浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终3189号上诉人（原审被告）：浙江大华建设集团有限公司。住所地：杭州市西湖区文二路**华领国际大厦**。统一社会信用代码：91330185143780622X。法定代表人：陈小华，董事长。委托诉讼代理人：刘同同，该公司法务。委托诉讼代理人：汪东鸣，浙江九段律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安德纳米科技（嘉兴）有限公司。住所。住所地：嘉兴市开禧路**社会信用代码：913304005609790779。法定代表人：杨小冬，董事长。委托诉讼代理人：冯鑫，浙江凯信律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪韵夏，浙江凯信律师事务所律师。上诉人浙江大华建设集团有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人安德纳米科技（嘉兴）有限公司（以下简称安德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初7048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。大华公司上诉请求：撤销（2016）浙0402民初7048号民事判决第一至第三项，依法改判。事实与理由：（一）一审认定大华公司的维修始终无法系统性解决质量问题属于认定事实不正确，证据不足。1.大华公司始终积极维修，但案涉厂房面积较大，安德公司又不能一次性告知待维修点，大华公司的修复工作需要时间。而且，维修期间，在没有任何证据证明大华公司已完成维修之处仍然存在质量问题的情况下，安德公司多次阻挠大华公司维修，制造大华公司拒绝维修、无法解决质量问题的假象。所以，大华公司是未来得及完成全部维修工作，而非无法系统性解决质量问题。大华公司作为一家具备一级总承包资质、具有足够技术和经验的施工企业，完全有能力解决渗漏、空鼓等房屋质量通病。在没有证据证明大华公司没有能力完成维修工作的情况下，一审以安德公司对大华公司失去信任为由，剥夺大华公司作为施工人的修复权利，有失偏颇。2.大华公司诉讼后的维修方案是根据安德公司委托的设计单位华越公司出具的新建厂房建筑中存在的问题及修缮要求进行的，按照该修缮要求维修导致的无法解决质量问题，责任应当由安德公司承担。（二）一审判决大华公司承担维修费用1956245元，存在分配不公。1.2017年3月17日，大华公司根据华越公司出具的修缮要求进行维修，在安德公司无理由要求大华公司停止修复且于诉讼中要求大华公司承担维修费用的情况下，一审在计算修复费用的时应当扣除大华公司按照修复要求进行修复所产生的费用。一审酌情扣除的50000元与事实差异巨大，大华公司实际投入的维修费为228956元。2.大华公司自行维修可以大大降低成本，故一审认定安德公司有权另行委托维修扩大了损失，若安德公司坚持不要大华公司维修，则其另行委托产生的工程利润、税费等扩大损失应当由安德公司承担。3.对于女儿墙，大华公司是按图施工的，故修复费用179596元不应由大华公司负担。一审认定大华公司未按图纸施工女儿墙，存在不当。4.一层外墙墙体地面交界处的渗漏原因在于施工过程中，大华公司完成墙体施工后，安德公司提高外部地面标高，再加上外部填土高于室内地坪，导致渗漏。在实地踏勘过程中，2号厂房南侧外墙、综合楼南侧外墙不渗漏也是基于没有高于室内地坪。鉴定人浙江禾城工程管理有限公司（以下简称禾城公司）的意见也是如此。一审酌情扣除的三分之一的修复费用，存在不当，该部分修复费用不应由大华公司承担。5.造成案涉工程质量问题有主客观原因，不同建筑材料受外界环境因素影响会产生不同的变化，不应将质量问题全部归咎于大华公司。6.案涉工程在设计上没有采取有效措施设置伸缩缝，是引起外墙面裂缝的原因之一。