江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2054号上诉人（原审被告）:张精，男，1986年5月3日出生，住宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：沈岩，宿迁市宿豫区黄河法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张乃强，宿迁市宿豫区黄河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谢成前，男，1957年2月2日出生，住宿迁市宿豫区。被上诉人（原审被告）：宿迁盛世骄阳广告传媒有限公司，住所地宿迁市宿豫区顺河镇周石庄居委会**。法定代表人：周坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：王峰之，江苏荣山律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冬阳，江苏荣山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周正怀，男，1988年3月18日出生，住宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：王峰之，江苏荣山律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冬阳，江苏荣山律师事务所律师。上诉人张精因与被上诉人谢成前、宿迁盛世骄阳广告传媒有限公司（以下简称“广告公司”）、周正怀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初6411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张精及其委托诉讼代理人沈岩，被上诉人谢成前，被上诉人广告公司法定代表人周坤及其委托诉讼代理人王峰之，被上诉人周正怀及其委托诉讼代理人王峰之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张精上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回谢成前对张精的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。张精与广告公司之间不存在承揽关系。张精与谢成前都是广告公司的员工，一切工作都是服从广告公司安排和管理。谢成前受伤当天的工作是由广告公司领导周坤安排，张精从未雇佣过谢成前。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故张精、谢成前与广告公司之间是劳动关系。一审法院仅凭广告公司陈述即认定张精与广告公司之间存在承揽关系，无事实和法律依据。张精不是本案适格被告，不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法查明事实，改判驳回谢成前对张精的诉讼请求。谢成前辩称：请求二审法院依法判决。广告公司、周正怀辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢成前向一审法院起诉请求：判令张精赔偿谢成前医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等合计30828元，广告公司、周正怀对上述债务承担连带赔偿责任，本案诉讼费用由张精、广告公司、周正怀承担。事实和理由：谢成前受雇于张精。广告公司将涉案工程发包给张精施工。2018年8月20日下午，谢成前按照张精指示在涉案工程现场提供劳务时被施工现场重物砸伤，被送往宿迁市第三医院住院治疗，于2018年9月5日出院。张精与广告公司就赔偿谢成前损失达成协议，但之后仅支付了部分医疗费用。广告公司系自然人独资有限公司，周正怀系该公司股东。故张精、广告公司、周正怀应对谢成前的损失承担赔偿责任。关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术相关赔偿费用待二次手术及伤残鉴定后另行主张。一审法院认定事实：广告公司从事公交车候车亭等生产、安装、销售等业务，公司类型为自然人独资有限责任公司，周正怀系该公司股东。2018年8月，张精承揽了广告公司的公交车候车亭灯箱玻璃安装业务，雇佣谢成前参与施工。2018年8月20日下午，谢成前在搬运灯箱过程中，因灯箱摔落砸伤右脚。后被送往宿迁市第三医院住院治疗，经诊断为右后踝、外踝骨折并踝关节半脱位、头部外伤、左肘关节软组织损伤，手术后于2018年9月5日出院，共住院治疗16天，住院期间共花去医疗费34747.96元。出院医嘱：1．建议石膏外固定六周后复查是否拆除；2．建议休息二个月；3．定期复查；4．不适随诊。谢成前住院期间，张精与广告公司周正怀达成医疗费预付原则，约定医疗费由广告公司和张精共同支付，事后由法院划分责任，多退少补。后张精支付医疗费11000元，广告公司支付医疗费17000元。