浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终390号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江润达建设工程有限公司，统一社会信用代码91330802147733495P，住所地浙江省衢州市衢化北道口。 法定代表人：童土木，执行董事。 委托诉讼代理人：祝永良，浙江浙西律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江天地钢结构有限公司，统一社会信用代码9133080075192874XK，住所地浙江省衢州市东港四路**。 法定代表人：周腾，执行董事。 委托诉讼代理人：陈信国，浙江天赞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜承，浙江天赞律师事务所实习律师。 上诉人浙江润达建设工程有限公司（以下简称润达公司）因与被上诉人浙江天地钢结构有限公司（以下简称天地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初8373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 润达公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实错误。1.原判认定剩余工程款未付构成逾期付款错误。根据双方签订合同第六条第4项的约定，余款于双方验收合格后一次性付清，是附条件的合同条款。因被上诉人工程质量问题导致工程验收不能通过，条件没有成就。上诉人并非发包人，也没有实际使用，不存在逾期付款的问题。2.原审认定50544元增加工程款由上诉人承担是错误的。合同条款明确约定按施工图纸要求施工，施工图纸明确要求使用瓦楞式岩棉夹芯板。但被上诉人却擅自替换成EPS夹芯板，因此导致损失应由被上诉人承担。3.原审判决按合同总价的30%认定上诉人承担违约金378000元显然错误。首先，合同约定的尾款付款时间是工程验收合格后，但由于工程质量问题。工程至今未验收，未满足付款条件；其次，原审判决认定的违约金数额明显过高，超出正常人的认知范围。原审判决虽引用了合同法解释（二）第二十九条，但并未按该规定的要求认定违约金。根据该解释第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量和裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。法院确定逾期付款违约金应以银行利息损失为基础，并兼顾合同履行情况，本案大部分款项已经支付，应以未付款金额的利息损失计算违约金；再次，导致未付款的原因是被上诉人造成的，根据公平原则和诚实信用原则，不应判决支付违约金。二、原审判决适用法律错误。原判适用《最高人民法院》第十三条错误。该条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。可见，该规定是针对发包人和承包人，而本案上诉人和被上诉人之间是承包人和分包人的关系，该规定不适用于上诉人与被上诉人之间。三、原审判决显失公平。原审判决未支持上诉人要求被上诉人承担违约金的反诉请求明显不公，被上诉人有工程质量不合格及工期延误两个违约行为，应承担相应的违约责任。 天地公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，润达公司的上诉理由没有任何依据，请求驳回上诉。 天地公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付尚欠工程款259010元、承兑贴息6000元及迟延付款违约金385500元，2018年6月1日之后的违约金继续按照每日500元据实计算至款实际付清为止；2、被告承担本案的诉讼费用。 润达公司反诉请求：1、天地公司继续履行双方的《钢结构销售合同》，对已完成工程的厂房漏水、窗台等开裂的质量问题进行修复；2、天地公司赔偿润达公司工期延误违约损失200000元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定：原、被告双方于2016年8月28日签订《钢结构购销合同》一份，约定润达公司将衢州市清源生物科技有限公司101号建筑物（餐厨废弃物综合处理车间）钢结构工程承包给天地公司施工，合同价为1260000元，同时约定了合同进度、进度款支付时间及违约金。合同履约过程中，双方产生如下争议：1.关于工期及逾期支付工程进度款问题，结合双方陈述以及相应证据，包括双方签订《钢结构购销合同》、工程联系单、监理报告、付款凭证以及庭后承办人赴业主方衢州市清源生物科技有限公司所作的现场调查，可以认定：合同签订后的9月6日，润达公司按合同约定完成第一笔378000元付款；双方合同约定的进场时间为2016年9月30日前，因G20峰会的停工要求，实际钢梁进场吊装时间为2016年10月7日，润达公司应在三日内支付第二笔进度款378000元，但实际支付该笔费用的时间为2016年10月28日，逾期付款17天；屋面板进场吊装时间为2016年10月12日，润达公司应当在三日内支付进度款252000元，但润达公司实际在2016年11月10日支付126000元，2017年2月28日支付120000元，2017年10月24日支付6000元，构成逾期付款；该项工程在2016年10月30日基本完工（除天窗外），润达公司须在双方验收合格后一次性付清剩余工程款，该工程至今虽未进行验收，但实际已经在2017年初交付使用至今，润达公司仅在2018年2月以承兑汇票的方式支付80000元，剩余工程款至今未支付，也构成逾期付款。2.关于增加工程量的计算。天地公司共向法庭出具四份工程联系单，以证明增加工程量价款为87010元，润达公司对其中三份有本公司负责人签字确认的增加工程量予以认可，但对数额为50544元的没有本公司负责人签字确认的联系单不予认可。润达公司辩称，50544元的增加工程价款造成的原因是天地公司在施工前预算是未按照业主方要求进行预算，将本应使用的75mm厚瓦楞式岩棉夹芯板擅自调整为EPS夹芯板，导致实际施工时需要变更，该部分损失应当是包含在合同本身的价款中，不属于增加的价款，该部分价款应由天地公司自行承担。