河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终1963号上诉人（原审原告）：郭长海，男，1974年10月14日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：华春霞，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄心谋，男，1962年4月8日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：查君舰，河南文赢（杭州）律师事务所律师。上诉人郭长海与被上诉人黄心谋合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭长海的委托诉讼代理人华春霞，被上诉人黄心谋的委托诉讼代理人查君舰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭长海上诉请求：1、撤销信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初346号民事判决，发回重审，或者判令被上诉人立即向上诉人返还代理服务费142000元，赔偿上诉人损失47655元，并向上诉人支付违约金20000元（以上合计209655元）；2、判令由被上诉人承担本案的第一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人黄心谋除了应向上诉人郭长海返还服务费140000元及印花税、U盾费用5240元外，还应向上诉人郭长海返还服务费2000元及其他损失42415元。二、被上诉人黄心谋应向上诉人郭长海支付违约金20000元。根据协议约定违约金数额为20000元，根据补充协议约定2018年6月30日止，被上诉人未完成泰嘉公司资质证书，视为违约，双方解除合同。被上诉人从2016年7月1日开始接受上诉人委托直到2018年9月19日解除协议止，时间跨度两年多，在此期间上诉人无法以泰嘉公司名义对外承接工程，上诉人还花费了大量财税代理费用。综上，上诉人要求被上诉人立即返还代理服务费142000元，赔偿损失47655元，支付违约金20000元的上诉请求有事实和法律依据。黄心谋辩称，一、被上诉人之所以没有按时为上诉人办出证件，是因为政府原因造成的，属于不可抗力，不能认为是被上诉人违约。之前办理该项业务是省建设厅办理，按惯例2018年3月8日就应该组织技工考试，6月份就可以办好所有证件，但因建设厅改革，将权利下放到市级住房城乡建设部门，结果信阳市主管部门在2018年3月之后未组织考试，直到2018年12月15日才组织培训并于12月30日考试，导致技工证办理不出来，无法进一步申请办理资质证书。另一个原因是在可以报名考试时，上诉人却不愿意再办理，不安排人员考试。综上，被上诉人一直在积极办理，不存在违约行为，而是上诉人不根据具体情况擅自解除合同。二、被上诉人已经为上诉人设立公司办理了部分证件，被上诉人为此支出10多万元，如果上诉人解除合同，应该扣除费用后将剩余费用返还上诉人。三、不能办证系不可抗力造成的，被上诉人不存在违约，不应当承担违约责任。四、原审认定被上诉人不承担合同解除的损失及违约金正确，解除合同是上诉人单方行为，被上诉人并未认可和同意。同时，上诉人要求被上诉人支付设立公司的相关支出没有法律依据，设立公司的主体是上诉人，缴纳相关税费是其合法合理的开支，该支出和被上诉人无直接因果关系，不能认定为上诉人的损失。郭长海向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告代理服务费142000元，赔偿原告设立河南泰嘉基础工程有限公司花费相关费用47655元，并向原告支付违约金20000元（以上合计209655元）；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月1日，原告郭长海与被告黄心谋签订《资质证书和安全生产许可证代理服务协议》，协议约定由被告为原告办理泰嘉公司地基与基础工程专业承包三级资质证书和安全生产许可证，总代理服务费用16万元，第一次人员证件费用付40%，第二次上交省财政建设厅送件时付30%，原告拿到资质证书和安全生产许可证办好后再付清剩余的30%。2018年3月16日原、被告签订《资质证书和安全生产许可证代理服务补充协议》，约定将原协议中的履行日期变更为2018年6月30日，被告需在此期间完成全部工作，以原告拿到书面资料为准，并约定若在此期间被告未完成资质证书办理工作（以拿到书面文件为准），视为被告违约，双方解除合同。原协议签订后，原告通过银行转账的方式分多次向被告黄心谋支付服务费共计140000元。原告郭长海于2018年9月14日向被告邮寄律师函，解除双方之间签订的原协议及补充协议，被告黄心谋于2018年9月19日收到解除合同通知。原告于2016年8月8日通过银行转账的方式向被告支付5240元的印花税、U盾费用，被告黄心谋表示认可。一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状并要求赔偿损失。本案中，原、被告签订的补充协议第二条约定“若到上述约定的2018年6月30日止，乙方未完成泰嘉公司的资质证书办理工作（以甲方拿到书面文件为准），视为乙方违约，甲、乙双方解除合同”，原告郭长海于2018年9月14日向被告邮寄解除原协议及补充协议的律师函，被告黄心谋2018年9月19日收到该通知时，双方之间签订的原协议及补充协议已经解除。鉴于被告黄心谋迟延履行合同义务，故依法应退还原告郭长海支付的服务费140000元及印花税、U盾费用5240元，共计145240元。关于微信转账2000元，根据原告提供的转账凭证既不能显示转账人是谁，也不能说明转账用途，故本院不予采信。原告郭长海虽主张要求被告黄心谋承担设立泰嘉公司所花费的相关费用，然根据其提供的证据不足以证明其主张，故对于该请求本院不予支持。