湖北省浠水县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1125民初1473号原告：黄孟清，男，1975年10月1日出生，汉族，住所湖北省麻城市。委托诉讼代理人：陈建军，湖北泓峰律师事务所律师，执业证号14201201110133128，代理权限为特别授权：代为承认、变更或放弃诉讼请求，调解、和解，代收法律文书等。被告：徐秋明，男，1969年6月29日出生，汉族，住所湖北省浠水县。委托诉讼代理人：熊中初，浠水县团陂法律服务所法律工作者，执业证号31710011103568，代理权限为特别授权：代为承认诉讼请求，提起反诉，参与和解，代为上诉。原告黄孟清与被告徐秋明装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄孟清及其委托诉讼代理人陈建军、被告徐秋明及其委托诉讼代理人熊中初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄孟清向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付工程款91099元、鉴定费5000元，合计96099元；2.依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。诉讼中，经本院释明，原告将第一项诉讼请求变更为：要求被告按照《合同法》58条的规定赔偿原告的损失，即给付工程款91099元、鉴定费5000元，合计96099元。事实及理由：2015年11月，原告承包浠水县团陂镇境内湖北帛典职工宿舍楼外墙涂料施工工程。因当时各种关系，被告徐秋明为了从中抽得利润（职工宿舍楼主体工程系被告承建）与原告方的代表朱建明签订了外墙涂料施工合同。双方明确了权利义务后，原告按照合同要求购进原材料开始施工，但原告外墙材料进场后，被告没有按照合同约定支付价款，原告在此种情况下，仍然坚持带材料、带工人、带资施工，直至材料施工完毕，被告也未支付工程款。原告多次为催讨材料费、人工费找到被告，被告却以种种理由推诿、搪塞，以致后来根本找不到被告，可怜原告和多名外地民工在工地上衣食无着、忍饥挨饿的辛苦劳作，到头来得不到任何报酬，实属痛心。时至今日，已两年有余。原告在讨款无望的情况下只好申请对已完工的外墙涂料工程进行评估。经评估，损失价值为91099元（材料费、人工费、措施费。详见评估报告）、为了维护自身合法权益及多名施工人员的利益，特依法起诉，望判如所请。被告徐秋明辩称，一、本案被告的主体不适格。理由为：1.双方订立的合同没有法律效力，原告没有施工资质，该合同无效，且合同不是双方共同订立的，是包办、代替的；原告承包的工程与被告没有任何关系。2.被告自己也没有收到工程款，自己垫付了大量资金，也是受害者。二、评估报告事项不确定，没有适用价值，不能作为本案定案的依据。三、本案诉讼与被告没有任何关系。请求依法驳回原告诉请。原告黄孟清为了证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：1.原告身份证，拟证明原告诉讼主体适格；2.被告身份证，拟证明被告诉讼主体适格；3．《外墙涂料施工合同》（原件），拟证明原、被告形成合同关系的事实；4.材料定金收据，拟证明原、被告双方为该工程所需材料交付的定金；5.湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出的评估报告书（原件），拟证明原告为施工造成的实际损失，而作出的价格依据；6.鉴定发票（原件），拟证实原告因鉴定而发生的实际支出5000元；7.EMS邮寄单（原件），拟证明原告因工程损失要求被告结算的事实；8.参与施工人员的工资表及身份证，拟证明施工人员的真实身份、出勤情况和工资给付的依据；9.证人吴某等出具的证明材料，拟证明施工人员因做工程未领到工资的事实；10.民事裁定书（原件），拟证明因结算纠纷，原告曾提起诉讼的事实。