山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2903号上诉人（原审被告）：枣庄市盛宏水泥有限公司，住所地山东省枣庄市市中区孟庄镇里筲村。法定代表人：倪宗海，厂长。委托诉讼代理人：倪宗照，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：郭成法，男，1962年8月27日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：刘明福，平邑县白彦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郭金珠，男，1973年6月16日出生，汉族，住山东省平邑县。上诉人枣庄市盛宏水泥有限公司（以下简称盛宏公司）因与被上诉人郭成法、郭金珠产品责任纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2017）鲁1326民初2882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛宏公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回郭成法的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由郭成法承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案案由为买卖合同纠纷，郭成法选择的亦非侵权之诉。从一审判决认定来看，郭成法与郭金珠之间发生了买卖合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，郭成法既然选择了违约之诉，就只能向郭金珠主张权利，一审判决盛宏公司承担责任没有法律依据。同时，一审判决混淆了法律适用，即适用《中华人民共和国合同法》的违约责任，又适用《中华人民共和国侵权责任法》的侵权责任，是适用法律错误。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院判决认定的枣庄市产品质量监督检验所出具的（2016）（鲁）质监验字005号《检验报告》，违反了法定检验程序，属于无效证据。一审法院没有审查该鉴定结论的合法性，盲目认定该鉴定结论合法，违反了国家对水泥这种特殊商品鉴定的强制性规定。一审判决认定，郭成法系单方抽样后，单方申请鉴定，未通知其他利害关系人，自行到枣庄质检部门进行鉴定，其自行所抽样品来源不清，不能保证抽样的同一性、客观性。根据国家《中华人民共和国产品质量法》第二十一条规定，产品质量检验机构必须依法按照有关标准，客观、公正地出具检验结果或者认证证明。根据《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第八条和第十三条规定，郭成法对水泥质量问题单方提出鉴定申请后，“产品抽样、封样由质检机构负责的，应当由申请人通知争议双方当事人到场。争议双方当事人不到场的，应当由申请人到场或者由其提供同意抽样、封样的书面意见”，故，涉案鉴定严重违反了法定程序，属于违法、无效证据，不能作为有限证据采信。人民法院以盛宏公司未到庭且未提出提出重新鉴定认定涉案鉴定的合法性缺乏法理及法律依据。2.一审法院没有查明郭成法自行生产的水泥硬块空心砖不能凝固的原因，同样属于认定事实不清。郭成法购买的是水泥，而其诉称不合格产品是水泥预制品空心砖，本案涉及的是水泥预制品的质量问题，即使存在空心砖质量问题，不能排除石子、沙子的质量问题以及混合比例是否适当的问题，也不能排除郭成法的生产工艺存在问题，郭成法应当对水泥制品的质量问题举证，但其没有举证，应承担举证不能的责任。3.一审判决赔偿郭成法的损失，仅凭郭成法的自行计算，没有相关机关的损失鉴定报告，判决认定每块水泥空心砖为1.8元没有事实依据。郭成法辩称，郭金珠于2017年3月17日在盛宏公司处购买水泥20吨，后转卖给郭成法。郭成法于2017年3月18日用郭金珠转卖的盛宏公司的水泥加工制作空心砖，用了六天的时间，把20吨水泥加工了16000块空心砖，待半月后，郭成法欲卖出空心砖时发现该空心砖没有凝固，搬动时空心砖自行粉碎，当时郭成法把郭金珠叫到现场，郭金珠看后也发现该批水泥加工的空心砖出现了质量问题。第二天，郭成法和郭金珠就一起到盛宏公司处交涉水泥质量问题，当时盛宏公司让二人带着加工的空心砖和剩余的水泥样品去看一下。后郭成法和郭金珠把加工的空心砖和剩余的水泥全部带去找到了盛宏公司，经敲打，盛宏公司的工作人员承认空心砖和水泥有问题。当时盛宏公司让郭成法和郭金珠找有关机构进行水泥质量检验，郭成法要求盛宏公司一同前去检验机构，但盛宏公司拒绝同去。