山东省临沂市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鲁13执复117号复议申请人（异议人）：中国银行股份有限公司临沂北城支行。住所地：临沂市兰山区柳青街道广州路中段北侧鲁商中心**。统一社会信用代码：913713017337168903。法定代表人：李爱国，行长。委托诉讼代理人：诸葛福增，山东沂蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈娟，女，山东沂蒙律师事务所律师。申请执行人：凌开福，男，1948年10月5日生，汉族，居民，住平邑县。委托诉讼代理人：武涛，山东鲁南律师事务所律师。被执行人：山东顺天易中药饮片有限公司。被执行人：邵兴隆，男，1967年12月25日生，汉族，居民，住平邑县。复议申请人中国银行股份有限公司临沂北城支行不服平邑县人民法院（2019）鲁1326执异13号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。平邑县人民法院在执行申请执行人凌开福与被执行人山东顺天易中药饮片有限公司、邵兴隆民间借贷纠纷一案中，中国银行股份有限公司临沂北城支行（以下简称中行北城支行）提出书面异议。中行北城支行称，法院在执行凌开福申请执行邵兴隆一案中，法院裁定拍卖邵兴隆名下平国用（2011）429号部分土地使用权及地上附着物，现向法院提出异议。1、该标的物系我行享有优先受偿权已合法设定抵押权的抵押物，我行依法享有优先受偿权；2、法院对该抵押标的物的评估、拍卖，没有告知作我行，无视我行的权益，属于程序违法；3、法院对标的物分割进行拍卖影响了其作为一个整体变现的价值，损害我行的合法权益；4、法院对执行标的的评估、拍卖程序错误，严重违反法律规定。凌开福与邵兴隆一案系普通债权债务关系，申请执行标的额仅39万元，申请拍卖的标的物的评估价值为282万元，远远超出执行标的价值数倍。请求撤销（2018）鲁1326执265号之二执行裁定书，停止对邵兴隆名下平国用（2011）429号土地使用权及地上附着物的拍卖。平邑县人民法院查明以下事实:本案的执行依据是该院作出的（2017）鲁1326民初4241号民事调解书，其调解协议主文为：一、山东顺天易中药饮片有限公司、邵兴隆欠凌开福借款本金392000元，原告自愿放弃向两被告主张利息。上述392000元借款本金由两被告共同于2017年12月31日前偿还原告100000元，于2018年6月31日前共同偿还原告100000元，于2018年8月31日前共同偿还全部剩余借款192000元。二、两被告在支付上述任何款项时如有违约，原告有权就上述全部剩余债务向法院申请强制执行，同时两被告以尚未偿还的借款为基数自2016年12月10日起按年利率24%向原告支付利息。三、案件受理费7180元减半收取3590元，由两被告负担。2018年1月11日，凌开福向该院申请执行，执行案号为（2018）鲁1326执265号。位于平邑县驻地，327国道西侧，土地使用权证号为平国用（2011）429号土地使用权登记在邵兴隆名下，该土地及地上房产原为山东顺天易中药饮片有限公司的厂房，其中房产部分办理了权利登记，房权证号为平村镇房字第××、13××56、13××57号。2018年6月22日，该院作出（2018）鲁1326执265号之二执行裁定拍卖邵兴隆名下所有的位于平邑县××驻地、××国道西侧土地证号为平国用（2011）4**部分土地的使用权及地上附着物。因山东顺天易中药饮片有限公司向中行北城支行申请贷款550万元，双方于2016年3月1日签订了《授信额度协议》，该协议由邵兴隆、王誉静提供最高额抵押。