河北省石家庄市裕华区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）冀0108刑初423号 公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。 被告人林某某。因涉嫌职务侵占罪，于2017年12月20日被石家庄市公安局裕华分局刑事拘留，同月29日被执行逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人李洪波、张晓波，河北天捷律师事务所律师。 石家庄市裕华区人民检察院以石裕检公诉刑诉〔2018〕396号起诉书指控被告人林某某犯职务侵占罪，于2018年9月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市裕华区人民检察院指派检察员邱莉娜出庭支持公诉，被害单位诉讼代理人周庆，被告人林某某及其辩护人李洪波、张晓波到庭参加诉讼。现已审理终结。 石家庄市裕华区人民检察院指控，被告人林某某系某房地产开发有限公司（以下简称某公司）股东、副总经理，负责衡水市某小区工程项目建设。2014年，李某某将对被告人林某某所欠的200万元债权转让给马某1。2014年11月5日，林某某与马某1实际控制的亿玖投资签订《借贷协议》。在未经某某公司同意的情况下，林某某在《借贷协议》中承诺以公司开发的某项目3号楼的10个单元楼为该借款设定抵押，并利用职务便利，在该《借贷协议》上加盖某某公司的公章。同日，在某某公司不知情的情况下，林某某与马某1签订了某3号楼16套房产的《商品房买卖合同》，并在合同上加盖某某公司的公章及法人章。2016年3月15日，在未经某某公司同意的情况下，林某某以某某公司的名义、马某1以某1投资公司的名义再次签订《协议书》，约定如林某某不能如期偿还借款，将以“某某某某”项目3号楼18套房产及配套车库和储藏间抵顶给马某1，林某某在该协议书上加盖了某某公司的公章。因未能偿还马某1欠款，2016年6月14日、15日，在某某公司不知情的情况下，林某某与马某1到住房和城乡规划建设局将之前签订的16份《商品房买卖合同》备案至马某1名下。2017年9月25日，因某某公司破产清算，人民法院确认马某1对上述16套房产的物权。经鉴定，该16套房产的价格为人民币4656882元。2017年12月20日，林某某被抓获归案。 公诉机关提交了相关证据。公诉机关认为，被告人林某某作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。 被告人林某某辩称，起诉书指控内容不属实，2014年11月5日我是与马某1签订协议，用10套房屋做抵押，已经通知当时的公司总经理李某2，李某2同意此事；16套备案房产，备案合同公章、法人章，不是我加盖，且形成时间是2016年6月。当庭表示不认罪。辩护人提出的主要辩护意见是，本案属于民事法律调整范畴，被告人林某某主观上无非法占有的故意及目的，客观上未实施利用职务便利将单位财物非法占为己有的行为，导致涉案房屋确认给马某1的危害后果不是被告人林某某造成，并且是被告人林某某所不能控制的，公诉机关指控被告人林某某构成职务侵占罪证据不足，不构成职务侵占罪。 经审理查明，被告人林某某系某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）股东、副总经理，负责衡水市“某某某某”小区工程项目建设。 2014年，李某某将对被告人林某某所欠的200万元债权转让给马某1。2014年11月5日，林某某与马某1实际控制的某某投资签订《借贷协议》。在未经某某公司同意的情况下，林某某在《借贷协议》中承诺以公司开发的“某某某某”项目3号楼的10个单元楼为该借款设定抵押，并利用职务便利，在该《借贷协议》上加盖某某公司的公章。同日，在某某公司不知情的情况下，林某某与马某1签订了“某某某某”3号楼16套房产的《商品房买卖合同》，并在合同上加盖某某公司的公章及法人章（合同内容均由林某某书写，合同落款时间均写成2014年5月15日）。 2016年3月15日，在未经某某公司同意的情况下，林某某以某某公司的名义、马某1以某1投资公司的名义再次签订《协议书》，约定如林某某不能如期偿还借款，将以“某某某某”项目3号楼18套房产及配套车库和储藏间抵顶给马某1，林某某在该协议书上加盖了某某公司的公章。因未能偿还马某1欠款，2016年6月14日、15日，在某某公司不知情的情况下，林某某与马某1共同到住房和城乡规划建设局将之前签订的16份《商品房买卖合同》备案至马某1名下。