浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终1339号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司苍南支行，住所地浙江省苍南县灵溪镇玉苍路**。负责人：饶大驾，该支行行长。委托诉讼代理人：张聪晖，北京尚元（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苍南县灵溪金碧辉煌娱乐城，住所地浙江，住所地浙江省苍南县灵溪镇江湾路锦园大厦**>主要负责人：王成造，该娱乐城总经理。委托诉讼代理人：王烈侯，浙江东鹰律师事务所律师。原审被告：苍南县天马家电超市有限公司，住所地浙江省苍，住所地浙江省苍南县灵溪镇建兴东路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：董希杯。原审被告：董希杯，男，1962年4月23日出生，汉族，住浙江省苍南县。原审被告：董希构，男，1964年7月15日出生，汉族，住浙江省苍南县。原审被告：陈丽容，女，1963年10月26日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人中国工商银行股份有限公司苍南支行（以下简称工商银行苍南支行）因与被上诉人苍南县灵溪金碧辉煌娱乐城（以下简称金碧辉煌娱乐城）及原审被告苍南县天马家电超市有限公司（以下简称天马公司）、董希杯、董希构、陈丽容案外人执行异议之诉一案，不服浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327民初11486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，以庭询、书面阅卷等方式审理了本案。本案现已审理终结。工商银行苍南支行上诉请求：1.依法撤销浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327民初11486号民事判决，改判驳回金碧辉煌娱乐城的诉讼请求；2.金碧辉煌娱乐城、董希杯、董希构涉嫌共同伪造证据，犯拒不执行人民法院判决、裁定罪，依法移送公安机关立案侦查；3.本案诉讼费用由金碧辉煌娱乐城承担。事实与理由：一、一审判决违背证据审查采信的基本规则，对被上诉人提供证据的客观性和真实性不作审查，予以认定；而对上诉人提交的证据采取偷换概念的方法予以否定，以致作出错误判决。1.上诉人向一审法院提交的房屋租赁合同，应当确认其证据效力。2.被上诉人提交的房屋租赁合同，其中修改部分和手写添加部分系被上诉人恶意伪造，应当予以排除。具体理由为：租赁期限造假；合同手写补充条款先知先觉，明显造假；补充条款调整的租金有悖于市场规律；租金支付方式不符合情理。3.被上诉人篡改和伪造合同条款目的是为了抗辩抵押权优先。4.一审判决违背证据审查采信的基本规则。一审判决在对本案关键证据房屋租赁合同续租日期不作审查及内容真伪不作辨别，在存在多份房屋租赁合同的情况下，以上诉人提交的承诺书否定租赁合同的证明效力，而对被上诉人提交的房屋租赁合同手写部分明显造假的书证不予排除，违背了办案人员正常的办案思维和证据采信原则。二、一审法院举证责任分配错误。一审期间，上诉人提交一份被上诉人所作的承诺书，载明“需处置涉案不动产以实现抵押权的，承诺提前解除租赁合同，并主动腾空，保证不影响上述不动产的变现处置”。该承诺书下方盖有被上诉人印章。被上诉人提出自己没有向银行写过承诺书，印章是假的，没有法定代表人签名等理由抗辩。一审法院认为上诉人在一审判决前没有申请对印章真伪作鉴定，视为放弃并对此承担不利后果。上诉人认为，一审法院要求上诉人对印章真伪进行举证证明，举证责任分配错误，印章真伪应由被上诉人举证证明。三、被上诉人恶意伪造证据，制造案外人执行异议之诉，涉嫌构成拒不执行人民法院判决、裁定罪。金碧辉煌娱乐城辩称，一、一审判决确认被上诉人对涉案房屋于2009年9月1日至2023年2月1日享有租赁权，租赁权设立在涉案抵押之前，并据以判决支持被上诉人的一审诉讼请求，认定事实清楚，证据确凿充分。被上诉人十多年来一直占用涉案房屋经营娱乐场所，这是苍南县城当地众所周知的事实。工商登记资料、被上诉人提交的租赁合同、对方陈述等证据材料能够充分证实被上诉人在涉案房屋抵押前就开始并一直租用的事实。二、上诉人对一审判决认定的签订于2010年7月18日并于2013年2月28日附加补充的租赁合同提出异议的理由不能成立。