广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0402民初6693号原告：珠海鹏兴汽车销售服务有限公司，住所地珠海市香洲区。法定代表人：曾伟轩，总经理。委托诉讼代理人：张旭，广东深天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄少伟，广东深天正律师事务所律师。被告：深圳市创意美装饰设计工程有限公司，住所地深圳市龙岗区。法定代表人：殷军海。原告珠海鹏兴汽车销售服务有限公司（以下简称鹏兴公司）诉被告深圳市创意美装饰设计工程有限公司（以下简称创意美公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年4月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鹏兴公司委托诉讼代理人张旭、被告创意美公司法定代表人殷军海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鹏兴公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决《工程承包合同书》于2018年10月13日因被告违约解除；2.请求法院判决被告向原告支付逾期完工违约金37500元（2500元×15天）；3.请求法院判决被告向原告双倍返还定金18692元（9346元×2）；4.请求法院判决被告退还原告多付款项7667元（已付46730元-评估造价39063元）；5.请求法院判决被告赔偿原告损失15603元（装修费70000元+评估造价39063元-被告包干价93460元）；6.请求法院判决工程造价评估费2500元由被告承担；7.本案诉讼费、保全费、公告费由被告承担。事实和理由：2018年9月1日，原告、被告签订《工程承包合同书》由被告承揽原告汽车3S店美容房及洗车房装修工程，固定总价包干93460元，工期自2018年9月3日至2018年9月24日，被告保证施工进度，原告按施工进度分别支付工程款10%（定金）、40%、25%、20%、5%（质保金）。原告于2019年9月5日向被告支付了9346元（10%）备料款（定金），被告于2018年9月3日进场施工，2018年9月19日原告向被告支付了37384元（40%）工程进度款。2018年9月24日被告只完成了部分装修工程，经原告通知赶工后无果，且被告停止了施工，原告通知恢复施工无果。2018年10月13日原告向被告发送《函》，通知被告解除合同并追究违约责任。经评估，至2018年10月11日美容房及精品房的已完成工程量评估造价为39063元。原告为了尽快恢复营业，被迫聘请新施工方完成美容房及精品房的装修，为此原告支付了7万元装修费。依据合同第六条第4款约定，被告已构成严重违约，被告应承担违约责任，双倍返还定金、退还所有已收款项、赔偿原告损失。现原告特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的所有诉讼请求。原告鹏兴公司为其诉称向本院提交如下证据：1.工程承包合同书及附件；2.效果图；3.进度支付凭证及发票；4.照片；5.函；6.微信聊天记录；7.工程造价评估报告；8.评估费支付凭证及发票；9.工程承包合同书；10.收款收据；11.装修后照片。被告创意美公司辩称，被告认为《工程承包合同书》尚未解除，因为原告没有通知被告解除。被告没有违约，被告是与原告总公司签订的《工程承包合同书》，原告总公司的业务人员与原告工地的运营人员意见不统一，由于灯光的亮度问题和工艺问题要求被告停工，当初被告与原告总公司确定的材料和工艺不被工地运营人员认可，要求被告停工换材料、工艺。被告提出增加另外的费用，但是运营人员与总公司的业务人员互相推脱，被告无法操作，被迫停工。当初施工所需的灯光材料被告已购买并全部到场，由于运营人员不认可，被告只能将材料当垃圾扔掉。经多次与原告总公司的业务人员沟通多次未果，被告于2018年10月13日与原告方的业务负责人詹经理沟通，提出如果这样停工造成的损失与被告无关，但是詹经理没有回复我们，被告于2019年5月26日收到法院的传票，因此不认可原告的诉求。被告的灯光、钢铁材料均到场了，造成了我方材料和人工的损失，但是原告一直没有回应，我方也没有追究。被告创意美公司为其辩称向本院提交如下证据：1.工程承包合同书及附件；2.微信聊天记录（该记录是与原告负责人詹经理的聊天记录）。本院经审理认定事实如下：2018年9月1日，原告为发包单位（甲方）、被告为承包单位（乙方）签订一份《工程承包合同》，约定被告承包原告汽车3S店美容房及洗车房装修工程，工程地址为珠海市香洲区华宇路。第二条约定，1、本合同为固定总价包干，以效果图为准。