湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘02刑终144号 原公诉机关株洲市荷塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王涛，男，1992年3月22日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省桂阳县，现住湖南省桂阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年9月29日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人杨子固，湖南志涛律师事务所律师。 原审被告人盛竹威，男，1962年11月17日出生于湖南省株洲市，汉族，高中文化，户籍所在地株洲市荷塘区，现住株洲市荷塘区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年9月30日被监视居住。 株洲市荷塘区人民法院审理株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人王涛犯贩卖毒品罪、原审被告人盛竹威犯非法持有毒品罪一案，于2019年2月11日作出(2018)湘0202刑初178号刑事判决。宣判后，原审被告人王涛提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员李蓉芬出庭履行职务，上诉人王涛及其辩护人杨子固到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2017年3月8日，株洲市公安局直属分局经立案侦查发现一条由郴州桂阳县流向株洲市的毒品渠道，并抓获了被告人王涛、盛竹威、胡正（另案处理）、钟某（不起诉）等人，具体犯罪事实：1、2017年6月14日，被告人王涛在桂阳县大市场将100包毒品“开心粉”[含3、4-亚甲基二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分，以下简称MDMA]以每包170元的价格贩卖给被告人胡正（绰号“阿正”)，并收取胡正现金17,000元；后胡正在京珠高速株洲段建宁服务区将100包毒品“开心粉”和100克毒品“K粉”[含氯胺酮成分]分别以每包260元和每克170元的价格贩卖给被告人盛竹威，并收取了盛竹威现金47,000元（含路费4,000元）。2、2017年9月26日，被告人王涛在桂阳县大市场将100包毒品“开心粉”以每包170元的价格贩卖给胡正，并收取胡正现金17,000元；同日，胡正与在株洲的被告人盛竹威达成以27,500元价格向其贩卖100包毒品“开心粉”的意向，并于同日在桂阳县城一加油站对面马路上与受盛竹威安排前来的钟喜兵完成了毒品交易，得款275,00元。后钟喜兵将装有毒品的包裹带回株洲交给盛竹威后一起被公安机关查获。经称重，该批毒品“开心粉”净重111.65克。此外，公安机关在荷塘区金域半岛2栋1单元1602号盛竹威的租房另依法查获其持有的毒品“开心果”[含MDMA成分]1包，净重5.02克、含3、4-亚甲基二氧基甲卡西酮成分的毒品2包，净重7.64克、K粉[含氯胺酮成分]1包，净重0.5克、大麻[含四氢大麻酚]，净重2.35克。3、公安机关于2017年9月27日在桂阳县子龙公园边小区**被告人王涛的住所依法查获了其持有的含有MDMA成分的各类毒品总计365.34克，含有尼美西泮成分的毒品0.54克。另查明，被告人王涛在案发后被带到桂阳县公安局接受调查期间，将公安机关在其家中查获的毒品洒在地上，企图毁灭证据。公安机关将其传唤至株洲市公安局天元分局后，供认了贩卖毒品给胡正的事实，同时表示愿意配合公安机关抓获其上线贩毒人员。在公安机关带其乘坐警车抓捕其他贩毒人员时，王涛突然拿起车上圆珠笔扎伤自己左大腿。 认定上述事实的证据有：1、到案经过；2、破案报告；3、王涛、盛竹威、钟喜兵另案处理的相关证明材料；4、疑似毒品称量、取样笔录、登记表；5、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单；6、称重笔录；7、称量取样笔录；8、盛竹威行驶证复印件、刑事照片；9、证人曹某的证言；10、钟喜兵的供述和辩解；11、被告人盛竹威的供述和辩解；同案人胡正的供述和辩解；12、辨认笔录；13、通话记录、短信截图；14、关于王涛伤情的情况说明；15、盛竹威、钟喜兵、王涛的电话详单；16、疑似毒品物质称量、取样登记及称量照片；17、王涛入所体检表一份；18、公安行政处罚决定书；19、王涛行政处罚决定书一份、责令社区戒毒决定书一份；20、株洲市公安局刑事科学技术研究所［株公物鉴（理化）字［2017］310号］检验报告；21、王涛、盛竹威、钟喜兵的户籍资料；22、被告人王涛的供述和辩解；23、检验报告；24、暂不收押通知书。 