河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终4813号上诉人（原审被告）：黄骅市程氏正通木业有限公司，住所地：河北省黄骅市齐家务乡临津工业园。法定代表人：程爱铭，公司经理。委托诉讼代理人：孙汉礼，河北腾迅律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李连生，男，1964年6月出生，汉族，住河北省黄骅市。委托诉讼代理人：刘军强，河北铭晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程爱铭，男，1974年4月出生，汉族，住河北省黄骅市。委托诉讼代理人：孙汉礼，河北腾迅律师事务所律师。上诉人黄骅市程氏正通木业有限公司（程氏公司）、李连生与被上诉人程爱铭建筑工程合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院(2017)冀0983民初4615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人程氏公司上诉请求：1、请依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将案件发还重审；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、2011年11月10日，一审被告为代表人，与以周洪生为代表的沧州华蒙钢构彩板公司签订了《钢构彩板合同》一份，约定了双方的权利义务，工程价款为360元每平。实际施工人为周洪生。后周洪生又将涉案工程进行了转包，转包于本案被上诉人。同年12月22日，被上诉人又进行了转包，将涉案工程转包于王伟，王伟为实际施工人。在建设过程中，因质量问题上诉人找周洪生要求其返工，最终由王伟向被上诉人承担了责任。但被上诉人接手工程后，仅仅更换了600平米小车间的外墙板，而对于其他厂房、车间、内墙、屋顶的彩板却未予更换，导致厂房、车间等处处漏水、漏雨、漏天，损失严重。鉴此，上诉人找到周洪生，要求按合同约定处理。周洪生答应不再更换，更换的代价太大，50万也不够，于是双方达成口头协议，除已经给付的工程款外，余款不再支付，而周洪生向沧州华蒙钢构彩板有限公司主张的所有权利归周洪生所有，周洪生与上诉人的权利义务关系归于消灭。双方虽无书面协议，但有录音为证。后，因黄骅市委、政府、齐家务乡党委、政府要求上诉人开工，因此，上诉人于2013年5月份接收了房屋，组织生产。在此期间，周洪生病逝。周洪生死亡后，被上诉人却成了被告，以其与王伟所签订的合同为依据，将上诉人告上了法庭。上诉人在此承诺，只要被上诉人将上诉人的厂房、车间按图纸约定进行维修及更换，上诉人愿意按合同给付被上诉人相关费用。二、上诉人不具有本案的诉讼主体资格。本案存在三个合同关系，上诉人的合同相对方为周洪生这一实际施工人及其所挂靠的沧州华蒙钢构彩板公司。而被上诉人合同相对方的上家为周洪生，下家为实际施工人王伟及其所挂靠的沧州华蒙钢构彩板公司。依据合同相对性原则，被上诉人已经向王伟主张了分包过程中的相关问题，其如果再行主张与上家的合同权利义务关系，相对方应为周洪生而非上诉人。因此，上诉人不具有本案的诉讼主体资格。三、即使上诉人与被上诉人之间存在合同关系，上诉人的主张也超过诉讼时效。本案上诉人与周洪生签订合同的时间为2011年11月10日，而交房日期为2013年5、6月份。因此。诉讼时效应自2013年7月1日计算、即使按新实施的民法总则计算时效，也应至2016年6月30日。但被上诉人在此期间未向上诉人主张过任何权利。周洪生2017年死亡，被上诉人将上诉人诉至法院，是被上诉人向周洪生维权未果，想将应当由周洪生承担的责任，强行加于上诉人，不符合合同相对性的法律规定。2013年接收房屋之后，上诉人一直在厂区组织生产，不可能存在如证人所说的找不着上诉人的说法，更不会存在被上诉人与证人均找不到上诉人的说法。首先，证人系被上诉人所找，当然要作出对被上诉人有利的证言；其次，如一审认定，证人系被上诉人的施工队之一，证人与被上诉人存在法律意义和生活意义上的利害关系，证言不能被采信。