宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终298号 上诉人（原审被告）：甘肃省建设投资（控股）集团总公司，住所地甘肃省兰州市。 法定代表人：苏跃华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王根强，甘肃锐城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：张达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何凤娟，女，该公司财务部主管。 委托诉讼代理人：王磊，宁夏宓林律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁夏润森工程机械租赁有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市。 法定代表人：王占林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马晓娜，宁夏天盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马占英，男,回族,住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：马长林，宁夏合天律师事务所律师。 原审被告：王占森，男，回族，住宁夏回族自治区灵武市。 上诉人甘肃省建设投资（控股）集团总公司（以下简称甘肃建投公司）、宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司（以下简称华尊立达公司）、宁夏润森工程机械租赁有限公司（以下简称润森公司）因与被上诉人马占英及原审被告王占森建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初483号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人甘肃建投公司的委托诉讼代理人王根强，华尊立达公司的委托诉讼代理人何凤娟、王磊，润森公司的委托诉讼代理人马晓娜，被上诉人马占英及其委托诉讼代理人马长林到庭参加诉讼。原审被告王占森经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 甘肃建投公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，驳回马占英的诉讼请求；2.本案诉讼费用由马占英承担。事实和理由：1.马占英从润森公司处承包了涉案工程，甘肃建投公司与马占英之间没有合同关系，甘肃建投公司对马占英不应承担付款责任，原审判决甘肃建投公司承担连带清偿责任违反了合同相对性原则。截止本案上诉之日，华尊立达公司向甘肃建投公司支付工程款71012612.73元，甘肃建投公司已向润森公司支付工程款77118844.91元，甘肃建投公司已向润森公司超付工程款，不应承担付款责任。2.原审认定马占英已收工程款数额错误，应为38363247.91元。原审法院对润森公司2013年7月1日向马占英支付的47.5万元、2014年4月15日支付的50万元、2014年9月6日支付的70万元、2014年7月23日支付的280万元，合计447.5万元不予认定没有依据。上述款项系王占森代表润森公司支付马占英，应计入马占英已收工程款总额。扣除马占英向案外人强金柱、强佑民付款，马占英实际收到工程款38363247.91元。3.原审判决向没有施工资质的马占英支付措施费、规费、企业管理费、施工利润等违反相关规范，也不符合最高人民法院与宁夏回族自治区高级人民法院的判例。根据《宁夏建设工程类别确认管理办法》第九条、《宁夏回族自治区建设工程造价管理条例》第十四条规定，结算时取费，必须由施工企业申请办理《施工企业取费类别资质证书》，否则不应当计取间接费。马占英作为没有施工资质的个人，未办理《施工企业取费类别资质证书》，不应当计取间接费。鉴定人员在一审庭审中也明确说明造价鉴定应当遵守上述规定。故原审法院给马占英计取间接费违反上述规定。向马占英支付的工程款总额中应扣除措施费1587062.7元、规费1421594.55元、企业管理费2105524.95元、施工利润1142034.18元。4.马占英诉请的利息不应得到支持。润森公司与马占英并未约定逾期付款利息，且马占英的工程款一直未结算，不具备付款条件。马占英诉请利息没有事实和法律依据，不应支持马占英关于利息的诉讼请求。 马占英辩称，1.甘肃建投公司承担连带清偿责任系我国法律对实际施工人可以突破合同相对性要求的例外，并不因其与马占英之间不存在直接合同关系，而免除其将资质出借后的连带清偿责任。2.甘肃建投公司主张其超付工程款不承担连带责任不符合事实。按照华尊立达公司在上诉理由中陈述的事实，截止2018年5月14日，华尊立达公司向甘肃建投公司共计支付各项费用42013488.43元，甘肃建投公司主张其向润森公司支付71012612.73元无事实依据。无论甘肃建投公司与润森公司系转包关系还是联营关系，甘肃建投公司将66号地块全部施工内容确定给润森公司负责组织施工，而马占英仅承建和施工案涉1#楼工程，故甘肃建投公司是否向润森公司支付77118844.91元并不能证明甘肃建投公司已将马占英施工的1#楼工程款全部付清，马占英共收到1#楼工程款33888247.91元，一审判由甘肃建投公司对1#楼工程款承担连带责任并无不妥。3.一审判决未将马占英与其他案外人及王占森之间的借贷关系或其他经济往来关系认定为涉案工程款符合证据规则和客观事实。甘肃建投公司主张2013年7月1日王占森向马占英支付47.5万元工程款，系马占英通过王占森介绍，向案外人赵国海所借的民间高利贷，与本案工程款无关，且该款形成时间为2013年7月1日，此时涉案工程尚未开工，不可能支付工程款。2014年4月15日、2014年9月6日，马占英因工程资金周转问题与王占森个人虽达成借款合意，但约定的资金并未实际出借，且与本案工程款无关联。2014年7月23日，王占森向马占英账户支付的280万元，系马占英与王占森之间的其他资金往来，并非甘肃建投公司支付的工程款，马占英一审庭审时提交了相应证据，且该280万元马占英也已另案主张。4.关于措施费、规费、企业管理费、施工利润的认定正确。甘肃建投公司、润森公司将涉案工程转包给不具备建设工程施工资质的马占英，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。本案经造价鉴定，双方对企业管理费、措施费、规费、施工利润属于工程款的一部分并无异议，且本案工程也已交付给业主使用，原审判决将以上费用支付给马占英并无不当。涉案工程由马占英自筹资金，自行组织施工和管理，上述费用已被物化到建设工程之中，同时，也无证据显示甘肃建投公司、润森公司参与实际施工和管理，若再将措施费、规费、企业管理费、施工利润扣除，将直接导致马占英利益严重受损，双方利益失衡，故一审将上述费用计入工程款合法合理，并无不当。 华尊立达公司辩称，甘肃建投公司作为总包单位，施工工程包括立达国际建材五金家居博览城1#、11#-18#楼，华尊立达公司共计向甘肃建投公司支付工程款72593325.33元（截止2018年5月14日，后续还产生相关费用），根据一审法院要求，华尊立达公司与甘肃建投公司对付款进行了分割，就涉案1#楼华尊立达公司共计向甘肃建投公司支付工程款42013488.43元，故华尊立达公司只在欠付甘肃建投公司工程款范围内承担责任。 润森公司辩称，涉案工程系马占英从甘肃建投公司承包而来，润森公司与甘肃建投公司系联营关系，润森公司依据合同对涉案工程进行管理，润森公司与马占英之间没有直接合同关系，涉案工程款也由华尊立达公司全部支付给甘肃建投公司，即使有未付工程款，也不应由润森公司承担。 华尊立达公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判华尊立达公司不承担任何责任。