内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终392号上诉人（一审被告）：内蒙古电影发行放映有限责任公司。法定代表人：赵衍，总经理。委托诉讼代理人：胡跃飞，内蒙古道常律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲文强，内蒙古道常律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京城建集团有限责任公司。法定代表人：陈代华，董事长。委托诉讼代理人：王鹏，内蒙古字仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张剑平，内蒙古字仁律师事务所律师。一审第三人：内蒙古北疆影业管理有限责任公司。法定代表人：申明乾，总经理。上诉人内蒙古电影发行放映有限责任公司（以下简称电影公司）与被上诉人北京城建集团有限责任公司（以下简称城建公司）及一审第三人内蒙古北疆影业管理有限责任公司（以下简称北疆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。电影公司的委托诉讼代理人胡跃飞、曲文强，城建公司的委托诉讼代理人王鹏，北疆公司的法定代表人申明乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电影公司上诉请求:撤销一审判决第一、二、三、四项内容，改判驳回城建公司对电影公司的诉讼请求，本案一、二审的诉讼费用由城建公司承担。事实与理由：一、一审判决查明事实不清，证据不足。1、城建公司在招投标时对涉案工程相关情况知情，由此导致签订无效合同的后果应由城建公司承担；城建公司明知涉案工程招标不符合条件且合同无效，也存在过错，损失应由城建公司承担；2、一审判决未查实《建设工程施工合同》中数量不明的费用且存在使用不确定的词语和城建公司支付的招标代理费是否为涉案工程招标代理费。二、一审判决法律适用错误。本案实际权利义务承受人为北疆公司，本案是关于无效合同的返还及责任最终承担问题，并非委托合同的责任承担问题，适用《中华人民共和国合同法》第四百零三条错误。城建公司辩称，一、一审法院对合同效力的认定符合法规规定。城建公司一审请求解除合同退还履约保证金是恢复合同签订之初的状况，同时有权就损失要求赔偿。本案不论合同解除和合同无效均可提出赔偿的请求，一审法院不存在超范围审理。二、电影公司就建设施工合同无效应承担全部过错责任。1、电影公司在招标时没有全面披露涉案工程的全部信息，存在缔约过错。2、电影公司没有履行法定和约定的办理审批的义务，导致合同无效。三、电影公司明知其未获审批手续的情况下强令城建公司施工，并声明所造成的全部损失由电影公司承担，主观过错严重且自愿承担全部损失。四、城建公司从合同签订到履行均尽到注意义务，虽然电影公司多次要求违章施工，城建公司始终遵守法律底线、恪守职业操守，对电影公司履行了提醒和勤勉义务，仅进行了工程前期的准备工作将损失降到最低，城建公司不存在任何过错。北疆公司述称，没有意见，接受法庭裁决。城建公司一审诉讼请求：一、解除城建公司与电影公司之间的《建设工程施工合同》；二、电影公司返还履约保证金21680366.87元；三、电影公司支付履约保证金利息2439794.06元（按人民银行同期贷款利率从2015年2月6日起暂计算至2017年4月30日，实际支付至履约保证金本息还清之时止）；四、电影公司支付工程产值7993614.51元；五、电影公司支付现场临设费用2678950元；六、电影公司支付人员工资1925000元；七、电影公司支付合理利润12514609.08元；八、电影公司支付招标代理费358900元；九、诉讼费用由电影公司负担。一审法院认定事实：一、《建设工程施工合同》的订立和相关约定。2015年1月9日，电影公司向城建公司出具了《中标通知书》，电影公司将内蒙古电影大厦项目发包给城建公司。中标内容：图纸范围内的土建及配套安装工程（消防、弱电工程除外），中标价216803668.66元。城建公司为此支付了招标代理费358900元。2015年1月，城建公司与电影公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定的工程内容、签约合同价与《中标通知书》的中标价一致。计划开工日期2015年3月18日，计划竣工日期2016年11月5日，工期总日历天数599天。合同第七条承诺：1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期内及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。合同的通用条款中关于办理许可、批准等文件中有如下约定：2.1发包人许可或批准。发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。合同通用条款中关于违约及责任分担有如下约定：7.5.1因发包人原因导致工期延误。在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的。7.8.1因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。7.8.6暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于7.8.2项（承包人原因引起的暂停施工）及第17条（不可抗力）约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第16.1.3项（因发包人违约解除合同）执行。16.1.1发包人违约情形，在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（7）发包人明确表示或者以其行为表示不履行合同主要义务的。