河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6768号上诉人（原审原告）：郑磊委托诉讼代理人：王华、邢帅，河北世纪联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祁晨旭，委托诉讼代理人：赵亚敏，河北纳达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田怀宾委托诉讼代理人：赵亚敏，河北纳达律师事务所律师。上诉人郑磊因与被上诉人祁晨旭、田怀宾建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2018）冀0123民初3153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑磊及代理人王华、邢帅、被上诉人祁晨旭及代理人赵亚敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑磊上诉请求：1、撤销石家庄市正定县人民法院（2018）冀0123民初3153号民事判决，发回重审或者依法改判；2、本案一二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以审计未完成为依据，不支持上诉人要求支付全部工程欠款请求，以及判决扣除被上诉人提成费的结果，既无事实根据，也不符合法律规定。二、一审判决对工程款税费及管理费扣除不当。三、被上诉人开具21万元增值税发票及产生的27000元税金，均与上诉人无关。四、一审认定台上村工程存在质量问题没有事实依据，整改维持产生的费用，与上诉人无关。综上，一审法院适用法律不当，认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，发回重审或依法予以改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人答辩称，对一审判决无异议。郑磊向一审法院起诉请求：1、被告向原告偿还工程欠款793659.64元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月28日，正定农建投公司、正定农工委（发包人）与云瑞公司（承包人）与签订了合同编号为GC-SG-2016-006的《建设工程施工合同》，由云瑞公司负责正定县2016年沿高铁村庄民居改造项目的施工（即本案所涉台上村美丽村庄改造项目，以下简称本案所涉项目），该合同约定：“第五条合同总价为1354618元；10.1工程计量以工程所在地监理单位、村委会、乡镇政府等相关单位确认的工程量验收表为基准，并经发包人复审后做为最终结算量；10.2工程计价本工程单价以经财政评审的最高限价为准。合价为最终结算量与最高限价的乘积，自筹价款为合价的10%扣减3元/m2的费用，自筹款由工程所在地乡镇政府负责，发包人不负责该部分资金拨付，本工程最终结算价为合价扣减自筹价款。本合同额为估算金额，最终结算金额据实调整；10.3付款规定及要求4、资金拨付对满足上述条件的建设项目，根据相关规定支付第一批工程款（初审价款的30%），剩余价款根据省市县资金到位情况支付，但最高不超过70%，项目通过最终审计后，支付工程款不超过95%，工程竣工验收合格至少一年后，无质量问题的，支付不低于5%的质量保证金（不计息），各施工企业、监理公司在每次付款前，需要提供正定县税务部门开具的增值税专用发票”。本案所涉项目实际由被告祁晨旭挂靠云瑞公司的资质施工，2016年7月15日，为合作实施本案所涉项目，被告祁晨旭、田怀宾（甲方）与原告郑磊（乙方）签订了《平改坡项目合作协议》，该协议约定：“合同价款按照县政府确定的最高限价波纹沥青瓦（合成树脂瓦）单价118.86元/平方米，甲方按单价15元/平米（税后）取费，其余一切费用均由乙方支出；待财政拨款到位后，五个工作日内，甲方扣除乙方应支付的所有费用（如公司管理费、投标占地费、领取中标通知书费用等等）后拨付给乙方。甲方积极配合乙方催要工程款；乙方保证在2016年7月25日前本次平改坡项目工程结束”。协议签订后，原告组织工人进行了施工。2016年12月，云瑞公司、监理单位、台上村民委员会、新城铺镇政府四方联合对本案所涉项目进行了验收，经统计共有67户进行了屋顶平改坡改造，平面面积共计10992.46平方米，展开面积共计13125.52平方米，山顶侧面面积为996.7平方米。因本案所涉项目，正定农建投公司分别于2017年1月9日和2018年2月12日向云瑞公司支付工程款800000元和300000元，云瑞公司向正定农建投公司开具了等额增值税专用发票。因政府未对本案所涉项目作出最终审计结果，剩余工程款至今未支付。云瑞公司扣除14.89%的管理费及税金后，分别于2017年1月16日和2018年2月12日向被告祁晨旭支付工程款680880元和255330元，被告祁晨旭向云瑞公司提供了783989.4元增值税专用发票。被告祁晨旭分别于2017年1月21日和2017年4月13日向原告郑磊支付工程款570880元和4300元。另查明，原告郑磊自2016年6月至2016年8月期间，分别向被告田怀宾和祁晨旭转款40000元和45000元。2017年1月25日，原告郑磊向被告祁晨旭转款7600元。被告祁晨旭、田怀宾前期支付投标占地费及领取中标通知书费15000元。2017年1月2日，祁晨旭收到台上村支付的本案所涉项目农民自筹款100000元，之后，被告祁晨旭按照平改坡面积每平米3元的标准向村民支付了补偿款。2017年1月20日，被告祁晨旭向董六元支付房租及水电费9740元。2018年2月13日，被告祁晨旭向材料供应商支付税金27000元。2019年2月2日，经正定县新城铺镇人民政府和正定县劳动和社会保障监察大队调解，被告祁晨旭和田怀宾向本案所涉项目的农民工垫付工资100000元。被告雇佣房宽宽为台上村项目到户里收钱，调解工程队和老百姓之间的矛盾，共给付房宽宽工资15600元。证人朱某、祁某出庭作证，证明被告雇佣其为台上村污点改造，分别支付劳务费用14303元和16760元，周永峰未出庭作证，以上事实有原、被告提交和本院调取的证据，以及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，原告郑磊与被告祁晨旭、田怀宾签订的《平改坡项目合作协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。