江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏02民初577号 原告：深圳市鑫腾华资产管理有限公司，统一社会信用代码91440300311697685A，住所地深圳市福田区福田街道金田路**金中环商务大厦4905。 法定代表人：黄锦光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴晓斌、胡晓闻，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。 被告：江苏中超控股股份有限公司，统一社会信用代码91320200250322184B，住所，住所地江苏省宜兴市西郊工业园振丰东路**div> 法定代表人：俞雷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴燕，江苏路修律师事务所律师。 委托诉讼代理人：云闯，江苏通达瑞律师事务所律师。 第三人：江苏中超投资集团有限公司，统一社会信用代码91320282669633395H，住所地江，住所地江苏省宜兴市西郊工业园振丰东路**v> 法定代表人：杨飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴燕，江苏路修律师事务所律师。 委托诉讼代理人：云闯，江苏通达瑞律师事务所律师。 第三人：杨飞，男，汉族，1972年2月29日生，住江苏省宜兴市宜城街道宏兴城市。 委托诉讼代理人：吴燕，江苏路修律师事务所律师。 委托诉讼代理人：云闯，江苏通达瑞律师事务所律师。 原告深圳市鑫腾华资产管理有限公司（以下简称鑫腾华公司）与被告江苏中超控股股份有限公司（以下简称中超控股）公司决议撤销纠纷一案，本院于2018年11月16日受理后，依法适用普通程序，于2019年2月21日公开开庭进行审理，原告鑫腾华公司的委托诉讼代理人吴晓斌、胡晓闻，被告中超控股的委托诉讼代理人云闯到庭参加诉讼。后本院追加江苏中超投资集团有限公司（以下简称中超集团）、杨飞作为第三人参加诉讼，于2019年3月15日公开开庭进行审理，原告鑫腾华公司的委托诉讼代理人吴晓斌，被告中超控股及第三人中超集团、杨飞的共同委托诉讼代理人云闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫腾华公司向本院提出诉讼请求：1.撤销中超控股于2018年10月17日作出的《2018年第四次临时股东大会决议》；2.本案诉讼费用由中超控股承担。事实和理由：2018年9月27日，中超控股的股东中超集团以连续90日以上有效持有公司10%以上股份，且已穷尽其他内部救济方法为由，自行召集和主持临时股东大会，提出审议《罢免黄锦光先生董事长》、《罢免黄润明先生董事》、《解聘董事会秘书黄润楷先生》等议案。2018年10月17日中超控股召开2018年第四次临时股东大会，通过了上述决议。鑫腾华公司认为，中超控股《2018年第四次临时股东大会决议》的召集程序错误、投票计票错误，该决议应当被撤销。理由如下：一、中超集团持有的有效表决权股份不足10%，没有自行召集主持股东大会的资格。中超集团于2017年9月20日、10月9日、12月8日与鑫腾华公司分别签订了《股份转让合作协议》、《股份转让协议》、《股份转让合作协议之补充协议》，据此，第一批第一次20%股份转让完成的同时，中超集团已将准备第二次转让的9%股份的表决权不可撤销地委托给鑫腾华公司行使，且准备第二批转让的剩余8.08%股份的表决权也应当依照鑫腾华公司的指示行使。鑫腾华公司在上述协议履行中不存在违约行为，相反中超集团未按约转让公司控制权，其无权单方解除本次股份转让交易，故在上海仲裁委员会作出裁决前，中超集团已经不可撤销地委托给鑫腾华公司行使的9%表决权不能撤回。二、本次股东大会的召集程序存在错误。1.中超集团未依法在股东大会通知发出前锁定自己的股份并向交易所和地方证监局备案。2.本次股东大会召开通知的公告中未依法完整披露候选人的资料，如持股数、关联关系等，不符合《上市公司股东大会规则》及公司章程的规定。3.本次股东大会实质上已非股东自行召集，而是通过非法侵犯董事会秘书法定权力的方式，利用非法获得的上市公司控制权召集了本次股东大会。三、本次股东大会的表决程序存在错误。1.鑫腾华公司已经书面指示中超集团及其实际控制人杨飞行使表决权，然而其收到函件后直接回函拒绝。2.股东大会的计票程序错误，可能存在冒名投票、虚假计票等情形。3.宜兴市人民法院（以下简称宜兴法院）对鑫腾华公司作出的限制股东权利的行为保全裁定缺乏法律依据，且裁定书公告在股权登记日之后，不适用于本次股东大会。按现有表决权比例，若鑫腾华公司顺利参与本次投票并投出反对票，则本次股东大会决议无法通过。 