河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1404号上诉人(原审被告)：张朝政，男，1991年2月18日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：张小辉，山西权洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海勇，男，1979年10月12日出生，汉族，住河南省。上诉人张朝政因与被上诉人李海勇买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（2018）豫0704民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后依法组成合议庭于2019年4月30日公开开庭进行审理，上诉人张朝政及其委托诉讼代理人张小辉和被上诉人李海勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张朝政上诉请求：撤销一审判决，依法改判张朝政不承担责任。理由如下：1、一审法院不应当公告送达，一审法院在没有证据证明张朝政下落不明的情况下采用公告送达的方式送达开庭传票违反法律规定，且在李海勇向一审法院提供准确的张朝政的联系方式的情况下张朝政并未收到一审法院的短信、电话、传真通知开庭，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条第二款，邮政机构在五日内投送三次以上未能送达的才能退回人民法院，而本案中邮局仅投递一次，在没有电话联系张朝政的情况下就将开庭传票退回法院，违反法律程序；2、公告内容违法，没有在卷宗中写明未送达原因和经过、受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果等；3、一审法院仅依据李海勇提交的《欠条》就认定双方存在买卖合同关系是错误的，违反了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯及其他相关证据对买卖合同是否成立作出认定；4、截止李海勇起诉之日，张朝政与胡军锋已经全部付清该工程的材料款，不欠李海勇任何款项。被上诉人李海勇答辩称：1、起诉后一审法院按照邮寄地址送达，但是张朝政拒绝签收，所以法院采用公告送达的方式公告送达，因此一审法院送达程序正当；2、工程款和材料款是两回事，本案是材料款，张朝政主张该笔材料款与工程欠款是一回事没有依据；3、要求变更一审诉讼请求，请求张朝政支付李海勇40000元，胡军锋支付李海勇180000元。李海勇向原审法院提起诉讼请求：1、判令张朝政立即向李海勇支付材料款90000元及利息，利息按照中国人民银行规定的贷款利率计算，从2015年5月1日以110000元为基数，计算至2017年5月2日。从2017年5月3日以90000元为基数，计算至货款实际付清之日止；2、诉讼费用由张朝政承担。原审法院查明：张朝政于2015年3月21日向李海勇出具欠条1份，主要内容是：“今欠钢结构材料款￥110000元（壹拾壹万元整）承诺2015年5月1日前还伍万元整，7月1号前还陆万元；此证明，411422199102184217；张朝政；2015年3月21日”。李海勇自认张朝政于2017年偿还2万元，剩余9万元货款未付，后李海勇以张朝政未偿还欠款由诉至原审法院。上述事实，有张朝政出具的欠条及李海勇陈述证明，张朝政经依法传唤未到庭参加诉讼，应视为其对相关诉讼权利的放弃。上述欠条内容明晰、形式完备，原审法院依法予以确认。原审法院认为：张朝政出具的欠条足以证明张朝政购买李海勇钢结构材料，欠李海勇货款的事实。李海勇自认张朝政曾2017年还款2万元，原审法院依法予以确认。李海勇要求张朝政偿还货款9万元有事实根据和法律依据，应予支持。李海勇主张按照中国人民银行贷款利率计算逾期付款损失不超出法定标准，原审法院予以支持。因李海勇未举证证明张朝政偿还2万元的时间，故其要求从2015年5月1日以11万元为基数逾期付款利息至2017年5月2日证据不足，原审法院不予支持。因双方约定了还款期限，故应从张朝政逾期之日起计算逾期损失，即从2015年5月2日起以5万元为基数计算逾期损失，从2015年7月1日以4万元为基数计算逾期损失。上述损失均计算至货款付清之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、张朝政于本判决生效后十日内给付李海勇货款90000元及逾期付款损失（逾期付款损失以中国人民银行同期人民币贷款利率为标准，从2015年5月2日起以5万元为基数计算，从2015年7月1日以4万元为基数计算。上述损失均计算至货款付清之日）；二、驳回李海勇的其他诉讼请求。案件受理费2050元及公告费566.8元，由张朝政负担。本院二审庭审期间，张朝政向本院提交新证据：1、建筑设计总说明、单层压型钢板复合保温屋面构造图（豆丁网打印），该证据结合李海勇在原审中提交的合同等材料可以证明2014年8月12日，以胡军锋为甲方，李海勇为乙方签订了钢结构加工安装承揽合同。李海勇以包工包料的方式承包了岳成矿首战工程钢结构部分的制作、安装。工程总造价为50万元整。李海勇需严格按照施工图制作、安装；2、胡军锋晋城银行交易明细，据此证明2014年12月10日，胡军锋向李海勇转账10000元（摘要：工资）；3、张朝政晋城银行交易明细，据此证明2015年1月24日，胡军锋向李海勇转账6000元（摘要：工资）；4、《收条》（2015年10月30日李海勇为胡军锋出具），据此证明：2015年10月30日，李海勇收到胡军锋材料款50000元，届时剩余60000元材料款未付；5、张朝政农业银行交易明细清单，证明2017年1月25日，张朝政向李海勇转账20000元。届时剩余40000元材料款未付；6、新乡市凤泉区人民法院（2018）豫0704民初37号民事开庭笔录第4页第15-18行，据此证明2014年12月10日之后，李海勇自认胡军锋本人支付了50000元（除去2014年12月10日，胡军锋向李海勇转账10000元，支付40000元现金）。