黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0302民初519号原告（反诉被告）：高云先，男，1960年9月28日出生，住黑龙江省鸡东县。委托诉讼代理人：路滨，黑龙江盛夙律师事务所律师。被告（反诉原告）：牡丹江天福利亨房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市宁安市。法定代表人：李功会，董事长。委托诉讼代理人：杨静昕，该公司法律事务部总监。原告高云先与被告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司（以下简称天福利亨开发公司）合同纠纷一案，本院于2018年9月25日作出（2018）黑0302民初1384号民事判决书，判决：一、被告天福利亨开发公司给付原告高云先绿化施工费128000元；二、驳回原告高云先其他诉讼请求。被告天福利亨开发公司不服一审判决提出上诉，鸡西市中级人民法院于2018年12月7日作出（2018）黑03民终926号民事裁定书，撤销鸡冠区人民法院（2018）黑0302民初1384号民事判决，发回鸡冠区法院重审。本院于2019年1月18日立案受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高云先及其委托诉讼代理人路滨，被告天福利亨开发公司的委托诉讼代理人杨静昕到庭参加诉讼。本案发回重审过程中，被告天福利亨开发公司向本院提出反诉。本案现已审理终结。2019年5月20日至7月3日为与鉴定机构沟通鉴定资质问题期间。高云先向本院提出诉讼请求：1.要求被告立即给付小区绿化施工款128000元，逾期利息11830元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：被告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司是鸡西市××区星河公馆小区楼盘开发商，按照小区设计规划，需要园林绿化。2016年4月，原告与被告达成小区园林绿化施工意向，原告开始筹备绿化施工。2016年5月25日，双方签订书面小区园林绿化施工协议，施工期为2016年4月26日至2016年6月1日，原告按协议完成全部绿化任务，并已达到协议要求的成活率。本着诚信原则，2017年原告准备好苗木，欲对少数未成活苗木进行补种。2017年3月26日、4月5日、4月26日，原告三次来到施工小区进行绿化补植时，发现小区有被告安排的其他人在进行绿化，导致原告无法补植。但原告却无法找到被告的负责人，只好带着苗木和工人返回，给原告造成了不必要的损失。按照协议约定，合同总价款158000元，被告在施工前给付30000元，2016年5月31日前给付40000元，2016年10月30日前给付50000元，余款于2017年5月31日前付清。被告仅于施工前付清了30000元，其余款项至今未付。原告已履行合同义务，被告不按期给付绿化施工款的行为已构成违约，因此原告要求被告立即给付绿化施工款128000元并支付逾期给付利息11830元。天福利亨开发公司辩称，合同是被告与原告签订的，被告委托物业公司经理张某与原告签订星河公馆小区绿化合同，张某超越代理权限，事后未得到被告追认。被告与原告签订的绿化协议其中的树苗植被价格极高，树木死亡率达百分之八十，原告并未按约定履行死苗复活义务。现张某离职，对他所签订的绿化施工协议的价格、数量、种类，被告申请鉴定。天福利亨开发公司向本院提出反诉请求：1.解除反诉人与被反诉人签订的《小区园林绿化协议》；2.判令被反诉人返还园林绿化款人民币22787元；3.判令被反诉人承担司法鉴定费30000元；4.本诉、反诉费用全部由被反诉人承担。事实与理由：反诉人于2016年4月24日先行给付被反诉人园林绿化费人民币30000元，反诉人与被反诉人于2016年5月25日签订《小区园林绿化施工协议》，协议约定被反诉人按位置图为反诉人开发建设的鸡西市××区星河公馆小区种植花草树木，被反诉人保证2年成活期，后期死苗无偿补种，施工时间为2016年4月26日至2016年6月1日，苗木总价款为158000元，施工前付30000元，2016年5月31日再付40000元，2016年10月30日前再付50000元，余款2017年5月31日前付清。