湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂03刑终131号抗诉机关（原公诉机关）湖北省竹山县人民检察院。原审被告人兰兴国，男，1960年7月11日出生，汉族，大专文化，原湖北省房县人民法院审判员，2000年4月至2017年1月任湖北省房县人民法院刑事审判庭副庭长，户籍所在地湖北省房县，住湖北省房县。因涉嫌犯滥用职权罪于2017年7月27日被湖北省房县人民检察院决定刑事拘留，2017年7月29日由房县公安局执行刑事拘留;因涉嫌犯受贿罪，于2017年8月10日被湖北省十堰市人民检察院决定逮捕，2017年8月12日由房县公安局执行逮捕，羁押于竹山县看守所。2019年3月26日，因原审被告人兰兴国原判刑期届满获释，现在家。辩护人舒适，湖北嘉略律师事务所律师。辩护人熊启斌，湖北鸿法律师事务所律师。湖北省竹山县人民法院审理湖北省竹山县人民检察院指控原审被告人兰兴国犯徇私枉法罪、挪用公款罪、受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪一案，于2019年3月7日作出（2018）鄂0323刑初186号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖北省竹山县人民检察院不服一审判决，向本院提起抗诉。本院于2019年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2019年6月10日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员殷耀刚出庭支持抗诉,原审被告人兰兴国及其辩护人舒适、熊启斌到庭参加了诉讼。经合议庭评议,并报审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。原公诉机关指控：一、徇私枉法罪被告人兰兴国在房县人民法院刑事审判庭工作期间，利用担任刑事案件审判长、审判员、合议庭成员的职务便利，违反国家规定，在案件审理过程中，徇私情包庇他人，或收受他人贿赂，故意违背事实和法律，作出枉法裁判。1.2010年6月7日，房县人民法院受理房县人民检察院提起公诉的被告人卢某1犯敲诈勒索罪一案，由兰兴国任审判长并主审，与审判员朱某2、人民陪审员刘某组成合议庭。被告人兰兴国在明知被告人卢某1曾因犯故意伤害罪2009年8月27日被房县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年的情况下，未按《中华人民共和国刑法》第七十七条、六十九条的规定撤销缓刑，进行数罪并罚，于2013年4月8日，以(2010）房县刑初字第××号刑事判决书，判决被告人卢某1犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。2014年10月29日，湖北省十堰市人民检察院向十堰市中级人民法院提出抗诉，2014年12月4日，湖北省十堰市中级人民法院改判被告人卢某1有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。原审法院另查明，被告人卢某1在2013年5月从看守所释放后，纠结社会不法人员多次作案，2014年6月3日被房县公安局以放火罪立案侦查，2015年12月29日十堰市茅箭区人民法院以被告人卢某1犯组织、领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，数罪并罚，判处其有期徒刑十七年零六个月，并处没收财产人民币50000元、罚金20000元。被告人卢某1不服判决，向十堰市中级人民法院上诉，2017年1月3日，十堰市中级人民法院驳回上诉，维持原判。2.2016年10月10日，房县人民法院受理了房县人民检察院提起公诉的被告人朱某1犯强奸罪一案，兰兴国担任审判长并主审，与审判员余某、人民陪审员刘某组成合议庭。案件审理中，房县国税局干部胡某接受朱某1妻子高某3的请托，找到兰兴国说情，请求兰兴国对朱某1从轻处理，并在兰兴国办公室送给兰兴国现金10000元。2016年10月17日，房县人民法院分管院长孟某签批了朱某1的《逮捕决定书》，但兰兴国未通知公安机关执行逮捕,在2016年12月21日对朱某1强奸案不公开开庭审理后，未对案件作进一步处理。直至2017年8月23日，该案才由房县人民法院审判员浦某、何某和人民陪审员刘某另行组成合议庭，同日对朱某1执行逮捕，同年8月28日再次不公开开庭审理，于2017年10月21日作出(2016)鄂0325刑初182号刑事判决，判决被告人朱某1犯强奸罪(未遂)，判处有期徒刑一年七个月。二、挪用公款罪2016年10月6日，房县长望页岩砖厂法人代表高某4因砖厂资金周转困难，向兰兴国借款，兰兴国将保管的罚金60000元借给高某4使用，高某4于2016年10月24日、10月26日偿还该款。