湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂01刑终417号原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）钱力，男，1971年5月24日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，无职业，户籍地湖北省武汉市武昌区，住武汉市武昌区。因吸食毒品于2018年6月5日被决定行政拘留十五日，社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年6月19日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。辩护人夏琳，湖北鹏展律师事务所律师。湖北省武汉市武昌区人民法院审理武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人钱力犯贩卖毒品罪一案，于二○一八年十二月十九日作出（2018）鄂0106刑初942号刑事判决。原审被告人钱力不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员陈菲等出庭履行职务。上诉人钱力及辩护人夏琳均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：2018年6月1日，被告人钱力在武汉市武昌区首义路146号园丁小区2栋803号其家中，将1袋红色圆形片剂毒品以人民币300元的价格贩卖给闵某。2018年6月4日21时许，被告人钱力在武汉市武昌区首义路146号园丁小区2栋803号其家中，将10颗红色圆形片剂毒品提供给周某。当日22时许，被告人钱力在上述地点，将1包塑料袋装红色圆形片剂毒品和1包塑料袋装白色晶体颗粒毒品以人民币500元的价格贩卖给张某，后被公安民警当场抓获。公安民警当场从张某处查获刚交易的塑料袋装红色圆形片剂毒品1包和塑料袋装白色晶体颗粒毒品1包、从被告人钱力的包内查获塑料袋装红色圆形片剂毒品4包、塑料袋装白色晶体颗粒毒品2包及毒资人民币500元、从周某处查获红色圆形片剂10颗。经称量、取样及送检鉴定，从张某处查获的塑料袋装红色圆形片剂毒品1包、塑料袋装白色晶体颗粒毒品1包及从被告人钱力包内所查获的塑料袋装红色圆形片剂毒品4包、塑料袋装白色晶体颗粒毒品2包均为甲基苯丙胺，共计净重31.41克；从周某处查获的红色圆形片剂10颗为甲基苯丙胺，净重0.92克。原审认定上述事实，有公安机关出具的抓获及破案经过、说明，证人张某、向某、闵某、周某的证言，提取、扣押笔录，扣押清单、扣押决定书、称量笔录、取样笔录等书证，物证照片，武汉市计量测试检定所检定证书，毒品检验鉴定书，被告人钱力的供述等证据证实。原审法院认为，被告人钱力违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺31.41克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人钱力犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十四条，第五十五条，第五十六条，第五十八条的规定，以犯贩卖毒品罪，判处被告人钱力有期徒刑十年六个月，附加剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万四千元（已交纳）。上诉人钱力的上诉理由：买毒品的人强行将钱丢在我这里，我没有接触毒资，是被迫无奈将毒品给买毒品的人，这个行为不构成贩卖毒品罪。对原判决认定毒品数量有异议，其中27余克冰毒是闵某放在我这里的，不是我的毒品，不应认定为贩卖毒品的数量。辩护人还提出：从钱力家中包内查获的6包毒品一部分毒品是代闵某保管，另一部分是钱力用于自己吸食，这两部分毒品并非用于贩卖。钱力是吸毒人员，其购买的部分也并非用于贩卖，均不应计入贩卖数量。