呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2981号上诉人(原审被告)：张伟，男，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：穆永中，内蒙古诚誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：何敏强，内蒙古诚誉律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：呼和浩特市住房和城乡建设局（原呼和浩特市住房保障和房屋管理局），住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区东二环**。法定代表人：张玮，该单位局长。委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨振宇，内蒙古誉昊律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：河南民基建设工程有限公司，住所地河南省商丘市民权县产业集聚区（工业大道东段北侧）。法定代表人：朱建民，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨宇，内蒙古诚安律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马财，男，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：高宏，男，1965年2月13日出生，汉族，包头市凯旋科技肥业有限责任公司法律顾问，住内蒙古自治区包头市。上诉人张伟因与被上诉人呼和浩特市住房和城乡建设局（以下简称呼市住建局）、河南民基建设工程有限公司（以下简称河南民基公司）、马财建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张伟上诉请求：一、依法撤销呼和浩特市新城区人民法院作出的(2019)内0102民初951号民事判决第一项,依法改判或驳回马财的诉讼请求。二、本案一审、二审全部诉讼费用由呼市住建局、河南民基公司、马财承担。事实和理由：张伟认为一审判决认定事实不清,证据不足,判决由张伟承担支付工程款的义务不符合实际事实,理由如下：一审中已经查明的事实是呼市住建局为争议工程呼和浩特市胜利街美新花园外网暖气排水改造工程的发包方,后该工程又分包给河南民基公司,河南民基公司又将工程分包给张伟,张伟又将工程分包给马财。呼市住建局作为发包人,没有足额支付工程款,导致张伟无法及时向马财支付工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”呼市住建局作为实际发包人未足额支付工程款项,依法应当在欠付工程款范围内承担向马财支付工程款的义务。因此,一审法院关于由张伟单独承担工程款给付义务的判决属事实认定不清,应依法撤销。综上所述,张伟认为一审法院在未查明事实的基础上判决由张伟承担支付工程款的义务属于认定事实不清。因此,张伟为维护自身合法权益,特上诉至贵院,请求贵院依法撤销一审判决,望贵院依法支持张伟的上诉请求。呼市住建局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，呼市住建局与张伟不存在合同关系，依据合同相对性马财只能向张伟主张权利，无权向呼市住建局主张，张伟要求呼市住建局向马财承担责任，突破了合同相对性的原则。呼市住建局与河南民基公司没有最终结算，对于呼市住建局是否欠付及金额不能确定。即使马财是实际施工人的身份，则根据建设工程施工合同司法解释二第24条的规定，呼市住建局不应向马财承担责任。呼市中院有相似的判例，应驳回张伟的上诉请求，维持原判。河南民基公司辩称，张伟的上诉请求缺乏事实法律依据，张伟对马财承担责任是适格的法律主体。按照合同相对性原则，马财应依据合同的规定向张伟主张付款责任，与河南民基公司无关，张伟与河南民基公司至今没有进行有效的结算，双方存在欠付工程款的事实，尚未结论，要求河南民基公司承担付款责任，缺乏事实及法律依据。马财辩称，张伟的上诉请求不能成立，请求法庭依法驳回张伟的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审判决不存在错误，张伟的上诉理由推卸责任，张伟欠马财的所谓工程款实际都是马财的工人工资，是农民工的血汗钱，家里的家人等着生活。张伟拖欠工人工资两年多，张伟拖欠工资延期支付。现在张伟混淆事实拒不支付款项，请求法庭维护农民工的合法权益。马财向一审法院起诉请求：1、判令张伟向马财支付工程款169015元，违约金38810．5元，并支付利息（以207825．5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，计算自2017年1月1日至全部款项付清之日止，暂计算至2019年1月10日的利息为20264．43元）；2、判令呼和浩特市住房保障和房屋管理局（以下简称呼市房管局）在欠付河南民基公司工程款范围内承担付款责任；3、判令河南民基公司在欠付张伟的工程款范围内承担付款责任；4、本案诉讼费用由张伟、呼市房管局、河南民基公司承担。一审法院认定事实：2016年7月24日，马财、张伟签订了《呼和浩特市胜利街美新花园外网暖气排水改造工程承包合同》，约定：马财承包张伟发包的美新花园外网改造工程的排水井、阀门井；合同价款按照排水井每口价位1000元，阀门井每口3000元，具体数量按实际完成量计算；工程款支付：1、在施工中途，张伟解决一部分生活费用，每月25日报量，月底必须发放工人工资；2、每月施工完成后所有工程量的85％支付工程款，剩余15％待张伟验收合格后于2016年底之前全部付清所有欠款。2017年1月，张伟向马财出具结算单，马财已施工工程款为319505元。2016年7月，河南民基公司（发包方）与张伟（承包方）签订《施工劳务合同》，约定：河南民基公司将2015年呼和浩特市老旧小区综合整治工程施工十一标段美新花园小区地下管网改造工程承包给张伟，承包方式为：包工包料；合同造价：本合同固定总价为168万元，施工过程中图纸和清单不含的工程量为工程变更，费用按实际施工的工程量计算，据实结算，结算单价为综合单价折后价。