广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终661号上诉人（原审原告）：吴正雄，男，1961年5月9日出生，汉族，住广东省阳春市。被上诉人（原审被告）：阳春市现代工程机械有限公司。住所地：广东省阳春市春城街道东湖公园**会展中心综合楼****。法定代表人：杜悦生，总经理。委托诉讼代理人：梁国如，该公司员工。委托诉讼代理人：苏向东，广东大众天地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳春市中兴物业管理有限公司。住所。住所地：广东省阳春市春城街道东湖公园**商住楼******div>法定代表人：曾应国，总经理。委托诉讼代理人：邱国，该公司员工。上诉人吴正雄因与被上诉人阳春市现代工程机械有限公司（以下简称现代公司）、阳春市中兴物业管理有限公司（以下简称中兴公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2018）粤1781民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吴正雄上诉请求：一、撤销阳春市人民法院（2018）粤1781民初2633号民事判决。确认二被上诉人与上诉人先后存在实际劳动关系，被上诉人中兴公司应该返还上诉人工作服“抵押金”。二、经济赔偿合计33591.25元（加班费、休息、休假、拖欠工资、未交五险一金待计）。三、请求案件的受理费、司法鉴定费及一切相应费用应由被上诉人承担。四、请求赔偿劳动关系存续至法院判决前的9个月工资23400元，福利及二年失业金26928元，合计50328元。主要事实与理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人根本没在平等、自愿、协商一致条件下签《劳动合同》。二、原审支持了被上诉人解除上诉人的劳动关系背离了《劳动合同法》等相关法规。三、被上诉人指上诉人不胜任工作是不切实际的。四、上诉人自2013年11月19日至2016年5月25日入职中兴物业管理有限公司，由于公司发展需要人员重组，又新成立现代工程机械公司，从此，2016年5月26日至今吴正雄变为现代工程机械公司员工。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。原用人单位未向劳动者支付经济补偿。劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位解除、终止合同。新用人单位依法应支付经济补偿的，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合计算为新用人单位工作年限的。人民法院应予支持。五、根据《劳动合同法》第十六条，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份，上诉人没持有劳动合同。六、根据劳动合同法第四条，用人单位应当依法建立和完善企业规章制度、保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件，适用法律若干问题的解释（四）》第七条，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。被上诉人所定规章制度没按法律程序，没有经人社局或工会备案，并且胁迫上诉人补“声明承诺书”。七、用人单位在法定节假日，必须安排劳动者休假。法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于300%的工资报酬。应增绩效工资被上诉人的解释根本无法律依据。上诉人认为追加应增绩效工资2017年10月至2018年3月合计金额2000元，2018年4月1日、2日二天未发放工资200元。八、用人单位应当自用工之日起，三十日内为其职工向社会保险机构办理社会保险登记，不然，劳动者可以此为由提出离职并要求用人单位支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社保手续，并且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失。人民法院应予受理。调岗通知是捏造的，上诉人是不知情的。被上诉人现代公司答辩称：本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公平、公正，吴正雄的上诉没有事实与法律依据，请求依法驳回上诉、维持原判，以维护答辩人的合法权益。一、吴正雄不能胜任保安岗位工作，现代公司解除与其签订的劳动合同符合法律的相关规定，其要求支付经济赔偿33591.25元没有任何依据。