河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民终803号上诉人（原审原告）：周天星，男，1979年9月14日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：王福立，河南鑫苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：时易，河南鑫苑律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中牟县都市区现代水城工程建设管理局，住所地：河南省中牟县新城区。法定代表：任学斌，该局局长。委托诉讼代理人：陶亚男，该局职工。委托诉讼代理人：张勇，河南王爱学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中牟县财政局，住所地：河南省中牟县商都路**。法定代表人：张伍发，该局局长。委托诉讼代理人：段志刚，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：何岩，河南天坤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：福建省中禹水利水电工程有限公司，住，住所地：福建省永安市新安路**/div>法定代表人：谢传安，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡光俊，福建威名律师事务所律师。委托诉讼代理人：何雪玲，福建威名律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：焦维军，男，汉族，1972年3月17日出生，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：袁成志，北京华联律师事务所郑州分所律师。上诉人周天星因与被上诉人中牟县都市区现代水城工程建设管理局（以下简称水城建管局）、中牟县财政局、福建省中禹水利水电工程有限公司（以下简称中禹公司）、焦维军债权债务概括转移合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2687号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。周天星上诉请求：依法撤销一审裁定，指令一审法院对此案审理、依法判决。事实和理由：周天星系该合同纠纷案的“直接利害关系人”，具有排他性的法定原告主体资格。2013年4月11日，周天星与中禹公司签订《工程合作施工协议》，约定中禹公司中标的水城建管局“中牟县贾鲁河生态治理工程建设项目”交由周天星实际施工，工程款扣除管理费外归周天星享有。2013年10月20日，经中禹公司签字认可，周天星与焦维军达成《工程转让协议》，约定周天星将与中禹公司上述《工程合作施工协议》的权利、义务转让给焦维军享有承担，中禹公司、焦维军分期支付周天星土方工程款9000万元（不含税）。因焦维军未按协议支付工程款，周天星催告限期履行并发出解除通知。2014年1月26日，双方签订《付款协议》，焦维军再次违约，未履行支付义务。本案系建设工程实际施工合同的合同转让纠纷，实际施工合同的合同主体及合同转让的主体均为上诉人本人，完全符合合同相对性的原告主体条件，其他主体均不具备“直接利害关系人”的法定主体资格。2013年4月11日《工程合作施工协议》签订时，郑州中牟中禹贾鲁河工程项目管理中心（以下简称管理中心）尚未设立，合伙企业的设立源于周天星签订该协议，《工程合作施工协议》既非以企业名义签订，更没加盖企业印章，且转让合同权利义务归属于周天星而非合伙企业，故周天星的行为不属于职务行为。本案原二审以“认定事实不清”为由裁定发回重审，一审法院却以周天星系履行职务行为为由裁定驳回起诉错误。一审法院既然明知周天星为合伙企业执行事务人，也应明知周天星对合伙企业的债务依法应承担无限连带责任，推定合伙企业的债权人的权益无法实现没有依据。综上，周天星具有排他性的原告主体资格，一审裁定与法相悖。