湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5140号上诉人（原审原告）：朱凯军，男，1958年6月28日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：朱敏，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省人人家食品有限公司，住所地长沙市芙蓉区车站北路新华联家园**。法定代表人：何小鹏，总经理。委托诉讼代理人：李富荣，女，汉族，1996年8月26日出生，住所地，住所地湖南省澧县司员工。被上诉人（原审被告）：湖南省人人家味业有限公司，住所地，住所地浏阳市永安现代产业制造基地iv>法定代表人：何小鹏，总经理。委托诉讼代理人：傅新洲,男，汉族，1962年10月20日出生，住长沙市天心区，系该公司员工。上诉人朱凯军因与被上诉人湖南省人人家味业有限公司（以下简称人人家味业公司）、湖南省人人家食品有限公司（以下简称人人家食品公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院(以下称一审法院)（2018）湘0102民初9394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。朱凯军上诉请求：撤销长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初9394号判决，改判：人人家味业公司、人人家食品公司连带支付朱凯军经济补偿金48000元；人人家味业公司、人人家食品公司连带支付朱凯军代通知金4000元；人人家味业公司、人人家食品公司连带支付朱凯军失业保险待遇损失28356元。本案诉讼费用由人人家味业公司、人人家食品公司承担。事实与理由：一、一审判决认定人人家味业公司、人人家食品公司不承担连带责任，事实认定错误，人人家味业公司、人人家食品公司应当对朱凯军各项请求承担连带支付责任。朱凯军在一审庭审已充分举证证明人人家味业公司、人人家食品公司存在关联关系、劳动用工混同，人人家味业公司、人人家食品公司对朱凯军证据三性均予以认可。根据朱凯军证据和庭上人人家味业公司、人人家食品公司认可事实：人人家味业公司、人人家食品公司均为何小鹏控股97%以上的关联企业，人人家味业公司、人人家食品公司实行统一的规章制度；在实际的劳动用工管理中，人人家味业公司、人人家食品公司未与朱凯军签订过劳动合同，未向朱凯军出具过调岗通知，对员工劳动用工管理未进行过区分，两家公司“一套班子两块牌子”，人财物事实是统一管理；朱凯军持有人人家食品考勤卡，同时持有人人家味业工作证，在两家公司均有员工身份。根据上述客观事实，朱凯军与人人家味业公司、人人家食品公司均存在劳动关系、人人家味业公司、人人家食品公司劳动用工法律关系混同，人人家味业公司、人人家食品公司应当对朱凯军各项请求承担连带责任。一审法院认为两家公司不存在关联关系不承担连带责任，事实认定错误。二、人人家味业公司、人人家食品公司应当自2003年12月起按4000元/月计算支付朱凯军经济补偿金48000元、支付代通知金4000元，一审法院计算经济补偿金金额错误，不予支持代通知金判决错误。1、一审法院查实朱凯军入职时间是2003年12月，但以朱凯军2008年1月1日工作地点变动到浏阳上班，就人为将朱凯军劳动关系进行中断，认为朱凯军与人人家味业劳动关系建立时间是2008年1月1日，与人人家食品劳动关系在2007年12月31日终止，判决明显错误：人人家味业公司、人人家食品公司均认可朱凯军2003年12月入职，都自认未与朱凯军签订过劳动合同，未向朱凯军出具过调岗通知，朱凯军除2008年工作地点发生过变动，其余均未有任何变动，工作地点变动并不能证明劳动用工主体发生了变更，人人家味业公司、人人家食品公司主张朱凯军与人人家食品劳动关系在2007年12月31日解除无任何证据证明。根据最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题解释（一）第十三条规定，人人家味业公司、人人家食品公司对劳动合同解除、工作年限计算应当承担举证责任，人人家味业公司、人人家食品公司均不能进行任何举证，应当承担举证不能的法律后果。依照最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题解释（四）第五条规定，朱凯军在人人家味业公司、人人家食品公司工作期间，非因朱凯军个人原因工作地点发生变动，工作年限应当连续计算。且根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位的工作年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”，本案是人人家味业公司、人人家食品公司主张解除劳动合同，经济补偿金也应自朱凯军入职之日起计算年限。