山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋11刑终226号原公诉机关山西省方山县人民检察院。上诉人（原审被告人）邸某2，男，汉族，小学文化，中共党员，山西省岚县社科乡兰家舍村党支部书记，户籍所在地山西省吕梁市岚县，捕前住本村。因涉嫌犯盗窃罪于2018年7月20日被岚县公安局刑事拘留，同年8月10日被取保候审，2019年1月10日被方山县人民法院决定逮捕，现羁押于方山县看守所。上诉人（原审被告人）王某，男，汉族，小学文化，农民，户籍所在地山西省太原市阳曲县人，捕前住阳曲县县城。2017年5月1日因滥伐林木被阳曲县林业局处以罚款21000元。因涉嫌犯盗窃罪于2018年7月26日被抓获后临时羁押于延安市黄龙县看守所，2018年7月31日被岚县公安局刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现羁押于方山县看守所。原审被告人郭某，男，汉族，小学文化，农民，户籍所在地山西省吕梁市岚县，捕前住本村。因涉嫌犯盗窃罪于2018年7月13日被抓获后临时羁押于青岛市第一看守所，2018年7月17日被岚县公安局刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于方山县看守所。山西省方山县人民法院审理山西省方山县人民检察院指控原审被告人邸某2、郭某、王某犯盗窃罪一案，于二0一九年三月十三日作出（2019）晋1127刑初2号刑事判决,以被告人邸某2犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；以被告人郭某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；以被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元；退赃款一万元予以没收，上缴国库。原审被告人邸某2、王某不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，审理过程中，上诉人王某申请撤回上诉。本案现已审理终结。原判决认定，2018年6月份的一天，被告人郭某找到时任岚县社科乡兰家舍村党支部书记邸某2共同商议盗取社科乡兰家舍村“东梁”（地名）上的油松，被告人郭某联系王某后，约定每起走一棵油松由被告人王某付给郭某600元，郭某再分给邸某2300元，后被告人郭某联系邸建福等人的铲车进行道路清理和吊装油松并雇佣工人起树装车，被告人王某负责选树以及在现场指挥作业并联系外地买家销售树苗，共盗挖5米以上油松65株，将其中60株油松树运离出卖，5株挖出来并包裹土球的油松树遗留于被盗现场树坑内。被告人邸某2分得赃款17000元，被告人郭某分得赃款7000多元，被告人王某获利2000多元，经岚县公安局对作案现场勘查，发现挖取油松树后遗留树坑60个，树坑内遗留包裹土球的油松5株，被盗现场并有带树根的树干以及倒伏的油松树。经岚县价格认证中心价格鉴定每株5米到5.5米油松价格为800元。另查明，案发后被告人邸某2、郭某、王某与被害人陈某等人就本案已协商解决，三被告人的行为取得众被害人谅解。案发后被告人邸某2退出赃款10000元。认定上述事实的证据有：（一）书证1、受案登记表，证实案件的来源。2、户籍证明，证实被告人邸某2、郭某、王某的基本信息，三被告人均已达到刑事责任年龄。3、现场检测报告书，证实被告人邸某2、郭某、王某尿检呈阴性。4、协助查询财产通知及查询明细。5、报案材料，证实了案件来源以及被害人被盗油松株数等情况。6、抓获经过及羁押证明，证实被告人郭某、王某被抓获的时间、地点、经过等。7、追缴赃款清单，证实邸某2之妻退缴赃款1万元。8、林业行政处罚决定书，证实王某因盗伐林木于2017年5月1日被阳曲县林业局罚款21000元。9、谅解书，证实三被告人就本案已与被害人协商解决，众被害人对三被告人的行为予以谅解。10、被告人邸某2当庭提交全体村民请愿书一份。11、被告人郭某当庭提交被害人的谅解书及收条，证明三被告人赔偿了邸贵珍3万元，陈某18000元，其行为取得众被害人的谅解。（二）证人证言。1、证人索某证言，2018年6月份的一天，岚县大贤村的郭某给他打电话让他找四个人到兰家舍村东面的梁上装油松，他就找了他村的苗完珍、苗某1、苗云珍三人一起去了兰家舍村，本来说好中午装车，不知道何原因，到了晚上十点郭某才告他可以上梁了，他们上来梁上，有一名外地口音的男子等他们，这名男子让铲车司机修整道路，接着他们沿着土路进入油松树林，现场已经有挖取出来包好土球的油松树，苗某1在树林中把油松树吊上铲车，他们几个人在轻型货车上把铲车吊过来的树摆放好，外地口音的男子现场指挥，当天晚上来了四辆货车，其中有一辆货车不知道什么原因没有装树苗就空车走了，他们给三辆货车装了十八棵树，从第一天晚上十点多工作到了第二天凌晨三点，他们工作完后他驾驶面包车将其他工人拉回丁家沟村。