四川省乐至县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川2022民初1809号 原告：刘于武，男，1963年5月11日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：张宪（系刘于武之妻），住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人:凡俊俊,四川蓉城律师事务所律师。 被告：陈忠强，男，1971年3月14日出生，汉族，住四川省乐至县。 委托诉讼代理人:潘有为，四川开川律师事务所律师。 被告：中建城开环境建设股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县河洲路398号中建城开大厦。统一社会信用代码：91360000794773418R。 法定代表人：姜旭。 委托诉讼代理人：樊超，江西豫章律师事务所律师。 被告：熊兵，男，1966年11月21日出生，汉族，住四川省乐至县。 委托诉讼代理人：陆澜，四川中部律师事务所律师。 原告刘于武与被告陈忠强、中建城开环境建设股份有限 公司（以下简称“中建城开”）建设工程合同纠纷一案，原告于2018年7月2日诉讼来院，本院同日立案受理，依法适用普通程序。答辩期内，被告中建城开提出管辖权异议。 经本院审查，作出（2018）川2022民初1809号民事裁定，驳回其异议。被告中建城开不服上诉，资阳市中级人民法院于2018年9月19日作出（2018）川20民辖终57号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。审理中，原告于2018年8月16日申请追加熊兵为本案被告参加诉讼。经本院审查，予以准许；原告申请财产保全，本院依法查封了被告陈忠强、熊兵的房屋，冻结了陈忠强及中建城开存款。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限3个月。经公开开庭进行了审理，原告刘于武的委托诉讼代理人张宪、凡俊俊，被告陈忠强及其委托诉讼代理人潘有为，被告中建城开委托诉讼代理人樊超，被告熊兵委托诉讼代理人陆澜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘于武向本院提出诉讼请求：判令1、被告陈忠强、熊兵向原告支付工程款304.503995万元及从业主拨款次日起至给付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息（至起诉之日暂计为10万元）；2、被告中建城开对被告陈忠强、熊兵的上述义务承担连带清偿责任；3、本案诉讼及其他费用由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求第2项占有资金利息的金额变更为121.271494万元，并增加诉讼请求：由三被告承担原告因该案支付的财产保全申请费0.5万元、保全保险费0.36万元。事实与理由：陈忠强与被告中建城开系挂靠关系，陈忠强以中建城开名义对乐至县X路3条农村断头联网公路建设工程进行投标。2010年12月，陈忠强借用中建城开名义中标工程后，中建城开与凉水乡人民政府就X路改建工程签订《施工合同协议书》，约定了工期、质保期、工程款支付方式等。上述协议签订后，陈忠强与原告口头约定，将X路工程转包给原告，由原告全额垫支施工，工程于2011年3月开工，2013年1月竣工。2013年12月竣工验收合格。2017年5月25日，乐至县审计局对包含X路工程在内的3条公路建设项目进行竣工审计，X路定审金额为439.503995万元。经原告了解，业主已于2018年春节将全部款项支付给了中建城开。