广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初4940号原告：利伟志，男，1992年6月18日出生，汉族，身份证住址广东省紫金县，委托诉讼代理人：张明俊，广东同福律师事务所律师。委托诉讼代理人：段启文，广东同福律师事务所实习人员。被告：广州天昶企业管理服务有限公司，住所地广州市白云区嘉禾街望岗大道嘉丰大厦****。法定代表人：游尔喜，总经理。委托诉讼代理人：张馨元，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李达标，广东法制盛邦律师事务所实习人员。原告利伟志与被告广州天昶企业管理服务有限公司合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告利伟志及其委托诉讼代理人张明俊、段启文，被告广州天昶企业管理服务有限公司的委托诉讼代理人张馨元、李达标均到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。原告利伟志向本院提出诉讼请求：1、撤销原告与被告签订的《专有技术服务协议》；2、被告返还原告支付的技术服务费和设备费、管理费及首批材料费共71874元（其中技术服务费和设备费39800元，管理费3600元，首批材料费28474元）；3、被告赔偿原告运费损失、装修费损失、房屋租赁押金损失及广告宣传费用损失合计52685元（起重运费1235元、装修费39450元、房屋租赁押金10000元、广告宣传费用2000元）；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年5月23日，原被告双方签订《专有技术服务协议》，协议约定被告依法拥有“泰芒了”专有技术及相关产品的制作方法、工艺配方、技术秘密、核心原材料等系列权利，原告需要提供相应店面和必要的资金，并按照被告提供的店铺装修设计图纸进行装修，原告需支付被告技术服务费和设备费。协议签订后，原告依据经被告同意的《天昶企业有限公司申请表》向被告支付了43400元，并支付首批材料费28474元，被告于2018年6月1日向原告授权“泰芒了”商标使用许可并发放了《泰芒了授权书》。后，原告依约租赁店面，并进行装修，店面装修花费共计39450元，开业后，另花费2000元用作开业广告宣传。2018年11月6日，厦门赖三金正宗“泰芒了”的负责人易先生发送短信给原告，称原告侵犯赖三金（厦门）餐饮管理有限公司注册的第18516190号“泰芒了”注册商标，并要求原告停止侵权。原告获悉情况后联系被告，被告并未提供合理的解决方案，后经原告查询得知“泰芒了”注册商标为赖三金（厦门）餐饮管理有限公司所有，并非被告所有。因被告一直未提供合理解决方案，原告经营店面涉嫌侵权，无奈之下，只能停止经营，为避免扩大亏损，导致原告于2016年11月23日提前解除租赁合同，因此导致10000元押金无法退还。综上，原告认为被告在并未取得“泰芒了”的注册商标或合法授权情况下，声称其依法拥有“泰芒了”的系列权利，并授权原告使用“泰芒了”商标的行为，属于欺诈行为，原告受到被告误导及欺诈后签订合同并因此造成原告经济损失，为维护原告合法权利，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。被告广州天昶企业管理服务有限公司辩称：1.被告向原告提供店铺装修图纸、设计，由原告自行决定是否采用。关于涉案泰芒了商标标识并未收取任何费用，而原告作为经营者，应就经营品牌的合法权利进行审慎查询，而商标信息是可以通过网上等各种公开途径查询的，被告不存在欺诈的可能性。涉案服务协议不应当被撤销。2.涉案专有服务技术协议约定原告、被告就泰芒了项目展开合作，被告向原告提供相关技术、产品制作方法、工艺配方核心材料等，原告向被告支付技术服务费和设备费共计39800元，包含了店面建议及设计、产品运营及技术培训、老师到店指导、开张宣传指导等服务，以及配套设备的备用。服务协议签订后，被告已经按约履行合同义务，原告也已经享受被告提供的各项服务。2018年5月23日，原告工作人员前往被告处进行培训学习。2018年5月28日，被告向原告提供一整套开店设备，原告开业前被告指派专业指导老师前往协助指导原告开店。原告向被告采购的原材料，原告也使用了并因此产生经济收益。原告诉讼请求管理费3600元包括广告设计费、产品更新费以及促销方案。因此被告已经履行完毕合同义务。原告主张被告返还合同款项没有事实依据及法律依据。3.关于运费、广告宣传费该两笔支出与被告没有直接关系。