云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4289号上诉人（原审被告）：云南建丰建筑工程有限公司,住所地:云南省昆明市北京路延长线世纪俊园******。法定代表人:谭志友。委托诉讼代理人：林丽，云南刘胡乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：和慧莲，云南刘胡乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈仲华，男，汉族，1953年6月8日生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：黄英,云南祥宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：束颖,云南祥宇律师事务所律师。原审被告:李国平，男，汉族,1975年10月2日出生，住重庆市垫江县。原审被告:左军，男，汉族，1973年l月23日出生，住重庆市垫江县。原审被告:易亨忠，男，汉族，1967年4月3日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：张丙春，云南丙春律师事务所律师。上诉人云南建丰建筑工程有限公司（以下简称建丰公司）因与被上诉人陈仲华、原审被告李国平、左军、易亨忠建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人建丰公司的上诉请求：1.撤销昆明市呈贡区人民法院(2017)云0114民初2365号《民事判决书》，驳回被上诉人对建丰公司的全部诉讼请求。2.判令由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、没有任何证据能证明被上诉人与上诉人之间签订了合同或建立事实合同关系。既无任何证据证明易亨忠将工程分包给李国平，也无任何证据证明被上诉人是粉刷转包工程的实际施工人的情况下，一审法院仅凭一张被上诉人与李国平间的《结算清单》，就草率认定，“上诉人将部分工程发包给易亨忠施工，易亨忠又将工程分包给李国平，李国平再将承包工程中的粉刷工程发包给被上诉人实际施工”，该认定缺乏事实依据。首先，被上诉人、易亨忠、李国平、左军各方均未提供与易亨忠间的金盾俊园A3地块粉刷工程转包的相关协议，也无任何证据证明被上诉人与易亨忠、李国平之间存在事实分包关系，没有证据证实被上诉人为实际施工人。其次，即使被上诉人为实际施工人，据一审各方提供的证据，无法证实被上诉人在金盾俊园A3地块粉刷工程中的施工范围、施工工程量、施工价款。被上诉人提交的《结算清单》，为李国平与被上诉人单方制作，即没有上诉人的签章及工作人员的签字，也没有易亨忠的签字。被上诉人与李国平间存在恶意串通的嫌疑。二、没有任何证据证实，上诉人应支付易亨忠任何款项。一审法院判决上诉人承担连带责任，无任何事实和法律依据。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，只有实际施工人才有权在法律规定的情形下提起诉讼，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但据一审各方提供的全部证据，没有任何证据能证明被上诉人是实际施工人，且没有任何证据能证明上诉人欠付易亨忠款项。一审法院依据该司法解释判决上诉人承担连带责任，没有任何事实和法律依据。三、建丰公司不是适格被告。建丰公司是金盾俊园的承包人，而非总承包人。如前所述，被上诉人与上诉人建丰公司没有签订合同，也没有建立事实合同关系。根据《全国民事审判工作会议纪要(2011年)》28条：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，以及最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时阐述的立法精神，只有在实际施工人的合同相对方下落不明、破产的情况下，并且实际施工人己经穷尽了一切救济途径后才能以没有合同关系的发包人等为被告提起诉讼。而本案中，建丰公司不是被上诉人的合同相对方，且本案也不存在被上诉人的合同相对方下落不明、破产的情形，据此建丰公司不是适格被告。综合上述，既无任何证据证明被上诉人是金盾俊园A3地块粉刷工程的实际施工人，也无证据证实上诉人应付易亨忠工程款项。一审判决事实不清，案件事实认定错误，适用法律不当，为维护上诉人的合法权益，请贵院支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈仲华答辩称：我方认为一审认定事实清楚，证据确实充分，请求依法维持原判。关于对方的上诉事实及理由，1.本案关系已经查明，一审有当庭的陈述自认；2.