贵州省安顺市中级人民法院 民事判决书 （2019）黔04民终691号 上诉人（原审被告）:广西裕华建设集团有限公司。住所地：广西壮族自治区钦州市北部湾北大道**。 法定代表人：陈锡鑫，系该公司总经理。 上诉人（原审被告）：广西裕华建设集团有限公司贵州分公司。住所地。住所地：贵州省贵阳市南明区都司路商务楼鸿灵纽约大厦****房iv> 负责人：谢飞。 二上诉人委托诉讼代理人：熊必云、王海，贵州天筑律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：尤某，男，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：石华菊，贵州贵达律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：金某，男，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：陈礼平，平坝区中心法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。 上诉人广西裕华建设集团有限公司（以下简称裕华公司）、广西裕华建设集团有限公司贵州分公司（以下简称裕华贵州公司）、尤某因与被上诉人金某建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院作出的（2019）黔0403民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人裕华公司、裕华贵州公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人金某要求二上诉人承担连带支付责任的诉讼请求，二上诉人不承担任何责任；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决二上诉人向金某承担工程款200912元的连带清偿责任属认定事实不清、证据不足。二上诉人与金某不相识，无任何关系。金某未提供证据证明其于2013年实际参与承建安顺市平坝区三○三医院住院楼装修工程，《平坝县三零三医院泥工结算表（清单）》中仅有尤某和董英波个人签字，没有二上诉人公司签章，也没有尤某和董英波的授权委托书，根据谁主张谁举证的原则，其无权要求二上诉人支付工程款。二上诉人提供的《工程项目管理责任书》、《收款说明》等证据已证明工程款已付清。即使金某与尤某合伙承建工程，二人也未将该关系告知二上诉人。现二人内部利润分割不均与二上诉人无关。二上诉人与尤某签订的《工程项目管理责任书》、《履行项目实施、完成和缺陷保修责任及义务的承诺书》约定所有责任由尤某承担。金某从2013年至2018年2月17日一直未要求二上诉人支付工程款。尤某一审未出庭，还于2019年1月9日签字，可见二人有密切联系，本案存在虚假诉讼的嫌疑。二上诉人与尤某系挂靠关系，二上诉人与金某第一次见面是在2019年1月底。若金某确实参与工程承建也是因为其认识尤某，二人私下的合伙关系未向公司报备，二人签订的协议、结算等也未向公司报备。二上诉人已将工程款全部支付给尤某，二人因合伙关系产生利益分割不均，金某应找尤某，二上诉人不应承担连带清偿责任。二、一审认定本案未过诉讼时效属适用法律错误。首先，本案应由金某举证证明诉讼时效未过，一审将举证责任分配给二上诉人属适用法律错误。其次，二上诉人与金某未签订书面合同，亦没有证据证明其实际参与承建工程，一审以金某自认2017年曾向尤某主张权利认定诉讼时效起算日期不可能早于2017年无法律依据。再次，2015年2月17日后，二上诉人与尤某已无任何关系，尤某于2019年1月9日在《平坝县三零三医院泥工结算表（清单）》签字放弃时效利益的法律后果不能类推及于二上诉人。最后，二上诉人已于2015年2月17日向尤某支付完毕所有工程款，至今已过3年诉讼时效。三、为节约司法资源，二审应改判二上诉人不承担任何民事责任。首先，二上诉人与尤某签订的《履行项目实施、完成和缺陷保修责任及义务的承诺书》约定责任均由尤某承担。二上诉人已于2015年2月17日向尤某支付完毕所有工程款，二上诉人无需承担任何责任。其次，若二审判决二上诉人承担责任，二上诉人对尤某享有追偿权，责任最终仍由尤某一人承担，如此会引发新的诉讼，导致司法资源的浪费。 上诉人尤某上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人诉请已超过诉讼时效。尤某、董英波将案涉工程中泥工部分工程交由金某施工，未签订书面合同和约定付款期限。