陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕03刑终166号 原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周欢，男，1988年9月15日出生于四川省成都市，汉族，高中文化，无业，住成都市金牛区，2018年8月19日被成都市公安局金牛分局抓获羁押于成都市看守所，同月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 上诉人（原审被告人）陈威光，曾用名陈鹤，男，1983年5月18日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，无业，住宝鸡市金台区，2010年5月31日因犯故意伤害罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑三年，2011年4月27日刑满释放，2018年7月7日被抓获，次日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 辩护人王文凯，陕西秦川律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李乐，女，1988年6月14日出生于陕西省宝鸡市，汉族，大学文化，宝鸡市泰格健身房教练，户籍所在地宝鸡市渭滨区，住宝鸡市渭滨区，2018年7月7日被抓获，次日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于宝鸡市第二看守所。 辩护人范利君，陕西渭塬律师事务所律师。 宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人周欢犯贩卖毒品罪、原审被告人陈威光、李乐犯运输毒品罪一案，于二〇一九年四月二十二日作出（2019）陕0302刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人周欢、陈威光、李乐均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年7月初，被告人陈威光、李乐准备去成都购买甲基苯丙胺（冰毒）并通过陈某某（又名“龙某某”，在逃）介绍联系上被告人周欢。2018年7月5日，被告人陈威光、李乐到达成都后，在成都市XX路汉庭酒店客房内,被告人周欢贩卖给被告人陈威光、李乐甲基苯丙胺一包，被告人陈威光，李乐通过微信转账给陈某某毒资16000元，随后陈某某通过微信转账给周欢14000元。被告人陈威光、李乐拿到毒品后于7月6日乘坐高铁返回西安市并将毒品分装成两包。7月7日，被告人陈威光、李乐将购买的毒品放在其二人驾驶的无牌照奥迪车上抵达永寿县，后从永寿县驾车返回宝鸡。当日19时许，被告人陈威光、李乐驾车到达宝鸡市渭滨区XX小区XX号楼时，民警将其二人抓获，并当场从被告人陈威光、李乐驾驶的黑色无牌照奥迪轿车内查获毒品疑似物两包，经称重分别净重11.30克、33.48克。经鉴定，查获的两包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成份。同年8月19日，公安机关通过网上追逃在成都抓获被告人周欢。据此，原审法院认为，被告人周欢明知是毒品甲基苯丙胺而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人陈威光、李乐明知是毒品甲基苯丙胺而予以运输，其行为已构成运输毒品罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人周欢的辩护人辩称周欢系从犯的意见，经查，周欢在贩卖毒品过程中具有单独的犯罪故意，其行为并未和他人构成共同犯罪，故对该辩护意见不予采纳。关于被告人陈威光、李乐的辩护人辩称二人构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查，二被告人携带毒品从甲地运输到乙地的事实清楚、证据确实充分，二被告人行为均构成运输毒品罪，对该辩护意见不予采纳。