内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终807号上诉人（原审被告）：浙江海纳建设有限公司。住所地：浙江省东阳市歌山路**。法定代表人：胡敏杰，职务：董事长委托诉讼代理人：周丽，北京市道成（通辽）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈淑芝，北京市道成（通辽）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁国君，男，1969年10月26日出生，汉族，个体，现住赤峰市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：常文东，内蒙古义源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通辽京汉置业有限公司,住所地：通辽市经济技术开发区哲里木大桥北500米（京汉新城售楼处）法定代表人：田汉，职务：董事长委托诉讼代理人：郎偲，内蒙古瀛沁律师事务所律师。上诉人浙江海纳建设有限公司（以下简称海纳公司）因与被上诉人丁国君、通辽京汉置业有限公司（以下简称京汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服科尔沁区人民法院（2016）内0502民初1776号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年4月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。海纳公司的上诉请求为：1.撤销科尔沁区人民法院作出的(2016)内0502民初1776号民事判决;2.依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定部分事实错误,导致最终认定的欠付工程款金额错误。（1）、一审法院认定通辽市城建档案馆竣工备案的26、27、31、32号楼竣工备案建筑面积与被上诉人在一审中出示的《京汉四期四标丁国君班组工程量结算单》中26、27、31、32号楼结算建筑面积不相符。事实上,结算单上载明的26、27、31、32号楼建筑面积超过了通辽市城建档案馆竣工备案的建筑面积,按法律规定和建筑惯例,建筑工程以建筑面积进行竣工结算的必须以竣工验收确定的建筑面积作为最终的结算依据,即双方应当以城建档案馆竣工备案的建筑面积计算26、27、31、32号楼的最终抹灰工程量。因此被上诉人在结算单中多计抹灰建筑面积1860.07平方米,多计工程款102303.85元,一审法院对多计工程款未予扣除。（2）、一审法院一方面认定京汉四期四标项目29、30号楼抹灰工程由陈红云施工的事实，另一方面又认定被上诉人在一审中出示的《京汉四期四标丁国君班组工程量结算单》中载明的29、30号楼的外墙面砖、内墙面砖、盲人坡道、楼梯台阶、清理等合计施工25万元的真实性，显然是自相矛盾的认定。事实上,上诉人在陈红云起诉海纳公司的另案中[2016年12月12日通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第3585号民事判决书]，陈红云当庭已出示证据证明29、30号楼的外墙面砖、内墙面砖、盲人坡道、楼梯台阶、清理系其承包施工并被法院认定，但一审法院在上诉人出示相关反驳证据,而被上诉人丁国君未出示任何其他证据的情况下,就直接依据错误的结算单认定了丁国君施工上述29、30号楼工程的事实,并据此要求上诉人支付25万元工程款显然严重损害了上诉人的合法权益。如果按照一审法院的认定,上诉人将面临重复支付29、30号楼工程款25万元。(3)、原审法院针对被上诉人通辽京汉置业有限公司在未付工程款范围内的支付责任的诉讼请求,在庭审中并没有查明。原审庭审时,上诉人与京汉公司均认可京汉四期四标段的总工程款并未结算支付完毕，那么依据法律规定,如果上诉人存在欠付工程款的话,那么被上诉人丁国君要求通辽京汉置业有限公司在未付工程款范围内承担垫付责任是符合法律规定的,应当得到支持。综上,被上诉人多计工程款352303.85元,而被上诉人请求的工程款金额为302914元,因此上诉人已超额支付被上诉人工程款。故上诉人请求二审法院查明本案的事实，撤销一审判决,依法驳回被上诉人的一审诉讼请求,同时上诉人保留向丁国君追诉的权利。