1、吴正雄是2016年5月26日入职到现代公司任保安员工作的。2、吴正雄入职以来，履行保安岗位职责工作历来较差，不服从管理，经常违纪违规，工作岗位调整后依旧我行我素，严重违反规章制度，不能胜任保安岗位工作。3、现代公司依法解除劳动合同，拟依法向吴正雄支付经济补偿。4、现代公司按规定向吴正雄支付了加班费、节假日补助和年休假工资。吴正雄要求追加所谓应增2017年10月至2018年3月绩效工资2000元，没有法律依据。由于建筑施工工地工作的特殊性，对工作日外需要在休息日加班和法定节假日安排工作的，现代公司都按规定给员工支付了加班费工资，或通过以现金发放节假日补助、加班费的方式，对员工的加班、年休假日给予了经济报酬。现代公司从来没有拖欠员工的工资薪金报酬。吴正雄在2016年8月16日至2018年4月3日间，就先后领到了现代公司以现金支付的节假日、年休假补助及加班费共6100元。除此外，一审判决也判决了现代公司还应支付3124.5元给吴正雄。二、吴正雄请求赔偿劳动关系存续至法院判决前的9个月工资23400元、福利及二年失业金26928元共50328元，没有任何依据。吴正雄应聘到现代公司工作时，申请不为其申报及缴纳社会保险费用（含养老、医疗、失业、工伤、生育保险等）。现代公司遵从吴正雄的意愿，没为其参加社会保险。其也没有依法缴纳本人个人应缴的失业保险费。现代公司因吴正雄不能胜任工地保安工作，依法于2018年4月1日通知其解除劳动合同。双方自此不再存在任何劳动关系，吴正雄也没有留在现代公司工作。被上诉人中兴公司答辩称：吴正雄曾于2013年11月入职中兴公司保安部工作，后期已自行离职。中兴公司于2016年5月25日已经与吴正雄结清了相关工资报酬，与吴正雄不再存在任何劳动关系。现吴正雄诉称中兴公司违反劳动合同法需作相应赔偿，是没有任何法律依据的。请求依法驳回吴正雄的上诉。吴正雄向一审法院起诉请求：一、吴正雄与二被告都存有实际劳动关系；二、被告揭示的劳动合同、规章制度违法；三、两被告赔偿经济赔偿合计33591.25元（加班费、休息休假加班、拖欠工资、拖欠五险一金）；四、案件受理费、司法鉴定费及相关费用应被告承担；五、两被告支付劳动关系存续至法院判决前8个月的工资20800元，福利及二年的失业金26928元，合计47728元。一审法院认定事实：中兴公司于2006年12月1日成立，经营范围为物业管理；商业经营管理；酒店管理；物业租赁；房产代理；房屋中介；园林绿化；网络管理；室内外装饰工程；家政服务；花木租赁；劳务派遣；代收物业水、电费。现代公司于2010年3月19日成立，经营范围为建筑工程机械、建筑材料；室内水电安装工程；装修装饰工程。吴正雄于2013年11月入职于中兴公司，工作至2016年5月25日。2016年5月26日，吴正雄入职于现代公司，任保安职务，吴正雄于当日填写入职申请表，载明所属部门为保安部，职位为保安员，原月工资1800元，试用工资：1800元/月（含加班费300元），核定工资：1800元/月（含加班费300元）。现代公司提供双方2016年5月26日至2017年12月31日的《劳动合同》、2018年1月1日至2018年12月31日的《劳动合同》，合同约定“二、……从事的工作部门为保安部，工作地点为阳春市内。三、工作时间：（一）工作时间：甲、乙双方同意按以下第1种方式确定乙方的工作时间：（1）标准工时制。四、工资待遇：（一）本合同签订时，乙方每月正常工作时间的工资为按“入职申请表”工资项的基本工资。（二）正常工作时间工资是计算假期工资及加班工资的基数，甲方将根据乙方的劳动技能、强度、责任和实际贡献制定或修订工资分配制度，不定期适当调整乙方之薪金。各类奖金不计入正常工作时间工资范畴。六、劳动义务。（一）甲方根据国家和省的有关法律、法规通过民主程序制定符合乙方部门工作需要的各种规章制度，应向乙方公示，乙方应严格遵守，服从管理，按时、按质、按量完成工作任务。（二）甲方有权对乙方履行制度的情况进行检查、督促、考核和奖惩，乙方须按照甲方关于工作岗位的职务内容，完成规定数量、质量的工作任务。（四）乙方有以下行为，甲方有权立即解除劳动合同而无需支付任何经济补偿，且甲方无论在本合同期限内外知悉乙方下列行为，甲方均有权通过包括法律途径等途径追究乙方承担相应的经济和法律责任，包括但不限于：8、严重违反劳动纪律或者公司规章制度行为。2016年5月26日，吴正雄在内容为“本人吴正雄（签名）在入职时已详细阅读、了解了现代公司的系列规章制度，清楚规章制度的全部内容，本人并愿意遵守执行公司的各项规章制度。”的《声明书》中员工签名栏中签名。2017年10月30日，现代公司将吴正雄调整到碧桂园二期工地保安队任保安员。