湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂01刑终623号原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪放，男，1965年3月21日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地武汉市武昌区，住武汉市洪山区。2004年3月3日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年；均因犯贩卖毒品罪，先后于2009年4月13日、2012年1月13日、2018年2月9日分别被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；管制六个月，并处罚金人民币二千元。因吸食毒品于2018年5月24日被武汉市公安局武昌区分局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年6月5日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。辩护人蒋宏俊，湖北清风源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）鲍青松，男，1974年12月18日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地武汉市武昌区，现住武昌区。2001年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月；2008年6月因犯职务侵占罪被判处有期徒刑十个月；2009年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年；2012年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月；2014年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元；2015年1月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，连同原判决未执行的刑罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元，2017年11月7日刑满释放。因吸食毒品，于2018年5月24日被武汉市公安局武昌区分局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年6月5日被监视居住，2018年11月28日被取保候审。辩护人蔡小祥，湖北清风源律师事务所律师。湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人汪放、鲍青松犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年四月一日作出（2019）鄂0106刑初20号刑事判决。原审被告人汪放、鲍青松不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人汪放于2018年5月23日13时许，接王某要购买二组“麻果”（200颗）的电话，随后电话告知被告人鲍青松，鲍青松遂要汪放到其家中来取，汪放便与王某在电话中商定每颗“麻果”价格为人民币26元，共计5200元。随后汪放前往本市武昌区相国寺xxx鲍青松家中，鲍青松将塑料袋装红色圆形片剂毒品2袋交给汪放。汪放将上述毒品放入携带的黑色手包内即赶往交易地点，行至武昌区相国寺与梅家山武汉市城市服务有限公司之间的路上时被公安民警抓获。公安民警当场从汪放携带的黑色手包内查获红色圆形片剂毒品2袋，接着到武昌区相国寺xxx鲍青松家中，将鲍青松抓获，当场从其住处内查获塑料袋装红色圆形片剂毒品1袋、白色晶体颗粒毒品1袋、白色粉末状毒品3袋。经称量、取样及送检鉴定，从汪放身上查获的毒品2袋为甲基苯丙胺，共计净重18.67克；从鲍青松住处查获的红色圆形片剂毒品1袋和白色晶体颗粒毒品1袋为甲基苯丙胺，共计净重1.26克，查获的白色粉末状毒品3袋为海洛因，共计净重2.73克。