云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终5920号上诉人（原审被告）：云南红星美凯龙物业管理有限公司。住所地：云南省昆明市西山区广福路**云南红星广场**。法定代表人:隋天震，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵倩，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：高波，男，汉族，1946年11月16日生，住，住昆明市/div>上诉人云南红星美凯龙物业管理有限公司（以下简称红星公司）与被上诉人高波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初5576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人红星公司上诉请求：一、撤销昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初5576号民事判决书；二、改判驳回高波原审的全部诉讼请求；三、由高波承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由:一、原审认定事实不清，形成错误裁判，高波并非红星公司的雇员。本案中，高波与红星公司未签订过劳动合同，红星公司并未向高波发放过任何工资或者报酬，双方不存在劳动及雇佣关系的必须的隶属关系，以及实质性的劳务关系，仅仅凭借工作牌就认定存在劳务关系是错误的。二、原审判决认定事实不清，高波所受的侵害，并不属于从事雇佣劳动活动中遭受人身损害。1、高波与红星公司并未建立或形成雇佣关系，高波的行为不属于依据红星公司授权或指示在其职责范围内所实施的行为，未与红星公司有任何内在联系。2、高波并非红星公司雇员，其行为不符合雇员在从事雇用活动中遭受人身损害的情形，属于个人行为，红星公司无需承担责任。3、本案中发生打架的时间和地点均不是所谓的雇佣关系中存在正常情况下的工作时间和地点。高波受到伤害和履行工作职责之间并不存在因果关系。4、参照《保安服务条例》，高波并不属于工伤或者雇员履行职责受到暴力伤害。三、原审判决适用法律错误，就同一损害事实，高波已经另案向实际施害者主张赔偿损失，红星公司不应当再承担赔偿责任。四、原审判决违反法定程序，高波和红星公司之间的纠纷属于劳动争议，程序上需仲裁前置。被上诉人高波答辩称：一、上诉人的上诉理由没有法律依据，不能成立。二、高波不是八级伤残，而是四级伤残。三、高波对原审判决不服，但是由于经济原因没有上诉。请法院公正判决。原审中，高波向本院提出诉讼请求：1、判令被告红星公司赔偿各项损失合计30万元；2、本案诉讼费由红星公司承担。原审法院认定事实：被告红星公司负责对昆明市西山区红星国际晶品小区的物业进行管理。原告高波系昆明市西山区红星国际晶品小区的业主。2016年3月10日11时30分左右，原告高波因案外人周云的电动车停车收费一事与昆明市西山区红星国际晶品小区地下停车场收费工作人员梁学义发生口角、争执，争执过程中，原告高波先动手推搡梁学义，后双方发生互殴，互殴过程中，梁学义用拳头将原告高波的左眼打伤。当天，原告高波被送至云南省第一人民医院救治，并于当天在该院住院治疗至2016年3月19日，共住院治疗9天。期间，原告高波施行了手术治疗。原告高波的伤情入院时诊断为：左眼球挫伤。出院时诊断为：1、左眼前房积血；2、左眼脉络膜脱离；3、左眼视网膜脱离；4、左眼玻璃体积血。出院当天，原告高波又继续在该院住院治疗，至2016年3月30日，共住院治疗11天。原告高波的伤情入院时诊断为：1、创伤性脉络膜脱离左眼；2、无晶状体眼左眼；3、视网膜术后左眼；4、硅油眼左眼。出院时诊断为：1、创伤性脉络脱离左眼；2、无晶状体眼左眼；3、视网膜术后左眼；4、硅油眼左眼。出院医嘱：出院带药，定期复查。原告高波两次住院共支出住院医疗费20932.12元。