湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终5699号上诉人（原审被告）：杜菲委托诉讼代理人：周小舟，湖北诤如铁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泛海物业管理武汉有限公司。住所地：武汉市江汉区云彩路**泛海城市广场写字楼**。法定代表人：郑翼龙，董事长。委托诉讼代理人：漆贤高，湖北正信律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙士鑫，湖北正信律师事务所律师。上诉人杜菲因与被上诉人泛海物业管理武汉有限公司物业服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初9856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杜菲上诉请求：一、撤销原判，依法改判空调费从物业费中扣除，杜菲支付物业费至2015年5月13日。空调费参照市场行情，即5元一平方，物业费即按照30元一平方计算。杜菲不承担违约金。二、本案二审诉讼费由泛海物业管理武汉有限公司承担。事实与理由：一、原审法院基于武汉市中级人民法院作出裁定将本案发回重审，仍遗漏本案主要事实，对事实部分的查清脱离了双方合同约定内容，存在认定事实避重就轻。1、依据双方签订的《（武汉泛海城市广场商业部分）物业管理协议书》第一条物业管理范围的明确约定，泛海物业管理武汉有限公司负责总体供电管理、紧急供电管理义务、中央空调供冷等合同义务。一审判决已认定杜菲因租赁商铺与案外人武汉泛海城市广场开发投资有限公司发生纠纷后，存在停电的事实，而供电义务归属于泛海物业管理武汉有限公司，且在纠纷产生后一直未予供电，杜菲有证据证明商铺电费由泛海物业管理武汉有限公司代收并开具发票，其放任损失无限发生，故在履行本合同存在违约及过错行为，一审法院对此并未予查清。2、依据合同约定，泛海物业管理武汉有限公司应提供商铺中央空调供冷静，而空调费用包含在物业管理费中，杜菲租赁商铺被停电后，中央空调不可能使用，不可能产生空调费支出。故自停电之日起不应当计入物业费缴纳的金额内。二、原审裁判杜菲应当向泛海物业管理武汉有限公司支付占用商铺物业管理费，与事实不符，且违背民商事活动公平原则。杜菲在发生纠纷后，一直处于对商铺丧失控制占用的被动状态。试问何来占用商铺事实的发生。虽然一审法院认定杜菲于2016年将商铺进行了交接，但2015年3月起，杜菲就实际停止在商铺内开展经营活动。泛海物业管理武汉有限公司要求支付占用商铺的物业费明显无任何事实及依据。泛海物业管理武汉有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案已经经过一审、二审、发回重审，现本案只能由武汉中院依法裁决；二、发回重审后本案承办法官对本案进行了全面审查，不存在遗漏事实的情形，一审法院已经对杜菲承租商铺被案外人武汉泛海城市广场开发投资有限公司封门加锁导致无法经营的问题做出了认定，且武汉中院2017鄂01民终3613号民事判决书也已认定封门加锁等行为系案外人武汉泛海城市广场开发投资有限公司造成的，应由案外人武汉泛海城市广场开发投资有限公司承担相应责任，杜菲混淆了租赁合同纠纷和物业合同纠纷两个法律关系；三、2015年2月1日至2016年4月18日，在此期间，泛海物业管理武汉有限公司不间断提供服务，全面履行了物业合同义务，依据最高法法释（2009）8号文第6条的规定，物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或无需接受相应服务为由抗辩，人民法院不予支持。故杜菲应当支付自2015年2月1日至2016年4月18日的物业管理费，系履行物业服务合同的约定；四、杜菲一直拖延物业费的缴纳给泛海物业管理武汉有限公司的运营造成了极大损害，且违背了诚信原则。故泛海物业管理武汉有限公司要求杜菲支付商铺占用期间物管费违约金合理合法。泛海物业管理武汉有限公司向一审法院起诉请求：1.杜菲支付2015年2月1日起到2016年4月18日止的物业管理费共计141393.7元；2.杜菲支付逾期付款违约金（以141393.7元为基数，自2015年2月1日起到实际清偿之日止，按照日千分之三的标准计算）；3.本案诉讼费由杜菲承担。一审法院认定事实：2014年3月6日，杜菲与武汉泛海城市广场开发投资有限公司签订《商铺租赁合同》一份，约定由杜菲承租武汉市江汉区云杉路（街）199号泛海城市广场一期购物中心五层L5-03号商铺进行经营，套内面积276.7平方米，租赁期限自2014年5月31日至2019年5月30日。同日，泛海物业管理武汉有限公司与杜菲就杜菲租赁期使用该广场商铺的物业管理与服务签订《（武汉泛海城市广场商业部分）物业管理协议书》一份，约定协议期限与乙方（即杜菲）签订的租赁合同期限相同，租赁合同因故提前终止，本协议同时终止。甲方（即泛海物业管理武汉有限公司）负责武汉泛海城市广场商业部分公共区域的秩序维护、保洁、垃圾清运、绿化维护、泛海城市广场商业部分统一形象维护等管理工作。甲方负责租户的公众事务管理、公用设备的运行与维护工作，物业管理费为每月35元／平方。合同还约定乙方未按照协议交纳物业管理费用及其他应缴费用的，按每日加收应交纳费用千分之三的违约金或按约定加收违约金。上述协议签订后，杜菲向泛海物业管理武汉有限公司交纳物业管理费至2015年2月1日。杜菲与案外人武汉泛海城市广场开发投资有限公司在商铺租赁过程中，于2015年3月发生纠纷，案外人武汉泛海城市广场开发投资有限公司在杜菲未交纳租金的事实发生后，采取停电、大面积胶布封闭商铺大门、加锁等行为，造成杜菲承租的商铺无法经营。