浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1673号 上诉人（原审被告）：梁挺智，男，1984年1月31日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：赵崇樨，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王永回，男，1971年12月26日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：柳正晞，浙江台温律师事务所律师。 原审第三人：张丽，女，1986年12月12日出生，汉族，住温岭市。 原审第三人：王学根，男，1971年6月17日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：严佳斌，上海市纵横律师事务所律师。 上诉人梁挺智因与被上诉人王永回合伙协议纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院(2018)浙1081民初4538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁挺智上诉请求：1、撤销温岭市人民法院作出的(2018)浙1081民初4538号民事判决。2、驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下： 一、原审判决程序严重违法，足以影响实体公正，应予撤销。被上诉人王永回在本案起诉时，仅提起“要求上诉人梁挺智返还350万元”的诉讼请求，因该诉讼请求与张丽、王学根有关，原审法院追加张丽、王学根为原审第三人。此时原审法院的做法尚符合法律规定。2019年3月18日，第一次开庭后，王永回变更诉讼请求，增加了一项“解除原、被告及第三人在2016年6月24日签订的股东协议”诉请。根据《民事诉讼法》第119条的规定，明确的诉讼请求指向的是被告，原审法院应将第三人调整为被告。但原审法院未调整当事人地位，也未向原、被告、第三人释明，显属程序违法。上诉人认为，王永回增加的诉请实际是对第三人也主张了权利，但因原审法院未调整当事人地位，导致不清楚法庭程序的非法律专业人员王学根、张丽根本不重视本案审理，以为与其无直接关系，故在第二次开庭过程中张丽仅提交了书面意见、王学根则直接缺席，遗漏了本案重要的当事人，未能全面如实地向法庭反馈案涉纠纷的背景事实，导致本案作出了错误的判决。根据《民事诉讼法》第170条的规定，应该撤销原审判决。 二、原审法院事实认定错误，四人签订《股东协议书》的根本目的并非为设立盐城大丰新天宏商贸有限公司（以下简称新天宏公司），而是对四人合伙经营的固废进口业务进行约定，明确各方的投资额及合伙比例。（一）本案的基本事实。上诉人认为，若要准确探究签订《股东协议书》的目的，则必须厘清本案相关的基本事实。1、2016年4月28日，新天宏公司名称核准，2016年6月12日，新天宏公司正式设立，设立时为外商独资企业，股东为韩国公司天宏贸易，天宏贸易的实际控制人为第三人王学根。王学根让梁挺智担任新天宏公司法定代表人，新天宏公司的经营范围为“废金属(危废除外）、金属材料（贵金属除外）……（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2、2016年6月24日，王学根、梁挺智、张丽、王永回签订《股东协议书》，协议书明确公司名称为新天宏公司，四人股权比例各为25%，王永回、张丽、梁挺智各出资500万元，王学根不出资。全体股东在本协议签字后10天内，必须按协议办理认缴出资的手续，将货币出资足额存入公司在银行开设的账户，认缴手续完结后，其入股资产和出资归公司所有。同时，协议指定梁挺智的账户作为公司用以收款的账户。2016年6月26日、6月28日、7月26日、8月3日，王永回向梁挺智个人账户合计汇款490万元。之后，张丽向王永回汇款140万元。3、2016年-2017年，王学根与大丰聚鑫金属再生有限公司（以下简称大丰聚鑫公司）的全资股东权巨国际有限公司签订《租赁公司经营合同》两份，约定王学根（代表合伙）借用大丰聚鑫公司的资质和配额经营固废进口业务。