重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终4096号上诉人（原审原告）：上海圣牛实业有限公司，住所地上海市青浦区赵公路********，统一社会信用代码913101180861534378。法定代表人：丁继萍，总经理。委托诉讼代理人：陈良涛，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉诺实业（重庆）有限公司，住所地重，住所地重庆市沙坪坝区凤天大道**附**9－6信用代码915001065721023522。法定代表人：王淑会，总经理。委托诉讼代理人：周洁，重庆善义律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨琴，重庆善义律师事务所律师。原审第三人：重庆中科建设（集团）有限公司，住所地重庆市，住所地重庆市涪陵区李渡工业园区管委会办公楼代码91500102709427140L。法定代表人：欧阳立科，总经理。委托诉讼代理人：周丹，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李宗谕，男，该公司员工。上诉人上海圣牛实业有限公司（以下简称圣牛公司）因与被上诉人嘉诺实业（重庆）有限公司（以下简称嘉诺公司）及原审第三人重庆中科建设（集团）有限公司（以下简称中科公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月19日进行了公开调查审理。上诉人圣牛公司的委托诉讼代理人陈良涛与被上诉人嘉诺公司的委托诉讼代理人周洁以及原审第三人中科公司的委托诉讼代理人周丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圣牛公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其原诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由嘉诺公司承担。事实和理由：1.按照《建设工程质量管理条例》《建设工程质量检测管理办法》及《工程质量监督工作导则》的相关规定，施工所用钢材需进行进场初检、抽检两道程序，抽检目的在于监督初检是否存在错误，继而确定材料质量是否合格，故抽检具有推翻初检的效力，本案中，中科公司在对案涉钢材进行抽检时发现质量问题，其与中科公司将案涉钢材送往重庆市建设工程质量检验测试中心检测，检测结果为不合格，该检测结果能够证明案涉钢材质量不合格；2.重庆市建设工程质量检验测试中心出具的检测报告已明确载明了送检钢材的批号，该批号与嘉诺公司自述进行初检的钢材批号一致，能够证明抽检的钢材就是嘉诺公司提供的钢材，嘉诺公司对检测样品是否进行确认并不影响检测结果，且其系与中科公司共同将案涉钢材送检，事实上，其已经通知过嘉诺公司，但嘉诺公司对该事置之不理，而法律也未规定送检时必须通知供应商对样品进行确认；3.中科公司作为钢材实际使用人，对本案事实的陈述具有较大证明力，中科公司明确表示案涉钢材抽检不合格并将钢材予以退还，作为一家特级资质的施工企业，中科公司不可能与其串通，将合格钢材虚假认定为不合格；4.其将钢材当废品卖掉系减少损失，符合减损原则，且其以废品价格处理案涉钢材也能证明钢材质量不合格，一审法院以其已将钢材出售作为推定钢材质量合格的理由，没有法律依据。综上，其举示的证据证明力明显大于嘉诺公司的证据，应当认定案涉钢材质量不合格。嘉诺公司答辩称，圣牛公司关于抽检结果能够推翻初检结果的说法没有法律依据，案涉钢材在进场前已初检合格，初检合格后就不会再进行抽检，而如果钢材存放不当也会导致质量不合格，现圣牛公司举示的三份检测报告缺少合法的构成要件，包括取样基数、见证人、见证号等。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中科公司陈述，1.其因承建璧山区两山丽苑经济适用房项目确与圣牛公司签订了钢材买卖合同，作为施工方，其对钢材除了初检还会进行抽检，其在抽检发现问题后遂于2018年2月6日进行了送检，结果为不合格；2.其就案涉不合格钢材的处理以及遭受的损失与圣牛公司签订了协议，圣牛公司已赔偿了其损失，至于圣牛公司追究嘉诺公司的责任，请法院依法判决。圣牛公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉诺公司赔偿其损失688380.92元；2.判令嘉诺公司支付律师费10000元；3.判令嘉诺公司支付违约金147992.74元；4.判令嘉诺公司支付差旅费22000元；5.判令嘉诺公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月，圣牛公司与重庆诺航商贸有限公司（以下简称诺航公司）签订《钢材买卖合同》，约定圣牛公司向诺航公司购买钢材。2017年12月20日，圣牛公司与中科公司签订《钢材买卖合同》，约定圣牛公司向中科公司供应钢材。