庭审中，马财认可马财、张伟之间存在二次施工部分未结算；河南民基公司认可涉案工程系其承包呼市房管局发包的工程，与呼市房管局之间未进行结算，与张伟之间未进行最终结算；河南民基公司陈述已支付张伟工程款165万元，张伟陈述收到河南民基公司工程款156万元左右。一审法院认为，河南民基公司将承包的工程分包给没有劳务资质及施工资质的张伟，张伟将涉案工程分包给没有施工资质的马财，河南民基公司与张伟签订的《施工劳务合同》，及张伟与马财签订的《工程承包合同》，均违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，因涉案工程已经过马财与张伟的结算，对于马财施工工程款，张伟应予以支付；对于马财请求张伟支付的工程款的数额即169015元，因根据马财向一审法院提交的《民事起诉状》，马财认可与张伟进行了两次结算，结算工程总价款为388105元，马财请求张伟支付工程款169015元，即马财诉状中认可张伟已支付工程款219090元；庭审中，马财以第一次结算金额319505元计算，陈述张伟已支付工程款150490元，但马财在认可张伟存在第二次向马财支付工程款的情况下，未向一审法院提交第二次工程款支付的是马财第一次施工的工程款，还是第二次施工的工程款的证据，且马财、张伟仅签订一份《工程承包合同》，未区分两次施工的工程款数额及支付方式，故一审法院认定张伟向马财共支付工程款219090元，所支付的工程款均为马财、张伟第一次结算的工程款，对于马财请求张伟支付工程款100415元（319505元-219090元）的诉请，一审法院予以支持；对于马财请求张伟支付违约金31950元及支付自2017年1月1日至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息的诉请，因对于马财、张伟没有施工资质、劳务资质，双方系明确知晓，导致马财、张伟之间签订的合同无效，双方均存在过错，马财的损失为张伟未付工程款产生的利息损失，结合工程款支付时间、双方过错程度等因素，一审法院酌情支持马财请求张伟支付损失人民币5366元的诉请；对于马财请求河南民基公司在欠付张伟的工程款范围内，及呼市房管局在欠付河南民基公司的工程款范围内承担付款责任，因河南民基公司与张伟之间未进行结算，呼市房管局与河南民基公司之间亦未进行结算，对于是否拖欠工程款，及欠付工程款的数额无法确定，故对于马财的此诉请，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，判决：被告张伟于本判决生效之日起十日内向原告马财支付工程款100415元，赔偿原告马财损失5366元，合计人民币105781元；驳回原告马财的其他诉讼请求。诉讼费：案件受理费减半收取人民币2361元，由被告张伟负担1095元，原告马财负担1266元。本院二审期间，张伟举示两组新证据。第一组新证据：两份《补充协议》，拟与原审举示的《施工劳务合同》共同证明：案涉工程结算方式为固定价，合同工程价款为1680000元，合同约定只对于工程增量按照实际施工量计算，且两份《补充协议》已对案涉工程增量作出约定。涉案工程造价为3093402.24元+197676元+168万元=2187016元。第二组新证据：银行转账流水，拟证明：河南民基公司向张伟支付工程款1500610元，尚余686406元欠付（2187016元-1500610元）。马财的质证意见为：不发表意见，该证据与马财无关，马财对一审判决是认可的。呼市住建局的质证意见为：对真实性不予质证，呼市住建局不是合同的当事人。合同只能证明张伟与河南民基公司之间存在劳务合同关系，最终履行的程度、完成的程度从证据中看不到，对其证明问题不认可。河南民基公司的质证意见为：第一组新证据并非是一审举证期间无法提供的，也不是二审期间新形成的证据，不是本案的新证据，不应被采信，应予驳回。对于真实性认可，证明问题不认可。合同及《补充协议》只能证明合同是有合同固定价款的，并非证明合同履行的实际量的多与少。合同规定本案的工程的费用是按照实际工程量结算的。河南民基公司与张伟至今没有进行有效结算，张伟的证据无法证明河南民基公司存在欠付工程款的基本事实。对第二组新证据的真实性、合法性、关联性不认可。该证据与本案的基本事实无关，不能证明张伟要证明的问题。本院对两组新证据的真实性予以确认。另查明，呼和浩特市住房保障和房屋管理局变更为呼和浩特市住房和城乡建设局。还查明，张伟已另案起诉河南民基公司、呼市住建局及案外人内蒙古金亚装饰工程有限公司，向其主张欠付工程款及利息。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为呼市住建局、河南民基公司是否应在欠付工程款范围内对马财承担责任。河南民基公司将承包的工程分包给没有劳务资质及施工资质的张伟，张伟将涉案工程分包给没有施工资质的马财，河南民基公司与张伟签订的《施工劳务合同》，及张伟与马财签订的《工程承包合同》，均违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。马财作为实际施工人，有权请求呼市住建局在欠付河南民基公司工程款范围内、河南民基公司在欠付张伟工程款范围内对其承担责任。因呼市住建局与河南民基公司之间未办理结算，河南民基公司与张伟之间亦未办理结算，故无法确定是否欠付工程款及欠付的数额。对于马财的该请求本院不予支持。关于张伟提出通过其与河南民基公司签订的《施工劳务合同》及两份《补充协议》能够确认工程价款，减去已付工程款即为河南民基公司欠付工程款数额的意见，本院认为《施工劳务合同》及两份《补充协议》能够证明合同约定的工程价款且河南民基公司对此表示认可，但仅凭合同不能证明张伟已按约定完成约定价款内的所有工程。且张伟与河南民基公司之间的工程款纠纷正在另案诉讼。故本院对张伟提出的该意见不予采纳。综上所述，张伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4722元（已由张伟预交），由张伟负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡 二〇一九年七月二十五日书记员 贾沛然