重庆市涪陵区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0102民初3108号原告：江苏民生建设有限公司，住所地泰兴市济川南路**，统一社会信用代码91321283141132269D。法定代表人：封同生，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚鉴波，重庆霁泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海龙，重庆霁泽律师事务所实习律师。被告：云南昌盛建筑工程有限公司，住，住所地昆明市五华区麻园**云南艺术学院附中内一社会信用代码91530100731217262R。法定代表人：陈俊羽，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵忠文，云南明快律师事务所律师。原告江苏民生建设有限公司与被告云南昌盛建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月19日立案受理。依法由审判员何终裕适用简易程序公开开庭进行了审理。原告江苏民生建设有限公司的委托诉讼代理人龚鉴波、陈海龙，被告云南昌盛建筑工程有限公司的委托诉讼代理人赵忠文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏民生建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告于2015年4月14日签订的《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》无效；2、判决被告向原告返还工程保证金140万元。事实和理由：2015年4月14日，原告与被告签订了《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》，约定原告负责被告与总包方的施工合同所有权利及义务，经营风险和盈利均归原告，且由原告筹集所垫资金。原告需按工程总价的10%向被告支付综合费用，并交纳工程保证金300万元。协议签订，原告立即支付给了被告300万元。2016年3月12日，原、被告签订了《解除的协议书》，双方一致同意解除《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》，但原告需一次性补偿被告参与项目前期合作的经济损失140万元，被告因此从应退给原告的保证金300万元中扣除了140万元，仅退给原告160万元，但被告并没有产生经济损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原、被告的《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》无效，被告依据该无效合同取得的财产，应当予以返还。因此，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。被告云南昌盛建筑工程有限公司辩称：1、《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》表明原、被告之间系合作合同关系，不属建设工程合同关系；2、原、被告的《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》已经解除，双方的权利义务受解除协议的约束，原告的工程保证金140万元，根据解除协议已转为原告支付给被告参与前期合作的经济损失补偿款，原告要求返还无事实和法律依据；3、原、被告签订《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》是2015年4月14日，签订解除协议是在2016年3月，原告现在提起诉讼是2019年4月。因此，不论从签订《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》，还是《解除的协议书》看，原告的起诉均已超过诉讼时效，应予驳回。本院经审理查明：2015年4月14日，原告与被告签订《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》，约定由被告负责全面履行总包方与被告签订的施工总合同的所有权利及义务，合作承建的经营风险由原告承担，盈利归原告所有。需垫资金，由原告负责筹集。原告按工程结算总价的10%向被告缴纳综合费用（无论工程盈亏，缴费不变）。工程承包合同签订且乙方顺利进场施工后五日之内，原告向被告缴纳工程履约保证金叁百万元，如发包方未按合同进度拨款，被告在原告完成3000万元的工程量后7个工作日内一次性退还保证金。若被告进场不能按时打保证金，则合同作废，一切损失由原告承担。如果原告没严格按“施工总合同”约定的内容执行，施工质量达不到规范要求或施工进度满足不了施工工期要求，被告可随时通知原告退场，并有权将工程发包给其他人。双方并就争议的处理等其他相关事宜作了约定。合同签订后，原告通过杨亚飞的银行账户向被告指定的银行账户支付了保证金300万元，并按约进行了施工。工程完工后，原告因工程发包人重庆市涪陵北山新城综合开发有限责任公司未向其足额支付工程款，而于2016年3月12日与被告签订《解除的协议书》，约定双方自愿解除2015年4月14日签订的《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》，解除时间为2016年3月12日。自解除之日起，原告单方负责履行总承包方与发包方签订的施工合同的所有权利及义务。经营风险由原告承担，盈利归原告所有。原告一次性补偿被告参与项目前期合作的经济损失140万元，被告放弃按约定收取原告工程结算总价10%的综合管理费的权利。原告委托杨亚飞于2015年5月18日向被告缴纳了保证金叁佰万元，被告于2016年1月27日已退回原告委托人杨亚飞壹佰万元，剩余贰佰万元由被告再退回原告陆拾万元，退款时间为2016年3月18日前，余下的壹佰肆拾万元作为原告支付给被告的经济补偿，不再退还。本协议由原、被告各执一份，自被告所退陆拾万元到达原告指定人杨亚飞账户之日生效。协议签订后，被告于2016年3月30日将陆拾万元支付到杨亚飞的银行账户。上述事实，有庭审中当事人的陈述；原告提供的《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》、《解除的协议书》、中国农业银行个人结算业务申请书、退保证金160万元的交易明细截屏；被告提供的《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》、《解除的协议书》等证据在卷佐证，这些证据已经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，被告将承建的重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程交与原告施工，双方虽签订的是《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》，但从该协议的内容看，《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》的实质属转包合同性质。因现有证据不能证明发包方知晓并同意被告的转包行为，故《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》无效。因此，对原告请求确认《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》无效的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同，自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。本案中，被告依据无效合同的约定向原告收取的保证金300万元，依法应当将其返还给原告，但原告在《解除的协议书》中，自愿将保证金中的140万元作为其支付给被告参与项目前期合作的经济补偿，该约定是其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。因此，对原告请求被告返还保证金140万元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告江苏民生建设有限公司与被告云南昌盛建筑工程有限公司于2015年4月14日签订的《合作承建重庆涪陵北山新城支干道路面及配套工程协议》无效。二、驳回原告江苏民生建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17400元，减半收取8700元，由原告江苏民生建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  何终裕二〇一九年七月四日书记员  王 沛