广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1266号 上诉人（原审被告）：广西新缘路建工程有限公司，地址：百色市右江区百合园****。 法定代表人：蒋传华，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘仲甲，广西桂兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁建扬，男，1960年12月2日出生，壮族，农民工，住广西武鸣县。 委托诉讼代理人：林春梅，广西鹅城律师事务所律师。 原审被告：黄炜，男，1976年3月4日出生，壮族，住广西南宁市江**。 原审被告：百色市中医院。地址。地址：百色市右江区翔云路**div> 负责人：罗试计，该院副院长。 委托诉讼代理人：李雅婷，该院员工。 委托诉讼代理人：莫妙玲，广西知君律师事务所律师。 上诉人广西新缘路建工程有限公司（以下简称新缘公司）因与被上诉人梁建扬、原审被告黄炜、百色市中医院（以下简称中医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2018)桂1002民初3933号民事判决，向本院提起上诉。向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月11日传唤当事人到庭进行法庭调查。上诉人新缘公司的委托诉讼代理人刘仲甲，被上诉人梁建扬及其委托诉讼代理人林春梅，原审被告中医院的委托诉讼代理人李雅婷、莫妙玲到庭参加。本案现已审理终结。 新缘公司上诉请求：1、撤销百色市右江区人民法院（2018）桂1002民初3933号民事判决书的判决；2、驳回被上诉人梁建扬的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决已查明被上诉人为百色市中医院道路硬化及绿化工程的实际施工人,表明黄炜擅自将工程转包给梁建扬施工,如有拖欠,应由黄炜单独承担支付义务;上诉人与梁建扬不存在合同关系,对黄炜擅自转包不知情,不应承担黄炜个人行为的连带民事责任。工程发包人百色市中医院拖欠上诉人的工程款的事实存在,照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释(二)》第二十四条的规定,应“判决发包人在欠付建设工程价范围内对实际施工人承担责任”。根据上诉人公司查账，上诉人去公安局去报案，发现黄炜涉嫌诈骗刑事犯罪，建议移送案件至公安局并抓捕黄炜，因为上诉人已经把款项全部打款给他了。特提起上诉,请求撤销一审判决;驳回被上诉人的诉讼请求一审诉讼费由被上诉人承担。 梁建扬答辩称，上诉人的上诉理由不成立。原审被告黄炜是上诉人指派管理原审被告百色市中医院的本案工地的负责人,被告黄炜的行为就是代表上诉人的行为,根据民法总则第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人,故上诉人称对原审被告黄炜让被上诉人垫付材料款,并支付应得报酬,属于转包,不认可,没有事实与法律依据,故上诉人的上诉理由不成立。原审判决原审被告百色市中医院在工程款范围内支付被上诉人垫付材料款,判决得当。被上诉人所垫付的材料款和约定的收益,已经上诉人指派的工地负责人黄炜委派驻工地负责与被上诉人结算确认,该人的行为就是黄炜的行为,黄炜的行为就代表上诉人行为,被上诉人所垫付的材料款及应该收取得收益,就属于工程款的部分,故原审被告百色市中医院在工程款范围内支付被上诉人所垫付的材料款及收益,也属于支付上诉人的工程款,原审判决判决适当。关于黄炜诈骗的问题，是上诉人与黄炜的问题，本案是被上诉人与上诉人的问题，我们这边已经垫付了费用，施工已经实际在使用了。综上所述,原审判决认定事实清楚,判决适当。请二审法院依法支持原审正确判决,以维护被上诉人的合法权益。 中医院陈述称，中医院的工程经过招投标承建，中医院还经过审计，一审判决完之后审计结果出来了，六月初刚出来的，中医院该给多少就给多少。按照审计结果支付工程款。审计结论出来以后，如果还欠有上诉人款项中医院就支付给上诉人，如果支付给被上诉人那么就要求有相关手续中医院才会支付，但是中医院只有与被上诉人有合同。该中医院承担的工程款中医院会给的。 原审被告黄炜未作陈述。 梁建扬向一审法院起诉请求：请求责令三被告连带责任原告垫付资金购买材料的材料款及被告黄炜约定给付原告垫资报酬费共162895.26元（该款已扣除被告新缘公司起诉前支付给原告梁建扬的100000元）给原告梁建扬，并承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年12月，被告新缘公司与被告中医院签订一份建设工程施工合同，该工程名称为百色市中医院门道路硬化及绿化工程，工期为15天，工程造价为927517.62元，资金来源为财政性资金，包工包料。期间，不具备相应资质的被告黄炜挂靠被告新缘公司承建该工程，该工程建设全部由被告黄炜管理、指挥等。