湖北省麻城市人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂1181刑初303号公诉机关湖北省麻城市人民检察院。被告人项正华，男，1977年8月8日出生，汉族，小学文化，户籍所在地湖北省麻城市，现住麻城市，因本案于2018年5月19日被武汉市公安局硚口分局荣华街派出所抓获，因涉嫌非法采矿罪，于2018年5月21日被麻城市公安局刑事拘留，2018年6月20日，经麻城市人民检察院批准逮捕，同日由麻城市公安局执行。现羁押于麻城市看守所。辩护人邓建文，湖北博林律师事务所律师。执业证号14211201710471765。被告人徐敏成，男，1969年3月30日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省麻城市，现住麻城市。因涉嫌非法采矿罪，于2018年4月9日被麻城市公安局刑事拘留，2018年5月16日，经麻城市人民检察院批准逮捕，同日由麻城市公安局执行。现羁押于麻城市看守所。辩护人邓岳，湖北光程律师事务所律师。执业证号14211200810218901。被告人曾怀芝，男，1967年12月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在湖北省罗田县村，现罗田县号。因涉嫌非法采矿罪，于2018年4月9日被麻城市公安局刑事拘留，2018年5月16日，经麻城市人民检察院批准逮捕，同日由麻城市公安局执行。现羁押于麻城市看守所。辩护人付强，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。执业证号14201200310861217。被告人金艳林，男，1963年8月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省罗田县，现住罗田县。因涉嫌非法采矿罪，于2018年4月17日被麻城市公安局刑事拘留，2018年5月16日，经麻城市人民检察院批准逮捕，同日由麻城市公安局执行。2018年5月29日经麻城市人民检察院批准变更强制措施，2018年5月30日被麻城市公安局取保候审。现取保候审在家。辩护人赵志义，湖北智嘉律师事务所律师。执业证号14211200810628706。被告人李宗水，男，1958年6月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省罗田县，现住罗田县。因涉嫌非法采矿罪，于2018年4月16日被麻城市公安局刑事拘留，2018年5月8日被麻城市公安局取保候审。现取保候审在家。辩护人方振威，湖北神宇律师事务所律师。执业证号14211201110590417。被告人胡春生，男，1965年4月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地麻城市，现住。因涉嫌非法采矿罪，于2018年5月8日被麻城市公安局取保候审。现取保候审在家。辩护人张冬福，湖北伟岸律师事务所律师。执业证号14211199910737135。麻城市人民检察院以麻检诉刑诉[2018]283号起诉书，指控被告人项正华、徐敏成、曾怀芝、金艳林、李宗水、胡春生犯非法采矿罪，于2018年8月20日向本院提起公诉。本院于2018年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。经黄冈市中级人民法院批准，依法延长审限三个月。2019年3月18日、2019年4月19日经麻城市人民检察院建议，本院决定延期审理二次，2019年5月18日本院决定恢复法庭审理。麻城市人民检察院指派检察员屈威出庭支持公诉，被告人项正华、徐敏成、曾怀芝、金艳林、李宗水、胡春生及其辩护人邓建文、邓岳、付强、赵志义、方振威、张冬福均到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。公诉机关指控：一、2016年6月至2017年12月期间，被告入曾怀芝、李宗水、金艳林在麻城市，违反相关规定，未取得河道采砂许可证擅自在河道管理范围内采砂，销售收入310350元；二、2017年12月至2018年3月期间，被告人曾怀芝、李宗水、金艳林伙同被告人项正华、徐敏成、胡春生以骑龙砖厂采砂制砖为幌子，在麻城市，违反相关规定，未取得河道采砂许可证擅自在河道管理范围内采砂，销售收入444590元，另非法开采38118.46立方米砂矿囤积在河边，按照物价认定30元每立方米的价格，价值1143553.8元，两项合计为人民币1588143.80元。