四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终7291号 上诉人（原审被告）：成都市远方的家旅游咨询服务有限公司，住所地四川省成都市武侯区一环路南一段********。 法定代表人：梁勇。 委托诉讼代理人：梁登俊，四川天作律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京亚晖时代文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路****楼****703。 法定代表人：李向晖，总经理。 委托诉讼代理人：王蓉，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人成都市远方的家旅游咨询服务有限公司（以下简称远方公司）因与被上诉人北京亚晖时代文化传播有限公司（以下简称亚晖公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院(2018)川0107民初9142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，因双方均无新证据，故决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人远方公司提出上诉请求：撤销(2018)川0107民初9142号民事判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判。事实和理由：首先，为查明侵权行为的实施主体，远方公司向原审法院提交了追加第三人申请书并提交了与第三方四川拓美达网络科技有限责任公司（以下简称拓美达公司）签订的《网络营销服务合同》（以下简称涉案合同）及相关证据材料，但原审法院并未追加第三人的同时又借用涉案合同中约定了由远方公司“提供合同约定服务所需各项基础资料及基础信息”这一条款来归责，致使无法查清侵权行为的真正实施主体。其次，原审法院欲判定远方公司承担侵权责任，其前提在于证明远方公司在本案中存在主观过错，然而远方公司从网站建设到网站运营维护全部交由第三方拓美达公司进行，故而其无法预见第三方拓美达公司是否会侵权，也即远方公司不存在主观过错，侵权行为的实施主体应当是第三方拓美达公司而非远方公司。故请求发回重审或改判。 被上诉人亚晖公司辩称，首先，根据工信部域名备案信息查实，本案涉案侵权网站的经营者是远方公司，远方公司在涉案侵权网站中未经亚晖公司许可，使用了涉案摄影作品，是侵权行为的实施主体，应当承担侵权责任。其次，远方公司无侵权责任免责事由，远方公司系涉案侵权网站经营者，其因管理不善或没有管理致使了侵权行为，存在过错。且第三方将服务成果移交远方公司后，涉案侵权网站的风险、经济利益和控制权均归属于远方公司。另外，远方公司无权突破合同相对性，将其与第三方拓美达公司之间的基础法律关系与本案基础法律关系混为一谈来主张免责，其与第三人拓美达公司之间的纠纷应另案主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 亚晖公司向原审法院起诉请求：1.远方公司立即停止侵权；2.远方公司赔偿亚晖公司经济损失及制止侵权行为的合理开支共计10000元（其中包含公证费500元、律师费3000元）。 原审法院认定事实为： 2017年3月15日，卢海林（授权人）与亚晖公司（被授权人）签订《摄影作品著作权独占许可使用协议》，约定卢海林将其拍摄的发表在网址为××的摄影作品的著作权授权亚晖公司在法律允许的范围内以独占许可的方式使用，包括代理销售及信息网络传播权维权等；授权期限自2017年3月15日至2018年3月15日，亚晖公司可以以自己名义对侵犯上述作品的著作权（含信息网络传播权等权利）进行诉讼维权并获得赔偿；在授权期满后，如亚晖公司仍有在授权期内发现并进行公证取证的侵犯信息网络传播权的行为尚未起诉的，亚晖公司可通过诉讼方式进行维权直至案件结束。 当庭登陆“××”，个人主页显示作者“卢海林”，在“仙乃日之晨”作品集中可以找到涉案摄影作品，该作品集所在网页页面显示发布时间为2007年4月15日。广州数联软件技术有限公司出具证明，证明域名poco.cn为广州数联软件技术有限公司经营，上述空间网址的认证人为卢海林。 2018年2月26日，案外人胡悠受亚晖公司委托，为亚晖公司所享有著作权的作品进行了取证工作，并申请时间戳。