内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终762号上诉人（原审原告）：赵燕，女，1986年6月23日出生，汉族，无职业，现住通辽市，公民身份号码：×××。上诉人（原审原告）：金巴特，男，1987年1月11日出生，蒙古族，无职业，现住通辽市，公民身份号码：×××。二上诉人共同委托诉讼代理人李世文，通辽市科尔沁法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部，住所地通辽市科尔沁区明仁大街东段。法定代表人：刘国玉，职务：经理。委托诉讼代理人孙宝丽，女，汉族，1972年2月25日出生，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份证号×××，系通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部主要负责人。委托诉讼代理人张海涛，内蒙古金利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通辽市医院，住所地：通辽市科尔沁区科尔沁大街**。法定代表人：雷彤，职务：院长。委托诉讼代理人李涛，内蒙古典鉴律师事务所律师。上诉人赵燕、金巴特、上诉人通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部与被上诉人通辽市医院医疗损害责任纠纷一案，内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院于2017年4月28日作出（2015）科民初字第5416号民事判决。宣判后，赵燕、金巴特不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日作出（2017）内05民终1045号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。发回重审后，内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院于2018年12月25日作出（2017）内0502民初8875号民事判决。宣判后，赵燕、金巴特、通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赵燕、金巴特上诉请求：一、请求贵院撤销内蒙古通辽市科尔沁区人民法院作出的(2017)内0502民初8875号民事判决书;二、请求贵院依法改判:被上诉人通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部赔偿二上诉人因赵燕之女(金某某)死亡的各项损失:740496.00元;三、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。百草堂门诊部无被批准接诊儿科的执业许可,其接诊赵燕之女(金某某)属于超执业范围行医。医生刘某某(非儿科专业)为新生儿诊治且行针灸治疗,患儿已死亡。该诊疗行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第二十一条的规定,故该行为属于超范围执业。被上诉人百草堂门诊部医生刘某某书写的《病历日记》都将患儿写成“赵燕”,更让人费解的是故意书写赵燕之女生殖器是“男儿生殖器!”并且,该两份《病历日记》的内容并没有告知二上诉人,更没有二上诉人的签字认可。故该医生刘某某(非儿科专业)为新生儿诊治且行针灸治疗的治疗行为违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十八条的规定。百草堂门诊部医生刘某某(非儿科专业)为新生儿诊治且行针灸治疗行为属于超范围执业是不在其鉴定范围内的。故《司法鉴定意见书》只是本案争议的主要证据之一。百草堂门诊部在司法鉴定前没有提供新证据门诊日志，该行为违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定。二、原审法院适用法律不当。依据《医疗纠纷预防和处理条例》第十三条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。第十五条医疗机构及其医务人员应当按照国务院卫生主管部门的规定,填写并妥善保管病历资料。因紧急抢救未能及时填写病历的,医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记,并加以注明。和《中华人民共和国执业医师法》第二十一条医师在执业活动中享有下列权利:(一)在注册的执业范围内,进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件,选择合理的医疗、预防、保健方案;和《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。第五十八条患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。及其他法律规定。及最高人民法院关于审理《医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条《侵权责任法》第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查(治疗)同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等,医疗机构未在人民法院指定期限内提交的,人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错,但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。二十五条患者死亡后,其近亲属请求医疗损害赔偿的,适用本解释。故原审法院适用法律不当。二上诉人认为:原审法院认定事实不清、适用法律不当。本案中,首先,被上诉人百草堂门诊部的诊疗行为属于超范围执业。其次,上诉人提供的《门诊日志》与被上诉人出具《病历日记》记录不相符。因当事人采取隐匿或者拒绝提供改变病历资料内容,致使医疗行为与损害后果之间的因果关系被上诉人医疗机构及其医务人员的过错无法认定的,该隐匿或者拒绝提供病历资料一方当事人应承担相应不利的法律后果;制作方对病历资料内容存在的隐匿或者拒绝提供错误不能做出合理解释的,应承担相应的不利法律后果。