新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新02民终375号 上诉人（原审原告）：刘世俭，男，1967年11月21日出生，汉族，个体从业人员，住克拉玛依市。 上诉人（原审原告）：赵永东，男，1983年4月8日出生，汉族，个体从业人员，住山东省莱西市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：丁雁波，男，1972年11月19日出生，汉族，个体从业人员，住克拉玛依市。 委托诉讼代理人：敬明芳，新疆荣远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司。 委托诉讼代理人：孟留君，新疆荣远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中油（新疆）石油工程有限公司。 委托诉讼代理人：郭锐，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人刘世俭、赵永东、丁雁波因与被上诉人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司（以下简称华隆公司）、中油（新疆）石油工程有限公司（以下简称中油公司）建设工程施工合同纠纷一案，经本院发回重审后，克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法组成合议庭进行审理，并于2018年5月21日作出（2017）新0203民初2733号民事判决，上诉人刘世俭、赵永东、丁雁波不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘世俭及其委托诉讼代理人吕卫华、上诉人赵永东之委托诉讼代理人吕卫华、上诉人丁雁波及其委托诉讼代理人敬明芳、被上诉人华隆公司之委托诉讼代理人孟留君、被上诉人中油公司之委托诉讼代理人郭锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘世俭、赵永东上诉请求：判令被上诉人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司向其支付未付工程款5852224元，利息1733159元，合计7585380元；上诉人丁雁波对上述款项承担连带付款义务；被上诉人中油公司对第一项请求款项，在未付工程款范围内承担连带付款义务；一、二审诉讼费用由丁雁波、华隆公司、中油公司承担。事实及理由：1.一审法院在主要的、基本的事实上作出正确认定，但在关键事实上如蓝图内“土建部分”“三通一平”“拆除”“站区工艺管线土方开挖及回填”“支墩、暖气沟、仪表基础”等5项工程、蓝图内工程款5800000元的认定存在错误。2.一审法院对证据认定存在程序性错误、违反了基本证据认定原则。一审法院口头裁定准予丁雁波撤回鉴定申请不符合法律规定，对刘世俭申请调取的关键证据未调取，对丁雁波和刘玉江书写的字条认定有误等。3.一审法院对认定投标书，刘世俭、赵永东及华隆公司合同关系及利息的适用法律有误。 上诉人丁雁波上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回刘世俭、赵永东对其的诉讼请求。事实理由：一审法院认定已付工程款有误，从上诉人丁雁波出具的三组证据《2012年陆梁土建集中处理站土建丁雁波给刘世俭付款明细单》《2013年陆梁集中处理站土建丁雁波付给刘世俭付款明细》《2013年陆梁集中处理站土建丁雁波付给刘世俭工人工资发放明细》，其已向刘世俭、赵永东付款13680407元，而不是8300688元。 被上诉人华隆公司针对上诉人刘世俭、赵永东、丁雁波的上诉请求及理由答辩称，刘世俭、赵永东的上诉中提及的案涉工程是华隆公司和中油公司之间针对整个工程的结算资料，刘世俭、赵永东施工仅是其中一部分，其主张合同内工程款5800000元约定无证据证实，合同外价款必须以业主终审为准。关于付款，刘世俭对所谓的丁雁波付款中属于红浅工程费用的抗辩没有出示确凿的证据证实，不能以2013年9月作为区分付款性质的界限。 被上诉人中油公司针对上诉人刘世俭、赵永东、丁雁波的上诉请求及理由答辩称，案涉工程是陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程，该工程的建设单位是新疆油田公司陆梁油田作业区，也就是案涉工程发包人，中油公司是总承包人，不是发包人，并且经过招投标程序后将案涉工程分包给华隆公司，并与华隆公司签订了建设分包合同，分包过程合法，中油公司与刘世俭之间没有合同关系。综上，刘世俭要求中油公司承担付款责任没有事实及法律依据。 上诉人丁雁波针对上诉人刘世俭、赵永东的上诉请求及理由答辩称，一、一审判决丁雁波向刘世俭、赵永东支付工程款1335381.67元，超过了一审原告所主张的要求丁雁波支付工程款794384元的诉讼请求，依据不告不理的原则，二审依法应当予以改判。二、刘世俭、赵永东在二审上诉状中又变更一审诉讼请求，要求丁雁波承担7585380元的付款责任，应当属于在二审期间增加诉讼请求，上诉人丁雁波认为其程序违法，请求对于超出一审主张的诉讼请求依法予以驳回。三、上诉人刘世俭要求丁雁波承担连带责任无法律依据。