内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事判决书   （2019）内02刑终87号   原公诉机关包头市青山区人民检察院。   上诉人（原审被告人）沈涛，女，1973年4月8日出生，汉族，中专文化，捕前住包头市昆都仑区，户籍所在地包头市，无职业。2010年8月9日因犯交通肇事罪被包头市东河区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2018年6月16日因涉嫌犯开设赌场罪被包头市公安局取保候审。2019年3月19日经包头市青山区人民法院决定逮捕，2018年3月26日被执行逮捕。现羁押于包头市看守所。   辩护人高淑媛，内蒙古宇庭律师事务所律师。   原审被告人谭伟程，男，1990年11月25日出生，汉族，初中文化，现住址包头市昆都仑区，户籍所在地包头市，无职业。2018年7月9日因涉嫌犯开设赌场罪被包头市公安局刑事拘留。2018年8月8日经包头市人民检察院批准逮捕。   包头市青山区人民法院审理包头市青山区人民检察院指控原审被告人沈涛、谭伟程犯开设赌场罪一案，于2019年3月27日作出（2018）内0204刑初510号刑事判决。宣判后，原审被告人沈涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员刘文哲出庭履行职务。上诉人（原审被告人）沈涛及其辩护人高淑媛、原审被告人谭伟程到庭参加诉讼。现已审理终结。   包头市青山区人民法院判决认定，被告人沈涛于2018年2月1日开始至2018年6月14日，以营利为目的，租用包头市青山区××号房屋，开设麻将馆作为赌博场所，并提供赌具供参赌人员赌博，非法获利60000元。被告人谭伟程从2018年5月开始，明知沈涛开设赌场的情况下，经人介绍主动与沈涛联系同意后，在该赌博场所内以每日百分之零点四的利息向参赌人员放贷，收取高额利息，非法获利共计3300元，同时谭伟程还为参赌人员提供服务赚取小费。2018年6月14日下午15时许，包头市公安局将该赌博场所查获，当场抓获沈涛及参赌人员8名，扣押赌资25150元及谭伟程用于放高利贷的款项10700元。   包头市青山区人民法院判决认为，被告人沈涛、谭伟程以营利为目的，开设供他人赌博的场所，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人沈涛、谭伟程犯开设赌场罪罪名成立。公诉机关查明的被告人谭伟程放贷利息为每日4%，应更正为每日0.4%的利息；被告人沈涛、谭伟程到案后，如实供述自己的犯罪事实，对其可以从轻处罚；被告人谭伟程在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，对其应当从轻处罚；被告人沈涛辩护人提出沈涛能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，自愿认罪，具有悔罪表现，可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见不予采纳；被告人谭伟程辩护人提出不构成开设赌场罪的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人沈涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。被告人谭伟程犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元。公安机关扣押的赌资25150元、谭伟程用于放贷的现金10700元，依法予以没收，上缴国库。被告人沈涛非法获利60000元，被告人谭伟程非法获利3300元继续追缴，上缴国库。   宣判后，原审被告人沈涛不服，提出上诉称，一审认定上诉人构成开设赌场罪是有罪推定，证据不确实、不充分，上诉人涉嫌罪名应为赌博罪；上诉人不是主犯，谭伟程放贷与上诉人无关；一审量刑及罚金刑过重，上诉人平时一贯表现良好，主观恶性小，自愿认罪，有年幼的孩子需要抚养，有年迈多病的父母需要照顾，适用缓刑符合法律规定，请求适用缓刑。