陕西省西安市中级人民法院民 事 判  决 书 （2019）陕01民终223号 上诉人（原审原告）：薛翠莲，女，汉族，1960年7月18日生，住四川省广元市元坝区。委托诉讼代理人：王振富，男，1960年2月25日出生，住址同上，系薛翠莲之夫。上诉人（原审被告）：胡元强，男，汉族，1977年7月15日生，住四川省南部县。被上诉人（原审被告）：西安建工绿色建筑集团有限公司，住所地：西安市莲湖区。法定代表人陈震，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵艳妮，女，1989年1月6日出生，汉族，该公司员工，住公司。被上诉人（原审被告）：陕西勤龙建筑劳务有限公司，住所地：陕西省西咸新区。法定代表人史玉勤，该公司总经理。上诉人薛翠莲因与上诉人胡元强、被上诉人西安建工绿色建筑集团有限公司（以下简称绿色建筑公司）、被上诉人陕西勤龙建筑劳务有限公司（以下简称勤龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初816号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛翠莲上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判胡元强赔偿薛翠莲伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费等共计199541.69元；3、改判绿色建筑公司、勤龙公司与胡元强承担连带赔偿责任；4、诉讼费由绿色建筑公司、勤龙公司与胡元强承担。事实和理由：一审认定本案承揽关系错误，胡元强与勤龙公司系劳务分包关系，胡元强分包范围属建设施工项目，劳务合同结算方式为38元/平米系双方约定，不能以该事实认定为承揽关系，且仅提供劳务，并非包工包料，不符合承揽关系的构成要件，且将建设施工劳务部分分包给没有相关资质的个人本身违反建筑法的强制性规定，一审法院认定由胡元强与勤龙公司按照2比6责任分担损失，显属错误，因此绿色建筑公司、勤龙公司应与胡元强承担连带赔偿责任。一审法院认定由薛翠莲承担20%责任于法无据，薛翠莲在接受劳务雇佣时并无过错，不应承担损害过错责任，因天气客观原因，公司要求加快工期致使薛翠莲在地面干活时滑倒致伤，并非因薛翠莲主观过错造成。一审认定薛翠莲的十级伤残赔偿金按照农村标准计算是错误的，因其在现住址居住已满一年，且在城镇有稳定收入，足以证明其人身损害赔偿应按城镇居民的标准计算，且已在本案一审审理时已提供《房屋租赁合同》等，其户籍所在地四川广元市，其在西安咸阳务工，并在工地生活居住，不可能经常回家，依据人身损害赔偿司法解释规定其在城镇居住生活，具有稳定收入来源，应按城镇标准计算伤残赔偿，即61620元。误工费计算标准按照其实际工资收入200元／天，结合《司法意见书》，误工期限240天，合计为：200元／天x240天=48000元；护理费计算标准，应按照其夫王振富的实际工资标准计算为：200元／天x80天=16000元；交通费计算标准应按照实际产生的交通费用予以核算，其在一审法院提供了交通费票据2356.9元，应予支持；一审人民法院认定其精神损失费为1000元于法无据，其因劳务施工受伤住院，并致残，且对方未及时垫付医疗费，造成其精神极大损害，应承担10000元精神损失费；一审人民法院并未认定其被扶养人生活费，依据人身损害赔偿司泫解释的规定，其母亲，现已83岁，早年育有子女2人，故被抚养人生活费为：20388元／年x5年÷2xl0%=5097元；其在受伤住院期间胡元强仅垫付了2000元医疗费，并未支付上诉人2000元现金，一审人民法院认定事实有误。胡元强辩称，绿色建筑公司把劳务分包给有资质的勤龙公司，勤龙公司雇佣其，其叫薛翠莲去干活，其和薛翠莲都是被勤龙公司雇佣，其没有雇佣薛翠莲。其从事木工工作，勤龙公司给其以每平米38元结算，其按每平米28元的价格给薛翠莲。加上代办费、租房费、修复打磨的费用，其就只挣每平米2元的管理费。其和勤龙公司之间没有合同，和薛翠莲也没有合同。勤龙公司老板给其说，其把人带过来，其不承担任何责任。绿色建筑公司辩称，其公司将涉案工程分包给有资质的勤龙公司，并约定了合同价款包括安全文明施工和职工的人员保险费用，其公司与薛翠莲不存在劳务合同关系，不同意支付薛翠莲费用。勤龙公司未提交书面答辩意见。