贵州省德江县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0626民初1601号原告：高德伦，男，1963年1月28日出生，汉族，居民，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：李华，重庆弈平律师事务所律师。被告：贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司，住所地在贵州省德江县青龙街道玉溪路。法定代表人：李清秀，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张玉超，贵州省德江县中心法律事务所法律工作者。原告高德伦诉被告贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2018年2月15日作出（2017）黔0626民初2236号民事判决，宣判后，原告不服并在上诉期内向贵州省铜仁市中级人民法院提起上诉，二审法院于2018年11月30日作出（2018）黔06民终1502号民事裁定，裁定撤销（2017）黔0626民初2236号民事判决、发回德江县人民法院重审。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭于2019年7月3日公开开庭进行了审理。原告高德伦及其委托诉讼代理人李华、被告贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司的委托诉讼代理人张玉超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高德伦诉称：原告于2011年5月开始承建被告开发的德江“世纪明珠”A3、A4标段工程，于2013年5月完成项目所有工程并通过竣工验收。经决算后，被告支付原告工程款，原告按合同约定向被告支付总工程款3%作为工程质量保证金（以下称质保金），金额为1520000元。被告向原告出具了收据，并注明保修期自2013年6月1日起至2015年5月31日止。保修期到后，原告多次找被告退还质保金，但被告均以种种理由推脱。原告特诉至法院，请求人民法院依法判决被告退还原告质保金1520000元，并自2015年6月1日起至还清之日止按同期同档次中国人民银行贷款利息支付原告资金占用损失；本案诉讼费、保全费由被告承担。原告高德伦提供以下证据支持自己的主张：1、《建设工程施工合同》。拟证明原告为合同签订人，原告不是案外人重庆天字实业集团有限公司（以下称重庆天字集团）员工，应该为挂靠关系，属于不合法建设工程施工合同，也证明双方对质保金的约定情况的事实。2、保证金收据。拟证明案涉工程保证金为原告缴纳，原告为实际施工人的事实。3、质保金收据。拟证明原告缴纳质保金1520000元及质保期期间，并且证明原告为实际施工人的事实。4、购买工程材料明细、付款凭证等。拟证明原告为实际施工人的事实。5、各班组工程量结算单、付款凭证。拟证明原告为实际施工人的事实。6、质保金审批表。拟证明原告为实际施工人及质保金已经达到支付条件的事实。7、6份收条、5份证明、2份赔偿协议，拟证明原告在保修期内履行了保修义务和邹勇作为原告的员工为其履行保修义务的事实。8、原、被告签订的《世纪明珠项目补充协议》，拟证明原、被告就工程相关事项进行约定，原告为实际施工人的事实。被告贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司辩称：一、原告诉讼主体资格不适格。被告“世纪明珠”A3、A4标段工程建设，是与重庆天字集团签订《建设工程施工合同》，承建方为重庆天字集团，该公司对所承建的A3、A4二栋的主体工程负有质量保证义务，预留质保金的主体是重庆天字集团，被告对原告个人没有返还质保金的义务。二、被告与重庆天字集团签订的《建设工程施工合同》约定的房屋质保期限最长时间为五年，按合同约定预留质保金金额为工程决算总额的3％，共计1520000元。其中，质保金总额的2％（1020000元）质保期为两年，从2013年6月1日起至2015年5月30日止，该两年期2%的质保金已经退给原告的合伙人即案外人简士兵（以下称简士兵），用于房屋维修和赔偿损失以及支付材料款。质保金总额的1％（500000元）质保期为五年，从2013年6月1日起至2018年5月30日止。三、原告的合伙人简士兵在施工过程中未及时支付班主工资和材料款，以及因房屋出现质量问题而产生的赔偿款，提前以借款的方式将质保金借出，用于支付在施工过程中所负的债务。综上所述，原告的诉讼主体资格不适格，部分建筑内容质保期未到，加之其合伙人已将质保金借出的客观事实，原告要求被告退还质保金的理由不能成立，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。被告贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司提供以下证据支持自己的主张：1、付款凭证。