山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终1020号上诉人（原审被告）：代某，统一社会信用代码：×××。法定代表人：王某1，理事长。地址：代县城108国道林业局西侧。委托诉讼代理人：刘某，山西管辅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代县火麒麟保安服务有限公司，统一社会信用代码：×××。法定代表人：王某2，董事长。地址：代县上馆镇新城市政东路2号。委托诉讼代理人：李某，山西耕耘聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁某，女，汉族，1975年4月20日生，代县人。委托诉讼代理人：张某，代县阳明堡镇法律工作者。上诉人代某因与被上诉人代县火麒麟保安服务有限公司、宁某劳动争议一案，不服山西省代县人民法院（2018）晋0923民初464号民事判决书，向提起上诉。本院以（2018）晋09民终1789民事裁定书裁定发回重审。山西省代县人民法院另行组成合议庭，作出（2019）晋0923民初42号民事判决。代某不服，向本院提起上诉。本院2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代某委托诉讼代理人刘某，被上诉人代县火麒麟保安服务有限公司委托诉讼代理人李某，宁某及其委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代某向本院上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人宁某丈夫贾建成之间不存在劳动关系，本案的一、二审诉讼诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案一审是针对仲裁裁决提起的诉讼，一审法院应当以仲裁为审理范围，一审法院依据代县火麒麟保安服务有限公司的申请追加上诉人为案件被告，程序严重违法。二、一审法院适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。1、依据上诉人与被上诉人代县火麒麟保安服务有限公司《保安服务合同》第一条约定，该被上诉人为劳务人员的派遣单位，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，应当以其与贾建成构成劳动关系，一审法院错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定不当。2、一审法院依据《劳务派遣行政许可实施办法》第六条、《劳务派遣暂行规定》第三条的规定，认定上诉人与被上诉人代县火麒麟保安服务有限公司不构成劳务派遣合同关系不当。三、一审法院认定事实错误，严重损害了上诉人的合法权益，二审法院应支持上诉人上诉请求。1、一审法院仅以代县劳动仲裁委员会（2018）第10号仲裁裁决书的裁决内容缺乏事实依据和法律依据一句话，对该裁决内容不予支持，认定事实错误。2、生效裁定代县人民法院（2018）晋0923民初20号裁定书本院认为部分已经认定贾建成与代县火麒麟保安服务有限公司构成劳动关系，一审法院判决强行推翻生效裁定认定事实于法无据且与事实不符。3、由于劳务派遣的特殊性，贾建成要接受上诉人的安培及规章制度管理，一审法院以此认定上诉人与贾建成存在人身依附性，从而认定存在劳动关系于法无据且与事实不符。4、贾建成按照《保安服务合同》至上诉人处工作，其工资也由代县火麒麟保安服务有限公司发放，应当与代县火麒麟保安服务有限公司构成劳动关系。代县火麒麟保安服务有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1、合同是两个单位之间的合同；2、本案没有发生特别的行政许可，上诉人没有证据可以证实代县火麒麟保安服务有限公司有特别许可；3、双方并不存在劳务派遣关系，所以也不存在工资问题，主张责任在于上诉人，需上诉人举证。宁某辩称，贾建成没有与代县火麒麟保安服务有限公司签订过合同，与上诉人虽然没有签订书面的合同，但有口头的事实合同，上诉人的有关人员与贾建成说过上班的事，答应保安工资1100元，做饭工资1900元，随后就去了信用社上班，与代县火麒麟保安服务有限公司并不认识，上诉人一直对商谈上班的事宜回避，给被上诉人维权造成很大困难，一审法院判决是合法合理的，请求二审法院予以维持。