北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0108民初30353号原告：张斌，男，1978年5月2日出生，汉族，无业，住址及户籍所在地均系济南市天桥区。委托诉讼代理人：戈翠玲，北京汉腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓迎欣，女，北京汉腾律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。被告：蝶和科技（中国）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：陈济海，董事长。委托诉讼代理人：寇锋，北京方嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝建国，男，蝶和科技（中国）有限公司人事经理，住北京市丰台区。原告张斌与被告蝶和科技（中国）有限公司（以下简称蝶和公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张斌及其委托诉讼代理人戈翠玲、卓迎欣与被告蝶和公司之委托诉讼代理人寇锋、郝建国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张斌向本院提出诉讼请求：1、继续履行蝶和公司与张斌之间劳动合同，蝶和公司支付张斌2016年12月3日至2017年6月13日（张斌提起诉讼之日）期间工资129195.4元；2、蝶和公司支付张斌2015年7月9日至2016年12月30日期间未休年假工资12873.6元；3、蝶和公司支付张斌2015年7月9日至2016年12月2日期间工资差额204000元；4、蝶和公司支付张斌2016年1月1日至2016年6月30日期间差旅费46613.8元、2016年7月1日至2016年12月31日期间差旅费73936元；5、蝶和公司支付张斌2016年绩效佣金（销售提成）380200元；6、诉讼费用由蝶和公司承担。事实与理由：张斌主张，我的工资构成为基本工资、绩效工资及提成，在职期间我共应当获得销售提成共计380200元未支付。在职期间未休年假，存在部分差旅费未报销的情况。2016年12月2日我被蝶和公司违法解除劳动合同，我要求继续履行劳动合同并由蝶和公司支付工资至我起诉之日2017年6月13日。蝶和公司辩称，不同意张斌的诉讼请求，2016年12月2日双方劳动合同解除，张斌明确表示了不再继续履行劳动合同的意思表示，我公司已经支付了解除劳动合同经济补偿金，且其离职前所在岗位大区销售总监一职具有不可替代性，且已经被撤销。同时张斌已经在与我公司存在竞争关系的公司担任法定代表人、总经理及执行董事，双方不具有继续履行劳动合同的可能性。对于双方当事人无争议的事实，本院予以确认：张斌于2015年7月9日入职蝶和公司，双方签订有期限为2015年7月9日至2018年7月8日期间的劳动合同，合同约定了试用期为3个月。张斌担任区域商务总监一职，在职期间张斌尚有6天年假未休。张斌与蝶和公司就工资构成及支付情况存在争议。蝶和公司主张张斌在职期间基本工资8000元、岗位工资12000元，张斌在职期间的基本工资及岗位工资均已经支付了。张斌主张其工资为基本工资20000元，蝶和公司分两笔支付工资，一笔为8000元的部分，一笔为12000元的部分，张斌主张此情况系违法支付工资的行为，导致其社保和公积金缴纳基数的降低，因此其以12000元的标准主张2015年7月9日至2016年12月2日期间的工资差额。张斌与蝶和公司就绩效工资及销售提成存在争议。张斌曾陈述其所主张的380200元系绩效工资及销售提成的总和，就绩效工资部分，张斌主张2016年4月1日以后的绩效工资以2016年业绩目标确认书为准，其中2016年1月至2016年3月期间绩效工资没有明确标准，以2015年度标准为准；就销售提成部分，张斌主张按照合同成交价与公司底价之间的差额扣除20%的税计算，以回款计提。后张斌明确表示其主张的380200元仅系销售提成，不包含绩效工资。张斌就其主张提交了以下证据：证据1、《聘用通知单》。显示“您的月薪为（税前）20000元，在您正式入职后，您将有三个月的试用期，试用期间的薪资为（税前）20000元。