2017年9月25日，因某某公司破产清算，人民法院确认马某1对上述16套房产的物权。经鉴定，该16套房产的价格为人民币4656882元。 另查明，某房地产开发有限公司于2011年8月11日成立，人民法院于2017年1月17日受理对该房地产开发有限公司的破产清算申请。 上述事实，公诉机关提交以下证据予以证实： 一、书证 1.公安机关报警案件登记表、受案登记表，2017年12月13日13时许，马某2报警。 2.公安机关调取证据清单：河北某某公司的工商登记资料 （1）人民法院执行裁定书以及协助执行通知书，证实2017年12月14日人民法院依法冻结林某某在某某公司的股权。 （2）某房地产开发有限公司企业名称预先核准通知书、章程、股东会决议，股东股权转让协议、营业执照等，证据显示该公司的法定代表人期限分别是：2011年8月至2013年5月，林某某为法定代表人，2013年5月至7月为王某某；2013年7月至2014年6月16日为刘某2；2014年6月16日至2016年3月7日为刘某1，2016年3月8日以后为宁某1。 3.某房地产开发有限公司出具的证明，证明林某某系其公司的股东且任公司副总，负责某某某某小区工程项目建设，公司未欠林某某任何款项。. 4.林某某借款及抵押房产的书证 (1）借贷协议,时间为2014年11月5日，主要内容为：甲方自愿以其所开发的某某某某3#楼的10个单元设定抵押给乙方，以换取乙方出借200万元给甲方用于资金开发周转（详细楼号见后面所附详单），用款期限至2015年2月6日止。落款甲方林某某签字并盖有公司章。 （2）协议书，时间2016年3月15日，甲方：某房地产开发有限公司（抬头盖有公司印章），乙方:投资有限公司，主要内容是:甲方在2014年11月5日借乙方人民币200万元，双方约定月利息为贰分，后因甲方资金紧张未能偿还，经双方协商达成如下条款：1.甲方计划在2016年6月15日前偿还100万元，2016年8月15日前偿还100万元及利息80万元。2.甲方如不能如期偿还借款，甲方将其开发的某某某某项目3号楼的1502、203、703、1201、503、501、1202、403、2001、801、401、2002、2003、2202、2203、2703、2803、603（共计18套）及配套的车库和储藏间（位置在详单）折价280万元抵顶给乙方，甲方协助乙方办理过户手续。落款：甲方项目负责人签章处有林某某签名按手印，乙方签章处有投资有限公司公章及法人章。 （3）还款计划，由林某某出具，时间2016年3月15日，主要内容：本人林某某因投资开发位于河北省某某某某地产项目于2014年11月5日与枣强县某1投资公司借款人民币200万元整，并签订借贷协议，双方约定月利率为二分利息每月，本人保证于2016年11月15日一次性结清相关利息，双方约定减免四个月利息，合计人民币80万元整，立此为据，如果届时还不上利息，本人愿意配合乙方处理相关抵押房产（位置及楼号详见原合同清单）。落款处借款人林某某签字、手印。 （4）借款说明（马某2提供），由林某某出具，时间2016年3月24日，主要内容为：我林某某2014年11月15日向马某1借款贰佰万元整，该款项与某房地产及其河北某某某某项目无任何关系，该款项打入我个人账户，属于我个人行为，由我本人负责偿还，我与马某12014年11月15日签订的借款协议是我个人用某房地产开发有限公司公章签订的，此事公司并不知情。借款人林某某签名按手印。 5.枣强县住房和城乡规划建设局出具的用于备案的某房地产开发有限公司商品房买卖合同，共计16份，合同落款时间写为2014年5月15日，合同由林某某书写，上面写明某某公司的法定代表人为刘某2，且附有刘某2的身份证复印件），付款方式均为一次性付清，出卖人是某房地产公司公章及法定代表人刘某2的印章，买受人为马某1签名按手印。以上16份合同总计价格为4323628元。 6.调取住建局的查询结果 （1）查询结果，经合同备案系统中查询，截止2017年12月19日，马某1合同备案信息如下：某某某某3号楼2203、2202、2003、2002、2001、801、703、603、503、501、403、401、1502、1202、1201、203、（备案十六套，协议中的2703、2803没有备案）。 （2）查询结果，证实上述16套房产备案至马某1名下的日期为2016年6月14日和6月15日（6月15日是协议书规定的最后偿还100万元本金及80万元利息时间） （3）2018年5月7日查询，本案涉及的16套房产仍然备案在马某1名下。 7.