河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民再41号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新乡西玛鼓风机股份有限公司（原新乡西玛鼓风机有限公司），住所地：河南省新乡市凤泉区南鲁堡村东。统一社会信用代码：91410704681764582K。法定代表人：孙学平，任公司董事长。委托诉讼代理人：赵延辉，河南九格律师事务所律师。执业证号：14101201610117308。委托诉讼代理人：朱国庆，河南九格律师事务所律师。执业证号：14101201610876173。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：内乡县泰隆建材有限公司，住所地：河南省内乡县大桥乡灵山。统一社会信用代码：91411325176610291K。法定代表人：王文中，任公司董事长。委托诉讼代理人：王钊，男，汉族，1991年9月12日出生，住河南省内乡县，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：温东旭，河南衡祥律师事务所律师。执业证号：14113200310661084。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：唐河泰隆水泥有限公司，住所地：河南省唐河县黑龙镇街东头。统一社会信用代码：914113287932204405。法定代表人：王文中，任公司董事长。委托诉讼代理人：温东旭，河南衡祥律师事务所律师。执业证号：14113200310661084。被申请人（一审第三人、二审上诉人）：沈阳电机股份有限公司，住所地：沈阳市铁西区卫工北街20号。统一社会信用代码：9121010024349034XT。法定代表人：杜威，任公司经理。委托诉讼代理人：宗华，北京大成（沈阳）律师事务所律师。执业证号：12101200810230552。再审申请人新乡西玛鼓风机股份有限公司（原新乡西玛鼓风机有限公司，以下简称西玛公司）与被申请人内乡县泰隆建材有限公司（以下简称内乡泰隆公司）、唐河泰隆水泥有限公司（以下简称唐河泰隆公司）、沈阳电机股份有限公司（以下简称沈阳电机公司）为合同纠纷一案，不服本院（2016）豫13民终3181号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年3月16日作出（2018）豫民申4173号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人西玛公司的委托诉讼代理人赵延辉、朱国庆，被申请人内乡泰隆公司的委托诉讼代理人王钊、温东旭，被申请人唐河泰隆公司的委托诉讼代理人温东旭，被申请人沈阳电机公司的委托诉讼代理人宗华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本院再审过程中，西玛公司申请再审称，1、依法撤销南阳中院（2016）豫13民终3181号民事判决和内乡县人民法院（2015）内民初重字第2号民事判决；2、依法改判驳回内乡泰隆公司和唐河泰隆公司对再审申请人的诉讼请求；3、依法判令内乡泰隆公司和唐河泰隆公司支付再审申请人货款39.7万元及逾期付款违约金（自2011年6月1日起至实际付清之日止，按照逾期付款金额每天万分之五计算）。4、请求判令一、二审诉讼费及保全费用由被申请人承担。理由：1、有新证据足以证明一、二审法院判决中认定被申请人唐河泰隆公司间接损失错误，同时也足以证明一审、二审中被申请人唐河泰隆公司提交的2011年度的审计报告系其为本案诉讼而伪造的；2、一、二审中被申请人唐河泰隆公司提交的电机质量鉴定书系其单方委托鉴定的，其鉴定程序不合法，且该鉴定书所依据的鉴定材料不完整，其不能作为认定涉案电机存在质量问题；3、一、二审法院依据被申请人唐河泰隆公司提交的2011年度的财务审计报告为证据认定被申请人间接损失错误，该证据与本案不具有关联性，不应当采信；4、一、二审法院确定的间接损失和直接损失的赔偿责任明显适用法律错误，违背法律规定；5、被申请人唐河泰隆公司并非本案适格主体，一、二审法院认定其具备原告主体资格明显系法律适用错误，程序违法。