第二天早上八点多，郭某给他打电话，让他再带人去挖树，他又带着他们三人去了东梁，外地口音男子把要挖取的油松树系上红色食品袋，他们四人用铁锹当天挖了十六棵油松树，同日晚上十点多开始，他们使用同样的方法给四辆车装了二十五棵油松树，郭某分两次通过转账给了他们工钱。第一次转了1400元，过来几天又转了1800元。还有一次郭某给他转了100元饭钱，由于他驾驶自己的面包车接送其他三个工人，故两次款中有400元的车费，他们起一棵油松树，郭某给100元，给货车装一棵油松树给30元。第一次转来的钱，其他三人每人分了300元，第二次分了400元。郭某联系他们到兰家舍村，将他们带到东梁上，交给外地口音的男子就走了，干完活郭某给他们结算的工钱。他们两次装的树全是5米高的油松树。2、证人苗某2证言，所述内容同索某一致。3、证人苗某1证言，所述内容同索某一致。4、证人温某1证言，2018年6月20日左右，那天下午7点多的时候，他村的郭某给他打电话，让他找三、四辆货车，有些油松树需要往太原拉，晚上8点左右到兰家舍村东面的梁上拉树。他就问郭某运费是多少钱了，运费钱谁给，郭某说送一车900元运费，把树拉到太原卸车后有人给运费，挂了郭某的电话后，他电话联系了朱某等人，并告了二人拉一趟的运费是900元。等到当天晚上8点多，郭某给他打电话告他去兰家舍往阳坡村方向走，郭会在路边等着，他又给朱某等人打了电话告他们可以装车，到兰家舍往阳坡村拐的路上走，之后他驾驶他的蓝色跃进货车，他儿子驾驶他的白色旗铃货车先往兰家舍村方向走，他们在兰家舍村高架桥下拐进去往阳坡村方向走，到了上山的路口碰见了郭某、郭某就等着了。郭某告他装上树后送到太原兴华街东社高速口附近，他们又等了十分钟左右，朱某等人开的各自的货车也过来了，郭某给他指了一下路，路上有铲车压过的痕迹，让他跟着这个痕迹就能到了装树的地方，当时树林地有一辆黄色铲车，铲车上有一名司机，铲车旁还站着四个男子，还有许多已经挖出来的油松树，他驾驶的货车上装了6棵油松，接着给其他三辆货车装树，装树的中途郭某的儿子郭宝军到了树林地，因为他儿子温某2的驾驶证被太原的交警扣留，他的另一辆货车没司机，是他儿子叫郭宝军过来开他的货车一起往太原送树，当晚每辆货车上装了6棵树，给四辆货车装上树已经11点多了，四辆货车相跟上出来兰家舍村外的路段，他们就往娄烦、古交市方向行驶，到了古交市后他们三辆货车走的西铭山，郭宝军和他儿子温某2在另一辆货车上，二人从古交走的晋源山，他们三辆货车到了太原兴华街东社高速口附近已经凌晨5点左右了，天也快亮了，他们就打电话联系了接收松树的人，对方是一个女人，按照这个女人说的他们把车开到了指定地点，也就是距离东社高速口一公里多，他们在车上等了一个多小时，过来了一个40多岁的女人，这个女人让众人过来卸树，卸下树后这个女人给了他们三人各900元运费，他们就从东社高速口上高速回了岚县，回到岚县就中午12点多了。树高都在5米左右，他儿子拉下去的树收树的嫌土球和树高不够不肯接收，又拉回4株油松树，对方只收下2棵。一共拉过两次树，还有一次是在2018年6月中旬的一天。天快黑了他村的郭某给他打电话，说是往太原拉树了，问他能不能找下三、四辆车了，运费是一车900元，他平常就跑出租为生，认识开货车的司机了，他就叫的店上的牛某和西村朱某，晚上8点左右的时候郭某给他打电话让他们去兰家舍村装树了，他就叫上牛某和西村朱某驾驶三辆货车去了兰家舍村，顺着后阳坡村方向走公路一直走，走到兰家舍村蔬菜大棚附近他见郭某驾驶的一辆白色的小车在路边等他们了，后郭某就指着一条土路说顺着这条土路一直上梁上就能看见装树的地方，他和另两名货车司机就顺路一直开上东梁上，到了地头见有一辆铲车已经在现场等着装树了，铲车司机是岚县说话他不认识，还有几名装树的工人也在了，他听他们说话不是岚县人，具体什么地方他不知道也不认识这些人，工人们见他们的车到了就过来给车上装树，一个车上装了六棵树，三辆车一共装了18棵油松树，装的都是树高五米以上的树，装好车后他们就顺路下来，郭某在路口等他们了，郭某就告诉他们让将树拉到太原市东社高速口附近的工地上，还给他一个收货人的电话，他和另两名司机就驾车从古交走的去的太原，他们将树拉到太原已经是凌晨四、五点钟了，一直等的工地上有了人，他们才把拉的树给卸下，收货人是个40多岁的女的，运费也是这名女的给的他们，一车是900元，一共给了他们2700元，后他们就回到了岚县。拉树的时候，他没有见过兰家舍村的村民参与，后来他听朱某说是有兰家舍的两个村民拦他们的车记车牌号来。