贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终681号上诉人（原审被告）：贵州黔顺金安旅游开发建设有限公司。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区万象旅游城**2-3跃5-2。法定代表人：张祥。委托诉讼代理人：聂佳玲、李厅厅，贵州上运潇荣律师事务所律师、实习律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：贵州润丰建筑工程有限公司。住。住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳新区贵阳世纪城**团商业第**团商铺****房/div>法定代表人：薛潇，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛小江，该公司经理，代理权限为一般授权。原审被告：安顺黄铺物流园区开发投资有限公司。住所地：贵。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区黄桶幺铺物流园区幺铺片区>法定代表人：骆大胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐成，该公司员工。代理权限为一般授权。上诉人贵州黔顺金安旅游开发建设有限公司（下称“黔顺金安公司”）与被上诉人贵州润丰建筑工程有限公司（下称“润丰公司”）、原审被告安顺黄铺物流园区开发投资有限公司（下称“黄铺投资公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2018）黔0422民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，本案现已审理终结。黔顺金安公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人润丰公司一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人未实际收到业主方支付的工程进度款，一审认定上诉人收到进度款证据不足，且一审已经查明被上诉人中途退场后由其他人继续完成未做部分，被上诉人之前所做工程未完工，不可能验收，上诉人支付被上诉人工程款的条件尚不成就。2、原审计算错误，应当扣除的税费应针对审定的总金额5181250元，并非仅针对剩余未支付的工程款。3、《退场协议书》第4条确定应当按照4月23日签订的《劳务清包合同》中的比例对审定结算总金额进行支付，因被上诉人中途被清退，上诉人应按其完成工作量总价的70%结算退场。4、上诉人在一审后又根据被上诉人的委托支付了被上诉人所欠的民工工资8万元，应予扣减应付款项。5、一审查明上诉人与案外人广西贵港建设集团有限公司（下称“广西贵港公司”）合伙承包了案涉工程，广西贵港公司与上诉人依法为必要共同诉讼人，一审未追加广西贵港公司作为案件当事人，违反法定程序。被上诉人润丰公司二审答辩：1、与被答辩人合作的贵港公司收到了业主方拨付的工程进度款即应视为被答辩人已收到工程款，即使认定被答辩人未收到工程款，依照《退场协议书》第4条“如甲方于2019年1月30日前未收到业主方支付工程款则甲方在2019年1月30黔支付所欠工程款总额的70%，剩余尾款在2019年4月1日前支付完毕”的约定，款项付款期限亦已届满。2、《退场协议书》签订在《劳务清包合同》之后，由于新协议代替了旧合同，所余事项就应按照《退场协议书》处理。3、庭审之后，答辩人未委托被答辩人支付过任何工程款。润丰公司在一审诉请：1、请求依法判决二被告支付原告工程劳务费3063258元和工人误工费60000元、设备误工费102000元，合计3225258元。2、诉讼费由二被告承担。一审查明以下事实：2017年10月26日，黄铺投资公司作为政府委托出资方（甲方）与黔顺金安公司作为社会资本出资方（乙方）签订《安顺黄铺物流园区黄桶片区污水处理项目PPP合作框架协议》（以下简称“《PPP合作框架协议》”），双方采用PPP模式（B0T）合作投资建设黄桶片区污水处理项目,双方共同出资设立项目公司，其中政府方与社会资本方资本金占比分别为10%和90%。