河南省鹿邑县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1628民初5127号原告（反诉被告）：周口市大展装饰工程有限公司，住所地周口市川汇区八一路中段水利局家属院，统一社会信用代码91411600MA3X93G28F。法定代表人：游成浩，该公司经理。委托诉讼代理人：刘立杰，河南众望律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南昱阳新农科技有限公司，住所地周口市东新区许湾乡政府院内，统一社会信用代码914116003267540214。法定代表人：张本华，该公司经理。委托诉讼代理人：张大勇，河南老君律师事务所律师。原告周口市大展装饰工程有限公司与被告河南昱阳新农科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月3日立案，在诉讼过程中，被告河南昱阳新农科技有限公司向本院提出反诉。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）周口市大展装饰工程有限公司的法定代表人游成浩及委托诉讼代理人刘立杰、被告（反诉原告）河南昱阳新农科技有限公司的法定代表人张本华及委托诉讼代理人张大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周口市大展装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原、被告双方签订的《工程承包合同书》；2.判令被告支付工程款1200000元及利息；3.被告承担本案诉讼相关费用。事实与理由：2016年4月6日，原、被告签订《工程承包合同书》1份，双方约定由原告施工鹿邑钢结构厂房，工程造价265元/平方米，工程总承包价为3304480元，总承包价为包干价等内容。现今原告已经完成总工程量95%以上，而被告未按时付款并且又让其他施工队伍介入施工，造成本承包合同不能继续履行。为维护原告的合法权益，特依法具状起诉，请人民法院依法判如所请。被告河南昱阳新农科技有限公司辩称，原告在本案违约事实清楚，证据确凿，应依法承担违约责任；原告诉请要求支付工程款1200000元及利息没有事实和法律依据，请求依法判决驳回原告诉请。反诉原告河南昱阳新农科技有限公司向本院提出反诉请求：1.判令解除被反诉人与反诉人签订的《工程承包合同书》；2.判令被反诉人返还其多收反诉人拨付的工程款590240元；3.被反诉人承担本案的反诉费用。事实与理由：2016年4月6日，被反诉人和反诉人签订《工程承包合同书》，约定由被反诉人施工鹿邑钢结构厂房，工程期为45天，自2016年4月9日起至2016年5月24日止，工程单价265元/平方米，工程总承包价为3304480元，总承包价为包干价等内容。合同签订后，反诉人按照双方约定，向被反诉人支付工程款，被反诉人却未依约完成工程。反诉人多次催促，被反诉人以种种理由推诿，致使工程两年中没有任何进展。为解决此问题，2017年6月26日，反诉人召集包括被反诉人在内的有关各方进行商谈，被反诉人法人承诺：“本次付款接收叁拾万加贰拾万，（保证一个月把后期工程作完）”，2017年7月14日，反诉人按照双方约定(开工预付300000元，施工进行半个月后付200000元，整体工程一个月内完工)向被反诉人预付300000元后，被反诉人不仅没有进场开工，反而继续要挟反诉人再向其支付200000元才开工，被反诉人的违约行为造成根本违约。整个项目延期两年多无法竣工，反诉人即将面临针对中国电建集团河南工程公司的重大违约赔偿。无奈之下，反诉人于2018年10月1日申请鹿邑县公证处对本工程即河南省鹿邑县东迎宾大道东侧昱阳阳光农场示范园钢棚建设现状进行证据保全。2018年10月15日，反诉人委托周口嘉源价格评估有限公司对本案在建工程现值进行价格评估，10月18日，该评估公司作出周嘉评字【2018】10-8号《价格评估报告书》，被反诉人已完成在建工程总价格1514240元。截止2017年7月14日，反诉人共向被反诉人支付工程款2104480元，被反诉人多收反诉人拨付的工程款590240元。2018年11月28日，被反诉人向人民法院提起诉讼，酿成纠纷。