原告高波出院后分别于2016年4月6日、11日、14到云南省第一人民医院进行门诊治疗，支出门诊医疗费共计1532.4元;于2016年4月27日、5月25日、7月12日到昆明医科大学第一附属医院进行门诊治疗，支出门诊医疗费共计341.72元。2016年6月13日，昆明市公安局西山分局福海派出所委托昆明法医院对原告高波的伤情进行鉴定，经鉴定，原告高波的损伤程度鉴定为重伤二（贰）级，原告高波支出鉴定费790元。2016年7月12日，原告高波委托云南正大法医司法鉴定中心对其伤后伤残等级、后期医疗费及误工期、护理期、营养期进行鉴定。同日，云南正大法医司法鉴定中心作出云南正大[2016]临床鉴字第16490号“司法鉴定意见书”，鉴定意见为：1、高波的伤残等级评定为八（捌）级；2、高波的后期医疗费用评估为人民币5000元；3、高波的误工期评定为伤后180日、护理期评定为伤后45日、营养期评定为伤后45日。原告高波支出伤残等级鉴定费700元、后期医疗费评估费600元、“三期”评定费600元。之后，原告高波又于2016年8月17日到昆明医科大学第一附属医院进行门诊治疗，支出门诊医疗费325.83元；于2016年9月7日、9日到北京同仁医院作门诊治疗，支出门诊医疗费共计375.5元；于2016年10月12日、26日到昆明延安医院作门诊治疗，支出门诊医疗费共计634.2元；于2016年10月14日到昆明广福老年病医院作门诊治疗，支出门诊医疗费3.89元。此外，原告高波还于2016年5月5日、11月13日到云南鸿翔一心堂药业（集团）股份有限公司购买眼液等药品共支出费用202.8元；于2016年10月12日、12月7日到云南健之佳连锁健康药房购买眼液共支出413.7元。原告高波到北京看病并支出住宿费994元、交通费575元。因配眼镜支出费用388元。后昆明市西山区人民检察院以西检公诉刑诉（2016）749号起诉书指控梁学义犯故意伤害罪，向昆明市西山区人民法院提起公诉，原告高波在该刑事案中提起附带民事诉讼，要求直接侵权人梁学义赔偿因受伤造成的医疗费23918元、鉴定费2700元、后期医治疗费5000元、残疾赔偿金180000元、误工费42090元、住院伙食补助费3000元、营养费4500元、陪护费11750元、交通费500元、亲属误工费3000元、物品损失3159元、精神损害赔偿100000元、北京看病住宿费、交通费及眼药费4669.33元，共计384286.33元。2016年12月23日，昆明市西山区人民法院作出（2016）云0112刑初822号刑事附带民事判决书，以故意伤害罪判处梁学义刑罚，并判决梁学义赔偿原告高波医疗费22937.04元、后期医疗费5000元、鉴定费2090元、误工费15650.16元、住院伙食补助费2000元、营养费4500元、交通费500元、复印费59元、到北京看病的住宿费994元、交通费575元，合计54305.2元的80%，即43444.16元。对原告高波主张的残疾赔偿金，以没有法律依据未作支持。对精神损失费，以不属于该案审理范围未予处理。判决后，梁学义向云南省昆明市中级人民法院提起上诉，云南省昆明市中级人民法院于2017年5月19日作出（2017）云01刑终176号刑事附带民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。之后，梁学义向原告高波支付赔偿款共计43000元。2017年6月9日，原告高波以其受被告红星公司雇佣，在从事雇佣活动中受伤，雇主应承担赔偿责任为由诉至法院，请求判令被告红星公司赔偿医疗费29318元、后期医疗费5000元、残疾赔偿金18000元、误工费42090元、住院伙食补助费3000元、营养费4500元、陪护费8000元、出院后护理费3750元、交通费2061元、误工费3000元、物品损失3100元、复印费59元、配眼镜费388元、到北京看病住宿费994元及伙食补助费1500元、精神损失费100000元，合计389460元。庭审中，原告高波明确表示上述损失其仅主张300000元。另，2017年7月6日，云南省第一人民医院向原告高波出具“医疗证明书”1份，载明“病人姓名高波，该患者曾在我院门诊就诊，情况如下：2017年7月6日晶状体脱位、视网膜脱落、玻璃体积血。