甘肃省陇南市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）甘12民终625号上诉人（原审原告）：张某，男，汉族，农民。被上诉人（原审被告）：成县兴平矿业有限责任公司，住所地：成县王磨镇张山村。法定代表人：陈某，该公司经理。被上诉人（原审被告）：陈某，男，汉族，农民，系成县兴平矿业有限责任公司股东。被上诉人（原审被告）：王某1，男，汉族，农民，系成县兴平矿业有限责任公司股东。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王某2，男，汉族，农民。原审第三人：李某，男，汉族，农民。上诉人张某因与被上诉人成县兴平工业有限责任公司（以下简称兴平公司）、陈某、王某1工伤保险待遇赔偿纠纷一案，张某不服成县人民法院（2018）甘1221民初436号民事判决，向本院提起上诉，本院审理后，以（2018）甘12民终746号裁定发回重审。成县人民法院重审后，作出（2019）甘1221民初93号民事判决，张某仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。???上诉人张某上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决将上诉人月工资标准按照每月765元计算，认定事实错误。根据本案事实，2003年10月，李某从被上诉人兴平公司承包了尾矿坝维修工程（李某不具有用工主体资格，双方属违法发包、违法承包）。工程开工后，上诉人一直在该工地打工干活，具体从事钢筋焊接工作。经上诉人和工程承包人李某协商一致，双方约定上诉人的工资标准每天每班80元，因该工程工期紧，必须尽快完工，故上诉人每天需要加班（白班、夜班）干活，故双方约定上诉人的工资标准每天按照两个班计算，每天工资160元，每月4800元。该事实在2018年8月14日本案一审开庭审理时，在法庭调查阶段李某以第三人身份参与开庭时当庭承认，上诉人也有充分的证据可以证明该事实。后在上诉人的诉讼请求中，上诉人一直按照月工资4500元的标准主张自己的工伤赔偿款。其次，按照2003年案发当时当地的建筑工地的钢筋工月工资标准行情，钢筋工按照“大工”标准计算工资，每天工资最低80元，每月工资最低2400元。按照行情，当时当地的“小工”工资标准每天都在40至50元、每月工资在1200以上，更不要说上诉人所从事的是钢筋工，属于“大工”。故一审判决将上诉人月工资标准参照甘肃省2002年城镇非私营企业单位在岗职工月平均工资765元计算，认定事实错误。另外，本案发生在2003年，距今已有16年之久，这期间上诉人虽然一直在向各有关单位积极主张自己的合法权益，但因种种客观原因，导致本案至今没有能够妥善解决，上诉人的合法权益至今没有得到充分维护。如果法院现在还按照16年前的甘肃省城镇非私营企业单位在岗职工月平均工资标准作为本案的上诉人的月工资计算依据，这就脱离了本案实际，违反公平原则，对上诉人也是不公平、不公正的，完全是在“孤立”、“静止”的方式认定事实，处理案件，请求二审法院对此予以纠正。2.一审判决将上诉人停工留薪期工资仅认定为一个月，认定事实错误。在本案中，上诉人因工伤事故，伤情严重，经成县人民医院诊断上诉人的伤情为：颅骨骨折多处；左下肢上段粉碎性骨折三处；右侧尺桡骨骨折；外伤致脑萎缩。上诉人差一点连性命都没了，后来经过两年多的卧床治疗后，才勉强能够拄着双拐下床，五年后才去掉双拐独立行走。所以，按照本案实际情况，上诉人的停工留薪期远远超过了两年时间。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”本案就属于“伤情严重或者情况特殊”，但因当时上诉人不懂法，不知道上述法律规定，故当时没有对自己的停工留薪期专门申请市级劳动能力鉴定委员会进行确认，才导致现在上诉人只能依法按照12个月主张停工留薪期工资，该期限符合本案实际，合情、合理、合法。但一审判决仅仅认定上诉人的停工留薪期工资为一个月，认定事实明显错误，请求二审法院予以纠正。（二）一审判决没有支持上诉人主张的医疗费、食宿费及交通费，判处不当。在本案一审时，上诉人主张的医疗费9812.78元、食宿费2658元、交通费353元，均是近几年上诉人为治疗自己因本案导致的伤情（上诉人的伤至今没有痊愈，还需要长期治疗、服药，因后遗症两眼视力也不断下降，左眼神经死亡等），从而发生的合理合法的费用，以上费用应当由被上诉人依法承担。