安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终902号 上诉人（原审原告）：陈本发，男，1972年11月10日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：时科升，安徽星阑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市段家坝路**。 法定代表人：张向阳，董事长。 委托诉讼代理人：梁杰，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘亮，安徽中皖律师事务所律师。 上诉人陈本发因与上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2018）皖0828民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈本发及其委托诉讼代理人时科升，上诉人南通公司的委托诉讼代理人梁杰、刘亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈本发上诉请求：撤销原判，改判南通公司在原判基础上另行增加支付工程款806314.32元或发回重审。事实与理由：1、一审过程中，一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构虽经几轮补正及答复，但对工程定性划分和面积均没有进行准确计算。首先，鉴定机构对建筑面积计算存在反复，其在征求意见稿、正式鉴定报告和修正函中，正负零以上商业部分面积分别为41278.85㎡、39484.66㎡、39621㎡，鉴定机构为应付当事人简单的将数据进行调整。涉案工程1、2、3#住宅建筑总面积和商业建筑总面积一直没有变化的情况，应当认定征求意见稿中数据较为准确。据此，鉴定机构漏算了建筑面积1656.95㎡（41278.85㎡-39621.19㎡），相应工程款为94446.15元（1656.95㎡×57元/㎡）。2、鉴定机构对涉案工程定性存在争议。合同约定1至3#楼主楼（包括主楼范围内用作商业的部分）正负零以上一次性包死价按126元/㎡结算，因此1#楼范围内所有建筑面积均应按此计算，此项差价350980.23元[5086.67㎡×(126元/㎡-57元/㎡)]。鉴定机构依据主楼和裙楼概念及垂直划分方法对1#楼建筑面积作出区分，没有依据。5#楼在双方签订合同时图纸尚未涉及完毕，故合同未约定5#楼的工程款。5#楼是独立的一栋酒店用房，在3至4#之间，应当比照1至3#楼主楼价格计算建筑面积及工程款，5#楼差价为360887.94元[5230.26㎡×(126元/㎡-57元/㎡)]。3、鉴定机构关于4#楼墙体增减量计算不客观，计算方法错误。 南通公司辩称，陈本发上诉称鉴定报告存在瑕疵及明显错误，无事实及法律依据，请求驳回陈本发的上诉。 南通公司上诉请求：改判南通公司支付工程款589296元（不服金额1951732元）。事实与理由：1、一审认定南通公司仅支付工程款10595923.4元错误，应认定已支付工程款11620622元。陈本发在南通公司处共承包了金翠兰和天鹅广场两个工程，陈本发在南通公司处领取工程款17367641元，其中备注为金翠兰工程的款项为5747018元，余下11620622元应全部认定为南通公司支付给陈本发的天鹅广场工程款。一审将未备注用途、备注用途不清的款项共计1024699元均不予认定为天鹅广场工程款是错误的。2、从鉴定结论可以看出，墙体原图设计面积1858.84㎡，后来竣工图面积为1346.36㎡，但该竣工的全部墙体是南通公司自行施工的，陈本发并未施工。一审计算墙体变更量错误，多计算1346.36㎡墙体，墙体为200㎜，折算成立方米，单价为380元，一审多计算了工程款102323元。3、双方约定按市场价格计算外墙粉刷，当时岳西县市场价为8元/㎡。一审中，陈本发提供证人证言欲证明市场价为25元/㎡，但证人证言系孤证，不足以认定。一审认定外墙粉刷单价为25元/㎡，无事实和法律依据。只应按8元/㎡计算，此项多计算工程款135031元。4、依法纳税是每个公民的法定义务，在合同没有特别约定为不含税的，都应推定为含税价格。一审不予支持4.79%税金，明显错误，此项多计算工程款614279元。5、一审支持自2015年6月4日计算利息错误。