河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀04民终3128号上诉人（原审被告）：苏州蕗斯克特紧固件科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区阳澄湖镇横溇路。法定代表人：张明升，该公司总经理。委托诉讼代理人：王凤玲，江苏赛杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭悦，江苏赛杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邯郸市瑞信金属制品有限公司，住所地河北省邯郸市永年区临洺关镇中召庄村南。法定代表人：张宠科，该公司经理。委托诉讼代理人：闫建敏，女，1991年6月10日出生，住河北省邯郸市永年区，系该公司职工。上诉人苏州蕗斯克特紧固件科技有限公司（以下简称蕗斯克特公司）因与被上诉人邯郸市瑞信金属制品有限公司（以下简称瑞信公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蕗斯克特公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院程序违法。首先，上诉人在开庭前仅收到民事起诉状副本、应诉通知书等材料，未收到被上诉人的任何证据材料，一审法院理应将证据材料随同起诉状副本一同送达上诉人或开庭审理前另行安排时间组织上诉人、被上诉人进行证据交换，以便上诉人核实证据、进行质证，以致上诉人不能公平地参与诉讼，且上诉人至今未收到过全部证据材料副本。其次，一审法院未认真审核被上诉人提交的诉讼材料，未要求被上诉人提交证据原件供法庭核实，严重违反《民事诉讼法》一百二十九条、一百三十八条之规定。再次，一审法院开庭审理后，被上诉人方提交全部证据，已过举证期限，一审法院在未要求被上诉人对逾期提供证据做出解释说明的情况下就采纳证据并作为定案依据明显违法。最后，由于被上诉人当庭提交证据，上诉人已处于不利地位，对部分证据不能完全核实清楚，特别是本案重要证据视听资料，一审法院即未当庭完整播放视频，也未要求被上诉人提交视听资料原始载体，上诉人请求一审法院庭后发送视听资料交上诉人进一步核实后发表意见，一审法院也未发送且明确表示拒绝发送。因此，一审严重违反法定程序，漠视上诉人的诉讼权利。第二、一审法院认定事实不清。被上诉人起诉的货款不真实，上诉人不欠被上诉人货款。一审法院认定事实、审核证据过于草率，不负责任。首先，被上诉人提交的证据“采购合同”与本案起诉的货款毫无关联，一审法院却将此订单作为定案依据。其次，被上诉人没有任何合同、送货凭证、发票等可用于证明起诉的货款真实存在。再次，上诉人支付被上诉人的货款金额远大于被上诉人开票的金额，且预付款居多，且上诉人有新证据证明在被上诉人认可的已付款之外另行向被上诉人付过款，上诉人有权要求被上诉人退款或履行发货义务。此外，一审法院判定上诉人须支付违约金毫无依据。违约金条款系被上诉人单方手写在订单之上，未经过上诉人认可，且被上诉人提供的几份订单与本案起诉金额毫无关联，有违约金条款也不能适用本案。故，一审法院判决上诉人须支付违约金错误，也足以显示一审法院未认真审理本案。瑞信公司答辩称，蕗斯克特公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。瑞信公司向一审法院起诉请求：1、判令蕗斯克特公司给付瑞信公司货款608876.36元，并支付该款自起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的违约金；2、判令蕗斯克特公司支付拖延付款违约金91331.45元；3、本案诉讼费由蕗斯克特公司承担。一审法院认定事实：2018年蕗斯克特公司多次向瑞信公司购买标准件货物，双方并签订多份采购订单。其中，2018年9月12日《采购订单》约定：货物名称为U型螺栓，规格分别为8*170*62、16*200*94、8*180*62，单位为支，数量分别为60000、30000+35780、80000，含税单价（吨价）分别为5264、4980、5240，预付20000元，装车付一半后面10天左右付，总金额根据过磅为准。在买受人收到货物并验收合格后，出卖人开具有效的全额增值税发票，按约定时间付款。出卖人未按本合同约定的交货日期送货的，每逾期一天须承担货物总额10%的违约金，买受人未按合同付款须承担货物总额15%的违约金。2018年9月19日《采购订单》约定：货物名称为热镀锌光圈，规格为10.6*3800，单位为条，数量为8100，含税单价（吨价）为6760，总金额以过磅为准，预付30000元。在买受人收到货物并验收合格后，出卖人开具有效的全额增值税发票，按约定时间付款。出卖人未按本合同约定的交货日期送货的，每逾期一天须承担货物总额10%的违约金，装车付全款,买受人未按合同付款须承担货物总额15%的违约金。2018年9月25日《采购订单》约定：货物名称为U型螺栓，规格分别为10*110*152中心、10*160*192，单位为支，数量分别为62000、18000，含税单价（吨价）分别为5268、5213，总金额根据过磅为准。在买受人收到货物并验收合格后，出卖人开具有效的全额增值税发票，按约定时间付款。出卖人未按本合同约定的交货日期送货的，每逾期一天须承担货物总额10%的违约金，装车付全款，买受人未按合同付款须承担货物总额15%的违约金。蕗斯克特公司在上述采购订单上加盖其公司合同专用章、闫建敏代表瑞信公司在供应商确认回签处签名。2018年12月22日，闫建敏代表瑞信公司到蕗斯克特公司催要货款,经对账，蕗斯克特公司工作人员王明浩出具一份欠条，其中载明：瑞信欠蕗斯克特票是1025986.23元、蕗斯克特欠瑞信货款608876.36元。