山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终997号 上诉人（原审被告）：山西四建集团有限公司工业设计安装分公司，住所地山西省太原市小店区并州南路西二巷**办公楼501、502、503。 负责人：赵海军，总经理。 上诉人（原审被告）：山西四建集团有限公司,,住所地山西省太原市体育北街** 法定代表人：杜锐，董事长。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张海舰，男，山西四建集团有限公司工作人员。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：杨卫东，男，山西四建集团有限公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：东营市利鹏建筑安装工程有限公司，，住所地山东省东营市河口区河聚路以北西湖路以东河安小区第**** 法定代表人:薄其朋，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李竹鹏，东营市东营正大法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：沈永茂，男，东营市利鹏建筑安装工程有限公司施工队长。 上诉人山西四建集团有限公司工业设计安装分公司（以下简称四建安装分公司）、山西四建集团有限公司（以下简称四建公司）因与被上诉人东营市利鹏建筑安装工程有限公司（以下简称利鹏公司）劳务合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2017）鲁0503民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四建安装分公司、四建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项内容，改判上诉人不向被上诉人支付任何费用；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、按照合同约定，上诉人不应向被上诉人支付任何费用及逾期付款利息。1.上诉人已超付被上诉人劳务费。根据上诉人与被上诉人双方签订的《劳务分包合同》第七部分第3条内容的约定，现双方的结算总额为346862.75元，上诉人的付款金额为237280元，付款比例为68.41％，已超过合同约定的进度款付款比例50％。2.涉案工程现尚未调试运行合格，合同约定的“90％的付款比例”条件未达成。涉案项目是特种工程安装项目，要由质量监督部门的检测验收机构专门检测验收，山西蓝天环保设备有限公司出具的证明既不正规，也不具有证明合格的效力，该工程目前并未经东营市河口区质量监督局的验收，并出具验收合格报告，故涉案工程没有调试运行合格。3.上诉人不存在逾期付款的问题，不应该承担逾期付款利息。二、上诉人与被上诉人的结算金额，应以双方签订的《75T烟风道工程量核算单》中确认的结算金额加签证费用为最终结算金额。1.一审法院认定的“防雨棚安装”单价错误，导致认定的制作安装费用错误，本案的制作安装费用应为425102.85元。根据上诉人与被上诉人确认的《75T烟风道工程量核算单》中显示，“防雨棚安装”为“安装费用”，而非“制作安装费用”。根据《核算表》中的计算，制作安装的价款为364781.42元，安装的价款为60321.43元，合计价款为425102.85元。2.一审法院认定的涉案项目的签证费用错误。一审法院认定签证中吊车台班费的单价没有事实依据；签证中人工的数量错误，人工费单价没有事实和法律依据。3.一审法院认定被上诉人提交的2017年2月24日结算单的效力是错误的。该份证据仅是复印件，不具有真实性。该结算单不是双方确认的结算单，不能作为双方最终结算的依据。三、上诉人向被上诉人付款237280元后，被上诉人拒绝开具发票，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，上诉人有权拒绝向被上诉人付款。 利鹏公司辩称，山西蓝天环保设备有限公司是涉案工程的总发包方，其有权对涉案工程完工情况及工程质量进行确认和验收。且包括涉案工程在内的全部工程，已于2018年2月5日经东营市质量技术监督局注册登记，并批准投入使用近一年半时间。另外，上诉人承担逾期付款利息的起算时间应在2018年2月5日前，而非从2018年5月4日起算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 利鹏公司向一审法院起诉请求：1.