湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终1172号上诉人（原审原告）：刘金玉，女，1962年9月19日出生，汉族，住湖南省安化县东坪镇建设路。委托诉讼代理人：仇能武，湖南资声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：益阳鼎飞置业有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区十洲路。法定代表人：熊山飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王海，湖南义剑（安化）律师事务所律师。上诉人刘金玉因与被上诉人益阳鼎飞置业有限公司（以下简称鼎飞公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省安化县人民法院（2018）湘0923民初3104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘金玉及其委托诉讼代理人仇能武、被上诉人鼎飞公司的委托诉讼代理人王海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘金玉上诉请求：撤销一审判决，改判鼎飞公司为刘金玉购买的鑫赋小区J42号商品房办理预售合同备案和预告登记手续。事实和理由：一、一审判决对如下事实未作出认定。1、《城市商品房预售管理办法》第十条规定：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同，开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。根据该规定，办理商品房预售合同登记备案是鼎飞公司的法定义务。2、《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条规定：申请预购商品房的预告登记，应当提交下列材料：（一）已备案的商品房预售合同；（二）当事人关于预告登记的约定；（三）其他必要材料。在鼎飞公司未依法办理预售合同备案的情况下，刘金玉不能单方申请办理预告登记。二、一审判决所依据的理由错误。1、一审对《安化县商品房买卖合同》第十七条第二款及《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条第二款的理解片面、错误。一审仅强调刘金玉可以单方申请办理，而未对鼎飞公司是否具有为刘金玉办理预售合同备案和预告登记的义务作出判断，鼎飞公司有为刘金玉办理合同备案及预告登记的约定和法定义务；《安化县商品房买卖合同》第十七条第二款约定的刘金玉可以单方申请办理及《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条第二款规定的购房者可以单方申请办理，都是在房屋销售者不履行义务的情形下作出的约定或规定，这不是一种义务负担，而是一种保护购房者利益的权力性条款，刘金玉可以选择行使或不行使这种权利，不会因为刘金玉有了可以单方申请办理的权利，就可以免除鼎飞公司的义务。2、一审本院认为说理部分存在矛盾冲突。如果认为涉案房屋的合同备案和预告登记的法定条件应由行政机关确认，就不应当认定刘金玉和鼎飞公司有义务向法院提供证据证明办理合同备案和预告登记符合法定条件。如果认为法院可以对合同备案和预告登记是否符合法定条件予以确认，就不应当认定涉案房屋的合同备案和预告登记的法定条件应由行政机关确认；本案为民事案件，非行政诉讼案件，对办理合同备案及预告登记是否符合法定条件，刘金玉与鼎飞公司均无义务举证证明；涉案房屋已经办理网签手续，一审法院在不动产登记中心对涉案房屋办理过查封和解除查封手续，鼎飞公司有处分该不动产的权利。三、一审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，以证据不足驳回刘金玉的诉讼请求，属于适用法律错误。四、一审判决违背裁判惯例，有失公允。近年来，一审法院对类似案件，作出过多起维护购房者利益的判决，并已执行。在法律没有变动的情况下，一审法院对相同案情的案件作出截然相反的判决，对刘金玉有失公允。鼎飞公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。刘金玉向一审法院起诉请求：判令鼎飞公司为刘金玉购买的鑫赋小区J42号商品房办理预售合同备案和预告登记手续。一审法院查明，2014年12月23日，刘金玉与鼎飞公司签订《安化县商品房买卖合同》，该合同约定，刘金玉购买鼎飞公司开发的位于安化县县城南区鑫赋小区J42号房，建筑面积27.83㎡，总金额303486元；自本合同生效之日起90日内，买卖双方应向安化县房屋产权管理局办理合同备案和申请预告登记，逾期未办理和申请的，买受人可单方申请办理。2014年12月23日，刘金玉全额付清了诉争房屋的价款303486元，次日，刘金玉缴纳了物业专项维修资金。诉争房屋曾被一审法院查封，现已由一审法院解除查封。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。