首先，双方无法结算的过错在于陈本发。其次，陈本发实际已领取了全额工程款，不存在利息损失。只是由于南通公司在向陈本发付款时错误的将天鹅广场工程款备注成金翠兰工程款，陈本发不守诚信，才导致本案诉讼。并迫使南通公司不得不另案起诉追讨陈本发在金翠兰工程中多领取的近200万元工程款，此数额正好和本案数额相当。6、一审诉讼费和鉴定费合计150800元，一审判决陈本发仅承担10000元，不公平。依据诉讼费承担规则，陈本发最少应承担一半。 陈本发辩称，陈本发与南通公司合作项目有五个工地，其中有岳西县体育馆风情小镇、金翠兰广场、天鹅广场、华夏工地等，并不是南通公司陈述仅有两个建筑工地，因此双方在结算过程中均明确进行备注并经双方签字认可。对于本案中陈本发关于天鹅广场所领工程款，签字的部分均予以认可。对于其没有签字认可的部分，是陈本发所做其他工程的工程款。南通公司在一审庭审笔录中明确认可所有的泥工项目均由陈本发泥工组施工完成，其关于墙体计算错误的请求不能成立。外墙粉刷施工时没有脚手架，利用吊车进行施工，施工难度大，危险系数高，岳西县市场价格约22平米，且一审过程陈本发申请了证人出庭作证，陈本发主张的外墙粉刷价格与市场价格基本持平，应予支持。陈本发多次与南通公司进行合作，均没有计算税金，涉案工程双方约定的价格是税后价，一审判决对税金问题和诉讼费的认定处理是客观真实合理的。 陈本发向一审法院起诉请求：判决南通公司立即支付拖欠的工程款365万元及逾期付款利息并承担诉讼费。 一审法院认定事实：2013年5月10日，陈本发与南通公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定南通公司将其承接的安徽省岳西县天鹅广场建设工程中的全部泥工施工事项分包给陈本发，合同就施工范围、结算价格、税金承担、违约责任等进行了约定。随后，陈本发组织工人完成了合同内的施工任务，并按南通公司的要求完成合同外的部分劳务和点工任务，签有补充协议和签证单。工程于2015年6月3日竣工并实际交付使用，双方就结算事宜未达成一致意见。诉讼中，双方于2018年6月12日就涉诉项目、申报工程量、金额合计、南通公司意见等形成“天鹅广场泥工班组陈本发”诉讼主张及答辩诉讼清单共19项内容。双方当事人另就金翠兰等项目签订了劳务分包合同，双方就金翠兰工程涉工程款纠纷在一审法院另行诉讼。陈本发不具备承接案涉劳务分包合同的主体资格。结算单价按合同第一部分协议书第三条约定计算，即：±0.000以下按一次性包死价76元每平方米（建筑面积）结算，±0.000以上商业部分按一次性包死价57元每平方米（建筑面积）结算，±0.000以上1﹟楼至3﹟楼主楼（包括主楼范围内用作商业的部分）按一次性包死价126元每平方米（建筑面积）结算。对墙体增加或减少工程单价双方协商以每立方米380元计算；点工单价，签单上注明单价的以此为准，没有注明的且法院认可的签单以150元每个工计算。双方协商，对以下项目及金额达成一致意见：诉讼清单1至2项1﹟楼至5﹟楼及地下室喷浆工程款49200元（清单为49250元）、3至6项雨污水井194个工程款67900元、化粪池6个工程款15000元、砌化粪池1个工程款7000元、雨污管1673米工程款58555元，共197655元。诉讼清单9项陈本发主张4﹟、5﹟楼外墙粉刷面积7943㎡，南通公司认可。陈本发主张2013年8月29日“风情小镇”结算单所涉金额8400元、2016年7月18日城北派出所砌墙结算单所涉金额6370元，共14770元，南通公司予以认可并同意在本案中一并处理。2017年年底（农历）经法院、人社局、建设局协调，陈本发在南通公司处支取工程款300000元。双方履行合同过程中有以下争点，结合双方提交的证据、质证意见、陈述，认证及认定事实如下：关于案涉工程面积及工程款（诉讼清单16至18项）。（1）陈本发向一审法院提交岳西天鹅广场建筑面积计算表，证明其根据分包合同约定的内容完成天鹅广场工程的总建筑面积；审计部门审计的业主与南通公司《结算审核报告》亦证明案涉工程总面积。南通公司质证意见为：岳西天鹅广场建筑面积计算表系陈本发方单方制作，没有加盖公章及项目经理签字，不具有合法性。《结算审核报告》是审计机关出具，约束业主与南通公司，不能约束本案双方当事人。一审法院认证意见为：双方就案涉工程建筑面积已进行鉴定，故对陈本发提交证据不予认定。（2）《鉴定造价报告》、回复函、修正函。