辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终6360号上诉人（原审原告）：方根才，男，1969年4月12日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。委托诉讼代理人：刘艳，辽宁碧玉石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁博方装饰工程有限公司，住所地辽宁市沈河区青年大街****。法定代表人：王雷鸣，公司总经理。委托诉讼代理人：战国臣，男，1978年2月10日出生，汉族，该公司员工，住辽宁市大**。委托诉讼代理人：王法，男，1991年1月10日出生，汉族，该公司员工，住辽宁市沈北新区。上诉人方根才因与被上诉人辽宁博方装饰工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初1065号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人方根才上诉请求:1.请求沈阳市中级人民法院依法撤销沈阳市沈北新区人民法院作出的（2019）辽0113民初1065号判决，请法院依法改判或发回重审；2.请求法院依法判决被上诉人向上诉人支付一审法院未支持的部分工程价款8980元；3.请求法院依法判决被上诉人向上诉人支付防水工程款4000元；4.请求法院依法判决被上诉人向上诉人支付工程劳务费17250元；5.请求法院依法判决由被上诉人支付本案上诉费。上诉事实与理由：1.一审判决部分事实认定不清，适用法律错误：被上诉人辽宁博方装饰工程有限公司在未经上诉人方根才本人同意且上诉人方根才无任何违约的情况下，私自另雇他人参与工程施工，其产生的额外劳务费用不应由方根才承担；2.一审法院遗漏了上诉人提交的关键证据导致部分判决错误：上诉人一审时申请证人出庭作证且证人已到庭，法院在庭审时遗漏了该证人举证的程序，致使4000元防水工程款诉求判决错误；3.上诉人在一审开庭前追加了请求法院依法判决被告支付原告工程劳务费17250元的诉讼请求，但一审法院漏审漏判。被上诉人辽宁博方装饰工程有限公司辩称，1.我公司已按双方合同约定向上诉人履行了支付劳务费的义务，现因上诉人未与我公司完成人工费结算，依合同约定我公司无义务向上诉人继续支付劳务费；2.2018年12月及2019年1月我公司预算员多次与上诉人针对劳务费结算问题沟通，2019年1月29日上诉人及其工人于最后一次在我公司核对由我公司出具的结算表后，针对结算表未提出异议，上诉人为达到自己理想劳务费结算额的目的，无理诉诸法院；3.上诉人在合同履行期间，多次未按合同约定履行义务，给施工进度及我公司名誉造成了极大影响，我公司为保证工程进展顺利另行委托了劳务人员组织施工；4.因上诉人拖欠农民工工资，致使其工人多次到我公司索要劳务费，我公司故按合同约定对其罚款10000元并终止向其支付劳务费；5.上诉人所述的8980元是在我方多次通知后，仍施工人员不足，且不完全履行合同义务造成的，其实际也未施工，我方为挽回损失所产生的工程费用，防水工程款4000元已经在结算文件中按照合同进行结算，工程劳务费17250元亦在我方进行计算的结算文件之内。方根才向一审法院起诉请求：判令被告向原告给付工程款49000元。事实和理由：原告与被告于2018年6月25日签订装修富力星月湾样板间、售楼处室内工程合同，人工费15万元。现施工已完毕，被告尚有5万元工程款以各种借口恶意拖欠。请求院依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：原告与被告于2018年6月期间签订建设工程施工劳务分包合同，被告将富力星湾接待中心及合院以及样板间装修项目分包给原告，工程价款（暂定价款）拾伍万元（150000元），开始工作日期2018年6月25日，结束工作日期2018年7月30日。工程的综合单价均为一次性包死，不再调整；双方按照合同附件中劳务承包人承包工程明细及计价表的原则计价，工程价格中含4%税金或劳务承包人向工程承包人提供等额劳务发票。关于劳务报酬的支付，双方约定工程竣工验收合格后支付至完成产值的70%，双方完成人工费结算后支付工程承包人与劳务分包人结算金额的80%；2018年春节前无质量问题支付结算金额的15%；剩余5%质保待质保期满后支付。原、被双方均在合同上签字。合同签订后，原告组织人员施工，并于2018年8月24日交工。被告支付了劳务报酬105000元，原告未提供等额劳务发票。期间，由于原告提供施工人员不足，被告另行安排其他人员作业、因地面平整度不合格返工、棚面木作造型尺寸错误返工、施工现场垃圾未清扫等事由，被告另行支付了8980元，并从劳务报酬中扣除。2019年1月29日，被告对原告的工作量进行了结算，合计142424.50元，扣除8980元，实际结算额133444.50元。按合同约定，被告还应按结算金额的5%留置质保金7121.23元。除去已付的105000元，被告还应支付报酬21323.28元（含4%税金）。一审法院认为，原、被告订立建设工程施工劳务分包合同自双方签字后成立并有效。生效的合同对双方当事人具有法律约束力。原告主张合同价金应为15万元，经查，合同中15万元仅是暂定价金，在其他的条款中均约定最终以双方结算的实际金额为准，即合同价金15万元只是个可能的金额，依据最终的工作量或多于15万元，或少于15万元。合同仅对工程的单价约定为不变，而非合同的价金不变。原告的主张合同价金15万元，没有事实和法律依据。原告主张被告应支付施工防水报酬4000元，对此负有举证责任，其没提供相应的证据证明所主张的该事实存在，应自行承担举证不能的不利后果。被告主张原告在履行合同过程中有违约行为，但其通过找人替代和返工等自助行为并从应支付给原告的报酬中支出相应的报酬，以其行为弥补了被告违约所造成的后果，视为对原告的违约责任请求权已经行使完毕。其主张被告拖欠农民工工资，应承担违约责任，对此被告提交的证据不足以证明原告有拖欠农民工工资的行为，故其主张应对其罚款1万元和终止支付劳务报酬没有事实和法律依据。被告应按照合同的约定，将结算后的报酬支付给原告。一审判决：一、被告辽宁博方装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告方根才报酬21323.28元；原告方根才同时履行提供等额劳务发票，如不能提供发票按合同约定扣除4%税金；上述款项，如逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人申请证人解某出庭，拟证明其负责的售楼处和样板间防水工程总价为4131.2元，被上诉人认为案涉工程的防水部分是我方按照单价、工程量进行计算的，与上诉人实际发生费用无关。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人认为不应扣除8980元劳务费的主张，根据被上诉人在一审中提交的《星月湾装修工程劳务分包扣款说明》及附件材料等证据，可以证明上诉人在施工期间存在不完全履行合同义务的行为，故将8980元从应支付给上诉人的劳务报酬中扣除并无不当，对上诉人的该主张，本院不予支持。关于上诉人提出的应当支付4000元防水工程款的主张，上诉人认为防水部分的工程不在合同范围内，其另行支付给案外人解某的4000元防水工程款应由被上诉人承担，但在二审中上诉人提供的证人证言也不能直接证明该主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。上诉人方根才应当对其主张的事实提供证据加以证明，但并没有足够证据加以证明，故本院对上述事实不予认定。关于上诉人认为一审法院漏判了17250元工程劳务费的主张，上诉人认为原审法院开庭前追加了要求被上诉人支付工程劳务费17250元的诉求，而在一审庭审笔录中，上诉人明确表示对起诉状的内容没有补充或变更。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。故针对上诉人主张的17250元工程劳务费，可以另行起诉，不宜在本案中一并处理。综上，一审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人方根才负担。本判决为终审判决。审判长 王 纪审判员 刘 冬审判员 孙菁蔓二〇一九年七月二十六日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；