广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤13刑终116号原公诉机关惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）张福星，男，1970年8月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：湖北省应城市，因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年12月28日被惠东县公安局刑事拘留；因涉嫌犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪，经惠东县人民检察院批准，2018年1月31日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人何军，湖北横空律师事务所律师。广东省惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控被告人张福星犯合同诈骗、信用卡诈骗罪一案，于2018年5月29日作出（2018）粤1323刑初269号刑事判决。宣判后，被告人张福星不服，向本院提出上诉。本院于2018年8月8日作出（2018）粤13刑终300号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回广东省惠东县人民法院重新审判。广东省惠东县人民法院重审后于2019年1月14日作出（2018）粤1323刑初612号刑事判决。宣判后，被告人张福星不服，提出上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭,于2019年5月6日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员骆誉出庭履行职务,上诉人张福星及其辩护人何军到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、信用卡诈骗的事实2009年开始，被告人张福星在惠东县大岭镇财山路上乡村经营“惠东县鼎盛鞋业有限公司”，经营期间，被告人张福星通过办理信用卡、签订合同的方式骗取钱财，具体如下：2012年9月25日，被告人张福星使用证件号码为的身份证，在中国建设银行股份有限公司惠州市分行（下称“建设银行”）申办了卡号为53×××44的信用卡。至2014年6月20日，透支本金192336.05元，经银行多次催收，至今未清偿。2012年11月16日，被告人张福星使用上述身份证，在中国银行股份有限公司广东省分行惠州分行（下称“中国银行”）申办了卡号为51×××73的信用卡。至2014年6月6日，透支本金541191.97元，经银行多次催收，至今未清偿。上述事实，有原公诉机关提交的下列证据予以证实：1、风险管理处催收电子档案、建设银行催收记录，证实2014年3月份以后，中国银行、建设银行分别2014年3月至6月多次通过电话向张福星催收信用卡透支的款项情况。2、长城环球通白金信用卡申请表、中国建设银行白金信用卡申请表，证实被告人张福星使用证件号码为的身份证于2012年9月25日向建设银行申请办理信用卡，2012年11月16日向中国银行申请办理信用卡各一张。3、交易流水、关于张福星信用卡恶意透支涉嫌诈骗报案的函，证实被告人张福星名下卡号为51×××73的中国银行信用卡交易情况，截止至2014年6月6日，张福星累计欠款达701361.47元，其中本金541191.97元，费用109919.32元，利息50250.18元，最后一次还款2013年12月26日；卡号为的建设银行信用卡交易情况，截止至2014年6月20日，共拖欠金额人民币198426.66元，其中本金192336.05元，利息6090.61元。4、被告人张福星的供述：我在中国银行办理的卡号为51×××73信用卡，该卡被我透支本金541191.97元，在建设银行办理的卡号为53×××44信用卡，被我透支本金192336.05元。我在惠东县大岭镇经营惠东县鼎盛鞋业有限公司，由于经营时资金短缺，将这些透支的钱用在该公司的生产经营上。2014年2月之后，由于资金短缺，没有能力偿还，我关闭了公司就回老家，我留给银行的联系电话138××******已关机和停机，一直没有和银行联系过。二、合同诈骗的事实2013年3月1日，被告人张福星利用上述身份证件以“惠东县鼎盛鞋业有限公司”的名义与被害人张某签订《鞋底原液购销合同》，由被害人张某支付1006000元货款，被告人张福星负责供货。被害人张某支付上述全部款项后，被告人张福星未依约定交付货物。2013年9月29日，被告人通过银行转账给张某78000元。2014年1月底，被告人张福星关闭公司，关掉联系电话并离开惠东。