湖北省宜昌市西陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂0502民初439号 原告：江涛，男，1969年7月25日出生，汉族，自由职业者，住湖北省宜昌市伍家岗区。 委托诉讼代理人：何晓粉，湖北百思特律师事务所律师（一般授权代理）。 被告：周功保，男，1970年12月12日出生，汉族,住湖北省宜昌市。 委托诉讼代理人：余立宁，湖北三雄律师事务所律师（特别授权代理）。 委托诉讼代理人：张家泉，湖北三雄律师事务所律师（特别授权代理）。 被告：李聪，男，1987年6月28日出生，汉族,住湖南省安化县。 委托诉讼代理人：何玉勋，湖南省安化县长塘法律服务所法律工作者（特别授权代理）。 被告：长沙云茶旅行社有限公司宜昌分公司（以下简称长沙云茶旅行社宜昌分公司），住所地宜昌市西陵区解放路**。 代表人：李亮，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：邓雄文，系该公司员工（一般授权代理）。 委托诉讼代理人：李军汉，系该公司员工（一般授权代理）。 原告江涛与被告周功保、李聪、长沙云茶旅行社宜昌分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月28日立案受理后，依法由审判员尹暹宾独任审理，于2019年3月7日公开开庭进行了审理。原告江涛及其委托诉讼代理人何晓粉、被告周功保及其委托诉讼代理人余立宁、被告李聪的委托诉讼代理人何玉勋、长沙云茶旅行社宜昌分公司委托诉讼代理人邓雄文、李军汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江涛向本院提起诉讼请求：1、判令三被告连带赔偿原告受伤的经济损失155816.11元；2、诉讼费用由三被告负担。事实和理由：2018年8月28日原告受被告周功保雇请到长沙云茶旅行社宜昌分公司进行室内拆卸施工。2018年9月3日，原告在工作中从脚平架上摔下受伤，致使右手腕多处粉碎性骨折，当日到宜昌市中心人民医院就诊初步诊断桡骨远端骨折，原告于2018年9月5日入院准备手术治疗，住院天数12天。后出院诊断：右侧桡骨远端骨折。出院医嘱：全休3个月，加强营养。2018年11月8日宜昌仁和司法鉴定所鉴定原告的伤残程度为十级，后期治疗费15000元，误工损失日为180日，护理时限为90日，营养时限为90日。经查，长沙云茶旅行社宜昌分公司把该分公司（地址：宜昌市西陵区解放路**）的拆卸施工工程包给李聪，后李聪又转包给了周功保，周功保雇请原告等人进行拆卸。原告受伤后，长沙云茶旅行社宜昌分公司仅支付了部分医疗费两万元后对原告不再理会，现三方均不出面解决此事。故诉至法院。 被告周功保辩称，一、周功保与江涛之间不存在雇佣关系，依法不承担赔偿责任。本案涉及拆除施工工程中，周功保与江涛一样是一名普通劳动者，与参与劳动的全体劳动者按照出勤天数均分取劳务费。参与拆除施工的劳务人员都签订了《合伙协议》。2018年8月24日江涛给周功保打电话，说宜昌市西陵区解放路有一房屋拆迁装修工程要找人干活，他忙不过来要周功保先去接待一下。8月26日，周功保与发包人李聪联系后，李聪给周功保报价25000元，周功保问江涛这个价行不行？江涛说，可以承包。27号开工，施工两天后，29号李聪与周功保签订了《解放路天桥原盐商菜饭店拆卸施工协议》，约定承包总价是24500元。因发包人说，拆除房屋的渣货可以由施工方出售，这样才同意与他签订合同。签订合同后，周功保找人干活，与干活的讲清楚，这个工程由大家合伙干，挣钱了，大家按照工日平分。后来，干活人人都是签订了合伙协议，只有江涛因其在干活中受伤，不在协议上签字。他的工资与别人一样，按照实际干活的工日占总承包价的比例计算工资。二、事故发生当天，江涛负责工地施工管理，其本人负有管理失职和事故责任，其本人应当承担主要责任。事故发生当天，周功保去中心医院看病，前一天对江涛说，这个承包工程的事，也是你自已的事，你就负责管一下现场，江涛说没问题。中午餐吃饭时，江涛喝了酒自己不小心从脚手架上摔下来，事故当天，有黄某、汪维林在场。此工程的发包人是李聪和其所在的公司。本案原告既是受害人，同时也是事故管理责任人，还是分包的实际承包人。因此，对江涛受到的损失，其本人要承担主要赔偿责任。三、原告主张的诉讼请求标准过高，应当进行核减。关于医疗费有5000元医保核销，故该部分应当扣除，医疗费需要提交用药明细以核实是否所有用药用于外伤，自身疾病用药应当予以扣减。