山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终580号上诉人（原审被告）：山西佰胜通房地产开发有限公司，住所地太原。法定代表人：周同振，该公司总经理。上诉人（原审被告）：山西耀程置业有限责任公司，住所地太原。法定代表人：乐永琪，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：张亚晋、陈亚莉，山西君比德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太原市来昌物资贸易有限公司，住所地太原。法定代表人：王来生，该公司总经理。委托诉讼代理人：王莹、王小雨，山西国晋律师事务所律师。上诉人山西佰胜通房地产开发有限公司(以下简称佰胜通公司）、山西耀程置业有限责任公司（以下简称耀程公司）因与被上诉人太原市来昌物资贸易有限公司（以下简称来昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院(2015)榆商民三初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佰胜通公司上诉请求：一、请求撤销(2015)榆商民三初字第99号民事判决书;二、改判上诉人与被上诉人按实际施工量据实结算;三、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：原判决书认定事实有重大错误，适用法律严重不当，应依法撤销。具体理由如下:一、一审判决所依据的鉴定意见书不客观，不能正确反映被上诉人施工工程的价款，首先，该鉴定意见书存在明显的形式缺陷，鉴定书中未附司法鉴定人员的相关资质证书，应当视为其没有进行工程造价鉴定的资质，其鉴定意见不应采纳;其次，该鉴定意见书系依据被上诉人单方提供的图纸作出，该图纸未经过上诉人以及监理单位的会审。且工程实际也未按照图纸进行施工，实际施工的工程与图纸存在差异,应当以实际施工的工程进行鉴定。鉴定机构依据施工图纸作出的涉案项目工程《鉴定意见书》与实际情况明显不符。涉案工程实际施工与施工图纸不符项目列明如下:①图纸预埋施工，实际明敷处理;（原审上诉人证据49-53页）②图纸栓钉施工，实际焊接处理;（原审上诉人证据54-55页）③图纸墙体内外墙保温材料，实际未施工;（原审上诉人证据56页）再次，该鉴定意见书依据的工程定额与双方当事人约定不符，双方当事人在《聂村售楼处及附属工程结算书》中明确约定了按照2000年定额进行结算，而本次鉴定依据2011年定额结算存在明显错误。二、一审法院未对被上诉人实际完成的工程量进行甄别，直接按照全部工程的鉴定价格结算存在错误被上诉人承建上诉人售楼部工程，实际只完成了基础的土建工程，其他工程如装饰装修、采暖工程、给排水工程等内容，均是上诉人承包给第三方施工单位完成。一审过程中上诉人提交了第三方施工和上诉人付款的相关证据，且被上诉人也承认部分工程不是其施工，相应的工程款不应支付给被上诉人。涉案工程由第三方完成的项目具体列明如下:（1）屋面、楼台、天沟防水，吉林省亨通防水工程有限公司完成;（原审上诉人证据1-2页）（2）粘贴蘑菇石除南立面墙面外、轻质隔墙、卫生间隔断、通风道、门窗工程，李子为完成;（原审上诉人证据3-42页）（3）墙体室外防水工程，太原旭华建筑装饰工程有限公司完成;（原审上诉人证据43-45页）（4）甲供材料水泥130吨，上诉人自购;（原审上诉人证据46页）（5）散水工程，韩志军完成;（原审上诉人证据47页）（6）地暖工程，刘强完成;（原审上诉人证据48页）（7）会所装饰工程，被上诉人原审庭审中认可未实际施工;（原审法庭审理笔录第二次第8页）（8）钢结构中的防火防锈工程由上诉人自行施工完成。