福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民初92号 原告：福建天途实业有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四北路**世界金龙大厦**。 法定代表人：何钦莹，该司总经理。 委托诉讼代理人：王孟英，福建智德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐松，福建智德律师事务所律师。 被告：内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司，住所，住所地内蒙古乌兰察布市集宁区民建路**div> 法定代表人：高志平，该司董事长。 委托诉讼代理人：郭坚，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张敏，福建合立律师事务所律师。 第三人：北方通和控股有限公司，住所地，住所地北京市海淀区西三环中路**钓鱼台山庄综合楼**iv> 法定代表人：姜胜伟，该司总经理。 委托诉讼代理人：谢华平，北京法贤律师事务所律师。 原告福建天途实业有限公司（以下简称天途公司）与被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司（以下简称准兴公司）、第三人北方通和控股有限公司（以下简称通和公司）合同纠纷一案，本院于2017年8月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院依准兴公司的申请，依法追加第三人通和公司参加诉讼。原告天途公司的委托诉讼代理人王孟英、唐松，被告准兴公司的委托诉讼代理人郭坚，第三人通和公司的委托诉讼代理人谢华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天途公司向本院提出诉讼请求：1.解除天途公司、准兴公司双方于2008年12月21日签订的《经营权转让合同》；2.判令准兴公司返还天途公司转让款5000万元；3.判令准兴公司向天途公司支付违约金贰亿元；4.本案的诉讼费用由准兴公司承担。事实和理由：2008年12月21日，天途公司（原福州天途建材有限公司）与准兴公司签订《经营权转让合同》，约定准兴公司将其合法拥有的“内蒙古准格尔兴和运煤高速公路（以下简称准兴高速）沿线规定区域内的服务区及其全部设施的经营权”转让给天途公司，转让价为壹亿元人民币。合同签订后，准兴公司因债务危机，天途公司要求准兴公司先出具收条再支付转让款。天途公司根据《付款委托书》支付第一期的转让款（保证金）伍仟万元。因项目停建等原因，准兴公司未能如期交付服务区及其服务设施用地。天途公司于2012年12月26日致函要求准兴公司继续履行合同，准兴公司在2013年1月22日以“准兴字[2013]12号”文《关于准兴高速项目服务区及服务设施有关事宜的回函》进行回复，同意友好协商解决。但至今双方协商赔偿问题未能取得实质性进展。在与天途公司签订合同并收取天途公司第一期转让款的情况下，准兴公司又与第三方签订合同将经营权再度转让，也未能向天途公司交付建设用地，准兴公司已经构成根本性违约。根据《经营权转让合同》第七条7.2款，准兴公司应向天途公司赔偿损失贰亿元。 准兴公司辩称：一、天途公司诉称2008年12月21日签订的《经营权转让合同》不能成立。1.诉争合同是无效合同。许建强和姜辉在2009年10月5日才认识，不可能在2008年12月21日签订诉争合同。该合同是一个虚构的合同。本案所谓“已付转让款5000万元”的凭据是天途公司使用欺诈手段，套用许建强、姜辉或其他人的生意往来款的凭据。通和公司也否认收到该笔款项。天途公司实际想利用诉讼非法牟利，本案是虚假诉讼。2.诉争合同序言部分鉴于“2.2006年8月3日内蒙古自治区乌兰察布市政府与甲方签订了建设经营移交托县至兴和煤炭运输公路项目《特许权协议书》”，该表述说明天途公司与姜辉有阅读过《特许权协议书》。由于《经营权转让合同》虚假，当时根本没有向乌兰察布市政府报送履行上述手续。3.在签订合同之前没有进行股东会决议，《经营权转让合同》关于转让价格及支付的条款没有约定任何预付款、定金或者保证金而是直接付款,与交易惯例不符。违约金高达贰亿元，明显不符合逻辑。以上情况可以印证诉争合同是虚假合同。二、天途公司诉争转让款为5000万元，实际没有支付。1.天途公司要求返还转让款不能成立。《付款委托书》是虚构的，准兴公司是一个独立法人，没有必要委托通和公司收取转让款。2.2010年2月5日，经许建强个人汇给湖南华天大酒店股份有限公司100万元，凭据明确款项用途为“代通和公司还款”，从主体与用途两方面上看，显然不是本案的转让款。