胡元强上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判勤龙公司支付薛翠莲医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计76630.63元；2、本案诉讼费由薛翠莲、绿色建筑公司、勤龙公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，判决错误。薛翠莲虽是其叫到工地做工，但是其叫薛翠莲做工是勤龙公司授权许可的。薛翠莲还是给勤龙公司做工，并非给胡元强做工。领取工资报酬的方式也是由胡元强代领之后发给薛翠莲。胡元强与薛翠莲同属工友关系，同在工地上给勤龙公司做工，勤龙公司与薛翠莲属于雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。由此可见，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；另一方面，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主亦应当承担赔偿责任。因此雇主在雇佣关系中承担的是严格无过错责任，有时还要承担替代责任。所以薛翠莲的人身损害赔偿应由勤龙公司承担连带赔偿责任。胡元强不承担赔偿责任。薛翠莲辩称，其是胡元强雇的，每平米给其208元，其认为胡元强没有建筑资质，应和绿色建筑公司、勤龙公司承担连带责任。其不认可胡元强的上诉请求。绿色建筑公司辩称，胡元强的上诉与其公司无关，不做答辩。勤龙公司未提交书面答辩意见。薛翠莲向一审法院起诉请求：1、要求绿色建筑公司、勤龙公司、胡元强负连带责任赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计199541.69元；2、本案受理费由绿色建筑公司、勤龙公司、胡元强承担。一审法院认定事实：绿色建筑公司与勤龙公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定勤龙公司分包绿色建筑公司位于西安市高新区XX大道XX段XX基地XX段劳务部分。该合同第九条约定：劳务分包人（被告勤龙公司）应遵守安全生产管理规定，严格按安全标准施工，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于分包方原因造成安全事故的责任和费用，由分包人自行承担。胡元强带领工人在勤龙公司承包的工程中从事木工工作，胡元强按照一平方38元的价格与勤龙公司进行结算。2017年6月，胡元强雇佣薛翠莲到晟源精密钣金生产基地从事木工工作。 2017年8月6日下午四点，薛翠莲在工地整理钢管，当塔吊将钢管吊起并移至另一处时，她需过去将钢管卸下，薛翠莲在去卸钢管的路上，滑倒受伤。之后带班工头宋凯、王正贵、王振富等将薛翠莲送至兵器工业五二一医院住院治疗，2017年8月22日出院，共住院16天，薛翠莲伤情被诊断为右侧股骨粗隆间骨折。薛翠莲共花医疗费26473.29元，不含宋凯替胡元强支付的2000元医疗费。在案件审理中，薛翠莲申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期限进行鉴定，后经西安交通大学法医司法鉴定中心鉴定，薛翠莲伤残等级为十级、后续治疗费为10000元、误工期为240日。薛翠莲花费鉴定费2400元。勤龙公司不认可后续治疗费及误工期限，但不申请重新鉴定。2018年1月10日，薛翠莲诉至一审法院，要求绿色建筑公司、勤龙公司、胡元强负连带责任赔偿其损失。另查明，胡元强给付薛翠莲2000元现金。庭审中，薛翠莲提交事发时的照片并提供证人出庭，证明其在上班时受伤，且其直接负责人为胡元强，对于胡元强与何某某之间关系与她无关；绿色建筑公司提交建设工程施工劳务分包合同一份，证明其公司系合法分包，且根据合同的第九条第（五）至（十一）款的约定，施工人员的安全等问题由分包方负责，与他公司无关；勤龙公司提交施工人员安全教育记录卡、施工工地安全教育及规范制度公示照片，并提供证人出庭作证，证明他公司已经尽到安全教育宣传的职责，且薛翠莲不是在提供劳务时受伤，其损失应由其自行承担；胡元强承认薛翠莲是其叫到工地给被告勤龙公司干活，一个平方他赚取两三块钱，但薛翠莲是在替何某某干活时受伤，与他没有关系。同时，他与勤龙公司、何某某进行过协商，发生事故超过5000元的损失由勤龙公司进行赔偿，5000元以内的损失由他承担，但对此并无证据提交。