被告陈忠强借用被告中建城开名义中标案涉工程后，中建城开与凉水乡人民政府签订的《施工合同协议书》以及陈忠强与原告之间的口头转包协议无效，原告作为实际施工人有权按照合同约定取得工程价款。业主已将工程款支付完毕，但转包人陈忠强仅向原告支付135万元，尚欠304.503995万元。陈忠强的强占行为给原告造成了损失，依法应当从业主拨款次日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准向原告支付利息。从原告调取的陈忠强、吴涛陈述笔录证实，吴涛因案涉工程，与中建城开签订的《工程内部经济合同》，陈忠强只是受熊兵委托代为转款，故熊兵在本案中可能是向原告转包工程的实际违法转包人，应当向原告支付欠付的上述工程款及资金利息。被告中建城开借用资质给被告熊兵，违反法律规定，主观上存在重大过错，应当对案涉工程欠付的工程款及资金利息承担连带清偿责任。综上，请求法院判决被告陈忠强、熊兵向原告支付工程款及资金利息，由被告中建城开承担连带清偿责任。 被告陈忠强辩称，被告陈忠强不是本案适格被告,陈忠强仅是熊兵好友，受熊兵委托，代为支付款项。按照约定，原告作为案涉工程实际施工人，按照审计金额的67%计算工程价款为294.467677万元，被告陈忠强接受熊兵委托，采取直接支付和委托支付方式，已经向原告支付工程款295.4万元，超支付原告工程款0.932323万元。原告主张不成立，请求驳回。 被告中建城开辩称，1、原告无充分证据证明其为案涉工程实际施工人，不是本案适格主体；2、依据合同法规定，原告只能向合同相对方主张权利，被告中建城开与原告之间无合同关系。原告诉称其与被告陈忠强有口头合同，合同相对方是陈忠强，只能起诉陈忠强；3、原告要求被告中建城开承担连带清偿责任，于法无据，依法不能支持。即使原告有证据证实其是本案实际施工人，根据最高人民法院及四川省高级人民法院有关建设施工合同的解释，也不能要求被告中建城开承担责任；4、被告中建城开已按照合同约定支付全部工程款，不存在拖欠行为。综上，原告对被告中建城开的请求不成立，请求驳回。 被告熊兵辩称，1、原告诉称陈忠强以被告中建城开名义承包案涉工程，并签订协议不属实，案涉工程系被告熊兵承包，熊兵中标后将后期施工工程转包给了原告，熊兵已将全部工程款支付原告，原告要求三被告承担给付责任，无事实和法律依据，请求驳回；2、原告诉称原告与被告之间的转包合同无效，如果确实存在拖欠工程款，原告也只能主张成本，不能主张获利。综上，原告请求无事实依据，请求驳回。 原告刘于武为证实自己的主张，举证如下： 证据材料1：原被告身份信息。拟证明原被告系本案适格诉讼主体； 证据材料2：2010年12月乐至县凉水乡人民政府与江西省第十建筑工程有限公司（以下简称“江西十建”）签订的《施工合同协议书》。拟证明案涉工程X路系被告中建城开与业主签订相关施工协议后，再转包给本案原告施工； 证据材料3：乐至县教委与陈忠强、吴涛、张宪的谈话笔录3份、《工程内部经济合同》1份。拟证明案涉工程由陈忠强借用被告中建城开名义与业主签订承包合同，然后由熊兵代替陈忠强与中建城开签订《工程内部经济合同》。陈忠强是实际承包人，刘于武是实际施工人。陈忠强已向原告支付工程款135万元，剩余工程款，应由三被告承担连带支付责任； 证据材料4：乐审报[2017]7号审计报告。拟证明案涉工程审计金额为439.503995万元。原告作为实际施工人，应按照该金额结算。原告认可被告给付了工程款135万元，尚欠304.503995万元； 证据材料5：银行卡取款凭条、资阳民生村镇银行储蓄存款凭条、银行卡取款凭条、中国农业银行银行卡取款业务回单、中国农业银行银行卡交易明细清单。拟证明原告收到了案涉工程款135万元，该款系陈忠强个人账户转款； 证据材料6：缴纳保全申请费及保全保险费票据2张。