四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终239号 上诉人（原审原告）：刘启富，男，汉族，1953年11月12日出生，住四川省广汉市。 被上诉人（原审被告）：广汉市人民医院，住所地四川省广汉市汉口路二段**，统一社会信用代码125105814511812936。 法定代表人：甘茂周，院长。 委托诉讼代理人：廖成，系医院员工。 委托诉讼代理人：潘琳，四川锦川律师事务所律师。 上诉人刘启富与被上诉人广汉市人民医院（以下简称为广汉医院）医疗损害责任纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2018）川0681民初302号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘启富上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、请求法院重新鉴定，并按照重新鉴定的伤残等级判决支持交通费、伤残补偿金、精神抚慰金、医疗费和后续治疗费；三、判决被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：一、我对于鉴定机构确认的伤残等级不认可，且一审法院选择鉴定机构未告知我，程序不当，请求法院重新鉴定并判决；二、要求医院支付我未提交发票的医疗费和后续治疗费。 广汉医院辩称：第一，我们对一审判决认定医院承担全部责任有异议，因为刘启富受伤是他自己导致的，即使医院有责任，也仅仅对受伤之后的损失承担责任；第二，一审双方当事人共同委托鉴定机构对伤残等级进行鉴定，结论出来也送达给了刘启富，一审中也未提出异议，所以不应当重新鉴定；第三，鉴定结论中不涉及后续治疗费，所以一审不支持后续治疗费符合事实及法律规定；第四，刘启富在一审中没有提出医疗费的请求，也无证据证明，故不应支持。 刘启富向一审法院提出诉讼请求：一、要求广汉医院赔偿刘启富各项经济损失140022元；二、诉讼费由广汉医院承担。在庭审中，刘启富当庭变更诉讼请求：一、要求广汉医院赔偿刘启富各项经济损失93554元（交通费2100元、伤残补助金61456元=30727元/年×20年×10%、精神抚慰金30000元，合计93554元）；二、诉讼费由广汉医院承担。 一审法院认定事实：2014年12月4日，刘启富操作电锯，不慎割断左腕，进入广汉医院治疗。广汉医院诊断刘启富左腕电锯切割伤伴掌长肌腱、桡侧屈腕肌腱、拇长屈肌腱断裂，正中神经、桡动脉、指浅屈肌腱不全断裂，广汉医院行伤口清创合术、肌腱、神经血管探查修复术、石膏托外固定，静滴头炮硫咪预防感染，同时入院定期换药，观察伤口等变化情况。刘启富于2014年12月10日出院，广汉医院告诉其有一至两年的恢复期，两年过后，刘启富的左手功能仍未恢复，便多次到德阳及成都治疗、申请鉴定，并要求广汉医院承担赔偿责任。2018年1月24日刘启富申请对广汉医院应当承担的过错责任系数进行鉴定，并对伤残等级进行鉴定。一审法院经审查同意后，委托四川华大司法鉴定所进行鉴定。2018年9月4日，四川华大司法鉴定所以提供的鉴定材料中无刘启富于广汉医院门诊诊疗期间的相关资料，包括门诊手术记录，故无法明确刘启富目前的病情与医院诊疗行为之间的关联，因而无法作出科学、客观、合理的法医学鉴定意见。对于刘启富申请的对伤残等级进行鉴定，四川华大司法鉴定所于2018年10月15日作出华大司鉴所[2018]临鉴字第1972号《四川华大司法鉴定所法医临床学鉴定意见书》，鉴定结论为：十级伤残。 一审法院认为，案件的争议焦点如下：一、刘启富的户籍问题；二、赔偿金计算年限问题；三、是否推定广汉医院过错问题。 关于刘启富的户籍问题，刘启富户口薄上登记为农村户口，且刘启富已满退休年龄，其居住地及收入来源均显示刘启富为农村户籍，刘启富诉称其居住地的生活水平已和广汉城镇相当，故应该按照城镇标准计算残疾赔偿金这一主张无法律依据，故不予支持。 关于赔偿金计算年限问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”刘启富于2018年10月15日定残，定残之日刘启富64岁，赔偿金年限应计算16年。 关于是否推定广汉医院过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”在提交鉴定材料时，广汉医院无法提供完整的病历，在程序上违反有关诊疗规范的规定，应推定医疗机构有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”广汉医院提供的证据不能证明自己没有过错，应当向刘启富承担侵权责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案中，广汉医院无法对此提供相应的证据证明其诊疗行为与刘启富的左手功能丧失之间不存在因果关系及不存在过错，要承担举证不力的不利后果。 