浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初1160号 原告：北京云族佳科技有限公司，住所地：北京市朝阳区宫中路**院**楼冠捷大厦**1102。 法定代表人：王鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：章俊，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴国斌，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。 被告：宁波市镇海大可网络科技有限公司，住，住所地：宁波市镇海区经济开发区中官路****/div> 法定代表人：宋旭锋，该公司总经理。 原告北京云族佳科技有限公司（以下简称云族佳公司）与被告宁波市镇海大可网络科技有限公司（以下简称大可公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴国斌、章俊，被告的法定代表人宋旭锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告云族佳公司向本院提出诉讼请求：1.确认《巴利系统开发项目合同》解除，被告向原告返还已收项目费用40000元；2.被告向原告支付违约金7500元；3.被告赔偿原告为实现债权支出的律师代理费5000元。事实和理由：原告与被告经协商，于2017年8月31日签订《巴利系统开发项目合同》，约定由被告为原告开发网站项目，开发费用为50000元，被告应在2017年10月1日完成全部工作并交付全部工作成果。之后，原告按照约定向被告的法定代表人宋旭锋的支付宝（17706778343）支付了开发费用合计40000元。被告未按合同约定及时将项目源代码及数据库上传至原告SVN服务器，整个开发进程严重滞后，未能在合同约定的2017年10月1日前完成全部工作，直到业主方原本要求项目正常上线运行的2017年10月28日还有很多功能未开发。因被告严重违约，造成原告整体项目受到影响，原告已于2017年12月6日向被告发出了《合同解除函》，解除涉案合同，并委托他人开发涉案项目。按照合同约定，被告应当向原告返还已收项目费用，并向原告支付违约金（合同总金额的15%）。故原告诉至本院，请求判如所请。 被告大可公司辩称：被告已经按照原告的要求完成了合同项下义务，不存在违约行为，合同不应解除，综上，请求驳回原告云族佳公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的支付宝转账记录、双方往来邮件、律师费发票及转账记录，被告对上述证据真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的《巴利系统开发项目合同》，被告对其真实性有异议，认为其没有收到，也没有在合同上盖章，原告提交的微信聊天记录、367441440015号顺丰速运单、派件证明，被告对其真实性无异议，认可2017年9月5日签收快件，但认为收到的内容并非《巴利系统开发项目合同》。本院认为，原告提供了完整的合同文本，结合双方微信聊天记录和快递信息，可以认定被告签收了原告邮寄的该份合同，被告虽否认邮寄的内容系合同文本，也未能提出反证，故本院对上述证据予以认定。原告提交的《合同解除函》、247018013422号顺风速运单、派件证明，被告对其真实性有异议，认为没有收到，本院认为，原告提交的该组证据形成了证据链，且邮寄的地址与之前被告确认收到过邮件的地址一致，被告亦确认是其经营地址，对该组证据予以认定。对原告提交的律师函，被告对其真实性不清楚，本院认为，原告提交了原件，对该份证据予以认定。对原告提交的娇时日化（杭州）股份有限公司（以下简称娇时公司）与浙江象生科技有限公司（以下简称象生公司）签订的《巴利系统开发项目合同》，被告对其真实性不清楚，本院认为，该份证据原告出示了原件，对其真实性本院予以认定。 被告提交的微信聊天记录，原告对其真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的有异议，对该份证据本院予以确认并在卷佐证，至于能否实现被告的证明目的，在说理部分予以阐述。 