内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终313号上诉人（一审被告）：巴彦淖尔金天阳纺织科技有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市巴彦淖尔经济开发区。法定代表人：杨永光，董事长。委托诉讼代理人：梁俊斌，内蒙古扬阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙榕楠，内蒙古扬阳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：包商银行股份有限公司巴彦淖尔分行，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。负责人：杨林，分行行长。委托诉讼代理人:郝林芝，内蒙古为本律师事务所律师。一审被告：内蒙古双河羊绒集团有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市巴彦淖尔经济技术开发区。法定代表人：杨永亮，董事长。一审被告：内蒙古海天房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。法定代表人：杨永亮，董事长。一审被告：杨永光，男，汉族，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。一审被告：温红梅，女，汉族。一审被告：杨永亮，男，汉族，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。一审被告：代玉英，女，汉族。上述六位一审被告共同委托诉讼代理人：梁俊斌，内蒙古扬阳律师事务所律师。上述六位一审被告共同委托诉讼代理人：蒙榕楠，内蒙古扬阳律师事务所律师。上诉人巴彦淖尔金天阳纺织科技有限公司（以下简称金天阳公司）因与被上诉人包商银行股份有限公司巴彦淖尔分行（以下简称包商银行巴市分行）及一审被告内蒙古双河羊绒集团有限公司（以下简称双河羊绒公司）、内蒙古海天房地产开发有限公司（以下简称海天房地产公司）、杨永光、温红梅、杨永亮、代玉英金融借款合同纠纷一案不服巴彦淖尔市中级人民法院（2018）内08民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人金天阳公司与一审被告双河羊绒公司、海天房地产公司、杨永光、温红梅、杨永亮、代玉英共同委托诉讼代理人梁俊斌，被上诉人包商银行巴市分行委托诉讼代理人郝林芝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金天阳公司上诉请求：1.撤销巴彦淖尔市中级人民法院（2018）内08民初84号民事判决第二项，即给付包商银行巴市分行违约金115万元的判决内容，驳回包商银行巴市分行请求给付违约金的诉讼请求。2.上诉费用由包商银行巴市分行承担。事实和理由：一、金天阳公司在履行《流动资金借款合同》时未能如期归还借款本息，应承担违约责任。《流动资金借款合同》正常履行后包商银行巴市分行可以获得的收益是利息收入，所以包商银行巴市分行的损失是未能收到借款利息，即按约定的利率6.9%计算的利息，截止2019年2月25日正常利息为394万元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，金天阳公司与包商银行巴市分行在合同中约定了罚息和复利，罚息是在正常利息的基础上上浮50%，是针对不能按期偿还贷款本息的违约行为而设定的，只要借款方不按期还款就计收罚息，承担违约责任，截止2019年2月25日罚息为591万元，比正常利息多197万元。因此对违约方来说，罚息已具有惩罚性功能，可以说涵盖了违约金的功能。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，罚息的性质与违约金是一致的，违约方不能因一个违约行为同时受到性质相同的惩罚。判决金天阳公司同时承担罚息和违约金，则属于对同一违约行为进行重复性的否定评价，因此不符合法律规定，且有失公平。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，本案违约金过分高于造成的损失。被上诉人包商银行巴市分行辩称，一、《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同补充协议》依法成立并发生法律效力。根据《流动资金借款合同》关于违约责任明确约定及《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条规定，一审判决金天阳公司支付违约金，符合法律规定。借款合同仅约定违约金为借款总额5%，未超过最高额30%，因此不违反法律的强制性规定。一审被告双河羊绒公司、海天房地产公司、杨永光、温红梅、杨永亮、代玉英同意上诉人金天阳公司的上诉请求及理由。包商银行巴市分行一审诉讼请求：1.