安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终693号上诉人（一审原告、反诉被告）:安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号，统一社会信用代码91340000743076866A。法定代表人：左登宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王聿旭，安徽吉和律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：安徽中幼教育发展有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江经济开发区开发区管委会大楼917室，统一社会信用代码91340207567503995N。法定代表人：吴炳华，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄武潮，广东昊法律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄华新，广东昊法律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：广东中幼教育发展有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道简平路1号天安南海数码新城1栋210室。法定代表人：孔庆立，该公司董事长。委托诉讼代理人：庄武潮，广东昊法律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄华新，广东昊法律师事务所律师。上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）与上诉人安徽中幼教育发展有限公司（以下简称安徽中幼公司）、被上诉人广东中幼教育发展有限公司（以下简称广东中幼公司）建设工程合同纠纷一案，安徽省芜湖市中级人民法院于2019年3月27日作出（2016）皖02民初111号民事判决，三建公司、安徽中幼公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，于2019年5月30日公开开庭进行了审理。三建公司的委托诉讼代理人王聿旭，安徽中幼公司、广东中幼公司共同委托诉讼代理人庄武潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三建公司上诉请求：1、撤销一审第六、七项判决，改判广东中幼公司与安徽中幼公司共同承担一审判决第一至五项给付义务，广东中幼公司、安徽中幼公司共同支付三建公司延期停工窝工等实际损失3500109元；2、本案诉讼费及鉴定费由广东中幼公司、安徽中幼公司共同承担。事实和理由：1、一审认定广东中幼公司与安徽中幼公司不存在财产混同情形错误。安徽中幼公司实际是广东中幼公司应芜湖市主管部门要求临时成立的子公司，两公司在人员、财务、办公场所等方面均完全混同。安徽中幼公司没有独立的工作人员，所有工作人员均是广东中幼公司的，安徽中幼公司没有独立的财务，每一笔付款均临时来自广东中幼公司的过账支付，安徽中幼公司也无实际办公场所。就本案诉讼而言，两公司也是共同委托代理人共同提出答辩及反诉。2、一审适用法律错误。涉案工程客观上存在因安徽中幼公司、广东中幼公司原因造成的停工、窝工中人员、机械租赁闲置等实际损失，双方对地下室损失确定为30万元的客观事实也予以佐证。三建公司提供了客观计算项目及标准，也提出了鉴定申请，但因鉴定机构原因未作出具体确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款规定，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失的因果关系等因素作出裁判。因此，三建公司主张停窝工损失有充分的事实依据和法律依据，一审不予支持错误。3、一审对鉴定费分担没有考虑双方责任大小，对质量鉴定费采用各承担一半的分担方式有失公平，质量鉴定费应由安徽中幼公司及广东中幼公司承担。安徽中幼公司、广东中幼公司共同辩称，1、其两公司是各自独立的法律责任主体，涉案合同的相对方是安徽中幼公司，安徽中幼公司完全有能力、有资产承担法律责任，其经营行为及由此产生的法律责任与广东中幼公司无关，广东中幼公司不应为本案被告，更无需承担任何责任。2、涉案工程延误及造成的损失是三建公司自身行为和原因造成的，与安徽中幼公司无关。