安徽省临泉县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖1221行初46号 原告秦广林，男，1973年10月出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托代理人金光，安徽文瑞律师事务所律师。 委托代理人孙登峰，安徽文瑞律师事务所律师。 被告临泉县文化旅游体育局，住所地安徽省临泉县光明南路**，统一社会信用代码11341221MB11971089。 法定代表人侯继山，该局局长。 委托代理人左利，该局文化市场综合执法大队队长。 委托代理人明继武，安徽锦和律师事务所律师。 秦广林因不服临泉县文化旅游体育局新闻出版行政管理（行政处罚）一案，于2019年2月15日向本院提起诉讼。本院于当日立案后，于2019年2月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，本院依法组成合议庭，于2019年3月20日公开开庭审理了本案。原告秦广林及其委托代理人金光、孙登峰，被告临泉县文化旅游体育局的法定代表人侯继山、委托代理人左利、明继武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 临泉县文化旅游体育局于2019年1月7日作出（临）文罚字（2018）第41号行政处罚决定，认定秦广林未经批准擅自从事出版物发行业务，依照《出版管理条例》第六十一条规定，决定没收涉案《卓越青少年》12本，并给予当事人秦广林罚款人民币肆万元的行政处罚。 秦广林诉称，原告对青少年心理教育有着多年的积累和学习，利用业余时间系统整理了一本文稿《卓越青少年》，为精益求精得到教育界人士的指点，在阜阳福喜印刷厂打印了20本样本用于赠送朋友相互交流学习、批评指正，其中有一册赠送的样本被传到了一些别有用心人的手里，为泄私愤，该人曾多次向新闻出版部门举报原告抄袭正版书籍、印刷一万本并在多个学校进行培训销售。2018年12月15日下午，原告应界首樊登读书会邀请做父母公益学堂讲座，讲座现场临泉县文化市场综合执法队员发现并扣押了原告随身携带的12本《卓越青少年》。此后，临泉县文化市场综合执法队多次去临泉一中、临泉文坛学校、临泉育杉教育机构调查核实，均无任何销售书籍的事实。举报人明明是淮北人，长期生活在淮北，但他在安徽电视台“第一时间”栏目举报时称自已是阜阳的“毛大哥”，声称在界首樊登读书会现场购买了原告的一本书。实际上原告在读书会讲座现场无任何销售行为。被告经过多方调查并没有发现举报人所举报的原告有任何书籍销售行为，经调查印刷厂为原告打印的20本样本也完全属实，被告在处罚决定书中认为“无法确定原告的违法所得”，给原告四万元处罚没有依据。原告2019年1月22日收到处罚决定书，却被要求签收时间写“2019年1月7日”。故被告作出的行政处罚决定认定事实不清、适用法律错误且违反法定程序，请求依法予以撤销。 原告向法庭提供的证据有： 1、原告身份证，证明原告诉讼主体资格；2、查封扣押决定书、查封扣押物品清单，证明被告在行政处罚程序中，对原告违法采取行政强制措施，程序严重违法；3、网络文章打印件（标题为安徽一女子为提高孩子成绩参加心理学讲座不想竟发现一个秘密），该证据对应被告提举的第一时间新闻视频，证明被采访人明确陈述其家属是向他人购买卓越青少年，向他人购买的行为，与秦广林无关；4、阜阳市文广新局在阜阳市人民政府门户网站上公示的权责清单目录（2018年本打印件），证明阜阳市文广新局不具有作出涉案鉴定意见的权责，其鉴定行为无效，鉴定结论不具有合法性。 被告临泉县文化旅游体育局辩称，1、按照行政诉讼法的有关规定，程序的缺陷并不影响被处罚人实体权利的，不属于人民法院撤销行政处罚的范围。2、被告向法庭提供的证据材料，充分说明被告查封的是原告本人编著出版的出版物。对非法出版物国家有关行政法有明确的规定，青少年心理素质的养成与能力365天训练手册，系非法出版，其所记载的养成能力和训练，并没有得到实践的检验，因此其对不特定的群体会造成一定的危害，综上，被告依据行政处罚法及有关出版物管理的规定对原告的行为作出处罚是符合法律规定的，请求法庭查明事实依法维持被告所作的处罚决定。 