江西省万载县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣0922民初492号 原告：戈伟。 委托诉讼代理人：鲍长生，万载县华正法律服务所法律工作者。 被告：江西万工铝业有限公司。 法定代表人：梁雪玲。 委托诉讼代理人：汤水根，江西求理律师事务所律师。 原告戈伟诉江西万工铝业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告戈伟及其委托诉讼代理人鲍长生，被告江西万工铝业有限公司的委托诉讼代理人汤水根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告戈伟向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告立即支付原告工程款830000元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年2月10日，原告与被告签订了一份《万工铝业土方承包合同》，合同约定了工程单价及工程总造价，对工程期限、质量和工程款结算也做出了明确约定。原告按照被告提供的图纸及资料进行了施工，并没有逾期完成，被告也于2018年11月21日出具书面工程说明：工程土方共计11万平方，工程按工业园测量的图纸和被告的要求施工回填全部完毕。经结算工程款共计176万元，抵除原告已领到的93万元，被告尚欠83万元。原、被告签订的《合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。现原告已经按照合同约定全部履行了自己的义务，被告拖欠原告的土方工程款83万元的行为已经构成违约，严重损害了原告的合法权益。经原告多次向被告催收无果，所以诉至法院，请求依法裁判。 被告江西万工铝业有限公司辩称，原、被告之间签订的万工铝业土方承包合同属实，原告方应当回填的土方为11万立方米也属实，但是原告方只按照合同回填土方为64375立方米，从金额上计算，原告只完成了103万元的工程量，与原告诉请的及合同约定的176万元减去103万元，相差73万元属于原告方没有完成的工程量，即被告方不应当支付的工程款，由此，原告方诉请工程款83万元部分不当，被告方仅同意支付2万元，对原告的其它诉讼请求请法院驳回。 原告为证明自己的诉讼请求，提交的证据有： 1、万工铝业土方承包合同及附件五份测量图纸，主合同的证明目的有五项：（1）约定工程量为11万立方；（2）工程单价每方16元；（3）工程期限的约定；（4）工程质量的约定；（5）工程款结算的约定。附件五份测量图纸的证明目的：1、对主合同工程量的11万立方的佐证，即第一份7002.4立方，第二份7070.6立方，第三份33313.1立方，第四份820立方，第五份60563.6立方，共计108769.7立方米。 2、江西万工铝业有限公司土方工程说明，证明（1）该公司对工程量的11万立方的确认；（2）该公司对原告按照图纸的要求质量的确认；（3）该公司对全部工期回填完毕的确认。 3、借条6份，证明原告在被告处先期领款共计930000元，但是用借款的方式由原告支付土方工程款的事实。 4、QQ邮箱发送施工图纸电子版给被告公司关世怀的截屏，证明图纸电子版在2018年4月12日通过QQ邮箱发送给了关世怀。 对原告提供的上述证据，被告质证认为，对证据1主合同无异议，对五份附件真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的提出异议，这五份图纸是对施工的要求，并不是测量的图纸；对证据2真实性、合法性、关联性、证明目的提出异议，该说明不是工程土方的验收单，且证明要有单位的负责人和经办的签字才有效，说明里讲的是11万平方而不是11万立方米，它指的是面积的大小，不是回填土方的高度立方的多少，按照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收》第5条及《建设工程质量管理条例》16条等规定，验收报告要有项目经理和施工单位有关负责人审核签字，要提供完整施工技术档案和施工管理资料，要有勘查、设计、施工、监理分别签属的质量合格的文件（本案中最少要设计单位），要有施工单位的工程保修书，而原告的提出的说明完全不符合以上要求；对证据3无异议，但是和原告一起做事的张辉钱在被告处借款80000元，该笔款项应视为被告已付款。 被告为证明自己的辩称事实，提供的证据有： 1、张辉钱出具借条一份，证明该借款80000元也应该作为是原告方领取的工程款。 2、县审计局、财政局、工业园《关于万工铝业地块土方回填情况说明》，证明（1）证明涉案土方回填量为94854.8立方米，其中已取土方为64334.8立方米，未完成的填土方为30520立方米。（2）证明原告方提供的回填说明是给工业园的，而非被告给原告的。（“按工业园图纸要求”，可佐证）（3）涉案一方款由工业园支付或财政支付。（4）原先已履行告知义务，涉案债务原告方同意债务转移。（5）原、被告方签订的《土方回填合同》及《土方回填说明》并非被告方的真实意思表示。 3、图片四张：县财政局、审计局、工业园及其9个工作人员的《关于万工铝业异地搬迁损失情况汇报》和谢某（调查员）的回填土方计算明细表，证明（1）综合审核土方款为102.53万元。（2）回填土方量为94854.8立方米。（3）涉案土方款由工业园支付或财政支付。（4）原、被告方签订的《土方回填合同》及《土方回填说明》并非被告方的真实意思表示。 4、证人谢某电话录音，证明回填土方单价工业园正常企业为6.24元/立方米（取土地与填土地500米以内，500米外每增加500米每立方米加1元）。本案回填土方地与取土地最远地方为2-3公里，按最远地3公里算，也只能另加价5元/立方米，本案填土方的价格也应为11.24元/立方米。原、被告签订的《土方回填合同》及《土方回填说明》并非被告方的真实意思表示。 5、县长办公会议纪要，证明（1）证明本案工程款由工业园向县政府打报告支付。