中超控股答辩称：鑫腾华公司的诉请无事实和法律依据，中超集团自行召集临时股东大会，已履行了相应前置程序，召集和主持不存在程序瑕疵，表决和计票符合相关规定，宜兴法院对鑫腾华公司采取行为保全措施也符合法律规定，讼争的股东大会决议经过无锡市工商行政管理局实质审查，并办理了公司事项的变更登记，具有法律效力。 第三人中超集团和杨飞述称：同意中超控股的意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： （一）本次股东大会的相关情况。 中超控股系在深圳证券交易所（以下简称深交所）上市的股份有限公司，第一、二大股东为鑫腾华公司、中超集团，前者持有20%股份，后者持有17.08%股份。 2018年9月11日，中超集团向中超控股董事会提交《关于提请召开2018年第四次临时股东大会的函》，载明鑫腾华公司和黄锦光涉及几笔大额债务，认为黄锦光已丧失担任中超控股董事的资格，董秘黄润楷履职中出现重大错误及疏漏也应被解聘，故提请召开临时股东大会，审议如下议案：1.关于罢免黄锦光先生董事长的议案；2.关于罢免黄润明先生董事的议案；3.关于选举肖誉先生为董事的议案；4.关于选举霍振平先生为董事的议案；5.关于解聘董事长秘书黄润楷的议案。 2018年9月14日，中超集团向中超控股董事会提交《关于提议副董事长俞雷召集和主持董事会会议的函》，表示其向董事长黄锦光发出的《关于提请召开临时董事会的函》至今未有回复，故现提议由副董事长俞雷召集和主持董事会。之后，因4名董事（黄锦光、黄润明、方亚林、朱志宏）表示反对，1名董事（韦长英）弃权，仅2名董事（俞雷、张乃明）表示同意，上述提议未获通过。 2018年9月22日，中超集团向中超控股监事会提交《关于提请召开2018年第四次临时股东大会的函》，函件内容同上。 2018年9月27日，中超集团向中超控股董事会提交《关于召开中超控股2018年第四次临时股东大会的通知》，载明在此之前已经履行了提请董事会、监事会召开股东大会等程序，因董事会、监事会均未回复，现中超集团依据《公司法》及公司章程的规定将于2018年10月17日自行召集和主持公司2018年第四次临时股东大会，并对召开会议基本情况、会议审议事项、提案编码、会议登记事项、参与网络投票的股东身份认证与投票程序、其他事项等内容作出了具体通知，其中会议审议事项即为前述函件中的5项议案。 2018年9月28日，中超控股就《关于公司股东自行召集临时股东大会暨召开2018年第四次临时股东大会的通知》发布2018-065号公告，载明将于2018年10月17日13：30在宜兴市西郊工业园振丰东路999号中超控股会议室采用现场投票及网络投票相结合的方式召开股东大会，会议召集人中超集团，股权登记日2018年10月12日，出席对象为在股权登记日持有公司股份的股东，会议审议事项有：1.审议《关于罢免黄锦光先生董事长的议案》；2.审议《关于罢免黄润明先生董事的议案》；3.《关于解聘董事长秘书黄润楷先生的议案》；4.审议《关于选举公司第四届董事会非独立董事的议案》，分别为《关于选举肖誉先生为公司第四届董事会非独立董事的议案》、《关于选举霍振平先生为公司第四届董事会非独立董事的议案》。该公告中对候选董事肖誉、霍振平的简历介绍包括姓名、国籍、无境外永久居留权、出生年月、学历、工作及任职经历等内容，未披露持有本公司股份的数量、与本公司是否存在关联关系以及是否受过证券监管部门的惩戒等情况。 2018年9月28日，深交所的中小板公司管理部向中超控股发送（2018）第348号关注函，要求核实公司董事会、监事会是否知悉股东大会通知内容；请中超集团详细说明自行召开股东大会已履行的程序及已采取的措施，论证是否符合《上市公司股东大会规则》、《股票上市规则》以及公司章程的规定；核查董事会人员罢免与补选议案以及安排是否符合《公司法》及公司章程的规定；说明保证本次股东大会顺利召开并配合中超集团办理相关后续业务的措施与计划；公司独立董事就相关事项的合规性出具明确意见等。对此，中超控股于2018年10月16日发布2018-074号公告，对关注函中的问题作出回复，其中提到“自行召开股东大会事宜已向江苏证监局报备，关于股份锁定及向深交所报备事宜已经积极开展，据此，中超集团召集本次临时股东大会，虽存在未及时报备及办理股份锁定的程序瑕疵，但上述轻微程序瑕疵将由中超集团积极纠正，尚不至于影响本次临时股东大会通知、召集程序的效力”。诉讼中，中超控股、中超集团表示曾在2018年10月8日与中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司沟通过，因中超集团的股份处于质押状态，质押期限远超过本次股东大会召开日，故没有必要再办理股份锁定手续。 2018年10月3日，鑫腾华公司向本次股东大会召集人中超集团提交《关于提议增加中超控股2018年第四次临时股东大会临时议案的函》，要求增加6个议案，包括2个罢免董事议案和4个选举董事议案。 