综上所述，被反诉人的行为致使双方签订的《工程承包合同书》不能继续履行，在双方解除合同的同时，还应依法返还多收的工程款590240元，特具状提起反诉，请求依法判如所请。在诉讼过程中，反诉人增加反诉请求：请求被反诉人依法承担违约责任,按合同约定向反诉人支付违约金600000元（自2017年8月14日至2019年5月24日）。反诉被告针对反诉原告的反诉请求辩称，1.因反诉人未及时足额支付工程款，其实质是反诉人构成违约，所以被反诉人不存在违约行为也不承担违约责任；2.反诉人主张的返还多付的工程款没有事实依据，应当驳回反诉人的请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告周口市大展装饰工程有限公司提交证据如下：1.原、被告双方的工商基本信息各1份，证明原、被告的诉讼主体资格。被告对该组证据无异议。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。2.工程承包合同书1份，证明原告为被告对鹿邑钢结构6个厂房工程进行施工，并约定工程总价款3304480元，采取包工包料的方式等内容。被告对合同书无异议。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。3.照片6张，证明原告施工的工程量达到95%以上，对原告施工的钢结构6个厂房被告已实际投入使用。被告对该组照片有异议，认为该照片不是原告停工时的状况，有一些不属于原告施工的范围，该组照片不能反映当时的真实状况，不能达到原告的证明目的，照片的工程量，顶上的光伏还有逆变器和部分玻璃均不是原告施工，是被告委托第三方完成的工程量。针对被告意见，原告经过与法人核实后，确认被告陈述顶上的光伏还有逆变器和部分玻璃均不是原告施工，是被告委托第三方完成的工程量属实。经审查，本院对顶上光伏、逆变器和部分玻璃不是原告施工，是被告委托第三方完成的工程量予以确认。4.汇款记录，证明双方对合同付款方式进行变更且被告分8次共计付款2100000元，剩余工程款未付。被告对该证据无异议，汇款2100000元属实。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。5.工程造价鉴定意见书,证明原告已完成工程量价格为4073730.96元，被告对鉴定意见书提出异议：1.鉴定意见书内容首先违反了双方所签合同书的约定，双方签订总承包价为3300000元，超过了双方约定的总价格；2.该鉴定意见书按定额计算，但原告施工时并未按照定额子目施工，因此该鉴定意见书不具有证据的真实性，不能作为本案定案依据使用。同时，被告要求对于原告已经完成的工程进行工程质量鉴定。对于工程鉴定征求意见稿，也不能作为本案的依据，这也与原告实际施工与工程量严重不一致，针对征求意见稿，我公司要求对工程未完成部分进行造价评估。针对被告质证意见，原告对鉴定意见书认为，1.该意见书中明确陈述了为啥按照定额价计算的依据，并对其原因进行说明；2.原告已完成的工程量造价大于合同约定价款，也可以按照实际约定进行处理，这只能说明原告的施工造价已经远远大于合同价；3.被告要求进行质量鉴定没有事实和法律依据，因被告方已对施工的工程部分进行了使用，所以不能以质量为由提出异议；对鉴定意见稿认为，一种是以合同约定价，一种是以定额价，法庭应对两份报告综合审查后予以确认；因此，被告要求对未完工程进行鉴定没有依据，在该鉴定意见中双方明确约定并认可亦经法庭确认，是对原告已完成工程量进行鉴定。被告认为1.原告申请鉴定没有事实依据；2.原告所讲的这两份报告均与原告实际施工量严重不符；3.针对未完成部分进行鉴定，关于工程总造价是3300000元，而该两份报告均超出了双方合同约定，为便于查明已完成工程量与未完成工程量在总合同中所占有比例，有必要对未完成工程量进行评估。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。6.会议纪要1份，证明被告认可是其公司全资投资项目，在合同签订后，被告按照约定向原告支付工程款项2100000元；原告已施工的工程，被告已正常使用，并且也没有按照会议纪要的约定履行完毕足额付款，因此，证明原告不构成违约。