本案计算朱凯军经济补偿金计算年限应当自2003年12月起计算。2、一审法院不予支持代通知金判决错误。在朱凯军与人人家味业公司、人人家食品公司的仲裁、诉讼过程中，人人家味业公司、人人家食品公司一再强调与朱凯军解除原因是劳动合同履行的客观情况发生变更导致劳动合同无法履行。根据人人家味业公司、人人家食品公司主张解除理由，人人家味业公司、人人家食品公司应当依照《劳动法》第二十八条、《劳动合同法》第四十六条向朱凯军支付经济补偿金，依照《劳动合同法》第四十条额外支付朱凯军一个月工资，一审判决不予支持事实认定错误。3、本案计算朱凯军经济补偿金计算基数应当为4000元/月，一审认定计算基数3377元错误。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，计算经济补偿金的月工资应当按照劳动者的应得工资计算。朱凯军在（2017）湘0102民初1472号案中主张被离岗前两年加班工资，一审法院依法支持两年加班工资为31839.62元，二审予以维持【（2018）湘01民终7898号】，据此计算朱凯军每月月均加班工资为1327元。本案计算朱凯军应发工资数额应为：朱凯军每月月均实发工资2230元+每月月均加班工资1327元+朱凯军应发津贴被扣除社保费用等，朱凯军按4000元/月主张合理合法，应予支持。三、一审判决对朱凯军失业保险待遇损失计算错误。朱凯军在人人家味业公司、人人家食品公司连续工作12多年，根据朱凯军工作年限，朱凯军可主张24个月失业保险待遇损失，一审法院仅支持16个月，且朱凯军失业后一直在长沙，失业保险待遇应当按长沙最低工资标准计算，一审法院按浏阳标准计算错误。人人家味业公司、人人家食品公司应当支付朱凯军失业保险待遇损失28356元（1390*85%*24）。人人家味业公司辩称：一、就朱凯军上诉理由一,要求人人家味业公司与人人家食品公司承担连带责任理由,人人家味业公司认为,根据《民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任,由法律规定或者当事人约定。”的规定,人人家味业公司与人人家食品公司对朱凯军承担劳动法上的劳动法律连带责任,必须有劳动法的明确规定或当事人的约定。劳动法上没有用人单位对劳动者承担连带责任的法律规定,当事人也没有约定,不存在人人家味业公司与人人家食品公司承担连带责任问题,一审法院的该项判决认定事实清楚,适用法律正确。二、就上诉理由二关于劳动关系期间问题,朱凯军于2003年与人人家食品公司建立劳动关系,当时人人家食品公司在长沙渡租赁厂房主要生产麦片与沙琪玛,二00五年左右,人人家食品公司法定代表人,应浏阳永安工业园的投资邀请,在永安购置工业用地投资建厂,设立人人家味业公司,将由人人家食品公司生产的产品移至永安人人家味业公司生产。因为人人家食品公司不再生产,所有员工自愿选择是否去永安工作,愿意去的公司欢迎,不愿意去的则解除劳动合同。朱凯军当时是近五十岁的农民工,是经人介绍关录用的员工,他在长沙工作与在永安工作并无实质区别,他自愿选择去永安工作,公司也欢迎他去永安工作,这样与人人家味业公司建立劳动关系2010年后由于市场变化,公司经营状况一年不如一年,不得不依据劳动合同法第四十一条第二项“生产经营发生严重困难的”规定裁减一批年龄偏大的员工,以降低经营成本,朱凯军便是其中之一。因为与朱凯军就解除劳动合同补偿达不成协议,发生劳动争议至今。朱凯军上诉理由认定事实不清,适用法律错误,请求根本没有法律及事实依据的“代通知金”及4000元／月,当然不会获得人民法院的支持。三、就一审判决人人家味业公司承担失业保险金损失赔偿责任,人人家味业公司认为,一审判决以人人家味业公司未向朱凯军“出具解除劳动合同通知书,导致原告无法办理失业登记及领取失业保险待遇”,判决答辩承担失业保险金赔偿责任,认定事实不清。人人家味业公司虽未向朱凯军出具解除劳动合同通知书,但朱凯军如果诚心想要办理失业登记,完全可以依据浏阳市劳动人事争议仲裁委员会出具的《劳动争议仲裁裁决书》办理,这比解除劳动合同通知书法律效力更高。判决人人家味业公司承担民事责任应该根据法律规定及当事人约定,法律没有规定用人单位未为劳动者缴纳失业保险费,或未出具解除劳动合同通知,应该对劳动者承担失业保险金赔偿责任,当事人也没有约定。一审该项判决是剥夺一方的给另一方,显失公正。劳动关系是劳动法规定的特殊法律关系,不是一般的民事法律关系,用人单位违反失业保险法的规定,主要承担行政责任,而不是民事责任,人人家味业公司的行为与朱凯军未领取失业保险金之间,没有民事法律上的因果关系,不应该依民事法律判决人人家味业公司承担民事法律责任,一审该项判决适用法律错误。人人家食品公司同意人人家味业公司的答辩意见。