主要约定。 关于一般约定：（1）临时占地……（2）工期：工期12 个月。（3）竣工日期：进行竣工验收签发竣工鉴定证书的日 期……关于分包：本项目严禁转包，不允许违法分包……关于承包人提供的施工设备和临时设施：机械设备须按照招投标文件承诺配置且设备完好，数量能够满足施工安排需要；机械设备必须按时到场……所有设备进出场需要得到监理人和发包人批准，否则按专用条款第22.1款视为违约。如监理工程师认为仍不能满足施工需要，需要增加或者更换时，承包人应及时执行指令，否则将按专用条款第22.1款视为违约……关于承包人违约：如承包人违法分包，发包人将驱逐私自分包人，并课以不超过履约保证金10%的违约金；如承包人私自运走设备、材料，工程质量不达标，工期延误，将课以不超过履约保证金10%的违约金…… 二、关于合同履行情况 1.关于工程开工：2011年11月29日，案涉工程的监理人四川跃通公路工程监理有限公司（以下简称跃通公司）雅眉乐高速公路JL7总监办（以下简称总监办）向攀路公司发出开工令，同意LM3合同段正式开工（工期从2011年11月29日起计算至2012年11月29日）。 2.案涉合同履行过程中，雅眉乐公司设立有建设协调指挥部，负责协调与周边村民、政府之间的关系，保证有一个良好的施工环境。 3.关于路基路床迟延交付的情况：2012年4月15日，被告向原告等发出雅眉乐发（2012）116号文件，该文件载明：部分已经基本成型的路基路床无法交验，路基路床交验工作极其滞后，至今没有交出合格的路基路床，导致后续路面单位无法进场施工……经研究，决定对TJ8标段K61+420-K62+900全长1.48Km路段的全幅路基路床交验，指令分包给攀路公司乐雅高速公路LM3标段进行施作。同年7月6日，被告向无锡市交通工程有限公司（以下简称无锡交通公司）发出雅眉乐发（2012）163号文件，该文件载明：由你司负责承建的……TJ8标段项目，2011年12月31日合同到期后尚剩余大量工程，目前已超过合同工期六个月，但整个项目……基本处于停工状态。 4.雅眉乐公司及其监理单位向攀路公司发文的情况 （1）2012年8月20日，雅眉乐公司向攀路公司等发出 雅眉乐发（2012）219号文件，该文件载明：今年以来，项目施工面临极端气候环境的影响、外部环境的干扰，工程进度总体严重滞后，尤其是LM2、LM3施工标段……我司决定在LM3标段范围内新增一处沥青混凝土拌和站……对新增拌和站导致的费用增加，按照变更管理有关要求执行. （2）2013年1月15日，总监办向攀路公司项目经理部 发出乐雅JL7（2013）1号文件，该文件载明：根据目前路基单位在短期内仍不能提供合格路床给你部作业……因此你部基本上没有任何作业面施工……同意你部将合同外增加的路面基层摊铺设备、钢轮压路机2台、胶轮压路机1台、中联重科摊铺机1台和沥青面层施工机械设备，摊铺机1台、戴纳派克压路机CC622双钢压路机3台、XP301胶轮压路机2台，在2012年12月28日退场，设备退场后项目部要随时掌握施工现场的机械使用情况，如因工程施工需要，在业主或总监办发出通知5天内，项目部必须无条件组织设备到场作业。 （3）2013年4月11日，雅眉乐公司向攀路公司等发出 雅眉乐发（2013）78号文件，该文件载明：由于各道路口、 互通未有效实施交通管制，非施工车辆、人员随意进入施工现场，给全线工程施工带来了极大的安全隐患……请各参建单位依照此上办法执行，尽快完善对各路段道路的封闭、管制和值守…… （4）2013年4月16日，雅眉乐公司向攀路公司等发出 雅眉乐发（2013）91号文件，该文件载明：经研究，对后续 增加的夹江连接线工程、遂资眉止戈枢纽互通交叉工程、苏稽管理分中心及各服务区停车区路面工程的施工……三叉河停车区的路面工程由LM3标段承担施工管理任务…… （5）2013年5月11日，监理人跃通公司向攀路公司发 出的监理指令单载明：“按合同要求应在2012年11月29日 完成……经业主决定在今年6月30日前主线通车……要求你部增加一套沥青砼路面施工设备和作业人员……”。