吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉02民终1017号 上诉人（原审原告、反诉被告）：于莉，女，1954年7月2日生，汉族，吉林鸿博实业集团有限责任公司退休人员，住吉林省吉林市丰满区。 委托诉讼代理人：郭丽贤，吉林证律律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林车享家汽车科技服务有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区。 法定代表人：杨杰，董事长。 委托诉讼代理人：丁含春，国浩律师(上海)事务所律师。 委托诉讼代理人：廖筱云，国浩律师(上海)事务所律师。 上诉人于莉因与上诉人吉林车享家汽车科技服务有限公司（以下简称车享家公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初3394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 于莉上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.支持于莉的诉讼请求；3.一、二审诉讼费、保全费由车享家公司负担。事实和理由： 一、一审适用法律错误。1.《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项规定的合同解除权应属于守约方，而非不履行主要义务的违约方，也非法院可依职权酌定的范围。一审法院适用该条法律，认为因车享家公司不愿履行义务，就酌定判决双方之间的合同解除，没有法律依据。2.于莉一审诉讼请求是要求对方支付租金13万元，此义务并非如一审法院论述为不宜强制履行的义务。于莉要求支付的13万租金为种类物，不存在其他特殊性，一审法院在于莉已交付了保全费，对车享家公司的账户进行了保全的情况下，以车享家公司的义务不宜强制履行为由，判决解除双方的合同，以达到帮助车享家公司不再继续履行任何合同义务的目的，严重损害了于莉的合法权益。3.车享家公司一审的反诉请求为“于莉与车享家公司之间的租赁合同关系于2018年10月12日提前终止”，而非一审法院判决的双方之间的合同于2019年1月29日解除,一审法院酌定解除双方之间的房屋租赁合同违反了不告不理的原则。4.一审判决解除合同没有给双方预留通知的时间,也没有判决车享家公司何时返还房屋。即使一审法院要依职权酌定合同解除，其判决认定的解除时间也完全未考虑双方在符合条件终止合同时应履行的义务，在车享家公司仍继续占有房屋的情况下,仅支持了74天的租金，严重损害了于莉的权利。5.于莉诉讼请求的房屋租金和违约金一审判决大部分没有支持，也没有论述不支持的理由,判项中也没有对不支持的租金和违约金进行裁判。（1）合同不符合任何提前终止或者解除的条件，车享家公司应向于莉支付13万元的租金。一审判决仅支持了74天的租金，直到于莉提起上诉,车享家公司没有向于莉返还房屋，也没有任何车享家公司的人员与于莉联系返还房屋事宜。（2）车享家公司还应向于莉支付违约金。根据《房屋租赁合同》第12.2条约定，车享家公司应支付拖欠租金的滞纳金，但一审法院未支持，也未论述，对该项请求未予裁决，故请求二审法院支持于莉一审关于违约金的诉讼请求。自2018年10月17日起至于莉上诉之日止,车享家公司应支付于莉滞纳金21060元。 二、一审认定事实不清。1.于莉已于2018年10月30日，向车享家公司送达了缴纳租金的通知。一审中于莉向一审法院提交了张贴缴纳租金通知的照片用以证明于莉在车享家公司拒付租金,且在不与于莉进行沟通的情况下,通知车享家公司来于莉处领取租金收据并支付欠付租金。一审法院对此未予认定，属认定事实不清。2.一审判决认定车享家公司于2018年10月11日搬离租赁房屋证据不足。一审法院未采信于莉照片的催缴证据，却采信了车享家公司用于证明搬离的照片证据,仅依两张照片认定车享家公司搬离日期，证据不足。3.车享家公司与于莉协商终止协议时,其第一个方案是终止合同，租金不退不补,而第二个方案却要求于莉退还其已使用房屋期间的租金,正是由于车享家公司知晓于莉行使权利向车享家公司送达了缴纳租金通知。