3.2010年2月8日，经许建强个人汇给北京银城通担保有限公司1000万元、40万元，共计1040万元，凭据明确款项用途为“代通和公司还款”，从主体与用途两方面上看，显然不是本案的转让款。4.2010年2月10日，经许建强个人汇给姜红个人账户1500万元，凭据明确款项用途为“保证金”，从主体与用途两方面上看，显然不是本案的转让款。5.2010年2月11日，经许建强个人汇给姜红个人账户1000万元，凭据明确款项用途为“保证金”，从主体与用途两方面上看，显然不是本案的转让款。6.2010年2月26日，经福州市鼓楼区发全建材代购代销部账户汇入中轩投资有限公司1000万元，凭据明确款项用途为“保证金”，从主体与用途两方面上看，显然不是本案的转让款。7.2010年4月1日，经许建强个人汇给姜英个人账户500万元，凭据明确款项用途为借款，从主体与用途两方面上看，显然不是本案的转让款。8.以上金额累计为5140万元，与本案件所谓“已付转让款5000万元”金额明显不符。9.天途公司起诉状事实与理由的第二段中描述“天途公司要求准兴公司先出具收条再支付转让款”，说明天途公司承认5000万元收条是在未收到5000万元款项的情况下先开具的，因此，5000万元收条不能作为天途公司已支付5000万元转让款的凭据。10.许建强通过福建省正信担保有限责任公司代持获取准兴公司部分股权，并获得委任准兴公司监事一职。假如《经营权转让合同》属实，许建强应利益冲突为由，及时向准兴公司披露《经营权转让合同》，向准兴公司提出有关问题，但事实上，许建强从未在准兴公司的股东会、监事会及准兴公司其它任何场合上提出有签订过《经营权转让合同》，更没有提出有支付5000万元转让款。11.天途公司诉称通和公司作为该转让款5000万元的收款单位，有关的收款银行账号也属于通和公司的银行账号。但通和公司明确否认收到该转让款5000万元。综上，天途公司系以许建强或其他单位与他人的生意往来款项套用为本案件的转让款。三、诉争合同是天途公司虚构的，准兴公司不存在违约，要求支付违约金贰亿元不能成立。《经营权转让合同》是天途公司冲着首钢控股有限责任公司（以下简称首钢公司）入股准兴公司而虚构的。在2010年2月10日后，准兴公司根本不清楚有《经营权转让合同》一事。直到2012年12月26日，天途公司才发函准兴公司，准兴公司回复天途公司没有该《经营权转让合同》，也没有收到天途公司的5000万元转让款。违约金约定明显过高的情况下，人民法院应当给以调整。证人黄某与许建强是“福建省畅和路桥建设有限公司、武汉市长清置业发展有限公司”的债权人，在追讨债权时获悉福建省高级人民法院查封了通和公司在内蒙古兴托重载高速公路有限公司的股权。为了代为追讨债权，经天途公司的律师林灿泉介绍，黄某、许建强于2009年10月5日和姜辉解除谈判，帮忙解决一系列纠纷。姜辉分别向黄某、许建强赠送股权。根据黄某回忆，在完成工商登记前一晚，许建强告诉他，姜辉没有把准兴高速服务区的权益披露给首钢公司，姜辉先把该服务区权益转给天途公司，在公司印章移交前签订了诉争合同。 通和公司述称：1.天途公司与通和公司之间无任何合作和业务往来，其在本案中的主张与通和公司不具有关联性。2.许建强和天途公司系两个独立的主体，许建强个人的付款行为不能当然等同于天途公司的付款。3.许建强个人两笔代付款1140万元，两笔保证金2500万元，一笔个人借款500万元，福州市鼓楼区发全建材代购代销部一笔，保证金1000万元，共计5140万元。根据其提供的证据5付款凭证和依据，均有明确的指向，与天途公司的诉请所主张的经营权转让款不具有对应关系和关联关系，提交凭证的付款时间、付款人、收款人、付款数额等均存在矛盾，不能对应，其主张明显缺乏依据，请求驳回天途公司全部诉讼请求。 天途公司围绕诉讼请求依法提交了十一组证据，证据1《准兴公司企业机读档案登记资料》，证明准兴公司更名前为内蒙古兴托重载高速公路有限公司，此前姜辉为其法定代表人，通和公司是创始大股东；证据2《天途公司企业登记基本情况表》，证明天途公司更名前为福州天途建材有限公司；证据3《经营权转让合同》，证明合同约定准兴公司将准兴高速服务区的经营权作价壹亿元转让给天途公司，约定合同款支付及单方终止的违约责任；证据4《付款委托书》，证明准兴公司委托通和公司代收5000万元经营权转让款；证据5《汇款说明、付款通知及付款委托书、调解书和汇款凭证》，天途公司依据通和公司指令支付5000万元给其指定的收款人；证据6《收款收据》，准兴公司确认收到天途公司经营权转让款5000万元；证据7《首控[2012]21号文》，证明天途公司将服务区经营权转让给第三方；证据8《律师函及快递回单》，证明天途公司向准兴公司去函主张权利；证据9准兴[2013]12号文《关于准兴高速项目服务区及服务设施经营权转让合同有关事宜的回函》，证明准兴公司回函要求天途公司对其提出的问题予以解释，并同意妥善处理双方纠纷；证据10《关于回复准兴字[2013]12号文件的律师函》，证明天途公司通过律师回函对准兴公司提出的质疑进行解释；证据11《律师函及快递回单》，证明天途公司再两次去函向准兴公司主张权利，要求解决赔偿事宜。 