2013年5月14日，攀路公司完成上述指令要求。 （6）2013年5月10日，跃通公司向攀路公司发出的监 理指令单载明：“贵部进场施工里面工程已一年多，到目前为止。完成主线沥青砼路面上面层58%，中面层73%，下面层71%……要求你部在2013年5月15日前增加一套沥青砼路面施工设备和作业人员进场，在5月16日进场施工……”。2013年5月14日，攀路公司完成上述指令要求。 （7）2013年5月11日，跃通公司向攀路公司发出的监 理指令单关于拆除第二热拌站的工作指令载明：“由此总监办要求你部……立即拆除清理现场内定的各种设备和建筑物，将服务区移交后续施工单位，并及时完成该路段的沥青砼路面施工工作……”。2013年5月14日，攀路公司完成上述指令要求。 （8）其他部分监理指令及攀路公司的完成情况 ①2011年12月10日，攀路公司按监理公司发出的协调 解决2#冷拌站村民阻工、尽快做出软基处理方案等监理指令 做出监理指令闭合处理单，在承包人处理措施中载明：2#冷拌站协调问题已经解决、软基处理方案已经在上报的施工方案中阐述…… ②2012年1月，监理公司向攀路公司发文，要求攀路公 司于2012年1月10日完成第一冷拌场的建设…… ③2012年2月28日，攀路公司在监理指令闭合处理单中的承包人处理措施中载明：1#、2#冷拌场已完成场建，已具备生产力……2#冷拌场由于地方老百姓严重阻工，原材料不能按时、按量进场…… ④雅眉乐公司在2012年2月28日的关于乐雅高速公路路面工程一月份阶段目标考核情况的通报中对LM3情况(原告施工路段)进行通报，认为存在部分项目滞后应予罚款，部分项目提前，应予奖励。LM3标段奖罚品迭后，累计课以罚金10万元。 ⑤2012年3月18日，监理公司向攀路公司发出要求项目经理、项目总工立即到岗位开展工作等监理指令，同日，攀路公司在监理指令闭合处理单中的承包人处理措施中载明：将原项目监理钟有同志变更为李明福同志，将原项目总工刘中坤同志变更为周书洪同志……3月19日，监理公司在该指令闭合处理单中监理意见中载明：承包人已按监理指令进行整改，但整改不彻底…… ⑥2012年4月20日，攀路公司针对监理公司有关要求将不合格的史华碎石加工厂生产的碎卵石加工材料立即清理出场……在监理指令闭合处理单中的承包人处理措施中载明：已将不符合设计要求的细集料和史华料场进场未经检测的碎卵石清理出场，确保混合料各项指标满足要求…… ⑦2012年6月25日，攀路公司在监理指令闭合处理单中承包人处理措施中载明：1.严格按照设计配合比进行施工，试验人员对每天生产的第一车材料进行检验，合格后方可出场。拌和站固定专业的拌和设备操作人员，不准随意更换……每天进行现场巡视，并派专人进行现场看护，各种警示标志标牌摆放到位，严禁出现任何车辆、设备、材料等底基层、基层上堆放的现象、发生，有效的加强后期质量控制…… ⑧2012年8月8日，监理公司向攀路公司出监理指令。 要求加强前场施工质量控制，路基交验湾沉不合格点以及路面结构层被处理碾压损坏的点必须按设计和规范要求处理后才能进行下道工序……加强路面结构层的成品保护工作，项目要求安排专人对已成型的路面结构层进行检查，设置完善的警示标志和障碍物，严禁任何车辆在上面行驶、作业、堆放材料…… ⑨2013年1月7日，攀路公司针对监理公司有关要求在 处理路面基层裂纹使用的卷材未经材试单位检验合格，无合格证，未经材试监理工程师同意便投入使用等监理指令，在监理指令闭合处理单中的承包人处理措施中载明：已将进场试验单位检验合格，同时上报材料监理工程师同意后使用…… ⑩其他：2012年2月20日，雅眉乐公司在《关于对路面试验室进行整改的通知》中对LM3标段工地试验室有关试验整体区分不明确、试模自校周期不准确、母体实验室缺乏对工地试验室的技术指导等存在的问题进行了通报。