协议签订后被反诉人并未按协议约定履行绿化义务，仅种植金叶榆124株，每株34元，共3216元；红皮云杉小苗2997株，每株1元，共计2997元，合计7213元。但被反诉人种植上述树苗后再无音讯，反诉人无法联系到被反诉人。反诉人于2017年4月12日与屈某签订《星河公馆小区绿化施工合同》，于2017年4月18日与牡丹江市爱民区绿洲园林苗圃姚某签订《星河公馆小区绿化施工合同》，完善星河公馆小区园林绿化。被反诉人于2018年5月16日在鸡西市鸡冠区人民法院提起民事诉讼向反诉人主张绿化施工款128000元、利息11830元。庭审中被反诉人拒绝向法庭提交绿化清单和造价单，为此反诉人向法庭申请对被反诉人的绿化施工的苗木种类、单价、数量进行司法鉴定。原审法庭委托牡丹江恒辉林业调查规划设计有限公司进行司法鉴定，但原审法庭称该公司没有资质无法鉴定（实际有鉴定资质）。反诉人再次申请司法鉴定，原审法庭又委托佳木斯新诚达科技服务有限公司进行鉴定，反诉人交纳了鉴定费30000元。司法鉴定期间，被反诉人都拒绝抽选鉴定机构，拒绝在鉴定现场笔录上签字，拒绝提供绿化清单和报价单。佳木斯新诚达科技服务有限公司鉴定报告作出后，原审法庭以鉴定机构不具有价格资质为由不给反诉人送达鉴定报告也对反诉人邮寄的回避申请置之不理即送达原审判决，反诉人不服原判提出上诉。二审期间，反诉人依法查阅复印了佳木斯新诚达科技服务有限公司于2018年8月13日作出的编号为：佳新科林[2018]林司鉴字第007号司法鉴定书。司法鉴定被反诉人种植金叶榆124株，每株34元，共3216元；红皮云杉小苗2997株，每株1元，共计2997元，合计7213元。鸡西市中级人民法院于2018年12月7日作出（2018）黑03民终926号民事裁定，撤销原审（2018）黑0302民初1384号民事判决，发回重审。反诉人认为，反诉人在与被反诉人签订小区绿化施工协议前依约定提前给付绿化费30000元，但被反诉人违反诚信原则并未按协议约定履行绿化义务。不是反诉人违约，而是被反诉人违约。被反诉人在原审法庭及二审期间均拒绝向法庭提交绿化清单的义务，违反民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则。拒绝向反诉人提交绿化清单和报价单，违反绿化协议被反诉人应尽的义务，违反诚信原则。被反诉人拒绝抽选司法鉴定机构，拒绝在评估机构现场笔录上签字，当然要承担相应的法律后果。为维护反诉人正当、合法权益，反诉人依法对被反诉人提出反诉，请求人民法院本着“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，依法支持反诉人反诉请求。高云先对天福利亨开发公司的反诉辩称：1.双方签订的施工协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，协议合法有效，且被反诉人已按协议要求履行了施工义务，该协议已实际履行，反诉人主张解除施工协议没有法律依据，被反诉人不同意上述主张，也不同意返还绿化款22787元；2.一审法院没有采用鉴定机构作出的鉴定意见书的原因是鉴定机构不具有合法的鉴定资质，所作出的鉴定结论不应作为有效证据采信，反诉人就其交纳的鉴定费应当向鉴定机构主张返还，而不应当由被反诉人给付。综上，请求法院依法驳回反诉人的反诉请求。本案争议焦点为：1.双方当事人签订的《小区园林绿化施工协议》是否生效，应否解除；2.双方当事人是否存在违约行为；3.双方当事人主张的损失是否应予支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：本案在重审中，双方当事人均表示在原审庭审中提交证据的证明问题及质证意见均与原审中庭审意见一致，在重审时不再重复举证、质证。