河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终3130号 上诉人（原审原告）：袁大富，男，1969年6月29日生，汉族，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：钟于明，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：重庆顺禄建设工程有限公司。住所地：重庆市北碚区澄江镇澄江路**1-2。 法定代表人：江勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨顺杰，该公司员工。 上诉人袁大富因与上诉人重庆顺禄建设工程有限公司（以下简称重庆顺禄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省广平县人民法院（2018）冀0432民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月31日公开开庭进行了审理，袁大富及其委托诉讼代理人钟于明、重庆顺禄公司的委托诉讼代理人杨顺杰，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 袁大富上诉请求：一、依法撤销河北省广平县人民法院（2018）冀0432民初420号判决书第三项，改判1、由被上诉人支付上诉人材料款194000元;2、由被上诉人支付上诉人违约金455000元；二、由被上诉人承担一审诉讼费及上诉费。事实及理由：一审法院认定事实错误。上诉人于2017年4月1日与被上诉人签订了河北省邯郸市广平县广平镇西韩村危改建设工程劳务单项分包合同。合同中赵从安作为重庆顺禄公司的签约负责人签字确认。双方约定了权利义务及违约的处理方式。违约金的约定是由违约方向守约方按工程总造价的5％支付（合同总造价为910万元）。合同签订后，上诉人就组织人员进场施工并购买相应的材料。因发包方与被上诉人在施工过程中未能按合同履行支付义务，上诉人所组织的班组及其他班组都处于停工待料的状态，致上诉人班组的人工工资无法得以支付给工人（另案诉讼已判决），同时也造成上诉人垫支的材料款（20余万元经核减后为194000元，已扣除施工使用的部分）无法挽回。由于合同约定是完成方量为7万平方米，上诉人是按照7万平方米的工程量准备并运到施工现场满足7万平方米施工的模板、木条等材料。2017年5月11日上诉人与被上诉人的管理人员赵从安结算，总计欠上诉人材料款194000元。而一审法院认定为合同约定由上诉人自行承担周辅材料，忽视了整体与部分的关系。即：如果上诉人做完7万个平方的工程，是不能算该材料款，但是，上诉人到最后也仅仅做了很少一部分，经与被上诉人的管理人赵从安核减已剔除部分，仍然给上诉人造成了194000元损失，该损失理应由被上诉人承担。关于违约金的事实是：诉争工程因上诉人与发包方之间的原因，导致停工待料，非上诉人的原因不做，被上诉人的工程项目管理人员2017年5月11日算完账就全部撤离现场，不知去向。5月12日上诉人班组（木工班组）及钢筋工、泥工、水电工班组全部到广平县劳动监察大队、广平镇政府、广平县政府请求解决此事，并打出横幅。后所去人员被公安机关拘留了十几个人，被拘留人员出来后，又找以上机关解决，仍无结果，但广平劳动监察大队将所有材料移交给广平县公安局治安大队，现相关材料仍在公安机关。上诉人班组人员是5月20号以后才撤离工地。有以上相关的事实依据，这一事实证明被上诉人在本次合同履行中存在根本违约，又怎能以上诉人未提供充分证据证明驳回原告的诉请。综上所述：一审法院认定事实错误，依照《合同法》第114条、121条、《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第2款及相关司法解释之规定，上诉人特上诉至贵院，恳请贵院依法、及时判决。 重庆顺禄公司答辩称：1、袁大富提出的材料款194000元，重庆顺禄公司不认可，因为袁大富要的194000元，发包合同明确约定由袁大富负责，与重庆顺禄公司无关。而且194000元的材料单上没有任何人的签字盖章，对证据的三性不予认可；2、袁大富不能提交充足证据，证明重庆顺禄公司违约。 