广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0404民初1198号原告：周春莲，女，1967年7月29日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。委托诉讼代理人：林娜儿，广东莱特律师事务所律师。被告：珠海金威纺织工业有限公司，住所地：珠海临港工业区精细化工区。法定代表人：POULKHOMARA（许丕强），董事长。委托诉讼代理人：江文芳，该公司员工。委托诉讼代理人：刘渭洁，该公司员工。原告周春莲与被告珠海金威纺织工业有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林娜儿，被告的委托诉讼代理人江文芳、刘渭洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周春莲向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间存在劳动关系；2.判令被告向原告支付经济补偿金60,868.5元；3.判令被告向原告支付代通知金5533.5元。事实和理由：原告于2008年2月入职被告处，前12个月平均工资为5533.5元。原告虽然已经达到退休年龄，但尚未能领取退休金，依法应当认定原、被告之间存在劳动关系。被告由于厂房及土地即将被法院拍卖，与原告签订劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，将无法继续履行劳动合同，被告解除与原告的劳动合同关系，依法应向原告支付经济补偿金。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。原告周春莲向本院提交了如下证据：1.《劳动合同书》；2.社会保险费缴费记录；3.银行流水；4.不予受理通知书、送达回证；5.阿里拍卖网网页截图；6.2018年1月-12月工资明细表。被告珠海金威纺织工业有限公司辩称，一、被告仍在继续经营，并未因客观情况发生变化导致无法继续履行涉案劳动合同。被告于2019年1月28日、2019年3月25日发布的《通知》显示，被告从未放弃公司经营，也未对外声称公司将无法正常经营或者无法继续履行与员工签订的劳动合同。尽管被告的厂房土地已被强制拍卖，但该拍卖仍未影响被告公司继续经营，也未出现其他导致被告无法继续经营进而必须与原告解除劳动合同的情形。原告向珠海市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁至该院作出《不予受理通知书》期间，原告照常上班，并没有基于任何原因提出解除劳动合同。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，如确实因客观情况发生变化导致劳动合同无法履行，用人单位可以单方解除劳动合同，但并未赋予劳动者单方解除权。劳动者根据上述规定解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位无需支付经济补偿金。本案并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，被告也未依据上述规定单方解除涉案劳动合同，被告无需支付经济补偿金，也无需向原告支付代通知金。三、被告与原告依法终止劳动合同，原告请求确认原、被告双方之间存在劳动关系，无法律依据。根据劳动和社会保障部1999年3月9日发布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔１９９９〕８号）规定，国家法定的企业职工退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项规定，有法律、行政法规规定的其他情形的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原告已达到法定退休年龄，原、被告双方于2019年2月28日依法办理了终止劳动合同的手续。原、被告双方因原告达到法定退休年龄而终止劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的需要支付经济补偿金的情形，亦不属于第四十条需要提前30日以书面通知原告或者额外支付原告一个月工资的情形。综上所述，被告目前处于正常生产经营状态，原告主张被告支付经济补偿金和代通知金，无事实和法律依据，请求驳回原告全部诉讼请求。被告珠海金威纺织工业有限公司向本院提交了如下证据：1.通知（2019年1月28日的HR（2019）第001号、2019年3月25日的HR（2019）第004号）；2.原始签到记录明细表/请假单；3.《终止/解除劳动合同申请/通知书》；4.《员工离职结算表》。经审理查明，原告于2008年2月22日入职被告处。原、被告双方于入职当天签订的《劳动合同书》约定，原告的劳动期限从2008年2月22日至2012年2月22日，原告的工作岗位为员工。原告正常工作时间的工资按以下第1、2种情形执行，不得低于当地最低工资标准：1.试用期工资为770元/月，试用期满后工资为770元/月；2.其他形式，时薪。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，被告提前30天以书面形式通知原告本人或者额外支付原告一个月工资后，可以解除劳动合同，但应支付原告解除劳动合同的经济补偿金。原告开始依法享受基本养老保险待遇或者存在法律、行政法规规定的其他情形，劳动合同终止。劳动合同还约定了其他事项。劳动期限届满后，原、被告双方续签劳动合同，劳动期限从2012年2月6日至2013年1月31日。2013年2月，原、被告双方再次续签劳动合同，原告的劳动期限从2013年2月1日起为无固定期限。原告提交的社会保险缴费记录及银行流水显示，被告为原告缴纳社会保险费，以及原告自2018年1月至2019年1月的工资收入情况。原告提交2018年1月-12月工资明细表，主张按上述工资明细表计算出月平均工资为5533.5元，并按月平均工资5533.5元来计算经济补偿金和代通知金。被告同意按2018年1月-12月工资明细表来计算原告的月平均工资。