安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终649号上诉人（一审被告）:合肥市蜀山区同同小吃店，住所地安徽省合肥市蜀山区万象城**L549、L606商铺。经营者：徐前进，男，1978年9月24日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：章燕云，安徽端维律师事务所律师。委托诉讼代理人：完颜圣浩，安徽端维律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）:四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街******。法定代表人：苏堡升，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶雨童，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。上诉人合肥市蜀山区同同小吃店（简称同同小吃店）因与四川仁众投资管理有限公司（简称仁众投资公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人同同小吃店的委托诉讼代理人章燕云、被上诉人仁众投资公司委托诉讼代理人陶雨童到庭参加诉讼，本案现已审理终结。同同小吃店上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回仁众投资公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由仁众投资公司负担。事实和理由：一、同同小吃店已经获得第29278828号“梨花巷小龍坎串串火锅”商标专用权。“梨花巷小龍坎串串火锅”是同同小吃店2018年2月12日提交注册申请的，申请号为第29278828号，申请使用的是服务项目（第43类），“帐篷出租；烹调设备出租、备办宴席、餐饮、餐厅、饭店、茶馆等。”2018年10月13日国家工商总局发布初审公告，2019年1月14日发布注册公告，国家工商行政管理总局商标局对同同小吃店申请的第29278828号“梨花巷小龍坎串串火锅”商标予以注册。可以证明，同同小吃店所持有并在经营中使用的“梨花巷小龍坎串串火锅”商标具有显著特征，且与他人先取得的合法权利不相冲突。而且“小龙坎”并不具备区分和识别商标的功能，小龙坎本身是重庆市沙坪坝一街道名称，是主要的火锅店聚集区，是为公众所广泛知晓的地区名称。同同小吃店在其合法持有的“梨花巷小龍坎串串火锅”商标中使用了小龙坎，是用于说明和强调其经营的菜系及菜品口味，并不必然会与仁众投资公司持有的注册商标存在混淆误认。且根据《中华人民共和国商标法》第五十九条相关规定，注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。截止一审法院开庭之日，已有21起提出对上诉人所持有的“小龙坎”商标无效宣告，目前已有11起完成评审分案阶段，5起进入证据交换发文阶段。“小龙坎”商标极有可能被宣告无效，仁众投资公司因一个无效商标获得所谓侵权赔偿，亦无任何事实和法律依据。此外，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”显然属于适用法律错误。被上诉人仁众投资公司答辩认为：一、同同小吃店申请注册的“梨花巷小龍坎串串火锅”商标目前仍在商标异议阶段，没有获得注册，同同小吃店对“梨花巷小龍坎串串火锅”不享有注册商标权。二、从仁众投资公司一审提交的公证书可以看出，同同小吃店在店招、饮料杯、餐桌、加热灶台等处使用的均不是“梨花巷小龍坎串串火锅”商标而是“小龍坎”商标，与仁众投资公司享有注册商标专用权的商标相同。三、小龙坎并非县级以上行政区划名称，可以作为商标使用。同同小吃店地处合肥，与该地名没有任何关系，不存在对小龙坎地名的正当使用问题。四、同同小吃店的行为极易使消费者误认为其火锅店是仁众投资公司开设，或与仁众投资公司有关联关系，足以导致消费者对服务来源的混淆误认，构成商标侵权。五、尽管多次被侵权人提起无效宣告申请，但仁众投资公司享有的“小龙坎”注册商标目前仍是有效商标。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回同同小吃店的上诉请求，维持原判。仁众投资公司向一审法院起诉请求：1、同同小吃店立即停止侵害仁众投资公司第18096479号“小龙坎”商标专用权的行为，不得在门头、装潢、餐具及餐馆经营活动中使用与“小龙坎”字样相同或近似的文字和标识；2、同同小吃店在安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明，消除对仁众投资公司的不良影响；3、同同小吃店赔偿仁众投资公司经济损失及合理开支人民币50.15万元；4、同同小吃店负担一审诉讼费用。