山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终1837号上诉人（原审原告）：田振霞、张庆红等150人（名单附后）。诉讼代表人：田振霞，女，1961年11月19日出生，汉族，住山东省曲阜市。诉讼代表人：张庆红，女，1968年1月28日出生，汉族，住山东省曲阜市。上诉人共同委托诉讼代理人：孔令兵，山东有朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张明亮，男，1964年8月17日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：颜辉，山东鲁兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦梅，女，1969年11月6日出生，汉族，住山东省曲阜市。被上诉人（原审被告）：孔庆维，男，1966年2月19日出生，汉族，住山东省曲阜市。上诉人田振霞、张庆红等150人因与被上诉人张明亮、韦梅、孔庆维第三人撤销之诉一案，不服山东省曲阜市人民法院（2018）鲁0881民撤5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。田振霞、张庆红等150人上诉请求：1.撤销原判，一并撤销一审法院（2016）鲁0881民初3513号民事判决（以下简称3513号判决）；2.确认张明亮与韦梅、孔庆维之间民间借贷合同无效，确认张明亮与韦梅、孔庆维之间以韦梅夫妇名下位于曲阜市有朋路双乾胡同16号的房屋（以下简称案涉房屋）为抵押物的抵押合同无效，对案涉房屋不享有优先受偿权。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.田振霞、张庆红等150人与张明亮均系韦梅、孔庆维（2015）曲刑初字第165号案件中的集资参与人（储户），张明亮存储在韦梅、孔庆维开办的天诚投资公司的35万元，应按照刑事追缴程序实现。2016年11月29日，其对同一标的另行向一审法院提起民事诉讼，系滥用诉权的行为。2.一审法院作出（2015）曲刑初字第165号刑事判决（以下简称165号刑事判决）后，对张明亮的同一诉讼标的再以3513号民事案件立案受理，违反“一事不再理”的法律原则。3.张明亮明知自己系集资参与人并且其储存在天诚投资公司的35万元，己包含在韦梅、孔庆维非法吸收公众存款案的犯罪数额内，却胁迫韦梅将天诚投资公司为其出具的35万元收据，改成韦梅个人借款，并以韦梅、孔庆维个人为被告提起民事诉讼，损害了田振霞、张庆红等150人的合法权益，系虚假诉讼行为。4.张明亮向天诚投资公司存款，而又以韦梅、孔庆维为借款人签订借款协议，韦梅、孔庆维以共有房屋作为抵押物为其办理了抵押登记的行为，是应登记机关要求而为，是登记机关为了抵押登记方便，这一行为不能改变真实的借款人系天诚投资公司这一基本事实。5.165号刑事判决将韦梅、孔庆维以天诚投资公司名义非法集资，认定为韦梅、孔庆维的个人行为，并追究其个人刑事责任，这本身就是对天诚投资公司作为合法公司的否定。因此，无论天诚投资公司还是韦梅、孔庆维借张明亮的钱，或者反过来说张明亮出借给韦梅、孔庆维或者存储在天诚投资公司，按照刑事判决的要义均系韦梅、孔庆维的个人行为。而一审判决却无视张明亮强迫韦梅将天诚投资公司名义出具的收据，改变成韦梅向张明亮出具的借据这一事实，认定韦梅与张明亮的借款合同与天诚投资公司非法吸收公众存款系不同的法律事实，从而认定民间借贷合同有效，为判决驳回田振霞、张庆红等150人要求撤销张明亮对抵押物的优先受偿权的诉讼请求寻找借口和根据。综上，天诚投资公司系公众存款的非法吸收者，是非法金融机构，而张明亮当然还包括田振霞、张庆红等150人均系非法吸收公众存款刑事案件的集资参与者，他们的行为违反了国家的金融法律、行政法规的强制性规定。因此，他们之间的民间借贷合同均属于无效的民事法律行为。主合同无效，抵押合同当然无效。3513号判决，由于韦梅、孔庆维均未到庭，使得张明亮隐瞒事实真相的行为未被法院发现，才作出了与真实情况大相径庭的判决。上述情况，一审法院均已查清，但却又违背这一事实，判决驳回田振霞、张庆红等150人的诉讼请求，明显是为了偏袒张明亮。