广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2606号 上诉人（原审原告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：南宁市江**白沙大道**广西壮族自治区水产引育种中心科普楼**。 法定代表人：陈祖训，该公司董事长。 上诉人（原审原告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司建安分公司，营业场所：南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼。 负责人：龙斗星，该分公司经理。 以上两位上诉人的共同委托代理人：黄丽宁，广西建工集团建筑工程总承包有限公司职员。 上诉人（原审被告）：唐运宗，男，1979年10月24日出生，壮族，住南宁市兴宁区。 委托代理人：覃玉婵，广西弘景律师事务所律师。 委托代理人：房邵华，广西弘景律师事务所律师。 上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称“建工集团”）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司建安分公司（以下简称“建安分公司”）与上诉人唐运宗劳动争议纠纷一案，双方均不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初12587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人建工集团、建安分公司共同上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五、六项，改判无需支付唐运宗任何款项。事实与理由：一、唐运宗已经享受法定休息时间和年休，不应支付其加班费和带薪年假工资。唐运宗已获得法定休息时间，不应支付其加班费。由于唐运宗居住在项目部，其休息日出现在项目部是正常的，而且唐运宗作为项目施工工长，具有保障项目正常运转、消除安全事故隐患的责任，其出于自身责任处理随时可能发生的突发情况不应视为加班。唐运宗请求带薪年假工资无事实依据。公司在每年春节假期都安排员工统一公休或在项目停工时休息，放假通知也在办公平台公示，唐运宗作为员工应按照公司规定放假以及公休，并且春节期间项目停工，也不可能在此期间上班。一审法院查明唐运宗正常放假休息，却又判决公司支付未休带薪年休假工资是自相矛盾的；二、无需支付唐运宗经济补偿金，从唐运宗提供的银行流水显示公司未拖欠其工资，即便拖欠工资也是因经营困难、资金周转受影响导致的，公司延付工资是经过工会同意的，唐运宗也是知情的；三、不应支付失业损失，唐运宗自愿请求解除合同，且已经到其他单位就业，不存在失业问题，不具备法律规定领取失业金的条件。综上，请求二审法院支持建工集团、建安分公司的上诉请求。 上诉人唐运宗上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判建工集团、建安分公司共同支付唐运宗2014年10月1日至2016年11月8日期间休息日加班工资76505.75元；二、撤销一审判决第九项，改判建工集团、建安分公司共同支付唐运宗拖欠工资补偿金19126.44元。事实与理由：一、建工集团、建安分公司应向唐运宗支付休息日加班费76505.75元。建安公司没有提交证据证明在104个自然周内保证唐运宗每周休息一日，春节假期和事假均为公司福利，不存在补休情形，也未告知唐运宗补休；二、建工集团、建安分公司应支付唐运宗拖欠工资补偿金19126.44元。根据本案已经查明的事实，建安分公司确实拖欠了唐运宗工资，并且唐运宗已向南宁市人力资源和社会保障局投诉。综上，请求二审法院支持唐运宗的上诉请求。 一审法院查明：建工集团是2011年2月12日注册成立的有限责任公司，建安分公司于2011年11月10日登记成立，系建工集团的分公司，建工集团、建安分公司均未与唐运宗签订劳动合同，均未为唐运宗缴纳社会保险费。唐运宗于2013年6月19日入职建安分公司，担任传承府邸项目部工长工作。唐运宗当天填写的员工资料卡上注明其个人基本情况，主管批示处注明“试用期一个月，工资6000元，录用后月工资8000元，含社保费用”。当天，建安分公司作出工作调动通知书，打印部分载明唐运宗的工作岗位，工资标准为6000元/月，含超时工资及其他补贴；在下方空白处，有手写注明“试用期一个月，工资6000元/月，试用期满录用月工资为8000元/月，含社保费用”。