甘肃省高级人民法院刑事裁定书（2019）甘刑终46号原公诉机关甘肃省临夏回族自治州人民检察院。上诉人（原审被告人）马英正，出生于1968年2月19日，男，东乡族，不识字，农民，住甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县。因本案于2017年1月24日被广河县公安局刑事拘留，同年3月8日被逮捕，现羁押于广河县看守所。辩护人董红卫，北京京翔律师事务所律师。辩护人吴贵文，甘肃融通律师事务所律师。甘肃省临夏回族自治州中级人民法院审理甘肃省临夏回族自治州人民检察院指控原审被告人马英正犯运输毒品罪一案，于2018年12月12日作出（2018）甘29刑初4号刑事判决。原审被告人马英正不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月2日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员张鹤新出庭履行职务，上诉人马英正及其辩护人董红卫、吴贵文到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人马英正与他人合谋运输毒品。2017年1月20日14时许，马英正指使王某着绿色呢子大衣至云南省大理市下关镇美登酒店十字路口接送毒人“阿花”（基本身份不详）。马英正、王某接上“阿花”后将其带至××镇出租屋201房，“阿花”把装有毒品可疑物的拉杆箱留下离开。当晚，马英正将拉杆箱内的毒品可疑物藏在床头靠背箱内。1月23日下午18时许，公安民警从大理市下关镇金星村106号出租屋门口抓获马英正，并从其租住的201房间床头靠背箱内查获外用黄色胶带包裹的毒品可疑物31块，净重10841.9克，均检出毒品海洛因成分。原判认定上述事实的证据有线索来源、抓获经过、扣押物品清单及照片、毒品提取、取样、称量笔录、鉴定意见、通话清单、物证照片、辨认笔录、证人证言、被告人供述等。原审法院认为，被告人马英正为牟取非法利益，大肆运输毒品，其行为构成运输毒品罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人马英正犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。马英正的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，上诉人马英正对所运送的物品不明知是毒品，不具备运输毒品罪的主观要件，不应追究刑事责任。请求二审法院撤销原判，宣告上诉人马英正无罪。马英正的辩护人还提出，马英正不识字，侦查机关未给其宣读笔录，讯问程序不合法；涉案毒品没有当场封存、提取，违反相关规定，不能保证取样与查扣毒品的同一性。甘肃省人民检察院出庭履行职务的检察人员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人马英正与他人商议运输毒品。2017年1月20日14时许，马英正指使王某（另案处理）到云南省大理市下关镇美登酒店十字路口，将送毒人“阿花”（身份不详）带至下关镇金星村其居住的出租屋内，“阿花”将装有毒品可疑物的拉杆箱留下后离开。当晚，马英正戴手套，将拉杆箱内用黄色胶带包裹的块状毒品可疑物取出藏匿在床头靠背箱内。1月23日下午18时许，公安民警在出租屋门口将马英正抓获，并从其租住的房间床头靠背箱内查获毒品可疑物31块，净重10841.9克，从中均检出海洛因成分。海洛因含量分别为61.99克/100克、55.54克/100克、44.76克/100克、56.31克/100克、58.62克/100克。认定上述事实的证据有：侦破报告、线索来源及抓获经过证明，公安机关在侦控杨以斗来斯的工作中发现马英正有贩卖毒品的嫌疑。2017年1月，发现马英正在云南大理活动。经调查，获悉马英正有一批毒品藏匿在其租住屋内。1月23日，在距离大理市××镇出租屋大门口十多米处将马英正和王某抓获，并对其二人租住的房间进行搜查，当场从二人租住屋的床头靠背箱内查获毒品可疑物31块。扣押物品笔录及清单、照片证明，从马英正和王某租住的房间内扣押用黄色胶带包裹的块状毒品可疑物31块、黑白灰相间的格子图案拉杆箱一个，提取马英正身份证复印件一张，提取黑色手套一双。从马英正身上查扣手机四部，卡号分别：132xxxx5962、170xxxx1655、132xxxx8979、170xxxx1233、136xxxx5435。从王某处查扣白色OPPROR9PLUS手机一部号码为157xxxx3553和181xxxx7228、农业银行卡（9）一张、云南省农村信用社（）一张、王某身份证一张。