（二）一审判决适用法律错误。1.适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第十三条规定是错误的。该条系对保证的适用规定，不是对抵押的规定;该条假定部分中的主体系合法主体，而天诚投资公司系非法理财公司，是非法金融机构，不是合法的经营组织，按照《国务院非法金融机构取缔办法》规定，是应当明令取缔的，应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”，直接确认无效。而一审判决却以该条规定驳回田振霞、张庆红等150人在一审中的诉讼请求，明显属于适用法律错误。2.一审判决强调田振霞、张庆红等150人在一审中未提出撤销3513号判决第一项是错误的。田振霞、张庆红等150人在一审中并未无视该判决第一项，而是认为第一判项的借贷关系，早已被165号刑事判决认定为犯罪标的额，并且判决追缴。田振霞、张庆红等150人主要以宣告抵押无效来维护其合法权益足己。但是，在诉讼请求事实理由部分己提起35万元借款合同无效的主张。其实，3513号案系张明亮与天诚投资公司及改变借款人后的韦梅实施的名为借贷实为非法融资行为，即使田振霞、张庆红等150人未提起对第一项的撤销诉求，但由于无效合同涉及国家利益和公共利益的维护，即使当事人无此诉求，法院也应当主动审查。而一审判决却为了掩盖放弃主动审查职责，反而以田振霞、张庆红等150人未提出该主张而判决抵押合同有效是错误的。张明亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。田振霞、张庆红等150人一审败诉的关键在于，没有证据显示和证明其诉讼请求。（一）一审判决认定事实清楚。其一，田振霞、张庆红等150人认为其与张明亮均系集资参与人，并以此作为推理的大前提是错误的。清华大学刑法学教授张明楷明确指出：“有抵押的借款与贷款明显不符合非法吸收公众存款罪的特征，……不得计入非法吸收公众存款罪的数额。”韦梅、孔庆维以房屋抵押并经抵押登记向朋友张明亮借款35万元，这一行为不构成非法吸收公众存款罪，35万元有抵押的借款不得计入韦梅、孔庆维非法吸收公众存款罪的犯罪数额之中。因此，张明亮不是非法集资参与人，其直接而不是“另行”向一审法院提起民事诉讼，是正当行使而不是滥用诉权。其二，一审法院对张明亮与韦梅、孔庆维民间借贷纠纷一案的受理，是对民事诉权的保护，不违背“一事不再理”的原则。“一事不再理”体现的是既判力的消极作用，与禁止重复起诉属于同一原理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定，所谓重复起诉，必须是当事人、诉讼标的、诉讼请求这三者同时具备“相同性”。就本案第三人撤销之诉而言，生效刑事裁判与原判定之诉，在当事人、诉讼标的、诉讼请求这三个方面的区别是十分明显的，不构成重复起诉，也就不会违反“一事不再理”。其三，张明亮既不明知自己参与非法集资，更没有胁迫韦梅改“收据”为“借款”，更不存在虚假诉讼的行为。存款无须担保，到银行存款不用担保，这是一个常识问题。至于非法吸收公众存款罪中的“存款”，没有非法吸存人提供有效担保之说，何况是房屋抵押担保。所谓“张明亮居间放款收据”之上，仅有韦梅本人的一签字一私章印，和加盖在收据编号之上的一公章印。这一位置之上的公章印，在其他每一份收据上均加盖。不同在于，其他每一份收据之上，要有两名不同的工作人员或署名，或签章或填写手机号码。除编号位置之上的公章印以外，另在右下方加盖相同样式的公章印。这说明，所谓“张明亮居间放款收据”，全由韦梅一人操作。并且不能排除是在非法吸存罪案发后填写。因为，案发后，其公司章被公安没收并销毁，无法在该收据之上加盖另一处公章印。而加盖在编号位置的公章印，是启用《收据》原本时，预先加盖的。这张《收据》的居间放款日期是一年，这不但与韦梅所签《借款条》《个人借款房屋抵押协议书》3年、5年的借款日期不同，重要的是与其他《收据》3个月的居间放款日期不同，而且放款时间长，月息反而低，3个月的是1.8-2%，1年的是1.5%。关键是3个月的放款日期，结算简便易行，本息每3个月一清，或转存或续存。