贵州省安顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔04刑终140号原公诉机关贵州省紫云苗族布依族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）伍连志，男，布依族，1942年8月9日出生于贵州省紫云自治县，小学文化，务农，住紫云自治县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年8月21日被采取监视居住强制措施。现在家。指定辩护人武睿，贵州锐荣律师事务所律师。贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院审理紫云苗族布依族自治县人民检察院指控原审被告人伍连志犯故意伤害一案，于2018年5月10日作出（2018）黔0425刑初12号刑事判决，宣判后，原审被告人伍连志不服上诉。本院审理后认为原判“事实不清、证据不足”，于2018年7月13日作出（2018）黔04刑终127号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。紫云自治县人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，并于2019年5月17日作出（2018）黔0425刑初43号刑事判决。宣判后，原审被告人伍连志仍不服，提出上诉。本院于2019年6月6日立案后依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人伍连志，听取辩护人及检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年11月19日下午14时许，被害人梁某1（74周岁）及其亲属梁某3、梁某4、梁某5、梁某6等人因屋基归属问题，前往紫云自治县格凸河镇沙戈村新东组争议屋基处找被告人伍连志（74周岁）理论，在理论过程中，伍连志用装有辣椒水的喷水筒喷向梁某1等人，梁某1随即用手中的拐杖敲打装着辣椒水的袋子，伍连志见状捡起地上的木棍，朝被害人梁某1打去，梁某1被击中后倒地。之后梁某1的孙子梁某5报警，随后梁某1被送往医院治疗，住院期间，被告人伍连志交来医药费4000元。经鉴定，被害人梁某1的损伤构成轻伤二级。原判依据原公诉机关提供的并经庭审逐项举证质证的户籍证明、受案登记表、接受证据清单及视听资料、紫云自治县公安局格凸河派出所民警唐鸿翔、田梦胜出具的手机视频制作成光碟过程说明、证人梁某5、梁某4、梁某6、梁某3、梁某7证言、被害人梁某1陈述、被告人伍连志供述、法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定人出庭所作释明、紫云自治县人民医院“关于梁某1在我科胸部CT检查情况说明”、住院病人清单及情况说明、梁某3出具的收条一张、伍连志提供的紫云县人民医院收据三张、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片、扣押物品清单、违法犯罪记录查询、（85）庭民字第11号民事调解书等证据认定上述事实。原判认为，被告人伍连志故意伤害他人身体，造成被害人轻伤二级的后果，其行为已构成故意伤害罪。本案被害人系已满七十四周岁不满七十五周岁的老年人，可酌定对被告人从重处罚，同时，被告人伍连志作案时亦系已满七十四周岁不满七十五周岁的老年人，可酌定从轻处罚。鉴于本案因家庭纠纷引发，且伍连志已部分支付被害人的医疗费，依法可从轻处罚。综合以上犯罪情节，决定对其从轻处罚。被告人伍连志犯罪情节较轻，具有悔罪表现，无再犯危险，经评估同意纳入社区矫正，故对其处以缓刑对所居住社区无重大不良影响，决定对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人伍连志犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。二、扣押于紫云自治县公安局的作案工具：木棍一根、自制式喷水枪一个，予以没收。