四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终316号 上诉人（原审原告）：成都大成置业有限公司，住所地四川省成都市双流区东升街道广都大道**。 法定代表人：刘成明，董事长。 委托诉讼代理人：赵林阳，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程敏，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华西证券股份有限公司，住，住所地四川省成都市高新区天府二街**/div> 法定代表人：杨炯洋，总裁。 委托诉讼代理人：孙运博，四川蓉城律师事务所律师。 上诉人成都大成置业有限公司（以下简称大成置业）因与被上诉人华西证券股份有限公司（以下简称华西证券）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人大成置业的委托诉讼代理人赵林阳、程敏，被上诉人华西证券的委托诉讼代理人孙运博，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大成置业上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1864号民事判决；2.改判支持大成置业的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由华西证券承担。事实和理由：一、一审法院未查明华西证券未经法定程序备案合作协议的事实，该事实将对协议效力的认定产生影响，属事实认定不清。二、华西证券未按《华西证券有限责任公司D6地块二期工程联合建设协议》（以下简称《联合建设协议》）第五条约定，对双方权益结构比例具体约定，导致大成置业不再进行后续投资。三、华西证券在合同履行过程中，明显违背了双方建立合同关系之初的依赖基础，大成置业的诉讼请求具备合法性。为此，大成置业在签订合同开始到最终解除合同期间的损失，应由华西证券给予赔偿。四、本案应适用情势变更。本案项目从2010年双方签订合同至2016年双方签订《返还投资款的协议》，整个房地产市场发生了巨大变化，这与合作之初双方预计的合作基础和预期的可取得利益相去甚远，仍然坚持原有合作方式必然无法达到双方合作目的，应适用情势变更重新分配双方的利益，追求公正和正义。 华西证券辩称，一、一审判决已经查明华西证券提交了合作协议备案的事实证据，且一审法院对该事实也进行了调查，因此，大成置业上诉称事实不清不能成立。二、《联合建设协议》的第3条明确约定了双方的权益分配比例是50%：50%，不存在大成置业提出双方没有约定权益比例的问题。三、华西证券在合同履行的过程中，都是按照法律规定和合同约定的内容执行，不存在违反法律或违反约定的行为。因此，大成置业的损失不应当由华西证券承担。四、情势变更是针对合同履行过程中的变更和撤销。大成置业的诉讼请求是针对解除合同的后果，不是合同履行变更和撤销的问题，该上诉理由不能成立。整个纠纷的产生是由于大成置业的违约行为所致，由此产生的后果应当由大成置业自行承担。 大成置业向一审法院起诉请求：1.判令华西证券退还保证金10000000元；2.判令华西证券赔偿因履行协议造成的损失共计152933934.25元；3.华西证券承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年9月7日，华西证券（甲方）与大成置业（乙方）签订《联合建设协议》，主要约定：一、项目概况，甲方目前已在成都高新区大源商务商业核心区内落实建设用地，整个项目名称为华西证券总部新办公楼建设D6地块，面积及范围以政府主管部门最后批准的土地使用权宗地图为准，项目分两期。二、联合建设方式，双方共同成立项目部对本项目第二期进行管理、共享收益、共担风险。三、建设资金投入及所占比例。甲方投入土地使用权，乙方负责投入第二期首期项目建设启动资金85360000元，双方共同组建项目部，双方在项目部所占权益结构比例固定为甲方50%，乙方50%。项目日常运营费用和第二期工程后续建设资金由双方共同负责投入并计入本项目的建设成本。双方投入的后续建设资金均算作本项目的融资款，不影响双方所占权益结构比例。四、建设资金的给付。在本协议签订后十日内，乙方应向甲方为本项目设立的项目专用账户一次性转入85360000元。若乙方未能按上述时间转入该款项的，甲方有权追究乙方的违约责任。在首期启动建设基金全部使用完毕后，甲乙双方应根据项目进度按双方协商承担的比例及时投入项目的后续建设资金。如因一方未能按时投入所约定的应由该方承担的建设资金，导致项目停工的或其他的损失，另一方有权追究对方的违约责任。…九、项目进度。1.