拟证实原告为实现债权支出的费用，应该由被告承担； 证据材料7：2018年5月14日录音资料1份。拟证实中建城开对陈忠强是实际承包人的身份清楚。中建城开承诺在本案纠纷处理后才向陈忠强付款，中建城开未履行承诺，应承担连带支付工程款及资金利息的责任。 被告陈忠强质证意见：对证据材料1、5无异议；对证据材料2有异议，该原件不是陈忠强交付原告。陈忠强受熊兵委托转款；对证据材料3中张宪的谈话内容有异议，陈忠强不是实际转包人；对证据材料4本身无异议，对欠款金额及证明目的有异议；对证据材料6的真实性、合法性无异议，对证明目的异议，保全费的承担，由法院依法裁判，因保全支付的保险费，系原告自己为保全必须履行的职责和义务，应由原告自己承担；证据材料7系逾期证据，且该录音资料的形式不符合法律规定，不能确认对方通话人的身份，不能达到原告证明目的。 被告中建城开质证意见：对证据材料1无异议；对证据2有异议，原告向法院提交的复印件与原告当庭出示的原件完全不同，证明原告在起诉时未取得该证据原件，陈忠强并未以中建城开名义进行转包或者非法分包，合同相对人只能是陈忠强；对证据材料3的合法性和关联性有异议，其中陈忠强的笔录，仅属于陈忠强的陈述，不属于证据，且对其真实性有异议。吴涛的询问记录，系证人证言，证人未出庭作证，不能作为证据采信；对证据材料4的关联性和证明目的有异议，不能证实原告是实际施工人；对证据材料5的真实性、关联性有异议，系原告和陈忠强之间个人往来款项，不能证明系案涉工程款，不能证明原告系实际施工人；对证据材料6的质证意见，与被告陈忠强一致；证据材料7已过举证期限，且不属于新证据，不同意质证。 被告熊兵质证意见：对证据材料1的三性无异议；对证据材料2的三性有异议；对证据材料3中的《工程内部经济合同》无异议，对其余三份谈话笔录三性有异议。吴涛的谈话笔录，本人没有签字，且吴涛属于证人证言，应当庭作证，才具有法律效力。陈忠强的谈话笔录，因其系本案当事人，其陈述不是证据。张宪的谈话笔录，只证实张宪不认识熊兵，并不能证实原告不认识熊兵；对证据材料4的真实性无异议，该证据证实被告熊兵代表被告中建城开办理审计相关事项。审计报告的金额正确，工程款包括税金、管理费、熊兵及原告的收益。审计确认的工程价款400多万元，按照原告与被告熊兵的约定，被告熊兵已将所有工程款支付给了原告；对证据材料5无异议，被告熊兵委托陈忠强通过银行转账135万元给原告，除此外，陈忠强委托陈卫东向原告转款109.4万元；对证据材料6的质证意见，与被告陈忠强一致；证据材料7与被告熊兵无关，不发表质证意见。 被告陈忠强为证实自己的主张，举证如下： 证据材料1：江西公司成都分公司2012年3月26日收取费用5万元及收取企业所得税10万元，合计15万元的收据。拟证明为案涉工程实际发生了成都分公司收取15万元费用的事实； 证据材料2：2015年3月15日-3月17日熊兵等4人前往江西十建办理X路相关事宜发生的费用，包含机票、餐费等合计7760元。拟证明熊兵是案涉工程项目负责人，亲自前往被告中建城开办理X路相关事宜； 证据材料3：熊兵到成都分公司出差住宿费1815元票据、熊兵对X路工地进行管理支付的油费票据、支付江西十建分公司人员费用4900余元。拟证明在经营和管理X路过程中发生的部分费用。 原告刘于武质证意见：该3组证据均超过了举证期限，证据已经失效。该三组证据材料证实系支出三条路的费用，且缴纳税金，应有票据证实。熊兵去江西十建往返费用以及在工地上的费用即使真实，也只能证明熊兵代替陈忠强到江西十建签字，系代替陈忠强的所为，不能达到其证明目的。 被告中建城开质证意见：三组证据已过举证期限，税费以向税务局调查取证为准，其他意见以法院认证意见为准。 被告熊兵质证意见：对该3组证据的真实性无异议，但熊兵不是实际承包人，也不是项目负责人，该证据与其无关。 被告中建城开为证实自己的主张，举证如下： 证据材料1：工程款转入指定账户请求函及身份证明。