广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终5012号上诉人（原审原告）：金涛，男，1968年7月28日出生，汉族，住上海市虹口区，委托诉讼代理人：黄小芳，广东广田律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭惠宾，广东广田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市军拓企业管理咨询有限公司，住所地：广东省东莞市莞城街道创业社区莞太大道**讯通大厦****（集群注册），统一社会信用代码为91441900553659649Q。法定代表人：黄庆洪。委托诉讼代理人：邱小燕，广东普翼律师事务所律师上诉人金涛因与被上诉人东莞市军拓企业管理咨询有限公司（以下简称“军拓公司”）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初20423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院判决如下：一、东莞市军拓企业管理咨询有限公司应于判决生效之日起十日内向金涛支付14702.50元；二、驳回金涛的其他诉讼请求。原审案件受理费减半收取为2453.59元，由金涛负担2303.59元、东莞市军拓企业管理咨询有限公司负担150元。金涛不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.军拓公司赔偿金涛设施、设备损失计人民币96900元；3.军拓公司赔偿金涛为主张权利所受的损失20000元（交通费、住宿费、误工费、场地安装调试费等）；4.军拓公司向金涛支付营业分成费计100000元；5.军拓公司向金涛支付项目工程费用18525元。六、一审、二审诉讼费由军拓公司承担。事实与理由:一、一审判决重大疏漏。因黄庆洪不给搬迁，导致金涛的设施设备日晒雨淋、荒弃损毁，作为案涉首要赔偿标的物，一审应予以支持，不应要金涛另行主张权利。如果是为厘清赔偿额度，那至少应该提醒金涛是否聘请第三方鉴定机构进行相应评估，以便对损失进行评定。一审认定开业5个月的时间营业总收入30000元明显偏低，一审采信的证据是2018年1月16日的微信转账（297.50x2，其实当天营业收入为1200元）。金涛主张的工程费用18525元，属于工程材料费用、硬件费用，其和设施、设备一起，从龙湾公园搬迁而来，原判决误解“工程费用”为“施工费用”，在此予以名词概念澄清并请求予以相应改判，而金涛所花费的交通、住宿、误工费是为案涉项目客观产生的费用，作为非违约方，请求酌情给予计偿。二、原判决的认定部分失实。（一）首先，在双方签定的合同中，清楚注明案涉设备、设施系从万江龙湾公园拆迁、搬运而来，并且由军拓公司全程负责其拆卸、搬运、安装工作（原封不动），另外，在金涛提供的证据《产品销售合同》中，有案涉设施、设备的型号与数量明细，与金涛安装在军拓公司场地的设备、设施完全一致，金涛尽到了按照合同约定的全部且完整义务。其次，在金涛提交给法庭的系列证据链中，包含了2018年5月17日、5月28日、5月31日金涛与军拓公司负责人的几组通话录音（为军拓公司当庭确认），录音客观证明，军拓公司一开始同意金涛搬迁，后因天气炎热，金涛与军拓公司的法定代表人黄庆洪等商定等天气凉快后再动手搬迁，但5月31日，黄庆洪却告知金涛“粤晖园不给搬，要告就告粤晖园去！”期间，黄庆洪并未提出粤晖园不准搬迁的其他理由。（注：其实军拓公司已经将金涛的设备充当为其自有设备与粤晖园私相合作，上述事实，有通话录音和微信记录为证；从5月23日到31日，施工队都在就近“龙洲湾”待命，金涛又为此支付了违约金。）