但所谓《张明亮居间放款收据》，据韦梅讲，是每月结一次息，已结10次，月息是5250元。那么，每次结息，就应由张明亮书面签收，这是人之常情。没有这种每月一次的书面利息签收，就存在无法排除的合理怀疑，即35万元的款项借入后，任由韦梅支配，3年借款日期届满，一次性结清本息。其间，以该借入款项任由韦梅放贷生息或周转使用，同时按月提取该借款利息，供己利用。特别是居间放款收据，必然随附居间合同。韦梅解释张明亮所谓《收据》未附居间合同的原因是，向张明亮交《借款条》时，张仅退回《收据》，未退《居间合同》。但请注意，《居间合同》一式两份，其中一份留存韦梅处。《居间合同》的证据意义，首先是双方居间关系的虚伪表示，掩盖着非法吸存行为而归于无效，其次是居间合同之上，有参与人的亲笔签名，可以直接认定非法吸存参与人的身份。韦梅拿不出应由本人保存的，由张明亮签字的《居间合同》，不能说明张明亮是非法吸存参与人。韦梅等人用于非法吸存的公司章，本人私章，以及在《收据》编号之上预先加盖了公司章，但仍属空白的《收据》，均掌控在韦梅手中；帐目资料均由韦梅等人操作形成；向公安或公安指定的审计部门报送的表册材料，均由韦梅等人提供；其出现在刑事卷宗材料目录中的责任者一栏，均显示其出自韦梅等人之手。这些表格、帐册、原始凭证等资料之上，均没有张明亮的签字手印，不能证明张明亮明知参与非法集资。恰恰相反，《借款条》《个人借款房屋抵押协议书》之上，均有韦梅的亲笔签名和手印。其中《个人借款房屋抵押协议书》，庭审中韦梅已自认系其真实意思表示。该个人借款房屋抵押协议书内容中的借款用途及数额所表现的自然人之间民间借贷的主合同性质，正如民间借贷主合同中所包含有从合同内容一样，同样是确证无疑的。田振霞、张庆红等150人称张明亮胁迫韦梅将天诚投资公司为其出具的35万元收据，改成韦梅个人借款，但没有出示证据对胁迫行为加以证明，更谈不上证明到排除合理怀疑的程度。韦梅也没有报警，或者事后在除斥期间内以诉讼撤销。其四，田振霞、张庆红等150人所谓房屋抵押登记是应登记机关要求而为的上诉理由，无任何根据，应予排除。韦梅一审庭审中明确表示，抵押是真实自愿的，即内容真实，行为自愿的。（三）一审判决适用法律正确。韦梅辩称，张明亮把钱存到天诚投资公司了，公司账里也有这笔款，并且每月按时付息，付了一年息。借款条是张明亮逼韦梅打的。孔庆维未作答辩。田振霞、张庆红等150人向一审法院起诉请求：撤销该院3513号民事判决第二项，即改判张明亮对案涉房屋不享有优先受偿权。一审法院认定事实：韦梅与孔庆维系夫妻。2013年12月3日，韦梅与孔庆维以案涉房屋为张明亮的35万元借款债权作抵押，房权证号**××08，三人签订《个人借款房屋抵押协议书》一份，载明甲方（借款人/方）为孔庆维，乙方（放款人/方）为张明亮，丙方（××）为韦梅、孔庆维。2013年12月6日，曲阜市住房和城乡建设局将该抵押事项进行登记并出具编号为曲房他证曲城字第020033**房屋他项权证，载明房屋他项权人为张明亮，房屋所有权人为孔庆维，房屋所有权证号为02××08，房屋坐落于前述双乾胡同16号，他项权利种类为抵押权，债权数额为35万元。上述曲城字第××号房屋所有权证显示，该处房屋所有权人为孔庆维，系共同共有，共有人为韦梅。另查明，2016年3月29日，该院165号刑事判决，认定韦梅、孔庆维成立曲阜市天诚投资管理有限公司（以下简称天诚投资公司）面向社会吸收存款，因违法国家金融管理法律规定而构成非法吸收公众存款罪，二人被判处刑罚，该判决并认定天诚投资公司向318人共计吸收资金28123150元。2016年11月29日，张明亮持韦梅书写的借款条，以韦梅、孔庆维为被告起诉至该院，要求韦梅、孔庆维立即偿还借款35万元，承担借款利息（按人民银行贷款利率计算），折价或拍卖、变卖韦梅、孔庆维抵押房屋偿还借款35万元及利息。该院于2017年3月31日作出3513号判决：一、韦梅、孔庆维于本判决生效之日起十日内偿还张明亮借款本金人民币35万元及其利息（利息自2016年11月21日起至本判决确定给付之日止按年利率6%计算支付利息）；二、韦梅、孔庆维不履行上述债务时，张明亮对案涉房屋（产权证号：曲房权证曲城字第**）折价或者拍卖、变卖上述财产的价款优先受偿；三、驳回张明亮的其他诉讼请求。