原判认为，被告人王涛明知MDMA类物质系毒品仍向他人贩卖，且毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人盛竹威明知MDMA类物质、大麻、K粉、3、4-亚甲基二氧基甲卡西酮类物质系毒品而非法持有，且毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。盛竹威能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人王涛提出其没有贩卖毒品，只是非法持有毒品的辩护意见。经查，本案有王涛与胡正的供述相互印证，有通话记录、鉴定结论等证据证实。且王涛翻供前后毒品来源不一致，故该辩护意见，不予采纳。王涛的辩护人提出“王涛不构成贩卖毒品罪，公安机关拘传时间超过24小时，侦查机关不能自证王涛的左大腿外伤系自残所致，确有暴力取证的行为的辩护意见。”经查，王涛于2017年9月27日12时许在桂阳县其家中被公安机关抓获到案，同年9月28日22时在株洲市天元区公安分局执法办案中心进行第一次讯问，期间，需要从贵阳县把嫌疑人提押至株洲市，包含吃饭、休息、驾车等时间，故辩护人提出连续拘传时间超过24小时的辩护意见不成立，不予采纳。辩护人提出侦查机关不能自证王涛的左大腿外伤系自残所致，确有暴力取证的行为的辩护意见，本案证据当中有公安机关出具的情况说明证明被告人王涛系自残。庭审中，公诉机关确认王涛左大腿外伤系自残所致的说明真实有效，且王涛在桂阳县公安局确有毁灭证据的行为，其自称被抓获到案后，害怕坐牢，所以才想毁灭证据，公安机关出具说明称王涛自残是情绪激进，全程依法办案，文明办案。故辩护人的暴力取证的辩护意见，及向本院申请非法证据排除的申请书所陈述的理由，均不符合本案客观事实，不予采纳。盛竹威的辩护人提出盛竹威自愿认罪，持有毒品全部被查获，没有造成社会危害性，是初犯，请求从轻处罚的意见，予以采纳。据此，对被告人王涛适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人盛竹威适用《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人王涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人盛竹威犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。三、本案作案工具手机四台、电子秤一台、封口机一台、金属汤勺二把、空包装袋100袋予以没收，上缴国库。 宣判后，王涛及其辩护人以王涛不构成贩卖毒品罪为由提起上诉。提出：1、原判认定侦查机关连续拘传没有超过24小时及王涛用圆珠笔扎伤自己大腿的事实错误。拘传期间获得的口供不能作为定案证据，应当作为非法证据予以排除而一审并未予以排除。2、王涛贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，根据“疑罪从无”的原则，不应认定王涛构成贩卖毒品罪，而应当认定为非法持有毒品罪。3、通过技侦手段获取的证据应当在庭上出示，查证属实，才能作为定案的证据。请求依法改判为非法持有毒品。 株洲市人民检察院出庭检察员提出： 1、王涛于2017年9月27日中午12时在家中被抓获，27日下午14时30分至15时10分和19时30分至19时50分在桂阳县公安局做了两份笔录，之后侦查人员带王涛从桂阳县驾车回株洲期间路程约300公里，驾车时间约三个半至四个小时，于28日凌晨到达株洲市天元区公安分局执法办案区，此时方视为王涛拘传到案的时间。株洲市公安局直属分局于2017年9月29日1时向王涛宣布拘留，拘传时间未超过24小时，并于9月29日19时送看守所，符合法律规定。 2、关于王涛是否被刑讯逼供的问题：王涛的外伤系自残所致，有侦查人员的情况说明和王涛自己的供述予以证明可以排除王涛的腿系刑讯逼供所致。王涛的辩护人提出王涛腿上裂口为0.8cm，而圆珠笔的笔尖只有0.5或0.7mm两种规格，由此断定王涛不是被圆珠笔扎伤而时被剪刀等其他尖锐物扎戳而形成，这种推测不符合常理，只看到笔尖而忽视了笔杆，在较大的力量下，圆珠笔杆连同笔尖灌入皮肉组织，也能够形成较大的裂口。 