西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民终6721号上诉人（原审原告）：孙同义，男，1955年4月14日出生，汉族，住陕西省西安市阎良区。委托诉讼代理人：张西峰，陕西荆山塬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西建工第四建设集团有限公司，住所地陕西省渭南市临渭区。法定代表人：陈康健，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷朋，男，该公司员工，住陕西省渭南市临渭区。委托诉讼代理人：唐建梅，女，该公司法律顾问，住陕西省西安市阎良区。上诉人孙同义因与被上诉人陕西建工第四建设集团有限公司（以下简称：陕西建工第四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2018）陕0114民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人孙同义上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判陕西建工第四公司支付工程款62180.8元，及从2012年1月1日到付清该款时的利息，或将该案发回重审；2.本案一审、二审受理费由陕西建工第四公司承担。事实和理由：在一审审理期间孙同义所雇佣的工人大多数都已经到庭进行作证，证明孙同义所承包的工程量。但由于时间较长，可能在回答过程中对事情记忆不清，但均能回答清楚孙同义所承包的工程量，且相互之间能够印证。一审法院依据证人两次作证中存在语言表达不同，认定孙同义证据不足，显然不能成立。证人孙某某和孙同义之间是兄弟关系属实，孙某某在孙同义处从事该工程时已经和发包单位之间解除劳动关系，不再担任发包单位副总职务。一审法院仅因孙同义与证人之间的关系不予认定该证言的效力是错误的。在一审法院审理期间，陕西建工第四公司的证据为虚假证据，薛体峰通过涂改孙同义所写的收条，企图达到已经全额向孙同义付款的目的，该证据能充分证明双方之间建立工程承包关系。陕西建工第四公司的证人李某某到庭进行作证，证明地下室和3-5楼的工程是其雇佣工人干的活，该证据是虚假证据，在原审审理期间，孙同义的代理人向李某某发问，李某某说不出一个工人的名字。孙同义对李某某的收条向法庭申请形成时间鉴定，但孙同义的确无法向法庭提供李某某同时期书写的材料，应提供人是陕西建工第四公司，或由法庭依法调取，不应该将举证责任交给孙同义。一审法院已经到现场进行了勘验，在现场勘验过程中，陕西建工第四公司只是提到工程质量问题，对地下室工程提到质量问题，地下室已经使用6年多时间，必然会出现墙皮因潮湿脱落的情形，对工程量是能够确定的，陕西建工第四公司的技术员肖正凤也证明地下室是孙同义施工的，陕西建工第四公司所辩称孙同义仅干了一层、二层，是虚假陈述。一审法院不能仅凭虚假陈述和虚假证据就认定孙同义证据不足。孙同义的证据能够相互印证所干全部工程量。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人陕西建工第四公司答辩称，陕西建工第四公司已于2012年9月18日与孙同义结算，并将结算的工程款超额支付给了孙同义，故陕西建工第四公司不欠孙同义所谓的工程款。2011年陕西建工第四公司承建了皇冠花园综合服务设备楼工程，当时孙同义的二哥孙某某是甲方公司的副总经理（主管该工程），陕西建工第四公司项目经理薛体峰当时为了讨好孙某某把该工程的内墙工作交给了从没干过工程的孙同义，孙同义进入工地后不久，工程技术人员提出孙同义从没干过工程，手里也没有干活的人，所做的工作质量及进度得不到保障，项目部经理薛体峰为工程着想，立刻清退了孙同义，该工作另外找了李某某班组接管完成。2012年9月18日陕西建工第四公司与孙同义在朱北市场工地办公室进行了口头结算，孙同义实际完成的工程量价值为8700元左右，因为有孙某某的关系，该工程的质量虽然不合格，陕西建工第四公司不但没有追究其责任，还付给了孙同义10000元。