从一审查明的事实来看，华隆公司将案涉工程承包给丁雁波后，丁雁波将案涉工程的土建工程转包给了刘世俭、刘玉江。土建一、土建二的签证内容不仅仅包括土建部分，还涉及到安装工程，安装工程由丁雁波分包给了石捷，与刘世俭无关，所以刘世俭手中的签证单并不能证明所有工程均是其实际施工的。综上，刘世俭的上诉理由不成立，请求二审法院依法予以驳回。 上诉人刘世俭、赵永东针对上诉人丁雁波上诉请求及理由答辩称，丁雁波在整个工程中是作为华隆公司的项目负责人出现的，因此我方要求华隆公司承担全部的付款义务，丁雁波对其中的一部分承担连带付款责任，但是在几次庭审之后我方的请求经过了多次的变更，在最后，我们也没有坚持丁雁波承担部分付款的义务。关于已付款的问题，2013年9月之后的付款，一审中提供了大量的人证及负责人证明支付的款项都是红浅等工地的人工工资，2013年9月，双方都认可刘世俭施工的工程已经竣工，施工队伍已经全部撤出，在此期间支付的工人工资部分就不可能是陆梁工程的人工费用，且在一审时刘世俭也出示了丁雁波亲笔书写的三页红浅工程的账单，这其中大部分费用是与支付的工资部分相印证的。 刘世俭、赵永东向一审法院起诉请求：判令华隆公司向其支付工程款6157747元、利息1694072元（暂定，按银行同期贷款利率6.40%计算自2013年8月26日至2017年12月12日共1569天）；中油公司在未付工程款范围内对上述第一项和第二项承担连带付款义务；丁雁波对第一项中的794384元承担连带付款义务；由丁雁波、华隆公司、中油公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年3月15日，中油公司（原新疆石油勘察设计研究院（有限公司））作为总承包方与建设单位暨业主新疆油田公司陆梁油田作业区（以下简称陆梁作业区）就陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程签订《EPC总承包合同》，工程名称：陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程，工程地点：陆梁集中处理站，工程承包范围：所承揽工程的勘察、设计、采办、施工、运行等，第13.2.1条约定总承包商可以将EPC合同工作范围内的勘察、设计、采办、施工的部分工作分包，并与分包商签订分包合同。总承包商选定的分包商报业主备案。合同签订后，中油公司将上述工程的土建、安装工程施工进行公开招投标，华隆公司参与竞标。2012年5月10日，中油公司向华隆公司发出《中标通知书》，确定华隆公司为中标单位。2012年6月19日，中油公司与华隆公司签订《建设工程施工合同》，约定了具体的工程内容，承包方式为施工承包（包工包料，不包括甲方提供的设备及材料），承包范围为土建工程、安装工程（工艺、给排水消防、电、仪），开工日期以开工报告为准，竣工日期计划为2012年9月30日，工程合同价款（固定价）为2200万元。工程监理人为新疆油田公司监理公司，中油公司派付蕾为驻工地代表，华隆公司派王建新为本项目经理。后该项目《工程开工报告》经施工单位、EPC项目部、监理单位、建设单位盖章、签字确认，计划开工时间为2012年6月29日，计划竣工时间为2012年9月30日。2013年5月29日、2016年10月28日，中油公司与华隆公司陆续签订两份《陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程建设工程施工合同变更协议》，将案涉工程合同价款由固定价2200万元（设备材料含增值税）变更为固定价3071.7282万元（设备材料含增值税）。2013年8月26日，工程竣工验收。2015年6月25日，部分工程内容整改完毕经质监站检验合格。2016年6月16日，案涉工程第一部分：合同固定价部分经各方一、二审定案金额为22793000元，第二部分：签证及变更部分定案金额为7924282元。2016年12月13日，华隆公司与中油公司共同确认案涉工程合同总金额为30717282元（22793000元+7924282元）。另查，庭审结束前丁雁波当庭申请撤回对土建1、土建2工程造价的鉴定，一审法院认为系其真实意思表示，不违反法律规定，口头予以准许撤回申请。本案刘世俭、赵永东、丁雁波均认可该工程分为二个部分，第一部分是蓝图计划内工程，第二部分超出蓝图部分的工程，工程量用签证来确认。刘世俭、赵永东诉求明细中将实际施工费用列为七项：计划内土建部分、三通一平、站区工艺管线土方开挖及回填、支墩、暖气沟、仪表基础、签证部分、工人窝工费、生活费。 一审法院认为，本案在发回重审中，丁雁波认可其将与华隆公司签订的工程施工合同，转包给刘世俭、赵永东进行施工，施工内容包括蓝图内土建工程及部分的蓝图外由签证确认的工程部分。现本案的争议焦点有三个：一是刘世俭、赵永东就签证部分是否与华隆公司、中油公司存在施工合同关系及华隆公司与中油公司是否应在欠付工程款范围内向刘世俭、赵永东承担连带付款责任；二是刘世俭、赵永东主张未付的合同内及合同外变更签证工程款数额如何认定及丁雁波已支付工程款数额；三是刘世俭、赵永东主张工程款支付是否已过诉讼时效。 关于第一个争议焦点，根据丁雁波与华隆公司之间的结算资料、凭证及发票，应当认定华隆公司将案涉工程承揽后又分包给丁雁波进行施工。