广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终10885号上诉人（原审被告）：陈默，男，汉族，1981年2月6日出生，身份证住址：浙江省永嘉县，上诉人（原审被告）：深圳墨麟科技股份有限公司。住所地：广东省深圳市南山区科苑路**科兴科学园******901。法定代表人：周志锋。两上诉人共同委托诉讼代理人：黄书敏，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：沈丽君，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审康露）：康露，男，汉族，1980年11月29日出生，身份证地址：广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：翟继朋，广东前海律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴永雄，广东华商（长沙）律师事务所律师。第三人：深圳国墨天下投资管理有限公司。住。住所地：广东省深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区****/div>法定代表人：周志锋。第三人：深圳国墨联合投资管理有限公司。住所地：。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：刘伟明。两第三人共同委托诉讼代理人：周江涛，广东竞德律师事务所律师。两第三人共同委托诉讼代理人：黄萌，广东竞德律师事务所律师。上诉人陈默、深圳墨麟科技股份有限公司（以下简称墨麟公司）因与被上诉人康露、第三人深圳国墨天下投资管理有限公司（以下简称国墨天下公司）、深圳国墨联合投资管理有限公司（以下简称国墨联合公司）股权转让纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初20679号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈默、墨麟公司上诉请求：1、判令撤销深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初20679号民事判决；2、判令墨麟公司无需向康露支付股权转让款1180万元；3、判令陈默无需承担连带责任；4、该案一审、二审诉讼费及保全费由康露承担。事实和理由：一、该案相关事实。（一）股权转让完成过程。1、2015年1月6日，康露与墨麟公司签署了一份《股权转让协议书》，约定康露将其持有的墨麒科技有限公司（以下简称墨麒公司，墨麟公司当时持有墨麒公司60%股权，是墨麒公司的控股股东）的4%股权转让给墨麟公司，转让价格为（下同）4万元。2、2015年8月10日，墨麒公司完成了工商变更登记。3、2015年8月11日，墨麟公司向康露支付了股权转让款4万元。（二）协商过程。1、《股权转让协议书》签署的第二天，即2015年8月7日，陈默与康露等在微信群里进行沟通，微信记录显示，陈默有意向康露支付1280万元。2、2015年8月9日，陈默本人向康露出具一份《承诺书》，承诺“在2015年8月份至2017年12月份之内，给予康露1280万元的款项，支付安排如下：2015年12月底之前支付420万元，2016年12月底支付430万元，2017年12月底支付430万元。”3、墨麟公司《公开转让说明书（申报稿）》显示了墨麒公司2014-2015年5月31日的财务数据，墨麒公司在2015年5月31日的所有者权益为-1551090494元，严重资不抵债。4、2015年8月1日至30日期间，陈默任墨麟公司董事长职位,持有墨麟公司72%的股权，非墨麟公司的法定代表人。二、一审判决为错误判决。（一）一审判决程序错误。康露在《民事起诉状》中，要求陈默承担支付责任，墨麟公司作为股权转让的受让主体，“应与被告一（指陈默）承担连带支付责任。”。但在《民事判决书》中，一审法院却判决墨麟公司承担支付责任，陈默承担连带支付责任。要求陈默承担支付责任、墨麟公司承担连带支付责任是康露的诉讼请求，一审法院的判决改变了当事人的诉讼请求，违反了“不告不理”的诉讼原则。（二）一审法院遗漏了重要事实。墨麟公司以4万元的价格受让了康露持有的墨麒公司4%的股权，该价格是否合理、公允，一审法院没有任何的查证。该价格是本案的关键问题之一，直接影响到4万元的股权转让价是否公允合理及《股权转让协议书》的内容是否真实，足以影响到案件的判决结果。在双方代理人反复提及墨麒公司估值的情形下，一审法院仍然没有对此进行过任何查证，实为重要事实的遗漏。（三）一审法院混淆了陈默与墨麟公司的独立性。一审法院认为，陈默在微信群的发言就是墨麟公司的发言，其在微信群中显示的“按400万一股的方式进行回购”就是墨麟公司的真实意思表示，这显然是混淆了陈默与墨麟公司的独立性。陈默时为墨麟公司的大股东、实际控制人、董事长，但不是墨麟公司的法定代表人。陈默与墨麟公司是两个独立的主体，陈默在没有得到墨麟公司明确授权的情形下，即便其是墨麟公司的大股东、实际控制人、董事长，其个人的承诺也只能是他个人的意思表示，不应与墨麟公司混为一谈。