四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终342号 上诉人（原审被告）：四川巴万高速公路有限公司，住所地四川省巴中市江北元堡梁（交通大院）。常用办公地点北京市西城区百万庄中里47号。 法定代表人：李伟杰，董事长。 委托诉讼代理人：周厚兴，北京市京翰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐骏，成都市金牛区中信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：中国建筑西南勘察设计研究院有限公司，住所地四川省成都市东三环路二段龙潭总部经济城航天路**。 法定代表人：朱文汇，执行董事。 委托诉讼代理人：何卫，男，汉族，1968年2月19日出生，住四川省成都市锦江区，公司员工，一般授权。 委托诉讼代理人：殷国华，北京市英格律师事务所律师。 原审被告：中国新型房屋集团有限公司，住所地北京市西城区百万庄中里**。 法定代表人：郝振华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄金友，男，汉族，1993年4月20日出生，住安徽省阜南县。中国新型房屋集团有限公司员工。 原审第三人：中新房投资有限公司，，住所地北京市西城区百万庄中里**** 法定代表人：王再华，经理。 上诉人四川巴万高速公路有限公司（以下简称巴万高速公司）因与被上诉人中国建筑西南勘察设计研究院有限公司（以下简称西南勘察公司）、被告中国新型房屋集团有限公司（以下简称中新房集团公司）、第三人中新房投资有限公司（以下简称中新房投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市中级人民法院（2018）川19民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人巴万高速公司的委托诉讼代理人周厚兴、唐骏，被上诉人西南勘察公司的委托诉讼代理人何卫、殷国华，原审被告中新房集团公司的委托诉讼代理人黄金友，到庭参加诉讼。原审第三人中新房投资公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巴万高速公司上诉请求：1.撤销四川省巴中市中级人民法院(2018)川f19民初17号民事判决；2.依法驳回西南勘察公司对巴万高速公司的全部诉讼请求；3.判令西南勘察公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实严重错误应当撤销。2017年11月20日巴万高速公司向西南勘察公司出具的《担保书》所盖的印章并非巴万高速公司的备案印章，故巴万高速公司确定从未出具《担保书》。《担保书》的内容不符合逻辑，没有明确具体的担保金额，也不符合交易习惯。巴万高速公司与中新房投资公司系独立的法人企业，二者之间并不存在行政隶属关系，也就是说中新房投资公司并不是巴万高速公司的下级企业，巴万高速公司没有任何法定义务为中新房投资公司不确定的债务承担无限连带责任。要查清本案事实，必须对该《担保书》的真实性、合法性进行必要的全面审查，而解决其真实性、合法性的问题就应当对印章进行司法鉴定。一审法院采信《担保书》于法无据，应当撤销。二、一审法院适用《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条、第九条规定缺席审理违法，且导致本案关键事实没有查清，所作判决错误。 西南勘察公司辩称，一、一审判决程序合法。巴万高速公司刻意缺席，自行放弃诉讼权利，故一审法院缺席审理符合法律规定。二、二审申请鉴定不合法，且巴万高速公司无正当的理由。二审新证据证明巴万高速公司此枚印章还在他处用过。一审判决已经查明巴万高速公司、中新房集团公司、中新房投资公司之间具有关联关系，巴万高速公司出具《担保书》具有合理性。巴万高速公司的上诉理由不能成立，应当驳回。 中新房集团公司陈述意见称，对巴万高速公司的上诉无异议。 西南勘察公司向一审法院起诉请求：1.巴万高速公司、中新房集团公司与中新房投资公司共同偿还项目信用金7500万元，并承担资金占用利息9029687元（暂计自2015年6月8日其至2017年11月24日止，最终利息应按银行同期贷款利率计算至欠款结清之日止）；2.巴万高速公司、中新房集团公司承担本案诉讼费、保全费用。 