山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民再65号上诉人（原审原告）：董新，男，1970年10月7日出生，汉族，居民，住济南市。上诉人（原审原告）：孟祥林，男，1972年2月25日出生，汉族，居民，住济南市。被上诉人（原审被告）：王春胜，男，1961年11月20日出生，汉族，居民，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东融海建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王元镇，董事长。上诉人董新、孟祥林因与被上诉人王春胜、山东融海建筑工程有限公司（以下简称融海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董新、孟祥林、被上诉人王春胜到庭参加诉讼，被上诉人融海公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董新、孟祥林上诉请求，请求撤销济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民再5号民事判决，支持董新、孟祥林的诉求。事实和理由：1.王春胜提供的284000元收据中，20万元以外的款项系王春胜应支付的机械费，不应在工程款中扣除；2.2014年12月21日孟祥林与王春胜共同签字的结算单中明确“抛石未定”，可见董新、孟祥林承包的工程包括衬砌抛石，抛石2381m?应计算在董新、孟祥林的工程量中。王春胜辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。融海公司未出庭答辩。董新、孟祥林向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付人工费688000元；2.诉讼费用及保全费由被告承担。后变更第一项诉讼请求为依法判令被告支付人工费711276元。一审法院认定事实：2012年4月11日，融海公司与济南市国土资源局长清分局签订建设工程施工合同一份，合同约定由融海公司承包济南市长清区孝里镇土地综合整治项目一期工程八标段工程，施工范围：新建节制闸一座、姚河门排涝站维修1座、姚河门干渠衬砌长924米、幸福河下游段衬砌长515米。当日，融海公司与王春胜签订施工承包协议一份，将上述工程转包给王春胜施工，施工范围未变化。2012年5月20日，王春胜为甲方，董新、孟祥林为乙方，双方签订合同书一份，合同主要内容为：甲方承建的孝里土地综合治理八标段工程，分项承包于董新、孟祥林两组，甲方将孝里三段砌石工程承包给乙方，价格每立方米62元整（基础墙、钎缝、运砂浆、搅拌、清理搅拌机）等。付款方式为按进度800方一结算。工期自2012年5月20日至本年10月15日。合同签订后，董新、孟祥林进场施工，按合同履行了施工义务。该工程于2013年8月9日完工验收完毕。2014年6月6日，董新、孟祥林向法院提起诉讼，因王春胜一直未对董新、孟祥林所施工工程量进行结算，董新、孟祥林于2014年7月10日申请调取涉案工程在长清区国土资源局的审计数据。法院遂调取《济南市财政投资评审中心报告书》一份，该报告书记载：长清区孝里镇土地综合整治项目工程八标段董新、孟祥林施工范围内浆砌块石工程量12412m?，衬砌抛石2381m?。诉讼中，王春胜主张该2381m?衬砌抛石工程系由其出资雇佣大型机械设备施工，与董新、孟祥林承包的人工浆砌块石无关，为此，王春胜提交济南市国土资源局长清分局、济南市长清区孝里镇人民政府、山东众成建设项目管理有限公司共同出具的《长清区孝里镇土地综合整治项目排水沟工程软土地基处理方案》复印件一份，该方案中抛石挤淤施工程序为“挖沟排水→抛大块石→挖机作业并碾压→再抛大块石→挖机碾压挤淤至线外→循环抛大块石并机械碾压至无明显沉降。其后进入后续工程施工。”董新、孟祥林则主张也参与了该抛石工程的施工，工程系由王春胜机械施工与两人人工施工配合完成，为此，董新、孟祥林提交一份2014年12月21日由孟祥林与王春胜签字的结算单复印件一份，该结算单记载：“孟祥林孝里砌石工程主体伍仟柒佰壹拾玖方，抛石捌佰玖拾叁方，主体按原定价，抛石未定。”据此，董新、孟祥林要求对2381m?衬砌抛石工程按照每立方米62元计取工程款。关于12412m?浆砌块石工程量，董新、孟祥林重审时计算主张的总工程量是14698m?。经法院审核，扣除衬砌抛石2381m?后，浆砌块石工程量为12317m?，比《济南市财政投资评审中心报告书》记载的浆砌块石工程量12412m?少计算了95m?。经释明，董新、王春胜要求浆砌块石工程量按12412m?计算。王春胜、融海公司质证后对12412m?浆砌块石工程量并无异议，但王春胜主张其中一部分砌石工程承包给了韩昌新和朱诚志，并且提供了一份2012年11月16日其与韩昌新签订的合同书一份及收到条八张，合同显示：王春胜将土地综合整治工程中水渠节制闸一座承包给韩昌新。但该工程并未包含在其与董新、孟祥林所签合同书中，也未包含在12412m?浆砌块石工程量中。自2012年5月19日至2013年2月8日，王春胜分21次向董新支付工程款157000元，分11次向孟祥林支付工程款126000元，向董新、孟祥林共同支付1次1000元，合计支付284000元。董新、孟祥林认可收到王春胜284000元，但主张其中20万元是支付的工程款，剩余部分系支付的砌石工程之外的其他零星工程款，对此王春胜不予认可，董新、孟祥林亦未向法院提供证据。