双方各持己见，本案未能调解。一审法院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但是定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据查明的事实，胡元强雇佣包括薛翠莲在内的工人做工，其按照每平方38元与被告勤龙公司进行结算，可以认定胡元强与勤龙公司系承揽关系，与薛翠莲系雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，根据案件事实由胡元强承担60%的责任。然胡元强并无相关工作资质，勤龙公司仍将工作交付，可以认定其对承揽人选任存在过错，由其承担20%的责任较为适宜。同时，薛翠莲在工作中未充分注意自身安全，在雨后路滑的情况下未能注意路面情况导致自己受伤，应承担一定的责任，故由其自行承担20%的责任。绿色建筑公司将其工程的劳务部分分包给具有施工资质的勤龙公司，且在合同中约定了安全施工款项，故绿色建筑公司对薛翠莲的损失不承担赔偿责任。胡元强辩称薛翠莲是替他人工作时受伤一节未能提交证据证明，依法不予采信；对其称绿色建筑公司及勤龙公司未购买工程保险一节，与本案系不同法律关系，本案不予涉及，可另行处理；对其与案外人何某某、勤龙公司的约定超过5000元的损失由勤龙公司承担，这属于其内部的约定，不能对抗薛翠莲诉请。勤龙公司辩称薛翠莲受伤在非工作时间且从事工作不属木工工作一节，虽提供证人出庭，但证人系勤龙公司雇佣的工人，与勤龙公司有利害关系，且结合薛翠莲事发时的照片综合认定，事发时工地工人较多，证人证言可信度较差，因此对于勤龙公司的辩称不予采信。根据双方当庭所述，对薛翠莲的经济损失依法核定如下：1、医疗费28473.29元（薛翠莲支付26473.29元，胡元强支付2000元）；2、住院伙食补助费，可按照住院16天，每天30元计算，共计480元；3、营养费，可按照住院天数16天，每天20元计算，共计320元；4、后续治疗费，根据鉴定结论确定为10000元；5、误工费，根据误工期240天，每天可酌情按照100元计算，共计24000元；6、护理费，根据薛翠莲伤情及住院情况，护理期可酌情认定为100天，每天80元计算，共计8000元；7、残疾赔偿金，XX城XX街道XX村的租房合同，不足以证明其系城镇居民，故其伤残赔偿金应按农村居民标准计算为20530元；8、残疾辅助器具费，按照票据认定为85元；9、交通费，对薛翠莲提交的证据不予采信，酌情认定为500元；10、被扶养人生活费，根据薛翠莲提交的薛松林及王振富的家庭户口本，无法证明薛翠莲与被扶养人刘素兰的关系，亦无法证明刘素兰的子女人数，故对薛翠莲要求的被扶养人生活费一节，证据不足，不予支持；11、精神抚慰金，根据薛翠莲的伤残等级，酌情认定为1000元；12、鉴定费，根据鉴定费票据认定为2400元；13、对薛翠莲要求的住宿费，于法无据，不予支持。以上薛翠莲的经济损失共计95788.29元（含胡元强支付的2000元医疗费），按照责任比例划分，薛翠莲应承担19157.66元，勤龙公司应承担19157.66元，胡元强应承担57472.97元。扣除胡元强已付的2000元医疗费及给付的2000元现金外，胡元强再赔偿薛翠莲53472.97元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、胡元强于判决生效后30日内赔偿薛翠莲医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计53472.97元。二、陕西勤龙建筑劳务有限公司于判决生效后30日内赔偿薛翠莲医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计19157.66元。三、西安建工绿色建筑集团有限公司对薛翠莲的经济损失不承担赔偿责任。四、驳回薛翠莲其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4291元，薛翠莲已预交，由薛翠莲承担858元，由勤龙劳务公司承担858元，由胡元强承担2575元，并在判决生效后，连同上述款项一并给付薛翠莲。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，胡元强按照每平方38元与勤龙公司进行结算，后又按每平米28元支付给薛翠莲，可见，薛翠莲工资由胡元强进行支付，且胡元强从中获得了利益。