湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘31刑终75号原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄兵，又名黄华，小名“华华儿”，男,1982年11月1日出生，湖南省永顺县人，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯强奸罪、非法拘禁罪于2017年4月4日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。2019年4月2日取保候审，现在家。辩护人瞿继明，湖南金垣律师事务所律师。湖南省永顺县人民法院审理湖南省永顺县人民检察院指控被告人黄兵犯强奸罪、敲诈勒索罪一案，于2018年3月21日作出(2018)湘3127刑初9号刑事判决，永顺县人民检察院提出抗诉，原审被告人黄兵提出上诉。二审中，湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院申请撤回抗诉，本院于2018年6月29日作出（2018）湘31刑终82号刑事裁定，准许撤回抗诉；于2018年7月9日作出（2018）湘31刑终82号之一刑事裁定，撤销原判，发回重审。永顺县人民法院重审后于2019年3月1日作出（2018）湘3127刑初184号刑事判决。原审被告人黄兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月29日公开开庭审理了本案。湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院检察员彭程出庭履行职务，上诉人黄兵及其辩护人瞿继明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2016年8、9月份，被告人黄兵与被害人余某1通过微信认识并确立了男女朋友关系，后发生了多次性关系。2017年2月份，两人关系恶化，余某1向黄兵提出分手，但二人仍有往来。二人交往期间，黄兵拍摄了余某1的裸照及发生性关系的视频。2017年3月13日，黄兵要求余某1写了一张5万元的借条，内容显示余某1于2016年11月8日借黄兵20000元钱，又于2017年3月5日借黄兵30000元钱，都是现金，共借50000元钱，于6月13日还清。后黄兵多次要求余某1还钱，并有言语威胁。同年18时许，黄兵驾车来到颗砂乡余某1的亲戚余某2家，并要余某2将余某1及其母亲田某找来。后余某1及其母亲田某跟随余某2来到了余某2的家中，黄兵便要余某1还5万元钱，并踢了余某1两脚且言语威胁不还钱就将其裸照贴到颗砂乡各家各户去。后黄兵将余某1带上车离开，余某1称找人借钱给黄兵还钱。20时许，余某1用黄兵的手机打电话给彭某借钱，因彭某与余某1曾约定过若黄兵找上余某1了，就帮忙报警，故彭某就报警了。凌晨1时许，公安民警和彭某一起在吉首的“七天”酒店门口找到黄兵并将其抓获。原判据以认定案件事实的证据有：1、报警案件登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书证明，公安机关接彭某报警后受案、立案的经过。2、短信记录截图证明,被告人黄兵与被害人余某1的短信记录，黄兵要求余某1还钱并有言语威胁，余某1答应给钱并要求黄兵删照片，黄兵要求按照借条上的还款期限6月13日前还款。3、借条证明,被害人余某1于2017年3月13日给被告人黄兵打了一张五万元的借条，内容显示余某1于2016年11月8日借黄兵20000元钱，又于2017年3月5日借黄兵30000元钱，都是现金，共借50000元钱，于6月13日还清。4、开户登记查询、银行交易记录证明,被告人黄兵的两张中国邮政储蓄银行卡：开户行为永顺县府正营业所，卡号尾号为1412，2016年6月1日至2017年3月31日的交易记录；开户行为永顺县石堤镇营业所，2016年12月23日开户，卡号尾号为1558，2017年1月9日至2017年4月3日的交易记录。5、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单证明,公安机关于2017年4月4日扣押了黄兵持有的一部ＯＰＰＯ手机（手机里有余某1的裸照和发生性关系时的视频）、一辆雪佛兰轿车以及一个黑色钱包。2017年6月21日，将轿车和钱包发还给了黄兵的前妻石娟。6、证人彭某证明，余某1曾告诉彭某其与“华华儿”分手了，之后“华华儿”要让余某1赔钱，余某1就告诉彭某如果哪天“华华儿”找到了她，就帮忙报警。