安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终566号上诉人（原审被告）:中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**，统一社会信用代码：91430000183764483Y。法定代表人：田卫国，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新超，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:安徽飞跃路桥工程有限公司，住，住所地安徽省芜湖市弋江区火龙岗镇一社会信用代码：91340200777372399E（1-1）。法定代表人：张业文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李华，安徽银佳律师事务所律师。原审被告：芜湖市重点工程建设管理局（现更名为芜湖市重点工程建设管理处），住，住所地安徽省芜湖市鸠江区政通路政务文化新区******一社会信用代码：1234020048512502XN。法定代表人：徐平，该处副主任。委托诉讼代理人：祝魏明，安徽宇浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。原审被告:中国建筑第五工程局有限公司安徽分公司，住所，住所地安徽省合肥市滨湖新区时代广场****社会信用代码：913401007690257173。负责人：李灿，该分公司总经理。委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）与被上诉人安徽飞跃路桥工程有限公司（以下简称飞跃路桥公司）、原审被告芜湖市重点工程建设管理局（以下简称芜湖市重点局）、原审被告中国建筑第五工程局有限公司安徽分公司（以下简称中建五局安徽分公司）建设工程施工合同纠纷上诉一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02民初159号民事判决。本院依法组成合议庭，于2019年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人中建五局委托诉讼代理人王新超，被上诉人飞跃路桥公司委托诉讼代理人李华，原审被告芜湖市重点局委托诉讼代理人杨伟，中建五局安徽分公司委托诉讼代理人汪万海到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。本案现已审理终结。中建五局向本院提出上诉请求：一、撤销一审法院（2017)皖02民初《民事判决书》判决第一项，改判驳回飞跃路桥公司对中建五局的诉讼请求；二、撤销一审法院（2017)皖02民初《民事判决书》判决第二项，改判驳回飞跃路桥公司对中建五局的诉讼请求；三、撤销一审法院（2017)皖02民初《民事判决书》判决第三项，改判中建五局于判决生效之日起十日内返还飞跃路桥公司保证金100万元，或裁定发回重审；四、一、二审诉讼费用由飞跃路桥公司承担。事实与理由：一、一审判决中建五局与飞跃路桥公司签订的《项目工程承包合同》属于违法分包，合同无效，认定事实错误，程序违法。(一）认定事实错误。1、中建五局与飞跃路桥公司签订《工程项目承包合同》后，中建五局与飞跃路桥公司均告知了芜湖市重点局和监理公司，工程施工期间，芜湖市重点局和监理公司对案涉项目分包的事实一直认可。一审庭审时，芜湖市重点局就“电力工程”等项目施工主体是谁向法庭证实，该电力工程项目是飞跃路桥公司施工，一审法院也认定“因芜湖市重点局在本案中己认可该部分内容由飞跃路桥公司施工完成”。据此足以证实，芜湖市重点局和监理公司认可案涉项目的分包合同。2、芜湖市重点局在本案审理期间的答辩、举证质证、辩论阶段，对案涉项目分包事实以及《工程项目承包合同》的效力从未提出任何异议，并始终认可中建五局与飞跃路桥公司签订《工程项目承包合同》合法有效。3、中建五局与飞跃路桥公司签订的《建设工程施工合同》并未禁止分包，案涉项目工程非主体工程，并且飞跃路桥公司具有合法的施工资质，项目施工结束后工程质量验收合格。(二）一审法院判决《项目工程承包合同》无效，程序违法。一审法院审理期间，未向当事人就《项目工程承包合同》无效进行释明，也没有将合同无效列入案件审理的争议焦点进行调查审理，直接径行判决合同无效，程序违法。二、一审法院判决中建五局支付飞跃路桥公司工程欠款9947031.68元，认定事实错误。