江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终1583号 上诉人（原审原告、案外人）：李志凤，男，1964年10月24日出生，汉族，住浙江省文成县。 委托诉讼代理人：朱桂前，江苏群汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许士广，江苏群汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）:淮安市新安建筑工程有限公司，住所地江苏省涟水县城安东路**。 法定代表人：李兵，该公司经理。 委托诉讼代理人：颜伟，涟水县涟城法律服务所法律工作者。 原审第三人（被执行人）：淮安市中恒置业发展有限公司，，住所地江苏省涟水县中恒国际新城****** 法定代表人:范丽娟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙任公，上海申浩律师事务所律师。 上诉人李志凤因与被上诉人淮安市新安建筑工程有限公司（以下简称新安公司）、原审第三人淮安市中恒置业发展有限公司（以下简称中恒公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省涟水县人民法院（以下简称涟水法院）作出的（2018）苏0826民初5039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李志凤上诉请求：1.撤销一审判决，改判涟水法院立即对涟水县中恒国际新城小区D01-115室房屋停止执行，并予以解封。2.—、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审明显偏袒被上诉人，对相关事实和证据认定错误。1.对上诉人购房过程陈述和购房款支付认定错误。上诉人购买不止一套房屋，系指张小英购买多套房屋，张小英受上诉人委托垫付购房款。上诉人陈述购房款转账支付约300万元系张小英购买多套房屋（包括上诉人一套）的支付。上诉人代理人在第二次庭审陈述：“李志凤是委托张小英垫付，然后张小英和李志凤再结算”和“李志凤本人没有付钱，张小英为李志凤垫付之后,张小英和李志凤之间再结算”。原审却认定“且其在第二次庭审中亦承认其本人并未向第三人支付购房款；后原告又陈述购房款系张小英垫付，……”。张小英垫付上诉人购房款然后双方结算，系双方真实意思表示，其他任何人不能干涉。况且第三人已经出具收取购房款的收据。被上诉人不能以不予认可来否定该客观事实。第二次庭审质证中，上诉人明确说明第三人中恒公司2014年7月30日第81号凭证系认识所误，申请调取中恒公司2008年9月份20号凭证，有转账凭证能够证明赵烽收取张小英的款项后，将2940280元转账给中恒公司。中恒公司因涉案，其所有财务账册均被原审法院查封。原审不予调取，却否认中恒公司收取张小英购房支付款。“张小英于2008年8月向第三人中恒公司转账约300万元，意在购房投资。在支付后时隔六、七年才与第三人签订购房合同”。上诉人己向法庭陈述清楚：（1）房屋在建，早期投资成本低；（2）第三人中恒公司未取得预售资格，但一直在催签；（3）中恒国际新城小区D01幢等房屋尚未验收合格，尚不能办理产权登记。所有这些，均系第三人中恒公司的过错。张小英转账汇款后，第三人中恒公司一直没有给予所购房屋，双方按市场惯例利率计息，况且上诉人也提供二张结息收条，证明被上诉人法定代表人之妻凌辉向第三人以房抵款的方式收取月息3%的借款利息。第三人与凌辉、张小英等商定借款或早期支付款利息，不违反法律规定。张小英早期所支付的约300万元，到2014年至2016年间，本息应当有1000多万元，符合常理。2.对上诉人尚未合法占有房屋认定错误。上诉人己支付全部购房款。上诉人通过与第三人签订返租协议和收取租金欠条等，实现对涉案房屋使用和收益的权利。上诉人提供的《商品房买卖合同》、购房款的收据、《商品房售后返租合同»、租金欠条等应当为上诉人购买房屋组成证据链，符合客观事实。上诉人取得涉案房屋所有权符合《物权法》第十五条规定，且不违反《物权法》第九条的规定。未办理房屋登记的，不影响所有权的取得。二、原审存在程序违法。原审第二次开庭审理，要求双方庭审后7日内提供证据。上诉人已经要求法庭调取中恒公司2008年9月份20号凭证。原审既没有调取，也没有组织双方质证即作出判决。