2018年10月15日，鑫腾华公司向中超集团、杨飞发送《关于要求中超集团、杨飞按照鑫腾华公司指示行使表决权的函》，认为依据双方于2017年9月20日签订的《股份转让合作协议》之约定，中超集团已将9%股份的表决权不可撤销地委托给鑫腾华公司行使，对剩余8.08%股份以及杨飞持有的0.68%股份在交割之前应按鑫腾华公司的指示行使表决权，如中超集团继续违法召开本次临时股东大会，则鑫腾华公司要求中超集团和杨飞就上述所持全部股份按照以下要求和指示行使表决权：对《关于罢免黄锦光先生董事的议案》和《关于罢免黄润明先生董事的议案》投“反对”票；对《关于选举肖誉先生为公司第四届董事会非独立董事的议案》和《关于选举霍振平先生为公司第四届董事会非独立董事的议案》，将全部有效投票投“反对”票，并强调上述指示不代表鑫腾华公司认可中超集团拥有自行召开本次临时股东大会的合法权利。 2018年10月16日，宜兴法院向鑫腾华公司送达（2018）苏0282行保1号民事裁定书，裁定禁止鑫腾华公司在上海仲裁委员会对（2018）沪仲案字第2336号案件作出仲裁裁决前就其持有的中超控股25360万股股份行使股东权利（包括但不限于提案权、表决权、盈余分配权、股东知情权等股东权利）。 2018年10月16日，中超集团、杨飞向鑫腾华公司回函，认为无需按照鑫腾华公司的要求行使表决权，理由：1.按照双方签订的相关协议，因鑫腾华公司未按期支付股权转让款，已构成了实质性违约，中超集团已向鑫腾华公司发送《告知函》解除相关协议，第二次标的股份不再继续交割，相关争议已在仲裁程序中，该指示对杨飞及中超集团均无约束力；2.根据宜兴法院（2018）苏0282行保1号民事裁定书，鑫腾华公司已被禁止行使相关股东权利。 2018年10月17日，中超控股召开了2018年第四次临时股东大会并形成决议，同日发布2018-077号公告，披露股东大会召开的相关情况：出席本次会议的股东及股东授权代表共计283人，代表有表决权的股份351993972股，占有表决权股份总数的34.6997%，其中出席现场会议的股东及股东授权代表251人，代表有表决权的股份332305872股，占公司有表决权股份总数的32.7589%，通过网络投票的股东32人，代表有表决权的股份19688100股，占公司有表决权股份总数的1.9409%。……提案审议表决情况：鑫腾华公司通过网络进行投票，议案1、2、3反对，议案4弃权，根据宜兴法院（2018）苏0282行保1号民事裁定书，本次股东大会鑫腾华公司不能行使股东权利。本次股东大会对议案的审议表决结果为，审议通过了《关于罢免黄锦光先生董事长的议案》、《关于罢免黄润明先生董事的议案》以及《关于解聘董事长秘书黄润楷的议案》，同意股均为339268172股，占出席会议所有股东所持股份的96.3847%；反对股均为12725800股，占出席会议所有股东所持股份的3.6153%；弃权股均为0股，占出席会议所有股东所持股份的0%；审议通过了《关于选举肖誉先生为公司第四届董事会非独立董事的议案》，有效选举票数335124384股，占出席会议有表决权股份总数的95.2074%；审议通过了《关于选举霍振平先生为公司第四届董事会非独立董事的议案》，有效选举票数335119184股，占出席会议有表决权股份总数的95.2059%。 上海市协力律师事务所指派律师见证了本次股东大会，并出具法律意见书，认为除《关于解聘董事长秘书黄润楷的议案》无效外，股东大会召集和召开的程序、会议召集人和出席会议人员的资格、会议的表决程序和表决结果均符合《公司法》等法律、法规、规范性文件、《股东大会规则》和公司章程的规定，表决程序和表决结果合法有效。 2018年10月19日，经无锡市工商行政管理局核准，中超控股的法定代表人由黄锦光变更为俞雷。 2018年11月2日，深交所的中小板公司管理部向中超控股发送（2018）第381号、第382号关注函，要求说明中超集团自2017年与鑫腾华公司签订《股权转让协议》以来的有效表决权股份比例变动情况、中超集团和杨飞在2018年8月9日发函解除《股权转让协议》后是否已分别成为中超控股的控股股东和实际控制人、相关业绩承诺和奖励安排是否一并解除、再次核实本次股东大会表决计票是否准确等问题。 上海市协力律师事务所和江苏路修律师事务所针对相关情况进行核查后向中超控股出具了法律意见书。中超控股于2018年11月20日发布2018-102号、2018-103号公告，对关注函中的问题作出回复。公告中列出了本次股东大会251名现场记名投票股东的票数统计情况，其中第4号股东霍振平持有374959股，第13号股东肖誉持有500000股，第19号-132号股东的受托人均为潘慈京，第133号-251号股东的受托人均为徐璟。诉讼中，鑫腾华公司对此提出质疑，认为数百名股东委托一人投票的现象异常，申请本院对本次股东大会中的股东委托书、表决票、计票情况及表决过程视频等原始资料进行保全并调取。中超控股则表示，由于鑫腾华公司实施了损害上市公司利益的行为，中超集团向深交所、江苏证监局作出了汇报，特别是黄锦光向各金融机构发出拒绝履行董事长职责的声明并拒签转贷协议之后，相关争议被媒体报道，众多投资者希望罢免黄锦光的董事长身份，故主动委托本次股东大会的会议联系人投票。 （二）中超控股章程中的相关规定。 第五十二条：单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东有权向董事会请求召开临时股东大会，并应当以书面形式向董事会提出。……董事会不同意召开临时股东大会，或者在收到请求后十日内未作出反馈的，单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东有权向监事会提议召开临时股东大会，并应当以书面形式向监事会提出请求。监事会同意召开临时股东大会的，应当在收到请求后五日内发出召开股东大会的通知，……监事会未在规定期限内发出召开股东大会通知的，视为监事会不召集和主持股东大会，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。 第五十三条：监事会或股东决定自行召集股东大会的，须书面通知董事会。同时向江苏证监局和深交所备案。在股东大会决议公告前，召集股东持股比例不得低于百分之十。召集股东应在发出股东大会通知及股东大会决议公告时，向江苏证监局和深交所提交有关证明材料。 第五十四条：对于监事会或股东自行召集的股东大会，董事会和董事会秘书应予以配合。董事会应当提供股权登记日的股东名册。 第六十条：股东大会拟讨论董事、监事选举事项的，股东大会通知中应充分披露董事、监事候选人的详细资料，至少包括以下内容：（一）教育背景、工作经历、兼职等个人情况；（二）与本公司或本公司的控股股东及实际控制人是否存在关联关系；（三）持有本公司股份数量；（四）是否受过中国证监会及其他有关部门的处罚和证券交易所惩戒。 第七十八条：……股东大会作出普通决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权多于二分之一通过。 第七十九条：下列事项由股东大会以普通决议通过：……（三）董事会和监事会成员的任免及其报酬和支付方法；……。 （三）中超集团、杨飞与鑫腾华公司之间股份转让的相关情况。 2017年9月20日，中超集团和杨飞作为甲方，鑫腾华公司作为乙方签订了《股份转让合作协议》，约定中超集团和杨飞拟将所持有的中超控股全部股份合计37.76%转让给鑫腾华公司，分次交割，第一批次为中超集团将持有的29%股份转让给鑫腾华公司（其中又分为20%和9%两次交割），第二批次为中超集团将剩余持有的8.08%股份和杨飞将持有的0.68%股份转让给鑫腾华公司推荐的适格的无关联第三方；“股份转让价款支付安排”中5.1条约定，本协议签订3日内鑫腾华公司支付首笔股份转让价款1亿元；5.5条约定，自取得深交所对第一批次第一次交割标的股份（即20%股份）所出具的股份转让合规书面确认意见后3个工作日内，鑫腾华公司支付股份转让价款11亿元，中超集团和杨飞应在收到之日起3个工作日内执行如下事项，一是办理20%股份的过户登记手续，取得证券过户登记确认书，二是中超集团应将9%股份的表决权在交割之前不可撤销地委托给鑫腾华公司行使，同时中超集团对剩余8.08%股份以及杨飞对0.68%股份在交割之前按鑫腾华公司的指示行使表决；……。 2017年10月9日，中超集团与鑫腾华公司签订《股份转让协议》，主要针对中超集团向鑫腾华公司转让29%股份作出约定，与上述《股份转让合作协议》中的步骤安排相同。 2017年12月8日，中超集团和杨飞与鑫腾华公司签订《股份转让合作协议之补充协议》，其中将原协议5.5条中11亿元股份转让款的支付时间变更为：2017年11月20日已支付6亿元，12月13日支付5000万元，12月15日支付5000万元，2018年1月31日前支付2亿元，2月28日前支付1亿元，3月6日前支付1亿元；除2017年11月20日已支付的6亿元外，其余5亿元均从2017年12月8日起按每日万分之五计息，逾期付款加收50%罚息，逾期付款超过15日的则中超集团和杨飞有权单方面终止原协议及本协议，鑫腾华公司应将已交割的股份按照法定规则回售给中超集团和杨飞，回售价格以交易价格的90%确定。 鑫腾华公司于2017年9月22日向中超集团支付首期转让款1亿元，2017年11月20日支付6亿元，2017年12月21日支付1亿元，以上合计支付股份转让款8亿元。2018年4月及5月，鑫腾华公司两次出具还款承诺，表示对欠款将分期支付。 2017年12月11日，20%股份的转让事项在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司完成了过户登记手续。 2018年1月10日，中超控股召开2018年第一次临时股东大会，审议通过了修改公司章程、选举黄锦光和黄润明为公司董事的议案等。同日，中超控股召开第四届董事会第一次会议，审议通过了选举黄锦光为董事长、聘任肖誉和霍振平等人为副总经理的议案等，并发布了2018-002号公告。