辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终998号上诉人（原审原告）：刘玉庆，男，1963年10月11日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：梁宇，系辽宁申盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽富煌钢构股份有限公司，住所地安徽省巢湖市黄麓镇富煌工业园。法定代表人：杨俊斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张俊明、马莉，系辽宁人民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳中港地产有限公司，住所地沈阳市于洪区沈大路**。法定代表人：王旭初，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋希亮，系辽宁越佳律师事务所律师。上诉人刘玉庆、上诉人安徽富煌钢构股份有限公司与被上诉人沈阳中港地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初2451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。刘玉庆上诉请求：1.请求二审法院改判富煌钢构给付刘玉庆工程款1,155,317.6元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：富煌钢构在原审中出具的《刘玉庆沈阳中港三期工程明细表》上已经扣除2%的管理费，上诉人已经以代扣管理费的方式向被上诉人支付了上述费用，因此被上诉人欠付上诉人款项1,155,317.6元中不应当重复扣除2%的管理费，原审法院重复扣除2%的管理费，并据此认定的应付款数额错误。富煌钢构辩称，原审并未重复计算管理费，请求驳回刘玉庆的上诉请求。富煌钢构上诉请求：1.请求法院撤销原审判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.请求法院判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.富煌钢构与刘玉庆之间签订的《建设工程承包协议》中约定合同固定总价为16615077元，并约定“待与业主所定合同总价款调增后，本合同总价款也相应进行调增”。富煌钢构与中港地产结算价格为15720862.05元，远远低于原审法院判决富煌钢构应赔付刘玉庆的数额，该公司将承担巨大损失。该公司给付刘玉庆的工程款数额不应超过该公司与发包方中港地产结算的数额。2.鉴定机构在事实和证据没有变化的情况下，鉴定报告与复议报告的结论差距极大，且刘玉庆没有证据证明实际施工复议报告中的争议项部分，原审法院不应支持。3.涉案工程总价1.5%的质保金尚未到期，不应支付。4.上诉人垫付的维修费用38620元属于合理支出且实际发生，法院应予支持。刘玉庆辩称，原审法院依据双方当事人在合同中约定的结算方式确认合同总价款是正确的。鉴定结论合法有效，刘玉庆不同意重新鉴定。双方当事人并未约定质保金，现已经超过质保期，质保金不应扣除。对于富煌钢构主张垫付的维修费用，因该工程不存在维修事项，故刘玉庆不认可。中港地产对二上诉人答辩称，对原审法院认定涉及该公司的事实没有异议。刘玉庆一审请求：1.判令中港地产、富煌钢构支付工程款人民币3,408,392.26元，鉴定费21,000元；2.本案诉讼费由中港地产、富煌钢构承担。一审法院认定事实：2012年9月10日，中港地产与富煌钢构签订《建设工程施工合同》一份，合同约定中港地产将沈阳国际特种机床城三期（一期）44#-49#、51#、52#厂房工程发包给富煌钢构，合同约定的开竣工日期为2012年9月13日至2013年7月30日，工程款为2331万元。2015年8月20日，双方共同委托辽宁中达工程造价咨询有限公司出具上述工程的结算审计报告，审定金额为30,054,784.9元。中港地产庭审举证证明已经给付富煌钢构工程款总计29,603,962.47元，余款450,822元为工程质保金。富煌钢构对中港地产的上述付款情况无异议。2012年9月30日，富煌钢构与刘玉庆签订《建设工程承包协议》一份，合同约定富煌钢构将国际机床城三期工程（土建部分）转包给刘玉庆。合同第六条“合同价款，6.1约定，本工程图纸及招标文件和招标答疑文件范围内所属工程量、总价包干性质（包括土方工程及临时道路）。上述承包总价不再因任何情况而调整。