三、被上诉人不具备工程资质，只能按照工程直接费进行结算，一审法院按照全部工程费用进行结算存在错误被上诉人对涉案工程不具备施工资质，且被上诉人未能提供有效的施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，被上诉人作为实际施工人结算工程款，应当按照实际工程量仅结算工程款的直接费，其他间接费（企业管理费、规费等）和税金等内容应当予以相应核减。四、一审法院适用法律错误，不应采信被上诉人陈述以及证人顾某的证言作为认定工程施工的依据关于被上诉人实际的实际施工范围，上诉人提交了由第三方施工的书面证据，包括上诉人与众博装饰设计工作室、河南亨通防水工程有限公司等相关单位、个人签订的施工合同、工程结算表以及付款凭证等证据，证明涉案部分工程由第三方进行施工完成，不应支付被上诉人相关工程款。被上诉人口头陈述工程是其施工，提供的证据只有顾某的证言。证人顾某的证言不具有证据效力，首先,被上诉人未有证据证明证人顾某系上诉人涉案项目负责人，其次顾某与上诉人之间因职务侵占形成诉讼，顾某作为证人与上诉人之间具有利害关系。因此，无其他证据印证，不应采信顾某的证言作为认定本案事实的依据。一审法院采信证据失当，适用法律错误。综上，一审法院“以鉴代审”存在严重错误，其依据的鉴定意见书不客观，缺乏形式要件,不能正确反映案件事实。请二审法院依法查明事实并依法改判，以维护上诉人合法权利。耀程公司上诉请求：一、请求撤销（2015）榆商民三初字第99号民事判决书；二、请求驳回被上诉人对上诉人全部诉讼请求；三、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人起诉时已经超过诉讼时效。原审法院查明，被上诉人对涉案售楼处旧基础工程于2009年停工。该债权应当自2009年经结算确定为独立债权，在2015年前没有任何证据证明其向上诉人主张该部分已确定的工程款，故应驳回诉讼请求；二、证人顾某证言不能作为认定诉讼时效中断的依据，原审法院认定诉讼时效中断缺乏事实和法律依据。顾某与上诉人无任何职务关系，原审法院认定顾某系佰胜通公司工作人员，耀程公司与佰胜通公司系各自独立的法人，顾某关于曾向佰胜通公司主张债权的证言不能作为认定其对上诉人债权诉讼时效中断的依据。来昌公司辩称，1、山西智信鉴定中心做出的鉴定书形式合法，程序正当，原审法院据此确定工程价款是正确的。首先,鉴定意见书不存在形式缺陷，其次，上诉人所称的涉案工程实际施工与图纸不符的原因是因为在施工过程中进行过合理化变更，均经过上诉人的同意，该鉴定意见书做出的依据除了施工图纸还进行过多次现场勘查，在原审法院组织下，双方对图纸进行过质证，还进行了补充鉴定，符合法律规定程序;2、上诉人声称的未对实际完成的工程量进行甄别，直接按照全部工程的鉴定价款结算与事实不符，原审法院已经对答辩人实际完成的工程量逐一进行了查明确认;3、关于取费定额的问题，涉案项目的实际施工是在2011年至2012年底，按照2011定额确定工程款是符合实际情况的。且双方没有明确按照2000定额确定工程款;4、关于上诉人认为答辩人只能按照工程直接费用进行结算，不应当计取间接费用和税金缺乏事实和法律依据。首先，答辩人是垫资施工，涉案工程的结算金额本应为1600万余元，答辩人为了尽早拿到工程款才同意以1300万结算。鉴定意见书中确定的9786521元其实也远低于双方结算价格，也低于答辩人垫资成本。答辩人为了尽早拿到款，再次做出让步，事实上，间接费用包括人工、机械以及税金以实际产生，不应当扣除。如进行扣除还将导致长期拖欠工程款的上诉人从中获益，违反公平信用原则。其次，依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第二条以及合同法62条第二款规定按照2011定额进行工程结算，一方面该定额是政府所规定建设工程一般平均成本。另一方面也是最低费率。在补充鉴定意见书中也明确了为最低费率。故按照2011定额结算符合规定，且不应扣除间接费用和税金。4、关于顾某的身份，其确系上诉人工程部负责人，在双方提交多处证据中，均有他签字。