该公告中对肖誉、霍振平的简历介绍除姓名、国籍、无境外永久居留权、出生年月、学历、工作及任职经历等内容以外，还披露了两人持有本公司股份的数量分别为500000股、499945股，与其他持有公司5%以上股份的股东、实际控制人以及其他董监高人员不存在关联关系，从未受过证券监管部门的惩戒等。 此后至2018年10月前，中超控股还召开过两次临时股东大会和一次2017年度股东大会。在以上四次股东大会中，关于表决权的行使，凡与中超集团相关联的议案，中超集团及其实际控制人杨飞均回避表决；对其他议案，中超集团、杨飞和鑫腾华公司的表决意见一致。 期间，鑫腾华公司与中超集团因公司控制权、股权转让款等问题的矛盾日趋尖锐，磨擦增多。 2018年8月9日，中超集团和杨飞向鑫腾华公司发送《关于解除有关协议的通知函》，言明因鑫腾华公司未按要求支付股份转让款，现中超集团及杨飞通知鑫腾华公司解除双方签订的《股份转让合作协议》、《股份转让协议》、《股份转让合作协议之补充协议》及《投资协议》。 2018年9月初，中超集团和杨飞向上海仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与鑫腾华公司之间就第一批次第二次应交割的9%股份和第二批次应转让的8.76%股份的股权转让合同及相应投资关系解除，并要求鑫腾华公司支付第一批次第一次已交割的20%股份剩余的股份转让款以及赔偿损失、支付违约金等。上海仲裁委员会已立案受理，案号为（2018）沪仲案字第2336号。 2018年9月12日至10月11日，中超控股工作人员多次向董事会秘书黄润楷请示发布公告，包括9月11日董事会决议、中超集团提议召开临时股东大会的函、深交所问询函、关注函回复、仲裁事项、公司账户被司法冻结等，黄润楷均回复EKEY被抢无法公告。工作人员表示EKEY一直在董办，只要黄润楷同意即能发公告。黄润楷则称由于中超集团非法干扰致其无法正常履职。后至2018年10月16日，黄润楷同意对当天收到的财务总监罗总和独立董事方亚林的辞职申请发布公告。 2018年9月18日，黄锦光以中超控股法定代表人身份向各合作银行发出《告知函》，称其私章已被中超集团指使的人员强行占有，其声明暂停为中超控股任何借款、贷款签署连带担保文件等。同时期，黄润楷以中超控股董事会秘书身份、黄锦光以中超控股董事会名义向深交所、江苏证监局等递交投诉函、控诉函、关注函回复等，称中超集团阻挠高管履职、抢夺EKEY、非法控制公司印章等。 2018年10月7日，中超集团和杨飞向上海仲裁委员会申请变更仲裁请求，新请求为确认其与鑫腾华公司之间签订的《股份转让合作协议》、《投资协议》、《股份转让合作协议之补充协议》解除，9%股份和8.76%股份不再交割；已交割的20%股份由中超集团以最近一个交易日收市价90%回赎，并要求鑫腾华公司赔偿损失、支付违约金等。同时，中超集团和杨飞向上海仲裁委员会提交了行为保全申请书，请求禁止鑫腾华公司在（2018）沪仲案字第2336号仲裁裁决书执行完毕前就其持有的25360万股股份（即20%股份）行使股东权利。上海仲裁委员将保全申请书、担保材料等提交至宜兴法院。 2018年10月10日，宜兴法院经审查后作出（2018）苏0282行保1号民事裁定书，裁定禁止鑫腾华公司在上海仲裁委员会对（2018）沪仲案字第2336号案件作出仲裁裁决前就其持有的中超控股25360万股股份行使股东权利（包括但不限于提案权、表决权、盈余分配权、股东知情权等股东权利）。鑫腾华公司于2018年10月16日签收上述民事裁定书后即向宜兴法院申请复议，请求立即解除保全措施。2018年10月22日，宜兴法院作出复议裁定，驳回了鑫腾华公司的复议请求。 2018年12月22日，鑫腾华公司、黄锦光向中超控股出具《承诺书》，对其因资金困难无力筹款支付股份转让款而擅自以中超控股名义向他人出具商业承兑汇票2000万元一事，承诺于2019年12月31日前分期还清，并表示以其已支付的股份转让款8亿元作为还款保证。中超控股对此发布了2019-001号公告。 以上事实，有中超控股企业公示信息、《关于提请召开2018年第四次临时股东大会的函》及发送各董事邮件、《关于提议副董事长俞雷召集和主持董事会会议的函》及回执、《关于提请召开2018年第四次临时股东大会的函》及发送各监事邮件、《关于召开中超控股2018年第四次临时股东大会的通知》及发送各董事邮件、《关于公司股东自行召集临时股东大会暨召开2018年第四次临时股东大会的通知》、《关于深圳证券交易所关注函回复》、《关于提议增加中超控股2018年第四次临时股东大会临时议案的函》、《关于要求中超集团、杨飞按照鑫腾华公司指示行使表决权的函》及回复函、《2018年第四次临时股东大会决议》、法律意见书、深交所（2018）第381号和第382号关注函及回复、中超控股章程、《股份转让合作协议》、《股份转让协议》、《股份转让合作协议之补充协议》、付款凭证、还款承诺书、《2018年第一次临时股东大会决议》、《第四届董事会第一次会议决议》、《2018年第二次临时股东大会决议》、《2017年度股东大会决议》、《2018年第三次临时股东大会决议》、《关于解除有关协议的通知函》、仲裁申请书及变更仲裁请求申请书、微信聊天记录、《告知函》、投诉函、控诉函、关注函回复、宜兴法院（2018）苏0282行保1号民事裁定书、《承诺书》及当事人陈述等证据在卷佐证。 