三、受贿罪犯罪嫌疑人兰兴国在房县人民法院刑事审判庭工作期间，利用担任刑事案件审判长、审判员的职务便利，违反国家规定，在案件审理过程中，收受他人人民币121000元(以下币种相同)、5000元银行卡一张、2000元消费卡一张、五粮液1618酒一件。具体事实如下：1.2011年8月，兰兴国在审理被告人赵某4涉嫌贪污罪、受贿罪一案时，赵某4的姐姐赵某5在房县天一宾馆接兰兴国吃饭，期间赵某5送给兰兴国5000元，兰兴国予以收受。2.2012年5月，兰兴国在审理被告人汪某1涉嫌贪污罪一案时，汪某1的律师曹某受汪某1委托，送给兰兴国5000元，兰兴国予以收受。3.2012年5月，兰兴国在审理被告人刘某涉嫌故意伤害罪一案时，刘某的母亲秦某邀约兰兴国在房县城关镇建设路附近见面，送给兰兴国一张存有5000元的邮政银行储蓄卡，兰兴国予以收受。4.2012年7月，兰兴国在审理被告人胡某1、邓某涉嫌盗窃罪一案时，邓某在兰兴国办公室，送给兰兴国2000元，兰兴国予以收受。5.2013年8月，兰兴国在审理被告人散某涉嫌贪污罪一案时，散某接兰兴国在房县陵西酒店吃饭，在酒店走廊，散某送给兰兴国2000元，兰兴国予以收受。6.2013年8月，兰兴国在审理魏某涉嫌交通肇事罪一案时，被害人陈某1的亲家雷某受儿媳陈某2委托，接兰兴国夫妇吃饭，期间，送给兰兴国2000元，兰兴国予以收受。7.2013年9月，兰兴国在审理被告人程某涉嫌滥用职权罪、挪用公款罪、受贿罪一案时，程某的连襟邱华成受程某妻子委托找兰兴国说情，一天饭后邱华成开车送兰兴国回家，在车内邱华成送给兰兴国20000元，兰兴国予以收受。8.2014年春节期间，熊某为了感谢兰兴国在审理自己涉嫌贪污罪一案时给予的关照，到兰兴国家中，以拜年为名，送给兰兴国5000元，兰兴国予以收受。9.2015年2月，兰兴国在审理被告人国某、滕某涉嫌盗窃罪一案时，滕某的父亲腾某1多次找兰兴国说情，一天邀约兰兴国在房县字路口见面，送给兰兴国4000元，兰兴国予以收受。10.2015年2月，兰兴国在审理被告人王某1涉嫌绑架罪一案时，王某1的叔父王某3接兰兴国在局长街一餐馆吃饭，期间送给兰兴国1000元，兰兴国予以收受。11.2015年6月，兰兴国在审理被告人许某2涉嫌交通肇事罪一案时，一天，兰兴国路过房县滨河大道许某2的妻子乔某经营的紫藤阁养生会所时，乔某邀请兰兴国进店，送给兰兴国2000元消费卡一张，兰兴国予以收受。12.2015年11月，兰兴国在审理被告人王某2涉嫌受贿罪一案时，王某2的辩护律师邓新春受王某2家人委托，在兰兴国的办公室，送给兰兴国8000元，兰兴国予以收受。13.2015年12月，兰兴国在审理被告人高某1涉嫌敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、非法处置查封、扣押的财产罪一案时，高某1接兰兴国在局长街一餐馆吃饭，以打牌为名送给兰兴国5000元。2016年夏天，高某1委托高某5送给兰兴国五粮液1618酒一件。14.2016年，房县陵燕律师事务所律师曹某为感谢兰兴国对其工作的关照，送给兰兴国2000元，兰兴国予以收受。15.2016年6月，兰兴国在审理被告人赵某2涉嫌职务侵占罪一案时，赵某2的哥哥赵某1接兰兴国吃饭，饭后赵某1送给兰兴国50000元，兰兴国予以收受。16.2016年7月，兰兴国在担任被告人李某涉嫌贪污罪、受贿罪一案合议庭成员过程中，个体老板绳某受李某委托接房县人民法院刑事审判庭法官在建设路一餐馆吃饭，饭后绳某送给兰兴国5000元，兰兴国予以收受。17.2016年12月，夏某为感谢兰兴国在审理自己涉嫌贪污罪一案时给予的关照，和房县人民法院法官周明一起到兰兴国办公室，送给兰兴国5000元，兰兴国予以收受。四、滥用职权罪1.2010年以来，最高人民法院陆续出台了一系列关于财产刑的规定，2016年10月，房县人民法院在清理财产刑案件中，刑事审判庭向执行局移交了2011年至2015年的财产刑执行案件。2016年12月，房县人民检察院就房县人民法院部分刑事案件财产刑未按程序移送执行的问题发出了纠正违法通知书，刑事审判庭进行了整改，但隐瞒了2011年2月至2017年1月期间，由被告人兰兴国办理的李某3盗窃、张某2盗窃、张某危险驾驶等47件案件判处的罚金797000元，截止案发仍未按规定向执行局移交执行。2.2011年1月至2017年2月期间，房县人民法院刑事审判庭由被告人兰兴国以白条或不出具单据形式，收取被告人卢某3、孙某、王某3、谢某等23人罚金，共计405500元，未按规定将405500元罚金缴入到该院财务室或财政局指定账户，而由兰兴国保管。2000年至2016年12月，兰兴国在负责经手管理涉案财物期间，未按规定及时上缴罚金，从中列支餐饮费69617元，车辆维修违章罚款等支出14737元(含司法救助款5000元)，加班工资、住院费等支出16940.10元，购物旅游等支出136541元，外借款78500元，合计316335.10元。五、玩忽职守罪1.2013年8月10日，被告人兰兴国独任审理房县人民检察院提起公诉的被告人汪某2、丁某、黄某开设赌场罪一案。