四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0191民初1783号 原告：北京大成（成都）律师事务所，住所地成都市高新区交子大道575号中海国际中心J座18楼。 法定代表人：刘守民，主任。 委托诉讼代理人：陈琦，该律师事务所律师，特别授权代理人。 被告：张兴，男，1970年7月8日出生，汉族，住成都市武侯区。 被告：丁伟，女，1976年12月9日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：张兴（系丁伟配偶），男，1970年7月8日出生，汉族，住成都市武侯区，特别授权代理人。 原告北京大成（成都）律师事务所（以下简称大成成都所）与被告张兴、丁伟诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大成成都所的委托诉讼代理人陈琦、被告张兴（亦系被告丁伟的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大成成都所向本院提出诉讼请求：1.张兴、丁伟立即向大成成都所支付代理费13,835元；2.张兴、丁伟承担本案的诉讼费用。事实和理由：双方于2017年12月25日签订《委托代理合同》一份，张兴、丁伟因与峨眉山温泉度假区投资有限公司（以下简称温泉投资公司）房屋租赁合同纠纷一案委托大成成都所指派律师为其诉讼代理人。合同签订后，大成成都所指派的律师根据委托的事项向峨眉山市人民法院提起诉讼并于2018年5月28日取得一审判决书。一审判决后，大成成都所指派的律师反复征求张兴、丁伟的意见是否提起上诉，张兴、丁伟未置可否。张兴、丁伟未在与大成成都所及其指派的律师协商的情况下，另行委托律师提起上诉。现张兴、丁伟案二审已审理终结，温泉投资公司按照二审调解书确定的内容已经于2018年10月15日向张兴、丁伟支付完毕相关费用。大成成都所指派的律师在得知该情况下，向张兴、丁伟发出支付代理费的通知并多次与其协商支付代理费未果。 张兴、丁伟答辩称，1、大成成都所指派的律师陈琦在代理活动中存在执业过错，特别是在针对案件的诉讼时效方面存在执业过错，导致张兴、丁伟未收到2015年的租金。2、因陈琦的执业过错导致张兴、丁伟在案件进入二审过后只能委托其他律师出庭诉讼，给张兴、丁伟造成了二审重新聘请律师所产生的律师费的损失。大成成都所所主张的律师费不足以赔偿张兴、丁伟所受到的上述损失，因此，应当驳回大成成都所的诉讼请求。 经审理查明，2017年12月25日，张兴、丁伟（委托人、甲方）就其与温泉投资公司、峨眉山温泉度假区投资有限公司峨眉山天颐温泉度假大饭店（以下简称温泉大饭店）房屋租赁合同纠纷一案与大成成都所（受托人、乙方）签订《委托代理合同》。委托代理合同第一条“代理律师”约定：甲方指名要求并经乙方同意，乙方指派陈琦律师担任甲方本合同项下纠纷案的诉讼或仲裁代理人。第二条“委托代理事项”约定：就本案向甲方提供口头或书面法律咨询；收集、整理涉案的相关证据；与甲方协商一致后，起草诉讼或仲裁相关的法律文书；作为甲方的诉讼代理人，负责立案、诉讼保全、参加庭审、协助甲方参加和解、调解，提出代理意见等诉讼相关的活动；代为领取诉讼文书。第三条“甲方的权利义务”约定：对乙方律师办理法律事务提出明确、合理的要求；及时向乙方提供真实、完整的信息、文件、资料；按时、足额向乙方支付律师代理费和其他工作费用；甲方应如实向乙方及其指派的律师陈述案情，提供有关证据材料和证据线索。第四条“乙方的权利义务”约定：有权要求甲方及时足额支付律师代理费；依据法律、尽最大努力维护甲方的合法权益，不得从事任何有损于甲方合法权益的行为；及时向甲方通报工作及案件进展情况。第六条“律师代理费及差旅费”约定：代理费：甲方根据实际收回的款项按照10%向乙方支付代理费。付款时间为甲方收到款项后三日内支付。甲方垫付的诉讼费、仲裁费不会计入代理费。差旅费：本合同签订后三日内，甲方向乙方支付差旅费用1000元。此项费用由甲方直接支付给办案律师，乙方不向甲方开具发票。