由被告熊兵向被告中建城开提交。拟证明被告熊兵向被告中建城开指定收款人及收款账号，被告中建城开依此支付全部工程款； 证据材料2：承诺书及身份证明。由被告陈忠强向被告中建城开出具。拟证明被告中建城开依约支付全部工程款，不应承担本案责任； 证据材料3：付款明细及转款凭证。拟证明陈忠强已经确认被告中建城开全部支付案涉工程款的事实。 原告刘于武质证意见：证据材料1出具时间是2015年3月16日，而案涉工程签约时间是2011年12月9日，在此之前，被告中建城开收到业主方款项，并不受该请求函约束，对该证据三性不认可；证据材料2于2018年7月12日签署，系在原告起诉后形成，对审计金额及工程验收予以确认。从陈忠强向被告中建城开做出的承诺证实，陈忠强是本案的实际转包人，是本案适格诉讼主体；对证据材料3中与本案无关联的收款人和付款人的票据不认可。 被告陈忠强质证意见：证据材料1应该是2013年3月16日签订；证据材料2，因熊兵去了广州做业务，委托陈忠强对工程款进行结算，系代熊兵出具的承诺；对证据材料3无异议； 被告熊兵质证意见：对证据材料1请求函的三性无异议，系熊兵委托陈忠强对工程款代收代支；对证据材料2的真实性、合法性无异议，原告起诉时熊兵在广州，无法去公司出具承诺；对证据材料3无异议。 被告熊兵为证实自己的主张，举证如下： 证据材料1：《工程内部经济合同》、基本建设工程结算审核定案表。拟证明熊兵为案涉工程实际承包人； 证据材料2：中国农业银行取卡业务回单5份。拟证明熊兵委托陈忠强向原告支付案涉工程款135万元； 证据材料3：收条3份及一份明细。拟证明被告熊兵委托陈忠强转款过程中，陈忠强又委托陈卫东转款109.4万元给原告的事实； 证据材料4：沥青路面施工承包合同、渝鑫公司的证明。拟证明原告将X高速公路的中天、三星连接线沥青路面工程发包给四川渝鑫公路公司，陈卫东为其担保，经过核算，原告欠渝鑫公司工程款51万元，陈卫东代原告支付该51万元工程款。原告与陈卫东口头协议，用该51万元抵扣案涉工程款。结合证据材料4，被告熊兵已向原告支付工程款295.4万元； 证据材料5：税收发票及情况说明。拟证明熊兵缴纳了相关的税款，以及工程计算税率情况。承包工程后发生管理费、税款，大概是工程款的10%。按照熊兵与原告的约定，工程款的33%由熊兵收取，工程款的67%由原告收取，熊兵已将全部工程款支付给了原告； 证据材料6：证人陈卫东、唐平华出庭证言。陈卫东、唐平华证实1、被告熊兵以中建城开名义承包了案涉工程；2、证人与原告及被告熊兵等系朋友关系，原告通过证人介绍认识熊兵，并经证人协调，由熊兵将案涉工程转包给原告施工。约定由熊兵负责工程承包、管理、收取工程款、缴纳税金等，由原告负责施工，工程款分配比例为33%（熊兵）:67%（刘于武）；3、熊兵与原告协商案涉工程转包工程时，有证人陈卫东、唐平华、姚洪亮在场。陈卫东还证实：1、案涉工程已经完工，熊兵委托陈忠强收支该工程款，证人陈卫东受陈忠强委托向原告转款109.4万元，代原告担保并代为支付渝鑫公司工程款51万元，该款与原告商定用于抵扣案涉工程款；2、证人与原告除案涉工程有经济往来外，尚有其他经济往来。 原告刘于武质证意见：对证据材料1中合同的真实性有异议，原告作为实际施工人，并没有参与合同签订，将案涉工程转包给原告时，熊兵没有将该合同转交给原告，且该合同上熊兵的签名与定审表上熊兵签名不一致，故对熊兵证明目的和关联性有异议。从实际工程款项支付情况看，三被告并没有举证证实熊兵在整个工程中的收款情况，熊兵仅是名义上的承包人；对证据材料2的三性无异议；对证据材料3原告与陈卫东有其他经济往来，对其主张陈忠强委托陈卫东支付工程款的行为不认可。