河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终3459号上诉人（原审原告、被告)：涞源县七山旅游开发有限公司，住所地河北省保定市涞源县白石山镇西龙虎村**，统一社会信用代码：91130630MA080RGBXG。法定代表人：赵展琨，该公司经理。委托诉讼代理人：卢法孟，北京市沁润源律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：朱雪华，男，1982年7月21日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人涞源县七山旅游开发有限公司（以下简称七山公司）因与被上诉人朱雪华劳动争议一案，不服河北省涞源县人民法院（2019）冀0630民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。七山公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，确认上诉人与被上诉人属劳务关系。二、请求依法撤销原审判决第二项第一条、第二条、第三条，“原告涞源县七山旅游开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告朱雪华：1、未签订劳动合同的二倍工资差额54000元；2、2017年9月25日至2018年3月14日工作期间法定节假日的工资差额9931.03元；3、休息日加班费44137.93元”，并依法作出客观公正的判决。三、一、二审诉讼费用由被上诉人朱雪华承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人属劳动关系缺乏事实依据及法律依据。滑雪场是典型的因季节而营业的娱乐休闲场所，具有很强的临时性和阶段性，每年的营业时间只有三到四个月。被上诉人朱雪华便是从准备开业时起至雪季结束时止在雪场的餐厅厨房工作。由于雪场是第一年试营业，每日下午4点半雪场就会清场，上诉人尚不具备正式营业的条件，故在试营业期间与被上诉人商定的是劳务，被上诉人以其专长为上诉人的滑雪场提供劳务，由上诉人向其支付劳务费。因此上诉人与被上诉人之间实属劳务关系而非劳动关系。一审法院认定事实错误，判令上诉人向被上诉人支付法定节假日工资差额，休息日加班费没有事实依据。即便如一审法院认定双方存在劳动关系，但在认定加班费时也存在明显错误。被上诉人朱雪华的工作岗位是厨师，所以其主张的休息日加班费既无事实依据，也无法律依据，因为雪场每天并没有大量的客流，所以不存在后厨每日加班工作，在正常用餐时间内把相应工作做好就可以了。被上诉人的休息由其自行安排，上诉人的所有工作人员都是按照每周一天休息来执行的，并不违反法律规定。后厨的工作人员只负责一日三餐做饭之余的时间均为休息，工作时长也从未超过国家规定的8小时。如果按照朝九晚五连续计算八小时，那就不符合厨师这一工种的工作特点。被上诉人到上诉人雪场工作并非一日没有休息过，那就不存在一审法院认定的40天的加班费，因此法院的计算方法是明显不合理的。根据当时国庆节期间七山滑雪场的放假通知，10月1日-4日已放假，故一审法院认定的6天是事实认定借误，不应重复计算加班费。上诉人从未拖欠被上诉人工资。故双倍工资和三倍工资在计算上都应扣除工资本身，一审法院计算的差额严重错误。朱雪华辩称，朱雪华与七山公司之间系劳动关系。本案用工主体为单位。用工主体涞源县七山旅游开发有限公司系符合劳动法所规定条件的用人单位，并非个人，符合劳动合同的用工主体。其次，七山公司作为用人单位组织比较稳定，与劳务关系中的临时用工性质不同；经营项目无论是滑雪场还是其他项目，一年四季都需要管理，员工需常年上班；再次，与劳务用工的临时性不一样，滑雪场并非只是经营一年，自双方解除劳动合同后，七山公司处仍在营业，朱雪华的工作并非是临时性的，而是长期的劳动合同。朱雪华受七山公司管理，双方具有行政隶属关系。首先，从工资发放上看，朱雪华的工资发放是一个月一次，朱雪华受七山公司的工资发放制度的管理；其次，朱雪华的工作时间、工作地点、工作内容由七山公司决定，受七山公司的管理，朱雪华在“十一”、“春节”等法定节假日期间被安排加班，加班是以通知的方式发放给朱雪华，事前并不是协商一致才决定，朱雪华上班每天都有考勤表，只是服从管理。综上所述，朱雪华与七山公司之间系劳动关系。二、七山公司应按《劳动合同法》的规定向朱雪华支付各项费用。首先，朱雪华与七山公司存在劳动关系的法定节假日朱雪华没有休息，有放假通知、考勤表、工资打卡记录予以证实，法律并没有特殊规定厨师法定节假日可以不支付三倍工资，因此，应按上述法律规定向朱雪华支付法定节假日加班费；法律规定劳动者每周至少休息一日，与休息日双倍工资并不冲突；七山公司并没有按规定保障朱雪华休息的权利，朱雪华并没有休息过，法律并没有特殊规定厨师休息日加班不用支付双倍工资，因此一审法院判决支付休息日加班费并无不当。七山公司支付的只是正常上班期间的工资，并未支付过法定节假日、休息日加班工资，因此一审法院支持的双倍工资和三倍工资并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。七山公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令七山公司不予支付朱雪华2017年10月25日至2018年3月14日未签订劳动合同的二倍工资差额54000元；二、判令七山公司不予支付朱雪华工作期间法定节假日三倍工资的差额14344.83元；三、判令七山公司不予支付朱雪华经济补偿金6000元；四、诉讼费由朱雪华承担。朱雪华向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认朱雪华、七山公司存在劳动关系；2、责令七山公司支付2017年9月25日至2018年3月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额72000元；3、责令七山公司支付2017年9月25日至2018年3月14日期间的延时加班费45241.3元；4、责令七山公司支付2017年9月25日至2018年3月14日期间法定节假日加班费29793.1元；5、责令七山公司支付2017年9月25日至2018年3月14日期间休息日加班费25379.3元；6、责令七山公司支付2017年9月25日至2018年3月14日期间解除劳动合同的经济补偿金12000元；7、诉讼费由七山公司承担。