陕 西 省 汉 中 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕07民终670号上诉人(原审原告)：黄文珍，女，汉族，生于1972年11月，住汉中市南郑区，农民。委托代理人：欧阳，汉中市148法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陕西南郑农村商业银行股份有限公司青树支行。住所地：汉中市南郑区。负责人：岳承，系青树支行行长。委托代理人：苟  茹，陕西锐博律师事务所律师。委托代理人：甘雅豪，陕西锐博律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：首云华，男，汉族，生于1959年11月，住汉中市南郑区，农民。委托代理人：首云章，汉中市南郑区黄官法律服务所法律工作者。上诉人黄文珍、陕西南郑农村商业银行股份有限公司青树支行（以下简称“农商银行青树支行”）因与被上诉人首云华用人单位责任纠纷一案，不服陕西省汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄文珍向一审法院提出诉请：判令二被告赔偿各项损失共计102017.11元。一审经审理认定事实：2018年3月28日，被告首云华与第二被告农商银行青树支行口头约定由首云华为农商银行青树支行帮扶的青树镇七里村七户贫困户家悬挂公示牌，被告农商银行青树支行向首云华支付报酬。次日10时许，首云华驾驶两轮摩托车前往贫困户家中悬挂公示牌，原告驾驶二轮电动车由青树镇查家沟村向汪家坝村方向行驶，在省道 S211线27KM+900M处，被告首云华将更换下的贫困户陶树礼的公示牌绑在所驾驶的无牌二轮摩托车上正准备出发时，与原告发生碰撞，致原告倒地受伤。事故发生后，原告被送到南郑区人民医院住院治疗，经诊断为：1、右侧髂骨粉碎性骨折；2、右侧耻骨下支骨折；3、左手第1掌骨基底部骨折；4、多处皮肤擦伤等。住院治疗4天后，于2018年4月2日转入汉中市中心医院住院治疗，诊断为：1、骨盆骨折：右侧髂骨、右侧耻骨联合、右耻骨下支骨折；2、左手第1掌骨基底部粉碎性骨折。2018年6月13日，南郑区公安分局交通警察大队对本起事故做出责任认定：首云华负本次事故的主要责任，黄文珍负事故的次要责任。2018年7月5日，经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定：原告黄文珍骨盆骨折（右侧髂骨、右侧耻骨联合、右耻骨下支骨折）行髂骨内固定术后部分断端畸形愈合，其伤残程度评定为十级伤残；二次手术治疗费评定为6000元，住院时间评定为25天左右，其误工期评定为180日，护理期和营养期评定均为90日。一审另查明，黄文珍在南郑区人民医院住院4天，共花医疗费4460.27元（其中住院医疗费3530.67元，门诊医疗费929.6元）。在汉中市中心医院住院25天，共花医疗费27464.16元（其中住院医疗费24526.12元，门诊医疗费2938.04元）。在所花医疗费中被告首云华垫付住院费预交款1000元，垫付门诊医疗费925.9元，共计支付医疗费用1925.9元。原告在陕西汉中汉航法医司法鉴定所共花鉴定费2280元。原告黄文珍之父黄昌学生于1942年1月14日，母亲钟世琴生于1947年4月18日，黄昌学、钟世琴夫妇共生育三个子女。一审认为：被告首云华与被告农商银行青树支行之间是劳务（或雇佣）关系还是承揽关系，是本案的主要争议焦点。在劳务关系（雇佣关系）中，劳动者（雇工）所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术成果，但通常其技术含量较低，其报酬成份也比较单一，仅仅包括劳动力的价值。而承揽关系中，承揽人所付出的主要是一定的技术成果，其次才是一定的劳动力，承揽事项具有特殊性，一般需要相应的设备条件，一定的技术成份，其报酬不仅仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值及一定利润成份；定作人接受承揽人物化的劳动成果，该成果是定作人付酬的直接对象，而劳务关系中劳动者只提供单纯的体力劳动，没有技术含量，所获报酬也仅是劳动力的价值。就本案而言，被告首云华需要完成的工作仅仅是按照被告农商银行青树支行的要求到其帮扶的七户贫困户家中悬挂公示牌，该工作显然属于单纯的体力劳动，一般身体健康的成年公民均可完成，无任何技术含量。综上，被告首云华与农商银行青树支行之间属劳务关系而非承揽关系。被告首云华在将换下的贫困户公示牌绑在摩托车上准备行驶时与原告发生交通事故，造成原告受伤，其行为显然是在执行工作任务（提供劳务）过程中造成他人受伤的行为，作为用人单位农商银行青树支行依法应承担相应赔偿责任，因此本案的案由应当为用人单位责任纠纷。根据事故责任划分, 本案被告方应当承担主要赔偿责任（70%）；原告对损害的发生也有过错,也应自行承担相应的责任,根据事发时原告黄文珍所驾驶电动车的具体情况,原告黄文珍应当自行承担30%的责任。