其代表上诉人进行过合同签订工程结算等。原审法院对于顾某证人证言认定是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉,维持原判。来昌公司向一审法院起诉请求：佰胜通公司、耀程公司共同支付工程款1300万元，并按同期贷款利率6.15%，支付从工程结算的2013年1月23日起至实际支付之日止的利息损失，暂计算至起诉前的2015年4月23日为1800517元。一审法院认定事实：耀程公司原名称为山西顺天诚房地产开发有限公司，于2014年1月28日经工商行政管理部门核准变更为现名称。周大凯为该公司执行董事，占有该公司95%的股份。佰胜通公司的法定代表人为周同振，系周大凯的父亲。佰胜通公司认可周大凯是佰胜通公司的实际控制人。佰胜通公司称，位于晋中市榆次区北部新城聂村新区**唐宁大道项目在审批之前已经开始建设售楼处，是由山西顺天诚房地产开发有限公司与来昌公司发生的业务关系，由来昌公司建设售楼处的土建及外装修部分。后来该房地产开发项目审批给了佰胜通公司开发，佰胜通公司系该售楼处的实际占有人、控制人及受益人，该售楼处已于2013年10月左右投入使用。来昌公司的工商执照显示，其经营范围包括了室内外装饰工程及设计以及土石方工程，但来昌公司未能提供其具备专业建筑施工资质的证据。来昌公司曾经与山西顺天诚房地产开发有限公司共同签订两份《工程结算书》,一份为榆次售楼处旧基础，审定金额为447235.36元;另一份为榆次售楼处签证工程,审定金额为6万元。2013年1月28日，来昌公司与佰胜通公司的员工顾某签订一份《聂村售楼处及其附属工程结算书》，该结算书由王来生（来昌公司法定代表人）工程队报来结算数以及公司结算值两部分组成。其中，“王来生工程队报来结算数”内容为，1、聂村售楼处工地安水电;2、聂村指挥部平房围墙大门及院内地面;3、修临时路;4、聂村指挥部临建房安暖气;5、聂村售楼部基础工程;6、临时用房;7、项目部临建房;8、铁艺围墙;9、聂村售楼处安装工程;10、聂村售楼处装饰工程;11、聂村售楼处土建工程;12、聂村售楼处钢结构工程;总计16060398.73元。“公司结算值”内容为：1、售楼部基础有重复计算;2、灰土、混凝土数量出入过大;3、钢结构出入近百吨;4、原2009年签订的施工合同按山西省建筑工程2000年定额加现在材差;结算总值1300万元。来昌公司法定代表人王来生在该结算书上签署“同意”并签名，同时加盖了来昌公司公司印章。顾某在审核人处签名。来昌公司称，顾某为佰胜通公司工程部负责人。佰胜通公司认可顾某为该公司工程技术人员，但称其并不具有对外工程结算的权限，对其与来昌公司签字形成的以上《聂村售楼处及其附属工程结算书》也不予认可。关于来昌公司的施工过程以及以上结算书形成的过程，证人顾某当庭作证称，“2009年2月9日，我被佰胜通公司聘请为该公司工程部总经理，负责全公司的技术开发、工程预决算。2009年3月，我接手了佰胜通公司唐宁大道聂村会所（售楼部）工程，并介绍给来昌公司施工。来昌公司用河南省豫兴建筑安装有限公司太原分公司的名义与佰胜通公司签订施工合同，后来由于结算的原因，才换成了自己的名称。由于工程压了红线，被规划局叫停。来昌公司被调到了其他工地完善室外工程。2010年，来昌公司换了施工队回来用自己的名义继续施工。在售楼部做了混凝土结构,后来又改成钢结构,从原来的3000多平米做到了4000多平米,又做了整个外表的外墙防水、外墙装修、文化室、项目部的办公室等工程。2013年1月28日，我代表佰胜通公司与来昌公司进行了结算，结算书中所列举的项目均为来昌公司施工。结算的数字是我和佰胜通公司实际负责人周大凯确定的，起初计算了1370多万元，周大凯又砍掉了70万元，同意按1300万元结算。我拿着结算书找周大凯签字，周说让施工单位先签。我负责预决算，和工程队的结算一般都是我代表工程甲方佰胜通公司完成，老板一般不出面。