山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0881民初2777号原告：上海加欣建筑装饰有限公司，住所地上海市松江区泖港镇中库路**，统一社会信用代码91310117MA1J167TXW。法定代表人：陈德意，该公司经理。委托诉讼代理人：张继橹，山东治恒律师事务所律师。被告：山东兴唐源建设工程有限公司，住，住所地济宁市洸河路**金茂大厦**一社会信用代码91370811706382346C。法定代表人：程祥珅，该公司总经理。委托诉讼代理人：田传东，该公司法务。被告：武体刚，男，1966年4月6日出生，汉族，住鱼台县。委托诉讼代理人：荣庆龙，山东中昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢建春，工程施工负责人。第三人：曲阜市金泰华房地产开发有限公司，住所地曲，住所地曲阜市大成路阙里社区居委会办公楼信用代码913708815845130445。法定代表人：刘建军，该公司经理。委托诉讼代理人：闫建军，济宁任城新宇法律服务所法律工作者。原告上海加欣建筑装饰有限公司（以下简称：上海加欣公司）与被告山东兴唐源建设工程有限公司（以下简称：山东兴唐源公司）、武体刚、第三人曲阜市金泰华房地产开发有限公司（以下简称:曲阜金泰华公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海加欣公司的委托诉讼代理人张继橹,被告山东兴唐源公司的委托诉讼代理人田传东，被告武体刚的委托诉讼代理人荣庆龙、卢建春,第三人曲阜金泰华公司的委托诉讼代理人闫建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海加欣公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款665122.1元及逾期利息；2、判令被告支付原告停工损失27500元；3、判令上述两项款项由第三人在未付工程款范围内代付；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：曲阜金泰华公司开发建设曲阜市五福广场工程项目，被告山东兴唐源公司承包了该工程项目，将其中的外墙保温、涂料、部分屋面保温分包给了原告，被告武体刚为被告山东兴唐源公司的项目人员。原告于2017年9月完成合同的施工项目及增补项目，并向被告提交了结算单，被告应支付原告1703800.58元，已经支付1024000元，剩余679800.58元。原、被告合同约定如停工被告承担人工费、机械设备租赁费等损失，自施工期间因被告原因原告停工11天，各项损失合计27500元。原、被告合同约定如被告未按规定付款，将由曲阜市金泰华房地产开发有限公司直接支付，资金从工程款中扣除。被告未支付工程款，原告为维护其的合法权益诉至本院，望判如所请。被告山东兴唐源公司答辩称，该涉案工程是由我公司承接，但我公司与原告没有合同关系。本工程由项目经理XXX代表公司将工程承包给被告武体刚，被告武体刚为实际施工承包人，且与我公司签订了施工协议及保证书。根据第三人施工拨款情况，工程款已拨付80%，现欠工程款20%，工程已竣工验收，根据相关法律规定，该案涉案款项应由实际施工人偿还，我公司不应承担责任。被告武体刚答辩称，第一、山东兴唐源公司并非本案的适格主体。答辩人承接山东兴唐源公司在曲阜五福广场工程项目，在施工期间，答辩人与被答辩人项目经理协商一致，由答辩人以项目部的名义与被答辩人签订《外墙保温涂料施工劳务承包合同》，山东兴唐源公司并未授权签订，山东兴唐源公司对该分包事项也不知情，并非本外包合同的合同相对方。项目部公章不具备成立合同的法律效力，答辩人的签字是合同生效的唯一合法条件，本外包合同实际的合同相对人是答辩人与被答辩人，实际的合同履行主体也应为答辩人与被答辩人。第二、对于被答辩人提交的合同第3页书写的价格调整和结算调整条款未经双方协商确认，答辩人也未签字确认，项目章系被答辩人私自加盖。答辩人合同上并未出现如被答辩人提交合同上载明的修改事项，可见合同的修改并未经双方有效确认并一致修订合同。外包合同的签订系双方协商一致并经过价格测算后进行的确认，在合同第六条第二款中也明确载明取费价格在合同签订后不再修改的条款。故，被答辩人提交的合同上载明的修订内容也违反了原合同的该项约定，依法也不能成立。第三、我方确认工程量与被答辩人确认工程量存在较大悬殊，实际施工工程量未经双方有效确认，故而未能进行最终结算。被告按照实际测量，完成工程量工程价款为1221854元。第四、被答辩人提交的《结算明细》、《增补工程结算明细》没有合同和事实依据，亦未经过双方签字确认，不能作为结算依据。