河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1302民初3962号原告姚条菊，女，1981年6月12日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托代理人李平，河南赫弈律师事务所律师，特别授权。被告贾长川，男，1973年5月11日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托代理人张超硕，河南隆翔律师事务所律师，特别授权。第三人饶献丽，女，1981年6月17日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托代理人付英瑞，河南博音律师事务所律师，特别授权。原告姚条菊诉被告贾长川、第三人（独立请求权）饶献丽合伙纠纷一案，原告2018年3月19日诉至本院，2018年4月27日本院作出一审裁定，驳回原告姚条菊的起诉；原告上诉至南阳市中级人民法院，2018年5月30日该院作出（2018）豫13民终2583号民事裁定书，将本案发还重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告姚条菊及其委托代理人李平、被告贾长川及其委托代理人张超硕、第三人饶献丽及其委托代理人付瑞英到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告姚条菊诉称：原告姚条菊与被告贾长川、第三人饶献丽在2017年1月13日签订了《合同书》，约定姚条菊投资5万元、饶献丽投资5万元、贾长川现有的设备作价5万元入股，共同投资木板厂，贾长川任厂长，三人各占三分之一股权，利润共享、风险共担。协议签订后，饶献丽注资7万元，姚条菊出资达97420元，并由三方确认。后原告根据协议在2017年年底和被告贾长川进行账目核对，但被告以各种理由拒绝，造成原告长达一年多的劳动心血分文未得，现诉至法院，请求：1、依法判令被告一次性返还原告投资款97420元，分红另计；2、被告承担本案诉讼费、保全费。原告姚条菊为支持自己的主张，向本院提交以下证据：1、原告身份证一份，以证明原告诉讼主体资格适格。2、合伙合同书一份，以证明原、被告、第三人三方投资木板厂的投资、分红以及退出机制。3、由原、被告及第三人三方共同签字的证明一份，以证明原告投资97420元，第三人饶献丽投资70000元事实，同时证实饶献丽的夹子机享受与贾长川、姚条菊出工工资一份，该夹子机不作为投资入股分红。4、2017年4月15日，收支平衡表并附有收支明细，证明扣除投资后，卖树枝的收入，以证明在贾长川没有收入的前提下，原告的投资为11万多元。5、村委会证明一份，以证明合伙期间有两份账本，一份在贾长川处，一份在原告处。6、账本五本，以证明原告掌握的账目往来情况。7、张书宝证明及银行流水，以证明张书宝购买板子1700包，单价81元，合计137700元被告贾长川辩称：原告提交的2017年1月14日至2017年10月20日的会计账簿与事实出入太大，没有被告和第三人签字确认。审计报告对原告投入的93247.60元的陈述，被告不认可。因审计报告是根据三方各自提供的资料进行审计的，该报告的合法性、真实性、完整性均有异议。本案的案由为合伙纠纷，应由合伙人进行账目清算，签字认可后，各方的债务才能确定。本案涉及的合伙债务未进行清算，无法确定合伙各方的债权债务。针对第三人的实际投资70000元，截止经营结束，第三人处留存资金123796元。第三人关于违约金的诉求没有事实依据。被告贾长川为证明其主张，向本院提交以下证据：账本5本，以证明被告掌握的账目往来情况。银行明细，以证明张书宝购买木板收入137000元。鉴定报告及鉴定费票据，以证明原、被告及第三人剥离资金留存情况；对鉴定报告中三方固定资产留存情况及原告投入93247.60元不予认可。4、会计师王寒的询问笔录，以证明审计报告根据各自提供的账目进行审计，不是合伙人共同确认的。5、证明内容一份，以证明第三人已收到被告支付的42500元（2017年7月23日）。6、王寒录音内容，以证明原告采购树木数量错误。