与来昌公司的结算也是周大凯指示我完成的，他让我去，我才能去结算。和来昌公司的结算书，我给过周大凯一份，他知道1300万元的价款。签订结算书后，我还领来昌公司的人找过周大凯催要过工程款，2013年就去过3到5次。”2015年1月18日，来昌公司法定代表人王来生向耀程公司以特快专递的形式送达《关于催收工程欠款的紧急通知》，通知内容大致为，从2010年开始，我先后为贵公司太原市桃杏小区以及榆次聂村售楼处等工地进行施工，其中榆次聂村售楼处由我全部垫资建设。经贵公司与我先后两次结算，我承建的工程项日所涉工程款项共计15363898.76元，但是贵公司只付过我200余万元，尚欠1330余万元。请贵公司收到通知后及时与我协商还款事宜。相关查询系统显示，该通知耀程公司已经于2015年1月31日签收。2015年5月28日，来昌公司向该院提起本案诉讼。本案在审理过程中，来昌公司于2016年4月25日向该院提出鉴定申请，要求对其在售楼部具体施工的工程量及工程造价进行鉴定。该院通过榆次区人民法院司法技术辅助中心委托山西智信司法鉴定所对来昌公司申请的事项进行了鉴定。该鉴定所于2016年6月23日受理该案后，于2017年4月15日出具鉴定意见。鉴定意见认定被鉴定工程造价为9786521.10元,包括售楼中心工程造价;售楼中心东南西侧围墙工程造价;围墙西侧路面硬化工程造价;建设方的办公用房及院内地面硬化、大门、厕所、围墙工程造价;化粪池工程造价;土建及安装工程。该院组织双方针对该鉴定意见进行了开庭质证，来昌公司提出鉴定意见未能将其申请的工程量全部鉴定,也未能将来昌公司施工的工程进行全部、准确足额鉴定。佰胜通公司则提出本次鉴定启动程序错误，鉴定形式错误，鉴定意见书所依据的结算定额标准错误，故认为该鉴定意见不具有法律效力，不应当予以采信。来昌公司于2017年8月1日向该院提出《补充鉴定申请书》，要求将双方有争议及无争议的工程量及工程造价均进行补充鉴定。该院继续通过榆次区人民法院司法技术辅助中心委托山西智信司法鉴定所对双方有争议及无争议的施工内容分别作出工程量及工程造价的补充鉴定。补充鉴定期间，该院要求来昌公司对其施工范围进行了书面确定，来昌公司书面明确的施工范围与其在与证人顾某签订的《聂村售楼处及其附属工程结算书》中的施工范围及内容一致。该院又要求佰胜通公司、耀程公司对来昌公司所书面明确的施工范围提出书面意见，佰胜通公司提出书面意见称，来昌公司所确定的聂村售楼处工地安水电、聂村指挥部平房围墙大门及院内地面、修临时路、聂村指挥部临建房安暖气、聂村售楼部基础工程、临时用房、项目部临建房、铁艺围墙等,上述施工内容已不复存在，在当时施工过程中否存在过及实际施工过程中发生的费用，应由来昌公司提供相应的施工图纸、技术资料及施工工程签证单，并经我公司确认同意后予以计价;其余工程并非来昌公司施工或仅由来昌公司参与施工，不能全部与原告结算;且施工过程中尚存在对方自供材料的情形;来昌公司不具备建设工程施工资质，不得进行取费;施工图纸未经双方质证，不能作为鉴定依据。2018年8月2日，该院组织本案双方当事人及有关鉴定机构工作人员对来昌公司用于鉴定的施工图纸进行了质证，来昌公司称该图纸是其对本案所涉工程进行施工的依据，也是其向鉴定机构提供的材料，图纸完整，无遗漏。佰胜通公司则认为图纸未经有关当事人会审，所绘内容与实际施工内容不符，部分工程已经不复存在，故图纸不能作为工程量确认和结算的依据。并提出鉴于来昌公司不具备施工资质，确认工程造价时不能基于图纸进行取费。该院将双方的以上书面意见及质证意见均向鉴定机构进行了提供。2018年9月6日，鉴定机构山西智信司法鉴定所向该院发函，称工程取费按最低取费标准计取;关于售楼部基础，鉴定人员多次进行现场勘查时，当事人只是多次口头提到，没有通过任何书面材料，故未予计算。