2012年9月10日，雅眉乐公司在《关于乐雅路面工程施工、施工监理及监理试验室履约检查情况的通报》中对LM3标段工地试验室试验检测设备全部进场，已经完成自校及标定工作，临时资质申请材料已上报四川省交通运输厅公路水运质量监督站备案；对LM3标段的处理意见载明：路面工程施工招标 文件4.6.3规定如承包人未经发包人同意的，擅自更换质量检验工程师、试验检测工程师和安全负责人对承包人按每人次课以10万元违约金。LM3标段进场试验检测工程师肖正洪、安全负责人徐快为非合同拟任人员，未履行人员变更手续…… 三、案涉工程阻工情况： 攀路公司在履行案涉过程合同中，其合同行为并不包括放炮的施工行为，也不涉及弃土场的租赁及其复垦。2012年7月2日至2013年6月30日，由于前期工程放炮震动引起的房屋赔付问题、弃土场租金及复垦赔偿以及施工队伍索要工程款等原因，在攀路公司进行案涉项目施工时出现阻工，由监理公司代表签字确认的攀路公司因阻工造成的直接水稳料报废5525吨，合计金额403712元；同时造成前场施工 人员及设备等停工、窝工共计57天。四、攀路公司因案涉工程与案外人履约及结算的情况1.2011年10月16日，攀路公司（甲方）与四川蜀通股份有限公司（乙方、以下简称蜀通公司）签订《劳务分包合同》约定：攀路公司将案涉工程中LB-1标段的路面施工工程分包给蜀通公司，合同工期至2012年10月30日，同时约定若超出工期，则甲方按月对乙方的机械设备租赁费进行补偿，并对机械配置及单价进行了约定。2013年4月30日，攀路公司与蜀通公司经结算，2012年12月29日合同到期，本期结算2012年11月29日-2013年3月30日，攀路公司应支付蜀通公司4个月机械设备超期租赁费2602000元、人员工资1600470元，共计4202470元。2013年5月9日，蜀通公司向攀路公司出具了收到上述款项的收据1张。 2013年12月30日，经双方结算，2012年12月29日合同到期，本期结算2013年7月-2013年8月，攀路公司应支付蜀通公司1个月机械设备租赁费209000元、人员工资 507090元，共计716090元。2014年1月30日，蜀通公司向攀路公司出具了收到上述款项的收据1张。至此，以上两项共计4918560元。 2.2011年10月23日，攀路公司（甲方）与路邦公司 （后更名为重道公司）签订《劳务分包合同》约定：攀路公司将案涉工程中LB-2标段的路面施工工程劳务分包给路邦公司，合同总价（暂定）19780592元；合同工期至2012年11月30日；同时约定若超出工期，则甲方按月对乙方的机械设备租赁费进行补偿，并对机械配置及单价进行了约定。2013年8月31日，攀路公司与路邦公司经结算，2012年12月29日合同到期，本期结算2012年11月29日-2013年8月30日，攀路公司应支付路邦公司9个月机械设备超期租赁费6401000元、拆场时人员工资4778797元，共计11179797元。2013年5月9日，路邦公司向攀路公司出具了收到上述款项的收据1张。 3.2011年10月24日，攀路公司（甲方）与畅泰公司签 订《劳务分包合同》约定：攀路公司将案涉工程中LB-2标段的路面施工工程劳务分包给畅泰公司，合同总价（暂定） 12771176元；合同工期按业主与总包方签订的合同协议书要 求执行，同时约定如果工期延长，则甲方按双方约定的机械配置及单价向乙方补偿机械设备租赁费用。畅泰公司分别向徐应均、羊衣贵、高应干、沈银东等人租赁汽车用于该分包工程施工，租期均为2012年6月10日至2013年5月30日，租金均为每月9000元，后畅泰公司与上述汽车出租人进行结算，上述出租人分别向畅泰公司出具已收到畅泰公司支付的租金收条51张（其中，8000元收条33张、9000元的收条8张、17000元的收条10张，金额共计506000元）。2013年9月11日，攀路公司与畅泰公司经结算确认，本期结算2012年11月29日-2013年9月7日，攀路公司应支付畅泰公司10个月机械设备超期租赁费11945000元和拆场前 人员工资3188027元，共计15133027元。2013年9月10日。 