贵州省长顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2729民初496号 原告：姚忠武，男，1974年10月1日生，汉族，从事建筑工程施工，住长顺县。 委托诉讼代理人：刘雷，贵州华尔威律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被告：卢祖银，男，1964年7月29日生，汉族，从事建筑工程施工，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：刘光琳，贵州贵达律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原告姚忠武与被告卢祖银合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月11日受理后，依法适用简易程序，于同年6月27日公开开庭进行了审理，原告姚忠武的委托诉讼代理人刘雷，被告卢祖银的委托诉讼代理人刘光琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姚忠武向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告于2017年8月8日签订的《合同》；2、判令被告向原告支付违约金500000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年8月8日，原告姚忠武与被告卢祖银签订了《合同》，合同约定由二人以合伙方式共同出资承包“长顺县全民健身活动中心景观”工程进行施工，由被告卢祖银出资500万元，原告姚忠武出资300万元进行承建。但合同签订以后，由于被告无资金投入且自认为该项目可能亏损，在投入90000余元购买零星材料后便不再投入资金，导致原告自行通过借款、贷款等方式对该项目进行施工。综上所述，由于双方在所签订的《合同》中约定双方系“共同投资、风险共担、利益共享”个人合伙关系，且该约定不违反法律的规定，双方应严格遵守执行。但由于被告的违约行为造成原告巨大经济损失，依法应承担违约责任，现原告为维护合法权益依据《民事诉讼法》的规定特向人民法院提出如前诉请，恳请依法支持为谢。 被告卢祖银辩称，1、原告姚忠武提起的合伙协议纠纷早在2018年是由被告卢祖银最先向法院起诉要求姚忠武退还被告的投资款，并承担违约责任，经一审审理后法院作出了判决，认定是原告姚忠武违约在先，案件经过上诉发回重审等程序，原、被告双方在庭后就合伙纠纷要先行清算后，再协议解决，为此，被告卢祖银依法向法院提出撤诉，长顺县人民法院于2019年5月14日作出（2019）黔2729民初70号民事裁定书，因此本案在原被告双方没有进行结算的情况下暂时无法解除；2、关于本案的违约责任问题，在原、被告签订的合同中明确约定原、被告共同承包的工程施工合同要由甲方（被告）卢祖银提供贵州银海劳务有限公司（以下简称“银海公司”）与总包方贵州粤顺生态环境工程有限公司（以下简称“粤顺公司”）签订，双方承建工程的第一期项目工程量大约是4000万元，但是原告姚忠武在双方合作中却绕开了被告卢祖银，私下用原告姚忠武担任法定代表人的姚记土石方工程有限公司（以下简称“姚记土石方公司”）与总包方粤顺公司签订了《施工协议》，而且合同中工程量仅仅为500万元，证实由于原告姚忠武没有按照双方合同约定的最基本的义务也就是用被告卢祖银提供的银海公司与总包方签订合同，导致没有合作成功，因此本案即使追究违约责任，也是原告姚忠武违约在先，而非被告卢祖银。被告卢祖银在没有与总包方签订施工合同的情况下，先行垫资了27万余元，充分表现了与原告姚忠武的合作诚意，因此不应当承担任何违约责任，原告姚忠武应当依法退还被告卢祖银先期投入该项目的资金。 原告姚忠武为支持其主张，提交了以下证据供法庭质证： 1、原告姚忠武身份证复印件。拟证实原告参加诉讼的主体资格； 经质证，被告卢祖银对该证据无异议，本院予以确认。 2、原告姚忠武和被告卢祖银于2017年8月8日签订的《合同》。拟证实：1、双方成立合伙关系；2、双方在合同中已经约定工程由原告投资300万元，被告投资500万元；3、如果一方不履行合同的应承担500000元的违约金。 经质证，被告对该合同的真实性没有异议，但是对于原告证明目的有异议。