现代公司以吴正雄于2017年3月24日值班打瞌睡，2017年4月12日上班迟到，2017年4月16日上班没按规定放未戴安全帽的人员进工地，2017年5月22日上班睡岗，2017年8月17日夜班睡岗、2018年2月14日上班未按规定时间到岗接岗，2018年3月25日、2018年3月27日、2018年3月30日在被当班班长查岗时，发现有未按规定放下栏杆的违规行为等为由，于2018年4月1日向吴正雄发出《关于解除》的通知，内容载明“吴正雄同志：根据你在我公司保安部保安岗位工作表现，不能胜任我公司保安部保安岗位工作，经公司研究决定，从2018年4月1日起，解除你与我公司签订的《劳动合同》，原《劳动合同》于2018年4月1日终止。”吴正雄称在收到该通知后，在2018年4月1日及4月2日均回公司上班，现代公司称吴正雄在2018年4月1日及4月2日是回了公司，但没有安排吴正雄工作，现代公司提交了2018年3月及4月的考勤表至庭。吴正雄以现代公司作为被申请人向阳春市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请：1、裁决申请人与被申请人之间存有劳动关系，解除劳动合同属违法；2、裁决申请人要求申请人需支付赔偿金23491.25元；3、裁决自2013年11月19日起至今的法定节假日补偿金2790元；4、裁决自2013年11月19日起的员工带薪年假2790元；5、追加应增工资：2017年10月至2018年3月的普调薪酬；6、保留向社保行政部门投诉、追缴五险一金的权利。该仲裁委员会经审理于2018年8月6日作出春劳人仲案字[2018]42号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人应当支付申请人额外一个月工资和二个月的经济补偿金6615.24元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。吴正雄对仲裁裁决不服提起诉讼，提出上述诉讼请求。另查明，吴正雄从2017年4月起至2018年3月的工资分别为2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2168元、2200元、2200元、2200元、2793元、2300元，合计26461元。吴正雄主张现代公司支付法定节假日补偿及年休假补偿，现代公司在庭审中自认由于保安工作的特殊性，吴正雄没有休法定节假日及年休假，但已支付法定节假日及年休假补偿6100元，现代公司提交2016年及2017年加班补助发放签领表十张至庭，载明吴正雄已领取2016年7月节日加班补助费100元、2016年中秋节加班补助费700元、2016年冬至节加班补助费100元、2017年春节年假补助费2000元、2017年清明节加班补助费100元、2017年端午加班补助费100元、2017年中秋节加班补助费700元、2017年冬至节加班补助费100元、2018年春节年假补助款2000元、2018年清明节加班补助费100元，合计6000元。上述签领表均有吴正雄的签名或代领人签名。吴正雄认为现代公司其他保安员从2017年10月将工资从2100元调至2500元，现代公司应支付2017年10月至2018年3月增加的绩效工资2000元，现代公司主张保安员的调资是根据各人表现进行调资的。一审法院认为，吴正雄分别于2016年5月26日、2018年1月1日与现代公司在平等自愿协商一致的基础上签订《劳动合同》，合同内容是当事人的真实意思表示，且没有违反法律法规的禁止性规定，双方签订的合同为有效合同。现代公司于2018年4月1日向吴正雄发出《关于解除》的通知，要求解除双方的劳动合同关系，现代公司称从2018年4月1日起没有安排吴正雄工作，并提供了2018年3月及4月的考勤表至庭，4月没有吴正雄的考勤记录，应予确认吴正雄于2018年4月1日开始不在现代公司上班，虽吴正雄要求继续履行劳动合同，而现代公司要求解除劳动合同，且已不存在继续履行合同的可能性，故应予认定吴正雄与现代公司的劳动关系已于2018年4月2日解除。现代公司认为吴正雄经调岗后仍不能胜任工作，要求解除双方的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项、第四十六条第一款第三项及第四十七条的规定，现代公司应支付吴正雄经济补偿金及额外支付一个月工资，吴正雄从2017年4月起至2018年3月的月平均工资2205.08元（26461元÷12个月），吴正雄的工作年限为23个月，故现代公司应支付经济补偿金及一个月工资6615.24元（2205.08元×2+2205.08元）给吴正雄。