此为完整的事实过程。孙同义称还有余款未结，但其并没有余款的欠条，2012年9月18日领取的10000元就是最终结算。孙同义一审两次出庭的证人证言明显不一致，其证人证言无法证明陕西建工第四公司欠孙同义工程款的事实。2016年孙同义突然提起诉讼，讨要工程款，孙同义当时出庭了六个证人，六个证人中只有邓某某在庭上清楚的陈述所干工程及时间。陕西建工第四公司认为该证人的陈述基本真实可信，与公司前面陈述的事实经过相吻合。其余的证人出庭作证时，在孙同义用手势提示及后面出庭的证人在前面出庭的证人的提醒、告知下，仍然对干活的地点、所干的工程量、干活现场情况各执一词，相互矛盾，但所有证人的证词都一致的是只干了一楼和地下室。庭审后孙同义非常清楚如果本案下判，其必定因证据不足败诉，故2016年12月13日孙同义向法院申请撤诉。2018年11月孙同义以‘证据已经完全取得’为借口二次提起诉讼，然而开庭后孙同义却没有向法院提供有力、有效地证据证明自己的主张，而是指导第一次出庭的证人改口，把他人完成的工程量据为己有。从两次开庭的证人证言对比中可以明显看出漏洞百出，孙同义的证人第二次出庭的证词完全是有人杜撰出来的，法庭不应该采信。肖整风的证词更充分证明了孙同义的工作量。肖整风的证言中对孙同义在工地完成的工程量虽然比陕西建工第四公司掌握的多一点，并且陕西建工第四公司也不予认可，但肖整风说孙同义手里没工人，做的工程不合格，所以干了几天就不让他们干了等等，这个说法恰恰与孙同义的出庭证人邓某某2016年出庭时的陈述相吻合。充分说明孙同义因工程质量、进度不合格，只干了不完整的15天就被从工地清退的事实。综上所述，建工公司根本不欠孙同义所谓的工程款。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。上诉人孙同义向一审法院提出诉讼请求：1.陕西建工第四公司支付工程款62180.8元，及从2012年1月1日到付清该款时的利息（利息按照银行同期贷款利息计算）；2.本案受理费由陕西建工第四公司承担。一审法院经审理查明，2011年5月20日，陕西建工第四公司（承包人）与西安福基房地产开发有限公司（发包人）签订建设工程施工合同，约定：“一、工程概况。工程名称皇冠花园综合服务设备楼；二、工程承包范围。承包范围见皇冠综合服务楼施工图纸以内工程、变更、设备基础；三、合同工期。开工日期2011年6月1日，竣工日期2012年2月1日；五、合同价款。合同总价肆佰玖拾壹万叁仟零伍拾伍元玖角壹分￥4913055.91元（暂定）。第三部分专用条款：二、双方一般权利和义务。7.项目经理。姓名薛体峰，职务项目经理”等。嗣后，陕西建工第四公司进行了施工，并将其中综合服务设备楼地下室内墙刮腻子，粉刷、地上**内墙刮腻子工程对外进行了分包。2012年9月18日，孙同义向薛体峰出具领条一张，该领条上载有“今领到给皇冠锅炉房批水泥顶人工费壹万元整”。2016年9月22日，孙同义诉至一审法院，要求建工公司支付下余工程款及利息，后撤回起诉。2018年11月19日，孙同义再次诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者受到妨碍的基本事实承担举证证明责任。本案中，孙同义主张其承包了综合服务设备楼地下室内墙刮腻子，粉刷、地、地上**内墙刮腻子工程提供有证人孙某某、吴某某、邓某某、王某某、张某甲、张某乙、袁某某、康某某的证言及销售清单、王某某领款记录。陕西建工第四公司对此不予认可，表示孙同义仅施工了地上一、二层的部分内墙刮腻子，因其质量等问题，下余工程系由李某某完成，且已与孙同义结算完毕，并向法院提供有证人李某某的证言、领条。根据孙同义提供的证人证言，其中袁某某在2016年10月17日的庭审笔录中陈述有“被代：你在几楼刷水泥。袁：二楼及地下室”，而在2018年12月17日的庭审笔录中陈述“？