四川省天全县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1825民初527号 原告：黄雪红，女，汉族，生于1979年4月27日，住四川省天全县。 被告：天全县思经乡第一中心小学，住所地：天全县思经乡思经村**。 法定代表人：刘其贵，校长兼支部书记。 原告黄雪红与被告天全县思经乡第一中心小学劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月7日受理后，依法由审判员郑久英独任审判，于2019年5月29日和6月17日公开开庭进行了审理。原告黄雪红，被告天全县思经乡第一中心小学法定代表人刘其贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告黄雪红诉称：请求依法判令被告支付解除劳动关系经济补偿金18000元；2、责令被告为原告缴纳2013年2月一2019年1月份的社会保险；3、责令被告依法向原告支付在工作期间的加班费30375元；4、原告请求到医院进行厨师的相关职业病检查。事实和理由：一、2014年2月至2016年12月两年多的工作中，学校一直没有签订用工合同，这种情况下用人单位应当向劳动者支付二倍工资，并视为签订了无固定期限劳动合同，应当与劳动者补签书面的劳动合同。依据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限合同之日起支付二倍工资，故学校应支付解除劳动关系经济补偿金18000元。 在2016年12月至2019年2月，原告每年工作时间为9个月，共19个月，每月单位应缴部分是924元，被告应为原告缴纳的保险为：924元/月×19个月=17556元。劳动法第72条、社会保险法第4条、社会保险法第84条、职业病防治法第7条、社会保险费征缴暂行条例第21条等法律法规中明确规定，参加社会保险，缴纳社会保险费是法律对用人单位和劳动者设置的强制性条款，是用人单位和劳动者必须同时履行的法定义务，所以不管用人单位采取什么办法和借口，也不管与劳动者如何约定，只要没有给劳动者依法缴纳社会保险费，都属于违法行为。按照上述法律、法规，学校与原告的签订劳动合同中每月工资3000元包含养老保险等各种社会保险费用在内是违法行为，是无效的合同。请求天全县人民法院依法判决被告为原告缴纳2013年2月一2019年1月份的社会保险，诉讼中变更为被告未给原告缴纳社会保险，要求赔偿经济损失17556元。 原告每天早上5点半就必须到食堂开始做早餐，每天都有七、八十人吃早餐，中午吃饭的老师、全校学生、学前班、保安，一共350人左右在食堂吃午餐，晚餐结束已经是下午7点钟了，清洗完餐具，打扫完卫生已经是晚上8点。晚上还要管住校生，工资很低，原告多次要求单位领导给付加班费补助和寒暑假的生活费补助，但是学校都拒绝了。被告应支付原告加班工资：每月工资3000元÷每月正常工作时间160个小时，每小时18.75元×150%=28.125元×3小时/天×19个=32062.50元。 厨师排在职业病高发人群第4位。由于学校厨房的燃料是煤炭，每天进行两次换燃料的工作中必须接触二氧化硫、烟雾、粉尘、氮氧化物，在每天的工作时，原告会吸入大量的油烟，现在原告都出现油烟病的病状，且手指都变形了，这位新校长也从未过问过原告工作情况。单位应当马上给原告等人进行职业病健康检查，全部费用由单位全部承担。 原告黄雪红向本院提交以下证据： 1、原告身份证复印件，证明其主体资格。 2、聘用合同5份，证明与被告存在劳动关系。 3、合同、仲裁申请及陈述。 4、证明复印件6份，包括黄雪婷（黄雪红胞妹）证言、高文智证言、高仕惠（黄雪红母亲）证言、住校生等人签字证言、黄开贵（黄雪红父亲）的证言，证明原告上下班的时间。 5、工资收入，证明原告工资情况作为计算经济补偿金的依据。 6、通话录音拷贝件，主要内容为原告向有关部门反映购买社保，被告提出要换人，后来原告就没有报名参加，拟证明原告被学校无理辞退。 7、天全县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书4份，拟证明案涉劳动争议经过了劳动仲裁，原告不服裁决向法院提起诉讼。 被告天全县思经乡第一中心小学辩称：同意仲裁裁决，一、关于解除劳动关系经济补偿金：1、追诉期为一年，从2018年4月到2019年4月。2、在2018年4月至2019年4月这一年的时间内，学校与申请人签订了两份合同，时间分别是2018年3月1日一2018年6月30日，2018年9月1日一2019年1月31日。申请人与学校存在劳动关系，在这一年中仅有9个月，其它三个月属于自谋职业。