福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终624号 上诉人（原审原告）：林实成，男，1972年2月4日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 委托诉讼代理人：林欣榆、严宗杰,浙江共进律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶翀，男，1973年10月15日出生，汉族，户籍地福建省寿宁县，现羁押于寿宁县看守所。 委托诉讼代理人：龚纯辉、林晓锋，福建润业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建源航建设工程集团有限公司，住所地为福建省寿宁县鳌阳镇滨湖路龙庭国际5号楼2单元305室。 法定代表人：练秀银，经理。 委托诉讼代理人：毛坤强,福建正联律师事务所律师。 上诉人林实成因与被上诉人叶翀、福建源航建设工程集团有限公司（以下简称源航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省寿宁县人民法院（2019）闽0924民初137号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 林实成上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。一、二审诉讼费由叶翀、源航公司承担。事实与理由：1、叶翀提交的《工程造价咨询报告书》可以证实，规格4cm的工程量为7395.40平方米，规格5cm的工程量为5870.4平方米，合计为13265.8平方米。源航公司对上述工程量不持有异议，上述工程量远超过林实成所主张的工程量。一审认定该证据与本案不具有关联性是错误的。由于本案工程量已经确认，不需要对本案工程量进行鉴定。如果需要鉴定，应当依照证据规则的规定，人民法院应当告知负有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请，但一审法院从未告知应当由林实成提出鉴定以及具体的鉴定事项，其审判程序严重违法。2、叶翀和源航公司是内部承包关系， 其以源航公司的名义与林实成签订建设工程施工合同，且在合同签订时将内部承包合同提供给林实成，林实成正是基于叶翀和源航公司的内部承包关系才签订合同的，叶翀的行为应构成表见代理。另外，林实成也不知道两者是挂靠关系。基于上述事由，源航公司应当对本案工程款承担支付责任。3、根据建设工程施工合同司法解释第二条及第十七条的规定，林实成诉请求支付违约金符合法律的规定。 叶翀辩称，1、双方未就案涉工程进行共同验收并确认具体的工程量，林实成所主张的工程量没有事实依据。2、本案林实成与叶翀签订的建设工程施工合同是无效的，叶翀仅需要承担相应的工程款，无需承担违约责任。3、根据合同的约定，工程完工后40天内支付95%的工程款，余留5%作为质保金，满一年付清。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同类代理基准利率支付违约金。逾期支付超过56天的，按银行贷款利率四倍计算。林实成主张违约金从工程验收合同之日即2018年3月23日就开始按银行贷款利率四倍计算违约金是错误的。按合同约定，应在2018年5月3日（40天）起，若有逾期付款，按银行同期贷款利率计算，在2018年6月29日起（56天），才按四倍利率计算。且质保金应在满一年后支付。4、合同约定的是4cm+5cm规格才按93元计算，并非所有工程量按每平方93元计算。如果按林实成所主张的所有工程量按每平方93元计算，所得出的工程单价比中标价还高，显然是不能成立的。沥青配比实验费2.5万元是包含在单价中的。此外，林实成在一审中拒绝对争议的工程量申请鉴定，该鉴定由叶翀或者源航公司申请。 源航公司辩称，1、林实成向法庭提交的证据无法证明案涉工程造价。林实成在一审中又未对工程造价申请司法鉴定，而且在庭审中始终坚持本案工程量不需要鉴定，直至今天仍然表示本案工程量不需要鉴定。故导致案涉工程量无法确定，根据民事诉讼法第六十四条的规定，林实成应当承担举证不能的法律后果，其关于支付工程款的诉讼请求，不应当得到支持。2、假设叶翀确有结欠林实成工程款，源航公司也不应当对叶翀的债务承担连带责任。合同违约的连带责任，是民事加重责任，必须有法律明文规定或者当事人明确约定。就本案而言，林实成是要求合同相对方叶翀承担合同责任，要求源航公司承担连带责任，上述诉讼请求意味着叶翀的行为不能代表源航公司，本案根本就不存在表见代理问题，而今天又在上诉状中陈述本案构成表见代理显然自相矛盾。因此，源航公司与林实成不存在合同关系。3、林实成在一审庭审举证及陈述中表述叶翀与源航公司不符合挂靠的特征，今天的上诉状又陈述是挂靠关系，显然又是自相矛盾。