四川省都江堰市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0181民初1633号 原告：都江堰鑫启副食店。住所地：都江堰市观景路909号。 经营者：王鑫，男，1974年5月23日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：宋刚勇，四川信善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗玉强，四川重德律师事务所律师。 被告：都江堰市风景园林管理局。住所地：都江堰市观景路中段。 法定代表人：胡蓉，系该局局长。 被告：都江堰市住房和城乡建设局。住所地：四川省都江堰市观景路中段492号。 负责人：吴俊伟，系该局局长。 被告：都江堰市风景园林管理局工会。住所地：四川省成都市都江堰市观景路中段492号。 法定代表人：李煜，系该工会主席。 上述三被告委托诉讼代理人：梁晶，四川天润华邦律师事务所律师。 上述三被告委托诉讼代理人：何均岚，四川天润华邦律师事务所律师。 被告：宋伟，男，1981年8月21日出生，汉族，住四川省都江堰市。 原告都江堰鑫启副食店（以下简称鑫启副食店）与被告都江堰市风景园林管理局（以下简称园林管理局）、都江堰市住房和城乡建设局（以下简称城建局）、都江堰市风景园林管理局工会（以下简称园林工会）、宋伟买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月19日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。2019年5月31日，原告鑫启副食店撤回了对被告叶杨的起诉。原告鑫启副食店的经营者王鑫及其委托诉讼代理人宋刚勇到庭参加诉讼，被告园林管理局、园林工会、城建局的委托诉讼代理人梁晶到庭参加诉讼，被告宋伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫启副食店向本院提出诉讼请求：一、依法判决园林管理局、园林工会、城建局、宋伟连带支付鑫启副食店烟酒货款共计538120元；二、请求法院判令被告支付鑫启副食店逾期欠款资金占用损失（资金占用损失以538120元为基数从2016年11月30日起至实际支付结清之日止，按年利率6%计算），暂计算至起诉之日资金占用损失为59000元；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：宋伟于2016年2月3日代表园林工会向鑫启副食店购买泸州老窖1573、五粮液、软中华香烟等货品共计金额97080元并出具收条一张，宋伟签字确认，园林管理局在收条上盖章。城建局于2016年11月24日向鑫启副食店出具欠款单一张，确认城建局欠鑫启副食店货款409340元，并承诺2016年11月29日支付该笔货款，城建局在收条上盖章。园林工会属于园林管理局下属部门，园林管理局应对其下属部门出具的收据承担连带责任。为维护鑫启副食店的合法权益，特向贵院起诉，请人民法院依法支持鑫启副食店的诉讼请求。 宋伟辩称，对金额无异议，请求撤销对其他被告的起诉，应当由其个人承担。 园林管理局、园林工会、城建局共同辩称，一、本案不存在表见代理，据王鑫描述烟酒均由宋伟个人收取，均是直接送到宋伟家车库，时间跨度长达10个月，王鑫未尽到一般人应当注意的合理注意义务，具有重大过失；二、构成表见代理的“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失的相信行为人有代理权，及相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。 鑫启副食店围绕其诉讼请求提交如下证据：1．当事人身份证复印件及企业信息，证明：当事人主体资格；2．收条，证明：2016年2月3日宋伟与园林工会向鑫启副食店出具收条，证实二被告收到鑫启副食店的烟酒合计97080元，收条上显示2016年2月22日内付清货款；3．城建局证明，证明：2016年7月27日城建局向鑫启副食店出具证明，证实被告单位因资金余额不足，剩余货款将于8月5日完成审计并支付给鑫启副食店；4．拿货清单，证明：2016年11月14日宋伟向鑫启副食店出具拿货清单，金额合计151480元，以上货物于2016年1月24日结账；5．欠款单，证明：2016年11月24日城建局向鑫启副食店出具欠款单，证实城建局欠鑫启副食店409340元货款，被告承诺2016年11月29日一次性结清；6．刑事判决书、刑事笔录，证明宋伟盖章行为是利用职务之便，宋伟所在单位应当承担民事责任。上述证据经宋伟质证，对所有证据三性均无异议。上述证据经园林管理局、园林工会、城建局质证，发表质证意见如下：证据1三性无异议，证据2真实性不认可；证据3、5对于欠款单中的金额认定在刑事判决书诈骗数额中，被告均不应当承担连带责任；证据4三性不予认可；证据6中刑事判决书的三性予以认可；证据6中庭审笔录真实性予以认可。本院对上述证据的真实性、关联性、合法性予以确认，并在卷佐证。 园林管理局、园林工会、城建局围绕其抗辩意见提交如下证据：1．刑事判决书，证明：王鑫主张的金额分两个认定，一个贪污罪、一个诈骗罪，即使是贪污罪也不能证明表见代理成立；2．