重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4031号上诉人（原审原告）：重庆市旷博新型建材有限责任公司，住所地重庆市南岸区广阳镇塘坎村柏树林社，统一社会信用代码91500108676122200H。法定代表人：旷雪琴，职务总经理。委托诉讼代理人：沈俊刚，重庆宏声昌渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余光胜，男，汉族，1973年3月11日生，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：王维，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小波，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆市旷博新型建材有限公司（以下简称：旷博公司）与被上诉人余光胜建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初7362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。旷博公司上诉请求，1、请求撤销（2018）渝0107民初7362号民事判决，重新作出公正判决，判决被上诉人对（2011）渝仲字第1095号仲裁裁决书确定的第三人给付义务承担连带给付责任，即给付上诉人货款本金153181.74元及利息（从2010年1月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清时止），给付律师费1000元、仲裁费13976.1元；或将本案发回原审法院重审；2、本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为“上诉人无证据证明所承建的彩色砂浆工程属被上诉人余光胜实际承建范围”，这一认定属明显错误。1、上诉人举示的证据已充分证明上诉人承建的彩色砂浆工程是否属于被上诉人实际承建范围内。上诉人所举示的《彩色砂浆工程承包合同》、《结算单》、《仲裁裁决书》等证据，充分证明上诉人承接施工的内容为帝景豪苑二期花园洋房N1、N2、N3号楼的外墙彩色砂浆施工。而另举示的（2016）渝民终542号《民事判决书》证明被上诉人挂靠第三人承包施工的范围正包括N1、N2、N3号楼等十余栋楼栋，施工内容包括主体施工、室内外装饰等。显而易见，被上诉人所承接的施工范围完全包括上诉人的施工内容。一审判决并未对上诉人举示的证据进行仔细审查，导致认定事实明显错误。2、在一审过程中，被上诉人及第三人均未对此加以否认，通常情况下，若上诉人施工范围未包括在被上诉人承接的施工范围内，被上诉人、第三人不可能不加以否认。3、更重要的是，被上诉人及第三人均出庭参与了一审诉讼，对此法庭认为有疑问完全可以展开调查核实，查明该事实，但一审过程中，一审法院并未对此作任何调查核实，导致事实认定错误。二、一审判决适用法律严重不当。1、一审判决未正确适用《民法总则》规定的基本原则—公平原则。本案中，上诉人系该项目的分包单位，所分包工程已转化为帝景豪苑项目的一部分，转化为被上诉人施工成果的一部分。而被上诉人非法借用第三人资质承接该项目，以实际施工人身份将该项目所有工程款、保证金据为己有。被上诉人享有了该项目的数千万元工程款权利，但却不承担该项目施工过程中产生的债务。第三人作为被挂靠单位享有该项目的工程款，却独自承担该项目数千万元的债务。更为重要的是，第三人已经进入破产清算程序，明显缺乏清偿能力，在这种情况下，被上诉人仍然可以不承担责任。权利与义务相一致的原则是民事法律的基本原则。2、未正确适用最高人民法院司法解释。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第54条明确规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”显然，从立法的原意上看，既然解释规定可以将二者列为共同诉讼人，就应共同承担责任，以达到惩罚违法行为目的。据本代理人查询，司法实践中，各级各地法院也是如此判决的。更何况本案中被挂靠单位已破产。3、一审判决依据所谓合同的相对性原则属适用法律不当，是对法律的机械理解。合同法所规定的相对性原则属一般原则，在没有其他法律、法规、司法解释特别规定的情况下应当遵守该原则，但是在有其他法律、法规、司法解释特别规定的情况下应当优先适用其他规定。本案中，被上诉人与第三人系挂靠关系，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第54条对此有特别规定，显然应当优先适用。退一步讲，即使依据合同的相对性原则也应由被上诉人承担责任，因为上诉人名义上是与第三人签订合同，但该合同的实际权利人为被上诉人，实际的相对方为被上诉人，被上诉人也应承担责任。4、一审判决所适用法律是纵容或支持违法行为。无论《建筑法》还是《房地产管理法》，均严格禁止借用资质的挂靠行为，一审判决却为这种行为大开绿灯，挂靠单位收取工程款后可以大行其道，不承担任何债务，而被挂靠单位却可以资不抵债破产。被上诉人余光胜辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持。彩色砂浆施工合同是上诉人与长寿二建第二项目部签订的，合同相对方就是上诉人与长寿二建。