黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终4483号上诉人（原审被告）：李俊晨，男，1972年8月5日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：巴振喜，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘广东，男，1973年2月15日出生，汉族，无固定职业，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：王子臣，黑龙江明正律师事务所律师。原审被告：姜玉娟，女，1976年9月4日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：巴振喜，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。原审被告：刘广智，男，1956年4月18日朱生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：常英姿，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。原审被告：钟成茂，男，1962年9月23日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。原审被告：于欧格，男，1989年2月26日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。原审被告：曲延光，男，1965年2月14日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。原审被告：蒋志芬，女，1958年2月3日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。原审被告：哈尔滨市东明盛商贸有限公司，住所地哈尔滨市道外区靖宇街**。法定代表人：钟成茂，经理。原审被告：哈尔滨市远东世纪电器有限公司，住所地，住所地哈尔滨市道外区升平街**18门iv>法定代表人：李俊晨，经理。（未到庭）委托诉讼代理人：巴振喜，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人李俊晨因与被上诉人刘广东，原审被告姜玉娟、刘广智、钟成茂、于欧格、曲延光、蒋志芬、哈尔滨市东明盛商贸有限公司、哈尔滨市远东世纪电器有限公司民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李俊晨委托诉讼代理人巴振喜，被上诉人刘广东委托诉讼代理人王子臣，原审被告哈尔滨市东明盛商贸有限公司的法定代表人钟成茂、哈尔滨市远东世纪电器有限公司委托诉讼代理人巴振喜及原审被告姜玉娟、刘广智、钟成茂、于欧格、曲延光、蒋志芬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李俊晨上诉请求：1.变更原审判决第一项，改判上诉人给付被上诉人借款本金551,000元。2.改判上诉人按照银行存款利息标准给付被上诉人刘广东借款利息，以本金551,000元为基数自本案一审诉讼开始时起至实际给付完毕之日止。3.本案一、二审诉讼费、财产保全费、公告费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人向上诉人支付的实际借款数额并非其诉请的2,350,000元。其在支付该笔借款时预先扣除了329,000元的“砍头利息”，实际借款金额为2,021,000元。根据法律规定该部分“砍头利息”不应计算在上诉人应还款本金中。上诉人向被上诉人支付的利息也不应该以其诉请的2,350,000元为基数计算，而应以上诉人实际取得的借款金额2,021,000元为基数计算。2.经查,被上诉人在全国范围内先后实施与本案相同的民间借贷诉讼2143起，根据最高院相关规定应认定被上诉人为以放贷为职业的职业放贷人，具有非法经营的性质，因此其签订的案涉合同应认定为无效，上诉人与被上诉人及本案原审被告之间的法律关系应按照合同无效的法律规定予以处理。