在《PPP合作框架协议》第五条（项目工程施工）第（三）款约定付款方式：1、乙方进场施工后十日内，在融资资金到位的情况下，甲方支付乙方融资到位款总额的10%作为工程预付款，如融资不到位，则相关费用由乙方垫资；2、在融资资金到位的情况下，不管甲方对该PPP项目招标工作是否完成，甲方按照乙方已完成月进度工程量（经审计单位跟踪审计核实的工程量）垫付每月完成工程量的75%，次月10号前完成上月进度款垫付。之后，黔顺金安公司又与案外人广西贵港建设集团有限公司（下称“贵港建设公司”）签订《建设工程施工合同》，对安顺黄铺物流园区黄桶片区污水处理厂（一期）工程建设项目进行合作施工建设。2017年11月24日，黔顺金安公司与润丰公司签订《黄铺污水处理厂劳务清包框架协议》（以下简称“《劳务清包框架协议》”），黔顺金安公司作为发包方将黄铺新区黄铺污水处理厂建设工程的施工劳务发包给润丰公司完成。2018年4月23日，黔顺金安公司（甲方）与润丰公司（乙方）正式签订《黄铺物流园区污水处理厂劳务清包合同书》（以下简称“《劳务清包合同》”），《劳务清包合同》明确润丰公司进场开工日期为2017年11月6日，工程地点为安顺市普定县太平村。《劳务清包合同》第六条约定付款方式：“乙方必须每月25日前把当月实际工程量的进度款资料报送至甲方，甲方必须每月25日之前审核完成双方认可的当月实际工程量，当月30日之前必须支付乙方70%的进度款。超出本月30日未支付可顺延10天支付给乙方，10天内还未支付，乙方有权停工，停工所造成的工人误工费按照当天在岗人员每人每天按150元计算，机械设备按当天在场设备2,000元/天计算由甲方支付。乙方所承包工程（事消毒池）完成7个工作日甲方必须支付工程量总价的70%供乙方支付工人工资，完工30工作日内进行验收，超出30工作日未验收视为验收合格。工程完工验收合格之日起60工作日内，并按照工程总价的97%进行支付。剩下的3%作为质保金，完工验收合格之日起满一年无息支付给乙方。若甲方未按照合同规定时间支付工程款，甲方拖欠款项总额从应支付日起当日开始计算违约金。违约金按照所欠总款的0.1%每天进行支付给乙方。因润丰公司在施工建设过程中与黔顺金安公司产生矛盾，经双方平等、自愿、友好协商，于2018年8月29日签订《退场协议书》，约定：“1、双方自愿解除双方于2018年4月23日签订的《黄铺物流园区污水处理厂劳务清包合同书》；2、就乙方污水处理厂项目已完成的工程量经甲乙双方审核，共同确认乙方完成产值为伍佰贰拾肆万壹仟贰佰伍拾元（小写：5241250.00元）整，另扣减边坡质量不过关整改费贰万元整，由于乙方停工造成的钢筋除锈费用肆万元整，故最终审定结算总金额为伍佰壹拾捌万壹仟贰佰伍拾元整（小写：5181250.00元）。截止合同签署日已支付工程进度款合计贰佰壹拾陆万零玖佰玖拾贰元整（小写：2160992.00元）；3、另污水处理厂房建班组孙某前期借支乙方资金共计陆拾玖万叁仟元整（小写：693000.00元），孙某同意从该班组工程款中扣除该部分款项由甲方代支付给乙方，在支付孙某工程进度款时同期扣除支付给乙方；4、工程款支付：业主方支付甲方工程进度款后按照双方2018年4月23日签订劳务分包合同比例对最终结算审定总额进行支付。如甲方于2019年1月30日前未收到业主方支付工程款，则甲方在2019年1月30日前支付所欠工程款总额的70%，剩余尾款在2019年4月1日前支付完毕。在每笔款项支付同时按照原合同扣除3%的税款。双方签订本协议后，乙方自动退场，双方终止合作。乙方不得以任何理由对甲方施工现场进行围堵并不得上访闹事，否则甲方有权扣减乙方剩余工程总额的50%”。《退场协议》签订当日，孙某之兄孙平向黔顺金安公司出具了两份承诺书，一份承诺书内容为：“我班组承诺对贵州润丰建筑工程有限公司承建的安顺黄浦物流园区黄桶片区污水处理厂项目的（事故池、调节池、生化次、二沉池、消毒池）等项目存在的质量问题进行维修、保养服务工作。对此产生的费用均由我班组承担。一式三份。承诺人：孙平，2019年8月29日（落款日期书写错误，应‘2018年8月29日’）。注：所有水池除锈费用我方概不承担，本人承诺由孙某后签。