现场称量及化学配剂取样记录证明，2017年1月27日广河县公安局对所查获的毒品可疑物进行现场称量，总净重为10841.9克，并对31小块毒品可疑物逐一分别取样，每块取0.5克进行定性检验，每块取1克进行定量检验。临夏州公安司法鉴定中心和甘肃省公安司法鉴定中心出具的鉴定意见证明，从所送检材中均检出海洛因成分。海洛因含量分别为61.99克/100克、55.54克/100克、44.76克/100克、56.31克/100克、58.62克/100克。5.辨认笔录及照片证明，经桑某对十张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，确认马英正就是租住其房屋的人。经王某对十二张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，确认马英正就是1月20日让其到云南省大理市下关镇美登酒店对面的电力巷路口接“阿花”，并于当天晚上将拉杆箱内的黄色块状毒品可疑物放进租住屋床头靠背箱内的人；确认杨以斗来斯就是绰号为“胖子”、“轰炸机”的人，其给杨以斗来斯手机上发了两个银行卡号，之后杨以斗来斯在这两张银行卡上存了10000多元钱。经马英正对十张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，确认杨以斗来斯就是让其接取毒品的人。6.王某银行卡客户资料及交易明细证明，2017年1月14日卡号×××的银行卡收到5000元；卡号为×××的农业银行卡多次收到他人转款。其中2016年9月2日收到4000元、11月10日收到3000元、12月13日收到15000元。以上银行流水与王某供述的收款金额相吻合。7.通话记录证明，2017年1月20日14时，马英正持有的132xxxx8979手机主叫王某181xxxx7228手机一次。与王某证实的2017年1月20日14时马英正给其打电话让其去接送毒人“阿花”的通话时间相互吻合。8.证人桑某证言证明，其是大理市下关镇金星村106号的房主。2016年2月8日马英正租住了其家的201号房间，一直住到案发，马英正住进来大概半年后又住进来一个女人。9.证人王某的证言证明，2017年1月20日14时许马英正给我说：“我出去转一圈，等会我给你打电话的时候你从家中出去到美登酒店对面电力巷路口接个人”，我问是什么人，马英正说：“是一个女人，上身穿紫色衣服，手中提着一个包，你如果看见这个女的，你就叫她阿花”。马英正出去了一会，给我打电话说你现在出来，那个女的已经打出租车过来了。我就从家里出去走到电力巷路口，大概等了几分钟后见附近没人，我就给马英正打电话问：“怎么没人来？”，马英正让我再等几分钟，对方正在来的路上。电话还没挂，马英正就骑着一辆摩托车到我跟前了，这时我看见电力巷路口站着一个手中拉着一个拉杆箱上身穿一件紫色外套的女人，我就给马英正说：“你看是不是对面那个女的？”我准备坐上马英正的摩托车，但马英正没让我坐，这时那个女的就走到我跟前，我就对那个女的说了一句“阿花”，当时那个女的笑了一下说：“是我”，我就给那个女的说：“我男朋友叫我来接你”，那个女的就跟我往我们家（出租屋）走。到了我们家，那个女的将手中的拉杆箱放到我家衣柜旁边，上了个卫生间就匆匆忙忙离开了。我跟着那个女的下楼了，马英正在楼底下站着，马英正对那个女的说：“坐上摩托车，我送你”。那个女的坐上了摩托车，马英正让我回家去，我就回家了。大概五分钟后马英正回到家中，我指着那个拉杆箱对他说：“那个女人拿的就是这个拉杆箱”，马英正先将衣柜内我的衣服拿出来，将那个拉杆箱放进了衣柜。当时，我对马英正说：“神秘兮兮的，你怎么自己不去接”，马英正说：“我一个外地人，更何况是男的，别人看见不好”，我感觉那个拉杆箱内绝对不是什么好东西，之后我们在家待了一会，就出去吃晚饭。吃完饭后，我们回到家中，马英正将拉杆箱打开，我将箱子里最上面放的一个袋子拿出来并将袋子里的东西取出来看了一下是一件粉红色女士外套，当时我看见箱子里全部都是块状的黄色东西，具体多少块我也没数，马英正戴上一双黑色橡皮手套，然后将里面的块状东西装到床头靠背箱里。我用手碰了一下那个块状东西，马英正一把将我的手打掉说不要动。马英正将拉杆箱内的块状东西装好，把床背靠的箱子关上，又找来502胶水，将床头靠背箱粘住。1月23日下午18时许，我和马英正外出吃饭，在回家的路上被公安民警抓了。从我们租住的出租房内的床头靠背箱内查获了31块毒品海洛因，称量后净重共计是10841.9克。公安民警从我们出租房内查获的毒品可疑物是马英正的。之前我也不知道马英正为何要让我去接那个女人，现在我被抓后我才明白因为马英正害怕出事，才让我去接那个女人的。