贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终749号上诉人（原审原告）：何清奎，男，汉族，1955年9月6日生，贵州省安顺市人，安顺市平坝区。被上诉人（原审被告）：赵朝兴，男，汉族，1957年5月15日生，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区，委托代理人：王明明，系贵州黔成起智律师事务所律师。委托代理权限为特别授权代理。委托代理人：朱勇，系贵州黔成起智律师事务所实习律师。委托代理权限为一般授权代理。上诉人何清奎与被上诉人赵朝兴物权保护纠纷一案，因不服安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初452号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人何清奎向本院上诉诉请：请求撤销一审判决，改判为确认上诉人的《土地承包经营权证》权属有效；判决被上诉人撤除非法构筑的待葬墓一个，清理杂石物、恢复耕地原状，赔偿损失伍万元。对已葬的坟一个可迁走，恢复原状，免赔损失。若留在，出于良俗，按侵占赔偿，补偿伍万元。坟台外圈占地面积归还上诉人耕种，赔偿占地损失及复垦费二万元，共计壹拾贰万元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，导致适用法律错误。一审以被上诉人提交的“山王庙小沙坡荒山”证明书取代上诉人的《土地承包经营权证》不当。案涉“山王庙”由何清林开垦的说法有何清林出具的说明书证实。二审中，上诉人何清奎提交了《交售证》、《粮食定购品种任务清单》、《贵州省农民负担监督卡》、《农业税收税款退税凭证》，拟证上诉人按要求交纳了承包地的农业税。其还提交了署名何清林出具的说明书，反映其耕种的“山王庙”几分地系兄长何清奎在其承包地范围内分给其耕种的，其余部分权属属何清奎。被上诉人赵朝兴质证意见：对《交售证》、《粮食定购品种任务清单》、《贵州省农民负担监督卡》、《农业税收税款退税凭证》真实性、合法性认可，但认为与本案没有关联性，己方不否认上诉人在“山王庙”有承包地，但该证据不能证实争议地在其承包证范围内，故不予认可。对于署名何清林的说明书，因其未出庭作证，且其作为自然人，没有确认土地权属的资格，对该证据“三性”不予认可。本院认为，因该证据不能证实争议地在上诉人承包地范围内，不能达到上诉人的证明目的，故不予采信。被上诉人赵朝兴答辩称一审认定事实清楚、适用法律正确，请予维持。根据村委会出具的证明，争议土地并非上诉人承包地，系十字村集体荒山；根据一审所作的现场勘验，争议地与上诉人的承包地有明显的界限和高低落差，且上诉人承包的土地与争议地有一片耕地隔开，而该土地系由案外人何清宁耕种。二审中，被上诉人赵朝兴未提交任何证据。何清奎向一审法院提出诉讼请求：依法判令1、被告撤除非法构筑的待葬墓，清理杂石物恢复耕地原状，赔偿损失伍万元；2、对已葬的坟（1个）出于良俗，可比照当地坟地每个单价五平方内标准，即一万八千八百元。按多占多补，被告已埋的坟远远超过当地协商基数，需要补偿伍万元，对坟台外面积所有权一律归原告耕种，无可争议，补偿圈占面积损失及复垦费二万元。合计：壹拾贰万元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审经审理查明：被告于2005年在案涉小地名为“山王庙小沙坡”的地点修建坟墓一座，用于安葬其父亲。于2012年在前述修建的坟墓旁修建生基（待葬墓）一座，待其母亲百年后使用。