云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3954号上诉人（原审原告）：江兴明，男，汉族，1961年1月27日出生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：魏成浪，云南同邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郗建磊，云南同邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东曜勤建筑劳务有限公司，住所地：广州市天河区棠东广棠西路8号D栋3K07房法定代表人：梁厚秋。被上诉人（原审被告）：刘忠华，男，汉族，1975年11月11日出生，住四川省荣县。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴小东，云南瀛税律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南盛世同晖文化传播有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区广福路普自村星都总部基地********。法定代表人：赵京伟。上诉人江兴明因与被上诉人广东曜勤建筑劳务有限公司（以下简称“曜勤公司”）、刘忠华、云南盛世同晖文化传播有限公司（以下简称“盛世同晖”公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2018）云0127民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江兴明上诉请求：1.撤销嵩明县人民法院（2018）云0127民初1176号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原判依据的客观事实发生变化，被上诉人的给付义务期限已届满，应依法改判。本案在上诉人起诉时被上诉人的履行期限已届满，诉讼过程中债务人之一的盛世同晖公司于2018年10月15日主动与上诉人协商，上诉人本着友好、妥善解决纠纷的原则同意达成本案的《还款协议》，并在该协议中明确要求盛世同晖公司在2018年12月31日前履行完了协议约定的债务才同意撤回本案诉讼，也即上诉人既没有放弃对其余被上诉人的权利主张，也没有放弃继续通过已立案的本案诉讼最终解决争议。需要说明的是对于前述还款协议，上诉人并非故意在诉讼中达成以延误审判工作或者浪费司法资源。原审宣判后，截至上诉人上诉之日，被上诉人仍未支付任何款项，鉴于本案的付款期限届满且被上诉人均未履行诉讼过程中达成的《还款协议》，原判依据的客观事实已发生根本性变化，本案付款条件已成就。曜勤公司、刘忠华辩称：首先，本案存在程序问题，在本案的一审过程中，双方达成和解，变更了付款时间和付款金额。既然事实已经发生改变，江兴明应当另案起诉。其次，本案不是建设工程施工合同纠纷，而是不当得利纠纷。双方所签订的建设工程施工合同无效且未实际履行。合同未能履行，并非曜勤公司与刘忠华的原因，其没有过错。再次，刘忠华没有要求江兴明将款项汇入盛世同晖公司。最后，刘忠华是在人身被限制，生命安全、身体安全被胁迫的情况下才作出的承诺。盛世同晖公司未到庭发表答辩意见。江兴明向一审法院起诉请求：1.曜勤公司、刘忠华、盛世同晖公司共同返还江兴明履约金人民币500000元（以下均为人民币），并支付该款自2017年5月8日起至返还之日止的逾期利息（按中国人民银行同期贷款年利率4.75%上浮50%计算，暂计算至起诉之日为38553元）；2.本案诉讼费用全部由曜勤公司、刘忠华、盛世同晖公司承担。一审法院认定事实：刘忠华与曜勤公司系挂靠关系。2017年1月17日，曜勤公司与盛世同晖公司签订《土石方工程劳务合作协议》，协议约定盛世同晖公司将位于嵩明县大坡村的昆明军乐艺术学校土石方填挖工程发包给曜勤公司；约定开工日期以盛世同晖公司通知为准；另协议对工程量、工程价款、双方责任等作出约定。协议由刘忠华代表曜勤公司与盛世同晖公司法定代表人赵京伟签订，协议上双方均签名并加盖公司印章。2017年3月28日，盛世同晖公司向曜勤公司发出《承包土石方进场通知函》，通知曜勤公司于2017年3月28日至2017年4月27日进入嵩明县大坡村昆明军乐艺术学校工地施工。刘忠华代表曜勤公司签收该通知函件。同日，曜勤公司与江兴明签订《土石方工程劳务合作协议》，协议约定曜勤公司将位于嵩明县大坡村的昆明军乐艺术学校土石方填挖工程发包给江兴明。其中第六条：履约金支付和返还，约定：协议签订时江兴明向曜勤公司指定账户打入500000元。此款曜勤公司根据江兴明工程完成量逐月返还。江兴明向曜勤公司打款之日起40个工作日，项目还没进场施工，曜勤公司将江兴明打入的款无息返还江兴明。另协议对工程量、工程价款、双方责任等作出约定。协议由刘忠华代表曜勤公司与江兴明签订，协议上双方均签名并加盖曜勤公司印章。协议签订同日，江兴明按刘忠华指定向盛世同晖公司账户打入500000元，盛世同晖公司向江兴明出具收据。同日，刘忠华向江兴明出具《承诺》，承诺负责江兴明向盛世同晖公司交纳的500000元诚意金的安全。江兴明向盛世同晖公司打入履约保证金后，工程未实际开工，江兴明与曜勤公司签订的协议及曜勤公司与盛世同晖公司签订的协议均未实际履行。经江兴明催讨，2018年2月11日，刘忠华向江兴明出具《承诺书》，承诺在嵩明县大坡土石方工程项目中，其指定江兴明打入的保证金500000元由于盛世同晖公司找借口不退还，其承诺由其（刘忠华）承担500000元保证金，并由江兴明协助其（刘忠华）积极向盛世同晖公司追讨。《承诺书》出具后，刘忠华未向江兴明偿还相应款项。承诺书出具过程中，刘忠华与江兴明发生纠纷而受伤，刘忠华向派出所报案，派出所向刘忠华出具司法鉴定委托书让其按规定办理。2018年10月15日，江兴明与盛世同晖公司达成《还款协议书》，约定盛世同晖公司2017年3月28日收取江兴明500000元保证金，经双方确定由盛世同晖公司于2018年12月31日前退还江兴明475000元，另对逾期利息等作出约定。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从事建筑施工的企业应具备相应条件。