江苏省连云港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏07行终29号 上诉人（原审原告）连云港市鑫涛货物运输有限公司，住所地：连云港市赣榆区柘汪镇临港产业区青岛路北侧。 法定代表人陈凤，该公司经理。 委托代理人胡龙梅、刘杰，江苏公善民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）连云港市赣榆区人力资源和社会保障局，住所地在连云港市赣榆区行政楼主楼**。 法定代表人王济富，该局局长。 出庭行政机关负责人曹景飞，副主任科员。 委托代理人梁洪永,该局社会保险科科长。 委托代理人孙飞腾，该局法规监察科工作人员。 原审第三人徐大鹏，性别××年××月××日生，××族。 原审第三人徐莺莺，性别××年××月××日生，××族。 原审第三人共同委托代理人周明智、祁静文，江苏传扬律师事务所律师。 上诉人连云港市鑫涛货物运输有限公司（以下简称鑫涛公司）与被上诉人连云港市赣榆区人力资源和社会保障局（以下简称赣榆人社局）、原审第三人徐大鹏、徐莺莺工伤行政确认一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791行初421号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人鑫涛公司的委托代理人刘杰、被上诉人赣榆人社局的出庭负责人曹景飞及其代理人梁洪永、孙飞腾、原审第三人徐大鹏、徐莺莺的共同委托代理人祁静文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，徐大鹏、徐莺莺的父亲徐进宝于2017年6月1日入职原鑫涛公司，从事货车驾驶员工作。2017年6月30日中午约12时，徐进宝与其妻子李桂英前往青口镇大梁庄社区看望其四婶宋忠彩，徐进宝夫妻与宋忠彩家人在宋忠彩家隔壁聚阳楼饭庄吃饭，饭后又到宋忠彩家里说话。当天下午15:42分左右，鑫涛公司职工秦露在该公司微信群中发短信通知徐进宝等人到公司开车去送货，后又打电话再次通知徐进宝去装货。随后徐进宝驾驶二轮摩托车从其四婶宋忠彩家（青口镇大梁庄社区环东市场南排梦之蓝专卖店）出发前往公司，16时许途径G228国道2440KM+600M处与李启军驾驶的三轮摩托车发生交通事故，造成徐进宝受伤后经抢救无效死亡。 原审法院另查明，徐大鹏、徐莺莺提供的苏Ｇ×××××号重型半挂牵引车的行驶证载明车辆所有人为鑫涛公司，该车辆行驶证由徐进宝持有，徐进宝在鑫涛公司工作期间驾驶该车辆。2017年7月1日鑫涛公司向徐大鹏的中国银行账户账支付8450元，转账附言“六月份全月的工资与提成”。2017年8月30日，原审第三人向赣榆人社局申请对徐进宝进行工伤认定，第三人提交的落款日期为2017年8月29日的《事故报告》有这样一段内容“2017年6月30日15时42分，徐进宝接到鑫涛公司的指令，告知运货到徐州市××县。随后徐进宝即驾驶摩托车载申请人母亲李桂英从赣马镇张湾村前往公司上班”。因第三人不与父母一起生活，又均不在江苏省，其父母在本起事故中双亡，故其对事故发生前其父母的活动轨迹掌握有误。后第三人到其四奶奶宋忠彩家，才从宋忠彩处得知事故发生前其父亲徐进宝是在宋忠彩家接到单位指令，并直接前往单位上班。第三人申请撤回工伤认定申请。赣榆人社局于2017年10月30日作出《工伤认定终止通知书》。2018年3月12日，第三人再次向赣榆人社局申请工伤认定，赣榆人社局于同日受理其申请。在落款日期为2018年3月12日的《事故报告》中有这样一段内容“2017年6月30日，徐进宝在其四婶宋忠彩家吃饭（青口镇大梁庄社区环东市场南排梦之蓝专卖店），15时42分，徐进宝在其四婶宋忠彩家吃饭后接到鑫涛公司的指令，告知运货到宿迁市，随后即驾驶摩托车载着申请人母亲李桂英出发”。 原审法院再查明，赣榆人社局于2018年3月12日受理第三人认定工伤申请后，向鑫涛公司邮寄送达认定工伤举证通知书。鑫涛公司向赣榆人社局提交了情况说明和证据。赣榆人社局经过调查，认为徐进宝受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，应予认定工伤，故作出涉案认定工伤决定，并在法定期限内将认定工伤决定书送达鑫涛公司及第三人。 原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，赣榆人社局作为社会保险行政部门，有权对徐进宝所受伤害是否为工伤作出认定。