四川省洪雅县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1423民初608号 原告：彭朝勇，男，1986年2月19日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：李国义，四川天天律师事务所律师。 被告：杨鹏，男，1988年10月19日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 被告：中国通信建设第一工程局有限公司，住所地：河北省保定市竞秀区东风中路**。统一社会信用代码：911306001059410187。 法定代表人：田成刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李开军，四川开山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈光勇，四川开山律师事务所律师。 被告：中国电信股份有限公司眉山分公司，住所地：四川省眉山市三苏大道东段**。统一社会信用代码：91511400671418213L。 负责人：符美辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：郝才荣，四川山助律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张润森，四川同序律师事务所律师。 被告：成都新东旭通信有限公司，住所，住所地：成都市新津县五津镇太升西街**社会信用代码：915101323506482413F。 法定代表人：曹飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李开军，四川开山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈光勇，四川开山律师事务所律师。 原告彭朝勇与被告杨鹏、中国通信建设第一工程局有限公司（以下简称通信公司）、中国电信股份有限公司眉山分公司（以下简称电信公司）、成都新东旭通信有限公司（以下简称新东旭公司）劳务合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用简易程序，2018年5月17日第一次公开开庭审理时，除被告通信公司法定代表人田成刚和委托诉讼代理人陈光勇、被告电信公司法定代表人符美辉未到庭外，原告彭朝勇和委托诉讼代理人李国义、被告通信公司委托诉讼代理人李开军、被告电信公司委托诉讼代理人郝才荣到庭参加诉讼。经原告申请，本院追加新东旭公司为本案被告，并于2019年6月14日进行第二次公开开庭审理，除被告通信公司法定代表人田成刚、被告电信公司法定代表人符美辉和委托诉讼代理人郝才荣、新东旭公司法定代表人曹飞未到庭外，原告彭朝勇和委托诉讼代理人李国义、被告通信公司委托诉讼代理人李开军和陈光勇、被告电信公司委托诉讼代理人张润森、被告新东旭公司委托诉讼代理人李开军和陈光勇均到庭参加诉讼。被告杨鹏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理，本案现已审理终结。 彭朝勇向本院提出诉讼请求为：1、请求依法判令被告杨鹏和被告通信公司连带向原告支付工程款（劳务费）152475元；并承担违约金（以152475元为计算基数，按每天万分之三计算至还清止）暂计至起诉之日为10520元； 2、请求判令被告电信公司在上述未付工程款内未付部分承担支付责任； 3、请求判令被告杨鹏和被告通信公司承担本案诉讼费。 事实与理由： 被告电信公司作为业主有2017雅乐架空光缆洪雅至雅安大修改造项目工程，该工程由被告通信公司承包，被告通信公司又内部承包给被告杨鹏。原告与被告杨鹏于2017年9月30日签订承揽合同，约定由原告承接眉山市洪雅县境内2017雅乐架空光缆洪雅至雅安段P398-926大修改造项目，工程单价为4500元/公里；工程期限为60日，从2017年10月8日起至2017年12月8日止，工程付款方式为“原告进场施工后，一个月内被告付工程进度款30%，2017年12月31日之前付清剩余工程款。 原告于2017年10月12日进场开始施工，于2017年12月14日已完成所有工程量，并已竣工验收。