山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终1841号上诉人（原审被告）：曲阜盛仁房地产开发有限公司。住所地：山东省曲阜市文盛路**，统一社会信用代码：91370881085140001C。法定代表人：罗向阳，董事长。委托诉讼代理人：邓强，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：胡玮，女，1988年4月4日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县。委托诉讼代理人：孔德平，曲阜鲁兴法律服务所法律工作者。上诉人曲阜盛仁房地产开发有限公司（以下简称盛仁公司）因与被上诉人胡玮建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。盛仁公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回胡玮的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）双方签订的《东方御府水电工程合同》（以下简称水电工程合同）第七条明确约定，最终结算工程款时，胡玮应提供总工程款60%的材料发票，这是盛仁公司付清工程款的先决条件，也是胡玮应当先履行或者同时履行的合同义务。换言之，如果胡玮不履行该合同的在先义务，盛仁公司可以行使先履行或者同时履行抗辩权，扣除剩余的工程款。（二）一审法院认为已过保修期，盛仁公司应当支付3%的工程款即质量保证金，盛仁公司要求胡玮履行开具材料税票的义务不属于本案审理范围是错误的。工程质量保证金就是剩余的工程款，虽然名称不一样，实质是一致的。虽然已过保修期，但是支付保证金的先决条件“胡玮应先提供总工程款60%材料发票”未成就。（三）盛仁公司支付剩余工程款与胡玮开具60%材料税票是等于同一事实而发生的连贯的不可分割的合同约定，一审判决认为拆解是错误的。如果判令盛仁公司向胡玮支付剩余工程款，应当同时判令胡玮开具总工程款60%的材料税票，这才公平。本院组织询问时，盛仁公司补充上诉理由：《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，这一规定确立了全面履行原则。水电工程合同明确约定了胡玮最终结算工程款时，应提供总工程款60%材料发票，而最终的结算工程款正是其起诉的此笔结算总价3%剩余的工程款。合同约定将最后剩下总工程款的3%作为最终结算工程款，同时也为胡玮的施工质量作保证，并非胡玮缴纳的质量保证金。这一结算过程是实质上就是双方最终结算工程款的过程，此款实质上就是胡玮的最终结算工程款。合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。本案中，胡玮提供总工程款60%材料发票是盛仁公司付清最终结算工程款的先决条件，也是胡玮应当先行履行的合同义务。同时，提供发票不仅是胡玮的合同义务，也是税法义务。但一审判决不仅忽视了盛仁公司正当的抗辩权，而且客观上纵容了胡玮偷逃税款的违法行为。综上，请求二审法院依法终止胡玮的违法、违约行为，履行提供税票的义务，这是双方全面履行合同约定义务的要求，是合同法根本原则的要求，也是国家税法的要求。请求二审法院依撤销原判，改判胡玮凭总工程款60%材料发票再支付最终一笔工程款，维护盛仁公司的合法权益及国家的利益不受损害。胡玮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）首先，开具材料税票与支付工程款属于两个不同的法律关系，盛仁公司无权以此抗辩拒付拖欠的质保金。水电工程合同本质上属于双务合同，根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与交付发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系。胡玮交付工程发票是施工合同的随附义务，盛仁公司支付工程价款是施工合同的主要义务，盛仁公司不能以胡玮未交付工程发票为由，不支付工程价款。其次，双方在水电工程合同中并未明确约定“承包人未开具发票并交付发包人，发包人可以不予支付相应款项”的条款，而仅仅约定在付款前，承包人应当开具发票，并未约定发包人有权以此拒付款项的，则发包人不得以此作为抗辩主张。再次，合同法第六十七条规定了先履行抗辩权。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩。在双务合同中如果一方不履行其依据合同所负有的主要义务，另一方有权行使抗辩权。在建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项，胡玮已经按照合同约定完成施工，该工程已验收合格并交付使用，其主要义务已完全履行完毕，不存在违约行为，而开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务。因此，没有行使抗辩权的事实及法律依据。最后，盛仁公司要求胡玮开具税票的诉求不属于一、二审法院审理的范围，盛仁公司可以据此向法院另行提起诉讼以维护自己的权益。（二）双方在涉案工程款最后结算时对水电工程合同第七条已重新作出了变更约定，即盛仁公司同意胡玮交付个人劳务发票代替60%材料发票，该劳务发票已经在工程款最后结算前交付给了盛仁公司，盛仁公司对此未提出任何异议。因此，盛仁公司提供税票的随附义务已经在双方协商变更后履行完毕。1.合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”双方协商变更胡玮提供劳务发票代替材料发票，虽然没有重新签订书面合同，但对胡玮提供的劳务发票盛仁公司在双方结算前、结算后均未提出异议，应视为对胡玮履行随附的提供发票义务的认可。2.按照盛仁公司要求向其提交个人劳务税票，需要其配合与个人签订虚假劳务合同，一审时已向法庭提交了其与胡玮的工作人员签订的虚假劳务合同，而开具的个人劳务发票服务名称栏也均有注明东方御府1－11楼及地库、会所水电项目。盛仁公司虽然拒不承认系胡玮交付，但双方签订的施工合同也明确了施工范围为1－11号楼、、地库会所水电工程，其该项主张无法自圆其所。