被告人徐敏成于2018年4月8日投案自首;被告人胡春生于2018年4月12日投案自首;被告人李宗水于2018年4月16日投案自首，并主动退赃223529元;被告人金艳林于2018年4月17日投案自首，主动退赃200000元。被告人曾怀芝、李宗水、金艳林、项正华、徐敏成、胡春生到案后均对非法采矿的犯罪事实供认不讳。为指控上述事实，公诉机关当庭出示了到案经过、抓获经过、退赃说明、麻城市河道采砂管理局出具的情况说明、麻城市公路管理局出具的情况说明等书证，麻城市物价局价格认证中心价格认定结论书、麻城市水利水电规划设计院采砂测量报告、湖北三德会计师事务有限公司报告书，搜查笔录、勘验笔录及扣押清单，证人证言、被告人供述和辩解等证据。据此，公诉机关认为，被告人项正华、徐敏成、曾怀芝、金艳林、李宗水、胡春生的行为已构成非法采矿罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定惩处。被告人项正华对起诉指控的事实和罪名无异议。辩护人邓建文提出的辩护意见认为：1、被告人项正华与李宗水签订合伙承办协议时是基于骑龙砖厂有合法的经营资格和采砂许可证，采砂许可证过期了，在签协议和采砂时是不知情的，主观上没有犯罪故意，应从轻处罚。2、项正华的分工是协调周边群众关系，没有具体参与采砂、卖砂，在共同犯罪中作用最小。3、虽然项正华在合伙中占股5%，但实际未分得利益。4、被告人项正华无前科，认罪、悔罪，构成坦白，愿意缴纳罚金，建议判处拘役缓刑。被告人徐敏成对起诉指控的事实和罪名无异议。辩护人邓岳提出的辩护意见认为：1、虽然本案难以划分主、从犯，但各被告人存在作用大小问题，陈某找徐敏成，主意是陈某出的，非法采矿的组织、策划，徐敏成没有参与，最关键的合同签订是项正华和胡春生，徐敏成出了资，在砖厂记账，老实做事，徐敏成在共同犯罪在作用相对较小。2、徐敏成认罪、悔罪，系初犯、偶犯，愿意退赃、缴纳罚金，建议考虑判处缓刑。3、本案囤积的河砂已被公安机关拍卖，没有给国家造成任何损失，在量刑时应该考虑这个情节。被告人曾怀芝对起诉指控的罪名有异议，辩解认为砖厂是从2005年做起的，如果是非法采矿，那么之前也是非法的，实际上砖厂是招商引资来的，原来就有采砂证。对起诉书中指控被告人以采砂制砖为幌子的事实有异议，认为直到被告人被抓前，砖厂一直都在生产制砖。对其他事实无异议。辩护人付强提出的辩护意见认为：1、被告人曾怀芝在非法采矿中既不是组织者，也未参与，没有取得非法收益，工资是砖厂正常管理所得。根据其在本案中的地位、作用和获利，应当认定为从犯。2、没有前科，悔罪态度好、愿意积极退赃，未退赃系因被羁押，不能组织资金退赃。被告人金艳林对起诉指控的事实和罪名无异议。辩护人赵志义提出的辩护意见认为：1、被告人金艳林有积极退赃、没有给国家造成重大损失、自首、自愿认罪、无前科等法定和酌定从轻情节，建议判处非监禁刑。2、被告人采砂得到宋埠镇政府、水管站批准，并向麻城市采砂主管部门报批，因黄冈市政策原因不能办理采砂许可证，主管部门每年以罚款方式变相许可，在黄冈市各县市是普遍现象，应考虑该情节，对被告人酌定从轻处罚。3、物价局价格认定30元/立方，是市场零售价格，不是矿产资源价值，市场价值高于资源价值，市场价值包含了人工成某、运输成某、机械成某和利润等。被告人李宗水对起诉指控的事实和罪名无异议。但辩解认为砖厂是2005年招商引资来的，开始有采砂许可证，后来是每年麻城市水利局下通知后，填写申请表，送去批，再送水利局，9月底通知下河采砂，年年如此。辩护人方振威提出的辩护意见认为：1、被告人李宗水不构成犯罪，应宣告无罪。理由：被告人李宗水等人是以开办、经营砖厂为初衷，主观上没有卖砂的故意；客观上采砂经过了报批，镇政府同意，河砂管理局以罚代许，且管理部门并没有告知被告人停止采砂。2、本案非法采矿，没有河道损失的证据，没有给国家造成损失，相反还有盈利，既有河砂拍卖的获利，又有被告人退赃的几十万。被告人胡春生对起诉指控的事实和罪名无异议。辩护人张冬福提出的辩护意见认为：1、骑龙砖厂以前有许可证，后来以罚代管，事出有因。2、被告人胡春生在本案中作用较小，与砖厂一方签订合同是陈某找徐敏成，徐敏成找项正华，项正华找骑龙砖厂，因胡春生与砖厂的人熟，受到认可，才出面签订合同，但并未实际参与骑龙砖厂的采砂和销售，在共同犯罪中地位较低，没有分得非法收益。3、有自首情节，无犯罪前科，认罪态度好，建议判处缓刑。六辩护人提出的相同辩护意见如下：1、麻城市水利水电规划设计院的资质证书是工程设计，没有工程测量资质，故麻城市水利水电规划设计院对本案中囤积的河砂作出的测量报告不能作为定案依据；因而湖北三德会计师事务有限公司依据该测量报告中的河砂方量数据及物价局价格认定的价格作出的审核报告的鉴定结论，有明显瑕疵，不能作为定罪证据。