四川省渠县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1725民初1804号 原告（反诉被告）：四川省巴中市永利建筑安装有限公司，住所为四川省巴中市巴州区北门文体商住楼**。统一社会信用代码91511900629565498C。 法定代表人：赖兆仪。 委托诉讼代理人（特别授权）：张家强，系该公司员工。 委托诉讼代理人：刘建涌，四川宕渠律师事务所律师。 被告（反诉原告）：渠县飞宏房地产开发有限公司，住所为，住所为渠县渠江镇西城区百合苑会信用代码91511725590452006E。 法定代表人：何英，总经理。 委托诉讼代理人：罗骏，四川公生明律师事务所律师。 被告：任虹宇，男，生于1993年5月20日，汉族，四川省渠县人，住渠县，住渠县iv> 被告：程治平，男，生于1972年6月29日，汉族，四川省渠县人，住渠县，住渠县iv> 被告：罗国烈，男，生于1958年2月19日，汉族，四川省渠县人，住渠县，住渠县iv> 委托诉讼代理人：罗国毅，男，生于1971年5月6日，四川省渠县人，住渠县，住渠县iv> 被告：麦兴勇，男，生于1970年8月16日，汉族，四川省渠县人，住渠县，住渠县iv> 原告（反诉被告）四川省巴中市永利建筑安装有限公司（下称“永利公司”）诉被告（反诉原告）渠县飞宏房地产开发有限公司（下称“飞宏公司”）、任虹宇、程治平、罗国烈、麦兴勇建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月19日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）永利公司的委托诉讼代理人张家强、刘建涌、被告程治平、麦兴勇、罗国烈、飞宏公司（反诉原告）的委托诉讼代理人罗骏到庭参加诉讼。被告任虹宇经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 永利公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决五被告共同支付下欠原告工程款7772590元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年6月14日，渠县有庆镇人民政府（甲方）与程政（乙方）签订有庆镇便民服务中心投资建设协议，由乙方全额投资建设有庆镇便民服务中心综合大楼项目。2014年8月27日，程政与被告罗国烈签订投资合作协议，共同投资修建涉诉项目。2014年9月14日，被告任虹宇、程治平、麦兴勇签订投资合作协议，确认以程政之名签订的上述两协议是受三被告的全权委托，由任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈四人作为项目投资人，程政不享有涉诉项目投资人享有权利及利益（其中被告任虹宇25%、程治平12.5%、麦兴勇12.5%，罗国烈50%的份额）。2014年10月30日，被告飞宏公司作为发包方（程政系委托代理人，实为代表四被告挂靠被告飞宏公司），原告作为承包单位，签订建设工程施工合同，将涉诉项目以固定综合包干单价为1150/m2（以实际建筑面积为准）发包给原告承建。此合同签订后，原告按照约定完成了涉诉项目工程总额22122590元，被告只支付14350000元，还剩余工程款7772590元经原告多次催收，被告无理拖延，原告现特诉至法院。 飞宏公司向本院提出答辩及反诉请求：1、请求人民法院依法判决解除反诉原告与反诉被告2014年10月30日签订的《建设工程施工合同》；2、请求人民法院依法判决反诉被告返还反诉原告超付的工程款6219299.98元；3、请求判令反诉被告向反诉原告移交已完工部分工程档案材料、交付应收工程款发票；4、案件诉讼费由反诉被告承担。事实和理由，反诉原告与反诉被告于2014年10月30日签订《建设工程施工合同》，合同约定反诉原告开发建设的渠县有庆镇便民服务中心商住楼工程发包给反诉被告总承包施工，约定承包范围为施工设计图的全部工程内容，合同工期为2014年11月10日至2016年3月10日，工程款单价为固定综合包干单价每平方米1150元（以实际面积为准），付款方式为：由乙方垫资至标准1层，甲方按已完成工程量70%支付进度款，工程竣工验收合格后1个月内支付工程总价款的97%，其余作为质量保证金，保修期满后1周内付清余款。“合同结算价”的办理条件为：（1）“合同总价”包括的工程内容全部完工，且验收合格；（2）甲方向乙方增加的工程内容全部完工，且验收合格；（3）甲方与乙方对“有效结算资料”已进行确认。结算资料包括经监理、建设单位代表审签的竣工图；对承包人的违约责任作出了详细明确的约定，其中，承包人擅自终止合同或发包人有权单方终止合同后，对承包人已完成的合格工程内容，发包人按合同单价进行结算，结算后在本工程由其他单位完成后6个月支付至70%，其余部分发包人不再支付。永利公司在合同履行过程中，数次违约停工，唆使民工闹事，逼迫飞宏公司超额或提前支付进度款。永利公司在尚有大量施工内容未完工的情况下于2017年1月春节前停工至今，并于2018年6月5日起诉飞宏公司支付工程结算款。