一审对方没有举证证明向易亨忠支付了款项，所以一审认定事实清楚，请求法庭驳回上诉。原审被告李国平未到庭陈述意见。原审被告左军述称，我与李国平签过合同，是项目部项目经理开会让我签的，但是合同内容我没有仔细看，我也没有拿过合同，所有工人的款项我也不清楚，我也没有进行支付，对于本案涉及的工程我不清楚，我的意见与一审意见一致。原审被告易亨忠述称，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉。原审原告陈仲华向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带支付原告工程款1174365元及逾期利息42084元（利息按年利率6%计算，自2017年1月17日暂计算至2017年8月23日）利随本清；2.本案诉讼费、公告费由被告承担。一审法院认定事实：被告建丰公司系昆明市呈贡区雨花片区金盾俊园住宅小区的施工总承包单位，其将该小区A3地块部分工程发包给被告易亨忠施工，被告易亨忠又将工程分包给被告李国平，由被告左军与被告李国平签订合同。后被告李国平再将承包工程中的粉刷工程发包给原告陈仲华实际施工。经结算，被告李国平于2017年1月17日在结算清单上签字，结算清单载明：金盾俊园A3地块三、四标段粉刷班组陈仲华（身份证5123221953********）结算清单，17栋建筑面积10950.23平方米、18栋19736.8平方米、22栋11740.92平方米、、地下室49149平方米，合计47342.85平方米，以77.5元/平方米计算，共计3669070.87元，已付2044705.87元，总余1624365元。原告自认被告建丰公司于2017年春节前支付了350000元，尚欠工程款1174365元。另查明，涉案工程已竣工验收合格.一审法院认为，被告建丰公司将承包的工程发包给被告易亨忠，易亨忠再发包给被告李国平，李国平又将粉刷工程发包给原告属于非法转包、违法分包，原告应为涉案工程实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案原告从被告李国平处承包粉刷工程虽为违法分包，但该工程经竣工验收合格，且双方进行了结算，根据《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告李国平应按结算清单支付相应的工程款，由于结算清单载明的尚欠工程款为1624365元，原告自认结算后支付了350000元，尚欠1174365元，故对原告要求被告李国平支付尚欠工程款1174365元的诉讼请求，一审法院予以支持。对原告主张的逾期利息，根据《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”被告李国平应按年利4.35%计付自2017年1月17日至实际付清之日止的逾期利息，至2017年8月23日止为29809元（1174365元×4.35%×218天）。被告李国平辩解结算清单系被胁迫所签字，但其未向法庭提交相关证据，由于原告实际施工是事实，且结算的方量与该建筑实际面积大致相符，故对被告李国平的辩解一审法院不予采纳。关于被告建丰公司、易亨忠、左军应否承担连带责任的问题，由于被告建丰公司将工程发包给不具备相应资质的易亨忠，易亨忠再将工程发包给不具备资质的李国平，违反了法律的规定，被告建丰公司、易亨忠作为违法发包人、分包人应对被告李国平欠付的工程款及逾期利息承担连带偿还责任。同理，无证据证实被告左军系本案的违法分包人，原告要求其承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。原告主张的公告费260元系被告易亨忠无法送达法律文书所致，应由被告易亨忠承担。综上，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条的规定判决:“一、被告李国平于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈仲华支付尚欠工程款1174365元及至2017年8月23日止的逾期利息29809元，并按年利率4.35%支付自2017年8月24日至实际付清欠款之日止的逾期利息；二、被告云南建丰建筑工程有限公司、易亨忠对被告李国平上述债务承担连带偿还责任；三、驳回原告陈仲华的其他诉讼请求。”二审中，上诉人提交以下证据：1、项目施工目标责任书、工程预（结）算书、付款明细表及相关付款凭证，欲证明易亨忠向上诉人分包了金盾俊园的部分工程，就金盾俊园A3-2地块工程上诉人与被上诉人易亨忠已办理完结算，上诉人未欠付易亨忠任何款项，被上诉人诉请建丰公司承担连带责任无任何事实和法律依据。2、关于云南建丰建筑工程有限公司拖欠农民工工资事宜的处理情况说明，欲证明因易亨忠拖欠工人工资，工地工人多次向昆明市呈贡区劳动监察大队追讨农民工工资，建丰公司迫于行政压力，代易亨忠支付了农民工工资600多万元。