广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初14371号原告：中山市古镇利和广场有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：欧炳维，总经理。委托诉讼代理人：林俊，广东登都律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁照秋，广东登都律师事务所实习律师。被告：柏慧霞，女，1989年*月*日出生，汉族，住甘肃省成县，委托诉讼代理人：柏林林（被告之姐姐）。原告中山市古镇利和广场有限公司（以下简称利和广场公司）与被告柏慧霞服务合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告利和广场公司的委托诉讼代理人林俊，被告柏慧霞的委托诉讼代理人柏林林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利和广场公司向本院提出诉讼请求：1.利和广场公司与柏慧霞于2017年10月31日签订的《运营管理协议》于2018年8月3日解除；2.柏慧霞向利和广场公司支付拖欠的宣传推广费396.23元（自2017年12月11日起计至2018年8月8日止，其中：2017年12月11日至12月31日33.33元，2018年1月1日至7月31日每月50元，2018年8月1日至8月8日12.9元）；3.柏慧霞向利和广场公司补缴2017年11月1日至2017年11月10日已享受的宣传推广费折扣优惠16.67元；4.利和广场公司没收柏慧霞已交纳的宣传推广费保证金100元；5.柏慧霞向利和广场公司支付迟延支付宣传推广费违约金【自2017年12月6日起每日按欠费金额的1‰计至实际清偿之日止，暂计至2018年8月8日为51.89元，其中：2017年12月6日起暂计至2018年8月8日为8.2元（33.33*1‰*246）；2018年1月6日起暂计至2018年8月8日为10.75元（50*1‰*215）；2018年2月6日起暂计至2018年8月8日为9.2元（50*1‰*184）；2018年3月6日起暂计至2018年8月8日为7.8元（50*1‰*156）；2018年4月6日起暂计至2018年8月8日为6.25元（50*1‰*125）；2018年5月6日起暂计至2018年8月8日为4.75元（50*1‰*95）；2018年6月6日起暂计至2018年8月8日为3.2元（50*1‰*64）；2018年7月6日起暂计至2018年8月8日为1.7元（50*1‰*34）；2018年8月6日起暂计至2018年8月8日为0.04元（12.9*1‰*3）】。诉讼过程中，利和广场公司称，柏慧霞交纳的首月推广费50元，因2017年11月1日至11月10日优惠期，2018年11月11日至30日应缴纳推广费33.33元，在上述50元中抵扣后，余16.67元在2017年12月中抵扣完，12月尚欠33.33元，之后每月50元，从2018年1月开始计算至2018年8月3日，现变更诉求2计算至2018年8月3日，2018年8月1日至3日推广费为4.84元；诉求5的依据是租赁合同第23.4条。事实和理由：柏慧霞于2017年10月31日与中山市利和置业有限公司（以下简称利和公司）签订《商铺租赁合同》（下称《租赁合同》）、并与利和广场公司同时签订《运营管理协议》（下称《协议》）。合同主要条款有：1.在租赁期内（2017年11月1日至2018年10月31日），柏慧霞每月应缴纳的宣传推广费50元（10㎡×5元/㎡/月）；2.如柏慧霞迟延交纳本合同项下租金及其他费用的，每迟延一日，柏慧霞应向利和广场公司支付相当于欠费金额1‰的迟延支付推广费违约金，迟延超过30日，利和广场公司有权单方解除合同；3.《租赁合同》一经解除，《协议》自动终止；4.租赁有效期内，合同因柏慧霞违约而提前终止的，利和广场公司有权没收合同项下的履约保证金（含宣传推广费保证金）；5.如柏慧霞原因导致《租赁合同》提前终止，则柏慧霞应在《租赁合同》终止后7日内补交装修期和《租赁合同》第五条项下或者其他方式已享受的租金、物业管理费、宣传推广费等优惠金额。因柏慧霞连续多月欠缴宣传推广费且违反《租赁合同》、《协议》的相关条款，其行为已给利和广场公司带来较大的经济损失，构成根本违约。利和广场公司已于2018年8月3日按租赁合同约定的送达地址向柏慧霞发出解除函，但柏慧霞拒收，且至今仍未支付任何款项。