广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0107民初7181号 原告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：南宁市西乡塘区衡阳东路**，统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，董事长。 委托诉讼代理人：张振华，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司职员。 委托诉讼代理人：黄乃勇，广西同望律师事务所律师。 被告：南宁童乐乳业有限责任公司，住所地：南宁市西乡塘区明秀西路****，统一社会信用代码：91450100711479951W。 法定代表人：黄小瑜，总经理。 委托诉讼代理人：蒋丽丽，广西作一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王延安，广西作一律师事务所律师。 第三人：农文著，男，1973年3月30日出生，壮族，住南宁市。 原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称“广西一建”）与被告南宁童乐乳业有限责任公司（以下简称“童乐乳业公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案在审理过程中，本院根据被告童乐乳业公司的申请，依法追加农文著为第三人参加诉讼，并于2018年11月14公开开庭进行了审理。原告广西一建的委托诉讼代理人张振华、黄乃勇，被告童乐乳业公司的委托诉讼代理人蒋丽丽、王延安到庭参加了诉讼。第三人农文著经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告广西一建向本院提出诉讼请求：一、判令被告童乐乳业公司向原告支付拖欠的工程结算尾款14075927.26元；二、判令被告向原告支付工程结算尾款违约金534885.24元（以14075927.26元为基数，按每日万分之四的标准，从2018年4月20日暂计至2018年7月24日，以后继续计算至实际付清之日止）；三、判令被告向原告支付逾期支付工程结算尾款利息（以14075927.26元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计至实际付清之日止）；四、判令原告对被告拖欠的工程款及工程款利息就讼争工程折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、本案包括但不限于财产保全费、财产保全担保费等全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年8月13日，被告与原告签订了《建设工程施工合同》（编号：2012字195号），合同约定由被告将南宁市西乡塘区鹏飞路3号童乐嘉园二期5#楼和6#楼工程项目（以下简称“童乐嘉园二期工程”）发包给原告施工。原、被告双方在合同中对承包范围、工程质量、施工工期、工程款的结算及支付、违约责任、质保金的预留及返还等事项进行了详细约定。合同签订后，原告依约进场施工并于2016年10月30日验收合格交付被告使用。2018年4月12日，原、被告就上述工程签署了《童乐嘉园二期5#楼6#楼竣工结算总价》文件，文件载明工程结算价为142428837.38元。根据合同第26.4条的约定，被告应于结算后七日内向原告支付至结算价97%的工程款即138155927.26元，被告已支付124080000元，尚欠原告工程结算尾款14075972.26元。综上所述，原告已依约全面履行了合同义务，但被告拖欠原告巨额工程结算尾款，严重侵犯原告的合法权益。为维护原告合法权益，原告特向法院提起诉讼。 被告童乐乳业公司辩称，原告广西一建的诉讼请求缺乏事实与法律依据，主要有：一、原告尚未移交人防工程资料，无法进行竣工备案，被告有权拒绝支付工程尾款；二、原、被告双方尚未对工程结算尾款数额是否包含建安劳保费的工程总造价达成一致意见，无法进行支付，故被告不存在拖欠、违约的事实；三、工程结算的尾款应为不含建安劳保费的工程总造价135686860.52元扣减质保金4070605.82元、已付工程款124130000元及被告已垫付的水电费、工程不合格造成的返工费、重新施工的玻璃安装费、零星工程款、电梯泡水配件费、电梯封堵费、垂直度偏差井道加装铁板费、结算审核费共3533539.06元费用，可结算工程尾款仅为3952715.64元；四、被告不存在违约及逾期支付工程款的情形，不应支付违约金及逾期利息，且原告主张的违约金按每日万分之四计算亦过高；五、原告诉请的优先受偿权已超过法定的六个月期间，无权再向被告主张，且优先受偿范围仅包括工程款本金，不包括利息等损失。综上所述，请求法院依法原告的诉讼请求。 第三人农文著未陈述意见。 