登录www.tsa.cn点击右上角“可信任时间戳验证中心”对文件名称为“成都市远方的家旅游咨询服务有限公司时间戳中.zip”“KK2018-02-2616-37-35.avi”“VID20180226163734.mp4”的三份电子证据与其对应的时间戳文件（*.tsa）进行了验证，三次验证该网站均显示“该文件已通过验证；该凭证自申请时间戳时起，内容保持完整、未被更改”。将三份电子证据进行解压或播放，可以反映出电脑操作人员对被录制的电脑进行了清洁性检查，随后对“cdyfdj.com”进行追踪，随后在浏览器中输入“http://www.cdyfdj.com/”（以下简称涉案网站）并对网页进行截图保存，随后在浏览器中输入http://www.cdyfdj.com/a/yantumeijing/20161206/114.html”，浏览该网页并对网页进行截图保存，该网页内容为“不在乎终点，只因美丽的风景在路上《稻城亚丁》”旅游商品信息，该网页中间方将涉案摄影作品作为配图（1张）使用；随后登录工业和信息化部“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”对“cdyfdj.com”进行查询并将查询结果截图保存，上述截图均保存于“成都市远方的家旅游咨询服务有限公司时间戳中.zip”压缩文件；随后对该压缩文件申请了“时间戳证书”等操作。操作人员还对电脑操作过程由录屏软件形成“KK2018-02-2616-37-35.avi”视频文件，并对该视频文件申请了“时间戳证书”；另有一台视频拍摄工具对电脑屏幕的操作过程进行录制形成“VID20180226163734.mp4”视频文件，并对该视频文件申请了“时间戳证书”。 当庭核实，登陆网址为“cdyfdj.com”的网站，显示“含有有害信息已被系统自动阻断”，无法显示网页内容。 原审法院另查明，2016年9月9日，远方公司与拓美达公司签订《网络营销服务合同》，即涉案合同，约定远方公司接受拓美达公司网络营销咨询策划服务，服务内容包含网站建设（包含一年的域名和服务器）、微信服务号建设、网站SEO优化；服务费用20600元；远方公司应提供合同约定服务项所需各项基础资料及基础信息。远方公司分两次向拓美达公司支付了服务费20600元。 原审法院认定上述事实，主要采信了当事人陈述，《摄影作品著作权独占许可使用协议》（（2017）湘永宁证字第1061号《公证书》）《证明》（（2018）湘永宁证字第455号《公证书》）《可信时间戳认证证书》及其对应电子证据、网页截图、光盘实物、卢海林简介、《网络营销服务合同》及收据等证据。 原审法院认为： 根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十）项“摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”的规定，本案中，亚晖公司主张权利的仙乃日雪山图片，在对场景、光线、角度、构图等因素的选取、把握上具有独创性，属于我国著作权法所保护的摄影作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第四款“著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据的除外”的规定，本案中，卢海林在其个人摄影空间中发表涉案摄影作品，可以认定是对其摄影作品的一种署名方式，在无相反证据情况下，原审法院院认定卢海林是涉案摄影作品的作者，享有著作权。亚晖公司通过与卢海林的独占许可使用协议约定，在2017年3月15日至2018年3月15日期间获得对涉案摄影作品的独占许可使用权。亚晖公司所举出的《可信时间戳认证证书》可以证明亚晖公司系在授权期内（2018年2月26日）发现被控侵权行为，因此依据《摄影作品著作权独占许可使用协议》的约定，亚晖公司有权提起本案诉讼。 根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项“著作权包括下列人身权和财产权：……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”的规定，远方公司在其经营的涉案网站上使用亚晖公司享有信息网络传播权的摄影作品的行为，属于将涉案摄影作品置于信息网络中，公众能够在个人选定的时间、地点以下、地点以下载式获得涉案摄影作品的提供行为，构成侵害信息网络传播权行为。远方公司抗辩被诉侵权图片是由第三方拓美达公司建设优化远方公司网站时使用的，且远方公司因此支付了对价，主观上不存在过错。对此，原审法院认为，远方公司提供的涉案合同，约定由远方公司提供合同约定服务项所需各项基础资料及基础信息的条款，远方公司经营的业务能从旅游线路及景点的图片宣传中受益，且远方公司对自己主办的网站内容亦负有监督管理义务，故远方公司举示的证据不足以证明远方公司上述抗辩主张，原审法院对远方公司的该项抗辩意见不予采纳。