广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终25611号上诉人（原审被告）：惠州市翔安餐饮管理服务有限公司，住所地广东省惠州市惠州大道（东平段）**海燕绿岛商城********房。法定代表人：李子钰，总经理。委托诉讼代理人：张玲，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵丕林，男，1963年9月6日出生，汉族，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：周乐洋，广东商达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐明，男，1974年7月6日出生，汉族，住重庆市开县。原审被告：深圳真功夫餐饮管理有限公司，住所地广，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路**金丰城****北面v>法定代表人：潘敏峰，执行董事。委托诉讼代理人：聂慧，系该公司员工。原审被告：惠州市昊安餐饮管理服务有限公司，住所地广东省惠州，住所地广东省惠州市惠州大道（东平段）**海燕绿岛商城********房iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：任德新。上诉人惠州市翔安餐饮管理服务有限公司（以下简称翔安公司）因与被上诉人赵丕林、徐明及原审被告深圳真功夫餐饮管理有限公司（以下简称真功夫公司）、惠州市昊安餐饮管理服务有限公司（以下简称昊安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初8169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翔安公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审法院严重违反法定程序，认定基本事实不清，继而对本案进行了错误的处理，损害了翔安公司的合法权益。一、一审判决认定基本事实不清。赵丕林住院时间长达211天，明显超出单纯的交通事故造成九级伤残的正常住院时长，另从赵丕林提交的住院期间用药清单中的部分用药可见，住院期间所进行的部分治疗与本次交通事故无关。而一审法院在未查清上述事实的基础上径直作出了一审判决。二、一审判决严重违反法定程序，未就所有证据全面质证。真功夫公司在一审庭审中提出对赵丕林住院时长的合理性及住院期间的治疗与本案的关联性进行鉴定，但一审法院未就鉴定机构出具的《退案说明函》及《回复函》与当事人进行任何沟通，也未在法庭上出示该等函件由当事人质证，程序严重违法；同时，当事人也有合理理由怀疑鉴定机构或本已就该事项作出了鉴定的可能。三、本案的全部责任应由徐明承担。昊安公司与徐明签订的《车辆使用协议书》明确约定，徐明应严格遵守《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，否则因此造成的一切后果由徐明自行承担。本案交通事故完全是因徐明个人的违法行为所导致，因此，徐明应对其违法行为承担全部责任。赵丕林辩称，请求维持原判。徐明辩称，没有答辩意见。真功夫公司述称，没有意见。昊安公司没有陈述意见。赵丕林向一审法院起诉请求：判令徐明、真功夫公司、翔安公司、昊安公司连带支付各项赔偿款项及负担诉讼费。一审法院认定事实、裁判理由及结果：2015年6月28日深圳市公安局交通警察支队宝安大队出具道路交通事故认定书，载明：事故时间为2015年6月28日，徐明驾驶电动自行车，赵丕林步行，徐明驾车行经人行横道未避让行人，负事故的全部责任；赵丕林不负事故责任。依据相关证据及本庭查明的事实，可以确认交警部门对此事故的责任认定准确，适用法律条款正确，一审法院予以采信。赵丕林因本次交通事故所受损失为：1.事故发生后真功夫公司为赵丕林支付医疗费60116.92元，故医疗费为60116.92元。2.2016年3月15日，广东南天司法鉴定所出具粤南【2016】临鉴字第672号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为赵丕林的伤残等级为九级。赵丕林为非农业人口，户籍所在地为湖北省潜江市××油田××路××号，故残疾赔偿金为163792元（40948元/年×20年×20%）。3.精神损害抚慰金酌定为2万元（10万元×20%）。4.2016年3月30日，广东南天司法鉴定所出具粤南【2016】临鉴字第892号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为赵丕林的后续治疗费约需8000-10000元。因此，后续治疗费酌定为9000元。若后续治疗费超过9000元，赵丕林可就超出部分另行提起诉讼。赵丕林应保存所有医疗票据原件、医疗证明文件原件备查。5.2016年1月25日，深圳市宝安区石岩人民医院出具赵丕林的住院病人疾病证明书，载明入院时间为2015年6月28日，出院日期为2016年1月25日，住院天数为211天。出院医嘱中载明全休一月。