河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫行终3160号上诉人（一审被告）滑县人民政府，住所地滑县解放路中段。法定代表人陈忠，该县县长。委托代理人许峰，该县政府法制办公室工作人员。委托代理人张景霞，河南金博大律师事务所律师。上诉人（一审被告）滑县国土资源局，住所地滑县滑州路中段。法定代表人张秀江，该局局长。委托代理人李永涛，该局工作人员。委托代理人张景霞，河南金博大律师事务所律师。上诉人（一审被告）滑县产业集聚区管理委员会，住所地滑县新区滑州路中段。法定代表人侯德安，该管委会主任。出庭负责人周勋，该管委会副主任。委托代理人张景霞，河南金博大律师事务所律师。被上诉人（一审原告）滑县博瑞置业有限公司，住所地安阳市滑县益友广场****。法定代表人岳瑞霞，该公司执行董事。委托代理人唐有良，河南博云天律师事务所律师。委托代理人冯俨祯，河南博云天律师事务所律师。上诉人滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会因滑县博瑞置业有限公司（以下简称博瑞公司）诉其行政协议纠纷一案，不服濮阳市中级人民法院（2017）豫09行初264号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滑县人民政府的委托代理人许峰、张景霞，上诉人滑县国土资源局的委托代理人李永涛、张景霞，上诉人滑县产业集聚区管理委员会的委托代理人周勋、张景霞，被上诉人滑县博瑞置业有限公司的委托代理人唐有良、冯俨祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博瑞公司一审诉称：2011年3月4日，滑县人民政府的派出机构滑县产业集聚区管理委员会，以挂牌方式出让滑新地2011-C2号国有建设用地使用权，该地块位于滑县新区南三环南侧、南四环北侧，面积约226553.33平方米，博瑞公司以总价7476.2599万元竞得，滑县产业集聚区管理委员会与博瑞公司签订了《挂牌成交确定书》。2011年3月9日，滑县国土资源局作为出让人与博瑞公司签订《国有土地使用权出让合同》，约定了出让金、土地交付、开发建设与利用、出让期限、违约责任等条款，其中约定，出让人应在2011年9月9日前交付土地，每延期一日，按受让人已支付出让金的1‰向受让人给付违约金。2011年3月11日，滑县人民政府就此专门向博瑞公司出具《关于对滑新地2011-C2号地块国有建设用地使用权出让的批复》滑政新土〔2011〕5号，明确表示“你公司以7476.2599万元竞得滑新地2011-C2号地块国有建设用地使用权”“收此批复后，你单位应严格按照合同约定合理利用土地”。在上述情况下，博瑞公司足额缴纳了全部土地出让金7476.2599万元、契税299.050396万元以及支付挂牌交易代理服务费37.3813万元，并着手组织策划和实施项目。滑县人民政府于2011年8月9日向博瑞公司颁发了滑国用（新20**）第20号国有土地使用证，但是土地并未向博瑞公司实际交付。经博瑞公司多次催促，滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会又提出补救措施，以滑县产业集聚区管理委员会的名义，于2012年11月20日和博瑞公司签订《土地置换协议》，把原出让土地位置调整为滑县创业大道与滑州大道交汇处西南角，面积调整为商业67.08亩和住宅237.25亩，并在协议中承诺为博瑞公司办理国有土地使用权证，在1-2年内完成置换土地的拆除清理，保证置换土地的“五通一平”，还保证“无论今后的经济形势、土地政策和社会条件（农民要求）如何变化，政府的土地手续如何履行，本次新调整的土地，甲方对乙方不再调换位置，价格再上涨或变相上涨”。博瑞公司为此又增加缴纳了土地出让金1411.45万元和土地赔偿款150万元。但是，至今滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会仍未向博瑞公司交付任何土地。博瑞公司为履行合同，支出巨额费用组织项目实施，其中，缴纳契税299.050396万元，支付规划方案费10万元、营销策划费6万元、项目申请报告编制费1万元、前期策划费40万元、工程建筑设计费200万元、地形测量费2万元、工程检测费3.9万元、环境影响性评价费用23.7万元、地震安全性评价费用18.159万元、围挡施工费58.8万元、景观设计费1万元、广告牌制作安装费2.99万元、围挡广告费5.102万元、基础地质勘察测绘费0.2万元、控制性详细规划费1万元、岩土工程勘察费16.6746万元、办公楼租金8.72万元、办公楼装修费用7.6108万元，支出项目公司员工工资205.451657万元、日常开支164.00611万元等，以上各项高达1075.36456万元。综上，博瑞公司出于对人民政府的信赖，为当地城市建设增光添彩，缴纳了巨额出让金和相关费用，还投入了大量项目成本。滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会作为国家行政机关，不按行政协议履行职责，违约至今，致使博瑞公司承受巨大资金压力，且项目落空，博瑞公司依法有权提出解除合同，要求滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会返还资金本息，支付违约金、赔偿损失，为维护博瑞公司的合法权益，提起本案行政诉讼。博瑞公司一审诉讼请求为：1.判决解除博瑞公司与滑县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》及博瑞公司与滑县产业集聚区管理委员会签订的《土地置换协议》；2.判决滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会向博瑞公司返还土地出让金8887.7099万元及利息（其中3500万元从2011年3月9日起算，975万元从2011年3月17日起算，700万元从2011年5月9日起算，300万元从2011年5月14日起算，2001.2599万元从2011年5月26日起算，1411.45万元从2014年6月11日起算，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日，暂计算至2017年5月31日为3060.471736万元），返还挂牌交易代理服务费37.3813万元及利息（从2011年5月26日起算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日，暂计算至2017年5月31日为13.850291万元），返还土地赔偿款150万元及利息（从2014年9月27日起算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日，暂计算至2017年5月31日为20.893959万元）；3.判决滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会向博瑞公司支付违约金（其中，以7476.2599万元为基数，按每日1‰，从2011年9月10日计算至判决生效之日止；以1411.45万元为基数，按每日1‰，从2014年11月21日计算至判决生效之日，暂计算至2017年5月31日为17028.3654万元）；4.