安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终4071号 上诉人（原审被告）：安徽信地物业管理有限公司，住所地安徽省合肥市临泉路安徽大市场内。 法定代表人：胡平海，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：高坤文，上海天衍禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪大联，上海天衍禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥瑶海区方东百货商行，经营场所合肥市瑶海区临泉路安徽大市场建材汽配城21#南N4幢2102号。 经营者：孙方东，男，1977年8月4日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：闫法顺，安徽大森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱海秀，安徽大森律师事务所律师。 上诉人安徽信地物业管理有限公司（以下简称信地物业公司）因与被上诉人合肥瑶海区方东百货商行（以下简称方东百货）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初5487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 信地物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.本案系因火灾引发的侵权损害赔偿案件，并非物业管理合同纠纷，一审判决认定案由错误。一审判决将合同纠纷的归责原则同侵权责任的归责原则混为一谈，将本该由直接侵权人承担的法律责任，强加给作为合同当事人的上诉人，判决结果明显不公。根据本案相关诉讼材料，本案是一起典型的侵权责任纠纷，被上诉人应依据侵权责任法的相关规定，对侵权人提起损害赔偿诉讼，但其为了达到向上诉人转嫁损失的目的，却混淆法律关系，依据物业管理合同起诉上诉人。一审中上诉人始终坚持应追加合肥辉妍广告有限公司为本案共同被告，但一审法院未准许上诉人的申请。2.一审法院虽将本案案由确定为物业合同纠纷，但在审理过程中却不按合同纠纷案件的归责原则，依据合同条款界定双方当事人的权利义务，区分过错及违约责任，并据此定纷止争。反而无视双方在物业合同和相关文件中的明确约定，不去分析评判上诉人作为物业管理方在履行物业管理合同方面是否存在过错、是否构成违约、火灾事故的发生与损害后果同上诉人的物业管理行为之间是否存在因果关系、上诉人应否对此承担责任；同时也完全置火灾责任认定书这一直接证据于不顾，在拒绝上诉人追加申请的情况下，将物业管理人的上诉人作为侵权行为人对待，将本该由直接侵权人承担的法律责任强加给上诉人。3.一审法院认定上诉人承担火灾事故的全部损失无事实根据；以保险合同赔付的思路判决上诉人承担类似于保险公司的法律责任，无法律依据。《物业管理条例》第46条规定，物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作，发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时应当及时向有关行政管理部门报告协助做好救助工作；第35条规定，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定提供相应的服务，物业服务企业未能履行物业服务合同的约定导致业主人身财产安全受到损害的，应当依法承担相应的责任。可见上诉人作为物业服务企业职权范围仅为协助做好安全防范工作和发生事故后的救助工作，未能履行物业服务的，应承担相应的法律责任。因此一审判决强加给上诉人的责任无法律依据。4.本案无论是按侵权责任纠纷还是按物业服务合同纠纷审理，均不能回避过错责任划分这一关键问题。上诉人从不回避在本案中存在一定的过错，但一审法院关于发生火灾的直接原因是施工方违规施工和上诉人监管不到位造成的认定，与事实不符，上诉人也不应承担全部赔偿责任。根据消防部门的火灾事故责任认定书及一审中双方当事人所提交的证据，都足以证明上诉人的过错仅仅是火灾事故的间接原因，而非直接原因。因而上诉人应承担相应的法律责任，而不应承担全部法律责任。5.被上诉人对火灾的发生并非没有过错。《安徽省消防条例》第29条规定，实行承包租赁或者委托经营的，产权单位提供的建筑物应当符合消防安全要求。当事人应当在订立的合同中依照有关规定明确各方的消防安全责任。承包承租或者受委托经营的单位应当在其使用管理范围内履行消防安全职责。国务院办公厅《消防安全责任制实施办法》第29条规定，具有固定生产经营场所的个体工商户参照本办法履行单位消防安全职责。案涉物业服务合同也已明确约定被上诉人为消防安全第一责任人。被上诉人占道经营、违章搭建大棚和堆放货物的行为，上诉人多次反复通知、劝阻均无效。上诉人仅为物业服务公司，无强制执行的权利，只能通过加强日常巡检，保障消防设施正常运行等措施来防范安全事故的发生。