四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终709号 原公诉机关四川省金堂县人民检察院。 上诉人（原审被告人）纪廷银，男，1970年8月7日出生，汉族，小学文化，原四川银汉建筑工程有限公司法定代表人，户籍所在地四川省广汉市。2006年9月20日，因犯公司、企业人员受贿罪被四川省金堂县人民法院判处拘役三个月。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年2月7日被四川省金堂县公安局刑事拘留，经四川省金堂县人民检察院批准逮捕于同月13日被执行逮捕。现羁押于四川省金堂县看守所。 辩护人胡启生，四川世星律师事务所律师。 四川省金堂县人民法院审理四川省金堂县人民检察院指控原审被告人纪廷银犯合同诈骗罪一案，于2019年4月29日作出（2018）川0121刑初347号刑事判决。宣判后，原审被告人纪廷银不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2014年4月2日，四川银汉建筑工程有限公司（以下简称“银汉建筑公司”）成立，被告人纪廷银任公司法定代表人。2015年2月9日，银汉建筑公司与德阳中铁天一房地产开发有限公司（以下简称“天一房地产公司”）签订《房地产项目合作开发协议书》，约定合作开发位于绵竹市孝德镇的“苏韵·上城”项目，并约定各自分别出资2000万元、3500万元。但因银汉建筑公司缺乏资质，故经天一房地产公司、银汉建筑公司与具备建设开发资质的德阳市吉祥建筑有限公司（以下简称“吉祥建筑公司”）商议后，天一房地产公司于2015年2月12日与吉祥建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定吉祥建筑公司承建天一房地产公司“苏韵·上城”项目一期（1#-7#）工程，随即，吉祥建筑公司又与银汉建筑公司代表纪廷银签订《工程施工内部承包协议书》，将工程转包给银汉建筑公司。 2015年3月6日，银汉建筑公司召开股东会，审议通过载有“对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储”的公司章程，并向广汉市工商管理和质量监督局备案。 2015年4月13日，被告人纪廷银以银汉建筑公司法定代表人的身份与四川泰和建筑劳务有限公司（以下简称“泰和劳务公司”）签订《建设工程劳务分包承包合同》，约定泰和劳务公司分包“苏韵·上城”项目施工图内所有土建工程修建及其施工中所需要的全部劳务，之后，泰和劳务公司组织劳务进场施工。其后，因银汉建筑公司未按照《房地产项目合作开发协议书》履行出资义务，致“苏韵·上城”项目搁置。2015年7月15日，天一房地产公司与银汉建筑公司达成包含终止《房地产项目合作开发协议书》；银汉建筑公司于签订终止协议之日起五日内撤离已进场管理人员、办公用品、设备设施等内容的协议，并签订《房地产项目合作开发协议书-终止协议》。2015年7月18日，天一房地产公司与吉祥建筑公司签订《建设工程施工合同-终止协议》。2015年7月23日，银汉建筑公司工作人员肖某经被告人纪廷银授权，以银汉建筑公司名义与吉祥建筑公司签订《工程施工内部承包协议书-终止协议》，约定终止双方签订的《工程施工内部承包协议书》，同日，银汉建筑公司召开股东会决议，经股东协商一致，做出公司股东纪廷银将投资在银汉建筑公司的股权转让给新增自然人股东易某；纪廷银辞去执行董事（法定代表人）兼经理职务；选举易某为执行董事（法定代表人）兼经理职务等决定，其后，银汉建筑公司进行公司法人、股东、章程等变更备案登记。 2015年7月，被害人周某与钟某、周某四获知银汉公司承建的“苏韵·上城”项目后，经商量一同前往银汉建筑公司找到纪廷银洽谈项目劳务分包合作事宜，并达成周某方交纳工程保证金，由具有资质的劳务公司承接“苏韵·上城”项目的口头协议。2015年7月23日，被告人纪廷银在亲自与天一房地产公司签订《房地产项目合作开发协议书-终止协议》，以及授权他人与吉祥建筑公司签订《工程施工内部承包协议书-终止协议》的前提下，以“苏韵·上城”项目劳务分包履约保证金为名、以银汉建筑公司的名义收取被害人周某通过银行转支至其个人账户的20万元以及现金10万元，之后，被告人纪廷银于2015年7月23日至25日期间，将其获取的银行转支资金20万元通过银行转账5万元至熊某2213的银行账户、转账4万元至张某9973的银行账户，通过POS机转账8.6万元，通过ATM机分10次取现共计2.4万元。2015年7月24日，被告人纪廷银以吉祥建筑公司委托代理人的身份与四川广成建筑劳务有限公司“苏韵·上城”工程施工管理全权代表即被害人周某就“苏韵·上城”项目签订《建设工程劳务分包承包合同》，确定了口头协议中周某方以具有劳务分包资质公司-四川广成建筑劳务有限公司名义向银汉建筑公司交纳工程履约保证金80万元的约定，并约定劳务进场施工的准确时间。2015年8月5日，《建设工程劳务分包承包合同》约定的进场施工日期到期后，周某方未能如约进场施工，而被告人纪廷银旋即虚构事实，以因尚欠20余万元项目报建手续费致工程延期为由，要求周某方提前交纳按照《建设工程劳务分包承包合同》约定、应当于进场后交纳的保证金，用于办理项目报建手续，便于周某方尽快进场施工。