2014年6月18日，双方进行结算并签订《平坝县三零三医院泥工结算表（清单）》，案涉工程也于2014年底交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的规定，工程结算之日即2014年6月18日应视为付款时间，诉讼时效至2016年6月17日届满，该债权已转为自然之债。《平坝县三零三医院泥工结算表（清单）》并非催款通知书，业务催收逾期工程款的意思表示，不符合最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》的规定，尤某于2019年1月9日在结算书中签字不产生对原债权债务重新确认的效力，诉讼时效未重新起算。综上，本案已超诉讼时效。 被上诉人金某二审中答辩称：一、一审认定事实清楚，证据充分。裕华贵州公司承建案涉工程，尤某系公司项目经理，其代表公司将案涉工程泥工部分分包给金某施工。金某于2014年6月18日施工完毕后与工程现场负责人管维、董英波结算，并经尤某签字确认。尤某、裕华贵州公司称303医院付款后再付款。金某多次索要工程款均未果才依法向法院起诉。一审根据证据查明尤某与裕华贵州公司系挂靠关系，因分公司不能对外独立承担民事责任，依法追加裕华公司为被告，判决其承担连带清偿责任符合法律规定。二、关于诉讼时效的问题。尤某于2019年1月9日再次在《平坝县三零三医院泥工结算表（清单）》签名表明其对时效利益已经放弃。 原审原告金某向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告裕华贵州公司与尤某连带支付原告工程款200912元；2.本案诉讼费由被告负担。事实及理由：2013年9月，被告裕华贵州公司承接了贵航三○三医院住院楼的装修工程，被告尤某是该公司项目经理，代表裕华贵州公司将该工程的泥工部分全部分包给原告负责施工。原告实际带人入场施工，于2014年6月18日全部完工后与现场负责人管维、董英波结算，并经被告尤某签字确认。之后，被告裕华贵州公司与尤某却以各种理由拒付原告工程款，原告经数十次催要，均未有结果。为维护原告的合法权益，特具状起诉，望判如所请。 一审法院认定事实：2013年，被告尤某以裕华贵州公司的名义参与竞标，并被确定为贵航三○三医院住院大楼内装修工程（以下简称案涉工程）的施工人。之后，尤某又将案涉工程的泥工部分分包给原告进行劳务施工。2014年6月18日，原告施工结束后与尤某、董英波和管维三人进行结算。经结算，原告施工工程款总计为950912元，已付工程款为750000元，尚欠工程款200912元。嗣后，原告因该款未获支付，并经多次主张未果，致本案成讼。 一审法院认为：根据当事人诉辩意见，结合举、质证情况，本案需要解决的焦点问题是：一、原告诉判被告连带支付工程款200912元有无事实基础及法律依据；二、原告诉请是否经过诉讼时效期间。 第一，关于原告主张的工程款问题。首先，裕华贵州公司及裕华公司庭审中称，尤某系“以裕华贵州公司名义承揽贵航三○三医院住院大楼的内装修工程，尤某因此向裕华贵州公司支付工程总结算价1.5%的管理费”，据此，可以认定尤某与裕华贵州公司之间就案涉工程存在挂靠与被挂靠的关系。尤某承揽案涉工程后，又通过肢解分包方式将其中的“墙面抹灰、隔墙砌筑、地砖铺设、地砖铺设&rdquo由不具备相应资质的原告施工。尤某借用资质承揽工程及将该工程肢解分包的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，因此，案涉工程所涉装修承包合同及尤某、董英波与原告之间的劳务分包合同（口头）均属无效合同。 其次，就案涉工程款数额，鉴于原告举示的《平坝县三零三医院泥工结算表（清单）》已由尤某和董英波等签名认可，本院予以采信。结合本院另案（(2017)黔0403民初73号）查明的相关事实，本院确认尤某尚欠原告工程款共200912元，并认定尤某与董英波就案涉工程存在合伙关系。 至于上述工程款的具体支付问题，尽管案涉《电工班组承包协议书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，结合案涉工程客观上已交付建设单位使用的事实，本院认为案涉工程应视为“经竣工验收合格”，原告主张尤某支付该款于法有据，应予支持。 此外，在建设工程领域，挂靠行为已为《中华人民共和国建筑法》等法律所禁止，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，本院认为原告主张由被告裕华贵州公司就上述工程款债务承担连带责任理据充足，应予支持。又，鉴于裕华贵州公司作为裕华公司之分支机构，其不具有独立法人资格，不能对外独立承担民事责任。根据《中华人民共和国民事总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，本院认定裕华公司亦应对上述工程款债务承担连带清偿责任。