贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2650号 上诉人（原审原告）：贵州紫江建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市开阳县城关镇西绕线紫江建筑工程有限责任公司综合楼。统一社会信用代码：915201212157208812。 法定代表人：黄胜，公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：李宗，贵州驰海律师事务所律师。执业证号：15205201810074368。 委托诉讼代理人（特别授权）：马丽娜，贵州驰海律师事务所律师。执业证号：15205201811074361。 上诉人（原审被告）：施辉超，男，汉族，1997年12月28日出生，住贵州省水城县。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵树平，贵州浩锐律师事务所律师。执业证号：15224201510358196。 原审第三人：李仙仙（又名：李云），男，汉族，1990年3月13日出生，住贵州省水城县。 委托诉讼代理人（特别授权）：马勇，男，汉族，1994年9月19日出生，贵州省，贵州省经济与法制建设促进会推荐。 上诉人贵州紫江建筑工程有限责任公司与上诉人施辉超、原审第三人李仙仙劳动争议纠纷一案，因贵州紫江建筑工程有限责任公司、施辉超不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初5449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。贵州紫江建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人李宗、马丽娜，施辉超的委托诉讼代理人赵树平，原审第三人李仙仙及其委托诉讼代理人马勇到庭参加了庭询。本案现已审理终结。 贵州紫江建筑工程有限责任公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律、法规存在错误，判决结果不当。一、对于本案的认定工伤决定书，上诉人认为，未经认定上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系就直接作出认定工伤决定，缺乏客观事实根据，原审中上诉人请求法庭对被上诉人与上诉人之间是否存在劳动关系作出审查，原审以认定工伤决定书生效后，劳动关系争议不再属民事案件的审理范围不再审查，上诉人认为，劳动关系的存在是受伤职工享受工伤保险待遇的先决条件，在审理工伤赔偿案件中，人民法院应当对是否存在劳动关系作出审查。二、原审判决的本案赔偿费用标准依据的法律法规不正确。1、根据《工伤保险条例》规定，工伤职工的一次性伤残赔偿金及停工留薪期的工资标准是工伤职工因工作遭受事故伤害之日前的本人平均工资或统筹地区社会职工平均工资。被上诉人的事故伤害发生在2018年1月26日，贵州省各统筹地区2107年度职工社会平均工资贵州省人力资源与社会保障厅于2018年6月12日正式公布，因此，被上诉人在本案赔偿中的一次性伤残赔偿金及停工留薪期的工资应当按照2016年度毕节地区的社会职工月平均工资为基数计算。2、根据贵州省实施《工伤保险条例》办法第24条规定，工伤职工实际工作时间不足6个月的，按统筹地区上一年度职工月平均工资的60%为基数计算。被上诉人是上班第一天受伤，实际工作时间不足6个月，结合上述内容，被上诉人的一次性伤残赔偿金及停工留薪期的工资应当以2016年度毕节地区的社会职工月平均工资的60%为基数计算，被上诉人一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金赔偿标准应当按2017年度毕节地区的社会职工月平均工资的60%为基数计算。 施辉超上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工伤待遇合计144131元；被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：原审判决计算工伤赔偿标准的数据适用错误。根据“贵州省工伤保险基金省级统筹管理实施意见”规定，贵州工伤保险于2014年7月1日起施行全省统筹管理，即统筹地区为省级统筹，非市级统筹。因此，上诉人的各项工伤待遇均按照省级统筹标准计算，即按照贵州省2017年全省城镇单位从业人员平均工资5244元/月计算，上诉人的工伤待遇为：一次性伤残补助金47196元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金62928元、停工留薪期工资31464元、鉴定费520元、护理费1000元、伙食补助费100元、交通费175元，合计144131元。原审按照毕节市的平均工资4876元计算，导致上诉人的工伤待遇降低为135655元，故提起上诉，请求依法予以改判。 原审第三人李仙仙二审陈述答辩称：请求依法判决。 贵州紫江建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：判决原被告之间是不存在劳动关系，原告不支付被告一次性伤残补助、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、交通费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费；判决案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月26日，被告施辉超在贵州紫江建筑工程有限责任公司承建的威宁县建设西路与人民路交汇处“盛世阳光”一期钢结构工程项目上安装玻璃时，从钢结构架上坠落受伤。被告受伤后，原告派人将其送到六盘水陈氏医院住院治疗，共住院10天，原告支付了被告住院期间的全部医疗费。被告出院后，于2018年4月4日向毕节市人力资源和社会保障局申请工伤认定，毕节市人力资源和社会保障局于2018年5月11日作出0526201865910号《认定工伤决定书》，认定被告此次受伤属工伤。原告收到工伤认定书后，在法定期限内未申请行政复议，也未提起行政诉讼。