河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫行终3889号上诉人（一审原告）郑州志方牧业有限公司，住所地新密市曲梁乡高洼村。法定代表人范植伟，董事长。委托代理人黄娟，新密市袁庄法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）河南省新密市人民政府，住所地新密市青屏大街**。法定代表人张红伟，市长。委托代理人张栋磊，新密市行政复议中心主任。委托代理人高建伟，河南京原律师事务所律师。上诉人郑州志方牧业有限公司（以下简称志方牧业）与上诉人河南省新密市人民政府（以下简称新密市政府）强制拆除及赔偿一案，郑州市中级人民法院作出（2015）郑行初字第774号行政判决，志方牧业与新密市政府均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。志方牧业提起本案诉讼，请求判令新密市政府强制实施的征收（拆迁)行为违法；判令新密市政府赔偿强制征收（拆迁)行为造成的经济损失350万元。郑州市中级人民法院一审认定如下事实：2013年7月11日，志方牧业位于新密市曲梁乡高洼村的养鸡场遭强拆，导致志方牧业鸡场围墙被损毁，饲养的种鸡与青年鸡大量死亡、减产。2015年8月18日，志方牧业不服，提起本案诉讼。在本案审理过程中，应志方牧业申请，郑州市中级人民法院一审委托河北农业司法鉴定中心对志方牧业损失相关事项进行了鉴定，并形成冀农司[2018]农鉴字第211号《司法鉴定意见书》。另应志方牧业申请，郑州市中级人民法院组织选择鉴定机构对志方牧业主张的被拆围墙损失以及配套沼气工程是否损坏及其损失大小进行鉴定，但该两鉴定申请事项被技术鉴定部门退回。郑州市中级人民法院一审认为：（一）志方牧业是否重复起诉。新密市政府据以主张志方牧业重复起诉的证据（2015)郑行初字第745号、第1000号、第1001号起诉状及应诉文书，指向的是另一主体河南郑新蛋业有限公司，是针对该公司主张的本案新密市政府另外的强制拆除行为提起的行政诉讼。上述案件与本案并无关联，本案原告不构成重复起诉。（二）本案被告是否错列。根据志方牧业向法庭提交的视频资料显示，直接实施强制拆除的人员为曲梁工业园区（全称为郑州曲梁科技产业园区，以下同）工作人员，其自称是接受新密市政府命令进行拆迁。新密市政府在庭审中称是曲梁乡人民政府和曲梁工业园区共同实施拆除行为。经核查，曲梁工业园区是由新密市政府设立，并非国务院或者省级人民政府依法设立的可以自己名义实施并承担相应法律后果的开发区，其自身没有行政主体资格，其所实施的行为，应当由设立曲梁工业园区的新密市人民政府作为责任主体对外承担法律责任。而曲梁乡人民政府与新密市政府为上下级行政机关，其并没有基于工业园区建设而产生的拆迁行政职权，其参与曲梁工业园区建设拆迁活动，并且在志方牧业举证证明其是执行新密市政府命令进行强制拆除活动的情况下，新密市政府有义务向法庭举证证明该行为是由曲梁乡人民政府独立实施并应当独立担责的行为，但新密市政府对此问题没有提交任何证据。一审法院根据现有证据推定曲梁乡人民政府参与实施本案强制拆除是执行新密市政府行政命令的行为，该行为可以视为一种行政委托，对该行为应由新密市政府对外承担法律责任。因此，本案志方牧业以新密市政府为被告提起行政诉讼无误，不存在错列或漏列被告问题。（三）本案被诉拆除行为是否合法。新密市政府作为本案被诉拆除行为责任主体，应当对被诉拆除行为的合法性问题承担举证责任，但其对该问题没有举证，依法应当视为没有证据，本案被诉拆除行为违法。因本案被诉拆除行为为行政事实行为，该行为不具有可撤销内容，故应确认该行为违法。（四）本案志方牧业赔偿请求应否获得支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为”。本案中，志方牧业养鸡场被违法强拆，造成围墙损毁，饲鸡死亡等财产损失，本案志方牧业作为该违法行为的受害方，依法享有取得赔偿的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，对志方牧业求偿的围墙损失、配套沼气工程损失、鸡的损失三部分损失，经一审法院依法组织鉴定，其中关于围墙以及配套沼气工程的鉴定申请事项因技术问题已被退回，无法进行鉴定。