建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，江兴明及刘忠华作为个人，且刘忠华借用曜勤公司的资质，所以江兴明与刘忠华均不具备建设工程施工的承建资质，刻意规避国家对建设工程施工主体资质的规定。该行为属于违反国家强制性规定，两份《土石方工程劳务合作协议》应认定为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。江兴明与曜勤公司签订劳务合作协议后，江兴明已按曜勤公司要求向其指定账户（盛世同晖公司）打入履约保证金500000元，后相应工程一直未开工，劳务合作协议除履约金已经支付外其余未实际履行。曜勤公司指定江兴明支付的款项500000元，后工程一直未开工，本应退还江兴明的履约金却一直未退还，曜勤公司却未积极主张盛世同晖公司返还，致江兴明支出损失不能得到弥补。现江兴明主张曜勤公司返还保证金500000元的诉讼请求，虽该保证金并非曜勤公司收取，但该款项的支出基于江兴明与曜勤公司的合同约定，故曜勤公司应承担返还履约金的责任。对于刘忠华而言，第一，其与曜勤公司系挂靠关系；第二，本案中各当事人之间的法律关系的形成均由刘忠华代表曜勤公司建立和完成，也是合同的相对方；第三，其与江兴明签订劳务协议当日及2017年3月28日出具承诺，承诺该500000元的安全，可以认定刘忠华对江兴明向盛世同晖公司支付履约保证金500000元知情。综上，刘忠华应与曜勤公司共同承担对江兴明履约保证金的返还责任。同时，盛世同晖公司既为本案牵涉工程的发包人，又为江兴明履约金的收款方，且2018年10月15日江兴明与盛世同晖公司签订《还款协议》，约定返还的金额为475000元。综上，盛世同晖公司也应承担返还该笔履约金的责任。因曜勤公司、刘忠华及盛世同晖公司承担共同还款责任，故江兴明与盛世同晖公司确定的返还金额及返还期限效力应及于曜勤公司及刘忠华，且江兴明与盛世同晖公司约定的返还期限为2018年12月31日，至今仍未到期。故江兴明的诉请，因未到约定返还期限并超过另行约定的返还金额，故一审法院不予支持，判决驳回江兴明的诉讼请求。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回江兴明的诉讼请求。本案二审期间，上诉人、被上诉人均未向本院提交新的证据。本院二审查证的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.本案的保证金应否及由谁向江兴明退还？2.江兴明主张的利息应否计算？针对争议焦点1，本院认为，首先，江兴明与曜勤公司、刘忠华认可其签订的《土石方工程劳务合作协议》无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。其次，刘忠华代表曜勤公司签订了上述协议，虽该协议中未约定履约保证金如何支付，但刘忠华在签订合同的当天向江兴明出具了承诺书，载明江兴明向盛世同晖公司交纳50万元，表明刘忠华知道并且同意江兴明以此方式履行合同，江兴明已履行了《土石方工程劳务合作协议》中约定50万元履约保证金的交纳义务。再次，2018年2月11日，刘忠华向江兴明出具承诺书，由刘忠华承担50万元保证金。虽刘忠华主张该承诺系在受胁迫的情况下作出，但现有证据不能证明，且刘忠华之后也未通过法定程序撤销该承诺。刘忠华通过该诺书加入该债务，应当承担共同还款的责任。最后，江兴明与盛世同晖公司就该笔款项的返还签订了还款协议书，盛世同晖公司与江兴明确认应当退还的保证金为475000元，则盛世同晖公司通过该还款协议加入该债务，应当承担共同还款责任。盛世同晖公司承诺2018年12月31日前归还该款项，一审判决时该时间未达到，现该时间已经到达，盛世同晖公司应当按照承诺的时间向江兴明退还该保证金。在二审中，江兴明自认应当退还的保证金为475000元，故曜勤公司、刘忠华、盛世同晖公司应当共同向江兴明退款475000元。针对争议焦点2，《土石方工程劳务合作协议》无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。江兴明、曜勤公司对于该合同的无效均有过错，本案根据双方的过错程度结合江兴明实际受到的损失，确定自江兴明付款后40个工作日即2017年5月24日起至全部款项还清之日止，由曜勤公司按照同期银行存款利率的标准向江兴明支付资金被占用的损失。刘忠华加入该债务，但只是对履约保证金本身承担还款责任，故对于江兴明主张刘忠华承担资金占用损失的诉讼请求，本院不予支持。盛世同晖公司加入该债务，同时承诺其自2018年12月31日后按照同期银行贷款利率支付逾期付款利息。故盛世同晖公司应当对江兴明此时之后的资金占用损失承担共同赔偿责任。综上所述，江兴明的上诉理由部分成立，原审判决认定事实清楚，付款时间已经到达，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销嵩明县人民法院(2018)云0127民初1176号民事判决；二、由被上诉人广东曜勤建筑劳务有限公司、刘忠华、云南盛世同晖文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内共同向上诉人江兴明退还保证金475000元；三、由被上诉人广东曜勤建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人江兴明赔偿以475000元为基数，自2017年5月24日起至全部款项还清之日止，按照中国人民银行同期存款基准利率计算的资金占用损失，被上诉人云南盛世同晖文化传播有限公司对上述损失中自2018年12月31日之后的损失承担共同赔偿责任；四、驳回上诉人江兴明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费18372元，由江兴明承担1000元，由广东曜勤建筑劳务有限公司、刘忠华、云南盛世同晖文化传播有限公司承担17372元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长 刘 涛审判员 杨章亮审判员 李 娜二〇一九年七月一日书记员 潘 倩