同年8月21日被告申请毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定进行劳动能力鉴定，鉴定结论为：“劳动功能障碍程度：伤残玖级；停工留薪期：自受伤之日起180日。”2018年8月28日，被告向威宁自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与原告的劳动关系，并请求裁决由原告支付一次性伤残补助金47196元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金62688元．00元，停工留薪期间工资31464元，护理费1748元，鉴定费520元，交通费175元，住院伙食补助费100元。以上合计：143891元。2018年10月16日，威宁自治县劳动人事争议仲裁委员会根据《工伤保险条例》第三十七条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条、第六条、第七条之规定，以威劳人仲字［2018］第80号裁决书作出如下裁决：“一、申请人施辉超与被申请人贵州紫江建筑工程有限责任公司解除劳动关系；二、被申请人贵州紫江建筑工程有限责任公司支付给申请人施辉超一次性伤残补助43884元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金62688元，停工留薪期工资31464元，交通费及鉴定费695元，护理费1000元，伙食补助费100元。以上合计人民币139831元，限于本裁决生效之日起10日内履行完毕。”原告不服，于2018年11月13日向一审法院提起诉讼。 另查明：工伤保险基金实行属地管理，以中心城市或者地级市为主体实行工伤保险费用。根据规定，工伤保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹，其他省份地级市为一个工伤保险统筹地区。根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局黔人社发【2018】10号文件，毕节市（工伤保险基金统筹地区）2017年城镇单位从业人员年平均工资为58512元，月平均工资为4876元。 一审法院认为，本案系一起解除劳动关系及工伤损害赔偿纠纷案件。根据《中华人民共和国劳动法》第九条，《工伤保险条例》第五条、第十八条和《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》即（【2009】行他字第12号）答复，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或者患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。工伤认定书作为劳动保障行政部门工伤认定的载体，在向双方当事人送达后，若双方当事人在法定期限内对该认定书提起行政复议或者提起行政诉讼，则该工伤认定书即生效。本案中，被告治疗出院后向毕节市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局已于2018年5月11日认定被告此次受伤属工伤。原告收到《认定工伤决定书》后，在法定期间内未申请行政复议，也未向人民法院提起诉讼，该《认定工伤决定书》已经发生法律效力。劳动行政部门作出的工伤认定属行政确认行为，原告对该行政确认行为不服，应当依法通过行政复议或者行政诉讼途经解决，法院不能通过民事诉讼程序审查确认行政行为的合法性。因此，原告在本次民事诉讼中主张与被告不存在劳动关系，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予采纳。根据毕节市人力资源和社会保障局的确认及毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告属工伤，劳动功能障碍程度为伤残玖级。被告因伤残不能在原告公司继续工作，其请求解除与原告之间的劳动关系的理由成立，一审法院予以支持；第三人李仙仙不是劳动用工主体,不应承担责任。被告请求原告按其应享受的工伤保险待遇进行赔偿的理由成立，一审法院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条、第六条、第七条，按照黔人社发【2018】10号文件规定及上年度工伤保险基金统筹地区（毕节市）职工月平均工资标准4876元进行计算，原告应获得的赔偿项目及金额如下：1、一次性伤残补助金为4876元/月×9个月=43884元。2、一次性工伤医疗补助金为4876元/月×6个月=29256元。3、一次性伤残就业补助金为4876元/月×6个月=29256元。4、停工留薪期间工资：被告请求支付31464元未超过标准，一审法院予以确认。5、鉴定费：520元。6、护理费：1000元。6、伙食补助费100元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第三项，《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告施辉超与原告贵州紫江建筑工程有限责任公司解除劳动关系；二、原告贵州紫江建筑工程有限责任公司支付被告施辉超一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费、护理费、伙食补助费、交通费等合计135655元，限于本判决生效之日起10日内履行完毕；三、驳回原告贵州紫江建筑工程有限责任公司的诉讼请求；四、驳回被告施辉超的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告贵州紫江建筑工程有限责任公司承担。 二审中，双方当事人未提供新的证据。 经审理，二审查明事实与一审相同，本院予以确认。 二审中，经主持调解未果。 本案二审争议焦点：1、是否应对贵州紫江建筑工程有限责任公司与施辉超之间是否存在劳动关系进行审查？2、一审计算施辉超的工伤保险待遇标准是否正确？ 本院认为：关于焦点一，工伤认定程序中，劳动行政部门具有认定受到伤害的职工与用人单位之间是否存在劳动关系的职权。施辉超受伤后，其以贵州紫江建筑工程有限责任公司作为用人单位申请工伤认定，在认定工伤程序中，贵州紫江建筑工程有限责任公司未提出劳动关系的异议。