陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终8101号上诉人（原审被告）：陕西中信联民汽车服务有限公司。法定代表人：张凯，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：崔贵山，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦素敬，陕西静远新言律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：吴星。委托诉讼代理人：崔贵山，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦素敬，陕西静远新言律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陕西西咸新区泰达汽车贸易有限公司。法定代表人：任伟军，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏武宁，陕西庄威律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘练，陕西庄威律师事务所律师。上诉人陕西中信联民汽车服务有限公司（以下简称中信汽服公司），上诉人吴星因与被上诉人陕西西咸新区泰达汽车贸易有限公司（以下简称泰达汽贸公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初8235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中信汽服公司、吴星之共同委托诉讼代理人崔贵山、秦素敬，被上诉人泰达汽贸公司之委托诉讼代理人魏武宁、刘练到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中信汽服公司上诉请求：1、维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判。2、一、二审诉讼费由泰达汽贸公司负担。事实与理由：一审判决认定事实不清。涉案《购销合同》已于2018年2月5日解除，其公司已经退还泰达汽贸公司330000元，剩余341400元已用汽车抵押偿还欠款。一审法院在未通知其公司开庭就缺席判决，属于程序违法。泰达汽贸公司答辩称：1.一审判决认定事实正确，适用法律并无不当。2.双方从未就车辆抵偿欠款达成合意。并不存在中信汽服公司所主张的用汽车抵押偿还其公司剩余欠款的事实。3.一审法院依法向中信汽服公司邮寄送达了相关法律文书，但均拒收退回。后一审法院以公告的方式进行了送达，程序合法。综上，请求驳回中信汽服公司的上诉，维持原判。吴星答辩称：其同意中信汽服公司的上诉意见。吴星上诉请求：1.维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判。2.一、二审案件受理费由泰达公司负担。事实及理由：一审法院送达判决书系电话联系吴星，而送达开庭传票未联系吴星系邮寄送达，且邮寄地址错误，最终采取公告送达，剥夺了其的抗辩权。从一审判决认定的事实看，中信汽服公司提交的证据吴星并未收到，不能认可与吴星本人有关。且吴星的担保责任已经过期，一审法院认定事实不清。泰达汽贸公司答辩称：1.同对中信汽服公司的答辩意见一致。2.本案不存在吴星的保证责任超越保证期间的问题。3.关于吴星一审送达的问题，一审传票送达过程中，吴星故意回避责任拖延时间。经一审法院多次通知拒不领取法律文书，对于一审法院邮寄的文书也拒收。一审法院才采取了公告的方式送达，程序合法。中信汽服公司答辩称：同吴星对中信汽服公司的答辩意见一致。泰达汽贸公司向一审法院起诉请求：1.中信汽服公司向泰达汽贸公司退还购车款341400元，并按银行同期贷款利率向泰达汽贸公司支付利息2837元（自2018年3月8日暂计算至2018年5月10日，请求至实际清偿之日）；2.判令吴星对上述债务承担连带保证责任；3.诉讼费由中信汽服公司、吴星承担。一审法院认定的事实：2017年11月8日，泰达汽贸公司与中信汽服公司签订《购销合同》，约定泰达汽贸公司向中信汽服公司订购朗逸1369汽车10辆，单价111900元/辆，总价1119000元，订金20%为223800元，签订合同当日定金打完，接到物流指令当日打入定车余款。合同签订当日，泰达汽贸公司向中信汽服公司支付订金223800元。2017年12月11日，泰达汽贸公司向中信汽服公司支付447600元。2018年2月5日，泰达汽贸公司向中信汽服公司、吴星达成《协议书》，约定双方于2017年11月8日签订的购销合同已协商一致解除，中信汽服公司应将泰达汽贸公司向其支付的671400元退还泰达汽贸公司；双方一致确认截止本协议签订，中信汽服公司已退还泰达汽贸公司330000元，尚欠泰达汽贸公司341400元，中信汽服公司应于协议签订后31日退还，2018年2月14日前归还欠款8万至10万；吴星就中信汽服公司在本协议项下向泰达汽贸公司所负债务承担连带保证担保责任。