内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终648号上诉人（原审原告）：汤瑞，女，1989年12月3日出生，汉族，个体，住广东省梅县。委托诉讼代理人：李国元，广东法强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈蕾，女，1984年11月12日出生，蒙古族，个体，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：贺亦红，北京正皓律师事务所律师。上诉人汤瑞因与被上诉人陈蕾侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区科右前旗人民法院（2018）内2221民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤瑞及其委托诉讼代理人李国元、被上诉人陈蕾及其委托诉讼代理人贺亦红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤瑞上诉请求：撤销原判，改判支持汤瑞的原审诉讼请求。事实与理由：2018年5月7日，汤瑞在梅县区人民法院起诉陈蕾，因陈蕾提出管辖异议，2018年7月24日，梅州市中院裁定案件由科右前旗人民法院审理，2018年8月20日汤瑞已在科右前旗法院交费立案，但一直没有开庭通知，电话咨询说不知道，2018年12月26日开庭前四天，才突然接到科右前旗人民法院电话通知于12月26日上午九时开庭，因时间短促，已购买不到飞往乌兰浩特的飞机，只好搭机到哈尔滨，再由哈尔滨坐动车再改火车到白城，再到乌兰浩特，在12月26日凌晨5时左右到达乌兰浩特，一夜未睡赶上午九时开庭，开庭时审判长告知陈蕾父亲原是该院副院长，现退休返聘回当调解员，其哥哥也在该院工作，问汤瑞是否申请回避，当时汤瑞已买了回程机票，如申请回避又不知何时才能开庭，只好说不申请回避，相信法庭公平公正处理，虽然审判长如实告知实情，但在开庭通知和回避问题上，搞得汤瑞措手不及，不得不令人觉得一审法院是不是有意帮助陈蕾搞突然袭击，事实证明，一审法院在判决中有意偏袒一方，一审法院认为鉴定证书没有监督检验中心检验人员的资质材料而不予采信，这个理由有违法院职责，汤瑞提交的鉴定证书，法院负有审核的义务，对该证书真假是否有资质，法院应去核实，其实核实也并不难，一是该证书在网上有公布，可以查；二是证书有地址、电话，法院可以去函查询；三是可以给汤瑞时间补充提供等，然而一审法院却一推了之，以无法确认为由作出不负责的判决，证书是权威部门提供的，一般老百姓只知有证书则行，谁还知还要资质材料，其次，也没有法律法规或司法解释规定鉴定证书没有资质材料就无效，陈蕾都未敢说证书有假，而一审法院不予认定，令人怀疑其公正性；一审法院认为“陈蕾抗辩称汤瑞在收到货物一年后才送往鉴定机构鉴定检验，不能保证汤瑞送检的项链就是陈蕾出售给汤瑞的菜籽黄绿松石项链，对于这一抗辩理由，汤瑞在庭审中并未能提交证据证明送往国家珠宝玉石监督检验中心进行检验的就是陈蕾邮寄给汤瑞的菜籽黄绿松石项链”，陈蕾的抗辩理由是典型的卖假货人常用的理由，只要货一出手概不承认，但作为法院，只要从公正的角度去看，就清楚送检的是否是原物，《珠宝首饰鉴定证书》有送检物的彩色照片，有总质量，形状、颜色等说明，还可以与微信中多次出现的图片对照，陈蕾卖给汤瑞菜籽黄项链前，据其说已收藏两年，陈蕾说不是原物，法院应让其举证，证明哪点不一样，如重量、颜色等，因汤瑞对送检物已全面完成举证，陈蕾如果仍认为不是原物，应举证说明，这叫“谁主张，谁举证”，陈蕾在本案中没有一点证据证明不是原物，只是一句话“不能保证就是陈蕾出售给汤瑞的菜籽黄绿松石项链”，一审法院仅凭这句话就予采纳，连陈蕾负有举证的义务都免除，将举证责任推到汤瑞身上，认为汤瑞未能提交证据证明送往鉴定的就是陈蕾寄给汤瑞的菜籽黄绿松石项链，这种举证责任的颠倒导致判决不公；一审法院认为“汤瑞未能提出充分证据予以证明本案侵权因果关系的存在即陈蕾在本案中存在过错，基于汤瑞主张的基础侵权事实不能成立，故对汤瑞的诉讼请求不予支持”错误，陈蕾在微信中再三说卖菜籽黄绿松石项链是奥利杰克矿出产松石项链，是顶级、稀缺、唯一的杰克链子，然而经鉴定是仿绿松石饰品，连绿松石都不是，据行家评估只值几千元，但陈蕾却卖135万元，属于明显的商业欺诈行为，陈蕾自称14岁就入行做绿松石生意，也自称是这方面的专家，能够分辨绿松石真伪，请求二审法院支持上诉人上诉请求。