安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终1250号上诉人（原审原告、被告）：桐城市路桥建筑工程劳务有限公司，住所地安徽省桐城市龙眠街道正大路。法定代表人：徐成发，总经理。委托诉讼代理人：姚继会，安徽文都律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：束长友，男，1967年12月20日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：束长清，男，1965年10月6日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区，系束长友哥哥。被上诉人（原审被告）：中铁六局集团广州工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道**天安总部中心**楼**。法定代表人：王建平，执行董事。委托诉讼代理人：李立辉，安徽长江人律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱伟祥，安徽长江人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国铁路广州局集团有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市越秀区中山一路**法定代表人：武勇，董事长。委托诉讼代理人：杨晖，广东力权律师事务所律师。上诉人桐城市路桥建筑工程劳务有限公司（以下简称桐城路桥公司）、束长友因与被上诉人中铁六局集团广州工程有限公司（以下简称广州工程公司）、中国铁路广州局集团有限公司（以下简称中铁集团公司）劳动争议一案，不服安徽省桐城市人民法院（2018）皖0881民初5014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人桐城路桥公司的委托诉讼代理人姚继会，上诉人束长友的委托诉讼代理人束长清，被上诉人广州工程公司的委托诉讼代理人钱伟祥，被上诉人中铁集团公司的委托诉讼代理人杨晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桐城路桥公司上诉请求：撤销原判，改判桐城路桥公司仅需支付束长友工伤保险待遇78644.91元，该数额先由中华联合财产保险股份有限公司广东分公司在保险限额内赔付，不足部分由桐城路桥公司支付或将本案发回重审。事实与理由：1、一审判决未扣除中华联合财产保险股份有限公司广东分公司赔付医疗费28307.03元错误，束长友不可能获得双倍医疗费赔偿。2、束长友工资标准计算错误。一审判决根据广东省规定计算工伤保险待遇是正确的，但仅根据束长友务工7.5天的劳务报酬确定其工资为16967.8元，然后按照揭阳市在岗职工平均工资4013元的300%计算赔偿，明显不当。涉案劳务工程至2017年4月7日结束，束长友自2017年2月12日开始即使全部做完也不到2个月，此后其自身都找不到这样收入高的工程，目前处于歇业没有收入状态，其提供的是短期劳务，尚无按几天收入推算全年平均工资的判例。3、即使根据一审法院对相关证据的认定，束长友的工伤保险待遇应为：一次性伤残补助金36117元（4013元/月*9月）、一次性医疗补助金8026元（4013元/月*2月）、一次性伤残就业补助金32104元（4013元/月*7月）、停工留薪期工资28091元（4013元/月*7月）、医疗费21213.68元、住院伙食补助费5970元（30元/天*199天）、护理费22988.24元（132.88元/天*173天）、交通食宿费4122元、鉴定费320元，上述合计158951.94元。扣除桐城路桥公司已支付52000元和保险支付医疗费28307.03元，尚需支付78644.91元。桐城路桥公司只是依据法律规定承担工伤赔偿责任，涉案劳务工程参加商业保险不违反工伤保险规定，束长友只有在获得保险赔付后，不足部分才由桐城路桥公司支付。束长友辩称，桐城路桥公司的上诉理由和请求不能成立。广州工程公司辩称，桐城路桥公司未针对广州工程公司上诉，不予答辩。中铁集团公司辩称，桐城路桥公司未针对中铁集团公司上诉。束长友上诉请求：撤销原判，改判：1、确认束长友与桐城路桥公司之间存在事实劳动关系；2、桐城路桥公司支付束长友停工留薪期工资177593元、解除劳动关系经济补偿金10002元、未签订书面劳动合同9个月双倍工资差额279070元、交通食宿费11603元、住院伙食补助费13650元、鉴定费320元、护理费40596元、一次性伤残补助金180036元、一次性工伤医疗补助金40008元、一次性伤残就业补助金160032元；3、广州工程公司对桐城路桥公司的给付义务承担连带责任。