目前该民事判决已进入执行程序，抵押房屋也已进行了拍卖。田振霞、张庆红等150人至一审法院，认为案涉抵押的债权35万元系张明亮存入天诚投资公司的款项，即借款人为该公司，而不是韦梅、孔庆维，韦梅个人书写的借款条是受张明亮逼迫下所出具，故要求撤销该院3513号判决第二项。田振霞、张庆红等150人及韦梅均主张张明亮只向天诚投资公司存款35万元，且该公司已向张明亮支付过部分利息，韦梅亦称其个人出具的借款条系受张明亮胁迫所为，是在公司出事后被迫写的，时间往前署的，其个人及孔庆维并未向张明亮借款。张明亮否认其向天诚投资公司放过款，亦不承认从该公司领取过利息。一审法院认为，本案系第三人撤销权之诉，应围绕田振霞、张庆红等150人的诉讼请求能否得到支持进行审理。田振霞、张庆红等150人要求撤销的是该院3513号判决第二项，该项内容为：“韦梅、孔庆维不履行上述债务时，张明亮对案涉房屋（产权证号：曲房房权证曲城字第**）价或者拍卖、变卖上述财产的价款优先受偿。”根据田振霞、张庆红等150人的诉讼请求，本案应审查的是当事人的该项抵押行为是否合法，如合法，则张明亮对案涉抵押房屋变现款理应享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”同时该法第一百八十七条规定，以建筑物等抵押的，应当办理抵押登记，抵押自登记时设立。根据该两条法律规定，韦梅、孔庆维以其共有的房屋为债权人张明亮进行抵押担保，并且依法进行了登记，有关机关也出具了他项权证书。因此，双方之间的抵押合同事实上已经成立并生效，张明亮的抵押权自设定抵押登记时即2013年12月6日已设立，其抵押权依法应当受到法律保护。当其债权不能实现时，张明亮作为抵押权人有权就抵押财产经折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿。现无证据显示案涉抵押合同（协议书）及抵押行为存在法律规定的无效或可撤销等情形，亦无证据显示和证明因主合同效力问题导致抵押合同（协议书）无效情形，且韦梅也于庭审中明确表示抵押是真实自愿的。因此，单就该院3513号判决第二项认定张明亮对抵押财产变现款享有优先受偿权来讲，并无不当。田振霞、张庆红等150人要求撤销该项判决的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。此外，由于田振霞、张庆红等150人仅要求撤销该3513号民事判决第二项，所以该院对双方存有争议的35万元的借款方为孔庆维还是天诚投资公司的问题不予认定。当事人如认为该判决第一项内容损害了其权益，可通过申请再审等途径进行救济。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十二条第一款、第一百七十八条、第一百七十九条第一款、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，民间借贷司法解释第十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第三项规定，判决：驳回田振霞、张庆红等150人的诉讼请求。案件受理费100元，由田振霞、张庆红等150人负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据田振霞、张庆红等150人的上诉请求，结合张明亮、韦梅的答辩意见，本案的争议焦点为：田振霞、张庆红等150人主张撤销3513号判决第二项，并改判张明亮对案涉房屋不享有优先受偿权，是否应当予以支持？对此，本院分析评判如下：（一）田振霞、张庆红等150人主张张明亮也是韦梅、孔庆维非法吸收公众存款案的受害人，证据不足。首先，曲阜市房地产交易登记中心备案的个人借款房屋抵押协议书，载明的借款人系孔庆维个人，并非天诚投资公司，××系韦梅、孔庆维。而且，张明亮将出借款项交付给了韦梅，并非把款项存入天诚投资公司账户。因此，张明亮是将35万元款项借给了韦梅、孔庆维夫妇，而非存入天诚投资公司。其次，虽然韦梅声称张明亮将该款项存入天诚投资公司，但是其未能提供居间协议。由于居间协议一式两份，韦梅称居间协议都在张明亮手中，不符合常理，本院不予采信。