天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终4394号上诉人（原审被告）：张文利，女，1968年7月14日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：季亚娟，天津德淼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林啸，男，1986年4月24日出生，汉族，无职业，住天津市河**。委托诉讼代理人：林瑞峰（林啸之父），住天津市河**。原审被告：中远酒店物业管理有限公司天津分公司，营业场所天津市滨海新区塘沽津塘公路7016号。负责人：张量，总经理。委托诉讼代理人：闫晓瑄，女，该公司客服主管。原审被告：中远酒店物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路**远洋国际中心****。法定代表人：刘恩伟，总经理。委托诉讼代理人：闫晓瑄，女，中远酒店物业管理有限公司天津分公司客服主管。上诉人张文利因与被上诉人林啸，原审被告中远酒店物业管理有限公司天津分公司（以下简称中远天津公司）、中远酒店物业管理有限公司（以下简称中远公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2018）津0102民初6516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张文利上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判由被上诉人承担34000元鉴定费；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.根据国务院制定并于2007年4月1日施行的诉讼费用缴纳办法第12条规定，可知本案中鉴定费应该由申请方及被上诉人承担，原审法院判决由上诉人承担，系适用法律错误。鉴定费应该由被上诉人向鉴定机构主张，因为被上诉人与鉴定机构形成的是委托合同关系，被上诉人的义务是支付费用，鉴定机构的义务是提供相应的鉴定服务并出具相应的鉴定报告，而鉴定机构未能出具相应鉴定报告，鉴定费用是否退还由鉴定机构和被上诉人协商决定。3.要求上诉人配合做鉴定既非法定义务又非约定义务，更不是生效法律文书确定的义务，因此上诉人不同意做鉴定。原审判决内容表述的是本判决生效日起十日内张文利赔偿林啸鉴定费34000元，而非承担，赔偿鉴定费与承担鉴定费是两个不同的概念。本案是财产损害赔偿纠纷案件，根据侵权责任法的规定，应该由被上诉人证明上诉人在被上诉人房屋漏水中有过错。被上诉人林啸辩称，不同意上诉人上诉请求，同意原审法院判决。原审被告中远天津公司、中远公司均述称，一审判决结果没有要求二原审被告承担义务和责任，上诉人与被上诉人之间的争议问题与二原审被告没有关系，不发表意见。林啸向一审法院起诉请求：1.判令张文利对因其地面装修而导致林啸房屋屋顶漏水的情况停止侵害、排除妨碍；2.判令张文利对其地面防水进行修理、重做；3.判令张文利、中远天津公司赔偿林啸房屋损失5000元；4.判令张文利、中远天津公司承担本案诉讼、鉴定等费用。后变更诉讼请求3为判令张文利、中远天津公司、中远公司赔偿林啸房屋损失5000元；4.判令张文利、中远天津公司、中远公司承担本案诉讼、鉴定等费用。一审法院认定事实：林啸系天津市河**华昌道****不动产权人，张文利系9XX号购买人和居住使用人。8XX号、9XX号均为二层房屋，且系楼上楼下关系。林啸房屋尚未装饰装修。张文利房屋已装饰装修完毕，中远天津公司提供《单元装饰装修竣工验收单》显示，张文利房屋装修日期为：开工日期2017年12月18日，完工日期2018年4月20日，检验项目记载：“卫生间不合格闭水试验未向物业申请验收厨房不合格闭水试验未向物业申请验收给排水暖气拆改移位业主承诺：业主自行装修所产生的一切问题与物业公司无关。业主签字：张文利”；《防水层闭水试验记录表》记载：“防水最终检查结果：2-9XX业主未向物业申请闭水试验故物业未对其做闭水试验，产生一切后果由业主自行承担签字:张文利身份证1201051968××××××××日期：2018.5.23”张文利当庭承认“张文利”的签字人为杜永祥，杜永祥亦于庭审中认可系其签字确认。2018年4月，林啸发现8XX号二层屋顶多处位置出现漏水、渗水现象，并导致墙皮脱落、起鼓、变形。