河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终1479号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海秦叶装饰有限公司，住所地上海市浦东新区大团镇永春东路******。法定代表人：蒋建国，执行董事。委托诉讼代理人：许闻侯，上海盈仑律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：衡水腾达房地产开发有限公司，住所，住所地衡水市胜利中学**div>法定代表人：李学忠，总经理。委托诉讼代理人：刘冬，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨光，男，1988年5月28日出生，汉族，系该公司员工。上诉人上海秦叶装饰有限公司（以下简称秦叶公司）因与被上诉人衡水腾达房地产开发有限公司（以下简称腾达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初3517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上海秦叶装饰有限公司上诉请求：一、撤销原(2018)冀1102民初3517号第二项判决内容，改判为：1、判令被上诉人向上诉人支付拖欠的项目款项2275080.4元；2、判令被上诉人向上诉人支付滞纳金304860.77元，计算公式：134天*0.1%/天*2,275,080.4=304,860.77元（从2018年7月3日计算至2018年11月14日）；3、判令被上诉人向上诉人支付损害赔偿金579000元；4、原审反诉费用由被告承担。（即支持原审反诉原告全部反诉请求）二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2017年10月18日双方在HBHS-2017-10-10-1和HBHS-2017-10-10-2装修工程施工合同，然项目进行过程中，因被上诉人原因，相关项目没有竣工验收、结算，详见本案一审反诉状、反诉原告所提交证据。上诉人认为，上诉人已经按照与被上诉人之约定进行了施工，并且被上诉人最晚也已经于2018年8月底实际使用，依据最高人民法院相关司法解释，案涉项目已经实际使用，则被上诉人应当支付全部工程款。本案一审从2018年7月份被上诉人一审立案，至2019年五月作出判决，上诉人于2019年5月15日收到一审判决书。请贵院，依据法律、事实，公正判决。支持上诉人全部上诉请求。衡水腾达房地产开发有限公司答辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回上诉维持原判。理由为：1、涉案合同属于无效合同，尚未竣工验收合格，上诉人请求支付工程价款，与法相悖。2、上诉人已经超额支取工程款，其请求支付工程价款缺乏依据。3、由于被上诉人并不拖欠上诉人工程价款，因此上诉人请求支付滞纳金缺乏事实依据。4、上诉人请求支付赔偿金，缺乏合法有效的证据支持。衡水腾达房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：原告（反诉被告）腾达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行HBHS-2017-10-10-1及HBHS-2017-10-10-2号装修工程施工合同，完成未完工程（详见未完工程清单）。2、判令被告对有质量问题的工程返工整改（详见整改工程清单）。3、判令被告支付违约金1147030元（按照日1%计算至2018年7月10日，后期违约金继续计算至工程竣工交付之日）。事实与理由：原、被告于2017年10月18日签订HBHS-2017-10-10-1及HBHS-2017-10-10-2号装修工程施工合同。约定由被告对原告的衡水财富大厦居然之家公共区城及16F/25F/26F局部办公室进行室内装修。被告因自身原因未能按合同约定竣工日期竣工无故停工。至今存在未完工程（详见未完工程清单）。同时，被告施工的部分工程存在质量问题。但拒不按照合同要求进行整改。被告的行为违反合同约定，构成违约。原告为保护自己的合法权益。故诉至贵院，望判如所请。原告于2018年8月8日、变更诉讼请求为1、确认出HBHS-2017-10-10-1及HBHS-2017-10-10-2号装修工程施工合同无效。2、判令被告返还工程款1443528.66元。3、判令被告赔偿原告损失200万元。一审法院认定事实：1.2017年10月18日，原告（反诉被告）腾达公司与被告（反诉原告)秦叶公司签订《衡水财富大厦居然之家公共区域装修工程施工合同》一份，合同编号为：HBHS-2017-10-10-1。合同约定，由秦叶公司承包衡水财富大厦居然之家公共区域装饰装修工程。承包方式为包工包料，工期自2017年10月20日至2018年1月19日。合同价款为493万元。同日，原告（反诉被告）腾达公司与被告（反诉原告)秦叶公司签订《衡水财富大厦16F25F26F办公室装修工程施工合同》，合同编号为：HBHS-2017-10-10-2。合同约定，由秦叶公司承包衡水财富大厦16F25F26F办公室装饰装修工程。