根据上述经审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下： 2017年8月31日，原告的工作人员麻东旭与被告法定代表人宋旭锋通过微信发送《巴利系统开发项目合同》电子版，确定了合同内容，并明确由原告从北京通过顺丰快递向被告寄出合同，宋旭锋要求将合同寄到杭州市江干区学府街智慧谷8楼803，由其作为联系人，麻东旭在微信中告知宋旭锋寄送的顺丰单号为367441440015。2018年9月18日，北京顺丰速运有限公司出具派件证明，该快件于2017年9月5日正常派送签收。原告提交的《巴利系统开发项目合同》（合同编号YZJHZ201708007F）文本显示，原、被告就巴利系统开发项目达成协议，该项目约定费用总计50000元，分五笔款项支付。预付款：合同签订后5个工作日内，原告向被告支付合同款总金额的20%，即10000元；第二笔款项：项目进展至：UI/UE审核完成，原告向被告支付项目费用总金额的20%，即10000元；第三笔款：项目完成，能够达到试运行上线，原告向被告支付项目费用总金额的20%，即10000元；第四笔：被告继续完成系统相关的缺陷处理、测试和文档操作说明等工作，项目正式上线后30个工作日，正常使用，终验通过，原告向被告支付项目费用总金额的30%，即15000元；第五笔：项目正式上线后120个工作日，正常使用，终验通过，原告向被告支付项目费用总金额的10%，即5000元。合同约定在2017年10月1日前完成全部工作并交付全部工作成果。合同约定被告应按照原告要求完成开发内容，同时保证项目实施和系统维护质量，在被告开发期间，每天需把项目源代码及数据库上传至原告SVN服务器。合同约定任何一方要求对合同内容进行变更时，所有的变更要求都必须以书面形式提交并经双方同意确认；开发过程中由原告提出需求变更导致开发周期延长，则被告相应的项目交付时间也顺延。合同约定双方在执行合同过程中，任何一方违反合同之约定，均为违约，违约方除向守约方赔偿外，还须承担另一方为取得此等赔偿而支出的所有费用，包括但不限于仲裁费、诉讼费、律师费、差旅费等。任何一方未能如期履约时，自未能履约之日起每1天按合同总金额的0.5%向对方支付违约金。但支付违约金并不能免除违约方的其他合同义务。如被告未能按期完成每期产品的开发，每逾期1天，被告按合同总金额的0.5%向原告支付违约金。逾期超过30天，原告有权解除或终止合同，被告退回所有已收款项，并有权要求被告按合同总金额协商赔付。双方出现违约责任，违约金累计最高位合同总金额15%。被告应自行承担本软件开发项目的开发风险，如被告开发失败，或被告开发的产品不能达到或满足合同约定的开发要求和标准，原告有权解除或终止本合同，按合同约定的违约责任执行。合同的附件一列明了需求说明。庭审中，原、被告陈述称，涉案的系统最终由娇时公司使用，应用于微信公众号：baomayunchuang，原告也与娇时公司签订了相应的巴利系统开发合同。原、被告合同订立后，原告于2017年9月5日、2017年9月13日共向被告法定代表人宋旭锋转账19984.81元，2017年10月31日向被告法定代表人宋旭锋转账20000元。 在合同的履行过程中，原、被告双方工作人员通过电子邮件和微信进行沟通，2017年9月8日，原告确定了UI，双方就进度表进行沟通，原告对需求进行了修改，设置了平推奖返点功能。2017年10月27日（14：12），原告员工应俊向被告法定代表人宋旭锋发送电子邮件，标题为《关于巴利系统开发的源码提交工作》（合同编号YZJHZ201708007F），内容为业主方要求于2017年10月28日正式上线，被告把最新的源代码和数据库共享给原告，确保项目在2017年10月28日上线且运行正常。2017年10月27日（21：00），原告员工章俊向被告法定代表人宋旭锋发送邮件，标题为《关于巴利系统开发的源码提交工作》（合同编号YZJHZ201708007F），内容为原定于2017年10月1日前完成全部工作并交付全部工作成果，现已超期，且原告与业主方于2017年10月25日至2017年10月27日一直在被告处做测试验收工作，发现系统还有许多功能未完成，也未进行有效测试，整个系统还处于无法跑通的状态，原告认为涉案系统在2017年10月28日正常上线存在很大风险，希望被告把最新的源代码和数据库共享给原告，以便投入技术协助一起进行开发上线工作，并要求被告在开发期间每天把项目源代码及数据库上传至原告提供的SVN服务器。