2013年8月27日，房县人民法院以(2013）鄂房县刑初字第××号刑事判决书判处汪某2管制二年、并处罚金2000元，判处丁某管制二年、并处罚金2000元，判处黄某管制一年、并处罚金2000元。判决生效后，没有按规定将判决书、执行通知书移送到房县社区矫正管理局执行。汪某2、丁某、黄某三人在管制期间重新犯罪，2014年2月28日，房县公安局以汪某2、丁某、黄某涉嫌开设赌场罪立案侦查。2014年9月19日，房县人民法院作出(2014）鄂房县刑初字第××号刑事判决书，以开设赌场罪判处汪某2有期徒刑七个月，管制一年六个月零七天，并处罚金20000元;丁某有期徒刑七个月，管制一年六个月零七天，并处罚金20000元；黄某有期徒刑七个月，管制六个月零七天，并处罚金5000元。2.2014年6月3日，房县人民法院受理房县人民检察院提起公诉的被告人高某2交通肇事一案，兰兴国任审判长并主审，与审判员朱某2、人民陪审员刘某组成合议庭。2015年1月7日，房县人民法院以(2014)鄂房县刑初字第00116刑事附带民事判决书判处高某2有期徒刑三年，缓刑五年。2017年1月7日，兰兴国在送达给公诉机关的送达回证上，自书为“许某1”(公诉科检察官),直到2017年6月30日，房县人民法院才将(2014）鄂房县刑初字第××号刑事附带民事判决书送达房县人民检察院。兰兴国违反《社区矫正实施办法》的规定，未将执行依据及执行通知送达执行单位，而是将判决书、执行通知书等法律文书交给高某2，让高某2自己到房县社区矫正工作管理局报到，而高某2未去报到，致使刑事被执行人高某2长达二年半没有交付执行。原公诉机关认为，被告人兰兴国身为一名司法工作人员，在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判；收受贿赂，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉;利用职务便利，将公款借给他人从事营利活动，数额较大;利用职务便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益;逾越职权，不履行、不正确履行工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失；其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十九第一款、第四款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百九十七条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以徇私枉法罪、挪用公款罪、受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人兰兴国犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九的规定，应数罪并罚。被告人兰兴国辩称：1.对起诉书指控犯徇私枉法罪两件案件的事实不持异议,但认为其不构成徇私枉法罪，因为其在送签的中止审理裁定书上没有隐瞒卢某1有犯罪前科的事实，卢某1案件判处缓刑应经审委会讨论而分管院长未提起讨论，朱某1案件因自己工作岗位调整，其没有进行裁判。2.对起诉书指控的出借资金事实无异议，但认为其不构成挪用公款罪，因借款人高某4替何某缴纳罚金，没有交够，高某4向他个人借款，他是把罚金退回去，也没有要借条，目的是让他一次性交够，此行为不违反法律规定。3.对于指控的受贿罪罪名无异议，但没有枉法裁判，对指控的部分事实有异议。其中，汪某1贪污案件不是其主审，其5000元是对刑庭经费的赞助，是庭长高某5安排内勤保管；散某案其只是吃过饭，没有收受2000元；魏某交通肇事案件中收受陈某2所送2000元，熊某贪污案收受5000元均属人情往来；对指控的高某1所送5000元，高某1是把钱放在牌桌上让其打牌，他没有收取这5000元；对指控收受的曹某2000元，系2张购物卡，属朋友间礼尚往来，没有具体请托事项；对指控的赵某1行贿50000元，实际只有10000元，是侦查机关诱供、逼供使其作出的供述；对其他受贿金额没有异议。4.对指控犯滥用职权罪的罪名和事实均有异议,因为罚金移送执行是以刑庭为单位向执行局移交，不是承办人怠于履行职责；违规支出的316335.1元，计算金额有误，存在点菜单价格与发票面额重复计算的情况，其中,2009年10月12日，有房县尧治河旅行社31227元和海南21850元发票，应该只计算21850元；借款78500元能够收回，不能认定为损失，收入和支出都是受庭长安排，履行内勤的职责行为。5.对指控的玩忽职守罪事实无异议,但认为其不构成玩忽职守罪,刑事判决移送执行是书记员的责任。6.自己有检举他人受贿的立功表现,受贿罪系自己主动交待后,侦查机关查证属实的,应认定为自首,应当从轻或减轻处罚。辩护人熊启斌的辩护意见：1.