广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤行终147号上诉人（原审原告）：陈观福，男，1977年7月19日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：陈境华，男，1961年12月10日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：陈康惠，男，1961年12月10日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：陈康木，男，1952年10月5日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：陈康詹，男，1964年10月26日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：陈荣全，男，1938年9月7日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：陈笘福，男，1969年10月6日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：陈锡彭，男，1939年7月14日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：陈亚光，男，1969年1月20日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：陈亚金，男，1956年4月3日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：陈亚突，男，1975年4月25日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：陈亚通，男，1985年6月12日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：陈寅瑞，男，1960年4月25日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：陈詹寿，男，1969年10月7日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：李光景，男，1971年12月28日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：李光寿，男，1964年11月9日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：李海兰，男，1955年8月20日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：杨日荣，男，1972年12月8日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：杨木兴，男，1970年9月12日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：李帝林，男，1955年7月22日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：李观康，男，1953年6月26日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：李康新，男，1964年8月25日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：李观养，男，1953年6月26日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人（原审原告）：杨华德，男，1977年6月12日出生，汉族，住广东省吴川市。诉讼代表人：陈康木、陈笘福，基本情况同上。上述上诉人共同委托代理人：张海燕，北京杰睿律师事务所律师。上述上诉人共同委托代理人：张春雨，山东环周律师事务所北京分所律师。上诉人（原审被告）：吴川市人民政府。住所地：广东省吴川市文明路**。法定代表人：曹栋，市长。原审第三人：吴川市大山江街道良美社区良美村民小组。。住所地：广东省吴川市大山江街道良美社区法定代表人：陈亚光，村民小组长。陈观福等24人诉吴川市人民政府（下简称吴川市政府）土地征收纠纷一案，广东省湛江市中级人民法院于2018年10月15日作出（2018）粤08行初229号行政判决。