丁雁波认可在该工程蓝图内的土建1、土建2转包给了刘世俭、赵永东施工，华隆公司不认可刘世俭、赵永东出示的委托函及华隆公司向原告转包工程的主张，认为刘世俭、赵永东与华隆公司之间不是合同关系。根据双方出示的证据，2013年4月11日丁雁波与刘世俭、赵永东共同签字确认的对账单，丁雁波向刘世俭、赵永东支付案涉工程款4625740元，刘世俭、赵永东实际投入了资金、劳务和物资，亦与丁雁波发生金额巨大的工程款往来，且丁雁波在重审中认可刘世俭、赵永东的实际施工人身份，应当认定刘世俭、赵永东与丁雁波已建立事实上的施工合同关系。华隆公司认为案涉工程其系从中油公司中标取得，后工程施工及结算亦均系与承包人丁雁波之间完成，其与刘世俭、赵永东不存在合同关系。一审法院认为，本案三方均未否认刘世俭对土建部分进行施工的事实，刘世俭提交的委托书、签证签名、审核，但仅能说明其系案涉工程的一个施工主体，不能证实其与华隆公司存在合同关系，且双方均未认可存在挂靠关系或交纳管理费，华隆公司也未向刘世俭、赵永东支付过任何费用。刘世俭的举证不能证明其与华隆公司存在施工合同关系。丁雁波与华隆公司存在书面合同关系而中油公司在签证上的盖章仅对签证内容及工作量进行确认，并不代表与实际施工人即刘世俭、赵永东之间建立了直接的合同关系或者结算关系，缺乏相应的意思表示，故无法认定就上述签证内容刘世俭、赵永东与中油公司之间建立了事实合同关系。综上，中油公司作为承包方，而非工程发包方，且其将案涉工程通过合法招投标程序分包给了华隆公司，华隆公司亦是具备相应资质的法人，故不存在非法转包、违法分包的情形，华隆公司将工程全部土建安装部分转包给了丁雁波，丁雁波将该工程的土建工程部分转包给了刘世俭、赵永东，结算也是按照合同相对性支付，中油公司向华隆公司支付，华隆公司向丁雁波支付，丁雁波向刘世俭、赵永东支付，中油公司不清楚华隆公司转包情况，华隆公司只认可转包给丁雁波，不清楚刘世俭施工情况，而丁雁波对刘世俭认可转包情况，故本案未有证据证明突破合同相对性，以上三被告对相互的合同均无异议，陈述一致。故对刘世俭、赵永东主张要求中油公司、华隆公司承担付款责任的诉讼请求，缺乏合同及法律依据，一审法院依法不予支持，该工程不论蓝图内土建还是签证部分的土建均应由丁雁波向刘世俭、赵永东支付工程款。 第二个争议焦点，对合同内的部分，刘世俭、赵永东以《陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程投标书（商务标）》所载的施工项目名称、费用主张相关内容证明系由其施工完成，并以该标书投标价格计算工程款费用。一审法认为，投标书系为竞标项目使用的带有要约性质的文件，其内容并不能作为工程结算的依据，工程结算应以工程竣工后的建设单位、施工单位、监理单位等多方审核定案后的工程量或者价款为依据，故刘世俭、赵永东以投标书作为其主张合同内施工内容及工程款，明显缺乏事实根据，故对其主张其合同内未付款8789549元含（土建7404150元、三通一平374561元、拆除85254元、工艺管线土方开挖及回填446546元、支墩、暖气沟、仪表基础479038元）的事实不能成立。丁雁波出示刘玉江签字确认的书证一份，虽刘世俭及刘玉江仅认可书证上6000000元、1000000元收款内容其他不予认可，但从收据格式及丁雁波与刘玉江往来收据书写习惯来看，刘世俭关于5800000元蓝图土建部分总价内容后填进去的辩称意见，缺乏事实依据，故双方关于蓝图计划内土建部分总价款为5800000元的约定事实存在，应予以认定。对于合同外即工程变更签证部分，刘世俭、赵永东作为实际施工人完成了土建1、土建2现场经济签证部分的施工，其与丁雁波存在事实上的转包关系，现工程已竣工验收，故刘世俭、赵永东有权向丁雁波主张该部分工程价款。本案中，案涉工程经过一审、二审，最终是由新疆永信工程造价咨询有限公司完成审计。刘世俭、赵永东、丁雁波双方均认可以该审计结果作为工程结算的依据来认定签证部分的工程量及费用。本案双方均出示了结算结果，依据双方的证据予以认定。刘世俭认为其出示的建筑安装工程结算书与中油公司出示建筑安装工程结算书内容一致，其中土建1造价1481974元，土建2造价3704029元，共计5186003元，与刘世俭、赵永东持有的及从中油公司调取的土建1、土建2相互对应，应以该数据为准计算原告签证部分土建的费用。但刘世俭出具的该份结算书一审金额为8322300元，依据建筑安装工程决（结）算表（审核）第10、11序号列明的工程项目土建1、土建2金额结算的，对此丁雁波、华隆公司、中油公司均不予认可，这二份证据系一审审计结果及工程项目明细，并非最终审计结果，不能作为结算依据用于主张金额。丁雁波调取的永信咨询公司出具的针对合同外部分的金额明细审计价格表，由审计部门即新疆永信工程造价咨询有限公司出具的工程造价汇总表（工程名称：陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程合同外增加部分）工程费用总价7924282元。其中序号2402土建102-1土建部分造价1404117元，序号2703土建001签证部分2550594元，合计3954711元。