内乡泰隆公司与唐河泰隆公司辩称，一、西玛公司交付给唐河泰隆公司的沈阳电机公司生产的电机存在质量问题，西玛公司作为唐河泰隆公司所形成合同关系的相对方，应当对唐河泰隆公司承担违约赔偿的民事法律责任。1、唐河泰隆公司经由公证处公证在郑州经由鉴定机构对故障电机质量问题进行鉴定，认定电机存在绝缘质量为题，且根据经公证拍下的电机内的机体陈旧、多处严重锈痕等照片，也应当认为该电机质量存在明显问题；2、沈阳公司明确知悉该电机2010年3月14日在唐河泰隆公司投产运行中发生故障，而其向西玛公司发函要求返厂维修。在未返厂情况下再未关注该电机是否存在质量问题及相关情况；3、西玛公司作为供货及安装调试方，其应当在安装调试中对该电机进行干燥处理或者提示唐河泰隆公司在启动前应当干燥处理，事实上，西玛公司在安装调试中未进行干燥处理，且也从未提示和告知唐河公司必须对电机干燥处理，由此引发的不利后果也系西玛公司未适当履行义务所致，因此，本案因电机故障造成的损失，西玛公司当然应当承担违约赔偿责任。二、将电机送往郑州维修是当时特定条件下最佳最优的选择，西玛公司对唐河泰隆公司将电机送往郑州维修的维修费及相关费用承担责任。1、内乡泰隆公司和唐河泰隆公司没有接到任何通知要求电机送到沈阳维修；2、在郑州维修过程中，西玛公司同意并全程参与了维修；3、电机是矩形，有一个房间那么大，送到郑州维修能够节约费用；4、投资的生产线投资了3个多亿现金，送到沈阳维修会造成更大的经济损失，会造成损失扩大。三、法院委托的鉴定是审计机构到唐河泰隆公司审计了当年的实际收入支出情况，更具有全面性，沈阳电机公司和西玛公司并没有提出对该审计报告重新鉴定的申请，因此应该以法院委托机构的鉴定报告为准。即使按照工商局的审计报告也能反映出唐河公司在正常生产条件下，经营收入能够冲抵固定资产的折旧、支付工人工资、支付财务利息等，这部分钱都在经营成本中包含在内，若不生产，我们赔钱会赔的更多。其中有两千多万的固定资产折旧和工人工资以及财务利息，同样是我们的利益和经营收入。四、关于唐河泰隆公司主体问题。当初内乡泰隆公司签订合同时明确约定了是为唐河泰隆公司买的设备，西玛公司明知的情况下将设备运送到唐河泰隆公司，形成了合同关系，所以西玛公司所称主体资格没有意义。综上，原审判决中也已经对唐河泰隆公司的经营利润等数据做了一定调整，已经按照一定比例对唐河泰隆公司的损失金额给以降低，唐河泰隆公司的诉求事实上没有得到全面支持，而且相对于经粗算的投资30000余万元，每月数百万元的利息而言，根本无法满足。原审判决结果基本妥当，唐河泰隆公司勉强能够接受。如果再行调整势必导致唐河泰隆公司巨额损失无法得到弥补，造成明显不公平，唐河泰隆公司可能无法接受。请求再审依法维持原判。沈阳电机公司辩称，一、涉案电机出现故障是由于保管不善、操作不当等人为因素所致，并非电机产品本身存在质量问题，沈阳电机公司不承担电机故障的法律责任。1、涉案电机不存在质量问题。2、“保管不善电机受潮、操作不当使用前未干燥处理，”是涉案电机出现故障的直接原因和根本原因。3、内乡泰隆公司与唐河泰隆公司在诉前单方委托鉴定机构做《鉴定意见书》，因不具有证据的证明力，不能作为认定涉案电机存在质量问题的证据。4、结论不科学、不全面、不准确。5、因内乡泰隆公司与唐河泰隆公司擅自维修，导致本案诉讼过程中的司法鉴定无法进行，其应承担“电机存在质量问题”举证不能的责任。二、内乡泰隆公司与唐河泰隆公司诉求主张赔偿损失应自行承担，沈阳电机公司不应当承担任何赔偿责任。1、电机故障是人为因素，不是电机存在质量问题，内乡泰隆公司与唐河泰隆公司负有“保管不善，操作不当”的责任，应自行承担损失。2、内乡泰隆公司自行选择第三方维修涉案电机，所发生的直接和间接费用应自行承担。三、唐河泰隆公司是“接受合同履行的第三人”，不是涉案买卖合同的合同相对人，不是买卖合同纠纷诉讼的适格原告，不能主张违约责任。