旷博公司向一审法院起诉请求，1、判令余光胜对（2011）渝仲字第1095号仲裁裁决书确定的第三人给付义务承担连带支付责任，即支付旷博公司工程款本金153181.74元，并从2010年1月1日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款计算资金占用费至付清为止，给付律师费10000元、仲裁费13976.1元；2、本案诉讼费用由余光胜承担。一审法院认定事实，2009年8月20日，旷博公司与长寿二建帝景豪苑二期项目部协商一致共同签订了《彩色砂浆施工合同》，合同约定：帝景豪苑二期项目部将西彭帝景豪苑二期花园洋房外墙彩色砂浆工程发包给旷博公司施工，单价为45元/平米，施工面积约为2000平方米，加盖有长寿二建帝景豪苑二期项目部公章，并有该项目部工作人员付小静签名。2010年4月13日，旷博公司向帝景豪苑二期项目部发函，告知该公司承包的帝景豪苑二期N1、N2、N3号楼外墙彩色砂浆工程已于2009年11月27日完工。2012年5月8日，帝景豪苑二期项目外墙彩色砂浆工程进行了结算，确认：帝景豪苑二期N1、N2、N3号楼外墙彩色砂浆完工量3300平米（单价45元/平米），金额148500元；H4、J2栋封闭底漆施工面积517.79平米（6元/平米），金额3106.74元、彩色砂浆35平米（45元/平米），金额1575元；以上总金额为153181.74元。甲方签字处有帝景豪苑二期项目部工作人员付小静的签名。因帝景豪苑二期项目部迟延支付工程款，旷博公司于2011年11月15日向重庆仲裁委员会申请仲裁。2012年6月28日，重庆仲裁委员会作出（2011）渝仲字第1095号裁决书，认定：1、付小静系重庆市长寿区第二建筑公司帝景豪苑二期工程项目部工作人员，以重庆市长寿区第二建筑公司代表身份签名的行为合法有效，其签订的《彩色砂浆施工合同》及工程结算表，其法律效果由重庆市长寿区第二建筑公司承担；2、重庆市长寿区第二建筑公司帝景豪苑二期工程项目部的公章，由重庆市长寿区第二建筑公司持有并使用。故裁决：重庆市长寿区第二建筑公司于收到裁决书之日起十日内向旷博公司给付工程款153181.74元，并从2010年1月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算资金占用费至付清为止，同时支付律师费10000元，仲裁费13976.1元由重庆市长寿区第二建筑公司承担。2012年9月13日，旷博公司向重庆市第一中级人民法院申请强制执行，重庆市第一中级人民法院作出（2012）渝一中法执快字第128-3号执行裁定书，载明该院于2013年3月21日轮候查封了被执行人重庆市长寿区第二建筑公司所有的车牌号为渝A2C7**汽车一辆、位于重庆市长寿区城关镇北观城****、建筑面积935平米房屋；因重庆市长寿区第二建筑公司暂无财产可供执行，故终结（2012）渝一中法执快字第128号案的本次执行程序。庭审中，旷博公司出示了自己从网上下载的重庆市高级人民法院于2017年3月3日作出的（2016）渝民终542号民事判决书和一审法院于2018年3月20日作出的（2017）渝0107民初12231号民事判决书各一份；其中，（2016）渝民终542号民事判决书打印件载明：……2014年3月18日，余光胜与重庆市长寿区第二建筑公司签订《帝景豪苑工程项目结算书》，载明余光胜以重庆市长寿区第二建筑公司名义承接豪运房地产公司开发建设的帝景豪苑二期1、2、3、4标段的工程于2013年12月26日全部完工，经豪运房地产公司委托的工程审计单位审计确定的工程款为128751450.02元，已付款总额为87912742.4元，豪运房地产公司尚未支付的工程款为40838707.62元；……建竣备字【2011】004号《建设工程竣工验收备案登记证》载明帝景豪苑二期M1-M6、H2-H5、L1-L3、N1-N2、G5-G7、K、J2、11#楼竣工验收时间为2011年1月7日，竣工验收备案登记时间为2011年1月20日；建竣备字【2013】005号《建设工程竣工验收备案登记证》载明帝景豪苑4-10楼（住宅）部分竣工验收时间为2013年1月30日，竣工验收备案登记时间为2013年2月7日；建竣备字【2014】068号《建设工程竣工验收备案登记证》主要载明帝景豪苑4-10楼商业、幼儿园、地下车库及人防工程，竣工验收时间为2014年12月19日……2016年6月23日，重庆市第五中级人民法院作出（2015）渝五中法民初字第0405号民事判决书，判决：一、长寿二建于判决生效之日起十日内支付余光胜工程款40838707.62元、并从2015年6月3日起至付清时止，以40838707.62元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、长寿二建于判决生效之日起十日内返还余光胜工程履约保证金604万元，并从2015年6月3日起至付清时止，以604万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；三、豪运公司在欠付长寿二建的工程款40838707.62元范围内对长寿二建欠付余光胜的工程款向余光胜承担支付责任……后该案上诉至重庆市高级人民法院，终审判决在维持前三项的基础上，还判决余光胜在重庆市豪运房地产开发有限公司欠付的工程款40838707.62元范围内，就帝景豪苑4-10楼商业、幼儿园、地下车库工程折价或者拍卖的价款优先受偿……。