公安机关接受证据清单： （1）人民法院民事裁定书，2017年1月17日法院裁定受理破产清算申请。 （2）人民法院决定书 （3）某某公司管理人申请及人民法院民事裁定书，证实2017年8月28日，某某公司管理人提请法院对无异议的债权、物权等予以确认，本案涉及的马某116套楼房于2017年9月25日对该物权予以确认。 8.林某某的农业银行交易明细。 9.到案经过，户籍证明信及无前科证明。 二、证人证言 1、宁某1的陈述：现为某房地产开发有限公司法人。某房地产开发有限公司股东林某某利用职务便利，私自将我公司开发的某某某某商品房卖给马某1，侵占我公司房子。具体经过:我公司在2011年8月份，由林某某注册成立，2013年7月23日公司由我母亲刘某3手，林某某由法人变更为股东，占公司30%的股份，2016年初我出任公司法人。2011年，我公司开发了“某某某某”项目，2013年法人变更后，林某某任该项目副总经理。2016年3月份,马某1到项目售楼部，说林某某用盖有我公司公章的借款协议从他那借了200万，借钱时是林某某用项目房源做的抵押，现在他找不到林某某了就找我们公司要钱，说我们公司欠他连本带息大概三百万左右。我母亲刘某1问林某某怎么回事，林某某给我母亲才说他个人从马某1手里借了200万本金，利用工作便利在他的借款协议上盖的公司公章，他到期没能还马某1的钱，马某1就追着我们公司要钱。关于林某某借钱的事，后来林某某给我们公司写了份他的借款说明，还给了我公司一份他和马某1（某1投资公司老板）的借贷协议，借款说明复印件、借贷协议复印件我们公司总经理马某2已经提交给你们了。2016年12月份，马某2到住建局查这个项目的房源备案登记情况，发现在2016年10月份，该项目3号楼的16套房源已经备案到马某1的名下，住建局备案登记合同上显示该16套房源的总价值为430余万元（现价值约在600万左右），这时我们才知道林某某私自卖给马某1房子，用于偿还他借款的事。林某某手里原来就有我公司制式的商品房买卖合同，应该是他提前在买卖合同上盖了公司的公章，在他不能还马某1的借款后，用盖有公司公章的商品房买卖合同，把项目16套房源在住建局登记备案到马某1名下，用公司的房源偿还了他的借款。林某某肯定没有权利私自卖公司的房子，我们公司也没有给林某某授权卖房委托。公司售房需要公司收到购房人房款后，由财务开具票据，由销售人员跟购房人签订商品房买卖合同，之后由公司带领购房人到住建局进行备案。我公司没有收到该16套房源的房款。我公司与林某某没有其他经济纠纷。林某某占我公司30%股权，他的股权在2015年底被保定法院冻结了。林某某是我们公司的监事，“某某某某”项目副总经理，负责该项目手续跑办，和相关政府部门对接事宜。2017年6、7月份，我公司在法院对该项目进行债权清算公示过程中，马某1向法院申报该16套房产债权，法院最终认定是我公司将该16套房产备案到马某1名下的，让我公司把该16套房产的钥匙交给了马某1，后来我公司没办法就把这16套房子的钥匙交给了马某1。林某某利用职务便利将我公司16套房产在枣强住建局备案到马某1名下，偿还其个人债务的行为给我公司造成了巨大损失。 2、马某2陈述：现为某房地产开发有限公司总经理。2011年，我公司在开发了“河北某某某某”项目，2013年法人变更后，林某某任该项目副总经理。2016年3月份，马某1到项目售楼部找到我，说林某某用盖有我公司公章的借款协议从他那借了200万，借钱时是林某某用项目房源做的抵押，现在他找不到林某某了就找我们公司要钱，说我们公司欠他连本带息大概三百万左右。我就把这个情况反应给老板刘某1，刘某1问林某某怎么回事，林某某给刘某1才说他个人从马某1手里借了200万本金，利用工作便利在他的借款协议上盖的公司公章，他到期没能还马某1的钱，马某1就追着我们公司要钱。后来在2016年3月24日，林某某给我们公司写了份他的借款说明，说明上写明了该200万借款是他个人行为，与公司无关，借款协议上的章是他利用职务便利偷偷盖的，公司并不知情。同时刘某1的爱人宁某2也和林某某有通话录音，证明林某某借款是他个人行为，与公司无关。林某某还给了我公司一份他从马某1（某1投资公司老板）借贷协议，借款说明复印件、借贷协议复印件和当时的电话录音可以提供给你们。当时公司和林某某沟通的是让林某某负责把钱还了，把房子抵押手续要回来也就算了。后来马某1也不再追着我们公司要钱了，我们就以为林某某已经把钱还了，这个事已经解决了。