福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0583刑初49号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人黄田革，男，1965年12月2日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年11月21日被抓获，同年11月22日被刑事拘留，同年11月25日被取保候审，2019年1月7日被继续取保候审。现在家。 被告人黄宝玉，女，1971年4月1日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年1月5日被刑事拘留，同年1月6日被取保候审，2019年1月7日被继续取保候审。现在家。 被告人谢小红，女，1989年12月5日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月5日被取保候审，2019年1月7日被继续取保候审。现在家。 南安市人民检察院以南检诉刑诉〔2018〕1932号起诉书指控被告人黄田革、黄宝玉、谢小红犯非法经营罪，于2019年1月7日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行审理。南安市人民检察院指派检察员林鸿燕出庭支持公诉，被告人黄田革、黄宝玉、谢小红到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控：2017年7月起，被告人黄田革在南安市家中擅自销售“六合彩”，其通过微信向黄田东（另案处理）、黄某2、陈某、黄某1（已行政处罚）等人收取“六合彩”投注共计人民币96695元。另查明，2017年7月23日至9月18日，黄田东通过尾号为9077的农业银行账户分三笔转账人民币31600元至被告人谢小红尾号为3578的农业银行账户，用于向被告人黄田革购买“六合彩”。被告人黄田革在收到上述投注后，均报给被告人黄宝玉。被告人谢小红在明知黄田革非法销售“六合彩”的情况下，按照被告人黄田革的要求，通过个人银行卡帮忙收取黄田东的投注资金人民币72600元，后再通过微信转账给被告人黄宝玉。2017年11月21日19时许，南安市公安局康美派出所经耳目举报在福建省南安市内抓获被告人黄田革，并扣押苹果5Ｓ手机一部（号码为139××××3942）。2017年12月5日、2018年1月5日，经南安市公安局传唤，被告人谢小红、黄宝玉分别自行到康美派出所投案接受调查。 公诉机关提供了证人证言、勘验、检查、辨认笔录、电子证据、书证等证据材料证明上述事实，认为根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十五条第（四）项的规定，应当以非法经营罪追究被告人黄田革、黄宝玉、谢小红的刑事责任；根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，被告人谢小红是从犯；根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，被告人黄宝玉、谢小红是自首，据此建议对被告人黄田革在有期徒刑十个月至一年四个月的幅度内处刑并处罚金，对被告人黄宝玉在有期徒刑七个月至一年一个月的幅度内处刑并处罚金，对被告人谢小红在拘役五个月至有期徒刑十一个月的幅度内处刑并处罚金。 被告人黄田革、黄宝玉、谢小红对公诉机关指控的事实与罪名均不持异议。 经审理查明： 2017年7月起，被告人黄田革在其位于南安市的家中擅自销售“六合彩”非法彩票，通过手机微信向黄田东、黄某2、陈某、黄某1等人揽注共计128295元（币种人民币，下同），后将全部揽注报给上线被告人黄宝玉。因被告人黄田革不懂操作手机转账，便让其儿媳被告人谢小红代为收取参赌人员黄田东的投注资金和与被告人黄宝玉结算的赌博钱款。被告人谢小红在明知被告人黄田革非法销售“六合彩”的情况下，按照被告人黄田革的要求，通过个人农业银行账户帮助收取黄田东投注资金72600元，后再通过手机微信转账给被告人黄宝玉。被告人黄田革从中非法获利1000元。 2017年11月21日19时许，南安市公安局康美派出所侦查人员在南安市抓获被告人黄田革；2017年12月5日，被告人谢小红经传唤主动到康美派出所接受调查；2018年1月5日，被告人黄宝玉主动到康美派出所投案。南安市公安局向被告人黄田革扣押作案工具ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机一部，向被告人谢小红扣押作案工具ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机一部，向被告人黄宝玉扣押作案工具ｖｉｖｏＹ51Ａ手机一部。 经委托南安市司法局审前社会调查，被告人黄田革、黄宝玉、谢小红均具备实行社区矫正的条件。 