海南省海口市中级人民法院民事判决书（2018）琼01民终4605号上诉人（原审原告）：海口鑫源和泰房地产咨询有限公司，住所地：海口市海府路**海南省水利局大院****，统一社会信用代码91460100562403004A。法定代表人：侯强，经理。委托诉讼代理人：程赟，海南京园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南森佳信置业有限公司，住所，住所地：海口市国兴大道**海阔天空国瑞城****办公楼**社会信用代码914600006989326856。法定代表人：周泉贵，执行董事。委托诉讼代理人：刘鹏，海南尚邦律师事务所律师。上诉人海口鑫源和泰房地产咨询有限公司（以下简称鑫源和泰公司）与被上诉人海南森佳信置业有限公司（以下简称森佳信公司）委托合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初5897号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫源和泰公司上诉请求：1.撤销（2018）琼0106民初5897号民事判决书；2.依法改判：森佳信公司依约支付鑫源和泰公司第二阶段工作保底委托费用14881750.45元（截至2017年7月13日项目成交额为1018783363.45元，按成交额的1.5%计提委托费用，再减去已经支付过的第二阶段部分保底费用）；3.依法改判：森佳信公司承担逾期支付第二阶段工作保底委托费用的违约金直至付清之日止，暂计至2017年8月17日为4069131元。（自2011年7月18日取得预售许可证之日起，累计73个月，共成交1018783363.45元，每月平均成交额为13955936元，每月应付的委托费用为209339元，以每逾期一日需支付拖欠委托费用的万分之五计算，计算期间为：2013年5月17日起算截至2017年8月17日共51个月，鑫源和泰公司自愿放弃2013年5月17日之前的违约金）；4.依法改判：森佳信公司依约支付解除合同的违约金10000000元；以上2、3、4项请求共计28950881.45元；5.本案一审、二审的诉讼费由森佳信公司承担。事实及理由：鑫源和泰公司认为一审判决认定事实不清及适用法律错误，具体理由如下：一、一审法院对案涉委托事务的主要内容与办理方式理解错误，认定不清,从而对鑫源和泰公司办理第二阶段及第三阶段委托事项的进行全盘否认。因此，一审法院认为“鑫源和泰公司主张完成了所有第二阶段的工作，缺乏事实依据”是错误的。1、委托事项的主要义务或主要内容是取得约定规划条件的土地使用权。鑫源和泰公司与森佳信公司之所以签订《项目委托合同》（以下简称委托合同），主要是由于森佳信公司看中鑫源和泰公司的人脉及能力：签署该委托合同时，鑫源和泰公司已经取得了案涉房地产项目的相邻宗地，目前，已经独立开发销售完毕。森佳信公司知晓鑫源和泰公司在办理房地产开发建设工作过程中有着良好的运营能力。众所周知，开发地产项目最关键、最重要的事项是土地的竞买、土地使用权证的办理，完成土地出让竞买并获得土地使用权是房地产项目能够获得丰厚的利润及回报的基础，剩余报建手续及销售手续的办理是依章办事，顺理成章的事情，工作难度不大，一般公司人员均可办理。森佳信公司之所以委托鑫源和泰公司办理委托合同的委托事项，主要还是认为其没有能力取得相应规划条件的土地。因此委托合同第四条第二款第一项，双方约定支付委托费用的条件是：“以人民币45万/亩以内的价格成功竞买到甲方名下，且容积率不低于2.8”。充分证明：委托合同的委托事项中的主要义务或者说主要内容就是取得案涉宗地。而鑫源和泰公司对如此棘手、如此重大的工作完美圆满地完成，完全超出了合同约定的预期。2、鑫源和泰公司完成第二阶段与第三阶段委托事项的办理方式是鑫源和泰公司沟通协调，森佳信公司派员工领取结果性许可文件。委托事项的第二、三阶段的工作是完成项目的报建手续和预售以及办理产权分证手续。具体的办理方式是：在鑫源和泰公司通过沟通协调，明确案涉项目的报建和预售等各个阶段的相应证件办理期限、办理速度（效率）与办理提供的资料，并确保森佳信公司可以如期得到政府部门最终的许可证文件后，由森佳信公司的工作人员负责签收和领取鑫源和泰公司的办理成果。在办理委托事项过程中，森佳信公司不直接出具委托书给鑫源和泰公司。具体分析如下：根据一审判决认定的事实：2011年6月8日，森佳信公司已经委托员工刘峥领取项目1号楼的《预售许可证》。2011年9月18日，临高住建局向森佳信公司颁发《建设工程施工许可证》（临城1号一期3号楼工程）；2011年7月18日，临高房产局向森佳信公司颁发了（2011）临房预字（2）号与（3）号《临高县商品房预售许可证》，认定1号楼与2号楼符合预售条件。