出院后低头俯卧位卧床休息3月，定期复查。原告高波还于2017年7月25日、8月3日、8月15日到昆明医科大学第一附属医院作门诊治疗，支出门诊医疗费共计223.11元；于2017年8月21日、9月4日到昆明市五华区人民医院作门诊治疗，支出门诊医疗费共计220.6元；于2017年2月20日、5月10日、5月21日、5月29日、6月10日、6月22日、7月12日、8月22日、9月9日、10月12日到云南鸿翔一心堂药业（集团）股份有限公司、云南靓桐商贸有限公司、云南健之佳连锁健康药房购买眼液等药品支出费用共计2423元。庭审中，原告高波主张其于2015年6月受被告红星公司聘用担任物业巡视员，其直接对时任被告红星物业公司总经理的魏广志负责。针对提出的该主张，原告高波提交了加盖有被告红星公司人事行政部公章的工作牌佐证。被告红星公司对工作牌的真实性无异议，但主张该工作牌是原告高波以向有关部门反映小区太阳能收费问题，通过不正当方式向被告红星公司工作人员骗取取得。针对该主张，被告红星公司未提交有效证据佐证证实。原审法院认为，本案存在以下争议的问题。一是原告请求直接侵权人赔偿并得到人民法院支持以后是否有权再起诉雇主要求雇主承担赔偿责任；二是原告与被告之间是否建立了雇佣关系；三是原告主张的损失应如何承担及如何确定。关于争议的第一个问题。本案中，原告在刑事诉讼中提出了附带民事诉讼，请求人民法院判决直接侵权的第三人赔偿各项损失，虽然人民法院作出的刑事附带民事判决书对原告的各项损失作出认定并作出判决，但原告现以雇主责任提起本案诉讼，而两个诉讼请求是基于不同的诉讼主体、不同诉讼标的、不同的诉讼请求以及适用不同的第三人侵权责任与雇主责任的归责原则，两个请求权是分别独立的，因此，原告现提起本案诉讼不违反法律规定，应予支持。关于争议的第二个问题。原告与被告之间是否建立了雇佣关系的问题。现原告对其主张的与被告之间建立了雇佣关系提交的主要证据是加盖有被告公司人事行政部公章的工作牌，被告对该工作牌虽然提出了是原告以向有关部门反映小区太阳能收费问题通过不正当方式向被告的工作人员骗取的质证主张，但被告对其质证主张并未提交确凿、有效的证据证实，而原告持有的工作牌上除加盖有被告的内部公章外，并载明了姓名、职位，结合庭审中原告对其持有的工作牌的来源所作的陈述，以及昆明市西山区人民法院（2016）云0112刑初822号刑事附带民事案中对相关事实的认定，原审法院对原告提出的其于2015年6月起受雇于被告并担任物业巡视员的主张予以采信，故原告与被告之间自2015年6月起建立了雇佣关系。关于争议的第三个问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据原告提交的证据，结合庭审中原告对受伤原因的陈述，以及昆明市西山区人民法院（2016）云0112刑初822号刑事附带民事案中对相应事实的认定，对原告提出的其是在从事雇佣活动过程中受伤的主张，原审法院予以支持，故被告作为雇主依法应承担赔偿责任。因原告对此损害事实和损害后果的发生有过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任……。”的规定，应减轻被告的民事责任，故原审法院根据原告的过错程度，酌定由被告承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%。对于原告主张的各项损失，因原告已获得刑事附带民事判决所确认的赔偿金额，根据侵权不得获利的原则的精神，原告已获得的赔偿在本案中不再重复认定，故对原告主张的医疗费、后期医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、住院及出院后的护理费、交通费、物品损失费、亲属的误工费、复印费、鉴定费、赴北京治疗的住宿费、交通费，不再重复审议及认定。原告主张的残疾赔偿金180000元，经鉴定，原告的损伤构成八级伤残，原告现已年满71岁，按2017年城镇居民人均可支配收入30996元计算，残疾赔偿金计算为83689元（30996元×9年×30%）。