5、证人温某2证言，2018年6月份中旬的一天晚上八点多，他父亲温某1给他打电话，让他在村里找个司机驾驶上他家的白色轻型货车到兰家舍村给郭某拉树，他就在村里找了郭某的大儿子郭宝军给他开车，他和郭宝军九点多从他村出发，大约十点多在兰家舍村过了邸保玉家别墅向阳坡村方向行驶一公里左右，他见到他父亲，呆珍、兰全三人和他们的货车，当时他村的郭某也在现场，大约十点多，郭某让他们四辆车沿着一条土路上坡到兰家舍村东面的土梁上拉树并告诉他们梁上有人接应他们，他们沿着土路上梁到达梁上一处铲车修整过的平坦处停车，有一辆黄色铲车从东梁的树林中一棵一棵的吊出油松树，有两名卸树工人从铲车上卸树，树林子里应该还有人他不知道还有几个人，大约到了次日零点多，他的货车上装了六颗油松树，由郭宝军驾驶他家的货车从东梁上出发，沿着马铺村、娄烦县、古交市走省道，他们的车行驶到古交市镇城底附近郭某给他打电话让他将油松树拉到晋源区环湖北路一个公园里，大约早上七点多，这个公园里有一个三十多岁负责绿化的男子带领他们将油松树卸下两颗，有一颗不达五米，一颗土球破裂，两颗树冠歪了，这名男子没有收这四棵树，他和郭宝军就将没有收的四棵树拉回岚县大贤村，卸到了他村温海锁家小卖铺附近，第三天上午十点左右郭某给了900元运费。他运输的是5米高的油松树。6、证人刘某证言，今年6月中旬的一天，具体日子不记得了，郭某给他打电话说第二天往太原送一车树，运费是1000元，到了第二天他从神木跑运输回岚县后已经是晚上8点多了，郭某给他打电话说准备装车让他开车到兰家舍村，他问郭某还有谁的车拉树，郭某说还有梁新平了，他就给梁某打电话说你也是去兰家舍村拉树么，咱们一起走吧，他就开上他的货车从东村到了兰家舍村外的路段，当时郭某在他的白色轿车上坐的了，过了几分钟后，梁某开着他的货车也到了，紧接着爱军也开着货车到了，郭某让他们三人上梁上装车，让装树的工人给他们带路，他记得上梁上树林地的时候，因为路比较窄，他的货车还掉到路边的坑里，装树的工人叫来一辆铲车，用铲车把他的货车扶起来，他的货车才从坑里出来，他们的三辆货车到了树林地，过了十多分钟，刘天明也驾驶货车到了树林地，铲车司机驾驶铲车就开始给货车装树。先给刘天明的货车装的树。铲车司机在吊树的时候因为要来回掉头，就存在碰坏其他松树的情况，因为他那天跑了一趟神木县比较累，他在货车等的装树就睡着了，他估计睡了三、四个小时，当给他的货车装上树已经是凌晨三点多了，刘天明和梁某的货车已经走了，爱军的货车没有装树还空着了，他和爱军开各自的货车一起下山，郭某还在下面的路边车上等着，郭某告他把树苗送到太原东社高速口附近，并给他手机发过来一个号码，让他下去联系对方，对方会接收油松并给他1000元运费，他就开车到了娄岚高速口上来高速，到了东社高速口下了高速，在高速上还有一个女人给他打电话说他拉的树是给她拉的，问他走到哪里了，他说到了东社高速口会电话联系她，他在东社下的高速已经是上午八点左右了，他给那女人打过去电话问她怎么走往哪里送，他按照对方说的下来高速口过两个红绿灯就到了送树的地点，对方用吊车把树卸下，一个女人给了他1000元运费，当天上午他从东社上高速回岚县。7、证人朱某证言，陈述与温某1基本一致。8、证人牛某证言，陈述与温某1基本一致。9、证人梁某证言，证实其与朱某等人相跟，每车拉6棵高5米左右的油松树，送到东社高速口工地，各挣900元运费。10、证人邸惯花证言，证实其是兰家舍村邸某2的妻子，邸某2因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，偷树的人给了邸某2的钱，其今天来将一万元退给办案机关。11、证人邸某3证言，2018年6月23日，他村的邸海栋告诉他有人在他村东梁上偷上树进行出售，他就于当天中午将这件事告诉了他村的邸大贵珍，下午他们就到了东梁上看到有六七十株被挖出用草绳或布条包好土球的油松树遗留在现场，上东梁的土路又被铲车修整过。他和大贵珍看到这个情况后就准备抓偷树的人，但是几天也没有抓到所以就来报案。12、证人邸小拴驴证言，2018年6月13日晚上9点30分左右，他村的邸某4给他打电话说在村委的楼上看见有车上了村东梁上了，可能是有人偷树去了，叫他出去看看了，他就从家走上去了村委，他和邸某4商量的去东梁上看看了，接着他俩个就相跟上从村委去了他村大棚附近，当他和邸某4快走到大棚的时候看见路边停的三辆车，一辆是红色蛋蛋车，一辆白色的轿车，一辆蓝色的货车，他当时就怀疑这几辆车可能是要上东梁上偷树了，他就拿出手机将这三辆车的车牌拍照了，在拍照的过程中蓝色货车司机从车上下来还问他们做什么了？