关于原被告之间工程总价款的计算问题。原被告之间的合作关系，基于被告云瑞公司与农建投之间的承包关系，且原被告签订的《平改坡项目合作协议》中约定，待政府财政拨款到位后被告才向原告支付工程款，故原被告之间工程款的计算应以农建投与云瑞公司之签订的《建设工程施工合同》为基础。现原告主张按照工程量12600平方米，单价118.86元/平方米计算工程款，要求被告给付工程款1497636元，因政府最终审计未完成，工程款未全部支付云瑞公司，故对此诉讼请求本院不予支持，应以被告实际收到工程款为基数进行计算。关于被告应向原告支付工程款的计算问题。根据原被告双方签订的《平改坡项目合作协议》，被告在向原告支付工程款时有权按照税后15元/平方米提取收益，并扣除因本案所涉项目产生的一切费用。原被告双方对农建投共向云瑞公司支付工程款110万元；被告已支付投标占地费及领取中标通知书费15000元、已向农户支付补偿款42366.66元、已向原告支付工程款570880元的事实无异议，本院予以确认。原告主张已向被告预付提成款85000元，并提供了银行转账凭证，被告辩称其中包含西平乐项目的进场费45000元，但其提供的证据不足以证明该45000元与西平乐项目有关，故对原告的主张本院予以支持。被告主张除了农建投支付的工程款外，还收到村民自筹款100000元，原告认为该款项在《平改坡项目合作协议》未约定，与原告无关。本院认为，根据《建设工程施工合同》的约定，村民自筹款属于本案所涉项目工程款的一部分，应当作为计算原被告双方工程款的依据。被告辩称曾于2017年4月13日向原告支付工程款4300元，原告对此不予认可，认为4300元系购酒款，但其提供的收据无被告签字，无法证明与被告存在关联性，故对被告的意见本院予以采纳。被告主张应按工程量13125.52平方米计算提成款，原告对此不予认可，认为应按其起诉工程量12600平方米计算提成款。本院认为，由云瑞公司、监理单位、台上村民委员会、新城铺镇政府四方联合验收并盖章确认的《台上村平改坡工程统计表》中载明的工程量为13125.52平方米，且该工程量符合《建设工程施工合同》约定的工程计量标准，故对被告的意见本院予以采纳。被告主张应扣除云瑞公司收取的管理费和税金（农建投支付的工程款的14.89%），原告对此不予认可。本院认为，原告与被告签订《平改坡项目合作协议》时明知被告与云瑞公司系挂靠关系，并明确约定公司管理费等费用由原告承担，故对被告的意见本院予以采纳。被告主张应扣除代为支付的材料费税金27000元，原告对此不予认可。本院认为，被告已提供证据证明其确实支付了该笔费用，且其到云瑞公司领取工程款时应提供相应的发票，而原告明确表示其未开具过发票，故根据高度盖然性原则，本院对被告的意见予以采纳。被告主张应扣除代为垫付的房租和水电费9740元，原告认为房租和水电费实际为7600元，且原告已向被告支付，被告对此不予认可，但又无法举证证明其收到原告支付的7600元的性质，故对被告的意见本院不予采纳。被告主张应扣除代付的材料费12533元，提供了购买材料的收据，收据上也写明了“台上村祁晨旭”，且证人祁某出庭作证证实是其在材料收据上签的字，不是其购买的，故此对被告要求扣除材料款12533元予以支持。因为双方是合作关系，被告提取了费用，其雇佣房宽宽，原告不予认可，故此该工资15600元，应由被告承担，而不应从原告的工程款中扣除。关于被告为台上村平改坡项目的工程，为赶进度自己雇人进行拆除和维修，支付劳务费用问题，本院认为，证人朱某、祁某出庭作证，台上村委会也出具证明，为了赶进度，被告雇人进行了工程施工和维修，故此对于被告为其二人出具的劳务费用31063元，本院予以认定，应予扣除。周永峰未出庭作证，本院不予认定。台上村项目工程，应由原告完成，被告进行工程施工和维修未通知原告，证人也未能证实具体施工位置，其提供的证据不能形成完整的证据链，对此请求本院不予采信。被告主张应扣除垫付的农民工工资100000元，原告对此不予认可，认为农民工与被告不存在直接关系，被告直接向农民工支付工资损害了原告的合法权益。本院认为，原告负有按时向农民工支付工资的义务，在其拖欠农民工资而引发上访时，被告在政府相关部门的调解下代为垫付农民工工资符合法律规定，亦未损害原告的合法权益，原告可以据此抵销与农民工之间的债务，故对被告的意见本院予以采纳。综上所述，被告本次应向原告支付的工程款为1100000+100000+85000-42366.66-15000-570880-4300-1100000×14.89%-13125.52×15-12533-31063-27000-100000=121184.54元，其余工程款待政府最终审计完成且财政拨款到位后，双方再进行结算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：一、被告祁晨旭、田怀宾于本判决生效后十日内支付原告郑磊工程款121184.54元。二、驳回原告郑磊的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期限履行上述给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11737元，由被告负担2724元，原告负担9013元；保全费4489元，由被告负担。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《平改坡项目合作协议》与现行有效的法律行政法规关于合同效力的强制性规定不相违背，应为有效协议，双方均应依协议的约定履行各自的义务。由于该协议约定待财政拨款到位后再拨付给上诉人。现由于该项目政府未最终审计，工程款未全部拨付到位，原审法院依据该协议约定以被上诉人实际收到的工程款为基数进行结算并无不当。上诉人主张全部工程款理据不足，本院不予支持。其上诉理由不能成立。至于上诉人提出的工程款税费管理费及维修整改的费用因该工程尚未最终审计完成，全部工程款尚未拨付到位，故本案不予解决。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11737元，由上诉人郑磊负担。本判决为终审判决。审判长  褚玉华审判员  卢 亮审判员  杨根山二〇一九年七月二十五日法官助理安丽萍书记员王雨