山西省晋中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）晋07民终221号上诉人(原审被告)：杨有智，男，1950年11月16日生，汉族，介休市村民，住本村。委托诉讼代理人:田宇平，山西鼎正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：介休市旭峰新型建材有限公司，住所地介休市绵山镇董家庄村南500米。法定代表人：高瑞琴，该公司经理。委托诉讼代理人：王建新，山西安吉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：褚俊，男,1978年4月8日生,汉族，住介休市。被上诉人(原审被告)：高瑞琴，女,1978年7月2日生，汉族，住介休市。被上诉人(原审被告)：郭淳伟，男,1982年10月26日生，汉族，住介休市。原审被告：杨志飞，男，1972年5月2日生，汉族，村民，住本村。委托诉讼代理人孙杰，山西旭日明律师事务所律师。原审被告：介休市上城南新生建材厂，住所地介休市绵山镇上城南村。负责人:李世明，该厂厂长。原审被告：介休市宝源洗煤有限公司，住所地介休市绵山镇上城南村。法定代表人:李世东，该公司董事长。上诉人杨有智因与被上诉人介休市旭峰新型建材有限公司（以下简称“旭峰公司”）、褚俊、高瑞琴、郭淳伟股东出资纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2018）晋0781民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭本案进行了审理。现已审理终结。杨有智上诉请求：1，撤销一审判决第一项;2，驳回被上诉人介休市旭峰新型建材有限公司的诉讼请求;3，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。一审并未按照法律规定并结合案件需要查清股权转让中涉及的具体事实，要求被上诉人褚俊、高瑞琴、郭淳伟到庭并进行当庭调查核实。二、一审适用法律错误。上诉人注册成立旭峰公司的时间是2013年1月23日，2014年2月18日将股权出让,2016年5月5日被上诉人提起本案诉讼。依照《最高人民法院关于修改关于适用《中华人民共和国公司法>若干问题的规定的决定》第八条和第十三条规定,本案应适用2014年3月1日起所施行的《最高人民法院关于修改关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定的决定》，而不是一审所依据的2011年2月16日起实施的《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》。三，一审判决貌似合法，实则显示公平，且庇护了储俊借公司名义进行的恶意诉讼。旭峰公司辩称，一、一审不存在程序违法，通常情况下当事人为了避免对自己的不利后果都会在庭审之前来到法庭，但是由于民事诉讼法具有司法的性质当事人对自己的权利具有处分权，民事诉讼法130条规定，被告经传票传唤没有正当理由拒不到庭，或者中途退庭可以缺席判决，具有法律效力。对缺席的宣告判决及送达判决书，而且本案不属于法定必须到庭的三个案件，一审不属于程序违法。二、一审法院适用法律正确，根据一审调查的事实和通过一审法院向公安机关调取的询问笔录，以及上诉人当庭的陈述，有一点可以明确，上诉人抽逃出资的行为是明显存在，毋庸置疑的。法律依据是1、2006年1月1日起公司法36条，根据该条规定股东按照其认缴的出资额出资到账后，该出资资金为公司财产，任何股东董事高管及工作人员不得将公司财产非法占为己有。2、最高人民法院关于审理公司法若干问题规定三12条规定，明确了上诉人的行为是抽逃出资的行为，尽管在修改中该条被删除，但并不是该条不适用了，真正含义是将该条归纳到第四项中。上诉人在出资后未经其他股东同意，也未经公司股东会议决议，私自将其出资抽回严重违反法定程序。上诉人的行为是虚构债权债务关系将其出资转出，该行为也符合若干问题的情形之一。依据若干问题三第18条、19条、28条之规定，上诉人的行为均负有返还出资的义务，所以一审法院依据法律正确。三、上诉人认为一审法院判决显失公平公正，其实是对我公司的不公平。上诉人抽逃出资的金额为359万元，一审只判决返还260万元，明显偏袒上诉人，至于旭峰公司是如何成立股权如何转让的问题，在（2014）介民初字第1313号以上诉人为原告，和（2015）晋中中法民终字第317号以上诉人为被上诉人的股权转让协议中，均已查明并裁决。本案审理的股东出资纠纷，与公司如何成立，股权如何转让没有任何关系。