由于永利公司违约不能完工，导致飞宏公司对购房户违约，飞宏公司不得不提前使用房屋交付购房户，并先后雇请毛秋、胡永红等临工对部分未完工工程内容进行后续施工，共计支付工资等施工费用1027540.5元。诉讼过程中，飞宏公司请工程设计单位四川建院建筑设计有限公司派员于2018年8月30日对永利公司未完工和未按设计施工等情况进行了现场勘查，同时请四川兴隆信建设工程有限公司根据设计单位现场勘查结果对减少施工图设计内容、未按设计要求施工及未完工工程进行造价预算，结果是：减少施工图设计内容部分造价为199423.44元，未按设计要求施工减少工程量的造价为4477876.47元，未完成工程造价为2481393.85元，合计7158693.76元。经四川天地和测绘技术服务有限公司实地测绘，案涉工程建筑面积共计17471平方米。根据测绘公司的实地测绘，案涉工程建筑面积共计17471平方米，按合同约定单价计算“合同总价”为20091650元，70%的进度款为14064155元（飞宏公司实际完成工程量计算应为8333791.02），永利公司诉称已收款14350000元，证明即使按“合同总价”计算，被告飞宏公司也足额支付了进度款，原告永利公司现在要求支付的应该是工程计算款，但案涉工程尚未完工，并存在减少设计施工内容和不按设计施工等情形，涉及金额为8186234.26元。工程完工是竣工验收的基本条件，竣工验收时办理结算和支付结算款前提，目前显然未达到结算支付工程款的基本条件；永利公司未完全履行施工义务，在尚有数百万元工程量未完工的情况下于2017年春节停工至今，且起诉要求支付工程款余额，以其行动表明不再履行余下的合同义务，事实上已经终止了合同。根据合同条款第27.9.2条第（3）项的约定，飞宏公司不应当再向永利公司支付。案涉工程“合同总价”按有效测绘的建筑总面积17471平方米计算，金额为20091650元（17471*1150），减除未完工和未按施工设计图施工减少工程量部分造价8186234.26元后，余额11905415.74元为原告永利公司已完成的工程（暂且不论是否合格）结算款，按70%支付金额为8333791.02元，飞宏公司已支付14550000元，已经超付6216208.98元。综上所述，永利公司未完工便终止履行合同义务，严重违约，不具备结算支付工程款的基本条件；且飞宏公司已按合同约定支付了70%的工程款，还超额支付，故永利公司主张的诉讼请求缺乏事实、法律及合同依据，因此，请求法院驳回永利公司的诉讼请求，诉讼费用由永利公司承担。 麦兴勇辩称，永利公司起诉的工程各项至今没有完工，也没有验收，很多尾期工程都没有做，确实没有达到起诉条件。 任虹宇、罗国烈未发表答辩意见。 反诉被告永利公司辩称，反诉原告飞宏公司提起的反诉是向依照合同法94款达到终止合同的约定。我们认为停工是合法的，是为了要求被告支付工程款，是暂时性停工；工程主体工程已经完成；本案工程已经施工完毕，已经交给住户使用。请求依法驳回反诉原告的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实认定如下：2014年6月14日，渠县有庆镇人民政府（甲方）与程政（乙方）签订有庆镇便民服务中心投资建设协议，由乙方全额投资建设有庆镇便民服务中心综合大楼项目，便民服务中心按照每平方3300元计价，在乙方应缴纳的土地出让金和建设配套中冲减，甲方不承担任何债务和费用。2014年8月27日，程政与被告罗国烈签订投资合作协议，共同投资修建涉诉项目，预计总投入1000万元，前期投入500万元启动资金，双方各占50%的份额。2014年9月14日，任虹宇、程治平、麦兴勇签订投资合作协议，确认以程政之名签订的上述两协议是受三被告的全权委托，程政不享有涉诉项目投资人享有权利及利益。实际为任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈四人作为项目投资人（其中被告任虹宇、程治平、麦兴勇享有50%股份，罗国烈享有50%的股份）。2014年10月30日，被告飞宏公司作为发包方，程政作为飞宏公司委托代理人与原告永利公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，固定综合包干单价为1150/m2（以实际建筑面积为准）；合同工期为2014年11月10日至2016年3月10日；工程款支付方式为：乙方垫支至标准一层，甲方按照已完工程量的70%支付工程进度款，工程竣工验收合格后1个月内支付至本工程总价款的97%，余款作为保修基金待保修期满后一周内支付给乙方；此合同签订后，原告缴纳100万元保证金，已退还50万元；关于分包部分约定为，外墙塑钢门窗、幕墙、阳台栏杆、露台栏杆、防护栏杆、空调百叶、防盗门、防火门、单元入户门、雨水污水综合管网、公共区域精装修工程等，由甲方直接发包给专业施工单位；合同还对工程质量、部分及整体验收、违约责任等做了约定。合同签订后，原告进场施工，期间因为工程款支付进度问题，停工两次，甲方赔偿乙方2015年8月至2015年11月期间停工损失费30万元。2017年3月，因工程款支付进度产生矛盾，原告在尚有部分收尾工程未完成的情况下，撤离场地。未完成的收尾工程主要有：楼面找平、一二层隔墙及抹灰、建筑垃圾清理、散水等。