山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1523号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司，住所地：山西省晋中市榆次区辽阳路**锦绣花苑底商**东及**。负责人：王秉赢，该公司总经理。委托诉讼代理人：武敦琪，男，该公司员工。委托诉讼代理人：宗鹏，山西语道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武志凯，男，1973年11月27日出生，汉族，住山西省晋中市榆次区。委托诉讼代理人：李超，山西晋通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王华，男，1989年6月13日出生，汉族，住山西省晋中市榆次区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司（以下简称平安财险晋中支公司）因与被上诉人武志凯、王华机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险晋中支公司的委托诉讼代理人宗鹏、被上诉人武志凯的委托诉讼代理人李超、被上诉人王华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险晋中支公司上诉请求：请求依法撤销原判，改判本公司少承担76020.45元；本案二审诉讼费由武志凯、王华承担。事实和理由：一、一审法院认定由本公司在第三者商业责任险范围内承担赔偿责任不妥。根据事故认定书明确记载，事故发生后，王华与武志凯擅自离开事故现场，且事发后没有向保险公司报案，其行为属于本公司在第三者商业责任险范围免责情形，故对于超过机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）限额部分的医药费28285.45元不应由本公司承担。二、一审法院按照247天、每天100元标准计算伙食补助费24700元不妥；支持其营养费2700元不妥。武志凯在一审中并未提供完整的住院病历佐证其实际住院及治疗情况，其提供的住院证与住院费收据所记载的住院时间偏差较大，无法核实其实际住院以及是否存在挂床情况。在无加强营养医嘱的情况下不应再计算营养费。本公司认为伙食补助费按照每天50元标准计算90天较妥。同时，结合上述免责情形，住院伙食补助费属于医疗费用限额部分，医疗费已超过交强险医疗费用限额，不应支持住院伙食补助费、营养费，故导致本公司多承担27400元。三、一审法院按照230天计算误工费23000元欠妥。结合三期评定规范，本公司认可60天误工时间，认为应酌情支持6000元。故一审法院判令本公司多承担了17000元。四、一审法院判令本公司承担鉴定费1500元、诉讼费1835元不妥。诉讼费、鉴定费不应由本公司承担，导致本公司多承担3335元。综上所述，一审法院的认定导致本公司多承担76020.45元。武志凯辩称，第一，保险公司所述王华擅自离开事故现场不是事实，事故发生后，王华是去就医，并不是离开现场；第二，保险公司所述免责条款属于格式条款，签订合同时保险公司应当尽到明确告知或提示义务，否则该条款无效，保险公司并没有证据证明其尽到了上述义务，应当承担相应责任；第三，一审提供了有关证据，证明本人实际住院天数为247天；第四，关于护理费，一审结合三期评定规范认定护理期正确；第五，关于营养费，本人住院期间加强营养是事实，且伙食补助费和营养费是区分开的，保险公司应当赔偿；第六，本人实际住院天数247天，我们主张230天误工期是合理的，和伤残鉴定没有关系，一审法院根据本人伤情和实际出院情况综合认定230天合法；第七，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，鉴定费是必要合理费用，应当由保险公司承担，诉讼费由败诉方承担，因此保险公司应在其保险限额内承担相应责任。王华辩称，保险公司应该承担武志凯的各项损失，发生事故后本人离开现场是去附近就医了，气囊打出来流鼻血了，事故发生后本人和武志凯各自去就医了。武志凯向一审法院起诉请求：判令王华、平安财险晋中支公司赔偿武志凯168549.46元，诉讼费由王华、平安财险晋中支公司承担。一审法院认定事实：2017年3月20日20时10分，王华驾驶晋Ｋ×××**帕萨特牌小型汽车由北往南行驶至108国道与工业园区9号路交叉口时，撞由北往南武志凯驾驶的晋Ｈ×××**五菱牌小型普通客车尾部，造成武志凯受伤，车辆损坏的交通事故。晋中市公安局交通警察支队事故处理大队出具道路交通事故认定书，认定王华负本次事故的全部责任，武志凯在此事故中无责任。