被告人兰兴国不构成徇私枉法罪，其理由是指控的卢某1敲诈勒索案判处缓刑符合刑法相关法律规定，卢某1犯罪时属未成年人，有自首和受害人谅解等法定从轻、减轻处罚的情节，该案合议庭讨论形成了一致意见，本案判处缓刑分管领导应提交审委会讨论而未提交讨论，即使本案审理违法，但情节轻微，不构成犯罪；指控的朱某1强奸案兰兴国尚未作出裁判，其受贿10000元应按受贿罪定罪处罚。2.被告人兰兴国不构成挪用公款罪，因高某4是向兰兴国个人借款60000元，借款是从兰兴国个人账户转出的，和高某4缴纳的罚款是两笔不同的账，兰兴国收取罚金和案款使用是其个人多个商业银行账户，不能确定借款60000元就是公款60000元，按疑罪从无的原则应认定兰兴国不构成挪用公款罪。3.兰兴国构成受贿罪，但公诉方指控的部分事实证据不足，应予核减部分金额，兰兴国受贿罪是主动交待，属自首，同时有立功表现，属犯罪数额较大，请求免予刑事处罚。4.被告人兰兴国不构成滥用职权罪，公诉机关指控兰兴国未将2011年2月至2017年1月办理的47件刑事案件罚金移送执行局执行，因罚金如何移送执行没有明确的法律规定，即使移送执行也是刑事审判庭统一移送执行，罚金现在仍可以移送执行，延迟移送执行并没有造成实际损失；对于违规开支收取的罚金，兰兴国是受庭长安排收款和支出的，大部分支出属合理支出，兰兴国现在也没有对其经手账目向房县人民法院财务部门移交，而且涉案支出金额不够滥用职权造成经济损失300000元的刑事追诉标准。5.被告人兰兴国不构成玩忽职守罪。汪某2、丁某、黄某犯非法开涉赌场罪及高某2犯交通肇事罪二起案件没有移送社区矫正执行，是因房县法院此前惯例由被执行人自己持法院文书去社区矫正部门报到，同时这些程序性事务惯例也是书记员在具体操作，兰兴国只是没有履行好督办职责，而不构成玩忽职守罪。综上，被告人兰兴国不构成徇私枉法罪，不构成挪用公款罪，不构成滥用职权罪，不构成玩忽职守罪，受贿罪中受贿金额不大，有自首、立功表现，请求法庭对其从轻、减轻、免予刑事处罚。原审法院认定：被告人兰兴国于2000年4月至2017年1月任房县人民法院刑事审判庭副庭长兼内勤（负责收取当事人缴纳的罚金及案款），2017年2月至案发任房县人民法院民二庭审判员。一、徇私枉法1.卢某1敲诈勒索罪一案。2010年6月7日，房县人民法院受理房县人民检察院提起公诉的被告人卢某1犯敲诈勒索罪一案，由兰兴国任审判长并主审，与审判员朱某2、人民陪审员刘某组成合议庭。被告人兰兴国在明知被告人卢某1曾因犯故意伤害罪于2009年8月27日被房县人民法院判处有期徒刑三年、缓刑五年的情况下，故意隐瞒起诉书指控的被告人卢某1犯罪前科事实，未按照《中华人民共和国刑法》第七十七条、六十九条的规定撤销原判缓刑，与漏罪进行数罪并罚，而于2013年4月8日，以(2010）房县刑初字第××号刑事判决书，判决被告人卢某1犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。2014年10月29日，十堰市人民检察院向十堰市中级人民法院就此案提出抗诉，2014年12月4日，十堰市中级人民法院改判被告人卢某1有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。原审法院另查明，2013年5月，被告人卢某1从看守所释放出来后，纠集社会不法人员多次作案。2014年6月3日被房县公安局以放火罪立案侦查。2015年12月29日，十堰市茅箭区人民法院以被告人卢某1犯组织、领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，数罪并罚，判处其有期徒刑十七年零六个月，并处没收财产人民币50000元、罚金20000元，被告人卢某1不服判决，向十堰市中级人民法院上诉，2017年1月3日，十堰市中级人民法院驳回上诉，维持原判。2.朱某1强奸罪一案。2016年10月10日，房县人民法院受理房县人民检察院提起公诉的被告人朱某1犯强奸罪一案后，由被告人兰兴国任审判长并主审，与审判员余某、人民陪审员刘某组成合议庭。房县国税局干部胡某接受朱某1妻子高某3的请托，找到兰兴国说情，请求兰兴国对朱某1从轻处理，并在兰兴国办公室送给兰兴国现金10000元。2016年10月17日，房县人民法院分管副院长孟某签批了朱某1的《逮捕决定书》，但兰兴国未交付公安机关执行逮捕决定,于2016年12月21日对朱某1犯强奸罪案不公开开庭审理后，未对案件进一步处理。至2017年8月23日，该案才由房县人民法院审判员浦某、何某和人民陪审员刘某另行组成合议庭，同日对朱某1执行逮捕，同年8月28日再次不公开开庭审理，于2017年10月21日作出(2016)鄂0325刑初182号刑事判决，判决被告人朱某1犯强奸罪(未遂)，判处有期徒刑一年七个月。上述事实，有经庭审举证、质证、查证属实的下列证据予以证实：1.被告人兰兴国身份信息、任职文件，起诉书、判决书签发稿、刑事判决书、刑事抗诉书、逮捕决定书等书证；2.证人孟某、卢某1、高某3、朱某1、胡某等人的证言;3.被告人兰兴国的供述和辩解。二、挪用公款1.2016年10月6日，房县长望页岩砖厂法人代表高某4因砖厂资金周转困难，向兰兴国借款，兰兴国将此前高某4代何某交纳的罚金60000元借给高某4使用，高某4于2016年10月24日、10月26日偿还该款。