新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院   民事判决书   （2018）兵0402民初84号   原告（反诉被告）：新疆正杰建筑集团有限公司，住所地新疆巴州库乐勒市交通东路**唐明综合楼********。   法定代表人：张志勇，总经理。   委托诉讼代理人：刘红梅，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：刘静，新疆广翼律师事务所律师。   被告（反诉原告）：新疆疆粮米业有限责任公司，住所地新疆，住所地新疆伊犁察布查尔县六十九团一连n>   法定代表人：朱世生，董事长。   委托诉讼代理人：朱晓军，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈开俊，新疆怀泽律师事务所律师。   原告（反诉被告）新疆正杰建筑集团有限公司（以下简称正杰公司）与被告（反诉原告）新疆疆粮米业有限责任公司（以下简称疆粮公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新疆正杰建筑集团有限公司的委托诉讼代理人刘红梅、刘静，被告新疆疆粮米业有限责任公司的委托诉讼代理人朱晓军、陈开俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告正杰公司向本院提出的诉讼请求：1．请求确认原、被告签订的施工合同及协议无效；2．请求判令被告支付原告垫付款372784.53元；3．请求判令被告支付鉴定费32500元；4．请求判令被告支付工程款651959元；5．请求判令被告承担涉诉费用。事实和理由：2017年6月9日，被告与新疆锡东建设工程有限公司签订1号、2号库房的建筑工程施工合同，后双方解除合同。2017年6月20日，张荣俭挂靠在原告公司，以原告公司的名义与被告签订1号、2号库房的建设工程施工合同及施工合同补充协议。合同约定：工程包干总价为2325312元；计划开工日期为2017年6月21日，计划竣工日期为2017年8月19日；工程款的支付为基建工程全部到正负零位置，经验收合格支付工程总价款的20%，钢结构主材进入施工现场支付总造价的30%，工程主体竣工支付工程款25%，所有工程竣工验收合格、备案资料符合要求后，支付工程价款20%，剩余5%的工程款作为质量保证金。2017年7月，原告对前施工单位存在的施工缺陷进行修复和重做之后，按照基础变更后的技术要求进行施工。同年8月28日后，被告自行向材料商、工人支付费用。同年10月31日，主体工程验收合格。同年11月，张荣俭失去联系。2017年12月14日，在第四师六十九团劳动监察部门的调解下，原、被告各支付农民工劳务费250000元，原告按照约定支付了劳务费后，得知该工程未取得施工许可证。诉讼中，被告要求原告撤离施工现场，原告予以认可。经鉴定该工程的造价为2794370元，现原告实际投入该工程的金额为2142411.2元，故请求被告依法支付工程款。   被告疆粮公司辩称并提出反诉请求，请求法庭驳回原告全部的诉讼请求。1．原、被告双方签订的合同合法有效；2．支付工人工资原本就属于施工方的义务，原告要求被告返还垫付人工工资372784.53元的请求不能成立；3．鉴定费、诉讼费用应根据原、被告的过错程度进行分担；4．被告已经多支付工程款270000元，故原告要求被告支付工程款的请求不能成立。因原告未能按期交工，给被告造成了经济损失。现被告提出反诉：1．确认原、被告双方签订的《建设施工工程合同》及《施工合同补充协议》已经解除；2．返还被告多支付的工程款272406.47元；3．判决因原告迟延交工给被告造成的经济损失790994元（粮库租赁费441644元，7323.905吨稻谷倒短运费349950元）；4．判令原告承担被告对尚未完工部分多支付的工程款568524.32元；5．判令原告承担本案的涉诉费用。   原告正杰公司对反诉辩称，1．合同中约定的开工日期、竣工日期仅是合同约定，并不是实际的开工日期；2．本案建设工程施工合同约定的合同价款为包干价，6月20日签订的补充协议对单价和平方数进行了修改，而且原告是中途进行施工的，并不是首次施工。原告施工时对前期工程进行修复、返工，施工中图纸和设计发生了变更，本案的工程款不应为固定包干价；3．从施工图纸中可以看出粮库的容量为1000吨，被告反诉主张7000多吨的稻谷倒短运费，与粮库设计的容量不符；4．被告在反诉状中称其实际支付工程款1438282.4元，根据工程价格评估高于其支付的工程款，故本案不存在多支付工程款的情况。   