刘广东辩称，第一点，原一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。第二点，关于上诉人变更第二项上诉请求，关于给付借款本金利息应当按照银行同期利率计算。被上诉人不同意理由如下，双方2015年9月11日关于借款合同本金及利息有明确的约定，并且在上诉人给付还款及其利息支付已经实际履行，且在原一审以及本次上诉当中，上诉人对于借款本金及其利息并没有异议。如果双方在调解阶段，被上诉人同意按照借款本金年6%给付利息。第三点关于上诉人增加补充的事实当中所提到的被上诉人有2143起相关民间借贷纠纷，该事实恰恰说明了上诉人对于被上诉人民间借贷的事实是给予认可的。同时结合上诉人对于上诉事实理由当中双方的借款事实是没有否认，仅是对于给付出借款的数额有不同的理解，被上诉人作如下解释，案涉的借款除双方约定借款本金及利息之外，双方对于案涉借款的服务中介机构，冠群驰骋投资管理（北京）有限公司收取的手续费，双方是没有异议的，该手续费为235,000元。上诉人对于拿到借款需要向借款平台即北京冠群公司另行支付的4%的保证金即94,000元也没有异议，该上述两项款项合计329,000元，根据原一审被上诉人所举示的借款合同以及上诉人所出具的收到借款的凭证以及被上诉人的转款凭证，可以证实案涉的借款先经由出借人即被上诉人直接转付给上诉人再由上诉人将上述两笔费用以现金的方式支付给了冠群公司，再次说明上诉人对于借款本金是没有异议的，其另向中介服务机构所支付的上述两笔费用329,000元，与被上诉人无关。同时对于上诉人反复提到的关于借款合同效力问题，被上诉人认为2015年9月11日双方借款合同以及由此产生的担保合同并不违反法律强制性规定，是双方真实意思表示。上诉人基于借款合同收到借款，并基于借款合同及还款义务向被上诉人履行了相关的还款义务，说明上诉人对于借款的事实以及双方真实意思表示给予认可。至于上诉人在本次庭审当中所提到的被上诉人有2143起相关民间借贷纠纷，完全是基于借款后不诚信、不诚实的还款所作的抗辩理由。同时上诉人反复提到的相关规定，上诉人认为双方的借款发生时间是2015年9月11日，上诉人所反复陈述的相关规定，关于套路贷或者是职业放贷人的规定，应当是最近的、应当是在2018年或2019年。根据相关规定的溯及力，对于双方此前2015年发生的借款并不发生法律效力。刘广智的答辩意见是，同意上诉人的上诉请求。理由是：本案符合最高法（2017）民终647号民事判决书中的案件情形，以及最高法关于依法妥善审理民间借贷案件的通知，即法（2018）215号文件的规定的精神。本案被上诉人刘广东以借贷为职业，通过二两千多例司法判例可以确认其向不特定的借款人提供借款收取平台费、咨询费、违约金、利息等各种名目的费用，并获取高额利润，其已经构成法律文件中所规定的其重复向不特定主体以以借贷为业的法律规定，所以我们请法庭重新审视本案。依据上述三个司法解释及法律规定，本案上诉人与被上诉人之间的借款合同，依据该法律规定应属无效。那么主合同无效，担保合同无效。为此，刘广智不承担担保责任，而上诉人与被上诉人之间的借款合同应以刘广东提供的实际借款金额为依据，同时按人民银行存款利息计算占用资金利息予以返还。一审法院的判决事实认定错误，法律适用错误，不符合现有的司法实践规定和现有的法律规定，我们请法庭重新对本案进行审理，重新进行司法裁判，并判决刘广智不承担保证责任。钟成茂、哈尔滨市东明盛商贸有限公司的答辩意见是，李俊晨说他用钱，在冠群公司贷款，让我找几个保证人去，就属于见证人，也不用提供担保、也不用承担法律责任，我特意问的我说李俊晨还不上我们不能还钱，冠群公司说钱是李俊晨还，我们不承担还款责任，我就找了我的亲属、包括残疾人也去签字了。李俊晨贷款，钱打到他的账户，我们保证人不能承担还款责任，李俊晨和姜玉娟是夫妻，钱是他们用了。冠群公司是在误导我们，也没有录音、也没有证据，我们没有能力还款。于欧格是残疾人，冠群公司让怎么签字就怎么签的。其他原审被告均同意上述观点。于欧格主张自己是残疾人，不应承担保证责任。刘广东向一审法院起诉请求：1.请求判令被告李俊晨、姜玉娟共同偿还尚欠原告本金880,000元；2.判令被告李俊晨、姜玉娟共同偿还原告欠款利息，利息以880,000元为本金，按2%月利率计算自2016年4月11日起至还清之日止；3.