而从5月31日最后一电至今，金涛和军拓公司之间没有任何形式的联系！所谓“粤晖园准许原告搬迁，但原告并未到场”，完全是军拓公司的凭空捏造。（二）原判决称军拓公司“仅通过微信即时通讯平台向原告出示营业情况”，这与事实完全不符。事实是，从2017年12月24日正式开业当天开始，军拓公司即开始违约，合同明确约定“需每天按项目营业收入以微信或电邮形式向乙方对账确认，并按月向乙方结算”，而自开业伊始，对于金涛一次次电话、微信、上门的履约敦请，军拓公司始终采取“不接电话”、“不回微信”、“没有对账”、“不给收入”、“不作任何交代”的态度。金涛无奈于5月17日打110报警，军拓公司在获知这一情况后迫于压力才于5月17日破天荒打电话给金涛。（注：上述过程有大量微信记录和关键电话录音为证，证据为军拓公司当庭确认。）（三）原判决称“黄庆洪也于当天向原告承诺尽快与粤晖园方协调处理，但黄庆洪在2018年5月31日告知原告粤晖园方称迁案涉设备需要征得粤晖园同意。原告表示其在2018年5月31日从黄庆洪处获悉以上信息后，便未安排工人去搬迁”之认定表述，背离了金涛所提供的电话录音原文原意，在文字上故意避重就轻，有明显偏袒军拓公司之嫌。事实情况在上述已有澄清，不再赘述。（四）金涛之所以与军拓公司合作，是因为军拓公司在招商之时作出了承诺。仅是在前期考察案涉之射击场地时（7、8、9、10月起码四次），学生团体客流均人潮涌动、场面火爆（案涉场地军拓公司有单项虚拟射击项目在营业），据军拓公司介绍，周末客流从单日2600到5000人不等，最少单日1200。鉴于此，才有了双方后来的合作。（五）原判决称“虽然被告未尽到协助义务帮助原告在解除合同之后拆迁设施、设备，但原告提供的证据不足以证明被告占有案涉设施、设备。因此，原告主张设施、设备的所有权发生转移，该观点依据不足，本院不予采纳。”如前所述，该认定有失偏颇。但需重申：军拓公司未经同意，擅自拿金涛的设备、设施跟第三方私下合作，再一次构成重大违约，并使性质含有欺诈成分；客观上，金涛的设备、设施已经被事实扣押、非法占据，因案涉项目为露天场地，需要日常营业与保养维护，长时间日晒荒弃、台风暴雨，已经损毁报废，这和军拓公司有着直接因果关系。另，金涛明确上诉请求第5项的工程费用为工程相应的材料费用。军拓公司答辩称：一、提供及安装、调试设施、设备等系金涛的义务，且该设施、设备所有权仍属于金涛，金涛要求军拓公司赔偿设施设备费用无任何事实和法律依据。金涛在与军拓公司合作前，曾在万江镇龙湾公园经营气炮枪军事射击生意，本案金涛提供的游乐设施、设备系金涛原先置放于万江镇龙湾公园经营使用的，非与军拓公司合作后才购得。双方达成合作，明确约定金涛以提供游乐设施、设备所产生的相关费用包括设备更新、易耗品、配件及维修费用等由金涛承担，系金涛的义务，且合作的设施、设备所有权仍归属于金涛，金涛可以随时搬离，故其要求军拓公司赔偿设施设备费用、因安装调试设施设备产生的费用以及项目工程费用无任何事实和法律依据。二、金涛自愿选择以合作方式投资经营，应对合作期间产生的投资风险承担责任。双方开展经营的气炮枪军事射击项目，进入粤晖园园区的客人可以自主选择参与与否。项目自投入运营起，仅经营数月便生意惨淡，项目几乎处于瘫痪状态。军拓公司与金涛约定按营业额以各50%的比例分成，但实际经营后却仅有一千余元的收入。金涛为具有完全民事行为能力的成年人，应当清楚知悉经营投资存在风险，不可以虚构的预期收益要求军拓公司支付分成。故其要求军拓公司支付营业分成100000元无任何事实和法律依据。综上，军拓公司请求法院驳回金涛的诉讼请求。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。