上诉人陈观福等24人以及吴川市政府均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：被告吴川市政府为充分利用开发吴川市吉兆湾12公里海岸线的优秀旅游资源，建设吉兆湾文化旅游观光体验区项目，拟征用吉兆湾沿线村庄部分土地。2013年12月16日，被告与第三人良美村协商征用第三人部分土地作为建设用地，双方签订了《征地协议书》，征地位置为火烧岭及沿海一带土地，面积共565.2208亩，其中林地208.255亩、耕地229.0108亩、养殖水面6.1744亩，未利用地119.0849亩。协议还对各类地的补偿标准、被征地农民安置方法、补偿款付款方式、土地实际交付期限、留用地使用以及本村与他村存在争议的土地的处理一并进行约定；其中，补偿款支付及土地的交付均约定自获得省国土资源厅批准后实施。2015年12月10日，吴川市国土资源局（以下简称：吴川市国土局）制定了关于吴川市2015年度第十三批次城镇建设用地征收土地预公告，公告明确吴川市政府拟征收吴川市大山江街道良美社区良美经济合作社、覃巴镇沙田村委会罗村经济合作社和覃旺经济合作社位于吴川市吉兆湾文化旅游观光体验区规划范围大山江街道与覃巴镇交界处、南海以北的集体土地共32.3521公顷，其中拟征收第三人集体土地共17.7901公顷（耕地2.0366公顷，林地4.3645公顷，坑塘水面5.3981公顷，建设用地0.5759公顷，未利用地5.415公顷）。2015年12月14日，吴川市国土局拟定了《吴川市2015年度第十三批次城镇建设用地征地补偿标准和安置方案》，方案确定拟征用第三人集体土地面积为17.7901公顷，补偿标准为耕地537万元/公顷，林地21万元/公顷，坑塘水面549万元/公顷，建设用地537万元/公顷，未利用地21万元/公顷。同日，吴川市人力资源和社会保障局（以下简称：吴川市人社局）拟定了《关于吴川市2015年度第十三批次城镇建设项目涉及大山江街道良美社区良美经济合作社的被征地农民养老保障方案》，方案确定了纳入本次被征地农民养老保障的对象人数、费用标准及筹资办法。上述两方案于制定同日送达了第三人，并告知其有权行使听证权利。次日，第三人书面答复吴川市国土局和人社局，表示同意上述两方案，并决定放弃听证。2015年12月29日，吴川市国土局制订了2015年度第十三批次城镇建设用地项目“一书三方案”（建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案）等建设用地项目呈报材料，该材料对申请用地单位、用地项目名称、申请用地总面积、涉及农用地转用面积、补充耕地方案、被征收土地单位、征地补偿费标准和安置、养老保障方法都进行了明确。为查清被征地现状及界定范围，被告委托广东友元国土信息工程有限公司对用地项目范围进行了勘测，并绘制了《吴川市2015年度第十三批次城镇建设用地勘测定界图》，明确了该批次用地项目的界址坐标，其中包括第三人村集体被征地在内。上述呈报材料经被告吴川市政府审查同意后逐级向省国土厅报批，2016年7月22日，省国土厅作出《广东省国土资源厅关于吴川市2015年度第十三批次城镇建设用地的批复》（粤国资（建）字【2016】421号），批准被告吴川市政府上报的农用地转用方案、征收土地方案和补充耕地方案，即同意被告征收包括第三人部分集体土地在内的吉兆湾沿海一带土地共32.3521公顷作为吴川市城镇建设用地，并要求吴川市政府依法开展土地征收，根据批准的征收土地方案拟订具体的征地补偿安置方案并予以公告，听取群众意见，征地批后实施情况连同经批准的征地补偿安置方案和具体项目供地情况须按规定报备，征地补偿安置不落实的，不得强行使用被征土地。2016年8月1日，湛江市国土资源局作出《湛江市国土资源局关于转发的函》（湛国土资（利用）【2016】404号），载明征地补偿安置不落实的，不得强行使用被征土地。2016年8月17日，吴川市政府发布《关于吴川市2015年度第十三批次城镇建设用地征收土地和征地补偿安置方案的公告》（吴府公字【2016】8号），公告涉及征收第三人集体土地面积为17.7901公顷，安置及补偿标准按《征收土地协议书》及国土管理有关规定执行。其后，吴川市国土局等将上述公告及省国土厅的批复、土地勘测定界图等资料在吴川市大山江街道办事处、覃巴镇政府、被征地村集体公告栏或有关公共场所张贴。2016年10月25日,原告认为被告实施的征地行为违法，侵害了其合法权益，遂提起诉讼。原审法院于2017年4月28日作出（2016）粤08行初223号行政判决，驳回原告的诉讼请求。原告陈观福等24人不服，上诉至广东省高级人民法院，广东省高级人民法院于2017年12月20日作出（2017）粤行终1126号行政裁定，认为原审法院存在重要事实未予查清的情况，为慎重处理本案，裁定撤销（2016）粤08行初223号行政判决，并将本案发回本院重审。