2013年3月25日，中新房集团公司向中新房投资公司作出《关于投资建设四川省巴中至万源高速公路项目的批复》（中新房发办〔2013〕48号），载明：“你公司《关于投资建设四川省巴中至万源高速公路项目的请示报告》（中新房报字〔2013〕6号）收悉。经集团公司研究决定，同意你公司以中国新型房屋集团有限公司的名义投标四川省巴中至万源高速公路项目，当集团公司中标为项目投资人后，集团公司将该项目指定中新房投资有限公司实施，由中新房投资有限公司签订BOT建设合同，并设立项目公司实施。……” 2013年8月29日，中新房集团公司收到巴中市人民政府、达州市人民政府《中标通知书》，载明中新房集团公司中标四川省巴中至万源高速公路BOT项目法人，中标收费期30年。 2015年5月27日，中新房投资公司作为甲方与乙方西南勘察公司签订《四川巴万高速公路建设工程项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》），前言载明：“中新房集团公司作为投资人中标了建设位于四川省区域内巴中至万源高速公司的BOT项目并于2013年8月21日在四川省交通运输厅网站进行了公示，于2013年11月20日与参股的中新房投资有限公司共同组建了四川巴万高速公路有限公司。为此，甲方的股东中新房集团公司和中新房投资有限公司共同委托和制定甲方对该项目进行投资、建设、经营、管理，故甲方为推动项目投资、合作建设，与乙方在工程施工的前期进行合作，不影响工程对外的招投标程序。”并同时约定：“西南勘察公司于2015年5月29日前向中新房投资公司支付7500万元项目履约信用金。本协议书产生争议时，双方协商解决，协商不成的，由项目所在地仲裁委员会按照该会的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均具有约束力。” 2015年6月8日，中新房投资公司向西南勘察公司提供《授权委托与承诺书》，载明：“中国新型房屋集团有限公司和中新房投资有限公司共同委托中新房与贵公司签订《合作协议书》，并对中新房就该协议书地履行承担连带责任，中新房基于该协议书所收取贵公司的履约信用金或未来变更为工程施工的履约保证金，均视为委托人收取贵公司的资金，如果属于中新房的原因导致该协议书不能履行或者因为中新房的责任导致贵公司未来与工程发包方之间签订工程施工合同不能履行，除贵公司有过错外，中新房所收取的贵公司资金本息均由委托人负责清偿。”并加盖中新房集团公司印章。 同日，西南勘察公司通过中国建设银行成都市第二支行向中新房投资公司在中国工商银行股份有限公司四川省巴中分行的账户转账支付7500万元，并在用途栏载明“四川巴万高速公路建设工程项目履约信用金”。2015年6月25日，中新房投资公司通过银行转账方式向西南勘察公司转入6500万元。2015年7月2日，西南勘察公司又通过银行转账方式向中新房投资公司支付6500万元，并在用途中栏载明“履约合作信用金”。 2015年11月20日，巴中市人民政府、达州市人民政府发布《关于解除巴万高速公路BOT项目相关协议的通告》，载明中新房集团公司与巴中市人民政府、达州市人民政府的巴万高速项目协议已经解除。 2016年11月8日，中新房投资公司向西南勘察公司出具《收据》载明：“今收到中国建筑西南勘察设计研究院有限公司交来代收四川巴中至万源项目信用金柒仟伍佰万元整。”并加盖中新房投资公司印章。 2017年4月18日，四川省交通厅官方网站公布巴万高速公路已正式开工，中标单位为四川葛洲坝巴通万高速公路有限公司。 2017年11月20日，巴万高速公司向西南勘察公司出具《担保书》载明：“我公司对中新房投资有限公司在2017年11月20日前对中国西南勘察设计研究院有限公司形成的各类债务及其产生的利息、违约金等偿还支付义务承担无限连带责任。”并加盖巴万高速公司印章。 2017年12月16日，西南勘察公司根据《合作协议书》仲裁条款就其与中新房公司四川巴万高速公路建设工程项目合同纠纷向巴中仲裁委员会申请仲裁，巴中仲裁委员会于2018年5月17日作出（2017）巴仲裁字第017号仲裁书，仲裁裁决：“1.解除申请人中国建筑西南勘察设计研究院有限公司与被申请人中新房投资有限公司于2015年5月27日签订的《四川巴万高速公路建设工程项目合作协议书》。2.被申请人中新房投资有限公司在裁决书送达后二十日内返还申请人中国建筑西南勘察设计研究院有限公司项目信用金7500万元，并承担项目信用金7500万元自被申请人收款之日至2017年11月24日资金利息8511249元及从2017年11月25日起计算至本息全部付清之日的资金利息。3.