一审认定上述事实，有下列证据证实：1.武汉市公安局青山区分局冶金路派出所出具的抓获经过、破案经过等材料，证明将被告人汪放、鲍青松抓获归案并当场收缴毒品的经过。2.证人王某（购毒人员）的证言：2018年5月23日中午，我给汪放打电话想找他拿两百颗麻果，他说身上没有，但可以从矮子（指鲍青松）处拿，并说一颗麻果26元，共计5200元。我们约定在武昌区梅家山交易，大概15时10分左右，我带着公安民警到，汪放打电话说矮子关机了。15时30分，汪放打电话说直接去矮子家里，价格有点贵，我就说价格不是问题，汪放就答应了。他说把毒品带出来在的铁路边碰头。15时40分左右，我在民警的车上看到汪放迎面而来，手上拿着一个黑色的手包，民警停车后就将其抓获。3.证人刘某（鲍青松女友）的证言：2018年5月23日，我在鲍青松家里玩，大约下午3点多，一男的来找鲍青松拿货，我们三个人都在卧室，这个男的拿了货就走了，是否给钱不清楚。过了半个小时我们就被民警抓获了。鲍青松本身有病，没有生活来源，一直在靠贩毒维持生活。之前这个男的也来过几次，我看到是来找鲍青松买毒品的，海洛因、麻果都买过。4.辨认笔录：汪放对鲍青松予以指认、鲍青松对3号照片（汪放）指认“就是我给他麻果的汪放”、刘某指认汪放就是在2018年5月23日下午在鲍青松家拿了毒品的人。5.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及物证照片，从汪放身上查获红色圆形片剂毒品2袋（每袋装100颗）、装毒品的黑色手包、VIVO手机及其通话记录屏显；从鲍青松住所查获红色圆形片剂毒品1袋（麻果）、白色晶体颗粒毒品1袋（冰毒）、白色粉末状毒品3袋（海洛因）及三星手机。被告人鲍青松对照片中的毒品指认“是我的”。汪放手机通话记录证明在2018年5月23日13时30分许，与王某、鲍青松均有通话记录，其中与王某有两次已接、三次呼出记录，与鲍青松有一次呼出、两次未接通记录。6.提取、扣押笔录、称量、取样笔录及称量毒品照片，证明所查获各类毒品的重量。7.武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的（2018）第JD1190号、第JD1191号检验鉴定书，证明从汪放身上查获的毒品毒品检出甲基苯丙胺成份、从鲍青松住所查获的毒品检出海洛因、甲基苯丙胺成份。8.被告人汪放在公安机关前二次的供述：2018年5月23日13时许，我接到外号“宝宝”（指王某）电话，要我去“矮子”（大名叫鲍青松）那里拿2组果子，电话中我们谈好26元每颗交易。我联系矮子后让我过去拿。我坐车到栅栏口下车，步行至矮子家相国寺112号。他家是三层楼私房，他住一楼，进门是客厅，左边三间房，右面是厨房。矮子住左边靠里面的一间房。我直接进入矮子住的房间，当时有个女的也在，我就说要拿给宝宝的东西，矮子就给了我透明塑料袋，上面有红线条封口包装，内有麻果200颗。这2组麻果是鲍青松从卧室内靠窗户的的电脑桌上递给我的。我拿后就放在我随身携带的黑色钱包内，随后前往交易地点梅家山附近，到武汉市城市服务有限公司路边就被公安民警查获了。9.被告人鲍青松在公安机关前二次的供述：2018年5月23日12时许，我和我女友刘某在家里，我接到汪放的电话，他问我手上有无果子，要先借2组，我说有让他过来拿。下午1、2点钟，汪放到我家里，我就把汪放带入我卧室，从靠窗户的原木色电脑桌上拿了2组果子给他。他走后不到半个小时，民警就进门将我查获。他用2组麻果做什么我不清楚，说日后还我。我的毒品来源系从向志处购买，我自己吸食毒品。10.被告人汪放、鲍青松的身份信息材料、本院（2018）鄂0106刑初37号刑事判决书、（2015）鄂武昌刑初字第00047号刑事判决书、武昌区看守所释放证明书、湖北省监狱管理局罪犯档案资料、武汉市公安局青山区分局强制隔离戒毒决定书，证明二被告人的身份、前处情况及刑满释放的时间。11.视听资料，抓获被告人现场视频及称量、取样视频截图。原审法院认为，被告人汪放、鲍青松违反国家毒品管制法规，合伙贩卖毒品，其中汪放贩卖甲基苯丙胺18.67克，鲍青松贩卖甲基苯丙胺19.93克、海洛因2.73克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人汪放在前罪判决宣告以后，管制执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚。被告人汪放、鲍青松曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人汪放因贩卖毒品被判过刑，又犯此罪，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十一条的规定，认定：被告人汪放犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；连同年前罪未执行完毕的管制二个月零二十四日，并处罚金人民币二千元；决定有期徒刑九年，管制二个月零二十四日，并处罚金人民币二万二千元。被告人鲍青松犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。上诉人汪放及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.上诉人汪放、鲍青松更改了供述，证人证言的真实性无法确认，认定汪放构成贩卖毒品罪的证据不充分；2.汪放持有的毒品是其自己持有并用于吸食，其是将持有毒品借给证人王某，汪放在赶往约定地点后，主动放弃了向王某出借毒品的行为，在到达约定地点后没有等待王某，而是先去看望了鲍青松，汪放构成非法持有毒品罪；3.汪放具有坦白情节，认罪悔罪，可以从轻处罚。上诉人鲍青松及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.根据汪放、鲍青松更改后的供述，汪放所持有的毒品并非来源于鲍青松，鲍青松主观上没有贩卖毒品的故意，客观上没有实施贩卖毒品的行为，本案认定其构成贩卖毒品罪的证据不足，其不构成贩卖毒品罪；2.鲍青松自己持有的毒品系供自己吸食，该毒品的重量尚未达到法律规定的追诉标准，鲍青松也不构成非法持有毒品罪，故鲍青松不构成犯罪。上诉人鲍青松的辩护人还提出公安机关并未提供上诉人汪放、鲍青松从进入办案机关到第二次讯问的全部录音录像视频；根据汪放和鲍青松原审当庭供述，汪放在第一次被讯问的过程中，鲍青松进入汪放被审讯区域与汪放交流，这是办案人员引诱汪放做出与鲍青松供述一致的供述，对汪放及鲍青松在公安机关的前两次供述应予以排除的申请。湖北省武汉市人民检察院在二审中的意见认为，原审认定上诉人汪放构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人汪放的上诉理由不能成立；根据现有证据可以认定汪放贩卖给王某的毒品是从鲍青松处所拿，汪放在电话中告知鲍青松价格为26元/颗，鲍青松明知汪放贩卖毒品给王某而向汪放提供毒品，鲍青松主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了提供毒品给汪放贩卖的行为，该部分毒品应依法认定为鲍青松贩卖毒品的数量，与从其住处查获的毒品一并计入其贩卖毒品的数量。经审理查明，2018年5月23日13时许，王某与上诉人汪放电话联系向其购买二组“麻果”（200颗），并具体商定汪放从上诉人鲍青松处拿取“麻果”后再卖给王某，每颗“麻果”价格为人民币26元。汪放电话告知鲍青松，鲍青松遂要汪放到其家中拿取。随后汪放前往本市武昌区相国寺xxx鲍青松家中，鲍青松将塑料袋装红色圆形片剂毒品2袋交给汪放。汪放将上述毒品放入携带的黑色手包内即赶往交易地点，行至武昌区相国寺与梅家山武汉市城市服务有限公司之间的路上时被公安民警抓获。公安民警当场从汪放携带的黑色手包内查获红色圆形片剂毒品2袋，随即至武昌区相国寺xxx鲍青松家中，将鲍青松抓获，当场从其住处内查获塑料袋装红色圆形片剂物1袋、白色晶体颗粒物1袋、白色粉末物3袋。经称量、取样及送检鉴定，从汪放携带的黑色手包内查获的红色圆形片剂物检出甲基苯丙胺成份（俗称“麻果”），净重18.67克；从鲍青松住所查获的红色圆形片剂物、白色晶体物检出甲基苯丙胺成份（俗称“麻果”，冰毒），共计净重1.26克，白色粉末物检出海洛因成分，净重1.47克。认定上述事实，有下列证据予以证实。1.武汉市公安局青山区分局冶金路派出所出具的抓获经过、破案经过等材料证明：上诉人汪放、鲍青松被抓获归案并当场收缴毒品的经过。