福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1047号 上诉人（原审被告）：福州乐透娱乐有限公司，住所地福建省福州市晋安区福新路与长乐路交叉口岳峰工贸综合楼**。 法定代表人：蔡益寿，总经理。 委托诉讼代理人：陈延静，中国音像著作权集体管理协会员工。 被上诉人（原审原告）：福州中久华飞文化传播有限公司，住所地福建省福州市晋安区六一北路**晋安花园**楼综合****店-1。 法定代表人：谢培坤，总经理。 委托诉讼代理人：张超，福建熹平律师事务所律师。 上诉人福州乐透娱乐有限公司（以下简称乐透公司）因与被上诉人福州中久华飞文化传播有限公司（以下简称中久华飞公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2019）闽01民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 乐透公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由，一、一审判决认定被上诉人是涉案133部作品的著作权人，明显缺乏证据，认定错误。1.一审作品权属审查对象错误。本案中，被上诉人提出权利主张的是133首mv作品，本案的作品权属审查应当围绕这133首mv作品展开。但是被上诉人仅以专辑上的isbn码、出版号、以及一段著作权提供者信息为权属基础，显然这都是针对“专辑“的，而不是针对专辑中的每首作品的，更不是针对本案争议的133首mv作品的。因此，本案一审中，原告根本没有对133首mv作品明确提出权利证据、法院也没有对这133首作品进行详细审查并确认133首作品的内容，却直接做出了著作权归属的认定，这是严重的审理疏漏。被上诉人主张的权利“作品”是133首mv，而一审法院审查的作品是2张专辑，显然审查的“作品”对象不一致，前者是电影作品，后者是录音录像制品，即便有署名信息，两者署名的对象、作品也是不一致的，不能以录音录像制品的署名，来替代mv作品的署名。因此，一审法院对争议的133首mv作品没有审查，这是一审审理和裁判的严重错误。2.被上诉人主张的专辑“署名”，不应构成初步证据。即便是审查“专辑”，被上诉人主张的专辑上的署名，也不应当成为初步证据，因为这个证据的形式，与“视觉中国”的“水印”并无二样，这个署名都是由“权利人”自己控制的，且可以随时修改的。本案更严重的是，这个“专辑”都没有向公众发行，更说明了这个所谓“署名”信息的不客观性、不公允性。而整个一审判决恰恰是依据了这个“署名”证据，而且是全案唯一的证据，认定了上诉人享有著作权。所以这样的认定“署名”的方式和标准，显然都是不符合最高院对于作品权属证据的审查要求的，根据视觉中国案件的指示，理应对作品的“首发”情况予以严格审查，从而对作品权属进行准确认定3.本案中，上诉人已经提交了针对专辑署名的“相反证据”，但被一审法院无理拒绝。被上诉人2015年设立，涉案专辑2018年制作，因此上诉人提交了被上诉人2015年、2016年、2017年连续三年年报，显示“已缴纳注册资本为0元，雇佣员工、缴纳社保记录均为O元”，以此证明被上诉人在专辑制作前根本不具备制作能力，根本无法完成mv制作，更无法“瞬间”完成涉案专辑中接近200首mv的制作，所以被上诉人一定“隐瞒”了这些作品的真实作者、真实创作人、真实的获得版权的交易过程，因此这些年报已经构成了对专辑署名的“相反证据”。然而对上诉人提交的“相反证据”，一审法院仅以“不能证明实际运营情况”为由，对该证据不予认可。(1)一审法院将“相反证据”误解为对上诉人主体的质疑。一审法庭居然将如此重要的作品署名“相反证据”，视为了普通的对被上诉人主体的质疑证据，这是对被上诉人答辩和举证的误解。(2)署名相反“相反证据”不是必须提供其他“署名”。著作权法规定的，“如无相反证据”，则推定作品上署名的为作者，但并未限制“相反证据”必须是提供其他署名或者作者。而本案中，虽然上诉人提供的是“工商年报”，但这份证据是用来否定署名作者的“制作能力”，这无异于证明作者主体的“行为能力”，就如同一个植物人，在其昏迷期间是无法创作出新作品的。同样，被上诉人在成立至今的年报中，无注册资金、无工作人员，通常是不可能自己制作mv的。所以这份年报当然可以构成“相反证据”。(3)“相反证据”——工商年报，是被上诉人向社会的公示、且未提交反驳证据，其证明应当得到优先确认。其次，工商年报是被上诉人自己提交给工商部门的，且被上诉人自己都没有对年报提出质疑和相反证据，年报的真实性是应当获得法庭确认的，应当以年报反映的情况作为真实的运营情况。(4)“企业的工商年报不能证明企业的真实运营情况”——一审法院对工商年报的审查逻辑是违法的。一审法院认为，“企业的工商年报不能证明企业的真实运营情况”，这样的审理结论的前提是年报是虚假的，是不能反映真实经营情况的。显然这样的逻辑是一种违法逻辑，是在鼓励所有经营者提供虚假年报。