新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2018）新0109民初3688号原告：新疆多金建设工程有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市高新技术开发区。法定代表人：焦保玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁睦，新疆巨臣律师事务所律师。被告：四川万达建设集团有限公司。住所地：成都市成华区。法定代表人：胡显华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李黎，新疆旭光律师事务所律师。委托诉讼代理人：王颖，新疆旭光律师事务所律师。被告：乌鲁木齐市市政设施养护处（乌鲁木齐市市政道桥工程处）。住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。法定代表人：黄涛，该处处长。委托诉讼代理人：杨红，新疆迪哲律师事务所律师。原告新疆多金建设工程有限公司（以下简称“多金公司”）与被告四川万达建设集团有限公司（以下简称“四川万达公司”）、乌鲁木齐市市政设施养护处（乌鲁木齐市市政道桥工程处）（以下简称“市政养护处”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告多金公司的委托诉讼代理人袁睦、被告四川万达公司的委托诉讼代理人李黎、被告市政养护处的委托诉讼代理人杨红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告多金公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告四川万达公司支付工程款（当庭变更为工程进度款）200万元；2、判令被告四川万达公司支付延期付款违约金255,600元（2018年3月27日—2018年12月26日，每天1,200元（万分之6），共计213天）；3、判令被告市政养护处在欠付工程款的范围内承担支付工程款的责任；4、判令被告支付本案的诉讼费、保全费和送达费等费用。事实和理由：2017年5月13日，原告与被告四川万达公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为新建市区应急抢险及养护机械（设备）车辆基地项目消防工程，地点在乌鲁木齐市米**米，建筑面积为18972.3㎡，合同暂定总价为300万元。被告市政养护处是该工程的建设方。原告依据合同约定完成了该工程，同时由被告市场养护处审检测，由第三方专业检测机构出具了建筑消防设施竣工检验报告，检验意见为合格。截至目前，被告四川万达公司仅支付100万元的工程款，剩余工程进度款经原告多次催要，被告四川万达公司均拒绝支付，故诉至法院。被告四川万达公司辩称：该笔工程款不符合合同约定的付款条件。根据双方签订的《建设工程施工合同》第5.1.8条的约定，建设单位审计后的计量发包人按月支付，当累计付款金额达到合同价格80%停止支付，工程竣工验收合格后，支付到合同价的90%，经政府审计部门审计定案后，付至竣工结算价的95%，留5%的质量保证金，质保期满后7日内一次性返还。特别约定该工程系政府财政拨款，发包人支付工程的进度以政府拨款进度为准。依据该条约定，原告一直未向被告报送计量，且未经政府审计部门审计定案，无法按照约定支付至竣工结算价的95%。原告一直未按约定完成消防验收。根据乌鲁木齐市公安消防支队米东区大队2019年1月3日作出的建设工程竣工验收消防备案凭证可知：原告在起诉时，该涉案工程尚未完成消防验收。由于原告一直怠于向消防单位申请验收，从而导致消防验收的延期，由此造成的损失应当由原告自行承担。原告所称工程量无法确认，根据双方签订的《建设工程施工合同》第4.1条的约定，原告应当向被告报送《工程竣工预算书》再由我公司向业主单位报送，进行工程计量。但时至今日，原告仍未报送导致该涉案工程至今尚未进行工程计量及计算。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求驳回。