其辩护人提出被告人沈涛的行为不符合开设赌场罪的构成要件，应认定为赌博罪；沈涛参与赌博时间短，没有召集赌博的行为，非法营利较少，赌场规模小，其犯罪情节较轻，认罪悔罪，社会危害性不大，属于可以从轻减轻情形；沈涛不构成共犯，更不是主犯，其与谭伟程没有任何关联，没有共同放贷行为；沈涛的行为符合刑法关于适用缓刑的规定，可以适用非监禁刑；本案特情王某是赌博罪共犯，应当被追究刑事责任。   原审被告人谭伟程表示服从一审判决。   包头市人民检察院的出庭意见是：本案现有证据来源合法、客观真实、与本案具有关联性，足以证实上诉人的行为构成犯罪，一审判决程序合法；上诉人提出其不是开设赌场罪，应当认定为赌博罪，其经营时间短、规模小，来人固定，盈利很少，一审量刑过重，应当判处缓刑的理由，经审查，沈涛、谭伟程以营利为目的，开设供他人赌博的场所，谭伟程为参赌人员提供资金，二人的行为触犯了刑法第三百零三条的规定，构成开设赌场罪，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院维持原判。   经审理查明,上诉人（原审被告人）沈涛于2018年2月1日开始至2018年6月14日，以营利为目的，租用包头市青山区××号房屋，开设麻将馆作为赌博场所，并提供赌具供参赌人员赌博，非法获利60000元。被告人谭伟程从2018年5月开始，明知沈涛开设赌场的情况下，经人介绍主动与沈涛联系同意后，在该赌博场所内以每日百分之零点四的利息向参赌人员放贷，收取高额利息，非法获利共计3300元，同时谭伟程还为参赌人员提供服务赚取小费。2018年6月14日下午15时许，包头市公安局将该赌博场所查获，当场抓获沈涛及参赌人员八名，扣押其中六人的赌资共计人民币18950元，扣押沈涛的赌资人民币7000元及谭伟程用于放高利贷的款项10700元。后包头市公安局作出行政处罚决定书，对当场抓获的八名参赌人员分别给予行政处罚，并收缴其中六人的赌资共计18950元。2018年7月9日，大同铁路公安处大同车站公安派出所民警在包头站广场将被上网追逃的原审被告人谭伟程抓获。   上述事实，有下列证据证实：   1、包头市公安局治安管理支队出具的抓捕经过及大同铁路公安处大同车站公安派出所出具的抓获经过分别证实沈涛及谭伟程被抓捕归案的经过。   2、包头市公安局治安管理支队出具的扣押清单及证据保全清单证实扣押沈涛赌资及参赌人员赌资的情况及数额。   3、包头市公安局治安管理支队出具的现场照片证实案发现场及赌场的情况。   4、证人袁某的证言证实2018年6月14日下午15时许，其到沈涛的麻将馆与沈涛、时某、还有一个不认识的男的一起打麻将，大约半个小时后警察就进来了。当天其带了13000元，输了200元，警察扣了12800元。在麻将馆打100元、200元、300元的，打12圈沈涛每人抽200元，打500元锅牌的，12圈沈涛每人抽150元。沈涛开麻将馆有3个多月，其打了20几次。有一个叫宝宝（即谭伟程）的在里面放款，有2个多月，2500元十天抽100元，5000元十天抽200元。   5、证人王某1的证言证实2018年6月14日下午14时50分左右其到沈涛的麻将馆帮她打理麻将馆，麻将馆开了4个月左右，平均一天2桌。四个人打12圈牌之后每人给沈涛交150元，沈涛开麻将馆挣了大概60000元。有一个叫谭伟程的是在5月初在沈涛开设的麻将馆开始放款，是通过一个叫“小徐”的人介绍的，差不多2个月，5000元十天抽200元利息，沈涛不从中抽头。谭伟程放在其这10700元，他说有事要出去几天，让其替他放款，这个期间其没有获利。   6、证人时某的证言证实2018年6月14日下午15时许，其与白港超、戈某来到青山区××号沈涛的麻将馆，沈涛就叫其和袁某、还有一个不认识的男的一起打麻将，当时打的是小胡100元，门清胡200元，龙和七对300元的麻将，其当天去打麻将带了3350元，输了200元，警察扣了3150元。其在沈涛的麻将馆打过5次，打100元、200元、300元的，打12圈沈涛每人抽200元，打500元锅牌的，打12圈沈涛每人抽150元。沈涛每天获利多少不知道，她开了3个多月。   