文书内容云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终705号上诉人（原审被告）：大理晒晚文化娱乐管理有限公司，住所云南省大理市大理经济开发区漾濞路**，统一社会信用代码91532900072475304M。法定代表人：黎建明，总经理。委托诉讼代理人，李力，公司职员，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住，住所北京市海淀区翠微路********一社会信用代码9111010510192646X6。法定代表人：周亚平，董事长。委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人大理晒晚文化娱乐管理有限公司（以下简称晒晚文化公司）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人晒晚文化公司上诉请求：1.依法撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初128号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2.本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。具体的事实与理由：1、上诉人通过正规渠道购买福建星网视易信息系统有限公司点歌系统，歌库中的歌曲均由星网视易公司合法取得，非我方私自录用，歌库中有近20万首歌，我方不知道被上诉人起诉的歌曲存在于星网视易提供的歌库中（歌库具有自动下载加歌功能），并且歌曲存在于歌库中，不代表客人就已经使用此歌曲，被上诉人未能提供客人使用歌曲的证据。上诉人未使用此版权歌曲则不需要交纳版权费，也未形成侵权行为。2、上诉人的KTV经营模式是向客人出售酒水获得利润，唱歌都是免费的，因此不存在“卖歌”盈利，不符合将被上诉人享有著作权的音乐电视作品有偿提供他人放映的规定，未侵害被上诉人的合法权益。3、本案一审法院所定的赔偿金额太高不合理。被上诉人所主张的侵权歌曲数量、知名度都属于小众歌曲，平时根本没有客人点播。且上诉人的规模较小、生意差，所在地区大理州经济开发区的KTV众多、竞争压力大、消费水平低。上诉人处于亏损状态，无力承担高额赔偿。综上，上诉人认为本案事实认定和法律适用错误，请求二审法院依法查清事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人答辩称，第一，福建视易公司向上诉人提供的只是硬件设备，上诉人并没有提供向被上诉人交纳版权费和经过被上诉人许可的相关证据，其向消费者提供放映服务，已经侵害了被上诉人的权利。第二，消费者之所以在KTV进行消费，也是基于KTV可以向消费者提供放映服务，如果只销售酒水就与酒吧无区别了。第三，一审判决综合考虑本案涉案作品的知名度、数量等方方面面的因素，每首歌曲300元判决符合标准。一审认定事实清楚，适用法律正确，公证程序合法，判赔合理，请求驳回上诉，维持原判。原审原告鸟人公司向一审法院起诉请求：1.判令被告晒晚文化公司停止侵权，删除侵权作品并赔偿原告经济损失43050元；及原告为制止被告侵权行为所支出的合理费用4141.5元；共计47191.5元。2.判令被告承担本案全部诉讼费用。原审经审理确认以下法律事实：原告鸟人公司系依法成立的社团法人。北京东方影音公司出版的《好歌天天唱》（ISBN：978-7-88102-468-4）收录作品的著作权属于鸟人公司所有。2018年5月13日，在昆明市中衡公证处工作人员的现场监督下，北京盈科（昆明）律师事务所的委托代理人张其娟等人以普通消费者的身份到云南省大理经济开发区漾濞路218号“晒晚欢唱”二楼8206包房，点播了123首音乐电视作品，该123首音乐电视作品均属鸟人公司的作品。在取证过程中，在该经营场所消费得到机签购单持卡人存根复印件一张，金额为86元，商户名称：大理晒晚文化娱乐管理有限公司。昆明市中衡公证处据此作出云昆中衡证字第10993号公证书。原审法院认为，案涉音乐电视作品符合“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装更放映或者以其他方式传播的作品”的特征，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，依法应予保护。《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。第四款规定：如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或其他组织视为作者。故北京东方影音公司出版的《好歌天天唱》（ISBN：978-7-88102-468-4）专辑收录的音乐电视作品的著作权归属于鸟人公司，原告有权以自己的名义行使权利。被告晒晚公司未经许可，在其经营的“晒晚欢唱”将原告享有著作权的音乐电视作品有偿提供他人放映，侵害了原告的合法权利，应当承担赔偿损失的民事责任。KTV的主要经营方式是向消费者提供卡拉OK点唱娱乐活动，其曲库歌曲是他人创作并享有著作权的作品，没有这些歌曲，KTV无法生存；权利人维权的目的是获得相应的损失赔偿，并非禁止经营者使用其曲库歌曲，KTV的是权利人收取版权费的重要途径和收入的主要来源行业，KTV与权利人是互利共赢的依存关系.应当鼓励被告在交纳版权费的前提下合法使用曲库歌曲，因此，原审法院确定被告承担民事责任的方式是赔偿损失，对原告停止侵权并删除侵权歌曲的诉请不予支持。关于损失问题，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案在案证据无法确定原告的实际损失和被告的违法所得，故原审法院综合考虑涉案作品的知名度、数量、侵权时间及被告经营“哂晚欢唱”的规模、过错和当地的消费水平等因素酌情确定本案赔偿金额为36900元。原告主张的制止被告侵权行为所支出的合理费用，原审法院综合考虑其支出的合理性和必要性予以酌情确定为1500元；两项合计38400元。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项、第十一条、第十五条第一款、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问題的解释》第七条、第二十六条规定，判决：一、被告大理晒晚文化娱乐管理有限公司于判决生效之日起15日内赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计38400元；二、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费980元，由原告北京鸟人艺术推广有限责任公司负担183元，由被告大理晒晚文化娱乐管理有限公司负担797元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实有证据证实，本院予以确认。二审中，双方争议的焦点是：一、上诉人在本案中是否构成侵权？二、本案赔偿数额是否过高不合理？一、关于上诉人晒晚文化公司在本案中是否构成侵权的问题。首先，上诉人认为其通过正规渠道购买福建星网视易信息系统有限公司点歌系统，歌曲存在于歌库中，因被上诉人未能提供客人使用歌曲的证据，上诉人未使用此版权歌曲则不需要交纳版权费，也未形成侵权行为。对此本院认为，本案中，被上诉人鸟人公司是以上诉人未经涉案作品权利人许可在其经营场所向公众提供涉案作品的点播放映服务，从而侵害涉案作品的著作权为由主张权利的，该被控侵权行为晒晚文化公司是所实施，并非设备商所为，且晒晚文化公司认可其购买点歌设备时并未得到被控侵权作品的相关著作权使用许可。同时，保全被控侵权作品的公证书已明确记载晒晚文化公司的点歌设备中存有涉案的123首作品并可以正常点播，故上诉人晒晚文化公司的该项上诉理由不能成立。其次，上诉人晒晚文化公司认为其不构成侵权的第二个理由是其点歌系统中即使存有被控侵权作品，但并不代表这些被控侵权作品就会被播放。因上诉人晒晚文化公司的KTV经营模式是向客人出售酒水获得利润，唱歌都是免费的，因此不存在“卖歌”盈利，不符合将被上诉人享有著作权的音乐电视作品有偿提供他人放映的规定，未侵害被上诉人的合法权益。本院认为，晒晚文化公司就是靠提供包括被控侵权作品在内的点播服务吸引消费者到其经营场所进行消费从而达到营利的目的，消费者实际上只是运行了晒晚文化公司的点歌系统，而真正的播放行为，是晒晚文化公司通过点歌系统提供的，从这个意义上来讲，晒晚文化公司向不特定的公众提供被控侵权作品的点歌服务，就是一种播放行为，其未经涉案作品权利人的同意，也未支付相关费用，即实施该行为，已经侵害被上诉人鸟人公司对涉案作品享有的放映权。