畅泰公司向攀路公司项目部出具金额分别为6133027元和 9000000元的收据2张。 4.2011年11月11日，攀路公司项目部（甲方）与徐州 华腾工程机械有限公司（乙方、以下简称华腾公司）签订《沥 青砼加工合同》以劳务分包、机械租赁的方式租赁乙方设备。 原告按不低于25万吨的起租量支付租金，合同暂定价482万元，双方同时约定合同工期约12个月，计划开工时间2012 年1月，交工时间按业主与总承包方签订的合同协议书要求进行，超过合同工期由甲方按照每月40万元支付设备租金给乙方。双方还约定进出场及安拆760000元包干使用。2013年9月2日，攀路公司与华腾公司结算确认：本期结算2012年12月29日-2013年8月30日，9个月机械设备超期费，攀路公司应支付华腾公司沥青砼加工机械设备超期租赁费3600000元。 5.攀路公司（甲方）与重庆重交建筑工程质量检测有限公司（乙方、以下简称重交检测公司）签订《劳务分包合同（工程试验检测委托合同）》约定：乙方为甲方承建工程提供试验检测，时间为12个月，计划开始时间2011年11月，检测费用包干价150万元，超过12个月后另行支付费用，费用标准12.5万元／月。本工程项目完工并在交工验收合格后10日内结算支付全部检测费。2013年9月3日，经双方结算确认：本期结算2012年11月29日-2013年8月30日，2012年11月29日-2013年2月算一个月，以后每增加1个月另行支付累计8个月，攀路公司应支付重交检测公司增加八个月的费用875000元（12.5万元／月×8个月）。 6.雅眉乐公司代攀路公司转账支付的情况：2014年1月23日，雅眉乐公司代攀路公司分别向路邦公司银行账户转账支付300000元、向畅泰公司的银行账户转账支付1073127元，上述转账支付1373127元（300000元+1073127元）系雅眉乐公司退还攀路公司前一半质保金15074265元中的部分款项，雅眉乐公司受攀路公司委托向路邦公司、畅泰公司转账支付了上述款项。 五、案涉项目2012年12月至2013年12月期间设备在场 情况以及攀路公司发放工资、支付运输车辆租金的情况。 1.经监理公司工作人员签字确认案涉项目部在2012年12月至2013年9月现场施工人员的情况：2012年12月份190人、2013年1月份211人、2013年2月份247人、2013年3月份258人、2013年4月份185人、2013年5月份185人、2013年6月份171人、2013年7月份171人、2013年8月份114人、2013年9月份32人；2012年11月29日至2013年9月9日，案涉项目现场经监理人员检查确认有水泥稳定土拌和机、稳定土摊铺设备、洒水车、运输车等机械设备在场。 2.为履行案涉合同，攀路公司向案外人吉波、陆敏、卢开洋等人租赁了车牌号为渝Ｂ×××××、川Ｒ×××××、川Ｒ×××××等双桥车、皮卡车、小车等机动车同时雇请了吉波、陆敏、卢开洋等人作为上述车辆驾驶员用于案涉工程运输，同时雇请了刘瑜、代盛莲、朱永华等临时民工在案涉工程一冷拌站施工。为此，攀路公司支付吉波、陆敏、卢开洋等人在2012年12月1日至3月31日期间租金1220000元、在2013年8月1日至8月31日期间租金193000元，以上两项合计1413000元；同时，原告向上述租赁车辆的驾驶员支付了2012年8月1日至8月31日期间的驾驶员工资18000元、支付了2012年12月1日至2013年3月31日、2013年8月1日至8月31日期间驾驶员工资258000元。 3.攀路公司发放工资的情况： （1）向其项目部工作人员发放工资情况。在2012年12 月1日至2013年8月31日期间共计发工资801500元（每月均为80150元）、在2013年11月1日至12月31日期间共计发放工资65700元（每月均为32850元），以上两项合计867200元。 （2）向临时民工发放工资情况。