对志方牧业求偿的鸡的损失，经一审法院依法委托鉴定，形成了冀农司[2018]农鉴字第211号《司法鉴定意见书》，但经质证，新密市政府对上述《司法鉴定意见书》提出的部分异议成立，故该《司法鉴定意见书》仅能部分采用。鉴于上述情况，一审法院结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识，按照有利于志方牧业的原则酌情确定赔偿数额分别如下：（1）拆毁围墙。本案志方牧业提交证据证明，其养鸡场围墙被拆毁为客观事实。对于该部分损失，新密市政府应予赔偿。根据志方牧业陈述及其提供的相应证据，并结合本案中冀农司[2018]农鉴字第211号《司法鉴定意见书》中关于“西侧围墙全长约228.5m,倒塌约201.5m，倒塌处现高约1.4m，未倒塌部分现高2.8m；北侧围墙倒塌约35.2m，倒塌处现高约1.2m；南围墙和东围墙未出现倒塌，现高约2.8m”的记录，按照一般生活经验和常识，对于围墙损失，志方牧业最终主张可接受11.88万元，并未明显超过建造同样围墙的成本价，故对其主张11.88万元的赔偿请求予以支持。（2）配套沼气工程。志方牧业主张其鸡舍配套沼气工程因新密市政府违法拆除行为造成地下沼气池漏气，沼气工程破坏。应志方牧业申请，一审法院组织对该部分损失进行鉴定，但未能成功。一审法院认为，对于沼气工程损害存在，志方牧业应当提供证据证明，承担举证责任。但志方牧业提供的照片等证据不足以证明其主张，故对志方牧业该部分赔偿请求不予支持，志方牧业如有证据可另行主张。（3）鸡的损失。该部分损失包括种鸡的损失和青年鸡的损失。志方牧业对该部分损失与被诉强拆行为间的因果关系以及损失具体数额均申请了鉴定。河北农业司法鉴定中心作出冀农司[2018]农鉴字第211号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1、涉案养鸡场种鸡和青年鸡的损失与拆迁导致的惊扰之间具有因果关系；2、涉案养鸡场因强拆导致的损失约为2390751.0元。对此一审法院认为，涉案鉴定由具有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员作出，且鉴定活动程序合法，鉴定结论中对种鸡、青年鸡损失与拆迁行为之间因果关系作出了专业的、详细的阐述和论证，对此新密市政府虽提出了质疑，但并未提供足以推翻该鉴定意见的依据，故对冀农司[2018]农鉴字第211号《司法鉴定意见书》中关于“涉案养鸡场种鸡和青年鸡的损失与拆迁导致的惊扰之间具有因果关系”的结论，一审法院予以采纳。至于该《司法鉴定意见书》中关于具体损失相关内容是否全部采纳问题，具体阐述如下：1.种鸡的损失。新密市政府针对本案《司法鉴定意见书》（冀农司[2018]农鉴字第211号）提出了多项关于技术参数的质疑，从而对上述《司法鉴定意见书》确定的种鸡损失存在异议。一审法院认为，新密市政府之所以存在质疑主要是因为其对志方牧业种鸡的损失计算主张适用《海兰褐父母代饲养管理手册》显示的各项技术参数，并向一审法院提供了《海兰褐父母代饲养管理手册》（2016）。而《司法鉴定意见书》（冀农司[2018]农鉴字第211号）中称“经查询，目前没有关于种鸡生产能力的相关标准，而海兰褐父母代种鸡与商品代蛋鸡在生产水平上基本一致，故参照《海兰褐壳蛋鸡商品代饲养管理技术规程》进行鉴定分析”，即鉴定机构据以计算损失的依据是《海兰褐壳蛋鸡商品代饲养管理技术规程》。一审法院经公开查询，查询到《海兰褐父母代饲养管理手册》（2014），鉴于志方牧业饲养的为海兰褐父母代蛋种鸡，拆迁行为发生于2013年7月，且《海兰褐父母代饲养管理手册》（2014）与新密市政府提供的《海兰褐父母代饲养管理手册》（2016）所载该种鸡的生产性能参数一致，故适用《海兰褐父母代饲养管理手册》（2014）作为损失计算依据更为适宜。志方牧业种鸡是分别于2011年4月和2012年5月分两批购进，其就此提供了其两次共购买4.8万套海兰褐父母代蛋种鸡的发票，志方牧业主张本案中拆迁时存栏种鸡共4.5万只。