原审中被告提交的施工费用汇款凭证，证实被告按约定在施工前付给原告30000元，汇至原告农村商业银行账户，原告无异议，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认证如下：原审中原告提交的证据有：证据一、《小区园林绿化施工协议》、张某证明各一份，证实合同的有效性，合同的公章是被告的。被告对证据的真实性无异议，对证据的证明问题有异议。认为合同约定原告必须保证两年成活期，成活率达到百分之九十以上，认为张某超越代理权限，与原告签订的苗木价格总款158000元，比当时市场价格严重畸高，事后未及时向被告汇报，更没有与原告按照惯例列明所种树苗花草的种类、单价清单，被告对张某超越代理权与原告签订的苗木价格不予认可；证据二、证人张某出庭证言，证实：1.2016年4月－6月星河公馆小区绿化由原告完成，当时付给原告3万元；2.原、被告双方绿化合同是由被告代理人杨律师书写。被告有异议，认为证人证言有矛盾，张某称有种树木清单和验收单、植树合同，将上述材料交给王某，后又称该材料装在档案袋中放在办公桌抽屉里，且向法庭陈述被告单位是不诚信企业欠证人一万元未还，与被告有债权债务关系，有法律上的利害关系，其证明力较低，不能真实反应诉争事实；证据三、证人吕某出庭证言一份，证实：1.树是原告种的；2.合同是被告的杨律师起草。被告有异议，认为证人证实的种植树木时间不一致，验收时在场人不一致，不应采信。对原告提交的三份证据，因原告起诉是依据双方签订的绿化施工合同，原告提交了双方签字、盖章的合同，该合同已生效并履行，且三份证据间能够形成链条，可以互相印证，能够证实原告的证明问题，故本院对原告在原审中提交的证据及证明问题予以采信。原审中被告提交的证据有：被告对原告种植树木、花草现场清理清单一份，证实原告种植的树木花草的种类、数量、单价及价格总额与原告所签订的协议价格差距甚大。原告对被告提交的证据有异议，认为该证据形成时原告没有参与，不认可。因该证据是被告自行制作，经电脑传输打印形成，不能证实原告种植当时的情况，故对被告提交的该证据及证明目的不予采信。重审中原、被告对本诉部分均未提交证据。被告针对反诉请求提交的证据有：证据一、银行存款回单，证据六、司法鉴定票据，分别证实在绿化施工前给付高云先绿化款3万元和被告缴纳了司法鉴定费用，原告无异议，本院予以确认并在卷佐证。对被告提交的原告有争议的证据，本院认证如下：证据二、《小区园林绿化施工协议》复印件，证实被告与原告签订绿化协议，约定施工时间、给付苗木价款及时间等内容，被告履行了协议，原告未按协议约定履行绿化施工全部义务。原告对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告并未按协议履行付款义务，原告在签订协议后，已按协议约定的要求履行了义务，对小区进行了绿化并将相关绿化手续及效果图交付给被告，因此不存在原告未按协议履行绿化施工的事实。因原告对证据真实性无异议，本院对证据真实性予以采信；但从该证据本身，不能证明被告欲证实的原告未按协议约定履行绿化施工全部义务的证明目的，故对被告提交证据二的证明问题不予采信；证据三、星河公馆景观施工图复印件，证实被告在与原告签订绿化施工协议时提供了景观施工图，但原告未按要求施工，构成实质违约。原告有异议，认为该证据是否是该小区景观图无法查证核实，且双方签订合同时原告没有收到该施工图，该图制作时间是2014年，原、被告绿化施工时间是2016年，因此该份施工图纸与原、被告诉争的绿化工程没有任何关联性。因该证据形成时间与原、被告签订协议时间不符，无法证实与本案有关联性，故对被告提交的证据三不予采信；证据四、星河公馆小区绿化施工合同两份，证实被告后续与屈某、姚某签订星河公馆小区绿化施工合同，小区绿化由屈某、姚某完成。原告有异议，认为两份合同的施工方未到庭，无法核实两份合同是否真实存在并进行施工，同时一份合同施工时间为15天，一份施工时间为8天，说明在此之前该小区绝大部分面积已经绿化。