绩效考核及奖金发放标准按公司2015年度关于个人及部门的绩效考核及奖金管理办法执行”；证据2、销售的分布式药房销售业绩表，该表列明开单日期、客户名称、规格、套数、生产厂家、订单批号、含税采购价、批次供应商，并备注付款进度（80%-81%不等），并列明“基准价之上的绩效佣金部分”，显示（毒麻药品管理系统）销售价21万-基准价15.12万=5.88万/台，5.88万/台*4台=23.52万；（病区药品管理系统辅柜）销售价21万-基准价15.3万=5.7万，5.7万/台*1台=5.7万；（病区药品管理系统主柜）销售价16万-基准价7.2万=8.8万，8.8万/台*1台=8.8万，合计为38.02万元。显示张斌自2016年3月24日至10月20日期间签约六次，含税采购价共计121万，其中基准价之上的绩效佣金合计38.02万。张斌明确陈述对于按照合同成交价与公司底价之间的差额扣除20%的税计算的“销售提成”部分没有书面依据，是其与蝶和公司的口头约定。蝶和公司对张斌的主张不予认可，对聘用通知单中的工资标准予以认可，对销售的分布式药房销售业绩表的真实性不予认可。就绩效工资部分，蝶和公司主张，2016年1月至3月期间因不到一个财年，故而没有与张斌单独约定签订业绩目标确认书，没有约定绩效工资；2016年度张斌没有完成业绩任务，未达到支付绩效工资的条件，因此亦无需支付绩效工资；就销售提成部分，蝶和公司主张双方未有此约定。针对其主张的绩效工资支付情况，蝶和公司提交了以下证据：证据1、2016年业绩目标确认书。业绩确认书写明张斌2016年4月1日至2017年3月31日期间销售业绩目标为3000万元，业绩目标将按照四个季度累计达成15%-35%-65%-100%进行分解，张斌的基本工资及岗位工资为：年度24万元，绩效工资基数26万元，绩效工资基数均分为6等份，前三个季度各按1/6，第四季度与年度合并占3/6，与业绩达成情况挂钩。业绩达成＜50%，奖金=绩效奖金基数*0;业绩达成≥50%，＜75%，奖金=绩效奖金基数*业绩达成率/75%*50%……。该确认书中载有张斌的签字；证据2、张斌2016年销售业绩数据统计表，业绩统计表显示2016年4月至6月期间张斌应完成业绩450万，实际完成业绩为0、2016年7月至9月期间张斌应完成业绩600万，实际完成业绩227万、2016年10月至12月期间张斌应完成业绩900万，实际完成业绩21万。张斌认可业绩确认书的真实性，不认可统计表的真实性，不认可上述证据的证明目的。经查，2016年6月2日蝶和公司向张斌支付30874.23元，摘要为“代发奖金”，2016年7月9日收到一笔140800元。张斌主张系与2015年10月其促成签订的山东聊城华美医院的合同相关，该合同金额大概为200余万元，蝶和公司支付两笔款项，一笔为绩效工资30874.23元，一笔为销售提成140800元，该笔款项系蝶和公司的法定代表人陈济海的弟弟陈某1于2016年7月9日以其个人账户支付，该笔费用的计算为200万余元减去公司底价后乘以80%乘以40%（回款）。蝶和公司则主张30874.23元为2015年4月1日至2016年3月31日期间的年终奖，为劳动合同约定的工资以外公司领导自主决定支付给员工的奖励。对于陈某1支付的款项，蝶和公司认可陈某1在蝶和公司任职，担任实施售后经理，不清楚与法定代表人陈济海是否有亲属关系，并提交书面陈述，写明主张经与陈某1核实，140800元款项的性质为张斌与陈某1之间的私人借贷款项，与公司无关，此外还有多笔其他金额的借还款信息。另，其公司在庭审中则陈述不清楚陈某1与张斌是否有借贷关系，没有其他款项往来情况。张斌陈述，在职期间，蝶和公司未向其支付其他的提成，仅支付过140800元一笔。蝶和公司未就与陈某1与张斌的往来内容所涉及的名目、借贷往来凭证提交其他证据。张斌与蝶和公司就劳动合同解除存在异议。张斌主张2016年11月30日公司人事告知其因业绩不达标，2016年12月1日发邮件协商解除劳动合同未果，在此情况下，2016年12月2日蝶和公司向其发送解除通知书，属于违法解除，其要求继续履行劳动合同。经法庭询问，张斌明确表示要求按照原大区销售总监的岗位及原工资待遇继续履行劳动合同。