广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019)粤13民终2664号上诉人（原审原告、案外人）：谭文静，女，汉族，1985年3月28日出生，住广州市海珠区，委托诉讼代理人：袁雪、麦坚浩，贵州氧源律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：福建六建集团有限公司，住所地：福州市鼓楼区水部龙庭路**。法定代表人：潘俊钢。委托诉讼代理人：李燕喜、麦宇鸿，广东源辰律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：惠州众望光耀城房地产有限公司，管理人：惠州市正大会计师事务所有限公司。负责人：邓宏昌。委托诉讼代理人：廖道明、钟玫芳，广东伟伦律师事务所律师。上诉人谭文静因与被上诉人福建六建集团有限公司、惠州众望光耀城房地产有限公司案外人执行异议之诉一案，惠州市惠阳区人民法院于2017年8月1日立案后，于2017年10月25日作出（2017）粤1303民初2380号民事判决；后谭文静不服该判决提起上诉，本院于2018年6月12日作出（2017）粤13民终4514号民事裁定发回惠州市惠阳区人民法院重审。惠州市惠阳区人民法院另行组成合议庭，经审理后于2018年10月23日作出（2018）粤1303民初2695号民事判决。谭文静不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭文静上诉人请求：1.撤销（2017）粤1303执异14号执行裁定及（2018）粤1303民初2695号民事判决；2.中止对原审第三人惠州众望光耀城房地产有限公司（下称“光耀房产公司”）“位于惠州市××区淡水北环路光耀城××期土地及地上房产商铺等”的执行措施；3.确认“惠州市××区淡水北环路光耀城××期土地及地上商铺等”在43812819元本金及利息（自2013年12月4日起同期中国人民银行贷款利率计算至实际偿付时止）范围内的工程价款享有优先受偿权。4.判决被上诉人承担一二审诉讼费用及因诉讼产生的鉴定费、保全费、保全担保费和律师费等费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致错误裁判。1.一审判决错误认定谭文静未与惠州市天合建筑有限公司（下称“天合公司”）签订书面的债权转让协议，故本案当事人没有证据证实转让人与受让人就债权转让达成了合意，故谭文静与天合公司之间的债权转让合同并未成立。2.一审判决错误认定原告提交的证据不足以证实其对涉案房屋享有所有权或足以排除强制执行的民事权益。3.一审判决错误适用《物权法》第九条、第十四条；《民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第二百二十七条、《民诉司法解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第二款。应当适用《合同法》第二百八十六条之规定、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]3号）第十五条以及《民诉法解释》第三百一十二条第一款第一项规定。二、上诉人依法享有对惠州市××区淡水北环路光耀城××期土地及地上房产商铺等在43812819元本金及利息范围内的工程价款享有优先受偿权。三、被上诉人对光耀城二期不再享有建设工程款优先受偿权，只是普通债权，应中止对原审第三人光耀房产公司位于惠州市××区淡水北环路光耀城××期土地及地上房产商铺的执行措施。综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，导致错误裁判，恳请依法撤销。本案事实，上诉人受让天合公司光耀城二期的工程款，依法享有原审第三人光耀地产公司光耀城二期工程价款43812819元本金及利息的优先受偿权。上诉人享有的建设工程款及优先受偿权是顺位在先的权利，优先于被上诉人福建六建的普通债权。依法应中止对原审第三人光耀房产公司位于惠州市惠阳区淡水北路光耀城二期土地及地上房产商铺执行措施。请二审法院依法审理，判如所请。