申请人中国建筑西南勘察设计研究院有限公司支付的仲裁保全保险费68000元，保全诉讼费用5000元由被申请人中新房投资有限公司承担。”该仲裁裁决已经生效。 还查明，中新房投资公司股东为中新房集团公司和新疆北新投资建设有限公司，其中中新房集团公司占有80%股份。巴万高速公司股东为中新房集团公司、中新房投资公司、凯远资产管理公司。 审理中，因中新房集团公司质证认为西南勘察公司提供的《授权委托与承诺书》上加盖印章系伪造，故申请对该印章真实性进行鉴定。一审法院依职权向北京市公安局提取了中新房集团公司在公安机关的印鉴留存印章，该留存印章编号为1100000098878，而《授权委托与承诺书》上加盖印章编号为1100000008878，编号不一致，不属于同一印章，故其没有鉴定必要，对中新房集团公司的鉴定申请依法不予准许。 一审法院认为，在本案收集在卷的《授权委托及承诺书》上加盖的中新房集团公司印章与中新房集团公司在公安机关备案印章不一致的情形下，中新房集团公司仍应当对本案涉及的中新房投资公司债务承担连带责任。首先，西南勘察公司与中新房投资公司签订《四川巴万高速公路建设工程项目合作协议书》系基于2013年8月中新房集团公司中标四川巴万高速公路项目，在2013年3月25日，中新房集团公司便向中新房投资公司作出了《关于投资建设四川省巴中至万源高速公路项目的批复》（中新房发办〔2013〕48号），其明确载明由中新房集团公司指定中新房投资公司实施四川巴万高速公路工程项目。其次，中新房投资公司系中新房集团公司与案外人新疆北新投资建设有限公司出资设立，且中新房集团公司占有80%股份，为控股股东。第三，中新房集团公司与中新房投资公司注册经营地均位于北京市西城区百万庄中里47号。第四，该《授权委托及承诺书》系中新房投资公司基于巴万高速项目向西南勘察公司提交。故西南勘察公司有足够理由相信中新房投资公司提供的《授权委托及承诺书》系中新房集团公司的真实意思表示。 对于中新房集团公司辩称西南勘察公司没有审核《授权委托及承诺书》真实性的问题。一审法院认为，首先，中新房集团公司在北京市公安局印鉴留存印章编号为1100000098878，而《授权委托与承诺书》上加盖印章编号为1100000008878，其余印章内容均为相同，仅有印章编号的第9位数字分别为9和0，在印章加盖在纸张后，仅凭视觉很难发现其印章编号不一致。其次，在中新房集团公司真实中标四川巴万高速公路项目且向中新房投资公司出具了真实的《关于投资建设四川省巴中至万源高速公路项目的批复》的情况下，要求西南勘察公司再将该《授权委托及承诺书》中加盖中新房集团公司印章与中新房集团公司在北京市公安机关备案印章予以核对，显然不符合市场一般交易习惯，且加重了民事活动的责任和成本，有违法律支持和保障社会市场交易的立法本意，西南勘察公司尽到了善意相对人的合理注意义务。故对中新房集团公司该意见不予采纳。 对于中新房集团公司辩称《关于投资建设四川省巴中至万源高速公路项目的批复》（中新房发办〔2013〕48号）属于企业行政管理性文件，不属于合同不具有法律效力的问题。一审法院认为，四川巴万高速公路项目中标单位为中新房集团公司而非中新房投资公司，中新房投资公司能够对外签订《合作协议书》、收取项目信用金等相关事务均系依照中新房集团公司《关于投资建设四川省巴中至万源高速公路项目的批复》授权，因此该批复属于授权委托，且已经对外产生法律上的权利义务关系，故对中新房集团公司该辩解意见不予采纳。 关于巴万高速公司是否应当承担连带返还责任的问题。一审法院认为，西南勘察公司在审理中提交了加盖有巴万高速公司印章《担保书》，明确载明巴万高速公司对中新房投资公司在2017年11月20日前对西南勘察公司形成的各类债务及其产生的利息、违约金等偿还支付义务承担无限连带责任。而巴万高速公司经法院依法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未说明正当理由，应视为放弃质证和抗辩的权利，对西南勘察公司起诉所称涉及巴万高速公司事实及《担保书》予以采信，故巴万高速公司应当承担连带责任。 综上所述，中新房集团公司、巴万高速公司应当分别依据《授权委托及承诺书》、《担保书》对中新房投资公司本案所涉债务承担连带偿还责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、中新房集团公司、巴万高速公司对第三人中新房投资公司在巴中仲裁委员会（2017）巴仲裁字第017号仲裁书中确定的债务承担连带清偿责任；二、驳回西南勘察公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费461948元，由巴万高速公司、中新房集团公司共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。