一审法院认定事实：七山公司于2016年12月7日成立，2017年9月25日朱雪华到七山公司工作，任厨师，月工资12000元。2018年3月14日朱雪华经七山公司通知，离开七山公司的工作岗位。朱雪华任职期间，七山公司未与朱雪华签订劳动合同。涞源县劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年11月2日作出涞劳人仲案字［2018］第14号仲裁裁决书，裁决一、七山公司与朱雪华于2017年9月25日至2018年3月14日存在劳动关系；二、七山公司应向朱雪华支付：1、因未签劳动合同2017年10月25日至2018年3月14日每月2倍工资差额54000元；2、工作期间法定节假日3倍工资差额14344.83元；3、经济补偿金6000元，共计74344.83元；三、驳回朱雪华其他仲裁请求。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护，建立劳动关系应订立劳动合同。七山公司自用工时虽未与朱雪华签订书面劳动合同，但七山公司和朱雪华符合法律、法规规定的主体资格，且朱雪华工作期间受七山公司的管理，从事七山公司安排的有报酬的劳动，并提交其在七山公司处工作的工作服照片及七山公司发放工资的银行卡明细等证据证实，故一审法院确定七山公司与朱雪华于2017年9月25日至2018年3月14日存在劳动关系；七山公司自用工之日起超过一个月未与朱雪华签订书面劳动合同，应当支付自2017年9月25日满一个月的次日起，即2017年10月26日起向朱雪华支付共4.5个月的每月二倍工资的差额部分（12000元×4.5个月）54000元；朱雪华在工作期间的法定节假日为2017年国庆节和中秋节、2018年元旦、春节共6天，七山公司未提交证据证实朱雪华在该节假日未提供劳动的证据，应支付朱雪华法定节假日三倍工资的差额部分，为（12000元÷21.75天×300%×6天）9931.03元；朱雪华在七山公司处工作5.5个月，每月休息日为8天，休息日共为44天，根据朱雪华在庭审中“约定每周休息两天，期间只休息过两次”的陈述，确定朱雪华在七山公司工作期间休息日的加班时间为40天，休息日加班费为（12000元÷21.75天×200%×40天）44137.93元；朱雪华在七山公司处工作不满半年，七山公司应支付朱雪华经济补偿金（半个月工资）6000元。朱雪华主张工作期间自早八点至晚七点，扣除八小时之外系延时加班时间，但鉴于朱雪华系厨师的工作特点，朱雪华早餐过后至准备午餐期间及午餐过后至准备晚餐的期间应为其休息时间，且朱雪华工作时间为早八点至晚七点、七山公司支付朱雪华月工资12000元应为双方约定，朱雪华要求七山公司支付延时加班费的主张，不予支持。依照《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉劳社部发（2016）12号》、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款（二）、（三）的规定，判决：“一、原告涞源县七山旅游开发有限公司与被告朱雪华于2017年9月25日至2018年3月14日存在劳动关系。二、原告涞源县七山旅游开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告朱雪华：1、未签订劳动合同的二倍工资差额54000元；2、2017年9月25日至2018年3月14日工作期间法定节假日的工资差额9931.03元；3、休息日加班费44137.93元；4、经济补偿金6000元，共计114068.96元。三、驳回原告涞源县七山旅游开发有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告朱雪华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原、被告各负担5元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为，关于双方之间是否形成劳动关系，上诉人七山公司主张其试营业期间与朱雪华约定为劳务关系，但并未提交任何证据证实双方存在该约定内容，法律法规亦无关于用工单位试营业期间不能与劳动者形成劳动关系的禁止性规定；即便上诉人属于季节性营业模式，其与劳动者之间仍应依照劳动法规订立劳动合同。朱雪华提交其在七山公司工作的工作服照片及七山公司发放工资的银行卡明细等证据，证实双方形成劳动关系；朱雪华从事七山公司安排的有报酬的劳动，工作期间受七山公司的管理和制度约束（员工手册），双方之间的法律关系具有人身隶属性质而非仅以提供劳务活动为内容，据此，一审法院认定朱雪华在七山公司工作期间双方形成劳动关系，符合客观情况；上诉人七山公司主张的劳务关系与本案事实不符，本院不予采信。关于法定节假日三倍工资差额和休息日加班费，上诉人经营的滑雪场在节假日和休息日均正常营业，被上诉人朱雪华一审中提交考勤表证实其加班情况，上诉人作为保管考勤记录资料的用工单位却未提交相反证据对此反驳，一审法院据此认定被上诉人朱雪华加班事实存在并依法判令上诉人支付相应加班工资，并无不当。上诉人七山公司另称一审法院计算加班工资错误，应扣除月工资本数，因上诉人向被上诉人按月支付的工资并未特别约定包含节假日和休息日加班报酬，故应认定为法定工作日报酬，对加班期间的劳动报酬则应按照法律规定另行计算支付，一审法院对此计算无误，上诉人该项上诉理由不能成立。综上所述，七山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人涞源县七山旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  张峰先审判员  庞 茜二〇一九年七月二十六日法官助理周超楠书记员张佳伟