广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤知民终411号上诉人（原审被告）：紫金县城大富豪酒店旅业部，经营场所：广东省河源市紫金县紫城镇南过境公路边。经营者：黄志番。委托诉讼代理人：邓启鑫，广东百旋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地：北京市海淀区翠微路********。法定代表人：周亚平，董事长。委托诉讼代理人：沙莎，女，该公司工作人员。上诉人紫金县城大富豪酒店旅业部（以下简称大富豪旅业部）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限公司（以下简称鸟人公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省河源市中级人民法院(2018)粤16民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。鸟人公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大富豪旅业部上诉请求撤销一审判决，改判驳回鸟人公司诉讼请求并判令其承担本案诉讼费用。事实和理由：1.紫金县城大富豪酒店（以下简称大富豪酒店）成立于2013年12月21日，法定代表人为黄玉强，经营范围明确包含卡拉OK服务，该酒店于2017年9月29日核准注销。涉案卡拉OK唱歌房原是由大富豪酒店经营，后来酒店的卡拉OK唱歌房由紫金县大富豪商务酒店有限公司（以下简称大富豪公司）继续经营，该公司成立于2017年9月29日，法定代表人廖运成，经营范围包括卡拉OK服务。黄志番于2013年11月1日与大富豪酒店签订《酒店租赁合同书》，约定大富豪酒店将酒店5-13层整体租赁给黄志番作为酒店客房经营使用。2014年4月11日，大富豪旅业部成立，法定代表人为黄志番，经营范围为旅业服务，大富豪旅业部从未经营过卡拉OK。大富豪公司经营的卡拉OK唱歌房经营场所虽与大富豪旅业部在同一栋楼，但业务是分列的，大富豪旅业部经营旅业在酒店的5-13楼，鸟人公司取证的V209房在酒店二楼，V209房提供有偿点播涉案作品服务与大富豪旅业部无关。从鸟人公司提交的一审证据来看，虽然其中的发票是大富豪旅业部开具，但当时大富豪公司正值成立初期，正在办理有关税务票据名称变更手续，大富豪旅业部帮大富豪公司开具了部分发票，且发票显示为住宿服务，并非KTV消费，购买方为佛山市营造集思建筑装饰有限公司，与鸟人公司无关。综上，大富豪旅业部不是本案侵权主体。2.大富豪旅业部没有收到一审法院送达的开庭传票及有关诉讼文书，一审未到庭应诉纯属不知情，一审未将开庭传票及诉讼文书送达给大富豪旅业部就开庭审理，程序违法。鸟人公司提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鸟人公司向一审法院起诉，请求判令：1.大富豪旅业部立即停止侵权，从曲库中删除侵权作品（详见侵权作品清单）；2.大富豪旅业部赔偿鸟人公司经济损失61000元；3.大富豪旅业部承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：北京东方影音公司出版了出版号为“ISBN978-7-88102-468-4”的《好歌天天唱》及出版号为“ISBN978-7-88102-587-2”的《好歌天天唱（二）》两部音乐电视作品合集，该两部合集的封底均载明“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”，“全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”。2017年10月19日，北京市国立公证处根据鸟人公司的申请，安排公证员杨某1工作人员张建国与鸟人公司的委托代理人刘志敏来到位于广东省河源市紫金县金山大道汽车总站旁标识为“大富豪酒店”的处所“V209”房间，在该房间内的点歌系统上点播了《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《如果你嫁给我》《忘不了的你》《因为是你》、《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧，美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友-火天》《开始》《啷咯情歌》《完美结局》《遇见你》《永恒的信念》《一个人的公园》《幸福誓言》《幸福是什么》《谢谢你祝我生日快乐》《笑容》《像我一样飞翔》《午夜玫瑰》《无情的背叛》《我要唱》《我要抱着你》《我们的初恋》《往日时光》《老了》《突围》《守候》《生日》《人在世上飘》《秋雪》《男人》《丽丽》《爱情果》《圆月亮》《遇见》《相思曲》《你是猫儿我是鱼》《你知道我对你的好》《爱情城堡》《年华》《你不配》《那又怎样》《DoubleFace》《绒绒草》《爱如甲骨文》《公主》《寂寞》《Sweet》《白狐》（谢容儿）《其实我很在乎你（电视剧版）》《血娃娃》《放心宝贝》《当雪花爱上梅花》《打工十二月》《爱情乞丐》《爱溜溜》《一天》《一错再错》《心醉》《鸟巢》《一间小屋》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》《房子》《那滋味》《爱情小偷》《爱你我就不后悔》《爱大了，受伤了》《想你的时候你是否会想起我》《你是我的好朋友》《愤怒的情人》《狼爱上羊》《故乡黑龙江》《微笑的力量》《一生一世爱能几回》《泪洒爱情海》《暗伤》《爱在雨季》《女孩，我爱》《不要气身体》《只要你快乐》《无可救药的爱》《你欺骗我，并不喜欢我》《唱给你的歌》《爱你爱到心里面》《昨夜我又梦见你》《站着坐着都想你》《龙》《负心人》《追求》《傻瓜》《茅草屋的女主人》《乞爱者》《我们终究会牵手旅行》《我设计一万种方式遇见你》《我们要走遍所有最浪漫的地方》《新兵日记》《寻水的鱼》《纤夫的梦》《纤夫四季调》《初吻》《和我一起走好吗》《雨街》《混了31年》《陪君醉笑三千场》《让泪化作相思雨》《大雁北飞》《二皮脸》《粉红男孩》《我是一只猫》《喜洋洋》。