第三，如果上诉人真的和被上诉人之间存在合同关系，被上诉人也应知道电话录个音、发个特快专递最基本的维权方式，而不是临时起意找两个证人接续时效。四、首先，一审法院仅凭被上诉人向王伟主张过权利，在工地进行过剩余工程的施工，就推断上诉人与被上诉人存在合同关系不符合事实。其次。一审法院否定上诉人与周洪生签订的合同，而采信被上诉人与王伟签订的合同，在计算工程价格时，不以其采信的合同中约定的300元价格计算，却以不采信的合同约定的360元价格计算。再次，一审法院对于上诉人的主张，以没有证据支持为由而不予采信，上诉人与周洪生合同的履行情况，与本案根本不具有关联性，一审法院超出不告不理的原则，对案外合同横加干涉。对于被上诉人的主张，没有证据支持的却统统采信。五，上诉人与被上诉人之间没有合同关系，被上诉人假借周洪生之死而向上诉人主张权利，涉嫌诈骗，二审人民法院如查清此问题，向公安机关移送。六，即使上述所述均不存在，即使上诉人与被上诉人存在合同关系，上诉人承诺：如果被上诉人将涉案厂房、车间的屋顶、内墙板、相关附属设施等等，均予以更换为合同约定、且符合国家标准的材质及规格，对于已经生锈或破损的部分进行维修，而不再让上诉人找周洪生维权无门，上诉人愿意给付被上诉人款项，即按合同总价减除已经给付周洪生的部分（以与周洪生的录音为准）。综上，依法支持上诉人上诉请求。上诉人李连生辩称，原审第一项认定程氏公司应当支付相应工程款和利息认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回程氏公司的上诉请求。被上诉人程爱铭辩称，公司上诉状所述符合事实，在合同签订和履行过程中均是程爱铭与周洪生发生业务往来，且在工程建设过程中，相关工程款的支付、原材料的购进均是程爱铭与周洪生之间的沟通协调，而且在公司要求周洪生依据图纸修复涉案工程之时，周洪生陈述修复或重做代价太大，因此在公司已经给付周洪生六十余万元的情况下周洪生要求清账，而由公司自行承担修复工作。周洪生与我方之间的合同已经清账，周洪生与李连生之间、李连生与王伟之间的权利义务关系与公司及程爱铭无关，周洪生代表的是华蒙钢构公司。上诉人李连生上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人程爱铭与被上诉人黄骅市程氏正通木业有限公司共同给付上诉人工程款526640元，并支付欠付工程款利息。事实与理由：上诉人于2011年承揽了被上诉人程爱铭发包的位于齐家务工业园的钢结构彩板厂房工程，双方未签订书面合同，是实际施工合同的相对方。被上诉人黄骅市程氏正通木业有限公司直到2012年4月底才成立，也就是说当时还不存在这一民事法律关系主体。上诉人和被上诉人程爱铭在被上诉人黄骅市程氏正通木业有限公司成立前后均实际履行着施工合同，被上诉人黄骅市程氏正通木业有限公司成立后成为共同债务人。且与被上诉人程爱铭共同占用了上述厂房。因此被上诉人程爱铭应当与被上诉人黄骅市程氏正通木业有限公司共同承担给付工程款的义务。上诉人程氏公司辩称，程爱铭系被上诉人公司发起人、公司股东、法定代表人，在公司成立期间以公司名义对外签订合同，应由公司承担相应责任。被上诉人程爱铭辩称，同公司的答辩意见。原审原告李连生向一审法院起诉请求：请求依法判令二被告给付原告工程款526640元及利息（按同期同类银行贷款利率计算）。一审法院认定事实，2011年11月10日，以程爱铭为委托代表人的程氏木业公司与以周洪生为委托代表人的华蒙公司签订《钢构彩板工程合同》一份。双方约定“外墙面积约2680平方米；长×宽×高：（163×12×7）（103×6×3.9）单位米；合同总价款按实际平米计算，按实际尺寸计算360元/平方米…付款方式：1.自合同签完后由被告程氏木业公司付华蒙公司总造价的5%；2.钢梁柱子进场再付华蒙公司总造价的15%；3.工程完工后六个月内由被告程氏木业公司给华蒙公司再付清剩余工程造价的80%，其中包括10%+6个月的息（息一分）…初步确定进场安装时间为2011年11月10日，竣工时间为2个月…质保期6个月内不因被告程氏木业公司原因或不可抗力造成的质量问题，华蒙公司进行免费维修…”。2011年12月22日，本案原告李连生与以王伟为委托代表人的华蒙公司签订《钢构彩板工程合同》，合同中对合同价款的计算方式（按实际尺寸计算300元/平方米）、付款方式、制作工期、工程质量及验收、违约责任等相关事项进行了约定。