文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终2307号上诉人（原审原告）：张朵丘，女，汉族，1944年3月23日出生，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：许海光，湖南声威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司浏阳支行，住所地湖南省浏阳市北正中路**。负责人：曾滔，行长。委托诉讼代理人：李理，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：张湘江，浏阳市远大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：天津汉红股权投资基金管理有限公司，，住所地天津市天津开发区新城西路**滨海金融街**楼****法定代表人：刘扬。被上诉人（原审被告）：北京汉红信源投资管理中心（有限合伙），住所地北京，住所地北京市怀柔区渤海镇怀沙路**>执行事务合伙人：天津汉红股权投资基金管理有限公司。上诉人张朵丘、上诉人中国银行股份有限公司浏阳支行（以下简称“中国银行浏阳支行”）因与被上诉人天津汉红股权投资基金管理有限公司（以下简称“天津汉红公司”）、北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）（以下简称“北京汉红中心”）财产损害赔偿纠纷一案，均不服湖南省浏阳市人民法院(2017)湘0181民初4507号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张朵丘上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持张朵丘提出的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由中国银行浏阳支行、天津汉红公司、北京汉红中心承担。事实与理由：1、一审法院追加天津汉红公司、北京汉红中心作为本案共同被告是错误的，张朵丘系基于其与中国银行浏阳支行之间的金融服务法律关系提起本案诉讼的，即使将天津汉红公司、北京汉红中心追加为当事人也应列为第三人。2、一审法院认定张朵丘遭受的损害事实是否存在以及具体金额需经过仲裁裁决是错误的。中国银行浏阳支行并未对张朵丘提出的现已产生的本金及利息的损失金额提出异议，且根据《入伙协议书》的约定赎回本金的期限早在2015年即已到期，但张朵丘至今未能赎回本金也未能得到兑付利息，一审法院亦查明天津汉红公司出现资金问题且在涉案基金到期后无力兑付。张朵丘的损害事实明确，无须再通过其他解决方式予以明确。中国银行浏阳支行辩称：1、天津汉红公司与北京汉红中心系本案利害关系人，对本案查清事实有直接关系，应当追加该两公司为本案当事人。2、一审法院认定张朵丘的损失不能确定是正确的，张朵丘尚未向天津汉红公司、北京汉红中心主张权利，该两公司是否能对张朵丘的损失承担责任尚无定论，不能判断张朵丘是否存在损失。中国银行浏阳支行上诉请求：1、纠正原审判决中关于中国银行浏阳支行与天津汉红公司、北京汉红中心形成实质上的代销法律关系的认定；2、纠正原审判决中关于中国银行浏阳支行与张朵丘形成金融理财服务法律关系的认定；3、纠正关于中国银行浏阳支行并未履行金融理财服务合同项下适当的推介义务的认定；4、纠正原审判决中关于中国银行浏阳支行应当对张朵丘的损失承担相应赔偿责任的认定；5、上诉费用由张朵丘、天津汉红公司、北京汉红中心承担。事实与理由：（一）一审法院认定中国银行浏阳支行与天津汉红公司构成代销法律关系是错误的。1、中国银行浏阳支行与天津汉红公司未就基金销售达成任何协议，一审法院查明的事实中也无中国银行浏阳支行为天津汉红公司提供了平台支持、营销咨询等内容；2、与天津汉红公司签订《托管协议》的是中国银行股份有限公司而非中国银行浏阳支行，收取托管费的对价并非是推介基金，不能据此认定中国银行浏阳支行代销基金；3、本案不适用《商业银行理财产品销售管理办法》、《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》，中国银行浏阳支行未与天津汉红公司签订代为销售基金的合同，也未参与签订《入伙协议》和《合伙协议》、确定投资模式、划转投资款等基金销售的关键事项，银监会湖南监管局出具的《信访事项回复意见书》中也没有将中国银行浏阳支行的行为认定为“代销”。