16.1.3因发包人违约解除合同，除专用合同条款另有约定外，承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。合同专用条款中有如下约定：3.7履约担保。承包人提供履约担保的形式、金额及期限的：以电汇或汇票形式打入发包人指定账户；履约保证金额为中标价的10%。如承包人未能在2015年2月6日上午11时前如数将履约保证金打入发包人账户本合同作废，发包人将视为承包人放弃本次中标资格。二、《建设公司施工合同》的履行情况。2015年2月6日城建公司依据《建设工程施工合同》向电影公司支付了履约保证金21680366.87元。后城建公司开始进场施工，截至2016年10月25日，城建公司为履行合同进行部分施工、并支出了各项费用包括：（一）向电影公司支付履约保证金21680366.87元；（二）完成工程量护坡柱、冠梁、降水井等工程；（三）搭建了部分临时设施；（四）支出了部分管理人员差旅及工资等费用；（五）支付了358900元招标代理费。由于电影公司一直未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。2016年8月16日，呼市建筑安全监督站向城建公司、电影公司下发呼建委安监字第0-079号《施工现场整改（停工）通知单》，通知单记载“因涉案项目未按基本建设程序办理安全监督手续违规组织施工，要求立即停工。”2016年12月3日，呼市城管执法局下发赛城六责改字2016第1311《责令限期改正通知书》该通知书记载“因未按审批搭建临时建筑物，责令自行拆除。”合同履行期间，电影公司、城建公司就办理开工手续、返还保证金等问题进行交涉，但未能达成一致意见。涉案工程至今仍没有任何手续。三、有关工程造价。本案诉讼过程中，城建公司提交了鉴定申请，鉴定事项包括：（一）对涉案工程已完工程造价进行鉴定；（二）对搭建的临时设施工程造价进行鉴定；（三）涉案整体工程，城建公司应获取的可预期利润进行鉴定。一审法院委托内蒙古安立信工程造价咨询有限公司对上述内容进行鉴定。2018年8月13日内蒙古安立信工程造价咨询有限公司作出内安鉴字[2018]第006号《“内蒙古电影大厦工程”已完工程及临时设施工程造价鉴定意见书》（以下简称《006号鉴定意见》），经鉴定，涉案工程的护坡桩预算金额为2806108元；冠梁预算金额149055元；井点降水246426元；工程洽商记录预算金额3045002元；临时设施工程预算金额846331元；鉴定报告未对涉案整体工程应获得的可预期利润进行鉴定。四、北疆公司与电影公司之间的协议内容及履行。2014年11月30日，电影公司（甲方）与北疆公司（乙方）签订《协议书》，约定合作的方式及条件。1、依托甲方现有的市场运营及社会资源，乙方利用强大的经济实力，甲乙双方共同确立开发、建设（内蒙古电影大厦）项目。2、甲方根据本项目运作需求，负责关于本项目的所有手续办理，负责本项目的施工、监理、招投标，以及本项目合作单位的往来函件收发工作。3、乙方负责本项目的实际运作费用（项目施工、建设、土地的使用权证办理、项目施工、监理招投标、项目的勘探、设计费用），成立项目指挥部，办公人员的薪资，差旅费用，以及与本项目有关的发生的其他费用，凭有效票据均由乙方发放、报销。协议书第四条利益分配。该协议中项目是乙方单方投资建设的项目，该项目的债权、债务归乙方承担，后期收益归乙方单方拥有。2015年2月6日，电影公司收到城建公司的履约保证金后依约将其收到的履约保证金全额汇入到北疆公司账户。另查明，电影公司、北疆公司对双方签订的《协议书》的内容没有异议，“内蒙古电影大厦”的实际投资开发主体系北疆公司，双方约定“内蒙古电影大厦”的债权、债务归北疆公司承担，北疆公司愿意承担《建设工程施工合同》的全部权利义务。在本案诉讼之前电影公司并未向城建公司披露涉案项目的实际开发主体系北疆公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《建设工程施工合同》的效力如何认定；二、在认定效力的基础上，城建公司请求解除《建设工程施工合同》，返还履约保证金，并支付各项费用的诉讼请求是否予以支持；三、北疆公司、电影公司责任承担的主体如何认定。针对焦点一，《建设工程施工合同》的合同效力问题。根据庭审查明的事实，诉争工程项目未取得建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府规定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。作为建设工程发包方电影公司因违反该强制性规定，其与城建公司签订的《建设工程施工合同》应认定为无效。针对焦点二，根据上文对合同效力的评定，城建公司与电影公司之间签订的《建设工程施工合同》无效，合同无效或者被撤销后自始没有法律约束力，故城建公司请求解除涉案《建设工程施工合同》的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，城建公司主张返还履约保证金及利息，支付工程产值、支付临设费用、人员工资、合理利润、招标代理费等诉讼请求。在合同无效的情形下，上述诉讼请求内容亦有部分符合无效应予返还，或者电影公司存在过错应该予以赔偿部分。一审法院在综合城建公司、电影公司诉辩主张、举质证意见以及相关证据材料的基础上逐一进行评判。一、关于履约保证金，城建公司与2015年2月6日向电影公司缴纳了21680366.87元，涉案合同无效，电影公司应该将该保证金予以返还，并返还占有保证金期间的利息。具体金额为返还履约保证金21680366.87元，并以21680366.87元为本金，自2015年2月6日起至实际给付之日为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息一并予以支付。