侦查机关对钱力讯问不完整，仅有两次笔录，对其检举材料没有记录，对于证明毒品定性、来源、使用情况的证据未核实，认定全部贩卖的证据不足，应认定为非法持有毒品罪。钱力无犯罪前科、系初犯，到案后向公安机关检举贩毒人员，并提供重要线索，具有立功情节。原判决量刑过重。湖北省武汉市人民检察院发表出庭意见：上诉人钱力违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺31.41克，其行为已构成贩卖毒品罪。在案证据相互印证，能够证实公安机关从张某处查获的毒品2包以及从钱力处查获的毒品6包均为甲基苯丙胺。根据闵某的证言以及钱力的供述，均能证实钱力2018年6月1日贩卖毒品给闵某的事实成立。运用特情侦破毒品案件是依法打击毒品犯罪的有效手段，原判决根据钱力贩卖毒品的事实、数量以及认罪态度等情节，依法判处有期徒刑十年六个月属量刑适当。钱力到案后检举相关犯罪线索，但尚未查证属实，不符合构成立功的法律规定。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：2018年6月4日22时许，上诉人钱力在武汉市武昌区首义路146号园丁小区2栋803号家中，将1包塑料袋装红色圆形片剂和1包塑料袋装白色晶体颗粒以人民币500元的价格贩卖给张某，二人被公安机关当场查获。公安机关还当场从钱力的包内查获塑料袋装红色圆形片剂4包、塑料袋装白色晶体颗粒2包。经称量、取样及鉴定，上述被公安民警当场从张某、钱力处查获的物品均为毒品甲基苯丙胺，共净重31.41克。另查明，当日21时许，上诉人钱力在家中将10颗红色圆形片剂毒品甲基苯丙胺共计0.92克提供给周某。上诉人钱力还于2018年6月1日向闵某贩卖过毒品。认定上述事实的证据有：1．公安机关出具的抓获及破案经过、情况说明等，证明：2018年6月4日18时，武汉市公安局洪山区分局关山街派出所接张某举报“拐子”贩卖毒品。公安机关经布控，张某与辅警向某一同交易毒品，当日23时许，在武昌区首义路园丁小区2栋803室现场抓获钱力，还查获吸毒人员周某、闵某。2．提取、扣押笔录以及扣押清单、扣押决定书，证明：公安民警当场从张某处查获塑料袋装红色圆形片剂1包和白色晶体颗粒1包；从钱力的包内查获塑料袋装红色圆形片剂4包、白色晶体颗粒2包，收缴毒资人民币500元；从周某处查获红色圆形片剂10颗。3．称量笔录、取样笔录、物证照片以及毒品检验鉴定书，证明：公安机关当场从张某、钱力的包内查获疑似毒品物均为毒品甲基苯丙胺，共净重31.41克；从周某处查获红色圆形片剂为毒品甲基苯丙胺，共净重0.92克。4．证人张某的证言：2018年6月4日22时30分左右，我和一个穿蓝衣服的便衣在首义路园丁小区2栋803室门口敲门，我进门后跟“拐子”说穿蓝衣服的是我朋友。当时我往屋里瞄了一眼，看到屋里有一个胖胖的男子和一个中年女子。进门后“拐子”叫屋里胖胖的男子把门反锁了，我和蓝衣服的便衣进屋后跟“拐子”说要500块钱的东西。然后“拐子”将一包麻果和一包冰直接给了我手上，我就将500块钱的现金给了“拐子”。“拐子”用手接过钱放在房间内的桌子上，当时还用手扒了下钱。“拐子”问我是在这里吃，还是回去吃？我说在这里吃，还问溜冰壶在哪里。“拐子”说在柜子里，我就去柜子里拿溜冰壶。被我看见门反锁了，我就跟便衣说“走，回去吃”。走到门口，因为门反锁了，我们半天打不开门，屋里胖胖的男子就过来帮忙开门，这时候警察冲进来，把我们都抓了。我之前找“拐子”买过毒品。5．证人向某的证言：2018年6月4日，张某到派出所举报武昌区首义路园丁小区内有人贩毒，并愿意配合公安机关抓获涉毒人员。于是我所民警带领举报人及我们几名辅警到上述小区，安排我和张某到嫌疑人住所内行动，其余人员在外面布控。大约23时许，张某带我到园丁小区一栋楼门口按门铃，里面人问是谁，张某说是“疯子”的朋友，门禁就打开了。我和张某坐电梯到8楼的803室门口，再敲门，一个小伙子把门打开。他就站在客厅和厨房之间玩手机。我和张某进去，在里面一间卧室的沙发上坐下，沙发边有一个茶几，茶几上有几个吸毒用过的吸壶（水瓶子做的简易吸壶），旁边一个胖子和中年妇女正在吸食麻果。