（2017）渝0107民初12231号民事判决书打印件载明：……余光胜借用重庆市长寿区第二建筑公司资质承揽帝景豪苑工程……2017年4月3日，余光胜和重庆市长寿区第二建筑公司签订《债权转让协议书》，约定重庆市长寿区第二建筑公司向豪运公司交付的保证金共计700万元，豪运公司应退未退保证金为604万元，重庆市长寿区第二建筑公司将该债权604万元转让给余光胜……判决：重庆市豪运房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内给付余光胜保证金604万元及资金占用利息（资金占用利息以欠付金额为基数从2015年12月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，重庆仲裁委员会于2012年6月28日作出的（2011）渝仲字第1095号仲裁裁决书中已认定重庆市长寿区第二建筑公司帝景豪苑二期工程项目部的公章系由本案第三人重庆市长寿区第二建筑公司持有并使用，旷博公司和本案第三人才是《彩色砂浆施工合同》的合同主体，该合同上并无余光胜的个人签名，而签字人付小静签订的《彩色砂浆施工合同》及工程结算表，其法律效果是由本案第三人重庆市长寿区第二建筑公司承担，从现有证据上看，旷博公司、余光胜之间并无合同关系，根据合同相对性之原则，余光胜并非《彩色砂浆施工合同》合同相对方，旷博公司要求余光胜承担工程款支付责任，于法无据；最关键的是，余光胜虽然是帝景豪苑二期项目的实际施工人，但本案诉争的彩色外墙砂浆是否也属于余光胜的对外实际承建范围，即本案第三人重庆市长寿区第二建筑公司及案外人豪运房地产开发公司应向被告所支付的工程款中是否包含有原告施工范围的工程款153181.74元，还是本案第三人重庆市长寿区第二建筑公司作为独立的民事主体与旷博公司单独签订、单独结算，对此旷博公司并无证据证实，故对于旷博公司的诉求，因证据不足，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：驳回重庆市旷博新型建材有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费1922元，由重庆市旷博新型建材有限责任公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院另查明，原审第三人重庆市长寿区第二建筑公司已于2019年4月24日核准注销。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：被上诉人余光胜是否应当对长寿二建应支付给旷博公司的工程款及利息、律师费、仲裁费承担连带支付责任。对于此争议焦点，本院评析如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十八第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，《彩色砂浆施工合同》的甲方为长寿二建帝景豪苑二期项目部，乙方为重庆市旷博新型建材有限公司，在合同尾部有甲方：重庆市长寿区第二建筑公司，甲方代表：付小静的签字及加盖有长寿二建帝景豪苑二期项目部公章，乙方：重庆市旷博新型建材有限公司，乙方代表：唐仁琼的签字及加盖有重庆市旷博新型建材有限公司公章。重庆仲裁委员会于2012年6月28日作出的（2011）渝仲字第1095号仲裁裁决书中已认定重庆市长寿区第二建筑公司帝景豪苑二期工程项目部的公章系由原审第三人重庆市长寿区第二建筑公司持有并使用。可见，《彩色砂浆施工合同》的双方当事人为重庆市长寿区第二建筑公司和重庆市旷博新型建材有限公司。被上诉人余光胜并不是该合同的当事人，不应对该合同的约定义务承担责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第54条规定并非关于连带责任的规定。上诉人旷博公司既没有举示相关证据证明被上诉人余光胜应对原审第三人重庆市长寿区第二建筑公司的债务应承担连带责任的合同约定，同时也没有相关法律规定被上诉人余光胜应对原审第三人重庆市长寿区第二建筑公司的债务承担连带责任。虽然上诉人在一审中提交的从网上下载的重庆市高级人民法院于2017年3月3日作出的（2016）渝民终542号民事判决书载明余光胜以重庆市长寿区第二建筑公司名义承接豪运房地产公司开发建设的帝景豪苑二期1、2、3、4标段的工程于2013年12月26日全部完工……以及原审法院于2018年3月20日作出的（2017）渝0107民初12231号民事判决书载明余光胜借用重庆市长寿区第二建筑公司资质承揽帝景豪苑工程……但上诉人并没有举示证据证明上诉人旷博公司所施工的彩色砂浆工程包含在被上诉人所实际承建的范围内且发包人已支付该部分工程款给原审第三人，并由原审第三人支付给了被上诉人或由发包人直接将该款项支付给了被上诉人。上诉人上诉称应适用公平原则，因公平原则承担的责任与连带责任系基于不同的法律规定产生的不同责任方式，上诉人的该理由与上诉人本案的请求权基础无关，本院不予采纳。上诉人旷博公司与被上诉人余光胜并无合同关系，且原审第三人重庆市长寿区第二建筑公司也是被上诉人余光胜债权的相对方，故上诉人旷博公司要求被上诉人余光胜承担原审第三人重庆市长寿区第二建筑公司应支付给上诉人的工程款及利息、律师费、仲裁费连带支付责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3844元，由上诉人重庆市旷博新型建材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年七月二十二日书记员  肖 姗