河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终2223号上诉人（原审原告):楼东良，男，1971年2月1日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：徐涛，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁庆文，浙江东鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江新东阳建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道歌山路**,统一社会信用代码：91330783147581401A（8/11）。法定代表人：卢大根，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙宝华，河北金杯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢国东，男，1970年10月16日出生，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（原审被告）：陈冠，男，1982年3月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人楼东良因与被上诉人浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）、卢国东、陈冠建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院(2018)冀0684民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。楼东良上诉请求：一、请求撤销河北省高碑店市人民法院(2018)冀0684民初2029号民事判决书，要求发回继续审理或依法改判。二、请求判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案认定事实错误，适用法律不当，导致作出错误判决。1、一审法院认定：“被告卢国东、陈冠系被告浙江新东阳建设集团有限公司员工，是白沟国际原辅料交易中心工程项目部负责人”，属于认定事实错误。事实上，被上诉人浙江新东阳建设集团有限公司承建白沟国际原辅料交易中心一期、二期工程，将部分工程分包给卢国东、陈冠，二人共同承包后又将工程转包给上诉人。而且被上诉人浙江新东阳建设集团有限公司在庭审中提交其给卢国东缴纳社保的社保缴纳记录用以证明卢国东是其职工，但上诉人认为要证明劳动关系至少要有劳动合同、工资清单及工资发放依据、社保缴纳记录等基本证据，仅仅有社保缴纳记录并不能证明卢国东系被上诉人浙江新东阳建设集团有限公司职工的事实。另外被告陈冠没有提供其系被上诉人浙江新东阳建设集团有限公司的员工，被上诉人也没有提供任何证据证明陈冠系其员工的证据。因此上诉人认为被上诉人浙江新东阳建设集团有限公司与卢国东、陈冠系工程挂靠经营关系，卢国东、陈冠系共同承包关系，上诉人系工程实际施工人，故被上诉人卢国东、陈冠与被上诉人浙江新东阳建设集团有限公司为共同诉讼人，三个被上诉人应承担连带责任。2、一审法院认定：“原告提交的第2-6组证据的五张工程竣工验收结算表记载的工程款应扣除保修金，据此认定被告应付已付”，属于认定事实错误。上诉人认为根据原、被告双方于2012年9月20日和2013年5月4日签订的《承包合同》第十八条履约保证金及2014年2月23日签订的《承包合同》第二十二条履行保证金规定：保证金在工程竣工验收合格后一个月内退回。因此该案工程款已经不存在扣除保证金的情况，据此本案上诉人应付的尚欠工程款中不应扣除保证金。3、一审法院认定：“原告提交的7和8组证据涉及的工程量和工程款”，属于认定事实错误。一审庭审中原、被告双方只是对工程结算范围产生分歧，原告认为原告提交的7和8组证据涉及的工程量没有进行结算，而被告认为原告提交的7和8组证据涉及的工程量已经全部结算在第2-6组证据的五张工程竣工验收结算表中。因此对原告提交的第7和8组证据涉及的工程由上诉人实际施工完成的事实，上诉人与被上诉人都是确认并一致认可的。综上，上诉人认为，本案三个被上诉人为共同诉讼人，应承担连带责任，而且关于该案工程量问题，一审庭审中双方确认一致，即原告提交的第2-8组证据涉及的工程量，均由原告实际施工完成，故上诉人应承担支付剩余工程款及利息的义务。一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，撤销原判，发回继续审理或依法改判。新东阳公司辩称，1、关于卢国东、陈冠的身份，二人系被上诉人公司职工，该事实已被多次生效判决书予以认定；2、被上诉人已经结清上诉人的工程款，一审中已经提交相关证据予以证实。上诉人在一审中提供的相反证据均无我公司人员签字，为其单方制造的证据，不具有可信性。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。卢国东、陈冠经合法传唤未到庭亦未提交书面答辩意见。楼东良向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付原告工程款1749271.6元及利息损失367347.03元（利息从2014年10月20日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率年利率6%暂计算至2018年4月20日，此后利息按银行同期贷款基准利率计算到实际支付日。）2.诉讼费用由三被告承担。一审法院经审理认定事实如下：被告新东阳公司承揽白沟国际原辅料交易中心工程后，该工程白沟国际原辅料交易中心项目部将该项工程的部分劳务分包给原告并签订承包合同。合同约定：1.门店屋面工程B1、B2、B3、B4、B5、C1、C2、C3、C4、C5、D1、D2、D3、D4、D5、E2、E3、E4，屋面工程按建筑面积40元/平米。2.门店女儿墙工程：砌筑200元/立方米。钢筋模板20元/米，抹灰16元/平方米。开工日期：2012年9月10日，竣工日期2013年4月30日。3.工程款按每月完成工程量70%支付，全部完成待竣工验收后付总工程款90%，其余一个月内结清等内容。合同签订后，原告组织施工，施工完毕。2014年10月16日双方对原告竣工进行验收结算：18栋女儿墙砌体抹灰、A1A2室内垫层工程量合计产值329万元，项目经理卢国东签字并注明扣5%保修金，清理费2万元；E1﹟空调机位拆除，卫生间通风管道洞修补合计产值34万元，项目经理卢国东签字并注明点工没有工人签字，扣除5万元；A4﹟精装、高层走廊吊顶等合计产值493万元，项目经理卢国东签字并注明扣5%保修金；二期F2F3G1H1G2G3﹟屋面工程，I1﹟二次结构合计产值155万元，项目经理卢国东签字注明扣保修金5%，扣返工清理5000元，扣点工工资2000元；商贸城一期、二期砌砖、吊顶21.6，项目经理卢国东签字并注明扣5%保修金。以上扣除保修金等费用后合计9749700元。原告已收到被告支付的工程款9927471元。原告提交的点工结算申请表（楼文彬班组）合计金额230000元、（楼东良班组）合计金额84000元上面均无被告方签字或盖章。被告卢国东、陈冠系被告新东阳公司员工，是白沟国际原辅料交易中心工程项目部负责人。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。庭审中，原告称被告卢国东、陈冠与被告新东阳公司系挂靠关系，被告否认且原告无证据证明，对被告新东阳公司辩称卢国东、陈冠是其项目部负责人其签字行为系履行的职务行为，法院予以采信。原告提交“商贸城一期、二期砌砖、吊顶21.6“应是丢落单位即为21.6万元。对原告提交的点工结算申请表及会议纪要，因被告不认可且原告无证据证实，不予认定。至此，本案事实清楚，证据确实充分，被告应付已付。原告主张被告欠付工程款1752618.4元无事实依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费11880元（已减半收取），由原告负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新证据证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，因双方在涉案合同中约定的履约保证金与双方竣工验收结算中扣除的保修金并非同一款项，且上诉人无证据证实履约保证金数额，故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。上诉人一审提交的第7组、第8组证据，因无被上诉人竣工验收结算的相关证据，故上诉人主张该两组证据所涉及的工程量在涉案总工程量中的证据不足，本院不予支持。根据双方的竣工验收结算，上诉人所完成的工程量扣除保修金、清理费、点工工资后，被上诉人应给付上诉人工程款9749700元，双方认可已给付9927471元，据此，被上诉人并未拖欠上诉人工程款，原审法院驳回上诉人的诉讼请求正确。综上所述，上诉人楼东良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23760元，由上诉人楼东良负担。本判决为终审判决。审判长  王志强审判员  张晓清审判员  李国庆二〇一九年七月一日书记员  戚园园