本案的争议焦点为：一、徐进宝与鑫涛公司之间建立的用工关系，能否按照劳动关系处理；二、徐进宝是否在去鑫涛公司上班途中发生交通事故；三、能够适用《工伤保险条例》的有关规定对徐进宝进行工伤认定。 关于争议焦点一。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。《江苏省实施办法》第三十七条第二款规定：用人单位职工非由单位指派到其他用人单位工作发生工伤的，由实际用人单位按照《条例》和本办法规定的项目和标准支付工伤保险待遇。第三十七条第三款规定：职工在两个或者两个以上用人单位同时就业的，其就业的每一个用人单位都应当为其缴纳工伤保险费。职工发生工伤的，应当由其受伤时为之工作的用人单位承担工伤保险责任。根据以上规定，同一个劳动者可以同时与两个以上的用人单位建立劳动关系，即承认双重劳动关系的合法性。本案中，第三人方与鑫涛公司相关负责人的谈话录音、鑫涛公司向第三人方支付徐进宝2017年6月份全月的工资与提成及鑫涛公司指示安排徐进宝从事该公司的货车驾驶工作，足以证明徐进宝已与鑫涛公司建立新的用工关系，且符合特殊劳动关系的成立条件，对徐进宝与鑫涛公司之间的关系可按劳动关系处理。鑫涛公司辩称徐进宝只是其雇员，做点工，干一天活付一天钱，与事实不符，鑫涛公司向徐进宝儿子徐大鹏转账时附言“六月份全月的工资与提成”足以证明鑫涛公司是按月支付徐进宝工资，徐进宝不是点工。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条：对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。根据以上条款的立法精神，对“上下班途中”的认定要考虑三个要素：一是目的要素，即以上下班为目的；二是时间要素，即上下班时间是否合理；三是空间要素，即往返于工作地和居住地的路线是否合理。其中的目的要素系核心要素。第六条第（四）项为兜底条款，即以上下班为目的，在合理时间内其他合理路线的途中也可以认定为上下班途中。具体到本案而言，赣榆人社局提交的鑫涛公司的微信聊天记录截图载明：2017年6月30日下午15:42分，公司职工秦露露在公司微信群中要求包括徐进宝在内的货车驾驶员去送货。徐进宝的手机通话记录载明2017年6月30日15:47航通物流呼入，通过赣榆人社局提交的徐大伟与陈凤及王总在鑫涛公司办公室内的谈话录音可知鑫涛公司与航通公司存在关联关系。宋忠彩的证言则证明事发当天下午徐进宝接到电话通知其去送货。应鑫涛公司委托代理人的要求，第三人还用原始载体手机当庭出示了上述微信聊天记录、谈话录音、短信息等证据，以上证据相互印证，形成证据链，足以证明鑫涛公司在2017年6月30日下午15:42分指令徐进宝开车送货，徐进宝接到指令后前去上班，并在上班途中发生了非本人主要责任的交通事故。虽然徐进宝不是从其居住地前往单位上班，但鉴于货车驾驶员的出车时间不固定，其是临时接到工作指令，并从接到指令所在地立即前往单位，目的是为了去单位上班完成工作，因此，此种情形符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（四）项的规定，应认定徐进宝在上下班途中发生交通事故。鑫涛公司辩称徐进宝醉酒后发生交通事故，但其未提供有权机构出具的生效文书予以证明，对其辩解不予采信。 三、《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条第一款规定：达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。根据赣榆人社局提交的金山屯区人力资源和社会保障局档案室出具的证明及徐进宝的档案，虽然徐进宝于2017年1月申请办理特殊工种提前退休，但是手续尚未办完其就已经死亡。因此，徐进宝尚未达到法定退休年龄，也未享受基本养老保险待遇或领取退休金，其与鑫涛公司之间应按劳动关系特殊情形处理，第三人有权依据《工伤保险条例》的规定申请对徐进宝进行工伤认定。 关于第三人两次提交工伤认定申请时所附的事故报告内容有部分不一致的情况，鑫涛公司据此认为第三人虚假陈述。原审法院认为第三人均在外省，长期不与父母一起生活，其父母在本起事故中又已双亡，故其对其父母在事故发生前的活动轨迹知之甚少。第三人到其四奶奶宋忠彩家，才从宋忠彩处得知事故发生前其父母是在宋忠彩家接到单位指令送货，并直接前往单位上班。第三人在法定期限内第二次申请工伤认定，书写的事故报告中对其之前了解有误的事实进行了纠正，也是符合情理的，鑫涛公司以此认为第三人虚假陈述，不予采信。 