四建安装分公司、四建公司支付利鹏公司劳务费372585.73元，并赔偿自2017年1月1日起至2017年11月8日止的经济损失20513.65元(以372585.73元为基数,按中国人民银行同期同类贷款基准利率6.4%计算)及自2017年11月9日至付清劳务费日的经济损失(以372585.73元为基数,按中国人民银行同期同类贷款基准利率6.4%计算)；2.赔偿利鹏公司误工损失17300元；3.四建安装分公司、四建公司负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年11月1日，四建安装分公司作为发包方（甲方）与利鹏公司作为承包方（乙方）签订《劳务分包合同》，主要约定，工程名称：山东东营河口蓝色经济开发区热源厂。工程地点：山东东营河口蓝色经济开发区。分包范围：2×75T锅炉配套烟风道制作与安装、2×75锅炉配套防雨棚安装、4#75T锅炉联通罩制作与安装。甲方负责提供主材料,由乙方负责机械及人员卸车和场内二次搬运等费用；有关材料及配件移交乙方后,乙方应做好保管工作,不得移作他用,不得损坏或浪费。非标制作按图纸的安装顺序(安装顺序由甲方提供)进行制作和安装(安装包括图纸所有工作内容)。非标件制作的辅材包括电焊条、氧气、乙炔、防锈底漆等；非标件制作时进行的漏风试验由乙方完成；乙方的临电用费、生活用水费自付；住房由甲方提供场地,乙方自己搭建临设。开始工作日期：2015年11月1日，结束工作日期：2015年12月10日；开始工作日期以现场实际开工日期为准。停工责任在甲方,由甲方承担经济损失,相应顺延工期，停工责任在乙方,由乙方承担经济损失,工期不予顺延。在施工过程中,对以下原因造成工期延误的,甲方管理人员应当确认,工期相应顺延。(1)由于人力不可抗拒的自然灾害；(2)由于设计变更使工程量增加，结算方式(大清包、小清包、固定单价、其它);合同价款(大写)：2台7**锅炉安装非标件制作和安装(烟风道、防雨棚及4×75T锅炉联通罩的相关非标件),(乙方提供辅材,甲方提供主材)。所有辅材(氧气、乙炔、焊条、普通防锈漆)、二次搬运费、吊装费、安装临时搭建费、临设费、电费等包含在2700.00元/吨(贰仟柒佰元整)(含运费普通税票),单价乘以图纸工程量进行计算。价款支付方式：制作与安装人员进场施工两个月后支付工程款，按本月工程量形象进度的50%支付，调试运行合格后支付到工程款的90%，乙方对甲方开收据及合规发票，乙方必须配合甲方办理相关纳税事宜，乙方不再去山西取款，最后留取10%质保金为1年。期满10日内一次性支付。保修金为人工费结算总价款的10%，由甲方在支付给乙方的结算人工费中扣除，保修期从竣工验收合格之日起一年时间。质量保修金的支付时间为：保修期满后的下一个月后支付（不计利息）。利鹏公司按照约定组织人员机械进行了施工，2016年12月31日，利鹏公司法定代表人薄其朋与项目经理李海峰确认形成《75T烟风道工程量核算表》，载明一次冷风道制作安装8467.19㎏，安装2187.786㎏（补偿器安装）；二次冷风道制作安装18727.574㎏，安装830.166㎏（补偿器安装）；二次热风道制作安装30777.756㎏，安装9325.968㎏（补偿器安装）；防雨棚安装34326.13㎏；一次热风道制作安装12411.819㎏，安装2471.356㎏（补偿器安装）；烟风道制作安装53832.889㎏，安装14690.8㎏（补偿器安装）；4#锅炉联通罩制作安装10887㎏。备注：非标制作安装（包括：除锈防腐）2700元/T,安装费用945元/T。2017年2月24日，利鹏公司制作了《75吨锅炉烟风道工程量工程款结算单》，载明一次冷风道、二次冷风道、二次热风道、防雨棚、一次热风道、烟风道、4#锅炉联通罩工程款537128.37元（四建安装分公司工作人员修改为484017.43元），签证部分发生的工程款为，人工及人工生活费：87个（四建安装分公司工作人员修改为67个），180元/个（四建安装分公司工作人员修改为120元/个），人工费15660元（四建安装分公司工作人员修改为8040元），87个（四建安装分公司工作人员修改为4窝工），10元（四建安装分公司工作人员修改为90），人工费870元（四建安装分公司工作人员修改为360元）；汽车吊车（50吨），0.5台班，2800元/台班（四建安装分公司工作人员修改为2500元/台班），费用1400元（四建安装分公司工作人员修改为1250元）；汽车吊车（25吨），2台班，1500元/台班（四建安装分公司工作人员修改为1200元/台班），费用3000元（四建安装分公司工作人员修改为2400元）；增加工程量：360+1000（四建安装分公司工作人员注明制作安装2700元/t）+2459.22（四建安装分公司工作人员注明安装900元/t），工程款10311.9元（四建安装分公司工作人员修改为5885.3元）；上述费用共计568370.27元（四建安装分公司工作人员修改为501952.73元）。