即使叶翀与源航公司是挂靠关系，林实成在民事诉状中陈述是因叶翀与源航公司是内部承包关系才签订合同的，显然其对挂靠事实是知情的，源航公司也不需要承担责任。4、源航公司目前没有结欠叶翀工程款。 林实成向一审法院起诉请求：1、判令叶翀偿还工程款512735元及违约金249029.68元（从2017年2月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率6.40的四倍计算违约金，截止2019年1月10日暂计为249029.68元，计算期间从2017年1月15日至2019年1月10日止共计1年10个月23天，即违约金为62257.42元×4倍=249029.68元）；2、判令源航公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由叶翀和源航公司承担。诉讼中，林实成变更第一项诉讼请求：判令偿还工程款512735元及违约金（违约金从工程验收合格之日即2018年3月23日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率6.40的四倍计算）。 一审法院查明的事实：2017年11月14日，源航公司通过招标中标省道Ｓ202线寿宁县芹洋至路面修复工程施工项目。2017年11月20日，发包方（业主）寿宁县交通运输局与承包方源航公司签订了省道Ｓ202线寿宁县芹洋至路面修复工程《施工合同书》，合同约定：本项目建设地点省道Ｓ202线寿宁县芹洋至，含路基、路面、边沟修复等工程，工程总价为1374959元。2017年11月22日，源航公司将省道Ｓ202线寿宁县芹洋至洋路面修复工程确定给叶翀承包，对此双方签订了《单位工程内部承包合同》，合同约定源航公司收取工程总价1%的管理费，劳保费按公司规定收取。同年12月19日，叶翀又将上述省道Ｓ202线寿宁县芹洋至洋路面修复工程沥青路面及透油层转包给林实成作业，对此双方签订了《沥青砼路面施工合同协议书》，协议书第三条第1项约定：预计新铺砌路面面积约7000平方米，最终以实际验收面积为准；路面结构层为4ＣＭ厚ＡＣ—13Ｃ沥青砼面层＋5ＣＭ厚ＡＣ—20Ｃ沥青砼层＋透油层＋碎石调拱。第四条约定：┄┄；工程完工后，由甲乙双方依据实际铺筑面积共同验收并签认。第五条约定：4ＣＭ厚ＡＣ—13Ｃ沥青砼面层＋5ＣＭ厚ＡＣ—20Ｃ沥青砼层＋透油层＋碎石调拱（含粘层油）的材料代购、运输、摊铺等，包干单价为每平方米93元，暂定合同总价665000元；工程量按实结算；以上单价不包括现场试验检测费、税金等；乙方（林实成）提供沥青材料发票200000元。第六条约定：甲乙双方签订合同后，甲方支付乙方（林实成）25000元作为沥青配合比试验，面层完工后40天内甲方支付总工程款95%，余留5%质保金，满一年付清；┄┄，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍支付违约金给乙方。协议签订后，叶翀支付给林实成沥青配合比试验费25000元。此后，叶翀支付给林实成200000元的工程款。此外，省道Ｓ202线寿宁县芹洋至洋路面修复工程于2018年3月23日经验收合格。上述工程款，源航公司通过李启东帐户共6笔转帐至被告叶翀帐户上，共计工程款1097739.68元。同时，林实成在庭审中主张的上述工程款计算方法为：林实成自已测量施工面积7395平方米×每平方米93元＋沥青配比试验费25000元＝712735元。鉴于林实成计算的上述工程量至今未与叶翀共同验收并签认，且叶翀在庭审中对原告自测的工程量7395平方米持有异议，对此，林实成认为应由叶翀提出工程量鉴定，而叶翀认为其举证责任在林实成，应由林实成提出鉴定申请。 一审法院认为：林实成与叶翀签订的《沥青砼路面施工合同协议书》属于建设工程合同范畴，承包人应具有相应资质的企业，林实成、叶翀均为自然人，其双方签订的沥青砼路面施工合同协议书应认定为无效，但承包工程经验收合格，并不影响承包人请求参照合同约定支付工程价款。根据双方签订施工合同协议的第四条约定，工程完工后，由双方依据实际铺筑面积共同验收并签认，但林实成主张的工程量7395平方米属林实成自已单方测算，而叶翀在庭审中对其工程量持有异议，同时讼争工程量双方在庭审中又相互推诿鉴定，故无法确定实际施工的工程量，对此林实成应承担举证不能的法律后果。综上所述，林实成主张的诉讼请求，其证据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、驳回林实成对叶翀的诉讼请求。2、驳回林实成对源航公司的诉讼请求。案件受理费11417.64元、减半收取5708.82元，由林实成负担。 二审期间，除“上述工程款，源航公司通过李启东帐户共6笔转帐至叶翀帐户上，共计工程款1097739.68元。