如果判决华尊立达公司承担付款责任，要明确具体数额；2.案件受理费、鉴定费及相关费用由马占英承担。事实和理由：1.依据华尊立达公司与甘肃建投公司签订的《建设工程施工合同》及补充条款约定，只有工程竣工验收合格，取得竣工验收备案表才具备支付至95%结算款的条件，未竣工验收合格取得竣工验收备案表按合同约定工程款支付至70%。马占英起诉时涉案工程并未竣工验收合格未取得竣工验收备案表，按照一审法院认定的涉案工程总造价46229955.03元计算，华尊立达公司应付工程款为32360969元。截止2018年5月14日，华尊立达公司就涉案1#楼工程付款42013488.43元（后续费用尚未计算)，达到合同约定的91%,超付9652519.43元。一审法院判决华尊立达公司承担付款责任没有依据。2.涉案工程全部付款均由华尊立达公司直接支付给甘肃建投公司。应一审法院要求华尊立达公司与甘肃建投公司双方对所有账务进行分割，截止2018年5月14日，华尊立达公司共计向甘肃建投公司支付各项费用42013488.43元。上述付款证据一审开庭时均已质证，且甘肃建投公司均认可。即使在欠付款范围内承担责任，根据一审最终鉴定结果，华尊立达公司截止2018年5月14日就涉案1#楼工程欠付甘肃建投公司工程款也仅为46229955.03元减去2%的质保金924599.1元，再减去华尊立达公司涉案已付款42013488.43元，即3291867.5元。且合同约定15%的工程款以顶房方式支付，因此华尊立达公司欠付工程款中有1319262元以顶房方式支付,一审法院直接判决华尊立达公司在欠款范围内承担责任错误，应确定具体金额。 马占英辩称，华尊立达公司不承担责任的理由不能成立。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，华尊立达公司虽提供证据证明其已向总包单位支付款项，但并不能证明其已将全部工程款支付完毕，一审判决由其在未付工程款范围内承担付款责任正确。 甘肃建投公司辩称，华尊立达公司未超付工程款。双方未办理结算，就涉案1#楼华尊立达公司主张已付款42013488.43元，甘肃建投公司认可40432775.83元，差额部分系部分工程款以抵房方式支付，部分房产未办理交付抵顶手续。 润森公司辩称，华尊立达公司与甘肃建投公司如何结算润森公司不清楚，润森公司已将全部工程款支付马占英。 润森公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回马占英诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由马占英承担。事实和理由：1.一审认定马占英实收工程款33888247.91元错误，润森公司已将涉案工程款全部支付完毕，不应再支付工程款。王占森于2013年7月1日向马占英支付的47.5万元、2014年4月15日支付的50万元、2014年9月6日支付的70万元、2014年7月23日支付的280万元，合计447.5万元，应当计入马占英已收工程款总额。润森公司、王占森已将1260万元工程款支付马占英，马占英如何处理该笔款项与润森公司、王占森无关，原审法院将该笔款项认定为马占英代润森公司、王占森向案外人强金柱、强佑民支付的11#-18#楼工程款而予以扣除无事实依据。2.涉案工程马占英从甘肃建投公司承包，并非从润森公司处承包，马占英与润森公司之间没有直接合同关系，即使有工程款未付，也不应由润森公司承担。润森公司与甘肃建投公司之间是联营关系而非挂靠关系，甘肃建投公司作为具有施工资质的主体，联营后应对外承担全部责任。根据双方签订的《联营协议》约定，润森公司仅对涉案工程提供相应的组织、管理工作，由甘肃建投公司支付相应费用，涉案工程款也由华尊立达公司全部支付给甘肃建投公司。虽然涉案工程是通过王占森介绍给马占英，王占森作为润森公司法定代表人和涉案工程驻工地代表，其介绍工程的行为应为履行《联营协议》约定的组织、管理职责。3.原审判决适用法律错误。马占英作为没有施工资质的个人，未办理《施工企业取费类别资质证书》，不应当计取间接费。原审法院应将措施费1587062.7元、规费1421594.55元、企业管理费2105524.95元、施工利润1142034.18元从马占英工程款总额中扣除。 马占英辩称，对润森公司主张相应款项的扣除与对甘肃建投公司第二项上诉理由的答辩意见一致。1260万元应从马占英领取的工程款中扣除。无论润森公司与甘肃建投公司之间是联营关系还是挂靠关系，在本案中对外均应承担责任。《宁夏建设工程类别确认管理办法》与《宁夏建设工程造价管理条例》系地方规范性文件，并非法律法规，不存在对该两份文件的法律适用错误问题。 甘肃建投公司辩称，其与马占英之间没有合同关系，甘肃建投公司从华尊立达公司承包的涉案工程，后发包给润森公司，应由润森公司向马占英支付工程款。 华尊立达公司认为其与润森公司无合同关系，也未发生任何业务往来，对润森公司的上诉不发表意见。 马占英向一审法院起诉请求：1.甘肃建投公司支付马占英工程款25131690.1元，逾期付款利息1439836.41元（按年利率5.5%自2015年6月15日起算至2016年6月25日）及至实际付款之日的利息；2.华尊立达公司在未付工程款范围内承担付款责任，润森公司、王占森承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由甘肃建投公司、华尊立达公司、润森公司、王占森承担。 一审法院认定事实：2013年7月，甘肃建投公司通过招投标方式中标承建华尊立达公司开发的立达国际建材、五金、家居博览城-66#地块-1#工程。后甘肃建投公司与华尊立达公司签订《建设工程施工合同》，约定甘肃建投公司承建“立达国际建材、五金、家居博览城-66#地块”工程，建筑面积暂定为73720平方米，承包范围：除电梯、二次设计、配电、空调设备、弱电消防安装系统及施工单位不具备资质的单项工程以外的全部土建及水暖电安装工程（具体以本工程合同补充条款为准）；开工日期2013年7月20日，竣工日期2014年6月30日；暂定价为7519.33万元，本合同价款采用可调价合同，合同价的调整方法以最终审定的施工图预算加减变更签证及国家政策性调整按实际工程量进行结算，工程类别：1#楼一类工程，企业类别：特级企业；工程质保金为施工合同价款的5%，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目，本合同工程经竣工验收合格之日起，土建、水暖电工程满两年无质量问题，在向发包人办理相关手续后30日内付3%，防水工程满5年后，在向发包人办理相关手续后30日内付2%，以上工程质量保修金不计银行利息。甘肃建投公司与华尊立达公司在《立达国际建材、五金、家具博览城工程合同补充条款》中约定，涉案工程执行2008年建筑安装工程预算定额，建筑工程、安装工程综合费率中工程类别按定额核定类别下调一类，企业类别二类，人工费调整按自治区有关规定执行，工程其他政策性调整，双方约定不再计取，工程不计取本协议约定工期以内的赶工补偿费用；土建的材料价格（除约定外）按自治区造价管理站发布的《宁夏建材价格指南》执行，按进度相应月份划价执行；商铺及仓储垂直运输按80%系数计入，按定额13-2，13-21子目套价；地下室垂直运输按定额13-16子目套价；工程按月进度完成的工程量支付70%工程款，交付竣工验收合格，并取得竣工验收备案表，资料交接齐全后，支付工程款按审定结算价的95%支付工程款（其中15%为房屋抵顶），（15%如不顶房，分两年付清，即第一年付7.5%，第二年再付7.5%），剩余5%留作保修金。本合同工程，预留5%的保修金，竣工验收合格之日起，土建水暖电工程届满两年无质量问题，承包人在向发包人办理相关手续之日起30日内付3%；防水工程届满5年后，承包人在向发包人办理相关手续之日起30日内付2%。该合同中约定了具体的工程承包范围及计价方式。 