在2012年12月1日至 2013年4月30日发工资959720元（分别为：143940元、 191920元、110720元、250920元、262220元）、2013年6月1日至8月31日期间发放工资12360元（分别为：41340元、42980元、42040元）、2013年11月1日至12月31日期间发放工资56580元（分别为：28400元、28180元），以上临时民工工资合计1028660元。 六、诉讼经过情况 2015年5月28日，攀路公司以雅眉乐公司为被告诉至本院，提出诉讼请求：1.赔偿工期延误、停工、窝工等经济损失和实际费用44327674元（其中阻工直接水稳料报废损失403712元、延期增加的人工费和机械设备费用34831384元、延期退还履约担保金产生的资金利息损失993931元、延期退还质保金产生的资金利息1142896元、超期临时工程用地费用1635924元、超期检测费875000元、延期增加的项目部工作人员超期工资费用损失4444827元）；2.赔偿工期延误可得利益损失（合理利润）17243299元；3.支付工程增加费用8335609元（其中计日工增加费用816045元、保温措施增加费用180000元、材料转运增加费用1932682元、绕运增加费用1668863元、结构层被破坏修复增加费用1532745元、换填增加费用2205274元）；4.上述1-3项，合计69906582元。本院经审理后作出（2015）眉民初字第195号民事判决认为，雅眉乐公司迟延交付合格路基路床以及前期工程施工所遗留问题未妥善处理导致阻工，是造成攀路公司窝工、停工以至于工期超期的主要原因，应由雅眉乐公司承担由此给攀路公司造成的损失和实际费用。最终判决：一、雅眉乐公司赔偿攀路公司损失4476499元（其中，水稳料报废损失403712元+延期增加人工费2699660元+机械设备超期租赁费、人员工资1373127元）；二、雅眉乐公司支付攀路公司延期退还超额履约现金担保的资金占用损失（按年利率6%计算，具体计算方式为：1.以48433038元为基数自2012年11月30日起至2013年1月6日止；2.以24216518元为基数自2013年1月7日起至2013年5月1日止；3.以6054128元为基数自2013年5月2日起至2013年9月11日止；4.将上述第1-3项相加后，再扣减637020.59元）；三、雅眉乐公司支付攀路公司延期退还质保金的资金占用损失（按年利率6.15%计算，具体计算方式为：1.以7537133元为基数自2013年9月27日起至2014年1月13日止；2.以1554427元为基数自2014年1月14日起至2014年12月7日止）；四、雅眉乐公司支付攀路公司工程增加费用6802864元（其中，计日工费用816045元、改装保温措费用180000元、材料转运费用1932682元、绕道运输费用1668863元、工程换填费用2205274元）；五、驳回攀路公司的其他诉讼请求。而对于攀路公司所主张的与蜀通公司、路邦公司、畅泰公司、华腾公司、重交检测公司等之间的超期费用34333257元（4918560元+11179797元+15133027元+3600000 元+875000元-1373127元），因攀路公司仅提交了收据并未提交转款凭证举证证明已经实际支付，故不予支持，但认为攀路公司可在实际发生后另行主张。雅眉乐公司不服该判决，上诉至四川省高级人民法院。四川省高级人民法院审理后认为该判决认定事实清楚，适用法律正确，遂作出（2016）川民终469号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。雅眉乐公司不服该终审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查后，最终作出（2017）最高法民申1182号民事裁定驳回了雅眉乐公司的再审申请。 