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项关于未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任的规定，远方公司网站已无法显示内容，远方公司侵权行为已经停止，亚晖公司要求远方公司停止侵害的主张已无事实基础，故原审法院不予支持。关于赔偿损失，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得基于赔偿，赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿之规定，本案中，由于亚晖公司未能举证证明其侵权损失或者远方公司的侵权获益，故原审法院综合考虑涉案摄影作品的类型、数量、远方公司侵权行为性质、后果、亚晖公司为制止侵权支出的合理费用以及亚晖公司代理人出庭情况等因素的情况下，酌情支持亚晖公司经济损失及合理开支共计2500元。 综上，原审法院对亚晖公司的诉讼请求部分予以支持，并依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决：远方公司在判决生效之日起十日内赔偿亚晖公司经济损失及合理开支共计2500元；驳回亚晖公司的其他诉讼请求；原审案件受理费50元，由远方公司负担。 本院对原审法院查明的事实和证据予以确认。 本院二审期间，双方均没有提交新的证据。 本院认为，基于原审认定、远方公司的上诉理由以及亚晖公司的答辩意见，本案的关键问题在于：原审法院关于侵权行为实施主体的认定是否准确以及远方公司有无免责事由。 原审法院关于侵权行为实施主体的认定是否准确 本院认为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”本案中，亚晖公司在原审期间提交《摄影作品著作权独占许可使用协议》（（2017）湘永宁证字第1061号《公证书》）《证明》（（2018）湘永宁证字第455号《公证书》）《可信时间戳认证证书》及其对应电子证据、网页截图、光盘实物等证据，证明：涉案摄影作品著作权人为卢海林，亚晖公司在2017年3月15日至2018年3月15日期间获得对涉案摄影作品的独占许可使用权：2018年2月26日，亚晖公司取证时发现远方公司主办的涉案网站网页上将涉案摄影作品作为配图使用。本院对于上述事实予以确认。远方公司主张涉案摄影作品为拓美达公司上传，其仅为网络服务提供者，并提交了涉案合同和两张收款收据用以证明其无主观过错。 要判断本案侵权行为实施主体，应先查明远方公司是网络内容提供者还是仅为网络服务提供者。关于举证责任，本院认为，首先，远方公司作为涉案合同当事人及涉案网站的实际经营者，其有能力证明其为网络内容提供者或是网络服务提供者。远方公司提交的涉案合同中明确约定了拓美达公司为远方公司提供的服务为：网站建设（包含一年的域名和服务器）、微信服务号建设和网站SEO优化。上述证据足以证明拓美达公司仅为远方公司提供搭建涉案网站服务，故原审法院对于不同意远方公司申请追加拓美达公司为第三人的处理并无不当。其次，原审法院在处理远方公司申请追加第三人的询问笔录中已明确告知远方公司，其作为涉案合同当事人就其抗辩主张有能力向法院提交涉案摄影作品是如何取得的证据，故要求其提交相关证据材料，若其不能提供相关证据材料，则应承担举证不利的后果。再者，远方公司并未提供其他证据证明其仅为网络服务提供者。因此，远方公司应对其抗辩主张承担举证不利的后果，即远方公司不能证明其仅为网络服务提供者。本案中，涉案合同约定由远方公司提供合同约定服务项所需各项基础资料及基础信息的条款，故原审判决基于远方公司作为网络内容提供者并判定其构成对涉案摄影作品信息网络传播权的侵害并无不当。 远方公司有无免责事由 关于远方公司有无免责事由，本院认为，根据前述规定，远方公司主张其无过错这一免责事由的前提在于其仅为网络服务提供者。本案中，远方公司不能证明其仅为网络服务提供者，故其主张免责的前提条件已然不存在。因此，原审法院认为远方公司的抗辩主张不成立的认定并无不当。 综上所述，远方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人成都市远方的家旅游咨询服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 晓 审判员 黄金迪 审判员 陈 红 二〇一九年七月十五日 书记员 李 科