2.被告人兰兴国2000年4月至2017年1月间任房县人民法院刑庭副庭长兼内勤（收取罚金和案款）期间，将所保管的公款78500元借给法院同事使用，超过六个月未归还。上述事实，有经庭审举证、质证、查证属实的下列证据予以证实：1.银行账户交易明细，借条等书证；2.证人高某4、何某、高某5的证言;3.被告人兰兴国的供述和辩解。三、受贿被告人兰兴国在检察机关侦查阶段主动交待了其在房县人民法院刑事审判庭工作期间，利用担任刑事案件审判长、审判员的职务便利，违反国家规定，在案件审理过程中，收受他人人民币121000元(以下币种相同)、5000元银行卡一张、2000元消费卡一张，共计128000元，五粮液1618酒一件。具体事实如下：1.2011年8月，兰兴国在审理被告人赵某4涉嫌贪污罪、受贿罪一案时，赵某4的姐姐赵某5在房县天一宾馆接兰兴国吃饭，期间赵某5送给兰兴国5000元，兰兴国予以收受。2.2012年5月，兰兴国在审理被告人汪某1涉嫌贪污罪一案时，汪某1的律师曹某受汪某1委托，送给兰兴国5000元，兰兴国予以收受。3.2012年5月，兰兴国在审理被告人刘某涉嫌故意伤害罪一案时，刘某的母亲秦某邀约兰兴国在房县城关镇建设路附近见面，送给兰兴国一张存有5000元的邮政银行储蓄卡，兰兴国予以收受。4.2012年7月，兰兴国在审理被告人胡某1、邓某涉嫌盗窃罪一案时，邓某在兰兴国办公室，送给兰兴国2000元，兰兴国予以收受。5.2013年8月，兰兴国在审理被告人散某涉嫌贪污罪一案时，散某接兰兴国在房县陵西酒店吃饭，在酒店走廊，散某送给兰兴国2000元，兰兴国予以收受。6.2013年8月，兰兴国在审理魏某涉嫌交通肇事罪一案时，被害人陈某1的亲家雷某受儿媳陈某2委托，接兰兴国夫妇吃饭，期间，送给兰兴国2000元，兰兴国予以收受。7.2013年9月，兰兴国在审理被告人程某涉嫌滥用职权罪、挪用公款罪、受贿罪一案时，程某的连襟邱华成受程某妻子委托找兰兴国说情，一天饭后邱华成开车送兰兴国回家，在车内邱华成送给兰兴国20000元，兰兴国予以收受。8.2014年春节期间，熊某为了感谢兰兴国在审理自己涉嫌贪污罪一案时给予的关照，到兰兴国家中，以拜年为名，送给兰兴国5000元，兰兴国予以收受。9.2015年2月，兰兴国在审理被告人国某、滕某涉嫌盗窃罪一案时，滕某的父亲腾某1多次找兰兴国说情，一天邀约兰兴国在房县字路口见面，送给兰兴国4000元，兰兴国予以收受。10.2015年2月，兰兴国在审理被告人王某1涉嫌绑架罪一案时，王某1的叔父王某3接兰兴国在局长街一餐馆吃饭，期间送给兰兴国1000元，兰兴国予以收受。11.2015年6月，兰兴国在审理被告人许某2涉嫌交通肇事罪一案时，一天，兰兴国路过房县滨河大道许某2的妻子乔某经营的紫藤阁养生会所时，乔某邀请兰兴国进店，送给兰兴国2000元消费卡一张，兰兴国予以收受。12.2015年11月，兰兴国在审理被告人王某2涉嫌受贿罪一案时，王某2的辩护律师邓新春受王某2家人委托，在兰兴国的办公室，送给兰兴国8000元，兰兴国予以收受。13.2015年12月，兰兴国在审理被告人高某1涉嫌敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、非法处置查封、扣押的财产罪一案时，高某1接兰兴国在局长街一餐馆吃饭，以打牌为名送给兰兴国5000元。2016年夏天，高某1委托高某5送给兰兴国五粮液1618酒一件。14.2016年，房县陵燕律师事务所律师曹某为感谢兰兴国对其工作的关照，送给兰兴国2000元，兰兴国予以收受。15.2016年6月，兰兴国在审理被告人赵某2涉嫌职务侵占罪一案时，赵某2的哥哥赵某1接兰兴国吃饭，饭后赵某1送给兰兴国50000元，兰兴国予以收受。16.2016年7月，兰兴国在担任被告人李某涉嫌贪污罪、受贿罪一案合议庭成员过程中，个体老板绳某受李某委托接房县人民法院刑事审判庭法官在建设路一餐馆吃饭，饭后绳某送给兰兴国5000元，兰兴国予以收受。17.2016年12月，夏某为感谢兰兴国在审理自己涉嫌贪污罪一案时给予的关照，和房县人民法院法官周明一起到兰兴国办公室，送给兰兴国5000元，兰兴国予以收受。另查明，被告人兰兴国亲属在庭审后向本院退缴受贿所得100000元。上述事实，有经庭审举证、质证、查证属实的下列证据予以证实：1.涉案犯的起诉书、审理报告、刑事判决书等书证;2.证人赵某5、汪某1、高某1、散某、夏某、赵某1、熊某等人的证言;3.被告人兰兴国的供述和辩解。四、玩忽职守1.2013年8月10日，房县人民法院受理房县人民检察院提起公诉的被告人汪某2、丁某、黄某涉嫌开设赌场罪一案，依法适用简易程序，由兰兴国独任审判、2013年8月27日，房县人民法院作出(2013）鄂房县刑初字第××号刑事判决书，以开设赌场罪分别判处汪某2管制二年、并处罚金2000元;丁某管制二年、并处罚金2000元;黄某管制一年、并处罚金2000元。宣判当日向汪某2、丁某、黄某三人送达了判决书。判决生效后，兰兴国没有按规定将判决书、执行通知书移送到房县社区矫正管理局。