2、砖厂以涉砂企业用砂申请的方式，通过宋埠水利管理站、宋埠镇政府批准同意，并向麻城水利局河砂管理局上报的15000方采砂量，应从非法采矿的数额中剔除，且公诉方在庭审中已同意。经审理查明：一、2016年6月至222017年12月期间，被告入曾怀芝、李宗水、金艳林在麻城市，违反相关规定，未取得河道采砂许可证擅自在河道管理范围内采砂，销售收入310350元；二、2017年12月至2018年3月期间，被告人曾怀芝、李宗水、金艳林伙同被告人项正华、徐敏成、胡春生以及申某（已判决）、陈某（已判决）、戴某（已判决）、江某（未起诉）以骑龙砖厂采砂制砖为幌子，在麻城市，违反相关规定，未取得河道采砂许可证的情况下，擅自在河道管理范围内采砂，已销售收入444590元，另非法开采砂矿囤积在河边，约2万立方米，价值60万元。被告人徐敏成于2018年4月8日投案自首;被告人胡春生于2018年4月12日投案自首;被告人李宗水于2018年4月16日投案自首，并主动退赃223529元;被告人金艳林于2018年4月17日投案自首，主动退赃200000元；被告人曾怀芝于2018年4月9日在骑龙砖厂被公安民警传唤到案；被告人项正华于2018年5月19日被武汉市公安局硚口分局荣华街派出所抓获。另查明，本案涉案河砂已由麻城市公安局委托湖北公正拍卖有限公司，于2018年6月12日拍卖处置，拍卖款未随案移交；被告人李宗水、金艳林向公安机关退缴的赃款也未随案移交。上述事实有由公诉机关出示，并经庭审质证、认证的以下证据予以证实：1、被告人供述和辩解（1）被告人项正华的供述和辩解：2017年9月份的一天，陈某叫项正华找胡春生跟砖厂的老板谈一谈，看能不能够把骑龙砖厂包下来抽砂卖，之后谈了几次就定下来了，后来就从2017年11月份的时候开始到2018年3月份一直在骑龙砖厂利用砖厂做砖的幌子，实际上将抽起来的黄砂直接卖给了拖砂货车司机进行牟利。砖厂那一方三个老板共计占35%的股份，项正华他们这一方共计占有65%的股份，其中项正华5%、胡春生5%、申某10%、徐敏成10%、陈某和江某一起有35%的股份，戴某坐牢出来后从陈某手里拿了15%股份。项正华没有拿钱出来投资，项正华是骑龙社区的人，跟周边的人很熟。在抽砂的过程中，吵到别人的时候，都是项正华负责跟别人打招呼，跟本地村民沟通。项正华只记一些开支的流水账，都是一些费用支条，每次从总收入中打支条支出，都是经徐敏成、李某1签字，还有最后项正华签字，三个人签字才能把账管理更细。这个总收入卖砂是444590元钱，砖厂三个老板是甲方，项正华和胡春生、陈某等一方是乙方，收入中间除去铲车费用、修路、建厕所费用共计26125元，还剩余41万多元，提30%共计125539元为平时抽砂、招待等费用，剩余的292926元除以2分成两份，是由甲乙方分得的收入，项正华、陈某等人这一方得了共计272002元。272002元的去向:徐敏成和陈某共领取8万元，每人分了4万元;徐敏成和陈某先后共领取了7万元作为招待费;项正华领取了5100元和1200元作为与村民的沟通费用。付给抽砂船费用大概16万多元，第一次11万多，第二次5万元，是砖厂李宗水垫付的，项正华打了借条到李宗水。（2）被告人徐敏成的供述和辩解：2017年7月份左右，陈某邀约徐敏成盗采河砂贩卖，徐敏成便与陈某、申某、项正华、胡春生等人与骑龙砖厂的股东李宗水、金艳林、曾怀芝见面，商约合伙采砂卖砂。约定陈某这边出10万元保证金放在砖厂，并协议:砖厂金艳林、李宗水、曾怀芝得35%的股份，徐敏成得其中10%的股份，申某得10%的股份，胡春生和项正华两人得10%的股份，戴某、陈某和江某一起得35%的股份。在采砂买砂过程中，徐敏成与李某1负责销售河砂，徐敏成负责开票，另外有时候通过微信二维码收钱，李某1开通微信后也用微信收款。现金都给李宗水处。徐敏成代表戴某、陈某、申某、江某、胡春生、项三苕七人，骑龙砖厂李宗水的兄弟李某1也在现场收钱管账，李某1与徐敏成是相互监督，防止做假账，李某1是代表砖厂一边的，陈某、江某负责沟通黄沙局、宏兴公司等的关系，骑龙砖厂所在的骑龙社区的村民以及周围的关系由项正华和胡春生负责沟通协调，徐敏成和李某1负责联系要买砂的车子拖砂一事。从2017年12月份后开始采砂、卖砂，一直搞到2018年3月，开年之后还是在骑龙砖厂那边一直不停的抽砂上岸并囤积采砂卖砂过程中，徐敏成领了一个月的工资6000元，李某1是在砖厂上班，每月是5000元，工资由砖厂自己发。除去挖掘机、铲车、做运输车辆的道路、外面一些单位及疏通关系等打点费用，这几个月有21万多元的利润，砖厂先分了13万元的利润，徐敏成和陈某一人分得了4万元现金。徐敏成共计分得46000元。徐敏成微信收款大约14万余元(共计72次，合计168840元)。用于抽砂船的费用十几万元，还有一些招待费。