二、关于工程产值诉讼请求，城建公司完成了涉案项目的部分工程，现合同无效，城建公司因此遭到损失。根据双方签订的《建设工程施工合同》内容及合同履行过程中电影公司回函内容，电影公司对涉案项目没有必需的施工手续是明知的，且承诺由此带来的损失由其承担。故一审法院判定电影公司对城建公司履行合同支出的费用，承担全部责任。根据《006号鉴定意见》，城建公司已完工程、护坡桩、冠梁及井点降水工程造价3201589元，工程洽商记录费用3045002元。以上合计6246591元。电影公司对该部分鉴定结论没有异议，故一审法院参照鉴定结论判令电影公司向城建公司支付工程造价及工程洽商记录费用共计6246591元。三、关于临时设施费，电影公司虽抗辩临设鉴定过高，存在周转的问题，但本案临时设施搭建确为了涉案工程。电影公司对该部分临时设施是否能够进行周转、周转后能够折抵多少价值亦没有提供相应的依据。在电影公司要求城建公司进行施工、并承诺承担责任的情形下，一审法院判令电影公司承担《006号鉴定意见》中临建费用846331元。四、关于人员工资、合理利润的诉讼请求。城建公司所主张的人员工资所依据的管理人员费用统计表为单方制作，无法证明其实际支付，或者该工资与涉案项目的关联性，一审法院对城建公司的该项主张不予支持。关于合理利润的诉讼请求，根据上文评判，城建公司与电影公司之间签订的《建设工程施工合同》属无效合同，合同无效或被撤销后自始没有法律约束力，城建公司依据合同要求电影公司支付工程施工的合理利润没有事实及法律依据，不予支持。五、关于招标代理费的诉讼请求，城建公司为承建涉案项目实际支付了358900元招标代理费，现《建设工程施工合同》无效，城建公司的该笔支出属于其实际损失，电影公司应当承担支付责任。针对焦点三，北疆公司、电影公司责任承担问题，《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不可变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。本案电影公司与北疆公司均认可北疆公司系涉案工程的开发主体，是涉案工程的债权、债务承担主体。但是在涉案工程开发及合同履行过程中，电影公司并未向城建公司披露涉案工程的实际责任主体系北疆公司，城建公司亦明确向电影公司主张合同权利，故电影公司应当承担本案的相应责任。同时，北疆公司在本案中主动参加诉讼，并愿意主动承担本案债务。一审法院认为，北疆公司主动要求加入债务承担，应视为有连带清偿债务的意思表示，北疆公司的行为不违反法律的禁止性规定。同时，电影公司并没有脱离本案的建设工程施工合同关系，由北疆公司与电影公司连带向城建公司履行债务清偿责任，更有利于保障城建公司债权的履行，故一审法院判令北疆公司对电影公司的债务承担连带责任。综上所述，一审法院对城建公司诉讼请求中合理、合法的部分予以支持。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款的规定，判决：一、电影公司于本判决生效之日起15日内向城建公司返还履约保证金21680366.87元，并以21680366.87元为本金，自2015年2月6日起至实际给付之日为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率计算利息一并予以支付；二、电影公司于本判决生效之日起15日内向城建公司支付工程造价及工程洽商记录费用共计6246591元；三、电影公司于本判决生效之日起15日内向城建公司支付临建费用846331元；四、电影公司于本判决生效之日起15日内向城建公司支付招标代理费358900元；五、第三人北疆公司对上述债务承担连带责任；六、驳回城建公司的其他诉讼请求。案件受理费283756.17元，由电影公司、北疆公司共同负担184472.17元，由城建公司负担105284元，保全费5000元，由电影公司、北疆公司共同负担3183元，由城建公司负担1817元。二审查明的事实与一审查明的事实一致，依法予以确认。另查明，在2016年3月7日、2016年6月30日、2016年11月21日电影公司与城建公司的往来函件中，电影公司表明因手续不全以及现场构筑物影响造成停工、罚款等后果与责任完全由电影公司承担，如因手续不全而影响施工进度及停工所造成的的一切损失将由电影公司承担。本院认为，电影公司与城建公司签订的《建设工程施工合同》，因无相关建筑工程审批手续，该合同无效。合同无效，因签订、履行合同产生的损失，应按照过错责任分担。城建公司作为施工企业，在招投标过程中应知建设工程审批手续不全，特别是无建设工程施工许可证禁止施工，城建公司违反相关规定入场施工，存在一定过错，应承担相应的损失。因电影公司承诺由于手续不全产生的损失全部由其承担，该承诺免除了城建公司的责任，故电影公司提出按照过错分担合同无效产生损失的理由不予支持。一审审理查明的建设工程履行事实中不存在电影公司上诉提出的不确定词语。涉案工程招标代理机构为华春建设工程项目管理有限公司。北疆公司系本案的实体权利义务承受人，自愿承担责任，未对一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四百零三条判决其承担责任提出上诉，北疆公司认可其承担连带责任。电影公司提适用法律错误的上诉理由，不影响涉案判决结论的正确性。综上，上诉人电影公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中和人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费187460.94元，由上诉人内蒙古电影发行放映有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈立斌审判员  武 菲审判员  张 琰二〇一九年七月二十五日书记员  胡成侠