江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终3260号上诉人（原审被告）：范乃飞，男，1975年10月10日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人；曹亮，江苏瑞杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王有绪，男，1970年4月11日生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：李瑞瑞，江苏四季青律师事务所律师。原审被告：何奇洲，男，1979年7月21日，汉族，住连云港市海州区。原审被告：连云港市朝阳建设工程有限公司，住所地：连云港市开发区。法定代表人：刘尚喜，该公司经理。委托诉讼代理人：张随来，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。上诉人范乃飞因与被上诉人王有绪、原审被告何其洲、连云港市朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人范乃飞上诉请求：撤销原审判决，驳回王有绪的诉讼请求，诉讼费用由王有绪承担。事实与理由：第一，一审法院以上诉人和被上诉人草签的合同作为依据判决上诉人给付承揽款112000元及利息错误。涉案的草签合同牵涉2、3、4、5号共4栋楼，但上诉人只干了2、3号楼，4、5号楼是何其洲施工的工程。当时双方对合同的价款没有完全确定，合同上也有涂改的迹象，要待何其洲确认后才能签订正式的合同。第二，涉案合同上草签的总价为36万元，塑钢窗面积为2800平方米，按136元/平方米计算，同时合同还注明是按实结算，被上诉人实际最终制作了多少平方，双方没有到场测量结算。一审法院以被上诉人所说的价格认定工程款，缺乏事实依据。被上诉人王有绪答辩称：第一，上诉人主张涉案合同是草签合同、不能作为定案依据，没有事实和法律依据。双方的合同符合合同要件，有履行内容和方式。双方前期也均按合同内容履行，是双方真实意思表示，可以作为定案依据。第二，合同约定价款是每平方136元，工程量实际上在2666.4平米，总价为36万多，符合合同的约定，我们就按36万主张。第三、上诉人主张4、5号工程不是上诉人所干没有依据。综上请求法院驳回上诉人的上诉。原审被告何其洲：孙连昭接到项目后找人给他施工，我带着一帮工人给他干活，主要内容是厂房钢结构，我们之间没有签订合同，口头约定人工费是每平方35元，机械是我打电话联系后他出钱，我未向王有绪支付过费用。原审被告朝阳公司答辩称：上诉人和被上诉人的加工承揽合同关系与我公司无关。一审认定事实清楚，适用法律正确，判令我公司不承担责任。且上诉人上诉也未向我公司主张任何权利，因此请求二审维持对我公司不承担责任的判决。王有绪向一审法院起诉请求：1、判令何其洲、范乃飞支付其工程款112000元、违约金1800元及利息40320元。2、判令朝阳公司对上述款项承担连带责任。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2011年1月，朝阳公司与案外人江苏沃菲德实业有限公司签订《建设工程施工合同》，由朝阳公司承建沃菲德公司1#、2#、3#、4#、5#、6#厂房。朝阳公司签订合同后，又将沃菲德公司1#、2#、3#、4#、5#、6#厂房工程承包给徐子友施工，上述工程于2011年8月经验收合格。2011年7月22日,范乃飞、何其洲（甲方）与王有绪（乙方）签订《塑钢窗制作安装合同》,约定甲方将江苏沃菲德钢公司2#、3#、4#、5#结构厂房塑钢窗工程承包给乙方制作、运输、安装。该合同约定,…二、承包方式：包工包料；安装范围：按甲方现有提供的图纸及变更通知的要求，所有施工用的机械、机具及施工电缆等由乙方自行解决。塑钢窗的具体尺寸由乙方现场逐个测量。三、工程款支付办法：1、本工程为钢架结构厂房的塑钢窗分项工程，总造价约为三十六万元整(360000)，塑钢窗总面积2800平方米，按136元/平方米按实结算。