（二）中国银行浏阳支行与张朵丘之间不构成金融理财服务合同关系。1、金融理财服务合同关系实质属于委托合同法律关系；2、张朵丘没有作出委托中国银行浏阳支行代为选择投资产品的意思表示，中国银行浏阳支行只是基于与天津汉红公司的合作关系而向适格投资者推介基金，也没有因推介行为向张朵丘收取费用，不符合金融理财服务的构成要件。（三）中国银行浏阳支行的推介行为并非侵权责任法意义上的加害行为，不能据此认定中国银行浏阳支行具有过错。1、中国银行浏阳支行与张朵丘不存在金融理财服务合同关系，故中国银行浏阳支行没有对张朵丘负有进行客户评估和风险提示的义务；2、银监会认定中国银行浏阳支行“不当推介”不能推定中国银行浏阳支行存在过错。（四）中国银行浏阳支行的推介行为与张朵丘的损失之间不存在因果关系，即使张朵丘因汉红基金受有损失，中国银行浏阳支行也不应承担赔偿责任。1、张朵丘购买汉红基金的主要原因不是因为中国银行浏阳支行的推介行为，而是其对高收益金融产品的追求意向；2、相关基金文件已经列明汉红基金存在本金亏损风险，张朵丘知晓并认可，应当自行承担不利后果；汉红基金正常运作了18个月，各方于基金设立时均无法预见基金存在亏损风险；张朵丘在基金开放期选择继续持有汉红基金，应当承受由此所产生的法律后果。（五）一审法院擅自将本案案由从金融委托理财合同纠纷变更为财产损害赔偿纠纷，代替张朵丘行使了诉权，违反了不告不理的原则。张朵丘辩称：1、张朵丘虽未与中国银行浏阳支行签订书面协议，但张朵丘系因中国银行浏阳支行的不当推介行为而购买涉案基金产品的，故双方事实上构成金融服务法律关系。2、一审法院认定中国银行浏阳支行与天津汉红公司、北京汉红中心构成代销法律关系是准确的。中国银行浏阳支行做出的推介行为已超出《托管协议》项下的约定，事实上已符合《商业银行理财产品销售管理办法》等规定中关于代理销售理财产品的定义，已构成代销法律关系。3、中国银行浏阳支行存在不当推介的加害行为。无证据证实中国银行浏阳支行在张朵丘签署《北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）有限合伙人入伙协议书》之前对张朵丘进行了风险提示及风险评估，北京汉红中心所进行的风险提示行为不能免除中国银行浏阳支行的风险提示义务。4、张朵丘所遭受的损失与中国银行浏阳支行的不当推介行为存在因果关系。5、法院可以依据查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质依职权变更案件的案由。张朵丘向一审法院起诉请求：1、判令中国银行浏阳支行赔偿张朵丘因购买汉红基金理财产品所受损失145.64万元及利息损失暂计35.64万元（以本金110万元为基数，自2014年4月1日起按约定年收益10.8%计算至履行之日止）；2、本案诉讼费用由中国银行浏阳支行承担。一审法院认定事实：2012年3月19日，张朵丘在中国银行浏阳支行工作人员的推荐下作为有限合伙人-入伙人与天津汉红公司作为普通合伙人签订了《北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）有限合伙人入伙协议书》，约定：张朵丘作为有限合伙人入伙北京汉红中心，执行事务合伙人为普通合伙人天津汉红公司。该协议第三条约定，合伙企业投资方向和投资目的为对中国境内的合法设立的小额贷款公司和其他非银行类、非证券类金融机构进行股权投资，以获得股权分红收益。该协议第五条约定，有限合伙人张朵丘承诺以货币出资总计200万元，其中首次出资110万元，自本协议生效后当日缴足，余额自合伙企业成立之日起36个月内缴足；有限合伙人缴付出资后，合伙企业向有限合伙人开具出资凭证。该协议第七条约定：有限合伙人按照优先受益权形式享受合伙企业利润。1.基金成立后有限合伙人最高年化受益率上限如下所示：            实际出资额（M）              12个月              24个月              36个月                  100万≤M              8%              9.2%              10.8%                  M≥300万              10%              11%              12%      2.