广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0307民初7016号原告：深圳市三河建筑工程有限公司。法定代表人：卢炜晖，经理。委托代理人：曾庆礼，广东巨航律师事务所律师。被告：江苏火花钢结构集团有限公司（以下简称火花公司）。法定代表人：辛宪海，董事长。被告：江苏火花钢结构集团有限公司深圳分公司（以下简称火花深圳分公司）。负责人：陈连全，经理。两被告共同委托代理人：杜庆珠，江苏淮海正大律师事务所律师。两被告共同委托代理人：董维东，江苏胜家律师事务所律师。被告：陈建国。委托代理人：尚建民，广东海埠律师事务所律师。委托代理人：陈涛，广东海埠律师事务所实习律师。第三人：深圳市金恒丰数控设备有限公司（以下简称金恒丰公司）。法定代表人：陈建国，总经理。委托代理人：尚建民，广东海埠律师事务所律师。委托代理人：陈涛，广东海埠律师事务所实习律师。上列当事人建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告委托代理人曾庆礼、被告火花公司的委托代理人杜庆珠和董维东、被告火花深圳分公司的法定代表人陈连全及委托代理人杜庆珠和董维东、被告陈建国及第三人金恒丰公司的共同委托代理人尚建民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告退回工程预付款498000元；2.判令被告赔偿钢材差价损失1133928.29元；3.判令被告赔偿原告预付款的利息损失（按同期同类银行贷款利率上浮50%计算，从2016年7月4日计算至实际还款日，暂计至起诉日利息为40000元）；4.判令被告支付工程延期违约金99600元；5.判令三被告承担上述款项的连带清偿责任；6.被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告撤回对被告陈建国的诉讼请求。事实与理由：原告于2016年7月4日与被告火花深圳分公司签订了《西宝线平湖段改造工程（三标）人行天桥分包协议书》。合同签订后，原告依约支付了工程预付款498000元。被告火花深圳分公司于2016年7月5日出具委托证明，证明其委托第三人进账该预付款498000元。合同约定的人行天桥工程具备施工条件后，原告于2017年12月19日、2018年1月12日、2018年1月15日去函催促火花公司及其深圳分公司进场施工，火花公司及深圳分公司来电、来人均表示因钢材价格上涨，所包工程亏钱等理由拒绝进场施工。被告的行为已经构成根本违约。根据原被告双方签订的《西宝线平湖段改造工程（三标）人行天桥分包协议书》，签订的合同钢材数量为576.476吨。2016年7月份钢材信息价为3350元/吨，2017年12月份钢材信息价为5317元/吨，被告的违约行为，给原告造成钢材涨价损失，应当赔偿钢材差价1133928.29元。原告已于2016年7月4日支付工程预付款49.8万元，被告至今没有退还该款，理应退还工程预付款及赔偿原告的利息损失。因被告违约在先，利息计算可以上浮50％。被告拒绝施工，造成工程延期近四个月，被告应按合同约定的违约金上限即总工程款的2％向原告支付延期违约金99600元。被告陈建国作为挂靠火花深圳分公司的实际施工方，应当承担连带清偿责任。综上，原告具状起诉，请求判如所请。被告火花公司、被告火花深圳分公司辩称，1、原告诉称涉案工程是陈建国挂靠火花深圳分公司承接的，由陈建国实际施工，说明原告明知陈建国挂靠于火花深圳分公司签订分包合同，故双方的分包合同是无效的，且原告是过错方，应当对其过错承担法律责任。2、合同于2016年7月4日签订，原告迟迟未完成使现场具备施工条件的义务，后材料价格暴涨，发生情势变更。100多万元的材料价差应当由原告赔偿给被告火花公司、被告火花深圳分公司，但是原告只愿意支付60万元，仅仅是材料价差一半。在原告未能支付全部价差的情况下，两被告有权拒绝履行无效合同。因此，原告违约在先，且原告不能足额支付价差是造成工期延误的根本原因，其无权要求两被告赔偿材料价差损失。3、因涉案合同无效，关于违约金的约定也是无效。4、涉案工程系陈建国实际施工，原告主张的预付款也未进入被告火花公司账户，火花公司没有返还义务。