安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终1305号上诉人（原审原告）：邹姚兵，男，1970年5月24日出生，汉族，住安徽省铜陵市枞阳县。委托诉讼代理人：邹正来，安徽同合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李林，男，1963年7月18日出生，汉族，住安徽省桐城市。被上诉人（原审被告）：安徽省桐城市高桥建筑安装有限公司，住所地安徽省桐城市龙腾街道办事处。法定代表人：齐丰年，该公司经理。上诉人邹姚兵因与被上诉人李林、安徽省桐城市高桥建筑安装有限公司（以下简称高桥建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邹姚兵及其委托诉讼代理人邹正来，被上诉人李林到庭参加诉讼。被上诉人高桥建司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。邹姚兵上诉请求：撤销原判，改判李林、高桥建司支付工程款44207元或发回重审，并承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、其提交的垫付张甫林劳务费用13500元的条据上有李林签名，该条据来源于高桥建司联系人项剑，应从高桥建司、李林给付的工程款总额中扣除。其与甲方之间存在其他劳务承包关系，如外墙涂料工程，一审未经调查核实就将30000元认定为高桥建司、李林支付的工程款，有失公平。二、一审未支持脚手架超时租金错误。其实际按12个月支付了脚手架超期租金72000元，足以证明脚手架存在超期使用的事实。从施工日志可以看出，脚手架进场到出场有15个月，超出“架子合同”约定的租期7个月，高桥建司、李林应按合同约定支付42000元。一审认定其未举证证明开工时间、竣工时间以及超期使用脚手架系高桥建司、李林违约造成，由其承担举证不能的法律后果，属适用法律错误。双方签订的《建设工程施工分包合同》约定工程工期15个月，按照行业惯例，脚手架租期应当自一层搭建开始至主体工程结束时为止，与开工时间、竣工时间无直接关系。双方签订的合同是“包工不包料”的劳务合同，工程进度主要取决于材料进场等因素，即使工程逾期完工，原因也不在邹姚兵。双方签订的合同并未约定工程逾期的违约责任，合同对超期使用的租金进行约定，说明容许存在超期使用的情况，高桥建司、李林认为邹姚兵存在过错，应承担举证责任。李林、高桥建司均辩称，一、案涉工程李林、高桥建司共付款134.75万元。邹姚兵主张工程款1323507元、垫付姚超款12000元，合计1335507元。李林和高桥建司多付了11993元。邹姚兵向发包方借款30000元，就是抵偿本案工程款。邹姚兵主张其垫付张甫林5500元不是事实。如果李林或高桥建司欠张甫林款，张甫林完全可以自行主张。二、邹姚兵系案涉工程各项目劳务总承包人，包括钢管脚手架材料的租赁和搭设，施工工期毫无疑问由其掌控。工程如果逾期，应是李林、高桥建司追究邹姚兵的责任，除非有证据证明逾期是李林、高桥建司造成。案涉工程并未超出原定工期，且外墙保温工程系邹姚兵从发包人处直接承包，该工程利用了已有的钢管脚手架。最后的外墙装饰工程师发包人发包给其他人承包，也利用了脚手架。邹姚兵就整体工程脚手架使用时间单方强行计算在土建工程需要的脚手架使用时间上，违背客观常识。至于邹姚兵与钢管脚手架出租人如何约定出租使用时间，与本案没有关联性，对李林和高桥建司没有约束力。请求驳回上诉，维持原判。邹姚兵向一审法院起诉请求判令：1、李林、高桥建司立即支付其工程款合计214341元（含主体工程价款1323507元，银苑杂项工程13665元，银苑小挖机工程费12000元，其他杂项工程11669元，垫付张甫林13500元，架子租金超时费90000元，已付款为1250000元），并自起诉之日起按年利率6％计算利息至实际清偿之日止。后邹姚兵当庭变更诉讼请求为要求支付工程款为116341元（含主体工程价款1323507元，银苑杂项工程款13665元，银苑小挖机工程费12000元，其他杂项工程款11669元，垫付张甫林款13500元，架子租金超时费变更为72000元，已付款变更为1330000元），并自起诉之日起按年利率6％计算利息至实际清偿之日止，同时自愿表示不在本次诉讼中主张屋顶构架工程款。2、李林、高桥建司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：李林系高桥建司项目经理。