由此产生的维修费用不应由大华公司承担。7.鉴定人无法区分鉴定过程中发现的质量问题的形成时间是质保期内还是质保期外，该事实一审并未查清，客观上也很难查清，但不能因为无法查清就让大华公司承担全部的责任。（三）一审判决大华公司承担500000元违约金缺乏依据。大华公司一直积极履行维修义务，在维修过程中，提出维修要求或维修点的主要义务在安德公司，但安德公司无法提供相对完整的维修范围，仅提出笼统的维修要求，且多次阻挠大华公司的维修。故一审认定大华公司未在安德公司通知后以及诉讼中解决质量问题与事实不符，安德公司也未提供证据证明大华公司拒绝维修或已维修完成的部分不符合要求。故大华公司不存在违约行为，不应承担违约责任。（四）大华公司不应支付安德公司浙江省建筑科学设计研究院有限公司（以下简称省建科院）的鉴定费500000元。1.安德公司执意要求鉴定，未给大华公司充分的时间维修，增加和扩大了损失，主要的鉴定费用应当由安德公司承担。2.省建科院鉴定意见中涉及的大比例的事项是腾达公司承包施工的项目，故不应由大华公司承担主要的鉴定费用。安德公司辩称，（一）安德公司有权委托第三方维修案涉工程，大华公司应当承担由此产生的全部费用。1.大华公司在维修问题上拖延时间，避重就轻。案涉工程自2016年黄梅季节开始出现大范围质量问题，安德公司从未采取有效整改措施进行系统维修。从双方往来的函件中可反映这一事实。2.大华公司在一审过程中仍旧逃避维修义务，不仅拖延时间，还回避实质性的质量问题。根据合同约定，安德公司有权委托第三方修复，由此产生的费用均由大华公司承担，并承担相应的违约责任。（二）关于各项费用的承担。1.大华公司所谓的220000余元维修费无相应依据，一审要求安德公司分担50000元，已充分考虑大华公司的利益。2.鉴定机构已经明确一层地面交界处渗漏主要是由于大华公司未按设计要求，未作混凝土翻遍所致，且从未认为室内外地坪标高会导致返潮。禾城公司是工程维修价格咨询机构，其意见不具备参考性。一审要求安德公司分担三分之一费用，也已充分考虑大华公司的利益。3.维修费用中涉及的利润、税费问题并非属于扩大损失，而是必然产生的费用。根据双方签订的《施工合同》的约定，当出现质量问题安德公司修复后仍未解决问题的，安德公司有权委托第三方修复，由此产生的费用由大华公司承担。4.关于女儿墙缺陷、外墙面裂缝问题，鉴定机构已经明确系大华公司未按图纸、未按规范施工所致，相应的维修费用应当由其承担。5.案涉工程质量问题均未过质保期，2016年安德公司发现质量问题后多次和大华公司沟通协调，更在同年10月、11月发函催促大华公司履行维修义务。（三）一审关于违约金、鉴定费的判决均合法有据。1.双方合同明确约定修复费用的两倍为违约金，一审酌情判定的50000元，合法有据。2.鉴定意见中虽然包含了1号厂房二层的细石混凝土层，但该层下的楼面板属大华公司施工范围，一审已充分考虑了相关因素，酌情扣减了部分金额。安德公司向一审法院提出诉讼请求：大华公司支付其维修费12479303元、违约金300万元。一审法院认定事实：2013年3月28日，安德公司、大华公司签订《施工合同》一份，约定由大华公司总承包安德公司位于嘉兴开禧路、百云桥路的新建厂区，承包范围为：新建厂区的土建（包括桩基、古河道的土方换填）、水电安装、钢结构及室外附属工程。总建筑面积为114369平方米，建筑物为1-7层框架结构及局部钢结构。暂定2013年3月29日开工，2014年3月29日竣工，合同暂定价9700万元。合同第15.1条约定工程质量标准：达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或者行业的质量检验评定标准为依据，因承包人的原因工程质量达不到约定标准的，承包人承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任的，由双方根据责任分别承担。