本院组织当事人进行了证据交换与质证。 准兴公司质证认为，证据1的真实性、关联性、合法性无异议，证明内容无异议。证据2的真实性、关联性、合法性无异议，证明内容无异议。证据3的真实性、关联性、合法性均有异议，证明内容有异议。证据4的真实性、关联性、合法性均有异议，证明内容有异议。证据5的真实性、关联性、合法性均有异议，证明内容有异议。证据6的真实性、关联性、合法性均有异议，证明内容有异议。证据7的真实性、关联性、合法性均有异议，证明内容有异议。证据8的真实性无异议，关联性、合法性均有异议，证明内容有异议。证据9的真实性、关联性、合法性均无异议，证明内容有异议。证据10的真实性无异议，关联性、合法性均有异议，证明内容有异议。证据11的真实性无异议，关联性、合法性均有异议，证明内容有异议。 通和公司质证认为，对证据1、证据2的真实性、关联性、合法性无异议，对证据3的真实性不予认可，该合同的签约主体为天途公司不是许建强，二者非同一主体，该合同与通和公司不具有关联性。对证据4真实性不予认可，通和公司从未收到过天途公司主张的5000万元经营权转让款。对证据5,第一,认可该证据P18-29内容的真实性，不认可其证明目的，该证据显示均为许建强个人付款1140万元，并非天途公司付款，二者非同一主体，不具有对应关系和关联性。该两笔付款备注均明确为代通和公司还款，主要是对通和公司持有准兴公司股权被查封情况下申请解封所代为支付的债务款项，因为只有支付了该款项，通和公司持有准兴公司公司的股权才能被解封，通和公司转让给许建强2.5%的股权才能过户到福建省正信担保有限责任公司名下，该款项的指向与天途公司主张的经营权转让款没有对应关系和关联关系。第二，该组证据P30-37所示内容显示许建强将2500万元保证金及500万元借款转给案外个人，福州市鼓楼区发全建材代购代销部将1000万元保证金转给案外个人。转款的主体与天途公司没有对应关系，不能等同，收款方也并非通和公司，与通和公司无关，所转款项的用途和性质为保证金和借款，非经营权转让款，所转款项的指向与天途公司主张的经营权转让款没有对应关系和关联关系。第三，该证据付款总额为5140万元，与证据6的收款收据金额5000万元不一致，既然天途公司在民事起诉状中“事实和理由”第二段第二行自述到先打收据再付款，准兴公司只打了5000万元的收据，天途公司在明知的情况下还多打了140万元而没有让准兴公司继续出具收据不符合交易习惯和常理，对证据5的证明对象均不认可。对证据6的真实性不予认可，准兴公司已经明确确认未收到过5000万元的经营权转让款，也否认经营权转让合同的真实性，通和公司也未曾收到过该款，通和公司有合理理由怀疑该收款收据并非真实，对证据的真实性、关联性、合法性均不认可。对证据7、8、10、11，该证据没有原件，文件的接收方和发送方也非通和公司，发函时通和公司也不是准兴公司的股东，对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。证据9是复印件没有原件，该文件接收方和发送方也非通和公司，发函时通和公司也不是准兴公司的股东，对其真实性不予认可。从回函内容看，准兴公司对天途公司的主张提出了合理的有力的质疑，指出了天途公司在提交凭证的付款时间、付款人、收款人、付款数额等均存在矛盾，说明准兴公司对天途公司的主张一直以来都是不认可的。 本院认为，天途公司提交的证据1、证据2，当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。证据7、8、9、10、11，均为复印件，未提供原件，对其真实性不予确认。证据3《经营权转让合同》中甲方盖有内蒙古兴托重载高速公路有限公司的公章且有其法定代表人姜辉签字。乙方盖有福州天途建材有限公司的公章且有其法定代表人何钦莹的个人印章。无证据证明上述公章、个人印章和签字是虚假的或是存在串通，本院对该证据真实性予以确认。证据4《付款委托书》、证据5《汇款说明》、付款通知及付款委托书、调解书和《汇款凭证》、证据6《收款收据》，均涉及准兴公司和通和公司，但准兴公司、通和公司对其真实性均不予认可，上述证据的真实性、关联性系本案争议焦点所涉问题，在本院后述的争议焦点中予以分析认定。 庭审时，案外人许建强未经本院许可，拟向本院提交材料《备忘录》。