车享家公司虽因其内部原因没有在租赁房屋正常经营，但其对租赁房屋的控制和管理一直在持续,并没有真正搬离租赁房屋。于莉通知车享家公司缴纳租金后不久,贴于租用房屋上的通知就被取走，车享家公司也在通知被取走后立即于2018年10月31日以微信方式与于莉协商提前终止协议事宜。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。 车享家公司辩称，租赁合同一方以明确通知的形式告知对方提前解除合同，而且该告知以书面通知对方，且有合同依据，属于行使约定解除权的行为，应该被支持，一审判决解除合同有法律约定及事实依据，解除时间应以车享家公司通知时间为准。第二承租人面临主体资质丧失，无法被强制履行租赁合同，所以租赁合同应属不应被强制履行，关于认定事实方面，车享家公司已经于2018年10月11日搬离租赁房屋并数次约出租方于莉办理手续，但于莉数次拒绝，因此车享家公司只能以照片证明已经搬离，一审认定事实正确。 车享家公司上诉请求：1.撤销吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初3394号民事判决，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用、财产保全费用由于莉承担。事实和理由：1.一审判决认定事实有误。车享家公司在单店连续亏损三个月的单方解除条件成就情况下，以发出书面通知的形式行使约定解除权，应具有单方解除合同的效力，租赁合同应自2018年10月12日解除。按照车享家公司与于莉实际履行的租赁合同第10.7款约定，车享家公司（承租方）在单店连续亏损三个月的情形下，有权向于莉（出租方）发出通知,单方解除租赁合同。车享家公司已提供单店连续亏损超出三个月的证据,且已发出书面形式的解除协议，符合合同约定解除权的实质及形式要件，应具有单方解除合同的效力，租赁合同已于车享家公司具明的2018年10月12日即解除。一审法院认定上述行为不符合约定解除条件,不具有单方解除合同效力属认定事实错误。2.一审判决在于莉未提出任何赔偿损失的诉请且未提交任何损失证据的前提下，随意判决车享家公司承担相当于6个月租金的损失赔偿责任,加之车享家公司之前支付的3个月押金未予退还，导致车享家公司共计需承担9个月的租金作为损失赔偿，显然过当，有失公平，且于法于理无据。于莉在一审起诉时未提出损失赔偿的诉请，在庭审中经法官提示后仍未追加相关诉讼请求，更未提交任何证据材料证明其遭受的损失内容，但一审法院仍超出于莉的诉讼请求，直接判决车享家公司承担相当于6个月租金的损失赔偿责任，于法无据。在车享家公司依据租赁合同约定向于莉发出书面解除通知后，于莉在完全知悉车享家公司不可能再履行租赁合同的情形下,却任租赁房屋空置未采取任何防止损失扩大的措施，其自身有过错，根据合同法相关规定，其不得就扩大的损失要求赔偿，应由其自行承担。同时，车享家公司因考虑到是单方提出解除合同,因此在解除合同通知中已主动明确提出3个月押金不退还，即主动承担了提前解除合同的补偿责任，因此，即使于莉确因车享家公司单方解约行为遭受损失，前述补偿责任也已达到弥补于莉损失的结果，而不应要求车享家公司额外再承担如此高的损失赔偿责任。 于莉辩称，1.车享家公司的上诉理由与一审诉讼请求不一致，一审的反诉请求为“于莉与车享家公司之间的租赁合同关系于2018年10月12日提前终止”，没有诉请解除合同。合同解除和合同终止二者在效力方面和适用的范围上有所不同。合同的终止，即合同的权利和义务终止，是指合同当事人之间的权利、义务关系归于消灭，在客观上不复存在。合同的终止必须符合法律规定。合同的解除是指合同有效成立后，因一方或双方的意思表示，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。2.车享家公司没有证据证明商业环境发生变化。租赁房屋周边小区人口入住率高，人流量增多，交通便利，商业环境越来越好。车享家公司经营管理出现问题，不是租赁合同约定的提前终止条款。3.车享家公司租赁房屋后拆除房屋的隔墙，拆除地热管线，按照汽车维修需要对供电线路改造，将房屋的地面挖设沟槽。因车享家公司的拆除行为，对房屋的原有结构造成毁损，于莉保留要求车享家公司赔偿的权利。 