湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘1229民初406号 原告高学军，男，1971年11月8日出生，汉族，湖南省益阳市人，住湖南省益阳市赫山区。 委托代理人黄明霞（特别授权），靖州县飞山法律服务所法律工作者。 被告靖州苗族侗族自治县建筑工程公司，公司地址：靖州县渠阳东路**。统一社会信用代码：91431229189400445T。 法定代表人张铁山，董事长。 委托代理人黄良文（特别授权），靖州苗族侗族自治县建筑工程公司工作人员。 被告张丕爱，男，1962年10月16日出生，汉族，湖南省常德市人，住湖南省常德市汉寿县。 委托代理人任绪泉（特别授权），怀化市鹤城区云邵法律服务所法律工作者。 被告靖州鸿鑫房地产有限公司（原靖州苗族侗族自治县工程建设房地产开发有限责任公司），公，公司地址：靖州县渠阳东路**一社会信用代码：914312297074775238。 法定代表人雷景彪，经理。 原告高学军与靖州苗族侗族自治县建筑工程公司（以下简称靖州县工程公司）、张丕爱、靖州鸿鑫房地产有限公司（以下简称靖州鸿鑫公司）合同纠纷一案，本院2019年4月22日立案后，依法由审判员吴谋章适用简易程序，于2019年5月21日公开开庭进行了审理，原告高学军及其委托代理人黄明霞，被告靖州县工程公司的委托代理人黄良文，被告张丕爱及其委托代理人任绪泉，被告靖州鸿鑫公司法定代表人雷景彪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告高学军向本院提出诉讼请求：1、三被告立即支付拖欠原告靖州县永盛欣城渠港欣苑10#楼已完工程劳务工资及终止施工损失共计人民币4594261.03元（扣除被告已支付的1000000元）；2、三被告赔偿因终止施工造成的利润损失2490000元及工程款利息损失720000元，共计3210000元；3、本案诉讼费由被告承担。在庭审中，原告增加要求被告退还工程押金35万元的诉讼请求。 事实和理由：靖州县永盛欣城渠港欣苑10#楼项目由被告靖州鸿鑫公司（原靖州苗族侗族自治县工程建设房地产开发有限责任公司）未经公开招标违规发包给被告张丕爱、靖州县工程公司，并签订《建设工程代建代售合同书》。合同签订后，被告靖州县工程公司将工程以唐立军的名义违规发包给了肖里罗，之后肖里罗因无力垫资施工，便将该工程于2017年7月10日以35万元的价格转包给了原告，2017年10月25日原告与唐立军就靖州县永盛欣城渠港欣苑10#楼项目补签订了《劳务合同承包书》，合同中双方约定了承包的相关内容，之后原告按合同施工要求组织人员继续进行施工。施工过程中因被告材料无法按时到场等多种原因，导致原告在施工过程中停工数月，无法继续施工。原告迫于无奈的情况下要求就现有完成工程量及停工损失进行结算，但多次与被告交涉未果。因未结算，原告及其他工人未拿到工资，便向靖州县劳动局监察大队投诉反映情况，靖州县劳动局向被告发出了《劳动保障监察限期改正指令书》，但被告等人并没有积极配合，之后靖州县劳动监察大队将该案移送至靖州县公安局，靖州县公安局立案后，经调解，双方于2018年7月6日在靖州县公安局达成了刑事谅解书，由被告靖州县工程公司支付了50万元的劳务工资，并协商双方找一家司法鉴定机构就已完工程及终止施工损失的工程造价进行鉴定。2018年7月24日原告委托益阳精工建设工程造价事务所对已完工程及终止施工损失的工程造价进行鉴定，2018年8月1日益阳精工建设工程造价事务所作出了益精造师（2018)造鉴字第93号司法鉴定意见书，经鉴定，原告承包的靖州县永盛欣城渠港欣苑10#楼已完工程及终止施工损失的工程造价为5594261.03元。鉴定出来后，原告多次到靖州县或用电话方式与被告方沟通，要求与被告协商工资支付事宜，但被告等人均以各种理由对原告进行搪塞推诿，拒不履行支付义务，至今为止被告方共支付给原告劳务工资及人民币1000000元。现该工程项目被告已经转包给其他人继续施工。 综上所述，被告靖州鸿鑫公司未经公开招标违规将靖州县永盛欣城渠港欣苑10#楼项目发包给被告张丕爱、靖州县工程公司，并签订了《建设工程代建代售合同书》，实际承包人被告张丕爱、靖州县工程公司也未按规定到行政部门办理相关报建施工许可，将工程违法分包转包，所以以上被告对拖欠的劳务工资均应承担连带责任，履行支付义务。