一审法院认定事实：涉案第18096479号“小龙坎”商标由仁众投资公司于2015年10月19日提出注册申请，2017年6月21日经核准注册，核定使用服务项目（第43类）：自助餐厅、餐厅、餐馆、备办宴席、饭店等，有效期限至2027年6月20日。一份由仁众投资公司与成都小龙坎餐饮管理有限公司共同出具、落款时间为2015年10月22日的企业关联关系及“小龙坎”商标实际使用说明中载明，双方为关联公司；在商标管理方面，“小龙坎”商标是由双方共同打造的老火锅品牌，“小龙坎”产品所使用商标全部注册于仁众投资公司名下统一管理，再由仁众投资公司授权成都小龙坎餐饮管理有限公司使用，成都小龙坎餐饮管理有限公司为“小龙坎”商标实际使用人。仁众投资公司（甲方）与成都小龙坎餐饮管理有限公司（乙方）还签订了一份商标许可使用合同，主要内容为甲方将注册申请的第18096479号第43类“小龙坎”商标许可乙方使用，许可使用期限为2015上10月22日起至2025年10月21日。第18096479号“小龙坎”商标于2015年10月19日被申请注册之前，仁众投资公司（或与其关联公司成都小龙坎餐饮管理有限公司）即以“小龙坎”为品牌，持续开展经营活动，在各地发展加盟业务，并陆续通过成都商报、成都电视台、中央电视台发现之旅频道、腾讯网、新浪微博等媒体发布宣传广告。在不晚于2017年3月时，“小龙坎”品牌已经具有一定知名度。安徽省合肥市庐州公证处（2018）皖合庐公证字第558号公证书显示，2018年5月23日仁众投资公司公证取证时，在位于安徽省潜山路与习友路交口华润万象城六楼悦天美食广场的同同小吃店经营场所处，其店招标示“小龍坎串串香火锅”，其中“小龍坎”明显突出。店内餐桌标牌、饮料杯、餐桌加热灶台等也均标示“小龍坎”或“小龍坎串串香火锅”、“小龍坎火锅串串”等。仁众投资公司为该次公证支付公证费1500元。同同小吃店2018年1月18日成立，企业类型为个体工商户，经营范围：小吃、预包装食品销售（依法须经批准的项目，经相关部分批准后方可开展经营活动）。经登陆国家市场监督管理总局网站查询，第18096479号“小龙坎”商标注册申请的受理通知书发文日为2016年2月4日。同同小吃店2018年2月12日提出“梨花巷小龍坎串串火锅”商标注册申请，申请号为第29278828号，申请使用的服务项目（第43类）：账逢出租、烹饪设备出租、备办宴席、餐饮、餐厅、饭店、茶馆等。一审法院认为：仁众投资公司提交了企业关联关系及“小龙坎”商标实际使用说明、商标许可使用合同，用以证明其曾授权关联企业成都小龙坎餐饮管理有限公司实际使用第18096479号“小龙坎”商标；同同小吃店对该两份证据有所质疑。由于第18096479号“小龙坎”商标注册申请的受理通知书发文日为2016年2月4日，商标许可合同中记载了该商标的申请号，因此该份合同即使为真，其签订时间也应当在2016年2月4日以后。不过，仁众投资公司的其他证据显示，第18096479号“小龙坎”商标的确由成都小龙坎餐饮管理有限公司使用推广，故商标许可使用合同虽为在后补签，也是对客观事实的真实反映。成都小龙坎餐饮管理有限公司对第18096479号“小龙坎”商标的使用推广行为，可以视为仁众投资公司对该商标的使用。同同小吃店2018年1月18日成立开始使用被控标识时，仁众投资公司已经取得第18096479号“小龙坎”注册商标权，被控标识使用于仁众投资公司第18096479号“小龙坎”商标权核定使用的服务范围内。同同小吃店申请注册的“梨花巷小龍坎串串火锅”标识尚未获得核准，被控标识也与“梨花巷小龍坎串串火锅”不相同。被控标识具有区分和识别功能的部分在于“小龙坎”，与仁众投资公司商标相同，对上述标识的使用构成侵害仁众投资公司商标权。同同小吃店以他人对仁众投资公司商标提出无效宣告为由，请求本案中止审理；但法律未规定权利商标被请求无效时相应的侵权诉讼即予中止，且商标评审委员会尚未作出仁众投资公司商标无效的决定，同同小吃店中止审理的请求缺乏事实和法律依据。同同小吃店侵害仁众投资公司商标权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。鉴于同同小吃店经营时间不长，影响有限，仁众投资公司登报消除影响的请求，本院不予支持。