拟证明原告与简士兵同为“世纪明珠”A3、A4标段工程的实际施工合伙人，施工单位重庆天字集团将工程款支付给原告、简士兵的事实以及被告支付的工程款是直接支付给施工单位重庆天字集团的，被告与重庆天字集团才是施工合同的权利与义务主体的事实。2、委托合同、授权委托书。拟证明原告与简士兵合伙施工的“世纪明珠”A3、A4标段工程，以及胡兴俊、王吉全、胡祖友施工的房屋出现质量问题，与业主发生纠纷后，统一委托贵州顺竹律师事务所处理相关赔偿事宜，其中“世纪明珠”A3、A4标段工程的委托人为简士兵的事实。3、调解笔录（复印于德江县人民法院2014年度德民初字第91号民事卷宗）。拟证明原告与简士兵合伙施工“世纪明珠”A3、A4标段工程期间，简士兵向“闽德钢材经营部”购买钢材未及时支付钢材款而被起诉，经法院调解，简士兵当即支付违约金260000元的事实。4、协议书。拟证明原告与简士兵合伙施工的A4号楼出现质量问题，周勇受简士兵委托，与业主高吝、范中红调解，双方达成协议，由施工方补偿业主损失费120000元的事实。5、欠条、借条。拟证明实际施工人简士兵分4次向被告借款1509449元，约定从质保金中扣除的事实。原告向本院提交的1--8号书证，被告的质证意见为：对1号证据的真实性无异议，证明原告不具备主体资格的事实。对2号证据的真实性无异议，进一步证明了合同的主体是天字集团。对3、4、5、6号证据的真实性无异议，能够证明原告确实履行部分施工义务，但是也有部分是简士兵一起施工的。对7号证据的真实性、关联性有异议。对8号证据真实性无异议，但不能达到证明原告与重庆天字集团不是代理与非代理的关系。被告向本院提交的1--5号书证，原告的质证意见为：对1号证据的真实性、合法性无异议，但不能达到被告的证明目的。对2号证据的“三性”均不认可。对3、4号证据的真实性、合法性无异议，但不能达到被告的证明目的。对5号证据的真实性不认可，与本案不具关联性，且借条上存在涂改和两种笔迹的情形。对原、被告提供的证据作如下认证：被告对原告提供的7号证据的真实性、关联性有异议，该组证据系复印件，出具证明的证人、收条的收款人、协议书中的业主未出庭证明，原告提供的7号证据不作证据采用。被告对原告提供的其余证据的真实性无异议，只是对证明目的有异议，但这些证据均与本案具有关联性，应作为证据采用。原告对被告提供的1、3、4号证据的真实性无异议，只是对证明目的有异议，但这些证据均与本案具有关联性，应作为证据采用。原告对被告提供的2号证据的“三性”均不认可，该证据与本案无关联，不作证据采用。原告对被告提供的5号证据的真实性、关联性不认可，但该证据证明了被告不退还质保金是因为简士兵向被告借款1509449元的事实，与本案具有关联性，应作为证据采用。双方争议的焦点为：一、原告与简士兵是否是“世纪明珠”A3、A4标段工程合伙人。被告为主张这一事实提供了1号证据付款凭证、3号证据调解笔录、4号证据协议书予以佐证。1号证据是证明“世纪明珠”A3、A4标段工程完工后，经与被告决算工程款，重庆天字集团将工程款支付给高德伦、简士兵的事实，在庭审中经询问原告，原告陈述：简士兵收取的部分工程款是经原告允许后领来支付工程款的；3号证据调解笔录是证明“世纪明珠”A3、A4标段工程施工期间，简士兵向“闽德钢材经营部”购买钢材未及时支付钢材款而被起诉，经法院调解，简士兵当即支付违约金260000元。4号证据协议书是证明A4号楼出现质量问题，周勇受简士兵委托，与业主高吝、范中红调解，双方达成协议，由施工方补偿业主损失费120000元。3、4号证据只能证明“世纪明珠”A3、A4标段工程施工及维修中是简士兵在出面处理相关事务，但不是证明原告与简士兵是合伙人的直接证据。而原告提供的1号证据《建设工程施工合同》、2号证据保证金收据、3号证据质保金收据、6号证据质保金审批表、8号证据原、被告签订的《世纪明珠项目〈建筑施工合同〉补充协议》，该五份证据均系原始证据和直接证据且均没有简士兵的签名或简士兵的名字，即1、6、8号证据上的签名只有高德伦，没有简士兵；2、3号证据载明是收到高德伦的保证金和质保金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；……。”的规定，被告提供的是间接证据，没有原告提供的原始证据和直接证据的证明力大，足以说明被告对自己的主张未提供充分的证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，对被告主张的原告与简士兵是合伙人的事实不予确认。二、原告的诉讼主体资格是否适格。原告提供的1号证据《建设工程施工合同》、2号证据保证金收据、3号证据质保金收据、4号证据购买过程材料明细、付款凭证等、5号证据各班组工程量结算单、付款凭证。6号证据质保金审批表、8号证据原、被告签订的《世纪明珠项目〈建筑施工合同〉补充协议》，证明了原告为“世纪明珠”A3、A4标段工程实际施工人。在我国规范性文件中所使用的“实际施工人”主要是指借用资质或者有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人，即通常所说的挂靠关系中的挂靠人，也是实际履行承包人义务的人。从原告提供的上述证据足以证明原告是“世纪明珠”A3、A4标段工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的应予支持。”