2017年12月24日，原告与被告杨鹏对付款方式签订了补充协议：约定2018年6月30日之前被告杨鹏付清所有工程款项；针对竹箐关处大飞档处施工难度大，按当时施工时约定增加4万元施工费用，在林区防鼠套管约7公里每公里增加3000元。该改造工程全长32.55公里，总计工程劳务费用222475元，分别为32.5公里×4500元=146475元，城区拉线补贴15000元，竹箐关处大飞档处增加施工费用4万元，林区防鼠套管增加施工费用3000元×7公里每公里=21000元。 被告杨鹏已支付7万元，还有152475元未支付，原告多次催收，但被告杨鹏仍拒不支付。另该承揽合同项目工程费用实际为劳务费用。 被告杨鹏第一次开庭时辩称，1、原告起诉的劳务费金额包含了已支付的17500元，应当予以扣减。原告起诉的其他金额无异议；2、施工完成时间实际上是2018年6月份才完成，是因为电信公司缺材料才延期，因此违约金不应当由我支付；3、事实上我和通信公司是挂靠关系，通信公司抽取10%的管理费，从施工开始到完成，通信公司都没有尽到管理义务，不应该抽取管理费；4、施工完成后，电信公司以设计错误等原因一直没有和我们结算。 被告通信公司辩称：1、原告与被告通信公司之间没有签订协议，并没有提供证据证明原告实际单独承建并完成案涉工程的劳务施工，无法证明其为案涉工程的实际施工人或者劳务提供者。被告通信公司认为自己的诉讼主体不适格；2、通信公司作为案涉工程的主包方，并没有和杨鹏形成挂靠关系，而是将案涉工程分包给具有施工主体资质的案外人成都新东旭通信有限公司，是合法分包；3、被告杨鹏与成都新东旭通信有限公司是合同关系或者劳务关系，该工程后续由杨鹏分包给谁，被告通信公司并不知情，也不可能知情。就算能够认定原告参与了案涉工程的施工，原告根据合同相对性，无权追究被告通信公司的任何合同责任；4、第一次庭审中原告明确说明其主张的是劳务费，那么应当认定其和被告杨鹏之间形成劳务关系。既然是劳务关系，原告不应当适用建工解释所称的实际施工人，更不可能突破合同相对性追究被告通信公司或者被告新东旭公司的责任。 被告电信公司辩称：原告起诉被告电信公司主体不适格，请求驳回原告对被告电信公司的起诉。1、原告2017年9月20日与被告杨鹏签订承揽合同，就该合同而言，当事人是原告和被告杨鹏两方，根据合同相对性原则，只有合同当事人才是合同纠纷的当事人，被告电信公司与原告以及与被告杨鹏没有法律上和事实上的关联性；2、原告诉状上称依据合同法第一百零九、第一百一十四条和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）之第二十六条，解释（二）第二十四条是错误的曲解法律，原告的请求不应得到支持；3、原告明确了其请求的费用是劳务费，既然是劳务费就不是工程款，无论是按照工程款还是劳务费都与被告电信公司没有关系，被告电信公司不是解释中所称的发包方、转包方、违法分包方，因此请求驳回原告对被告电信公司的起诉或驳回对被告电信公司的诉讼请求。 被告新东旭公司辩称：1、被告新东旭将工程分包给被告杨鹏，至于原告与被告杨鹏之间的劳务或者雇佣关系与被告通信公司和被告新东旭公司没有关系。原告主张的是劳务费，那么劳务费对象是被告杨鹏，原告并非案涉工程的实际施工人；2、被告通信公司已经向被告新东旭公司足额支付了劳务分包合同的款项，被告新东旭公司向被告杨鹏足额支付了劳务分包款项，因此被告新东旭公司不是本案适格的被告。 本院经审理认定事实如下： 被告电信公司的光缆维护管理部-GX-ZZ-2017年8月眉山电信分公司雅乐架空光缆洪雅至雅安大修改造项目工程，由被告通信公司承包施工。2018年1月，被告通信公司与被告新东旭公司签订《通信建设工程施工分包合同》，该合同主要约定：通信公司将承包的光缆维护管理部-GX-ZZ-2017年8月眉山电信分公司雅乐架空光缆洪雅至雅安大修改造项目工程劳务部分交由被告新东旭公司施工完成；开竣工日期为2018年1月3日至31日共28天；合同单价（总价含税）为193954.9元，税金19220.76元、其中安全生产费2909.32元，以最终工作量为准进行结算等双方权利义务。 2018年2月8日，被告新东旭公司与被告杨鹏签订《通信建设工程施工分包合同》，被告新东旭公司将自己在被告通信公司承包的光缆维护管理部-GX-ZZ-2017年8月眉山电信分公司雅乐架空光缆洪雅至雅安大修改造项目工程劳务部分交由被告杨鹏施工完成；开工日期为2017年6月1日、竣工日期为2018年9月1日；合同单价（总价含税）166801.21元、税金18348.13元、其中安全生产费2502.02元；以最终工作量为准进行结算等双方权利义务。