3、三建公司在施工过程中存在严重违约行为，除延误工期外，还导致涉案工程存在多处质量问题，无权要求工程款及经济损失赔偿。安徽中幼公司上诉请求：撤销原判，发回重审；或依法改判支持其一审反诉请求。事实和理由：1、一审认定安徽中幼公司拖延主体验收构成根本违约属于认定事实和适用法律错误，安徽中幼公司不存在任何违反合同法第九十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释一）第九条规定的行为，不存在法定解除事由。三建公司对施工质量极不负责，未按设计要求和技术标准施工，分项项目施工中存在多处质量问题，根本不具备主体验收条件。涉案合同明确约定，发现工程质量达不到合同约定验收标准，三建公司应拆除和重新施工，直到符合合同约定验收标准为止。三建公司在每完成一部分施工项目时必须自检合格后再以书面形式通知安徽中幼公司到场进行验收，否则，安徽中幼公司有权不接受三建公司单方自检合格所指项目，有权要求三建公司无条件返工。涉案工程用于幼儿园使用，安全要求高，有必要在施工过程中对每个分项目工程进行单独验收。其多次要求三建公司整改，但三建公司不予配合。因此，三建公司在自身存在一系列重大违约行为情况下无权依据合同法及司法解释解除涉案合同，一审判决合同解除错误。2、安徽中幼公司要求三建公司继续履行合同并对质量问题进行修复有充分的事实和法律依据。涉案工程系重大民生工程，且经鉴定有多处质量问题，因此，难以另行发包给第三方施工，直接影响工程竣工及投入使用等现实问题。3、三建公司违反合同的先履行义务，且施工工程存在多处质量问题，无权主张工程款及利息、违约金。双方合同约定工程款支付是按施工进度付款，必须是在每一个分项目经安徽中幼公司验收合格后三建公司才有权主张相应的工程进度款。合同法第六十七条亦规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，按照质量要求完成施工是三建公司的先履行义务，安徽中幼公司支付工程款是后履行义务。质量鉴定报告及现场均反映工程质量存在严重问题，因此三建公司未履行好义务之前，无权要求安徽中幼公司支付任何工程款，也不存在主张利息及违约金的事实和法律依据。根据建设工程司法解释（一）第三条、第十条、第十六条规定，承包人必须对存在的质量问题修复并经验收合格后才有权要求发包人支付工程款，一审一方面判决三建公司在90日内对涉案工程质量予以修复，另一方面判决安徽中幼公司在10日内向三建公司支付工程款，一审判决系在三建公司未修复完毕前安徽中幼公司要支付工程款，明显自相矛盾且违反该司法解释的规定。即便需支付利息，也应扣除一审审理期限即2016年8月11日至2019年3月27日，安徽中幼公司于2016年9月28日即提出了工程质量鉴定，一审拖延至2018年6月才开始鉴定工作。4、涉案工程质量应重新鉴定。鉴定机构并未完全按照安徽中幼公司申请鉴定事项予以全面鉴定，遗漏了对钢筋焊接、绑扎施工项目的鉴定，该两项内容为关键项目，直接影响工程整体安全性，应予鉴定。鉴定机构对结构构件的抽检数量即检测批的最小样本容量没有严格执行《建筑结构检测技术标准》第3.3.13条中C类要求，不具备普遍性，应进行补充检测或另行委托第三家检测机构。三建公司辩称，1、涉案合同解除有充分的合同依据及法律依据。涉案合同第八条明确约定安徽中幼公司有义务协助三建公司推进建设施工义务，如不履行，三建公司有权利单方面解除合同。在2016年因为工程无法推进，我们就已向安徽中幼公司发出解除通知书，同时，本案符合合同法及建设工程司法解释（一）第九条规定的法定解除事由，一审判决解除双方之间的建设工程施工合同关系事实清楚、依据充分。2、安徽中幼公司的第二项上诉请求无事实和法律依据。在涉案工程建设过程中，由于安徽中幼公司随意变更设计加上管理混乱才导致工期不断调整变化，后又因为资金困难无法随工程进度支付工程款，对需确定的建材无法确定，导致工程缓慢甚至无法进行。安徽中幼公司没有资金投入，在三建公司主体封顶之时故意拖延不予组织验收，并且没有任何人员在现场，导致工作对接无法实现，造成工程无法推进。正是因为上述多种因素长期累积，导致双方矛盾不断激化，当地政府多次协调未果，故双方继续履行合同的事实基础不存在。3、安徽中幼公司第3项至第4项上诉请求亦无依据，涉案工程已经进行相应的工程质量司法鉴定，恳请人民法院根据鉴定结论依法判决。广东中幼公司同意安徽中幼公司的上诉意见。