一审法院认为，对于种鸡的数量问题，综合志方牧业陈述、购鸡发票及《司法鉴定意见书》（冀农司[2018]农鉴字第211号）中关于种鸡数量的推算，拆迁时本案志方牧业种鸡存栏量按45000只计算比较合理，两批种鸡各22500只。至于死亡的种鸡数量，一审法院认为，志方牧业称共出售种鸡26000只（见志方牧业提供的出售种鸡的检疫证据），那么死亡的种鸡最多仅可为19000只，而本案《司法鉴定意见书》依照应激后可造成种鸡死亡的相关经验推算死亡率为30%，即死亡种鸡共13500只。一审法院认可种鸡死亡数量按照13500只计算，均分两批种鸡分别死亡6750只。对于志方牧业种鸡损失，一审法院结合志方牧业陈述、新密市政府意见、《海兰褐父母代饲养管理手册》（2014）、《司法鉴定意见书》以及全案证据作如下认定：（1）2011年4月8日购进的24000套种鸡。对于该批种鸡，新密市政府主张根本不存在。至2013年7月11日强拆时，该批种鸡如果存在，已达116周龄。结合《司法鉴定意见书》和网络查询海兰褐蛋种鸡的生产性能表，正常的养到80周就要按肉鸡淘汰，好的情况可以养到2年（也仅为104周）。即便如志方牧业所称其为了增强收益强制换羽，强制换羽死亡率为3-5%，65-70天达到50%以上的产蛋率（志方牧业提交的强制换羽文章显示强制换羽期为47天、42天），再经6个月也会淘汰了。而该批种鸡2011年4月8日出生，至2012年8月8日达到80周龄，经过60天的强制换羽期后至2012年10月8日，再经6个月后应淘汰，即至2013年4月8日该批种鸡应淘汰。可见，该批种鸡到2013年7月11日强拆时，即便如志方牧业所称还存在，产蛋量也很少，可忽略不计。因此，该批种鸡的损失，只应赔偿按照肉鸡淘汰的销售收入，即按照本案《司法鉴定意见书》调取并确定的《全国农产品成本收益汇编2014》中显示的副产品产值每只19.15元来赔偿。综上，该批种鸡的损失为6750只*19.15元/只=129262.5元。（2）2012年5月7日购进的24000套种鸡。至2013年7月11日强拆时，该批种鸡为第61周龄。其中因强拆死亡的种鸡数量为6750只，该部分种鸡的损失一审法院认可《司法鉴定意见书》确定的计算方法，即包括按照肉鸡淘汰的销售收入和可生产种蛋的净利润。按照肉鸡淘汰的销售收入与上批死亡种鸡的计算方式一致，不再赘述。可生产种蛋的净利润部分，按照《海兰褐父母代饲养管理手册》（2014）显示的生产性能表，第61周到75周每只种鸡的产蛋数（按照中等生产能力）为64.7枚。再综合考虑《司法鉴定意见书》确定的该行业一般每枚种蛋可获得的净利润0.3元/枚，种蛋合格率95%等因素，该批种鸡可生产种蛋的净利润部分应为6750只*64.7枚*95%*0.3元/枚=124466.625元。该批种鸡中死亡种鸡的损失应为6750只*19.15元/只＋6750只*64.7枚*95%*0.3元/枚＝253729.13元。该批种鸡中未死亡种鸡的损失则应仅为可生产种蛋的净利润，该部分种鸡的数量按照志方牧业主张的共出售种鸡26000只的一半即13000只确定，按照上述计算方法，该部分损失应为13000只*64.7枚*95%*0.3元/枚=239713.5元。2.青年鸡的损失。志方牧业主张其在本案强拆行为发生时青年鸡存栏7万只，但本案《司法鉴定意见书》经估算认为青年鸡存栏62310只，一审法院认同《司法鉴定意见书》对上述数量的确定。志方牧业提供的饲养管理记录册显示，本案强制拆迁行为发生后的两周内青年鸡死亡数量不正常上升，该时间段内2号舍死亡11644只，3号舍死亡11945只。本案《司法鉴定意见书》调取的《全国农产品成本收益汇编2014》中显示的仔畜费为每只26.13元，并最终确定按照该仔畜费的一半即每只13.06元计算损失，一审法院认可《司法鉴定意见书》的该项认定。故青年鸡的死亡损失应为（11644+11945）只*13.06元/只=308072.34元。至于志方牧业提出的其存活的青年鸡遭受了推迟两个月产蛋的损失，一审法院认为，志方牧业提供的饲养管理记录册显示，本案强拆行为发生于2013年7月11日，当时志方牧业青年鸡均为12周龄，尚未处于开产蛋期，至其记载的当年9月5日和9日开产蛋时，志方牧业青年鸡处于20周，符合海兰褐鸡的产蛋规律，故对志方牧业主张的该推迟产蛋损失，一审法院不予支持。