关于被告人陈威光的辩护人辩解陈威光构成立功的辩护意见，经查，其提供在犯罪中掌握的上线周欢的联络方式，系如实供述自己的罪行，其并未按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将周欢约至指定地点，并未按照司法机关的安排，当场指认、辨认周欢，亦并未带领侦查人员抓获周欢，不属于立功，对该辩护意见本院不予采纳。在被告人陈威光和李乐运输毒品的共同犯罪中，被告人陈威光起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人李乐起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚，对被告人李乐的辩护人关于其系从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人陈威光有犯罪前科，酌情从重处罚。本案被查获毒品未流入社会，可对三被告人酌情从轻处罚。三被告人均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人周欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币12000元；被告人陈威光犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币12000元；被告人李乐犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币9000元；查获手机、银行卡、吸毒工具等物品，由扣押机关收作案证；查获甲基苯丙胺44.78克（检材用5.49克），由扣押机关依法没收。 原审被告人周欢上诉提出，在贩卖毒品中其系从犯；涉案毒品未流入社会，危害性较小；其有坦白情节，又系初犯；家里还有老人孩子需要照顾，请求二审依法对其从轻处罚。 原审被告人陈威光上诉提出，原判定性错误，其行为应构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪；其有坦白情节，且通过视频辨认出周欢的体貌特征，给公安机关抓获周欢提供了线索，应属立功，请求二审依法对其从轻处罚。其辩护人亦提出相同的辩护意见。 原审被告人李乐上诉提出，在共同犯罪中其系从犯，原判定性错误，其行为应构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪，请求二审依法对其从轻处罚。其辩护人亦提出相同的辩护意见。 经二审审理查明，原审判决认定原审被告人周欢贩卖毒品及原审被告人陈威光、李乐运输毒品的犯罪事实清楚、正确，有下列证据证实： 1、接受刑事案件登记表、抓获经过证实，2018年7月7日，公安机关在宝鸡市渭滨区XX小区抓获被告人陈威光、李乐。2018年8月19日，公安机关在成都市金牛区XX路XX段XX号XX酒店抓获被告人周欢。 2、渭滨区人民法院（2010）宝渭刑初字第131号刑事判决书及释放证明证实，被告人陈威光2010年5月31日因犯故意伤害罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑三年。2011年4月27日刑满释放。 3、搜查笔录、查获笔录、现场封存笔录、扣押清单证实，2018年7月7日19时10分，公安机关对被告人陈威光驾驶的无牌照奥迪A8依法搜查时，查获副驾驶储物格挡内两包外观用密封袋包裹的毒品疑似物。一包略带红色、一包白色，现场予以封存并扣押。并查获扣押火车票、手机、电子称、红色眼镜袋、包装袋、吸管及冰锅、奥迪车、vivo手机一部。公安机关从李乐处扣押身份证三张、银行卡、铁路工作证、vivo手机一部、火车票、锡纸一盒。公安机关抓获周欢后，从周欢处扣押了苹果7p手机一部、车钥匙、中国工商银行卡、现金85元、毒品疑似物2小包等。 4、称重笔录及照片、提取笔录、封存笔录证实，公安机关于2018年7月7日对从被告人陈威光、李乐处查获的两包毒品疑似物进行了称重，A01号毛重12.77克，净重11.30克，取样0.46克编号为B01；A02号毛重34.93克，净重33.48克，取样0.81克编号为B02。总计净重数量44.78克。随后予以提取检材，并封存。公安机关于2018年7月18日对上述毒品疑似物再次进行提取，分别提取2.54克、1.68克，编号为B03、B04。 