云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终412号上诉人（原审被告）：易门县荣城市政工程建设有限公司。住所地：云南省玉溪市易门县龙泉镇龙泉东路兴文街社区居委会办公楼**。法定代表人：余佳，经理。委托诉讼代理人：普学喜，云南诚丰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨万敏，男，汉族，1976年11月26日生，汉族，身份证住址：云南省宣威市。委托诉讼代理人：刘勤，云南律晟律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马贤访，云南律晟律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）张恩益，男，汉族，1987年4月1日生，身份证住址：云南省宣威市。委托诉讼代理人：刘勤，云南律晟律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马贤访，云南律晟律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：长江绿海环境工程股份有限公司。住所地：云南省昆明市新螺蛳湾国际商贸城****写字楼。法定代表人：林善福，董事长。委托诉讼代理人：邓文永，云南千和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘娅，云南千和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人易门县荣城市政工程建设有限公司（以下简称荣城公司）因与被上诉人杨万敏、张恩益、长江绿海环境工程股份有限公司（以下简称绿海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院（2014）玉中民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人荣城公司的委托诉讼代理人普学喜，被上诉人杨万敏的委托诉讼代理人刘勤、马贤访，被上诉人张恩益的委托诉讼代理人刘勤、马贤访，被上诉人绿海公司的委托诉讼代理人邓文永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣城公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判由荣城公司支付杨万敏、张恩益经工程结算鉴定尚欠工程款885756.23元；2、撤销一审判决第三项，荣城公司不应当向杨万敏、张恩益返还1346854.20元履约保证金；3、请求追加邬鹏安为本案第三人；4、判令由杨万敏、张恩益、绿海公司和邬鹏安承担鉴定费、晒图费322582元；5、判令由杨万敏、张恩益、绿海公司和邬鹏安承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决由荣城公司支付杨万敏、张恩益尚欠工程款1120074.23元，但未将荣城公司支付工程款代扣代缴的税费扣除。经鉴定，涉案工程实际总工程款为7345756.23元，荣城公司实付工程款为6460000元（已拨付工程款6225682元+代扣代缴税费234318元），尚欠工程款应为885756.23元。2、绿海公司是1346854.20元履约保证金的交纳义务人，又是实际交纳人，履约保证金并不是由杨万敏、张恩益交纳，一审判决认定事实不清，判令由荣城公司返还给杨万敏、张恩益没有法律依据。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”的规定，邬鹏安是涉案工程的违法转包人，申请追加邬鹏安为本案第三人。4、因杨万敏、张恩益、绿海公司和邬鹏安的过错和违法、违约行为，引起本案纠纷，致使《建设工程施工合同》无效，导致工程未进行收方、验收和结算，进而导致工程款未达到付款条件无法支付，并导致诉讼中进行工程造价鉴定及晒图，故鉴定费、晒图费和全部诉讼费用应当由杨万敏、张恩益、绿海公司和邬鹏安承担。