二审期间，金涛提交以下证据材料：一、照片一，拟证明2017年，在金涛的军拓设备尚在龙湾公园期间，客户每天人满为患，但2018年5月期间，军拓公司放置军拓设备的地方，杂草丛生，特别是在2018年中，广东台风天气，设备在没有维护的情况下，经过风雨侵蚀，早已损害殆尽；二、聊天记录及照片二，拟证明在合同期间，军拓公司未经金涛许可，擅自与案外人东莞市粤晖园旅游开发有限公司合作，并将收益给东莞市粤晖园旅行开发有限公司进行分成；三、证明，拟证明设备在撑场营业和保修维护的情况下使用寿命较长。但是露天经营场地无人经常保养和维护，日晒雨淋，容易造成腐蚀导致设备报废；四、证明、微信转账记录，收入证明，拟证明金涛将设备从龙湾公园转移至粤晖园的时候，龙湾公园要求恢复场地费用。另，金涛的年收入为200万元以上；五、收据，拟证明金涛购买气炮枪设备的费用。对此，军拓公司质证：证据一，该照片无法与在粤晖园状况相对比，该经营并非一定能达到金涛的预期效果。粤晖园拍摄的军拓场地也无法证明是该日期拍摄的；证据二的聊天记录仅能显示双方的聊天内容与签订的协议，约定按五五分成与协议一致，聊天记录无法体现金涛认为的军拓公司与案外人擅自合作，照片内容只能显示门票价格，无法显示营业成果；证据三，双方合作过程中，金涛负责提供设施设备，故该证明仅能证明双方合作协议的履行义务；证据四，无法证明军拓公司需要支付的金涛的请求的内容；证据五只能证明金涛按照双方合作协议提供设施设备的义务。本院认为，本案为合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对金涛上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕金涛的上诉，本院分析如下：首先，关于设施、设备损失的及项目工程材料费用的问题。根据双方签订的《合作协议书》第二条约定：“乙方（金涛）以提供项目经营游乐设施、设备为资本。”故金涛负有购买合作设备的义务，且该设备在双方合作之前已经购买放置于东莞市万江龙湾公园经营，故该设备并非因本案双方合作而产生。军拓公司虽未尽到协助义务帮助金涛在解除合同之后拆迁设施、设备，但该设施、设备的所有权并未发生转移，双方在解除《合作协议书》之后，军拓公司应当向金涛返还案涉设施、设备，金涛主张军拓公司应向其支付设施、设备损失，本院不予支持。同理，金涛主张军拓公司应向其支付工程材料费用，本院不予支持。若因军拓公司原因对设施、设备等的价值贬损存在过错的，金涛可另行主张。其次，关于营业分成费的问题。金涛未能提供证据证明案涉合作项目的营业收入，应承担举证不能的不利后果。原审法院结合军拓公司对2018年元旦当天营业收入向金涛分成款的数额，以及实际经营时长、经营期间工作日、节假日的天数等，酌定经营案涉项目的收入，并按照双方约定的分成方式计算军拓公司应向金涛支付的营业额分成，并无不当，本院予以维持。再次，关于金涛上诉的为主张权利所受的损失20000元（交通费、住宿费、误工费、场地安装调试费等）的问题。根据金涛的起诉状所述，该费用为项目建设期间，金涛多次往返交通食宿误工费用、场地安装调试费用。本院认为，金涛在一审中确认由军拓公司将案涉设施、设备从万江龙湾公司搬迁至粤晖园的场地，证明军拓公司已经按照《合作协议书》第一条的约定履行了拆卸、搬运和安装事宜。至于金涛为履行合作项目对此往返导致的交通食宿误工等费用，系其为了项目的正常运作而导致的成本支出，亦属于正常的商业风险，双方签订的《合作协议书》并未约定军拓公司应向金涛支付前述费用，故对金涛的该项诉请，本院不予支持。综上，金涛的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4610.84元，由金涛负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  王相东审判员  陈美苑二〇一九年七月九日书记员  王 晨梁善华