该证据系认定本案关键事实的重要证据之一，属程序违法。三、对上诉人所有的涉案房屋应当判决排除执行，并立即予以解封。上诉人购买第三人房屋后，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条四项规定，原审法院应当判决支持上诉人的排除执行请求。综上，上诉人通过买卖取得涉案房屋，是房屋的实际所有权人，未登记只是物权未设立，况且也是第三人的过错。原判对相关事实和证据认定错误，导致适用法律错误，且程序违法。恳请二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的主张。 被上诉人新安公司辩称：上诉人上诉理由不能成立，本案买卖合同的款项上诉人并没有实际交付，上诉人所提理由不能排除执行。请求法院驳回上诉请求。 第三人中恒公司述称：本案应重点查明是否存在付款事实，如确实付款，则应支持上诉人请求；如确实未付款，则应予驳回上诉请求。我公司认为张小英确实购买了不止一套房屋，李志凤仅购买了一套房。法院在审理中可调取程序性的事项，而不能主动调取实体性证据。案外人有权主张其与被执行人通过以房抵债的方式支付全部款项，法院调取的证据证明中恒公司此前与张小英确实存在债权债务关系，之后以房抵债也符合省高院的审理指南，并不冲突。李志凤和张小英都是浙江省温州市文成县人，其是否有亲属关系本公司不知道，但当时李志凤告知我公司其购房款由张小英支付，张小英确实有款项到公司账上，公司才同李志凤签订购房合同，并以通知的形式确认了李志凤的购房款来源。张小英于2008年向公司支付了294万元，以银行转账方式支付，当时公司和张小英口头约定月息3分，建筑行业向民间借款的利率都是3分，被上诉人新安公司与我公司之间的资金往来也同样按照3分利计息，张小英支付的款项足够覆盖李志凤的全部购房款74.115万元。公司和张小英没有进行最终结算。 原告李志凤向一审法院提出诉讼请求：一、不得执行原告李志凤所购买的位于涟水县中恒国际新城小区D01幢115室房屋；二、被告新安公司承担本案诉讼费用。事实与理由：案涉房屋系原告从第三人中恒公司购买，已经签订了商品房买卖合同，支付了购房款项，并交付占有。被告新安公司无权申请法院查封该房屋。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：买受人对于登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形人民法院应予支持：签订买卖合同；占有；支付全部价款；非因买受人过错未办理过户登记。综上，原告请求对案涉房屋停止处分，并立即解除查封。 被告新安公司辩称，涉案房屋原告并未取得产权，从原告所举证据来看，不能认定原告方是房屋的实际所有权人。根据物权法相关规定，原告对涉案房屋未取得物权。同时，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，原告方提出排除执行的理由不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。 第三人中恒公司未作陈述。 一审查明的事实：新安公司与中恒公司建设工程施工合同纠纷一案，涟水法院于2017年7月3日作出（2017）苏0826民初472号民事判决：中恒公司于本判决生效后10日内支付给新安公司售房款人民币14456028元。该判决发生法律效力后，根据新安公司申请，涟水法院于2017年10月10日向中恒公司发出执行通知书。因中恒公司未按规定期限履行义务，该院于2017年11月6日依法作出（2017）苏0826执2948号执行裁定书，查封中恒公司开发的位于涟水县中恒国际D01幢101室、102室、308室、115室及D09幢IS102室、IS103室商铺。案外人李志凤提出异议后，该院于2018年8月13日作出（2018）苏0826执异98号执行裁定书，驳回案外人李志凤的异议请求。 另查明，2015年2月15日，原告李志凤与第三人中恒公司签订《商品房买卖合同》，该合同约定：李志凤购买由第三人中恒公司开发建设的位于涟水县中恒国际新城小区D01幢115室商品房。同日，第三人中恒公司向李志凤出具收据，载明：“入账日期：2015年2月15日，交款单位：李志凤，收款方式：转账，人民币（大写）柒拾肆万壹仟壹佰伍拾元整￥741150，收款事由：D01-115房款”。