河南省林州市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0581民初267号原告：河南省大成建设工程有限公司。住所地林州市国家经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：张献军。委托诉讼代理人：任合生，河南新天河律师事务所律师。委托诉讼代理人：马凌杰，河南新天河律师事务所律师。被告：邓生建，男，1971年12月13日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被告：重庆坤鑫园林工程有限公司。住所地重庆市九龙坡区科园六路**附****。法定代表人：邓生红。二被告共同委托诉讼代理人：梁青松，四川维尊律师事务所律师。被告：邓生红，女，1967年3月31日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被告：罗建，女，1969年8月25日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被告：钱明亮，男，1974年4月5日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。原告河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）与被告邓生建、邓生红、重庆坤鑫园林工程有限公司（以下简称坤鑫公司）、罗建、钱明亮追偿权纠纷一案，本院受理后依据适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人马凌杰、被告邓生建及被告坤鑫公司的委托诉讼代理人梁青松到庭参加诉讼，被告邓生红、罗建、钱明亮经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告大成公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告邓生建给付原告代其返还的款项84125.02元；2.依法判决被告邓生建赔偿原告代其返还的上述款项所产生的利息损失（自2018年12月27日起至全部清偿上述款项之日止的利息，按照月利率2%计算）；3.依法判决被告邓生建赔偿原告实现该债权而产生的保全费、保函费、律师代理费、公告费、差旅费等损失25000元（以实际发生额为准）；4.依法判决被告邓生红、重庆坤鑫园林工程有限公司、罗建、钱明亮对上述债务承担连带担保责任；5.本案诉讼费用由五被告承担。事实和理由：被告邓生建系原告公司员工。2012年9月，原告经招投标，与发包人重庆市建筑科学研究院（以下简称建科院）签订了《重庆建科大厦平基土石方及挡墙工程施工合同》，合同金额为8814093.51元，其中安全文明施工费84125.02元。原告承包该工程后，以内部承包的方式承包给了被告邓生建，并与其签订了《内部承包协议书》。被告邓生红、重庆坤鑫园林工程有限公司、罗建、钱明亮作为担保人，分别与原告签订了《担保合同》，对被告邓生建以原告名义对外发生经营行为所产生的民事责任及其依相关合同、承诺给原告所造成的全部经济损失向原告承担连带责任。担保期限为原告遭受损失或代为承担责任之日起二年。并约定若发生争议协商不成，由原告住所地法院即林州市人民法院管辖。2018年12月，原告收到发包人建科院委托律师事务所寄来的律师函，称涉案工程项目结算审定金额为11880616元，自2013年1月至2015年2月已全部支付完毕。2014年1月，该项目安全文明施工费84125.02元已被领取（系被告邓生建未经原告同意擅自领取），但因其工作人员疏忽大意，建科院在支付最后一笔工程款时未予扣除，故多支付了工程款84125.02元，建科院要求原告返还该款。因原告已将全部工程款支付给了被告邓生建，所以原告多次联系被告邓生建要求其返还上述款项未果，未避免损失扩大，原告不得不于2018年12月27日将上述84125.02元全额返还给了建科院。依合同约定，就原告已代偿的款项，可以向五被告进行主张或追偿。被告邓生建及被告坤鑫公司共同辩称：1.原告陈述邓生建系其员工不属实。双方虽然签订了一份劳动合同，但该合同系无效合同。邓生建不是原告的员工，原告也没有给邓生建提供过任何工资以及社会保险；2.内部承包协议本质上属于挂靠协议，被告作为挂靠方，原告是被挂靠方，根据最高法的解释，挂靠协议属于无效协议，原告基于该协议向被告主张相关权利，因基础的协议无效，所以也不应得到支持；3.原告所述的84125.02元与被告的关联性不予认可，也不清楚是否属于被告应当承担的费用；4.原告所请求的第二项利息主张没有事实依据，不予认可。综上，原告的所有请求都没有事实以及法律上的依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告邓生红未到庭，未答辩。被告罗建未到庭，未答辩。被告钱明亮未到庭，未答辩。原告提供如下证据：1.