虽然韦梅提供了载有张明亮姓名的收据，但是该收据明显与田振霞等人持有的收据不一致，且该收据没有张明亮签字，韦梅也没有证据证明将该收据提供给了张明亮。再次，虽然韦梅将欠张明亮的款项计入了其非法吸收公众存款的范围，但是张明亮没有向公安机关报过案，其在刑事案件中没有作为受害人主张权利。最后，即便韦梅、孔庆维存在非法吸收公众存款的行为，也不能将其夫妇二人发生的所有资金往来均列为非法吸收公众存款的范畴，也不能据此否认其夫妇二人在非法吸收公众存款之外存在正当的民间借贷行为。综上，对张明亮负有债务的主体为孔庆维，而非天诚投资公司，张明亮与孔庆维之间的民间借贷关系合法有效。（二）韦梅、孔庆维夫妇自愿案涉房屋抵押给张明亮作为债权担保，并不损害田振霞、张庆红等150人的合法权益。案涉房屋的产权证书记载，案涉房屋系孔庆维1988年自建。而165号刑事判决认定孔庆维、韦梅夫妇开始非法吸收公众存款的时间为2012年3月。据此可以认定，案涉房屋是韦梅、孔庆维夫妇的合法财产，并非利用非法吸收公众存款的赃款购买。韦梅、孔庆维自愿将案涉房屋抵押给张明亮，为孔庆维向张明亮借款提供担保，并办理了抵押登记，张明亮依法取得抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，在孔庆维不能清偿到期债务的情况下，张明亮对该房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。（三）民间借贷司法解释第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”该条款是对涉嫌犯罪的民间借贷合同效力及担保人民事责任的规定。担保包括保证、抵押、质押、留置、定金等多种方式，田振霞、张庆红等150人主张该条仅是对保证担保的规定，不是对抵押担保的规定，属于对法律理解错误，本院不予采信。本案中，前已述及，现有证据不足以证明孔庆维向张明亮借款35万元的行为亦是属于非法吸收公众存款的行为，因为没有证据证明张明亮具有向天诚投资公司存款的意思表示。而且，张明亮不存在民间借贷司法解释第十四条规定的情形，双方之间的民间借贷合同合法有效。张明亮早在2013年就对案涉房屋取得了抵押权，所以其对案涉房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利，并不损害田振霞、张庆红等150人的合法权益。综上所述，田振霞、张庆红等150人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由田振霞、张庆红等150人负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年七月五日书记员  周平平附：田振霞、张庆红等150人名单：刘宝清、孔繁梅、魏安庆、刘华、胡芳、孔令民、孔庆霞、张德国、张威、史长莉、潘桂玲、刘洪娟、张翠香、颜卫、李永、董秀莲、陈玉霞、贾馨宁、张宝柱、张宪菊、孔德英、韦雯、周长英、孔令英、乔英姿、韦节更、许秀芳、陈福花、王爱华、李爱、陈肖飞、李民、李玲、刘顺顺、徐广富、乔守银、张景玲、张琪、张庆红、郭运喜、孔祥英、孔红雁、刘永平、胡金清、桂思谦、齐玉芹、陈玉红、续丙伟、李成真、赵英兰、孔凡芹、韦丙新、代玉娥、陈树明、吴承丽、孔凡银、孔凡英、吴茂菊、杨立腾、韦丕荣、宋建华、韦培英、颜承芝、卓丽、聂景霞、韦天芝、李成勇、胡海洋、徐祥君、马长红、张栋、靳书香、颜士斗、陈志伟、张慧敏、王连苹、毕明明、张爱臣、李承生、韦艳鹏、岳西芳、张凡堂、裴凤霞、孔祥镇、张德英、宋玉兰、孔庆兰、刘华、东野生琴、张平、王洪山、王丽华、孔祥国、孔令霞、孔祥明、颜刚、邢美华、刘福祥、李宝荣、高玉宝、郭静华、李勇霞、田振霞、王鹏、孔双双、于淑燕、杜锡兰、李緖忠、朱传慧、孔庆林、张秀芝、陈德标、尚秀爱、岳秀芝、张英、孔宪印、窦凡俊、陈玉春、刘新、张庆兰、颜丙银、孔艳、齐峥峥、张晓霞、杨玉元、吴艳琴、孔令泉、孔祥杰、贾爱莲、朱本田、张果翠、李成英、罗艳、吴福红、刘凤杰、颜世华、孔敏、葛西香、王玉莲、初春荣、荀丽、吕瑞梅、王永彬、孔诚诚、徐增宽、张庆顺、陈廷生、钱金国、韦培根、张果兰