2014年10月4日，李林以高桥建司名义与邹姚兵签订了一份《建设工程施工分包合同》，高桥建司以大清包的方式将位于桐城市双新开发区伊洛大道西侧的双新银苑国际3#楼劳务分包给邹姚兵。分包开工日以开工令为准，工期15个月。双方约定由高桥建司提供主体施工材料，其他包括内外脚手架、木工模板、人货电梯、施工场地内水电设施、震捣工具搅拌机等施工需要的相关设备、材料由邹姚兵负责。同时，双方约定付款方式：基础完工付10%，三层付20%，封顶付30%，墙体结束付10%，装修完工付20%，余10%备案结束付清。合同价按298元/㎡（以图纸面积计）。层顶构架部分工程量按计时工计量（所有计时工当年结算）。合同还同时注明脚手架使用时间参照架子合同，超出时间按200元/天计。合同签订后，邹姚兵承接了双新银苑国际3#楼工程劳务分包事项，总面积为4441.3㎡，主体工程合同总价款为1323507元。邹姚兵依合同约定租赁了工程需要使用的脚手架钢管等相关设备、材料。2019年1月23日，邹姚兵具状诉至原审法院，请求判令李林、高桥建司立即支付工程款合计214341元，后变更为116341元（含主体工程价款1323507元，银苑杂项工程13665元，银苑小挖机工程费12000元，其他杂项工程11669元，垫付张甫林13500元，架子租金超时费72000元，已付款1330000元），并自起诉之日起按年利率6％计算利息至实际清偿之日止。庭审中，邹姚兵自愿表示不在本次诉讼中主张屋顶构架款和银苑杂项工程13665元及其他杂项工程款11669元；李林承认自己支付涉案工程款为130000元；对邹姚兵庭审中提交的张甫林、姚超出具的收条，高桥建司认可邹姚兵垫付的银苑小挖机工程费12000元（即垫付姚超款）。邹姚兵在本案中主张的垫付张甫林款13500元，邹姚兵陈述是联系人项剑让其垫付，但不能证明该笔款项的支付情况；且高桥建司、李林对此笔垫付款均不认可。审理中还查明，高桥建司共向邹姚兵付款120.55万元（已扣除邹姚兵垫付姚超款12000元），李林向邹姚兵付款13万元，合计共支付邹姚兵工程款133.55万元。邹姚兵认为共支付的133.55万元工程款中3万元是其向发包方的借款与本案无关，不应从付款中扣除；高桥建司、李林欠张甫林款是联系人项剑让他从收到的工程款中垫付了5500元，应从已付款中扣除，故承认高桥建司、李林共支付工程款130万元。但邹姚兵于2017年5月27日出具给发包方的借款条据中载明了“借到叁万元，款系银苑3#楼工程款中扣除”。审理中高桥建司、李林对邹姚兵主张的脚手架超时租金72000元均不予认可。一审法院认为，本案争议焦点为：1、高桥建司、李林是否欠邹姚兵工程款。李林系高桥建司项目经理，其以高桥建司名义与他人签订的合同，应由高桥建司承担责任。双方签订了《建设工程施工分包合同》，约定由邹姚兵承建了双新银苑国际3#楼工程劳务分包事项，邹姚兵诉请要求高桥建司、李林支付下欠的工程款，除脚手架超时租金费用72000元和审理中邹姚兵自愿表示不在本次诉讼中主张的银苑杂项工程款13665元及其他杂项工程款11669元外，还包含有：主体工程价款1323507元、银苑小挖机工程费12000元（即姚超款）、垫付张甫林款13500元，合计1349007元。高桥建司认可主体工程价款1323507元、银苑小挖机工程费12000元，不认可邹姚兵垫付张甫林款13500元，并举证证明其与李林一共向邹姚兵支付1335500元（已扣除银苑小挖机工程费12000元）。邹姚兵庭审中认可收到1335500元的事实，但仅认可1300000元系双新银苑国际3#楼工程的款项，认为其中30000元是其向发包方的借款与本案无关，5500元是其代为垫付张甫林款，应从中扣除。因邹姚兵于2017年5月27日出具给发包方的借款条据中载明“借到叁万元，款系银苑3#楼工程款中本案原告邹姚兵诉请的工程款”，故对高桥建司请求将邹姚兵向发包方借款30000元纳入本案工程款中一并扣除的抗辩意见予以采纳。邹姚兵称是联系人项剑让其代为垫付张甫林款13500元，其中5500元是从高桥建司、李林支付的工程款中垫付的，应从中扣除。因高桥建司及李林不予认可，且邹姚兵不能证明该笔款项的支付情况，故对邹姚兵要求高桥建司、李林承担其垫付的张甫林款的诉讼请求，不予支持。综上，本案邹姚兵诉请的工程款为主体工程价款1323507元、银苑小挖机工程费12000元，合计为1324707元，而高桥建司、李林支付给邹姚兵的工程款为1335500元，已超过邹姚兵诉求的工程款。故对邹姚兵要求高桥建司、李林支付工程款的诉讼请求，不予支持。