西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院 西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书   (2019)陕0113民初1018号原告：吴德玉，男，汉族，1965年9月25日出生，籍住河南省XX城县，现住西安市未央区。委托诉讼代理人：史玉凤，陕西维谨律师事务所律师。被告：陕西东生置业有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：赵之东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：闫新盈，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李龙，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。第三人：冯景明，男，汉族，1963年3月4日出生，住西安市碑林区。原告吴德玉与被告陕西东生置业有限公司（以下简称东生公司）、第三人冯景明建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴德玉及其委托诉讼代理人史玉凤、被告东生公司的委托诉讼代理人闫新盈、李龙到庭参加了诉讼，第三人冯景明经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。原告吴德玉诉称，2016年8月，其与被告东生公司达成口头协议，约定被告东生公司将其开发的位于西安市雁塔区曲江·国风世家项目的建筑维修及其他零星工程交于原告进行包工包料施工，双方就施工的分部分项工程量计价单价进行了书面约定。协议达成后，其按照协议约定组织施工人员和材料，按期进行了施工。2016年11月底，其全面完成了约定工程的施工，被告东生公司对原告完成的工程量和计价单价按照月进度进行了书面确认，原告亦按照约定向被告东生公司进行了交付。被告东生公司应付工程款279905元，该款项原告多次索要，至今被告仍未付款，给原告造成极大损失。故诉请判令：1、被告向原告支付工程款279905元；2、被告向原告承担违约损失，该损失以欠付的工程款279905元为基数，按照年息24%从2017年1月1日起计算至付清工程款之日止（暂计算至2018年9月30日为118866元）；3、本案受理费及其他诉讼费用由被告承担。被告东生公司辩称，2016年8月，其与原告吴德玉就西安市雁塔区曲江·国风世家项目的建筑维修工作和部分零星工程达成口头协议约定，由原告吴德玉就该工程包工包料负责施工。因原告的工作主要是工程维修且有些隐蔽部位维修工作量和用料种类的不确定性，双方未签订书面合同，口头约定待施工完毕根据实际施工情况进行最终决算。2016年11月底，原告吴德玉完成施工后交付被告东生公司，后双方进行决算，但因双方对实际工程量和单价存在较大争议，其与原告吴德玉就涉案工程的决算结果未达成一致意见。原告吴德玉完成维修工作交付后，发生多次维修部分损坏的情形，被告东生公司另行委托他人进行维修，以此支出的费用应由原告吴德玉承担。故原告吴德玉主张的工程款和违约金无任何依据，应当对原告施工部分造价进行鉴定，并减去被告东生公司重新维修的支出费用后，确认最终结算数额。第三人冯景明未出庭，但通过被告代理人向法庭提交了情况说明一份，该情况说明称，其系被告东生公司的职工，2016年3月至2017年6月任曲江·国风世家项目现场负责人，2016年8月其联系到原告吴德玉，由原告负责对C区1号楼和2号楼人行道开挖、回填土、铺砖、污水井等部位及A区部分工程进行维修并承建部分零星活，由于部分隐蔽性工程的工作量和用料无法提前确定，所以双方未签订书面合同，口头约定由原告吴德玉进行维修，维修工作完成后双方根据实际情况进行最终结算。2016年11月，维修工作完成交付后，双方进入结算阶段，但由于原告吴德玉先后报送的总价款差距较大，与实际情况不符，双方至今未形成最终结果。其作为被告东生公司的职工，联系原告吴德玉负责维修工作属于职务行为，现原、被告无法形成最终结算结果与其本人无任何关系，本案最终结果的责任不应由其承担。经审理查明，2016年8月，原告吴德玉与被告东生公司达成口头协议，约定被告东生公司将其开发的位于西安市雁塔区曲江·国风世家项目的建筑维修及其他零星工程交于原告吴德玉进行包工包料施工，后原告吴德玉组织施工人员和材料进行了施工。2016年11月，原告吴德玉完成了工程的施工，向被告东生公司进行了交付。期间，第三人冯景明作为被告东生公司的项目负责人与原告吴德玉对施工期间的工程及价款进行了确认，并形成一份工程量单价表及三份结算单据，即《分部分项工程量清单计价表》、《曲江国风世家C区九月份工程量》（76707元）、《曲江国风世家十月份工程量》（133678元）、《曲江国风世家十一月份工程量》（59519元），该计价表确定了各项施工单价，工程量清单载明了施工工程量及单价，并计总价，第三人冯景明签字确认，最后一份工程量清单记载的形成时间为2016年12月14日。2018年6月28日，原告吴德玉与被告东生公司及涉案楼盘物业公司共同确认原告吴德玉施工工程量核实无误。2018年10月19日，第三人冯景明向原告吴德玉出具《情况说明》，称曲江国风世家A、C区维修原始结算单已移交给公司预算部。被告东生公司称原告吴德玉施工质量存在问题，提供了原告吴德玉与第三人冯景明、物业公司人员共同签字的一份《情况说明》，载明C区2﹟东南角混凝土地面返工45㎡、C区2﹟北侧下水管道返工4m波纹管，以上返工费用从总价中扣除。