辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民终960号 上诉人（原审被告）：本溪四野铁矿有限责任公司，住所地辽宁省本溪满族自治县。 法定代表人：王素艳，该公司经理。 委托诉讼代理人：谷尚哲，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：朱向东，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：姜海涛，男，汉族，1983年8月12日出生，住址辽宁省本溪满族自治县。 委托诉讼代理人：李春香，辽宁湘辉律师事务所律师。 上诉人本溪四野铁矿有限责任公司（以下简称四野铁矿）因与被上诉人姜海涛承揽合同纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2018）辽0521民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 四野铁矿上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回姜海涛的诉讼请求。2.四野铁矿不服沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司（以下简称唯弘信公司）《工程造价鉴定报告》，请求重新鉴定。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。2.工程造价鉴定报告作出的工程造价，不是实事求是对相关工程项目进行的鉴定，明显偏袒姜海涛。3.双方签订的工程合同，于2012年12月竣工并交付姜海涛使用，其工程款于2013年1月12日支付给姜海涛10万元，视为工程款已结清，所以姜海涛从2014年至2018年4月1日到法院起诉立案，时至四年多之久再未向四野铁矿索要过工程款，依据法律规定，已经丧失了诉讼权利，应驳回姜海涛的起诉。 姜海涛辩称：1.关于工程款的决算应依据四野铁矿在合同中所签订的第3条条款确认的问题，姜海涛认为双方签订的施工合同第3条属于霸王条款。2.对于双方工程款的决算应当依据法律规定合情合理的决算，四野铁矿在姜海涛工程施工竣工结束后并没有对四野铁矿所施工的工程进行决算，一直到现在四野铁矿都没有给姜海涛正规的决算材料，非正规的材料都没有。姜海涛认为通过法院委托有资质的相关部门进行鉴定，程序是合法的，鉴定机构的鉴定结论所依据的也是合法的。虽然姜海涛认为鉴定的数额太低，但由于程序合法，计算方法也合法，即使鉴定的数额少，姜海涛也认可，鉴定结果应得到支持。3.关于诉讼时效的问题，姜海涛认为在工程款没有正式结算前，是不存在诉讼时效的问题。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 姜海涛向一审法院起诉请求：1.四野铁矿立即给付工程款915624.42元；2.四野铁矿承担上述欠款的利息，自2013年始至还款之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率；3.由四野铁矿承担多开发票的费用24758.75元；4.四野铁矿担本案的诉讼费、评估费126468元。 一审法院认为：2018年11月13日，经唯弘信公司鉴定，四野铁矿附属工程中工程造价鉴定金额为4171032.26元，争议项鉴定金额44592.16元，总计4215624.42元。姜海涛承认四野铁矿已给付工程款金额为330万元，四野铁矿主张已支付工程款363万元，但四野铁矿未提供充足证据证明自己的主张，故四野铁矿还应给付姜海涛915624.42元。2012年12月13日本溪满族自治县海涛劳务队和四野铁矿签订的《工程施工合同》，约定工程概况、工程承包方式及合同价款等相关合同内容，但对逾期给付工程款的利息问题没有约定。故对姜海涛要求四野铁矿承担欠款利息的请求不予支持。姜海涛施工期间按照四野铁矿主管领导的要求开具建筑业统一发票共计4557125元，鉴定书中工程造价为4215624.42元。造成姜海涛多开具发票并多缴纳税费的损失，对于姜海涛要求四野铁矿偿还多开发票费用的请求，予以支持。综上所述，姜海涛、四野铁矿构成承揽合同的法律关系，双方应当遵照合同约定及实际施工情况切实履行权利与义务。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第六十一条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、四野铁矿于判决发生法律效力后立即给付姜海涛工程款915624.42元；二、四野铁矿在判决发生法律效力后立即返还姜海涛税金损失24759元；三、驳回姜海涛其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18317元，由四野铁矿承担。鉴定费126468元，由四野铁矿承担。 本院经审理查明：本溪满族自治县海涛劳务队为个体工商户，经营者为姜海涛。2012年4月11日，姜海涛与四野铁矿签订工程施工合同一份，约定工程地点为本溪县高官镇田堡四野矿山，工程内容为偏墙、挡土墙、排水沟、彩钢基础、地纵横两侧引道、台阶砌筑。承包方式为工程总承包。合同价款预算金额50万元，工程验收合格后，根据实际工程发生额，以四野铁矿决算为准。落款处，四野铁矿方为姜久辉签字并加盖公章。 2012年7月12日，姜海涛与四野铁矿签订工程施工合同一份，约定工程地点为本溪县高官镇田堡四野矿山，工程内容为偏墙、挡土墙、排水沟、彩钢基础、地纵横两侧引道、台阶砌筑、油库、钢筋混凝土、混凝土。