福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终326号 原公诉机关福建省云霄县人民检察院。 上诉人（原审被告人）方俊杰，男，1992年4月10日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌犯强奸罪于2018年9月3日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控被告人方俊杰犯强奸罪一案，于2019年6月19日作出（2019）闽0622刑初53号刑事判决。宣判后，方俊杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年11月10日凌晨4时许，被告人方俊杰酒后将在云霄县莆美镇“豪锦春天”ＫＴＶ陪伺其喝酒的被害人韦某带至云霄县莆美镇云顶温泉假日酒店开房，欲与韦某发生性关系。在云顶温泉假日酒店门口，韦某被雨淋后清醒了，表示不愿意与方俊杰开房，同时联系摩的司机柳某接她离开。柳某驾驶摩托车到达后，方俊杰仍不让韦某离开，并对韦某进行殴打。韦某因害怕同意与方俊杰开房，随方俊杰进入云顶温泉假日酒店Ｂ368房间，方俊杰欲强行与韦某发生性关系。其间，韦某借机向好友陈某求助，陈某等人赶到云顶温泉假日酒店Ｂ368房间将韦某解救，方俊杰逃离现场，强奸未能得逞。经云霄县公安局法医室鉴定，韦某的损伤程度为轻微伤。案发后，被告人方俊杰于2018年9月3日在其家中被民警抓获。被告人方俊杰曾因犯生产、销售伪劣产品罪于2017年8月11日被福建省诏安县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。 原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1．到案经过，证实2018年9月3日9时许，云霄县公安局民警在方俊杰家中抓获方俊杰并将其带到云霄县公安局执法办案中心接受讯问，方俊杰对其欲与韦某发生性关系的犯罪事实供认不讳。 2．户籍证明，证实方俊杰，1992年4月10日出生，案发时已达完全刑事责任年龄；以及证人柳某、陈某、被害人韦某等人的身份信息。 3．前科（劣迹）查询表、福建省诏安县人民法院（2017）闽0624刑初104号刑事判决书，证实方俊杰曾因生产、销售伪劣产品罪于2017年8月11日被诏安县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。 4．住宿登记信息，证实方俊杰于2016年11月10日凌晨4点23分在云顶温泉假日酒店开了房号为B368的房间。 5．同步录音录像光盘4张，证实方俊杰在侦查阶段的供述，未发现有刑讯逼供等非法取证情况。 6.云霄县公安局物证鉴定室出具的云公鉴字［2016］465号法医学人体损伤程度鉴定书及照片，证实韦某的主要损伤是右面部、腰椎旁软组织挫伤，其损伤程度评定为轻微伤。 7．辨认笔录，韦某从12张照片中辨认出方俊杰；证人柳某能够辨认出方俊杰；证人方某1能够辨认出韦某；证人方某2能够辨认出韦某。 8．指认笔录，证实方俊杰在侦查人员的陪同下，带领侦查人员来到云顶温泉假日酒店指认案发现场，并确认酒店门口就是2016年11月10日4时许他殴打豪锦春风KTV坐台小姐的地方，酒店B368号房间就是他想要跟那个坐台小姐发生性关系的房间。 9．现场勘验笔录及照片，证实案发现场位于福建省云霄县云顶温泉假日酒店Ｂ368号房间。 10．被害人韦某的陈述，证实2016年11月10日，方俊杰（后经辨认得知）跟他的几个朋友在豪锦春风ＫＴＶ喝酒，其当时是陪酒小妹，方俊杰点其陪喝酒。喝到4时许，其喝多了躺在包厢里的沙发上睡觉，方俊杰跟一个男的把其背到一楼坐摩托车离开。当时下着小雨，其被雨淋到后清醒，醒来发现方俊杰带其到云顶温泉假日酒店门口，要带其到酒店开房。其不同意，就打电话叫一个摩的司机过来接其，摩的司机到后要带其走，方俊杰就用脚踢其后背，并用拳头打其左耳。其躲在摩的司机后面，并用手机给其姐妹陈某发了一条求救信息，具体内容其不记得了。方俊杰看到其躲在摩的司机背后就把摩的司机踹开，其就跟方俊杰说不要打摩的司机，同意跟他上去酒店开房。其不想摩的司机被打，连累摩的司机，才同意跟方俊杰去开房。方俊杰到酒店前台开房拿房卡，叫其在电梯等。方俊杰拿到房卡后他们一起坐电梯到三楼进入Ｂ368房间。进入房间后方俊杰叫其脱衣服，其就假装要去卫生间洗澡，把卫生间门反锁。过了一会，其听到敲门声，就从卫生间出来问了一句谁啊，对方说客房服务。其就问方俊杰怎么会有客房服务，其看到他把裤子口袋里的钥匙拿出来放在桌上，刚要准备脱衣服。其听到这个声音很像陈某，就马上把门打开，看到其几个姐妹后就哭着跑到她们身后。方俊杰从房间里跑出来与她们吵了一会后，陈某要拉方俊杰没拉到，其看他跑了，就打电话报警了。其不愿意跟方俊杰发生性关系，也没有发生性关系。在房间里，其自己只脱了一件外裤，内裤没脱，方俊杰脱了只剩下灰色内裤。之前在豪景春风ＫＴＶ包厢喝酒的时候，方俊杰有拿了400元给其，400元是其陪喝酒的小费，还有拿1000多元给其付ＫＴＶ消费的费用。其将钱给服务员去结账。其辨认出欲对其实施强奸的人就是方俊杰。 11.证人陈某的证言，证实她是韦某的朋友。2016年11月10日4时许，韦某打电话哭泣地向她求救。她赶去豪景春风要找韦某，在去楼梯口的路上碰到韦某的朋友曾艳春和陆丽娜，从她们口中得知韦某被他人拉去云顶温泉假日酒店。