该证据证实陈忠强是实际转包工程给原告的当事人，是本案适格主体；证据材料4与本案无关；对证据材料5中的情况说明无异议，对缴纳税收发票的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据材料6有异议，原告不认识熊兵和姚洪亮，两位证人系案外人，陈卫东与原告的往来账目较多，其证实的转账，均系与原告之间的其他经济往来，应另案处理。对于分配比例，没有书面证据，不应支持，且根据法律规定，即使确有该比例约定，也属违法行为。 被告陈忠强质证意见：对被告熊兵提交证据材料1-6均无异议。其中证据材料5中缴纳税收的金额除33.745305万元外，还应包括14.445万元，合计为48.190305万元。该金额与税务机关提供的计税标准计算的金额48万多相吻合。 被告中建城开质证意见：对证据材料1、5无异议；对证据材料2的关联性有异议；证据材料3、4系复印件，不发表质证意见；证据材料6的证人证言与熊兵有利害关系，不能采信。 为查明案件事实，本院书面通知原告刘于武、被告熊兵本人到庭参加诉讼，接受询问，但该二人均未到庭。 庭审中，原告刘于武向本院申请财产保全，本院依法查封了被告陈忠强及熊兵的房产，冻结了陈忠强、中建城开公司的存款。本院采取上述保全措施后，被告熊兵向本院及其委托诉讼代理人邮寄信件，主要内容1、案涉工程由熊兵与中建城开签订《工程内部经济合同》属实，但系代陈忠强所为；2、熊兵不认识刘于武，与刘于武之间不存在合同关系。 本院对原被告提供上述证据材料认证意见： 对原告刘于武提供证据材料认证意见：证据材料1系原被告身份信息，经被告质证无异议，予以采信；证据材料2系江西十建与乐至县凉水乡人民政府因案涉工程签订的施工合同原件，被告中建城开对其关联性有异议，认为原告当庭提供的原件与庭前提交的复印件不一致。经本院审查认为，原告庭前提交的复印件与当庭出示的原件一致，且该份证据证实案涉工程发包情况，与本案具有关联性，予以采信；证据材料3系乐至县教育局工作人员询问陈忠强、吴涛、张宪的谈话记录，由原告向本院申请调查令取得，主要证实案涉工程由被告熊兵承包修建、被告陈忠强受熊兵委托代为转款、张宪因案涉工程款信访的事实。其中，询问陈忠强的笔录不属于证据，询问吴涛的笔录，因证人未出庭作证，不能作为证据采信；张宪的笔录，因其系原告代理人，与本案有利害关系，不予采信。《工程内部经济合同》与被告熊兵出具的证据材料1一致，对其真实性予以采信，对其证明目的，结合其他证据认定；证据材料4系案涉工程审计报告，经被告质证，对其合法性、真实性无异议，对其关联性和原告证明目的有异议。经审查认为，该审计报告涉及案涉工程价款，与本案具有关联性，至于能否达到原告证明目的，将结合其他证据认定；证据材料5系银行出具的转款凭据，经经办人陈忠强及熊兵质证无异议，予以采信；证据材料6发票2张，经被告质证，对其真实性无异议，对其真实性予以采信；证据材料7系录音资料，无其他证据证实通话对方身份的真实性，不予采信。 对被告陈忠强提供证据材料认证意见：陈忠强出示的三组证据均系书证，拟证明被告为案涉工程挂靠企业、承包工程、管理工程等支出的挂靠费、税金等费用，与原被告出示的《工程内部经济合同》、缴纳税金依据等佐证，予以采信。 对被告中建城开提供证据材料认证意见：证据材料1系被告熊兵向被告中建城开出具的书证，经被告熊兵、陈忠强质证无异议，对其三性予以采信；证据材料2系被告陈忠强向被告中建城开出具，被告熊兵、陈忠强质证无异议，予以采信；证据材料3系银行转款凭证，虽原告对其中转款对手不是中建城开的凭据有异议，但经利害关系人陈忠强、熊兵质证无异议，且该证据与本院采信的陈忠强的承诺内容一致，予以采信。 对被告熊兵提供证据材料认证意见：证据材料1系书证，经质证，对其中的定审表无异议，原告对被告熊兵与被告中建城开签订的《工程内部经济合同》的三性有异议。