关于赔偿损失金额，仁众投资公司未能证明其因同同小吃店侵权所致经济损失或同同小吃店因侵权所获利益，本院综合仁众投资公司品牌的知名度、维权合理开支以及同同小吃店经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为50000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、同同小吃店判决生效之日起，停止实施侵害仁众投资公司四川仁众投资管理有限公司第18096479号“小龙坎”商标权的行为；二、同同小吃店于本判决生效之日起十日内，赔偿仁众投资公司经济损失50000元；三、驳回仁众投资公司的其他诉讼请求。案件受理费8815元，由仁众投资公司负担5315元，同同小吃店同同小吃店负担3500元。上诉人同同小吃店在二审中提交以下证据：国家工商行政管理总局局商标局网站下载打印的商标流程状态表1份，证明仁众投资公司的“小龙坎”注册商标已经进入无效宣告，实审裁文发文阶段。被上诉人仁众投资公司对该证据的真实性、合法性不持异议，对其关联性和证明目的有异议。理由是实审裁文发文并不代表商标就被商标评审委员会作出无效决定，仁众投资公司至今未收到商标评审委员会的任何决定书，而且商标评审委员会无论是维持还是作出商标无效决定，在商标流程中均显示实审裁文发文。被上诉人仁众投资公司在二审中提交以下证据：国家工商行政管理总局商标局网站下载打印的商标流程状态截图1份，证明同同小吃店申请的“梨花巷小龍坎串串火锅”商标目前处于商标异议阶段，不享有注册商标专用权。上诉人同同小吃店对该证据的真实性、合法性、关联性不持异议，对其证明目的有异议。该商标流程状态仅显示商标在评审过程中的环节状态，无法否认同同小吃店享有“梨花巷小龍坎串串火锅”的注册商标权利。本院审查认为：一、上诉人同同小吃店提交的证据。仁众投资公司对其合法性和真实性予以认定，本院予以确认。但该证据不足以证明仁众投资公司持有的案涉第18096479号“小龙坎”商标已被作出商标无效决定，经查该商标目前仍处于有效期内。二、被上诉人仁众投资公司提交的证据，同同小吃店对其合法性、真实性、关联系予以认定，本院予以确认。经本院在国家工商行政管理总局商标局官网查询，同同小吃店申请的第29278828号“梨花巷小龍坎串串火锅”商标处于异议中，并未注册成功。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点主要为：同同小吃店的行为是否侵犯了仁众投资公司享有的注册商标专用权；如构成侵权，同同小吃店应承担何种民事责任。仁众投资公司持有的案涉第18096479号“小龙坎”商标2017年6月21日获准注册，核定使用在第43类自助餐厅、餐厅、餐馆、备办宴席、饭店等服务上，目前仍处于有效期内。二审期间，同同小吃店以他人对仁众投资公司商标提出无效宣告为由，请求本案中止审理。但法律未规定权利商标被请求无效时相应的侵权诉讼即予中止，且商标评审委员会尚未作出仁众投资公司商标无效的决定，同同小吃店中止审理的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同同小吃店上诉认为其已经注册了“梨花巷小龍坎串串火锅”商标，属于合法使用自己持有的注册商标，不构成侵权。经查，“梨花巷小龍坎串串火锅”商标申请处于异议中，并未注册成功。同同小吃店在其店招、饮料杯、餐桌、加热灶台等处使用的“小龍坎”标识，与仁众投资公司商标相同，同同小吃店未经“小龙坎”商标注册人的许可，在其经营的餐厅小吃服务中使用与注册商标相同或近似的商标，构成侵犯仁众投资公司享有的注册商标专用权。依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。一审法院综合涉案品牌的知名度、维权合理开支以及被告经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿数额为50000元，符合本案的具体情况。同同小吃店上诉认为一审法院判决依据《中华人民共和国商标法》第五十七第三项规定，属于适用法律错误。同同小吃店没有直接在其销售的商品上使用涉案注册商标，但其在店招、饮料杯、餐桌、加热灶台等处使用的“小龍坎”标识，易使相关公众产生误认、混淆，认为其提供的商品或服务与涉案商标存在特定联系，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二项规定，“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”一审法院适用法律正确，同同小吃店上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人同同小吃店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由合肥市蜀山区同同小吃店负担。审判长 刘 志审判员 马士鹏审判员 郑 霞二〇一九年七月十九日法官助理吴先雄书记员马梦颖