广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终12198号上诉人（原审被告）：无锡施尔美医疗美容医院有限公司，住所地江苏省无锡市广瑞路**。法定代表人：陈庆华，总经理。委托诉讼代理人：李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮璐，湖南公言（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：鲁贤莹，女，1985年5月21日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：杨淑芹，北京京师（天津）律师事务所律师。上诉人无锡施尔美医疗美容医院有限公司因与被上诉人鲁贤莹肖像权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初34647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。无锡施尔美医疗美容医院有限公司上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审，或直接改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、应当采纳诉讼时效抗辩。1.被上诉人的诉请已超过诉讼时效。一审法院未采纳诉讼时效抗辩是错误的。依据民法总则第二百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。该法第二百零六条规定，本法自2017年10月1日起施行。依据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。本案中，2014年12月26日北京市方正公证处作出的公证文书内容恰恰证明2014年12月18日为被上诉人知道上诉人使用其肖像之日，即知道权利遭受侵害之日。诉讼时效时间应从2014年12月18日开始计算，截至被上诉人起诉之日（即2018年7月10日），已超过民法总则关于诉讼时效两年的规定。即便适用民法总则关于三年的诉讼时效规定，被上诉人也远远超出。且被上诉人未举证其在2014年12月18日至起诉主张权利之日，诉讼时效期间有中断。一审法院认为被上诉人已举证证明上诉人在未征得其同意情况下在其主办的网站页面中使用其肖像照片，且该行为在原告发现之前是持续的。实际上，被上诉人举证的北京市方正公证处于2014年12月26日作出的公证文书（（2014)京方正内民证字第67845号），内容恰恰证明2014年12月18日上诉人网站使用了被上诉人的肖像照片这个时间点，距离本次诉讼起诉时间，已远远超过了民法总则规定的三年的诉讼时效。被上诉人也未举证其他证据证明被上诉人持续向上诉人主张权利。由此可见，被上诉人怠于行使权利，应当承担不利后果。2.被上诉人未证明公证时间之后侵权行为的延续。被上诉人仅举证了2014年12月18日之前上诉人网站使用了被上诉人的肖像照片，但无法证明其之后仍在使用，也未证明被上诉人持续向上诉人主张权利。依据有关法律及司法解释规定，侵权行为及侵权事实应当由被上诉人举证。被上诉人未在一审辩论终结前举证，应承担不利后果。一审法院在一审判决中将举证责任分配给上诉人，属于适用法律错误。因此，被上诉人基于公证书所证实的侵权行为所提出的请求权已超过诉讼时效，又没有提出请求权的新的基础事实，一审法院应当采纳上诉人的诉讼时效抗辩。二、一审法院未就《品牌形象代言合同》等证据进行有效查明径直采纳。据了解，本案与被上诉人一并提起的三十起案件均提交了被上诉人与案外人北京X**文化传媒有限公司签订的《品牌形象代言合同》。该证据的真实性、合法性、关联性在庭审中，包括上诉人在内的三十余宗案件的被告方均不认可。一审法院应当参考被告方的答辩意见责令原告继续补强合同的订约、履约情况或依职权进行调查，然而一审法院未进行任何有效查明径直认定。上诉人认为，该项证据的三性值得怀疑，不排除系被上诉人与案外人串通制造的假合同或实际并未履行。一审法院不应当采纳此项证据，被上诉人的肖像权的商业价值不能得到证明，因此对被上诉人的赔偿标准不应该高于普通人。三、一审法院可能没有管辖权，请求二审法院查明。针对管辖权异议，上诉人请求二审法院主动查明被上诉人在深圳的居住地址是否为星河国际且已实际居住超过一年。如果被上诉人未满足以上标准，请求二审法院发回重审。四、一审确认的赔偿金额过高，应予调整。即使二审法院认为应驳回诉讼时效抗辩，一审确认的赔偿金额过高，应予调整。