三建公司向一审法院起诉请求：一、判令解除其与安徽中幼公司就芜湖国际实验幼儿园教学楼工程签订的《建设工程施工合同》及补充协议《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》；二、判令安徽中幼公司、广东中幼公司支付三建公司实际已建工程的工程款23709358元；三、判令安徽中幼公司、广东中幼公司支付应付工程款的逾期付款违约金（按照同期银行贷款利率6%标准的3倍付至实际付清之日止，其中应付230万元工程款的违约金从2015年10月6日计算至实际付清之日止；应付139万元工程款的违约金从2015年11月16日计算至实际付清之日止）；四、判令安徽中幼公司、广东中幼公司支付三建公司的实际损失3500109元；五、判令安徽中幼公司、广东中幼公司承担本案所有的鉴定费用；六、判令三建公司有权就芜湖国际实验幼儿园教学楼已建工程进行折价、拍卖、变卖并对折价、拍卖、变卖价款优先受偿；七、判令安徽中幼公司、广东中幼公司承担本案的全部诉讼费用。安徽中幼公司、广东中幼公司共同反诉请求：一、判令三建公司继续履行双方就芜湖国际实验幼儿园教学楼工程于2014年3月24日签订的《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》及同年3月26日签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）；二、判令三建公司在90天内履行好对涉案工程存在质量问题的分项工程进行整改或修复的义务并承担由此产生的整改或修复费用，使其符合国家关于工程设计、施工的规范及设计图纸要求；三、判令三建公司在120天内就余下没有完成施工的工程履行好施工建设任务，使其达到国家规定的工程竣工验收标准；四、判令三建公司承担本案的鉴定费、诉讼费等所有费用。经一审法院释明，安徽中幼公司、广东中幼公司明确上述第二项反诉请求内容为：1、判令三建公司立即对分项工程中地下室地板项目工程进行拆除及重新施工，使其厚度符合设计图纸所要求的500MM；2、判令三建公司立即按照设计图纸要求完成分项工程中地下室侧壁防水项目工程施工；3、判令三建公司立即按照国家关于工程设计、施工的规范及设计图纸要求对分项工程中未使用抗震钢筋的项目工程进行拆除及重新施工；4、判令三建公司立即对分项工程中二、三、四层及屋面楼板项目工程进行拆除及重新施工，使其厚度符合设计图纸所要求的厚度（二、三、四层楼板为100MM，屋面楼板为120MM）；5、判令三建公司立即对分项工程中墙段长度大于5M或超过层高2倍的填充墙按设计图纸要求在墙中设置构造柱；6、判令三建公司立即对分项工程中过梁进行拆除及重新施工，使其符合设计图纸所规定的构造要求；7、判令三建公司立即对分项工程中混凝土项目工程进行拆除及重新施工，使其符合设计图纸所规定的强度等级和厚度；8、判令三建公司立即对分项工程中桩承台项目工程进行拆除及重新施工，使其厚度符合设计图纸所要求的800MM；9、判令三建公司立即对分项工程中因使用钢筋在焊接、绑扎、箍筋、间距等工程施工方面违规施工导致出现的一系列质量问题工程进行拆除及重新施工，使其符合GB50204-2002《混凝土结构工程施工质量验收规范》及GB50010-2010《混凝土结构设计规范》；10、判令三建公司承担上述因拆除及重新施工所产生的一切费用。一审法院认定事实：2014年3月24日，安徽中幼公司（甲方、发包人）与三建公司（乙方、承包人）签订《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》，约定甲方将位于芜湖市鸠江区天池路与神山路交叉口的芜湖国际实验幼儿园教学楼工程发包给乙方承建；工程总用地面积25393平方米，总建筑面积33084.09平方米（其中地下室8620.72平方米）；承包范围包括土建，室内外装饰、排污、排水，防雷，节能等；由乙方负责施工及全过程管理，包税金、包报建、包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包检测、包验收合格、包保修，根据安徽省芜湖市建设局工程造价2013年第三季的信息价格，根据2009年《安徽省芜湖市建筑工程装饰综合定额》及有关文件套价总承包，按实结算；乙方必需于2014年4月15日前取得本工程的《建筑工程施工许可证》；总工期壹拾伍个月（由2014年4月15日至2015年7月14日止，包括法定节假日）；工程质量标准达到国家质量验收合格标准；发现工程质量达不到合同约定验收标准，乙方应拆除和重新施工，直到符合合同约定验收标准为止；每完成一分部分项，乙方必需自检合格后，以书面形式通知甲方及监理到场进行验收，在收到监理书面答复验收合格后方可进行下一工序的实施和施工；合同价款暂定约4000万元，最终结算根据安徽省芜湖市建设局工程造价2013年第三季的信息价格，根据2009年《安徽省芜