贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终1427号上诉人（原审被告）：中扶建设有限责任公司，住所地北京市海淀区西三环北路**世纪经贸大厦****，统一社会信用代码110000005205558。法定代表人：庄清良，该公司董事长。上诉人（原审被告）：王志刚，男，1974年2月19日生，四川省泸县人，住四川省泸县。被上诉人（原审原告）：贵州鸿申天诚混凝土工程有限公司，住，住所地：贵州省黔南州龙里县谷脚镇大坡村泡木冲组一信用代码：91520000065799079L。法定代表人：田雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴勇，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州中鼎云栖置业有限公司，住，住所地贵州省黔南州龙里县谷脚镇谷远村大坝一社会信用代码91522730069926426A。法定代表人：程芝元，该公司总经理。上诉人中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）、王志刚因与被上诉人贵州鸿申天诚混凝土工程有限公司(以下简称鸿申公司)、贵州中鼎云栖置业有限公司（以下简称中鼎公司）买卖合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2018）黔2730民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。中扶公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、一、二审诉讼费被上诉人承担。主要理由：一审认定事实和适用法律错误。中扶公司不是本案纠纷的主体，也没有证据证明本案纠纷与中扶公司有关联，判决中扶公司承担连带偿还责任没有法律依据。王志刚上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回鸿申公司对王志刚的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1、一审认定事实不清。本案系买卖合同关系，王志刚并非合同相对人，其与鸿申公司办理货款结算、欠款确认以及与中鼎公司办理货款、劳务款代付等行为，系职务行为和委托代理行为；2、一审以买卖合同纠纷受理本案，但以建设工程施工合同的法律关系审理并判决王志刚承担责任，违反合同相对性的原则，适用法律错误。原告鸿申混凝土公司一审诉讼请求:1、判令被告中扶公司向原告支付货款94666.7元，并从2016年1月1日起每日支付欠款部分千分之一的违约金，直至货款付清之日止；2、判令被告中鼎公司对上述货款及违约金向原告承担连带保证责任；3、判令被告王志刚对该货款及违约金承担支付责任；4、本案诉讼费由三被告承担。一审审理查明：2015年4月至5月期间，案外人黄庆渝持加盖名称为“中扶建设有限责任公司”印章的授权委托书、法定代表人身份证明、入黔省外企业从业资质核验表等资料参与中鼎公司开发的“贵州国际旅游体育休闲度假中心云栖谷·双龙镇项目2组团二期工程”的招投标，2015年7月2日，案外人黄宇堃持名称为“中扶建设有限责任公司”印章与中鼎公司就“中扶建设有限责任公司”承建中鼎公司开发的“贵州国际旅游体育休闲度假中心云栖谷·双龙镇项目2组团二期工程”签订《建设工程施工协议》；协议签订后，该工程由被告王志刚负责施工，是该工程的实际施工人，即被告王志刚以被告中扶公司的名义承建该工程。2015年11月30日，龙里县住房和城乡建设局《建筑工程施工许可证》载明贵州国际旅游体育休闲度假中心云栖谷·双龙镇项目2组团二期项目工程的施工单位为中扶公司。2017年1月17日，以中鼎公司为甲方、中扶建设有限责任公司贵州分公司为乙方、中扶建设有限责任公司贵州分公司、王志刚项目部为丙方，签订《贵州国际旅游体育休闲度假中心云栖谷·双龙镇项目2组团二期项目工程补充协议书》，该《补充协议书》载明：1、由于水电安装工程未竣工，水电安装工程结算总值暂按150万元计算。如工程竣工后，按实际审核结算产值，补足差额部分。