利鹏公司在庭审中主张，其当场不同意四建安装分公司工作人员修改后的金额。四建安装分公司、四建公司向一审法院提交的工业设计安装分公司（2015年12月）劳务报量审核表中载明“10.75T防雨棚15000Kg,单价1.755元/Kg，总价26325元，备注：制作未安装，总单价的65%计算”。四建安装分公司、四建公司向一审法院提交的工业设计安装分公司（2016年1月）劳务报量审核表中载明“3.75T防雨棚15000Kg,单价0.945元/Kg，总价14175元，备注：安装；4.75T防雨棚13000Kg,单价2.7元/Kg，总价35100元，备注：制作安装”。四建安装分公司、四建公司向一审法院提交的工业设计安装分公司（2016年6月）劳务报量审核表中载明“4.75T防雨棚6326.13Kg,单价2.7元/Kg，总价17080.55元，备注：安装”。 2016年2月1日，四建公司向利鹏公司支付劳务费147280元。2016年6月15日，四建公司向利鹏公司支付材料款40000元。2016年10月24日，四建公司向利鹏公司支付劳务费30000元。2017年1月24日，四建公司向利鹏公司支付劳务费20000元。2016年1月25日，利鹏公司给四建公司出具收据，载明工程款130000元。2016年1月31日，利鹏公司给四建公司出具收据，载明人工费17280元。2016年6月2日，利鹏公司给四建公司出具收据，载明人工费40000元。2016年10月19日，利鹏公司给四建公司出具收据，载明工程款30000元。2017年1月22日，利鹏公司给四建公司出具收据，载明工程款20000元。本案审理中，山西蓝天环保设备有限公司出具证明，记载“山西蓝天环保设备有限公司在山东省东营市河口区蓝色经济开发区建设热源厂，安装工程承包方为山西四建集团有限公司。山西四建集团有限公司分包给东营市利鹏建筑安装工程有限公司的山东省东营市河口区蓝色经济开发区热源厂工程中的所有内容，已由山西蓝天环保设备有限公司验收合格，在质保期内出现的任何质量问题，由东营市利鹏建筑安装工程有限公司承担并负责整改至合格。” 一审法院认为，利鹏公司与四建安装分公司签订的劳务分包合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，即利鹏公司、四建安装分公司均应严格按照合同约定行使权利、履行义务。同时，《中华人民共和国民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，利鹏公司、四建安装分公司争议的焦点问题为：1.四建安装分公司欠付利鹏公司劳务费的具体金额；2.利鹏公司主张支付劳务费的付款条件是否成就及利鹏公司主张的利息损失、误工损失有无依据。 关于第一个争议焦点，2016年12月31日，利鹏公司法定代表人薄其朋与项目经理李海峰确认了一次冷风道、二次冷风道、二次热风道、防雨棚、一次热风道、烟风道、4#锅炉联通罩工程工程量及制作安装费用单价、安装费用单价，利鹏公司、四建安装分公司均对工程量无异议，仅对安装费用单价和劳务费计算方式产生争议，利鹏公司主张，制作安装工程量为198936.434kg，应得劳务费为537128.37元，实施补偿器安装工程量为29506.076kg，应得劳务费为79666.41元，后经庭审调查，利鹏公司认可主张的补偿器安装费用79666.41元属于重复计算；四建安装分公司主张，非标制作安装的费用为2700元/吨，安装费用为945元/吨，制作安装的工程量为135104.228kg，安装的工程量为63832.206kg，四建安装分公司主张劳务费应为425102元。一审法院认为，从利鹏公司、四建安装分公司的主张来看，利鹏公司、四建安装分公司的争议主要在于补偿器安装费用及防雨棚安装费用的单价，利鹏公司主张均按照2700元/吨计算，四建安装分公司主张均按照945元/吨计算，依据合同约定和《75T烟风道工程量核算表》记载，非标制作安装费用2700元/吨，安装费用945元/吨，上述单价已经利鹏公司、四建安装分公司工作人员签名确认，一审法院据此作为计算劳务费的依据，故补偿器安装费用单价应为945元/吨，总价为29.506076吨×945元/吨=27883.24元。