刘志敏对以上歌曲的播放情况进行了摄像。消费结束后，取得了联系卡片、广东农信POS签购单、大富豪酒店结账单、广东省国家税务局通用机打发票各一张。公证人员对刘志敏的上述行为予以保全证据。2017年11月29日，北京市国立公证处对上述证据保全过程出具了（2017）京国立内证字第10699号公证书，证明现场保全证据过程系在公证员杨某2工作人员张建国的监督下完成，与公证书相粘连的照片打印件系现场拍摄后打印所得，证物袋所封存光盘中的视频文件为现场对播放的音乐电视作品进行拍摄后刻录所得。经比对，鸟人公司的委托代理人刘志敏在大富豪旅业部的经营场所点播的该122首音乐电视作品均系《好歌天天唱》及《好歌天天唱（二）》两部音乐电视作品合集中的作品。一审法院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。本案的争议焦点是：1.鸟人公司对涉案音乐电视作品是否享有著作权。2.大富豪旅业部是否侵犯了鸟人公司的著作权。3.如果大富豪旅业部构成侵权，应如何承担侵权责任。根据各方当事人的诉辩意见，一审法院针对争议的焦点作如下分析与认定：关于第一个争议焦点。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，鸟人公司通过北京东方影音公司出版了音乐电视作品合集《好歌天天唱》、《好歌天天唱（二）》，该两部合集均载明鸟人公司为著作权人，大富豪旅业部没有提供相反证据推翻该事实，故一审法院认定鸟人公司对涉案音乐电视作品享有著作权。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵犯著作权的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，鸟人公司提供了北京市国立公证处的公证书及光盘证明了大富豪旅业部侵害其著作权的事实，大富豪旅业部未提供证据推翻该公证证明，故一审法院认定大富豪旅业部未经鸟人公司许可，以营利为目的擅自使用涉案音乐电视作品提供歌曲点播服务，侵犯了鸟人公司的著作权。关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款规定，大富豪旅业部未经鸟人公司授权或许可，以盈利为目的，放映涉案的音乐作品，侵害了鸟人公司的著作权，依法应当承担相应的民事责任。鸟人公司要求大富豪旅业部停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品的理由充分，一审法院予以支持。又根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵害著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鸟人公司未能证明其实际损失，也未能举证证明大富豪旅业部的违法所得，一审法院结合本案的具体情况、大富豪旅业部的经营规模、侵权行为的方式、本地的经济发展水平、涉案作品的流行程度等因素综合考虑，酌情判令大富豪旅业部赔偿鸟人公司经济损失和合理费用支出共36600元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六款、第十一条第四款、第四十八条第一款、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、大富豪旅业部应于判决发生法律效力之日起立即停止侵权，从曲库中删除《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《如果你嫁给我》《忘不了的你》《因为是你》、《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧，美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友-火天》《开始》《啷咯情歌》《完美结局》《遇见你》《永恒的信念》《一个人的公园》《幸福誓言》《幸福是什么》《谢谢你祝我生日快乐》《笑容》《像我一样飞翔》《午夜玫瑰》《无情的背叛》《我要唱》《我要抱着你》《我们的初恋》《往日时光》《老了》《突围》《守候》《生日》《人在世上飘》《秋雪》《男人》《丽丽》《爱情果》《圆月亮》《遇见》《相思曲》《你是猫儿我是鱼》《你知道我对你的好》《爱情城堡》《年华》《你不配》《那又怎样》《DoubleFace》《绒绒草》《爱如甲骨文》《公主》《寂寞》《Sweet》《白狐》（谢容儿）《其实我很在乎你（电视剧版）》《血娃娃》《放心宝贝》《当雪花爱上梅花》《打工十二月》《爱情乞丐》《爱溜溜》《一天》《一错再错》《心醉》《鸟巢》《一间小屋》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