收据加盖中恒公司发票专用章。 关于购房款的支付方式，原告在审理过程中陈述不一致：一、原告在第一次庭审中陈述购房款系通过银行转账支付，转账金额约300万元，且购买了不止涉案D01幢115室一套商品房，原告购房的目的为“炒房”，相关转账凭证在第三人中恒公司2014年7月30日第81号凭证的附件中。经涟水法院调取，第三人中恒公司2014年7月30日第81号凭证显示为“调账”，但该凭证并无附件，凭证中记载其他应付款为赵烽的“借款金额”2940280元，其他应付款为张小英的“贷方金额”2940280元。二、原告在第二次庭审中陈述原告李志凤并未实际向第三人中恒公司支付购房款，而是由张小英垫付，具体情况为：2008年，张小英的女儿李玲侨居意大利，其通过浙江丽水地区的一个朋友从国外带欧元回来，在国内兑换后，2008年8月，在丽水通过翁加秀转账支付给赵烽，用于在涟水投资购买房产，但是一直到2014年至2016年期间才购买房产，按照涟水本地建筑商、开发商惯例，约300万元购房款按月利率3-5%计算到2014年至2016年期间，张小英在中恒公司本息应当有1000多万元，因此张小英让原告李志凤不要付款，由其为李志凤垫付，垫付之后再与李志凤结算。 涟水法院依被告新安公司申请，调查了原告在涟水县境内购买商品房的情况，结果显示原告李志凤在涟水县境内仅购买了本案所涉位于涟水县淮浦路东侧、一中北侧中恒国际新城D01幢115室，该房屋为商业用途，签订日期为2015年2月15日，总价741150元。由于中恒国际新城小区D01幢尚未经过竣工验收合格，故该房屋尚不能办理产权过户登记。 再查明，原告李志凤与第三人中恒公司于2015年3月12日签订《商品房售后返租合同》，约定：原告将涉案商品房返租给第三人中恒公司，返租期限自2015年4月1日至2020年3月31日；返租租金标准：第三人支付给李志凤的售后返租租金为原告购买该房屋时双方约定总价的税后0.83%/月；返租租金的支付方式：原告交清购房首付款后，第三人将本合同约定的返租期限内的返租租金逐笔支付给原告。2017年4月1日，第三人中恒公司向原告李志凤出具欠条，载明欠到李志凤2015年4月1日至2017年4月1日中恒国际D01-115房屋租金147637元。 涟水法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中，案外人李志凤主张排除对涉案房屋的执行，应当举证证实其已经具备上述第十七条所列条件。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条亦规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”虽然在涉案房屋被涟水法院查封前，案外人李志凤与第三人中恒公司签订了《商品房买卖合同》，但双方之间存在房屋买卖关系的证据不足，理由如下： 一、李志凤对购房的过程陈述前后不一致，且与事实不符，具体表现在：1.购房数量与事实不符，原告陈述购买不止一套房屋，而事实上其仅与第三人网签了涉案房屋；2.关于购房款支付方式的陈述前后矛盾，原告第一次庭审中陈述购房款系其转账支付约300万元，经查明，事实上李志凤并未向第三人中恒公司转账支付购房款，且其在第二次庭审中亦承认其本人并未向第三人支付购房款；后原告又陈述购房款系由张小英垫付，对此被告新安公司不予认可，原告亦未提供证据证明张小英为其垫付了涉案购房款；3.即使张小英曾于2008年8月向第三人中恒公司转账约300万元，其系在所购房屋尚不明确的情况下支付的款项，而且在支付款项后时隔长达六、七年才与第三人签订购房合同，明显有悖于常理，且与张小英的投资目的相违背，原告对此亦不能作出合理性解释。另外，根据第三人中恒公司2014年7月30日的第81号凭证记载，此时第三人中恒公司尚欠张小英2940280元“其他应付款”，而非是收取张小英的购房款，该事实与原告关于“到2014年至2016年期间，张小英在中恒公司本息应当有1000多万元”的陈述，明显不符。因此，即使存在张小英曾向中恒公司支付约300万元的事实，亦不能证明该款是用于其在涟水投资购买房产，更不能证明张小英为原告垫付购房款。 