承包方式为工程总承包。合同价款预算金额50万元，工程验收合格后，根据实际工程发生额，以四野铁矿决算为准。落款处，四野铁矿方为姜久辉签字并加盖公章。 2012年9月27日，姜海涛与四野铁矿签订工程施工合同一份，约定工程地点为本溪县高官镇田堡四野矿山，工程内容为办公室两间约800平方米、偏墙、挡土墙。承包方式为工程总承包。合同价款预算金额100万元，以实际发生额四野铁矿决算为准。落款处，四野铁矿方为姜久辉签字并加盖公章。 另查明，姜海涛与四野铁矿签订无落款日期的工程施工合同一份，约定工程地点为本溪县高官镇田堡四野矿山，工程内容为办公室两间约800平方米、室内装修、偏墙、挡土墙、排水沟、彩钢基础、地纵横两侧引道、台阶砌筑、铁粉厂地挡水墙、地面混凝土、油库两间。承包方式为工程总承包。合同价款预算金额30万元，以实际发生额四野铁矿决算为准。落款处，四野铁矿方为姜久辉签字并加盖公章。 2018年5月，经姜海涛申请，本院通过摇号程序委托唯弘信公司对案涉工程造价进行鉴定。2018年11月13日，唯弘信公司出具沈唯弘信字[2018]第3007号本溪四野铁矿附属工程工程造价鉴定报告，鉴定依据：1.《辽宁省建筑工程计价依据建筑、装饰装修、安装、市政工程计价定额》辽建发[2007]87号；2.《辽宁工程造价信息》（2012年4月-11月平均价格）；3.《建设工程费用标准》（2008）及省市相关结算文件；4.鉴定机构人员现场勘验记录；5.申请人提供的现场签证；6.申请人提供的《工程施工合同》。鉴定结论为：鉴定工程造价鉴定金额：4171032.26元。争议项鉴定金额：44592.16元。鉴定报告在说明中明确：1.本鉴定书中甲供材料碎石、毛石、水、电，以及现场签证中明确说明的混凝土、塑钢窗等材料价格本鉴定未予计取；2.毛石、碎石计取了场内捡清、场内运输1km费用；3.争议项中：（1）现场签证中第22页无建设单位代表签字、第34页无现场监理工程师签字共计10848.39元列为争议项；（2）挡土墙的回填土项目，在鉴定后期申请人补充提供挡土墙的回填土现场签证单，签证单有建设单位代表签字、监理单位代表签字，共计33743.77元，列为争议项。 鉴定报告作出后，四野铁矿对鉴定报告提出书面异议。唯弘信公司书面回复异议内容并出庭接受质询，唯弘信公司确认鉴定金额不做调整。 再查明，2013年2月6日，四野铁矿向姜海涛支付10万元。 上述事实，有工程施工合同、鉴定报告、付款凭证及当事人一、二审陈述在卷为凭，这些证据材料已经庭审质证和本院审查，可以采信。 本院认为：关于四野铁矿申请重新鉴定一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，针对四野铁矿提出的异议，唯弘信公司出庭接受质询并出具书面异议答复，四野铁矿无证据证明鉴定结论存在应予重新鉴定的情节，故对四野铁矿针该项上诉请求不予支持。 关于四野铁矿应付工程款数额一节，鉴定报告中明确四野铁矿附属工程中工程造价鉴定金额为4171032.26元，争议项鉴定金额44592.16元，总计4215624.42元。争议项鉴定金额依据的现场签证单，均有四野铁矿人员姜久辉签字，姜久辉为案涉施工合同四野铁矿方签订人员，其在签证单中签字代表四野铁矿，故应认定四野铁矿确认签证单内容，对争议鉴定项金额予以确认。姜海涛承认四野铁矿已给付工程款金额为330万元，四野铁矿另提供证据证明于2013年2月6日向姜海涛支付10万元，姜海涛予以认可，故四野铁矿已付工程款数额为340万元，四野铁矿还应给付姜海涛815624.42元。一审法院对四野铁矿已付款数额认定不全，应予纠正。姜海涛主张的税金损失源于实际开具的建筑业统一发票数额与工程造价鉴定结果的差额，故四野铁矿应付款数额的变化不影响一审认定的税金损失数额，且四野铁矿对该数额亦无上诉主张，故对一审法院对于税金损失的认定，予以维持。 关于四野铁矿提出姜海涛的起诉已过诉讼时效一节，案涉工程施工合同对工程款金额约定为以四野铁矿实际决算金额为准，但四野铁矿未进行决算，庭审中，四野铁矿虽提供了其内部制作的工程预算书，但该预算书制作时间不明确，且四野铁矿无证据证明该结果送达至姜海涛，故在四野铁矿未进行决算及决算结果不明的情况下，无法认定姜海涛知道或应当知道其权利受到侵害，故四野铁矿关于诉讼时效的上诉主张，不予支持。 综上所述，四野铁矿的上诉请求部分成立，一审判决结果略有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省本溪满族自治县人民法院（2018）辽0521民初696号民事判决第二项、第三项。 二、撤销辽宁省本溪满族自治县人民法院（2018）辽0521民初696号民事判决第一项； 三、上诉人本溪四野铁矿有限责任公司于本判决发生法律效力后立即给付被上诉人姜海涛工程款八十一万五千六百二十四元四角二分。 一审案件受理费一万八千三百一十七元，由上诉人本溪四野铁矿有限责任公司负担一万二千二百零四元，由被上诉人姜海涛负担六千一百一十三元。二审案件受理费一万八千三百一十七元，由上诉人本溪四野铁矿有限责任公司负担一万二千二百零四元，由被上诉人姜海涛负担六千一百一十三元。鉴定费十二万六千四百六十八元，由上诉人本溪四野铁矿有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周明辉 审判员  许 晶 审判员  赵丹阳 二〇一九年七月二十二日 书记员  孙 旸 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。