福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽07民终786号 上诉人（原审原告）：杨宝清，男，1969年8月28日出生，汉族，住长乐市。 委托诉讼代理人：林灶梅，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高仁云，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省建瓯市德峰汽车物流有限公司，住所地建瓯市中国笋竹城****。 法定代表人：李德峰，经理。 委托诉讼代理人：叶泉贵，福建千木林律师事务所律师。 上诉人杨宝清因与被上诉人福建省建瓯市德峰汽车物流有限公司（以下简称德峰公司）合同纠纷一案，不服建瓯市人民法院（2018）闽0783民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨宝清上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持杨宝清的诉讼请求。事实与理由：一、委托事项未完成并非因政府行为造成，而是因德峰公司的失误或能力不足造成的，杨宝清主张德峰公司双倍返还定金证据充分，具有事实及法律依据。依照《中华人民共和国拍卖法》第二十八条：“委托人有权确定拍卖标的的保留价并要求拍卖人保密。”的规定，设置保留价是拍卖委托人的法定权利，并非政府行为。本案中，德峰公司主张设定保留价属于政府行为，毫无事实及法律依据。《中华人民共和国拍卖法》第五十条规定：“拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明……”，也就是说，在拍卖开始前，德峰公司就应当知道该次拍卖有保留价。德峰公司作为受托方在知道该拍卖设有保留价时就应当对出价是否能够达到拍卖设定的保留价予以充分考虑，并作出出价决定。本案中，德峰公司出价虽已是全场最高价，但因未达到该拍卖的保留价而导致竞拍失败。也就是说，因德峰公司对保留价估算错误或是在出价时遗漏对保留价的考虑，才导致竞拍失败。故竞拍失败系德峰公司失误或能力不足所造成的。根据《加油站土地使用权竞买委托代理协议》第8.3条：“项目公司因8.2条以外的原因未能竞得项目用地，乙方一周内向甲方双倍返还定金，甲方未按照时限缴纳竞买保证金、地价款，定金不予返还。”的约定，杨宝清已严格按照本协议约定缴纳了竞买保证金、地价款，德峰公司应当向杨宝清双倍返还定金。德峰公司仅于2016年10月还款20万元，2017年4月还款20万元，2017年8月10日还款5万元，共计45万元，至今尚欠75万元定金未返还，故德峰公司应向杨宝清返还定金75万元。一审法院以杨宝清未提供证据证明德峰公司系何种“人为原因”导致竞标失败，而认定杨宝清举证不能应承担不利后果，存在错误。二、德峰公司在其向杨宝清出具的《收据》中承诺：“本公司收到余涵文转来杨宝清购买加油站定金人民币陆拾万元整，利率按每月1.2%计算利息，该款于2016年9月20日前还清，若未按时还款，则按2015年12月24日签订的《加油站土地使用权竞买委托代理协议》执行”。可见，德峰公司对于退还60万元定金并支付利息并无异议。同时，德峰公司还承诺如未按期退还，则应按《加油站土地使用权竞买委托代理协议》执行。现德峰公司未依约还清款项和利息，故根据《加油站土地使用权竞买委托代理协议》第8.4条的约定：“若乙方未按本协议规定的期限向甲方返还定金超过3日的，每延期一日，乙方应按延期付款金额的1‰向甲方支付违约金”，德峰公司应承担75万元自2016年9月1日至款项付清之日止按日1‰计算的违约金。 德峰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨宝清的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回。 杨宝清向一审法院起诉请求：德峰公司返还杨宝清定金75万元并支付以75万元为基数自2015年12月9日至款项付清之日止按日1‰计算的逾期付款违约金（暂计至2018年9月1日为747750元）。 一审法院认定事实：2015年12月24日，杨宝清（甲方）与德峰公司（乙方）签订《加油站土地使用权竞买委托代理协议》，约定：第一条委托方式：甲方为取得加油站土地使用权，拟与乙方共同设立项目公司，乙方出资款由甲方代为垫付，待加油站土地使用权取得后，乙方在项目公司持有的股权转让给甲方，甲方在项目公司持有100%。第二条委托事项：2.1、甲方委托乙方拟以项目公司名义通过竞买位于建瓯市笋竹城C区15-1-5#地块建设加油站，征地面积6667.67亩，直至取得符合加油站建设用途商业服务用地，并将国有土地使用权证办理至项目公司名下。第四条协议费用：乙方代为办理上述委托事项实行代理费用风险包干制，代理费由土地出让金及税费和代理佣金等三项组成，代理费1100万元。第五条费用的支付：5.1、本协议签订的当日，甲方向乙方指定账户支付定金人民币60万元，并在2015年12月28日前甲方出资土地使用权竞买保证金110万元。第八条违约责任：8.2、因政府行为或不可抗力原因，致使项目公司对本协议项下的加油站用地不能取得使用权，乙方一周内返还甲方的定金。8.3、项目公司因8.2条以外的原因未能竞得项目用地，乙方一周内向甲方双倍返还定金。甲方未按照时限缴纳竞买保证金、地价款，定金不予返还。8.4、若乙方未按本协议规定的期限向甲方返还定金超过3日，每延期一日，乙方应按延期付款金额的1‰向甲方支付违约金。2015年12月24日，德峰公司出具收据，载明：“本公司收到余涵文转来杨宝清购买加油站定金60万元整，利率按每月1.2计算利息，该款于2016年9月20日前还清，若未按时还款，则按2015年12月24日签订的《加油站土地使用权竞买委托代理协议》执行。”