理由：首先双方合同签订明确是合伙做长顺县全民健身活动中心景观基础工程，但是这个工程的主体应由卢祖银提供的银海公司同总包方粤顺公司签订，但是至今这一条合作基础没有满足，因此双方的合伙至今没有实质的进行，对于原告要证明的第2、第3项证明目的没有异议。本院予以确认并附卷佐证。 3、原告姚忠武自2017年8月8日到2018年2月期间共对该项目投入资金3241568元购买相关材料对该工程进行施工的票据。拟证实原告姚忠武已经按照双方合同约定，投资超过300万元，履行了出资义务。 经质证，被告认为该组证据的真实性无法核实，根据原、被告之间的合同约定，双方的投资款资金使用按约定的比例先进入银海公司的账目，然后再支付工程款，但是原告出具的这些票据均没有被告参与的痕迹，而且在2017年的9月23日被告得知原告与粤顺公司签订了《施工协议》以后，就已经明确告知原告由于合作的方式不能够达到双方合同约定，该项目双方不再继续，停止合作，因此在这之后，原告所有的投入款均是原告自行进行民事行为的结果，与被告无关，无法证明原告是按照合同约定履行出资义务。虽然原告认为这些投入都是在原、被告双方合伙期间的投入，但在被告多次要求原告进行结算的时候都没有主动出示过这些票据与被告进行结算，被告也无从知晓其投入的金额。本院认为原告提供的该组证据涉及的时间自2017年6月至2018年2月，仅能证明供货方向涉案工程（体育馆）供货的事实，不能因此证明原告姚忠武在2017年8月8日合同签订之日至2017年9月23日双方实际已终止履行合同期间的出资事实，原告提供的现金日记账也没有在此期间支出的相关凭证。因此该组证据可作为其内部合伙清算的部分依据，不能作为本案定案的依据，本院不予采信。 4、长顺县劳动人事争议仲裁委员会（2018）长劳人仲字第10号仲裁裁决书。拟证实厉金阳与被告系雇佣关系，厉金阳的离开是因为没有得到相应的报酬，而不是被告方陈述的以撤离表示终止合同的履行。 经质证，被告对该份证据的真实性、合法性无异议，厉金阳是被告卢祖银根据合同约定派出的工作人员，仲裁中明确表明是原被告双方在合作中发生争议。本院认为该仲裁裁决书已经生效，本院对此予以确认并附卷佐证。 被告卢祖银为支持其抗辩主张，向本院提交以下证据供法庭质证： 1、2017年8月8日的合同以及姚记土石方公司和粤顺公司签订的《施工协议》。拟证明是本案的原告姚忠武根本违约才造成了双方的合作终止。理由：根据合同约定，原告姚忠武邀约被告卢祖银共同参与的项目，第一期的工程量约是4000万元，施工合同由卢祖银提供的银海公司与总包公司签订，财务收支两条线，姚忠武和卢祖银作为合同双方的负责人签字，对于工程的投资款双方按项目的进度投入银海公司，再由银海公司支出工程款，违约的一方应承担违约金500000元，在合同的附件注明姚忠武要向卢祖银提供业主同总包方的合同，但是，原告姚忠武却在被告不知情的情况下以姚记土石方公司的名义与粤顺公司签订合同，合同价款5000000元，与合同签订时原告姚忠武所述的4000万工程款差距甚大，原告姚忠武绕开被告卢祖银，用其担任法定代表人的姚记土石方公司签订了施工协议，并完成了该项目的施工。在被告卢祖银要求提供总包方的合同与融资合同供被告了解的时候，原告方也无法提供，因此该两组证据证明目的是本案的原告姚忠武根本违约才造成了双方的合作终止。 经质证，原告姚忠武对该组证据的真实性、关联性、合法性无异议，但对于被告的证明目的不予认可。1、双方合同约定是由甲方提供银海公司同粤顺公司签订，该项合同义务就是由甲方卢祖银自行来完成，并不是原告姚忠武的合同义务；2、因为银海公司资质只能对工程项目提供劳务，但是该项工程系包工包料，包括建设的一个总体工程，因此银海公司是不能签订总包合同的；3、被告方以合同附件认为是原告方的合同义务没有依据，在合同附件中并没有注明必须由原告姚忠武提供附件所列材料；4、之所以双方在合同签订后没有用被告方提供的银海公司与粤顺公司签订合同的原因是被告卢祖银在与工程发包方粤顺公司商量合同条款过程中需要大量修改粤顺公司提供的合同条款，导致粤顺公司不再与其签订相关的施工合同；5、姚记土石方公司签订的这份施工协议与本案是没有关联，因为姚记土石方与粤顺公司签订的合同所涉500万工程造价仅是该项目部分。 本院认为该组证据原、被告均作为证据提交法庭质证，双方均对该组证据的真实性、合法性、关联性不持异议，本院予以确认。