在2010年12月9日前应开始地基基础筏板浇筑工作。2.在2011年5月30日之前应完成该项目正负零以下全部建筑工程量的建设。3.在2012年8月31日之前，完成该项目建筑及配套工程的建设并通过规划局验收。十五、履约担保，1.担保的时间和方式：甲方向乙方发放中标通知书后七日内，乙方缴纳的投标保证金中的10000000元自动转换成履约保证金，不足部分由乙方予以补足。…3.担保范围，履约保证金用于乙方违约行为造成的赔偿和支付违约金。4.履约保证金退还时间：项目按规划要求建设完成并且乙方无违约行为后十日内一次性无息退还（因违约全部或部分没收部分不予退还）。十六、违约责任。…2.乙方不按约定支付85360000元款项的，每逾期一日按逾期金额的万分之三向甲方支付违约金；逾期超过十天未支付完全的，甲方有权要求乙方再行支付每日千分之三的违约金；超过三十天仍未支付完全或经甲方催告后仍不支付的，甲方有权在收取前述违约金后解除本协议并没收乙方的履约保证金，乙方对违约金数额不持异议，不得以任何理由追究甲方的经济和法律责任。3.乙方不能按照约定时间筹集和投入应当由乙方承担的项目后续建设资金而导致项目停工超过三十天的，甲方可视为乙方违约，有权没收乙方的履约担保金；停工超过60天的，甲方有权单方解除本协议另寻合作方，并要求乙方再支付10000000元违约金。 2010年9月7日，双方签订《关于华西证券有限责任公司D6地块二期工程联合建设首批工程款支付的谅解备忘录》，主要约定：一、备忘录签订后10天，乙方向双方确定的共管账户支付10000000元作为启动资金，到位后双方立即启动项目工程。二、备忘录签订后50天内，乙方向共管账户支付20000000元。三、后续资金55360000元，乙方应根据该项目土建施工进度需要及时到账，不得影响二期工程，最晚必须在该项目土建施工进度达到正负零前10天全部到账。 2011年6月20日，双方签订《联合建设补充协议》，主要约定了项目部的人员、机构组成，管理、工作运行机制。还约定了在项目建设所需资金超出85360000元以上部分，由乙方负责筹措，按同期银行利率计入建设成本。 2011年6月20日，双方签订《联合建设补充协议（二）》因土地容积率发生改变，大成置业应追加投资款1191.5万元，按照备忘录第三条约定在项目工程进度达到正负零前十天一次性到账。 2011年9月18日，大成置业向华西证券发送《关于2011年9月16日通知的回复》，载明：贵司9月16日通知收悉，根据贵司函告，及我司9月15日的回复，双方就项目规划方案并未取得一致意见。同时，项目总包合同尚未签订，故B区报建费及相关工程费用，暂缓支付。 2011年9月22日，华西证券向大成置业发送《通知》，主要载明：2011年1月24日高新规划局批准的方案设计已经是我司与贵司达成一致的基础上报政府部门批准的法律文件，不属于协商范围。按约定，报建费25575000元和民工保证金，设计、施工合同预付款58988750元应由贵司支付。上述费用共计9000余万元。目前共管账户资金余额约26000000元。请贵司在2011年10月9日前将建设投资款58560000元转入专用账户。 2012年4月5日，大成置业向华西证券发送《关于请对华西证券B区项目总包合同予以补充完善的函》，载明：为更好推进项目建设现申请与贵司及市建三公司协商融资事宜。 2014年1月2日，因项目迟迟未办理施工许可证，工程进度迟延造成安全隐患，成都高新区规划建设局对该项目发出了《暂停施工通知书》。 2014年3月17日，大成置业向华西证券发送《关于华西证券与大成置业合作开发“华西证券D6地块二期”项目相关问题的函》（005）。告知华西证券，为使项目顺利推进，除首期启动建设资金85360000元外不再对案涉项目追加额外投资（《联合建设补充协议（二）》约定的因项目容积率调增应追加投资的条款不再履行），后续建设资金通过融资方式解决。同时承诺：愿意将双方原收益分配比例调整为华西证券享有58%，大成置业享有42%，本项目建设所需超过85360000元的后续资金筹集义务由华西证券负责，并愿承担融资年化利率12%（含）以内的利息，超出部分计入项目建设成本，且愿意将本项目的主导权转给华西证券。 2014年3月21日、2014年9月4日，华西证券向大成置业发送《要求履行合同义务的催告函》，载明：不同意大成置业要求变更合同约定投资比例变更的意见，坚持要求大成置业履行原合同约定义务，按约支付投资款。 