2016年-2017年，梁挺智根据王学根指示向大丰聚鑫公司账户及直接交易方汇款。4、2018年，因大丰聚鑫公司破产，王学根向破产管理人出具承诺书一份，确认承包大丰聚鑫公司用以经营业务，确认梁挺智、张丽系合伙人，大丰聚鑫公司还应该向合伙体汇付5404232元，并要求汇款至蔡宏远账户。（二）王永回歪曲本案合伙关系的基本事实，目的系在合伙业务亏损的情况下，将投资损失转嫁给梁挺智。1、王永回应该到庭就相关事实作出说明。根据上述基本事实，在四人签订《股东协议书》前，新天宏公司就已成立，为何还会签订以设立公司为目的的协议书版本？这一明显矛盾的问题，原审法院并没有审查清楚，而王永回作为原告也直接回避。第一次庭审时，协议四人对《股东协议书》的签订原因有三种说法：(1)王永回主张设立新天宏公司；(2)梁挺智和第三人张丽称系为了明确四人合伙关系中的出资额及所占份额比例；(3)第三人王学根则主张系增资扩股。任何一方的说法均无直接证据材料证实，故法庭应仔细审查协议签订的经过（时间、地点、参与人员）及内容来确定。在本案两次庭审中，上诉人代理人均询问王永回代理人有关协议的签订地点、目的以及公司的经营范围，第一次开庭时王永回代理人就以“代理人不清楚”进行搪塞，法庭要求其代理人庭后与王永回本人核实清楚。但第二次开庭时王永回代理人仍以相同理由拒绝回答，原审法院亦不纠正其不尊重法庭的行为，不利查清本案事实。协议签订地点、目的以及公司经营范围能直接反应协议的真实目的，在被上诉人代理人滥用诉讼技巧不愿意向法庭提供真实情况的情形下，法庭应通知王永回本人到庭接受询问，否则应根据《民事诉讼法司法解释》第一百一十条的规定对王永回主张的事实不予认可。新天宏公司的经营范围为“废金属（危废除外）、金属材料（贵金属除外）”，即便如王永回所述为了设立公司，也是为了从事固废进口业务。公司设立后，进口固废还要有配额指标，但新天宏公司没有，无法开展业务。四人为开展业务，只得借用大丰聚鑫公司的名义和指标。这是显而易见、顺其自然的商业逻辑，符合客观真实。2、王永回“协议目的为投资设立公司”的说法不能成立。在王永回、王学根不愿意到庭说明，且其说法充斥矛盾的情形下，上诉人与第三人张丽的说法更具可信性，四人系合伙关系，但因四人对合伙、公司的法律关系区分不清，选择了错误的协议版本进行签署，这一点从协议内容与事实不符、协议本身充满矛盾之处可以证实。(1)《股东协议书》并没有明确约定协议目的为投资设立公司，协议应该要明确说明何时办理公司设立的工商登记手续。新天宏公司系王学根控制的外商独资企业，在2016年4月28日便已核准名称，并于2016年6月12日完成设立登记，上述时间均在四人签订《股东协议书》之前。2016年6月24日，四人在大丰聚鑫公司签订协议，王永回已经知道新天宏公司的存在（否则不会有这么精确的公司名称及注册地址），故协议目的并不是“投资设立新天宏公司”，而是约定合伙事项的出资额及所占份额。(2)新天宏公司注册资本3000万美元，股东协议书中约定的出资金额仅仅为1500万元、不到注册资本的1/12，完全不匹配，说明四人在确定出资额时并不是根据新天宏公司的注册资本来确定的，与新天宏公司无关。(3)协议书约定王学根无需出资。梁挺智、王永回、张丽都需要出资500万元，四人的份额分别为25%，之所以出现上述约定，是因为王学根对进口固废的合伙业务比较有经验，由其主要操办，要投入更多的劳务，故其无需出资，这符合合伙业务的模式。如果是公司注册，是不允许劳务出资或者不出资的，也进一步说明出资额的约定与新天宏公司无关。(4)协议书约定，王永回需在10日内汇入500万元，即2016年7月4日前。王永回实际在6月26日、6月28日、7月26日、8月3日分别汇入120万元、80万元、250万元、40万元，合计490万元，金额未按照约定，且只有前两笔计200万元是在约定10日内汇入，与协议约定不一致。王永回一开始就未按照《股东协议书》履行。事实上。上述汇款的时间及金额是根据王学根的业务指示操作的，当时因业务需要打款，就要求王永回汇入相应的款项。 三、原审法院对梁挺智在收到王永回款项后的去向未予认定，导致事实认定不清。