案发前，一个绰号叫“轰炸机”的人（杨以斗来斯）在我的银行卡上打过钱，打钱的卡号为×××，另一张卡是信用社卡，卡号是×××，户主都是王某。马英正让我把我的银行卡号发给“轰炸机”，“轰炸机”最近几个月在我的卡上打了三次钱，第一次他在我的农行卡号上打了4000元钱，第二次打了大概3000元钱，这次的钱数字具体我记不清楚了。第三次在信用社卡上打了5000元钱，每次收到钱后马英正都拿着我的卡去取钱。两个月前，我的农行卡上又收到15000元，但不知道是谁打的钱，为何要打钱。马英正是吸毒人员，他有四个手机号码，分别是132xxxx5962、132xxxx8979、170xxxx1655、170xxxx1233。10.上诉人马英正供述，大概在半年前，我在大理通过他人介绍认识了一个绰号叫“轰炸机”（杨以斗来斯）的人，跟他一起做虫草和枸杞生意。大概2016年5月份，我主动联系了“轰炸机”，对他说我在家里生活困难，让他帮我一把。“轰炸机”让我回大理做些生意，我说：“我没有钱”。“轰炸机”说：“我们都是弟兄，我先给你一万块钱，你回去后我说什么你做什么，你要听我指挥”。我就答应了他，他也给了我一万元现金。回到大理后，大概过了三个月，“轰炸机”给我的一万元花光了，生意也没有做上，我就给“轰炸机”打电话说我没有生活费了，“轰炸机”问我有没有银行卡，我说“没有”，他说“你女朋友有银行卡吗？”我将女朋友王某的一张农行卡号发给了“轰炸机”，第二天“轰炸机”就在王某的农行卡上打了一万块钱。我拿着这一万元钱什么都没做，一直等“轰炸机”帮我。轰炸机后来让我买了两部手机，他给我的电话卡我装在三个手机上，其中一个黑色直板诺基亚（132xxxx5962）和轰炸机联系，黄颜色双卡手机（号码为132xxxx8979、170xxxx1655）和芒市的李老板联系。“轰炸机”让我给芒市的李老板打电话，我打过去后李老板说过四五天后会有一个芒市的女人拿一个箱子来找我，让我把箱子收下。然后我给“轰炸机”打电话说了这件事，“轰炸机”让我把箱子收下放好，说过几天他会派人来取这个箱子，让我好好听话，他会给我几万元钱。第二天（1月20日）我接到芒市的李老板打电话来说一个叫“阿花”的女人送过来一个箱子。挂了电话后我骑摩托车转了一圈，回到家看到我女朋友王某在家，就对她说你一会和我出去接一个手里拿着一个箱子的女人。然后我骑着摩托车带上王某到了美登酒店门口等人，我骑着摩托车转了一圈，回来时看到王某一个人站着，我问她人来了没有她说没有，这时王某看见一个女的在马路对面，就让我看是不是，我说你过去问问她是不是叫“阿花”，是的话带到房子里去。然后王某就去和那个女的说话，我骑摩托走了。过了一会我回到租住的房子，刚到院子，看到王某和那个女的从楼上下来，我开摩托车送走了那个女人。回到我租住的201房间看到一个黑白灰色相间的格子拉杆箱，我问王某是那个女的送来的吗？王某说是。到了晚上我打开箱子，看到最上面放着一个粉红色的棉衣用塑料袋子装着，我把衣服取掉看到下面装着用黄色胶带包裹的块状东西，当时我也没有数。然后我给“轰炸机”打电话说了情况，并问这是什么东西，他说不要用手抓，啥东西你不要管，你把东西放好过几天有人来取。挂了电话我找了一个黑色手套戴上，打开床头靠背箱，一块一块的往里面装，王某用手去抓时我把她的手打掉让她不要动。我数了一下总共三十一块。我把床靠背的门关上后，找来一个502胶水，把靠背箱的门粘上。到1月23号我和王某在洱海公园转的时候我给“轰炸机”打了一个电话问他什么时候取“东西”，他说这几天不要给我来电话，过一两天他再给我来电话，到18时许我们吃完饭在回家的路上被公安局的人抓了。公安局的人当着我的面称量了毒品，毛重是11214.4克，净重是10841.9克，侦查人员还提取了检材。箱子里面的“东西”开始我不知道是什么东西，公安局的人搜出来后说是海洛因我才知道的。我从“轰炸机”手里借了30000元钱，在兰州的时候给了我10000元，之后在下关时让人给我送来了10000元，我被抓之前把钱分两次打到我女朋友王某的银行卡上，具体打了多少钱我不清楚。“轰炸机”只是说是让我把这些“东西”藏好，过几天他会派人从我手中来取走，他没说具体交给谁。“轰炸机”给了我五个电话卡，让我去云南的时候和他联系。我被抓时，一个黑色手机（直板诺基亚）内装的号码是132xxxx5962，我用这个号跟“轰炸机”联系。一个黄色直板手机内装着两个卡，号码分别是132xxxx8979和170xxxx1655，这两个卡和云南的李老板联系。“轰炸机”的手机号码一直换，只记得他的一个号尾号是888。芒市李老板的电话号码我没记下。11.