(一）一审法院将华瑞公司出具的《造价鉴定意见书》中争议造价9315816.86元列入总工程款，认定事实错误。根据《工程项目承包合同》第三条第1款可以确定，《造价鉴定意见书》中无争议的工程造价47391214.82元，不仅是合同图纸范围内的工程价款，同时也是最终决算价，扣除3%管理费后，中建五局仅仅需要支付飞跃路桥公司工程款4596.83万元，而截至2017年5月26日，中建五局己经支付了工程款进度款4676万元，己经超额支付飞跃路桥公司79.17万元工程款。华瑞公司出具《造价鉴定意见书》中的争议造价9315816.86元不能作为定案依据（具体理由同一审“质证意见”)。(二）退一万步说，即使《造价鉴定意见书》中的争议造价9315816.86元列入工程总价款，并据此认定案涉工程工程总款为56707031.68元正确，在扣除3%管理费后中建五局仅需支付工程最终决算款的92%即5176万元，减去中建五局己付4676万元，仅剩500万元未付。(三）在（2016)皖02初第90号案件判决生效前，飞跃路桥公司要求中建五局支工程款，付款条件不成就。《工程项目承包合同》第三条第1款、第5款以及中建五局与芜湖重点局签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，飞跃路桥公司要求中建五局支付工程竣工验收后的剩余工程款（工程进度款80%在施工期间己经支付完毕）的条件为：1、芜湖重点局与中建五局结算完毕手续；2、芜湖市重点局与中建五局办理结算完毕且将工程款拨付到中建五局账户；3、工程款到位后，按中建五局与芜湖市重点局同等付款比例，在扣除3%管理费且飞跃路桥公司幵具同等金额的发票给中建五局后支付。首先，工程竣工后，中建五局分别于2013年1月9日和6月25日，两次向芜湖市重点局提交决算书，但是芜湖市重点局一直拒绝与飞跃路桥公司办理工程款结算手续，为此中建五局于2016年6月15日提起诉讼【（2016)皖02初第90号】，就工程结算价款，经一审法院委托的北京华瑞行房地产咨询有限公司于2018年11月9日作出《造价鉴定意见书》，最终审计结算价款需要该案判决生效后方可确定。因此，在（2016)皖02初第90号案件判决生效前，付款条件不成就。其次，芜湖市重点局最后一次支付给中建五局的工程款时间是2014年1月25日，此后芜湖市重点局再也没有支付中建五局工程款，中建五局不存在芜湖市重点局将工程款结算拨付到中建五局账户而中建五局进行截留的事实。而恰恰相反，2014年1月24日后，中建五局共支付飞跃路桥公司工程款980万元。中建五局并未截留飞跃路桥公司工程款。第三，中建五局对飞跃路桥公司工程款付款比例超过了芜湖市重点局对中建五局工程款付款比例。芜湖重点局支付给中建五局工程款的付款比例为74.8%。因此中建五局支付给飞跃路桥公司工程款的付款比例不低于74.8%即可。中建五局支付给飞跃路桥公司工程款的比例为82.73%，超过74.8%。三、一审法院判决中建五局支付飞跃路桥公司工程款逾期支付的利息5679486.5元，认定事实错误。(一）如上所述，中建五局不拖欠飞跃路桥公司工程款，因此不存在支付逾期付款利息。(二）如上述所述，即使一审法院判决案涉工程总款为56707031.68元正确，但中建五局支付给飞跃路桥公司的工程款比例己达82.73%，超过了芜湖市重点局支付给中建五局的工程款比例74.8%，中建五局不存在截留（欠付）飞跃路桥公司工程款的事实，进而不存在支付逾期付款利息的事实。(三)工程竣工后，中建五局分别于2013年1月9日和6月25日，两次向芜湖市重点局提交决算书，但是芜湖市重点局一直拒绝与飞跃路桥公司办理工程款结算手续，为此中建五局于2016年6月15日提起诉讼【（2016)皖02初第90号】。因此，中建五局一直积极地向芜湖重点局主张办理工程款结算手续，并没有怠于行使权利，不需要支付飞跃路桥公司逾期付款利息。四、一审法院判决中建五局退还飞跃路桥公司保证金100万元并支付利息，认定事实错误。《工程项目承包合同》第三条第4款款约定，“乙方缴纳风险保证金肆佰万元，风险保证金根据工程进度同比例甲方及时退还给乙方”。据此可以确定，飞跃路桥公司缴纳给中建五局保证金性质是风险保证金而非履约保证金，风险保证金的退还比例同工程款进度支付比例，且合同对风险保证金的迟延退还并未约定利息。因此，（2016)皖02初第90号案件判决未生效、且芜湖市重点局未将全部工程款支付给中建五局前，判决中建五局退还飞跃路桥公司退还全部风险保证金并支付利息，事实错误。针对中建五局的上诉请求和理由，飞跃路桥公司辩称，中建五局的上诉理由不成立：一、《工程项目承包合同》是否无效，是否需要释明的问题。