一审法院认定胡元强与勤龙公司系承揽关系，与薛翠莲系雇佣关系，并结合各自过错程度确定薛翠莲的损失由胡元强承担60%责任，勤龙公司承担20%责任，薛翠莲自担20%责任，裁量于法有据，并无不当。绿色建筑公司将工程的劳务部分分包给具有施工资质的勤龙公司，并在合同中约定了安全施工款项，一审法院认定绿色建筑公司对薛翠莲的损失不承担赔偿责任，亦无不妥。胡元强上诉由勤龙公司支付薛翠莲各项损失的意见，不予支持。薛翠莲上诉其损失应由绿色建筑公司、勤龙公司、胡元强承担连带赔偿责任，不予支持。薛翠莲造成的损失，医疗费28473.29元（薛翠莲支付26473.29元，胡元强支付2000元）、住院伙食补助费480元、营养费320元，后续治疗费10000元、残疾辅助器具费85元、鉴定费2400元，以上费用，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。针对有异议的费用部分，本院认定如下：误工费部分，薛翠莲并未提供证据证明其有固定收入及实际减少收入，一审法院酌定按照每天100元，误工期240元，计算24000元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，予以确认。护理费部分，薛翠莲并未提供证件证明其夫王振富因护理而产生的实际工资损失，一审法院酌定每天80元，护理期100元，计算8000元，裁量符合公平原则，亦符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定。残疾赔偿金部分，薛翠莲一审中提供的租房合同及在二审中提供朗格白果乡竹林村村民委员会出具的在西安务工证明，并不足以证明其在XX居XX镇具有稳定收入，一审法院按照农村居民标准认定残疾赔偿金为20530元，并无不当。交通费部分，薛翠莲提供的交通费票据无法证明全部为其治疗所需，结合薛翠莲实际治疗需要，一审法院酌定500元，裁量得当。被扶养人生活费部分，结合薛翠莲二审中提供的白果乡人民政府出具的刘素兰与其为母女关系的证明及薛翠莲十级伤残等级，予以支持该项费用，刘素兰已满七十五周岁，按照五年计算，育有子女二人，按照农村居民人均年生活消费支出标准计算为2326.5元（9306元/年×5年÷2×10%）。精神抚慰金部分，薛翠莲构成十级伤残，一审法院酌定1000元，并无不妥。综上，薛翠莲造成的损失共计98114.79元。按照责任比例，薛翠莲自担19622.96元；勤龙公司应承担19622.96元，胡元强承担58868.87元。薛翠莲在于2018年6月26日一审庭审中，已明确认可胡元强向其支付4000元的事实，现其上诉只认可胡元强垫付2000元，与一审自认相悖，不予支持。故扣除胡元强已支付的4000元，还应向薛翠莲支付54868.87元。综上，薛翠莲上诉请求，合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。胡元强上诉请求于法无据，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初816号民事判决第三、四项；二、变更西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初816号民事判决第一项为：胡元强于本判决生效后30日内赔偿薛翠莲医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计54868.87元；三、变更西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初816号民事判决第二项为：陕西勤龙建筑劳务有限公司于本判决生效后30日内赔偿薛翠莲医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计19622.96元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，按照一审判决确定的金额执行。二审案件受理费，薛翠莲已预交3221元，由薛翠莲承担3100元，陕西勤龙建筑劳务有限公司承担49元，胡元强承担72元；胡元强已预交1137元，由胡元强承担1137元。本判决为终审判决。  审 判 长 焦海林审  判  员 李美红审  判  员 朱利安 二〇一九年七月一日  书 记 员     孙妍  1