承包方式为包工包料，工期自2017年10月20日至2017年12月31日。合同价款为160万元。同时上述两份合同均对工程质量及验收，价款结算，违约责任，争议解决方式等进行了明确约定。两份合同均附有预算清单各一份。2.2018年6月23日，腾达公司与秦叶公司法人蒋建国签订《补充协议》，协议对衡水财富大厦居然之家公共区域装修工程进行调整补充。约定把居然之家一层、二层公共区域吊顶部分的装修内容（包括龙骨、石膏板、顶棚墙面腻子、涂料），三层及地下负一层的油工装修内容（顶棚墙面腻子、涂料）全部拿出来，由腾达公司负责找队伍施工。结算时扣除秦叶公司相应的价款。2018年7月16日，腾达公司代理人王建民、陈鑫与秦叶公司法人蒋建国签订《补充协议二》，对公共区域装修工程再次做出补充，约定居然之家中庭部位的玻璃护栏工程，由腾达公司找队伍施工，居然之家公共部位的灯具由腾达公司购买，结算时根据预算清单扣除相应的价款。3.2014年1月6日，腾达公司与河北省衡水市工程项目管理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，合同委托河北省衡水市工程项目管理有限公司对财富大厦工程进行监理。合同注明“自甲方通知乙方进场之日起36个月为本项目监理服务期。”2018年，河北省衡水市工程项目管理有限公司出具《居然之家装修工程》证明一份，载明应从秦叶公司承包的居然之家装修工程造价中扣除3159489.36元。2018年8月11日，河北省衡水市工程项目管理有限公司出具《财富大厦办公室装修工程》证明一份，载明应从秦叶公司承包的办公室装修工程造价扣除1062539.31元。腾达公司依据编号为：编号为HBHS-2017-10-10-1的合同已支付工程款2465000元，依据编号为HBHS-2017-10-10-2的合同已支付工程款960000元。另查明，腾达公司承建的涉案财富大厦居然之家的公共区域已投入使用，办公室部分区域存在未完工情况。以上事实有当事人陈述、提交的证据及庭审笔录在卷为证。一审法院认为，关于双方签订合同的效力问题。诉讼中，秦叶公司虽未提交证据证明其具备装饰装修施工资质，但《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，即使秦叶公司未取得装饰装修工程施工资质，也不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。腾达公司虽称秦叶公司无相关资质导致消防无法验收，但未提交证据予以证明，故腾达公司主张双方签订合同应认定为无效的主张，缺乏法律依据，本院不予采信。关于本案工程价款数额的认定问题，根据双方签订的合同约定了合同价款，但双方的补充协议对工程量作出了变更，双方并未最终结算，秦叶公司未提交证据确定其施工的工程量以及工程价款，双方亦未向本院提出申请对涉案工程进行鉴定，故秦叶公司要求腾达公司支付工程价款和滞纳金以及腾达公司要求秦叶返还工程款的诉讼请求，本院不予支持，秦叶公司可在证据充分后另行主张。腾达公司与秦叶公司均要求对方赔偿损失，但均未提交充足证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对腾达公司以及秦叶公司的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）衡水腾达房地产开发有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）上海秦叶装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费50384元，由原告衡水腾达房地产开发有限公司负担34348元、被告上海秦叶装饰有限公司负担16036元。二审审理期间，上诉人秦叶装饰公司向本院提交鉴定申请，请求委托专业司法鉴定机构对案涉纠纷涉及的装修质量、装修价值进行鉴定。本院查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，建筑施工企业与发包方因建筑工程款发生纠纷后，法院需查明的主要事实是双方当事人确认的建筑企业已完成的工程量，该事实是启动建筑工程造价鉴定的前提和依据。上诉人秦叶公司依据与被上诉人腾达公司签订的《衡水财富大厦居然之家公共区域装修工程施工合同》，虽然进行了施工，但在工程未完工时，上诉人中途终止了施工，其对自己所完成的涉案工程量不能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人仅依据工程已被被上诉人实际使用为由，要求对自己完成工程的质量和装修价值进行鉴定，缺乏鉴定依据。一审法院为此驳回其反诉请求，无有不当，应予维持。本院二审期间，上诉人仍没能向本院提交已完工程量的有效证据，故上诉人向本院提交的造价鉴定申请依法予以驳回。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16036元，由上诉人上海秦叶装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李希平审判员  孟祥东审判员  李春蕾二〇一九年七月二十九日书记员  尹志建