5、原告主张违约金、利息损失及材料价差损失属于重复请求，不能同时主张，应当由原告选择。综上，请求驳回原告对被告火花公司、被告火花深圳分公司的诉讼请求。被告陈建国在收到预付款498000元，对原有三座旧桥进行了拆除，陈建国在拆除旧桥过程中已经全部使用了上述费用，但涉案工程仍然不具备施工条件。被告火花深圳分公司补充如下答辩意见：合同约定工程预付款的支付方式，应当在购买主材料前由原告代被告火花深圳分公司直接支付给材料供应商，而不应当支付至被告陈建国，关于该款项的支付，原告存在过错，违背了合同条款。被告陈建国辩称，1、其不是本案适格主体，与原告没有任何合同关系，也从未收到过原告的工程款项。第三人作为被告火花公司、被告火花深圳分公司的委托施工方，收取了原本由该两被告收取的工程款项，被告陈建国只是作为被告火花深圳分公司的项目负责人在合同上签字。根据被告火花深圳分公司出具的法定授权委托证明书，其仅仅授权被告陈建国作为签订经济合同及办理其他事务的代理。被告陈建国在本案只是被告火花深圳分公司的代理人、经办人，二者不属于挂靠关系。同时，被告陈建国也是作为被告火花深圳分公司的委托承揽方在合同上签字，实际上是一种合作关系，但在法律上被告陈建国和被告火花深圳分公司是委托承揽关系。2、第三人与原告没有任何合同关系，第三人与被告火花深圳分公司存在委托承揽合同关系，第三人在被告火花深圳分公司与被告陈建国之间起联络协调的关系。3、本案应适用情势变更原则。根据双方签订的合同及原告起诉状陈述的事实，涉案合同是2016年7月5日签订，由于钢材价格上涨，发生形势变化，无法实际履行合同。原告于2018年1月12日向被告火花深圳分公司发函同意增加钢材价格，但与钢材实际涨幅相差甚远，不能弥补被告火花深圳分公司的工程损失。在双方没有达成一致意见的情况下，原告擅自向被告发出所谓的开工通知，要求被告火花深圳分公司于2018年10月15日开工。本案合同由于形势变更，导致合同履约不能，因此原告无权要求被告赔偿损失。4、第三人履行了被告火花深圳分公司承揽的一部分工程。涉案合同约定，涉案工程要建三座桥，但前提是要拆除已有的三座桥梁。第三人按照被告火花深圳分公司的委托，已经将合同项下的三座旧桥予以拆除，拆除工程量达150万元，第三人实际上已代被告火花深圳分公司履行了部分合同内容，已经超出原告支付的498000元工程预付款。综上，原告要求三被告承担责任，没有事实和法律依据。第三人的陈述意见与被告陈建国一致。经审理查明：2016年7月4日，原告（甲方）与被告火花深圳分公司（乙方）签订了一份《西宝线平湖段改造工程（三标）人行天桥工程分包协议书》（以下简称工程分包协议书），约定甲方将西宝线平湖段改造工程（三标）K67、K68、K693座人行天桥工程（以下简称涉案工程）发包给乙方施工，工程承包范围及主要内容为按设计图纸进行拆除、新建人行天桥各3座，承包方式为包工包料。合同第三条约定，开工日期以甲方和监理单位批准开工报告的日期为准；工期按甲方进度要求施工；因以下原因造成的工期延误，工期顺延，（1）发包人未能按约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未能按约定提供所需的指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）如遇地下不可预见情况造成工程变更；（5）施工期间下雨或遇不可抗力；（6）合同条款已明确约定或工程师同意的其他工期顺延情况。合同第五条约定，合同价为498万元（不含税）。合同第六条约定，工程款的支付：预付款10%，桥梁安装完成经业主及相关部门检测合格，按每月完成的工程量经业主审批后付至合同总价85%，工程完成验收后付至合同总价90%，结算后付至合同总价95%，余5%为保质金，保质期工程验收合格后720天，3个月内一次性付清；预付款由甲方代乙方在购买主材料时代付，由乙方开具委托证明，收款人开收据、乙方盖章；……单价合同包干，承包人不因项目特征描述与市场因素而调整单价，以设计图纸内容及施工规则为准则；工程量增减按设计图纸或图纸变更进行计量（最终以业主确认的工程量为计量依据）。合同第七条关于“甲方的主要责任义务”约定，甲方负责提供施工测量控制点、土方开挖、钢筋混凝土工程、余方弃置、管线保护、路面拆除及恢复，办理土地征用、占道施工许可证办理、交通疏解、平整施工场地、障碍物清除等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决上述工作遗留的问题；……。