合同第35.2条第⑧项约定了第15.1条承包人违约责任包括：乙方（承包人）承诺工程施工过程中，保修期及有效设计使用期内，楼地面及墙面出现任何裂缝，屋顶、墙体及窗体出现渗水、漏雨，不论质量问题的责任主体是谁，在甲方（发包人）通知时间期限内到场修复解决。经乙方修复后仍未彻底解决的，甲方有权委托第三方修复，由此产生的所有费用由乙方承担，同时处以修复费用两倍的罚款。同时双方签订《工程质量保修协议书》，约定的质量保修期为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础和主体结构工程为项目设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台、外墙面、楼地面和门窗的防渗漏为5年；其他等各项均为2年，保修期自工程通过验收后并正式移交发包人起计算。后安德公司、大华公司又签订《补充合同一》，对承包范围进行调整，除去桩基基础、古河道土方换填、消防、暖通、弱电工程等。2013年5月27日双方再签订《补充合同二》，补正保修协议书中部分文字错误为：若由于乙方（承包人）原因导致工程质量问题（包括但不限于：因施工及乙供材料存在质量问题导致的工程质量问题，未按规定使用材料、设备或者工艺导致的质量问题），乙方（承包人）应在限期内按甲方要求予以修复并承担所有相关费用及赔偿责任。在《施工合同》签订后，安德公司组织人员进场施工。根据备案材料，工程于2014年9月18日竣工，于同年12月20日通过验收，结论合格。后双方因工程价款的支付产生争议，大华公司于2016年4月29日向一审法院起诉安德公司，要求支付工程款，即（2016）浙0402民初2264号案件，该案中双方达成调解协议，主要内容：双方确认所涉《施工合同》及补充协议项下工程决算款为94370000元；大华公司按约定对工程承担保修责任并承担保修费用；安德公司分期支付工程款；大华公司对工程享有优先受偿权。2016年起，因工程陆续发生墙体渗水、裂缝、空鼓，地面裂缝、，地面裂缝渗漏水等现象，安德公司发函通知大华公司进行维修，大华公司回函表示部分现象不属于大华公司的责任，并认为安德公司阻止了大华公司人员进行维修。双方各执一词。本案诉讼后，2017年3日17日设计单位华越公司出具一份“新建厂房建筑中存在的问题及修缮要求”函给安德公司，指出工程存在上述质量问题并提供了维修的方案。经协商，安德公司同意大华公司按该方案进行维修，4月大华公司派员入驻安德公司公司并进行修缮；6月底安德公司发函给大华公司，认为大华公司的维修工作不按图施工，维修方法、施工工艺以及该维修方案均无法解决现存的质量问题，故通知大华公司停止施工并撤场。鉴于此，一审法院委托省建科院就工程质量以及维修方案进行司法鉴定，鉴定报告以及补充回复函件，对工程存在的质量问题以及产生原因进行分析：1、墙体（包括1#、2#厂房以及新产品试制车间，以下各项同）渗漏主要因柱或者梁与墙交接处开裂所致，雨水沿交接缝隙进入多孔砖墙体，进而渗入内墙面。交接处开裂的原因包括1）钢筋混凝土与砌体交接处因吸水和收缩性等不一致易引起接缝处抹灰层开裂。2）部分梁或者柱与填充墙交接处抹灰砂浆层中未铺设抗裂耐碱玻璃纤维网布或者钢丝网，部分位置填充墙顶与梁底交接处砂浆不饱满，加剧了开裂。2、厂房多处窗体下墙体渗水，主要因温度应力及施工处理不当使窗台顶面抹灰层开裂。3、一层外墙室内外地面交界处的渗漏主要因墙体地面交界处未设置素混凝土翻边。4、屋面外墙处渗漏主要因金属泛水板与压型金属板的搭盖宽度较小，雨水经金属泛水板下方沿屋面与外墙间缝隙灌入室内，金属屋面板与女儿墙交接处防水卷材老化脱落为渗漏的次因。5、结构伸缩缝处屋面天沟渗漏主要因金属屋面板与天沟板间缝隙未采取密封措施。6、外墙面空鼓主要位于框架柱、框架梁、窗边或者窗间构造柱、圈梁及相邻范围，产生原因包括客观因素（钢筋混凝土与砌体交接处由于吸水和收缩性等不一致易引起接缝处抹灰层开裂）和主观因素（施工处理不当），使用的建筑原材料是否合格已无法检测，空鼓产生的时间不确定，在工程竣工验收时不一定能及时发现。