湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终2306号上诉人（原审被告）：永州市零陵永盛房地产开发有限公司，住所地永州市零陵区黄古山东路与阳明大道西南角****，统一社会信用代码：91431102550736186H。法定代表人：周碎海，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘飞军，男，汉族，1981年5月19日出生，湖南省邵阳县人，住湖南省邵阳县。该公司法务部员工。被上诉人（原审原告）：泰顺开弘房产营销策划有限公司，住所地，住所地浙江省泰顺县罗阳镇银都花园******会信用代码：913303293298477920。法定代表人：蒋素英，该公司总经理。委托诉讼代理人：周专甲，湖南新星律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹林壮，河南信鼎律师事务所律师。上诉人永州市零陵区永盛房地产开发有限公司（以下简称永盛公司）因与被上诉人泰顺开弘房产营销策划有限公司（以下简称泰顺公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷及询问方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。永州市零陵永盛房地产开发有限公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，并驳回被上诉人原审诉讼请求；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决适用法律错误，上诉人与被上诉人2016年11月29日签订的《垠地广场项目销售代理合同》第三部分第二条第二款约定的销售代理费（即佣金）计算点为18%违反法律、行政法规强制性规定，系无效条款。根据《财政部国家税务总局关于企业手续费及佣金支付税前扣除政策的通知》第一条第2项规定“一、企业发生与生产经营有关的手续费及佣金支出,不超过以下规定计算限额以内的部分，准予扣除；超过部分，不得扣除。2、其他企业：按与具有合法经营资格中介服务机构或个人（不含交易双方及其雇员、代理人和代表人等）所签订服务协议或合同确认的收入金额的5%计算限额”。而上诉人与被上诉人约定的服务费高达18%，违反了行政法律规定，超出部分应当无效，不受法律保护。本案中，被上诉人为上诉人房屋销售全额为168,607,705元，即便按照法律规定的最高5%计算，上诉人支付给被上诉人的服务费不应超过8,430,385元。而上诉人已经支付给被上诉人服务费已经高达25,289,387元，已经远远超出了法律行政法规规定的最高服务费规定。为此被上诉人要求上诉人再支付5,060,000元服务费无事实和法律依据，上诉人对多支出部分也保留追诉的权利。泰顺公司辩称，一、一审时，上诉人对事实无异议，只说资金困难，对合同的有效性也没有提出异议，现上诉提出合同无效，证明上诉人不厚道。二、上诉中引用的条文是政策，充其量是部门规章，不是法律、行政法规，只能作为法院判案的参考，不能作为依据。泰顺公司向一审法院提出起诉请求：1、判决永盛公司支付房屋销售佣金506万元（并从2018年4月1日起以506万元为基数，按每日万分之三支付滞纳金，至佣金付清为止），滞纳金440,000元（暂定）；2、由永盛公司承担本案的诉讼费、诉讼保全费及诉讼保全保险费。一审法院认定事实：2016年11月29日，原告泰顺开弘房产营销策划有限公司（乙方）与被告永州市零陵永盛房地产开发有限公司（甲方）签订《垠地广场项目销售代理合同》，该合同规定：“一、经协商，甲方同意将该项目的营销策划、销售工作委托给乙方独家代理。该项目位于永州市零陵区芝山路与潇湘路交汇处（潇湘码头）。二、永州垠地广场项目本次委托销售面积暂定4万平方米，具体以该项目预售许可证上批准的未销售面积的房产面积为准。三、委托期限：本合同双方签字之日起至2017年10月30日止。代理期满后，双方视销售工作，再进行协商后续合作事宜（如继续合作，需另立合同）。四、委托销售价1、均价暂定1.5万元/平方米（合同单价），最终销售价以甲方确定的统一销售价为准，并制定分户委托销售价目表作为本合同附件。2、乙方在代理销售过程中，应以本合同附件中确定的销售价为准，若甲方需要调整委托价格需书面通知乙方，乙方按新确定的委托价格进行销售。