江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3961号上诉人（原审被告）：屈阿娜,女,1978年1月2日出生,汉族,住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王萍，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人(原审原告):宋金鹏,男,1975年7月27日出生,汉族,住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人:赵晴,徐州市云龙区天桥法律服务所法律工作者。一审被告:许春强,男,1971年12月12日出生,汉族,住徐州市泉山区。上诉人屈阿娜因与被上诉人宋金鹏、原审被告许春强房屋买卖合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初4896号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人屈阿娜及其委托诉讼代理人王萍，被上诉人宋金鹏的委托诉讼代理人赵晴，原审被告许春强到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：第一、一审判决认定上诉人承担缔约过失责任，同时又判决上诉人承担违约责任的观点是错误的。根椐法学理论即使构成谛约过失，其责任也不是按照无效合同的约定承担违约责任。再者缔约过失必须是违反了法定的附随义务，上诉人没有违反任何附随义务，被上诉人也没有任何证据证明因缔约过失造成174000元的实际损失，所以一审认定上诉人负有缔约过失责任不成立。缔约过失责任是法定责任，必须符合法定要件。第二、被上诉人有过错，其作为一个完全民事行为能力人，出资87万元购买涉案房屋，在签订合同时，没有核实房主许春强是否愿意卖涉案房屋，没有核查上诉人的委托手续是造成涉案房屋买卖不成立的主要原因，所以被上诉人也构成缔约过失。第三、根椐房地产买卖居间合同第二条，涉案5万元定金由被上诉人交付给居间方（中介公司）徐州恒融立信房产经纪有限公司保管，既然一审认定房屋买卖合同不成立，被上诉人直接从居间方收回5万元定金即可，一审判决上诉人返还5万元是错误的。第四、本案程序不合法。履行房屋买卖合同交付房屋的不是上诉人，而是徐州黄楼办事处和黄楼办事处设立的物资市场周边旧城区改造项目动迁指挥部以及居间人徐州恒融立信房产经纪有限公司，因为许春强和上诉人共有的房屋是以货币方式被徐州黄楼办事处拆迁的，根本不存在涉案房屋,（有房屋拆迁合同和黄楼办事处承诺书证实）涉案房屋实际上是由徐州黄楼办事处联系的居间人徐州恒融立信房产经纪有限公司以及被上诉人进行的房屋买卖，上诉人只是按黄楼办事处的通知和要求在房屋买卖合同上签许春强的名字，对房屋买卖的情况均不知情，所以本案一审在查明该情况基础上不将黄楼办事处和居间方追加为当时事人错误的。第五、被上诉人是黄楼办事处联系的涉案房屋购买人，并且被上诉人在房屋买卖合同笫十条补充条款中特别注明知情，并且在黄楼办事处不能按期交房时，被上诉人也多次找黄楼办事处解决，进一步证实黄楼办事处是交付房屋的义务人和责任人，不将其列为诉讼当事人难以解决本案纠纷。被上诉人宋金鹏答辩认为：一审法院认定事实清楚适用法律正确，因此请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审被告许春强的意见为：同意上诉人的上诉意见。宋金鹏的一审诉讼请求：1、请求法院判决解除双方签订的《房地产居间合同》;2、请求法院判决屈阿娜、许春强支付违约金17.4万元，退还定金5万元；3、请求法院判决屈阿娜、许春强支付居间佣金13050元；4、由屈阿娜、许春强承担诉讼费用。一审法院经审理查明：2018年2月28日，宋金鹏、屈阿娜、许春强及徐州恒融立信房产经纪有限公司签订《房地产买卖居间合同》，约定：出售方（甲方）许春强将位于徐州市鼓楼区和风雅致24-2-1802室出售给买受方（乙方）宋金鹏，建筑面积104.0平方米，房屋总价款87万元；合同签订当日，乙方支付定金50000元，定金由丙方（徐州恒融立信房产经纪有限公司）保管；合同中还约定：经甲方保证对该房地产具有合法处置权或已取得产权人、其他共有人的同意，否则甲方无权处分房屋或其代理人无权代理，导致本合同无效的，甲方或其代理人应按房屋总价款20%的比例向乙方支付损失赔偿金或违约金，甲方有权解除本协议……屈阿娜在合同卖方（甲方）处签署了自己的名字，并在合同卖方代理人处签署了许春强的名字，并签出售承诺书：“本人已经取得房屋共有人或所有权人同意，有权签订该房屋的买卖合同并有权办理相关手续。