此汇总表总价与中油公司认可的数据相同，有负责人宋华的签名及公司盖章，可以证实真实性，而宋华也在一审卷中中油公司出具的建筑安装工程结算书二审审计价格7924282元处有签名及盖章，对其身份双方无异议，最终二审金额三被告无异议，刘世俭认为二审与一审土建部分差距过大，主张按照一级审计中列明的土建1、土建2的价格进行诉求，显然缺乏说服力，且刘世俭虽然举证了大量证人及照片、签证的签名，但只能证实刘世俭、赵永东进行了施工，是土建1、土建2部分的施工主体，不能证实具体施工产生的费用。应依据最终的审计结果来确定金额即按照二级审计即丁雁波出具的证据3954711元予以认定签证部分金额。刘世俭依据一级审计结果及列表明细但没有实际施工产生的费用用于佐证，一审法院依法不予支持。 本案中刘世俭、赵永东主张丁雁波在未付完工程款的范围内承担付款责任。按照庭后双方对账结果，刘世俭向一审法院出具一份刘世俭、赵永东确认工程款支付情况表，表内认可的金额与诉求中列明的认可丁雁波付款的金额有出入，经当庭再次确认，刘世俭、赵永东认可丁雁波已支付的金额为8300688元，分别是2013年4月8日前支付4625740元，《2013年陆梁集中处理站土建丁雁波付给刘世俭付款明细》认可2184290元，《2013年陆梁集中处理站土建丁雁波付给刘世俭工人工资发放明细》认可金额为1490658元。不认可的金额合计为：720059元。结合丁雁波提交的三组付款明细及凭证，一审法院认为《2012年陆梁土建丁雁波给刘玉江付款明细单》中核实的部分为4625740元，刘世俭、赵永东不认可的金额均是出自《现金日记账》中，该份证据在一审时未进行质证，在发回重审审理中双方均不认可证据的来源。《现金日记账》内容系流水账目，无法看出出自何方，故一审法院就无法查实的证据不予认定，丁雁波除了《现金日记账》外未能出示其他银行凭证或刘世俭、赵永东出具的收据予以佐证，故刘世俭、赵永东不予认可的部分，一审法院依法予以支持。对于《2013年陆梁集中处理站土建丁雁波付给刘世俭付款明细》、《2013年陆梁集中处理站土建丁雁波付给刘世俭工人工资发放明细》，查询一审丁雁波出具的证据均在原审证据卷七、卷四中，双方存在争议的部分均是除刘世俭、刘玉江出具的收据外的其他人工、设备、场地一些费用收据，未明确载明是陆梁工程还是红浅六号站工程，按照刘世俭与丁雁波均认可的红浅六号站工程从2013年9月开始，故不能从书面收据上证实是那个工程的费用，应从时间上区分较为合理。丁雁波后二组证据均大量是2013年9月之后支付的凭证未能举证证实与陆梁工程的关联性，故该部分的收款凭证与本案陆梁工程款无关，因属于丁雁波与刘世俭红浅工程的部分。刘世俭与丁雁波就转包工程既没有书面合同，又没有约定包含哪些费用支出属于工程内的，故一审法院对刘世俭不予认可的部分依法予以确认，而双方红浅工程并未结算，也未对账，在本案中不予处理，双方可另行处理。目前现有证据，能够认定丁雁波已支付工程款及人工工资共计8300688元。蓝图内土建部分总价款为5800000元。综上，刘世俭、赵永东实际工程款为蓝图内5800000元，签证部分按照永信二审审计价格土建部分3954711元，按照约定签证3%不计，签证土建部分金额为：3836069.67（3954711-3954711元×3%），共计9636069.67元。而管理费是丁雁波与华隆公司之间认可的，丁雁波转包给刘世俭、赵永东未有书面约定，故丁雁波向刘世俭、赵永东支付工程款中不应扣除管理费200000元，刘世俭认可丁雁波已支付工程款及人工工资8300688元，扣减后，丁雁波应向刘世俭、赵永东支付工程款1335381.67元。对该款项对应的利息损失，经庭审查明案涉工程于2012年6月29日开工，2013年8月26日竣工验收合格并交接。本案刘世俭、赵永东与中油公司、华隆公司均无合同关系，与丁雁波仅有口头约定转包工程，没有约定结算方式，且为工程款的结算产生争议并诉至法院，到开庭期间丁雁波与刘世俭、赵永东才申请对账，且仍未达成结算协议，故不存在明确的债权数额因而不应产生利息的计算，一审法院对该项诉求不予支持。 关于第三个争议焦点，华隆公司抗辩认为案涉工程竣工验收时间为2013年8月26日，刘世俭、赵永东起诉时间距离竣工结算已经超过2年普通诉讼时效期间，故应当依法驳回其诉讼请求。一审法院认为，案涉工程虽系2013年8月26日竣工验收合格并交接，但中油公司在答辩中陈述，案涉工程后期存在需要整改部分，整改完毕的时间系2015年6月25日，并最终通过质监站检验合格，且丁雁波与刘世俭、赵永东至今都未结算，整个工程过程中陆续进行支付，故不存在超过时效的问题。 综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十九条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决丁雁波于判决生效之日起五日内向刘世俭、赵永东支付工程款1335381.67元；驳回刘世俭、赵永东的其它诉讼请求。案件受理费64897.66元、保全费5000元、邮寄送达费139.60元，由刘世俭、赵永东负担53865.06元，由丁雁波负担16172.20元。 二审中，上诉人刘世俭、赵永东为证实其主张，向本院提交以下证据： 证据1.2015年8月10日的工作函，证明刘世俭、赵永东是与华隆公司之间直接发生的施工合同关系。 证据2.2015年1月15日华隆公司盖章的关于陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程结算报告原件，建筑安装工程结算书，一组原件的照片，共7页。