1、依据买卖合同相对性原则，合同相对人是享有合同权利和负有履行合同义务的一方；买卖合同的合同相对人只有内乡泰隆公司。2、唐河泰隆公司在买卖合同法律关系中的地位是“接受履行合同的第三人”而非买卖合同的买受人。3、内乡泰隆公司和唐河泰隆公司主张的损失属于唐河泰隆公司，而唐河泰隆公司并不是涉案买卖合同相对人，因此，唐河泰隆公司无权在买卖合同法律关系中主张违约责任，其应诉求损害赔偿责任，即使唐河泰隆公司在接受合同履行后受到损失，产生的也是侵权法律关系，与本案买卖合同法律关系不是同一法律关系，无法在本案中主张违约责任。内乡泰隆公司与唐河泰隆公司向一审法院起诉请求：2008年8月，内乡泰隆公司与西玛（新乡）鼓风机有限公司（以下简称西玛新乡公司）签订合同，约定内乡泰隆公司为唐河泰隆公司购买西玛新乡公司生产的窑头冷却风机及工艺风机，合同价款397万元。内乡泰隆公司已支付给被告方242.4万元。唐河泰隆公司投产时，西玛新乡公司所交付的设备多次发生故障，无法正常生产。经鉴定，该设备存在质量问题，为此给唐河泰隆公司生产时间造成延迟，且产生上千万的经营损失和其他损失。唐河泰隆公司要求所欠货款冲抵其损失后，仍无法弥补其巨额损失。被告自愿承担西玛新乡公司的相关责任，但我方与被告多次协商无果。现依法起诉，要求确认内乡泰隆公司所欠被告的货款154.6万元予以抵销，被告赔偿原告内乡泰隆公司损失300万元。西玛公司向一审法院反诉请求：要求二反诉被告支付反诉原告质保金39.7万元及逾期付款违约金（自2011年6月1日起至付款之日止，按照逾期付款金额每天万分之五计算），并承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2008年8月16日，内乡泰隆公司与西玛新乡公司签订《唐河泰隆水泥有限公司4500t/d工程项目设备供货合同》（以下简称供货合同），合同的主要内容为：买方为内乡县泰隆建材有限公司，卖方为西玛（新乡）鼓风机有限公司；设备名称为窑头冷却风机及工艺风机；合同总价为3970000元；交货时间为预付款到位后4个月内交货；质量要求为本合同产品应符合和达到该产品各项性能指标的技术参数，卖方对质量负责的条件和期限为在买方按照卖方的安装使用说明书的规定正确使用下，卖方应保证本合同产品在负荷生产的一年时间内正常运行；交货地点为唐河泰隆水泥有限公司4500t/d熟料生产线工地现场，卖方分批次送货到交货地点；验收标准及方法为在卖方负责指导设备安装调试验收正常使用后，双方签署验收证书；设备最终验收：本合同设备运转一年后，买卖双方按合同、合同附件和有关图纸资料进行产品验收，经过上述验收后方认为卖方所提供货物合乎合同约定；卖方的违约责任为卖方如不能按合同规定的时间交货时，买方扣除相应的违约金；违约金的金额为从合同规定的交货日期第9日起计算，每延期一周（由于中华人民共和国合同法所规定的不可抗力原因除外），扣除迟交部分的货物价格的2‰；买方违约责任为逾期付款的应按照中国人民银行有关延期付款的规定（按照逾期付款金额每天万分之五扣除赔偿金），向卖方偿付逾期付款的违约金，未尽事宜按照《中华人民共和国合同法》规定的内容执行。另外，该合同还对运输方式及费用负担、提出异议的期限、结算方式及期限、解决合同纠纷的方式等方面的内容作出了约定。合同签订后，内乡泰隆公司依约向西玛公司支付现金242.4万元。西玛公司将合同约定的设备分批送至唐河泰隆公司，其中，涉案电动机由西玛公司购自沈阳电机公司山西销售处。2009年11月6日，沈阳电机公司将一台3150KV电动机送至唐河泰隆公司。2010年2月1日，西玛公司、西玛新乡公司、内乡泰隆公司三方签订合同转让协议书，约定将西玛新乡公司同内乡泰隆公司所签供货合同中西玛新乡公司的全部权利、义务依法转让给西玛公司，由西玛公司继续履行合同，享受协议相应的权利及承担义务，后西玛新乡公司被依法注销。同年8月4日，西玛公司作出承诺书，承诺自愿承担西玛新乡公司与泰隆公司签订的供货合同。2010年1月28日原告催促被告派人安装调试，2010年2月8日被告方安装人员调试后离开唐河公司。2010年3月14日，唐河泰隆公司试车时电动机出现故障，该公司将故障详情传真给沈阳电机公司和西玛公司。