原告因被告材料未能及时到场等原因未能完成工程施工任务，对期间造成的损失及工程款利息理应由三被告承担连带赔偿责任。 原告高学军为支持自己的诉讼请求，向本院提交了下列证据： 1、身份证复印件1份，以证明原告身份信息。被告无异议，本院予以采信； 2、常住人口登记卡复印件1份、企业信用信息复印件2份，以证明被告身份。被告无异议，本院予以采信； 3、《建设工程代建代售合同书》复印件1份，以证明渠港欣苑10#楼的发包承包主体情况。被告无异议，本院予以采信； 4、2017年6月2日《大清包工程承包施工合同》复印件1份，以证明被告张丕爱将渠港欣苑10#楼的劳务承包给肖里罗的事实，2017年7月10日《劳务合同承包书》复印件1份及收据复印件4份，以证明原告高学军从肖里罗手上接手渠港欣苑10#楼劳务、交付保证金以及购买模板和竹跳板的事实。被告提出上述证据不可信，无关联，不清楚，本院认为，上列证据与本案有关联，且被告未提供相应证据证明自己质证意见，本院予以采信； 5、2017年10月25日《建筑工程内部扩大劳务清包合同》和《怀化市靖州县渠港欣苑工程项目转包协议书》复印件各1份，以证明被告将渠港欣苑10#楼转包给原告以及双方对转包工程结算的相关约定情况。被告靖州县工程公司提出案外人唐立军不是公司的工作人员，被告张丕爱提出协议书是原告与案外人唐立军签订的，与其无关。被告靖州鸿鑫公司提出不清楚协议之事。本院认为，上列证据与本案有关联，本院予以采信； 6、2017年12月12日靖人社令字（2017）39号《劳动保障监察限期改正指令书》和2017年12月14日靖人社令字（2017）40号《劳动保障监察限期改正指令书》复印件各1份以及送达回证2份，以证明渠港欣苑10#楼的发包主体和发包情况；被告对其真实性无异议，本院予以采信； 7、案外人唐立军身份证和询问笔录复印件各1份、高学军询问笔录复印件2份，以证明渠港欣苑10#楼的发包主体和发包情况；被告对案外人唐立军的身份信息无异议，对询问笔录的关联性提出异议，本院认为，上列证据与本案有关联，本院予以采信； 8、《劳动保障监察期限改正指令书》及送达回证复印件各2份，以证明渠港欣苑10#楼发包主体和发包情况；被告对其真实性无异议，本院予以采信； 9、益阳精工建设工程造价师事务所益精造师[2018]造鉴字第93号《司法鉴定意见书》及相关材料，以证明渠港欣苑10#楼原告已完工工程及终止施工的工程造价鉴定情况，被告提出不认可司法鉴定意见书，与被告无关联。本院认为，该鉴定系原告委托的具有相应资质的部门进行的鉴定，三被告没有提交相应证据否定该份《司法鉴定意见书》，本院予以采信； 10、照片及唐立军2018年7月20日出具的《证明》复印件各1份，以证明渠港欣苑10#楼原告已完工工程为5361平方米的事实，被告无异议，本院予以采信； 11、原告高学军出具的《关于“终止施工”补偿利润、利息等费用的报告》复印件1件，以证明工程利润、利息的计算情况，被告提出不认可，本院认为，该证据系原告单方面出具，被告不予认可，本院不予采信。 被告靖州县工程公司辩称，渠港欣苑10#楼被告靖州县工程公司没有中标，不应该承担相应责任。 被告靖州县工程公司为支持自己的诉讼请求，向本院提交了下列证据： 1、2018年8月9日《中标通知书》复印件1份，以证明湖南兴宇通达建设有限公司中标建设渠港欣苑10#楼的合法事实，原告提出对其真实性无异议，对关联性有异议。该份证据与本案无关联，本院不予采信； 2、2018年8月12日《工程施工承包合同解除协议书》复印件1份，以证明靖州鸿鑫公司与靖州县工程公司协商解除原双方达成的意向性承包合同的事实，原告对其真实性无异议，提出该证据反证了渠港欣苑10#楼原是由被告靖州县工程公司承建的事实。本院认为，该份证据与本案无关联，本院不予采信； 3、靖州苗族侗族自治县人民检察院靖检公刑（2018）41号《不起诉决定书》复印件1份，以证明靖州苗族侗族自治县人民检察院不起诉张丕爱的事实，原、被告均无异议，该份证据符合证据三性，本院予以采信。 被告张丕爱辩称，一、原告将被告张丕爱列为被告，承担连带责任，主体不适格，应将实际施工人肖里罗列为主体被告；二、被告张丕爱与实际施工承包人肖里罗按合同约定，工程款已全部结清；三、原告所诉各项款项与被告张丕爱无关联；四、本案诉讼费由原告承担。