杨万敏、张恩益共同答辩认为：1、荣城公司拨付的工程款不包含代扣代缴的税费，每一次拨付工程款时，荣城公司都已预先将相应的代扣代缴税费扣除了，因此，相应的税票均在荣城公司手中。根据鉴定意见，荣城公司尚欠杨万敏、张恩益的工程款实际为1120074.23元。2、涉案工程既存在中标人和承包人绿海公司，又存在实际施工人杨万敏、张恩益。根据现行法律及司法解释，实际施工人的合法权益受法律保护，且实际施工人有独立的诉讼权利。本案证据能够证实：1346854.20元履约保证金的实际交纳人是杨万敏，杨万敏以实际施工人和履约保证金实际交纳人的身份要求荣城公司返还履约保证金，是解决本案纠纷的合法路径。3、本案的发包人是荣城公司，中标人和承包人是绿海公司，实际施工人是杨万敏和张恩益，即使绿海公司和邬鹏安曾经签订过合作协议，该协议也属于没有与荣城公司及涉案工程产生实质关系的无效合同，荣城公司要求追加邬鹏安为本案第三人的请求没有法律依据和实质意义。4、荣城公司对涉案工程存在实际施工人，且实际施工人是杨万敏和张恩益等一直知情并认可。本案纠纷产生的直接原因是荣城公司为照顾其关系户，强行割裂工程利润较高部分，导致实际施工人无法继续完成工程。即使在被强行退场的情况下，实际施工人杨万敏和张恩益还派了两名员工驻守工地，坚持对苗木进行管养，直至荣城公司安排了另一支施工队伍进场。绿海公司口头答辩认为，1、对于欠付工程款，根据鉴定结论和实际支付情况，一审判决金额正确。但如果荣成公司提交相应证据证明已经代扣代缴了建安工程税费，应当在已付工程款中扣除；2、履约保证金应当退还张恩益、杨万敏；3、鉴定费、晒图费是诉讼费用的承担，一审判决正确。杨万敏、张恩益起诉请求：1、判令绿海公司和荣城公司支付杨万敏、张恩益工程款3026000元，并承担自2013年9月18日起至实际履行之日止逾期支付工程款的利息136170元（暂计算至起诉之日止）；2、判令绿海公司和荣城公司返还杨万敏、张恩益交纳的履约保证金共计1346854.20元；3、判令荣城公司支付杨万敏、张恩益代缴的税费共计39932元；4、由绿海公司和荣城公司承担本案的诉讼费用。一审法院确认如下案件事实：荣城公司系国有独资有限责任公司，经营范围为城市基础设施建设及咨询服务。绿海公司系股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），原名称为云南长江绿海环境工程集团有限公司，2016年8月4日更名为云南长江绿海环境工程股份有限公司，2018年5月30日再次更名为长江绿海环境工程股份有限公司，经营范围为环境污染治理;城市园林绿化设计及施工壹级;种植、养殖业；环保工程设计及施工；市政公用工程设计及施工；喷泉景观设计及施工；机电安装工程施工；城市及道路照明设计及施工；公路工程设计及施工；水利水电工程设计及施工；园林古建筑设计及施工等。2013年2月4日，绿海公司与案外人邬鹏安签订《合作协议》，约定：“经甲（绿海公司）乙（邬鹏安）双方共同协商，现就共同承揽、实施易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设施工工程项目合作事宜，达成如下协议：1、甲方公司在信任乙方基础上，愿意向乙方提供合法有效的各种相关证照，共同组成联合体；接受乙方作为自己的队伍为本次投标从事对外活动。2、初次合作或未成功合作过的单位或个人，在实质性工作实施之前，须先交壹级的伍万元，贰级的壹万元的资本使用费。3、项目投标中标后，以甲方名义签订合同，乙方负责先按合同总价1%作为管理费，如本项工程发生增减，具体数额在办理决算时按决算金额结算。管理费须在甲方第一笔付款时一次性上交甲方。4、甲方可以向乙方提供技术及管理。财务收支权及计划安排权由乙方自行负责。……”2013年3月22日，荣城公司作为发包人，绿海公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况工程名称：易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设施工招标。工程地点：玉溪市易门县南屯湖。……二、工程承包范围：易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设施工，详细内容见工程量清单及设计施工图。