判令被告钟成茂、于欧格、曲延光、刘广智、蒋志芬、哈尔滨市东明胜商贸有限公司、哈尔滨市远东世纪电器有司对上述借款承担连带付款责任；4.判令被告李俊晨、姜玉娟承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年9月11日，李俊晨、姜玉娟与案外人冠群驰骋投资管理（北京）有限公司签订《信用咨询及管理服务协议》，约定：冠群公司为李俊晨、姜玉娟提供办理借款的全程咨询及管理服务，经冠群公司推荐，李俊晨、姜玉娟与特定的出借人签署了《借款协议》后，需要按照协议的规定向冠群公司支付服务费235,000元。同日，李俊晨、姜玉娟与刘广东签订《借款协议》，约定：李俊晨、姜玉娟向刘广东借款2,350,000元，每月偿还258,500元；还款分10个月，自2015年9月11日起至2016年7月10日止，于每月10日还款。刘广东通过网上银行汇款的方式将款项汇入李俊晨账户。李俊晨、姜玉娟同意授权刘广东将借款本金数额扣除代替李俊晨、姜玉娟应当交纳给冠群投资公司的服务费后的剩余款项支付到李俊晨的账号中。若李俊晨、姜玉娟晚于协议规定的还款日还款，应向刘广东支付罚息和逾期违约金；逾期违约金按照当月应还本息的10％计算，每月单独计算；罚息每日按当月至借款期结束的应还本息的0.05％收取，每月单独计算。若李俊晨、姜玉娟逾期还款达到15天及以上，刘广东有权解除借款合同并提前收回借款，李俊晨、姜玉娟须在刘广东发出催款通知后的10日内一次性偿还全部剩余本金、利息、罚息、违约金及其他相关费用。同日，出借人刘广东与保证人钟成茂、于欧格、曲延光、刘广智、蒋志芬、哈尔滨市东明盛商贸有限公司、哈尔滨市远东世纪电器有限公司签订保证合同，合同约定，钟成茂等上述7保证人为李俊晨、姜玉娟与刘广东签订的借款合同提供连带保证担保，保证期限自主合同履行期限届满之日起两年止，保证范围为借款人在主合同项下应向出借人履行的全部义务，包括但不限于主合同项下本金、利息、罚息、违约金、其他应付款项以及出借人为实现债权而支付的诉讼费、差旅费、律师代理费和其他费用。同日，李俊晨、姜玉娟与刘广东签订《关于保证金退还或罚没的补充协议》，载明：借款人在向出借人借款时，需向出借人交纳借款本金的4%（94,000元）作为保证金，借款人应于出借人向其提供借款本金时一次性全额支付给出借人，否则每日按保证金的0.05%计收违约金，直至保证金付清之日止，借款人按照《借款合同》的约定按时足额偿还借款本息，无任何违约情形的，则在借款人偿还全部借款本息后的7个工作日内，出借人无息退还借款人，借款人未按照《借款合同》按时足额偿还借款本息，保证金不予退还。同日，刘广东通过银行转账汇入李俊晨账户2,021,000元，现金支付给李俊晨、姜玉娟329,000元，李俊晨、姜玉娟在收款确认书上签字并按捺手印。同日，冠群投资公司向刘广东出具收据一份，载明已收到刘广东代李俊晨支付的服务费235,000元。借款合同签订后，2015年10月至2016年3月10日，李俊晨、姜玉娟偿还了刘广东6期借款，每期偿还235,000元，2016年4月10日又偿还60,000元，共计偿还1,470,000元，2016年4月11日之后李俊晨、姜玉娟未再偿还欠款。截止至2016年4月11日，李俊晨、姜玉娟尚欠刘广东借款本金880,000元至今未还。一审法院认为，一、关于借款合同及保证合同的效力问题。刘广东与李俊晨、姜玉娟签订的《借款合同》除利息、罚息及违约金超过24%的约定外，其余内容系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，刘广东与李俊晨、姜玉娟之间民间借贷关系成立，合同签订后，刘广东按照约定履行了支付借款本金的义务，李俊晨、姜玉娟未按约定偿还刘广东全部借款，应承担违约责任，故刘广东请求李俊晨、姜玉娟偿还借款本金及利息、罚息、违约金的诉讼请求成立，本院予以支持。关于利息、罚息、违约金，因借款合同中罚息、违约金约定过高，刘广东按照月利率2%的标准主张利息符合法律规定。刘广东与保证人钟成茂、于欧格、曲延光、刘广智、蒋志芬、哈尔滨市东明盛商贸有限公司、哈尔滨市远东世纪电器有限公司签订保证合同，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故保证人应依法承担保证责任。