对于原告的伤残等级有异议，原告受伤后，工友一同去医院检查，当时并无大碍，说明伤情轻微，从病历上看，原告仅为桡骨远端骨折，肌腱、神经并无受损。原告伤情应当在内固定取出后鉴定伤残等级为准。对于原告主张伤残赔偿金按照城镇居民标准有异议，原告在现居住地未居住满两年。后期治疗费，应当在原告后期实际发生后，据实结算。对于原告主张的误工工资有异议，原告不能提供发生事故三年的工资流水，故应当按照其法定标准计算，对于误工时间有异议，应当计算至定残前一日。精神损害抚慰金不予支持。原告受伤是因为饮酒后施工，违反施工安全条例，故自己应当承担主要责任。 被告李聪辩称，一、同意周功保的答辩意见的第二点和第三点意见。二、李聪与江涛不存在雇佣关系。江涛不是李聪雇请的，李聪不发工资给江涛，江涛的工作也不是受李聪指派的。周功保私自聘请江涛，与李聪无关，应当由周功保自行承担。三、本案涉及工程合同系长沙云茶旅行社宜昌分公司委托李聪全权实施，系李聪受到委托后与周功保签订，该合同是双方真实意思表示，合法有效，属加工承揽合同，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身损害的，定作人不承担责任。故李聪不应当承担相应的责任。四、原告与周功保无论是合伙关系还是雇佣关系，损失都不应当由李聪承担。五、原告受伤是因为饮酒后施工，违反施工安全条例，故自己应当承担主要责任。综上，李聪不应当承担任何赔偿责任。 被告长沙云茶旅行社宜昌分公司辩称，一、原告没有充分证据证明其在现场施工摔伤导致右手骨折；二、原告主张赔偿155816.11元依据不足；三、拆卸工程是由李聪总揽，而且江涛在过程中有严重过失，长沙云茶旅行社宜昌分公司不应当承担赔偿责任。四、请求驳回原告对于长沙云茶旅行社宜昌分公司的诉讼请求。 经审理查明，长沙云茶旅行社宜昌分公司将西陵区解放路8号门面施工拆除工程委托李聪承包。2018年8月29日，李聪（甲方、发包方）与周功保（乙方、承包方）签订《解放路天桥原盐商菜饭店拆卸施工协议》，双方约定由周功保完成工程拆卸施工，合同金额为2.45万元。并约定“如果乙方未按相关法律政策规定及甲方要求文明、安全施工，造成的安全事故及经济损失均由乙方承担。”江涛参与解放路天桥原盐商菜饭店处拆卸工作与周功保没有签订书面合同，双方口头约定每工日工资204元。2018年9月3日，江涛在拆除室内通风管道过程中从脚手架上坠落，致使右腕关节受伤。9月5日江涛到宜昌市中心人民医院治疗，行右侧桡骨骨折切开复位内固定手术，住院12天。出院医嘱有全休3月，加强营养。江涛支出住院医疗费用17616.40元、门诊医疗费1338.81元。2018年11月8日，宜昌仁和司法鉴定所作出宜仁和司鉴所（2018）临鉴字第161号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、江涛右桡骨远端粉碎性骨折、骨折累及关节面内固定术后、右腕关节活动功能丧失34.7%的伤残等级为十级；2、江涛后续治疗费为1.5万元；3、误工时间为180日（含后续住院取内固定误工20日）；4、护理时间为90日（含后续住院取内固定护理20日）；5、营养时间为90日（含后续住院取内固定营养20日）。原告支出鉴定费2280元，其中伤残等级鉴定费840元、后续治疗鉴定费720元、误工期护理期营养期评定鉴定费720元。 其后，原、被告就赔偿事宜协商未果，原告遂诉至本院，要求三被告赔偿各项损失共计155816.11元，其中医疗费18995.21元、伤残赔偿金63778元、后期治疗费15000元、营养费4500元、护理费8682.9元、误工费36720元、法医鉴定费2280元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元。在审理过程中，因周功保申请对下列事项进行鉴定：一、江涛右侧桡骨远端骨折成因进行鉴定（是高坠引起还是其他外伤原因引起、还是陈旧性骨折复发？如果是高坠外伤引起，其目前活动功能障碍是外伤原因直接导致损害后果，还是因手术内固定物引起？目前的身体状态伤情是否具备外伤造成伤残等级鉴定条件？如果具备鉴定条件其伤残等级是多少？）二、如果原告目前具备伤残能力鉴定条件对其误工期限进行重新鉴定。