广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤16民终630号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司，住所地江西省宜春市袁州区袁山中路**。负责人：傅俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张帅，江西利元律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊中华，江西利元律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴林发，男，汉族，1974年3月3日出生，住广东省东源县。被上诉人(原审原告)：蓝劲源，男，畲族，1998年1月23日出生，住广东省。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：李巧，广东法开律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：叶祖彭，男，汉族，1976年5月20日出生，住广东省和平县。被上诉人(原审被告)：万载华亮物流有限公司，住，住所地江西省宜春市万载县康乐街道将军西大道/div>法定代表人：王金凤，该公司执行董事。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司（以下简称人民财保宜春公司）因与被上诉人吴林发、蓝劲源、叶祖彭、万载华亮物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2018）粤1625民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人人民财保宜春公司上诉请求：1、依法撤销广东省东源县人民法院作出的(2018)粤1625民初1414号民事判决，并改判上诉人不承担超判金额88813元的赔偿责任。2、本案上诉费用由被上诉人承担。主要事实和理由：（一）被上诉人叶祖彭没有从业资格证，根据商业三者险第二十四条第二款第六项的约定，上诉人应在商业三者险范围内免赔。（二）一审法院判决支持被上诉人吴林发护理费33000元；蓝劲源护理费17700元均过高，证据不足、缺乏法律依据，应各为11400元和6900元更为合理合法。两被上诉人出院后护理费21600元和10800元不应支持。根据人身损害司法解释规定，护理费根据护理人员的误工收入计算，而本案被上诉人未提供任何护理人员误工收入减少的相应证据。出院后的护理费和护理期限根据法律规定须提供司法鉴定结论确定护理期限，院后护理属于后续护理依赖范畴，鉴定结论并没有相应后续护理依赖的结论，一审法院按照两被上诉人起诉金额全部支持武断的认定有失公允。（三）一审法院判决支持被上诉人蓝劲源误工费17176元过高，证据不足，缺乏事实和法律依据，误工费应计算10000元更为合理。被上诉人蓝劲源伤情比吴林发更轻，住院时间更短，误工费与其认定一样，显然过高、误工期过长，有失公允，证据不足。（四）被上诉人吴林发按八级计算残疾赔偿金过高，应为172095元，上诉人至多认可九级伤残。一审法院程序违法，上诉人对吴林发的伤残等级有异议，己提出书面的重新鉴定申请书，却未提到支持。根据《最高院证据规则》二十六和二十七条规定，当事人申请司法鉴定，应当由双方协商确定有资质的鉴定机构和鉴定人员，协商不成的由法院指定。而本案的鉴定机构系被上诉人自行单方委托，没有和上诉人协商，也并非法院对外委托或者指定的，所以吴林发的伤残鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，经过庭审质证上诉人也提出强烈异议，不应作为定案依据。上诉人的异议和重鉴申请均符合证据规则的规定。（五）两被上诉人的后续治疗费均不应支持，应待实际发生后另行主张。后续治疗费没有司法鉴定结论支持，一审法院即认定高额的后续治疗费，缺乏事实和法律依据。最高院人身损害司法解释明确规定，后续治疗费在实际发生后另行主张，而且必须是合理、确定的金额，而本案该费用不确定，仅仅是个大概估计的金额，显然不应得到法院的支持。实际发生多少再主张，对双方当事人都是公平公正的。（六）上诉人不应承担鉴定费和诉讼费。保险人不是直接侵权人，对事故发生没有任何过错，也并非上诉人过错导致被上诉人起诉，且三者险条款第二十六条第七款和交强险第十条第四项均明确约定诉讼费、鉴定费等费用保险人不负责赔偿。（七）一审法院超判金额88813元计算方式为：一审判决上诉人多承担了84662元及诉讼费4151元。被上诉人吴林发、蓝劲源辩称，(一)关于从业资格证问题，上诉人在一审期间没有提出异议。被上诉人叶祖彭可以庭后提交从业资格证。（二）关于一审法院判决支持吴林发护理费33000元、蓝劲源护理费17700元的问题。根据广东省高级人民法院粤高法【2018】39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》第5条，住院护理每天150元，出院短期护理每天120元，吴林发因双腿粉碎性骨折，伤情严重，根本无法自理，有医嘱证明住院76天，出院后半年内陪护1人，一审关于护理的天数及人员认定正确。蓝劲源也是因腿部粉碎性骨拆，住院46天，出院后全休三个月，一审法院按照法律规定判决是合理合法的，请求二审法院予以驳回该项上诉请求。