7、证人王某出庭作证，其证实：证人是放树、卖树的，因此与原、被告认识，2017年春季，证人把木材卖给姚小（条）菊，一天能收最多两车，最多6吨，但是一共卖给她多少车，多少吨记不清了，都是姚小（条）菊给证人结账，帐已经结清。8、证人蒋某到庭作证，其证实：证人是卖树的，原、被告是收树的，所以认识了，也认识饶献丽，他们三个合伙开个木材厂；2017年春季证人把木材卖给原、被告，姚小（条）菊管付钱，有时候一天送一车，有时候两车，一车最多5吨，断断续续送有四五个月的木材，送的树中杨树多、洋槐树少，证人的六轮车最多能拉六吨，一天从未送过25吨，因为拉不了那么多。第三人饶献丽辩称：对审计报告认可，对原告诉求返还93247.60元不予认可。合伙投资具有风险性，合伙结束如有盈利三方可以分配，如没有盈利且共同亏损，不应返还。诉讼费、保全费不应承担。现第三人请求：1、清算合伙财产、账目，返还第三人合伙投入50000元及借款62500元，平分合伙期间的利润；2、判令被告贾长川向第三人支付违约金30000元；3、诉讼费由原、被告承担。第三人饶献丽为支持自己的主张，向本院提交以下证据：银行流水，收款收据，以证明第三人出资7万元的事实。借款证据一份、银行凭证两份，以证明木板厂借第三人92500元。银行明细一份，以证明木板厂部分收入。证明一份，以证明三人合伙办厂的方式。5、第三人与被告的录音内容，以证明2017年2月18日因合伙木板厂需要购买夹子机，饶献丽出借给合伙木板厂42500元购买夹子机一台，当时钱汇入贾长川账号，贾长川、姚条菊和饶献丽的婆婆三人共同去购买的夹子机。2017年7月23日，因姚献丽家庭纠纷，姚献丽婆婆经常去合伙木板厂闹，饶献丽与贾长川商量让其出具夹子机假收条一份，欲向姚献丽婆婆证明夹子机款项已还。此收条并不能证明贾长川实际已归还夹子机款项，此收条出具后贾长川、姚条菊及饶献丽仍就夹子机借款何时归还饶献丽和夹子机今后归属问题进行了协商，有多次通话记录为证。且2017年10月24日贾长川、姚条菊和饶献丽三人商议合伙事宜时曾出具《证明》一份，也可证明该款项并未实际偿还。另外，2017年10月24日三方签署的证明中：关于夹子机借款事宜和姚条菊投资款93247.6元是同时协商签署的，若姚条菊不承认此事，饶献丽也不会承认其投资款项。对原告所举证据，被告贾长川质证意见如下：对证据1原告身份证无异议；对证据2合伙协议书的真实性无异议，但是对该合伙协议书的内容中第一条有异议，原告出资50000元未到位；对证据3证明的形式真实无异议，但该证明的内容不真实，原告97420元出资不真实；对证据4，严格上说是合伙人内部的财务报表，上面没有合伙人签字，没有财务人员签字，没有法人代表签字，该材料是由三个笔迹书写的，该证据不能做为证据使用；对证据5证明内容无异议，但证明中提到的账本，都是由姚条菊书写的，被告对该两本账本不予认可；对证据6真实性予以认可，但2014年出钱的这个账本前15张是被告与原告合伙前的账目，与本案无关；证据7证人证言，证人未到庭，不能作为证据使用，转账记录指向不明，该农业银行卡是被告的卡。对原告所举证据，第三人饶献丽质证意见如下：对证据1原告身份证无异议；对证据2对合伙协议书的形式真实无异议，但是对该合伙协议书的内容中第一条有异议，原告出资50000元未到位；证据3内容不真实，原告入股97420元系合伙期间总收入减去合伙期间的总支出，并非原告的投资款，另外该夹子机并非饶献丽个人的，饶献丽从未享受该夹子机出工一份工钱的待遇；证据4质证意见同被告，该明细应附财务账本，没有被告及第三人确认，不能作为证据使用；对证据5无异议，对两本账本不认可；对证据6真实性无异议，第三人未参与记账，主要由原、被告记账；对证据7同被告质证意见，卡现在在第三人手里，137700元也在卡上。对被告所举证据，原告姚条菊质证意见如下：对证据1中最大的蓝色账本认可，其他账本是被告自己记录的，不予认可；对证据2、3、5无异议；对证据4、6无法核实，应以审计报告为准；证据7、8证言不属实，两证人与被告有私人关系，原告对证人蒋某运送木材的数额是原告批量开采、集中记账的结果。