湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终502号 上诉人（原审原告）：殷小红，女，1968年11月4日出生，汉族，住湖南桃江县。 委托诉讼代理人：彭文科，湖南公言律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南智海人力资源服务有限公司，住所地湖南省桃江县。 法定代表人：刘亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：向决中，桃江县芙蓉法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：桃江新兴管件有限责任公司，住所地湖南省桃江县。 法定代表人：符坚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李建军，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：符庚申，湖南桃花江律师事务所律师。 上诉人殷小红与上诉人湖南智海人力资源服务有限公司（以下简称智海公司）、上诉人桃江新兴管件有限责任公司（以下简称新兴公司）劳动争议纠纷一案，殷小红、智海公司、新兴公司均不服湖南省桃江县人民法院（2018）湘0922民初2685号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人殷小红及其委托诉讼代理人彭文科、上诉人智海公司委托诉讼代理人向决中、上诉人新兴公司委托诉讼代理人李建军、符庚申到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 殷小红上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判智海公司和新兴公司共同支付殷小红经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险待遇、养老保险待遇损失182556元。事实和理由：殷小红自2005年9月入职新兴公司工作，新兴公司为规避法定责任，要求殷小红与新兴公司选定的公司签订劳动合同，殷小红的工作年限应为13年，经济补偿金计算年限为13年，殷小红已举证证明存在加班事实，一审未支持其加班工资；一审未以其应发工资作为工资标准，并相应作为经济补偿金、年休假工资等计算基数；未支持殷小红失业保险待遇损失补偿、养老保险待遇损失补偿请求。 智海公司辩称，殷小红与湖南红海人力资源有限公司益阳分公司（以下简称红海公司）进行了结算并出具符合法律规定的终止劳动合同的证明，殷小红是智海公司合法招聘的，殷小红在智海公司只工作了70日，智海公司于情于理于法不应承担责任，一审延续计算工龄没有法律依据，智海公司和红海公司是两个不同的主体，智海公司和新兴公司被一审判决承担连带责任于法无据。 新兴公司辩称，同意智海公司的答辩意见，殷小红的上诉请求不能成立。 智海公司上诉请求：撤销一审判决，改判智海公司不承担责任，由殷小红承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.殷小红系自动离职，智海公司不应承担任何经济赔偿；2.一审法院既不认定殷小红与红海公司已解除劳动关系，又不认定殷小红与智海公司因自动离职也解除劳动关系的事实，一审法院认定事实不清且相互矛盾；3.一审认定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。”这一事实没有证据支持；二、一审法院适用法律错误。1.一审认定殷小红没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的程序解除劳动合同，该条法律是指用人单位单方面解除劳动合同的情形，不是劳动者自动离职的情形；2.一审依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条支持殷小红合并计算工作年限6年经济补偿金错误；3.殷小红的年休假一审判决由智海公司支付2年3倍工资没有法律依据和事实依据。三、一审法院实体处理不公平、不公正。 殷小红辩称，殷小红是因为用人单位未依法缴纳社保和足额发放加班工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除的劳动合同，红海公司未对殷小红进行补偿，殷小红也未放弃其依法可享有的权利，殷小红自2005年9月至2018年7月，一直在新兴公司的工作场所和岗位工作，符合年限合并计算的情形，相应的经济补偿、加班工资亦应当合并计算。 新兴公司辩称，同意智海公司的上诉意见。 新兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回殷小红的全部诉讼请求，并由殷小红承担诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，判决不当。殷小红从未与新兴公司签订劳动合同，殷小红来新兴公司工作，是因劳务外包，由用人单位派遣来新兴公司工作；殷小红与智海公司签订劳动合同之前是与红海公司签订劳动合同，殷小红与红海公司自觉自愿解除劳动合同，完全可以主张红海公司支付经济补偿金，殷小红放弃要求红海公司补偿，应由殷小红自行承担责任；殷小红与智海公司签订劳动合同不到70天就自动离职，一审认为智海公司没有为其安排年休假，应支付年休假补偿金不当，应予纠正。二、一审适用法律错误，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，是殷小红自动解除劳动合同，擅自离职的行为，不适用给予经济补偿，自然无需计算工作年限。 殷小红辩称，答辩意见同对智海公司上诉的答辩意见。 智海公司辩称，同意新兴公司的上诉意见。 殷小红向一审法院起诉请求：1.确认殷小红依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除双方劳动合同；2.智海公司新兴公司共同支付殷小红经济补偿金、加班工资年休假工资、失业保险待遇、养老保险待遇损失等182556元；3.