孙平”；另一份承诺书内容为：“本人为安顺黄铺物流园区黄桶片区污水处理厂房建劳务班组，承建本项目房建劳务工作，本人对公司承诺同意从本人的工程款中扣除陆拾玖万叁仟元整（小写：693000.00元）用于偿还贵州润丰建筑工程有限公司前期借款。（一式三份）。特此。承诺人：孙平2018年8月29日。注：所有水池除锈费用我方概不承担。本承诺由孙某后签。孙平”。《退场协议》签订和承诺书作出后，润丰公司退场，孙某班组接手安顺黄浦物流园区黄桶片区污水处理厂项目的（事故池、调节池、生化次、二沉池、消毒池）等项目存在的质量问题进行维修、保养服务的工作，但是孙某之后一直未在两份承诺书上签字确认。同时查明，从2018年1月4日至2018年11月20日期间，被告黄铺投资公司已经共计向黔顺金安公司及贵港建设公司拨付工程款4488万元，其中从2018年9月7日至11月20日拨付的工程款金额为1865万元。从2018年8月29日至今，黔顺金安公司仅向润丰公司支付欠款950112元[包括黔顺金安公司于2018年9月26日、27日支付给润丰公司的650000元和依据委托书代润丰公司向梁小进支付的铲车出租费用4.2万元及资金占用费18000元（合计6万元）、向陈邦国支付油款30000元、向杨成支付塔吊租赁费70000元、向给蒋廷平支付模板款59000万元、向胡孝扬支付焊接班组劳务费81112元]，现实际还欠润丰公司工程款2070146元（5181250-2160992-950112）。另查明，证人孙某出庭作证并明确表示不同意由黔顺金安公司从其工程款中扣除陆拾玖万叁仟元整（小写：693000元）用于偿还润丰公司前期借款。本案庭审结束后，润丰公司与孙某对该笔693000元的债权债务问题达成还款协议，润丰公司因此于2019年1月30日向本院申请变更诉讼请求，撤回要求黔顺金安公司支付该693000元的诉请。一审认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的相关规定，润丰公司与黔顺金安公司签订退场协议后，黔顺金安公司就应当按照《退场协议》的约定履行支付欠款给润丰公司的义务，然而，黔顺金安公司在收到业主方（黄铺投资公司）拨付的工程进度款后，未按《退场协议》第4条约定的付款方式支付欠款，已构成违约，因此，黔顺金安公司依法应承担支付欠款的民事法律责任。现黔顺金安公司欠润丰公司的工程劳务费金额，一审审理查明为2070146元，一审依法予以认定；润丰公司主张的工人误工费、设备误工费合计162000元，没有充分的证据加以证明，一审不予认定。故按双方在《退场协议》的明确约定，扣除3%的税款62104.38元（2070146×3%），黔顺金安公司应向润丰公司支付欠款2008041.62元（2070146×97%）。黔顺金安公司辩称支付工程款的期限届满日期分别为“2019年13月0日前”和“2019年4月1日前”，证据不足、理由不充分的，本院不予采纳。关于润丰公司诉请黄铺投资公司按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定承担付款责任的诉讼请求，因黔顺金安公司与贵港建设公司是合作关系，黄铺投资公司已按合同约定拨付工程进度款给黔顺金安公司及贵港建设公司，不存在拖欠工程进度的违约行为，故润丰公司的该诉请，证据不足、理由不充分，一审不予支持。另外，因孙某已经明确表示不同意由黔顺金安公司代偿693000元给润丰公司，且润丰公司与孙某已就该笔借款在庭审后另行达成还款协议，润丰公司因此于2019年1月30日向提交变更诉讼请求的申请，请求撤回要求判决黔顺金安公司代偿孙某欠款693000元的诉讼请求，润丰公司在法律允许的范围内对自己权利所作的处分，符合法律的相关规定，本院予以采纳和支持。一审判决：1、限黔顺金安公司于判决生效后十日内向润丰公司支付欠款人民币2008041.62元。2、驳回润丰公司其他诉讼请求。二审中，上诉人黔顺金安公司提交以下新证据：费用报销单、收款收据三份及相应转账凭证三份。证明目的：上诉人2018年12月3日、12月6日、2019年2月1日分别向王照东支付1万元、5万元、2万元，结合一审时上诉人提交的《情况说明》及《架子工程承包合同》，应予认定上诉人代被上诉人支付王照东8万元工程款。