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告杨志飞述称：同意杨有智的上诉观点。旭峰公司的资产全部来源于辉远建材厂，是杨志飞和杨有智的家族私人企业。为了公司注册，股东们商量借钱进行验资，诸俊是知道的，不是诉状中说的不知情，大家都是知情的。杨有智归还验资款并未伤及到公司利益。辉远公司是在原来的建材厂的基础上成立的，转让的时候公司正常生产。杨有智没有虚构债权债务转让资金，钱是借来的，不是虚构债务，旭峰公司提起诉讼属于恶意诉讼。杨有智转让给高瑞琴之后，高瑞琴转让给高云琴，郭淳伟原来是法人代表，现在诸俊是唯一的股东。大家对转让是知情的。从公平公正等偿交换来看，杨有智转让时400万，一个厂子给他了，如果再还给400万，是空手套白狼，是违背了公平正义的原则。原审依据的法律已经删除了，不能在法院应用已经废除的条款。杨有智转让时按照400万转让的，但是到现在一分钱还没有给。其余当事人未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。旭峰公司向一审法院提出诉讼请求:1.请求法院认定杨有智抽逃出资本金359万元;2.判令杨有智向介休市旭峰新型建材有限公司返还出资本金359万元并承担利息（利息从抽逃资金之日起至全部返还出资本金之日止，按同期银行贷款利率计算);三、判令杨志飞、介休市宝源洗煤有限公司、介休市上城南新生建材厂对介休市旭峰新型建材有限公司诉请的第二项承担连带责任;四、本案诉讼费用由杨有智、杨志飞、介休市宝源洗煤有限公司、介休市上城南新生建材厂承担。一审法院查明，介休市旭峰新型建材有限公司成立于2013年1月23日,注册资本为500万元。公司章程规定，聘用杨志飞为本公司经理、法定代表人为杨志飞，股东为杨有智与高瑞琴，其中杨有智出资人民币400万元，高瑞琴出资人民币100万元，首次出资人民币300万元，其中杨有智出资200万元，高瑞琴出资100万元。为注册公司，2013年1月，杨有智向介休市宝源洗煤有限公司借款300万元，经山西建银会计事务所有限公司审验。2013年2月1日，杨有智委托其子杨志峰从介休市旭峰新型建材有限公司向介休市宝源洗煤有限公司转账200万元，向介休市新生建材厂转账99万元，后从新生建材厂取出归还介休市宝源洗煤有限公司法定代表人李世东100万元。2013年6月27日，旭峰公司决定实收资本由人民币300万元增加为500万元，增资部分由杨有智以实物方式出资人民币140万元和以货币方式出资人民币60万元，并由杨有智往介休市旭峰新型建材有限公司汇入60万元作为验资款，2013年6月27日，山西元亨会计事务所出具验资报告。2013年6月28日，杨有智委托其子杨志峰从旭峰公司转入介休市新生建材厂60万元，该款由杨志峰从介休市新生建材厂取出给了杨有智。2014年2月18日，杨有智与郭淳伟、高瑞琴分别签订股权协议书,约定将杨有智持有的股权分别转让给郭淳伟100万元，转让于高瑞琴300万元。2014年2月24日，在介休市工商局进行了股东变更登记,由原股东杨有智、高瑞琴变更为高瑞琴、郭淳伟，杨志飞不再担任经理和法定代表人。2014年3月11日，高瑞琴和高云琴签订股权转让协议书，将高瑞琴在旭峰新型建材公司占有的全部股权转让于高云琴。一审法院认为，本案的争议焦点在于:1.对旭峰公司诉请的第一项请求，即杨有智是否有抽逃的行为;2.杨有智是否应返还359万元并承担相应利息;3.杨志飞、介休市宝源洗煤有限公司、介休市上城南新生建材厂是否应承担连带责任。围绕争议焦点，庭审时，旭峰公司主张杨有智公司成立后分别转出299万元和60万元，杨有智对该事实予以认可。该院认为，杨有智首次验资后，于2013年2月1日从介休市旭峰新型建材有限公司向介休市宝源洗煤有限公司转账200万元;二次验资后，又于2013年6月28日从旭峰公司转入介休市新生建材厂60万元后又取出，可见公司章程所规定的其应认缴的出资额实际并未到位。由于该民事行为发生于2013年，应适用当时的法律法规和司法解释,故本案应适用2005年10月27日修订、2006年1月1日起实施的《中华人民共和国公司法》和2010年12月6日通过、2011年2月16日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三)》。《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日修订、2006年1月1日起实施）第二十八条规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”,第三十六条规定:“公司成立后，股东不得抽逃出资。”