5、提取尿样笔录及检测报告证实，被告人李乐、陈威光、周欢尿液检测结果呈阳性。 6、宝公（司法）鉴（理化）字（2018）476号毒品检验报告证实，陈威光、李乐运输毒品案送检材料编号为B03/B04中均检验出甲基苯丙胺成份。 7、指认照片证实，被告人陈威光、李乐对其二人购买、运输毒品的奥迪车予以指认。两人均对在车上存放毒品的储物格挡进行指认；被告人陈威光对其使用的寸某某的身份证进行指认、对聂某某的工作证进行了指认、对手机截屏的其购买毒品的手机进行了指认。被告人李乐对被告人陈威光向其转账20000元的毒资短信、转账记录进行了指认、对其转账毒资16000元给“龙某某”的银行交易记录进行了指认、对陈威光给其转毒资的建行卡进行了指认、对其微信绑定的光大银行卡进行了指认、对“龙某某”给其发送的让其和购买毒品的上线自己联系的短信进行了指认。被告人陈威光对其吸食毒品用的管子和冰壶、电子称进行了指认、对其用来装毒品的眼镜袋、蓝色兜子进行了指认、对李乐从成都到西安北的车票进行了指认、对其购买毒品联系用的三星手机进行了指认。李乐对其和陈威光去成都购买毒品的车票进行了指认。被告人周欢对陈某某（即“龙某某”）给其转账14000元毒资的账单截屏以及微信关联的三张银行卡的截屏、其转账9000元给奶娃的记录进行了指认。 8、被告人陈威光尾号为9989的中国建设银行卡2018年3月1日至7月6日银行流水明细查询证实，2018年7月1日，该银行账户向户名为李乐的尾号为9986的银行账户转款20000元。 9、被告人李乐尾号为9986的中国光大银行2018年4月21日到7月9日的流水明细证实，2018年7月1日该卡存入金额为20000元。2018年7月5日，该卡号通过网上支付，财付通、微信转账，一次10000元、一次6000元。 10、入住酒店调取信息证实，被告人陈威光、李乐于2018年7月5日入住、7月6日离开汉庭酒店。 11、火车票证实，2018年7月5日，李乐和以寸某某身份证办理的从西安北到成都东的动车票。被告人李乐实名购买的2018年7月6日从成都东到西安北的动车票。 12、通话记录证实，被告人周欢使用的电话15680****XX通话记录显示在案发时间和西藏拉萨的号码1808908****有多次通话记录，与陈威光使用的电话13992****XX有多次通话记录。被告人李乐使用的电话18909****XX与陈威光等电话在案发时间有通话记录。 13、高速车辆入口照片证实，被告人陈威光、李乐驾驶的奥迪车从法门寺高速口入口的视频截屏照片以及从姜城出口闯杆的视频截图。被告人陈威光对此进行了指认。 14、辨认笔录及照片证实，被告人陈威光辨认出被告人李乐；李乐辨认出陈威光；证人聂某某辨认出其将工作证借给的男子陈威光；陈威光辨认出聂某某；被告人周欢辨认出从其处购买毒品的陈威光以及“龙某某”他姐（李乐）。陈威光、李乐辨认出向其卖毒品的男子周欢；周欢、李乐辨认出“龙某某”（陈某某）。 15、监控视频证实，陈威光、李乐入住酒店，周欢在酒店出现的视频。陈威光、李乐驾驶的无牌照奥迪车经过高速收费站闯杆的事实。 16、证人聂某某（西安铁路局宝鸡电务段工人）证言证实，他是宝鸡市铁路电务段工人，他们铁路工作证封面是红色的，中间有铁路标识，写有工作证字样，翻开里面有职工的个人信息、姓名、照片等事项。工作证的主要作用有两个，第一个是证明铁路职工身份，在进出全国各个火车站时可以通过免检工作人员通道进入；第二个可以在自通勤路段上免票。他和陈威光是朋友关系，大概在一年前左右，陈威光与他闲聊中给他说在西安谈了一个女朋友，要频繁往返于西安和宝鸡之间，想借用他的铁路工作证使用，便于乘坐火车还可以免票，他想着是朋友关系就借给陈威光了。 17、被告人陈威光供述，被查获的毒品是他和李乐一起去成都购买的。2018年7月初他和李乐都想吸食毒品，但宝鸡这边买不到。他们商量到成都购买，当时他和成都那边人不认识，就让李乐联系，李乐联系后说25克起卖，要1.1万元。他就用手机和成都那边人联系，他说购买50克，那边人说50克冰毒要1.8万元。他就让对方便宜一点，最后他们说好50克冰毒1.6万元。之后他们就准备去成都买冰毒。随后他通过手机绑定的尾号为9989的建行卡给李乐转了2万元，并给李乐说这是到成都办事用的钱（指购买毒品）。2018年7月4日下午4、5点他和李乐开他的奥迪A8到西安，当晚住在他朋友家。