被告市政养护处辩称：不同意原告将我处列为本案被告，我处主体不适格。我处通过招标将涉案工程交付被告四川万达公司承包，原告和被告四川万达公司于2015年1月28日签订《建设工程施工合同》，被告四川万达公司属于总承包。合同签订后，我处按照合同约定及政府财政拨款按时向被告四川万达公司支付工程款，从未拖欠被告四川万达公司工程款，二被告之间目前尚无纠纷，我方与原告不存在建设工程施工合同关系，没有向原告支付工程款的义务和责任。我方按照政府财政拨款的进度已将工程款向被告四川万达公司支付完毕，原告要求我处承担连带责任不符合法律规定。综上，请求驳回原告对我处的诉讼请求。原告多金公司向本院提交如下证据并经质证：1、《建设工程施工合同》，被告四川万达公司将涉案工程部分分包给我公司，合同约定暂定价300万，工程已经施工完成并经验收，符合支付工程款条件；2、建筑消防设施检测报告，证实涉案总工程的消防设施竣工检测为合格；3、竣工验收消防备案情况告知函，证明涉案总工程验收消防备案经抽查，被确定为检查对象；4、竣工验收方备案凭证，证明经审查，涉案总工程竣工验收消防备案合格；5、消防监督结果公开（网络下载），证明涉案总工程竣工验收消防备案结果为合格。6、承诺函，证实被告市政养护处承诺如果被告四川万达公司不支付工程款，则由被告市政养护处代替被告四川万达公司支付，因此被告市政养护处应当对工程进度款承担连带保证责任。被告四川万达公司对上述证据的质证意见为：证据1真实性认可，对于原告证明问题不认可，根据合同约定付款条件，建设单位要进行审计计量，但目前原告未经过审计计量，故不符合支付工程款条件；证据2不认可，是原告自行委托检测的；证据3、4认可，告知函是2019年1月11日才经过消防部门备案的，不是原告主张的消防备案时间，该证据是在诉讼阶段形成的。证据5是打印件，故三性不认可。证据6经过核实，承诺书中的我方公章认可，原告证明的问题不予认可，承诺书第二行载明内容恰恰证明是原告的原因导致工程款未支付。被告市政养护处对上述证据的质证意见：证据1真实性认可，和我方无关，是原告和被告四川万达公司签订的施工合同，原告是从被告四川万达公司处承接的工程，和我方无关；证据2、3、4、5意见同意被告四川万达公司的质证意见。证据6公章确实是我方盖的，但对内容有异议，是原告自己打印好拿来的，当时我处不同意也不愿意，因当时我处如果不加盖公章，原告就不提交相应的消防手续，不交消防手续就导致整个工程无法进行工程验收，且该承诺函要求我方代替被告四川万达公司支付工程款不符合法律的强制性规定。被告四川万达公司未向本院提交任何证据。被告市政养护处向本院提交如下证据：1、资金往来结算票据，证实乌鲁木齐市城市建设投资（集团）有限公司就米东区应急抢救及养护机械（设备）车辆基地建设项目按照乌鲁木齐市财政局的指定给我方拨款5000万；2、被告四川万达公司出具的发票，证明被告四川万达公司收到我处支付4,700万元的工程款，剩余300万元向监理、设计、勘察等部门支付完毕的事实；综上，我方依照和被告四川万达公司之间的合同约定，将收到的财政拨款基本上已经向被告四川万达公司支付完毕，被告之间不拖欠工程款；所以我方没有义务向原告支付工程款。原告对上述证据的质证意见为：对发票、两份资金往来票据的真实性无法确认，该证据和本案无关联性，开具发票不一定代表付了款，应当有付款发票；即便发票是真实的，也不能证实被告市政养护处已经将所有的工程款付清，即使被告市政养护处向四川万达公司付清了工程款，但其已经向我方承诺承担连带担保责任，所以对被告市政养护处是否付清款项和对我方承诺无关。我方提交的承诺函二被告均已认可真实性，所以我方认为承诺函中被告市政养护处明确表明如果被告四川万达公司不能履行付款义务，则代替被告四川万达公司支付，依据相关法律规定，应当认定被告市政养护处所作的承诺是愿意承担连带保证责任。被告四川万达公司对上述证据的质证意见为：以上证据无异议，造成原告工程款未支付的责任主要在于原告未按照工程进度的约定进行工程施工，原告上报的工程量过高，所以对原告的工程量目前无法确定，被告市政养护处支付的4700万款项我公司确实已经收到。