柏慧霞辩称，其已交首月推广费50元和100元的推广费保证金，其余每次搞活动利和广场公司都是在现场收的，收了两次共100多元，但没有给单据；其从2018年2月初就开始没有经营了，也离场了，主要的财物已经搬走，剩下的是不要的，且没有剩下什么东西；其从2017年11月开始经营且只经营不足4个月，利和广场公司声称有KFC入场，且周边有小区人口比较多，但是其经营时都没有生意，在亏本，其投入了十几万元，从2月份走的时候就申请解除合同，但利和广场公司不同意，且商铺位置处于风口处，冬天风非常大，其与利和广场公司申请堵下风口，但是利和广场公司不同意，声称是消防通道不能堵；同意解除合同，但解除的时间应该是2018年2月份，且不同意其他诉讼请求。后，柏慧霞补充称，确认其所交纳的50元按利和广场公司主张的计算方法在2017年12月抵扣完，但不同意利和广场公司主张的拖欠，不同意算至2018年8月份，利和广场公司每次搞活动前都有预收费用，都是现场收取费用的；违约金过高。本院经审理认定事实如下:2017年10月31日，利和公司（甲方）与柏慧霞（乙方）签订《中山利和广场商铺租赁合同》，约定甲方将位于中山市古镇镇**号商铺出租给乙方使用，建筑面积10㎡，租赁期限为2017年11月1日至2018年10月31日，其中2017年11月1日至2017年11月10日为装修期；由商管公司（即利和广场公司）接受甲方委托，对包括该商铺在内购物中心的所有租户的商业经营活动实施统一管理，并按每月每平方米建筑面积5元收取宣传推广费，装修期间免收宣传推广费，宣传推广费于公历每月第五日前与租金一并缴纳，由甲方向商管公司代为缴付；作为乙方妥善履行本合同约定义务和责任的担保，乙方向甲方或物管公司交纳的约定金额的款项，包括履约保证金（租金保证金、物业服务费保证金及宣传推广费保证金）、水电费周转金及质量保证金；第七条保证金（包括履约保证金、水电费周转金及质量保证金）：合同签署之日起7日内，乙方应向商管公司支付相当于两个月宣传推广费金额的保证金即100元；第二十三条违约责任：23.3合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下之履约保证金；合同因甲方违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还履约保证金；23.4乙方延迟交纳本合同项下租金及其他费用的，则每延迟一日，乙方应向甲方或物管公司支付相当于欠费金额1‰的延迟履行违约金；延迟超过30日，甲方有权解除合同；23.8乙方妥善履行本合同是甲方给予乙方装修期和第五条项下租金折扣优惠的前提；如乙方原因导致本合同提前终止（包括乙方违约导致甲方解除合同的情形），则乙方应在本合同终止后7天内补交装修期和第五条项下或其他方式已享受的租金、物业管理费、宣传推广费等优惠金额；第二十七条通知：27.1甲方和乙方按以下列明地址发送文件、信函：甲方广东省中山市古镇镇**号，乙方甘肃省成县**号，收件人柏慧霞，电话180××******；27.3以特快专递方式发出的，以文件、信函交予特快专递公司后第7日为收悉日，以交寄记录作为发送凭证等内容。同日，利和广场公司（甲方）与柏慧霞（乙方）签订《营运管理协议》，约定鉴于甲方受托于利和公司负责中山利和广场的整体营运，乙方向利和公司承租上述商铺，并自愿接受甲方的统一经营管理，甲方根据乙方与利和公司签订的租赁合同约定面积按每月每平方米5元收取宣传推广费，并履行乙方与利和公司签订之租赁合同约定之宣传推广的义务；本协议有效期限以上述租赁合同期限为准，上述租赁合同一经解除，本协议自动终止等内容。柏慧霞向利和广场公司交纳宣传推广费保证金100元和首月宣传推广费50元，并接收上述商铺装修后进行营业。利和广场公司通过微信公众号发送推文，并举行推广活动。2018年2月起，上述商铺停业，柏慧霞已搬离全部财物。2018年3月23日，利和公司、利和广场公司按上述约定地址、电话等共同向柏慧霞发出《要求限期改正违约行为的函》，称柏慧霞拖欠租金、宣传推广费等费用，并于2018年2月15日擅自停业至今，要求柏慧霞于接函日后2日内履行合同约定义务，付清所欠费用，并按利和公司制定的开业时间营业。上述函件因收件人拒收而被退回。同年6月16日，利和公司、利和广场公司再次共同向柏慧霞发出《要求限期改正违约行为的函》，但上述函件因原址查无此人而被退回。