（2）支付主体为工业园或县政府（县财政）。 6、工业园盖章的图纸，证明工程土方回填量为94854.8立方米。 7、关某1、关某2证明，证明目的与证据2相同，另外原告自己回填土方11800立方米。 8、图片，证明（1）证明未回填的土方情况；（2）已填的土方情况，原告方应该提供验收报告或鉴定评估报告。 9、证人关某1证言，证明案涉工程是政府工程，工程款由政府支付，被告没有考察价格也没有及时与原告签订合同。 10、证人关某2证言，证明与原告口头约定价格为16元/立方米，工程量最多不超过10万立方米，戈伟也没有要求签合同就开始进行施工，政府也承诺我司200万元的土方回填补偿，被告以为工程完工政府付款，原、被告签订的合同是原告和我们公司向政府共同催款、要款的一份不真实的、不客观的、不是真实意思表示的合同。 11、证人谢某证言，证明县财政委托工业园管委会对被告公司的工程量、现场认定，但是工程量的面积我们不能认定，我们测量完成量为64334.8立方，没有施工的30520立方，工程的造价不是我们定的。 对被告提供的上述证据，原告质证认为：对证据1其与本案无关；对证据2真实性无异议，合法性有异议，任何单位证明盖章后，需经办人签字，并写上联系方式，关联性有异议，仅对被告方有关，与原告方无关，他仅仅是证明挖土量的计算，而原告方是回填土方的计算；对证据3关联性提出异议，与原告无关；对证据4真实性、合法性提出异议，如果有资质的单位及个人必须经双方委托或聘请，而这是单方委托的；对证据5真实性、合法性无异议，关联性提出异议，这份证明只是政府对被告单方政策扶持，与原告无关，对证据6的来源、三性均提出异议；对证据7、10、11关某1、关世怀的证言三性均提出异议，两证人系被告公司的员工，存在法律利害关系；对证据8三性均提出异议。 本院对上述证据综合认证如下：对原告提供的证据1、2、3三性均予以认定；对被告提供的证据1，因借条系案外人张辉钱出具，且被告未举证证明张辉钱是代原告领取工程款，对原告的证明目的不予认可，该款项被告可另行起诉处理；对被告提供的证据2、3、4、6，结合证据11证人谢某证言，能够证明因被告向政府申请了回填土方补偿，政府在施工过程中委派万载工业园工程部的人员对被告土地平整工程量进行核定，但其未参与工程验收，对回填量多少不清楚，故对上述证据部分关联性予以认定；对证据5真实性、合法性予以认定，对关联性不予认定，该会议纪要中未涉及涉案工程；对证据8，因照片无法确定拍摄时间、地点，且若对工程量有争议，应委托具有资质的鉴定机构鉴定认定具体工程量，仅凭照片无法确认；对证据9、10证人证言，因两位证人均系被告公司管理人员，与其具有利害关系，对证言的部分真实性、关联性予以认定，能够证明被告将回填土方工程发包给原告，在沟通时口头约定工程价格为16元/立方米。 根据以上有效证据及原、被告在庭审中的陈述，查明事实如下： 2018年2月10日，原告与被告签订了一份《万工铝业土方承包合同》，合同约定工程范围为土石方挖、装、运、填、平、压实，承包方式为包工包料不含税，工程量约11万立方米，最后结算以实际发生为准，工程造价为在项目范围内综合包干单价16元/m3，全部工程总造价约为人民币176万元。合同并约定工程价款结算方式为：按进度80%付款，剩余工程款完工验收后全部付清。 此后，原告组织人员进行了工地测量并绘制了图纸，也按图纸进行了施工，图纸显示合同工程量共计108769.7立方米，被告于2018年11月21日出具《江西万工铝业有限公司土方工程说明》：“我司11万平方的填方区按园区要求发包给戈伟（承包方），承包方已完全按工业园测量的图纸和我司要求施工回填完毕。”原告施工期间，被告陆续支付了93万元工程款给原告。 本院认为，土石方工程属于路基基础工程一部分，按照法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，原告戈伟不具有建筑施工企业资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”其与被告签订的《万工铝业土方承包合同》应属无效。虽然合同无效，但原告承建的工程已经完工并投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告有权要求工程发包方即被告参照合同的约定支付工程价款。关于工程量问题，原告提供的图纸显示实际工程量合计108769.7立方米，该数据亦与双方合同中载明的“本合同土方工程约11万m3”相吻合，本院予以确认。被告主张原告实际回填土方为64375立方米，只完成了103万元的工程量，但根据被告2018年11月21日出具的工程说明，被告认可原告已经按照原告要求施工回填完毕，被告依据的万载县工业园管委会工程部的工程量测定图纸是在原告施工过程中进行的，当时并未施工完毕，测量人员在证言中也表示不清楚具体回填量，故对被告的该辩称意见，本院不予支持。被告主张张辉钱借款80000元应在支付给原告的工程款中扣除，但未提供证据证明原告与张辉钱的关系，对被告的该主张本院不予支持，该借款被告可另行起诉处理。按照双方合同约定的16元每立方米计算，涉案工程价款为108769.7×16=1740315.2元，扣减被告已支付的930000元，被告还应支付810315.2元。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 被告江西万工铝业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告戈伟工程款810315.2元。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12100元，由被告江西万工铝业有限公司负担11903元，由原告戈伟负担197元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。 审 判 长  李舒峰 审 判 员  张亚琪 人民陪审员  鲍德鹏 二〇一九年七月八日 书 记 员  王梓君