结果到2016年12月份，我到住建局查这个项目的房源备案登记情况，发现在2016年10月份，该项目3号楼的16套房源已经备案到马某1的名下，住建局备案登记合同上显示该16套房源的总价值为430余万元（现价值约在600万左右），这时我们才知道林某某私自卖给马某1房子，用于偿还他借款的事。 该项目3号楼是在2011年该项目刚启动的时候林某某就开始私下对外销售了，从2013年年底这个项目就五证齐全了，可以正式对外销售了。林某某手里原来就有我公司制式的商品房买卖合同，应该是他提前在买卖合同上盖了公司的公章，在他不能还马某1的借款后，用盖有公司公章的商品房买卖合同，把项目16套房源在住建局登记备案到马某1名下，用公司的房源偿还了他的借款。林某某肯定没有权利私自卖公司的房子，我公司没有收到该16套房源的房款。 我是2015年11月份，原项目总经理李某2离开公司后我接手某某某某项目的。该项目一般都是由项目财务李某1到住建局去办理房屋备案。李某12016年5月底离开公司项目后，把公司的公章、财务章、法人章都交给了刘某1，她离开后财务人员一直空缺，就没有再销售项目房屋，更谈不上去住建局备案。 3、李某1陈述：某房地产开发有限公司原财务，具体负责某某某某项目房产备案工作。林某某是公司的原总经理，公司的股东。林某某在某某某某项目担任项目的总经理，在项目上具体负责抓项目全面工作，主要负责银行按揭，政府、住建局、房管局手续跑办工作。2014年底，林某某用某某某某项目房子作抵押从马某1处借钱的事，具体情况我不太清楚。林某某将该项目部分房源备案到马某1名下的事，我不清楚。我是该项目的出纳，主要负责房产备案，该项目房产一般都是由我办理房产备案。我是2016年5月份就离开了某房地产开发有限公司的。我离职前公司的公章、财务章、法人章在我们项目的保险柜里放着，由我保管，只有我有一把钥匙，只有我知道保险柜密码，别人用章必须由我才能拿出来。林某某跟我说他要跑项目的手续，用过几次公司的公章，具体用章时间记不清了，别的章没有用过。我离开的时候，我把公司的公章、财务章、法人章都交给刘某1总经理了。我离开后就是公司的马某2总经理负责这个项目，谁负责该项目房产备案，具体得问马某2总经理。 4、李某2陈述：系某房地产开发有限公司原总经理，某某某某项目原总经理。林某某是公司的原总经理，现在是该公司的股东。林某某和我在衡水某某某某项目担任项目的总经理。林某某在项目上和我一起抓项目全面工作，林某某主要负责银行按揭，政府、住建局、房管局手续跑办工作。2014年底，林某某用枣强某某某某项目房子作抵押从马某1处借钱的事，我当时不知道，在2015年秋天我就离开这个项目了，后来我听公司的人说林某某把项目的房子抵押给马某1了，具体情况不太清楚。林某某将该项目部分房源备案到马某1名下的事，我不清楚。我离职的时候林某某还是公司的总经理。林某某将该项目部分房源备案到马某1名下的事，我一点不知道，从来没有和我说过。当时林某某向马某1借款200万我根本不知道，某房地产开发有限公司也没有给林某某个人借款做过任何担保，因为他是个人行为，公司不可能作担保，林某某大概在2016年初对他本人借马某1200万元的事有一个情况说明，某房地产开发有限公司应该有这个说明的文件。文件的内容大概就是说林某某向马某1借款200万这个事是他个人行为与某房地产开发有限公司无关，当时虽然我离职了，但是我在场。某房地产开发有限公司的章平时就在公司的财务室由财务人员保管。林某某用公司的公章不需要告知我，因为他平时负责的业务工作用公章的时候多，他经常自己去财务拿不用请示我。 5、赵某陈述：现为某房地产开发有限公司管理人工作人员。马某1申报某某某某项目房产所有权的情况：根据枣强县人民法院于2017年1月17日裁定受理“某房地产开发有限公司”破产清算一案，并于2017年2月7日指定某律师事务所作为管理人，我是管理人工作人员，负责该公司资产管理债权申报登记等工作。2017年2月底，马某1到管理人办公室给我们提交了（1）、一份有林某某签字的甲方为“某房地产开发有限公司”，乙方为“枣强县亿玖投资有限公司”的协议书。（2）、有林某某签字的还款计划。还提供了马某1在住建局备案的商品房买卖合同，主张其上述16套房产有所有权。2017年8月9日，管理人组织召开了第二次债权人会议，对马某1申报的16套房进行了所有权确认。 6、刘某2陈述：某房地产开发有限公司原法人。我是2013年7月份至2014年6月份任某房地产开发有限公司任法人的，我只是公司名义上的法人，公司实际投资人是刘某1（是我姨妈），我任法人后只是在某某某某项目做杂项，比如采购之类的事。我任法人期间，公司的公章和法人章在某某某某项目财务室保险柜里放着，由财务人员李某1保管。