7、1#厂房多处二层及二层夹层楼面板存在不规则裂缝，从裂缝分布及形态判断，主要因混凝土收缩引起。8、1#厂房上述楼面板细石混凝土层存在不规则裂缝，部分板面水泥浆结合层较为松散，手捏即碎，开裂原因系部分板面水泥浆结合层强度较低以及受温度应力、材料收缩的影响，未配置钢筋的板面细石混凝土层易产生裂缝。省建科院对上述问题分析后，提供了墙体渗漏水、空鼓、楼板裂缝等问题的修复方案，以附件1标明了外墙空鼓需要修复的部分，并在庭后补充提供了女儿墙开裂、渗漏水的修复方案。对华越公司出具的“修缮要求”函，省建科院认为不能系统性的解决空鼓和渗漏的问题。后，一审法院委托禾城公司就省建科院出具的维修方案的工程造价以及工期进行司法鉴定。关于造价，鉴定报告区分了直接费用与合理利润，并且将1#厂房楼面细石混凝土层开裂的修复费用单独列出，即1#厂房楼面细石混凝土开裂修复的直接费用9710820元，合理利润336700元，税金359400元；除该项之外的其他维修部分，直接费用合计1961914元+更正的建筑垃圾运费1035元，合理利润38807元，税金71566元（后因增加了1035元，故合理利润与税金均略作调整）。另外，禾城公司认为缺乏具体的施工组织方案，故对工期无法鉴定。另查明，安德公司于2014年10月2日将1#厂房楼面板细石混凝土层工程以300万元包干价，发包给腾达公司施工，双方签订了施工协议，该公司另外还承包了安德公司的景观工程等项目。2017年8月28日，安德公司以腾达公司施工存在质量为由向一审法院提起诉讼，即（2017）浙0402民初5273号案件，要求该公司承担工程维修费用300万元（暂定）。该案尚在审理中，安德公司在该案中也提出包括1#厂房楼面板细石混凝土工程在内的质量鉴定申请。一审法院认为，安德公司、大华公司之间的建设工程施工合同关系合法有效。根据合同约定，大华公司应按照设计要求以及国家、行业的标准进行施工，工程经检测质量不符合约定的，应当予以维修或者承担相应的维修费用。案涉工程虽经竣工验收且结论合格，但此后不久即有证据证明存在大范围的墙体渗漏水、外墙空鼓、楼面板开裂等现象，据此可以认定大华公司施工不当造成质量问题，应当承担责任。双方争议的焦点有：一、造成质量问题的责任划分；二、工程造价的各组成部分中大华公司承担的范围；三、违约金（即罚金）数额的确定。焦点一，主要的、且双方有争议的维修项目分析如下：1.外墙空鼓，省建科院鉴定报告认为空鼓的产生有客观因素和主观因素（施工处理不当）。客观因素不可避免，但因客观因素造成的空鼓显然应是零星和局部的，而本案中厂房外墙空鼓在某些部位是整体性的、大面积的，因此大华公司施工处理不当是外墙空鼓的决定性因素，故其应对该空鼓的维修费用承担全部责任。另外，外墙大量空鼓的现象至少在2016年10月就产生，且系大华公司的不当施工造成，故其辩称超过保修期的理由不能成立。2.墙体渗水，鉴定报告分析了客观因素与主观因素，但案涉工程中的渗漏水情形有普遍性，应当同理认定施工原因是导致现状的决定性因素，大华公司应承担全部责任，但不包括以下两点：（1）一层外墙墙面地面交界处的渗漏水，未做素混凝土翻边是渗漏的主要原因，但根据查明的事实，大华公司将室内地坪浇筑后，设计单位又抬高室外地面标高，因此对渗漏的形成产生一定影响，故可适当减少大华公司对该部分费用的赔偿责任以示公正，酌情确定由大华公司承担修复费用的三分之二，安德公司自担三分之一；（2）女儿墙渗漏水系因大华公司未按图施工所致，现为解决该问题而增加混凝土压顶梁，故应由大华公司承担全部责任。3.1#厂房楼面板细石混凝土层由腾达公司承包施工，安德公司已在另案中要求该公司维修或者承担赔偿责任，又在本案要求大华公司承担责任缺乏依据；若安德公司认为大华公司的不当施工行为影响了细石混凝土层的质量，可在另案中一并解决腾达公司与大华公司责任是否分担的问题，本案中无法处理。4.1#厂房楼面底板裂缝，因现场勘察不到而鉴定机构无法计量，待细石混凝土层开凿恢复时再行检测计量，安德公司届时再可主张该部分的修复费用。