湖市建筑工程装饰综合定额》《安徽省芜湖市装修工程综合定额》及有关文件套价结算（合同总价不包含甲方提供的材料款）；付款方式：完成地下室顶板之日起15天内预付500万元，完成至一层顶板之日起15天内预付230万元……封顶之日起15天内预付230万元，完成地下至二层砌体之日起15天内预付139万元，完成三层至天面层砌体之日起15天内预付139万元……工程竣工，经综合验收合格并取得备案报告之日起60天内结算，甲乙双方确认结算金额之日起满一年之日付至结算款的98%，余款2%作为保修金……；合同履行期间，甲方可提出工程变更建议，应以书面形式向监理工程师提出，建议被采纳的，由监理工程师向乙方发出变更指令，工程变更不应使合同作废或无效工程；如因甲方原因，未能按合同约定支付方式向乙方支付应支付工程款，甲方应根据应付工程款按银行同期贷款利率的3倍向乙方支付违约金；申报办理建设工程施工许可证时需向相关部门缴交的安全措施保证金，由乙方负责缴交，工程竣工无安全责任事故，该保证金由乙方申请取回；乙方根据本协议约定的付款方式以书面形式向甲方申请拨付工程款；如有其他合同文本与本合同有冲突时，最终按本合同执行。该承包合同还对双方的权利义务作了其他约定。2014年3月26日，双方就上述工程承包签订《建设工程施工合同》并于2014年7月1日经芜湖市建筑工程管理处合同备案。上述合同签订后，三建公司于2014年4月15日开始施工。2014年6月21日，安徽中幼公司向三建公司发出工作联系单，要求暂缓对地下室剪力墙部位的钢筋绑扎及砼浇筑，待安徽中幼公司明确后方可进行施工。2014年7月4日，芜湖市住房和城乡建设委员会向安徽中幼公司下发《纠正违法通知书》，因该工程在未办理施工许可证的情况下擅自施工，责令暂停工程建设并要求在十五日内完善项目施工相关手续。2014年7月7日，安徽中幼公司发出工作联系单，要求监理公司通知三建公司暂停施工。此后，双方因设计变更、停工损失等未能协商一致发生纠纷并相互致函磋商，直至协商解除合同。2014年8月8日，在芜湖市住房和城乡建设委员会的协调下，双方消除矛盾，同意继续合作。2014年8月11日，安徽中幼公司向三建公司支付停工赔偿款30万元。2014年8月14日、8月15日、10月18日，双方相互致函磋商办理施工许可证事宜。2014年11月17日，芜湖市住房和城乡建设委员会就涉案工程颁发了施工许可证。2014年11月至2015年7月施工期间，安徽中幼公司又多次要求变更高支模施工、窗户材质等。2015年7月29日，三建公司向监理单位发出工程联系单，催要2015年7月12日申请的工程进度款139万元以及主张工程完成封顶应支付的230万元。2015年8月17日，三建公司向监理单位发出工程联系单，催促安徽中幼公司明确窗户相关工作。2015年8月31日，三建公司向监理单位发出工程联系单，载明其已完成涉案工程的主体结构及砌体工程，已具备主体验收条件，请求安徽中幼公司安排组织验收，监理单位签章确认情况属实。2015年9月7日，三建公司向监理单位发出工程联系单，载明安徽中幼公司故意拖延施工工期（如门窗、水电合同至今未签订）、不按合同及时支付工程节点进度款、现场无人上班不闻不问、不参加本项目主体结构分部验收，要求安徽中幼公司三日内协商处理解决，否则七天内全面停工并将设备、材料、人员全部撤场。安徽中幼公司未对前述工程联系单作出回应，未支付相应节点工程款，也未组织主体验收工作。2015年10月，三建公司向芜湖市鸠江区人民法院起诉要求安徽中幼公司支付其工程款，后撤诉。2014年7月25日至2015年8月5日期间，安徽中幼公司分多笔共计向三建公司支付涉案工程款1400万元。2016年8月，三建公司向一审法院提起本案诉讼，请求判如所请。2016年9月6日，该院将三建公司的起诉状副本及证据材料等邮寄给了安徽中幼公司及广东中幼公司。安徽中幼公司、广东中幼公司随后即以涉案工程存在严重质量问题需修复且施工合同应继续履行为由，提出相应反诉请求。另查明：安徽中幼公司由广东中幼公司于2010年12月23日独资设立，注册资本5000万元。一审审理过程中，根据三建公司的申请，该院依法委托芜湖建联工程造价师事务所有限公司（以下简称建联公司）对涉案已完工程造价及停误工损失进行司法鉴定。建联公司于2019年1月29日出具《芜湖国际实验幼儿园教学楼工程鉴定意见书》，鉴定结论显示涉案已完工程造价为33051187.36元，现有资料无法对停误工损失进行计算。三建公司对该鉴定意见书质证认为：因三建公司工作人员的原因遗漏了一部分鉴定材料未报送，故鉴定结论未包含该部分工程量；鉴定结论没有包含工程扬尘污染费十万余元；未对误工损失作出鉴定，请求法院予以酌定。