2、严格按施工图内容施工，本工程施工中发生的漏项、错项、少项均由乙方负责，不作任何工程量和工程造价的追加。若是有甲方主动提出的增加项，需乙方提前报价经由甲方同意之后方可施工。3、工程款含3%增值税专用发票全包价为93460元整。4、承包方式为乙方包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包验收。第三条约定，1、本工程总工期为22天，开工日期9月3日，完工日期9月24日；2、甲方修改施工方案未能及时通知乙方；3、不可抗力因素（如地震、洪灾等自然灾害或战争）；4、甲方延迟付款，工期顺延。第五条付款方式（需提前开具发票后支付款项）约定，1、合同签订后，甲方需支付乙方合同总金额的10%作为备料款即9346元整；2、电路布线，水路，排水切沟，天花基础，框架基础龙骨方通，地面防水工程完工，甲方需支付乙方合同总金额的40%即37384元整作为工程进度款；3、玻璃基架，龙门灯架，铝塑板工程，门帘基架完工，甲方需支付乙方合同总金额的25%即23365元整作为工程进度款；4、安装玻璃，灯片，龙门灯，插座，门帘，地面网格工程完工并甲方验收合格，按实际施工面积、尺寸、数量支付乙方总工程款的20%即18692元整；5、工程完工验收后，预留总工程款的5%即4673元整作质保金在验收合格一年后支付。第六条违约责任约定，3、甲方支付订金后，若乙方不能按时施工或施工达不到甲方要求，则甲方有权解除本合同，乙方需立即返还订金。自甲方通知乙方解除合同或返还订金之日起，乙方延迟退款的则每日需按该金额的千分之一向甲方支付逾期付款违约金。4、乙方延迟完工，自逾期之日起，须向甲方支付逾期完工的违约金2500元每天。若到超过工期15天以上仍不能完工，则视为乙方严重违约，需立即双倍返还订金并退还甲方所有已付款项，因此给甲方造成其他损失的，乙方还需予以全部赔偿。合同附工程造价清单。同时，被告向原告出具了的装修后效果图。2018年9月初，被告入场施工。2018年9月5日，原告向被告转账支付珠海美容房预付款百分之十9346元；2018年9月19日原告又向被告转账支付37384元。被告向原告开具金额46730元的发票。被告于2018年9月24日停工。原告员工詹嘉威与被告法定代表人殷海军的微信往来记录记载，2018年9月25日，詹嘉威向殷海军转发与“阿尔法罗密欧总经理段修发”的聊天截图，其中拍摄有案涉工程现场照片。殷海军回复：“装灯板就完工了。”詹嘉威问：“今天内搞完，玻璃到了没？”殷海军答：“玻璃要28号装，中秋节玻璃厂放假。”詹嘉威说：“早不订玻璃。”殷海军说：“你们付百分之十的款，我们要做百分之六十的工程，利润又不高，垫资太多不敢做啊！”詹嘉威说：“怕什么。”殷海军答：“这么小的活。”詹嘉威问：“怕我们不付款？”殷海军答：“你们怕我们做不好，我们怕收不到钱。师傅干完立马要钱。我们外面几十万没收。”詹嘉威说：“现在要罚款，你们怎么搞？”殷海军说：“那就不做了吧！付款又慢，又不赚钱，做的有什么意义？我让他们材料不定了。罚款，如果付款合理、及时，我们工程做慢了，肯定认。付款死拖，工期死催，什么年代了，这样玩不下去。”詹嘉威说：“你和刘工说一下。”殷海军答：“三天差不多完工的事，你们要罚款，我们怎么做？刘工又不垫钱。”詹嘉威说：“店里面的人反映，你们工人每天就2个，工作不到5小时就走人了。付40%验收，质量进度一直跟不上，他们建议是你们要把主材全部订好才付款。最后是我担保了，才给你们付款。现在说不做，什么门面工程，第一次合作，说付款慢？事情都没做好，怎么付款，你们就是没用心去做。合同怎么签的，你在场啊？”殷海军说：“当初这付款方式我不认可，刘工跟很久了？”詹嘉威说：“我不清楚你们两个是什么关系，但合同确实这样签了。小工程你们都这样。大工程怎么接？”殷海军答：“我们三天左右就完工了，还罚款，我们做有什么意义，现在又买灯光板，灯具。再大工程，付款方式不好，接下来是受累，还背责任。我让刘工下午回电话你。”詹嘉威说：“罚款我说不准，要看我们老板，但是事情没做好，后面就不合作了。这些都是相互的。”殷海军答：“其实这样付款，合作没有意义，因为不平等，你们造成原因，全部我们承担责任。三栋先不上人了，等你们通知。”詹嘉威说：“有什么好通知？我不能确定会不会罚。按这情况，你们还这样的态度估计没得谈。”殷海军问：“珠海怎么弄？”詹嘉威答：“一样没弄完。”殷海军问：“我们又垫资，又受罚，又不赚钱，我们还不如去做别的事情。珠海也要罚？”詹嘉威答：“一样。”殷海军说：“哎，那没法弄了。”詹嘉威说：“一直和你强调工期、人员、验收，你就一个劲的说款。东西没做好，怎么来款？”殷海军说：“工期没有垫资，怎么完成，哪颗螺丝钉不是花钱买，为什么不说款的事？珠海二天就可以完工。催你们付款，如果早三天，今天完工了，只找我们原因，不说了，所有工期拖延，都是款不到位。”