陈述你所知道的情况。袁：我和王某某、王伟当包的是黑水泥，从2楼到5楼，XX楼XX道，都是刮黑水泥”，两者存在矛盾，应不予采纳；王某某在2016年10月17日的庭审笔录中陈述有“原代：工程地点。王：在皇冠花园，地下室，地下室也干了，干了****的时候还叫了几个人，还叫的袁某某、还有伟当。被代：地下室有：地下室有几间挺大的，我干活黑水泥是1、2楼，干的1、2楼的顶。地下室也。地下室也干了批腻子了。楼上没有批腻子”，而在2018年12月17日的庭审笔录中陈述“原代：干的2楼到几楼。王：2楼向上我都干了，我是按平方承包的，一平方5元。？2-4楼刮腻子是你承包的吗。王：我3人承包的，一平方5元。？2-4楼刮腻子是你承包的吗。王：我3人承包的，2楼朝上还有一部分按天算的人干着”，两者存在矛盾，应不予采纳；邓某某在两次庭审中陈述仅是就地上一、二层的施工，该部分的内墙刮腻子建工公司认可，但就二层以上部分证人邓某某未作证；张某乙在庭审中陈述仅是就地下室、地上一层、地上**的施工公司虽不认可地下室由孙同义组织内墙刮腻子、粉刷，但结合法院与肖整风的谈话，应予以采信，但就二层及以上部分证人张某乙未作证；张某甲在2016年10月17日的庭审笔录中陈述有“被代：你在楼里干的时候从几层干起。张：我就干的一层和地下室”，而在2018年12月17日的庭审笔录中陈述“？陈述你所知道的情况。张：我是在地下室干活，干的是墙面刮腻子”，两者存在矛盾，加之就二层及以上部分未作证，应不予采纳；康某某未出庭作证，对其证人证言应不予采纳；吴某某在庭审中表示其对具体情况不清楚，无法证实孙同义的主张；孙某某系孙同义之哥，加之无其他证据相互印证，不予采纳。孙同义提供的销售清单、王某某领款记录，亦不能证实孙同义的主张。故孙同义要求建工公司支付工程款62180.8元及从2012年1月1日到付清该款时的利息的主张，因证据不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决：驳回孙同义要求陕西建工第四建设集团有限公司支付工程款62180.8元及从2012年1月1日到付清该款时的利息的诉讼请求。案件受理费1355元，减半收取677.5元，由孙同义负担。 经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，孙同义提交了党晓让的证言，用以证明孙同义领着工人在皇冠花园综合楼室内批黑水泥，刷涂料。本案的争议焦点是孙同义主张欠付工程款62180.8元能否成立。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先孙同义与陕西建工第四公司之间无书面合同，对于具体施工范围及工程量的单价及如何结算均无书面证据加以证明。孙同义主张欠付工程款62180.8元的依据是其单方制作的结算书，陕西建工第四公司并不认可该结算书，孙同义无其他证据直接证明其施工的具体工程量。其次孙同义在一审、二审中均提供了证人证言，这些证言仅能证实孙同义曾经在涉案工地施工，而不能证明孙同义具体施工的工程量及价款数额，同时这些证言在内容上也互相矛盾，证明力较低。最后陕西建工第四公司提供的李某某证言及领款凭证，可以证明孙同义主张的施工范围内的工程是由案外人李某某所施工完成，并且陕西建工第四公司也向李某某支付了工程款。综合上述分析，孙同义在本案中未能举证证明其完成的工程量，负有举证证明责任的孙同义应当承担不利的法律后果。孙同义上诉所称的鉴定问题，因与其主张工程量的具体数额无直接关联性，缺乏鉴定的必要性，一审法院处理并无不当。综上所述，孙同义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1355元，由上诉人孙同义负担。本判决为终审判决。审 判 长  田  任  华                   审 判 员   魏    哲 审  判  员  张    鹏 二〇一九年七月十五日   书 记 员    汪   靖  朝