天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0116民初719号原告：张秀丽，女，1978年10月10日出生，汉族，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：赵晓东（系原告丈夫），男，1976年11月12日出生，汉族，住天津市蓟州区。被告：天津水魔方嬉水乐园有限公司，住所地天津滨海旅游区芳菲路**。诉讼代表人：天津水魔方嬉水乐园有限公司破产管理人，，住所地天津市河**委托诉讼代理人：龙晓雪，天津瀛略律师事务所律师。被告：中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，，住所地天津市南开区东马路**仁恒海河广场**楼负责人：石洪峰，职务副总经理。委托诉讼代理人：李克强，上海锦天城（天津）律师事务所律师。原告张秀丽与被告天津水魔方嬉水乐园有限公司（以下简称天津水魔方）、中国平安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称中国平安天津分公司）健康权纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月30日公开开庭进行了审理。原告张秀丽及其委托诉讼代理人赵晓东，被告天津水魔方嬉水乐园有限公司的委托诉讼代理人龙晓雪、中国平安财产保险股份有限公司天津分公司的委托诉讼代理人李克强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张秀丽向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在保险范围内给付原告医疗费43448.18元，住院伙食补助费1300元、护理费33825元、误工费57475元、营养费13750元、交通费6000元，鉴定费840元、陪伴人员的住宿费664元，共计157302.18元，不足部分由被告水魔方嬉水乐园有限公司全部给付；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年8月3日上午11时许，原告正在被告天津水魔方嬉水乐园有限公司游乐，在冲浪处由于冲浪坡度过大，使其他同时冲浪的游客突然从高处砸向原告，造成原告受伤。经送往泰达医院抢救治疗告知转院治疗，原告又被送往塘沽港口医院治疗，住院8天后，院方又告知原告转院至天津眼科医院住院治疗，住院5天。先后花去医疗费43223.18元，住院伙食补助费1300元、护理费33825元、误工费57475元、营养费13750元、交通费6000元，合计155573.18元。经医院诊断证明原告伤情：1、眶骨骨折OS；2、非共同性斜视OS。原告认为，原告伤情由于被告天津水魔方嬉水乐园有限公司安全措施不当，造成本次事故，应负事故全部责任。被告天津水魔方嬉水乐园有限公司在被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司交纳了人身保险事故费用。保单号为10346613900451641513。本次事故经与被告天津水魔方嬉水乐园有限公司协商无果。无奈，原告只好诉至法院。被告天津水魔方嬉水乐园有限公司辩称，原告称2018年8月9日在被告处游玩，在冲浪处由于浪波度过大，使其他同时冲浪的游客突然从高处砸向原告，造成原告受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第37条之规定，我公司经营范围主要是水上游乐活动，因此园区内各处均有警示牌以提醒游客注意安全，在每次冲浪开始前及冲浪过程中现场会以广播形式，主持人口播形式不定时多次提示游客注意安全，被告对到园区游玩的客人已尽到安全保障义务的责任。其次被告所使用的造浪机符合国家安全标准，经检验合格后正常投入使用，水魔方作为一个连锁品牌，在全国多地经营水上游乐场所长达十余年，具备一定的实际经验，对蓄水时间所产生的浪高影响进行严格把控，蓄水时间在开放使用前已经设定，不存在冲浪波度过大的情况，最后原告称第三人游客从高出砸向原告，在冲浪条件均正常合理的范围内，第三人可能存在冲浪的同时进行跳跃的行为，以致砸向原告，原告未谨慎注意，自身应承担一部分责任，第三人对此加害行为应承担主要责任，被告对原告已经尽到了合理限度范围内的安全提醒义务，不应承担责任。被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司辩称，1、原告要求保险公司作为诉讼请求的第一赔偿主体没有事实和法律依据，原告与保险公司既非合同关系也非侵权关系，故原告的诉请不成立。2、我们同意水魔方的答辩意见，原告受伤并非是水魔方的责任，也就是说并非保险公司被保险人的责任，而是由第三人侵权造成，原告应当提供证据证明损害事实的发生，并向有关第三人主张赔偿。水魔方作为被保险人，在本案中对原告的受伤没有责任，因此作为保险公司也不应承担保险赔偿责任。