当事人围绕各自主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年8月13日，被告童乐乳业公司与原告广西一建签订《建设工程施工合同》（编号：2012字195号），合同约定被告将童乐嘉园二期工程项目发包给原告承建，工程内容为两栋单体，总建筑面积约88993㎡，框架剪力墙结构，，地上**约75466㎡），地，地下**13527㎡）。工程承包范围包括双方在发包时提供并经双方共同确认的土建、水电、防雷等工程（不包含设备采购、消防安装工程、空调安装工程、智能工程、电梯、供电部门施工的高低压配电工程及园林绿化工程等），承包方式为包工包料，合同工期总日历天数850天（包括基础深基坑支护工程），合同金额暂定15000万元。其中合同第三部分专用条款第7.1条明确承包人项目经理为谈健立；第26.4条约定工程竣工验收合格、提交完整的竣工资料及竣工验收报告，发包人7日内按已审定的已完工程量的90%支付进度款，结算经双方认可的第三方中介机构审定造价双方确认后7天内，工程款支付至结算总造价的97%，发包人按工程结算总额的3%预留工程质量保修金；第33.5条约定承包人向发包人提交的结算工程总造价高于最终审定的工程结算总造价的8%（含8%）时，全部中介审核费用由承包人承担（但不超过50万元），提交的结算工程总造价未超出最终审定的工程结算总造价的8%时，全部中介审核费用由发包方承担；第34.3条约定质量保修金为工程结算总价的3%；第35.1条约定发包人未按约定的时间支付足额工程款（进度款、结算款），应承担的违约责任为从违约之日起，发包人每天按延付金额的万分之四向承包人支付违约金，至付清应按约定支付工程款（进度款、结算款）的时间之日止（发包人延期支付部分工程款在15日之内的，发包人不承担违约责任）。合同签订后，原告按合同约定对童乐嘉园二期工程进行施工建设。2016年10月30日，童乐嘉园二期工程通过五方验收合格。2017年2月20日，原告将童乐嘉园二期工程结算送审材料包括工程竣工结算书、原清单内部分、变更及合同外部分、材料调差部分、人工调整部分送审造价（已让利）及工程结算造价汇总表、工程联系函、签证单、承诺书等材料提交给被告。2018年4月12日，第三方中介机构广西中信恒泰工程顾问有限公司就童乐嘉园二期工程作出童乐嘉园二期5#楼和6#楼工程竣工结算总价审定，结算价为让利后含建安劳保费的总造价为142428837.38元，让利后不含建安劳保费的总造价为135686860.52元。原告于2018年4月12日在竣工结算总价及结算审核汇总表上盖章确认，被告于2018年4月25日在竣工结算总价及结算审核汇总表上盖章确认。2018年5月4日，原告向被告发出《关于尽快按合同支付工程结算款的函》，请求被告支付工程结算总价142428837.38元的97%即138155972.26元，扣除已支付的123580000元后，应支付尾款14575972.26元。2018年5月7日,第三人农文著在一份《5#6#楼结算增减费用双方确认统计表》的施工方上签字，该统计表载明工程费用扣减部分为3411826元，费用增加部分为625415元，最终结算增减合计-2786411元。2018年5月22日，被告向原告发出《关于童乐二期5#6#楼尽快按合同支付工程结算款的复函》，称原告承建的童乐二期5#6#楼工程结算已完成，结算总价（不含建安劳保）金额为135686860.52元，建安劳保部分由被告按相关规定交到建设行政主管部门后原告向政府部门申请支取，因施工水电费及后期收尾施工阶段应由原告承担的实际开支工程费用共3526829元已由被告垫付，实际原告确认金额为3411826元，原告确认部分费用被告须在支付结算费用时先行扣除，截止2018年5月9日，被告共支付原告123580000元，收到原告开来发票金额123580000元，请原告尽快开足135686860.52元的全部工程结算款发票。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人农文著经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃陈述意见和质证的权利。 被告童乐乳业公司与原告广西一建于2012年8月13日签订的《建设工程施工合同》（编号：2012字195号），合同主体适格，内容没有违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，为合法有效合同，双方均应严格履行。原告作为童乐嘉园二期工程的承包方，已在合同约定的期间内建成完工并于2016年10月30日通过五方验收合格，且工程竣工结算总价已于2018年4月12日由第三方机构广西中信恒泰工程顾问有限公司审定，原、被告亦对工程竣工结算总价及结算审核汇总表进行盖章确认，被告作为建设发包方，应按合同的约定在审定造价确认后7天内向原告支付结算总造价的97%。关于被告应向原告支付的结算总造价是否包括建安劳保费用。建安劳保费是指建筑安装工程费用定额所列工程造价中的养老保险费、失业保险费、医疗保险费，服务和保障建筑业务人员合法权益，符合劳动保障政策的其他相关费用，由工程项目的建设方在与建筑施工方签订工程承包合同后、办理《施工许可证》手续前到工程项目所在地的建安劳保费管理机构预缴，在工程竣工后按结算总造价结算。