广西壮族自治区龙州县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1423民初1119号 原告：韦善弟，男，1963年9月14日出生，壮族，广西南宁市武鸣区人，住广西壮族自治区南宁市武鸣区城厢镇县。 原告：韦程宝，男，1986年11月9日出生，壮族，广西南宁市武鸣区人，住广西壮族自治区南宁市江**。 被告：龙州鑫磊建设投资有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市龙州县龙州镇独山路天使小区**，统一社会信用代码91451423061703260A。 法定代表人：陆德春，该公司总经理。 诉讼代表人：吕伟良，该公司破产管理人负责人。 原告韦善弟与被告龙州鑫磊建设投资有限公司（以下简称鑫磊公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月31日立案后，依法适用普通程序进行审理。诉讼期间，本院准许追加韦程宝为本案原告参加诉讼。因鑫磊公司于2018年12月28日被崇左市中级人民法院裁定受理破产清算且尚未指定管理人，本院于2019年1月23日裁定中止诉讼，于2019年4月16日恢复诉讼，并由破产管理人广西冠益律师事务所代表鑫磊公司继续参加诉讼，于2019年5月29日公开开庭审理了本案。韦善弟、韦程宝及鑫磊公司的诉讼代表人吕伟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韦善弟、韦程宝向本院提出诉讼请求：判令鑫磊公司向韦善弟、韦程宝归还工程施工履约合同押金50万元以及借款141万元，并按人民银行同期贷款利率的2倍即24%支付违约利息。诉讼过程中，韦善弟、韦程宝变更诉讼请求为：鑫磊公司向韦善弟、韦程宝归还工程施工履约合同押金50万元，并依照合同约定按月利率3%计付自2015年3月16日至2019年5月29日的违约金756500元，合计1256500元。事实和理由：鑫磊公司开发广西龙州县上金国际旅游区综合项目，与韦善弟、韦程宝签订500万立方米土石方工程承包合同，韦善弟、韦程宝通过银行向鑫磊公司支付50万元工程施工履约合同押金。合同签订后鑫磊公司向韦善弟、韦程宝发出2015年5月9日前进场通知书，但至今不能履行施工合同，也没有退回施工履约押金，故提起诉讼。 鑫磊公司承认韦善弟、韦程宝在本案中所主张的事实，但认为韦善弟、韦程宝系自然人，并无相关资质，双方签订的《土石方施工合同》是无效合同，所以合同约定的违约金亦无效，不应计算违约金。另外，即使计算违约金，韦善弟、韦程宝提出的违约金亦过高，应当调整，同时其日期计算也没有法律依据，只能计算到2018年10月28日。 韦善弟、韦程宝围绕诉讼请求提交的证据材料有：《土石方施工合同》、进场通知书、收条、银行凭证，以证明双方签订合同及韦善弟、韦程宝向鑫磊公司汇款支付履约保证金50万元、鑫磊公司发出进场通知书的事实。 鑫磊公司未提交证据。 经过开庭质证，鑫磊公司只对韦善弟、韦程宝提交的《土石方施工合同》的合法性有异议，认为该合同属无效合同，对其他证据材料均无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。韦善弟、韦程宝提交的《土石方施工合同》系双方当事人自愿签订，来源合法，其真实性、关联性可以确认，本院予采纳，其合同效力将另行阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 龙州县人民政府与鑫磊公司于2013年2月6日签订《上金国际旅游区综合开发项目投资合作协议书》（以下简称《投资合作协议书》），于2014年7月30日签订《上金国际生态休闲旅游景区综合开发项目投资合作补充协议书（一）》（以下简称《投资合作补充协议书》），约定将龙州县上金国际生态休闲旅游景区全部工程项目发包给鑫磊公司投资建设。2015年3月16日，鑫磊公司作为甲方与韦善弟、韦程宝作为乙方签订《土石方施工合同》，约定甲方将其承包开发项目下的土石方爆破、挖掘、运输填平约500万立方米工程量分包给乙方施工，实行包干价每立方米33元；同时约定乙方在合同签订后两日内向甲方交纳履约保证金50万元，甲方须在乙方进场施工后三个月内将履约保证金全部退还，如不按时退还甲方需按每月3%付给乙方违约金。合同签订当日韦善弟、韦程宝即时将履约保证金50万元转账汇入鑫磊公司指定的银行账号，鑫磊公司亦向韦善弟、韦程宝发出《进场通知书》，通知韦善弟、韦程宝组织员工机械于2015年5月9日进场，但实际上一直未能真正进场施工。