因该证据中合同相对方未到庭证实合同相关情况，无法核实被告的证明目的，故对被告提交证据四的证明目的不予采信；证据五、佳木斯新诚达科技服务有限公司司法鉴定意见书，证实原告在星河公馆绿化施工种植了金叶榆124株，每株34元，共3216元；红皮云杉小苗2997株，每株1元，共计2997元，合计7213元。原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题相关规定中均明确当事人按照固定价结算工程价值，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持，原、被告在签订合同时对施工的价款进行了明确，因此被告主张鉴定不符合条件，且该鉴定意见书原审并没有采用，该鉴定机构也没有合法的鉴定资质，因此反诉人以一份不合法的鉴定意见书的内容作为证据，本身就是违法举证，建议法院不予采信。因被告的申请是要求对树木的种类、数量、规格的价格进行评估，本院重审时通过技术室与该鉴定机构进行沟通，其仍未向本院出具其具有价格评估资质的证据，故对该鉴定意见本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告天福利亨开发公司系鸡西市××区星河公馆小区开发商，2016年4月，被告项目经理李某的司机吕某（现已离职）联系原告高云先，对星河公馆小区进行绿化。高云先向李某及时任物业经理张某提供了绿化图及价格清单，李某审核同意后，被告于2016年4月24日向原告支付绿化款30000元。2016年5月25日，由天福利亨开发公司拟定，并以其为甲方、以高云先为乙方签订了《小区园林绿化施工协议》，约定：“一、乙方向甲方提供鸡西市××区星河公馆小区花草树木、园林绿化种苗、树木并施工，苗木运输、挖栽、种植、浇水依所种植植物特性完成种植。二、种植方案按双方协商所需栽种的花草树木按位置图施工，甲方提供水源、铲车。三、乙方小区假山在栽树过程中应以人力作用操作，在不破坏草坪的基础上可动用机械操作作业。四、乙方必须保证2年成活期。成活率需达到90%以上，后期浇水工作由甲方完成，后期花草树木有部分死苗乙方应予无偿补种。五、施工时间为：2016年4月26日至2016年6月1日。六、苗木价格：总价158000元。结款方式为分期付款。施工前付30000元，5月31日前再付40000元，10月30日前付5万元，余款2017年5月31日前付清。七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，未尽事宜可协商补充。甲方：张某，加盖牡丹江天福利亨房地产开发有限公司公章。乙方：高云先。2016年5月25日。”原告依协议约定对小区进行绿化。绿化完成后，被告单位进行了验收。验收后，被告在两年成活期内未向原告提出补种树木的要求。被告认为张某越超代理权限签订协议，未在期限内申请撤销协议。原告自认在假山上种植的樟树和云杉死亡约二十二、三棵，每棵价格为300－400元，死亡一棵金叶榆，价格为30－40元。2016年6月1日，原告完成绿化施工，现双方约定的保证成活期二年已过，原告起诉要求被告给付绿化施工款128000元，逾期利息11830元并由被告负担诉讼费用。被告反诉要求解除合同，由原告返还22787元（30000元扣除鉴定意见确定的7213元）并承担鉴定费、诉讼费用。原审中，被告于2018年6月9日申请对星河公馆小区种植的树木的种类、数量、规格、市场价格，进行评估，本院2018年6月13日委托牡丹江恒辉林业调查规划设计有限责任公司鉴定，该公司于2018年6月23日出具“鉴定委托函回执”，以超出鉴定许可范围为由，做出不能鉴定的决定。后委托佳木斯新城达科技服务有限公司鉴定，佳木斯新城达科技服务有限公司对苗木种类和价格作出鉴定意见，其价格是参照淘宝网的价格确定。原告对鉴定意见有异议，认为鉴定机构没有价格评估的资质。佳木斯新城达科技服务有限公司司法鉴定许可范围包括：林业技术鉴定、计算机网络鉴定、种子鉴定、果树鉴定、土壤肥料鉴定、农产品质量鉴定、农作物损害鉴定。