依据双方签订的《安化县商品房买卖合同》第十七条“自本合同生效之日起90日内，买卖双方应向安化县房屋产权管理局办理合同备案和申请预告登记，逾期未办理和申请的，买受人可单方申请办理。”及《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条第二款“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记”的规定，鼎飞公司未依约定办理合同备案、申请预告登记的情况下，刘金玉作为房屋购买人可单方申请办理。且办理合同备案及预告登记系行政机关的职责，该房屋是否符合办理合同备案及预告登记的法定条件，应由行政机关依法予以确认。现刘金玉、鼎飞公司双方均没有提交充分有效的证据予以证实诉争房屋符合合同备案及预告登记的条件，故对刘金玉的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回刘金玉的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由刘金玉负担。二审中，刘金玉提供了一份商品房合同签订查询记录，拟证明刘金玉所购房屋为合法开发建设，刘金玉已办理了网上签约。鼎飞公司质证意见：对该查询记录的真实性、合法性、与本案的关联性无异议，网上签约就是合同备案。鼎飞公司在二审中未提交新证据。本院认证如下：对刘金玉提供的商品房合同签订查询记录，真实性予以认定，能证实就案涉房屋买卖，刘金玉与鼎飞公司进行了网上签约。对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，刘金玉与鼎飞公司签订的《安化县商品房买卖合同》第十七条约定：1、出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷及任何权利限制。因出卖人的原因，造成该商品房不能按约定办理合同备案、预告登记或其他登记，或发生债权债务纠纷，由出卖人承担全部责任；2、自合同生效之日起90日内，买卖双方应向安化县房屋产权管理局办理合同备案和申请预告登记，逾期未办理和申请的，买受人可单方申请办理；3、如因出卖人的责任，致使买受人未能在约定期限内办理上述登记或手续，双方同意按下列两种方式处理：（1）买受人解除合同，出卖人自买受人解除合同通知书送达之日起60日内将买受人已付房款（含同期银行利息）退还给买受人，并按已付房款的1%赔偿买受人损失。（2）买受人不解除合同，自合同规定期限的第二天起至实际办妥登记之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款的日万分之一的违约金；4、如因买受人的原因，致使出卖人不能在规定期限内为买受人办理上述登记或手续，双方同意按下列方式处理：出卖人不承担延迟办证责任，如造成出卖人损失，出卖人有权要求买受人赔偿实际损失。第二十条约定:本合同自双方签字或盖章之日起生效。就案涉房屋买卖，刘金玉与鼎飞公司进行了网上签约。《城市商品房预售管理办法》第十条规定：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同，开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条规定：申请预购商品房的预告登记，应当提交下列材料：（一）已备案的商品房预售合同；（二）当事人关于预告登记的约定；（三）其他必要材料。预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。本院认为，刘金玉与鼎飞公司签订的《安化县商品房买卖合同》合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。根据《城市商品房预售管理办法》第十条、《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条之规定及《安化县商品房买卖合同》第十七条的约定，本案刘金玉已按照合同约定给付全部购房款，鼎飞公司有法定和约定义务为刘金玉办理合同备案和预告登记。鼎飞公司逾期未办理，刘金玉要求鼎飞公司为其购买的房屋办理合同备案和预告登记，符合相关法律规定和合同约定，本院予以支持。如因鼎飞公司的原因，导致不能办理合同备案和预告登记，刘金玉可依据双方签订的《安化县商品房买卖合同》的约定，向鼎飞公司主张违约责任。综上所述，刘金玉的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省安化县人民法院（2018）湘0923民初3104号民事判决；二、益阳鼎飞置业有限公司在本判决生效之日起六十日内为刘金玉所购买的安化县县城南区鑫赋小区J42号房办理合同备案和预告登记。一审案件受理费80元，减半收取40元，由益阳鼎飞置业有限公司负担；二审案件受理费80元，由益阳鼎飞置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔立和审判员  曾艳红审判员  彭 青二〇一九年七月二十六日书记员  姚 瑜