届时，针对李海勇主张的本案剩余工程材料款项和其在本案中未主张的质保金，胡军锋、胡军锋已全部付清；7、胡军锋同岳城矿吴治洪经理、胡国鸿经理的微信聊天记录及收条，据此证明胡国鸿在李海勇重做后向李海勇支付35000元材料款后和李海勇要求胡军锋、张朝政、李某承担连带责任，因此李海勇应支张朝政、胡军锋35000元违约金；8、证人李某证言一份，据此证明胡军锋、李某、张朝政系案涉岳城矿工程合伙人。李海勇质证意见：对1、的真实性没有异议，对证据2的真实性无异议，李海勇确实收到了该1万元，但是该笔1万元包含在胡军锋已经支付31万元里，对证据3，该证据与本案无关；对证据4的真实性无异议，该收条是李海勇写的，李海勇乜收到该款，但李海勇认可这笔款与本案无关；对证据5和7，该材料与本案无关；对证据6，对真实性无异议，对证明目的有异议，李海勇认可的5万元就是张朝政支付其的5万元。本院认为：对证据1，双方对该材料的真实性无异议，本院对该材料真实性予以确认；对证据2，李海勇认可确实收到该笔1万元，因此本院对该材料的证据效力予以采信；对证据3，李海勇认可收到张朝政该笔6000元，本院对该材料的证据效力予以采信；对证据4、5和6，本院对该材料的真实性予以确认；对证据7，该材料与本案不具备直接关联性，因此本院对该材料的证据效力不予采信；对证据8，该证人证言并无其他证据相互印证，不能作为单独定案的依据，因此本院对该材料的证据效力不予采信。在本院二审庭审期间，李海勇向本院提交新证据：2017年12月25日张朝政与李海勇通话记录一份，据此证明两项债务存在且尚未支付。张朝政质证意见：对该材料的真实性无异议，但是对证明目的有异议。该录音没有说明李海勇向张朝政主张的是什么款项，支付多少钱。该材料可以证明李海勇主张的是案涉工程的材料款而非其所述存在买卖合同关系的材料款，可以证明双方是不存在买卖合同关系的。截止2017年12月15日，胡军锋已经实际支付完毕李海勇款项，但是张朝政并不知情，后来张朝政才知情。本院认为：双方对该材料的真实性均无异议，本院予以确认，该材料能够证明张朝政拖欠李海勇款项。本院经审理查明：李海勇于2015年10月30日向李海勇出具收条，该收条载明：“收到张朝政山西岳城矿材料款伍万元整”；本院查明的其他事实与原审认定的事实基本一致。本院认为：本案系因货款未及时结清而引起的买卖合同纠纷，张朝政对其于2015年3月21日向李海勇出具拖欠钢结构材料款11万的欠条等事实不持异议，但其在诉讼中不认可其与李海勇存在买卖合同关系，亦不认可其尚欠李海勇货款未结清，因此本案二审争议焦点是张朝政与李海勇是否存在买卖合同关系及是否拖欠李海勇货款。张朝政向李海勇出具的欠条中明确载明“今欠钢结构材料款11万元”，结合其曾经于2017年1月25日向李海勇转账2万元等事实，可以认定双方之间存在买卖合同关系。虽然张朝政在庭审中主张该欠条是其代表胡军锋等人对胡军锋与李海勇工程款进行的结算，并申请证人出庭作证予以证明该主张，但该证人证言并无其他证据相互佐证，张朝政又未向法院提交合伙协议等相关材料予以证明其主张，且无论是胡军锋还是张朝政均无法提交有效的付款凭证证明其在2014年12月10日至2015年3月期间向李海勇支付了7万元（胡军锋在2014年12月10下欠李海勇18万元，张朝政在2015年3月21日出具欠条载明下欠李海勇11万元），且李海勇目前仍持有胡军锋出具的欠款18万元的原始凭证，因此依据现有证据不足以认定张朝政向李海勇出具的拖欠材料款的欠条是对胡军锋拖欠李海勇工程款的重新结算。张朝政在2015年3月21日向李海勇出具欠条后向李海勇支付7万元，该事实由李海勇向张朝政出具的收条和张朝政银行交易流水等材料予以佐证。因此张朝政应向李海勇支付材料款4万元（11万元-5万元-2万元）。由于李海勇向张朝政出具5万元收据的时间是2015年10月30日和张朝政向李海勇汇款2万元时间是2017年1月25日，因此张朝政支付李海勇材料款的利息应分段计算，即以11万元为本金，从2015年5月2日起至2015年10月30日止；以6万元为本金，从2015年10月31日起计算至2017年1月25日止；以4万元为本金，从2017年1月26日计算至欠款实际付清之日止，利率以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为准。其次，原审法院在向胡军锋户籍地邮寄送达开庭法律文书被退回的情况下采用公告送达方式进行开庭传票等法律文书的送达并不违反法律、法规的强制性规定，张朝政关于原审送达程序不当的理由不能成立，不予支持。另外，由于张朝政一审期间未到庭参加诉讼和其在二审期间提交新证据致使本案基本案情有所变化，从而判决结果亦发生变化，因此张朝政应承担本案二审所带来的诉累，即张朝政应承担本案二审案件受理费2050元。综上，张朝政上诉理由部分成立，本院予以部分支持；原审认定事实清楚，程序适当，但由于张朝政二审期间提交新证据致使案件基本事实发生变化，本案的判决结果亦应作相应调整；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2018）豫0704民初30号民事判决；二、张朝政于本判决生效后十日内给付李海勇钢结构材料款40000元及利息（利息计算方法：以11万元为本金，从2015年5月2日起计算至2015年10月30日止；以6万元为本金，从2015年10月31日起计算至2017年1月25日止；以4万元为本金，从2017年1月26日起计算至欠款实际付清之日止，利率以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为准。）；三、驳回李海勇的其他诉讼请求。如果张朝政未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2050元，由张朝政承担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年七月二十五日法官助理黄轩书记员徐坤