天途公司未经本院许可，拟将许建强提交的《备忘录》变作天途公司证据提交。本院当庭予以释明。庭审结束后，案外人许建强和天途公司又均向本院邮寄上述材料《备忘录》，拟作为各自证据提交。鉴于该证据提交主体不清，且通和公司亦对该证据提交的主体和程序提出异议，故该证据不作为本院定案的依据。 准兴公司提交了十二组证据，证据1《特许权协议书》，证明2006年8月3日内蒙古自治区乌兰察布市政府（甲方）与内蒙古兴托重载高速公路有限公司（乙方）签订了建设经营移交（ＢＯＴ）托县至兴和煤炭运输公路项目《特许权协议书》；证据2内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司企业档案登记资料（外档），证明2010年2月10日准兴公司投资人变更、2010年12月27日，内蒙古兴托重载高速公路有限公司变更为准兴公司。许建强开始任准兴公司监事。2011年9月8日，准兴公司投资人变更。2011年11月18日，准兴公司实收资本变更；证据3内蒙古准兴物资供应有限责任公司企业档案登记资料（外档），证明内蒙古准兴物资供应有限责任公司注册资本、法定代表人、投资人、名称变更，2007年1月至2010年2月10日期间，姜辉任公司董事；证据4内蒙古兴托物资有限公司9号工商内档，证明2010年2月10日，北京坤鹏伟业投资管理有限公司将内蒙古兴托物资有限公司50%股权极其相应权益转让给许建强；证据5内蒙古兴托物资有限公司14号工商内档，证明2010年11月16日，北京坤鹏伟业投资管理有限公司将内蒙古兴托物资有限公司50%股权让给林秋容（林秋容系许建强的妻子）；证据6内蒙古准兴物资供应有限责任公司25号工商内档，证明2010年12月1日，内蒙古准兴物资供应有限责任公司的变更后股东情况；证据7内蒙古自治区乌兰察布市集宁区人民法院（2015）集商初字第18号民事判决书（附起诉状），证明北京中经信文化交流中心诉内蒙古准兴物资供应有限责任公司股权转让纠纷一案，案涉《股权转让协议》约定北京中经信文化交流中心持有内蒙古准兴物资供应有限责任公司的10%的股权以400万元价格转让给北京坤鹏伟业投资管理有限公司，转让款由内蒙古准兴物资供应有限责任公司和许建强分期支付；证据8通和公司工商内档，证明2011年3月23日前，通和公司的法定代表人是姜辉。2011年3月23日-2017年3月，通和公司的法定代表人是姜艳。2005年4月6日，北京坤鹏伟业投资管理有限公司货币出资1020万元，占出资额51%；李长征货币出资980万元，占出资额49%。北京坤鹏伟业投资管理有限公司的法定代表人是姜英。北京华夏通和文化艺术有限公司的法定代表人是姜红。2011年3月23日，北京坤鹏伟业投资管理有限公司将持有北方通和控股有限公司的51%股权转让给北京华夏通和文化艺术有限公司。福建省畅和路桥建设有限公司、武汉市长清置业发展有限公司于2008年起诉“道隧集团工程有限公司、内蒙古兴托重载高速公路有限公司、通和公司”一案，达成调解，法院解除了对内蒙古兴托重载高速公路有限公司股权的查封。湖南华天大酒店有限公司申请执行北京万市房地产开发有限公司、通和公司款项3288万余元，冻结了北京万市房地产开发有限公司持有通和公司的49%股权；证据9有关福建省高级人民法院（2008）闽民初字第04号案件的一组材料，证明黄某深度参与福建省高级人民法院（2008）闽民初字第04号案件的执行调解工作；证据10黄某保存的住宿、机票、餐饮等出差费用票据，证明黄某深度参与福建省高级人民法院（2008）闽民初字第04号案件的执行调解工作；证据11李长征离职手续，证明李长征在2008年1月1日至2010年10月31日期间是内蒙古兴托重载高速公路有限公司副总裁兼财务总监；证据122011年5月份内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司临时股东会决议。证明许建强在2011年5月以股东代表身份参加准兴公司临时股东会。 天途公司质证认为：1.对于证据1若经过核对无误的话，对真实性无异议，准兴公司的证明对象是错误的。2.证据2工商登记档案，真实性无异议，许建强成为股东或者监事的时间是2010年2月10日，而签订合同的时间是2008年，没有披露的义务，准兴公司管理混乱，首钢公司作为大股东都不知情，准兴公司的证明对象不能成立。3.证据3、4、5、6的真实性没有异议，与本案没有关联。4.证据7与本案无关，真实性无异议。5.对证据8真实性无异议。6.对证据9真实性无异议，对证明对象有异议，与本案无关联。7.证据10与本案无关，真实性无异议。8.证据11关于离职手续，真实性有异议，与本案无关联。9.证据12的真实性无异议，与本案无关。 