他回答没事，拍完照他就和邸某4相跟上往村里走，走到他村水泥路和通往阳坡村的油路交叉的三岔路口时，邸某4就给他村的支书邸某2打电话说：东梁上上了货车和铲车了，叫他上来看看了，过了会邸某2就出来找到他们，他们三个人又相跟上往他村大棚走，走到上东梁的路口时，那三辆车还在那停着了，他就问邸某2了，是不是你在里面参与偷拉东梁上的树了？邸某2回答他说，其没有参与，东梁上拉树的事情他知道了，是县里面的绿化工程要用些东梁上的树了，他就回答邸某2说，既然是县里面的工程要用树，那就不是偷树的，这时邸某2就将他们叫住，说给他们要些烟火钱了，邸某2就跑过去和白色小轿车的人说了一下，白色小轿车就离开了，过了半个小时左右白色小轿车又来了大棚附近，车上下来个男的给了邸某22000元，邸某2又将这2000元给了他们，他接过钱后又给了邸某41000元，拿到钱后他们和邸某4相跟上出来村委，后他就回家了。13、证人邸某4证言，2018年6月13日晚上8点多，他在兰家舍村委院中看照水泥时发现有车辆上了他村的东梁，他就给他村的邸小拴驴打电话将这件事告诉了该，等拴驴过来后他们俩人就驾驶电动三轮车到了他村后村东梁下的公路边。他们到了公路边看到有三辆车停在东梁下，一辆白色比亚迪轿车，一辆红色面包车、一辆蓝色轻型货车，他就用手电照着车牌，邸小拴驴用手机将三辆车的牌号拍了照，他们拍照完后，从蓝色货车中下来一名四十多岁男子，这名男子说的是岚县话问他们干什么，他们什么也没有说就走到了他村戏台附近给村支书邸某2打电话告诉有车辆上了他村东梁，邸某2告诉他其知道梁上挖树的这件事，过了十几分钟后，邸某2和他们一起回到东梁下公路边，他们再次返回时红色面包车和蓝色货车还在，白色小轿车过来二十分钟才过来，邸某2去白色轿车中坐了几分钟出来，给了他们两千元钱，他们就开着电动三轮车走了，他们听说支书邸某2被岚县公安局的人抓了，他们知道自己做的事情不对，所以今天主动过来说明情况。14、证人成某证言，2018年6月份，他通过微信在收购苗木群中发布了一条需要购买5米、6米油松树的信息，群中“小青油松”的男子联系他可以提供他需要的油松树，他和小青联系上后，小青带着他们到了岚县一处土梁上告诉他“这些树修路征地被占用了，现在可以挖了。”他告诉小青他需要的树的标准，过了两天，小青告诉他，可以给他发树了，当天晚上就给他发过来拉树货车的电话，说第二天早上6点多就可以收货了，第二天来了三车5米的油松树，共21株。他通过手机银行转账给小青96**元。又过了两天小青告诉他又给他发四车树，四车树共28株油松，他先通过手机银行转给小青200**元，可是只送到了一车7株的油松树，他给小青打电话问怎么只送一车6米的树，小青答应随后发三车油松树。但他等了四、五天也没收到油松树，他就从太原到岚县找小青要钱，小青在岚县农行通过ATM机退给他13000元，他回到太原才知道还有四株油松树质量不合格工地拒收了。15、证人李某证言，2018年6月份，他承接了太原两处街道绿化工程的送树生意，随后他就通过微信群发布了需要油松树的信息，阳曲县的王某就在微信上联系他说可以提供他需要的油松树。2018年6月11日，他来到岚县找到王某，其带着他去了距离高架桥不远的一个村子，一名称为“老郭”的本地男子驾车带着他和王某上了这个村子东面的土梁。他在现场看了油松树告诉王某需要的油松树是5米树高，树冠2.5米以上，土球80厘米和6米树高，树冠2.8米以上，土球90厘米两种规格。2018年6月13日王某先后向他要了2000元，当天就给他送来4车油松树，一车5米的5株，三车6米的18株，等树送到他的工地上，王某要求他给“老郭”转账15000元，最后他又通过微信转给王某4000元，这次帐就结了，到了6月22日王某要求先支付14000元，他给钱后当天就送来工地上四车油松树，一辆拉着7株5米油松树、一辆拉着5米油松树6株、其他两辆货车共拉了12株6米的油松树，接收了树后，他又转账给王某9000元。他两次收了王某48株油松树。（三）被害人陈述。1、被害人邸大贵珍陈述，2018年6月23日，他村的邸某3告诉他有人在东梁上偷树，他就于当日到东梁上看他的油松树，他在东梁上坡的时候看见他村陈某、邸某5家的油松树有被挖走的情况，他到了他家地里，看见有7棵油松树被挖出来并使用草绳包好土球。被挖出的7棵油松树已死亡，还有一棵被带走了，共损失8棵油松树，现场偷树的人使用铲车修路破坏了油松树，他家树地向东还有邸某6、邸亮海、邸某7家的油松树也被盗，他在他村东梁的唯一土路上等了几夜，准备抓偷树的人，但等了三、四天也没有抓到人就报警了。2、被害人翟某陈述，2018年6月30日，他和他弟弟邸某6到了东梁上，在他家地里看到有7个直径两米多的坑，现场还遗留有铲车作业过的痕迹，他家地里还遗留下一株被挖出用草绳打包了土球的油松树，该树已死亡，他不清楚油松树是多会被盗的，他家被盗的树种了十多年了，树高大约五米多，直径大约十多公分。