二、关于保证金约定的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。故李俊晨、姜玉娟与刘广东签订的《关于保证金退还或罚没的补充协议》中约定的“借款人未按照《借款合同》按时足额偿还借款本息，保证金不予退还”违反上述规定，本院不予认定，应认定刘广东以该保证金优先受偿为宜。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据上述规定，该笔保证金应先偿还借款利息。综上所述，对刘广东的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，据此判决：一、被告李俊晨、姜玉娟于本判决生效之日起十日内偿还原告刘广东借款本金880,000元；二、被告李俊晨、姜玉娟于本判决生效之日起十日内以880,000元为基数，按月利率2%标准给付原告刘广东自2016年4月11日起至借款本息实际给付之日止的利息（被告李俊晨、姜玉娟已支付原告刘广东的保证金94,000元作为利息，从上述利息扣除）；三、被告钟成茂、于欧格、曲延光、刘广智、蒋志芬、哈尔滨市东明盛商贸有限公司、哈尔滨市远东世纪电器有限公司对上述债务承担连带担保责任。案件受理费12,600元，保全费5000元，公告费560元，由被告李俊晨、姜玉娟负担，被告钟成茂、于欧格、曲延光、刘广智、蒋志芬、哈尔滨市东明盛商贸有限公司、哈尔滨市远东世纪电器有限公司承担连带给付责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于李俊晨主张本案剩余借款本金应认定为551,000元及应以该本金数额为基数按照中国人民银行同期存款利息标准给付刘广东借款利息的问题。因李俊晨、姜玉娟与案外人冠群公司签订的《信用咨询及管理服务协议》明确约定：冠群公司为李俊晨、姜玉娟提供办理借款的全程咨询及管理服务。经冠群公司推荐，李俊晨、姜玉娟与特定的出借人签署《借款合同》后，需要按照协议的规定向冠群公司支付服务费235,000元。且李俊晨、姜玉娟同意授权刘广东将借款本金数额扣除代替李俊晨、姜玉娟应当交纳给冠群投资公司的服务费后的剩余款项支付到李俊晨的账号中。同时，李俊晨、姜玉娟与刘广东签订的《关于保证金退还或罚没的补充协议》载明：借款人在向出借人借款时，需向出借人交纳借款本金的4%（94,000元）作为保证金，借款人应于出借人向其提供借款本金时一次性全额支付给出借人。上述三份协议，均系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、法规的禁止性规定。故依据上述协议约定及合同相对性原则，服务费及保证金合计金额329,000元并不能认定为李俊晨主张的“砍头利息”。故案涉借款本金数额应认定为2,350,000元，李俊晨、姜玉娟偿还1,470,000元后，剩余借款本金应为880,000元。一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于李俊晨上诉主张及刘广智等答辩认为，根据最高人民法院相关规定应认定刘广东为职业放贷人，因此其签订的案涉合同应认定为无效，主合同无效，担保合同亦应无效的问题。经审查，李俊晨、姜玉娟与刘广东签署的《借款合同》并未约定高额利息，不符合最高人民法院的相关规定，本院无法据此认定双方签订的《借款合同》无效。刘广东与保证人钟成茂、于欧格、曲延光、刘广智、蒋志芬、哈尔滨市东明盛商贸有限公司、哈尔滨市远东世纪电器有限公司签订的《保证合同》，均有各保证人签字、捺印、盖章确认，应认定系真实意思表示，合法有效。于欧格虽主张自己是残疾人，不应承担保证责任。但经本院释明，其明确拒绝对其签订合同时的民事行为能力申请司法鉴定。故依照现有证据，本院无法确认其签订合同时的民事行为能力。综上，各保证人不应承担保证责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上所述，李俊晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9310元，由上诉人李俊晨负担。本判决为终审判决。审判长  卢仲楠审判员  李 娜审判员  王丽华二〇一九年七月二十九日法官助理李红书记员李雪