同时，林实成在庭审中主张的上述工程款计算方法为：林实成自已测量施工面积7395平方米×每平方米93元+沥青配比试验费25000元=712735元。鉴于林实成计算的上述工程量至今未与叶翀共同验收并签认，且叶翀在庭审中对原告自测的工程量7395平方米持有异议，对此，林实成认为应由叶翀提出工程量鉴定，而被叶翀认为其举证责任在林实成，应由林实成提出鉴定申请”外，到庭当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。 对二审双方争议的问题，本院认定如下：1、工程量及工程造价问题。本院认为，各方当事人对规格4cm的工程量为7395.40平方米，规格5cm的工程量为5870.4平方米，合计为13265.8平方米没有异议，本院予以确认。本案《沥青砼路面施工合同协议书》第三条约定，路面结构层为4CM厚AC—13C沥青砼面层+5CM厚AC—20C沥青砼层+透油层+碎石调拱；第五条约定，工程单价：4CM厚AC—13C沥青砼面层+5CM厚AC—20C沥青砼层+透油层+碎石调拱（含粘层油）的材料代购、运输、摊铺等，包干单价为每平方米93元，暂定合同总价665000元。上述条款已明确工程的规格是4CM+5CM，工程单价是每平方米93元。依据上述合同条款的内容可以计算得出，案涉工程款应为616859.7元【（7395.40+5870.4）／2×93】。扣除已支付20万元工程款，未付工程款应为416859.7元。鉴于案涉工程已于2018年3月23日竣工验收合格，且至今已超过合同约定的一年质保期，故林实成诉请叶翀支付工程款并承担违约责任，具有事实和法律依据，应予支持。另外，本案《沥青砼路面施工合同协议书》第六条已明确约定，双方合同签订后，叶翀支付林实成2.5万元作为沥青配合比试验，故林实成诉请叶翀上述2.5万元沥青配合比试验费，具有合同依据，应予支持。2、源航公司是否应对本案工程款承担连带支付责任问题。本院认为，林实成在二审庭审中已明确，其主张源航公司承担责任的依据是叶翀是以源航公司名义签订合同的，叶翀的行为构成表见代理。表见代理成立的条件是，行为人应当具有代理权的外在表象，且相对方在主观上是善意的。就本案而言，叶翀从未向林实成出示过相关授权材料，现有证据不能证明叶翀具有代表源航公司的外在表象。且根据林实成诉状及庭审中的称述，签订合同时，叶翀已向林实成出示其与源航公司签订的《单位内部承包合同》，林实成应当知道叶翀与源航公司是一种内部承包关系即挂靠关系，非代理关系。因此，林实成主张源航公司对上述工程款承担支付责任，依据不足，不予支持。3、违约金计算问题。本院认为，本案《沥青砼路面施工合同协议书》第六条约定，付款方式：面层完工后40天内甲方（叶翀）支付总工程款95%，余留5%质保金，满一年付清；发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍支付违约金给乙方（林实成）。案涉工程于2018年3月23日竣工验收，扣除5%的质保金，应付工程款为586016.715元（616859.7元×95%）,减去已付工程款20万元，欠付工程款为386016.715元。依照上述条款的约定，逾期付款利息从2018年5月3日（40天后）起至2018年6月28日，以386016.715元为基数，按照年利率6%计算。从2018年6月29日（56天）起至从2019年3月23日，以386016.715元为基数，按照年利率24%计算。从2019年3月24日（质保期一年后）起至欠付工程款还清之日止，以未付工程款416859.7元为基数，按照年利率24%计算逾期付款利息。 综上所述，本院认为，对林实成合理部分的上诉请求，予以支持。其他不合理的上诉请求，予以驳回。一审处理结果错误，予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省寿宁县人民法院（2019）闽0924民初137号民事判决； 二、叶翀应于本判决生效之日起十日内向林实成支付工程款416859.7元、沥青配合比试验费2.5万元及逾期付款利息（其中，2018年5月3日起至2018年6月28日，以386016.715为基数，按年利率6%计算；从2018年6月29日起至2019年3月23日，以386016.715为基数，按年利率24%计算；2019年3月24日至款项实际付清之日止，以416859.7元为基数，按年利率24计算）。 三、驳回林实成的其他诉讼请求。 如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费11417.64元，由林实成负担2283.64元，叶翀负担9134元。一审案件受理费按二审调整比例收取。 审判长  叶庆兴 审判员  关 萍 审判员  刘为河 二〇一九年七月三日 书记员  周梦然 附本案依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；