1、根据中建五局与芜湖市重点局签订的合同第十一条38.1项的规定，分包必须经甲方、监理认可。没有书面证据表明分包是经过甲方、监理认可。即便事后重点局知晓飞跃路桥公司参与施工，也不当然表示其认可分包，且监理机构也没有明确表示过同意分包。2、本案判定合同无效，无需释明。根据《证据规则》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。也就是说在影响诉讼请求和实体判决时，才要求法官进行释明。本案合同有效、无效，均不影响飞跃路桥公司的诉讼请求及实体利益，因此本案无需释明。二、一审法院判决支付9947031.68元工程款，事实清楚，证据充分。其一，中建五局上诉认为其已经支付4676万元，仅剩500万元未付，与事实不符。中建五局实际仅付款3690万元，在飞跃路桥公司起诉后，中建五局在2015年5月26日付款180万元，2017年5月26日被先于执行800万元，也就是说即便付款到92%，也是1460万元未付。且一年的质保期早已到期，5%也应当按时支付。其二，该工程2011年7月1日竣工并通车。根据中建五局提供的收款记录，其2012年1月16日至2013年12月27日(实际到款日2014.1.24)共收到芜湖市重点局支付的工程款1486万元。但两年时间里，中建五局仅于2012年1月20日支付飞跃路桥公司30万元，截留工程款1456万元。之后到飞跃路桥公司2014年11月14日提起诉讼分文未付。其三，中建五局一再强调其按照芜湖市重点局的付款比例付款为82.73%，超过合同约定的82%。首先，4676万元中980万元是诉讼后支付，不能认定到付款比例中；其次，按照合同竣工验收合格后付至合同价款的85%，合同价款的85%为47110069.28元，通车时间为2011年7月1日，截止此时间中建五局付款3666万元，占比66.1%，而非其所说的82.73%，欠付工程款10450069.28元近8年之久，利息有526万元，还不包括之后应当支付的15%，即850余万元的利息。其四，该工程2011年7月1日竣工通车交付使用，2012年4月5日飞跃路桥公司将全部竣工资料交城建档案馆，2013年1月9日将工程决算书交中建五局。后多次要求中建五局结算付款，但中建五局收到重点局1486万元拒不给付，同时怠于向芜湖市重点局行使权利，造成飞跃路桥公司多年未收到任何工程款。因此中建五局主张未审计决算，以及不支付利息的理由不能成立。其五，9315816.86元争议部分列入造价的事实与理由，一审判决书有详细的表述，争议部分应当属于飞跃路桥公司的实际施工量。三、关于保证金的问题，应当退还并支付利息。中建五局抗辩为风险保证金，根据工程进度同比例退还，与事实不符。300万元的保证金是履约保证金，飞跃路桥公司是2009年7月缴纳300万元保证金，2009年9月22日、23日即退还200万元，剩余100万元迟迟未退。前二笔退还时间表明该保证金实际是投标保证金，中标并签订合同后应当及时退还。即便是按中建五局收据载明的是履约保证金，也应当在合同签订后退还，因为合同签订后，开始施工，质保金就已经取代履约保证金了。退一步说，工程竣工交付使用后也应当退还，因为合同已经履行完毕，履约完毕，应当全额退还。芜湖市重点局述称：1.中建五局与飞跃路桥公司签订的合同是有效的合同。2.基于合同相对性原则，应当由飞跃路桥公司向中建五局主张合同价款，原审直接判决飞跃路桥公司向重点局主张工程价款没有法律依据。中建五局安徽分公司述称：1.合同效力方面，认同中建五局意见。业主与监理公司在合同履行过程中，对合同效力并没有异议，飞跃路桥的意见是不正确的。2.工程款争议部分同意中建五局意见。3.中建五局不欠付工程款，即使欠付，付款条件亦未成就。关于是否应当支付逾期利息，案涉项目承包合同并没有约定逾期付款利息，即使要支付利息，利息起诉时间为付款条件成就时间即2018年11月19日，最早不超过飞跃路桥公司起诉时间2014年11月24日。4.关于退还保证金及支付利息问题同意中建五局的意见。飞跃路桥公司原一审向本院提出诉讼请求：一、判令中建五局、中建五局安徽分公司立即支付拖欠的工程款31991933.48元及利息5122969.42元。二、判令中建五局、中建五局安徽分公司立即返还工程保证金100万元及利息341550元。三、判令中建五局、中建五局安徽分公司按照银行同期贷款利率支付自2014年11月1日起至实际给付之日止的逾期付款利息。四、本案诉讼费用由中建五局、中建五局安徽分公司承担。五、判令芜湖市重点局在欠付工程款范围内对上述债务承担连带给付责任。