浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0604民初4052号 原告（反诉被告）:绍兴富邦玛凯龙钢都酒店设备用品有限公司，住所地绍兴市二环北路**（104国道北复线），统一社会信用代码913306027696044522。 法定代表人：何锐钢。 委托诉讼代理人：赵捷、刘想想，浙江中圣律师事务所律师。 被告（反诉原告）：虞伟祥，男，1976年12月4日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：厉海波，浙江曹娥江律师事务所律师。 原告（反诉被告）绍兴富邦玛凯龙钢都酒店设备用品有限公司（以下简称富邦玛凯龙公司）与被告（反诉原告）虞伟祥委托合同纠纷一案，本院于2018年5月3日立案后，依法适用简易程序。诉讼过程中，被告虞伟祥提起反诉，本院经审查后予以受理并合并审理，并于2018年6月19日公开开庭进行了审理，因案情复杂，当事人争议较大，本院于2018年8月1日转本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2019年7月8日再次开庭审理。原告（反诉被告）富邦玛凯龙公司委托代理人赵捷、被告（反诉原告）虞伟祥及其委托诉讼代理人厉海波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告富邦玛凯龙公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告归还原告设备工程款320940元，并支付自起诉之日起至实际款清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息损失；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2009年7月22日，原告与绍兴市上虞舜杰大酒店有限公司（以下简称舜杰酒店）签订《厨房设备定制合同》一份，约定由原告负责提供厨房设备及安装等工程，原告委托被告（被告系原告的业务员）作为原告代表负责该工程。合同履行过程中，舜杰酒店有限公司又相继增加了设备，最终结算设备款为748940元。2009年8月至2011年1月，被告及舜杰酒店陆续将428000元设备款支付至原告帐户，剩余320940元设备款一直未结算。之后，原告多次向舜杰酒店索取设备及工程款项，舜杰酒店均以各种理由不予支付并告知系被告将全部款项拿走。2017年5月26日，在原告的多次要求下，舜杰酒店向原告出具证明一份，称设备工程款748940元由被告从其酒店财务处已全部支取，原告遂向被告催讨，但被告以各种理由拒绝归还，故原告起诉，诉请如上。 反诉原告虞伟祥向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告支付反诉原告劳动报酬及代付风机款计369640.80元，抵冲反诉被告本诉要求反诉原告返还款项320940元，尚需支付给反诉原告48700.80元；2.反诉诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告自2008年始给反诉被告做业务员，约定反诉被告不支付工资，按业务额的20﹪支付反诉原告劳动报酬，合同中非反诉被告生产的风机风管等产品由反诉原告自行采购，反诉被告收款将报酬及代垫款项支付给反诉原告，或由反诉原告收款时扣除。2011年4月26日，反诉被告给反诉原告的邮件对金科江南龙宫、舜杰酒店等7家单位的业务额、劳务报酬、风机风管款进行统计，其中反诉被告厨房设备款合计1289440元，反诉被告已收款947000元，反诉被告应付反诉原告按合同额20﹪的劳务报酬计257888元、应返还代垫风机款154740元，反诉原告仅需支付反诉被告余款84552元（舜杰酒店尚余21000元未收），后上海贝贝厨房设备工程、上虞天然气公司厨房设备工程中反诉被告应付反诉原告的劳务报酬及代垫风机款合计133252.80元也未予支付，故抵冲后反诉被告尚需支付反诉原告48700.80元。反诉被告因本案曾于2017年10月向公安机关报案称反诉原告职务侵占，反诉原告如实向公安机关陈述情况并按公安机关要求致函反诉被告要求对帐，但反诉被告置之不理并提起诉讼，故其提起反诉，诉请如上。