2015年12月25日，杨宝清向建瓯市公共资源交易中心汇入“笋竹城C区15-1-5地块竞买保证金”110万元。2015年12月29日，德峰公司参与“笋竹城C区15-1-5地块竞标”，但未中标。2016年10月15日，德峰公司向杨宝清还款20万元，2017年3月20日德峰公司向杨宝清还款20万元，2017年8月12日还款5万元。 一审法院认为，杨宝清主张因德峰公司的“人为原因”，致使项目公司未竞得加油站项目用地，但德峰公司辩称在现场竞标时其举牌的竞标价已是最高价却仍低于招标项目的保底价，故而竞标未成，并非其的“人为原因”导致竞标未成。而杨宝清在诉德峰公司违约的“人为原因”之事实时，并未明确、具体的陈述系什么“人为原因”造成竞标未成功，德峰公司对杨宝清主张的所谓“人为原因”予以否认并认为竞标未成功系政府设立竞标保底价的政府行为所致，另外杨宝清也未提供充分的证据证实竞标不成功系因德峰公司何种的“人为原因”所致。杨宝清作为提出主张的一方，根据民事诉讼证据之“谁主张，谁举证”规定，杨宝清既然认为是德峰公司的“人为原因”造成竞标未成功，杨宝清应当提供相应的证据予以证实其主张的事实成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，杨宝清主张德峰公司构成违约的基本事实原因都无法明确，也没有证据证实，杨宝清应该承担举证不能的法律后果，故杨宝清主张的诉讼请求因证据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回杨宝清的诉讼请求。一审案件受理费9140元，由杨宝清负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 另查明，2015年12月24日，杨宝清向德峰公司指定的账户转入60万元。 本院认为，本案双方的争议焦点在于：1.杨宝清向德峰公司支付60万元的性质；2.德峰公司是否应当向杨宝清双倍返还定金并承担逾期付款的违约金。 关于焦点1，从德峰公司向杨宝清出具的《收据》内容,结合《加油站土地使用权竞买委托代理协议》第8.2条和8.3条有关定金的约定来看，德峰公司确认收到杨宝清购买加油站定金60万元，且《加油站土地使用权竞买委托代理协议》中亦有关于定金的约定，故应认定杨宝清向德峰公司支付的60万元系定金。 关于焦点2，涉案《加油站土地使用权竞买委托代理协议》系双方当事人的真实意思表示，内容合法，依法成立并生效，对双方当事人均有约束力。该协议约定，德峰公司代为办理上述委托事项实行代理费用风险包干制，如因政府行为或不可抗力原因，致使项目公司对本协议项下的加油站用地不能取得使用权，德峰公司一周内返还杨宝清的定金，如因政府行为或不可抗力以外的原因未能竞得项目用地，德峰公司一周内向杨宝清双倍返还定金。已查明，未拍得相关土地使用权系因德峰公司出价未达到拍卖的保留价所致。虽然德峰公司系全场出价最高者，但涉案拍卖存在保留价，这在拍卖前德峰公司理应知晓，德峰公司作为接受委托进行投标的代理人，应对拍卖的保留价进行评估和预判。结合涉案合同的代理费用系风险包干价，双方对于双倍返还定金的条件进行了明确约定，即德峰公司对除政府行为和不可抗力的原因外，未取得协议项下土地使用权需双倍返还定金的后果亦是明知且愿意接受，故德峰公司应依照合同约定向杨宝清双倍返还定金。另外，根据《加油站土地使用权竞买委托代理协议》第8.2条和8.3条、8.4条的约定，未竟得项目用地时，德峰公司均应于一周内向杨宝清返还定金，若德峰公司未按约定返还超过3日，则应按延期付款金额的1‰/日向杨宝清支付违约金。本案中，德峰公司最迟应于2016年1月5日向杨宝清返还定金，但德峰公司未在约定的时间内向杨宝清返还定金，已经构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，杨宝清有权要求德峰公司支付违约金。德峰公司提出合同约定的违约金过高。因杨宝清未举证证明德峰公司逾期返还定金给其造成的损失，故应认定杨宝清的违约损失即资金占用的利息损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院酌定将违约金的计算标准调整为月利率2%。因双倍返还的定金中，有60万元本身具有惩罚性，该部分定金不应再计算逾期违约金。故对杨宝清要求德峰公司支付以15万元为基数自2016年1月9日至款项付清之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金，予以支持，对超出部分，不予支持。 综上，杨宝清的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销建瓯市人民法院（2018）闽0783民初2245号民事判决； 二、福建省建瓯市德峰汽车物流有限公司应于本判决生效之日起十日内向支付75万元，并支付以15万元为基数自2016年1月9日至款项付清之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金； 三、驳回杨宝清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18280元，由福建省建瓯市德峰汽车物流有限公司负担13241元，杨宝清负担5039元；二审案件受理费18280元，由福建省建瓯市德峰汽车物流有限公司负担13241元，杨宝清负担5039元。 本判决为终审判决。 审判长  熊建安 审判员  邱丽琴 审判员  吴彦瑾 二〇一九年七月二十九日 书记员  张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。