庭审中，林啸提起鉴定请求，请求：1、漏水位置和漏水原因鉴定；2、因为漏水是否造成安全隐患鉴定；3、对于房屋贬损的价值进行鉴定；4、漏水原因的弥补方案（弥补指修理重做）。张文利当庭同意林啸鉴定。随后，林啸提交书面鉴定申请，内容为：对位于天津市华昌道XX号X-8XX房屋屋顶（2-9XX房屋地面）漏水原因弥补方案（弥补指修理重做）进行鉴定，放弃其他鉴定请求。一审法院为此委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行鉴定。2018年11月23日，该公司给一审法院来函，称：“现场检测已完成对9XX房屋上水系统打压检测，尚需对其室内卫生间进行闭水检测，因9XX房屋业主不同意检测，故无法确定漏水原因；下步工作如何进行请贵院协调。”一审法院为此录取张文利及同行人员杜永祥笔录，二人称室内没有漏水，系9XX漏水，但经一审法院释明，表示同意配合鉴定。2019年1月28日，上述鉴定机构再次致函本院，内容亦同前次。一审法院再次录取张文利及同行人员杜永祥笔录，张文利明确表示不再配合鉴定。林啸向上述鉴定机构支出费用共计34000元，但未能获得鉴定结果。本案争议焦点：林啸支出的费用应由谁承担。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，林啸所有的房屋8XX号位于张文利购买的9XX号下方，林啸提供照片显示其室内屋顶墙皮变形、脱落，并有水渍，作为楼下住户怀疑漏水来自其房屋上方，符合常理，况且作为楼下住户，提供的证据能够反映出室内屋顶存在水渍及现状，其举证责任已经完成。那么，自己室内是否漏水、漏水原因、漏水点具体位置的举证责任应该属于楼上住户一方，张文利于诉讼中一再强调漏水并非出现于其室内，那么，其如欲排除自身责任，即有义务举证证实导致楼下漏水的原因并非己方，本案中，张文利没有为免除自身责任举证，林啸却为寻找到漏水点和漏水原因主动提起鉴定主张，作为9XX号的权利人本应积极配合，但由于张文利拒绝配合鉴定的行为，导致本案无法确定8XX号房屋室内漏水点的来源，漏水隐患本案中未能排除，张文利应为此承担责任。诉讼中，林啸放弃其他鉴定请求和诉讼请求，表示对室内自行维修，系林啸对自身权利的处置，予以尊重，但其要求张文利承担鉴定费的请求，符合法律规定，应予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“本判决生效之日起十日内,张文利赔偿林啸鉴定费34000元。如果张文利未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取40元，由张文利负担”。二审审理中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交购水记录及水表剩余水量照片，证明上诉人一直在诉争房屋持续居住至今。被上诉人对该证据的真实性认可，但认为与本案没有关联。二原审被告认可该证据的真实性。本院认证意见为，各方对该证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。本案查明的案件事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为涉案鉴定费用由谁承担。根据本案查明的事实，本案系被上诉人因房屋漏水起诉上诉人停止侵害，赔偿损失。为查明漏水原因，上诉人和被上诉人均同意由鉴定部门对漏水位置和漏水原因进行鉴定，并由被上诉人提出鉴定申请，垫付了鉴定费用。鉴定过程中，因上诉人两次不予配合鉴定单位进行鉴定，导致鉴定不成。上述事实可以认定上诉人对鉴定不能具有过错，上诉人应当承担已发生的鉴定费用。上诉人称鉴定单位提出的鉴定要求不合理，其才拒绝配合鉴定，本院认为，鉴定单位作为第三方机构有权对专门问题提出鉴定要求，双方当事人均有义务予以配合，上诉人提出的拒绝配合鉴定的理由不能成立。综上，上诉人上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人张文利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人张文利负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  吴文琦审判员  刘 刚二〇一九年七月十五日法官助理任士强书记员刘玉姣