该协议签订后，中信汽服公司、吴星未按协议约定向泰达汽贸公司退还货款。一审法院认为，泰达汽贸公司、中信汽服公司签订的《购销合同》和《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行义务、享受权利。协议签订后，中信汽服公司未按合同约定向泰达汽贸公司退还货款341400元，现泰达汽贸公司请求中信汽服公司退还，有事实和法律依据，依法予以支持。此外，泰达汽贸公司请求中信汽服公司以未退还货款341400元为基数按银行同期贷款利率支付2018年3月9日至实际退还日的利息，有合同和法律依据，依法亦予以支持。同时，吴星应按协议约定对以上中信汽服公司对泰达汽贸公司所负债务承担连带责任。中信汽服公司、吴星经一审法院合法传唤未到庭，未到庭应诉，亦未向一审法院提交任何答辩意见或证据，对于其放弃诉讼权利的行为，应当由其承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西中信联民汽车服务有限公司于本判决生效后十日内向原告陕西西咸新区泰达汽车贸易有限公司退还货款341400元，并以341400元为基数按银行同期贷款利率支付2018年3月9日至实际退还日的利息。二、被告吴星对上述款项承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告陕西西咸新区泰达汽车贸易有限公司的其余诉讼请求。案件受理费6464元，由中信汽服公司承担，吴星连带承担。因泰达汽贸公司已预交，中信汽服公司承担，吴星于支付上述款项时一并支付泰达汽贸公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中信汽服公司提交了《收条》一份。证明双方已明确中信汽服公司将三台中华轿车已抵偿了涉案欠款341400元的事实，该三辆车已由泰达汽贸公司实际占有，双方实际属于以物抵债。泰达汽贸公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可。认为涉案三辆中华轿车没有车辆手续，且是国3标准，无法上线挂牌和交易。且该《收条》的内容明确载明三辆车是作为涉案欠款的抵押，欠款还清后归还车辆，并不是以物抵债。至于该抵押是否符合担保法规定的关于抵押的要件，均不能视为双方达成了以物抵债的合意。吴星对该证据的真实性及证明目的均予以认可。另,吴星与泰达汽贸公司二审中均未提交新证据。结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：中信汽服公司二审中提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，该《收条》中所载明的内容无法证明双方以该三辆车抵偿了涉案欠款341400元，亦无法证明双方已达成了以物抵债的合议。故，因中信汽服公司二审提交的证据对待证事实不具有证明力，因此本院对中信汽服公司二审提交的证据，依法不予采信。另，一审判决查明的事实属实。另查明，中信汽服公司以三台中华轿车用于涉案欠款341400元的抵押，并约定中信汽服公司履行完毕该笔款项的还款义务后，该三台车归还中信汽服公司。为此，泰达汽贸公司向中信汽服公司、吴星出具《收条》一份。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本案中，中信汽服公司、吴星上诉主张其与泰达汽贸公司之间的涉案款项341400元已用汽车抵押偿还了该欠款。为此，中信汽服公司提交了《收条》予以证明。但结合该《收条》所载明的内容仅能认定，中信汽服公司是以该三辆车用于涉案欠款341400元的抵押，并且在归还完毕该款项后需退还，而无法证明双方就该车辆以物抵债的事实达成了合意。因此，中信汽服公司上诉主张其公司已用三辆车归还了涉案欠款的理由，因无事实依据，本院不予采信。至于吴星是否应当就涉案款项承担连带清偿责任一节，根据中信汽服公司、吴星与泰达汽贸公司三方于2018年2月5日签订的《协议书》第三条的约定，一审法院认定吴星应对涉案款项承担连带清偿责任，认定准确，应予维持。就吴星上诉主张其保证责任已过保证期间的理由，因无事实及法律依据，本院不予采纳。对于一审程序问题，经审查，一审法院根据中信汽服公司自行填写的地址确认书中的邮寄地址送达开庭传票，程序合法。而对于吴星，一审法院在穷尽所有送达程序后公告送达了开庭传票，亦无不妥。综上所述，中信汽服公司、吴星的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6856元，由陕西中信联民汽车服务有限公司，吴星负担。本判决为终审判决。审判长  李雪晴审判员  姬 钊审判员  蒋 瑜二〇一九年七月十一日书记员  周 燕