陈蕾辩称，1.汤瑞在上诉状中所说的关于开庭时间和审理法院回避的事实，证明一审法院审理程序合法；2.汤瑞要求一审法院去调查收集相关证据是违法的要求，关于作出珠宝首饰鉴定证书的单位是否有相应的鉴定资质以及鉴定证书是否真实客观不属于民诉法解释第九十四条第一、第二、第三项规定的可以由人民法院依职权调查收集的证据范畴，应当由当事人自己调查和收集；汤瑞在庭审中和庭审后，并没有向一审法院申请补充鉴定证书作出单位的资质和鉴定专家的资格证据，庭审中法官询问汤瑞是否就涉案菜籽黄项链是否为仿制品进行评估，汤瑞答复是不申请，这个表达在法律上实质就是汤瑞放弃了对鉴定报告真实性和关联性这一证据的补充和补强，以及放弃了委托其他鉴定机构对涉案菜籽黄项链质量进行重新鉴定，汤瑞不能证明对涉案物品作出鉴定或检测单位相应的资质，在法律上就是不能证明鉴定单位和鉴定专家有行为能力，作出的鉴定结论或检测数据当然不具有科学性、客观性、正确性，当然是无效或视为无效的鉴定证书，作出鉴定证书的单位无相应的鉴定资质，鉴定专家无相应资格，鉴定证书的性质是一种检测数据而非鉴定结论，即证书中写的检验结论是一种检测数据而非鉴定结论，国家珠宝石质量监督检验中心是一个数据检测单位，并非珠宝石质量鉴定单位，更不是文玩类鉴定机构，该检测单位可能持有的CMA（MA）证书，这个证书属于“检验检测机构计量认证证书”，该单位并没有“产品质量检验机构资格证书”，“检验检测机构计量认证证书”由计量法及配套规章进行规定和调整，而“产品质量检验机构资格证书”由产品质量法及配套规章进行规定和调整，如果要得出涉案物品在检验时是否质量合格，应当拿这个检测单位的检测报告另行委托有珠宝玉石产品质量检验机构证书的单位或机构进行产品质量鉴定或认定，而汤瑞在一审中放弃了另行委托的权利；根据最新版的国家标准《珠宝玉石鉴定》可知，不存在菜籽黄这一宝石的国家鉴定标准，根据行业专家观点，涉案菜籽黄项链实为绿松石的伴生矿，其成分与绿松石的化学方式和物理结构完全不同，不能等同或混同；从检验使用的手段和方法上，鉴定证书没有详细出具鉴定技术手段、鉴定过程说明及鉴定使用的仪器；3.鉴定证书不能证明检验的是当年汤瑞收到的项链原物，也不能证明陈蕾当年出售的不是“杰克”项链，更不能证明案涉的项链是所谓的假“杰克”项链，由于涉案物品在汤瑞收到一年半以后才主张不是“杰克”项链，是仿绿松石饰品，但提交的证据就是自称的当年收到的项链和几张照片，根据谁主张谁举证原则，汤瑞提交的证据不充分导致不能证明送检的物品很可能就是当年收到的项链或仍然使得送检的物品是否是当年收到的原物处于真伪不明状态，举出的证据没有达到证明某一事实的基本要求，不发生举证责任转移的法律效果；4.涉案物品交易是一种特殊的商品交易，其行规有其特殊性，并不遵循“如假包换”，而是遵从文玩藏品市场“不打假、不三包”“出售赝品不算骗”“打眼不退”“捡漏”卖家也不能反悔的交易习惯，文玩、收藏品等不是消费者权益保护法中规定消费者为满足消费需要而购买的商品，也不是其他可得到官方质量检测机构质量认定的商品，汤瑞与陈蕾都是业内玩家，各自经营有文玩带店铺，作为卖家的陈蕾从上一手卖家手中买回后一直将涉案物品当做宝贝收藏，同为行业内玩家的汤瑞，应当具备基本的鉴赏能力，在收到涉案物品菜籽黄项链后一年半才起疑心认为不是真货，远远超出一个专业玩家正常合理的反应时间，不符合一般的社会常识，根据买卖合同司法解释规定应当属于超出合理期限才检验，请求二审法院驳回汤瑞的上诉请求。汤瑞向一审法院起诉请求：要求陈蕾因售假菜籽黄松石项链的欺诈行为支付汤瑞赔偿款4050000元。