2018年9月17日，鉴定部门作出了《关于“唐宁大道”工程造价鉴定的补充意见》，内容为，鉴定部门在接到补充鉴定申请后，会同委托人及双方当事人再次对被鉴定建筑现场进行勘察，根据法院及当事人的意见将被鉴定建筑的分项工程进行了分解细化，并将分解的分项项目汇总造价在法院主持下由双方当事人进行了质证，经仔细阅读双方当事人的质证意见后，作出补充意见，关于取费问题，鉴定人认为施工过程已经实际发生，由于施工单位不能提供相应资质，故以最低费率计取。另外本次鉴定是对委托人提供的施工图纸进行鉴定计算，故无法区分及认定施工单位。补充鉴定意见将聂村唐宁大道售楼部及附属工程分为15个小项,分别为，1、聂村唐大道售楼部及附属工程--会所基础，预算造价887691.98元;2、聂村唐宁大道售楼部及附属工程---会所土建，预算造价1322442.82元;3、聂村唐宁大道售楼部及附属工程会所装饰，预算造价2361856.73元;4、聂村唐宁大道售楼部及附属工程会所钢结构，预算造价3811425.97元;5、聂村唐宁大道售楼部及附属工程--指挥部平房、围墙、大门及院内地面，预算造价88095.57元;6、聂村唐宁大道售楼部及附属工程--—临时道路,预算造价24693.92元;7、聂村唐宁大道售楼部及附属工程---项目部临建房，预算造价158666.16元;8、聂村唐宁大道售楼部及附属工程一铁艺围墙，预算造价260914.74元;9、聂村唐宁大道售楼部及附属工程---附属，预算造价33791.2元;10、聂村唐宁大道售楼部及附属工程—签证单，预算造价381188.46元;11、会所安装部分;12、给排水工程，预算造价22635.91元;13、消火栓工程，预算造价52664.57元;14、采暖工程，预算造价188631.61元;15、电器工程，预算造价191821.46元;以上工程汇总造价为9786521.1元。该院再次组织双方对以上工程项目及造价进行了当庭质证，来昌公司称，补充鉴定意见中所涉及到的15个工程项目均由来昌公司施工完成，对鉴定意见所确定的工程单价及总价款无异议。来昌公司所提供的证据仍然为在佰胜通公司担任过工程技术人员的顾某当庭作证,证人顾某陈述鉴定报告中所涉及的15个工程项目都是来昌公司具体施工完成的，证人作为佰胜通公司的工程部负责人见证了来昌公司的整个施工过程。耀程公司称鉴定意见中所涉及的工程项目系来昌公司与佰胜通公司之间的关系，与耀程公司无关。佰胜通公司则提出,补充鉴定意见系依据来昌公司提供的图纸作出，该图纸未经设计部门及佰胜通公司盖章确认，不能作为鉴定依据;鉴定按照2011年定额取费,与双方在顾某签署的工程结算书中按2000年定额取费的约定不符:因来昌公司无施工资质，故不能套用任何形式的工程取费依据，只能计算直接费;涉及工程签证变更的内容应当有佰胜通公司的盖章或相关工作人员的签字才能认定，故其对该补充鉴定意见仍然不予认可。对于补充鉴定意见中提到的15个工程项目，佰胜通公司的意见为，1、会所基础认可是来昌公司施工完成。2、会所土建来昌公司做了一大部分，但并未全部完成，无证据证明来昌公司所作的具体工程量和范围。3、会所装饰部分并非由来昌公司施工完成，该公司提供相关施工合同证明其中的屋面防水工程系由吉林亨通防水工程有限公司完成;其余装饰工程由众博装饰设计工作室完成。4、会所钢结构工程认可来昌公司参与过施工，但认为来昌公司应当提供实际完成的工程量确认书及相关基础资料，经该公司确认后，予以计算价格。钢结构中防火和除锈来昌公司并没有做，但也进行了计费。关于5、6、7、8、9项所涉及的施工内容是否真实存在，该公司认为不能仅凭来昌公司提供的图纸作出认定，还应当由来昌公司提供相应的技术资料及其他证明材料，经认可后，方可予以计费。10、关于签证单，只要有佰胜通公司及其相关人员的签字盖章，该公司即认可。对于11--15小项,佰胜通公司认可来昌公司完成了防雷、接地、预埋等工程，但提出其余工程如消火栓、电气、采暖等工程均由佰胜通公司委托第三方完成。其中，给排水工程及电气工程由李子为完成，采暖工程则由刘强完成。消防栓原告并没有做。就佰胜通公司以上关于来昌公司施工内容的陈述与举证，该院当庭向证人顾某进行了核实。