安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终256号原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）郑文奇，男，1989年4月15日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地福建省漳州市龙海市，住龙海市。被告人郑文奇因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年6月9日被南陵县公安局刑事拘留，于2018年7月13日被南陵县公安局取保候审。2018年8月20日经南陵县人民检察院决定取保候审，由福建省龙海市公安局执行取保候审。2019年6月17日经南陵县人民法决定对其逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于南陵县看守所。上诉人（原审被告人）杨生钟，男，1989年3月4日出生于湖南省石门县，土家族，大专文化程度，务工，户籍所在地湖南省常德市石门县，住石门县。被告人杨生钟因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年7月19日被南陵县公安局取保候审。2018年8月20日经南陵县人民检察院决定取保候审，由湖南省石门县公安局执行取保候审。2019年6月17日经南陵县人民法决定对其逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于南陵县看守所。辩护人汪丽隽，安徽籍山律师事务所律师。原审被告人王泽佳，男，1992年4月14日出生于广东省揭西县，汉族，大学本科文化程度，务工，户籍所在地湖南省长沙市芙蓉区，现住湖南省长沙市岳麓区。被告人王泽佳因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年6月8日被南陵县公安局刑事拘留，于2018年7月13日被南陵县公安局取保候审。2018年8月20日经南陵县人民检察院决定取保候审，由湖南省长沙市公安局芙蓉分局执行取保候审。安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原审被告人郑文奇、杨生钟、王泽佳犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年6月11日作出（2019）皖0223刑初2号刑事判决。原审被告人郑文奇、杨生钟不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2018年2月至3月，被告人郑文奇多次向陈某出售可用于网络赌博统计、结算的“蜗牛娱乐系统”等软件，陈某又多次向蔡某出售上述软件，蔡某购买上述软件用于自己实施网络赌博活动。被告人郑文奇还为购买者提供协助排除故障等售后技术服务，郑文奇通过出售上述软件获得违法所得共计人民币80000余元。原判根据下列证据认定上述事实。1、QQ聊天记录，证实被告人郑文奇与陈某之间有软件价格、功能、故障排除等聊天内容。2、支付宝交易流水，证实被告人郑文奇与陈某支付宝交易流水为80000余元。3、证人陈某的证言，证实其从上家QQ是52×××67，昵称“幻觉”那里买的“大熊娱乐软件”，这是其让人家给其改的个性化名字，这个软件可以操作电脑版微信，也可以读取电脑版微信里面的内容，也可以对里面进行发送微信信息，就是一个微信机器人的功能，微信机器人能确认微信赌博群里的赌博人员的上分、输赢及汇总情况，这个软件机器人就是帮助赌博组织者从事赌博用的。有的时候下家给其说软件出了故障，其就把故障情况用QQ发给上家“幻觉”他来解决，他那边弄好后就会对其说让其的买家重启下软件就会自动更新排除故障。卖其软件的上家们都知道他们的软件被买走用于赌博。4、证人蔡某的证言，证实其（QQ31×××49,昵称：疯牛才子）从QQ号38×××73昵称“A大熊工作室”总共购买了三个月“蜗牛娱乐系统—荣耀版WX”，该系统用于赌博，“蜗牛娱乐系统—荣耀版WX”好像是每月1200元，赌博功能的微信公众号不是1600元就是1800元。这些软件都是一个月一付费，到期没付费就不能用了。付费也是他发过来一个支付宝，由他们从事赌博的其他人员扫码付款给他。“大熊软件”经常提供技术支持与帮助，其经常在使用这些软件出现问题时通过QQ和微信与他联系，他都给其解决。