2、合同双方签字后生效，甲方付总价的10%定金给乙方，安装完毕两个厂房的窗柜付总价的15%，再完成两个厂房的窗柜再付15%，安装完成2#、5#两个厂房的窗扇付总价的10%，安装完成3#、4#两个厂房的窗扇付总价的10%，工程结束付总价的10%，余款验收合格肆月后付清。工程款如甲方不能及时支付，有主包方从甲方的工程款中支付给乙方，但需得甲方认可。……十一、违约责任2、违约金：本合同在履行过程中任何一方无正当理由而单方终止合同均属于单方违约、违约方按合同价款的5‰支付违约金外，还要赔偿相应的损失……该合同还就其他事宜进行了约定。庭审中，王有绪、范乃飞均认可《塑钢窗制作安装合同》中何其洲的签名系由范乃飞代签，何其洲对该合同权利义务不予以追认。范乃飞分别于2011年7月26日、8月24日，通过银行转账向王有绪转账36000元和100000元。对于已付工程款，王有绪认可总共收到工程款248000元，其当庭陈述合同签订后范乃飞、何其洲各付其18000元现金，合计36000元作为定金。施工结束后，范乃飞、何其洲两人各付其10万元，都是银行转账。后何其洲支付了5000元现金，范乃飞支付了3000元现金。第二次开庭又改变陈述为，工程结束后范乃飞通过银行转账支付了10万元，何其洲现金支付了10万元。何其洲否认与王有绪存在合同关系，也不认可其曾向王有绪支付过工程款。原审法院认为，国务院《建设工程质量管理条例》第二条和《建设工程安全生产管理条例》第二条均规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。制作、运输、安装塑钢窗的业务并不属于建设工程范畴，不属于建设工程中的分包业务，不应归纳到建设工程分包纠纷中。本案中王有绪以自己的设备、技术劳动，为范乃飞完成沃菲德公司厂房塑钢窗的制作、运输、安装并交付劳动成果，范乃飞接受王有绪的劳动成果并与其进行结算，范乃飞为定作人，王有绪为承揽人，双方形成承揽合同关系，根据合同相对性原则，王有绪应向范乃飞主张权利。庭审中，王有绪、范乃飞均认可《塑钢窗制作安装合同》中何其洲的签名系由范乃飞代签，现何其洲对该合同权利义务不予以追认，王有绪又无其他证据证实何其洲参与实际履行了该合同，故王有绪要求何其洲承担合同剩余款项的给付责任，无事实依据，原审法院不予支持。朝阳公司将沃菲德公司厂房工程内部承包给徐子友，徐子友又对沃菲德公司的工程进行了多重分包，范乃飞系从案外人孙连昭处承接案涉塑钢窗等工程，朝阳公司与徐子友间系挂靠施工关系、徐子友与孙连昭、孙连昭与范乃飞间存在工程转包、分包关系，属于建设工程施工合同调整的法律范围，当事人各方应按所属法律关系确定各自间的权利义务。依照法律规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条规定适用的前提必须是法院审理建设施工合同纠纷案件，本案的塑钢窗制作安装不是法律意义上的建设工程，王有绪作为承揽人不属于法律意义上的“实际施工人”，本案不应适用前述司法解释规定。故王有绪要求朝阳公司对范乃飞欠付款项承担连带责任的诉讼请求，亦无法律依据，原审法院不予支持。综上王有绪向范乃飞依约定完成承揽工作后，范乃飞应依约支付价款，故对王有绪要求范乃飞支付报酬及利息的诉讼请求，原审法院依法予以支持。范乃飞辩称，实际双方履行的合同价款为每平方125元，而非136元，涉案合同价款范乃飞已经支付完毕的理由，无相关事实依据，原审法院不予采信。范乃飞不存在无正当理由单方终止合同的情形，故王有绪要求范乃飞支付1800元（合同价款5‰）违约金的诉讼请求，无事实依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、范乃飞于判决生效之日起十日内支付王有绪剩余承揽款112000元及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从起诉之日起计算至实际给付之日止）。二、驳回王有绪的其他诉讼请求。案件受理费3382元（王有绪已预交），由王有绪负担842元，由范乃飞负担2540元。经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，范乃飞提交如下证据：证据1、孙连昭与范乃飞签订的施工合同，证明范乃飞施工的工程只是1、2、3号楼的钢结构工程，不含行车,5、6号楼并不是范乃飞施工。