至于本案休庭后，原告提出的要求对伤残等级重新进行鉴定的申请，因该申请不符合法律规定，故原审法院不予支持。原告主张的精神损害抚慰金，因本次损害致原告受伤并达八级伤残，给原告的精神带来一定痛苦，但考虑到原告对本次损害的发生具有过错，故原审法院酌情支持精神损害抚慰金10000元。原告主张的配眼镜费388元，因原告未提交医疗机构出具的其伤情需配置眼镜辅助治疗，故对该主张，原审法院不予支持。综上，原告的损失为残疾赔偿金83689元、精神损害抚慰金10000元，合计93689元，由被告赔偿80%，计66951元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、红星公司于判决生效之日起十五日内赔偿高波残疾赔偿金83689元、精神损害抚慰金10000元，二项合计93689元的80%，计66951元；二、驳回高波的其他诉讼请求。本案原审诉讼费3627元（原告已预交1800元），由红星公司负担。二审中,高波向法庭提交了如下证据：1、五华区眼科专家检查结论；欲证明伤残等级提高了，否认法医鉴定意见。2、医院的诊断证明；欲证明伤残等级为四级，应当按照伤残等级四级赔偿。经质证，红星公司对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不认可。认为医院并没有司法鉴定资质，不能作为定残的依据，应当以原来的司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书为准。本院认为，对于高波提交的证据1、2，其内容不能直接反应出与本案的关联，本案已经有司法鉴定意见书作为定残的依据，其证明力高于证据1、2，红星公司对证据1、2不认可，故本院对证据1、2的关联性不予采信。红星公司未向法庭新提交证据。对原审法院认定的事实，红星公司认为高波是晶品小区的业主，高波受侵害并非是职务行为，另高波在刑事案件中已经主张过残疾赔偿金和精神损失费，刑事案件里面法院认为没有法律依据驳回了诉请。高波认为原审认定的事实中对于人身损害赔偿问题适用有误，应当予以纠正。对原审认定的其余事实各方均无异议，各方无异议的事实，本院予以认定。本院认为，高波在刑事诉讼中提出了附带民事诉讼，请求人民法院判决直接侵权的第三人赔偿各项损失，高波现以雇主责任提起本案诉讼，两个诉讼是基于不同的诉讼主体、不同诉讼标的、不同的诉讼请求以及适用不同的第三人侵权责任与雇主责任的归责原则，原审法院据此认定高波提起本案诉讼不违反法律规定正确，本院予以维持。高波针对其主张的与红星公司之间存在雇佣关系提交的主要证据是加盖有红星公司印鉴的工作牌，上面载明了高波的姓名、职位，原审法院依据高波提交的证据以及高波受伤原因及过程的陈述，结合昆明市西山区人民法院（2016）云0112刑初822号刑事附带民事案件中的事实认定高波是在从事雇佣活动过程中受伤，红星公司作为雇主应当依法承担赔偿责任正确，本院予以维持。红星公司主张工作牌系高波通过不正当方式向红星公司骗取，但红星公司对该主张并未提交有效的证据证明，红星公司应当承担举证不力的后果，原审法院对此认定正确，本院予以维持。原审法院据此认定高波与红星公司之间自2015年6月起建立了雇佣关系正确，本院予以维持。原审法院依据高波的过错程度，酌情认定红星公司承担80%的赔偿责任，高波自行承担20%的责任正确，本院予以维持。原审法院认定本案中高波的损失为残疾赔偿金83689元、精神损害抚慰金10000元，合计93689元，由被告赔偿80%，计66951元正确，本院予以维持。本案系提供劳务者受害责任纠纷，并非劳动争议纠纷，原审对本案审理程序并无不当，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求因缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3627元，由云南红星美凯龙物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长  古维贤审判员  杨 茜审判员  姚 丹二〇一九年七月二十五日法官助理龙俊秀书记员陈婷婷