有限合伙人承诺合伙企业存续期间不转让受益权的，自始按照上述36个月的最高收益率上限计算合伙企业利润分配。有限合伙人保留受益权转让权利的，按照上述不同期间最高收益率上限逐年计算合伙企业利润分配。有限合伙人承诺不中途转让受益权，但违反承诺中途转让的，按照前一款约定重新计算合伙企业利润分配，多出部分办理转让手续时扣除。3.除上述收益外，有限合伙人不再享受合伙企业其他利润分配。有限合伙人收益不足上述水平时，普通合伙人以在合伙企业所出资之劣后资金补足。该协议第八条约定，自完成资金筹集之日起，每半年为一个利润分配周期。每个分配周期按照有限合伙人最高收益率上限的50%分配一次。该协议第十三条约定，自完成资金筹集之日起，每届满18个月，设立一次转让开放期。以满18个月后的第一日为转让开放期的基准日。有限合伙人转让受益权，应当在转让开放期基准日前二个月提出，并以书面形式通知执行事务合伙人，方为有效。合伙企业应当在转让开放期基准日开始的15日内（包括基准日本日）办理受益权转让手续，逾期不再办理。转让开放期内，与被转让的受益权相关联的有限合伙人出资不再计算任何收益和利息。该协议第二十一条约定，因履行本协议发生争议，双方可以通过协商或者调解解决。双方不愿协商、调解解决或者协商、调解不成的，提交北京仲裁委员会依法仲裁。该协议确认、签章页第一条约定，根据本协议第七条，有限合伙人承诺在36个月内不中途转让受益权的投资方式。该协议还对其他事宜进行了详细约定。当日，张朵丘按照合同约定通过中国银行浏阳支行向北京汉红中心的中国银行长沙市兴汉门支行账户转账110万元。张朵丘在签订该协议当日，还签署了《风险申明书》。2012年4月17日，中国银行股份有限公司（乙方-托管方）与北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）（甲方-委托方）签订《托管协议》，约定：甲方委托乙方依据甲方业务开展需要，以甲方名义在乙方开立人民币存款账户作为托管资金的银行托管账户，用于存放所有托管现金资金、对外投资划款、支付甲方应承担的费用、支付甲方应分配利润、支付乙方托管费、接受对外投资所产生的收益及甲方清算时返还合伙人出资等。并由甲方向乙方支付托管费，托管费在甲方投资期内按甲方各合伙人实际缴付金额的0.3%/年支付。后天津汉红公司不断出现资金问题且在案涉基金到期后无力兑付，该公司多次将投资困境及资金问题告知各投资方及中国银行浏阳支行。2015年4月20日，天津汉红公司安排工作人员王菲、田光在中国银行浏阳支行会议室召开了浏阳区域投资人协调会，并由天津汉红公司出具了承诺书，主要内容为：“一、公司承诺《北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）入伙协议补充协议》所确定的退出期限延长至6个月至2015年11月4日。……三、待北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）项目退出后，收益部分同其他优先级有限合伙人退出时一并结算。”该承诺书手写部分载明：“四、2015年5月10日前，支付剩余收益。”延期后，因基金仅兑付了部分款项，案外人周益辉作为汉红基金的投资人向中国银行业监督管理委员会湖南监管局寄送了《关于请求处理中国银行违法违规行为的报告》，该局收到上述报告后于2017年4月27日向案外人周益辉出具了湘银监信复〔2017〕22号《信访事项回复意见书》，内容有：“……一、关于来信反映‘中国银行湖南省分行没有销售资格而售卖汉红基金产品，在售卖天津汉红产品的过程中，中国银行存在诸多违法违规的行为，请我局依法予以处罚’的问题。经核查，中国银行湖南省分行及下辖相关机构在宣传、推介汉红股权基金时存在不当，我局将根据有关规定采取相应的监管措施。……”一审庭审中，中国银行浏阳支行陈述，其为客户提供案涉汉红基金信息，即代为推介，并明确代为推介的方式为：张朵丘等均是在中国银行浏阳支行具有购买理财产品能力的客户，其在向中国银行浏阳支行咨询业务或办理业务的过程中，中国银行浏阳支行客户经理口头向其介绍产品信息，若客户觉得可行，中国银行浏阳支行会与天津汉红公司联系，由天津汉红公司发放宣传资料并进行产品讲解，再由客户自主与天津汉红公司进行接洽并作出购买决定。中国银行湖南省分行虽向下辖分支机构发送过向客户推荐购买汉红基金的内部邮件通知，但通知中未提及汉红基金系保本保收益产品。