除上述第二点所陈述理由之外，（2014)京方正内民证字第67845号第4页、第7页可证明上诉人的网站使用了2张被上诉人的肖像照片，一审法院据此判决应赔偿被上诉人4万元，可见—审法院认为一张肖像照片价值2万元人民币，这显然远远高于同类案件的赔偿标准。同样，被上诉人据此提起的三十余宗案件，均判决了不一的赔偿标准，上诉人认为已远远满足填补被上诉人的损失（如有），甚至超过了真实性待证明的《品牌形象代言合同》的合同金额。被上诉人的行为已然涉嫌借助诉讼渔利，人民法院不应当成为恶意获利的工具。被上诉人鲁贤莹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求驳回上诉，维持原判。鲁贤莹向一审法院起诉请求：1.判令被告立即删除使用在http://www.semwx.com/quyandai/4034.html、http://www.semwx.com/zitizhifangfengxiong/5099.html、http://www.semwx.com/zitizhifangfengxiong/5108.html、http://www.semwx.com/rutouruyunzhengxing/5348.html网站中的原告照片以停止侵害；2.判令被告在《法制日报》等全国公开发行的报纸及其网站首页http://www.semwx.com中均连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向原告公开道歉；3.判令被告赔偿原告经济损失20万元和精神损害抚慰金2万元、合理维权成本费5000元；4.判令本案诉讼费用由被告负担。原告在一审庭审中申请撤回其第一项诉讼请求。一审法院认定事实：原告系平面模特，具有一定社会知名度。原告主张http://www.semwx.com网站系被告主办，被告在该网站上刊登的“无锡有没有做去眼袋手术的医院”、“无锡最好的自体脂肪丰胸医院”、“自体脂肪隆胸打造标准三围”、“有乳头增大药吗？”等四篇文章中擅自使用原告的照片作为配图宣传，原告就此提供由北京市方正公证处于2014年12月26日出具的（2014）京方正内民证字第67845号《公证书》一份。该《公证书》载明在网络上点击打开原告所提供的网址，出现的内容确为与此《公证书》相粘连的二十页截屏图片打印件内容一致，此《公证书》的落款处有公证员张某的签章以及北京市方正公证处的签章。原告提交其与案外人北京X**文化传媒有限公司的《品牌形象代言合同》一份以证明原告肖像权具有一定的商业价值。原告主张其因本三十案支出高铁费、出租车费和住宿费等费用并提交了相关票据。原告另有约三十宗案件在一审法院同一天起诉同一天开庭，其在另三十宗案件中主张了同样的高铁费、出租车费和住宿费等费用。原告提交了深圳市福田区福田街道福安社区工作站于2018年5月21日出具的《居住证明》一份，该《居住证明》称原告自2017年5月开始至今租住在深圳市福田区XX路XX栋XX房。原告提交了其本人拍摄的视频录像，原告在该视频中称本案起诉状及相关授权委托书均系其本人签署。另查，原告在庭审中申请撤回其第一项诉讼请求。以上事实，有原告提交的《公证书》、互动百科（截图）、网络图片（截图）、《品牌形象代言合同》、票据等证据及庭审笔录为证。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。关于诉讼时效。请求赔偿的诉讼时效应从侵权行为实施终了之日起计算。原告已举证证明被告在未征得其同意情况下在其主办的网站页面中使用其肖像照片，且该行为在原告发现之前是持续的。被告应当对何时在其主办的网站中删除原告肖像照片承担举证责任，而被告并没有向一审法院提交证据材料证明。故被告关于本案已过诉讼时效的主张，缺乏事实根据，一审法院不予采信。关于管辖权。原告立案时已向一审法院提交了《居住证明》，被告在提交答辩状期间并未向一审法院提起管辖权异议，且被告已到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，一审法院对本案有管辖权。关于涉案网站是否使用了原告的照片。原告作为一名艺人，其形象为公众所知晓，从原告提供的本人照片以及通过网络可搜索到的原告照片来判断，公证书中所截文配图照片，一般公众足以认知该照片为原告，故一审法院认定涉案照片的肖像是原告，亦即被告在其涉案网站中使用了原告的照片。关于被告是否侵犯了原告的肖像权和名誉权。原告提交的涉案《公证书》截图均显示涉案文章系刊登在“施尔美（无锡）整形美容医院”网站，原告主张该网站系被告主办的商业网站，被告对此未提出异议。