安徽中幼公司、广东中幼公司对该鉴定意见书质证认为：对鉴定结论不予认可。涉案工程目前仍处于未完工状态，在其工程量未确定的状态下所得出的造价是不科学和客观的；已完工部分存在多处质量问题，需要修复和返工。因该工程造价鉴定产生鉴定费26万元，三建公司已预付13万元，尚欠13万元未向建联公司支付。根据安徽中幼公司的申请，一审法院依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）对涉案已完工程中的分项工程质量是否符合国家规范及设计图纸的要求进行司法鉴定。建研公司于2019年1月25日出具鉴定报告，根据设计图纸，将涉案已完工工程按十个单体及一个地下室分别进行检测鉴定，鉴定结论显示：所有单体工程的钢筋力学性能及混凝土强度符合设计图纸及规范要求，地下室混凝土强度满足设计图纸要求；单体工程中的钢筋混凝土板厚度、部分填充墙构造柱设置、过梁、钢筋间距、箍筋间距、钢筋保护层厚度等存在部分项目不符合验收规范或设计图纸要求，地下室存在箍筋间距、钢筋间距、钢筋保护层厚度不符合验收规范要求（详细结论见鉴定报告内容，因篇幅太多未全面罗列）。三建公司对该鉴定报告质证不予认可，鉴定报告对厚度存在误差、混凝土板存在开裂现象，没有具体说明是自然现象还是施工质量原因，该些问题的存在本身并不影响工程质量。安徽中幼公司、广东中幼公司对该鉴定报告质证认为未能全面真实反映出全部质量问题，并要求申请重新鉴定，具体理由包括：1、对结构构件的抽检数量即检验批的最小样本容量没有严格执行《建筑结构检测技术标准》第3.3.13条中的C类要求；2、检测数据没有加盖CMA（中国计量认证）标记，不具备法律效力。因该分项工程质量鉴定产生鉴定费1233237元，安徽中幼公司已向建研公司全额预付。一审法院认为，一、关于安徽中幼公司是否逾期支付三建公司工程进度款及应否就此承担违约金。根据2015年7月29日、2015年8月31日三建公司向监理单位发出的工程联系单内容可知，涉案工程已在2015年7月29日前完成了封顶，并在2015年8月31日前完成了主体结构及砌体工程，具备主体验收条件，监理单位签章确认了上述事实。而三建公司与安徽中幼公司在《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》中约定工程进度款的付款方式包括：“涉案工程封顶之日起15天内预付230万元，完成三层至天面层砌体之日起15天内预付139万元”。因此，三建公司主张安徽中幼公司应在2015年10月6日前支付工程进度款230万元以及应在2015年11月16日前支付139万元，有事实和合同依据，应予支持。安徽中幼公司逾期不支付的，应按合同约定按照同期银行贷款利率标准的3倍计算向三建公司支付违约金自逾期付款之日起至实际付清之日止。二、关于安徽中幼公司应否赔偿三建公司损失及损失如何确定。2014年8月11日，安徽中幼公司曾向三建公司支付停工赔偿款30万元，双方已就此前停误工损失赔偿事宜协商一致并实际履行，对此予以确认。至于此后施工中因安徽中幼公司的原因给三建公司造成的停误工损失，三建公司在本案中未能充分举证证明损失的组成及金额，也无法通过鉴定评估予以确定，故对三建公司的该项诉请暂不予支持。三建公司可在有证据证明时另行主张权利。三、关于涉案《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》、《建设工程施工合同》应予解除还是继续履行。涉案工程在2015年8月31日前即已完成了主体结构及砌体工程，具备主体验收条件，三建公司向监理单位发出工程联系单要求安徽中幼公司组织验收，但安徽中幼公司拖延至今仍未能组织实施该项工作，是造成涉案工程无法继续施工的主要原因。安徽中幼公司的该项行为已违反了《中华人民共和国合同法》第九十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的相关规定，构成根本违约，致使施工合同的合同目的无法实现，三建公司据此主张解除涉案《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》及《建设工程施工合同》，有事实和法律依据，应予支持。一审法院将三建公司要求解除合同的起诉状副本于2016年9月6日邮寄给了安徽中幼公司及广东中幼公司，故上述合同的解除之日应确定为2016年9月6日。安徽中幼公司辩称其无违约行为，与上述拖延验收的事实相悖，不予采信。基于上述拖延验收客观事实的存在，对安徽中幼公司要求三建公司继续履行合同，完成其余施工任务的反诉诉请亦不予支持。