7、证人王某的证言证实2018年6月14日14时许，沈涛给其打电话叫其去打麻将，于是其就来到康乐小区42栋1号沈涛的麻将馆，沈涛就叫其、还有两个不认识的女的一起打麻将，大约30分钟左右就看见警察进来了。当时打的是小胡100元，门清200元，龙和七对300元。其带了2300元，赢了100元，警察扣了2400元。沈涛开麻将馆有3个多月，其打了两次，打100元、200元、300元的，打12圈她每人抽200元，打500元锅牌的，打12圈她每人抽150元。抽头获利多少不知道。   8、证人李某的证言证实2018年6月14日15点左右，其去麻将馆是找丈母娘范某，麻将馆老板是沈涛，有3张麻将桌，平均一天一桌人，麻将馆开了多长时间不清楚，其替丈母娘玩过几次。当天赌博的其只认识沈涛，其他三人不认识。当天警察扣了其400元。   9、证人邓某的证言证实2018年6月14日下午15点左右，其和袁某一起去的麻将馆，麻将馆老板是沈涛，开多长时间不清楚。他们玩的是胡一下100元，门清200元，龙是300元。麻将馆有3张电动麻将桌，平均一天一桌人打麻将赌博。当天警察扣押其300元。   10、证人戈某的证言证实2018年6月14日下午14时左右，其去麻将馆找朋友，麻将馆是沈涛开的，开了多长时间不清楚。其在麻将馆参与过赌博，是范某介绍去的。当天参与赌博的有沈涛、时某，还有两个人叫不上名字。他们的赌注是胡一下100元，门清200元，龙300元，12圈结束每人给沈涛100元。   11、证人王某2的证言证实2018年6月14日下午15点左右，其去麻将馆找王某借车，麻将馆老板是沈涛，开了多长时间不清楚，当天赌博的有沈涛、王某，还有两个人叫不上名字。其在麻将馆参与过赌博，当天警察扣押了其2000元。   12、证人范某的证言证实2018年6月14日13点左右，其来到沈涛开的麻将馆，其是来麻将馆帮忙的，其给打麻将的客人沏茶倒水，做饭。还有一个帮忙的叫王某1。沈涛每个月给其1200元工资。麻将馆开了4个月左右，其工作了2个月。平均一天一桌人。其给麻将馆联系过参赌的袁某，沈涛不给其提成。当天参赌的有沈涛、袁某、王某、时某。四个人打12圈后每人给沈涛150元。麻将馆有一个叫宝宝（即谭伟程）的人放高利贷，2500元抽100元利息，放了多长时间不清楚。沈涛不从高利贷中抽头。当天警察扣押了其300元。   13、公安机关出具的辨认笔录分别证实，沈涛辨认出参赌人员；沈涛辨认出放贷的谭伟程；王某1辨认出放贷的谭伟程。   14、包头市公安局出具的八份行政处罚决定书证实对参赌人员分别进行行政处罚并收缴赌资的情况。   15、包头市东河区人民法院（2010）东刑初字第111号刑事判决书证实沈涛曾因犯交通肇事罪被判处刑罚的情况。   16、公安机关出具的常住人口信息表及在逃人员登记表证实沈涛、谭伟程的身份情况及谭伟程被网上追逃的情况。   17、原审被告人沈涛供述其于2018年2月1日开的麻将馆。2018年6月14日下午15时许，其和袁某、时某、王某在一起打麻将，当时是小胡100元，门清胡是200元，龙和七对胡是300元，打了约30分钟左右，警察就过来了。其带了6700元，赢了300元，警察扣押了其7000元。他们打100元、200元、300元的，打12圈其每人抽200元，打500元锅牌的，12圈其每人抽150元。其开麻将馆3个半月，获利60000元左右。麻将馆里有一个叫宝宝（即谭伟程）的人放款，是王某1的朋友介绍过来的，2500元十天抽100元，5000元十天抽200元。他放款2个多月，获利多少不清楚。其开麻将馆的获利都花了。   18、原审被告人谭伟程供述其是朋友介绍去××区××号麻将馆的，其去了就是帮忙端茶倒水，没有参与打麻将。其在沈涛的麻将馆放款，2500元十天100元，5000元十天200元。放了近半个月时间的款，共获利3300元。麻将馆搜出的10700元是其的，其不在时让王某1替其放款。   以上证据均经一审、二审庭审举证质证，查明属实，本院予以确认。   