2015年12月至2016年元月期间，被告黄炜因资金不足，要求原告梁建扬垫付资金购买被告新缘公司承包的百色市中医院及道路硬化及绿化工程所使用的全部材料即砂石、水泥、种草砖、透水砖等材料，并约定由原告梁建扬召集人员进场施工，由原告梁建扬垫付该人工费用等，双方口头约定由原告梁建扬代垫所有材料款及人工费用，工程结算后，由被告黄炜向原告梁建扬相应报酬，按原告梁建扬所垫资的材料款及人工费的25%支付。原告梁建扬垫资的材料送货单、凭证上大部分有被告黄炜聘请的管理人员之一潘正宏签字确认，也有几份是被告黄炜签字确认等。原告梁建扬按被告黄炜的要求按质按量完成了被告中医院的道路硬化（该工程已验收合格及使用）及绿化工程材料购买及资金垫付等事宜，2016年元月31日，原告与潘正宏进行工程结算，确认在该工程中原告梁建扬垫付资金180190元购买材料，人工费150631元（原告梁建扬另案起诉主张），被告黄炜约定给付原告梁建扬垫付资金报酬82705.26元（按原告梁建扬垫资材料款180190元及人工费150631元的25%计算支付），以上合计413526.26元，被告新缘公司已经支付100000元给原告梁建扬，及原告梁建扬另案起诉的人工费150631元，还余下162895.26元被告黄炜至今未付，经原告梁建扬多次向三被告催讨未果后，原告梁建扬遂起诉至法院。 另查明，被告新缘公司在庭审中承认与被告黄炜系挂靠关系，被告黄炜不具备相应资质条件，被告黄炜通过挂靠形式承建本案诉争工程，被告新缘公司只收取被告黄炜的管理费，按盈利的15%缴纳管理费，具体所有工程施工、管理、结算等均由被告黄炜负责，被告新缘公司全程不参与。但涉及该工程款项来往均汇入被告新缘公司账号，由被告黄炜作出支付申请后，被告新缘公司按被告黄炜的申请支付相关费用。其中于2016年7月11日，被告新缘公司根据被告黄炜的申请向原告梁建扬支付劳务费100000元。从工程开工至今，被告新缘公司在庭审中表示已支付给被告黄炜70多万元，双方未进行结算，尚欠多少工程款未付尚未确定。被告中医院与被告新缘公司在庭审中表示双方也未进行正式结算，被告中医院表示其已按合同约定支付大部分工程款给被告新缘公司，但有部分工程款尚未支付完毕，要待政府审计该工程后，才能进行全部支付，现该工程正在审计当中。 一审法院认为，原告梁建扬诉被告黄炜、新缘公司、中医院建设工程施工合同纠纷一案，一审法院的争议焦点为：一、原告梁建扬在本案中属于什么性质的当事人；二、原告梁建扬与三被告之间是否签订什么合同，是否合法有效；三、各方当事人在本案中有何违约及过错，各应承担什么法律责任；四、原告之诉请，有可事实及法律依据，应否得到支持。 关于焦点一的问题，一审法院在有争议的事实及证据一中详细阐述，在此不再重复，原告梁建扬系本案诉争工程的实际施工人，一审法院予以确认。 关于焦点二的问题，一审法院在有争议的事实及证据一中亦详细阐述，在此亦不再重复，原告梁建扬与被告黄炜有口头约定，由原告梁建扬出资该工程的材料费、召集人员进行施工，垫资人工费等费用，被告黄炜按原告梁建扬垫资的材料款及人工费总和的25%支付原告梁建扬报酬。且原告梁建扬也实际召集工人进场施工，垫资购买材料，完成与被告黄炜约定的工程施工等。原告梁建扬与被告新缘公司、中医院没有签订任何合同。 关于焦点三的问题，被告黄炜与原告梁建扬之间有口头约定，原告梁建扬按约定履行垫资材料款、召集人工及垫资人工费、完成工程施工等，其在本案中无违约及过错，不承担相关法律责任。被告黄炜在原告梁建扬按约定履行垫资材料款、召集人工及垫资人工费、完成工程施工工作后经双方结算确认垫付材料款、垫付人工费及原告梁建扬应得的报酬等，被告黄炜只是于2016年7月11日通过被告新缘公司汇款100000元劳务费给原告梁建扬，其余款项未支付，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。被告黄炜不具备承建本案诉争的建筑工程相应资质，其就本案诉争工程挂靠被告新缘公司，法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位及个人，禁止承包单位将其承包的工程再分包、转包等，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，被告新缘公司与没有相应资质的被告黄炜之间的挂靠合同关系无效。在本案中，被告新缘公司作为承包人将本案诉争工程分包给没有资质而挂靠其公司的被告黄炜施工，属于违法分包。虽然原告梁建扬与被告黄炜之间有口头协议，但因该协议所属工程系被告新缘公司违法分包给被告黄炜，拖欠原告梁建扬工程款的实际支付责任由被告黄炜承担，但被告新缘公司对其违法分包所造成的对外债务应依法承担连带清偿责任，故原告梁建扬主张要求被告新缘公司承担连带清偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。至于被告中医院作为本案诉争工程的发包人，在庭审中自认尚有部分工程款未完全支付给被告新缘公司及被告黄炜，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，其应在欠付本案诉争工程款的范围内承担支付责任。对于被告中医院尚欠多少工程款未支付，被告中医院及被告新缘公司未能提供相关证据证实，一审法院无法查实，在本案中不予认定。