徐敏成的微信号为×××，昵称是“可怜的鱼”。2017年12月2日至2018年3月17日期间，徐敏成负责开票出售河砂的时候，通过微信二维码进行收款、转账的记录截图，一起金额为14万余元（3）被告人曾怀芝的供述和辩解：骑龙砖厂有四个股东，曾怀芝投资16万元，主要负责发砖记账;李宗水投资30万元，是承包负责人，负责财务工作;金艳林投资20万元，是法人，负责生产和技术;肖某投资10万元，只投资不参与经营。2017年11月份，砖厂效益不好，河砂行情蛮不错，加上前段时间骑龙社区的胡春生来找过，李宗水、金艳林、曾怀芝商议以砖厂做砖的名义抽河砂，然后再卖掉，当天晚上就拍板说做，就让李宗水联系胡春生到厂里商量这件事。经过几天商量，李宗水代表砖厂方和胡春生一方就在厂里签订了一个协议，协议内容就是盗采黄砂获得的利益，砖厂一方占35%的股份(曾怀芝约占21%，李宗水约占39%，金艳林约占26%，肖某约占14%)，胡春生等人占65%的股份(徐敏成得其中10%的股份，申某得10%的股份，胡春生和“项三苕”两人得10%的股份，戴某、陈某和江某一起得35%的股份)，砖厂方主要负责抽河砂，其他事情由胡春生一方解决。签订协议后，厂里原先就有一条船负责抽河砂，三股东商量后觉得不够用，金艳林就又找了关系叫来两条船抽砂。在抽砂期间，砖厂方安排李宗水的弟弟李某1负责开票，在现场收钱记账，开出租车的徐敏成代表对方在现场收钱管账，李某1与徐敏成两个人同时在现场记账，同时收钱，相互监督，防止对方搞假账，按照总账分钱。从12月开始，就开始晚上直接卖砂，到砖厂拖运河砂的人是徐敏成联系的，一直卖到3月初就没卖了，但是河砂一直照样抽出来，仍在大量囤积。从2017年12月至2018年3月断断续续的偷卖，没有卖很多，大概卖了约7000方黄砂。按照市场行情，应该是60元一方，算下来大概有个42万元左右的利润。钱在李某1手里未分。曾怀芝应该得3万余元。骑龙砖厂自2016年6月至2017年12月期间，也销售了河砂。相关票据被公安机关扣押，这期间售出的河砂也未分成，用于发工资等。（4）被告人金艳林的供述和辩解：骑龙砖厂位于宋某二桥上游200米处，2015年9月份至今，骑龙砖厂有四个承包股东，曾怀芝投资16万元，主要负责发砖记账;李宗水投资30万元，是承包负责人，负责财务工作;金艳林投资20万元，是法人，负责生产和技术;肖某投资10万元，只投资不参与经营。按照各自投资的比例分红，骑龙砖厂因经营情况不好，一直在亏本，而黄砂的价格很高，金艳林、曾怀芝、李宗水就商量说，利用砖厂有利的条件直接采砂出售来赚钱。到了2017年10月份的时候，胡春生就到骑龙砖厂找到李宗水，意思也是想利用砖厂生产灰沙砖做幌子，向外出售河砂，当时李宗水没有同意，后来砖厂3个股东，商量了一下，觉得可以，在筹备的期间，砖厂方和胡春生、项正华、陈某等人商量，胡春生等人交10万元给砖厂作为保证金，然后双方拟一份合同，合同上胡春生和李宗水代表双方签了字，合同书的目的是通过书面协议来规避砖厂风险，实际上合同的内容双方并没有履行，这份合同就是个幌子，主要是为了逃避职能部门的打击。砖厂和胡春生、项正华他们也进行了股份划分，砖厂方占35%的股份，胡春生、项正华他们占65%的股份。采砂船的费用是由胡春生等人出，其他的费用是由双方平摊，如果砖厂正常生产需要用河砂，就直接从抽的河砂中提取，不需要另外给钱。筹备完后，安排卖砂的现场是由李宗水的弟弟李某1和徐敏成负责，他们分别代表砖厂和胡春生等人在现场记账，同时双方也起到相互监督的作用，最终偷卖河砂的钱全部归到李宗水那里，然后再按股份分成。到了2017年11月中旬就开始抽砂卖砂，一直到被公安机关查获，在这期间共销售了444590元的河砂，除掉一些费用(铲车修路，建厕所等费用)之外，纯收入是418466元，按照当时砖厂35%的比例来分得146464元，三个股东没有分，都拿出来补贴砖厂日常的开支和付欠账。胡春生一方他们分得272002元。剩下大约3万立方米的河砂，打算风声过后再偷偷卖掉。骑龙砖厂在2015年9月以后重新承包，开始效益还行，2016年年初就不好了，于是就陆陆续续靠出售河砂来维持砖厂，这期间售出的河砂未分成，用于给股东和员工发工资等。（5）被告人李宗水的供述和辩解：李宗水、金艳林、曾怀芝三个股东商量说直接采砂进行出售来赚钱，但是一直没有找到合适的人来合伙。到了2017年10月上旬的时候，胡春生到骑龙砖厂找到李宗水，他的意思是想利用砖厂的平台来采砂向外出售，之后双方就草拟了一份砖厂承包合同书，李宗水和胡春生代表双方在合同书上签了字，合同书的目的就是想通过书面的方式来规避砖厂的风险，实际上合同书上的内容并没有履行，合同其实就是个幌子，主要是为了逃避职能部门的打击，最终目的是为了卖砂赚钱。