2017年10月23日，攀路公司就（2015）眉民初字第195号案件中以“未能有效证明已经实际发生”为由而未予支持的31633597元【（4918560元-2699660元）+11179797元 +15133027元+3600000元+875000元-1373127元】中的 30000100元，再次向本院提起本案诉讼。诉讼中，原告攀路 公司明确在本案中仅主张路邦公司10879797元（11179797元-已垫付的30万元），畅泰公司14059900元（15133027元-已代付的1073127元），徐州市云龙区人民法院已经扣划的华腾公司案执行案款140万元三笔，共计26339697元。 另查明，1.在华腾公司与攀路公司于2011年11月11日签订《沥青砼加工合同》后，华腾公司与徐州市云龙区众恒工程机械租赁服务中心（以下简称众恒中心）于2011年11月13日签订《沥青砼加工合同》，将上述沥青砼加工内容转包给众恒中心，从中赚取差价每吨1.8元（华腾公司与攀路公司约定每吨13.3元，与众恒中心约定每吨11.5元）。后因工程超期，攀路公司、华腾公司、众恒中心达成三方协议，约定超期按每日1万元计算租赁费。后郑凤于2013年11月28日以攀路公司、华腾公司为被告诉至徐州市云龙区人民法院主张超期费用137万元（2013年7月1日至2013年11月14日）。徐州市云龙区人民法院审理后作出（2013）云商初字第1700号民事判决，判令华腾公司、攀路公司支付超期费用137万元。攀路公司不服该判决上诉至江苏省徐州市中级人民法院，该院审理判决驳回上诉，维持原判。2015年8月31日，徐州市云龙区人民法院执行（2013）云商初字第1700号民事判决从攀路公司账户扣划140万元（含诉讼费、执行费）。 2.攀路公司于2017年9月26日向畅泰公司转款4850000 元，于2017年9月27日分两笔转款4409900元、4800000元。 3.攀路公司于2017年9月26日向重道公司转款3000000元，于2017年9月27日分两笔转款3000000元、4879797元。 4.本案诉讼中，畅泰公司于2018年10月22日出具《情 况说明》，载明：其与攀路公司《劳务分包合同》项下合同内工程款为6264833元，已于2013年9月19日付清；因工期延长，结算2012年11月29日-2013年9月7日机械设备超期租赁费11945000元和人员工资3188027元，共计15133027元。该款由雅眉乐公司代攀路公司于2014年1月23日支付1073127元，余款由攀路公司于2017年9月26日、27日分别支付4850000元、4409900元、4800000元。超期工程款现已支付完毕。 5.本案诉讼中，重道公司于2018年10月24日出具《情 况说明》，载明：其与攀路公司《劳务分包合同》项下合同内工程款为10326060元，已于2013年11月15日付清；因工期延长，结算2012年11月29日-2013年8月30日机械设备超期租赁费6401000元和人员工资4778797元，共计11179797元。该款由雅眉乐公司代攀路公司于2014年1月23日支付300000元，余款由攀路公司于2017年9月26日、27日分别支付3000000元、3000000元、4879797元。超期工程款现已支付完毕。 本院认为，本案争议焦点为：1.攀路公司因工程延误造成的损失应当如何认定；2.雅眉乐公司反诉攀路公司违约并主张违约金5911988元的请求是否成立。 关于第一个焦点。 首先，攀路公司在195号案件中所主张的3433万元超期 损失，因被认定为“未能有效证明已经实际发生”而未予以支持，现攀路公司以转款凭证为据，主张超期损失已经实际发生并要求雅眉乐公司予以赔偿。对此，本案需就195号案件所认定的“未能有效证明已经实际发生”予以分析。在195号案件中，认定了系因雅眉乐公司的原因导致发生工程超期，应当由雅眉乐公司承担攀路公司窝工、停工损失，则应对攀路公司所主张的窝工、停工损失数额予以查明。在查明损失之后如认为尚未实际支付，需要在支付之后才能主张，则可以尚未实际支付为由予以驳回。