广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终757号上诉人（原审被告）：富德财产保险股份有限公司阳江中心支公司。住所地：阳江市江城区金郊集贸市场金山路边****。负责人：黄运青，该公司总经理。委托诉讼代理人：许亦亦，该公司员工。被上诉人（原审原告）：程建设，男，汉族，1970年12月18日生，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：莫华杰，广东一粤（阳江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫锦琛，男，汉族，1957年8月7日生，住广东省阳江市江城区。上诉人富德财产保险股份有限公司阳江中心支公司（以下简称富德保险阳江支公司）因与被上诉人程建设、莫锦琛机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初4706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富德保险阳江支公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判（笔原审判决少9906.84元）；2.本案一审、二审的诉讼费由程建设承担。事实和理由：一、一审判决对医疗费的认定错误。其一，富德保险阳江支公司主张扣除非医保用药项目的费用合法有据。根据粤高法【2018】39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》附件l《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》：“1.医疗费。医疗费超出1万元的，按交强险合同约定扣除非医保项目费用…对于扣除非医保项目费用有争议的，根据社保部门证明或者司法鉴定意见认定。”《机动车综合商业保险条款》第二章第二十六条规定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：…（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分…”第三十六条规定：“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额…”根据上述规定及保险合同约定，该案医疗费应扣除非医保项目费用，富德保险阳江支公司主张扣除非医保项目费用有合理依据，应予以支持。其二，广东漠江司法鉴定所不按相关目录鉴定，鉴定程序明显不规范，恳请二审法院依法重新鉴定。本案程建设诉求医疗费共110609.72元，富德保险阳江支公司申请一审法院依法委托鉴定机构针对该项费用中的非医保费用进行鉴定。而广东漠江鉴定所未按照相关要求及医保目录进行鉴定，仅针对本案产生的药品费进行鉴定，未对诊疗项目及医疗服务设施项目进行非医保鉴定。基本医疗保险的“三个目录”，是为了保障参保人员基本医疗需求，合理控制医疗费用，规范基本医疗保险用药，诊疗项目、医疗服务设施范围和支付标准的管理，由省级以上劳动保障部门对纳入基本医疗保险支付范围的药品、诊疗项目、医疗服务设施范围和支付标准进行了严格规定，并将此编印成籍，即《基本医疗保险药品目录》、《基本医疗保险服务设施目录》、《基本医疗保险诊疗项目目录》，简称为“三个目录”。①药品的报销参照《基本医疗保险药品目录》：药品主要分甲类、乙类和范围外三类。甲类药品纳入统筹支付，可以按l00%报销；乙类药品须个人先负担一定比例后，再纳入统筹支付；范围外药品费用完全由个人负担。②诊疗项目的报销参照《基本医疗保险诊疗项目目录》：诊疗项目分为全额统筹项目、部分统筹项目和范围外项目。全额统筹项目全部纳入统筹支付；部分统筹项目，须个人先负担一定比例后，再纳入统筹范围，如CT检查费用，个人要先负担30%，剩余费用可纳入统筹金支付范围；范围外项目的费用完全要个人自负。③医疗服务设施项目的报销参照《基本医疗保险服务设施目录》：凡不纳入统筹金支付范围的项目由个人负担；纳入范围的项目按标准予以报销。综上，扣除非医保费用，即全部医疗费用（包含药品费、检查费、治疗费、手术费、材料费、床位费等）参照“三个目录”明细进行逐一核定，并扣除个人负担的费用。广东漠江鉴定报告认为治疗措施符合医保诊疗项目和用药范围，且仅对医疗费用中的药品费进行核定，但该鉴定所未参照基本医疗保险的“三个目录”明细及相关规范核定、扣除全部医疗费用110609.72元中的非医保费用（含诊疗项目和医疗服务设施项目）。富德保险阳江支公司不否认本案医疗措施的合理性，但扣除非医保费用必须严格参照“三个目录”明细对全部医疗费用进行110609.72元逐一核定及扣除。而广东漠江鉴定所鉴定不规范，对该鉴定意见书不予认可，恳请二审法院依法重新鉴定。综上，一审法院前期已同意富德保险阳江支公司针对非医保项目费用进行鉴定（己缴纳鉴定费2166元），后又认为没有依据扣除非医保费用项目不予支持，明显自相矛盾，一审未扣除非医保项目费用直接认定医疗费明显错误，富德保险阳江支公司暂按照10%的比例剔除非社保用药（具体剔除比例待重新鉴定后再行认定）为(110609.72-10000)×10%=10060.97元。因标的车在本次事故中承担主要责任，且医疗项目已超交强险，故不服金额为10060.97×0.7=7042.68元。