晋Ｋ×××**帕萨特牌小型轿车在平安财险晋中支公司投保交强险及限额200000元的第三者商业责任险，保险期间为2016年4月29日至2017年4月28日止。庭审中，武志凯主张经济损失：医药费以票据为准，营养费4500元，误工费23000元，伙食补助24700元，护理费12300元，交通费1000元，残疾赔偿金58264元，精神损害赔偿金5000元，鉴定费1500元，合计168549.46元，车损还没有鉴定，请法院酌情认定。为此向一审法院提供以下证据：1.事故认定书，证明王华承担全部责任，武志凯无责任；2.晋中市第一人民医院的收费票据及住院清单，证明医药费38285.46元;3.出院证，证明入院时间2017年3月20日，出院时间2017年11月21日，实际住院天数247天;4.鉴定意见书，证明武志凯构成十级伤残;5.鉴定发票，证明鉴定费1500元;6.车损照片。对上述证据的真实性，平安财险晋中支公司质证认为，事故认定真实性无异议，但事故认定书在道路交通事故发生经过记载事故发生后王华与武志凯擅自离开现场，且在事发当时没有报案，平安财险晋中支公司认为王华擅自离开事故现场的行为属于免赔范围之内，且根据机动车综合商业保险条款（2014）第24条第二款第一项，规定的事故发生后未依法采取措施、驾驶或遗弃被保险车辆，免赔，平安财险晋中支公司请求法院对超过交强险部分的费用免责，住院费票据真实性无异议，但此次庭审并无其他证据佐证，该医药费票据与本案间的关联性问题，且结合住院费收据住院时间的记载与出院证记载，二者间存在矛盾，无法证明实际住院天数，请武志凯对该项进行补充证据，否则由其承担举证不利的后果，住院费清单同质证意见，鉴定意见书真实性无异议，但认为该鉴定意见偏高，当庭申请重新鉴定，且认为该鉴定时间离事发之日时间过长，鉴定费发票真实性无异议，该项费用不属于保险赔偿范围，平安财险晋中支公司也不是侵权人，医药费同质证意见，营养费根据中院2018年文件，与伙食补助重叠，不承担。误工费，武志凯无证据证明其误工情况，结合三期评定规范10.3.4a认可60天误工时间，按每天100元计算，住院伙食补助费因武志凯提供证据无法客观完整证明其住院期间，这一项请法院酌情考虑60天，按每天50元，护理费结合三期评定规范，按60天计算，按每天100元；交通费酌情500元，残疾赔偿金请法院核实其户口性质，如属于农村居民，请按2016年人均可支配收入标准10082元计算，且依法考虑其伤残情况综合考虑，如果武志凯属于城镇居民，请按2016年度27352元计算依法认定；精神损害抚慰金主张偏高，且不属于平安财险晋中支公司承担；鉴定费同质证意见，车辆损失武志凯无法证明其车辆损失大小情况，因此对车损有异议。王华质证认为，本人就是让保险公司去承担费用，把本人的30000元给本人退了。一审法院确认的上述事实证据已经双方当庭质证及一审法院审查，可以采信。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分由承保第三者商业责任险的保险公司根据保险合同按责任比例予以赔偿。本起交通事故，交警部门所作认定事实清楚，王华承担此次事故的全部责任，但认定书写明事故发生后，双方擅自离开现场，根据保险法的相关规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的保险单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同内容，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明，未作提示或者说明内容的，该条款不产生效力。平安财险晋中支公司在庭审中未提交其对投保人作出过责任免除条款明确说明的证据，该免责条款不产生效力，故平安财险晋中支公司承担举证不能的不利后果，且武志凯在事发后并未移动现场，只是离开现场到医院进行治疗，保险公司主张的第三者商业责任险拒赔理由不予支持，武志凯的损失应由平安财险晋中支公司在交强险和第三者商业责任险内赔偿。关于武志凯的损失，结合医嘱和实际治疗情况，一审法院认定如下：医疗费38285.45元证据充分，予以确认；住院期间的伙食补助一审法院按病例实际住院247天，予以确认24700元；一审法院认可营养期90天，按照30元／天，营养费一审法院认可2700元；护理期武志凯主张123天，按照100元／天计算，护理费一审法院确认12300元；误工期武志凯主张230天，按照100元／天计算，误工费一审法院确认23000元；伤残赔偿金按照城镇居民人均可支配收入29132元，一审法院认可伤残赔偿金为58264元；精神损害抚慰金5000元，一审法院予以认可；交通费武志凯没有提供交通票据，酌情认可500元；鉴定费是为查明三者伤残等级所支出的必要合理费用，属于保险公司法定的保险赔偿责任范围，鉴定费1500元予以确认。