另外，根据服务协议，原告为自主经营自负盈亏的经营主体，其因正常经营产生的运费及广告宣传费应自行承担，且该笔费用在原告经营中已经产生营业收益。4.关于装修费。根据服务协议第5条第2款，原告店铺的装修由其与第三方签订的合同责任，由原告自行承担，无论是否被告介绍、装修，被告不参与任何利益分配。装修事宜与被告无关。5.关于房屋租赁押金，原告认为停止经营的原因是商标涉嫌侵权，但正如其收到的维权短信所述，只要拆掉招牌及包装宣传中的泰芒了商标即可，不需要停止经营。原告停止经营与涉案商标侵权没有必然关系。经审理查明，2018年5月23日，原告（乙方）和被告（甲方）签订《专有技术服务协议》，约定：鉴于甲方依法拥有泰芒了（以下简称本项目）专有技术及其相关产品的制作方法、工艺配方、技术秘密、核心原材料等系列权利。乙方愿意接受被告的技术指导，并具备相应店面和必要的资金。乙方在广东省开设本项目，店型为旗舰店；有效期自合同签订之日起计一周年，……；甲方向乙方有偿提供生产本项目所需的核心原料。甲方向乙方传授生产本项目的产品配方及其出品标准；创业有风险，投资需谨慎。乙方是自主经营、自负盈亏的经营主体，乙方务必全心全力投入到店面的经营中去。乙方经营活动的内容和结果均为乙方享受和承担；乙方需支付甲方技术服务费和设备费共计（未含税）39800元。技术服务费用包含店面建议和设计、产品技术和营运培训、老师带店指导服务等服务内容，同时包含甲方提供对应店型设备壹套，设备所有权归乙方所有。非因不可抗力原因，以上费用不予退还；乙方通过甲方售后部门定货，供货采用先款后货的原则，乙方将款项汇至甲方指定账户后……；乙方签订合同后，需要积极进行本项目开展事宜，如乙方确有需要甲方提供选址服务的，需向甲方提前书面申请，甲方可视情况决定是否安排提供选址。甲方选址以最长七天为周期，店面选址或评估结果由甲方提供意见，乙方最终确认决定。甲方向乙方提供店铺装修图纸设计，给乙方参考，由乙方选择。乙方店铺的装修由与第三方签订的合同责任由乙方承担，无论是否甲方介绍，甲方不参与任何利益分配，装修事宜都与甲方无关；甲方负责培训乙方指派的人员……；乙方开业时，甲方派老师协助开张，乙方不再支付技术指导费，也无需支付人工工资、补贴、红包等任何费用……；甲方为乙方开店前根据实际情况制定相应的开张宣传和促销方案的相关物料给予乙方自行实施等等。2018年5月28日，原告和被告签订《泰芒了设备清单（旗舰店）》约定原告向被告购买设备设施。原告依约向被告支付技术服务费和设备费39800元、管理费3600元。2018年6月1日，原告与被告签订《泰芒了购买清单》，约定原告向被告购买材料。原告已向被告付清材料款28474元，被告通过物流公司分两次将货物发送给原告签收，原告为此分别支付了托运费1165元、70元。原告按照被告的店铺选址建议向案外人李冲明承租了位于太平新街××室房屋开设涉案店铺，并按被告提供的店铺装修设计方案进行了装修。装修后，原告店铺于2018年7月1日开张营业，经营至2018年11月中旬结业，原告于2018年11月23日将房屋退租。2018年6月1日，被告向原告出具《授权书》，内容如下：“广州天昶企业管理服务有限公司将注册“”商标标识。授权许可利伟志先生，身份证号并使用泰芒了标识。特此授权。2018年6月1日。”原告曾通过QQ联系被告售后客服，反映继续使用“泰芒了”标识涉嫌对赖三金构成侵权的问题，客服表示泰芒了全都是赖三金商标没有下来之前开设，原告是同时注册的，只是今年赖三金找关系把商标拿到手，但认为赖三金没权利让别人之前把店开起来的关门。对此，被告称在签合同前已告知原告“泰芒了”商标是无注册，而原告称被告签约前告知原告“泰芒了”有注册且提供授权书，且事实上在签约后被告已提供了授权书。另查明，“”商标的申请人为赖三金（厦门）餐饮管理有限公司，商标范围为商品/服务：餐馆；饭店；快餐馆；酒吧服务；流动饮食供应；茶馆；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；自助餐厅，咖啡馆；烹饪设备出租；申请日期为2015年12月4日，初审公告日期为2016年10月13日，注册公告日期为2018年4月7日，专有权期限为2017年1月14日至2027年1月13日。“”商标申请/注册号为21211911，申请日期为2016年9月5日，申请人为广州澳皇餐饮有限公司，商标状态为等待实质审查。诉讼中，原告主张因履行合同造成的损失还包括：1.门店押金10000元、门店装修费用39450元、门店广告牌制作费2000元，对此提供原告和案外人李冲明签订的《门店租赁协议书》、押金收据、李冲明的书面证明、《施工合同》、《装修工程清单》、收款收据、装修前后照片、结婚证、微信及支付宝账单详情、支付宝实名信息查询、案外人河源市立晨广告有限公司的企业信用信息公示报告为证。