四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终9980号 上诉人（原审原告）：刘晓春，男，1976年2月15日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：文正桥，宜宾市翠屏区叙府法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：胡文彬，男，1955年9月28日出生，汉族，户籍地新疆克拉玛依市白碱滩区，现住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：李志，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。 上诉人刘晓春因与被上诉人胡文彬返还原物纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘晓春上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决事实不清。1．胡冰华生前未立遗嘱，应为法定继承。胡冰华的父母、配偶、养子刘兴义均先于胡冰华死亡，其合法继承人为刘兴义之子刘晓春。2．胡冰华及刘兴义的单位人事档案能证明刘兴义系胡冰华和丈夫朱安明收养，血缘上胡冰华系刘兴义的舅母，除了刘兴义之外没有收养其他人，胡文彬及胡建华的父亲胡少云是胡冰华之母收养，故二人非胡冰华第一顺序继承人。3．诉争40余万元被胡文彬和刘淑才恶意串通领取，银行卡剩余51万余元通过二人诉讼调解领取，刘晓春均不知情，胡文彬利用刘晓春在宜宾生活，母病子幼无法照顾胡冰华的机会，在其死后秘不发丧，乘机夺取遗产。4．胡文彬提交的公证书不应被采信，不由公证员询问而由律师询问明显有倾向性。谈话并制作笔录是公证必经程序，但本案所涉公证书并不符合该规定，不应采信。5．胡文彬在另案调解中提供的胡冰华单位的证明系虚假的，胡冰华档案中无法反映与胡文彬系收养关系。6．胡文彬作为国企的退休职工，其人事档案肯定能证明是否存在收养，但其不敢提供。二、一审判决适用法律不当。1．独任审判超期；2．审案法官主观臆断，未开庭时就明确本案属于法定继承纠纷，而宜宾市翠屏区人民法院立案案由为返还原物，法官不进行实体审理即以案由错误驳回。3．一审采信公证书，但并未通知证人到庭问询，对刘晓春提供的证据不予采纳，但刘晓春提交的刘兴义生前单位档案是经当时的革命委员会、街道社区、用人单位严格审核，能够证明胡兴义是胡冰华的唯一养子。 胡文彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，刘晓春无代位继承资格，且其向一审法院申请再审要求撤销（2015）锦江民初5567号民事调解书，但因证据不足被驳回。第二，胡文彬的继承资格已由（2015）锦江民初5567号民事调解书确认，该生效法律文书并未被依法撤销。第三，胡文彬取得的40余万元系由胡冰华的同事刘淑才代胡冰华转入胡文彬账户，不是非法侵占，且刘晓春无证据证明其对该40万元具有合法所有权，因此胡文彬不存在返还义务。 刘晓春向一审法院起诉请求：判令胡文彬返还非法侵占刘晓春应继承的被继承人胡冰华的遗产银行存款400364元，本案诉讼费用由胡文彬承担。 一审法院认定事实：胡冰华与朱安明是夫妻关系，没有生育子女。朱安明先于胡冰华去世，2015年5月10日胡冰华因病死亡，没有书面遗嘱。胡冰华的外侄是刘兴义，刘兴义与刘晓春是父子关系，刘兴义于2009年6月21日死亡。胡冰华的侄子是胡文彬，胡冰华的侄女是案外人胡建华，胡文彬与胡建华是姐弟关系。胡冰华死亡后侄子胡文彬作为胡冰华家属在胡冰华的死亡证明书签名上并领取胡冰华的遗体火化证明，与胡建华一起料理胡冰华后事。 根据刘晓春提供的银行明细及取款凭证，胡冰华死亡后留有中国农业银行（账号62×××155）的银行存款917121.88元（包括利息），该账号里400364元存款中的400000元于2015年5月20日由胡冰华的同事即案外人刘淑才代被继承人胡冰华转入胡文彬账户；364元于2015年5月20日现金支取。该账户516756.10元的存款，胡文彬于2015年8月13日对案外人胡建华向法院提起诉讼，请求确认被继承人胡冰华与胡文彬系养母子关系，胡文彬继承被继承人胡冰华的账号为62×××15的银行存款500000元。经法院调解，胡文彬与案外人胡建华自愿达成协议：一、被继承人胡冰华所有的500000元银行存款及利息由胡文彬、胡建华共同继承（账号：62×××15）；其中本金部分由胡文彬继承350000元，由胡建华继承150000元；利息部分由胡文彬与胡建华各继承二分之一；二、胡文彬放弃其他诉讼请求。一审法院于2015年9月14日作出（2015）锦江民初字第5567号民事调解书。2015年9月15日，胡文彬、胡建华共同从继承人胡冰华银行账号：62×××15转款358378.05元至胡文彬账户（62×××13）；转款158378.05元至案外人胡建华账户（62×××78）。 2017年8月15日，刘晓春对胡文彬、胡建华提起第三人撤销之诉，1．请求撤销成都市锦江区人民法院的（2015）锦江民初字第5567号民事调解书中的达成的调解中的被继承人胡冰华所有的500000元银行存款及利息由胡文彬、胡建华共同继承，其中本金部分由胡文彬继承350000元，由胡建华继承150000元；利息部分由胡文彬和胡建华各继承二分之一的全部内容。本案诉讼费用由胡文彬和胡建华承担。一审法院经审查认为，提起第三人撤销之诉的主体限于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人，不包括必要共同诉讼当事人。本案起诉人刘晓春是一审法院（2015）锦江民初字第5567号案件的必要共同诉讼当事人，而非《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人，不符合第三人撤销之诉的起诉条件。