上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初2240号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人高某，男，1966年10月11日生，汉族，户籍地广东省深圳市。辩护人林东品，上海博和律师事务所律师。辩护人随鲁辉，上海博和律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检一部刑诉〔2019〕4455号起诉书指控被告人高某犯职务侵占罪、寻衅滋事罪，于2019年5月28日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员金某出庭支持公诉，被告人高某及其辩护人林东品、随鲁辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：(一)2013年10月至2017年12月期间，被告人高某利用担任上海农产品中心批发市场经营管理有限公司(以下简称上农批公司)董事长及法定代表人，全面负责公司经营管理的职务便利，采用将与公司经营无关的发票凭证在公司报销的方式侵占公司钱款，共计人民币630,796.34元。2018年9月3日，被告人高某因涉嫌寻衅滋事罪被抓获，其到案后如实供述了公安机关尚未掌握的职务侵占罪行。(二)2018年5月起，被告人高某为将上海农产品中心批发市场机制冰经营户周某赶出市场，指使丁某某、黄某某(均另案处理)纠集他人以在该市场内周某水产铺旁设摊卖冰鲜、冰块，违章砌墙阻碍周某正常经营活动等手段无事生非。2018年5月22日晚，被告人高某等人指使市场安保人员任意损毁周某个人安装的三处监控设备。经鉴定，物损价值人民币2,416元。2018年9月3日，被告人高某被抓获，其到案后在起诉阶段如实供述了寻衅滋事的罪行。针对上述指控，公诉机关向本院提交了相关证据，认为被告人高某利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大，其行为应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人高某指使他人无事生非，任意损毁公私财物，情节严重，其行为应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人高某在判决宣告以前一人犯两罪，应当数罪并罚。被告人高某职务侵占罪系自首，可以从轻处罚；被告人高某寻衅滋事罪系坦白，可以从轻处罚。提请依法审判。被告人高某辩称职务侵占的数额有一部分系业务招待，但是具体金额难以提供相关证据；寻衅滋事罪中毁损摄像头这节事实系下属后来汇报给其的，事前并不知晓，不能认定为其指使他人实施该节事实。被告人高某的辩护人对公诉机关指控职务侵占的罪名没有异议，但辩称对侵占的具体数额有异议，部分报销金额是用于公司经营，但因客观原因无法正常报销，只能用其他发票冲抵报销。对于车辆补贴部分，中间停止发放部分应当在职务侵占数额中进行扣减。关于寻衅滋事该节事实，被告人高某并不具有严重的主观过错，其实施的行为本质属于履行管理职责的行为，最终目的也是为了维护上农批公司的正常经营秩序，被告人高某实施的犯罪行为较轻微，并不是直接实施人，现有证据能够证明高某是事后才得知丁某某、黄某某实施了毁损监控设备的行为，毁损行为并非出于高某的指使；且对毁损物品的价值有异议。被告人高某等人实施的寻衅滋事行为并不具有严重的社会危害性，情节轻微。建议对被告人高某职务侵占罪从轻处罚，对寻衅滋事罪免于刑事处罚，并同时宣告缓刑。经审理查明：(一)职务侵占罪2013年10月至2017年12月期间，被告人高某利用担任上海农产品中心批发市场经营管理有限公司(以下简称上农批公司)董事长及法定代表人，全面负责公司经营管理的职务便利，采用将与公司经营无关的发票凭证在公司报销的方式侵占公司钱款，共计人民币60万余元。2018年9月3日，被告人高某因涉嫌寻衅滋事罪被抓获，其到案后如实供述了公安机关尚未掌握的职务侵占罪行。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.上农批公司营业执照，证实上农批公司系有限责任公司。2.相关职务任免通知、干部任免审批表、职务证明及劳动合同书等书证，证实被告人高某在上农批公司的职务情况及公司相关情况。3.被告人高某的供述，证实其是2013年6月到上农批担任董事长和法定代表人的，其在担任董事长期间，全面负责上农批工作。为了变相提高自己的福利待遇，违反相关规定，利用职务便利，将一些与公司经营无关的个人消费发票在公司报销，侵占了公司的财产。