一审判决仅凭陈默在微信群中的上述发言及陈默出具的《承诺书》、陈默支付100万元的事实，就“足以证明墨麟公司按照一股400万元的价格收购康露股权的事实”，是明显错误的。实际上，墨麟公司从未与康露就超过4万元的股权转让价格进行过任何讨论，墨麟公司也没有制作过相关的董事会决议、股东会决议，其他股东也完全不知道所谓400万一股的相关事实。（四）一审法院认定事实错误，构成对自由心证原则的滥用。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》[法释（2015）5号］第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。但一审法院仅依据最高人民法院于2001年发布《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第六十六条的规定，就对本案的关键事实进行了认定，且并未公开判断的理由，显属对自由心证原则的滥用，让人无法信服。三、陈默、墨麟公司对该案的认知。（一）《股权转让协议书》是墨麟公司与康露的真实意思表示。2015年8月6日，康露与墨麟公司签署了一份《股权转让协议书》，约定康露将其在墨麒公司持有的4%股权转让给墨麟公司，转让价格为（下同）4万元。2015年8月11日，墨麟公司向康露支付了股权转让款4万元。（二）陈默的承诺是其个人承诺，与墨麟公司无关。陈默虽是墨麟公司的实际控制人，但陈默没有获得墨麟公司的授权，不能代表墨麟公司，其所做的任何承诺均为其个人承诺，与墨麟公司无关。如果陈默个人的承诺最终被法院认定为墨麟公司的承诺，将会产生如下严重的不良后果：1、构成利益输送。截至该案所涉的《股权转让协议》签署前的2015年5月31日，墨麒公司的所有者权益为-15,510,904,94元，严重资不抵债。在此种情形下，墨麟公司以4个亿（400万一股）的估值收购员工持有的墨麒公司的股权，显然属于利益输送。墨麟公司将因严重违法会受到严重的处罚。2、严重侵犯了其他股东的合法权益。在陈默持有72%股权的情形下，其余28%股东的权益受到了严重损害，受损害的股东将追究墨麟公司及陈默的法律责任。反过来看，墨麟公司作为当时即将挂牌的公司，不敢、不能、不会也没有必要违反新三板挂牌的相关规则，向老员工不当输出利益，进而侵犯其他股东的合法权益。（三）在性质上是赠与。陈默不是康露股权的受让方，没有向康露支付股权转让款的合同义务。在此情形下，陈默的承诺不构成债务加入，在性质上只能是个人赠与。（四）陈默已行使任意撤销权。2017年12月27日，陈默己通过电话短信及快递的方式，向康露送达了书面撤销赠与的通知，通知康露不再履行赠与义务。基于上述，陈默、墨麟公司坚定地认为，陈默所作的承诺为其个人承诺，与墨麟公司无关，在性质上属于赠与，且已行使任意撤销权。原审法院认定事实不清，判决缺乏法律依据，为维护自身的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法支持。二审调查时，陈默、墨麟公司补充上诉理由称，一、一审判决引用的微信记录不完整，一审判决引用了七条微信记录，并将该七条微信记录认定为承诺的款项系墨麟公司回购股权款的全部证据。通过微信记录可以看出，一审案卷中康露提交的证据的部分一审判决已经引用了，主要的内容是墨麟公司的回购事宜由，还约定了股份的支付方式是分三期支付，金额也有相应的约定，支付的路径是通过陈默的个人账户，分红款。第二部分微信内容可以反映陈默付款是有条件的，付款是有能力才支付没有能力就不支付了。两个部分共同构成该微信的内容，是否支付显然以实际是否有支付能力为准。陈默向康露出具的《承诺书》写明是给予康露1280万元，“给予”是赠与的概念，一审法院没有认定微信的后面部分，以偏概全。该结论自然是错误的。二、一审法院的证据认定存在错误，一审法院选择性的采用微信内容缺乏完整性。一审法院依据的司法解释也存在错误，一审法院依据的是2001年关于民事诉讼若干证据的规定，该规定已经被2015年民事诉讼法的规定所吸收，一审法院不应适用旧的规定，另外一审法院证据的认定方式与民事诉讼法司法解释不符，依据民事诉讼法司法解释第105条的规定人民法院应对证据的证明力大小进行判定，一审法院没有对该案的证据进行详细判断，也没有解释判定的理由，让人无法信服。关于证据方面，举证责任的分配上也存在错误，陈默是出于义气按照每股400万元的标准给予兄弟们（老员工）金钱，主观上是一种赠与，康露认为不是赠与应当承担举证责任，该举证责任在于康露，而一审法院却要求陈默对赠与承担举证责任，属于举证责任的错误分配。三、一审法院只是单纯依据陈默的微信记录认定是墨麟公司按照400万一股的价格收购康露股权，忽略了可能性及合法性。墨麟公司当时正在申请挂牌的公司，而墨麒公司处于资不抵债的状况，如果以400万元收购股权是没有可能性的，也没有合法性，墨麟公司以这样的天价收购资不抵债的公司没有合法性。一审法院的判决忽略了合法性。四、关于专家的论证意见书，陈默、墨麟公司认为在该案中，陈默所作承诺的性质是该案的关键，陈默、墨麟公司为此专门聘请了国内的五位法学专家进行认定，他们对承诺的性质进行了专门的论证。该论证的意见书中法学专家一致认为，承诺给付的1280万元不是股权转让款，因为陈默不是股权受让方没有支付股权转让款的义务。