综上，赣榆人社局在受理第三人提出的认定工伤申请后，依法向其送达案件受理通知书，并向鑫涛公司送达举证通知书，赣榆人社局在经过调查程序后，在法定期限内作出认定工伤决定，并将认定工伤决定书送达双方当事人。赣榆人社局作出的认定工伤决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，鑫涛公司要求撤销认定工伤决定无事实和法律依据，应依法予以驳回。依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决驳回鑫涛公司要求撤销赣榆人社局作出的赣人社工认字[2018]76号《认定工伤决定书》的诉讼请求。案件受理费50元由鑫涛公司承担。 上诉人鑫涛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.上诉人与徐进宝并非劳动关系，徐进宝属于钟点工，干一天活支付一天工资。2.徐进宝已经参加社会统一保险，并于2017年1月申请退休，依法不能认定工伤。3.徐进宝发生交通事故并非系在上下班途中。4.徐进宝事发当天中午在外喝酒，醉酒驾驶发生事故不属于工伤认定的范畴。综上，徐进宝的工伤认定申请于法无据，被上诉人滥用权力，原审第三人提供虚假陈述、虚假证明，徐进宝不属于工伤认定的范畴，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法依法撤销原审判决，改判驳回鑫涛公司的原审诉讼请求或发回重审。 被上诉人赣榆人社局辩称：1.被上诉人工伤认定程序合法。2.徐进宝属于上班班途中发生事故的法定情形。3.现有证据无法证明徐进宝系醉酒后驾驶机动车导致交通事故的发生。4.徐进宝未办理完退休手续，亦未享受城镇职工基本养老保险待遇，上诉人依法应当承担徐进宝的工伤保险责任，答辩人工伤认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 原审第三人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人鑫涛公司提起上诉后，原审法院已将上述证据随卷移送本院。本院经审理查明的事实与原判相同。认定上述事实的证据均经原审人民法院庭审质证，本院亦予以确认。 本院认为，被上诉人赣榆人社局作为县级人民政府的社会保险行政部门，有权对其辖区内徐进宝所受伤害是否构成工伤作出认定。关于上诉人鑫涛公司提出的徐进宝系钟点工，双方不存在劳动关系的上诉理由。经查，在案证据能够证实徐进宝与鑫涛公司事实上已构成劳动关系，故上诉人鑫涛公司提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出的徐进宝已经参加社会统一保险，并于2017年1月申请退休，依法不能认定工伤上诉理由。经查，徐进宝虽于2017年1月申请办理特殊工作提前退休，但该手续直至徐进宝交通事故死亡尚未办结，徐进宝亦未享受城镇职工基本养老保险待遇，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出的徐进宝发生交通事故并非系在上下班途中的上诉理由。经查，事发当天，徐进宝与其妻子前往青口镇大梁庄社区看望其四婶宋忠彩，当天下午3时40分左右，鑫涛公司通过微信和打电话方式通知徐进宝去装货，随后徐进宝驾驶二轮摩托车从宋忠彩家出发前往公司，在途中发生交通事故。虽然徐进宝不是从其住处前往单位上班，但确系在接到单位指令后前往单位装货的途中发生交通事故，符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（四）项所规定的在合理时间内其他合理路线的上下班途中，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的，徐进宝在案发当天醉酒驾驶机动车发生交通事故，依法不应认定工伤的上诉理由。经查，没有证据证实事发当日徐进宝系醉酒驾驶，对该主张本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人连云港市鑫涛货物运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小姣 审 判 员 宋建霞 审 判 员 戴立国 二〇一九年七月十九日 法官助理 马俊峰 书 记 员 李盼盼 法律条文附录 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；