张某就对胖子说拿500元钱的货，然后就拿了500元钱现金交给胖子，胖子接过钱后放在茶几上，从茶几上的一个小包内拿出两个透明小塑料袋给张某，一个里面有红色的片剂8颗，另外一个里面有一点白色晶体。张某接过后就跟胖子聊了几句，胖子问是不是就在这“玩”（吸食），张某拿了锡纸后就说“算了，还是回去玩”。然后我和张某一起走到外面打开大门，这时民警就带辅警冲进来，当场将胖子、中年妇女、小伙子以及张某一起抓住。接着，在“胖子”放在茶几上的小包内查获好几个小塑料袋装疑似毒品麻果和冰毒，又在中年妇女背包里面的眼镜盒里面查获疑似毒品麻果一小包。然后从张某身上查获刚刚交易从胖子手上购买的疑似毒品。然后将涉案人员全部带回派出所审查。我当时穿的蓝色短袖T恤，后来知道胖子叫钱力，中年妇女和小伙子不知道叫什么名字。6．证人周某的证言：2018年6月4日19时30分左右，我到钱力的家里帮他做饭，我以前也经常帮他做饭。当时钱力、我以及一个男的（已经一起被抓到派出所来的那个）三个人在。吃完饭后，钱力的女儿回自己房间。我们三个人在钱力房间里面玩。23时左右，钱力要吃麻果。我本来要走，钱力叫我帮他点，我点了一颗麻果，上面还有一点冰，放在锡纸上。烤好后，钱力就用自制的简易吸壶吸食。另外那个男的自己在吸，我准备钱力吸完了我再吸的。这时外面有人在叫门，那个男的问钱力开不开门，钱力问是谁，门禁里面说是“疯子”的朋友，钱力就叫男的去开门了。门打开后，有一个穿黑色T恤的人把钱给钱力，然后钱力从桌子上的一个包包里面拿了一小包麻果给他，还给了一点“冰”。黑色T恤男的拿了麻果后，还没有出门，警察就冲进来把我们都给抓了。警察当场在钱力的包包里面查到了一些麻果和冰毒，还从我包包里面眼镜盒里查到了麻果一小包10颗。这些麻果是钱力开始吸麻果前给我的，因为我总帮他忙做饭，他知道我吸食过麻果，就给我了当做感谢。其实我刚刚释放出来没有钱，我有钱以后还是会给钱力的，当时没有说多少钱，我们关系很好，到时候看着给，差不多那个价格就行了。7．证人闵某的证言：2018年6月4日17时左右，我到钱力住处，当时钱力和他女儿在家里，他女儿在另外一个房间里面，关着门。我在钱力房间，找他要了4颗麻果，因为在玩游戏，准备走之前给他200元钱。我以前也是这样的，在房间里面玩游戏，走的时候会给钱钱力的。我昨晚拿了麻果后就在房间里面边玩边吸食麻果。后来钱力就到客厅去和他女儿以及一个女的吃饭了。这个女的我不认识、第一次见面，她也被带到派出所来了。他们吃完饭后，钱力和这个女的到房间来了，这时大概22时左右，他们在谈什么事情，我也没有注意看。后来钱力就吸食麻果，女的帮他点火。我就在玩游戏，没有特意关注他们。有人按门禁，钱力叫我帮忙开门，我问钱力联系过没有，他叫我问，我就问是谁，门禁里面说是“疯子”的朋友，钱力说开门，我就把门打开了。进来一个穿黑色T恤的男子，还带着一个穿蓝色衣服的青年，他们进来后，我把门关上了。他们在里面的情况我没有注意看，听到其中一个人说要不就在这里烧一颗，另外一个说还是回去，然后他们俩就要出门，要我帮忙开门，我去开了门。他们俩出门的那一刻，警察就冲进来把我们都抓了。在现场，警察从钱力的包包里面查到毒品，从那个女的包包里面查到10颗麻果，还从那个进来的穿黑色T恤的男的身上查到麻果。除了那个女的10颗我刚好正对面看清楚了，钱力的包里面查到的以及黑色T恤男的身上查到的毒品具体多少我没有看清楚。钱力之前请我吃过四五颗麻果，我一共找他买过三次，5月份买过两次，一次300元、一次500元，6月1日买了300元钱的麻果。6月4日晚上是最后一次，200元钱的，我还没有来得及给钱钱力，就被抓了。8．上诉人钱力在公安机关供述：2018年6月4日17时左右，闵某到我家里来。在我房间里面，他要了4颗麻果，没有要“冰”。我在玩手机，闵某也玩手机，也吸麻果。19时左右，周某过来了，到厨房帮我做饭。我们关系很熟，她和我是表亲。她被公安机关抓了的，好像6月1日才释放的。过了几十分钟饭做好了，我就到客厅和周某以及我女儿一起吃饭，吃完我女儿回房间了。