代县火麒麟保安服务有限公司向一审法院起诉请求：因被告宁某向代县劳动仲裁委员会提起确认劳动关系一案，不服代县劳动仲裁委员会代劳人裁字[2018]第10号仲裁裁决书，向法院提起民事诉讼。请求确认宁某之夫贾建成生前与被告代某真正形成劳动关系。一审法院认定事实：2017年7月31日13时许，宁某丈夫贾建成骑摩托行至雁靖大道西关路口时突发交通事故，经抢救无效于2017年8月2日13时死亡。经代县交警队事故责任认定，另案肇事车为事故主要责任。为此，宁某以贾建成于2016年7月1日被代某招用为保安（通过代县火麒麟保安公司外聘，由贾建成工牌及代某工资记录为证）当时议定每月保安工资1100元，兼职单位饭厅炊事工作。本院于2018年5月10日下发（2018）晋0923民初20号民事裁定书认为：工亡认定是劳动部门的法定职责，劳动行政部门未对原告丈夫贾建成进行工亡认定，原告宁某未经有关劳动部门认定工亡的情况下，要求被告代县火麒麟保安服务有限公司与代某赔偿工亡补助金与抚恤金，缺乏权利主张的程序法依据。因此，裁定驳回原告宁某的起诉。2018年4月28日宁某又向代县劳动仲裁委员会提出确认劳动关系的申请。代县劳动争议仲裁委员会于2018年6月8日下发代劳人裁字[2018]第10号仲裁裁决书，认定：申请人宁某丈夫贾建成与被申请人代县火麒麟保安服务有限公司劳动关系成立。代县火麒麟保安服务有限公司不服代劳人裁字[2018]第10号仲裁裁决书向本院提起诉讼。另查明，本案被告均没有与贾建成签订过书面劳动合同，也没有为贾建成缴纳社会保险。2016年7月1日后贾建成在代某工作（包括炊事员工作）至发生交通事故。又查明，2015年11月代县火麒麟保安服务有限公司与代县信用合作联社签订保安服务合同，约定合同期限为2015年12月1日-2016年11月30日。期间双方既未补充或也未变更合同内容。《保安服务合同》甲方为代县信用合作联社，乙方代县火麒麟保安服务有限公司。双方遵照《保安服务管理条例》、《公安机关实施保安服务管理条例办法》签订。该合同第七条第1款约定：乙方根据甲方的用人需求，为甲方提供执勤所需的人员的劳动政策指导服务；第2款约定：乙方派遣人员应服从甲方的工作岗位安排，协助甲方对保安的日常管理，岗位调动，遵守甲方制定的安全生产，劳动纪律操作规程，岗位责任制等各项安全保卫制度，完成合同约定的保安工作任务；第4款约定：乙方负责对保安派遣人员进行派遣前的政策，法律教育，职业道德培训及必要的业务培训；第八条第2款约定：甲方为保安派遣人员提供安全的执勤环境和必要的设施条件；第4款约定：甲方对甲方保安人员必须实施国家劳动法所规定的劳动奖罚制度，第九条约定：本协议履行过程中协议有关内容如与国家颁布法的法律，法规和劳动保障政策不一致的，按国家法律法规政策执行。根据《保安服务管理条例》、《公安机关实施保安服务管理条例办法》保安从业单位应当依法保障保安员在社会保险、劳动用工、劳动保护、工资福利、教育培训等方面的合法权益，应当与保安员签订劳动合同，参加社会保险，保安员因工伤亡的，依照国家有关工伤保险的规定享受工伤保险、抚恤优待。一审法院认为，关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，代县劳动仲裁委员会代劳人裁字[2018]第10号仲裁裁决书，认定：“宁某丈夫贾建成与代县火麒麟保安服务有限公司劳动关系成立”缺失事实依据和法律依据。本院不予支持。根据《劳务派遣行政许可实施办法》第六条：经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。劳务派遣用工单位只能在临时、助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。因此，保安服务合同并未能确立劳务派遣法律关系。所以代某称劳务派遣问题本院无法支持。劳动争议仲裁前置（包括劳动关系的确认），（2018）晋0923民初20号民事裁定书，记述“虽然原告提供证据可证明其与代县火麒麟保安服务有限公司存在劳动关系”字样，但原告也同样提供了可与代某存在劳动关系的证明材料，有证据不代表证据确实充分，也不能说明本案事实与形成劳动关系的法律政策相符合。即这并不导致已经确认存在劳动关系。