招标文件、招标补充文件、招标答疑、投标承诺、工程量清单、招标施工图所包含的全部分部分项工程内容。招标范围的具体内容详见工程量清单，以工程量清单为准。五、合同价款（暂定〉金额16835677.57元。六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、招标文件、招标补充文件及其附件4、本合同专用条款5、投标文件及其附件6、本合同通用条款（0F-1999-0201)7、标准、规范及有关技术文件8、图纸9、工程量清单10、工程报价单或预算单11、洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、书面协议双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。……”2013年3月26日，杨万敏按照《建设工程施工合同》的约定以绿海公司的名义向荣城公司交纳了履约保证金1346854.20元。同日，杨万敏向绿海公司出具《领章说明》一份，注明：“今收到绿海公司易门南屯湖公园项目部章子一枚。领用人郑重作出如下承诺：本章只用于该项目结算相关事宜。否则，引起的一切后果由领用人负责。”2013年5月，杨万敏按照《合作协议》的约定向绿海公司支付了管理费150357元。2013年6月18日，杨万敏以绿海公司名义向易门县人力资源和社会保障局预存了该项目农民工工资保证金。至此，杨万敏、张恩益全面负责该项目的施工，成为该项目的实际施工人。合同履行过程中，荣城公司与绿海公司于2014年4月2日签订了《终止履行〈合同〉协议书》，约定：“……在合同履行过程中，因乙方（绿海公司）项目管理有一些不到位的地方，对合同的顺利履行造成不利影响，为确保项目能顺利完工，甲方(荣城公司）提议终止履行合同，乙方对此表示同意。现双方经过多次协商，达成如下终止履行《合同》的协议，以资双方共同遵照执行：1、自2014年4月2日起终止易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设《施工合同》的履行。2、对乙方此前已做工程，乙方应于2014年5月1日前完成相应收方工作，并向甲方提供相应的验收、备案资料。3、本协议签订后，甲方有权对乙方原承包施工至今未完成的工程另行组织施工队伍进行施工。4、乙方此前施工完成的工程，在乙方提供的验收、备案资料齐全的基础上经双方结算后，甲方根据合同约定的工程进度款拨付标准拨付相应的工程进度款，剩余工程款待易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设工程全部竣工后按合同的相应条款支付剩余工程款。5、订立合同时乙方所支付给甲方的履约保证金待甲乙双方对乙方此前所完成工程进行结算后，按已完成工程量及合同价款比例扣存相应的履约保证金，未完成部分比例的履约保证金在此前已完成的工程结算得到双方认可之日起30日内甲方一次性退付乙方。同时乙方应及时结清此前所做工程欠农民工的全部工资，保证不影响甲方后续工程施工安排。6、甲乙双方争议的问题、施工中未明确的问题等，待双方对此前已完成的工程进行结算时再依据双方所订立合同、招投标文件要求、基本建设规范协商明确。……”该协议签订后，双方并未完成对已做工程的收方工作，也未进行结算。杨万敏、张恩益已清场撤离工地。施工过程中，荣城公司向绿海公司支付了工程款6225682元，绿海公司向杨万敏、张恩益支付了工程款6115682元。2014年6月11日，杨万敏、张恩益以荣城公司、绿海公司为被告，以邬鹏安为第三人，诉至一审法院。2014年7月10日，杨万敏、张恩益向一审法院提交申请书，申请撤回对第三人邬鹏安的起诉。一审法院经审查认为，杨万敏、张恩益申请撤回对第三人邬鹏安的起诉符合法律规定，应予准许。遂作出(2010)玉中民一初字第26-1号民事裁定书，裁定：“准许杨万敏、张恩益撤回对第三人邬鹏安的起诉。”审理过程中，因各方当事人对诉争工程价款存在争议，杨万敏、张恩益于2014年7月10日向一审法院提出申请，要求对已完工工程进行造价鉴定。一审法院审查后对杨万敏、张恩益提出的鉴定申请予以准许，并依法委托一审法院司法技术处指派鉴定部门对上述工程价款进行鉴定，后一审法院司法技术处委托云南玉溪通力司法鉴定所（以下简称通力所）对工程造价进行鉴定。