通和公司质证认为：对于证据1的真实性、关联性、合法性无异议，准兴的项目包括了高速沿线的加油站服务区经营权，结合证据2-12可以反映许建强与准兴公司之间、与通和公司之间存在着除了经营权转让之外的股权转让等其他商业关系，结合5100万元的汇款凭证可以说明证据1要证明的内容与其主张存在一定的矛盾，因此准兴公司提交的证据与本案均有关联性。对于证据2真实性予以认可，同样可以说明许建强与准兴公司之间存在高管的身份关系。对证据3、证据6的真实性无异议，该证据显示2010年2月10日准兴公司的投资人为许建强，2010年11月18日投资人变成了许建强和林秋容。许建强、林秋容是夫妻，说明许建强与内蒙古准兴物资供应有限责任公司之间包括准兴公司之间存在其他的法律关系。因为内蒙古准兴物资供应有限责任公司和准兴公司之间存在大量的商业交易，在上海宝山法院的判决中都可以体现。对于证据4、证据5认可该证据的真实性、关联性、合法性。该证据显示姜英作为北京坤鹏伟业投资管理有限公司的法定代表人兼股东，而结合天途公司所提交的证据5涉及到将个人汇款汇到姜英名下，说明与本案有关联性，即许建强与准兴公司之外的案外人存在股权转让以及其他法律关系。对证据7认可真实性，能够证明许建强与准兴公司之外的第三人存在股权转让关系。对证据8真实性、法院判决书、裁定书真实性均予以认可，说明许建强与其它第三方存在着股权转让等交易关系。对证据9的调解书、及通和公司盖章文件的真实性予以认可，其它文件通和公司不是当事人，真实性不予确认，对该证据的证明目的也不予认可，黄某与本案也不具有关联性。证据10的真实性予以认可，其中的嘉华泰和国际酒店管理北京有限公司于2009年12月22日、2010年1月27日所出具的餐费发票无异议，该证据要证明黄某参与案件调解工作，与本案没有关联性。证据11真实性认可，但与本案无关。证据12真实性认可，也说明许建强在行使股东的权利。 本院认为，准兴公司提交的证据1-10以及证据12的真实性，当事人均无异议，本院予以确认。证据11李长征离职手续的真实性通和公司予以认可，天途公司不予认可，该证据经核对原件，真实性本院予以认可。上述证据的关联性，结合本案的争议焦点予以分析认定。 通和公司提交证据《股权转让协议书》，证明通和公司于2010年2月将其股权及相应权利转让给许建强担任法定代表人的正信担保公司，说明准兴公司与许建强存在股权转让的交易关系，1140万元的是该股权的转让价款，说明天途公司提交的证据与本案代证事实没有关联性，其诉求缺乏依据，其所提交的5140万元汇款凭证都是在2010年2月8日之后。 天途公司质证认为，证据P18-29是付股权转让款的主张不是事实，《股权转让协议书》的真实性没有异议，证明对象有异议，股权事实上是赠与的，是不需要支付股权转让款的，1140万元是支付与准兴公司之间的经营权转让款。 准兴公司质证认为，《股权转让协议书》真实性由法院确认，对于文义内容明确写明是股权转让，不是赠与。 本院认为，通和公司提交证据《股权转让协议书》的真实性，天途公司无异议，本院予以确认。该证据的关联性，结合争议焦点予以分析认定。 准兴公司申请证人黄某出庭作证，拟证明本案《经营权转让合同》是虚构的，本案是虚假诉讼。本院依法组织各方当事人进行质证。对上述证人证言的关联性，本院结合争议焦点予以认定。 本院依法通知许建强出庭接受调查。许建强陈述其是天途公司的实际控制人，是准兴公司曾经的股东，与通和公司是曾经的合作关系。2.5%不是股权转让是赠与。5000万元由许建强个人支付是因为其认为由其个人账户直接支付与其实际控制的天途公司支付是一样的效力。本院依法组织各方当事人对调查内容进行质证。对许建强所述事实的关联性，本院结合争议焦点予以认定。 2019年3月14日，本院对案涉六笔款项、许建强、天途公司的法定代表人何钦莹进行调查。 本院查明： 1.2006年8月3日，内蒙古自治区乌兰察布市政府（甲方）与内蒙古兴托重载高速公路有限公司（乙方）签订了建设经营移交（BOT）托县至兴和煤炭运输公路项目《特许权协议书》，载明：“特许权主要包括（3）服务区在内的服务设施的建设管理权、经营管理权。甲方特许乙方享有托县至兴和公路沿线规定区域内服务区的开发建设经营权。乙方根据本协议享有的公路沿线规定区域内服务区的开发建设经营权可以转让，但是必须具有以下先决条件：乙方事先先将转让的内容、方式及受让人的概况以书面形式通知甲方，并同时向甲方递交相关的证明材料，甲方在收到上述材料后十五日内未提出异议，并同时在此期间出具同意与否的书面意见。乙方已经获得受让方的同意，取得受让方承诺严格按照本协议的规定履行义务和享受权利的书面文件，并将此文件正本一份提交给甲方”。 2.2008年12月21日，内蒙古兴托重载高速公路有限公司与福州天途建材有限公司签订《经营权转让合同》。