安徽省阜阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）皖12行终195号上诉人（一审原告）安徽全康药业有限公司，住所地安徽省太和县城关镇工业园区**，统一社会信用代码×××33Ｈ。法定代表人杨桂芹，该公司总经理。委托代理人刘芳秀，安徽天联天律师事务所律师。被上诉人（一审被告）太和县市场监督管理局，住所地太和县人民北路，统一社会信用代码×××28Ｍ。法定代表人王亚民，该局局长。委托代理人韦好亮，该局工作人员。委托代理人夏彩英，该局法律顾问。上诉人安徽全康药业有限公司（以下简称“全康药业公司”）因市场监督管理行政处罚一案，不服安徽省太和县人民法院作出的（2019）皖1222行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。全康药业公司向一审法院诉称，(一)、太和县市场监督管理局作出的处罚决定认定事实错误。（1）全康药业公司购进的源生堂牌海狗人参丸产品外包装盒上明确标注有：“国食健字”和“小蓝帽”、该保健食品的批准文号：鲁卫食证字及经销商、委托生产商、受托生产商、主要原料、保健功能、保质期、产品批号、生产日期等，足以证明全康药业公司购进的是质量合格的正规保健食品。（2）该产品是由海南正康药业有限公司申请的并经国家食品药品监督管理局审核并批准生产的产品，批准文号为“国食健字G20040972”。（3）该产品是由威海百合生物技术股份有限公司生产的，其系经山东省食品药品监督管理局核发有食品卫生许可证和保健食品生产企业GMP审查合格证明的企业，具有生产源生堂牌海狗人参丸产品的合法资质。所以，该产品是由具有相关合法生产资质的企业生产的产品。（4）全康药业公司是具有经销保健食品资质的企业，全康药业公司和威海百合生物技术股份有限公司签订有经销合同，全康药业公司购进该产品时，有购货发票，并于进货后在本公司存有进货记录。全康药业公司把购进的该产品转供给具有销售资格的太和县三九华康生物科技有限公司销售，并且是按进价供货，没有从中营利，只有转供行为。全康药业公司购进该产品并转供给太和县三九华康生物科技有限公司手续合法。（二）、太和县市场监督管理局作出处罚决定适用法律错误。全康药业公司购进该产品时，有完整的外包装，且外包装上有明确标注，生产商提供有检测合格报告，足以使全康药业公司购进该产品主观上认定是正规合格的保健食品，即便经抽样检验测出该产品含有“西地那非”不得检出项，但凭全康药业公司自身能力是无法鉴别的，所以全康药业公司购进和供销该产品时，是不知该产品含有“西地那非”不得检出项的，故应依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定对全康药业公司免除处罚。综上，太和县市场监督管理局对全康药业公司作出的行政处罚决定属于认定事实错误，适用法律错误。故提起诉讼，请求法院依法撤销太和县市场监督管理局作出的（太）食药监罚[2018]735号处罚决定。一审法院经审理查明，2016年1月1日，全康药业公司与威海百合生物技术股份有限公司签订贴牌加工合同（保健品）。2017年12月4日，在国家食品药品监督管理总局开展的专项抽样检查中，由抽样单位对安徽全康药业有限公司在天猫商城上开的金源旗舰店网店经营的源生堂牌海狗人参丸进行抽样检验：2017年12月22日，太和县市场监督管理局接到山东省食品药品检验研究院出具源生堂牌海狗人参丸的验报告（N：BC201700940号），检验报告不合格项目为“西地那非（不检出）”，“西地那非”系不得检出项。太和县市场监督管理局执法人员立即对全康药业公司进行检查，并向全康药业公司送达了检验报告（No：BC201700940号），全康药业公司在法定期限内没有提出复检申请。2017年12月23日，太和县市场监督管理局对全康药业公司立案调查。经查：全康药业有限公司于2017年7月3日从威海百合生物技术股份有限公司共购进批号为990017054的“源生牌海狗人参丸”2000瓶，该批产品实际系全康药业公司委托威海百合生物技术股份有限公司加工生产的，该批“源生堂牌海狗人参丸”已由全康药业公司全部销售给太和县三九华康生物科技有限公司，进价9．4元／瓶，销售价9．4元／瓶，货值金额18800元。另据太和县市场监督管理局调查得知，全康药业公司于2017年2月28日将其在天猫网站开设的金源旗舰店的经营权转让给太和县三九华康生物科技有限公司。2018年1月17日，太和县市场监督管理局执法人员对太和县三九华康生物科技有限公司进行检查，该公司于2017年7月6日从全康药业有限公司共购进“源生堂牌海狗人参丸”（批号990017054）2000瓶，已销售完毕。2018年1月24日，山东省荣成市公安局对太和县三九华康生物科技有限公司在天猫金源旗舰店生产、销售有毒、有害食品进行立案。2018年1月30日，山东省荣成市公安局对太和县三九华康生物科技有限公司副总经理张元坤进行刑事拘留。太和县市场监督管理局对全康药业公司进行立案调查。2018年6月12日，太和县市场监督管理局向全康药业公司送达了《听证通知书》，并于2018年6月20日举行了听证。