另查明，吴川市大山江街道良美社区良美经济合作社与良美村民小组为同一主体，即本案诉讼第三人。良美村民小组现有576户（2360人），其中有承包耕地在本案征地范围内的村户数为262户，原告24人均是第三人良美村村民，有承包耕地在本案征地范围内。被告吴川市政府与第三人签订《征地协议书》后，已将征地款汇给了第三人，涉及征地的262户农户中，已有249户签字领取，有1户为五保户已去世，尚有12户未领取。再查明，在本案庭审过程中，被告当庭确认征地程序已完成，其已全部履行征地协议，协议约定的所有土地均已征收并出让，征地程序中的养老方案尚未落实。原审法院认为，本案是土地行政征收纠纷。本案的争议焦点主要是：一、原告是否具有诉讼主体资格；二、本案是否属于重复起诉；三、被告的征地行政行为是否事实清楚，证据充分，程序合法。一、关于原告是否具有诉讼主体资格的问题。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定：“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出的涉及其使用或者实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。”本案中，虽然原告未能提供书面承包合同证明其所承包的土地在被征地范围内，但其是事实承包关系，被告未举出证据予以反驳。本案征地对象是第三人部分集体土地，原告是该村集体成员，从第三人提交的村民领取征地款签领表来看，原告均有承包地在被征地范围内。因此，原告作为集体土地的实际使用权人可以自己的名义提起诉讼，诉讼主体适格。二、关于本案是否属于重复起诉的问题。被告主张原告已于2016年10月25日针对同一诉讼请求向原审法院提起（2016）粤08行初223号案件的诉讼，后又提起本案诉讼，属于重复起诉。经查，本案系（2016）粤08行初223号案经二审发回重审后原告变更部分诉讼请求的案件，显然不属于重复起诉的情形，对于被告的上述主张，不应支持。三、关于被告征地行政行为是否事实清楚，证据充分，程序合法的问题。（一）关于原告所提涉案土地未依法立项的问题。《中华人民共和国宪法》第十条规定：“国家为公共利益的需要，可以依照法律规定对农村集体土地实行征收或者征用并给予补偿。”所谓公共利益是指国家的建设需要进行国防工程建设、公用电讯事业建设、市政建设、交通运输、大型水利工程等，广义的还包括政府招商引资用地或经国家主管机关批准的建设活动用地都可视为公共利益的目的。因此，根据城市建设需求和拟建项目用地情况结合土地利用总体规划是征地的前提条件，法律并无强制规定拟建项目须立项才可开展有关征地工作，即本案所审查的征地行为无需以立项为前提，涉案土地是否立项与本案的处理无关。故原告以用地项目未依法立项为由主张本案征地行政行为违法的意见不成立，不应支持。（二）关于原告所提被告征地未告知村民行使听证权及未依法公告的问题。被告提交的征地调查问卷以及公告资料等证据显示，被告在征地前已在第三人村庄广泛开展调查，征求村民意见，并发布了《征地预公告》、《迁坟通告》，征地获批后又发布了《关于吴川市2015年度第十三批次城镇建设用地征收土地和征地补偿安置方案的公告》，并将公告资料到镇、村公共场所张贴，公告的内容与省国土厅批复内容一致。被告提交的由第三人出具的《放弃听证的证明》也证明征地补偿和安置方案已送达给了第三人，并告知第三人行使听证权利。因此，被告征地行政行为并未侵害村民知情权、参与权等合法权益，原告以此主张本案征地行政行为违法理据不足，不应支持。（三）关于原告所提被告未批先征、少批多征的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款关于“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定，被告吴川市政府具有实施征收土地的法定职责，但其实施征收行为的前提条件为被征收土地经有权机关依照法定程序批准征收，即被告应严格按照有权机关所批准的范围组织征地。本案中，被告在2013年与第三人签订了《征地协议书》，征用该村土地565.2208亩，被告当庭确认征地程序已完成，其已全部履行征地协议，协议约定的所有土地均已征收并出让。但2016年7月22日省国土厅作出的《广东省国土资源厅关于吴川市2015年度第十三批次城镇建设用地的批复》（粤国资（建）字[2016]421），批准被告吴川市政府征收的集体土地共计32.3521公顷，其中涉及第三人集体土地的面积仅为17.7901公顷（266.8515亩），明显少于被告与第三人所签订的《征地协议书》中约定的征地面积（即被告实际征收的土地面积）。