证明：结算报告中认可工程的合同价是2200万，但是由于增加了大量的工作量及费用，华隆公司要求对增加的工作量及费用进行结算；关于工程的费用，合同内的部分是增加到2279.3万元，这其中可以反映出已经工程决算的经过了华隆公司和中油公司审核的通过，另外，结算书中对于签证增加的部分也有明确的数字，总共是898万多，通过二审之后就变成了580余万。在一审我方提交的复印件，二审提交的是原件的照片，可以印证我方与中油公司负责结算的人有直接的来往。 证据3.工程造价汇总表6页（第26项到206项），证明：陆梁工程中有关土建部分的工作量都由刘世俭施工。 证据4.施工日志原件，证明：对于陆梁工程中土建之外的工艺管线等工程中的有关土建部分在施工日志中都有详细的记录，均是刘世俭施工。 本院组织丁雁波、华隆公司、中油公司对上诉人刘世俭、赵永东出示的证据进行质证。上诉人丁雁波对工作函的真实性、关联性均不予认可；对陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程结算报告的真实性、关联性不予认可；对工程造价汇总表真实性认可，对证明目的不认可；施工日志是刘世俭自制，对真实性、合法性、关联性不认可。被上诉人华隆公司对工作函的真实性认可，刘世俭只是代表丁雁波去中油公司陪审，故对关联性不予认可；对陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程结算报告的真实性、关联性不予认可；对工程造价表、施工日志的真实性、合法性、关联性不予认可。被上诉人中油公司对刘世俭出示证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 上诉人丁雁波为证实其主张，向本院提交以下证据： 证据一、2016年华隆公司与丁雁波案涉工程造价汇总表（以下证据共装订成一册）包括：1.《石油建设安装工程结算书---陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程》，证明：丁雁波与华隆公司之间存在建设工程施工合同关系，丁雁波作为包工头向华隆公司就案涉工程进行结算，经审定工程款总额为29090468元，包含合同图纸固定价部分和合同外增加部分。经华隆公司审定合同图纸固定价部分中土建部分的工程总价为7309127元（在工程造价汇总表第6、7、8页），但汇总表中的第167项至182项、第184项、第187项载明的工程内容系施水部分是由案外人石捷施工，而非刘世俭实际施工，因此该项费用应当扣除。关于合同外增加部分：签证部分土建1、土建2中刘世俭完成的土建1的土建部分工程价款为1404117元，土建2的签证部分为2550594元，两项合计为3954710元，3%不计为3836068.70元。刘世俭完成的合同内土建工程款为5800000元，合同外土建签证部分3836068.70元，扣除5.39%的税收，应付工程款总额为9116684元。2.丁雁波与华隆公司内部签证单，证明：丁雁波完成施工任务后其增加工程量，需要华隆公司以其签发的内部签证单来确认，刘世俭仅凭现场经济签证来证明其与华隆公司产生施工合同关系无事实依据。 证据二、克拉玛依仲裁委员会（2016）克仲案字第46号《仲裁裁决书》原件一份，证明：丁雁波将案涉工程的安装工程（工艺、防腐保温、供热暖通、给排水消防），图号为11032-施制，11032-施水内容包括土方工程量承包给石捷实际施工，土建1、土建2签证单中的载明的工程内容不是全部由刘世俭完成。 证据三、出示丁雁波税收完税证原件9张，证明丁雁波结算工程款时，需开具税收完税证明，缴纳2%的个人所得税、3%的营业税以及教育附加、城建税等，同理，刘世俭也应当按应收工程款总额支付5.39%的税金（9636068*5.39%=519384元）。 证据四、《陆梁集中处理站污水系统扩建改造工程对外付款统计明细（已支付丁雁波工程款）》表一张、会计凭证4张、银行付款凭证4张，证明：截止2014年12月份，华隆公司向丁雁波支付案涉工程款24637000元，双方之间存在建设施工合同关系。 证据五、刘世俭被执行明细单6张（裁判文书网上打印），证明：刘世俭自2013年至2016年期间有多起执行案件未履行付款义务，导致其已被列入失信人员黑名单，其为避免执行风险，委托其子刘玉江与丁雁波就案涉工程签订合同、收取、结算工程款等。 证据六、老站区内土方用工工时单据7张及2012年陆梁集中处理站污水扩建工程蓝图外增加刘玉江施工部分的单据一张，证明：合同内和合同外其他工艺的土方工程都是由他人完成，与刘世俭无关。 经质证，上诉人刘世俭、赵永东对汇总表的真实性、合法性、关联性不予认可；对《仲裁裁决书》的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可；对证据三票据的真实性、合法性认可，但与其无关；对明细的真实性、合法性、关联性不予认可；对失信名单的真实性认可，但认为与本案无关；对证据六真实性、合法性、关联性不予认可。被上诉人华隆公司对丁雁波出示的证据一、二、三、四、五的真实性、合法性、关联性均认可，对证据六中有关工时证据的三性不予认可，对笔录真实性认可、关联性不予认可。被上诉人中油公司对证据一、二、四的真实性、合法性、关联性不予认可，对证据三、五、六的关联性不予认可。 