事实与理由：1、一审认定桐城路桥公司主体工程施工分包错误，实为工程劳务分包。一审认定桐城路桥公司将钢筋笼加工和安装转包胡实兵，胡实兵召集束长友等十余名工人到建筑工地干活，无事实依据。本案需准确认定工伤责任主体。如存在隧道主体工程施工分包，则广州工程公司违反了法律禁止性规定，虽然广州工程公司与束长友不存在劳动关系，但应判定其承担工伤保险责任。如果桐城路桥公司不存在隧道主体工程施工分包并具有劳务施工资质，则一审认定妥当。2、束长友与桐城路桥公司之间存在事实劳动关系，一审不予认定是错误的。3、广州工程公司作为工程总包人，对分包人桐城路桥公司没有履行法定的劳动用工监督检查责任，需承担连带责任。4、一审适用统筹地区上年度职工平均工资标准不当，导致判决低于仲裁的合理数额。5、一审认定束长友月工资为12039元，明显不妥。束长友实际工资报酬应以桐城路桥公司备案的工资发放表为准，由用人单位举证，否则承担不利后果，可按劳动者举证计算。束长友7.5个工作日实际工资为6123.9元，实际月工资为25370元。桐城路桥公司已支付的52000元，其中5000元为自愿支付的营养费，不应扣除。桐城路桥公司辩称，桐城路桥公司与束长友没有劳动关系，束长友工伤待遇应该根据安徽省桐城市关于工伤保险支付的规定给予赔偿。同时应扣除已经支付给束长友的赔偿数额和保险应该支付的数额，余额部分由桐城路桥公司支付。广州工程公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。中铁集团公司辩称，本案与中铁集团公司无关。桐城路桥公司向一审法院起诉请求：判决桐城路桥公司只需支付束长友各项工伤保险待遇79063.62元。束长友向一审法院起诉请求：1、请求确认束长友与桐城路桥公司之间存在事实上的劳动关系；2、请求判定桐城路桥公司、广州工程公司、中铁集团公司连带支付束长友停工留薪期工资177593元；3、请求判定解除劳动关系，桐城路桥公司、广州工程公司、中铁集团公司连带支付束长友经济补偿金10002元、2017年3月13日起未签订劳动合同的双倍工资差额327780元、交通食宿费11063元、城市内交通包干费2560元、住院伙食补助费18270元、鉴定费320元、护理费41429元、一次性伤残补助金180045元、一次性工伤医疗补助金40010元、一次性伤残就业补助金200050元。一审法院认定事实：广州工程公司承建广东省揭阳市空港经济区中铁六局梅汕客专（MSSG-4标）工程，与桐城路桥公司签订劳务分包合同，将承建的揭阳市潮汕机场隧道主体工程分包给桐城路桥公司，桐城路桥公司将工程项目钢筋笼加工和安装转包胡实兵，胡实兵召集束长友等十余名工人到建筑工地干活。2017年2月12日，束长友进入梅汕客专（MSSG-4）工程工地，从事电焊工作，工资报酬以工作量按件计算，计件单位为230元/吨钢筋，束长友在工地干活7.5天，实际取得工资报酬5919元。2017年2月19日下午5时左右，束长友在工地车间操作时不慎造成左手臂受伤，当即被送往揭阳市空港经济区第三人民医院治疗，住院103天，出院后在桐城市人民医院继续治疗，2017年7月住院27天、2018年1月住院34天，2018年4月10日在南京医科大学第二附属医院进行二次手术取出内固定，住院9天，回桐城市人民医院住院26天，束长友共住院199天，在揭阳市空港经济区第三人民医院住院期间，用人单位派人护理4天，余外住院期间均由家人护理。2017年5月24日揭阳市空港经济区作出揭空港人社认（2017）14号《工伤认定决定通知书》，认定束长友为工伤，2017年11月14日揭阳市劳动能力鉴定委员会作出揭劳鉴初字（2017）81号《初次鉴定（确认）结论书》，确认束长友劳动能力障碍等级为九级，停工留薪期为5个月。2018年5月2日，桐城路桥公司法定代表人徐成发与束长友协商在合肥或南京进行二次手术，后双方确定在南京进行二次手术，认可增加2个月停工留薪期不去揭阳市劳动能力鉴定委员会进行二次鉴定。受伤后，束长友垫付医疗费21213.68元、鉴定费320元，桐城路桥公司除支付医疗费32623.6元，另转账支付束长友52050元。桐城路桥公司在揭阳市空港区没有给束长友办理建筑工地农民工工伤保险登记，但购买了人身意外伤害商业保险（团体险），束长友受伤后，通过人身意外伤害商业保险获得赔偿金28307.03元。束长友要求工伤保险待遇申请仲裁，2018年11月21日桐城市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）桐劳人仲裁字第101号裁决书，裁决确认双方解除用工关系，桐城路桥公司支付束长友各项工伤保险待遇370491.7元，驳回束长友的其他仲裁请求，桐城路桥公司、束长友均不服仲裁裁决，先后向一审法院提起诉讼。