之后胡春生他们就给了金艳林10万元钱作为保证金，如果采砂卖砂出了事，这10万元钱就归厂里所有。同时，砖厂和胡春生等人也进行了股份的划分，其中砖厂占股35%，胡春生等人占股65%，采砂的费用由胡春生等人出，其他的一些费用双方平摊，如果砖厂正常生产砖需要用砂，就直接在抽的河砂中进行提取，不需要另外给钱。经过筹备，从2017年11月中句就开始采砂卖砂了，采砂卖砂现场由徐敏成和李某1负责销售记账，他们分别代表胡春生和砖厂在那里记账，起到相互监督的作用。这5个月里，金某共计帮砖厂抽了37000方左右的河砂，其中有7000方左右的河砂已经被出售了，还剩下30000方左右的河砂还囤放在砂池旁边。从开始采砂卖砂到被麻城市公安局查获，共销售了444590元的河砂，除开费用(铲车费用、修路费用、建厕所费用)之外，纯收入为418466元，其中砖厂按照35%的比例分得了146464元，胡春生他们分得了272002元。砖厂内部没有进行分红，收入的这146464元都入了砖厂的账，用于结算砖厂的开支和付欠账。公安机关在金艳林房间搜查出来的2016年6月至2017年12月销售河砂的相关票据、账本，系骑龙砖厂自2016年6月至2017年12月销售河砂30余万元的收入。2016年3月，骑龙砖厂股东商议为了赚取更大利润，决定在生产灰砂砖之余，对外销售抽取的河砂。砖厂自有一台抽砂船，是雇佣阎金书抽砂。抽上来的砂优先做灰砂砖，余下的则对外出售，这期间合计销售了大约1万立方米的河砂，获利30余万元。这些收入用于砖厂开支，未分红，采砂期间未取得河道采砂许可证。公安机关搜查的“合伙收入清单”，系李宗水、金艳林、曾怀芝、李某1、徐敏成、胡春生、项正华七人制作的。显示自2017年11月至2018年4月份，售卖河砂444590元，除去铲车费9100元、修路13620元、厕所3405元，公摊合计26125元，销售河砂利润合计418465元。分配方案:先从利润提出30%(125539元)，剩70%(292926元)分成两份，每份35%(143463元)、乙方(项正华、胡春生等人)占65%，共计272002元，骑龙砖厂股东占35%(146464元)。（6）被告人胡春生的供述和辩解：2017年11月份初，陈某、项正华(外号“项三苕”)找到胡春生商量，想通过胡春生去找骑龙砖厂合伙搞点砂卖，过了几天，胡春生跟项正华一起去骑龙砖厂，找到了李宗水，跟李宗水说通过砖厂抽砂为名义，在河里抽砂卖，获取更大的利润，李宗水当时没有同意。过了几天，李宗水说砖厂几个股东之间商量了一下，可以搞。2017年11月中旬，胡春生和项正华、徐敏成、陈某、申某就一起去罗田县一餐馆内与金艳林、曾怀芝、李宗水吃饭，李宗水拿出了草拟的一份合同，股份分配是:砖厂占35%股份(股东分别是:金艳林、曾怀芝、李宗水)，胡春生这边占65%股份，其中胡春生占5%、项正华占5%、申某占10%、徐敏成占%10、陈某、江某和戴某占35%(戴某是2017年12月份出狱，知道这件事后，从陈某、江某手上拿走了15%的股份)，砖厂股东李宗水提出来给10万元的保证金到砖厂。砖厂负责联系抽砂的采砂船，砖厂委托李宗水的兄弟李某1负责账目，胡春生一方委托徐敏成管理抽砂卖砂这一块，李某1和徐敏成相互监督，双方初步商量基本达成协议，之后就在麻城市骑龙砖厂由项正华交10万元的押金，和骑龙砖厂签订了协议。协议达成后就开始抽砂卖砂，一直到2018年4月被公安机关查获。从2017年11月底开2018年3月底，一共盗卖了444590元的河砂，减去铲车费用9100元，修路费用13620元，建厕所费用3405元，剩余的419465元就是纯利润，先从总账中提出30%，剩余的70%除以2，分两个35%，砖厂一方(金艳林、曾怀芝、李宗水)分得总利润的35%，合计146464元，胡春生一方(胡春生、申某、陈某、江某、项正华、徐敏)分得总利润的65%，合计272002元。胡春生乙方应拿272002元，听说徐敏成领了一些分红，合计46000元左右，陈某支取了一些，胡春生未得到钱。2、证人证言。（1）证人李某1的证言：李某1在哥哥的骑龙砖厂工作，李某1负责河砂管账和会计工作、另开票出售砖。砖厂的股东是李宗水、曾怀芝、金艳林、肖某。2017年11月初，胡春生找到李宗水等人，商议抽河砂售卖的事情并签订了协议。李某1负责收钱记账。一直到2018年3月，出售河砂8000余立方米，得款40余万元。胡春生一方负责采砂出售。李宗水一方负责提供场地、囤积河砂。李某1现金收款开票，徐敏成是微信收款。砖厂占股35%、胡春生一方占股65%。砖厂分了14万元左右。李宗水从李某1手里预支了12万余元，还有2万元。合伙收入清单账单显示:2017年12月至2018年3月，共计销售得款444590元，减去费用等为418465元，砖厂分得146464元。