对被告所举证据，第三人饶献丽质证意见如下：对证据1中最大的蓝色账本及收木材帐本的真实性无异议，其他账本第三人未见过；对证据2、4、6、7、8无异议；对证据3真实性无异议，但审计报告列明，姚条菊经营期间收购树木2471.858吨，生产了7175包板材，按每吨原木最低生产板材10包板和姚条菊经营期间板材出售均价74元计算，应该生产板材24718包，销售总金额应为1829132元，而实际生产了7175包板材，销售金额仅为532726元，相差板材约17500包，可销售资金达1290000元；关于姚条菊经营期间采购与销售树枝、树皮等材料差异问题，审计报告列明，姚条菊经营期间采购树枝275.57吨，而出售树枝仅176吨，差额将近100吨，根据姚条菊经营期间树枝销售平均价格每吨257元，大概有25000元左右收入不知去向；姚条菊经营期间收树木2471.858吨，树黑皮和树白皮销售总量合计142.02+77.94=219.96吨，对比贾长川经营期间收树木177.11吨，树黑皮和树白皮销售总量合计52.27+17.166=69.436吨，姚条菊收树的总量是贾长川的13.95倍，那么正常情况产生的黑树皮和白树皮总量最少也应该有10倍（应产生黑白树皮约970吨），大概700吨以上黑白树皮不知去向，折合价值120000元以上。综上，审计报告中未计入饶献丽出借给合伙木板厂购买夹子机资金42500元，姚条菊经营期间有高达143.5万元价值以上的产品或原料不知去向；对证据5真实性无异议，系第三人所写，但该款并未支付给第三人。对第三人所举证据，原、被告均对证据1、3、4认可，对证据2不予认可；对证据5，原告姚条菊认为与其无关，夹子机已处理；被告贾长川认为三方争议较大，并没有最终确认。通过原、被告及第三人的举证、质证及庭审调查，本院确认以下事实：原告姚条菊、被告贾长川及第三人饶献丽为共同经营原来贾长川经营的木板厂，2017年1月13日签订合同书一份，约定：1、贾长川用设备、厂房作为投资占一份，姚条菊、饶献丽各出资50000元各占一份，进行合作经营，年底分红按照三份分红；2、贾长川所投资的设备、厂房必须能够正常使用，如果在生产过程中设备损坏所产生的维修费用由三人共同承担，以后若增加设备，费用由三人共同承担，其设备为三人共有财产；3、财务必须有专职会计，一切开支由三人共同签字后方可支出，在经营中需要再投资，需三人共同投资；4木板厂实行厂长经营制，贾长川为厂长，承担经营责任；5、在经营过程中，权利平等，贾长川不得擅自退出；合同年度末姚条菊、饶献丽方可退出，年度经营中不得擅自退出，否则视为违约；6、任何一方违约，合伙原始资金不再退还，贾长川若违约，处罚同等资金双倍；如果合同终止，不再经营，三方共分财务、共担债务。2017年1月9日，饶献丽银行转账50000元至姚条菊账户，此后贾长川经营该木板厂，姚条菊任会计，饶献丽未参与实际经营。2017年3月13日，饶献丽再次向姚条菊账户转账20000元。2017年4月16日，该木板厂开始销售成品板材。2017年7月23日，被告与第三人签署证明一份，证明当天贾长川归还饶献丽42500元。在经营过程中，合作各方出现矛盾，2017年10月20日之后姚条菊不再负责财务工作，交由贾长川负责。2017年10月24日，原、被告及第三人签署证明一份，内容为：“姚条菊入股木板厂97420元，饶献丽70000元资金；夹子机代表饶献丽出工一份，每天享受与贾长川、姚条菊等同出工工资一份；全部清货后拿出共同资金的夹子机本金归还饶献丽，夹子机出售后的金钱为三人共同拥有再进行平分，以后永不再此事纠纷”。2017年底原、被告及第三人因木板厂算账发生纠纷，该木板厂不再经营，三方经所在村委调解未果，2018年3月原告姚条菊诉至法院，要求被告返还投资款97420元。案件审理过程中，饶献丽作为有独立请求权的第三人，请求判令原、被告返还第三人借款62500元，及投入的50000元，平分合伙期间的利润；被告贾长川支付违约金30000元。2018年12月24日，经本院委托，南阳市正方有限责任会计师事务所作出宛正专审字【2018】第12-15号专项审计报告。