鉴定过程中，杨万敏、张恩益在未告知一审法院的情况下，缩小了鉴定范围，要求鉴定部门仅就“暂估价部分工程”造价进行鉴定。通力所于2016年5月28日作出云南通力YNTLJD2015003#《关于易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带暂估价部分工程鉴定造价的司法鉴定意见书》(以下简称《2015003#鉴定意见》)，鉴定结论为：经鉴定，易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观项目暂定价部分工程造价为2179850.55元。经质证，杨万敏、张恩益对鉴定结论提出异议，荣城公司及绿海公司对该鉴定无异议。后一审法院通知鉴定人员出庭接受了质询。经征询各方当事人意见，各方对已完工工程中有合同约定单价部分的工程造价并不能达成一致意见，2017年6月1日，经杨万敏、张恩益申请，一审法院再次委托司法技术处指派鉴定部门就易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设施工工程项目已完工工程中有合同约定单价部分的工程造价进行鉴定。通力所于2018年11月30日作出通力司鉴所【2018】工鉴字第005号《关于“易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带已完工工程中有合同约定单价部分工程鉴定造价”的司法鉴定意见书》（以下简称《2018005号鉴定意见》），鉴定结论为，该部分工程造价为5165905.68元。经质证，杨万敏、张恩益认为：1、鉴定报告上数量为0的树木，在现场看时是活着的，这部分没有鉴定进去；2、其一方提交的进度款拨付单载明的金额是600多万元，现在只鉴定了500多万元，与当时的拨款金额及工程量不相符；3、所有栽种的树木、水生植物等，鉴定人员并没有进行数量方面的鉴定；4、鉴定人依据荣城公司与易门公证处做的影像资料来鉴定与客观事实不符；5、施工方在2013年5月份绿化项目就已经全部完成，公证处的录像是2014年的，量的依据有缺陷；6、荣城公司长时间中止合同，后面的工程队施工时把其一方已做的绿化部分毁坏，这部分没有鉴定进去；7、对水生植物的鉴定有意见；7、死亡苗木不予计量不当，应区分苗木死亡的原因。荣城公司、绿海公司认可鉴定结果，对鉴定结果无异议。经一审法院通知，鉴定人员亦出庭接受了质询。杨万敏、张恩益先后支出鉴定费122000元、200000元，共计322000元。第二次鉴定过程中，还产生晒图费582元。两次鉴定过程中，各方当事人又针对鉴定事项补充提交了公证书、图纸等相关证据，一审法院组织各方质证后将上述材料移交给鉴定机构作为鉴定的材料依据。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，绿海公司虽以公司名义与荣城公司签订了《建设工程施工合同》，但该合同所涉工程由杨万敏、张恩益向荣城公司交纳履约金、保证金，并组织人员进场施工。经审查，杨万敏、张恩益虽以绿海公司易门南屯湖公园项目部的名义进行施工，但在经济上与绿海公司是独立核算，绿海公司收取杨万敏、张恩益的管理费，故双方之间属于挂靠关系。根据上述规定，因杨万敏、张恩益无建筑工程施工资质，其借用有资质的绿海公司名义取得本案所涉工程施工权利，故绿海公司与荣城公司签订的《建设工程施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。杨万敏、张恩益已进行了施工，二人撤离工地后虽未组织验收，但工程现已实际投入使用，故杨万敏、张恩益要求支付相应的工程款应予支持。荣城公司答辩认为杨万敏、张恩益主体不适格以及绿海公司答辩认为杨万敏、张恩益系公司项目部负责人与查明的案件事实不符，一审法院不予采信。对于本案所涉工程价款的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。