一审法院认定事实：陈蕾于2016年3月24日注册成立科右前旗名矿松石工作室，注册内蒙古自治区××区内蒙古自治区××区市，经营范围为绿松石加工销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），陈蕾为该工作室经营者。汤瑞与陈蕾通过微信群聊相识。2016年7月，陈蕾在微信群聊中展示和介绍涉案菜籽黄绿松石项链后，汤瑞即向陈蕾表达对菜籽黄绿松石项链的喜爱。2016年10月23日，双方在微信私聊中就购买该菜籽黄绿松石项链进行了询价、磋商并成交。汤瑞于2016年10月28日通过中国建设银行股份有限公司梅州梅县支行将菜籽黄绿松石项链价款135万元以银行转账方式转给陈蕾。2016年11月2日，汤瑞向陈蕾询问关于对菜籽黄绿松石项链到美国进行鉴定事宜，陈蕾告知汤瑞到美国进行鉴定需要缴纳57%的关税。2016年11月26日，陈蕾通过顺丰快递将其手中的菜籽黄绿松石项链邮寄给汤瑞。2018年3月，汤瑞称其将陈蕾邮寄的菜籽黄绿松石项链送到国家珠宝玉石质量监督检验中心进行检验鉴定，经该中心检验鉴定后出具编号为NO20180577号珠宝首饰鉴定证书，检验结论为：绿松石（处理）、仿绿松石饰品。汤瑞与陈蕾就购买的菜籽黄绿松石项链沟通无果的情况下，汤瑞以陈蕾用价值低廉的仿制品冒充价值昂贵的产品骗取汤瑞购买，已构成商业欺诈为由诉至一审法院。一审法院认为，公民的民事权益受法律保护，对于侵犯公民民事权益的行为，被侵权人有权要求侵权人承担赔偿责任，并应在诉讼时效期间内提起诉讼。庭审中，陈蕾抗辩称汤瑞提起的诉讼已超过诉讼时效，认为该案诉讼时效应适用《中华人民共和国共和国民法通则》第一百三十六条第（二）项即“出售质量不合格的商品未声明的诉讼时效期间为一年”之规定。汤瑞主张该案系因产品质量存在问题而发生的纠纷应适用《中华人民共和国产品质量法》关于二年诉讼时效的规定。对于陈蕾的抗辩因《中华人民共和国民法总则》已于2017年10月1日开始实施，该总则对于诉讼时效已修改为三年。《中华人民共和国民法总则》公布实施后，最高人民法院于2018年7月2日公布了《关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》并于2018年7月23日施行,该解释规定：“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”故对于陈蕾关于诉讼时效应为一年的抗辩理由不予支持。对于汤瑞主张应适用《中华人民共和国产品质量法》关于诉讼时效二年的规定，因该法系特别法对诉讼时效的特别规定，故对汤瑞提起诉讼按二年计算诉讼时效的主张予以支持，确认本案汤瑞提起诉讼未超过诉讼时效。本案中，双方之间购买菜籽黄绿松石项链及交付货物、价款的事实双方均无异议，予以确认。现汤瑞主张陈蕾向其出售的项链系假的菜籽黄绿松石项链并提交国家珠宝玉石质量监督检验中心珠宝首饰鉴定证书（编号为NO20180577），用以证明陈蕾向其出售的菜籽黄绿松石项链是假的并构成对汤瑞实施了侵权行为。经审查，该鉴定证书未附有该监督检验中心及检验人员的检验资质，汤瑞经询问后亦不能提供上述资质材料，故对该鉴定证书的真实性和该监督检验中心及检验人员是否具有对案涉项链进行鉴定检验的资质均无法予以确认，故对汤瑞提交的鉴定证书不予采信。庭审中，陈蕾提交了证据予以证明汤瑞与其丈夫丘翔于2016年9月14日注册成立了梅州市梅县区八戒工艺美术品店，并由汤瑞与其丈夫丘翔共同经营，经营范围为工艺美术品、珠宝首饰、批发、零售，对此事实汤瑞在庭审中亦予认可。汤瑞与其丈夫共同经营工艺美术品店并从事珠宝、工艺美术品的批发、零售，应较普通民众对珠宝及工艺美术物品等具有一定的专业知识及鉴别能力，在陈蕾将案涉项链寄出后，其于2016年11月2日与陈蕾在微信聊天中已表达了欲对案涉项链进行真伪鉴定的想法，但其于2016年11月29日确认收到货物后也未及时进行检测，尤其是本案案涉项链价值135万元，价值较为昂贵，汤瑞作为完全民事行为能力人且系从事工艺美术物品及珠宝首饰批发、零售的专业经营者，即使按照普通民众的日常生活经验其亦应在收到案涉项链后对该价值昂贵的项链进行检验，尤其是其对陈蕾之前就表达了欲作鉴定检验的情况下更应及时送到国家权威部门进行检验，但汤瑞却在收到货物后的一年多时间即在2018年3月才进行鉴定检验，其做法与行业交易习惯不符、与日常生活经验相悖。