被上诉人丁国君答辩称：上诉请求及事实已经在一审法院中查明，并且一审法院已经在一审判决中认定，对于上诉人提出的第一项多计算面积的问题，丁国君已经在原审中进行了说明。四栋楼的面积是30286.26平方米，此面积包括地下室部分，并非完全是楼房的建筑面积。所以一审对面积的认定是正确的。关于29、30号抹灰工程是否是陈红云施工的问题，我们认可在29、30号楼工程中确实有一部分是陈红云施工的，后期施工完成的是丁国君。我请求的是自己施工部分的工程款，在结算单中已经注明了。被上诉人认可上诉理由第三项，即由京汉公司在未付工程款范围内承担垫付责任。综上，请求维持原审判决。被上诉人京汉公司答辩意见为：京汉公司不欠工程款。丁国君向原审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令海纳公司立即给付拖欠原告工程款302914元，并支付逾期利息27262.26元（自2014年12月10日至2016年3月10日，年利率6%，直至被告履行完毕之日止），合计330176.26元；2.请求法院判令京汉公司在未结清工程款范围内对被告海纳公司拖欠工程款及利息承担连带给付义务。原审法院查明：2013年6月10日，原告丁国君与金纬（以被告海纳公司京汉新城四期四标段项目部委托代理人名义，并盖有“浙江海纳建设有限公司内蒙京汉新城四期四标项目部技术资料专用章”和伪造的“浙江海纳建设有限公司公章”）签订《抹灰装饰工程内部承包责任协议》一份，2018年7月26日东阳市人民检察院以被告人吕志新、金纬犯有挪用资金罪、伪造公司印章罪向东阳市人民法院提起公诉，其中挪用资金的犯罪事实与本案无关。在原审中被告海纳公司对上述《抹灰装饰工程内部承包责任协议》第一条第三款、第七条约定予以追认：1.原告承包位于通辽市二道河北侧、建国北路西侧的通辽京汉新城四期四标段工程，承包范围和工作内容为楼的所有属于装饰抹灰、散水、泥工零活等范围内的所有工作内容。2.以实际完成建筑面积为计算依据，按每平方米的综合价，以清工的形式承包给原告，计算方式以建筑面积计算规范为准。混凝土、砖墙的内抹灰工程（包括按分户验标准帖饼，所有门、窗、柱、梁的护角，公用部分的开棚等）的抹灰，所有公用部位的墙、外墙畏贴工程，屋面工程（包括保湿、找坡、找平层、保护层、伸缩处理，女儿墙及腰线抹灰等，女儿墙及线条抹灰，散水、台阶工程，按55元/平方米单价计算）（建筑面积）。2014年12月10日，被告海纳公司的吕志新（于2011年5月11日被海纳公司任命为京汉新城住宅小区**四标段工程项目负责人）与原告丁国君签订《京汉四期四标丁国君班组班组工程量结算单》一份，双方确认原告完成总工程量价款合计2185914元。2013年7月1日至2013年11月29日，被告海纳公司已付原告工程款1890000元，2014年1月23日，丁国君通过通辽市劳动督察大队从发包方被告京汉公司处取得抹灰班组农民工工资70000元，以上合计1960000元，被告海纳公司共欠原告工程款225914元尚未结清。京汉新城住宅小区四期四标段26#、27#、29#、30#、31#、32#楼建设工程于2013年9月竣工验收，现已交付使用。另查明，2014年11月21日至2016年3月10日中国人民银行发布的同期同类贷款利率为年息6%。上述欠付工程款产生利息19247.87元[225914元×6%×（1+5/12）年]。原审时，丁国君出示如下证据：《抹灰装饰工程内部承包责任协议》一份、《京汉四期四标丁国君班组工程量结算单》一份，证明:1.原告为被告海纳公司施工范围为京汉四期四标段26#、27#、29#、30#、31#、32#，施工的范围是内外墙抹灰、内外墙粘砖、盲人坡道、楼梯台阶、地下室地面等，工程款共计2185914元。2.被告欠工程款的金额为302914元，从2014年12月10日至2016年3月10日逾期利息为27262.26元（302914元×6%/年），2016年3月10日以后被告按年息6%计算至二被告本息还清之日。被告海纳公司质证，对《抹灰装饰工程内部承包责任协议》的真实性、合法性、关联性持有异议。（1）、该份协议中甲方的公章经司法鉴定已确定为伪造的印章不属于海纳公司的真实意思表示。（2）、金纬不是我公司员工，只是项目经理吕志新的儿子，我公司未书面授权其对外签订任何书面合同。因此本合同中对工程款的支付方式、违约责任的约定是无效的，均不认可。