广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初655号原告：李峰，男，1994年1月19日出生，汉族，身份证住址湖南省湘阴县，委托代理人：范新春，广东法制盛邦律师事务所律师。委托代理人：胡建成，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：李旦，男，1991年11月25日出生，汉族，身份证住址湖南省湘阴县，委托代理人：李晓辉，广东埔穗律师事务所律师。原告李峰诉被告李旦民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李峰，被告李旦及其委托代理人李晓辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李峰向本院提出诉讼请求：1、被告偿还原告欠款本金人民币2328265元；2、原告为实现债权而委托律师的委托费用人民币1万元及胜诉金额的10%律师费即232826.5元人民币由被告承担；3、本案所产生的一切诉讼费由被告承担。事实理由：原告和被告系表兄弟关系，从2016年1月31日开始到2016年8月，被告因公司经营需要资金，原告通过其50000000000362719475的账户向被告提供借款共计人民币2328265元。因双方系表兄弟关系，没有签订书面借款协议，也没有约定还款期限，只是口头约定原告需要用钱时向被告提出还款。今年原告多次向被告提出还款没有得到回复，因此诉至法院。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。希望法院查明事实，依法判决被告向原告支付本金及未及时还款因此诉讼对原告的损失包括相关律师费共计2571091.5元。被告李旦辩称，本案涉及到职务侵占罪，请求依法将本案移送公安机关处理，或者李旦到公安立案后将本案中止审理。如果合议庭认为能够查清事实的情况下，请求依法驳回李峰的全部诉讼请求。1、李峰和李旦的关系除了是表兄弟关系外，李峰还是李旦公司的员工，李峰原先在李旦公司任职副总，负责管理公司的业务和财务工作，但是在2016年10月份李峰就卷走了公司近百万元的资金，之后就突然离职，没来公司，李旦当时多次催要，要李峰把这个钱退回来，但是李峰一直未予理会，其行为实际上已经构成职务侵占罪。2、李峰在李旦公司工作期间，利用管理财务上的便利，私自将李旦公司运营的“微销通”APP的后台收款账户绑定到李峰自己设立的广州营神网络科技有限公司的公司账上去，从2015年7月1日到2016年10月31日期间，微销通的总收入是3383968.86元，这些钱全部进入到广州营神网络科技有限公司去了。3、从李峰在本案中提交的银行对账单可以看出，李峰诉称其转给李旦的每一笔款项都是从广州营神网络科技有限公司转过来的，也就是说广州营神网络科技有限公司的钱全部都是来源于李旦公司“微销通”的收入，李峰在本案中诉称的借贷行为是根本不存在的，从2016年1月到2016年8月，李峰所诉讼的欠款本金是在这个时间其退还给李旦公司的款项，但是至今还有将近一百万没有退还。4、在本案件中，李旦已经举证证明银行转账记录是李峰归还李旦公司的款项，此时，原告应该就其所诉称的借款行为进一步举证，但是原告仅仅提供了银行转账流水，没有任何其他证据。5、本案当中李峰诉称的借贷关系有很多不符合常理的地方，首先李峰与李旦是员工和老板的关系，在经济上肯定是李旦优于李峰，不存在李旦向李峰借款；其次，从转账记录看，转账时间2016年1月到2016年8月份，该期间每个月少则两笔，多则十几笔，而且每天是很多笔流水，这在民间借贷当中是非常少见的，本案当中的款项来源就存在重大瑕疵，因为李峰的资金来源并非是其自己的资金，而是来源于李旦公司“微销通”APP运营的收入，李峰恶意隐瞒了资金来源，把本来是退还李旦公司的款项说成是借款，应当追究其刑事责任。经审理查明：原告李峰在2016年1月至8月期间通过银行转款给被告李旦共2328265元。原告主张，上述转款是借款，要求被告返还。被告主张，2328265元转款不是借款，该款项来源于被告运营的“微销通”收入，原被告系表兄弟关系，原告也系被告公司的员工，原告在被告公司有一定股份，“微销通”收入被绑定原告所经营的广州营神网络科技有限公司（以下简称营神公司）账户，从该账户转入原告账户后再转入被告账户的，就此提交以下证据：1、营业执照、著作权登记证书、“微销通”APP截图，其中广州市凤南网络科技有限公司（以下简称凤南公司）营业执照记载“类型：自然人独资有限责任公司，法定代表人：李旦，成立日期：2016年11月1日”，其中深圳市阿里驿站电子商务有限公司（以下简称阿里驿站公司）营业执照记载“类型：有限责任公司，法定代表人：李旦，成立日期：2014年5月21日”；其中计算机软件著作权登记证书记载“软件名称：微销通软件，著作权人：凤南公司，首次发