2011年9月18日，森佳信公司领取了编号为460028201109180101的《建设用地规划许可证》（3号楼）。在此之后，即2011年9月与2012年3月5日，森佳信公司仍付款给鑫源和泰公司的法定代表人侯强，共计110万委托费用。如果上述工作非鑫源和泰公司完成，如果委托事项完成是以森佳信公司出具委托书并领取许可证件为标准的话，森佳信公司支付委托费用明显与其陈述（上述委托事项系其员工完成）相违背。3、森佳信公司原大股东与法定代表人周慧琴的公证的证言与一审法院认定的事实可以相互印证，且与森佳信公司提供的周慧琴的证人证言并不矛盾，一审法院认定存在矛盾，进而否认其效力是错误的。根据鑫源和泰公司提交的周慧琴的公证的证言：森佳信公司的原法定代表人周慧琴在其2010年2月至2012年8月任职期间，鑫源和泰公司办理了如下手续：1.住宅用地的土地投标、竞买、土地使用权证；2.项目全部报建及审批手续，包括建设用地规划许可证、临时建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证；3.项目1号楼、2号楼、3号楼的商品房预售许可证。周慧琴表明以上事项均是她亲自经历、亲自办理、真实看到，并且是她与鑫源和泰公司的法定代表人侯强对接办理的事项。这与一审判决认定事实相互可以印证。而且也与森佳信公司支付委托费用的行为相互印证。根据森佳信公司提交的公证书，证明了周慧琴本人于2012年6月底离开森佳信公司单位，对于鑫源和泰公司在与森佳信公司的业务关系在其离职后已不知情。从两份公证书的内容可以看出，周慧琴作为森佳信公司的法定代表人清楚其任职期间鑫源和泰公司所办理的全部委托事项，只是不清楚离职后的相关情况而已。由此可见，两份公证书的内容并没有任何矛盾之处，反而能够证明在森佳信公司前法定代表人周慧琴任职期间，鑫源和泰公司就完成了第一阶段、第二阶段的委托工作，并完成第三阶段部分委托事项。可见，鑫源和泰公司的办理委托事务的重点是取得案涉宗地的土地使用权，办理方式是鑫源和泰公司是要确保森佳信公司最终能拿到相关手续，最后森佳信公司只是领取结果文件。为了确保能够顺利拿到相关手续这一结果，鑫源和泰公司要投入大量的人力、物力、财力及社会资源。如果仅仅是单纯的领取签收相关手续，森佳信公司完全可以让其员工自行去办理，而不必付出最高可达3900万元的代价委托鑫源和泰公司办理。因此，一审法院错误理解了委托事项的办理重点与方式,造成对鑫源和泰公司办理第二阶段及第三阶段委托事项的全盘否认。鑫源和泰公司认为应当认为鑫源和泰公司已经完成了委托事项的主要义务，第二阶段与第三阶段的大部分工作已经完成，森佳信公司首先有义务按照委托和第四条第二款第一项的约定先支付保底费用。如果因森佳信公司不提供相应的销售数据，可以视为森佳信公司故意阻碍合同委托费用支付条件的成就，可以视为支付条件已经成就，在对项目进行财务审计后按照净利润的15%支付委托费用。二、一审法院错误地认为“因解除合同是不可归责于森佳信公司的事由，鑫源和泰公司主张森佳信公司支付解除合同的违约金缺乏事实依据和法律依据”，进而未追究森佳信公司的违约责任。如前所述，一审法院认定事实错误，导致直接否认了鑫源和泰公司鑫源和泰公司的工作成果，而鑫源和泰公司其实一直按合同约定履行合同，倾尽大量社会资源及财力专门负责办理委托事项，完成了项目拿地、开发再到部分销售工作，反而是森佳信公司违约不支付委托费用。在森佳信公司严重违约的情形下，鑫源和泰公司提起了诉讼要求支付委托费用，而森佳信公司却反诉要求解除合同。根据《项目委托合同》第六条的约定，森佳信公司应当积极主动配合乙方的工作，应当依约依时向鑫源和泰公司支付费用。根据《项目委托合同》第九条的约定，本合同生效后，双方均不得解除合同，因解除合同给对方造成损失的，除去不可归责于解除合同一方的事由外，应当向对方支付违约金1000万元，并无条件赔偿对方预期利润损失。现在鑫源和泰公司与森佳信公司由于委托费用的支付问题而产生了纠纷，森佳信公司对鑫源和泰公司应得的大额委托服务费拒不支付的行为，一方面是严重违约失信的行为，另一方面也证明了双方此后已经丧失了合作信任及合作基础。本案中，根据合同的约定，若森佳信公司解除合同，那么森佳信公司应当向鑫源和泰公司支付违约金1000万元。因此，一审法院在判令解除双方合同情况下，也应当依法判决森佳信公司向鑫源和泰公司支付解除合同的违约金1000万元。而一审法院却错误地认为“解除合同是不可归责于森佳信公司的事由，鑫源和泰主张森佳信公司支付解除合同的违约金，缺乏事实和法律依据”，进而一审法院并未追究森佳信公司解除合同的违约责任。再者，如果鑫源和泰公司如森佳信公司所称，在完成第一阶段三分之一工作后便不在履行委托事项的话，其为何在其后多次支付委托费用与公共拓展费用？森佳信公司为何一直不对鑫源和泰公司不履行委托合同的行为进行催告？