被上诉人润丰公司发表质证意见：王照东确实是我公司的架子工，我公司也确实欠王照东14万元工程款，但我公司未出具委托书委托黔顺金安公司向王照东支付任何款项。二审经审理，确认一审查明的事实，另查明：2018年4月23日双方签订的《劳务清包协议》第七条第3款第7项约定：“乙方（润丰公司）如不能按照双方约定工期完工，造成所有损失由乙方承担。乙方不得无故停工，如因乙方原因造成现场停工超过5天，甲方按照乙方已完成工程量总价的70%进行结算并清退出场。”。2017年12月26日，案外人王照东与润丰公司签订《架子工程承包合同》，约定润丰公司将案涉工程的架子工程的工作承包给王照东施工。2018年11月2日，王照东向黔顺金安公司出具《情况说明》，该说明内容为：“本人（公司）是贵州润丰建筑工程有限公司（薛小江）架子班组，贵州润丰建筑工程有限公司（薛小江）共计欠本人（公司）款项360000元，还欠140000元架子款项未支付，因多次联系贵州润丰建筑工程有限公司（薛小江）未果，甚至无法联系。据贵公司提供相应拨付凭证，得知贵公司已拨付大部分工程款给贵州润丰建筑工程有限公司（薛小江），贵州润丰建筑工程有限公司（薛小江）得到工程款后并未支付给本人（公司）班组。望贵公司停止拨付薛小江剩余工程款，如需拨付请通知本人到场当面支付。”。二审中，被上诉人润丰公司认可尚欠王照东14万元工程款未付。上诉人黔顺金安公司于2018年12月3日、12月6日向王照东支付1万元、5万元，王照东分别于付款当日向黔顺金安公司出具《收款收据》，载明收到相应金额借支或架子工程款。2019年2月1日黔顺金安公司向王照东支付2万元，当日王照东向黔顺金安公司出具《费用报销单》，载明该款项为付王照东借款，王照东在承诺人处签字确认。另查明，黔顺金安公司与业主方黄铺投资公司签订的合同约定，黄铺投资公司按工程进度的75%支付工程进度款。至今黔顺金安公司与广西贵港公司向业主方黄铺公司申请付款表上跟审单位核定进度后按照双方协议约定核定应支付的工程款为36065271.8元。本院认为，本案争议焦点为：黔顺金安公司尚欠润丰公司工程欠款为多少。《退场协议书》第4条付款方式约定“业主方支付甲方工程进度款后按照双方2018年4月23日签订劳务分包合同比例对最终审定结算总额进行支付。如甲方于2019年1月30日前未收到业主方支付工程款，则甲方在2019年1月30日前支付所欠工程款总额的70%，剩余尾款在2019年4月1日前支付完毕。在每笔款项支付同时按照原合同扣除3%的税款。”。上诉人主张因双方签订的《劳务清包合同》第七条第3款第7项约定：“乙方（润丰公司）如不能按照双方约定工期完工，造成所有损失由乙方承担。乙方不得无故停工，如因乙方原因造成现场停工超过5天，甲方按照乙方已完成工程量总价的70%进行结算并清退出场。”，应理解为上诉人仅应按照最终结算审定金额的70%支付工程款，被上诉人主张按劳务分包合同比例对支付应理解为按照《劳务清包合同》第六条：“乙方所承包工程（事消毒池）完成7个工作日甲方必须支付工程量总价的70%供乙方支付工人工资，完工30工作日内进行验收，超出30工作日未验收视为验收合格。工程完工验收合格之日起60工作日内，并按照工程总价的97%进行支付。剩下的3%作为质保金，完工验收合格之日起满一年无息支付给乙方。”之约定付款，即应付总款项仍为结算审定总金额，但按照双方之前约定的比例分三期支付工程款。本院认为，《退场协议书》第4条虽约定按原《劳务清包合同》约定的比例进行支付，但支付对象仍为双方结算审定总金额，字面解释应理解为应付工程款为结算审定总金额。该条还约定若业主方未及时付款，上诉人需于2019年1月30日前支付所欠工程款70%，剩余尾款在2019年4月1日前支付，若如上诉人主张仅需按结算金额的70%支付工程款，就不会存在对剩余尾款支付的约定。且《劳务清包合同》第七条第3款第7项约定的是若润丰公司因自身原因停工，黔顺金安公司可按其完工总价的70%与其结算，现上诉人未举证证明停工原因在润丰公司，且双方签订的《退场协议书》第2条已明确结算总价为5181250元，《退场协议书》第四款仅仅是对工程款支付方式的约定，并非对结算金额的认定，即《劳务清包合同》第七条第3款第7项与争议条款所约定的对象不一致，不应衔接适用。上诉人的主张不符合客观逻辑，本院不予采信，黔顺金安公司应按照结算审定金额100%支付被上诉人欠付工程款。