这9个月中的3月份超过追诉期，故学校只应承担工作时间9个月的经济补偿。2013年2月至2014年2月期间，学校只与黄雪红签订了承包合同，王从禄系黄雪红招用，2014年2月至2016年12月期间，食堂继续由黄雪红经营，教师和学生吃饭收取了餐费，学校有生活费记录本、退还承包食堂保证金收据，学校老师因公在原告处吃饭后，学校向原告支付费用的报销凭证为证。二、缴纳社会保险：王从禄在2016年12月1日前与黄雪红属于被雇佣和雇佣的关系，与学校没有关系。原告在2016年12月1日起的合同时间内与学校有劳动关系。学校与原告签订的合同协商好每月报酬中已包含社会保险，由其自愿购买。但学校发现原告未购买之后，要求原告签订了自愿放弃购买社会保险的承诺书。另外，此项请求的追诉期也为一年，故学校现在为原告购买社会保险，首先请原告把学校支付的收入中的保险部分退还学校；其次，学校只履行过去一年合同时间范围内为其购买保险的义务。 三、加班费。学校与申请人签订的合同中已经明确规定了相应的职责，申请人按合同完成任务所需时间的长短由其自行安排。2015年9月1日期至2018年6月30日为学校管理住校生，学校已另外给予报酬，有报销凭据为证。 四、职业病检查。厨师是否是特殊职业，如果法律规定厨师属于特殊职业，原告请求做职业病检查，被告没有异议。 被告天全县思经乡第一中心小学向本院提交以下证据： 1、事业单位法人证书、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证明被告主体资格。 2、5份聘用合同，证明与原告产生劳动关系的时间、期限及被告已经履行了为原告购买社会保险的义务。 3、承诺书，证明原告自愿放弃购买社会保险，而被告已经在工资中支付了购买了社会保险的费用。 4、通学生生活费记录本、黄雪红缴纳退还承包食堂保证金的收条，证明之前系承包关系。 5、凭证，2016年12月之前学校师生在食堂吃饭付款财务账簿，证明原被告之间系承包关系。 6、天全县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书4份，拟证明案涉劳动争议经过了劳动仲裁。 经审理查明：原告黄雪红与王从禄系夫妻关系。2013年2月20日，被告天全县思经乡第一中心小学将学校食堂承包给黄雪红经营，期限为2013年2月20日至2014年2月20日。合同到期后，双方没有续签合同，仍由黄雪红继续经营食堂。2014年9月，王从禄由黄雪红招到食堂工作，学生和教师就餐后原告夫妇收取餐费，二人经营食堂的收入未上交学校，学校也未向二人支付工资报酬。2016年11月29日，学校与王从禄、黄雪红分别签订了聘用合同，聘用原告夫妇为被告方炊事员，期限为2016年12月1日至2017年1月14日，合同约定，每月工资2600元，聘用期满本合同自行终止。学校为食堂配备了抽油烟机。2017年2月11日，被告再次聘用原告夫妇为炊事员，以学期为用工期限签订了聘用合同至2019年1月31日。其间2017年9月1日起原告工资上调至3000元/月。寒暑假期间，原告自谋生路，被告不向原告支付工资。因原告多次向有关部门反映被告未为其缴纳社保，原、被告双方产生矛盾，2019年1月31日合同期满后被告未再续聘原告。黄雪红夫妇向天全县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求支付申请人解除劳动关系的经济补偿金18000元(其理由为2014年至2016年12月期间，学校未与原告签订书面劳动合同，应该按照劳动合同法第八十二条规定向其支付二倍工资)，为申请人补缴2013年2月至2019年1月的社会保险费，支付申请人2016年12月至2019年1月加班费30375元，为申请人进行职业病检查。该委于2019年4月24日分别作出天劳人仲案〔2019〕13号-1号仲裁裁决书，裁决被申请人天全县思经乡第一中心小学自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人黄雪红终止劳动关系经济补偿3400元，被申请人天全县思经乡第一中心小学自本裁决生效之日起三十日内为申请人补缴2018年3月至6月、2018年9月至2019年1月的社会保险费；作出天劳人仲案〔2019〕13号-2号仲裁裁决书，驳回申请人关于加班费和职业健康检查的仲裁请求。黄雪红不服上述仲裁裁决，向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求，被告对仲裁裁决无异议。 另查明：1、劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳社会保险费，而是在聘用合同中约定工资包含了被告应承担保险费。