山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2424号上诉人（原审被告）：陈子桑，男，1982年11月10日生，汉族，居民，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：王青霞，山东昌琪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛书金，男，1967年9月2日生，汉族，居民，住福建省福清市。委托诉讼代理人：张立峰，新泰西张鑫兴法律服务所法律工作者。上诉人陈子桑因与被上诉人薛书金建设工程合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2016）鲁1326民初5294号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈子桑上诉请求：1.请求依法改判上诉人不退还被上诉人质量保证金100000元或发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人薛书金承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“薛书金施工的工程虽存在部分瑕疵，但非质量问题”有误。根据一审法院现场勘验、一审法院与评估机构、双方当事人现场多次勘验，以及上海华碧检测技术有限公司作出沪华碧（2018）技字第30号技术分析报告，均证实被上诉人未完工就停工，被上诉人施工的燃气安置为烂尾工程，根本就无法使用。经过现场勘验，完全能够证实被上诉人施工的燃气管道存在严重的质量问题，因此，质量保证金应不予返还。一审未予认定存有严重质量问题，实属不当。根据合同约定，应由被上诉人薛书金提供设计图纸，所有不利后果均应由被上诉人薛书金承担。导致不能鉴定的后果应由被上诉人承担，保证金不应返还。三、上海华碧检测技术有限公司作出沪华碧（2018）技字第30号技术分析报告在本案中应不予适用。上海华碧检测技术有限公司对涉案的燃气管道是否燃气专用管材，是否为达标产品、涂漆是否为燃气管道专用涂漆均未作鉴定。上海华碧检测技术有限公司作出沪华碧（2018）技字第30号技术分析报告未附有鉴定人员的鉴定资质，鉴定机构的鉴定资质，其不具备鉴定资质。上诉人要求重新鉴定。四、被上诉人违约，不应支持被上诉人的诉讼请求。综上，原审法院认定事实不当。被上诉人薛书金辩称，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审原告薛书金向一审法院起诉请求：依法判令陈子桑退还工程质量保证金100000元。一审法院认定事实：薛书金提交的证据:1.施工合同原件1份，证明双方于2015年6月10日签订的施工合同，其中第7条第4项约定，乙方支付给甲方5%的保证金。陈子桑质证认为，对该证据的真实性没有异议，但是薛书金违约，未按照该合同的约定履行，违反了合同的第九条“施工方责任”第2、3款，第10条第2款约定；另外，薛书金提供的原材料不符合国家规定强制质量标准，使用的为劣质产品，没有图纸设计并未按照合同约定完成一个节点，薛书金施工的工程均未经过陈子桑方验收。本院认为，该证据是双方的真实意思表示，且陈子桑对证据的真实性无异议，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。2.2016年4月11日至2016年6月22日期间薛书金向陈子桑催要保证金短信记录11页，证明薛书金多次向陈子桑要求退还100000元保证金的事实，该笔保证金至今没有退还薛书金。陈子桑质证认为，真实性有异议，无法证实短信记录的真实性，更无法证实薛书金施工的工程经过验收。本院认为，薛书金未提供短信记录的原始载体，无法核实证据的真实性，本院不予采信。3.2016年元月22日，薛书金与蒙山旅游区传海燃气安装有限公司结算单及承诺书、临沂市蒙山旅游区管理委员会出具的《关于薛书金等农民工反映拖欠工资的答复意见》各1份，证明该项工程已经经双方验收并结算。陈子桑质证认为，结算单及承诺书的真实性有异议,系复印件并无陈子桑的签字，与本案没有关联性。该2份证据无法证实双方对工程施工进行了验收，施工合同中明确说明工程验收必须经过双方签字验收。对答复意见的真实性有异议，系复印件，该证据无法证实薛书金的主张，在该意见中已查明薛书金与临沂市蒙山旅游区传海燃气安装有限公司未签订劳动合同，工程验收需要薛书金与陈子桑共同签字确认，与临沂市蒙山旅游区传海燃气安装有限公司没有关联性。本院认为，该证据与本案无关联性，本院不予采信。