张朵丘陈述，中国银行浏阳支行客户经理在推介汉红基金时称该理财产品属稳健无风险型，并经银行客户经理介绍，按银行客户经理指定的账户支付了投资款，且案涉入伙协议系在银行客户经理的指导下签订的，其从未与天津汉红公司的工作人员进行接洽，落款时间亦非本人填写。同时，张朵丘主张截至2015年4月20日前，均不知晓所购买的产品名称为汉红基金，并以为所购买的系中国银行浏阳支行发行、出售的理财产品。中国银行浏阳支行在推介涉案基金时未对该基金产品进行风险评级亦未对投资者进行风险承受能力的评估。张朵丘还陈述天津汉红公司仅于2012年11月2日兑付利息60102.78元、2013年5月17日兑付利息59400元、2013年11月4日兑付利息59400元、2015年6月5日兑付利息59400元、2016年2月6日兑付利息50000元，合计288302.78元。诉讼中，中国银行浏阳支行未向一审法院提交该行已对涉案基金产品进行风险评级及已对投资者进行风险承受能力评估的证据。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为中国银行浏阳支行是否应承担侵权的损害赔偿责任。针对该焦点，该院分析如下：（一）关于涉案产品的性质。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号）第二条第一至三款的规定，私募投资基金（以下简称“私募基金”），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金；私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的；非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。从本案查明的事实看，涉案产品属于以非公开方式向投资者募集资金，以对小额贷款公司和其他非银行类、非证券类金融机构进行股权投资活动为目的设立合伙企业，在形式上符合上述办法关于私募基金的界定，虽上述办法于2014年8月21日公布实施，但不影响以此判断涉案产品在性质上属于私募基金，且从银监会湖南监管局的信访事项处理意见书看，亦已认定涉案产品为基金的性质。（二）关于张朵丘与中国银行浏阳支行的法律关系问题。虽然涉案基金非中国银行浏阳支行自行开发的理财产品，但中国银行浏阳支行与基金管理人即天津汉红公司及北京汉红中心形成实质上的代销法律关系。第一，中国银行浏阳支行为产品销售提供平台支持及营销咨询服务；第二，中国银行浏阳支行收取的托管费与合伙人实际缴付到账金额挂钩，按其实际缴付到账金额的0.3%/年计算；第三，中国银行浏阳支行虽主张其系“推介”，不进行实质销售，但从银行业的行业规范看，推介实质亦属于代销。2012年1月1日施行的《商业银行理财产品销售管理办法》第二条明确“商业银行理财产品销售是指商业银行将本行开发设计的理财产品向个人客户和机构客户宣传推介、销售、办理申购、赎回等行为”，且《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监发[2016]24号）也明确代理销售业务是指商业银行接受由国务院银行业监督管理机构、国务院证券监督管理机构、国务院保险监督管理机构依法实施监督管理、持有金融牌照的金融机构委托，在本行渠道（含营业网点和电子渠道），向客户推介、销售由合作机构依法发行的金融产品的代理业务活动。虽上述通知发布时间晚于本案事实的发生时间，但其对于银行代销的界定是可以借鉴的，从上述规定看，即便中国银行浏阳支行主张的其仅系“推介”，也属于实质上的代销业务。中国银行浏阳支行在开展涉案基金产品的代销业务时，不管其仅系“推介”亦或存在实质销售，与张朵丘均形成金融理财服务法律关系。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（2005年11月1日起施行）第七条规定，商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务；第八条第一款规定，理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。可见，投资产品的推介是属于商业银行理财顾问服务的范畴。中国银行浏阳支行通过其专门从事理财业务的经理挑选具有购买理财产品能力的客户，并向该客户告知、宣传涉案基金产品，属于理财顾问服务中的推介行为，张朵丘基于其推介行为，最终购买涉案基金，虽没有与中国银行浏阳支行签订书面的协议，但双方形成事实上的金融理财服务合同关系。