原告认为被告修建坟墓及待葬墓的土地在其所承包土地范围内，侵犯其土地经营权，应由被告拆除待葬墓，并就无法拆除的坟墓进行赔偿，被告认为修建坟墓之地系集体荒坡，其修建坟墓时已经征得村集体的同意，并支付使用费，属有偿使用。双方发生争议，原告诉来法院。另查明，原告何清奎系平坝区十字乡十字村上寨组村民，于1984年8月1日承包了平坝县十字乡十字村上寨组土地，承包耕地中田为0.336亩，土为2.33亩，自留地为1.0588亩，自留山为6.4亩，承包土地中地名为山王庙的承包地为3块，未载明土地四至；1994年原告继续承包该村土地，承包耕地的土为2.33亩，田为0.336亩，田、土总承包面积与原承包面积一致。土地承包经营权证书载明原告承包的土地中含名称为“山王庙”的承包地一块，该土地四至为东至陈兴志、南至王文志、西至袁洪贵、北至陈兴志，类别为“土”，面积为0.3亩，用途为“种植”。经法院组织双方当事人进行案涉现场勘验，案涉地修建坟墓处为明显的坡形地理，土质薄，部分地块被灌木覆盖，部分坟墓旁种植有松柏，杂草从生。被告修建的坟墓及待葬墓均背面紧靠陈学明承包地，坟墓前面土地现为袁洪真家栽种烤烟，原告称该土地系其耕地，被告认为该地为袁洪真家耕地。现场双方均无异议的何清奎土地现状为已收获的玉米地，该玉米地与案涉修建坟墓地之间有土地一块，现由案外人何清宁耕种。原告称该地与其玉米地为一整体，已经交由其弟弟何清宁耕种二十余年，被告认为该地系何清宁开垦的荒地。同时查明，案涉地小沙坡有案外人陈学明承包的名为“山王庙”的承包土地一块，四至为东至贵成家，南至何清奎、西至长成家、北至荒山。何清奎在山王庙尚有名为“山王庙三尖角”的承包土地一块，四至为东抵陈学建，南抵袁洪军，西抵陈兴信，北抵陈学明。一审经审理认为：被告于2005年在案涉小地名为“山王庙小沙坡”的地点修建坟墓一座，用于安葬其父亲。于2012年在前述修建的坟墓旁修建生基（待葬墓）一座，待其母亲百年后使用。原告认为被告修建坟墓及待葬墓的土地在其所承包土地范围内，侵犯其土地经营权，应由被告拆除待葬墓，并就无法拆除的坟墓进行赔偿，被告认为修建坟墓之地系集体荒坡，其修建坟墓时已经征得村集体的同意，并支付使用费，属有偿使用。双方发生争议，原告诉来法院。另查明，原告何清奎系平坝区十字乡十字村上寨组村民，于1984年8月1日承包了平坝县十字乡十字村上寨组土地，承包耕地中田为0.336亩，土为2.33亩，自留地为1.0588亩，自留山为6.4亩，承包土地中地名为山王庙的承包地为3块，未载明土地四至；1994年原告继续承包该村土地，承包耕地的土为2.33亩，田为0.336亩，田、土总承包面积与原承包面积一致。土地承包经营权证书载明原告承包的土地中含名称为“山王庙”的承包地一块，该土地四至为东至陈兴志、南至王文志、西至袁洪贵、北至陈兴志，类别为“土”，面积为0.3亩，用途为“种植”。经法院组织双方当事人进行案涉现场勘验，案涉地修建坟墓处为明显的坡形地理，土质薄，部分地块被灌木覆盖，部分坟墓旁种植有松柏，杂草从生。被告修建的坟墓及待葬墓均背面紧靠陈学明承包地，坟墓前面土地现为袁洪真家栽种烤烟，原告称该土地系其耕地，被告认为该地为袁洪真家耕地。现场双方均无异议的何清奎土地现状为已收获的玉米地，该玉米地与案涉修建坟墓地之间有土地一块，现由案外人何清宁耕种。原告称该地与其玉米地为一整体，已经交由其弟弟何清宁耕种二十余年，被告认为该地系何清宁开垦的荒地。同时查明，案涉地小沙坡有案外人陈学明承包的名为“山王庙”的承包土地一块，四至为东至贵成家，南至何清奎、西至长成家、北至荒山。何清奎在山王庙尚有名为“山王庙三尖角”的承包土地一块，四至为东抵陈学建，南抵袁洪军，西抵陈兴信，北抵陈学明。