河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终1360号上诉人（原审被告）：刘艳茹，女，1978年2月13日出生，满族，农民，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：林晓红，河北冀律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴利红，女，1967年4月14日出生，满族，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。被上诉人（原审被告）：围场满族蒙古族自治县腰站镇鸿运来超市，住所地围场满族蒙古族自治县腰站镇边墙山村。法定代表人：陈凤珍，经营者。被上诉人（原审被告）：陈凤珍，女，1972年1月3日出生，满族，个体，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。被上诉人（原审被告）：张玉林，男，1971年2月7日出生，满族，农民，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。上诉人刘艳茹因与被上诉人吴利红、围场满族蒙古族自治县腰站镇鸿运来超市、陈凤珍、张玉林民间借贷纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘艳茹上诉请求：一、请求撤销围场满族蒙古族自治县人民法院做出的（2019）冀0828民初7号民事判决书，依法改判或发还重审；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决上诉人承担偿还责任错误。第一、上诉人刘艳茹与被上诉人吴利红根本就不认识，从没有见过面，吴利红不可能将钱出借给一个不认识的陌生人。对于围场满族蒙古族自治县腰站镇鸿运来超市一直都是张玉林、陈凤珍经营，与刘艳茹没有任何关系。如果真向被上诉人吴利红所说，将钱出借给刘艳茹、陈凤珍、张玉林，借条中已经让陈凤珍、张玉林签字，其也一定会让刘艳茹签字，但根据吴利红出具的借条，借条中根本就没有刘艳茹签字，且借条中明确载明：“如到期还不上借款，用张玉林位于鸿运来超市抵顶”，此事实已经一审法院予以认定，上述事实已经充分证实吴利红明知超市的实际经营人系张玉林、陈凤珍，而非刘艳茹。吴利红将钱没有出借给刘艳茹，刘艳茹对借款的事实毫不知情；第二、通过被上诉人吴利红出具的3号证据证实陈凤珍按约定给吴利红支付利息，也可以证实刘艳茹不是借款人，不是鸿运来超市的经营者，否则偿还利息应系刘艳茹从其账户偿还；第三、按被上诉人吴利红所述，借款发生在2016年1月26日、2017年1月25日、2017年1月26日，到期不能偿还。于2018年1月26日出具的总借条，借条中由张玉林、陈凤珍、围场满族蒙古族自治县腰站乡鸿运来商店的签字盖章，该事实也可以证实刘艳茹没有向吴利红借款，否则2016年借款，长达两年不能偿还，如果刘艳茹真是借款人，系鸿运来商店的经营人，其也一定会多次向刘艳茹索要借款，但吴利红借款后一个电话都没有给刘艳茹打过，也证实刘艳茹不是借款人，不是鸿运来商店的经营人；第四、根据陈凤珍的一审答辩意见，陈凤珍明确表示都是经张玉林的手，也可以证实刘艳茹并非借款人。二、一审法院认定借款90万的事实错误。第一、被上诉人吴利红起诉中明确表明截止2017年1月26日欠利息9万元，90万元中包括9万元利息，但一审法院将9万元利息仍计算至本金中，并按月息1.5分计算利息，明显系利漆利，明显错误；第二、被上诉人吴利红所诉借款90万元没有事实根据。吴利红仅凭90万元的借条一张，没有银行转账凭证等证据予以佐证，对于其出示的尹淑侠转账50万的凭证，根据一审法院调取的银行凭证，证实该笔转账的时间是2016年6月26日，而非2016年1月26日，该笔转账与吴利红出借给张玉林、陈凤珍的借款是否存在关联性不得而知。另剩余40万没有任何转账及银行取款等相关证据，属吴利红举证不能，不应予以支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，撤销一审错误判决，依法改判或发还重审。吴利红答辩称，刘艳茹的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人刘艳茹是原审被告张玉林的弟媳，2012年9月6日刘艳茹注册成立围场满族蒙古族自治县腰站乡鸿运来商店，2018年4月17日更名为鸿运来超市。