这恰恰证明委托合同一直在履行，是由于森佳信公司的严重违约行为才导致了目前在诉讼阶段合同解除的后果，森佳信公司应当承担解除合同的违约责任。三、一审法院要求鑫源和泰公司返还104万拓展服务费给森佳信公司无事实及法律依据。依据合同第四条（四）款的规定，该项目的一切公关及市场拓展费用的50%均计入乙方的委托费用，由乙方承担，在结算时予以扣除。而本案由于森佳信公司的原因，其只支付了部分委托费用，还有大部分的委托费用未作最终结算，在此种情况下，法院即要求鑫源和泰公司返还公关市场拓展费用104万元是不合理的，此费用必须是双方在结算清楚全部委托费用之后才予以扣除，而非由法院判决的直接返还。综上所述，一审法院认定事实错误导致适用法律错误，导致鑫源和泰公司应得的委托费用及违约金未得到支持，在森佳信公司违约并解除合同的前提下，一审法院未追究森佳信公司的违约责任，且在双方未结算的情形下就判令鑫源和泰公司需要返还森佳信公司公关费用，完全错误和有失公正，请二审法院能依法查明案件事实并依法改判，以维护鑫源和泰公司的合法权益。森佳信公司答辩称：一审本诉部分认定事实清楚，证据确实充分，应当维持原判，具体理由如下：1、本案经双方及法院多次向相关政府机构调取证据证明，鑫源和泰公司仅完成合同约定的第一阶段少于三分之一工作任务，2012年8月之后长期与本公司失去联系。第一阶段第二部分办理三块土地使用权证的全程均由森佳信公司派公司职员和法人独立完成。而在第二阶段、第三阶段办理施工许可、规划许可、预售备案等工作中鑫源和泰公司是从未按合同约定，参与任何的办理工作。2、原法人周慧琴在2012年8月份即已离开森佳信公司，其对后期办理并不知情。森佳信公司的《土地管理档案》（临高县国土局提供）显示，2012年8月15日森佳信公司以变更后的法人龚亮为委托人在办理土地登记申请，而该文件的批复时间为2012年9月3日。随后森佳信公司据此办理的土地证。其他第二阶段、第三阶段办理施工许可、规划许可、预售备案证件全部依据土地证为其基础，办理时间明显在2012年8月15日后即周慧琴离职后，周慧琴更不知情。因此，鑫源和泰公司用周慧琴来证明其参与第二阶段、第三阶段工作，明显荒唐至极。另外，鑫源和泰公司在用周慧琴证明的部分，仅对其有用的予以认可，对其不利的予以否认，如周慧琴证明2012年6月30日前已支付相关服务及拓展费用700余万元，鑫源和泰公司不予认可；而森佳信公司提供了相关的证据佐证的情况下（而在2012年1月份，鑫源和泰公司法人侯强签字确认了已收6855948.30元，其是服务费330万元），鑫源和泰公司仍不据事实，矢口否认。3、基于本条第1、2款所述，本案的违约责任为鑫源和泰公司单方明示不履行合同引起，违约责任应由该公司承担。反诉部分一审判决中104万元依法有据，应当予以维持。森佳信公司向鑫源和泰公司支付的服务费总额为380万元，鑫源和泰公司仅完成第一阶段少于三分之一的工作（因土地证登记申请及核发等工作均由森佳信公司完成），按比例森佳信公司支付的服务费用已远超过应付服务费用；同时，为完成该合同，森佳信公司另外向鑫源和泰公司支付了有据可查款项3055948.30元（而周慧琴证言中陈述在2012年6月30日前，已付费用700余万元），此费用依据俩合同第四条第四款约定，应由鑫源和泰公司应承担50%的。而鑫源和泰公司在陈述事实也确认在服务费外收取了森佳信公司支付款项208万元，即一审判决中确认返还的公关拓展费用只低不高，本着定纷止争的目的，森佳信公司自愿认可一审判决确认的返还数额。综上，森佳信公司认为鑫源和泰公司上诉请求及理由无任何事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鑫源和泰公司向一审法院起诉请求：森佳信公司支付鑫源和泰公司第二阶段工作保底委托费用14881750.45元（截至2017年7月13日项目成交额为1018783363.45元，按成交额的15%计算委托费用，再扣除已支付的40万元）；2.森佳信公司承担逾期支付第二阶段工作保底委托费用的违约金至付清之日止，暂计至2017年8月17日为4069131元（自2011年7月18日取得预售许可证之日起，累计73个月，项目共成交1018783363.45元，以每逾期一日需支付拖欠费用的万分之五计算，自2013年5月17日起至2017年8月17日止）3.森佳信公司支付鑫源泰和公司解除合同违约金1000万元。森佳信公司向一审法院提出反诉请求：1.解除森佳信公司与鑫源和泰公司于2010年10月9日签订的《项目委托合同》；2.鑫源和泰公司返还森佳信公司服务费用280万元；3.鑫源和泰公司返还项目公关及市场拓展费用1527974.15元。