梁挺智收到款项后，大部分直接进入了大丰聚鑫公司的银行账户，部分汇入王学根指示的收款账户，全部用于合伙业务的开展，列举几笔款项如下：1、2016年6月26日，王永回汇入120万元后，梁挺智根据王学根的指示汇了40万元、44.3万元至李文杰、金圣账户，系合伙业务交易方的收款账户。2、2016年6月28日，王永回汇入80万元后，梁挺智汇了100万元到大丰聚鑫公司的银行账户。3、2016年7月26日，王永回汇入250万元后，梁挺智根据王学根的指示汇了35万元、23万元至文贞玉、曹铉顺账户，系合伙业务交易方的收款账户，汇了14万元至张丽的卡，再转110万元到大丰聚鑫公司银行账户。4、2016年8月3日，王永回汇入40万元后，梁挺智汇给另外一个负责款项进出的张丽，张丽用于合伙业务。根据大丰聚鑫公司的结算，梁挺智账户汇往的金额有7672132.84，张丽账户汇往的金额有3435000元，这还不包括两人根据王学根指示直接汇往业务交易方的款项，王永回汇入的钱已经全部用于合伙业务，与诉状所述不一致。 四、退一步来说，即便按照王永回在本案中诉讼的逻辑及所陈述的事实与理由，其没有权利解除合同，更没有权利要求梁挺智返还款项。（一）《股东协议书》已切实履行，协议目的实现，即便需要前置的审批手续，四方只是暂未办理，不代表无法办理。若按王永回所述，四方签订《股东协议书》系为了设立新天宏公司，而新天宏公司已于2016年6月12日完成设立登记（2016年6月24日签订股东协议书），故目的已实现，不存在王永回诉称的“实际上尚未履行，也无法履行”。据此，合同解除条件不成立。现阶段新天宏公司登记股东为王学根控制的天宏贸易（韩国注册的境外公司），100%持股，但与《股东协议书》的约定并不矛盾。《股东协议书》约定四方股权比例分别为25%，但未对股权的工商变更手续及时间作出安排，说明四方允许天宏贸易代持股份。《股东协议书》倒数第二条约定“按照本协议规定的各项原则所制定的公司章程为本协议的组成部分，全体股东均应遵守”，进一步印证了公司章程与《股东协议书》会存在不一致。原审法院仅仅以没有履行前置审批义务就认定协议成立但未生效，应予以解除，不符合《合同法》的规定，应予以纠正。王永回作为隐名股东，在公司经营产生亏损后，意图否认股东身份以转嫁损失。若王永回坚持认为其没有享受到股东权益，其应当向王学根及天宏贸易提出办理工商变更登记手续的请求，或者以王学根、梁挺智、张丽、天宏贸易为被告提起新天宏公司解散或者清算的诉讼，而不是提起本案诉讼。这在法律关系的定性上犯了根本性错误。（二）上诉人梁挺智的账户仅仅起到代新天宏公司收取款项的作用，王永回的汇款系其作为股东对新天宏公司的出资行为，是其与新天宏公司之间发生纠纷，无权要求上诉人返还款项。《股东协议书》指定梁挺智的账户作为公司用以收款的账户。因此，王永回向上诉人汇款属于对新天宏公司的出资。出资后款项的所有权归属新天宏公司，王永回与新天宏公司之间属于股东与公司的民事法律关系，王永回对新天宏公司享有股权（隐名形式），与上诉人无关。尽管在出资过程中，上诉人的银行账户被用于代收出资款，但该代收行为并不会让上诉人取得款项的所有权，也不会使得上诉人介入王永回与新天宏公司的民事法律关系。若王永回坚持主张取回款项，其索要的对象应是新天宏公司，而非上诉人。现王永回以“合伙纠纷”为案由对上诉人提起返还款项的诉讼，显然事实与法律依据均不足。 五、退一万步来说，即便合同被解除，利息起算点也应是合同解除之日或者判决生效之日，而非2016年8月4日。上诉人认为，只有在合同解除后，上诉人才产生返还款项的义务，原审判决认定的2016年8月4日作为起算点不符合法律规定，应予纠正。 综上，协议四人本次合伙事务各方都有亏损，王永回应当与其他合伙人一起对合伙事务进行清算，分析其中的亏损原因，并合理安排各方的亏损承担，而非提起不尊重客观事实的诉讼。故特向贵院提起上诉，望贵院依法改判，维护上诉人的合法权益。 另外，上诉人与张丽在2014年离婚，上诉人与她人另行于2018年结婚。 王永回答辩称，被上诉人王永回仅要求解除合同，没有要求原审第三人承担返还款项的民事责任。梁挺智的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审第三人张丽未陈述意见。 