宣判后，原审被告人伍连志以原判认定事实错误，其行为属正当防卫、紧急避险，不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人对本案定性不持异议，认为原判未充分考量本案系因村民间的土地纠纷引发，案发当日被害人梁某1一方人数众多且多为青壮年男性，又手持工具，伍连志情急之下才持木棒自卫，梁某1之所以受伤亦与其年迈、身体较差有关之情节，导致量刑偏重，建议对伍连志减轻处罚或免予刑事处罚。检察机关查阅卷宗后认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。经审理查明，原判认定上诉人伍连志于2016年11月19日下午14时许，与被害人梁某1等人因屋基归属问题发生争执，伍连志先用装有辣椒水的喷水筒喷射梁某1等人，梁某1随后用拐杖敲打装有辣椒水的袋子，被伍连志捡起一根木棍击打其身体致受伤倒地，经鉴定梁某1所受之伤为轻伤二级的事实清楚，证据确实、充分。二审审理期间，上诉人伍连志及其辩护人均未提供新的证据，二审依据原判均经原审举证、质证的证据确认前述事实。关于本案争议焦点，评析如下：1.关于紫云自治县人民医院出具的病历及4份CT影像诊断报告单上的梁某9的名字及其年龄与梁某1相关信息不符，因此该病历资料是否确系被害人梁某1本人的资料存疑的问题。经查,紫云自治县人民医院提供的相关病历资料记载的病人名字确为梁某9，但梁某1受伤倒地后即被送往医院治疗，与病历资料、CT检查片记载的检查时间相符；梁某1之女梁某7亦证实，其随120急救车将梁某1送到县医院，在办理相关检查治疗手续时其口述了梁某1名字，不知道医院是如何记载的梁某1名字；梁某1之子梁某3于案发当日出具的收到伍连志3000元的收条以及伍连志提供的案发当日及案发第四日医院出具的医院预付款收据上的名字均书写为“梁某9”。结合紫云自治县人民医院出具的住院病人清单及情况说明所证实的在梁某1住院期间，并无与其姓名、年龄类似的病人也同期住院，足证紫云自治县人民医院提供的病历资料及4份CT影像诊断报告单确系本案被害人梁某1本人的资料。2.关于安顺市公安司法鉴定中心作出的（安）公（司）伤鉴（法）字[2018]25号法医学人体损伤程度鉴定书的采信问题。经查,（安）公（司）伤鉴（法）字[2018]25号法医学人体损伤程度鉴定书是由具备法医类鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员，根据紫云自治县人民医院提供的病历资料及4张CT检查胶片，并到医院调取梁某1住院期间所作的CT检查数据后现场进行审查复阅方才依法作出。鉴定人在该鉴定意见中明确指出，通过审查复阅四次检查数据,可见右侧第2、6、7、8肋骨骨皮质不连续,骨折线清晰可见,均符合新鲜骨折的影像学表现;右下肺叶见高密度影,胸壁见积气表现,位置对应6、7肋间骨折位置,符合6、7肋骨骨折致肺脏挫伤表现;右侧胸腔低密度影及其变化规律符合外伤致胸腔积液的影像学表现。故紫云县0043288号住院病历中梁某1出院诊断“右侧第7、8肋骨骨折”不客观；“(紫)公(司)伤鉴(法)字[2016]12号”《鉴定书》中仅依据2016年12月26日复查的胸部DR片明确右侧第6、7肋骨骨折亦不客观,应根据所有检查数据予以纠正为右侧第2、6、7、8肋骨骨折。针对梁某1受伤情况，鉴定人汪某亦在一审出庭就骨痂形成原理，以及认定梁某12016年11月19日伤后致右胸部第2、6、7、8肋骨骨折的依据及伤情变化情况进行了解释。该鉴定意见以及鉴定人所作释明与紫云自治县人民医院出具的“关于梁某1在我科胸部CT检查情况说明”所证实的梁某1四次CT检查结果不同是由于前两次外伤病人右侧胸部第2肋、第6肋骨属隐性骨折，CT上显示不清所致相符，也与证人梁某5、梁某4提供的现场视频录像所反映的梁某1是被伍连志用木棍击打身体右后侧方才倒地不起的事实相印证。因此该份鉴定意见书客观真实，应予采信。梁某1受伤后一直在医院住院，期间未中断治疗，而伍连志方虽提出梁某1所受之伤不能排除是二次伤害形成，却未提出证据予以证实。故对（安）公（司）伤鉴（法）字[2018]25号法医学人体损伤程度鉴定书应予采信。3.关于证人梁某5、梁某4提交的视频录像的采信问题。