（三）关于中国银行浏阳支行是否存在不当推介。张朵丘与中国银行浏阳支行虽未签订书面合同，金融监管部门根据法律法规制定的部门规章中关于限制金融机构权利或增加其义务的规定，与法律、行政法规不相抵触的，可以作为确定金融机构在实际提供金融理财服务时相关权利义务的依据。《商业银行个人理财业务风险管理指引》第十六条规定“商业银行开展个人理财顾问服务，应根据不同种类个人理财顾问服务的特点，以及客户的经济状况、风险认知能力和承受能力等，对客户进行必要的分层，明确每类个人理财顾问服务适宜的客户群体，防止由于错误销售损害客户利益”，第二十二条规定“商业银行向客户提供财务规划、投资顾问、推介投资产品服务，应首先调查了解客户的财务状况、投资经验、投资目的，以及对相关风险的认知和承受能力，评估客户是否适合购买所推介的产品，并将有关评估意见告知客户，双方签字”，第三十条规定“商业银行提供个人理财顾问服务业务时，要向客户进行风险提示。风险提示应设计客户确认栏和签字栏。客户确认栏应载明以下语句，并要求客户抄录后签名：‘本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险’”；《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第十七条规定“商业银行应区分理财顾问服务与一般性业务咨询活动，按照防止误导客户或不当销售的原则制定个人理财业务人员的工作守则与工作规范”，第三十七条规定“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，提示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保管客户资料和其他文件资料”。可见，银行金融机构在提供理财顾问服务与客户形成金融理财服务合同关系时，负有根据上述规范对客户进行评估，了解客户的经济状况、投资经验、投资目的、风险偏好、风险认知能力和承受能力等情况，以推介合适的理财产品给合适的客户，并进行充分的风险提示的义务，以避免客户基于错误认识购买不适合的产品而产生损失。之所以对银行金融机构课以上述义务，系因为客户相对银行而言，其自身金融知识及能力有限，对理财产品信息的掌握能力较弱，在交易选择上更多依赖于银行金融机构的推介和说明。银行金融机构在推介理财产品时，应坚持投资者利益优先原则，履行适当义务，注重根据投资者的风险承受能力推介、销售不同风险等级的产品，以避免投资者因其专业知识欠缺导致不必要的损失，防止银行金融机构为追求自身利益，将不适格的投资者引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利，从而保护广大投资者的权益，促进金融商品消费健康有序的发展。本案中，根据查明的事实，中国银行浏阳支行通过其专门的理财服务人员口头向其挑选出的具有购买理财能力的包括张朵丘在内的客户进行宣传等方式推介涉案基金时，并未履行金融理财服务合同项下适当的推介义务，理由是：第一，银监会湖南监管局的信访事项处理意见书中已认定中国银行湖南省分行及下辖相关机构在宣传、推介汉红股权基金时存在不当。第二，中国银行浏阳支行未对包括张朵丘在内的客户进行评估，未了解赔偿请求人的经济状况、投资目的、风险偏好、风险认知能力和承受能力等情况，在未对赔偿请求人是否适合被推介、购买涉案基金进行判断的情况下，即实施推介行为，且属于主动推介，违反了《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》相关规定。第三，无证据显示中国银行浏阳支行在推介涉案基金时，已对张朵丘进行风险提示，中国银行浏阳支行主张张朵丘在购买涉案基金时已签订《风险申明书》，但该《风险申明书》属天津汉红公司所进行的提示，并不能免除中国银行浏阳支行作为代销机构对张朵丘进行风险提示的义务，况且，依据《商业银行个人理财业务风险管理指引》的规定，中国银行浏阳支行所进行的风险提示应经张朵丘的书面确认。第四，张朵丘系基于对中国银行浏阳支行的信赖及推介才购买涉案基金，不能免除中国银行浏阳支行推介行为项下应履行的适当推介义务。