原告与被告邓生建的劳动合同书、自然人被告的身份证复印件各一份；2.《重庆建科大厦平基土石方及挡墙工程施工合同》一份；3.原告与被告邓生建签订的《内部承包协议一份》；4.被告邓生红、坤鑫公司，被告罗建，被告钱明亮分别与原告签订的担保合同三份；5.广东德纳（重庆）律师事务所律师函、网上银行转账电子回执、电子回单各一份；6.本案项目收支明细表一份及相关银行流水、转账凭证、电子回单各一份。被告邓生建及坤鑫公司对原告提供的上述证据的质证意见为：1.对第一份证据的真实性没有异议，但是对劳动合同书的合法性以及关联性不予认可，该劳动合同系无效合同，原、被告双方没有就该合同约定的权利义务进行实质上的履行，且该合同第一条写的合同期限为固定劳动合同，没有写明具体的期限，也没有总期限，该合同多处为格式条款，并且是空白，所以为无效合同；2.对第二份证据的真实性没有异议，但对其合法性及证明目的不予认可。实际上被告邓生建为案涉项目的实际施工人，原告只是提供了相应的建筑资质，所以原告只应该按照客观真实的情况以及合同约定的具体条款收取相应的管理费而已；3.对第三份证据的真实性予以认可，对其合法性不予认可，该份协议违反了最高法的司法解释，属于违反了效力性的强制性规定，该份协议本身是无效的；4.对第四份证据的真实性予以认可，但基于《内部承包协议》无效，相应的担保协议也应当是无效协议；5.对第五份证据的真实性和合法性都予以认可，但与本案的关联性不予认可；6.对第六份证据的真实性不予认可，因为被告也有一份相关的明细收支表、银行流水、转账凭证、电子回单，被告认为应当以被告在银行处调取的原告作为认定事实的依据。被告邓生建及被告坤鑫公司提供如下证据：1.案涉项目明细收支表；2.结算审核验证表；3.银行流水。原告对二被告提供的以上证据的质证意见为：1.对于被告提供的《项目资金往来汇总表》以及《邓生惠银行卡户明细流水》的真实性及与本案的关联性均不认可，该汇总表以及后面所附的相关申请表、验证表、税票、收据、入账通知书等均系复印件；2.邓生惠的转账明细与本案无关，根据原告提供的本案项目收支明细及转账凭证来看，原告将发包方拨付的工程款已转付至邓生建以及邓生建指定的邓生红、坤鑫公司名下，且被告邓生红还擅自从发包方处领取了4张承兑汇票共计175400元。本案项目库收支转账不显示与邓生惠账户之间的相关往来，因此对被告提供的邓生惠银行流水与本案的关联性不予认可；3.被告提供的汇总表上显示大成公司收取挂靠费2%即237612.32元，能够证实被告邓生建在实际履行本案《内部承包协议》且没有对协议约定的挂靠费及协议的效力提出异议，其对于该份协议的真实性和有效性以及该协议已被实际履行是认可的；4.对于本案项目资金往来具体明细应以原告提供的证据为准，足以认定原告将发包方拨付的工程款在扣除必要费用后已全部转付给被告邓生建，双方不存在其他工程款的纠纷。自2016年1月份最后一笔工程款转付完毕后，被告从未对工程款提出主张，因此本案争议的仅仅是被告2014年多领取的八万余元项目安全文明施工费。对于该笔被所领取的费用，原告在接到发包方律师函后，也联系了被告邓生建，被告对该事实予以明确认可，原告不得已才替被告先行垫付了该款，现原告基于双方之间真实有效的《内部承包协议》予以追偿，应予支持。经审理查明：1.2012年9月5日，原告与被告邓生建签订了劳动合同书（包括了工程廉洁协议书、工程安全管理协议书等附件）并约定了双方的权利义务。其中《劳动合同书》第四条“工作时间和休息、休假”条款项下（一）专门约定了“甲方安排乙方执行不定时工作制”；2.2012年9月，重庆市建科院作为发包人，原告作为承包人，签订了“重庆建科大厦平基土石方及挡墙工程施工合同”。工程地点位于重庆市××××号，工程内容为施工图范围内的所有内容，具体内容以设计施工图纸资料及工程量清单为准；3.就被告邓生建的上述内部承包行为，被告坤鑫公司、被告罗建及被告钱明亮分别与原告签订了担保合同，对邓生建在履行内部承包过程中产生的债务承担连带担保责任。经审理，确定本案双方主张争议焦点为以下：1.原告与被告邓生建签订的《内部承包协议》效力问题；2.原告与被告坤鑫公司、罗建及钱明亮签订的担保合同效力问题；3.原告的损失情况及是否应可向被告追偿的问题。关于原告与被告邓生建签订的《内部承包协议书》效力问题。《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、解释均明令禁止违法转包及非法分包行为，但对于内部承包行为，并未加以禁止。因此，原告与被告邓生建签订的《内部承包协议书》并非必然无效。被告邓生建自愿与原告签订了劳动合同书，结合上述《内部承包协议书》第“一、1.1、”规定，甲方“对乙方所承包的项目工程进行全面监管（包括但不限于质量、安全、工期。）”、“有权对项目资金使用情况实施监控”、“本工程所有分包合同经公司审核后由甲方统一对外签署”；根据该协议书第“一、1.2、”规定，乙方“根据甲方的授权，代表甲方实施施工项目管理”“按照甲方的要求报送施工项目各项指标的完成情况”。