关于防雨棚的费用，《75T烟风道工程量核算表》记载防雨棚安装34326.13kg，并在安装一栏中列明，但四建安装分公司、四建公司提交的证据四中三张劳务报量审核表中记载防雨棚重量为34326.13kg，单价为2700元/吨，再根据利鹏公司证据三及四建安装分公司证据三，能够确认防雨棚费用应按非标制作安装单价进行计算，总价为34.32613吨×2700元/吨=92680.55元。另外，其余非标制作重量应为198.936434吨-29.506076吨-34.32613吨=135.104228吨，总价应为135.104228吨×2700元/吨=364781.41元，综上，制作安装费用为合计364781.41元+92680.55元+27883.24元=485345.2元。关于签证部分的劳务费，首先关于增加工程量的劳务费，2016年4月17日工程施工签证单记载重新安装一次风道2459.22㎏，从所载内容来看，该费用仅为安装费用。2016年12月15日工程施工签证单记载制作安装360㎏，从所载内容来看，该费用应为制作安装费用。2016年12月16日工程施工签证单记载增加工程量1000㎏，从所载内容来看，该费用应为制作安装费用。依据单价，增加工程量的费用为（1000㎏+360㎏）×2700元/吨+2459.22㎏×945元/吨=5995.96元。其次，吊车台班费，根据工程签证单记载，25吨吊车为2个台班，50吨吊车为0.5个台班，利鹏公司诉请主张机械台班费3650元，与四建安装分公司工作人员在2017年2月24日《75吨锅炉烟风道工程量工程款结算单》中修改后的金额一致，一审法院确认机械台班费为3650元。最后，关于人工费，根据工程签证单记载，增加人工应为83个，利鹏公司诉请主张人工费14940元，该金额为83个×180元/个=14940元，四建安装分公司工作人员在2017年2月24日《75吨锅炉烟风道工程量工程款结算单》中修改后的人工费单价为每个120元，因利鹏公司、四建安装分公司未书面约定人工费的单价，且双方在结算过程中未就人工费价格形成一致意见，故利鹏公司主张人工费金额为14940元，证据不足，一审法院仅支持四建安装分公司认可的9960元（83个×120元/个=9960元），对其余部分，利鹏公司可待证据补足后再行主张。另外，利鹏公司主张停工损失17300元，无证据予以证明，不予支持。综上，利鹏公司主张的劳务费应为485345.2元+5995.96元+3650元+9960元=504951.16元。关于四建安装分公司已付款的金额，通过庭审调查，四建安装分公司主张已支付237280元，利鹏公司主张已收到237280元，但其中的17280元系四建安装分公司向利鹏公司借用向劳务人员支付的劳务费，与涉案工程无关，因四建安装分公司不予认可，利鹏公司亦未提交证据予以证明，故一审法院确认四建安装分公司已付款237280元。综上，四建安装分公司尚欠利鹏公司劳务费267671.16元。 关于第二个争议焦点，依据涉案劳务分包合同对价款支付方式的约定，调试运行合格后支付到工程款的90%，最后留取10%的质保金为1年，期满10日内一次性支付。利鹏公司主张“利鹏公司在2016年阴历腊月23日完工后，李海峰提出让利鹏公司买硫黄在锅炉点着，不露烟的情况下就视为合格，2017年4月份，山西蓝天以发函的形式与山西四建解除施工所有合同，并由原告与正晖公司进行施工，山西蓝天指定原告施工烟风道合格进行保温”，四建安装分公司不予认可，主张未对利鹏公司施工工程进行验收调试，利鹏公司后主张2017年农历2月份左右由山西蓝天公司的下属子公司盈泽公司调试运行，2018年由河口质检部门对工地进行整体验收。利鹏公司、四建安装分公司庭审中均确认在2017年4月份山西蓝天环保设备有限公司向四建安装分公司发函要求解除施工合同。根据上述主张，利鹏公司、四建安装分公司应未对涉案工程是否调试运行合格予以确认，但山西蓝天环保设备有限公司出具的证明中确认利鹏公司施工的涉案工程验收合格，山西蓝天环保设备有限公司作为总发包方，其有权对工程完工情况及工程质量作出确认，关于验收合格的时间，该证明中未记载，利鹏公司亦未举证证明，利鹏公司提交的《75T烟风道工程量核算表》仅对工程量进行了确认，但未对工程质量予以确认，在利鹏公司未举证证明调试运行合格具体时间的前提下，一审法院依据山西蓝天环保设备有限公司出具的证明，确认验收合格的时间为2018年5月3日，故四建安装分公司应在2018年5月3日付至劳务费的90%即504951.16元×90%=454456元，四建安装分公司仅支付237280元，还应支付217176元，并支付自2018年5月4日起的逾期付款利息损失，根据合同约定，质保期为1年，质保金10%的付款条件尚未成就，不予支持。