3、被害人陈某陈述，2018年6月28日，他村的邸大贵珍告诉他说东梁上的油松树被盗了，他到达现场看见他家地中油松树被盗，现场有铲车挖开的道路，大量树木被破坏，他家地中有7个坑，经清点共有十一株油松树被盗，他村东梁上有很多村民的树被盗，他家的油松树是退耕还林时种植的，现在树高五米左右，直径十三、四公分，现在一棵树大约价值一千元左右，他的损失一万多元，周边被破坏的二十余株树形不好的油松树无法说清价值。4、被害人邸某5陈述，2018年6月29日，他村的邸大贵珍告诉他说东梁上的油松树被大量破坏了，于是他在6月30日早上到了庙梁他家地中，看到了他家种植的退耕还林油松树被盗，现场还有五、六个工人挖下的坑，还有一棵用草绳打包好的土球的油松树放在地中，经清点发现有7棵树被盗，被盗的7棵油松树全是五米左右，直径大约十二、三厘米，这些树全是十几年前退耕还林种植的。5、被害人邸某8陈述，证实其与哥哥家共被盗走23棵油松，高约6-7米、树龄约16年，土地证登记在其哥邸某7名下。6、被害人邸某6陈述，证实其家8棵油松被盗，高约5-6米。7、被害人邸某7陈述，证实其被盗23棵油松树，高约6-7米，树龄约16年。（四）被告人供述。1、被告人邸某2供述，2018年6月份的一天，郭某带着一名外地男子找他，要购买一些油松树，他带着郭某看了他村邸计明家油松树地，因为邸计明的树底下砍了高约80公分的树枝，这种树成活率不高，最后没定下买邸计明的油松树。当天中午在社科村饭店吃了饭。过了三、四天后，郭某电话联系他之后到了他村和他碰面，郭某跟他说修新高速占用他村后梁的地了，先去后梁看看那里的树，因为车去不了他村后梁，他和郭某步行去了他村后梁，郭某在后梁看了退耕还林地的油松树后，郭某说树没有问题，就是车到不了后梁，他和郭某看完树回到兰家舍村，郭某开车走了过了两天后，郭某先电话联系他说要再去他村后梁看树，他和郭某碰面后，郭某还带着三个外地男子，当时也没说这三个男子是干什么的，郭某只是说他们要上去看看树，他就带着郭某、三个外地男子从他村后村蔬菜大棚那里上了东梁看树，在看树的时候，三个外地男子拿着一根能伸缩的杆子丈量了油松树的高度，还拍了照片并说发过去让看看树行不行，他和郭某说他也打算修一条能上梁上的路以防着火车辆进不去，要挖树得挖路两边的树，当时郭某也说就挖路两边的树，看完树他们回到他村，他回了家，郭某他们开车走了。过了三、四天的一天上午，郭某给他打电话问能不能挖他东梁那里的油松树，他告他说要挖就挖路两边，当天晚上10点多他在家，郭某给他打电话说树已经起出来了，要拉树，让他出来看住村民们，当时他没有出去。过了一个小时左右，郭某又给他打电话让他去他村后村，他就出去在后村蔬菜大棚附近和郭某碰了面，他和郭某在其车上坐着了，郭某在车上告他车已经上梁上了，正在装车了。他和郭某在车上坐了半个多小时，他说他先回家呀，他就步行的回了家，过了四、五十分钟后，郭某又打电话告他说树已经装上车了，让他去清点装车的油松树。挂了电话他在家坐了一会才出去，在到后村的路上，他远远的看见有一货车拉着树走了，在他村村委东面的路上碰见郭某开车从后村出来了，他上了郭某的车后该告他是拉的最后一车，他也没问一共拉了几车，郭某也没告他拉了几车，郭某问他会不会微信上收钱，他说不会。他坐着该的车到了东村，郭某在中医院附近的银行取了钱，他说不会。他坐着该的车到了东村，郭某在中医院附近的银行取了钱，给了他6000元钱，郭某把他送到他村后就开车走了。过了两天后的一天上午，郭某打电话告他要上梁上挖树，到了晚上10点多，郭某打电话说树起出来了，货车上了梁正在装树，还告他要上东村接人顺便给该的车加油，他从家里出来坐上郭某的车上了东村。在东村没接上人，加油后，有人给郭某打电话，他听见说，货车司机不给装树，说好的在兰家舍后村装树，怎么是在梁上装树，嫌铲出来的路不好走。他就问郭某怎么还铲了路，他得上去看看，他和他就上了东梁看情况，他上了东梁就看见许多油松树被锯倒、推倒、有的树被土填埋了，反正是祸害的不成样子了，他和郭某说不是让挖路两边的树么，怎么祸害成这个样子了，他告郭某就这个情况，你们就别挖树了，郭某当场给一个男子打电话问怎么弄成这样，他才听见电话中对方为“小青”。他气得从梁上下来回了家就休息了，到了凌晨两点多，郭某打电话说树已经装上运走了，让他出去跟其拿钱，郭某开车到了他家大门口接上他，他和该到了东村，郭某取钱给了他6000元现金，后把他送回家。过了一两天后晚上10点左右，郭某打电话告他又挖了一些树，晚上要拉树，当时他就告该别拉了，该说拉树的货车已经雇下了，郭某坚持说树已经起出来了，就拉最后一次，他也没同意让该拉，到了早上6点多，郭某打电话说树已经拉走了，让他出去跟他拿钱，郭某开车在他家大门就接上他，他们又去了东村取钱，他在车上等，郭某取钱回来在车上给了他5000元现金，之后把他送回村里，该开车走了，当天下午7点多，郭某打电话说一货车的树被拗断了，拉回岚县几棵树赔钱了，并说梁上还有八九棵已经起出来的树还要在晚上拉了，他说不要拉，给人家祸害的不成样子了，之后再没有拉过树。