证据2，朝阳项目部工程变更通知单,证明何其洲参加了该工程施工并且施工了4、5、6号楼。证据3，徐子友写的证明，证明范乃飞施工的工程是1、2、3号楼。证据4,收条一份，证明王有绪手下叫吴军的人收到3万塑钢窗工程款。王有绪对前述证据的质证意见为：对证据1真实性、合法性、关联性不认可,被上诉人不是该施工合同的相对人，不清楚上诉人与孙连昭之间的合同。对证据2真实性、合法性、关联性不认可，该份变更通知单系朝阳建设项目部发给何其洲及范乃飞，被上诉人不知晓该变更单内容。对证据3真实性、合法性、关联性不认可，不能达到上诉人证明目的，且被上诉人并未与徐子友有直接关系。对证据4真实性、合法性、关联性不认可，吴军并不是我方施工人，我方也没收到该笔3万工程款。朝阳公司的质证意见为：对证据1合同不知情，合同的主体和本案无关，合同发包方写孙连照项目部，承包方是连云港元春钢结构工程有限公司，与本案也无关联，而实际施工中没有孙连照项目部，对合同真实性请法院综合认定。证据2不是项目部章，是技术资料专用章。在涉案工程施工中，我公司没有设立项目部，也未刻项目部章。工程变更也不能以这种方式来变更。如果有变更，应该是设计单位变更单。证据3的真实性对徐子友证明无法确认。对证据4不知情。二审期间，本院另查明，涉案2号厂房中塑钢窗型号及对应数量分别如下：5.1m*3.3m,14个；5.1m*1.5m,18个；1.2m*6.2m,24个；1.2m*2.5m,16个；1.2m*2.2m,14个，以上面积合计636.84平方米；4号厂房中塑钢窗型号及对应数量如下：5.1m*3.3m,14个；5.1m*1.5m,18个；1.2m*6.2m,28个；1.2m*2.5m,16个；1.2m*2.2m,14个，以上合计666.6平方米。3号厂房与2号厂房中塑钢窗型号及数量一致，则2、3号厂房塑钢窗造价为636.84*136*2=173220.48元；5号厂房与4号厂房中塑钢窗型号及数量一致，则4、5号厂房塑钢窗造价为666.6*136*2=181315.2元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审中，范乃飞上诉称其仅承接1、2、3号厂房施工，分包给王有绪2号和3号厂房，其仅应承担2、3号工程款给付责任，但提供的1、2、3号厂房的施工合同与其一审中未与孙连昭签订合同的陈述相悖，还与一审中超额支付工程款的付款陈述相矛盾，故本院对该证据不予采信，对范乃飞称其仅承担2、3厂房工程款的上诉理由不予采纳。二审中，经本院到现场勘验，2、3、4、5号厂房与合同约定的面积不一致，参照双方合同约定的按实结算方法，涉案工程总款为354535.68元（173220.48+181315.2=354535.68），因王有绪自认已收到的款项24.8万元超出范乃飞认可的已付款数额，从有利于范乃飞的角度考虑，本院确认已付款数额为24.8万元，范乃飞还应支付王有绪106535.68元（354535.68-248000=106535.68）综上，上诉人范乃飞的部分上诉请求能够成立，一审法院认定部分事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初488号民事判决第一项为：范乃飞于判决生效之日起十日内支付王有绪剩余工程款106535.68元及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从起诉之日起计算至实际给付之日止）；二、驳回王有绪的其他诉讼请求。一审案件受理费3382元，由王有绪负担1000元，范乃飞负担2382元；二审案件受理费2540元（范乃飞已预交），王有绪负担540元，范乃飞负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  王和明审 判 员  程 艳二〇一九年七月三十一日法官助理  孙宜峰书 记 员  卞晓璐法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。