第五、依据合同第四条第四款：“材料送检本承包合同内容中所送检的材料检测费用，由甲乙双方平均分摊”约定，该承包内容共计发生检测费用123600元，该费用全部由山东兴唐源建设工程有限公司代为支付，其中的61800元，依法应该由原告承担。第六、根据被告财务记录及财务凭证，被告已经向原告支付工程款项合计为1051000元，而非原告主张的1024000元。第七、原告施工期间并未发生被告违约造成原告停工的事项，其主张的停工损失依法不应得到支持。第三人曲阜金泰华公司答辩称，答辩人确将涉案工程曲阜市五福广场4号商业楼、1号综合楼、4、6、11、12号洋房项目总承包给被告山东兴唐源公司，工程款尚未支付完毕。对原告主张的涉案工程款，答辩人对相关情况不知情。答辩人同意在欠付被告山东兴唐源公司工程款范围内承担支付责任。原告围绕诉讼请求依法提交了《外墙保温涂料施工劳务承包合同》、工程量实测表、结算明细、增补工程结算明细、脚手架承包合同等证据；被告山东兴唐源公司为证明其主张提交《建设施工合同》、施工协议、保证书等证据；被告武体刚为证明其主张提交《外墙保温涂料施工劳务承包合同》、工程款给付凭证、材料送检费凭证等证据；本院组织当事人对证据进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告武体刚对原告提交的关于工程量、工程价款结算的证据有异议，被告山东兴唐源公司的质证意见同被告武体刚的质证意见。为此，原告申请对涉案工程价款进行鉴定，本院予以准许并依法对涉案工程进行了鉴定，山东弘裕建设项目管理有限公司按照鉴定规范进行了鉴定并出具了[鲁弘裕法鉴字（2019）第003号工程造价鉴定意见书]，原告因该鉴定支出鉴定费33000元。根据当事人提交的有效证据及庭审查明的事实，本院认定事实如下：2015年、2016年，曲阜金泰华公司分别与山东兴唐源公司签订《建设工程施工合同》将曲阜五福广场1#商住综合楼、曲阜五福广场4#6#11#12#住宅楼及变更后的车库收口承包给山东兴唐源公司，该合同记载山东兴唐源公司的项目经理为XXX。2016年1月5日，山东兴唐源公司（XXX）与武体刚签订《曲阜五福广场沿街商业楼工程施工协议书》，2016年3月14日，山东兴唐源公司（XXX）与武体刚签订《曲阜五福广场花园洋房及变更后车库收口工程施工协议书》。2016年9月14日，被告武体刚以山东兴唐源建设工程有限公司曲阜市五福广场1#综合楼项目部的名义与原告上海加欣公司签订《外墙保温涂料施工劳务承包合同》，该合同约定了劳务承包的内容和范围、工期、质量、安全、双方的权利与义务、结算与付款等条款。后原告组织施工，被告武体刚给付原告工程款1034000元，原告向被告武体刚索要剩余涉案工程款，被告武体刚未给付，原告诉至本院。再查明，第三人曲阜金泰华公司已给付被告山东兴唐源公司80%的工程款，另20%未给付，且其同意在欠付被告山东兴唐源公司工程款范围内承担支付责任。本院认为，根据当事人的诉辩，本案争议焦点为：焦点一、关于涉案工程价款的认定；焦点二、关于被告武体刚已给付的工程款及代扣款问题；焦点三、关于涉案工程欠款的责任承担；焦点四、关于原告主张的停工损失应否支持的问题。关于焦点一、[鲁弘裕法鉴字（2019）第003号工程造价鉴定意见书]被告山东兴唐源公司的质证意见是对真实性无异议，对鉴定的工程价款由武体刚确认。第三人对该鉴定意见的真实性无异议，且对鉴定的工程价款不发表意见，其主张由实际发包方与施工方进行确认。该鉴定意见共计四项：（一）未修改合同部分项目，鉴定值为1404934.81元。其系依据合同的约定进行的鉴定，且当事人均无异议，本院对该鉴定值予以认定。（二）修改合同部分项目，鉴定值为50783.87元。被告武体刚主张其未在《外墙保温涂料施工劳务承包合同》（以下简称承包合同）的手写部分的价格调整及结算调整条款签字确认，该手写部分不具有事实与法律效力。原告主张该承包合同是被告武体刚提供，原告与被告武体刚提交的该承包合同是双方在对方的承包合同上签字，即原告的承包合同上武体刚签字，武体刚的承包合同上原告的法定代表人陈得意签字。因该承包合同是已提前打印的合同，该承包合同上手写是双方协商达成一致合意后，武体刚要求武文龙书写，同时加盖项目印章。本院认为，原告与被告武体刚签订的承包合同是双方在对方合同上签字确认并分别加盖印章，原告提交的承包合同上增加的手写修改的价格调整及结算调整的条款，其上加盖山东兴唐源建设工程有限公司曲阜市五福广场1#综合楼项目部印章，该印章与被告武体刚在该承包合同上签字确认加盖的印章一致，且手写被告分为两部分，该承包合同上再分别在两处的手写部分分别加盖印章，可见，该承包合同的手写部分关于合同价格调整和结算的调整，被告武体刚应对此予以认可后，方可加盖其的项目印章，故该手写部分系原告与武体刚对该承包合同价格调整和结算调整达成新的约定，故本院对该鉴定值予以认定。