广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终2609号上诉人（原审被告、反诉原告）：许少雄，男，汉族，1965年1月29日出生，住址：广东省惠州市惠城区，委托诉讼代理人：林立枢，系广东方正联合律师事务所律师被上诉人（原审原告、反诉被告）：莫尔坤，男，汉族，1966年1月3日出生，住址：四川省资阳市安岳县，委托诉讼代理人：郭荣清，系广东直信律师事务所律师上诉人许少雄因与被上诉人莫尔坤农村建房施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11966号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许少雄及其委托诉讼代理人林立枢和被上诉人莫尔坤及其委托诉讼代理人郭荣清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许少雄上诉请求：一、撤销由惠州市惠城区人民法院作出的（2018）粤1302民初11966号《民事判决书》，发回重审；或依法改判决为:1、被上诉人向上诉人支付因返修涉案房屋所产生的费用约50000元（具体金额以评估结果为准）；2、驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由如下：一、涉案房屋的装修工程并未验收合格，被上诉人主张工程款的条件未成就。首先，上诉人与被上诉人双方所达成的《协议书》《补充协议》因违反法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程合同解释”）第二条“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定可知，在建设工程施工合同无效的情况下，被上诉人要求支付工程款需以建设的工程竣工验收合格为前提。而涉案工程验收合格是一个积极事实，根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人欲主张涉案工程的工程款，必须先举证证明由其施工的涉案工程已经验收合格。而在整个原审过程中，在上诉人否认涉案工程验收合格的情况下，被上诉人并未举出任何有效证据证明涉案工程已经验收合格（未提交上诉人验收合格的资料或对涉案工程是否符合验收条件申请鉴定），上诉人应承担举证不能的责任。而原审判决以上诉人“入住”作为被上诉人主张涉案工程验收合格的依据属于认定基本事实错误。其次，上诉人虽然已经入住涉案房产的1-4层，但上诉人与被上诉人约定施工的是涉案房屋5层半的排水、排污管道、阳台贴瓷砖工程，而其中工程缺陷最严重的是在第5层，原审判决以上诉人入住了涉案房产1-4层便认定涉案工程全部竣工验且全部工程款支付条件成就没有任何事实依据。另，上诉人虽然已经入住涉案房产的1-4层，但仅仅是使用涉案房产中装修不影响使用的部分，关于存在工程质量严重瑕疵的部分（如厕所防水瑕疵、墙面开裂等），上诉人也一直并未使用，而原审判决在未查清案件事实的情况下，以上诉人“入住”涉案房产1-4层即认定上诉人已经能擅自使用涉案房产，属于严重混淆概念，认定基本事实不清，且对于建设施工合同解释第十三条的错误解读，属于适用法律错误。二、被上诉人对上诉人涉案房产的装修工程存在严重质量问题，影响上诉人的使用，上诉人对涉案房产的返修所花费的费用应由被上诉人承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，涉案两份合同被确认无效后，被上诉人对涉案工程的质量问题存在过错，应承担上诉人对涉案房产返修所花费的费用。综上所述，上诉人认为:原审法院认定基本事实错误，且适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判如上诉人所请。被上诉人莫尔坤辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判，理由如下:第一、上诉人主张房屋的装修工程并未验收合格，工程款付款条件未成就与事实不符。首先，本案为建设工程并不是装修工程。双方对答辩人包工不包料为上诉人建造了五层半房屋的事实均予以确认。双方之间建立的是建设工程施工合同。虽然因建筑施工资质的问题，导致双方之间签订的《协议书》、《补充协议书》无效。但双方当事人对涉案工程未经过竣工验收，但已经实际使用的事实均予以确认。按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十四条第三项规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期，上诉人自称2018年1月2日已入住涉案房屋，则2018年1月28日为竣工日期。工程款付款条件已成就。第二，上诉人以只使用了部分涉案房产为由，主张原审法院适用法律错误于法无据。首先在一审整个庭审过程中，上诉人未明确表明5层以上部分未使用，实际情况以一审庭审笔录为准。其次，涉案房屋是一栋整体民房，5层以上部分仅为整个房屋的一部分，上诉人已实际入住使用该房屋，又以部分质量不符约定为由主张权利，于法无据。最重要的是就5层以上是否存在质量的问题，原审法院已给予了充分的时间，让上诉人提出质量鉴定申请。上诉人无正当理由拒绝，应当承担不利后果。原审法院依据建设施工合同解释十三条并无不当。最后上诉人主张答辩人应当承担房产返修所花费的费用，但实际并未举证证明房产实际存在返修的情况更没有证据证明返修花费的费用。原审法院给予上诉人充分时间提交鉴定申请，并告知未在告知期间提交鉴定申请的后果。但上诉人仍未在指定时间内提出鉴定申请。依据《建设工程司法解释二》十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。如二审法院接受上诉人的鉴定申请，致使鉴定申请该部分无法得到二审程序的救济，违反了二审终审的审理原则。如二审法院因上诉人在二审程序中再次申请鉴定发回重审，将会鼓励当事人均利用此手段，拖延付款时间，故意增加对方当事人的诉累。因此，上诉人应当承担无法证明房产确实存在质量问题的不利后果。综上，上诉人提起上诉毫无理由，完全是为了拖延支付工程的时间，请合议庭参考以上意见，驳回上诉人的全部诉讼请求。一审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款73242元。二、判令被告向原告支付逾期支付工程款利息从2018年6月14日起至本息还清之日，截止2018年9月14日为1099元（以73242元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年6月14日至全部本息还清之日止）；第1、2项共计74341元。