河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终1979号上诉人（原审被告）：偃师市城市管理局。地址：偃师市华夏路建设大厦**。社会信用代码：124103810675688804。法定代表人：赵建武，该局负责人。委托代理人：武高波，河南西亳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：开源环保（集团）有限公司（原商城县开源环保设备有限公司）。地址：河南省商城县产业集聚区。社会信用代码：914115247602487972。法定代表人：杨允鑫，该公司董事长。委托代理人：刘鸿，河南宇楼律师事务所律师。上诉人偃师市城市管理局（以下简称城管局）因与被上诉人开源环保（集团）有限公司（以下简称开源公司）合同纠纷一案，上诉人城管局不服河南省商城县人民法院（2018）豫1524民初1086号民事判决，提出上诉，本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月3日、6月12日公开开庭进行了审理。上诉人城管局的委托代理人武高波，被上诉人开源公司的委托代理人刘鸿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人城管局的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．一审法院认定事实错误。一审法院认定被上诉人按照合同要求于2011年12月29日将工程顺利完工没有事实依据和证据支持。根据双方所签合同第八条第六项约定：工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方应及时在15日内组织有关部门验收。而一审庭审中，被上诉人即未向一审法院提交工程甲方即上诉人的验收通知，更没有提交有关部门的验收报告。上诉人对工程完工又不予认可，一审法院没有依据认定被上诉人完成了相关工程。而事实是被上诉人工程未完工时，上诉人发现被上诉人完成的部分工程质量不符合要求，要求被上诉人整改，被上诉人经过一番工作后，工程质量仍不能达到合同要求，在此情况被上诉人撤回了其工程人员，将未完工的工程扔下而弃之不顾，工程完工不能成立。2、一审法院认定被上诉人尚欠工程款1013000元是没有根据的。根据双方所签合同第三条第一项规定，工程中标价为339.3万元，包括项目土建费、设备费、运保费施工期间临时用水用电费、税费等。第三项规：合同生效、土建工程具备安装条件及主要设备进场后一周内付至合同价款的40%，设备安装、单机试行验收合格后付至工程款70%，调试验收合格工作人员培训结束能熟练操作、设备正常运行交付使用、竣工结束后一周内付至工程结算价的90%。预留最终结算价的10%的工程款作为质保金，质保期结束后一次性付清（无息）。据此来看，工程中标价中包括了众多的项目，而被上诉人在工程未完成的情况下因调试不达标而撤场，导致工程后期未经过验收合格、工作人员未进行培训更别谈能熟练操作、设备正常运行交付使用，因此其中的人员培训费、后期的维保费等项目应从合同中标价中予以扣除，一审法院未将应扣除的项目予以扣除直接按照合同中标价进行计算上诉人所拖欠的工程款是错误的。另合同第三条第二项规定合同的结算价是以政府审计部门为准，因被上诉人未完成工程项目，导致政府审计部门无法对工程项目进行审计，因此无法确订合同的结算价。3、一审法院认定上诉人仅履行了部分付款义务，其余未履行付款义务是违约行为是错误的。上诉人履行了70%左右的付款义务是根据合同的约定支付的，余下的款项未付是因为被上诉人未完成工程项目内容，未达到合同约定的支付尾款条件，因此，上诉人不支付尾款是有充分合同依据的，不是违约行为，而是按照合同履行的守约行为。被上诉人未依照合同约定完成工程内容调试达不到要求而自行撤场。其行为是违约在先，而非上诉人违约，依据《合同法》的先履行抗辩权的规定，上诉人有权拒绝被上诉人的支付尾款要求。被上诉人开源公司答辩：1、开源公司在合同约定期限内施工完毕，并要求城管局验收，城管局未组织验收和审计是城管局的责任。城管局上诉称开源公司没有施工完毕，应提供证据相应支持，本案施工期限2011年11月至12月直到2017年3月开源公司催款时候城管局才答辩未完工和存在质量问题，在中间长达6年多时间没有发函联系。2、工程款数额，开源公司认为竣工审计是城管局或是城管局部门的事，开源公司施工完后，城管局及相关部门应该组织验收进行审计，如果城管局没有组织验收和审计部付给开源公司款是不符合常理的，直到现在开源公司施工的工地，城管局已经使用八年之久，有的机械部件已经达到期限，显然是不合法不合情理的，双方合同附件，工程质量保修书第2条约定，最长的保修期是5年，其他的保修期一年或者2年，而现在到8年，所以城管局至今未组织验收和审计的责任不在于开源公司。