在合同的履行过程中，因华蒙公司未按照图纸施工，造成厂房工程质量不符合双方约定，已安装的彩板需要拆除重新安装。双方对未完成的工程价款核定数额为194310元，但对不合格部分造成的损失未协商一致。李连生将华蒙公司、王伟等人起诉至黄骅市人民法院，该案经过了一审、二审、重审、二审，最终以调解结案。双方于2012年7月3日解除了该合同，对于质量不合格部分及未完工部分原告重新进行了翻修和施工。厂房现由二被告占有并使用。原告与二被告之间无相关书面合同，原告主张该工程系由周洪生介绍，并参照被告程氏木业公司与以周洪生为委托人的华蒙公司签订的《钢构彩板工程合同》内容进行的施工。二被告认可2013年五、六月份该厂房交付。原告认可被告程氏木业公司分期给付工程款共计40万元。本案诉讼过程中，原告对涉案厂房的工程造价依法申请鉴定，因二被告拒绝原告进入现场参与鉴定，导致鉴定未果。庭审中，原告主张实测厂房面积2574平方米（合同中约定的是2680平方米），按照合同约定的每平方米360元计算，工程款共计926640元，被告已给付40万元，原告现主张526640元。原告主张该工程款自工程完工后每年均向被告催要，或其本人催要，或同证人一起催要。二被告辩称其与华蒙公司是合同相对方，该合同已实际履行完毕，并按照华蒙公司的要求向有关施工队、安装队代付过部分材料款及部分工人工资外，余款已经向华蒙公司的委托代表周洪生结算完毕。对上述抗辩，二被告未提交相关证据。另查，程氏木业公司成立于2012年4月26日，2011年11月10日签订的合同系被告程爱铭以程氏木业公司的名义与华蒙公司订立。上述事实，由当事人陈述、内资企业登记表、（2012）（2012）黄民初字3189号民事判决书、沧州中院（2014）沧民终1768号民事裁定书、（2015）黄民初字第866号民事判决书、沧州中院（2016）3911号调解书、《钢构彩板合同》2份、收货单据2张、收条及打款回单、解除合同协议书、还款计划书、未完工工程确认表、沧科司鉴（2012）建字第73号、沧仲建字（2012）22号、银行打款记录等证据在案佐证。一审法院认为，华蒙公司与被告程氏木业公司，华蒙公司与原告李连生分别签订了《钢构彩板工程合同》，且施工对象均系位于黄骅市齐家务乡临津工业园的二被告现占有并使用的厂房，前者签订时间早于后者。原告李连生向华蒙公司拨付工程款，与华蒙公司结算。华蒙公司施工出现质量问题，李连生主张损失赔偿，且已实际得到赔偿。涉案工程因质量问题而翻修系李连生进行，原华蒙公司未完工的工程部分也系李连生完成。被告向原告李连生拨付工程款40万元。这些事实均证明原、被告之间存在合同关系，系合同的相对方。华蒙公司实际履行的系与原告李连生签订的《钢构彩板工程合同》。二被告辩称其与华蒙公司的合同已实际履行，工程款除按华蒙公司的要求向有关施工队、安装队代付过部分材料款及部分工人工资外，余款已经向华蒙公司的委托代表周洪生结算完毕。如果依被告所言，涉案工程款90多万元，被告均已付清，被告理应能够提供付款的相关依据，但被告举证不能，该院对此不予采信。综上可推知，华蒙公司与被告程氏木业公司签订的合同并未实际履行。原告主张其虽与二被告没有签订书面合同，系参照华蒙公司与被告程氏木业公司签订的合同执行的。因被告阻拦原告参与工程量鉴定，致使原告具体施工的工程量无法依法定程序进行测算。加之原、被告之间的合同与被告、华蒙公司之间的合同订立时间接近，市场变化较小，本案参照被告、华蒙公司订立的合同确定的工程量及单价较为合理。原告自认实测厂房面积2574平方米（合同约定为2680平方米），单价以360元/平方米计算，工程价款应为926640元。原告认可二被告已给付工程款40万元，故二被告尚拖欠原告工程款526640元。该事实该院予以确认。关于二被告是否共同担责问题。本案原、被告之间争议的合同系被告程爱铭以被告程氏木业公司的名义与原告签订，而被告程氏木业公司成立于2012年4月底，合同签订时被告程氏木业公司尚在设立中，《最高人民法院关于适用若干问题的规定三》第三条第一款规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”据此，原告要求被告程氏木业公司担责的请求，该院应予支持。