2013年7月25日，甘肃建投公司作为甲方、润森公司作为乙方签订《建设工程项目承包施工协议书》（合同封面为联营协议）约定，依据甘肃建投公司与华尊立达公司签订的立达国际建材、五金、家居博览城-66#地块五标段建设工程《建设工程施工合同》，双方就该建设工程施工项目承包事项协商一致订立本协议，润森公司按照现行国家和地方的施工技术规范、质量检验评定标准及验收规范以及本协议的约定自行负责立达国际建材、五金、家居博览城-66#地块五标段建设工程的施工组织工作，甘肃建投公司委派相关管理人员，监督检查润森公司执行国家颁布的相关建筑法律、法规及地方有关法律法规的实际执行情况，对工程实体进行监控，并按施工合同条款进行监控；甘肃建投公司驻工地代表为陈涛，润森公司的代表为王占森；承包范围为施工图以内土建及安装工程，开工日期2013年7月20日，竣工日期2014年6月30日，合同价款75193435元（以建设单位审定结算价款为准）；润森公司向甘肃建投公司上缴管理费（不含应缴税费）为工程合同价款3%，应缴税费由甘肃建投公司代扣代缴，最终管理费按审定结算造价上缴；保修金额为工程价款的5%，保修期满后返还给润森公司。 上述合同签订后马占英作为实际施工人对立达国际建材、五金、家居博览城-66#地块1号楼展厅工程进行了施工。马占英主张涉案工程于2015年6月竣工，2015年11月正式开业。华尊立达公司认可涉案工程于2016年4月8日投入使用。2018年3月28日银川市住房和城乡建设局同意涉案工程竣工备案。华尊立达公司提交的工程竣工验收备案表载明，涉案工程的勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位在2016年4月8日批注合格同意竣工验收。 2014年11月26日，甘肃建投公司出具结算授权委托书，委托王占森为结算负责人，张静为1#展厅结算预算员，王梅为11#-18#商铺结算预算员，结算负责人以甘肃建投公司的名义办理立达国际建材、五金、家居博览城-66#地块-1#楼、11#-18#楼工程的结算工作。2015年7月31日，张静、姜浩在华尊立达公司制作的1#工程量汇总表中签字，并标注“有部分后补签证，暂未计入，其他工程量属实”，华尊立达公司的员工赵俊芳亦在该表中签字。2016年5月9日，华尊立达公司的员工赵俊芳在该表中标注“2016年5月以上所有问题均已核对完成，赵俊芳2016.5.9”。庭审中华尊立达公司提交工程预算书一份，用以证实甘肃建投公司与华尊立达公司已对该工程进行结算，在本案审理中甘肃建投公司明确表示对该结算中的工程量及结算价均有异议。马占英对华尊立达公司提交的预算书中的工程量、结算价有异议。 因双方当事人对工程量及工程造价不能达成一致意见，一审法院依据马占英的申请按照鉴定程序委托宁夏营建工程造价咨询有限公司对立达国际建材、五金、家具博览城-66#地块-1#楼（展厅）工程造价进行审核鉴定，由于双方当事人对计价方式不能达成一致意见，故鉴定机构按照两种方式分别结算工程造价。 1.按甘肃建投公司与华尊立达公司签订的《建筑工程施工合同》及《建筑工程施工合同》补充条款计算:双方无争议工程造价为45765379.36元（其中措施费1581521.13元、规费1416478.07元、企业管理费2098090.26元、施工利润1137929.3元、税金1505758.82元）。有争议部分工程造价为597520.13元，其中二、三层14、15轴墙体工程造价73779.43元（措施费3678.73元、规费3196.91元、企业管理费4827.14元、施工利润2571.71元、税金2434.71元）、楼梯间及屋顶房间乳胶漆206368.17元（措施费15485.07元、规费13456.89元、企业管理费20319.1元、施工利润10825.24元、税金6810.12元）、HRB400规格8、10带E与普通钢筋价格差79792.75元（税金2633.15元）、HRB400其他规格8、10带E与普通钢筋价格差240754.58元（税金7944.86元）、回填土方装运140837.83元（措施费1324.31元、规费1150.85元、企业管理费1737.72元、施工利润925.79元、税金4647.63元）、普通商品混凝土与细石混凝土价差134586.87元（措施费9077.38元、规费7888.46元、企业管理费11911.1元、施工利润6345.78元、税金4441.35元）、地下室垂直运输12-16子目的20%工程造价50436.5元、筏板钢筋接头气压焊与套筒连接差价66310.23元、西面汽车坡道钢筋2014年2期与2013年4期价差10797.16元、电气应急照明灯工程造价35274.47元（措施费511.38元、规费730.14元、企业管理费826.17元、施工利润576.9元、税金1164.05元）、给水管道消毒冲洗工程造价600.25元（措施费27.02元、规费38.58元、企业管理费43.66元、施工利润30.48元、税金19.81元）、电气火灾报警KBG管与钢管差价18629.59元（措施费1174.54元、规费1677元、企业管理费1897.58元、施工利润1325.04元、税金614.77元）。 2.按照2008年计价定额计算双方无争议工程造价为50296902.36元。有争议部分工程造价为417362.47元，其中二、三层14、15轴墙体工程造价80643.65元、楼梯间及屋顶房间乳胶漆211643.8元、HRB400规格8、10带E与普通钢筋价格差79792.75元、HRB400其他规格8、10带E与普通钢筋价格差240754.88元、回填土方装运141289.01元、普通商品混凝土与细石混凝土价差137679.46元、筏板钢筋接头气压焊与套筒连接差价202652.43元、西面汽车坡道钢筋2014年2期与2013年4期价差10797.16元、电气应急照明灯工程造价61547.35元、给水管道消毒冲洗工程造价646.91元、电气火灾报警KBG管与钢管差价47826.53元。 马占英在鉴定过程中预缴鉴定费35万元。 关于有争议的工程部分。马占英提交的《钢筋工程隐蔽检查验收记录》、《隐蔽工程验收记录》、《一般抹灰工程检验批质量验收记录表》《填充墙砌体工程检验批质量验收记录表》、《水泥混凝土垫层检验批质量验收记录表》《饰面砖粘贴工程检验批质量验收记录表》记载，2014年3月21日-2014年8月2日，监理单位对立达国际建材、五金、家居博览城-66#地块1号楼钢筋工程、砌体分项工程、填充墙砌体工程、抹灰工程（建筑装饰装修分部）、地下室地面垫层（水泥混凝土垫层）、东立面砖贴工程进行了验收。 华尊立达公司提交的首次使用混凝土开盘鉴定记录未记载碎石粒径，其中车库坡道垫层、车库地面垫层、车库坡道筏板基础部位使用的首次使用混凝土开盘鉴定记录中载明的鉴定时间为2014年4月至2014年5月。华尊立达公司提交的材料、构配件进场检验记录中记载，涉案工程中HRB400规格8及HRB400规格10的钢筋原材不带“E”。华尊立达公司提交的钢筋焊接检测报告记载，涉案工程筏板基础部位钢筋焊接采用的气压焊。 润森公司提交的变更通知记载，2015年4月28日，宁夏华尊立达房地产开发集团博览城项目部出具通知：“博览城66#地块五标段监理单位及施工单位：根据公司领导决定，原1#展厅二层、三层14至15轴墙体取消，改装双层卷帘，每层增加十樘卷帘…因供电验收1#楼变配电室要求安装应急照明灯9个，原图纸没有设计，现变更通知应急照明灯，增加的灯具安装在高低压柜背面，电源最近处接入…”2015年7月14日，宁夏华尊立达房地产开发集团博览城项目部出具通知：“因供电验收1#楼变配电室要求安装应急照明灯9个，原图纸没有设计，现变更通知增加应急照明灯，增加的灯具安装在高低压配电柜背面，电源从最近处接入”。关于楼梯间及屋顶房间乳胶漆。润森公司向法庭提交了2015年5月30日王占森与宁召平签订的《室内外腻子施工合同》、2015年9月7日宁召平、张秀强出具的《保证书》、2016年11月4日，宁召平、张秀强出具的《立达66号地1号展厅油漆涂料粉刷工资发放的情况说明承诺》。 