3.2018年元月14日双方对工程款的总数额已全部结算完毕，最后结算清单上注明了税金100%，盛仁公司也已按最后结算数额的97%支付了工程款，仅欠付当时扣留的3%的质保金未付。4.盛仁公司欠付的质保金数额实际为535530.7元，在最后结算时其以各种理由扣除了83055.05元的维修费，结算时已马上到农历新年，胡玮为了尽快拿到余款发给干活的工人，同意扣除，但最后盛仁公司还是拖欠不付，导致诉讼。胡玮向一审法院起诉请求：1.判令盛仁公司支付工程款452475.65元并承担逾期付款利息；2.诉讼费用、律师费等由盛仁公司承担。一审法院认定事实：2015年10月12日，盛仁公司作为甲方，胡玮作为乙方，签订水电工程合同，约定：胡玮承包盛仁公司开发的东方御府1#-11#楼水电工程项目，承包方式为包工、包料、包工期（以甲方的通知施工日期为准）、质量、安全生产、文明施工；合同第七条施工费结算及计算办法：1、……乙方最终结算工程款时，应提供总工程款的60%材料发票；第九条工程价款的拨付方式：3.1.3工程结算之后，甲方向乙方支付至结算总价的97%，3.1.4剩余3%的结算总价作为质量保证金，在一年保修期满后支付给乙方。2018年元月14日，山东博仲项目管理公司东方御府项目监理部、盛仁公司工程部共同签字并盖章确认的《东方御府一期工程水电安装工程款》第14项税金审定结算值为844892.23元，第16项合计审定结算值为17851025.65元；底部注：应付款已扣除3%保证金，税金为100%。胡玮向该院起诉，请求判令盛仁公司支付工程款452475.65元并承担逾期付款利息，诉讼费、律师费由盛仁公司承担。庭审中，胡玮当庭变更诉讼请求为要求盛仁公司按照总工程款的3%退还质保金535530.7元及逾期利息；庭审后，胡玮申请撤回当庭变更的诉讼请求，坚持原诉讼请求不变。另查，涉案工程已于2017年9月19日通过验收并交付使用。2018年10月24日，双方最后结算，盛仁公司还应支付给胡玮工程款452475.65元。盛仁公司已支付给胡玮总工程款的97%。曲阜市国家税务局代开的增值税普通发票中货物或应税劳务、服务名称栏分别为：东方御府1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、、地下车库会所水电工程款，总计数额为519447元。2019年1月2日，胡玮支付给曲阜鲁兴法律服务所鉴证咨询服务*代理费1万元。一审法院认为，胡玮与盛仁公司签订的水电工程合同，系当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。涉案工程已通过验收并交付使用，工程总价款为17851025.65元，盛仁公司已付给胡玮工程款的97%，剩余3%工程款未支付给胡玮，至本案立案时涉案工程已超过一年的质量保修期。2018年10月24日双方进行最终工程款结算，盛仁公司认可还应支付给胡玮工程款452475.65元；以上事实清楚，证据确实充分，予以认定。本案争议的焦点问题为：（一）本案是否已经具备盛仁公司支付剩余3%工程款的条件；（二）胡玮的律师费是否应由盛仁公司承担。关于焦点（一），该院认为，盛仁公司尚未支付给胡玮剩余3%工程款是合同约定的质量保证金，至本案立案时，涉案工程已超过一年保修期，即盛仁公司支付质量保证金的条件已经成就，盛仁公司应依据合同约定支付给胡玮剩余3%工程款即质量保证金452475.65元（17851025.65元×3%=535530.77元，胡玮的诉讼请求为452475.65元），盛仁公司再要求胡玮提供总工程款的60%材料发票的观点不能成立。关于焦点（二），该院认为，胡玮未能提供相关证据证实其律师费应由盛仁公司承担，其该主张不能成立。综上所述，胡玮要求盛仁公司支付剩余3%工程款即质量保证金452475.65元及逾期利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。利息应自保修期届满次日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率计算。胡玮的其他诉讼请求，不予支持。依照合同法第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、盛仁公司于本判决生效后十日内支付给胡玮工程款452475.65元及利息（以452475.65元为基数，自2018年9月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、驳回胡玮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8087.14元，减半收取计4043.57元，由盛仁公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年1月11日、1月12日，胡玮委托曲阜锐鑫税务师事务所有限责任公司按照总工程款数额开具了东方御府1#-11#楼及地下车库、会所水电工程款的发票，载明的购买方名称为盛仁公司。2018年1月14日，盛仁公司出具“东方御府一期工程水电安装工程款”结算单，载明审定结算值为17851025.65元，应付款17340841.65元，并注明：应付款已扣除3%保证金，税金为100%，盛仁公司及山东博仲项目管理有限公司东方御府项目监理部在该结算单上盖章，盛仁公司法定代表人及监理公司负责人签字。本院认为，虽然水电工程合同第七条约定胡玮最终结算工程款时应提供总工程款60%材料发票，但是结算工程款前，胡玮按委托曲阜锐鑫税务师事务所有限责任公司按照总工程款数额开具了工程款发票，盛仁公司予以接受。而且，盛仁公司随后出具的“东方御府一期工程水电安装工程款”结算单，也注明了“应付款已扣除3%保证金，税金为100%”。胡玮据此主张双方口头协商不再开具材料发票，而是开具水电工程款（个人劳务发票），本院予以采信。双方已经对水电工程合同第七条约定的内容进行了变更，盛仁公司再以原约定要求胡玮提供总工程款60%材料发票后，才同意履行支付剩余工程款的义务，本院不予支持。综上，盛仁公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8087元，由曲阜盛仁房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年七月十一日书记员  周平平