一审法院认为，提供劳务者在从事雇佣活动过程中遭受人身损害的，雇主应当根据自己的过错程度承担相应的赔偿责任，受害人对损害的发生也有过错的，应当承担相应的民事责任。本案中谢成前受雇于张精从事灯箱安装工作，其工作内容由张精安排，工资由张精支付，谢成前与张精之间的雇佣关系成立，张精对谢成前的各项损失应当予以赔偿。广告公司作为定作人将公交候车亭灯箱玻璃安装工作交由承揽人张精施工，工作内容并无相关资质要求，广告公司与张精之间系承揽关系，广告公司不存在定作、选任、指示的过错，因此不应承担赔偿责任。谢成前在搬运灯箱过程中未尽安全注意义务，对造成的受伤结果也存在一定的过错，综合事故的发生经过，认定张精对损害结果承担80%责任，谢成前对损害结果承担20%责任。结合谢成前的伤情、病案资料、双方的质证意见，谢成前此次受伤造成的损失如下：1．医疗费34747.96元，张精与广告公司已支付28000元，剩余6747.96元；2．误工费：谢成前主张按150元/天，未提供证据证实，酌定参照上一年度农业在岗工资标准36263元/年计算，（36263÷365）元/天×76天=7550.65元；3．伙食补助费：18元/天×16天=288元；4．护理费：酌定为80元/天，护理期为76天，计6080元；5．营养费：10元/天×76天=760元；6．交通费：酌定为500元。以上合计为21926.61元。张精应承担17541.29元。张精经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张精于判决生效之日起十日内赔偿谢成前医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费共计17541.29元；二、驳回谢成前的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费571元，减半收取计286元，由张精负担。二审中，除张精、谢成前对一审判决认定的各方当事人之间的法律关系有异议外，各方当事人对一审判决认定的其余事实均没有异议，本院依法予以确认。二审听证中，上诉人张精围绕上诉请求提供了宿迁市泗洪县人民医院司法鉴定所出具的洪司鉴所[2012]临鉴字第222号司法鉴定意见书复印件，以证明张精曾因脑部受到伤害导致智力下降，广告公司与张精签订的协议无效，该协议不能证明双方之间的关系。另上诉人张精申请证人程某出庭作证，以证明程某、张精以及谢成前都是广告公司的员工，程某、谢成前与张精一起给广告公司组装灯箱，工资由广告公司发放，谢成前与广告公司之间形成劳务关系。谢成前对上述证据质证称：对张精提交的司法鉴定书、程某的证言没有异议。广告公司、周正怀对上述证据质证称：司法鉴定意见书系复印件，不属于新证据，也不能证明张精无民事行为能力，仅能证明张精颅脑损伤致视神经受伤，其智力并无障碍。对证人证言真实性不予认可。程某的证言不能证明谢成前、张精以及程某受雇于广告公司和周正怀，只能证明谢成前找程某到加工地点做工，程某与广告公司及周正怀之间并未建立劳动关系。程某陈述加工每个灯箱60元，而广告公司承包给张精灯箱的价格是每个65元，张精从中得到的利润是5元。谢成前跟随张精干活，受雇于张精，谢成前在一审中认可从张精处领取工资。本院对上述证据的认证意见为：宿迁市泗洪县人民医院司法鉴定所出具的洪司鉴所[2012]临鉴字第222号司法鉴定意见书鉴定意见为张精因颅脑损伤伴眶壁骨折致视神经挫伤构成伤残，鉴定意见书并未说明张精的智力不正常，不能达到张精的证明目的。程某的证言真实性无法确认，对证人证言不予采信。本案二审争议焦点为：张精与广告公司之间对涉案的灯箱安装是否是承揽关系，张精是否应对谢成前的损失承担赔偿责任。本院认为，张精与广告公司、周正怀达成的医疗费预付原则载明“由于张精手下人干活（谢成前）出现意外，现无钱医治，现和厂里协商厂里和张精共同出，事后由法院划分责任，多退少补”。根据前述协议内容，应认定谢成前系为张精提供劳务。张精与广告公司约定，由张精组织人员组装灯箱，将组装合格的灯箱交付给广告公司，广告公司按组装灯箱的件数给付张精报酬，应认定广告公司与张精之间系承揽关系。张精主张其和谢成前与广告公司之间均系劳动关系证据不足，依法不予采信。谢成前一审明确陈述其是受雇于张精，张精是承揽广告公司工程。谢成前在二审中改变陈述，但未能提供充分的证据推翻其之前的陈述，且与张精与广告公司签订的协议相矛盾，依法不予采信。谢成前在为张精提供劳务过程中受到损害，张精未能尽到安全保障义务，对损害后果发生存在过错，张精对谢成前的损害后果应承担相应的赔偿责任。张精主张其不是本案适格被告主体不能成立。综上，一审法院综合事故的发生经过、张精和谢成前的过错，判决张精对谢成前的损失承担80%的责任，谢成前对自己的损失承担20%的责任，并无不当。综上所述，上诉人张精的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人张精负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  谢朝晖审判员  徐金鸽二〇一九年七月二十二日书记员  汤媛媛