四、关于已完工工程造价及尚欠工程款数额如何确定，安徽中幼公司可否抗辩不予支付，三建公司是否享有建设工程价款优先受偿权。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因三建公司的施工投入已物化到涉案已完工程中，故安徽中幼公司应在合同解除后就尚未支付的工程款及时向三建公司付清。安徽中幼公司虽以涉案工程存在严重质量问题为由抗辩不支付工程款，但其提出的工程质量问题经鉴定也仅限于部分分项工程存在不符合验收规范及设计图纸要求的情形，而根据建研公司鉴定人的当庭陈述，该些质量问题可以通过技术手段修复至满足安全使用，现有鉴定内容并未涉及地基基础和主体结构安全。该院在对建研公司提出的质量鉴定方案组织听证时，三建公司曾提出可以先行对涉案已完工程的结构安全进行鉴定，经征询安徽中幼公司意见，其明确表示不同意，而坚持要求仅对分项工程质量进行鉴定。综合上述情形，考虑到涉案施工合同已解除，分项工程在施工过程中原已通过了监理验收，而检测出的分项工程质量问题本可在施工合同正常履行时通过验收整改的方式发现并修复，以及安徽中幼公司拖延主体验收致使三建公司无法继续施工等客观事实，对安徽中幼公司抗辩不支付已完工程款的意见不予支持。根据建联公司的鉴定结论，涉案已完工程造价为33051187.36元，安徽中幼公司虽不认可，但并未提出充分反驳理由。三建公司指出上述工程造价中未包含鉴定材料之外遗漏的工程量，系其自身原因导致，应承担不能及时准确提交鉴定材料的不利后果。至于三建公司主张的扬尘污染费，根据建联公司的鉴定意见以及安徽省造价站[2014]13号文，应由三建公司与安徽中幼公司协商确定该费用的负担，由于双方未就此项费用约定由安徽中幼公司承担，故对三建公司要求计取扬尘污染费的主张亦不予支持。综上，涉案已完工工程造价应确定为33051187.36元，安徽中幼公司在施工期间已支付1400万元，尚欠19051187.36元，该款应在合同解除后及时予以支付，该院确定款项应付时间为2016年9月6日。逾期未付的，安徽中幼公司应承担相应逾期利息至实际付清之日止。考虑到上述欠款中包含有完成封顶进度款230万元、完成砌体进度款139万元，而该两项工程款前述已按3倍银行利率计算违约金，为避免重复计算，上述计息基数应确定为（19051187.36-2300000-1390000）=15361187.36元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，三建公司作为承包人就涉案已完工程折价或者拍卖的价款在19051187.36元范围内可以优先受偿。五、关于广东中幼公司应否与安徽中幼公司共同对三建公司承担责任。三建公司系与发包方安徽中幼公司订立合同并实际履行，应由安徽中幼公司承担工程款给付等责任。安徽中幼公司虽系广东中幼公司独资设立，但现有证据不能证明两公司存在财产混同的情形，亦无证据表明安徽中幼公司不能独立承担责任。因此，三建公司现主张由广东中幼公司与安徽中幼公司共同承担责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。六、关于已完工工程是否存在质量问题，三建公司应否承担修复责任。根据建研公司的鉴定结论，单体工程中的钢筋混凝土板厚度、部分填充墙构造柱设置、过梁、钢筋间距、箍筋间距、钢筋保护层厚度等存在部分项目不符合验收规范或设计图纸要求，地下室存在箍筋间距、钢筋间距、钢筋保护层厚度不符合验收规范要求。对此，三建公司虽提出异议，但并无充分反驳证据推翻该鉴定结论。安徽中幼公司、广东中幼公司虽认为检测未按C类要求抽取足够样本，但建研公司的鉴定人当庭答复按B类抽样已能满足鉴定目的。至于安徽中幼公司、广东中幼公司提出的检测数据没有加盖CMA，经审查，该组鉴定报告的封面已统一印制了CMA标志和编号。据此，建研公司出具的鉴定报告应当予以采信，安徽中幼公司提出的重新鉴定申请因不符合法定情形，不予准许。虽然涉案施工合同已经解除，但对已完工工程中的分项工程存在不符合验收规范或设计图纸要求的内容，三建公司仍应承担修复责任。