法院认为，业主方在设计的图纸中虽要求使用厚瓦楞式岩棉夹芯板，但在原、被告的合同附件中，天地公司的所作预算即是使用瓦楞式EPS夹芯板的报价，润达公司对预算并未提出异议，后因业主方不同意该材质的使用，须变更回使用厚瓦楞式岩棉夹芯板，故该部分工程相对于原、被告双方系超出合同预算的增加部分，故该部分费用仍应由润达公司承担，法院确认增加工程总价款为87010元。3.关于工程质量问题，在赴业主方进行调查时，业主方衢州市清源生物科技有限公司相关负责人表示，该工程确实在2017年初就投入实际使用至今，原、被告所涉工程部分确实曾出现漏水等质量问题，但已经进行过修复，现除了八号天窗仍有漏水现象外，其它部分已经未再发现漏水问题。对该部分质量问题，天地公司在庭审中承诺同意继续进行修复。4.关于本诉、反诉违约金的计算。本诉原告以每日500元标准计算逾期付款违约金，被告抗辩该违约金约定过高，法院依法予以调整，认为以合同总价款30%计算为宜。反诉原告主张，因反诉被告完成的工程质量存在问题且未竣工验收，以此认为工程至今未完工，法院认为，该项工程在2017年初已实际投入使用至今，应当视为已竣工，反诉原告又以使用部分质量不符合约定为由主张违约金的，法院不予支持，但庭审中，反诉被告承诺同意对质量瑕疵部分继续承担维修责任的，法院予以确认。5.关于贴息损失，因双方在合同中未约定付款方式及付款方式产生的费用的承担方，且本诉原告也未提供证据证明贴息损失的数额，故对本诉原告贴息损失的诉请，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十八、第二百八十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，判决：一、本诉被告润达公司于判决生效之日起十日内向本诉原告天地公司支付尚欠工程款259010元，并支付违约金378000元。二、驳回本诉原告天地公司其它的诉讼请求。三、反诉被告天地公司对衢州市清源生物科技有限公司101号建筑物（餐厨废弃物综合处理车间）钢结构工程质量瑕疵部分继续承担维修义务。四、驳回反诉原告润达公司其它的诉讼请求。本诉案件受理费10170元，减半收取5085元，保全费3670元，由本诉被告润达公司负担，于判决生效之日交纳；反诉案件受理费4300元，减半收取2150元，保全费1520元，由反诉原告润达公司负担（已预交）。 二审中，双方当事人未提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，涉案工程系业主衢州市清源生物科技有限公司发包，经多方转包后由润达公司承包施工，润达公司又将其中的钢结构部分分包给天地公司承建。《钢结构购销合同》第三条约定：“工程造价：1.合同价格形式：固定总价合同。2.价格：￥1313186.91元（具体见预算书），按甲方提供的图纸总价包干，最终优惠价为壹佰贰拾陆万元整（1260000元）。3.价格调整：不调整，合同范围内材料价格不受市场波动影响”。据此，涉案合同系按图纸、总价包干的固定总价合同，设计图明确要求屋面板使用75mm厚瓦楞式岩棉夹芯板，天地公司在预算书中变更为75mmHV-980型瓦楞式PES夹芯板，不符合设计图纸、业主及合同的要求，其亦未能提供其征得润达公司同意而变更的证据，故因此而增加的工程款，应由天地公司自行承担。 关于逾期付款及逾期付款违约金的计算。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《钢结构购销合同》第六条约定“1.合同签订后9月6日前预付30%，计人民币37.8万元；2.构件进场，钢梁开始吊装三日内支付30%，计人民币37.8万元；3.屋面板进场，开始吊装三日内支付20%，计人民币25.2万元；4.余款完工后双方验收合格后一次性付清。付款延误每天按500元计算违约金”，该条款约定分四期支付工程款，虽约定按500元/天计算逾期付款违约金，却未明确逾期付款的期数、逾期付款的金额，属约定不明确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，本案中，天地公司未举证证明其实际损失，且相对涉案合同价款500元/天亦明显过高，故未按期支付工程款的违约责任以利息计算损失。一审判决对违约金计算不当，本院予以纠正。本院参照最高人民法院关于民间借贷利率的规定，对于上诉人逾期支付工程款部分，按照年利率24%计算逾期付款的违约损失。 关于上诉人主张的工程质量导致付款条件未成就问题。鉴于双方当事人未对涉案工程进行竣工验收，而涉案工程事实上已于2017年3月投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，应当视为工程质量符合约定，该解释意见作为承包人对发包人关于工程质量的抗辨事由，上诉人既是建设工程的承包人，又是本案钢结构工程的发包人，依据权利义务对等原则，被上诉人关于工程质量的抗辩主张适用本案，故本院确定自2017年3月1日起计算末期工程款逾期付款的违约金。 综上，润达公司的上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初8373号民事判决第二项、第三项、第四项。 二、变更浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初8373号民事判决第一项为：浙江润达建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江天地钢结构有限公司支付尚欠的工程款208466元，并支付至2019年6月30日止按年利率24%计算的逾期付款违约金69736.35元。 一审本诉案件受理费减半收取5085元，保全费3670元，合计8755元，由浙江天地钢结构有限公司负担3218元，浙江润达建设工程有限公司负担5537元；反诉案件受理费减半收取2150元，保全费1520元，合计3670元，由浙江润达建设工程有限公司负担。二审案件受理费10170元，由上诉人浙江润达建设工程有限公司负担6432元，被上诉人浙江天地钢结构有限公司负担3738元。限于判决生效后七日内交纳。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 刘小伟 审判员 郑慧芳 二〇一九年七月三日 法官助理徐爱英 书记员黄徐燕