青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2018）青01民初493号原告（反诉被告）：甘肃海秋文化传媒有限责任公司，统一社会信用代码916201003455726107，住所地：甘肃省兰州市城关区拱星墩街道段家滩路450之**第******。。法定代表人：张荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李亚荣，甘肃崇平律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨成喜，甘肃正天合律师事务所律师。被告（反诉原告）：青藏高原铁道国际旅行社有限公司，统一社会信用代码91630100710599249X，住所地：，住所地：青海省西宁市城**祁连路****v>法定代表人：节庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：张云峰，青海汇元律师事务所律师。被告：青海路兴物流集团有限公司，统一社会信用代码91630100226667465A，住所地：青海，住所地：青海省西宁市城**祁连路**法定代表人：赵屹，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘书峰，青海汇元律师事务所律师。原告（反诉被告）甘肃海秋文化传媒有限责任公司（以下简称海秋文化公司）与被告（反诉原告）青藏高原铁道国际旅行社有限公司（以下简称青藏铁道国际旅行社）、青海路兴物流集团有限公司（以下简称路兴物流公司）合同纠纷一案，本院于2018年10月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）海秋文化公司的委托诉讼代理人李亚荣、杨成喜，被告（反诉原告）青藏铁道国际旅行社的委托诉讼代理人张云峰、被告路兴物流公司的委托诉讼代理人刘书峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）海秋文化公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除海秋文化公司与路兴物流公司于2017年11月24日签订的《广告位经营权承包合同》。2、判令青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司向原告退还交纳的履约保证金50000元。3、判令青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司向原告退还经营权使用费共计50379.50元。4、判令青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司向原告赔偿因其违约而导致原告向第三方甘肃博盈商贸有限公司支付的违约金6750000元。5、判令青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司向原告赔偿预期利益损失4000000元（具体金额以鉴定评估结论为准）。6、判令青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司向原告赔偿因投标及履行合同而支出的差旅费、招待费及项目推广费共计44480.75元。7、判令两被告承担本案全部诉讼费用、保全费用及诉讼保全担保费。事实和理由：路兴物流公司于2017年9月对西宁火车站护栏广告、站房外立柱广告、自动扶梯玻璃广告及列车冠名广告经营权项目招商进行招标，海秋文化公司响应招标而进行投标。2017年9月28日，海秋文化公司中标包件2（西宁火车站站房外立柱）广告经营权。2017年11月24日海秋文化公司与路兴物流公司就包件2签订了《广告位经营权承包合同》，约定：承包期限为三年，包件2（立柱广告）的经营权使用费为三年总计1304478元，履约保证金50000元。海秋文化公司与路兴物流公司签订上述合同后，海秋文化公司按约定向路兴物流公司支付了广告费及履约保证金共计100379.50元。