陈默的承诺不构成债务加入，债务加入的前提是存在债务，该案中墨麟公司与陈默的《股权转让协议》已经履行完毕，不存在这样的债务。涉案1280万元应当认定为赠与，因为陈默的承诺没有任何的对价，且支付款项的来源为其股东分红，属于个人财产。基于此，陈默、墨麟公司认为陈默的承诺在性质上属于赠与，陈默行使撤销权符合法律的规定，请求支持陈默、墨麟公司的上诉请求。康露辩称，一、关于该案的证据与事实部分，双方提交的证据经过了一审法院的取证、质证、辩论阶段，主要的证据及证明的事实有：1、自2011年8月份开始，康露与陈默创办了墨麟公司，陈默出资72%是公司的控股股东及实际控制人，之后2012年12月份陈默以墨麟公司安排注册墨麒公司，康露出资4万元，持股4%。2、墨麟公司在2014年就开始新三板挂牌，2015年8月6日陈默及墨麟公司安排，墨麟公司与康露签署了《股权转让协议》，形式上以一万元一股（1%）回购康露持有的墨麒公司股权。墨麟公司在2015年9月29日公告了新三板公开转让声明书申报稿，法律意见书等挂牌信息，2015年成功挂牌，挂牌当时墨麟公司市值38亿元，在以上背景下，陈默向康露出具了《承诺书》，内容主要为给予康露1280万元的款项。以上为该案的历史背景及主要的证据。二、关于康露转让墨麒公司股权价款的事实及《股权转让协议》的性质问题。康露的主张是关于墨麒公司1%的股权，《股权转让协议》仅为配合当时墨麟公司而出具，并非真实的意思表示，真实的股权转让款应为1280万元，主要的理由是：1、从时间上看，《股权转让协议》以陈默出具的《承诺书》鉴于2014年底到2015年12月墨麟公司挂牌的时间段，一般公司进行挂牌上市都会对公司的业务主体、子公司等各方面进行规范，墨麟公司对墨麒公司进行股权回购也是新三板挂牌的工作安排之一。2、关于《股权转让协议》对应的股权转让的事实，陈默在2015年8月7日的微信聊天记录中陈述，“关于深圳市墨麒科技有限公司股权回购事宜，老郭（当时的财务总监郭永洪）出具协议，我们深圳市墨麒科技有限公司的几位股东签署一下吧。”因为墨麒公司的资产比较少，以此价格由墨麒公司账户进行支付的话是没有办法在未来上市的时候进行解释，以上微信聊天记录得到了深圳版权中心的电子证据固化，康露在一审庭审中也发表了质证意见，微信聊天记录的陈默的内容是其本人所述。另康露提交了几份录音材料中陈默也反复提到是因为公司上市要求。3、承诺书与《股权转让协议》中的价格一致，陈默在微信聊天记录中说到，“另外关于款项的支付上面，我明确一下：公司在做股权回购的时候20%的股权增值税是大家自己承担的。以3%的额度进行举例400万元一股也就是960万元。4、墨麟公司400万元有其合理性，拟上市公司股权并未完全依据公司的财务数据进行定价，康露提交了大量的墨麟公司、墨麒公司网站资料第三方权威报导资料等充分的证明了墨麒公司三国游戏价值巨大。5、2015年8月5日陈默向康露支付了100万元表明其已经部分履行了《承诺书》也反证了康露的股权转让款不可能是《股权转让协议》的4万元。康露从以上背景资料公开市场信息、《承诺书》、微信聊天记录、转帐记录等证据密切关联、相互佐证形成了完整的证据链，基于证据链所做的表述或推理符合逻辑和常理，足以认定在墨麟公司上市过程中，康露与陈默的安排签订的《股权转让协议》不是双方真实意思的表示。墨麟公司按照400万元回购一股才是双方真实的意思表示。陈默出具的《承诺书》对应的墨麒公司股权回购事项1280万元价格是康露4%的股权款的真实金额。三、陈默、墨麟公司在该案中反复强调《承诺书》是陈默的个人赠与行为，该观点不能成立，理由如下：1、《承诺书》中“给予”的意思是给付或支付的意思，无论从哪个角度理解都不能理解为赠与，如果本意是赠与，作为文化类上市公司的控股股东和实际控制人可以明确表述为赠与。2、赠与一般发生在具有血缘或者有抚养关系的当事人之间，康露只是公司的员工与陈默之间没有其他关系，1280万元的赠与金额不符合常理的。3、陈默除了向康露出具《承诺书》之外，还向刘雷、林雪松、彭文波等墨麒公司的其他股东出具类似的《承诺书》，总金额达到6000多万元，批量的资金承诺只能是与商务相关，不可能是集体赠与。4、赠与合同的成立需要双方有赠与的意思表示，康露从来没有听说过什么赠与也不会接受赠与。陈默、墨麟公司在起诉后于2017年12月27日在一审开庭前向康露邮寄的所谓撤销赠与通知书根本没有证明效力。因此，《承诺书》是赠与的观点无任何事实依据，不符合常理。该《承诺书》的真实性质为股权转让款的对价。关于陈默、墨麟公司提出的一审法院对微信聊天记录引用不完整的问题，康露认为一审法院判决书不可能将全部的微信聊天记录均引用到判决书中，对方认为陈默在微信聊天记录中说到“无能力偿还杀了我也没有用的话”，实际是对自己的承诺的保证，不等于否定的承诺，或设定而承兑兑现的条件。陈默、墨麟公司提到举证责任安排的理解是错误的，《承诺书》就是股权转让。陈默、墨麟公司认为《承诺书》是赠与也应提交相关的证据证明，但目前没有提供证据，不能要求康露对所谓的赠与说进行举证，一审法院的举证安排没有任何问题。陈默、墨麟公司断章取义，该微信聊天记录还有后半段，后半段在康露提交的证据第53页“股权回购款本是支付676万元最终剩余的500万元最晚明年分红时支付。”可以说明在2016年6月1日之前陈默自己也不承认《承诺书》是赠与。