金天阳公司偿还包商银行巴市分行2016年10月21日之前的贷款本金2300万元和所欠利息135106.45元，并按合同约定从2016年10月21日开始计收罚息和复利，此时开始再不计算利息，从2016年10月21日起以借款本金2300万元为基数，按年利率10.35%（基础利率6.9%上浮50%）分别计算罚息和复利至2017年6月28日，2017年6月28日偿还了本金1.3万元，以借款本金2298.7万元为基数，按年利率10.35%分别计算罚息和复利至清款之日止，并承担违约金115万元；2.双河羊绒公司对第1项范围内的债务及包商银行巴市分行为实现债权支出的全部费用承担抵押担保责任，包商银行巴市分行对拍卖、变卖抵押物的价款享有优先受偿权，并向包商银行巴市分行支付违约金2300000.00元；3.海天房地产公司对第1项范围内的债务及包商银行巴市分行为实现债权支出的全部费用承担抵押担保责任，包商银行巴市分行对拍卖、变卖抵押物的价款享有优先受偿权，并向包商银行巴市分行支付违约金2300000.00元；4.双河羊绒公司、杨永光、温红梅、杨永亮、代玉英按照《最高额保证合同》约定对第1项范围的债务承担连带保证责任，并分别向包商银行巴市分行支付保证担保违约金2300000.00元；5.金天阳公司、双河羊绒公司、海天房地产公司、杨永光、温红梅、杨永亮、代玉英承担包商银行巴市分行为实现债权支付的全部费用（包括但不限于律师费、差旅费、公告费、执行费、评估费等）；6.金天阳公司、双河羊绒公司、海天房地产公司、杨永光、温红梅、杨永亮、代玉英告承担本案全部诉讼费用。一审判决认定：2015年6月28日，金天阳公司向包商银行巴市分行申请流动资金贷款2300万元，期限为12个月，年利率为6.9%。2015年9月25日，金天阳公司与包商银行巴市分行签订《授信额度协议》。同日，金天阳公司与包商银行巴市分行签订《流动资金借款合同》，合同约定贷款金额为2300万元，贷款期限12个月，年利率为6.9%，贷款用途为流动资金周转。按月结息，付息日为每月的20日，最后一次付息日为贷款到期日。合同第十三条是关于“违约责任”的约定，内容为如借款人未按约定期限还款且未就展期事宜与贷款人达成协议，贷款人有权就贷款逾期部分从逾期之日起按照贷款逾期罚息利率记收罚息，直至借款人完全清偿本息为止。贷款逾期罚息利率为本合同贷款利率的基础上加收50%。如借款人未按期足额付息，贷款人有权就到期未付利息部分按照与贷款本金相同的罚息利率和本合同约定的结息日记收复利。若借款人违约，要求借款人向贷款人支付贷款金额的5%的违约金。同日，双河羊绒公司与包商银行巴市分行签订《最高额抵押合同》，合同第一条约定抵押人担保的主债权为自2014年10月10日至2018年10月9日止抵押权人与债务人之间签订的主合同所产生的债权，主合同项下债权本金的最高金额为4300万元。抵押人担保的范围为主合同项下的债权本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及抵押权的费用，其中实现债权及抵押权的费用包括但不限于催收费用、抵押财产处置费、过户费、保险费、公证费用、诉讼费、保全费、公告费、执行费、拍卖费、律师费、差旅费及其他因实现债权及抵押权所发生的合理费用。合同第十三条（二）约定本合同生效后，合同双方应全面履行本合同约定的义务，抵押人不履行或不完全履行本合同约定义务的，应向抵押权人支付主合同项下本金之和的10%的违约金，并赔偿由此给抵押权人造成的全部损失。双河羊绒公司以位于临河区西环办汇丰街北银河路东，建筑面积4318.24平方米，证号为巴彦淖尔市房权证内蒙古自治区字第XXX号房屋及座落于西环办事处第十一街坊，地号XXX，土地使用面积10201.8平方米，证号为巴开国用（2006）第127号国有土地使用权，为金天阳公司向包商银行巴市分行借款提供抵押担保。并办理了房屋他项权利人为包商银行巴市分行的巴彦淖尔房他证临河区字第X**、第XXX号房屋他项权利证书及土地他项权利人为包商银行巴市分行的巴登他项（2015）第281号土地权利证明书。2016年12月21日，包商银行巴市分行与双河羊绒公司签订《〈最高额抵押合同〉补充协议》，将双方于2015年9月25日签订的《最高额抵押合同》第一条内容变更为“抵押人担保的主债权为自2015年10月10日至2018年10月9日止抵押权人与债务人之间签订的主合同所产生的债权，主合同项下债权本金的最高金额为4700万元。”2015年9月25日，海天房地产公司与包商银行巴市分行签订《最高额抵押合同》,合同内容与前述包商银行巴市分行与双河羊绒公司所签《最高额抵押合同》相同，约定海天房地产公司以位于香缇溪谷住宅小区地下停车场的10个停车位及一辆劳斯莱斯古思特轿车（车牌号XXX、发动机号XXX），为案涉借款及相应的利息、复利、罚息等提供抵押担保，就抵押的劳斯莱斯古思特轿车办理了抵押登记，抵押权人为包商银行巴市分行，机动车登记证书编号为XXX。对提供抵押的10个停车位未办理抵押登记。