建安劳保费用由建安劳保费用管理机构收取后进行管理和调剂，由建造企业向其申请拨付和调剂。故被告应向原告支付的工程竣工结算款应为不含建安劳保费的价款，根据双方《建设工程施工合同》第26.4条的约定，被告应在其在审定造价确认后7天内向原告支付结算总造价的97%即131616254.7元（135686860.52元×97%），扣除被告已支付的工程款124080000元，被告还应支付原告工程款7536254.7元。被告以原告未提供人防资料无法进行竣工验收备案及对工程尾款数额存在争议为由拒绝支付工程款不成立，本院不予支持。被告主张其已支付原告的工程款应为124130000元，理由是2015年9月1日至2016年6月30日期间的施工电梯租赁费50000元因遗漏未被计入已付工程款，未有事实依据，本院不予采纳。对第三人农文著于2018年5月7日在5#6#楼结算增减费用双方确认统计表上的签字，因被告未能提交有效证据证实农文著为原告承建童乐嘉园二期工程的负责人及原告授权农文著对工程结算增减费用进行签字确认，5#6#楼结算增减费用双方确认统计表亦无原告的盖章确认，原告对此亦予否认，故被告主张扣减施工水电费及后期收尾施工等应由原告承担的实际开支费用3411826元，本院不予支持。对于被告主张的扣除的不合格工程返工、重新施工的玻璃安装费等费用，因该费用均为双方工程竣工结算之前发生，在工程竣工结算总价已审定且双方确认后，应以审定价为准，故对被告该主张，本院亦不予支持。被告另主张扣除500000元内的结算审核费，因被告亦未能提交相关费用票据，本院不予支持。 关于拖欠工程款违约金。被告童乐乳业公司未能按照《建设工程施工合同》第26.4条的约定在其对审定造价确认后7天内向原告广西一建支付至结算总造价的97%工程款，其行为已构成违约，故被告应向原告支付自应付款时间最后一日即2018年5月2日的次日即2018年5月3日起以应付款7536254.7元为基数按每日万分之四计算至款项付清之日止的违约金。而被告逾期支付原告的损失一般为利息损失，该每日万分之四计算违约金并未超出法律保护的借款利息计算年利率24%的范围，故被告主张按每日万分至四计算违约金过高，本院不予支持。 关于拖欠工程款利息。因原、被告约定的违约金已是对原告广西一建因被告童乐乳业公司拖欠工程款造成损失的补偿，故原告主张被告支付拖欠工程款期间的利息损失，本院不予支持。 关于原告广西一建主张以涉案工程折价或拍卖、变卖所得款优先受偿被告童乐乳业公司拖欠的工程款。双方在《建设工程施工合同》第26.4条约定，被告应付工程款至结算总造价的97%的时间为结算经双方认可的第三方中介机构审定造价双方确认后7天内即2018年5月2日前，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，原告行使建设工程价款优先受偿权的期间为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算，故原告本案主张以童乐嘉园二期工程折价或拍卖、变卖所得款优先受偿被告拖欠工程款已过法定期限，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告南宁童乐乳业有限责任公司向原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司支付工程款7536254.7元； 二、被告南宁童乐乳业有限责任公司支付原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司违约金（违约金计算：以7536254.7元为基数，自2018年5月3日起至债务7536254.7元付清之日止，按每日万分之四计算）； 三、驳回原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 案件受理费109465元，财产保全费5000元，财产保全担保费9000元，合计123465元（原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司已预交），由原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担48217元，被告南宁童乐乳业有限责任公司负担75248元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时应在收到交纳上诉费通知书之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选“古城支行”，再在备注栏注明“竹溪支行”）。逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  梁永光 人民陪审员  马振声 人民陪审员  何开科 二〇一九年七月三十日 书 记 员  韦湘云