关于利鹏公司主张的误工损失，其未举证证明，不予支持。四建安装分公司作为四建公司的分公司，应与四建公司共同承担付款责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、山西四建集团有限公司工业设计安装分公司、山西四建集团有限公司于判决生效后五日内支付东营市利鹏建筑安装工程有限公司劳务费217176元；二、山西四建集团有限公司工业设计安装分公司、山西四建集团有限公司于判决生效后五日内支付东营市利鹏建筑安装工程有限公司逾期付款利息损失（计算方式：以217176元为本金，自2018年5月4日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回东营市利鹏建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7196.49元，由山西四建集团有限公司工业设计安装分公司、山西四建集团有限公司负担3950元，由东营市利鹏建筑安装工程有限公司负担3246.49元。 利鹏公司二审中提交东营盈泽环保科技有限公司信息查询及新型高效煤粉锅炉设备使用信息各一份，本院组织双方当事人进行了质证，经审查，本院认为，该证据为打印件，且仅凭该两份证据不能看出与本案施工设备存在关联性。 二审审理认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为:1.涉案工程是否达到90%工程款付款条件；2.一审判决对防雨棚安装单价标准的认定是否正确；3.一审判决认定的签证费用是否正确；4.上诉人主张的同时履行抗辩权是否成立。 关于焦点一。本院认为，双方合同约定：“调试运行合格支付到工程款的90%”。因涉案工程是山西蓝天环保设备有限公司发包给四建安装分公司，四建安装分公司将劳务分包给利鹏公司，山西蓝天环保设备有限公司作为涉案工程的发包方，有权对涉案工程的工程进度和施工质量进行确认。现山西蓝天环保设备有限公司出具证明确认涉案工程已由其验收合格，一审判决据此认定涉案工程可以视为“已经调试运行合格”，满足合同约定的90%工程款支付条件是正确的。 关于焦点二。本院认为，四建安装分公司一审中提交的证据《工业设计安装分公司（2016年1月）劳务报量审核表》载明：2015年12月份75T防雨棚总量15000kg,单价1.755元/kg，总价26325元(备注：制作未安装，总单价的65%计算）。2016年1月劳务保量审核表载明：3.75T防雨棚总量15000kg，单价0.945元/kg，总价14175元（备注：安装）；75T防雨棚总量15000kg，单价2.7元/kg，总价35100元（备注：制作安装）。2016年6月份劳务保量表载明：75T防雨棚总重量6326.13kg，单价2.7元/kg，总价17080.55元。可以看出其中15000kg防雨棚2015年12月份完成制作，2016年1月份完成安装。以上75T防雨棚总重量共计34326.13kg，从四建安装分公司提供的证据来看应当按照制作安装单价2700元计取费用，一审判决认定的计费标准是正确的。 关于焦点三。本院认为，上诉人主张李海峰微信发送的2017年2月24日工程款结算单不能作为结算依据，其一审提交的李海峰出具的书面说明称该表“只是结算审核过程文件，并非最终结算文件”，但上诉人未能提交其所称的最终结算文件。一审判决依照该工程款结算单认定吊车台班费和人工单价并无不当。对于2016年4月13日签证，一审判决并非按照“制作安装”认定和计价，而是按照上诉人主张的安装费用标准计价的。2016年12月16日的签证为现场安装增加临时支架，包括使用各种型号无缝钢管和槽钢、工字钢进行切割、制作和安装支架，结合工程款结算单，该1000kg应当属于制作安装。签证增加人工经计数为83个，一审判决对此认定正确。 关于焦点四。本院认为，同时履行抗辩权仅适用于合同双方当事人互负对等的合同义务的情形，本案中上诉人支付工程款与被上诉人按约施工合同的主义务，对双方而言是互负对等的合同义务。而被上诉人开具发票是合同的从义务，与上诉人支付工程款明显不属于对等合同义务，不适用同时履行抗辩权，上诉人的该项上诉理由不能成立。 综上，两上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7196.49元，由上诉人山西四建集团有限公司工业设计安装分公司、山西四建集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年七月十日 法官助理李兰 书记员刘玉琪