2018年3月21日，海秋文化公司与案外人甘肃博盈商贸有限公司签订了《广告位媒体使用合同》，海秋文化公司将其从青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司处中标的广告位西宁站出站通廊LIZD灯箱广告（数量为18块）、西宁站一站台立柱LED灯箱广告（数量为22块）、西宁站站台落地灯箱（数量为27个、画面为54个）、无光源护栏广告LED拉布灯箱（数量共82块）全部为甘肃博盈商贸有限公司发布广告，媒体使用期限为三年，广告位媒体使用费为每年30000000元，三年共计90000000元。同时约定，海秋文化公司未按合同约定时间发布甘肃博盈商贸有限公司广告逾期达15日以上或未按合同约定更换安装广告画面逾期达15日以上的，甘肃博盈商贸有限公司可以单独解除合同，合同解除时海秋文化公司应按合同总价的30%支付违约金并赔偿给甘肃博盈商贸有限公司造成的损失。甘肃博盈商贸有限公司按约定向海秋文化公司支付第一笔广告媒体使用费2000000元，于2018年8月19日以转账支票方式向海秋文化公司支付第二笔广告媒体使用费22000000元，但此时海秋文化公司因青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司的违约行为而未能按约定为甘肃博盈商贸有限公司发布广告，故未收取第二笔22000000元的广告媒体使用费。因海秋文化公司迟迟未能发布广告也未收取第二笔广告媒体使用费用，甘肃博盈商贸有限公司于2018年9月3日向海秋文化公司发出解除合同及支付违约金告知函，要求与海秋文化公司解除双方签订的合同并要求按合同约定支付违约金27000000元。2017年12月22日，青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司的上级主管单位中国铁路青藏集团有限公司决定将路兴物流公司经营的广告和印刷业务、资产、债权债务、人员整体移交青藏铁道国际旅行社，因此路兴物流公司应当在债权债务转移的范围之内与青藏铁道国际旅行社共同向海秋文化公司承担退款责任及赔偿责任。由于青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司拒不履行合同，其根本违约行为导致海秋文化公司至今仍无法使用立柱广告，海秋文化公司多次向青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司发函要求解决广告位不能正常发布广告的问题，但一直未得到解决。综上，海秋文化公司与青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司签订的《广告位经营权承包合同》合法有效，海秋文化公司已按合同约定交付了履约保证金及支付了广告位经营权承包费，但青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司却未按合同约定交付能正常发布广告的广告位，所交付的广告位或不能正常使用或根本无法发布广告，青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司的根本违约行为直接导致海秋文化公司与甘肃博盈商贸有限公司签订的《广告位媒体使用合同》无法履行，甘肃博盈商贸有限公司向海秋文化公司主张违约金等损失，理应由青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司承担。被告（反诉原告）青藏铁道国际旅行社辩称，1、根据双方所签订合同的相关约定，海秋文化公司是先违约和根本违约的一方，无权主张赔偿。按照合同第三条的约定，在合同签订之日起5个工作日内，海秋文化公司应该一次性支付给甲方经营权承包费7961337元。应当支付的时间为3月8日之前，实际上只支付了10%即796133元，截止开庭当日尚欠7231337元。根据合同法第六十七条先履行抗辩权的规定，截止到开庭当日，青藏铁道国际旅行社的合同义务的履行条件还没有发生。尽管海秋文化公司没有按照合同约定支付3年期承包费，青藏铁道国际旅行社仍然履行了相关合同，并交付了相应的广告牌，海秋文化公司也使用了相应的广告牌。青藏铁道国际旅行社没有任何违约行为，即使青藏铁道国际旅行社不交付广告牌，也不存在违约，因为海秋文化公司的先合同义务还未履行。海秋文化公司是单方违约，根本违约在先，其诉讼请求完全不能成立，应当驳回。