一审法院经审理查明：2010年10月9日，鑫源泰和公司与森佳信公司签订《项目委托合同》，约定的主要内容为：森佳信公司委托鑫源泰和公司办理位于××县地块项目开发的全部手续；第一阶段，鑫源泰和公司需完成开发建设的住宅用地的竞买、投标等工作并办理相关土地使用权证书；第二阶段，鑫源和泰公司需完成项目全部报建手续（包括建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证），办理建设施工的各项审批手续及项目竣工验收手续；第三阶段，鑫源和泰公司需完成项目预售手续（含预售许可证等），办理房屋所有权证（含总证、分证）；如鑫源和泰公司以45万元/亩以内价格成功竞买至森佳信公司名下，且容积率不低于2.8，则森佳信公司按委托项目净利润的15%支付委托费用，但委托费用最高不超过3900万元；第一阶段工作保底委托费用300万元；第二阶段工作保底委托费用按项目成交额的1.5%计算委托费用；第三阶段委托费用由森佳信公司根据清算结果一次性向鑫源和泰公司支付。该项目一切公关及市场拓展费用的50%均计入鑫源和泰公司的委托费用，由鑫源和泰公司承担，结算时予以扣除。2010年10月26日，临高县发改委核发给森佳信公司的《临高县企业固定资产投资项目备案表》联系人一栏为侯强。2010年10月29日，森佳信公司向临高国土局提交的《竞买申请书》联系人一栏为侯强。2010年11月2日，临高县国土环境资源局（以下简称临高国土局）向森佳信公司出具《竞买资格确认书》，确认森佳信公司具备竞买人资格。临高国土局出具的《临高县国有建设用地使用权出让手册领取登记表》（2010-CR-02号地块和2010-CR-03号地块）载明：领取挂牌材料内容为《出让手册》，签收人为侯强。2010年12月1日，森佳信公司与临高县国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》（2010-CR-02号地块），约定土地出让价格为555元/平方米，容积率为2.8。2010年12月20日，临高县住房和城乡建设局（以下简称临高县住建局）向森佳信公司颁发地字第RT10-29号《建设用地规划许可证》，用地项目名称为临城1号。同日，临高县住建局森佳信公司办理了《临时建设工程规划许可证》，建设项目名称为临城1号（一期）。2010年12月29日，2011年1月14日及2012年9月3日，临高县人民政府向森佳信公司颁发临国用（2011）002号、临国用（2012）175号、临国用（2012）176号国有土地使用权证。2011年4月30日，临高县住建局向森佳信公司颁发《建设工程施工许可证》，工程名称为临城1号一期1#、2#楼工程。2011年6月8日，森佳信公司出具《法人授权委托书》，委托刘峥（身份证号码×××）为其办理临城1号项目预售许可证。2011年9月18日，临高县住建局向森佳信公司颁发《建设工程施工许可证》（临城1号一期3#楼工程）。2011年7月18日，临高县住房保障与房产管理局（以下简称临高县房产局）向森佳信公司颁发了【2011】临房预字（2）号、【2011】临房预字（3）号《临高县商品房预售许可证》，认定临城1号项目1#楼、2#楼符合预售条件。2011年9月18日，临高县住建局向森佳信公司颁发了编号为460028201109180101的《建设用地规划许可证》，工程名称为临城1号一期3#楼工程。2012年8月20日，因办理土地使用权变更登记，森佳信公司对位于临城镇城西地段二环路东侧，地籍号为46，地籍号为469028100265GB00002的土地进行指界。2012年12月29日，因办理土地使用权变更登记，森佳信公司对位于临城镇城西地段二环路东侧，地籍号为（3，地籍号为（31）-281-的土地进行指界。2013年1月31日，临高县住建局向森佳信公司颁发《建设工程施工许可证》，工程名称为临城1号一期4#楼、5#楼及商铺工程，该业务住建窗口受理登记中的联系人载明为刘华。2013年11月8日，临高县住建局向森佳信公司颁发《建设工程施工许可证》（临城1号13#楼工程）。2013年5月3日，森佳信公司向临高县住建局出具《授权委托书》，授权周磊办理预售证。2013年8月17日，森佳信公司向临高县住建局出具了《授权委托书》，授权周磊办理预售证。2014年1月17日，临高县住建局向森佳信公司颁发《建设工程施工许可证》，工程名称为临城1号6#楼、7#楼、9#楼、11#楼工程，联系人为刘华。2014年1月20日，森佳信公司向临高县房产局出具了《法人授权委托书证明》，授权周磊办理6#楼、7#楼预售证等相关事宜。2014年3月10日，森佳信公司向临高县房产局出具《法人授权委托书证明》，授权梁慧办理1#、2#楼房产证等相关事宜。2014年7月10日，森佳信公司向临高县住建局出具了《法人授权委托书证明》，授权梁慧办理9#楼预售证手续等相关事宜。2014年11月1日，森佳信公司向临高县房产局出具《授权委托书》，授权杜可办理半岛阳光1、2、3楼房产证相关事宜。