3、城管局以开源公司抗辩期未付工程款的是不成立的，如果城管局说的是属实，应该早发出工程维修通知和相关的通知，但至今开源公司未收到相关的质量异议和安装调试的相关材料，因此城管局的上诉理由不能成立。原告开源公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告偃师市城市管理局支付工程款1,013,000.00元；2、被告偃师市城市管理局承担违约金678,600.00元；3、本案诉讼费由被告偃师市城市管理局负担。一审查明：2011年11月09日，原告开源公司与偃师市环境卫生管理处签订了一份《偃师市城市生活垃圾处理工程渗透液处理站项目施工合同》。该合同约定：由原告开源公司负责工程实施；工程款共计3,393,000.00元；3、原告开源公司从2011年11月10日开始施工，到2011年12月29日完工；合同生效后一周以内支付至合同生效、土建工程具备设备条件及主要设备进场后一周内付至合同价款的40%，设备安装、单机试运行验收合格后付至工程款的70%，调试验收合格工作人员培训结束能够熟练操作，设备正常运行交付使用、竣工审计结束后一周内支付至工程结算价的90%，预留最终结算价的10%的工程款作为质保金，质保金结束后一次性付清（无息）。原告开源公司按照合同要求于2011年12月29日顺利完工，至此原告开源公司已经履行全部合同义务，而偃师市环境卫生处除支付部分款外，尚欠原告开源公司工程款1,013,000.00元。原审认为，原告开源公司与偃师市环境卫生管理处签订了一份《偃师市城市生活垃圾处理工程渗透液处理站项目施工合同》，是双方真实意愿的表现，已形成合法的债权债务关系。被告城管局仅履行了部分义务，其余未履行付款义务是违约行为，依法应当承担清偿债务的民事责任。被告城管局因未提交证据来证实证据的陈诉，故本院对被告城管局的陈诉不予支持。原告开源公司要求被告城管局承担违约金，因在合同中双方约定的违约金是针对原告开源公司的，对此，也不予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，原审判决如下：一、被告偃师市城市管理局欠原告开源环保（集团）有限公司工程款1,013,000.00元，于本判决生效后30日内付清。二、驳回原告开源环保（集团）有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费20,024.00元，原告开源环保（集团）有限公司负担6107.00元；被告偃师市城市管理局负担13,917.00元。二审查明的事实与原审查明的事实相同。二审中，上诉人城管局提交监理工程师与开源公司资料员的邮件及付款70%的相关手续证明、2015年10月19日与河南凡清环保公司签订合同书一份，以证明其主张。被上诉人开源公司提交一本工程竣工验收资料，竣工验收资料许多签名处没有相关人员的签名和盖章。本院认为，依法成立的合同受法律保护。开源公司与偃师市环境卫生管理处签订的《偃师市城市生活垃圾处理工程渗透液处理站项目施工合同》系有效合同，双方应当全面履行合同义务。合同对付款期限和节点都有明确约定，其中对尾款约定的支付约定为，调试验收合格工作人员培训结束能够熟练操作、设备正常运行交付使用、竣工审计结束后一周内支付至工程结算价的90%；双方在合同的第三条第二项还约定：合同的结算价是以竣工审计部门审计为准。本案双方争议的焦点问题：一是工程结算价是否应当以竣工审计作为结算价；二是开源公司是否已经按合同约定全面完成了合同义务，下欠的工程款是否可以按中标价来确定并支付。关于第一个焦点问题。按合同当事人意思自治原则，双方约定按审计部门审计价作为决算价，该约定是有法律效力的，应当根据此约定确定结算价。目前因没有竣工验收，也没有进行审计，在此情况下施工单位主张下欠工程款，应当提供工程已经完工并移交使用的相关手续，提供申请工程可以竣工验收的报告等。在二审中，结合开源公司和城管局各自所提供的证据看，施工单位所提供的证据不能足以证明其已经完工并移交使用，也不能证明其已经提交申请竣工验收报告，没有竣工验收是因发包人的原因没有及时组织竣工验收。在此情况下，原审按中标价判决发包人支付下欠的工程款明显不当，二审予以纠正。综上，上诉人城管局的上诉意见成立，其上诉请求予以支持。被上诉人开源公司所提供的证据不足以支持其诉讼请求，可待有新证据后，另行再主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省商城县人民法院豫（2019）豫1524民初1086号民事判决；二、驳回被上诉人开源环保（集团）有限公司的诉讼请求。一审、二审案件受理费各20024元，均由被上诉人商城县开源环保设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一九年七月十五日法官助理彭亚丽书记员杨晨