中行北城支行与邵兴隆、王誉静于2014年3月10日签订《最高额抵押合同》，合同约定邵兴隆、王誉静用其名下平国用（2011）第429号土地使用权（面积为18146.9平方米）、平村镇房字第××、13××56、13××57号房屋所有权（房屋面积共计5031.86平方米）为山东顺天易中药饮片有限公司与中行北城支行之间债务提供最高额9233600元的抵押担保，该合同记载的土地使用权的抵押登记机关为平邑县国土资源局，房屋使用权的抵押登记机关为平邑县住房和城乡建设局。2014年3月10日，平邑县村镇房产交易管理所出具了平村镇房抵押他字第2014028号他项权证书。中行北城支行未能提供已办理土地使用权抵押登记的相关证据。经现场勘查，山东顺天易中药饮片有限公司的厂房状况与2010年9月19日平邑县国土局测绘大队绘制的平面图有较大程度的变化，其中原北侧厂房拆除后新建了一栋四单元共35户住宅楼，部分已出卖并实际入住。原东侧厂房已拆除现为硬化路面，西侧厂房部分已翻建。平邑县人民法院委托临沂盛邦房地产评估咨询有限公司对拟处置土地使用权及房产进行价值评估，评估土地使用权面积为4809.84平方米，房产总面积为2125.91平方米，评估总价值为2823317.18元。胡一明、冯现兰申请执行邵兴隆、王誉静民间借贷纠纷一案的执行案号为(2018)鲁1326执1323号，执行标的额为70万元及利息；孙爱花申请执行山东顺天易中药饮片有限公司、邵兴隆民间借贷纠纷一案的执行案号为（2018）鲁1326执913号，执行标的额为38万元及利息；侯海星申请执行邵兴隆民间借贷纠纷一案的执行案号为（2018）鲁1326执190号，执行标的额为5万元及利息；侯阳明申请执行邵兴隆民间借贷纠纷一案的执行案号为（2018）鲁1326执1744号，执行标的额为34万元及利息。平邑县人民法院认为，1、对于中行北城支行对本院处置财产享有抵押权的问题。中行北城支行与邵兴隆签订了抵押合同并办理了抵押登记，应当享有优先受偿权，但平村镇房抵押他字第2014028号他项权证书中记载的抵押房产现已部分灭失（中行办理抵押时的房屋面积为5031.86平方米，评估时的房屋面积为2125.91平方米可以证实房屋部分灭失的事实），中行北城支行对于灭失部分房产享有的抵押权也相应丧失。对于土地使用权部分中行北城支行虽主张享有抵押权但未提供相应的抵押登记证明，该部分抵押权是否成立应通过诉讼程序确定，抵押权是在处置财产后优先受偿的权利，该权利不具有阻却执行的效力。2、对于未向中行北城支行送达评估报告是否构成程序违法的问题。在评估机构作出评估报告后该院确未向抵押权人送达，但涉案标的两次拍卖均流拍，现拟重新进行评估、拍卖，未对中行北城支行的权利造成实质损害，且该程序瑕疵不是停止处置涉案财产的充分理由。3、关于对标的物进行分割拍卖的问题。平国用（2011）第429号土地使用权的北侧部分现已建成住宅楼且已部分卖出，住宅楼与山东顺天易中药饮片有限公司的厂房相分离，房产所有权人与土地使用权人相区分，住宅楼与其他部分现非一个整体，基于该现状该院对涉案财产分割进行拍卖，该行为并未影响标的物变现的价值。4、对于是否超标的查封的问题。凌开福、孙爱花、胡一明、侯明阳、侯海星等申请执行人共同申请拍卖邵兴隆名下的涉案财产，执行标的额本金部分合计为186万余元，邵兴隆名下财产的评估价值为282万元，不存在严重超标的查封的情况。综上所述，中行北城支行对于其享有抵押权的部分可以在涉案财产处置后向该院申请优先受偿，但其请求停止拍卖没有法律依据，对于其异议请求该院不予支持。遂裁定驳回异议人中国银行股份有限公司临沂北城支行的执行异议。复议申请人中国银行股份有限公司临沂北城支行称，一、一审法院处置的标的物系申请复议人享有优先受偿权且已合法设定抵押权的抵押物。一审法院认定其中的土地使用权部分抵押权是否成立，应通过诉讼程序确定是错误的。