其主要用办公用品，日用品、食品、服装、交通卡、工艺品、礼品、酒店会议费等与公司业务无关的发票在公司报销的。其公司日常经营采购是总经理办公室负责的，他们根据公司的业务需要采购如办公用品、水果等物品，流程是办公室先统计需求，然后先是总经理办公室审批，再是财务部审批，最后由其或者总经理张某2审批，之后就可以采购了。4.证人徐某1、席某某、徐某2、李某1、陆某某、施某某、姜某某的证言，证实上农批公司正常业务经营发票报销流程以及被告人高某报销发票凭证的事实。5.证人张1、刘某1的证言，证实上农批公司管理人员相关薪酬收入规定。6.证人张某2的证言，证实除了差旅费中的吃饭、住宿和交通费以及业务招待时的餐费会有个人垫付再报销的情况外，是正常业务开支，其他费用不会由高管个人垫付，除非偶尔急需购买办公用品，可能会自己购买后凭发票报销。但这种情况金额都很小，不会超过几百元。7.证人严某某的证言，证实一般不会有经办人采购办公用品时垫付后再报销的情况，都是总经理办公室负责采购的。高管一般也不会自己采购办公用品，而且自己购买办公用品的金额也是很小的。劳保用品都是总经理办公室或者保安部统一采购，财务部直接转账支付的，偶尔有零星的用品可能是经办人购买后再报销的。8.证人苏某的证言，证实其不知道高管人员他们采购过公司的办公用品。如果他们需要办公用品的话，按照流程应该是先跟其说，由其负责统一采购。其公司使用的办公用品、办公家具、电器都是由总经理办公室负责采购的，具体是由其去采购的。9.上海市公安局浦东分局调取证据通知书、调取证据清单，证实由证人陆某某处调取上农批公司会计凭证原件及记账凭证。10.相关报销发票凭证复印件、银行流水明细，证实被告人高某使用发票凭证报销的事实及资金流向情况。11.上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书及报销款明细表，证实被告人高某采用与公司经营无关的发票凭证报销的金额。12.上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过，证实被告人高某的到案情况。13.上海市公安局浦东分局出具的户籍资料信息表、政协上海市浦东新区委员会、北蔡镇人民代表大会办公室出具的证明，证实被告人高某的身份情况。(二)寻衅滋事罪2018年5月起，被告人高某为将上海农产品中心批发市场机制冰经营户周某赶出市场，指使丁某某、黄某某(均另案处理)纠集他人以在该市场内周某水产铺旁设摊卖冰鲜、冰块，违章砌墙阻碍周某正常经营活动等手段无事生非。2018年5月22日晚，被告人高某等人指使市场安保人员任意损毁周某个人安装的三处监控设备。经鉴定，物损价值人民币2,416元。2018年9月3日，被告人高某被抓获，其到案后在起诉阶段如实供述了自己的罪行。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.被告人高某的供述，证实具体事情其放权让丁某某做的，不用什么事情都事先汇报，所以有的事情也是事后跟其说一下。2.被害人周某、石某的陈述及证人刘某2、骆某某的证言，证实涉案监控设备被损毁的事实。3.证人丁某某、闫某某、王某某、刘某3、相某某、杨某某的证言，证实被告人高某指使他人以设摊卖冰鲜、冰块，违章砌墙等方式阻碍被害人周某正常经营，并任意损毁涉案监控设备的事实。4.证人黄某某的证言，证实其实高总的目的就是为了把周某赶走，采用摆冰鲜摊、送冰、剪监控线、砌墙等方式想以此来刺激周某等人闹事，从而收集到周某等人更为鲜明的违法犯罪资料，再通过媒体曝光，让各职能部门对周某、周乐等人采取相关措施。其做的这一切都是高某安排其做的。5.证人李2的证言，证实以上针对周某的事情高某是知道的，丁某某和黄某某都要向高某汇报才能实施的。因为市场最大的就是高某，黄某某是高某的手下，丁某某和其都是高薇找来对付周某的。6.上海市公安局浦东分局扣押清单、扣押决定书、调取证据清单，证实由被告人高某处扣押手机三部、电脑一台、信件复印件三页，由证人骆某某处调取监控摄像头二只。7.上海市浦东新区价格认证中心价格认定结论书，证实涉案监控设备损坏项目共计价值人民币2,416元。8.上海市公安局浦东分局出具的抓获经过，证实本案的案发情况及被告人高某系被抓获到案的情况。9.上海市公安局浦东分局出具的户籍资料信息表，证实被告人高某的身份情况。关于被告人高某和辩护人提出“对职务侵占的数额有异议，部分系公司经营支出，不能计入犯罪数额”以及辩护人提出“对于中间停止发放部分车辆补贴应当在职务侵占数额中进行扣减。”经查，公诉机关指控的被告人高某职务侵占数额中，报销钱款不仅有相关报销发票凭证复印件、银行流水明细予以证实，而且有证人张某2、严某某、苏某等人的证言予以印证，可以证实所报销的60万余元钱款用于个人消费，而非用于公司正当经营开销，亦未实际归单位所有，可以认定为高某所侵占。