具体到本案而言，上诉人并不否认被上诉人对火灾事故的发生没有过错，但被上诉人搭建大棚，在店外堆放货物的行为导致了消防通道堵塞，并引发火势进一步蔓延，对于火灾损失的扩大存在明显过错。 方东公司辩称：1.一审法院将本案案由确定为物业服务合同纠纷正确。本案系合同纠纷与侵权纠纷的竞合，根据《合同法》第122条的规定，当事人一方的违约行为侵害对方当事人人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律规定承担侵权责任，本案中被上诉人已向法庭明确表示选择物业服务合同纠纷。因本案系物业服务合同纠纷，因而无需追加合肥辉妍广告有限公司为本案被告，一审法院未同意上诉人的追加申请，符合法律规定。2.上诉人将标志牌施工的工程委托给合肥辉妍广告有限公司，但在施工前上诉人没有按协议约定督促施工方办理施工人员三证，施工时也没有遵守其在焊接、拆除方面的施工管理制度，要求施工方提供身份证复印件营业执照复印件和电焊许可证，也没有在明火作业前履行其公司内部报批手续，告知施工区域内的商户当晚进行施工的情况以及通知商户将门前堆放的物品清除，安排保安部门加强现场管理布控，配备灭火设施，以上行为均表明上诉人未履行物业服务合同约定的物业管理职责，违反了安全防范的合同义务，对火灾损失应承担全部赔偿责任。上诉人作为物业服务合同的提供方，违反合同义务致火灾发生，其应承担直接全部的责任，而非间接次要责任。3.部分业主经营占道与火灾发生没有必然联系，业主方没有过错，不承担合同责任。首先，上诉人存在管理不善，没有疏导和劝阻；其次，上诉人没有通知业主清除门前堆放物，业主无法预见和防范火灾；再次，发生火灾的直接原因是施工方违规和上诉人监管不到位造成，与门前是否堆放货物无关。 方东百货向一审法院起诉请求：1.信地物业公司赔偿其因火灾造成的直接财产损失合计8260元；2.信地物业公司承担其支出的律师费2000元；3.信地物业公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年3月4日,信地物业公司（甲方）与合肥辉妍广告有限公司（乙方）签订《市场零星维修工程施工协议》，该协议约定的主要内容为：甲方委托乙方沿安徽大市场东路六个巷道口制安标志牌六块，乙方必须遵循文明施工、规范施工的有关规定，服从甲方的施工管理及质量监督，办理好施工人员的“三证”，施工期间造成的任何一方人身、财产损失均由乙方承担；乙方进场施工人员，必须安全生产等。该合同约定的施工人员的“三证”为入场许可证、操作许可证、用电许可证。同年3月28日下午，合肥辉妍广告有限公司将广告牌做好后，由该公司法人何国庆电话联系了信地物业公司市场维修组主管张国建，并将临时电源线送给市场维修组工作人员张永新，由张永新从市场6区停车场的东北角配电房接了临时电源。当日21时30分左右，何国庆和沈永超骑电动三轮车带着施工工具到达大市场内部施工地点，中途何国庆联系的登高平台车司机也同时到达了施工地点。何国庆通知了信地物业公司的人员，让他们将电线拉了过来。工具通上电以后，登高平台车的司机将何国庆和沈永超以及工具升到需要拆的旧广告牌边上，开始使用焊机和抛光机拆除旧广告牌。因何国庆和沈永超在施工过程中未采取保护措施，导致施工火星落入地面堆放的塑料玩具中并着火，沈永超发现着火后让登高平台车司机将其和何国庆放下并拿起放在市场门面房墙上的灭火器开始灭火，因当天晚上风大火未灭掉，遂报警。22时34分，合肥市消防支队指挥中心接警后，派出消防车赶赴现场处置。火灾扑灭后，合肥市瑶海区公安消防大队到达火灾现场，对火灾现场进行勘验。 2017年4月10日，合肥市瑶海区公安消防大队和安徽信地物业管理有限公司共同委托安徽天正司法鉴定中心对方东百货火灾事故中受损的物品损失进行鉴定，方东百货对委托鉴定机构和鉴定事项也签字同意。经鉴定人员现场勘验，方东百货商铺位于安徽大市场六区2102，受损的货物堆放二楼仓库，部分有水渍痕迹。2017年5月11日，安徽天正司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为本次火灾中方东百货财产损失为8260元（其中窗户两扇1000元），其在分析说明记载的主要内容为：1、受损的财物火烧后不能修复，部分货物受到水渍烟熏影响，按照比例折价处理。根据商铺经营年限及相关货物正常销售行情，结合商铺经营范围，按照适当比例扣除积压和库存；2、由于房屋为商用性质，所以里面的财物损失符合经营正常添置的标准；3、依据商铺内货物火烧率和现场勘验及残留痕迹并结合受损商户所提供的申报损失统计表，计算损失金额。信地物业公司为市场内包含方东百货在内的七户财产损失鉴定事宜，共计向鉴定机构支付鉴定费80000元。2017年5月16日，合肥市瑶海区公安消防大队对该起事故作出《火灾事故认定书》，认定火灾原因为：起火时间为2017年3月28日22时34分许，起火部位为安徽大市场六区停车场西侧2121号商铺东南角门外，起火原因系违章切割广告牌引燃周边可燃物。 