太和县市场监督管理局以全康药业公司经营添加药品的保健食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定为由。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项的规定，对全康药业公司作出（太）食药监罚[2018]735号行政处罚决定。决定责令当事人改正违法行为，处货值金额18800元15倍罚款，共计罚款282000元。全康药业公司不服，提起诉讼。一审法院认为，《安徽省食品安全条例》第十五条规定，委托生产食品、食品添加剂的委托方，对委托生产的食品安全承担法律责任，受委托方对其生产行为负责。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”的规定。该法第一百二十三条规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留。第一款第（六）项;“生产经营添加药品的食品。”本案中，全康药业公司委托威海百合生物技术股份有限公司贴牌加工生产“源生堂牌海狗人参丸”，对其委托生产的产品安全应承担法律责任。太和县市场监督管理局根据上述法律规定和调查确认的全康药业公司上述违法事实，对全康药业公司作出的（太）食药监罚[2018]735号行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予以支持。全康药业公司的诉讼请求,无事实和法律根据，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回全康药业公司的诉讼请求。案件受理费50元，由全康药业公司负担。全康药业公司上诉称，涉案产品的外包装上标明该公司是产品的经销商，不是生产者和委托生产者。该公司购买威海百合生物技术股份有限公司生产的贴牌加工的产品，威海百合生物技术股份有限公司出具了正式购货发票，证明该公司是订购涉案产品的行为，不是委托生产行为。该公司和威海百合生物技术股份有限公司签订贴牌加工合同，实际上是订购威海百合生物技术股份有限公司生产的产品的行为，只是要求在订购的产品贴该公司的商标，目的是表明威海百合生物技术股份有限公司生产的这些产品已经由该公司全部订购并全部包销，以便和其他经销商贴牌的威海百合生物技术股份有限公司生产的该产品区别开来。所以该公司没有生产和委托生产涉案产品的行为，该公司的行为不构成《食品安全法》规定的生产经营行为。该公司只是涉案产品的经营者，符合《食品安全法》第一百三十六条规定的可免予行政处罚的条件，应免予行政处罚。综上，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。全康药业公司向一审法院提交的证据有：1、全康药业公司营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件。用于证明：（1）全康药业公司具有诉讼主体资格（2）全康药业公司经营源生堂牌海狗人参丸保健品在该企业登记的经营范围内，属于合法经营。2、（太）食药监罚[2018]735号行政处罚决定书。用于证明太和县市场监督管理局作出的（太）食药监罚[2018]735号行政处罚决定认定事实错误，适用法律错误，处罚主体错误。3、贴牌加工合同、金源注册证、海南正康药业有限公司授权书、涉案产品的外包装。用于证明（1）涉案产品源生堂牌海狗人参丸的委托生产方是海南正康药业有限公司，受托生产方是威海百合生物技术股份有限公司，贴牌加工经销商是全康药业公司（2）太和县市场监督管理局把全康药业公司认定为涉案产品源生堂牌海狗人参丸的生产者并给予行政处罚，属认定事实错误，处罚主体错误。4、山东增值税专用发票、安徽全康药业有限公司成品收发存记录单、威海百合生物技术股份有限公司营业执照、山东省食品药品监督管理局保健食品生产企业GMP审查合格证明、食品卫生许可证、涉案产品的检验报告、涉案产品的检测报告、涉案产品的注册批件及产品说明书等。用于证明：（1）全康药业公司从生产者威海百合生物技术股份有限公司合法购进涉案产品具体数额是2000瓶（2）该涉案产品2000瓶是全康药业公司从生产厂家威海百合生物技术股份有限公司合法购进的合格产品（3）全康药业公司购进涉案产品2000瓶时已经履行查验义务，全康药业公司不知道所购进贴牌源生堂牌海狗人参丸产品不符合食品安全标准。太和县市场监督管理局向一审法院提交的证据及依据有：第一组证据：1、山东省食品药品检验研究院就涉案保健品出具的《检验报告》；2、全康药业公司与威海百合生物技术股份有限公司签订的《贴牌加工合同》；3、全康药业公司的营业执照、食品经营许可证复印件、授权委托书及相关人员的身份证复印件、增值税发票复印件、成品收发存记录、销售出库单、询问笔录、现场检查笔录等证据；4、威海百合生物技术股份有限公司的生产资质证明、相关产品检验证明等证据；5、本案关联企业太和县三九华康生物科技有限公司经营资质证据、授权委托书及相关人员身份证复印件、成品入库单及销售汇总表、询问笔录、现场检查、召回资料等证据；6、山东省荣成市公安局立案决定书、拘留证复印件等证据；7、全康药业公司复验申请及撤回申请。