2017年4月2日，彭某通过与余某1电话联系得知其与“华华儿”在一起，并且听余某1说“华华儿”有她的裸照，于是彭某就打电话报警了。7、证人谢某证明，2017年4月2日晚上6点多钟，谢某回到家时看见余照松、余某1和其母亲及一名三十多岁的男子在自己家中。谢某坐下后，该男子开始骂余某1，并称余某1欠其5万元钱，问余某1怎么打算。谢某要看欠条，但该男子没有拿出来，还在骂余某1，并讲不还钱就弄死她。余某1没有讲话，该男子便冲她面前踢了几脚，谢某与到家里来玩耍的田翠娥将该男子拦住。后该男子又顺手找了根木柴棒要打余某1，也被谢、田二人拦住了。该男子便要余某1跟其去派出所，说完便走了，余某1便跟着出去了。后谢某看见余某1坐该男子的车走了。8、证人余某2证明，2017年4月2日晚上6点多钟，一名三十多岁的男子来到颗砂乡余某2家里，要余某2将余某1及其母亲喊来。余某2将人喊来后，在家外的道路上，该男子一见到人就骂，后余某2就讲先去家里。到家后，该男子开始骂余某1，骂的难听，该男子见余某1不说话，便跑到余某1面前要余某1还5万元钱，又说不还钱就要打死余某1，并踢了余某1几脚。谢某和田翠娥就上前劝阻。该男子又顺手拿起一块木柴棒要打，也被拦住了。后该男子称要将余某1送去派出所，余某1就跟着该名男子上车走了。9、证人田某证明，2017年4月2日晚上6点多钟，余某2到家里讲“那个人又过来找你们了，你们过去一下”，后田某抱着孙女与余某1、余某2来到了余某2家。在路边上时，黄华（黄兵）一看见田某等人便骂了起来，余某2便赶紧要黄华去家里。到余某2家里后，黄华对着田某母女两人骂，指责两人骗人，并要余某1给其5万元钱。田某认为余某1是被黄华威胁的，但自己也没有什么办法，就说你们两人的事你们自己解决，然后抱着孙女就走了。事后听余某2说黄华踢了余某1几脚，还想用柴棒打余某1，但被拦住了。10、证人喻某证明，2017年，喻某的儿子黄兵找了个女朋友，是颗砂乡人。喻某听黄兵说其经常从余某1处拿钱用。两人交往期间喻某没有给过黄兵钱。11、被害人余某1陈述，2016年9月份，余某1通过微信认识了黄兵，并确立了男女朋友关系。2017年农历正月期间，余某1向黄兵提出分手。2017年3月5日，黄兵开车将余某1带到永顺县泽家镇上的一家宾馆的二楼房间内，黄兵拍摄了余某1的裸照，与余某1发生性关系并拍摄了视频。2017年3月份期间，黄兵用裸照相威胁逼迫余某1写下5万元钱的欠条。2017年4月2日，黄兵来到颗砂乡找到余某1要其还钱，期间遭到黄兵的殴打，后余某1打电话向彭某借钱。之后彭某报了警，黄兵被抓获归案。12、被告人黄兵供述，2016年8月份左右，黄兵通过微信认识了余某1，后确立了男女朋友关系，并发生了性关系，黄兵拍摄了两人发生性关系时的照片。之后两人的关系较差。2017年2月份的时候，余某1向黄兵提出分手，黄兵就叫余某1还钱，并写了欠条。2017年4月2日晚上六、七点钟，黄兵来到颗砂乡余某1亲戚的家中，要其亲戚找来余某1及其母亲。黄兵要求余某1还钱，并称去派出所。后黄兵离开，余某1也上了黄兵的车，二人离开。上车后，余某1讲借钱给黄兵还，黄兵就将自己的电话给了余某1，找人借钱。后余某1称借到钱了，二人便开车去了吉首。后在吉首大学附近，余某1下车取钱去了。黄兵买烟回到停车的地方时被几个民警抓了。13、湖南省公安厅物证鉴定中心物证检验报告证明，被告人黄兵持有的手机内有大量余某1的裸照及性交视频、并有黄兵与余某1及其他人的微信聊天短信记录。14、提取笔录和裸照证明，永顺县公安局民警于2017年4月3日在被告人黄兵车上发现女性裸照并将这些裸照提取并登记。15、人身检查照片证明，永顺县公安局于2017年4月6日对被害人余某1进行人身检查，拍摄了照片，颈部和腰部有痕迹。16、照片及视频证明，被告人黄兵手机中涉案的照片以及视频的详细信息（包括时间、地点、照片大小等）。17、扣押清单证明，公安机关依法扣押被告人黄兵的手机一台。18、视听资料、电子数据、手机视频证明,2017年3月5日，被害人余某1被被告人黄兵从吉首市带回永顺县，途中，被告人黄兵拍摄了被害人余某1裸照；在泽家镇一宾馆内，被告人黄兵拍摄了余某1裸体在房间内行走的视频、裸照及两人发生性关系的视频。19、讯问视频证明，公安机关在对被告人黄兵讯问时无非法取证的行为。20、归案情况说明证明，2017年4月3日，被告人黄兵在吉首市中心加油站对面“七天”酒店门口被抓获归案。21、户籍信息证明，被告人黄兵作案时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。