广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2072民初3583号原告：中山市古镇利和广场有限公司,住所地广东省中山市。法定代表人：欧炳维，总经理。委托诉讼代理人：林俊，广东登都律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭嫦娟，广东登都律师事务所律师。被告：深圳市七九八二餐饮管理有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：熊治勇，总经理。委托诉讼代理人：刘世龙，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁敏结，广东广瀚律师事务所实习律师。原告中山市古镇利和广场有限公司（以下简称利和广场公司）与被告深圳市七九八二餐饮管理有限公司（以下简称七九八二公司）服务合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告利和广场公司的委托诉讼代理人林俊，被告七九八二公司的法定代表人熊治勇及委托诉讼代理人刘世龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利和广场公司向本院提出诉讼请求：1.七九八二公司向利和广场公司支付拖欠的宣传推广费（自2018年4月起按2359.85元/月暂计至2019年1月31日止为23598.5元）；2.七九八二公司向利和广场公司支付迟延支付宣传推广费违约金【自2018年4月6日起每日按欠费金额的1‰计至实际清偿之日止，暂计至2019年1月31日为3863.07元，其中2018年4月6日起暂计至2019年1月31日为710.31元（2359.85*1‰*301）；2018年5月6日起暂计至2019年1月31日为639.52元（2359.85*1‰*271）；2018年6月6日起暂计至2019年1月31日为566.36元（2359.85*1‰*240）；2018年7月6日起暂计至2019年1月31日为495.57元（2359.85*1‰*210）；2018年8月6日起暂计至2019年1月31日为422.41元（2359.85*1‰*179）；2018年9月6日起暂计至2019年1月31日为349.26元（2359.85*1‰*148）；2018年10月6日起暂计至2019年1月31日为278.46元（2359.85*1‰*118）；2018年11月6日起暂计至2019年1月31日为205.31元（2359.85*1‰*87）；2018年12月6日起暂计至2019年1月31日为134.51元（2359.85*1‰*57）；2019年1月6日起暂计至2019年1月31日为61.36元（2359.85*1‰*26）】；事实和理由：七九八二公司于2017年10月9日与中山市利和置业有限公司（以下简称利和公司）签订《商铺租赁合同》（下称《租赁合同》）、并与利和广场公司同时签订《营运管理协议》（下称《协议》）。合同主要条款有，1.在租赁期内（2017年10月10日至2022年10月9日），七九八二公司每月应缴纳的宣传推广费2359.85元（471.97m2×5元/m2/月）；2.如七九八二公司迟延交纳本合同项下租金及其他费用的，每迟延一日，七九八二公司应向利和广场公司支付相当于欠费金额1‰的迟延支付推广费违约金。因七九八二公司连续多月欠缴宣传推广费且违反《租赁合同》的相关条款，其行为已给利和广场公司带来较大的经济损失。利和广场公司已于2018年12月3日向七九八二公司发出《要求限期改正违约行为的函》，但七九八二公司至今仍未支付任何款项。七九八二公司辩称，（一）关于宣传推广费。利和广场公司并没有切实履行宣传推广责任，七九八二公司无需支付宣传推广费。利和广场公司提供的证据，只有一个平均阅读量只有100多的公众号的推文截图，该公众号是否为其所拥有，并没有相关的证据予以证实。另外，哪怕公众号真的是其所拥有，其通过在公众号上发布文章这种简单的方式，并不能证明其有确切履行《营运管理协议》中宣传的义务，也与高达每月每平方米5元（即每月2359.85元）的宣传费用不能吻合，是极其不合理的。其次，《营运管理协议》是利和广场公司单方面提供的格式合同，与《商铺租赁合同》捆绑签订，无论是《商铺租赁合同》还是《营运管理协议》中，都完全没有约定其应当如何履行宣传义务，也没有对宣传推广有任何具体的定义。但是，这不代表其就可以在不履行宣传推广义务的前提下，向七九八二公司收取宣传推广费。《营运管理协议》中，七九八二公司缴纳宣传费用的前提，是利和广场公司已履行宣传推广的义务。利和广场公司仅以阅读量稀少的公众号发表相关文章，完全不足以证明其已经履行了足够的宣传义务。更甚的是，哪怕是通过公众号宣传的方式，利和广场公司在该公众号中，也只有极个别天数有与七九八二公司相关的宣传推文，分别是18年1月（1月15日）、3月（1月15日），8月（8月3日）、11月（18日、25日）、12月（28日）、19年5月（14日、26日），前后推文总数不到10篇，连最基本的每月一篇宣传稿都没有达到，如何证明其每月有履行宣传义务。（二）关于违约金。首先，本案为服务合同纠纷，双方于2017年10月9日签订《营运管理协议》（下称管理协议），管理协议第六条约定甲方（利和广场公司）根据乙方（七九八二公司）与业主签订之租赁合同约定面积，按每月每平方米5元收取宣传推广费，管理协议并没有约定宣传费的支付时间，也没有约定违约责任，利和广场公司根据七九八二公司与利和公司签订的《商铺租赁合同》条款向七九八二公司主张违约金，违反了合同相对性原则，应予驳回。