经陈本发同意，南通公司申请法院就案涉工程面积委托鉴定机构进行了鉴定，出具了《鉴定造价报告》；鉴定机构分别针对双方的两次回复函、对一审法院函询的回复及修正函。陈本发质证意见为：均有异议，1﹟、3﹟楼商业部分按垂直划分分为主楼内商业部分和主楼外商业部分，没有任何依据；走廊面积没有计算没有依据；2﹟楼商业部分面积没有计算。南通公司质证意见为：在鉴定报告征求意见稿出来以后，南通公司提出了意见没有采纳，但作出了答复。鉴定报告正式稿面积的结论虽然有异议，但不申请重新鉴定。对2019年1月22日的回复及修正函2、3、4、5项无异议，对1项鉴定是否准许由一审法院决定。 一审法院认证意见及查明的事实为：对案涉工程按合同约定的三类面积进行鉴定是双方协商一致的结果，《鉴定造价报告》虽然有瑕疵，但经质证并经鉴定机构进行了修正；双方在收到该报告后，前后两次提出了意见，一审法院也就双方争点问题专门向鉴定机构进行了函询，鉴定机构均作出答复，一审法院组织了质证；用于鉴定的证据原图、竣工图（均为电子版）通过双方质证、封存，在鉴定机构通知要求补充相关鉴定证据后，双方均同意不增加任何证据、仅以质证的证据为鉴定依据；鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，该报告、回复函、一审法院函询的回复及修正函予以认定。陈本发认为1﹟、3﹟楼商业部分按垂直划分分为主楼内商业部分和主楼外商业部分，没有任何依据。对此，2019年1月22日鉴定机构对一审法院征询意见回复、修正函作出解释：1﹟楼、3﹟楼商业部分按垂直划分分为主楼内商业部分和主楼外商业部分的理由是“专业方面‘垂直划分’来源于主楼及裙房的概念”，该划分有其专业方面的理由。同时一审法院认为，从事实上看，裙房相对于主楼在地基基础、主体结构等设计指标、施工工艺及标准均不一样，造价有异；从双方约定上看，合同约定“±0.000以上1﹟楼至3﹟楼（包括主楼范围内用作商业的部分）按一次性包死价126元每平方米（建筑面积）结算”，该条“（包括主楼范围内用作商业的部分）”是对“±0.000以上1﹟楼至3﹟楼”的限制，也就是说如果±0.000以上1﹟楼至3﹟楼的主体部分和“裙楼”部分的总体面积都按126元每平方米结算，则无需再用括号即“（包括主楼范围内用作商业的部分）”的约定来限制。显然，按126元每平方米结算的1﹟楼至3﹟楼仅限于1﹟楼至3﹟楼的主体部分及其用作商业的部分（垂直划分），其余部分的“裙楼”则按“±0.000以上商业部分按一次性包死价57元每平方米结算”。故一审法院采纳鉴定机构划分意见。关于陈本发主张走廊没计算面积没有依据的质证意见，鉴定机构回复中已附了相关依据；关于陈本发主张2﹟楼也有主楼外商业部分建筑面积的质证意见，鉴定机构确认2﹟楼商业部分的面积没有分为主楼内商业部分和主楼外商业部分，并予以修正，一审法院采信回复及修正后的意见。综上，鉴定意见及修正函给出的最终鉴定面积为±0.000以下面积为17071.84平方米；±0.000以上商业部分面积为39621.9平方米；±0.000以上1#至3#楼主楼（包括主楼范围内用作商业的部分）面积为74666.69平方米。根据双方认可的单价，该部分工程款为：17071.84平方米×76元／平方米＝1297459.84元，39621.9平方米×57元／平方米＝2258448.3元，74666.69平方米×126元／平方米＝9408002.94元，小计12963911.08元。关于墙体增减工程及价款（诉讼清单第19项）。陈本发提交了2015年1月2日、2015年2月3日三张签单，证明1﹟、4﹟楼合同外增加墙体工程量，并认为4﹟楼的增加部分工程量是应业主要求先拆除后再增加的工程量，不在合同以内，鉴定报告未就此核算；电梯与楼梯间（每户楼梯进户门）增加一道墙，鉴定机构没有给出。南通公司认为陈本发仅提供了墙体增加工程量，但未提供墙体减少工程量，为此申请了鉴定，该三份证据所涉内容包括在鉴定报告内。一审法院认证意见及查明的事实为：三张签单有案涉工程项目经理柏建华签字，其签字内容为“……陈本发大班组与总包只结算与第一版蓝图（原图，加注）不同的增减量……”，说明签单所涉墙体工程量是增加还是减少要以第一版蓝图为准，也就是说签单所涉墙体工程量虽是增加量，但不排除还有减少量，要综合整个工程墙体增加量和减少量来结算。陈本发认为4﹟楼的增加部分工程量是业主要求拆除后再增加的工程量，但其提供的证人证言不能达到该证明目的；与上述签字也矛盾。