另外，因年代久远，上诉人已将大多数实际发生的医疗费、食宿费、交通费票据丢失，上诉人对票据已丢失的费用在此不再主张。（三）一审判决被上诉人支付上诉人的工伤赔偿款中减去己支付的28000元，判处不当。根据本案事实，在2004年，因上诉人需要尽快做二次手术，故经上诉人、李某及兴平公司三方协商，由李某支付上诉人8000元，由兴平公司支付上诉人20000元，该款仅仅是李某及兴平公司支付上诉人的二次手术费用（后上诉人二次手术费实际支出超过了三万元），并非一次性解决上诉人赔偿纠纷的全部费用。上诉人的伤情如此严重，也不可能答应对方仅仅支付手术费就了结此案。但一审判决被上诉人支付上诉人的工伤赔偿款中减去已支付的28000元，判处不当，请求二审法院依法纠正。（四）一审判决被告兴平矿业有限责任公司及被告陈某、王某1承担连带赔偿责任，认定事实清楚，判处适当。被上诉人兴平公司、王某1、陈某未答辩。张某向一审法院提出诉讼请求：1．二被告连带给付张某144652.17元。在庭审过程中张某变更第一项诉讼请求为要求兴平公司、陈某、王某1共同承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金三项共合计175500元，停工留薪工资54000元、医疗费9812.78元、食宿费2658元、交通费353元，五项共计242323.78元。2．本案诉讼费由二被告承担。原审法院认定事实：2003年11月6日，张某在李某承包的成县兴平公司尾矿坝维修工程作业过程中从高空坠落受伤，经诊断为：1、颅骨骨折；2、左下肢股骨骨折；3、右侧尺桡骨骨折。原告住院治疗27天，李某支付了相关费用。后张某向陇南市劳动与社会保障局提出工伤认定申请，陇南市劳动与社会保障局于2005年3月25日作出陇劳社工认字[2005]003号《工伤认定结论通知书》，认定张某为工伤。经陇南市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告属七级伤残。2005年8月28日，张某向成县劳动争议仲裁委委员会提出申请，成县劳动争议仲裁委员会以超过申请时效为由决定不予受理。后张某与兴平公司就赔偿问题协商未果诉至法院。另查明，事故发生后，李某承担了张某住院费用并另支付8000元，成县兴平公司向张某支付20000元。成县兴平公司企业状态为吊销，吊销时间为2010年12月10日。甘肃省2002年城镇非私营企业单位在岗职工月平均货币工资为765元。原审法院认为，本案系自然人承包引起的工伤保险赔偿纠纷，根据相关规定，用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任。用人单位未参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿，承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，张某在兴平公司发包，并在没有用工资质的李某承包的工程上受伤，且已被认定为工伤，故对张某主张的损失，应由成县兴平公司承担赔偿责任，陈新平、王某1承担连带责任。庭审中，张某请求撤回对李某的起诉，不再要求其承担赔偿责任，系其真实意思表示，本院予以准许。张某工伤待遇确认如下：1．一次性伤残补助金（七级）：13个月×765元／月＝9945元；2．-次性工伤医疗补助金：12个月×765元／月＝9180元；3．-次性伤残就业补助金：12个月x765元／月＝9180元；4．停工留薪期工资：1个月x765元／月＝765元；合计29070元。对于张某要求的医疗费、食宿费、交通费，因其提供的证据不充分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十四条、第一百九十二条、《甘肃省工伤保险条例》第十七条、第十九条、第三十七条、《甘肃省实施工伤保险条例办法》第三十条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十五条第一款规定，判决：一、由成县兴平矿业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向张某支付工伤赔偿款29070元（减去李某已支付的8000元，成县兴平矿业有限责任公司已支付的20000元），再向张某支付1070元；二、王某1、陈某对上述赔偿款承担连带责任。???