詹嘉威说：“工程不可能不垫资，没实力以后就不要接我们的单了。现在你只有2个选择，第一尽快完工，罚款的事我请示老板，但是如果现在要给你答复，100%没得谈，第二撤场，我们找其他施工队进场，有可能会告你们违约。没必要那么折腾，我建议你们尽快完工。”殷海军说：“如果罚款，我们就撤场，但是我们做好的要做清算，如果继续，我们三天左右完工，罚款不接受，现在该付百分之二十了。”詹嘉威说：“我要请示老板，如果不罚，肯定是你们全部完工后，我们再付45%的。”殷海军说：“张总，罚款的事你去协调一下。”詹嘉威说：“这个是我和老板谈的筹码。如果你们不答应，没法谈免罚的事。”殷海军说：“我们灯板装好就完工了。”詹嘉威问：“整体完工后付45%有没问题？”殷海军答：“我怕完工后又拖着不付。”詹嘉威说：“验收没问题，肯定会付，其实你对这个外包的人了解多少？罗工和张工。”殷海军说：“不是外包的。”詹嘉威说：“事情没做好，一直催款，我怎么去请款？”2018年10月6日，詹嘉威问：“现在什么情况？”殷海军说：“不好下手，必须先解决灯光问题。”詹嘉威又问：“所以其他都不做了？”殷海军答：“我们先试下灯板。”詹嘉威问：“什么时候试。一天推一天，你们这样拖下去就可以了？其他能做的先做，你要这样拖下去，后面结果不会好。”殷海军答：“不赚钱，还垫钱，肯定是挪用别的资金做这亏钱的事。”詹嘉威说：“我需要明确一个时间，一个进度。”殷海军答：“你们又不懂，合同流程非要按你们的来，我们操作的太难。”詹嘉威问：“能不能处理好？你告诉我，你现在需要做什么？怎么安排？”殷海军答：“今天下午或明天上午，灯板试完，才有解决方案。”詹嘉威问：“其他都不做？”2018年10月10日，殷海军向惠州鹏兴汽车销售服务有限公司发出催款单，催要工程款，殷海军回函称被告逾期完工且未达到支付进度款的条件，并发函催促被告尽快完工。殷海军说：“由于贵公司进度款一拖再拖，已违约，无法正常施工，造成工期延误与乙方无关，特此声明。”詹嘉威答：“根据合同约定，第三期进度款尚未达到付款条件，你方拖延工期，且无理由停工，已严重违约，我司将依法追究你方违约责任。”2018年10月13日，詹嘉威分别以原告和惠州鹏兴汽车销售服务有限公司名义向被告发函，内容均为：截止至2018年10月13日，按合同约定贵公司已逾期完工19天，按合同约定第六条违约责任，第3条及第4条，现解除合同并追究违约责任。殷海军回复称：“由于贵公司违约不付款，现场工作人员不配合，施工无法完成，于我方无关。”经查，除案涉工程外，被告还承包了原告在惠州的工程，两个工程同时开工，原告称被告在两地工程均违约，原告均诉至法院。原告举证其委托广东华禹工程咨询有限公司于2018年10月12日作出的《珠海鹏兴汽车销售服务有限公司3S店美容房及洗车房已完成工程量造价评估意见书》，评估结果为造价39063元，并附1.2018年10月11日现场已完成工程量评估价格计算表；2.2018年10月11日现场已完成工程量表；3.2018年10月11日现场已完成工程量表与合同工程量对比表；4.现场照片等。为此，原告向广东华禹工程咨询有限公司珠海分公司转账支付评估费2500元。原告还举证其与案外人刘根平于2018年10月12日签订的《工程承包合同书》，双方约定刘根平承接案涉工程已完成工程量，延续完成后续工程量部分；工程款全包价为70000元；工期为5天，自2018年10月13日至10月18日；工程整体完工验收合格后付款。刘根平于2018年11月13日向原告出具收到美容房及洗车房工程款70000元的收款收据。本院认为，原、被告于2018年9月1日签订的《工程承包合同书》是双方真实意思表示，内容上不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告应恪守履行。原告员工詹嘉威与被告法定代表人殷海军的微信往来记录显示，詹嘉威于2018年10月13日以原告的名义向被告发函通知解除上述《工程承包合同书》，殷海军收到该微信内容并作出回复，故本院确认《工程承包合同书》于2018年10月13日解除。本案争议焦点在于案涉工程未能完工的违约责任认定。关于停工原因，原告认为被告违反合同约定，工程质量不合格，严重拖延工期，自行退场。被告认为原告现场运营人员让被告停工，被告无法正常施工，被迫撤场。已查明的事实显示，原告分别于2018年9月5日和2018年9月19日向被告支付了合同第五条第1、2款约定的两笔进度款。合同第五条第3款约定“玻璃基架，龙门灯架，铝塑板工程，门帘基架完工”后，原告向被告支付第三笔进度款。在2018年9月25日原告员工詹嘉威与被告法定代表人殷海军的微信往来记录中，殷海军答复说：“装灯板就完工了”，又说：“玻璃要28号装，中秋节厂放假”，可见直至2018年9月24日，被告尚未依约完工案涉工程。