判决滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会赔偿博瑞公司损失1075.36456万元；5、本案的诉讼费用由滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会承担。濮阳市中级人民法院一审查明：2011年3月4日滑县产业集聚区管理委员会和博瑞公司签订《挂牌成交确认书》，2011年3月11日滑县人民政府作出《关于对滑新地2011-C2号地块国有建设用地使用权出让的批复》滑政新土〔2011〕5号。2011年3月9日滑县国土资源局与博瑞公司签订《国有土地使用权出让合同》。该《国有土地使用权出让合同》第三条约定：“出让人出让给受让人的宗地位于新区南三环南侧、南四环北侧，宗地编号为滑新地2011-C2号，宗地面积大写贰拾贰万陆仟伍佰伍拾叁点叁叁平方米（小写226553.33平方米）。”第四条约定：“本合同项下出让宗地的用途为商业、住宅用地。”第五条约定：“出让人同意在2011年9月9日前将出让宗地交付给受让人，出让方同意在交付土地时该宗地应达到本条第（三）款规定的土地条件：……（三）现状土地条件。”第六条约定：“本合同项下的土地使用权出让年期为商业用地40年、住宅用地70年，自出让方向受让方实际交付土地之日起算，原划拨土地使用权补办出让手续的，出让年限自合同签订之日起算。”第七条约定：“本合同项下宗地的土地使用权出让金为每平方米人民币大写叁佰叁拾元（小写￥330元）；总额为人民币大写柒仟肆佰柒拾陆万贰仟伍佰玖拾玖元（小写￥74762599元）。”第八条约定：“本合同经双方签字后叁日内，受让人须向出让人缴付人民币大写壹仟肆佰玖拾伍万贰仟伍佰壹拾玖元（小写￥14952519元）作为履行合同的定金。定金抵作土地使用权出让金。”第九条约定：“受让人同意按照本条第（一）款的规定向出让人支付上述土地使用权出让金。（一）本合同签订之日起十日内，一次性付清上述土地使用权出让金。”第十三条约定：“受让人同意在2012年9月9日之前动工建设。不能按期开工建设的，应提前30日向出让人提出延建申请，但延建时间最长不得超过一年。”第二十条约定：“受让人按照本合同约定已经支付全部土地使用权出让金，领取《国有土地使用权证》，取得出让土地使用权后，有权将本合同项下的全部或部分土地使用权转让、出租、抵押，但首次转让（包括出售、交换和赠与）剩余年限土地使用权时，应当经出让人认定符合下列第（一）款规定之条件：（一）按照本合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的百分之二十五以上；……”第二十九条约定：“任何一方由于不可抗力造成部分或全部不能履行本合同不负责任，但应在条件允许下采取一切必要的补救措施以减少因不可抗力造成的损失。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”第三十条约定：“遇有不可抗力的一方，应在48小时内将事件的情况以信件、电报、电传、传真等书面形式通知另一方，并且在事件发生后十五日内，向另一方提交合同不能履行或部分不能履行或需要延期履行理由的报告。”第三十一条约定：“受让人按照本合同约定，按时支付土地使用权出让金。如果受让人不能按时支付土地使用权出让金的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳滞纳金，延期付款超过6个月，出让人有权解除合同，收回土地，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿违约造成的其他损失。”第三十二条约定：“受让人按合同约定支付土地使用权出让金的，出让人必须按合同约定，按时提供出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人对本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的土地使用权出让金的1‰向受让人给付违约金。出让人延期交付土地超过6个月的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付土地使用权出让金的其他部分，受让人并可请求出让人赔偿因违约造成的其他损失。”第三十四条约定：“出让人交付的土地未能达到合同约定的土地条件的，应视为违约。受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。”博瑞公司分五个批次将《国有土地使用权出让合同》约定的土地出让金共计7476.2599万元缴纳至滑县产业集聚区管理委员会财务科财政专户，分别为：2011年3月8日缴纳3500万元，2011年3月16日缴纳975万元，2011年5月8日缴纳700万元，2011年5月13日缴纳300万元，2011年5月25日缴纳2001.2599万元。2011年5月25日，博瑞公司将挂牌交易代理服务费37.3813万元缴纳至滑县产业集聚区管理委员会财务科财政专户。2011年8月4日，博瑞公司将299.050396万元契税缴纳至滑县地方税务局。2011年8月9日，滑县人民政府向博瑞公司颁发了滑国用（新20**）第20号国有土地使用证，该证载明毛地339.83亩，净地292.14亩。2012年1月11日将《国有土地使用权出让合同》项下土地抵押给了新时代信托股份有限公司，贷款7000万元，贷款期限是2012年1月16日至2014年1月16日，到期后展期到2016年3月7日，截止2016年9月28日贷款已还清，土地已解押。2012年3月8日，河南省人民政府作出《关于促进产业集聚区持续健康发展的若干意见》（豫政〔2012〕34号），该文件第一大项第（一）项规定：“严格规划实施。突出产业集聚区经济功能，按照发展规划、控制性详细规划和规划环评确定的功能布局、产业定位开发建设，防止随意变更位置、改变功能和盲目扩区，除合理配套的职工公寓、职工培训和必要的生产生活服务设施外，严禁在产业集聚区内进行房地产开发和新建大广场及其他属城市功能的大型公共服务设施，确保产业发展空间。”2012年11月20日，滑县产业集聚区管理委员会与博瑞公司签订《土地置换协议》，内容为：“甲方：滑县新区管理委员会，乙方滑县博瑞置业有限公司。乙方于2011年3月份通过挂牌取得国有土地使用权一宗，面积339.83亩，用地性质为商业、住宅用地。因土地政策和县规划调整，乙方宗地位置需要调整。经双方协商，现就土地调整相关事宜达成以下协议：一、调整原因。调整原因主要由两个方面：其一，2012年3月份省政府出台了关于促进产业集聚区健康快速发展的若干意见，意见中明确规定产业集聚区内不允许再建设商住项目；其二，2012年4月份我县滑东新区正式启动，县城总体规划重新进行了调整，布局在滑东新区南侧的工业项目需要调整出去。二、原宗地情况。原宗地位于南三环南侧、南四环北侧、六号路东侧、七号路西侧，毛地面积339.83亩，价格为22万元/亩，共缴纳土地出让金7476.26万元，用地性质为商业、住宅。三、拟调整宗地情况。拟调整土地位于创业大道与滑州大道交汇处的西南角，商业用地面积为67.08亩，出让价格为37万元/亩；住宅面积为237.25亩，出让价格27万元/亩，土地应缴纳出让金8887.71万元。四、应补交出让金及税款。土地置换后，乙方应再缴纳土地出让金1411.45万元及契税。五、原占地的处置。本协议签订后，甲方收回乙方占地及国有土地使用证，将来用于安置其他工业项目，乙方不得以任何形式干涉。六、新置换地的使用。1.在乙方将土地出让金及税款交清后，甲方负责给乙方办理国有土地使用证。本宗地将来如需完善挂牌手续，双方再协商而定。