我只是公司的一个杂项采购员，平时也接触不到章，我没有给过林某某公章和法人章，而且当时公司法人已经不是我了，已经变更成刘某1了，所以林某某拿我的法人章也没什么用。 7、马某1陈述：林某某是某房地产开发有限公司股东。林某某于2014年11月5日从我这里借走200万元人民币，后来因为不归还，他用他们公司的16套房产过户到我的名下，用于偿还我的200万元债务。2013年的时候，朋友李某某向我借了200万元钱，后来一直没有归还，2014年11月份，李某某跟我说他偿还不了那200万元钱了，但是林某某欠他200万元，我们协议后，李某某将林某某欠他的200万元转到我这里。这样，就是林某某欠我200万元。2014年11月5日，我和林某某签订了“借款协议”，因为我怕有风险，就让林某某提供抵押物。尔后，林某某就把他们公司开发的“某某某某”小区3号楼10个单元设为抵押物，写到了“借贷协议”上，并和我签订了这10个单元18套房产的购房合同。后来，林某某一直拖着不还我的钱，我就一直找他要钱，直到2016年3月份，林某某还是无法归还我的钱。于是2016年3月15日，林某某和我签订了一份“协议书”，“协议书”上注明了还款时间，如果偿还不了借款，林某某将其公司开发的“某某某某”项目3号楼3-2-1502、3-2-203、3-3-703、3-2-1201、3-3-503、3-3-501、3-2-1202、3-3-403、3-3-2001、3-3-801、3-3-401、3-3-2002、3-3-2003、3-3-2202、3-3-2203、3-3-2703、3-3-2803、3-3-603及配套车库和储藏间折价280万元折抵给我，并给我办理过户手续。“协议书”上盖有“某房地产开发有限公司”和我们“投资有限公司”的章。 因为我只是想让林某某偿还我的债务，也不想要他的抵押房产，所以2014年11月份，虽然签订了购房合同，因此一直在我这里放着，也没有备案。而且当时签订购房合同时都是林某某自己填写的合同内容，我记得合同时间写在了“借贷协议”时间（2014年11月5日）之前的5月份，当时我也没有在意合同时间在“借贷协议”之前，因为我是想让林某某还款，也不打算要他的房子，合同上名字是我签的。但是其到2016年3月份，林某某还是无法归还我的债务，于是2016年3月15日‘林某某和我签订了一份“协议书”，上面注明了偿还时间和如果偿还不了，就将房产过户给我，并同时林某某给我写了一份“还款计划”。签订“协议书”后，林某某带着我到了住建局将上述房产进行了备案，其中有两套已有人在住建局做了备案所以只备案了16套。 林某某始终以“某房地产开发有限公司”的名义向我借款，“借贷协议”、“协议书”、“还款计划”上都盖有“某房地产开发有限公司”的公章和林某某的签名。我对林某某没有威胁和暴力胁迫行为，都是林某某自愿的、真实的意思。林某某借款的事，他们公司有其他人没有参与，当时我只认识林某某，他们公司其他人，我都不认识，而且林某某带着公司的章和我签订的“借贷协议”和“协议书”，所以我也认为没有问题。 8、宁某2陈述：为某房地产开发有限公司出资人。林某某是我公司开发的衡水某某某某项目副总经理。我是2016年3月24日知道林某某用公司开发的某某某某项目房源作抵押从马某1处借钱的。当时我在北京，林某某给我打电话说马某1带着人把我衡水项目售楼部的门给锁了，我问他怎么回事，林某某跟我说是他从马某1那借了200万，钱都投到他自己在安新县的项目了，用公司开发的某某某某项目房源做的抵押，借钱时还偷偷盖了公司的章，我才知道这么回事，这段通话我有录音。紧接着我就又给马某1打电话，跟马某1说明了林某某借钱是个人行为，跟我们公司没有关系，跟马某1商量怎么解决这个事。我又给林某某打电话，我问他给马某1的还款计划为什么用房子抵押借款，林某某还跟我说谎，说事情不像我想的没这么回事，林某某还非要见我给我解释这个事，我就一直没跟他见面，这段录音也提供给你们。 林某某称马某2提供给你们的我与林某某的录音，是我和林某某事先沟通好，刻意录了这么一段录音给马某1听的，目的是不让马某1找我们公司麻烦的事，没有这么回事，那段录音我肯定没有和林某某事先商量，从录音上也能听出来，而且在3月24日16点45分的通话，林某某还说不是用公司的房子作抵押。从通话录音先后顺序和通话内容上也可以看出，林某某说我和他沟通好刻意录音给马某1听，让马某1不找公司麻烦完全是谎话。林某某用公司的房源作抵押向马某1借钱的事，林某某没有给公司任何人说过这个事，他自己借钱与公司没有关系，公司的任何人也不可能同意他用公司的房子作抵押借钱。