被告使用原告照片作为其网站宣传文章的配图，目的在于增加网站的关注度和浏览量，进而推广相关业务，具有营利目的。被告未经原告同意，擅自使用原告的照片用于营利目的，其行为已侵犯了原告的肖像权，应承担相应的法律责任。被告在涉案文章中擅用原告照片作配图使用，文章内容未直接指向原告，不会使公众产生原告为被告广告宣传代言的误解，该文章未宣扬原告个人隐私或捏造事实公然丑化其人格，也无侮辱诽谤等损害原告名誉的行为，不会因此降低原告的社会评价，故并未侵犯原告的名誉权。关于被告应承担的侵权责任。如前所述，被告擅自使用原告照片的行为侵犯了原告的肖像权，原告在庭审中称被告已删除相关网页链接并申请撤回第一项诉讼请求，系原告对其自身权利的处分，一审法院予以准许。对于原告第二项诉讼请求，鉴于被告的侵权行为仅限其主办的网站且在网页浏览人群中造成影响，侵权损害的救济应与侵权损害的范围相一致，故一审法院酌定被告应在其网站http://www.semwx.com上显著位置处刊登对原告赔礼道歉的致歉声明（刊登时间不得少于三十日，内容须由一审法院审查许可；如逾期未履行，一审法院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，费用由被告承担）。对于原告的第三项诉讼请求，被告行为侵犯原告的肖像权，应承担相应赔偿责任。原告作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像也有一定的商业价值，综合考虑原告的知名度、被告实施侵权的图片张数、场合、时间跨度、主观过错程度、传播范围、可能获取的利益等情形，一审法院酌定被告赔偿原告经济损失4万元。被告虽侵犯原告肖像权，但后果尚不足以认定为严重，且原告亦未举证证明被告的侵权行为给其造成严重的精神损害，一审法院已判令被告赔礼道歉，故对原告主张的精神损害抚慰金，一审法院不再予以支持。原告的其他诉讼请求，在被告停止侵权及赔偿损失后，已经得到补偿，故一审法院不再予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告无锡施尔美医疗美容医院有限公司应于判决生效之日起十日内在其网站http://www.semwx.com上显著位置处刊登对原告鲁贤莹赔礼道歉的致歉声明（刊登时间不得少于三十日，内容须由一审法院审查许可；如逾期未履行，一审法院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，费用由被告无锡施尔美医疗美容医院有限公司承担）；二、被告无锡施尔美医疗美容医院有限公司应于判决生效之日起十日内向原告鲁贤莹赔偿经济损失40000元；三、驳回原告鲁贤莹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1625元（已由原告预交），由原告负担1125元，由被告负担500元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为肖像权纠纷。关于诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。根据上述规定，被上诉人提交2014年12月26日北京市方正公证处出具的《公证书》，该证据能够证明被上诉人于2014年12月26日已经知道或者应当知道上诉人的侵权行为。被上诉人未提交证据证明其后有向上诉人主张权利，从而不足以证明本案诉讼时效于2014年12月26日起有中断情形。自2014年12月26日起计算至被上诉人起诉本案时，已经超过两年的诉讼时效，且被上诉人未提交证据证明上诉人的侵权行为仍在持续。被上诉人本案的起诉已经超过了两年的法定诉讼时效期间，本院依法不予保护。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初34647号民事判决；二、驳回被上诉人鲁贤莹的全部诉讼请求。一审案件受理费1625元、二审案件受理费500元，均由被上诉人鲁贤莹负担。上诉人无锡施尔美医疗美容医院有限公司已预交的500元，由本院予以退回。被上诉人鲁贤莹应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费500元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年七月一日书记员 赵怡欣附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。