乙方必须按照该宗地的经济技术指标及配套设施开发建设，建设方案必须由甲方审批同意后方可动工实施，否则一律视为违章建筑。2.不论今后经济形势、土地政策和社会条件（农民要求）如何变化，政府土地手续如何履行，本次新调整的土地，甲方对乙方不再调换位置，价格再上涨或变相上涨。3.甲方负责1-2年内完成调换后土地上村庄的拆除和障碍物的清理，并保证土地的“五通一平”（上水、下水、强电、弱电、道路通、地面平整）。七、附则。1.本协议一式四份，甲乙双方各二份。2.本协议未尽事宜，双方协商解决。”博瑞公司为开发《国有土地使用权出让合同》《土地置换协议》项下土地，前期投入相关费用633.419567万元，分别为：1、2012年1月14日支付河南省城乡建筑设计院有限公司鹤壁分公司规划方案费10万元；2、2012年6月7日支付郑州水清木华房地产顾问有限公司顾问服务费6万元；3、2014年3月28日支付滑县诚信工程咨询服务公司建设项目申请报告编制费1万元；4、2014年5月27日、2014年6月6日支付河南易居房地产顾问有限公司咨询策划费35万元；5、2014年5月28日支付杭州雅克汉方建筑设计有限公司工程建筑设计费80万元；6、2014年6月16日支付郑州道兴路桥工程技术有限公司地形工程测量费2万元；7、2014年6月18日支付济南铭威检测技术有限公司检测费3.9万元；8、2014年7月17日、2014年7月21日支付河南浩之森环保科技有限公司环境影响评价费（咨询费）23.7万元；9、2014年10月23日支付河南省地震工程勘察研究院地震安评费3.6万元，2017年3月26日河南省滑县人民法院（2017）豫0526民初946号民事判决，判决博瑞公司向河南省地震工程勘察研究院支付14.4万元，并承担案件受理费0.159万元，已支出及必然支出的该项费用共计18.159万元；10、2014年12月12日向河南省长河建筑工程有限责任公司支付围挡施工费58.8万元；11、2014年7月28日向滑县城关盛发广告企划部支付广告牌制作安装费、广告牌费2.99万元；12、2015年3月12日向滑县城关鑫鑫广告制作部支付围挡广告费5.102万元；13、2015年6月8日向滑县兴源测绘有限责任公司支付基础地质勘查测绘费0.2万元；14、2015年6月23日向河南省城建规划勘测设计有限公司支付控制性详细规划费1万元；15、2013年至2014年期间支付安阳市恒通日化有限公司办公楼租金等8.5万元；16、2014年6月6日向河南达发建筑装饰工程有限公司支付办公楼装饰费7.6108万元；17、2011年6月份至本案起诉前，博瑞公司支付员工工资共计205.451657万元；18、2011年6月份至本案起诉前博瑞公司日常开支费用共计164.00611万元。另查明：滑县产业集聚区管理委员会系滑县人民政府的派出机构，原名称为滑县新区管理委员会，现滑县产业集聚区管理委员会和滑县新区管理委员会是一个机构，挂两块牌子。2014年6月10日，博瑞公司将《土地置换协议》约定的1411.45万元土地出让金缴纳至滑县产业集聚区管理委员会财务科财政专户。2014年9月26日，博瑞公司向滑县产业集聚区管理委员会行政事业单位财务结算中心账户支付土地赔偿款150万元。博瑞公司因拟置换土地一直未能交付使用问题曾以信访途径向有关部门反映，2017年9月19日从滑县产业集聚区管理委员会财务科财政专户向博瑞公司退回土地出让金500万元。濮阳市中级人民法院一审认为:（一）关于博瑞公司主张解除《国有土地使用权出让合同》和《土地置换协议》的诉讼请求。2011年3月9日博瑞公司和滑县国土资源局签订的编号为滑新地2011-C2号的《国有土地使用权出让合同》是双方真实意思表示，合同内容符合法律规定，为合法有效合同，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。博瑞公司已于2011年5月25日前将《国有土地使用权出让合同》项下约定的土地出让金7476.2599万元缴纳完毕，《国有土地使用权出让合同》约定的土地交付时间是2011年9月9日前，但滑县国土资源局未在2011年9月9日前向博瑞公司实际交付土地，滑县国土资源局的行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。在滑县国土资源局对《国有土地使用权出让合同》违约的情况下，博瑞公司和滑县产业集聚区管理委员会于2012年11月20日签订《土地置换协议》，对《国有土地使用权出让合同》项下土地位置调整原因、原宗地情况、拟置换宗地情况、应补缴土地出让金及税款和新置换土地的使用等六个方面进行了约定，明确了新置换土地将来如需完善挂牌手续双方再协商而定，还明确了滑县产业集聚区管理委员会于1-2年内完成调整后土地上村庄的拆除和障碍物的清理，并保证土地的“五通一平”等。该《土地置换协议》是在《国有土地使用权出让合同》违约情况下采取的一项补救措施，是为了弥补《国有土地使用权出让合同》履行中交付土地不能的缺陷，该项补救措施以《土地置换协议》为书面表现形式，是双方协商一致的真实意思表示。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条第一款规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”第十五条规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”土地出让合同是法律明确规定的要式合同，应当经有批准权的人民政府批准后，由土地管理部门和土地使用者签订，本案《土地置换协议》不是由土地管理部门和土地使用者签订，签订时未经批准程序，更未进行土地出让的招拍挂程序，《土地置换协议》不是法律意义上的《国有土地使用权出让合同》，不能产生将拟置换土地出让给博瑞公司的法律效力，不是对《国有土地使用权出让合同》的变更，也不能替代《国有土地使用权出让合同》而成为一个新的合同，实质上除了博瑞公司缴纳了一部分出让金外，《土地置换协议》并未得到实际履行。另，《土地置换协议》中未对解除《国有土地使用权出让合同》作出约定，《土地置换协议》的签订不能当然地解除《国有土地使用权出让合同》。滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会诉讼中称《土地置换协议》签订时《国有土地使用权出让合同》已经解除及《土地置换协议》已替代《国有土地使用权出让合同》没有事实根据和法律依据。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条规定，市、县人民政府土地管理部门未按照出让合同约定提供出让土地的，土地使用者有权解除合同。鉴于《国有土地使用权出让合同》约定的交付土地目的长期未能达到，违约行为一直在持续，对博瑞公司要求解除《国有土地使用权出让合同》的诉讼请求应予支持。《土地置换协议》这项补救措施是服务于《国有土地使用权出让合同》的，在双方约定的补救措施期限1-2年内也未达到置换土地的补救目的，即在2014年11月20日前《土地置换协议》未完成补救《国有土地使用权出让合同》的目的，《国有土地使用权出让合同》解除的情况下，《土地置换协议》作为一项补救措施也就失去了继续履行的意义，对《土地置换协议》应一并予以解除。（二）关于博瑞公司主张返还土地出让金、挂牌交易代理服务费、土地赔偿款及相应利息的诉讼请求。1.