关于杨万敏、张恩益所完成的工程总价款的认定问题，经审查，绿海公司与荣城公司签订的合同约定，最终按实际完成工程量结算，后因工程未完工，双方在《终止履行〈合同〉协议书》中约定，由绿海公司于2014年5月1日前完成相应收方工作，并向荣城公司提供相应的验收、备案资料，在验收、备案资料齐全的基础上经双方结算后，荣城公司根据合同约定的工程进度款拨付标准拨付相应的工程进度款，剩余工程款待易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设工程全部竣工后按合同的相应条款支付，但绿海公司并未根据上述约定进行收方，工程最终未完成结算事宜。直到诉讼中，各方当事人也未能通过共同完成收方进行结算的方式确认工程价款，因各方对工程总价款存在争议，在杨万敏、张恩益申请后，一审法院司法技术处委托通力所进行了鉴定，该所于2016年5月28日、2018年11月30日先后作出《2015003#鉴定意见》及《2018005号鉴定意见》，鉴定结论为：易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观项目暂定价部分工程造价为2179850.55元，有合同约定单价部分工程造价为5165905.68元，即最终明确本案所涉工程造价为7345756.23元。经审查，该鉴定机构具备相应资质，鉴定结论客观、真实，该鉴定意见应认定为合理确定本案工程价款的依据，一审法院予以采纳。据此，本案涉诉工程的实际工程价款应认定为7345756.23元。对于本案工程款支付主体的确定，根据上述分析，因杨万敏、张恩益挂靠绿海公司，与荣城公司签订了《建设工程施工合同》，对易门县南屯湖生态旅游园公建项目滨水景观带及二期公园建设施工工程项目实际进行了施工，作为实际施工人，其有权直接向荣城公司主张工程款。经查，荣城公司已向绿海公司支付了工程款6225682元，故现荣城公司尚应支付杨万敏、张恩益工程款1120074.23元（7345756.23元-6225682元），荣城公司支付到绿海公司的工程款6225682元绿海公司向杨万敏、张恩益支付了6115682元，尚有110000元未支付，应由绿海公司支付给杨万敏、张恩益。杨万敏、张恩益要求荣城公司与绿海公司连带支付工程款的主张无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。对于本案利息的计算问题。本案中，因所涉工程一直未进行结算，杨万敏、张恩益诉至法院时，尚不具备合同约定的付款条件，故二人要求支付逾期支付工程款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对于杨万敏、张恩益要求荣城公司、绿海公司返还其交纳的履约保证金1346854.20元的主张，经审查，该笔款项系由杨万敏、张恩益直接交纳给荣城公司，因荣城公司与绿海公司已通过书面协议终止了施工合同的履行，而该工程现已实际交付使用，故应由荣城公司退还给杨万敏、张恩益。对于杨万敏、张恩益要求荣城公司支付其代缴的税费共计39932元的主张，经审查，该笔款项系由杨万敏、张恩益实际垫付，但根据相应完税证的记载，金额应为36777元，故一审法院按照该金额予以支持。综上所述，对于杨万敏、张恩益的诉讼请求，一审法院支持其合理部分。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定，遂判决：“一、由被告易门县荣城市政工程建设有限公司于判决生效后三十日内支付原告杨万敏、张恩益尚欠工程款1120074.23元；二、由被告长江绿海环境工程股份有限公司于判决生效后三十日内支付原告杨万敏、张恩益工程款110000元；三、由被告易门县荣城市政工程建设有限公司于判决生效后三十日内返还原告杨万敏、张恩益履约保证金1346854.20元，支付原告杨万敏、张恩益代缴税费36777元；四、驳回原告杨万敏、张恩益的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43191元，由原告杨万敏、张恩益负担18375元，由被告易门县荣城市政工程建设有限公司负担23772元，由被告长江绿海环境工程股份有限公司负担1044元。鉴定费、晒图费322582元，由原告杨万敏、张恩益负担107528元，由被告易门县荣城市政工程建设有限公司负担107527元，由被告长江绿海环境工程股份有限公司负担107527元。”二审中，荣城公司向本院提交以下证据：1、科目明细账，2、发票和支票存根，欲证明：荣城公司共计向绿海公司支付工程款6460000元。