湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0105民初3007号 原告：肖新明，男，1956年12月1日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。 原告：肖赞，男，1981年7月8日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。 上述两原告共同委托诉讼代理人：肖明楚，长沙市开福区明晟法律服务所法律工作者。 被告：董启亮，男，1951年2月5日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。 委托诉讼代理人：胥任远，长沙市鑫海法律服务所法律工作者。 原告肖新明、肖赞诉被告董启亮建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖新明及肖新明、肖赞共同委托诉讼代理人肖明楚，被告董启亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告肖新明向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告偿付所欠工程款及借债款合计130万元及到期利息；2、由被告承担所有的诉讼费用。事实与理由：原告肖新明于1993年垫资承建被告位于长沙市开福区捞刀河镇高源村卫星桥(现长沙市开福区捞刀河街道卫星桥)的当地集镇建设地段，私房建造，连同此前承建彭家巷工程积欠款和他项借欠。合计被告欠二原告226.1万元。虽多年催要，但被告以种种借口拖欠，直到2006年6月15日被告以事先自己评估好的，估定价值180万元的在建私房向肖新明提出还欠抵债，即(偿还欠原告的债款130万元，由原告向被告补偿5O万元，合计180万元，加上(原借欠96.1万元-50万元(补偿款)=46.1万元，共计226.1万元，双方以肖新明及儿子肖赞(作为债权人，经被告知道和同意，并当场认可)名义签订《在建私房抵债协议》并依(2006)长证民字第386号公证生效。双方约定，肖新明和肖赞，只认合法手续和合法权证而接受。后因被告不守诚信，于2008年3月19日以长沙市土地市场价值成倍上涨为由。通知肖新明《撤销在建私房抵债协议》。而且又不兑现承诺撤销后15天内归还原告130万元。对此二原告才维权而起诉，被告才又于2008年6月再次作出担保，如果反悔按双倍赔偿给原告，经过法院审理，双方再次认可并达成协议获(2008)开民一初字1381号民事调解书而生效，虽由（2015）开民再初字00002号撤销，但肯定了如下两项，一是认可被告欠二原告债款180万元，二是以位于卫星桥的在建私房作价180万元抵债(含二原告补差款50万元在内)，由于被告原因和责任，权证不适格，且隐瞒了其他债权人的债权，引发被告的案外债权人争议。虽经(2008)开民一初字第1381号民事调解生效，但因上述原因和争议，最后再经(2015)开民再初字00002号民事裁定书裁定，以原审原告所提出的两个诉讼请求存在矛盾，应当择一单独起诉为由，撤销(2008)开民一初字1381号民事调解书、导致原告债权至今没有实现，现按（2015）开再初字00002号民事裁定书的裁定，维权主张债权要求被告向二原告偿还(130万元+50万元)+(96.1万元-50万元)=226.1万元债权款。请求人民法院支持和保护原告的合法权益如诉讼请求。 被告董启亮辩称：一、原告以“建设工程合同纠纷”为案由起诉，但在提供的诉讼证据中没有原告的建筑工程合同书，也没有建筑工程结算清单和其他有关凭证。因此，以所谓“建设工程合同纠纷”为案由起诉不能成立。二、原告在此案中所附借条之起诉证据与该建筑工程毫无关联。该案中建筑工程办理用地和规划手续为一九九三年九月。原告提供的所谓证据始于2006年6月，时间跨度二十三年，该建筑工程不存在欠原告的工程款，纯属虚构事实。三、本案始于2013年元月胡树青、胡树狄等四人及长沙市天心区建筑公司作为原告以“损害第三人权益”提出撤销(2008)开民一初字第1381号民事调解书起诉，历经开福区法院一审、二审、重审、再审历时四年之久，于2017年3月下达(2015)开民再初字00002号民事裁定书，撤销了开福区法院(2008)开民一初字第1381号民事调解书，驳回了原告肖新明、肖赞的在建私房抵债协议有效的起诉。再审裁定书下达后原审原告并未上诉。此裁定已于2017年6月9日执行完毕结案。因此原告以被撤销的民事调解书和虚构的私房抵债协议为借口提出“建筑工程合同纠纷”为由提起诉讼是没有事实根据的。