三、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月16日，原告与被告签订《协议书》，约定由被告将其位于古塘XXX村××号民用建筑工程发包给原告承建。承包方式：被告提供水、电、水泥、砖、瓷片、钢筋材料等，乙方从桩头柱笼、地梁做起，包人工、机械、脚手架、安全防护、施工质量等。工程面积每层约200平方米，共四层半到五层半，按投影面积计算360元/㎡。付款方式：做好基础地梁验收合格付10000元，每浇一层验收合格付20000元，所有砌砖做好验收付40000元，粉水做好合格付60000元，贴好内外瓷片验收合格付100000元，工程完工后，经甲方验收合格后15日内付清80%，余款付5000元/月，质量保证金1万元，1年内付清。原告保证在300天内完成主体及内外装修并完工，增加一个月工期。协议签订后，原告依约进行施工。2017年6月14日，双方签订《补充协议》，约定由原告把天面、阳台、厨房、室内外排水、排污管道（包括打孔、补洞防水）按质量完成，阳台瓷片改贴瓷砖保质保量完成，后不再就其它理由要求加工资（加钱）。被告在室内外排水、排污管道瓷砖完成后先付此协商达成的3500元。此工程完工后按建房协议执行，被告应在1年内付清余款和保证金（不得有任何借口）。后因原、被告对案涉房屋的质量问题产生争议，被告未向原告支付剩余工程款。2018年10月8日，原告以被告欠付工程款为由诉至本院，要求判如所请。庭审中，原、被告一致确认，案涉房屋已建成五层半，被告已支付工程款35.6万元，补充协议中3500元为增加工程款。双方均一致同意按投影面积1170㎡计算工程款。被告称，其于2018年1月28日开始入住，并已使用1-4层。另查，被告在庭审中表示申请对案涉房屋的质量问题进行鉴定，但未在本院指定的期日内提交书面鉴定申请。一审法院认为，本案系农村建房承包合同纠纷。涉案楼房的建设虽在农村范围内，但因其系五层半楼房的建设，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，应交由具有相应建筑施工资质的单位进行施工，但原告将该楼房交由无任何建筑施工资质的被告施工，违反了法律的强制性规定，双方由此签订额《协议书》、《补充协议》属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽无证据显示，案涉房屋经双方验收合格，但被告自认已由其于2018年1月28日入住使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”的规定，被告主张支付条件并未成就，于法不符，本院不予采纳，被告应将剩余工程款支付给原告。原、被告一致同意，按投影面积1170㎡计算工程款，增加工程款为3500元，则被告应支付的工程款合计为424700元[（360元/㎡×1170㎡）＋3500元],扣除已支付的工程款356000元，被告尚需支付原告的工程款为68700元。故，原告诉请的工程款，本院予以支持68700元。按2017年6月14日签订的《补充协议》约定，被告应在1年内付清余款和保证金，被告在《补充协议》签订后，并未按约定向原告付清余款及保证金，原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率支付从2018年6月14日起至工程款付清之日利息的诉讼请求，具有相应的事实与法律依据，本院予以支持。被告主张案涉房屋的装修工程存在严重质量问题，但并未在本院指定期日内提交书面鉴定申请，应视为其放弃鉴定的权利，而案涉房屋的施工建设原告仅包工，仅凭被告提供的照片，不足以证明案涉房屋存在严重质量问题及因质量问题所造成的具体损失，被告反诉要求原告支付返修涉案房屋费用约50000元，缺乏相应的事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十三条（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下:被告许少雄应于本判决生效之日起五日内向原告莫尔坤支付工程款68700元及利息（计算基数为68700元，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年6月14日起计算至工程款实际付清之日止）。一、驳回原告莫尔坤的其他诉讼请求。二、驳回反诉原告许少雄的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1659元，由原告莫尔坤负担116元，被告许少雄负担1543元；反诉费减半收取为525元，由被告许少雄负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，本案是农村建房施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、关于案涉房屋剩余工程款是否达到交付条件的问题；二、关于涉案建设工程是否存在质量问题以及责任承担的问题。具体判析如下：一、关于案涉房屋剩余工程款是否达到交付条件的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，上诉人许少雄已经擅自使用了涉案房产，因此转移占有建设工程之日即为竣工日期，其以房屋存在严重质量问题为由主张剩余工程款未达到交付条件，本院不予支持。二、关于涉案建设工程是否存在质量问题以及责任承担的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，上诉人许少雄认为涉案房屋存在质量问题，虽在一审庭审中口头提出申请房屋质量鉴定，但未按法庭要求在庭后三个工作日内提交书面的申请书并交纳相关的鉴定费用。因此应由上诉人承担举证不能的不利后果。另，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张其仅使用了入住房产的1-4层，其他楼层未使用，应当提供证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果，根据现有证据不足以证明其未使用涉案工程其他楼层，亦不足以证明其因涉案工程存在质量问题花费房屋返修费用50000元，因此，上诉人应承担举证不能的不利后果。上诉人认为涉案工程存在质量问题，鉴于原审诉讼中上诉人未按照规定申请鉴定，对于涉案工程的质量问题，待有证据之后，可另行法律途径解决。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用1518元，由上诉人许少雄负担。本判决为终审判决。审判长 郑 杰审判员 寇 倩审判员 黄宇乐二〇一九年七月三十一日法官助理黄晓娜书记员曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；