陈某一方的利润是27万余元。骑龙砖厂未办理河道采砂许可证。砖厂囤积的河砂还有2万余立方米未出售。（2）证人方某的证言：2017年12月3日，方某与合伙人金某被骑龙砖厂的金艳林邀请带着两台抽砂船到骑龙砖厂抽砂。自2017年12月份开始采砂，每天早上开始至晚上六点，方某记载的大约有363船河砂，每一船约60立方米。囤积未出售的河砂还有大约2万立方米。（3）证人梁某的证言：梁某在骑龙砖厂负责开小船将抽砂船抽取的河砂运到河边，通过抽砂泵抽到岸边囤积。2017年11月初被金老板叫过来的,12月底回家过年，2018年2月份又继续来务工。2017年11月初至12月底，抽砂180船左右，每船50立方米，总计9000立方米左右。2018年2月至案发，抽砂360船左右，每船50立方米，总计18000立方米左右。梁某和丈人徐某一起的工资53000元。（4）证人徐某的证言：徐某与儿子梁某驾驶采砂船，方某是采砂船老板，负责记账。2017年11月初至12月底，抽砂170船左右，2018年2月至案发，抽砂360船左右，每船河砂60方，一共抽砂3万多方。（5）证人李某2的证言：2017年12月份，项正华代表骑龙砖厂找到李某2，雇佣李某2的铲车帮忙上河砂。2018年年前和年后，李某2陆陆续续在砖厂上河砂十几天，大约上了河砂4100立方米，每立方米3元。给了李某212400元的费用。骑龙砖厂是2016年汛期就开始出售河砂的，2017年11月份，项正华和胡春生与砖厂合作，利用砖厂生产灰砂砖为幌子盗卖河砂。骑龙砖厂自从2017年12月份就没有开始生产灰砂砖了。骑龙砖厂旁边囤积的河砂都是砖厂从举水某内抽取上来的，有2万立方米左右，由于风声紧不敢出售。（6）证人胡某1的证言：2017年12月份，骑龙砖厂股东项正华找到胡某1，雇佣胡某1的铲车到砖厂上河沙，每一车给100元。胡某1共计上了31车某、800立方米左右。是项正华给的3100元，上的河砂都卖给外地司机了。胡某1去骑龙砖厂上河沙之前就有两台铲车在上河沙，但不认识铲车的司机。（7）证人胡某2的证言：2017年下半年，胡某2认识了骑龙砖厂的徐敏成，徐敏成叫其介绍司机到骑龙砖厂购买河砂。胡某2和朋友在骑龙砖厂购买了大约30车某，约1000立方米，每一车的价格为2000元左右，每一立方米约65元。共计购买了6万余元的河砂。购买河砂都是和徐敏成联系，都是通过微信付款给了徐敏成。购买河砂都是在晚上，是怕执法部门打击。（8）证人余某的证言：2018年1月份，余某在骑龙砖厂购买了两次河砂。每次都是凌晨3点左右，余某驾驶自己的货车到骑龙砖厂，当时就有七八台货车在等待装车，有一台铲车在上河沙，公路上还有货车往骑龙砖厂走，也是购买河砂的。余某两个晚上购买了两车某，都是支付1000元一车(每车22立方米左右)。第一次给了1000元现金给骑龙砖厂的会计，第二次是微信二维码给会计(昵称叫振兴中华)。购买河砂是徐敏成联系的。3、同案人供述（1）同案人戴某的供述：陈某在骑龙砖厂投资占股，因陈某欠戴某的钱，陈某口头上说把骑龙砖厂占的股份给一成到戴某。听说申某、徐敏成、项正华都有股份，具体多少并不清楚。（2）同案人陈某的供述：2017年11月份，戴某叔爹徐敏成找到陈某，商议承包骑龙砖厂的事情，申某在一起，也加入。之后，陈某找到项正华，项正华又找到胡春生，由胡春生找到骑龙砖厂负责人金艳林、曾怀芝、李宗水，之后达成了协议:砖厂由金艳林、曾怀芝、李宗水一共占股份35%，戴某占股15%、陈某占股10%、申某占股10%、胡春生占股5%、项正华占股5%、徐敏成占股10%、江某占股10%，七人共占股65%，徐敏成现金出资5万元、陈某现金出资2万元、申某出资1万元、江某出资2万元，合计10万元作为保证金交给了砖厂金艳林。砖厂负责人李宗水委派其弟弟李某1负责账目，陈某一方委托徐敏成管理抽砂和出售事宜，砖厂未办理采砂许可证。后来谈到采砂船的抽砂费用，砖厂老板李宗水要陈某一方单独出，11月底戴某出狱了，为采砂船的费用的事情跟砖厂老板李宗水等人打了电话说这个事，也叫胡春生去谈，最后达成协议:采砂船的费用由双方共同出费用。自2017年12月份至2018年3月份，砖厂一共抽砂出售40余万元，除去成某和费用，赚了21万余元。砖厂分了13万余元的利润，因陈某和徐敏成是现金入股，其他人都是干股，陈某和徐敏成就各自分得了4万元，陈某自己2万回本，给了申某1万元、给了江某1万元。（3）同案人申某的供述：2017年11月份，陈某邀约申某一起到骑龙砖厂参与采砂售卖。陈某当时准备了10万元交给了申某，申某又把钱交到“项三苕”，“项三苕”是与砖厂搭桥接线的人，通过“项三苕”、“胡春生”找到砖厂老板谈，别人晓得陈某和申某是跟戴某做事的人，戴总名气大，所以才能办成这个事，后来戴某出狱还亲自到砖厂查看了几次，砖厂的人都知道。