表日期：2017年3月6日，权利取得方式：原始取得，权利范围：全部权利”；其中“微销通”APP截图显示“微销通共享货源-微商相册升级版阿里驿站网络科技有限公司”；2、“微销通”账户信息，证人余某的证言，其中“微销通”账户信息显示结算账户是营神公司银行账户，“微销通”账户管理员和经办人为余某；其中证人余某陈述：“李峰是阿里驿站公司的员工，在我之前入职，我入职后是负责技术，李峰负责业务，公司负责人是李旦，公司运营“微销通”APP，收款账户是李峰让我在2015年6月绑定到营神公司银行账户上的，因为当时李旦不在公司，李旦是事后才知道账户绑定情况，在2016年10月左右又绑定到了凤南公司银行账户，阿里驿站公司和营神公司没有关系，只是为了方便收款才绑定的，我从2014年6月至今负责“微销通”APP研发，我刚进公司，“微销通”就有一个版本存在，我入职后就将“微销通”进行更新换代，李峰在2016年10月左右不在阿里驿站公司了，我没有在营神公司工作过，营神公司也没有向我支付过工资，从凤南公司营业执照办下来开始我就在凤南公司工作；阿里驿站公司的老板是李旦，股东是李峰和李旦，黄冈村是阿里驿站公司的工作地点，我在2月份就搬到白云区××××栋商业楼广州锦东家居饰品市场，也就是世界鞋都”；3、“微销通”商户结算记录、交易明细，拟证明自2015年7月至2016年10月通过“微销通”收入，广州营神网络科技有限公司账户共计入账3383968.86元。经质证，原告认为，证据1-3是被告当庭提交的证据，已经超过了举证期限，按照民事诉讼证据的若干规定，原告这些证据不予质证。证人余某的证言，说他自己是在凤南公司工作，被告李旦是该公司股东和法定代表人，所以证人证言会受到被告的影响；证人曾经在营神公司工作，有支付工资的凭证；证人陈述他从来没在深圳工作，一直都在广州工作，但是他就误认为营神公司，因为不是在深圳工作，后来被被告挖到凤南公司工作，所以证人误以为自己是在阿里驿站公司工作；证人将账号切换到营神公司以后，他把这个情况事后反馈给了被告，被告自己都没有提出任何的异议，说明被告是认可的，所以对证人证言中对原告有利的建议法庭予以采纳，对原告不利的请法庭不予采纳；证人对于账户切换时间点多次陈述不一致，是被告向证人提示导致证人将切换时间点进行变更，证人对工作地点记不清，并且证人切换账户居然不经过老板同意是不符合事实，证人所有证言不可信。原告主张，“微销通”系营神公司的产品，其收入属于原告所有，就此提交了如下证据：1、微销通安卓版本，该内容显示“微信公众号：微销通服务中心，作者：营神公司，更新时间：2016-10-29”；该证据为打印件；2、余某和营神公司签订的保密协议、营神公司支付余某劳动报酬记录，拟证明余某系营神公司的员工，掌握了该公司账号密码等信息；其中保密协议未能提供原件核对；3、营神公司注册信息，内容显示该公司是2015年4月20日成立的自然人独资有限责任公司，法定代表人是李峰，公司地址是广州市白云区石井街石槎路**A、B栋商业楼首、二层广州锦东家居饰品市场B4栋006号；该证据为打印件；4、原告客户汪威及原告员工李创的证人证言，拟证明微销通的真实所有权人是营神公司，余某曾经是营神公司的员工；该证据未能提供原件核对；5、银行流水，拟证明原告收入来源；该证据为打印件；6、微销通2019年凤南公司的版本，拟证明李旦是最后才更改微销通版本；该证据为打印件；7、蒋海龙、丁钟华转账至李峰的支付宝转账记录，拟证明蒋海龙、丁钟华是李峰的业务员；8、世界鞋B4-006房的租赁合同及租金支付记录，拟证明“世界鞋都”实际由李峰租住并用于营神公司办公，余某是营神公司的员工，也曾在这个地址办公；该证据为打印件；9、安卓应用商店关于微销通的产品介绍，拟证明微销通2016年的开发者是营神公司，此后被被告篡改为凤南公司，修改时间是在本案受理后；该证据为打印件。经质证，被告认为，对证据1三性不确认，没有明确的打印时间、打印出处，“微销通”的开发者不应通过百度搜索方式来获取，正规应用商城显示开发者是阿里驿站公司；对于证据2保密协议、支付报酬记录，首先没法核对原件，三性不确认，余某在庭审时已经作证其不是营神公司员工，是阿里驿站公司员工，李峰只是阿里驿站公司股东，在2014年-2016年10月期间，李峰在阿里驿站公司负责管理运营，李峰利用其当时的管理员身份，将微销通的后台收款改为其自己的营神公司；李峰是代发工资，不能够证明营神公司与余某有劳动关系；对于证据3真实性确认，关联性、合法性不确认，因为注册地址是以李峰的名义去签订，但是每个月的租金、水电费、管理费都是由阿里驿站公司支付的，这个地址只是李峰借用来注册他自己所谓的营神公司；对证据4，首先，李创是营神公司的监事，与李峰有法律上利害关系，其证言不能采信，汪威作为证人并未出庭作证，接受双方质询；对于证据5真实性确认，关联性不确认，从这两份银行流水可以看到李峰所有的收入包括营神公司的所有收入均来源于微销通收入，李峰个人