2、施工完成的56栋房屋（约2.35万元平方米）以及土石方工程、道路工程、房建工程、停工损失、附属工程等全部所有项目的结算采用总价含税、管理费等包干，包干总金额5500万元（含本协议第一条内容的水电安装工程暂定值150万元）。3、本协议签订后，甲方按工程总价5500万元，扣除已支付款项及税款，并保留原已缴纳剩余履约保证金85万元（150万元减去代付郑周国65万元=85万元）作为资料完善、竣工备案等事宜保证金。该保证金待资料完善、竣工备案等事宜完成后，一次性支付给乙方。资料完善、工程验收等工作必须于2017年4月30日前完成。4、工程款支付过程中，税金等相关事宜按财务相关手续办理。5、本次工程款支付完成后，原施工合同、协议于王志刚项目部不再继续履行（继续履行的相关责任均与王志刚项目部无关）。同时：乙方和丙方开出的所有支付委托函全部自然失效。6、本协议签订之日起，贵州国际旅游体育休闲度假中心《云栖谷·双龙镇项目2组团二期项目工程》工程由新选定的项目部继续履行原施工合同、协议内容。丙方不得以任何理由和借口干扰、阻拦甲方工作及甲方所属的任何项目工程建设，否则，承担一切相应经济损失和法律责任。该合同中末尾甲方处中鼎公司加盖印章、乙方处加盖公章为：“中扶建设有限责任公司”、丙方处王志刚签字捺印。2017年1月19日，以中鼎公司为甲方与以中扶公司为乙方签订《贵州中铁生态城“云栖谷双龙镇项目2组团二期项目工程”所施工的56栋房屋工程进度款对账确认书》，载明：就乙方所施工的标的物：“云栖谷双龙镇项目2组团二期项目”——共56栋房屋主体工程及附属工程等，工程量约2.35万平方米，甲方与乙方于2017年1月17日进行共同结算认定，决算总金额为人民币55000000元（伍仟伍佰万元整）。现双方对所施工的标的物甲方已支付给乙方的工程进度款共同对账，双方共同确认从项目开工至2017年1月16日止乙方共收到甲方支付工程进度款总额为：人民币45878547元（肆仟伍佰捌拾柒万捌仟伍佰肆拾柒元整），共计收到乙方建安发票1000万元（壹仟万元）。中鼎公司在确认书落款处的甲方处加盖印章，“中扶建设有限责任公司”在乙方处加盖印章，王志刚签字捺印予以确认。2017年1月20日王志刚在中鼎公司出具的《支付明细及说明》中签署“二期工程已付5500万元已全部支付清”，并在支付明细每页均签字、捺印。上述工程中，原告向王志刚的项目部供应混凝土。2015年9月8日，中鼎公司、“中扶建设有限责任公司中鼎置业云栖谷二期项目部”向原告出具《付款承诺书》，载明：我司项目云栖谷双龙镇二期“巫山风情小镇二期”工程，由贵公司从2014年10月份开始提供混凝土浇筑，截止2015年9月30日，贵公司供应商砼：结算量为8282.32方，结算商砼款总价为2675683元，截止2015年9月5日已支付商砼款总计100万元，尚欠1675683元。现我公司向贵司作出如下承诺：“一、以上1675683元的货款我公司分四次支付：1、2015年9月15日前支付675683元；2、2015年10月30日前支付340000元；3、2015年11月30日前支付330000元；4、2015年12月30日前支付330000元（即全部付清）；二、若我公司未按时足额支付贵司前述款项，从货款逾期之日起每日支付欠款部分千分之一的违约金，直至货款付清之日止。三、若我公司未在以上期限内付清贵司货款，由担保方：贵州中鼎云栖置业有限公司次月从我公司进度款中一次性支付所欠的混凝土款和违约金给贵公司。否则，贵司有权采取相应的法律手段和措施，依法主张享有的货款债权。”该《付款承诺书》加盖中鼎公司印章，其代表刘俊新签字确认，同时写明：经双方共同协商，同意以上付款方案，另加盖有“中扶建设有限责任公司中鼎置业云栖谷二期项目专用章”。2015年12月14日，原告收到中鼎公司支付的50万元，在龙里县农村信用合作联社谷脚信用社出具的记账凭证中载明的用途为：退工程保证金。2016年3月29日，王志刚向原告出具欠条1份，载明：今欠到鸿申公司王学林材料尾款陆拾柒万伍仟陆佰元整（675600.00元）以前所有结账依据全部作废，以此欠条为准。2016年6月29日，王志刚持印文为“中扶建设有限公司”的印章向中鼎公司出具《委托书》，载明，致：中鼎公司，我公司中扶建设有限公司承建的中铁生态城云栖谷二期项目，现已与材料商砼王学林结算清，欠鸿申天诚混凝土有限责任公司，人民币大写陆拾柒万伍仟陆佰元整小写675600.00元，中扶建设有限公司委托中鼎公司云栖置业代为支付为谢，以后从中扶建设有限公司工程款中扣除。