重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终4471号上诉人（原审原告）：王志，男，1976年4月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：程竹，重庆依斯特律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡丹，重庆依斯特律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张仲彬，男，1979年7月16日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：江西晟豪建设工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区孺子路******，统一社会信用代码913601006647588504。法定代表人：熊家宝，董事长。委托诉讼代理人：王文彦，重庆思涌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆两江新区金山小学校，住所地重，住所地重庆北部新区金渝大道栖霞路信用代码12500112693920888A。法定代表人：徐龙海，校长。上诉人王志因与被上诉人张仲彬、江西省晟豪建设工程有限公司（以下简称晟豪公司）、重庆两江新区金山小学校（以下简称金山小学）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初4802号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人王志及其委托诉讼代理人程竹、胡丹，被上诉人晟豪公司的委托诉讼代理人王文彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王志上诉请求：一、撤销重庆市渝北区人民法院作出的(2018)渝0112民初4802号民事判决；二、依法改判张仲彬与晟豪公司共同承担付款责任(以原审判决认定的工程款398429.68元为准，并支付资金占用损失，该损失以欠付工程款379876.79元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2016年9月18日起计算至工程款付清之日止;另以18552.89元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2018年9月8日起计算至工程款付清之日止);三、依法改判两江小学针对上述工程款在欠付工程款的范围内对王志的工程款承担连带责任;四、一审、二审诉讼费用及鉴定费用由张仲彬、晟豪公司、两江小学共同承担。主要事实和理由:一、一审法院认定事实不清，本案中张仲彬与晟豪公司实际系挂靠关系，在整个工程施工过程中，张仲彬都以晟豪公司名义对外签订合同并履行职责。首先，一审法院在认定事实时认为王志与晟豪公司不是合同相对方的事实认定有误。在王志搜集的新证据中，有多名实际施工人和施工单位对张仲彬和晟豪公司提出过诉讼，其中在重庆市渝北区人民法院(2017)渝0112民初6070号案件的《调解笔录》中，张仲彬和晟豪公司均认可双方之间存在挂靠关系;张仲彬在施工过程中也向外出具过晟豪公司的授权委托书，(该部分证据作为二审新证据提交)。故王志有理由相信张仲彬系晟豪公司的合法代理人可以对外签订合同。其次，在工程施工过程中，晟豪公司曾针对王志门窗安装的工程款明确向代理业主重庆渝高科技产业(集团)股份有限公司（以下简称渝高公司）出具过书面的付款申请，渝高公司也直接向王志支付过工程款，如果王志与晟豪公司不存在合同关系，晟豪公司又是以何依据要求代理业主付款的?从上述行为可以看出晟豪公司对王志与张仲彬签订的《重庆北部新区金山小学扩建工程门窗承包合同》合同内容的明知与默认，且晟豪公司以实际行动对王志的合同履行进行了追认。二、一审法院适用法律错误，即使在事实认定上一审法院认为王志与晟豪公司没有合同关系，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二十四条之规定，也应当突破合同相对性，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。基于一审法院认定的事实，根据司法解释二第二十四条的规定，一审法院审查的重心应是审查发包人是否存在欠付工程款的情况，而不是单以合同相对性就驳回王志对发包人和违法转包人的权利主张。三、根据最高人民法院的裁判观点，在出现严重影响实际施工人权利实现的情形下，可以突破合同相对性，根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款的规定，要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。目前被张仲彬已经被多个法院纳入失信被执行人名单，且本案及多个案件中因联系不上张仲彬，均采用的公告送达的方式，足以证明张仲彬存在严重资不抵债、下落不明的情况。