一审法院认为，广州工程公司承包建设工程后，与桐城路桥公司签订《工程劳务分包合同》，约定将新建铁路中位于广东省揭阳市潮汕机场隧道主体工程施工分包给桐城路桥公司，桐城路桥公司分包后，将工程项目钢筋笼加工和安装层层转包给胡实兵，胡实兵找到束长友等十余名钢筋工到建筑工地干活。该项目工程实际施工人为胡实兵，束长友与胡实兵系雇佣的劳务关系，桐城路桥公司与转包人雇佣的束长友等工人是劳务关系。桐城路桥公司仅是因案涉工程需要通过黄辉联系胡实兵、胡实兵联系束长友短期从事钢筋笼的工作，劳动报酬的发放也与正常的工资发放形式不同，束长友提交的桐城路桥公司参保证明也显示束长友不在参保人员之列；束长友在本案涉案工程之前与桐城路桥公司无劳动关系，工程结束后也与桐城路桥公司无劳动关系，故束长友与桐城路桥公司不存在事实上的劳动关系。桐城路桥公司将工程项目转包给没有资质的个人，存在非法转包或违法转包情形，实际施工承包人雇佣的工人在工地上受伤为工伤，桐城路桥公司具备用工主体资格，应当承担用工单位的工伤保险责任；广州工程公司与桐城路桥公司签订工程分包合同，作为分包方审查了承包方资质条件，广州工程公司与束长友不存在事实上的劳动关系，桐城路桥公司具备承担束长友工伤保险责任主体资格，工伤保险不同于人身损害赔偿，用工单位的责任主体只有一个，不存在其他责任主体承担连带责任，故广州工程公司不承担束长友工伤连带责任。束长友要求桐城路桥公司支付解除劳动关系的经济补偿金、未签书面劳动合同的双倍工资、加班费等诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于束长友工伤待遇标准如何计算的问题。根据国务院《工伤保险条例》、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）的相关规定，用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险，未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险，职工受到事故伤害的，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤待遇，未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇，劳动者要求享受工伤保险待遇发生争议，应当向用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不服仲裁裁决，应当向用人单位所在地法院提起诉讼。本案中，桐城路桥公司注册地为安徽省桐城市，生产经营地和建筑施工项目所在地均为广东省揭阳市，桐城路桥公司可以在注册地或生产经营地参加工伤保险，但建筑施工企业按项目参保，应当在施工项目所在地广东省揭阳市参加工伤保险，束长友工伤发生地为广东省揭阳市空港经济区，在广东省揭阳市进行工伤认定、劳动能力鉴定，向桐城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，不服仲裁裁决向桐城市法院提起诉讼。束长友受事故伤害应按照参保所在地广东省揭阳市的规定享受工伤保险待遇，桐城路桥公司未按规定在广东省揭阳市参加工伤保险登记，应当按照广东省揭阳市的规定支付束长友各项工伤保险待遇。依照《广东省工伤保险条例》规定，束长友九级伤残工伤保险待遇中一次性伤残补助金为九个月的本人工资，一次性伤残医疗补助金为二个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为八个月的本人工资，停工留薪期按照伤残鉴定结论五个月和双方协商一致延长两个月认定为七个月。束长友的月工资如何计算？束长友在施工工地干活7.5天，按照约定工资报酬以工作量计算，双方结算工资5919元，根据工资结算规定，束长友的月工资为16967.8元（5919&7.5*21.75），2016年广东省揭阳市城镇非私营单位在岗职工月平均工资4013元，束长友的月工资收入超出统筹地区职工平均工资的300%，根据国务院《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，本院认定束长友的月工资为12039元（4013*300%）。关于束长友获得的人身意外伤害保险赔偿金是否应当在享受工伤保险待遇中扣除？工伤保险是社会保险，是强制性保险；人身意外保险是商业保险、非强制性保险，是工伤保险的补充。用工单位为员工购买商业保险，是用工单位自愿给员工的一种福利，且受益人是员工而非用工单位。当员工受到人身伤害时，商业保险不能替代工伤保险。