本院二审期间，张某向本院提交了书面证人证言、体检档案、伤残等级证、残疾人证及医院门诊证明等材料。对于上述证据，兴平公司、王某1、陈某发表以下质证意见：工程由李某管，工资不知道，一审按2002年工资标准是合适的；只承认当年的体检结果；残疾等级证是不是因涉案事故引起的不能确定。本院认为，张某提交的书面证人证言出证日期为一审判决后，该证据在没有其它证据佐证的情况下，不能作为认定其工资数额的依据，故本院不予认定。伤残等级证不属于新证据，体检档案、残疾证与本案不具有关联性，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本院审查及上诉人提出的上诉请求，本案二审争议的焦点问题为：一、原审判决工资计算标准及停工留薪期认定是否正确；二、原审被告应否赔偿张某主张的医疗费、食宿费及交通费；三、工伤赔偿款应否核减己支付的28000元；四、原审法院适用法律是否正确。一、原审判决工资计算标准及停工留薪期认定是否正确《甘肃省工伤保险实施办法》第二十八条第二款规定：“本办法所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前、解除或者终止劳动关系前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”该办法第三十一条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《工伤保险条例》规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应当以终止或者解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月。”本案上诉人张某为七级伤残，按上述规定，张某的一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金均应按13个月计算，原审法院按12个月计算有误，本院予以纠正。一审庭审时，张某明确陈述没有证据证明其工资数额，在本院二审期间，张某仅提交了书面证人证言用以证明其日工资为160元的主张。该书面证人证言在没有其它证据佐证的情况下，不能作为认定其工资数额的依据，故张某所提出的其日工资为160元的主张本院不予支持。在张某未提供证据证明其工资数额的情况下，应依据2002年度甘肃省职工年平均货币工资为标准进行计算，根据甘肃省劳动和社会保障厅、甘肃省统计局甘劳社发[2003]57号《通知》，2002年度甘肃省职工年平均货币工资为10270元，月工资应以856元计算。原审法院依据甘肃省2002年城镇非私营企业单位在岗职工月平均工资货币工资765元标准判处有误，本院予以纠正。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期，是指职工因负伤或者患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限。停工留薪期的时间，由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认并通知有关单位和工伤职工。本案中，张某住院治疗27天，但其未提供证据证明医疗机构提出的停工留薪期意见，也没有劳动能力鉴定委员会确认的证据，故原审法院认定为一月的停工留薪期并无不当。二、原审被告应否赔偿张某主张的医疗费、食宿费及交通费《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理……”。医疗费是指职工因工作遭受事故伤害后进行治疗，在签订服务协议的医疗机构就医（情况紧急时除外）所花费的医药、手术以及其他治疗费用。住院伙食补助费是指受害人在住院治疗工伤期间，为进行必要的伙食消费，由其所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准发给的伙食补助费用。交通食宿费是指受害人经医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医，所支出的由其所在单位报销的交通、食宿费用。张某向原审法院提交的医疗费、食宿费及交通费票据均为工伤治疗后产生的，不符合上述规定，故原审法院未予支持正确。