福建六建集团有限公司（下称“六建公司”）辩称，本案中，谭文静没有证据证明已受让了天合公司对光耀房产公司的工程款债权，本案的证据证明谭文静与天合公司、众望公司达成的是以房抵债的协议，实际不涉及工程款债权的转让。详述如下：第一，从本案原审所有的证据材料来看，谭文静一直没有足够的证据证明天合公司受让工程款债权的证据，相反在其之前执行异议提交的民事起诉状，她主张事由是以房抵债，所提交的楼宇认购书、收据等证据材料，也佐证了谭文静对涉案标的是其自认的以房抵债，而非工程款债权转让。第二，谭文静在本案中主张工程款优先受偿权，但其工程款债权数额优先受偿范围都没有任何工程施工文件，工程款结算文件的证明，也没有经过生效裁判文书确认，其主张的工程款优先受偿权不应得到确认。1.本案中谭文静对涉案工程的工程款结算证据没有举证，也没有出具涉案各方对转让债权的书面确认凭证，不能证明其工程款数额及优先权范围。2.即便假设谭文静的工程款债权确实存在，且假设各方也予以确认，但是谭文静的工程款优先受偿权若要在执行程序中参与优先分配。从执行角度出发，谭文静的工程款的权益数额、权益范围，必须经过生效的裁判文书另行确认，而不能在本案中直接予以确认。第三，根据上诉人谭文静实际以房抵债的事实真相，并根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条之规定，谭文静不能证明其能够有效的排除本案执行措施的推进。具体理由如下，如谭文静主张其有权阻却涉案房屋的执行应符合前述规定的四个条件。1.谭文静在人民法院查封之前并未签订合法有效的买卖合同，原因在于涉案房屋没有竣工、没有办理预售以及合法的销售手续，所以涉案若有相关的交易合同，其效力均为不合法。2.在本案中涉案房屋还没有竣工，没有交付，没有验收，没有使用，所以谭文静没有合法占有该不动产。3.关系到谭文静主张款项的共有四方当事人，即谭文静、天合公司、光耀集团有限公司、光耀房产公司，本案没有证据显示谭文静将对应房屋的购房款支付给光耀房产公司。故在本案中，谭文静无权阻止福建六建公司对涉案财产的强制执行措施。光耀房产公司述称，一、谭文静以享有优先受偿权为由请求中止执行措施没有事实和法律依据。优先受偿权是对执行标的拍卖所得价款享有优先受偿的权利，要实现优先受偿权必须通过执行程序才能实现，谭文静主张优先受偿权并不需要停止对相关财产的执行，被答辩人应当在执行财产分配阶段向执行法院主张优先受偿权，如果对法院的执行分配方案有异议，可以通过提起执行分配方案异议之诉来主张权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，本案中谭文静以享有优先受偿权为由请求中止执行措施没有事实和法律依据，一审法院驳回谭文静的诉讼请求完全正确。二、谭文静主张对执行标的物享有优先受偿权亦没有事实和法律依据。（一）谭文静提交的证据不足以证明其与天合公司存在债权转让关系。谭文静在原审庭审过程中承认未与天合公司签订书面债权转让协议。至于谭文静举证的另案中所谓天合公司的民事答辩状，该民事答辩状没有天合公司的盖章，真实性无法确定。即使该民事答辩状是天合公司提交的，天合公司也只是陈述由答辩人以房产抵偿天合公司应偿还谭文静的借款和利息（我方对此陈述不予认可），该种约定属于《合同法》第六十五条之规定，不属于债权转让。如果谭文静未实现债权，应当向债务人天合公司继续主张权益。同时，谭文静主张天合公司存在债权转让，直接涉及天合公司的利益，在天合公司未参加诉讼的情况下请求法院确认债权转让事实明显不合法。即使债权转让成立，天合公司也未通知光耀房产公司已将债权转让给谭文静，债权转让对光耀房产公司不生效。谭文静提交的《楼宇认购书》和《专用收据》不能证明债权转让已通知光耀房产公司。（二）即使债权转让成立，谭文静未提交任何关于天合公司对答辩人享有工程款债权的证据，其主张优先受偿权依据不足。若谭文静与天合公司的债权转让关系成立，但是谭文静要主张工程款优先受偿权，必须提供证据证明受让的债权是天合公司承包涉案房屋工程所产生的工程款，否则对涉案房屋不享有优先受偿权，因工程款优先受偿权仅是对建筑企业施工范围内的建筑享有权利。同时，法律规定权利人应在六个月内行使优先受偿权，谭文静还必须证明受让债权产生的时间以及行使优先权未超过六个月期限。