被上诉人华隆公司为证实其主张，向本院提交以下证据： 第一组证据：案涉工程结算资料：1.《建筑安装工程结算书---陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程第一部分合同固定价部分》，证明华隆公司与中油公司对案涉工程第一部分合同固定价部分的结算情况，此部分结算数额22793000元。2.《建筑安装工程结算书---陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程第二部分签证及变更部分》（编号3-1至3-3），证明：华隆公司与中油公司对案涉工程进行第二部分签证及变更部分的结算情况，此部分结算数额7924282元。 第二组证据：案涉工程投标书1.《陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程投标书（商务标部分）》，2.《陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程投标书（技术标部分）》，证明刘世俭“不知工作量才没有签订合同”的说法为虚假陈述。 第三组证据：2012年6月14日《施工队全年施工总合同》，证明：华隆公司与刘世俭、赵永东没有任何施工合同关系。 本院组织质证，上诉人刘世俭、赵永东对上述第一组、第二组证据的关联性不予认可，是华隆公司和中油公司之间产生的；对证据三的真实性认可，但对关联性不予认可，关于增加工程量，是刘世俭与华隆公司之间直接发生往来。上诉人丁雁波对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。被上诉人中油公司对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。 本院于2019年6月11日至新疆永信工程造价咨询有限公司对案涉工程变更签证部分的审核定案情况进行了解并制作谈话笔录，双方当事人对谈话笔录的真实性、合法性、关联性予以认可。 本院对双方出示证据认证如下：鉴于《工作函》的出具方华隆公司对真实性无异议，本院对《工作函》的真实性认可，但对证明目的不予认可；对工程结算报告真实性认可，但经过审计二审，报送价款已进行核减，故不能再按照核减前的报告认定工程款，对关联性不予认可；造价表中无法体现刘世俭施工情况，故对关联性不予认可；施工日记系刘世俭自制，在其他当事人不认可且无相应证据佐证的情况下，本院对证据真实性不予认可；对丁雁波提交证据一、二、三、四、五的真实性认可，证明目的不予认可；对证据六的真实性暂不予认定；对华隆公司出示证据一、二的真实性、合法性、关联性认可，均系案涉工程招投标中产生且备案；对华隆公司出示的证据三真实性认可，证明目的不予认可。对本院与新疆永信工程造价咨询有限公司宋华的谈话笔录真实性、合法性、关联性认可。 本案经本院二审审理查明，陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程竣工验收后，被上诉人华隆公司、中油公司委托新疆永信工程造价咨询有限公司对案涉工程价款进行审计。其中第二部分签证及变更部分的送审金额为17306427元，被上诉人中油公司于2016年6月16日作出一审减额8984127元的审定结论，新疆永信工程造价咨询有限公司于2016年9月8日作出二审减额398018元的审定结论。新疆永信工程造价咨询有限公司对陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程的签证及变更部分价款的最终审核定案金额为7924282元（17306427元-8984127元-398018元）。被上诉人华隆公司、中油公司对上述《建筑安装工程结算书》《建筑安装工程预决（结）算审核定案表》签字盖章予以确认。另查明，上诉人刘世俭于2017年12月12日在一审庭审中陈述有关陆梁集中处理站污水处理扩建工程土建部分的字条是其儿子刘玉江打的，刘玉江在工地上是资料员包括采购和结算。刘玉江作为证人于2017年12月12日在一审庭审中陈述：“？后面补打时也应该写收据，而且你还留了空白地方。这张纸谁给你提供的。：丁雁波，当时在他家里。我这样写可能是因为当时他提供这张纸时这些已经写上了，我接着后面继续写了。”2018年5月29日，克拉玛依市市场监督管理局准予新疆石油工程设计有限公司变更名称登记为“中油（新疆）石油工程有限公司”，准予变更经营范围、法定代表人登记。2018年9月3日，克拉玛依市市场监督管理局准予新疆石油工程建设有限责任公司注销登记。上述事实，有当事人当庭陈述、谈话笔录、工商登记营业执照副本及二审庭审笔录在卷备查。其他事实与一审法院认定的事实一致，对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案双方争议焦点是：一、案涉合同权利义务相对人如何确定；二、案涉工程总价款、已付款、利息如何认定；三、如存在欠付工程款，华隆公司、中油公司是否向刘世俭、赵永东承担付款责任。 1关于第一个争议焦点，即案涉合同权利义务相对人的问 题。 上诉人刘世俭、赵永东在诉讼过程中始终要求丁雁波、华隆公司、中油公司向其付款，但对上述付款主体的责任却在多次审理中有不同陈述。因此，本案首先需要确定与上诉人刘世俭、赵永东建立合同关系的权利义务相对人。