被告辩称土地征收分批次报批，本案所涉及的土地只是其中一个批次，但其并未能举证证明本次土地征收行为尚有其他批复，故对被告该辩解意见不予支持。被告虽取得了部分土地的征地批复，但其超范围征收第三人的土地并出让，构成未批先征、少批多征，严重违反法定程序。此外，涉案征地程序中的养老方案及留用地情况均未落实，没有关于留用地的位置、面积等任何材料，违反了省国土厅的上述批复及湛江市国土资源局（2016）404号函中关于“征地补偿安置不落实的，不得强行使用被征土地”的要求。综上，被告实际征收的土地面积明显超出省国土厅批准其征收的土地面积，构成未批先征、少批多征，且在未落实养老方案及留用地方案的情况下使用土地，严重违反法定程序。综上，被告征收第三人集体所有的565.2208亩土地的行政行为严重违反法定程序，依法应予撤销，但相关土地征收后已出让，不再具有可撤销的内容，原告请求确认违法的诉求有理，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告吴川市政府征收第三人吴川市大山江街道良美社区良美村民小组位于火烧岭及沿海一带的565.2208亩土地的行政行为违法。上诉人陈观福等24人不服原审判决，向本院上诉称：一、上诉人对一审查明的事实不持异议。吴川市政府和原审第三人签订的《征地协议书》存在未严格按照法律规定履行审批手续，未批先征，少批多征的情形。二、上诉人对于一审法院的判决结果不持异议，对理由部分表示疑义。一审理由部分适用法律错误，且超范围认定。本案应当适用《行政诉讼法》第七十四条而不是第七十条，应当撤销被诉行政行为。本案各方当事人均围绕被诉行政行为的违法性举证质证的，一审法院应当对被诉行政为是否违法作出认定，但一审适用了第七十条属于适用法律错误。根据《行政诉讼法》第七十四条的规定，结合本案，虽然吴川市政府和原审第三人在2013年签订了《征地协议》，但实际上吴川市政府征收的土地并未实际开发，现在上诉人的土地具有复耕的可能性，本案不属于确认违法，不予撤销的情形。上诉请求：依法纠正一审判决的理由中确认违法但不予撤销的错误陈述，并认定该行政行为具有可撤销的内容。吴川市政府未针对上述上诉意见提交书面答辩意见。上诉人吴川市政府不服原审判决，向本院上诉称：一、陈观福等24人的诉讼主体不适格，原审认为其主体合格认定事实错误，适用法律错误。本案陈观福等在原审中有24人，但陈观福等24人不能举证证明其有承包地在征地范围内，不符合《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条有关土地实际使用人可以以自己的名义提起诉讼的规定。二、一审适用《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款的规定，确认市政府的征地行为违法是错误的。原审法院应当审理查明案件事实，不能仅以一般权限代理人的某些陈述作出判决依据。原审法院已经查明市政府辩称土地分次报批，但未能举证证明此次土地征收尚有其他批复，故对市政府的意见不予支持。从原审法院的认定可以证明，市政府征收该565.2208亩土地是分批次报批的。既然是分批次报批，不可能全部出让。原审法院未依据市政府所提供的证据，仅仅依据代理人的陈述，错误认定565.2208亩土地征地程序已经全部完成，并且已经出让是错误的。三、市政府拟征收的土地在报批前，已经就征地补偿标准安置方案达成了一致意见，并签订了补偿标准和安置办法的协议，并没有违反法定程序。涉案土地565.2208亩虽然只报批了266.8515亩，但是根据分批次报批的。依据《国土资源部听证规定》第十九条的规定，报批之前，市政府有权和被征收单位协商拟征收的土地补偿标准和补偿方案。原审法院以土地未报批之前，就与被征收单位协商补偿标准违反法定程序是错误的。四、关于养老安置问题。市政府征收土地前，已经详细公告了养老保障方案，根据粤人社[2010]4819号通知规定，应当由原审第三人通过村民会议或代表会议确定养老保障范围对象名单，但原审第三人内部意见不统一。因此并非市政府未落实养老保障，而是原审第三人工作迟缓。根据粤人社[2010]4819号通知第八条规定，养老保障对象确定是在批准征地后由被征地单位确定的，市政府不存在违反法定程序问题。五、关于留用地问题。市政府和原审第三人签订《征地协议书》时，明确承诺了15%留用地，并在报批时一并报批，并专门划定了产业集聚区作为留用地位置，市政府并不存在未落实留用地方案程序违法。综上所述，陈观福等24人主体不适格，诉讼请求不明确，原审判决认定事实不清，判决不当，应予撤销。上诉请求：撤销一审判决，驳回陈观福等24人的起诉或诉讼请求。陈观福等24人未针对吴川市政府的上诉意见提交书面答辩意见。原审第三人吴川市大山江街道良美社区良美村民小组未提交书面答辩意见。