山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终3896号上诉人（原审被告）：邱志如，男，1955年11月3日出生，汉族，居民，住江苏省。委托诉讼代理人：郑德广，临沂兰山金达法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郑治，临沂兰山金达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司，住所地临沂市兰山区银雀山路**。统一社会信用代码：91371302168291462U。法定代表人：刘艳斌，经理。委托诉讼代理人：宋国民，山东拓成律师事务所律师。上诉人邱志如因与被上诉人临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司（以下简称沂蒙公司）追偿权纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初5893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邱志如及委托诉讼代理人郑德广到庭参加诉讼，被上诉人沂蒙公司经本院传唤无正当理由未到庭。本院现已审理终结。邱志如上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，涉案工程系被上诉人违法发包给案外人董凤学施工，董凤学又组织上诉人为代表的镇江施工队具体参与施工，案外人董凤学在施工过程中全程管理、全程参与、全程负责，上诉人为代表的镇江施工队仅受其指挥，案外人董凤学与案件的处理有法律上的利害关系，其应承担相应法律责任，为便于查清案件事实，厘清责任，上诉人申请追加案外人董凤学为本案诉讼参与人参与诉讼，但一审法院无理由不予准许，不仅致使案件事实无法查清，更是违背了法律程序，同时作出了错误判决。二、被上诉人提起诉讼已超过诉讼时效，一审法院适用法律错误。被上诉人2014年6月26日经临沂市兰山区人民调解委员会调解达成调解协议并于当日将赔付款交付案外人乔卫国，诉讼时效自此开始计算，至2015年9月1日提起（2015）临兰民初字第5529号民事诉讼，至被上诉人2018年3月27日起诉本案，已超过二年的诉讼时效。三、一审对责任的划分违背了法律精神，放纵了违法行为，有违公平原则。根据原人力资源与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知（2015）12号》第四条规定，被上诉人应承担全部责任。被上诉人非法发包，主观过错大，一审片面认定仅存在选任过失判决承担20%责任有失公允。四、被上诉人与案外人乔卫国通过人民调解委员会达成调解协议，上诉人自始至终没有参与，对临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第5529号民事裁定书认定的事实和赔偿数额不予认可，该数额仅是被上诉人单方同意向案外人乔卫国的赔偿数额。沂蒙公司未答辩。沂蒙公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告返还原告垫付的赔偿款30万元及自垫付之日起按同期银行贷款利率计算的利息；2.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：临沂市兰山区柳青街道戴城子村26号、28号还建楼房原系原告沂蒙公司承建，后原告沂蒙公司将该工程转包给没有建筑工程资质的案外人董凤学，董凤学又将工程交付给被告邱志如的既营业执照，也无相应的施工资质的镇江施工队进行施工，被告邱志如系镇江施工队的负责人，系涉案工程的实际施工人。上述工程在施工期间，案外人乔卫国于2011年2月到被告邱志如负责的江苏镇江施工队打工，干一些杂活。2011年7月7日7时许，乔卫国在清理搅拌机时不慎将左臂卷入搅拌机内，造成左上肢近端撕脱离断伤、左肩胛骨骨折、左肩部软组织挫裂伤、左耳后头皮裂伤。乔卫国于2014年6月27日作为申请人，以本案原告为申请人，诉至一审法院要求确认其与本案原告于2014年6月26日经临沂市兰山区人民调解委员会主持调解达成的调解协议有效，后本院作出（2014）临兰调确字第21号民事裁定书，确认上述调解协议有效，该调解协议的主要内容为：申请人即本案原告同意赔偿乔卫国一次性就业补助金、一次性伤残补助金等各项费用共计30万元，于2014年6月26日前一次性付清（已履行完毕）。2014年6月26日，原告沂蒙公司将款项30万元一次性支付给乔卫国，乔卫国及其父亲乔步殿为原告出具收到条一份。原告在将该款支付给乔卫国后，曾于2015年9月1日以董凤学、邱志如为被告诉至一审法院主张权利，后因根据原告提供的董凤学、邱志如的住址，无法直接送达或留置送达，一审法院以（2015）临兰民初字第5529号民事裁定书裁定驳回了原告的起诉。后原告与被告就垫付款30万元返还事宜协商未果，原告遂再次诉至一审法院主张权利。一审法院认为，根据法院查明的事实，结合原、被告举证、质证及庭审调查，法院归纳本案争议的焦点问题为：一、本案中原告的起诉是否超过诉讼时效。