内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终188号上诉人（原审原告、反诉被告）但建军，男，1969年9月14日出生，汉族，现住湖北省。委托诉讼代理人：朱文元，内蒙古睿华律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）梁自洋，男，1990年4月23日出生，汉族，现住宁夏回族自治区。委托诉讼代理人：李林，宁夏兴业律师事务所律师。被上诉人：（原审第三人）巴润别立镇巴音扎木社区居民委员会。负责人杜有庆，该居民委员会主任。原审第三人：何青银，男，1955年11月14日出生，汉族，现住内蒙古自治区。上诉人但建军因与被上诉人梁自洋、巴润别立镇巴音扎木社区居民委员会、原审第三人何青银承揽合同纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院(2018)内2921民初2997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人但建军及其委托诉讼代理人朱文元、被上诉人梁自洋及其委托诉讼代理人李林、原审第三人何青银到庭参加了诉讼，被上诉人巴润别立镇巴音扎木社区居民委员会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。但建军上诉请求：1、请求撤销阿拉善左旗人民法院（2018）内2921民初2997号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或者发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、本案应为承揽合同纠纷，一审认定为建设工程分包合同纠纷系事实认定不清，适用法律错误。2017年7月2日，我和被上诉人签订《屋脊顶式四柱三楼合同》，合同约定被上诉人将承建的巴润别立镇屋脊顶式四柱三楼安装工程包给我施工，工程范围除钢筋和混凝土浇筑由甲方施工，图纸和效果图所设计的斗拱、挂瓦、玉石、浮雕、彩绘等安装工程由我施工，合同固定价款为45万元整。我按照双方约定的日期按时竣工，并经被上诉人验收合格交付于被上诉人后使用至今。根据《合同法》第二百五十一条之规定，本案双方签订的合同及施工内容完全符合承揽合同的法律规定，应适用承揽合同相关法律规定判决。二、我已按照合同约定完成施工并经被上诉人使用至今，被上诉人转移占有使用的行为已经构成对该工程的验收认可，该工程款已达到付款条件，按照合同约定被上诉人应该向我付款，被上诉人拖欠30万元款项构成根本违约。梁自洋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。合同是我和何青银共同与原审第三人巴润别立巴音扎木社区居委会签订，但是所有的事情全部由我负责。何青银辩称，与梁自洋意见一致。巴润别立镇巴音扎木社区居民委员会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。但建军向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告工程款30万元，支付违约利息12000元（300000×6%／年×8个月，从2018年1月1日至2018年8月31日，之后利息算至工程款付清为止），共计312000元整；2、本案诉讼费用由被告承担。梁自洋向一审法院提出诉讼请求:1、判令被反诉人向反诉人支付延误工期违约金227500元（自2017年8月11日计算至2018年11月10日，按每日500元计算）；2、判令被反诉人向反诉人支付违约损害赔偿金22万元；以上两项共计447500元；3、本案的本诉和反诉费用均由被反诉人承担。一审法院认定事实如下：2017年6月25日，作为发包人（甲方）的阿拉善左旗巴润别立镇巴音扎木社区与作为承包人（乙方）的何青银、梁自洋签订《施工合同》（以下简称施工合同），施工合同约定将位于内蒙古自治区阿拉善左旗巴润别立镇巴音扎木社区牌楼承包给自然人何青银和梁自洋进行施工。施工合同就工程名称、工程地点、工程内容、建设标准、建设方式、资金来源、工期、合同价款付款方式、双方责任、违约责任、争议解决等事项进行的约定。上述合同发包人处加盖了阿拉善左旗巴润别立镇巴音扎木社区居民委员会的印章，居委会主任杜有庆签字，承包人处何青银、梁自洋签字并捺手印。2017年7月2日，作为甲方的梁自洋和作为乙方的但建军签订《屋脊顶式四柱三楼合同》（以下简称转包合同），转包合同约定将上述牌楼工程除钢筋和混凝土浇筑由甲方施工，图纸和效果图所设计的斗拱、挂瓦、玉石、浮雕、彩绘等安装工程由乙方施工；转包合同还就工程期限、工程款支付及结算等事项进行了约定，梁自洋在上述合同甲方处签字并捺手印，但建军在乙方处签字并捺手印。2018年2月14日，就涉案工程巴润别立镇政府以转账支票的方式向梁自洋支付人民币100000元。但建军确认就转包合同梁自洋向其支付了工程款70000元。庭审中，梁自洋确认涉案工程未进行过验收。一审法院认为，关于本案案由该如何确定的问题。2018年9月26日宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初2875号民事裁定书以建设工程施工合同纠纷为法定专属管辖案件为由裁定移送内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院处理，一审法院于2018年10月26日立案受理，故该案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。