焦点二，根据合同约定，产生质量问题由安德公司先行通知大华公司维修，拒绝维修或者经过维修不能解决问题的，安德公司可交由第三方方维修，产生的费用由大华公司承担。本案中工程存在大量因施工原因造成的质量问题，虽诉前以及诉讼过程中也经过大华公司维修，但始终无法系统性解决，故安德公司有权按约将工程交第三方维修，并由大华公司承担所需要的费用，即包括直接费、合理利润以及税金。据此，大华公司承担的维修费用应为：直接费用1203102+1035（垃圾运费）+117464+250301+（99332+93895）×0.67+18225+179596=1899185元；合理利润22960+88（垃圾运费）+2721+5216+（1831+1567）×0.67+560+3953=37775元；税金（1899185+37775）×3.577%=69285元。三项合计2006245元（已增加垃圾运费1035元并修正其他各项）。焦点三，该项约定应属违约金性质。大华公司在施工过程中处理不当造成质量问题，又未在安德公司通知后以及诉讼过程中加以解决，现经司法鉴定才确定修复的责任以及费用，大华公司的行为已构成违约，根据该条款应当承担支付违约金的责任。该条款设定的两倍修复费用的金额过高，安德公司主张适用该条款时不涉及其他实际损失，故一审法院考虑大华公司违约的性质、情节轻重、工程造价以及修复费用数额等情况，酌情确定由大华公司承担500000元违约金；若安德公司有证据证明实际损失高于此数额的，可另行解决。此外，鉴于在诉讼过程中的双方协商一致，由大华公司根据安德公司确认的华越公司方案进行维修，虽未能解决问题，但大华公司也因此额外产生施工费用，由安德公司适当补偿为妥，故酌情在大华公司承担的总修复费用中扣减50000元以作补偿。省建科院的鉴定内容中包括对1#厂房楼面板细石混凝土层质量的质量分析并设计修复方案，但该部分不是大华公司的承包范围，对此增加的鉴定费用应当由安德公司承担；考虑到无法细分各费用，酌情扣除64000元由安德公司自担，其余的500000元由大华公司承担。禾城公司的鉴定内容中包括了对细石混凝土层的修复，因该部分的修复费用不予支持，并且存在酌减大华公司部分责任的情形，故可按支持的比例分担76526元鉴定费用，由大华公司承担12264元，安德公司承担64262元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、大华公司赔偿安德公司维修费用1956245元（已扣除50000元）；二、大华公司支付安德公司违约金500000元；三、大华公司支付安德公司省建科院鉴定费500000元，禾城公司鉴定费12264元；上述三项于判决生效之日起七日内履行。四、驳回安德公司其他诉讼请求。如果大华公司未按上述期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114620元，财产保全费5000元，合计119620元，由安德公司负担96824元，大华公司负担22796元，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，大华公司提供施工图纸及照片一组，证明大华公司在女儿墙的施工过程中是按照图纸施工的。安德公司质证认为对该组证据的三性均有异议。本院认证认为，安德公司对该组证据的真实性不予认可，本院亦无法确定该组证据的真实性，故对该组证据不予采信。因省建科称女儿墙的鉴定不在一审委托的鉴定范围内，故经安德公司申请，本院对案涉工程1号楼、2号楼、新产品试制车间综合楼女儿墙存在的质量问题、维修方案及价格进行补充鉴定。2019年5月9日，省建科院出具《安德纳米科技（嘉兴）有限公司房屋女儿墙司法鉴定报告》。2019年6月10日，禾城公司依据上述鉴定报告出具《工程造价鉴定意见书》。根据安德公司的申请，省建科院于2019年6月26日、2019年7月10出具两份回复。