综上所述，本案新密市政府应赔偿志方牧业围墙损失11.88万元，种鸡损失622705.13元（129262.5元+253729.13元+239713.5元），青年鸡损失308072.34元，各项共计1049577.47元。值得注意的是，因本案审理时志方牧业养鸡场的饲养及受损事实已无法恢复，故一审法院对损失的计算均为综合考量全案证据材料进行的估算。鉴于本案诉讼系因志方牧业受到新密市政府强制拆除引起，且被诉强制拆除行为已被一审法院确认违法，故本案受理费以及在审理过程中产生的司法鉴定费用、司法鉴定人出庭接受询问的费用应由新密市政府承担。对志方牧业诉讼请求第三项关于“判令被告承担本案诉讼费用”的请求不再作为单独的诉讼请求进行评判处理。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认新密市政府于2013年7月11日实施的对志方牧业强制拆除行为违法；新密市政府于判决生效后六十日内赔偿志方牧业各项财产损失共计人民币1049577.47元；驳回志方牧业的其他诉讼请求。案件受理费50元，鉴定费120000元、鉴定人员出庭质询费2934元，由新密市政府承担。上诉人志方牧业不服一审判决，向本院上诉称：（一）一审判决认为志方牧业提供照片证据不足以支持沼气工程损失，系查明事实不清。新密市政府造成沼气工程损坏有录音录像、现场照片及证人宋某证言，有提交的“郑州志方牧业有限公司沼气池漏气的维修方案”可以相互印证。沼气工程损失无法鉴定系由于技术问题没有得到实质性解决，过错不在志方牧业。一审法院未查明沼气工程损失，也未结合同行业同类型沼气工程实际造价，系查明事实不清。（二）一审判决违背司法鉴定意见，自行确认新密市政府违法行为造成志方牧业损失930777.47元，无事实根据和法律根据。一审时河北农业司法鉴定中心的鉴定程序合法，鉴定意见符合证据要求，足以证明损失应为2390751.0元。请求撤销一审判决对沼气工程损失的事实认定和鸡的损失具体数额的认定，依法重新作出公正判决。新密市政府答辩称，志方牧业所称的沼气工程经济损失没有进行鉴定程序，没有结论予以证明。上诉人新密市政府不服一审判决，向本院上诉称：（一）新密市政府不是本案适格被告。一审判决已查明曲梁乡政府参与实施强制拆除行为，该行为不是行政委托，不应由新密市政府承担法律责任。新密市政府没有制作任何征收公告和征收决定。（二）一审判决认定围墙损失11.88万元，无事实根据。对该部分损失志方牧业并未鉴定，也未提供其他证据。一审判决认定围墙损失11.88万元属于主观推断，志方牧业提供的证据不足以证明其主张，对该部分赔偿损失请求不应支持。（三）河北农业鉴定中心作出的司法鉴定意见书中损害结果、行政侵权行为与损害结果之间因果关系不能成立。鉴定人现场提取鉴定材料程序违法。志方牧业没有海兰褐父母代种鸡的经营资格，对其不受法律保护的经济损失不应赔偿。志方牧业提供的部分资料系复印件，没有原件，也不能提供卖鸡苗时的票据、销售档案和发票，该数量即损害结果未经法院认定，委托鉴定的事项不合法。鉴定结论认为挖掘机现场作业和围墙倒塌产生的噪音造成种鸡和青年鸡死亡，没有科学依据，也未分析死亡原因。鉴定结论所依据的证人证言与本案有利害关系。《建筑施工场界环境噪声排放标准》和《农业环境污染事故司法鉴定经济损失估算实施规范》不适用本案，不能作为鉴定依据。一审判决赔偿损失没有事实根据和法律根据，不符合国家赔偿法第三十六条规定的赔偿条件。一审判决认定2011年4月8日购进的24000套种鸡不存在。一审判决认定2012年5月7日购进的24000套种鸡没有证据支持，死亡数量无法确认。一审判决认定青年鸡损失证据不足。对于种鸡损失和青年鸡损失属于利润，不属于国家赔偿法规定的赔偿范围。请求撤销二审判决并依法改判，或发回重审。志方牧业答辩称：（一）曲梁乡政府拆迁活动是执行新密市政府命令。曲梁工业园是新密市政府设立，应由新密市政府作为责任主体承担责任。（二）一审认定围墙损失11.88万元志方牧业自愿接受符合法律规定。（三）《司法鉴定意见书》具备证据关联性、合法性，鉴定程序合法，结论客观真实。