3、进账单，欲证明：收到杨万敏保证金1346854.20元。经质证，杨万敏、张恩益认为，不属于新证据。证据1是荣城公司单方制作，不认可三性；证据2三性予以认可，证明目的不认可，对于鉴定总价中是否含税的问题有异议；证据3可以看出履约保证金是从杨万敏的账户交到荣城公司。绿海公司认为，证据1三性不认可，是对方单方制作；证据2三性认可，证明目的认可；证据3三性认可，履约保证金确实是杨万敏打给荣城公司的。本院认为，证据1虽系荣城公司单方制作，但与证据2能够相互印证，杨万敏、张恩益和绿海公司对荣城公司提交的证据2、3的三性予以认可，故本院对荣城公司提交证据的真实性予以确认。庭审中，荣城公司表示履约保证金1346854.20元确实是杨万敏缴纳的，如果绿海公司同意，愿意将该款返还杨万敏、张恩益，不再坚持该项上诉请求。绿海公司当庭明确：同意荣城公司将履约保证金1346854.20元直接返还给杨万敏、张恩益。对于追加邬鹏安为本案第三人的上诉请求，庭审中，荣城公司亦表示不再坚持，予以放弃。另，一审法院依据通力所先后作出的《2015003#鉴定意见》和《2018005号鉴定意见》，确认涉案工程造价为7345756.23元。二审中，各方对该工程造价均无异议，但对该工程造价是否含税费存在争议，荣城公司和绿海公司认为该工程造价已包含税费，杨万敏、张恩益认为不包含税费，故本院要求通力所对此问题进行回复。2019年6月19日，通力所向本院出具《情况说明》，并附了相应依据。主要内容为：鉴定报告中的清单单价均为含税金（建安工程营业税及附加）的全费用综合单价，税金按工程所在地取定为3.41%，其中，2015003号税金为71881.74元，2018005号税金为170348.50元。并附了相应依据。经质证，荣城公司和绿海公司对《情况说明》三性均予以认可。杨万敏、张恩益对真实性认可，合法性、关联性不认可，认为：2015003号造价是含税价，但《情况说明》提到的税率3.41%和鉴定采用的税率3.3%不吻合；2018005号造价是不含税价。并在质证后向本院提交了书面的质证意见。本院将杨万敏、张恩益提交的书面质证意见送交通力所，并要求其针对杨万敏、张恩益的质证意见进行书面回复。因鉴定完成之后，作为鉴定材料的证据均已退还一审法院，故通力所到本院查阅了本案卷宗后于2019年7月4日再次向本院出具《情况说明》，对杨万敏、张恩益提出的质证意见进行了书面回复，并附了相应依据。经质证，荣城公司对通力所出具的该份《情况说明》的合法性、真实性、关联性无异议；绿海公司对《情况说明》的三性及说明情况无异议，但认为作为专业鉴定机构，出具的情况说明太过草率；杨万敏、张恩益仍坚持2015003号鉴定报告是含税价，2018005号鉴定报告应当是不含税价的意见。综合各方的诉辩主张，本案的争议焦点是：荣城公司上诉主张的代扣代缴税费234318元应否作为已付工程款扣减？本院认为，第一，本案中，各方对通力所作出的《2015003#鉴定意见》和《2018005号鉴定意见》确认的涉案工程造价7345756.23元无异议。第二，对于荣城公司提交的发票上的纳税主体是荣城公司，杨万敏、张恩益明确认可是正常的，并认可应当由其交税，荣城公司代扣代缴。第三，对于荣城公司上诉其代扣代缴的税费234318元应作为已付工程款扣减的主张，杨万敏、张恩益抗辩不应扣减的理由是认为鉴定结论中不含税。对鉴定结论的工程造价中是否含税的问题，本院已要求通力所进行回复，该所在2019年6月19日向本院出具的《情况说明》中明确：两份鉴定报告中的清单单价均为含税金（建安工程营业税及附加）的全费用综合单价，其中，2015003号税金为71881.74元，2018005号税金为170348.50元。针对杨万敏、张恩益对该《情况说明》的质证意见，通力所根据本院的要求再次于2019年7月4日进行了回复，并附了相应依据。第四，对于已付款金额，荣城公司上诉主张为6460000元，其中代扣代缴的税费为244318元，并提交了四张工程款发票和四张支票存根予以证明。经审查，荣城公司提交的四张发票金额共计6460000元，四张支票存根金额共计6115682元，差额为344318元。