浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3111号上诉人（原审原告）：项新芳，男，1960年6月20日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：黄秉，浙江九州大众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海浦东发展银行股份有限公司温州瓯海支行，住所地浙江省温州市鹿城区雪山路**。负责人：丁文良，该支行行长。委托诉讼代理人：许国洋，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘建宇，北京德恒（温州）律师事务所律师。原审第三人：温州众泰房地产有限公司，，住所地浙江省平阳县鳌江镇银泰花园****统一社会信用代码91330326749842007G。法定代表人：谢跃月，该公司董事长。上诉人项新芳因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司温州瓯海支行（以下简称浦发银行瓯海支行）、原审第三人温州众泰房地产有限公司（以下简称众泰公司）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初6968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，以庭询、书面阅卷等方式审理了本案。本案现已审理终结。项新芳上诉请求：1.撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初6968号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人浦发银行瓯海支行承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，裁判逻辑混乱，适用法律不当，损害了上诉人的合法权益。一审法院在已经查清了项新芳与众泰公司签订了书面的购房《协议书》，并支付了相应购房款的前提下，却认为《协议书》不符合交易习惯，同时质疑项新芳通过案外人丁海燕支付购房款的事实。1.项新芳在一审中已经充分说明了众泰公司未与项新芳签订正式购房合同的原因，并提交了众泰公司出具的《情况说明》和平阳县地税局出具的《函》，足以证明《协议书》存在的客观性和真实性。众泰公司授权案外人林君对外销售涉案房屋，并办理了公证委托书，项新芳基于对公证文书的信任，与林君发生交易且得到了众泰公司的认可。同时，众泰公司向一审法院也出具了书面答辩意见，客观地陈述了其中的原因。项新芳与众泰公司签订的非正式购房合同文本同样是合法有效的书面买卖合同。2.案外人丁海燕未出庭不影响确认项新芳通过其支付了全部购房款的事实。项新芳向一审法院提供了丁海燕的书面证明和汇款凭证，足以证明项新芳通过丁海燕向众泰公司交付了全部购房款，且林君出具的《收条》、众泰公司出具的《确认书》以及答辩状能够相互印证，证明项新芳已经支付全部购房款的事实。案外人林君和众泰公司的关系，并不影响该事实的认定。3.一审法院片面地认定项新芳对涉案房屋未办理产权登记存在过错。项新芳在购房时，众泰公司向其承诺，涉案房屋仅因欠税问题暂时不能办理备案登记，但所处楼盘价值巨大，成功销售后肯定能补缴税款。后因众泰公司的法定代表人谢跃月涉嫌集资诈骗被判刑，导致公司经营发生严重混乱，从而导致亏损。这些情况并非项新芳能预先判断的，且项新芳一直持有涉案房屋的产权证原件并长期占有使用涉案房屋，认为能顺利进行产权过户。因此，项新芳对涉案房屋未办理产权登记不存在过错。浦发银行瓯海支行辩称，一、一审法院认定事实清楚，说理充分，应予维持。1.项新芳称一审法院已经查清了其与众泰公司签订了书面购房《协议书》，是枉顾事实，故意曲解一审判决的行为，房屋买卖合同关系虚假不成立。一审法院仅对项新芳在一审庭审中提交《协议书》的行为进行事实描述，并未对《协议书》的真实性、合法性表示过认可，其裁判逻辑清晰无误。书面买卖合同是案外人执行异议之诉中最常见、最重要的证据之一，项新芳未在执行异议阶段提交，也未在起诉立案时提交，而是在一审庭审中当庭提供，其行为不合理，难以自圆其说。浦发银行瓯海支行在一审庭审中也质疑《协议书》的真实性，并当庭提出对《协议书》的文字印刷和印章的先后顺序进行鉴定。再者，涉案房屋是一手商品房买卖，项新芳与众泰公司并未签订正式的商品房销售合同，也未办理合同和产权备案登记。平阳税务局的《函》仅载明众泰公司因欠税处分不动产需向其报告，并未对销售行为进行实质性限制，也未对其销售系统进行冻结。即便众泰公司被冻结商品房销售系统，也并不妨碍其签订正式的商品房销售合同。2.项新芳提交的证据不足以证明其已支付了全部购房款。项新芳主张购房款通过案外人丁海燕账户支付给林君，但丁海燕并未出庭作证，且根据公证的委托书内容，众泰公司并未委托林君代为收取购房款。现有的证据仅是当事人之间围绕丁海燕向林君的付款凭证进行的互相认可，未能反映项新芳与丁海燕之间、林君与众泰公司之间如何结算及存在何种关系，显然不足以证明项新芳已经支付购房款的事实。交易流程中资金关系复杂，存在当事人之间恶意串通、逃避执行的可能。3.一审法院认定项新芳对涉案房屋未办理产权过户存在过错，符合事实，并无错误。