关于博瑞公司主张返还土地出让金及利息的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《国有土地使用权出让合同》《土地置换协议》解除后，对博瑞公司已经缴纳的8887.7099万元土地出让金，应当予以返还，但应当扣除滑县产业集聚区管理委员会已经于2017年9月19日向博瑞公司退回的土地出让金500万元，应当返还博瑞公司土地出让金为8387.7099万元。博瑞公司缴纳的8887.7099万元土地出让金作为资金被长期占用，资金占用期间的利息在本质上属于法定孳息，应当在返还土地出让金时一并予以返还。博瑞公司请求返还8887.7099万元土地出让金自缴纳之次日至实际履行之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息的诉讼请求应予支持。但对诉前滑县产业集聚区管理委员会于2017年9月19日向博瑞公司退回土地出让金500万元的利息应计算至退回之日。根据博瑞公司的交款时间，每笔土地出让金利息的起止计算时间如下：3500万元自2011年3月9日起算，975万元自2011年3月17日起算，700万元自2011年5月9日起算，300万元自2011年5月14日起算，2001.2599万元自2011年5月26日起算，以上均计算至实际履行之日；1411.45万元从2014年6月11日起算（其中，500万元自2014年6月11日起计算至2017年9月19日，911.45万元自2014年6月11日起计算至实际履行之日）。2.关于博瑞公司主张返还挂牌交易代理服务费及利息的诉讼请求。挂牌交易代理服务费37.3813万元是2011年3月4日挂牌成交确认书中确定的费用，博瑞公司于《国有土地使用权出让合同》签订后的2011年5月25日将该费用缴纳至滑县产业集聚区管理委员会财政专户。河南省发展计划委员会《关于规范全省地产交易中心服务收费标准的通知》豫计收费〔2001〕1667号对地产交易中心收费有关问题作出了规定，该文件明确规定凡没有按照规定要求建立地产交易中心服务机构的不得收费。滑县产业集聚区管理委员会不是地产交易中心，无权收取挂牌交易代理服务费，该项资金被占用至今，对该项资金及占用期间的利息应予返还。对博瑞公司要求返还挂牌交易代理服务费37.3813万元及从2011年5月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日利息的诉讼请求应予支持。3.关于博瑞公司主张返还土地赔偿款及利息的诉讼请求。博瑞公司于2014年9月26日向滑县产业集聚区管理委员会缴纳土地赔偿款150万元，是为了解决拟置换土地的补偿问题，该款项应属于博瑞公司垫付的资金，不应由博瑞公司负担，对博瑞公司请求返还150万元土地赔偿款及利息的诉讼请求应予支持。利息计算方法为以150万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2014年9月27日起计算至实际履行之日。（三）关于博瑞公司主张支付违约金的诉讼请求。滑县国土资源局未在《国有土地使用权出让合同》约定的2011年9月9日前向博瑞公司交付合同项下土地，已构成违约，《国有土地使用权出让合同》解除后，博瑞公司有权按照《国有土地使用权出让合同》约定的违约金条款请求支付违约金。滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会诉讼中称因2012年3月8日河南省人民政府下发《关于促进产业集聚区持续快速发展的若干意见》豫政〔2012〕34号规定，全省产业集聚区用地政策调整发生不可抗力导致《国有土地使用权出让合同》履行不能，属于不可抗力无需承担违约责任。《国有土地使用权出让合同》第二十九条约定：“任何一方由于不可抗力造成部分或全部不能履行本合同不负责任，但应在条件允许下采取一切必要的补救措施以减少因不可抗力造成的损失。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”该项约定与《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定是一致的。滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会所称的产业集聚区用地政策调整时间在《国有土地使用权出让合同》约定的土地交付时间之后，即使滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会所称的产业集聚区政策调整属于不可抗力，因出现产业政策调整的时间是在滑县国土资源局迟延履行交付土地之后，也不应免除责任，故滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会答辩称无需承担违约责任不应当支付违约金的理由不能成立。违约金是按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约时，应向另一方支付的金钱，具有担保债务履行的功能，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的功能。就本案而言，按照行政协议约定由违约方承担违约金，有助于保护当事人的合理预期，促进交易安全，更有助于促进诚信政府建设，在行政机关与行政管理相对人之间约定违约金的计算标准符合国务院文件规定的前提下，人民法院应当予以尊重和适用。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》国办发〔2016〕100号第七条规定“土地出让合同、征地协议等应约定对使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金”。本案《国有土地使用权出让合同》第三十一条约定“如果受让人不能按时支付土地使用权出让金的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳滞纳金”；第三十二条约定“由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人对本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的土地使用权出让金的1‰向受让人给付违约金。”《国有土地使用权出让合同》第三十一、三十二条约定的日1‰的违约金计算标准与《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第七条规定的违约金标准是一致的，对合同出让人和受让人而言出现违约情形均受日1‰的违约金标准调整，对合同双方是公平的。本案《国有土地使用权出让合同》签订时，合同双方均应当能够遇见到不履行合同应当承担的违约金赔偿后果，并应当按约定履行义务。滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会在本案调解中认为按照日1‰计算违约金过高并提出要求调减违约金的意见，滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会应对其主张的违约金过高承担举证责任，但滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会未对此进行举证。本案博瑞公司作为行政管理的相对人一般处于弱势地位，多年来投入大量资金而未能取得土地进行开发经营，合同履行后的可得利益损失无法衡量，且博瑞公司在履行合同过程中并无过错，由博瑞公司对其所受损失承担举证责任对其是不公平的。滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会作为行政管理者在行政管理过程中不遵守诚实信用原则和不积极履行职责的过错较为明显，且在调解中提出同意继续交付《国有土地使用权出让合同》项下土地的意见，对土地的现有价值也应作为处理本案的考虑因素。综合本案案情，根据公平原则和诚实信用原则，对滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会要求调减违约金的主张不予支持。博瑞公司为履行《国有土地使用权出让合同》缴纳土地出让金7476.2599万元，该合同解除后，违约金应当以土地出让金7476.2599万元为基数，按照日1‰标准，自2011年9月10日起计算至判决生效之日。2012年11月20日签订的《土地置换协议》作为《国有土地使用权出让合同》的补救措施，博瑞公司基于对行政机关的信赖，按照约定缴纳了土地出让金1411.45万元，但在约定的1-2年期限内未能达到补救目的，在《土地置换协议》这项补救措施解除不再履行后，应当适用《国有土地使用权出让合同》约定的日1‰违约金标准，以1411.45万元为基数，自2014年11月21日起计算至判决生效之日。对博瑞公司要求的支付违约金的诉讼请求予以支持。(四)关于博瑞公司主张赔偿损失的诉讼请求。博瑞公司诉请赔偿损失共计1075.36456万元，包括：契税299.050396万元、员工工资205.451657万元、日常开支164.00611万元、规划方案费10万元、营销策划费6万元、项目申请报告编制费1万元、前期策划费40万元、工程建筑设计费200万元、地形测量费2万元、工程检测费3.9万元、环境影响性评价费用23.7万元、地震安全性评价费用18.159万元、围挡施工费58.8万元、景观设计费1万元、广告牌制作安装费2.99万元、围挡广告费5.102万元、基础地质勘察测绘费0.2万元、控制性详细规划费1万元、岩土工程勘察费16.6746万元、办公楼租金8.72万元、办公楼装修费用7.6108万元。契税是由税务机关在不动产产权发生转移时，就当事人所签订契约按产权转移的价值对产权承受人征收的一次性税收，在签订契约当日即发生。就本案而言，契税在2011年3月9日签订《国有土地使用权出让合同》当日发生，契税的发生与《国有土地使用权出让合同》签订后履约过程中的违约迟延交地无因果关系，且契税是由税务机关依法进行征收的，是否应当由税务机关退回，博瑞公司可待《国有土地使用权出让合同》解除后向收取契税的税务机关反映解决，对博瑞公司主张赔偿契税损失299.050396万元的诉讼请求不予支持。我国民事法律规范并不排除同时适用支付违约金和赔偿损失的民事责任，但综合本案案情，按照土地出让金日1‰的违约金标准计算的违约金应当已经能够体现出了违约金的弥补损失和惩罚功能。博瑞公司主张赔偿损失1075.36456万元中除契税299.050396万元外，剩余776.314164万元。按照博瑞公司已缴纳土地出让金日1‰的违约金标准计算的违约金数额中应当已经涵盖但不限于博瑞公司本案举证证明的实际损失，还应包括博瑞公司本案中未举证证明的合同履行后的可得利益及其他损失，故对博瑞公司要求赔偿776.314164万元损失的诉讼请求不应再予以支持。(五)关于滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会是否应当对博瑞公司各项损失承担连带责任的问题。《国有土地使用权出让合同》的签订主体是滑县国土资源局和博瑞公司，合同签订前滑县人民政府对宗地出让进行了批复，合同约定的土地出让金款项均缴纳至滑县产业集聚区管理委员会的财政专户。《土地置换协议》的签订主体是滑县产业集聚区管理委员会和博瑞公司，滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会诉讼中称《土地置换协议》签订时滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会都予以认可和同意，《土地置换协议》约定的补交土地出让金及土地赔偿款项均缴纳至滑县产业集聚区管理委员会财政专户，且2017年9月19日返还博瑞公司土地出让金500万元，亦是由滑县产业集聚区管理委员会财政专户支付。综合本案的情况，滑县国土资源局是滑县人民政府的工作部门，滑县产业集聚区管理委员会系滑县人民政府的派出机构，滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会在本案《国有土地使用权出让合同》《土地置换协议》的签订、履行过程中均行使了相关职权，也相互认可各自的行为，博瑞公司缴纳相关款项至滑县产业集聚区管理委员会财政专户应当是经过滑县人民政府、滑县国土资源局同意的，导致本案《国有土地使用权出让合同》《土地置换协议》解除的后果是由滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会共同造成的，故滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会对本案应当向博瑞公司返还和支付的各类款项承担连带责任。综上，对本案《国有土地使用权出让合同》《土地置换协议》应予解除，对博瑞公司主张返还土地出让金、土地赔偿款、挂牌交易代理服务费及相应利息和支付违约金的诉讼请求应予支持，对博瑞公司的其他诉讼请求应予驳回。人民法院审理行政协议案件，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，一审判决：（一）解除2011年3月9日滑县博瑞置业有限公司与滑县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》及2012年11月20日滑县博瑞置业有限公司与滑县产业集聚区管理委员会签订的《土地置换协议》；（二）滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会于本判决生效之日起三十日内共同向滑县博瑞置业有限公司返还：1.土地出让金8387.7099万元及8887.7099万元按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息（以3500万元为基数自2011年3月9日起算，以975万元为基数自2011年3月17日起算，以700万元为基数自2011年5月9日起算，以300万元为基数自2011年5月14日起算，以2001.2599万元为基数自2011年5月26日起算，均计算至实际履行日止；以500万元为基数自2014年6月11日起算计算至2017年9月19日，以911.45万元为基数自2014年6月11日起算计算至实际履行日止）；2.挂牌交易代理服务费37.3813万元及按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息（以37.3813万元为基数，自2011年5月26日起计算至实际履行日止）；3.土地赔偿款150万及按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息（以150万为基数，自2014年9月27日起计算至实际履行日止）；（三）滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会于本判决生效之日起三十日内共同向滑县博瑞置业有限公司支付违约金（其中，以土地出让金7476.2599万元为基数，按照日1‰标准，自2011年9月10日起计算至本判决生效日止；以土地出让金1411.45万元为基数，按照日1‰标准，自2014年11月21日起计算至本判决生效日止）；（四）驳回滑县博瑞置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费155.5502万元，由滑县博瑞置业有限公司负担8.0886万元，由滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会共同负担147.4616万元。滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）《土地置换协议》签订后政府履行了拆迁义务，并为此支付巨额的拆迁补偿款。一审法院就《土地置换协议》的履行认定为仅由被上诉人补交土地出让金1411.45万元与事实完全不符，三被上诉人为履行该协议，投入了大量的人力、物力，具备挂牌出让条件。（二）被上诉人在履行《土地置换协议》中就是否继续履行态度反复、犹豫，导致拆迁工作停滞，后期交地延误非因上诉人单方原因造成。（三）《土地置换协议》中对《国有土地使用权出让合同》的解除有明确约定，特别是协议第五条“原占地的处置”中约定：“本协议签订后，甲方收回乙方占地及国有土地使用权证，将用于安置其他工业项目，乙方不得以任何形式干涉”，以上内容，是解除原《国有土地使用权出让合同》的明确约定。（四）一审法院依据原《国有土地使用权出让合同》判令三上诉人按照日1‰标准及该合同约定的交地时间作为起算日计算并支付违约金属于认定事实错误、适用法律错误。即使《土地置换协议》不能替代原《国有土地使用权出让合同》，至少《土地置换协议》是《国有土地使用权出让合同》的变更，《土地置换协议》约定的交地时间为两年，即2014年11月20日前交地，原《国有土地使用权出让合同》约定2011年9月9日前交付土地的时间已经予以变更，该内容是双方协商一致的结果，一审法院以原合同约定的交地时间作为违约金的起算时间无事实依据。（五）一审法院既判决支持违约金，又判决按银行同期贷款利率支付利息，适用法律错误。被上诉人请求解除《国有土地使用权出让合同》及《土地置换协议》的时间是2017年6月9日，法院判决两合同解除的时间是2018年8月21日，在此之前，上诉人基于合同对土地出让金的占用是合法的，一审法院以法定孳息判决自交付之日支付利息与事实不符，与法律相背。一审法院认定被上诉人“2012年1月11日将《国有土地使用权出让合同》项下土地抵押给了新时代信托股份有限公司，贷款7000万元，贷款期限是2012年1月16日至2014年1月16日，到期后展期到2016年3月7日，截止2016年9月28日贷款已还清，土地已解押”。以上事实是被上诉人对原土地使用权的占有使用情况，一审法院仅关注到了上诉人对土地出让金的占用，却对被上诉人对土地使用权的占有使用情况未作任何的评价，显示公平。（六）省政府对产业集聚区用地政策的调整被本案原土地使用权的交付产生了实质影响。单从时间看，（2012）34号文件下发时间晚于约定的原土地交付时间，但产业集聚区土地在文件下发前已处于冻结状态，已经实质影响了《国有土地使用权出让合同》的履行。事实上，本案更不属于因土地涨价而导致的出让方恶意违约，而是一直愿意交付土地，在一审调解中拿出了足够的诚意愿意继续履行交地的义务，一审法院以惩罚性的违约责任条款适用于本案是不适当的。（七）一审法院对上诉人要求调减违约金的意见以“未对此进行举证”为由不予支持的观点与现行法律相背。被上诉人《行政起诉状》“诉讼请求”第4项为“请判决三被告赔偿原告前期开发损失1075．36456万元；”第3项为“请判决三被告向原告支付违约金（其中7476．2599万元为基数，按每日1‰，从2011年9月10日计算至判决生效之日止；以1411．45万元为基数，按每日1‰，从2014年11月21日计算至判决生效之日，暂计算至2017年5月31日为17028．3645万元），从被上诉人在行政起诉状中请求的违约金与实际损失相比，违约金是实际损失的16倍。而按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。另，参照《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条，借贷双方的利率超过年利率24％不予支持的规定，一审法院适用已解除的《国有土地使用权出让合同》的约定适用日1‰的标准判决支付违约金，同时判决土地出让金自支付之日起按银行同期货款利率支付利息,不但无事实依据，与法律规定的违约金判定原则明显相背，即使考虑土地出让金的上涨因素以及被上诉人的开发预期收益，被上诉人获取的利润也不可能达到一审法院判决的违约金及利息金额。（八）滑县人民政府不是《国有土地使用权出让合同》的签订方，不是《土地置换协议》的签订方，法院判决滑县人民政府承担责任无事实依据、无法律依据。综上，请求：1.撤销一审判决第二项关于三上诉人于判决生效之日起三十日内共同向被上诉人按照银行同期贷款利率支付8887.7099万元自支付之日起的利息，改判为自判决生效之日起按银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求。2.撤销一审判决第三项关于上诉人于判决生效之日起共同向被上诉人支付违约金的判决内容，改判驳回被上诉人关于支付违约金的诉讼请求。博瑞公司答辩称：（一）一审判决依据2011年3月9日的《国有土地使用权出让合同》认定上诉人的违约责任正确，2012年11月20日的《土地置换协议》不影响本案处理。1.省政府2012年3月8日文件不可能影响2011年3月9日出让合同的履行。出让合同第五条约定的上诉人向被上诉人交付出让土地的时间为“2011年9月9日前”，比省政府文件早了半年，省政府文件出台之时，上诉人早已经严重违约。根据溯及力的常识和行政诚信原则，省政府文件不可能约束之前已经合法存在的项目，上诉人实际上是把自己违反合同和法律的责任推卸给了省政府。2.2012年11月20日置换协议不能且在实际上也没有变更或解除出让合同。从内容上看，本案置换协议作为补救措施，并未变更或解除出让合同，也未明确表示放弃三上诉人在原土地出让合同中的违约责任。从效力角度看，土地出让合同属于要式合同，本案置换协议未经过招拍挂出让程序，协议一方滑县产业集聚区管理委员会不是法定的土地出让主体，置换协议不具备土地出让合同的生效要件，当然不会构成对出让合同的任何“替代”“变更”“解除”等。从实际履行的角度看，上诉人一方面承认并未完成拆迁清理工作，一方面又称“履行了拆迁义务”，显然自相矛盾。三上诉人对其行为严重性的态度前后不一，事实上，被上诉人出于对政府违约的无奈，抱着解决问题的最大诚意，一审期间在人民法院的协调下，才先后提出多种方案进行沟通，但是三上诉人太强势，要求被上诉人把原宗地后退40余亩供其建设道路绿化，且拒绝给予任何经济补偿，也不愿意承担其他违约责任，才导致调解无果。（二）上诉人在依法返还出让金的同时应当一并返还占用出让期间的法定孳息，原判决符合法律规定。根据合同法第97条，合同解除后，上诉人占有被上诉人的土地出让金的合法根据已不存在，形成不当得利，应当返还给被上诉人。（三）一审判决按日1‰标准认定违约金正确。1.一审判决认定符合合同约定和行政诚信原则，也不超出当事人的预见范围。2.一审判决认定的违约金标准于法有据，并不是双方当事人的随意约定，而是来自于《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2016〕100号）第七条的明文规定。3.一审判决认定违约金符合公平原则。