在施工过程中，润森公司及王占森陆续向马占英付款，其中2013年8月16日付款50万元，2013年8月22日付421万元，2013年9月18日付360万元，2013年9月30日付90万元，2013年11月27日付520万元，2014年1月14日分别付款30万元和14万元，2014年6月6日付款80万元，2014年6月13日付款40万元，2014年6月18日付款30万元，2014年7月26日付款85万元，2014年8月6日付款20万元，2014年8月28日付款49万元，2014年9月1日付款30万元。 马占英认可王占森支付承兑汇票1820万元、垫付农民工工资450万元、法院扣租赁费130252.91元、钢材款532007元，润森公司以房抵顶工程款2817492元（其中抵顶涉案工程款1737519元）、华尊立达公司、甘肃建投公司、润森公司通过抵顶方式垫付马占英欠付普迈特公司混凝土款2114496元。 2016年3月15日，马占英出具借条，载明借华尊立达公司经理于小艳人民币肆仟元整，从甘肃建投公司承包华尊立达公司博览城66#项目部工程结算款中扣除。 以上付款金额共计46488247.91元。马占英称上述款项包含马占英于2013年付给11-18号楼实际施工人强金柱、强佑民的工程款1260万元。庭审中强金柱、强佑民出庭作证，认可马占英在2013年向其支付工程款1260万元。 2016年11月18日，甘肃建投公司与华尊立达公司对账，双方在《宁夏华尊立达项目部1#楼11-18楼工程款分割明细表》中签字盖章确认华尊立达公司已付甘肃建投公司涉案工程款37926272.43元。2016年12月28日，华尊立达公司向甘肃建投公司转款200万元。2017年8月30日，甘肃建投公司向华尊立达公司出具收据载明收到涉案工程款2万元。2017年12月华尊立达公司办理房屋手续2114496元并支付185504元。 一审法院认为，华尊立达公司将立达国际建材、五金、家居博览城-66#地块工程发包给甘肃建投公司后，甘肃建投公司与润森公司就立达国际建材、五金、家居博览城-66#地块工程签订《建设工程项目承包施工协议书》约定，由润森公司负责建设工程的施工组织工作。虽然本案被告均否认与马占英存在建设工程施工合同关系且不认可马占英系涉案立达国际建材、五金、家居博览城-66#地块1号楼工程的实际施工人，但结合润森公司、王占森给马占英支付工程款的事实及马占英所称经润森公司法定代表人王占森介绍施工涉案工程的陈述，可以认定马占英从润森公司处承包工程。现涉案工程已实际投入使用，且已竣工验收，马占英要求润森公司支付工程款的诉讼请求，理应支持。王占森当时系润森公司的法定代表人，且在与甘肃建投公司签订的《建设工程项目承包施工协议书》中作为润森公司的代表，应认定其向马占英支付工程款的行为系职务行为，王占森对涉案工程款不承担责任。 关于涉案工程的工程量及总造价，虽然甘肃建投公司与华尊立达公司进行过核对，但双方最终没有达成一致意见，且马占英亦不认可。一审法院在审理过程中，经马占英申请对涉案工程的工程量及造价进行鉴定。对于工程的计价方式，因马占英与润森公司没有签订书面合同，涉案各方当事人对参照华尊立达公司与甘肃建投公司合同约定计价还是按照定额计价确定工程造价各执一词，鉴定机构按照上述两种方式分别核算。对此一审法院认为，马占英无施工资质，法律不应保护实际施工人通过否定承包人与发包人之间参照合同直接的结算获得比合同约定更多的利益，另外马占英亦不能提交证据证实华尊立达公司与甘肃建投公司签订的合同存在恶意串通故意损害实际施工人或放弃施工权利的情形，故一审法院认为涉案工程造价应参照甘肃建投公司与华尊立达公司签订的《建设工程施工合同》及补充条款计算工程总价。综上，对于无争议的工程造价应确定为45765379.36元（其中措施费1581521.13元、规费1416478.07元、企业管理费2098090.26元、施工利润1137929.3元、税金1505758.82元）。对于有争议的造价部分，具体分述如下：1.关于二、三层14、15轴墙体。华尊立达公司虽主张二、三层14、15轴墙体已取消，马占英对该部分没有施工，该部分工程造价不应计入马占英的工程范围内。但润森公司提交的变更通知中显示的时间为2015年4月28日，而马占英提交的验收记录显示在2014年3月21日-2014年8月2日期间监理单位已对砌体分项工程进行验收，据此可以认定在华尊立达公司发出变更通知前马占英已经对该部分进行施工，故二、三层14、15轴墙体的工程造价73779.43元（措施费3678.73元、规费3196.91元、企业管理费4827.14元、施工利润2571.71元、税金2434.71元）应计入马占英的工程量。2.关于楼梯间及屋顶房间乳胶漆。润森公司及王占森主张该部分工程由其施工，并向法庭提交了室内外腻子工程施工合同、情况说明承诺、保证书等证据证实。对此，马占英虽有异议，但没有提交证据推翻上述证据，也没有提交证据证实上述工程由其施工，根据优势证据规则，一审法院采信润森公司及王占森的意见，对该部分的工程量不计入马占英的工程量。3.关于HRB400规格8、10带E与普通钢筋的价格差。华尊立达公司提交了材料、构配件进场检验记录以证实涉案工程中HRB400规格8及HRB400规格10的钢筋原材不带“E”。马占英虽主张其使用的该型号钢筋带“E”，但没有提交确实充分的证据证实其主张，应由其承担举证不能的法律后果，故一审法院对HRB400规格8、10钢筋按不带E的计算。4.关于HRB400规格其他带E与普通钢筋价格差。华尊立达公司在举证时认可上述规格钢筋带E,故应将该部分工程造价差额240754.58元(税金7944.86元)计入马占英的总工程量。5.关于回填土方装运。虽然华尊立达公司针对鉴定报告初稿提出现场没有发生回填土运输的意见，但在马占英与华尊立达公司各自提供的结算证据中均有自卸车运土1公里。故该部分工程造价140837.83元（措施费1324.31元、规费1150.85元、企业管理费1737.72元、施工利润925.79元、税金4647.63元）应计入马占英的工程量。6.关于普通商品混凝土与细石混凝土价差。华尊立达公司主张涉案工程所有细石砼实际使用的是普通商品混凝土，并提交了《首次使用混凝土开盘鉴定记录》，但该鉴定记录中并没有明确记载碎石粒径，不能证实涉案工程所用混凝土是否系细石，故不采信华尊立达公司的意见，鉴定机构按照工程图纸计算该部分的工程量并无不当。7.关于地下室垂直运输13-16子目的20%。甘肃建投公司与华尊立达公司签订的《立达国际建材、五金、家具博览城工程合同补充条款》中约定商铺及仓储垂直运输按80%系数计入，按定额13-2，13-21子目套价；地下室垂直运输按定额13-16子目套价。由此可见，双方仅约定商铺及仓储垂直运输按照80%系数计入，并未约定地下室垂直运输亦按80%系数计入，故地下室垂直运输13-16子目20%的工程造价50436.5元（其中税金1664.4元）应计入马占英的工程量。8.关于筏板钢筋接头气压焊与套筒连接差价。华尊立达公司主张涉案筏板钢筋接头采用的是气压焊连接，并提交了钢筋焊接检测报告予以证实，马占英对此虽有异议，认为其采用的直螺纹套筒连接计算，但没有提交证据证实其主张，故一审法院认为应将筏板钢筋接头气压焊与套筒连接的差价从马占英的工程量中扣除。9.关于西面汽车坡道钢筋2014年2期与2013年4期的差价。华尊立达公司认为应按2014年4月材料价调整，并提交了车库坡道垫层、车库地面垫层、车库坡道筏板的首次使用混凝土开盘鉴定记录证实，该记录显示汽车坡道首次使用混凝土的鉴定时间为2014年4月至2014年5月。马占英虽对鉴定机构按照2013年4月的材料价计算西面汽车坡道钢筋造价提出异议，但没有提交确实充分证据证实西面坡道的具体施工时间，故一审法院采信华尊立达公司的意见即按2014年4月材料价计算西面汽车坡道钢筋的工程量，对于西面汽车坡道钢筋2014年2期与2013年4期的差价10797.16元应从鉴定机构计算的工程量中予以扣除。10.关于电气应急照明灯的工程量。润森公司及王占森主张该部分由其施工，但没有提交证据证实，故对润森公司及王占森的该意见，一审法院不予支持。