水城建管局辩称，水城建管局严格依据法律、法规采用BT模式建设贾鲁河生态治理工程，经过招投标的方式由中禹公司中标，双方签订《中牟县贾鲁河（万三路桥—农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目合同》一份。在合同履行过程中，由于中禹公司资金不到位，不能有效管理工程，致使工程严重超期，水城建管局无奈于2014年12月2日向中禹公司送达了终止合同通知书，中禹公司在法定期限内未提起诉讼，通知发生法律效力。目前，工程进入回购期，水城建管局严格按照合同约定的回购条款向中禹公司分期拨付回购款，已基本拨付到位。本案存在多起诉讼，水城建管局不应承担连带法律责任，否则存在重复的情况。水城建管局与周天星不存在施工合同的法律事实，没有法律上的权利义务关系，只应承担支付中禹公司项目回购款的责任和义务。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。中牟县财政局辩称，一、中牟县财政局认可负有拨付回购款的责任，但该责任系基于法律规定的财政支付责任，而非基于民事主体之间的民事法律关系。无论周天星是否为适格原告，均不应将中牟县财政局列为被告。二、周天星没有解决其是否为适格原告的问题，其要求发包人承担责任依据的是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释规定，该司法解释规定发包人承担责任是从保护实际施工人的角度出发突破合同的相对性，但从周天星提供的证据来看，周天星已经将其承揽的全部工程概括转让给了焦维军，其实际施工人地位不复存在，焦维军享有合同债权，该合同相对性不能突破，周天星以实际施工人的名义主张权利没有根据。中禹公司辩称，本案是周天星与焦维军之间土方工程款的债权转让合同纠纷，经查涉案土方工程是周天星的合伙企业郑州中牟中禹贾鲁河工程项目管理中心完成的，应由该合伙企业主张权利，一审裁定驳回周天星的起诉正确。本案第一次二审裁定确定的案由为债权转让合同纠纷，本次一审裁定所确定的也是债权转让合同纠纷。周天星的诉讼请求是支付工程款及逾期违约金，依据的是其与焦维军签订的《工程转让协议书》、该项目的《开展及付款协议》约定的已完工土方工程转让价和逾期违约金提出的。据此，本案是周天星与焦维军之间土方款债权的转让合同纠纷。涉案工程是周天星的合伙企业完成的，已完成土方工程款是合伙企业的债权，同时合伙企业为完成涉案土方所负的债务尚未清偿。据此，应由合伙企业主张权利，才能保证合伙企业不逃避债务。国家企业信息公示系统显示，郑州中牟中禹贾鲁河工程项目管理中心的执行事务合伙人是石永强，依《合伙企业法》的规定，执行事务由普通合伙人担任。周天星不是普通合伙人，对合伙企业债务承担有限责任。一审裁定认定如果周天星诉讼请求获得支持会使相关合伙企业的债权人的权益无法实现正确。请求驳回上诉，维持原裁定。焦维军辩称，一、本案工程款的权利人属于郑州中牟贾鲁河工程项目管理中心（有限合伙）所有，周天星不是本案工程款的权利人，其无权主张。合同明确显示，周天星成立管理中心，购买了设备，进行了施工，证明周天星认可权利属于合伙企业，其前期均以合伙企业名义施工、签订合同和收取保证金。焦维军给付的部分款项也是合伙企业收取，合伙企业盖章授权张福建负责项目事务。二、周天星和焦维军虽然以个人名义签订合同，但周天星只是作为执行合伙人身份履行职务行为，不能认定周天星对本案有诉讼主体资格。合同12条约定，周天星承诺2013年12月31日前注销该有限合伙企业，即注销后该权利方归属周天星个人。基于合同相对性，向对方提出请求的前提必须是权利主体，执行合伙人执行合伙事务所产生的收益归合伙企业。周天星是有限合伙人，代表企业，不能适用合同相对性的规定，周天星行为属于职务行为。三、焦维军向与合伙企业有合同关系的实际施工人及合伙企业委托人张福建等实际履行了大量的款项给付义务，周天星拒不认可，如果认定周天星属于权利主体，将与客观事实严重冲突。四、如果判令工程款归周天星所有，将违背《合伙企业法》的规定，而且将侵害与合伙企业具有合同关系的实际施工人的保证金及工程款的债权实现，同时侵犯其他合伙人的合伙权益。五、周天星其他诉讼请求无相应法律支撑，部分理由与法律规定相悖，也不应支持。