根据当事人陈述及双方提交的证据，本院认定事实如下：2017年5月13日，原告多金公司中作为乙方（施工方、承包人）与被告四川万达公司作为甲方（总包方、发包人）签订了《新建市区应急抢险及救护机械（设备）车辆基地项目消防工程建设工程施工合同》，工程名称为新建市区应急抢险及养护机械（设备）车辆基地项目消防工程，地点在乌鲁木齐市米**米，建筑面积为18972.3㎡。第二条工程范围2.1乙方承包的工程范围：甲方提供的新建市区应急抢险及养护机械（设备）车辆基地项目消防工程图纸及设计变更内的消火栓系统、自动喷淋系统、防排烟系统、火灾自动报警系统、泵房泵组安装。承包方式：以甲方所发工程量清单报价为基础，合同暂定总价300万元（大写：叁佰万元），并以最终审计决算为准。4.1工程价款为乙方与新建市区应急抢险及养护机械（设备）车辆基地项目消防工程最终以审计决算价下浮18%及相关费用或计算工程造价（含税）。5.1.6本工程质保金为本工程经公安消防机构验收合格后结算工程价款的5%，待12个月的质保期满后7日内支付给乙方。5.1.7承包人每月25日前向发包人、建设单位提交经监理单位审核后的已完工程量的报告，经建设单位审计计量。5.1.8建设单位审计后的计量发包人按月支付，当累计付款金额达到合同价格的80%时停止支付，工程竣工验收合格后，支付到合同价的90%。经政府审计部门审计定案后，付至竣工结算价的95%，留5%的质量保证金，质保期满后7天内一次性返还。特别约定：该工程系政府财政拨款，发包人支付工程款的进度以政府拨款进度为准。第十二条：违约责任12.1乙方应合同约定按时交工，如因乙方责任造成不能按期交工，每延误一天，按合同金额的0.05%承担违约金，但因本合同约定的原因及其他不可预见不可避免的原因导致工期延误的，不视为乙方违约，工期相应顺延；12.2甲方应按与建设单位签订的合同约定按时支付工程款，如甲方未能按约定支付工程款的，每延误一天应向乙方支付欠付款项日万分之六的迟延履行违约金，同时，甲方迟延或部分迟延付款的天数，应视为乙方工期顺延的日期。12.4乙方只负责本消防工程合同内施工的内容，如因甲方自身原因或者装修等其它事项影响消防验收合格的，乙方不承担任何责任；同时，视为本合同消防工程已验收合格，本合同质保期开始起算；甲方应按合同约定支付验收合格后的应付款项。原告及被告四川万达公司在该合同末尾盖章。2018年3月19日，由被告市政养护处申请对包括涉案工程在内的工程进行竣工检测，2018年3月27日经新疆永泰消防设施检测有限公司检测确定包括涉案工程经检测均为合格，该检测机构加盖公章。本案在审理中，被告四川万达公司提出管辖权异议；在处理管辖权异议过程中，2018年11月28日，二被告出具《承诺函》内容为：“新建市区应急及养护机械（设备）车辆基地项目”土建工程已通过米东区质监站验收。目前由于消防工程未能验收，导致本工程所有资料不能交存市档案馆，不能办理工程竣工备案表。本公司因资金困难，不能向新疆多金建设工程有限公司（下称“多金公司”）支付全部工程进度款，为推进工程进程，我公司尽最大努力筹措了50万元，先行支付给“多金公司”望能解决目前问题，并郑重承诺：待本工程审计结束，甲方收到国家财政资金拨付款，向我公司支付尾款时，由甲方监督我公司按照合同约定首先支付“多金公司”工程款。乌鲁木齐市市政设施养护处（下称“养护处”）同意四川万达建设集团有限公司的付款方式，自本函签订之后，养护处承诺在第一次支付万达公司工程款时，监督其首先向多金公司支付工程款，如不能履行则代替万达公司予以支付。2019年1月11日，乌鲁木齐市消防支队米东区大队向被告市政养护处出具《建设工程竣工验收消防备案情况告知函》，包含本案涉案工程施工的工程被确定为检查对象。同日，该大队出具《建设工程竣工验收消防备案凭证》，对包括本案涉案工程在内的工程经审查，备案材料齐全，依法合法备案凭证；同时该备案信息在政府网站公开。2016年8月11日，乌鲁木齐城市建设投资（集团）有限公司向被告市政养护处拨款2,000万元，收入项目为应急抢险及养护机械（设备）车辆基地建设费；2016年12月12日拨付3,000万元。被告四川万达公司认可收到被告市政养护处支付的4,700万元工程款。