被告程爱铭并非未为个人利益，以设立中的程氏木业公司名义签订合同，被告程爱铭系履行职务行为。上述工程款526640元应由被告程氏木业公司承担清偿责任。关于原告的主张是否超出诉讼时效的问题。该院认为，原、被告之间无书面合同，本案虽确定参照被告程氏木业公司与华蒙公司签订的合同执行，但因合同执行过程中事态有所变化，有关付款方式的约定，双方均未再参照上述合同执行。因此，付款日期应以涉案厂房实际交付之日或者被告程氏木业公司实际占有使用之日界定。二被告认可2013年五、六月份交付该厂房，因此本案诉讼时效的起算时间应为2013年7月1日。张学良的出庭证言，能够证明原告每年都向被告主张权利，或原告自己主张，或原告与证人一起主张，或证人单独主张。被告程氏木业公司拖欠原告工程款数额较大，原告每年均主张权利亦在情理之中。即使证人单独向被告主张权利，也应视为受原告的委托，因为证人系受原告雇用，与原告是权利义务的相对方。而每次权利的主张均能引起诉讼时效的中断。故原告的主张并未超出诉讼时效期间。原告主张的利息，计算标准不违背法律规定，起算时间应从厂房实际交付之日计算，被告认可厂房交付时间为2013年五、六月，因此，应从2013年7月1日计算。综上所述，原告要求被告程氏木业公司支付工程款526640元，并支付欠付工程款利息的请求，理据充分，该院予以支持。其他请求，缺乏事实和法律依据，判决，一、被告程氏木业公司在本判决生效之日起三日内给付原告李连生工程款526640元，并支付欠付工程款利息（自2013年7月1日起，以同期同类银行贷款利率计算，至款项付清之日止）；二、驳回原告李连生的其他诉讼请求。案件受理费9066元，由被告程氏木业公司负担。二审中，上诉人程氏公司提交如下证据：1、现场录像，证明涉案工程存在严重质量问题，同时存在未完工情况。我方之所以在一审未提交该证据也未申请鉴定，是因为我方与周洪生签订合同并履行，与李连生无关。且当时我方与周洪生协商时，就出现了我方在对李连生答辩意见中的这些情况。2、程爱铭与周洪生的通话录音一份，证明涉案工程系与周洪生存在合同关系，且工程存在质量问题。3、照片一份，证明我向周洪生付款。上诉人李连生对上述证据质证称，1、录像没有参照物，无法确定与本案的关联性，且从录像的内容来看，不能看出厂房的彩钢结构有质量问题。另外，录音录像也不是新证据，在一审就已经存在，现在提交，不应作为定案依据。录音是在微信收藏当中播放的，且收藏日期是14天以前，可见该证据也不是原始载体，另外，鉴于周洪生已经死亡的事实，也无法证明录音中与程爱铭对话人的身份，通过一审中已经查明的事实，周洪生并未参与我方与华蒙公司之间的诉讼，且所有的维修行为都是李连生投资进行的，而不是程爱铭自己进行维修，这些都与录音中的内容相矛盾。该证据属于复制品，不具有证明效力。对于照片，鉴于这只是一张手写的收据，也不具有法定的证明效力，也无法核对其真实性。且收据是一个多联单，这一份是客户联，可见其更不具有真实性，程氏公司应持有的是存根联不应持有客户联。二审经审理查明的其他事实与原审一致。本院认为，关于上诉人李连生诉讼主体问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人程氏公司、被上诉人程爱铭均不认可与上诉人李连生之间存在合同关系，上诉人李连生虽主张其与上诉人程氏公司及被上诉人程爱铭之间存在合同关系，但未能提供书面合同或其他充分证据证明，故上诉人李连生一审提出其与上诉人程氏公司、被上诉人程爱铭之间存在合同关系、上诉人程氏公司与被上诉人程爱铭应向其支付工程款的主张，理据不足，本院不予支持。上诉人程氏公司上诉提出不具有本案诉讼主体资格的主张，本院予以支持。综上所述，上诉人黄骅市程氏正通木业有限公司的上诉请求成立，上诉人李连生的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省黄骅市人民法院(2017)冀0983民初4615号民事判决：二、驳回上诉人李连生的诉讼请求。一审案件受理费9066元，二审案件受理费18132元，均由上诉人李连生负担。本判决为终审判决。审判长  苗笑臣审判员  高 娜审判员  郭彦妍二〇一九年七月三十一日书记员  王 蓉