（3）、虽然我公司不认可该份合同签订的合法有效性，但是原告依据合同第三条明确载明的承包范围和工作内容对26#、27#、31#、32#楼的相应工程进行施工的事实予以认可。同时也对第七条承包方式和承包价格予以认可，在实际施工给付工程款过程中，我公司是按合同第七条第1项约定的承包方式承包给丁国君的，即以实际完成建筑面积为计算依据，按每平方米的综合价，以清工的形式承包给丁国君，计算方式以建筑面积计算为准。同时合同第七条第2项第（1）款中明确约定混凝土、砖墙的内抹灰工程的抹灰，所有公用部位的墙、外墙畏贴工程，屋面工程（包括保温、找坡、找平层、保护层、伸缩处理，女儿墙及腰线抹灰等）按55元/平方米计算。以上内容为工程实际施工时双方履行的内容，予以认可。该证据无法证明原告方对29#、30#楼进行施工。对《京汉四期四标丁国君班组工程量结算单》真实性、合法性、关联性均持有异议。该结算单不能作为确定被告欠原告工程款2185914元的依据。理由：1.结算单上明确载明涉及的楼号为26#、27#、31#、32#楼，但是结算单的最后却出现29#、30#楼的外墙面砖、内墙面砖、盲人坡道、楼梯台阶、清理合计250000元，并且没有计算标准，为虚假内容。29#、30#楼的抹灰相关工程系陈红云班组施工，并非丁国君班组，原告应出具29#、30#楼外墙面砖、内墙面砖、盲人坡道、楼梯台阶、清理是其施工的相应证据，因此原告主张的结算单中29#、30#楼的工程款250000元不属于原告的工程款，不应当支付给原告，否则该250000元工程款的结算，反而证明结算单系原告与吕志新合谋，为欺骗海纳公司多支付工程款而制作的虚假结算，这一事实与吕志新挪用京汉四期四标段工程款被追究刑事责任也能够相互印证，并且属于合理怀疑。2.26#、27#、31#、32#楼的建筑面积与城建局竣工备案的建筑面积不符，结算单中多计算了1837.26平方米的建筑面积，累计多计算出工程款101049元。3.根据海纳公司财务统计，在2013年之前，项目部已付给丁国君的抹灰工程款为1890000元，2014年支付给丁国君抹灰工程款70000元，但结算单中载明的2013年以前已付工程款为1883000元，因此被告要求原告出具1883000元已付工程款的相关有效凭证。4.参照《抹灰装饰工程内容承包责任协议》第三条承包范围和工作内容的约定以及第七条承包方式和承包价格的约定，能够证明混凝土、砖墙的内抹灰工程、所有公用部位的墙、外墙畏贴工程，屋面工程（包括保温、找坡、找平层、保护层、伸缩处理，女儿墙及腰线抹灰等，女儿墙及线条抹灰，散水，台阶工程）按55元/平方米计算工程款。因此，结算单中另行列出（1）“四栋楼屋面260000元”已包含在第一项按55元/平方米计算的工程款中；（2）人防楼梯、坡道外墙面砖250平方米×50.00元=12500元”属于“所有公用部位的墙、外墙畏贴工程”也已包含在第一项按55元/平方米计算的工程款中；（3）“2014六栋楼屋面起沙水泥找平”也属于协议第七条承包方式和承包价格的约定的“找平层”范围中，即丁国君承包施工的4栋楼屋面起沙找平的工程款27800元（按六栋楼平摊计算，丁国君施工班组四栋楼为41700元/6栋×4栋=27800元）已包含在结算单第一项55元/平方米计算的工程款中，同时其他两栋楼屋面找平工程原告没有相应的证据证明是其施工完成的，因此，六栋楼的屋面起沙找平的工程款不属于原告应主张的范围。以上三项工程款均属于重复计算，合计金额为66300.00元。5.我公司并未授权吕志新进行工程结算的权利，其签字属于无效签字。虽然技术资料专用章当时掌握在吕志新手中，但是吕志新因施工京汉四期四标段工程期间挪用资金，并且伪造印章企图直接取得工程资金用于其个人债务的偿还、其他经营项目的支出等刑事犯罪问题，现已被东阳市人民检察院审查起诉至人民法院，且本结算单也产生于吕志新挪用工程资金伪造印章期间，在2014年4月12日海纳公司已经免去了吕志新作为该项目项目经理的所有授权，故海纳公司认为该结算单无法排除吕志新损害公司利益的违法犯罪行为。综上5点，被告认为原告出具的“结算单”存在诸多与客观事实不相符的情况，依法为无效证据，原告有必要出具其他相应已付及未付工程款的证据来支持该份结算单的真实有效性。否则原、被告双方应当依据实际工程量及实际建筑面积据实结算。