内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1257号   上诉人（原审原告）：赵艳慧，女，1959年3月7日出生，汉族，包钢技术中心退休员工，租住内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：张韡霆，内蒙古万生律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古包钢医院。   法定代表人：王凌峰，该医院院长。   委托诉讼代理人：高和平，内蒙古钢苑律师事务律师。   委托诉讼代理人：刘利，内蒙古钢苑律师事务律师。   上诉人赵艳慧因与被上诉人内蒙古包钢医院医疗损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院(2018)内0203民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   赵艳慧上诉请求：1.撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院(2018)内0203民初2017号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求458397.72元；2.判令被上诉人承担一二审诉讼费。事实和理由：（一）一审判决关于案件事实的认定不完整。被上诉人于2019年9月18日对上诉人左乳房病变乳管及腺叶行切除术后进行病理化验，2019年9月20日，诊断结果为乳腺导管侵润癌，主治医生告知只能完全切除左侧乳房，才能保住性命。上诉人拿着诊断前往包头市肿瘤医院进行复查，被告知需要原始的病理切片，被上诉人拒不出借相关病理切片。这就是上诉人直到2019年9月24日仍然拒绝施行切除手术的原因，治疗期限内主治医生以近乎恐吓的方式，不断催促上诉人进行“根治术”，完全切除左侧乳房。正是由于被上诉人的误诊及其医务人员的不配合，致使患者为情势所迫，在被诊断为侵润癌后的第六天，签署了手术同意书。（二）一审法院在上诉人没有过错的前提下，减轻侵权人的责任没有法律依据。本案北京天目司法鉴定机构所作出的原因力/参与度分析是对损害成因过程从“医学科学”角度进行的评价，不完全科学。上诉人认为，原因力/参与度的分析是对损害形成过程的一种医学论证，该论证不是法院作出价值判断的依据。另外，最高人民法院的指导性案例也体现出减轻侵权人责任应当严格依照侵权责任法的规定，只有被侵权人有过错才可以减轻侵权人的责任。   内蒙古包钢医院辩称，（一）一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。（二）上诉人的上诉理由不能成立。上诉人在向被上诉人借病理切片时，被上诉人并未为难上诉人，且尽可能提供便利，否则也不存在上诉人在别处会诊之情形。一审法院依据专门的鉴定机构出具的鉴定意见以及相关司法解释，针对本案作出的判决，程序合法，于法有据。   赵艳慧向一审起诉请求：1、判令被告支付原告医疗费155493.72元、伤残赔偿金214020元、精神损害抚慰金9000元、住院伙食补助费16700元、营养费16700元、交通费4000元、必要的住宿餐饮费6000元、复印费462元、邮寄费22元、辅助器具费11000元、鉴定费24750元，共计458397.72元；2、诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2012年6月14日至7月16日，赵艳慧因被诊断为“左乳乳腺炎、乳腺脓肿、乳头溢液”，在内蒙古包钢医院住院治疗32天。2012年9月11日至10月24日，赵艳慧被诊断为左乳腺癌，在内蒙古包钢医院处再次住院治疗43天，期间进行了左乳切除术，后自2012年11月6日至2014年5月27日，赵艳慧多次因左乳癌术后，在内蒙古包钢医院处进行化疗、对症治疗、检查及化验等，自2012年9月11日至2014年5月27日共计住院167天，实际花费医疗费46389.73元，后赵艳慧又多次前往北京、上海、湖北、广东、等其他医院检查共计花费门诊医疗费4983.77元。