本案争议焦点为：一、召集程序方面。（一）召集股东中超集团所持17.08%股份中的9%股份的表决权是否已委托给鑫腾华公司行使，从而中超集团不符合股东自行召集股东大会应当具备的“连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份”之条件。（二）中超集团召集临时股东大会的程序是否合法。（三）中超集团在股东大会通知发出前未按规定办理股份锁定手续，是否影响决议效力。（四）本次股东大会通知公告中未完整披露候选董事的相关信息，是否影响决议效力。二、表决方式方面。（一）鑫腾华公司是否有权要求中超集团及杨飞按照鑫腾华公司的指示行使表决权。（二）本次股东大会对其他股东表决结果的统计是否有合理理由怀疑存在冒名投票、虚假计票、委托手续不全等情形，且将对决议产生实质影响。（三）本次股东大会根据股权登记日之后宜兴法院送达的禁止鑫腾华公司行使股东权利的民事裁定书而将鑫腾华公司20%股份的表决权排除在外，是否合法、适当。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，现鑫腾华公司作为中超控股的股东，认为2018年10月17日召开的临时股东大会在召集程序、表决方式上均存在瑕疵而请求撤销，本院对此逐一评析。 一、关于召集程序方面的问题。 （一）中超集团持有中超控股17.08%股份，符合自行召集临时股东大会的持股比例要求。根据《中华人民共和国公司法》第一百零一条第二款以及中超控股章程第五十二条之规定，可以自行召集股东大会的股东必须连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份，中超集团持股比例为17.08%，符合条件。鑫腾华公司认为中超集团已将9%股份的表决权委托给其行使，剩余有表决权的股份不足10%，本院经审查不予采纳。首先，从合同约定看，《股份转让合作协议》和《股份转让协议》对双方的权利义务安排为，鑫腾华公司在取得深交所出具的第一批次第一次转让的20%股份的合规确认意见书后3个工作日内应支付第二期转让款11亿元，中超集团收款后3个工作日内完成两项事务，一是办理20%股份的过户登记手续，二是将第一批次第二次拟转让的9%股份的表决权在交割前不可撤销地委托给鑫腾华公司行使，并将第二批次拟转让的中超集团剩余8.08%股份和杨飞的0.68%股份在交割前按鑫腾华公司的指示行使表决权。《股份转让合作协议之补充协议》对该条款的修改，仅是将鑫腾华公司支付11亿元的时间从取得合规确认意见书后3个工作日内变更为自2017年11月20日至2018年3月6日分6期支付，并未改变付款与后续事务的先后履行顺序。据此，上述9%股份的表决权委托行使应在鑫腾华公司支付20%股份的第二期转让款11亿元之后执行，而鑫腾华公司对此笔付款义务仅履行了7亿元，虽然中超集团已于2017年12月将20%股份提前过户登记至鑫腾华公司名下，但放弃这部分先履行抗辩权并不意味着已经放弃或应当放弃对另外9%股份表决权委托行使的先履行抗辩权，故在鑫腾华公司尚未付足11亿元之前，中超集团没有义务将9%股份的表决权委托给鑫腾华公司行使。其次，从实际履行看，2018年1月至2018年10月前，中超控股共召开过四次股东大会，中超集团对17.08%股份均自主行使表决权，对与自己相关联的议案也回避表决，没有证据表明9%股份的表决权已委托给鑫腾华公司行使，故从历次股东大会的表决权行使情况也可印证中超集团并未放弃先履行抗辩权。 （二）中超集团召集临时股东大会的程序符合法律规定和章程规定。《中华人民共和国公司法》第一百零一条第二款规定“董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持”，中超控股章程第五十二条将董事会、监事会对股东提请召开临时股东大会作出反馈的时间具体规定为10日、5日。本案中，中超集团于2018年9月11日向董事会提交了请求召开临时股东大会的函，董事会在10日内未给予答复，期间中超集团还于2018年9月14日向董事会提议由副董事长召集和主持董事会会议，遭董事会多数票反对而未获通过，显然中超控股的董事会不同意召开临时股东大会。后中超集团于2018年9月22日向监事会提出召开临时股东大会的请求，监事会在5日内未给予答复。至此，中超集团已履行了法律和章程规定的前置程序，其有权自行召集临时股东大会。中超集团于2018年9月27日向董事会发出了召开临时股东大会的通知，根据中超控股章程第五十四条以及《中华人民共和国公司法》第一百二十三条之规定，董事会和董事会秘书应给予配合，董事会应当提供股权登记日的股东名册，董事会秘书负责股东大会的筹备及办理信息披露事务等事宜。