再次,二上诉人无医疗知识,二上诉人之女的健康安全等一切就交给了被上诉人百草堂门诊部,二上诉人之女在治疗过程中不存在故意不配合治疗、不缴纳医药费的行为,二上诉人就不存在过错。为了维护二上诉人合法权利,依据相关法律规定,请求贵院组织合议庭开庭调查核实,公开审理,支持二上诉人的合理上诉请求。通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部答辩称，我方认可孩子没有过错。即使百草堂存在行政上的缺失，但百草堂与金某某的死亡没有因果关系，不应承担侵权责任。上诉人要求我方承担全部责任，本案已经经过司法鉴定，我门诊部只存在过失，是导致金某某逃死亡的轻微责任，而非全部责任。通辽市医院答辩称，二上诉人的上诉请求、医疗争议与通辽市医院无关，我院在本起案件中无责任，对原审对通辽市医院的认定没有异议。通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部上诉请求：撤销通辽市科尔沁区人民法院(2017)内0502民初8875号民事判决,依法改判驳回被上诉人的诉请。事实与理由：一、上诉人的诊疗行为与金某某的死亡结果之间无任何因果关系,被上诉人主张上诉人承担赔偿责任的诉请不能成立《侵权责任法》第五十四条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的,应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。上述法律及司法解释均确定了一个归责的基础,那就是,诊疗活动在医患间客观存在,且因诊疗行为引发了损害。本案中,上诉人的确曾对金某某进行了诊疗,患儿金某某在2014年12月12日上午由家属陪护来上诉人处,慕名找刘某某医生诊治。刘某某医生,1961年8月毕业于某某盟卫生学校,现为副主任医师。1969年6月参加由某某盟卫生处举办的某某医疗队针灸学习班学习。曾经多次到外地进修学习,多年来对内科、儿科等常见病、多发病有独特的治疗经验,从未有任何医疗责任行为发生。金某某经诊断为便秘、脾胃虚弱、湿疹,无其他不适。患儿家属要求针灸治疗,刘某某医生给予四缝穴点刺针灸治疗一次。“四缝穴”,经外奇穴名,位于食、中、无名、小指之掌面当近侧指尖关节横纹之中点处,左右共八穴,主治疳积,百日咳,蛔虫症等。“扎四缝穴”一直用来治疗小孩积食、胃口不开等。上诉人严格按照卫生部《隔离消毒制度》要求执行,每次使用的医疗器具都做到不重复使用,一次一消毒。经治疗后患儿及家属离开。2014年12月13日,患儿由姥姥、姥爷陪同复诊,由于刘某某医生不在班,故金某某此后未在上诉人处进行任何诊治。金某某是在上诉人处就诊后第四天才突然发病的,之后一直在通辽市医院进行治疗,于2014年12月18日主动放弃治疗出院,在当月的21日死亡。现有证据均无法证明金逃逃因在上诉人处就诊而造成了何种损害后果。一审认定上诉人承担责任依据的是某某民生物证科学司法鉴定所出具的京民司鉴(2018〕临鉴字第XXX号《鉴定意见书》。该鉴定意见书的鉴定意见为:上诉人在对金某某的诊疗过程中存在医疗记录缺陷、未能尽到必要的转诊告知义务,以及在医疗行为中不够审慎的医疗过失。该过失是导致患者死亡的损害后果的轻微原因。上诉人认为,该鉴定结论不能作为认定金某某的死亡与上诉人的诊疗行为具有因果关系的证据。鉴定机构在开展鉴定时,是以对金某某死因进行推断为基础进而作出结论,而推断的前提必然是死因不明,不明的死因必然无法推导出任何因果关系。庭审时,鉴定人侯某某先生也陈述金某某的死亡系多因一果,无法就实际原因进行确认。因此,在客观上不能确定金某某在上诉人处接受诊疗而造成了损害后果。二、一审法院在认定上诉人的诊疗行为是导致金某某死亡的损害后果的轻微原因的基础上,却判定上诉人承担20%的赔偿责任,有失公允。医疗损害责任程度分为:(1)完全责任,指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成;(2)主要责任,指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成,其他因素起次要作用;(3)次要责任,指医疗事故损害后果主要由其他因素造成,医疗过失行为起次要作用。(4)轻微责任,指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成,医疗过失行为起轻微作用。在具体司法实践中,主要责任应承担比例为60%-90%,次要责任承担比例为20%-40%,轻微责任承担比例不超过10%。这也是一般性的、常识性的规则。但是一审法院却判令上诉人承担20%的赔偿责任,大大的加重了上诉人的责任比例,裁量结果显失公平。赵燕、金巴特答辩称，百草堂的上诉理由没有道理，金某某在市医院治疗时，已经没有继续治疗的意义了，所以我方对孩子放弃治疗。金某某在市医院诊断为新生儿败血症，新生儿败血症是细菌侵入血循环引发的综合征，这种综合征有自身原因，有外部原因，有先天遗传，金某某排除了遗传和自身原因，只能是因为外部原因，我方认为金某某的败血症是因为针灸导致的。通辽市医院答辩称，二上诉人的上诉请求、医疗争议与通辽市医院无关，我院在本起案件中无责任，对原审对通辽市医院的认定没有异议。赵燕、金巴特向一审法院起诉请求：1、判令被告通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部赔偿二原告之女（金某某）死亡的各项损失740496.00元（丧葬费30996.00元、死亡赔偿金659500.00元，精神损害抚慰金50000.00元）。在一审的时候是按照80%主张的493600.00元，计算方法为【617000元（28350元×20年+5000元）】×80%，现在是全额主张740496.00元，增加诉讼请求为246896.00元；2、诉讼费及鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：原告赵燕，金巴特之女金某某出生于2014年12月1日，2014年12月12日上午9时许金某某到被告通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部就诊，刘某某医师对金某某诊断为新生儿消化不良、便秘、湿疹，对四缝穴部位进行针灸治疗。2014年12月16日金某某到通辽市医院就诊，诊断为：新生儿肺炎、新生儿脐炎、新生儿败血症、心力衰竭、肺动脉高压、先天性心脏病、胸腔积液、新生儿贫血。