据双方当事人出示的证据及陈述，能够认定被上诉人中油公司将陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程的土建、安装工程施工公开招投标，被上诉人华隆公司中标；被上诉人华隆公司从被上诉人中油公司处承包上述工程后，全部非法转包给上诉人丁雁波施工；上诉人丁雁波又将其承包的上述工程部分土建分包给上诉人刘世俭、赵永东施工。据此，上诉人刘世俭、赵永东、丁雁波之间存在事实上的案涉工程施工合同关系。一审法院认定丁雁波向刘世俭、赵永东承担付款责任，有事实及法律依据，并无不当。 二、关于第二个争议焦点，即案涉工程总价款、已付款及利息如何认定。 （一）关于工程造价的认定。上诉人刘世俭、赵永东、丁雁波均对刘世俭、赵永东施工包括蓝图内和合同外工程变更签证两部分的事实不持异议，亦同意以新疆永信工程造价咨询有限公司出具的《建筑安装工程结算书》《工程造价汇总表》为依据认定合同外工程变更签证部分的工程量和费用，本院对此予以确认。该争议焦点涉及两个问题：一是对上诉人刘世俭、赵永东蓝图计划内（即合同内）施工工程价款如何确认；二是合同外变更部分工程价款如何确认。首先，关于蓝图计划内（即合同内）施工工程价款如何确认的问题。依据上诉人刘世俭的陈述，其子刘玉江在案涉工程施工过程中负责采购和结算，因此，刘玉江与上诉人丁雁波就案涉工程蓝图内施工情况出具《陆梁集中处理站污水处理扩建工程土建部分》字据的行为能够代表刘世俭。依据《陆梁集中处理站污水处理扩建工程土建部分》载明的内容，上诉人刘世俭、丁雁波已就蓝图内的刘世俭施工部分工程价款进行结算，并对蓝图外的结算方式进行约定，此系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，本院依法予以确认。虽上诉人刘世俭对该字据提出异议，认为上述单据的结算内容与进度款支付内容非同一时间形成并申请对成文时间进行鉴定。对此，本院结合刘玉江与丁雁波之间出具的其他字条、双方当事人庭审陈述、证人证言等证据分析认为，《陆梁集中处理站污水处理扩建工程土建部分》字据包括两部分内容，字据上半部是对蓝图内土建部分工程价580万、蓝图外部分的结算方式的约定，字据下半部是刘玉江对预付款、进度款收到情况的汇总。该字据的文字是从A4字顶端书写，符合正常的书写习惯也符合刘玉江与上诉人丁雁波以往字条的书写习惯；如按上诉人刘世俭的主张，字据上半部内容系后添加，反而不符合刘玉江与上诉人丁雁波往来字据的书写习惯。且证人刘玉江也陈述之所以其在后面写可能是当时这张纸已经写了上半部的内容。据此，上诉人刘世俭的关于鉴定字据成文先后的申请与待证事实无法律意义，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十条的规定，本院依法不予支持。因此，上诉人刘世俭主张上述字条的上半部内容为后添加的主张无事实依据，本院依法不予采信。因此，上诉人刘世俭与上诉人丁雁波就刘世俭、赵永东施工的蓝图内工程价款已进行结算，为5800000元，一审法院对此认定有事实依据，本院依法予以确认。其次，关于合同外变更部分工程价款如何确认的问题。在案涉陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程竣工验收后，被上诉人中油公司、华隆公司委托新疆永信工程造价咨询有限公司对工程造价进行审计。就陆梁集中处理站污水处理系统扩建工程第二部分签证及变更部分，作为施工单位的华隆公司送审工程造价是17306427元，被上诉人中油公司进行一审，减额8984127元（一审造价为8322300元），新疆永信工程造价咨询有限公司按照审计相关规定二审减额398018元（二审造价为7924282元），最终审核定案价为7924282元。虽上诉人刘世俭、赵永东同意按照新疆永信工程造价咨询有限公司出具的《建筑安装工程结算书》《工程造价汇总表》为依据认定变更签证部分的工程量和费用，但其又主张应按照一审减额后的工程造价8322300元所对应的工程决（结）算表土建1、土建2的金额计算其完成的工程造价，本院认为，因被上诉人中油公司、华隆公司委托新疆永信工程造价咨询有限公司对工程造价进审计，该公司最终结算审核定案价为7924282元，且该最终审核定案价经过施工单位、建设单位及审计单位的签字盖章确认，故上诉人刘世俭、赵永东主张按一审减额后造价对应的土建1、土建2计算签证变更部分工程造价无事实及法律依据，本院依法不予采信。综上，依据新疆永信工程造价咨询有限公司最终审核定案的工程造价汇总表（合同外增加部分）工程价款7924282元，其中土建部分3954711元，一审法院依据上诉人刘世俭、赵永东、丁雁波的结算约定对该土建部分价款的3%不计，认定上诉人刘世俭、赵永东施工案涉工程变更部分的工程价款为3836069.67元（3954711元-3954711元×3%），并无不当，本院依法予以确认。 （二）已付工程款的认定。双方当事人一审对工程款支付情况已进行核对，双方无异议付款为8300688元，有异议付款为720059元。上诉人刘世俭、赵永东不认可的付款均是出自《现金日记账》，《现金日记账》系个人记账，在无其他证据加以印证的情况下，本院对该证据不予采信。因上诉人刘世俭和丁雁波之间还存在红浅六号站工程的施工合同关系，该工程于2013年9月开始，至今尚未结算；而案涉工程于2013年8月竣工，工程款至今未付清。