2019年7月21日，禾城公司依据上述两份回复出具补充鉴定意见。大华公司质证认为，对省建科院出具的鉴定报告真实性无异议。对禾城公司出具的鉴定意见书真实性无异议，但对其关联性、合法性有异议。因省建科院的鉴定意见已经明确厂房一女儿墙构造做法不满足设计要求，与墙体渗漏无直接因果关系，那么就不存在修复问题，没有必要进行下一步的鉴定。且法院审理案件应当以安德公司的请求为基础，不应超出该范围，女儿墙缺陷并未导致房屋漏水，不在安德公司的请求范围内，不应作出审查。对省建科院出具的两份回复无异议。对禾城公司出具的补充鉴定意见形式真实性无异议，但认为女儿墙缺陷与房屋渗漏无关，女儿墙本身以及女儿墙外墙均没有必要修复。安德公司质证认为，对省建科院出具的鉴定报告无异议，但该鉴定报告仅阐述了女儿墙的构造做法，未明确厂房一、厂房二、新产品试制车间综合楼女儿墙开裂、空鼓、渗漏的原因及维修方案，要求进一步明确。对禾城公司出具的鉴定意见书真实性无异议，但认为应当就厂房一、厂房二、新产品试制车间综合楼女儿墙开裂、空鼓、渗漏依据(2017)嘉南法委鉴字第199号鉴定报告中相应维修方案出具工程造价。对省建科院出具的两份回复以及禾城公司出具的补充鉴定意见均无异议。本院认证认为，省建科院是专业的鉴定机构，禾城公司是专业的造价咨询机构，对双方出具的鉴定意见及相关补充回复及意见，本院均予以采信。至于大华公司提出的禾城公司造价鉴定必要性的问题，本院认为，虽然按照鉴定意见，厂房一女儿墙未按图施工与墙面渗漏水无关，但大华公司是否按图施工亦为双方争议项，法院进一步就修复费用向禾城公司询价并未超越双方的争议范围。并且，即便安德公司在请求中未明确此项请求，但为避免讼累且在修复费用数额较小的情况下，法院依据鉴定意见进行判定亦具有合理性。而厂房一女儿墙外墙存在渗漏水问题，大华公司认为不必修复的意见显然不能成立。本院对一审查明的事实予以确认。另认定：2019年5月9日，省建科院出具《安德纳米科技（嘉兴）有限公司房屋女儿墙司法鉴定报告》，鉴定意见为：1.厂房一1/K-L、1/L-M轴女儿墙构造做法不满足设计要求；其余所检女儿墙构造做法满足设计要求。2.厂房二……女儿墙构造做法满足设计要求。3.新产品试制车间、综合楼……女儿墙构造做法满足设计要求。修复方案为：安德纳米科技（嘉兴）有限公司厂房一1/K-L、1/L-M轴女儿墙构造做法不满足设计要求，建议采取增设细石混凝土带的方式进行修复。2019年6月10日，禾城公司依据上述鉴定报告出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：安德公司建设工程中，1号厂房、2号厂房和综合楼女儿墙存在质量问题及维修方案维修造价为4756元。后根据安德公司关于明确女儿墙外墙渗水、空鼓、开裂等现象如何维修的申请，2019年6月26日，省建科院回复称：1.嘉兴市中级人民法院司法鉴定[(2019)浙嘉法委鉴字第2号]中，经现场核实，厂房一1/K-L、1/L-M轴女儿墙构造做法不满足设计要求，其余所检女儿墙构造做法满足设计要求，故修复方案仅对厂房一1/K-L、1/L-M轴女儿墙采取增设细石混凝土带的方式进行修复。2.建议对厂房一女儿墙外墙采取修复处理措施，修复方案参照《安德纳米科技（嘉兴）有限公司1#厂房墙面、屋顶渗漏司法鉴定报告》7.1.2节。2019年7月10日，省建科院再回复称：嘉兴市中级人民法院司法鉴定[(2019)浙嘉法委鉴字第2号]中，经现场核实，厂房二、新产品试制车间综合楼的女儿墙构造做法满足设计要求。房屋内的渗漏原因在嘉兴市南湖区人民法院司法鉴定[(2017)嘉南法委鉴字第199号]中已明确：墙体渗漏主要因柱或梁、墙交接处开裂所致，雨水沿交接处缝隙进入多孔砖墙体，进而渗入内墙面。规范允许混凝土构件带裂缝工作，且女儿墙局部开裂与房屋内的渗漏无关联性；按照鉴定报告J2017-0149-2、J2017-0149-3对柱或梁与墙交接处维修处理后，即可解决房屋外墙渗水的问题。