审计结果为：一、资产情况：截止合伙企业经营结束经营日，木板厂留存资产247675元，其中货币156841元（姚条菊处20549元、贾长川处12496元、饶献丽处123796元）；存货留存成品木板454包，总价值36774元；固定资产留存54060元（机器设备50000元、厂棚4060元）；木板厂无除合伙人外的负债；2017年1月13日至结束经营日，木板厂累计销售收入810508.50元，支出816915.10元，经营期间形成净利润为：销售金额810508.50元（销售金额）-816915.10元（支出金额）+4060元（支出金额中形成固定资产部分）+36774元（经三方认可的存货454包木板假设销售金额）=34427.40元（未考虑固定资产累计折旧因素，净利润包括存货假设销售形成的利润）。二、合伙资金投入情况：姚条菊投入或者借入现金93247.60元；饶献丽投入或者借入现金70000元；贾长川投入生产设备作价50000元。另查明，木板厂留存的成品木板454包、机器设备由被告贾长川保管。上述事实有下列证据证实：1、《合同书》；2、2017年10月24日的《证明》；3、金华镇大石桥村委会出具的《证明》；4、张书宝银行卡交易明细清单；5、饶献丽邮政银行转账凭证；6、2017年7月23日的《证明》7、《专项审计报告》；8、当事人陈述。本院认为：个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。本案原、被告及第三人之间的关系，符合个人合伙的法律关系特征。现原、被告及第三人在经营中发生矛盾，已无法继续合伙，需对合伙财产依法进行分割。经本院委托，三方共同选定审计机构对该合伙木板厂进行了专项审计，被告及第三人仅在质证时口头对该审计报告提出异议，且均未提供有效证据予以证实，故本院将该由法定资质审计机构、按照法定程序作出的审计报告作为本案的定案依据。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第54条之规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务；入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退;退还原物确有困难的，可以折价处理”。按照三方签订的合同约定，原告、第三人各投入50000元；经审计，原告姚条菊超出合同约定投入43247.60元；第三人饶献丽超出合同约定投入20000元，原告及第三人均称与合伙木板厂是借贷关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告、第三人对其主张未提供有效的证据证明，应承担举证不能后果，本院将二人后期投入认定为对合伙木板厂的继续投资。根据审计报告，该合伙留存货币156841元（姚条菊处20549元、贾长川处12496元、饶献丽处123796元）、利润33427.40元（含存货454包木板假设销售金额，因该报告未考虑固定资产厂棚的折旧费，本院酌定为1000元予以扣除），应先将姚条菊、饶献丽的投资返还后，剩余利润由三方平分。故饶献丽应支付姚条菊123796-70000=53796元，贾长川支付姚条菊12496元，因存货木板、厂棚均在贾长川处，姚条菊剩余的投资款6406.6元，由贾长川从利润33427.40元中优先支付，剩余利润27020.8元由三人均分，贾长川分别支付姚条菊、饶献丽9006.9元。对于第三人饶献丽提出的诉讼请求，因其未在本院规定时间内交纳诉讼费，本院不予审理。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告贾长川于本判决生效后十日内支付原告姚条菊27909.5元。二、被告贾长川于本判决生效后十日内支付第三人饶献丽9006.9元。三、第三人饶献丽于本判决生效后十日内支付原告姚条菊53796元。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3230元，由原告姚条菊负担1000元、被告贾长川负担1000元、第三人姚条菊负担1230元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长 周 丹审判员 吕国燕审判员 王兆南二〇一九年七月九日书记员 苏 静