2014年9月15日，建安分公司将唐运宗调入三塘项目部担任施工工长工作，并作出工作调动通知书，载明唐运宗的工作岗位，工资标准为8000元/月，含超时工资及其它补贴。建安分公司与唐运宗的劳动关系于2016年11月8日解除，建安分公司向唐运宗出具的《证明》和《解除劳动关系证明》均显示双方经协商一致解除劳动合同关系。唐运宗妻子梁转英所写的一份承诺书上载明，唐运宗自2014年9月至2016年9月在建安分公司三塘标准厂房项目担任施工工长期间，累计未支付的工资为116800元。该承诺书同时载明，梁转英承诺收到代为领取的唐运宗上述未付工资后，在唐运宗清醒并核对清楚应付工资前，不再向建工集团和建安分公司追索任何款项，同时撤销在南宁市人力资源和社会保障局对该事宜的上访投诉。2017年4月10日，唐运宗为申请人，以本案建工集团、建安分公司为被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁令：1、确认申请人与建安分公司自2013年6月19日至2016年11月8日期间存在劳动关系；2、建安分公司向申请人支付2013年6月19日至2016年11月8日期间的休息日加班工资241287.36元；3、建安分公司向申请人支付2013年6月19日至2016年11月8日期间的带薪年假工资12505.75元；4、建安分公司向申请人支付拖欠工资经济补偿金63448.28元；5、建安分公司向申请人支付解除劳动关系经济补偿金28000元；6、建安分公司向申请人支付失业金损失8820元；7、建工集团对建安分公司的上述支付款项承担连带责任。2017年8月31日，该委作出南劳人仲裁字〔2017〕第1497号仲裁裁决书，裁决：一、确认唐运宗与建安分公司自2013年6月19日至2016年11月8日存在劳动关系；二、建安分公司向唐运宗支付2014年10月1日至2016年11月8日期间休息日加班工资76505.75元；三、建安分公司向唐运宗支付2014年6月19日至2016年11月8日期间带薪年假工资8092元；四、建安分公司向唐运宗支付拖欠休息日加班工资25%的经济补偿金19126.44元；五、建安分公司向唐运宗支付解除劳动关系经济补偿金28000元；六、建安分公司向唐运宗支付失业金损失8820元；七、建工集团对上述第二至六项的裁决款项支付承担补充清偿责任；八、对唐运宗的其他仲裁请求，不予支持。 一审法院另查明，建安分公司在项目工地上施行考勤，唐运宗提交的三塘标准厂房项目部考勤表显示唐运宗自2014年10月1日至2016年2月29日期间在该项目部进行考勤，除2015年2月16日至2015年3月5日、2016年2月8日至2016年2月19日两次春节放假，唐运宗每天上下午均存在考勤记录，考勤表底部考勤员处签字为“吴建宁”，项目经理处签字为“田太华”。建安分公司在仲裁庭审中对上述考勤表的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明唐运宗加班和未休年休假的事实有异议，主张唐运宗于2014年9月15日从武鸣工地调至三塘标准厂房项目部工作，唐运宗在三塘标准厂房项目部自2014年10月1日开始考勤工作，唐运宗2014年9月16日至2014年9月30日期间共休息15天、自2015年2月16日至2015年3月5日期间共休息21天、自2016年2月8日至2016年2月19日期间共休息12天，唐运宗不存在未休年休假和加班的情况。建安分公司在仲裁庭审质证时述称唐运宗在工作中违反劳动纪律，双方不是协商一致解除劳动关系；在仲裁庭审调查时陈述唐运宗因违反劳动纪律被第三方退回建安分公司，建安分公司没有其他工作安排给唐运宗，唐运宗也因身体原因向建安分公司提出解除劳动关系；建安分公司在本案中主张系唐运宗主动辞职，但均未举证证实。唐运宗主张双方约定每天工作8小时，每周工作5天，其每月标准工资8000元，不包含加班费等其他补贴，其仲裁请求中每天工资数额的计算方式均应用8000元/月除以法定计薪日21.75天；双方解除劳动关系的原因系建安分公司因拖欠工资向唐运宗提出解除劳动关系。 一审法院认为，当事人双方均认可建安分公司与唐运宗自2013年6月19日至2016年11月8日期间存在劳动关系，予以确认。唐运宗于2017年4月10日申请仲裁，主张建安分公司向其支付双方劳动关系存续期间的休息日加班工资、带薪年休假工资以及拖欠工资经济补偿金，系因拖欠劳动报酬发生争议，故唐运宗提出上述仲裁请求时并未超过法定的仲裁时效。