江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终1276号上诉人（原审原告）：袁羽文，男，1965年10月16日生，汉族，住泰兴市济川街道新城市。委托诉讼代理人：李珍荣，江苏常江律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁佐荣，江苏辉丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙县星沙镇星沙大道以西望仙路以南（天和华城****）。负责人：张松林，总经理。委托诉讼代理人：郭志军，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司，住，住所地泰兴市济川街道济川路**/div>法定代表人：倪道仁，董事长。委托诉讼代理人：季晓红，江苏人仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁成成，江苏人仁律师事务所律师。上诉人袁羽文因与被上诉人中兴建设有限公司湖南分公司（以下简称中兴湖南分公司）、中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2017）苏1283民初8196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人袁羽文上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。1.一审法院认定陆振生是天润公司员工而非中兴公司员工，认定事实错误；2.案涉借款的具体去向，一审法院认定事实错误；3.一审法院无视《关于借款使用情况说明》这一客观、原始、直接证据，避而不谈借款、还款和对账的经过，是故意回避借款主体是中兴湖南分公司这一事实；4.袁羽文作为出借方，鉴于陆振生是中兴湖南分公司负责人、该公司需要资金，而同意出借，一审认定袁羽文存在过错，显然是错误的；5.中兴湖南分公司的投资人、实际经营人是谁，并不影响中兴公司对外承担责任；6.杨勇的个人账户实际是中兴湖南分公司使用。（二）一审法院适用法律错误。1.根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，无论是借款行为本身还是在《关于借款使用情况说明》上的签名确认，都是陆振生代表中兴湖南分公司履行的职务行为；2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，两被上诉人应当承担还款责任；3.无论中兴公司与天润公司在湖南市场上是否存在挂靠关系或存在人格混同的情形，中兴湖南分公司系中兴公司的分支机构，中兴公司应承担还款责任。被上诉人中兴湖南分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人中兴公司辩称，一审法院根据调取的刑事卷宗认定陆振生的身份，汇款也与中兴公司无关，一审法院对于挂靠问题也进行了审理和评价，请求驳回上诉，维持原判。袁羽文向一审法院起诉请求：1、判令中兴湖南分公司和中兴公司共同偿还借款6794320元及利息（按月利率2%标准自2016年5月3日计算至实际还款日止）；2、判令中兴湖南分公司和中兴公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于陆振生等人的身份、泰兴市天润建筑安装有限公司（以下简称天润公司）与中兴湖南分公司的关系。中兴湖南分公司于2008年5月13日登记设立，负责人为张松林。2008年下半年，陆振生任中兴湖南分公司常务副总，2012年10月13日，中兴建设有限公司西南分公司（以下简称中兴西南分公司）发文，进一步明确陆振生主持中兴湖南分公司全面工作。2016年9月12日，陆振生到泰兴市公安局自首。次日，泰兴市公安局以陆振生涉嫌职务侵占立案侦查。2016年9月12日，陆振生在公安机关接受询问时陈述，其原来在泰兴市第二建筑工程安装有限公司（天润公司前身）北京分公司，2002年泰兴第一、二、三、四建筑工程公司合并成立中兴公司，2003年调到中兴公司重庆分公司，2006年调到中兴公司西南分公司，2006年，中兴公司改制，泰兴市第二建筑工程安装有限公司从中兴公司脱离出来成立天润公司。他的社保全部是中兴湖南分公司将钱缴给天润公司，由天润公司在泰兴缴纳，但他是中兴公司的人。2008年，中兴公司西南分公司任命他为常务副总。其还陈述，虽然工商登记资料上中兴湖南分公司的负责人是张松林，实际是他全权负责，只是接项目必须经过张松林同意。