有庆镇便民服务中心工程总体建筑面积为17471平方米，总工程价款为20091650元，被告共向原告支付14553091元，其中包含应当退还的1000000元保证金，停工损失300000元。2018年3月，原告给被告邮寄送达工程结算报告，要求结算工程款未果，故原告诉讼来院。案件受理后，飞宏公司以永利公司未完成工程为由，反诉解除合同，由永利公司退还超付工程款，并移交相关档案资料及工程款发票。 审理中，被告任虹宇向本院提交了一份《股权转让协议》，主张已将渠县有庆镇便民服务中心25%股份转让给了段启中，要求追加段启中为本案被告。被告程治平、麦兴勇表示对股份转让的事不知情。 经现场查勘，该工程未经竣工验收，有庆镇便民服务中心工程的有庆便民服务中心已经交付使用，部分购买住房的群众已经装修入住。 被告方主张，原告撤场后，部分工程由被告雇人代建，其总金额为1027540.50元，具体为：1、过道地板砖、踢脚线128458元，2、商业楼1层门市砌砖、抹灰、散水122271元，3、商业楼外墙刚挂、雨儿墙点挂415190.70元，4、1-18层公共部分过道吊顶46680元，5、1-18楼过道、电梯后室58146元，6、商业楼一、二楼找平、抹灰、建渣清理100197.80元，7、挖机清理建渣，活动板房拆除120000元，8、零星工程点工24480元，9、散水，污水管网安装7200元，10、散水污水管网材料4917元。 经双方当事人申请，本院委托了四川天成造价咨询有限公司对未完成工程量部分进行评估，此评估不包含被告主张由其代建部分，评估结论分为确定性意见和选择性意见两个部分。其中确定意见为：1、施工变更减少的工程223761.9元，2、未完工部分459172.51元，3、未按设计施工部分2726.50元，合计685660.91元。选择性意见为：1、施工变更减少的工程为0元，2、未完工部分9160.93元，3、未按设计施工部分870137.43元。 本院认为，尽管涉诉工程项目名称为“有庆镇便民服务中心商住楼工程”，有庆镇人民政府仅仅是用应当收取的土地出让金和建设配套费购买涉诉房屋用于设置便民服务中心。其实质是任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈合伙开发的商住楼工程，四被告挂靠飞宏公司，借用飞宏公司资质与原告永利公司签订的《建筑工程施工合同》，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的禁止性规定而无效。故本案应当适用无效合同的相关规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿期内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案的建设工程未经竣工验收，但被告方已经将部分房屋出售，应当视为对建筑主体工程质量无异议，应当依照上述解释第二条的规定履行支付工程价款的义务。 关于承担责任主体的问题，被告任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈之间签订的《投资合作协议》，明确了各自投资比例，实为四人合伙投资挂靠飞宏公司兴建案涉工程。应由四合伙人对外承担民事责任。尽管诉讼中任虹宇提交了一份《股权转让协议》，因未经合伙人一致同意，该转让协议无效，故仍认定任虹宇为投资合伙人。飞宏公司并未实际参与管理和盈利分配，故欠付工程款的偿还责任应当由实际经营者承担。借用资质的行为违反法律强制性规定，不受法律保护，应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。故飞宏公司应当对四合伙人欠付工程款承担连带责任。 关于工程价款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算价款”。该条第二款规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。根据上述规定，认定涉诉工程总工程价款为20091650元，应当在总工程价款中扣减因设计变化减少的工程量价款、未完工部分价款、未按设计施工部分价款、被告代为组织施工的工程量，再扣减被告已付工程款，就是原告应收工程款。 关于《有庆镇便民服务中心商住楼工程造价鉴定意见书》所认定项目的采信意见，本院组织当事人对鉴定意见进行了质证，听取了鉴定人的当庭陈述，对相关结论认定如下：1、确定意见中，未完工块料楼面（公共区域）120380.31元和喷刷涂料（楼梯间）29418.88元属于被告对外分包项目，不属于原告工程范围，应当予以扣减；2、选择性意见中，未按设计施工需整改转墙面（指多孔砖与空心砖使用墙体范围不一致）616160.63元，经鉴定人当庭解释，该部分墙面是否未按照设计施工，未经破坏性检测确认，仅凭当事人陈述。本院认为，一是该结论为选择性意见，鉴定人当庭陈述未经破坏性检测确认是否不符合设计要求，具有不确定性。二是依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被告已经使用该工程，现在主张墙面未按照设计要求施工，不予支持。故对鉴定结论中变更减少的工程、未完工部分、未按设计施工部分认定为798999.45元。 