账户所收取的是微销通线下推广的收入，而营神公司账户流水收入是微销通产品的线上收入，而微销通的收入都是李旦的；对于证据6、9无异议，因为在2016年10月份李峰从公司离职之后，李旦确实把微销通捆绑的收款账户进行了变更，而且后面运营主体也更改为凤南公司；对证据7的真实性确认，关联性不确认，该证据恰恰证明在当时的情况下，丁钟华、蒋海龙都是李旦公司的员工，当时代表李旦公司，阿里驿站公司让其去向客户推销微销通，所收取的收入交给李峰是非常正常，因为当时李峰还是阿里驿站公司的副总，负责对业务员进行考评，这不能证明他们是李峰的员工；对证据8租赁合同的真实性确认，因为当时确实是以李峰的名义租用的世界鞋都B4-006房，只是因为当时李峰是阿里驿站公司的副总，所以以他的名义去签合同，此后所有费用都是以阿里驿站公司名义缴纳的，而不是以李峰个人名义缴纳。被告针对原告的上述证据，补充举证如下：1、电子商务服务协议，协议是李峰在2014年5月-12月与客户签订的约定提供网络店铺系统（微销通）的协议，其中多份协议当事方显示是阿里驿站公司，是由李峰代为签字；2、客户拜访记录表；3、电子商务服务协议书（蒋海龙等），部分协议当事方显示是阿里驿站公司，是由蒋海龙等人代为签字；4、收费通知单，分别是2015年9月、10月、11月和2016年8月、9月的世界鞋都物业管理处出具的收费通知单，客户名称显示是阿里驿站公司；5、国际顶级域名证书，记载“域名：016888.net，域名持有者：李旦，域名注册日期：2014-3-12”。经质证，原告认为，对证据1中显示李峰与其他个人签订的协议，与本案无关；其中第二页签字不是李峰签的，其中第四页-第五页显示李峰个人在进行微销通的产品销售业务，更加可以说明为微销通属于李峰个人所有，其中第6-11页显示李峰代表阿里驿站公司进行微销通产品销售，每个合同的日期都是在营神公司注册前，因为此时营神公司还没有注册，业务员或者说李峰为了出去跑业务，得到客户信任，就会借用阿里驿站公司的名义来销售“微销通”；对证据2，有的没有写日期，有的则注明是2015年1月14日，此时同样是因为营神公司还没有注册，是借用了阿里驿站公司的名义；对证据3，汪威和蒋海龙签订的协议，并不能说明汪威和阿里驿站公司有什么关系，不妨碍汪威成为营神公司的客户，无法证明微销通属于阿里驿站公司所有，李峰提交的证据可以证明货款交给了李峰；对证据4有标注李峰，就代表是李峰的民生银行卡给缴纳的物业费，结合租赁合同可以证明是李峰支付的租金，至于收费通知单上客户显示是阿里驿站公司是因为营神公司没有注册下来；证据5只能证明域名是李旦注册，不能证明微销通属于其所有。诉讼中，原告陈述，原告的主要收入来源是营神公司，营神公司是做“微销通”软件开发和点点潮人软件开发的，其中2017年开始做点点潮人软件开发，阿里驿站公司从来没有运营过，原告从未在阿里驿站公司工作过，不清楚李旦何时用李峰的身份证注册阿里驿站公司及注册该公司的原因，“微销通”软件的技术应用是余某在操作。被告陈述，阿里驿站公司是用来招聘人员和上架苹果商店，股东为李旦和李峰，李旦是法定代表人，一开始是公司没有营业执照，在还没有设立公司时，李旦作为技术出身就已经制作出了微销通软件的原型，软件就已经开始在市场推广，因为李峰提出他不要工资，所以李旦提出给李峰10%的股份，李峰当时没有公司，具体在何时设立营神公司，李旦不清楚，大概在2015年。以上事实，有相关书证、证人证言及当事人陈述等证据证实。本院认为，根据原、被告的诉辩及举证质证，本案的争议焦点为：原告转款给被告的2328265元是否是借款。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，首先，原告仅提供了银行转账记录就主张转款系借款，但几乎每笔涉案转款均是从营神公司账户转入后就立即以零余额的形式由原告账户转入被告账户，原告的该种转款行为明显与一般民间借款转款行为不符；其次，原告认可营神公司的主要收入来源是“微销通”的收入，而原告的主要收入来源是营神公司的收入，现被告提交了多份书证及证人证言，证明原、被告之间对于“微销通”的权属存在争议，对“微销通”所产生的收入存在争议，即原、被告之间存在非借贷的其他经济纠葛，而此时原告又无法进一步举证证明原、被告双方有针对涉案款项的借款合意，故此，原告应当承担举证不能的不利后果，对原告主张涉案2328265元系借款，本院不予支持。对原告要求被告偿还借款2328265元及由此产生的律师费的诉讼请求，本院予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回李峰的所有诉讼请求。本案受理费27368.8元，由李峰负担（已缴纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  梁 洁人民陪审员  聂清玉人民陪审员  甄晓明二〇一九年七月五日书 记 员  梁美桦