裕华贵州公司及裕华公司有关“已将全部工程款都向尤某支付完毕，不存在任何工程款未付的情况”之表述，若属实，也只能在其与尤某之间产生效力，而不能对抗原告之工程款请求权。由此，本院认为被告裕华贵州公司及裕华公司所举示的《工程项目管理责任书》、《收款说明》等证据，与本案均无关联，不予采信。 第二，关于本案诉讼时效的问题。原告与被告并未签订书面合同，双方就案涉工程款并未约定付款期限，被告亦未举证证明原告是否向其主张过权利以及第一次主张权利其明示不履行的具体期日，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”的规定，结合庭审中原告自认2017年曾向被告主张权利的事实，本院认为原告诉讼时效起算日期不可能早于2017年，由此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，不能认定原告请求已过诉讼时效期间。退一步说，即便原告提起本案诉讼已过时效期间，尤某于2019年1月9日再次在上述《平坝县三零三医院泥工结算表（清单）》上署名，亦产生放弃时效利益的法律后果。基于此，裕华贵州公司及裕华公司有关诉讼时效的抗辩不成立，本院不予采纳。 本案上述内容之外，另需明确以下两个问题：其一，案外人董英波与被告尤某据前分析就案涉工程存在个人合伙关系，而个人合伙根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，应由合伙人就合伙债务对外承担连带责任。鉴此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”的规定，本院认为原告未将董英波作为本案当事人起诉主张权利，是其自由行使诉讼权利的体现，本院不予干涉。其二，尤某经本院依法传唤未到庭，视为其自行放弃举证和答辩的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院缺席审判。 综上分析，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告尤某于本判决生效之日起三日内，向原告金某支付工程款200912元。二、被告广西裕华建设集团有限公司贵州分公司、广西裕华建设集团有限公司对本判决第一项确定的金钱债务承担连带清偿责任。案件受理费减半收取2157元，由被告尤某、被告广西裕华建设集团有限公司贵州分公司、广西裕华建设集团有限公司连带负担。限于本判决生效之日交纳。 本院二审期间，上诉人裕华公司、裕华贵州公司向本院提交以下证据：证据一：审计报告，拟证明案涉工程已于2014年8月15日竣工验收，裕华公司、裕华贵州公司与尤某工程款已于2015年2月17日结清。证据二：内装修工程施工合同，拟证明案涉工程由尤贵军挂靠裕华公司、裕华贵州公司承建，尤贵军如何施工，款项是否结清，我公司并不清楚，且金某的诉请已过诉讼时效。上诉人尤某向本院提交以下证据：证据一：工程付款审批表、收款收据及泥工结算单，拟证明涉案工程系尤某分包给案外人家和兴公司，金某是与家和兴发生的关系，与尤某无关。被上诉人金某向本院提交以下证据：证据一：视频录音，拟证明金某2016年、2017年都去找裕华贵州公司负责人谢飞，本案未过诉讼时效。证据二：结算单，拟证明金某以个人名义为案涉工程进行了泥工部分的施工。 本院组织当事人对以上证据进行了质证。上诉人尤贵军对上诉人裕华公司、裕华贵州公司提交证据的真实性无异议，认可双方系挂靠关系，但认为其没有参与审计，对审计报告的审计金额不予认可，且双方没有结算，工程款未支付完毕。被上诉人金某对以上证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性。经审查，证据一能够证明案涉工程的验收时间，且该事实与本案有关联性，故对该证据，本院予以采信。因一审已对尤某与裕华贵州公司存在挂靠关系进行了认定，双方工程款是否结算，是否付清与本案无关联性，故对该证据，本院不予采信。 上诉人裕华公司、裕华贵州公司对上诉人尤某提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。被上诉人金某认为该证据不能达到尤某的证明目的，其施工部分系尤某直接分包所作。经审查，尤某在上诉状中已认可其将贵航303医院住院大楼内装修工程中泥工部分交由金某施工，双方未签订书面合同，也未约定付款期限，现又称其与金某没有关系，其主张前后矛盾，且以上证据均不能证明金某与案外人家和兴公司是何关系，故对以上证据，本院不予采信。 上诉人裕华公司、裕华贵州公司，尤某对被上诉人金某提交证据一真实性均予以认可，但均认为不能达到诉讼时效未过的证明目的。上诉人裕华公司、裕华贵州公司对被上诉人金某提交证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可。