2、根据合同第六条乙方海秋文化公司不得转让或变相转让所承包的广告媒体经营权，若乙方转让或变相转让所承包的广告媒体经营权，甲方青藏铁道国际旅行社有权单方面终止合同的履行，收回乙方的承包经营权，不退还乙方承包剩余期间内的承包费和乙方的履约保证金。因此，海秋文化公司在未经青藏铁道国际旅行社同意的情况下，又将广告经营权转让给了甘肃博盈商贸有限公司，该转让行为系对合同履行的违约，违约的后果系海秋文化公司已经支付的承包费和履约保证金无权收回。同时，若青藏铁道国际旅行社不要求解除合同，海秋文化公司还应继续履行合同，并交清剩余承包费及相应的违约金。请法院依法驳回海秋文化公司的全部诉求。被告路兴物流公司辩称，海秋文化公司与路兴物流公司签订合同后，存在根本违约的情形。合同第三条的约定，在合同签订之日起5个工作日内，海秋文化公司应该一次性支付给甲方三年的经营权承包费，但海秋文化公司只支付了一部分费用。2、海秋文化公司与路兴物流公司之间不存在合同关系，2017年12月22日，双方之间的广告位经营权承包合同的权利义务全部由青藏铁道国际旅行社承继和行使，海秋文化公司要求路兴物流公司承担责任的诉求不能成立。被告（反诉原告）青藏铁道国际旅行社向本院提出反诉请求：1、判令海秋文化公司向青藏铁道国际旅行社支付经营权使用费用1254098.5元；2、海秋文化公司已支付的50000元履约保证金不予返还。3、判令海秋文化公司向青藏铁道国际旅行社支付违约金130447.8元；4、海秋文化公司承担本案本诉及反诉费。事实与理由：2017年11月24日，海秋文化公司通过招标与路兴物流公司签订了一份《广告位经营权承包合同》，合同编号为QZ-LXGG-2017-27。合同约定路兴公司将西宁火车站149.94㎡的立柱广告位承租给海秋文化公司经营，合同单价为2900元／㎡，租赁期限为三年，三年期广告位租金合计为人民币1304478元。租金支付方式为：自签约之日起五个工作日内一次性支付给路兴物流公司三年的经营承包费。海秋文化公司在招标期间缴纳的50000元竞商保证金自动切换为履约保证金。合同第八条约定了违约责任，即海秋文化公司单方终止合同的，路兴物流公司不退还已缴纳的经营承包费，同时海秋文化公司还应向路兴物流公司交付合同总额10％的违约金，即130447.8元。合同签订后，海秋文化公司仅支付了50379.5元，余1254098.5元至今未付。2017年12月22日，路兴物流公司和青藏铁道国际旅行社的共同主管单位中国铁路青藏集团有限公司作出《青藏集团关于重组部分非运输企业的通知》（青藏铁397令），将路兴物流公司业务、资产、债权债务、人员整体移交给青藏铁道国际旅行社，将路兴物流公司与海秋文化公司所签订的《广告位经营权承包合同》中路兴物流公司的合同权利与义务概括转让与青藏铁道国际旅行社。2018年2月20日，青藏铁道国际旅行社完成合同项下广告位的建设，通过了竣工验收并向海秋文化公司交付使用，并按海秋文化公司要求发布了广告招标画面，但海秋文化公司至今未按合同约定提供广告内容以供青藏铁道国际旅行社制作安装，导致空版。期间，青藏铁道国际旅行社多次要求海秋文化公司依合同约定交付承包费，海秋文化公司不仅未依约履行付款义务，反而于2018年10月9日该广告位已转包给第三人使用为由，对青藏铁道国际旅行社提起诉讼（即本诉），诉请解除合同，并提出高达合计近1100万元的赔偿请求，显属于恶意诉讼。原告（反诉被告）海秋文化公司辩称，1、青藏铁道国际旅行社要求海秋文化公司支付经营权使用费的诉求应当驳回。双方所签合同的第3条，关于一次性支付3年款项，即每年开具发票的约定，违反了税法及现行财务管理制度，属于无效条款。海秋文化公司可以在合同签订后5个工作日，一次性向青藏铁道国际旅行社支付3年的款项，但是青藏铁道国际旅行社不能向海秋文化公司开具同等金额的发票，因为青藏铁道国际旅行社先前一次性收取3年承包费而未开具同等金额的发票，曾受到税务机关200多万元的处罚。同时根据双方其他的业务合作及交易习惯，青藏铁道国际旅行社当月营业收入减少的时候，其财务人员才通知海秋文化公司支付部分款项。在本案诉讼前，海秋文化公司向青藏铁道国际旅行社发送了七八份函告，但是青藏铁道国际旅行社从来没有向海秋文化公司催收过承包费。2、《广告位承包经营合同》第五条甲方权利义务第一款明确约定，甲方负责广告媒体的设置、日常维护及安全管理，相关费用由甲方承担，虽然青藏铁道国际旅行社向海秋文化公司交付了通廊广告位及站台立柱广告位，但通廊广告位的灯箱长期不亮，而且立柱被警车遮挡，青藏铁道国际旅行社的此种不维护广告位的行为属于根本性违约，所发布的广告没有任何广告价值。