原审第三人王学根述称，王学根的意见与一审陈述意见一致，认同被上诉人王永回的意见。 王永回向一审法院起诉请求：一、解除原、被告及第三人在2016年6月24日签订的股东协议书；二、依法判令被告梁挺智返还给原告人民币3500000元，并赔偿自2016年8月4日起至实际偿付之日止的利息损失（按年利率6%计算）；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月24日，原、被告和第三人王学根、张丽共同签订了一份股东协议书，约定由原、被告等四人共同投资设立新天宏公司，由原告、被告、第三人张丽各出资5000000元，四人各占25%股份，约定全体股东应在协议签订后十天内将出资款汇入被告梁挺智的银行账户（开户行：农行义乌向阳支行；账号：62×××74）。同时约定股东协议书自公司依法核准成立之日生效。合同签订后，原告在2016年的6月26日、6月28日、7月26日、8月3日，分别汇款1200000元、800000元、2500000元、400000元给被告，共计4900000元。后第三人张丽偿还给原告王永回1400000元，余款3500000元至今未还。另经查，新天宏公司已于2016年4月28日经盐城市大丰区市场监督管理局预先核准，并于2016年6月12日完成了设立登记，股东为天宏贸易，系外国法人独资，注册资金为3000万美金，该公司的法定代表人为被告梁挺智，2017年8月2日，变更为周志敏。 一审法院认为，一、《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定；第四十五条规定当事人对合同的效力可以约定附条件。2016年6月24日，原告王永回、被告梁挺智及第三人王学根、张丽等四人共同签订了一份股东协议书，共同投资设立新天宏公司，股东协议书对公司名称、住所、股东人数、出资额、出资方式、股东的权利和义务等相关事项作了约定。同时约定该股东协议书自公司依法核准成立之日生效。本案中股东协议书所指向的目标公司新天宏公司已于2016年5月26日经江苏省人民政府批准为外商独资企业，并于2016年6月12日经盐城市大丰区市场监督管理局准予设立登记。外商独资企业新天宏公司并没有收到原告王永回、被告梁挺智、第三人张丽的投资款。原告的股东权利并没有在目标公司新天宏公司中得到实现。而外商独资企业的注册资本，经营范围、营业、股东认购的出资额、出资方式等的变更及公司合并、公司分离、股权转让等均属重大的实质性变更，须经外商投资企业审批机关批准。因此，原、被告及第三人所签订的股东协议书已成立但还没有生效、应予以解除。 二、关于原告王永回汇给被告梁挺智的4900000元，被告是否返还问题。原告王永回陆续汇给被告梁挺智4900000元，被告梁挺智均已收到。被告梁挺智否认原告的汇款系为了设立新天宏公司这一事实，也未将原告的款项汇往股东协议书所指的目标公司（新天宏公司），而仅辩称系原、被告及第三人等四人另外合伙做固废生意所用，且缺乏事实和证据。因此被告梁挺智应承担返还原告款项的义务。现被告梁挺智通过第三人张丽归还了原告人民币1400000元，尚欠原告3500000元，被告梁挺智应继续偿付原告3500000元。综上，原告的诉讼请求，事实清楚，理由正当，一审法院予以支持、被告梁挺智的抗辩缺乏事实和理由，一审法院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第4项、第8项和《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十七条的规定，判决：一、解除原告王永回、被告梁挺智及第三人王学根、张丽于2016年6月24日签订的股东协议书。二、被告梁挺智在判决发生法律效力之日起十天内偿付给原告王永回人民币3500000元，并偿付自2016年8月4日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际偿付之日止的利息损失。案件受理费37619元，减半收取18809.5元，由被告梁挺智负担。