广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终5395号上诉人（原审原告）：袁丽华，女，1977年7月4日出生，汉族，住广东省东莞市东城区，委托诉讼代理人：郭安慧，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志豪，广东广和（东莞）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞市讯通旅行社有限公司，住所地：广东省东莞市城区莞太大道5号讯通大厦，统一社会信用代码：91441900745513708B。法定代表人：瞿华香。委托诉讼代理人：麦蔚，广东陈梁永钜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李逸君，广东陈梁永钜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：缪廷深，男，1989年3月14日出生，汉族，住福建省武夷山市，上诉人袁丽华因与被上诉人东莞市讯通旅行社有限公司（下称讯通旅行社）、缪廷深旅游合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。袁丽华向原审法院起诉请求：1.讯通旅行社、缪廷深共同向袁丽华返还款项372290元；2.讯通旅行社、缪廷深共同向袁丽华赔偿违约金4000元、律师费6000元以及利息（利息按照银行同期贷款利率，自起诉之日计至履行完毕）；3.本案的诉讼费由讯通旅行社、缪廷深承担。原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、缪廷深应于判决生效之日起向袁丽华返还117290元及支付违约金4000元；二、驳回袁丽华的其他诉讼请求。案件一审受理费7334.35元，由袁丽华负担5123.05元，缪廷深负担2211.30元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初1319号民事判决书。袁丽华上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或者查清事实径行改判，由讯通旅行社、缪廷深共同向袁丽华返还372290元，由缪廷深向袁丽华支付违约金4000元；2.一审、二审诉讼费由讯通旅行社、缪廷深负担。主要事实与理由：一、一审判决对本案事实认定不清，证据不足。1.一审认定缪廷深已返还数额错误。一审起诉时和公安机关的询问笔录中袁丽华都明确缪廷深只返还了115000元。一审庭审中要求袁丽华明确金额时，袁丽华表示缪廷深大约还了140000元，但具体金额记不清，后法院调取了公安机关的询问笔录，笔录中记载袁丽华在接受公安机关询问时表示缪廷深还款115000元，且袁丽华庭后提交了银行流水，证实缪廷深只还了115000元。但讯通旅行社对此不确认，宣称袁丽华前后说法矛盾，应认定为两笔不同的还款，即缪廷深分别两次向袁丽华返还了共计255000元的款项。在讯通旅行社没有任何证据证明该说明的情况下，一审法院竟然直接采纳了讯通公司口头说法且据此判决，应当依法撤销。2、一审以讯通旅行社万江营业部的注销为由否认其表见代理关系没有事实依据，袁丽华已经履行了举证责任。讯通旅行社已经向袁丽华提供了讯通旅行社的合同。虽然一审法院认为该合同章节条目混乱，但这是因为法官从自己的专业角度来阅读该合同，而袁丽华仅是一名普通的消费者，且案涉合同对该次旅游的时间、地点、费用、责任承担均做了明确的约定，具备旅游合同的必备要素。所以，一审认为合同“显然是随意拼凑”是法官的个人主观感受，没有任何事实和法律依据。袁丽华提供了讯通旅行社南城营业部的营业执照副本，证实缪廷深在在签订案涉合同之时的身份是讯通旅行社南城营业部的负责人，袁丽华作为一名普通的消费者，就可以认定缪廷深是讯通旅行社的员工。至于讯通旅行社的合同是用万江营业部还是用南城营业部的公章还是讯通旅行社的公章对于消费者来说是没有区别的。而且从法律上来说，讯通公司对其营业部的经营行为本来就是要承担连带责任的。袁丽华向一审法院提交了盖有“东莞市讯通旅行社财务专用章”的收据，且一审法院已经认定该收据是真实的。该收据也证实讯通旅行社收到了袁丽华支付的377240元。袁丽华虽然没有在讯通旅行社万江营业部的经营地址签订合同，但该签约店铺的招牌原来是讯通旅行社万江营业部，而且该地址与缪廷深名片的地址是一致的，可以推断在袁丽华签约后“讯通”两个字被人为抠出来了。袁丽华作为一名普通消费者，在旅行社营业部遍布各小区商铺的情况下，是不会专门看旅行社营业执照中的经营地址。缪廷深的行为已经足以让袁丽华认为缪廷深就是讯通旅行社的员工，其签合同的对象是讯通旅行社。二、一审判决认定的法律关系有错，且未向袁丽华进行释明。1.一审法院依据民法总则第一百七十一条认定因缪廷深没有代理权，案涉旅游合同对讯通旅行社不发生效力。但是一审法院已经认定袁丽华提交的总金额为377240元“东莞市讯通旅行社财务专用章”的收据是真实的，则该收据可以证明讯通旅行社不仅已经知道缪廷深的代理行为，而且收取了袁丽华的全部费用。根据民法通则第六十七条的规定，讯通旅行社应当对返还袁丽华支付的旅游费的义务承担承担连带责任。2.一审在袁丽华诉求的代理行为可能被认定为无权代理，对讯通旅行社不发生法律效力的情况下，未依法向当事人释明，导致袁丽华没有变更诉讼请求，损害了袁丽华的诉讼权利。袁丽华诉讼请求的基础是案涉旅游合同对讯通旅行社是有效的。被上诉人讯通旅行社辩称：一、缪廷深已经向袁丽华还款至少255000元的事实应予认定。1.