广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1488号上诉人（原审被告）：吴聘，男，1952年6月6日出生，汉族，住广东省徐闻县。委托诉讼代理人：吕扬广，广东庄正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱兴谋，男，1964年12月7日出生，汉族，住广东省徐闻县。原审被告：李湘俏，女，1977年11月12日出生，汉族，住广东省徐闻县。原审第三人：朱兴仕（曾用名朱妃仕、朱妃士），男，1972年9月19日出生，汉族，住广东省徐闻县。上诉人吴聘因与被上诉人朱兴谋和原审被告李湘俏及原审第三人朱兴仕追偿权纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2018）粤0825民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴聘及其委托诉讼代理人吕扬广，被上诉人朱兴谋，原审第三人朱兴仕到庭参加诉讼。原审被告李湘俏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴聘上诉请求：一、撤销原审判决第二项；二、依法驳回朱兴谋诉请吴聘负连带偿还债务责任的诉讼请求；三、判令免除吴聘的担保责任；四、判令朱兴谋承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定吴聘需要按照二分之一的份额承担连带清偿责任是错误的。在李湘俏所书写的《借条》中均清楚地约定了还款期限，分别是：第一次借款期限至2016年9月30日止；第二次借款期限至2016年11月30日止；第三次借款期限至2016年10月2日止。根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，吴聘的担保期限为6个月。在朱兴谋起诉时，吴聘的担保期限均已过期，吴聘无需再承担本案所有借款的担保责任；二、从朱兴谋所提供的证据来看，没有任何证据可以证明其已经向债权人清偿了全部债务的事实，但原审判决在没有充分、确凿证据的情况下，仍然认定朱兴谋已经替债务人清偿了所有债务并获得了追偿权是错误的；三、从朱兴谋提供的《借条》来看，朱兴谋既在债权人处签名，又在担保人处签名，这样的签名既不符合常理也不符合基本逻辑。事实上，原始的《借条》并不是这样的，朱兴谋提供的《借条》是经过涂改的，不能作为定案的依据。根据谁主张谁举证的原则，应由朱兴谋承担举证不能的法律责任；四、本案的实际出借人是朱兴谋，而不是朱兴仕。综上，请求二审支持吴聘的上诉请求。被上诉人朱兴谋辩称，钱是朱兴仕出借的，《借条》名字写着朱兴仕。三次共借了6.5万元，朱兴谋已经还钱给了朱兴仕。原审被告李湘俏不到庭参加诉讼，也没有提交书面陈述意见。原审第三人朱兴仕述称，朱兴仕不认识借钱的人，是朱兴谋和吴聘作担保人。朱兴谋向一审法院起诉请求判令：一、李湘俏偿还借款本金6.5万元及利息1万元，二、吴聘承担连带清偿责任。一审法院认定事实：李湘俏以经商缺乏资金为由，先后三次向朱兴仕借款，共计6.5万元。第一次，于2015年11月25日借款1万元，借款期限至2016年9月30日止；第二次，于2016年3月30日借款3万元，借款期限至2016年11月30日止；第三次，于2016年8月2日借款2.5万元，借款期限至2016年10月2日止。李湘俏向朱兴仕分别出具了该三笔借款的《借条》，三笔借款均未约定借款利率。朱兴谋在该三份《借条》中的债权人栏和担保人栏中均签了名。吴聘作为借款担保人在该三笔借款的《借条》上签名。再查明，以上三笔借款到期后，李湘俏未按照约定期限向朱兴仕偿还借款本金，朱兴谋向朱兴仕代偿了6.5万元借款本金及利息1万元。李湘俏向朱兴谋偿还了5000元。另查明，朱兴谋与吴聘为三笔借款提供担保时，并未约定担保方式和保证份额。一审法院认为，本案为追偿权纠纷。本案的争议焦点为：一、谁是本案三笔借款的债权人；二、朱兴谋诉讼请求是否合法有据。关于谁是本案三笔借款的债权人的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，朱兴谋虽在庭审中自称为实际出借人，但经庭审查明，向李湘俏出借的三笔借款共6.5万元均为朱兴仕所有，借款时李湘俏为该三笔借款立下《借条》，三份《借条》均交给朱兴仕收持。而且朱兴谋也承认在其代李湘俏向朱兴仕清偿债务后，三份《借条》才由朱兴仕交到其手中。从上述事实可以判定，本案三笔借款的真正债权人实为朱兴仕，而非朱兴谋。朱兴谋在庭审中陈述其为实际出借人，与案件事实不符，不予采信。关于朱兴谋的诉讼请求是否合法有据的问题。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，朱兴谋作为担保人，代偿履行担保义务后，有权向债务人李湘俏追偿。朱兴谋请求于法有据，予以支持。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”的规定，基于本案李湘俏向朱兴仕借款时，未约定借款利息，故朱兴谋请求李湘俏偿还借款利息缺乏依据，不予支持。李湘俏多次共向朱兴谋偿还了5000元，故该笔款应予扣除，李湘俏尚应向朱兴谋返还借款为6万元（6.5万元-5000元）。