在原一审重审期间，飞跃路桥公司以中建五局在诉讼期间分别于2015年5月25日付款180万元、2017年5月27日付款800万元，且评估工程总造价为56707031.68元为由，申请变更诉讼请求为：一、判令中建五局、中建五局安徽分公司支付拖欠的工程款9947031.68元；二、判令中建五局、中建五局安徽分公司退还工程保证金100万元及按照同期同类银行贷款利率支付自2011年7月1日起至实际付清之日止利息；三、判令中建五局、中建五局安徽分公司以19747031.68元为基数，按照同期同类银行贷款利率支付自2011年7月1日起至实际付清之日止利息；四、本案诉讼费用由中建五局、中建五局安徽分公司承担。五、判令芜湖市重点局在欠付工程款范围内对上述债务承担连带给付责任。一审法院查明：2009年7月10日，芜湖市重点局与中建五局签订《建设工程施工合同》，约定芜湖市重点局将芜湖市三环路新建道路工程发包给中建五局施工；第26条关于工程款（进度款）支付约定为：“工程竣工验收合格后付至合同价款的85%，工程办完结算并经审计确认后付至结算价的95%，余款5%作为质保金，待保修期满无质量争议，一次性付清”；第38条关于工程分包约定为：“如确需分包的，必须经甲方、监理认可”；工程质量保修期为一年。2009年11月10日，飞跃路桥公司与中建五局安徽分公司签订《工程项目承包合同》，约定由飞跃路桥公司承包芜湖市三环新路新建道路工程排水部分全部施工内容，合同标的价为55423610.92元，最终竣工决算按合同标的价、设计变更和现场签证及业主审计的价款为准；中建五局安徽分公司按工程决算总价收取3%的管理费（不含税金），余款为飞跃路桥公司承包工程施工的全部费用；飞跃路桥公司缴纳风险保证金400万元，该保证金根据工程进度同比例由中建五局安徽分公司及时退付给飞跃路桥公司；在业主拨付的工程款到达中建五局在银行开设账号内后，中建五局扣除总包管理费、应扣缴的规费后拨付飞跃路桥公司，飞跃路桥公司开具同等金额的工程款建安发票，剩余工程款支付同中建五局与业主施工总承包合同，业主工程款到位后支付。该合同还对双方当事人的其他权利义务亦作了明确约定。合同订立后，飞跃路桥公司向中建五局实际支付了400万元履约保证金，中建五局向飞跃路桥公司开具了相应收据，现中建五局尚欠100万元保证金未退还。中建五局认可案涉工程已于2011年7月1日竣工通车并交付使用。2013年1月9日，监理单位对中建五局报送的涉案工程决算书审核并签字、盖章确认，其中包括飞跃路桥公司施工完成的部分。2013年6月25日，中建五局再次向芜湖市重点局报送工程决算书。中建五局及其安徽分公司总共向飞跃路桥公司支付案涉工程款4676万元（其中工程竣工验收合格前支付了3666万元，此后又分别于2012年1月20日支付30万元、2015年5月26日支付180万元、2017年5月26日支付800万元）。审理过程中，飞跃路桥公司提交书面申请，请求对涉案的芜湖市三环路跨青弋江大桥（道路排水工程）及增项工程的造价进行鉴定。一审法院依法委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司（以下简称鉴定机构）进行鉴定，该公司于2018年11月9日出具华瑞审价字（2018）010235号造价鉴定意见书（以下简称《造价鉴定意见书》），鉴定结论为：无争议工程造价为47391214.82元（已扣除3%管理费以及飞跃路桥公司应承担的沥青质量事故费用1891639.7元）；争议工程造价为9603934.90元（扣除3%管理费后为9315816.86元），具体包括如下项目：1、超清单工程量4135396元；2、抛填片石与碎石土的价差1353435.71元；3、桥头护坡浆砌块石84763.06元、桥头护坡碎石垫层11239.03元；4、材料调差（争议部分）3098529.97元；5、电力工程920571.14元。另查明：2016年6月22日，一审法院对中建五局就涉案总包工程诉芜湖市重点局建设工程施工合同纠纷一案立案受理，案号为（2016）皖02民初90号。中建五局在该案中对上述争议造价均向芜湖市重点局进行了主张。2011年12月25日，监理单位及芜湖市重点局审核确认了涉案总包工程材料调差金额为752.79万元，并按85%的比例实际向中建五局支付了639.87万元。上述《造价鉴定意见书》中材料调差（争议部分）3098529.97元包含在该752.79万元中。一审法院认为：中建五局与芜湖市重点局签订的《建设工程施工合同》第38条关于工程分包明确约定为：“如确需分包的，必须经甲方、监理认可”。