广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤03民终15821号上诉人（原审被告）：孙雷，男，1976年10月8日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：陈明灯，广东牧之律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳汉葳投资管理有限公司，住所地深圳市福田区深南大道与香蜜湖路交界东南侧绿景广场主楼21C，统一社会信用代码914403005840626264。法定代表人：姚允麟，执行董事。委托诉讼代理人：周玉梅，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑梦圆，广东华商律师事务所实习律师。上诉人孙雷因与被上诉人深圳汉葳投资管理有限公司（以下简称汉葳公司）借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初9821号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人孙雷上诉请求：1、撤销广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初9821号民事判决第一项；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未将深圳市易××科技股份有限公司（以下简称易××公司）追加为共同被告或第三人，在程序上违反法律规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，上诉人作为易××公司的法定代表人及大股东。上诉人与被上诉人均明确本案所涉借款实际用于易××公司的股权整合及补充流动资金用途。易××公司与本案审理结果具有密切关联性。一审法院未将易××公司追加为本案共同被告，在程序上违反相关法律规定。二、本案所涉借款实际使用人为易××公司。一审法院仅判令上诉人承担还款义务，适用法律错误。本案中，上诉人仅作为名义借款人，所涉借款全部均用于易××公司，该公司为借款实际使用人。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，本案所涉借款应当由易××公司独立清偿或由上诉人与易××公司共同承担清偿责任。一审法院仅判令上诉人承担还款义务，适用法律错误。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，判决错误。特向二审法院提起上诉，望判如所请。被上诉人汉葳公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法维持一审的判决。具体理由如下：1、从本案的事实结合法律的相关规定，双方签订的借款协议中明确约定了该借款是用于股权调整及交易用途，也就是上诉人的私人用途，与易××公司无关，不是用于上诉人所主张的企业经营；2、上诉人所提及的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条，该条规定的是出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予以支持。但是事实上，在一审作为原告的被上诉人没有提出该种请求，人民法院不予追加易××公司为本案的被告和第三人，是符合法律规定的，也符合上诉人所引用法条的相关规定。通过上述事实和法律规定，上诉人的上诉是没有任何法律依据的，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。被上诉人汉葳公司向原审法院起诉请求：1、孙雷向汉葳公司偿还借款本金500万元、利息15万元及罚息9.7055万元（自协议约定的还款日起计算至判决确定的履行时间，暂计至2017年8月15日）；2、本案全部诉讼费用由孙雷承担；3、汉葳公司的律师费由孙雷承担。原审查明以下事实：2017年2月16日，汉葳公司（乙方）和孙雷（甲方）签订一份《借款及合作协议》约定，甲方因整合公司（易××公司）股权结构及促进公司发展需求向乙方借入不超过500万元，最终还本付息以实际发生金额计算，并委托乙方全程参与公司股权结构整合交易；甲方借入该款项之指定账户为易××公司账户；在合同规定的借款期内，年利为18%，利息按月支付，即每个月应付利息金额为7.5万元，支付日期为借款发生之日起每个自然月；借款方如果不能按期偿付本息，则逾期部分加收日利率0.02%罚息；借款期限从2017年2月17日起至2017年5月16日止，期间允许甲方提前或分期还款，实际计息金额以借款实际使用时间计算，不足一个月仍按全月计息。同日，孙雷向汉葳公司出具付款委托书，指定将400万元借款支付至深圳市富××贸易发展有限公司。2017年2月17日，汉葳公司向孙雷指定的易××公司账户转账90万元；2月20日和3月7日，向孙雷指定的深圳市富××贸易发展有限公司账户分别转账310万元、100万元。后孙雷未依约还款。汉葳公司当庭先称孙雷于2017年7月偿还了7.5万元利息，后变更陈述为孙雷应向汉葳公司提供还款依据，但孙雷至今未提交，不确认孙雷有还款行为。孙雷系易××公司的股东、法定代表人。原审法院认为，汉葳公司与孙雷签订的《借款及合作协议》是双方当事人之间的真实意思表示，内容合法，应依法确认为有效合同，双方应全面诚实履行合同义务。汉葳公司向孙雷出借款项，孙雷未依约还款，已构成违约。孙雷关于本案应追加易××公司为共同被告的答辩意见，法院不予采纳。孙雷未举证证明其已偿还4个月的利息，汉葳公司对此不认可，孙雷该项答辩意见，法院亦不予采纳。孙雷应向汉葳公司偿还本金500万元及合同约定的利息和逾期利息。孙雷对汉葳公司主张的利息计算方式无异议，且汉葳公司主张的利息15万元未超出其可主张的范围，法院予以照准。关于逾期利息。双方约定，借款方不能按期偿付本息则逾期部分加收日利率0.02%的罚息。汉葳公司主张罚息即逾期利息按0.02%/日（7.3%/年）计算未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定。经计算，暂计至2017年8月15日的逾期利息应为96460元，汉葳公司主张超出部分，应予驳回。之后的逾期利息应以5225000元为基数，按照7.3%/年的标准计至孙雷实际清偿之日止。汉葳公司当庭撤回关于律师费的诉讼请求，系对其诉讼权利的自愿处分，本院予以照准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告孙雷应于本判决生效之日起十日内向原告深圳汉葳投资管理有限公司偿还借款本金500万元、利息15万元和逾期利息96460元（逾期利息暂计至2017年8月15日，之后以5225000元为基数，按照7.3%/年的标准计至实际履行之日止）；二、驳回原告深圳汉葳投资管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费48529.38元、保全费5000元，合计53529.38元（已由原告深圳汉葳投资管理有限公司预交），由被告孙雷负担。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为借款合同纠纷案件。根据上诉人孙雷的上诉请求及争议事实，本案的争议焦点为：原审是否应追加深圳市易××科技股份有限公司（以下简称易××公司）为共同被告或第三人，涉案借款是否应由易××公司独立清偿或由易××公司与上诉人孙雷共同清偿。本院认为，双方《借款合同》第一条明确，上诉人孙雷因整合公司（易××公司）股权结构及促进公司发展需求向被上诉人汉葳公司借款500万元。此说明涉案借款是上诉人孙雷的个人借款，依法被上诉人汉葳公司有权请求上诉人孙雷本人按照《借款合同》的约定偿还本金及利息。同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定“出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”该规定明确了请求企业与个人共同承担责任的选择权在于出借人，本案出借人被上诉人汉葳公司没有要求易××公司共同承担责任，一审法院未将易××公司作为共同被告或第三人，并不违反法定程序。上诉人孙雷依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，上诉主张应将易××公司追加为共同被告或第三人，涉案借款应由易××公司独立清偿或共同清偿，不符合法律规定，本院不予支持。综上，上诉人孙雷的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费48525.22元，由上诉人孙雷承担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 彭  建  钦审判员 蔡  雪  燕二〇一九年七月十七日书记员 朱温岛(兼)附本判决所适用法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。