现代公司在庭审中自认吴正雄没有休法定节假日及年休假，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项、《全国年节及纪念日放假办法》第二条及《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；”、第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，从2016年5月26日至2018年4月1日，吴正雄应享有的法定节假日天数为20天、年休假天数为10天，现代公司应支付的未休法定节假日及年休假工资报酬为9124.5元[(2205.08元÷21.75天×3)×（20天+10天）]，扣减现代公司已支付的6000元，现代公司还应支付吴正雄未休法定节假日及年休假的工资报酬3124.5元（9124.5元－6000元）。吴正雄主张现代公司支付2017年10月至2018年3月增加的绩效工资2000元，理据不足，依法予以驳回。现代公司未为吴正雄办理社保手续，现吴正雄诉请现代公司赔偿五险一金损失，于法无据，予以驳回。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，吴正雄诉请中兴公司支付经济补偿金、加班费、休息休假加班费、拖欠工资、赔偿五险一金损失、赔偿劳动关系存续至法院判决前8个月的工资及二年的失业金，吴正雄诉请现代公司支付拖欠的工资、赔偿劳动关系存续至法院判决前8个月的工资及二年的失业金，但未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，依法不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条第一款第二项、第四十六条第一款第三项、第四十七条、第七十九条及《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项的规定，判决如下：一、吴正雄与现代公司于2018年4月2日解除劳动关系；二、现代公司于判决发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金及一个月工资6615.24元给吴正雄；三、现代公司于判决发生法律效力之日起五日内支付法定节假日及年休假的工资报酬3124.5元给吴正雄；四、驳回吴正雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由现代公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、现代公司是否应支付吴正雄经济赔偿金；二、一审法院对吴正雄请求的劳动关系存续至判决前的工资、福利及二年失业金，以及中兴公司的劳动合同责任不予处理是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。吴正雄2016年5月26日任现代公司保安部保安员，其2017年3月24日上班打瞌睡，2017年4月12日上班迟到，2017年4月16日上班违反规定放未戴安全帽的人员进工地，2017年5月22日上班睡岗，2017年8月17日夜班睡岗。在现代公司2017年10月30日将其调岗到碧桂园二期工地保安队任保安员后，又存在2018年2月14日上班未按规定时间到岗接岗，2018年3月25日、2018年3月27日、2018年3月30日在当班班长查岗时未按规定放下栏杆的违规行为。吴正雄不能胜任工作，经调整工作岗位仍不能胜任工作，现代公司解除其劳动合同符合法律规定，依法应向吴正雄支付经济补偿，不需要支付赔偿金。由于现代公司没有提前30日通知吴正雄解除劳动合同，依法应向吴正雄额外支付一个月工资。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，在劳动争议发生后，当事人只有在向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，才可向人民法院提起诉讼。吴正雄对于其与中兴公司的劳动争议以及与现代公司关于拖欠工资、福利及二年失业金的争议未申请仲裁直接向人民法院提起诉讼不符合法律规定，一审法院不予处理符合法律规定。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴正雄负担。本判决为终审判决。审判长  陈德印审判员  李 桥审判员  黄光汉二〇一九年七月十日法官助理高玲书记员陈秋瑜附：本判决适用的相关法律1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2、《中华人民共和国劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。