汪某2、丁某、黄某三人在管制期间再次犯罪，2014年2月28日，房县公安局以汪某2、丁某、黄某涉嫌开设赌场罪立案侦查。2014年9月19日，房县人民法院作出(2014）鄂房县刑初字第××号刑事判决书，以开设赌场罪分别判处汪某2有期徒刑七个月，管制一年六个月零七天，并处罚金20000元;丁某有期徒刑七个月，管制一年六个月零七天，并处罚金20000元;黄某有期徒刑七个月，管制六个月零七天，并处罚金5000元。2.2014年6月3日，房县人民法院受理房县人民检察院提起公诉的被告人高某2涉嫌交通肇事罪一案，由审判员兰兴国、朱某2、人民陪审员刘某组成合议庭，兰兴国任审判长并主审。2015年1月7日，房县人民法院以(2014）鄂房县刑初字第××号刑事附带民事判决书判处高某2有期徒刑三年缓刑五年。2017年1月7日，兰兴国在送达给公诉机关的送达回证上，自书为“许某1”(公诉科检察员)，直到2017年6月30日，房县人民法院才将该刑事附带民事判决书送达房县人民检察院。兰兴国违反《社区矫正实施办法》的规定，将判决书、执行通知书等法律文书交给商周让高某2自己到房县社区矫正工作管理局报到，也未按规定将相应法律文书送达房县人民检察院，致使刑事被执行人高某2长达二年半没有交付执行。上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：1.房县社区矫正工作管理局社区矫正花名册、起诉书、刑事判决书等书证；2.证人高某2、许某1的证言;3.被告人兰兴国的供述和辩解。针对被告人兰兴国及其辩护人提出的辩解和辩护意见,结合本案的事实和证据,本院分析评判如下：1.徇私枉法。被告人兰兴国及其辩护人对公诉机关指控的卢某1犯敲诈勒索罪一案判决情况及朱某1犯强奸罪一案的事实经过不持异议，控辩双方对是否构成徇私枉法罪存在争议。经查，被告人兰兴国作为司法工作人员在审理卢某1犯敲诈勒索罪（宣判后发现的漏罪）一案中,在案件审理报告、量刑情节表及向院、庭长送签的判决书底稿上故意隐瞒起诉书指控被告人卢某1有犯罪前科尚在缓刑执行期间的事实，裁判时不撤销缓刑，不数罪并罚，徇私枉法继续判处缓刑的行为及其在办理朱某1涉嫌强奸罪一案中,收受贿赂，在分管院长签发了对被告人朱某1逮捕决定书的情况下，长达十个月不将逮捕决定交付公安机关执行的行为侵犯了国家司法机关的正常活动和审判工作的客观性、公正性和合法性，侵犯了司法工作的廉洁性，造成不良社会后果，其行为违反法律规定。被告人兰兴国的行为构成徇私枉法罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人兰兴国关于卢某1案件判处缓刑分管领导没有提交审委会讨论及辩护人关于案件量刑适当、没有枉法裁判，朱某1案没有进行刑事裁判的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。2.挪用公款。被告人兰兴国及其辩护人对公诉机关指控的将收取的罚金借给个人使用的事实不持异议，控辩双方对是否构成挪用公款罪存在争议。经查，被告人兰兴国履行职务收取高某4代何某缴纳的罚金60000元后，资金性质即转换为公款，在高某4向其借款时，兰兴国将此款私自退回高某4用于砖厂经营使用，符合最高院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定“明知使用人用于营利活动，属出借公款用于营利活动”，构成挪用公款罪，公诉机关指控的罪名成立，事实清楚，证据确实充分，应予支持。被告人兰兴国关于其是退回罚金一次性交清的辩解意见，不予采信。辩护人关于兰兴国账户内资金公私不分、借款是兰兴国个人资金的辩护意见因与被告人兰兴国关于出借资金来源情况的供述不一致，被告人兰兴国作为当事人更清楚账户内资金的来源，故不予采纳辩护人的辩护意见。3.受贿。被告人兰兴国及其辩护人对指控的罪名无异议，对收受部分金额的定性有异议。经查，对于公诉机关指控的受贿事实中，涉及曹某送兰兴国的2000元和其替汪某1转送兰兴国的5000元，被告人兰兴国申请曹某出庭作证，曹某在庭审中陈述汪某1的5000元是时任庭长高某5因刑庭庭务经费紧张，让其组织赞助5000元交给内勤兰兴国，2000元系偿还打牌时在兰兴国处的借款，而汪某1在侦查机关陈述这5000元是其个人为使案件从轻处理，由其辩护人曹某转送兰兴国的，同时兰兴国在侦查机关供述其收受了曹某转送的这5000元，曹某本人送兰兴国2000元也因双方之间有工作利益关系，兰兴国在供述中也未陈述双方有借贷关系，故曹某的证言本院不予采纳。被告人兰兴国及其辩护人辩解魏某案件中收受的2000元、熊某案件中收受的5000元属拜年、礼尚往来，散某案中没有收受2000元，夏某案件中指控的5000元金额实际收受2000元，高某1案件中指控的5000元系放在牌桌上打牌，其没有实际收受，指控赵某1案件中50000元实际收受10000元。被告人兰兴国在侦查机关交代收受上述人员贿赂情况后，侦查机关向夏某、散某、熊某、高某1、赵某1等人核实，上述证人均陈述其为了在兰兴国负责审理的具体案件中得到从轻处理，才请托关系说情送礼、表示感谢的，其行贿金额与兰兴国供述一致，证据确实充分。