合同第八条第2款约定，若乙方不能按期完成，每延期交付一天，扣除工程总承包合同价的1‰的违约金，扣除延期违约金上限款为合同价款的2%。合同还就工程保修、甲乙双方的主要责任和义务等作出了约定。合同落款处加盖了甲乙双方的公章，被告陈建国及案外人庞双龙作为乙方“项目负责人”亦予以签名。该工程分包协议书后附有乙方的营业执照及相关资质证书、法定代表人证明书、委托证明书及签约人即被告陈建国的身份证复印件。法定代表人证明书的签发日期为2016年7月25日。委托证明书的签发日期为2016年7月5日，载明：火花深圳分公司授权陈建国为其签订经济合同及办理其他事务代理人，权限是代表火花深圳分公司进行西宝线平湖段改造工程（三标）人行天桥工程的合同签订工作、现场管理及工程请款财务支付、工程决算和尾款（保修款）回笼事宜。合同附件《工程量清单》载明，涉案工程总工程造价5032149元，最终合同优惠价495万元，备注：1.本报价不含税；2.含桥梁的主材、辅材、人工等内容；3.按图纸的技术要求制作；4.现图纸没有变更，此价为最终价格，如有变更按变更后的实际数量结算（后补充3万元为施工用电等用途）。该清单有被告火花深圳分公司加盖公章及被告陈建国的签名确认。2016年7月5日，被告火花深圳分公司出具《委托证明》，指定涉案工程预付款498000元的收款人为第三人。2016年7月13日，被告火花深圳分公司出具收款收据，确认收到工程预付款498000元。工程分包协议书签订后，被告陈建国以及第三人完成了合同约定的拆除天桥工程。因新建天桥工程迟迟未施工，原告认为被告的行为已构成根本违约，故诉至本院，提出前述请求。庭审中，被告火花深圳分公司主张被告陈建国与其存在工程挂靠关系，涉案工程实际由被告陈建国施工，并认为被告陈建国所提交的法定代表人证明书及授权委托证明书均系签订工程分包协议书后补充的，据此主张原告明知被告之间存在工程挂靠关系仍签订工程分包协议书，原告自身具有过错。被告陈建国不认可存在工程挂靠关系，认为其系作为被告火花深圳分公司的项目代表在工程分包协议书上签名，并确认其并非被告火花公司的员工。原告不认可其签订合同时知晓被告之间存在工程挂靠关系。原告向本院提交了其于2017年12月19日、2018年1月12日、2018年1月15日向被告火花公司、被告火花深圳分公司出具的催告函、原告于2018年1月15日出具的《开工通知书》、原告于2018年1月25日出具的索赔函以及快递物流信息，用以证明原告催告上述两被告尽快组织施工后，被告未予回复，故被告应承担违约责任。其中，2018年1月12日函件记载原被告就钢材原材料价格上涨问题于2017年12月21日协商增加钢材调价费用60万元，但被告仍未予施工，故发函要求被告明确是否继续履行合同。被告火花公司、被告火花深圳分公司对该组证据的真实性均不予认可。被告陈建国以及第三人对2017年12月19日函件、2018年1月25日索赔函的真实性均不予认可，称没有收到；对2018年1月12日、2018年1月15日函件以及《开工通知书》的真实性认可，认为函件的内容恰恰证明钢筋价格暴涨，导致合同无法履行；对快递物流信息的真实性无法核实。原告还向本院提交了建筑材料报价信息的网页截图，用以证明2017年12月份钢材主材网络信息价为5317元/吨。被告火花公司、被告火花深圳分公司对该证据的真实性不予认可。被告陈建国以及第三人对该证据的真实性认可。被告陈建国及第三人主张其拆除三座人行天桥支出费用1557322.5元，其中支付吊车租赁费及施工人员工资483396元，并向本院提交了其制作的《平湖平龙路人行天桥拆装费用明细》、《委托代付书》、《代付款声明》、代付人张亚丽的身份证复印件、第三人制作的《2016年拆桥工资发放明细表》、转账记录、施工照片予以佐证。原告对上述证据的真实性均不予认可，认为根据合同附件《工程量清单》可知，双方约定天桥拆除的废钢材销售而得到的费用用于抵偿天桥拆除的工程费，且第三人不具备拆除天桥的施工资质，实际上不可能由第三人进行拆除。被告火花公司、被告火花深圳分公司对该证据的真实性予以认可，认为该证据恰恰佐证被告之间存在工程挂靠关系。