综上所述，三建公司的本诉诉讼请求部分成立，安徽中幼公司、广东中幼公司的反诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、安徽中幼公司与三建公司签订的《芜湖国际实验幼儿园建设工程承包合同》、《建设工程施工合同》于2016年9月6日解除；二、安徽中幼公司于判决生效之日起十日内支付三建公司已完工程款19051187.36元；三、三建公司就其承建的芜湖国际实验幼儿园已完工程折价或者拍卖的价款在19051187.36元范围内优先受偿；四、安徽中幼公司于判决生效之日起十日内支付三建公司因逾期支付工程款产生的利息（以15361187.36元为基数，自2016年9月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；五、安徽中幼公司于判决生效之日起十日内支付三建公司逾期支付工程进度款违约金（以230万元为基数自2015年10月6日起，以及以139万元为基数自2015年11月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率3倍计算至实际付清之日止）；六、三建公司于判决生效之日起90天内，对建研公司出具的鉴定报告中指出的涉案工程质量问题予以修复并承担因此产生的费用，使其符合验收规范及设计图纸的要求；七、驳回三建公司的其他诉讼请求；八、驳回安徽中幼公司、广东中幼公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费196481元、财产保全费5000元，由三建负担66481元，安徽中幼公司负担135000元。反诉案件受理费减半收取49120元，由三建公司负担24120元，安徽中幼公司负担25000元。工程造价鉴定费260000元，由三建公司负担50000元，安徽中幼公司负担210000元。工程质量鉴定费1233237元，由三建公司负担600000元，安徽中幼公司负担633237元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据，各方举证及相对方质证意见同一审。本院二审查明的事实同一审一致。本院认为，根据各方诉辩意见，归纳本案的二审争议焦点为:1、涉案合同应否依法解除；2、涉案工程是否存在质量问题，安徽中幼公司申请重新鉴定有无事实和法律依据；3、三建公司是否有权主张涉案工程款、逾期利息及违约金；4、三建公司主张的停窝工损失有无事实和法律依据；5、广东中幼公司应否承担民事责任。（一）关于涉案合同应否依法解除的问题。各方对涉案合同效力均无异议，均认可合法有效，但对于涉案合同是继续履行还是依法解除各执一词。经查，涉案合同规定了安徽中幼公司协助组织验收、及时接收已完工程并支付工程款等义务。合同履行期间，存在因地下室设计变更及未办理建设工程施工许可证导致工程停工等事实发生，双方纠纷不断，芜湖市当地政府相关部门从中调解，合同一度得以继续履行。三建公司2015年8月31日完成主体结构及砌体工程后，要求安徽中幼公司组织验收，但安徽中幼公司拖延未组织验收，导致工程停工至今。三建公司已完成工程造价33051187.36元，安徽中幼公司截至2015年8月仅支付工程款1400万元，未达到涉案建设工程施工合同约定的完成砌体累计付至合同价的60%即19830712.4元的付款比例。据此可见，三建公司在其合同目的无法实现情况下，提出解除涉案合同的诉请依据充足，一审予以支持并无不当。针对安徽中幼公司有关工程不具备验收条件以及三建公司不享有法定解除权的主张，一方面安徽中幼公司并未指出阻碍验收的具体问题所在及相关证据，并且监理单位已对各施工项目进行验收确认，另一方面，组织验收既安徽中幼公司作为建设单位的法定义务更是其应承担的合同义务，其怠于验收拖延支付工程款的行为已构成根本违约，三建公司依法享有合同解除权。纵观全案，安徽中幼公司既拒绝组织主体验收等阶段性验收，又拒绝支付工程款，导致工程施工无法推进，诉讼中亦坚持认为只有在三建公司修复质量问题并将全部工程施工完毕后，才组织验收，导致合同继续履行的基础难以具备，故安徽中幼公司有关三建公司应继续履行合同的主张难以成立，本院不予采信。（二）关于涉案工程是否存在质量问题，安徽中幼公司申请重新鉴定有无事实和法律依据的问题。安徽中幼公司上诉提出，建研公司的质量鉴定结论未全面、真实地反映出全部质量问题，遗漏了对钢筋焊接、绑扎施工项目的鉴定，鉴定中对结构构件的抽检数量即检测批的最小样本容量未严格执行《建筑结构检测技术标准》第3.3.13条C类要求，不具备普遍性，应重新鉴定。经查，一审法院根据安徽中幼公司申请，依法委托建研公司对涉案工程质量进行鉴定，建研公司及其鉴定人员均具备鉴定资质、资格，鉴定依据包括《混凝土工程施工质量验收规范》、《建筑结构检测技术标准》等规范要求，鉴定中亦征询了各方意见，并就各方异议给出合理解释。二审中，鉴定人员对于安徽中幼公司前述异议亦给出回复意见，即安徽中幼公司所提的钢筋焊接、绑扎施工项目检测本不在鉴定方案之内，其就此已与一审法院作出说明，亦未收取该两项鉴定费用，主要原因是该两项检测会对结构进行破损，且破损面较大，影响结构承载力及后期安全，故无法检测。