关于付款条件的是否成就的问题。根据跟审单位的意见，业主方至今应支付黔顺金安公司的工程进度款为36065271.8元，业主方2019年1月30日前已实际支付广西贵港公司、黔顺金安公司40580000元，已超额支付工程进度款。因黔顺金安公司与贵港公司合作承包案涉工程，故业主方拨付的工程款应视为支付给合作双方的工程款，即应予认定黔顺金安公司已收到业主方支付的进度款。黔顺金安公司辩称其未从广西贵港公司处实际拿到工程进度款，是其与广西贵港公司合作双方之间的内部事宜，不能对抗第三人润丰公司。2018年7月12日，黔顺金安公司、润丰公司及接收班组对润丰公司完成的全部工程进行了验收，验收指出的质量问题由接收班组孙某负责免费修复，各方没有提出质量问题的部分应视为于当日验收合格。故根据双方《退场协议书》的约定，因2019年1月30日前黔顺金安公司已收到业主方支付的工程进度款，结合上述对争议条款的认定，黔顺金安公司应于2018年7月18日支付至结算金额的70%，于2018年9月10日支付至97%，剩余3%质保金于2019年7月12日退还。现上述三部分款项支付期限均已届满，上诉人黔顺金安应全额支付。对应扣减的3%的税费，因合同约定在每笔款项支付同时按照原合同扣除3%的税款，且二审中润丰公司、黔顺金安公司均认可应扣除的税款为审定结算总金额的3%，故应扣减的税款共计155437元。上诉人主张其向案外人王照东支付的8万元款项应扣减欠付润丰公司的工程款，润丰公司提交的三份转账凭证及王照东向黔顺金安公司出具的《收款收据》、《费用报销单》，足以认定黔顺金安已实际支付案外人王照东8万元工程款借支，润丰公司虽未委托黔顺金安公司直接向王照东工程款，但其认可王照东是其架子班组工人、其尚欠王照东14万元工程款，为减少当事人诉累，本案黔顺金安公司支付王照东的8万元应予扣减其欠付润丰公司的工程款，同时该款项应抵销润丰公司欠付王照东的工程款。综上，一审已查明上诉人尚欠被上诉人的款项为2070146元，扣减被上诉人应负担的3%的税款、黔顺金安公司支付案外人王照东的8万元工程款，上诉人黔顺金安公司欠付润丰公司的工程款为1914709元（2070146-155437-80000=1834709）。另外，上诉人主张一审遗漏与上诉人合伙向发包方承建案涉工程的广西贵港建设公司，属于程序违法。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，合伙关系仅界定在个人之间，企业之间的合伙应成立合伙企业，本案双方并未成立合伙企业，应当认定仅就本案工程达成合作协议，上诉人主张所谓的双方合伙不能成立。同时，本案施工协议及退场协议均由本案上诉人、被上诉人双方签订，与案外人无涉，广西贵港公司并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十条所规定的必要共同诉讼人，对该上诉理由，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十条之规定，判决如下：一、维持贵州省普定县人民法院（2018）黔0422民初2471号民事判决书第二项；二、变更贵州省普定县人民法院（2018）黔0422民初2471号民事判决书第一项为：限上诉人贵州黔顺金安旅游开发建设有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人贵州润丰建筑工程有限公司支付欠款1834709元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费27060元，由上诉人贵州黔顺金安旅游开发建设有限公司负担16064元，被上诉人贵州润丰建筑工程有限公司负担10996元；二审案件受理费22864元，保全费5000元，共计27864元，由上诉人贵州黔顺金安旅游开发建设有限公司负担26764元，被上诉人贵州润丰建筑工程有限公司负担1100元。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 黎福伟审判员 辜贤莉二〇一九年七月二十二日法官助理李欣书记员刘君辉（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。