原判认为，被告人黄兵以非法占有为目的，采用威胁方式强行索要他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。永顺县人民检察院指控黄兵犯敲诈勒索罪的罪名成立。永顺县人民检察院指控黄兵犯强奸罪证据不足，不予支持。在敲诈勒索过程中，被告人黄兵已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。扣押在案的手机系作案工具，应依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决：一、被告人黄兵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。二、被扣押的手机一部，予以没收，由扣押机关依法予以处理。上诉人黄兵上诉提出：在与余某1交往期间，先后两次给余27000元现金，余用其银行卡分别两次取现金共17000元，余用其银行卡刷卡购买金吊坠2600多元，余自愿给我写了借条；我没有威胁以散发裸照的方式叫她还钱，我没有犯敲诈勒索罪。上诉人黄兵的辩护人提出：上诉人黄兵犯罪情节虽然恶劣，且手段低俗，但事出有因，且犯罪未遂，社会危害性较轻，系初犯、偶犯，请求对黄兵免予刑事处罚。湘西自治州人民检察院出庭履行职务的检察人员提出：原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人黄兵提出的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，黄兵在2017年2月与他人微信聊天称，跑车赚不到钱，自己赌博输了五六万元钱，并向朋友借钱购买车辆保险。在与前妻石娟的微信交谈中，告知石娟，因余某1搞不到自己的钱，便不和自己搞了。上述事实有湖南省公安厅物证鉴定中心制作的电子证据及州人民检察院根据该电子证据转换的纸质文字聊天记录在卷证实。上诉人黄兵在二审庭审中对上述聊天记录的真实性无异议，足以认定。本院认为，上诉人黄兵在余某1提出与其分手后，要余某1给其打了一张虚假的5万元借条，并采取散发裸照相威胁的手段，要挟余某1给钱，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人黄兵由于意志以外的原因敲诈未逞，系未遂，可从轻处罚。扣押在案的手机系作案工具，应依法予以没收。黄兵上诉提出：“在与余某1交往期间，先后两次给余27000元现金，余用其银行卡分别两次取现金共17000元，余用其银行卡刷卡购买金吊坠2600多元”。经查，余某1多次陈述在与黄兵交往期间，未用黄兵巨额钱财，其卖淫所得供黄兵使用；黄兵母亲喻某证明其听黄兵讲黄兵经常从余某1处拿钱用，喻某没有给过黄兵钱；黄兵前妻石某虽有给黄兵多次转款的情形，但黄兵在2017年2月与他人聊天的记录中自认赌博输了五六万元钱，跑车赚不到钱，余某1搞不到他钱，同时，即便按黄兵上诉所述理由，黄兵也不存在一次给余某1借款2万元，一次给余某1借款3万元的情形，余某1所打5万元借条，显然不是原始真实的借条，黄兵除持有该5万元虚假借条外，并无其他证据证明给余某1借了5万元。综上，黄兵上诉提出在与余某1交往期间，给余借了46600余元，与事实不符。上诉人黄兵提出：“余自愿给我写了借条，我没有威胁以散发裸照的方式叫她还钱，我没有犯敲诈勒索罪”。经查，余某1陈述5万元借条是其提出分手后，黄兵以扬言散发裸照的方式威逼其打的，黄兵与余某1的聊天记录等证据也充分证明黄兵以散发裸照相威胁，威逼余某1给5万元钱，公安机关抓获黄兵时，从黄兵车内搜出了大量余某1裸照，上诉人黄兵对其用手机拍摄裸照后冲洗相片，并扬言散发裸照的事实亦供认不讳，其辩称冲洗裸照并扬言散发裸照并非为了要钱，不符合情理，且与微信聊天记录和余某1陈述、田某、谢某等人证言及黄兵本人原供述内容不符，故黄兵该上诉理由与事实不符，不能成立。辩护人辩称：“上诉人黄兵事出有因，且犯罪未遂，社会危害性较轻，系初犯、偶犯，请求对黄兵免予刑事处罚”。经查，黄兵虽系初犯，且犯罪未遂，但黄兵冲洗裸照，并以散发裸照相威胁敲诈勒索，手段卑劣，并非犯罪情节轻微，不符合免予刑事处罚的法定条件，且一审所判刑期已在二审立案前届满。故辩护人请求免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 田  群审判员 曾  瑞审判员 张 小 椎二〇一九年七月三十一日书记员 欧阳圣艳附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；