安徽省宿州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)皖13民再28号抗诉机关：安徽省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：周凯，男，1985年10月19日出生，汉族，公司职员，住安徽省宿州市埇桥区。法定代理人：周民鲁，男，1963年8月2日出生，汉族，居民，住址同上，系周凯的父亲。委托诉讼代理人：代光敏，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱勇，安徽华人律师事务所实习律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：皖北煤电集团总医院，住所地安徽省宿州市淮河路**，组织机构代码79357585-8。法定代表人：盛继伦，该院院长。委托诉讼代理人：石坤峰，该院职工。委托诉讼代理人：缪家尧，上海市康正律师事务所律师。申诉人周凯因与被申诉人皖北煤电集团总医院（以下简称皖北医院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2014年9月29日作出的(2013)宿埇民一初字第03534号民事判决，提出上诉。本院于2015年3月11日作出(2015)宿中民三终字第00010号民事判决，周凯仍不服，向人民检察院申诉。安徽省人民检察院以皖检民（行）监（2018）34000000184号民事抗诉书向安徽省高级人民法院提出抗诉，安徽省高级人民法院作出（2019）皖民抗11号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省宿州市人民检察院检察员吴晓燕出庭履行职务。申诉人周凯的委托诉讼代理人代光敏，皖北医院的委托诉讼代理人石坤峰、缪家尧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。安徽省人民检察院抗诉认为，本案鉴定程序严重违法、鉴定结论缺乏事实依据，周凯提出异议并申请重新鉴定，人民法院未予准许，属于适用法律错误。理由如下:一、本案的鉴定材料未经质证即对外委托鉴定，属于程序严重违法。医学本身具有很强的专业性，审判实务中，医方诊疗行为有无过错及其与患者损害后果有无因果关系、原因力的大小等往往都需要通过鉴定程序来解决。没有医疗损害鉴定，多数医疗损害责任纠纷案件都将非常难以处理，其重要性不言而喻。医疗损害鉴定中的鉴定程序不规范、鉴定意见公信力不足等问题，很大程度上影响了案件的公正处理。在医疗损害责任纠纷中，病历资料、检验资料等是证明就诊事实、患者受到损害以及诊疗行为和损害后果之间是否具有因果关系的重要证据，是鉴定机构依法作出鉴定结论的基础。将病历资料、检验资料等作为鉴定检材提交鉴定机构，应视为人民法院对病历等所证明的医院诊疗行为相关事实的确认。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。(-)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第四十七条第一款规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。鉴定材料由于同样具有证据属性，当事人要求按照证据规则对鉴定材料进行质证实为应有之义。原审法院将鉴定机构组织双方进行形式上的听证与当事人依法对鉴定材料进行质证同质化，于法有悖。事实上，2011年8月15日安徽省高级人民法院下发施行的《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第十九条同样规定，进行医疗损害鉴定，人民法院应当组织双方当事人对病历资料和其他鉴定材料进行质证，未经质证的材料不能作为鉴定依据。上述指导意见严格意义上虽不属于法的渊源，但其内容本身，实质上是对鉴定材料证据属性的正名，指导意见对于下级人民法院的类案审理，应当具有指导意义。另外，经查阅鉴定所依据的相关诊疗材料，本案部分病历资料违反了《病历书写基本规范》的规定，如病程记录中2012年10月3日、2012年10月4日住院医师赵奎，2012年10月5日住院医师李敏，2012年10月1日、2012年10月2日、2012年10月6日、2012年10月12日、2012年10月16日、2012年10月23日主治医师褚明永，2012年10月11日住院医师周杰等多次未在病程记录中签字，2012年9月30日病程记录中记录的“请蚌医附院ICU汪学华主任会诊”无单独的会诊记录，无会诊医师签名等，均不符合《病历书写基本规范》的相关规定。上述瑕疵病历资料对鉴定意见是否有影响及影响大小，无论是患方，亦或是审判机关，对该问题均不可能作出专业性判断。人民法院对不符合《病历书写基本规范》的修改、遗漏等的瑕疵，在双方无法通过质证达成一致意见的情况下，应通过咨询专家等方式来认定瑕疵病历是否有实质性影响，如不存在实质性影响，应继续进行鉴定，但瑕疵部分不能作为证据使用。如果存在实质性影响，则应终止鉴定，由造成瑕疵的一方对此承担不利的诉讼后果。本案中，正是由于人民法院在组织双方对鉴定材料进行质证前，即对外委托鉴定，剥夺了周凯的相关质证权利，造成鉴定意见公信力不足，也是造成周凯上诉、申请再审、申请监督的直接原因。