2014年9月12日，华西证券向大成置业公证送达了《解除合同通知函》，主要载明：针对贵司我司联合建设的“华西证券总部综合办公楼及附属工程二期（B区）项目”，华西证券分别在2013年9月17日以《关于“华西证券D6地块二期”项目相关问题的回函》、2013年11月4日以“关于要求大成置业及时履行合同义务的催告函”、2014年3月4日以“关于再次要求大成置业及时履行合同义务的催告函”、2014年3月21日以“关于要求大成置业履行合同义务的回复”、2014年9月4日以“关于要求成都大成置业有限公司履行合同义务的催告函”多次向贵公司致函，告知和催促贵公司履行合同义务，筹措工程建设和银行存款证明所需资金、支付相关工程款项以办理施工许可证等事项，但贵公司在收函后至今拒绝履行相应的合同义务，由于施工许可证迟迟无法办理，行政执法部门已经发出了《暂停施工通知书》，工程项目被勒令停工至今已产生巨额经济损失和重大安全隐患等责任和风险，且损失在不断扩大，施工单位等相关方已经提起索赔或补偿要求。按照贵我双方签订《联合建设协议》及《联合建设补充协议》的约定，项目建设后续资金筹措和投入是贵公司的主要合同义务，华西证券已于2013年9月17日至2014年9月4日期间多次催促贵公司履行合同义务，华西证券给予贵公司的履行期限已经合理且足够，贵公司迟迟不正确履行合同义务的行为已构成实际违约。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，华西证券据此获得法定解约权。“华西证券总部综合办公楼及附属工程二期（B区）项目”于2013年8月即具备了办公施工许可证的条件，由于贵公司未能依约筹措、投入办理施工许可证和工程建设所需的各项资金，导致项目始终无法继续建设并已于2014年1月2日被勒令停工，至今已超过60天。华西证券于此前的多次催告中已向贵公司清楚的告知相关情况，但贵公司依然未能按照《联合建设协议》及《联合建设补充协议》履行筹措资金等合同义务。根据《联合建设协议》、《联合建设补充协议》的约定（大成置业拒绝履行建设资金投入义务造成停工达到60天的，华西证券得以解除合同并追究贵公司的违约责任）获得双方约定的解约权。基于上述事实和理由，华西证券再次郑重通知贵公司：华西证券股份有限公司行使解除合同（协议）的权利，解除华西证券股份有限公司与成都大成置业有限公司于2010年9月7日签订的《联合建设协议》《联合建设补充协议》，解除华西证券股份有限公司与成都大成置业有限公司于2011年6月20日签订的《联合建设补充协议二》，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，前述合同（协议）自本通知到达成都大成置业有限公司时即解除。同时华西证券将依照《中华人民共和国合同法》及双方约定内容追究成都大成置业有限公司的违约责任以及由于该违约行为产生的全部法律责任和经济损失。 2014年12月23日，大成置业请求确认华西证券解除合同行为无效，向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，华西证券提出级别管辖异议，2015年3月16日，四川省成都市中级人民法院裁定移送该案至四川省高级人民法院。期间，双方达成协议，大成置业撤诉。 2016年1月26日，双方签订《返还投资款的协议》，约定：一、协议生效后五个工作日内，华西证券返还大成置业投资款85360000元。二、10000000元履约保证金按以下方式处理：1.其中200000元用于清偿大成公司欠华西证券公司的借款，协议生效后，华西证券可自行扣划。2.其余8000000元用于应由大成置业承担的项目施工单位索赔及其他项目损失的抵扣，在索赔及损失金额依法确定后，双方及时办理抵扣并按照多退少补的方式结算此8000000元款项。 2016年1月28日，华西证券向大成置业转账支付退还投资款85360000元。 一审法院认为，本案中大成置业请求判令华西证券退还履约保证金10000000元及赔偿损失152933934.25元，其诉请的基础应系主张华西证券违约解除合同。同时对于华西证券解除合同的行为无效的主张应也包含在其诉请之中。 一、大成置业主张因华西证券违约解除合同，造成合同不能继续履行，产生损失152933934.25元。按照本案查明的事实，在合同实际履行过程中，因大成置业未按照合同约定足额支付投资款，导致华西证券行使合同解除权，虽在合同履行过程中，大成置业与华西证券多次往来函件对投资款的具体支付及分配比例进行磋商，但实际并未最终达成一致意见，未有证据证明双方就此形成新的约定。在无新的约定改变原约定的情形下，大成置业未按约履行主要合同义务，华西证券经催告后，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，行使了法定解除权。本案中，大成置业主张华西证券行使解除权不当，但就其提交的本案证据，并不能够证明华西证券的解除行为存在不符合法律规定的情形。故，大成置业以华西证券违约解除合同为由向华西证券主张损失赔偿，不能成立。 二、大成置业请求退还履约保证金10000000元。 