江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终1790号上诉人（原审原告）：王国喜，男，1955年2月7日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：谢运龙，河南法正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：共青城好声音娱乐有限公司，住所地江西省九江市共青城市富华大道与高尔夫大道交汇处天虹商场**，统一社会信用代码91360405MA35WPJG1Q。法定代表人张少义。委托诉讼代理人：徐友祥，共青城市百信法律服务所法律工作者。上诉人王国喜因与被上诉人共青城好声音娱乐有限公司（以下简称“好声音公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省共青城市人民法院（2019）赣0482民初321号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人王国喜上诉请求：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求依法撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人171956.39元；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。在二审中，上诉人明确其要求的护理费为60天而不是610天，故要求赔偿金额总计为122782.79元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决将伤残赔偿金标准认定为农村标准为严重事实认定错误。一审判决不能印证收入来源及居住情况，武断的以上诉人的户籍认定为农村标准。事实上上诉人在共青城市租住期间一直以打零工和收取废品为生。2、一审判决不予确认上诉人在河南省光山县、信阳市中心医院、北京市天坛医院门诊票系严重事实认定错误。一审判决仅仅以没有病历档案证实治疗的关联性、必要性就不予确认上诉人在上述三家医院的门诊票毫无依据。众所周知，如果在医院仅进行检查和开药，是没有病历档案的。上诉人所购买药物及进行的检查完全是因为本案事故引起的伤势所必须的药物及必要的检查，何来没有关联性、必要性？3、一审判决不予认定上诉人交通费车票、火车票系严重事实认定错误。上诉人所提供的车票、火车票均为上诉人在各地医院检查就诊的票据，相关各地医院的门诊票均能证明。二、一审法院适用法律错误。1、一审判决适用《侵权责任法》第35条之规定定性和划分责任与本案客观事实、法律关系不符，属适用法律错误。该法第35条，仅调整个人与个人之间形成的劳务关系，而个体工商户、合伙等的雇员因工作发生损害的纠纷，则应按照该法第34条用人单位的规定及《人身损害司法解释》第11条之规定的归责原则来处理。而本案发生的劳务关系是个人与单位之间，并非个人之间。因此《侵权责任法》第35条不适用本案。2、本案的雇佣关系的侵权责任应当适用《人身损害司法解释》第11条之规定。因为该条没有劳务关系的主体，只是属于雇佣关系发生的损害均可适用。同时也只有适用该条才明显公平。个人与单位之间的劳务关系，单位可以为个人购买保险（包括商业险），发生损害时单位相对于个人承受能力要强。三、一审法院认定本案系提供劳务一方自己受到损害，应根据接受劳务一方和提供劳务一方各自的过错承担相应的责任，本案上诉人承担20%责任的说法是错误的。本案属于个人与单位之间存在劳务关系，根据不能适用《侵权责任法》第35条之规定，应当适用《人身损害司法解释》第11条的规定，雇主承担的是无过错责任原则！四、一审判决认定上诉人各项损失金额为34974元，显失公平，与法律相悖。上诉人在一审诉求的医药费、交通费、伤残鉴定费均有票据且与本案具有关联性。后续治疗费3000元应为后续治疗费用，一审判决却将后续治疗费用归属在已经发生医疗费用里面，并认定治疗费用超标，完全属于认定错误。司法鉴定意见书鉴定护理期60天、营养期60天、误工期180天，上诉人“三期”经司法鉴定，且一审判决也予以认可，则应当按照司法鉴定费用确定的“三期”标准计算各项损失才于法有据。二审应予改判。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人好声音公司答辩称，1、虽然我方对一审认定的案由和事实有异议，但是对判决是合理公平的，我方予以认可；2、上诉人不是我公司雇佣或聘请的劳务人员。起因是因为我公司在装修过程中通风管需要拆除，而上诉人是以捡垃圾为副业的人，因为拆除通风管会产生垃圾，我方就找人拆除，所拆除的垃圾归拆除人出售，我公司不需要再支付任何费用。从整个案件看，上诉人的陈述以及让上诉人来做事的人，均可以证明上诉人不是我单位雇佣的劳动人员，因此我单位认为案由提供劳动者受害责任纠纷是不妥当的；2、上诉人要求按照城镇用户标准支付其残疾赔偿金缺少事实和法律依据。上诉人户口性质和常住地是河南省光山县七里村王堰湾，只是闲暇时出来以捡垃圾为副业，因此计算其残疾赔偿金以农村标准合适；上诉人计算的依据和标准明显过高。