本案中王志主张的门窗安装的工程款主要为农民工工资，此种情况完全符合“2015年全国民事审判工作会议纪要”中关于严格认定关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围的相关精神，也符合保护农民工权益不受侵害的基本原则。故本案应该突破合同相对性，判决发包方金山小学在欠付工程款范围内承担责任。综上所述，王志认为，一审法院在判决中认定事实不清，适用法律错误，应该予以纠正，特向法院提出上诉，诉情如前。根据民事诉讼法解释第五十四条的规定，张仲彬与晟豪公司是挂靠关系，一审认定为承包关系，属于认定事实错误，适用法律错误，本案中，晟豪公司向张仲彬收取了管理费，又向其出具授权委托书，导致张仲彬一直以晟豪公司金山小学项目部负责人名义对外进行各种经济活动，无论从法律规定还是表现形式看，晟豪公司作为被挂靠企业均应承担张仲彬以自己名义对外引发的民事责任的连带责任。张仲彬未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。晟豪公司辩称，一、与王志具有合同关系的主体是张仲彬个人，而非晟豪公司，王志无权要求与其没有合同关系的晟豪公司承担合同责任。从一审查明的事实可知，张仲彬与王志签订的合同、补充协议，其并没有以晟豪公司的名义或者以晟豪公司受托人名义与王志签订合同，晟豪公司也没有加盖印章，故张仲彬才是涉案合同的相对人。合同履行过程中也在张仲彬与王志之间进行，签订合同、保证金的收取、资料签字的人等，均是张仲彬委派的人。且王志清楚自己合同相对人是张仲彬，张仲彬不构成表见代理。二、不论张仲彬与晟豪公司是否存在挂靠关系，王志局不能突破合同的相对性原则要求晟豪公司承担责任，对此，最高法院由判例为证。金山小学未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。王志向一审法院起诉请求：一、判令张仲彬、晟豪公司立即共同向王志支付工程款401562.75元；二、判令张仲彬、晟豪公司以欠付工程款401562.75元为基数，自欠付之日2016年7月8日起按照同期银行贷款利率支付资金占用损失，直至工程款付清之日止；三、判令张仲彬、晟豪公司立即返还质保金10000元，并自2016年7月8日起按照同期银行贷款利率支付资金占用损失，直至质保金付清之日止；四、判令金山小学在欠付晟豪公司工程款的范围内对王志承担给付责任；五、本案案件受理费、鉴定费由张仲彬、晟豪公司、金山小学承担。一审法院认定事实：2015年12月15日，以金山小学（工程业主）、渝高公司（代理业主）为甲方，晟豪公司为乙方（总承包人）签订了一份《重庆北部新区金山小学扩建工程施工合同》，主要内容是甲方将重庆北部新区金山小学扩建工程发包给乙方施工。2015年12月23日，以晟豪公司为甲方、张仲彬为乙方签订《重庆北部新区金山小学扩建工程项目承包合同》，主要内容是甲方将金山小学扩建工程中的基础工程、主体工程、给排水工程、电气设备安装、通风空调工程、消防工程、建筑智能化工程、内外装饰工程、室外环境及配套工程发包给张仲彬。2016年5月3日，以张仲彬为甲方、王志为乙方签订《重庆市北部新区金山小学扩建工程门窗承包合同》，主要内容是：甲方将重庆市北部新区金山小学扩建工程的门窗制作安装工程委托乙方承包施工，本工程按综合单价包干，铝合金窗单价为504元/平方，地弹簧门，地弹簧门单位为687元/平方为180元/平方。工程量及工程造价均以实际结算为准。工程发包方式及工程款支付方式：第一批工程款为完成所有门窗、窗框安装，由甲方支付给乙方工程造价总额的30%工程款；第二批工程款为完成所有门、窗的窗扇及玻璃安装后甲方支付至乙方完成工程造价总额的40%；第三批工程款为经专项验收合格后一个月支付至工程结算总价的97%，留工程结算总价的3%作保修金；第四批工程款为本工程竣工验收合格之日起2年保修，质保期满且无保修责任问题，15个工作日内甲方退给乙方3%质保金。委派施卫东为甲方驻工地代表，负责合同履行，指派谢建为乙方驻工地代表，负责合同履行。乙方需支付甲方10000元质保金，待甲方支付第三批工程款时，将质保金无息退还给乙方。合同末尾处张仲彬、王志签字确认。合同还对其他方面进行了约定。2016年5月4日，王志委托王远春向张仲彬支付金山小学保证金10000元。2016年5月30日，张仲彬与王志签订《重庆北部新区金山小学校扩建工程门窗补充协议》，载明：单价部分：铝合金平开窗504元/平方变更为铝合金推拉窗510元/平方，其他的幕墙断桥地弹簧门、拆卸式梯间栏杆、阳台玻璃栏杆、轻钢龙骨雨蓬等单价暂定，施工时间为2016年6月28日前验收合格。补充协议末尾处张仲彬、王志签字确认。2016年8月31日，甲方驻工地代表施卫东与王志出具《金山小学扩建项目单项验收工程量详细表》，2016年9月12日，施卫东与王志又出具劳务结算单，对王志完成的工程量进行确认。本案审理过程中，王志申请对金山小学扩建项目门窗工程的造价进行司法鉴定。一审法院依法委托重庆华禹工程审价事务所有限责任公司进行鉴定，2018年11月16日出具华禹所基鉴（2018）第009号《鉴定意见书》，该意见书载明依据现有资料，金山小学扩建项目门窗工程的造价为618429.68元。王志支付了鉴定费13000元。