被告在微信中提到原告拖延支付工程款，但是被告施工进度尚未具备要求原告支付第三笔进度款的条件，且原告已向被告支付了第一、二笔进度款，原告的付款行为符合合同约定，不存在延迟付款行为。而被告未举证证明原告员工要求其停止施工，被告主张其被迫停工、撤场的说法不能成立。基于上述理由，本院认为，被告擅自停止施工、提前撤场、不履行《工程承包合同书》，已构成根本违约，应向原告承担违约责任。关于违约金37500元和双倍定金18692元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，原告诉讼请求中同时主张逾期完工违约金37500元和双倍返还定金18692元，不符合法律规定，应选择适用违约金或定金。《工程承包合同书》第六条第4款约定“乙方延迟完工，自逾期之日起，须向甲方支付逾期完工的违约金2500元每天。若到超过工期15天以上仍不能完工，则视为乙方严重违约，需立即双倍返还订金并退还甲方所有已付款项，因此给甲方造成其他损失的，乙方还需予以全部赔偿”，但合同未明确约定原告向被告支付“订金”的具体数额，原告采用的定金标准9346元在合同第五条第1款中约定为“备料款”，在原告向被告转账付款的凭证中注明为“预付款”，均未明确约定为“订金”或“定金”，故本院认为，原、被告关于“订金”的约定不明确，直接适用双方约定的违约金条款，驳回原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求。鉴于原、被告于2018年10月13日解除《工程承包合同书》，原告于当天另行聘请案外人刘根平施工，故认定被告逾期完成案涉工程时间自2018年9月25日至2018年10月12日共18天，原告按被告逾期完工15天计算违约金，不违反法律规定，本院予以支持。考虑到原告无违约事实、被告的履约过错、被告违约给原告造成的损失以及原告请求的违约金时间，原告请求被告向原告支付按2500元标准计15天的逾期完工违约金37500元，理据充分，本院予以支持。关于多付款项7667元和评估费2500元，被告中途擅自退场，未与原告进行结算，应对其已完成工程量承担举证责任。在原、被告未对已完成的工程量进行结算的情况下，原告为减少被告违约产生的损失，聘请案外人另行施工，并委托评估公司对被告施工现场进行评估，是原告为减损采取的合理措施，原告为此向评估公司支付的评估费2500元，应由被告承担。对于《珠海鹏兴汽车销售服务有限公司3S店美容房及洗车房已完成工程量造价评估意见书》，被告无证据证明该意见书程序或内容上违反法律规定或存在其他违法情形，且被告未举证证明已完成工程量金额，故本院采纳评估公司鉴定被告已完成涉案工程的造价为39063元的造价结果。由于原告已向被告支付工程款46730元，超出被告已完成工程造价，请求被告退还原告多付款项7667元（46730元-39063元），于法有据，本院予以支持。关于原告的损失15603元，首先，原告和案外人刘根平在《工程承包合同书》约定的工程价款是合同双方的约定，不直接约束被告；其次，原告仅举证案外人刘根平收到工程款70000元的收款收据，无转账凭证和发票，其证明力存在瑕疵；最后，原告请求的违约金足以弥补其主张的损失。基于上述理由，本院驳回原告关于赔偿损失的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百一十九条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告珠海鹏兴汽车销售服务有限公司和被告深圳市创意美装饰设计工程有限公司于2018年9月1日签订的《工程承包合同书》于2018年10月13日解除；二、被告深圳市创意美装饰设计工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海鹏兴汽车销售服务有限公司支付逾期完工违约金人民币37500元；三、被告深圳市创意美装饰设计工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海鹏兴汽车销售服务有限公司退还多付款项人民币7667元；四、被告深圳市创意美装饰设计工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海鹏兴汽车销售服务有限公司支付评估费人民币2500元；五、驳回原告珠海鹏兴汽车销售服务有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1437元，原告珠海鹏兴汽车销售服务有限公司负担人民币383元，被告深圳市创意美装饰设计工程有限公司负担人民币1054元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员 王 敏二〇一九年七月十二日书记员 罗加靖曾淑莹