第一次庭审中，被告杨鹏提出该合同是其妻李红签订的，能够代表杨鹏签订合同。 但在此之前即2017年9月30日，原告就与被告杨鹏签订了《承揽合同》，该合同主要约定：一、工程概况1、工程名称2017雅乐架空光缆洪雅段至雅安大修改造项目；3、承包范围参见中国电信2017雅乐架空光缆洪雅至雅安大修改造施工图纸[图纸中更换的58根9米电杆甲方（即被告杨鹏、下同）负责施工]；工程承包方式双方商定采取承包人包工以及车辆工具、发包人包料；6、甲方自愿将2017雅乐架空光缆洪雅至雅安大修改造项目委托给乙方（即原告、下同）施工，工程单价为4500元/公里，以上费用包含人工工资、人员食宿、工程交底、变更及其他有关施工的全部内容，不包含现场协调赔偿费用；7、城区管道部分单独补助15000元；二、施工时间1、工程期限60日，时间自2017年10月8日起至2017年12月8日止；六、工程款付款方式如下：乙方进场施工后，一个月内甲方付乙方工程进度款30%，2017年12月31日之前付清剩余工程款；七、违约责任：由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方已付款的0.05%向甲方支付违约金等双方权利义务。 2017年12月24日，原告与被告杨鹏又签订《补充协议》，该协议主要载明：“1、2017年12月28日之前甲方付乙方工程款2万元；2、2018年1月15日之前甲方再付乙方工程款3万元；3、2018年2月16日之前甲方支付乙方总工程款施工费用的80%，剩余的20%，2018年6月30日之前支付；4、针对竹箐关处大飞档约1000米的施工难度较大，双方协商增加施工费用4万元；5、对树林处的套管增加施工费用每公里3000元。以上条款若甲方未按时履约，乙方可要求甲方支付剩余工程款每天0.3%的违约金，如甲方拒不支付，乙方可向当地人民法院起诉。” 2017年9月30日，原告与被告杨鹏签订《承揽合同》后，原告即组织人员进场开始施工。根据原告提交的《完工报告》原件照片显示，该工程实际完工日期为2017年12月14日，监理公司签署“同意完工”的意见，并提请建设单位即被告电信公司组织验收，该份《完工报告》上加盖被告通信公司和监理公司公章，并加盖中国电信股份有限公司眉山分公司光缆维护管理部公章。对该份证据，被告通信公司、新东旭公司认为不是原件，三性不予认可；被告电信公司认为该证据与原告无关，并对证据取得的合法性存疑，无法证明与原告有任何关系。对原告提交手机中的该份证据即《完工报告》原件照片，各被告均未提出予以证明自己的抗辩理由成立的证据。对该份证据本院予以确认。 2018年2月8日，被告杨鹏向被告新东旭公司出具《收条》，该《收条》载明：今收到成都新东旭通信有限公司关于光缆维护管理部-GX-ZZ-2017年8月眉山电信分公司雅乐架空光缆洪雅至雅安大修改造工程项目工程款166801.21元。收款人杨鹏，代收人李红。第一次庭审中，被告杨鹏提出该收条是其妻李红写的，能够代表杨鹏出具该《收条》。 工程完工后，原告认为还有152475元工程款被告未支付，经原告多次催收未果诉来本院。 庭审中同时查明： 1、原告第一项诉讼请求为依法判令被告杨鹏和被告通信公司连带向原告支付工程款（劳务费）152475元，第一次庭审中，本院要求原告明确其诉讼请求，原告明确本案主张的是劳务费； 2、第一次庭审中，被告杨鹏提出1、原告起诉的劳务费金额包含了已支付的17500元，应当予以扣减。原告起诉的其他金额无异议；2、施工完成时间实际上是2018年6月份才完成，是因为被告电信公司缺材料才延期，因此违约金不应当由我支付；3、事实上我和被告通信公司是挂靠关系，通信公司收取10%的管理费，从施工开始到完成，被告通信公司都没有尽到管理义务，不应该收取管理费；4、施工完成后，被告电信公司以设计错误等原因为由一直没有和我们结算。被告杨鹏对自己提出的抗辩理由，均未提交证据予以证实； 3、原告起诉标的额152475元的构成为：依据线路长度和城区拉线补贴，增加工程费等施工内容计算为：“32.55公里×4500元=146475元、城区拉线补贴15000元、增加费用40000元、3000元/公里×7公里=21000元，合计222475元。”