》《房子》《那滋味》《爱情小偷》《爱你我就不后悔》《爱大了，受伤了》《想你的时候你是否会想起我》《你是我的好朋友》《愤怒的情人》《狼爱上羊》《故乡黑龙江》《微笑的力量》《一生一世爱能几回》《泪洒爱情海》《暗伤》《爱在雨季》《女孩，我爱》《不要气身体》《只要你快乐》《无可救药的爱》《你欺骗我，并不喜欢我》《唱给你的歌》《爱你爱到心里面》《昨夜我又梦见你》《站着坐着都想你》《龙》《负心人》《追求》《傻瓜》《茅草屋的女主人》《乞爱者》《我们终究会牵手旅行》《我设计一万种方式遇见你》《我们要走遍所有最浪漫的地方》《新兵日记》《寻水的鱼》《纤夫的梦》《纤夫四季调》《初吻》《和我一起走好吗》《雨街》《混了31年》《陪君醉笑三千场》《让泪化作相思雨》《大雁北飞》《二皮脸》《粉红男孩》《我是一只猫》《喜洋洋》共122首音乐电视作品。二、大富豪旅业部应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿鸟人公司经济损失及合理开支共计36600元。三、驳回鸟人公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1325元，由鸟人公司负担530元，大富豪旅业部负担795元。鸟人公司多预交的795元由一审法院予以退回，大富豪旅业部应向一审法院缴纳795元。本院二审期间，大富豪旅业部向本院提交两组证据。第一组证据为大富豪旅业部营业执照、黄志番身份证复印件，大富豪酒店、大富豪公司机读档案登记资料打印件，用以证明大富豪旅业部经营范围为旅业服务，不包括卡拉OK服务，大富豪酒店注销后，涉案卡拉OK唱歌房是由大富豪公司经营。第二组证据为租赁押金收据、不动产权证书、房产租赁合同复印件以及10次民生银行手机转账明细截图打印件，用以证明大富豪旅业部租赁区域是酒店第5-13层，KTV服务不在其租赁区域。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权侵权纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合大富豪旅业部的上诉请求，依据的事实和理由，以及鸟人公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.大富豪旅业部是否本案适格被告；2.一审审判程序是否违法。关于大富豪旅业部是否本案适格被告的问题。大富豪旅业部主张其不是涉案KTV的经营者，并非本案适格被告。对此，本院认为，本案公证书载明公证员及鸟人公司的委托代理人前往“大富豪酒店”V209房间进行证据保全公证，现场取得发票的收款单位为大富豪旅业部。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，除有相反证据足以推翻公证证明，经过法定程序公证证明的事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。一审认定实施被诉侵权行为的侵权责任主体为大富豪旅业部，有公证书证据为依据，并无不当。公证书所附发票是鸟人公司以案外人“佛山市营造集思建筑装饰有限公司”身份索取，大富豪旅业部以购买方并非鸟人公司为由主张涉案发票与鸟人公司无关，本院不予支持。大富豪旅业部提供的大富豪酒店、大富豪公司的工商登记资料显示二者与其经营地址相同，均为紫金县紫城镇城南过境公路边，并未对具体经营楼层作出区分。大富豪旅业部提交的证据也并不足以反驳其未单独或者与大富豪公司共同经营酒店KTV的情形，其“代开发票”的主张缺乏证据证明。“代开发票”不能作为其免除责任的正当理由。大富豪旅业部关于其并非本案适格被告的上诉理由，本院不予支持。关于一审审判程序是否违法的问题。经查，大富豪旅业部的注册地址为广东省河源市紫金县紫城镇南过境公路边。一审开庭时间定于2018年5月30日，一审法院工作人员于2018年4月18日来到广东省河源市紫金县紫城镇南过境公路边“大富豪酒店”前台，向其送达《起诉状》《交换证据通知书》《传票》《合议庭告知书》等司法文书，酒店工作人员拒绝签署送达回证，一审法院工作人员采用拍照方式记录了送达过程。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十条规定：“向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当向法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。”据此，应认定一审法院已依法向大富豪旅业部留置送达了《起诉状》《传票》等诉讼材料，应视为一审法院已向大富豪旅业部告知了开庭时间、地点等相关事、地点等相关事项经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法对案件进行缺席审理，程序合法。大富豪旅业部关于一审审理程序违法的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，大富豪旅业部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费715元，由上诉人紫金县城大富豪酒店旅业部负担。紫金县城大富豪酒店旅业部已向本院预交二审案件受理费1337.5元，其多预交的622.5元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇一九年七月十五日法官助理张绪春书记员严思敏