湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0506民初694号原告：湖北洲天建设集团有限公司(以下简称“洲天建设”)，住所地孝感市孝**杨店镇桃花驿大道，统一社会信用代码91420902751030024P。法定代表人：邹国青，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪元龙，男，1990年1月27日出生汉族，系洲天建设公司平湖天下四期A区项目工作人员，住武汉市汉阳区，特别授权。委托诉讼代理人：罗坚勇,湖北建和律师事务所律师，一般授权。被告：宜昌恒裕集团房地产开发有限公司（以下简称“恒裕集团”），住所地宜昌市夷陵区三峡路**。法定代表人：金江，该破产管理人组长。委托诉讼代理人：刘桂柱、于美娟，湖北普济律师事务所律师，特别授权。原告洲天建设与被告恒裕集团建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用简易程序于2019年4月16日公开开庭进行了审理，后因案情复杂依法转为普通程序于2019年5月14日公开开庭进行了审理。原告洲天建设委托诉讼代理人洪元龙、罗坚勇，被告恒裕集团委托诉讼代理人刘桂柱、于美娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告洲天建设向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告履约保证金1200万元；2.请求判定被告支付原告违约金1905万元（1200万元保证金财务成本，支付该项目部钢管扣件租赁费用，钢材合同资金占用费，招投标及予决算费，及其它停工损失等）；3.被告承担本案受理费。事实和理由：2015年2月5日，原告于被告签订《建设工程承包合同》一份，合同第三条约定原告承建被告开发的平湖天下四期商住楼，楼房编号为A区1号、2号、11号、12号，合同第7条约定，工程承包价格按照2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、2008《湖北省施工机械台班费用定额》内容下浮2%据实结算。根据原告提供的设计图纸，按照上述计算方式，建筑面积10万平方米，工程总造价约为1.75亿元。合同第十二条约定，原告在签订合同后向被告交纳1200万元履约保证金，同时约定，在2015年5月因被告原因无法开工，被告每月月支付原告违约金50万元。合同签订后，原告分别于2015年2月6日向被告交纳履约保证金500万元，于2015年3月10日向被告交纳保证金700万元，合计1200万元。2015年3月，原告在交纳了履约保证金后组建项目部，组建施工队伍进场，完成了临时施工设施，进场道路修筑及硬化，1号楼安全防护设施及基础清理，部分基础浇筑等工作。2015年4月10日，因被告以项目地抵押借贷纠纷，宜昌市中级人民法院将该项目用地查封，导致原告被迫中途停工。2016年12月2日，宜昌市夷陵区人民法院受理恒裕破产重整申请，指定破产管理人接管恒裕公司。2018年6月13日，恒裕公司破产管理人根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，决定解除原告与被告签订的建设工程承包合同，与原告签订《退场协议》，协议第三条约定，工程履约保证金及停工损失建议原告向法院起诉，以人民法院生效判决为准。《破产法》第38条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。原告交纳的履约保证金不属于被告的财产，原告享有取回权，请求法院判决被告返还原告交纳的履约保证金1200万元。因被告原因造成原告不能开工，按照合同约定，被告应支付原告违约金（含履约保证金财务成本、停工损失等）1905万元（自2015年4月10日至2018年6月13日，合计38个月零3天，50万元/月）。综上，原告请求法院判如所请。被告恒裕集团辩称，1.双方于2015年2月4日签订的《建设工程承包合同》为无效合同，原告主张的1905万元违约金无事实和法律依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第40条、第64条的规定，建设工程规划许可证是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，未取得建设规划审批手续的项目不得建设，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建设工程系违法建筑。根据《中华人民共和国建筑法》第7条、《建设工程施工许可管理办法》第2条的规定，建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工，施工人在未取得建设审批手续情况下进行施工，其行为构成非法建设。原、被告双方于2015年2月4日签订了《建筑工程承包合同》，但自合同签订时直至原告退场结束，平湖天下四期商住楼A区1号、2号、11号、12号楼并未取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，原告在该区所完成的工程属于违法建筑，所进行的施工属非法建设。