证人顾某陈述，1、关于佰胜通公司陈述的会所装饰部分，吉林亨通防水工程有限公司所做的防水工程是二期工程，二期工程和售楼处工程不是一回事。众博装饰设计工作室是在土建完工之后进行了内装修施工，而鉴定报告中所提到的会所装饰是来昌公司所作的外墙装修。2、会所使用的钢结构是国标钢结构，防火和除锈在钢厂制作过程中已经进行了处理，使用时不用在另外处理。3、按照建筑规范，建筑要进行验收合格后方能结算。鉴定中提到的5--9小项均由来昌公司实际施工，我见证了来昌公司的施工过程。4、签证单按照规范应当由双方签字盖章。但是我们所在的公司，老板周大凯就很少盖章，甲方就凭我的签字，并不是没有甲方盖章就不能确认，鉴定中涉及的签证单是我认可并且同意的。签证单上的张勇杰就是甲方的项目经理，他在我的领导下签字，我不但负责工程而且负责结算。签证单上没有甲方代表签字的部分，是我安排工程队具体施工的，我对工程队的施工内容认可，所以对该部分内容也应当进行结算。5、采暖工程分两部分，地暖和室外暖沟、管道。室外暖沟、管道都是由来昌公司施工完成的。地暖的土建部分都是来昌公司施工的，而铺设地暖是由刘强施工的。刘强铺设地暖的费用已经结算了，鉴定中的采暖工程并不包含铺设地暖的费用。给排水是上水和下水以及化粪池，都是来昌公司做的。室外安装也都是来昌公司做的，李子为做的是室内精装修，和鉴定中给排水没有关系。鉴定中已经涉及到来昌公司所做的电气项目。来昌公司已经做了放置消火栓的设施,如果不做，就没有办法验收。庭审中，佰胜通公司在补充鉴定意见质证完毕后向法庭口头请求由相关鉴定部门对来昌公司实际完成的工程量及产生的工程价款进行明确认定，来昌公司则认为现有证据足以认定，故不同意佰胜通公司的以上请求。双方当事人各执己见，协议不成。上述事实，有相关工商登记档案、结算书、催收工程款通知书、证人当庭作证、鉴定意见、补充鉴定意见以及双方当事人当庭陈述等证据在卷为凭，以上证据经当庭质证与该院审查，可以采信。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则,秉持诚实，恪守承诺。本案中，对于来昌公司实际施工建设过案涉售楼处的事实双方当事人均无异议。双方的主要争议之处在于来昌公司施工的具体内容以及工程价款。首先，案涉售楼处为大型建筑工程，来昌公司依法应当与相关发包方签订书面施工合同，以确定施工过程中的具体权利义务。而本案所涉工程并无相应施工合同，以至于双方产生较大争议。不可否认的是，基于来昌公司实际施工的事实，应当征得了相关发包方的同意，故双方应当存在口头上的共同意思表示。其次，来昌公司作为工程承包方，虽然具备相应的经营范围，但亦应当具备相应施工资质，来昌公司未能举证证明其具备施工资质，故来昌公司与发包方形成的相关口头约定依法应属无效。鉴于双方均认可该工程已经竣工并交付使用，来昌公司依法有权要求发包方参照双方的约定支付工程价款。关于来昌公司所作工程的发包主体，双方均认可涉案售楼处非因来昌公司的原因被废弃的旧基础系来昌公司与耀程公司的前身山西顺天诚房地产开发有限公司之间形成的业务关系，且双方均在相应的结算意见上盖章确认，因耀程公司未能提供反驳证据推翻以上结算意见，故来昌公司所主张的旧基础工程款应当由耀程公司依照双方形成的结算意见支付。因以上结算意见并无具体的结算时间，故来昌公司要求的相关利息损失该院按照年息6%从佰胜通公司、耀程公司认可的工程交付后的2013年11月1日起计算。双方均认可来昌公司随后施工的涉案售楼处的实际占有人、控制人及受益人均为佰胜通公司，根据权利义务相一致的原则，应当由佰胜通公司与来昌公司就其随后所做的具体施工项目进行结算。关于来昌公司就涉案售楼处的具体施工项目，因双方未能签订书面合同且来昌公司不具备施工资质，故来昌公司未能提供完整清晰的书面证据予以证明，其仅能够提供的施工图纸以及与佰胜通公司工作人员顾某形成的结算意见因不符合相关形式要件而被佰胜通公司当庭否认。