二、关于本案赔偿数额是否存在过高及不合理的问题。上诉人认为原审法院确定的赔偿金额太高不合理。被上诉人所主张的便权歌曲数量、知名度都属于小众歌曲，平时根本没有客人点播。且上诉人的规模较小、生意差，所在地区大理州经济开发区的众多、竞争压力大、消费水平低。上诉人处于亏损状态，无力承担高额赔偿。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，上诉人以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案作品的放映服务，侵害涉案作品放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在依据本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，原审法院综合考虑侵权行为的相关情节以及当地经济社会发展状况等因素，依法酌情确定计算本案损失36900元及为制止侵权行为所支付的合理开支1500元，两项合计38400元，以上赔偿数额，符合法律规定及本案实际，并无不当。综上所述，上诉人晒晚文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币980元，由上诉人大理晒晚文化娱乐管理有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长 冉 莹审判员 任志祥审判员 沈 灵二〇一九年七月二十九日书记员 朱可欣附：涉案歌曲清单            序号              歌名              演唱者                  1              两只蝴蝶              庞龙                  2              你是我的玫瑰花              庞龙                  3              家在东北              庞龙                  4              杯水情歌              庞龙                  5              小眼睛的姑娘              庞龙                  6              如果你嫁给我              庞龙                  7              谁说你长得不是很美              庞龙                  8              因为是你              庞龙                  9              爱走远              庞龙                  10              宝贝              庞龙                  11              蹦蹦吧              庞龙                  12              长发              庞龙                  13              吹眼睛              庞龙                  14              放了              庞龙                  15              飞吧，美丽的蝴蝶              庞龙                  16              给爱人的倾诉              庞龙                  17              开始              庞龙                  18              啷咯情歌（现场版）              庞龙                  19              啷咯情歌              庞龙                  20              遇见你              庞龙                  21              永恒的信念              庞龙                  22              一个人的公园              庞龙                  23              幸福是什么              庞龙                  24              谢谢你祝我生日快乐              庞龙                  25              笑容              庞龙                  26              像我一样飞翔              庞龙                  27              无情的背叛              庞龙                  28              我要抱着你              庞龙                  29              往日时光              庞龙                  30              老了              庞龙                  31              突围              庞龙                  32              守候              庞龙                  33              生日              庞龙                  34              人在世上飘              庞龙                  35              男人              庞龙                  36              丽丽              庞龙                  37              爱情果              庞龙                  38              圆月亮              庞龙                  39              别用下辈子安慰我              陈瑞                  40              不要对爱说抱歉              陈瑞                  41              双瓣花              陈瑞                  42              忍痛割爱              陈瑞                  43              藕断丝连              陈瑞                  44              白狐              陈瑞                  45              秋天的玫瑰              云菲菲                  46              般若泪              云菲菲                  47              你知道我对你的好              谢容儿                  48              爱情城堡              谢容儿                  49              年华              谢容儿                  50              你不配              谢容儿                  51              Double Face              谢容儿                  52              其实我很在乎你（电影版）              谢容儿                  53              公主              谢容儿                  54              小白脸              谢容儿                  55              寂寞              谢容儿                  56              白狐              谢容儿                  