广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终1852号上诉人（原审被告）：黄卿，女，1984年9月13日出生，身份证住址广西岑溪市。委托诉讼代理人：吴华焱，广西骏能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄桂芳，女，1982年6月3日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：孙依丰，广东广和律师事务所律师。原审被告：黄燕，女，汉族，1977年4月23日出生，身份证住址广东省广州市白云区。上诉人黄卿因与被黄桂芳、原审被告黄燕民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。黄卿上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回黄桂芳的一审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费由黄桂芳承担。事实与理由：一、一审认定事实存在以下错误。1、只有黄桂芳单方面的陈述借款金额，没有其它证据佐证，一审法院便采信黄桂芳的陈述，认定黄燕的借款金额为404795.35元是错误的。（1）案外人李某的转款认定为黄桂芳借给黄燕的借款明显不当。虽然李某与黄桂芳是夫妻关系，但是李某的转款是否就是黄桂芳的借款，目前没有其它证据证实，只有黄桂芳的单方面的陈述。即使李某出庭作证也不能证实李某的转款就是黄桂芳的借款，因为李某与黄桂芳之间具有利害关系，因此不能证实李某的转款就是黄桂芳的借款。如果认定李某的转款为黄桂芳的借款，李某直接转到黄燕名下的金额也没有207164.35元。（2）认定信用卡刷卡消费148531元是黄桂芳的借款错误。黄桂芳的刷卡消费148531元，黄桂芳认为是借给黄燕的借款，一审法院在没有其它证据的情况下采信黄桂芳的单方面的陈述明显错误，该消费行为究竟是黄桂芳的借款行为还是黄桂芳的消费行为无法查明，也没有任何证据证明刷卡的所在地与黄燕之间存在关系，因此认定信用卡刷卡消费148531元是黄桂芳的借款，明显错误。2、一审法院认定的借款金额为404795.35元，比当事人合同约定的金额还要多，因此存在严重错误。黄燕与黄桂芳之间于2014年10月1日签订的《小额借款（担保）合同》金额为350000元2015年12月2日签订的《借款担保合同》约定的借款金额为377000元，而一审法院认定的借款金额为404795.35元比当事人约定的金额还要多，因此一审法院认定事实存在严重错误。3、一审法院认定2017年2月18日的欠款为350000元无任何事实根据，因此是错误的。《欠条》上没有落款时间，一审法院便根据《欠条》的金额为350000元，便推定该欠条的日期为2017年2月18日是无任何事实依据：首先在2016年10月25日的签订《民间借款合同》时黄燕就已经找不到了，其次也无法证实该欠条的真实性，因此一审法院认定2017年2月18日的欠款为350000元无任何事实根据，所以是错误的。4、一审法院认定黄卿支付给黄桂芳的款项部分为支付利息是错误的，应当把黄卿支付给黄桂芳的款项认定为偿还本金。2014年10月1日签订的《小额借款（担保）合同》金额为350000元，2015年12月2日签订的《借款担保合同》约定的借款金额为377000元，这两份合同有黄燕的签名，既然认定后合同是前合同的续签，那么在2015年12月2日签订的《借款担保合同》是没有约定利息，一审法院仍然支持利息，明显不当。虽然2016年10月25日的《民间借款合同》和《补充协议》约定有利息，但是其没有黄燕的签名确认，因此约定的利息无效，否则严重损害黄燕的合法权益。所以对黄卿支付的款项应当认定为支付本金。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定黄桂芳的信用卡刷卡消费行为是黄桂芳的借款行为，应当认定为无效的民间借贷行为，黄卿作为担保人无需承担担保责任。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具第一项规定，“有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道”。本案黄桂芳利用自己的信贷额度以消费的方式从金融机构套取信贷资金又后高利转贷给黄燕，从中获取高额的利息，构成高利转贷行为，因此黄桂芳以信用卡刷卡消费方式支付借款的行为应当认定为无效的行为。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，黄桂芳以信用卡刷卡消费方式支付借款的行为应当认定为无效的行为，黄卿作为担保人无任何过错，不应当承担任何的民事责任。黄卿二审庭审补充上诉意见：一审程序不合法，一审黄桂芳当庭增加了诉讼请求，而另外一个被告黄燕并没有到庭，因此黄桂芳增加诉讼请求法院应当给予举证期限和答辩期限。而一审法院没有告知该项权利，也没有给予举证和答辩期限，因此一审程序不合法。