重庆顺禄公司上诉请求：一、请求撤销河北省广平县人民法院作出的（2018）冀0432民初420号民事判决书中第二项，改判驳回上诉人重庆顺禄公司于判决生效后五日内返还被上诉人袁大富保证金20000元的诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费，由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院查明的事实不清。一审法院未查明被上诉人袁大富是否支付了20000元保证金、未查明支付方式及其收支主体。被上诉人袁大富，虽举证了赵从安给其出具的保证金收条，但是收条上只有赵从安的签字及加盖了重庆顺禄公司西韩村改造项目章（签订经济合同无效）项目章。重庆顺禄公司否认此章为重庆顺禄公司所有，也非重庆顺禄公司所刻，更未使用过、追认其效力。另，此章也注明签订经济合同无效，一审法院枉顾此事实，在没有证据的情况下认定此章为重庆顺禄公司所有、所刻、所盖，更忽略印章中“签订经济合同无效”这一事实。上诉人重庆顺禄公司并未实际收取此笔保证金20000元，被上诉人袁大富也未进一步举证打款凭证证明给重庆顺禄公司汇款了20000元保证金。另，上诉人也未授权赵从安收取此笔保证金，即使赵从安收取了此笔保证金，也不能证明其有权代表重庆顺禄公司收取此笔保证金，而应该是被上诉人袁大富与赵从安之间的私人经济关系，与本案无关，需另案起诉。2、适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任，被上诉人袁大富应当承担重庆顺禄公司收取了或授权赵从安收取了保证金的举证责任。一审法院忽略了此法律规定，就直接认定重庆顺禄公司收取了保证金并判重庆顺禄公司返还，适用法律错误。3、被上诉人袁大富与上诉人重庆顺禄公司就袁大富所做工程进行了结算，金额为28万元，但协议中并未包含此20000元的保证金，若重庆顺禄公司收取了袁大富20000元保证金，那么应在协议中所有体现。综上所述，上诉人重庆顺禄公司不应当向被上诉人袁大富支付保证金20000元。一审判决认定事买不清，适用法律错误，判处不当，应当依法予以纠正。 袁大富答辩称：一审法院判令重庆顺禄公司向袁大富返还保证金有事实依据和法律依据，重庆顺禄公司该上诉理由不成立，应予驳回。 袁大富向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告签订的建设工程劳务单项分包合同；2.依法判决由被告支付原告材料款194000元；3.依法判决由被告返还原告工程保证金20000元；4、依法判决被告支付原告违约金455000元；5、由被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2016年12月13日重庆顺禄建设工程有限公司与河北省邯郸市广平县广平镇西韩村签订了西韩村危房改造工程，2017年4月1日原告与重庆顺禄建设工程有限公司签订了建设工程劳务单项分包合同，合同内容“劳务发包方重庆顺禄建设工程有限公司；劳务承包方袁大富；工程名称河北省邯郸市广平县广平镇西韩村危房改造工程；工程地点广平县广平镇西韩村；工程概况包人工、周辅材、工具及劳保福利；劳务分包范围单价为木匠工种劳务施工，包括人工、周辅材、工具及劳保福利等工作单价130，工程量约7万平方；开工时间2017年4月1日实际工期约300天；质保金为合同签订生效后乙方向甲方缴纳14万；付款方式单栋封顶一周之内甲方给付乙方工程款60%，余下房子验收合格甲方给付乙方单栋的工程款达到97%，余下3%的保修金一年期满甲方一次性给付乙方；违约责任为任意乙方违约按总造价5%赔偿给另一方”。合同签订后原告依约进行了施工，2017年4月15日被告收取了原告保证金2万元，并给原告出具收条。2017年5月16日原告撤离工地，2017年6月27日重庆顺禄建设工程有限公司与原告袁大富签定了《协议》内容为：“1、民工工资一次性解决28万元，不在产生其它工资和利润。2、民工工资发放时间2017年7月30日前支付20万元。3、2017年12月30日前支付剩余的8万元。4、两次支付民工工资时必须是有参加此协议的木工班组组长，并签字摁手印。5、此次一次性解决后，木工班组不得以任何理由发生无理取闹，若有此产生的后果及法律责任，一并由木工班组承担。”协议签订后被告未按照协议约定时间给付原告，后经原告多次催要被告仅支付原告34000元，致使原告诉至一审法院院。 一审法院认为，原告诉求解除原、被告签订劳务单项分包合同，现被告同意，故对原告该项诉讼请求予以支持。