二、李志凤主张其已支付案涉房屋的全部购房款，但仅提供第三人于合同签订之日即2015年2月15日出具的收据，该收据上载明购房款的支付方式为“转账”，李志凤未能提供银行转账的付款凭证，也未能提供证据证明其存在支付购房款的事实，且原告李志凤与第三人中恒公司于2015年3月12日签订《商品房售后返租合同》中关于返租租金的支付方式约定为“原告交清购房首付款后，第三人将本合同约定的返租期限内的返租租金逐笔支付给原告”，由此可见，签订返租合同时，李志凤尚未交清购房首付款。故李志凤主张其已支付案涉房屋的全部价款，本院不予采信。 综上，原告李志凤关于购房的过程以及购房款支付的陈述，无相关证据予以印证，且其并未支付涉案房屋购房款，亦不存在张小英代为垫付的事实。因此，李志凤以其与中恒公司之间存在房屋买卖合同关系，支付全部购房款，且交付占有，并根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，进而主张其享有物权期待权，请求排除本案执行，无事实和法律依据，涟水法院不予支持。该院依据《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决驳回原告李志凤全部的诉讼请求。案件受理费11211元，由原告李志凤负担。 二审期间，上诉人李志凤向本院提交《房屋交付及租金支付通知单》一份，证明上诉人李志凤对涉案的中恒国际D01-115室房屋房款已全部由案外人张小英支付到账，中恒公司已将涉案房屋交付给上诉人，且中恒公司在没有及时支付租金的情况下，双方达成协议，以月息3分临时借用涉案房屋租金。 质证时，被上诉人新安公司对该证据的真实性不认可，理由为：1.该通知单应当是经过一系列处理形成的，因为证据原件的上下部分颜色不一样。2.该通知单不属于新证据。3.上诉人并没有取得房屋所有权，则无权对房屋享有收益权利。同时，该单据记载的内容亦不符合事实。虽然记载购房款已支付到账，但事实上上诉人也认可没有支付第三人购房款。第三人中恒公司对该通知单的真实性予以认可，理由为：该通知单是由我公司在2015年盖章，其纸张与新的纸张进行对比发旧、泛黄，如果被上诉人不认可，其有权申请鉴定。经审查，本院对该证据的真实性和合法性予以认可。 另外，李志凤还向本院提交涟水法院（2019）苏0826执异17号执行裁定书一份，被上诉人新安公司向本院提交涟水法院（2019）苏0826民初1457号民事判决书一份。本院对涟水法院上述两份法律文书真实性予以认可。 本院另查明，上诉人李志凤与第三人中恒公司签订的《商品房买卖合同》显示：中恒国际新城小区D01幢115室房屋为商业用房，建筑面积为148.23平方米，售价为741150元，买受人应于签订合同的当日一次性付清全部房款和代收代办费用。出卖人应当在2014年12月30日前将经验收合格的商品房交付买受人使用。2015年3月16日，中恒公司向李志凤出具《房屋交付及租金支付通知单》一份，内容为：“尊敬的业主李志凤：您购买的江苏省淮安市涟水县中恒国际新城D01-115室房屋已经交付使用，购房款项已经由张小英支付到账。自本通知作出之日起，您可以随时向保管钥匙的本公司人员领取对应的房屋钥匙；如果您已经签订返租协议，则视为您已经实际占有房屋并享受相应的租金收益。请您自收到本通知之日起15日内联系公司协商租金支取方式。如您未及时收取租金，则租金自应付之日起公司将按照月息三分临时借用。您可以随时主张租金及占用利息，本公司承诺自收到您的取款通知之日起30日支付。淮安市中恒置业发展有限公司。2015年3月16日”该通知下方盖有中恒公司印章。 涟水法院在执行新安公司与中恒公司建设工程施工合同纠纷一案中，案外人张小英对涟水法院拍卖中恒国际新城小区D32-1S01室、D32-1S04室、D32-1S05室、D32-1S06室、D33-101室、D35-105室、D35-106室、D35-107室房屋不服提出异议。在该案审查中，案外人张小英向涟水法院提供了中恒公司出具的收据，并主张其在2008年9月2日向中恒公司一次性转账2940280元。涟水法院于2019年2月27日作出（2019）苏0826执异17号执行裁定书，裁定驳回张小英的异议请求。张小英不服该裁定，向涟水法院提起案外人执行异议之诉。该院于2019年6月26日作出（2019）苏0826民初1457号民事判决书，判决驳回张小英的全部诉讼请求。上诉人李志凤称张小英已提起上诉。 本院再查明，涟水法院于2019年2月14日第二次开庭时，审判人员询问李志凤代理人：“你刚才陈述本案所涉的购房款是由原告委托张小英垫付有无相关书面证据？”