建安分公司作为用人单位对唐运宗的工资构成负有举证责任，建安分公司在本案中未举证证实唐运宗的工资构成情况，根据唐运宗的主张，结合建安分公司作出工作调动通知书，认定唐运宗的工资标准按8000元/月计算。唐运宗认可仲裁裁决结果，故确认建工集团、建安分公司均无需支付唐运宗2013年6月19日至2014年9月30日期间休息日加班工资、2013年6月19日至2014年6月18日期间未休带薪年休假工资。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。唐运宗提交的考勤表已证实其在建安分公司工作期间存在休息日加班的事实，自2014年10月1日至2016年11月8日，期间共有109个完整自然周，除去包含2015年2月16日至2015年3月5日、2016年2月8日至2016年2月19日的5个自然周，在其他104周中，建安分公司均不能证明其已经保证唐运宗每周休息1天，故认定唐运宗在上述期间存在休息日加班104天的事实。建安分公司主张唐运宗在2014年9月16日至2014年9月30日期间共休息15天，无证据证实，不予采信。建安分公司主张唐运宗在春节期间存在补休，有考勤记录予以证实，考勤记录显示春节期间存在工作日补休共计16天，扣除补休天数，建安分公司还应向唐运宗支付2014年10月1日至2016年11月8日期间休息日加班工资64735.6元（8000元/月÷21.75天×88天×200%）。建安分公司未安排唐运宗休带薪年休假，应支付唐运宗2014年6月19日至2016年11月8日期间未休带薪年休假工资，经折算，该期间唐运宗存在带薪年休假11天，建安分公司在上述期间已支付唐运宗正常工作时间的工资，其还应向唐运宗支付未休带薪年休假工资8092元（8000元/月÷21.75天×11天×200%）。建安分公司主张与唐运宗解除劳动关系的原因前后不一致，且与其出具的证明及解除劳动关系证明载明的原因亦不一致，对此建安分公司负有举证责任，建安分公司未能作出合理解释，亦未举证证实，故对建安分公司主张系唐运宗主动辞职，不予采信。唐运宗主张系建安分公司因拖欠工资向唐运宗提出解除劳动关系，并提交承诺书予以证明，该落款时间为2017年1月23日的承诺书显示，建安分公司存在拖欠唐运宗2014年9月至2016年9月工资的情形，故对唐运宗关于建安分公司提出解除劳动关系的主张，予以采信。双方解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，故建安分公司应支付唐运宗解除劳动关系经济补偿金28000元（8000元/月×3.5个月）。唐运宗在建安分公司工作已满1年不满5年，建安分公司与唐运宗解除劳动合同关系，唐运宗符合领取失业保险金的条件，现因建安分公司未为唐运宗缴纳失业保险费，致使唐运宗无法领取失业保险金，建安分公司应赔偿唐运宗失业金损失。建安分公司主张唐运宗已重新就业，未举证证实，不予采信，故建安分公司应赔偿唐运宗失业金损失8820元（1400元/月×70%×9个月）。建安分公司虽存在拖欠唐运宗工资的事实，但就建安分公司拖欠工资的行为，唐运宗未先经劳动行政部门处理，不存在劳动行政部门责令限期支付劳动报酬而建安分公司逾期不支付的情形，故建安分公司请求无需支付唐运宗拖欠工资的经济补偿金，予以支持。建安分公司系建工集团的分公司，在其不能清偿债务时，建工集团应对建安公司的支付义务承担补充清偿责任，故在建安分公司不能履行本案债务时建工集团应承担补充清偿责任。判决：一、确认建安分公司与唐运宗自2013年6月19日至2016年11月8日期间存在劳动关系；二、建安分公司支付唐运宗2014年10月1日至2016年11月8日期间休息日加班工资64735.6元；三、建安分公司支付唐运宗2014年6月19日至2016年11月8日期间未休带薪年休假的工资8092元；四、建安分公司支付唐运宗解除劳动关系经济补偿金28000元；五、建安分公司赔偿唐运宗失业金损失8820元；六、建工集团对上述第二至第五项承担补充清偿责任；七、建工集团、建安分公司无需支付唐运宗2013年6月19日至2014年9月30日期间的休息日加班工资；八、建工集团、建安分公司无需支付唐运宗2013年6月19日至2014年6月18日期间未休带薪年休假工资；九、建工集团、建安分公司无需支付唐运宗拖欠工资的经济补偿金。一审案件受理费10元，建工集团、建安分公司共同负担。 上诉人唐运宗二审期间提交了劳动保障监察投诉材料，以证明其已就建安分公司拖欠工资的违法行为向劳动监察部门投诉。