2016年8月11日，龙州县人民政府就上金国际生态休闲旅游景区综合开发项目向崇左市中级人民法院起诉，要求解除与鑫磊公司签订的投资合作协议；2018年7月12日，龙州县人民政府与鑫磊公司达成调解协议，崇左市中级人民法院作出（2016）桂14民初32号民事调解书，确认双方解除《投资合作协议书》及《投资合作补充协议书》，龙州县人民政府自调解书生效之日起二个月内向鑫磊公司支付工程款6406617.9元，鑫磊公司自调解书生效之日起十日内向龙州县人民政府办理建设项目移交手续。2018年12月28日，崇左市中级人民法院裁定受理对鑫磊公司的破产申请，并在审理中指定广西冠益律师事务所担任鑫磊公司破产管理人，吕伟良担任负责人。 本案的争议焦点是：一、双方签订的《土石方施工合同》是否有效；二、鑫磊公司应否该支付违约金，违约金如何计算。 本院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，但从当事人的陈述以及本院认定的事实上看，双方的基础法律关系是建设工程分包合同，因此变更案由为建设工程分包合同纠纷。 一、关于合同效力问题。本案中，鑫磊公司承包开发建设龙州县上金国际生态休闲旅游景区全部工程项目后，其作为分包人又与韦善弟、韦程宝作为承包人签订《土石方施工合同》，将其承包开发项目下的土石方工程分包给韦善弟、韦程宝施工，并收取韦善弟、韦程宝50万元履约保证金，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，韦善弟、韦程宝属于不具备建筑施工资质条件的个人，鑫磊公司承包开发项目后将部分工程分包给韦善弟、韦程宝施工的行为，违反法律的禁止性规定，应属无效，由此行为双方签订的《土石方施工合同》相应无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，鑫磊公司理应返还50万元履约保证金给韦善弟、韦程宝，故对韦善弟、韦程宝的该项诉讼主张，本院予以支持。 二、关于违约金问题。因鑫磊公司与韦善弟、韦程宝签订的《土石方施工合同》无效，其中关于违约责任的条款当然无效。但是鑫磊公司至今未返还韦善弟、韦程宝履约保证金属实，鑫磊公司占用韦善弟、韦程宝的资金，应承担赔偿资金占用损失之责任，给付相应利息。现韦善弟、韦程宝主张鑫磊公司以50万元为基数，从2015年3月16日起算计付利息的诉讼请求，不违反法律规定，且不违背公平原则，本院予以支持。但是，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，韦善弟、韦程宝基于无效合同主张按约定月利率3%计算利息，没有法律依据，本院不予支持，其利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；另外，因崇左市中级人民法院于2018年12月28日裁定受理对鑫磊公司的破产申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”的规定，故本案的未付款利息应计算至2018年12月28日止，韦善弟、韦程宝要求计付利息至2019年5月29日止的主张于法不符，本院不予支持。因此，根据中国人民银行2015年10月24日规定的三至五年的贷款年利率为4.75%，即日利率0.01%，本院确认从2015年3月16日起至2018年12月28日止共1384天，韦善弟、韦程宝应得到赔偿的资金占用利息损失为91305.56元（即500000元×0.01%×1384天），韦善弟、韦程宝请求超出的部分本院不予支持。鑫磊公司认为违约金只能计算至2018年10月28日的抗辩意见于法无据，本院不予采纳。鑫磊公司在本案审理期间被申请破产重整，故对韦善弟、韦程宝以上得到支持的关于履约保证金50万元以及利息91305.56元，合计591305.56元的主张，本院以确认债权额的形式予以判决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条规定，判决如下： 一、确认韦善弟、韦程宝对龙州鑫磊建设投资有限公司享有保证金及利息债权591305.56元。 二、驳回韦善弟、韦程宝的其他诉讼请求。 案件受理费16109元，由韦善弟、韦程宝负担6396元，由龙州鑫磊建设投资有限公司负担9713元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 审 判 长  黄立光 人民陪审员  赵洪海 人民陪审员  杜红珠 二〇一九年七月八日 法官 助理  苏香花 书 记 员  黄玥宁 附相关法律条文和司法解释： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国企业破产法》 第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。