三个规定，证明：行政机关、不能采购名贵烟酒，即使是采购也应当按照四川省人民政府进行市场集中采购；3．房屋信息查询记录，证明：宋伟违法所得未追缴完毕，该房产未拍卖，对于鑫启副食店的损失尚未固定，园林管理局、园林工会、城建局不能承担连带责任。上述证据经鑫启副食店质证，发表质证意见如下：证据1三性无异议；证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议；证据3真实性、合法性无异议。上述证据经宋伟质证，发表质证意见如下：证据1三性无异议，证据2三性无异议，证据3按照离婚协议不属于宋伟。本院对上述证据1的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据2、3的关联性不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 四川省成都市中级人民法院（2018）川01刑终523号刑事判决书认定：一、宋伟以非法占有为目的，虚构其所在的园林管理局需要采购烟酒的事实，骗取被害人信任，向被害人王鑫等人赊购烟酒等物，价值人民币1906330元，并将赊得的物品折价变卖后，将所得款项据为己有，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，判决宋伟有期徒刑并处罚金，继续追缴宋伟犯诈骗罪得违法所得人民币1906330元，发还被害人王鑫等。本案中，鑫启副食店诉请货款中的部分款项474980元包含在前述1906330元中。二、宋伟利用职务之便，非法占有公共财物222180元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。判决继续追缴宋伟犯贪污罪的违法所得人民币222180元，发还城建局、园林局。本案中，鑫启副食店诉请货款中的部分款项97080元包含在前述222180元中。 2016年2月3日，园林工会向王鑫出具收条一张，载明：“今收到王鑫烟酒铺泸州老窖1573十一件，每件4080元，及人民币44880元整；五粮液1十件，每件3960元，计人民币39600元整；软中华二十条，每条人民币630元，及人民币12600元整。以上货款共计人民币97080元整。我单位收到货物后于2016年2月22日（正月15日）内付清货款。”该收条上加盖的园林工会的工章系宋伟利用其管理公章的职务之便加盖。 庭审中，鑫启副食店明确其起诉的货款金额与实际发生的票据金额有31700元差距，具体金额以票据金额为准。 本院认为，鑫启副食店主张的借款分为两笔，一笔为宋伟构成诈骗罪涉及的409340元，另一笔为宋伟构成贪污罪涉及的97080元。 对第一笔409340的款项，四川省成都市中级人民法院（2018）川01刑终523号刑事判决书认定，宋伟以非法占有为目的，虚构事实，向王鑫赊购烟酒等物，并将赊得物品折价变卖款据为己有，至案发时仍欠王鑫409340元无法偿还，其行为构成诈骗罪，判决宋伟有期徒刑并处罚金，继续追缴宋伟犯诈骗罪的违法所得人民币409340元，发还被害人王鑫。本案中，鑫启副食店诉请的409340元，与刑事判决书中认定的宋伟欠被害人王鑫的409340元系同一笔款项，同时，鑫启副食店的类型为个体工商户，组成形式为个人经营，且王鑫系鑫启副食店的经营者。因此对因宋伟非法占有、处置鑫启副食店财产而使其遭受的物质损失，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。 对于第二笔款项97080元，系宋伟擅自使用公章以园林工会的名义向鑫启副食店出具收条的形式据为己有，构成贪污罪。本案宋伟向鑫启副食店出具的收条的内容，使双方之间建立买卖合同关系，属《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项所规定的“以合法的形式掩盖非法目的”，违反法律禁止性规定的合同，因此应认定无效。本案中，宋伟在担任园林管理局的工会委员期间，利用其保管园林工会公章的职务之便向王鑫赊购烟酒，并擅自使用单位公章，出具盖有园林工会公章的欠款单据，造成鑫启副食店97080元货款及资金占用损失。宋伟利用其特殊的身份及管理公章的便利与鑫启副食店进行交易活动，故园林工会应当对鑫启副食店的损失承担责任。对于鑫启副食店请求的该部分的资金占用损失，应以97080元为基数从2016年11月30日起，按照中国银行同期贷款利率计算至付清时止。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定，判决如下： 一、都江堰市风景园林管理局工会于本判决生效之日起十日内支付原告都江堰鑫启副食店货款97080元及资金占用损失（计算方式：以97080元为基数，从2016年11月30日起，按照中国银行同期贷款利率计算至付清时止）； 二、驳回原告都江堰鑫启副食店的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9772元，减半收取4886元，由原告都江堰鑫启副食店负担4000元，被告都江堰市风景园林管理局工会负担886元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员 白艳雯 二〇一九年七月一日 法官助理 肖二磊 书 记 员 彭丽娟