2010年3月17日、28日、4月1日至21日唐河泰隆公司申请河南省唐河县公证处对电动机损坏情况及修理过程进行公证。2010年3月22日，沈阳电机公司技术服务处经公司同意，安排人员携带修复材料到唐河泰隆公司现场修理。2010年4月1日，沈阳电机公司用传真向被告发送《关于唐河泰隆水泥有限公司使用我公司YRKK900-6电机相关问题的回复》，建议由西玛公司将电机运送至沈阳无偿修复，否则，不承担任何质量责任。2010年4月1日，唐河泰隆公司将电动机运至郑州维修。同日，唐河泰隆公司申请河南中远产品质量（电机）司法鉴定所对YRKK900-6三相异步电动机进行司法鉴定。同年4月26日，该所作出豫中远司鉴所[2010]质鉴字第12号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定的电机多次发生转子绕组并头套损毁、绝缘击穿，是由于绝缘不良造成的，该电机存在绝缘质量问题。2010年9月7日，在二原告诉被告买卖合同纠纷一案，经二原告申请，由一审法院指定南阳方正有限责任会计师事务所对原告损失数额进行司法鉴定。2012年3月2日，该所作出宛正专审字【2012】第44号审计报告，通过对唐河公司2011年1月1日至2011年12月30日期间的财务经营情况的审计，认定唐河泰隆公司2011年利润为20215583.40元。2012年3月29日，该所又作出了宛正专审字【2012】第63号专项审计报告，认定原告直接经济损失为240340.00元；唐河泰隆公司在2010年3月14日至2010年4月30日期间，因生料系统循环风机主电机质量问题，无法正常生产经营；由于未取得唐河泰隆公司2010年度的会计资料，无法对间接经济损失进行鉴定。原告方与被告方因电机质量给原告方造成的损失赔偿问题达不成一致意见，双方产生诉争，原告诉至法院。要求一审法院依法确认原告内乡泰隆公司所欠西玛公司的货款154.6万元已被抵销。并请求一审法院判令被告西玛公司赔偿原告唐河泰隆公司损失300万元。庭审过程中被告西玛公司反诉称要求原告内乡泰隆公司支付质保金39.7万元，及逾期违约金（自2011年6月1日起至付款之日止，逾期付款金额每天按万分之五计算）。一审法院审理认为，原告内乡泰隆公司与西玛新乡公司签订的供货合同是双方协商一致的前提下签订，体现双方的意思自治原则，又不违反法律规定，应为有效。合同双方应全面履行各自的义务。由于西玛新乡公司提供的电机存在绝缘质量问题，已构成违约，西玛新乡公司应承担违约责任。但因内乡泰隆公司和西玛公司、西玛新乡公司三方又签订了合同转让协议，该协议在三方协商自愿基础上签订，亦为有效。依据该协议及被告的承诺书，西玛新乡公司应承担的违约责任转由被告承担。原告在法定期限内未向一审法院交纳诉讼费用。故对原告内乡泰隆公司要求抵销被告西玛公司154.6万元的诉讼请求一审法院不予合并审理。关于被告及第三人称原告提供的证据证明电机存在质量问题证据不足的问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并重新鉴定的，人民法院应予准许”。上述规定说明原告有权自行委托鉴定机构进行鉴定，对重新鉴定的提起也必须有足够的证据足以反驳原鉴定结论方可提起并得到支持，而被告及第三人并未提出足够的反驳该鉴定结论的证据，且原告已对涉案的电机进行了维修，已丧失了重新鉴定的条件。故本案中经河南中远产品质量（电机）司法鉴定所作出的电机存在绝缘质量问题应为客观存在。并且依据原、被告双方合同的约定，被告负责指导设备的安装调试并保证正常使用，同时应保证产品在带负荷生产的一年时间内正常运行，而本案中诉争的电机在被告指导安装后，在试运行期就出现质量问题，应属被告违约，故对被告及第三人的此项辩称一审法院不予支持。关于被告及第三人要求鉴定机构的鉴定人出庭接受质询的请求，一审法院已通知出庭人员到庭接受了质询。原告获得赔偿的数额，原告的直接经济损失经审计为240340元，一审法院予以确认。