2017年10月31日，被告的法定代表人发电子邮件给原告员工应俊，称收到平台支付的第二笔合同总金额40%费用后，将安排人员上传源程序到客户指定服务器，收到钱当天部署完毕，并提供源代码。2017年11月1日和2017年11月3日，原告员工应俊两次向被告法定代表人发送电子邮件，告知被告已支付合同款项，要求被告把最新的源代码和数据库脚本上传至SVN服务器。从原、被告双方工作人员的微信聊天记录来看，在2017年10月31日，被告称已将涉案系统进行部署，并进行测试，双方均发现还存在多处问题，需进行修改，11月1日，被告发送了问题确认文件，11月6日，被告将最新的源代码文件通过微信发送给原告。11月7日，原被告仍就系统中存在的多项问题进行沟通，原告称服务器打不开，没办法测试。11月17日，原告称客户反馈不能升级。庭审中，原、被告均确认被告向原告提交的源代码是加密设置的，无法进行编辑修改。 2017年11月16日，娇时公司与象生公司签订了《巴利系统开发项目合同》，约定由象生公司为娇时公司开发巴利系统项目，开发费用为63600元。2017年12月8日，原告向被告寄送了合同解除函，称根据双方签订的《巴利系统开发项目合同》，被告应于2017年10月1日前完成全部项目的开发工作，原告多次要求被告加快开发进度，但被告到目前为止仍未交付全部项目成果，造成原告合同项目落空，被告未按照合同约定履行合同义务的行为已构成根本违约。原告致函被告，依法解除与被告的《巴利系统开发项目合同》，被告接函后七日内退换原告已付款项，并按照双方约定支付违约金。该函件原告以顺丰速递（单号247018013422）寄至被告处，已于2017年12月9日正常派送签收。2018年4月27日，娇时公司委托浙江湘湖律师事务所向原告发送律师函，称原告在履行其与娇时公司之间签订的《巴利系统公众号开发项目合同》过程中，未能按约完成系统的开发。系统在开发过程中即存在系统开发内容不符合合同约定、系统运行出现错误等情形，原告也未能完成整改，原告的行为已构成严重违约，该违约行为直接造成娇时公司在系统上线运行过程中出现错误，多次出现客户交易失败、系统提示错误、系统无法正常运行等严重错误，因原告无法对上述问题按合同约定内容进行整改致使娇时公司的合同目的无法实现，娇时公司只能寻求其他第三方公司重新开发此系统。娇时公司要求原告在接收该函三日内，全额退还已支付的系统开发款项62000元并协商处理因原告违约造成的损失赔偿事宜。庭审中，原告陈述称与娇时公司就赔偿事宜进行协商和解，原告向娇时公司支付30000元赔偿款，并为娇时公司和象生公司的项目开发进行无偿居中服务。 另查明，原告为本案支付了律师费5000元。 本院认为，根据原、被告提交的证据及本院查明的事实，本案的争议焦点是：一、原、被告之间是否存在书面的《巴利系统开发项目合同》（合同编号YZJHZ201708007F）；二、《巴利系统开发项目合同》应否解除；三、被告应否承担相应的法律责任。 一、原、被告之间是否存在书面的《巴利系统开发项目合同》（合同编号YZJHZ201708007F） 原告认为双方之间存在书面的《巴利系统开发项目合同》，该合同已通过顺丰速递的方式送达给被告。被告认为其并未在该份书面合同上签字、盖章，虽曾收到原告的快件，但并非该合同，被告未收到书面的合同文本，双方的软件开发内容和价款都是通过面谈、电话或微信聊天的形式商定的，并无书面合同。本院认为，原、被告之间存在书面的《巴利系统开发项目合同》（合同编号YZJHZ201708007F），该合同成立并生效，对双方具有法律约束力。理由如下：其一，原告提交的书面合同内容完整，涉及的项目内容、原被告的信息、付款金额等内容都与双方庭审中的陈述相一致；其二，原告提交的证据可以证明原告曾通过微信向被告发送了涉案合同的电子版，双方通过微信确定了合同的内容，原告按照被告提供的地址向被告寄送了该份书面合同，被告已于2017年9月5日签收，且被告知晓该合同寄送的顺丰快件单号信息。