《鉴定造价报告》、回复、修正函给出的案涉工程墙体增减量是以原图与竣工图相对比后得出的结论，涵盖了案涉工程增加与减少的部分，能真实反应增减情况，也符合签单签字的本意；陈本发认为电梯与楼梯间（每户楼梯进户门）增加一道墙，鉴定机构没有给出。对此鉴定机构2019年1月24日的回复及修正函中予以修正，增补了2﹟楼增加墙体199.64平方米。一审法院采信鉴定报告意见及2019年1月24日回复及修正函第2条第（1）、（2）、（3）项意见。第（4）项因“墙体材质无法确认”，无法证实墙体为陈本发泥工施工范围，对该项不予采信。故案涉工程墙厚200mm减少：（1）增加3338.60平方米－（2）减少5906.12平方米－（3）减少（1858.84平方米－1346.36平方米）＝－3079.94平方米。墙厚100mm减少：（1）增加471.28平方米－（2）减少1448.49平方米＝－977.21平方米。根据双方庭审中确定一致的计算方式及双方一致认可的单价，共减少工程款为〈（3079.94平方米×0.2m）＋（977.21平方米×0.1m）〉×380元／立方米＝271209.42元。 关于陈本发的点工个数及金额（诉讼清单第15项），其提交了签单原件37张及附件1张，证明其完成点工任务个数。南通公司质证意见为：真实性方面，认可22张原件南通公司方人员签字，对于15张复印件的真实性不认可；合法性方面依据合同第4.1.1条的约定，涉及经济内容的需加盖项目部印章并由项目经理签字确认方有效，同时签单设计是7个人签字，而所有的点工单都没有7人签字；关联性方面双方合同明确约定楼地面清理、外墙保温抹灰、排水和防水保护所有小工都应在合同单价范围内，不应另行计算。一审法院认证意见及查明的事实为：37张签单均为原件，全部签单均有施工员张云鹏、项目经理柏建华签字，部分签单有副总经理杨金发等多人签字。合同约定的签单要求和南通公司提供需要7名不同人员签名的签单格式，所针对的只是南通公司内部管理机制，如果以此来否认签单的真实性，明显对陈本发不公，也不符合目前建筑市场的惯例。南通公司对陈本发部分点工属合同约定范围的意见没有提供相应证据予以证实。故一审法院对上述签单予以认可，能达到陈本发证明目的。上述签单10个工日注明的单价为180元每个工日，计1800元；没有注明单价的工日为1707个，以双方认可的150元每个工日，计256050元。点工款项合计257850元。关于补充协议和签单4﹟楼、5﹟楼外墙粉刷面积7943㎡的单价（诉讼清单第9项）。陈本发提交2014年8月3日其与南通公司项目经理柏建华签字的补充协议，其中载明外墙粉刷面积的单价按市场价结算。证王某金出庭作证该外墙粉刷是其用吊篮（无脚手架）施工的，用吊篮时清工市场价为21－22元每平方米。南通公司认为该证言为孤证，不能到达其证明目的。一审法院认证意见及查明的事实为：补充协议柏建华签字中承认证王某金为泥工班组成员，且该外墙粉刷王某金施工的，其证言真实可信。结合陈本发为该外墙粉刷还提供了其他工具的事实，其主张25元每平方米接近当时的市场价；用市场价进行该项结算也是双方约定的结果。故该部分工程款为7943㎡×25元／平方米＝198575元。关于工程款支付问题。（1）双方均向一审法院递交了“2013年.6－2015年.7明细账”证据，其上载明自2013年8月31日至2015年9月14日期间南通公司共向陈本发支付工程款10595923.40元，双方对其真性均无异议，陈本发对收到工程款的事实无异议；对其中2014年1月21日（记账57）“付陈本发100000元”是风情小镇的钱，不应计算在案涉工程中双方亦无异议。但陈本发提交2013年8月31日借条、2014年1月16日付款申请单证明其中2013年8月31日50000元（记账48）是借支体育馆的钱，不应计算在案涉工程中。南通公司认为该款备注预支款，应该计算至本工程。一审法院认证意见及查明的事实为：对无异议的付款事实予以确认。对有异议的50000元，陈本发向南通公司出具的是借条（复印件），说明该笔款项是借款，且借条与申请单在时间上、金额上不相一致，不能达到其证明目的。所以，明细账上载明的2013年8月31日50000元（记账48），属南通公司支付给陈本发的案涉工程款。（2）南通公司另提交了2015年6月19日申请单（原件）和银行回单、2015年12月29日银行回单、2016年1月14日借款单（复印件）与银行回单，证明南通公司另向陈本发支付三笔款项共100000元、20000元和50000元，陈本发认为收到170000元款项无异议，但不是支付案涉工程款，申请单和借款单不是本人签字。