经审查认为，合同当事人被告中建城开对该合同无异议，原告提供的证据材料3也涉及该份证据，说明其客观真实，且与本案具有关联性，予以采信；证据材料2系银行转款凭证，经收款方原告质证，对其无异议，予以采信；证据材料3支付款项证据，被告熊兵拟证实其委托陈卫东向原告支付款项109.4万元，因证人陈卫东证实其与原告之间有其他经济往来，故不能达到其证明目的；证据材料4系复印件，不能确认其真实性，不予采信；证据材料5的税收发票系税务机关出具，虽客观真实，但票据上载明的内容不能证明与案涉工程相关，不予采信；证据材料6系证人出庭证言，由被告熊兵申请出庭作证，其证实的案涉工程由熊兵交由原告施工的事实，与被告熊兵现在陈述不一致，且根据本案陈忠强出具的承诺书、转账依据，并结合原告及被告中建城开的陈述，能够确认熊兵现在陈述事实客观、真实，故证人证实原告与熊兵存在合同关系以及双方结算比例内容虚假，不予采信。证人陈卫东证实代陈忠强向原告支付工程款的证言，其中的15万元，有原告出具的收条证实系支付案涉工程款，对该15万元，予以认定，其余款项，因陈卫东与原告有其他经济往来，不能证明与本案具有关联性，不予采信。 经上述由本院确认的证据证实，并结合原被告陈述， 查明本案事实如下： “中建城开环境建设股份有限公司”原名“江西省第十建筑工程有限公司”。2010年12月的《施工合同协议书》载明：业主乐至县凉水乡人民政府，承包商：江西省第十建筑工程有限公司。该协议书与本案有关的内容：鉴于业主为修建乐至县X路等3条农村断头联网公路建设工程，已接受承包人对该项目工程的投标文件，现由凉水乡人民政府（下称业主）为一方和江西省第十建筑工程有限公司（下称承包商）为另一方，就X路（乐至凉水至简阳涌泉界）改建工程共同达成并签订本合同协议如下：1、合同内容为招标文件工程量清单中列明的工作内容；2、根据投标文件中工程量清单所列明的工程项目、工程数量和自 报单价计算，X路报价235.9886万元；3、工期213天；….5、本合同履约担保总金额按总投标报价金额的5%计算为11.8万元。中标人在收到中标通知书后7日内且在合同签订前采用投标人基本账户转账方式提供。为提供履约担保所需的费用，由中标单位自行负责。….13、工程进度款的支付，业主按路基工程完工后支付合同价款的30%，路面工程完工后支付合同价款的20%，交工验收合格并经竣工审计后一年支付30%，审计后2年内支付余款。….15、本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或委托代理人签署与加盖公章后生效。由业主发给质量缺陷责任终止书并经竣工验收合格且支付完全部工程款后自动失效。 2011年12月9日的《工程内部经济合同》载明：甲方江西十建，乙方熊兵。合同与本案有关的内容：乐至县X路改建工程，合同价15620000元，由乙方项目部承包施工。为确保工程质量和安全生产等，自愿制定以下条款。承包内容：乙方应按工程决算总造价1%上交甲方纯管理费；乙方应全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同书及协议的全部条款；该工程的质量乙方应达到甲方与建设单位签订的施工合同所约定工程质量等级，安全生产必须达到合格等级。税金及其他有关规费由乙方按税务部门和有关部门的规定依法缴纳；管理费由甲方在工程款中按比例收取；工程款实行专款专用，任何一方不得挪用，建设工程款必须全部进入公司授权指定的银行账户，乙方工程款进入账户后，乙方支取工程款时，应提前两天通知公司财务部门。 另查明，案涉的X路工程由原告刘于武组织人员、材料进行施工。2017年5月25日乐至县审计局出具乐审决【2017】7号审计报告载明：X路项目于2011年3月开工，2013年1月竣工，2013年12月交（竣）工验收报告，验收结论合格；审定完成建筑安装工程投资2032.323041万元，其中X路为439.503995万元。 