1.关于合同内容中日期涂改及手写，法律并未禁止，故并不影响合同的真实有效以及被上诉人对涉案房屋享有的租赁权。2.关于补充条款延续租赁期间内的租金调低及不递增约定问题。由于前几年廉政反腐逐步加强，消费场所的营业收入明显受影响，租金作适当调低属常态。3.协议约定“2015年3月1日至2015年9月1日为房屋装璜期，免租金”，属正常情形。被上诉人对自己营业场所使用现状及装璜当然应有预计，且营业走低情形加上被上诉人对此房屋租用年限较长，故此适当调低租金，装璜期免租金都属于正常情形。4.租金未能转账而用现金支付问题，同样不影响租赁合同关系的认定。5.上诉人称涉案房屋抵押在前，被上诉人举证的租赁合同属“故意篡改伪造”，并称一审法院“违背证据审查采信的基本原则”，完全违背事实，毫无依据。三、一审法院对上诉人提交的承诺书及租赁合同不予认定，对其主张不予支持，该裁判内容正确，被上诉人从未作此承诺，也不可能作此承诺，且对涉案借款、抵押情况一概不知。上诉人提交的该份承诺书及租赁合同并无被上诉人主要负责人签字，其上的印章也不是被上诉人的公章。一审法院对上诉人予以释明后其仍未要求对其上加盖的印章予以鉴定，因此一审判决对其举证的承诺书及租赁合同该两份书证不予认定，是正确的。关于印章真伪的鉴定问题，上诉人以自己不持有印章原件而无法申请鉴定为由认为一审举证责任分配错误，该上诉理由不成立。鉴定申请是诉讼中要求鉴定的发生而提起，印章原件是组织鉴定过程中检材样本的提供，这是两个不同概念，上诉人是在模糊或偷换概念。四、上诉人称本案存在涉嫌拒不执行人民法院判决、裁定罪及其他犯罪可能，没有事实依据。被上诉人多年前就开始租用涉案房屋并一直使用至今，诉讼请求也仅是要求确认租赁权及租赁期内不予执行腾空迁出，不存在拒执罪或其他犯罪嫌疑。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律及程序并无不当。请求驳回上诉，维持原判。天马公司、董希杯、董希构、陈丽容未作陈述。金碧辉煌娱乐城向一审法院起诉请求：1.确认金碧辉煌娱乐城对坐落于苍南县灵溪镇江湾路锦园大厦101室、102室、201室、202室、301室五间房屋享有租赁权，租期为2009年9月1日至2023年2月1日；2.确定上述房屋在执行过程中带租拍卖；3.确定金碧辉煌娱乐城在租赁期内不需向买受人移交上述房屋；4.本案诉讼费用由各被告共同承担。一审法院认定事实：金碧辉煌娱乐城成立于2011年6月23日，登记住所为苍南县。坐落于苍南县灵溪镇江湾路锦园大厦101、201室房屋登记在董希杯名下；坐落于苍南县灵溪镇江湾路锦园大厦102、202、301室房屋登记在董希构、陈丽容名下。2010年7月18日，金碧辉煌娱乐城作为承租方与董希杯、董希构作为出租方签订房屋租赁合同一份，约定出租方将坐落于苍南县灵溪镇江湾路锦园大厦一楼大厅、二层、三层商场，总建筑面积约4370平方米房屋出租给承租方；租赁期限自2009年9月1日起至2015年2月31日止，共五年半；租金为每年150万元。2013年2月28日，金碧辉煌娱乐城与董希杯、董希构在上述房屋租赁合同第二页空白处以手写方式附加约定上述出租物的租赁期限延长至2023年2月1日；其中2015年3月1日至2015年9月1日为房屋装璜期，免租金；自2015年9月1日起每年租金为120万元，不递增。上述房屋租赁合同及附加协议均未办理租赁登记备案或公证手续，亦未缴纳相应租金税。2013年5月27日，董希构、陈丽容与工商银行苍南支行签订《最高额抵押合同》二份，约定董希构、陈丽容以其名下所有的坐落于苍南县灵溪镇江湾路锦园大厦102、202、301室房屋为天马公司与工商银行苍南支行之间的借款提供最高额抵押担保。同日，董希杯与工商银行苍南支行签订《最高额抵押合同》一份，约定董希杯以其名下所有的坐落于苍南县灵溪镇江湾路锦园大厦101室房屋为天马公司与工商银行苍南支行之间的借款提供最高额抵押担保。上述抵押于2013年5月30日办理了登记手续。2013年9月28日，董希杯再次与工商银行苍南支行签订《最高额抵押合同》一份，约定董希杯以其名下所有的坐落于苍南县灵溪镇江湾路锦园大厦201室房屋为天马公司与工商银行苍南支行之间的借款提供最高额抵押担保。双方于2013年9月29日办理了抵押登记手续。因申请执行人工商银行苍南支行与被执行人天马公司、董希杯、董希构、陈丽容金融借款合同纠纷一案，该院于2016年8月11日作出（2016）浙0327执3099号执行裁定，查封了涉案五间房屋，并于2016年12月14日发出拍卖预告及腾空公告。