同时，被告东生公司还提供了工地现场的照片、维修协议、保全证据《公证书》等证据，维修协议载明的形成时间为2018年10月，公证书载明经被告东生公司委托，公证处工作人员于2019年4月2日对涉案工地现状进行了拍照、摄像。原告吴德玉对该证据不予认可。被告东生公司也未提供证明其在质保期间向原告吴德玉提出其他项目质量异议及要求原告吴德玉进行其他项目维修的证据。庭审过程中，被告东生公司申请对原告吴德玉所施工部位的工程总造价及质量进行鉴定，后又撤回对工程总造价的鉴定申请，确认了原告吴德玉的施工工程量，变更为要求对原告吴德玉施工单价进行鉴定。庭审结束后被告东生公司又要求对原告吴德玉的施工工程总造价进行鉴定。庭后冯景明到庭称，其系涉案项目负责人，原告吴德玉进入工地施工时双方约定了工程单价，向原告吴德玉提供了计价清单。被告东生公司虽辩称第三人冯景明系其公司一般工作人员，但未提交相关证据。对原告吴德玉承诺的返工部分费用，参照其提供的计价清单及工程量单据计算，混凝土地面每平米单价为110元，下水道波纹管每米单价为80元，共计款项应为5270元 。                                    以上事实，有原告吴德玉提交的《分部分项工程量清单计价表》、《曲江国风世家C区九月份工程量》、《曲江国风世家十月份工程量》、《曲江国风世家十一月份工程量》、《证明》、冯景明向原告出具《情况说明》、被告东生公司提交的《情况说明》等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭质证，可以作为本案认定事实的依据。本院认为，本案的焦点问题为原、被告双方是否对涉案工程量及价款进行了结算。根据原告吴德玉的陈述及提供的证据，结合第三人冯景明的到庭陈述，能够认定第三人冯景明系被告东生公司涉案项目的负责人，原告吴德玉有理由相信第三人冯景明代表被告东生公司与其签订施工合同及协商定价，且原告吴德玉也依照约定进行了施工。在施工过程中，原告吴德玉按月向被告东生公司提交了工程量清单，该清单上明确了每月的施工量及单价。第三人冯景明作为被告东生公司负责人也进行了签字确认，并于2018年10月向原告吴德玉说明其已将原始结算单移交被告东生公司。被告东生公司虽辩称第三人冯景明系其公司一般工作人员，但未提交相关证据证明。另，如果被告东生公司对原告吴德玉所称工程量及单价有异议，按照常理，应当在原告吴德玉完成第一个月施工，提交第一份工程量清单时就提出，但被告东生公司并未质疑，原告吴德玉继续完成了十月及十一的施工，双方均进行了确认。综合以上因素，本院对原告吴德玉提交的《分部分项工程量清单计价表》、《曲江国风世家C区九月份工程量》、《曲江国风世家十月份工程量》、《曲江国风世家十一月份工程量》等证据予以确认，根据该组证据，原告吴德玉所施工工程造价应为269904元。对被告东生公司的抗辩，本院不予采信，对于被告东生公司申请进行涉案工程量鉴定的主张，不予准许。关于被告东生公司提出的工程质量问题，本院认为，原、被告双方未约定工程质量保证期，根据相关法律规定，应以两年为限。涉案工程已于2016年11月交付使用，现提出质量问题已超过质保期限。另，被告东生公司提供的《情况说明》载明，原告吴德玉认可对于C区2﹟东南角混凝土地面返工45㎡、C区2﹟北侧下水管道返工4m波纹管的返工费用从总价中扣除，从另一方面说明，双方对于原告吴德玉施工的质量仅确认了该两处存在问题，并达成了处理意见。加之被告东生公司提供的现场照片、《公证书》也仅说明了原告吴德玉施工的工程在拍照当时的状态，并不能证明当时原告吴德玉施工的质量存在问题。被告东生公司也未提供证据证明其在质保期间向原告吴德玉提出其他项目质量异议及要求原告吴德玉进行其他项目维修的事实。故对于被告东生公司要求进行质量鉴定的申请不予准许，对于被告东生公司主张原告吴德玉施工存在质量问题的抗辩不予采信，但对于双方确认的返工费用，应当从结算款项中扣除。扣除费用的计算一节，参照原告吴德玉提供的计价清单及工程量单据所涉类似项目单价计算，混凝土地面每平米单价为110元，下水道波纹管每米为80元，共计款项应为5270元 。因返工需重新开挖施工，必然产生开挖人工费及其他材料费用，本院酌情认定应扣除费用为10000元。扣除后，被告应当向原告支付工程款为259904元。 关于原告吴德玉主张被告东生公司承担违约损失一节，本院认为，虽然双方未约定付款期限，但原告吴德玉完成施工后，被告东生公司应当及时向原告吴德玉支付工程款，未及时付款给原告造成损失，应当承担相应的违约责任。原告吴德玉于2016年11月完成施工，最后一份工程量清单记载的形成时间为2016年12月14日。现原告吴德玉自2017年1月1日起主张违约损失的请求，依法应予采信，唯对原告吴德玉主张按年息24%的计算标准应当予以调整，以同期银行贷款利率计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十八条，《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，判决如下: 一、被告陕西东生置业有限公司于本判决生效后十日内向原告吴德玉支付工程款259904元及违约金（以259904元为基数，自2017年1月1日起计算至款项付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费7282元，由被告承担7000元，由原告承担282元。因原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长    袁  换  香人民陪审员    韦  玉  梅人民陪审员    耿  美  婷    二〇一九 年 七 月 一 日 书 记 员    宁  庆  芳 1