林某某向马某1借钱具体干什么用了，林某某给我的解释是他借钱都用到他在安新县的一个项目上了，具体我也说不清，反正没用到我们公司。林某某向马某1借钱抵押我公司某某某某3号楼共计16套房源，这16套房源已经全部在住建局备案到马某1名下，马某1已经通过债权清算，取得了该16套房产的钥匙。 9、刘某1陈述：原河北某公司法人，公司某项目实际投资人。我是从2013年7月接手某房地产开发有限公司的，是公司的实际投资人。我接手后公司第一任法人是刘某2，到2014年6月16日后由我任某房地产开发有限公司法人，2016年3月7日我不再担任公司法人后，法人由我女儿宁某1担任。在2014年11月5日，林某某以我公司开发的某项目3号楼房源买卖合同做抵押，从马某1处借款时，我公司有重大决策程序时，按照公司章程，应该由董事会审议批准，我是公司的实际投资人，实际决定人是我，李某2没有决定重大事项的权利。2016年3月15日至6月，林某某与马某1签订《协议书》及房产备案时，按照公司章程，公司重大事项决策程序需要董事会审批通过，实际决定人是我。2016年3月15日及2016年6月，我不知道林某某在协议书上盖了我公司的公章，如果知道是林某某在协议书上盖公章，我肯定也不会同意，我也没有同意过林某某到住建局把16套房产备案到马某1名下。林某某与马某1签订借款协议时间是2014年11月5日，与马某1签订的商品房买卖合同的时间是2014年5月15日，在这段时间，公司实际控制人是我，我不知道也不会同意林某某与马某1的上述行为。我公司没有借过马某1钱，也不欠马某1债务。自2013年7月我接手公司至林某某被采取强制措施，他一直担任公司监事，实际工作中为某某某某项目副总经理，一直负责某某某某项目开发跑办，楼房销售及日常事务。 三、被告人林某某的供述与辩解：我是某房地产开发有限公司股东、监事，我公司某某某某项目副总经理。因为我2014年11月份从马某1手里借款200万，用我公司开发的某某某某项目三号楼部分房产做的抵押，后来因为还不了借款，将抵押的房产在住建局备案到马某1名下折抵借款的事。今天凌晨公司马某2他们把我扭送到这，让我把这事跟你们说清楚。2013年年底头过年，我从衡水市一个叫李某某的手里借了300万，当时是李某某把这300万给我打到我的农行卡号上，在2014年我还了李某某100万，还欠李某某200万元。因为李某某欠马某1200万，李某某就说让我给马某1打个200万的借贷协议，我和李某某就算两清了，相当于我从马某1那借了200万。2014年11月份，在马某1的“某1投资公司”办公室，马某1提出让我提供抵押物，最后我和马某1商量的是用我公司开发的某某某某项目3号楼部分房源作为抵押，后来我把写好的盖有我公司公章和法人章的某某某某项目3号楼16套房源的商品房买卖合同给了马某1，之后我给马某1签了份“借贷协议”，16套商品房买卖合同都是一式三份，都在马某1那放着。我用公司开发的某某某某项目3号楼房源作为抵押与马某1签署借贷协议，是因为这是马某1提出来的，当时我还和项目总经理李某2打电话商量，说我从马某1那借了钱，马某1提出需要用公司开发的某某某某项目房源提供担保，李某2说考虑一下，过了一会，李某2给我打过来电话说可以这么办。并让当时公司的法人刘某2给了公司的公章和法人章，之后我从项目售楼部拿了一些空白的商品房买卖合同样本，之后在样本上写好内容，并盖上了公司的公章和法人章。合同上的内容除了马某1在合同上的签字外，剩余内容都是我写的。李某2同意我用公司开发项目的房源做抵押，是因为马某1和李某2也认识，我拿着公司的公章和法人章、合同样本找到马某1，签借贷协议的时候，马某1还和李某2通了电话，确认李某2同意这么操作后，我才和马某1签的借贷协议。公司的公章和法人章是当时李某2让公司法人刘某2给的我，李某2有没有跟刘某2说我拿章干什么用我不清楚，买卖合同样本售楼部就有，我随时都可以拿。我最开始从李某某处借的300万元入股了安新县老家一个房地产项目，与我公司没有关系。16套房源都是该项目3号楼的房源，具体房源号我记不清。当时借贷协议上写的是借款三个月，前两个月月息按4.5%，从第三个月月息5%，我总共还了大概一年出头共计130余万元利息后，实在还不起利息了，我就和马某1商量别还利息了，本金什么时候有了什么时候给。到2016年6、7月份，马某1跟我说我要还是还不了他钱，他就拿着我给他盖着章的合同到住建局去把这16套房产备案到他名下。后来因为我当时确实还不了马某1钱，大致也就是2016年的6、7月份，具体时间我记不清了，我和马某1到了住建局，在一楼的一间办公室，我们把商品房买卖合同提供给住建局，工作人员就给我们登记备案上后，我们就走了，算是我用公司开发的项目房产折抵了我从马某1处的借款。