福建省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2018）闽执复103号 复议申请人（申请执行人）：厦门吉扬资产投资管理有限公司，住所地厦门市思明区闽南大厦****，统一社会信用代码：913502007841531004。 法定代表人：林建伟，执行董事。 委托诉讼代理人：高波，公司职员。 被执行人：厦门中国国际旅行社，住所，住所地厦门市湖滨北路振兴大厦**册号3502001000491，已吊销）。 第三人：厦门旅游集团有限公司，厦门市思明区湖滨北路72号中闽大厦13层01单元，统一社会信用代码91350200154991345X。 法定代表人：朱国安，董事。 委托诉讼代理人：王成光，福建民丰律师事务所律师。 复议申请人厦门吉扬资产投资管理有限公司（以下简称吉扬公司）不服厦门市中级人民法院（以下简称厦门中院）作出的（2018）闽02执异80号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 厦门中院查明，该院在执行申请执行人吉扬公司与被执行人厦门中国国际旅行社（以下简称厦门国旅）借款合同纠纷一案［案号：（1998）厦经执字第300号］中，申请执行人吉扬公司向该院申请追加厦门旅游集团有限公司（以下简称厦门旅游集团）为该案被执行人。主要理由：一是根据厦门旅游集团章程显示，被执行人厦门国旅是由厦门旅游集团全资控股的企业法人，系其投资入股的多个分支机构之一。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第78条，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。二是根据市政府[1997]综134号文批复，同意将市旅游总公司改制为厦门旅游集团，同时将厦门国际旅行社等市属旅游系统企业资产划转并授权旅游集团公司运营。该划转属于国资委2005年印发的《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》所规定的企业国有产权的无偿划转。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第25条，请求追加厦门旅游集团为本案的被执行人。申请人吉扬公司为证明其诉讼主张，提供1、（1998）厦经执字第300号民事裁定书，证明吉扬公司经法院裁定，变更为本案的申请执行人；2、厦门市人民政府厦府【1997】综134号文件《厦门市人民政府关于同意厦门旅游集团有限公司为资产经营一体化试点的批复》和厦门市国有资产管理局给厦门市工商行政管理局文件《关于要求拟划转厦门旅游集团有限公司的企业暂缓改制的函》，证明国资局将厦门国际旅行社等市属旅游系统企业资产划转并授权旅游集团公司运营；3、厦门审计财务咨询事务所1998年3月16日出具的厦审咨所验字（1998）21号《验资报告》，证明厦门国旅的资产情况及负债情况。4、《厦门旅游集团章程》第十三条显示集团公司对子公司拥有国有资产依法享有占有、使用、收益和处置权利，并对国家承担保值、增值的责任。 第三人厦门旅游集团答辩称，吉扬公司的诉求没有事实和法律依据。一是厦门国旅是独立法人主体，并非厦门旅游集团下属的分支机构或其他非法人主体，两家公司财务都是独立核算，因此申请人以厦门国旅系厦门旅游集团的分支机构为由申请追加被执行人不能成立。二是根据最高院追加规定第25条，只有财产进行划转并导致债务偿还能力降低才能够追加为被执行人，本案中厦门国旅的财产并没有划转到厦门旅游集团，因此不存在追加的事实依据。三是申请人认为1998年的划转适用之后2005年国资委出台23号文件是错误的，不能用2005年的文件定义1998年的行为。四是虽然厦门国旅基于政府的规定改由厦门旅游集团进行管理，但该公司资产没有发生变化，厦门国旅在改制当时本身已经经营困难、资不抵债，其债务应当由厦门国旅自行承担。故请求驳回吉扬公司的追加请求。厦门旅游集团为证明其答辩主张，提供并陈述以下证据：1、厦门国旅基本信息，证明被执行人的基本信息；2、厦审咨所验字（1998）27号、（1999）20号《验资报告》，厦审咨所清字（1998）13号、24号、25号资产清查报告，厦审咨所审字（1999）47号，厦审咨所管字（1998）3号管理建议书等，证明第三人厦门旅游集团、被执行人厦门国旅及其下属子公司截止1997年12月31日的资产情况及负债情况，以及被执行人厦门国旅的资产并未划转给厦门旅游集团等事实；3、（2001）厦经执字第5号民事裁定书，证明被执行人在1998年以前在厦门中院涉诉案件十余起，且大量财产被查封、冻结。 厦门中院另查明，被执行人厦门中国国际旅行社成立于1990年3月20日，注册资金433万元，原主管部门为厦门市旅游总公司。2007年6月2日因不按规定年检被厦门市工商局吊销，未注销。1997年，厦门市人民政府批复，同意厦门市旅游总公司改建为厦门旅游集团有限公司，并开展资产经营一体化试点。根据《厦门旅游集团章程》第四条规定，“集团的母公司（核心企业）、子公司（紧密层企业）和其他成员单位均具有法人资格，依法享有民事权利和承担民事责任。分公司和不具有法人资格的企事业不作为独立的成员单位。”第十条规定，“子公司是指集团公司所持股份达到控股程度的公司”，其中列明的子公司包括厦门国旅。