河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终3207号上诉人（原审被告）：万利建设有限公司，住所地：浙江省金华市东阳市城东街道李宅前山路**。统一社会信用代码：91330783704582635M。负责人王康伟，总经理。委托代理人：刘嫚，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵卫华，男，汉族，1968年8月2日出生，住河南省商城县。委托代理人：李伟，商丘市法律服务所法律工作者。原审被告：黄建设，男，汉族，1966年7月30日出生，住浙江省东阳市。上诉人万利建设有限公司（以下简称万利公司）因与被上诉人赵卫华及原审被告黄建设建设工程合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初10718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人万利公司的委托诉讼代理人刘嫚与被上诉人的委托诉讼代理人李伟到庭参加诉讼，经本院传票传唤黄建设未到庭参加诉讼，缺席审理。本案现已审理终结。万利公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决万利公司偿付赵卫华工程劳务款304560.1元，明显错误。一、万利公司并不欠赵卫华任何款项。万利公司提供的结算单原件结合吴海民出具的情况说明以及赵卫华亲笔签字认可“工程量属实”另，商丘华程房地产开发有限公司与赵卫华签订的《代万利公司双【尚锦华城】项目部结付工程款凭证》显示赵卫华认可应付工程款为179882元。同时，万利公司所欠赵卫华的应付工程款179882.1元被赵卫华已同意由案外人代付，因此万利公司并未欠赵卫华款项。二、一审法院判决超出赵卫华一审诉讼请求。赵卫华在其民事起诉状和开庭过程中诉请的均是工资款、工程劳务款等内容，从始至终并未出现“主张违约金”的诉请，而一审法院在其判决书中却超出赵卫华一审诉讼请求，将所谓的违约金计算在工程劳务款当中，违反了法院不告不理的原则，明显错误。综上，一审人民法院判决内容存在明显错误，请二审人民法院依法予以改判。赵卫华答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。黄建设未提交答辩意见。赵卫华向一审法院提出诉讼请求：1、万利公司、黄建设支付赵卫华工资款等654512.25元及迟延履行期间的利息；2、本案诉讼费用由万利公司、黄建设承担。一审法院认定，2017年7月1日，原告与被告万利公司签订了泥工班组劳务承包协议，原告承包被告尚锦华城一期8#、9#、10#、11#、12#、13#楼及相应地下室工程的基础、主体、二次结构混凝土及砌体主体泥工分项劳务工程。协议约定：达到项目部质量要求并确保总进度情况下按建筑面积45元/平方米结算劳务款，达不到项目部质量目标要求按扣除单价的30%进行结算。在工作范围以外的可另派遣计点工，工资标准以项目部规定标准结算。协议签订后，原告组织人员进行建筑施工，2018年6月9日，由于被告与开发商之间的原因，被告无故单方面通知原告方停工，停工时，9#楼及地下室已完工。下余8#、10#、11#、12#、13#及门卫框架部分全部完工，其余部分的二次结构混凝土及砌体主体泥工分项也已完成部分施工。后因开发商与被告万利公司之间的纠纷，开发商已另行组织人员进行了后续施工建设。万利公司未继续承建，原告也未参与继续施工。2018年7月26日，被告出具原告方工程量结算单，认定其中9#楼（建筑面积1129.2平方米）完工，按合同约定的建筑面积的45元/平方米进行结算；认定8#（建筑面积3888.44平方米）、10#（建筑面积5614.23平方米）、11#（建筑面积2679.03平方米）、12#（建筑面积4795.22平方米）、13#（建筑面积4747.49平方米）及门卫室（建筑面积102.48平方米）部分完工，按建筑面积的20元/平方米进行结算；；地下室建筑面积10884平方米）部分完工，建筑面积的35元/平方米进行结算.原告仅对建筑面积予以签字确认，认为施工基本完成，被告按楼房单价20元/平方米、、地下室单价35元/平方米进行结算不予认可另查明：被告自认的工程劳务价款为868291.8元；2017年8月至2018年2月9日，被告派遣计点工应支付劳务款213073.3元（166321元+25556元+21196.3元）；被告已支付工程款1081365元（901483元+179882元）。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的有关规定：“依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。原告赵卫华与被告万利公司签订《泥工班组劳务承包协议》，是双方真实意思表示，且已实际履行，为有效协议，双方应切实按照合同约定切实履行相应义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”；第十九条又规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，原、被告双方对工程量面积的计算无异议，双方对计算单价有异议，原告认为其施工基本完成，被告给出的计算单价明显低于合同约定的45元/平方米。一审法院根据《泥工班组劳务承包协议》的施工工程量，由于被告的原因造成停工致使原告未全部施工完成，属于被告违约，继而造成不能以合同约定的45元/平方米计算工程劳务价款，且被告不能提供明确有效的价格计算标准和依据，故被告应承担因违约而造成原告工程劳务款损失偿付责任。其具体违约责任本院酌定按合同价款的20%进行计算，即被告应承担的违约金为（33840.09平方米×45元/平方米）×20%=304560元。被告已认可的工程劳务价款为1081365.1元，被告实际应付原告工程劳务款（1081365.1元+304560元）-1081365元=304560.1元。被告黄建设系万利公司工作人员，不是本案施工合同当事人，其请求依法判决驳回原告对本人的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告万利建设有限公司偿付原告赵卫华工程劳务款304560.1元，于判决书生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告赵卫华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费5173元，原告负担2600元，被告万利建设有限公司负担2573元。二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案中，赵卫华在一审中诉讼请求未主张违约损失，一审法院认定万利公司违约，并承担违约金304560元不当，本院予以纠正；由于万利公司与开发商之间的原因，万利公司无故单方面通知赵卫华方停工，致使赵卫华未能继续施工完成全部工程，继而造成不能以合同约定的45元/平方米计算工程劳务价款。万利公司作为分包人未对赵卫华完成工程量及时提交公证或保存相应证据，造成对赵卫华完成工程量价款无法进行司法鉴定，万利公司应承担主要责任，赵卫华作为实际施工人亦未对自己完成的工程量及时提交公证或保存相应证据，亦应承担相应的责任。万利公司单方面出具结算单，赵卫华仅对建筑面积予以签字确认，认为施工基本完成，万利公司按楼房单价20元/平方米、、地下室单价35元/平方米进行结算不予认可一审法院判决楼房按单价20元/平方米、、地下室单价35元/平方米进行结算不当本院予以纠正。根据双方的过错程度，本院酌定楼房单价按26元/平方米（9号楼房按45元/平方米除外）、、地下室单价按41元/平方米进行结算万利公司应支付赵卫华工程劳务总价款为1277630.44元［（3888.44＋5614.23＋2679.03＋4795.22＋4747.49＋102.48平方米）×26元/平方米＋1129.2平方米×45元/平方米＋10884平方米×41元/平方米＋166321元＋25556元＋21196.3元＝1277630.44元］，万利公司已支付工程款1081365元（901483元+179882元）。万利公司应付赵卫华剩余工程劳务款为（1277630.44元－1081365元）=196265.44元。综上所述，上诉人上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初10718号民事判决；二、万利建设有限公司偿付赵卫华工程劳务款196265.44元，于判决书生效之日起十日内履行完毕;三、驳回赵卫华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费5173元，由赵卫华负担3621元，万利建设有限公司负担1552元；二审案件受理费5869元，由万利建设有限公司负担3782元，赵卫华负担2087元。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇一九年七月三十日书记员 时 淼