重审中，本院针对价格评估资质问题与佳木斯新城达科技服务有限公司沟通，该公司回复称是根据《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》法释[2018]15号给予市场参考价格。原告有异议，认为该规定是人民法院在执行过程中对需要拍卖、变卖财产如何确定处置参照价格所作的规定，是人民法院工作规范性规定，鉴定机构不能以此规定来作为被鉴定物定值的依据，且该规定生效时间是2018年9月1日，而鉴定机构作出鉴定时间是2018年8月13日。被告无异议。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。原、被告签订的合同是双方真实意思表示且未违反法律规定，双方应按照合同约定全面履行义务。原告依据双方当事人签订的《小区园林绿化施工协议》对星河公馆小区种植苗木，完成了约定的义务，被告支付30000元价款后未再付款，违反了协议约定的付款义务，被告应按照协议约定继续履行给付义务。被告称原告种植的苗木未达到协议约定的成活率，死亡率达百分之八十，未提供有效证据予以证实，且被告在双方约定的两年成活期内未要求原告对苗木进行补种，应由被告自行承担不利后果。庭审中原告自认种植的苗木中樟树和云杉死亡约二十二、三棵，每棵价格为300－400元，死亡金叶榆一棵，价格为30－40元。按照樟树和云杉死亡二十三棵、每棵400元，金叶榆死亡一棵40元计算，总价格为9240元。双方在协议中约定原告有义务对死亡苗木进行补种，应补种的费用应由原告负担，故该费用应在被告给付原告的款项中予以扣除。原告要求被告支付逾期利息11830元，因双方在合同中未约定违约金及违约利息，且原告未提供证据证实被告的违约行为给原告造成其他经济损失，故对原告的该项请求不予支持。被告提出张某超越代理权限订立合同又未经被告事后追认的抗辩，因被告未在期限内申请撤销协议，并且即使张某超越代理权限，也是被告单位与张某之间的关系，不能对抗本案原告，故对被告的该抗辩理由不予采信。被告提出原告种植的苗木价格畸高的抗辩，因双方签订的协议书是被告单位拟定，经过项目经理李某审核，并加盖了单位盖章，说明协议中的价格是经过双方协商一致确定的，故对被告的该抗辩理由不予采信。反诉原告要求解除双方签订的协议并由反诉被告承担违约责任，因反诉被告已经依合同约定履行绿化施工义务，反诉原告亦支付部分价款，合同已经实际履行，反诉原告不能提供协议应当予以解除的证据，故对反诉原告的反诉请求不予支持。关于鉴定意见及鉴定费用。反诉原告申请对树木的种类、数量、规格、市场价格进行评估，反诉原告的申请书、本院给鉴定机构出具的委托书均为对价格进行评估鉴定，佳木斯新城达科技服务有限公司没有对价格进行评估的资质而接受委托，因此本院对其出具的鉴定意见不予采信。对于鉴定费用，反诉原告申请鉴定是其对诉讼主张提供证据，该费用属于提供证据而支出，反诉原告要求反诉被告负担没有法律依据，故对反诉原告的该请求不予支持。综上所述，被告天福利亨开发公司应按照合同约定履行给付原告绿化施工款118760元（128000元-9240元）的义务。原告要求被告支付利息11830元的诉讼请求、被告的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告高云先绿化施工款118760元；二、驳回原告高云先的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3097元，由被告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司负担2675元，原告高云先负担422元。此款高云先已预付，牡丹江天福利亨房地产开发有限公司在给付上款时将应负担的数额一并给付高云先。反诉案件受理费185元，由牡丹江天福利亨房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。审 判 长  张艳琪人民陪审员  张运思人民陪审员  李学兰二〇一九年七月三十一日书 记 员  盖 婷附件本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。