广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5800号 上诉人（原审被告）：广西百家事物业服务有限公司，住所地：南宁市良庆区五象大道**龙光国际**楼**，统一社会信用代码：914501037230982168。 法定代表人：刘荣宁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：舒祥华，男，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：钟娟妹，女，1978年8月18日出生，壮族，住南宁市江**。 委托诉讼代理人：蔡文蔚，南宁市东方法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：农维日，南宁市海宁法律事务所法律工作者。 上诉人广西百家事物业服务有限公司因与被上诉人钟娟妹劳动争议一案，不服广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2018）桂0108民初2834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人广西百家事物业服务有限公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一审法院认定事实错误。广西百家事物业服务有限公司与钟娟妹之间建立的是雇佣关系而不是劳动关系，广西百家事物业服务有限公司只愿意按照雇佣关系的赔偿额度来进行赔偿。 被上诉人钟娟妹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 钟娟妹向一审法院起诉请求：1、确认钟娟妹与广西百家事物业服务有限公司于2012年3月26日至2016年8月15日存在劳动关系；2、判令广西百家事物业服务有限公司支付2012年4月1日至2013年3月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额19593.6元（1632.8元×12个月）；3、判令广西百家事物业服务有限公司支付工伤医疗费6647元、鉴定费250元、一次性伤残补助金24112元、一次性工伤医疗补助金28696元、一次性伤残就业补助金24112元、停工留薪期（2012年3月27日至2013年3月27日）工资26304元。 一审法院认定事实：钟娟妹受广西百家事物业服务有限公司招用，自2012年3月26日从事广西百家事物业服务有限公司安排的保洁工作，日工资60元。广西百家事物业服务有限公司未为钟娟妹缴纳工伤保险费，仅支付了2012年3月26日-27日工资120元。2012年3月27日，钟娟妹工作时因发生道路交通事故致左股骨下段闭合性骨折，分别于2012年3月27日至2012年5月22日以及2014年2月18日至2014年2月26日住院治疗。广西水电医院出具的多份《疾病证明》建议钟娟妹自2012年5月22日出院后全休共9个月。钟娟妹曾于2014年8月12日向广西百家事物业服务有限公司邮寄离职申请，但该邮件于2014年8月15日被退回。广西百家事物业服务有限公司否认收到过钟娟妹的离职申请。 南宁市人力资源和社会保障局于2013年2月27日作出南人社工伤认字〔2013〕118号《认定工伤决定书》，认定钟娟妹2012年3月27日受伤为工伤。广西百家事物业服务有限公司不服该决定，申请行政复议。南宁市人民政府于2014年12月5日作出南府复议〔2013〕165号《行政复议决定书》，维持了南人社工伤认字〔2013〕118号《认定工伤决定书》。广西百家事物业服务有限公司不服，向南宁市西乡塘区人民法院提起行政诉讼，以其与钟娟妹之间不存在劳动关系为由要求撤销南人社工伤认字〔2013〕118号《认定工伤决定书》。南宁市西乡塘区人民法院于2016年7月15日作出（2015）西行初字第45号行政判决，认为南宁市人力资源和社会保障局认定钟娟妹和广西百家事物业服务有限公司存在劳动关系并无不当，判决驳回广西百家事物业服务有限公司的诉讼请求。广西百家事物业服务有限公司不服，提起上诉。本院于2017年11月7日作出（2017）桂01行终179号行政判决，驳回上诉，维持原判决。南宁市劳动能力鉴定委员会于2014年4月11日做出南劳鉴伤字〔2014〕0253号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定钟娟妹伤残等为捌级。钟娟妹支付了劳动能力伤残等级鉴定费250元。 2014年8月19日，钟娟妹向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令：1.确认钟娟妹于广西百家事物业服务有限公司之间的劳动关系于2014年8月15日解除；2.广西百家事物业服务有限公司支付2012年3月27日至2014年8月8日期间工伤医疗费6647元、劳动能力鉴定费250元、一次性伤残补助金24112元、一次性工伤医疗补助金26304元、一次性伤残就业补助金21920元、停工留薪期（2012年3月27日至2013年3月27日）工资26304元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月28日开庭进行了审理，双方当事人均到庭参加仲裁，钟娟妹在庭审中主张因广西百家事物业服务有限公司未为其交纳社会保险费而要求解除合同。2018年8月13日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字〔2014〕第1587号仲裁裁决书，裁决：一、广西百家事物业服务有限公司服务有限公司支付钟娟妹一次性伤残补助金21490.7元;二、广西百家事物业服务有限公司支付钟娟妹2012年3月27日至2013年3月27日期间停工留薪期工资17100元;三、广西百家事物业服务有限公司支付钟娟妹鉴定费250元;四、广西百家事物业服务有限公司支付钟娟妹医疗费4568.21元;五、对钟娟妹的其他仲裁请求，不予支持。