被告新缘公司、中医院提出其与原告梁建扬没有合同关系且不存在欠付工程款等事实，不应承担偿付原告梁建扬工程款责任的辩解，依法无据且理由不充分，一审法院不予采信。 关于焦点四的问题，原告梁建扬主张与被告黄炜有口头约定垫付本案诉争工程的材料款、人工费及报酬等，原告梁建扬提供了有被告黄炜及被告黄炜的工程管理人员潘正宏签字确认的材料送货单、原告梁建扬与潘正宏之间的结算单等证据证实，而被告黄炜经本案合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃答辩、举证、质证、辩论等民事权利及对原告梁建扬陈述和举证的认可，并依法承担不到庭的不利法律后果（一审法院在有争议的事实及证据一中详细阐述），原告梁建扬之诉请被告黄炜尚欠其工程款及报酬162895.26元，有其在庭审中的陈述及相关证据证实，于法有据，一审法院予以支持。被告新缘公司作为该工程的违法分包人，对其违法分包所造成的对外债务应依法承担连带清偿责任。被告中医院尚有部分工程款未支付，根据法律规定其在欠付的工程款范围内承担支付责任。原告梁建扬主张被告中医院承担连带支付责任，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解除》第一条第二款、第二条、第六条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事证据若干问题的规定》第二条、第八条、第七十六条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告黄炜在本判决生效十日内支付尚欠原告梁建扬工程垫付材料款80190元及被告黄炜约定给付的工程报酬82705.26元，合计共162895.2元；二、被告广西新缘路建工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、由被告百色市中医院在欠付被告广西新缘路建工程有限公司的工程款范围内向原告梁建扬承担偿付责任；四、驳回原告梁建扬的其他诉讼请求。案件受理费3556元，减半收取1778元，由被告黄炜、广西新缘路建工程有限公司共同承担。 本院二审期间，各方均无新证据向本院提交。各方当事人对一审查明事实均无异议。故对一审法院查明事实，本院予以确认。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：一审判决上诉人支付尚欠被上诉人梁建扬工程材料款80190元以及支付的工程报酬8270.26元这两项款项承担连带清偿责任，有无事实及法律依据。 本院认为，上诉人新缘公司与原审被告中医院签订《建设工程施工合同》，承建百色市中医院门道路硬化及绿化工程，上诉人将该工程交给挂靠其的黄炜承建施工，黄炜将部分工程分包给被上诉人梁建扬承建，梁建扬按黄炜的要求按质按量完成了被告中医院的道路硬化，该工程已验收合格及使用。关于黄炜尚欠梁建扬工程材料款80190元的问题，有黄炜及黄炜的工程管理人员潘正宏签字确认的材料送货单、梁建扬与潘正宏之间的结算单等证据证实，足以确认。故上诉人应当对该部分债务承担连带清偿责任，中医院则应当在欠付上诉人的工程款范围内对该部分债务承担偿付责任。 关于黄炜约定给付梁建扬垫付资金报酬82705.26元（按梁建扬垫资材料款180190元及人工费150631元的25%计算支付），上诉人是否应当承担的问题。该部分款项系黄炜与梁建扬双方约定，没有证据证明上诉人知道且同意该约定，且该“资金报酬”并不属于案涉工程必然和应当产生的支出款项，故仅限于黄炜与梁建扬双方之间的约定，由黄炜与梁建扬双方处理。上诉人和中医院对该部分资金报酬不承担清偿责任。对上诉人提出对黄炜欠付梁建扬垫付资金报酬不承担连带清偿责任的上诉请求，本院予以采纳，一审法院判决有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求，合理部分本院予以支持；上诉理由不成立的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持百色市右江区人民法院（2018)桂1002民初3933号民事判决第一、三、四项； 二、变更百色市右江区人民法院（2018)桂1002民初3933号民事判决第二项为：由上诉人广西新缘路建工程有限公司对原审被告黄炜尚欠被上诉人梁建扬工程垫付材料款80190元承担连带清偿责任。 一审案件受理费1778元，由原审被告黄炜承担889元，原审被告黄炜和上诉人广西新缘路建工程有限公司共同承担889元；一审案件受理费3557.9元，由原审被告黄炜承担1779元，原审被告黄炜和上诉人广西新缘路建工程有限公司共同承担1778元。 义务人应付款项,应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息,权利人应在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向百色市右江区人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  凌文楼 审判员  凌 除 审判员  玉 江 二〇一九年七月二十三日 书记员  覃 静