北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终3772号上诉人（原审第三人）成都良丰投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区。法定代表人李良锋，执行董事。委托代理人杨梅，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）廖记食品连锁股份有限公司，住所地四川省成都市高新区。法定代表人廖钦弘，董事长。委托代理人曹许晴，北京市集佳律师事务所律师。原审被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人申长雨，局长。委托代理人徐苗，国家知识产权局审查员。上诉人成都良丰投资管理有限公司（简称良丰公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初7547号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：第10798336号图形商标（简称诉争商标，商标图样附后），由良丰公司于2012年4月19日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2013年7月14日核准注册，核定使用在第39类“货物递送；货物贮存；邮购货物的递送；运输；物流运输；商品包装；商品打包；快递服务（信件或商品）；电子数据或文件载体的物理储藏；灌装服务”服务上，专用期限至2023年7月13日。第1559320号图形商标（简称引证商标一，商标图样附后），由廖记食品连锁股份有限公司（简称廖记公司）于1999年9月27日向商标局提出注册申请，核定使用在第29类“死家禽；猪肉；腌腊肉；板鸭；牛肚”商品上，经续展，专用期限至2021年4月20日。第9875398号图形商标（简称引证商标二，商标图样附后），由廖记公司于2011年8月22日向商标局提出注册申请，于2012年10月28日核准注册，核定使用在第43类“为动物提供食宿；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上，专用期限至2022年10月27日。2016年9月27日，廖记公司针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求,商标评审委员会经审理，于2017年8月15日作出商评字[2017]第99707号《关于第10798336号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：诉争商标核定服务为货物递送、电子数据或文件载体的物理储藏等，其与引证商标一核定使用的死家禽等商品、引证商标二核定使用的为动物提供食宿等服务，在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面差异较大，未构成类似商品和服务，诉争商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条或或第三十一条的规定；廖记公司提交的数份作品登记证书，不足以证明廖记公司的“廖字图案”等美术作品在其自述的完成时间上即已形成或发表，结合其他证据，仍不足以认定廖记公司对“廖字图案”享有在先著作权，诉争商标的注册并不违反商标法第三十二条的规定；诉争商标并不违反商标法第十条第一款第七、八项之规定；诉争商标不违反商标法第四十四条第一款的规定。依照商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定诉争商标予以维持。另查，就（2015）京知行初字第3938号良丰公司诉商标评审委员会、廖记公司商标权无效宣告请求行政纠纷一案，北京知识产权法院于2017年9月12日作出行政判决书，认定：“根据相关规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，首先，根据良丰公司提交的作品底稿及各方当事人陈述，可以认定涉案鸡图形的作者为吴光耀；其次，结合廖记公司提交的吴光耀的说明，可以认定吴光耀于2001年已将涉案鸡图形的所有权和使用权转让于廖钦勇或许可其专有使用；再次，依据《作品登记证书》及《著作权转让协议》所载内容，可知廖钦勇于2013年将包含涉案鸡图形在内的涉案店招的著作权转让给了廖记公司。综合上述内容，可以认定廖记公司是涉案鸡图形的利害关系人，诉争商标的注册和使用侵犯了其对涉案鸡图形享有的在先权利。”良丰公司不服该判决并提起上诉，针对其上诉理由及请求，北京市高级人民法院在于2018年7月7日作出（2017）京行终5144号行政判决书，认定：“廖记食品公司主张诉争商标的申请注册侵害了其在先著作权，应当举证证明其为涉案作品的权利人或者利害关系人。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。结合本案证据，可以认定涉案鸡图形的作者为吴光跃（耀）。虽然良丰公司提交了经过公证的吴光跃（耀）证人证言，但是该证言的内容与廖记食品公司提交的吴光跃（耀）的说明相矛盾，鉴于廖记食品公司提交的吴光跃（耀）的说明为书面证据，并且形成时间早于第2098号公证书出具的时间，证明效力优于吴光跃（耀）的证人证言，可以认定吴光跃（耀）于2001年已将涉案鸡图形的所有权和使用权转让于廖钦勇或许可其专有使用，依据《作品登记证书》及《著作权转让协议》所载内容，可知廖钦勇于2013年将包含涉案鸡图形在内的涉案店招的著作权转让给了廖记公司。综合以上证据，一审法院认定廖记公司是涉案鸡图形的利害关系人，诉争商标的注册和使用侵犯了其对涉案鸡图形享有的在先权利并无不当。本案依据的证据与其他案件有所不同，因此，其他案件的处理结果不是本案认定的当然依据，良丰公司关于审查标准尺度不一的上诉理由本院不予支持。”北京知识产权法院认为：诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的商品或服务不属于类似商品或服务，诉争商标与引证商标共存使用在非类似商品或服务上，不易使相关消费群体对商品或服务来源产生混淆误认，诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品或服务上的近似商标。由查明事实可知，在先生效判决已经认定申请日为2004年11月26日的第4382718号图形商标的注册和使用侵犯了廖记公司对涉案鸡图形享有的在先权利，而且认定涉案鸡图形的作者为吴光耀，吴光耀于2001年已将涉案鸡图形的所有权和使用权转让于廖钦勇并许可其专有使用，廖钦勇于2013年将包含涉案鸡图形在内的涉案店招的著作权转让给了廖记公司。诉争商标与涉案鸡图形作品基本相同，已构成实质性相似，其注册和使用侵犯了利害关系人廖记公司对该作品享有的在先权利，商标评审委员会对此认定有误，应当予以纠正。被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。良丰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，依法改判，良丰公司的主要上诉理由是：第一，上诉人才是诉争商标所指的鸡图形的真正著作权人，被上诉人对诉争商标所指的鸡图形不享有著作权。第二，原审判决单纯采信被上诉人的证据故意回避上诉人足以推翻关键事实的证据对其不予评述。商标评审委员会和廖记公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有诉争商标及引证商标的商标档案、被诉裁定、廖记公司在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料、良丰公司在诉讼阶段提交的证据材料、当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”根据在先生效判决可以认定,涉案鸡图形的作者为吴光耀，吴光耀于2001年已将涉案鸡图形的所有权和使用权转让于廖钦勇并许可其专有使用，廖钦勇于2013年将包含涉案鸡图形在内的涉案店招的著作权转让给了廖记公司。廖记公司是涉案鸡图形的利害关系人，本案诉争商标与涉案鸡图形作品基本相同，构成实质性相似，其注册和使用侵犯了利害关系人廖记公司对该作品享有的在先权利，诉争商标的注册并违反了商标法第三十二条的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。良丰公司所提上诉请求及其理由，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于判决生效之日起七日内交纳）;二审案件受理费一百元，由成都良丰投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘继祥审判员  马 军审判员  张玲玲二〇一九年七月二十九日书记员  郑皓泽