江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终1793号上诉人（原审被告）：陈茂华，男，1957年1月20日出生，住宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人:徐强，宿迁力豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：管士杰，男，1956年9月21日出生，住宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：赵克利，宿迁市宿城区求实法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张显丰，男，1953年1月9日出生，住宿迁市宿豫区。原审被告：曹勇，男，1969年11月21日出生，住宿迁市宿豫区。上诉人陈茂华因与被上诉人管士杰、张显丰、原审被告曹勇生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初7292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈茂华及其委托诉讼代理人徐强、被上诉人管士杰的委托诉讼代理人赵克利、被上诉人张显丰、原审被告曹勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈茂华上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、陈茂华不存在侵权行为，管士杰受伤与陈茂华无关。曹勇建造平房，张显丰承揽涉案工程后安排管士杰施工。因曹勇家平房需安装楼板，陈茂华负责将曹勇购买的楼板安装到位。整个楼板吊装施工持续三个小时，在此过程中并没有任何异常。陈茂华自始至终遵照指示进行吊装，所安装的楼板位置均符合要求。管士杰一审诉称其是因陈茂华机械故障而从高空坠下，但并未提供充分证据证明。如果管士杰确实是因陈茂华机械故障而坠落，陈茂华在施工过程中应该能够及时发现其受伤的情况，但在整个施工过程中均无人发现管士杰受伤，也无人要求陈茂华立即停止施工、抢救伤者。陈茂华在曹勇家吊装楼板完毕后，又到曹勇家的邻居处继续施工。在此期间也无人向陈茂华反映管士杰受伤的情况。管士杰住院病历载明，管士杰陈述其是受伤后5个小时左右到医院治疗，而入院时间为上午11时34分，5小时前即上午6时30分左右。在这么早的时间就开始施工是不可能的。种种反常情况表明，陈茂华并未导致管士杰受伤。一审法院对管士杰受伤及治疗情况的调查并不仔细，一审判决陈茂华承担管士杰受伤的全部责任，依据不足。2、陈茂华一直受张显丰指挥吊装楼板，责任应由张显丰承担。在曹勇家房屋建造过程中，陈茂华并未带领其他工友一同施工，而吊装楼板因存在视线死角，必须两人以上协调操作方可进行。在具体施工过程中，陈茂华负责用吊车将待吊装的楼板吊起，然后在地面指挥人员的指挥下缓缓将楼板放下。当日的施工中，陈茂华一直是由张显丰或其团队的工人指挥施工。因此，即使管士杰主张是陈茂华导致其受伤，陈茂华也是在张显丰的指挥下发生事故，责任应由张显丰承担。3、管士杰缺乏楼板安装的工作经验，不了解在吊车吊运楼板时施工人员需待楼板停稳之后才能靠近。管士杰本人存在重大过失，应承担相应的责任。4、一审送达程序违法，未给陈茂华充足的答辩期和举证期，缺席判决也违法。陈茂华的确在开庭前几日接到自称是宿豫区人民法院工作人员的电话，对方在电话中通知开庭，但该电话并未明确告知陈茂华涉案双方当事人的身份、涉案事由等，也未在电话内明确告知陈茂华不到庭的法律后果。陈茂华考虑到电信诈骗猖獗，且人民法院作为国家机关不会草率行事，以简单电话告知的形式通知开庭事项，故陈茂华对电话内容的真实性产生怀疑。此外，陈茂华在电话中明确告知对方陈茂华的准确住址和联系电话，但宿豫区人民法院此后并未向陈茂华送达诉状和证据副本，也未告知举证期间和答辩期间。