在谭文静未提交证明上述事实的证据情况下，请求判决对涉案房产享有优先受偿权显然依据不足。综上，谭文静请求停止执行及对涉案房产享有优先受偿权均没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律证据，二审法院应当驳回谭文静的上诉请求，维持原判。谭文静向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销（2017)粤1303执异14号《执行裁定书》。2.请求依法中止对原审第三人光耀房产公司“位于惠州市××区淡水北环路光耀城××期土地及地上房产商铺等”的执行措施。3.请求依法确认原告对“惠州市××区淡水北环路光耀城××期土地及地上房产商铺等”在43,812,819元本金及利息（自2013年12月4日起同期中国人民银行贷款利率计算至实际偿付时止）范围内的工程价款享有优先受偿权。4.请求确认惠州市××区淡水北环路光耀城××期的17套房产及商铺归原审原告所有。5.请求判令原审被告承担诉讼费及因诉讼产生的鉴定费、保全费及律师费等费用。本案于惠州市惠阳区法院重审中，原告撤回第四项诉讼请求。一审法院认定事实：2012年8月21日，天合公司为借款人，向异议人谭文静出具《借款书》：借款额度人民币3000万元，借款期为18个月，月利息三分五厘；借款实际到达天合公司指定账户之日起计息；光耀集团有限公司为借款担保人。2012年9月12日前，原审原告谭文静分3次转账，每次转账均为965万元共计2895万元到借款人天合公司账上；2013年12月14日、17日，原审原告谭文静分别向天合公司转账支付200万元、300万元。原审原告谭文静没有与天合公司签订书面的债权转让合同；天合公司也没有向原审第三人光耀房产公司发出《债权转让通知书》。2013年12月4日，原审第三人光耀房产公司向原审原告谭文静出具了17份《惠州众望光耀城房地产有限公司专用收据》：收楼款共计43812819元，并相应签订了17份《楼宇认购书》，分别认购光耀城二期五组团××幢的××、××、××、××、××号房产，××幢的××、××、××、××、××号商铺及光耀城二期五组团××幢××、××、××、××号房产和××幢××、××、××号商铺。“专用收据”注明“收款性质”为“抵工程款”。但直至庭审辩论终结前，原审原告谭文静未与原审第三人光耀房产公司就涉案房产签订书面的《广东省商品房买卖合同》，更无网签及预告登记。又查明，原审原告于2016年8月31日向惠州市惠州公证处申请证据保全，通过搜狗高速浏览器下载《广发财富天合建筑应收账款收益权基金尽职调查报告》：天合公司应收原审第三人光耀房产公司账款91407250.08元。一审法院在执行原审被告（申请执行人）六建公司与原审第三人（被执行人）光耀房产公司建设工程施工合同纠纷一案中，作出了（2015）惠阳法执字第51-1、51-2号执行裁定书，对原审第三人光耀房产公司开发的位于惠阳区淡水桥背潘屋地段的7263平方米土地的地上建筑物、土地使用权、在建工程项目进行评估。原审原告（异议人）谭文静于2015年8月5日向一审法院提出执行异议，认为原审第三人光耀房产公司将其名下位于惠阳区淡水北环路光耀城×期五组团的××幢××、××、××、××、××号房产和商铺、××幢××、××、××、××号房产和××、××、××号商铺出卖给原审原告谭文静，以抵扣原审第三人光耀房产公司拖欠天合公司的工程款；要求撤销（2015）惠阳法执字第51-1、51-2号执行裁定书；停止对原审第三人光耀房产公司开发的位于惠阳区淡水桥背潘屋地段的7263平方米土地的地上建筑物、土地使用权、在建工程项目的评估，确认原审第三人光耀房产公司名下位于惠阳区淡水北环路光耀城×期五组团的××幢××、××、××、××、××号房产和商铺、××幢××、××、××、××号房产和××、××、××号商铺实际权属异议人谭文静所有；解除对光耀房产公司位于惠阳区淡水桥背潘屋地段的7263平方米土地使用权的查封。一审法院于2015年10月15日作出（2015）惠阳法执外异字第22号执行裁定书，驳回案外人谭文静的异议请求。