收拾好后，大概21时许，我和周某进房间，闵某还在玩手机，我和周某聊了一会天，然后给了周某10颗麻果，我知道她以前吸麻果，也感谢她帮我做饭，没有要她的钱，我没有和她谈这麻果钱的问题，我就是送给她的。周某把麻果放进她的包包里面。后来，我就开始吸麻果，周某要走，我叫她帮忙点火烧，我就吸烤出来的烟。闵某什么时间吸完的我没有注意。大概23时许，有人按门禁，说是“疯子”的朋友，然后我叫闵某开门。因为叫门的人前天打过电话。开门后，进来两个男的。一个穿黑色T恤，一个穿蓝色衣服。他们看见我在吸麻果，穿黑色T恤男的就给了500元钱，说拿500元钱的麻果，我就从房间的桌子上，打开我的那个小包包，从里面拿了两个小袋子，一个袋子里面有9颗麻果，一个袋子里面有一点点冰毒给了对方。对方说要不烧一颗，我就在房间拿吸壶，结果对方又说算了，还是回去。然后两个人出门，在出门的那一刻，警察冲进来把我们抓了。现场在周某的包里查到10颗麻果，在黑色T恤男的身上查到9颗麻果和一点冰毒；然后在我的小包包查到2袋冰毒和4袋麻果，以及桌子上的500元钱。我就卖给闵某两次，一次大概是5月份，一次就是6月1日，他买了多少钱的，我记不清楚了。上述证据均经庭审举证、质证，经二审审查核实，本院予以确认。关于上诉人钱力提出“买毒品的人强行将钱丢在我这里，没有接触毒资，是被迫无奈将毒品给买毒品的人的，这个行为不构成贩卖毒品罪”的上诉理由。经审查，在案证人张某、向某以及闵某、周某的证言均分别证明钱力与张某之间交付毒品、支付毒资的售卖过程，上述证人证言内容相互印证。上诉人钱力辩称是被迫无奈才给付张某毒品，与现场证人的证言内容不符，亦没有其他证据印证，且该辩解理由不合常理。对钱力提出的前述上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人钱力提出原判决认定毒品数量错误，其中27余克冰毒是闵某放在其住处，不应认定贩卖毒品数量的上诉理由，以及辩护人提出从钱力包内查获的毒品不应计入贩卖数量，侦查机关取证不完整，认定全部贩卖的证据不足的辩护意见。经审查，在案证据证明上诉人钱力系吸毒人员，因贩卖毒品被公安机关抓获，并在其住处查获毒品。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中，就公安机关在钱力住处从其包内查获毒品的来源，钱力多次供述及辩解均不一致、前后矛盾，在二审庭审中又提出上述毒品中的冰毒系闵某存放于此的辩解，没有其他证据印证。在案证人张某、闵某的证言分别证明钱力于案发前有出售毒品的行为。钱力还有向他人提供毒品、容留他人吸毒的违法行为，到案后亦供认向他人贩卖过毒品。侦查机关收集证据确实、充分，原判决认定钱力包内另查获的毒品为其贩卖的毒品符合法律规定。上诉人钱力及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立。上诉人钱力及辩护人提出钱力到案后向公安机关检举其他贩毒人员，具有立功情节以及原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。经审查，钱力到案后检举他人犯罪事实，尚未查证属实，依法不能认定具有立功情节。钱力虽系在公安机关实施控制下交付，但贩卖毒品数量大，还有容留他人吸毒的违法行为。根据钱力的犯罪事实和量刑情节，原判决综合公诉机关量刑建议，对钱力在法定刑幅度范围内裁量刑罚，无不当。对上诉人钱力及辩护人提出原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人钱力向他人出售毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑并无不当。对上诉人钱力提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。对湖北省武汉市人民检察院建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 曾 琳审判员 胡海林审判员 刘俊波二〇一九年七月二十九日法官助理刘言书记员李嫣