真正中兴湖南分公司的公章保存在张松林委派的财务吴志俊那里。其后，陆振生在公安机关还有多次供述。2016年10月12日，天润公司法定代表人、董事长陆守稳在接受公安机关询问时陈述，中兴西南分公司属于天润公司管理，是借用中兴公司资质承建工程。中兴湖南分公司是由中兴西南分公司于2008年成立的，负责人是张松林，实际也是借用中兴公司资质承接工程项目。2008年10月份，公司将陆振生调到湖南担任湖南分公司副总主持工作，负责日常管理，重大经营项目包括融投资必须经过西南分公司和我同意。中兴长沙分公司、望城分公司是应当地建设管理部门要求，在有业务行业的县市都要成立分公司，但实际上还是湖南分公司。中兴公司对湖南分公司不直接管理，也不向湖南分公司收取管理费，由西南分公司统一支付。仅仅是中兴湖南分公司使用的是中兴公司的资质。在我们公司内部，湖南分公司一直叫长沙分公司。其还陈述，陆振生是二建公司的人员，后来顺理成章就是天润公司的人员，另外也是天润公司的股东。陆振生的社保等一直是天润公司缴纳。2014年12月以后，为了迎合建设部两年专项整治行动，公司、人员、社保必须统一，后来陆振生的社保就转到中兴公司缴纳，当时一次性转了70多人的社保到中兴公司，实际上费用是天润公司出的，打到中兴公司账户后，由中兴公司代缴。2016年10月12日，中兴西南分公司、中兴湖南分公司负责人张松林在接受公安机关询问时陈述，西南分公司和湖南分公司都是天润公司的分公司。2008年，因为天润公司在湖南有工程，就成立了中兴湖南分公司，负责人是我。2008年年底，天润公司将陆振生从西南分公司调到湖南分公司任副总主持工作负责日常管理，重大经营项目包括融投资都必须经过我同意。中兴湖南分公司在湖南地区的启动资金是由西南分公司调拨，人员也是从天润公司的各个分公司调过去的。在天润公司内部，湖南分公司一直叫长沙分公司。二、关于袁羽文出借款项的相关情况。自2009年起，陆振生陆续向袁羽文借款。2016年3月10日，陆振生及财务杨勇出具“关于借款使用情况说明”1份，载明：“自2009年起中兴建设有限公司湖南分公司在长沙工程较多，工程资金需求较大，特别2013、2014年资金困难，为保证工程进度，确保项目顺利进行，分公司负责人陆振生联系向袁羽文借款以解工程之急，约定年利率为24%。借款办理由杨勇联系袁羽文，袁羽文将借款汇到分公司财务杨勇卡内，再由杨勇支付给中兴建设有限公司湖南分公司长沙工程项目使用。借款本金和利息由杨勇支付给袁羽文。截至2016年2月29日，利息结清，累计欠袁羽文本金金额为778.3万，特此说明。”杨勇作为“财务”也在该说明上签字。根据袁羽文提交的银行转账记录，自2010年3月4日至2014年10月24日，袁羽文共出借29笔（共计1900余万元），均汇至杨勇名下的银行账户内。袁羽文所陈述的还款也是从杨勇、周云、宋娜等人银行账户转账给袁羽文。一审法院认为，本案争议焦点：本案是否应由中兴湖南分公司和中兴公司承担清偿债务的责任，即要审查陆振生的借款行为是否是代表中兴湖南分公司和中兴公司职务行为，陆振生是否构成有权代理，是否构成表见代理。一、陆振生的行为是否属于代表中兴湖南分公司和中兴公司的职务行为。1、中兴湖南分公司的负责人是张松林，陆振生作为常务副总，并无证据证明其有代表分公司对外融资借款等重大事项的职权。2012年，中兴西南分公司进一步明确陆振生主持中兴湖南分公司的全面工作，但从工商登记看中兴西南分公司与中兴湖南分公司并无隶属关系，中兴西南分公司明确陆振生主持中兴湖南分公司全面工作的行为不具有法律上的效力。另外，从陆振生不掌握中兴湖南分公司公章、银行账户，以及陆守稳、张松林所述湖南分公司的重大经营项目包括融投资必须经过其二人同意等情况来看，陆振生无权自行决定中兴湖南分公司的投融资活动。在现无证据证明已经陆守稳、张松林同意的情况下，陆振生对外借款的行为不能认定为职务行为；2、根据陆振生、陆守稳及张松林等人所述，还可以认定，天润公司借用中兴公司资质，以中兴湖南分公司名义对外经营湖南建筑市场，天润公司与中兴公司是挂靠与被挂靠关系。陆振生是天润公司员工，由天润公司调至中兴湖南分公司担任常务副总。认定职务行为的首要前提是行为人是企业法定代表人或其他工作人员，陆振生并非中兴公司员工，其向袁羽文借款的行为不符合认定代表两被告职务行为的条件；3、案涉借款均系转至杨勇个人账户，并未转入中兴湖南分公司或中兴公司银行账户，且在2016年3月10日对借款进行汇总结算后出具情况说明时，也是由陆振生签字确认，未加盖中兴湖南分公司的公章，事后中兴湖南分公司和中兴公司也未予以追认，故借款行为本身不能反映出案涉借款系职务行为。二、关于陆振生是否有代理权限。