在一审庭审中，袁丽华在法官多次询问的情况下，承认了袁丽华于2017年10月18日到公安机关报案后，缪廷深向其偿还了大约140000元，并且袁丽华在庭审中明确表示同意扣除14万元，同时在一审庭审中将诉讼请求变更为要求返还232290元。袁丽华并无表示需要庭后核实。2.在一审庭审后，法院向东莞市公安局万江分局车站派出所调取袁丽华报案时所做的笔录，根据袁丽华的陈述，在袁丽华到公安机关报案前，缪廷深已向其归还过115000元。加上袁丽华在庭审时确认报警后收到的140000元，缪廷深至少已向袁丽华还款255000元。3.从上述事实可知，袁丽华在起诉时故意隐瞒缪廷深曾还款的事实，本身就违反诚实信用原则。袁丽华企图通过诉讼获取不正当利益，这是决不能允许的。4、袁丽华与缪廷深之间的交易，讯通旅行社完全不知情，讯通旅行社没有收到过任何款项，对缪廷深已归还的款项也无从得知。袁丽华在庭审中以及在派出所确认的事实，应予以认定，讯通旅行社无需举证。二、袁丽华在上诉状中依然要求返还377240元，不仅再次违反诚实信用原则，也缺乏事实与法律依据。袁丽华主张已支付给缪廷深377240元，该主张本身缺乏事实依据。袁丽华在一审中提交的合同条文约定款项是转账，但袁丽华在起诉时并无提交转账资料。直至庭审时，在法官询问下，袁丽华才提交银行账户清单，主张通过银行转账、支付宝、微信、现金向缪廷深支付款项。但除了几笔款项显示汇至名为“缪廷深”的账户外，袁丽华主张的微信支付29000元、支付宝转账22700元以及现金14600元，都没有证据证明，最多只能认定袁丽华已向“缪廷深”支付款项305990元。三、原审认定缪廷深与袁丽华签订案涉合同的行为属于无权代理，对讯通旅行社不发生效力，其后果应当由缪廷深承担的认定正确。四、在讯通旅行社对交易毫不知情，从未收到过袁丽华任何款项，袁丽华隐瞒已收取款项事实的情况下，讯通旅行社有理由怀疑袁丽华主张的案涉交易的真实性。请法院注意袁丽华在诉讼过程中的诸多欺瞒情节，审查袁丽华是否存在虚假诉讼违法行为，以免袁丽华利用诉讼获取非法利益。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。袁丽华在二审法庭调查中将上诉请求变更为：撤销原审判决，将本案发回重审或者查清事实迳行改判，由缪廷深向袁丽华返还257290元和支付违约金4000元，由讯通旅行社向袁丽华返还257290元，并承担过错赔偿责任。本院认为，本案为旅游合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕双方的上诉与答辩，本案二审的争议焦点是：一、讯通旅行社是否案涉《广东省出境旅游合同》（合同编号：0000339）的相对方；二、袁丽华支付款项的数额；三、缪廷深归还款项的数额。对此，本院分析如下：关于第一个争议焦点。首先，袁丽华主张讯通旅行社是《广东省出境旅游合同》（合同编号：0000339）的相对方，缪廷深的行为构成表见代理。然讯通旅行社主张缪廷深属无权代理，相关法律责任应由缪廷深自行承担。经本院查明，缪廷深于2017年8月15日以讯通旅行社的名义与袁丽华签订0000339号《广东省出境旅游合同》，签约代表处有缪廷深签名，且盖有字为“东莞市讯通履行社有限公司万江营业部”的印章，但讯通旅行社万江营业部实际已于2017年5月17日注销。且不论印章的真伪，不能视为讯通旅行社万江营业部与袁丽华签订合同。其次，袁丽华主张缪廷深向其出示讯通旅行社南城营业部的营业执照，显示缪廷深为负责人，缪廷深还向其出具盖有讯通旅行社财务专用章的收据，其已尽到注意义务，是善意相对人。但营业执照所示“南城营业部”与印章所示“万江营业部”明显不符，且营业执照所示经营范围为“经营国内旅游业务”，而袁丽华所报团为境外旅行团，袁丽华未尽基本审查义务。袁丽华不能就其在签订合同时主观是善意的且无过失作出有效举证，应当承担举证不能的不利后果。原审认定缪廷深与袁丽华签订案涉合同的行为属于无权代理无误，讯通旅行社不是案涉《广东省出境旅游合同》（合同编号：0000339）的相对方。关于第二个争议焦点。袁丽华主张其通过微信转账、支付宝转账及现金支付的方式先后向缪廷深支付了共372290元，并提供了四份收据予以证明，收据经手人处有缪廷深签名，盖有讯通旅行社财务专用章。原审认定讯通旅行社对前述印章的真实性未提出异议，但讯通旅行社主张并未收到案涉任何款项。袁丽华的款项交易相对方为缪廷深，其并未提供证据证明款项由讯通旅行社收取，因此，原审认定袁丽华向缪廷深支付了旅游费用372290元的事实无误，本院予以确认。关于第三个争议焦点。袁丽华主张缪廷深只返还了115000元，并称一审庭审笔录记录有误，其确认缪廷深还款“大约14万元”，实际还款数额在庭后另一份质证笔录中已经向法庭更正为115000元。本院查明，袁丽华在派出所报案时称缪廷深9月20日还款30000元，21日通过支付宝和微信还款85000元，即在报案前缪廷深已还款115000元。袁丽华在本案一审庭审中有出庭，其所称在公安机关报案后缪廷深偿还了“大约14万元”属于自认的事实。虽然其后又更正为115000元，但袁丽华的陈述前后反复，在缪廷深并未出庭对本案事实作相应陈述和答辩的情况下，袁丽华提供的证据及陈述不能使法庭确信缪廷深只还款115000元。原审采信袁丽华在一审庭审中自认的事实，认定缪廷深在袁丽华报案前及报案后分别还款115000元及140000元合理，本院予以确认。综上所述，上诉人袁丽华的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10072.90元，由袁丽华负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  李瑞峰二〇一九年七月十七日书记员  何慧玲