（三）合同外有签证增补项目，其鉴定值为11311.85元，被告武体刚对此无异议，故本院对该鉴定值予以认定。（四）合同外无签证增补项目，被告武体刚对此提出异议，且原告不能举证证明其主张的该部分工程系被告武体刚安排其施工，原告应对此承担举证不能的法律后果，故本院对该部分不予认定。对于该部分的工程价款，原告可待其证据确实充分后再行主张权利。综上，被告应给付原告的工程总价款为1467030.53（1404934.81元+50783.87元+11311.85元）元。焦点二、被告武体刚主张共计给付原告1051000元，其中给付的工程款是1034000元，扣安全网17000元。原告主张被告给付工程款是1024000元，按照约定武体刚应提供钢管架等由原告使用，被告武体刚未提供原告才租赁，被告武体刚的扣款无依据不予认可。本院认为，原告与被告武体刚以山东兴唐源建设工程有限公司曲阜市五福广场1#综合楼项目部的名义签订的《外墙保温涂料施工劳务承包合同》第二条劳务承包内容与范围约定：立面墙抹灰归乙方（原告）施工，所用水泥、砂浆、搅拌机、升降机、钢管架由甲方（武体刚）免费提供乙方使用，且被告武体刚并未提供证据证明应扣除原告的该款项的证据，故对于被告武体刚主张扣款本院不予采信。被告武体刚提交的证据能够证明原告出具的工程款收款票据为1034000元，而原告主张被告武体刚未给付10000元并未提交证据予以证明其主张，故本院对原告该主张不予采信，被告武体刚已给付原告工程款为1034000元。关于焦点三、原告诉求被告山东兴唐源公司与被告武体刚对涉案工程价款承担连带偿还责任。被告山东兴唐源公司主张其与原告没有合同关系，其与被告武体刚签订施工协议并签订保证书，被告武体刚为该工程的实际施工人，该工程欠款应由被告武体刚承担责任。被告武体刚主张其承接了山东兴唐源公司承包的曲阜五福广场工程项目，山东兴唐源公司并未对其授权对外签订合同，亦对其与原告签订的合同不知情，其是自己以山东兴唐源建设工程有限公司曲阜市五福广场1#综合楼项目部的名义与原告签订的合同，该合同的履行主体是其与原告。本院认为，被告武体刚是以山东兴唐源建设工程有限公司曲阜市五福广场1#综合楼项目部的名义与原告签订合同，但被告山东兴唐源公司并未授权被告武体刚以该公司项目部的名义对外签订合同等权利，且原告亦不能证明被告山东兴唐源公司授权被告武体刚以山东兴唐源建设工程有限公司曲阜市五福广场1#综合楼项目部的名义与其签订合同，原告与被告武体刚签订的涉案合同的合同相对人是原告与被告武体刚，故被告武体刚应对原告主张的工程欠款承担给付责任，被告山东兴唐源公司不承担给付责任。关于焦点四、原告主张其在施工过程中因停电等原因导致其停工，产生人工费等计27500元。被告武体刚对此不予认可，且原告未提交证据予以支持其的主张，故本院对原告的该主张不予支持。原告与被告武体刚签订《外墙保温涂料施工劳务承包合同》后，原告依约进行施工，被告武体刚应按照约定给付工程款，被告武体刚未按照约定给付工程款，已构成违约，应承担违约责任。原告要求被告武体刚给付工程款433030.53（工程总价款1467030.53元-给付工程款1034000元）元及利息的诉讼请求合法有据，本院予以支持。在诉讼过程中，被告对工程价款有异议，因而原告对涉案工程进行鉴定支出鉴定费33000元。原告要求第三人曲阜金泰华公司在欠付工程款范围内代付工程款的诉讼请求，第三人曲阜金泰华公司系涉案工程的发包人，其在欠付工程款范围内对原告承担给付责任的诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于原告主张的利息问题，原告与被告武体刚对此未约定，故对其主张的利息自其主张权利之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告武体刚于本判决生效之日起十日内给付原告上海加欣建筑装饰有限公司工程款人民币433030.53元及利息（以433030.53元为基数，自2018年7月24日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、第三人曲阜市金泰华房地产开发有限公司在欠付被告山东兴唐源建设工程有限公司工程款范围内对上述债务承担给付责任；三、驳回原告上海加欣建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10726元，由被告武体刚负担7795.46元，由原告上海加欣建筑装饰有限公司负担2930.54元；鉴定费33000元由被告武体刚承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  宫同科人民陪审员  张春阳人民陪审员  张 琳二〇一九年七月十一日书 记 员  宫元元