乙方任何一项代理销售的售价均不得低于委托销售价目表的94折，如未经甲方同意销售低于甲方的折扣权限范围，差价部分由乙方承担，特殊情况甲、乙双方再协商另定。销售代理费用按月结算，本月的1号为上月销售代理统计日（每月第一天下班前乙方上报上月销售明细，如乙方没及时上报甲方，则对账日顺延。）；2-4号为双方对账日，双方对账签字确认后甲方每月8号前向乙方支付相关费用，乙方在收到款项的5个工作日内提供相关发票给甲方。如甲方逾期支付费用则按其逾期金额每日万分之三缴纳惩罚性滞纳金，并可视为甲方违约，乙方可停止工作开展，造成后果甲方全部承担。如遇法定节假日对账日、付款日顺延。”2018年4月16日，泰顺公司、永盛公司双方又就已销售的房屋进行了结算，永盛公司出具“未结款部分说明情况”一份给泰顺公司，内容是“因永州市零陵永盛房地产开发有限公司与泰顺开弘房立营销策划有限公司2016年12月1日签订的《代理销售合同》期满，经双方按合同结算，截止2018年3月31日,永州市零陵永盛房地产开发有限公司尚欠泰顺开弘房产营销策划有限公司房屋销售佣金总计：伍佰零陆万元整（￥:5,060,000元，不包含已签约客户的未付清的分期款，未放款的银行按揭款及已认购未签约的合同款），2018年4月1日。以后客户签约,按揭放款,补款部分的佣金双方再按月进行计算。”根据该“说明”，截至2018年3月31日，永盛公司尚欠泰顺公司佣金5,060,000元。但至起诉时止，经泰顺公司多次催讨，所欠佣金永盛公司分文未付。一审法院认为，原告泰顺开弘房产营销策划有限公司与被告永州市零陵永盛房地产开发有限公司签订的《垠地广场项目销售代理合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同。原、被告应严格按照合同规定享有权利履行义务，现原、被告于2018年4月16日就已销售的房屋进行结算，被告尚欠原告销售佣金5,060,000元未付，故原告要求被告支付房屋销售佣金5,060,000元的诉请，该院予以支持。原告还提出诉请要求被告承担延期付款的滞纳金。纵观本案事实，此诉请是双方合同的约定，且不违反法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百十七条之规定，判决：限被告永州市零陵永盛房地产开发有限公司在本判决书生效后七日内给付原告泰顺开弘房产营销策划有限公司房屋销售佣金5,060,000元及滞纳金（滞纳金的计算从2018年4月1日起以5,060,000元为基数，按每日万分之三支付滞纳金，至所有佣金付清为止）。案件受理费50,300元，减半收取25,150元，诉讼保全费5000元，共计30,150元，由被告永州市零陵永盛房地产开发有限公司负担。二审期间，当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审法院查明事实本院予以确认。本院认为，本案争执焦点：本案适用法律是否错误。上诉人认为，根据《财政部国家税务总局关于企业手续费及佣金支付税前扣除政策的通知》第一条第2项规定“一、企业发生与生产经营有关的手续费及佣金支出,不超过以下规定计算限额以内的部分,准予扣除;超过部分,不得扣除。2、其他企业:按与具有合法经营资格中介服务机构或个人（不含交易双方及其雇员、代理人和代表人等）所签订服务协议或合同确认的收入金额的5%计算限额”。而上诉人与被上诉人约定的服务费高达18%,违反了行政法律规定,超出部分应当无效，不受法律保护。本院认为，《财政部国家税务总局关于企业手续费及佣金支付税前扣除政策的通知》是税收征管的相关规定，不是服务费收取的相关规定，且该通知为部门规章，不属于法律、行政法规的强制性规定。上诉人与被上诉人签订《垠地广场项目销售代理合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同。上诉人永州市零陵永盛房地产开发有限公司应依合同约定履行给付服务费的义务。一审法院适用法律是正确的。综上所述，永州市零陵永盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50,300元，由永州市零陵永盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  彭样平审判员  万竹婷二〇一九年七月二十六日书记员  王亚竹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。