浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1290号上诉人（原审原告）：沈凤泉，男，汉族，1955年2月9日出生，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：沈菊生、周祎梦，浙江兴嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈雪兴，男，汉族，1954年1月22日出生，住嘉兴市秀洲区。被上诉人（原审被告）：钟雪标，男，汉族，1955年3月26日出生，住嘉兴市秀洲区。上诉人沈凤泉因与被上诉人沈雪兴、钟雪标提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初5259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。沈凤泉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由两被上诉人承担208051元的赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院的判决存在二个错误，一、本案的主要事实认定存在一定的错误。1、本案项目的承包人是沈雪兴一人，不是沈雪兴和沈凤泉两人共同承包的。而一审法院认定是二人承包，没有证据。一审法院认定两人承包的主要证据是，证人证言及工钱平分的证据。本案中，证人证言的真实性无法确认，且证人证言与常某，根本不足信；工钱账单即使是真实，也不能说明工钱平分的事实。工钱账单上面有小工的工钱结算，还有沈雪兴的工钱结算，只有上诉人的签字，而且上诉人的签字位置很明显存在先签字后补内容的可能性。因上诉人至今从沈雪兴己经取得10500元，其中10000元是上诉人住院期间由沈雪兴送来的，另500元是工钱。所以一审法院认定上诉人己经领取11500元工钱的事实是不存在的。钟雪标在庭审中已经明确表示其家中的围墙作业是承包给沈雪兴一人的，工钱也是发给沈雪兴的，并没有同时包给上诉人，也并未给上诉人发过工钱。2、上诉人的生活来源主要来自于非农收入这个事实可以认定，但一审法院没有认定。上诉人是施工项目中的泥工，工钱为180-240元不等。本案事实可以证明，上诉人受伤前有稳定工作，故上诉人伤残赔偿金按农村标准计算以及误工费90元/天计算并不合理。二、一审法院适用法律错误，根据本案事实，应当适用侵权责任法有关劳务关系的相关规定处理本案的责任承担问题，不应仅适用合同法关于承揽合同的相关规定来处理本案的责任承担问题。根据侵权责任法的规定，两被上诉人均应承担人身损害赔偿责任。沈雪兴辩称，一审判决认定事实清楚，沈凤泉的上诉没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。钟雪标辩称，钟雪标将围墙包给沈雪兴施工，沈雪兴找沈凤泉及小工干活。沈凤泉向一审法院起诉请求：沈雪兴、钟雪标赔偿沈凤泉各项损失297217.09元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年5月，钟雪标因需建住宅围墙，将围墙承包给沈雪兴施工，还口头约定材料由钟雪标提供，价款按工时计价，围墙长约100米、高2米。沈雪兴便邀沈凤泉一起施工，各自负责召集辅助人员、自带工具。对此，钟雪标也未提出异议。2017年9月9日，沈凤泉在粉刷围墙大门柱子的过程中不慎从高处坠落后受伤。后送至杭州市富阳中医骨伤医院治疗，两次共住院二十天。2018年8月10日，经浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所鉴定，该所的鉴定意见为九级伤残，误工期六个月、护理期三个月、营养期三个月，并支付了鉴定费2600元。经结算，泥工即沈凤泉与沈雪兴按274.55元/工计算，小工按130元/工计算，该围墙的施工价款共计27700元，沈凤泉共领取11500元。对于沈凤泉的物质性损失，根据上述认定的证据，参照2017年浙江省人民生活等相关统计数据和2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资的标准予以确定。对于医疗费，沈凤泉提供住院费用清单，陪客躺椅费40元，应属护理费，应从医疗费中扣除；其中的脸盆、塑料便盆9元，不属于医疗必须用品，应从医疗费中扣除。经计算，医疗费用应为51700.69元。交通费，根据沈凤泉的治疗时间，一审法院酌定为500元。沈凤泉主张住院伙食补助费按15元/天计算，未超过相应的标准，一审法院予以准许。护理费应按132元/天计算。营养费，一审法院酌定为1000元。对于误工费，事发时沈凤泉已年满60周岁，现沈凤泉未能提供证据证明仍有固定收入，但也从事泥工工作，根据本案实际，一审法院酌定沈凤泉的误工费按90元/天计算。