2.辨认笔录证明：上诉人汪放对上诉人鲍青松予以指认、鲍青松对3号照片（汪放）指认即是其给“麻果”的汪放；证人刘某指认汪放即是2018年5月23日下午在鲍青松家拿了毒品的人。3.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及物证照片证明：从上诉人汪放携带的黑色手包内查获红色圆形片剂物2袋（每袋装100颗）、黑色手包、VIVO手机；从上诉人鲍青松住所查获红色圆形片剂物1袋、白色晶体颗粒物1袋、白色粉末物3袋及三星手机。4.上诉人汪放手机通话记录证明：2018年5月23日13时30分许，其与王某、鲍青松均有通话记录，其中与王某有两次已接、三次呼出记录，与鲍青松有一次呼出、两次未接通记录。5.提取、扣押笔录、称量、取样笔录及称量毒品照片证明：从上诉人汪放携带的黑色手包内查获的红色圆形片剂物净重18.67克；从上诉人鲍青松住所查获的红色圆形片剂物净重0.92克，白色晶体物净重0.34克，白色粉末物净重1.47克。6.武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的武公禁毒技检字（2018）第JD1190号、第JD1191号检验鉴定书证明：从上诉人汪放携带的黑色手包内查获的红色圆形片剂物检出甲基苯丙胺成份；从上诉人鲍青松住所查获的红色圆形片剂物、白色晶体物检出甲基苯丙胺成份，从白色粉末物检出海洛因成分。7.上诉人汪放、鲍青松的身份信息材料、武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106刑初37号刑事判决书、（2015）鄂武昌刑初字第00047号刑事判决书、武昌区看守所释放证明书、湖北省监狱管理局罪犯档案资料、武汉市公安局青山区分局强制隔离戒毒决定书证明：二上诉人的身份、前处情况及刑满释放的时间。8.视听资料及视频截图证明：抓获上诉人的现场视频及称量、取样过程。9.证人王某（购毒人员）证言证明：2018年5月23日中午，我给汪放打电话想找他拿两百颗“麻果”，他说身上没有，但可以从“矮子”（鲍青松）处拿，并说一颗“麻果”26元，共计5200元。我们约定在武昌区梅家山交易，大概15时10分左右，我带着公安民警到，汪放打电话说“矮子”关机了。15时30分，汪放打电话说直接去“矮子”家里，价格有点贵，我说价格不是问题，汪放就答应了。他说把毒品带出来在的铁路边碰头。15时40分左右，我在民警的车上看到汪放迎面而来，手上拿着一个黑色的手包，民警停车后将其抓获。10.证人刘某（鲍青松女友）证言证明：2018年5月23日，我在鲍青松家里玩，大约下午3点多，一男的来找鲍青松拿“货”，我和鲍青松在卧室，这个男的拿了“货”就走了。过了半小时左右我们被民警抓获了。鲍青松本身有病，没有生活来源，一直在靠贩毒维持生活。之前这个男的也来过几次，来找鲍青松买毒品，海洛因、“麻果”都买过。11.上诉人汪放在公安机关前二次的供述：2018年5月23日下午1时许，我接到外号“宝宝”（王某）电话，要我去“矮子”（鲍青松）那里拿2组果子，电话中我们谈好26元每颗交易。接着我与“矮子”联系，说“宝宝”要二组“麻果”，借给他，出价26。“矮子”说可以，要我过来拿。我坐车到栅栏口下车，步行至矮子家xxx。他家是三层楼私房，他住一楼，左边靠里面的一间房。我直接进入“矮子”住的房间，当时有个女的也在，我说要拿给“宝宝”的东西，“矮子”给了我透明塑料袋，上面有红线条封口包装，内有“麻果”200颗。这2组“麻果”是鲍青松从卧室内靠窗户的的电脑桌上递给我的。我拿后就放在随身携带的黑色钱包内，随后前往交易地点梅家山附近，到武汉市城市服务有限公司路边就被公安民警查获了。12.上诉人鲍青松在公安机关前二次的供述：2018年5月23日上午12时许，我和我女友刘某在家里，我接到汪放的电话，他问我手上有无“果子”，要先借2组，我说有让他过来拿。下午汪放到我家里，我把汪放带入我卧室，从靠窗户的原木色电脑桌上拿了2组“果子”给他。他走后不到半个小时，民警进门将我查获。我吸食“麻果”。