2017年6月13日，信地物业公司与合肥龙翔劳务有限公司签订《六区恢复工程施工协议》，约定信地物业公司委托合肥龙翔劳务有限公司于15天内对承担市场六区火灾后的清理恢复工作。2017年7月26日，信地物业公司与安徽黄龙建筑装饰有限责任公司签订《六区房屋修缮施工协议》，约定信地物业公司委托安徽黄龙建筑装饰有限责任公司于2017年7月25日前完成对市场六区火灾受损房屋修缮工作。2017年8月15日，房屋修缮工作完成，信地物业公司向方东百货等火灾受损商户交付商铺。2017年10月19日，信地物业公司对修缮工程进行了验收。次日，信地物业公司向安徽黄龙建筑装饰有限责任公司支付维修费用49100元（含墙面粉刷、卷闸门、窗户、水电）。嗣后，因方东百货与信地物业公司就赔偿事宜未能协商一致，故诉讼来院，请求判如所请。 一审另查明：信地物业公司是二级消防安全重点单位，在焊接、拆除方面的施工管理制度包含消防安全管理、高工操作安全管理及动火作业安全管理制度，其中动火安全管理制度要求施工方提供身份证、营业执照复印件和电焊许可证，明火作业前必须先告知保安部和工程部，保安部和工程部向公司消防安全责任人汇报，公司消防安全责任人安排保安部加强现场的管理、布控，配备灭火器、水桶等设施，并采取驻点和事后清理的方式。事故发生当日，施工方人员何国庆和沈永超均没有电焊许可证，信地物业公司也没有告知当晚进行施工的情况及通知施工区域内的商户在下班前清除门前堆放的物品。 信地物业公司（甲方）与大市场业主（含商户、乙方）所签订的《物业服务合同》约定：乙方应按要求配齐消防器材、设备，不挪用、破坏消防器材，不堵塞和占用消防通道和消防设施。甲方应切实履行物业服务职责，维护市场正常经营秩序，保护乙方合法权益；根据物业服务需要，依法建立健全有关物业公用部位和公用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；及时制止物业服务区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为；切实做好物业服务区域内的安全隐患工作，在发生事故时，应积极采取应急措施，及时向有关国家机关报告并协助做好救助工作。方东百货为本案诉讼事宜，委托律师代理本案诉讼，支付代理费2000元。 一审法院认为：本案系物业服务合同纠纷，方东百货是基于信地物业公司未履行《物业服务合同》约定的义务诉请信地物业公司赔偿损失，双方争议的焦点为：一、信地物业公司是否存在未履行物业服务合同约定义务的情形，如有，信地物业公司应承担的违约责任问题；二、方东百货的财产损失如何认定问题。 一、关于信地物业公司是否存在未履行物业服务合同约定义务的情形，如有，信地物业公司应承担的违约责任问题。一审法院认为，根据《物业管理条例》第三十六条“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任”的规定，信地物业公司在法律或物业服务合同约定范围内负有保障业主人身、财产安全的义务。本案中，信地物业公司与合肥辉妍广告有限公司签订施工协议约定委托广告公司制安安徽大市场东路六个巷道口标志牌，在施工前信地物业公司没有按协议约定督促广告公司办理好施工人员的“三证”，在施工时信地物业公司亦没有遵守其在焊接、拆除方面的施工管理制度规定，要求施工方提供身份证、营业执照复印件和电焊许可证；也没有在明火作业前履行其公司内部报备手续，告知施工区域内的商户当晚进行施工的情况及通知商户在下班前清除门前堆放的物品，安排保安部加强现场的管理、布控，配备灭火设施。上述事实和行为表明，信地物业公司未能切实履行物业服务合同中约定的物业管理职责，违反安全防范的合同义务，对火灾事故的发生存在重大过错，构成合同违约，应承担方东百货因该事故造成的的全部损失。方东百货要求信地物业公司赔偿火灾造成的损失，符合法律规定和合同约定，应予支持。 关于信地物业公司主张包含本案方东百货在内的经营者占道经营的行为导致损失的扩大，应由该行为人承担责任问题。一审法院认为，包含方东百货在内的经营者确实存在占道经营在店门口堆放货物的情形，但该行为与火灾发生没有必然联系，首先信地物业公司作为市场的管理者存在管理不善，没有进行疏导和劝阻；其次，信地物业公司施工前也没有通知业主清除门前堆放的物品，商铺经营者无法预见和防范火灾的发生；再次，发生火灾的直接原因是施工方违规施工和信地物业公司监管不到位造成。因此，商铺经营者在本案中无过错，不应承担合同责任。 关于信地物业公司主张追加合肥辉妍广告有限公司为本案被告及要求合肥辉妍广告有限公司承担赔偿责任问题。一审法院认为，本案是物业服务合同纠纷，信地物业公司主张追加合肥辉妍广告有限公司为本案被告缺乏法律依据，不予采信。信地物业公司与合肥辉妍广告有限公司之间存在承揽合同法律关系，信地物业公司在本案中承担赔偿责任后可依据双方的合同约定行使追偿权。 二、关于方东百货的财产损失如何认定问题。一审法院认为，安徽天正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是经信地物业公司和合肥市瑶海区公安消防大队共同委托并经方东百货同意作出的，程序上合法。