朱凯军本案向一审法院起诉请求：1、判决人人家味业公司、人人家食品公司连带支付朱凯军经济补偿金48000元(4000元*12)；2、判决人人家味业公司、人人家食品公司连带支付朱凯军代通知金4000元；3、判决人人家味业公司、人人家食品公司连带支付朱凯军失业保险待遇损失32232元(1580元/月×85%×24个月)。一审法院认定：朱凯军于2003年12月入职人人家食品公司，朱凯军于2008年1月1日起在浏阳永安人人家味业公司工作。人人家食品公司与人人家味业公司的法定代表人均为何小鹏。朱凯军与人人家食品公司、人人家味业公司均未签订书面的劳动合同。2015年9月30日，人人家味业公司以公司经营出现困难为由，与部分职工解除劳动合同，但未向朱凯军出具书面的劳动合同解除通知书，朱凯军在此后未再向人人家味业公司提供劳动。2014年10月至2015年9月，人人家味业公司共支付朱凯军劳动报酬24158.27元，月平均基本工资为2013.2元。朱凯军向一审法院起诉要求确认其与人人家味业公司、人人家食品公司存在劳动关系，并要求人人家味业公司、人人家食品公司支付加班工资等，人人家味业公司、人人家食品公司仅支付2014年11月加班费441元，后一审法院判决人人家味业公司还需支付朱凯军2013年10月1日至2015年9月30日的休息日加班工资、延时加班工资共计31839.62元。后长沙市中院维持了一审法院的判决。一审法院认为：朱凯军与人人家食品公司、人人家味业公司先后建立了劳动合同关系，其作为劳动者的各项权益，应当依法予以保护。根据二公司的登记情况可知人人家食品公司、人人家味业公司均是独立的法人，二公司的法定代表人是同一人，但二公司有各自登记的住所地，现朱凯军未举证证实二公司存在经营、管理上的混同，均实际接受其劳动并发放工资，故其主张二公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。朱凯军与人人家食品公司之间的劳动合同关系终止于2007年12月31日，故本案朱凯军对于人人家食品公司的诉讼请求，在其申请仲裁时即已过劳动争议仲裁时效，人人家食品公司在仲裁程序中关于时效的抗辩成立，故一审法院对于朱凯军对人人家食品公司的诉讼请求，不予支持。关于朱凯军主张的用人单位违法解除劳动合同应支付的经济补偿金48000元，本案已经查明双方劳动关系解除系因为人人家味业公司经营困难，因而依照法律规定，人人家味业公司应向朱凯军支付经济补偿金。朱凯军的平均工资应包括基本工资及加班工资，一审法院核算朱凯军2014年10月至2015年9月的月平均工资为2013.2+（441+31839.62）÷2÷12=3377元（四舍五入）。朱凯军在人人家味业的工作年限为7年，故经济补偿金计算为23639元（3377×7）。关于朱凯军主张的用人单位代通知金4000元，本案已经查明双方劳动关系解除系因为人人家味业公司经营困难，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的情形，故对朱凯军的该项诉请，一审法院不予支持。关于朱凯军主张的用人单位支付失业保险待遇损失32232元，本案已经查明人人家味业公司为朱凯军办理了一段时间的社会保险，但双方均未明确具体的时间，且人人家味业公司也未向朱凯军出具解除劳动合同通知书，导致朱凯军无法办理失业登记及领取失业保险待遇，故人人家味业公司应赔偿朱凯军的失业保险待遇损失。朱凯军在人人家味业工作年限为7年，2017年长沙市浏阳市的最低工资为1430元，计算为18304元（1430×80%×16个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《湖南省实施办法》第九条第一款、第十条之规定，判决如下：一、人人家味业公司于判决生效之日起十日内支付朱凯军经济补偿金23639元；二、人人家味业公司于判决生效之日起十日内支付朱凯军失业保险待遇损失18304元；三、驳回朱凯军对人人家食品公司的诉讼请求；四、驳回朱凯军对人人家味业公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，一审法院予以免收。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本案二审中，经询问，人人家味业公司陈述，人人家味业公司在浏阳永安设立时，人人家味业公司给予人人家食品公司的员工选择权，愿意去人人家味业公司工作的，人人家味业公司同意安排工作，不愿意去的解除劳动合同，去了的没有给经济补偿金。人人家味业公司还陈述，是人人家味业公司2015年9月解除与朱凯军的劳动关系，因为公司经营状况不好，依据劳动合同法第41条的规定。本案二审审理查明：朱凯军2018年7月13日向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、人人家味业公司、人人家食品公司连带支付朱凯军经济补偿金48000元(4000元*12)；二、人人家味业公司、人人家食品公司连带支付朱凯军代通知金4000元；三、人人家味业公司、人人家食品公司连带支付朱凯军失业保险待遇损失32232元(1580元/月×85%×24个月)。