山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终1363号 上诉人（原审被告）：莘县申通快递有限公司高唐分公司，住所地：山东省高唐县人和街道308路中段南侧（国土局东邻）。 负责人：庞新雷，经理。 委托诉讼代理人：焦利杰，山东鲁阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭xx，女，1955年6月18日出生，汉族，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：郭义军，高唐姜店法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：何庆波，男，1986年3月16日出生，汉族，住山东省高唐县经济技术开发区。 委托诉讼代理人：宋广海，山东天地长安律师事务所律师。 上诉人莘县申通快递有限公司高唐分公司（以下简称高唐申通公司）因与被上诉人谭xx、何庆波生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2018）鲁1526民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 莘县申通快递有限公司高唐分公司上诉请求：一、依法撤销(2018)鲁1526民初572号民事判决，将本案发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当。一、一审法院认定上诉人与被上诉人何庆波之间存在劳务关系不当，上诉人与被上诉人何庆波之间应认定为承揽合同关系。首先，上诉人与何庆波之间的法律关系应根据法律规定进行认定，而不应简单的依据何庆波提供的《业务员劳动合同》进行认定。根据一审庭审时所查明的派件电动三轮车由何庆波自行提供、快递业务员自主向客户确定收件运费、收取快递件所得利润归其个人所有、快递业务员没有固定的上下班时间等都可以确定何庆波派件和收件是一种在限定区域内的自主经营行为，其负责在上诉人指定片区内收发件，双方是一种平等的承揽合作关系，不具备从属性。第二，何庆波提交的《业务员劳动合同》是经变造而来，不应作为有效证据使用。从合同手写内容上来讲，没有公司负责人签字，并且合同显示的公司负责人名字错误，内容是何庆波本人书写，但落款日期与其他书写内容明显不是同一笔迹形成，以上内容足以说明何庆波提交的《业务员劳动合同》是由其本人变造的。尤其需要说明的是，何庆波曾于2017年初与上诉人终止合作，数月后又重新与上诉人合作，期间曾出现过数月的中断。故而，上诉人与何庆波之间的法律关系应以双方第二次合作的模式结合法律规定进行判断，进而认定为上诉人与何庆波系承揽合同关系，对于本案交通事故，上诉人不应承担赔偿责任。二、被上诉人何庆波负本案交通事故的全部责任，在事发时属于逆行状态，自身负有重大过错，并且系造成被上诉人谭xx受伤的直接侵权人。而一审法院对此视而不见，直接判令上诉人承担全部赔偿责任、被上诉人何庆波不承担赔偿责任显然显失公平。退一步来讲，假设被上诉人何庆波与上诉人存在劳务关系，那么也应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条之规定判由上诉人与何庆波承担连带赔偿责任，并且赋予上诉人追偿权。三、一审法院举证责任分配错误。对于被上诉人谭xx的损失数额，理应由谭xx本人进行举证。一审时通过谭xx的病历记载，能够看出谭xx在住院期间对其原有疾病糖尿病和高血压进行了治疗，因此一审时谭xx提交的医疗费单据是混合治疗的费用，其理应举证证明对于本次交通事故所受伤害产生的具体医疗费用。对于此争议，一审法院将举证责任分配给上诉人，属于举证责任分配错误，违反了法律规定。综上，请依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 谭xx辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决公正合理。2.被上诉人何庆波是上诉人申通公司高唐县分公司职工，此次事故发生在何庆波派发公司快件过程中，应视为其履行公司行为，即便上诉人方认定何庆波自身存在过错，也不应成为拒绝向被上诉人谭xx方进行赔偿的正当理由。如其认为被上诉人何庆波有过错，作为公司可以向其追偿。3.一审法院不存在举证责任分配错误，在一审过程中答辩人已经向高唐县法院出具了所有的非常详细的证据对谭xx的病情进行了详细的陈述，如上诉人方认为谭xx在住院期间有治疗其他病情的费用，举证责任在上诉人方，而不在被上诉人谭xx方。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 何庆波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。一审判决认定答辩人系上诉人的工作人员。为证明上述事实，答辩人在一审中向法庭提交了双方签订的《业务员劳动合同》。