因此公诉机关指控的受贿事实，证据确实充分，应予认定。被告人兰兴国的辩解不予采纳。对被告人兰兴国及其辩护人关于其受贿罪构成自首及有立功表现的分析。经查，检察机关是以兰兴国滥用职权罪、玩忽职守罪、挪用公款罪、徇私枉法罪于2017年7月27日立案，兰兴国于同年7月3日（纪委调查时）、7月28日、8月1日分别交待了受贿事实（卷二，第105至109页），此后检察院又以在侦查中发现受贿罪立案重新计算侦查期限，并依据兰兴国供述内容逐案查证认定，属先供后证，因此对其受贿罪应认定为自首，兰兴国对部分受贿金额性质的辩解，不影响其主动交待未被发现的犯罪事实属自首的认定。兰兴国提供他人犯罪的线索模糊，且侦查机关已掌握他人犯罪事实，依法不予认定其立功。4.滥用职权。被告人兰兴国及其辩护人对公诉机关指控的事实不持异议，控辩双方对是否构成滥用职权罪存在争议。经查，公诉机关指控被告人兰兴国对其审理的47件案件罚金797000元未移送执行构成滥用职权罪,因《刑法》第三百九十七条规定，“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，……”。两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“造成经济损失30万元以上的”是重大经济损失标准，且造成的损失应是实际发生的损失，公诉机关指控兰兴国承办的47件案件共797000元罚金至案发时未移送执行，房县人民法院完全可以按照规定移送执行，法律也没有明确规定这些罚金现在不能执行,公诉机关也不能证明这些罚金无法执行回来,因此该47件案件未移送执行不能认定兰兴国构成滥用职权罪;对于指控其违规支出的316335.10元，其中78500元借给个人使用应以挪用公款罪追究责任，其它如向临聘人员发放工资、修理车辆等部分的支出应属合理支出，可以经审批入账核销，其他违规支出造成的损失金额不构成滥用职权罪的入罪标准,因此，公诉机关指控的罪名不成立，不予支持。被告人兰兴国及其辩护人的辩解意见有法律依据，予以采纳。5.玩忽职守。公诉机关指控被告人兰兴国承办的汪某2、丁某、黄某开设赌场罪案件判处管制、高某2交通肇事罪案件判处有期徒刑缓刑，两案判决生效后没有移送社区矫正机构执行，构成玩忽职守罪，被告人兰兴国及其辩护人对公诉机关指控的事实不持异议，兰兴国认为根据分工应是书记员和司法辅助人员送达、装订案卷，其有督办责任，属违纪，但不构成玩忽职守罪。控辩双方对是否构成玩忽职守罪存在争议。经查，对于已经发生法律效力的刑事判决，必须立即将罪犯交付执行。法官在职责范围内对办案质量终身负责，对违反法律法规，或者重大过失导致严重后果的应依纪依法追究责任。汪某2、丁某、黄某犯开设赌场罪判处管制以及高某2犯交通肇事罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，两起案件发生判决书生效后没有向执行机关送达执行通知的后果，致使刑事判决失去了严肃性权威性，造成不良社会影响，被告人兰兴国作为案件承办责任人依法应当承担责任。公诉机关指控的玩忽职守事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人兰兴国及其辩护人的意见，与法律规定不符，不予采纳。原审法院认为：被告人兰兴国作为司法工作人员，在刑事审判工作中故意违背事实，徇私枉法裁判；利用职务便利，将数额较大公款借给个人从事营利活动，超过三个月未归还;利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大;在工作中玩忽职守，造成不良社会影响，其行为分别构成徇私枉法罪、挪用公款罪、受贿罪，玩忽职守罪，公诉机关指控的事实清楚、证据充分，罪名成立，应予支持。被告人兰兴国犯数罪，应数罪并罚。被告人兰兴国作为司法人员知法犯法，应从重处罚。在受贿犯罪中有自首行为，可依法从轻处罚。综上，根据被告人兰兴国的犯罪事实、犯罪性质、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九第一款，第三百八十四条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第(一)项，第三百九十七条第一款，第六十七条第二款，第六十九条之规定，判决：一、被告人兰兴国犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处拘役四个月；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币100000元；犯玩忽职守罪，判处拘役二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币100000元（限在判决生效后三日内缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月27日起至2019年3月26日止）。