赵丕林未能提交充分证据证实其在事故发生前一年所从事行业及收入，故误工费按照事故发生的2015年6月深圳市最低月工资2030元计算住院211天及出院全休一月即30天为16308.47元【2030元/月÷30天×（211天+30天）】。6.住院伙食补助费21100元（100元/天×211天）。7.2016年3月17日，赵丕林向广东南天司法鉴定所交纳鉴定费1800元；4月6日，赵丕林向广东南天司法鉴定所交纳鉴定费1000元；鉴定费共计2800元（1800元+1000元）。8.2016年1月25日，深圳市宝安区石岩人民医院出具赵丕林的住院病人疾病证明书，备考中载明住院期间留陪一人。赵丕林未能提交充分证据证实其住院期间由何人护理，故护理费按照2015年度居民服务业国有同行业在岗职工年平均工资58431元计算211天为33776.88元（58431元/年÷365天×211天）。9.2016年1月25日，深圳市宝安区石岩人民医院出具赵丕林的住院病人疾病证明书，出院医嘱中载明加强营养。因此，营养费酌定为1500元。10.交通费酌定为1500元。庭审中，在回答“徐明与真功夫公司是什么关系？”这一问题时，真功夫公司称“徐明是真功夫公司的供应商，是翔安公司及昊安公司的员工”，翔安公司称“徐明与我公司是劳动合同关系”。2015年1月1日，昊安公司与翔安公司签订《外送业务服务转包协议》，载明“……一、转包事项。昊安公司将自身承接的全部真功夫公司及其关联公司指定餐厅之餐品外送服务业务转包给翔安公司完成，标的业务主要包括：翔安公司安排足够外送服务人员将真功夫的客户向其所订购之餐品，在规定时间内运送至客户或真功夫指定之地点；……五、违约责任。……2．若因翔安公司的原因给标的业务需求方或其他第三方造成损失，或翔安公司未能按合同约定的服务质量标准完成标的业务的，翔安公司承担全部经济和法律责任。……”，昊安公司、翔安公司分别在协议尾部“甲方”、“乙方”处加盖公章，双方均予以确认。2015年1月1日，昊安公司与徐明签订《车辆使用协议书》，载明“……一、外送使用自行车或电动车由徐明自行提供；……七、徐明义务：1.徐明应骑行技术娴熟，严格遵守《中华人民共和国道路交通安全法》规定。否则因此造成的一切后果由徐明自行承担。……”，昊安公司在上述协议尾部“甲方”处加盖合同专用章，徐明在上述协议尾部“乙方”处签名并加盖指印，双方均予以确认。2015年2月1日，真功夫公司与翔安公司签订《外送业务承揽服务合同》，载明“……二、翔安公司之基本责任。……4.服务形式：（1）翔安公司安排足够外送服务人员将真功夫公司的客户向真功夫公司所订购之餐品，在限定时间内运送至客户或真功夫公司指定之地点。……六、特定情形处理。……3.翔安公司应负责所有翔安公司外送服务人员按本协议执行外送服务室，造成之交通违规之罚款与交通意外赔偿之办理：翔安公司应免除真功夫公司所有由相关主管机关、翔安公司外送服务人员、或任何其他人士在上述交通违规或交通意外中所造成之损失、损害、花费、开销、赔偿，并免除第三人要求真功夫公司负责并由翔安公司负责处理之，但如此等损害之发生系因可归责于真功夫公司之现场管理人员作业执行过程之管理缺失所致者，不在此限。……十一、合同有效期限、终止。1.本合同自签订日起生效，有效期间5年，自2015年2月1日起至2020年1月31日止。……”，真功夫公司、翔安公司分别在上述协议尾部“甲方”、“乙方”处加盖公章，双方均予以确认。翔安公司于庭审中提交徐明工资表一份，载明徐明在2015年1月至2016年4月期间由翔安公司发放工资。庭审中，真功夫公司对赵丕林住院时长的合理性及住院期间所进行之治疗与本次交通事故之关联性提出强烈异议，要求进行住院时长的合理性及住院期间所进行之治疗与本次交通事故之关联性鉴定。双方择定广东中一司法鉴定所为本案鉴定事项的第一次鉴定机构，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所为本案鉴定事项的第二次鉴定机构，广东龙城司法鉴定所为本案鉴定事项的第三次鉴定机构。此后，一审法院先后委托三家鉴定机构对本案鉴定事项进行鉴定。2017年11月21日，广东中一司法鉴定所向一审法院出具《退案说明函》，载明“……我所三位法医临床专家鉴定人多次开会讨论认为赵丕林医疗费合理性评定案件无相关收费标准，根据《司法鉴定程序通则》不符合法医临床鉴定受理条件。经我所专家研究决定作退案处理。……”。2018年6月8日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所向一审法院出具《回复函》，载明“……因无其2015年7月1日以后的病程记录资料，根据中华人民共和国司法部令132号《司法鉴定程序通则》第二章司法鉴定的委托与受理十四条和十五条（二）之规定，此案我所不予受理，……”。2018年7月2日，广东龙城司法鉴定所向一审法院出具《回复函》，载明“……经审核贵院委托材料，对于‘其所进行之治疗与本次交通事故是否有关联性进行鉴定’的委托鉴定事项，由于司法鉴定项目无此类鉴定，故根据《司法鉴定程序通则》第十五条第七款之规定，我所给予此案件退鉴处理”。鉴于三家鉴定机构均不受理本案鉴定或对本案鉴定予以退案处理，一审法院不再进行鉴定，依据现有证据进行判决。