一审法院认证意见及查明的事实为：对陈本发承认收到170000元的事实予以确认。其中2015年6月19日申请单为原件，申请单下有“天鹅”字样，对该证据予以认定，南通公司已完成基本的举证责任；陈本发认为该100000元与本案工程无涉未提供相应证据证实，该100000元为案涉工程款。另两笔是否是涉案工程款，因南通公司仅提供了一笔借款单复印件，对该复印件不予认定；南通公司作为付款方在付款凭证上备注支付款项事由，或明确款项支付目的是其应尽的义务，2015年12月29日、2016年1月14日支付凭证均没备注所支付的20000元、50000元工程款为涉案工程款，达不到其证明目的。但陈本发承认收到款项的事实，且双方就其他工程款的争议已另行起诉，此70000元在本案中不作处理。综上，南通公司支付给陈本发案涉工程款为10595923.40元－（1）100000元＋（2）100000元＝10595923.40元。关于利息的开始计付时间。陈本发提交建设工程竣工规划验收证，证明案涉工程竣工时间为2015年6月3日，要求自竣工之日按银行同期贷款利率开始承担利息。南通公司对该证据无异议，但要求以陈本发起诉之日开始计息。一审法院认证意见及查明的事实为：建设工程竣工规划验收证予以认定。合同第三部分专用条款第26.1条工程进度款支付约定“……包施工范围全部完成付至完成工程款的95%；剩余5%为质保金，竣工验收完成后无息归还”，第31.1（1）约定“……按银行同期贷款利息承担责任”，以上约定案涉工程款最后的支付日期为竣工后。案涉工程于2015年6月3日竣工，被告应自2015年6月4日按银行同期贷款利率开始承担利息，符合合同的约定；南通公司要求以陈本发起诉之日开始计息没有事实依据。关于税金的承担。陈本发以分包合同第一部分协议书第三条结算价格第5项中，对结算价所含具体项目进行了一一列举，其中不包含“税金”项目内容为由，认为双方所约定的分包价格为“不含税价”。陈本发提交岳西县地税局文件岳地税（2014）6号及附件安庆市地税局（2014）9号、南通公司天鹅广场项目纳税表，证明个人提供建筑劳务所得税征收率统一为2.5%；天鹅广场项目纳税南通公司实际税率为3.78%，并出具同是天鹅广场木某分包人证人甄某电话录音及木某与南通公司结算单复印件，证明天鹅广场木某分包人证人甄某与南通公司结算时没有扣除税金的事实。同时陈本发对南通公司证据不予认可。南通公司依据分包合同第三部分专用条款4.2.5条“乙方应自行缴纳政府部门规定的税金、费用”的约定，认为陈本发应自行缴纳相关税费，并提交南通公司纳税发票复印件、岳地天税函［2018］1号回复函，证明天鹅广场项目南通公司在税务部门交纳了相应的税费，代陈本发所交的税应在应付工程款中扣除。对甄某木某与南通公司结算单认为不是最终结算依据，对录音证据认为甄某不能证实为是天鹅广场木某木工。一审法院认证意见及查明的事实为：双方提交的文件及纳税证据尽管是复印件，本院对其真实性予以认定，可以证明南通公司交纳了相应的税金。但本案的争点核心问题是合同约定的单价是“税后价”还是“含税价”，是“税后价”则陈本发的主张成立；是“含税价”则南通公司主张成立。分包合同第一部分协议书第三条结算价格第5项中，对结算价所含具体项目进行了一一列举，其中不包含“税金”项目，该约定明确表明合同约定单价是“税后价”，分包合同第三部分专用条款4.2.5条中约定“乙方应自行缴纳政府部门规定的税金、费用”，该约定明显与前述约定相矛盾。分包合同协议书第六条约定“组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；……4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；……”，第二部分通用条款2.1条约定“……。除本合同专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；……（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；……”，第三部分专用条款第一条约定“1、合同文件及解释顺序：见协议书第六条和通用条款第2.1条”。根据协议书、通用条款、专用条款的约定，协议书中的约定条款优先解释，即当三者约定不一致时优先适用协议书中的约定条款。