2017年5月23日，董新、孟祥林在法院领取原判执行款本金711276元、迟延履行金9160元及两人预交的受理费、保全费14989元。一审法院认为，本案的争议焦点是如何认定董新、孟祥林承包王春胜工程的实际施工工程量。王春胜将工程承包给董新、孟祥林后，双方没有严格按照施工进程签订工程量签证单以备竣工后结算，从而造成本案争议，对此双方均有责任。根据法院调取的《济南市财政投资评审中心报告书》可以证明，董新、孟祥林承包的长清区孝里镇土地综合整治项目工程八标段浆砌块石工程量合计12412m?，王春胜主张有部分工程系他人施工，证据不足，法院不予支持。该12412m?工程量能够认定系董新、孟祥林所承包施工。关于董新、孟祥林与王春胜争议的2381m?衬砌抛石问题。首先，施工方案没规定。根据《长清区孝里镇土地综合整治项目排水沟工程软土地基处理方案》中明确记载，抛石的施工程序应是由机械来完成，没有人工参与内容。其次，双方合同没约定。双方所签合同书约定“甲方将孝里三段砌石工程承包给乙方”，没有约定董新、孟祥林参与抛石工程应否或者如何收取人工费。再次，竣工后没商定。王春胜签字的孟祥林砌石结算单复印件中虽含有抛石内容，但结算单中也明确载明“抛石未定”。因此，董新、孟祥林主张该2381m?衬砌抛石工程王春胜应按62元/m?的砌石价格向其支付工程款，证据不足，法院不予支持。对该抛石部分工程量及施工费用，董新、孟祥林可与王春胜另行协商确定。综上，董新、孟祥林的砌石工程款总计应为769544元（12412×62）。王春胜已付284000元，董新、孟祥林主张其中20万元是支付的工程款，剩余部分系支付的砌石工程之外的零星款项，证据不足，法院不予支持。故王春胜应支付董新、孟祥林剩余工程款数额为485544元（769544-284000）。融海公司将自己承建的工程转包给王春胜，王春胜又将部分工程分包给董新、孟祥林。两份合同违反法律强制性规定，均属无效合同。但涉诉工程已经施工完毕并已验收使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故董新、孟祥林可以参照合同约定要求王春胜支付工程价款。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。融海公司未提交已与王春胜结清工程款的相关证据，应对王春胜应付董新、孟祥林工程款承担连带清偿责任。判决：一、由王春胜支付董新、孟祥林工程款485544元；二、由融海公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10913元，保全费4076元，合计14989元，由董新、孟祥林负担4757元，王春胜负担10232元。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，2012年4月11日，融海公司与济南市国土资源局长清分局签订建设工程施工合同及王春胜与董新、孟祥林于2012年5月20日签订的合同书因违反法律强制性规定，均属无效合同。合同签订后，董新、孟祥林进场施工，按合同履行了施工义务且涉诉工程已经施工完毕并已验收使用，故董新、孟祥林可以参照合同约定要求王春胜支付相应工程价款。本案争议的焦点问题为：1.王春胜已付284000元款项中，是否包含董新、孟祥林代付的机械费。2、关于衬砌抛石2381m?，是否属于董新、孟祥林施工应否计入董新、孟祥林施工的工程量中。关于第一个问题，根据王春胜与董新、孟祥林所签订的分包合同，董新、孟祥林承包的工程系孝里三段砌石工程，工程内容包括：基础墙、钎缝、运砂浆、搅拌、清理搅拌机，其中并无租赁机械及代付机械费的约定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，董新、孟祥林认可已收到王春胜支付284000元款项，但主张其中收取的84000元系董新、孟祥林代王春胜支付的机械费而非王春胜依涉案工程所支付的工程款。对此，董新、孟祥林除陈述外未提供相应证据证明其代王春胜支付相应机械费的主张成立，应承担举证不能的责任，原审认定王春胜已支付284000元工程款，并无不当。关于第二个问题，董新、孟祥林上诉称，2382m?的抛石作业应计入董新、孟祥林的工程量中，并按62元/m?的砌石价格由王春胜支付。为证明其主张成立，董新、孟祥林提供2014年12月21日，孟祥林与王春胜共同签字的结算单复印件予以证明，但根据该结算单复印件，其中明确注明“抛石未定”。董新、孟祥林主张按62元/m?的砌石价格结算，但根据王春胜与董新、孟祥林所签订的分包合同中所约定的砌石结算单价无法推出抛石作业的定价标准，且结算单复印件中的抛石施工量与董新、孟祥林所主张抛石体悬殊较大，无法明确董新、孟祥林具体的抛石施工量。据此，董新、孟祥林主张该2381m?衬砌抛石工程王春胜应按62元/m?的砌石价格向其支付工程款，证据不足，原审判决认定并无不当。综上所述，上诉人董新、孟祥林上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一款第一项，第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10913元，由上诉人董新、孟祥林负担。本判决为终审判决。审判长  李树周审判员  秦光启审判员  秦华玲二〇一九年七月八日书记员  孙 冉