诉讼过程中，赵艳慧申请医疗损害鉴定，该院委托北京天目司法鉴定所进行鉴定。2018年10月29日，鉴定所出具鉴定意见书，认定：1、内蒙古包钢医院对于被鉴定人赵艳慧的诊疗行为存在医疗过失；该医疗过失行为与被鉴定人损害后果（主要系指替代医疗方案如“保乳术”等的知情选择权、精神心理压力以及部分诊查费等）之间存在因果关系；参与度/原因力大小建议拟次要～同等责任为宜。2、被鉴定人赵艳慧其损害残疾程度评定为八级伤残，人体致残率为30%。鉴定过程中，赵艳慧花费鉴定费22250元，花费交通费1295元，花费住宿及餐饮费1407元，内蒙古包钢医院对赵艳慧因鉴定产生的前述费用均认可。   一审法院认为，赵艳慧及被告内蒙古包钢医院对于鉴定结论认定内蒙古包钢医院对赵艳慧的诊疗行为存在医疗过失、该医疗过失行为与被鉴定人损害后果之间存在因果关系、赵艳慧构成八级伤残均无异议，予以确认。关于双方争议的原因力大小，赵艳慧主张原因力大小建议不能作为赔偿的依据，因2014年北京鉴定机构已停止对原因力大小进行鉴定，且赵艳慧没有过错，故内蒙古包钢医院应按承担全部责任进行赔偿，内蒙古包钢医院主张按次要责任进行赔偿，本案中，原因力大小系赵艳慧主动申请鉴定的事项，同时，2017年施行的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经明确将“诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小”列入可以作为申请医疗损害鉴定的事项，且明确规定鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为造成患者损害的原因力大小，故本案鉴定机构对原因力大小给出的鉴定建议符合法律规定。赵艳慧主张其没有过错故内蒙古包钢医院应承担全部责任，没有法律依据，不予支持。综上，一审法院对鉴定机构关于原因力大小的鉴定建议予以认可。结合本案内蒙古包钢医院病理诊断属于误诊、术后病理检查报告单内容书写欠规范、知情告知不符合常规、因内蒙古包钢医院误诊的医疗过失行为可能致赵艳慧丧失替代医疗方案知情选择权，一审法院认为，内蒙古包钢医院应按照次要～同等责任中的45%的比例承担赔偿责任。关于各项损失，结合内蒙古包钢医院应承担的比例予以计算。关于医疗费，根据赵艳慧提供的票据，赵艳慧实际花费的数额共计51373.5元（46389.73元+4983.77元），故一审法院支持23118.08元（51373.5元×45%）。赵艳慧主张医保报销的费用是实际发生的费用，内蒙古包钢医院方也应当承担，一审法院认为，赵艳慧提供的住院医疗票据中“基本统筹本次支付”部分及门诊收费收据中“统筹支付”部分的费用已在结算时扣除，对该部分费用赵艳慧并未实际支出，故对该部分的费用不予支持；关于残疾赔偿金，赵艳慧构成八级伤残，按照2018年自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准，计算20年，共计支持96309元（35670元/年×20年×30%×45%）；关于精神抚慰金，赵艳慧构成八级伤残，按照总数30000元计算，共计支持4050元（30000元×30%×45%）；关于住院伙食费及营养费，均参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，计算住院167天，均支持7515元（100元/天×167天×45%）；关于交通费，赵艳慧提供鉴定产生票据金额为1295元，内蒙古包钢医院认可，予以确认。赵艳慧主张去其他医院检查的交通费，考虑赵艳慧确已去往多家外地医院检查的实际情况，酌情考虑1500元，共计支持1257.75元[（1295元+1500元）×45%]；关于住宿及餐饮费，赵艳慧提供鉴定产生的票据金额为1407元，内蒙古包钢医院认可，予以确认。赵艳慧主张去其他医院检查的住宿及餐饮费，一审法院考虑实际情况，酌情考虑2000元，共计支持1533.15元[（1407元+2000元）×45%]；关于复印费，赵艳慧提供票据金额为462元，内蒙古包钢医院认可，予以确认，故支持207.9元（462元×45%）；关于邮寄费，赵艳慧提供收据22元，内蒙古包钢医院认可，予以确认，故支持9.9元（22元×45%）；关于残疾辅助器具费，无任何证据证明，不予支持；关于鉴定费，根据赵艳慧提供的有效票据金额22250元，支持10012.5元（22250元×45%）。