土建部分合同固定总价为人民币16,615,077元（含税价格，税金由甲方代扣代缴）。此总价款为投标所用电子版图纸，按甲方的单位造价计算出来，与施工用蓝图的建筑面积相差100平米。待与业主所定合同总价款调增后，本合同总价款也相应进行调增；本项目图纸范围内属工程量清单综合单价加总价包干性质。图纸总价包干包括承包人为完成本合同所有承包内容而产生的一切费用，包括但不限于以下费用：直接费、间接费、合理利润、税金、水电费、规费、各种措施费、特殊季节施工增加费、承包人应交纳的规费、各种检验实验费用等……”6.2约定：“甲方收取乙方本工程最终结算价款的2%作为管理费”。合同第九条第7款约定：“决算方式：固定总价加减变更签证，所有签证确认后，其费用在工程决算时一并支付。”“质量保修责任”约定，发生维修事项，富煌钢构应当通知刘玉庆派人维修，若刘玉庆未在7日内到场维修，富煌钢构可以委托他人修理。所发生的费用由刘玉庆承担。刘玉庆施工过程中，在合同施工内容之外，双方通过工程签证单的形式对工程增减量进行确认。在案件审理过程中，刘玉庆申请对涉案工程实际增减的工程造价进行鉴定。经一审法院委托，沈阳维华工程管理有限公司出具造价鉴定书，鉴定结论为双方无争议项金额为-20,075元，有争议项为170,104元，合计为150,029元。在异议期内，刘玉庆告及安徽富煌钢构股份公司对鉴定结论提出异议。沈阳维华工程管理有限公司出具《复议报告》，结论为806,876元。其中，无争议项复议结论为609,254元，有争议项复议结论为197,622元。关于富煌钢构已支付给刘玉庆的工程款数额，富煌钢构公司主张已付16,288,339.47元，刘玉庆主张14,013,560.74元。对于双方有争议的部分，富煌钢构补充提交了相关证据，一审法院对有争议项逐一进行审查确认，认定富煌钢构总计支付工程款人民币16,266,635.4元。一审法院认为，刘玉庆与富煌钢构签订的《建设工程承包协议》及中港地产与富煌钢构签订的《建设工程施工合同》，均是当事人真实意思表示，为合法有效的合同，各方均应依约履行。现富煌钢构拖欠刘玉庆工程款，应承担继续给付义务。关于富煌钢构欠付工程款的数额，应以合同约定的包干价格16,615,077元及合同外实际增减的工程款数额为计算依据。关于增减工程量的工程款，经沈阳维华工程管理有限公司出具沈维华鉴复字（2018）第008号复议报告，复议结论为806,876元。故富煌钢构应支付给刘玉庆的工程款总计为17,421,953元，去除富煌钢构已支付的16,266,635.4元，富煌钢构尚欠刘玉庆工程款1,155,317.6元。按照双方合同约定，富煌钢构收取工程结算价款2%的管理费，即348,439元，故一审法院确认富煌钢构应支付给刘玉庆的工程款为人民币806,878.6元。中港地产作为发包方，已经按照约定给付富煌钢构工程款，对富煌钢构拖欠刘玉庆的工程款，不承担给付义务。关于富煌钢构提出应以其与中港地产审计结算价格为依据给付刘玉庆工程款的抗辩意见，因刘玉庆与富煌钢构签订的合同中明确约定了工程价款实行包干性质，执行合同固定总价16,615,077元，上述承包总价不再因任何情况而调整。关于富煌钢构提出在其与刘玉庆作为共同的案件中，判决富煌钢构与刘玉庆承担连带责任，按照与刘玉庆的合同，该部分款项应由刘玉庆承担的抗辩意见，因其与本案并非同一法律关系，上述问题富煌钢构应当另行诉讼解决。关于富煌钢构提出的替刘玉庆垫付维修费38,620元，此款应当从总工程款中扣除的意见，因依据双方合同约定，发生维修事项，富煌钢构应当通知刘玉庆派人维修，若刘玉庆未在7日内到场维修，富煌钢构可以委托他人修理。但富煌钢构未提供证据证明刘玉庆在收到通知后逾期维修，故对富煌钢构要求刘玉庆承担维修费用不予支持。一审法院判决：一、安徽富煌钢构股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付刘玉庆工程款人民币806,878.6元；二、驳回刘玉庆的其他诉讼请求。一审案件受理费34,235元，由刘玉庆承担22,366元，由安徽富煌钢构股份有限公司承担11,869元；鉴定费21,000元，由安徽富煌钢构股份有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审确认一审法院认定的事实。本院认为，关于富煌钢构提出给付刘玉庆的工程款数额不应超过该公司与发包方中港地产结算的数额的主张。虽然富煌钢构与刘玉庆签订的《建设工程承包协议》约定“待与业主所定合同总价款调增后，本合同总价款也相应进行调增”，但涉案工程造价为合同内价款与签证部分造价的总和，合同内价款并未调增，仅是合同外签证部分造价的增加，因此本案并不适用该条款。