兰山区人民法院已作出(2018)鲁1302民初6862号民事判决第三项确认申请复议人有权对上述抵押物行使抵押权，该判决确立了申请复议人的抵押权和优先受偿权。二、一审法院评估、拍卖程序违法，其具体执行行为明显损害了申请复议人的合法权益。一审法院委托评估公司对上述标的物中的部分进行了评估，申请复议人作为权利人有权利了解该标的物的评估情况，但该院并未向申请复议人送达评估报告，申请复议人至今也未收到关于该标的物的评估报告。该院对王誉静、被执行人邵兴隆共有的位于平邑县驻地，327国道西侧土土地证号为平国用(2011)4**地的使用权及地上附着物进行了拍卖，也没有事先告知申请复议人。申请复议人享有抵押权的上述抵押物是一个整体，包括平国用(2011)429号土地的使用权及地上附着物，该抵押物的现状并不影响抵押权人就抵押物整体实现抵押权利。但该院将全部土地使用权18146.9平方米中的8598.44平方米进行分割评估拍卖，影响了上述抵押物作为一个整体进行处置变现的价值，明显损害了申请复议人作为抵押权人的合法权益。三，申请复议人此前向兰山区法院申请诉讼财产保全，兰山区法院据此查封了前述执行标的物中的房屋，并且为首次查封。本案中，平邑县法院对该执行标的中房屋的查封并非首封，却裁定评估、拍卖该标的物，属于严重的程序错误，一审裁定对此并没有作出评判。兰山区法院对地上房产的查封系首次查封；申请执行人凌开福与被执行人邵兴隆一案系普通债权债务关系，且该案对执行标的物的查封并非首封，其受偿顺序也应在申请复议人之后。因此，平邑法院在该案中对执行标的物进行评估、拍卖明显违反法律规定，平邑法院作出的(2018)鲁1326执异13号执行裁定书对此予以回避是错误的，也损害了申请复议人的合法权益。四、平邑县法院无视申请复议人案件对该执行标查封为首封的事实，并且在两次拍卖均流拍，经变卖无人购买和申请以物抵债后，拟重新评估、拍卖，且拍卖均超标的，更属于严重的程序错误。一审裁定对此却予以肯定。平邑法院作出的(2018)鲁1326执异265号之二执行裁定书，是申请执行人凌开福与被执行人邵兴隆民间借贷纠纷一案，其申请执行的债权标的额仅39万元，并据此拍卖本案执行标的物。平邑县人民法院(2019)鲁1326执异13号执行裁定书称凌开福和他案其他申请执行人孙爱花、胡一明、候明阳、侯海星等共同申请拍卖涉案财产，无事实和法律依据。标的物的评估价值却高达282万余元，远远超出其执行标的价值数倍。并且在两次拍卖均流拍，经变卖无人购买和申请以物抵债后，拟重新评估、拍卖，且拍卖均超标的，更属于严重的程序错误。综上所述，申请复议人作为抵押权人，有权对该抵押物享有优先受偿权。平邑法院的评估、拍卖程序违法，评估、拍卖方式侵犯了申请复议人的合法权益。平邑县人民法院(2019)鲁1326执异13号执行裁定书认定事实和适用法律均存在错误，因此，申请复议人特向贵院提出执行复议申请，请求依法支持申请复议人的复议请求。本院经审查认为，根据复议申请人与邵兴隆、王誉静于2014年3月10日签订《最高额抵押合同》证实，案涉平国用（2011）第429号土地使用权已经设定抵押，复议申请人对案涉平国用（2011）第429号土地使用权主张优先受偿权并请求停止对土地分割拍卖，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人异议情形，平邑县人民法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（五）项的规定，裁定如下：一、撤销平邑县人民法院（2019）鲁1326执异13号执行裁定。二、由平邑县人民法院重新作出裁定。本裁定为终审裁定。审判长  滕厚峰审判员  密启娜审判员  柏建松二〇一九年七月十八日书记员  张 堃