被告虽认可收到过快件，但否认快件的内容为涉案合同，由于被告并未能提供反证，且其陈述与事实明显不符，而原告的证据可以形成完整的证据链，故本院确认被告已收到书面的涉案合同，对被告的该项辩称不予采信。其三，原告将涉案合同的款项转至被告法定代表人的支付宝账号，与书面合同的约定也是一致的。其四，双方在邮件往来中，都提到了涉案的书面合同，尤其是被告法定代表人的邮件中明确提到了“合同编号YZJHZ201708007F”，且其声称的“合同总金额40%的费用”为20000元也和原告提交的书面合同总金额50000元相对应。据此，依据合同法第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，本案中，被告已收到书面合同文本并就合同项下的项目进行开发，故原、被告之间《巴利系统开发项目合同》（合同编号YZJHZ201708007F）成立并生效，双方应受合同项下条款的约束。 二、《巴利系统开发项目合同》应否解除 首先，合同法第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。由于本案是计算机软件开发合同，原告委托被告开发涉案的巴利系统，就原告而言其主要的义务是根据合同约定支付相应的价款，就被告而言其主要义务是完成符合合同约定的计算机软件开发工作，并向原告交付合同项下全部文档。 其次，从合同的履行期限看，《巴利系统开发项目合同》约定的期限是2017年10月1日前完成全部工作并交付全部工作成果，原告认为被告的履行期限远超合同约定，至其于2017年12月6日向被告发出合同解除函时仍未交付全部项目成果。被告认为，合同履行过程中系由于原告的需求变更致使开发工作迟延完成，被告并无违约行为。本院认为，书面合同中双方明确约定了项目的交付时间，在合同履行过程中，原告的需求进行了修改，需设置平推奖返点功能，但双方并未就项目的交付时间进行变更，即便考虑客观上由于需求的变更项目开发时间有所迟延，原、被告均知晓该软件最终由娇时公司使用，而娇时公司的项目拟正式上线时间是在2017年10月28日，故涉案合同履行的合理期限至迟应当在2017年10月28日之前。从原告发送给被告的邮件也可以看出，在2017年10月28日之前，原告曾多次催促被告加快开发进度，但被告最终部署系统进行测试的时间是2017年10月31日，向原告提交源代码的时间是在2017年11月6日，已超出了合同的约定及合同的合理履行期限，被告的行为系迟延履行合同，构成违约。 再次，从合同的履行过程看，现有证据表明，该项目未经验收通过，合同履行进展到上线试运行阶段，上线后存在多处问题，原被告一直就这些问题进行沟通，至2017年11月7日，原告称服务器打不开，无法测试，2017年11月17日、2017年11月20日，原告称客户反馈无法升级。2017年11月16日，娇时公司与象生公司签订了巴利系统开发项目合同，委托案外人另行开发了巴利系统。娇时公司发送给原告的律师函表示系统在开发过程中存在开发内容不符合约定，系统运行出现错误等情形，因系统错误而多次出现客户交易失败、系统提示错误、系统无法正常运行等问题。针对被告于2017年11月6日向原告提交的源代码，原告明确表示不将该份资料与《巴利系统开发项目合同》的附件需求说明是否相符进行鉴定，且考虑到在合同实际履行过程中也存在需求变更的情形，故本院无法准确查明被告就此项目开发情况是否符合合同需求说明的约定，但被告也无法举证证明其部署的系统和提交的软件完全符合合同约定，并经过验收合格，能正常运行。本院认为，现有证据及双方的陈述可以证明，被告提交给原告的源代码经过了加密设置，无法编辑修改，被告并未完整履行合同项下的交付义务，原告不能完整的掌握对于源代码的全部权利，无法加快项目的研发进程，对此后项目开发失败，娇时公司另行与其他第三方公司签订巴利项目合同具有重大影响。结合在合同履行过程中，原、被告双方微信和邮件往来的内容，在涉案系统开发过程中存在多项问题尚未解决，娇时公司委托案外人另行开发了巴利系统，且其发送给原告的律师函中也陈述了系统运行出错、客户商品交易失败、系统提示错误、系统无法正常运行等情况，足以认定被告未能完全按约履行合同项下的计算机软件开发义务，致使最终客户娇时公司无法正常使用涉案系统，委托他人另行开发系统，涉案合同目的未能实现。 