另外，根据合同相对性原则，富煌钢构与刘玉庆结算并不受该公司与中港地产结算的限制及影响，故对富煌钢构的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出申请重新鉴定和法院认定争议项的依据不足的主张。虽然复议报告与鉴定报告的结论存在较大差距，但鉴定机构已在庭审质证期间对结论变更的原因予以合理说明，故上诉人富煌钢构申请对涉案造价予以重新鉴定没有依据，本院不予支持。至于复议报告中的争议项，包括49#厂房基础轴交基础更改、临时围挡、冬季施工、地面、地面挖土等四个项目判决未对上述争议项如何记取予以论述。本院根据鉴定机构出具的复议结论中载明的倾向性意见，结合各方当事人在原审中提交的证据，认定如下：因富煌钢构无法举证证明临时围挡的实际施工人不是刘玉庆，故对该争议项费用应予计入工程造价；至于其他争议项内容，应由刘玉庆承担佐证49#厂房基础轴交基础更改的施工时间、冬季施工外加剂的种类和具体施工部位以及地面挖土是否存在施工的举证责任，但刘玉庆并未提供相应证据证明上述主张，故不应予以计入。因此，本院二审对原审法院认定的工程造价数额予以调整，为合同内造价16615077元与增减项工程造价634410.7元（609254元+25156.7元）的总和，即17249487.7元。关于上诉人提出涉案工程总价1.5%的质保金尚未到期，不应支付的主张。富煌钢构与刘玉庆签订的《建设工程承包协议》第9.3条约定工程造价的5%作为工程质保金，质保期满无质量问题后在工程整体保修期自竣工验收之日起满一年的第一个月内支付结算价的2%，满两年的第一个月内支付结算价的1.5%，满五年的第一个月内支付结算价的1.5%。现刘玉庆无证据证明涉案工程准确的竣工验收时间，根据富煌钢构和中港地产自认的竣工验收时间2015年6月1日，富煌钢构和刘玉庆在合同约定的最后一笔质保金尚未到期，故本院依法予以扣除。刘玉庆可在约定期限届满后主张相应权利。对上诉人富煌钢构所提出的此项主张，本院予以支持。关于上诉人提出垫付维修费用38620元属于合理支出且实际发生，法院应予支持的主张。因上诉人无证据证明通知刘玉庆对质量问题进行维修，故未证明该公司尽到通知义务，在此情况下，即使真实发生了维修事宜，亦应由该公司自行承担维修费用。故对上诉人此项主张，本院不予支持。关于上诉人刘玉庆提出原审法院重复扣除2%的管理费的上诉主张。根据富煌钢构与刘玉庆签订的《建设工程承包协议》6.2条约定：“甲方收取乙方本工程最终结算价款的2%作为管理费”，原审法院认定的已付款数额系将富煌钢构主张的已付款（16288339.47元）扣除法院未认定的代扣材料款（18209元）和安措费（3494.96元）计算所得，富煌钢构主张的已付款中包括了2%的公司管理费，因此原审法院在计算工程应付款后再次扣除2%管理费是错误的，本院二审予以调整。综上，因涉案工程造价为17249487.7元，扣除富煌钢构实际已付款数额15934333.86元（16,266,635.4元-332301.54元），扣除2%的管理费344989.75元（17249487.7元×2%），再扣除尚未到期的质保金数额258742.32元（17249487.7元×1.5%），因此应付款数额为711421.77元（17249487.7元-15934333.86元-344989.75元-258742.32元）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初2451号民事判决第二项“驳回刘玉庆的其他诉讼请求”；二、变更沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初2451号民事判决第一项“安徽富煌钢构股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付刘玉庆工程款人民币806,878.6元”为“安徽富煌钢构股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付刘玉庆工程款人民币711421.77元”；三、驳回刘玉庆的其他诉讼请求。一审案件受理费34235元，由刘玉庆负担27090元，由安徽富煌钢构股份有限公司负担7145元。二审案件受理费40761.60元，由刘玉庆负担27090元，由安徽富煌钢构股份有限公司负担13701.6元。鉴定费21,000元，由安徽富煌钢构股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年七月一日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；