项新芳购买涉案房屋用于投资经营，且根据其提供的租赁合同显示，项新芳所购并出租的还有2-3幢118、119、120的三处房产，该三处房产均为正常销售，已备案登记。故项新芳对一手商品房交易流程有一定了解，在明知众泰公司无法开具销售发票、无法办理合同和产权备案登记的情况下，签订协议、支付购房款，显然不合常理。再者，在公证委托书未载明林君代为收取购房款的情况下，项新芳未得到众泰公司确认即直接通过丁海燕向林君支付购房款，存在明显错误。二、涉案房屋是一手商品房，且登记在房地产开发企业名下，应当优先适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定。该规定第二十九条是在被执行人为房地产开发企业时对第二十八条的特殊规定，本案中应当优先适用第二十九条。根据第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人享有的物权期待权必须符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。即便第一、三项要件是否符合存在争议，根据项新芳提交的证据已经表明其购买涉案房屋用于投资经营，并非自住，显然不符合第二项要件。综上所述，项新芳的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。众泰公司未陈述意见。项新芳向一审法院起诉请求：1.不得执行坐落于平阳县房屋，并解除对该房屋的查封措施；2.确认项新芳与众泰公司房屋买卖合法有效，并要求众泰公司协助办理平阳县房屋备案及过户手续；3.本案诉讼费用由浦发银行瓯海支行承担。一审法院认定事实：该院于2012年6月20日对浦发银行瓯海支行与众泰公司、温州怡东贸易有限公司、温州银河激光技术有限公司、陈爱青、谢跃月金融借款合同纠纷一案作出（2012）温鹿商初字第789号民事判决书，判决：温州怡东贸易有限公司偿还浦发银行瓯海支行借款本金4966159.47元及利息59593.91元、罚息（截止2012年6月14日罚息为556379.57元，自2012年6月15日起按年利率18%计付）；众泰公司、温州银河激光技术有限公司、陈爱青、谢跃月对上述款项承担连带保证责任；等等。该民事判决书生效后，浦发银行瓯海支行于2012年9月17日向该院申请执行。该院于2018年5月24日作出（2012）温鹿执民字第2260号执行裁定书，裁定查封众泰公司名下坐落于平阳县[所有权证号：010746，建筑总面积：311.24平方米，土地证号：平国用（2012）字第02-06**]的房产及土地使用权。案外人项新芳知晓后，向该院提出执行异议。该院于2018年6月28日作出（2018）浙0302执异409号执行裁定书，裁定驳回案外人项新芳的执行异议。项新芳对该裁定不服，遂提起诉讼。另查明：2012年3月29日，众泰公司法定代表人谢跃月和股东陈爱青、谢跃飞来到浙江省平阳县公证处办理委托公证，委托书载明：众泰公司全权委托林君为委托代理人，具体办理坐落于平阳县房屋买卖合同的签订、房地产交易过户登记以及交纳过户过程中的相关税费等相关手续。委托期限至2013年3月28日止。在本案审理过程中，为证明房屋买卖合同关系，项新芳向该院提供了一份其与众泰公司签订的落款时间为2013年3月13日的《协议书》，载明：众泰公司自愿将其坐落于平阳县房屋作价270万元转让给项新芳。项新芳应于本协议签订之日向众泰公司支付房款150万元，余款在2013年8月之前付清。项新芳在本协议签订之日向众泰公司支付购房款150万元后，众泰公司同意将该房屋交付给项新芳使用，并将该房屋产权证以及土地证原件交给项新芳保管。待项新芳支付全部购房款后，双方根据本协议内容另行签订正式的商品房买卖合同，以作为办理该房屋产权交易备案登记之用。待项新芳支付全部购房款后，众泰公司应立即协助将该房屋变更登记在项新芳名下。为证明购房款的支付情况，项新芳向该院提供了丁海燕于2013年3月13日向林君转账150万元，于2013年7月22日向林君转账120万元的两份银行汇款凭证以及林君出具的两份收条，载明：收到项新芳受让众泰公司坐落于平阳县的房屋转让款150万元、120万元，并确认房屋转让款已全部结清。为证明房屋占有使用情况，项新芳向该院提供了一份其和陈咸洋与平阳县民间借贷服务中心签订的落款时间为2015年8月15日的《租赁合同》，载明：陈咸洋、项新芳将自有产权的店面出租给平阳县民间借贷服务中心作为金融业务经营场所，出租的店面地处鳌江镇胜利路，店面门牌号为××幢121室、2-3幢118室、119室、120室，共计4间，计1027平方米。租期五年，自2015年8月15日起至2020年8月14日止。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百一十二条规定，案外人除提出排除对执行标的执行的诉讼请求外，还可以一并提出确认其民事权利的诉讼请求。故项新芳提出的解除对涉案房屋的查封措施，确认其与众泰公司之间的房屋买卖合法有效，并要求众泰公司协助办理涉案房屋备案及过户手续的诉讼请求，均不属于执行异议之诉的裁判范围。在所购商品房已经交付的情况下，买受人可以依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定提起执行异议之诉。