河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终716号上诉人（原审被告）：孙长岭，男，1956年8月27日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：曹春华，金博大律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：刘雪宁，金博大律师事务所实习律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：梁治彪，男，1974年8月6日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：王从迎，男，1978年10月2日出生，汉族，住河南省柘城县。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原审被告：黄河建工集团有限公司，住所地郑州市郑花路**。法定代表人：曹为民，该公司董事长。原审被告：美时建设发展有限公司，，住所地河南自贸试验区郑州片区郑东）商都路北、站南路西2号楼1单元21层2110室。法定代表人：陈强，该公司执行董事。黄河建工集团有限公司、美时建设发展有限公司共同委托诉讼代理人：张金华，女，1973年9月22日出生，汉族，住郑州市金水区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原审被告：张金华，女，1973年9月22日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人孙长岭因与被上诉人梁治彪、原审被告黄河建工集团有限公司（以下简称黄河建工公司）、张金华、美时建设发展有限公司（以下简称美时公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2019）豫0622民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙长岭及其委托诉讼代理人曹春华、刘雪宁，被上诉人梁治彪的委托诉讼代理人王从迎，原审被告张金华，黄河建工公司、美时公司的共同委托诉讼代理人张金华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孙长岭上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回梁治彪对孙长岭的诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由梁治彪承担。事实与理由：一、孙长岭没有收到应诉文书、判决书，一审法院送达程序、适用简易程序违法。二、张金华挂靠黄河建工公司、美时公司，孙长岭是张金华委派的项目经理，是履行职务行为。涉案合同相对方是张金华、梁治彪，张金华实际履行了合同，并向梁治彪支付部分工程款，孙长岭只是张金华的受托人，张金华作为发包人应承担支付工程款义务。请求二审法院依法查明案件事实，支持孙长岭的上诉请求。梁治彪辩称，梁治彪不知道谁是老板，合同是与孙长岭签订的。工程完工后，梁治彪找到黄河建工公司索要的工程款。一审判决没有认定梁治彪追加工程量的工程款。张金华、黄河建工公司、美时公司述称，张金华将工程承包给了孙长岭。孙长岭与其承包人的合同中根本没有张金华的签字，起诉之后张金华才看到合同价为每平方米79.5元。孙长岭签订合同约定的价格，应由其承担责任。梁治彪向一审法院起诉请求：判令孙长岭、张金华、黄河建工公司、美时公司连带支付梁治彪工程款230340.3元及从起诉之日至实际履行期间的利息。一审法院认定事实：2015年，美时公司和黄河建工公司分别承建了南水北调中线鹤壁管理处闸站标准化建设3标、4标的工程，张金华从上述二公司分包了部分工程。2015年10月19日，孙长岭以黄河建工集团有限公司南水北调综合治理项目部代表的名义与梁治彪签订了工程施工协议书，将张金华分包工程中的部分建筑内外墙涂料装饰工作交由梁治彪施工，约定工期为2015年10月21日至2015年11月10日，工程造价为室内乳胶漆每平方米35.5元，室外真石漆每平方米79.5元。梁治彪完成外墙真石漆2904.24平方米，外墙乳胶漆196.943平方米，内墙乳胶漆4382.5平方米。张金华认为其与孙长岭口头协议外墙涂料每平方米52元，内墙涂料每平方米22元，同意按口头协议价格给付梁治彪；梁治彪认为增加工程量工程款为287997.53元，张金华同意按上述工程款的70%结算。张金华已给付梁治彪209500元，黄河建工公司应张金华要求给付梁治彪249792元。孙长岭在此前有关庭审中自认按30%的利润获得报酬。一审法院认为，张金华当庭陈述其分别是黄河建工公司和美时公司在涉案项目中的项目负责人，但又否认与该两公司存在劳动关系，综合其个人曾向梁治彪支付过工程款的情况及其当庭陈述，张金华应是从黄河建工公司和美时公司分包了部分涉案工程，张金华应承担支付相应工程款的责任。