8月3日，利和公司、利和广场公司共同向柏慧霞发出《解除通知书》，称柏慧霞拖欠租金、宣传推广费等费用，并于2018年2月15日擅自停业至今，已严重违反合同约定，导致其无法实现合同的根本目的，构成根本违约，双方签订的合同自该函发出之日起予以解除，要求柏慧霞在该函发出之日起2日内撤离上述商铺内所有物品及装修（如有）等，否则视为放弃所有权，其有权自行处理（包括但不限于视为垃圾）并将商铺另行出租，且无需向柏慧霞作出任何赔偿/补偿等内容。该通知书于2018年8月20日因原址查无此人而被退回。11月14日，利和广场公司诉至法院，提出前述诉请。又查明：诉讼过程中，关于履约保证金、违约金的问题，利和广场公司认为保证金是双方约定的违约方承担违约责任的方式，是属于违约金的一种，故保证金应与违约金等诉求一并作出实体判决。本院认为,利和广场公司与柏慧霞形成合法有效的服务合同关系。利和广场公司主张柏慧霞支付从2017年12月起拖欠宣传推广费，12月尚欠33.33元，柏慧霞辩称利和广场公司每次活动有预收费用，但没有提供任何证据予以佐证，故本院不予采纳。柏慧霞未按约支付宣传推广费，构成违约，应承担相应违约责任。利和广场公司有权解除案涉营运管理协议，并追讨宣传推广费等。利和广场公司按双方约定的地址等向柏慧霞发出解除通知书，要求解除案涉营运管理协议，该通知书于2018年8月20日因原址查无此人而被退回，应视邮件退回之日即2018年8月20日为柏慧霞收到通知之日，案涉营运管理协议依法于2018年8月20日解除，因此，对利和广场公司关于案涉营运管理协议于2018年8月3日解除的主张，本院不予确认。虽然柏慧霞拖欠宣传推广费、擅自停业、未经双方协商一致解除合同即撤离涉案租赁物，构成违约，但利和广场公司于2018年2月15日就发现柏慧霞违反约定持续停业，且已拖欠数月宣传推广费，其应当积极采取措施防止损失扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。而利和广场公司在2018年3月、6月已先后发出整改函，前一份函件因拒收而被退回，后一份因查无此人而被退回，后利和广场公司直到同年8月才向柏慧霞发出解除通知书，其对损失扩大存在过错。因柏慧霞违约在先，利和广场公司也需要适当时间采取措施与柏慧霞联系沟通等，故综合考虑双方履行合同的情况及双方过错，本院酌定该合理期间为三个月，即柏慧霞应支付截止2018年5月15日的宣传推广费，其中2017年12月33.33元，2018年1月至2018年4月每月50元，2018年5月1日至5月15日24.19元（50÷31×15），合计257.52元。对利和广场公司超出该期间的宣传推广费本院不予支持。利和广场公司要求柏慧霞补交推广费折扣优惠16.67元，支付迟延支付宣传推广费违约金，并没收柏慧霞所交保证金100元。根据利和公司与柏慧霞关于补交推广费等优惠金额的约定，利和广场公司要求柏慧霞补交的推广费折扣优惠实为违约金。根据利和公司、利和广场公司与柏慧霞关于履约保证金的约定，履约保证金实为定金。现柏慧霞违约，利和广场公司依法可以选择适用违约金或者定金条款。而利和广场公司认为其没收保证金是柏慧霞承担违约责任的一种方式，保证金属于违约金，要求与其他违约金等诉求一并作出实体判决。对此，本院作如下处理：1.利和广场公司要求没收柏慧霞所交保证金100元，理据充分，故本院予以支持。2.利和广场公司没收上述保证金已足以弥补其因柏慧霞违约造成的损失，故本院对利和广场公司关于补交推广费及支付延迟支付宣传推广费违约金诉请均不予支持。柏慧霞的部分有理抗辩，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条、第一百一十九条规定，判决如下：一、确认原告中山市古镇利和广场有限公司与被告柏慧霞于2017年10月31日签订的《营运管理协议》于2018年8月20日解除；二、被告柏慧霞于判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市古镇利和广场有限公司支付宣传推广费257.52元；三、原告中山市古镇利和广场有限公司没收被告柏慧霞所交宣传推广费保证金100元；四、驳回原告中山市古镇利和广场有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告柏慧霞负担（该费用原告中山市古镇利和广场有限公司已预交，本院不予退还，被告于履行中迳付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  陈玉珍审判员  黎 妙审判员  姚红波二〇一九年七月二十五日书记员  胡冬娴