徐明应赔偿赵丕林款为医疗费60116.92元、残疾赔偿金163792元、精神损害抚慰金2万元、后续治疗费9000元、误工费16308.47元、住院伙食补助费21100元、鉴定费2800元、护理费33776.88元、营养费1500元、交通费1500元。徐明为翔安公司工作人员，事故发生时徐明系在履行职务，故翔安公司对徐明所负债务承担赔偿责任。因事故发生后真功夫公司为赵丕林支付医疗费60116.92元，故徐明、翔安公司尚应向赵丕林款赔偿除医疗费以外的其他款项。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，判决：一、被告徐明、惠州市翔安餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告赵丕林残疾赔偿金163792元；二、被告徐明、惠州市翔安餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告赵丕林精神损害抚慰金20000元；三、被告徐明、惠州市翔安餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告赵丕林后续治疗费9000元；四、被告徐明、惠州市翔安餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告赵丕林误工费16308.47元；五、被告徐明、惠州市翔安餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告赵丕林住院伙食补助费21100元；六、被告徐明、惠州市翔安餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告赵丕林鉴定费2800元；七、被告徐明、惠州市翔安餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告赵丕林护理费33776.88元；八、被告徐明、惠州市翔安餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告赵丕林营养费1500元；九、被告徐明、惠州市翔安餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告赵丕林交通费1500元；十、驳回原告赵丕林其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5392元，已由原告赵丕林预交，此款由被告徐明、惠州市翔安餐饮管理服务有限公司负担5333元，余款由原告赵丕林自行负担。本院查明的事实与与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，各方当事人对交警部门认定徐明负事故全部责任、赵丕林无责任无异议，据此，可以作为本案定案依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，一审法院认定徐明与翔安公司之间系雇佣关系及徐明在从事雇佣活动中致人损害，翔安公司无异议，因此，根据上述法律规定，一审法院认定徐明、翔安公司对赵丕林的损失承担赔偿，实体处理正确。徐明系作为直接侵权人承担赔偿责任，翔安公司系作为雇主承担替代责任，两者对外均有义务单独或共同向作为被侵权人的赵丕林承担侵权赔偿责任，至于徐明与翔安公司之间的法律关系，翔安公司应当另循途径解决。关于程序。一方面，过度医疗是指超过疾病实际需求的诊断和治疗的行为，包括过度检查、过度治疗（包括药物治疗、手术治疗和介入治疗等）、过度护理。基于每个患者的个体差异，即使是同一种病也有不同的表现，同一种病的不同时期治疗方法也不同，应由医疗机构根据病情决定。本案中，翔安公司虽然主张赵丕林存在过度医疗的行为，但仅系其猜测，未能指出过度医疗的具体情形；同时，赵丕林因涉案交通事故造成九级伤残，医疗费60116.92元并不属于畸高的情形；因此，根据现有证据及深圳医疗资源紧缺的客观实际无法认定赵丕林存在过度医疗的行为。另一方面，一审中，申请对赵丕林住院时长的合理性及住院期间的治疗与本案的关联性进行鉴定的是真功夫公司而非翔安公司，且三家鉴定机构分别作出不予受理或退案的处理，因此，虽然一审法院未对相关函件进行质证，程序存在瑕疵，但在一审判决作出详细论述的前提下，不影响本案实体处理结果，且翔安公司并非鉴定申请人，为避免诉累，本院不再进行处理。综上，翔安公司以上述理由要求将本案发回重审的理由不能成立，本院不予支持。关于损失。如上所述，一审法院依据本案现有证据对赵丕林的损失进行的认定合理合法，理由阐述充分，且翔安公司未提出具体的异议，本院予以确认，不再赘述。综上所述，翔安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5347元，由上诉人惠州市翔安餐饮管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇一九年七月二十三日书记员 杨博文附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。