另查，第三人金恒丰公司系被告陈建国的一人独资公司。本院认为，被告火花深圳分公司自认其与被告陈建国存在工程挂靠关系，被告陈建国虽不予认可，但确认其与被告火花深圳分公司不存在员工关系，并确认工程分包协议书所约定的拆除天桥工程系由被告陈建国和第三人施工完成，第三人系被告陈建国的一人独资公司，结合涉案工程预付款实际付至第三人账户且第三人的经营范围不包括钢材材料销售的事实，足以证明涉案工程分包协议书系被告陈建国借用被告火花深圳分公司名义所签订。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效，故涉案工程分包协议书因违反法律法规的强制性规定而无效。又据《中华人民共和国合同法》第五十八条约定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，原告诉请被告返还工程预付款498000元，本院予以支持。原告主张工程预付款被占用期间的利息损失，合法合理，本院予以支持，但原告主张的支付标准及时间起算点有误，本院调整为按中国人民银行同期同类贷款利率自原告起诉之日即2018年4月17日起计至款项付清之日止。根据相同相对性原则，被告火花深圳分公司是合同的相对方，且其出具收款收据确认收到了工程预付款，故该款及其利息理应由被告火花深圳分公司予以返还。旧天桥拆除工程实际由被告陈建国以及第三人施工，被告及第三人辩称工程预付款已折抵拆除旧天桥的费用，但其提交的证据不足以充分证明款项已相互折抵，且合同附件《工程量清单》并未约定拆除旧天桥的工程款项，该约定亦与原告主张拆除后的废弃物存在回收利用价值相符，故对被告陈建国以及第三人的该项辩解本院不予采纳。合同既已无效，原告诉请按照合同约定支付工程延期违约金，本院不予支持。关于原告主张的钢材差价损失。涉案工程分包协议书第三条约定，开工日期以甲方和监理单位批准开工报告的日期为准，第六条约定了甲方负责使施工场地具备施工条件的具体内容。原告出具的函件称双方于2017年12月21日就钢材价格上涨导致的工程成本增加进行了协商，而原告作出《开工通知书》系在2018年1月15日。综上，上述证据显示涉案工程具备施工条件时工程的主材料钢材价格已经上涨，钢材价格上涨应属于不可归责于合同当事人的客观因素，原告主张系因被告未予施工导致其钢材差价损失，理据不充分，本院不予采信。对其该项诉请，本院不予支持。关于原告主张的连带清偿责任。被告火花深圳分公司不具有企业法人资格，其民事责任由被告火花公司承担，故被告火花公司应对上述款项承担连带清偿责任。结合前述论述，涉案工程分包协议书系被告陈建国借用被告火花深圳分公司名义所签订，被告陈建国作为涉案工程的实际施工人，且工程预付款实际付至第三人即被告陈建国的一人独资公司账户上，被告陈建国亦应当对工程预付款的返还承担连带责任。原告在庭审中撤回对被告陈建国的诉讼请求，系原告对自身权利的处分，于法不悖，本院予以照准。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告江苏火花钢结构集团有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市三河建筑工程有限公司退回工程预付款498000元及利息（利息以498000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年4月17日起计至款项付清之日止）；二、被告江苏火花钢结构集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告深圳市三河建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费20744元（原告已预交），原告承担14778元，被告江苏火花钢结构集团有限公司、被告江苏火花钢结构集团有限公司深圳分公司承担5966元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  章颖芬人民陪审员  陈远红人民陪审员  罗荣潜二〇一九年七月二十五日书 记 员  罗玉娟相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。