之后，与骑龙砖厂负责金艳林、曾怀芝、李宗水达成协议:砖厂由金艳林、曾怀芝、李宗水占股份35%，申某占股10%、陈某占股10%、胡春生占股5%、项正华占股5%、徐敏成占股10%。其他的占股不太清楚。陈某这一方委托徐敏成管理抽砂和出售事宜。4、勘验笔录，麻城市公安局现场勘查笔录、现场示意图及现场照片，主要证实公安机关对骑龙砖厂非法采矿的现场进行现场勘验及现场有囤积未销售河砂的情况。5、搜查笔录麻城市公安局搜查笔录及扣押清单，主要证实2018年4月9日9时许，麻城市公安局派出所民警依法对骑龙砖厂进行搜查，依法扣押账本三本、账单28册、合伙收入清单一张、现金日记本两本；同时对未销售、堆积的河砂进行了扣押。2018年4月17日扣押“砖厂承包合同书”、“业务经营承包合同书”；2018年5月3日扣押李宗水非法所得25万元、扣押金艳林非法所得14万元。6、鉴定意见（1）麻城市物价局价格认证中心价格认定结论书，主要证实麻城市骑龙砖厂旁囤积的每立方米河砂在2018年3月17日的价格是30元。（2）麻城市水利水电规划设计院采砂测量报告，主要证实经麻城市水利水电规划设计院测量，举水某宋某二桥上游右岸采砂点堆积的河砂方量为38118.46立方米。（3）湖北三德会计师事务有限公司报告书，主要证实：①2016年7月份至2017年12月份，麻城市骑龙砖厂股东曾怀芝、金艳林、李宗水假借抽砂制砖的名义从举水某内抽取、售卖河砂，经麻城市三德会计师事务所对骑龙砖厂售砂小票进行统计，已取得的销售收入为310350元。②2017年11月至2018年4月份期间，麻城市骑龙砖厂股东曾怀芝、金艳林、李宗水、胡春生等人非法采砂并销售河砂已取得的销售收入为444590元。③曾怀芝、金艳林、李宗水、胡春生等人涉嫌非法采砂未销售，堆积的河砂为38118.46立方米，每立方米价值为30元，堆沙量市场价值合计为1143553.8元。审核报告的依据为:麻城市河道采砂管理局“关于骑龙砖厂非法采砂的情况说明”、麻城市公路管理局“关于骑龙砖厂在宋某二桥段非法采砂的情况说明”、麻城市公安局立案决定书、麻城市水利水电规划设计院出具采砂测量报告、麻城市物价局价格认证中心价格认定结论书。7、书证（1）麻城市公安局出具的到案经过及抓获经过，主要证实被告人徐敏成、李宗水、金艳林、胡春生投案自首及被告人曾怀芝被传唤到案和被告人项正华被武汉市警方抓获的经过。（2）公安机关户籍信息查询结果单，主要证实项正华、徐敏成、曾怀芝、金艳林、李宗水、胡春生的基本身份情况。（3）麻城市公安局出具的关于李宗水、金艳林、曾怀芝退赃说明，主要证实被告人李宗水应退赃223529元，实际已经全额退赃;金艳林应退赃214019元，实际退赃200000元;曾怀芝应退赃119215元，曾怀芝未退赃。（4）麻城市河道采砂管理局提供的情况说明，主要证实骑龙砖厂金艳林、李宗水、曾怀芝等人纠集社会人员戴某、徐敏成等人在举水某段非法采砂。当事人并未向主管部门申请河道采砂许可，没有获得合法的《河道采砂许可证》。故骑龙砖厂的行为系非法采砂行为。（5）麻城市公路管理局出具的情况说明，主要证实骑龙砖厂在宋某二桥上游约300米处采砂，属于非法采砂的行为。（6）资质证书及《湖北省水利建设项目工程总承包指导意见（试行）》复印件，主要证实麻城市水利水电规划设计院具有的工程设计资质为水利行业（灌溉排涝、河道整治、水库枢纽）专业丙级。可从事与资质相应的建设工程总承包业务及项目管理和相关技术与管理服务。（7）麻城市水利水电规划设计院出具的“关于举水河宋埠镇骑龙村堆积砂量测量情况的说明”，主要证实麻城市水利水电规划设计院2018年4月9日派技术人员，运用GPS设备对举水某宋某二桥上游右岸堆积砂量测量的经过，测量结果得到了公安机关的认可。（8）收据复印件二份，主要证实被告人李宗水、金艳林已向公安机关退缴赃款。（9）湖北公正拍卖有限公司拍卖资料及麻城公共资源交易网拍卖成交结果公告的网页截图打印件，主要证实公安机关查扣的位于涉案河砂，已由公安机关委托，并经湖北公正拍卖有限公司拍卖处置，成交金额为535万元。被告人李宗水及其辩护人提交了经庭审质证、认证的以下书证：1、麻城市驭龙建材有限公司营业执照副本复印件，主要证实公诉机关起诉书中的“骑龙砖厂”工商登记为“麻城市驭龙建材有限公司”，成立日期2005年8月30日，营业期限：2005年8月30日至2035年8月29日，经营范围：灰砂砖制造、销售。2、湖北省河道采砂许可证复印件一份、麻城市涉砂企业用砂申请表复印件二份、会议记录复印件一份，主要证实2007年10月23日麻城市水利局向麻城市驭龙建材有限公司发放了河道采砂许可证，有效期一年。