被告京汉公司质证认为，结算单倒数第二行：“注：2013年合计已支付丁国君班组工程款1883000元”，可以看出2013年支付的工程款是1883000元，原告也在庭审中自认于2014年1月通过劳动监察大队领取了第二被告支付给第一被告的工程款的农民工工资70000元，可以看出2013年的1883000元与2014年1月份70000元是两笔独立支付工程款的数额，所以应该相加，其他质证意见同被告海纳公司一致。被告海纳公司为证明结算单存在严重的错误、不属实，相关签字人员涉嫌在此期间挪用工程款、伪造印章违法犯罪，该行为不能直接归咎于被告，原告应出具实际施工量及已付款项清单进行据实结算，出示以下证据：1.吉公正[2016]文鉴字第313号文书鉴定意见书及东检公诉刑诉[2018]828号起诉书。证明原告出示的《抹灰装饰工程内部承包责任协议》中“浙江海纳建设有限公司”的公章为虚假公章。同时，该印章的鉴定与同案的馨发公司签订的合同中的印章鉴定采用同一检材，与馨发公司签订的书面合同经公安机关确定为虚假印章并依法追究吕志新、金纬的刑事责任，目前正在东阳市人民法院审理阶段。故原告出示的协议书为无效合同。同时也证明了吕志新、金纬的父子关系及吕志新、金纬在京汉四期四标段挪用工程资金、伪造印章犯罪行为被追究刑事责任。原告丁国君质证，对司法鉴定书的真实性没有异议，对关联性有异议，该份鉴定书不能够证明合同无效，理由：原、被告双方已经确认吕志新为本案该项目的负责人，技术资料专用章为吕志新合法使用，原告有理由相信吕志新使用的公章为合法使用，该公章的真伪不能导致合同的无效。对起诉书的真实性没有异议，与本案不具有关联性，起诉书起诉的内容为美瑞龙源项目的有关问题，对京汉四期没有任何关系。2.被告海纳公司出示住建局档案馆复印的《建设工程竣工验收备案表》一份、26#、27#、31#、32#楼《勘察单位工程质量检查评定报告》四份、26#、27#、31#、32#楼《监理单位工程质量评估报告》四份、26#、27#、31#、32#楼《建设工程竣工验收报告》（发包方出具给住建局的）四份、复举“结算单”、《抹灰装饰工程内部承包责任协议》，以及海纳公司制作的《京汉新城四期四标段项目丁国君抹灰班组建筑面积、工程款对比、差额表》。证明：2013年8月20日经发包方京汉公司、监理单位及勘察单位的验收确认，丁国君施工的26#、27#、31#、32#楼的建筑面积合计为28449平方米，与原告出具的2014年12月10日的结算单中载明的30286.26平方米建筑面积不一致，原告多主张了1837.26平方米的建筑面积，多主张101049.30元工程款的事实。原告丁国君质证，对建委备案资料真实性没有异议，但不影响原告与被告的结算单中的计算工程款的面积，因为该备案资料中已经明确了丁国君施工的26#、27#、31#、32#楼建筑面积为30286.26平方米与结算单的面积一致，并且在双方签订的承包协议中也表明了工程款按第七条第二项“工程款按建筑面积计算”。3.被告海纳公司出示丁国君抹灰班组劳务费支付汇总表及劳务费支付收据9枚、银行转账存根8枚、农民工工资发放表1枚及承诺保证书1份。证明截至2014年1月23日，被告已支付原告丁国君抹灰班组工程款共计1960000元，其中1890000元是在2013年以前银行转账支付给丁国君班组的，2014年1月23日通过通辽市劳动督察大队从发包方京汉公司处支付给丁国君抹灰班组70000元的事实。此组证据也证明了原告出具的“结算单”上载明的2013年合计已支付丁国君班组工程款1883000元是错误的。针对已付工程款的认定应当以被告出具的有效票据为准。原告丁国君质证，对收据真实性没有异议，其中2013年7月1日收到丁国君预支工程款50000元，在结算工程款中已经扣除了，另外2013年9月13日双方结算时原告返还被告现金27020元，所以被告拖欠工程款在被告出示的汇总表中已经体现出金额为1883000元。2013年11月29日的票据中体现了原告为被告施工地下室和地面。4.被告海纳公司出示陈红云、单康为29#、30#楼抹灰工程支付工程款收据2枚。证明29#、30#楼的抹灰相关工程实际施工人为陈红云班组，而不是原告丁国君班组。原告在结算单载明的29#、30#楼修补工程款4530元及29#、30#楼外墙面砖、内墙面砖、盲人坡道、楼梯台阶、清理的工程款250000.00元，显然不是原告施工完成的，不应支付给原告，同时也证明吕志新利用工程结算多计算工程款用于个人使用，属于挪用工程款的违法行为，损害公司合法权益，也涉嫌刑事犯罪，与被告出具的第一组证据中的《起诉书》能够相互呼应，存在高度的可能性及合理怀疑。