但该次诉讼中，在并未认定攀路公司所主张的窝工、停工损失的基础上，直接以该攀路公司所主张的3433万元超期损失没有实际支付为由予以驳回。在此情况下，不能将攀路公司向重道公司、畅泰公司的转款直接作为窝停工损失予以认定。 其次，攀路公司不主张整个施工期间的窝工停工损失，而是将超期之后支付的费用全部作为损失是否适当。第一、双方均认可案涉工程并未存在长时间停工情况，仅是施工期间由于路基不能连续交付造成窝工。这也是导致攀路公司损失不易确定。第二、合同虽约定的工期为12个月，即2011年12月-2012年11月，但实际施工期间为2011年12月至2013年9月。虽攀路公司将其分为合同期内的实际发生费用和合同期外发生的超期费用。但该约定系攀路公司与重道公司、畅泰公司之间的约定。但对于雅眉乐公司而言，仅存在造成攀路公司窝工损失。第三、即便攀路公司确实向案外人重道公司、畅泰公司按约结算了超期费用。但从双方陈述以及举证来看，均认可大致40%的工程量是在2012年11月前完成，60%的工程量是在2012年12月-2013年9月期间完成的。其表明超期费用也是产生了工程产值。对于该部分产值，不能在计算合同内产值后，又计算超期费用。故不能将攀路公司所主张的超期费用直接认定为窝工损失。 最后，攀路公司的窝工损失应当如何认定。第一、本案已经有195号生效判决书认定了雅眉乐公司的迟延交付路基是造成工程延期的主要原因，则应由雅眉乐公司承担攀路公司由此造成的窝工损失。现双方争议在于窝工损失该如何确定的问题，也就是损失数额的多少问题，而非该不该赔偿的问题。但攀路公司并未在此基础上主张窝工损失，而是将其超期支付的机械费用和人工工资直接作为窝工损失主张。不论其主张是否成立，本案首先要解决的是攀路公司所主张的工程超期后的机械和人员是否实际发生。从攀路公司的举证来看，其所主张的机械设备明细以及在场人员情况均有相关监理人员的签字确认。其表明工程超期后攀路公司用于施工的机械台数和人员数量是可以认定的。现攀路公司主张按照约定的超期租赁费标准计算超期设备费用以及相应的人员工资，对此雅眉乐公司虽总体不认可该费用即为损失，但又并未抗辩认为攀路公司所主张的机械设备及人员工资的标准过于超出市场价标准。故本院对于超期后攀路公司与重道公司、畅泰公司分别结算了11179797元、15133027元超期费用的事实予以确认。与此同时，攀路公司提交的证据表明设备的数量是每月均有一定变化，其表明雅眉乐公司可以根据施工的进度对人员和设备进行总体调控。在此情况下雅眉乐公司如认为超期施工期间存在富余人员和设备，则可通过监理指令攀路公司撤离一定设备及人员。由此对于超期后的损失进行调控。第二、在本案中，雅眉乐公司虽然不认可此种损失计算方式，但同时认为即便要计算攀路公司的损失。 从攀路公司的支出来看，向畅泰公司支付合同内工程款 6264833元+超期费用15133027元=21397860元，而双方合同约定的金额为12771176元，表明攀路公司多支出的费用为8626684元；同样的，向重道公司支付合同内工程款10326060元+超期费用11179797元=21505857元，而双方合同约定的金额为19780592元，表明攀路公司多支付的费用为1725265元。 本院认为，此种损失计算方式对于本案攀路公司的损失认定具有合理性，则攀路公司就畅泰公司和重道公司多支出的费用为10351949元，加上徐州华腾公司的执行款140万元，再减去已经支付了的1373127元，品迭后则攀路公司多支付的款项10378822元即为攀路公司的损失。该损失系因雅眉乐公司未能及时提交路基所致，故应确定雅眉乐公司应向攀路公司承担该10378822元窝工损失。第三，因为攀路公司已经向重道公司、畅泰公司、徐州华腾公司等支付了上述费用，而该损失本应由雅眉乐公司承担，则应由雅眉乐公司承担相应的资金利息损失。现攀路公司主张按照从支付之日起的四倍利率计算利息损失，因该项主张无合同依据，故本院不予支持。本院确定从攀路公司支付款项之日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息。