一、关于原告但建军的诉讼请求问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第一款第五（项）“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(以下简称《建设工程解释》)第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，因涉案施工合同和转包合同的承包方均为自然人，故涉案施工合同和转包合同均为无效合同。根据《建设工程解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，庭审中被告梁自洋辩称涉案工程并未竣工、也未进行过验收，第三人居委会也主张涉案工程未完工也未进行验收，原告也未能提供涉案工程已经验收合格的证据，故根据上述规定，对于原告但建军的诉讼请求，依法不予支持。二、关于反诉原告梁自洋的诉讼请求。根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”和第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，反诉原告梁自洋庭审中明确其第二项诉讼请求的法律依据是请求反诉被告但建军承担违约责任，故反诉原告梁自洋的第一项和第二项诉讼请求的法律依据均为请求反诉被告但建军承担违约责任，因涉案转包合同为无效合同，根据上述法律规定，反诉原告梁自洋的诉讼请求无法律依据，故对反诉原告梁自洋的诉讼请求依法不予支持；据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告但建军的诉讼请求。二、驳回反诉原告梁自洋的诉讼请求。案件受理费5980元，由原告但建军负担；反诉案件受理费8012元，由被告梁自洋负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为但建军与梁自洋签订的《屋脊顶式四柱三楼合同》属于建设工程分包合同还是承揽合同？是否真实有效？梁自洋是否应向但建军支付剩余工程款？关于双方合同性质及效力的问题。承揽合同指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。建设工程指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装饰活动。建设工程的标的一般是大型的不动产项目，即基本建设工程，具有周期长、规模大和技术要求高的特点。本案《屋脊顶式四柱三楼合同》约定内容为牌坊相关的斗拱、挂瓦、玉石、浮雕、彩绘等安装工程，造价较小，结构简单、工期短，故不宜作为建设工程合同审理，其施工内容符合承揽合同的特征，应认定为承揽合同。该合同系但建军与梁自洋真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应依照约定履行各自的权利义务。关于工程款支付的问题。双方当事人签订的《屋脊顶式四柱三楼合同》未对工程验收进行详细约定，现上诉人但建军已完成合同约定的施工内容，并且已交付使用，故应视为已经验收合格，梁自洋应向但建军支付约定的工程款。现梁自洋已向但建军支付工程款7万元，另外向李海滨支付8万元，但建军认可该款项应从其工程款中扣除。故被上诉人梁自洋应该向上诉人支付剩余工程款30万元。对于但建军主张的违约利息，因无相关证据证明交付工作成果时间，本院对违约利息不予支持。关于梁自洋主张交付工作成果质量不合格的问题，梁自洋未提交相应的证据予以证明，且该牌坊已经投入使用，故本院对被上诉人意见不予支持。被上诉人可待有质量问题相关证据时另行提起诉讼。巴润别立镇巴音扎木社区居民委员会、何青银并非本案合同相对方，但建军诉巴润别立镇巴音扎木社区居民委员会、何青银承担付款责任无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院对反诉案件受理费收取不符合《诉讼费用交纳办法》第十八条“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。”本院依据上述规定予以调整。综上，上诉人但建军提出的部分上诉请求成立，应予支持；一审法院判决驳回上诉人一审诉讼请求不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》二百五十一条、二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销阿拉善左旗人民法院(2018)内2921民初2997号民事判决；二、被上诉人梁自洋自本判决生效之日起五日内向上诉人但建军支付欠付的工程款30万元。三、驳回上诉人但建军其他诉讼请求。一审本诉案件受理费5980元，由但建军负担180元，由梁自洋负担5800元。一审反诉案件受理费8012元，减半收取4006元，由梁自洋负担。二审案件受理费5980元，由上诉人但建军负担180元，由被上诉人梁自洋负担5800元。本判决为终审判决。审判长  温美蓉审判员  丁 楠审判员  张佰济二〇一九年七月十七日书记员  董薇薇