如果黄桂芳和黄燕之间民间借贷成立，那么黄卿作为担保人，担保的金额也是在35万元之内，所以黄卿偿还的13万多应当在35万元内减掉。黄桂芳答辩称,第一、原审判决程序合法、正当，不存在任何违法；第二、原审查明的事实清楚，判决正确；第三、黄桂芳与黄燕以及黄卿之前存在借款行为，借款金额是404795.35元，黄桂芳与黄卿、黄燕在之后确认这个金额，实际上黄燕与黄卿在借款过程中存在还款的行为。法院认定的实际借款金额为35万元为基数是正确的。原审被告黄燕经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。一审法院经审理查明，2014年5月26日至2014年11月6日，黄桂芳通过案外人李某名下的支付宝账号分多次转账给黄燕及黄燕的指定账号共计207164.35元。2014年11月19日，黄桂芳通过李某名下招商银行账号转账支付给黄燕名下的银行账户内49100元。2014年3月31日、9月7日，黄桂芳以其名下华夏银行信用卡、广发银行信用卡、花旗银行信用卡、民生银行信用卡、工商银行信用卡、交通银行信用卡通过POS机刷卡消费方式支出共计148531元，具体消费商户名称包括：广州市超××汽车维修服务有限公司、广州市嘉××汽车维修服务部、广州市天河区家××商行、广州市白云区同和万××、广州市天河区高××电器等。黄桂芳称，2014年3月31日的消费记录是在黄燕的经营场所刷的信用卡，9月7日的消费记录是黄燕携带POS机到黄桂芳住处刷的信用卡。以上金额共计404795.35元，黄桂芳主张是借款给黄燕的款项，用于黄燕生产经营活动。黄卿称，黄燕有从事投资、房产、医疗器械等。黄桂芳、黄卿、黄燕之间对尚欠的借款金额进行了多次书面确认：2014年10月1日，黄桂芳与黄卿、黄燕（黄燕作为借款方、黄卿作为保证方）签订一份《小额借款（担保）合同》，约定的借款金额为350000元，月利率2%，借款期限2014年10月1日至2015年10月1日，保证人承担连带保证责任。2015年12月2日，黄桂芳与黄卿、黄燕签订一份《借款担保合同》，约定借款金额377000元，借款期限自合同签订之日起到2016年6月1，该合同约定的保证责任也是连带担保责任。2016年10月25日，黄桂芳与黄卿（担保方）签订《民间借款合同》，约定乙方向黄桂芳借款355000元，借款期限从2016年10月25日至2017年3月25日止，黄卿对乙方债务承担无限连带担保责任。该合同没有乙方的签名。同日，黄桂芳与黄卿签订一份《补充协议》，确认黄卿于3月28日归还本金2000元，9月10日归还本金20000元，2015年7月之前甲方收到乙方的汇款均是利息，2017年3月还30000元，2017年9月还70000元，2017年如按期还清，不计利息。黄桂芳另提交一份黄燕签名确认的《欠条》，黄燕确认欠黄桂芳350000元，时间半年。但《欠条》无落款时间。黄桂芳提交的农业银行流水及黄桂芳与黄卿当庭自认的现金还款，可以确认黄桂芳自2014年5月5日至2017年9月30日共收到黄卿、黄燕还款共计186001元。其中黄卿于2016年10月25日后向黄桂芳还款共计80000元。一审法院认为，合法的债权受到法律保护。黄桂芳提供的部分信用卡刷卡记录虽不能单独证明是支付给黄燕的借款，但结合多次书面合同确认债务以及黄卿陈述的黄燕所从事的职业，可以认定黄燕多次向黄桂芳借款的事实。具体尚欠借款金额，因各方当事人对借款经过、还款的明细陈述复杂凌乱、各执一词，一审法院根据客观证据认定相关事实：2016年10月25日黄桂芳与黄卿（担保方）签订《民间借款合同》确认的欠款355000元，该合同虽无黄燕的签名，但可以证明原告自认当时黄燕欠款的金额是355000元。黄桂芳提交的《欠条》记载的黄燕欠款是350000元，该《欠条》无落款时间，一审法院根据金额大小的变化，认定《欠条》是在2016年10月25日之后形成，具体时间不详，黄桂芳应对其举证不能承担不利法律后果。对350000元的《欠条》，一审法院视为借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证，但该凭证出具时间应当认定为不超过黄卿在2016年10月25日之后第一笔还款之日，一审法院据此酌情认定《欠条》出具时间为2017年2月18日。黄燕未出庭抗辩，根据黄桂芳主张的黄卿、黄燕还款记录，也不能证明前期还款利率已经超过年利率24%，因此重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。黄卿于2017年2月18日后还的款项，一审法院分析如下：2月18日偿还22000元，故尚欠借款本金为328000元，按照双方约定的月利率2%计算利息。截止2017年2月21日的利息应为656元（328000元×2%÷30天×3天），黄卿于2月21日还8000元应扣除656元利息，其偿还本金为7344元，故截止2月21日欠款本金为320656元。截止2017年9月9日的利息应为42754.13元（320656元×2%÷30天×200天），黄卿于9月9日还30000元属于利息，尚欠利息12754.13元。