被告对该证据的真实性没有异议，但是对原告证明目的有异议，原告没有按照会议纪要进行施工，被告在原告要挟之下，提前支付工程款。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。被告河南昱阳新农科技有限公司提交证据如下：1.合同1份，证明涉案工程是钢结构厂房，合同总承包价是3304480元，总承包价为包干价，包含本合同所有工作内容，包工包料及其他一些费用，被告无需再向原告支付任何费用；依据合同第九条违约责任，自2017年8月14日至2019年5月14日，共计64个违约日，计算金额为2114872元。原告对合同书的真实性无异议，对证明目的有异议，因双方变更了付款方式及现付款后施工，并且在2017年6月26日双方签订会议纪要，对会议纪要签订之后不适用之前的违约责任，所以，被告主张的违约责任没有事实依据。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。2.公证书1份，证明2018年10月11日，被告申请对涉案工程钢棚建设现状进行证据保全。原告对公证书的真实性及公证内容有异议，异议内容以书面形式向法庭答复。经审查，本院对公证书的真实性予以确认。3.价格评估报告书1份，证明涉案钢结构钢棚现有价值1514240元。原告对评估报告有异议，该报告系被告单方委托，鉴定内容不客观真实，该报告上的实测面积与被告提供公证书上的面积不一致。经审查，本院对该证据的真实性予以确认，但因该评估报告书系单方委托，本院对证明目的不予确认。4.银行回执及客户明细对账单8份，证明截止到2017年7月14日，被告已向原告支付工程款2100000元。原告没有异议。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。5.照片1组，证明2016年9月份，原告停工时的照片及被告进行证据保全和现场评估时拍摄的现场情况。原告认为照片不能证明原告施工的工程量。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。6.微信聊天记录2页，证明原告未按双方约定履行义务，并威胁被告，给被告造成不利的影响。原告认为微信聊天记录需核实后答复。之后，未向本院答复。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。7.会议纪要、微信记录、微信截图，证明2017年8月8日，被告通过微信通知原告双方争议解决有2种方案，原告在其无理要求遭到拒绝后采取相关胁迫手段，恶意造成事端给被告造成恶劣的社会影响。原告称对该组证据需核实后答复。之后，未向本院答复。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。8.阳光板、门窗、排水沟、过道的图纸，证明该图纸都是原告没有施工的部分，上次提供的图纸也有部分没有施工的部分。原告对该组证据不认可，认为被告提供的图纸与之前提供给原告方施工的图纸不一致，并且与之前鉴定提供的图纸也不一致，原告的施工图纸是被告提供原告有关钢结厂房的施工图纸。被告认为原告提供的图纸与本案不具有关联性，双方合同约定，原告的施工方案必须经甲方确定，原告提交的图纸是钢结构图纸，其施工图纸不是被告提供。经审查，由于双方对图纸互相否认，本院对该组证据的真实性不予确认。法庭出示本院技术室出具的无法鉴定证明1份，原告认为证明的情况属实，因为被告方提供的图纸与之前鉴定双方任何的图纸不一致，所以技术室退回的理由正当，同时也说明了被告阻挠鉴定的一些行为。被告坚持保留要求鉴定，坚持对后续未完成工程量进行鉴定。经审查，本院对该证明的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年，被告河南昱阳新农科技有限公司投资建设位于鹿邑县××大道东侧的鹿邑昱阳农光互补项目。2016年4月6日，周口市大展装饰工程有限公司（乙方）与被告（甲方）签订《工程承包合同书》，双方约定由原告施工建设鹿邑钢结构厂房6个，工程期限自2016年4月9日至2016年5月24日，工程单价265元/平方米，总承包价为3304480元。合同约定付款方式为电站整体竣工验收后付合同金额80%，除总金额的5%质保金外，剩余部分验收后三个内支付，质保金一年后付清。