本案中，中建五局安徽分公司与飞跃路桥公司签订《工程项目承包合同》，将其总包工程中的部分工程分包给飞跃路桥公司施工，未经甲方及监理单位认可，根据《建筑工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项的规定，属违法分包行为，该合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，飞跃路桥公司作为涉案分包工程的实际施工人仍有权要求参照双方合同约定向中建五局安徽分公司主张工程价款，但因中建五局安徽分公司不具有法人资格，其民事责任依法应由中建五局承担，故应确定由中建五局承担向飞跃路桥公司支付工程款的义务。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要在于：一、飞跃路桥公司施工完成的工程总价款是多少，中建五局尚欠工程款的数额是多少；二、中建五局逾期支付工程款的利息如何确定；三、中建五局应否退还飞跃路桥公司保证金100万元并承担相应逾期退还的利息；四、芜湖市重点局应否对飞跃路桥公司承担责任。关于争议焦点一。对于《造价鉴定意见书》中列明的无争议造价47391214.82元（已扣除3%管理费以及飞跃路桥公司应承担的沥青质量事故费用1891639.7元），各方当事人均无异议，对此予以确认。对于《造价鉴定意见书》中列明的争议造价，飞跃路桥公司主张均应计入工程总价款；中建五局虽认为不应计入飞跃路桥公司的工程总价款，但其在（2016）皖02民初90号案件中均向芜湖市重点局主张了该部分争议造价；芜湖市重点局对争议造价中的除电力工程价款予以认可外，其他均不认可。据此，一审法院对争议造价应否计入工程总价款分述如下：1、超清单工程量4135396元。因中建五局与飞跃路桥公司协议约定最终竣工决算以业主审计为准，工程决算总价扣除3%管理费后的余款为飞跃路桥公司承包工程施工的全部费用，而芜湖市重点局与中建五局约定合同价款采用固定综合单价，即由中建五局承担价格的风险，芜湖市重点局承担量的风险，按此约定，则工程总价款应为固定单价乘以实际工程量，故飞跃路桥公司施工完成的工程价款亦应按此方式决算。现鉴定机构依据竣工图及经监理单位、芜湖市重点局签字盖章确认的高程测量记录按实计量，并无不当。芜湖市重点局认为“超过原清单工程量在实际中未完善变更签证程序”，与上述其已签字盖章确认的事实不符，且与双方约定的工程决算方式不符，故不予采信。因此，上述超清单工程量4135396元应计入飞跃路桥公司的工程总价款。2、抛填片石与碎石土的价差1353435.71元。因设计说明要求该部分施工内容为挖淤泥2米抛填2米片石，而飞跃路桥公司施工完成的部分已通过竣工验收合格，故应认定飞跃路桥公司系按图施工。且在施工过程中监理单位审核的“清单支付报表”中亦包含有“抛填片石”项目，未对此提出异议。故对该部分工程应按抛填片石进行计价，即应将抛填片石与碎石土的价差1353435.71元计入工程总价款。3、桥头护坡浆砌块石84763.06元、桥头护坡碎石垫层11239.03元。因涉案工程早已于2011年竣工，鉴定机构现场勘验时间发生在2018年，两者时间相距较远，故现场看不到实物并不代表该部分内容未施工。经鉴定机构审查，竣工图中有该两部分内容，故在无相反证据证明的情况下，宜将其计入工程总价款。4、材料调差（争议部分）3098529.97元。经审查，2011年12月25日，监理单位及芜湖市重点局审核确认了涉案总包工程材料调差金额为752.79万元（包含了本案分包工程争议材料价差3098529.97元），并按85%的比例实际向中建五局支付了639.87万元，芜湖市重点局现认为不应调差，与其在先确认并支付款项的行为相悖，本院不予支持。因该部分材料调差系按政府相关文件执行，并非依照合同约定调整，故中建五局以其与飞跃路桥公司之间的合同未约定材料调差为由抗辩不应支付材料调差款，与事实相悖，本院亦不予支持。据此，上述材料调差（争议部分）3098529.97元应计入飞跃路桥公司的工程总价款。5、电力工程920571.14元。因芜湖市重点局在本案中已认可该部分内容系由飞跃路桥公司施工完成，中建五局对此虽不认可，但并未提交相反证据证明，故本院采信将该部分造价计入飞跃路桥公司的工程总价款。综上，上述争议造价均应计入飞跃路桥公司的工程总价款，该部分造价扣除3%管理费后合计为9315816.86元，即飞跃路桥公司的工程总价款应确定为：（47391214.82元+9315816.86元）=56707031.68元。中建五局已向飞跃路桥公司支付了4676万元，尚欠9947031.68元未付。关于争议焦点二。