后他们三人搭摩托车到云顶温泉假日酒店找韦某，从云顶温泉假日酒店前台得知韦某被拉到Ｂ368房间。他们赶到Ｂ368房间敲房间门的时候，敲了很久，只有听到韦某在里面哭，就是没人来开门，过了一会有个男子的声音喊问是谁，她就说客房服务，这时韦某就跑过来开门（当时她看到韦某没外裤，精神很慌张，还看到一名男子只穿内裤追过来）。过了一会，那男子穿完衣服就要跑，她去拉那男子的手，双方僵持了一会，那个男子看到她要打电话报警就跑了。 12．证人柳某的证言，证实他是韦某的摩的司机，2016年11月10日凌晨4时许，韦某用手机打电话叫他去云顶温泉假日酒店载她。他到了云顶门口时，韦某在门口看到他就跑过来抱着他向他求救，叫他载她走。有个男的听完就往韦某身上打了2拳，接着又去踢韦某，韦某被踢了很远，那个男的又过去打韦某。韦某哭着说：“好了，我陪你睡。”那个男的才没再打韦某，韦某就被那个男的抓进云顶客房，接下去他就不知道了。大约过了20分钟，他又接到韦某电话叫他去云顶接她，他赶到云顶看到几个豪锦春风ＫＴＶ的女子和她一起出来。 13．证人方某1、方某2的证言，证实大约2016年11月的一天，方俊杰叫他们到豪锦春风ＫＴＶ包厢喝酒。他们有叫了几个坐台小姐陪喝酒唱歌。方俊杰叫了一个他经常叫的坐台小姐陪喝酒。喝到凌晨两三点，方俊杰拿钱给那个坐台小姐买单，之后和那个坐台小姐先离开。ＫＴＶ消费是方俊杰拿了一叠钱给那个坐台小姐，一部分支付ＫＴＶ消费的费用，一部分是坐台小姐陪喝酒唱歌的小费。 14.被告人方俊杰的供述与辩解，供称2016年11月10日，其与朋友在豪景春风KTV喝酒到凌晨4时，期间其叫了一个坐台小姐陪酒。当时其喝了很多酒，后将该坐台小姐带到云霄县云顶温泉假日酒店开房。到酒店门口时，这个女的不同意跟其到酒店开房，并叫来一个载客司机要载她离开，其当时很生气就打了那个女的2巴掌，那个载客司机要上来制止时也被其推开，其骂司机并叫司机离开。那个女的就跟其说：“你不要打了，我陪你睡觉。”接着他们就去酒店开房登记B368号房间，进到房间后那个女的说要先去洗澡。其准备脱衣服时有人来敲门，那个女的跑去开门，她跑出房间门自动关上后就有人敲门，其开门看到她躲在几个女的身后哭。接着那些女的就问其要带那个女的来酒店干什么，其就说要带她来酒店开房睡觉，那些女的说要打电话报警，告其强奸，其当时害怕就跑了。其在酒店门口打了那个女的是因为其在豪景春风KTV已付钱给那个女的要开房，但到酒店门口了那个女的又不去了，又叫了载客司机来接她。当时其喝酒喝多了就很生气打了那个女的。 原判认为，被告人方俊杰违背妇女意志，采用暴力胁迫手段对妇女欲实施奸淫，因意志以外的原因未能得逞，其行为已构成强奸罪。方俊杰已着手实施犯罪，因其意志以外的原因未能得逞，是未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。方俊杰曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款的规定，判决：一、撤销福建省诏安县人民法院（2017）闽0624刑初104号刑事判决第一项对被告人方俊杰宣告的缓刑。二、被告人方俊杰犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月；与前犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币八万元。 上诉人方俊杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见：方俊杰仅在被害人要求加价开房时才生气打被害人2巴掌，该行为不能认定为强奸行为中的暴力，只能视为为犯罪创造条件，因此对其行为应当评价为强奸罪的预备行为，该预备情节显著轻微，危害不大。综上，原审量刑过重，请求二审依法改判免予刑事处罚。 经审理查明，原判认定上诉人方俊杰犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人方俊杰违背妇女意志，采用暴力胁迫手段欲对妇女实施奸淫，其行为已构成强奸罪。方俊杰已着手实施犯罪，因其意志以外的原因未能得逞，是未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。方俊杰曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，与本罪数罪并罚。上诉人及其辩护人提出方俊杰的行为属强奸罪的预备行为，情节显著轻微，危害不大，请求改判免予刑事处罚的诉辩意见。经查，证实被害人的主要损伤即右面部、腰椎旁软组织挫伤的法医学人体损伤程度鉴定书及照片、被害人的陈述、证人柳某的证言以及方俊杰的供述，足以认定被害人因方俊杰在酒店门口被害人2巴掌以及推骂被害人叫来的摩的司机的行为才被迫与方俊杰一起开房进入房间。其行为已侵犯了妇女的性自主权，因此该暴力行为系强奸罪中的着手实行行为，并非属犯罪预备，原审认定方俊杰的行为属强奸犯罪未遂并在法定幅度内予以量刑是适当的，故诉辩意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇一九年七月三十一日 法官助理朱建炉 书记员陶淑君 附适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。