另，广汉医院在庭审中提出对医疗技术进行鉴定，本案中，广汉医院不能提供门诊手术记录，在诊疗行为中已存在不规范现象，则推定广汉医院存在过错。医疗技术鉴定是对医院技术进行鉴定，不能对广汉医院是否存在过错进行鉴定，故不予准许。 关于刘启富主张的损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，参照四川省2017年度统计数据，一审法院确认如下： 1.残疾赔偿金：刘启富为农村户籍，其残疾赔偿金应为12227元/年×16年×10%=19563.2元。 2.交通费：交通费是刘启富就医过程中必然产生的费用，故一审法院根据刘启富就医情况酌定2100元。 3.精神损害抚慰金：根据当事人过错程度，参照本地生活水平确定为5000元。 综上，《中华人民共和国侵权责任法》二十二条、五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、二十二条、二十五条之规定，判决如下：一、广汉市人民医院于本判决书生效之日起十五日内赔偿刘启富因此次交通事故受到的损失26663.2元；二、鉴定费1100元由广汉市人民医院承担；三、驳回刘启富的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费494元，由广汉市人民医院负担，于本判决生效之日七日内向一审法院缴清。 二审经审理查明：2018年10月10日广汉医院代理人潘琳和刘启富一审诉讼代理人陈克良共同出具《说明》一份，上载明“广汉市人民法院：贵院受理的刘启富诉广汉市人民医院医疗损害责任纠纷一案，双方已共同委托四川华大司法鉴定中心进行鉴定。经协商，双方当事人同意按照2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》对刘启富进行人体损伤致残程度鉴定。特此说明。”2018年11月28日，陈克良在本案一审庭审中向法院提交四川华大司法鉴定所的鉴定报告华大司鉴所【2018】临鉴字第1972号鉴定意见书，证明其伤残等级为十级伤残，并表示不再申请重新鉴定。 另查明，陈克良系由广汉市法律援助中心指派给刘启富的本案一审的委托诉讼代理人，其代理权限为：代为起诉、出庭、参加全部诉讼活动，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为提起上诉或者反诉，签订协议，签收法律文书等特别授权。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 人民法院审理二审案件，应当按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，围绕上诉人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审鉴定是否等级过低，程序有误，是否应当重新鉴定；二是是否应当支持刘启富关于医疗费、后续治疗费的主张。 争议焦点一：一审鉴定是否等级过低，程序有误，是否应当重新鉴定。 上诉人主张鉴定结论确定的伤残等级过低，且其对确定华大司法鉴定所为鉴定机构并不知情，程序违法，应当重新鉴定。本院认为，一审中刘启富的委托诉讼代理人陈克良同意由四川华大司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，并且将该份鉴定结论作为证据提交给法院，表示不会申请重新鉴定。本院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”之规定，陈克良在一审过程中的诉讼行为受到刘启富的授权，其行为产生的效力应当由刘启富承担。故刘启富主张其对鉴定机构的选择不知情，鉴定程序违法的主张不成立，不予支持。现刘启富在二审中提出重新鉴定申请，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”之规定，刘启富并未举证证明现有鉴定结论符合重新鉴定的条件，应承担举证不力的后果。故对刘启富关于重新鉴定的申请不予准许。 争议焦点二：是否应当支持刘启富关于医疗费、后续治疗费的主张。 上诉人主张医疗费虽未提交发票，但确实产生了，所以应当支持，并请求支持后续治疗费。本院认为，一审中上诉人并未起诉请求被上诉人支付已产生的医疗费及后续治疗费，且被上诉人不同意该项请求在二审中一并审理，亦无法达成调解意见，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”之规定，本案对已产生的医疗费和后续治疗费不予处理，刘启富可另行主张。 综上所述，刘启富的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费494元，由刘启富负担。 本判决为终审判决。 审判长 邵 敏 审判员 罗德东 审判员 杨 轩 二〇一九年七月二十三日 书记员 郑 琪