重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4046号上诉人（原审被告）:重庆市江津区天佑套装门加工厂，住所地重庆市江津区德感街道河坝街**，统一社会信用代码91500116093776149Y。投资人：李杰，厂长。委托诉讼代理人：龚元凤，重庆市江津区维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:吴元芬，女，汉族，1978年12月26日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：吴文兰，重庆津舟律师事务所律师。上诉人重庆市江津区天佑套装门加工厂（以下简称“天佑加工厂”）因与被上诉人吴元芬劳动争议一案，不服重庆市江津区人民法院(2018)渝0116民初10891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年05月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆市江津区天佑套装门加工厂的投资人李杰及其委托诉讼代理人龚元凤、被上诉人吴元芬的委托诉讼代理人吴文兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天佑加工厂的上诉请求：1.依法撤销重庆市江津区人民法院(2018)渝0116民初10891号民事判决的第一款、第二款内容；2.依法改判天佑加工厂无需支付吴元芬解除劳动关系经济补偿金23894.78元；3.依法改判天佑加工厂无需支付吴元芬失业保险待遇损失7560元；4.本案一、二审诉讼费用由吴元芬承担。事实和理由：吴元芬从2015年4月到天佑加工厂从事劳务，双方之间是承包劳务关系。天佑加工厂生产套装门，有很多个工种，没有客户订货就没有事做，故不能长期固定请工人做工。吴元芬在厂里劳务期间，没有固定工期、固定工资，支付劳务工资系按其实际所做的工作成果一次性发放且由提供劳务的人共同分摊，做废了没有报酬还需进行赔偿，上班时间由其自行安排，厂里不进行监督管理，双方之间没有隶属关系。吴元芬在2018年7月时因厂里没有货做，主动提出不干了自己另外谋业，并非天佑加工厂不要其做工。天佑加工厂有新的证据足以证明双方不存在劳动关系，故请求判如所请。吴元芬辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。吴元芬向一审法院起诉请求：1.解除劳动关系经济补偿金26998.45元；2、未休年休假工资11171元；3、失业保险待遇损失7560元；4、未提前30日通知解除劳动关系额外一个月工资4500元。以上各项合计50229.45元。事实与理由：吴元芬夫妻二人于2014年2月9日到天佑加工厂处上班。工作期间，天佑加工厂未为吴元芬参加社会保险。2018年7月5日，天佑加工厂的老板李杰告知吴元芬从2018年7月6日起不用来上班了。2018年7月10日，吴元芬向天佑加工厂送达《解除劳动关系通知书》。一审法院认定事实：吴元芬在天佑加工厂从事贴纸工作，天佑加工厂未与吴元芬签订书面劳动合同，未为其参加社会保险。工作期间，天佑加工厂为吴元芬提供工作场所、原材料及生产工具等，吴元芬根据天佑加工厂提供的任务单工作，天佑加工厂对吴元芬生产的产品进行质量检查，其投资人李杰的妻子俞美伊每月通过网银向吴元芬支付报酬，该报酬中包含了吴元芬及丈夫谭世勇的报酬，其中2016年5月31日和2016年6月30日支付的报酬摘要为工资，吴元芬同意按50%分配与其丈夫谭世勇的报酬，天佑加工厂在2017年7月至2018年6月期间向吴元芬及其丈夫谭世勇支付报酬共计127438.80元。2018年7月6日，吴元芬、天佑加工厂之间产生纠纷，吴元芬未再上班。2018年7月10日，吴元芬向天佑加工厂邮寄送达《解除劳动关系通知书》，以天佑加工厂拖欠其工资，未为其参加社会保险为由要求解除劳动关系。2018年7月20日，天佑加工厂向吴元芬作出《关于吴元芬自愿申请解除劳动关系通知书的回复》，称双方不存在劳动关系，系加工承揽合同关系等。2018年7月12日，吴元芬向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与本案诉讼请求基本相同。