合同载明：“甲方（转让方）内蒙古兴托重载高速公路有限公司，受让方（乙方）福州天途建材有限公司。内蒙古兴托重载高速公路有限公司向福州天途建材有限公司有偿转让甲方所属内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路沿线规定区域内的服务区及其全部设施的经营权，即但不限于加油站、服务区餐馆旅舍、超市、汽车维修中心、宣传广告等服务设施（包括现有和未来新增的所有服务设施）的经营权。转让价格1亿元。支付条件为在2009年12月31日前支付5000万元，余款5000万元在甲方提供服务区建设用地时一次付清。合同生效后，任何一方单方终止合同都要承担违约责任。违约方要向守约方支付违约金及赔偿损失合计不低于2亿元”。合同甲方盖有内蒙古兴托重载高速公路有限公司的公章且有其法定代表人姜辉签字。乙方盖有福州天途建材有限公司的公章且有其法定代表人何钦莹的个人印章。 3.天途公司向本院提交的拟证明准兴公司委托通和公司代为收取天途公司支付的5000万元经营权转让款的事实如下：2009年10月30日，内蒙古兴托重载高速公路有限公司向天途公司出具《付款委托书》，载明：根据2008年12月21日签署的《经营权转让合同》，天途公司应在2009年12月31日前向内蒙古兴托重载高速公路有限公司支付5000万元，请天途公司将应付给内蒙古兴托重载高速公路有限公司的5000万元直接支付给通和公司。该《付款委托书》盖有内蒙古兴托重载高速公路有限公司的公章且有其法定代表人姜辉签字。 2009年11月12日的收据载明：“2009年11月12日收到福州天途建材有限公司经营权转让款50000000元”，内蒙古兴托重载高速公路有限公司在收款单位处盖财务专用章，姜艳在收款人处签字。天途公司本案起诉状载明：“天途公司和准兴公司《经营权转让合同》签订后，因当时准兴公司陷入债务危机面临重组。出于资金交易安全的考虑以及确保专款专用，天途公司要求准兴公司先出具收条再支付转让款”。 2010年1月28日，湖南华天大酒店股份有限公司向通和公司出具《付款通知书》，载明：“通和公司请求湖南华天大酒店股份有限公司申请北京市第二中级人民法院解除对通和公司在内蒙古兴托重载高速公路有限公司投资的全部股权的查封，按照双方2010年1月签订的《解除股权查封协议》约定，通和公司应在协议签订后三日内向湖南华天大酒店股份有限公司支付100万元欠款，请将款项付至公司账户”。2010年2月5日，通和公司向许建强出具《付款委托书》，载明：“请许建强代通和公司支付人民币壹佰万元至湖南华天大酒店股份有限公司账户”。2010年2月5日，经许建强个人账户汇给湖南华天大酒店股份有限公司100万元，银行汇款凭据载明款项用途为“代通和公司还款”。 2010年2月7日，通和公司向许建强出具《付款委托书》，载明：“请许建强代通和公司支付人民币10400元至北京银城通担保有限公司账户”。据2010年2月8日北京市高级人民法院（2009）高民初字第5296号民事调解书所载，原告北京银城通担保有限公司与被告通和公司、内蒙古兴托重载高速公路有限公司、姜辉、北京坤鹏伟业投资管理有限公司达成调解协议，通和公司在2010年2月10日前向北京银城通担保有限公司归还欠款本金1000万及诉讼费用40万。此后，通和公司还需陆续归还北京银城通担保有限公司欠款本金其余欠款。2010年2月8日，经许建强个人账户汇给北京银城通担保有限公司1000万元、40万元，共计1040万元，银行汇款凭据载明款项用途为“代通和公司还款”。 2010年2月10日，经许建强个人账户汇给姜红个人账户1500万元，银行汇款凭据载明款项用途为“保证金”。 2010年2月11日，经许建强个人账户汇给姜红个人账户1000万元，银行汇款凭据载明款项用途为“保证金”。 2010年2月26日，经福州市鼓楼区发全建材代购代销部账户汇入中轩投资有限公司1000万元，银行汇款凭据载明款项用途为“保证金”。 2010年4月1日，经许建强个人账户汇给姜英个人账户500万元，银行汇款凭据载明款项用途为借款。 以上金额累计为5140万元。 4.2010年2月，通和公司与福建省正信担保有限责任公司签订《股权转让协议》，协议载明股权出让方通和公司将其持有的内蒙古兴托重载高速公路有限公司的2.5%的股权（实缴资本1000万元）及相应权益转让给股权受让方福建省正信担保有限责任公司。该协议书股权出让方处盖有通和公司的公章且有其法定代表人姜辉签字。股权受让方处盖有福建省正信担保有限责任公司的公章且有其法定代表人许建强的个人印章。 5.2010年2月，内蒙古兴托重载高速公路有限公司的法定代表人由姜辉变更为陈立军。 6.2010年12月27日，内蒙古兴托重载高速公路有限公司更名为准兴公司。许建强为准兴公司的高级管理人员（监事）。