李乐购买了去成都的高铁票，他让李乐以寸某某的身份证给他订的票。7月5日他们到成都住在金牛区XX路附近的汉庭酒店。李乐联系成都人后，大概过了一个小时左右，来了一个小伙子。那小伙给他一小包白色塑料袋包装的冰毒，让他先试一下货，他吸食了几口，说可以。小伙说冰毒要用锡纸化开吸，不能用玻璃锅化。他就跟着小伙到其朋友家用锡纸试着吸食了一下，感觉还可以。小伙给他手机上发了一个手机号，他让李乐加上微信并给人家转了1.6万元。之后小伙将茶叶袋子装的毒品送到了他们住的房间。他和李乐从这些毒品中取出一部分在房间里吸食了。7月6日下午3、4点，他们坐高铁返回西安，仍然住在朋友家。第二天早上他和李乐开车到咸阳永寿去办事，下午4、5点他们从法门寺上高速从宝鸡姜城下高速返回宝鸡，到XX小区门口被公安机关抓获。他和李乐从成都回来时，毒品一直放在他的双肩包里，到西安后，他们住朋友家，因为朋友家有麻古，他取出一部分冰毒装入原先有麻古残渣的袋子里面，想着抽起来会有不同的口感。将毒品分成两小包。一个是里面装过红色麻古的白色透明塑料袋，一个是没有使用过的白色透明塑料袋。从永寿回来时把装有毒品袋子放在车副驾驶前的储物箱，后被宝鸡公安机关查获。 18、被告人李乐供述，2017年12月左右，她经朋友介绍认识了陈威光，他们是男女朋友关系。2018年7月1日左右，陈威光让她问问四川人“龙某某”能否搞到毒品，她就给“龙某某”打电话，“龙某某”答应帮忙，后来“龙某某”说是最低1万元25克，2万元50克，她说考虑一下。后来陈威光让她给“龙某某”再打电话，问东西能否再便宜，最后和“龙某某”商量好的价格是18000元买50克。“龙某某”给她发来一个陌生号码和短信，说让他们自己沟通。最后确定的价格就是16000元50克。7月4日，陈威光给她卡上转了20000元，说是去成都买冰毒的毒资。当时到成都后，陈威光给“龙某某”打电话说他俩已经到成都并且说了他们的酒店位置。半小时后，“龙某某”的朋友打电话说已经到酒店门口，陈威光下楼接上来一个白衣服男子。她觉得不方便就进了卫生间。她从厕所出来，看见房间桌子上放着一小包外面用透明密封袋包裹的毒品和吸管以及锡纸，陈威光说这包毒品是“龙某某”朋友送的样品，并且说他要和那个小伙子出去一下。陈威光拿着她的手机出去了，她在房间里看电视。陈威光回来拿了一个超市购物袋子，里面有五瓶薄荷水以及小零食，还有一个银色的茶叶袋子。陈威光指着银色茶叶袋子说是“龙某某”朋友送来的东西。陈威光让她给“龙某某”转账，她添加“龙某某”为好友后分两笔转了16000元。陈威光从他黑色双肩包中取出一个红色眼镜袋，将外面用银色茶叶袋包裹的冰毒放到里面，放到他的黑色双肩包中，他们俩就将第一次“龙某某”朋友给的赠品吸食了。那个黑色双肩包一直都是陈威光背着。7月5日她和陈威光乘坐高铁回到西安还住在陈威光朋友家，陈威光取出冰毒分成两份。第二天他们去永寿县办事情，毒品刚开始放在后备箱,后来放在后排座上，再后来就放到了副驾驶的储物格里面。7月7日她和陈威光开车从永寿回到宝鸡，在XX小区门口被抓获。 19、被告人周欢供述，2018年7月4日晚19时许，陈某某给他打电话，称其姐需要买50克，共计14000元的冰毒，让他帮忙买一些。他答应后就联系上家“奶娃”。7月5日中午12时许，陈某某给他打电话称过一会其姐会给他打电话，如果其姐能看上冰毒的话，就让给其姐50克（包括包装袋）冰毒。13时左右，他联系“奶娃”，双方约在他家附近见面交货。之后他和“奶娃”在新桥逸景社区A区附近见面，“奶娃”交给他一包用包装茶叶的白色塑料纸包着的冰毒。他将冰毒拿回家后，用借来的电子秤分出来4克装在塑料袋里，藏在阳台洗衣间落水管背面，之后将剩余的45克冰毒照原样包好。过了不久，他接到一个女的用陕西号码打来的电话，问他是不是陈某某的朋友，他就明白这个女的是陈某某的姐姐（系被告人李乐）。陈某某之姐说其在金牛区XX路附近的汉庭酒店，让他过去。他开车到了酒店附近，从装有冰毒的包里捏了几块，装在香烟盒外包装的玻璃纸里后，把原来的冰毒放在车上就去了酒店。陈某某他姐的男朋友（系被告人陈威光）把他接到房间。在房间，这个男的试吸后，称冰毒劲不足。他又将这个男的带到新桥逸景社区A区“东哥”的地下车棚试吸了随身带的冰毒后，就将李乐的男朋友送回酒店。这时陈某某打电话说让他将冰毒交给李乐，他就到李乐住的酒店房间将冰毒交给了李乐的男朋友。