显然，分包合同第一部分协议书第三条第5项应于合同第三部分专用条款4.2.5条优先适用，合同约定单价为“税后价”。故南通公司要求在应付工程款扣除其交纳的相应税金，不符合双方合同约定。陈本发的证人证言经一审法院当庭核实，予以采信，可以佐证上述观点。关于鉴定费的承担。南通公司提交鉴定机构2018年9月11日开出的发票，证明交纳鉴定费用120000元。认为120000元费用应按照鉴定范围内的建筑面积和墙体变更量来计算工程价款，根据双方的过错程度分摊鉴定费用，鉴定外的项目同鉴定费没有关联性。陈本发认为其提交的天鹅公司与南通公司共同委托的价格审核报告已经明确天鹅广场建筑面积，与鉴定结果基本符合，南通公司的鉴定是多余的，由此产生的费用应由南通公司承担。一审法院认证意见及查明的事实为：南通公司交纳鉴定费用120000元是事实。国务院《诉讼费用交纳办法》规定，鉴定费纳入诉讼费的范围由法院根据案情进行处理，一审法院将综合全案情况酌情处理。综上，南通公司应支付陈本发工程款（4+5-6+7-8+9+10-11）197655元＋14770元（非案涉工程）－300000元＋12963911.08元－271209.42元＋257850＋198575元－10595923.40＝2465628.26元。 一审法院认为，南通公司将所承接的工程泥工劳务分包给不具有承包主体资质的陈本发，双方所签的劳务分包合同不具有法律效力。但该合同已实际履行，且工程通过竣工验收，陈本发请求参照合同约定支付工程价款应予支持；陈本发要求南通公司支付下欠的劳务分包工程款有事实和法律依据，南通公司应支付陈本发工程款为2465628.26元，其中2450858.26元（扣除非案涉工程款14770元）自2015年6月4日开始按银行同期贷款利率支付利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：南通建工集团股份有限公司于判决生效后十五日内支付陈本发工程款2465628.26元，其中2450858.26元（扣除非案涉工程款14770元）自2015年6月4日开始按银行同期贷款利率支付利息至款清之日。案件受理费30800元，鉴定费120000元，共150800元，由陈本发负担10000元，南通建工集团股份有限公司负担140800元。 二审查明：2018年2月1日，岳西县地方税务局天堂分局出具《关于咨询回复函》，主要内容为“1、根据原《营业税暂行条例》规定：营业税＝工程款*3%、城市维护建设税＝营业税税额*5%、教育费附加税＝营业税税额*3%、地、地方教育费附加＝营业税税额*2%利建设基金＝工程款*0.06%、印花税＝建筑合同工程款*0.03%；2、根据岳地税函[2011]97号、宜地税函[2011]227号、岳地税函[2014]6号、宜地税函[2014]9号规定：个人所得税＝工程款*1%（门市代开普通发票）或个人所得税＝工程款*2.5%（门市代开普通发票）”。本院二审认定的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。陈本发上诉请求所依据的事实与理由是针对鉴定结论所提的异议，且其在一审审理过程中即已提出过同样异议，鉴定机构针对陈本发所提异议作出了相应回复（针对建筑面积误差问题，鉴定机构回复系因累加失误多计算了部分面积并已做修正；针对1#楼划分为主楼部分面积和主楼外商业建筑面积问题，鉴定机构回复系根据竣工图按垂直划分分为主楼部分面积和主楼外商业建筑面积，专业方面垂直划分来源于主楼及裙房概念；针对4#楼墙体增减量问题，鉴定机构已做回复并附了墙体增减计算式），一审判决亦对此作出了充分的分析论述，陈本发无反驳证据推翻鉴定结论，对其上诉请求，本院不予支持。陈本发在一审诉讼请求中主张4、5#楼按57元/平方米计算工程造价，一审判决按其主张的价格57元/平方米计算工程造价，南通公司对此无异议，本院予以认定。陈本发上诉要求按126元/平方米计算5#楼工程造价，超出了其一审诉讼请求，本院不予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审判决认定南通公司支付涉案工程款为10595923.4元，南通公司主张支付涉案工程款为11620622元，两者相差1024698.6元，南通公司应就此承担举证责任。虽然陈本发有收到南通公司支付的上述差额款1024698.6元的事实存在，但双方当事人之间除涉案工程外还有其他建设工程施工合同关系，南通公司在上诉状中自认针对上述款项未备注用途或备注用途不清，亦即南通公司无证据证明上述款项确认系用于支付涉案工程款，应承担举证不能的不利法律后果，其该项上诉请求，本院不予支持。 