根据以上条款可知，原告对于被告邓生建的内部承包施工行为，对内进行全面监管，对外与发包方进行洽谈、工程款收支、对资金进行监管，对于承包方应履行的权利、义务进行了约定。根据被告邓生建向原告主张工程欠款一项亦可证明发包方给付的工程款系与原告进行结算而非被告邓生建。被告邓生建辩称对于该劳动合同双方未“进行实质上的履行，且该合同第一条写的合同期限为固定劳动合同，没有写明具体的期限，也没有总期限，该合同多处为格式条款，并且是空白”，因此否认该合同效力，但双方签订的《劳动合同书》第四条“工作时间和休息、休假”条款项下（一）专门约定了“甲方安排乙方执行不定时工作制”。因此，对于被告邓生建而言，其工作内容为执行甲方安排的不定时工作内容。另外，被告邓生建在本案内部承包经营中“职工”的概念，与《中华人民共和国劳动合同法》下规定的单位以缴纳社保、发放工资等条件确认的“职工”身份没有法律上的必然联系。综上，被告邓生建关于与原告签订的《内部承包协议》违反法律规定为无效合同的辩称，证据不充分。被告邓生建作为完全民事行为能力人，对于自己作为原告内部承包人的身份是认可的，对于内部承包协议书中的各项条款是明知且接受的，现又以合同无效为由进行抗辩，有违诚实信用原则。关于原告与被告坤鑫公司、罗建、钱明亮签订的担保合同效力问题。就被告邓生建与原告签订的《内部承包协议书》，被告坤鑫公司、罗建、钱明亮分别与原告签订了担保合同，自愿就被告邓生建在履行内部承包行为过程中可能承担的各项赔偿进行连带担保，不违反法律规定，应为有效合同。在担保合同项下“五、担保合同效力”规定，“（二）、因主合同无效给甲方造成的损失，丙方自愿承担”，因此，即使如被告坤鑫公司辩称《内部承包协议》无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款之规定，结合担保合同约定，被告坤鑫公司也应当承担赔担保责任。被告坤鑫公司认可担保合同的真实性，理应依约履行担保责任，现其又以担保合同无效主张豁免责任，于约不符、于法无据。原告主张被告邓生红对邓生建与原告签订的内部承包协议承担连带担保责任，但根据原告提供的担保合同可知，与原告签订担保合同的系坤鑫公司，被告邓生红是作为法定代表人签字，系履行职务行为，该担保责任应当由被告坤鑫公司承担，因原告未提供其他证据证明该保证合同的丙方系邓生红个人，故对于原告主张邓生红承担连带清偿责任的诉请，证据不足。关于被告邓生建及坤鑫公司提供的证据。二被告提供的《项目资金往来汇总表》以及《邓生惠银行卡户明细流水》等证据系复印件，因原告否认其真实性，且邓生惠并非本案当事人，其银行卡户明细流水无法确认与本案有关。至于二被告辩称的与原告之间的工程款纠纷，二被告有充分证据后可另行起诉维护权益。本案工程款结算金额为11880616元，对此各方当事人均无异议。自2012年11月至2017年1月，建科院以转账方式支付原告11789339元，以承兑汇票方式支付被告邓生建175400元，共计支付工程款11964739元。原告在收到建科院支付的上述11789339元，按照双方内部承包协议约定，逐笔扣除了约定的手续费1036.87元、建造师费用119998.37元、承包费用61329元后，将剩余工程款11606974.74元已全部转付给被告，对此原告与被告之后均未提出异议。因被告邓生建已从建科院和原告处领取了按照合同约定应扣除的承包费等费用后的全部的工程款（包括建科院多支付的款项），故对于建科院之前多支付的款项，应由被告邓生建予以返还。经建科院发律师函催告后，原告于2018年12月代被告退还了该笔费用，根据双方签订的内部承包协议约定，原告有权就该笔费用向被告邓生建追偿。本院认为，被告邓生建就内部承包涉案工程自愿与原告签订了协议书，约定了违约责任以及原告可就为其代偿的款项进行追偿的条款，被告坤鑫公司、罗建、钱明亮自愿就被告邓生建与原告之间的上述协议进行了连带责任担保。以上协议及担保合同本身系各方真实意思表示，应为有效。因被告邓生建在内部承包期间多领取了项目安全文明施工费84125.02元，经发包人建科院催要，原告代被告退付了上述费用，触发了被告邓生建与原告签订的协议中的追偿条款，被告邓生建应当依约支付原告为其代偿的该笔款项。原告主张的其他损失，因未提供充分证据且没有合同具体约定，本院不予支持。原、被告未提供证据证明的其他诉辩意见，本院均不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》的九十条之规定，缺席判决如下：一、被告邓生建于本判决生效之日起十日内偿还原告为其垫付的款项84125.02元；二、被告重庆坤鑫园林工程有限公司、被告罗建、被告钱明亮对本判决第一项付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2483元，由原告负担425元，被告邓生建负担2058元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  刘军喜审 判 员  岳颖初人民陪审员  刘 建二〇一九年七月十日书 记 员  方竹楠