故一审程序违法，在未合法传唤的情况下缺席判决，存在不当。管士杰二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、张显丰及曹勇的父亲均在事故现场，二人非常清楚管士杰是在陈茂华施工期间受伤，故陈茂华关于管士杰并非因陈茂华安装楼板被撞到而受伤的主张无事实依据。2、陈茂华认为事故主要由张显丰导致，依据不足。一审中，张显丰、曹勇均已证明管士杰是因陈茂华安装楼板被碰落受伤，陈茂华作为直接侵权人应当承担侵权责任。3、就一审法院送达问题，本案一审立案时间为2018年11月14日，2018年11月29日该案件才进行开庭审理。一审法院在送达期间多次联系管士杰确认陈茂华的联系方式，之后管士杰向法院提供了陈茂华的有效电话号码。故一审送达不存在瑕疵。张显丰二审辩称：1、事故发生时，张显丰在曹勇家的一间屋子里打扫砖头。张显丰没有看到事故的过程，直到管士杰掉落，张显丰才知道。当时屋顶上除了管士杰，还有张显丰带的三个人在施工，卖楼板的老板也在上面。管士杰被陈茂华操作吊运的楼板撞到。张显丰没有指挥陈茂华吊装楼板，陈茂华开吊车的时候现场无人指挥。只有一个老头在旁边负责把楼板挂到吊车上，卖楼板的老板妻子也在旁边挂楼板。2、对于陈茂华所说的一审程序违法问题，张显丰不了解情况。曹勇二审述称：认可一审判决。1、管士杰受伤的时候，曹勇不在现场。后来曹勇从妻子处了解，是吊楼板的人撞到了管士杰，导致管士杰受伤。现场有没有人指挥吊装楼板不清楚。2、对于一审送达和程序问题，曹勇不了解情况。管士杰向一审法院起诉请求：1．判令陈茂华、张显丰、曹勇赔偿管士杰医疗费等损失合计47880.3元；2．陈茂华、张显丰、曹勇承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月，张显丰承揽了曹勇的位于宿迁市宿豫区平房建设，并雇佣管士杰施工。2018年7月2日，管士杰在屋顶施工过程中，被陈茂华驾驶吊车吊装楼板过程中碰落，从楼顶跌落摔伤，后被送往宿迁市人民医院治疗，经诊断为胸椎骨折T12，2018年7月14日出院，共住院治疗12天，住院期间共花去医疗费18276.07元。出院医嘱：1．绝对卧床休息3个月，支具外固定，加强营养，专人护理；2．出院后在床上行肢体功能锻炼；3．术后每月复查；4.避免腰部扭转、弯腰及其他不当动作，避免剧烈活动，骨折愈合后（术后一年半至两年）需二次手术；5．不适及时骨科门诊随诊。一审法院认为:个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担立赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，管士杰有权同时起诉雇主和侵权第三人，雇主与侵权人基于雇佣和侵权两个独立互不相同的法律关系产生同一内容的给付，双方既无共同的行为，也无相互的某种约定，且给付的内容完全相同，雇主与侵权人之间就赔偿义务构成不真正连带责任。管士杰在张显丰组织的施工队中施工，其工作内容由张显丰安排，工资由张显丰支付，管士杰与张显丰之间成立雇佣关系。张显丰辩称并非施工过程中，楼板由出售方负责吊装，但管士杰在事发时在平房房顶工作过程中，被陈茂华吊装楼板碰落摔下，工作内容与其职务或者与履行职务有内在联系，应属从事雇佣活动，张显丰作为雇主对管士杰的各项损失应当予以赔偿。陈茂华作为吊机驾驶员，并非张显丰雇员，独立进行吊装作业时，未尽注意义务，致使管士杰碰落跌伤，应承担主要赔偿责任。陈茂华作为最终侵权人，应承担终局赔偿义务，张显丰在承担赔偿责任后，可以向陈茂华追偿。管士杰在本案中未尽到合理的安全注意义务，忽视施工中存在的危险，对造成自身的损害也存在一定的过错，故应减轻张显丰、陈茂华10%的赔偿责任。曹勇作为定作人将一层平房交由承揽人张显丰独立施工，曹勇与张显丰之间系承揽关系。