我院委托宜昌大公法医司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该所于2019年6月4日作出鄂宜大公司鉴所（2019）临鉴字第515号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、江涛2018年9月3日工作中高坠受伤可形成右桡骨远端粉碎性骨折：其右桡骨远端粉碎性骨折是新鲜骨折。其右腕关节功能障碍形成的主要原因是此次损伤骨折，内固定物可能是辅因。2、被鉴定人受伤至今已达260余天，病情稳定，符合规定的伤残鉴定时间，可进行鉴定。3、被鉴定人江涛2018年9月3日工作中高坠受伤致右桡骨远端粉碎性骨折，骨折线累及关节面，现右腕关节活动功能丧失43%伤残程度为十级伤残。4、其误工损失日为120日。周功保支出鉴定费5400元。逐项收费为：骨折成因1100元；右腕关节功能障碍与外伤、内固定物的因果关系1200元；目前是否能进行伤残鉴定（比照治疗时限）700元；伤残程度800元；误工损失日700元；文证审查900元。原、被告对此鉴定意见提出异议。原告主张对后续治疗费、护理时间应采纳宜仁和司鉴所（2018）临鉴字第161号《司法鉴定意见书》的意见，并主张赔偿费用以2019年5月1日开始执行的新的损害赔偿标准计算。长沙云茶旅行社宜昌分公司认为该鉴定意见只说明为非陈旧伤，是根据原告自述形成的倾向性意见，原告提供的是复诊病历，没有首诊病历，不能排除原告在施工场地受伤后二次受伤的可能性。误工损失日鉴定不具备按照相应认可准则开展检测和校准服务的技术能力，不能作为依据，应当参照出院医嘱。李聪对十级伤残和误工损失日120天无异议。周功保对证据的合法性、关联性无异议，认为原告不构成十级伤残及鉴定时机有异议。但原、被告均未提出再次鉴定申请。 另查明：江涛经常从事拆除工作。江涛户籍所在地为秭归县××××组，原告提交的宜昌市伍家岗区宝塔河街办宝塔河社区居民委员会出具的证明显示原告自2017年2月起居住在宜昌市××岗区××路××室。长沙云茶旅行社宜昌分公司前期垫付2万元。 本案庭审中，周功保提交蔡远成、汪维林等人于2018年8月27日签订的《合伙协议书》证明周功保、谢某、蔡远成、汪维林、朱国云、周雨淋、黄某合伙共同参与解放路天桥原盐商菜饭店拆卸施工，承包经营价款24500元。按照出勤工作天数取得劳动报酬外，不提取任何管理费。劳动过程中出现的风险，各参与经营人按照获得报酬比例分担风险，获得报酬比例无法确定的，按照人均比例分担风险。周功保认为全体劳动者都是合伙关系，均签订了《合伙协议》，申请追加谢某、蔡远成、汪维林、朱国云、周雨淋、黄某为第三人参加诉讼。 本案庭审中，黄某、谢某出庭作证。黄某陈述，周功保当时说江涛在解放路天桥接了活让我去做工，工程一起多少钱，几人一起干活，按天平摊。白天工作计一个工，晚上加班计半个工。江涛在脚手架上拆除烟道时，烟道掉下时为躲避烟道就从脚手架摔下来，当天周功保不在场，是江涛派活。江涛吃中饭时喝了一瓶啤酒，吃饭是AA制，不清楚江涛喝酒后的身体反映。黄某的工资由周功保支付。《合伙协议书》是江涛受伤后签订。周功保叫黄某工作时就谈如何分工，如何支付工钱。证人谢某陈述，《合伙协议书》是江涛受伤后签订。周功保叫谢某签订时没有看协议内容，把协议拿到胜利三路让谢某签字，当时看都没看直接签字。协商工钱时说了合伙搞了再来算，24500元如果一天就是245元，加班算半个工。周功保没有提过管理费，就是卖废品算了两个工时，卖废品的收益抵消了运费。去工地做工卖废品的钱如何分摊都是跟周功保谈的。出事那天是由江涛带班。2018年9月2日，周功保给李聪打电话表示拆除烟管比较危险不能拆除，李聪表示拆除工程已经包给你们，烟管就应当拆除。 本案审理过程中，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。 上述事实，有原告提供的宜昌市中心人民医院出院记录、出院诊断证明、门诊记录、医疗费票据、《宜昌仁和司法鉴定所司法鉴定意见书》、发票、宝塔河社区《证明》、长沙云茶旅行社宜昌分公司《证明》、《解放路天桥原盐商菜饭店拆卸施工协议》、领工资条等证据；周功保提供的《工作日记》、劳动收益领取记录、证人黄某、谢某的证人证言、周功保申请重新鉴定作出的《宜昌大公法医司法鉴定所司法鉴定意见书》；长沙云茶旅行社宜昌分公司提供的《收据》、《收条》等证据；以及原告的陈述、被告的答辩，本案的庭审笔录在卷佐证。周功保提交的《合伙协议书》经证人黄某、谢某证实并非原告受伤前签订，不符合证据的真实性且与本案无关联性，本院不予采纳。 