三、工伤赔偿款应否核减己支付的28000元《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据本条规定，发生工伤的职工，不能向用人单位提出人身损害赔偿，只能依照《工伤保险条例》的规定要求工伤保险待遇。只能侵权主体为第三人时，方可同时主张。本案中，张某受伤是工伤，并无侵权的第三人，只能享受工伤保险待遇，工程实际施工人李某除支付张某住院费用外，另行支付8000元，工程发包人兴平公司又向张某支付20000元。故原审法院从工伤赔偿款中核减上述已支付的28000元并无不当。四、原审法院适用法律是否正确原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十四条、第一百九十二条、《甘肃省工伤保险条例》第十七条、第十九条、第三十七条、《甘肃省实施工伤保险条例办法》第三十条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十五条第一款等法律规定进行判处，经本院审查，并没有《甘肃省工伤保险条例》、《甘肃省实施办法》第三十条、第三十三条，且《甘肃省实施办法》已被废止，不应作为裁判依据引用；所引用的《中华人民共和国公司法》条款亦不适用于本案。综上，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成县人民法院（2019）甘1221民初93号民事判决第二项；二、变更成县人民法院（2019）甘1221民初93号民事判决第一项为：由成县兴平矿业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向张某支付工伤赔偿款6240元；三、驳回张某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元由张某负担。本判决为终审判决。??????审?判?长???李海涛??审?判?员???李德林??审?判?员???宋振飞??????二〇一九年七月二十九日??法官助理???杜雪丽??书?记?员???傅于芹?{文书日期}甘肃省陇南市中级人民法院行政判决书（2019）甘12民终625号上诉人（原审原告）：张某，男，汉族，农民。被上诉人（原审被告）：成县兴平矿业有限责任公司，住所地：成县王磨镇张山村。法定代表人：陈某，该公司经理。被上诉人（原审被告）：陈某，男，汉族，农民，系成县兴平矿业有限责任公司股东。被上诉人（原审被告）：王某1，男，汉族，农民，系成县兴平矿业有限责任公司股东。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王某2，男，汉族，农民。原审第三人：李某，男，汉族，农民。上诉人张某因与被上诉人成县兴平工业有限责任公司（以下简称兴平公司）、陈某、王某1工伤保险待遇赔偿纠纷一案，张某不服成县人民法院（2018）甘1221民初436号民事判决，向本院提起上诉，本院审理后，以（2018）甘12民终746号裁定发回重审。成县人民法院重审后，作出（2019）甘1221民初93号民事判决，张某仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人张某上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决将上诉人月工资标准按照每月765元计算，认定事实错误。根据本案事实，2003年10月，李某从被上诉人兴平公司承包了尾矿坝维修工程（李某不具有用工主体资格，双方属违法发包、违法承包）。工程开工后，上诉人一直在该工地打工干活，具体从事钢筋焊接工作。经上诉人和工程承包人李某协商一致，双方约定上诉人的工资标准每天每班80元，因该工程工期紧，必须尽快完工，故上诉人每天需要加班（白班、夜班）干活，故双方约定上诉人的工资标准每天按照两个班计算，每天工资160元，每月4800元。该事实在2018年8月14日本案一审开庭审理时，在法庭调查阶段李某以第三人身份参与开庭时当庭承认，上诉人也有充分的证据可以证明该事实。后在上诉人的诉讼请求中，上诉人一直按照月工资4500元的标准主张自己的工伤赔偿款。其次，按照2003年案发当时当地的建筑工地的钢筋工月工资标准行情，钢筋工按照“大工”标准计算工资，每天工资最低80元，每月工资最低2400元。按照行情，当时当地的“小工”工资标准每天都在40至50元、每月工资在1200以上，更不要说上诉人所从事的是钢筋工，属于“大工”。