违约金是合同当事人事先约定的，当一方违反合同义务时向守约方支付的一定数额的货币，违约金作为一种违约责任方式，既是对守约一方损失的补偿，还兼有惩罚违约行为的属性，尤其当违约方给对方造成的损失巨大又难以具体计算出精确数字时，适用违约金条款能够在充分尊重当事人意思自治的前提下有效解决纠纷，使守约方的损失能获得实质、完整、迅速的填补，同时适度的惩罚性有助于维系稳定的合同制度，保护当事人的合理预期，促进交易安全。被上诉人除了有据可査的前期开发费用1075．36456万元之外，从2011年9月至今，由于房地产业的飞速发展和土地增值因素，被上诉人既不能占有土地，也不能开发经营，相反还要承受巨额的资金成本。为了简化诉讼，被上诉人在按合同约定计算违约金的同时，不再另行主张土地增值和开发经营等可得利益损失，因此，本案违约金与前期开发损失对应着不同的利益基础。上诉人简单地用被上诉人前期开发费用与违约金作对比，称“被上诉人在行政起诉状中请求的违约金与实际损失相比，违约金是实际损失的16倍”，明显是在混淆事实。（四）一审判决认定的支付违约金与返还出让金及利息等责任应当同时适用，不存在矛盾，违约金数额也不应当减少。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）（七）（八）项规定，返还财产、赔偿损失、支付违约金均属于法定的民事责任承担方式，第二款规定“以上承担民事责任的方式，可以单独用，也可以合并适用。”《合同法》第一百十四条第三款规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”据此可知，即便上诉人继续履行合同交付土地，被上诉人还有权利要求其承担赔偿责任、支付违约金。但是一审判决在认定合同有效的同时，判决解除合同，上诉人无需再交付土地，并判决上诉人无需赔偿被上诉人的前期开发费用损失1075.36456万元，这本身就是对三上诉人的极大宽容，而忽视了对被上诉人合法权益的保护，被上诉人的签约目的以及在合同中的所有利益完全落空。根据公平和诚实信用原则，有必要考虑被上诉人提出的多项诉求同时并用，以最大限度地弥补被上诉人的利益和损失。而且，被上诉人的返还土地出让金及利息诉讼请求，和违约金请求是基于不同性质、不同基础、不同法律依据提出的指向不同的利益主张。出让金占用期间的利息损失属于法定孳息，构成不当得利的一部分，应当一并返还，不需要当事人约定。而违约金主张系基于合同条款约定而提出的违约责任，二者不存在重复、交叉或矛盾之处。三上诉人如认为违约金过高，应当向人民法院提出并举证。此外，上诉人又称原判决中日1‰标准超过了民间借贷司法解释规定的利息标准，混淆了不同诉求的不同利益基础和法律性质。（五）滑县人民政府应当承担本案违约责任。产业集聚区管委会是县政府的派出机构，且出让合同经滑县政府批准而生效，滑县政府专门致函博瑞公司通知合同生效事宜，三上诉人均明知且互相同意和认可其他两方的行为，滑县政府事实上已经成为本案行政协议的一方当事人，应当与其它上诉人共同承担连带责任。综上，请求：驳回上诉，维持原判。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，（一）关于《国有土地使用权出让合同》与《土地置换协议》的关系。1.《土地置换协议》开宗明义指出：“乙方于2011年3月份通过挂牌取得国有土地使用权一宗，面积339.83亩，用地性质为商业、住宅用地。因土地政策和县规划调整，乙方宗地位置需要调整。经双方协商，现就土地调整相关事宜达成以下协议”。《土地置换协议》第四条明确载明“应补交出让金及契税。土地置换后，乙方应再缴纳土地出让金1411.45万元及契税”。以上内容表明，《国有土地使用权出让合同》和《土地置换协议》之间具有直接的关联性，不结合《国有土地使用权出让合同》，不可能产生、也不可能实现《土地置换协议》。2.从双方签订《土地置换协议》的真实目的看，由于出现了政策性障碍，《国有土地使用权出让合同》履行不能，双方经协商，对《国有土地使用权出让合同》内容进行部分变更，双方的真实意思是为了解决《国有土地使用权出让合同》的履行不能问题。《土地置换协议》仅仅替代了《国有土地使用权出让合同》的一部分，而不是对《国有土地使用权出让合同》的完全替代。3.如果为解决履行不能问题而签订的《土地置换协议》完全替代了《国有土地使用权出让合同》，不仅没有达到解决履行不能问题的目的，反而让其中一方因此不再承担违约责任，显然违背当事人的基本预期。综上，《土地置换协议》签订并不导致《国有土地使用权出让合同》的直接解除，《土地置换协议》是对《国有土地使用权出让合同》内容的部分变更，《国有土地使用权出让合同》中约定的违约金条款依然有效。（二）关于《土地置换协议》的效力问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条第一款规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”第十五条规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。”《物权法》第一百三十七条第二款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让”。从以上规定可以看出,土地出让合同是法律明确规定的要式合同，应当经有批准权的人民政府批准后，由土地管理部门与土地使用者签订，经营性用地应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。从内容上看，本案《土地置换协议》明确约定了置换土地的地块、位置、价格等，实际上是土地出让合同的内容；从主体上看，协议一方滑县产业集聚区管委会不是法定的土地出让主体；从程序上看，置换地出让没有经过法定的招标、拍卖或者挂牌程序。综上，本院认为，本案《土地置换协议》无效。(三)关于日1‰违约金标准是否需要调减的问题。1.本案《国有土地使用权出让合同》第三十一条、第三十二条对双方平等约定了日1‰的违约金（滞纳金）标准。第三十一条约定：“受让人按照本合同约定，按时支付土地使用权出让金。如果受让人不能按时支付土地使用权出让金的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳滞纳金。”第三十二条约定：“受让人按合同约定支付土地使用权出让金的，出让人必须按合同约定，按时提供出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人对本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的土地使用权出让金的1‰向受让人给付违约金。”2.《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2016〕100号）第七条规定：“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。”该规定体现了国家维护国有土地交易市场正常秩序的意志，虽然该规定是约束土地使用者的，但基于公平原则，本院认为本案可以参考适用，双方合同明确约定日1‰违约金标准应当被遵循。3.关于约定的违约金是否过分高于损失。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第29条第二款规定“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本院认为，上诉人直接以被上诉人主张的前期开发费用为基数与违约金比较，认为日1‰违约金标准过高应予调减的上诉理由不能成立。