长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会逾期未受理朱凯军的上述申请，朱凯军遂诉至一审法院。本案二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据各方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、计算朱凯军经济补偿的工作年限及工资基数如何认定；二、人人家味业公司应否支付朱凯军代通知金；三、朱凯军失业保险待遇损失具体数额如何认定。对此，分析如下：关于焦点一。本案中，人人家味业公司2015年9月因为公司经营状况不好解除与朱凯军的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，人人家味业公司应支付朱凯军相应经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。本案中，人人家味业公司设立后，朱凯军从人人家食品公司被安排到人人家味业公司工作，且人人家食品公司未支付经济补偿。朱凯军本案计算支付经济补偿的工作年限时请求把在人人家食品公司的工作年限合并计算为人人家味业公司工作年限符合上述规定，本院予以支持。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。故人人家味业公司应支付朱凯军经济补偿40524元（3377×12）。朱凯军主张按照4000元/月的工资标准计算其经济补偿，但未提供合法有效的证据予以证明，本院不予支持。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，人人家味业公司因为公司经营状况不好解除与朱凯军的劳动关系，不符合法律规定的应支付代通知金的情形。故一审判决对朱凯军要求人人家味业公司支付代通知金的请求不予支持并无不当，本院对此予以维持。关于焦点三。一审判决人人家味业公司赔偿朱凯军的失业保险待遇损失，人人家味业公司并未提起上诉，应视为予以认可。《湖南省实施办法》第九条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限”。第十条规定：“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”。《湖南省人民政府办公厅关于进一步做好失业保险促进就业预防失业工作的通知》（湘政办发[2015]45号）规定，从2015年7月1日起，《湖南省实施办法》规定的失业保险金的标准提高至当地最低工资标准的85%。本案中，朱凯军2008年1月至2015年9月在人人家味业公司工作。根据上述规定，计算朱凯军失业保险待遇应为16个月的失业保险金，即19448元（1430×85%×16个月）。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。朱凯军上诉主张应将其在人人家食品公司的工作年限计算为可领取失业保险待遇的期限没有法律依据，本院不予支持。朱凯军上诉主张人人家味业公司、人人家食品公司劳动用工法律关系混同，两公司应当对朱凯军各项请求承担连带责任缺乏充分有效的证据证明，本院不予支持。综上所述，朱凯军的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2018）湘0102民初9394号民事判决第三项、第四项，驳回朱凯军对湖南省人人家食品有限公司的诉讼请求；驳回朱凯军对湖南省人人家味业有限公司的其他诉讼请求。二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2018）湘0102民初9394号民事判决第一项、第二项为：湖南省人人家味业有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱凯军经济补偿金40524元；湖南省人人家味业有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱凯军失业保险待遇损失19448元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费0元，二审受理费10元，共计10元，由湖南省人人家味业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  李雨佳审判员  戴 静二〇一九年七月十二日书记员  杨 琼附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。