比如玩家一次下注超过5000分赌博软件会分开语音播报问题，他一听就知道其在赌博，他也给其远程安装与维护过。5、证人汤某证言，证实其于2018年2月13日左右被朋友蔡某喊到福建省漳州市平和县帮他在网上操作赌博。他们经营的是网络赌博，主要是通过微信群或微信公众号进行。其负责一个盘口，每天的输赢情况那个软件都会算的好好的，上家给其的那个网站里面有一定的分，每天的输赢结果最后做一个统计，他们不管输赢，只要参赌人员在里面下注1万元，他们就能抽头120元。如果他们的群里参赌人员今天的流水有100万元，他们就能抽头1万2千元。其主要负责“上分”“下分”工作，就是参与赌博的人通过人民币兑换积分，通过积分参与赌博。每个参与赌博的人都有自己的积分，他们通过支付宝转账到公司的支付宝账号上，随后在微信群内发“查+金额”，其看到支付宝对应金额到账后，便在后台操作，对交钱的人员在软件上充值对应的分数，一元钱兑换一分，供交钱的下注使用。等玩家赌博结束后，玩家可以选择保留积分或提现，同样按照一分提现一元的方式进行，同时在软件后台给玩家扣除相应的分值。他们每日的盈利都是当日凌晨2点下班后结算，把“上分”使用的支付宝账号内的全部现金及“下分”使用支付宝账号的部分现金提现至蔡某指定的银行卡内。这个网络赌场具体由蔡某、叶某、杨某1负责，这些软件好像是蔡某在一个叫“大熊”的那里买来的。6、证人杨某1、叶某的证言基本内容与证人汤某的证言基本一致。7、被告人郑文奇的供述与辩解，证实其通过“幻觉”这个QQ52×××67号向“大熊”（QQ38×××73）出售微信机器人，这个软件有赌博功能，这个授权码是600元每月，其向“大熊”出售了五十个以上的授权码，具体准确多少记不住了。其和“大熊”的支付宝交易转账记录是买卖赌博微信机器人的授权码及买卖微信号的。“大熊”那边要是软件出了问题或故障，会把问题反馈给其，其通过上家解决问题后，再反馈给“大熊”。8、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法对陈某及被告人郑文奇住处进行搜查，并对相关物品进行扣押登记。9、电子数据检查工作笔录、电子数据，证实陈某与被告人郑文奇之间有赌博软件价格、使用权限等内容的对话。二、2017年11月至2018年3月，被告人杨生钟多次向蔡某等人出售可用于网络赌博统计、结算的“柠檬”等软件，蔡某购买上述软件用于实施网络赌博活动。被告人杨生钟还为购买者提供远程安装、协助排除故障等售后技术服务，杨生钟通过出售上述软件获得违法所得共计人民币8200余元。1、打印自蔡某等人开设赌场案中扣押的编号“07”手机的电子数据部分内容，证实蔡某与杨生钟之间的部分QQ聊天记录，含有“时时彩软件”、“重启软件”等内容。2、支付宝交易记录，证实杨生钟使用的支付宝多次收到蔡彩凤等支付宝账户转入的欠款，金额为8200元。3、证人张某的证言，证实杨生钟出售“柠檬”等软件，这些软件可以在微信群、QQ群中发北京赛车、时时彩等中奖号码的图片，统计微信群、QQ群中玩家上分的多少，根据中奖的结果按不同倍率付玩家积分。4、证人杨某2的证言基本内容与证人张某的证言基本一致。5、证人蔡某的证言，证实一个QQ昵称“软件技术客服（A时彩后一）”卖给其的软件上都有“柠檬”二个字，具体准确的名字记不住了，付款是其他人付的，其把他发过来的支付宝或微信二维码发给他们那些负责在电脑上操作的人员（赌场人员），让他们付款。付款支付宝不固定，谁的支付宝有钱就由谁付，具体哪个支付宝付的其不清楚。这个软件就是帮助从事网上微信群赌博用的，打开界面后微信赌博玩家扫码进入微信群进行赌博。软件出现问题他会在QQ帮助其，提供技术支持，才买软件的时候他会远程帮其安装，软件赌博功能及赌博的事实他肯定知道。6、证人叶某、汤某、刘某的证言内容与证人蔡某的证言内容基本一致。7、被告人杨生钟的供述与辩解，证实其卖给一个QQ31×××49(疯牛才子)的人，卖给他的就是“柠檬”微信机器人，“柠檬”赌的就是时时彩官方开奖结果，这些赌博机器人都是帮助赌博组织者在微信群里进行赌博，具有自动计算统计的功能，减轻赌博组织者的工作量，具有自动计算统计的功能。卖给下家的赌博微信机器人出了问题帮他们远程安装，解决在运行过程中出现的问题，解决不了再联系上家解决。8、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实对相关物品进行扣押登记。9、南公（网安）电检（2018）014号电子数据检查工作笔录原始物证使用记录，证实对涉案手机中的QQ聊天记录中有关于“时时彩”、“可以坐庄吗”的聊天内容。