四、为了反驳原告虚构建筑合同纠纷，特向法庭提供了该案(蓝联实业公司综合楼)真实的建筑工程合同和公证书及该工程的预结算书。被告与事实上的施工方长沙市南区(现天心区)建筑工程公司于一九九四年五月六日签定了垫资承建蓝联实业公司综合楼的建筑工程合同并已公证。至今该综合楼尚未竣工。被告真正应结算工程款的是长沙市南区(现天心区)建筑工程公司而不是原告肖新明。此反驳证据有力地证明了原告所谓以建筑工程合同纠纷为起诉理由完全是虚构的，不符合事实的真相。五、原告在诉讼中关于“1993年垫资承建卫星桥工程连同此前承建彭家巷工程欠款和其他借款二项合计被告欠原告226.1万元”。请问：1992年被告欠原告所谓彭家巷工程欠款多少钱?证据何在?1993年卫星桥蓝联综合楼工程款所欠原告多少钱？证据何在？2015年8月11日市开福区法院(2015)开民再初字第00002-1号民事裁定书已经驳回原告肖新明、肖赞诉讼请求。但原告肖新明、肖赞并没有在三年多时间法定诉讼时限内起诉，已超过法定诉讼时效不受法律保护。综上所述，原告肖新明、肖赞于2019年3月21日(2019)湘105民初3007号“建筑工程合同纠纷”案由(已于2015年8月11日被开福区法院再审时在(2015)开民再初字00002-1号民事裁定书驳回诉讼请求)而起诉被告的民事起诉状，违反我国《民事诉讼法》的有关规定，敬请法院予以驳回。 经审理查明：2006年6月15日，原告肖新明、案外人肖赞（甲方），与被告董启亮（乙方）达成一份《在建私房抵债协议》，该协议约定：1、董启亮于1993年初在长沙县捞刀河镇高源村卫星桥（现长沙市开福区捞刀河镇）购地建私人住宅，总建筑占地面积608平方米，总建筑面积共计约3537平方米，1993年9月动工，1995年初土建工程基本完工，后因建房资金中段，至今尚未封顶，房权系董启亮一人所有投资，1999年经长沙志成房地产评估事务所评估价值为180万元；2、董启亮因欠肖新明、肖赞承建上述私房基础工程款，加原建捞刀河彭家巷五层私房尚未结清工程尾款，两项共计本息130万元（含肖新明、肖赞承担董启亮其他债务应付款60万元），故自愿将在建私房按180万元作价抵偿给肖新明、肖赞，肖新明、肖赞只认合法手续和合法权证而接受；3、本协议自甲、乙双方签字并经公证处公证后，甲方即预付给乙方人民币现金5万元为甲方办理有关国土、规划等手续，5万元交付之日即为抵债生效，双方均不得改变；4、在办理国土、规划等交证手续中应缴纳的费用和乙方承付的其他债务（不含所欠甲方债务）总额不能超过60万元，超过部分由乙方承付，但过户和增报规划的费用由甲方承担；5、乙方为肖新明、肖赞办理好国土使用证后，甲方即付给乙方25万元，乙方为肖新明、肖赞办理好建房规划许可证后甲方再付给乙方20万元，至此双方债权债务全部结清。肖新明、肖赞与董启亮于当天在长沙县公证处对上述《在建私房抵债协议》办理了公证[（2006）长证民字第386号]。 2008年3月19日，被告董启亮向原告送达了一份《关于要求撤销〈在建私房抵债协议〉决定的通知》，内容为：2006年6月15日，董启亮及以董启亮为法人代表的原长沙市蓝联实业公司于1993年初与你们签订的在长沙县捞刀河镇高源村卫星桥（现长沙市开福区捞刀河镇）购地建私人住宅基础工程所欠你们垫付的工程款及原捞刀河彭家巷五层私房尚未结清工程尾款两项共计人民币本息130万元（含你们承诺代付本公司其他债务应付款人民币60万元）的《在建私房抵债协议》，现依据国家对房地产市场的宏观调控政策规范，长沙土地市场价格成倍上升，原抵债给你们的价格明显太低，特别是你们承诺在签订协议后支付人民币30万元给我们作为补偿至今不能兑现。因此，我方郑重要求撤销我们双方签订的《在建私房抵债协议》，所欠应付你们的工程垫付款130万元，在撤销协议后十五天内归还你们不误，同时收回抵债的在建私房全部所有权。 2008年6月，长沙市蓝联实业公司、董启亮共同向原告出具了一份《偿还债务以房担保书》，内容为：长沙市蓝联实业公司、董启亮因欠肖新明、肖赞180万元，因偿还暂有困难，为保证肖新明、肖赞，债权不受损害。我愿意以在捞刀河镇高源村卫星桥的私有建房权证房作还债全部担保，作担保的建房证号为：长沙县土管字0004849号、0004850号、0004848号，对于此房无论升值与否，只用作抵偿欠原告肖新明、肖赞的180万元，决无变改，否则以双倍赔偿给原告，签字立据立即生效。 2008年6月27日，肖新明、肖赞以长沙市蓝联实业公司、董启亮为被告，向本院起诉，要求确认双方签订的《在建私房抵债协议》有效，被告向原告偿付所欠180万元。