第七条“代理期限”约定：乙方的代理职责自本合同签订之日起至本案委托事项终结止，包括诉讼一审、二审、执行或者仲裁程序和执行。 2018年1月2日，四川省峨眉山市人民法院（以下简称峨眉山法院）立案受理张兴、丁伟诉温泉投资公司、温泉大饭店房屋租赁合同纠纷一案，诉请温泉投资公司、温泉大饭店支付拖欠的租金151,196元及利息10,323.85元、滞纳金34,649.59元、违约金56,698.5元及退还代扣的税费19,008.72元；温泉投资公司、温泉大饭店提出了反诉并提出2015年10月1日前到期的租金已过诉讼时效的抗辩。在峨眉山法院审理期间，大成成都所指定的代理人陈琦与张兴、丁伟共同维权的案外人梁军就案件的相关证据问题进行过沟通交流。峨眉山法院经审理认为，张兴、丁伟诉请的2014年度及2015年度的租金已超过了法定诉讼时效期间，依法不予支持。峨眉山法院经审理后于2018年5月28日作出（2018）川1181民初60号《民事判决书》，判决温泉投资公司向张兴、丁伟支付2016年度及2017年度的租金合计75,598元并以欠付租金为本金按照央行同期同类贷款利率上浮30%的标准计付违约金、温泉投资公司向张兴、丁伟退还扣留的租金19,008.72元。 在峨眉山法院作出一审判决后，陈琦与梁军就是否上诉的问题进行微信沟通。张兴、丁伟、温泉投资公司及温泉大饭店对该判决均不服，均向四川省乐山市中级人民法院（以下简称乐山中院）提起上诉，乐山中院于2018年7月18日立案受理。在二审阶段，张兴、丁伟另行委托了其他律师事务所的律师。乐山中院经主持调解，双方达成了调解协议，2018年9月17日，乐山中院作出了（2018）川11民终933号《民事调解书》，其主要内容为：温泉投资公司于2018年10月15日前一次性支付张兴、丁伟2016年、2017年租金共计75,598元、违约金5,916元、退还扣留租金19,008元，共计100,552元（付款时应扣减张兴、丁伟委托温泉投资公司已缴2016年、2017年的税款）；若温泉投资公司未履行，则于2018年10月16日还应支付违约金37,799元。 温泉大饭店于2018年10月15日向张兴、丁伟指定的账户转款100,183.40元，9月14日向张兴、丁伟支付37,799元。 在张兴、丁伟根据（2018）川11民终933号《民事调解书》获得款项后，大成成都所就代理费向其进行了催收，但其并未按照委托代理合同的约定向大成成都所支付代理费。 以上事实，有当事人在法庭审理中的陈述与答辩、委托代理合同、（2018）川1181民初60号《民事判决书》、（2018）川11民终933号《民事调解书》、微信聊天记录、催款通知以及银行流水等证据资料在卷佐证。 本院认为，张兴、丁伟因其与温泉投资公司、温泉大饭店房屋租赁合同纠纷一案而与大成成都所签订《委托代理合同》，委托大成成都所代其就上述纠纷提起诉讼或申请仲裁。委托代理合同应系双方当事人在平等、自愿协商基础上所形成的真实意思表示，合同相关条文的内容清楚、明确，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力。现本院结合本案查明的事实并结合双方当事人争议的焦点就本案评述如下： 首先，关于大成成都所在履行委托代理合同过程中是否有过错问题。张兴、丁伟认为，案外人梁军于2018年1月31日与温泉投资公司的工作人员进行过通话并对通话进行了录音，温泉投资公司在通话里承诺因温泉大饭店拖欠业主的房屋租金将由温泉投资公司承担支付责任；梁军将该份录音资料提供给了大成成都所指定的代理律师陈琦。从峨眉山法院对诉讼时效的分析来看，该院认为2015年度的租金诉讼时效期间应于2017年1月30日届满，该期间内，张兴、丁伟未向法院提起诉讼，亦并未提供充分有效的证据证明诉讼时效存在中断、终止的事由。因此，张兴、丁伟认为，在峨眉山法院的审理过程中，当温泉投资公司和温泉大饭店对张兴、丁伟主张的2014年、2015年租金提出已超过诉讼时效的抗辩时，陈琦并未将该份录音资料向法庭出示，导致张兴、丁伟未有充分有效的证据证明诉讼时效存在中断、中止的事由，最后峨眉山法院未支持2014年和2015年的租金。 