涉案的一层平房不需要相应的建筑资质，曹勇不存在定作、选任、指示的过错，因此不应承担赔偿责任。关于赔偿的范围，结合管士杰提交的病案资料，确认如下：1．医疗费，管士杰主张住院期间医疗费18241.14元，依法予以支持。关于宿迁市中医院的23.3元，未提供病历以及医嘱，不能证明与本案关联性，不予支持。2．营养费，管士杰主张720元，营养期为出院后60天，结合出院医嘱和管士杰伤情，予以支持。3．住院伙食补助费216元。4．护理费，管士杰主张8160元，护理费为80元/天，护理期为出院后90天，结合出院医嘱和管士杰伤情，予以支持。5．误工费，管士杰主张200元/天，误工期为出院后90日。对管士杰关于误工期的主张，结合出院医嘱和管士杰伤情，予以支持。关于误工费200元/天，管士杰未提供证据证实，虽然管士杰已经年满60周岁，但本案系管士杰在从事雇佣活动中受伤，应具有劳动能力，对误工费酌定参照上一年度农业在岗工资标准36263元/年计算，（36263÷365）元/天×102天=10133.8元6．交通费120元。综上1-6项合计为37590.94元。张显丰、陈茂华应承担90%赔偿责任即33832元（取整数部分）。陈茂华经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、陈茂华于判决生效之日起十日内赔偿管士杰医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费共计33832元；二、张显丰对陈茂华的上述赔偿义务承担连带责任（不真正连带责任）；其承担赔偿义务后，有权向陈茂华追偿；三、驳回管士杰的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取计200元，由陈茂华、张显丰负担。陈茂华二审中主张，其是在张显丰的指挥下进行吊装作业，陈茂华对管士杰没有侵权行为；张显丰承担赔偿责任的依据是指挥不当，而非雇主责任。张显丰主张，管士杰并非受张显丰雇佣，事故发生时陈茂华是由卖楼板的老板指挥的。除此之外，各方当事人对一审认定的其他事实均无异议。对于一审认定的各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、陈茂华在吊装楼板过程中是否存在侵权行为，是否导致管士杰受伤；2、张显丰与管士杰之间是否存在雇佣关系，张显丰是否存在对陈茂华吊装楼板指挥不当的行为；3、管士杰对于其自身受伤有无重大过失；4、一审程序是否违法。二审中，陈茂华为证明其上诉主张，提供如下证据：证人陈某的证言，旨在证明事故发生时陈茂华的操作是由张显丰指挥的。陈某当庭陈述：1、陈某家卖楼板，陈某曾经找陈茂华帮忙吊过几次楼板。后陈某让陈茂华到涉案房屋所在的宿豫区曹集乡看看楼板好不好吊，车好不好操作，陈茂华说能将就。陈某找陈茂华吊楼板需付费，二人为合作关系。陈某不认识管士杰。陈某是在出去推销楼板时认识张显丰的，但只知道姓张。不认识曹勇，事故发生时曹勇不在家，曹勇的父亲在场。2、陈茂华驾驶吊机的时候，陈某在楼板车上挂楼板。应该是房顶上的人在指挥陈茂华，房顶上有几个人也没看清。张显丰在现场，但陈某不了解张显丰有没有参与指挥。吊装楼板需要有人指挥。当时才吊第一块楼板就发生了事故。陈某不了解管士杰受伤的过程。事故发生后陈某听到有人说有人掉下来了，现场有另一个姓管的人扶了伤者到一边去坐，可能就是这位姓管的人把伤者带到医院检查。陈某丈夫不在现场，后来出事了陈某才打电话叫其到现场。陈茂华质证称：陈某的证言能够证明吊装楼板需要有人指挥，而指挥人员就在张显丰带领的工人团队中，不论具体是谁指挥，其指挥的行为后果均应由张显丰承担。管士杰质证称：陈某的证言能够证明管士杰是在曹勇盖房子期间受伤，也能证明陈茂华作为专业吊运楼板的人员，对于吊运楼板的环境审查不严，陈茂华称“将就就可以了”，显然存在重大过错。张显丰质证称：证人陈某关于其丈夫在事故发生时不在现场的陈述不符合事实。