陆振生在向袁羽文借款时，并未提供中兴湖南分公司和中兴公司的授权委托书等证据，证明中兴湖南分公司和中兴公司授权陆振生对外借款。因此，即使陆振生以中兴湖南分公司名义向袁羽文借款，其行为也属于无权代理。三、既然陆振生向袁羽文借款的行为属无权代理，那么借款行为是否构成表见代理。首先，从出借款项之前的角度分析，袁羽文陈述在出借之前，陆振生未提供过其与中兴公司或中兴湖南分公司之间关系的证据，仅是陆振生说张松林派他到中兴湖南分公司负责全面工作。袁羽文在未向张松林或中兴公司核实陆振生的身份及有无对外融资借款权限情况下就出借款项，没有尽到审慎审查义务。即使陆振生是主持全面工作，也并不代表分公司的所有事项其都有权决定，袁羽文在出借款项之前还应该进行必要的审查。至于袁羽文为证明陆振生为中兴湖南分公司负责全面工作的常务副总身份所提交的证据，是为了本次诉讼调取的材料，不能以此证实其出借款项时已审慎审查了陆振生的身份。袁羽文称其在中兴湖南分公司搬家时曾去过并参观过工地，该情节不足以说明陆振生在客观上形成具有代理权的表象。其次，从出借款项过程的角度分析，本案袁羽文共出借29笔，总金额达1900多万元，时间跨度4年之久。袁羽文在出借款项时，未要求中兴湖南分公司或中兴公司出具任何加盖公章、财务专用章的借款或收款手续，甚至在2016年4月10日进行最终结账时，也只是陆振生以个人名义出具了情况说明。袁羽文之所以未要求分公司出具手续，应是建立在相信陆振生有权代表分公司借款的基础上。但袁羽文在未进行过核实的情况下，就相信陆振生有权代表公司借款，显然没有尽到合理的注意义务，存在一定的过失。再次，从款项交付情况来看，袁羽文理应知道对单位而言有完备的财务管理制度，其本应将出借款项汇入单位账户，却按陆振生指令将借款汇入杨勇个人银行账户。如果是单位还款，也应从单位账户转出，但本案还款均是从杨勇、周云等个人卡上转出还给袁羽文。对借款人做出的与常识相悖的行为，袁羽文从未向中兴公司进行必要的核实和查验。即使杨勇解释过他的个人银行卡为公司所用，也不能免除袁羽文进行必要审查和核实的义务。因此，在款项出借之时，如袁羽文认为陆振生的行为能够代表中兴湖南分公司或中兴公司，主观上存在明显过失，陆振生的借款行为对中兴公司或中兴湖南分公司不构成表见代理。综上，对袁羽文要求两被告承担还款责任的诉讼请求，依法不予支持。判决：驳回袁羽文的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，二审中，上诉人袁羽文主张两被上诉人承担还款责任的理由是陆振生的借款行为是代表两被上诉人的职务行为。职务行为包括公司法定代表人或负责人的代表行为以及其他工作人员的代理行为。经登记机关登记并公示的公司法定代表人及负责人可以以公司的名义实施代表公司意志的行为，其特殊地位决定了第三人可以给予其更多的信赖，无须审查其有无授权即可认定其行为系职务行为；而公司的其他工作人员基于其职务而享有职务范围的代理权，其在职务范围内实施的代理行为亦应当认定为职务行为。本案中，陆振生不是中兴公司的法定代表人，亦不是中兴湖南分公司的负责人，因此其无权代表两被上诉人对外借款。据陆振生供述，中兴湖南分公司系因天润公司借用中兴公司资质在湖南承接工程而设立，其承接工程都必须经过中兴湖南分公司负责人张松林同意，公司印章也不归其保管，结合陆守稳、张松林的陈述，应作出如下认定，即陆振生虽被任命为中兴湖南分公司常务副总，其在对外融资等重大事项上并没有决定权，不具备对外借款的权限，如需对外借款，应当取得公司的明确授权，故本案中陆振生作为公司的其他工作人员，不具有对外借款的代理权。综上，陆振生向袁羽文借款的行为不能认定为系代表或代理两被上诉人的职务行为。此外，关于陆振生向袁羽文借款的行为在无权代理情形下是否构成表见代理的问题，一审判决已作充分阐释，二审期间上诉人袁羽文亦未主张陆振生的借款行为构成表见代理，故对此不再赘述。在陆振生向袁羽文借款的行为既非职务行为亦不构成表见代理的情形下，一审法院判决驳回袁羽文要求两被上诉人共同偿还借款本息的诉讼请求，并无不当。关于陆振生的借款行为是否构成职务行为或表见代理的事实认定及法律适用，一审法院并不存在不当之处，对上诉人袁羽文所持一审法院认定事实、适用法律错误的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人袁羽文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74580元，由上诉人袁羽文负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇一九年七月十五日书记员  黄 璐