中建五局安徽分公司与飞跃路桥公司签订的《工程项目承包合同》约定：“在业主拨付的工程款到达甲方在银行开设账号内后，甲方扣除总包管理费、应扣缴的规费后拨付乙方，乙方开具同等金额的工程款建安发票，剩余工程款支付同甲方与业主施工总承包合同，业主工程款到位后支付。”中建五局与芜湖市重点局签订的《建设工程施工合同》第26条关于工程款（进度款）支付约定为：“工程竣工验收合格后付至合同价款的85%，工程办完结算并经审计确认后付至结算价的95%，余款5%作为质保金，待保修期满无质量争议，一次性付清。”根据已查明的事实，涉案工程于2011年7月1日竣工验收合格，合同约定的保修期为一年，飞跃路桥公司于2013年1月9日前将工程决算书提交中建五局。因此，中建五局应于2011年7月1日向飞跃路桥公司支付工程款至合同价款的85%（即为55423610.92*85%=47110069.28元），2012年7月1日支付5%结算价的质保金（即为56707031.68*5%=2835351.58元）。此外，参照财政部、建设部制定的《建设工程价款结算暂行办法》相关规定，酌情确定中建五局对飞跃路桥公司提交的工程决算书的审查期限为两个月，即应于2013年3月9日前审查完毕，确认结算价。相应的，中建五局按约应于2013年3月9日前向飞跃路桥公司支付其余的10%结算价（即为56707031.68*10%=5670703.17元）。而根据中建五局提交的付款明细，截止至2011年7月1日，其仅支付了3666万元，其后又分别于2012年1月20日支付30万元、2015年5月26日支付180万元、2017年5月26日支付800万元，合计共支付了4676万元，尚未达到合同价款85%的付款比例，故应认定上述5%的质保金及10%的结算价至今尚未开始支付，付款均已逾期，中建五局理应向飞跃路桥公司承担逾期付款利息。考虑到中建五局最后一笔付款时间为2017年5月26日，故截止至该日，上述两笔款项的逾期付款利息应分别确定为：按同期银行贷款利率，以2835351.58元为基数自2012年7月1日起计算至2017年5月26日止的利息为804991.76元；以5670703.17元自2013年3月9日起计算至2017年5月26日止的利息为1356747.24元。上述应付至合同价款85%的工程款逾期付款利息应确定为：按同期银行贷款利率，以（47110069.28-36660000）=10450069.28元为基数自2011年7月1日起计算至2017年5月26日的利息为3791749.58元；但应扣减30万元自2012年1月20日起、180万元自2015年5月26日起至2017年5月26日期间的利息，分别为96939.58元、177062.5元。综上，截止至2017年5月26日，中建五局应向飞跃路桥公司承担的工程款逾期付款利息应确定为：（804991.76+1356747.24+3791749.58-96939.58-177062.5）=5679486.5元。自2017年5月27日起，中建五局对其尚欠飞跃路桥公司的工程款9947031.68元应按同期银行贷款利率计算支付利息至实际付清之日止。因中建五局在涉案工程中拖延结算并怠于行使要求芜湖市重点局向其支付工程款的权利，故其关于因芜湖市重点局未向其足额付款，其不应向飞跃路桥公司承担逾期付款利息的辩解主张不能成立，不予支持。关于争议焦点三。根据《工程项目承包合同》第三条第4款约定，飞跃路桥公司需向中建五局缴纳工程风险保证金四百万元，风险保证金根据工程进度比例及时退付。因《工程项目承包合同》系违法分包而无效，上述保证金条款亦属无效，故中建五局对于飞跃路桥公司实际缴纳的保证金应当及时返还。飞跃路桥公司现向中建五局主张返还尚未退还的100万元，于法有据，应予支持。对于因逾期退还100万元而产生的法定孳息，中建五局应予承担，现飞跃路桥公司主张自工程竣工验收之日（即2011年7月1日）起按银行同期贷款利率计付利息，不违反法律规定，亦未损害中建五局的利益，本院对此予以支持。关于争议焦点四。飞跃路桥公司作为无效的《工程项目承包合同》中所涉道路排水工程的实际施工人，其有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求发包人芜湖市重点局在欠付承包人中建五局的工程款范围内对其承担责任。芜湖市重点局仅以合同相对性原则为由抗辩其不应向飞跃路桥公司承担责任，与上述司法解释规定相悖，不予支持。