二、一审判决认定误工费错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案程建设提供了出海船员证、船员证书拟证实其为渔民，后提供了住建局复函证明程建设户籍地已被划入城镇规划，但程建设的居住及工作不能混为一谈，程建设已举证明确其从事渔业，为渔民，应按照同行业即渔业上一年度赔偿标准进行计算。一审法院适用法律错误，进而判决误工费错误。根据程建设举证及上述法律规定，误工费应计算为45243÷365×129=15989.99元。因伤残项目未超过交强险，故不服金额为18854.15-15989.99=2864.16元。综上理由，请求二审法院依法撤销原审判决并依法改判。程建设辩称：原审判决认定事实清楚，应予维持。本案的争议焦点是程建设的医疗费是否应该扣除非医保用药以及误工费的计算标准是否正确的问题。程建设的治疗用药是由医生根据患者的伤情决定的，与医保报销标准用药没有必然联系，且富德保险阳江支公司也没有提供证据证明其所主张的应扣除的非医保用药不属于治疗必须药品。富德保险阳江支公司主张在商业三者险中扣除非医保项目费用，但没有提供商业保险条款的约定，也没有证据证明富德保险阳江支公司就该免责条款已经向投保人进行了明确提示，并尽到解释说明义务，且在投保人购买了不计免赔附加险后，该条款实际上加重了投保人的义务，应属无效条款。富德保险阳江支公司在一审诉讼期间没有对广东漠江鉴定报告申请重新鉴定，而在二审才提出，已过举证期限，不应支持。在没有证据证明程建设有固定收入的情况下，原审判决按照广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资计算误工费是正确的。莫锦琛二审没有提出答辩意见。程建设向一审法院起诉请求：判令富德保险阳江支公司和莫锦琛连带赔偿各项损失合计141385.64元，并承担本案受理费。一审法院认定事实：2018年8月10日，莫锦琛驾驶粵QLMxx6号小型普通车由环保工业园经X593线往阳江市区方向行驶，于当天12时10分许行驶至593县道江阳线12KM+500M路口左转弯时，遇程建设驾驶无号牌二轮摩托车由阳江市区往平冈方向行驶，双方发生碰撞，造成程建设受伤，两车损坏的交通事故。阳江市公安局交通警察支队高新大队于2018年9月4日作出《道路交通事故认定书》，认定莫锦琛承担此事故的主要责任，程建设承担次要责任。程建设伤后被送往阳江高新区人民医院住院治疗至2018年8月12日（用去医疗费6198.77元），因伤情需要，当日转院到阳江市人民医院治疗至2018年9月27日出院（用去医疗费104410.95元）。程建设被诊断为：1.颈髓损伤并双上肢不全瘫；2.蛛网膜下腔出血（外伤性）；3.上唇挫裂伤；4.双足挫裂伤。处理意见为：住院期间留陪人一名；出院后全休十六个月，注意加强营养；继续康复治疗。出院后，程建设到茂名市人民医院门诊检查，用去门诊费1001元，两人来回阳江-茂名的交通费180元。莫锦琛是粵QLMxx6号车辆的车主，该车已向富德保险阳江支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，责任限额分别为122000元和500000元（含不计免赔），本次事故发生在保险期限内。事故后富德保险阳江支公司赔偿了10000元给程建设，莫锦琛赔偿了21000元给程建设。原审法院委托广东华生司法鉴定中心对程建设伤残等级及后续治疗费进行鉴定，该所于2018年12月18日出具《司法鉴定意见书》评定程建设的损伤不构成伤残等级，无后续治疗费用。此外，原审法院还依法委托广东漠江法医临床司法鉴定所对程建设医疗费中的非医保项目费用进行鉴定，该所于2019年1月24日出具的《司法鉴定意见书》中分析说明载明程建设住院期间治疗措施符合对症、适时、必要的原则，能针对原发性损伤及其并发症、后遗症各阶段诊疗，符合医保诊疗项目和用药范围（自费药除外），评定程建设自费药（非医保）金额是1456.13元。另查明，阳江市住房和城乡规划建设局出具《关于江城区岗列岸东村委会是否划入城镇范围的复函》载明：江城区岗列岸东村委会于2016年纳入阳江市中心城区范围。程建设为证明其系渔民，向原审法院提供出海船民证及船员证，两证均在有效期限内。一审法院认为：交警部门经过现场勘查，作出的《道路交通事故认定书》，认定本次交通事故事实清楚、定责准确、客观公正，原审法院予以采纳。关于程建设误工费的计算标准问题，程建设的居住地阳江市江城区岗列岸东村委会岸东村，经阳江市住房和城乡规划建设局证实已划入城镇范围，程建设未提供证据证明其有固定收入，故其误工费应按广东省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年计算，误工时间应计算至定残前一天共129天。关于富德保险阳江支公司提出是否扣除非医保项目费用的问题，经鉴定程建设因治疗伤情产生的医疗费中非医保项目用药费用为1456.13元，富德保险阳江支公司虽然对于扣除非医保项目费用及医疗措施必要性、合理性已经充分举证，但其未能提供应当扣除非医保项目费用的依据及扣除的比例，即提出扣除非医保项目费用缺乏法律依据，故程建设的医疗费损失不予扣除非医保项目费用。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》及结合程建设的请求，原审法院核定本次交通事故中造成程建设的损失有：1.医疗费111610.72元；2.住院伙食补助费4800元；3.营养费500元；4.护理费7200元；5.误工费18854.15元；6.