黄河建工公司应张金华要求给付梁治彪的工程款，应视为张金华履行的给付义务。梁治彪未提供证据证明其所主张的施工协议对张金华具有约束力，故对梁治彪要求张金华按施工协议约定的价格承担给付责任请求，不予支持。孙长岭以黄河建工集团有限公司南水北调综合治理项目部代表的名义与梁治彪签订了工程施工协议书，未加盖有关印章，也没有相关公司追认，该施工协议的后果应由行为人孙长岭承担，综合孙长岭按利润获取报酬的情况，梁治彪主张的施工协议价格与张金华认可的价格之间的差价，应由孙长岭承担给付责任。梁治彪主张从起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息，于法有据，予以支持。梁治彪主张的外墙乳胶漆工程款，未提供证据证明单价，梁治彪的该项请求，证据不足，不予支持。梁治彪虽要求给付增加工程量的工程款，但没有提供有效证据证明该工程价款的数额，故对其该项请求，不予支持。梁治彪主张孙长岭、张金华、黄河建工公司、美时公司承担连带责任，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。一审法院判决：一、孙长岭于判决生效之日起七日内给付梁治彪工程款139030.35元，并从起诉之日即2018年11月1日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；二、驳回梁治彪的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2374元，由孙长岭负担1474元，梁治彪负担900元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孙长岭提交：1、证人王某、任某、黄某证言；2、项目部人员的工资银行流水单一份；3、施工现场照片一组；4、考勤表一组。拟证明：实际施工人是张金华，孙长岭是受雇于张金华，并非承包和转包关系；张金华的弟弟张明星在现场参与施工并负责工程财务；孙长岭、张明星等项目部的组成人员均受雇于张金华，并参与施工考勤。梁治彪质证认为，对王文斌证言无异议，对任某证言不予认可；对现场照片无异议；孙长岭开会时，梁治彪见过项目部纸质的考勤表。对其他证据不清楚。张金华、黄河建工公司、美时公司质证认为，因为张金华未与孙长岭结算，工人堵门，来不及与孙长岭结算，张金华就将工程款直接支付给孙长岭指定人员；张明星没有在工地负责财务；不清楚考勤表的来源，对考勤表不认可。本院认为，孙长岭提交的证据1作为证人证言，证人与孙长岭存在利害关系，亦不能证明其主张，对该证据的证明力不予确认。证据2作为书证，证据3作为视听资料，无其他证据相印证，不能证明其主张，对该证据的证明力不予确认。证据4来源不详，对该证据的证明力不予确认。经审查当事人所提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人孙长岭所提出的张金华系挂靠施工，孙长岭受张金华委派属履行职务行为，张金华作为合同相对方实际履行了合同，并向梁治彪支付部分工程款，应承担支付工程款义务的上诉理由。本案中，张金华从黄河建工公司分包了部分工程，孙长岭以黄河建工公司南水北调综合治理项目部代表的名义与梁治彪签订工程施工协议书，将张金华分包工程中的部分工程交由梁治彪施工，张金华对孙长岭与梁治彪签订的工程施工协议不予认可。张金华按其认可的工程价格，给付梁治彪209500元，通过黄河建工公司给付梁治彪249792元，已完成部分工程款支付义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，就孙长岭与张金华在涉案工程中的法律关系，二人陈述不一，孙长岭主张系受张金华委派履行职务行为，应当对此承担举证责任，孙长岭未能提供充分有效证据予以证明，应承担举证不能责任。故孙长岭作为签订合同一方，应当支付梁治彪相应工程款。一审判决认定对梁治彪主张的施工协议价格与张金华认可的价格之间的差价，由孙长岭承担给付责任，并无不当。上诉人孙长岭的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人孙长岭所提出的一审法院程序违法的上诉理由。本案中，经查阅一审卷宗，孙长岭指定案外人王付得为签收人，一审法院不存在程序违法之情形。上诉人孙长岭的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人孙长岭的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。河南省淇县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3081元，由孙长岭负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇一九年七月二十六日书记员  张亚楠