现案外人武汉泛海城市广场开发投资有限公司与杜菲之间的房屋租赁合同纠纷终审判决书已生效，杜菲于2016年4月18日向案外人武汉泛海城市广场开发投资有限公司办理了承租商铺的交接手续。一审法院认为，泛海物业管理武汉有限公司与杜菲签订的《（武汉泛海城市广场商业部分）物业管理协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同，双方当事人均应按照协议全面履行合同义务。泛海物业管理武汉有限公司向杜菲提供了物业服务，杜菲应按合同约定向泛海物业管理武汉有限公司缴纳物业管理费，故泛海物业管理武汉有限公司要求杜菲支付占用商铺期间物业管理费的诉讼请求一审法院予以支持。关于迟延缴纳物业管理费的违约金问题，双方在物业管理合同中虽然约定了违约金的计算标准，但该标准明显超出泛海物业公司的实际经济损失，杜菲应按同期银行贷款利率向泛海物业公司支付违约金，故泛海物业管理武汉有限公司要求杜菲支付违约金的诉讼请求一审法院予以部分支持。杜菲认为其与泛海物业管理武汉有限公司之间的物业服务合同已于2015年5月终止的意见与事实不符，其承租的商铺被案外人武汉泛海城市广场开发投资有限公司封门、加锁无法经营并与该公司为租金问题发生纠纷系另一法律关系，不构成其缴纳物业管理费的抗辩理由，故一审法院对其上述意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《物业管理条例》第七条第五项、第四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、杜菲于判决生效之日起十日内向泛海物业管理武汉有限公司支付物业管理费141393.7元；二、杜菲于判决生效之日起十日内向泛海物业管理武汉有限公司支付违约金（以141393.7元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年4月18日算至判决确定给付之日止）；三、驳回泛海物业管理武汉有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1492元，由杜菲负担（此款泛海物业管理武汉有限公司已预付，杜菲随同上述款项一并给付泛海物业管理武汉有限公司）。二审中，杜菲提交2014年至2015年期间泛海物业管理武汉有限公司代为收取杜菲商铺电费的发票(16张)，证明供电义务由泛海物业管理武汉有限公司承担，杜菲并未实际使用空调。停电后泛海物业管理武汉有限公司未履行供电义务，泛海物业管理武汉有限公司在履行合同中存在过错行为。泛海物业管理武汉有限公司经质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议。不予认可证明内容和证明目的。一、16张发票中有14张显示的时间系2014年12月份之间，只有两张载明的时间为2015年3月份；二、供电系国家的垄断经营行为，泛海物业管理武汉有限公司无供电权利，泛海物业管理武汉有限公司只提供接入和并入电网的服务；三、杜菲未举证证明2015年2月1日至2016年4月18日其未使用空调；四、停电行为是案外人武汉泛海城市广场开发投资有限公司所为，与泛海物业管理武汉有限公司无关，泛海物业管理武汉有限公司不存在过错行为。本院经审查认为，16张发票仅能证明泛海物业管理武汉有限公司代为收取电费，不能证明泛海物业管理武汉有限公司对涉案商铺的停电具有过错，也不能直接证明空调的使用情况。泛海物业管理武汉有限公司二审中没有提交新证据。经审理，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为，一、一审法院对于杜菲应交纳物业管理费至2016年4月18日及其给付违约金的认定是否正确；二、杜菲要求从物业管理费中扣除空调费的支出是否有合同依据。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。”本案中，杜菲与泛海物业管理武汉有限公司签订的《（武汉泛海城市广场商业部分）物业管理协议书》中明确约定，该协议期限与乙方（即杜菲）签订的租赁合同期限相同，如租赁合同因故提前终止，本协议同时终止。同时不仅约定如乙方（即杜菲）未按照本协议交纳物业管理费用等，泛海物业管理武汉有限公司有权按相应标准加收违约金，还有如其他非甲方（即泛海物业管理武汉有限公司）责任而给商户造成损失的泛海物业管理武汉有限公司对此不承担责任的约定。本院（2017）鄂01民终3613号民事二审生效判决已查明，对杜菲租赁商铺采取停电、封闭大门行为的系案外人武汉泛海城市广场开发投资有限公司，并非泛海物业管理武汉有限公司，而案外人武汉泛海城市广场开发投资有限公司采取前述停电、封闭商铺大门的原因系因杜菲未按期缴纳租金、推广费等，且该判决已解除杜菲与案外人武汉泛海城市广场开发投资有限公司签订的《商铺租赁合同》，故一审法院根据前案查明的事实并依照泛海物业管理武汉有限公司与杜菲在协议中对于租赁合同因故提前终止，本协议同时终止的约定，并未按照前案判决解除租赁合同的时间，而是以杜菲与案外人武汉泛海城市广场开发投资有限公司实际办理商铺交接的时间（2016年4月18日），据此计算杜菲应交纳的物业管理费，并认定杜菲应向泛海物业管理武汉有限公司支付相应的违约金，符合本案的实际情况，并不违背民商交易活动的公平原则。对于杜菲提出从应缴纳的物业管理费中扣除空调费的上诉请求，本院认为，杜菲所租赁商铺区域系中央空调，双方在合同中并未约定系计量收费，故对杜菲的该项请求，不予支持。综上所述，杜菲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1492元，由杜菲承担。本判决为终审判决。审判长 万 军审判员 何义林审判员 李 行二〇一九年七月十七日书记员 刘 杰