山西省安泽县人民法院   刑事判决书   （2019）晋1026刑再2号   原公诉机关山西省浮山县人民检察院   原审被告人燕冰，男，1964年11月21日出生于山西省浮山县，汉族，中专文化，现住浮山县。因本案于2019年3月26日被临汾市人民检察院取保侯审。   辩护人张文虎，山西尧城律师事务所律师。   原审被告人王晓慧，女，1968年2月14日出生于山西省浮山县，汉族，大专文化，浮山县卫生局卫生监督所工作人员，现住浮山县。因本案于2019年3月26日被临汾市人民检察院取保侯审。   浮山县人民检察院指控原审被告人燕冰、王晓慧犯非法吸收公众存款罪一案，浮山县人民法院于2016年11月2日作出（2016）晋1027刑初11号刑事判决。该判决发生法律效力后，申诉人张翠萍（原审被害人）等人不服，于2018年8月10日以原案认定涉案金额和犯罪事实不清为由向临汾市人民检察院提出申诉。临汾市人民检察院作出临检刑四刑申抗【2018】02号刑事抗诉书，以（2016）晋1027刑初11号刑事判决认定原审被告人燕冰犯非法吸收公众存款罪量刑适用法律错误为由，向临汾市中级人民法院提出抗诉。临汾市中级人民法院于2019年2月15日作出（2019）晋10刑抗2号指令再审决定，指令本院对本案进行再审。本院于2019年5月29日受理该案，于同年7月3日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。临汾市人民检察院检察员吉彩菊、安泽县人民检察院检察员樊晓青出庭履行职务，原审被告人燕冰及其辩护人张文虎、原审被告人王晓慧到庭参加了诉讼，现已审理终结。   原公诉机关指控，2011年7月5日，被告人燕冰在浮山县工商行政管理局注册成立浮山县恒信投资咨询有限公司，其女儿燕玲玉为公司法定代表人兼股东，被告人王晓慧（燕冰妻子）为公司股东，该公司经营期间，超出注册的经营范围，未经有关部门批准，印发传单向社会公开宣传，燕冰、王晓慧向投资理财人宣称该公司是经过相关部门批准，并办理了合法经营手续，以每月1万元1.2%、1.5%的高息为诱饵，并承诺到期还本付息，以和客户签订投资理财合同的方式向社会不特定人员非法吸收存款，并将所吸收的全部资金交给燕莉、赵华平（二人另案处理）用于投资国家电网、广东金元宝贵金属经营有限公司，共向75人吸收1686万元。2013年6月7日该公司被浮山县公安局以涉嫌非法经营罪查处，后燕冰蒙骗被害人，让被害人向公安机关作虚假陈述，证明其将所吸收的资金已全部退还，浮山县人民法院据此对燕冰判处免予刑事处罚。在上述期间，燕冰以同样名义又非法吸收客户资金393万元，2015年1月燕冰因不能按时付息，被害人陆续向公安机关报案。至此，燕冰、王晓慧共向89人吸收2079万元，共支付利息2078880元，截止目前已退还1122万元，仍有9100500元未能退还。后王晓慧用酒向被害人抵账3963752元。   原公诉机关认为，原审被告人燕冰。王晓慧未经有关部门批准，公开向社会不特定群体非法吸收资金，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。   原审审理查明，原审被告人燕冰、王晓慧系夫妻关系，二被告人的女儿燕玲玉于2011年7月3日向浮山县工商行政管理局申请设立浮山县恒信投资咨询有限公司（以下简称恒信公司），公司股东为燕玲玉、王晓慧，二人共同委托燕冰办理公司设立登记手续。该公司于2011年7月5日注册成立，法定代表人为燕玲玉，经营期限为2011年7月5日至2015年7月14日，经营范围为投资咨询、资金理财咨询、质押担保咨询、贷款咨询。公司经营期间，未经有关部门批准，超越经营范围，以高息为诱饵，印发传单向社会公开宣传，以出资人委托公司或者燕冰投资理财的方式，和客户签订投资理财合同，合同承诺一定期限内按月付息、到期还本，向社会公众非法吸收存款，共向77名客户非法吸收资金1613万元（月息1.2%、1.5%），后将吸收资金以月息1.45%、1.75%借给燕冰妹妹燕莉、妹夫赵华平夫妇（二人另案处理），用于投资河南国电电气公司和广东金元宝贵金属经营有限公司（以下简称金元宝公司）。2013年6月13日，浮山县公安局以恒信公司涉嫌非法经营对该公司立案侦查，2014年10月28日，浮山县人民检察院以燕玲玉、燕冰涉嫌非法吸收公众存款罪向本院提起公诉，本院查明燕玲玉、燕冰吸收客户资金本息已全部返还，判处燕玲玉有期徒刑三年，缓刑三年；对燕冰免予刑事处罚。2013年下半年，原审被告人燕冰、王晓慧改为在家吸收社会公众资金，他们向投资人介绍资金从国家电网抽回，全部用于投资燕莉、赵华平夫妇在河南经营的金元宝公司，效益比从前更好，资金安全可靠，无风险，月息一律为1.5%，二被告人以燕冰为主、王晓慧为次共同吸收资金，通过口口相传，以委托理财的名义，向投资人出具借据，承诺一定期限（三个月、六个月不等）按月付息、到期还本。二被告人以个人名义非法吸收32人资金393万元，借给燕莉、赵华平夫妇用于经营、周转他们的金元宝公司，其中原审被告人燕冰出具借据的有235万元，原审被告人王晓慧出具借据的有145万元，燕玲玉替原审被告人王晓慧出具借据的有13万元。