因本案原协议及补充协议已确认解除，原协议约定的违约金条款不再适用，原告郭长海亦未举证证明被告黄心谋的违约行为给其造成损失，故对其提出的要求被告承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、被告黄心谋于本判决生效后十日内向原告郭长海返还服务费140000元及印花税、U盾费用5240元，共计145240元。二、驳回原告郭长海的其他诉讼请求。本案受理费4444元，减半收取2222元，由被告黄心谋承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人黄心谋提交《准考证》一份，证明因政策原因导致技工考核的时间延后，并非被上诉人主动违约。上诉人郭长海质证称，对真实性、关联性都不认可，该准考证是复印件，也不能达到因政策原因导致违约的证明目的，上诉人和被上诉人是在2018年3月31日签订的补充协议，如因政策原因不能组织考试，被上诉人也应当明示，而不应约定办理终结时间为2018年6月30日。依据上诉人郭长海的申请，本院依职权向财付通支付科技有限公司调取了郭长海和黄心谋微信的实名认证信息以及双方持有的微信账号之间的交易明细，根据该交易明细，能够认定郭长海分别于2016年6月22日转款7085元、2016年10月9日转款3000元、2016年10月17日转款2000元、2017年4月21日转款2000元给黄心谋的事实。上诉人郭长海质证称，对证据的真实性、合法性没有异议，调取的证据能够证明上诉人的上诉请求，应当予以支持。被上诉人黄心谋质证称，2016年6月22日转账7085元是郭长海委托办理营业执照的费用，2016年10月9日转账的3000元是郭长海办理增值税发票不符合条件而委托送礼的费用，2016年10月17日转账的2000元和2017年4月21日转账的2000元是我向郭长海借的钱，后来还给他了。上述四笔款项不属于办理委托事项的费用，和本案无关，被上诉人不予认可。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，被上诉人黄心谋迟延履行其与上诉人郭长海签订的《资质证书和安全生产许可证代理服务协议》以及《资质证书和安全生产许可证代理服务补充协议》约定的义务，构成违约，因此被上诉人黄心谋应当按照合同约定承担违约责任。被上诉人黄心谋在本院二审期间提交的《准考证》系复印件，上诉人郭长海不予认可，本院也无法核实其真实性，故该证据本院不予采信。由于被上诉人黄心谋也未能提交其他证据证明违约是由于政策原因而导致，因此被上诉人黄心谋关于其是因政策原因而违约故不应承担责任的辩称本院不予采纳。故被上诉人黄心谋应当按照协议约定承担违约责任。本案中，虽然《资质证书和安全生产许可证代理服务协议》约定“在协议履行期间，若双方任何一方终止协议或无故不履行，违约一方应向对方赔偿2万元人民币”，但由于双方后来签订的《资质证书和安全生产许可证代理服务补充协议》第二条明确约定了黄心谋在2018年6月30日仍不能完成资质证书办理工作时的违约责任，同时补充协议第四条又约定了“原协议与本协议不同之处，以本补充协议为准”，因此双方在《资质证书和安全生产许可证代理服务协议》关于“在协议履行期间，若双方任何一方终止协议或无故不履行，违约一方应向对方赔偿2万元人民币”的约定不能发生效力，违约责任的计算方式应当以《资质证书和安全生产许可证代理服务补充协议》第二条约定的方式为准，被上诉人黄心谋应当按照补充协议第二条的约定赔偿上诉人郭长海的损失。故上诉人郭长海关于被上诉人黄心谋应当支付违约金20000元的上诉理由没有充分的事实依据，本院不予采纳。根据二审查明事实，上诉人郭长海分别于2016年6月22日转款7085元、2016年10月9日转款3000元、2016年10月17日转款2000元、2017年4月21日转款2000元给付给黄心谋，被上诉人黄心谋对此予以确认。由于黄心谋认可郭长海于2016年6月22日转款的7085元系办理营业执照的费用，而双方在补充协议中也明确约定黄心谋在违约后应当赔偿郭长海从公司注册到合同解除之日止的相关费用和损失，因此该7085元应当由被上诉人黄心谋赔偿给上诉人郭长海。原审对该笔款项未予认定，本院予以纠正。关于2016年10月9日转款的3000元、2016年10月17日转款的2000元和2017年4月21日转款2000元，由于被上诉人黄心谋不认可该三笔款项和本案有关，上诉人郭长海也不能举证证明该三笔款项属于补充协议第二条“公司注册费、印花税、甲方已付给乙方的代理费、甲方的财务代理费用、甲方已开的增值税专用发票未能抵扣的税费、公司注销费用等相关费用”约定的相关事项，因此上诉人郭长海要求被上诉人黄心谋赔偿该三笔费用的上诉理由本院不予支持。上诉人郭长海在原审中提交了《慧算账财税代理服务合同》、《收据》及微信转账记录等证据证明其支付了财务代理费用6600元，该款项也属于补充协议第二条约定的黄心谋应当赔偿的费用范围，因此该6600元也应当由被上诉人黄心谋赔偿上诉人郭长海。综上，上诉人郭长海的上诉理由部分成立，被上诉人黄心谋应当向上诉人郭长海返还服务费140000元及印花税、U盾费用5240元并赔偿郭长海支付的公司注册费7085元和财务代理费6600元，以上合计158925元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初346号民事判决第二项；二、变更河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初346号民事判决第一项为：被上诉人黄心谋于本判决生效之日起十日内向上诉人郭长海支付款项合计158925元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4444元，减半收取2222元，由上诉人郭长海承担538元，被上诉人黄心谋承担1684元。二审案件受理费4445元，由上诉人郭长海承担1076元，被上诉人黄心谋承担3369元。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  马勇审判员  姚涛二〇一九年七月二十九日法官助理李青书记员李鸿杰