否则因本人无权处分上述房屋或没有房屋所有权人授权，导致所签的《房地产买卖居间合同》无效或无法履行的，本人愿按前述合同中载明房屋总价款20%的比例赔偿房屋买售方的损失，并赔偿佣金损失的损失”。同日签订房屋附属设施清单、看房确认书各一份。2018年2月28日，屈阿娜出具定金收据一份：今收到宋金鹏为购买徐州市鼓楼区和风雅致24-2-1802室房屋而交来的购房定金人民币伍万元整。另查明，2018年1月2日许春强和徐州市鼓楼区物资市场周边旧城区改造项目签订承诺书一份：产权人许春强，拆迁编号1-55-55，该房屋征收补偿总款为人民币壹佰叁拾肆万捌千元……。一审法院认为，本案中，宋金鹏与屈阿娜于2018年2月28日以许春强的名义与签订《房地产买卖居间合同》，其未能提供证据证明自己取得许春强的授权，也未能提供证据证明许春强事后予以追认，且许春强当庭答辩中对屈阿娜的代理行为不予认可，故出卖涉案房屋给宋金鹏并非许春强的意思表示，宋金鹏与许春强之间的的买卖合同不成立，因宋金鹏与许春强之间买卖合同不成立，而能够成为解除对象的合同必须是依法成立的合同，因此宋金鹏要求解除上述买卖合同事实依据不足，法院不予支持。关于宋金鹏主张要求屈阿娜、许春强支付违约金17.4万元的主张，双方签订合同不成立，因此双方约定的违约金条款不应适用，但屈阿娜未取得许春强的授权而代理许春强签订合同，致使合同不成立，在订立上述房屋买卖合同过程中存在过错，应承担缔约过失责任。宋金鹏因此造成的损失应当由屈阿娜予以赔偿。双方在签订该合同过程中为防止屈阿娜无权处分涉案房屋，屈阿娜向宋金鹏明确承诺赔偿比例，赔偿标准应按屈阿娜出售承诺书约定赔偿标准：房屋总价款的20%比例即17.4万元，符合双方约定且不违反法律规定，故宋金鹏要求屈阿娜赔偿17.4万元的诉讼请求，法院应予支持。关于宋金鹏主张屈阿娜、许春强返还定金5万元，宋金鹏交纳定金5万元，屈阿娜向宋金鹏书写收到5万元定金，该收条产生了屈阿娜已实际接受了宋金鹏5万元定金的法律后果，因双方签订合同不成立，屈阿娜占有宋金鹏财产无合法依据，因此应予退还。宋金鹏该部分主张符合法律规定，法院应予支持。关于宋金鹏要求许春强承担赔偿损失的主张，经审查，在房屋买卖过程中，宋金鹏与屈阿娜协商并签订房屋买卖合同，并没有许春强签字，许春强也否认其系涉案合同的当事人，宋金鹏也未能提供充分证据证明屈阿娜签订合同系代理许春强的行为，因许春强并非订立案涉合同的当事人，宋金鹏以与屈阿娜签订的买卖合同主张要求并未在合同上签字的许春强承担责任，事实及法律依据不足，法院不予支持。关于宋金鹏主张屈阿娜、许春强支付居间佣金13050元，首先我国合同法规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。其次。宋金鹏未能提供充分证据证实自己以实际支出了该部分佣金。因此居间费用系因宋金鹏与中介服务提供者之间的服务合同产生的费用，应否收取该笔费用以及应向宋金鹏收取还是向屈阿娜、许春强收取，应由中介服务提供者主张。而且宋金鹏未能提供证据证实自己已实际支付该部分费用，故对于宋金鹏的该部分诉讼请求不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第四十三条之规定，判决：一、屈阿娜于判决生效后十日内一次性赔偿宋金鹏各项损失人民币174000元。二、屈阿娜于判决生效后十日内一次性返还宋金鹏定金人民币50000元。三、驳回宋金鹏的其他诉讼请求。二审期间，上诉人屈阿娜提供证据为：1、2018年1月2日，徐州市鼓楼区物资市场周边改造项目动迁指挥部出具的承诺书原件一份，拟证明徐州市黄楼办事处于2018年拆迁了上诉人房子，对房屋的安置补偿是货币性质，直接支付补偿总款134.8万元，所以本案的房屋属于黄楼办事处暂挂名在上诉人名下，在房屋卖出后卖房款用于支付拆迁补偿款。2、2019年6月3日，黄楼办事处出具的信访事项处理意见书原件一份，拟证明上诉人的房屋被拆迁以后与黄楼办事处达成的是货币安置，安置的房屋是由黄楼办事处对外出卖，由上诉人协助。3.