被告临泉县文化旅游体育局在法定期限内向本院提供了证明其行政行为合法的证据、依据： 1、被告单位信用代码，证明被告单位是依法成立的且具有本案所涉事项行政执法权的单位；2、2018年12月2日关于非法出版物的举报材料及转送单，证明接收移交案件；3、2018年12月13日立案审批表，证明在接到上级指令后，被告依法作出立案处理决定，程序合法；4、2018年12月15日现场检查笔录；5、2018年12月15日证据先行登记保存审批表；6、2018年12月15日证据先行登记保存通知书；7、2018年12月15日证据先行登记保存物品清单；证据4-7证明被告对原告的行为进行稽查时，对原告所著《卓越青少年》进行查扣的事实；8、2018年12月15日调查询问笔录（肖志标、肖忠、马治海、李春兰），证明原告非法出版物的使用情况；9、2018年12月18日鉴定委托书，证明被告依据有关规定对原告出版的《卓越青少年》是否属于非法出版物进行鉴定；10、2018年12月20日出版物鉴定书，证明卓越青少年被定性为非法出版物；11、2018年12月18日调查询问通知书及2018年12月19日对秦广林的调查询问笔录，证明原告自认该书系其所著，并委托有关印刷机构为其印刷；12、原告与其他人的微信聊天记录，证明原告不仅有经营行为，且还准备再加印4000册，用于扩大发行；13、U盘视频，该内容来源于安徽省电视台，其内容证明《卓越青少年》的购买发行情况，本案原告具有出版物市场管理规定的有关出版发行的行为；14、2018年12月15日现场取证照片，证明原告在公开场合为推销其编著的《卓越青少年》进行宣传，并且现场摆放了该书籍，该行为根据出版物市场管理规定，视为推销行为；15、2018年12月21日集体讨论笔录；16、2018年12月21日案件调查终结审批表；17、2018年12月28日行政处罚事先告知书及送达回证；18、2019年1月7日行政处罚决定书及送达回证；证据15-18证明被告作出行政处罚经过集体讨论，在作出处罚前对原告进行了告知，表明被告处罚程序合法；19、《出版物市场管理规定》第三十一条，《出版物管理条例》第六十一条，《行政处罚法》的相关规定，证明被告适用法律正确。 当庭提交的证据有：20、2018年12月17日（临）文检（勘）字[2018]第527号现场检查（勘验）笔录；21、2018年12月17日对证人丁某的调查询问笔录；22、2018年11月16日安徽福喜印务有限公司印制单及安徽福喜印务有限公司印刷经营许可证、营业执照、丁某身份证复印件，证明秦广林联系印刷单位的事实。 经庭审举证质证，当事人的质证意见如下： 原告对被告所举证据质证意见，对证据1无异议；对证据2的真实性不予认可，该举报材料内容绝大部分为举报人主观臆断的内容；对证据3的合法性有异议，被告在没有任何证据证明原告从事“出版物”相关活动的情况下，依据规范“出版物”相关活动的法规、规章决定对原告立案，程序违法；对证据4的合法性有异议，被告未经甄别、鉴定，就认定原告所携带的《卓越青少年》属于“书”，显然不符合法定程序；对证据5、6、7《证据先行登记保存审批表》、《证据先行登记保存通知书》、《证据先行登记保存物品清单》的合法性不予认可，被告实质上是以“证据先行登记保存”的程序形式，实施“扣押”这一行政强制措施。对证据8肖志标、王建忠、马治梅、李春兰的询问笔录，真实性、关联性均予认可，这些询问笔录均能证明原告从未实施“发行”行为，该组证明原告未实施“发行”行为的证据，均没有被载入被诉行政处罚决定书中的“本案证据”中；对证据9、10《委托鉴定书》、《出版物鉴定书》，该组证据不具有合法性，被告已经认定了《卓越青少年》是“图书”，然后委托阜阳市文化广电新闻出版体育局对《卓越青少年》进行鉴定，不符合法律规定，根据阜阳市人民政府门户网站上阜阳市文化广电新闻出版体育局公示的权责清单，其没有从事出版物鉴定的权责，非法出版物的鉴定由省级以上新闻出版发行行政机关指定的鉴定机关和鉴定人员作出；对证据11秦广林的调查询问笔录，对内容真实性没有异议，对其合法性有异议，秦广林在笔录中明确表明是“打印”《卓越青少年》，而被告使用“出版”这一专业术语对秦广林进行诱导性发问，没有法律依据；对证据15《集体讨论笔录》的合法性不予认可，被告有滥用行政处罚自由裁量权之嫌；对证据16《案件调查终结审批表》的合法性不予认可，被告没有提交任何有关人员已通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格的证据。被告在举证关于处罚程序方面的依据时，虽表述为根据有关规定，但没有指明具体哪条规定，属于适用法律不明确。综上，涉案行政处罚决定认定事实不清，程序违法，适用法律不正确，应予撤销。被告辩驳认为，其在接到上级指令后立案，又到现场进行旁听及录像，《卓越青少年》没有出版单位，初步认定是非法出版物，并予以保全，符合市场稽查规定；原告认为被告的扣押行为违法，可以就查扣查封行为提起行政诉讼，本案审理的是行政处罚，查扣查封行为不是本案审理范围；被告向法庭举证的证据材料能够证明原告非法经营出版物的事实，同时，将有利于本案原告的证据一并向法庭提交，尽管不在行政处罚决定书所列的证据中，但能证明被告提交了完整的证据；原告代理人认为被告对原告的询问时进行了诱导，这是原告对图书行业的不了解，关于图书的出版有多种方式，除了印刷之外还有其他方式，出版只是一种表现形式。