（三）关于一审法院认定的蓝劲源误工费17176元的问题。根据上述纪要第4条，按照医嘱定残的，计算至定残前一天。蓝劲源按照城镇居民计算至定残前一天（40975元／年÷365天×153天），一审法院按照法律规定判决合理合法。（四）关于一审法院认定的吴林发的伤残等级问题。1、该鉴定是由东源县公安局交通警察大队委托广东南天司法鉴定所鉴定，并不是被上诉人单方自行委托。2、广东南天司法鉴定所系广东省司法厅批准的合法鉴定机关，所作出的鉴定结论是公平、公正的。3、根据从发生交通事故后至二审开庭时都没有拆除内固定。（六）关于鉴定费及诉讼费承担的问题。根据《中华人民共和国保险法》第五十一条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担，所以该笔费用应由上诉人承担。综上所述，一审法院判决符合法律程序，适用法律正确，请求予以驳回上诉人的上诉请求。被上诉人叶祖彭辩称，庭后可以提交从业资格证。被上诉人万载华亮物流有限公司未到庭亦未答辩。吴林发、蓝劲源向一审法院起诉请求：一、判决叶祖彭、万载华亮物流有限公司在交强险范围内连带赔偿吴林发、蓝劲源各项经济损失人民币120000元，人民财保宜春公司在其承保的交强险责任限额内先行支付；二、判决叶祖彭、万载华亮物流有限公司在商业险范围内连带赔偿吴林发、蓝劲源各项经济损失人民币396717.7元，人民财保宜春公司在其承保的商业险责任限额内先行支付；三、判决叶祖彭、万载华亮物流有限公司、人民财保宜春公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月20日11时07分，叶祖彭驾驶赣Ｃ×××**号重型自卸货车从和平县礼士镇往东源县船塘镇方向行驶，上述时间行经S229线东源县船塘镇流石村路段时，因安全意识淡薄，采取措施不当，导致车辆与吴新兴驾驶的粤Ｐ×××**号低速自卸货车相接触，造成吴新兴、吴林发、蓝劲源受伤及两车不同程度损坏的交通事故。经东源县公安局交警大队公交认字【2018】船塘第179号道路交通事故认定书认定叶祖彭，吴新兴负此事故的同等责任，两吴林发、蓝劲源无责。吴林发住院治疗76天，花费医疗费179069.71元。蓝劲源住院治疗46天，花费医疗费50193.84元，叶祖彭、万载华亮物流有限公司、人民财保宜春公司没有垫付任何的费用。经广东南天司法鉴定所鉴定，吴林发一个捌级伤残，一个拾级伤残。叶祖彭驾驶的交通肇事车辆在人民财保宜春公司处购买了交强险、第三者责任险、不计免赔等，发生事故时车辆的保险在保险期限内。吴林发、蓝劲源自2015年9月份开始至发生交通事故之日一直工作居住在船塘镇居委会管辖范围内的东源县船塘镇高缎石灰油店务工，该地区属于城镇规划范围内，被抚养人欧娘先、谢宏娣属于居民家庭户。蓝劲源属于居民户口。上述事实，有双方提供的证据复印件及开庭笔录等予以证实，并经庭审质证，可以认定。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，各方应根据事故责任大小承担相应的民事责任。东源县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》对本案交通事故的基本事实、经过及成因作出了认定，认定吴林发、吴新兴负同等责任，吴林发、蓝劲源无责，该认定书程序合法，责任明确，符合法律规定，予以采纳。人民财保宜春公司作为肇事车辆赣Ｃ×××**号车的交强险承保人，应在交强险限额内优先赔偿，不足部分，由叶祖彭承担50%，肇事车辆为万载华亮物流有限公司所有，叶祖彭、万载华亮物流有限公司均未提供证据证明两者关系，万载华亮物流有限公司承担连带责任。该款由肇事车辆赣Ｃ×××**号的承保人人民财保宜春公司在保险限额第三者责任险范围内赔偿，不足部分由万载华亮物流有限公司和叶祖彭连带赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿原则和项目及按照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，一审法院依法核定吴林发的各项损失如下：一、吴林发主张医疗费179069.17元，有相应票据证实，予以支持；二、吴林发主张护理费33000元，其住院76天，出院医嘱半年内陪护1人，符合法律规定，予以支持；三、吴林发主张住院伙食补助费7600元，符合法律规定，予以支持；四、吴林发主张残疾赔偿金254045元，吴林发经鉴定一个捌级伤残，一个拾级伤残，符合法律规定，予以支持；五、吴林发主张误工费17176元，符合法律规定，予以支持；六、吴林发主张交通费2280元，结合吴林发就医时间和就医地点，一审法院酌情支持1800元；七、吴林发主张营养费1550元，符合法律规定，予以支持；八、吴林发主张后续治疗费20000元，有医嘱，为减少诉累，酌情支持；九、吴林发主张被抚养人生活费，事发时，吴林发共有三名被抚养人，父亲欧娘先，1952年4月7日出生，抚养年限14年，2人抚养；母亲谢宏娣，1944年8月20日出生，抚养年限6年，2人抚养；儿子吴海生，2022年5月20日出生，抚养年限2年，2人抚养。上述人员抚养费按居住地区城镇和农村标准计算为97705.8元（30198元/年×14年×31%÷2人+30198元/年×6年×31%÷2人+13200元/年×2年×31%÷2人）；十、鉴定费共3200元，予以支持；十一、精神损害抚慰金15500元，酌情支持7750元。