金碧辉煌娱乐城于2017年11月8日向该院提出执行异议，请求确认其对涉案五间房屋享有租赁权，并可在租赁期内不向买受人移交上述房屋。该院于同月13日驳回其异议申请。金碧辉煌娱乐城遂提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议焦点在于金碧辉煌娱乐城因涉案房屋的租赁权，能否阻却人民法院的强制执行。如果租赁合同真实、合同签订于涉案房屋抵押前且案外人在抵押前依据合同已合法占有涉案房屋至今的，执行中可以保护案外人的租赁权。具体到本案，金碧辉煌娱乐城与董希杯、董希构在平等自愿的基础上签订的《房屋租赁合同》及附加协议系双方当事人真实意思表示，其主体适格，内容不违反法律、行政法规的禁止性及强制性规定，应属合法有效。金碧辉煌娱乐城成立时登记的经营住所地即包括了涉案五间房屋，工商银行苍南支行也不否认金碧辉煌娱乐城在登记住所地从事娱乐场所经营至今的事实，故可以认定金碧辉煌娱乐城在涉案房屋抵押前已经签订合法有效的书面租赁合同并占有使用了该房屋。本案在先租后押的情况下，租赁关系并不因抵押权的实现而受影响。因此，金碧辉煌娱乐城请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定的情形。据此，金碧辉煌娱乐城请求停止腾空涉案房屋的请求，条件成就，该院予以支持。但其要求对涉案房屋带租拍卖的主张，系针对执行行为提出的异议，并非本案执行异议之诉的裁判范围，该院不予采纳。工商银行苍南支行主张涉案租赁合同曾经两次签订，其第二次签订日期在涉案房屋抵押之后及金碧辉煌娱乐城已声明在本案抵押权实现时放弃租赁权利，金碧辉煌娱乐城对此予以否认，工商银行苍南支行未提供充分证据证实自己主张，该院不予支持。一审法院判决：一、确认金碧辉煌娱乐城对坐落苍南县灵溪镇江湾路锦园大厦101室、102室、201室、202室、301室五间房屋享有2009年9月1日至2023年2月1日的租赁权；二、在前述期间，不得对坐落苍南县灵溪镇江湾路锦园大厦101室、102室、201室、202室、301室五间房屋实施强制迁出（腾空）的执行行为；三、驳回金碧辉煌娱乐城的其他诉讼请求。案件受理费56320元，由金碧辉煌娱乐城负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院依职权向苍南县公安局调取了金碧辉煌娱乐城印章刻制备案单一份，该备案单载明金碧辉煌娱乐城自2009年9月8日以来印章刻制备案情况。上诉人工商银行苍南支行对上述证据质证意见如下：对该份证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。首先，编码为3303270011122的印章，系苍南县灵溪金碧辉煌娱乐城所有，而苍南县灵溪金碧辉煌娱乐城现已注销，其与本案当事人金碧辉煌娱乐城（普通合伙）并非同一主体，该印章与本案无关；其次，编码为3303270040153及编码为3303270151612的印章，备案时间为2018年，而工商银行苍南支行提交的《房屋租赁合同》签订时间为2014年2月，承诺书签订时间为2015年1月，故该两枚印章均与本案无关。金碧辉煌娱乐城（普通合伙）于2011年6月设立，在上述《房屋租赁合同》、《承诺书》落款时间即2014年、2015年期间可能使用的是承诺书上加盖的公章。被上诉人金碧辉煌娱乐城对上述证据质证意见如下：对证据的三性均无异议，反映出工商银行苍南支行提交的《房屋租赁合同》上的印章与金碧辉煌娱乐城在公安局备案的公章不同，能够证明上述《房屋租赁合同》上的印章并非金碧辉煌娱乐城加盖的事实。原审被告天马公司、董希杯、董希构、陈丽容对上述证据未发表质证意见。本院认为，上述证据内容真实，来源合法，且与本案事实相关联，本院予以采信。但上述证据能否证明工商银行苍南支行在一审中提交的《房屋租赁合同》及《承诺书》上的印章并非金碧辉煌娱乐城加盖，本院将结合全案证据及事实予以说理。经审理，除2010年7月18日金碧辉煌娱乐城与董希杯、董希构签订房屋租赁合同及其约定的具体内容、2013年2月28日双方签订附加协议及其约定的具体内容之外，本院二审查明的事实与一审认定的其他事实一致。本院认为，本案争议焦点为金碧辉煌娱乐城租赁涉案房屋的事实能否成立，如租赁事实成立，该租赁关系能否对抗工商银行苍南支行享有的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。