山东省济南市历城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0112民初3062号原告：济南宝阳房地产咨询有限公司，住所地济南市。统一社会信用代码91370112780632219K。法定代表人：亓志远，董事长兼总经理。委托诉讼代理人；翟剑波，泰和泰（济南）律师事务所律师。被告：毛丽红，女，1986年3月2日出生，汉族，济南国豪房产经纪有限公司股东，住山东省莘县。委托诉讼代理人：刘增江，山东苏润律师事务所律师。原告济南宝阳房地产咨询有限公司（以下简称宝阳公司）与被告毛丽红劳动争议一案,本院于2019年4月3日立案，依法适用简易程序于2019年5月8日公开开庭进行了审理。原告宝阳公司的委托诉讼代理人翟剑波，被告毛丽红的委托诉讼代理人刘增江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝阳公司向本院提出诉讼请求：1.判令毛丽红向宝阳公司支付因违反保密及竞业限制的违约金5000000元；2.判令毛丽红向宝阳公司支付因违反保密及竞业限制给宝阳公司造成的损失500000元；3.案件受理费由毛丽红承担。事实与理由：毛丽红作为宝阳公司的员工，于2014年10月14日与宝阳公司签订了一份《保密协议》，协议约定毛丽红有义务保守宝阳公司的商业秘密，双方在解除或终止劳动合同后，毛丽红不得向第三方公开宝阳公司所拥有的未被公众知悉的公司商业秘密；保密期限为毛丽红在职期间及离职后的两年内。协议中违约责任特别备注中约定，房产经纪行业属于知识信息行业，其内部全部资源均属公司绝密，要求员工自入职后至离职2个月内，不得从事房产经纪及相关行业包含自行开业或前往同类业务关系的其他用人单位，否则赔偿在职期间宝阳公司所有已发薪酬、福利、培训等费用的十倍以上赔偿款及其他相应损失。毛丽红于2018年8月28日主动与宝阳公司解除劳动合同。后宝阳公司发现毛丽红于2018年8月1日成立了济南国豪房产经纪有限公司，公司的工商登记资料显示，毛丽红持股30%，且济南国豪房产经纪有限公司的经营范围与宝阳公司的经营范围高度一致。毛丽红的上述行为不但严重违反了《保密协议》的约定，还给宝阳公司造成了严重的经济损失，为维护宝阳公司的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。毛丽红辩称，2014年10月14日签订的《保密协议》属实，但因该协议中没有约定在解除或终止劳动合同后由宝阳公司向毛丽红支付经济补偿，因此根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，《保密协议》中关于竞业限制的条款内容无效，宝阳公司要求毛丽红支付因违反保密及竞业限制的违约金5000000元没有法律依据。毛丽红参与设立济南国豪房产经纪有限公司属实，但毛丽红并不知悉宝阳公司的商业机密，更没有侵犯其公司的商业机密，宝阳公司没有证据证明毛丽红给其造成损失500000元。因此，宝阳公司要求毛丽红赔偿因违反保密及竞业限制给其造成的损失，没有事实和法律依据。另，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，宝阳公司只能选择或违约责任或侵权责任，不能同时主张违约和侵权。经审理本院对以下事实予以认定：2019年3月12日，宝阳公司作为申请人以毛丽红为被申请人向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会作出济历城劳人仲案〔2019〕220号仲裁决定书，对申请人的仲裁申请，决定不予受理。宝阳公司不服该仲裁决定书向本院提起诉讼，本院于2019年4月3日立案受理。毛丽红签署的《入职声明书》载明内容有“在此之前，公司已向本人出示了公司现有的各项规章制度，本人已全部了解（含离职规定、薪酬及规章制度）。”2014年10月14日，宝阳公司作为甲方、毛丽红作为乙方共同签订《保密协议》，协议第四条违约责任第5项约定“特别备注：房产经纪行业属于知识信息行业，其内部全部资源均属公司绝密。公司重视每一位在职员工的培育及指导，视为每一位基层员工列入重要层级人员对待，并向其公开公司全部商业信息。同样本人声明自入职后至离职2个月内，不得从事房产经纪及相关行业，包含自行开业或前往同类业务关系的其他用人单位，否则本人赔偿在职期间甲方所有已发薪酬、福利、培训等费用的十倍以上赔偿款，及其他相应损失。”毛丽红在该条款下签字确认，并在《保密协议》末尾签署姓名和日期。毛丽红辩称，该《保密协议》系宝阳公司单方制作的格式合同，事先没有和毛丽红协商，也没有约定在解除和终止劳动合同后给付竞业限制经济补偿，内容应属无效。房产经纪行业是普通的中介行业，不属于知识信息行业。宝阳公司成立于2006年2月16日，经营范围包括房地产信息咨询，房地产经纪、房地产中介服务、房地产营销策划、市场调查、房地产开发及销售、房屋租赁。济南国豪房产经纪有限公司成立于2018年8月1日，经营范围是房地产经纪服务、房地产信息咨询，房地产营销策划、自有房屋租赁、房地产开发经营。毛丽红为该公司股东。毛丽红入职宝阳公司时间为2014年，离职时间为2018年8月28日。关于违约金5000000元的计算方法。宝阳公司主张毛丽红在职期间共领取薪酬和福利计370574.9元。根据保密协议的约定，如果毛丽红违反协议，应至少按照上述金额的10倍予以赔偿，并承担相应的损失。经核对毛丽红于2014年11月至2018年6月领取薪酬及福利的金额为369524.9元。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。由此，用人单位要求劳动者支付竞业限制违约金，依据的是约定，并非以给用人单位造成实际损失为条件。《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此，赔偿损失也是承担违约责任的一种形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。依此规定，《保密协议》并不能因未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿而当然无效。《保密协议》中违约责任的约定，虽为格式条款，但毛丽红在《保密协议》违约责任项下“特别备注”中的签名，可以推定其已明知所约定的违约责任及后果，宝阳公司已尽到了合理的提醒注意义务。毛丽红主张该违约责任条款无效，本院不予认定。毛丽红作为宝阳公司的员工，在一定程度和范围内掌握其客户资料和房源信息等，且上述《保密协议》系宝阳公司与毛丽红自愿签署，合法有效，毛丽红应当受该协议和条款的约束。济南国豪房产经纪有限公司与宝阳公司的经营范围高度一致，且该公司由毛丽红等设立于其在宝阳公司任职期间，毛丽红的上述行为明显违反《保密协议》的约定，依约应承担相应的法律后果，向宝阳公司支付违反竞业限制约定的违约金。因宝阳公司对因毛丽红违反竞业限制给其公司所造成实际损失未提供证据证明，其相关请求，本院不予支持。因宝阳公司未证实其实际损失，参照毛丽红在职期间的收入状况，本院认为毛丽红主张约定的违约金过高请求予以适当减少的理由成立。根据《保密协议》约定的竞业限制期限、毛丽红在职期间及离职后均违反竞业限制的持续时间、毛丽红违反竞业限制约定的主观恶意，毛丽红在宝阳公司2014年11月至2018年6月期间的平均年收入等因素，本院酌定部分支持宝阳公司的相关请求，由毛丽红向宝阳公司支付违反竞业限制约定违约金302339元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第一百零七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、毛丽红于本判决生效之日起七日内向济南宝阳房地产咨询有限公司支付违反竞业限制约定违约金302339元；二、驳回济南宝阳房地产咨询有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由毛丽红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。审 判 员 刘修义二〇一九年七月十一日法官助理 常秀娟书 记 员 姚东利