本院认为，上诉人（原审被告人）沈涛以营利为目的，给参赌人员提供赌博场所及用具，供他人进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人谭伟程明知沈涛开设赌场，经与沈涛联系后在该赌场向参赌人员放贷，从中获利，其行为亦构成开设赌场罪。上诉人沈涛提出其涉嫌罪名应为赌博罪，其不是主犯，一审量刑及罚金刑过重，上诉人的情节符合适用缓刑的法律规定的上诉理由及其辩护人提出沈涛的行为不符合开设赌场罪的构成要件，应认定为赌博罪；沈涛犯罪情节较轻，认罪悔罪，社会危害性不大，属于可以从轻减轻情形；沈涛不构成共犯，更不是主犯；沈涛的行为符合刑法关于适用缓刑的规定，可以适用非监禁刑；本案特情王某是赌博罪共犯，应当被追究刑事责任的辩护意见，经查，上诉人沈涛租用民宅开设赌场提供赌具，供参赌人员在其中赌博，其从中抽头获利，其行为符合开设赌场罪的构成要件，并非是赌博罪，有证人证言、被告人供述及现场照片、行政处罚决定书等证据证实；原审被告人谭伟程明知沈涛开设赌场，经与沈涛联系同意后，在该赌场向参赌人员放贷，从中获取高利，其在赌场放贷行为助长了赌博行为，危害了社会管理秩序，其行为属于与开设赌场犯罪者事前或者事中通谋，应认定为开设赌场罪的共犯，故上诉人沈涛及其辩护人的该部分上诉理由及辩护意见，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳；上诉人沈涛的辩护人在二审庭审中提供的病历及住宿收据欲证明沈涛开设赌场时间不长，获利没有达到60000元的事实，经查，沈涛供述开设赌场的时间与证人证言证实的开设时间能够相互印证，且沈涛在侦查机关、检察机关一直供述获利60000元，与证人王某1的证言能够相互印证，故上诉人沈涛及其辩护人的该部分上诉理由和辩护意见，缺乏事实依据，不能成立，不予采纳；关于上诉人沈涛有从轻情节的上诉理由及辩护意见，原审判决已予认定，并在量刑时已充分考虑，故不再采纳；关于辩护人提出王某构成赌博罪，应当追究其刑事责任的意见，因王某是否构成犯罪不属于本案审理范围，故对该辩护意见，不予支持。包头市人民检察院提出上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确的意见，予以采纳。包头市青山区人民法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。但对已经被公安机关作出行政处罚决定收缴的被公安机关扣押的六名违法参赌人员的赌资，判决予以没收不当，应予纠正；而且一审判决认定原审被告人谭伟程系从犯，应当从轻处罚，但没有引用《中华人民共和国刑法》第二十七条，亦应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：   一、维持包头市青山区人民法院（2018）内0204刑初510号刑事判决第一项、第二项、第四项，即被告人沈涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；被告人谭伟程犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元；被告人沈涛非法获利60000元，被告人谭伟程非法获利3300元继续追缴，上缴国库。   二、撤销包头市青山区人民法院（2018）内0204刑初510号刑事判决第三项，即公安机关扣押的赌资25150元、谭伟程用于放贷的现金10700元，依法予以没收，上缴国库。   三、公安机关已扣押但未随案移送的沈涛的赌资人民币7000元、谭伟程在赌场用于放贷的现金人民币10700元，依法予以没收，上缴国库。   本判决为终审判决。   审判长 刘志强   审判员 梁立众   审判员 胡玉刚     二〇一九年七月二日   书记员 李 清   附相关法律规定：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   《中华人民共和国刑法》   第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。   开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。