本院于2008年7月2日作出（2008）开民一初字第1381号民事调解书，对肖新明、肖赞与长沙市蓝联实业公司、董启亮自行达成的协议予以确认，调解协议为：一、被告董启亮、被告长沙市蓝联实业公司同意在本调解书生效时归还所欠原告肖新明、肖赞的债务180万元；二、原告肖新明、肖赞与被告董启亮所签的《在建私房抵债协议》有效，被告董启亮及长沙市蓝联实业公司同意以位于长沙市开福区捞刀河镇高源村卫星桥的在建房屋一栋（建房建设用地许可证分别为县土管字第004848、004849、004850，建设工程规划许可证分别为捞建字93-033、93-0134、93-035）作价180万元归还所欠原告肖新明、肖赞的上述债务。 2017年3月22日，本院作出（2015）开民再初字00002号民事裁定，因被告董启亮用于抵债的建设工程附着的土地性质为宅基地，被告无权将该建设工程连同土地作价抵偿债务，撤销了本院于2008年7月2日作出的（2008）开民一初字第1381号民事调解书。同时，因原告肖新明、肖赞在原审中的两项诉请存在矛盾，经本院释明后，原告未做选择或修改，本院驳回了原告肖新明、肖赞的起诉。原告肖新明、肖赞遂又诉至本院。 另查明，被告董启亮是原长沙市蓝联实业公司的法定代表人，原长沙市蓝联实业公司现已注销。案涉的长沙市开福区捞刀河镇卫星桥建房工程基础工程是由原告肖新明承建，后因被告资金链断裂，被告董启亮遂以长沙市蓝联实业公司的名义将该工程发包给原长沙市南区建筑工程公司。 再查，原告在本案中提交的11张借条，原告已另案向本院起诉[案号：（2019）湘0105民初3006号]。被告认可其向原告借款35万元用于偿还银行贷款。 以上事实有《在建私房抵债协议》、（2008）开民一初字第1381号民事调解书、（2015）开民再初字00002号民事裁定书、（2006）长证民字第386号公证书、《关于要求撤销〈在建私房抵债协议〉决定的通知》、《偿还债务以房担保书》、当事人陈述及庭审笔录等证据予以佐证。 本院认为：一、被告董启亮是否应当支付工程款及违约金的认定。 根据双方签订的《在建私房抵债协议》第二条“董启亮因欠肖新明、肖赞承建上述私房基础工程款，加原建捞刀河彭家巷五层私房尚未结清工程尾款，两项共计本息130万元（含肖新明、肖赞承担董启亮其他债务应付款60万元）…”的约定，130万元中有60万元系原告承担被告的其他债务，现原告未举证证明该债务已全部为被告承担并履行，亦未证明该债务与建设工程有关，被告认可的35万元银行贷款与本案并非同一法律关系，且原告已就该35万元提起民间借贷诉讼，故本院对该35万元债务在本案中不再处理，另25万元债务不予支持。被告主张并未欠原告工程款，原告主张与事实不符。本院认为，原告虽然未提交相关工程结算的证据，但双方签订的《在建私房抵债协议》系经过长沙县公证处公证的，虽然该协议中以房抵债的约定因违反法律强制性规定而无法实现，但该公证书中双方认可的事实仍可作为证据，依据上述协议的第二条，扣减原告承担被告的其他债务60万元后，本院认定被告董启亮尚欠原告肖新明、肖赞工程款本息70万元。该70万元包括了长沙市开福区捞刀河镇卫星桥住宅、捞刀河彭家巷五层私房的工程尾款及上述两笔工程款的利息，《在建私房抵债协议》中对此的约定应视为双方对两笔工程款及利息结算后重新出具的凭证，被告未举证证明该利率情况，故本院认定被告董启亮应自原告第一次起诉之日（即2008年6月27日）起应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款违约金。 二、本案原告的起诉是否超过诉讼时效的认定。 被告主张本案原告的起诉已超过诉讼时效。本院于2008年7月2日作出（2008）开民一初字第1381号民事调解书对案涉债权债务予以确认。2017年3月22日，本院作出（2015）开民再初字00002号民事裁定，撤销了（2008）开民一初字第1381号民事调解书。本案原告于2019年3月19日起诉，并未超过三年诉讼时效，故本院对被告的该项主张不予认可。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条的规定，判决如下： 一、被告董启亮于本判决生效之日起十日内向原告肖新明支付工程款本息70万元及逾期付款利息（以70万元为基数，2008年6月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止）； 二、驳回原告肖新明、肖赞的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费16500元，因适用简易程序减半收取8250元，由被告董启亮承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 员  许洪源 二〇一九年七月三十日 代理书记员  易瑞洁