法律对违法建筑、非法建设的评价是否定性的，并且具有强制干预的效果，有关建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证的法律规定属于效力性强制性规范，根据《中华人民共和国合同法》第52条第5款之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，因而在未取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证的情况下，双方签订的《建设工程承包合同》因违反法律强制性规定而应当被认定为无效，原告主张的1905万元违约金因合同无效而无事实和法律依据。2.就原告主张的1200万元“履约保证金”因合同无效而应被定性为不当得利之债，应当依法向被告进行债权申报，不可适用取回权的相关规定。《中华人民共和国企业破产法》系集程序法与实体法于一体的特殊的部门法，为保护权利人的物权请求权和债权请求权，分别制定了“取回权”和“债权申报权”两种制度。取回权，是指当破产管理人接管破产企业移交的财产时，对于不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利，它是破产法上的一项特殊权利，其渊源于民法上的物权请求权，物权性系其基本特征。原告诉称的1200万元为货币财产系占有即所有性质，不属于物权性质的标的物，且不具有物上代偿性，因此不应适用取回权的相关规定。而根据《中华人民共和国企业破产法》第44条、第45条、第48条之规定，人民法院受理债务人企业破产申请时，对债务人享有债权的债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。原告主张的1200万元“履约保证金”因合同无效而不属“合同之债”，应属不当得利之债，且属无优先受偿性质的普通债权，在被告进入破产程序后，应当依法向管理人进行债权申报，待被告进行财产清算时，参与向全体债权人进行的统一、公平的受偿分配。3.因双方缔约过失产生的实际损失，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。根据《中华人民共和国民法总则》第157条，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第42条第3款，当事人在订立合同过程中有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任的规定，原被告双方2015年2月4日签订《建筑工程承包合同》，被告作为建设方发包方，具有办理相关证件审批手续的义务而未办理，原告作为施工方承包方，明知无相关建设施工审批手续仍然与被告签订合同，进行违法施工、非法建设，并扩大损失，最终根据上述第一点答辩理由，致使双方签订的《建筑工程承包合同》因违反法律强制性规定而无效，双方均存在缔约过失，由此产生的实际损失，应由各自的过错承担相应的责任。经审理查明，2015年2月4日，原告洲天建设（合同乙方）与被告恒裕集团（合同甲方）签订《建设工程承包合同》，工程名称为宜昌平湖天下四期商住楼（含两栋31层住宅楼及商业门面房，楼房编号为A区1号、2号、11号、12号），乙方在签订合同3日内向甲方交纳500万元保证金，2015年3月10日前交纳履约保证金700万元，合计1200万元。若在2015年5月之前，乙方无法达到开工条件，则甲方在之后每月应支付50万元违约金给乙方，支付违约金期限和甲方返还乙方履约保证金的期限一致。合同还就工程施工内容及承包范围、工期及工期顺延、承包价格、工程质量、付款方式、保证金返还时间等进行了约定。合同签订后，原告于2015年2月6日向被告交纳了履约保证金500万元，于2015年3月10日向被告交纳了履约保证金700万元。2015年3月15日，原告洲天建设进场施工，后该项目被告宜昌市中级人民法院查封，原告于2015年4月10日停工。2016年1月26日，原告洲天建设（合同乙方）与被告恒裕集团（合同乙方）双方签订《施工合同解除协议》，协议约定，解除双方于2015年2月4日签订的《建设工程承包合同》；甲方于2016年1月29日前退还乙方履约保证金500万元，于2016年2月22日前退还乙方履约保证金700万元，在全部保证金到达乙方账户后，本协议生效，否则原承包合同仍然有效，乙方有权根据该合同主张其全部权益。后，被告未按照该协议约定向原告退还履约保证金。2016年12月2日，本院根据宜昌恒裕集团申请，裁定受理宜昌恒裕集团的破产重整申请，指定宜昌恒裕集团破产清算组为破产管理人。2017年9月4日，本院裁定终止宜昌恒裕集团重整程序，宣告宜昌恒裕集团破产。2018年6月13日，宜昌恒裕集团破产管理人（甲方）与洲天建设（乙方）签订《退场协议》，协议约定，一、乙方承诺在2018年6月25日前清场完毕，逾期甲方将依法强制清场。乙方开始清场时，甲方先向乙方支付50万元的预付款，乙方每逾期清场一天，应承担一万元的违约金。二、乙方已完成工程量及工程总造价数额以双方认可的工程决算结果为准，在乙方清场结束将施工现场及施工资料移交给甲方后10个工作日内向乙方支付至工程款决算额的60%，余额部分参照B、C区工程款支付节点同步支付。三、工程履约保证金及停工损失建议乙方向法院提起诉讼，以人民法院生效判决为准。协议签订后，原告洲天建设清场退出。庭审中，恒裕集团以违约金过高为由，请求法院予以调整。另查明，2018年7月24日，平湖天下观山水A区1#住宅/2#住宅/11#商业取的《建设工程规划许可证》，2018年9月30日，平湖天下观山水A区1#、2#、11#、12#、14楼及地下取得《建筑工程施工许可证》。