综上所述，飞跃路桥公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、中国建筑第五工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽飞跃路桥工程有限公司工程欠款9947031.68元及相应逾期付款利息（以9947031.68元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年5月27日起计算至实际付清之日止）；二、中国建筑第五工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽飞跃路桥工程有限公司工程款逾期支付的利息5679486.5元；三、中国建筑第五工程局有限公司于本判决生效之日起十日内返还安徽飞跃路桥工程有限公司工程保证金100万元，并支付相应逾期返还利息（以100万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2011年7月1日起计算至实际付清之日止）；四、芜湖市重点工程建设管理局在欠付中国建筑第五工程局有限公司工程款范围内就上述债务对安徽飞跃路桥工程有限公司承担给付责任。四、驳回安徽飞跃路桥工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费234082元，财产保全费5000元，合计239082元，由中国建筑第五工程局有限公司负担128657元，安徽飞跃路桥工程有限公司负担110425元；鉴定费420000元，由中国建筑第五工程局有限公司负担300000元，安徽飞跃路桥工程有限公司负担120000元。二审期间，中建五局提交安徽省高级人民法院（2017）皖民终字第15号案件《民事二审案件庭审笔录》（第9页至第10页），拟证明2017年2月22日本案原二审庭审期间，芜湖市重点工程建设管理局即案涉工程的发包方在法庭调查时明确陈述，其知道中建五局将案涉工程分包给飞跃路桥公司施工的事实，且没有提出异议。因此，中建五局将案涉工程分包给飞跃路桥公司施工，得到了芜湖市重点局工程局的同意，非违法分包行为。一审法院认定案涉《工程项目分包合同》无效错误。飞跃路桥公司质证认为，该证据不是新证据。芜湖市重点局、中建五局安徽分公司均认可中建五局的意见。对此，本院将结合其他证据及案件事实进行分析认定。双方均未提交其他新证据，其余举证及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同一审，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，经中共芜湖市委、市政府批准，芜湖市重点工程管理局已更名为芜湖市重点工程管理处。2019年7月9日，本院（2019）皖民终567号民事判决书判决：芜湖市重点工程管理处于判决生效之日起十日内支付中建五局工程款41852314.83元及利息（以41852314.83元为基数，自2012年12月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为:1、案涉工程项目承包合同是否有效。2、中建五局是否欠付飞跃路桥公司工程款，如欠付，数额为多少，付款条件是否成就，工程款利息应如何计算。3、一审判决中建五局退还保证金100万元及利息是否有事实及法律依据。（一）关于案涉工程项目承包合同是否有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。本案中，芜湖市重点局与中建五局在《建设工程施工合同》中约定，芜湖市重点局将芜湖市三环路新建道路工程发包给中建五局施工，如确需分包的，必须经甲方、监理认可。后飞跃路桥公司与中建五局安徽分公司签订《工程项目承包合同》，约定由飞跃路桥公司承包工程中排水部分全部施工内容。虽然并无芜湖市重点局的书面认可意见，但在诉讼中，芜湖市重点局始终认可分包事实及分包合同效力，故《工程项目承包合同》系飞跃路桥公司与中建五局安徽分公司真实意思表示，未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，不存在合同无效的情形，当属有效，对双方当事人均具有约束力。一审判决对《工程项目承包合同》的效力认定不当，本院予以纠正。对中建五局此项上诉主张，本院予以支持。（二）关于中建五局是否欠付飞跃路桥公司工程款，如欠付，数额为多少，付款条件是否成就，工程款利息应如何计算。《工程项目承包合同》有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的合同义务。飞跃路桥公司已按合同约定，完成了施工义务，案涉工程也已于2011年7月1日竣工通车并交付使用。