诉讼过程中，反诉原告提出其报酬约定的情况是合同额的20﹪，但其中的风管设备按25﹪提成计算，根据上述比例，上述工程及玉环楚门极乐庵工程中反诉被告应支付其的报酬及代垫风机款抵扣后的款项合计为161057.95元，但其不再变更诉讼请求，仍要求反诉被告支付其抵扣后款项计48700.80元。 被告虞伟祥就本诉辩称，原、被告间无劳动关系，双方间的纠纷非侵权纠纷，应按合伙纠纷认定处理，其与原告就报酬的约定是按合同额收取20﹪的报酬，其中的风管设备按25﹪计算，舜杰大酒店的工程款中有其代垫风机款129345元，另有18850元的款项是休闲会所工程款项，与舜杰酒店无关，舜杰酒店尚有21000元质保金未支付，上述款项不应计入原告应收货款。原告要求其支付的款项不足以抵扣其业务提成与代垫款项，请求合情合理确认本、反诉，驳回原告的本诉请求。 反诉被告富邦玛凯龙公司就反诉部分辩称，反诉原告提起的反诉与本诉非同一事实，且提起时间已超一个月，时效已过，不构成反诉。反诉原告无证据证明其提成情况、甲方款项有否支付及风机款多少等事实，反诉证据不足，请求驳回反诉原告的诉讼请求。 原告围绕本诉诉讼请求向本院依法提交的证据有： 1、厨房设备定制合同一份，证明2009年7月22日，原告富邦玛凯龙公司以被告虞伟祥为委托代理人与案外人舜杰酒店签订合同，向该公司供应厨房设备（含安装），双方间存在合同关系的事实。 2、增值税普通发票13份（金额合计748940元），证明原告富邦玛凯龙公司按约履行与舜杰酒店签订的厨房设备定制合同，向该酒店发货并已向该酒店开具相应发票的事实。 3、舜杰酒店证明1份、付款凭证31页（由原告申请后，本院依职权向绍兴市上虞舜杰大酒店调取），证明该酒店已支付合同所涉货款计748940元，其中的278000元由该酒店直接汇入原告公司，余款由被告虞伟祥从该酒店财务处领取的事实。 反诉原告虞伟祥围绕反诉诉讼请求向本院依法提交的证据有： 4、四桥农庄厨房设备定制合同；杜桥两岸咖啡、上海贝贝机电设备有限公司、上虞天然气有限公司厨房设备定制合同及设备清单；阿根饭店、石狮天一角食府、金科江南龙宫、舜杰酒店、杜桥名典咖啡茶语设备清单各一份，其中涉四桥农庄、杜桥两岸咖啡合同、设备清单均为原件，余为复印件，证明上述相关工程业务均由反诉原告承接，并以反诉被告名义与上述单位签约、履约的事实。 5、结算清单一份，证明2011年4月26日，反诉被告与反诉原告通过邮件对反诉原告承接的金科江南龙宫、上虞舜杰大酒店等7家单位的业务额、劳务报酬、风机风管款进行统计对帐的事实。 6、结算统计5页，证明反诉原告经手的杜桥两岸咖啡、舜杰酒店、四桥农庄、徐州工程合同价、反诉被告提供设备货款、反诉原告应得业务费等事实。 7、对帐函一份，证明2017年12月11日，反诉原告对双方间的业务情况进行汇总统计并致函反诉被告，要求反诉被告结算支付其业务报酬、代垫风机款48700.80元的事实。 诉讼中，反诉原告向本院提出调取证据的相关申请，其中申请本院调取反诉被告向越城区公安分局北海派出所举报反诉原告涉嫌职务侵占的报案材料，经本院向北海派出所调取，该所无相应受理材料，故无法收集；申请本院调取反诉被告财务帐册和财务记帐凭证以证明双方合作项目的发票、收款及反诉原告提成情况，因上述事实的举证责任在于反诉原告，本院未予准许；申请证人赵某出庭作证以证明业务所涉风机由其向赵某购买的事实，证人未出庭作证。申请证人虞某出庭作证，以证明其原、被告间的业务报酬提成情况，经本院庭审中询问反诉原告相关情况，该证据的关联性不足，未予准许。 上述证据，经庭审举证、出示，被告虞伟祥对原告富邦玛凯龙公司提交的证据质证提出：证据1、2的真实性、合法性无异议，对证据的证明目的有异议，被告非原告员工，只是中价方，合同金额为28万元，原告应就增加部分继续举证，提供变更联系单等相应证据。证据3，付款凭证无异议，舜杰酒店的证明其内容与原告诉称事实有矛盾，原告诉称收到的工程款为428000元，但证明中被告虞伟祥收取的工程款为748940元，且虞伟祥收取的工程款中其中18850元为原告与上虞市雅馨园休闲会所间的工程款，与舜杰酒店无关，该款计入虞伟祥收取的748940元工程款中错误，同时收取的工程款中还包含被告代垫的维修费用及风机款129345元，另舜杰酒店尚有21000元质保金未收取。