而恰恰是这样的“不正常”“不诚信”的逻辑，驳回了上诉人对作品署名最有利的“相反证据”。 二、上诉人已按国家版权规定的“卡拉ok经营者付酬标准”缴纳了作品许可费，应当认定上诉人无过错或者不构成侵权，并且在赔偿金认定上超出正常许可费标准数百倍，严重违背事实。上诉人在一审中提交了大量证据证明自己已按国家版权局2006年1号公告，缴纳了卡拉ok经营行业的版权许可费，已尽到合理义务，并履行了付酬义务，无过错，也不构成侵权。但是一审法院将这些答辩意见，简单的以“被上诉人没有加入音集协为由”全部驳回，甚至在认定侵权、认定赔偿的过程中均不考虑已主动缴费的事实。1.国家版权局2006年l号公告，是针对“卡拉OK经营者”的版权费“缴费”标准公告。2006年，国家版权局发布了《卡拉OK经营行业版权使用费标准》，规定经营者“以经营场所的包房为单位”，支付版权使用费。该规定是国家版权主管机关，对卡拉ok行业制定的版权许可费“标准”，并且该标准以“包间”为单位，没有区分作品数量，更未区分会员和非会员。因此，上诉人作为经营者，遵照该标准，已经缴纳了版权使用费，不仅尽到了注意义务，也缴纳了全部版权酬劳，应当被认定为无过错或者不构成侵权。2.音集协每年的分配报告中，已经对非会员作品稿酬进行了预留，更证明了上诉人已经支付了相关作品报酬，并应当再承担赔偿责任。庭审中，上诉人提交了音集协最近一期的分配报告，报告载明音集协每次分配中，都会对已收取的版权费进行分配，这是一个整体的针对全行业版权作品的分配方案，即便是非会员作品，也对根据统计报告的内容，予以预留，所以上诉人缴纳的版权费中，是对经营包间的整体付费，在音集协已对非会员作品报酬予以预留的情形下，上诉人的缴费当然包括了非会员作品，已经对相关作品支付报酬，上诉人没有任何获益，也没有任何侵权过错，甚至也不应当再承担赔偿责任。3、国家版权局制定的是行业标准，应当在案件赔偿中优先适用，而不是毫无原则的适用酌定赔偿。本案一审判决显然是适用酌定赔偿。但根据著作权法的规定，只有在原告损失、被告获益都不能查明的情况下，才能适用酌定。并且酌定赔偿时，也应当以正常许可费为标准，这也是最高院在视觉中国案件中，对商业维权案件给出的三点重要指示。但本案一审判决，显然没有遵循这一精神和指示。根据版权局公告的缴费标准，结合音集协委托第三方制作的行业点播数据调查报告，即便是非常知名的歌曲（全国ktv排名前100位的歌曲，点唱率超过0.1%），每年每间包间的分配收益仅0.5元，而本案争议作品没有任何知名度、没有任何点唱率的情况下，一审判决却认定上诉人每首作品赔偿166元，这样的赔偿金额认定没有任何客观依据，也不符合正常的许可费标准。 除此之外，上诉人的ktv点播系统由第三方提供、控制、管理，上诉人既不具备增加歌曲的权限，也不具备删除歌曲的权限，而一审中并未对此予以调查，也未对涉案作品的首次发行情况、知名度、对外许可标准、ktv点播情况、以及上诉人的实际使用情况进行任何调查和分析，所以一审判决结果必然是不客观的、不符合案件本质的，存在众多审理不清、事实不明的问题。 中久华飞公司辩称，一、被上诉人系案涉音像作品的著作权人。二、上诉人已侵害案涉音像作品的放映权且具有过错。三、赔偿金额符合著作权法的相关规定。 中久华飞公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止侵权，即停止放映并从其点播设备中删除《一百天一千年》等133部音乐及音乐电视作品（详见附表）；2.被告赔偿原告经济损失66732元（含原告为制止侵权行为所支付的合理开支232元）；3.被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：北京东方影音公司出版的《华飞经典合辑》收录了包括《一百天一千年》在内的135首音乐电视作品。该合辑封面标注的版权信息：版权所有人是中久华飞公司，监制是刘长春，作品ISBN号为978-7-88102-873-6，并注明“本专辑涉及任何词曲、录音、音乐录影、图片、肖像，未经权利人许可不得以任何形式进行使用，违者必究”。 2018年10月10日，申请人林锦士通过联合信任时间戳服务中心的手机客户端“权利卫士”自带的拍照、录像、录音功能对在乐透公司经营场所内点播的包括《一百天一千年》在内的133部涉案作品进行录像并进行电子证据固化保全。联合信任时间戳服务中心对林锦士申请固化的电子证据出具了《可信时间戳认证证书》。 另查明，乐透公司成立于2016年6月23日，系有限责任公司，注册资本为5000000元，经营范围包括KTV、酒吧服务。 一审法院认为：《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”本案中，根据《华飞经典合辑》封面标注的版权信息，著作权人为中久华飞公司，涉案《一百天一千年》等133首歌曲包含在上述音乐合辑内，在乐透公司未提供相反证据的情况下，可以认定中久华飞公司为涉案作品的著作权人，其合法权益受著作权法保护。