原告向被告出具承诺书，承诺在与甲方(学校)签订劳动合同期间，自行购买五险（养老保险、工伤保险、失业保险、医疗保险、生育保险），原告至今未在社保部门开户。 2、2015年9月至2018年6月的学期期间，学校还口头安排原告从事住校生管理工作，给予800元/月的补贴。 认定上述事实的证据有：原告身份证复印件、聘用合同5份、合同、仲裁申请、通话录音拷贝件、天全县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书4份、事业单位法人证书、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、承诺书、通学生生活费记录本、黄雪红缴纳退还承包食堂保证金的收条、凭证以及原、被告陈述，并经庭审质证，本院予以认定。 本院认为，本案争议焦点有以下四个方面： 第一、关于经济补偿金问题。2013年2月20日，被告天全县思经乡第一中心小学将学校食堂承包给原告黄雪红经营，期限为2013年2月20日至2014年2月20日。合同到期后，双方没有续签合同，仍由黄雪红继续经营至2016年11月底。原告经营食堂的收入未上交学校，学校也未向原告支付工资报酬，该事实原、被告无异议。2014年9月至2016年11月底，黄雪红与被告之间为承包关系的延续，双方不发生劳动关系。原告黄雪红请求被告支付解除劳动关系的经济补偿金18000元，其理由是被告未与其签订书面劳动合同，双方形成无固定期限劳动关系，要求按照《劳动合同法》第八十二条规定，自应当订立无固定期限合同之日起支付其二倍工资，无事实和法律依据，本院不予支持。天全县劳动人事争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(五)项、第四十七条第一款的规定，裁决天全县思经乡第一中心小学支付原告终止劳动关系的经济补偿金3800元/月×0.5个月+3000元/月×0.5个月=3400元，被告对裁决无异议，本院予以准许。 原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，要求判令被告为其缴纳2013年2月一2019年1月份的社会保险，诉讼中，变更该项请求为被告未给原告缴纳社会保险，要求赔偿经济损失17556元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，劳动争议纠纷仲裁是前置程序，原告变更后的诉讼请求未经仲裁机构裁决，与先裁后审原则相悖。对原告该项请求，本案不作审理。 关于加班费问题。从原、被告签订的聘用合同内容来看，被告未规定原告具体的上下班时间和工作时限，原告只需按约定向师生提供三餐而进行的餐前餐后工作即可，其余时间被告并不作要求和安排。原告提供的证人证言，不能证明其每日加班3个小时，且证人也未出庭作证，对证人证言不予采纳。对原告该项请求，本院不予支持。 关于职业病检查。因原告未提供证据证明其从事的食堂工作存在职业病危害因素，也未提供证据证明其工作场所的职业病危害因素不符合国家职业卫生标准和卫生要求，且法律也未明确厨师是否系特殊职业需要做何种职业病检查，对原告该项请求，本院不予支持。 本案在审理过程中，经本院主持调解未果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，判决如下： 一、由被告天全县思经乡第一中心小学于本判决生效之日起五日内一次性支付原告黄雪红解除劳动关系经济补偿金3400元； 二、驳回原告黄雪红请求被告天全县思经乡第一中心小学按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定支付2014年2月至2016年12月期间未签订书面劳动合同的二倍工资17556元、支付加班费30375元、进行职业病检查的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由原告黄雪红承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判员  郑久英                                                                                                                    二Ｏ一九年七月十五日                                                                                                                       书记员    韩鹏