湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂03民终1228号上诉人（原审被告）曹剑，男，1966年1月20日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：王贤明，十堰市茅箭区五堰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘国华，男，1973年3月7日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：张道胜，湖北荟才律师事务所律师。上诉人曹剑因与被上诉人刘国华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院(2015)鄂郧县民一初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员王宇鹏、审判员袁昆参加评议的合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。曹剑上诉请求:撤销一审判决，改判驳回刘国华的诉讼请求，本案的一、二审诉讼费用由刘国华承担。事实与理由：一审认定事实错误，程序违法。1、一审认定事实错误，依据未经质证的评估报告判决上诉人支付被上诉人405739.4元工程款，违背了法律规定；2、一审依据没有字号的评估报告做出判决，程序不合法，应予撤销。刘国华未予书面答辩。刘国华向一审法院起诉请求：判令曹剑给付下欠工程款540427.6元及利息（从2010年9月1日起至付清之日止，利率按照国家银行同期贷款利率计算）。一审法院经审理查明：刘国华（乙方）与曹剑（甲方）于2009年10月15日签订了一份《建设工程合同书》载明“一、工程名称：郧县郧通汽车运输有限公司办公楼，砖混结构，二层，建筑面积400㎡，最终按实际建筑面积为准。二、工程地点：郧县搬运码头，郧县郧通公司修理车间厂区内。三、工程内容：基础、土建、水电、内外涂料、外散水、外墙四周墙面砖。四、承包方式：实行全包，即：包工、包料、包质量、包验收。五、工程造价：550元/㎡，按实际面积结算，决算时不受任何市场价格变动和各类文件通知及其它影响。六、付款方式：基础，一层板盖好付伍万元，二层板盖好付伍万元，整体工程全部完工付伍万元，其它款额除按规定扣10%工程总价质理保证金外（保证期为一年），其余在二个月内付清。……自双方签字后生效，并享有同等的法律效力”。合同签订后，刘国华按约定施工，在第二层楼施工过程中，因承建单位郧县郧通汽车运输有限公司对工程量增加，随后曹剑通知刘国华在在建的基础上加盖三层。刘国华按照指示继续施工，在五层主体完工后，曹剑又通知刘国华对附属工程进行施工（厨房、仓库、挡墙、地下室、车库、厕所、地坪、化粪池）以及一至五楼水电安装和装修。工程全部完工后，刘国华经核算全部工程量为1023477.68元（主体工程人工费、材料费、机械费7653441.81元，附属工程人工费、材料费、机械费258132.87元），曹剑核算办公楼及附属工程共计660683.00元，刘国华要求曹剑支付应支工程款540427.60元，于2012年4月形成诉讼。由于该工程的结算报告双方未能达成一致意见，2014年3月刘国华申请撤诉，2015年再次提起诉讼，一审法院受理后，接到刘国华的申请要求对所建工程量及价格进行评估，依规定通知了曹剑，其表示与本人无关。2015年5月22日一审法院指定十堰楚信资产评估事务所对原告所建工程进行鉴定，2016年1月22日作出鉴定结论，载明：“通过核实鉴定，曹剑和刘国华建筑工程施工合同纠纷一案，涉及的刘国华已完成的郧县郧通汽车运输有限公司办公楼项目的工程造价若办公楼3-5层按合同约定单价计算，造价为667783.04元，大写：陆拾陆万柒仟柒佰捌拾叁元零肆分；若办公楼3-5层按2008年定额计算，造价为710002.45元，大写：柒拾壹万零贰元肆角伍分（均包括我所无法认定是否由刘国华施工的部分装修工程造价133320.54元）。附属工程为221015.36元，大写：贰拾贰万壹仟零壹拾伍元叁角陆分（根据庭审记录和照片可以看出，承包方已经施工，但是现场查看时，部分已拆除，无法准确核定工程量，因此需要质证），……”，刘国华支付鉴定费10000元。依据曹剑提供的一份草拟结算依据，曹剑对草拟结算依据所载的工程量并无异议，但对工程计价有异议，与刘国华发生争执，形成诉讼。一审法院认为：依据我国的相关法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。曹剑将其承揽的郧县郧通汽车运输有限公司建设工程转包给刘国华进行施工，显然违反了法律的强制规定，审理中查明，双方都未提供相应的资质证明，因此，双方于2009年10月15日签订的建设工程施工合同，应当认定为无效合同。但依据现施工情况，该工程已经完工并交付郧县郧通汽车运输有限公司使用，郧县郧通汽车运输有限公司并未提出该工程存在质量问题，并且向曹剑支付了全部工程款198万元。刘国华找曹剑进行报价结算时，曹剑提供了一份自制结款草稿对账，双方出入较大。诉讼中，因曹剑明确表示，评估与本人无关，不参与评估鉴定，法院指定十堰楚信资产评估事务所对刘国华在该公司实际工程量（含附属工程的地坪、挡土墙等，厕所、化粪池、食堂，曹剑在其草拟结算时已认可）进行了评估测算，超过的工程量应当按照约定据实计算，本案工程总造价应当按照合同约定的价款即《报告书》评估的合同价888789.4元（667783.04元+221015.36元）为准，曹剑提供双方2011年1月11日结算表依据，经刘国华质证，系曹剑自行制定的草稿，且没有双方签字认可，该证据不予采信，曹剑的抗辩理由不予采纳。扣除曹剑已支付483050.00元，还应支付405739.4元。关于利息问题，对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因刘国华未提供充足证据证实该工程交付时间或者实际交付时间，故利息起算时间为当事人起诉之日。鉴定费10000元，酌定由刘国华、曹剑各承担5000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、曹剑于本判决生效后五日内支付刘国华工程款405739.4元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年12月29日起至清偿之日止）；二、工程造价鉴定费10000元，刘国华负担5000元，曹剑负担5000元；三：驳回刘国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9204元，由曹剑负担。二审期间，曹剑提交了“情况说明”一份及十组单据，拟证明其已经代替刘国华支付了材料费、砂石费等共计135928元，应从所欠工程款中予以抵扣。刘国华质证认为：以上款项中涉及的彩钢瓦、实木门、电料、楼梯护栏等均不属于案涉合同的范围，而砂石款已经结算，故均不予认可。本院认为：曹剑的上诉理由和上诉请求中并未涉及所欠工程款项的抵扣问题，且其二审提交的上述证据均系白条，亦无其他证据印证，刘国华对此又不予认可，故对上述证据及证明目的不予采信。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”曹剑上诉主张十楚鉴字（2015）第34号鉴定报告书不能作为定案的依据，故该鉴定报告书能否采信系本案二审的争议焦点。因本案中没有充分证据显示双方对案涉工程价款进行了结算，故诉讼中刘国华申请鉴定符合法律规定。但在一审法院书面通知曹剑行使对鉴定材料进行质证、选定鉴定机构等相关鉴定权利时，其放弃自己的权利，在法院委托有鉴定资质的机构进行鉴定并出具鉴定报告书后亦不申请重新鉴定，故一审采信该鉴定报告书并据此作出相应判决符合法律规定。关于曹剑二审审理中提出的抵扣工程欠款问题，因曹剑的上诉理由和上诉主张中并未涉及该问题，且其提交的证据并不足以认定以上款项应予抵扣，刘国华亦不认可，故对其要求抵扣工程欠款的意见不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9204元，由上诉人曹剑负担。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  袁 昆审判员  王宇鹏二〇一九年七月三日书记员  刘亚琼