的规定，原告作为实际施工人有权享有工程款债权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因本案中施工合同已履行完毕，工程已完工并交付给被告，被告已支付工程款，现只就质保金发生争议，事实清楚，无需追加当事人，被告只是在工程质保金部分对原告承担责任，且“世纪明珠”A3、A4标段工程实际施工人没有合伙人，所以原告的诉讼主体资格适格。经审理查明：2011年5月9日，原告以重庆天字集团的委托代理人与被告就其开发的德江“世纪明珠”A3、A4标段工程项目签订《建设工程施工合同》，原告于2011年5月12日向重庆天字集团缴纳覆约保证金3000000元。施工过程中，原告于2012年7月3日与被告签订《世纪明珠项目〈建筑施工合同〉补充协议》。2013年5月，“世纪明珠”A3、A4标段工程项目顺利完工并经验收交付给被告。被告与重庆天字集团进行工程决算时，按合同约定预留质保金，金额为工程决算总额的3％，共计1520000元；其中：总额的2％（1020000元）质保期为两年，从2013年6月1日起至2015年5月30日止；总额的1％（500000元）质保期为五年，从2013年6月1日起至2018年5月30日止。经决算后，被告按合同约定向重庆天字集团支付了工程款，重庆天字集团将工程款支付给原告。被告于2014年3月21日向原告出具1520000元质保金的收据。2015年6月1日质保期到后，原告作为承包人于同年6月9日向被告提出保修金支付申请表，载明：“项目名称：世纪明珠A3、A4,工程名称：A3、A4单元，承包人：高德伦，保修金总额：1520000元。致贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司：自2013年6月1日至2015年6月1日质保期间，我司已严格按承包合同的约定将该段时间内发现的所有质量问题已妥善处理完毕，现申请办理第1期保修金支付。本期保修金金额：1020000元，本期净付金额：1020000元。请批复。承包人：高德伦，2015年6月9日。物业公司审核意见：A3、A4,目前存在的工程问题施工单位已书面承诺在6月30日前处理完毕，如未处理全部费用在保证金内扣除。物业公司同意支付1期款项。物业公司负责人：吴勇，2015年6月10日。工程部审核意见：该保修期内，所有质量问题均已处理完毕，其中有2户业主处理完毕未签字认可，施工单位承诺如出现问题，及时处理。2015年6月10日”。事后，原告多次找被告退还质保金，但被告均以种种理由推脱，原告于2017年9月13日诉至法院。另查明：简士兵分4次向被告借（欠）款1509449元（2014年1月14日欠款20000元；2014年12月13日借款1294449元；2015年4月13日借款150000元；2016年3月11日借款45000元）。本院认为：原告作为“世纪明珠”A3、A4标段工程的实际施工人有权享有工程款债权。被告与重庆天字集团进行工程决算时，按合同约定预留质保金1520000元，被告向原告出具1520000元质保金的收据，2015年6月9日保修金支付审批表中的承包人为原告，同时，按照合同的约定，案涉工程总额为1％（500000元）质保期为五年，从2013年6月1日起至2018年6月1日止，现已届满。原告要求被告退还工程质保金1520000元的诉讼请求，因被告工程部已审核，原告在保修期内对所有质量问题均已处理完毕，达到退还条件，本院予以支持。原告要求被告支付资金占用损失的诉请，因《建设工程施工合同》中没有明确约定且该合同系无效合同，故对原告的该项请求不予支持。至于被告提出简士兵与原告系合伙人，用简士兵借款折抵质保金的请求，首先，被告未提供充分的证据证明简士兵与原告是合伙人；其次，简士兵与被告系借贷关系，原告与被告系建设工程施工合同关系；再次，被告提供的4份借（欠）条上没有原告签字认可用质保金折抵，同时简士兵也未在借（欠）上注明用于维修该工程的事实，对被告提出用简士兵借款折抵质保金的请求，本院不予支持。就简士兵的借款，不能在本案中一并调整，被告可以另案起诉。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款（三）、（四）项之规定，判决如下：一、由被告贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司退还原告高德伦工程质保金1520000元，限本判决生效后30日内支付；二、驳回原告高德伦要求被告贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司支付资金占用损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18480元，保全费1000元，由被告贵州吉兴房地产开发有限公司德江分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  张金钱人民陪审员  郭绍鑫人民陪审员  全兴华二〇一九年七月二十二日法官助理张军书记员张军