一审庭审中，绿海公司认可实际收到荣城公司支付款项为6225682元，杨万敏、张恩益认可绿海公司实际向其支付6115682元。二审中，各方对一审法院确认的“荣城公司已向绿海公司支付工程款6225682元，绿海公司向杨万敏、张恩益支付6115682元，有11万元未支付，应由绿海公司支付给杨万敏、张恩益”事实均无异议。庭审中，杨万敏、张恩益对荣城公司提交的工程款发票和支票存根的证据三性和证明目的亦予以认可。本案中，荣城公司上诉主张应作为已付工程款计算的实际代扣缴税费金额234318元未超过通力所向本院出具的《情况说明》中明确的两份鉴定意见所含税金总额242230.24元。综上，通力所出具的《情况说明》已明确两份鉴定意见书确认的涉案工程造价均为含税价，故荣城公司主张其代扣代缴的税费应作为已付工程款扣减的上诉主张成立，本院确认荣城公司向绿海公司实际支付的工程款为6460000元。二审庭审中，荣城公司对其要求追加邬鹏安为本案第三人的上诉主张明确表示予以放弃。在案证据证明：就涉案工程与绿海公司签订《合作协议》的是邬鹏安，为避免本案诉讼损害邬鹏安的权利，虽然荣城公司已明确放弃该项上诉主张，本院仍对此进行了审查。经询问，杨万敏、张恩益陈述：先是绿海公司法定代表人和邬鹏安的老板李日耀合作投标，但李日耀中标后以员工邬鹏安的名义与绿海公司签订了《合作协议》，后因李日耀没有施工能力就把工程转给了杨万敏、张恩益。杨万敏、张恩益付了一笔钱给李日耀，给的现金，金额还比较大，但不能提交证据予以证明。本院认为，本案中，虽然杨万敏、张恩益不能提交证据证明邬鹏安或邬鹏安的老板李日耀将涉案工程转给其施工，但其提交的证据能够证明：向绿海公司领取涉案“绿海公司易门南屯湖公园项目部”印章的领用人是杨万敏；以绿海公司名义开立单位银行结算账户的是杨万敏；以绿海公司名义向荣城公司支付履约保证金1346854.2元的是杨万敏；以绿海公司名义向易门县人力资源和社会保障局预存农民工工资保证金449000元的经办人是杨万敏；代表绿海公司与荣城公司办理涉案工程领取中标通知书及合同谈判与签署等事宜的是杨万敏和张恩益；绿海公司收到荣城公司支付的6225682元工程款后又将其中的6115682元支付给了杨万敏和张恩益；绿海公司出具的收到“易门南屯湖公园项目部管理费150357元”的收据原件也由杨万敏、张恩益持有；本案中，杨万敏、张恩益亦向鉴定机构提交了涉案工程的施工签证等施工资料。上述事实足以证明杨万敏和张恩益是涉案工程的实际施工人，故对荣城公司放弃追加邬鹏安为本案第三人的上诉主张本院予以准许。综上，一审法院认定事实部分错误，本院予以纠正。涉案工程造价系在诉讼中通过鉴定方式确认，一审法院确认鉴定费、晒图费由各方进行分担并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市中级人民法院（2014）玉中民一初字第26号民事判决第二项、第三项，即：“由被告长江绿海环境工程股份有限公司于判决生效后三十日内支付原告杨万敏、张恩益工程款110000元”，“由被告易门县荣城市政工程建设有限公司于判决生效后三十日内返还原告杨万敏、张恩益履约保证金1346854.20元，支付原告杨万敏、张恩益代缴税费36777元”；二、撤销云南省玉溪市中级人民法院（2014）玉中民一初字第26号民事判决第一项、第四项，即：“由被告易门县荣城市政工程建设有限公司于判决生效后三十日内支付原告杨万敏、张恩益尚欠工程款1120074.23元”，“驳回原告杨万敏、张恩益的其他诉讼请求”；三、由易门县荣城市政工程建设有限公司于判决生效后三十日内支付杨万敏、张恩益尚欠工程款885756.23元；四、驳回杨万敏、张恩益的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43191元，由杨万敏、张恩益负担20732元，由荣城公司负担20731元，由绿海公司负担1728元。鉴定费、晒图费322582元，由杨万敏、张恩益负担107528元，由易门县荣城市政工程建设有限公司负担107527元，由长江绿海环境工程股份有限公司负担107527元。二审案件受理费4815元，由杨万敏、张恩益负担。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇一九年七月二十三日书记员  熊 悦