李志凤代理人吴斌斌称：“没有。他的房价扣在张小英的款项。”并出示两张结息收条，以证明中恒公司利息以房抵款的情况。被告代理人认为该两张结息收条“原告方提供的系复印件，且不是很清楚，被告不予质证，被告认为跟本案没有关联性。”另外，审判人员在询问“原告陈述除了涉案房屋外，还在中恒公司购买了其他房子，这些房屋是哪些？”原告代理人吴斌斌明确表示“李志凤就只有一套。”在法庭辩论阶段，原告代理人称：“会计查账的时候原来有误，因为81号凭证确实有相关内容，法庭应当查询2008年9月份的20号凭证。”但一审卷宗内并无原告申请调取中恒公司2008年9月份第20号凭证的申请书。 经审理，除本院查明的上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人李志凤对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担证明责任。”依据上述司法解释规定，案外人李志凤在诉讼中请求法院解除对案涉房屋的查封措施，应当就其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担证明责任。 《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”本案中，上诉人李志凤虽然与第三人中恒公司签订了房屋买卖合同，因上诉人未办理案涉房屋的所有权登记手续，故上诉人并未享有案涉房屋的所有权。 关于案外人李志凤对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”因适用该规定的前提之一为案涉房屋“登记在被执行人名下”，而上诉人所购房屋尚未登记在被执行人中恒公司名下，故审理本案依法不适用该规定，而应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定,即：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中，案外人李志凤虽然于执行法院查封案涉房屋前与被执行人中恒公司签订了房屋买卖合同和房屋返租协议，中恒公司也向李志凤出具了收到购房款的《收据》、《房屋交付及租金支付通知单》和租金欠条等材料，但其并未提供充分证据证明李志凤已全部支付了案涉房屋的购房款。理由如下： 一、上诉人李志凤称案涉房屋741150元购房款全部由张小英帮其垫付，但《商品房买卖合同》付款方式栏内并未明确购房款由张小英代付，上诉人提供的《收据》显示的收款方式为转账，亦未明确案涉房屋的购房款以张小英对中恒公司享有的债权抵冲。 二、上诉人称张小英对中恒公司享有债权，并帮上诉人垫付了全部购房款，按常理，张小英应与李志凤、中恒公司签订协议，明确用其对中恒公司享有的债权帮李志凤支付案涉房屋的购房款；即使不签订以房抵债协议，张小英亦应向李志凤或中恒公司出具出面材料，同意帮李志凤垫付全部购房款。但上诉人李志凤并未向法院提供张小英同意帮其代付购房款的任何材料。 三、如张小英确实帮上诉人李志凤垫付了741150元购房款，张小英应及时与中恒公司进行结算，明确中恒公司原欠张小英多少债务，帮李志凤垫付房款多少，尚欠多少，但二审期间，中恒公司明确表示张小英与该公司之间并未就李志凤所购房屋的款项进行过结算。张小英的做法明显不合情理。 四、如张小英确实帮上诉人李志凤代垫案涉房屋的购房款，且上诉人称由其和张小英进行结算。但一、二审期间，上诉人李志凤并未向法院提供其与张小英之间结算的材料，或李志凤向张小英付款的材料。上诉人李志凤的陈述明显不合情理。 另外，因一审期间，原告李志凤并未向涟水法院申请调取中恒公司2008年第20号凭证，且上诉人有能力提供张小英帮其垫款的证据材料，故一审法院未依职权调取中恒公司2008年第20号凭证符合法律规定。 综上所述，被上诉人李志凤提供的证据尚不能证明其向被执行人中恒公司实际支付了全部房款，其对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。李志凤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11211元，由上诉人李志凤负担。 本判决为终审判决。 审判长  董国华 审判员  刘群英 审判员  刘玉娟 二〇一九年七月十六日 书记员  程 莹