另查明，2015年9月25日，双河羊绒公司和杨永亮、代玉英及杨永光和温红梅分别与包商银行巴市分行签订《最高额保证合同》，约定双河羊绒公司及杨永亮、代玉英、杨永光、温红梅为案涉借款及相应的利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用提供连带责任保证，其中合同违约责任条款中约定本合同生效后，合同双方应全面履行本合同约定的义务。保证人不履行或不完全履行本合同约定义务的，应向债权人支付主合同项下本金之和的10%的违约金，并赔偿由此给债权人造成的全部损失。又查明，2015年10月23日，包商银行巴市分行向金天阳公司发放借款2300万元。2017年6月28日，金天阳公司偿还包商银行巴市分行借款本金1.3万元，尚欠借款本金2298.7万元和2016年10月21日前的借款利息13.510645万元。从2016年10月21日开始，金天阳公司再未偿还借款利息。一审法院认为，本案所涉《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《〈最高额抵押合同〉补充协议》、《最高额保证合同》，均系当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合同依法成立并生效。包商银行巴市分行如约向金天阳公司发放借款2300万元，金天阳公司于2017年6月28日偿还包商银行巴市分行借款本金1.3万元，现尚欠包商银行巴市分行借款本金2298.7万元及2016年10月21日之前的借款利息13.510645万元，对该事实和应承担借款利息、罚息、复利及该借款中的抵押、担保合同，各方均无异议，故对包商银行巴市分行关于借款本金、利息、罚息、复利的请求，法院予以支持。根据在案证据及事实，金天阳公司应从2016年10月21日起以借款本金2300万元为基数，按年利率10.35%（基础利率6.9%上浮50%）分别计算罚息和复利至2017年6月27日，从2017年6月28日起以借款本金2298.7万元为基数，按年利率10.35%分别计算罚息和复利至清款之日止。包商银行巴市分行要求金天阳公司承担违约金115万元，金天阳公司不认可。根据在案证据及事实，双方签订的《流动资金借款合同》关于违约责任中明确约定“若借款人违约，要求借款人向贷款人支付贷款金额的5%的违约金。”经查，金天阳公司未如期偿还包商银行巴市分行借款本金及利息，已构成违约，应按合同约定向包商银行巴市分行承担违约金115万元。关于包商银行巴市分行要求双河羊绒公司承担抵押担保责任及要求对抵押物价款优先受偿问题。按相关法律规定，抵押作为一种物的担保方式，是指债务人或者第三人继续保持对不动产、不动产权利、动产等特定财产的占有，而依照一定的方式将该财产作为债权的担保，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。设定抵押权的目的是为债权提供担保。对案涉抵押物的抵押权的生效必须以登记为条件，只有进行依法登记，抵押权方能成立并生效。本案中，双河羊绒公司与包商银行巴市分行签订了《最高额抵押合同》并对抵押物办理了抵押登记，故在借款人金天阳公司不履行还款责任时，双河羊绒公司依法应承担抵押担保责任，包商银行巴市分行有权以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿。双河羊绒公司在履行了抵押担保责任后，有权向金天阳公司追偿。关于包商银行巴市分行要求海天房地产公司承担抵押担保责任及对拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿问题。海天房地产公司与包商银行巴市分行签订了《最高额抵押合同》，为案涉借款及相应的利息、复利、罚息等提供抵押担保。案涉抵押权的生效必须以登记为条件，只有进行依法登记，抵押权方能成立并生效。双方就抵押的劳斯莱斯古思特轿车办理了抵押登记，包商银行巴市分行对抵押的劳斯莱斯古思特轿车依法享有抵押权，在借款人金天阳公司不履行还款责任时，包商银行巴市分行有权以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿。海天房地产公司在履行了抵押担保责任后，有权向金天阳公司追偿。双方对提供抵押的10个停车位未办理抵押登记，该抵押并未生效，故包商银行巴市分行关于有权对拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿的主张，法院不予支持。关于包商银行巴市分行要求双河羊绒公司、杨永光、温红梅、杨永亮、代玉英承担连带保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。经查，就涉案借款，双河羊绒公司和杨永光、温红梅及杨永亮、代玉英分别与包商银行巴市分行签订了《最高额保证合同》，约定双河羊绒公司、杨永光、温红梅、杨永亮、代玉英对案涉借款本金、利息、复利、罚息等费用承担连带责任保证，且未超过保证期限，故双河羊绒公司、杨永光、温红梅、杨永亮、代玉英应当在保证范围内承担连带保证责任，其在履行了连带保证责任后，有权向债务人金天阳公司追偿。