当时马某1说如果我以后能还上他钱，他还可以把这16套房源退回我公司，因为我没有钱还马某1，所以这些房子也就一直备案在马某1名下。（出示2016年3月24日林某某的“借款说明”、2014年11月5日借贷协议），这两份文件是2016年初我还不上马某1钱了，马某1就拿着我给马某1签的盖着我公司章的借贷协议找我们公司要钱，还扬言要告我们公司。因为这个钱确实是我自己用了，与公司没关系，为了让马某1不找公司麻烦，我才给公司写了份借款说明。这份借贷协议就是我当时给马某1的借贷协议。（出示从“某房地产开发有限公司管理人”处调取的协议书、还款计划），这是我2016年3月15日给马某1写的协议书和还款计划，这是当时逼着我写的，意思是让我说明借钱是公司的行为，马某1拿着这个找公司要我的借款。我一方面给公司写借款说明，说借款与公司无关，借款的事公司不知情，一方面又以公司名义给马某1写“协议书”和还款计划，给马某1写的协议书和还款计划是马某1逼着我写的，我也没有办法。我个人借钱不能按时还钱后，用公司开发房产项目备案到马某1名下折抵借款，我还想着以后还了钱能把房子要回来，没想别的。 我用项目房产做抵押的事，我当时跟项目经理李某2商量过，李某2同意，并让项目采购员刘某2给我的公章和法人章。我将盖有公司公章和法人章的16份商品房买卖合同押给马某1就是签借贷协议当天，我拿着公司公章和法人章，在马某1的“某1投资公司”办公室，现场盖的章，将合同押给马某1的。2014年11月份我和马某1签借贷协议时，公司法人是谁，我记不清了。我将16套房源备案前连本金带利息我还欠马某1280万元，这一点在我给马某1的一份协议书（日期是2016年3月5日）里有注明。将16套房产备案到马某1名下的日期记不太清了，大致是2016年的6、7月份。当时是我和马某1去住建局备案的。我去备案是因为住建局知道我是项目开发商的人，我去可以顺利完成备案。（出示马某2提供的通话录音），我听这是我们公司实际控制人宁某2的电话录音。电话录音是为了不让马某1再找公司要钱，宁某2和我商量着一起录个电话录音，证明钱是我个人借的，与公司无关，是想用这段录音让马某1不再找公司麻烦。这段录音应该是和我给公司写借款说明的时间差不多。 公司的商品房买卖合同在我们售楼部有，我工作中可以接触到，公章和法人章是项目付总经理李某2让项目采购员刘某2给的我，当时我和李某2商量用房子作抵押借款的事，李某2同意，并让刘某2给了我公司的公章和法人章，我就用刘某2给我的章在商品房买卖合同上盖得章。用盖有公司公章及法人章的正规商品房买卖合同做抵押借款，如果不能按时还款，作为房地产业内人员，我当时就是想提供个抵押物，没想到不能按时还款，想着等还款后还能把商品房买卖合同收回来。最后连本金带利息，我总共还欠着马某1280万。不能还款后又于2016年3月15日又以公司名义给马某1一份用房产折抵借款的协议书，是因为这份协议书是马某1逼着我写的，因为我欠着马某1钱，他要的利息太高，我还不了，马某1强迫我写了这个协议书。2016年6月中旬我与马某1一起到住建局将项目16套房产备案到马某1名下，折抵我的借款，是因为我的本意是先把这16套房产备案到马某1名下，以后有钱了还了马某1的借款，还把这16套房子要回来，所以才去住建局与马某1完成备案的。2017年夏天，马某1通过我公司管理人，已经实际取得了该16套房产，当时管理人找我了解过情况，我强烈建议管理人不予承认此笔债务。 法定代表人签章为上一任法人刘某2的签名，不使用当时法人刘某1的个人签章是因为刘某1的签章没在枣强那边，我们在办理业务时也就是用的刘某2的签章。2016年3月15日我向马某1出具的《协议书》是我签的，自己按的手印，上边我们公司的章我没盖，具体情况我不知道。2016年3月24日我向公司出具了《借款说明》证实借款与公司没有关系，在明知债务与公司无关的情况下，在2016年6月又到住建局将16套房产合同备案到马某1名下，是因为当时马某1逼着我还他的借款，逼的很紧，因为前边已经签了房产买卖合同和还款计划和协议书，当时还不了钱后，马某1逼着我去备案，我本意是先备案，还钱了再要回来才和马某1就去备案了。将16套房产备案至马某1名下，我没有向公司人员请示。对马某1处的280万元借款本来我是想跟他好好谈谈，别让他要那么多，如果双方都能接受的话，我准备用安新县项目卖房子的资金还马某1的钱，马某1要的太多，不想让他占这个便宜，所以我就一直没有还他这笔钱。 