2017年12月28日，公安民警在贵州省贵阳市南明区花鸟市场将被告人张福星抓获。上述事实，有原公诉机关提交的下列证据予以证实：1、证人黄某1的证言：2013年3月初，我朋友张某称其要带很多现金去订货，叫我陪他去张福星的公司去订货。张福星在其公司的办公室接待我们，后张某向张福星订购PU鞋底原料，数量很多，数额在100万元左右，并在张福星办公室签订合同。张某签订合同后在办公室当场将货款100万元左右一次性付清给张福星，张福星写收据给张某，办好手续后我们就离开了张福星的公司，当时听张某说张福星的鞋底原材料有优惠价，便宜，张福星急需现金周转，张某才现金支付。至2013年底，张福星就无法联系。2013年左右我借款给张福星周转，借款约3万左右，张福星通过银行还款给我。2、证人林某的证言，证实我与张福星认识，认识后他向我借款约120万元，后来还了一部分，现在还有60多万元未还，2014年张福星跑路，无法联系他，我借钱给张福星与张某没有关系，他有通过银行还我钱。3、被害人张某的陈述：2013年3月1日，我与张福星签订鞋底原液购销合同，约定我向惠东县鼎盛鞋业有限公司订购鞋料，总金额1006000元。根据张福星的要求，要我当日付现金给他，以方便他发工人的工资。张福星收到我的钱之后，在其公司内开收据给我。根据双方约定，张福星必须在2013年9月1日以前，将我订购的货物发给我，但是张福星一直以各种理由不发货。直到2014年1月26日，张福星的手机联系不上，其经营的公司也关了门。2013年9月29日收到的张福星银行转账的78000元应该是张福星向我购买鞋跟鞋材的款项，我向张福星付款1006000元之后，张福星没有还过钱给我。黄某1和林某与张福星的经济往来，跟我没有关系。我在吉隆经营鞋料店，在黄埠经营PU底加工厂。2014年，我没有与黄某1到张福星的厂房与他发生纠纷，也没有到派出所报警处理。4、被告人张福星的供述：我有收取张某100万元，是我向他借的款项，不是订购原液的订金和预付款。在写借据时，我是根据张某的要求，同时跟张某签订一份鞋底原液购销合同，当做是他向我订购鞋底原液所付的订金或预付款，我当时为了能借到钱，没有想那么多，但在写收据时，把两个月的利息共6千元也加进去，就是借到张某1006000元，合同的数额也是1006000元订购原液，合同签订之后，张某将100万元通过银行转账到我的银行卡。我借到钱后，开始也有依约定支付利息给他，但在2013年底，我因为资金链断了，没有钱还，就没有付利息给他，我关闭了公司就回老家，至今100万元本金和2014年开始至今的利息还没有还给张某。我和张某签订的相关购销合同、收据经过我确认，是我所签的名字。5、企业机读档案登记资料、企业法人营业执照，证实惠东县鼎盛鞋业有限公司企业类型是有限责任公司，法定代表人是被告人张福星，企业成立于2009年4月14日，经营范围：生产，销售：鞋，鞋材；进出口贸易。张某经营惠东县吉隆佳利胜鞋料店和惠东县夏慧美鞋店。6、鞋底原液购销合同及身份证复印件，证实被告人张福星与被害人张某于2013年3月1日签订了购销合同，约定合同签订时乙方张某一次性将货款人民币1006000元支付给甲方惠东县鼎盛鞋业有限公司；甲方惠东县鼎盛鞋业有限公司应在2013年9月1日前给乙方张某供货。被告人张福星提供号码为422202797605213451的身份证复印件给张某。7、收据，证实2013年3月1日，被告人张福星收到被害人张某交付的购货款人民币现金1006000元。8、银行转账记录，证实被告人张福星2013年8月31日、12月5日、12月17日、12月18日分别转给林某50000元、50000元、32000元、20000元，2013年9月29日，被告人通过银行转账给张某78000元，2013年6月14日，被告人通过银行转给黄某116000元。9、情况说明、证明，惠东县公安局经济犯罪侦查大队到惠州市中博投资有限公司调查，该公司法人王命秀反映没有介绍张福星借款和向惠东县鼎盛鞋业有限公司借款。王命秀出具书面证明，惠州市中博投资有限公司没有向惠东县鼎盛鞋业有限公司借款，不认识他们。10、惠东县公安局大岭派出所出具情况说，证实2014年2月16日，我所接110转接警情称，在大岭旗盛鞋厂，有人在搬其厂机器。报警人联系电话为136××******，接警后，我所人员立即赶赴现场，了解双方为经济纠纷，告知其向法院起诉处理。一审认定的综合证据：1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。2、抓获、到案经过，证实2017年12月28日，被告人张福星在贵州省贵阳市南明区油榨街花鸟市场被贵州贵阳市公安局南明分局油榨街派出所抓获。3、户籍证明，证实被告人张福星，男，1970年8月28日出生，汉族，户籍所在地：湖北省应城市杨河镇巡检村新街148，居民身份号码。