于莉向一审法院起诉请求：1.判令车享家公司立即支付2018年度租金13万元，并支付违约金1950元（违约金按照日1‰计算，自2018年10月17日起计算至实际付款之日止，暂计至2018年10月31日违约金为1950元）；2.判令车享家公司承担本案诉讼费用、保全费用、律师费用。 车享家公司向一审法院提出反诉请求：1.于莉与车享家公司之间的租赁合同关系于2018年10月12日起提前终止；2.于莉返还已付未用的租金12639元（2018年10月12日至2018年11月16日）；3.于莉承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年10月17日，于莉（甲方）与上海车享家汽车科技服务有限公司（乙方、以下简称上海车享家公司）签订了房屋租赁合同，合同约定：于莉将位于吉林省吉林市丰满区涉案房屋（建筑面积308.2平方米）出租给上海车享家公司，租金每年13万元，租期自2016年10月17日至2021年11月16日，其中2016年10月17日至2016年11月16日免租期。本合同租金按每（12）个月为一个支付周期，第一个支付周期指自免租期届满之次日起向后推算（12）个月止，以此类推。合同10.7约定：由于租赁房产所在地的商业环境会因时而变易（或其商圈周围发生变化），包括人流、附近的人口密度、交通情况、商住环境的更改等，有可能影响乙方的营业状况。甲乙双方同意在乙方单店连续亏损3个月，双方同意为考虑双方的长期利益，乙方有权向甲方给予不少于提前3个月的书面通知并按照通知前12个月的实际平均月租金标准支付甲方2个月的租金作为补偿后，提前终止本合同。乙方基于本条款终止本合同，无需因此对甲方承担其他任何法律责任。合同签订后，于莉于2016年10月17日将房屋交付给上海车享家公司，上海车享家公司将租赁房屋装修后，进行营业经营。2017年10月25日，于莉、车享家公司及上海车享家公司三方签订权利义务转让协议书，三方约定：上海车享家公司将上述房屋租赁合同中全部权利义务转移给车享家公司，车享家公司同意自2017年10月17日起受让上海车享家公司在原合同中合法享有的全部权利及义务，受让后车享家公司就原合同的约定事宜向于莉履行义务并享有权利，自2017年10月17日起由车享家公司向于莉支付房屋租金。《权利义务转让协议书》签订后，车享家公司于2017年11月1日向于莉交付2017年11月17日至2018年11月16日的租金13万元。2018年10月12日车享家公司向于莉邮寄送达了租赁合同终止协议，但于莉未签字。2018年10月31日车享家公司李云峰利用微信向于莉送达租赁合同终止协议，但于莉以合同未到期为由，不同意解除合同，并要求车享家公司给付下一年度的房屋租金13万元。2018年10月11日，车享家公司已经将房屋内的设备及物品搬出，但未与于莉办理房屋交接手续。现房屋处于空置状态。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。2017年10月25日，于莉、车享家公司及上海车享家公司三方签订权利义务转让协议书，符合法律规定，权利义务转让协议有效。车享家公司应当按照2016年10月17日于莉与上海车享家公司的房屋租赁合同约定向于莉履行义务并享有权利。在合同履行过程中，承租人车享家公司在未提供足够证明出现租赁合同第10.7条规定的情况下，搬离租赁房屋，并提出解除合同，属于以自己的行为表明其不再履行租赁合同，车享家公司搬离房屋的行为以及向于莉提出租赁合同终止的行为，不符合合同法规定的解除合同条件，不具有单方解除合同的效力。故车享家公司不履行租赁合同义务的行为，属违约行为。由于于莉不同意解除租赁合同，并于2018年11月7日提起诉讼，要求车享家公司给付2018年度的租金13万元，表明于莉要求继续履行租赁合同。在2019年1月29日庭审中，车享家公司坚持解除合同，而于莉不同意解除合同。考虑违约方车享家公司不愿继续履行租赁合同，该义务性质又不宜强制履行，法院酌定2019年1月29日合同解除。根据车享家公司拒绝履行租赁合同必定会给于莉造成损失的实际情况，车享家公司应当承担赔偿损失的违约责任，同时作为守约方的于莉也负有减少损失扩大的义务。