原告丁国君质证，2013年7月6日和2013年9月5日的票据，证明陈红云仅为29#、30#楼承担抹灰工程，并未有贴砖工程。5.被告海纳公司出示吕志新任免通知。证明吕志新于2011年5月11日经公司授权为京汉新城四期四标段的项目负责人，但因其在施工期间伪造公司印章及挪用工程款等违法行为，于2014年4月12日已被我公司免除作为京汉新城四期四标段项目负责人的职务，并撤销其所有授权。因此2014年12月10日吕志新再以项目经理的身份签订的工程结算单是无效的。同时结合起诉书中陈述的违法犯罪行为发生的时间、所涉工程正是本案所涉工程，其对外作出的行为不构成表见代理，应当以丁国君班组实际施工的工程量给付工程款。原告丁国君质证，任免通知书不具有法律效力，属于海纳公司单方面的行为，不能够证明吕志新代表被告浙江海纳建设有限公司的行为是无效的。关于被告京汉公司支付人工费70000元的时间为2014年1月21日，结算单陈述的是2013年合计已支付1883000元，当时原、被告双方是按照中国传统的阴历年计算2013年年底计算的，正好是2014年1月末，所以该结算单的时间及数额与被告京汉公司支付70000元的人工费并不矛盾。被告京汉公司质证，对被告海纳公司出示的5组证据均没有异议，对起诉书中关于伪造印章的犯罪事实说释明如下：京汉公司将7500000.00元的工程款汇入了吕志新等人通过伪造海纳公司的印章新变更的银行账号中，被告京汉公司在该起刑事案件中也是被害人，代理人认为本案的最终结算书有吕志新的签字，为了查明本案事实，吕志新应以民事主体参与本案，同时吕志新刑事案件正在东阳市人民法院审理之中，应等待刑事审判结果。被告京汉公司未出示证据。对以上原、被告出示的证据及相关事实，原审法院综合认定如下：被告海纳公司出示的证据：原告及被告京汉公司对证据1的真实性不持异议，本院对证据所载明的内容予以采信，但对于原告出示的《抹灰装饰工程内部承包责任协议》无效问题，还需结合其他事实予以认定，证据1不能单独证明该协议无效的问题。证据2，本院对加盖通辽市城建档案馆印章的档案资料予以采信。但是，经本院询问，被告海纳公司认可“京汉四期四标段26#、27#、31#、32#有地下室，现已交付使用”的事实，只是表示地下室的工程是谁施工的代理人不清楚，且被告海纳公司出示（证据3）的2013年11月29日原告出具的100000元收据中上款系为“人防地下室地面人工费”，可知被告关于“原告没有地下室地面的工作项目”的陈述不属实，而除原告提供的《京汉四期四标丁国君班组工程量结算单》外，双方未提供其他证据证明地下室施工面积问题。本院认为，原告主张根据惯例地下室面积在城建档案中没有备案，原告提供《京汉四期四标丁国君班组工程量结算单》中26#、27#、31#、32#楼建筑面积比被告提供通辽市城建档案中《建设工程竣工验收备案表》中上述四栋楼的建筑面积多的部分，就是原告施工的地下室面积的事实存在具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，应认定原告主张结算单中包括通辽市城建档案中备案的建筑面积和地下室面积的事实存在。证据3能够证明原告2013年7月1日收京汉新城27#、32#楼抹灰人工费50000元、2013年7月13日收27#、32#楼抹灰人工费300000元、2013年7月22日收京汉新城27#、32#楼抹灰人工费250000元、2013年8月9日收京汉新城26#、27#、31#、32#抹灰人工费340000元、2013年8月16日收京汉新城26#、27#、31#、32#抹灰人工费100000元、2013年9月5日收26#、27#、31#、32#抹灰人工费200000元、2013年9月13日收京汉新城抹灰人工费450000元、2013年10月26日收京汉新城抹灰人工费100000元、2013年11月29日收人防地下室地面人工费100000元、2014年1月23日通过通辽市劳动督察大队从发包方京汉公司处支付给丁国君抹灰班组农民工工资70000元，合计1960000元，原告对被告海纳公司已支付1960000元的事实无异议，应理解为未被计算的7枚中国建设银行转账支票存根及1枚中国建设银行转账凭条已包含在1960000元中，原告主张事后交付海纳公司现金等事实未提供证据，本院不予采信，本院对证据3及被告主张的付款事实予以采信。