但双方各自的证明目的不一，本院结合全案事实在审理查明部分作出认定。 2、微信聊天记录。拟证明从2017年8月3日开始原、被告就本案涉案的工程用微信聊天的形式进行磋商，被告对工程了解的情况以及原告明确回复，原告姚忠武能拿到第三方的融资合同以及工程的总包、工程量情况等，被告才同意与原告合作的事实。关于原告所说的银海公司资质问题，双方在磋商的时候也谈到过，姚忠武也明确表示银海公司只要能开11个点的税票，那么用这个银海公司签合同没有问题，当时被告提供的资质不止是一家，还有其他建筑公司给原告方参考用哪个公司合作，最终才形成了合作框架。 经质证，原告对该证据的真实性无异议，但是对于被告证明目的不予认可。理由：1、被告方提供的该组证据证明被告提供了其他公司的资质，准备与粤顺公司签订总包协议，但是被告所提供的这些公司均不符合签订工程总包资质；2、从该组证据反而能证明被告方明确知道银海公司不能与粤顺公司签订总包合同；3、双方在签订合同之前已经对该项目做了充分了解才自愿签订的合同，因此，被告卢祖银在与原告姚忠武签订合同时，应当知道该工程所涉及的规模、工程造价以及该项目工程款来源等相关信息的，不能证明原告姚忠武没有履行合同义务。对该证据，本院认为能体现出原告与被告以微信聊天的形式磋商合作事宜及被告明确回复可尽量从第三方拿到融资合同及总包方与业主方的合同等证明工程真实存在的相关资料，本院对此予以确认并附卷佐证。 3、被告卢祖银为该工程尽快的投入施工在尚未满足双方协议的条件下，根据原告姚忠武的指示先期投入27万余元的垫资款。 经质证，原告对该组证据的真实性、关联性、合法性不予认可。理由如下：1、被告方在对原告证据质证过程中已经明确陈述双方的投资款是必须要进入银海劳务公司，被告方提供的该组证据，没有进入银海劳务公司；2、双方的投资款必须经过本案原、被告共同签字进行确认方能认可是双方的投资，但是被告方该组证据并没有得到双方的共同确认，因此不能认定被告方已经投入资金27万元这一事实；3、该组证据反而能充分证实被告方并没有严格按照合同约定出资500万元的事实。对该组证据，本院认为根据《合同》第十三条约定，甲乙双方投资的工程款要进入银海公司账户，由公司项目部提请请款单双方签字公司支付工程款。被告提供的该组证据均不符合合同约定的投入支出程序，不能因此证明被告已履行合同约定义务，可作为合伙清算的依据。 4、长顺体育公园微信群里面工程人员联系方式、2017年6月份工资表。拟证明被告卢祖银尚未参与项目之前，姚忠武已经在施工，姜波是姚忠武指派到这个项目的采购人员，姜波还有一个身份是姚忠武的女婿。 经质证，原告姚忠武认为，针对2017年6月份工资表，对该组证据真实性、合法性、关联性均不予认可。1、该份证据是复印件，被告方并不能提供原件核实其真实性；2、被告方持有该证据，证据来源不合法，因为该证据存在也应当在姚忠武手里或者是姚记土石方公司；3、该证据显示的是2017年7月17日，是双方签订合同之前，因此该份证据与双方的合伙协议是没有关联性的；4、原告姚忠武并没有给予姜波任何授权对外进行采购或是签字确认工程款的行为。对第二份证据区域工程人员联系方式，该份证据因为没有原件，无法核实真实性，因此原告方不予认可。本院认为该组证据不符合证据三性，本院不予确认； 5、被告与总包方粤顺公司的总经理唐姓助理的聊天记录。拟证明原被告双方签订合同后，被告卢祖银一直与粤顺公司在协商施工协议的具体条款。但是2017年9月18日，粤顺公司明确告知只认原告姚忠武，让被告自行与姚忠武对接，2017年的9月22日粤顺公司就彻底的没有与被告进行任何关于项目的对接，被告才得知，原告已经与粤顺公司签订了施工协议，所以才终止项目的投资合作。 经质证，原告对该证据的真实性予以认可，但是认为达不到被告拟证明姚忠武违约的目的，该组证据很明显体现出被告卢祖银在与工程总包方商定合同条款时存在需要对发包方合同条款大量修改的情形，并且该份聊天记录也体现被告卢祖银在洽谈合同条款时并不接受总包方相关合同条款，并要求删除合同条款的情形，最终导致粤顺公司不接受被告卢祖银提出的要求才不与其签订合同，因此该份证据同时证明了没有用银海公司签订施工合同的根本责任在被告卢祖银。本院认为该组证据具有证据的真实性、合法性、关联性的特点，且原、被告对该组证据的真实性均无异议，本院予以确认并附卷佐证。 （2018）黔2729民初631号民事判决书和（2019）黔2729民初70号民事裁定书。拟证明在本案之前是被告卢祖银首先诉原告姚忠武要求其返还其垫付工程款的纠纷，631号民事判决书已经明确了违约责任在于原告姚忠武，只是由于法院认为合伙纠纷双方没有进行清算，所以驳回了卢祖银当时的诉讼请求，发回重审后，双方约定进行结算，因此卢祖银才决定撤回诉讼，但至今本案的原告仍以各种理由拒绝与卢祖银核对账目进行清算，因此本案在清算不清楚的情况下不具备解除合同的条件。 经质证，原告认为该判决书作出以后本案的被告方就提出了上诉后被撤销，其认定的事实就不能作为证据使用，不能用一个没有生效的判决来证明本案原告存在违约行为。对该组证据，本院认为黔南州中级人民法院已裁定撤销（2018）黔2729民初631号民事判决书，该判决书不发生法律效力，不能作为认定案件事实的依据，因此不予采信。（2019）黔2729民初70号民事裁定书足以证明基于双方自行协商合伙清算，卢祖银撤回起诉的事实，本院予以认定并附卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 2017年6月，原告姚忠武分包粤顺公司承包的长顺县全民健身活动中心景观工程基础部分，因资金不足，原告姚忠武与被告卢祖银多次沟通协商后，2017年8月8日，原告姚忠武（乙方）与被告卢祖银（甲方）签订《合同》，约定双方以包工包料的方式共同投资承建“长顺县全民健身活动中心景观”基础工程项目，共同成立工程项目管理部，甲乙双方为项目部的负责人，工程项目分为二期，第一期为三个月，第二期另定。项目第一期总投资800万元，其中甲方卢祖银投资500万元，乙方姚忠武投资300万元，出资比例分别为62.5%及37.5%，占有工程股份分别为51%、49%，双方风险和利益均按占有的工程比例承担和分配，财务由双方共同监管，被告卢祖银负责安排出纳，原告姚忠武负责安排会计，材料员各安排一个，被告安排的材料采购员即是厉金阳。施工合同的主要条款由乙方姚忠武与总包方商定，由甲方卢祖银提供的银海公司同总包方签订。签订《合同》后，双方即开始投资建设，期间，被告卢祖银经原告姚忠武同意，与总包方粤顺公司商谈施工合同的事宜，并提出修改合同主要条款，但最终未能达成一致意见，后粤顺公司的项目负责人告诉被告涉案工程的施工合同其只认原告姚忠武，合同只能与姚忠武签订。2017年9月18日，因涉案工程已实际开工建设，原告姚忠武以其担任法定代表人的姚记土石方公司的名义与总包方粤顺公司签订了《施工协议》，2017年9月22日，被告卢祖银与总包公司经办人员沟通后得知姚记土石方公司已与粤顺公司签订协议，于2017年9月23日即终止了双方的《合同》关系，不再进行投资，庭审中双方均认可自2017年9月23日双方即已终止履行合同。 本院认为，原告姚忠武与被告卢祖银在平等自愿的基础上协商后，对出资数额、股权占比、盈余分配、合伙的经营活动、财务收支、违约责任等签订书面《合同》，符合个人合伙的法律特征。但因该合同所涉及的“长顺县全民健身活动中心景观”基础工程项目有赖于总包方粤顺公司是否将该工程项目分包给姚忠武或卢祖银，在未取得总包方分包的工程项目前，合伙双方不具备合伙的基础和前提，该合同性质属意向性协议。合伙双方于2017年8月8日签订《合同》后，双方对前期工作均有投入，卢祖银与粤顺公司商谈分包合同提出修改合同条款后，粤顺公司于2017年9月18日与姚记土石方公司签订《施工协议》，2017年9月22日卢祖银得知后于2017年9月23日即明确表示退伙，双方签订的合同项目尚未实施。（2019）黔2729民初70号民事裁定书是在双方同意协商合伙清算的前提下，卢祖银向本院撤回起诉，但至今双方仍未进行合伙清算。双方签订合同后，各有前期投入，投入的资金均未按照合同约定的程序执行，互有违约情形。该《合同》尚未实际履行，因此认定一方违约及违约程度大小无事实和法律依据，原告姚忠武主张被告卢祖银违约，要求被告支付违约金的诉讼主张无充分证据予以证明。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告姚忠武的诉讼请求。 案件受理费4400元（已减半收取），由原告姚忠武承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  唐敏 二〇一九年七月六日 书记员  吴莉