综上，周天星上诉理由均不成立，以合伙企业名义诉讼不存在法律上的障碍，不影响焦维军对合同责任的承担。请求驳回周天星的上诉，维持原裁定。周天星向一审法院起诉请求：依法判令焦维军、中禹公司承担工程款6170万元的付款责任，并按日千分之一支付逾期付款违约金，水城建管局在欠付工程款的范围内承担责任，中牟县财政局承担划拨责任。一审法院认为，该案争议的焦点之一是周天星作为原告是否适格问题。郑州中牟中禹贾鲁河工程项目管理中心（以下简称管理中心）成立之前，周天星曾以其个人名义与中禹公司于2013年4月11日签订合作合同，但合伙企业于2013年5月9日成立后，便开始以管理中心的名义对外分包工程。1.周天星与焦维军签订的《工程转让协议书》中明确约定：“甲方（即周天星）在工程所在地设立郑州中牟中禹贾鲁河工程项目管理中心（有限合伙），建设了项目指挥部并购买了部分资产设备，进行了总工程内的土方工程的施工及部分桥梁工程的施工。”可以证明该项目相关权益归管理中心所有。2.管理中心前期施工均是以合伙企业管理中心名义与下游班组签订的合同、收取工程保证金。同时，在焦维军支付的工程款中，部分款项也是以管理中心名义收取。3.2014年3月1日“委托书”显示：周天星作为企业执行合伙人授权委托合伙人张福建对涉案贾鲁河生态工程（BT）建设项目的所有土方工程量和前期完工的其他工程量的验收、结算、审计的签字认可，以及债权债务的履行和本人与焦维军因该工程项目所签订的一切来往合同（协议）进行协商和履行。最后委托人处分别有周天星和郑州中禹贾鲁河工程项目管理中心签章。管理中心登记信息显示，周天星为该有限合伙企业的执行事务合伙人。因此，周天星关于该BT项目的签名行为是为履行合伙企业的职务行为。同时，在施工人闫庆林、曹纪才诉管理中心的案件中，河南省中牟县人民法院已经分别作出（2017）豫0122民初3326号、3327号民事判决：确认郑州中牟中禹贾鲁河工程项目管理中心承担支付相应的工程款及利息的责任。而在诉讼中，作为周天星为执行事务合伙人的合伙企业未作答辩，也未提供证据，可以认为是其对原告诉请事实的默认。相反，如果周天星诉请在本案中获得支持，即会造成周天星个人获取利益，而由合伙企业承担责任的局面，这不但有悖合伙企业法的规定，直接侵害了合伙企业的利益，更会使相关债权人的权益无法实现。综上，周天星非本案适格原告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回周天星的起诉。案件受理费350300元，退还周天星。本院认为，在管理中心成立之前，周天星即以其个人名义与中禹公司签订《工程合作施工协议》，双方约定：在工程中标后，中禹公司同意周天星委托第三方公司与中禹公司在项目所在地成立该项目的项目公司，并由周天星作为项目公司法人，由项目公司对该项目行使建设、移交、回购等施工合同所约定的所有权利和义务。根据该协议内容可以认定，周天星为该《工程合作施工协议》的缔约一方，享有合同权利，负有合同义务，其之后根据合同约定设立合伙企业系为便于涉案项目的施工管理。中禹公司中标后如约将涉案工程交由周天星施工，在合同履行过程中，周天星又与焦维军签订《工程转让协议书》，将其与中禹公司签订的《工程合作施工协议》中的权利义务一并转移于焦维军，其中包括由焦维军支付周天星已完工的土方工程款9000万元，中禹公司法定代表人谢传安作为见证人签字，周天星、焦维军、中禹公司三方对该合同转让行为进行了确认。自此，周天星脱离其与中禹公司的合同关系，焦维军取代周天星合同当事人的法律地位继续履行施工协议。在与中禹公司签订的《工程合作施工协议》和与焦维军签订的《工程在转让协议》中，周天星均以个人名义缔约，而非基于合伙企业的授权委托，其行为不属于履行合伙企业的职务行为。根据合同的相对性原则，周天星有权向合同的相对一方焦维军主张支付约定的工程款。一审裁定以周天星非本案适格原告为由驳回其起诉错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2687号民事裁定；二、本案指令郑州市中级人民法院审理。审判长  王春娥审判员  蒋瑞芳审判员  辛季涛二〇一九年七月二日书记员  赵永利