请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人王国喜向原审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告立即向原告支付医疗费8299.29元、住院伙食补助费4300元、营养费2400元、误工费26495元、护理费8712.17元、残疾赔偿金62396元、后续医疗费3000元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金2000元，合计124502.46元；2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更伤残赔偿金数额为67638元、交通费为5000元。原审法院经审理查明，2017年5月24日12时许，原告受被告雇佣拆除经营场所内通风管道时不慎从脚手架上坠落摔伤，后被送往德安县人民医院救治，住院治疗43天，经出院诊断为：重度颅脑损伤、右侧颞叶硬膜外血肿、左侧颞顶叶硬膜下出血、右侧颞叶脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、多发性颈椎骨折、多发性颅骨骨折、颅腔积气、右侧颧骨骨折、双下肺挫伤、耳轮损伤，出院医嘱建议：全休三个月、1月后复查头颅CT4、每周复查颈椎X线，期间医疗费已由被告支付。出院后，原告于2017年7月18日至7月20日在南昌大学第一附属医院门诊神经外科、耳鼻咽喉科、骨科，花去医疗费1566.35元。2018年7月23日，原告向江西求实司法鉴定中心申请进行鉴定，该鉴定机构于2018年7月25日出具司法鉴定意见书，评定原告颅脑损伤达十级伤残、误工期180天、护理期610天、营养期60天、后续医疗费3000元，原告为申请鉴定支付了鉴定费3900元。审理中，被告申请重新鉴定，经原审法院组织，委托江西人民法医学鉴定所进行重新鉴定，该鉴定机构于2019年1月9日出具鉴定意见，评定原告头部损伤为十级伤残。另查明，原告户籍地为河南省光山县先居乡七里村王堰湾，于2016年开始租住在共青城市甘露镇双桥村村民李水莲家中，直至2017年5月。上述事实，有原、被告当庭陈述及原告提交的出院记录、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据予以证实，且经庭审质证，可以认定。原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务收到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，原告受被告指派拆除通风管时受伤，被告作为接受劳务一方，应对原告受伤承担赔偿责任，但原告在高处拆除通风管未尽安全注意的义务，对自身受伤疏忽大意，应自行承担部分责任，原审法院综合认定被告对原告损失负担80%民事责任，被告抗辩原告非受其雇请，未提供证据证实，原审法院不予采信。原告的损失，经原审法院核算如下（以下数据四舍五入）：1、医疗费，原告提供的证据显示其分别在南昌大学第一附属医院、河南光山县人民医院、河南省信阳市中心医院、北京天坛医院进行治疗，金额总计8299元，但根据司法鉴定意见后续治疗费仅3000元，治疗费用严重超标，且根据门诊发票的治疗项目显示，仅在南昌大学第一附属医院治疗项目1566元可以证实与本次受伤伤病有关联，其他地区的治疗无病历佐证，故原审法院确定医疗费为在鉴定意见作出前已经实际发生的1566元及鉴定意见评定的3000元，合计4566元；2、营养费，按20元/天标准计算，确定为1200元；3、住院伙食补助费，按20元/天标准计算，确定为860元；4、误工费，因原告受伤时已经年满六十周岁，其主张误工费未提供证据证实其实际减少的收入，故其该项赔偿诉请，原审法院不予支持；5、护理费，参照我省私营单位居民服务业年平均收入，确定为5610元；6、伤残赔偿金，原告户籍显示其系农村居民，其未提供有效证据证实其收入来源主要依靠城镇，且提供的伤前租住证明亦显示常住地为农村，故原审法院参照我省农村居民人均可支配收入计算其伤残赔偿金为24582元；7、鉴定费，凭票据确定为3900元；8、精神损害抚慰金，按伤残等级确定为2000元；9、交通费，原告主张5000元，但提交的交通费发票无法证实与本次事故受伤治疗的关联性，故原审法院不予确定，根据其后期治疗的客观实际需要酌定为1000元。上述损失合计43718元，由被告赔付80%即34974元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告共青城好声音娱乐有限公司于本判决生效之日起三日内向原告王国喜赔付34974元；二、驳回原告王国喜其他诉讼请求。案件受理费2937元，减半收取计1468.5元，由被告共青城好声音娱乐有限公司负担337元，原告王国喜负担1131.5元。本案二审审理过程中，上诉人王国喜提供以下证据材料：证据一：村委会证明，证明上诉人长期离开家乡，在共青从事废品生意。上诉人的各项费用计算标准应当是城镇标准。证据二：共青城当地居民的证人证言。