57              王子快来              谢容儿                  58              血娃娃              谢容儿                  59              爱情乞丐              牛朝阳                  60              爱溜溜              牛朝阳                  61              一天              牛朝阳                  62              心醉              牛朝阳                  63              洗洗睡              牛朝阳                  64              谁是谁的谁              牛朝阳                  65              七仙女              牛朝阳                  66              那滋味              汤潮                  67              爱情小偷              汤潮                  68              爱大了，受伤了              汤潮                  69              想你的时候你是否会想起我              汤潮                  70              你是我的好朋友              汤潮                  71              愤怒的情人              汤潮                  72              狼爱上羊              汤潮                  73              故乡黑龙江              汤潮                  74              我爱的姑娘你最美              汤潮                  75              人一旦变了心              汤潮                  76              一生一世爱能几回              刘牧                  77              再见我的爱人              刘牧                  78              六月雪              刘牧                  79              爱上孤独的我              刘牧                  80              爱在雨季              刘牧                  81              不要气身体              刘牧                  82              只要你快乐              刘牧                  83              真爱              刘牧                  84              一夜之间              王志心                  85              尊严              王志心                  86              一夜之间（现场版）              王志心                  87              尊严（现场版）              王志心                  88              绚烂（现场版）              王志心                  89              太爱了（现场版）              王志心                  90              寂寞一点点              王志心                  91              沉默              王志心                  92              如果不爱              王志心                  93              宝贝晚安              侯皓中                  94              忘穿秋裤              侯皓中                  95              千千吻              车静子                  96              其实我很在乎你              车静子                  97              其实我很在乎你（泰语）              车静子                  98              站着坐着都想你              韩东                  99              负心人              韩东                  100              追求              韩东                  101              远古神鹰              彝人制造                  102              妈妈              彝人制造                  103              乞爱者              彝人制造                  104              我们终究会牵手旅行              许飞                  105              我设计一万种方式遇见你              许飞                  106              新兵日记              许飞                  107              寻水的鱼              许飞                  108              纤夫的梦              于文华、尹相杰                  109              纤夫四季调              于文华、尹相杰                  110              到底人间欢乐多              徐子涵                  111              Fly away              张真贺                  112              雨街              南合文斗                  113              陪君醉笑三千场              南合文斗                  114              让泪化作相思雨              南合文斗                  115              笑傲江湖              含笑                  116              飞天              含笑                  117              我是一只猫              花泽冰                  118              太早              江若琳                  119              偶像派              赵奕欢、莫熙儿、田晓天、王紫潼、宋丹                  120              美人酒              李晓杰、牛朝阳、陈星、程魏                  121              遇上你是我的缘              阿鲁阿卓                  122              遇上你是我的缘              丹巴旺姆                  123              爱情重点              石梅