以上武志凯损失费用合计166249.46元。王华为武志凯垫付医药费30000元，为减少诉累，由保险公司直接从赔偿费用中支付王华。关于武志凯主张的车辆损失一节，因其未能提供相关损失的证据，只提供车损照片，一审法院无法确定其损失大小，本案不做处理，武志凯可在补足证据后另行主张。一审法院判决：一、限平安财险晋中支公司于判决生效后十日内赔偿武志凯136249.46元；二、限平安财险晋中支公司于判决生效后十日内支付王华垫付医药费30000元。二审审理中，武志凯提供了住院病历与住院费用清单，对其实际住院天数及医药费数额予以证明。平安财险晋中支公司的质证意见为：对住院病历与住院费用清单的真实性无异议，但从病历所附的长期医嘱单及临时医嘱单的记载推断武志凯存在挂床现象，认为应核减5月7日之后产生的各项费用。其余事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，王华驾驶小型汽车与武志凯驾驶的小型普通客车发生碰撞，造成武志凯受伤，车辆损坏的交通事故。本案交通事故发生后经交警部门进行责任认定，各方当事人对事故的发生及责任认定均无异议，本院予以确认。现各方争议的焦点有二：一是平安财险晋中支公司主张在第三者商业责任险限额内免责是否成立；二是武志凯主张的住院伙食补助费、营养费、误工费的计算标准及依据是否合理。关于平安财险晋中支公司主张在第三者商业责任险限额内免责是否成立。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，平安财险晋中支公司并未提供充分证据证明其就免责条款向投保人尽到了明确说明义务，故对其在第三者商业责任险限额内免责的请求依法不予支持。关于武志凯主张的住院伙食补助费，武志凯提供晋中市第一人民医院出院记录，证明其实际住院天数为248天，平安财险晋中支公司对武志凯的实际住院天数提出异议。但武志凯提供的晋中市第一人民医院长期医嘱单记载至2017年5月31日，临时医嘱单上自2017年7月21日之后基本没有关于临时治疗的记载，同时结合其提供的患者住院费用明细清单，2017年7月21日之后的收费项目体现不出武志凯接受治疗的相关情况，武志凯亦未能提供充足证据证明其在2017年7月21日之后接受治疗的情况，故武志凯的住院伙食补助费应计算124天（2017年3月20日至2017年7月21日）为宜，住院伙食补助费参照本省省直机关工作人员出差伙食补助费标准按照每天100元计算，武志凯的住院伙食补助费调整为12400元。关于武志凯主张的误工费，结合武志凯的伤情及住院治疗情况，对武志凯治疗期间即124天的误工费应予支持，鉴于平安财险晋中支公司认可武志凯的误工费按照每天100元计算，故本院依法将武志凯的误工费调整为12400元。关于武志凯主张的营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”武志凯无加强营养的医嘱证明，故一审法院支持武志凯营养费不妥，应予纠正。关于鉴定费，鉴定费系为确定武志凯伤残等级所支出的必要合理费用，依法应由平安财险晋中支公司负担。关于诉讼费，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，人民法院可根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费。综上，武志凯的损失调整后共计140649.46元，由平安财险晋中支公司在交强险限额内先行赔付，不足部分由平安财险晋中支公司在第三者商业责任险限额内赔付，王华垫付的医药费30000元由平安财险晋中支公司直接支付王华。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初72号民事判决第二项；二、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初72号民事判决第一项；三、中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司于本判决生效后十日内支付武志凯110649.46元；四、驳回武志凯其他诉讼请求。一审案件受理费3670元，减半收取1835元，由中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司负担1205元，由武志凯负担303元，由王华负担327元；二审案件受理费1700元，由中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司负担1128元，由武志凯负担572元。本判决为终审判决。审判长  韩锦芬审判员  许 俊审判员  段 锋二〇一九年七月二十六日书记员  杜 璇