证据4中虽然陈红云出具的收据未注明是29#、30#楼，但原告对陈红云为29#、30#楼承担抹灰工程的事实无异议，本院对证据4及陈红云、单康为为29#、30#楼承担抹灰工程的事实予以采信，但被告海纳公司未能证明证据4中载明的抹灰工程款与原告主张的外墙面砖、内墙面砖、盲人坡道、楼梯台价、清理等工程款存在矛盾，对该事实本院不予采信。证据5是被告海纳公司自行制作的证据，没有其他证据予以佐证，原告持有异议，本院不予采信，但对被告海纳公司自认吕志新于2011年5月11日被海纳公司任命为京汉新城住宅小区四期四标段工程项目负责人的事实，本院予以采信。原告出示的证据一中《抹灰装饰工程内部承包责任协议》，上面加印的“浙江海纳建设有限公司”的印章,已被被告海纳公司出示的吉公正[2016]文鉴字第313号文书鉴定意见书证明，与该公司送检的样本印文不是同一枚印章所印，但被告海纳公司已自认原告为被告海纳公司施工过京汉四期四标段26#、27#、31#、32#楼，按照《抹灰装饰工程内部承包责任协议》的第一条的第三项承包范围和工作内容进行了实际施工，四栋楼均有地下室，地下室的工程是谁施工的代理人不清楚，京汉四期四标段的26#、27#、29#、30#、31#、32#楼已交付使用。原告计算55元/平方米属实，但是范围按照《抹灰装饰工程内部承包责任协议》第七条的第一项和第二项进行实际的工程款计算；被告京汉公司也认可京汉四期四标段26#、27#、31#、32#是被告海纳公司承建的，京汉四期四标段26#、27#、29#、30#、31#、32#楼已交付使用。本院对上述被告海纳公司追认的部分《抹灰装饰工程内部承包责任协议》条款予以确认，对其他内容不予确认。原告出示的证据一中《京汉四期四标丁国君班组班组工程量结算单》上面加盖的是“浙江海纳建设有限公司内蒙京汉新城四期四标项目部技术资料专用章”中隐约可见“仅限技术资料专用，其他用途一律无效”字样,但被告海纳公司已自认代表项目部签字的吕志新于2011年5月11日被海纳公司任命为京汉新城住宅小区四期四标段工程项目负责人的事实,被告海纳公司主张吕志新超越代理权或代理权已终止的事实未提供有效证据予以证明，主张金纬、吕志新在通辽恒辉房地产开发有限公司开发的通辽美瑞龙源项目工程、浙江省东阳市南方建筑工程有限公司在吉林省的房屋建筑施工等业务中因涉嫌挪用资金、伪造公司印章犯罪已被依法逮捕，其中挪用资金的犯罪行为与本案原告主张的工程款无关，被告海纳公司未能证明原告与吕志新串通，损害海纳公司利益的事实存在，原告基于吕志新在彼时彼地负责京汉新城住宅小区四期四标段工程的事实，与吕志新进行结算并无不当,故应认定吕志新的代理行为对被告海纳公司有效。但是，对被告海纳公司提供证据证明原告已收到工程款1960000元（包含原告于2014年1月23日通过通辽市劳动督察大队从发包方京汉公司处取得的抹灰班组农民工工资70000元），《京汉四期四标丁国君班组班组工程量结算单》中“注：2013年合计已支付丁国君班组工程款188.3万元”未包括2013年后原告取得的该70000元，原告主张收到1960000元后交付海纳公司现金、结算单中“2013年”指农历2014年春节前的事实未提供证据，本院不予采信，本院对原告已收到工程款1960000元的事实予以采信。原审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案被告海纳公司将建设工程分包给不具备相应资质条件的自然人，虽然被告海纳公司追认了金纬以其名义与原告丁国君签订的《抹灰装饰工程内部承包责任协议》的部分主要条款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，原告丁国君与被告海纳公司之间的协议无效，但京汉新城住宅小区四期四标段26#、27#、29#、30#、31#、32#楼建设工程于2013年9月竣工验收，现已交付使用，关于工程价款的数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求成立。京汉新城住宅小区四期四标段工程项目负责人吕志新与原告签订《京汉四期四标丁国君班组班组工程量结算单》合法有效，但在该结算单中2013年已付工程款1883000元未包括2014年原告通过通辽市劳动督察大队从发包方京汉公司处取得的抹灰班组农民工工资70000元工程款，即已付工程款应为1960000元，对原告请求被告海纳公司给付工程款的合理部分，予以支持。