反诉被告对反诉原告提交的证据质证提出：证据4中原件真实性认可，但与本案无关，证据的关联性不予认可。证据5，反诉原告应进一步提交证据证明该结算清单系反诉被告交予反诉原告的事实，同时即使提交相应证据后，该证据只能证明反诉原告有这些业务，但与本案无关。证据6系原告单方制作未经被告确认，不予认可。证据7，送达情况不明，不予认可。上述证据，本院经审查认为，原告提交的证据1、2，被告质证对证据的真实性、合法性无异议，证据证明内容涉及案件事实，具有关联性，可予认定。证据3，付款凭证当事人质证无异议，予以认定；舜杰酒店的证明虽在证据形式上有欠缺，但基于该证据涉及款项数额及去向与当事人庭审陈述及本、反诉诉讼请求情况能印证一致，故亦可予以认定。反诉原告提交的证据4，其中涉及舜杰酒店厨房设备工程的设备清单虽与案件事实有关联，但该证据为复印件，且无工程双方盖章确认，反诉被告亦未予认可，缺乏有效证据条件，不予认定；证据4中，其余证据，证明内容反映的是反诉原被告间的其他委托业务关系，与本案案件事实无关联，证据形式与证据力亦存在同样情形，反诉被告质证意见成立，均不予认定。证据5，反诉原告未能提供证据证明该证据为反诉被告财务人员发给其的邮件，证据真实性缺失，不予认定。证据6，反诉被告的质证意见成立，予以采纳，不予认定。证据7，反诉被告质证意见成立，且证据证明力不足，不予认定。 本案当事人争议的焦点问题有： 反诉原告虞伟祥提起的反诉是否成立的问题。反诉被告富邦玛凯龙公司认为，反诉原告提起的反诉不成立。对于该问题，本院认为，本案纠纷虽以侵权责任纠纷受理，但根据本、反诉诉讼主体情况及诉讼过程中双方对以下事实陈述基本一致即被告虞伟祥非原告富邦玛凯龙公司员工，其有厨房设备工程业务后，系以原告公司委托代理人的身份、原告名义与第三方签订相关的厨房设备定制合同，合同涉及的厨房设备（包括风管）由原告提供并进行安装，被告有提成或报酬；及被告虞伟祥提出其履行的包括舜杰酒店工程在内的合同过程中，涉及的风机由其出资购买，风机款由其垫付，并以垫付款的性质向反诉被告主张权利要求其支付，而原告在诉讼中对被告垫付风机款的事实未予完全否认。据此，可认定双方间的法律关系为委托合同关系，系原告作为委托人和受托人被告约定，由被告作为受托人处理其与第三人签订的厨房设备定制合同事务的合同，而此过程中被告支付的风机款属其作为受托人处理委托事务垫付的必要费用，这亦与被告提起反诉中将该款项定性为垫付款相印证，同时，被告虞伟祥非原告公司员工，其收取工程款后未支付公司的行为性质上非公司员工利用职务之便侵吞公司财产的行为，故双方间纠纷的性质为委托合同纠纷，应按委托合同纠纷处理。原、被告间存在多年的委托合同关系和多笔委托业务，本案本、反诉实质上是本诉原告就其中一笔委托业务即舜杰酒店厨房设备工程，要求被告向其支付被告已收取工程款，而反诉为反诉原告要求将包含舜杰酒店厨房设备工程在内、双方多年来多笔业务进行结算，并向反诉被告主张其应得报酬与垫付款项。被告提起的反诉涉及舜杰酒店工程部分，与本诉系基于同一事实与法律关系而提起，符合反诉受理条件，应予受理。反诉原告提出要求反诉被告结算的其他部分业务报酬及垫付款项问题，因与本诉案件事实非同一事实，相互间亦无法律上的牵连，不属反诉范围。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告（反诉原告）虞伟祥非原告（反诉被告）富邦玛凯龙公司的员工，但双方间存在多年的委托合同关系和多笔委托业务，双方口头约定被告虞伟祥有厨房设备工程业务后，以原告公司委托代理人的身份、原告名义与第三方签订相关的厨房设备定制合同，合同涉及的厨房设备（包括风管）由原告提供并进行安装，被告有提成或报酬。双方间对各自的权利义务包括被告虞伟祥的业务报酬（提成比例）、被告在履行委托合同过程中垫付款项、工程款结算等未形成书面约定。 2009年7月22日，被告虞伟祥以原告富邦玛凯龙公司委托代理人身份，以原告名义与舜杰酒店签订厨房设备定制合同一份，由原告向舜杰酒店供应厨房设备并负责其提供的设备安装，合同价280000元。后双方在合同履行中对合同涉及设备有变更增加。至2012年6月7日，根据舜杰酒店财务室提供的工程款支付凭证及当事人本反诉中陈述情况，可确认舜杰酒店已支付工程款748940元，原告富邦玛凯龙公司已收工程款428000元，其中278000元由舜杰酒店直接汇入原告公司帐号，余款150000元由被告虞伟祥从该酒店财务处领取后支付原告。