2015年8月17日，被害人周某为达到尽快进场施工的目的，以借贷名义向被告人纪廷银支付28.5万元，同日，被告人纪廷银向被害人周某出具30万元的借条。 2017年6月28日，周某向公安机关报案，公安机关受理报案初查并立案侦查后，于2017年11月对被告人纪廷银采取临控措施，2018年2月6日，公安机关民警在峨眉山市某酒店将纪廷银挡获归案。 另查明，被害人周某已就遭受的经济损失与银汉建筑公司达成还款协议，被告人纪廷银的行为得到了被害人的谅解。 原判认定上述事实，有经庭审举证并质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、辨认笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人纪廷银以非法占有为目的，在签订合同过程中，隐瞒真相、虚构事实，骗取被害人财物，数额达到58.5万元，系数额巨大，构成合同诈骗罪。本案审理期间，案外人与被害人周某达成了赔偿经济损失的协议，被告人纪廷银的犯罪行为得到了被害人的谅解，依法可以对被告人纪廷银酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第四十七条，第五十二条，第五十三条的规定，认定被告人纪廷银犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。 宣判后，原审被告人纪廷银不服，提出上诉。 上诉人纪廷银及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.一审驳回关于证人易某出庭作证的申请违法，且公诉机关出示的《建设工程劳务分包承包合同》不真实，不能采信。2.纪廷银不构成合同诈骗罪。理由为：（1）被害人欠缺委托的事实，所签订的案涉承包合同无效。（2）被害人事后已足额挽回损失且还取得其他高额收入。（3）纪廷银主观上没有非法占有周某财物之目的，30万元保证金由银汉建筑公司收取，被害人所给28.5万元系纪廷银借款而非保证金，纪廷银系银汉建筑公司实际控制人。（4）纪廷银未虚构事实，涉案工程客观存在。 二审审理查明事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人纪廷银以非法占有为目的，在签订、履行劳务分包合同过程中，隐瞒已丧失分包劳务合同主体资格的真相，并虚构拖欠项目报建费用致工程延期的事实，骗取他人58.5万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。被害人通过与案外人达成协议已获得一定补偿，并对纪廷银的犯罪行为予以谅解，可酌情对纪廷银从轻处罚。 关于上诉人及辩护人二审所提前述意见，本院综合评判如下： 关于证据问题。首先，一审中法庭依据刑事诉讼法的规定作出不同意证人出庭申请的决定并说明理由，该决定于法有据；第二，公诉机关出示的《建设工程劳务分包承包合同》系由侦查机关依法提取，所载内容中关于合同主体、标的、工程保证金数额及履约方式等主要案件事实与证人证言、被告人供述、被害人陈述等相互印证，并经纪廷银在庭审中质证且不持异议，故该合同能真实反映案件事实，符合证据的法定要件，应作为定案证据予以采信。因此，对前述所提第一点关于证据的意见，不予采纳。 关于定罪问题。（1）被害人向侦查机关提供了加盖四川广成建筑劳务有限公司公章的委托书，载明该公司委托被害人作为“苏韵·上城”项目全权代表，且该合同的效力并不影响纪廷银合同诈骗事实的成立。（2）被害人案发后获得赔偿，纪廷银的犯罪行为所破坏的市场秩序虽得到一定修复，犯罪危害后果得到一定弥补，但并不能消除先行犯罪事实。（3）纪廷银构成合同诈骗罪。首先，在案证据证实纪廷银已先行签订多个终止协议，约定其担任法定代表人的银汉建筑公司已丧失“苏韵·上城”项目开发、施工资格，其随后隐瞒该真相而与被害人签订“苏韵·上城”项目劳务分包合同并通过转入个人账户、收取现金方式收受被害人保证金30万元，其之后虚构拖欠项目报建费用致工程延期的事实再收取被害人28.5万元。第二，其收取30万元保证金后即在两日内用于归还个人借款或转账他人等予以耗用，并未直接用于公司经营，且其明知公司章程规定对公司资产不得以个人名义开立存储账户，同时其已转让公司股份并辞去执行董事（法定代表人）兼经理的职务，故其并无为公司谋取利益之目的，且其是否系公司实际控制人并不能当然否定其合同诈骗的事实。因此，该笔保证金不应认定为公司财物。第三，纪廷银以借贷为名向被害人收取28.5万元，但在案证人证言、书证等证据证实被害人出借该款项系基于纪廷银虚构将借款用于支付项目报建费用促使早日进场施工，从而误认为给付后即可快速实现合同目的；纪廷银在明知丧失开发、施工资格后，仍隐瞒真相签订合同，并虚构事实，骗取被害人财物，且取得借款后继续隐瞒真相，足见其非法占有他人财物之目的，其收取的保证金及借款系骗取所得，均应计入犯罪数额。第四，涉案工程虽现实存在，但在纪廷银与被害人签订合同时已不再由纪廷银继续开发、建设，故工程状况并不能否定纪廷银虚构事实的行为。基于前述分析，纪廷银在签订、履行合同中，隐瞒真相、虚构事实，骗取他人财物，应以合同诈骗罪定罪处罚。上诉人及辩护人所提前述无罪理由不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 刘 英 审判员 邓学财 二〇一九年七月十六日 书记员 曹雪梅