本案中，金碧辉煌娱乐城主张其对涉案房屋享有租赁权，且其租赁权能够对抗工商银行苍南支行享有的抵押权，不仅应当提供证据证明租赁事实的真实性，而且还应提供证据证明其在工商银行苍南支行与董希构、陈丽容、董希杯订立抵押合同之前已承租涉案房屋。金碧辉煌娱乐城虽然提供了《房屋租赁合同》，在该合同的末尾以手写方式附加了续租协议，但该合同经多处手写改动，其真实性难以确认。为证明该租赁合同及续租协议的真实性，还需有租金支付及占有使用方面的证据予以印证。在租金支付方面，金碧辉煌娱乐城虽提供了多份领款凭证以证明其支付租金的事实，但支付时间系2015年10月至2017年4月期间，且付款方式、时间及金额均与上述《房屋租赁合同》约定的内容不一致，不能证明金碧辉煌娱乐城于抵押合同订立之前即已向董希杯、董希构依约支付租金的事实。在占有使用方面，金碧辉煌娱乐城虽提供了多份缴纳水费发票及收据、缴纳卫生费收据等，但因上述发票及收据开具时间均为2017年6月至9月期间，不能证明金碧辉煌娱乐城于抵押合同订立之前已占有使用涉案房屋的事实；金碧辉煌娱乐城提供的物业服务公司的证明，虽载明其自2009年9月1日至今按时缴纳电费，但因该物业服务公司并未派员出庭作证，该证明的真实性难以确认；金碧辉煌娱乐城提供的合伙企业登记基本情况表虽能证明其登记的住所地为苍南县，但在缺乏其他证据相印证的情形下，不能证明该娱乐城自成立以来连续不间断占有使用涉案房屋的事实。综合上述分析，金碧辉煌娱乐城提交的证据不足以证明其在工商银行苍南支行抵押权设立之前已承租涉案房屋且占有使用至今的事实。况且，工商银行苍南支行在一审期间提交盖有金碧辉煌娱乐城印章的《房屋租赁合同》的落款时间为2014年2月25日，且在租赁期限、租金金额等方面约定的内容与金碧辉煌娱乐城提交的上述《房屋租赁合同》中约定的内容均不一致；而工商银行苍南支行提交的四份盖有金碧辉煌娱乐城印章的《承诺书》中则载明该娱乐城承诺在工商银行苍南支行需处置涉案房屋以实现抵押权时，“提前解除租赁合同，并主动腾空，保证不影响上述不动产的变现处置”。金碧辉煌娱乐城虽抗辩工商银行苍南支行提交的上述《房屋租赁合同》及《承诺书》中的印章并非该娱乐城所加盖，上述《房屋租赁合同》及《承诺书》系伪造，但并未提供证据证明其主张，虽然上述《房屋租赁合同》及《承诺书》上加盖的印章确与本院向苍南县公安局调取的《印章刻制备案单》上备案的金碧辉煌娱乐城单位专用章均不一致，但因该娱乐城向一审法院提起本案诉讼时递交的民事起诉状及证据清单上加盖的印章亦与备案的单位专用章不一致，可见该娱乐城在日常经营及对外交往活动中存在使用非备案专用章的情形。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第一项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一款及第二款规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案中，金碧辉煌娱乐城和工商银行苍南支行对于涉案房屋是否在抵押权设立之前已出租给金碧辉煌娱乐城的事实分别提交了相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据，且致使争议事实陷入真伪不明的状态。根据上述法律规定，主张租赁关系成立且在抵押权设立前涉案房屋已出租的一方，即金碧辉煌娱乐城负有进一步提交证据证明其主张成立的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。一审法院认为，工商银行苍南支行提交的《房屋租赁合同》及《承诺书》并无金碧辉煌娱乐城主要负责人的签名确认，该娱乐城对其中签章的真实性也不认可，在工商银行苍南支行经该院释明后仍不要求对其上加盖的公章进行鉴定的情况下，视为其自愿承担不利法律后果，系举证责任分配错误，本院依法予以纠正。综上所述，工商银行苍南支行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327民初11486号民事判决；二、驳回苍南县灵溪金碧辉煌娱乐城的诉讼请求。一审案件受理费56320元，由苍南县灵溪金碧辉煌娱乐城负担；二审案件受理费56320元，由苍南县灵溪金碧辉煌娱乐城负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 丹审 判 员  徐玲珑审 判 员  叶 峰二〇一九年七月二十二日代书记员  黄慧敏