劳动合同系上诉人与答辩人签订，上诉人加盖了公章。合同内容涉及劳动合同期限、工作内容和地点、工作时间、劳动报酬等劳动合同的基本条款，劳动合同合法有效。上诉人称劳动合同上的公章系伪造，但未提供相应证据证明。《业务员劳动合同》足以证明答辩人与上诉人系劳动关系，一审判决认定事实清楚。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。答辩人在执行上诉人工作中致谭xx受伤，应由上诉人承担赔偿责任。 谭xx向一审法院起诉请求：判令何庆波与高唐申通赔偿医疗费、住院伙食补助费等暂定57661.68元。 对当事人无异议的证据（道路交通事故认定书、高唐县人民医院住院病历、用药清单、诊断证明、住院收费票据、泰安正合司法鉴定所《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、谭xx的身份证、户口本、护理人员徐x、杨xx的身份证、户口本、徐x的独生子女证、徐x与杨xx的结婚证、）一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：一、原告提交的证据：1、汽车客运补充发票三张，证明原告伤后至济南省立医院咨询以及复查的交通费。被告高唐申通对该组证据未予认可，认为原告系在高唐县人民医院住院治疗，并无外地医院就诊的相关证据佐证。一审法院认为，该三张客运补充发票没有乘车时间、起止地点的记载，并且原告亦未提交其至外地就诊的相关证据佐证，该三张客运补充发票不认定为本案有效证据。2、高唐县李xxxx超市以及高唐县xx副食超市的定额发票90张，共计4500元，证明原告的营养费支出情况。被告高唐申通公司认为上述发票为定额发票，且多为连号发票，亦不显示购买物品名称，不能证明原告有营养费的实际支出。一审法院认为，上述定额发票系副食超市购物发票，与泰安正合司法鉴定所《司法鉴定意见书》关于原告伤后需营养期150天的鉴定结论能够相互印证，确认为本案有效证据。二、被告何庆波提交的证据：《业务员劳动合同》一份，证明何庆波于2016年6月17日与被告高唐申通签订劳动合同，系高唐申通工作人员。被告高唐申通对该证据未予认可，辩称其从未与被告何庆波签订劳动合同，该合同上打印的公司法定代表人“马纪生”是高唐申通的内勤人员，并且合同中的手写内容均为被告何庆波所书写，该合同系伪造。一审法院认为，上述劳动合同上加盖了被告高唐申通的公章，被告高唐申通虽辩称从未与被告何庆波签订劳动合同，但在规定期限内并未对该合同上加盖的公章进行核实，亦未提交证据证明该合同以及合同上加盖的公章系伪造或者申请鉴定，上述《业务员劳动合同》确认为本案有效证据。 一审法院认定事实：2017年11月21日17时02分许，被告何庆波驾驶电动三轮车沿官道街机动车道由南向北行驶至人和路路口向西左转弯准备进入人和路南侧非机动车道时，与在路口西侧等信号灯的谭xx驾驶的电动自行车相撞，造成谭xx受伤，两车不同程度损坏的交通事故。交警部门认定何庆波负事故全部责任。事故造成谭xx右侧股骨颈骨折，在高唐县人民医院行右全髋置换术，住院12天，医疗费57301.68元。原告谭xx伤后被告何庆波为其垫付医疗费3000元。经原告申请，一审法院依法委托泰安正合司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，该所于2018年4月4日出具《司法鉴定意见书》，认定：原告谭xx构成九级伤残，伤后误工时间300日、护理时间120日（住院期间2人护理、余1人护理）、营养期限150天。鉴定费2000元。谭xx伤后由其儿子徐x、儿媳杨xx护理，谭xx系金苑色织有限公司退休职工，其子徐x、儿媳杨xx居住于山东省高唐县北湖路811号2区7号楼2单元501室，均系城镇居民。被告何庆波系被告高唐申通的业务员。山东省2017年度城镇居民家庭人均可支配收入为36789元。 一审法院认为，被告何庆波驾驶电动三轮车与原告谭xx驾驶的电动自行车相撞，造成谭xx受伤，交警部门认定何庆波负事故全部责任，各方均无异议，予以认定。原告关于本案争议系机动车交通事故责任纠纷的主张，未提交证据证明被告何庆波所驾驶的电动三轮车为机动车，该主张不予采信，本案案由确认为生命权、健康权、身体权纠纷。被告高唐申通关于何庆波2016年底至2017年初从高唐申通离职数月，至2017年重新与高唐申通建立承揽合同关系的辩称，被告何庆波未予认可，被告高唐申通公司亦未提交证据证明，该辩称理由不予采信。本案事故发生于2017年11月21日17时02分，冬季17时属工作时间，被告高唐申通关于事故发生时被告何庆波系处于非工作状态的辩称理由，原告以及被告何庆波均未予认可，被告高唐申通亦未提交证据证明，该辩称理由不予采信。被告高唐申通公司关于原告患有糖尿病、高血压，应当在原告的住院医疗费中扣除该两项疾病的治疗费用的辩称理由，原告谭xx未予认可，被告高唐申通公司既未明确其所主张的应扣除费用的具体数额及明细，亦未提交证据证明原告的住院医疗费包含有治疗该两项疾病的费用，该辩称理由不予采信。