根据该条款规定，金钱债权执行中，买受人享有物权期待权必须符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；在人民法院查封之前已合法占有该不动产；已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；非因买受人自身原因未办理过户登记”四项要件。一、本案所涉的为一手商品房买卖，但项新芳却未能提供其与房地产开发企业签订的正式的商品房买卖合同，也未在房管部门进行相关合同备案。其在本案审理过程中提供的与众泰公司签订的《协议书》，在之前的执行异议案件中并未提供，且形式上也不符合一手商品房交易习惯。二、项新芳主张购房款是由丁海燕通过银行转账支付给林君，并提供了相应的银行转账凭证以及丁海燕出具的《确认书》，但丁海燕并未出庭作证，且林君与众泰公司之间是何关系，其在收到购房款之后和众泰公司如何结算，从现有证据均无法反映，而众泰公司也未向项新芳开具购房款收款收据、不动产销售发票等，因此，项新芳提供的证据不足以证明其就涉案房产已经支付全部价款。三、项新芳在庭审中陈述其与林君先签订了一份《协议书》，后又按照该协议的内容另外打印了一份《协议书》，由林君拿去给众泰公司盖章。平阳当地存在房开公司欠债，债权人拿着委托书和产权证原件将房屋出卖收取购房款的情况。结合涉案房屋的实际交易过程，与项新芳陈述的平阳当地存在的上述情况类似。项新芳作为投资经营需要的购房户，对一手商品房交易习惯应有一定了解，且购房行为发生在众泰公司欠缴巨额税款和涉诉之后，应当认定项新芳对涉案房屋未办理过户登记具有一定过错。综上，项新芳对执行标的不享有物权期待权，其要求排除对执行标的执行，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。遂判决：驳回项新芳的诉讼请求。案件受理费28400元，由项新芳负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十八条规定还是第二十九条规定；项新芳对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。一、涉案房屋系商铺，登记在被执行人众泰公司名下，申请执行人浦发银行瓯海支行与被执行人众泰公司之间亦属金钱债权债务关系，因此在涉案房屋已经交付的情况下，一审法院适用《规定》第二十八条规定进行处理，并无不当。二、根据《规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”1.项新芳与众泰公司于2013年3月13日签订的《协议书》，明确了买卖双方当事人的名称、商品房的位置、商品房总价款、付款方式及争议解决方法等内容，已经具备了房屋买卖合同的主要内容。在没有反驳证据的情形下，应当认定该协议系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。商品房销售合同备案登记仅为行政机关的管理手段，未经备案并不影响房屋买卖合同的效力。故项新芳与众泰公司在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同的事实，应予认定。2.虽然项新芳提供了其和陈咸洋与平阳县民间借贷服务中心签订的落款时间为2015年8月15日的《租赁合同》，案外人陈赛出具了《情况说明》，但无论是陈咸洋、平阳县民间借贷服务中心的负责人，还是陈赛均未出庭作证，上述《租赁合同》及《情况说明》的真实性无法确认，不能证明项新芳将涉案房屋进行出租并收取租金的事实，在缺乏其他证据的情形下，亦无法证明项新芳在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋。3.虽然众泰公司公证委托案外人林君办理涉案房屋买卖合同的签订等手续，但并未委托其收取涉案房屋的购房款。项新芳主张其通过案外人丁海燕向林君先后支付了150万、120万，合计270万元的购房款，且提供了署名为丁海燕的《确认书》及盖有众泰公司印章的《确认书》，但丁海燕并未出庭作证，众泰公司亦未出庭应诉，无法确认上述两份《确认书》的真实性。且项新芳亦未提供证据证明林君已将收取的270万元款项交付给众泰公司，故现有证据尚无法证明项新芳已向众泰公司支付全部购房款。4.项新芳与众泰公司签订《协议书》时，已知晓众泰公司因欠缴税款等原因无法办理合同备案登记，对于不能办理涉案房屋产权过户登记的风险应有所预料，故对于未能过户登记存在一定的过错。综上，项新芳的主张不完全符合《规定》第二十八条规定的四个要件，其请求排除强制执行，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，项新芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28400元，由上诉人项新芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 丹审 判 员  徐玲珑审 判 员  叶 峰二〇一九年七月二十五日法官助理辛璐瑶代书记员  厉铭莹附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。