原告现以中扶公司、王志刚尚差欠其94666.7元货款，经原告多次催收未果，中鼎公司也拒绝承担连带责任为由，故诉至法院，请求判如所请。另查明：2017年7月8日，中扶公司向本院申请对被告中鼎公司提交的2015年7月2日《建设工程施工协议》、2017年1月19日《支付明细及说明》、2017年1月17日《补充协议书》中加盖的“中扶建设有限责任公司”印章是否与中扶公司印章一致进行鉴定。本院依法委托贵州警官职业学院司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2017年12月25日出具编号为：贵警院司法鉴定中心[2017]文检鉴字第545号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、所送检落款日期标示为2015年7月2日的《建设工程施工协议》第十三页“乙方”一栏处的“中扶建设有限责任公司”印文与留存日期标示为2013年2月20日的《印鉴留存卡》上的“中扶建设有限责任公司”印文不是同一枚印章所盖印；2、所送检落款日期标示为2017年1月19日的《支付明细及说明》落款部分“共计”字样处的“中扶建设有限责任公司”印文与留存日期标示为2013年2月20日的《印鉴留存卡》上的“中扶建设有限责任公司”印文不是同一枚印章所盖印；3、所送检落款日期标示为2017年1月17日的《补充协议书》第二页“乙方”一栏处的“中扶建设有限责任公司”印文与留存日期标示为2013年2月20日的《印鉴留存卡》上的“中扶建设有限责任公司”印文不是同一枚印章所盖印；4、所送检落款日期标示为2015年7月2日的《建设工程施工协议》第十三页“乙方”一栏处的“中扶建设有限责任公司”印文与落款日期标示为2015年7月15日的《法定代表人身份证明书》落款部分“公章”一栏处的“中扶建设有限责任公司”印文不是同一枚印章所盖印；5、所送检落款日期标示为2017年1月19日的《支付明细及说明》落款部分“共计”字样处的“中扶建设有限责任公司”印文与落款日期标示为2017年2月27日的《授权委托书》落款部分“委托单位”一栏处的“中扶建设有限责任公司”印文不是同一枚印章所盖印；6、所送检落款日期标示为2017年1月17日的《补充协议书》第二页“乙方”一栏处的“中扶建设有限责任公司”印文与落款日期标示为2017年2月27日的《授权委托书》落款部分“委托单位”一栏处的“中扶建设有限责任公司”印文不是同一枚印章所盖印。此次鉴定，产生鉴定费6000元。一审法院认为，关于被告中扶公司是否承担责任的问题，原告向被告中扶公司开发的“巫山风情小镇二期”工程项目供应混凝土，拖欠货款94666.7元。虽经鉴定，涉案《建设工程施工协议》、《支付明细表及说明》、《补充协议》中加盖的“中扶建设有限责任公司”与被告中鼎公司提供的工程施工合同等相关材料中的印文“中扶建设有限责任公司”与中扶公司备案印章不一致，中扶公司也不予追认，但鉴定机构鉴定时中扶公司提供的印章检材是否具有唯一性不清楚，从本案的证据来看，中鼎公司在招投标时，参与投标人提供了加盖名称为“中扶建设有限责任公司”的授权委托书、企业入黔表格等相关投标文件并加盖有名称为“庄清良”的人名章，涉案工程所颁发的《建设筑工程施工许可证》明确施工单位为“中扶建设有限责任公司”，并且中鼎公司还作为担保人在《付款承诺书》上签字，结合本案中一系列证据，鸿申公司有理由相信合同相对人为中扶公司，鸿申公司已实际向涉案工程提供混凝土并按合同约定履行完毕，鸿申公司作为买卖合同中善意的第三人，其合法权益依法应当得到保护，故被告中扶公司对该欠款应承担连带偿还责任。基于以上理由，对中扶公司在庭后申请对2015年4月8日《投标邀请书收悉回函》等材料上加盖的“中扶建设有限责任公司”的印章是否与中扶公司印章鉴定的申请不予准许。如若中扶公司认为案外人黄庆渝等涉嫌伪造印章、合同诈骗等行为，中扶公司可向有关机关报案。关于被告王志刚是否承担责任的问题，由于该工程的实际施工人是被告王志刚，被告王志刚以被告中扶公司的名义出具欠条给原告，被告王志刚于2017年1月20日在《支付明细及说明》上签字已确认二期工程款已全部付清，被告王志刚领取工程款后未足额支付所欠的混凝土款，故被告王志刚对该欠款应承担偿还责任。