一审法院结合马占英对涉案工程进行整体施工的客观情况，将该部分的工程量即35274.47元计入马占英的工程量中。11.关于给水管道冲洗、消毒的工程量。华尊立达公司主张给水管道冲洗、消毒由自来水公司完成，但在审理过程中未提交证据证实，一审法院结合管道消毒冲洗系一般施工规范及马占英对涉案工程进行整体施工的客观情况，将该部分的工程量即600.25元计入马占英的工程量。12.关于电气火灾报警与钢管差价。华尊立达公司主张实际施工的是报警预埋管系KBG管，并提交了照片，但该照片无法证实系涉案工程所用预埋管，故对华尊立达公司的该意见，一审法院不予采纳，应参考施工图纸，将电气报警预埋管按照钢管计入马占英的总工程量。综上，无争议的工程造价45765379.36元+二、三层14、15轴墙体造价73779.43元（措施费3678.73元、规费3196.91元、企业管理费4827.14元、施工利润2571.71元、税金2434.71元）+HRBA400其他规格带E与普通钢筋价格差240754.58元(税金7944.86元)+回填土方装运工程造价140837.83元（措施费1324.31元、规费1150.85元、企业管理费1737.72元、施工利润925.79元、税金4647.63元）+地下室垂直运输13-16子目的20%价差50436.5元（其中税金1664.4元）-筏板钢筋接头气压焊与套筒连接价差66310.23元（其中税金2188.23元）-西面汽车坡道钢筋2014年2期与2013年4期差价10797.16元（其中税金356.3元）+电气应急照明灯造价35274.47元（措施费511.38元、规费730.14、企业管理费826.17元、施工利润576.9元、税金1164.05元）+给水管道消毒冲洗造价600.25元（措施费27.02元、规费38.58、企业管理费43.66元、施工利润30.48元、税金19.81元）=马占英完成工程的总造价46229955.03元（其中措施费1587062.57元，规费1421594.55元、企业管理费2105524.95元、施工利润1142034.18元、税金1521089.75元）。 关于企业管理费、规费、施工利润、税金、总包服务费、质保金是否应当计入应付马占英工程款的问题。各一审被告均主张马占英没有施工资质，亦没有办理《施工企业取费类别资质证书》，不应当计取施工利润、间接费及总包服务费，但马占英与润森公司并未签订合同对上述内容进行约定，且润森公司在将涉案工程承包给马占英时对马占英是否有施工资质是明知的，故对各一审被告的上述主张，一审法院不予采纳。关于税金，参照华尊立达公司与甘肃建投公司签订的《立达国际建材、五金、家具博览城工程合同补充条款》及甘肃建投公司与润森公司签订的《联营协议》可以确认工程价款包含税金，且应缴税费由甘肃建投公司代扣代缴，故对税金1521089.75应当扣除。关于质保金，马占英与润森公司亦无书面约定，但华尊立达公司与甘肃建投公司签订的《建设工程施工合同》中约定，质保金为合同价款的5%，经竣工验收合格之日起，土建、水暖电工程满两年无质量问题，在向发包人办理相关手续后30日内付3%，防水工程满5年后，在向发包人办理相关手续后30日内付2%，保修金不计银行利息。参照该约定，涉案工程的质保金为2311497.75元（3%质保金为1386898.65元，2%质保金为924599.1元），华尊立达公司认可涉案工程于2016年4月8日投入使用，故3%的质保金已经到期，润森公司、甘肃建投公司应当向马占英返还1386898.65元。 关于已付马占英工程款。结合甘肃建投公司、润森公司、王占森提交的证据及马占英的自认可确认马占英收到工程款46488247.91元，但马占英及案外人强金柱、强佑民均主张马占英在2013年直接向强金柱、强佑民支付立达国际建材、五金、家居博览城11-18号楼的工程款1260万元，而甘肃建投公司、润森公司、王占森也没有提交证据证实其在本案中提交的付款凭证不包括给强金柱、强佑民的付款，故一审法院将上述款项中的1260万元从本案中扣除，将已付给马占英的工程款认定为33888247.91元。 综上，应付马占英的工程款为总价款46229955.03元-税金1521089.75元-924599.1元（2%工程质保金）-已付款33888247.91元=9896018.27元。 关于马占英主张的利息应否支持的问题。马占英与润森公司没有签订合同约定付款时间，考虑到华尊立达公司自认涉案工程于2016年4月8日投入使用及竣工验收备案表中记载相关部门同意涉案工程于2016年4月8日竣工验收的客观情况，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（一）项规定，润森公司应自2016年4月9日起以9896018.27元为基数按照年利率4.35%向马占英支付利息至判决确定的给付之日止。 关于甘肃建投公司及华尊立达公司是否对涉案工程款支付承担连带责任的问题。甘肃建投公司虽主张其与马占英不存在合同关系，不应当对马占英主张的工程款承担付款责任，其与润森公司之间的联营关系对外具有法律效力，王占森系润森公司的代理人，不是甘肃建投公司的代理人或代表人，甘肃建投公司未授权其在本项目中的职务行为，其行为产生的法律责任应当由润森公司承担。但结合甘肃建投公司与润森公司在联营协议即《建设工程项目承包施工协议书》中约定润森公司向甘肃建投公司上缴管理费（不含应缴税费）为工程合同价款3%的内容可以看出，甘肃建投公司与润森公司签订的合同名为联营承包实为挂靠，甘肃建投公司作为挂靠单位应对润森公司欠付的工程款承担连带清偿责任。华尊立达公司作为涉案工程的发包人与甘肃建投公司尚未结算，即便依照本案确定的马占英完成的工程价款，华尊立达公司提交的证据也不足以证实其已向甘肃建投公司付清了工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”华尊立达公司应在欠付的工程款范围内向马占英承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款规定，一审法院判决：一、润森公司于判决生效十日内向马占英支付工程款9896018.27元，并按照年利率4.35%向马占英支付9896018.27元自2016年4月9日至判决确定的给付之日止的利息；二、甘肃建投公司对上述第一项确定的工程款承担连带清偿责任；三、华尊立达公司在欠付工程款的范围内对马占英承担责任；四、驳回马占英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费174658元，保全费5000元，由马占英负担96724元，由润森公司、甘肃建投公司、华尊立达公司负担82934元。鉴定费35万元，马占英负担175000元，由润森公司、甘肃建投公司、华尊立达公司负担175000元。 二审中甘肃建投公司对一审法院查明的已付款数额有异议，认为应当再加上447.5万元，对一审法院查明的其他案件事实无异议。华尊立达公司认为一审法院查明的案件事实有遗漏，华尊立达公司向甘肃建投公司抵顶的价值3877712元的房屋应全部视为已付工程款，对一审法院查明的其他案件事实无异议。润森公司对一审法院查明的已付款数额有异议，认为应当再加上447.5万元和1260万元，对一审法院查明的其他案件事实无异议。马占英对一审法院查明的案件事实无异议。 二审中各方当事人均坚持一审时的举证质证意见。马占英向法庭提交了三组证据，第一组证据：《民事调解书》5份、《执行裁定书》1份、《拘留决定书》1份，欲证明马占英因涉及多起案件无能力履行被人民法院强制执行，客观上无力缴纳本案上诉费而没有上诉。第二组证据：《民事起诉状》1份、《人民法院诉讼费缴纳凭证》1份，欲证明2014年7月23日，王占森向马占英账户支付的280万元，系马占英与王占森之间的其他资金往来行为，并非本案工程款，马占英一审时已提交相应证据证实。就该280万元马占英也已向银川市金凤区人民法院申请立案主张权利，案号（2019）宁0106民初4404号。