根据相关规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。来昌公司提供的证明其工程量发生的主要证据为其与顾某形成的书面结算意见以及证人顾某的当庭作证。关于顾某的身份，来昌公司、佰胜通公司及顾某本人均认可其曾经为佰胜通公司的员工。来昌公司及证人顾某均陈述顾某在来昌公司施工期间是佰胜通公司的工程部负责人，能够代表佰胜通公司进行对外工程结算。佰胜通公司则称顾某仅为该公司一名普通的工程技术人员，并没有对工程进行结算的法定或授权职能，且并未全程参与来昌公司的全部施工过程。对此陈述，佰胜通公司有义务提供证据加以证明。因未能举证，故该院认定顾某作为佰胜通公司的代表见证了来昌公司施工的全部过程。鉴于顾某与来昌公司签字形成的结算意见未经佰胜通公司的盖章追认，故该院对该结算意见中载明的1300万元工程款依法不予认可。但对顾某证明来昌公司具体施工项目的相关陈述以及2013年协助来昌公司向周大凯催要工程款的相关陈述，该院依法予以采信。关于鉴定意见，系为证明其所作工程的具体价款而申请人民法院委托相关鉴定机构作出，且在鉴定及补充鉴定过程中，该院组织原被告双方对来昌公司所提供的图纸进行了质证，并将各自针对来昌公司的施工内容所作出的书面意见进行了交换，同时要求鉴定部门针对当事人的要求及案件审理的需要进行了补充鉴定，故该鉴定意见符合相关法律规定的程序。来昌公司对该鉴定所得出的结论性意见无异议，佰胜通公司则以鉴定所依据的图纸不规范不能反映真实的工程量、来昌公司既无合同又无资质故不能取费、鉴定中来昌公司所施工的内容与实际不符等理由对鉴定意见不予认可。关于资质与取费问题，鉴定部门已经在补充鉴定意见中予以明确答复，该院亦予认同;关于来昌公司所做的工程量，该院已经根据现有的证据进行了分析认定,故对于鉴定机构所作出的结论性意见，该院依法予以采信。对于佰胜通公司提出的继续委托相关鉴定部门对来昌公司实际完成的工程量及产生的工程价款进行明确认定的请求，该院依法不予支持。因来昌公司要求佰胜通公司支付的工程价款系经鉴定后确认的数字，之前双方未能形成无异议的约定，故来昌公司要求佰胜通公司、耀程公司从2013年1月23日起按贷款利率6.15%支付其利息的诉讼请求，该院依法不予支持。关于诉讼时效，证人顾某作为佰胜通公司的工作人员证明2013年其领来昌公司的人向周大凯数次催要过工程款,鉴于周大凯的特殊身份，应视为来昌公司向佰胜通公司、耀程公司提出履行请求;2015年1月，来昌公司又向耀程公司发出催收工程款的通知;2015年5月28日，来昌公司向该院提起本案诉讼。以上情形均可形成诉讼时效的中断，故来昌公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。一审法院判决：一、耀程公司于判决生效之日起十日内付清来昌公司涉案售楼处旧基础工程款507235.36元并从2013年11月1日起按照年息6%支付来昌公司利息直至本息付清。二、佰胜通公司于判决生效之日起十日内付清来昌公司涉案售楼处工程款9786521.1元。三、驳回来昌公司的其他诉讼请求。本院二审期间，本院向鉴定机构出具函件要求对上诉人提出的对于鉴定意见存在的问题回复，鉴定机构回复了函件，本院组织双方对此函件进行了质证，佰胜通公司提交了顾某借款单、收条、受案回执复印件等证据欲证明顾某的证人证言不能作为认定事实的依据，来昌公司对上述证据进行了质证，在本院组织质证时上诉人又提出来昌公司结算需要开具发票等问题，本院审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院认定耀程公司和佰胜通公司工程款是否正确。对此本院评判如下：第一，对于来昌公司实际施工建设过涉案售楼处的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。