原告提交阿里拍卖网网页截图显示，广东省珠海市中级人民法院在该网页上发布（2018）粤04执449号案件的拍卖公告，内容为，标的物概况及拍卖标的：被告位于珠海市金湾区南水镇港新路1号土地及地上建筑物（包括精细化工区办公楼、1号2号厂房、3号厂房、4号厂房、5号厂房、6号厂房、6A厂房、7号小五金车间、8号厂房、9号厂房等），宗地面积139,322.9平方米，地上建筑物登记建筑面积合计120,634.36平方米。被告提交2019年1月28日的HR（2019）第001号通知，内容为：全体员工于2019年2月1日至2月12日放假（共12天），2月13日（星期三）照常上班。被告提交2019年3月25日的HR（2019）第004号通知，内容为：十多年来，从一期厂房做起，我们经历了与企业的共同成长，产品和技术从低到高。目前，被告正处于行业发展关键机遇期。春节前后，在强制拍卖、劳动仲裁等多重压力下，被告仍多方努力解决公司存在的问题，从未放弃公司的经营，这表明了坚持依法营商、保障员工合法权益的决心。针对前期拍卖事项，被告正委托律师向人民法院提起诉讼，以积极的行为维护我们的事业。经研究决定，被告将继续经营，请各位员工坚定信心，脚踏实地、团结一致，攻坚克难，合力开创美好的明天。现被告要求全体员工从3月26日起恢复正常生产生活秩序，保障公司正常运作。如因有考勤记录但擅自不在岗位上班的，或工作时间内发生怠工或罢工等行为的，属严重违反公司规章制度行为的，被告将依照《劳动合同法》及公司规章制度相关条例严肃处理。被告提交的原始签到记录明细表显示原告于2019年1月25日至2019年2月22日期间有考勤记录，从2019年2月23日起没有考勤记录。被告提交的《终止/解除劳动合同申请/通知书》及《员工离职结算表》，其中《终止/解除劳动合同申请/通知书》显示终止或解除的原因为强迫退休。《员工离职结算表》显示原告在被告处最后工作日为2019年2月22日，2月出勤天数6天，正常出勤时数48小时，平时加班时数1.5小时，法定假3天，伙食补贴28元，补年假2天。该《员工离职结算表》有“本人已核对考勤无误，并明白签名后，则不再修改考勤数据”的内容，该内容下方有“周春莲”签名，签名时间为2019年2月28日。该《员工离职结算表》还有考勤员签名，签名时间为2019年2月28日。原告不认可上述证据，称当时被告厂房已经进入第一次拍卖程序，被告要求原告离职时填写《终止/解除劳动合同申请/通知书》，并非原告真实的意思表示，原告是在被告胁迫的情况下填写上述申请/通知书，不具有法律效力。另查明，原告于2019年2月1日就本案向珠海市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，珠海市劳动人事争议仲裁院于2019年2月3日作出《不予受理通知书》，以原告超过法定退休年龄、不符合受理条件为由，不予受理。庭审中，原告称其请求确认原、被告之间存在劳动关系，是基于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准，本案原告没有达到上述标准，所以原告与被告之间存在劳动关系。被告对此不予认可，辩称劳动者累计缴纳社会保险费达到15年，并达到法定退休年龄才能享受养老保险待遇，被告按时为原告交纳社会保险，但原告因自身原因，缴费年限没有达到法律规定的年限，不符合享受养老保险待遇的条件。因原告达到法定退休年龄，被告根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，与原告终止劳动关系。原、被告双方确认原告达到法定退休年龄后，原告仍在被告处上班，并按照原劳动合同执行。原告称其离职的时间是2019年1月25日，被告称原告离职时间是2019年2月28日。上述事实有原、被告提供的证据及庭审笔录在案佐证。本院认为，本案争议焦点有二：一是原、被告之间存在劳动关系还是劳务关系；二是被告是否应向原告支付经济补偿金及代通知金。结合全案证据及庭审查明的事实，评判如下：一、原、被告之间存在劳动关系还是劳务关系。首先，劳动和社会保障部1999年3月9日发布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔１９９９〕８号）规定，国家法定的企业职工退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁。原告于1967年7月29日出生，至2017年7月29日已经年满50周岁，根据上述规定，原告于2017年7月29日已经达到法定退休年龄。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”，对于本案，原、被告双方签订的《劳动合同书》约定，原告的劳动期限从2008年2月22日至2012年2月22日。劳动期限届满后，原、被告双方续签劳动合同，原告的劳动期限从2012年2月6日至2013年1月31日。2013年2月，原、被告双方再次续签劳动合同，原告的劳动期限从2013年2月1日起为无固定期限。也即在劳动合同履行过程中，原告于2017年7月29日达到法定退休年龄，根据上述规定，原告自达到法定退休年龄时起，原、被告双方的劳动关系已经终止。第三，原告虽然在达到法定退休年龄后仍继续在被告处工作，且未享受养老保险待遇，但参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”，以及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。”，故原、被告之间的用工关系自原告于2017年7月29日达到法定退休年龄起即属于劳务关系。二、被告是否应向原告支付经济补偿金及代通知金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。如前所述，原、被告之间的劳动关系于原告2017年7月29日达到法定退休年龄时终止，双方之间的用工关系属于劳务关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付代通知金和经济补偿金的情形，故原告主张被告向其支付代通知金和经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告周春莲的全部诉讼请求。本案受理费因适用简易程序减半收取为人民币5元，由原告周春莲负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。（此页无正文）审判员  许金二〇一九年七月八日法官助理汤淋虹书记员赵友祺