上述事实，有原告提供的《工程承包合同》、《施工合同解除协议》、《退场协议书》、保证金收据，有被告提供的（2016）鄂0506民破（预）2-1号《民事裁定书》、（2016）鄂0506民破2-1号《决定书》、（2016）鄂0506民破2-1号《通知书》、（2016）鄂0506民破2-3号《民事裁定书》、平湖天下观山水A区施工许可证、工程规划许可证以及双方当事人当庭陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，双方当事人对以下事实没有异议：1.2015年2月4日，原被告双方签订《建设工程承包合同》。2.原告于2015年2月6日向被告交纳了履约保证金500万元，于2015年3月10日向被告交纳了履约保证金700万元。3.2015年3月15日，原告洲天建设进场施工，后该项目被告宜昌市中级人民法院查封，原告于2015年4月10日停工。4.2016年1月26日，原、被告双方签订《施工合同解除协议》。5.2018年6月13日，双方签订《退场协议》。6.2018年7月24日，平湖天下观山水A区1#住宅/2#住宅/11#商业取的《建设工程规划许可证》，2018年9月30日，平湖天下观山水A区1#、2#、11#、12#、14楼及地下取得《建筑工程施工许可证》。双方有争议的焦点为：1.双方签订的建设工程施工合同的效力。2.履约保证金是否应该退还。3.原告的损失是否应该支持、如何支持。针对上述焦点问题，本院评述如下：一、建设施工合同的效力。本案中，原、被告于2015年2月4日所签《建设工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，确定该合同效力的关键在于该合同是否属于违反法律、法规的强制性规定。被告以案涉工程未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证为由，主张该合同无效，该主张能否成立？2016年1月26日，原、被告恒裕集团签订《施工合同解除协议》，但该协议约定的条件未成立，该解除协议未生效，双方协议解除时间应确认为双方于2018年6月13日签订《退场协议》时。《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许证等审批手续的除外；发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”。根据该条规定，原、被告签订合同时没有办理相关规划手续，但合同解除后，被告又办理了相关的审批手续，应视为合同解除前发包人能够办理审批手续而未办理，合同解除后又以未办理审批手续为由主张建设工程序施工合同无效，该主张与上述司法解释的规定不符，本院不予支持，故双方所签建设工程承包合同应为有效合同。二、履约保证金是否应该退还。履约保证金是履约担保的一种方式，所谓的履约担保，是指工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失而要求承包人就合同的履行提供的担保。合同解除后，双方之间权利义务关系消灭，建设工程承包人不再有履行合同的义务，因此，其提供的担保应该同时解除，故本案中，原告要求被告返还履约保证金1200万元的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。至于该保证金是适用取回权还是债权申报权，本案不宜确定，权利人可在破产财产申报程序中按破产法的相关规定主张。三、原告的损失是否应该支持、如何支持。本案中，原告依据合同约定，要求被告支付原告违约金（含履约保证金财务成本、停工损失等）1905万元（自2015年4月10日至2018年6月13日，合计38个月零3天，50万元/月），该请求符合双方当事人约定，但被告在庭审中提出该违约金的约定过高，请求人民法院予以减少，亦符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本院根据本案的实际情况以及双方当事人的过错程度，确定被告每月支付原告违约金30万元。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”。参照此规定，本院确定被告支付原告违约金的期间为2015年4月10日至2016年12月2日。综上所述，原告要求被告返还履约保证金工1200万元的诉讼请求，理由成立，本院予以支持，其要求被告支付违约金1905万元的诉讼请求，本院适当予以调整。本案经本院主持调解，双方当事人不能达成协议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告宜昌恒裕集团房地产开发有限公司在本判决生效后立即返还原告湖北洲天建设集团有限公司履约保证金1200万元。二、被告宜昌恒裕集团房地产开发有限公司在本判决生效后立即支付原告湖北洲天建设集团有限公司违约金602万元（2014年4月10至2016年12月2日，每月30万元）。三、驳回原告湖北洲天建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129800元，由被告宜昌恒裕集团房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  冯杨勇审 判 员  王 婴人民陪审员  胡志高二〇一九年七月十二日书 记 员  姜 静