钟娟妹对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。 另查明，广西2013年全区在岗职工月平均工资为3553元。在诉讼过程中，钟娟妹承认其在本案中主张的医疗费6647元实际已从肇事机动车一方处获得赔偿，并撤回工伤医疗费和未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。 一审法院审理认为：钟娟妹申请撤回关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，系其处分自己的民事权利和诉讼权利，未损害国家、集体或他人的利益，予以准许。 关于工伤医疗费。钟娟妹的工伤医疗费已从造成其工伤的第三人处获得赔偿，不应再从工伤保险中获得医疗费赔偿。钟娟妹申请撤回该项诉讼请求但未放弃该项仲裁请求，而南宁市劳动人事争议仲裁委员会已裁决广西百家事物业服务有限公司向钟娟妹支付工伤医疗费，故对钟娟妹撤回该项诉请的申请不予准许，对该项诉讼请求不予支持。 关于确认劳动关系的诉讼请求应否于本案中审理的问题。钟娟妹于仲裁期间已提出了确认劳动关系于2014年8月15日解除的仲裁申请，仲裁委员会已对该申请作出了裁决，而对该申请的审理必然涉及到对劳动关系的确认问题，因此，对广西百家事物业服务有限公司主张该项诉讼请求没有经过劳动仲裁前置程序的抗辩意见，不予采纳，该项诉讼请求应于本案中审理。 关于劳动关系是否存在及其存续期间。法院已生效判决已认定钟娟妹和广西百家事物业服务有限公司之间存在劳动关系，广西百家事物业服务有限公司主张双方不存在劳动关系，一审法院不予采信。钟娟妹自2012年3月26日为广西百家事物业服务有限公司提供劳动，双方的劳动关系于该日成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。钟娟妹要求解除劳动合同，合法有据。虽然广西百家事物业服务有限公司未收到离职申请邮件，但钟娟妹在仲裁庭审中已再次作出了解除劳动合同的意思表示，且广西百家事物业服务有限公司在仲裁庭审时已知晓，故确认双方的劳动关系于仲裁庭审之日解除，双方劳动关系的存续期间为2012年3月26日至2014年9月28日。 关于鉴定费。《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条规定，“工伤职工的劳动能力鉴定费按照下列规定承担：工伤保险的，由用人单位承担。劳动能力鉴定费标准由自治区物价部门会同有关部门制定。”钟娟妹为进行劳动能力伤残等级鉴定花费250元，其要求广西百家事物业服务有限公司支付该费用，符合上述规定，予以支持。 关于工伤保险待遇。广西百家事物业服务有限公司未为钟娟妹缴纳工伤保险费，致使钟娟妹工伤后无法享受工伤保险待遇，广西百家事物业服务有限公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向钟娟妹支付相关费用。钟娟妹在广西百家事物业服务有限公司工作期间的日工资为60元，低于劳动合同解除前一年度即2013年度广西区在岗职工月平均工资3553元的60％（即2131.8元），各项工伤待遇应按月工资2131.8元为标准计算如下：1.一次性伤残补助金按每月2131.8元计算11个月为23449.8元。2.停工留薪期工资根据《工伤保险条例》第三十三条关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”的规定计算为15660元（60元/日×21.75日/月×12月）。3.一次性工伤医疗补助金按按每月2131.8元计算13个月为27713.4元。4.一次性伤残就业补助金按每月2131.8元计算11个月为23449.8元。 一审法院判决：一、确认钟娟妹与广西百家事物业服务有限公司于2012年3月26日至2014年9月28日间存在劳动关系；二、广西百家事物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向钟娟妹支付鉴定费250元;三、广西百家事物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向钟娟妹支付一次性伤残补助金23449.8元;四、广西百家事物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向钟娟妹支付2012年3月27日至2013年3月26日期间停工留薪期工资15660元;五、广西百家事物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向钟娟妹支付一次性工伤医疗补助金27713.4元;六、广西百家事物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向钟娟妹支付一次性伤残就业补助金23449.8元；七、驳回钟娟妹的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由广西百家事物业服务有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：双方是否存在劳动关系。 南宁市西乡塘区人民法院（2015）西行初字第45号行政判决和本院（2017）桂01行终179号行政判决已生效，该两判决均确认广西百家事物业服务有限公司与钟娟妹存在劳动关系。广西百家事物业服务有限公司在收到仲裁裁决后未向法院起诉，应视为认可仲裁裁决。现广西百家事物业服务有限公司在二审中主张其与钟娟妹之间存在雇佣关系而非劳动关系，但并未提交新的证据推翻生效判决确认的事实，对于广西百家事物业服务有限公司的上诉主张，不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西百家事物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇一九年七月二十九日 书记员  王莹萍