原告的间接损失因原告的企业初期运行，无法提供2010年度的会计资料，鉴定机构无法对其间接损失进行鉴定，但原告请求参照唐河泰隆公司2011年度日平均利润数计算利润损失，该数据是原告唐河公司最近的利润数，具有合理性，且该数据也是经鉴定机构依法作出的，2011年的年利润数为2021.5583万元/年，虽然第三人沈阳电机公司称净利润数应扣除税收，即税后利润，一审法院经核查，原告的企业在所在地享受优惠政策，交纳的税收政府全额返还，故对第三人的述称一审法院不予支持。故原告2011年的年净利润为：2021.5583万元，日净利润数为5.5385万元（2021.5583万元／年×1年÷365日）万元。考虑到原告在2010年企业初期运行期间，设备需要调试，工人对设备性能的熟练程度等因素，同2011年度相比有一定差距，因此应在2011年日平均利润基础上有所减少，一审法院酌定按90%为宜，即日利润数为：4.984万元（5.5385万元×90%）。原告损失的天数经鉴定为48日，故原告的间接损失应为：4.984万元/日×48日=239.26万元。关于被告西玛公司及第三人沈阳电机司辩称及述称原告唐河泰隆公司的主体资格不适格的问题。一审法院认为，唐河泰隆公司虽然不是供货合同的当事人，但却是涉案设备的实际占有者和使用者，唐河泰隆公司与内乡泰隆公司的法定代表人相同，工作人员混同，意思表示一致且利益趋同，在另一赔偿案件诉讼中还作为共同原告提起诉讼，二者间有关联性，依据权利和义务对等的原则，二原告主体资格适格。故对被告及第三人的此项辩称一审法院不予支持。关于反诉原告要求被告支付质量保证金及违约金的诉讼请求，一审法院认为，因反诉人提供的设备质量不符合约定，构成违约，其违约在先，对此请求一审法院实难支持。关于要求反诉被告支付质量保证金39.7万元的请求，一审法院认为，质量保证金是由合同双方约定从应付合同价款中预留的，当产品质量出现质量问题，需要进行修理时，用于支付修理费用的资金。故反诉原告的请求，应予支持，但反诉原告提供的设备给反诉被告造成了损失，故其质量保证金应从反诉被告的损失中予以冲抵。关于被告辩称赔偿责任应由第三人承担的问题，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者依照约定解决”。该案中，由于供货合同是内乡泰隆公司与西玛公司双方签订的，依据合同法的规定，合同的权利和义务应直接由合同双方承担，故对被告的此项辩称，一审法院不予支持。关于被告和第三人认为维修费用由原告自行承担的辩称和述称，一审法院认为：在原告进行试运行时发生质量问题，被告及第三人通知将涉案电机运送至第三人处维修，而第三人在辽宁省，原告为防止损失扩大，减少损失，就近运至有专业维修资质的机构进行维修，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失扩大……当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担”的规定。本案中原告的行为是防止损失进一步扩大而采取的必要措施，其行为并无不当，由此产生的相关费用依法由违约方被告承担，故对被告及第三人的此项辩称和述称，一审法院亦不予支持。一审法院判决：一、被告新乡西玛鼓风机有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告内乡县泰隆建材有限公司、唐河泰隆水泥有限公司直接损失240340元，间接损失2392600元，共计2632940元，397000元质量保证金予以冲抵后，应赔偿2235940元。二、驳回原告内乡县泰隆建材有限公司、唐河泰隆水泥有限公司要求第三人沈阳电机股份有限公司承担责任的诉讼请求。三、驳回反诉原告新乡西玛鼓风机有限公司要求反诉被告内乡县泰隆建材有限公司、唐河泰隆水泥有限公司退回逾期支付质量保证金利息的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费30800元、诉讼保全费5000元、反诉费3600元，二原告负担9400元，被告负担30000元。