张玉林、陈凤珍、鸿运来商店于2016年1月26日向答辩人借款50万元，于2017年1月25日借现金10万元、于2017年1月26日借现金20万元，截至2017年1月26日欠息9万元，又借我现金1万元，合计90万元，此款项用于鸿运来商店。2018年1月26日之前的利息结清，将原借条收回，重新出具90万元的借条一张。本案款人为张玉林、陈凤珍、围场满族蒙古族自治县腰站乡鸿运来商店，应对此款承担偿还责任，实际使用人是围场满族蒙古族自治县腰站乡鸿运来商店，该商店已变更为鸿运来超市，经营人刘艳茹应对此款承担偿还责任，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉的几点理由不能成立。1、我与上诉人刘艳茹不仅认识，我还多次到刘艳茹经营的鸿运来商店办理借款和结算利息等，刘艳茹一直都在鸿运来商店并一起办理相关手续，刘艳茹不仅经营鸿运来商店，鸿运来商店工商登记的经营者也是刘艳茹，借条上虽无刘艳茹签字，但刘艳茹亲自在借条上借款人处加盖了鸿运来商店的公章，认可向答辩人借款。借条上载明“如到期还不上款用张玉林位于及鸿运来超市抵顶，这是张玉林的保行为，不能以此否定鸿运来商店借款事实的存在。上诉人以与我不认识、不是实际经营人、借条上没有签字以及张玉林的担保行为否定借款事实存在的上诉理由是不能成立的。2、陈凤珍是本案的借款人，也有偿还利息的义务，刘艳茹和鸿运来商店没有偿还利息的记录，并不能以此认定刘艳茹和鸿运来商店不是借款人，不是鸿运来商店的经营者，并以此不承担偿还借款本息的责任。3、上诉人称自2016年借款后没有向刘艳茹素要，没有打过电话，是刘艳茹的一面之词，我不仅多次向刘艳茹索要，多次打电话，鸿运来商店还在2018年1月26日的借条上在借款人处盖章，如果没有借款，为何在借条上借款人处盖章，上诉人以没有给她打过电话、没有催要过就否守县借款人和鸿运来商店经营者的身份是不能成立的。4、陈凤珍一审答辩称借款经张玉林手，但没有证明鸿运来商店不是借款人。也不能以未经手就否定鸿运来商店借款人的身份，且陈凤珍与刘艳茹是嫂子和小姑子的关系，不能以其答辩观点认定谁是或不是借款人。5、将9万元利息计入本金，按月息1.5分计息符合最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定第二十八条：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金页可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。6、我所诉90万元借款事实清楚，其中五十万元是经尹淑侠转账给借款人，不仅有尹淑侠的转账凭证，还有尹淑侠的证明，借款人也没有提出这五十万元不是向我借款的证据，其余四十万元，其中有9万元是利息，31万为现金，我提供了出借这31万元现金的具体时间、地点以及借款人按90万元偿还利息的凭证，借款人之一的陈凤珍在一审答辩认可借款90万元属实，加之借款人为我出具的90万元借条，已形成了完整的证据链条，足以认定90万元借款事实的存在。围场满族蒙古族自治县腰站镇鸿运来超市、陈凤珍、张玉林未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。吴利红向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告偿还借款本金900000.00元及利息52000.00元（利息计算至2018年12月26日，以后利息继续计算至本金还清为止），合计952000.00元；2、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：被告张玉林、陈凤珍、围场满族蒙古族自治县腰站乡鸿运来商店（以下简称鸿运来商店）于2016年1月26日在原告吴利红处借款500000.00元，2017年1月25日在原告吴利红处借款100000.00元，2017年1月26日在原告吴利红处借款200000.00元，约定上述借款利息月息1分5厘，截至2017年1月26日欠利息90000.00元，同时在原告处再次借款10000.00元，以上合计900000.00元，原告吴利红于2016年6月26日授意案外人尹淑侠通过河北围场农村商业银行有限公司将500000.00元存入被告陈凤珍卡号62×××40的帐户中，其余借款合计399991.00元以现金方式交给被告，上述借款于2018年1月26日，被告张玉林、陈凤珍、鸿运来商店向原告吴利红出具借据，借据载明借款用于鸿运来超市（当时名为鸿运来商店）进货，约定如到期还不上此借款，用张玉林位于鸿运来超市抵顶，月息1分5厘，借款期2018年1月26日到2018年6月26日。