赵艳慧提供关于医疗事故鉴定费2500元的收据，无任何单位盖章，亦无其他证据佐证，故对该费用不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，判决：一、内蒙古包钢医院赔偿赵艳慧医疗费23118.08元；二、内蒙古包钢医院赔偿赵艳慧残疾赔偿金96309元；三、内蒙古包钢医院赔偿赵艳慧精神抚慰金4050元；四、内蒙古包钢医院赔偿赵艳慧住院伙食补助费7515元；五、内蒙古包钢医院赔偿赵艳慧营养费7515元；六、内蒙古包钢医院赔偿赵艳慧交通费1257.75元；七、内蒙古包钢医院赔偿赵艳慧住宿及餐饮费1533.15元；八、内蒙古包钢医院赔偿赵艳慧复印费207.9元；九、内蒙古包钢医院赔偿赵艳慧邮寄费9.9元；十、内蒙古包钢医院赔偿赵艳慧鉴定费10012.5元。以上一至十项共计151528.28元，于本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8176元（赵艳慧已预交），由赵艳慧负担5473元，内蒙古包钢医院负担2703元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，赵艳慧提交了2014年3月2日、2017年1月5日内蒙古厚德医药连锁昆区友谊十八店出具的收据两张，用以证明上诉人术后须使用辅助器具，以及存在术后须定期更换辅助器具的情形，上述两次共产生费用2420元；赵艳慧提交了2016年4月25日开具的发票一张，用以证明上诉人支付了医疗事故鉴定费2500元。被上诉人质证称，对上述两张收据的真实性、证明目的均不认可，不属于新证据；对发票的真实性认可，但发票开具时间为2016年，不属于新证据。本院认为，赵艳慧提交的2张收据不足以证实其主张，本院不予采信。赵艳慧提交了鉴定费发票，但其未提供相应的鉴定报告来证实与本案存在关联性，故本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人对于内蒙古包钢医院在对赵艳慧实施诊疗行为过程中存在医疗过失，该过失与赵艳慧损害后果之间具有因果关系以及赵艳慧构成八级伤残的事实没有争议。本案争议焦点为双方当事人之间责任承担的问题。赵艳慧称其在诊疗过程中没有过错，不应该减轻内蒙古包钢医院的赔偿责任，应该由内蒙古包钢医院承担全部责任。对此，因北京天目司法鉴定所已就内蒙古包钢医院的诊疗行为与赵艳慧损害后果之间的因果关系及参与度/原因力进行鉴定并出具鉴定意见“1、内蒙古包钢医院对于被鉴定人赵艳慧的诊疗行为存在医疗过失；该医疗过失行为与被鉴定人损害后果（主要系指替代医疗方案如“保乳术”等的知情选择权、精神心理压力以及部分诊查费等）之间存在因果关系；参与度/原因力大小建议拟次要～同等责任为宜。2、被鉴定人赵艳慧其损害残疾程度评定为八级伤残，人体致残率为30%。”，二审中，赵艳慧称该司法鉴定所对参与度/原因力的陈述明显违法，但其没有提供证据证明其主张。据此，一审法院结合本案实际并参照鉴定意见酌定内蒙古包钢医院对赵艳慧的损害后果承担45%的赔偿责任并无不当。赵艳慧要求内蒙古包钢医院承担全部赔偿责任的理由依据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的残疾辅助器具费、鉴定费，其二审中提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。   综上，上诉人赵艳慧的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8176元，减交5176元，收取3000元。由赵艳慧负担。   本判决为终审判决。   审判长付光   审判员刘程燕   审判员李雅滨     二○一九年七月二十四日   法官助理 敖敦格日乐   书 记 员 敖敦格日乐   附：本案引用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。