汤瑞主张其将案涉项链送到国家珠宝玉石监督检验中心进行检验，陈蕾抗辩称汤瑞在收到货物一年后才送往鉴定机构鉴定检验，不能保证汤瑞送检的项链就是本案陈蕾出售给汤瑞的菜籽黄绿松石项链，对于这一抗辩理由，汤瑞在庭审中亦未能提交证据证明其送往国家珠宝玉石监督检验中心进行检验的项链就是由陈蕾邮寄给汤瑞的菜籽黄绿松石项链。因汤瑞主张陈蕾对其实施侵权行为出售假的菜籽黄绿松石项链以及因陈蕾向其出售菜籽黄绿松石项链造成其经济损失的证据不足，不予认定。在诉讼中，汤瑞亦未能提出充分证据予以证明本案侵权因果关系的存在及陈蕾在本案中存在过错，基于汤瑞主张的基础侵权事实不能成立，故对于汤瑞的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第四十二条，《中华人民共和国产品质量法》第四十五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回汤瑞的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汤瑞提交广东省梅州市梅县区人民法院（2018）粤1403民初1769号民事判决书一份，用以证明陈蕾销售劣质品，法院判其承担责任，且资质问题是法院依职权调查的。经陈蕾质证认为对该判决书无异议，认为程序违法，资质问题不属于法院依职权调查的范围，不能证明陈蕾出售的是假货，只能证明类似案件在诉讼过程中。陈蕾提交中华人民共和国国家标准GB/T16553-2017，用以证明菜籽黄没有国家标准，只有绿松石标准，菜籽黄的质量检验无法做出。经汤瑞质证认为菜籽黄不涉及质量问题，属于真伪问题，该国家标准不适用本案。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十七条规定，调查鉴定人员资质不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，依照谁主张，谁举证原则，汤瑞提交《珠宝首饰鉴定证书》时应随该证书一并提交鉴定人员具备相关资质的说明材料，以便接受庭审质证和人民法院审查，因该鉴定证书缺乏《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的必要内容，故原审法院未予采信并无不当。且该鉴定证书落款处载明“本证书仅对送检样品负责，翻印、复制、涂改无效。”在2016年11月26日陈蕾将涉案项链邮寄给汤瑞，汤瑞收到后直至2018年3月将涉案项链送检，期间涉案项链均由汤瑞保管和支配，汤瑞诉讼主张其送检项链即为陈蕾出售给其的项链，就其主张送检项链与陈蕾所售项链是否为同一物品的举证责任应由汤瑞承担，因汤瑞未就其主张提供充分证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果。关于陈蕾是否存在欺诈而对汤瑞构成侵权的问题，从双方职业特点及认知水平，行业习惯等方面综合分析，汤瑞、陈蕾均长期从事珠宝收购和销售，并非普通消费者，应具备一定的鉴别能力和维权方法，涉案项链双方协商价款达135万元，作为购买者理应在合理期限内及时检验，汤瑞在收到货物一年多后才送检，其行为与其认知能力和交易习惯及日常生活经验法则不符。据此，因汤瑞不能证明其送检项链与交易项链系同一物品，且无证据证明陈蕾存在欺诈行为，故一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人汤瑞的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39200元，由上诉人汤瑞负担。本判决为终审判决。审判长 云 峰审判员 苗世英审判员 高铁英 二〇一九年七月二十二日书记员 春 燕