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告（反诉被告）海秋文化公司为证明其陈述的主张，向法庭出示了以下证据：1、中商通知书，2、广告位经营权承包合同，3、兰州银行网上银行电子回单，4、关于与贵方合作经营广告媒体中的八项问题的函，5、关于与青藏高原铁道国际旅行社合作经营广告媒体中存在问题还未解决的函，6、关于解决西宁站护栏及立柱广告位问题的函，7、关于解决西宁站广告位问题的函，8、照片，9、兰州市国信公证处《公证书》，10、广告位媒体使用合同，11、网上银行电子回单及转账支票，12、关于要求解除合同及支付违约金的告知函，13、民事起诉状、更正申请书及开庭传票，14、广告位媒体使用合同，15、关于西宁站灯箱广告不亮问题的函及视频，16、关于整改西宁站灯箱广告不亮问题的函，17、甘肃××站合同经营利润分析，18、差旅费明细，19、青藏集团公司关于重组部分非运输企业的通知。被告（反诉原告）青藏铁道国际旅行社质证后认为，证据1、2、3无异议，证据4、5、6、7、8、9的真实性认可，证据10无异议，证据11、12、13证明方向不认可，并不能证明海秋文化公司已经赔偿了损失，况且其赔偿第三方的损失与青藏铁道国际旅行社无关，证据14真实性不能确定，证据15真实性认可，但与事实不符，证据17真实性、关联性均不认可，该证据是单方陈述，不能作为证据使用，证据18真实性不认可。被告路兴物流公司质证意见同被告（反诉原告）青藏铁道国际旅行社质证意见一致。被告（反诉原告）青藏铁道国际旅行社为证明其主张，向法庭出示了以下证据：1、广告位经营权承包合同，2、海秋文化公司发布的广告图片资料。原告（反诉被告）海秋文化公司质证后认为，证据1、2的真实性无异议，但对证明方向有异议。根据双方当事人的诉、辩主张及证据，本院认定事实如下：路兴物流公司于2017年9月对西宁火车站护栏广告、站房外立柱广告、自动扶梯玻璃广告及列车冠名广告经营权项目进行招标，海秋文化公司投标后于2017年9月28日中标包件2（西宁火车站站房外立柱）的广告经营权。2017年11月24日海秋文化公司与路兴物流公司就包件2签订了《广告位经营权承包合同》，合同约定路兴公司将西宁火车站149.94㎡的立柱广告位承租给海秋文化公司经营，合同单价为2900元／㎡，租赁期限为三年，三年期广告位租金合计为人民币1304478元。租金支付方式为：自签约之日起五个工作日内一次性支付给路兴物流公司三年的经营承包费。海秋文化公司在招标期间缴纳的50000元竞商保证金自动转换为履约保证金。海秋文化公司与路兴物流公司签订上述合同后，海秋文化公司按约定向路兴物流公司支付了广告费及履约保证金共计100379.50元。2018年3月21日，海秋文化公司与案外人甘肃博盈商贸有限公司签订了《广告位媒体使用合同》，将本案涉及的立柱广告使用权转移至甘肃博盈商贸有限公司。另，本院于2019年1月29日对西宁市火车站广告位进行了现场勘验，本案涉及的立柱广告位于车站候车大楼进站口两侧，东、西各有3个立柱，12块广告牌，东侧立柱中其中一个立柱旁停有警车，警车旁的广告栏无遮挡，另一侧立柱旁有一个警亭，对广告栏无遮挡，所有的广告灯箱通电后均能正常使用。就上述事实海秋文化公司、路兴物流公司、青藏铁道国际旅行社相关人员均在场见证，并签字确认。本院认为：本案的争议焦点为：一、双方在合同履行过程中，是否存在违约情形，《广告位经营权承包合同》是否应当解除；二、如果存在违约事实，双方诉求的赔偿损失、支付使用费等诉求具体数额的认定。针对焦点一，原告海秋文化公司以《广告位经营权承包合同》的合同目的无法实现为由要求解除合同，认为立柱广告主要部分一直被警车及警亭遮挡，发布的广告根本达不到应有的效果，致使合同目的不能实现。经现场勘验，《广告位经营权承包合同》项下的立柱位广告栏共有24个，东西各有12个，现场其中一个立柱旁的警车、另一个立柱旁的警亭已经移开，所有广告灯箱均能正常发光，各立柱广告均能正常使用。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，合同履行过程中，各方当事人均应根据合同的性质、目的等履行协助等义务，本案中因警车、警亭等遮挡了部分广告立柱后，合同双方均有义务实施救济措施，向公安部门请求排除妨碍等，不能仅因存在上述事实就认定双方的合同目的不能实现而解除合同。