国墨天下公司、国墨联合公司述称，国墨天下公司、国墨联合公司认可陈默提交的证据，股权转让时，墨麟公司并没有新三板挂牌，只是完成了股份制改造。国墨天下公司、国墨联合公司提交如下证据：证据一、墨麟公司章程，该章程证明了陈默的真实身份，依照相关的法律，根据陈默的这个身份是不能代表墨麟公司从事民事活动的，陈默对外的一切行为与墨麟公司无关，均属于其个人行为。证据二、股东大会会议记录及关于收购部分子公司的文件，证明根据公司章程及公司法关于股份公司的相关规定，由于陈默是本次股权转让的关联方，陈默本人也是转让人，因此其不参与墨麟公司股东大会的表决，其没有股权转让的表决权利，更不可能代表公司作出股权转让价款的承诺。证据三、墨麒公司章程，国墨天下公司、国墨联合公司注意到法院的判决中描述了墨麒公司成立时的股权结构，此时出现了周志锋，股权转让的时候包含了周志锋，康露提交的证据中关于墨麒公司的章程是前后不吻合的，在股东一栏只有几个股东，后又出现了一堆股东。在8月3日股权转让前的最新章程其中包含了周志锋，才与股东大会时的相吻合。一审法院判令墨麟公司向康露支付股权转让费，没有法律依据和事实依据，且违反法律，严重侵害了墨麟公司的合法权益，也等同于严重侵害了墨麟股东的合法权益，该判决依法应予撤销。理由如下：一项判决是否正确，取决于其是否符合法律和事实两个方面，而一审判决两个方面都不符合。该案一个不可否认的客观事实是：自始至终，都没有任何证据证明墨麟公司与转让人签订了400万元1股的任何协议，或者，作出了实际交易按400万元1股执行的任何意思表示，所有关于400万元1股的说法，都来源于陈默。一审法院判决的唯一依据，或者说全部前提或理由，都是建立在陈默是董事长和实际控制人基础之上的，也就是说，一审法院认为，因为陈默是墨麟公司董事长和实际控制人，所以陈默对转让股权的股东的承诺，就是墨麟公司的承诺和真实意思表示，因此，墨麟公司应当承担补充支付股权转让价款的责任。鉴此，如果否定了一审法院设定的上述前提，也就是说，陈默的身份并不能代表墨麟公司，那么就如同釜底抽薪，一审法院所搭建的楼台的基础就丧失了，其整个建筑就必然轰然倒塌，其认定和判决就不能成立。一、一审判决违背事实和法律。一审法院判令墨麟公司支付股权转让费的唯一理由归纳起来就是：“因为陈默是墨麟公司的董事长和实际控制人，因此其在聊天记录中的承诺就是墨麟公司的承诺或者真实意思”。换言之，一审判决的前提仅仅是“陈默是墨麟公司董事长和实际控制人”，一审法院显然是将该前提作为了其作出判决的法律理由。但无论是作为前提，还是作为法律理由，都不能成立：1、陈默确实是墨麟公司董事长，但不是公司法定代表人，其行为不能代表公司。（1）依照《墨麟公司章程》第一百二十条和第一百二十一条规定以及工商登记，墨麟公司的法定代表人是总经理，法定代表人代表公司从事民事活动，而陈默并非公司总经理；（2）《民法总则》第六十一条规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人；法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。此外，《墨麟公司章程》第八十六条明确规定了董事长的职权，按该条规定，陈默作为董事长，并没有代表公司从事民事活动的职权。依据上述规定和事实，既然陈默不是墨麟公司法定代表人，也没有被赋予代表公司的职权，那么无论陈默以什么名义从事什么样的民事活动，墨麟公司都无需为其行为承担后果。2、陈默并非墨麟公司的实际控制人，而是控股股东，控股股东并不享有代表公司的权利，其行为不能代表公司。（1）《公司法》第二百一十六条和《墨麟公司章程》第七十九条规定，“实际控制人”是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的人；“控股股东”是指依其持有的股份所享有的表决权足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。因此，一审法院认定陈默为墨麟公司“实际控制人”与事实不符，陈默应当是控股股东而非实际控制人。而依据上述规定，以及《民法总则》和《墨麟公司章程》关于法定代表人的规定，控股股东只是能够对公司股东大会的决议产生重大影响，而并不能直接代表公司从事民事活动，包括不能代表公司向任何人做出任何承诺。（2）收购墨麒公司股权属于公司投资事项，依据《公司法》第三十七条和《墨麟公司章程》第三十三条规定，该事项应当经股东大会决议决定。而公司关于该股权收购事项的股东大会决议显示，收购墨麒公司股权的价格是每股1元。股东大会决议作出后，同为转让方的陈默和墨麒公司的其他股东均与墨麟公司签订了前述内容的《股权转让协议》并已履行完毕，显然，即使是陈默本人，也清楚地知道并同意墨麟公司收购墨麒公司股权的价格是每股1元而非400万元。因此，陈默在股东大会决议及《股权转让协议》之外向任何转让股权的股东做出的任何承诺，均属于其个人行为，其行为不能否定合法产生的股东大会决议和《股权转让协议》的内容和法律效力，任何人包括人民法院均无权也无法律依据依陈默的个人行为对墨麟公司施加任何责任和义务。（3）依据《墨麟公司章程》第六十二条规定，股东大会审议有关关联交易事项时，与该关联事项有关联关系的股东可以出席股东大会，但不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数。