裁判在审理查明部分所认定的未列入判项的次要事实不具有既判力，不属于民诉解释93条规定的免证事实。在后的判决可在有充分证据的前提下推翻前判上述认定作出与之相反判定。对于代某所提及“该裁定书在审理裁决部分明确认定劳动关系”的主张违背常理，无法律和事实依据。本院不予采信。根据劳社部发[2005]12号关于确立劳动关系有关事项的通知：劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录和考勤记录的有关凭证由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。保安服务合同在先，贾建成入职从业代某工作在后。被告宁某之夫认可代某招聘为保安兼职炊事员工作，其中炊事员工资每月从代某领取1900元。本院予以支持。贾建成从业场所在代某接受从业单位直接指挥、管理或者监督，从业单位为劳动者提供劳动调价，劳动者一方必须向特定从业单位提供劳动，从业单位在规定的时间内对劳动者排他性使用，劳动力的人身属性明显。这是劳动关系最本质特征。原告和被告从业单位符合法律、法规规定的主体资格，用人单位（被告）依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者。劳动是被告从业单位业务的重要组成部分。认定劳动者之间是否存在劳动关系，主要看双方的关系是否有人格从属性、经济从属性、组织从属性等特征综合认定，即从业者对单位是否具有人身依附性。人身依附性是确认从业者是否具有劳动关系的关键因素，但从业者被招聘工作并有其安排工作时间，同时也对其进行考勤、指派、调度及奖惩等，从业者与用人单位具有较强的从属关系，双方建立的关系符合劳动关系的特点。从业者在保安公司不坐班，没有工作场所，临时培训没有人身依附性，劳动者不足以与培训机构构成劳动关系。故应以人格从属性标准把握劳动关系认定的核心要素。至于保安公司服务范围并不等同于具体的服务合同约定内容。保安工资和炊事员工资属于双重经济从属性，但已经出现了一定意义上的分离情形，从贾建成发生交通事故时间13时许考虑炊事员工作更具有可能的关联性，从业单位称工资由原告发放，但原告称工资扣款或工资存折由代某直接发给贾建成本人，支付工资报酬因素不能单一成为左右劳动关系成立与否的关键。因此，认定从业单位与贾建成形成事实上的劳动关系更符合客观性。判决：宁某丈夫贾建成与被告代某在2016年7月1日至2017年7月31日期间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告代某负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人代某与宁某丈夫贾建成在2016年7月1日至2017年7月31日期间是否构成事实劳动关系？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。根据该条规定，一审人民法院追加上诉人代某为当事人符合法律规定，本院予以支付。根据一审人民法院查明的事实，上诉人代某与被上诉人代县火麒麟保安服务有限公司均未与贾建成签订劳动合同。根据《保安服务管理条例》第十八条第一款的规定，保安从业单位应当招用符合保安员条件的人员担任保安员，并与被招用的保安员依法签订劳动合同。保安从业单位及其保安员应当依法参加社会保险。现上诉人代某认可贾建成在其单位工作，故依法应当与保安员贾建成签订劳动合同，其没有与贾建成签订劳动合同，违反行政法规《保安服务管理条例》的相关规定，一审人民法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，认定上诉人代某与贾建成在2016年7月1日至2017年7月31日期间构成事实劳动关系，符合证据规则和相关法律规定，并无不当。上诉人代某主张的贾建成与代县火麒麟保安服务有限公司构成劳动关系，因上诉人未举证证明代县火麒麟保安服务有限公司与贾建成之间有劳务派遣合同关系，且上诉人对于贾建成是否在其单位从事炊事员工作未提交由其掌握的相关证据，应当承担举证不能的相关后果，上诉人的主张本院无法支持。综上所述，上诉人代某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人代某负担。本判决为终审判决。审判长 王俊玲审判员 张胜利审判员 孙艳红 二〇一九年七月二十五日书记员 李 霞