双方对于解除一节均无争议证据如下：证据1、2016年12月1日张斌向陈某2发送邮件，内容为：DearJason：非常感谢您当初的盛情邀请和这些日子的谆谆教诲……非常遗憾由于种种原因，没能与您一起继续并肩战斗，见证蝶和宏伟蓝图，我理解您的苦衷，也不愿让您夹在中间为难，希望我们还继续是朋友，也祝愿您的宏图伟业也一帆风顺；以下内容是我根据在公司的实际销售业绩和项目中产生的实际费用提出的申请：（毒麻药品管理系统）销售价21万-基准价16.8万=4.2万，4.2万/台*4台=16.8万；（病区药品管理系统辅柜）销售价21万-基准价17万=4万，4万/台*1台=4万；（病区药品管理系统主柜）销售价16万-基准价8万=8万，8万/台*1台=8万，合计28.8万。1、销售的分布式药房销售业绩：基准价之上的费用部分，共计28.8万（已经回款80%）；2、北大医疗鲁中医院、内蒙中医院的门诊+摆药机项目已经汇报过了，税后费用15万，已经兑现6.6万，剩余需支付8.4万费用（已经回款44%）（当事人确认与其主张无关）；3、在职期间（截至2016年12月）正常的差旅、应酬费用；4、非正常解除劳动合同赔偿金：2万/月*2.5个月*2倍（根据劳动法非正常解除劳动合同2倍赔偿）；5、离职证明、收入证明；6、后续项目是否继续合作。证据2、2016年12月2日马某向张斌发送邮件，主题为关于解除张斌先生劳动合同的通知书，内容为：张斌您好，经我们当面和电话沟通，我代表公司人力资源部通知您：公司自今日（2016年12月2日）起解除与您的劳动合同，您的劳动合同中止，您的最后工作日为2016年12月2日。公司将按照法律法规的要求给予您相应的经济补偿金和待通知补偿金（共计人民币五万元整）。如我们沟通所达成的，公司将不再安排您任药房销售部-北部大区-东北区-大区商务总监的岗位，在您离职后仍可与公司进行相关业务的合作，预祝您离职后事业顺利，双方合作愉快。证据3、2016年12月2日张斌向马某发送邮件，内容为：澄清一下，刚才的回复仅仅代表我收到非法解除劳动合同的通知；在我们之前协商的问题未解决前，我保留申请仲裁和起诉的权利！蝶和公司主张系2016年12月2日双方协商解除劳动合同。因张斌两个季度销售业绩没达标，其公司一直在与张斌协商解除劳动合同和补偿金支付数额等，2016年12月1日张斌发邮件系以个人名义提出辞职，但实际原因是没有完成业绩，2016年12月2日其公司发送的解除通知书的邮件是对2016年12月1日协商解除劳动合同的确认，并且双方已经沟通了补偿金的数额，且双方无法按照原来的大区销售总监的岗位及原工资待遇继续履行劳动合同。张斌对此不予认可，蝶和公司就双方协商一致解除劳动合同未提交其他证据。蝶和公司就劳动合同不具备继续履行的条件提交以下证据：证据1、销售团队组织架构调整的通知。2017年5月13日，蝶和公司人力资源部下发通知，调整药房事业部销售团队组织架构如下：李某女士继续担任药房销售部总经理……下设销售线、销售运营支持部、大项目部。蝶和公司陈述，张斌原岗位为北部大区商务总监，新的组织架构图中大区商务改名为大项目部，大项目部下大客户线下有一个大区高级总监，一个大区商务总监，该两个岗位均有其他人担任，张斌的岗位已经没有了。证据2、英特思创（北京）科技有限公司信用信息公示报告。该公司成立于2016年9月27日，经营范围含销售I类医疗器械、技术开发、技术转让、技术咨询，张斌系该公司的股东。2017年7月12日张斌开始担任该公司的法定代表人，此前担任监事。张斌对于组织架构调整通知的真实性不予认可，对于英特思创公司的任职情况真实性予以认可，但主张该公司并未经营医疗器械，也从未实际经营过。经查，就约定的提成一节，张斌提交的分布式药房销售业绩表与张斌2016年12月1日向陈某2发送的邮件中所提及的分布式药房销售业绩对应的系统、销售价、台数一致。但基准价不一致，张斌主张应当以庭审中提交的销售业绩表为准，28.8万系写错了。蝶和公司对张斌制作的销售业绩表不予认可，亦不认可28.8万元的提成。蝶和公司与张斌就差旅费存在争议。张斌主张蝶和公司未向其支付2016年1月1日至6月30日期间的差旅费46613.8元及2016年7月1日至12月31日期间差旅费73936元，张斌提交以下证据佐证：证据1、2016年12月28日张斌通过其163电子邮箱向马某发送邮件，主题“2016年1月至12月差旅费用明细”，内容为：附件里包含李某已经审批完，且已经把发票交到财务部的差旅费用（2016年1-6月），总计66297.2元，目前只收到报销款19683.4元。另外，自2016年6月以后的出差申请，我都已经提交且李某已经审批“同意”，但公司在2016年12月2日给我发了单方面解除劳动合同的邮件后，李某于2016年12月12日将我所有差旅费用申请全部退回。