禾城公司依据该两份回复于2019年7月21日出具补充意见：1.2019年6月26日回复函中第一点内容：厂房一1/K-L、1/L-M轴女儿墙满足设计要求采用细石混凝土修复，费用为4756元。2.2019年6月26日回复函中第二点内容：厂房一女儿墙按报告编号[J2017-0149-1]7.1.2节(P66-67)修复方式，费用为62117元。3.2019年7月10日回复函：厂房二、新产品试制车间综合楼女儿墙是混凝土构件，按规范允许混凝土构件带裂缝工作且女儿墙局部开裂与房屋内渗漏无关联系性。故厂房二、新产品试制车间综合楼女儿墙无需修复不产生费用。本院认为，（一）大华公司上诉称其并非不能解决案涉工程的质量问题，而是未来得及维修，故一审不应径行判决其承担修复费用。但在案证据表明，大华公司对案涉工程进行了两轮维修，第一轮发生在诉讼前，从大华公司、安德公司来往的信函中可以看出，大华公司至少于2016年下半年开始对其承建的工程进行了维修。第二轮发生在诉讼后，大华公司按照华越公司的修缮要求对案涉工程展开了为期近两个月的维修工作。案涉工程约定的合同工期才一年，实际施工两年多，大华公司在上诉状中也自称其具备“足够的技术和经验”解决空鼓、渗漏等房屋质量通病，而其却在两轮维修、至少半年的修缮期间中均无法解决案涉工程的质量问题，其作为专业的建筑施工企业，对此无法做出合理的解释，故本院只能认同一审作出的关于大华公司的维修无法系统性解决案涉工程质量问题的认定。大华公司认为是安德公司多次阻挠其维修，但并未提供证据证明。虽然诉讼后，大华公司系根据华越公司出具的此后被省建科院认为不能系统性解决空鼓、渗漏问题的修缮方案开展的维修，但一方面，大华公司是专业的施工企业，其应当对其施工所致的质量问题有基本的认定和判断，并且，如前所述，其在诉讼前也自行开展了维修，故不能将其无法解决案涉工程质量问题的原因全部归咎于华越公司的修缮方案。另一方面，一审也考虑到系华越公司出具修缮方案的因素，在最终核算大华公司应当承担的修复费用时判决安德公司酌情补偿大华公司50000元。故大华公司上诉主张应当由安德公司承担其按照华越公司修缮要求修复所致的无法解决案涉工程质量问题的全部责任，缺乏依据，应不予支持。（二）关于维修费用的分配问题。1.大华公司主张其支出228956元维修费用的证据大部分是收款收据、领付款凭证等不能证明与其维修存在关联性的材料，故大华公司并不能证明其支出了其主张数额的维修费用。并且，如上所述，大华公司也不应将其按照华越公司修缮要求修复所致的无法解决案涉工程质量问题的全部责任归咎于安德公司，故一审酌情由安德公司补偿大华公司50000元，并无不当。2.《施工合同》专用条款第35.2条第⑧项约定：“……经乙方修复后仍未彻底解决的，甲方有权委托第三方修复，由此产生的所有费用由乙方承担。”而第三方维修所产生的工程利润、税费属建设工程必然发生的费用，故大华公司称其不应当承担工程利润、税费等扩大损失费用，缺乏依据，不应予以支持。3.关于女儿墙缺陷，省建科院在二审中通过现场勘测，推翻了其在一审中仅依据当事人的说法所回复的增设混凝土压顶梁的修复方案，故一审中，禾城公司依据该方案所作出的造价鉴定意见理应不予采信，一审据该鉴定意见所计算的修复费用存在不当。根据二审委托的鉴定，修复厂房一女儿墙的费用为：4756元+62117元=66873元（包含合理利润、税金）。4.省建科院的鉴定意见已明确一层外墙墙体地面交界处渗漏的主要原因是该处未设置素混凝土翻边，而一审在判决该部分费用承担时也考虑到了设计单位抬高室外地面标高对渗漏的影响，故大华公司称安德公司提高外面标高是造成渗漏的唯一原因，进而主张其不应承担该部分修复费用的上诉理由，与鉴定意见相佐，应不予采信。5.省建科院的鉴定意见中提到温度、建筑材料吸水和收缩性不一致等客观因素导致的建筑物开裂，但同时还分析了因施工单位施工原因所致的上述开裂。客观因素不可避免，但若非施工原因，也不会使建筑物开裂致渗漏的程度，故并不能将主客观因素割裂开来，单纯将客观因素所致的开裂在双方之间划分责任。6.