拉树的时候被村里邸某4、邸拴驴发现，二人给郭某的车照了相，郭某给他打电话说有人发现了让他出面处理，过了一会，邸某4给他打电话说有车上了东梁了问他是否知道，他当时怕知道他参与这事了，就说不知道，邸某4说不知道就报警呀，他说你们无非是要钱么，他出面和人家说一下出钱处理，他就和郭某说得出钱处理了，他提出每人给1000元，郭某就同意了，郭某去东村取钱回来后，给了邸某4、邸拴驴各自1000元，给钱的时候，他在场，郭某是按起一棵树300元的价格给他。被告人邸某2当庭供述，郭某给了他17000元，后来该又问他要了7000元。2、被告人郭某供述，2018年6月份，他和阳曲县的购买树苗的王某到岚县兰家舍村购买油松树，兰家舍村的支书邸某2先是带着他和王某到该村后村看个人的油松树，当时王某没有看下那个人的油松树。邸某2就带着他们到了兰家舍村的东梁说：我村这个梁上土路两边需扩路，这里要清理一些，你们有没有看下的。王某现场看了一下说可以，挑选一些五米以上的，后来经过他们双方协商后，每起一棵油松树给邸某2300元钱。过了几天，王某带领买家来看树，买家确定购买油松树，他第二天联系利明，通过其又联系了三名工人，王某答应每起一棵树连带装车给一百元。他还联系的岚城镇马家庄村的邸建福的铲车，主要在现场驾驶铲车进行清理道路和吊装油松树，价格按照司机情况进行结算。早上7点，王某答应给利明租车费，利明驾车带领三个起树工人上了兰家舍东梁，王某现场指挥工人和邸建福的铲车进行起树作业，当天共起了十五棵油松树，起好树的两天后晚上9点多，他联系温某1叫来货车，运费每车900元，每车装六棵油松树，当晚两辆货车在兰家舍村东梁上将十二颗油松树装好，王某告诉他运输地点和结算运费人的联系方式，他再转给温某1，第一次的油松树他记不清运输到太原市具体什么地方了。又过了两三天，王某自己联系了方山家的八九个人来兰家舍东梁上起油松树，他不知道具体数量，当日他联系的邸建福的铲车，当日晚上8点多他联系的春光，叫来四辆货车，其他三辆车装了十八颗油松树，春光的货车是五米的车斗放了七棵油松树，这一次共运输了二十五棵油松树，这次是王某直接告诉货车司机运输目的地和结算运费的人。由于第二次起出来的树没有全部卖出去，过了三天左右，晚上八点多，他通过温某1联系货车，温某1和儿子温某2分别驾驶一辆货车，四辆货车一起上了东梁上，邸建福吊装好油松树，王某告诉他地址，他再告诉温某1和其儿子，这次温某1的三辆货车将油松树运输到一个地方，温某2将油松树运输到另一个地方，温某2送到的树、树形不达要求被拒收了。东梁上还遗留了一些树，大约四、五棵。利明第一次起树十五棵，第二次装卸油松树的工人也是利明找的，这两次的工人全是利明驾驶自己的车送到东梁上的，他给了利明300元租车费，他共通过微信转给利明3300元，运费是900元一辆，这钱由买家出。邸建福的铲车第一次给了800元，第二次给了1000元，第三次说好1200元还没有给。王某每棵树给他50元，一共运输走61棵油松树，应给他3100元，王某只给了他2900元。他的工作就是联系起树工人，铲车和司机并带路，每次在东梁上将树装好车后，他叫来邸某2在东梁下的公路上一起进行清点，将数量点清后，他带着邸某2到东梁中医院附近邮政银行自动取款机上，给邸某2取钱，第一次给了邸某23600元，第二次给了7500元，第三次给了7200元。盗窃东梁上的树，他共盈利7000多元，现场也是王某指挥，由于王某随意毁树，邸某2不让继续挖了，这次盗窃是邸某2提议的，王某让他在岚县找4.8米以上的油松树，他就找的邸某2问他梁上的油松树能否卖，该说行，后他三人在挖树之前商议好王某每拉走一棵给邸某2300元，他也是300元，但他负责工人工资等，王某在山上选择树高和树冠，往太原送树也是王某联系的，拉走的树都在5-6米之间。被告人郭某当庭供述，问邸某2要7000元是要补偿被害人经济损失，解决这个事情，他赔了4万元，他共给邸某217000元。3、被告人王某供述，2018年6月中旬的一天，郭某打电话告诉他说岚县修高速公路占了地，有些油松树需要出售，郭某给他手机通过微信发了油松树的图片，告诉他4米、5米、6米的全有。过了两天他和郭某俩人一起到岚县东梁上现场看了树，过了三、四天他第二次来到岚县，郭某把他和购买方货主带到兰家舍村东梁下，他和货主上了梁上看了油松树，货主要4.8米以上的二类油松树，价格是800元一株。又过了三、四天，他和郭某商量后他给郭某600元一棵装车给钱，货主结算运费。