本案中，束长友获得的人身意外伤害保险赔偿金28307.03元，不应当在享受的工伤保险待遇中扣除。桐城路桥公司诉称建筑工地购买的人身意外商业保险即工伤保险、束长友的部分工伤保险待遇由商业保险支付的主张，无事实和法律依据，不予采信。束长友的工伤待遇具体为：（1）一次性伤残补助金108351元（12039*9）；（2）一次性工伤医疗补助金24078元（12039*2）；（3）一次性伤残就业补助金96312元（12039*8）；（4）停工留薪期工资84273元（12039*7）；（5）医疗费21213.68元；（6）住院伙食补助费13930元（199*70）：（7）护理费29250元；（8）交通费、食宿费4122元；（9）鉴定费320元，以上合计381849.68元，扣除已付52050元，还应支付329799.68元。综上，根据国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第二十五条、第二十六条规定，判决：一、确认束长友与桐城路桥公司、广州工程公司之间不存在事实上的劳动关系；二、解除桐城路桥公司与束长友的用工关系，桐城路桥公司支付束长友各项工伤待遇329799.68元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回桐城路桥公司、束长友的其他诉讼请求。案件受理费20元，由桐城市路桥建筑工程劳务有限公司、束长友各承担10元。二审中，桐城路桥公司提交了如下证据：桐城路桥公司2018年度社保缴费明细表，证明一审认定束长友工资标准错误。束长友质证称：束长友未与桐城路桥公司签订劳动合同，桐城路桥公司也未给束长友参加社保，该证据不能作为认定束长友工资标准的依据。广州工程公司质证称：无异议。中铁集团公司质证称：对真实性、合法性无异议，对关联性不确认。束长友提交了如下证据：桐城路桥公司、广州工程公司资质信息、桐城路桥公司民事起诉状、法定代表人证明书，证明桐城路桥公司不具有施工劳务资质，不具备用工主体资格，广州工程公司不具备施工资质，广州工程公司存在违法分包行为。桐城路桥公司质证称：依据束长友提交的证据，桐城路桥公司不承担工伤保险赔偿责任，请求二审法院审查工伤认定书的合法性。广州工程公司质证称：对证据的真实性和证明目的有异议，广州工程公司具备施工资质。中铁集团公司质证称：对证据的真实性、合法性均有异议，请法庭不予采信。本院认证如下：桐城路桥公司提供的证据中无束长友信息，与本案无关联性，不予认定；桐城路桥公司具备用工主体资格，其系本案工伤保险责任主体的事实清楚明确，束长友提供证据的证明目的与该事实相悖，不予认定。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，桐城路桥公司为束长友购买的人身意外伤害商业保险（团体险），受益人为束长友，应当认定属于人身保险范畴。而对于人身险，不论投保多少份，均可兼得。在此情形下，桐城路桥公司不能以保险公司支付的保险理赔款为由免除其应承担的工伤保险责任。束长友在施工工地干活7.5天，结算工资为5919元，根据工资结算规定，一审法院认定束长友的月工资为16967.8元（5919&7.5*21.75），并无不当。桐城路桥公司认为束长友月工资为4013元的上诉请求，本院不予支持。束长友认为其月工资为25370元，首先，该主张缺乏事实依据；其次，即使该主张属实，因其主张的工资标准超过了本案计算工伤保险统筹地区职工平均工资的300%，仍应按12039元（4013*300%）计算束长友的月工资。故束长友关于其月工资数额的上诉请求，对本案实际处理结果无任何影响，本院不予支持。束长友主张与桐城路桥公司之间存在事实劳动关系，缺乏事实依据，本院不予支持。束长友要求桐城路桥公司支付经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额的上诉请求，本院亦不予支持。一审判决认定束长友工伤保险待遇数额正确，束长友主张超过一审认定的工伤保险待遇数额的上诉请求，本院不予支持。本案中，桐城路桥公司已依法承担了用工单位的工伤保险责任，束长友要求广州工程公司承担连带责任的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，桐城路桥公司和束长友的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费20元，由上诉人桐城市路桥建筑工程劳务有限公司、束长友各负担10元。本判决为终审判决。审判长  诸冬林审判员  刘梦灵审判员  高 平二〇一九年七月二十三日法官助理金耀书记员朱彤附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。