广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9778号上诉人（原审被告）：陕西省广电同方数字电视有限责任公司。住所地：陕西省西安曲江新区曲江行政商务区曲江首座****。统一社会信用代码：×××838。法定代表人：张天太，董事长。委托诉讼代理人：王单，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋路凯，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市迪威特文化科技有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新区高新南七道**深圳市数字技术园**5A。统一社会信用代码：×××。住所地：广东省深圳市南山区高新区高新南七道**深圳市数字技术园**5A; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：徐蓓，董事长。委托诉讼代理人：刘玉红，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人陕西省广电同方数字电视有限责任公司（以下简称广电同方公司）因与被上诉人深圳市迪威特文化科技有限公司（以下简称迪威特公司）技术服务合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初12757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广电同方公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回迪威特公司的诉讼请求或者将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院关于迪威特公司未提供服务不属于怠于履行合同情形的认定，违背迪威特公司的合同义务和公平原则。根据《迪威特BOSS系统运营维护协议》约定的迪威特公司合同义务，迪威特公司负有主动服务及配合广电同方公司的义务。广电同方公司的BOSS系统2016年出现问题后，广电同方公司找到迪威特公司并与迪威特公司签订运营维护协议，迪威特公司对BOSS系统的运行非常熟悉，广电同方公司对于迪威特公司来说属于非专业人士，只有出现事故时才会找迪威特公司。广电同方公司与迪威特公司签订合同开始的目的是解决故障，但最重要的是预防故障发生，迪威特公司应当经常主动性地提出是否需要服务，引导广电同方公司发现问题并解决问题，才能达到广电同方公司签订合同的目的。一审法院认为迪威特公司未履行服务，并不属于违约，在其未提供服务的情况下广电同方公司依然需要支付服务费，违背公平原则。二、一审法院关于确定服务费用的计算方式错误。巡检属于故障预防的义务之一，迪威特公司未提供此义务，广电同方公司不应支付该部分费用。同时，迪威特公司关于故障预防的其他义务也未履行。广电同方公司与迪威特公司签订的合同约定服务费用为10万元每年，合同并未明确每次服务的费用，也并未约定迪威特公司不提供某项服务时该扣减多少费用。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，对技术合同的价款、报酬和使用费，当事人没有约定或者约定不明确的，对于技术咨询合同和技术服务合同，根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等合理确定。迪威特公司仅与广电同方公司联系了两个月，且对两个月中广电同方公司提出的问题还以不属于服务范围另行收费为由予以拒绝，导致双方合同履行出现问题，因此迪威特公司提供服务时间短，且并未有任何效果，广电同方公司不应支付费用。被上诉人迪威特公司辩称，一、《迪威特BOSS系统运营维护协议》所约定的巡检是需要迪威特公司去广电同方公司机房进行检查及维护，需要广电同方公司的同意及配合，合同期限内迪威特公司多次电话通知广电同方公司进行巡检，但广电同方公司予以拒绝。合同期限届满，迪威特公司书面通知广电同方公司予以巡检，广电同方公司仍予以拒绝，因此，迪威特公司没有完成巡检责任在于广电同方公司。二、广电同方公司在本案提起上诉未予审结的情况下，仍向西安市中级人民法院以同一案由提起诉讼，广电同方公司明显是拖延付款及浪费司法资源。综上，请求驳回上诉，维持原判。迪威特公司向一审法院起诉请求：判令广电同方公司向迪威特公司支付运营服务费用10万元及利息4641元（利息按同期人民银行贷款利率标准，从2017年1月16日暂计至起诉之日，并计算至广电同方公司实际清偿之日）。一审法院认定事实：1.