厦门中院又查明，厦门国旅1994年开始投资房地产业，因经营亏损，负债金额6000余万元，引发系列民事诉讼。自1998年起，厦门国旅所有的房地产、车辆、股权、存款等资产已用于清偿债务，至2001年已无财产可供执行。 厦门中院认为，首先，从文件依据上，市政府【1997】134号文同意旅游总公司改建为旅游集团开展资产经营一体化试点，该试点系早期国有企业集团化经营试点，并非将市属旅游企业名下的财产全部转移至厦门旅游集团，因此厦门国旅的资产权属并未发生变化；其次，从章程依据上，根据《厦门旅游集团章程》显示，厦门国旅为厦门旅游集团全资控股的子公司，具有法人资格，依法享有民事权利和承担民事责任，因此厦门国旅依法以其独立的法人财产对公司的债务承担民事责任；最后，从财报依据看，厦门审计财务咨询事务所对厦门旅游集团和厦门国旅的资产清查报告、审计报告及管理建议书的内容显示，两家公司均为财务独立的法人实体，《管理建议书》更是体现旅游集团所属企业不良资产比重较大，尤其是厦门国旅等三家公司“扣除不良资产后均已资不抵债，濒临倒闭边缘”。综上所述，申请人吉扬公司认为厦门国旅系厦门旅游集团的分支机构没有事实依据，且其在本案中所提供的证据尚不足以证明厦门旅游集团因行政命令无偿划拨取得厦门国旅的资产，亦不足以证明厦门旅游集团接受了厦门国旅名下可供执行的财产。故其所主张的追加厦门旅游集团为被执行人的请求没有事实和法律依据不能成立，不予支持。厦门中院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人的若干规定》第二十五条、第三十条之规定，作出（2018）闽02执异80号执行裁定，驳回吉扬公司追加厦门旅游集团有限公司为（1998）厦经执字第300号被执行人的申请。 吉扬公司不服（2018）闽02执异80号执行裁定，向本院申请复议，请求撤销该执行裁定，追加厦门旅游集团（1998）厦经执字第300号被执行人。主要理由如下：一、厦门中院认定事实不清。本案追加当事人的审理分为两个阶段，第一阶段于2017年10月17日举行的第一次听证，听证结束后，厦门旅游集团提出重新举证请求，我方同意并也申请重新举证，主审法官同意并接受。因案件进入新的举证期，该案进入第二阶段审理期，在该阶段，我方重新举证，提交：1、厦审咨所验字（1998）021号验资报告，该验资报告载明“拟设立的厦门旅游集团有限公司由厦门市旅游总公司及所属厦门国旅等六家全资子公司的国家资本转作的注册资本”；2、厦审咨所清字（1998）013号资产清查报告；3、厦门市国有资产管理局出具文件［厦国资产权（1998）061号］国有资产划转通知，证明厦门国旅资产已划转到厦门旅游集团。新证据新请诉求，其于2017年11月13日，向厦门中院重新递交《追加被执行人申请书》，该申请书并未以被执行人为厦门旅游集团的分支机构作为追加依据，也未以《企业国有产权无偿划管理暂行办法》为追加理由，而是以上述新证据为追加理由。但厦门中院未对吉扬公司提交的新证据新诉求进行审理，故认定事实不清，遗漏重要事实。二、厦门国旅与厦门旅游集团存在财产混同的情况，即便按异议裁定认定被执行人是厦门旅游集团的全资子公司，在厦门旅游集团不能证明被执行人财产独立于自己的财产的情况下，厦门旅游集团也应承担连带清偿责任。三、被执行人厦门国旅的资产在划转到厦门旅游集团前不存在资不抵债情形。请求撤销(2018)闽02执异80号执行裁定，追加厦门旅游集团为(1998)厦经初字第276号借款纠纷一案的被执行人。 厦门旅游集团辩称，(2018)闽02执异80号执行裁定认定事实清楚，不存在吉扬公司所称事实被遗漏查明的问题，当年改制时厦门国旅已经资不抵债，厦门旅游集团也未实际接收厦门国旅的任何资产。 本院对厦门中院查明事实予以确认。另查，厦门中院（1998）执经执字第300号执行卷宗装订有［厦国资产权（1998）061号］国有资产划转通知，主要内容为“原市旅游总公司本部以及六户国有资产企业（包括厦门国旅等）国有资产现转划厦门旅游集团运营”。 本院认为，执行过程中追加变更当事人，是对于生效法律文书既判力的扩张，是当生效法律文书确定的义务主体不能履行义务时，人民法院裁定第三人成为新的执行当事人行使权利、承担义务的司法活动。因其在实体上对第三人的权益将产生重大影响，故应当严格依照法律规定及程序办理。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条“作为被执行人的法人或其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，本案中，厦审咨所验字（1998）021号验资报告、厦国资产权（1998）061号国有资产划转通知，上述证据是否能够证明厦门国旅的资产因依政府行政命令被无偿调拨、划转给厦门旅游集团，以及厦门旅游集团是否实际接收的事实，厦门中院对此未予审查，厦门中院的异议裁定在事实审查上存在疏漏，而这些问题对本案复议结果具有重要关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第三款之规定，裁定如下： 一、撤销厦门市中级人民法院（2018）闽02执异80号执行裁定； 二、本案发回厦门市中级人民法院重新审查。 本裁定送达后即发生法律效力。 审判长  谢守庸 审判员  黄建飞 审判员  严增荣 二〇一九年七月十五日 法官助理翁德华 书记员黄金香