一审经审理认为：首先，原告提交了该户1994年《土地承包经营权证》、陈学明一户《土地承包经营权证》及陈海祥（陈学明之子，陈学明已去世）《说明书》，并主张原告承包的山王庙土地实际与五块土地连接，北半接案外人陈兴志土地，北半另一边接陈学明土地，只是当时未在土地证上进行备注，以证明案涉争议土地属其承包土地范围，但根据原告所承包的“山王庙”土地四至（东至陈兴志、南至王文志、西至袁洪贵、北至陈兴志）及《说明书》载明的内容（其中南抵何清奎），仅能客观反映陈学明一户承包的“山王庙”一幅土地与原告土地连接，无权属争议的事实。同时结合原告所承包的另一幅小地名为“山王庙三尖角”的四至状况（其中北抵陈学明）及经向村委了解，该村村民承包土地名称为山王庙的土地并不只限于案涉小沙坡的客观事实，并不能确定原告所承包的土地中与陈学明一户连接的土地即为其承包证上登记的“山王庙”这块土地。其次，根据本院现场勘验记录，案涉争议地点为坡状地形，土质薄，地表覆盖灌木和松柏，且杂草丛生，该地块分别与陈学明土地、陈兴志土地、袁洪真土地及现由案外人何清宁耕种的土地相连接，连接处均有明显界限或地形上的高低落差。结合陈学明户《土地承包经营权证》所登记小地名为“山王庙”的承包土地北抵荒山的事实，则更加印证了案涉争议地点土地类型为荒山，而并非耕地，且与现场勘验情况相吻合。再次，争议地点与现由何清宁耕种的土地间有明显的界限和距离，故现由何清宁耕种的土地是否与原告耕种的玉米地为一整体并不影响对争议地不属于原告承包地的认定。综上所述，案涉争议地点为荒山，且与原告土地承包经营权证上所登记四至不符，原告提交的证据不足以证明案涉争议地点在原告所承包的土地范围内，对原告排除妨害的主张，本院不予支持；同时，因原告未能证明案涉争议地点系其承包土地，即不能证明被告对其具有侵权行为，故对原告主张被告进行赔偿亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告何清奎的诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由原告何清奎负担。二审经审理，确认一审查明事实。争议焦点：被上诉人赵朝兴在争议土地上建造坟墓及待葬墓的行为是否构成侵权。本院认为：二审围绕当事人上诉请求及适用法律进行审理。对于被上诉人赵朝兴在争议地上修建坟墓的行为是否构成侵权问题。上诉人何清奎为证实其诉讼主张，在一审中提交《土地承包经营权证》等证据，拟证争议地在其承包证上的“山王庙”地块内，但该地块的四至为东至陈兴志、南至王文志、西至袁洪贵、北至陈兴志，类别为“土”，面积为0.3亩，用途为“种植”。经一审组织双方当事人对案涉现场进行勘验后，发现案涉地修建坟墓处为明显的坡形地理，土质薄，部分地块被灌木覆盖，部分坟墓旁种植有松柏，杂草丛生，且现场四至范围与上诉人承包证上的该地块四至范围不相符。对于上诉人在二审中证据，并不能证明其交纳农业税的土地范围包括争议地范围。对于上诉人上诉称其承包证的合法性问题，该证的合法性也不能证实争议地在其承包证范围内。综上，上诉人何清奎提交的证据不能证实争议地在其承包证范围内，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，其应当承担举证不能的法律后果。故上诉人不能举证证实被上诉人的行为构成侵权，其上诉理由不能成立，不予支持。另外，一审将何清林认定为何清宁不当，本院予以纠正。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人何清奎承担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇一九年七月二十四日法官助理张婕书记员曹佳慧（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。