减去已经收到的7万元，因此本案主张劳务费为152475元；经审查，原告提出的如线路长度32.55公里、套管7公里的数据与《完工报告》上的数据相同； 4、庭审中，被告新东旭公司提交证据即2018年10月22日编制的《结算审计定案表》，该《结算审计定案表》有被告电信公司、通信公司、监理公司、中国电信四川公司审计部派驻乐山审计办公室公章和相关人员签名，并载明：“施工方费用合计审定金额250384.49元；其中施工费195546.59。”虽然该《结算审计定案表》为复印件，庭审中，原告、被告通信公司、电信公司、新东旭公司对该《结算审计定案表》均认可。被告杨鹏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃对该份证据质证的权利。故本院对《结算审计定案表》予以认定，并作为本案定案的依据予以采信。 5、庭审中，本院要求被告通信公司、电信公司、新东旭公司在五个工作日内提交已支付工程款的情况，即被告电信公司向通信公司、被告通信公司向新东旭公司、被告新东旭公司向杨鹏分别支付了多少工程款？但各被告均未在确定的时间内向本院提交上述证据，应承担举证不能的法律后果。因此，本院认定以《结算审计定案表》施工方费用的审定金额250384.49元为准，而原告主张的劳务费用152475元+7万元=222475元在审定的金额范围内。 6、已经查明，因该项工程已于2017年12月14日完工，庭审中本院要求被告通信公司、新东旭公司说明双方为什么《通信建设工程施工分包合同》的签订日期为2018年1月？要求被告新东旭公司说明为什么与被告杨鹏签订《通信建设工程施工分包合同》的签订日期为2018年2月8日？委托诉讼代理人当庭表明不清楚原因，后在本院要求的五个工作日内说明原因的时间内，未向本院说明其原因，故认定该两份《通信建设工程施工分包合同》为事后补签。 上述事实，有原告提交的《承揽合同》《补充协议》《完工报告》、被告通信公司提交的《通信建设工程施工分包合同》两份、《收条》和被告新东旭公司提交的《结算审计定案表》等证据证实。 本院认为，原告起诉时，本院在立案进行形式审查时，将案由定为建设工程合同纠纷，未将案由进行细分。根据原、被告提交的证据和庭审查明的事实以及原告的确认，本案案由应确定为劳务合同纠纷。 因被告电信公司未提交证据，但根据庭审查明的事实和根据被告通信公司提交的《通信建设工程施工分包合同》，认定被告电信公司是光缆维护管理部-GX-ZZ-2017年8月眉山电信分公司雅乐架空光缆洪雅至雅安大修改造工程的发包人，被告通信公司是该项工程的承包人。被告通信公司其将案涉工程的劳务部分分包给被告新东旭公司，被告新东旭公司又将该工程劳务部分转包给被告杨鹏，被告杨鹏再将该工程劳务部分再转包给原告。其中，被告通信公司其将案涉工程的劳务部分分包给具有资质的被告新东旭公司，不属违法分包。 但是，由于分包人被告新东旭公司又转包给被告杨鹏、被告杨鹏违法再转包给原告，因被告杨鹏与原告均不具备相应资质条件，上述转包、再转包行为均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的禁止性规定，因此，本案中案涉的被告新东旭公司与被告杨鹏签订的《通信建设工程施工分包合同》、被告杨鹏与原告签订的《承揽合同》《补充协议》均为无效合同。虽然被告新东旭公司与被告杨鹏签订的《通信建设工程施工分包合同》、被告杨鹏与原告签订的《承揽合同》《补充协议》无效，但该工程已经验收合格，原告请求被告支付劳务费用，应当予以支持。 本案双方当事人主要争议焦点为：1、本案原告是否系案涉工程的实际施工人？2、被告通信公司、电信公司、新东旭公司是否是本案适格被告？3、原告主张的劳务费用152475元应当由谁承担？对此本院逐一分析认定如下： 1、对本案原告是否系案涉工程的实际施工人的认定 《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”四川省高级人民法院[川高法民一（2015）3号]《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》二、诉讼主体的确定？12、“实际施工人”的范围如何确定？载明：《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳动报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。本案中，正如前述，本案中案涉的被告新东旭公司与被告杨鹏签订的《通信建设工程施工分包合同》、被告杨鹏与原告签订的《承揽合同》《补充协议》均为无效合同。