事故发生时，陈某的丈夫就在现场。对证人陈某其他陈述认可。曹勇质证称：对事故发生的具体情况不了解，曹勇当时不在现场。事故发生后，曹勇听妻子说，管士杰是因被陈茂华操作的吊车碰撞摔下而受伤。管士杰受伤后，曹勇曾至医院看望管士杰，管士杰告诉曹勇，是被吊运的楼板撞到而受伤。本院认为，关于第一争议焦点。张显丰、曹勇在一、二审中均主张管士杰是在曹勇家施工期间被上楼板的吊车碰撞而摔下受伤。二审中陈某当庭陈述，事发当天，陈茂华在曹勇家操作吊车吊运楼板，在此期间，管士杰从屋顶掉落受伤。陈茂华也认可事故发生当天其确实在曹勇家操作吊车吊运楼板。管士杰在陈茂华操作吊车吊运楼板期间从屋顶掉落，结合张显丰、曹勇的陈述，根据盖然性占优的证明标准，应认定管士杰是因被陈茂华操作的吊车碰撞而摔落受伤。陈茂华如坚持否认，应提供相应的证据证明管士杰是因其他原因从屋顶掉落。在陈茂华未提供相反证据的情况下，应认定陈茂华为管士杰摔伤的直接侵权人。陈茂华作为侵权人，应对管士杰承担损害赔偿责任。关于陈茂华提出的上午6时30分施工不合常理的主张，因事故发生时为7月，酷暑天气施工需要趁清晨气温不高时进行，故上午6时30分施工并非不合常理。对陈茂华的该项主张，本院不予支持。关于第二争议焦点。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。二审中，曹勇、张显丰均陈述，管士杰是由曹勇找来跟着张显丰做工的，管士杰的工资由张显丰发放。涉案房屋由张显丰承揽施工，管士杰跟随张显丰做工，且由张显丰负责发放工资，应认定管士杰与张显丰之间为雇佣关系。管士杰在从事雇佣活动中受伤，雇主张显丰应承担赔偿责任。陈茂华主张，张显丰在陈茂华吊运楼板过程中存在指挥不当的行为，应承担侵权责任。陈茂华对此提供的证据为证人陈某的证言。证人陈某当庭陈述：吊装楼板需要有人指挥；应该是房顶上的人在指挥陈茂华，房顶上有几个人也没看清；张显丰在现场，但陈某不了解张显丰有没有参与指挥。证人陈某并不了解张显丰有没有对陈茂华的吊运进行指挥，甚至对于房顶上的人是否有指挥陈茂华也只是猜测。故陈茂华关于张显丰在陈茂华吊运楼板过程中存在指挥不当行为的主张依据不足，本院不予支持。关于第三争议焦点。管士杰二审中陈述，管士杰没有安装楼板的经验；事故发生时，管士杰负责待楼板被吊运到屋顶时去固定楼板，当时吊车发生故障，抖动了一下，导致管士杰被楼板撞下来。管士杰的上述陈述并未认可其是在陈茂华吊运的楼板尚未停稳时就靠近了楼板。虽然管士杰缺乏楼板安装的经验，但陈茂华没有提供证据证明管士杰对其自身受伤存在重大过失。一审酌定由管士杰自行承担10%的责任，并无不当。关于第四争议焦点。《最高人民关于关于适用的解释》第二百六十一条规定，适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条规定，双方当事人到庭后，被告同意口头答辩的，人民法院可以当即开庭审理；被告要求书面答辩的，人民法院应当将提交答辩状的期限和开庭的具体日期告知各方当事人，并向当事人说明逾期举证以及拒不到庭的法律后果，由各方当事人在笔录和开庭传票的送达回证上签名或者捺印。本案即是适用简易程序审理的案件，一审法院采用电话的方式传唤双方当事人，并不违反法律规定。而陈茂华在接到一审法院关于开庭时间的电话通知后并未提出异议，却未在法庭通知的时间到庭参加庭审，应视为陈茂华放弃答辩和举证权利，一审法院据此缺席判决，并无不当。陈茂华关于一审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。综上，陈茂华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由陈茂华负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 谢朝晖审 判 员 徐金鸽二〇一九年七月二十五日法官助理 钱 钥书 记 员 郑露露