按照2016年1月26日《返还投资款的协议》的约定，“二、1000万元履约保证金按以下方式处理：1.其中200万元用于清偿大成公司欠华西证券公司的借款，协议生效后，华西证券可自行扣划。2.其余800万元用于应由大成置业承担的项目施工单位索赔及其他项目损失的抵扣，在索赔及损失金额依法确定后，双方及时办理抵扣并按照多退少补的方式结算此800万元款项。”双方当时已对其中2000000元的处理达成了一致意见。按照双方对于另外8000000元的处理约定，因华西证券在本案中并未举证证明“项目施工单位索赔及其他项目损失”的具体情况。故该款项华西证券应予以退还。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起十五日内，华西证券向大成置业退还履约保证金8000000元；二、驳回大成置业的其他诉讼请求。案件受理费638441元，由大成置业负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。 另查明，在一审诉讼中大成置业提交了泸州市政府国有资产监督管理委员会的文件，证明双方合资合作开发房地产行为经泸州市国资委批准，完成了法律要求的前置程序。华西证券提交了泸国资委（2010）85号文和华西（2010）23号文，证明华西证券实施招商联建，确定大成置业为中标者，签订联建合同并向泸州市国资委进行备案。 本院认为，二审中的焦点问题为：一、华西证券是否违约解除合同，应否赔偿大成置业的损失？ 华西证券与大成置业于2010年9月7日签订的《联合建设协议》《联合建设补充协议》，于2011年6月20日签订的《联合建设补充协议二》以及双方于2016年1月26日签订的《返还投资款的协议》，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人对此不持异议，本院予以确认。大成置业在一审诉讼中提交了证据证明双方合资合作开发房地产行为经泸州市国资委批准，完成了法律要求的前置程序。华西证券提交了泸国资委（2010）85号文和华西（2010）23号文，证明双方签订的联建协议已报泸州市国资委进行备案。大成置业上诉称一审判决未查清该事实的理由不能成立。根据双方当事人签订的《联合建设协议》《联合建设补充协议》《联合建设补充协议二》的内容，大成置业应支付投资款，而事实上大成置业未按约足额支付投资款。在合同履行过程中，大成置业虽多次与华西证券往来函件要求对投资款的具体支付及分配比例进行磋商，但双方没有达成一致意见，也无证据证明双方就此形成新的约定。在无新的约定改变原约定的情形下，大成置业未足额支付投资款，导致华西证券依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，行使合同解除权。本案并存在大成置业所称华西证券行使解除权不当的情形。同时，双方当事人在华西证券要求解除合同之后还达成了《返还投资款的协议》，大成置业以华西证券违约解除合同为由向华西证券主张损失赔偿，一审判决不予支持正确，本院予以维持。大成置业上诉称合同解除会导致双方利益失衡，主张本案应适用情势变更原则，没有提交相关证据来证明适用该项原则的条件，故对该项上诉主张不予支持。 二、保证金200万元是否应当退还？ 根据双方当事人2016年1月26日签订的《返还投资款的协议》约定“1000万元履约保证金按以下方式处理：1.其中200万元用于清偿大成公司欠华西证券公司的借款，协议生效后，华西证券可自行扣划。2.其余800万元用于应由大成置业承担的项目施工单位索赔及其他项目损失的抵扣，在索赔及损失金额依法确定后，双方及时办理抵扣并按照多退少补的方式结算此800万元款项。”证明大成置业同意华西证券自行扣划200万元，其余800万元再行结算处理。一审判决基于华西证券未举证证明“项目施工单位索赔及其他项目损失”的具体情况，判令华西证券予以退还符合双方合同的约定，本院予以确认。大成置业上诉主张华西证券返还1000万元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 另，本院对一审判决尾部缺少的文书格式内容予以补充如下：“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。” 综上所述，大成置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费638441元，由成都大成置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 云 审 判 员  雷 伟 审 判 员  蔡源原 二〇一九年七月五日 法官助理  许 杰 书 记 员  文小平