原告黄文珍的损失应当包括医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、被抚养人生活费。对原告所主张的精神抚慰金，因原告的伤残等级仅为十级，且原告也存在过错，故对此主张不予支持。原告医疗费应当包括实际已花医疗费和鉴定的后期医疗费。对原告的误工费，酌情认定为80元/天；误工天数，确定为180天。对原告的护理天数按照鉴定的护理期90天，其标准为100元/天。对原告的住院期间伙食补助费，按照54天计算，标准按30元/天；其营养费，按照鉴定的90天计算，标准为20元/天。对原告的残疾赔偿金，以上一年度农村居民人均可支配收入为基数计算。交通费酌情认定为500元。综上，对原告的损失，认定如下：1.治疗费37924.43元（包括已花医疗费31924.43元，二次手术费6000元）；2.误工费14400元（80元/天×180天）；3.护理费9000元（100元/天/人×90天）；4.住院期间伙食补助费1620元（30元/天×54天）；5.营养费1800元（20元/天×90天）；6.残疾赔偿金20530元（10265元/年×20年×10％）；7、被抚养人生活费4032.6元（原告之父9306元/年×4年×10％÷3=1240.8元，原告之母9306元/年×9年×10％÷3=2791.8元）；8、交通费500元；9.鉴定费2280元;共计为92087.03元。本案侵权的发生是因交通事故所引发，依照《道路交通安全法》及《机动车交通事故强制保险条例》的规定,投保交强险是机动车所有人的法定义务,事发时，被告首云华作为投保义务人，未对所驾驶二轮摩托车投保交强险，现原告要求被告先在交强险责任限额范围内予以赔偿的主张符合法律规定，予以支持。对超出交强险的部分，由原、被告按照各自的责任比例承担。本案中原告总损失为92087.03元，超出交强险的部分为30204.43元,故原告黄文珍应获得的赔偿为83025.70元(交强险限额内61882.60元+30204.43元×70%)。本案为用人单位责任纠纷，由被告农商银行青树支行并非被告首云华所驾驶摩托车的交强险投保义务人,故对首云华因未购买交强险而多承担的相关赔偿金额由被告首云华自行承担。即由被告农商银行青树支行赔偿原告64460.92元,由被告首云华赔偿原告18564.78元。对被告首云华辩称本案事故责任划分不当的问题。2018年6月13日，南郑区公安局交通警察大队对本次事故重新作出责任认定，作出公交重认字[2018-6]第4104号事故认定书，认定：首云华负本次事故的主要责任，黄文珍负事故的次要责任。对该认定书双方均未在法定期限提出异议，且无证据证实重新作出的事故责任认定有不当之处。故有关的责任划分应当以重新作出的事故责任认定为准。对被告首云华辩称原告的丈夫不顾医生的嘱托，强行转院来增加医疗花费的问题，通过庭审查明，原告转入汉中市中心医院治疗是因其在南郑区人民医院治疗效果不佳，尊医嘱转入上级医院治疗，此行为并无不当。一审遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告黄文珍受伤损失共计92087.03元，由被告陕西南郑农村商业银行股份有限公司青树支行赔偿原告黄文珍64460.92元；由被告首云华赔偿支付18564.78元，被告首云华除已赔偿支付1925.9元外，被告首云华还应再赔偿支付16638.88元。其余损失由原告黄文珍自行承担(限判决生效后10日内付清)。受理费820元减半收取410元,由原告黄文珍承担150元，被告首云华承担130元,被告陕西南郑农村商业银行股份有限公司青树支行承担130元。    上诉人黄文珍不服一审判决，上诉认为本案损害赔偿应当由被上诉人南郑农村商业银行青树支行承担，同时被上诉人首云华应承担连带清偿责任。本案事实已经查明，首云华受雇于农商银行青树支行，并在其安排的工作过程中因首云华驾驶机动车（未购买交强险）造成上诉人人身损害。因此，依据《侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，上诉人的人身损害赔偿应该由农商银行青树支行负担，同时首云华应该对前诉赔偿承担连带清偿责任。    上诉人农商银行青树支行不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决， 依法改判上诉人对本案不承担赔偿责任或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院在未向当事人释明的情况下，擅自依职权将案由从“健康权纠纷”变更为“用人单位责任纠纷”，侵犯了上诉人的诉讼权利，程序违法。二、一审事实认定错误。1、一审在已经认定本案的发生是因交通事故所引发，依照《道路交通安全法》及《机动车交通事故强制保险条例》的相关规定，对本案的基本事实也予以了确认的前提下，却依职权将本案案由变更为“用人单位责任纠纷”明显属于事实认定错误。