经当庭质证，被告徐秋明认为：对证据材料1、2、10无异议；证据材料3，签合同时，乙方所有的签名没有确定，而且原、被告没有见面，是帛典公司指定被告签名的，合同具体内容是帛典公司提供的，合同的要求都是帛典公司自己作出的，被告不知情；对证据材料4有异议，证明目的不确定，原告所购买的材料是否用于该工程不清楚；对证据材料5的真实性有异议，鉴定结论没有确定是哪一栋的具体面积和价格；对证据材料6没有异议；对证据材料7的证明目的有异议，被告没有收到原告邮寄的邮件；对证据材料8、9，认为与本案没有关联性。被告徐秋明为了支持其抗辩意见，向本院提交了以下证据材料：11.基建工程对账单1份，拟证明原告起诉中所说的承建面积与被告实际所承建的面积不相符。经当庭质证，原告黄孟清认为：对证据材料11的“三性”及证明目的均有异议，是被告单方提出的，对真实性存有异议；且与本案没有关联，只能证明被告自己建设的项目内容，与本案装饰装修合同没有什么关系，不能达到证明目的。本院依职权调取的证据材料：12.复印于2018鄂11**民初384号原告黄孟清诉被告王华、徐秋明装饰装修合同纠纷一案的两份庭审笔录。经原告申请，本院司法技术科对外委托，湖北正德项目管理有限公司于2019年7月3日对案涉装饰装修工程作出：13.鄂正价鉴[2019]第3号工程造价鉴定报告。经当庭质证，原、被告双方对证据材料12、13均无异议。本院认证意见如下：证据材料1、2、6、10、12、13，对方当事人无异议，本院予以采信。证据材料3，被告抗辩称其对该外墙涂料施工合同的内容不知情，但被告已在该施工合同尾部签名，故该抗辩意见的理由不成立，本院不予采信。该施工合同客观真实，来源合法，与待证事实相关联，本院予以采信，作为本案定案的依据。证据材料4，对方当事人对关联性的异议成立，本院不予采信。证据材料5，系原告单方委托评估的报告，结合上述有效证据13审查，对该证据材料5不予采信。证据材料7，经EMS快递单号查询，综合上述有效证据及当事人庭审陈述审查，本院予以采信。证据材料8、9，证人未出庭作证，不具备作为有效证据所必备的要素，不予采信。证据材料11，系被告单方面制作的，且无其他有效证据相印证，故不予采信。根据上述原、被告举证、质证以及本院认证意见，结合各方当事人庭审陈述，本院确认案件事实如下:2014年度，徐秋明借用湖北国兴建设有限责任公司的资质承接了湖北帛典纺织品有限公司（以下简称帛典公司）位于浠水县团陂镇湖北帛典工业园综合楼**、3＃、5＃、6＃的施工工程，案外人王华亦承接了另外的部分工程，后被告徐秋明实际完成了上述工程主体的施工建设。2015年度，案外人朱建民代表原告与帛典公司及王华、徐秋明（甲方）协调承接案涉的外墙涂料事宜。经协调，2015年11月4日，被告徐秋明作为甲方之一（甲方抬头处载明王华、徐秋明）与黄孟清（乙方）签订了《外墙涂料施工合同》。合同第一条工程概况约定：工程名称为湖北帛典职工住宿楼，工程地点为团陂工业园区，工程施工范围为外墙涂料包工包料，开工日期为2015年10月26日，竣工日期为2015年12月20日；第二条工程承包方式及单价约定：承包方式为包工包料，承包单价为岩片真石漆90元/平方米，陶磁石75元/平方米；第六条合同价款的支付约定：第一次材料进场支付人民币3万元，真石漆进场、外墙刮灰完毕付工程款10万元，……合同尾部，由甲方徐秋明先签名后，在甲方王华未到场签名的情形下，乙方代表朱建民签名后，将该合同转交给原告黄孟清签名。合同订立后，原告按照约定进场施工，被告未依约支付进场费，但原告带资完成部分施工。因发包方未付工程款，原告未完成合同约定的全部内容，仅完成刮腻子工序。原告于2018年1月10日通过EMS邮政快递分别向王华及被告徐秋明及寄送《结账通知》，要求王华、徐秋明结账并支付工程款112812元。经催讨无果，原告于2018年1月18日向本院提起被告为王华、徐秋明的装饰装修合同纠纷之诉，请求二被告给付工程款112812元并承担诉讼费。诉讼中即2018年4月30日，原告黄孟清单方委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对其已完成施工的部分工程价格进行评估。该公司于2018年5月8日作出鄂循价鉴[2018]第12029号评估报告书，结论为：案涉评估标的在评估基准日价值为91099元。