迪威特公司、广电同方公司于2015年12月30日签订《迪威特BOSS系统运营维护协议》，双方约定迪威特公司为广电同方公司提供BOSS系统的维护、技术系统支持、除新功能开发外的优化、修改、完善、故障处理、修复BUG等服务；巡检的执行方式为安排运维人员，每年现场进行巡检一次（不超过10个工作日），超过时日按照每人每天2000元服务费收取；协议有效期2年，按照年度结算费用，每年运营维护费用为10万元，本协议签订后一周内，广电同方公司向迪威特公司支付第一年度维护费用的60%款项，本协议签订当年7月15日前广电同方公司向迪威特公司支付第一年度维护费用的余款，第二年度1月15日前广电同方公司向迪威特公司支付第二年度维护费用的60%款项，第二年度7月15日前广电同方公司向迪威特公司支付第二年度维护费用的余款，及其他内容。广电同方公司分别于2016年8月16日支付6万元，2017年3月1日支付3万元，2017年4月12日支付1万元，至此向迪威特公司付清了2016年度的运营维护费用10万元。2.迪威特公司于2016年8月22日至2016年9月3日派出工程师对广电同方公司使用的BOSS系统进行了巡检，出具了系统巡检报告，报告总结为“经巡检，数据库及应用服务器各项指标运行正常，能满足日产目前运营要求”。在2017年2月28日的电子邮件中，广电同方公司的工作人员明确提出需要在查询可用状态下增加新机可用状态查询和备用机可用状态查询，目前机顶盒可用状态查询无法识别是新机还是旧机。2017年3月1日，迪威特公司的工作人员回复广电同方公司称，昨天的需求迪威特公司技术部门已讨论，因需求细节不明确，评估工作量为6人/日。另，本次需求为系统新增需求，需同步签订需求开发协议，为以后对广电同方公司的新需求提供快速响应及部署，并通过附件向广电同方公司发送了一份名为“陕西同方开发协议”的压缩文件。与此同时，迪威特公司的工作人员通过手机短信向广电同方公司的工作人员催收2016年的维护费尾款1万元。3.迪威特公司于2017年11月1日出具《关于申请支付BOSS系统运维相关合同款项的函》，向广电同方公司催收2017年度维护费用60%的款项。广电同方公司于2017年11月8日出具《关于申请支付BOSS系统运维相关合同款项的回函》，内容为迪威特公司未对广电同方公司BOSS系统进行任何维护工作，广电同方公司有权终止合同付款款项。迪威特公司委托律师另于2017年12月12日出具《律师函》，向广电同方公司催收2017年的运营服务费10万元。广电同方公司于2017年12月19日出具《关于BOSS系统运营维护费律师函回函》，表示2017年1月起迪威特公司未对广电同方公司BOSS系统进行任何维护、巡检工作，广电同方公司有权终止支付运营维护费10万元。迪威特公司于2018年2月6日出具了《关于运维协议2017年度巡检的函》，表明2017年度的巡检由于广电同方公司不配合导致迪威特公司无法完成，再次询问广电同方公司是否需要迪威特公司进行巡检，同时询问广电同方公司是否延续后期运维协议。广电同方公司对该函件的真实性不予认可。一审庭审中，双方确认，除2017年2月28日邮件中提出的需求之外，广电同方公司在2017年度未向迪威特公司提出其他运维要求。迪威特公司称此前曾以电话方式与广电同方公司联系巡检事宜，但未能提交证据证实且广电同方公司不予认可。4.广电同方公司主张，广电同方公司2017年因BOSS系统出现问题产生的刷新率相比2016年增长8.78%，2017年比2016年多流失客户5120户，并向一审法院提供了一系列表格，迪威特公司不予确认广电同方公司提交表格的真实性。一审法院认为，该案的争议焦点在于广电同方公司是否需要向迪威特公司支付2017年度的运营维护费用。根据涉案合同约定，迪威特公司为广电同方公司提供技术服务，广电同方公司需向迪威特公司支付相应费用。从一审庭审查明的事实看，双方对于涉案合同2016年度的履行情况并无异议，但广电同方公司未能依照合同约定及时向迪威特公司支付2016年度的维护费，即合同约定应于2016年1月支付的第一笔维护费的实际支付时间为2016年8月，而应于2016年7月15日付清的当年维护费尾款的实际支付时间为2017年4月12日。对于2017年2月28日广电同方公司向迪威特公司提出的需求，迪威特公司已于次日邮件回复广电同方公司，并认为该需求属于新增需求，应另行签订开发协议。广电同方公司虽当庭表示不认同该需求属新增需求，但其既无证据证实其已在收到邮件后及时向迪威特公司提出异议，亦无证据表明广电同方公司在接到迪威特公司2017年11月1日催收2017年度维护费用前曾向迪威特公司提出解除合同。同时，广电同方公司2017年2月28日向迪威特公司提出需求的行为亦表明涉案合同尚在履行过程中。依据合同约定，除每年一次的现场巡查外，迪威特公司作为技术服务提供方，其服务内容为维护、技术系统支持、除新功能开发外的优化、修改、完善、故障处理、修复BUG等，可见，迪威特公司是处于相对被动的地位，需要广电同方公司主动提出要求并予以配合。