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。 被告张丕爱为支持自己的诉讼请求，向本院提交了下列证据： 1、身份证复印件1份，以证明被告张丕爱的身份信息。原、被告无异议，本院予以采信； 2、2018年8月9日《中标通知书》复印件1份，以证明湖南兴宇通达建设有限公司中标建设渠港欣苑10#楼的合法事实，原告对其真实性无异议，对关联性无异议。本院认为，该份证据与本案无关联，本院不予采信； 3、靖州苗族侗族自治县人民检察院靖检公刑（2018）41号《不起诉决定书》复印件1份，以证明被告张丕爱劳务工资已全部付清的事实，该份证据符合证据三性，本院予以采信； 4、2017年3月16日《建设工程大清包施工合同书》复印件1份，以证明应该把案外人肖里罗列为被告的事实，原、被告对其真实性无异议，该证据本院予以采信，但该证据并不能证明案外人肖里罗应列为本案被告； 5、2017年7月10日《劳务合同承包书》复印件1份，以证明该承包书由原告与案外人肖里罗签订的事实，原、被告对其真实性无异议，本院予以采信。 靖州鸿鑫公司辩称，一、关于拖欠农民工工资之事，检察院已做出结论，不存在拖欠农民工工资的事；二、原告高学军提供的鉴定意见书无事实和法律依据；三、被告靖州鸿鑫公司不存在违约的事实。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。 被告靖州鸿鑫公司未提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下: 2017年3月，被告张丕爱挂靠被告靖州县工程公司承建永盛新城渠港欣苑10#楼，并和被告靖州县工程公司与被告靖州鸿鑫公司（原靖州苗族侗族自治县工程建设房地产开发有限责任公司）签订《建设工程代建代售合同书》,合同约定靖州鸿鑫公司将渠港欣10#栋发包给被告张丕爱代建代售。《建设工程代建代售合同书》就工程概况、承包方式、承包范围、合同工期、质量标准、代建合同价格及支付、结算、双方的责任义务、违约责任等进行了约定。 合同签订后，2017年3月16日，被告张丕爱将该工程的劳务分包给了案外人肖里罗施工，双方签订了《建设工程大清包施工合同书》。2017年6月2日，被告张丕爱以靖州县工程公司的名义，又与案外人肖里罗签订了《建设工程大清包施工合同书》。2017年7月10日案外人肖里罗又将该工程劳务转包给了原告高学军，并与原告高学军签订了《劳务合同承包书》。2017年10月25日唐立军代表被告张丕爱与原告高学军就靖州县永盛欣城渠港欣苑10#楼项目补签订了《建筑工程内部扩大劳务清包合同》，合同中双方就工程概况、承包方式、工程量及计算方式、承包内容、付款方式等进行了约定，之后原告高学军按合同施工要求组织人员进行施工，按约定履行了部分施工义务。 2017年10月上旬，因被告张丕爱资金短缺，材料供应不上，永盛欣城渠港欣苑10#楼工程停工，在此期间，张丕爱拖欠农民工工资共计人民币1040685元。2017年11月，农民工因联系不上张丕爱而到靖州县人力资源和社会保障局进行投诉。2017年11月29日，靖州县人力资源和社会保障局联系张丕爱责令其限期内支付拖欠的农民工工资。2017年12月14日，靖州县人力资源和社会保障局分别向靖州县建筑工程公司及法定代表人张铁山下发《劳动保障监察限期改正指令书》，2017年12月27日，靖州县人力资源和社会保障局又向被告张丕爱下发《劳动保障监察限期改正指令书》，但被告张丕爱均没有在指定日期内到指定地点支付拖欠的农民工工资。2018年2月8日，靖州县人力资源和社会保障局将该案移送至靖州县公安局。2018年2月10日，被告张丕爱与靖州县工程公司协商好代永盛欣城渠港欣苑项目部支付农民工工资人民币500000元，高学军垫付人民币31000元。2018年2月13日，靖州县公安局对本案立案侦查。 2018年7月9日，被告张丕爱主动到靖州县公安局投案并如实供述了自己的犯罪事实。到案后，被告张丕爱支付剩余拖欠农民工工资人民币509685元，农民工工资已全部结清。 原告高学军要求就现有完成工程量及停工损失进行结算，但多次与被告交涉未果。