该裁定书发生法律效力后的2016年7月20日，谭文静再次提出异议，请求：1、依法中止对被执行人光耀房产公司“位于惠州市××淡水北环路光耀城××期土地及地上房产商铺等”的执行措施；2、依法确认异议人对“惠州市××区淡水北环路光耀城××期土地及地上房产商铺等”在43812819元本金及利息（自2013年12月4日起同期中国人民银行贷款利率计算至实际偿付时止）范围享有工程价款的优先受偿权，一审法院于2017年7月2日依法作出（2017)粤1303执异14号《执行裁定书》，裁定驳回谭文静的异议请求。谭文静不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案争议焦点为：原审原告谭文静是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。首先，根据合同法的规定，债权转让涉及两种不同法律关系，即转让人与受让人之间的转让关系，转让人与债务人之间的债权债务关系，其中主要的是转让人与受让人之间的转让关系。原审原告谭文静未与天合公司签订书面的债权转让协议，故本案当事人没有证据证实转让人与受让人就债权转让达成了合意，故原审原告谭文静与天合公司之间的债权转让合同并未成立。其次，尽管原审原告谭文静与原审第三人光耀房产公司签订《楼宇认购书》，原审第三人光耀房产公司向原审原告谭文静出具《专用收据》，即便《楼宇认购书》具备合同效力，由于原审原告谭文静未与原审第三人光耀房产公司签订《广东省商品房买卖合同》，更无网签及预告登记，对外不产生公示效力，根据物权法第九条和第十四条的规定，原审原告谭文静对原审第三人光耀房产公司名下的位于惠州市××区淡水北环路光耀城××期的17套房产及商铺不享有物权。原审原告提交的证据不足以证实其对涉案房屋享有所有权或足以排除强制执行的民事权益，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审原告举证不能，应承担不利的后果，原审原告谭文静无权阻却涉案房屋的执行。原审原告请求撤销（2017)粤1303执异14号《执行裁定书》及请求中止对原审第三人光耀房产公司“位于惠州市××区淡水北环路光耀城××期土地及地上房产商铺等”的执行措施，证据不足、理由不充分，一审法院不予支持。如前所述，原审原告未提交证据证实其与天合公司之间的债权转让达成合意，根据谁主张谁举证原则，应由举证不能者承担不利的法律后果的规定，原审原告与天合公司之间的债权转让合同并未成立，原审原告诉请确认其对“惠州市××区淡水北环路光耀城××期土地及地上房产商铺等”在43,812,819元本金及利息（自2013年12月4日起同期中国人民银行贷款利率计算至实际偿付时止）范围内的工程价款享有优先受偿权，事实理由不充足，不予支持。关于原审原告诉请律师费问题，原审原告之前的诉请未能得到支持，且原审原告未提交证据证实其已产生律师费损失，因此原审原告该项诉请，无事实依据，一审法院不予支持。原审第三人光耀房产公司经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，按缺席论处。判决：驳回原审原告谭文静的全部诉讼请求。二审审理过程中，各方当事人没有提交新的证据。本院二审审理查明事实与一审基本一致，本院二审予以确认。另查明，本院于2019年2月27日以（2019）粤13破6号决定书指定惠州市正大会计师事务所有限公司为光耀房产公司管理人，邓宏昌为管理人负责人。本院认为，上诉人谭文静系本案所涉执行案件的案外人，其主张对案涉房产享有工程价款优先权从而请求排除法院强制执行。据查明事实，有关光耀房产公司的破产申请，人民法院已经受理，上诉人谭文静主张对光耀房产公司享有的优先受偿权不属于执行异议之诉程序审理范围，其诉求可通过光耀房产公司破产案件破产程序等法律途径解决。因此，对上诉人谭文静的起诉应予驳回。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初2695号民事判决；二、驳回谭文静的起诉。一审案件受理费200元，由惠州市惠阳区法院予以退回原审原告谭文静；二审受理费260864.09元。由本院予以退还上诉人谭文静。本裁定为终审裁定。审判长  杨举添审判员  龚 敏审判员  胡毅妹二〇一九年七月八日法官助理任婷婷书记员刘丽珠附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。