李乐男朋友用自带的电子秤称重时，由于电子秤电池没电，没有称成。他离开酒店十几分钟后，陈某某通过微信给他转账14000元。他将其中的9000元通过微信转给了“奶娃”。过了几天，陈某某打电话说其姐出事了，让他删掉微信。他从此次贩卖过程中获利5000元和4克冰毒。他将4000元通过微信转账给他妻子，1000元用于自己消费，4克冰毒用于自己吸食。 20、户籍信息证实，三被告人均达到法定刑事责任年龄。 以上证据，经原审法院公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观真实，证据确实充分，并可相互关联、相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）周欢、陈威光、李乐违法国家对毒品的管理规定，上诉人（原审被告人）周欢明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人（原审被告人）陈威光、李乐明知是毒品甲基苯丙胺，而从四川成都购买并携带运输至西安又至宝鸡后被公安机关抓获，并当场查获毒品甲基苯丙胺44.78克，数量较大，其行为均已构成运输毒品罪，依法均应予以惩处。在运输毒品的共同犯罪中，原审被告人陈威光起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人李乐起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人周欢上诉提出，在贩卖毒品中其应系从犯；涉案毒品未流入社会，危害性较小；其有坦白情节，又系初犯；家里还有老人孩子需要照顾，请求二审依法对其从轻处罚之上诉理由，经查，周欢供述其从“奶娃”处用9000元购买50克毒品甲基苯丙胺，自己留存4克后，以14000元贩卖给被告人陈威光、李乐，贩卖毒品数量较大，且具有单独犯罪的故意。在本案中未与他人构成共同犯罪，因此不应区分主从犯；关于社会危害性较小、初犯等情节，原判在量刑时已作考虑，二审期间不能重复适用；周欢称其家里有老人孩子需要照顾，本不应因其违法犯罪给家庭带来更大的伤害，更不能以此为由减轻其罪责，故其上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审被告人陈威光及其辩护人提出，原判定性错误，其行为应构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪；其有坦白情节，且通过视频辨认出周欢的体貌特征，给公安机关抓获周欢提供了线索，应属立功，请求二审依法对其从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，陈威光明知是毒品，从成都购买毒品甲基苯丙胺并乘坐火车携带西安又至宝鸡，被公安机关当场从车内查获，且数量较大，该行为构成运输毒品罪，原判定性准确；依照最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，陈威光提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，陈威光不构成立功，故其上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。原审被告人李乐及其辩护人提出，在共同犯罪中其系从犯，原判定性错误，其行为应构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪，请求二审依法对其从轻处罚之上诉理由及辩护意见，经查，李乐明知是毒品，仍主动联系毒品上线，又转账支付毒资购买毒品，从成都购买毒品甲基苯丙胺后乘坐火车携带到西安又至宝鸡，被公安机关当场查获毒品，且数量较大。该行为构成运输毒品罪，原审法院在量刑时已对李乐认定为从犯，对其从轻处罚，原判定罪、量刑并无不当，故其上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。故原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗莉萍 审 判 员 曹维丽 审 判 员 吕 梁 二〇一九年七月九日 法官助理 李云英 书 记 员 王晓莉 1