原告为证实其主张提交了以下证据：   1．合同协议书、施工合同补充协议、加入公司承包工程协议各一份，证明原、被告签订建设工程承包合同，合同对工程的期限、价款、质量进行约定及正杰公司与其项目部之间关于权利义务约定的事实。被告经质证对该证据的真实性无异议，对原告主张的证明目的不予认可。该证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。   2．承诺书二十四份、新疆生产建设兵团第四师人民法院民事判决书七份，证明张荣俭是挂靠在正杰公司，工程的实际施工人为张荣俭的事实。被告经质证认为二十四份承诺书，因签字人身份不明，不予认可，对七份民事判决书的真实性无异议，关联性不予认可。二十四份承诺书仅证实张荣俭找工人在工地提供劳务的事实，与本案关联；七份民事判决书中认定张荣俭是挂靠在正杰公司的事实，与原告提供的证据相悖，对上述证据，本院不予认可。   3．四师建设工程许可证申请表三份、关于变更新疆疆粮米业有限责任公司粮库建设项目施工方的请求、解除“施工合同”协议书、电子数据截图一份，证明该工程未取得施工许可证，原、被告签订的建设工程合同属无效合同，张荣俭系中途进场施工，在施工过程中增加了工程量的事实。被告经质证对电子数据截图不予认可，对其他证据的真实性认可，关联性不予认可。电子数据截图的真实性无其他证据相印证，本院不予认可，其他证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。   4．工程款支付明细单、游会出具的证明各一份，证明工程款已实际支付了2142411.18元，且被告未按照合同约定支付工程价款的事实。被告经质证对工程款支付明细单不予认可，游会出具的证明，证实被告按期支付工程款的事实。工程款支付明细表上无被告方签字确认，其真实性无其他证据相印证，对其证明效力本院不予确认。游会出具的证明，被告对此无异议，本院予以确认。   5．第四师六十九团出具的收据、新疆农村信用社网上银行电子回单各一份、中国工商银行查询明细三份、微信支付凭证一份，证明原告因该工程垫付的人工工资、材料费的事实。被告经质证对中国工商银行查询明细和微信支付凭证不予认可，该款系原告向游会个人转款记录，与本案无关联，对其他证据的真实性认可，对原告主张的证明目的不予认可。第四师六十九团出具的收据及新疆农村信用社网上银行电子回单，该证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。工商银行查询明细和微信支付凭证，其真实性无其他证据相印证，本院不予确认。   6．工程造价鉴定意见书，证明按照该工程造价中假设无合同状态鉴定造价为2794370元，被告应给付原告工程款的事实。被告经质证认为该鉴定书没有按照合同约定的工程量进行计价，鉴定人在有合同固定包干价的情况下，采取假设无合同状态鉴定造价违反法律规定，对该部分的鉴定意见不予认可。该鉴定意见书来源合法，内容客观真实，本院予以确认。   7．压实度检查记录、投标总价各一份，证明基础回填造价与工程造价意见书中价格不一致。被告经质证认为压实度检查记录无被告单位的签章，投标总价无投标人签章，对该组证据均不予认可。压实度检查记录、投标总价系原告单方委托中介机构出具的，其真实性无其他证据相印证，对其证明效力，本院不予确认。   8．设计变更通知单、鉴定费票据一份，证明部分工程在施工过程中进行了变更及原告支付鉴定费的事实。被告对此无异议，本院予以确认。   被告为证实其主张提交了以下证据：   1．建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、文件签收登记表、四师非国有资金投资建设项目直接发包通知书、建筑工程施工许可证各一份、建筑工程施工图设计文件审查合格书二份，证明该工程办理了相关的行政审批手续的事实。原告经质证，对该组证据的真实性无异议，但建筑工程施工图设计文件审查合格书中确认的1号、2号粮库的投资额分别为1800000元，原、被告签订的合同约定的两个粮库的工程价款为2320000元；建筑工程施工许可证的发证日期为2017年6月27日，该证中的合同开工日期却是2017年6月21日，证实该施工许可证系补办的。该组证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。   2．建设工程施工合同、施工合同补充协议、新疆疆粮米业有限公司工程预算总价、张超“二级建造师证”复印件、说明、刘红梅身份证复印件、委托书各一份，证明原、被告双方签订了建设工程施工合同，工程的施工方为正杰公司，该工程的项目负责人张荣俭失去联系后，正杰公司在处理工程后续事宜的事实。