双方庭审中均认可四川万达公司向原告多金公司已付工程款为100万元。被告四川万达公司未提供任何证据证实三方是否实际履行了《承诺函》载明的50万元工程款。本院认为，关于责任主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告未能提供充足的证据证实被告市政养护处存在拖欠被告四川万达公司工程款的事实，原告与被告四川万达公司签订的合同特别约定：该工程系政府财政拨款，发包人支付工程款的进度以政府拨款进度为准。被告市政养护处提供的证据证实政府向其拨款5,000万元，其向被告四川万达公司支付工程款4,700万元，被告市政养护处在政府拨款的情况下，并不欠付被告四川万达公司工程款。2018年11月28日由二被告出具的《承诺函》中载明的“市政养护处同意四川万达公司的付款方式，自本函签订之后，养护处承诺在第一次支付万达公司工程款时，监督其首先向多金公司支付工程款，如不能履行则代替万达公司予以支付”，该承诺并不能当然认定为被告市政养护处作为建设方对承建方即四川万达公司欠付工程款承担连带担保责任，结合上述法律规定，本案中被告市政养护处在不拖欠被告四川万达公司工程款的情况下，不应对原告承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告提交了其公司与被告四川万达公司签订的《新建市区应急抢险及救护机械（设备）车辆基地项目消防工程建设工程施工合同》；2019年1月11日在本案诉讼阶段，涉案工程已经进行竣工验收及备案的《建设工程竣工验收消防备案情况告知函》、《建设工程竣工验收消防备案凭证》，结合2018年3月27日，经被告市政养护处申请对包括涉案工程在内的工程进行竣工检测合格。原告与被告四川万达公司签订的合同约定：承包人即原告每月25日前向发包人、建设单位提交经监理单位审核后的已完工程量的报告，经建设单位审计计量。建设单位审计后的计量发包人按月支付，当累计付款金额达到合同价格的80%时停止支付，工程竣工验收合格后，支付到合同价的90%。被告四川万达公司在庭审中未提供任何其已支付100万元工程款情况下的审计计量报告，故被告四川万达公司应按照约定向原告支付工程竣工验收合格后的工程进度款170万元（暂定300万元×90%—100万元）。原告与被告四川万达公司签订的合同约定：如甲方即四川万达公司未能按约定支付工程款的，每延误一天应向乙方本案原告支付欠付款项日万分之六的迟延履行违约金。涉案工程在2018年3月27日经新疆永泰消防设施检测有限公司检测确定包括涉案工程经检测均为合格，被告四川万达公司未能按约定向原告支付工程进度款，理应依约向原告承担迟延履行违约金。原告主张自2018年3月27日至12月26日按照约定的日万分之6的违约金255,600元符合双方约定且不违反法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告四川万达建设集团有限公司向原告新疆多金建设工程有限公司支付欠付工程进度款1,700,000元，于本判决生效后十日内付清；二、被告四川万达建设集团有限公司向原告新疆多金建设工程有限公司支付迟延履行违约金255,600元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告新疆多金建设工程有限公司要求被告乌鲁木齐市市政设施养护处（乌鲁木齐市市政道桥工程处）在欠付工程款范围内承担连带保证责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告预交案件受理费24,844.8元，邮寄送达费140元，财产保全费5,000元，合计29,984.8元，由被告四川万达建设集团有限公司承担85%即25,487.08元，由原告新疆多金建设工程有限公司承担15%即4,497.72元。管辖权异议申请费70元由被告四川万达建设集团有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  孙文霞人民陪审员  冯桂英人民陪审员  吴俊霞二〇一九年七月五日书 记 员  苏美娜