然后公司再无人跟我协商费用报销问题如何处理了。这些差旅费用中包含我去无锡参加公司要求出席的内部会议、内蒙中医院、北大医疗鲁中医院、山东聊城华美医院、德州瑞康摆药机项目等（这些都是已经与公司签约，并已经收款），还有一些正在进展中的山东、天津以及与瑞康合作的项目的正常出差和交际应酬，这其中有陈总交代过的“所有涉及瑞康的项目，只能给Tracy汇报”，因此我许多出差申请都得到了Tracy的口头批准，希望公司能尽快给予公正、准确的答复。证据2、2016年12月29日下午4:03张斌向马某发送邮件，内容为：我2016年1月至6月未报销费用的所有原始票据都已经交到公司财务部了，表格中的每一项数据都是按照月份填写，每个数据都是当月所有的出差票据“累计”后的金额；财务部的原始票据中详细记录了我每张票据从哪个城市到哪个城市出差的详细时间、出差的具体城市、以及出差频率等信息，请参阅原始票据明细。附件内容显示2016年1月至6月未报销费用合计66297.2元。证据3、2016年12月29日17:13马某向张斌发送邮件，内容如下：如我们今天电话沟通，请查看附件中你在BMP中报销的款项，请把费用明细的说明，诸如给瑞康的礼品费用，同时报销市内交通费用和加油费的解释说明，数额巨大的交际应酬费的说明（和什么项目相关），数额巨大的火车费住宿费等的相关明确信息说明，发给我一个excel表格。证据4、票据若干，系2016年7月至2016年12月期间产生票据，张斌陈述已经在系统中通过审批，但是后因公司解除劳动合同产生争议，故公司将审批撤回，2016年7月至12月的出差申请全部被驳回，票据原件均未向公司提交。蝶和公司对张斌提交的电子邮件的真实性均予以认可，但对证据1电子邮件，仅认可正文的真实性，不认可收到的电子邮件中包含上述附件内容。庭审中，本院当庭登录张斌的163电子邮箱核实2016年12月28日电子邮件的内容，显示附件为16个表格，表格内容与张斌当庭提交的一致，系BMP系统截屏，蝶和公司认可BMP系统截屏为其公司的报销界面。经查，BMP截屏中载明了出差时间、出差事由，其中在2016年12月2日前已经经过直属主管审批同意的出差涉及：出差时间为2016年7月1日至7月31日至济南、天津、临沂出差、2016年8月1日至8月31日至包头、济南、烟台、天津、无锡、滨州、淄博出差、2016年9月1日至9月30日至济南、烟台、滨州、淄博、周村项目出差、2016年10月1日至10月31日至淄博、济南、泰安、深圳出差，2016年11月17日至11月30日至天津、山东出差。蝶和公司主张张斌提交的票据不符合报销条件，理由如下：（一）2016年1月至6月的票据：蝶和公司陈述张斌已经提交了66297.2元的票据原件，已经于2016年12月12日支付了报销款19683.4元，蝶和公司主张系2016年1月至6月的报销费，其他的票据不符合报销标准。张斌认可收到19683.4元，但主张系2015年12月及2016年1月的报销费用，仍存在差额，张斌对此主张未提交证据；蝶和公司主张出差需要领导同意，否则是违规出差，报销的费用也需要领导确认，领导不确认是有原因的，财务负责审批票据的合理性，如认为不符合常理或不符合财务制度的，有权利拒绝报销。（二）2016年7月至12月的票据：该部分票据均未提交至蝶和公司。蝶和公司主张张斌提交出差申请后，其公司要求张斌提交出差明细、详细说明，但张斌未提交。庭审中，蝶和公司同意报销2016年7月1日至9月26日期间住宿费及火车票、机票合计9642元，不同意报销招待费，同时主张因张斌自行成立公司，无法区分2016年9月27日以后的费用支出是否系为蝶和公司支出。本院要求张斌在票据中标注出票据的用途，并作出说明。经查，除上述蝶和公司同意报销的款项外，能够与BMP截屏中载明的出差时间、出差事由对应的交通费用票据、市内交通费、过桥过路费、住宿费为：交通费4499元、住宿费503.88元、过路费155元。其他票据类型为餐饮、维修、服饰、食品票据。张斌主张其工作会有招待费的发生。时间太久只记得项目情况，不记得具体招待费的支出、客户名称、名目等。张斌以要求继续履行劳动合同、要求蝶和公司支付未休年假工资、工资、报销款、绩效工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2017]第3549号裁决书，裁决：一、蝶和公司于裁决书生效之日起十日内支付张斌2015年7月9日至2016年12月2日期间未休年假工资11034.48元；二、驳回张斌其他请求。