闫建敏将对账过程拍摄了视频。一审法院认为，蕗斯克特公司多次向瑞信公司购买标准件货物并签订《采购订单》，双方之间形成买卖合同关系，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2018年12月22日瑞信公司与蕗斯克特公司对账结算后，蕗斯克特公司尚欠瑞信公司货款608876.36元，故瑞信公司要求蕗斯克特公司偿还货款608876.36元，本院予以支持。蕗斯克特公司未按合同约定向瑞信公司给付货款，并在与瑞信公司结算货款后仍未能偿还，显系违约，应承担违约责任。根据《采购订单》约定的违约金计算方式即“买受人未按合同付款须承担货物总额15%的违约金”，瑞信公司要求蕗斯克特公司按照尚欠货款608876.36元的15%支付违约金，本院予以支持。蕗斯克特公司应支付瑞信公司违约金91331.45元。因双方已约定逾期付款违约金的明确计算方式，故瑞信公司再主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算自起诉之日至付清款之日的违约金，本院不予支持。蕗斯克特公司虽辩称瑞信公司应先开具发票、其后给付货款，因给付合同价款系蕗斯克特公司应承担的合同义务，而开具发票系合同附随义务，且蕗斯克特公司本案中并未提出反诉，故对其该项辩称，本院不予采信。蕗斯克特公司对其他辩称主张提交的证据均系复印件，其真实性无法核实，故对其辩称主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告苏州蕗斯克特紧固件科技有限公司于本判决生效后十日内偿还原告邯郸市瑞信金属制品有限公司货款608876.36元，并支付逾期付款违约金91331.45元。二、驳回原告邯郸市瑞信金属制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10802元减半收取5401元、保全费4070元，共计9471元，由被告苏州蕗斯克特紧固件科技有限公司承担。本院二审期间，蕗斯克特公司提交以下证据：付款明细，证明除对公付款外，蕗斯克特公司还另付款1572133.14元。瑞信公司质证认为，2018年2月23日付款88396元系支付2017年的货款，瑞信公司没有收到2017年1月23日250000元承兑汇票，对新伏公司代付货款不认可，瑞信公司与新伏公司（江苏新伏紧固件有限公司）之间另存在货物买卖关系，2016年、2017年的付款都是支付的当年货款。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第三十六条：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，本案中双方虽然对2018年度供货没有对应每笔签订供货协议，但依据双方工作人员对账确认的结果，能够认定瑞信公司于2018年4月30日至2018年10月14日已经向蕗斯克特公司交付了价值1993801.341元的货物，且蕗斯克特公司于2018年4月27日至2018年11月7日向瑞信公司支付货款共计1384924.76元，故双方买卖合同成立且已生效，蕗斯克特公司未足额支付货款，应承担继续履行付款义务并支付相应违约金的责任。蕗斯克特公司虽在二审提交了部分支付明细，但该支付明细中货款支付时间均发生在双方对账之前，且瑞信公司与江苏新伏紧固件有限公司（简称新伏公司）之间另有买卖合同关系，新伏公司代付的款项不足以证明系蕗斯克特公司支付瑞信公司本案货款。故蕗斯克特公司不欠瑞信公司货款的主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于违约金问题，因《采购订单》中关于“买受人未按合同付款须承担货物总额15%的违约金”条款系瑞信公司自行填写，没有证据证明该条款已为蕗斯克特公司认可，故双方没有对该违约金条款达成合意，原审采信该违约金条款依据不足，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚利率标准计算。”之规定，瑞信公司要求支付该欠款自起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的违约金的主张于法有据，应予支持，但不得超过91331.45元。综上所述，苏州蕗斯克特紧固件科技有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初27号民事判决第二项即：驳回邯郸市瑞信金属制品有限公司的其他诉讼请求；二、变更河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初27号民事判决第一项为：苏州蕗斯克特紧固件科技有限公司于本判决生效后十日内偿还邯郸市瑞信金属制品有限公司货款608876.36元，并支付逾期付款违约金（计算方式为：以608876.36元为本金基数，自2019年1月2日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的利率标准计算至608876.36元履行完毕之日止的欠款利息，但不得超过91331.45元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10802元减半收取5401元、保全费4070元，共计9471元，由苏州蕗斯克特紧固件科技有限公司承担。二审案件受理费10800元，由苏州蕗斯克特紧固件科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨伟烈审判员  梁国华审判员  武运红二〇一九年七月十六日书记员  刘 琳