后来郭成法和郭金珠通过枣庄市产品质量监督检验所对水泥样品进行检测，枣庄市产品质量监督检验所作出（2016）（鲁）质监验字005号《检验报告》，检测结论显示该批水泥不合格。郭成法和郭金珠拿到《检验报告》后去找盛宏公司，盛宏公司同意给郭成法一部分补偿。后郭成法和郭金珠再次去找盛宏公司时其工作人员就躲避不再见二人。一审法院工作人员亲自去送达传票通知开庭后，盛宏公司在一审开庭时故意缺席，现盛宏公司又以无理的要求上诉，其请求不符合法律规定和客观事实，请法庭不予采信。郭成法在一审诉求的赔偿数额是依据当时一块空心砖按1.8元的销售价格计算的，一审法院判决公公正合法，请驳回盛宏公司的上诉请求。郭金珠未作答辩。郭成法向一审法院起诉请求：1.判令郭金珠、盛宏公司赔偿因其销售的不合格水泥造成的损失30300元(空心砖损失：20吨×800块/吨×1.8元/块=28800元、误工费：100元/天×2人×3天=600元、去枣庄三次路费600元、化验费300元)；2.诉讼费用及其他费用由郭金珠、盛宏公司承担。一审法院认定事实：2017年3月13日，郭金珠在盛宏公司购买水泥20吨，销售给郭成法用于加工空心砖，郭成法用该批水泥加工空心砖后，发现空心砖不能硬固，无法正常销售，此时还剩3、4袋水泥未使用。2017年5月5日，郭金珠在剩余水泥中提取样品送往枣庄市产品质量监督检验所进行质检，检验结论为：该样品本次检验不合格。一审法院认为，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。本案中，郭成法与郭金珠因水泥销售形成买卖合同关系，郭金珠系涉案水泥的销售者，应承担因产品自身质量问题和产品自身损害给郭成法造成财产损失的违约责任。盛宏公司系涉案水泥的生产者，其生产的水泥不符合产品质量标识而进行流通销售，应承担产品因缺陷而造成缺陷产品以外的财产损害给郭成法造成的产品质量责任。基于买卖合同关系，郭金珠应承担郭成法因购买水泥所产生费用的损失。盛宏公司生产有质量瑕疵的水泥导致郭成法加工的水泥空心砖无法销售，给郭成法造成损失，盛宏公司对此应承担赔偿责任。郭成法主张每吨水泥可生产水泥砖800块，每块1.8元，该主张属于合理范围，一审法院予以确认。郭成法在发现涉案水泥有质量瑕疵后，未能及时减少财产损失，其对该损失的扩大存在过错，应适当减轻盛宏公司的赔偿责任。郭成法主张的误工损失、交通费及化验费，未提供充分证据佐证，对该部分损失，一审法院不予支持。盛宏公司主张的其并非本案适格主体，不应承担责任，通过庭审查证的事实综合分析，对其该主张一审法院不予支持。盛宏公司主张的检验取样的水泥不是其生产的产品，且系郭成法单方送检，检验结果不产生法律效力，因盛宏公司未到庭，且未提出书面或口头申请对水泥质量进行重新鉴定，在没有新的证据的情况下，一审法院对郭成法提供的质量检验报告予以采信，对盛宏公司的该主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、盛宏公司自判决生效之次日起五日内赔偿郭成法损失20160元；二、驳回郭成法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费558元，由盛宏公司负担371元，郭成法负担187元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，案由应当依当事人诉争的法律关系的性质确定。本案一审确定的案由为买卖合同纠纷，郭成法起诉请求郭金珠、盛宏公司赔偿其经济损失，郭成法与郭金珠之间存在产品销售者责任纠纷和买卖合同纠纷，郭成法与盛宏公司之间只存在产品生产者责任纠纷，故在产品的使用者请求判决产品的生产者与经营者赔偿损失的情况下，本案的案由应为产品责任纠纷。因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担产品责任。盛宏公司主张《检验报告》系郭成法单方取样、送检，对该报告的结论不予认可，其在举证期限内未举证证明其出售给郭金珠的水泥符合质量要求，亦未提交重新鉴定申请，应当承担不利的后果，故本院对盛宏公司的该上诉理由不予支持。盛宏公司主张，郭成法制成的空心砖存在质量问题有可能是石子、沙子等其他原料、混合比例或生产工艺的原因，但《检验报告》证实盛宏公司提供的水泥质量不合格，本案诉争的也是水泥的产品质量责任，而非制成的空心砖是否存在质量问题，故盛宏公司主张的不能排除其他原因导致制成空心砖不合格的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，盛宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费558元，由上诉人枣庄市盛宏水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理王靖斌二〇一九年七月十九日书记员  徐晓凤