由智海公司、新兴公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：殷小红与以下劳务派遣公司签订劳动合同，并在合同期内被派遣至新兴公司工作。1、桃江县劳动就业服务中心，2005年9月6日至2006年9月6日，2、桃江县劳动事务代理服务部，2006年1月1日至2006年12月31日，3、桃江县劳动事务代理服务部，2007年1月10日至2007年12月31日，4、桃江县劳动事务代理服务部，2008年1月1日至2009年12月31日，5、邯郸市春芳装卸搬运服务有限公司，2010年1月1日至2010年12月30日，6、邯郭市春芳装卸搬运服务有限公司，2011年1月1日至2011年12月31日7、红海人力公司，2013年1月1日至2014年12月31日，8、红海人力公司，2017年1月1日延期劳动合同协议书，明确2015年1月1日至2016年12月31日的劳动合同终止，延期时间为2017年1月1日至2017年10月31日，后实际延期至2018年4月30日。殷小红上述时间内，在新兴公司工作的实际时间为2005年9月6日至2011年12月31日，2013年1月1日至2018年4月30日。在此期间，殷小红一直从事制模工作，未休年休假。新兴公司与劳务派遣公司未为殷小红参保医疗、生育保险，红海公司为殷小红按个体户参保了2014年至2017年的养老保险。从2013年1月1日红海公司开始，新兴公司实行综合计算工时工作制。2018年4月30日殷小红从红海公司离职，红海公司未支付经济补偿。2018年5月1日，殷小红与智海公司签订劳动合同，合同期限为2018年5月1日至2019年4月30日，仍被派遣至新兴公司从事制模工作。2018年7月10日起殷小红自行离开工作岗位，7月底向智海公司提出申请解除劳动合同。2018年8月23日殷小红向桃江县仲裁委申请劳动仲裁，桃江县仲栽委于2018年10月11日作出仲裁裁决书。另认定，新兴公司与智海公司及之前的劳务派遣公司不是关联企业，智海公司与红海公司等派遣公司无承继关系。 一审法院认为，智海公司等与殷小红签订劳动合同，双方建立劳动关系，成为殷小红的用人单位和劳务派遣单位。智海公司等将殷小红派遣至新兴公司工作，殷小红与新兴公司建立用工关系，新兴公司成为殷小红的用工单位。智海公司等派遺单位与新兴公司应依照劳动法的相关规定规范用工，保障殷小红正当的休息时间，及时足额支付劳动报酬，依法为殷小红缴纳社会保险费。殷小红在新兴公司工作期间，各派遣单位与新兴公司存在未安排年休假、未完全依法为殷小红缴纳社会保险费的情形。殷小红与智海公司签订合同期间，智海公司存在未及时为殷小红缴纳社会保险费，殷小红主动加班但已经支付了加班费。殷小红与智海公司签订的劳动合同，约定一年期限违法，但未影响其他部分的效力。本案的争议焦点为：一、殷小红连续工作年限如何计算；二、殷小红依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同的理由是否成立；三、殷小红的离职行为是否属于自动解除劳动合同；四、殷小红各项请求如何认定和承担。关于殷小红的连续工作年限。殷小红受不同劳务派遣公司派遣，在新兴公司的工作时间为2005年9月6日至2011年12月31日，2013年1月1日至2018年7月9日，2012年中断1年，之前的工作年限，不应计算在连续工作年限内。殷小红主张连续工龄13年与事实不符，不予支持。殷小红从2013年1月至2018年4月的用人单位主体是红海公司，共5年4个月。2018年5至7月的用人单位主体变更为智海公司。在此期间，殷小红的工作场所、工作岗位并无变化。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项规定，可以认定本案的情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，可以确认殷小红在新兴公司的工作年限从2013年1月1日起计算，共5年7个月。殷小红依据劳动合同法第三十八条解除劳动合同的理否成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案殷小红在受红海公司劳务派遣期间，存在红海公司与新兴公司未依法为殷小红缴纳保险费的情形，故殷小红可以依法解除劳动合同。殷小红的离职行为是否属于自动解除劳动合同。智海公司新兴公司主张殷小红自行离职，自动解除了劳动合同，不应得到经济补偿。单方解除是一种法定解除。殷小红虽然在离职后20余天才向智海公司申请解除劳动合同，但殷小红自行离职期间，智海公司并未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的程序解除与殷小红的劳动合同，故殷小红事先的离职行为并不构成自动解除劳动合同。四、殷小红各项损失如何认定和承担。1、关于失业保险待遇、养老保险待遇、医疗保险待遇。失业保险、养老保险医疗保险属于强制性社会保险，用人单位未缴纳的，依法由劳动行政部门处理，只有在社会保险经办机构证明不能补交并造成损失的的情况下人民法院才能予以保护。现殷小红未提交社会保险部门的相关证明，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的条件，故在本案中不予处理。2、关于加班工资，殷小红应提供加班的具体事实和未支付加班费的具体金额，并就智海公司和新兴公司安排加班举证。根据本案已査明的事实，智海公司和新兴公司未安排殷小红加班，在智海公司用工期间的加班已经支付了加班费，故本案不符合《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条规定的情形，对殷小红主张的加班费不予支持。3、关于年休假工资，殷小红依法可从2014年起享受每年5天的年休假。殷小红工作期间未休年休假，智海公司和新兴公司已向殷小红支付了相应的工资，在计算年休假工资时予以核减。依照《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，殷小红年休假工资可以确定为3161元（3438元÷21.75天×5天/年×2年×2）。