2、高桥建司、李林是否应支付邹姚兵脚手架超时租金费用72000元。邹姚兵庭审中提交的胡晓志出具的脚手架超时租金结算单并申请胡晓志出庭作证，仅能证明双新银苑国际3#楼工程脚手架使用超时及邹姚兵已支付脚手架超时租费72000元的事实。但邹姚兵未向法庭提交双新银苑国际3#楼工程的开工时间、竣工时间的证据，亦未提交证据证明脚手架使用超时系高桥建司、李林违约造成，且高桥建司、李林否认脚手架使用超时是其违约造成，而是邹姚兵自身原因。故对邹姚兵要求高桥建司、李林支付脚手架超时租金费用72000元的诉讼请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告邹姚兵的全部诉讼请求。案件受理费4515元，减半收取2257.5元，由原告邹姚兵负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：1、邹姚兵二审陈述，（1）双方签订施工分包合同时约定参照架子合同，当时还没有签订架子合同，因为架子合同工期一般不超过8个月，工期是预估的；（2）根据双方约定面积4441平方米按51元每平米计算，总价是226491元，这是8个月工期的费用，一个月24267元，每天809元，超期按200元每天补偿（低于前期费用）是因为前期有搭建运输成本，后期只有时间成本；（3）2016年8年3日以后，其因承包外墙工程需要继续使用脚手架，是按照200元一天付给出租方，工期5个月。2、李林陈述，按照施工分包合同约定，总工期15个月，脚手架使用不超过总工期，不存在超期费用；合同补充条款约定参照架子合同是指脚手架整体分包给邹姚兵，就是施工分包合同。3、脚手架结算单记载：“双新银苑国际3#楼架子，面积4500×51元＝229500元。钢管超时：外架钢管从2015年5月21日开始搭，至2016年12月28日开始拆，总时19个月，扣除本应工期7个月，超时12个月，按每月6000元计，应付72000元。层顶构架按300㎡算×51＝15300，以上合计316800。4、关于垂直运输机械被要求整改。李林陈述，监理工程通知单证明邹姚兵提供的垂直运输机械无检测备案，被住建局要求停工整改，耽误了5个月工期。邹姚兵陈述，垂直运输机械是其提供的，施工整改必须在一个星期内整改到位，其不到一个星期就整改完毕了。关于具体的整改时间，双方均未提供证据证明。本院认为,关于邹姚兵垫付张甫林款项如何处理的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，邹姚兵要求在李林、高桥建司已付工程款中扣除其垫付的款项，该款项不属本案工程款范畴，且李林、高桥建司不予认可，故本案不作处理，邹姚兵可另行主张。关于邹姚兵主张脚手架超期使用费应否支持的问题。本案《建设工程施工分包合同》注明脚手架使用时间参照架子合同，超出时间按200元/天计。但在签订该合同时，当事人尚未签订所谓的“架子合同”，双方对脚手架的使用时间约定不明。根据脚手架结算单，工期自2015年5月21日至2016年12月28日按19个月计算，原定工期为7个月，超期为12个月。邹姚兵自认其因另外承包外墙工程继续使用脚手架，是按照200元一天付给出租方，工期5个月。本案脚手架费用由邹姚兵与案外人结算，邹姚兵承接本案工程与另外承接的工程连续使用脚手架，且脚手架使用费一并结算。邹姚兵认为脚手架工程前期存在运输、搭建成本，所以按工期折算的每天费用较高。如按邹姚兵主张，前期即本案工程使用脚手架的费用每天超过800元，后期即邹姚兵另外承接的工程使用脚手架的费用每天仅200元，明显有失公允。脚手架使用成本应由双方分担。脚手架使用费总计316800元，工期19个月，平均每月费用16673元。如按邹姚兵所称，其承接的工程脚手架的使用费每月6000元，工期5个月，则其少承担的脚手架使用费已超过5万元。此外，邹姚兵未举证证明脚手架超期使用系李林、高桥建司的原因所致，而李林提交的监理通知单证明施工过程中邹姚兵提供的升降设备曾被监理单位责令整改，必然对工期造成一定程度的延误。故原判对邹姚兵主张的脚手架超期使用费未予支持，并无不当。综上，邹姚兵的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费905元，由上诉人邹姚兵负担。本判决为终审判决。审判长  黄谷审判员  左红审判员  程顺二〇一九年七月五日法官助理赵红军书记员吴杰附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。