由于陈默也是墨麒公司转让股权的股东之一，其依照章程规定无权参加墨麟公司收购墨麒股权事项的股东大会表决，墨麟公司的股东大会决议也显示，因其关联性，陈默根本没有资格也事实上根本没有参与该决议的表决。因此，尽管陈默是墨麟公司的控股股东，陈默所有持有的公司股份对该股东大会决议也没有任何影响力。就此而言，无论陈默的身份是一审法院认为的实际控制人，还是《公司法》和《墨麟公司章程》规定的控股股东，陈默在收购墨麒公司股权的事项上都没有表决权，换言之，无论陈默是什么身份，既然其连收购股权事项的表决权都没有，就根本不能得出陈默的承诺可以视为墨麟公司的承诺的结论，也不能得出墨麟公司应当为陈默的承诺承担后果的结论，也就是说，陈默的行为根本不能左右墨麟公司。仅此一点，就从根本上推翻了一审法院的判决前提和理由。二、一审判决无证据支持。一审判决故意回避了足以证明涉案款项是陈默个人赠与的关键事实，在没有相关证据支持的情况下，曲解最高人民法院证据规则第六十六条和第二条的规定，仅凭毫无根据的主观推测就认定墨麟公司承担支付责任，这一做法显然错误。1、除本意见第一条所述外，微信记录的内容也反映了涉案款项仅是陈默的个人赠与，与墨麟公司无关：（1）纵观整个微信记录，陈默始终都是说以公司分红款支付，而非由公司以公司的资金支付；并且，除陈默承诺以分红支付外，墨麟公司的其他股东无一表示过会以自己的分红参与履行陈默的承诺。因此，一审法院将陈默的承诺视为墨麟公司的承诺，没有任何法律依据和事实依据，本案中，也未见任何能够支持一审判决的证据。（2）微信记录中，陈默说了下面一些话：“总而言之，我无力支付，你们杀了我也没用”；“关于协议，我是这么看的，如果败到最惨境地，我无力支付的话，拿协议出来我也不认的，认了也没用”。这些内容一方面反映了陈默不支付相关款项的后果是由其自己承担而非由公司承担，另一方面也反映出陈默所作的承诺是否实施取决于其个人意愿，并非不能否定或者撤销。由此也可看出涉案款项本质上属于陈默个人赠与的性质以及与墨麟公司无关的客观事实。（3）墨麟公司以每股1元的价格收购墨麒公司股权，反映了墨麒公司所有者权益为负数的客观情况，完全合理，因此，墨麟公司没有理由也绝不会以400万元的高昂代价收购墨麒公司股权，否则，将给公司造成重大损害。这一点，不仅有墨麒公司的财务审计结论证实，在微信记录中，陈默本人也说明：“本次墨麒的股权回购，大家一定要认清一点，是基于我人品足够好的前提下，给大家一个兜底。从商业角度而言，墨麟回购墨麒的股份，以400万元这个价格回购，是SB行为”。首先，一审判决认定墨麟公司的真实意思是以400万元1股的价格收购，并无客观依据且严重背离基本的公司经营规律和众所周知的生活经验常识。其次，按400万元这个价格回购，即使是陈默自己也不认为这是墨麟公司的意思，而只是陈默个人在其“人品足够好的前提下的兜底”，由此也不难看出，按400万元1股回购并不是公司的承诺，而陈默所称的兜底也取决于其个人“人品”，并非不可撤销。因此，涉案款项属于陈默做出的赠予承诺，毋庸置疑。（4）自始至终，从陈默在微信中做出承诺，到出具《承诺书》，一直到撤销承诺，墨麟公司均从未参与，墨麟公司也从未有过以毫无根据的400万元1股的高价收购墨麒公司股权的意思表示，更不可能如此实施收购，墨麟公司的股东也绝不会接受。2、一审法院严重曲解和错误运用了最高人民法院证据规则第六十六条和第二条的规定，其判决从根本上否定了《公司法》和基本的公司制度，依法不能成立。（1）第六十六条规定的适用，首先必须依据法律，其次应当符合基本的客观经济规律、日常生活经验法则和相关证据，否则，以该规定为由进行推理断案，就是违法。首先，如本意见第一条所述，一审法院作出所谓“逻辑推理”的基础和前提是“陈默作为墨麟公司董事长和实际控制人”，而这一基础和前提不符合陈默并非公司法定代表人和实际控制人的基本事实，也与《公司法》、《民法总则》和《墨麟公司章程》的规定相悖，并且，由于陈默与股权收购交易的关联关系，陈默对收购墨麒公司股权事项的股东大会决议连表决权都没有，就更谈不上代表公司就该事项作出任何决定。因此，一审法院赖以进行所谓逻辑推理的基础或者前提实际上并不存在，换言之，其逻辑推理的基础和前提发生了根本性的错误，其推理结果也就必然错误，所谓“皮之不存，毛将焉附”。其次，如本意见第二条第1款所述，墨麟公司依法做出的关于收购墨麒公司股权的股东大会决议、墨麒公司的资产审计结论，以及相应的《股权转让协议》反映了墨麟公司及其股东的真实意思，转让人也通过《股权转让协议》的签署及其履行予以了承认；微信记录中陈默所作的以公司分红支付其承诺款的表述、对不付款的后果的表述、其可能不承认其承诺的表述，以及400万价格只是其个人兜底的表述等，也已经足以证明墨麟公司收购墨麒公司股权的价格的真实意思就是每股1元，400万元之说只是来源于陈默个人，并非墨麟公司意思。因此，一审法院认定“《股权转让协议》约定的内容不具有真实性，不是当事人真实意思表示，双方的真实合意应为办理墨麟公司股权工商变更登记之需要”，不仅没有任何法律依据和证据支持，还直接与上述既有证据相悖。由此可见，一审法院所谓的逻辑推理完全不符合证据规则第六十六条的规定。此外，一审判决所称的《股权转让协议》的“真实合意应为办理墨麟公司股权工商变更登记之需要”更是毫无根据，本案中也没有见到任何可以证明这一说法的证据。