经查,该两份视频系证人梁某5、梁某4在案发时所摄录，两份视频所反映的案发过程一致，并无矛盾之处，两份视频均可见伍连志与梁某2发生冲突的经过以及伍连志持木棍击打梁某1胸背部右侧致梁某1受伤倒地的整个过程，与在场的多名证人所证实的案发经过及被害人的陈述相符。在梁某5、梁某4将视频提供给公安机关时，公安民警取证过程确有不规范之处，但尚未达到严重影响司法公正的程度，且公安机关已就取证不规范的行为作出合理解释，并确认了视频的真实性。故对该视频录像予以采信。本院认为，上诉人伍连志不能正确处理民间矛盾，持木棒故意伤害他人身体，致轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。对于上诉人伍连志所提原判认定事实错误，其不构成犯罪的上诉理由，经查，原判认定伍连志在梁某1与其理论过程中持木棍击打梁某1致轻伤二级的事实，有证人梁某5、梁某4、梁某6、梁某3证实，梁某1与伍连志理论过程中，伍连志用装有辣椒水的喷水筒喷射梁某1等人，梁某1遂用拐杖敲打装有辣椒水的袋子，伍连志随即捡起一根木棍打伤梁某1之事实，与梁某4、梁某5拍摄的现场视频相符；被害人梁某1陈述证实其是被伍连志打伤；法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定人所作释明证实梁某1所受损伤为轻伤二级；扣押物品清单证实，案发当日公安机关即扣押了伍连志持有的木棍及自制喷水枪，伍连志对该木棍及自制喷水枪进行了辨认。并有紫云自治县人民医院出具的“关于梁某1在我科胸部CT检查情况说明”、住院病人清单及情况说明、收款收据、收条，以及证人梁某7证言等证据在卷佐证。伍连志虽否认持木棍打伤梁某1，但其对用辣椒水喷射梁某1，随后拾起一根木棍恐吓梁某1的事实予以供认，上述证据相互印证，足证伍连志持木棍打击梁某1致轻伤二级的事实俱在。故其所提原判认定事实错误，不构成犯罪的上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人伍连志所提被害人梁某1一方属于寻衅滋事，其系正当防卫、紧急避险的上诉理由及辩护人所提案发当日被害人梁某1一方人数众多且多为青壮年男性，又手持工具，伍连志情急之下才持木棒自卫的辩护意见,经审理认为,案发当时，梁某1一方虽有多人在场，但未与伍连志发生冲突，不属于寻衅滋事。在梁某1上前与伍连志理论过程中，伍连志用装有辣椒水的喷水筒喷射梁某1等人的行为激怒梁某1，梁某1遂用拐杖敲打装有辣椒水的袋子，伍连志随即捡起一根木棍戳梁某1身体引致二人互殴，互殴过程中伍连志持木棍击打梁某1胸背部右侧致其受伤倒地，因此伍连志持木棍伤人的行为不具有防卫意图，不符合正当防卫的构成要件，不存在正当防卫；而紧急避险是指行为人在遇到某种危险的情况下，为了防止国家、公共利益、本人或者他人的合法权利遭受损害，不得已而采取的侵犯另一个较小的合法权利，以保护较大的合法权利的行为，故伍连志行为亦不符合紧急避险条件。伍连志就此所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。伍连志辩护人所提原判未充分考量本案系因村民间的土地纠纷引发，以及被害人梁某2之所以受伤也与其本人年迈、身体较差有关之情节，导致量刑偏重的辩护意见,经审理认为,伍连志归案后虽拒不认罪，但原判根据伍连志的犯罪情节，结合本案系因屋基纠纷引发，加之伍连志犯罪情节较轻，作案时又系已满七十四周岁不满七十五周岁的老年人，以及案发后已支付梁某1部分医疗费之情节，对其从轻处罚判处有期徒刑八个月并无不当。伍连志在审判时虽已年满七十五周岁，但其归案后拒不认罪，无悔罪表现，不符合缓刑适用条件，原判对其适用缓刑不当，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：……（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期”的规定，对原判予以维持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄  云  庆审判员 董    菲审判员 陈  丽  馨二〇一九年七月二十五日书记员 石雪梅（代）