;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三)》（2010年12月6日通过、2011年2月16日起施行）第十二条规定:“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持:（一)将出资款项转入公司帐户验资后又转出。”根据上述规定，该院认为:股东的出资，是公司设立并从事生产经营活动的物质基础，是形成有限责任公司的全部法人财产，是维护公司的正常经营与发展的必要条件,维持公司的资本是公司对外承担债务责任的基本保证。作为出资的财产，一旦投入到公司，应属于公司的法人财产，股东应按期足额缴纳自己的应出资额，并使自身缴纳的出资具备真实性、有效性，充分性，进而保证公司资本充足和维护交易安全。抽逃出资是侵害公司法人财产权的行为，其后果是公司资本的不充分。杨有智作为公司股东，将公司章程规定其应认缴的货币出资额260万元转入公司帐户验资后又转出，但却并未证明转出该260万元系基于正常的交易行为并由交易相对方支付了合理的对价使公司权益未构成侵害，其行为违反了公司资本维持原则，使得公司本身财产权益受损，又在公司注册资本具有对外公示效力的情形下，影响了公司对外偿债能力，对该转出260万元的行为，应认定为抽逃出资行为，应向旭峰公司返还出资260万元本金及相应利息。旭峰公司主张的由杨有智转出的359万元中所剩余99万元，并非公司章程规定的应由杨有智所认缴的出资额，不能认定抽逃出资，本案不作处理。根据庭审查明的事实，旭峰公司并未举证证明杨志飞、介休市宝源洗煤有限公司、介休市上城南新生厂建材厂有协助杨有智转出资金，共同侵害公司财产所有权的行为，其请求上述主体承担连带返还责任，应予驳回。庭审中,杨有智提出的其将公司价值1000余万元的动产和不动产全部移交给了褚俊，由褚俊进行接管，双方基于信任的基础上没有形成书面财产移交明细,只是出资瑕疵的辩论意见,该院认为该财产转让纠纷,系另一法律关系,双方可在鉴定评估后另行诉讼,故对该辩论意见不予采纳。褚俊、高瑞琴、郭淳伟经该院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院予以缺席判决。一审法院判决：一、杨有智于本判决生效之日起三十日内向介休市旭峰新型建材有限公司返还出资260万元，其中200万元从2013年2月1日起，60万元从2013年6月28日起参照中国人民银行同类贷款利率支付利息至本判决确定的履行期限止。二、驳回介休市旭峰新型建材有限公司的其余诉讼请求。二审审理查明，杨有智与高瑞琴、郭淳伟之间存在股权纠纷一案，已经介休市人民法院及本院作出生效判决。本案当事人就出资问题接受公安机关询问，就旭峰公司的成立背景及股权转让过程均有陈述。本院认为，二审中当事人杨有智对在公司成立过程中通过借款验资后又转出的行为表示认可，被上诉人也是基于此行为起诉要求杨有智返还出资款。一审引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三)》第十二条规定予以认定；但在第十九条也规定了，在转让股权协议中的受让人需要对未全面履行出资义务承担连带责任；虽然介休市旭峰新型建材有限公司在诉讼请求中并未对郭淳伟、高瑞琴进行权利主张系其自身权利的选择，但事实上在公司成立后，杨有智将其股份卖于高瑞琴、郭淳伟，该二人承接了公司全部股份且与杨有智产生股权纠纷并形成诉讼，现该判决仍未履行完毕处于执行阶段。当事人对于涉案资金在股权买卖协议中是否包括的问题各执一词，但根据“一事不再理”的原则，当事人对股权转让一事存在异议，则不属于本案审理范围。同时，当事人在公安机关的讯问笔录陈述内容与股权纠纷执行裁定文书中关于股权转让一事的陈述存在不一致的情况；当事人在公安机关的笔录既反映了各自在股权买卖协议中的地位及知晓程度，也证实了本案的争议在于股权买卖协议，因此介休市旭峰新型建材有限公司作为本案原告起诉并不能代表其独立法人的真实意思表示及地位。综上，本案介休市旭峰新型建材有限公司作为原告的起诉主体不当，旭峰公司所主张的请求及庭审陈述，与查明事实、公安机关的笔录记载、生效文书认定事实相悖，故对介休市旭峰新型建材有限公司的起诉予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销山西省介休市人民法院（2018）晋0781民初345号民事判决；二、驳回介休市旭峰新型建材有限公司的起诉。一审案件受理费35520元，退还介休市旭峰新型建材有限公司；二审案件受理费27600元，退还杨有智。本裁定为终审裁定。审判长  申子西审判员  许 俊审判员  段 锋二〇一九年七月二十九日书记员  李 静