4就经济补偿金的争议，智海公司和新兴公司主张殷小红在智海公司工作只有70天，未达到经济补偿金计算的年限。原用人单位红海公司在解除与殷小红的劳动合同时未支付经济补偿，在计算经济补偿金的工作年限时，殷小红请求把在红海公司的工作年限合并计算为智海公司工作年限，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，予以支持。故经济补偿金可以确定为20628元（3438元/年×6年）。综上，殷小红合法的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十八条第四十三条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、确认殷小红与智海公司解除劳动合同；二、智海公司于判决生效之日起十五日内支付殷小红经济补偿金20628元，年休假工资3161元，合计23789元，新兴公司对上述给付款项承担连带责任；三、驳回殷小红其他诉讼请求。案件受理费10元，由智海公司负担。 二审中，殷小红为证明在新兴公司工作年限及加班情况，申请了证人盛迎飞和汪小娥出庭作证；智海公司为证明殷小红与红海公司解除终止了劳动合同，补偿金和赔偿金已结算的事实向本院提交了《劳动合同解除、终止备案表》和《解除/终止劳动合同证明》；新兴公司为证明殷小红与红海公司于2018年4月30日解除劳动合同，向本院提交了《解除/终止劳动合同证明》。殷小红对盛迎飞和汪小娥的证言没有异议，新兴公司和智海公司对证人证言的质证意见一致，均认为证人盛迎飞和汪小娥有同类诉求的案件，与本案有利害关系，无法真实客观反映真实情况。殷小红对新兴公司和智海公司提交的证据质证认为，其真实性无法核实，恰好能说明殷小红连续在新兴公司工作，红海公司与殷小红解除劳动合同，未对殷小红作出补偿，达不到其证明目的。新兴公司和智海公司均对一方提交的证据没有异议。本院对上述证据经审查认为，盛迎飞和汪小娥的证言没有其他证据佐证，达不到其证明目的，本院不予采信；《劳动合同解除、终止备案表》和《解除/终止劳动合同证明》客观真实，与一审认定的事实相佐证，本院予以采信。 二审经审理查明，桃江县智海人力资源服务有限公司于2018年12月5日变更为湖南智海人力资源服务有限公司。除此以外，本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，二审争议的焦点是：一、殷小红的离职行为应如何认定；二、殷小红的工作年限应如何认定；三、智海公司和新兴公司是否应共同支付殷小红经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险待遇、养老保险待遇损失共计182556元。 一、关于殷小红的离职行为应如何认定的问题。殷小红与智海公司于2018年5月1日签订劳动合同，2018年7月10日，殷小红离开工作岗位，7月底，殷小红向智海公司提出解除劳动合同。殷小红在智海公司工作期间，智海公司未及时为其缴纳社会保险费，殷小红离职行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。 二、关于殷小红的工作年限应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项规定，“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作、劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。”2005年至2018年，殷小红与不同的劳务派遣公司签订劳动合同，受不同的劳务派遣公司派遣，为新兴公司提供劳务，不属于法律规定的可以连续计算工作年限的情形，因此殷小红的工作年限不应连续计算。 三、关于智海公司和新兴公司是否应共同支付殷小红经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险待遇、养老保险待遇损失共计182556元的问题。劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”殷小红在智海公司工作未满六个月，经济补偿金为半个月工资即3438÷2=1719元。殷小红未提供加班的具体事实和未支付加班费的具体金额，一审对其加班费不予支持正确，本院予以维持。因殷小红工作未满一年，不存在年休假工资，故对其年休假工资不予支持。失业保险待遇，根据《失业保险条例》第十四条第一款第一项规定，“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；”殷小红在智海公司工作未满六个月，缴费未满一年，不具备领取失业保险待遇的条件，对殷小红的失业保险待遇不予支持。养老保险待遇损失，养老保险属于强制性社会保险，用人单位未缴纳的，依法由劳动行政部门处理，只有在社会保险经办机构证明不能补交并造成损失的情况下人民法院才能予以受理。一审在本案中不予处理殷小红的养老保险待遇损失正确，本院予以维持。 综上所述，殷小红的上诉请求不能成立，智海公司、新兴公司的上诉请求部分成立，对成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省桃江县人民法院（2018）湘0922民初2685号民事判决第一项； 二、撤销湖南省桃江县人民法院（2018）湘0922民初2685号民事判决第二项、第三项； 三、湖南智海人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付殷小红经济补偿金1719元； 四、驳回殷小红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由湖南智海人力资源服务有限公司负担，二审案件受理费30元，由殷小红负担14元，湖南智海人力资源服务有限公司负担8元，桃江新兴管件有限责任公司负担8元。 本判决为终审判决。 审判长  蔡海鹰 审判员  陆康彪 审判员  昌 丹 二〇一九年七月二十三日 书记员  张 蕾