关于被告代为组织施工部分工程量：1、过道地板砖、踢脚线128458元，2、商业楼1层门市砌砖、抹灰、散水122271元，3、商业楼外墙刚挂、雨儿墙点挂415190.70元，4、1-18层公共部分过道吊顶46680元，5、1-18楼过道、电梯后室58146元，6、商业楼一、二楼找平、抹灰、建渣清理100197.80元，7、挖机清理建渣，活动板房拆除120000元，8、零星工程点工24480元，9、散水，污水管网安装7200元，10、散水污水管网材料4917元。依照合同被告对部分项目进行了对外分包，对属于分包项目的1、3、4、5项依照约定不予支持；第2项、原告提出其工程量与实际不相符，本院通知原施工人员与毛秋双方到场质证，毛秋未到场质证。本院酌情认定该项工程量为40000元；第6项、商业楼一、二楼找平、抹灰、建渣清理100197.80元，鉴定结论中建渣清理金额为17471元，与确定的建筑面积1元每平方米一致，此评估金额应当包含清理和运输费用，故此项中建渣的费用应当剔除，鉴定中找平费用标准为8.15元每平方米，一二层找平价额为2438Ｘ8.15＝19869.7元；对于第7项，挖机清理建渣，活动板房拆除120000元，同上，建渣清理费用应当剔除建筑物内的建渣清理费用，活动板房拆除和外围建渣清理的费用本院酌定30000元。8、9、10项予以确认，故认定被告代建垫支费用为126466.7元。 关于履约保证金和工程质量保修金，被告已经支付的14553091元，应包含1000000元的履约保证金；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定确认竣工日期的方式为“发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。被告出售的房屋已经部分装修入住，按推理已经超过工程质量保修期，但经现场勘验，确实存在个别墙体渗水等质量问题，工程质量保修金应当待原告处理相应质量问题后再支付。 关于300000元停工赔偿款的问题，因该合同为无效合同，且停工的理由是否正当及停工损失是如何计算得出的，原告未举证证明，本院不予确认。 关于被告反诉请求的问题，案涉《建设工程施工合同》属于无效合同，自始无效，不能按照有效合同对待，故不存在合同解除的问题。本案案涉工程的工程价款为两千余万元，而原告未完成工程量占合同标的的5%左右，未完工程量占比很小，且被告已经实际使用该建筑物。对原告已经完成的工程量，应当按照相关规定给付。但反诉原告要求反诉被告交付完工部分档案资料及工程款发票的请求，依法予以支持。 据此，为保护当事人的合法权益，倡导社会诚信，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十六条第一、二款、第十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下： 一、渠县有庆镇便民服务中心商住楼工程价款为20091650元、履约保证金1000000元，扣除未完成工程量和未按照设计施工价款798999.45元、被告代建工程量126466.7元、工程质量保修金602749.50元、已支付的工程款14553091元后，仍下欠应付工程款5010343.35元，由被告任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈在本判决发生法律效力后三十日内支付给原告四川省巴中市永利建筑安装有限公司； 二、工程质量保修金602749.50元，在四川省巴中市永利建筑安装有限公司实施完毕质量保修后三十日内，由任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈负责支付； 三、由反诉被告四川省巴中市永利建筑安装有限公司在本判决发生法律效力后三十日内向反诉原告渠县飞宏房地产开发有限公司移交完成工程部分档案资料、工程款发票。 四、被告任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈、渠县飞宏房地产开发有限公司对上述一、二项判项承担连带责任； 五、驳回原告四川省巴中市永利建筑安装有限公司其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告渠县飞宏房地产开发有限公司其他诉讼请求。 如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费66208元，由原告四川省巴中市永利建筑安装有限公司承担15692元，被告任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈承担50516元；反诉费22183元，由反诉原告渠县飞宏房地产开发有限公司承担11091.5元，反诉被告四川省巴中市永利建筑安装有限公司承担11091.5元；鉴定费80000元，由四川省巴中市永利建筑安装有限公司承担40000元，由任虹宇、程治平、麦兴勇、罗国烈承担40000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审 判 长  王志江 审 判 员  郑文梅 人民陪审员  唐 渠 二〇一九年七月三十一日 书 记 员  张雨涵