2015年1月，因二被告人不能按时付息还本，赵华平欠原审被告人燕冰1093万元不能归还，被害人陆续向公安机关报案，浮山县公安局于2015年3月12日立案侦查。原审被告人燕冰于2015年3月17日向浮山县公安局自动投案，并如实供述了自己的基本犯罪事实。2014年7月16日，赵华平向原审被告人燕冰出具1093万元欠据一份，此后，燕莉、赵华平不能继续支付利息，二被告人多次向燕莉、赵华平索要欠款无果，2015年3月30日，原审被告人燕冰被浮山县公安局刑事拘留，原审被告人王晓慧继续索要欠款。2015年5月，赵华平用酒向王晓慧抵顶债务，原审被告人王晓慧遂用赵华平抵顶的酒抵账偿还被害人。截至到2016年9月20日，就以上二被告人以个人名义吸收32人的资金393万元，还有5人的资金未还清，分别为：原审被告人燕冰吸收尚某5万元，支付利息8250元，用酒偿还7776元；原审被告人王晓慧吸收①、张翠平3万元，支付利息1350元；②、王娟23万元，退还5万元，支付利息31950元，用酒偿还84672元；③、陈莲香33万元，支付利息62400元，用酒偿还25920元；④、王金莲22万元，支付利息22650元，用酒偿还15万元。扣除支付的利息和用酒偿还的资金后共有415022元未退还。上述事实有书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以支持。   原审法院认为，原审被告人燕冰、王晓慧违反国家金融管理制度，未经有关部门依法批准，以高息为诱饵，通过口口相传向社会公开宣传，以向出资人出具借据的形式，以委托理财的方式，承诺一定期限内还本付息，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为扰乱了国家金融管理秩序，均构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。对于公诉机关及二被告人、辩护人提出的被告人案发后能够积极退赃、可从轻或减轻处罚的意见，本院经查证属实，依法予以支持。对于原审被告人燕冰的辩护人提出的原审被告人燕冰系自动归案、且到案后能如实供述自己的基本犯罪事实、依法应认定为自首的意见，本院经查证属实，依法予以确认；原审被告人燕冰的辩护人提出的原审被告人王晓慧的退赔行为也应视为原审被告人燕冰的退赔行为的意见，原审法院认为，二被告人系夫妻关系，在原审被告人燕冰羁押期间，原审被告人王晓慧能积极退赔被害人损失，且原审被告人燕冰当庭表示愿意退赔，故对其意见，应予支持。对于原审被告人王晓慧的辩护人提出的原审被告人王晓慧能如实供述自己的罪行、可从轻处罚的意见，经查证属实，依法予以支持。原审被告人燕冰与原审被告人王晓慧系共同犯罪，原审被告人燕冰起主要作用，系主犯。原审被告人王晓慧所起作用较轻，系从犯，应比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。鉴于原审被告人王晓慧系初犯、偶犯，归案后认罪悔罪，积极退赔被害人损失，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原审被告人王晓慧犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚，但应继续退赔被害人损失。原审被告人燕冰、王晓慧向社会公众所吸收的资金属于违法所得，应当依法退赔。据此判决被告人燕冰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。判决被告人王晓慧犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。   临汾市人民检察院抗诉认为：   （一）浮山县人民法院(2014)浮刑初字第31号刑事判决书认定的事实前后矛盾。判决书中列举的各项证据表明，燕玲玉在浮山县恒信投资咨询有限公司只是名义上的法代表，平时的业务全是燕冰负责办理，燕冰在犯罪中起的是主要作用，是主犯；燕玲玉应当是从犯，但是该判决书竟然把燕玲玉定为主犯，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；判处燕冰免于刑事处罚，这个判决结果明显没有以查明的案件证据及事实为依据。   （二）经过案件进一步的调查发现，原审被告人燕冰并没有退还其吸收的全部资金，前案所判决所依据的事实，出现新的证据，新的证据证明原判决认定的事实确有错误，严重影响定罪量刑，浮山县人民法院没有启动再审程序重新审理此案，存在严重的程序错误。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三第一项，有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的，人民法院应当重新审判。   （三）拆分案件办理。