综合考虑博瑞公司的前期开发费用投入损失、土地增值收益损失、融资贷款利息损失等，本院认为，日1‰的违约金标准并非过分高于因上诉人违反合同对博瑞公司造成的损失。4.本院遵循合同法的诚实信用原则和行政法的信赖保护原则，从保护行政相对人信赖利益、保护民营企业合法权益，以及督促政府遵守诚信原则、为社会作诚信表率的角度考虑，对日1‰违约金标准不予调减。综上,本院认为,日1‰违约金标准不需要调减。(四)关于违约金的起算点和截止点。1.对于计算违约金的起算点，本院认为,2011年8月9日，滑县人民政府向博瑞公司颁发了滑国用（新20**）第20号国有土地使用证，该证载明毛地339.83亩，净地292.14亩；2012年1月11日博瑞公司将《国有土地使用权出让合同》项下土地抵押给了新时代信托股份有限公司，贷款7000万元。由于2012年3月8日省政府《关于促进产业集聚区持续健康发展的若干意见》的出台，致使该土地无法继续开发使用。因此，本案三上诉人违约的时间，应当是从有客观情况导致博瑞公司不能按照原土地出让合同约定的使用方式使用土地的时候开始。也即，本案违约金的起算点为2012年3月8日。2.对于计算违约金的截止点，博瑞公司诉讼请求中对于违约金的截止时间要求至“判决生效之日”，本院予以支持。（五）关于违约金与土地出让金利息能否同时支持的问题。1.以原地块土地出让金7476.2599万元为基数部分，本院支持博瑞公司关于违约金的诉讼请求，不再支持其按照中国人民银行同期同类贷款基准利率返还利息的诉讼请求。其一,7476.2599万元土地出让金利息的损失，实际上也是因违约造成损失的一部分，无论判违约金还是判利息，都是对违约损失的赔偿，且本案违约金也是以土地出让金本金为基数计算的,双方约定日1‰违约金的标准已经具有督促守约和惩罚违约的功能。其二,本案从《国有土地使用权出让合同》签订至今，历时已8年有余，期间，双方对于无效《土地置换协议》的签订均有过错，均应当承担相应责任。同时，本案《国有土地使用权出让合同》第三十二条约定：“出让人延期交付土地超过6个月的，受让人有权解除合同”。即便按照2012年11月20日双方签订《土地置换协议》中“甲方负责1-2年内完成调换后土地上村庄的拆除和障碍物的清理，并保证土地的‘五通一平’”的约定，至2015年5月20日，博瑞公司也已享有合同的单方解除权。但至2017年6月22日，博瑞公司才向安阳中院起诉要求解除合同。加上案件进入诉讼程序之后,一、二审法院也在尊重双方当事人意思自治的基础上组织双方进行了多次调解，虽然都是为了实质性化解争议而努力，但双方终因种种原因未能达成一致意见，而这些随着时间的推移，都在客观上造成了日1‰违约金日复一日的叠加和累积。《合同法》第一百一十九条第一款明确规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。按照该减损规则，结合双方签订无效协议的过错、诉讼时间成本等因素，本院认为，对于时至今日造成的巨额损失，单方面完全由一方全部承担是不适当的。综上，本院在支持博瑞公司关于日1‰违约金诉讼请求的基础上，决定对于以7476.2599万元土地出让金为基数部分，不再支持其按照中国人民银行同期同类贷款基准利率返还利息损失的诉讼请求。2.为置换地补交的1411.45万元土地出让金部分，本院不支持博瑞公司关于违约金的诉讼请求，但支持其按照中国人民银行同期同类贷款基准利率返还利息的诉讼请求。其一，《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。本案《土地置换协议》自始无效，博瑞公司为置换第二个土地补交的1411.45万元土地出让金部分，本院不支持其关于违约金的诉讼请求。其二，《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本院认为，因《土地置换协议》无效，博瑞公司补交的1411.45万元应当予以返还，上诉人占有1411.45万元期间的利息本质上属于法定孳息，应当在返还本金时一并予以返还。(六)关于违约责任主体的确认问题。滑县国土资源局是滑县人民政府的工作部门，滑县产业集聚区管理委员会系滑县人民政府的派出机构，滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会在本案《国有土地使用权出让合同》《土地置换协议》的签订、履行过程中均行使了相关职权，也相互认可各自的行为，三上诉人应共同承担违约责任。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持濮阳市中级人民法院（2017）豫09行初264号行政判决第一项中关于解除2011年3月9日滑县博瑞置业有限公司与滑县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》的部分；二、维持濮阳市中级人民法院（2017）豫09行初264号行政判决第四项；三、撤销濮阳市中级人民法院（2017）豫09行初264号行政判决第一项中关于解除2012年11月20日滑县博瑞置业有限公司与滑县产业集聚区管理委员会签订的《土地置换协议》的部分；四、确认2012年11月20日滑县博瑞置业有限公司与滑县产业集聚区管理委员会签订的《土地置换协议》无效；五、变更濮阳市中级人民法院（2017）豫09行初264号行政判决第二项为：上诉人滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会于本判决生效之日起三十日内共同向被上诉人滑县博瑞置业有限公司返还：1、土地出让金8387.7099万元；2、1411.45万元按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息（以500万元为基数自2014年6月11日起算计算至2017年9月19日，以911.45万元为基数自2014年6月11日起算计算至实际履行日止）；3、挂牌交易代理服务费37.3813万元及按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息（以37.3813万元为基数，自2011年5月26日起计算至实际履行日止）；4、土地赔偿款150万及按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息（以150万为基数，自2014年9月27日起计算至实际履行日止）；六、变更濮阳市中级人民法院（2017）豫09行初264号行政判决第三项为：上诉人滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会于本判决生效之日起三十日内共同向被上诉人滑县博瑞置业有限公司支付违约金（以土地出让金7476.2599万元为基数，按照日1‰标准，自2012年3月8日起计算至本判决生效日止）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费155.5502万元，由上诉人滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会共同负担128.3748万元，由被上诉人博瑞公司负担27.1754万元。二审案件受理费122.7864万元，由上诉人滑县人民政府、滑县国土资源局、滑县产业集聚区管理委员会共同负担101.3350万元，由被上诉人博瑞公司负担21.4514万元。本判决为终审判决。审判长  原永杰审判员  王盛楠审判员  姜立恒二〇一九年七月十五日法官助理李会军书记员赵文雅