二、涉案30万元原告是否已支付给乔卫国。三、被告邱志如是否应承担原告主张的返还垫付款30万元及利息的责任；如承担，应如何承担。对于焦点问题一、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：向人民法院请求保护其民事权利的诉讼时效期间为三年；第一百九十五条第一款第三项规定：有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁。本案中，原告于2014年6月26日将款项30万元支付给乔卫国后，曾于2015年9月1日诉至一审法院主张权利，现原告又于2018年3月27日诉来一审法院，自2015年9月1日至2018年3月27日期间，并未超过三年的诉讼时效。焦点问题二、原告提交的乔卫国、乔步殿出具的收到条虽为复印件，但经法院核实，该收到条原件存放在（2014）临兰调确字第21号案件中，且在该案件中，已对原告已支付给乔卫国30万元的事实予以确认，故法院依法认定原告已支付乔卫国赔偿款30万元。焦点问题三、乔卫国系被告邱志如的雇员，乔卫国与被告邱志如之间存在劳务关系，乔卫国在工作期间受伤后，根据相关法律规定，应由被告邱志如承担相应的赔偿责任，现原告代为赔偿后，有权向被告邱志如追偿。依照《中华人民共和国侵权责任》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”；涉及本案，原告将涉案工程转包给未取得施工资质的案外人董凤学，董凤学又交付给同样没有施工资质的被告邱志如施工，原告存在选任过失，对乔卫国受伤事故的发生存在一定的过失行为，应承担适当的赔偿责任；被告邱志如作为实际施工人，在施工现场未采取有效的安全防护措施，对事故的发生存在不可推卸的责任；结合本案实际，法院酌定原、被告的过错比例为2:8。被告未及时返还原告垫付款，给原告造成了一定的损失，应支付原告垫付款利息以赔偿原告损失，利息自原告实际垫付之日即2014年6月26日起按同期中国人民银行贷款基准利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）、（八）项、第一百八十六条、第一百八十八条第一款、第一百九十五条第一款第三项，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条之规定，判决：一、被告邱志如于本判决发生法律效力后十日内返还原告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司垫付款24万元，并赔偿原告利息损失(按同期中国人民银行贷款基准利率计算，自2014年6月26日起至实际返还之日止，计算的基数为尚未返还的欠款本金)；二、驳回原告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元减半收取2900元，由原告负担580元，被告负担2320元。二审中，当事人没有提交新的证据证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点：1.沂蒙公司起诉是否超过诉讼时效；2.沂蒙公司赔付30万元能否作为本案损失赔偿范围的基数；3.赔偿责任划分比例问题。沂蒙公司与案外人乔卫国2014年6月26日经临沂市兰山区人民调解委员会调解达成赔偿30万元的调解协议并付款，2014年6月27日经一审法院（2014）临兰调确字第21号民事裁定书确认，2015年9月1日沂蒙公司以董凤学、邱志如为被告起诉追偿，因其提供被告地址不明2015年11月14日被一审法院（2015）临兰民初字第5529号民事裁定书裁定驳回起诉，自2015年9月1日至2015年11月14日因诉讼构成时效中断，从2015年11月15日到沂蒙公司2018年3月27日提本案诉讼，不超过三年的诉讼时效。根据乔卫国的伤情，沂蒙公司自愿赔付的30万元在法律规定范围之内，应当作为认定本案损失赔偿范围的基数。邱志如主张没有参与，系沂蒙公司单方同意，不影响上述基数的认定，邱志如以此作为不认可的抗辩理由，本院不予采纳。沂蒙公司将工程转包给董凤学，董凤学又将工程转包给邱志如，邱志如雇佣乔卫国参与施工，乔卫国在雇佣活动中受伤，邱志如作为雇主，应承担主要赔偿责任，沂蒙公司存在选任过失应承担相应的赔偿责任，原审法院按八二比例划分并无不当，本院予以确认。邱志如以沂蒙公司的先行赔付责任辩称沂蒙公司应承担全部责任，以沂蒙公司的违法发包行为辩称沂蒙公司应承担更多责任，与双方的过错不符，本院不予支持。董凤学是否参与本案不影响本案事实的认定，至于董凤学应否承担赔偿责任，系与邱志如的内部关系，邱志如可另行处理，其在本案中要求追加董凤学为当事人，本院不予准许。二审诉讼中邱志如还主张董凤学扣除其49000元医疗费，但未提供有效证据证明，如有充分证据可另行处理。综上，邱志如上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人邱志如负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙二〇一九年七月十九日书记员  王 雨