2013年6月燕冰进入前案的刑事诉讼程序后，仍然继续吸收公众存款，并且继续对公司之前吸收的资金付息，这些事实说明，燕冰的犯罪行为并没有终止，而是在刑事诉讼中，犯罪行为仍然持续进行，所以法院不能人为的以诉讼为界，诉讼前的金额做一个判决，诉讼后再做一个判决很显然有将一个数额特别巨大的案子，拆分成两个小案办理，袒护被告人之嫌，并且既使是将后案看成是对前案判决之后的新的犯罪事实，应当适用刑法第七十一条的规定与前罪未执行的刑期与后罪的刑期合并执行，进行数罪并罚。但是本案仅仅对之后吸收的资金393万进行了审理和判决，并没有按照刑法第七十一条在刑罚执行过程中发现新罪进行数罪并罚。   临汾市人民检察院据此认为，浮山县人民法院(2016)晋1027刑初11号刑事判决书认定事实错误，适用法律错误，应当启动再审程序，对该案进行再审。   原审被告人燕冰对原公诉机关的指控供认不讳。对临汾市人民检察院抗诉书提出的意见无异议。   辩护人对此未提出意见。   原审被告人王晓慧对原公诉机关的指控供认不讳。对临汾市人民检察院抗诉书提出的意见无异议。   本院再审所查明原审被告人燕冰、王晓慧非法吸收公众存款的犯罪事实，与原审法院所查明事实基本一致。原公诉机关指控二被告人非法吸收公众存款2079万元，其中的1686万元的犯罪事实，已经浮山县人民法院(2014)浮刑初字第31号刑事判决书作出处理，该部分系重复起诉，本院在本案中不作处理。   对于原审二被告人尚未退还的集资款，本院查明，截止本案再审前，除对所吸收的被害人尚某9.2224万元（已获息2.25万元）、张翠萍3万元（已获息0.135）、王娟23万元（已获息16.6622万元）、陈莲香37.408万元（已获息9.6428）、王金莲10万元（已获息2.265万元），共计51.6754万元未予退还，其余已通过现金给付或者以酒抵账的方式予以退还。   本院同时查明，赵华平、燕莉已因非法吸收公众存款犯罪被浮山县人民法院判处刑罚，并被责令退赔上述五人集资款51.6754万元。   本院再审认为，原审被告人燕冰、王晓慧未经有关部门批准，非法吸收公众存款393万元，数额巨大，严重扰乱了金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪。原审法院依据二被告人的犯罪事实及犯罪后的有关情节，对被告人燕冰、王晓慧分别判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元、免予刑事处罚的判决，认定事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。   针对临汾市人民检察院在抗诉书中提出的三条意见，其中的第一、二条，本院在对浮山县人民法院(2014)浮刑初字第31号刑事判决再审时，已支持了临汾市人民检察院的抗诉意见，并重新作出判决。针对第三条意见，本院认为，被告人燕冰等于2013年6月之前的犯罪事实，已经浮山县人民检察院向浮山县人民法院起诉并经浮山县人民法院(2014)浮刑初字第31号刑事判决作出判决。其于2013年6月之后又非法吸收公众存款393万元的犯罪事实系浮山县人民法院(2014)浮刑初字第31号刑事判决生效后新发现的犯罪，浮山县人民法院对此单独作出判决并无不妥。临汾市人民检察院并提出，即使燕冰、王晓慧本次犯罪是前案之后新的犯罪事实，应当适用刑法第七十一条的规定与前罪未执行的刑期与后罪的刑期合并执行，进行数罪并罚。本院认为，原审被告人燕冰前罪系被判处免予刑事处罚，不存在未予执行的刑罚，故不能适用《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定对燕冰实行数罪并罚。临汾市人民检察院在抗诉书中还认为将一个数额特别巨大的案子拆分成两个小案办理，有袒护被告人之嫌。本院认为，被告人燕冰前后两次犯罪数额分别为1613万元、393万元，均已属数额巨大，与两起犯罪数额总和2006万元均在一个量刑档次，分别审理并未减轻对被告人的处罚。因此，临汾市人民检察院提出对该二起案件并案审理的意见无法律依据，本院不予支持。   浮山县人民法院（2016）晋1027刑初11号判决虽然认定事实和适用法律正确，量刑适当，但缺少对被害人损失予以退赔的判项，再审时予以纠正，应责令原审二被告人及另案处理的赵华平、燕莉共同退赔各集资参与人的损失。   据此，本案依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（九）项、第三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：   一、维持山西省浮山县人民法院（2016）晋1027刑初11号刑事判决。   二、责令原审被告人燕冰、王晓慧与另案处理的赵华平、燕莉共同退赔集资参与人尚某六万九千七百二十四元，张翠萍二万八千六百五十元，王娟六万三千三百七十八元，陈莲香二十七万七千六百五十二元，王金莲七万七千三百五十元。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。   审 判 长 卢红堂   人民陪审员 孙玉胜   人民陪审员 韩 鹏     二〇一九年七月二十六日   法官 助理 张 雯   书 记 员 李国学