此款经原告多次催要，被告至今未给付。另查明，鸿运来商店类型为个体工商户，组成形式为家庭经营，自2012年9月6日至2018年4月17日的经营者系被告刘艳茹，自2018年4月18日名称变更为鸿运来超市，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为被告陈凤珍。一审法院认为，被告张玉林、陈凤珍及鸿运来商店作为借款人在原告吴利红处借款900000.00元的事实存在，双方存在民间借贷关系。关于原告吴利红要求鸿运来商店的经营者刘艳茹及鸿运来超市承担还款责任的问题，本院认为，个体工商户的经营者其经营权受到特定的主体权利能力和行为能力的特殊限制，其经营权与登记的经营者具有身份上的依附关系，《个体工商户条例》第十条规定“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续”，故经营者变更后的个体工商户应区别于原个体工商户的独立主体，故新的个体工商户不应对原个体工商户的债务承担清偿责任。被告刘艳茹在其作为鸿运来商店的经营者期间所借借款，答辩称其并非实际经营者，实际经营者为张玉林、陈凤珍，刘艳茹不应承担偿还借款的意见，于法无据，本院不予支持。被告刘艳茹作为借款人鸿运来商店的经营者应承担偿还借款的责任。被告鸿运来超市作为重新注册登记的个体工商户，对原个体工商户鸿运来商店的债务不应承担偿还责任。关于原告所主张被告偿还的借款中所包含的利息90000.00元的认定情况，根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金”的相关规定，本案原告所主张的诉求中所包含的前期借款利息90000.00元应认定为后期借款的本金，借款本金总计为900000.00元。原、被告双方约定利息为月息1分5厘不违反法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十八条第一款之规定，判决：一、限于本判决生效后五日内，被告张玉林、陈凤珍、刘艳茹共同偿还原告吴利红借款本金900000.00元，并给付利息自2018年1月26日起按月息1分5厘计算至债务实际履行完毕之日止；二、被告围场满族蒙古族自治县腰站镇鸿运来超市不承担民事责任。本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审认定的事实有相应证据在卷佐证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人刘艳茹作为原围场满族蒙古族自治县腰站镇鸿运来商店的工商登记的经营者，应当对商店经营期间的对外借款承担还款责任。上诉人认为其不是鸿运来超市的实际经营者，但借款发生时上诉人是鸿运来超市工商登记的经营者。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。故，上诉人关于其不是实际借款人不应承担还款责任的上诉人理由，本院不予认可。关于一审法院认定的借款本金及利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案被上诉人吴利红不仅提交了由鸿运来超市盖章及被上诉人张玉林和陈凤珍签字的借条，而且被上诉人陈凤珍一审也确认借款属实。在双方2016年已经发生过借款50万元的情形下，2017年增加借款金额并不违背常理。根据上述规定第二十八条，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。经计算，如果不将9万元利息纳入本金，本金数额为81万元，按年利率24%计算，至2018年12月26日的利息金额为81万元＊2%＊11个月=17.82万元，按实际本金数额本息合计81万元+9万元+17.82万元=107.82万元。如果将9万元纳入本金，按月息1.5%计算，被上诉人吴利红起诉计算至2018年12月26日的本息合计金额为90万元+90万元＊1.5%＊11个月=104.85万元。因此，被上诉人吴利红按照9万元利息计入借款本金后所主张的借款本息金额并不超过以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。上诉人认为一审法院本息计算违反法律规定没有依据，本院不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,320.00元，由上诉人刘艳茹负担。本判决为终审判决。审判长  裴赤博审判员  张认众审判员  高伶丽二〇一九年七月八日书记员  蔄丽丽