3、证明王涛两次贩卖毒品给胡正的证据有王涛本人的供述证明其在2017年6月、9月份两次贩卖毒品MDMA给胡正；有王涛、胡正的通话详单，证明王涛的手机在2017年6月份与胡正、盛竹威分别有电话联系，在2017年9月23日至26日与胡正有15次电话联系，佐证了王涛在2017年6月、9月两次贩卖毒品给胡正的事实；有鉴定意见证明盛竹威处查获的毒品与王涛处查获的毒品不仅成分一样，而且毒品的外包装也属于同一种类，证明胡正从王涛处购进毒品又卖给盛竹威的事实；有技术侦查手段获取的资料证明了王涛与胡正2017年6月14、9月26日的毒品交易情况。综上，认定王涛贩卖毒品的犯罪事实的证据并非孤证，多个证据之间形成了证据锁链，能够证明王涛两次贩卖毒品给胡正的犯罪事实。 本案存在的问题：1、从株公物检（理化）字【2017】309号物证检验报告的结论来看，从王涛家中查获的48包“开心粉”中随机抽取的10包中，有9包检出MDMA毒品成分，有1包检出氯胺酮成分，根据公安机关对该48包毒品进行描述，有浅色和黄色两种不同颜色，说明该48包毒品并非一类毒品，而是两种毒品，但原审忽视了毒品鉴定中存在的问题，没有对该48包毒品进行复检，导致48包毒品中MDMA和氯胺酮的数量各是多少克无法查明，需要进行重新鉴定。2、盛竹威的犯罪行为应当定性为贩卖毒品，原审以非法持有毒品罪定罪，导致适用法律错误，量刑不当。 综上，因该案在王涛处查获的部分毒品需要重新鉴定，以及原审被告人盛竹威的定性和量刑均有错误，建议将该案发回重审。 经二审审理查明的王涛和盛竹威的犯罪事实和证据与一审基本相同。 二审庭审中，就原审已经认证的公安机关通过技侦手段获取的王涛、胡正、盛竹威电话通话内容的记录材料予以了展示。 另查明，公安侦查人员在王涛的驻所进行搜查时，查获了“Y仔”3粒，净重0.54克；“开心粉”一瓶，净重81.89克；摇头丸一袋，净重221.28克；“开心粉”48袋，净重62.08克。经检验，“Y仔”检出尼美西泮成分；摇头丸检出氯胺酮成分；“开心粉”一瓶检出MDMA成分；袋装“开心粉”取样10份，其中9份检测MDMA成分，1份检出氯胺酮成分。 本院认为，上诉人王涛违反我国对毒品的管控制度，明知是毒品而予以贩卖，已构成贩卖毒品罪。且犯罪数量大。原审被告人盛竹威明知是毒品而非法持有，已构成非法持有毒品罪。就王涛上诉所提意见以及王涛的辩护人所提辩护意见，经查，株洲市公安机局直属分局传唤证记载，王涛于2017年9月27日收到该局的传唤证，于次日2时到株洲市公安局天元分局接受传唤至2017年9月29日1时被刑事拘留，并未超过24小时。就公安侦查人员是否对王涛进行非法取证并致伤王涛，原审根据本案事实和证据已经作出不予采纳的意见，结合本案王涛有毁灭证据的事实和拒不认罪等情节予以综合分析判断，本院对原审判决不予采纳的意见予以确认。就本案通过技侦手段获取的证据，二审庭审中进行了展示和说明。综上，王涛及其辩护人上诉所提意见，本院不予采纳，上诉请求，本院不予支持。对出庭检察员就本案是否存在超期羁押和刑讯逼供以及王涛犯罪事实提出的出庭意见，本院予以采纳。就出庭检察员提出本案存在的问题及建议，经查，本案鉴定机关对王涛家中查获的毒品样品进行检验，其中对48包“开心粉”取样10份，经检验其中9包检出MDMA成分，1包检出氯胺酮成分。48袋“开心粉”主要成分是MDMA和少量的氯胺酮成分。原审判。原审判决对在王涛住所查获的毒品为0尼美西泮和365.34克含有MDMA成分的各类毒品的认定不准确，本院在二审查明事实中已经予以纠正。出庭检察员所提的意见具有合理性，但原检验报告合法有效，无需重新鉴定的必要，且不影响本案对王涛的定罪量刑。就原审判决是否存在对原审被告人盛竹威的定性和量刑错误的问题，经查，株洲市荷塘区人民检察院以盛竹威犯非法持有毒品罪向原审法院提起公诉，依据该院提供的证据，原审判决对盛竹威的定罪量刑并无不当。如有新的事实和证据，也应当根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百二十五条第一款（七）项的规定“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”，故本案不宜发回重审。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  彭雁斌 审判员  张树萍 审判员  刘 克 二〇一九年七月十二日 书记员  李 婷