（2）一审法院引用最高人民法院证据规则第二条来否定涉案款项实为陈默个人赠予性质的客观事实，由此判决墨麟公司需补充支付股权转让费，不仅是对该条规定的曲解，而且是对该条规定的相反适用，显属颠倒是非。首先，如前面所述，墨麟公司章程、股东大会决议、股权转让协议及其履行的事实、微信记录中陈默的意思表示等等证据，以及相应的《公司法》、《民法总则》的规定等，都足以证明墨麟公司收购股权的价格是按《股权转让协议》，墨麟公司并无义务按400万元的价格向康露补充支付股权转让费。如果康露认为墨麟公司应当承担补充支付义务，首先必须要有法律依据和合法、客观、有效的证据推翻墨麟公司股东大会决议和《股权转让协议》的法律效力以及其他证据所证明的事实，并举证证明墨麟公司确实承认陈默的承诺就是墨麟公司的承诺或者愿意按照陈默的承诺履行支付义务。换言之，证明墨麟公司有支付义务且不是陈默个人赠予的举证责任在康露而不是陈默或者墨麟公司。此外，众所周知，举证责任的基本原则之一是，对于不存在的事实，举证责任倒置。就此而言，墨麟公司主张不存在其同意400万元1股的收购价格的事实，陈默主张其承诺属于其个人赠与而非墨麟公司收购股权的真实价格，如果康露认为事实相反，康露就应当举证证明其主张，否则，就要承担不利后果。但是，该案中并未见到能够认定康露所主张的事实的证据。其次，陈默并非股权受让人，没有任何法律依据和事实依据向股权转让人支付股权转让费，并且，陈默的承诺是在《股权转让协议》签订后做出，因此，陈默作出承诺的性质到底是什么，就只取决于陈默自己的单方意志。在陈默已经表明其所承诺的款项是赠予的情况下，如果康露认为不是赠予，而是其他性质或者是墨麟公司应当支付的股权转让价款，就应当举证证明，并且所举证据还必须能够足以推翻既有证据。因此，否定陈默赠予性质的举证责任在康露，而不在陈默，一审法院将陈默作为举证责任人，直接否定陈默的主张，进而更毫无根据地认定墨麟公司是按照每股400万元价格收购康露的股权，显然严重背离了证据规则第二条的规定。三、关于一审判决背离一审原告诉讼请求的问题。一审判决背离了一审原告的诉讼请求，将原告主张的陈默承担支付责任、墨麟公司承担连带支付责任颠倒了过来，一审法院的做法，显然是出于债务加入的考虑，但这一判决明显错误。1、债务加入是以合法债务的客观存在为前提，而如上面所述，该债务即墨麟公司补充支付转让费的义务根本不存在，因此，也就不存在债务加入的问题。2、上述债务不存在，陈默不是股权受让人又没有义务和理由支付股权转让费，那么陈默的承诺是什么？就只能理解为其个人给予的额外费用，但该额外费用同样不是陈默的法定义务而取决于陈默的自愿，因此，只能是赠予。换句话讲，既然不是债务加入，陈默又没有义务给予额外费用，即该费用并不具有权利义务对价，不是依据债权债务关系，这种情况下，陈默的承诺的性质就只能取决于自身的认知和意志，而陈默已经表明其承诺是赠予，除非康露有相反的证据，就不能否定陈默本人的意志。综上，一审法院判决墨麟公司承担向康露补充支付股权转让价款的义务，无法律依据和事实依据，且违反《公司法》、《民法总则》和最高人民法院《证据规则》的规定，违背了案件事实，也与本案证据相悖，侵害了墨麟公司及其股东的合法权益，依法应予撤销。其他意见同意墨麟公司和陈默的意见，不再赘述。康露向一审法院起诉请求：1、陈默、墨麟公司向康露连带支付股权转让款1180万元及逾期付款利息107.4291万元（以1180万元为本金，按银行同期贷款利率自2015年12月暂计算至2017年10月，共计23个月），合计1287.4291万元；2、陈默、墨麟公司连带支付康露为主张权利花费的律师费用10万元；3、该案诉讼费由陈默、墨麟公司承担。庭审中，康露主张2017年10月之后的逾期付款利息主张至陈默、墨麟公司付清之日止。一审法院查明，墨麟公司成立于2011年11月14日，系经深圳市市场监督管理局批准成立的股份有限公司，法定代表人为周志锋。陈默系公司董事长，出资比例为72%。认缴注册资本为16869.2542万元。墨麒公司成立于2012年12月19日，法定代表人为陈昊鹏，公司章程第十二条约定各股东出资额及出资比例为：陈昊鹏，出资额5万，出资比例5%；康露，出资额4万，出资比例4%；墨麟公司，出资额60万，出资比例60%；孙全新，出资额5万，出资比例5%；刘雷，出资额5万，出资比例5%；陈默，出资额15万，出资比例15%；彭文波，出资额3万，出资比例3%；林雪松，出资额3万，出资比例3%。康露的出资于2012年12月12日支付完毕。2015年8月6日，康露及案外人周志锋、彭文波、陈昊鹏、陈默、刘雷、林雪松（均为墨麒公司的原股东）作为转让方，墨麟公司作为受让方，签订《股权转让协议书》一份，约定由上述转让方将其在墨麒公司的股权分别转让给墨麟公司，其中康露的股权转让款为4万元。2015年8月10日，墨麒公司的股东变更为墨麟公司，出资比例为100%。2015年8月11日，墨麟公司通过银行转账的形式向康露支付了上述股权转让款4万元。对于上述股权转让事宜，康露主张，2015年8月6日所签订的《股权转让协议》仅是为了配合墨麟公司的上市需求而签订，并非是其真实意思表示，真实的股权转让款应为1280万元，陈默已于2015年8月3日向其支付100万元，尚欠1180万元未支付。康露为证明其主张，向该院提交了《承诺书》、微信聊天记录、网站截图、媒体报道、录音等证据予以证明。