该委裁决驳回了吴元芬的仲裁请求。另查明：天佑加工厂在仲裁委审理中申请证人肖某、但某出庭作证，证实吴元芬于2014年3、4月开始上班，工作中的设备、材料均是老板的，如果把门损坏了，由双方协商赔偿问题等。再查明：重庆市从2017年1月起执行1050元/月的失业保险金发放标准。审理中，吴元芬自愿放弃要求天佑加工厂支付未休年休假工资11171元及未提前30日通知解除劳动关系额外一个月工资4500元的诉讼请求。一审法院认为，关于吴元芬、天佑加工厂之间是否存在劳动关系的问题。天佑加工厂为吴元芬提供工作场所、原材料和生产工具及设备等，吴元芬根据天佑加工厂提供的任务单从事贴纸工作，接受其工作安排和质量监督，俞美伊代表天佑加工厂每月通过网银向吴元芬支付报酬，上述事实足以证明吴元芬、天佑加工厂之间存在人身及经济的隶属关系，符合劳动关系的本质特征，故吴元芬、天佑加工厂之间劳动关系依法成立。关于吴元芬请求天佑加工厂支付经济补偿金的问题。天佑加工厂未为吴元芬参加社会保险，吴元芬以此为由提出解除劳动关系并请求支付经济补偿金的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，故天佑加工厂应支付吴元芬解除劳动关系经济补偿金。天佑加工厂在仲裁委审理中申请的证人肖某证实吴元芬于2014年3、4月开始上班，而吴元芬主张于2014年2月9日开始上班的时间与之相近，故一审法院认定吴元芬于2014年2月9日与天佑加工厂建立劳动关系。天佑加工厂支付给吴元芬的工资中包含了其丈夫谭世勇的工资，天佑加工厂未举证证明吴元芬及谭世勇各自的工资标准，一审法院采纳吴元芬提出的按50%分配二人工资的意见，即吴元芬解除劳动关系前12个月的平均工资为5309.95元／月，故天佑加工厂应支付吴元芬经济补偿金23894.78元（5309.95元／月×4.5个月），吴元芬超过该金额部分的请求，一审法院不予支持。关于吴元芬请求天佑加工厂支付失业保险待遇损失的问题。吴元芬依法向天佑加工厂提出解除劳动关系，属非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险金的条件，天佑加工厂未为吴元芬参加失业保险，造成其失业保险待遇损失，应予赔偿，计7560元（1050元/月×12月×50%×120%），吴元芬请求支付7560元，一审法院予以支持。吴元芬自愿放弃要求天佑加工厂支付未休年休假工资11171元及未提前30日通知解除劳动关系额外一个月工资4500元的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十六条、第四十七条，《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、重庆市江津区天佑套装门加工厂在本判决生效后五日内支付吴元芬解除劳动关系经济补偿金23894.78元。二、重庆市江津区天佑套装门加工厂在本判决生效后五日内支付吴元芬失业保险待遇损失7560元。三、驳回吴元芬的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市江津区天佑套装门加工厂负担。二审中，上诉人申请了证人出庭作证，经合议庭评议，认为与查清本案事实无关，故不同意证人出庭作证的申请。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点是吴元芬与天佑加工厂是否成立劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。吴元芬与天佑加工厂符合劳动关系的主体资格，吴元芬从事套装门贴纸的工作，属于天佑加工厂的业务组成部分；根据查明的事实，吴元芬贴纸所需的材料和工具均由天佑加工厂提供，需在厂内车间完成工作并接受加工厂的质量监督，天佑加工厂按月向吴元芬发放报酬，符合该条款第(二)项规定的情形。现天佑加工厂上诉认为双方形成的并非劳动关系，但举示的证据不足以采信，本院对其上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市江津区天佑套装门加工厂负担。本判决为终审判决。审判长  王伯文审判员  申 威审判员  刘恋砚二〇一九年七月二十二日书记员  罗 晴