3、我公司不认可鉴定报告关于三期的鉴定内容，关于三期时间的确认根据《最高法院关于人身损害赔偿的司法解释》第20条、21条、24条之规定，故该鉴定报告我们认可不定残的鉴定意见，不认可对三期的意见。4、原告变更诉讼请求增加费用，我们认为是不合理的是没有事实根据的。原告张秀丽为证明其诉讼主张，向本院提交证据如下：证据一、住院病历、诊断证明书3张，证明原告的伤情及医嘱情况。证据二、医疗费清单及医疗费票据，证明原告的医疗费情况。证据三、鉴定报告和鉴定费票据，证明因鉴定所产生的费用及原告的鉴定的三期情况。证据四、天津市蓟县紫金钰服装商行，证明原告从事商业，按照经商标准计算的误工费。证据五、交通费票据，证明原告交通费情况。证据六、陪伴人员住宿费发票2张，证明住宿费情况。经庭审质证，被告天津水魔方对原告提交的证据证据一真实性没有异议，但是对病例中胸部CT与原告的伤情没有关系，包括有大量的验血、血浆、血清等与原告受伤无关，不认可与原告病情无关的这些检查。证据二真实性没有异议，合法性关联性有异议，医疗费不应由我方承担，因第三人行为造成损害应由第三人成大侵权责任法，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条之规定。证据三、真实性没有异议，合法性关联性有异议，对伤残评定等级的意见认可，不认可三期的意见，鉴定机构只能对医学部分出具鉴定，对于三期法律是有明确规定的。证据四真实性没有异议，合法性关联性有异议，不同意承担误工费，误工费应当按照实际减少的收入计算，根据受害人的务工时间和收入状况确定，根据原告从事的行业来看，原告的伤情不足以耽误原告从事相关经营活动，原告也无法证明受伤期间是否因为受伤导致商行无法正常营业。证据五真实性合法新关联性均不认可，交通费的发生除有明确票据外还要证明与本案所之伤有关系，是否按照医生要求时间就医所产生的费用，与医院病历时间应一一对应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条之规定。证据六真实性合法性关联性不认可，发票上的信息是原告的名字，原告在此期间属于住院期间，并不是护理人员的名字，如果是护理人员的住宿费应该与护理费是相重合的不应单独计算。被告中国平安天津分公司对原告提交的证据，发表质证意见，认为：对证据一港口医院住院病历建议休息2周，眼科医院的出院记录中写明术后一周复查，一个月内不能擤鼻子，无论是港口医院还是眼科医院建议是休息两周一个月内不能擤鼻子，所以均没有涉及到原告赔偿的数额。证据二同意水魔方的意见，有些检查项目无法证实与原告病情有关。证据三不同意鉴定机构对三期所做的鉴定，无论根据司法解释还是根据鉴定报告依据的条例，鉴定报告对三期作出的鉴定没有法律和事实根据。证据四根据司法解释的误工费部分，且原告眼睛受伤不足以很久商行停业。证据五无法证明与本案有关。证据六质证意见同水魔方意见。被告天津水魔方为证明其主张提交证据一张照片，证明其已经尽到安全提示义务。对该证据，原告辩称对证据真实性认可，原告确实在这里受伤。被告中国平安天津分公司辩称，该证据显示有安全注意的提示，可以证明水魔方尽到了安全提示的义务。被告中国平安天津分公司提交了平安公众责任保险单，保险单号为10346613900451641513。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的举证质证情况以及结合当庭陈述，本院认定如下事实：原告张秀丽于2018年8月3日在被告经营的园区内冲浪处进行游玩时，被其他冲浪游客砸伤。由于游客众多，原告也无法确认是何人砸伤。被告在园区内设立有警示标语，同时进行语音广播警示。原告受伤后于当日到天津市泰达医院治疗，后转到天津港口医院进行诊断，经诊断确诊为头面部软组织挫伤、左眼眶骨折，并于2018年8月7日出院。后于2018年8月10日至2018年8月15日在天津市眼科医院住院5天，诊断为眶骨骨折、非共同性斜视。2018年6月13日，天津水魔方在中国平安财产保险股份有限公司天津分公司投保平安公众责任保险单，保险单号为10346613900451641513，其中每次事故人身伤亡限额为2000000元，没人人身伤亡赔偿限额为100000元。保险期间为2018年6月15日至2019年6月14日止。保险单特别约定，本保单只承保水魔方的营业时段的责任，时间从2018年6月15日到2018年9月30日；每次事故每人医疗费用赔偿限额为5万。本院认为，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。本案中，原告受到的侵害由第三人造成，应由第三人承担主要责任。被告作为公共娱乐场所的管理人，应积极排除园所内的安全隐患，以确保游客人身财产安全。被告虽在园区内设置安全提示牌，但其并未举证证实已经采取有效的安全措施以防止损害后果的发生，且水上冲浪项目本身具有一定的刺激性和危险性，被告所承担的安全保障义务较之一般的公共场所应更高一些，在收费服务过程中，应当提供质量安全达标的游乐设施并及时排除游玩过程中存在的安全隐患。本案原告在游玩时受伤是事实，至于第三人现有证据难以查清。但被告作为经营者、游乐场地的管理者和控制者，完全有能力和条件在事发时找到侵害人并积极取证。