其次，管理协议是利和广场公司提供的格式合同，规定了七九八二公司的诸多义务，对其自身的义务却没有规定。事实上自七九八二公司进场营业以来，利和公司开发的该购物中心每天人流量寥寥无几，开铺率亦未达50%，利和广场公司仅靠在购物中心内部举办几场宣传活动以及在微信上发推文，完全达不到宣传推广的效果。现购物中心的经营环境与招商时宣传及承诺的完全不一致，七九八二公司以及许多其他商户自进场营业以来处于持续亏损状态，每天的经营额根本不足以支付租金、物业管理费、宣传推广费等费用，还需承担经营的其他各项成本开支。七九八二公司多次与利和广场公司协商要求对购物中心的宣传运营及招商情况作合理解释，否则将暂停交纳各项费用。利和广场公司仅口头解释目前的商场客流量只是暂时的，他们也在尽力想办法，并要求七九八二公司再坚持一下，但一直未予书面答复。综上，管理协议并没有约定宣传费的支付时间，也没有约定违约责任，因利和广场公司没有完全履行宣传推广义务，故七九八二公司暂停向利和广场公司交纳宣传推广费，并不存在违约，应驳回利和广场公司对七九八二公司不合理的诉讼请求。后七九八二公司补充称，利和广场公司主张违约金也过高，确认是从2018年4月开始没有缴纳推广费。本院经审理认定事实如下：2017年10月9日，利和公司（甲方）与七九八二公司（乙方）签订《中山利和广场商铺租赁合同》，约定甲方将位于中山市古镇镇同兴路**号商铺出租给乙方使用，建筑面积471.97㎡，租赁期限为2017年10月10日至2022年10月9日；由商管公司（即利和广场公司）接受甲方委托，对包括该商铺在内购物中心的所有租户的商业经营活动实施统一管理，并按每月每平方米建筑面积5元收取宣传推广费，装修期间免收宣传推广费，宣传推广费于公历每月第五日前与租金一并缴纳，由甲方向商管公司代为缴付等内容。同日，利和广场公司（甲方）与七九八二公司（乙方）签订《营运管理协议》，约定鉴于甲方受托于利和公司负责中山利和广场的整体营运，乙方向利和公司承租上述商铺，并自愿接受甲方的统一经营管理，甲方根据乙方与利和公司签订的租赁合同约定面积按每月每平方米5元收取宣传推广费，并履行乙方与利和公司签订之租赁合同约定之宣传推广的义务等内容。利和广场公司主要通过发布微信公众号推文以及举行商场活动来履行推广义务。七八九二公司从2018年4月起没有缴纳宣传推广费。2018年9月1日、同年12月3日，利和公司、利和广场公司共同向七九八二公司发出《要求限期改正违约行为的函》，指出七八九二公司存在拖欠租金、宣传推广费等费用的问题，要求七八九二公司于接函日后2日内履行合同约定之义务等内容。上述第一份邮件由七八九二公司签收，第二份邮件被拒收。2019年3月13日，利和广场公司诉至法院，提出前述诉请。另查明：利和广场公司提供古镇利和广场购物中心的活动图片、微信公众号推文、人流量图片、活动记录，拟证明其已履行推广义务、人流量较多。上述材料均为文字图片打印件，显示时间段为2017年10月至2019年6月。本院认为，利和广场公司与七九八二公司形成合法有效的服务合同关系，应予保护。七九八二公司从2018年4月起未按约支付宣传推广费，构成违约，应承担相应违约责任。利和广场公司要求七九八二公司按每月2359.85元的标准支付2018年4月至2019年1月的宣传推广费，七九八二公司辩称案涉租赁合同及营运管理协议均没有约定利和广场公司的具体推广义务，利和广场公司没有切实履行到宣传推广责任，其主张的宣传推广费极其不合理。而案涉租赁合同及营运管理协议确实没有载明利和广场公司应该如何履行推广义务的内容，现利和广场公司主要通过发布微信公众号推文以及举行商场活动来履行推广义务，其提供的相应证据也仅为图片打印件，无法核实活动的真实性及关联性，专门针对七九八二公司的推广也只有少量几篇推文，故七九八二公司该抗辩有理，本院予以采纳。综合考虑双方履行合同的情况，并根据公平原则和诚信原则予以衡量，本院酌定七九八二公司按每月1179.925元（2359.85元的50%）向利和广场公司支付2018年4月至2019年1月的宣传推广费，为11799.25元。利和广场公司要求计付迟延支付宣传推广费违约金，七九八二公司关于双方没有约定支付时间及违约金的抗辩有理，故本院予以采纳。因利和广场公司主张的延迟违约金实为利息损失，故七九八二公司应按中国人民银行同期同类贷款利率从利和广场公司起诉之日即2019年3月13日起至清偿之日止计付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条判决如下：一、被告深圳市七九八二餐饮管理有限公司在判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市古镇利和广场有限公司支付拖欠的宣传推广费11799.25元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年3月13日起至清偿之日止计付利息；二、驳回原告中山市古镇利和广场有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费486元，由被告深圳市七九八二餐饮管理有限公司负担（该费用原告中山市利和物业管理有限公司已预交，本院不予退还，由被告于履行中迳付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  陈玉珍审判员  姚红波审判员  朱 鹏二〇一九年七月二十九日书记员  胡冬娴