其中《承诺书》系陈默于2015年8月9日出具，内容为：“本人承诺在2015年8月至2017年12月之内，给予康露1280万元的款项，支付安排如下：2015年12月底之前支付420万元；2016年12月底之前支付430万元；2017年12月底之前支付430万元。”微信聊天记录部分节选如下：2015年8月7日，陈默：“关于墨麒股权回购事宜，老郭出个协议，我跟墨麒回购的几位股东签署一下吧，看下午是不是能办，还是按照400万一股的方式进行回购”；“等这个协议签完后，前几天我给大家已经打了一笔，大家也写个收条给我吧”；“另外关于款项的支付上面，我明确一下，以免引起歧义哈。公司在做股权回购的时候，20%的股权增值税是大家自己承担的，以3%的股权额度进行举例，400万一股，大家能拿到手的实际数字为400万*3*（1-20%）=960万。因为墨麒的资产比较少，以此价格由墨麟公司账户进行支付的话，是没办法在未来上市的时候进行解释的，所以，是由母公司的股东分红后，聚拢资金，由我的个人账户支付给大家的。”“支付的节奏是：今年6月支付1/3，今年12月支付1/3，明年6月支付1/3，第一笔款比较延后了，数额也不足，确实公司目前可流通的资金比较少，比较艰难，大家多体谅。目前正在卖灵娱和墨龙两家子公司，我们收到投资收益款后，公司账户的利润就可以增加，然后进行分红，然后就有钱给大家支付了。本来预计灵娱很快可以处理完的，但是中间流程中因为王锐的反复导致时间拖延了，顺带着给大家支付的时间也就拖延了。目前乐观估计下周灵娱应该是可以处理完收到钱的。收到钱后会给大家补足第一笔的1/3。”2015年8月10日，郭永洪：“各位股东在不在，承诺函开好了。大家可以过来我这边拿了。”2016年6月1日，陈默：“发个收款账号，股权回购款本次支付676万，最终还剩余的500万，最晚明年分红前支付。”陈默对上述《承诺书》、微信聊天记录等证据发表质证意见如下：微信聊天记录中陈默的聊天内容确系其本人所述，但承诺书中所承诺支付的款项系其本人个人对康露的赠与，与墨麟公司无关。对于未支付的1180万元，陈默予以撤销赠与。一审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”。故从该案事实的认定，应当对双方当事人为支持自己的诉讼主张各自提交的证据，按照法律规定，运用逻辑推理等方法综合判断。该案中，陈默作为墨麟公司的董事长及实际控制人，在微信聊天记录中承诺由墨麟公司按照一股400万元的价格回购股权，由陈默个人账户进行支付。且于2015年8月9日出具《承诺书》进行了确认。2015年8月3日，陈默向康露支付100万元，尚欠1180万元未支付。陈默在微信聊天记录中的陈述与其出具的《承诺书》、支付100万元的事实、康露的主张等证据形成证据链，足以证明墨麟公司按照一股400万元的价格收购康露股权的事实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。陈默所提交的证据不足以支持其关于赠与的主张，其证据的效力不足以反驳对方所举证据的证明力，应当承担不利的后果。故本案依据证据效力，可以认定墨麟公司按照一股400万元的价格收购康露股权的事实清楚，证据确实充分。康露及案外人周志锋、彭文波、陈昊鹏、陈默、刘雷、林雪松（均为墨麒公司的原股东）于2015年8月6日所签订《股权转让协议书》约定的内容不具有真实性，不是当事人真实意思表示，双方的真实合意应为办理墨麒公司股权工商变更登记之需要，该协议不能作为认定双方之间权利义务关系的依据。综上，该院认为，墨麟公司按照一股400万元的价格收购康露的股权，陈默亦承诺其承担股权转让款的支付责任，因此，陈默应与墨麟公司向康露连带支付股权转让款1180万元及逾期付款利息（逾期付款利息按照康露主张的中国人民银行同期贷款利率为标准，分别以320万元为本金，自2016年1月1日计至款项付清之日止；以430万元为本金，自2017年1月1日起计至款项付清之日止；以430万元为本金，自2018年1月1日起计至款项付清之日止）。康露另主张律师费10万元缺乏事实及法律依据，该院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决：一、墨麟公司于判决生效之日起十日内向康露支付股权转让款1180万元及逾期付款利息（逾期付款利息按照中国人民银行同期贷款利率为标准，分别以320万元为本金，自2016年1月1日计至款项付清之日止；以430万元为本金，自2017年1月1日起计至款项付清之日止；以430万元为本金，自2018年1月1日起计至款项付清之日止）；二、陈默对墨麟公司上述第一项债务承担连带支付责任；三、驳回康露的其他诉讼请求。如果当事人按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99645.74元，由康露负担768.74元，由陈默、墨麟公司共同负担98877元。保全费5000元，由陈默、墨麟公司共同负担。本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，《股权转让协议》第八条生效条件约定：本协议经转让、受让各方签字即成立并生效（公司如为外商投资企业的，报请审批机关批准后生效）。