鑫腾华公司认为中超集团抢夺公章和EKEY阻挠董事会秘书行使职权，导致本次股东大会并非经过董事会秘书筹备的合法程序开展，对此本院不予认同。自中超集团、杨飞于2018年8月9日向鑫腾华公司发送解除股份转让交易的通知并在同年9月提起仲裁案之后，两大股东之间的矛盾迅速激化，从董事长黄锦光和董事会秘书黄润楷向深交所、江苏证监局递交的投诉函、控诉函等函件内容可见一斑，在此情形下，对于中超集团要求召开股东大会审议对鑫腾华公司一方不利的罢免董事议案，鑫腾华公司控制下的董事会及董事会秘书主观上没有接受的意愿，客观上也没有配合的行为，比如从2018年9月至10月期间中超控股工作人员与董事会秘书黄润楷的微信聊天记录可反映，对与本次股东大会相关的事项，黄润楷均以EKEY被抢为由表示无法公告，但对2018年10月16日财务总监和一名独立董事的辞职申请则明确同意发布公告，可见董事会秘书黄润楷系消极地、不作为地对待本次股东大会，故事实上不可能推进由董事会秘书开展本次股东大会筹备事宜的工作。对此，中超控股陈述，中超集团与证券主管部门及相关服务机构沟通后，被获准开通股东披露专项通道，解决了股东大会公告和披露事宜，又由中国证券登记结算有限公司深圳分公司提供证券持有人登记信息，深圳证券信息有限公司开通网络投票平台。以上系中超集团和中超控股在董事会和董事会秘书不配合的情况下另行寻求的救济途径，以保证本次股东大会能够如期召开，保证股东依法享有的股东大会召集权不受阻挠，不存在程序违法违规之处。 （三）中超集团在股东大会通知发出前未办理股份锁定手续确有瑕疵，但其持股比例至股东大会决议公告前未发生变动，不影响决议效力。《深圳证券交易所股票上市规则》第8.2.5条第2款规定“在公告股东大会决议前，召集股东持股比例不得低于公司总股份的10%，召集股东应当在发出股东大会通知前申请在上述期间锁定其持有的公司股份”，从该规定可知，锁定股份的意义在于确保召集股东的持股比例从发出股东大会通知到公告股东大会决议期间始终保持在10%以上，始终符合股东行使召集权的法定条件。本案中，中超集团未办理股份锁定手续，虽然其股份处于质押状态，一定程度上也具有限制股份转让的同等作用，但能否以股份质押取代股份锁定未见相关规定，本院认为仍应认定中超集团存在程序瑕疵，但不可否认，中超集团所持股份没有因未锁定而发生任意转让，其持股比例至今仍为17.08%，故该程序瑕疵没有产生实质性的不利后果，不影响股东大会决议效力。 （四）本次股东大会通知公告中未完整披露候选董事的信息确有瑕疵，但尚不足以对决议产生实质影响。根据中超控股章程第六十条规定，股东大会通知中对候选董事应充分披露详细资料，至少应当包括教育背景、工作经历、与本公司或控股股东及实际控制人是否存在关联关系、持有本公司股份数量、是否受过证券监管部门的处罚等情况，而本次股东大会通知中对候选董事肖誉、霍振平的情况介绍缺少后三项，信息披露不完整，违反章程规定，确实存在瑕疵，但基于以下考量，本院认为对股东大会决议未产生实质性影响，不导致决议瑕疵。首先，肖誉、霍振平本系中超控股副总经理，2018年1月通过聘任议案的董事会决议公告中对两人的详细情况作了完整披露，公司其他股东对两人有一定了解，即使是此后至2018年10月期间的新进股东，对公司近年的重大事项公告也会有所关注，同时该期间内除霍振平的持股数有所减少之外，两位候选人实际没有发生诸如受惩诫等足以使其他股东投反对票的情形。其次，根据中超控股章程第七十八条、第七十九条规定，董事选举议案为普通决议事项，由出席股东大会的股东所持表决权多于二分之一通过即可。本案中出席股东大会的股东所持股份总额为351993972股，单以提出选举议案的中超集团一名股东而言，有效选举票数197034034股（未计入中国银河证券股份有限公司客户信用交易担保证券账户出席股数19600000股），已达到总额的55.9765%，因此，假设出现候选人信息完整披露后其他股东均投反对票的极端情形，选举议案仍能获得通过。 二、关于表决方式方面的问题。 （一）鑫腾华公司无权要求中超集团及杨飞按照其指示行使表决权。如前所述，根据中超集团、杨飞与鑫腾华公司签订的《股份转让合作协议》、《股份转让合作协议之补充协议》对双方权利义务的安排，中超集团拟转让的9%股份的表决权委托行使、中超集团拟转让的8.08%股份和杨飞拟转让的0.68%股份的表决权按指示行使，均应建立在鑫腾华公司已支付20%股份的第二期转让款11亿元之基础上，而鑫腾华公司仅支付了7亿元，尚不满足条件，故其虽在本次股东大会召开前向中超集团、杨飞发送了指示函，要求对四项议案均投反对票，但中超集团、杨飞并无义务遵照执行，因此，本次股东大会按照中超集团、杨飞自主行使表决权所投同意票进行统计是正确的。 （二）本次股东大会对其他股东表决结果的统计，没有合理理由产生质疑，且对决议效力也没有影响。