承上，人民法院未经质证即将鉴定材料交由鉴定机构进行鉴定，并在鉴定意见已经作出后才对鉴定材料组织质证，本末倒置，违反了认定案件事实的有关证据必须经过质证的规定，且周凯一方在质证时也明确对鉴定材料的三性提出异议。因此，本案鉴定材料因未经质证即提交鉴定机构，应属于鉴定程序严重违法.二、司法鉴定结论明显依据不足。按照医方诊疗资料记载，2012年9月27日22时周凯因进行性双下肢无力四天急诊入院，拟诊为双下肢无力原因待查。2012年9月28日无特殊治疗，2012年9月29日下午1时30分周凯出现胸闷、呼吸急促等症状，经精神科会诊考虑为戒断综合征，予以间断饮酒。2时40分再次出现烦躁不安，呼吸急促，请呼吸内科会诊考虑急性肺水肿可能，予以速尿静推等治疗，后经ICU会诊后决定转ICU，在转科过程中患者突然出现呼吸骤停，予以球囊辅助呼吸、心外按压复苏处理，3-5分钟后进入ICU进一步抢救。周凯在抢救成功后即呈植物人状态至今。根据医方首次病程记录(2012年9月27日)来看，医院已经考虑到周期性低钾麻痹、急性格林巴利综合征、急性脊髓炎三种可能，急性格林巴列综合征可见“脑脊液检查有蛋白-细胞分离现象”，急性脊髓炎可见“脑脊液检查示细胞数和蛋白增高，MRI检查见脊髓内长T1长T2异常信号”，医方在病情评估中明确说明对周凯“需要进一步完善相关检查，早期有可能发展至呼吸肌麻痹导致病情恶化，必要时可能需要呼吸机辅助，若出现上述情况可能预后较差。”。医方在28号、29号并未按评估内容完善如脑脊液检查、MRI检查。9月29号下午患者出现明显呼吸困难时，医院未按照其前期评估的病情发展至呼吸肌麻痹引起呼吸困难，必要时及时予以气管插管呼吸机辅助呼吸的要求进行诊疗，以至于在转科过程中发生呼吸心脏骤停。其后周凯在ICU进行抢救时，通过予以留置经口气管插管，机械通气辅助呼吸等予以抢救成功，更印证了医方前期评估的“必要时可能需要呼吸机辅助”的有效性和必要性。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。其中规定的与当时的医疗水平相应的诊疗义务不仅包括病情的紧急程度、患者的个体差异，还应当与医院的诊疗条件、资质等级相关。换言之，医务人员的知识、技能和所能依靠和使用的医疗设备与其履行注意义务的能力成正比。苛求低等级医院的医生达到高等级医院医生的医疗水准对医方不公平，同样，按照低等级医院医生的水平衡量高等级医院医生的注意义务对患方也不公平。皖北煤电集团总医院作为三级甲等医院，应当是能够提供地区最高水准的医疗卫生服务，但医方在前期已经列明需甄别的病征，且预估到患者可能发展至呼吸肌麻痹导致病情恶化，必要时需要呼吸机辅助的情况下，未能完善相关病征甄别检查，在周凯明显出现呼吸困难进行转科过程中，未尽到最善的注意义务，致使周凯在转科过程中因呼吸心跳骤停，最终造成一级伤残的损害，应当据此认定医方未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。综上，鉴定意见认为，皖北煤电集团总医院仅存在病因认识不全面、在实施抢救时的相应临床生化检查欠详细的不当医疗行为，淡化了医方责任，依据明显不足。综上所述，宿州市中级人民法院(2015)宿中民三终字第00010号民事判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百零八条第一款的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。周凯称，同意抗诉机关抗诉意见。另补充，1、鉴定程序违法，鉴定前检材未经质证，属重大违法行为，导致鉴定结论不客观、不公正，不予认可鉴定结论。2、原审鉴定意见依据不足。植物人状态是肺栓塞所致是不正确的，且医院未对血钾及时检查，致使低血钾或高血钾均能造成心脏骤停的症状。其提供安徽天正司法鉴定中心出具的鉴定意见，证实医院在对周凯诊疗行为中存在过错，该过错与周凯目前的植物人状态存在因果关系，系主要因素，参与程度拟为60%-70%之间。因此，上述鉴定意见足以推翻原审判决认定的事实。皖北医院辩称，检察机关抗诉意见不成立。理由：一、鉴定程序符合规定，鉴定材料是周凯方不愿意开封病历，在鉴定部门组织听证会时，双方到庭时，对方对开封病历未提出异议，因此，鉴定部门对此病例进行鉴定合法有据。二、患者方单方提出鉴定申请并出具的意见不客观，不足以推翻鉴定报告。原一审鉴定机构出具的鉴定意见，表明虽在诊断过程中存在过失，但与目前病情状态无直接因果关系，因此，鉴定报告客观公正。本院再审认为，皖北医院在甄别到周凯的病征后，且预估到可能发展至呼吸肌麻痹导致病情恶化，必要时需要呼吸机辅助，在周凯明显出现呼吸困难进行转科过程中，致使周凯在转科过程中呼吸心跳骤停，造成一级伤残。故，皖北煤电集团总医院对病因认识是否全面、实施抢救时的相应临床生化检查是否完善，皖北医院是否尽到相应的诊疗注意义务，有待查实。综上，原审认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二百零七条第一款规定，裁定如下：一、撤销本院(2015)宿中民三终字第00010号民事判决及安徽省宿州市埇桥区人民法院(2013)宿埇民一初字第03534号民事判决；二、本案发回安徽省宿州市埇桥区人民法院重审。审判长  吕庆龙审判员  王九霄审判员  郝菊香二〇一九年七月三十日法官助理梅传喜书记员左良辉附与本案相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。