当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，交付之日视为付款时间。原告自2014年12月10日起按年利率6%主张工程款利息不超出法律规定，但应以所欠工程款225914元为依据，对合理部分本院予以支持。被告海纳公司主张吕志新与原告签订《京汉四期四标丁国君班组班组工程量结算单》的行为越权代理权或代理权已终止的抗辩理由未提供充分证据予以证实，本院对该主张不予支持。被告海纳公司主张金纬、吕志新在通辽恒辉房地产开发有限公司开发的通辽美瑞龙源项目工程、浙江省东阳市南方建筑工程有限公司在吉林省的房屋建筑施工等业务中因涉嫌挪用资金、伪造公司印章犯罪已被依法逮捕，其中挪用资金的犯罪行为与本案原告主张的工程款无关，被告海纳公司未能证明原告与吕志新串通，损害海纳公司利益的事实存在，故对被告海纳公司抗辩《京汉四期四标丁国君班组班组工程量结算单》无效的主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条的规定，判决：一、被告浙江海纳建设有限公司给付原告丁国君工程款225914元；并给付以225914元为基数自2014年12月10日起至2016年3月10日欠付工程款利息19247.87元，合计245161.87元；2016年3月11日至实际给付之日利息按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算的违约金，于本判决发生法律效力后立即履行；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利；二、驳回原告丁国君对被告浙江海纳建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告丁国君对被告通辽京汉置业有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费3126.00元，由原告丁国君负担637元，被告浙江海纳建设有限公司负担2489元。二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，合议庭组织当事人进行了证据交换和质证。本案的争议焦点为：1、被上诉人丁国君实际的施工面积是多少？2、本案中所争议的29、30楼的抹灰工程的实际施工人是谁？3、被上诉人京汉公司是否还存在对海纳公司未付工程款的事实？根据争议焦点，被上诉人丁国君复举一审证据，证明问题与一审一致。说明一点，资料章是真的，公章是假的。上诉人海纳公司质证意见为：质证意见与一审一致。补充意见：对于结算单中的总工程量价款2185914元不予认可。同时，结算单上载明人防地下室、内墙抹灰的工程价款能证明结算单上的26、27、31、32号楼不包含地下室，如果包含，属于重复计算。被上诉人京汉公司质证意见为：京汉公司不清楚。根据争议焦点，上诉人海纳公司复举一审证据，证明问题与一审一致。补充意见为：针对承包协议，金纬没有得到海纳公司的书面委托授权。原审第二组证据中竣工验收材料，证明，经竣工验收确认，26、27、31、32号楼竣工的建筑面积合计为28449平方米。其中26号楼7589平方米；27号楼7316平方米；31号楼6764平方米；32号楼是6780平方米；以上建筑面积不包含地下室，与结算单载明的4栋楼面积不相符。新证据：1、勘察单位工程质量评定报告（地下车库3）、监理单位工程评估报告、建设工程竣工验收报告、建设工程监督报告（京汉四期四标段26、27、29、32号、人防地下室3），证明涉案的工程，人防地下室是单独的图纸和建筑面积10152平方米，该面积包含了地下一层、人防地下室，证明结算单中所载明的26、27、31、32号楼面积不包含人防地下室面积的，根据结算单的面积相加无法得出相应的面积。第一组新证据是建设、施工、监理单位共同竣工验收的备案材料，原件保存在住建委档案馆，并不是海纳公司单方制作的。被上诉人所述的建筑物地下室，就是刚才丁国君本人说的地下一层。该份新证据已经写明了地下一层、人防总面积是1万余平米。2、（2015）科民初字3585号民事判决以及庭审笔录，包括2013年8月5日陈红云班组工程量结算清单，证明：判决书的第六页已经证实结算清单是由陈红云提供的，并且经过了科区法院确认，证明29、30号楼的内外墙，内墙抹灰、贴砖、外台阶盲人坡道、外墙粘砖等工程均是陈红云班组施工。