被告高唐申通关于原告的各项损失应当按照事故发生前一年标准计算的主张，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，不予采信。原告谭xx在事故发生时已经年满62周岁系退休职工，原告虽主张其退休后在其他单位打工另有收入，但未提交证据证明，原告关于误工费的主张不予支持。原告系城镇居民，其伤残赔偿金应当按照城镇居民标准计算，即：36789元×18年×20%=132440.4元。原告谭xx伤后由其子徐x及儿媳杨xx护理，二人均系城镇居民，原告关于护理费按照城镇居民标准【36789元/年÷365天=100.79元/天】计算的诉讼请求予以支持，即原告伤后护理费为：13304.28元【100.79元/天×2人×12天+100.79元×108天】原告关于主张交通费300元的主张，未提交充分证据证明，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，该主张不予采信。原告在高唐县人民医院实际住院12天，住院伙食补助费应按30元/天计算，共计360元；原告关于要求被告赔偿精神损害抚慰金2000元的主张，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，予以支持。根据泰安正合司法鉴定所出具的鉴定结论，原告谭xx伤后营养期限为150天，原告关于营养费30元/天的主张，未超出其伤情及社会一般消费水平，予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，对于原告谭xx本次事故的损失：医疗费57301.68元、住院伙食补助费360元、残疾赔偿金132440.4元、护理费13304.28元、营养费4500元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金2000元，共计211906.36元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，应由被告高唐申通公司向原告承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告莘县申通快递有限公司高唐分公司于判决生效后十日内向原告谭xx赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计211906.36元。二、原告谭xx于判决生效后十日内向被告何庆波返还垫付款3000元。三、驳回原告谭xx的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4891元，减半收取计2496元，由原告谭xx负担257元，由被告莘县申通快递有限公司高唐分公司负担2239元。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院认为，本案争议的焦点是：一、原审认定高唐申通公司与何庆波之间为劳动关系，并由高唐申通公司对谭xx的损失承担全部赔偿责任是否正确；二、原审认定谭xx的医疗费是否正确。 关于焦点一,首先,判断劳动关系的关键在于双方是否具有从属关系,报酬的支付方式不是确定劳动关系的标准,是否自备劳动工具也不是认定劳动关系的主要方面。本案中,虽然何庆波自备劳动工具,但其每天到上诉人高唐申通快递公司领取快递包裹,在上诉人指定的区域内,以上诉人的名义投递、揽收包裹,在投递业务中的工作地点、服务要求等方面均服从于上诉人的指挥安排,可以认定何庆波与高唐申通公司具有从属关系。其次,被上诉人何庆波一审期间提交了其与高唐申通公司签订的《业务员劳动合同》,该劳动合同加盖高唐申通公司的公章,上诉人主张该劳动合同是何庆波变造而来,但其并未提交充足的证据予以证实,应承担举证不能的不利后果。综上,原审认定高唐申通公司与何庆波之间为劳动关系并无不当,依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定,高唐申通公司作为何庆波的用人单位应当对谭xx的损失承担全部赔偿责任。 关于焦点二,被上诉人谭xx在一审审理过程中提交了住院病历、费用明细清单及住院收费票据等证据证明其医疗花费,上诉人认为其中有治疗其他疾病的花费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在上诉人未提交证据证明其主张的情况下,一审法院依据上述医疗单据认定被上诉人谭xx的医疗费，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4891元，由上诉人莘县申通快递有限公司高唐分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  李曙霞 审判员  王玉东 二〇一九年七月三十一日 法官助理陈闪 书记员王洪燕