2010年12月1日，内蒙古兴托物资有限公司更名为内蒙古准兴物资供应有限责任公司，许建强为时任法定代表人和投资人，2007年1月至2010年2月10日期间，姜辉为公司董事。2012年2月前，通和公司系准兴公司的股东之一 7.2008年7月11日，福州天途建材有限公司的法定代表人由倪振龙变更为何钦莹。2010年5月6日，福州天途建材有限公司更名为天途公司。2008年7月，福州天途建材有限公司的股东为何钦莹和其他案外个人。 8.2011年3月23日前，通和公司的法定代表人是姜辉。2011年3月至2017年3月，通和公司的法定代表人是姜艳。 本案各方当事人存在以下争议的焦点，本院分别查明认定如下： 一、关于讼争的《经营权转让合同》效力及其应否解除的问题 本院认为，2008年12月21日，内蒙古兴托重载高速公路有限公司（后更名为准兴公司）与福州天途建材有限公司（后更名为天途公司）签订《经营权转让合同》。合同载明：“甲方（转让方）内蒙古兴托重载高速公路有限公司向受让方（乙方）福州天途建材有限公司有偿转让甲方所属内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路沿线规定区域内的服务区及其全部设施的经营权，即但不限于加油站、服务区餐馆旅舍、超市、汽车维修中心、宣传广告等服务设施（包括现有和未来新增的所有服务设施）的经营权。转让价格1亿元。支付条件为在2009年12月31日前支付5000万元，余款5000万元在甲方提供服务区建设用地时一次付清”。合同甲方处盖有内蒙古兴托重载高速公路有限公司的公章且有其法定代表人姜辉签字。乙方处盖有福州天途建材有限公司的公章且有其法定代表人何钦莹的个人印章。无证据证明上述公章、个人印章和签字存在虚假以及合同约定的内容违反法律、行政法规的强制性规定。此外，天途公司起诉称：“天途公司和准兴公司《经营权转让合同》签订后，因当时准兴公司陷入债务危机面临重组。出于资金交易安全的考虑以及确保专款专用，天途公司要求准兴公司先出具收条再支付转让款”。2009年11月12日内蒙古兴托重载高速公路有限公司向福州天途建材有限公司预先开具的收据载明：“2009年11月12日内蒙古兴托重载高速公路有限公司收到天途公司经营权转让款50000000元”，内蒙古兴托重载高速公路有限公司在收款单位处加盖财务专用章，姜艳在收款人处签字，上述事实亦与《经营权转让合同》相互印证。准兴公司主张上述合同是虚构的无效合同，但未能举证证明，且其关于许建强和姜辉认识时间、天途公司向内蒙古自治区乌兰察布市政府报送履行手续的情况、股东会决议情况以及《经营权转让合同》未约定预付款、定金或者保证金以及违约金过高等理由，均非构成认定合同无效的依据，也不足以证明上述合同是虚构的无效合同。综上，准兴公司关于《经营权转让合同》无效的主张不能成立。鉴于准兴公司和天途公司双方均无继续履行该合同的意愿，且本案讼争合同事实上已无法继续履行，合同目的已不能实现。天途公司于2017年8月8日诉请解除该合同，故本院认定天途公司与准兴公司2008年12月21日签订的《经营权转让合同》于2017年8月8日解除。 二、关于天途公司是否已经支付5000万元转让款及准兴公司应否予以返还的问题 本院认为，《经营权转让合同》载明：“内蒙古兴托重载高速公路有限公司向福州天途建材有限公司有偿转让甲方所属内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路沿线规定区域内的服务区及其全部设施的经营权，转让价格1亿元。支付条件为在2009年12月31日前支付5000万元，余款5000万元在甲方提供服务区建设用地时一次付清”。天途公司向本院提交2009年10月30日，内蒙古兴托重载高速公路有限公司向天途公司出具的《付款委托书》，拟证明天途公司已依据该《付款委托书》，按准兴公司的要求将5000万元经营权转让款支付给代为收取的通和公司。该《付款委托书》载明：“根据2008年12月21日签署的《经营权转让合同》，天途公司应在2009年12月31日前向内蒙古兴托重载高速公路有限公司支付5000万元，请天途公司将应付给内蒙古兴托重载高速公路有限公司的5000万元直接支付给通和公司”。该《付款委托书》盖有内蒙古兴托重载高速公路有限公司的公章及其法定代表人姜辉签字。但从天途公司举证的上述款项实际支付情况看，与《付款委托书》的约定不符，不足以证明其已经支付了上述款项。理由如下：1.2009年11月12日内蒙古兴托重载高速公路有限公司出具的收据载明：“2009年11月12日收到福州天途建材有限公司经营权转让款50000000元”，但天途公司在起诉状中自认，该收据系其要求准兴公司先出具收条再支付转让款而形成的。2.