共计622895.97元。蓝劲源的各项损失如下：一、蓝劲源主张医疗费50193.84元，有相应票据证实，予以支持；二、蓝劲源主张护理费17700元，住院46元，医嘱全体90天，予以支持；三、蓝劲源主张住院伙食补助费4600元，符合规定，予以支持；四、残疾赔偿金81950元，蓝劲源拾级伤残，符合规定，予以支持；五、蓝劲源主张误工费17176元，符合法律规定，予以支持；六、蓝劲源主张交通费1380元，结合蓝劲源就医时间和就医地点，酌情支持1000元；七、蓝劲源主张营养费500元，符合规定，予以支持；八、蓝劲源主张后续治疗费10000元，有医嘱，为减少诉累，酌情支持；九、蓝劲源主张被抚养人生活费，事发时蓝劲源共有一名被抚养人，父亲吴权发，1957年1月26日出生，抚养年限19年，1人抚养；按农村标准计算为25080元（13200元/年×19年×10%）；十、鉴定费共3200元，予以支持；十一、精神损害抚慰金5000元，酌情支持2500元。共计214279.84元。吴林发、蓝劲源各项损失共计836795.81元，由人民财保宜春公司在交强险伤残赔偿限额内优先赔偿120000元（含精神抚慰金），不足部分716795.81元由万载华亮物流有限公司承担358395.91元（716795.81元×50%），该款由人民财保宜春公司在商业第三者责任险限额内赔偿。吴林发、蓝劲源主张自行分配，系其对其权利的处分，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中国人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司在交强险伤残赔偿限额内优先赔偿吴林发、蓝劲源120000元，在商业第三者责任险限额内赔偿吴林发、蓝劲源358395.91元，合计478397.91元；二、驳回吴林发、蓝劲源其他诉讼请求。以上赔偿款限在判决生效后十日内履行。款汇至吴林发、蓝劲源或东源县人民法院（开户行：中国农业银行河源分行东源县支行，账号：44×××57），汇款时请注明款项内容。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8968元，减半收取4484元，由吴林发、蓝劲源承担333元，由中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司承担4151元，于本判决送达后十日内向本院缴纳（吴林发、蓝劲源已预交受理费4484元）。二审中，双方当事人没有新证据提交。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，争议的焦点为：（一）上诉人能否在商业三者险范围内免赔；（二）一审法院认定的相关赔偿项目是否正确。对此，本院评判分析如下：关于上诉人能否在商业三者险范围内免赔的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，上诉人主张依据商业三者险保险条款第二十四条的约定，在被上诉人叶祖彭不具有道路运输从业人员资格证的情形下，上诉人应在商业三者险范围内免赔。本院认为，上诉人未能提供证据证实其就免赔条款向投保人履行了提示告知义务，该免赔条款不生效，故上诉人主张在商业三者险范围内免赔缺乏依据，本院不予支持。关于部分赔偿项目认定的问题。（1）护理费。医嘱分别载明被上诉人吴林发住院期间陪护1人，出院后半年内陪护1人，蓝劲源住院期间及出院后3个月陪护1人，一审法院根据医嘱意见确定被上诉人吴林发、蓝劲源护理费并无不当，本院予以维持。上诉人认为应通过鉴定确定被上诉人出院后的护理费理由不充分，本院不予支持。（2）蓝劲源的误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，一审法院将蓝劲源的误工时间计算至定残前一日符合法律规定，本院予以维持。（3）吴林发的残疾赔偿金。本案中，交警部门委托广东南天司法鉴定所河源分所对被上诉人吴林发的伤残等级进行检验鉴定，该鉴定所和鉴定人员均具有相应的资质，程序合法。鉴定意见系在对被上诉人吴林发进行体格检查、阅片等基础上所作出，依据充分。上诉人对被上诉人吴林发的伤残等级提出异议，但未能提供证据予以推翻上述鉴定意见，故其申请重新鉴定的理由不充分，不予支持。一审采信鉴定意见并据此确定被上诉人吴林发的残疾赔偿金数额并无不当，本院予以维持。（4）后续治疗费。本案中，被上诉人吴林发、蓝劲源均需取出内固定，后续治疗费必然产生，一审法院为减少当事人诉累参照医嘱支持后续治疗费并无不当，本院予以维持。（5）鉴定费和诉讼费。鉴定费是被上诉人在本次事故所产生的合理费用，应予支持。按照诉讼费缴纳办法规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费数额。一审法院结合本案的实际确定由上诉人负担部分诉讼费用合理，本院予以维持。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2020.32元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张运生审判员  黄 莉审判员  曾贵芳二〇一九年七月十二日书记员  高小宝