证人戴某,曹某,4的证人证言两份，拟证明上诉人的房屋是货币拆迁，涉案房屋买卖是由黄楼办事处出卖，上诉人只是协助，所以不存在任何过错和违约。被上诉人宋金鹏质证认为：1.对于两份书证，该两份证据真实性没有异议，但是该两份证据均是一审被告许春强与黄楼办事处签订的协议，与本案无关。2.对于证人证言，通过证人证言，更能证明房屋是属于上诉人的，在上诉人签订房屋买卖合同的时候是有权利处置其房产的。许春强质证意见为：对上诉人提供的证据及证人证言无异议。二审查明，2019年6月3日，中国共产党徐州市鼓楼区黄楼街道工作委员会向许春强出具信访事项处理意见书一份，内容为：许春强先生，您于2019年4月5日反映：您原物资局内久隆公寓楼四单元701室，你们楼于2018年元月2日被黄楼办事处强拆，后黄楼办事处拆迁办人员和您协商拆迁事宜，您一直说您要货币补偿，不要安置房，最后谈妥以货币补偿形式拆迁。但是黄楼办事处人员告知您，没有这么多钱给您，只能以倒卖安置房形式给您冲抵拆迁款，并告知您，如果不配合他们卖房，就拿不到拆迁款，如果配合的话，到时候卖的房款冲抵您不部分拆迁款，剩余的钱再给您转账。您迫于无奈，只有同意他们的做法，配合他们。但是后期一致也不给您剩余款项，致使房子无法买卖，现在买房人将您告上法庭，法庭不问青红皂白就判定是您的责任，判决您承担所有违约金和诉讼费，求决。我们于2019年4月11日受理并发出告知书。经调查：您物资市场公寓楼4-701室、征收编号为1-55-55的房屋，位于2014年实施的物资市场及周边旧城区改造项目征收范围内。2018年元月，征收办工作人员与您达成协议后才将房屋拆除，不涉及强拆问题。关于您提到的倒卖房屋问题，因为您在房屋拆除前提出的补差价远远超出征收补偿安置政策，为了保证社会稳定及征收进度，经您同意后，征收办将其安置在其名下的一套和风雅致安置房挂到中介公司。之后，征收部门工作人员与您经过多次协商，于2018年9月11日签订补充协议，您继续拥有和风雅致该套住房，并将二次补偿款发放到位，解决征收问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国令第590号）、国务院《信访条例》、《江苏省信访条例》、《徐州市人民政府信访事项复查复核办法》的相关规定，您所反映的事项依法应当通过诉讼、行政复议等法定途径解决。如不服本处理意见，请依法通过诉讼或行政复议等法定途径维护您的合法权益。二审庭审中，许春强认可涉案房屋在2018年9月11日签订补充协议后安置在许春强名下。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.上诉人是否存在过错，应否向被上诉人赔偿损失，数额如何认定。2.上诉人应否向被上诉人返还定金五万元。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，上诉人主张其不应当承担赔偿责任的依据为：上诉人未违反任何法定附随义务；被上诉人审查不严存在过错；上诉人对房屋买卖的情况不知情，履行交付房屋的主体应为黄楼办事处。本院认为上诉人的上述观点均不成立，理由如下：其一，上诉人屈阿娜与被上诉人宋金鹏均系完全民事行为能力人，双方在涉案合同中签字时均应知晓该行为会带来相应的法律后果；其二，上诉人屈阿娜在签订该房屋买卖合同时，对于该合同的内容应当是明知的，其在合同及承诺书中签字，诉讼中再以不知房屋买卖情况来抗辩明显无事实及法律依据；其三，涉案合同签订时，上诉人向被上诉人明示其取得了许春强的授权，并承诺同意就此向被上诉人承担赔偿责任，故不能认定被上诉人就此存在过错。其四，上诉人主张应当由案外人黄楼办事处承担责任自己不承担责任，但是上诉人提供的证据无法证明其此项观点。综上，上诉人应当向被上诉人承担责任。一审中，根据上诉人屈阿娜出具的承诺书内容判令其向被上诉人赔偿损失并无不当。其次，关于定金，上诉人已经向被上诉人出具了收据，认可其收到了该笔定金5万元，虽然该款由中介公司保管，但是应当认为，中介公司系代替上诉人保管。因此应当由上诉人向被上诉人返还该笔定金。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14313元，由上诉人屈阿娜负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 张 伟审判员 李 琳二〇一九年七月二十九日书记员 张恒一