本院认为：一、江涛在长沙云茶旅行社宜昌分公司进行室内拆卸作业时高坠受伤。原告的损伤经鉴定为新鲜骨折，其右腕关节功能障碍形成的主要原因是此次损伤骨折，内固定物可能是辅因。原告因从事拆卸工作致身体损伤的事实本院予以确认。 二、原告接受周功保的管理、根据周功保的指示进行劳动，由周功保向原告支付报酬，双方形成劳务关系。周功保辩称与原告系合伙关系缺乏相关的事实依据，本院不予采纳。 三、周功保作为转承包人没有提供必要安全防护措施且没有建筑施工资质指示雇员作业，对工地安全未尽到责任义务，应对原告在工地受伤发生的费用承担赔偿责任。长沙云茶旅行社宜昌分公司将该工程中的部分劳务工程分包给没有资质的李聪个人，违反法律规定，应对江涛的损失承担连带责任。李聪作为不具有劳务工程分包资质的个人将工程再次转包给没有劳务资质的个人周功保，没有提供必要安全防护措施并进行有效监管，亦应对原告损伤产生的费用承担连带赔偿责任。江涛在工地做工时未尽安全注意义务高坠摔伤对损害的发生也有一定的过错，应承担一定责任。本院确定江涛的责任为20%。三被告的责任为80%。 四、谢某、蔡远成、汪维林、朱国云、周雨淋、黄某与江涛之间不存在雇佣关系，故周功保要求追加上述人员为本案第三人的主张本院不予支持。 五、关于本案的具体赔偿金额。江涛虽不是城镇居民，但其提供的证据证明其居住在城市达一年以上，且不以农业收入为其收入来源，本院比照法庭辩论终结时的上一统计年度（2017年度）城镇居民收支标准计算其损失。关于原告的损失：1、原告的门诊治疗费1338.81元、住院医疗费17616.4元有相关票据与病历，后期治疗费15000元有相关鉴定意见佐证，本院予以支持；2、残疾赔偿金，原告主张残疾赔偿金63778元（湖北省2017年度城镇居民人均可支配收入31889元×20年×10%），本院予以支持；3、营养费，原告主张的营养期间有相关的鉴定意见，其金额4500元（90天×50元／天）本院予以支持；4、住院伙食补助费，原告主张600元（12天×50元／天），本院予以支持；5、护理费，据法医鉴定意见护理时间为90日，本院结合原告的诉讼请求确定为8682.9元（35214元/365日×90天）；6、误工费，误工费是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失，误工费的赔偿依据受害者举证实际收入是否减少来确定。原告主张按误工日180天主张误工损失，但原告的误工期限经重新鉴定为120日，本院按此期限计算原告的误工费用损失。但原告未提交近三年收入的相关凭证，本院比照2017年度湖北省道路交通事故建筑行业的年均工资收入标准50199元计算误工损失，应为16503.78元（50199元÷365天×120天）；7、原告主张交通费虽未提供票据，按原告住院治疗情况、鉴定的实际，对原告主张交通费本院酌情支持200元；8、原告支出的法医鉴定费2280元，因误工期间未被采纳，本院按鉴定费用发票列支项目支持为2040元；9、精神损害抚慰金，本院按原告的伤情，酌情确认为1000元。以上费用合计为131259.90元。按80%赔偿标准为105007.92元（131259.9×80%）。被告长沙云茶旅行社宜昌分公司已支付2万元，应予扣除。周功保申请重新鉴定，支出鉴定费5400元，本院参考重新鉴定意见内容与原鉴定意见的采信项目，据鉴定费用发票列支项目确认误工损失日鉴定费用700元、文证审查费用按审查项目酌情认定为180元，合计880元由原告江涛承担，4520元由周功保承担。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告周功保、李聪、长沙云茶旅行社有限公司宜昌分公司连带赔付原告江涛残疾赔偿金、护理费等各项费用的80%为105007.92元，扣除长沙云茶旅行社有限公司宜昌分公司已经支付的2万元，江涛应承担的重新鉴定费880元，还应支付84127.92元。 二、驳回原告江涛其他诉讼请求。 上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费540元，由被告周功保、李聪、长沙云茶旅行社有限公司宜昌分公司负担300元，原告江涛负担240元。被告周功保、李聪、长沙云茶旅行社有限公司宜昌分公司负担的诉讼费，在履行上述判决时一并清结。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。 审判员  尹暹宾 二〇一九年七月二十五日 书记员  李 聪