原告经质证对证据的真实性无异议，但对该组证据的证明目的不予认可。上述证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。   3．付款委托书二份、付款申请单三份、电子回单九份，证明被告按照合同的约定提前履行了付款义务，向正杰公司直接支付工程款577110.4元，在正杰公司的授权下代付材料款745000元的事实。原告经质证，对证据无异议，但对被告主张的证明目的不予认可。上述证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。   4．价格评估报告书一份，证明因原告方的违约给被告造成损失的事实。原告经质证，对该评估报告的真实性和关联性都不认可。该证据与本案无关联，对其证明效力，本院不予认可。   5．告知函一份、建设工程质量整改通知单六份，证明原告未按期完工，双方在对主体工程进行验收时存在很多问题要求原告进行整改，原告至今未整改的事实。原告经质证对该组证据均不认可。告知函上仅有张荣俭的签字，未加盖原告的印章，建设工程质量整改通知单系复印件，其真实性无其他证据相印证，本院对该组证据不予确认。   6．仓库租赁合同二份、增值税专用发票五张，准予变更登记通知书一份，证明因原告违约致使被告另外租赁粮库产生租赁费的事实。原告经质证对该组证的关联性不予认可。上述证据真实性无其他证据相印证，本院不予以确认。   7．关于新疆疆粮米业有限责任公司的粮库项目施工负责人张荣俭失踪，无法联系后续工地事宜致函及微信电子数据截图各一份，证明被告履行了通知义务的事实。原告经质证对该组证据的三性均不认可。被告因张荣俭失踪的致函，该函件无发函日期、单位，微信电子数据截图未显示邮寄送达的文件内容，故对上述证据的证明效力，本院不予确认。   8．付款委托书一份、收条十五份、班组工人工资明细十五份，证明被告代付人工工资的事实。原告经质证认为该款项经劳动监察大队处理过了，与本案没有关联性。上述证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，对其证明效力本院予以确认。   9．2017年9月9日的电子回单、微信电子截图、交易记录各一份，证明被告代原告支付相关费用的事实。原告经质证认为，微信电子数据截图上的付款对象不明，电子回单和交易记录显示的是游会与张荣俭之间的转款记录，与本案无关联。上述证据的真实性无其他证据相印证，对其证明效力本院不予确认。   10．2017年疆粮水稻结算单、电子回单、新疆鑫疆粮食品有限公司磅单，证明2017年被告收购稻谷的吨数，需要仓库存放的事实。原告经质证对证据的真实性无异议，但对关联性不认可，不能证明被告的实际损失。该组证据与本案无关联，对其证明效力本院不予确认。   11．合同解除通知函，证明因原告的项目负责人失联，导致工程无法继续施工，被告通知原告解除合同的事实。原告经质证认为该合同解除通知函系打印件，对其三性均不认可。合同解除通知函系复印件，该证据的真实性无其他证据相印证，对其证明效力本院不予确认。   12．鉴定费票据一张、评估费票据一张，证明被告交纳鉴定费、评估费的事实。原告对此无异议，本院予以确认。   2018年11月3日，鉴定机构向本院出具了工程造价调整鉴定意见，原告经质证认为工程造价调整鉴定意见中部分费用计算错误，且鉴定人未能予以合理说明，对此不予认可。被告经质证认为调整鉴定意见书系非法的，该意见超过了合同约定的价款，且有些费用计算错误，对该调整鉴定意见书亦不予认可。2018年12月1日，鉴定机构再次向本院出具了工程造价调整鉴定意见书，原告认为调整鉴定意见书中未将防火涂料款予以扣除，被告认为鉴定结论不真实，原告未按照合同约定的建筑材料进行施工，而鉴定结论却是被告给原告补偿材料差价款，与客观事实不符。该二份调整鉴定意见书系鉴定机在原鉴定结论存在计算错误时对鉴定结论进行的修正，该调整鉴定意见书来源合法，内容客观真实，与本案相关联，对其证明效力予以确。   2019年3月29日，本院向鉴定机构函询鉴定结论所依据的鉴定检材，同年4月18日，鉴定机构回函对鉴定结论所依据的鉴定检材进行说明，经质证原告认为鉴定检材与鉴定结论存在部分不相符，被告对鉴定结论所依据的鉴定检材没有异议，但认为部分鉴定检材不真实。鉴定机构的回函是对鉴定结论所依据的鉴定检材进行的情况说明，该证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。   经审理查明，2017年6月20日，原告与被告签订建设工程施工合同书，合同约定：由原告承建被告一号、二号粮库工程；计划开工日期为2017年6月21日，计划竣工日期为2017年8月19日；合同价格形式为包干价，价款为2325912元。