证明上诉人长期在共青从事收废品生意，收入来源于共青成，虽然年满60，但仍可以从事劳动，本次事故造成的损失应当计算误工费，误工天数为180天。证据三：上诉人后续治疗的出院证明及发票，共计3354.04元，证明本次事故发生近两年，上诉人仍没有康复，后续治疗的费用与本案有关，因此对于该部分医疗费应当支持。被上诉人好声音公司质证认为，以上均不是新证据。对于证据一，河南光山县村委会证明不足以证明上诉人的主张，其只是当地行政村的管理机构，上诉人是否住在城镇或者农村，村委会并不清楚。在一审中上诉人提供的租赁合同也是住在农村；证据二，证人证言按照民诉法规定，证人应当出庭接受质证。证据三、一审已经作出残疾鉴定，其前提是治疗结束康复期后身体仍存在功能障碍。所以上诉人现在要求鉴定以后的新发生费用不应当予以支持。本院二审查明的其他案件事实与原审法院一致。本院认为，本案二审审理的焦点问题：一、上诉人王国喜本人是否应当承担相应的责任。王国喜上诉认为原审判决适用《侵权责任法》第35条错误，应当适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条关于雇员遭受人身损害，雇主承担责任的规定。被上诉人好声音公司认为其与王国喜之间系承揽关系，其不应当承担赔偿责任，其本身对于原审判决不服，但出于解决问题的角度，才没有上诉。本院认为，被上诉人好声音公司对原审判决并未提起上诉，应当视为对原审判决的认可，故其主张本案为承揽关系的理由本院不予采信。本案的人身伤害事故发生于2017年，而《侵权责任法》已于2010年7月1日施行，因此原审法院将本案定为“提供劳务者受害责任纠纷”并适用《侵权责任法》处理本案正确。虽然该法第35条规定的是个人之间形成劳务关系的规定，但同时该法第26条也明确规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。并且《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条虽然规定雇员在从事雇佣活动时遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但根据该司法解释第2条、第31条以及《民法通则》第131条的规定，“受害人对同一损害的发生有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”。本案中上诉人王国喜在拆除通风管道时不慎从脚手架上坠落摔伤，其自身未尽到充分安全注意义务，对自己受伤疏忽大意。故原审法院判决其承担20%的责任并无不当。王国喜上诉要求好声音公司承担全部赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。二、上诉人王国喜伤残赔偿金应当是否应当按照城镇标准计算。本院认为，王国喜的户籍所在地虽然为河南省农村，但结合王国喜一审提供的共青城市甘露镇双桥村民委员会的《证明》以及二审提供的光山县七里村的《证明》，可以证实王国喜至少自2014年就已离开家乡外出打工谋生，早已超过一年时间，并且此次事故亦是因为拆除通风管、收废品所导致，并非从事农业生产过程中所发生，故原审法院以农村标准计算王国喜的伤残赔偿金不当，本院予以纠正。三、本案对于王国喜上诉请求部分重新核算：1、要求后续治疗费增加计算3354.04元。本院认为王国喜要求增加计算的3354.04元发生时间为2019年6月份，而王国喜早在2018年7月份就已经个人委托进行了伤残等级鉴定，一审法院也在2019年1月份就进行了司法委托鉴定，并且根据其个人委托的鉴定结论，后续治疗费为3000元。故本院对于伤残等级鉴定以后新发生的医疗费用不予支持，对原审法院认定的后续治疗费为4566元予以确认。2、关于误工费。本院认为，王国喜遭受人身伤害时已年满60周岁，根据本案现有证据材料，无法证明其实际收入的减少，故对王国喜上诉要求误工费不予支持；3、关于伤残赔偿金。按照2018年度城镇居民人均年可支配收入31198*{20年-[62-60]}*0.1=56156元。其他各项费用以原审法院认定的数额为准。综上，王国喜因本次事故遭受人身损害各项赔偿费用为75292元，由好声音公司承担80%即60234元。综上，原审法院查明事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省共青城市人民法院（2019）赣0482民初321号民事判决第（二）项，即“驳回原告王国喜其他诉讼请求”；二、撤销江西省共青城市人民法院（2019）赣0482民初321号民事判决第（一）项；三、被上诉人共青城好声音娱乐有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王国喜各项费用计60234元；四、驳回上诉人王国喜其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计4508.14元，由上诉人王国喜负担2327.14元，由被上诉人共青城好声音娱乐有限公司负担2181元。本判决为终审判决。审判长 游 勇审判员 单伶俐审判员 张洪清二〇一九年七月三十日书记员 黄 勇