经质证，被上诉人发表质证意见如下：第一，我方认为对方提交的证据并非新证据，超过了举证期限；第二，一审对方在庭审中陈述不认识易亨忠等所有人，不清楚对方以合同关系为准还是以一审陈述为准；第三，易亨忠在一审陈述很多款项没有收到，所以该证据的证明目的不予认可。关于情况说明，因为是监察大队出具，是否存在重复支付或已经扣减的情况，该情况说明无法体现，所以对于证据的关联性以及证明目的不予认可。原审被告左军认为与其无关。原审被告易亨忠对项目施工目标责任书无异议；对工程预（结）算书的真实性无异议，但是对证明目的不予认可，该结算书是易亨忠与上诉人之间对其中施工的一部分的结算，易亨忠施工的范围比A3-2地块范围多，上诉人是分作两期进行结算，所以该结算并非易亨忠施工的全部范围。其次，易亨忠也不清楚为何把他干的部分分为两期，易亨忠也无法分清哪些范围属于第一期，哪些是二期。最后，对付款明细及付款凭证，我方对有易亨忠签字确认的部分我方认可，但是没有易亨忠签字的部分我方不认可，而且该款项中并非全部针对A3-2地块，还有其他地块的施工部分，因此，易亨忠跟上诉人之间所做的工程，上诉人仅仅结算了一期，二期是同时在干活时同时付款，但是并没有结算，不能将一期支付的款项认定为所有工程的款项，二期的工程上诉人应当支付相应欠付的款项；对判决书无异议，根据判决书上诉人支付了部分款项我方无异议；对情况说明的真实性无异议，对于支付了一部分款项我方无异议，但是对于统计的数额我方不认可，因为没有经过审核。被上诉人提交李国平、左军签订的合同，欲证明左军代易亨忠与李国平签订合同，约定将A3地块的劳务建设发包给李国平，李国平又发包给被上诉人，而后被上诉人进行了实际施工。经质证，上诉人认为该证据系复印件，故不予认可，且建丰公司未授权左军签订合同，左军的行为与建丰公司无关，公司对内容也不知晓。原审被告左军、易亨忠无异议。另，上诉人对一审判决认定的“被告易亨忠又将工程分包给被告李国平，由被告左军与被告李国平签订合同”事实有异议，认为一审无证据佐证该事实；被上诉人、原审被告易亨忠对一审判决认定的事实无异议；原审被告左军认为是项目部让我代表去与李国平签订的合同，但涉案工程与我无任何关系。本院认为，上诉人提交证据欲证明其与易亨忠之间的工程款支付情况，是否与本案相关联，本院在说理部分予以综合评判。至于上诉人对一审判决认定的事实异议，一审法院结合在卷证据及被上诉人、原审被告的陈述等认定该事实并无不当，故本院对其异议不予采纳。综上，二审查明的法律事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点是：上诉人是否应承担工程款的连带支付责任？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从本条的规定可以看出在实际施工人以发包人为被告主张权利时，法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人以查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，在此基础上判决发包人，而不包括转包人或者违法分包人。而从一、二审查明的事实来看：本案争议工程建丰公司是从其上家承包，又发包给易亨忠，故建丰公司不属上述司法解释规定的发包人。被上诉人以实际施工人身份主张建丰公司承担工程款的连带支付责任，本院不予支持，进而上诉人二审提交的证据，涉及的是其与易亨忠之间的工程款支付事宜，与本案无必然关联性，故本院在本案中不做评述。至于一审法院对原审被告李国平、易亨忠责任的处理，因二人并未提出上诉，故本院不再评述并予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持昆明市呈贡区人民法院作出的（2017）云0114民初2365号民事判决第一项，即“一、被告李国平于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈仲华支付尚欠工程款1174365元及至2017年8月23日止的逾期利息29809元，并按年利率4.35%支付自2017年8月24日至实际付清欠款之日止的逾期利息”；二、撤销昆明市呈贡区人民法院作出的（2017）云0114民初2365号民事判决第二、三项，即“二、被告云南建丰建筑工程有限公司、易亨忠对被告李国平上述债务承担连带偿还责任”及“三、驳回原告陈仲华的其他诉讼请求”；三、易亨忠对李国平上述债务承担连带偿还责任；四、驳回陈仲华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费31496元，一审公告费260元，由李国平负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇一九年七月二十九日书记员 袁 源