庭审中，王志陈述：是张仲彬、晟豪公司共同签订的合同，张仲彬口头承诺过晟豪公司要盖章，虽然后来晟豪公司没有盖章，但是晟豪公司向王志支付过工程款，王志认为晟豪公司实际履行了承包合同，系王志的合同相对方；案涉工程已付款项为22万，其中12万是贺涛支付的，另外10万是金山小学校的代理业主渝高公司支付的；1万元是合同约定的质保金；王志施工的整个工程的工程量在2016年8月31日及2016年9月12日由施卫东签字的工程量详细表中可以体现所有施工工程的工程量；合同约定了部分单价，没有约定的部分在录音中与张仲彬达成口头协议，是在业主方核定的单价基础上下浮16.38%；工程是2016年7月8号完工并验收。晟豪公司及金山小学校称其不清楚王志工程的交付时间，整个工程2016年8月17日竣工验收的。一审法院认为：关于合同相对方。《重庆市北部新区金山小学扩建工程门窗承包合同》未加盖晟豪公司印章，王志也未举示证据证明张仲彬签订合同时持有晟豪公司的授权委托书，对王志抗辩晟豪公司也是其合同相对方的理由，一审法院不予采纳。一审法院依法认定《重庆市北部新区金山小学扩建工程门窗承包合同》的合同相对方是王志与张仲彬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，王志为自然人，不具备建筑施工企业资质，与张仲彬签订的《重庆市北部新区金山小学扩建工程门窗承包合同》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王志举示了一组验收表证明其分包工程验收合格时间为2016年7月8日，但验收表上并无张仲彬及王志的签字，也无合同中载明的双方驻工地代表施卫东、谢建及相关政府部门、监理单位的签字，王志又无法举示其他证据证明其施工的案涉工程何时竣工验收，而晟豪公司、金山小学校自认案涉金山小学整个工程已于2016年8月17日竣工验收，故王志有权要求张仲彬支付工程款。根据重庆华禹工程审价事务所有限责任公司的鉴定意见书，金山小学扩建项目门窗工程的造价为618429.68元。张仲彬作为合同相对方，是工程款的给付人，应当对工程款的已付事实承担举证责任。现张仲彬未对此举证，应当认可王志所陈述的被告已付220000元的事实。根据合同约定，第三批工程款为经专项验收合格后一个月支付至工程结算总价的97%，留工程结算总价的3%作保修金；第四批工程款为本工程竣工验收合格之日起2年保修，质保期满且无保修责任问题，15个工作日内甲方退给乙方3%质保金。现工程2016年8月17日竣工验收，已过两年质保期，故未付款金额为618429.68元-220000元=398429.68元。故对于王志请求判令被告张仲彬向王志支付工程款398429.68元的诉讼请求，一审法院予以支持。超出部分，不予支持。同时，根据合同约定，第三批工程款为经专项验收合格后一个月支付至工程结算总价的97%，留工程结算总价的3%作保修金，工程2016年8月17日竣工验收，即在2016年9月17日前应支付至工程款的97%，金额为599876.79元，已付220000元，未付379876.79元；第四批工程款为本工程竣工验收合格之日起2年保修，质保期满且无保修责任问题，15个工作日内甲方退给乙方3%质保金，即2018年9月7日前甲方应退还乙方3%的质保金，金额为18552.89元。被告至今未支付上述两笔款项，确实产生相应资金占用损失，故对于王志请求判令被告张仲彬以欠付工程款379876.79元为基数，自2016年9月18日起按照同期银行贷款利率支付资金占用损失，直至工程款付清之日止；另以18552.89元为基数，自2018年9月8日起按照同期银行贷款利率支付资金占用损失，直至工程款付清之日止的诉讼请求，一审法院予以支持。超出部分，不予支持。王志出具付款回单及情况说明载明其委托王远春向张仲彬支付了金山小学保证金10000元，合同约定待甲方支付第三批工程款时，将质保金无息退还给乙方。第三批工程款支付时间为专项验收与合格后一个月，即2016年9月17日，张仲彬至今未支付上述款项，故对王志请求判令张仲彬退还保证金10000元，并支付资金占用损失，该损失按10000元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，从2016年9月18日计算至款项付清日止的诉讼请求，一审法院予以支持；超出部分，不予支持。晟豪公司及金山小学校并非王志的合同相对方，也未收取王志的保证金，对王志请求判令晟豪公司支付工程款，返还保证金并支付资金占用损失，以及请求判令金山小学校在欠付晟豪公司工程款范围内承担给付责任的的诉讼请求，一审法院不予支持。张仲彬经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，由此产生的不利后果由张仲彬承担。