巴万高速公司提交下列证据：1.一审法院出具的《收条》。2.一审法院的《询问笔录》。3.巴万高速公司的《开庭申请书》《鉴定申请书》。拟证明：在诉讼文书不能送达到当事人时应当通过公告的方式送达。巴万高速公司申请重新开庭参加诉讼时，并提出了司法鉴定，法院无故没有准许，径行判决违法。西南勘察公司质证意见为，认可证据的真实性，但不能达到巴万高速公司的证明目的。中新房集团公司认可巴万高速公司的证据。西南勘察公司提交下列证据：1.《债权债务转让协议书》。拟证明：中新房投资公司当时准备将本案债务转让给巴万高速公司，西南勘察公司没有同意未盖章。该协议由巴万高速公司总经理张海孝提供，有巴万高速公司公章和法定代表人张子山签名章，以及中新房投资公司的公章和法定代表人王再华的签字。足以证明《担保书》所述内容系巴万高速公司的真实意思。2.工商局调取的巴万高速公司工商档案[巴万高速公司章程修正案（一）的印章]。拟证明：巴万高速公司的印章和《担保书》上印章吻合，且有法定代表人张子山签字。张海孝作为中新房投资公司法定代表人签字。巴万高速公司质证认为，《债权债务转让协议书》与《担保书》上系相同的印章，是否与公安机关备案印章一致无法判断。虽与工商局的备案印章编号一致但也不等于印章一致，不能达到证明目的。中新房集团公司认可巴万高速公司的质证意见。本院认证为，对双方当事人二审提交的上述证据的真实性予以确认，对其证明目的结合本案其他证据综合评定。 二审中，巴万高速公司除对一审法院查明“2017年11月20日，巴万高速公司向西南勘察公司出具《担保书》”有异议外，双方当事人对一审法院查明其余事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，二审中的焦点问题为以下两个方面： 一、一审法院缺席审理是否存在违法。 根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条、第九条规定，法人或者其他组织的工商登记住所地为送达地址。一审法院依据巴万高速公司工商登记住所地寄送了相关诉讼文书，并且由其签收。但巴万高速公司未参加一审庭审活动，二审上诉称应当对其公告送达，一审法院缺席审判违法。依照《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章笫二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达”的规定，公告送达只能适用于当事人下落不明的情形，而本案中巴万高速公司并非系下落不明的情形，故一审法院缺席审理并无不当。巴万高速公司的上诉理由不能成立。 二、巴万高速公司是否应当承担连带责任。 在现实生活中，有些公司管理松懈，存在着使用多枚印章的情形。巴万高速公司上诉称《担保书》上加盖的印章与其公司备案印章不一致，并申请司法鉴定。即使巴万高速公司的说法成立，也只能证明在签订《担保书》期间，巴万高速公司使用公章不具有唯一性。因此，对巴万高速公司的鉴定申请，本院不予准许。在巴万高速公司没有提交证据证明印章系伪造的情形下，不能排除该印章系巴万高速公司使用两枚以上印章之一。本案中，已经查明中新房集团公司、中新房投资公司为巴万高速公司股东，中新房集团公司又是中新房投资公司的股东，三公司具有关联关系。且《债权债务转让协议书》与《担保书》上系相同的印章，《担保书》由中新房投资公司原法定代表人、巴万高速公司的总经理张海孝提交给西南勘察公司，结合《债权债务转让协议书》载明的内容，能够证明《担保书》所记载内容系巴万高速公司的真实意思表示。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，巴万高速公司应当承担连带责任。一审判决认定巴万高速公司承担连带责任正确，本院予以维持。 综上所述，巴万高速公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费461948元，由四川巴万高速公路有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 云 审 判 员  雷 伟 审 判 员  蔡源原 二〇一九年七月十八日 法官助理  许 杰 书 记 员  文小平