同日，原告与被告又签订了施工合同补充协议，协议约定：双方不因任何因素改变而变更合同总包干价；被告图纸上一号、二号粮库面积分别为1468.63平方米，根据原、被告协商，每栋库房长度增加一米（22.34平方米），现每栋库房为1490.97平方米；设计院已出具两份变更通知单，这是本图纸不可分割的部分，变更通知单连同两套图纸一起交给原告；因图纸变更价格上浮为每平方米800元，工程竣工后按实际平方米计算。工程付款进度为基建工程全部到正负零位置并验收合格支付工程总价款的20%，钢结构主材进入施工现场支付工程总造价的30%，工程主体竣工支付工程款25%，所有工程竣工验收合格、备案材料符合要求后再支付工程价款的20%，余款5%作为质量保证金。同年6月27日，被告取得一号、二号粮库建筑工程施工许可证。2017年，原告对该工程进行了部分施工，同年11月该工程停工。2018年5月2日，原、被告均认可签订的建设工程施工合同及补充协议解除。2018年6月4日，原告明确表示将未完工的工程交付给被告，2018年10月13日该粮库竣工。庭审中，原告认可被告向其支付工程款577110.4元、原告委托被告代付材料费、人工工资847000元、被告在第四师劳动局的主持下支付工人工资186035元，合计1610145.4元。   2018年3月，原告申请对已完工的工程进行造价，被告申请对未完工程部分进行造价。同年8月12日，新疆诚成工程项目管理有限公司出具诚成造价鉴定〔2018〕812号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）六十九团一连粮库一号、二号工程实际完成工程量造价，依据《施工合同补充协议》鉴定造价为1621687元。假设无合同状态鉴定造价为2794370元；（二）以原告施工内容比照图纸确定增加工程量造价（指变更签证增加内容的造价）为0元；（三）实际施工基坑降水造价为11325元；（四）基础回填部分造价（指基础换填和基础砼增加）。基础戈壁换填施工中已发生，但没有公允资料体现具体尺寸数据。暂按正杰公司单方面提供的《说明》尺寸数据鉴定基础戈壁换填造价为10224元，供庭审参考。如庭审裁决该资料不采信，则基础戈壁换填造价为0元。基础砼增加没有资料显示数据，基础砼增加造价为0元；（五）申请人要完成尚未完工部分到底需要多少钱才能让工程全部竣工，依据《施工合同补充协议》要完成尚未完工部分鉴定造价为777744元，其中未完工的“顶板”材料价按合同约定规定规格对应的投标造价书中价款。假设无合同状态要完成尚未完工部分，其中顶板按现场实际材料价，鉴定造价为1165290+195661＝1360951元；如顶板参照合同约定规格市场询价的材料价，鉴定造价1165290+214387＝1379677元；（六）工程项目现安装的彩纲夹芯物为玻璃丝棉，不是岩棉。该鉴定意见书经庭审质证，原、被告双方均提出异议。2018年11月3日，鉴定机构向本院出具诚成造价〔2018〕1103工程造价调整鉴定意见书，原、被告双方对工程造价调整鉴定意见书进行质证后，鉴定机构于同年12月1日又向本院出具诚成造价鉴定〔2018〕1201工程造价调整鉴定意见书，调整鉴定意见为：（一）六十九团一连粮库一号、二号工程实际完成工程量造价，依据《施工合同补充协议》已完工程造价为1706299元。（二）按《工程造价鉴定意见书》（诚成造价鉴定〔2018〕812号）鉴定意见，第（二）、（三）、（四）、（六）项无调整。（三）申请人要完成尚未完工部分到底需要多少钱才能让工程全部竣工，依据《施工合同补充协议》未完工程造价为688494元。诚成造价鉴定〔2018〕1103号《工程造价调整鉴定意书》撤销。   2019年3月29日，本院向鉴定机构发函要求其对鉴定结论所依据的鉴定检材进行说明，同年4月18日，鉴定机构予以回函，内容为：1．鉴定六十九团一连粮库一号、二号实际完成工程量造价依据的鉴定检材为《施工合同补充协议》、《设计变更通知单》、图纸、现场勘查记录、《工程预算报告书》；2．鉴定施工内容比照图纸确定增加工程量造价依据鉴定检材为《设计变更通知单》；3．鉴定实际施工基坑降水造价依据鉴定检材为《施工合同日志》；4．鉴定基础回填部分造价依据鉴定检材为《设计变更通知单》、基出换填、超深《说明》；5．鉴定尚未完成部分到底需要多少钱才能让工程全部竣工依据的鉴定检材同第1条一致。   另查明，2015年8月15日，察布查尔锡伯自治县国有资产投资经营有限责任公司将其拥有的厂房、机器设备等资产租赁给新疆鑫疆粮食品有限公司，租赁期限为2015年8月15日至2018年12月31日止。