四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川08民终903号 上诉人（原审被告）：四川建联实业开发有限公司，住所地四川省广元市利州区大石镇前进村“建联·香颂湾”20栋2-1号。 法定代表人：赵建平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李志，四川律法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘广辉，男，1971年8月17日出生，汉族，现住广元市利州区。 委托诉讼代理人：刘刚，四川华民律师事务所律师。 原审第三人：四川祥志恒建设工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区横小南街**********。 法定代表人：刘文军，该公司总经理。 原审第三人：四川大西南工程建设工程有限公司，，住所地四川省成都市一环路西三段**餐厅** 法定代表人：曾令生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘晓荷，女，1973年6月12日出生，汉族，现住四川省广元市利州区，系该公司员工。 上诉人四川建联实业开发有限公司（下称建联实业公司）因与被上诉人刘广辉、原审第三人四川祥志恒建设工程有限公司（下称祥志恒建设公司）、原审第三人四川大西南工程建设开发有限责任公司（下称大西南建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初6567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2019年7月10日对上诉人建联实业公司的委托诉讼代理人李志，被上诉人刘广辉的委托诉讼代理人刘刚，原审被告祥志恒建设公司的法定代表人刘文军，原审被告大西南建设公司的委托诉讼代理人刘晓荷进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 建联实业公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及主要理由如下：一审当事人没有任何一方提出审查涉案合同效力，法院也没有告知要审查涉案合同效力，一审法院却对涉案合同作出无效认定，超出了本案审查范围，对上诉人与祥志恒建设公司之间关系和利益都产生重大影响，严重损害了上诉人和祥志恒建设公司的权益。上诉人与祥志恒建设公司就涉案合同达成解除协议，约定的是上诉人与祥志恒建设公司之间的权利义务关系，对第三方没有约束力。因此，刘广辉不是适格主体，无权就保证金退还提起诉讼。上诉人不退还保证金是依法行使不安抗辩权，请求二审法院依法支持和保护上诉人的合法行为。 被上诉人刘广辉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，庭审活动和裁判结果均无不当。请二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人祥志恒建设公司述称：涉案保证金不是我公司缴纳的，不应该退回我公司。一审判决正确，应予维持。 原审第三人大西南建设公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 刘广辉向一审法院起诉请求：判令被告建联实业立即向原告刘广辉退还保证金1300000.00元，并自2017年3月1日起按月利率2%计付逾期利息；第三人祥志恒对保证金本息承担连带付款责任；并由被告建联实业和第三人祥志恒承担本案诉讼费和保全费。 一审法院认定事实，原告刘广辉、案外人王勇为承接被告建联实业开发的“建联·香颂湾”项目，遂借用第三人大西南资质承建工程。2014年8月12日，被告建联实业作为发包人与第三人大西南作为承包人签订了《“建联·香颂湾”44、45#楼建设工程施工合同》，约定由第三人大西南包工包料的方式承建“建联·香颂湾”44、45#楼，合同签订后三个工作日内由大西南向建联实业提交履约保证金3000000.00元。协议签订后，原告刘广辉于2014年8月22日通过中国邮政储蓄银行向被告建联实业转款500000.00元、于2014年9月25日通过中国工商银行向被告建联实业转款500000.00元、2014年9月26日通过中国工商银行向被告建联实业转款300000.00元合计1300000.00作为履约保证金。王勇亦于2014年9月1日通过中国农业银行向被告建联实业转款交纳履约保证金1000000.00元。为此，被告建联实业于2014年9月26日出具了收款收据。 