本协议生效后依法向深圳市市场监督管理局（简称“市监局”）办理变更登记手续。再查明，2015年8月5日，陈默通过其账户62×××01向康露支付股权转让价款100万元。又查明，二审调查时，陈默、墨麟公司确认案外人周志锋、彭文波、陈昊鹏、陈默、刘雷、林雪松（均为墨麒公司的原股东）的股权转让款通过双方调解已经支付完毕，在支付方式上有部分现金支付也有部分以股权抵债的方式支付。本院认为，综合陈默、墨麟公司的上诉意见与康露的辩称理由，本案二审的争议焦点在于墨麟公司应否向康露支付股权转让款1180万元并支付逾期付款利息以及陈默应否承担连带清偿责任。对此，本院综合评析如下：首先，康露及案外人周志锋、彭文波、陈昊鹏、陈默、刘雷、林雪松（均为墨麒公司的原股东）作为转让方，墨麟公司作为受让方，双方于2015年8月6日签订《股权转让协议书》，约定由上述转让方将其在墨麒公司的股权分别转让给墨麟公司，其中康露转让的墨麒公司股权份额为4%，股权转让款为4万元。但本院综合审查认为，双方转让墨麒公司股权的意思表示是真实的，但股权转让价款不具有真实性，并非双方真实意思的表示。理由如下：第一、《股权转让协议》第八条生效条件部分明确约定“……本协议生效后依法向深圳市市场监督管理局（简称“市监局”）办理变更登记手续。”说明双方签订该《股权转让协议》的目的仅是为了墨麟公司的上市需求，办理工商变更登记手续之用，并非双方转让股权的真实价款，真实的价款是陈默在微信聊天记录中所体现的，即“关于墨麒股权回购事宜，老郭出个协议，我跟墨麒回购的几位股东签署一下吧，看下午是不是能办，还是按照400万一股的方式进行回购”；“等这个协议签完后，前几天我给大家已经打了一笔，大家也写个收条给我吧”；“另外关于款项的支付上面，我明确一下，以免引起歧义哈。公司在做股权回购的时候，20%的股权增值税是大家自己承担的，以3%的股权额度进行举例，400万一股，大家能拿到手的实际数字为400万×3×（1-20%）﹦960万。因为墨麒的资产比较少，以此价格由墨麟公司账户进行支付的话，是没办法在未来上市的时候进行解释的，所以，是由母公司的股东分红后，聚拢资金，由我的个人账户支付给大家的。”这也与陈默向康露出具的《承诺书》中的内容“本人承诺在2015年8月至2017年12月之内，给予康露1280万元的款项，支付安排如下：2015年12月底之前支付420万元；2016年12月底之前支付430万元；2017年12月底之前支付430万元。”相一致。第二、陈默通过其账户62×××01已实际向康露支付了股权转让价款100万元。部分履行了其在《承诺书》、微信聊天记录中所承诺的内容。第三、根据二审调查的事实，案外人周志锋、彭文波、陈昊鹏、陈默、刘雷、林雪松（均为墨麒公司的原股东）的股权转让款通过双方调解已经支付完毕，在支付方式上有部分现金支付也有部分以股权抵债的方式支付。如陈默、墨麟公司所称《股权转让协议》中的转让价款为1万元一股的话，墨麒公司的其他原股东也不会与陈默、墨麟公司在股权价款上产生争议，最后通过调解的方式支付完毕，这就说明《股权转让协议》中的价款并非双方转让的真实价款。第四、2015年8月10日，墨麒公司的股东已由陈昊鹏、康露、墨麟公司、孙全新、刘雷、陈默、彭文波、林雪松变更为墨麟公司，出资比例为100%，说明墨麟公司回购墨麒公司股权的工作已经完成。综上，《承诺书》、微信聊天记录、银行支付记录等证据能够形成完整的证据链条，证明墨麟公司回购康露持有的墨麒公司4%股权的价款为1280万元，而非《股权转让协议》中所记载的4万元。其次，陈默作为墨麟公司的董事长及出资比例为72%的大股东，向康露出具《承诺书》，明确承诺“在2015年8月至2017年12月之内，给予康露1280万元的款项，……。”且已实际向康露支付了100万元，一审法院据此判令陈默对墨麟公司向康露支付股权转让款1180万元及逾期付款利息的债务承担连带支付责任，于法有据，并无不当。再次，关于陈默上诉所称《承诺书》是赠与合同性质，且其已行使撤销权的问题。本院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。具体到本案中，第一、《承诺书》中的“给予”其含义应为“给付”或“支付”的意思，而赠与则是将自己的财产无偿给予别人，要求赠与人必须有明确、具体的将自己的财产无偿给予别人的意思表示，而《承诺书》中的“给予”并没有这方面的意思表示。第二、赠与一般发生在具有血缘或抚养的当事人之间，康露仅是公司的员工，与陈默并不存在足以产生赠与的特殊关系，陈默主张属赠与关系，不符合常理。第三、赠与合同属双方法律行为，既要求赠与人有将自己的财产无偿给予受赠人的意思表示，又要求受赠人表示接受赠与的意思表示，而本案中并没有证据证明康露曾作出过接受赠与的意思表示。第四、陈默所称《承诺书》中的“给予”为赠与性质与其在微信聊天记录中的意思表示相矛盾。综上，陈默的该上诉理由，因缺乏依据，本院不予支持。综上，陈默与墨麟公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费分别为99045.75元、99045.75元，分别由陈默、深圳墨麟科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇一九年七月二日书记员 曾慧清（兼）