2014年11月6日，临高县房产局向森佳信公司颁发《建设工程施工许可证》，工程名称为临城1号8#楼工程。2015年3月5日，森佳信公司向临高县房产局出具了《授权委托书》，授权杜可办理8#楼预售证手续等相关事宜。2016年4月10日，森佳信公司向临高县房产局出具《授权委托书》，授权杜可办理11#楼预售证手续等相关事宜。2016年5月19日，临高县国土局与森佳信公司签订《国有建设用地使用权出让合同》（LC2016-02号地块及LC2016-04号地块），签字人为龚亮。2016年5月23日，临高县国土局向森佳信公司颁发临高县不动产权第13、14、15号不动产权证书。2016年6月3日，森佳信公司向临高县住建局出具《授权委托书》，授权杜可（身份证号码×××）办理其公司半岛阳光项目建设工程规划相关事宜，授权期限从2016年6月17日至2016年12月30日。2016年6月17日，森佳信公司向临高县房产局出具《授权委托书》，授权杜可（身份证号码×××）办理其公司半岛阳光项目建设用地规划许可证相关事宜，授权期限从2016年6月17日至2016年12月30日。同日，森佳信公司向临高县住建局申报《建设用地规划许可证》，临高县建设用地规划许可证申报审批表载明，单位经办人为杜可。2016年6月21日，临高县住建局向森佳信公司颁发《建设用地规划许可证》，领证人为杜可。2016年6月29日，森佳信公司向临高县住建局申请建设工程规划许可证，临高县建设工程（建筑类）规划许可申报审批表载明，经办人为杜可。2016年7月1日，临高县住建局向森佳信公司颁发《临高县建设工程规划许可证》，领证人为杜可。2016年8月24日，森佳信公司向临高县房产局出具《授权委托书》，授权杜可办理12#楼预售证手续等相关事宜。2016年9月5日，临高县住建局向森佳信公司颁发《建设工程施工许可证》（临城1号12#楼工程）。2016年10月20日，临高县住建局受理森佳信公司临城1号13#楼《建设工程施工许可证》的申请，住建窗口受理登记载明，联系人为杜可。2017年6月27日，临高县住建局向森佳信公司颁发《建设工程施工许可证》，工程名称为临城1号10#楼、14#楼工程。2017年1月6日，森佳信公司向临高县房产局出具《授权委托书》，授权杜可办理13#楼预售证手续等相关事宜。另查明，刘铮、周磊、杜可、梁慧、刘华均为森佳信公司员工。森佳信公司原法定代表人为周慧琴，2012年8月10日变更为龚亮。《临高县商品房预售现场勘察表》，记载预售1#楼、2#楼，售方单位有刘峥签名。森佳信公司分别于2011年1月、2011年3月、2011年9月向鑫源和泰公司法定代表人侯强支付250万、20万、60万元服务费，于2012年3月5日向鑫源和泰公司转账服务费50万元。本案一审庭审中,鑫源和泰公司认可已经支取了公关市场扩展费用为208万元。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、《项目委托合同》的解除时间；二、森佳信公司是否应支付鑫源和泰公司第二阶段工作的保底委托费及违约金；三、森佳信公司是否应支付鑫源和泰公司解除合同的违约金；四、鑫源和泰公司是否应返还森佳信公司服务费280万元及公关市场拓展费用1527974.15元。鑫源和泰公司与森佳信公司签订的《项目委托合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。根据《中华人共和国合同法》第八条，双方均应按照合同的约定，行使权利和履行义务。一、关于《项目委托合同》的解除时间问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”庭审中，双方均同意解除合同，本院对此予以确认。《中华人共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”当事人一方行使解除合同的权利，必然引起合同的权利义务的终止，为了防止一方当事人因不知道对方已行使合同解除权而仍为履行的行为，从而遭受损害，故当事人主张解除合同的，应当通知对方。双方在合同履行期间均未通知对方解除合同。双方最早提出解除合同是在本案诉讼中，森佳信公司通过《反诉状》中的反诉请求向对方作出了解除合同的意思表示，鑫源和泰公司于2017年6月26日收到该反诉状，即视为鑫源和泰公司收到了解除合同的通知。本案诉讼中，双方均同意解除该合同，故本案《项目委托合同》解除时间应为反诉状送达被告时，即2017年6月26日。森佳信公司主张合同解除时间为2012年8月，缺乏事实依据，不予采纳。