因大西南未取得企业备案资料无法进场施工，2015年12月10日，被告建联实业作为发包人与第三人大西南作为承包人签订《合同解除协议书》，约定：“双方协商一致，同意解除双方2014年8月12日签订的《建联·香颂湾44、45#楼及地下室工程施工合同》，由此给双方造成的损失双方各自承担。承包人交纳的履约保证金双方同意转为后续施工单位的履约保证金”。 之后，原告刘广辉与上楷建筑协商，由原告刘广辉借用上楷建筑资质承建“建联·香颂湾”44、45#楼工程。2015年12月23日，上楷建筑出具了加盖其印章的No0415557号收据，载明：“今收到大西南垫支‘建联·香颂湾’44、45#楼建设项目履约保证金230万元（该款系由刘广辉、王勇个人账户转给建联实业），附注：该款不得挪作他用，将来由建联实业原账退还”。同日，被告建联实业出具了加盖其财务专用章但时间仍落在2014年9月26日的No0024218号收据，载明：“收到上楷建筑；摘要：2014年8月22日，大西南50万、2014年9月25日，大西南50万、2014年9月26日大西南30万；合计1300000.00元；备注：2015年12月23日换票（大西南）”。王勇交纳的保证金1000000.00元被告建联实业另行作了票据处理。 2016年4月25日，原告刘广辉借用上楷建筑资质作为承包人与被告建联实业作为发包人签订了《“建联·香颂湾”44、45#楼建设工程施工合同》，约定由上楷建筑工包料的方式承建“建联·香颂湾”44、45#楼，合同签订后三个工作日内由大祥志恒向建联实业提交履约保证金2300000.00元。 2016年9月26日，上楷建筑变更名称为祥志恒。2016年9月28日，祥志恒向广元市利州区公安分局交回上楷建筑印章、上楷建筑财务专用章并销毁，为此，广元市利州区公安分局出具了“印章销毁证”。 最终因原告刘广辉借用上楷建筑的资质也未能承建“建联·香颂湾”44、45#楼的建设工程，2016年9月29日，原告刘广辉代表上楷建筑与被告建联实业签订《协议》，约定：“双方协商一致，同意解除双方2014年8月12日签订的《建联·香颂湾44、45#楼及地下室工程施工合同》，本协议签订之日起五个月内，建联实业按原来收到履约保证金账户全部退还祥志恒2300000.00元履约保证金。该履约保证金的退还不因清算审计及后续施工等任何原因受到影响，不得少付或者拖延支付”。期限届满后，原告刘广辉和大西南多次要求被告建联实业和上楷建筑返还1300000.00元保证金均未果。 2018年3月7日，大西南作为原告起诉被告建联实业、祥志恒，要求建联实业向大西南退还保证金1300000.00元并承担利息；祥志恒承担连带责任。2018年10月24日，大西南以建联实业对大西南提出主体资格异议，认为应由转账支付1300000.00元保证金银行账户持有人刘广辉来主张权利，为及时处理纠纷和推进诉讼进程为由特向本院提出撤回对被告建联实业、祥志恒的起诉。本院遂于2018年10月26日作出 （2018）川0802民初758号民事裁定书，准许大西南撤回对建联实业、祥志恒的起诉。 同时查明，第三人祥志恒、大西南在庭审中均表示未向被告建联实业交付过款项，被告建联实业也认可收到的保证金系由刘广辉与王勇交付的。 另查明，在（2018）川0802民初758号案件中，被告建联实业提交证据证实建联实业于2017年6月13日向王勇退还履约保证金500000.00元、于2018年2月13日向王勇退还履约保证金200000.00元、于2018年5月31日向王勇退还履约保证金300000.00元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，原告刘广辉先借用第三人大西南的建筑施工企业资质与被告建联实业签订的《“建联·香颂湾”44、45#楼建设工程施工合同》，违反法律规定，两份《“建联·香颂湾”44、45#楼建设工程施工合同》均无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告建联实业明知原告刘广辉系借用大西南及祥志恒的资质仍签订建设工程施工合同，致使合同无效被告建联实业、原告刘广辉均存在过错。被告建联实业辩称原告刘广辉的主体不适格，合同的相对方应当是上楷建筑而不是本案原告刘广辉。但被告建联实业明知履约保证金系原告刘广辉交纳1300000.00元、案外人王勇交纳1000000.00元，且已将王勇交纳的保证金1000000.00元向王勇退还，故被告建联实业理应向原告刘广辉退还其交纳的履约保证金1300000.00元。