据此，一审法院判决如下：一、张仲彬在本判决生效后十日内支付王志工程款398429.68元，并支付资金占用损失，该损失是以欠付工程款379876.79元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准，自2016年9月18日起计算至工程款付清之日止；另以18552.89元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准，自2018年9月8日起计算至工程款付清之日止；二、张仲彬在本判决生效后十日内返还王志保证金10000元，并支付资金占用损失，该损失是以10000元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，从2016年9月18日计算至款项付清日止；三、驳回王志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7470元，由张仲彬负担。鉴定费13000元，由张仲彬负担。本院二审期间，王志认为一审认定的事实中，张仲彬与晟豪公司的合同内容记载不全，双方之间最初是项目管理责任书；一审中王志提出晟豪公司工作人员对涉案工程进行验收遗漏。晟豪公司对一审认定的事实无异议。张仲彬、金山小学对一审认定的事实没有提出异议，本院认为，虽然王志提出部分异议，但其提出的异议实质是认为一审认定事实中存在遗漏，对事实本身并未提出异议，故本院对一审认定的事实予以确认。二审中，王志为证明自己的主张，举示了如下证据：一、《项目管理责任书》，拟证明张仲彬与晟豪公司是挂靠关系，张仲彬是涉案项目负责人。二、调解笔录，拟证明张仲彬与晟豪公司是挂靠关系。三、法人授权委托书复印件，拟证明晟豪公司委托张仲彬以其名义办理涉案项目事宜，并对张仲彬签署的文件予以承认。经质证，晟豪公司的质证意见为：对证据一、二的真实性均无异议，但不认可证明目的，认为与本案无关；不认可证据三的真实性，该委托没有注明日期，且委托书字迹明显不一致，是伪造的，对三性均不认可。张仲彬、金山小学没有发表质证意见。本院认为，因晟豪公司对上述证据一真实性无异议，且该证据与本案存在关联，本院对该证据予以采信；证据二与本案无关联，证据三无法确认真实性且无其他证据佐证，本院对该两份证据不予采信。另查明，一、2015年12月3日，以晟豪公司为甲方、张仲彬为乙方签订了《项目管理责任书》，约定的主要内容为：甲方将北部新区金山小学扩建工程委托乙方承包，合同暂定总价为6539276.03元；乙方应按工程总造价的1.5%上交甲方管理费，该管理费用以最终结算金额为准，乙方无需提供材料发票给甲方等。二、张仲彬（乙方）与晟豪公司（甲方）签订的《项目内部承包合同》第二条第一项约定：本工程的承包工作内容为甲方与建设单位签订的施工合同中的所有工作内容。本院认为，本案争议的主要问题为：1、晟豪公司是否应当向王志承担工程款支付责任；2、金山小学是否应当向王志承担责任。下面就争议的问题逐一评判：第一，关于晟豪公司是否应当向王志承担工程款支付责任。王志要求晟豪公司承担责任的理由为，其与晟豪公司建立合同关系和基于张仲彬与晟豪公司为挂靠关系。对于晟豪公司是否与王志存在合同关系的问题，根据本案查明的事实，王志是与张仲彬个人签订的合同，其虽然提出晟豪公司工作人员验收工程量以及晟豪公司委托渝高公司支付工程款，但即使其提出的理由成立，现有证据也不足以证明张仲彬能够代表晟豪公司与其签订合同，且也没有充分的证据证明晟豪公司对张仲彬的行为进行了追认，故王志认为其与晟豪公司建立合同关系的理由明显不能成立。对于张仲彬与晟豪公司之间的关系问题，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；。（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；。该办法第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。根据本案查明的事实并结合上述规定，可以看出，认定张仲彬与晟豪公司之间是否存在挂靠关系，须有证据证明张仲彬以晟豪公司名义承揽工程，包括订立合同、参与投标等，但王志并未举示充分的证据证明，涉案工程是张仲彬以晟豪公司名义承接，也没有证据证明张仲彬以晟豪公司名义投标、订立合同等行为，根据张仲彬与晟豪公司之间合同约定的内容，应当认定晟豪公司与张仲彬之间为违法转包合同关系，且即使张仲彬与晟豪公司属于挂靠关系，王志要求晟豪公司承担工程款支付责任也没有法律依据，其理由仍然不能成立。第二，关于金山小学是否应当向王志承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。金山小学作为涉案工程的建设单位，其应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但金山小学、晟豪公司答辩时均明确表示其与晟豪公司之间尚未办理完结算，王志也没有举示证据证明金山小学与晟豪公司之间已经结算完毕及金山小学尚欠晟豪公司工程款，应当由其承担举证不能的法律责任，一审法院对此处理并无不当。其他认定同一审。综上所述，王志的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7470元，由王志负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年七月二十二日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