二、关于森佳信公司是否应支付鑫源和泰公司第二阶段工作的保底委托费及违约金的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，鑫源和泰公司主张其完成了《项目委托合同》约定的第二阶段工作，但其提交的证据中，除了临高县发改委于2010年10月26日核发给森佳信公司的《临高县企业固定资产投资项目备案表》显示联系人为侯强外，其他的证据均没有体现其办理了相关事项。相反，《住建窗口受理登记》《临高县建设用地规划许可证申报审批表》《临高县建设工程（建设类）规划许可申报审批表》等证据显示，办理临城1号《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》的均是森佳信公司员工。鑫源和泰公司主张第二阶段工作是由其背后协调或派人协助森佳信公司办理的，但根据《项目委托合同》第四条第（一）项“乙方（鑫源和泰公司）应以自身的能力和条件独立完成委托事项”之约定，除了《临高县企业固定资产投资项目备案表》外，鑫源和泰公司提交证据不能证明其依约独立办理合同约定的第二阶段相其他关事务，其在庭审中也认可没有直接证据予以证明。故鑫源和泰公司主张其完成了所有第二阶段的工作，缺乏事实依据，本院不予支持。鑫源和泰公司和森佳信公司均提交了周慧琴的证人证言。经审查，周慧琴的两份证言均经过公证，但内容相互矛盾，不能作为定案证据，不予采纳。鑫源和泰公司提交的车辆照片，仅能反映车辆停放位置，没有反映办理委托事务的情况，该证据缺乏证明力，故不予采纳。鑫源和泰公司提交的公安机关的录音，是关于车辆纠纷的处理，无法确认与委托事务无关，该证据缺乏证明力，亦不予采纳。鑫源和泰公司提交的办公地址相片，仅有建设物，没有任何标示显示两家公司在一起办公，与本案无关联性，不予采纳。鑫源和泰公司提交的两家公司项目的相片，仅能反映项目位置，该证据缺乏证明力，不予采纳。鑫源和泰公司提交的建设墙体节能工程的证据，与委托事务无关，与本案无关联性，不予采纳。三、关于森佳信公司是否应支付鑫源和泰公司解除合同的违约金问题。《项目委托合同》约定第六条第（3）项约定：“乙方（鑫源和泰公司）未能按照项目进度在合理期限内完成委托事项或者乙方借委托事项从事违法行为的，甲方（森佳信公司）有权解除合同，并有权委托他人办理。”该合同第九条约定：“本合同生效后，双方均不得解除合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于解除合同一方的事由外，应当向对方支付违约金1000万元，并无条件赔偿对方预期利润损失。”本案中，如前所述，项目的第二阶段工作均由森佳信公司员工完成，鑫源和泰公司没有证据证明其独立完成该阶段的委托事务。而且，《项目委托合同》所涉的房产已经进入销售环节，《项目委托合同》所约定的第二阶段工作已经错过了合理期限，森佳信公司有权依据合同约定解除合同。因解除合同是不可归责于森佳信公司的事由，鑫源和泰公司主张森佳信公司支付解除合同的违约金，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。四、关于鑫源和泰公司是否应返还森佳信公司服务费280万元及公关市场拓展费用1527974.15元的问题。鑫源和泰公司提交的证据中，临高县发改委核发给森佳信公司的《临高县企业固定资产投资项目备案表》及临高县国土局《临高县国有建设用地使用权出让手册领取登记表》，体现了鑫源和泰公司法定代表人侯强办理了临城1号项目的土地出让竞买的事务。森佳信公司分别于2011年1月、2011年3月、2011年9月向侯强支付250万、20万、60万元服务费，另于2012年3月5日向鑫源和泰公司转账服务费50万元，上述服务费共计380万元。据此，森佳信公司已经支付了《项目委托合同》约定的第一阶段保底服务费300万元，应视为其认可鑫源和泰公司完成了《项目委托合同》约定的第一阶段的工作。因此，森佳信公司反诉请求鑫源和泰公司返还多收的第一阶段服务费，与事实不符，不予支持。临高县发改委于2010年10月26日核发给森佳信公司的《临高县企业固定资产投资项目备案表》显示联系人为侯强，该项工作应为鑫源和泰公司完成。至于鑫源和泰公司多收取的80万元，应视为森佳信公司为认可该项工作并为此支付的服务费。因此，森佳信公司反诉主张鑫源和泰公司应向其返还多收的第一阶段服务费280万元，与事实不符，不予支持。森佳信公司主张鑫源和泰公司应按海南省物价局和房地产中介协会的收费标准收费，鑫源和泰公司与森佳信公司签订的《项目委托合同》，约定的是房地产开发的委托事项，不是房地产中介的事项，故森佳信公司的主张无法律依据，不予采纳。鑫源和泰公司提交马某借记卡账户历史明细清单，因无对方账户信息，无法显示双方的账务往来关系，与本案无关联性，不予采纳。鑫源和泰公司提交的《土地合作协议》，约定的不是本案项目土地合作事宜，与本案无关联性，不予采纳。鉴于鑫源和泰公司没有证据证明其完成了所有委托事务，故即使《土地合作协议》的签订时间与《项目委托合同》履行时间存在重叠，也不代表鑫源和泰公司履行了《项目委托合同》的义务。