省建科院的鉴定意见中并未称未设置伸缩缝是外墙裂缝的原因，故大华公司的此节上诉理由，是其主观臆断，没有依据。7.安德公司称案涉工程在竣工验收几个月内即出现了大范围的质量问题，而一审也认定外墙大量空鼓的现象至少在2016年10月就已产生，故大华公司所称的因鉴定人无法区分质量问题形成的时间，其就不应当承担责任的上诉理由同样不能成立。综上，大华公司应当承当的工程修复费用为：2006245元-（179596元+3953元）×1.03577+66873元=1883003元，减去安德公司应补偿给大华公司的50000元，余1833003元。（三）《施工合同》专用条款第35.2条第⑧项约定：“乙方（承包人）承诺工程施工过程中，保修期及有效设计使用期内，楼地面及墙面出现任何裂缝，屋顶、墙体及窗体出现渗水、漏雨，不论质量问题的责任主体是谁，在甲方（发包人）通知时间期限内到场修复解决。经乙方修复后仍未彻底解决的，甲方有权委托第三方修复，由此产生的所有费用由乙方承担，同时处以修复费用两倍的罚款”。如第一点分析，大华公司存在“修复后仍未彻底解决”问题的情况，按照该条款的约定，大华公司应承担相应的违约金，且一审已综合各方因素，将违约金酌减为500000元。大华公司称其一直积极履行维修义务，是安德公司阻挠其施工，不应承担违约责任的上诉理由与在案证据不符，应不予采信。（四）关于省建科院一审鉴定费用的负担，省建科院二审回函称：“1.案涉工程鉴定费按鉴定面积(本案大致按建筑面积)核算，收取费用时需要考虑鉴定的内容、面积、难易程度。该鉴定包括厂房一(90444.9平方米)、厂房二(9208.9平方米)、新产品试制车间及综合楼(13011平方米)。2.厂房一鉴定工作主要分三个内容：①墙面渗漏、空鼓情况鉴定；②屋面渗漏情况鉴定；③楼面板开裂情况鉴定。各部分鉴定工作量约占厂房一鉴定工作的1/3”。故按照面积核算厂房一的鉴定费用占总鉴定费用的比例大约是80%，根据厂房一的鉴定内容，楼面板开裂的鉴定费用占总鉴定费用的比例是26.66%，其中厂房楼面板细石混凝土层依附于楼面板，可酌定占楼面板开裂情况鉴定费用的一半，即占比13.33%×总鉴定费用564000元=75181元，此部分费用与案涉工程无关，应当由安德公司承担。则大华公司应支付安德公司省建科院鉴定费用488819元。大华公司称本案主要鉴定费用应当由安德公司承担，依据不足，不应予以支持。综上，一审就案涉工程女儿墙质量问题遗漏鉴定，导致部分事实认定错误，本院根据二审委托出具的补充鉴定意见进行判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初7048号民事判决第二项，即“浙江大华建设集团有限公司支付安德纳米科技（嘉兴）有限公司违约金500000元”；二、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初7048号民事判决第一、第三、第四项；三、浙江大华建设集团有限公司赔偿安德纳米科技（嘉兴）有限公司工程维修费用1833003元；四、浙江大华建设集团有限公司支付安德纳米科技（嘉兴）有限公司省建科院鉴定费488819元，禾城公司鉴定费12264元；五、驳回安德纳米科技（嘉兴）有限公司的其余诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114620元，财产保全费5000元，合计119620元，由安德纳米科技（嘉兴）有限公司负担101591元，浙江大华建设集团有限公司负担18029元。二审案件受理费30450元，由安德纳米科技（嘉兴）有限公司负担1385元，浙江大华建设集团有限公司负担29065元。鉴定费70000元，由安德纳米科技（嘉兴）有限公司负担13000元，浙江大华建设集团有限公司负担57000元。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年七月三十一日书记员  张叶娟