辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽01刑终427号原公诉机关沈阳市大东区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱鹏，男，1989年1月30日出生于重庆市，汉族，初中文化，农民，捕前住重庆市巴南区。因犯贩卖毒品罪于2012年12月被判处拘役五个月；因犯容留他人吸毒罪于2013年11月被判处拘役五个月；因犯贩卖毒品罪于2014年9月被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元，于2015年7月14日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于沈阳市大东区看守所。上诉人（原审被告人）李留颖，女，1990年6月27日出生于黑龙江省尚志市，汉族，初中文化，无职业，捕前住沈阳市大**，户籍地黑龙江省尚志市。因犯贩卖毒品罪于2014年6月被判处拘役四个月，并处罚金人民币5000元，同年9月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年6月22日被监视居住，于2019年3月11日被取保候审。辩护人曹文，辽宁冠维律师事务所律师。沈阳市大东区人民法院审理沈阳市大东区人民检察院指控原审被告人朱鹏、李留颖犯贩卖毒品、非法持有毒品罪一案，于2019年5月7日作出（2019）辽0104刑初233号刑事判决。原审被告人朱鹏、李留颖不服原判，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2018年1月的一天，申某某向被告人李留颖提出欲购买毒品。后李留颖在沈阳市沈河区大南街87号沈阳市妇婴医院病房内，以人民币5100元的价格向申某某贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）约重16克。2、2018年4月的一天，李某向被告人李留颖提出购买毒品10克，并以微信转账的方式给付李留颖毒资3300元。后李留颖在沈阳市大东区望花中街附近，将甲基苯丙胺10克交给李某。3、2018年6月的一天，郭某某与被告人李留颖约定，由李留颖为其代买4000元毒品。后李留颖与被告人朱鹏通过电话约定，李留颖以280元/克的价格向朱鹏购卖甲基苯丙胺25克、麻古丸10个。朱鹏在重庆市巴南区收到6200元预付款后，通过顺丰快递将毒品邮寄到沈阳市大东区望花中街顺丰快递民强营业点。该包裹被公安机关查获，包内毒品净重24.53克，麻古0.94克。4、2018年6月19日，公安机关在重庆市巴南区中医院附近将被告人朱鹏抓获，并扣押了其持有的毒品（冰毒49.56克，麻古2.89克）；2018年6月20日，公安机关在沈阳市皇姑区珠江街鲲鹏小区附近将预提取朱鹏邮寄邮包的李留颖抓获。抓获李留颖时在其随身携带的挎包查获疑似毒品2袋，经检验，该物品净重1.5克，未检出甲基苯丙胺成分。上述事实有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的证人申某某、李某、郭某某、叶某某、孙某某证言，顺丰速运单据、手机截屏照片、扣押决定书、扣押清单、物证照片、李留颖指认快递包裹照片、微信交易记录、银行交易明细，勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、搜查笔录、辨认笔录、称重及检材提取笔录，沈阳市公安司法鉴定中心出具检验报告，抓捕经过、人口基本信息、违法犯罪嫌疑人信息查询、刑事判决书及被告人朱鹏、李留颖的供述等证据证实。原审法院认为，被告人朱鹏、被告人李留颖明知是毒品而向他人贩卖，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪；李留颖明知系毒品而持有，其行为构成非法持有毒品罪。李留颖犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告人朱鹏曾因贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑满释放未满五年，再犯贩卖毒品罪并应处有期徒刑刑罚，系累犯、毒品再犯，依法从重处罚；被告人李留颖曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，再次贩卖毒品犯罪，系毒品再犯，依法从重从罚；被告人李留颖非法持有毒品，未实际控制，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条第一款、第二十三条、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人朱鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。