重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0115民初4747号原告：重庆浩浩潇珑装饰设计有限公司，住所地重庆市长寿区渡舟街道桃源西三路**第**，统一社会信用代码915001153223826702。法定代表人：黄荣华，该公司经理。委托诉讼代理人：夏松典，重庆宇环律师事务所律师。被告：余波，男，1980年10月4日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人（特别授权）：艾生兵，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。原告重庆浩浩潇珑装饰设计有限公司（以下简称浩浩潇珑装饰公司）与被告余波工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告浩浩潇珑装饰公司的委托诉讼代理人夏松典、被告余波及其委托诉讼代理人艾生兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告浩浩潇珑装饰公司向本院提出诉讼请求：依法判令原告浩浩潇珑装饰公司不支付被告余波工伤保险待遇268462.61元。事实和理由：一、被告余波工资水平认定有误。被告余波系由沈斌叫来喷漆的，第一天上班受伤。原告未将喷漆工作发包给被告，原告无举证证明被告工资水平的义务，原告客观上也无法举证证明其工资水平，重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会按照被告受伤时重庆市上年度非私营单位职工平均工资标准认定被告的工资水平，属认定事实错误和适用法律错误，导致本案被告余波的停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴、一次性伤残补助金计算错误；二、本案系劳动争议案件，不应适用重庆市高级人民法院关于印发《道路交通事故人身损害赔偿项目及标准》。本案系劳动争议案件，应当适用劳动争议案件相关法律法规进行裁判，重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会适用重庆市高级人民法院关于印发《道路交通事故人身损害赔偿项目及标准》确定本案护理费赔偿标准不当；三、原告与被告之间不存在劳动关系，不应支付本案被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险待遇》的规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，上述费用均以原、被告之间存在劳动关系为前提，本案原告与被告之间不存在劳动关系，本案原告不应支付被告一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。综上所述，原告不服重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝长劳人仲案字〔2019〕第223号仲裁裁决书，诉至贵院，望判如所请。被告余波辩称，仲裁裁决书认定事实清楚，工资的举证责任在于原告，原告未能举证采用社评工资是符合法律规定的，护理费120元/天认定合理，并且低于护工实际收入，工伤保险待遇纠纷不要求以劳动关系为前提，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金属于工伤保险待遇的重要组成部分，承担用工主体责任应该赔偿所有工伤保险待遇，至于经济补偿金，未签订书面合同的二倍工资差额需要以劳动关系为前提，所以仲裁只支持了一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，未支持经济补偿金、二倍工资差额等，适用法律正确。综上，请求法院驳回原告诉讼请求，维持仲裁裁决。本院经审理认定事实如下：2018年8月1日，被告余波在原告浩浩潇珑装饰公司分包的重庆市巴南区云锦路负一层的欧汇超市装修工程喷涂料时不慎摔伤。经重庆市巴南区人民医院住院治疗27天，被诊断为：1.创伤性脾破裂；2.腹腔积血；3.胸腔积液；4.肺不张；5.胫骨平台骨折；6.半月板损伤；7.膝关节副韧带损伤；8.膝关节积液。2019年1月14日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认字〔2019〕47号《认定工伤决定书》，认定被告余波受伤为工伤。同年1月29日，被告余波向重庆市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力初次鉴定，同年3月25日，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会作出渝长寿劳初鉴字〔2019〕74号《初次鉴定结论书》，鉴定被告余波为伤残柒级，无生活自理障碍。被告余波支付体检费841.4元。2019年4月2日，被告余波作为申请人向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告浩浩潇珑装饰公司向其支付：一、工伤保险待遇269297.8元（住院伙食补助费216元、护理费3240元、停工留薪期工资36636元、鉴定期间生活津贴8548.40元、一次性伤残补助金79378元、一次性工伤医疗补助金48848元、一次性伤残就业补助金91590元、鉴定费841.4元）；二、2018年8月29日至2019年3月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额48848元；三、解除劳动关系经济补偿6106元。该委于2019年5月14日作出渝长劳人仲案字〔2019〕第223号《仲裁裁决书》，裁决“一、被申请人重庆浩浩潇珑装饰设计有限公司支付申请人余波住院期间护理费3240元、住院伙食补助费216元、停工留薪期工资36144.71元、鉴定期间生活津贴8204.5元、一次性伤残补助金79378元、一次性工伤医疗补助金48848元、一次性伤残就业补助金91590元、鉴定费841.4元；二、驳回申请人余波的其他仲裁请求。上述款项共计人民币268462.61元应于本裁决生效之日起十日内支付完毕。”。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。