同时约定的了违约责任：甲方应按合同约定及时支付工程款，若逾期，甲方应向乙方支付违约金（按应付金额的银行同期贷款利率计算）；若非甲方、不可抗拒原因，乙方未按期完成工程内容，每逾期十日，乙方应向甲方支付本工程总金额1%的违约金。合同签订后，原告对钢结构厂房进行了施工，被告陆续向原告支付工程款共计2100000元，之后，双方因拨付工程款发生纠纷，原告停止施工，原告又通过微信聊天及张贴条幅方式向被告追讨工程款。2017年6月26日，原、被告参加鹿邑光伏项目纪要会议，原告在纪要书上承诺“本次付款接收300000元加200000元（保证一个月把后期工程作完）”。同年7月14日，被告通过银行转账向原告支付300000元，原告仍未进行施工建设。2018年10月11日，鹿邑县公证处应被告申请就涉案项目工程建设现状作出（2018）豫鹿证内民字第734号证据保全公证书，同年10月18日，周口嘉源价格评估有限公司经被告委托，河南昱阳新农科技有限公司的光伏发电在建工程标的的评估总值为1514240元。在诉讼过程中，原告提出对其施工的涉案工程进行造价进行鉴定，经本院技术室委托，2019年4月22日，北京北方亚事工程咨询有限公司作出北方亚事鉴字（2019）002号鹿邑钢结构厂房工程造价鉴定意见书，确定涉案项目已完工工程总造价为4073730.96元，标识牌制作费10000元。2019年6月4日，被告申请对鹿邑钢结构厂房已施工工程进行质量鉴定，对未施工工程量进行工程造价评估鉴定。本院作出申请鉴定批准书，因本案本诉和反诉均不涉及已施工工程质量问题，被告申请对鹿邑钢结构厂房已施工工程进行质量鉴定不予准许；对未施工工程量进行工程造价评估鉴定的申请予以准许。2019年7月2日，本院技术室出具证明：因原告对被告提供的图纸（后期图纸）不予认可，鉴定无法进行，予以退回。本院认为，原、被告在平等的基础上签订的工程承包合同，并不违反法律规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。由于双方在履行合同过程中发生纠纷，形成诉讼，原告起诉要求解除合同，被告亦反诉要求解除合同，本院对双方解除工程承包合同请求予以确认。本案的争议焦点有两点：1.关于已施工工程工程款和未施工工程工程款确定问题；2.关于反诉原告请求反诉被告支付违约金问题。1.关于已施工工程工程款和未施工工程工程款确定问题。本案中，涉案工程总承包价为3304480元，而经评估已完工工程总造价为4073730.96元，评估价格是市场价格，不能推导出已完工工程的合同价格；而未完工工程量无法鉴定，导致得不出未完工工程量的合同价格，因此，原告请求被告支付欠付工程款证据不足，应予驳回；同理，反诉原告请求反诉被告返还工程款证据不足，亦应驳回。2.关于反诉原告请求反诉被告支付违约金问题。本案中，双方合同约定付款方式为电站整体竣工验收后，才开始付款，在施工过程中反诉被告要求支付款，确实存在违约问题，但是双方于2017年6月26日原、被告参加鹿邑光伏项目纪要会议，原告在纪要书上承诺“本次付款接收300000元加200000元（保证一个月把后期工程作完）”。同年7月14日，被告通过银行转账向原告支付300000元。视为双方对付款方式进行了变更，同时也证明双方不再追究以往的违约责任。但反诉原告没有支付下余200000元，反诉被告没有进场施工，从以上可以看出，反诉被告并没有违反合同内容变更后的约定。因此，反诉原告请求反诉被告支付违约金的证据不足，反诉原告请求支付违约金的请求，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除原告周口市大展装饰工程有限公司与被告河南昱阳新农科技有限公司于2016年4月6日签订的工程承包合同；二、驳回原告周口市大展装饰工程有限公司的诉讼请求；三、驳回被告河南昱阳新农科技有限公司的反诉请求。案件受理费16397.04元、鉴定费40000元，由原告周口市大展装饰工程有限公司负担，反诉费14602.4元，由被告河南昱阳新农科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  孔维良审判员  赵德峰审判员  季禹昌二〇一九年七月三十日书记员  闫 绅