原告提供手机短信，拟证明原告收到案外人赖三金（厦门）餐饮管理有限公司打假维权负责人易先生发出的短信称原告使用“”商标涉嫌侵权，故原告联系被告售后客服的情况。原告主张被告按照《泰芒了设备清单（旗舰店）》交付的设施设备仍在原告处保管，且尚有剩余物料价值为22943.13元（详见原告自制的《“泰芒了”剩余材料及价格统计表》）及制服，为此提供现场照片、视频为证，原告表示同意将上述物品退回给被告。被告表示，对剩余物料的数量和种类予以确认，总价予以确认，但由于设备已经使用，既有使用痕迹也有残留物，经过存放也会生锈，故设备已经大幅度折旧，且由于设备是用于制作食品的，为了保障食品安全，也不便于再次使用，至于制服是被告无偿提供的。被告坚持答辩意见，不同意退货退款。以上事实，有《专有技术服务协议》、申请表、设备清单、授权委托书、购买清单及物流单、收据、银行流水、手机短信、商标查询信息、租赁协议书、押金收据、证明、工程施工合同、装修工程清单、报价单、转账记录、照片、视频、聊天记录、《“泰芒了”剩余材料及价格统计表》及当事人陈述等证据证明。本院认为，首先，被告不是“”注册商标的合法使用权人，无权授权许可他人使用该注册商标，且被告无举证证明原告在签订合同时已知晓上述情况。其次，被亦无举证证明其是“”的合法使用权人。被告辩称在与原告签约前已告知该商标无注册但无提供证据证明。在“”商标已办理注册的情况下，被告仍与原告签订《专有技术服务协议》明确约定“”项目，且被告出具《授权书》将授权写为将注册“”商标标识，授权许可原告使用，本院认为明显存在利用文字差别、混淆视听，有涉嫌侵犯“”商标之嫌。且确实原告已收到案外人反映侵犯“”商标权利的投诉。综上，被告上述行为已构成欺诈。现原告要求撤销双方签订的《专有技术服务协议》，符合法律规定，本院予以支持。被告未如实告知项目及商标实际情况，被告对于合同被撤销存在过错。而原告在签约前未对商标进行谨慎审查，故原告亦有一定过错。本院认定原告、被告的过错比例为1:9。关于合同撤销后的处理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”现原告要求被告退回技术服务费和设备费39800元、管理费3600元，合理合法，本院予以支持。对于原告要求被告退回首批材料费28474元的请求，由于原告已使用部分材料，现原告主张剩余材料价值为22943.13元，被告亦确认该剩余物料价值但不同意退款退货。对此本院认为，合同被撤销是因为被告欺诈行为导致，应由被告承担相应后果，故被告依法应当退回原告现存剩余物料款22943.13元。同时原告应将上述剩余物料退回被告。由于被告明确表示不同意退货，此属于被告对自己诉讼权利的处分，故在本案中对于现存物料退回的问题，本院不予处理。原告提供的现有证据证明其为履行合同而支出运费1235元、店铺装修费39450元、店铺租赁押金10000元、店铺广告制作费2000元属实，合计损失52685元，本院予以认定。鉴于原告有实际开业经营3个月左右，且原告对合同撤销亦有一定过错，故本院酌情认定原告对上述损失承担10%责任，被告承担90%责任，即被告应当赔偿原告损失52685×90%＝47416.5元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十四条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国商标法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、撤销原告利伟志与被告广州天昶企业管理服务有限公司签订的《专有技术服务协议》；二、于本判决生效之日起五日内，被告广州天昶企业管理服务有限公司向原告利伟志返还技术服务费和设备费39800元、管理费3600元、材料费22943.13元；三、于本判决生效之日起五日内，被告广州天昶企业管理服务有限公司赔偿原告利伟志47416.5元；四、驳回原告利伟志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2792元，由原告利伟志负担242元，被告广州天昶企业管理服务有限公司负担2550元并于本判决生效之日起五日内向原告利伟志支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  杨月琴人民陪审员  廖 勉人民陪审员  黎秋慧二〇一九年七月二十九日书 记 员  黄静雯