内乡泰隆公司与唐河泰隆公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人西玛公司在相关货款抵偿后赔偿二上诉人300万元，被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：二上诉人与西玛公司之间存在买卖合同关系,因西玛公司提供的机械设备及相关服务不符合合同约定致使上诉人产生巨额损失,原审法院仅判令西玛公司赔偿上诉人220余万元,明显无法弥补上诉人的经济损失,判决结果明显不公。西玛公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销原判，改判驳回内乡泰隆公司与唐河泰隆公司的诉讼请求，判决其支付西玛公司质保金397000元及逾期利息。事实与理由：1、原判在适用证据方面存在严重错误。唐河泰隆公司单方委托作出的鉴定意见，因程序不合法不具有证据效力，且鉴定结论也不能说明问题。原审认定唐河泰隆公司的直接损失和间接损失采用的主要证据不合法，认定唐河泰隆公司间接损失采用的主要证据不具有关联性。2、原审法院判决唐河泰隆公司与内乡泰隆公司的巨额间接损失明显违反合同法规定。3、唐河泰隆公司与内乡泰隆公司的直接损失应自行承担。电机故障原因系唐河泰隆公司进水、使用不当导致，出现故障后，唐河泰隆公司与内乡泰隆公司不按照沈阳电机公司要求返厂维修，而是自行到郑州维修，且造成了二次维修，由此产生的费用应由其自行承担。4、即使西玛公司有责任，也应当由沈阳公司直接承担。沈阳电机公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销原判，判决驳回唐河泰隆公司与内乡泰隆公司的诉讼请求或者依法改判。全部诉讼费用由唐河泰隆公司与内乡泰隆公司承担。事实与理由：1、一审法院认定电机故障属于质量问题无事实依据，且对于电机绝缘故障到底系内因还是外因造成未予查清，被上诉人应就电机故障前未进水或已经按照规定流程使用电机承担举证责任。2、被上诉人唐河泰隆公司不是本案的适格主体，无权在本案中主张赔偿。3、原审法院对直接损失的认定适用法律错误，对间接损失的确定标准及计算方法错误。二审中各方均未向法院提交新证据，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，内乡泰隆公司与西玛新乡公司之间签订的供货合同、内乡泰隆公司与西玛新乡公司、西玛公司之间签订的合同转让协议均系各方在意思自治情况下协商一致后签订，且不违反法律规定，应属合法有效，各方应根据合同及协议全面履行各自义务。关于电机是否存在质量问题，本院二审认为，涉案电机在调试期间出现故障，唐河泰隆公司自行委托鉴定机构作出鉴定并不违反法律规定，上诉人西玛公司、沈阳电机公司虽对鉴定结论有异议，但未能提供足以推翻该鉴定结论的证据，且涉案电机已经维修，丧失重新鉴定条件，河南中远产品质量（电机）司法鉴定所鉴定意见显示电机存在绝缘质量问题，上诉人西玛公司、沈阳电机公司称绝缘出现故障可能因工人操作不当进水导致，但未提供充分证据予以证实，故原审法院根据鉴定意见书认定电机存在质量问题并无不妥。关于责任承担问题，本院二审认为，依据供货合同约定，供货方负责指导设备的安装调试并保证产品在带负荷生产的一年时间内正常运行，而本案涉诉电机在供货方指导安装后，试运行期就出现质量问题，应属供货方违约。依据各方之间签订的合同转让协议及西玛公司出具的承诺书，西玛公司应承担相应的违约责任。关于损失数额的认定，本院二审认为，直接损失有审计报告为据，本院二审予以确认。间接损失方面，鉴于唐河泰隆公司客观上无法提供2010年度会计资料的情况下，原审法院参照唐河泰隆公司2011年度利润数计算其利润损失具有合理性，但综合考虑生产初期工人对设备性能的熟悉程度、市场因素、人员调配、管理因素等各方面原因，本院二审认为原审法院以2011年日平均利润的90%为标准计算损失过高，应以75%为宜，故唐河泰隆公司、内乡泰隆公司的间接损失应为1993860元（55385元/日×75%×48日）。关于诉讼主体、是否存在扩大损失等问题，原审评理清晰，处理适当，本院二审予以确认。