因徐州华腾公司的140万元系2015年8月31日通过执行扣划，则从2015年8月31日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息；因向重道公司、畅泰公司的付款发生2017年9月27日，则剩余8978822元从2017年9月27日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息。 关于第二个焦点。 雅眉乐公司提起反诉认为攀路公司以劳务分包的形式肢解工程违法分包以及未按约提供自有机械设备构成违约；而攀路公司则认为生效法律文书已经认定本案不存在违法分包，且其并未承诺提供自有设备仅承诺按照清单提供设备，现设备不仅足够且因雅眉乐公司原因导致设备闲置发生损失，故不应承担违约责任。 首先，关于是否存在违法分包违约问题。雅眉乐公司与攀路公司之间的《合同协议书》虽明确约定“关于分包：本项目严禁转包，不允许违法分包”，其表明案涉工程并非完全不可以分包，承包人只是不能将工程主体、关键性工作分包给第三人。经发包人同意，承包人可以将工程的其他部分或工作进行专业分包或劳务分包。而雅眉乐公司代攀路公司向分包商付款，其表明雅眉乐公司知晓并同意该分包行为。现雅眉乐公司未能举证证明攀路公司的劳务分包属于工程主体或关键性工作，故雅眉乐公司所述违法分包主张不成立，不予支持。 其次，关于是否承诺提供自有设备的问题。雅眉乐公司在招标时，在招标文件中对工程所需主要机械设备基本配备标准及主要检测仪器配备标准作出了要求。攀路公司向雅眉乐公司发出《主要施工机械设备、试验检测仪器承诺书》承诺如其中标将按照招标人招标文件要求配备机械设备，以满足施工要求。上述要求与承诺均未明确表明需要攀路公司提供自有设备，故雅眉乐公司在本案中认为攀路公司未提供自有设备构成违约的反诉主张不成立。况且，即便雅眉乐公司要求提供自有设备而未提供自有设备，也不当然构成违约。因为提供自有设备的本意是保障工程施工所需，现基本事实是案涉工程并未因为攀路公司未能提供设备而造成工程延误。反而是雅眉乐公司未能按期提供路基导致攀路公司承担了机械设备租金损失。故雅眉乐公司所诉攀路公司未提供自有机械设备构成违约的反诉请求不成立，不予支持。 综上，本院认为，攀路公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。雅眉乐公司的反诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条、第二百八十三条、第二百八十四条之规定，判决如下： 一、四川雅眉乐高速公路有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付攀枝花公路建设有限公司已垫付的窝工、停工损失款10378822元及利息（利息计算方式：其中140万元从2015年8月31日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息至付清时止；其余8978822从2017年9月27日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息至付清时止）； 二、驳回攀枝花公路建设有限公司其他诉讼请求； 三、驳回四川雅眉乐高速公路有限责任公司反诉请求。 如四川雅眉乐高速公路有限责任公司未按照本判决确定时间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费192991元，由攀枝花公路建设有限公司负担102991元、四川雅眉乐高速公路有限责任公司负担9万元；反诉案件受理费26550元，由四川雅眉乐高速公路有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 唐 部 审判员 李 迪 审判员 孙春红 二〇一九年七月二日 书记员 宋鸿杰