通过该鉴定意见分析说明记载的内容，可以看出鉴定人员在进行财产损失统计时是依据商铺内货物火烧率和现场勘验及残留痕迹，并结合受损商户所提供的申报损失统计表和商铺经营年限、相关货物正常销售行情、经营范围，按照适当比例扣除积压和库存计算出办公设备和货物损坏的数量、单价，且对部分货物受到水渍烟熏影响也已按照比例折价处理，故对该意见书结论的客观真实性予以认定。鉴于信地物业公司在后期进行了修复处理，其中包含窗户的修复费用1000元，该部分费用应予扣除，故方东百货主张的直接损失应调整为7260元。方东百货主张信地物业公司支付律师费损失2000元，缺乏合同和法律依据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条和《物业管理条例》第三十六条的规定，判决：一、安徽信地物业管理有限公司赔偿合肥瑶海区方东百货商行经济损失7260元，于判决生效后十日内付清；二、驳回合肥瑶海区方东百货商行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60元，由安徽信地物业管理有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为：方东百货与信地物业公司之间存在物业服务合同关系，现方东百货的财产权益受到损害，其主张损失系因信地物业公司未履行物业服务合同所致，因而诉请信地物业公司赔偿其损失。根据方东百货的诉讼请求及所依据的事实与理由，其提起的本案诉讼指向的对象是信地物业公司，依据的是其与信地物业公司间的物业服务合同，因而本案系物业服务合同纠纷，一审法院就本案案由确定正确。案涉火灾虽是合肥辉妍广告有限公司在施工中违章切割广告牌所致，但方东百货有权选择是基于侵权抑或合同进行起诉，其一审已明确其请求权基础系合同关系，而合肥辉妍广告有限公司非物业服务合同的当事人，因而无需追加其为本案被告，一审法院未准许信地物业公司的追加申请并无不当。 关于信地物业公司有无违反合同义务，应否对方东公司的损失承担违约责任。本院认为，一审法院已查明，信地物业公司是二级消防安全重点单位，在焊接、拆除方面对施工有严格的管理制度，施工方应具备电焊许可证、明火作业前应告知保安部和工程部，保安部和工程部向公司消防安全责任人汇报，公司消防安全责任人安排保安部加强现场的管理、布控，配备灭火器、水桶等设施。但本案中，信地物业公司未对施工人员的资质进行审查，致无电焊许可证的施工人员进行了不规范操作，最终致火灾发生；信地物业公司也未履行上述工作流程、采取相应的防火措施。以上行为均可说明，信地物业公司未依约履行物业管理和服务职责，其应对方东百货承担违约责任。况且，广告牌的拆除、安装工作本身就是由信地物业公司交由合肥辉妍广告有限公司施工，作为物业服务提供方，信地物业公司更应知晓在用电施工中其应履行的物业服务合同义务，况且案涉施工还是在夜间进行，如此情况下更可看出信地物业公司违约行为的明显性。方东百货因信地物业公司违约而产生的损失，信地物业公司应承担赔偿责任。 关于方东百货有无违反合同义务，应否承担相应责任。本院认为，根据财产损失鉴定意见书，方东百货未有门外堆放物品的损失，信地物业公司关于方东百货占道经营的主张，与鉴定意见不符，本院不予采信。但信地物业公司曾向商户进行过消防安全宣传，其向商户发放的消防安全宣传记录表中已明确载明：二楼不得作为仓库使用。部分商户经营者及其相关人员在消防安全宣传记录表中签字确认，因而商户对二楼不能作为仓库使用是知晓或应当知晓的。但经损失鉴定人员勘验，方东百货是将二楼作为仓库使用，二楼货物受损。方东百货的行为违反了物业服务合同的有关约定，其违约行为导致了损失的扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，方东百货因其自身违约行为而扩大的损失应由其自行承担，本院酌定其自行承担10%的损失。根据一审查明的损失总额，信地物业公司还应赔偿方东百货6534元（7260×90%）。 综上所述，信地物业公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初5487号民事判决； 二、安徽信地物业管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿合肥瑶海区方东百货商行经济损失6534元； 三、驳回合肥瑶海区方东百货商行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60元，由安徽信地物业管理有限公司负担50元，合肥瑶海区方东百货商行负担10元；二审案件受理费60元，由安徽信地物业管理有限公司负担50元，合肥瑶海区方东百货商行负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 于海波 审判员 栾 蕾 二〇一九年七月八日 书记员 苏丛林 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。