原告高学军就已完成部分委托益阳精工建 设工程造价事务所对已完工程及终止施工损失的工程造价进行鉴定，2018年8月1日益阳精工建设工程造价事务所作出了益精造师（2018)造鉴字第93号司法鉴定意见书，经鉴定，原告承包的靖州县永盛欣城渠港欣苑10#楼已完工程及终止施工损失的工程造价为5594261.03元。 另查明，案外人唐立军系被告张丕爱聘请的永盛欣城渠港欣苑10#楼现场管理人员，受被告张丕爱的口头委托，主要职责是组织渠港欣苑10#楼的施工、材料采购、协调和工人之间的关系等。 本院认为:债务应当清偿。根据本案原、被告的陈述及所举证据,能够证明靖州鸿鑫公司（原靖州苗族侗族自治县工程建设房地产开发有限责任公司）是涉案工程的发包方,被告张丕爱是涉案工程的承包方。被告靖州苗族侗族自治县建筑工程公司和被告张丕爱是挂靠关系。被告张丕爱将工程承包给了案外人肖里罗施工。2017年7月10日又将该涉案工程的施工承包给了原告高学军，原告高学军和案外人肖里罗均系涉案工程的清包施工人。原告与案外人肖里罗都不具备建筑工程施工资质,且双方签订的承包合同违反建筑工程禁止违法分包的强制性规定,该合同无效。原告高学军作为涉案工程的大小清包施工人,按双方约定履行了部分施工义务。原告就已完成部分委托益阳精工建设工程造价事务所对已完工程及终止施工损失的工程造价进行鉴定，2018年8月1日益阳精工建设工程造价事务所作出了益精造师（2018)造鉴字第93号司法鉴定意见书，经鉴定，原告高学军承包的靖州县永盛欣城渠港欣苑10#楼已完工程及终止施工损失的工程造价为5594261.03元。故原告有权按鉴定确定的金额5594261.03元主张权利，被告张丕爱应承担付款义务。 关于被告靖州县工程公司、靖州鸿鑫公司（原靖州苗族侗族自治县工程建设房地产开发有限责任公司）应承担何种责任?被告靖州苗族侗族自治县建筑工程公司与被告张丕爱系挂靠关系,根据相关规定,挂靠人以被挂靠人名义订立合同,因履行该合同产生的民事责任,挂靠人与被挂靠人应承担连带责任,故靖州县工程公司应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任。本案中，被告靖州鸿鑫公司（原靖州苗族侗族自治县工程建设房地产开发有限责任公司）作为发包人,未能举证证明已付清工程款,故靖州鸿鑫公司应在欠付工程款范围内对原告承担连带责任。 关于原告请求人民法院依法判决三被告赔偿因终止施工造成的利润损失2490000元及工程款利息损失720000元共计3210000元，原告未能提供相应证据支持其诉求，于法无据，本院不予支持。关于原告请求退付35万元工程押金的请求，本院认为，35万元工程押金是原告高学军与案外人肖里罗之间发生的法律关系，本案对该诉请不予处理。被告靖州县工程公司提出，本案中应追加案外人肖里罗为本案的共同被告的意见，不符合法律规定，本院不予支持。 据此,依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条,《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百零九条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第二十六条，判决如下: 一、被告张丕爱于本判决生效后十日内给付原告高学军工程欠款5584576.03元(已支付的农民工工资1009685予以扣除)； 二、被告靖州苗族侗族自治县建筑工程公司对被告张丕爱上述给付义务承担连带责任； 三、被告靖州鸿鑫房地产有限公司（原靖州苗族侗族自治县工程建设房地产开发有限责任公司）对被告张丕爱上述款项给付义务在欠付工程款范围内承担连带责任； 四、驳回原告高学军的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费68879元，依法减半收取34439.5元，由原告高学军负担9795.5元，被告张丕爱负担24644元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 员 吴谋章 二〇一九年七月十五日 法官助理 杨 婷 书 记 员 杨蕓菲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者 将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。