广电同方公司确认，其在2017年2月28日后未向迪威特公司提出运维要求，在此情况下，迪威特公司未向其提供服务不属于怠于履行合同的情形，广电同方公司无权提前解除合同。因迪威特公司确未提供2017年度的现场巡查服务，且未能举证证实未能提供服务系广电同方公司的原因导致，故广电同方公司2017年度应向迪威特公司支付的运营维护费中应扣除相应的费用。综上，一审法院酌定广电同方公司应向迪威特公司支付运营维护费8万元，迪威特公司要求广电同方公司支付2017年度维护费10万元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。广电同方公司未能依约支付2017年度的运营维护费用，必然给迪威特公司造成一定的利息损失，利息损失应按中国人民银行同期贷款利率，分别以6万元为基数，自2017年1月16日起，以2万元为本金，自2017年7月16日起，计至款项付清之日止。迪威特公司该项诉讼请求超出上述计算标准的部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广电同方公司应于判决生效之日起十日内向迪威特公司支付2017年度的运营维护费用8万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，以6万元为基数自2017年1月16日起、以2万元为基数自2017年7月16日起，计至款项付清之日止）；二、驳回迪威特公司的其他诉讼请求。如广电同方公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1196.41元，由迪威特公司负担239.41元，广电同方公司负担957元。本院经审理查明：一审法院所查属实，本院予以确认。本院认为，迪威特公司、广电同方公司于2015年12月30日签订的《迪威特BOSS系统运营维护协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。关于广电同方公司应否向迪威特公司支付2017年度运营维护费用，以及如需支付，应支付的具体数额问题。《迪威特BOSS系统运营维护协议》约定，迪威特公司为广电同方公司提供BOSS系统的维护、技术系统支持、除新功能开发外的优化、修改、完善、故障处理、修复BUG，以及巡检、风险操作预案评估、故障处理等服务；广电同方公司向迪威特公司支付运营维护费用，费用按照年度结算，每年运营维护费用为10万元，协议签订后一周内，广电同方公司向迪威特公司支付第一年度维护费用的60%，协议签订当年7月15日前广电同方公司向迪威特公司支付第一年度维护费用的余款，第二年度1月15日前广电同方公司向迪威特公司支付第二年度维护费用的60%，第二年度7月15日前广电同方公司向迪威特公司支付第二年度维护费用的余款。广电同方公司于2016年8月16日、2017年3月1日、2017年4月12日分别向迪威特公司支付2016年度的运营维护费用6万元、3万元、1万元。广电同方公司向迪威特公司支付2016年度运营维护费用，已违反合同约定期限。关于2017年度运营维护费用，广电同方公司应于2017年1月15日前向迪威特公司支付6万元，于2017年7月15日前支付余款4万元。广电同方公司曾于2017年2月28日向迪威特公司提出需求，表明广电同方公司确认截至2017年2月28日双方合同仍在履行过程中，但广电同方公司未按照合同约定期限支付2017年度第一期6万元运营维护费用亦已存在违约。广电同方公司与迪威特公司签订《迪威特BOSS系统运营维护协议》的目的系确保系统在运营期间能有效地预防和处理系统故障，保证系统正常运营。广电同方公司于2017年2月28日向迪威特公司提出的系统需求，迪威特公司于次日回复广电同方公司，认为该需求属于新增需求，应另行签订开发协议。广电同方公司在收到迪威特公司回复邮件后未向迪威特公司提出异议。广电同方公司未提供充分证据证明除2017年2月28日向迪威特公司提出需求外，曾向迪威特公司提出涉案系统存在影响正常运营应予以预防或排除相关故障而迪威特公司未予响应的情形。故一审判决依据合同约定的迪威特公司的义务，鉴于迪威特公司未提供2017年度的现场巡查服务，酌情对迪威特公司主张的2017年度运营维护费用予以相应扣减，并无不当。广电同方公司提出的其不应向迪威特公司支付2017年度运营维护费用的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，广电同方公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人陕西省广电同方数字电视有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇一九年七月二十九日书记员 曾慧清（兼）