三、2018年2月至3月，被告人王泽佳明知蔡某等人用购买的微信号组建微信群组织人员参与网络赌博的情况下，将从他人处购买的微信号加价后出售给蔡某等人，从中获利，并为其提供技术支持和帮助，获得违法所得共计人民币1710元。1、调取证据通知书、支付宝的登录日志、交易流水、截取部分支付宝交易记录，证实王泽佳与汤某、林泽滨的支付宝交易流水为1710元。2、电子数据、聊天记录，证实微信昵称“小佳微信”与微信昵称“土豆”之间的聊天内容中含有“会秒封，老铁”、“没显示重新扫机器人”等记录。3、证人叶某的证言，证实他们开设网络赌场基本上每天都要换一个微信号，用于赌博的微信号都是他们在网上买的，其记得在“小佳微信”那里买过，买的是普通的微信号和网页版的微信号。普通微信号三十元一个，网页版的需要七、八十元一个，在“小佳微信”那里购买的网页版的微信都是其先将赌博群的二维码发给“小佳微信”，让他扫码进群后保存，其再将赌博软件上的网页版微信二维码通过其的微信发给“小佳微信”，“小佳微信”登陆卖的微信号之后远程扫码将卖给其微信号在赌博群里面登陆。“小佳微信”应该知道其买微信号是做什么的，因为其有时让他帮其扫码登陆赌博微信群。其一般都用工作的支付宝向他们转账，其支付宝名叫“土豆”，其是实名认证的，微信号也叫“土豆”。4、证人汤某、杨某1的证言基本内容与证人叶某的证言基本一致。5、被告人王泽佳的供述和辩解，其是通过QQ和微信添加这些买微信号的群，在群里找那些卖微信号的人将他们微信号买过来，再卖给找其买微信号的人，从中赚取差价。其把微信号和密码给别人，网页版的微信号，买家会截个带有二维码的图发给其，然后其用手机扫下二维码，就登陆进去了。买家截给其的图是通过开群后后台软件上的二维码，其中软件就是“时时彩”等后台，这些群主要都是用于赌博的群，其没有参与他们的赌博，其只是卖微信号给他们，其主要用的微信名叫“小佳微信”，支付宝的名也叫“小佳微信”。其记得卖给微信号给“土豆”的网友，“土豆”买这些微信号是用来建赌博用的微信群的，因为“土豆”有时候还让其帮他扫码登陆赌博微信群。6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法对王泽佳住处进行搜查，并对相关物品进行扣押登记。7、南公（网安）电检（2018）007号电子数据检查工作笔录、原始物证使用记录，证实公安机关对扣押王泽佳用的笔记本电脑、手机进行检查，以固定电子数据。2018年5月31日，被告人王泽佳被公安机关抓获归案；2018年6月8日，被告人郑文奇被公安机关抓获归案；2018年7月19日，被告人杨生钟主动向公安机关投案。2018年7月19日，被告人杨生钟退缴暂扣款35000元；2019年6月，被告人王泽佳退缴违法所得1710元。本案的综合事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人郑文奇、杨生钟、王泽佳的户籍信息，证实其身份信息。2、到案经过、羁押证明，证实2018年5月31日，被告人王泽佳被公安机关抓获归案，并羁押于长沙市第一看守所；2018年6月8日，被告人郑文奇被公安机关抓获归案；2018年7月19日，被告人杨生钟主动向公安机关投案。被告人杨生钟的辩护人向法庭提交南陵县公安局刑事侦查大队情况说明及现金交款单，证实被告人杨生钟退缴暂扣款35000元。原判认为：被告人郑文奇、杨生钟、王泽佳明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供技术支持、结算帮助，情节严重，其行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪。本案的争议焦点是被告人郑文奇、杨生钟、王泽佳是否构成帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪，是行为人既要明知他人利用信息网络实施犯罪，也要明知自己在为他人犯罪提供帮助，即行为人必须意识到自己所帮助的对象是在利用网络实施犯罪行为，并且对可能造成的危害结果有一定的认识或对危害结果的发生持听之任之的放任态度。本案中，被告人郑文奇、杨生钟、王泽佳明知自己出售给他人的软件用于赌博，并提供技术支持，均应构成帮助信息网络犯罪活动罪，故对各辩护人的该项辩护意见不予采信。关于本案各被告人违法所得的认定问题。郑文奇、杨生钟、王泽佳向上家购买软件再出售给他人开设赌场，并提供帮助，应将向上家购买软件的成本算成犯罪成本，且该犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，故不应扣除。