四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0104民初6514号 原告：邓启友，男，1969年12月10日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：孙先锋，四川蜀天律师事务所律师。 被告：成都市东郊殡仪馆（成都市锦江区殡葬管理所）。住所地：成都市锦江区三圣乡大安桥村**。 法定代表人：何文，馆长。 委托诉讼代理人：杨乐，四川衡纵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈志伟，四川衡纵律师事务所律师。 原告邓启友与被告成都市东郊殡仪馆（成都市锦江区殡葬管理所）（以下简称东郊殡仪馆）劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月30日立案受理，依法由审判员王多军适用简易程序于2019年6月17日、2019年7月11日公开开庭进行了审理。原告邓启友及其委托诉讼代理人孙先锋、被告东郊殡仪馆的委托诉讼代理人杨乐到庭参加诉讼。现已审理终结。 原告邓启友向本院提出诉讼请求，请求判令：1、判决东郊殡仪馆向邓启友支付违法解除劳动合同赔偿金41242元；2、判决东郊殡仪馆向邓启友补发加班工资63407.66元；3、本案诉讼费由东郊殡仪馆承担。事实与理由：邓启友于2008年4月进入东郊殡仪馆上班，先后从事厨工、保洁等工作。2014年1月，邓启友与东郊殡仪馆签订无固定期限劳动合同。2018年5月，东郊殡仪馆提出与邓启友协商解除劳动合同，邓启友不同意。2018年10月下旬，东郊殡仪馆再次要求和邓启友解除劳动合同，邓启友仍不同意，东郊殡仪馆遂强令邓启友不要来上班了，并称上了班也没工资。从2018年11月份起，邓启友再未到东郊殡仪馆处上班。东郊殡仪馆违法解除与邓启友的劳动合同，应支付邓启友违法解除劳动合同赔偿金41242.03元（37457.47元÷12×11×2＝68672.03元，已支付27430元，还应支付41242.03元）。2008年4月至2017年4月，邓启友在食堂上班期间上班时间为：4:30-14:00或6:00-19:00，反复轮换。每月工作时间为（9.5+13）÷2×21.75=244.68小时，每月超出国家规定工作时间70.68小时（244.68小时－8×21.75小时），10年共超时工作8481.6小时（70.68×12×10＝8481.6小时），加班工资应为61778.93元（30417.7元÷12÷174小时×8481.6小时÷2）。2017年4月至2018年10月，邓启友在清洁组上班，每周双休日加班1天，共加班78.21天（52.14＋26.07＝78.21天），加班工资应为30417.7元÷12÷21.75×78.21＝9220.73元，东郊殡仪馆已支付加班工资7592元，还应支付1628.73元。东郊殡仪馆共计应支付邓启友加班费63407.66元。 被告东郊殡仪馆辩称，1、邓启友符合《劳动合同法》第40条第2款规定的劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的辞退条件，东郊殡仪馆拟对其进行辞退，后邓启友自动离职，东郊殡仪馆不存在违法解除行为。2、东郊殡仪馆一直按时发放邓启友加班工资，并无拖欠。加班工资的计算方式、计算基数均应遵循双方所签订的《劳动合同补充协议》第2条约定进行，东郊殡仪馆已经向邓启友发放加班费。3、邓启友要求东郊殡仪馆以上一年度平均工资的标准支付超过10年的加班工资，无事实法律无据，也不符合常理。4、邓启友要求东郊殡仪馆支付超过2年的加班费，应承担主要的举证责任。请求依法驳回邓启友全部诉讼请求。 经审理查明，2008年4月，邓启友进入东郊殡仪馆工作。2014年1月20日，双方签订无固定期限劳动合同。约定邓启友从事炊事员工作，月工资为1395元，双方确定以此作为加班工资基数。2017年8月4日，双方签订《劳动合同补充协议》，约定加班费的计算基数为基本工资，绩效工资包含了延时加班工资、节假日加班工资、休假日加班工资、夜班补贴等，随绩效工资一并发放。 2017年4月5日，东郊殡仪馆作出《关于邓启友调整工作岗位的通知》，主要内容为：根据《成都市东郊殡仪馆关于下发〈绩效工资方案〉和〈绩效考核办法〉的通知》（东殡[2016]4号）的要求，月考核被确定为基本合格等次的，应予以批评教育，可调整其工作岗位。经2017年第8次馆务会议决定，从2017年4月6日起，将邓启友工作岗位从食堂工作人员调整至清洁组工作人员。 2018年9月20日，东郊殡仪馆作出《解除劳动合同通知书》，主要内容为：邓启友因月考核被确定为基本合格，东郊殡仪馆从2017年4月6日起将邓启友从食堂工作人员调整至清洁组工作人员。根据《成都市东郊殡仪馆关于2017年年度考核的通知》要求，年度考核被确定为不合格等次或连续两次被评定为基本合格等次的，单位可解除劳动合同。邓启友2017年年度考核结果为不合格等次，经2018年第6次馆务会决定，根据《劳动合同法》第四十条第二款：劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，用人单位可提前30日通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同。现通知自2018年11月1日起，解除与邓启友的劳动合同。 2018年10月24日后，邓启友未再到东郊殡仪馆上班。2018年10月26日，东郊殡仪馆向邓启友支付补偿金27430元。 东郊殡仪馆《2018年10月临时工工资表》载明，在“11月解聘人员结算”一栏中，对邓启友有相应结算。 2018年12月24日，邓启友向锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月25日，该委作出锦劳人仲委裁字（2019）第67号仲裁裁决，驳回邓启友的仲裁请求。