综上所述，唐河泰隆公司、内乡泰隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；西玛公司、沈阳电机公司的上诉请求部分成立。二审法院判决：一、维持内乡县人民法院（2015)内民初重字第2号民事判决第二、三项；二、撤销内乡县人民法院（2015)内民初重字第2号民事判决第一项；三、新乡西玛鼓风机有限公司于本判决生效十日内赔偿内乡县泰隆建材有限公司、唐河泰隆水泥有限公司直接损失240340元，间接损失1993860元，共计2234200元，397000元质量保证金予以冲抵后，应赔偿1837200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元、鉴定费5000元、反诉费3600元，二审案件受理费67350元，合计106750元，由上诉人内乡县泰隆建材有限公司、唐河泰隆水泥有限公司负担33960元，由上诉人沈阳电机股份有限公司负担22745元，由上诉人新乡西玛鼓风机有限公司负担50045元。本院再审过程中，西玛公司向法庭提交如下证据：唐河泰隆公司2009年度公司年检报告书及审计报告（豫宏会审字[2010]036号）、2010年度公司年检报告书、2011年度公司年检报告书及审计报告（唐仁信审[2012]116号）。用于证明：1、唐河泰隆公司2009年度利润为负328769元；2010年度利润为负1621017.76元；2011年度利润为负1677954.71元；2、2010年度唐河泰隆公司的公司年检报告书形成的时间为2011年5月份，该形成时间早于本案中南阳正方有限责任会计师事务所于2012年3月所作的宛正专审字[2012]第44号和第43号审计报告。同时，证明2010年度唐河泰隆公司的会计资料是齐全的，而本案中唐河泰隆公司存在故意隐瞒会计资料的情况；3、从工商行政部门调取的唐河泰隆公司2009年度、2010年度、2011年度的年检报告书及利润表是唐河泰隆公司经营状况的真实反映，该三份年检报告书及利润表都系唐河泰隆公司自身所提交的，其在向工商局提交时明确承诺并保证其真实性，并由唐河泰隆公司的印章及法定代表人的签字。综上，该组证据证明唐河泰隆公司的经营状况及利润为负数，其主张的间接损失压根就不存在，也无事实依据。内乡泰隆公司与唐河泰隆公司质证认为，1、两份审计报告仅仅是对唐河泰隆公司提供的两份报表进行审计，并未全面审计唐河泰隆公司实际收支的财务情况；2、该两份报告是为了应对工商行政管理而出具；3、在利润表中，特别是2011年的营业成本1亿多，包含固定资产折旧、工资和财务成本、利息支出，达到两千多万元，即使以该审计报告为准，也能反映出正常经营能够获取利益来冲抵前期投入，而不至于亏损太多。总之这两份审计报告不能证实申请人的主张，缺乏系统性、全面性和客观性。沈阳电机公司质证认为，1、对西玛公司的新证据真实性无异议，证明的问题进一步说明了唐河泰隆公司在2010年电机维修期间没有经营损失；2、上报的利润报表均显示利润为负数，说明没有经营利益；3、唐河泰隆公司2010年有财务数据资料，拒不向原审鉴定机构提供，应承担不利后果。4、以2011年鉴定的结果推断2010年的预期利润没有任何意义，从工商登记的利润表中也能够看出2011年的利润是负数。内乡泰隆公司、唐河泰隆公司向法庭提交泰隆公司2011年的销售收入，共3000多万元。西玛公司质证认为，这些不属于证据，这张纸上没有任何说明和说明的情况。这也是个复印件，谁书写的不知道，数据来源不清楚。沈阳电机公司质证认为，同西玛公司的质证意见。沈阳电机公司在再审期间未向法庭提交新证据。本院再审认定事实与原一、二查明事实一致。另查明，新乡西玛鼓风机有限公司于2016年8月11日将名称变更为新乡西玛鼓风机股份有限公司，并领取营业执照。本院再审认为，一、关于唐河泰隆公司是否具有本案的诉讼主体资格问题，虽然唐河泰隆公司不是本案供货合同的当事人，但其是涉案设备的实际占有者和使用者，且唐河泰隆公司和内乡泰隆公司的法定代表人相同，工作人员混同，意思表示一致且利益趋同，因此，原审认定唐河泰隆公司主体适格并无不当。