故一审判决将上诉人月工资标准参照甘肃省2002年城镇非私营企业单位在岗职工月平均工资765元计算，认定事实错误。另外，本案发生在2003年，距今已有16年之久，这期间上诉人虽然一直在向各有关单位积极主张自己的合法权益，但因种种客观原因，导致本案至今没有能够妥善解决，上诉人的合法权益至今没有得到充分维护。如果法院现在还按照16年前的甘肃省城镇非私营企业单位在岗职工月平均工资标准作为本案的上诉人的月工资计算依据，这就脱离了本案实际，违反公平原则，对上诉人也是不公平、不公正的，完全是在“孤立”、“静止”的方式认定事实，处理案件，请求二审法院对此予以纠正。2.一审判决将上诉人停工留薪期工资仅认定为一个月，认定事实错误。在本案中，上诉人因工伤事故，伤情严重，经成县人民医院诊断上诉人的伤情为：颅骨骨折多处；左下肢上段粉碎性骨折三处；右侧尺桡骨骨折；外伤致脑萎缩。上诉人差一点连性命都没了，后来经过两年多的卧床治疗后，才勉强能够拄着双拐下床，五年后才去掉双拐独立行走。所以，按照本案实际情况，上诉人的停工留薪期远远超过了两年时间。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”本案就属于“伤情严重或者情况特殊”，但因当时上诉人不懂法，不知道上述法律规定，故当时没有对自己的停工留薪期专门申请市级劳动能力鉴定委员会进行确认，才导致现在上诉人只能依法按照12个月主张停工留薪期工资，该期限符合本案实际，合情、合理、合法。但一审判决仅仅认定上诉人的停工留薪期工资为一个月，认定事实明显错误，请求二审法院予以纠正。（二）一审判决没有支持上诉人主张的医疗费、食宿费及交通费，判处不当。在本案一审时，上诉人主张的医疗费9812.78元、食宿费2658元、交通费353元，均是近几年上诉人为治疗自己因本案导致的伤情（上诉人的伤至今没有痊愈，还需要长期治疗、服药，因后遗症两眼视力也不断下降，左眼神经死亡等），从而发生的合理合法的费用，以上费用应当由被上诉人依法承担。另外，因年代久远，上诉人已将大多数实际发生的医疗费、食宿费、交通费票据丢失，上诉人对票据已丢失的费用在此不再主张。（三）一审判决被上诉人支付上诉人的工伤赔偿款中减去己支付的28000元，判处不当。根据本案事实，在2004年，因上诉人需要尽快做二次手术，故经上诉人、李某及兴平公司三方协商，由李某支付上诉人8000元，由兴平公司支付上诉人20000元，该款仅仅是李某及兴平公司支付上诉人的二次手术费用（后上诉人二次手术费实际支出超过了三万元），并非一次性解决上诉人赔偿纠纷的全部费用。上诉人的伤情如此严重，也不可能答应对方仅仅支付手术费就了结此案。但一审判决被上诉人支付上诉人的工伤赔偿款中减去已支付的28000元，判处不当，请求二审法院依法纠正。（四）一审判决被告兴平矿业有限责任公司及被告陈某、王某1承担连带赔偿责任，认定事实清楚，判处适当。被上诉人兴平公司、王某1、陈某未答辩。张某向一审法院提出诉讼请求：1．二被告连带给付张某144652.17元。在庭审过程中张某变更第一项诉讼请求为要求兴平公司、陈某、王某1共同承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金三项共合计175500元，停工留薪工资54000元、医疗费9812.78元、食宿费2658元、交通费353元，五项共计242323.78元。2．本案诉讼费由二被告承担。原审法院认定事实：2003年11月6日，张某在李某承包的成县兴平公司尾矿坝维修工程作业过程中从高空坠落受伤，经诊断为：1、颅骨骨折；2、左下肢股骨骨折；3、右侧尺桡骨骨折。原告住院治疗27天，李某支付了相关费用。后张某向陇南市劳动与社会保障局提出工伤认定申请，陇南市劳动与社会保障局于2005年3月25日作出陇劳社工认字[2005]003号《工伤认定结论通知书》，认定张某为工伤。经陇南市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告属七级伤残。2005年8月28日，张某向成县劳动争议仲裁委委员会提出申请，成县劳动争议仲裁委员会以超过申请时效为由决定不予受理。后张某与兴平公司就赔偿问题协商未果诉至法院。另查明，事故发生后，李某承担了张某住院费用并另支付8000元，成县兴平公司向张某支付20000元。成县兴平公司企业状态为吊销，吊销时间为2010年12月10日。甘肃省2002年城镇非私营企业单位在岗职工月平均货币工资为765元。