鉴于《项目委托合同》已经确认解除，双方的权利义务已终止，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，《项目委托合同》的结算条款的生效条件已然成就。《项目委托合同》第四条第（四）项约定：“该项目一切公关及市场拓展费用的50%均计入乙方（鑫源和泰公司）的委托费用，由乙方（鑫源和泰公司）承担，结算时予以扣除。”森佳信公司依据其提供的侯强签名的《侯强2011年1月份支出明细》《侯强2011年3月份支出明细》《侯强2012年1月份支出明细》复印件以及其单方制作的统计表，主张公关市场扩展费用为3555948.3元，但其并未提交以上三份支出明细的原件，且鑫源和泰公司对以上证据不予认可，无法确认以上证据的真实性，故对以上证据不予采信。鑫源和泰公司认可支取了公关市场扩展费用208万元,按照合同约定，双方应各承担一半，即104万元。因此，鑫源和泰公司应向森佳信公司返还公关市场拓展费用104万元。森佳信公司主张鑫源和泰公司返还公关市场拓展费用超过104万元部分，缺乏事实依据，予以支持。综上，鑫源和泰公司的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持；森佳信公司的反诉请求解除《项目委托合同》以及森佳信公司向其返还公关市场拓展费用104万元，予以支持；森佳信公司反诉的其他诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人共和国合同法》第八条、三十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决：一、解除鑫源和泰公司与森佳信公司于2010年10月9日签订的《项目委托合同》；二、驳回鑫源和泰公司的诉讼请求；三、限鑫源和泰公司于本判决生效十日内向森佳信公司返还服务费104万元；四、驳回森佳信公司的其他反诉请求。本诉案件受理费138798元、保全费5000元，由鑫源和泰公司负担；反诉案件受理费37423元,由森佳信公司负担27256元,由鑫源和泰公司负担10167元。二审中，鑫源和泰公司提交了以下证据：1.银行汇款信息，拟证明：2013年4月17日，鑫源和泰公司法定代表人候强的朋友马某用自己的工商银行卡代其收取两笔森佳信公司的二笔委托费，一笔5万元，一笔15万元。2.手机短信信息，拟证明：森佳信公司的法定代表人龚亮一直与鑫源和泰公司法定代表人侯强有短信、电话往来，并且邀请侯强于2014年5月7日参加其女儿满月酒，说明鑫源和泰公司并没有像森佳信公司所称“2012年8月之后，鑫源和泰公司与本公司失去联系。”森佳信公司对证据1的真实性没有异议，认为根据一审判决的查明，该证据与本案无关。对证据2的真实性没有异议，对证明内容、关联性有异议。该证据反而证明鑫源和泰公司没有办理委托事项。公司项目第一阶段后半部分从2012年8月15日开始，第二、第三阶段是完成项目预售手续和预售许可证、施工许可证全部由公司派人完成，由政府相关部门出具的文件可证。第三阶段无销售内容，仅有办理房产所有权证，梳理税务关系、完成预售手续三项，因此手机上所有的信息和项目委托合同是没有任何关联性。另外，证件办理的时间都是在2012年、2013年，而办理的人员更清楚的显示全部是我司的人，包括土地规划许可、预售房产全部都是我司人员，因为上面有完整的授权委托手续。因此这份手机记录中多数都是和案件无关的信息，而且无法证明2012年8月之后对方参与了委托项目的工作。二审中，证人马某陈述称：2013年，当时因为检察院要调查侯强，而森佳信公司要给鑫源和泰公司打钱，侯强不方便，侯强就用我的名字办了1张银行卡。森佳信公司的龚亮曾打电话问我钱是否到帐，然后侯强就让我去银行核实一下，我就拿着卡去核实。1笔是5万，1笔是15万，之后我就将银行卡交给侯强。当时侯强和我都在河北省承德市。森佳信公司对马某的证言有异议，认为20万元不是森佳信公司的转款，与森佳信公司无关，且证言印证了侯强因被检察院调查而离开海南，根本无法完成委托事项办理。二审中，本院根据鑫源和泰公司的申请，向中国工商银行调取于2013年4月17日向马某汇款的银行账户客户信息（帐号：×××、×××）。2019年4月9日，中国工商银行海南省分行营业部向本院提交上述账户的个人信息，其中帐号为×××的客户姓名为廖家琦；帐号为×××的客户姓名为叶亚兰。鑫源和泰公司对上述证据的质证意见为：真实性、合法性及关联性没有异议，认为鑫源和泰公司法人侯强当时因涉及临高县国土部门相关人员违纪问题，森佳信公司法人龚亮让侯强用其他账户接收项目销售佣金，其中叶亚兰为龚亮近亲属。森佳信公司对上述证据的质证意见为：真实性没有异议，对关联性有异议，认为是个人账户转账，没有公司委托手续，与公司无关。