在仲裁中，东郊殡仪馆陈述，因邓启友不能胜任工作，东郊殡仪馆对邓启友进行劝退，劝退无果，对其发放解除通知书，对方拒收；东郊殡仪馆依据《劳动合同法》第40条第2款规定解除与邓启友的劳动关系。 2017年11月至2018年10月，邓启友工资由基本工资1500元＋工龄工资185元＋加班工资＋绩效工资组成，扣除加班工资后，邓启友月平均工资为2537.5元（30450元÷12个月）。在此期间，邓启友每周休息日加班1天。2018年11月至2018年6月，邓启友月工资中包括加班费552元；2018年7月至2018年10月，邓启友月工资中包括加班费656元。 上述事实有双方当事人的当庭陈述及仲裁裁决书、《工资表》、劳动合同、《解除劳动合同通知书》、《关于邓启友调整工作岗位的通知》等证据予以证明。 关于双方劳动合同解除原因。本院认为，在本案仲裁时，东郊殡仪馆认可双方劳动合同系由东郊殡仪馆单方解除，并陈述已向邓启友发放解除通知书，邓启友拒收；东郊殡仪馆《解除劳动合同通知书》证明东郊殡仪馆已于2018年9月20日决定解除与邓启友劳动合同。东郊殡仪馆当庭称《解除劳动合同通知书》未向邓启友送达，邓启友系自行离职，但结合东郊殡仪馆仲裁时的陈述及其当庭所作的东郊殡仪馆对邓启友进行劝退的陈述，及2018年10月24日，邓启友未来上班后，东郊殡仪馆并未通知邓启友继续上班，随后于2018年10月26日向邓启友支付补偿金，且在2018年10月份工资表中将邓启友列为“11月解聘人员”，并有相应结算的事实，能够印证邓启友关于“东郊殡仪馆强令邓启友不要来上班了，并称上了班也没工资”的陈述，证明东郊殡仪馆已通知邓启友解除劳动合同。故本院认定，邓启友系由东郊殡仪馆单方辞退。 关于邓启友是否符合用人单位无过失性辞退情形的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”东郊殡仪馆对此提供《成都市东郊殡仪馆绩效工资实施方案》、《成都市东郊殡仪馆绩效考核办法》、《考核月表》、《成都市东郊殡仪馆关于2017年年度考核的通知》及《员工测评表》，证明邓启友因月考核为基本合格，被调整工作岗位后，经年度考核为70分以下，单位可解除劳动合同。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及重大事项时，应经职工代表大会或者全体职工讨论，并应公示或者告知劳动者。东郊殡仪馆作出的《成都市东郊殡仪馆绩效工资实施方案》、《成都市东郊殡仪馆绩效考核办法》、《成都市东郊殡仪馆关于2017年年度考核的通知》未经民主程序讨论并公示，本院不予认定。另外，东郊殡仪馆提交的《考核月表》、《员工测评表》反映，东郊殡仪馆只以在相应栏目划“√”和打分测评的方式对邓启友进行考核，没有关于邓启友不能胜任工作的具体事实，并不能证明邓启友不能胜任工作，且未经邓启友确认，本院亦不予认定。故东郊殡仪馆提供的证据不能证明邓启友符合用人单位无过失性辞退的情形。 本院认为，东郊殡仪馆不能证明邓启友符合用人单位无过失性辞退的情形而单方解除与邓启友的劳动合同，构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，邓启友在东郊殡仪馆工作期间为2008年4月1日至2018年10月23日，邓启友解除劳动合同前12个月扣除加班工资后的月工资标准为2537.5元，东郊殡仪馆应向邓启友支付11个月工资标准二倍的赔偿金，即东郊殡仪馆应向邓启友支付违法解除劳动合同赔偿金55825元（2537.5元×11个月×2），已支付27430元，尚应支付28395元。 关于加班工资。本院认为，因加班工资应受劳动争议案件一年的仲裁诉讼时效的限制。邓启友于2018年12月24日申请仲裁，其主张2017年12月24日以前的加班工资已超过仲裁诉讼时效，本院不予支持。关于邓启友2017年12月24日至2018年10月23日的加班工资。因双方约定，邓启友的加班工资按月基本工资标准计算，应从其约定，但该加班工资基数不得低于当地规定的最低工资标准。2017年12月24日至2018年10月23日期间，邓启友月基本工资为1500元／月。2017年12月至2018年6月期间，成都市锦江区最低工资标准为1500元／月。2018年7月1日起，成都市锦江区最低工资为1780元／月。邓启友每周休息日加班1天，每月休息日加班4天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。2017年12月24日至2018年6月30日期间，邓启友每月休息日加班工资为1500元÷21.75天×4天×2＝552元；2018年7月1日至2018年10月23日期间，邓启友每月休息日加班工资为1780元÷21.75天×4天×2＝656元。上述加班费，东郊殡仪馆已向邓启友支付，且根据双方约定，邓启友每月绩效工资中包含加班费，故对邓启友主张的加班费，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告成都市东郊殡仪馆（成都市锦江区殡葬管理所）于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告邓启友违法解除劳动合同赔偿金28395元； 二、驳回原告邓启友的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取5元，由被告成都市东郊殡仪馆负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  王多军 二〇一九年七月十六日 书记员  张玥玭 附相关法条： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。