被告虞伟祥从舜杰酒店领取的其余款项计320940元因未交付原告富邦玛凯龙公司，原告遂诉至本院，要求被告虞伟祥支付。被告虞伟祥提起反诉，要求反诉被告富邦玛凯龙公司支付其全部受托业务涉及的报酬与垫付款，上述款项抵扣本诉原告诉请支付的320940元后，要求本诉原告即反诉被告富邦玛凯龙公司支付余款。 诉讼过程中，基于案涉委托合同当事人的权利义务约定属该法律关系的基本事实范畴，故本院书面通知原告富邦玛凯龙公司提交相应证据，原告未提交证据，庭审对相关问题诉称：一、双方委托合同涉及的被告报酬问题，被告有报酬，但报酬数额多少无约定，且报酬系以原告法定代表人私人支付方式履行。二、双方就委托合同涉及的工程款结算责任无明确约定。对被告提出的合同履行中其垫付风机款问题诉讼中原告未予承认也未明确否认。基于反诉原告主张的报酬及垫付风机款问题属权利受到妨害问题的范畴，举证责任在于反诉原告，本院亦书面通知反诉原告就其主张的报酬与垫付风机款进行举证，但反诉原告未能提交有效证据。反诉原告在诉讼过程中虽陈述了提成比例，但其诉称的不同提成比例系根据合同涉及的厨房设备、风管设备款数额而定，而该部分属反诉原告举证责任范围，反诉原告无相应有效证据证明且所提供的无证明力的证据对舜杰酒店厨房设备工程中涉及厨房设备、风管设备款数额记载又前后不一，反诉被告又未予认可，致本、反诉所涉舜杰酒店厨房设备工程中双方的权利义务难以确定，相关事实不能查明。 本院认为，被告（反诉原告）虞伟祥非原告（反诉被告）富邦玛凯龙公司的员工，双方间的关系符合委托合同法律关系特征，由此产生的纠纷应按委托合同纠纷处理。委托合同的受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬及垫付费用。法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任，主张权利受到妨害的当事人应当对权利受到妨害的基本事实承担举证责任。法律关系的内容为主体各方享有的权利和承担的义务，委托合同涉及的当事人权利义务属该法律关系的基本事实范畴，本诉原告对此负有举证责任。反诉原告主张的报酬及垫付风机款问题属权利受到妨害问题的范畴，反诉原告对此负有举证责任。现本诉原告对双方委托合同涉及的当事人权利义务未能举证证明，其陈述的被告报酬确定与支付情况不符日常生活经验与交易习惯，难以采信，对反诉原告提出的垫付风机款未予承认也未明确否认，反诉原告对其主张的权利受到妨害的事实亦不能提供有效证据，致本、反诉涉及的各自权利义务难以确定，相关事实不能查明，本、反诉当事人均应承担举证不能的不利后果。本诉原告要求被告归还原告设备工程款320940元并支付该款自起诉之日起至实际款清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息损失的诉讼请求不予支持。反诉原告要求反诉被告支付涉及履行舜杰酒店厨房设备工程委托合同可得报酬与垫付款项的诉讼请求亦不予支持。要求反诉被告支付其他委托合同涉及报酬与垫付款项的请求，不属反诉审查范围，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《最高人民法院法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、驳回本诉原告绍兴富邦玛凯龙钢都酒店设备用品有限公司的诉讼请求； 二、驳回反诉原告虞伟祥的诉讼请求。 本诉案件受理费6114元元，由本诉原告绍兴富邦玛凯龙钢都酒店设备用品有限公司负担；反诉案件受理费3508.80元，由反诉原告虞伟祥负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  赵立军 人民陪审员  夏灿江 人民陪审员  虞森根 二〇一九年七月三十一日 书 记 员  金 冰 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 《最高人民法院法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条?人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。