对于原告诉求被告支付原告材料款194000元，因合同明确约定周辅材由原告负担，故对原告该诉讼请求不予支持。对于原告诉求由被告支付原告违约金455000元，因原告未提交充足证据证明被告违约，故对原告该项诉讼请求不予支持。对于原告诉求被告返还原告保证金20000元，现因原、被告均同意解除合同，不在履行合同，故对原告该项诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：一、解除原告袁大富与被告重庆顺禄建设工程有限公司签订的建设工程劳务单项分包合同。二、被告重庆顺禄建设工程有限公司于本判决生效后五日内返还原告袁大富保证金20000元。三、驳回原告袁大富其它诉讼请求。案件受理费10490元，由原告负担10110元，由被告负担380元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审审理期间，袁大富向本院提交了广平县监察大队办案材料（复印件），证明本案工程由袁大富承建，并因重庆顺禄公司的原因导致工程根本违约。 重庆顺禄公司对以上证据中的广平县人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、劳动保障监察立案审批表、广平县人力资源和社会保障局通知有异议，因为公安并没有立案。对于员工工资表、误工补偿、欠条均有异议。对于调查笔录无异议。对于询问笔录无异议。 本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院另查明，《广平县人力资源和社会保障局关于广平县西韩村危房改造项目工程工地欠薪案有关人员涉嫌犯罪案件调查报告》第三部分初步查证事实载明：“经查，该建设公司于2016年12月13日与广平县广平镇西韩村村民委员会签订《广平县广平镇西韩村建设工程施工协议》，承建了“西韩村危房改造”工程，公司法人是江勇，项目经理赵从安。” 本院认为，关于袁大富主张的材料款194000元，袁大富认为由于合同约定是完成方量为7万平方米，故袁大富是按照7万平方米的工程量准备，并运到施工现场满足7万平方米施工的模板、木条等材料，但由于袁大富到最后也仅仅做了很少一部分，故造成该194000元的损失。重庆顺禄公司认为一般施工都是按进度备料，不可能存在一次备足所有材料的情况，且合同明确约定周辅材由袁大富负担。本院认为，双方合同明确约定周辅材由袁大富承担，袁大富所举证据，证明袁大富购买了原材料，但不能证明其是为整个工程进行的备料以及后来不能使用而造成的该损失。袁大富虽然出示了欠材料费用194000元欠条一张，但该欠条并没有重庆顺禄公司印章及委托代理人签字确认，故袁大富主张该194000元，证据不足，本院不予支持。关于袁大富主张的违约金455000万元，本院认为，袁大富主张的上述194000元，其实也为违约损失，因袁大富主张194000元的证据不足，故本院不能支持。袁大富另称因发包方与重庆顺禄公司在施工过程中未能按合同履行支付义务，袁大富所组织的班组及其他班组都处于停工待料的状态，致上诉人班组的人工工资无法得以支付给工人。本院认为，因袁大富已另案主张的工人工资，该部分已另案处理，故本案不予支持。而因袁大富未提交充足证据证明重庆顺禄公司违约及对其造成的其他损失，故对袁大富该项诉讼请求不予支持。 关于重庆顺禄公司的上诉理由，重庆顺禄公司认为该20000元保证金系赵从安收取，不能代表重庆顺禄公司，本院认为，结合广平县监察大队办案材料及《广平县人力资源和社会保障局关于广平县西韩村危房改造项目工程工地欠薪案有关人员涉嫌犯罪案件调查报告》等所查证事实，可证明赵从安系重庆顺禄公司项目经理，且该20000元保证金收据上加盖重庆顺禄公司西韩村危房改造项目章，与袁大富签订的建设工程劳务单项分包合同系同一枚印章，故应认定赵从安系职务行为，认定该保证金20000元系重庆顺禄公司收取，袁大富与重庆顺禄公司均对解除双方之间签订的建设工程劳务单项分包合同无异议，合同解除，重庆顺禄公司应将该20000元返还袁大富。 综上所述，袁大富、重庆顺禄公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10590元，由袁大富负担10290元，由重庆顺禄建设工程有限公司负担300元。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇一九年七月二日 书记员  程柳嘉