上诉人对于来昌公司施工的具体内容，双方当事人并未签订书面合同，但基于来昌公司已施工的事实可以推定双方对来昌公司施工是双方真实意思表示，来昌公司虽具备经营范围但不具备施工资质，一审法院对于双方关于施工合同效力认定正确，且双方均认可该工程已竣工并验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，来昌公司可以请求发包方参照双方约定支付工程款，耀程公司并未提供证据反驳双方形成的结算意见，一审法院认定由耀程公司支付旧基础工程款及支付利息并无不当；第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。佰胜通公司上诉请求实质是对来昌公司施工工程量发生争议，一审法院对来昌公司提供的图纸等证据并结合顾某的证人证言及当庭作证认定事实，佰胜通公司亦认可顾某作为其工作人员的事实，佰胜通公司对其未举证证明顾某对来昌公司施工事实的见证过程，一审法院对双方当事人关于1300万元工程款结算不予认定但认定具体施工项目及向周大凯催要工程款的事实不违反相反相关法律规定，且在一审审理过程中，一审法院组织当事人对相关证据多次质证，双方当事人及鉴定机构派员到现场进行了勘查，一审法院对当事人提供的证据根据相关法律规定进行分析认证并对相关事实作出了认定，二审中上诉人并未提供证据推翻一审法院认定的事实，结合上诉人也认可涉案售楼处非因来昌公司的原因被废弃的旧基础系来昌公司与耀程公司的前身山西顺天诚房地产开发有限公司之间形成的业务关系，一审法院采信的鉴定意见经过现场勘查作出，经审查，该鉴定意见加盖鉴定机构印章并有鉴定人员签字，一审鉴定时对送鉴证据经双方当事人质证，佰胜通公司未举证证明该鉴定意见存在鉴定程序严重违法情形，一审法院采信的鉴定意见客观公正，上诉人所提出缺乏资质证书、图纸未经会审等上诉理由不能成立，一审法院将该鉴定意见作为认定涉案工程造价的依据并无不当；第三，上诉人称一审法院对实际完成的工程量未进行甄别，与一审法院对实际完成工程项目进行查明的事实不符，在施工中，因双方未能签订书面合同且来昌公司未能提供完整清晰的书面证据予以证明，一审法院结合施工图纸及时任佰胜通公司工作人员顾某的证人证言认定相关事实，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，且上诉人对顾某系其工作人员的事实并不否认，一审法院对其证人证言也未全部采信，而是结合相关规定对相关事实进行认定，二审中上诉人未提供反驳证据，一审法院对施工范围进行确认，故一审法院结合其他证据和证人证言认定相关事实并无不当，故该上诉理由不能成立；第四，关于涉案工程取费问题，一审法院在首次鉴定和补充鉴定时对相关问题进行了答复，二审中，本院再次向鉴定机构对相关情况进行核实并对鉴定机构出具的函件组织双方质证，上诉人虽提出了不认可上述事实的理由，但其提供的证据不足以否定已提供的证据，且一审法院根据现有证据对相关事实进行了认定,对其主张的由其他人施工的事实其应当承担举证不利的法律后果，一审法院对涉案工程款的认定正确；第五，关于本案诉讼时效问题。一审法院查明来昌公司向周大凯催要工程款，2015年又向耀程公司发出催收工程款的通知，上述行为可以导致诉讼时效中断，来昌公司起诉时并未超过法定诉讼时效，耀程公司关于超过诉讼时效的上诉理由不能成立。另，对于双方当事人在二审质证时所提工程款结算需开具票据等问题，上诉人虽在上诉状中未提出该上诉理由，但根据《中华人民共和国民法总则》相关规定，结算工程款作为民事行为应当符合民事法律行为有效的相关规定，双方在结算工程款时应当按照工程结算的相关法律规定进行处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89177元，由山西佰胜通房地产开发有限公司负担80305元，由山西耀程置业有限公司负担8872元。本判决为终审判决。审 判 长 郭东星审 判 员 张晓峰审 判 员 韩 敏二〇一九年七月三十一日兼书记员 邓 昊书 记 员 马飞龙