关于上诉人汪放及其辩护人提出上诉人汪放、鲍青松更改了供述，证人证言的真实性无法确认，认定汪放构成贩卖毒品罪的证据不充分；汪放持有的毒品是其自己持有并用于吸食，其是将持有毒品借给证人王某，汪放在赶往约定的地点后，主动放弃了向王某出借毒品的行为，在到达约定地点后没有等待王某，而是先去看望了鲍青松，汪放构成非法持有毒品罪；汪放具有坦白情节，认罪悔罪，可以从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人汪放、鲍青松在侦查阶段前期对汪放从鲍青松处拿取毒品贩卖给王某的犯罪事实作过两次供述，该两次供述与证人王某、刘某的证言以及通话记录能够相互印证，其后期的翻供与在案其它证据相矛盾，且其翻供理由不具有合理性，应采信汪放、鲍青松在侦查阶段的前二次供述。证人王某、刘某证言均经二人签字、捺印，该两份证言来源合法，内容客观、真实，在案证据足以认定汪放从鲍青松处拿取毒品后向王某贩卖毒品，汪放构成贩卖毒品罪。其辩护人所提汪放是将持有毒品借给证人王某，汪放在赶往约定的地点后，主动放弃了向王某出借毒品的行为，在到达约定地点后没有等待王某，而是先去看望了鲍青松，汪放构成非法持有毒品罪的辩护意见，并无证据予以证实。此外，汪放在侦查阶段后期、原审及本院审理期间，均未如实供述主要犯罪事实，不具有坦白情节。故上述上诉理由及辩护意见与事实、证据、法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人鲍青松及其辩护人提出根据汪放、鲍青松更改后的供述，汪放所持有的毒品并非来源于鲍青松，鲍青松主观上没有贩卖毒品的故意，客观上没有实施贩卖毒品的行为，本案认定其构成贩卖毒品罪的证据不足，其不构成贩卖毒品罪；鲍青松自己持有的毒品系供自己吸食，该毒品的重量尚未达到法律规定的追诉标准，鲍青松也不构成非法持有毒品罪，故鲍青松不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，证人王某证实其电话联系上诉人汪放购买毒品“麻果”，汪放告知其可从鲍青松处拿取“麻果”。上诉人汪放在侦查阶段的前二次供述证实其接到王某电话后，向鲍青松“借‘麻果’”，并告知鲍青松其向王某“出价26”，与鲍青松在侦查阶段前二次供述及证人王某证言相印证，另有证人刘某证言证实汪放到鲍青松住处拿取毒品及汪放在此之前找鲍青松买过毒品。此外，汪放从鲍青松处拿取的毒品明显超过合理吸食量，在案证据足以认定鲍青松应当明知汪放向他人贩卖毒品而向其提供毒品，鲍青松与汪放构成贩卖毒品罪的共同犯罪。根据相关规定，从鲍青松家中查获的毒品一并计入其贩卖毒品的数量。故上述上诉理由及辩护意见与事实、证据不符，本院不予采纳。关于上诉人鲍青松的辩护人提出公安机关并未提供上诉人汪放、鲍青松从进入办案机关到第二次讯问的全部录音录像视频；根据汪放和鲍青松原审当庭供述，汪放在第一次被讯问的过程中，鲍青松进入汪放被审讯区域与汪放交流，这是办案人员引诱汪放做出与鲍青松供述一致的供述，对汪放及鲍青松在公安机关的前两次供述予以排除的申请。经查，辩护人要求公安机关提供上诉人汪放、鲍青松从进入办案机关到第二次讯问的全部录音录像视频于法无据。关于辩护人提出汪放在第一次被讯问过程中，鲍青松进入汪放被审讯区域与汪放交流的事实，这是办案人员引诱汪放作出与鲍青松供述一致的供述的辩护意见，仅有二被告人供述，并无其他证据予以证实，也不符《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》规定的非法证据排除情形。故辩护人提出的上述非法证据排除申请不成立，本院不予支持。本院认为，上诉人汪放、鲍青松违反国家毒品管理规定，共同贩卖毒品，其中汪放贩卖毒品甲基苯丙胺18.67克，鲍青松贩卖毒品甲基苯丙胺19.93克、海洛因1.47克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审认定汪放、鲍青松犯贩卖毒品罪的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；但认定鲍青松贩卖海洛因2.73克不准确，本院予以纠正。原审根据本案犯罪事实，上诉人汪放系累犯、毒品再犯，上诉人鲍青松系累犯等情节，对二人的量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘旎审判员  袁锐审判员  田炼二〇一九年七月十七日书记员  陈晖