以上证据用于证明该行政处罚认定事实清楚。8、立案审批表；9、案件调查终结报告；10、案件合议记录、重大案件集体讨论记录；11、行政处罚事先告知书、听证告知书；12、听证申请及听证通知书；13、听证笔录、听证意见书及陈述申辩书；14、听证后的集体讨论记录、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书；15、涉嫌犯罪案件移送资料及太和县公安局不予立案通知书；16、行政决定履行催告书；17、相关文书送达回执等证据。以上证据用于证明该行政处罚程序合法。18、《食品安全法》第四条、第三十八条、第一百二十三条第一款第六项；19、原国家食品药品监督管理总局《关于的复函》（食药监食监三便函[2017]135号）；20、《安徽省食品安全条例》第十五条；21、《食品标识管理规定》第八条第（三）项；22、《食品安全国家标准预包装食品标签通则》。以上证据用于证明该行政处罚适用法律正确。经庭审举证质证，全康药业公司对太和县市场监督管理局提举的证据8-14、16、17无异议，该院予以采信。全康药业公司对太和县市场监督管理局提举的证据1-7的证明目的有异议，其认为，上述证据不能证明其生产经营添加药品的保健食品，其不是生产经营者，太和县市场监督管理局认定事实错误。该院认为，太和县市场监督管理局提举的证据1-7，具有证据的真实性、合法性和关联性，且能相互印证，能证明太和县市场监督管理局对全康药业公司的处罚认定事实清楚，全康药业公司的异议理由无证据证明，对上述证据该院予以采信。全康药业公司对太和县市场监督管理局提举的证据15提出异议，其认为，太和县市场监督管理局的程序错误，该证据能证明其没有违法事实。该院认为，太和县市场监督管理局的行政处罚程序合法，全康药业公司的异议理由不能成立，对太和县市场监督管理局提举的证据15，该院予以采信。全康药业公司对太和县市场监督管理局提举的证据18-22的证明目的有异议，其认为，太和县市场监督管理局适用法律错误。该院认为，太和县市场监督管理局对全康药业公司作出的处罚，不违反法律规定，全康药业公司的异议理由不能成立，对太和县市场监督管理局提举的证据18-22，该院予以采信。太和县市场监督管理局对全康药业公司提举的证据1无异议，该院予以采信。太和县市场监督管理局对全康药业公司提举的证据2、3的证明目的有异议，太和县市场监督管理局认为，上述证据不能证明该处罚决定认定事实错误、适用法律错误，全康药业公司是法律意义上的生产方。该院认为，上述证据只能证明全康药业公司具有提起行政诉讼的主体资格，不能证明太和县市场监督管理局作出的处罚决定认定事实错误、适用法律错误，对全康药业公司提举的证据2、3的证明目的，该院不予采信。太和县市场监督管理局对全康药业公司提举的证据4的真实性、合法性有异议，太和县市场监督管理局认为，全康药业公司提举的证据4不能证明其生产的保健食品系合格产品，也不能证明太和县市场监督管理局的处罚决定认定事实错误。该院认为，全康药业公司提举的证据4的证明目的不能成立，对全康药业公司提举的证据4，该院不予采信。经审查，二审对双方所举证据的真实性予以认定。依据采信的证据，本院经审理查明的事实与一审无异。本院认为，《安徽省食品安全条例》第十五条第一款规定，委托生产食品、食品添加剂的，委托方对委托生产的食品安全承担法律责任，受委托方对其生产行为负责。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”。该法第一百二十三条第一款规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（六）生产经营添加药品的食品。本案中，全康药业公司委托威海百合生物技术股份有限公司贴牌加工生产“源生堂牌海狗人参丸”，全康药业公司作为委托方，是法律意义上的生产者，对其委托生产的产品安全应承担法律责任。因该产品中添加了药品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，太和县市场监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项的规定对全康药业公司作出的（太）食药监罚（2018）735号行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。因全康药业公司属于生产者，故《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定并不适用于本案。综上，全康药业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人安徽全康药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 辉审判员 周海龙审判员 杨 柳二〇一九年七月二十二日法官助理凡昊明书记员丁茹梦附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。