对被告人郑文奇出售可用于赌博的软件给陈某，明知陈某再将该软件出售给他人开设赌场，陈某在出售给他人使用过程中，提供过帮助后继续出售，有交易记录及其供述、陈某的证言形成证据链，应对郑文奇违法所得认定为80000余元。对被告人杨生钟、王泽佳违法所得的认定有其供述、证人证言及交易记录相互印证，本院对杨生钟、王泽佳违法所得分别认定为8200元、1710元。被告人杨生钟主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人郑文奇、王泽佳归案后在侦查机关能如实供述犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被告人杨生钟、王泽佳分别退缴违法所得8200元、1710元，量刑时分别酌情从轻处罚。现根据其犯罪事实、情节及悔罪表现，决定对被告人郑文奇、杨生钟从轻处罚，对被告人王泽佳从轻处罚并适用缓刑。案经审判委员会讨论决定，对被告人郑文奇、杨生钟、王泽佳均依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第六十四条，另对被告人郑文奇、王泽佳适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，对被告人杨生钟适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，另对被告人王泽佳适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人郑文奇犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人杨生钟犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人王泽佳犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役五个月，宣告缓刑十个月，并处罚金人民币1000元。四、被告人杨生钟、王泽佳分别退缴违法所得人民币8200元、1710元，合计人民币9910元，予以没收，上缴国库；被告人郑文奇违法所得人民币80000元，继续追缴，上缴国库。五、被告人郑文奇扣押在案的作案工具笔记本电脑一台、手机两部、电话卡三张（详见扣押清单）；被告人王泽佳扣押在案的作案工具笔记本电脑一台、手机两部（详见扣押清单），予以没收，上缴国库。上诉人郑文奇提出上诉理由：一审判决上诉人构成帮助信息网络犯罪活动罪事实不清，证据不足，一审量刑过重，请求二审依法改判。上诉人杨生钟及其辩护人提出上诉、辩护意见：一审量刑过重，请求二审依法改判。二审查明的事实和证据与一审一致，原判所列经原庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。本院认为：上诉人郑文奇、杨生钟及原审被告人王泽佳明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供技术支持、结算帮助，情节严重，其行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪，原判定罪正确。上诉人郑文奇、杨生钟及原审被告人王泽佳犯帮助信息网络犯罪活动罪事实有在案的证据证实，足以认定。上诉人杨生钟主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，郑文奇、王泽佳归案后在侦查机关能如实供述犯罪事实，系坦白，原判依法对其从轻处罚符合法律规定。杨生钟、王泽佳分别退缴违法所得8200元、1710元，原判酌情对其从轻处罚符合法律规定。原判根据上诉人郑文奇、杨生钟、原审被告人王泽佳犯罪事实、性质及量刑情节，对其定罪量刑均适当，应予以维持。上诉人郑文奇、杨生钟提出上诉理由及杨生钟的辩护人提出辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条条一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 吴建平审判员 吴金华二〇一九年七月十八日法官助理江群书记员童静附本案法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。