《鉴定结论修正函》中对1#、2#、3#、4#、5#楼墙体增加和减少的墙体变更工程量鉴定结论第（3）项为“4#楼电影院内及夹层竣工图中标识为：无工程量计入，为业主后装。电影院内原图墙墙厚200㎜面积为1858.84平方米；电影院内竣工内墙墙厚200㎜面积为1346.36平方米”。一审判决认为此处墙体减少的工程量为512.48平方米（1858.84平方米-1346.36平方米），南通公司上诉认为墙体竣工面积1346.36平方米由其施工，此处减少工程量应为1858.84平方米。本院认为，首先，南通公司认可涉案工程泥工全部由陈本发施工；其次，陈本发申请证人出庭作证证明4#楼墙体原本是陈本发砌好的。据此，该处墙体原本是陈本发施工的，南通公司自行予以拆除后重做墙体不能否认陈本发施工的事实，其该项上诉请求，本院不予支持。 针对外墙粉刷单价问题，双方当事人合同约定按市场价计算。陈本发主张市场价为25元/平方米，其申请了两位证人出庭作证。南通公司主张市场价为8元/平方米，未提交证据予以证明。据此，陈本发提交了证据证明其主张的价格与市场价基本相当，南通公司未就其主张提供证据，依据举证规则，一审判决认定外墙粉刷单价为25元/平方米，并无不当。南通公司的该项上诉请求，本院不予支持。 关于税金问题。首先，涉案合同第一部分第三条结算价格中未约定“税金”，即该条款对结算价格是否含税问题未作约定，不能作为认定是否含税的依据。一审判决认为该条款未约定税金即表明结算价格是“税后价”，该推定缺乏事实依据，本院予以纠正。其次，涉案合同第三部分专用条款4.2.5条中约定“乙方（陈本发）应自行缴纳政府部门规定的税金、费用”，合同明文约定陈本发应承担相应税费，双方当事人应受此约束。依据岳西县地方税务局天堂分局出具的《关于咨询回复函》，结合南通公司实际纳税税率为3.79%的事实，南通公司主张在工程款中按3.79%的比例扣减税金，有明确的合同依据，本院予以支持。南通公司主张超出上述比例的扣税请求，本院不予支持。 关于工程款利息问题。双方当事人在涉案合同中约定工程款最后支付日期为竣工日，涉案工程于2015年6月3日竣工，一审判决自2015年6月4日起计算欠付工程款利息，符合法律规定。南通公司主张不支付欠付工程款利息的上诉请求，本院不予支持。诉讼费和鉴定费均属于诉讼费范畴，本院将依据《诉讼费用交纳办法》的规定在诉讼费负担部分一并予以处理。 综上，涉案工程总价款为13346781.66元，再加上双方一致同意在本案一并支付的非案涉工程款14770元，南通公司应付陈本发工程款总额为13361551.66元。陈本发应负担的税费为505843.02元（13346781.66×3.79%），陈本发已领取涉案工程款为10895923.4元（10595923.4元+300000元）。据此，上述款项予以冲抵后，南通公司尚应支付陈本发工程款1959785.24元（13361551.66元-505843.02元-10895923.4元）。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省岳西县人民法院（2018）皖0828民初280号民事判决； 二、南通建工集团股份有限公司于本判决生效后十五日内支付陈本发工程款1959785.24元，其中1945015.24元（扣除非案涉工程款14770元）自2015年6月4日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息； 三、驳回陈本发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30800元，鉴定费120000元，共150800元，由陈本发负担75400元，南通建工集团股份有限公司负担75400元；二审案件受理费30800元，由陈本发负担15400元，南通建工集团股份有限公司负担15400元。 本判决为终审判决。 审判长  张秀珍 审判员  程 顺 审判员  高 平 二〇一九年七月十六日 法官助理金耀 书记员李晶晶 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日； (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。