因原、被告双方均未就2018年8月29日至2019年3月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额48848元、解除劳动关系经济补偿金6106元的仲裁裁决项向本院提起诉讼，故对被告余波的该仲裁请求本院不作为审理对象。本院认为，关于原告浩浩潇珑装饰公司是否应给予被告余波相应的工伤保险待遇问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”。同时，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，该规定并未确定此情形下双方形成劳动关系，而是要求具备用工主体资格的发包方对劳动者承担用工主体责任。虽然本案被告余波没有举证证明与原告原告浩浩潇珑装饰公司具有劳动关系，但是被告余波在原告浩浩潇珑装饰公司分包的重庆市巴南区云锦路负一层的欧汇超市装修工程从事喷涂料时不慎摔伤，经重庆市长寿区人力资源和劳动社会保障部门认定为工伤，现经劳动能力鉴定委员会鉴定为为伤残柒级，无生活自理障碍，被告余波依法应当享受相应工伤保险待遇，原告浩浩潇珑装饰公司是合法的用工主体，未为原告余波办理工伤保险，应由原告浩浩潇珑装饰公司参照《工伤保险条例》向被告余波一次性支付相应的工伤保险待遇。本案中原告浩浩潇珑装饰公司参照《工伤保险条例》向被告余波支付工伤保险待遇是法律规定的特殊情形，并非以存在劳动关系为前提，其目的是为了保障劳动者享受工伤保险待遇的基本权利。一次性医疗补助金、一次性就业补助金是工伤保险待遇的重要组成项目，现原告浩浩潇珑装饰公司以与被告余波不存在劳动关系为由，诉称不应向被告余波支付一次性医疗补助金、一次性就业补助金没有法律依据，本院不予支持。关于被告余波的本人工资，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因余波工作期间未参加工伤保险，不能提供月缴费工资。同时，被告余波上班时间短，原、被告均没有举示证据证明被告余波工资标准，故被告余波的本人工资可以参照被告余波受伤时重庆市上年度职工月平均工资6106元计算相关工伤保险待遇。对于被告余波的工伤保险待遇的问题，本院评述如下：关于住院期间伙食补助费的问题。因被告余波受伤后住院治疗27天，按照职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，住院期间伙食补助费应为27天×8元/天=216元。关于住院期间护理费的问题。因被告余波受伤后住院治疗27天，按照统筹地区护工护理费标准，原则上按照120元/天/人计算，住院期间护理费应为27天×120元/天=3240元。关于停工留薪期待遇的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告余波因公受伤诊断为：1.创伤性脾破裂；2.腹腔积血；3.胸腔积液；4.肺不张；5.胫骨平台骨折；6.半月板损伤；7.膝关节副韧带损伤；8.膝关节积液。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的有关规定，被告余波应享受的停工留薪期最多为6个月。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。被告余波2018年8月1日受伤，2019年1月29日申请劳动能力鉴定，被告余波的停工留薪期为2018年8月1日至2019年1月28日，停工留薪期工资应为36144.71元（6106元/月×5个月+6106元/月÷21.75天×20天）。关于鉴定期间生活津贴的问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。被告余波于2019年1月29日申请劳动能力鉴定，至同年3月25日鉴定结论作出，故被告余波的鉴定期间为2019年1月29日至同年3月25日，鉴定期间生活津贴应为8204.5元｛（6106元/月×1个月+6106元/月÷21.75天×20天）×70%｝。关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按伤残等级支付一次性伤残补助金标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，10级伤残为7个月的本人工资…”，本案中，被告余波的月平均工资按6106元计算，被告余波经劳动能力鉴定为伤残柒级，一次性伤残补助金应为13个月×6106元/月=79378元。关于一次性工伤医疗补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。本案中，被告余波为柒级伤残，被告余波要求工伤待遇时本市上年度职工月平均工资为6106元，一次性医疗补助金应为8个月×6106元/月=48848元。关于一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，被告余波经劳动能力鉴定为伤残柒级，被告余波要求工伤待遇时距离法定退休年龄10年以上，一次性就业补助金应全额享受，被告余波要求工伤待遇时本市上年度职工月平均工资为6106元，一次性伤残就业补助金6106元/月×15个月=91590元。关于鉴定费问题。被告余波申请劳动能力鉴定，实际产生鉴定费841.4元，被告余波的鉴定费为841.4元。以上工伤待遇合计268462.61元。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第一款、第六十二条第二款、参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，判决如下：原告重庆浩浩潇珑装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内向被告余波支付工伤保险待遇共计268462.61元（护理费3240元、住院伙食补助费216元、停工留薪期工资36144.71元、鉴定期间生活津贴8204.5元、一次性伤残补助金79378元、一次性医疗补助金48848元、一次性伤残就业补助金91590元、鉴定费841.4元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告重庆浩浩潇珑装饰设计有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  杨春秀二〇一九年七月二十五日书记员  李茂珣