原告作为无效《承揽合同》的承包人，由其实际完成了施工任务，本案中处于实际施工人地位。因此，本院认定原告具有实际施工人的资格。 2、关于对被告通信公司、电信公司、新东旭公司是否是本案适格被告的认定 四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一（2015）3号二、诉讼主体的确定？13、实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？ 其解答意见为：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。 本案中，第一次庭审被告通信公司提交证据《通信建设工程施工分包合同》两份，即被告通信公司其将案涉工程的劳务部分分包给被告新东旭公司，被告新东旭公司又将该工程劳务部分转包给被告杨鹏，原告知道后，即向本院申请追加新东旭公司为本案被告，经本院审查同意，追加了新东旭公司为本案共同被告参加诉讼。因此，被告通信公司、电信公司、新东旭公司根据解答意见，均为本案适格被告主体。至于是否承担民事责任，则应依相应的合同关系予以认定。 3、对原告主张的劳务费用152475元应当由谁承担的认定？ 首先应当明确，工程款里面包含了工程承包人除所做的劳务以外，还可能有工程材料、机器设备的使用折损费等费用，因此劳务费应属工程款范畴。故对被告通信公司、电信公司、新东旭公司提出原告追索劳务费不应当适用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一〉》中所称的实际施工人，更不能突破合同相对性追究被告通信公司、电信公司、新东旭公司的责任的辩解理由，依法不予支持。 原告起诉所依据的是与被告杨鹏签订的《承揽合同》，而被告通信公司将其承包的光缆维护管理部-GX-ZZ-2017年8月眉山电信分公司雅乐架空光缆洪雅至雅安大修改造工程中的劳务部分分包给被告新东旭公司，被告新东旭公司又将该工程劳务部分违法转包给被告杨鹏，被告杨鹏又将工程劳务部分再违法转包给原告，在此过程中，被告通信公司、新东旭公司、电信公司均未与原告签订过任何合同或协议，根据合同相对性原理，原告在该工程中的劳务费用152475元，应当依照双方签订的《承揽合同》由合同相对方即被告杨鹏支付，被告通信公司、新东旭公司在本案中不承担连带清偿责任。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，被告电信公司对原告只在欠付的工程价款152475内承担给付责任。 原告主张违约金即以152475元为计算基数，按每天万分之三计算至还清止，该约定在《补充协议》中已经予以约定。庭审中已经查明，双方约定：以上条款若甲方未按时履约，乙方可要求甲方支付剩余工程款每天0.3%的违约金，如甲方拒不支付，乙方可向当地人民法院起诉。” 因此，虽然本院已经认定《补充协议》无效，但由于被告杨鹏在被告新东旭公司领取了工程款项后，未按时向原告支付劳务费用，造成原告受到损失，该损失即为资金被占用的利息损失，因此，逾期付款违约金可按双方约定从2018年7月1日起算，并按照日万分之三利率计算至实际付清全部劳务费为止。对该逾期付款违约金，被告电信公司不承担清偿责任，应由被告杨鹏独自承担。 因被告杨鹏第二次开庭未到庭，如认为原告主张的金额有意义或不应当由自己支付原告劳务费用，可另行主张自己的权利。 综上所述，原告的诉讼请求，部分符合法律规定，对符合法律规定的部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、由被告杨鹏在本判决生效之日起十日内一次性支付原告彭朝勇劳务费152475元和逾期付款违约金（逾期付款违约金计算标准为：以152475元为基数，从2018年7月1日起按照每日万分之三利率计算至实际付清劳务费152475元为止）。 二、被告中国电信股份有限公司眉山分公司在欠付的工程价款152475元范围内对原告彭朝勇承担给付责任。 三、驳回原告彭朝勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取为1780元，由被告杨鹏负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判员  岳志祥 二〇一九年七月三日 书记员  余 洁