2015年3月16日，熊兵向中建城开出具《关于X路公路改建项目部工程款转入指定账户请求函》。内容为：为保证X路公路改建项目部资金安全及工程款专款专用，特请求贵公司自收到该函件后，在收到甲方（发包方）付工程款时间，将工程款转入X路公路改建项目部指定的以下账户：户名陈忠强，账户：X。上述账户将一直用于X路公路改建项目部工程款的收取及与贵公司之间的结算，至项目部全部工程款项等相关费用结清止。 2018年7月12日，陈忠强向被告中建城开出具承诺书载明：案涉工程款已经全部收到，由陈忠强负责妥善处理本案纠纷。 庭审中，原告主张案涉工程，与陈忠强口头约定工程款按照审计价款扣减中建城开收取1%挂靠费后的金额结算，并自认陈忠强已付工程款135万元。 2019年4月本院依照原告申请，依法对被告熊兵房产采取保全保措施后，被告熊兵反悔，主张与江西十建签订的《工程内部经济合同》系代被告陈忠强所为，其不是实际承包人，不认识刘于武，与刘于武之间不存在合同关系。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。 中建城开由江西十建更名，其承接江西十建权利义务。 原被告认可的《工程内部经济合同》，虽由被告熊兵与江西十建签订，但结合被告陈忠强的承诺、转款凭证以及原告和被告熊兵的陈述，证实该《工程内部经济合同》系熊兵代陈忠强所为，故与中建城开建立合同关系的主体为陈忠强。 案涉工程承包合同，由江西十建与乐至县凉水乡人民政府签订，但结合前述事实以及江西十建与熊兵签订《工程内部经济合同》等证实，案涉工程系陈忠强借用江西十建名义与业主签订，被告陈忠强与被告中建城开之间系挂靠关系。案涉工程采用借用建筑资质方式签订的承包合同，陈忠强承包工程后，将其转包给原告，由原告组织人员、材料施工。上述行为，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“..禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业的名义所签订的建设工程施工合同无效。第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，上述承包及转包合同均无效。 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解释》第19条：“建设施工合同被确认无效，但工程竣工验收合格，当事人依据《建工解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。施工人以转包或违反分包合同无效，主张按照转包或违反分包人与发包人之间的合同作为结算依据的，不予支持”。故，原告可以要求按照其与陈忠强转包合同约定结算工程价款，但不能要求按照陈忠强与业主之间的承包合同约定结算工程价款。 庭审中，原告主张与被告陈忠强之间的转包合同系口头约定，约定的工程款为：审计价款扣除中建城开收取1%管理费后的全部款项。对该主张，原告未提供证据证实，且被告有异议。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应承担举证不力的后果。 综上理由，原告起诉主张按照江西十建与业主签订承包合同的约定结算工程价款，以及庭审中主张按照与被告陈忠强口头约定结算工程价款，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回原告刘于武的诉讼请求。 案件受理费40931元，财产保全费5000元，合计45931元，由原告刘于武负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  刘仕蓉 人民陪审员  舒 适 人民陪审员  刘金雨 二〇一九年七月五日 书 记 员  吴 忧