本院认为，从峨眉山法院的判决书来看，该院在判决书中认定了一个事实，即张兴、丁伟未提供充分有效的证据证明诉讼时效在2017年1月30日之前存在中断或中止的事由。根据张兴、丁伟提出的答辩意见来看，由于陈琦在诉讼中存在怠于提供录音资料的事实，导致峨眉山法院认为其主张的2014年和2015年的租金超过了诉讼时效期间。因此，大成成都所存在过错。按照张兴、丁伟的答辩思路，其认为如果在峨眉山法院的诉讼中，就温泉投资公司和温泉大饭店提出的诉讼时效抗辩，陈琦能够向法庭提交案外人梁军与温泉投资公司之间的通话录音，则法院必将认定该录音资料能够引起诉讼时效的中断。本院认为，张兴、丁伟主张大成成都所在履行委托代理合同过程中存在过程，其应当提供相关的证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须再举证予以证明。张兴、丁伟主张大成成都所存在过错主要理由在于陈琦在峨眉山法院的庭审过程中怠于出示通话录音，峨眉山法院在判决书中也认定了张兴、丁伟未提供充分有效的证据证明诉讼时效存在中断或中止的事由的事实。但在峨眉山法院作出判决后，该案的当事人均向乐山中院提出了上诉，乐山中院在二审中以调解方式结案，即（2018）川1181民初60号《民事判决书》并未发生法律效力。因此，不能将该份判决书中认定的未提供充分有效的证据证明诉讼时效存在中断或中止的事由的事实作为本案中认定大成成都所在履行委托代理合同中存在过错的依据。此其一。 其二，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”之规定，在诉讼过程中，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定，但当当事人提出诉讼时效的抗辩时，人民法院应当对当事人的诉求是否已经超过了诉讼时效进行审查。从张兴、丁伟的陈述来看，案外人梁军与温泉酒店公司的通话录音应当系其认为的能够引起诉讼时效中断的主要证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系”之规定，即便大成成都所指派的律师陈琦在诉讼中提供了该份录音资料，峨眉山法院经对录音资料进行审核后，也并不能够引致该院必然作出该份录音资料能够引起诉讼时效中断的认定。因此，对张兴、丁伟提出的因陈琦律师在（2018）川1181民初60号案件审理过程中怠于出示通话录音证据而导致其遭受到2014年和2015年租金未获法院支持的损失的答辩意见，本院不予采纳。 第三，张兴、丁伟认为，在（2018）川1181民初60号民事案件一审判决后，大成成都所指派的陈琦律师违背职业道德，为尽快拿到代理费而向其明确表示上诉无意义的想法，且不接受张兴、丁伟的上诉意见也不提出陈琦自己的上诉意见，为张兴、丁伟敷衍推诿，致使上诉工作处于停滞。张兴、丁伟为此不得不另行委托律师代理案件的二审并支付了代理费，陈琦的行为导致了张兴、丁伟多支付代理费的损失。本院认为，从张兴、丁伟提交的案外人梁军与陈琦于2018年6月1日的聊天记录来看，在峨眉山法院作出一审判决后，梁军要求与陈琦面谈上诉事宜，陈琦回复“对于是否上诉由你们自己决定，我只是对相关问题进行分析，我不能确保上诉能否胜诉。由于时间关系，不必要见面沟通，因为说来说去就是这些问题。坚持要上诉的请向我明示，并将不服一审的哪些内容明确告诉我，我再写上诉状。”虽然《委托代理合同》约定的代理期限包括了二审期限，但根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”的规定，作为受托人的大成成都所应当根据委托人的指示履行代理职责、处理委托事务，即是否将案件上诉至二审法院，应当由作为委托人的张兴、丁伟向大成成都所指派的律师作出明确的指示，陈琦在聊天中也明确了应当向其明示是否上诉以及如上诉应当向其表明上诉的具体理由；后张兴、丁伟另行委托其他人就案件提起了上诉并支付了代理费。 