现被告未能举证证明该事实，也没有举证证明其进到了合理的安全保障义务，应当承担相应不利的后果。在本案中，原告系成年人，作为完全民事行为能力人，在进行具有一定危险性娱乐项目时，对自身安全负有谨慎注意义务，其应对自身损害承担次要责任。结合本案案情，本院酌定由原告承担50%的责任，被告承担50%的赔偿责任。关于原告的各项损失，本院认定如下：1.医疗费，原告主张医疗费43448.18元，并提供医院病历、住院收费票据、门诊收费票据以及购买医疗仪器器械等发票予以证明，被告要求扣除非医保报销部分，并对购买矫形器夹板提出异议，但并未提交相应证据证明其主张，故对其抗辩意见不予采纳，医疗费43448.18元予以确认。2.护理费，原告未能提交需护理的医嘱，但根据原告的伤情其住院期间由一人护理亦属合理，因此按照一人的护理费认定。护理费参照《天津市高级人民法院关于印发损害赔偿数额参考标准的通知》，2018年度居民服务、修理和其他服务业45056元/年的标准计算，结合原告治疗11天，应为（123.4元/天×11天）1357.4元，本院予以支持。对于其他没有医嘱证明的，本院不予以支持。3.误工费，医院出具的诊断证明书载明，原告于2018年8月7日至2018年8月7日住院，建议休息2周；2018年8月10日至8月15日再次入院治疗，建议一个月内不要擤鼻子。同时根据天津医科大学总医院司法医学鉴定中心出具的张秀丽法医学误工期等鉴定意见书（津总医院[2019]临床鉴字第83号）鉴定意见：误工期、护理期、营养期为伤残鉴定前一日。故误工期间为2018年8月3日至2019年4月17日，共计257天。关于误工费标准，天津市2018年度批发和零售业80633元/年的标准，故原告误工费为73866÷365×257天）56774.4元，本院予以支持，其他予以驳回。被告虽对原告工资标准提出异议，但并未提交足以反驳的相反证据，对被告抗辩主张不予采纳。4.住院伙食补助费，原告住院11天，按当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元/天计算，应为550元。原告主张伙食补助费为1300元，明显超过合理标准，对超出部分不予支持。5.营养费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告未提交医疗机构出具的加强营养的诊断证明，故对于其主张的营养费不予支持。6.交通费，原告主张交通费6000元超过合理范围，其所提交交通费票据与实际情况不符，既有公共交通工具费用，又有高速过路费用以及油费，且原告不能给出合理说明。同时，开具的发票户名为原告本人，该段时间与原告住院治疗发生冲突，不予采纳。本院根据原告的伤情及治疗情况，酌情认定交通费800元。7.鉴定费，原告主张鉴定费为840元，且具有票据证明，本院予以支持。综上，本案依法认定原告损失为：医疗费43448.18元、护理费1357.4元、误工费56774.4元、住院伙食补助费550元、交通费800元、鉴定费840元，共计103769.98元，被告承担50%的赔偿责任即51884.99元。被告天津水魔方在中国平安财产保险股份有限公司天津分公司投保平安公众责任保险，约定在保单条款规定的保险责任范围内，对保险期限内被保险人的损失负赔偿责任。故被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在保险限额范围内予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司于本判决生效之日起五日内赔付原告张秀丽医疗费43448.18元、护理费1357.4元、误工费56774.4元、住院伙食补助费550元、交通费800元、鉴定费840元，共计103769.98元的50%，即51884.99元；二、驳回原告张秀丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1723元，由原告张秀丽负担861.5元，被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司负担861.5元，于本判决生效之日起五日内直接给付原告张秀丽。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审判员 马 越二〇一九年七月九日书记员 魏茂秋附：本案引用的法律条文1.《中华人民共和国侵权责任法》第十六条【侵害人身的财产损害赔偿范围】侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十七条【违反安全保障义务的侵权责任】宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条【证明责任和职权探知】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条【迟延履行】被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。