综上，中国银行浏阳支行作为代销机构，在向张朵丘提供金融理财服务时未履行应负的推介义务，特别是中国银行浏阳支行亦未提交证据证明其有向投资者释明理财产品的真实性质，其在张朵丘选择购买涉案基金上存在过错；同时，虽然张朵丘作为投资者，其应具有一定的风险认知能力，并根据自己的经济状况、风险承受能力及预判合理选择理财产品，但如上所述，包括张朵丘在内的投资者自身金融知识及能力有限，且多为中老年人，对理财产品信息的掌握能力较弱，在交易选择上更多依赖于银行金融机构的推介和说明，中国银行浏阳支行在张朵丘交易之前或之后也没有进行风险提示及要求张朵丘书面确认，因此，中国银行浏阳支行的不当推介行为是导致张朵丘购买涉案基金的主要原因，其应当对张朵丘的损失承担相应的赔偿责任。（四）关于损害事实如何认定。本案张朵丘的损害事实是否存在及具体损害金额，需基于张朵丘与天津汉红公司之间《北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）有限合伙人入伙协议》项下的债权债务关系进行确定，而该入伙协议第二十一条约定，“双方不愿协商、调解解决或者协商、调解不成的，提交北京仲裁委员会依法仲裁”，该仲裁条款合法、有效，张朵丘和天津汉红公司均应受该仲裁条款约束。张朵丘的损失在未经生效的仲裁裁决确认前，诉请中国银行浏阳支行承担侵权损害赔偿责任，缺乏一般侵权责任之损害事实的构成要件，亦无法确定损害的事实。有鉴于此，对张朵丘的各项赔偿请求，该院不予支持。需要予以指出的是，虽然中国银行浏阳支行存在不当推介行为，具有过错，但有关侵权之诉，张朵丘应在侵害损失确定之后另行提出。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国商业银行法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回张朵丘的全部诉讼请求。案件受理费17908元，公告费560元，合计18468元，由张朵丘负担17908元，中国银行股份有限公司浏阳支行负担560元。二审时，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。依据张朵丘于一审时提交的2015年5月8日的《承诺书》，本院二审另查明：2015年5月8日天津汉红公司向张朵丘出具《承诺书》，承诺：1、公司承诺在2015年5月30日前向湖南省境内的10位优先级有限合伙人兑付欠付的全部收益；公司承诺在2015年11月4日前向湖南省境内的10位优先级有限合伙人返还全部本金及5月31日至本金返还期间的收益；2、承诺人应当保证及时、真实地向中国银行股份有限公司湖南省分行或其被授权人披露关于处理汉红基金事件的一切相关信息，不得隐瞒；3、如因承诺人未履行承诺书第一条、第二条导致中国银行股份有限公司湖南省分行被优先级有限合伙人追究责任或者造成损失的，承诺人在此承诺赔偿全部损失（包括但不限于直接损失、律师费、邮寄费用、公告费用、差旅费用、诉讼费等）；4、本承诺书由中国银行股份有限公司湖南省分行持有原件。本院认为：1、关于本案案由的认定问题。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》中的规定：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”，一审法院变更本案案由为财产损害赔偿纠纷并未违反不告不理的原则，中国银行浏阳支行就此提出的异议不能成立。2、关于中国银行浏阳支行与天津汉红公司、北京汉红中心是否构成实质上的代销法律关系的问题。本案系张朵丘以中国银行浏阳支行未尽到慎重推介义务为由而主张中国银行浏阳支行赔偿其损失的财产损害赔偿纠纷，不论中国银行浏阳支行与天津汉红公司、北京汉红中心是否构成代销法律关系均不影响中国银行浏阳支行与张朵丘之间法律关系的认定，中国银行浏阳支行与天津汉红公司、北京汉红中心是否构成代销法律关系不属于本案必须的审查范围，不宜在本案中予以认定。3、关于中国银行浏阳支行与张朵丘是否构成金融理财服务法律关系的问题。本案中，中国银行浏阳支行通过其专门从事理财业务的经理挑选具有购买能力的客户，主动向张朵丘等人宣传、推介汉红基金，张朵丘在中国银行浏阳支行的推介下最终购买了该基金，该行为已超出了一般性业务咨询范畴，属于《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款规定的理财顾问服务范畴。即使张朵丘未与中国银行浏阳支行签订书面的理财顾问服务合同，未向中国银行浏阳支行支付服务费用，亦不妨碍双方构成事实上的金融理财服务法律关系。