关于被告中鼎公司是否承担保证责任，首先，实际施工人即本案被告王志刚于2017年1月20日在《支付明细及说明》上签字已确认二期工程款55000000元已全部付清，被告中鼎公司已经履行了付款义务；其次，被告中鼎公司作为担保人在《付款承诺书》上签字，由于该承诺书未约定担保方式，根据担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故该保证责任可认定为连带责任保证，《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”之规定，原告应当在《付款承诺书》承诺的最后一期2015年12月30日起6个月内主张权利，但原告起诉时是2017年3月6日，被告中鼎公司主张已超过诉讼时效，故一审对原告的该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告王志刚于本判决生效之日起十日内向原告贵州鸿申天诚混凝土工程有限公司支付货款94666.7元及违约金（违约金以94666.7元为基数，按每日千分之一，从2016年1月1日起计算至货款付清之日止）；二、被告中扶建设有限责任公司对上述款项的支付承担连带偿还责任；三、被告王志刚于本判决生效之日起十日内向被告中扶建设有限公司支付被告中扶建设有限责任公司垫付的鉴定费6000元；四、驳回原告贵州鸿申天诚混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1083元，由被告中扶建设有限责任公司、被告王志刚承担。经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，关于中扶公司是否应当承担责任问题，第一、虽然鉴定机构出具涉案《建设工程施工协议》、《支付明细及说明》、《补充协议书》中加盖的“中扶建设有限责任公司”印章与中扶公司印章不一致，中扶公司也不予追认，但是中扶公司提供的印章检材是否具有唯一性不清；第二、从鸿申公司提交的证据看，案涉工程已由龙里县住建部门颁发《建筑工程施工许可证》，明确载明施工单位为中扶公司，并且中鼎公司还作为担保人在《付款承诺书》上签字，结合本案中一系列证据，鸿申公司有理由相信合同相对人为中扶公司；第三、鸿申公司已实际向案涉工程提供混凝土，双方的买卖合同已履行完毕，鸿申公司作为买卖合同中善意第三人的合法权益依法应当得到保护。因此，一审判决中扶公司承担责任适用法律正确。关于王志刚是否应当承担责任问题。本院认为，本案系买卖合同纠纷，王志刚是否系实际施工人以及是否系职务行为不是本案的审理范围，根据合同的相对性，一审判决王志刚承担责任不当。至于中扶公司与王志刚之间可能产生的纠纷，可另行通过其他法律途径解决。对于中扶公司二审提出进行鉴定的申请，本院认为，根据本案查明的事实已无鉴定的必要，故对其申请本院不予准许。综上所述，中扶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。王志刚的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销龙里县人民法院（2018）黔2730民初2131号民事判决；二、上诉人中扶建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人贵州鸿申天诚混凝土工程有限公司支付货款94666.7元及违约金（违约金以94666.7元为基数，按每日千分之一，从2016年1月1日起计算至货款付清之日止）；三、驳回被上诉人贵州鸿申天诚混凝土工程有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费1083元，二审案件受理费4480元，共计5563元，由上诉人中扶建设有限责任公司承担5000元，被上诉人贵州鸿申天诚混凝土工程有限公司563元。鉴定费6000元由上诉人中扶建设有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 彭 浩审判员 蔡云飞审判员 朱代昀二０一九年七月十七日书记员 何 璇