因此，本案被告的行为构成违约，致使合同目的无法实现，原告根据合同约定已履行付款义务，并无违约行为，原告方可依法解除合同。依据合同法之规定，当事人一方主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。原告已于2017年12月8日向被告寄送了合同解除函，北京顺丰速运有限公司确认原告向被告寄送的快件于2017年12月9日正常派送签收，被告虽否认收到快件，因该地址系由被告提供，被告也确认在此处正常经营，对于被告的辩称本院不予采信，涉案的《巴利系统开发项目合同》已于2017年12月9日解除。此外，原告向本院提起诉讼，也明确要求确认《巴利系统开发项目合同》解除，该诉状已送达被告，且庭审中原告也明确了该项诉请，故原告关于解除合同的通知在诉讼过程中也已送达被告，本院确认涉案的《巴利系统开发项目合同》解除。 三、被告应否承担相应的法律责任 根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案合同约定，项目费用总计50000元，分五笔款项支付。预付款：合同签订后5个工作日内，原告向被告支付合同款总金额的20%，即10000元；第二笔款项：项目进展至：UI/UE审核完成，原告向被告支付项目费用总金额的20%，即10000元；第三笔款：项目完成，能够达到试运行上线，原告向被告支付项目费用总金额的20%，即10000元；第四笔：被告继续完成系统相关的缺陷处理、测试和文档操作说明等工作，项目正式上线后30个工作日，正常使用，终验通过，原告向被告支付项目费用总金额的30%，即15000元；第五笔：项目正式上线后120个工作日，正常使用，终验通过，原告向被告支付项目费用总金额的10%，即5000元。本院认为，在合同的履行过程中，2017年9月8日，UI审核完成，2017年10月31日，被告部署系统进行测试，此后并无证据表明系统能够正常运行，项目经过验收通过，故可以认定项目进展到付第三笔款项的阶段，但并未最终完成，且存在多处问题。本案原告已支付款项40000元，超出了被告就涉案项目的完成程度，综合考虑项目的总金额及需求变更情况，被告软件开发的完成度和交付的整体情况，娇时公司向原告主张赔偿损失，被告为研发投入的人力物力，被告因迟延交付软件产生的违约金等因素，酌定原告需就涉案项目向被告支付对价为25000元，故被告需向原告返还15000元项目费，因原告其他损失已一并考虑，故对原告主张违约金的诉请，本院不再予以支持。关于原告为实现债权支付的律师费5000元，根据合同约定应由被告承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告北京云族佳科技有限公司和被告宁波市镇海大可网络科技有限公司订立的《巴利系统开发项目合同》（合同编号YZJHZ201708007F）解除； 二、被告宁波市镇海大可网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告北京云族佳科技有限公司项目费用15000元； 三、被告宁波市镇海大可网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告北京云族佳科技有限公司律师费5000元； 四、驳回原告北京云族佳科技有限公司的其他诉讼请求； 案件受理费1113元，原告北京云族佳科技有限公司负担424元，被告宁波市镇海大可网络科技有限公司负担689元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于最高人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  宋 妍 人民陪审员  张新春 人民陪审员  王锡莉 二〇一九年七月十七日 法官助理洪婧 书记员史阳艳 适用法律： 一、《中华人民共和国合同法》 第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条第四项有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ?*MERGEFORMAT?13?