工伤认定决定书作出后，贵州紫江建筑工程有限责任公司未申请行政复议和提起行政诉讼，工伤认定决定书已发生法律效力，一审采信工伤认定决定书作为定案依据正确。贵州紫江建筑工程有限责任公司怠于行使自己的权利，本案中要求对双方是否存在劳动关系进行审查的上诉理由不成立。 关于焦点二，施辉超于2018年1月26日发生工伤事故，工伤九级，其于2018年8月28日申请仲裁请求解除劳动关系，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发〔2011〕27号）第六条:“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”第七条:“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”及贵州省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见(一)》（黔人社厅通【2014】341号）第一条：“2014年12月31日前发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按其参保市（州）的上年度职工月平均工资计算；2015年1月1日以后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按全省上年度职工月平均工资计算。”之规定，施辉超一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金应按2017年度贵州省职工月平均工资62924元/年(5244元/月)计算，一审判决以2017年度毕节市职工月平均工资计算错误,施辉超认为一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金计算标准错误的上诉理由成立。贵州紫江建筑工程有限责任公司认为一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金应以2017年度毕节地区的社会职工月平均工资的60%为基数计算于法无据。至于一次性伤残补助金、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条之规定，与施辉超的本人工资有关。施辉超的本人工资，结合施辉超的工种、受伤时间，以2017年毕节市职工月平均工资4876元/月计算一次性伤残补助金并无不当，对施辉超认为应以2017年贵州省职工月平均工资5244元/月计算的上诉主张，本院不予采纳。2004年1月1日《工伤保险条例》实施后，贵州省制定了《贵州省实施办法》。修订后的《工伤保险条例》于2011年1月1日施行后，贵州省制定《贵州省工伤保险条例》。《贵州省实施办法》内容与《工伤保险条例》、《贵州省工伤保险条例》冲突的规定，根据新法优于旧法原则，应适用新法。《贵州省实施办法》第二十四条与《工伤保险条例》第六十四条第二款，《贵州省工伤保险条例》第二十四条规定冲突，应适用后者的规定。贵州紫江建筑工程有限责任公司认为施辉超仅上班一天就受伤，一次性伤残补助金及停工留薪期工资应当以2016年度毕节地区的社会职工月平均工资的60%为基数计算于法无据。停工留薪期工资,已确认施辉超的本人工资为4876元/月,停工留薪期工资应以此为标准计算，计算为29256元，施辉超主张的31646元是以5244元/月为标准计算的，一审认为未超过标准予以确认不当，贵州紫江建筑工程有限责任公司认为停工留薪期工资标准确认错误的上诉理由成立。 综上，施辉超应享受的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金为4876元/月×9个月=43884元。2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：一次性工伤医疗补助金为5244元/月×6个月=31464元，一次性伤残就业补助金为5244元/月×6个月=31464元，共项共计62928元。施辉超仲裁请求为62688元，仲裁裁决作出后，施辉超未提起诉讼，施辉超二审中请求支持62928元，变更了仲裁请求金额于法无据，应不予支持，对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因施辉超请求的62688元在法律规定的范围内，故本院予以确认。3、停工留薪期间工资：4876元/月×6个月(180天÷30天)=29256元。4、鉴定费：520元。5、护理费：1000元。6、伙食补助费100元。7、交通费175元。7项共计137623元，一审确认为135655元错误，本院予以纠正。 综上所述，贵州紫江建筑工程有限责任公司、施辉超的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初5449号民事判决第一项，即“被告施辉超与原告贵州紫江建筑工程有限责任公司解除劳动关系”； 二、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初5449号民事判决第二项、第三项、第四项，即“二、原告贵州紫江建筑工程有限责任公司支付被告施辉超一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费、护理费、伙食补助费、交通费等合计135655元，限于本判决生效之日起10日内履行完毕；三、驳回原告贵州紫江建筑工程有限责任公司的诉讼请求；四、驳回被告施辉超的其他诉讼请求”。 三、由上诉人贵州紫江建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人施辉超一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费、护理费、伙食补助费、交通费等合计137623元； 四、驳回上诉人贵州紫江建筑工程有限责任公司的其他上诉请求； 五、驳回上诉人施辉超的其他上诉请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人贵州紫江建筑工程有限责任公司负担。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 莺 审 判 员  殷 勇 审 判 员  吉 雪 二〇一九年七月十日 法官助理  王 江 书 记 员  李倩倩