合同签订后，圣牛公司向诺航公司购买钢材后转卖给中科公司，用于中科公司承建的璧山区两山丽苑经济适用房项目。2018年2月6日，中科公司将甘肃兰鑫钢铁集团皋兰兰鑫钢铁有限公司生产的HRB400EΦ14mm型号、宜昌市福龙钢铁有限公司生产的HRB400EΦ14mm型号、富平县钢厂兴宝有限责任公司生产的HRB400EΦ14mm型号钢材送往重庆市建设工程质量检验测试中心进行检测，检测结果为重量偏差不合格。审理中，圣牛公司提供了2018年6月20日其与中科公司签订的《协议书》，约定：中科公司将兰鑫Φ14型号、福龙Φ14型号、富平Φ14型号的不合格钢材退还给圣牛公司，退回单价按照兰鑫Φ14型号5075元／吨、福龙Φ14型号4535元／吨、富平中14型号4845元／吨计算；已经加工成半成品的钢材全部退还给圣牛公司，单价按照4703元／吨计算；上述退还所产生的转运费由圣牛公司承担。另外，圣牛公司称，其赔偿给中科公司因钢材质量不合格造成的经济损失45万元，是从货款中抵扣。审理中，圣牛公司还称：经其与中科公司实际过磅测量，兰鑫Φ14型号退还36.68吨、福龙Φ14型号退还46.04吨、富平Φ14型号退还21.11吨、半成品退还44.88吨；其收到中科公司退还的钢材后，为减少损失，将兰鑫Φ14型号、福龙Φ14型号、富平Φ14型号三种型号钢材共103.83吨，以3750元/吨的价格卖给了废品收购站，价款共计80784元。嘉诺公司提供的重庆市璧山区建设工程质量监督站检测所《检测报告》复印件中，包括了圣牛公司提供的重庆市建设工程质量检验测试中心进行检测不合格的三批相同批次、相同型号、相同生产厂家的钢材的检测报告，其检测结果为合格，送检单位也是中科公司。一审法院依职权调查，核实了该证据的真实性。一审法院认为，嘉诺公司提供重庆市璧山区建设工程质量监督站检测所检测报告复印件，因系中科公司送检，嘉诺公司客观上无法取得该证据原件。庭审中，因中科公司和圣牛公司也不予认可，嘉诺公司申请该院依职权调取符合法律规定，不存在超过举证期限的问题，该院对该证据依法予以采信。重庆市璧山区建设工程质量监督站检测所系有资质的检测单位，圣牛公司送货后中科公司委托送检证明是合格的，虽然重庆市建设工程质量检验测试中心进行检测时有与嘉诺公司送货相同批次相同型号相同生产厂家的钢材检测结果为不合格，但不能证明嘉诺公司送的钢材是不合格产品，且圣牛公司没有证据证明向重庆市建设工程质量检验测试中心委托检测送检时通知了嘉诺公司对送货样品进行确认，且圣牛公司已经将涉案钢材处理，导致无法进行进一步核实。圣牛公司所提供的证据无法证明其主张的事实，应该承担举证不能的责任。其要求嘉诺公司赔偿损失、支付律师费、违约金、差旅费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：驳回圣牛公司的全部诉讼请求。二审中，圣牛公司向本院举示了一份《检验检测机构资质认定证书》打印件，拟证明抽检机构具有合法资质。经质证，嘉诺公司认为，无法确认真实性，由法院依法认定；中科公司对证据三性均无异议。本院认为，鉴于各方对重庆市建设工程质量检验测试中心作出的检测报告本身并不持异议，而该检测中心是否具有合法检测资质与本案争议的案涉钢材是否存在质量问题之间并无法律上的关联，故本院对其关联性不予确认。据此，本院对该认定证书不作为二审新证据予以采信。二审审理查明：2018年12月18日，重庆诺航商贸有限公司更名为嘉诺实业（重庆）有限公司。本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点为：嘉诺公司向圣牛公司出售的钢材是否存在质量问题。本院认为，首先，诺航公司与圣牛公司签订的《钢材买卖合同》并未约定需对钢材质量进行初检和抽检，而诺航公司提供的重庆市璧山区建设工程质量监督站检测所检测报告显示，本案争议批号钢材的检测结果均为合格，由此可以认定诺航公司已向圣牛公司交付了质量合格的钢材，诺航公司并无违约行为。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然圣牛公司举示的重庆市建设工程质量检验测试中心检测报告载明送检钢材不合格，但圣牛公司与中科公司在送检前并未对送检钢材进行确认、固定，即便送检钢材批号与诺航公司提供的钢材批号一致，在无证据表明同一批次钢材均被诺航公司悉数购买的情况下，无法确认该送检钢材即为诺航公司所售钢材，根据前述规定，应当由圣牛公司对其抗辩事实承担举证不能的不利后果。最后，鉴于案涉钢材已被圣牛公司出售给案外人，已无法再进行调查核实，该后果系圣牛公司自身行为导致。据此，本院依法推定诺航公司提供的钢材质量合格。圣牛公司关于案涉钢材质量不合格的意见无事实依据，不能成立，不予采纳。综上所述，圣牛公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12484元，由上诉人上海圣牛实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 颜 菲审 判 员 张 毅二〇一九年七月二十五日法官助理 谢威利书 记 员 李明霞