四、鉴定意见：石家庄市涉案物品价格鉴证中心关于某某某某3号楼16套住宅房产的价格认定结论书（石价刑认［2018］49号）及价格认定明细表，证实备案至马某1名下的16套房产的价格为人民币4656882元。 五、辨认等笔录。 六、视听资料、电子数据 （1）电话录音文字记录：2016年3月24日，宁某2与林某某的通话记录，证实林某某借款的钱没用在单位，200万元用了一年半两年的时间，林某某是自己拿章去办事顺道偷着盖的章，拿的钱都投到安新楼盘了。 （2）电话录音，1.宁某2与林某某电话录音；2.宁某2与马某1的录音记录；3.宁某2与其员工录音记录。 补充侦查后提交证据三份询问笔录： 1、公司法人（实际控制人）刘某1陈述：称该公司在得知林某某以公司房产抵押还债后，曾向房管局反映情况，但住建局已将相关房产变更到马某1名下。在枣强县法院对公司房产进行裁定过程中，公司曾积极向法院主张权利，但最后法院将相关房产裁定给马某1。最终公司选择报警维护权利。 2、李某2陈述：称对林某某将相关房产抵押给马某1的事不知情，2014年11月5日没有因此事电话通知过刘某2将公司公章和法人章交由林某某使用，并称林某某当时为公司项目经理，负责跑办项目相关手续，可以随时接触公司公章。 3、刘某2陈述：称曾任公司名义法人，但在项目上只负责采购等杂项工作。不知道林某某抵押房产的事，也没有因此给林某某送过公章及法人章让林某某使用。 以上证据均经过庭审出示、质证。 本院认为，被告人林某某作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。 对于被告人林某某提出的用房屋做抵押已通知当时公司总经理李某2并经其同意的辩解意见及辩护人提出的没有非法占有故意、房屋确认给马某1的危害后果不是林某某造成、不构成职务侵占罪的辩解意见，经审查全案证据： 1、被告人林某某在侦查阶段供述和证人马某1证言及相关书证，可以证实林某某所欠200万元债务系其个人债务，与公司无关。 2、根据被告人林某某所写的落款2016年3月24日“借款说明”，明确写明其与马某1签订的借款协议是其个人用某某公司章签订的，此事公司不知情。该证据与某某公司相关人员证言及录音内容一致，相互印证，说明某某公司对用公司房产抵押一事公司不知情。被告人林某某辩解用公司房屋做抵押已通知李某2并经其同意，无相关书证或人证等证据予以佐证。 3、根据住建局房屋备案登记的商品房买卖合同内容分析，合同中内容均系被告人林某某书写，且该合同在格式上是住建局备案的正式商品房买卖合同，根据被告人林某某侦查阶段供述，合同中某某公司公章和法人章均是其加盖，这些合同用途和作用被告人林某某应当明知，此行为为以后造成某某公司房产被非法处置提供了便利条件，客观上对某某公司资产的被他人占有创造了必要条件。 4、2016年6月，在被告人林某某未按期偿还马某1个人债务的情况下，被告人林某某与马某1共同去住建局，将之前签订的16份商品房买卖合同办理备案登记手续，将房产备案至马某1名下，备案登记具有公示的法律效力，帮助马某1进一步确认其对涉案房产的排他权益，被告人林某某作为房地产公司行业人员，对此备案登记的法律意义应当明知，但仍然予以配合办理，证实被告人林某某主观上存在为其个人利益用某某公司房产折抵个人债务、处分房产的目的和故意。 5、2017年9月经破产清算及人民法院确认，马某1对上述16套房产享有物权，虽然这是人民法院的破产程序，但从客观上讲，在备案登记后至法院确认之前，被告人林某某一直没有偿还马某1债务，没有积极的作为予以阻止房产被处分；从主观上分析，商品房买卖合同备案后就会涉及履行，涉案房产极有可能会被确权给马某1，而林某某放任某某公司房产被非法占有的事实发生，房产确认给马某1也符合林某某当初设想的用以公司房产折抵个人债务的真实目的。 综上所述，被告人林某某主观上具有非法占有的目的，客观上实施了用某某公司的房产折抵其个人债务的行为，并最终造成了某某公司损失结果的发生，证据之前相互印证，符合职务侵占罪的构成要件，本院对被告人及辩护人意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人林某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月20日起至2025年6月19日止）。 二、责令被告人林某某于本判决生效后十日内退赔被害单位人民币4656882元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何亚辉 人民陪审员  李伟宗 人民陪审员  邵军丽 二〇一九年七月十七日 书 记 员  孙江川