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案双方虽然未履行建设工程施工合同，但履约保证金系因建设工程事宜产生的，被告建联实业应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担利息，但因原告刘广辉亦有过错，其起诉前被告建联实业占用其资金的利息损失由原告刘广辉自行承担。 原告刘广辉要求第三人祥志恒对保证金本息承担连带付款责任。连带责任作为民事责任的一种，是指根据法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上的连带义务人都对不履行义务承担全部责任。本案原告刘广辉与第三人祥志恒并未约定第三人祥志恒对被告建联实业退还保证金承担连带责任，也未有法律规定出借建筑施工企业资质须对发包方向实际施工人退还保证金承担连带责任。故该请求本院不予支持。 原告刘广辉起诉时虽然将大西南列为第三人参加诉讼，但在诉讼过程中原告刘广辉未要求大西南承担责任。故大西南不承担本案所涉民事责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、限被告四川建联实业开发有限公司在本判决生效后十日内向原告刘广辉返还履约保证金1300000.00元并承担利息（从2018年11月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至款项付清之日止）；二、第三人四川祥志恒建设工程有限公司、四川大西南工程建设工程有限公司不承担本案所涉民事责任。本案诉讼费16500.00元，由被告四川建联实业开发有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.一审法院判决合同无效，是否超出当事人的诉讼请求；2.刘广辉是否是本案适格当事人。针对争议焦点，本院分别评判如下： 一、一审法院判决合同无效，是否超出当事人的诉讼请求问题。 合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，即使当事人未提起确认合同效力是有效还是无效的诉讼请求，人民法院仍应依职权进行审查。《中华人民共和国合同法》第五十八条系合同无效法律效果的规定，人民法院在依据《中华人民共和国合同法》第五十二条认定合同无效的情况下，应主动援引该法第五十八条的规定，对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼。故一审判决涉案合同无效，并未超出当事人的诉讼请求，建联实业公司的该上诉主张，于法无据，该上诉请求不予支持。 二、刘广辉是否是本案适格当事人。 本案中，刘广辉先借用大西南建设公司资质与建联实业公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，因大西南建设公司未取得企业备案资料无法进场施工，于是双方协议解除了合同。后刘广辉又借用祥志恒建设公司资质与建联实业公司签订《建设工程施工合同》，亦因祥志恒建设公司资质原因，未能承建涉案工程。大西南建设公司和祥志恒建设公司对刘广辉借用其资质分别与建联实业公司签订合同一事不持异议，并称涉及工程事宜以及缴纳履约保证金均是刘广辉在办理，与公司无关。建联实业公司也承认130万元履约保证金系刘广辉个人缴纳的。因此，刘广辉在涉案工程中的身份符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定的实际施工人身份，有权向建联实业公司主张退还其所缴纳的工程履约保证金。本案中，刘广辉按合同约定缴纳了130万元的履约保证金，在合同未实际履行的情况下，双方又协商解除了合同，既然合同已经解除，建联实业公司理应将收取的履约保证金退还给实际缴纳保证金的刘广辉。且祥志恒建设公司和大西南建设公司在二审诉讼中已明确表态，履约保证金不是其缴纳的，不应退还给祥志恒建设公司和大西南建设公司。据此，一审法院判决建联实业公司将刘广辉缴纳的履约保证金130万元返还给刘广辉并无不当。故，建联实业公司认为刘广辉不是本案适格主体，无权就保证金返还提起诉讼，与本案的客观事实和法律规定不符，其上诉请求不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人建联实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16500.00元，由上诉人四川建联实业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 明 义 审判员 李 开 彦 审判员 王 振 茂 二〇一九年七月十六日 书记员 李瑶（代）