第三组证据：最高人民法院（2014）民申字第1277号、（2014）民申字第861号、（2015）民申字第2459号、（2016）最高法民申1836号、（2016）最高法民申2092号、（2017）最高法民再229号裁判文书6份，欲证明最高人民法院就措施费、规费、企业管理费、施工利润等不予支付实际施工人所持态度，即在合同无效及转包人明知实际施工人没有施工资质情况下，为公平合理与防止利益失衡，将以上费用支付给实际施工人是裁判主流观点。 甘肃建投公司对证据一的真实性、关联性有异议，对证明目的不认可。对证据二真实性无异议，与本案无关联性，且该案并未作出生效法律文书，无法证明支付给马占英的280万元是其他款项，不能达到其证明目的。证据三真实性无法核实，该六份裁判文书因为个案情况差异以及转包人与实际施工人是否具有合同约定，对间接费、税费等作出了不同认定，并不是马占英主张的向实际施工人支付。 华尊立达公司认为证据一不能证明马占英未上诉是因案外其他原因造成。证据二、证据三与华尊立达公司无关，不发表意见。 润森公司对证据一真实性无异议，合法性、关联性及证明目的不认可，对一审判决不服上诉是当事人的权利，其没有能力缴纳上诉费是对其上诉权利的放弃。对证据二真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可，该证据仅是马占英向法院主张权利的证明，在尚未作出最终判决前，不能以马占英的单方陈述认定事实。对证据三真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，主流观点不能作为判案依据。 甘肃建投公司庭审后补充提交了该公司2013年-2015年为企业全体员工及派驻项目的员工缴纳的社会保险费明细及《华尊立达项目甘肃省建设投资（控股）集团总公司向宁夏润森工程机械租赁有限公司付款明细及1#楼、11-18#楼工程款分割表》各一份，欲证明甘肃建投公司向相关部门缴纳了涉案工程的企业管理费，甘肃建投公司就涉案1#楼向润森公司付款情况，其中零星维修费54925.6元产生于一审庭审后，是否计入由法院裁决。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。 马占英对社会保险费明细表的真实性无异议，合法性、关联性及证明目的均不认可，该组证据不属于新证据，仅能显示甘肃建投公司在兰州的经营行为，并不能证明与马占英施工工程有直接关联性。马占英施工期间为2013年8月至2015年6月，该组证据显示的日期均已超出此范围，结合一审查明事实，甘肃建投公司将涉案工程转包给润森公司或者与润森公司联营，在合同无效的情况下，若要计取管理费，一定是提供了实质的管理行为，但甘肃建投公司在涉案工程中未提供实质管理行为，应当向马占英支付企业管理费，否则会使实际施工人利益严重失衡。对甘肃建投公司与润森公司之间形成的对账结果不认可。 润森公司对该组证据的三性及证明目的无异议，在甘肃建投公司向润森公司支付工程款时已扣除相应款项。 华尊立达公司称按以往案例，社会保险费直接算入总包单位，因本案特殊性，具体算入甘肃建投公司还是马占英的工程款由法院裁决。甘肃建投公司与润森公司的对账结果与其无关，不发表质证意见。 华尊立达公司庭审后补充提交了以下证据：顶房协议两份，情况说明一份，建筑业统一发票一份，以房顶工程款收据两份，委托书两份，（2017）宁民终241号民事判决书、（2017）宁01民初116号民事判决书、（2018）宁01执17号、（2018）宁01执17号之一执行裁定书各一份，执行款专用收据、中国银行付款回单、黄河农村商业银行进账单、收据各一份，欲证明华尊立达公司向甘肃建投公司就涉案1#楼付款42013488.43元，本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。 马占英称其并未参与华尊立达公司与甘肃建投公司之间的经济往来，对此不清楚。 甘肃建投公司对该组证据真实性无异议，认为马占英向华尊立达公司总经理于小艳所借的4000元与甘肃建投公司无关，是否计入给马占英的付款由法院裁决，但不应当计入华尊立达公司向甘肃建投公司的付款。 润森公司对该组证据真实性无异议，认为该证据与润森公司无关，对证明目的不发表意见。 润森公司二审时未提交证据，各方当事人二审时均未申请证人出庭作证。 本院对各方当事人提交的证据认证如下：对马占英提交的三组证据真实性、合法性予以确认，《民事调解书》、《执行裁定书》、《拘留决定书》不能证明马占英因无力缴纳上诉费而未提起上诉，且无力缴纳上诉费可申请缓、减、免缴，与其是否行使上诉权无必然因果关系，对该组证据的证明目的不予采信。《民事起诉状》、《人民法院诉讼费缴纳凭证》，仅能证明马占英已就该280万元向银川市金凤区人民法院申请立案，不能单独证明该280万元的性质，证明目的应结合其他证据综合认定。马占英提交的最高人民法院的裁判文书并未就措施费、规费、企业管理费、施工利润等作出如马占英所述的认定，不能达到马占英的证明目的，对该组证据的证明目的不予采信。对甘肃建投公司提交证据的真实性、合法性予以确认，该组证据能够证实甘肃建投公司为其员工缴纳了2013年-2015年的社会保险费及甘肃建投公司与润森公司关于涉案1#楼甘肃建投公司向润森公司付款情况经过对账形成一致意见，但零星维修费54925.6元不应计入。对华尊立达公司提交证据的真实性、合法性予以确认，该组证据能够证明华尊立达公司向甘肃建投公司付款情况，具体付款数额应结合其一审提交的其他证据综合认定。 本院对一审查明的各方当事人无异议案件事实予以确认。 二审另查明，润森公司无建设工程施工资质。润森公司未向建筑主管部门缴纳过涉案工程的规费、企业管理费。甘肃建投公司为其员工向相关部门缴纳过2013年-2015年的社会保险费。就涉案工程，马占英未向甘肃建投公司、润森公司缴纳过管理费，甘肃建投公司、润森公司也未向马占英收取过管理费。润森公司主张其与马占英口头约定由马占英向其支付工程价款3%的管理费，但未提交证据证实，马占英亦不认可。马占英2013年从润森公司付给其的工程款中转付11#-18#楼实际施工人强金柱、强佑民工程款1260万元。关于涉案1#楼华尊立达公司向甘肃建投公司付款情况，双方于2016年11月18日就1#楼与11#-18#楼账务进行分割，形成了双方签字盖章的《宁夏华尊立达项目部1#楼11-18楼工程款分割明细表》，该明细表载明华尊立达公司已付甘肃建投公司涉案1#楼工程款37926272.43元。2014年10月28日，甘肃建投公司与华尊立达公司签订了顶房协议，约定华尊立达公司以其四套房屋抵顶所欠甘肃建投公司工程款2817492元，2014年6月2日甘肃建投公司出具授权委托书，委托华尊立达公司将四套房屋抵顶给宁夏普迈特商品混凝土有限公司，甘肃建投公司分别于2014年5月26日、2014年5月21日给华尊立达公司出具2817492元的工程款发票和房屋抵付工程款收据，明细表载明2817492元中支付1#楼1737519元，支付11#-18#楼1079973元。2014年10月28日，甘肃建投公司与华尊立达公司签订了顶房协议，约定华尊立达公司以其四套房屋抵顶所欠甘肃建投公司工程款3877712元，2017年12月20日甘肃建投公司出具授权委托书，委托华尊立达公司对其中三套房屋直接与宁夏普迈特商品混凝土有限公司签订商品房买卖合同并过户给宁夏普迈特商品混凝土有限公司或其指定的第三人，甘肃建投公司于2017年12月21日给华尊立达公司就其中价值2114496元的三套房屋及华尊立达公司另行支付的185504元出具了230万元收据，收据载明该230万元为1#楼工程款。华尊立达公司另于2017年9月21日向甘肃建投公司就涉案1#楼付款2万元。马占英于2016年3月15日出具借条，载明借华尊立达公司经理于小艳4000元，从甘肃建投公司承包华尊立达公司博览城66#项目部工程结算中扣除。一审查明华尊立达公司于2016年12月28日向甘肃建投公司转款支付的200万元，二审时华尊立达公司自认该笔款项为支付11#-18#楼的工程款。11#-18#楼工程款已作出生效判决并已执行终结。