本院二审经审理查明的事实与原审相同，对原审判决查明的事实，本院予以确认。二审另查明，上诉人陈观福等24人因不服吴川市政府征收良美村565.2208亩土地行为向原审法院提起诉讼，其诉讼请求为：一、依法判决被告征收原告承包地在内的良美社区良美经济合作社集体所有的土地565.2208亩的行政行为违法并撤销；二、判令被告立即停止违法征地行为，并将未获得合法征地批准手续的298.2369亩土地予以返还；三、判令被告赔偿原告先征后批的17.7901公顷土地造成的经济损失合计160.1109万元及少批多征298.36935亩土地造成的经济损失（按照2000元/亩/年从征收之日计至实际返还之日）。原审法院于2017年4月28日作出（2016）粤08行初223号行政判决后，陈观福等24人不服上诉至本院。本院于2017年12月20日作出（2017）粤行终1126号行政裁定，撤销原审判决，发回重审。原审法院重审本案期间，陈观福等24人变更本案诉讼请求为：判决被告征收原告承包地在内的良美社区良美经济合作社集体所有的土地565.2208亩的行政行为违法，并在一审开庭时陈述，对于赔偿损失部分另案主张。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第一、二款规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”本案中吴川市政府和良美村签订了《征地协议书》，约定拟征收良美村集体土地为565.2208亩。后吴川市国土资源局发布了征收预公告，并拟定了征收补偿和安置方案，均确定征用良美村集体土地为17.7901公顷，并报送广东省国土资源厅予以批复。广东省国土资源厅经广东省人民政府批准同意，作出《关于吴川市2015年度第十三批次城镇建设建设用地的批复》，批复同意吴川市政府申报的征收项目。根据一审查明的事实，良美村已领取上述《征地协议书》约定的征收补偿款，并已在集体经济组织内部分配，陈观福等上诉人签署并领取了征地补偿款。由于吴川市政府与良美村签订涉案《征地协议书》实际征收土地范围，大于广东省国土资源厅已批准征用的土地范围，违反上述法律规定少批多征，因此，原审法院经审理认定，吴川市政府征收良美村565.2208亩集体土地的行为违法，原审法院对吴川市政府征收良美村565.2208亩土地的行为判决确认违法正确，本院依法予以维持。吴川市政府和良美村签订《征地协议书》约定征收的土地范围565.2208亩，大于广东省国土资源厅批复同意吴川市政府征收良美村17.7901公顷（266.8515亩）土地的范围，吴川市政府应当采取适当措施予以补救，完善相关用地审批手续。上诉人陈观福等24人上诉主张一审判决适用法律错误，吴川市政府上诉主张一审判决确认其征地行为违法错误，其征地未违反法定程序等，均上诉请求改判，因理据不足，本院均不予采纳。关于上诉人陈观福等24人是否具有原告主体资格的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”本案中吴川市政府于2013年征收良美村土地565.2208亩，根据良美村被征地村民分配征地补偿款的情况可以确定，上诉人陈观福等24人承包良美村的耕地被征收，吴川市政府的征收行为对陈观福等24人承包土地的实体权益产生了影响，陈观福等24人针对吴川市政府作出的征收行为提起本案诉讼，依法具有原告主体资格。吴川市政府关于陈观福等上诉人不具备原告主体资格的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈观福等24人主张本案应当撤销吴川市政府作出的涉案征收行为，原审判决作出确认违法判决不当的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……。”本案中吴川市政府和良美村签订《征地协议书》，约定征收良美村土地565.2208亩。涉案《征地协议书》确定的支付征收补偿款等协议义务双方已实际履行，良美村集体经济组织内部对征地补偿款已经分配，涉案土地已经平整并出让使用，如果撤销吴川市政府作出的涉案征收行为，将导致已经过征收、补偿、整理等阶段的涉案土地有效利用状态产生混乱，对征地之后形成的秩序推倒重来，造成行政资源和社会资源的浪费，给国家利益、社会公共利益造成重大的不利影响，因此，原审法院判决确认涉案征地行为违法并无不当，本院予以维持。陈观福等24人上诉请求撤销吴川市政府作出的涉案征地行为，因理据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人吴川市政府负担。本判决为终审判决。审判长  林俊盛审判员  杨雪清审判员  窦家应二〇一九年七月二十九日书记员  刘 丹