二、已退缴的受贿所得100000元予以没收上缴国库；未退缴的受贿所得38000元依法予以追缴，追缴后由追缴机关上交国库。宣判后，原公诉机关湖北省竹山县人民检察院不服一审判决，向本院提起抗诉称，一、原判未认定原审被告人兰兴国所犯徇私枉法罪构成“情节严重”属于适用法律错误，导致量刑明显不当；二、原审判决未认定原审被告人兰兴国办理的47起案件中的79.7万元罚金刑未交付执行的事实构成滥用职权罪，属于认定事实错误；三、原审判决未认定原审被告人兰兴国收取的罚金40.55万元未依法上缴国库的事实构成滥用职权罪，属于认定事实错误；四、原审判决将兰兴国将收取的罚金中78500元款项外借认定为挪用公款罪，属于定性错误，该款实为滥发钱物，客观上无归还意愿；综上，建议二审法院依法改判。抗诉机关二审未向本院提交新的证据。湖北省十堰市人民检察院经审查后，以十检三部支刑抗【2019】1号支持刑事抗诉意见书，决定支持抗诉机关关于原审判决未依法认定原审被告人兰兴国所犯徇私枉法罪构成“情节严重”，对该罪应在五年以上有期徒刑量刑的抗诉意见，对其他抗诉意见审查未予支持。湖北省十堰市人民检察院二审未向本院提交新的证据。检察员发表出庭意见认为，2010年6月，原审被告人兰兴国在担任审判长并主审被告人卢某1所犯敲诈勒索罪一案中，在案件审理报告、量刑情节及向院庭长送签的判决书原稿上故意隐瞒起诉书指控卢某1有犯罪前科（2009年8月27日，因故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年），且尚在缓刑执行期间内又犯新罪的事实，裁判时未依法撤销缓刑、实行数罪并罚，而是徇私枉法继续判处其缓刑。被告人卢某1自2013年5月被释放后，纠集社会不法人员作案多起，直至2015年6月3日被房县公安局以放火罪立案侦查，2015年12月29日被湖北省十堰市茅箭区人民法院以组织、领导黑社会性质组织罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，开设赌场罪，实行数罪并罚，判处被告人卢某1有期徒刑十七年零六个月。由此可见，原审被告人兰兴国的徇私枉法行为直接导致被告人卢某1脱离监管，致使其被释放后多次作案，其组织领导的黑社会性质组织不断发展壮大，造成了恶劣的社会影响和严重后果，依法应当认定原审被告人兰兴国所犯徇私枉法罪构成“情节严重”的情形，建议二审法院予以改判。原审被告人兰兴国自行发表辩护意见认为，一、原公诉机关指控时并未提出其所犯徇私枉法罪构成“情节严重”，在抗诉时又认为已达到“情节严重”情形，并将卢某1涉黑案的所有后果，强加于原承办法官兰兴国一人不公正，卢某1涉黑的犯罪事实，大部分发生于追逃、脱逃期间，与兰兴国对其判处缓刑之间无任何直接联系，卢某1判处缓刑后的犯罪事实，抗诉机关未作列举，兰兴国本人也不知情。二、在承办被告人卢某1敲诈勒索案期间，承办法官兰兴国没有收受任何钱物或好处，也没有违规会见被告人及其家属，在案件处理中存在枉法行为，但确未徇私情。该案审理后依法由合议庭进行了评议，承办法官兰兴国依规向庭长、院长作了口头汇报，但因缺乏自我保护意识而未作文字记载。在判决书底稿上，庭长、院长都签署了意见，院庭长审批修改裁判文书均采用对照起诉书的方式进行，而起诉书的内容上有对被告人卢某1前科情况及判决结果的明确表述，兰兴国最初草拟的判决书底稿中并未隐瞒被告人卢某1的前科处刑情况，该案拟判处缓刑，按照房县法院《审判委员会议事规则》的规定，本案本应提交审判委员会讨论决定但院庭长均未提请。综上，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。原审被告人兰兴国的辩护人发表辩护意见认为，徇私枉法罪属于刑法中的行为犯，而非结果犯，是否构成本罪“情节严重”情形，是对行为人实施徇私枉法行为的严重程度进行评价，而非对徇私枉法行为发生之后的危害后果进行评判，原审被告人兰兴国的徇私枉法行为与被告人卢某1涉黑系列犯罪之间，并无刑法上直接因果关系，兰兴国也没有以判处缓刑纵容被告人卢某1继续实施犯罪行为的主观故意。再则，原公诉机关在被告人卢某1所犯敲诈勒索罪再次判处缓刑后，经讨论决定不予抗诉，未依法履行审判监督职责，才导致卢某1获释。综上，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。原审被告人兰兴国及其辩护人二审未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的相同。本院认为：原判认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销湖北省竹山县人民法院（2018）鄂0323刑初186号刑事判决。二、本案发回湖北省竹山县人民法院重新审理。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王良友二〇一九年七月十九日书记员  王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。