同时经勘验得知上述妨碍事实已经消除，故不能以警车、警停等临时设施遮挡了部分广告立柱而认定被告方存在违约行为，海秋文化公司诉求解除《广告位经营权承包合同》的诉讼请求不能成立。因合同应当继续履行，依据《广告位经营权承包合同》，第三条第2项的约定：自签约之日起5个工作日内乙方一次性支付给甲方三年的经营承包费。现海秋文化公司仅支付了50379.5元款项，未在5个工作日内完成付款义务，已构成违约。此节海秋文化公司辩称如果一次性支付3年的承包费用，被告收款后不能向原告开具同等金额的发票，因被告存在过上述问题受到过税务机关处罚，而上述合同约定违反了税法及现行的财务管理制度，属于无效条款，故海秋文化公司不构成违约。本院认为其上述答辩意见与案件本身无关联性，该条约定亦未违反效力性强制性法律规定，故海秋文化公司未支付剩余款项的事实应认定构成违约。同时，《广告位经营权承包合同》第四条中约定“乙方在本合同期限内对广告位享有经营承包权，自主经营、自负盈亏”。海秋文化公司作为传媒公司，其为第三方设计、制作、发布广告是其正常的经营范围。该公司与甘肃博盈商贸有限公司签订的《广告位媒体使用合同》是海秋文化公司对从青藏铁道国际旅行社和路兴物流公司处承包广告位后进行的一种正常的经营行为，并非转让广告位的经营权，故对青藏铁道国际旅行社、路兴物流公司抗辩海秋文化公司擅自转让经营承包权，构成违约的意见不予采信。针对焦点二，本院认为，海秋文化公司诉求的履约保证金目的在于确保双方所签《广告位媒体使用合同》的正常履行，因《广告位媒体使用合同》继续履行，故海秋文化公司交纳的50000元履约保证金不应予以退还，返还经营权使用费50379.50的诉讼请求亦不能成立；对于海秋文化公司诉求6750000元直接经济损失、4000000元可得利益损失和因投标及履行合同而支出的差旅费、招待费、项目推广费共计44480.75元的诉讼请求，因路兴物流公司、青藏铁道国际旅行社未构成违约，故对上述诉讼请求均不予支持。同时对于青藏铁道国际旅行社反诉主张海秋文化公司支付经营权使用费用1254098.5元及支付违约金130447.8元的诉求，因案涉广告位已经实际交付，故青藏铁道国际旅行社的反诉主张经营权使用费1254098.5元符合合同约定，应予支持。但对于迟延付款利息的诉求，《广告位经营权承包合同》未做出约定，不予支持。同时关于海秋文化公司主张的保全费、担保费的诉讼请求，因未实际发生，故不予支持。综上，本院认为，海秋文化公司与路兴物流公司签订的《广告位经营权承包合同》属双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效。路兴物流公司与海秋文化公司所签订的《广告位经营权承包合同》中路兴物流公司的合同权利与义务已概括转让于青藏铁道国际旅行社，故本案处理结果与路兴物流公司无直接关系。关于海秋文化公司主张的保全费、担保费、并未实际发生，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）甘肃海秋文化传媒有限责任公司的全部诉讼请求。二、原告（反诉被告）甘肃海秋文化传媒有限责任公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）青藏高原铁道国际旅行社有限公司支付广告经营使用费1254098.5元。三、驳回被告（反诉原告）青藏高原铁道国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费87169.16元由原告（反诉被告）甘肃海秋文化传媒有限责任公司负担；反诉案件受理费8855.46元，由原告（反诉被告）甘肃海秋文化传媒有限责任公司负担8050元，由被告（反诉原告）青藏高原铁道国际旅行社有限公司负担805.46元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审 判 长 陈 伟审 判 员 徐 婷审 判 员 刘永健 二〇一九年七月八日法官助理 刘叔虎书 记 员 李海霞 附：本判决适用法律《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。