审理过程中，被告人黄田革、黄宝玉分别向本院预交罚金50000元，被告人谢小红向本院预交罚金5000元，被告人黄田革向本院退出违法所得赃款1000元。 认定上述事实的证据有： 证人黄某1的证言、辨认笔录及照片证实：2017年11月21日，其通过手机微信向黄田革投注720元买“六合彩”。 证人黄某2的证言、辨认笔录及照片证实：2017年10月份左右，其到黄田革家看到黄田革向他人销售“六合彩”，其便开始通过手机微信向黄田革投注购买“六合彩”，共投注7期1275元。 证人陈某的证言、辨认笔录及照片证实：2017年7月份，其得知黄田革在接受“六合彩”投注，其便通过手机微信向黄田革投注两次共260元。 搜查笔录证实：2017年11月21日21时7分至21时35分，南安市公安局侦查人员接举报到南安市被告人黄田革家中搜查，现场发现被告人黄田革通过手机收受他人“六合彩”投注，随后口头传唤被告人黄田革到派出所接受调查。 扣押决定书、扣押笔录及扣押清单证实：南安市公安局康美派出所于2017年11月22日向被告人黄田革扣押iphone5S手机一部，于2017年12月5日向被告人谢小红扣押iphone5S手机一部，于2018年1月5日向被告人黄宝玉扣押vivoY51A手机一部。 电子证据检查工作记录、涉案金额清算单、微信聊天记录截图、指认照片证实：经对被告人黄田革、黄宝玉、谢小红的手机微信账户分别勘查，发现被告人黄田革的手机微信收受黄田东、黄某1、黄某2等人“六合彩”投注共计96695元，其中微信聊天记录显示黄田东自2017年10月10日起投注。 农业银行账户历史交易查询记录证实：被告人谢小红通过其持有的卡号为62×××78的农业银行账户与黄田东结算“六合彩”赌博钱款，2017年7月23日起至2017年9月18日，黄田东向被告人谢小红转账31600元；2017年10月16日起至2017年11月21日止，黄田东向被告人谢小红转账41000元。 微信转账数额统计表、工作说明证实：2017年7月3日至2017年11月20日，被告人谢小红向被告人黄宝玉微信转账56040元。 归案经过报告书、抓获经过报告书证实：2017年11月21日19时许，南安市公安局康美派出所侦查人员在南安市抓获被告人黄田革；2017年12月5日，被告人谢小红经传唤主动到康美派出所接受调查；2017年12月4日，被告人黄宝玉经传唤未到案，2018年1月5日，被告人黄宝玉主动到康美派出所投案。 户籍证明证实：被告人黄田革、黄宝玉、谢小红的身份等基本情况。 被告人黄田革、黄宝玉、谢小红的供述、辨认笔录及照片证实：三被告人均供认了公诉机关指控的全部犯罪事实。 上述证据，由公诉机关提供，经庭审质证查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 本院认为：被告人黄田革、黄宝玉、谢小红未经国家批准擅自销售“六合彩”非法彩票，揽注数额达人民币128295元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人黄田革、黄宝玉起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谢小红起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人黄田革归案后如实供述自己的主要罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人黄宝玉、谢小红犯罪以后自动投案，归案后如实供述自己的主要罪行，是自首，均可以从轻或者减轻处罚。被告人黄田革积极预交罚金和退出违法所得赃款，被告人黄宝玉、谢小红积极预交罚金，三被告人认罪、悔罪态度较好，均可以酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人归案后的认罪、悔罪表现，对被告人黄田革、黄宝玉、谢小红均予以从轻处罚并适用缓刑，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下： 被告人黄田革犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 被告人黄宝玉犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 被告人谢小红犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 被告人黄田革已退出的违法所得赃款人民币一千元，予以没收，上缴国库。 扣押在案的作案工具iphone5S手机二部、vivoY51A手机一部均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  李炳南 人民陪审员  黄高级 人民陪审员  蔡文众 二〇一九年七月四日 法官助理洪爱娥 书记员黄安顺 主要法律条文附页： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。