被上诉人建工集团、建安分公司二审期间无新证据提交。经审核认证，上诉人唐运宗二审提交的证据，形式、来源合法，内容客观真实，与本案事实相关，本院确认其具有证明力。至于该证据所反映事实能否使举证方达到预期证明目的，则在判决理由部分评述。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、唐运宗是否存在休息日、法定节假日加班的事实？唐运宗提交的考勤表能够证实其在休息日、法定节假日加班的事实，建安分公司则未能举证证明其已按照法律规定安排唐运宗补休，故本院认定唐运宗存在休息日、法定节假日加班的事实。二、建安分公司是否已安排唐运宗年休？建安分公司作为用人单位未能举证证明其已安排唐运宗年休，应承担举证不能的法律后果，故本院认定建安分公司未安排唐运宗年休。三、建安分公司是否存在拖欠唐运宗工资的事实？建安分公司自行提交的唐运宗妻子梁转英书写的《承诺书》已证实建安分公司存在拖欠唐运宗工资的事实，建安分公司现今反悔亦未能提出相反证据予以反驳，对其反悔不予采信。故本院认定建安分公司存在拖欠唐运宗工资的事实。四、唐运宗与建安分公司之间的劳动关系属何种情形解除？建安分公司向唐运宗出具的《证明》、《解除劳动关系证明》均显示双方系经协商一致解除劳动关系，建安分公司现今主张系唐运宗主动辞职，则未能举证证明，对其主张不予采信。故本院认定唐运宗与建安分公司之间的劳动关系系协商一致而解除。 本院认为，本案的争议焦点为：一、建安分公司应否支付唐运宗休息日加班工资以及未休带薪年休假工资?支付数额如何确定？二、建安分公司应否向唐运宗支付拖欠工资的经济补偿金？三、建安分公司应否向唐运宗支付解除劳动关系的经济补偿金？四、建安分公司应否赔偿唐运宗失业金损失？ 关于第一个争议焦点。如前已认证，建安分公司存在安排唐运宗休息日加班以及未安排唐运宗年休的事实。故一审判决建安分公司向唐运宗支付休息日加班工资以及未休带薪年休假工资，合法有据，本院予以确认。建安分公司主张唐运宗的工资标准中已包含加班工资，因违反了劳动法关于按实际加班时间、天数及标准计付加班工资的规定，故本院不予采纳。至于加班工资数额的确定，建安分公司主张唐运宗在春节期间存在补休，有考勤记录予以证实，该考勤记录显示春节期间已安排唐运宗工作日补休共计16天，故一审法院扣除该补休天数计算得出的休息日加班工资数额，并无不当，本院予以确认。至于未休年休假工资数额，一审法院根据唐运宗的工作年限折算其带薪年休假天数为11天，并以此计算得出建安分公司应支付的未休年休假工资数额，并无不当，本院予以确认。 关于第二个争议焦点。虽然唐运宗提交了南宁市人力资源和社会保障局劳动保障监察调查询问通知书以证明其已就工资被拖欠向相关部门进行了投诉，但本案并无证据显示劳动监察部门已责令建安分公司限期支付劳动报酬而建安分公司逾期未支付，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，本案支付拖欠工资经济补偿金的前提条件并未成就，故一审法院对唐运宗该项补偿金主张不予支持，并无不当，本院予以确认。 关于第三个争议焦点。如前已认证，唐运宗与建安分公司之间的劳动关系系协商一致而解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，该解除情形符合应当支付经济补偿金的条件，故一审判决建安分公司向唐运宗支付解除劳动关系的经济补偿金，并无不当，本院予以维持。 关于第四个争议焦点。如前已认证，唐运宗与建安分公司系经协商一致解除劳动关系，并非唐运宗主动辞职，即唐运宗属于非因本人意愿中断就业，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，唐运宗符合领取失业保险金的条件。建安分公司未为唐运宗缴纳失业保险，导致唐运宗失业后无法享受失业保险待遇，一审法院据此判决建安分公司赔偿唐运宗失业金损失，并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元（上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司建安分公司已预交10元，上诉人唐运宗已预交10元），由上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司建安分公司负担10元；上诉人唐运宗负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇一九年六月十日 书记员  甘泽英