沈凤泉系农村居民，其残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算即按24956元/年计算。综上，沈凤泉诉请中可认定的物质性损失为：1．医疗费：51700.69元；2．住院伙食补助费：300元（15元/天×20天）；4．误工费：16200元（90元/天×180天）；5．护理费：11880元（132元/天×90天）；6．残疾赔偿金费：84850.4元（24956元/年×17年×20%）；7．交通费：500元；8．营养费：1000元；9．鉴定费：2600元；以上合计为169031.09元。一审法院认为，对当事人之间的法律关系问题。钟雪标口头将围墙施工承包给沈雪兴，但沈雪兴随即邀沈凤泉共同施工，其中的材料由钟雪标提供，施工过程中，施工所需的工具由沈凤泉和沈雪兴各自提供，沈雪兴与沈凤泉间也无具体的指挥与管理，两人在从事泥工工作中的地位相同、所得报酬计算标准相同，故两者之间并不形成劳务关系。而实际施工过程中，钟雪标对沈雪兴邀沈凤泉共同施工也未提出异议，应视为默认，故钟雪标与沈凤泉、沈雪兴间所形成系承揽关系。沈凤泉明知自己已年满60周岁的身体条件登高作业存有风险，且也未尽到自身的安全注意义务，造成从高处坠落受伤，沈凤泉对此存有过错。而钟雪标作为定作人，明知其所砌围墙高度达两米左右，势必需要登高作业，也明知沈雪兴与沈凤泉均已年满60周岁，但仍将围墙施工交由其施工，存在选任过失，对沈凤泉的损失应承担相应的赔偿责任。沈雪兴与沈凤泉间虽然不存在劳务关系，也不存在承揽关系，对事故的发生并不存有过错，故对沈凤泉主张要求沈雪兴承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。根据双方各自过错程度和本案的实际，一审法院酌定由钟雪标赔偿沈凤泉30%的损失即50709.33元（169031.09×30%），其余损失由沈凤泉自己承担。本起事故已造成沈凤泉九级伤残，使沈凤泉遭受了巨大的精神痛苦，应予抚慰及补偿，根据双方的过错程度、经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，一审法院酌定由钟雪标赔偿沈凤泉精神损害抚慰金为3000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、钟雪标赔偿沈凤泉物质性损失50709.33元、精神抚慰金3000元，合计53709.33元，于判决生效之日起十日内支付清；二、驳回沈凤泉的其他诉讼请求。如果钟雪标未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2879元，由沈凤泉负担2329元，钟雪标负担550元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，沈凤泉在脚手架上搭了一块旧模板作为施工平台，在施工过程中因模板折断而掉落。视频显示，模板折断处位于模板的一端，有明显的拼接痕迹，并从拼接处断裂。又，沈凤泉与钟雪标有亲属关系。本院认为，钟雪标将自家围墙工程清包给沈雪兴后，沈雪兴又邀沈凤泉一同施工。其间沈雪兴与沈凤泉的地位相同，所得报酬计算标准相同，相互间亦不存在控制、支配和从属关系，不符合雇佣关系（劳务关系）的特征。沈凤泉主张其与沈雪兴成立劳务关系，缺乏事实依据。钟雪标作为沈凤泉的亲属，对沈凤泉到工地干活的情况应当是了解的，一审认定其与沈雪兴、沈凤泉成立承揽关系正确，本院予以确认。有关各方责任，沈凤泉从其搭设的模板上掉落，与沈雪兴没有关系，沈雪兴无需承担赔偿责任。钟雪标作为定作人，将建造围墙的工程交由两个超过60周岁且不具备安全生产条件的人员来完成，存在选任过失，应承担相应的责任。沈凤泉在不具备安全生产条件的情况登高作业，并利用拼接过的旧模板作为施工平台，未考虑模板的承载能力，由此导致模板断裂，属于违反普通人的注意义务，构成重大过失，应承担主要责任。一审确定由其自负70%的责任，比例适当，本院予以维持。另，沈凤泉已年满六十周岁，其提供的证据显示，其养老待遇非为城镇职工基本养老保险待遇；同时其居住地位于嘉兴市秀洲区，属农村区域。故一审按农村居民标准计算其残疾赔偿金正确。综上所述，沈凤泉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决应予维持，唯一审判决案件受理费计算有误，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费减半收取943元，由沈凤泉负担660元，钟雪标负担283元；二审案件受理费1617元，由上诉人沈凤泉负担。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 刘 春二〇一九年七月十日书记员 苏 轶