一审法院于2017年9月13日作出（2017）川0104民撤1号民事裁定书，裁定：对刘晓春提起的第三人撤销之诉，一审法院不予受理。刘晓春不服提起上诉。2017年11月13日，成都市中级人民法院作出（2017）川01民终14011号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。 2018年1月16日，刘晓春因被申请人胡文彬与被申请人胡建华继承纠纷一案，不服一审法院（2015）锦江民初字第5567号民事调解书，向一审法院申请再审。一审法院经审查认为，刘晓春主张的再审事由缺乏证据支撑，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款的规定，于2018年3月29日作出（2018）川0104民监2号民事裁定书，裁定：驳回刘晓春的再审申请。 同时查明，1.胡冰华的《干部登记表》载明，胡冰华、轻工厅幼儿园、教养员、1929年2月23日出生、已婚，对方姓名朱安明、家庭出身小手工业、现在轻工厅供销局，家庭人口姓名职业政治状况现在关系如何：有母亲一人李新武，一字不识，十多岁就编常藤，兄弟胡少荣(是母亲从小抱来养大的)还是在联营社编常藤，弟媳高光珍有病在家，侄儿侄女各一人，还有外侄刘兴义从小就在我家，在初中读书，现家庭共六人。我每月寄钱给母亲。 另查明，1997年5月9日，四川省轻工总会离退休人员工作办出具一份证明，称我会胡冰华同志的养子胡文彬、媳妇曾尧秀，因父亲病重及病故，所以，前段时间常来成都照顾及处理后事，有时误了上班时间。特此证明。胡冰华同志年老多病，在成都无亲人，所以今后还需他们常来探望她。为此，如需请假，请给予支持照顾。 一审法院认定上述事实，采信了被继承人胡冰华的《死亡证明书》《遗体火化证明》、银行明细及取款凭证、(2015)锦江民初字第5567号《民事调解书》、（2017）川01民终14011号《民事裁定书》、（2018）川0104民监2号《民事裁定书》、胡冰华的《干部登记表》、四川省轻工总会离退休人员工作办《证明》等证据材料以及双方当事人的陈述等证据。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，刘晓春起诉请求胡文彬返还非法侵占刘晓春应继承的被继承人胡冰华的遗产银行存款400364元，本案并非继承纠纷，案由应确定为返还原物。根据查明的事实，被继承人胡冰华死亡后留有中国农业银行(账号：62×××15)的银行存款，其中存款400364元中的400000元是由胡冰华的同事即案外人刘淑才代被继承人胡冰华于2015年5月20日转入胡文彬账户；364元于2015年5月20日现金支取。刘晓春提交的证据不足以证明胡文彬取得的被继承人胡冰华400000元是非法侵占的事实；亦不足以证明胡文彬无权继承被继承人胡冰华的遗产事实；且另外364元现金支取是胡文彬实施的行为；刘晓春应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘晓春的其他诉讼请求。一审案件受理费7305元减半收取3652.5元,财产保全费2520元，两项合计6172.5元，由刘晓春负担。 二审审理过程中，本院对案外人刘淑才就本案相关事实进行了询问，制作了询问笔录，并由双方当事人质证。刘晓春对刘淑才的陈述有异议，认为没有其他证人及证据证明是胡冰华生前告诉刘淑才财产由胡文彬及胡建华分。胡文彬对刘淑才的陈述无异议。刘淑才在本院询问时陈述：“我与胡冰华是轻工幼儿园工作时期同事。在2012年左右，有离退休处的杨处长一同将存折折子交给我保管，是担心胡冰华的侄儿侄女吵架才交给我保管。每一次取钱我都要回来跟胡冰华对账。胡冰华去世前两年左右，胡文彬及其爱人一直在照顾胡冰华。当时胡冰华老师委托我，我就说还是写遗嘱靠谱，胡冰华当时说要写，但没来得及写，其口头说反正是胡文彬两姊妹分。2015年5月20日转给胡文彬的40万元是由我去银行转的，因为胡冰华说这些钱就给胡文彬和胡建华，这些钱和刘晓春没有关系。刘晓春知道我保管这些钱，当时胡冰华还在世，胡冰华丈夫的侄子、侄女共四人分过一次钱，包括刘晓春母亲来分了10万元，之后银行看胡冰华年纪太大了，行动不便，则委托我去银行管理她的财产，银行还拍了照，之后每次帮她取钱，银行都知道是我帮胡冰华取钱”。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，胡冰华死亡后留有中国农业银行(账号：62×××15)的银行存款，其中存款400364元中的400000元是由胡冰华的同事即案外人刘淑才代胡冰华于2015年5月20日转入胡文彬账户；364元于2015年5月20日现金支取。刘晓春主张刘淑才与胡冰华系恶意串通，但并未提交任何证据予以证明，本院对其主张不予采信。鉴于胡冰华去世前就已将银行存折交与刘淑才保管，之前多次取款均由刘淑才代为操作，并且在银行保留相应的凭据。代为保管的事实在刘晓春母亲领取胡冰华第一次处分的10万元存款时就已经存在，足以证明刘晓春对刘淑才长期代为保管胡冰华银行存折及代为取款的事实明确知晓。胡冰华去世后，刘淑才依据胡冰华生前的委托，将中国农业银行(账号：62×××15)的存款400000元转入胡文彬账户，该笔款项由胡冰华生前已经作出处分，不应再适用法定继承予以分割。故不管刘晓春的父亲刘兴义、胡文彬是否系胡冰华的养子，本案涉及的款项均不再使用法定继承来予以分割。刘晓春在胡冰华处分案涉款项后，主张其为法定继承人要求胡文彬返还，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。 综上所述，上诉人刘晓春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7305元，由刘晓春负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 芳 审判员 邓凌志 审判员 谭默娜 二〇一九年七月十九日 书记员 黄 霞