因金某某的父亲金巴特不同意接受被告通辽市医院的必要处置，金某某于2014年12月18日出院。金某某于2014年12月21日死亡。由通辽经济技术开发区某某镇卫生院，通辽市公安局开发区公安分局某某派出所出具居民死亡医学证明（推断）书显示金某某死亡原因为败血症（新生儿）。某某民生物证科学司法鉴定所出具的京民司鉴〔2018〕临鉴字第XXX号鉴定意见书，鉴定意见为：1、通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部在对金某某的诊疗过程中存在医疗记录缺陷、未能尽到必要的转诊告知义务，以及在医疗行为中不够审慎的医疗过失。该过失是导致患者死亡的损害后果的轻微原因。2、通辽市医院对金某某实施的诊疗行为未查见过错，与患儿死亡的损害后果无直接因果关系。原告申请鉴定人出庭接受质询支出费用7000.00元，原告支出交通费786.00元。按照2017年度内蒙古自治区××区交通事故损害赔偿标准计算原告赵燕、金巴特应取得的死亡赔偿金为659500.00元（自治区上一年度城镇居民人均可支配收入32975.00元×20年）。按照2017年度内蒙古自治区××区交通事故损害赔偿标准计算丧葬费为30996.00元（自治区上一年度职工月平均工资标准5166.00元×6个月）一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，患者接受诊疗服务，医疗机构及其医务人员在提供诊疗过程中是否有过错及医疗机构是否应承担赔偿责任，应以其诊疗行为与患者损害结果的发生是否存在因果关系为依据。患者金某某在通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部治疗，经鉴定，鉴定意见为：通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部在对金某某的诊疗过程中存在医疗记录缺陷、未能尽到必要的转诊告知义务，以及在医疗行为中不够审慎的医疗过失。该过失是导致患者死亡的损害后果的轻微原因。庭审中经对某某民生物证科学司法鉴定所鉴定人侯某某询问，患儿金某某因感染而致死是由多种因素作用的，医疗机构的不审慎的医疗行为只能判断为轻微原因，依据京民司鉴〔2018〕临鉴字第XXX号鉴定意见，被告通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部承担赔偿责任的百分比例范围幅度以20%为宜，对原告赵燕、金巴特主张的丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金，申请鉴定人出庭接受质询的费用及其他合理费用，符合法律规定的部分，由被告通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部予以承担。原告主张由被告全额赔付金额中超过法律规定的部分，无证据证实存在事实根据，本院不予支持。因被告通辽市医院对金某某实施的诊疗行为未查见过错，与患儿死亡的损害后果无直接因果关系。故原告主张被告通辽市医院承担赔偿责任的诉请本院不予支持。本案经本院审判委员会研究决定。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部赔偿原告赵燕、金巴特丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定人员出庭接受质询支付的费用149656.40元（丧葬费30996.00元+死亡赔偿金按照2018年度内蒙古自治区××区交通事故损害赔偿标准计算为659500.00元+精神抚慰金50000.00元+交通费786.00元+支出鉴定人出庭接受质询费用7000.00元，合计748282×20%）此款于本判决发生法律效力后立即给付；二、驳回原告赵燕、金巴特的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2954.00元，由原告赵燕，金巴特负担2363.00元，由被告通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部负担591元；鉴定费10350.00元，由被告通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，医疗机构只对自己的违法诊疗行为所造成的损害承担赔偿责任，对于自己的违法诊疗行为以外的原因造成的患者损害部分不承担赔偿责任。上诉人赵燕、金巴特主张上诉人通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部因在诊疗过程中存在过错，即对金某某的死亡结果承担全部赔偿责任，没有法律依据，不予支持。原审法院审理本案过程中，根据上诉人赵燕、金巴特的申请，按照法定程序，委托某某民生物证科学司法鉴定所对金某某死亡与通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部、通辽市医院的诊疗行为是否有因果关系及过错责任进行鉴定，该司法鉴定所依法作出京民司鉴［2018］临鉴字第XXX号鉴定意见书，且司法鉴定人员出庭针对上诉人赵燕、金巴特的质疑予以解答，各方当事人均未申请重新鉴定。原审法院参考某某民生物证科学司法鉴定所作出的通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部的医疗过失是导致金某某死亡损害后果的轻微原因的鉴定意见，结合医疗损害实际后果，判令通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部承担20%的赔偿责任，比例划分适当，本院予以确认。上诉人通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部主张与金某某的死亡结果无因果关系，不应承担赔偿责任，没有事实及法律依据，不予支持。综上所述，上诉人赵燕、金巴特，上诉人通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5195.00元，由上诉人赵燕、金巴特负担2954.00元，由上诉人通辽市老科技工作者卫生协会百草堂门诊部负担2241.00元。本判决为终审判决。审判长  王孟良审判员  包永春审判员  董明华二〇一九年七月三日书记员  金 玲