被告人李留颖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；犯非法持有毒品罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚,决定执行有期徒刑十三年，罚金人民币七万元。涉案查扣甲基苯丙胺依法没收，予以销毁。上诉人朱鹏的上诉理由是：其被公安机关抓获时查扣的毒品，应认定其构成非法持有毒品罪。上诉人李留颖的上诉理由是：1、其没有向申某某、李某贩卖毒品；2、其被公安机关抓获时现场查获邮包内毒品数量应全部认定为非法持有毒品。辩护人的辩护意见是：1、证人申某某、李某与上诉人李留颖之间存在感情纠葛，其二人证言不具备真实性，不能作为定罪依据，现有证据不足以证实上诉人李留颖向申某某、李某贩卖毒品；2、上诉人李留颖认识到自己的行为是犯罪行为，决定放弃收取涉案快递包裹，系在侦查机关的命令和押解下被强迫去取涉案包裹，其行为构成犯罪中止，而且未实际造成危害后果，应对上诉人李留颖免除处罚；3、侦查机关对上诉人李留颖存在疲劳审讯和引诱供述情形，李留颖在侦查阶段的供述不真实，不能作为定案根据。经审理查明，上诉人朱鹏、李留颖贩卖毒品、非法持有毒品犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。上诉人李留颖及其辩护人在本院审理过程中提交证人申某某住院费收据复印件一张、证人李某的姐姐李甲出具书面证明复印件一张、李留颖租住房屋房主吴某某出具书面证明复印件一份及微信转账记录截图四张。本院认为，上诉人朱鹏、李留颖明知是毒品而向他人贩卖，二上诉人的行为均构成贩卖毒品罪；上诉人李留颖明知是毒品而持有，其行为又构成非法持有毒品罪，依法应数罪并罚。关于上诉人朱鹏提出其被公安机关抓获时查扣的毒品，应认定其构成非法持有毒品罪的上诉理由，经查，上诉人朱鹏有贩卖毒品犯罪前科，又向本案上诉人李留颖贩卖毒品，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均认定为其贩卖的毒品，且现无证据证明查获的毒品并非上诉人朱鹏用于贩卖，依法应以贩卖毒品罪对其定罪处罚，故对上诉人朱鹏的上诉理由本院不予支持。关于上诉人李留颖提出其没有向申某某、李某贩卖毒品的上诉理由并提交相关证据予以佐证，辩护人提出证人申某某、李某与上诉人李留颖之间存在感情纠葛，其二人证言不具备真实性，不能作为定罪依据，现有证据不足以证实上诉人李留颖向申某某、李某贩卖毒品的辩护意见，经查，上诉人李留颖提交的证人申某某住院费收据复印件一张虽能证实申某某住院期间的医疗费支出，存在上诉人李留颖代其缴纳医疗费的可能性，但不足以证实证人申某某向李留颖的全部微信转款被用于缴纳医疗费用；上诉人李留颖提交的证人李某的姐姐李甲出具书面证明复印件一张、李留颖租住房屋房主吴某某出具书面证明复印件一份及微信转账记录截图四张虽能证明证人李某与李留颖之间存在同居关系，吴某某于2018年4月14日收到李留颖微信转房屋租金3600元以及上诉人李留颖于2018年4月4日收到微信转账3300元，但未能证明李留颖微信账户收入与支出具有相互对应关联性，即不足以证实上诉人李留颖将证人李某微信转款3300元专门用于缴纳房屋租金；现有买毒人申某某、李某的证言证实上诉人李留颖向其二人贩卖毒品并有微信交易记录佐证申某某、李某向上诉人李留颖支付毒资，且上诉人李留颖在侦查阶段对于向申某某、李某贩卖毒品的事实予以供认，故对该上诉理由及辩护人的此点辩护意见本院不予采纳。关于上诉人李留颖提出其被公安机关抓获时现场查获邮包内毒品数量应全部认定为非法持有毒品的上诉理由，经查，贩毒人员李留颖被抓获后，侦查机关从其预备提取的邮包内查获毒品，其中部分毒品有证据证明上诉人李留颖为郭某某代购并非用于贩卖，依法认定为非法持有毒品，上诉人李留颖曾因贩卖毒品被判处过刑罚，又向本案证人申某某、李某贩卖毒品，有证据证明其实施贩卖毒品犯罪，扣除代购毒品数量对于邮包内余下毒品依法可认定为上诉人李留颖贩卖的毒品，故对该上诉理由本院不予支持。关于辩护人提出上诉人李留颖认识到自己的行为是犯罪行为，决定放弃收取涉案快递包裹，系在侦查机关的命令和押解下被强迫去取涉案包裹，其行为构成犯罪中止，而且未实际造成危害后果，应对上诉人李留颖免除处罚，侦查机关对上诉人李留颖存在疲劳审讯和引诱供述情形，李留颖在侦查阶段的供述不真实，不能作为定案根据的辩护意见，经查，上诉人李留颖未能提供侦查机关涉嫌非法取证的相关线索或材料，辩护人所提上述意见无事实和法律依据，现有买毒人证言、同案犯供述及相关书证与李留颖在侦查阶段的供述相印证，能够证实上诉人李留颖贩卖毒品、非法持有毒品的犯罪事实，故对该辩护意见本院不予采纳。上诉人朱鹏系毒品再犯、累犯，依法应从重处罚；上诉人李留颖系毒品再犯，依法应从重处罚，鉴于其非法持有的毒品未实际控制系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋永政审判员  温晓霞审判员  彭 聪二〇一九年七月十二日书记员  周禹辛