二、关于涉案电机是否存在质量问题，因涉案电机在试运行期间出现问题，唐河泰隆公司自行委托鉴定机构进行鉴定并不违反法律规定，且鉴定机构的鉴定人在原审也到庭接受了质询；虽然西玛公司和沈阳电机公司对鉴定结论有异议，但其并未提供足以反驳该鉴定结论的证据，且涉案电机已进行了维修，丧失了重新鉴定的条件，原审法院依据河南中远产品质量（电机）司法鉴定所作出的鉴定意见书认定涉案电机存在质量问题并无不当。三、关于唐河泰隆公司将案涉电机运送至郑州维修是否妥当，西玛公司是否应当承担案涉电机维修的直接损失的问题，因案涉电机在试运行时出现问题，虽然沈阳电机公司向西玛公司发送了要求运送至沈阳无偿修复的函件，但沈阳电机公司和西玛公司均无证据证明已向唐河泰隆公司告知并要求其将电机运送至沈阳维修，在此情况下，唐河泰隆公司为了防止损失扩大，将案涉电机就近运送至郑州进行维修并无不妥；西玛公司作为合同相对方，因其提供的电机设备存在质量问题，已构成违约，唐河泰隆公司为防止损失扩大而支出的合理费用依法应由西玛公司承担。原审判决认定西玛公司应承担审计报告确定的涉案电机维修的直接损失并无不当。此外，本案原审认定的唐河泰隆公司的直接经济损失240340元因有审计报告为据，本院再审予以确认。四、关于唐河泰隆公司的间接损失是否应当支持的问题，因涉案电机故障发生在2010年上半年，唐河泰隆公司和内乡泰隆公司主张的损失也是2010年的损失，本案唐河泰隆公司的间接损失应以公司2010年的经营状况为准。但在原审诉讼中，唐河泰隆公司不配合鉴定机构提交公司2010年度的会计资料，导致无法对其间接损失进行鉴定，其应当承担举证不能的法律后果。此外，根据再审中西玛公司向法庭提交的其从工商行政管理部门调取的唐河泰隆公司2010年公司年检报告和利润表，证明唐河泰隆公司不存在客观上无法提供2010年公司会计资料的情况。因此，原审在唐河泰隆公司不能举证证明其2010年度实现的净利润的情况下，参照2011年唐河泰隆公司的日平均利润数来计算其在电机故障期间的间接损失不妥，本院再审对唐河泰隆公司和内乡泰隆公司主张的间接损失不予支持，可待其有证据证明唐河泰隆公司2010年度实现的净利润的确切数额后再行主张权利。五、关于质保金的处理问题，因本案中合同双方约定从应付价款中预留有质量保证金39.7万元，质保期满一年后付清，现已过双方约定的质保期，西玛公司请求支付质量保证金39.7万元的请求依法应予支持，但因西玛公司提供的设备存在质量问题，其违约在先，对其请求内乡泰隆公司和唐河泰隆公司支付质量保证金逾期付款的违约金，本院再审不予支持。此外，因西玛公司提供的设备给内乡泰隆公司、唐河泰隆公司造成了直接损失240340元，该损失可直接在质量保证金中进行抵扣，抵扣后剩余的质保金156660元应按照双方的合同约定由内乡泰隆公司、唐河泰隆公司支付给西玛公司。综上所述，西玛公司的再审请求部分成立，本院原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院再审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）豫13民终3181号民事判决和内乡县人民法院（2015）内民初重字第2号民事判决；二、内乡县泰隆建材有限公司、唐河泰隆水泥有限公司于本判决生效后十日内支付新乡西玛鼓风机股份有限公司质保金156660元。三、驳回内乡县泰隆建材有限公司、唐河泰隆水泥有限公司的诉讼请求。四、驳回新乡西玛鼓风机股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元、诉讼保全费5000元、反诉费3600元，共计39400元，由内乡县泰隆建材有限公司、唐河泰隆水泥有限公司负担36933元，由新乡西玛鼓风机股份有限公司负担2467元。二审案件受理费67350元，由内乡县泰隆建材有限公司、唐河泰隆水泥有限公司负担37121元，由新乡西玛鼓风机股份有限公司负担2544元，由沈阳电机股份有限公司负担27685元。本判决为终审判决。审判长  李淑君审判员  胡书海审判员  张 鹏二〇一九年七月十七日法官助理吴春哲书记员司光帅