首先，没有证据证明相关以办公用品、日用品、食品、电子产品等报销的钱款对应的商品有入库记录；其次，证人苏某、张某2、严某某等人的证言及被告人高某的陈述亦证实上农批公司购买办公用品、礼品等物品的采购流程和上农批公司高管需要垫付再报销的相关情况。按照上农批公司正常的采购流程，办公用品、劳保用品等物品一般都是由上农批公司相关部门统一采购，而非公司高管自行购买。此类采购一般不会由公司高管个人垫付，若有垫付情况通常金额都较小。再次，对于被告人高某辩称部分报销钱款系公司业务开支，先行垫付后再向公司报销的辩解，一方面缺乏具体相应的证据支持，且另一方面从所购买物品或者服务的种类、数额、频率来看，与公司正常经营及日常采购所需明显不符，亦明显超出正当业务范围，本院不予采信。被告人高某明知这种会造成公司财产损失的报销审批行为的性质和后果存在，可以认定其具有将公司财产占为私用的主观故意，应当以职务侵占罪论处。对于辩护人提出的“对于中间停止发放部分车辆补贴应当在职务侵占数额中进行扣减”的辩护意见，经查，公诉机关指控的被告人高某职务侵占数额中不包括车辆补贴。故对于被告人的辩解和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人高某和辩护人提出“毁损监控设备的行为并非被告人高某指使的，被告人是事后才知道此事”的辩解。经查，证人丁某某、黄某某、李2等人的证言及被告人高某在起诉阶段的供述均证实，本案寻衅滋事这节事实事出并非偶然，而是经过被告人高某等人事先预谋，根据被告人高某的提议，积极策划、借故生非，以维护市场秩序为由实施各种阻碍周某正常经营活动的行为。被告人高某为了将周某赶出市场，特意聘请丁某某作为市场管理顾问，并由黄某某等人配合丁某某的相关工作；清楚丁某某、黄某某等人为了搜集调查周某欺行霸市的材料而先行实施的非常规行为，在可预见的范围内必然还会发生其他破坏社会秩序的行为；即使被告人高某事先不知晓毁损监控设备的行为，但事后对此事也是默许容忍。综上，被告人高某具有放任和促成任意毁损他人公私财物等行为发生的故意，符合寻衅滋事罪主观构成要件。被告人高某客观上也造成了严重影响被害人生产经营活动和被害人财物损坏的后果，虽然其本人并未具体实施相关行为，但在其中起策划、指令、分派布置任务的作用，应当对该节犯罪承担刑事责任。被告人高某和辩护人的上述辩护意见，与事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。关于被告人高某的辩护人对毁损物品的价值有异议的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，被告人高某利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人高某指使他人无事生非，任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。本案寻衅滋事一节事实系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人高某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人高某职务侵占罪系自首，依法从轻处罚；被告人高某寻衅滋事罪系坦白，依法从轻处罚。被告人高某退出职务侵占的违法所得并取得被害单位谅解，量刑时酌情考虑。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。根据被告人高某的犯罪情节、性质及社会危害性，辩护人提出对其适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百七十一条、第二十五条、第六十九条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人高某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑一年十个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月3日起至2020年7月2日止。)二、违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丁晓青审 判 员  金 果人民陪审员  孙根祥二〇一九年七月三十一日书 记 员  曹 铭附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。