于是早上8点多开始，郭某叫来了5、6个本地工人，他在东梁上进行选树，选好后使用红色自喷漆喷在选好的油松树上、工人使用铁锹、手工锯按照他的要求挖90厘米的土球，第一天工人挖取了24棵油松树。晚上9点多，起树工人吃完饭，郭某联系了三辆4.2米长的货车和一辆小铲车，郭某将这些车辆带到东梁上，他和这些车辆上了梁上，他指挥铲车修整了上梁土路并修整出一块货车可以调转的平台，有两个工人跟随他和铲车在树林中捆绑油松树，再由铲车将树吊到货车上，三名工人在货车上摆放油松树位置，第一天晚上有两辆货车装了七棵树，一辆货车装了六棵树，现场有四棵油松树土球破裂了他就丢弃在现场。他把货主的电话给了货车司机，货车将油松树拉到太原后联系货主卸车并结算运费，运费是郭某与货车司机谈的，他这次选的油松树，树高是4.8米至5.3米之间，树冠是2.8米的，货主通过微信转给了他16000元，他支付给郭某12000元。第二次他联系的货主是李秀林（岭），他和郭某带着到了兰家舍村东梁上看了油松树，李秀林（岭）提出要5米和6米的油松树，5米的油松树给800元，6米的油松树给1100元，因为前一天岚县的工人连夜工作没有过来，他给郭某联系了方山县的杨姓工头带着5、6个工人过来，他在东梁上选了7株6米的，14株5米的油松树，当天工人们共起了24株油松树，第二天晚上9点多郭某联系了四辆4.2米的货车和4个岚县的工人装树，在现场使用同样的方式用铲车吊装了25棵油松树，他还是给了货车司机电话让联系货主，这次一辆白色货车司机没有驾驶证，叫来了郭某的儿子郭宝军将一车树送到“太谷小目”处，因为这车树有四棵土球破裂让退回来了，运费1200元还是他支付给郭某的。李秀林（岭）给了他多少钱他忘记了，“太谷小目”没有给他钱，他给了郭某多少钱他也忘记了，在第一次之前，他还给李秀林（岭）贩卖了一次油松树，好像两车14棵油松树，李秀林（岭）给了他9000元，他好像给了郭某8000元。他先后给三个货主卖过兰家舍东梁的油松树，向王吉明送4.8米以上，价格800元的7棵油松树，志远绿化，13或14棵，李秀林（岭）23棵左右。这次盗窃是郭某提出来的，盗窃前他是联系货主，郭某给村长钱，联系铲车、运输货车、起树工人，他在东梁现场指挥铲车和工人起树吊装油松树。晚上装车是因为第一次时郭某说有村里的村民拦货车，村长让他出2000元摆平。他在指挥铲车进行修整道路，吊装油松树等过程中，存在损毁树木情况，还有就是起树工人为了方便挖取土球使用手工锯锯断的。2018年6月份期间，在兰家舍东梁挖出油松贩卖到太原大约60株油松树，运输到太原出售56株，他负责联系购买方，在东梁上选取购买方所需要规格的油松树，向购买方收款后再将郭某需要的费用支付给其。在东梁上分三次挖了两天半时间，共挖6米的26株、5米的34株，卖了3次，第一次三辆货车拉19株，一车是7株5米的，两车是12株6米的，卖给了李秀林（岭）。第二次两辆货车拉了12株5米的卖给“太谷小目”。第三次拉了18株6米的。7株5米的，第三次卖给“太谷小目”一车，卖给李秀林（岭）两车，卖给王吉明一车，他挣了2000多元，用于日常开支了。在岚县兰家舍挖树期间，在娄烦县水库他还挖树，挖的树高5米，卖了20多株，油松树卖给李秀林（岭），王吉明。（五）辨认笔录在12张一寸免冠照片中，王某辨认出3号（邸某2）为共同盗窃的人，是兰家舍村的村干部。在12张一寸免冠照片中，王某辨认出3号（郭某）为郭某。在12张一寸免冠照片中，王某辨认出3号（李某）为向其购买油松树的人。在12张一寸免冠照片中，温某1辨认出3号（郭某）就是让其拉树的郭某。在12张一寸免冠照片中，温某2辨认出8号（郭某）就是郭某。在12张一寸免冠照片中，牛某辨认出5号（郭某）就是雇佣其货车的郭某。在12张一寸免冠照片中，苗某1辨认出3号（郭某）就是在现场安排并指挥其挖树的郭某。在12张一寸免冠照片中，苗某1辨认出4号（王某）就是在现场安排并指挥挖树的男子。在12张一寸免冠照片中，苗完珍辨认出5号（郭某）就是安排并指挥其挖树的男子。在12张一寸免冠照片中，苗完珍辨认出5号（王某）就是东梁上现场安排并指挥其挖树的男子。在12张一寸免冠照片中，索某辨认出5号（王某）就是在现场安排并指挥其挖树的男子。在12张一寸免冠照片中，索某辨认出2号（郭某）就是现场安排并指挥其挖树的男子。在12张一寸免冠照片中，郭某辨认出6号（邸某2）就是邸某2。在12张一寸免冠照片中，郭某辨认出9号（王某）就是王某。在12张一寸免冠照片中，郭某辨认出7号（索某）就是索某。在12张一寸免冠照片中，邸建福辨认出8号就是郭某。在12张一寸免冠照片中，朱某辨认出7号就是郭某。（六）现场勘验笔录及照片。