中久华飞公司有权以自己的名义提起本案侵权诉讼。 中久华飞公司主张权利的涉案作品收录于《华飞经典合辑》中。经比对，虽然保全的视频中相应作品的录制并不完整，但依据常理，KTV经营者提供的均应为完整的作品。乐透公司以营利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK的形式放映涉案作品，其行为未经中久华飞公司许可，亦未向中久华飞公司支付报酬，已侵犯了中久华飞公司对涉案作品所享有的放映权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，乐透公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。中久华飞公司主张乐透公司停止放映并删除涉案作品，于法有据，一审法院予以支持。 关于损失赔偿数额，因中久华飞公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者乐透公司因侵权所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。一审法院综合考虑乐透公司的经营规模、主观过错程度以及中久华飞公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定乐透公司赔偿中久华飞公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计21600元。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告福州乐透娱乐有限公司应于判决生效之日起立即停止侵权，删除点播设备中的《一百天一千年》等133部侵权作品（详见判决书附页清单）；二、被告福州乐透娱乐有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告福州中久华飞文化传播有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计21600元；三、驳回原告福州中久华飞文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1468元，由原告福州中久华飞文化传播有限公司负担993元，由被告福州乐透娱乐有限公司负担475元。 本院经审理查明，一审认定事实属实，予以确认。 本院认为，关于中久华飞公司是否系涉案音乐电视作品的著和权人的问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，中久华飞公司提交了包括涉案《一百天一千年》等133首音乐电视作品在内的《华飞经典合辑》，该合辑为公开出版的合法出版物。根据该合辑封面标注的版权信息，按照著作权法上述规定，可以认定著作权人为中久华飞公司。乐透公司虽对作品权属提出质疑，但并未提供足以推翻上述认定的相反证据，亦未证明有其他主体对涉案音乐电视作品主张过权利。故乐透公司有关原审错误认定中久华飞公司系涉案133部音乐电视作品的权利人的主张不能成立。 关于原审判决的赔偿额是否合法的问题。乐透公司以营利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK的形式放映涉案作品，其行为未经中久华飞公司许可，亦未向中久华飞公司支付报酬，已侵犯了中久华飞公司对涉案作品所享有的放映权。原审法院判决乐透公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任于法有据。因中久华飞公司因被侵权所受到的实际损失或者乐透公司因侵权所获得的利益均无法查明，原审法院适用法定赔偿的方式，综合考虑乐透公司的经营规模、主观过错程度以及中久华飞公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，判决乐透公司赔偿中久华飞公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计21600元并无不当。乐透公司虽然有向音集协缴纳了作品许可费，但涉案音乐电视作品并不在音集协所管理的作品范围内，故乐透公司不能因此免除其侵权赔偿责任。 综上所述，福州乐透娱乐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费340元，由福州乐透娱乐有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡 伟 代理审判员 孙 艳 代理审判员 曹慧敏 二〇一九年七月二十五日 法官助理欧群山 书 记 员 江 菲 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。