故中建五局应按合同约定履行付款义务。关于案涉工程价款，中建五局认为，争议工程造价9603934.90元（扣除3%管理费后为9315816.86元，具体包括超清单工程量、抛填片石与碎石土的价差、桥头护坡浆砌块石、桥头护坡碎石垫层、材料调差、电力工程等）不应列入工程总价款。本院认为，在中建五局就涉案总包工程诉芜湖市重点局建设工程施工合同纠纷一案中，其对上述争议造价均已向芜湖市重点局进行了主张，本院（2019）皖民终567号民事判决对其此项主张亦予以支持，故争议部分造价应列入工程总价款。飞跃路桥公司的工程总价款应为56707031.68元，中建五局已向飞跃路桥公司支付了4676万元，尚欠9947031.68元未付。关于付款条件是否成就。虽然飞跃路桥公司与中建五局所签订的《工程项目承包合同》中约定，剩余工程款支付同甲方与业主施工总承包合同，业主工程款到位后支付，但根据一审查明的事实，案涉工程于2011年7月1日即竣工验收合格，合同约定的保修期一年也已届满，飞跃路桥公司于2013年1月9日前即将工程决算书提交给了中建五局，依据权利义务对等原则及诚实信用原则，中建五局负有积极向业主主张工程款之义务，以确保其与飞跃路桥公司之间的合同得以履行。作为总包方，中建五局在2016年6月15日起诉之前，一直未与业主就承包工程进行结算，且未能提出正当理由。鉴于中建五局在合理期限内怠于向业主主张工程款，故中建五局再以此作为拒付剩余工程款的抗辩理由实难被法院采纳。综上，本院认为，飞跃路桥公司要求中建五局支付涉案工程剩余工程款的诉讼请求应得到支持。关于欠付工程款利息。根据中建五局安徽分公司与飞跃路桥公司签订的《工程项目承包合同》、中建五局与芜湖市重点局签订的《建设工程施工合同》以及已查明的案件事实，中建五局应于2011年7月1日向飞跃路桥公司支付工程款至合同价款的85%（即为55423610.92*85%=47110069.28元），2012年7月1日支付5%结算价的质保金（即为56707031.68*5%=2835351.58元），2013年3月9日前支付其余的10%结算价（即为56707031.68*10%=5670703.17元），但中建五局支付上述款项均存在逾期情况，理应承担逾期付款利息。一审判决根据中建五局支付工程款的实际情况，认定截止2017年5月26日，中建五局应向飞跃路桥公司承担的工程款逾期付款利息5679486.5元，并自2017年5月27日起，对其尚欠飞跃路桥公司的工程款9947031.68元按同期银行贷款利率计算支付利息至实际付清之日止，事实清楚，理据充分。中建五局认为其未拖欠飞跃路桥公司工程款，与查明的事实不符，本院不予采信。中建五局还认为即使一审法院判决案涉工程总款为56707031.68元正确，但其支付工程款比例己超过了芜湖市重点局支付给中建五局的工程款比例，其一直积极地向芜湖重点局主张办理工程款结算手续，并没有怠于行使权利，故不需要支付逾期付款利息。如前所述，本院认为，中建五局在合理期限内未能向芜湖市重点局主张工程款，属怠于行使权利，其应按照合同约定履行支付工程款的义务，逾期付款的，则应承担逾期付款利息。中建五局的此项上诉主张，无事实及合同依据，本院不予支持。（三）一审判决中建五局退还保证金100万元及利息是否有事实及法律依据。根据《工程项目承包合同》第三条第4款约定，飞跃路桥公司需向中建五局缴纳工程风险保证金四百万元，风险保证金根据工程进度同比例及时退付。该《工程项目承包合同》有效，双方应按合同约定履行各自的合同义务。一审判决认为该合同无效，保证金条款亦无效不当，本院予以纠正。案涉工程于2011年7月1日竣工验收合格，一审法院据此判决中建五局自工程竣工验收之日（即2011年7月1日）起按银行同期贷款利率计付利息，并无不当。中建五局主张在芜湖市重点局未将全部工程款支付给中建五局前，不应判决中建五局退还飞跃路桥公司退还全部风险保证金并支付利息，无法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定案涉《工程项目承包合同》无效不当，对中建五局的此项上诉请求，本院予以支持。原审判决适用法律虽有不当，但裁判结果正确，本院在纠正瑕疵后，予以维持。中建五局的其他上诉请求理据不足，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121559元，由中国建筑第五工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪绍平审判员王依胜审判员 余   乃   荣二〇一九年七月十九日法官助理杨福来书记员江亚芸