上诉人尤某对该证据不予认可，虽然其中有尤某签字，但与本案无关联性。经审查，本院对证据一真实性予以采信，于判决主文论述是否能达到诉讼时效未过的证明目的。尤某认可证据二中系其签字，但未提供证据证明尤某与金某除案涉工程外还有其他工程合作或分包关系，故该证据能够证明案涉工程挂靠人尤某在结算前对金某所作部分工程的工程量及单价进行签字确认，本院予以采信。 二审对一审查明的事实予以确认。另根据二审采信的证据，补充查明：案涉工程于2014年8月15日验收并交付使用。 二审中，本案争议焦点为：一、被上诉人金某是否实际参与案涉工程的施工，上诉人尤某应否向其支付工程款，应支付多少；二、上诉人裕华公司、裕华贵州公司应否对上述工程款承担连带清偿责任。三、被上诉人金某的诉请已过诉讼时效。 本院认为，关于争议焦点一。本案中，裕华贵州公司承建案涉工程后与尤某签订《工程项目管理责任书》将案涉工程交由没有施工资质的尤某进行施工，并收取1.5%经营管理费，双方系挂靠关系。案涉工程挂靠人尤某于2014年6月20日在《平坝三零三医院泥工结算表（清单）》签字确认金某施工总工程款为950912元，已支付工程款750000元，应支付尾款200912元。2019年1月9日，尤某再次在《平坝三零三医院泥工结算表（清单）》签字确认。且经二审询问，尤某对金某实际参与案涉工程施工，其分别于2014年6月20日，2019年1月9日在《平坝三零三医院泥工结算表（清单）》签字的事实表示认可，尤某在上诉状中亦认可其将案涉工程泥工部分工程交由金某施工的事实。综上，以上证据及当事人陈述能够证明案涉工程挂靠人尤某将工程泥工部分交由金某施工，金某实际参与了案涉工程的施工，并与尤某结算确认尚欠工程款为200912元的事实客观存在，二人并非合伙关系。虽然尤某与金某未签订书面合同，但根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面形式。”和第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，金某已经履行了施工的主要义务，尤某亦通过上述行为表示接受，该施工合同成立，但属无效合同。案涉工程于2014年8月15日验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，尤某作为合同的实际履行人、受益人，应当按照《平坝三零三医院泥工结算表（清单）》确认的金额向金某支付剩余工程款200912元。 关于争议焦点二。尤某挂靠裕华公司、裕华贵州公司进行施工的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，裕华贵州公司收取挂靠费但未尽到管理义务，应对上述工程款承担连带清偿责任。 关于争议焦点三。一审期间，尤某未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，尤某在二审期间提出诉讼时效抗辩，本院依法不予支持。 2014年6月20日，尤某在《平坝三零三医院泥工结算表（清单）》结算确认尚欠金某工程款为200912元，但双方未对付款时间进行约定。案涉工程已于2014年8月15日验收并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，尤某应于2014年8月15日向金某支付剩余工程款。本案诉讼时效期间已届满。但是，2019年1月9日尤某在《平坝三零三医院泥工结算表（清单）》签字再次对本案工程款进行确认，能够说明其作出同意履行义务的意思表示，且裕华公司、裕华贵州公司未提供证据证明金某是在明知尤某与其系挂靠关系的情况下仍然与尤某个人达成口头协议，尤某再次对本案工程款进行确认行为，构成表见代理，因此，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，裕华公司、裕华贵州公司认为本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二上诉人的上诉理由和请求不能成立，依法不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 二审案件受理费4314元，由上诉人广西裕华建设集团有限公司、广西裕华建设集团有限公司贵州分公司承担2157元，上诉人尤某承担2157元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢   晖 审 判 员 辜 贤 莉 审 判 员 黎 福 伟 二〇一九年七月十八日 法官助理 王   爽 书 记 员 张颖（代） 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。