张斌不服裁决结果，于法定期间内向本院提起诉讼。本院认为，就2015年7月9日至2016年12月2日期间工资差额一节，蝶和公司每月分两笔向张斌支付工资，其数额并未低于双方约定的工资标准，对于张斌主张的工资差额，本院不予支持。就未休年假工资一节，双方均认可张斌存在6天年假未休，本院不持异议，蝶和公司应当支付张斌2015年7月9日至2016年12月2日期间未休年假工资11034.48元。就差旅费一节，蝶和公司收取张斌2016年1月至6月票据原件，其虽主张部分票据不符合报销依据，但未对此进行说明本院对此不予采信；张斌收到报销款19683.46元，虽主张与其主张的数额并不重合，但未能提交证据予以佐证，本院对此主张亦不予采信，蝶和公司应当向张斌支付2016年1月至6月期间差旅费46613.8元；2016年7月至12月期间，蝶和公司要求张斌列明费用明细，对费用进行说明，张斌未就此进行说明；本院核实支出是否系工作支出，亦要求张斌对支出的合理性、与工作的相关性作出说明，张斌主张因时间久远无法说明，本院不予采信。同时，结合BMP系统截图中的内容经审批过的出差情况，本院对张斌出差申请日期内的相关票据进行核实，对蝶和公司同意报销的9642元予以确认，经核算，蝶和公司应当支付张斌2016年7月至12月期间的差旅费14799.88元。就解除劳动合同一节，蝶和公司虽主张系因张斌两个季度销售业绩没达标，2016年12月2日双方协商解除劳动合同，且2016年12月1日张斌发邮件系以个人名义提出辞职，但实际原因是没有完成业绩，2016年12月2日其公司发送的解除通知书的邮件是对2016年12月1日协商解除劳动合同的确认，并且双方已经沟通了补偿金的数额。但结合张斌2016年12月1日邮件，内容系双方解除劳动合同的协商过程，张斌并非同意解除劳动合同且并非主动提出解除劳动合同，蝶和公司就双方已就解除劳动合同达成一致未提交其他证据，故蝶和公司2016年12月1日通知解除劳动合同确属违法解除劳动合同。张斌主张按照区域商务总监的职务继续履行劳动合同，但现该岗位已经取消，且张斌与蝶和公司未就新岗位达成一致，结合张斌系其他公司的股东、监事、法定代表人之身份，故本院认为劳动合同没有继续履行的基础，对于张斌继续履行劳动合同的主张，本院不予支持，就违法解除劳动合同赔偿金一节，张斌可以另行主张。张斌主张2012年12月2日及此后的工资，没有依据本院不予支持。就提成一节，张斌明确陈述其主张的为蝶和公司与其口头约定的部分，蝶和公司对此不予认可。通过张斌与陈某1的往来记录显示陈某1向张斌支付过一笔140800元，陈某1在蝶和公司任职，蝶和公司对于款项性质陈述不一致，主张系私人往来，但未能明确说明该款项涉及的款项性质凭证、往来，亦没有其他证据予以佐证，本院难以采信其公司的主张，张斌在与蝶和公司就离职的往来邮件中提及了基准价之上的费用部分并列出明细，蝶和公司对此并未否认，综上，本院采信张斌的主张，其确与蝶和公司口头约定过成交价与公司底价之间的提成。在此情况下，蝶和公司未就公司底价、成交价、回款等提举证据，应当承担不利后果。张斌虽主张该金额为38.02万元，但依据电子邮件中的自认，结合其庭审中陈述的计算方法，本院核算张斌应获得的提成数额为184320元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五、第五十条之规定,判决如下：一、蝶和科技（中国）有限公司于本判决书生效之日起七日内一次性支付张斌二〇一五年七月九日至二〇一六年十二月二日期间未休年假工资11034.48元。二、蝶和科技（中国）有限公司于本判决书生效之日起七日内一次性支付张斌二〇一六年一月至二〇一六年六月期间的差旅费46613.8元、二〇一六年七月一日至二〇一六年九月二十六日期间差旅费14799.88元；三、蝶和科技（中国）有限公司于本判决书生效之日起七日内一次性支付张斌二〇一六年销售提成184320元；四、驳回张斌其他诉讼请求。如蝶和科技（中国）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由张斌负担，已交纳五元，剩余五元于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  杨文君人民陪审员  张宏图人民陪审员  程保荣二〇一九年七月十二日书 记 员  施 延书 记 员  赵文渊