杨以斗来斯的供述，大概是去年的九月份的一天，马英正带着他的女朋友来兰州找到我，他们两个人在兰州住了几天，期间我们在一起吃了几顿饭，一次吃饭的过程中马英正跟我说:“我在缅甸认识贩毒的人，可以把毒品先欠上，欠上后我们一起弄”。我就跟他说：“你要是能欠上的话就欠”，我继续问他：“东西我们怎么运送上来”，马英正说：“毒品我负责从缅甸运到下关镇，你负责从下关镇运到甘肃，到时候挣的钱我们平分”。我就答应了。我们俩当时还商量好毒品从缅甸运到下关后找个接货的人，报酬是每克给10元。之后马英正就去了云南，到云南后他跟我借过几次钱，说是伙食费，我前前后后总共给他借了2万元钱左右，我们也一直联系着，从去年11月份开始，马英正就找贩毒的卖家买毒品，到今年元月份，马英正给我打来电话说毒品他已经找上了，总共是30块，每块是350克，叫我来接“货”，越快越好。之后我准备买一辆车去云南接“货”。过了几天我再给马英正打电话时马英正的电话处于关机状态，我打了几次都是关机，之后我就想着肯定出事了，没有再联系他。马英正是东乡县果园乡人，外号叫“八字胡”，年龄有五十多岁，体型较胖。我和马英正所说的“货”是指毒品海洛因。我们的分工是，马英正负责找毒品并把毒品运至云南省大理州下关镇，我再负责把毒品运到甘肃后售卖。以上所列证据均已在一、二审公开开庭审理时举证、质证和辩论。经审查，除上诉人马英正辩解其不知道接取的物品是毒品外，其他证据均来源合法，内容客观、真实，予以确认。在二审审理过程中，出庭检察人员出示了毒品提取、扣押、封存照片及视频、广河县公安局出具的情况说明等新证据，证明查封、扣押毒品的程序合法，上诉人马英正对该证据当庭认可；上诉人马英正及其辩护人没有提出新的证据。关于上诉人马英正及其辩护人所提马英正对所运输的物品不明知是毒品，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人马英正接取毒品后，在其住处打开拉杆箱并戴上手套，将箱内用黄色胶带包装的毒品转移至床头靠背箱内藏匿。马英正系多年吸毒的成年人，对毒品的形状特征熟悉，结合马英正采取反侦察手段、藏匿毒品、收取不等额报酬等行为方式进行综合分析判断，足以认定马英正对运输毒品的明知。且杨以斗来斯的供述也明确证实马英正负责找毒品并把毒品运至下关镇，该供述与马英正在下关让王某迎接送毒人的供述、证人王某的证言和查获的毒品相互印证，该组证据也直接证实了上诉人马英正明知是毒品而运输的客观行为。综上，上诉人马英正及其辩护人所提上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不予支持。关于马英正的辩护人所提马英正不识字，侦查机关制作笔录后没有给其宣读，讯问笔录不合法的辩护理由，经查，马英正在侦查机关曾做过四次供述，因马英正不识字，笔录均记载侦查人员向马英正宣读，马英正表示供述与笔录一致，并签字、按印确认；且该供述与证人王某的证言和查获的毒品、通话清单等证据能相互印证。故该辩护意见不能成立。关于马英正的辩护人所提提取涉案毒品程序违法的辩护意见，经查，扣押物品笔录及清单显示查扣毒品可疑物是在见证人的见证下由两名侦查员执行，马英正签字确认，符合《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第五条毒品的扣押应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下，由两名以上侦查人员执行的规定。查获的毒品可疑物照片显示装有毒品的行李箱处于封存状态，封条上有马英正的签字和按印。侦查机关制作的制毒化学配剂记录记载了取样的全过程，该记录显示两名侦查人员当着马英正的面在见证人的见证下对涉案的31块毒品可疑物分别取样，符合《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十二条在公安机关办案场所取样的，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作取样笔录的规定。二审庭审中出庭检察人员当庭出示的现场扣押毒品照片及视频和侦查机关的情况说明等新证据进一步补强了扣押程序的合法性，上诉人马英正也当庭表示认可。综上，侦查机关扣押、提取毒品可疑物的程序符合法律规定，足以确定检材提取的真实性和同一性。该辩护意见亦不能成立。本院认为，原判认定上诉人马英正犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准被告人马英正死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。审判长 张根虎审判员 李晓春审判员 张传伟 二Ｏ一九年七月八日书记员 王 蓉