挖掘机作业时噪音值超过《禽畜场环境质量标准》中舍区生态环境噪声标准，围墙与鸡舍直线距离及围墙被推倒产生的噪声具有突发性，鸡群出现噪声应激性反映造成种鸡和青年鸡损失。原围墙高2.8米，倒塌处高1.4米和1.2米。实际损失应当以《司法鉴定意见书》认定的2390751.0元。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：（一）二审中，双方当事人对一审判决中关于拆除行为违法的认定均无异议。一审判决确认新密市政府的强制拆除行为违法正确。（二）一审法院采纳《司法鉴定意见书》关于养鸡场种鸡和青年鸡损失与拆迁导致的惊扰之间具有因果关系并无不当。河北农业司法鉴定中心系具有农产品损失鉴定资质的鉴定机构，其作出的鉴定结论与《海兰褐父母代饲养管理手册》对该种鸡习性的描述一致，在未被证明存在鉴定人不具有相应资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的情形下，可以作为人民法院认定事实的证据。新密市政府不认可该鉴定结论，其关于拆除行为与鸡死亡之间没有因果关系、鸡的数量认定不当的主张均无证据证明，不足以否定该鉴定结论，本院不予支持。（三）一审判决关于种鸡和青年鸡的死亡数量以及损失认定并无不当。对种鸡损失，一审判决依据志方牧业主张和《司法鉴定意见书》等证据认定种鸡存栏量45000只，应激后死亡率30%，死亡13500只（其中2011年4月8日购进的与2012年5月7日购进的各22500只，各死亡6750只），死亡种鸡的价值按照商品鸡价格19.15元计算，种蛋利润按照0.3元计算具有合理性。在此基础上进一步计算出两批种鸡的损失。对2011年4月8日购进的种鸡，强拆时已达到116周龄，只能按照肉鸡淘汰，其损失应为6750只*19.15元/只=129262.5元。对2012年5月7日购进的种鸡，正处于第61周龄的产蛋期，对应激死亡的种鸡，因各方均不能提供该周龄种鸡的具体价格，计算其损失应当兼顾其可生产种蛋的利润和淘汰后作为商品鸡的价值，一审判决认定该批种鸡中死亡种鸡的损失应为6750只*19.15元/只＋6750只*64.7枚*95%*0.3元/枚＝253729.13元并无不当之处。对该批种鸡中未死亡鸡的损失，一审判决认为应按照志方牧业因拆除行为而出售种鸡数量的一半即13000只确定损失亦无不当之处，该部分损失应为13000只*64.7枚*95%*0.3元/枚=239713.5元。志方牧业主张应按照种鸡80周的生长周期计算种蛋损失，但是在综合考虑种鸡在75周之后产蛋数下降、种蛋合格率降低、扣除拆除行为后死亡种鸡的饲养成本等因素后，一审判决按照75周的生产周期计算种蛋利润并无不当。对青年鸡损失，《司法鉴定意见书》根据志方牧业存栏青年鸡的周龄，参照《全国农产品成本收益汇编2014》中统计的河南省“仔畜费”的周龄和价格，并最终确定以每只13.06元确定死亡青年鸡损失具有合理性，志方牧业关于应当按照26.13元标准计算青年鸡价格的主张，本院不予支持。二审期间，志方牧业与新密市政府在对一审判决认定的青年鸡死亡数量均无异议，对一审判决认定青年鸡的死亡损失为（11644+11945）只*13.06元/只=308072.34元，本院予以确认。志方牧业主张存活青年鸡因拆除行为推迟两个月产蛋，应赔偿产蛋损失和饲养损失，根据志方牧业提交的青年鸡管理记录载明，未死亡青年鸡于9月5日、9日开产蛋，符合海兰褐鸡产蛋规律，志方牧业的主张与其提交的证据不符，本院不予支持。（4）关于围墙损失和沼气工程损失。志方牧业与新密市政府对拆除行为造成围墙的损失范围均无异议，一审判决认定围墙损失共计11.88万元适当，本院予以确认。志方牧业主张应赔偿拆除行为对沼气工程造成的损失，但其提交的证据尚不能证明拆除行为造成了沼气工程损害，志方牧业可在有证据证明其主张时另行起诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。志方牧业和新密市政府的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人志方牧业与新密市政府各负担25元。本判决为终审判决。审判长  别志定审判员  陈红云审判员  苗春燕二〇一九年七月十五日书记员  王志远