刘世俭、刘玉江出具的部分人工、设备、场地费用的收据未载明是案涉陆梁工程还是红浅六号站工程，一审法院以2013年9月作为两工程区分付款的时间点，符合本案实际，如双方在红浅工程六号站工程款结算中认为款项多付或少付，可通过法律途径另行处理。综上，上诉人丁雁波主张向上诉人刘世俭、赵永东已付款达13680407元，无事实依据，本院依法不予支持。 （三）关于是否支付利息的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人刘世俭、赵永东已按约定进行完成施工并交付验收，故上诉人丁雁波应据实向其结算、支付工程款。工程款利息在性质上属于法定孳息，上诉人丁雁波拖欠上诉人刘世俭、赵永东工程款，除向债权人支付本金外，还应支付利息。关于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”的规定，如果当事人对利息起算时间有约定的，按照约定处理；如果约定或约定不明，利息从应付工程价款之日计付。上诉人刘世俭、赵永东、丁雁波对工程未付款利息的计付标准没有约定，据本案查明事实，案涉工程于2013年8月26日交付并竣工验收，故案涉逾期付款利息应从2013年8月26日起计付。因此，上诉人刘世俭、赵永东主张按照年利率6.4%计算2017年12月12日至判决之日的逾期付款利息的计算方式符合法律规定，本院予以支持，故上诉人丁雁波应向上诉人刘世俭、赵永东支付的逾期付款利息为367379.96元（1335381.67元×6.4%÷365天×1569天），上诉人刘世俭、赵永东主张利息中超出部分于法无据，本院不予支持。 三、关于第三个争议焦点，即如存在欠付工程款，华隆公司、中油公司是否向刘世俭、赵永东承担付款责任。首先，关于华隆公司的责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，建筑施工企业从事建筑活动必须具备相应的等级资质。本案上诉人丁雁波不具备建筑施工资质，被上诉人华隆公司将承包的工程分包给不具备相应资质条件的个人，已违反法律禁止性规定。上诉人刘世俭、赵永东亦不具有建筑施工资质，上诉人丁雁波将其分包的工程向刘世俭、赵永东再分包，其行为亦违反法律法规禁止性规定。但被上诉人刘世俭、赵永东按照要求完成施工项目且交付使用，其劳动及投入已物化为案涉工程的工作成果，现上诉人刘世俭、赵永东主张的工程款，实质是对其提供的劳动及投入在物化到案涉工程中后的经济补偿，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人丁雁波应据实向上诉人刘世俭、赵永东支付工程欠款，被上诉人华隆公司作为案涉施工行为的实际受益者，对案涉的经济损失存在过错，上诉人刘世俭、赵永东作为债权人有权向多个债务人中的任何一个人或数个人主张权利，因此，被上诉人华隆公司应当对丁雁波欠付刘世俭、赵永东的工程款、利息等损失承担连带清偿责任。其次，关于被上诉人中油公司的责任。被上诉人中油公司非案涉工程发包方，其是依照法律规定程序将案涉工程承包给被上诉人华隆公司，且被上诉人中油公司与上诉人刘世俭、赵永东之间无直接合同关系，故上诉人刘世俭、赵永东要求被上诉人中油公司承担连带付款责任无事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人刘世俭、赵永东关于利息支付及要求被上诉人华隆公司承担连带责任的上诉请求于法有据，本院依法予以支持；其他上诉请求及事实理由不符合本案查明的事实，亦无法律依据，本院依法不予支持。上诉人丁雁波的上诉请求及事实理由不符合本案查明的事实，亦无法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十九条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初2733号民事判决第一项即“丁雁波于本判决生效之日起五日内向原告刘世俭、赵永东支付工程款1335381.67元”； 二、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初2733号民事判决第二项即“驳回原告刘世俭、赵永东的其它诉讼请求”； 三、上诉人丁雁波于本判决生效之日起五日内向上诉人刘世俭、丁雁波支付利息367379.96元； 四、被上诉人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司对上述工程款、利息共计1702761.63元（1335381.67元+367379.96元）承担连带付款责任； 五、驳回上诉人刘世俭、赵永东的其他上诉请求； 六、驳回上诉人丁雁波的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费64897.66元、保全费5000元、邮寄送达费139.60元，由刘世俭、赵永东负担54315.34元，由丁雁波负担15721.92元。二审案件受理费72368.43元，由刘世俭、赵永东负担56123.21元，由丁雁波负担16245.22元。 本判决为终审判决。 审判长 乔  汇  涛 审判员 木尼然·吐拉克 审判员 吕     平 二〇一九年七月二十九日 书记员 郭     骁