2017年8月19日，新疆疆粮恒丰粮油食品有限公司（2016年4月27日，新疆鑫疆粮食品有限公司更名为新疆疆粮恒丰粮油食品有限公司，以下简称恒丰公司）与被告疆粮公司签订仓库租赁合同，租赁期限为2017年8月至2018年8月。恒丰公司与疆粮公司系关联企业，均为自然人控股公司，其法定代表人均系朱世生。   原告正杰公司支付鉴定费32500元，被告疆粮公司支付鉴定费16500元，评估费10480元。   本院认为，原、被告在平等、自愿的基础上签订的建设工程施工合同书及补充协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该合同合法有效。原告正杰公司以实际承包人张荣俭借用其资质为由主张合同无效，根据原告提交的加入工程承包协议及原告出具的说明中表述张荣俭系原告公司的项目负责人，且合同的签订、履行等行为均产生在原、被告之间，故原告主张合同无效，证据不足，本院不予支持。合同签订后，原告按照约定进行了部分施工，后由于原告的原因导致工程停工，被告因此主张解除合同，原告亦表示同意，故反诉原告要求确认原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议已解除的请求，符合法律规定，本院予以支持。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，但原告主张按照无合同状态鉴定造价支付工程款的请求，不符合双方的约定和法律的规定，被告应按照鉴定机构依据施工合同补充协议所鉴定的工程造价即1706299元支付工程款，减去被告已支付的工程价款1610145.40元，被告还应向原告支付工程款96153.6元。原告主张被告支付基坑降水和基础回填部分的工程价款，鉴定机构对基坑降水造价所依据的鉴定检材为《施工合同日志》，对基础回填部分造价所依据的鉴定检材为《设计变更通知单》、基础换填超深说明，因《施工合同日志》缺少记录人的签名，基础换填超深说明系原告单方向鉴定机构提供，故原告主张该部分工程价款，不符合法律规定，本院不予支持。原告主张被告返还垫付的工程款即因该工程支付的人工工资和原材料费共计372784.53元，原告的该项请求也不符合合同的约定，本院不予支持。反诉原告主张反诉被告返还其多支付的工程进度款272406.47元，因反诉原告应向反诉被告支付工程款，故反诉原告的该项请求与事实不符，本院不予支持。反诉原告主张反诉被告承担因迟延交工造成的损失790994元（其中：粮库租赁费441644元、稻谷倒短运费349350元），根据两份租赁合同签订的时间及出租人与承租人之间的关系，不能证实粮库租赁费的产生属于必需的、合理的费用；稻谷倒短运费系实际产生的费用，其具体金额应由相应的证据予以证实而不应由评估机构进行估算，故反诉原告的上述反诉请求无证据证实，本院不予支持。反诉原告主张反诉被告承担尚未完工部分多支付工程款568524.32元的请求，反诉原告未提供证据予以证实，本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条第一款之规定，判决如下：   一、原告新疆正杰建筑集团有限公司与被告新疆疆粮米业有限责任公司于2017年6月20日签订的《建设施工工程合同》及《施工合同补充协议》已经解除；   二、被告新疆疆粮米业有限责任公司于本判决生效后十五日内给付原告新疆正杰建筑集团有限公司工程款96153.6元；   三、驳回原告的其他诉讼请求；   四、驳回反诉原告的其他反诉请求。   如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。   本诉案件受理费6235元（原告已交纳），由原告新疆正杰建筑集团有限公司负担；反诉的案件受理费9915元（被告已交纳），财产保全费5000元（被告已交纳），由被告新疆疆粮米业有限责任公司负担。鉴定费49000元（原告交纳32500元，被告交纳16500元），原告新疆正杰建筑集团有限公司负担12500元，被告新疆疆粮米业有限责任公司负担36500元，被告于本判决生效后十五日内给付原告鉴定费20000元。评估费10480元（被告已交纳），由被告新疆疆粮米业有限责任公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第四师中级人民法院。       审判长  刘          丽   审判员  孙   星   慧   审判员  阿斯艳木·米吉提         二〇一九年六月十四日     书记员  赵   明   晗      1