4、证明材料，证实经查湖北省孝感市人口信息管理系统，无张福星（男，1976年5月21日，身份证号码）此人。以上证据均经原审庭审举证、质证，来源合法、内容真实，依法予以采信。此外，还有原审法院院庭审笔录等材料在卷予以佐证。本案中，被告人张福星的出生日期是1970年8月28日，居民身份号码是。被告人辩护人递交的由应城市公安局城北派出所出具的证明证实“经核查，我辖区居民张福星，公民身份证号码，于2013年10月15日因重复，注销户口。2018年7月6日。”从上述证明可以认定被告人张福星使用的号码为的身份证是公安机关办出的，因重复而于2013年10月15日被注销。本案被告人张福星使用该身份证办理银行卡以及签订合同均在身份证被注销前，认定被告人使用虚假的身份证明证据不足。其信用卡诈骗数额应认定为“数额巨大”。被告人张福星于2013年9月29日转账给张某的78000元，张某陈述是其与张福星的其他货物来往，但没有递交其他货物来往的证据，从有利于被告人角度出发，将该78000元从张某给付张福星的货款中予以扣除。原审法院认为，被告人张福星以非法占有为目的，在履行合同过程中，收受货款后逃匿，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪；被告人张福星以非法占有为目的，恶意透支信用卡，经过催告后仍不归还，数额超过50万元，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人张福星犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪，罪名成立，原审法院予以支持。被告人张福星身犯数罪，应实行数罪并罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二百二十四条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出判决如下：一、被告人张福星犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币十五万元。两罪总和刑期十二年十个月，并处罚金人民币二十五万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十五万元。二、责令被告人张福星退赔中国建设银行股份有限公司惠州市分行的经济损失人民币192336.05元、退赔中国银行股份有限公司广东省分行惠州分行的经济损失人民币541191.97元，责令被告人张福星退赔被害人张某经济损失928000元。上诉人张福星上诉提出：1、一审认定上诉人构成合同诈骗罪，证据不足，其与张某是借款关系,理由如下：第一，受害人张某的陈述与上诉人供述不一致；第二，证人林某、黄某1证人证言，证实上诉人通过银行卡转账的款为偿还欠林某、黄某1的借款，且上诉人已向张某及张某指定的林某、黄某1的银行卡偿还本息达40多万元；第三，上诉人明确向张某的借款实际金额为93万多元，是通过银行转账给付的该笔借款，在一审中，公诉机关出示的补充调取的银行流水既不完全，也不全面；第四，上诉人与张某借款时间在2013年3月，因户籍重复注销身份证的时间为2013年10月，因此上诉人主观上无使用虚假身份证诈骗的故意，上诉人离开公司时，公司资产及厂房仍存在，不具有合同诈骗的主观故意及行为；第五，上诉人认为本案应属单位犯罪。2、对一审认定的信用卡透支的数额没有异议。3、一审判决量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出：1、一审判决认定上诉人构成合同诈骗罪，证据不足,理由是：第一，受害人与上诉人供述不一致，相互矛盾，受害人陈述不能作为本案定案的证据；第二，证人与受害人具有利害关系，证人证言缺乏逻辑性、客观性，且无任何证据证明证人林某、黄某1与上诉人张福星具有借贷关系；第三，公安机关补充调取的仅仅是上诉人的部分银行卡账户流水资金，既不能完整反映向张某银行账户及张某指定的林某、黄某1的银行卡偿还涉案借款的本息达40多万银行流水，也未调取张某通过银行转账93万多元的证据，且公安机关调查补充的证据仅证明张福星汇付给张某及指定的林某、黄某120余万元，这即与证人林某、黄某1的证言相矛盾，亦与上诉人张福星一审提交的支付40多万元证据相互矛盾；第四，一审判决认定上诉人办理身份证注销后，仍使用该身份证与张某签订合同，关闭公司、关闭电话逃匿的事实认定缺乏证据证明，上诉人不具有合同诈骗的主观故意和诈骗行为。2、一审量刑过重，请求从轻处罚，理由是：本案应属单位犯罪，同时，一审判决未正确适用在数罪中最高的刑期以上、总和刑期以下对张福星量刑，而是以数罪刑期相加对上诉人张福星量刑，导致量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚。出庭检察员意见：一审判决认定的事实准确，对于信用卡诈骗的犯罪事实，银行是按照上诉人所留的联系方式进行催收，已尽到催收义务。对于本案购销合同是买卖关系还是借贷关系的问题，只有张福星个人辩解是借贷关系，而支撑是买卖关系的证据，除了被害人本人还有其他证人及相关收据进行证据，可以形成完整的证据链，且本案中对张某是鞋厂的买卖商有相应的证据予以证实。上诉人张福星辩解其不知道签的是什么合同，但合同内有多处上诉人签名和其公司印章，故张福星的辩解不成立。对辩护人所说的转账，并无相关流水予以证实，辩护人有调查权利、有举证能力，却无相关证据证明转账情况。另，开庭时张福星供认其除了跟张某借钱，还向其他公司借钱，证实其了解签合同办手续的程序，其也供认在向张某签署合同之前已经欠债很多，没有实力还款。综上，出庭检察员认为一审认定事实清楚，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定上诉人张福星以非法占有为目的，恶意透支信用卡，经过催告后仍不归还，数额超过50万元，数额巨大的犯罪事实，及认定上诉人张福星以非法占有为目的，在履行合同过程中，收受货款后逃匿，数额巨大的犯罪事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人张福星以非法占有为目的，超过规定期限恶意透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，数额超过50万元，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人张福星又以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取收受对方当事人给付的货款后逃匿的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。对于上诉人张福星的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：1、关于上诉人张福星是否构成合同诈骗罪及犯罪数额的问题。经查，2013年3月1日，上诉人张福星以“惠东县鼎盛鞋业有限公司”的名义与被害人张某签订《鞋底原液购销合同》，合同约定被害人张某支付1006000元货款给张福星，上诉人张福星在当年9月1日前提供货物；同日张福星经手出具收据证实收到上诉款项现金。后上诉人张福星未依约定交付货物，并于2014年1月底关闭公司、关掉联系电话并离开惠东。以上事实有被告人供述、受害人陈述、证人证言及相关签订合同、收据、辨认笔录等证据予以证实。上诉人的行为属于《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的“收受对方当时人给予的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，其行为已构成合同诈骗罪；合同的性质是买卖关系还是借贷关系均不影响上诉人的行为在本案中的犯罪构成。故关于上诉人及辩护人关于张福星的行为不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，理据不足，本院不予采纳。现有证据不能证实张福星转账给黄某1、林某的行为与本案的合同诈骗有关联性，故上诉人及辩护人关于张福星已向张某指定的林某、黄某1的银行卡偿还本息的上诉和辩护意见没有相关证据予以证实，不予采纳。2、关于本案是否认定为单位犯罪的问题。经查，本案上诉人张福星以惠东县鼎盛鞋业有限公司名义与张某签订协议，但该公司是张福星一人独资的公司，上诉人张福星供述此货款是打入其个人账户，相关的银行转账记录也证实上诉人张福星是通过个人银行账户转款给张某，可见上诉人的财产与公司财产存在混同，且现有证据不能证实上诉人将此款用于公司的生产经营，因此本案不应认定为单位犯罪。故上诉人及其辩护人关于本案应定单位犯罪的上诉理由和辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。3、关于原判量刑是否过重的问题。经查，原判根据上诉人张福星的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害后果，对上诉人张福星所作的量刑在法律幅度内，并无不当。故上诉人及其辩护人关于原判量刑过重，请求二审对张福星再予从轻或减轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  丁祥雄审判员  张晓燕审判员  邱玉薇二〇一九年七月四日法官助理彭程媛书记员陈笑芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。