本院根据鑫源和泰公司的申请，向公安机关调取实叶亚兰与龚亮是否具有亲属关系的户籍信息。2019年5月31日，湖北武汉市公安局卓刀泉街派出所出具户籍证明，该证明载明叶亚兰系龚亮岳母。鑫源和泰公司对该证据的真实性、合法性及关联性没有异议，认为叶亚兰与森佳信公司法人龚亮具有关联关系，说明双方还有联系，森佳信公司还在向鑫源和泰公司支付委托费用。森佳信公司对该证据的真实性没有异议，对关联性及证明力有异议，认为款项不是公司给侯强的委托费用，而是叶亚兰向案外人马某支付的费用，与本案无关；且根据证据证实，侯强支取森佳信公司财物或委托向他人付款，需签字领取或出具委托手续。根据当事人的陈述及经审核，对鑫源和泰公司提交的银行汇款信息、手机短信记录及本院调取的银行账户信息、户籍证明，证人马某的证言，本院认为，上述证据仅能证实森佳信公司法人龚亮与鑫源和泰公司法人侯强于2013年间曾有短信联系、龚亮岳母于2013年4月向案外人马某转款的事实，但与本案鑫源和泰公司是否依约完成委托事务、森佳信公司是否应支付鑫源和泰公司第二阶段工作的保底委托费及违约金等待证事实无实质关联，故本院不予采信。二审中，森佳信公司未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点为：一、鑫源和泰公司是否已依约完成第二阶段工作；二、森佳信公司是否应承担逾期支付第二阶段工作保底委托费用的违约金及支付解除合同违约金的违约责任。关于第一个争议焦点。鑫源和泰公司与森佳信公司签订的《项目委托合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方应按照合同的约定行使权利和履行义务。从鑫源和泰公司提交的证据中来看，除临高县发改委核发给森佳信公司的《临高县企业固定资产投资项目备案表》证实经办人为侯强、森佳信公司原法定代表人周慧琴外，《住建窗口受理登记》《临高县建设用地规划许可证申报审批表》《临高县建设工程（建设类）规划许可申报审批表》等证据证实办理临城1号《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》的经办人均是森佳信公司员工，而证人周慧琴诉讼中并未出庭作证，且其证言与上述证据所证实内容相悖，一审法院不予采信并无不当。根据《项目委托合同》第四条第（一）项“乙方（鑫源和泰公司）应以自身的能力和条件独立完成委托事项”之约定，鑫源和泰公司在未具体办理第二阶段相关工作的情况下，提出第二阶段工作是由其协助森佳信公司办理，森佳信公司应支付第二阶段工作保底委托费用的上诉意见及请求没有事实依据，亦不符合合同约定，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。因双方当事人对一审法院解除合同未提出上诉，本院予以维持。根据本案查明的事实，涉案项目的第二阶段工作均为森佳信公司派员经办，鑫源和泰公司未举证证明其独立完成该阶段的委托事务。根据《项目委托合同》第八条第6项“森佳信公司如不按照合同约定向鑫源和泰公司支付委托费用，每逾期1天，森佳信公司需支付拖欠委托费用的万分之五作为违约金赔偿给鑫源和泰公司；逾期15天以上，鑫源和泰公司有权暂停委托事项的办理，因此产生的损失由森佳信公司自行承担”及第九条“本合同生效后，双方均不得解除合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于解除合同一方的事由外，应当向对方支付违约金1000万元，并无条件赔偿对方预期利润损失。”的约定，因森佳信公司已依约支付《项目委托合同》第一阶段保底服务费300万元，且本案中解除合同是不可归责于森佳信公司的事由，故鑫源和泰公司主张森佳信公司支付逾期支付第二阶段工作保底委托费用的违约金及支付解除合同违约金，没有事实依据，本院不予支持。综上,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法(http://148.0.9.212:8080/FullText/javascript:SLC(297379,0))》第一百七十条(http://148.0.9.212:8080/FullText/javascript:SLC(297379,170))第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费186554.4元，由上诉人海口鑫源和泰房地产咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈立夫审判员 傅 萍审判员 袁 蓉 二〇一九年七月二十五日书记员 邴长莹附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。