首先，本次股东大会由经推举的两名股东代表、一名监事代表与上海协力律师事务所共同负责计票和监票，并当场公布表决结果，且中超控股2018-103号回复深交所关注函的公告中列出了251名现场出席会议的股东名单、持股数及受托人名单，至今未有股东提出异议，鑫腾华公司也未提供可对投票、计票产生怀疑的任何线索。其次，如果存在虚假计票，极端情况是出席会议的283名股东（含网络投票），除提出议案的中超集团之外，实际都投了反对票而被故意统计为同意票，但若仅以中超集团的同意票计，197034034股/出席351993972股=55.9765%，已经满足普通决议以出席会议表决权的二分之一以上通过的要求，如有其他股东也投同意票，还将增加决议的通过率。如果存在冒名投票或委托手续不符合法律规定，即有效出席会议参与表决的股东实际没有283名，极端情况是实际仅有中超集团出席会议，那么以出席会议的表决权计，本案决议反而是100%通过，如再加入其他确实出席会议的股东，即使一概投反对票，在同意票197034034股不变情况下，出席会议的股份总额从197034034股最大变动到351993972股，则决议通过率将在100%至55.9765%之间，同样满足章程对普通决议通过比例的要求。综上，鉴于并无任何线索反映可能存在虚假计票、冒名投票等情形以及即使存在该等情形也不至于影响决议的通过，故没有必要对本次股东大会中的股东委托书、表决票、计票情况及表决过程视频等原始资料进行保全并调取，本院对鑫腾华公司的此项取证申请不予准许。 （三）本次股东大会根据股权登记日之后宜兴法院送达的禁止鑫腾华公司行使股东权利的民事裁定书而将鑫腾华公司20%股份的表决权排除在外，并无不当。1.上市公司召开股东大会需要确定股权登记日，有资格出席会议的股东必须是股权登记日之前登记在册的股东，股权登记日之后发生的任何股权变化对此次股东大会的股东资格和表决权数量均不产生影响，但应当注意到，股权登记日设定后的不变量在于持股主体和持股数量，而宜兴法院民事裁定书限制的是股东权利本身，简言之，股权登记日指向的是谁行使权利的问题，行为保全裁定指向的是该权利能否行使的问题，故民事裁定书的执行与股权登记日制度并不冲突。鑫腾华公司认为在股权登记日之后送达的民事裁定书不适用于本次股东大会的意见，本院不予采纳。2.行为保全是《中华人民共和国民事诉讼法》修订后新增的保全类型，《中华人民共和国仲裁法》没有相关规定，但《上海仲裁委员会仲裁规则》第十九条第（一）款规定了“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决难以执行或者造成当事人其他损害的，可以提出申请，要求对另一方当事人的财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”，这与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条有关行为保全的规定一致，中超集团、杨飞在向上海仲裁委员会提起的仲裁案中申请行为保全，有法可依。又，中超集团、杨飞变更后的仲裁请求中要求对已转让的20%股份以2018年9月27日收市价90%进行回赎，这涉及到20%股份的归属争议，自然也与股东权利的归属相关联，故行为保全裁定书裁定禁止鑫腾华公司在上述仲裁案的仲裁裁决作出前就其持有的中超控股20%股份行使股东权利，未超出仲裁请求范围。宜兴法院作出的行为保全裁定系生效法律文书，本次股东大会根据生效裁定将鑫腾华公司20%股份的表决权排除在外，并无不当。 综上，中超控股于2018年10月17日作出的《2018年第四次临时股东大会决议》不属于可撤销的瑕疵决议，且鑫腾华公司于2018年10月16日已被裁定禁止行使股东权利，其中亦应包括股东请求撤销公司决议的权利，故本院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第一百零一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，判决如下： 驳回深圳市鑫腾华资产管理有限公司的诉讼请求。 案件受理费80元，由深圳市鑫腾华资产管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审判长  蔡利娜 审判员  费益君 审判员  王俊梅 二〇一九年七月十九日 书记员  潘婧雅 本案援引法律条款 《中华人民共和国公司法》： 第二十二条第二款股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 第一百零一条第二款董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》： 第四条股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国合同法》： 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。