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1、被上诉人王永回主张解除《股东协议书》的理由是否成立。2、上诉人梁挺智是否需要返还给王永回3500000元。3、返还款项的利息从何时起算。 对于争议焦点1，被上诉人王永回主张解除《股东协议书》的理由是否成立。上诉人梁挺智主张，协议四人对《股东协议书》的签订原因有三种说法：(1)王永回主张设立新天宏公司；(2)梁挺智和第三人张丽主张系为了明确四人合伙关系中的出资额及所占份额比例；(3)第三人王学根则主张系增资扩股。任何一方的说法均无直接证据材料证实，故法庭应仔细审查协议签订的经过（时间、地点、参与人员）及内容来确定。2016年6月24日，四人在大丰聚鑫公司签订协议，王永回已经知道新天宏公司的存在（否则不会有这么精确的公司名称及注册地址），故协议目的并不是“投资设立新天宏公司”，而是约定合伙事项的出资额及所占份额。梁挺智收到款项后，大部分直接进入了大丰聚鑫公司的银行账户，部分汇入王学根指示的收款账户，全部用于合伙业务的开展。被上诉人王永回没有权利解除合同。被上诉人王永回主张，《股东协议书》签订后，被上诉人王永回出资了4900000元，但上诉人梁挺智一直未予办理相关的公司登记手续，王永回从未参与过公司经营，也未分得任何的款项分红。后来上诉人梁挺智通过原审第三人张丽还给被上诉人王永回1400000元，余款至今未付。本院认为，根据《合同法》相关规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，相对方有权主张解除合同。本案股东协议书所指向的目标公司——新天宏公司为外商独资企业，已于2016年5月26日经江苏省人民政府批准，盐城市大丰区市场监督管理局于2016年6月12日准予设立登记。被上诉人王永回等人的股东权利并没有在目标公司（新天宏公司）中得到实现，被上诉人王永回主张解除《股东协议书》的理由成立。上诉人梁挺智主张被上诉人王永回没有权利解除合同，没有事实和法律依据，本院不予支持。 对于争议焦点2，上诉人梁挺智是否需要返还给王永回3500000元。上诉人梁挺智主张，《股东协议书》指定梁挺智的账户作为公司用以收款的账户。因此，被上诉人王永回向上诉人梁挺智汇款属于对新天宏公司的出资。出资后款项的所有权归属新天宏公司，王永回与新天宏公司之间属于股东与公司的民事法律关系，王永回对新天宏公司享有股权（隐名形式），与上诉人无关。上诉人梁挺智的账户仅仅起到代新天宏公司收取款项的作用，王永回的汇款系其作为股东对新天宏公司的出资行为，是其与新天宏公司之间发生纠纷，无权要求上诉人返还款项。本院认为，上诉人梁挺智在一审期间明确否认被上诉人王永回为设立新天宏公司而汇款至其个人账户，梁挺智也未将其所收取的款项汇往股东协议书所指的目标公司（新天宏公司），而是辩称系上诉人、被上诉人及两个原审第三人等四人另外合伙做固废生意所用。但上诉人梁挺智缺乏证据支持其主张，本院不予采信。故一审法院认定梁挺智应承担返还给被上诉人王永回相关款项的义务，并无不当。 对于争议焦点3，返还款项的利息从何时起算。上诉人梁挺智主张，即便合同被解除，利息起算点也应是合同解除之日或者判决生效之日，而非2016年8月4日。只有在合同解除后，上诉人才产生返还款项的义务，原审判决认定的2016年8月4日作为起算点不符合法律规定，应予纠正。本院认为，根据《合同法》相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。上诉人梁挺智在2016年8月4日之前收取了被上诉人王永回的汇款4900000元，却要求将赔偿利息的起算点推迟至合同解除之日或者判决生效之日，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，梁挺智的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37619元，由上诉人梁挺智负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 童明强 审 判 员 陈永领 审 判 员 徐黎明 二〇一九年七月二十二日 代书记员 王巧馨