关于涉案1#楼甘肃建投公司向润森公司付款情况，2016年11月18日《宁夏华尊立达项目部1#楼11-18楼工程款分割明细表》载明的涉案1#楼华尊立达公司向甘肃建投公司付款37926272.43元及2016年11月18日之后顶房支付的2114496元甘肃建投公司全部支付给润森公司。零星维修费54925.6元产生于一审庭审后，证据未经过质证，不应计入已付款。另甘肃建投公司2014年、2016年付农民工工资225万元、30万元，付宁夏银川市七河商贸有限公司钢材款532007元，有甘肃建投公司一审提交的工资单、银川市中级人民法院执行款专用收据等证据证实，以上付款共计43122775.43元。 本院认为，甘肃建投公司中标涉案立达国际建材、五金、家居博览城-66#地块工程后与华尊立达公司签订的《建设工程施工合同》、《立达国际建材、五金、家具博览城工程合同补充条款》不违反法律强制规定，为有效合同。《建设工程施工合同》专用条款载明本合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法以最终审定的施工图预算加减变更签证及国家政策性调整按实际工程量进行结算。补充条款约定工程禁止转包，可依法专业分包、劳务分包。《建设工程施工合同》签订后，甘肃建投公司与润森公司就立达国际建材、五金、家居博览城-66#地块五标段建设工程签订了封面为联营协议，内容为《建设工程项目承包施工协议书》的合同，约定由润森公司负责全部工程的施工组织工作。因润森公司不具备施工资质，其与甘肃建投公司签订的《建设工程项目承包施工协议书》无效。润森公司从甘肃建投公司处转包工程后，又将66#地块1#楼展厅工程转包给没有施工资质的自然人马占英。双方未签订书面合同，但转包行为无效。涉案1#楼展厅工程由马占英实际施工，现已竣工验收并投入使用，施工过程中润森公司、王占森给马占英支付了部分工程款。因当事人对工程量及工程造价不能达成一致意见，宁夏营建工程造价咨询有限公司受一审法院委托，对涉案1#楼工程造价进行鉴定，按照甘肃建投公司与华尊立达公司签订的《建筑工程施工合同》、补充条款及2008年计价定额两种方式分别计算出工程造价，在实际施工人马占英与润森公司没有签订书面合同，润森公司与甘肃建投公司签订的《建设工程项目承包施工协议书》无效且约定甘肃建投公司收取华尊立达公司拨付的工程款，在扣除管理费、税费及其他应扣应缴费用后支付润森公司的情况下，一审法院认为应当采信参照《建设工程施工合同》及补充条款计算工程总价款的鉴定意见书并无不当。 本案争议焦点为：1.涉案工程已付工程款数额；2.一审判决支付马占英措施费、规费、企业管理费、施工利润是否正确；3.涉案工程质保期应从何时起算，3%的质保金是否应支付马占英；4.马占英诉请的利息是否应当支持；5.润森公司、甘肃建投公司是否应支付马占英工程款；6.华尊立达公司应否在欠付甘肃建投公司工程款范围内向马占英承担付款责任，如果支付，金额应为多少。 关于涉案工程已付款数额。甘肃建投公司、润森公司均主张一审法院对王占森2013年7月1日向马占英支付的47.5万元、2014年4月15日支付的50万元、2014年9月6日支付的70万元、2014年7月23日支付的280万元，合计447.5万元未认定为已付款错误。对于2014年4月15日50万元、2014年9月6日70万元润森公司、王占森一审时提交了马占英向王占森出具的两份借条，欲证明王占森通过借款方式向马占英支付了该120万元工程款，马占英辩称该款项为其与王占森之间的其他民间借贷关系，并提交了本案工程款之外双方存在其他经济往来的证据，在借条未注明借款与涉案工程款有关且王占森不能区分该款项为其个人经济行为还是代表润森公司在本案中付款的情况下，该两笔款项不应计入已付工程款。对于2013年7月1日47.5万元，润森公司、王占森一审时只提交了黄河农村商业银行存款回单，证据的证明效力弱于马占英提交的证据，不能证明支付的是涉案工程款。对于2014年7月23日280万元，润森公司、王占森一审提交的中国农业银行个人结算业务申请书记载的用途为货款，不能证明支付的是涉案工程款。对上述447.5万元润森公司二审时也未提交补强证据，一审法院未计入本案已付工程款正确，润森公司、王占森可另诉或通过其他途径主张权利，甘肃建投公司、润森公司关于该447.5万元应计入已付工程款的上诉理由不能成立。润森公司上诉称一审判决以马占英收到的工程款中有1260万元为马占英向案外人强金柱、强佑民支付的涉案工程11#-18#楼的工程款予以扣除无事实依据，该1260万元应计入已付马占英工程款。马占英称该1260万元为其收到润森公司支付的2013年工程款后又转付给11#-18#楼实际施工人强金柱、强佑民，一审庭审中强金柱、强佑民作为马占英的证人出庭作证，认可马占英在2013年向其支付1260万元工程款。润森公司未否认强金柱、强佑民是11#-18#楼实际施工人，也未提交证据证实其在本案中提交的付款凭证不包括给强金柱、强佑民的付款，润森公司的委托诉讼代理人姬学云在一审法院2017年5月12日开庭审理时认可付给马占英的款项包括付给强金柱、强佑民的款项，只是未明确具体数额，故润森公司关于该1260万元应计入本案已付马占英工程款的理由亦不能成立，一审法院认定1#楼工程给马占英已付工程款为33888247.91元正确。 关于措施费、规费、企业管理费、施工利润是否应支付马占英。马占英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款支付范围，按照住房和城乡建设部、财政部联合下发的（2013）44号关于印发《建筑安装工程费用项目组成》通知的规定，措施费是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用，包括安全文明施工费（环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费）、夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护费、工程定位复测费、特殊地区施工增加费、大型机械设备进出场及安拆费、脚手架工程费等。利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利。马占英虽为无施工资质的个人，但其在实际施工中也存在投入施工生产的成本开支，若不计取措施费和施工利润，会造成实际施工人马占英权利义务不对等，故依据公平原则，应将措施费、施工利润给予马占英，润森公司、甘肃建投公司关于不应支付马占英措施费、施工利润的上诉理由不能成立。规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括社会保险费（养老、失业、医疗、生育、工伤保险）、住房公积金、工程排污费等。企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需要的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职业教育经费、财产保险费、财务费、税金和其他费用。宁夏营建工程造价咨询有限公司按照《建筑工程施工合同》、补充条款所作鉴定意见书对该两部分费用在每项施工内容造价中均予以单列，并注明是否计取由法院裁决，马占英完成工程中规费共计1421594.55元、企业管理费共计2105524.95元。本院认为，从规费与企业管理费的构成来看，缴纳义务人是企业，而不是自然人，马占英系无施工资质和取费资格的个人，也未提交证据证明其实际产生了规费与企业管理费，故规费与企业管理费不应支付马占英，润森公司及甘肃建投公司该上诉理由成立。减去规费与企业管理费后马占英完成工程的总造价应为42702835.53元（46229955.03元-1421594.55元-2105524.95元），欠付工程款应为6439441.17元（42702835.53元-税金1521089.75元-2%质保金854056.7元-已付款33888247.91元=6439441.17元）。 关于质保期及质保金。