根据现行鉴定规范，A类适用于一般质量检测，B类适用于结构质量和性能检测，C类适用于结构质量的严格检测，现行并无明确规定幼儿园用房必须按照C类检测，本案鉴定目的是了解房屋质量和结构性能，故鉴定机构依据的B类进行的检测鉴定。因此，安徽中幼公司作为举证一方，其理应承担鉴定不能的法律后果，其有关重新鉴定的申请，既与现行有关质量鉴定规范要求不符，又缺乏足以推翻该鉴定结论的事实依据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定情形，本院不予采信。该质量鉴定意见程序合法有效，依据充足，可以作为认定涉案工程质量的依据。鉴定结论中各单体鉴定结论意见基本一致，除符合验收及设计规范外，有关不符合设计要求鉴定意见主要为：1、个别楼层的楼面板及屋面板厚度、板底钢筋间距、钢筋保护层厚度不符合验收规范要求；2、部分填充墙构造柱设置情况不符合设计图纸要求；3、所测过梁均存在不符合设计图纸的项目；4、部分混凝土板存在开裂现象。因此，对于鉴定出的问题，三建公司理应承担质量保修责任，一审判决其进行相关修复并负担相应鉴定费并无不当，本院予以维持。（三）关于三建公司是否有权主张涉案工程款、逾期利息及违约金的问题。安徽中幼公司提出其依法享有质量抗辩权，在三建公司未修复质量问题前其有权拒付任何款项。经查，建设工程司法解释（一）第三条、第十条、第十一条规定，针对的是工程竣工验收不合格以及修复后仍不合格时，发包人有权拒付工程款。而本案中，监理单位已对分项施工内容进行验收，建研公司的质量鉴定意见仅是对工程是否符合设计规范给出结论，并非是对工程是否合格作出的评价，安徽中幼公司至今仍拒不组织包括设计单位、监理单位、施工单位以及相关建设行政主管部门在内进行主体验收，导致涉案工程是否合格无法作出判断。并且，现三建公司已撤场，涉案合同业已解除，安徽中幼公司要求三建公司履行修复义务，应属于追索三建公司承担瑕疵担保责任的主张，应在质量保期内加以处理。综上可见，安徽中幼公司的主张无事实和法律依据，其理应从涉案合同解除之日即2016年9月6日支付应付工程款并承担按照合同约定的逾期支付利息，其有关利息期间应扣除一审审限的主张亦缺乏法律依据。另外，涉案合同明确约定，涉案工程封顶之日起15天内预付230万元，完成三层至天面层砌体之日起15天内预付139万元，未按合同约定支付应付工程款，安徽中幼公司应按银行同期贷款利率的3倍支付违约金。履行中，三建公司在2015年7月29日前完成封顶，在同年8月31日前完成主体结构及砌体工程，安徽中幼公司在2015年8月5日后不再支付工程款，并且其亦未举证证明之前已付工程款中包含前述两笔款项，因此，一审判决安徽中幼公司承担工程进度款230万元、139万元的相关逾期利息具有事实和合同依据。综上，安徽中幼公司此项上诉主张不能成立。（四）关于三建公司主张的停窝工损失有无事实和法律依据的问题。经查，三建公司虽主张延期停窝工损失3500109元，但一方面该损失系其单方主张且未就如何计算所得给出说明，另一方面更未举出充分有效证据加以证明，且安徽中幼公司对此不予认可，并且双方在施工过程中已就停工赔偿款30万元达成一致，安徽中幼公司业已履行完毕。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款规定的“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，针对的是建设工程施工合同无效情况，而本案中双方之间的建设工程施工合同合法有效，依法不应适用该条规定。综上，三建公司的此项主张缺乏事实和法律依据，一审不予支持并无不当。（五）关于广东中幼公司应否承担民事责任的问题。经查，安徽中幼公司虽系广东中幼公司独资设立，但分属不同的独立法人，现无证据证明两公司存在财产混同之情形，根据债的相对性原则，三建公司依据建设工程施工合同提起的本案，应由合同相对方的安徽中幼公司承担相应民事责任，一审判决并无不当。三建公司此项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，三建公司及安徽中幼公司的上诉请求均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225518.87元，由安徽三建工程有限公司负担34800.87元，安徽中幼教育发展有限公司负担190718元。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年七月十八日法官助理李军书记员陈茜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。