2016年9月麻城市驭龙建材有限公司经麻城市宋埠镇政府同意向麻城市水行政主管部门提交了涉砂企业用砂申请，申请年采砂量2万吨；2017年9月麻城市驭龙建材有限公司经麻城市宋埠水利管理站、宋埠镇政府同意向麻城市水行政主管部门提交了涉砂企业用砂申请，申请年采砂量15000立方米。以及李宗水本人代表麻城市驭龙建材有限公司参加麻城市水利局2016年涉砂企业防溺水安全工作会议的记录。3、收据复印件三份，主要证实2015年李宗水向麻城市河道采砂管理局缴纳罚款1万元；2016年麻城市驭龙建材有限公司向麻城市河道采砂管理局缴纳罚款1万元；2017年麻城市驭龙建材有限公司向麻城市河道采砂管理局缴纳罚款1万元。4、砖厂承包合同书复印件，主要证实2017年10月31日李宗水与胡春生签订的砖厂承包合同书的内容。5、外欠灰砂砖明细表及附件复印件，麻城市驭龙建材有限公司制作的欠客户灰砂砖的明细情况表和附件。本院认为，被告人项正华、徐敏成、曾怀芝、金艳林、李宗水、胡春生伙同他人违反矿产资源管理法规，未取得采矿许可证而擅自采砂，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于囤积河砂的数量，因公安机关委托的鉴定机构不具有相关鉴定资质，其鉴定意见本院不予采信；但根据在案证据，被告人李宗水、金艳林均证实剩下的河砂大约有3万立方米，证人李某1、方某证实囤积的河砂有2万立方米，据此，本院认定囤积河砂为2万立方米，价值60万元。被告人徐敏成、胡春生、李宗水、金艳林主动投案自首，当庭亦自愿认罪，依法可以从轻或减轻处罚。被告人曾怀芝、项正华到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭亦自愿认罪，其行为是坦白，依法可以从轻处罚。被告人李宗水全额退赃，被告人金艳林绝大部分退赃，均可酌情从宽处罚。被告人项正华、胡春生在共同犯罪中罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。辩护人方振威认为被告人采砂经过了镇政府同意并上报水利局，水利局河道采砂管理局以罚代许，被告人李宗水不具有非法采矿的主观故意，因而不构成非法采矿罪的辩护意见，因与被告人未取得合法、有效的河道采砂许可证的事实及现行相关法律规定不符，本院不予采纳；对其他辩护人认为经镇政府同意并上报水利局的年采砂量15000立方米，应从被告人非法采矿的数量中扣除的辩护意见，本院亦不予采纳，但可考虑该情节，对被告人酌情从轻处罚。辩护人关于被告人系初犯、偶犯，以前无违法犯罪记录，可酌情对被告人从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。据此，本院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告人曾怀芝犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2020年4月8日止。罚金限于本判决生效后三日内缴纳）。二、被告人徐敏成犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2019年9月8日止。罚金限于本判决生效后三日内缴纳）。三、被告人项正华犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月19日起至2019年8月18日止。罚金限于本判决生效后三日内缴纳）。四、被告人李宗水犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月16日起至2019年5月15日止，取保候审期间刑期终止日顺延。罚金限于本判决生效后三日内缴纳）。五、被告人金艳林犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月17日起至2019年5月16日止，取保候审期间刑期终止日顺延。罚金限于本判决生效后三日内缴纳。）六、被告人胡春生犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月8日起至2019年5月7日止，取保候审期间刑期终止日顺延。罚金限于本判决生效后三日内缴纳）。七、被告人李宗水、金艳林退缴的赃款及拍卖的涉案河砂款，由扣押机关上缴国库；对其他被告人所得赃款，依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄冈市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  鲍继宁审判员  谢图友审判员  王江明二〇一九年七月三日书记员  卢燕丽