2017年9月9日至9月30日的利息应为4489.18元（320656元×2%÷30天×21天），加上之前拖欠的利息12754.13元，尚欠利息共计17243.31元，黄卿于9月30日还20000元应扣除17243.31元利息，其偿还本金为2756.69元，故截止2017年9月30日欠款本金为317899.31元。黄燕作为借款人应当偿还上述欠款本金及利息，利息自2017年9月30日计算至还清款项之日止，按照月利率2%标准计付。黄卿作为连带保证人，应承担连带还款责任。一审法院判决：一、黄燕于判决生效之日起三日内向黄桂芳偿还借款317899.31元及其利息，利息以317899.31元作为本金，从2017年9月30日计算至还清款项之日止，按月息2%的标准计付；二、黄卿对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回黄桂芳的其他诉讼请求。本案案件受理费6838元及公告费550元（黄桂芳已预交），由黄桂芳负担受理费715元及公告费57.5元，黄燕、黄卿负担受理费6123元及公告费492.5元。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，黄桂芳在一审时提交了其与黄卿之间的部分微信聊天记录，其中2017年10月1日黄卿让黄桂芳先把利息数清楚，并陈述“2014.10.1-2015.10.1就8.4万利息”，黄桂芳陈述“2014.3.30第一次去你姐那里刷信用卡”，黄卿回应“2.7手续费，是我姐答应给你，她说相当于3个月利息，是李某先出的，这我知道，只是她没有给”。2017年10月2日凌晨黄卿表示“桂芳，我最大能耐只能帮她还完剩余的本金，总数应算35万这是我能答应你的……”。黄卿表示上述聊天记录不客观不全面，认为数目未经黄燕确认。本院认为，黄燕与黄桂芳之间存在民间借贷关系，黄卿在《小额借款（担保）合同》、《借款担保合同》及《民间借款合同》中均作为保证人签名，黄卿亦曾向黄桂芳还款，因此，黄卿应为黄燕的债务承担保证责任。本案的争议焦点系黄燕所欠款项的数额。因本案债务人黄燕未到庭亦未提交书面意见，而黄桂芳及黄卿对借款经过、还款的明细陈述不一，因此，根据书面证据及各方陈述认定借款的总数额。黄桂芳曾通过李某名下的支付宝账号分多次转账给黄燕及黄燕指定账号207164.35元，还曾通过李某名下的招商银行账号转账至黄燕账户49100元。2014年黄桂芳以其名下多张信用卡通过POS机刷卡消费方式支出148531元。上述款项总额已经超过了黄桂芳与黄燕、黄卿签订的两份合同明确的借款金额。黄桂芳与黄卿在2016年10月25日的《民间借款合同》中约定借款金额为355000元，因黄燕未在该合同上签名，这是黄桂芳自认借款金额，黄卿也愿意在该金额范围内承担连带保证责任。《欠条》中黄燕明确陈述借款金额为350000元，虽无落款日期，但综合历次的借款合同以及黄卿在微信聊天记录中的表述，原审认定2017年2月18日之前的借款金额为350000元并无不当，本院依法予以确认。黄卿上诉主张李某向黄燕的转账不能认定为系黄燕向黄桂芳的借款，但李某已经到庭陈述该转账系代黄桂芳转账，本案也无其他证据证明李某与黄燕之间有其他经济往来，而且原审综合本案证据，认定借款金额为350000元并无不当，本院对黄卿的该项上诉主张，不予支持。黄卿上诉主张信用卡刷卡消费亦不属于本案借款，但从黄桂芳提交的微信聊天记录，黄卿对黄桂芳所言的刷信用卡借款的事实是知晓的，而且以刷信用卡消费方式支付借款也不属于最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项规定的“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人”的行为，本院对黄卿的该项上诉主张，不予支持。黄卿上诉主张2015年12月2日的《借款担保合同》中没有约定利息，但2016年10月25日黄桂芳与黄卿签订的《补充协议》，确认黄卿归还了部分本金、部分利息，黄卿在微信聊天中也确认存在利息的约定，因此，黄卿的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。黄桂芳在一审庭审期间变更诉讼请求，即变更了利息计算的起算日期，黄燕未到庭，黄卿当庭并未表示要求新的答辩期及举证期，视为放弃，而且该程序问题并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的“严重违反法定程序”的情形，本院对黄卿的该项上诉理由，不予支持。综上，上诉人黄卿的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6068元，由上诉人黄卿负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年七月三日书记员 朱温岛(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。