无论以何种形式表现都不能否认本案原告所推广发行的《卓越青少年》系非法出版物这一事实；原告代理人所述被告执法人员在执法过程中没有相关的执法资格，实际上执法人员全部都有执法证件，在对原告进行询问及现场对其调查时，都是先向其出示了执法资格证书。 被告对原告所举证据质证意见是，对证据一，无异议。对证据二，真实性无异议，对其证明目的有异议，在现场被告确实向原告开具了查封扣押单，已向法庭举证了现场勘查笔录和证据先行登记保存通知书等证据，回到临泉后，又重新对该物品进行了登记并对原告进行了告知，原告也在通知书上进行了签字认可。对证据三，该证据无法核实其真实性，不予质证。对证据四，被告是按照文化出版市场管理规定向有关部门进行委托鉴定，符合法律规定，鉴定单位出具的是阜阳市文化广电新闻出版局出版物鉴定专用章。该单位是经批准的出版物鉴定单位。原告驳斥认为，被告提到市场稽查规定、文化出版市场管理规定，这两个文件是否属于规范性文件，请被告向法庭陈述这两部文件的制定机关或批准机关；被告认为行政强制措施是一个单独可诉的行为，请被告说明依据哪些法律或法规及现行做法可以在实施查封扣押后进行证据先行登记保存；被告质疑原告提举网络文章打印件的真实性，原告同样质疑其提交的U盘中视频资料的真实性，按照同样的逻辑，如果原告的这份证据不能被采信，被告提交的U盘证据也应当被排除；被告所述因为使用了鉴定专用章，所以机构有资质，被告应提供相关的法律法规或其他规范性文件。 本院对上述证据认证如下： 原告所举证据2、4具有真实性、与本案有关联性，予以认定，对其证明目的不予采信；对证据3的“三性”不予采信。被告临泉县文化旅游体育局所举证据、依据，真实、合法，与本案有关联性。当事人所举证据是否能达到其证明目的，由本院予以综合评判。 经审理查明，2018年12月13日，临泉县文化旅游体育局接到阜阳市文化广电新闻出版体育局文化市场综合执法支队移交案件线索，材料反映秦广林涉嫌抄袭正版书籍、非法印刷出版物。临泉县文化旅游体育局于同日立案后展开调查，2018年12月15日在界首市樊登书店秦广林讲课现场扣押了12本《卓越青少年—心理素质的养成与能力365天训练手册》。经阜阳市文化广电新闻出版体育局鉴定，该《卓越青少年—心理素质的养成与能力365天训练手册》为非法出版物。2019年1月7日临泉县文化旅游体育局作出（临）文罚字（2018）第41号行政处罚决定，没收涉案《卓越青少年》12本，罚款人民币4万元。同年1月22日该行政处罚决定书送达给秦广林，秦广林不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼。 另查明，在2019年春临泉县机构改革中，临泉县文化广电新闻出版旅游局名称改变为临泉县文化旅游体育局（加挂广播电视新闻出版局），职能未变。 本院认为，国家新闻出版广电总局、商务部于2016年5月31日发布的《出版物市场管理规定》第三条规定，国家对出版物批发、零售依法实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得从事出版物批发、零售活动。本规定所称出版物是指图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物。《中华人民共和国出版管理条例》第七条规定，出版行政主管部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违法从事出版物出版、印刷或者复制、进口、发行等活动的行为进行查处时，可以检查与涉嫌违法活动有关的物品和经营场所；对有证据证明是与违法活动有关的物品，可以查封或者扣押。本案中，临泉县文化旅游体育局按照举报线索对涉嫌非法出版物《卓越青少年》进行查扣，制作现场检查笔录、证据先行登记保存通知书、扣押物品清单等；作出处罚前按照行政处罚法的规定，告知原告享有的陈述、申辩权，处罚程序合法。临泉县文化旅游体育局提供的在案证据包括聊天记录、视频等能够证明秦广林在没有取得许可的情况下向他人出售非法出版物《卓越青少年》的事实，故临泉县文化旅游体育局作出的临文罚字（2018）第41号行政处罚认定事实清楚、程序合法。在确认原告有非法出售出版物事实的前提下，未确定非法所得具体数额时，按照违法经营额不满1万元的较低幅度对原告进行处罚符合适当、公平原则。原告要求撤销临文罚字（2018）第41号行政处罚理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告秦广林的诉讼请求。 案件受理费50元，由秦广林负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长 张 伟 审 判 员 王 敏 人民陪审员 魏 玮 二〇一九年七月十日 书 记 员 宋亚茹 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。