《建设工程施工合同》约定，工程交付竣工验收合格，并取得竣工验收备案表，资料交接齐全后，按审定结算价的95%支付工程款，剩余5%留作保修金。预留5%的保修金从竣工验收合格之日起，土建、水暖电工程届满两年无质量问题，承包人在向发包人办理相关手续之日起30日内付3%；防水工程届满五年后，承包人在向发包人办理相关手续之日起30日内付2%，质量保修金不计银行利息。华尊立达公司提交的工程竣工验收备案表载明，涉案工程的勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位在2016年4月8日批注合格同意竣工验收。华尊立达公司也认可涉案工程于2016年4月8日投入使用，故应以2016年4月8日起算涉案工程质保期。涉案工程土建、水暖电工程两年质保期已过，3%质保金1281085.07元（42702835.53元×3%=1281085.07元）应返还马占英。华尊立达公司关于应当以2018年3月28日银川市住房和城乡建设局涉案工程竣工备案之日起算质保期，5%质保金不应退还马占英的上诉理由不能成立。 关于马占英诉请的利息应否支持。马占英与润森公司未签订书面合同约定涉案工程付款时间，华尊立达公司自认涉案工程于2016年4月8日投入使用，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（一）项规定，认定润森公司应当支付马占英的利率标准正确，但支付基数应纠正为6439441.17元。起算时间应作区分，《建设工程施工合同》约定自竣工验收合格之日起，土建、水暖电工程届满两年无质量问题，承包人在向发包人办理相关手续之日起30日内付3%，故3%质保金1281085.07元的逾期付款利息应从2018年5月9日起算。其余未付工程款5158356.1元（6439441.17元-1281085.07元）的利息应从2016年4月9日起算。甘肃建投公司关于不应支付马占英利息的上诉理由不能成立。 关于润森公司、甘肃建投公司应否支付马占英工程款。甘肃建投公司作为涉案工程承包人，在与华尊立达公司签订的补充条款明确约定工程禁止转包的情况下，明知润森公司无建设工程施工资质，仍与润森公司签订《建设工程项目承包施工协议书》，将66#地块工程违法转包给润森公司，双方所签协议书无效。润森公司亦明知马占英系无建设工程施工资质的个人，仍将涉案1#楼工程交由马占英施工，双方之间虽未签订书面合同，但形成了事实上的违法转包关系。甘肃建投公司、润森公司违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条的禁止性规定，对涉案1#楼两次违法转包双方均存在过错。涉案工程己竣工验收备案并投入使用，马占英作为实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，要求二公司支付工程价款，一审判决润森公司就下欠马占英工程款承担付款责任正确。但连带责任的承担必须是法定的，一审判决甘肃建投公司对润森公司欠付马占英的工程款承担连带责任缺乏法律依据，属于适用法律不当，应予纠正，本案中，甘肃建投公司应在欠付润森公司工程款范围内对马占英承担付款责任。甘肃建投公司经过与润森公司对账，双方认可甘肃建投公司就涉案1#楼工程已付润森公司工程款43122775.43元，多于马占英完成工程的总造价42702835.53元，故在本案中甘肃建投公司不欠付润森公司工程款，甘肃建投公司对马占英不再承担付款责任。 关于华尊立达公司应否在欠付甘肃建投公司工程款范围内向马占英承担付款责任及数额。华尊立达公司作为涉案工程的发包人，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于华尊立达公司是否欠付甘肃建投公司涉案1#楼工程款及欠款金额，双方在《宁夏华尊立达项目部1#楼11-18#楼工程款分割明细表》中确认华尊立达公司就涉案1#楼已付甘肃建投公司工程款37926272.43元。2014年10月28日，双方签订了顶房协议，约定华尊立达公司以其四套房屋抵顶所欠甘肃建投公司工程款3877712元。华尊立达公司主张未办理抵顶手续的一套价值1763216元的房屋随时可办手续，该3877712元应当全部认定为已付工程款，本院认为双方签订的顶房协议中甘肃建投公司同意华尊立达公司以四套房屋支付立达国际家居博览城3877712元工程款，甘肃建投公司未提交证据证明1763216元房屋存在不能抵顶的法律障碍，11#-18#楼工程款已执行完毕，1763216元房屋只能用于支付涉案1#楼工程款，故从双方抵房协议达成之日起3877712元工程款应视为已支付。马占英于2016年3月15日向华尊立达公司经理于小艳的借款4000元，应视为华尊立达公司代甘肃建投公司直接向马占英支付，甘肃建投公司认为该笔款项不应计入华尊立达公司向甘肃建投公司付款的理由不能成立。上述款项加上华尊立达公司于2017年9月21日向甘肃建投公司付款2万元及230万元收据中载明的华尊立达公司另行支付的185504元，华尊立达公司就涉案1#楼已付甘肃建投公司工程款为42013488.43元（37926272.43元+3877712元+2万元+4000元+185504元=42013488.43元），华尊立达公司应付甘肃建投公司工程款为40327689.08元（42702835.53元-税金1521089.75元-2%质保金854056.7元=40327689.08元），已付款大于应付款。故就涉案1#楼华尊立达公司不欠付甘肃建投公司工程款，华尊立达公司对马占英不应承担付款责任。 关于鉴定费用负担，华尊立达公司上诉称，参照《建设工程施工合同》及补充条款鉴定出的工程总价款与其提交的工程预算书载明的结算价出入不大，应当依据其提交的工程预算书计算工程价款而不应鉴定，且马占英要求按照两种依据进行鉴定导致鉴定费增加，因此鉴定费应当全部由马占英承担。因甘肃建投公司、马占英对华尊立达公司提交的预算书中的工程量、结算价均有异议，一审法院才委托对涉案工程造价进行鉴定，确定由马占英承担的175000元鉴定费即为马占英申请按2008年定额进行鉴定所应支付的费用，另外175000元因甘肃建投公司、华尊立达公司不再向马占英承担付款责任，应由润森公司、马占英分担。 综上所述，一审判决认定部分事实不清，审判程序合法，适用法律不当，判决结果不当，本院依法予以纠正。华尊立达公司、甘肃建投公司的上诉请求成立，润森公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销银川市中级人民法院（2016）宁01民初483号民事判决； 二、宁夏润森工程机械租赁有限公司于本判决生效之日起十日内向马占英支付工程款6439441.17元，并按照年利率4.35%向马占英支付3%质保金1281085.07元自2018年5月9日起至本判决确定的给付之日止的利息，按照年利率4.35%向马占英支付其余未付工程款5158356.1元自2016年4月9日起至本判决确定的给付之日止的利息； 三、驳回马占英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费174658元，保全费5000元，由马占英负担129354元，由宁夏润森工程机械租赁有限公司负担50304元。鉴定费35万元，由马占英负担301000元，由宁夏润森工程机械租赁有限公司负担49000元。二审案件受理费，宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司预交的81072元由马占英负担，甘肃省建设投资（控股）集团总公司预交的81072元由马占英负担，宁夏润森工程机械租赁有限公司预交的81072元由其自行负担56750元，由马占英负担24322元。 本判决为终审判决。 审判长  王利芬 审判员  张梅芝 审判员  周丽娟 二〇一九年七月二十一日 书记员  卢 杰 附：本案适用的相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；