根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务人有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任；保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，朱兴谋和吴聘作为保证人为李湘俏向朱兴仕借款提供担保时，未约定保证份额，故吴聘应当在李湘俏不能清偿朱兴谋代偿借款部分，按照二分之一的份额承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第一百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李湘俏于判决发生法律效力之日起七日内偿还朱兴谋代偿借款本金6万元；二、若李湘俏未能偿还代偿款项，由吴聘对不能受偿的余欠代偿款中的二分之一份额承担连带还款责任；三、驳回朱兴谋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1674元，公告费560元，两项合计2234元，由朱兴谋负担334元，李湘俏负担1900元（朱兴谋已垫付）。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。二审期间，朱兴谋申请本院调取2016年10月1日至今朱兴谋、朱兴仕通过二人手机给吴聘打电话催收还款的通话记录。因按照规定只能查询最近6个月的通话记录，无法查询6个月以上的通话记录，而最近6个月的通话记录对于本案的事实认定没有重要影响，本院不予准许。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：朱兴谋在起诉状中称其于2017年11月还款给朱兴仕。二审庭审中，朱兴仕先是称其从未向吴聘催款，其于2018年10月份左右向朱兴谋催款，后来又称其于2016年、2017年、2018年给吴聘打过电话催款，吴聘对朱兴仕提出的上述意见均不予认可。本院认为，本案属追偿权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对吴聘上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据吴聘的上诉请求和被上诉人朱兴谋的答辩意见及原审第三人朱兴仕的陈述意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于朱兴谋是债权人还是保证人的问题。本案中，向李湘俏出借的三笔借款共6.5万元属朱兴仕所有，朱兴谋承认在其代李湘俏向朱兴仕清偿债务后，三份《借条》才由朱兴仕交给其，三份《借条》的保证人处有朱兴谋、吴聘的签名，故原审认定债权人是朱兴仕，吴聘、朱兴谋是保证人并无不当，本院予以确认。吴聘上诉提出本案债权人是朱兴谋的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于吴聘在本案中应否承担责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，朱兴仕与朱兴谋、吴聘未约定保证方式及保证期间，朱兴谋、吴聘承担的是连带责任保证，三笔借款的保证期间分别为2016年10月1日至2017年3月30日、2016年10月3日至2017年4月2日、2016年12月1日至2017年5月30日，朱兴仕必须在三笔借款的保证期间要求保证人吴聘、朱兴谋承担保证责任，否则，保证人免除保证责任。本案中，朱兴仕对于其何时向朱兴谋或吴聘主张过权利的说法前后不一，无法确定朱兴仕具体于何时向保证人主张过权利；朱兴谋在起诉状中称其最早向朱兴仕还款的时间是2017年11月，此时已超过三笔借款的保证期间，从该时间点无法推断朱兴仕在保证期间向保证人主张过权利；再考虑朱兴谋、朱兴仕又没有证据证明朱兴仕在三笔借款的保证期间内向朱兴谋或吴聘主张过权利，本院认定吴聘、朱兴谋的保证责任已免除。朱兴谋在保证责任免除后向朱兴仕偿还款项的行为属于自愿履行债务，该行为对吴聘无法律约束力，吴聘的连带保证责任已免除，朱兴谋无权再向吴聘追偿，吴聘在本案中不承担责任。原审判决由吴聘对不能受偿的余欠代偿款中的二分之一份额承担连带还款责任不当，本院撤销原审判决第二项。吴聘上诉主张其不应承担保证责任的理由成立，本院予以采纳。综上所述，吴聘的上诉请求有理，应予支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省徐闻县人民法院（2018）粤0825民初1052号民事判决第一项；二、撤销广东省徐闻县人民法院（2018）粤0825民初1052号民事判决第二、三项；三、驳回朱兴谋的其他诉讼请求。一审案件受理费1674元，公告费560元，两项合计2234元，由朱兴谋负担334元，李湘俏负担1900元；二审案件受理费550元，由朱兴谋负担（吴聘已缴交二审案件受理费550元）。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杜友裕审判员 王 瑾二〇一九年七月二十五日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。