交通费180元；以上1-6项合共143144.87元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，富德保险阳江支公司应在医疗赔偿限额10000元内赔偿医疗费111610.72元、住院伙食补助费4800元、营养费500元共116910.72元中的10000元给程建设；还应在死亡伤残赔偿限额110000元内，赔偿护理费7200元、误工费18854.15元、交通费180元共26234.15元给程建设。综上，扣除富德保险阳江支公司已经赔偿的医疗费10000元，富德保险阳江支公司还应在交强险限额内赔偿26234.15元给程建设。程建设超出交强险部分损失是106910.72元(143144.87元-36234.15元)。按照莫锦琛在本次事故中应承担的责任，由富德保险阳江支公司在商业险赔偿限额内赔偿程建设的损失74837.50元（106910.72元×70%），扣除莫锦琛已经赔偿的21000元，富德保险阳江支公司在商业险第三者险赔偿限额内赔偿53837.50元给程建设。程建设请求莫锦琛负连带赔偿责任，不予支持。莫锦琛已经赔偿的21000元，本案不宜直接处理，其可自行向富德保险阳江支公司索赔。程建设在本次起诉请求中，超出原审法院所核定的数额之外的部分，不予支持。莫锦琛经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审法院于2019年3月12日作出一审判决：（一）富德财产保险股份有限公司阳江中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内向程建设赔偿损失26234.15元，限在判决发生法律效力之日起十日内付清；（二）富德财产保险股份有限公司阳江中心支公司在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内向程建设赔偿损失53837.50元，限在判决发生法律效力之日起十日内付清；（三）驳回程建设的其他诉讼请求。一审案件受理费3127.53元，由程建设负担1356.53元，富德财产保险股份有限公司阳江中心支公司负担1771元。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合本案当事人的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是程建设的医疗费是否应该扣除非医保项目费用以及误工费的计算标准是否正确的问题。富德保险阳江支公司虽要求扣除非医保项目费用，但未能提供证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果。富德保险阳江支公司虽对原审鉴定结论持有异议，但亦未提供证据证明存在鉴定结论明显依据不足或者鉴定程序严重违法等情形，故原审依据鉴定意见认定程建设的医疗费用并无不当，富德保险阳江支公司诉请按10%的比例剔除非医保用药的费用没有事实依据和法律依据，富德保险阳江支公司关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采信。至于误工费的计算问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案程建设从事的是捕鱼业，在其无法提供固定收入的情况下，可参照广东省2018年度国有企业渔业在岗职工年平均工资45243元的标准计算其129天的误工费为15989元，原审判决按照城镇私营单位就业人员年平均工资计算程建设的误工费没有事实依据，应予纠正。本院核定程建设的损失总额为140279.72元。因此，程建设的护理费7200元、误工费15989元、交通费180元共23369元应由富德保险阳江支公司在交强险限额内予以赔偿给程建设，超出交强险部分的损失106910.72元(140279.72元-33369元)按照莫锦琛承担70%的责任计算赔偿款是74837.50元（106910.72元×70%），该款应由富德保险阳江支公司在商业险赔偿限额内赔偿给程建设，扣除莫锦琛已经赔偿的21000元，富德保险阳江支公司在商业险第三者险赔偿限额内还应赔偿53837.50元。综上所述，富德保险阳江支公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初4706号民事判决的第二项；二、撤销广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初4706号民事判决的第三项；三、变更广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初4706号民事判决的第一项为富德财产保险股份有限公司阳江中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内向程建设赔偿损失23369元，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清；四、驳回程建设的其他诉讼请求。一审案件受理费3127.53元，由程建设负担1397.53元，富德财产保险股份有限公司阳江中心支公司负担1730元；二审案件受理费50元，由程建设负担25元，富德保险阳江支公司负担25元。本判决为终审判决。审判长 周 俏审判员 张 正审判员 冯志霞二〇一九年七月十六日书记员 徐玉莹附：相关法律条文《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。