天途公司举证2010年2月5日经许建强个人账户汇给湖南华天大酒店股份有限公司100万元，该银行汇款凭据载明款项用途为“代通和公司还款”。付款的主体为许建强个人，并非福州天途建材有限公司（天途公司）。收款主体为湖南华天大酒店股份有限公司，既非内蒙古兴托重载高速公路有限公司（准兴公司），也非《付款委托书》约定的代内蒙古兴托重载高速公路有限公司收取诉争款项的单位通和公司。即便结合天途公司举证的2010年1月28日湖南华天大酒店股份有限公司向通和公司出具《付款通知书》和2010年2月5日通和公司向许建强出具《付款委托书》，上述证据也仅体现许建强代通和公司支付通和公司对湖南华天大酒店股份有限公司的100万元欠款。天途公司提交的证据不足以证明该100万元与本案的经营权转让款相关联。3.天途公司举证2010年2月8日，经许建强个人账户汇给北京银城通担保有限公司1000万元、40万元，共计1040万元，银行汇款凭据载明款项用途为“代通和公司还款”。付款的主体为许建强个人，并非福州天途建材有限公司（天途公司）。收款主体为北京银城通担保有限公司，既非内蒙古兴托重载高速公路有限公司（准兴公司），也非《付款委托书》约定的代内蒙古兴托重载高速公路有限公司收取诉争款项的单位通和公司。即便结合天途公司举证的2010年2月7日通和公司向许建强出具的《付款委托书》和北京市高级人民法院（2009）高民初字第5296号民事调解书，也仅体现许建强代通和公司支付通和公司对北京银城通担保有限公司的部分欠款。天途公司提交的证据不足以证明该1040万元与本案的经营权转让款具有关联性。3.天途公司举证的2010年2月10日和2010年2月11日，经许建强个人账户汇给姜红个人账户1500万元和1000万元，银行汇款凭据载明款项用途均为“保证金”；2010年2月26日，经福州市鼓楼区发全建材代购代销部账户汇入中轩投资有限公司1000万元，银行汇款凭据载明款项用途为“保证金”；2010年4月1日，经许建强个人账户汇给姜英个人账户500万元，银行汇款凭据载明款项用途为借款。如前所述，上述证据无论从付款主体、收款主体、款项用途均与上述合同和《付款委托书》的约定不符，也无法证明上述款项属于本案的经营权转让款。且天途公司举证的上述金额累计为5140万元，也与《经营权转让合同》约定和预开收据记载的5000万元款项不符。此外，通和公司在庭审中明确否认代收过该5000万的经营权转让款。综上，天途公司的举证，不足以证明其已经支付5000万元经营权转让款，因此其请求准兴公司返还5000万元转让款的诉请之理由不能成立，本院不予支持。 三、关于准兴公司是否存在违约及应否向天途公司支付违约金2亿元的问题 本院认为，《经营权转让合同》载明：“合同生效后，任何一方单方终止合同都要承担违约责任。违约方要向守约方支付违约金及赔偿损失合计不低于2亿元”。如前所述，天途公司没有提供充分的证据足以证明其已依约支付5000万元经营权转让款给准兴公司，也无证据证明准兴公司构成违约，其请求准兴公司承担违约责任，没有事实和法律依据，对其请求，本院不予支持。 四、关于本案是否属于虚假诉讼的问题 本院认为，准兴公司主张诉争合同是虚构的无效合同，本案系虚假诉讼。但如前所述，准兴公司提供的证据不能证明《经营权转让合同》为虚构的合同及本案存在虚假诉讼，故其关于虚假诉讼的主张，本院不予支持。 综上所述，准兴公司与天途公司于2008年12月21日签订的《经营权转让合同》系当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。准兴公司的举证不能证明《经营权转让合同》为虚构的合同及本案存在虚假诉讼，故其关于虚假诉讼的主张，本院不予支持。天途公司未能证明其已经依约支付5000万元经营权转让款给准兴公司，其关于准兴公司应返还5000万元转让款的诉请，本院不予支持。天途公司关于准兴公司因违约应向其支付违约金2亿元的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项之规定，判决如下： 一、天途公司与准兴公司签订的《经营权转让合同》于2017年8月8日解除； 二、驳回福建天途实业有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费1041800元，由福建天途实业有限公司负担1000000元，由内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司负担41800元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长  陈恩强 代理审判员  黄 曦 代理审判员  蔡素洁 二〇一九年七月三十一日 书 记 员  余影梅