一审法院认定中国银行浏阳支行与张朵丘构成金融理财服务合同关系并无不当，中国银行浏阳支行就此提出的异议不能成立。4、关于中国银行浏阳支行是否履行了适当的推介义务的问题。根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》及《商业银行个人理财业务风险管理指引》的相关规定，中国银行浏阳支行负有依照客户的风险承受能力及财务状况等评估客户是否适合购买所推介的产品并进行充分的风险提示的义务。本案中，中国银行浏阳支行未提供证据证实其在向张朵丘等人推介汉红基金前对包括张朵丘在内的客户进行了评估，亦未提供证据证实其在推介汉红基金时对包括张朵丘在内的客户进行了充分的风险提示。一审法院认定中国银行浏阳支行未履行适当的推介义务并无不当，中国银行浏阳支行就此提出的异议不能成立。5、关于中国银行浏阳支行是否应当对张朵丘的损失承担相应赔偿责任的问题。包括张朵丘在内的客户自身金融知识及能力有限，且多为中老年人，对投资产品信息的掌握能力较弱，在交易选择上更多的依赖于银行的推介和说明，中国银行浏阳支行在推介涉案基金前未对张朵丘进行评估，在推介时未进行充分的风险提示，其在包括张朵丘在内的客户选择购买汉红基金上存在过错，该过错与张朵丘最终购买汉红基金并产生损失具有因果关系，中国银行浏阳支行应按其过错承担相应的责任。中国银行浏阳支行提出的其推介行为与张朵丘的损失之间不存在因果关系的理由不能成立，本院不予支持。同时，张朵丘作为金融理财产品的投资者，虽在理财产品的选择上对银行的宣传推介行为存在较大的依赖性，但其不能免除其根据自己的风险承受能力及预判合理选择理财产品，并对理财产品的购买拥有最终决定权。根据张朵丘的陈述，其在购买涉案基金时未详细查阅所签协议的具体内容，未详细了解涉案基金的情况即决定购买，其本身未尽到审慎注意义务，亦是其最终购买涉案基金并产生损失的重要原因，其自身亦应承担相应的责任。综合上述情况，本院酌情认定中国银行浏阳支行的责任比例为30%，张朵丘自身承担70%的责任。6、关于张朵丘的损失是否存在以及具体损失金额的认定问题。张朵丘未能按约定期限实现投资本金及收益的回收，其损失已确定发生，但损失的具体金额需要依据其与天津汉红公司之间的债权债务关系来确定，且张朵丘尚未穷尽救济途径向天津汉红公司主张权利以挽回损失，故从严格意义上来说本案损失金额并未确定。但为避免当事人的诉累，考虑到天津汉红公司及北京汉红中心的实际状况，本院推定张朵丘的损失为81.169722万元（110万元-28.830278万元）。至于张朵丘主张的利息损失，一方面购买基金的投资行为本身是存在风险的，涉案的《北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）有限合伙人入伙协议》及《北京汉红信源投资管理中心（有限合伙）成立确认函》中约定的是“年预期收益率”为10.8%，而非固定收益，《风险申明书》中亦明确“您的投资既存在盈利的可能，也存在损失的风险”，张朵丘主张按照约定的年收益10.8%计算利息损失本身缺乏合同依据；另一方面我国现行法律对侵犯财产的利息赔偿并无明确约定，张朵丘主张利息损失亦无法律依据；故本院对张朵丘主张的利息损失不予支持。中国银行浏阳支行向张朵丘赔偿损失24.3509166万元（81.169722万元×30%），中国银行浏阳支行承担损失后，可以基于天津汉红公司向其出具的《承诺书》向天津汉红公司主张权益。综上所述，张朵丘与中国银行浏阳支行的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院(2017)湘0181民初4507号民事判决；二、中国银行股份有限公司浏阳支行于本判决生效之日起十日内赔偿张朵丘损失24.3509166万元；三、驳回张朵丘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费17908元，公告费560元，共计18468元，由张朵丘承担12928元，中国银行股份有限公司浏阳支行承担5540元；二审案件受理费17908元，公告费560元，共计18468元，由张朵丘承担12928元，中国银行股份有限公司浏阳支行承担5540元。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 唐亚飞审判员 张芳芳二〇一九年七月十日书记员 李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。