证实被盗树木现场情况为陈某家被挖取油松后遗留树坑9个、邸大贵珍家遗留4个、邸某6家遗留5个、翟某家遗留11个，邸某5家遗留10个、邸某7家遗留21个、包裹土球遗弃在树坑内的油松树，邸大贵珍家4株，邸某5家1株，总计树坑60个，包裹土球遗留在树坑内的油松5株，被盗现场并有带树根的油松树干、杏树树干以及倒伏的油松树。（七）鉴定意见。岚县价格认证中心岚价鉴（2018）027号鉴定结论书。鉴定结论为：该标的物为二类油松，5米-5.5米的二类油松，本地市场价格为800元/株，5.51米-6米的二类油松，本地市场价格为1500/株。原判决认为，被告人邸某2、郭某、王某以非法占有他人财物为目的，采用秘密窃取的手段，盗窃他人财物数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，均构成了盗窃罪。公诉机关指控三被告人所犯罪名成立，予以确认。关于本案盗窃数额的认定。被告人王某的供述与证人成某、李某以及朱某等人的陈述对被盗油松的规格，数量均不能够相互印证，且被告人王某供述其在本案盗挖期间，还在其它地点挖取过油松并出售，故无法准确判定被盗油松的具体规格，从有利于被告人的角度出发，均按规格5米-5.5米价格800元予以计算较为妥当，公诉机关的该节指控予以支持；但对遗留在作案现场树坑内的包裹土球的5株油松树，被告人将栽于土地上的活体树木挖出后，并未将其移离于原物的有效控制区内，也未将其装车运离作案现场，且被盗财物属于体积较大的沉重之物，结合其形状，运送难度综合判断，这部分被盗财物始终处于一种不确定的、无法随意控制和支配的状态下，并未达到事实上的足以排除被害人占有的支配力，并未实现对财物的非法占有，因此构成盗窃未遂。故本案盗窃数额应以盗窃罪既遂部分48000元（800×60）予以确定。未遂部分4000元（800×5）作为量刑情节酌情从重处罚。被告人邸某2、郭某、王某以非法占有为目的，相互勾结，在共同犯罪中被告人邸某2起了关键、决定性的作用，且分赃偏多；被告人郭某组织、联系、雇佣工人起树、运输等，起了主要作用；被告人王某事前参与约定分成，负责选树，具体指挥铲车修整道路、工人挖取、吊装油松并出售，为盗窃行为的具体实施者、销售者，起了积极、主要的作用，故三被告人均应为主犯，但被告人王某分赃明显较少，可划分为罪责相对较轻的主犯，裁量刑罚时予以酌情从宽处罚。被告人王某在指挥铲车修整道路、吊装、挖取油松的过程中，损毁其他树木，属于以破坏性手段实施盗窃，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，以破坏性手段导致财物损毁的行为构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚，但由于毁损树木未作价格鉴定，其毁损财物的行为是否构成其他犯罪无证据支持，故应以盗窃罪酌情从重处罚。被告人邸某2、郭某、王某在案发后积极赔偿被害人经济损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚，被告人邸某2同时具有退赃情节，被告人王某曾因滥伐林木被行政处罚，裁量刑罚时一并予以综合考虑。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十一条、第五十二条之规定，以被告人邸某2犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；被告人郭某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元；退赃款一万元予以没收，上缴国库。上诉人邸某2的上诉理由是：1、上诉人具有自首情节；2、案发后，上诉人退赃并得到被害人谅解，村民们出具请愿书请求对上诉人免于处罚。经审理查明的事实与原判决一致。二审期间，上诉人未提交新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）邸某2、王某、原审被告人邸玉来以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人王某的撤诉申请符合法律规定，应予准许；上诉人邸某2系口头传唤到案，故其所提具有自首情节的上诉理由，无事实依据，不予采纳；关于邸某2所提其退赃并得到被害人谅解的上诉理由，原判决量刑已考虑该情节，量刑适当，故该上诉理由哦不成立；综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：准许上诉人（原审被告人）王某撤回上诉；驳回上诉人（原审被告人）邸某2上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张少军审判员 曹宪强审判员 米守福 二○一九年七月十七日书记员 乔文渊