4.薛书金与陈子桑的通话录音光盘一份，证明薛书金多次向陈子桑催要退回保证金。陈子桑质证认为，对录音的真实性有异议，无法证实是薛书金与陈子桑之间的通话，更无法证实薛书金施工的工程合格并经过验收。本院认为，该录音陈子桑不予认可，无法证实证据的真实性，本院不予采信。根据陈子桑申请，本院委托上海华碧检测技术有限公司对卞桥南区、北区薛书金承建的工程进行鉴定。2018年6月7日，上海华碧检测技术有限公司要求薛书金、陈子桑提供设计安装图纸，双方均未提供设计图纸。2018年8月10日，上海华碧检测技术有限公司作出沪华碧【2018】技字第30号技术分析报告，分析意见：涉案燃气管道的固定形式和DN50镀锌管托架间距符合规范要求；管道在检查、试压合格之前就先进行了涂漆处理、现场DN25钢管攻制的螺纹数7扣及外露丝扣处理均不符合规范要求。陈子桑支出鉴定费24000元。薛书金质证认为，对该技术分析报告没有异议。但是外露的丝扣系管道被拆后露出来的，并不是我方安装不合格。鉴定费应当由陈子桑承担。陈子桑质证认为，对技术分析报告没有异议。但是对涉案燃气管道的固定形式和DN50镀锌管托架间距符合规范要求有异议，因无法通过设计图纸对涉案燃气管道是否符合设计要求无法进行分析和判定，该不利后果应由薛书金承担。根据合同约定：设计图纸应由薛书金提供。根据分析报告第二页第17行记载：发现涉案燃气管道没有施工完就停工了，现场仅存部分管道。证实薛书金未完工就停工。结合报告中分析意见：管道在检查、试压合格之前就先进行了涂漆处理、现场DN25钢管攻制的螺纹数7扣及外露丝扣处理均不符合规范要求。证实薛书金的施工存在质量问题，质量保证金不应返还，鉴定费应由薛书金承担。一审法院认为，薛书金与陈子桑签订的小区管道燃气（甲烷）施工入户合作合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律和法规规定，为有效合同，各方应全面履行合同义务。薛书金支付给陈子桑100,000元质量保证金，陈子桑予以认可，一审法院予以确认。双方对工程是否存在质量问题存在争议。庭审中，陈子桑申请对涉案工程的质量问题等进行鉴定，由于双方均无法提供设计图纸，导致鉴定人员无法对涉案燃气管道是否符合设计要求进行分析和判定。上海华碧检测技术有限公司作出的分析意见为：涉案燃气管道的固定形式和DN50镀锌管托架间距符合规范要求；管道在检查、试压合格之前就先进行了涂漆处理、现场DN25钢管攻制的螺纹数7扣及外露丝扣处理均不符合规范要求。故薛书金施工的工程虽存在部分瑕疵，但非质量问题，陈子桑亦未提供其他证据证实存在质量问题。因此陈子桑对工程存在质量问题的主张，一审法院不予支持。工程竣工后，陈子桑应当按照合同约定退还质量保证金100,000元。薛书金要求陈子桑退还质量保证金100,000元的诉求，一审法院予以支持，一审法院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、被告陈子桑于本判决生效之日起十日内退还原告薛书金质量保证金100,000元；二、鉴定费24,000元，由被告陈子桑负担；三、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告陈子桑负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实和一审一致。本院认为，薛书金与陈子桑签订小区管道燃气（甲烷）施工入户合作合同，约定工程期限为2015年6月10日至2015年12月30日。该合同第七项第4款约定“乙方在施工过程前应支付给甲方5%保证金以作为工程质量保证”，薛书金依约支付给陈子桑100000元质量保证金，对此，陈子桑予以认可。现该工程已竣工，薛书金认可工程款已与陈子桑的发包人蒙山旅游区传海燃气安装有限公司结算，故陈子桑应按照合同约定退还质量保证金100000元。陈子桑主张薛书金的施工存在质量问题，但关于是否存在质量问题，一审鉴定结论为不足以认定涉案工程存在质量问题，陈子桑亦未提交其他证据证实存在质量问题。故陈子桑主张涉案工程存在质量问题不应退还质量保证金的上诉理由证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人陈子桑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人陈子桑负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  范宗芳审判员  陈 芳二〇一九年七月八日书记员  李晨露