具体损失数额法院根据合同的剩余租期、房屋是否易于再行租赁、车享家公司的过错程度等因素，酌定车享家公司从合同解除之日参照合同约定的租金数额赔偿6个月的损失为宜。车享家公司反诉请求于莉返还已付未用的租金12639元（2018年10月12日至2018年11月16日），因本案开庭时（2019年1月29日）合同尚未解除，故车享家公司反诉请求不能成立，应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第二项、第九十六条第一款、第一百一十三条第一款、第二百一十二条之规定，判决：一、2017年10月25日于莉、上海车享家汽车科技服务有限公司、车享家公司三方之间的权利义务转让协议书及2016年10月17日于莉与上海车享家汽车科技服务有限公司的租赁合同于2019年1月29日解除；二、车享家公司判决生效后5日内给付于莉租金26356.16元（计算方法：2018年11月17日至2019年1月29日74天的租金，即13万元÷365天×74天）；三、车享家公司判决生效后5日内赔偿于莉损失6.5万元（计算方法参照年租金13万元÷12个月×6个月）；四、驳回车享家公司的反诉请求。案件受理费1470元（已减半）、保全费1180元，由车享家公司负担；反诉费58元，由车享家公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为，于莉、车享家公司的上诉主张均部分成立。 关于于莉与上海车享家汽车科技服务有限公司之间的房屋租赁合同以及于莉、上海车享家汽车科技服务有限公司、车享家公司之间的权利义务转让协议书是否解除、何时解除的问题。一审法院认定2018年10月11日车享家公司将房屋内的设备及物品搬出，2018年10月12日车享家公司向于莉邮寄送达了租赁合同终止协议。由此可见，车享家公司在未与于莉协商的情况下，擅自将物品搬离，以自己的行为明确表示终止合同的履行，其行为违反了合同的约定，属于违约，应承担相应的法律后果。考虑到车享家公司坚持解除合同，一审法院判决于莉与车享家公司之间的租赁合同解除，符合客观事实，本院应予支持。因车享家公司始终未与于莉办理房屋交接手续，案涉房屋应认定仍在车享家公司的管理之下，故一审法院酌定合同解除的时间错误，本院对此应予纠正。案涉房屋的租赁合同应以本判决生效之日解除。 关于一审判决是否超出了于莉的诉讼请求的问题。于莉一审起诉时，诉讼请求为要求车享家公司支付2018年的租金及违约金，而一审法院径行判决车享家公司赔偿于莉损失6.5万元，超出了于莉的诉讼请求。故车享家公司上诉主张一审法院判决超出了于莉的诉讼请求的观点，本院予以支持。如于莉认为车享家公司拒绝履行租赁合同给其造成了损失，其可另行主张权利。 关于于莉、车享家公司的其他上诉主张，均不符合事实及法律规定，本院均不予支持。 综上所述，于莉、车享家公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初3394号民事判决； 二、2017年10月25日上诉人于莉、上海车享家汽车科技服务有限公司、上诉人吉林车享家汽车科技服务有限公司三方之间的权利义务转让协议书及2016年10月17日上诉人于莉与上海车享家汽车科技服务有限公司的租赁合同于本判决生效之日解除； 三、上诉人吉林车享家汽车科技服务有限公司于判决生效后5日内给付上诉人于莉2018年11月17日起至本判决生效之日止的租金，按356元/天（13万÷365天）计算； 四、上诉人吉林车享家汽车科技服务有限公司于判决生效后5日内将位于吉林省吉林市丰满区涉案房屋（建筑面积308.2平方米）交还给上诉人于莉； 五、驳回上诉人于莉的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人吉林车享家汽车科技服务有限公司的其他反诉请求。 一审案件受理费1470元（已减半）、保全费1180元，由上诉人于莉负担1200元，上诉人车享家公司负担1450元；反诉费58元，由车享家公司负担。二审案件受理费4457元，由上诉人于莉负担2084元，上诉人吉林车享家汽车科技服务有限公司负担2373元。 本判决为终审判决。 审判长  刘福祝 审判员  张 蕾 审判员  关 晶 二〇一九年七月十八日 书记员  李正阳