关于包商银行巴市分行要求双河羊绒公司、海天房地产公司、杨永光、温红梅、杨永亮、代玉英分别支付保证担保违约金230万元的问题。对此，后者抗辩主张不应该承担包商银行巴市分行请求的违约金。双河羊绒公司和杨永亮、代玉英及杨永光、温红梅分别与包商银行巴市分行签订的《最高额保证合同》中，均约定担保方式为连带责任保证，担保范围包括主合同项下借款本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，在违约责任中也均约定保证人不履行或不完全履行合同约定义务的，应向债权人支付主合同项下本金的10%违约金，并赔偿由此给债权人造成的全部损失。如前所述，借款人金天阳公司未按《流动资金借款合同》约定如期偿还包商银行巴市分行借款本金及利息，已构成违约，金天阳公司应按合同约定承担罚息、复利及违约金，双河羊绒公司、海天房地产公司、杨永光、温红梅、杨永亮、代玉英作为抵押人或保证人，应当在其抵押、担保范围内对案涉借款承担保证责任，且《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》为从合同，其约定的抵押人、保证人承担的责任不应超过主债务人，因此，对于包商银行巴市分行要求双河羊绒公司、海天房地产公司作为抵押人分别承担230万元违约金及双河羊绒公司、杨永光、温红梅、杨永亮、代玉英作为保证人各承担230万元违约金的诉讼请求，法院不予支持。关于包商银行巴市分行要求金天阳公司承担实现债权的费用问题。经审查，该费用尚未实际发生，包商银行巴市分行该项诉求无依据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条第一款、第二百零三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，一审判决如下：一、金天阳公司于本判决生效后三十日内，偿还包商银行巴市分行借款本金2298.7万元及2016年10月21日之前的借款利息13.510645万元。并从2016年10月21日起，以借款本金2300万元为基数，按年利率10.35%分别计算承担罚息和复利至2017年6月27日。从2017年6月28日起以借款本金2298.7万元为基数，按年利率10.35%分别计算承担罚息和复利至清款之日止；二、金天阳公司于本判决生效后三十日内给付包商银行巴市分行违约金115万元；三、双河羊绒公司以其与包商银行股份有限公司巴彦淖尔分行所签编号为XXX《最高额抵押合同》项下的抵押财产，对上述借款本金、利息、罚息、复利承担抵押担保责任，金天阳公司不履行债务时，包商银行巴市分行有权以巴彦淖尔房房他证临河区字第X**第XXX号房屋他项权利证书及巴登他项（2015）第281号土地权利证明书，对抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。双河羊绒公司在履行了抵押担保责任后，有权向金天阳公司追偿；四、海天房地产公司以其与包商银行巴市分行所签编号为XXX号《最高额抵押合同》项下的劳斯莱斯古思特轿车（车牌号XXX、发动机号XXX），对上述借款本金、利息、罚息、复利承担抵押担保责任，金天阳公司不履行债务时，包商银行巴市分行有权以编号为XXX机动车登记证书，对该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。海天房地产公司在履行了抵押担保责任后，有权向金天阳公司追偿；五、双河羊绒公司以其与包商银行巴市分行所签编号为XXX《最高额保证合同》，杨永亮、代玉英以其与包商银行巴市分行所签编号为XXX《最高额保证合同》，杨永光、温红梅以其与包商银行巴市分行所签编号为XXX《最高额保证合同》，对上述借款本金、利息、罚息、复利承担连带保证责任，其在履行了连带保证责任后，有权向金天阳公司追偿；六、驳回包商银行巴市分行的其他诉讼请求。案件受理费237111.9元，由金天阳公司负担184626.8元，由包商银行巴市分行负担35925.1元，退还包商银行巴市分行16560元。二审审理查明事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认。本院认为，案涉《流动资金借款合同》是金天阳公司与包商银行巴市分行双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。金天阳公司未按照合同约定还款付息，其行为构成违约，应按照合同约定承担违约责任。双方《流动资金借款合同》第十三条约定违约责任承担方式包括罚息、复利、违约金，一审判决金天阳公司向包商银行巴市分行支付违约金115万元符合双方约定，金天阳公司主张违约金不应与罚息同时适用的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15150元由巴彦淖尔金天阳纺织科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  汪海波审判员  刘 杨审判员  张 琰二〇一九年七月十日书记员  胡 琨