本院经过审理，于2018年5月8日作出（2018）鄂1125民初384号之一民事裁定书，裁定本案按黄孟清撤回起诉处理。原告遂于2019年4月15日提起本次诉讼。同时查明，原告黄孟清未取得相应的装饰装修从业资质。被告徐秋明已将其施工完毕的工程向发包人帛典公司进行交付。诉讼中，被告徐秋明就案涉装饰装修工程量申请进行司法鉴定，并支出鉴定费3000元。经本院司法技术科对外委托，湖北正德项目管理有限公司已于2019年7月3日作出鄂正价鉴[2019]第3号工程造价鉴定报告，结论为：案涉工程包括1＃楼外墙刮腻子部分价款12005.28元；2＃楼15157.68元；3＃楼10113.96元；4＃楼13403.04元；5＃楼14472.8元；6＃楼9978.65元；附楼外墙12437.12元；靠池塘外墙7478.13元，合计95046.66元。本院对本案争议焦点及法律适用问题分别论述如下：本案争议的焦点为：原告主张由被告徐秋明支付案涉装饰装修工程价款91099元及鉴定费5000元，合计96099元的理由是否成立。本院认为，第一、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……㈤违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定“施工单位不得转包或者违法分包工程。”住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行》第九条规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：㈠施工单位将工程分包给个人的；……”本案中，原告未取得承接外墙涂料工程相应的装饰装修从业资质，故案涉的外墙涂料施工合同属违法分包合同，违反了上述行政法规效力性禁止性规定，应认定为无效合同，自始不发生法律效力。第二、1.《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原告以包工包料的形式对被告发包的装修工程完成了刮腻子工序，且被告徐秋明已将其施工完毕的工程向发包人帛典公司进行了交付，但被告未向原告支付相应的工程价款，存在过错，故原告主张由被告支付装饰装修工程价款损失的理由成立，本院予以支持。2.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据本案查明的事实，在案涉外墙涂料施工合同中，尾部虽无案外人王华签名，但首部载明甲方即分包人为王华、徐秋明；原告催款时，向王华及本案被告发送《结账通知》，要求王华、徐秋明结账并支付工程款112812元；在第一次诉讼中，原告就与本案相同的法律事实，以王华、徐秋明为共同被告主张权利；被告徐秋明抗辩称其在合同上的签名仅指在其承包的2＃、3＃、5＃、6＃号楼的工程范围内向原告分包外墙涂料工程，并非原告诉称的向其分包案涉全部工程量，综合全案有效证据及当事人庭审陈述审查，本院核定被告徐秋明应在以下范围内向原告承担清偿责任：案涉2＃、3＃、5＃、6＃楼的外墙刮腻子完工部分价款合计49723.09元；鉴定费2271元｛5000元×（91099元-49723.09）÷91099元｝，共计51994.09元。原告主张由被告徐秋明支付案涉全部装饰装修工程价款及鉴定费合计96099元中，超出51994.09元的部分为44104.91元（96099元-51994.09元），该部分请求因证据不足，本院不予支持，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告徐秋明于本判决生效之日起十日内向原告黄孟清赔偿装饰装修价款及鉴定费损失合计51994.09元。二、驳回原告黄孟清其他的诉讼请求。案件受理费2202元，减半收取计1101元（原告已预交）；鉴定费3000元，合计4101元，由被告徐秋明负担2219元，由原告负担1882元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审判员  张乔二〇一九年七月二十九日法官助理杨迪书记员孙稳