本院认为，从查明的情况来看，在峨眉山法院一审判决后，并非由于张兴、丁伟在向大成成都所指派的律师陈琦明确表示上诉后，陈琦拒绝代理上诉而导致张兴、丁伟不得不另行委托他人代理上诉事宜；而是张兴、丁伟在未明确表示要继续交由陈琦律师处理上诉事宜的情况下另行委托了代理人处理上诉事宜。因此，对张兴、丁伟提出的其另行委托代理人而额外支付代理费系因大成成都所指派的律师陈琦存在执业过错的答辩意见，本院不予采纳。 其次，关于张兴、丁伟应支付的代理费金额问题。《委托代理合同》约定，张兴、丁伟根据实际收回的款项按照10%向大成成都所支付代理费。乐山中院作出（2018）川11民终933号《民事调解书》前两项内容为“一、峨眉山温泉度假区投资有限公司于2018年10月15日前一次性支付张兴、丁伟2016年、2017年租金共计75,598元、违约金5,916元、退还扣留租金19,008元，共计100,522元（付款时应扣减张兴、丁伟委托峨眉山温泉度假区投资有限公司已缴2016年、2017年的税款……）；二、若峨眉山温泉度假区投资有限公司未按前款履行，则于2018年10月16日按前款确定的100,522元履行外，还应支付违约金37,799元。”温泉大饭店于9月14日向张兴、丁伟指定的账户支付37,799元，2018年10月15日向张兴、丁伟转款100,183.40元，共计137,982.40元。从《民事调解书》的内容来看，该调解书第二项确定的37,799元的性质为违约金，前提是温泉投资公司未履行调解书的第一项义务即100,522元款项中扣除相关税款后的余额，且该笔违约金的支付时间不应早于2018年10月15日。从调解书的履行情况来看，温泉大饭店在2018年10月15日向张兴、丁伟支付100,183.40元，应系履行的调解书第一项内容，即其按时履行了调解书确定的第一项支付义务，则无须再向张兴、丁伟支付37,799元的违约金；虽然温泉大饭店于9月14日向张兴、丁伟指定的账户支付了37,799元，但从调解书约定的义务来看，该37,799元并非调解书中确定的义务。即温泉大饭店向张兴、丁伟支付的37,799元并不是其履行人民法院的生效文书所确定的义务，亦即是说，2018年9月14日张兴、丁伟获得的37,799元款项并不是乐山中院对（2018）川11民终933号案件经过审理过后作出的温泉投资公司应向张兴、丁伟履行的支付义务。因此，张兴、丁伟于2018年9月14日获得的款项不应纳入本案中代理费的计算范围。此其一。 其二，张兴、丁伟在案件的一审和二审中，均向人民法院缴纳了诉讼费用，从（2018）川11民终933号调解书所确定的内容来看，温泉投资公司应当在2018年10月15日一并将张兴、丁伟缴纳的一审诉讼费2545元和二审诉讼费2142.5元支付给张兴、丁伟。即张兴、丁伟在向法院提起诉讼和提起上述所预缴的诉讼费，经过人民法院审理后均确定由对方当事人支付，则张兴、丁伟从温泉大饭店收取的100,183.40元款项中包含了其缴纳的两笔诉讼费用，该两笔诉讼费用中亦应当从其获得了款项中予以扣除。即乐山中院生效法律文书中确定的且张兴、丁伟已经获得的款项实际应为95,495.90元（100183.40元-2545元-2142.5元），则张兴、丁伟按照《委托代理合同》的约定应当向大成成都所支付的代理费为9549.59元（95495.90元×10%）；对大成成都所提出的超过该部分金额的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告张兴、丁伟于本判决生效之日起十日内向原告北京大成（成都）律师事务所支付代理费9,549.59元； 二、驳回原告北京大成（成都）律师事务所的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费73元，由原告北京大成（成都）律师事务所负担33元，被告张兴、丁伟负担40元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 晏 锐 二〇一九年七月八日 书记员 李瑞琳