2、一审认定上诉人和首云华之间是劳务雇佣关系，并以此为由将本案案由变更为“用人单位责任纠纷”明显认定错误，上诉人与首云华之间属于典型的承揽关系。三、一审适用法律错误。1、上诉人与首云华之间系承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，上诉人对于二被上诉人之间的机动车交通事故责任纠纷不应当承担赔偿责任。2、即使按照一审认定的上诉人与首云华之间是劳务雇佣关系，也应当适用上述解释第九条规定，黄文珍人身受到损害系因与首云华之间发生机动车交通事故造成的，首云华对交通事故承担主要责任，足见“雇员”首云华存在重大过失致人损害，首云华是其所驾驶二轮摩托车投保交强险义务人，则上诉人仅应当在超出机动车交强险范围以外部分与首云华共同向黄云珍承担连带赔偿责任。被上诉人首云华当庭答辩称：一、一审经审理之后将案由变更为“用人单位责任纠纷”是适当的。二、首云华受雇于农商行青树支行，确有人身依附关系，是在为青树支行履职，是在雇主要求下到帮扶对象地收牌子，干一天收取100元报酬，受雇人没有劳动成果，没有产品，无需技术含量，没有特定工具。首云华系三级残疾人，贫困户，一审划分比例显示公平。经审理查明，对一审认定的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，首先关于上诉人农商银行青树支行上诉认为与被上诉人首云华之间属于承揽关系而不属于劳务关系问题。所谓承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作；承揽人应当以自己的设备、技术和劳力独立为定作人完成主要工作。承揽合同关系与直接以劳务为标的的雇用合同关系等具有较为明显的区别，雇用合同关系中，受雇人也是以自己的劳力向雇用人提供劳务，而承揽合同关系中的承揽人提供的却是工作成果，标的具有特定性，而并非单纯的劳务。本案中，根据查明的事实可以看出首云华系上诉人农商银行青树支行雇用劳务人员，首云华按照青树支行的安排和要求给贫困户悬挂公示牌的工作仅是提供单纯的劳力，故一审认为双方之间属于一般劳务关系而并非承揽关系，适用“用人单位责任纠纷”案由，并无不当。关于本案赔偿责任承担问题。首云华按照上诉人农商银行青树支行的安排和要求给贫困户悬挂公示牌，执行工作任务中造成黄文珍受伤，根据《侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，则上诉人农商银行青树支行应该就首云华造成黄文珍受伤所遭受的相关损失承担相应赔偿责任。而本案又因首云华驾驶摩托车不当引起交通事故造成黄文珍受伤，首云华没有对其所有的摩托车投保“交强险”，根据《侵权责任法》第四十八条、《道路交通安全法》第七十六条一款，以及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条一款“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”的规定，首云华应该就未投保“交强险”部分首先承担赔偿责任，超过“交强险”部分的损失再由上诉人农商银行青树支行和黄文珍按照事故责任大小进行分担。因此，一审对于此节认识正确，划分赔偿责任比例适当，本院依法予以维持。但一审对涉案“交强险”赔偿数额计算错误，以及判决主文与论理不相一致，对此，本院依法予以纠正。关于二上诉人认为首云华应该承担连带赔偿责任问题。因本案属于用人单位农商银行青树支行雇用首云华，在执行工作任务中造成的损害责任承担问题，而非个人之间雇佣关系中提供劳务者致害责任承担问题，故二上诉人该方面的上诉理由与本案实际案情不符，与相关司法解释规定也不相符合，本院不予支持。综上，上诉人黄文珍的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人农商银行青树支行部分上诉理由成立，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初103号民事判决；二、上诉人黄文珍因本案事故所遭受的各项损失92087.03元，由被上诉人首云华在应当投保而未投保的“交强险”部分赔偿58462.60元（含医疗费10000元）；其余33624.43元，由上诉人农商银行青树支行赔偿70%即23537.10元，剩余30%即10087.33元由黄文珍自行承担。限判决生效后10日内履行，首云华已支付的1925.90元在履行判决时扣减。一审案件受理费820元减半收取410元，由黄文珍承担50元，首云华承担230元，农商银行青树支行承担130元。二审案件受理费410元，由黄文珍承担100元，首云华承担130元，农商银行青树支行承担180元。本判决为终审判决。审  判  长  陈  平审  判  员  张  杪审  判  员  王永吉 二O一九年七月二十二日 法 官 助理  李俊霞书  记  员  潘鹏云