陈红云与京汉和美瑞龙源处都有抹灰工程，该判决是针对美瑞龙源工程的诉讼，在诉讼过程中双方结算已付工程款时，陈红云认为海纳公司出具的部分收据是京汉工程的收据。其本人在出示其承包及结算的京汉工程的结算单，该结算单已经过科区法院判决书第六页确认了。3、住建局备案材料工程款支付证明，证明：京汉公司确认，人防地下面积为7865.87平方米，因此，新证据1中的1.0152万平方米是包含了地下一层和人防地下面积的总和。被上诉人丁国君质证：对复举的证据，质证意见与一审一致。补充意见：1、关于2014年起砂、水泥、找平等工程不属于重复计算。理由：土建部分的建筑商施工时将丁国君的抹灰工程部分破坏，所以进行了修复。2、关于陈红云的施工收据数额，能明确陈红云仅施工了29、30楼的极小部分，不能出示整个抹灰款的收据，剩余大部分工程是由丁国君班组施工的。3、吕志新的行为能代表浙江海纳的行为。针对新证据：1、上诉人单方制作的，对其证明效力不予认定。对于质量监督报告中的建筑面积是1.0152万平方米是人防地下室，不属于建筑物地下室。不能证明上诉人要证明的问题。对于建筑工程质量监督报告表6第一页工程质量评价表，明确了工程规模53500.58平米，其中人防工程10152平米，从而能证明人防工程属于单独计算造价。2、判决中陈述的是陈红云提供的结算清单，浙江海纳公司的美瑞龙源项目，并非本案争议的京汉4期项目。在此判决中已经认定。结算清单上是京汉四期，判决书上是美瑞龙源。不能认定陈红云是29、30号楼抹灰工程的全部施工人。3、工程款支付证明，真实性有异议。属于复印件，建筑面积4.3万与备案其他材料不一致。建筑物地下室面积和人防地下室不能重复，是并列关系，建筑部门备案对地下室不备案。二审法院经审查，对上诉人出示新证据1、2、3的真实性、合法性予以确认，能够证明本案争议的工程中人防地下室建筑面积10152平方米，该面积包含了地下一层、人防地下室。双方当事人复举的证据认定与一审一致，本院予以确认。二审查明的事实及采信其他证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人海纳公司与被上诉人丁国君存在建设施工合同关系，双方当事人不持异议。双方当事人争议的焦点问题之一是被上诉人丁国君实际的施工面积是多少？上诉人海纳公司主张原审法院多计算了1860.07平方米，并出示勘察单位工程质量评定报告（地下车库3）、监理单位工程评估报告、建设工程竣工验收报告、建设工程监督报告（京汉4期4标段26、27、29、32号、人防地下室3）予以证明，该报告虽然证明了地下室面积为10152平方米，但吕志新与丁国君核算的工程量结算单上总面积没有超过四栋楼实际面积加上地下室的面积，而且上诉人海纳公司没有证据证明地下室还存在其他施工人，所以原审法院按结算单上的面积计算工程量是正确的。而且按常理，不可能只施工地上部分而不施工地下室部分，所以上诉人的该上诉理由不能成立。关于争议焦点之二即本案争议的29、30楼的抹灰工程的实际施工人是谁？上诉人称29、30楼是陈红云施工，并出示了（2015）科民初字3585号民事判决以及庭审笔录予以证明，该证据表明陈红云也确实施工了本案所争议的工程，并结算完毕。但并不能证明本案中被上诉人丁国君没有施工，因丁国君也认可陈红云进行了施工，只是没有施工完毕，而且两栋楼的施工工程款只有25万元，如果全部由丁国君施工，工程款要大于现在所主张的数额。陈红云所称结算完毕，只能说明她自己的工程款结算完毕。关于本案是否由京汉公司承担责任的问题，因京汉公司称已不拖欠海纳公司工程款，而海纳公司没有证据证明京汉公司拖欠工程款的行为，所以由京汉公司承担垫付责任没有依据。关于结算单是否能作为结算依据的问题，因结算单上有吕志新签字，并盖有海纳公司技术资料专用章，因吕志新作为京汉新城四期四标项目部负责人，一直在履行职责，所以丁国君有理由相信吕志新具有结算的权利。海纳公司辩称的吕志新结算时已被其公司免职的问题，这只是其公司内部调整人员的行为，此时的效力并不及于丁国君，所以该结算单是合法有效的，可以作为双方结算的依据。综上，上诉人海纳公司的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6252元由上诉人浙江海纳建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘  娟审判员 巴 雅 尔审判员 石  莹二〇一九年七月十五日书记员 赵阿如汗