山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民再154号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山西煤炭大厦，住所地山西省太原市杏花岭区府西街46号。法定代表人：秦保平，该单位经理。委托诉讼代理人：成昌明，山西知达律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚晋晋，山西知达律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：太原晋府会馆有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区府西街46号山西煤炭大厦10层。法定代表人：黄先明，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘树勇，北京市晨野律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：黄先民，男，1963年11月25日出生，汉族，住山西省太原市。委托诉讼代理人：刘树勇，北京市晨野律师事务所律师。再审申请人山西煤炭大厦因与被申请人太原晋府会馆有限公司（以下简称晋府会馆）、黄先民房屋租赁合同纠纷一案，不服本院（2017）晋民终604号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年7月3日作出（2018）最高法民申1306号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人山西煤炭大厦的委托诉讼代理人成昌明、姚晋晋及被申请人晋府会馆的法定代表人黄先明及其委托诉讼代理人刘树勇、被申请人黄先民及其委托诉讼代理人刘树勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西煤炭大厦申请再审称：（一）二审判决第三项即山西煤炭大厦赔偿晋府会馆、黄先民“未经营期间的投资经营等违约损失357.5万元”，超出了晋府会馆、黄先民的诉讼请求范围。被申请人于2014年9月24日向山西省太原市中级人民法院提起诉讼时，并没有对其租赁期间的装修损失提出诉讼请求。二审判决第三项确定的357.5万元损失是由312.50万元的装修投入损失和45万元的可得利益损失两部分构成，其中被申请人没有主张的“装修投入损失”高达312.5万元，生效判决的结果显然超出了当事人“诉讼请求的范围”。（二）二审判决认定晋府会馆、黄先民未经营期间的投资经营等违约损失为357.4万元缺乏证据证明。1.关于装修投入损失，双方合同约定“装修改造和辅件投入原则上不少于500万元（以审计部门出具的《审核报告书》为准）”，晋府会馆、黄先民既没有提供合同约定的《审核报告书》，也没有提供任何装修发票证明其实际投入的金额，其提供的“装修费用明细”原审法院也明确“不予采信”。生效判决在没有任何证据的情况下认定被申请人装修投入500万元，进而计算出被申请人的装修投入损失为312.5万元，显然是主观臆断。2.关于可得利益损失，原审在没有查明晋府会馆、黄先民经营期间是否有纯利润收入的情况下，即酌定晋府会馆、黄先民“可得利益损失按每年10万元计算，4.5年计45万元”，没有证据支持。（三）原审适用法律错误。1.既然二审判决认定“2013年初至10月底”“双方均未违约”，那么晋府会馆、黄先民就应支付2013年5月20日起至10月30日共计163天的租金982465.75元（2200000元÷365天×163天）。二审判决认为被申请人“未再交纳租金”的行为“不构成违约”，驳回申请人要求支付租金、水电空调费用983240.64元、10万元违约金的全部诉讼请求是对《中华人民共和国合同法》第六十条“全面履行原则”的错误适用。2.《中华人民共和国合同法》第七十七条、七十八条规定“当事人经协商一致可以变更合同”，晋府会馆、黄先民于2013年10月18日和2014年3月23日分别向山西煤炭大厦送达“请求报告”和邮寄“律师函”，只是提出了变更合同的“邀约”，山西煤炭大厦无论是否“承诺”都不存在违约，二审认定山西煤炭大厦“不承诺”的行为“违约”，适用法律错误。（四）原审程序违法，存在枉法裁判情形。1.超审限审理案件。2.被申请人在起诉时就要求“解除合同”，既然其认为合同无法继续履行，就应当及时将租赁物交回申请人，避免实际占用费的增加。但是被申请人不但没有及时交回，反而是故意拖延，申请人曾多次书面给被申请人及承办案件的法院、法官提出移交租赁场地的要求，均无结果。生效判决却认定“煤炭大厦租金损失属于因其自身违约而扩大的损失，应自行承担”，显然是违背事实的枉法裁判。再审请求:1.撤销山西省高级人民法院（2017）晋民终604号民事判决第一项、第三项；2.改判晋府会馆、黄先民共同支付山西煤炭大厦截止2018年8月的租赁费12050433元（即反诉请求第1项3963333元和第4项计算至判决生效三年共8087100元）及实际发生的水、电、空调等各项费用983240.64元（即反诉请求第2项和第5项），共计13033673.6元；3.改判晋府会馆、黄先民共同支付山西煤炭大厦违约金10万元；4.改判驳回晋府会馆、黄先民要求“赔偿经济损失”的诉讼请求；5.撤销山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民初731号民事判决第三项，改判驳回晋府会馆、黄先民要求“返还保证金”的诉讼请求。晋府会馆及黄先民辩称，（一）二审判决是否超出诉讼请求范围的问题，被申请人提出赔偿损失的诉讼请求，就是要求违约一方承担违约责任，我们有明确的数字，每月25万元的营业额，按照停业的时间和后期无法履行合同的时间及驻守员工的工资计算出的违约损失，二审法院判决的结果也是在认定再审申请人违约之后用一种新的人民法院认为更为适宜更有依据的计算方式，计算了再审申请人应当承担的责任，包括了装修费。装修费是被申请人为了经营，为了履行合同义务，作出的必要投资，合同期8年，因为再审申请人的违约造成我们只使用了不到3年，同样的一笔投入没有发生其经济效益，是申请人的违约给被申请人造成的损失，关于违约损失如何计算并不构成超出诉讼请求范围的问题。（二）关于生效判决认定事实缺乏证据证明的问题。1.关于装修投入，被申请人在一审提交了1200多万元的装修投入相关证据，人民法院没有认可，合同约定不少于500万元，并在装修之后，双方应当共同审计确定这个数字，没有确定具体金额双方都有责任，二审法院根据装修最低投入计算违约损失实际上是把违约损失按照最低标准计算。2.关于实际利润，我们在一审的时候提供报表，不可否认确实存在亏损，主要证明我们的营业额为25万元左右，二审被申请人补充了太原旅游局关于星级宾馆的2份文件，在2011年、2012年三星级的标准，平均房价200多元，出租率62%，我们有75间房子，一年共335万元，每月26/27万元左右，我们25万元的流水是能够达到的。再一个强调，2011年、2012年刚开业的时候出现亏损，不一定8年都亏损，按照预期每年10万元计算，酌情赔偿的损失是合法的，是法院自由裁量的。3.关于双方是否违约的问题，根据被申请人提交的再审申请人打给上级部门的报告，该请示的2013年8月10日，自认已经停业4个多月，在4月10日以后，我们在杏花岭公安局调取的再审申请人上传旅客信息的系统是关闭的，申请人停业是自愿的，但被申请人是被动的。府西街改造完成后，我们两次给再审申请人发过律师函，申请人在一审否认，二审又承认了。基于以上证据，二审法院认定申请人违约是有充分的事实依据的。（三）关于适用法律错误的问题，不支持5-10月底租金的问题，再审申请人构成违约是有证据的，我们交到5月的租金，但是4月申请人就停业了，5月-10月底，虽然二审法院没有认定申请人违约，但是我们认为这个租金是不能收的，在停业期间我们没有使用房屋，且不是我们的原因，故二审不支持5-10月的租金是有事实和法律依据的。（四）10万元的违约金，二审认定被申请人不存在违约，故应当返还。（五）空调，水电的费用，因为该纠纷未予解决，我们有留守人员在，正如二审判决说的，留守人员用水电是难免的，也是因为再审申请人迟迟不予解决该纠纷，扩大损失不予支持是有事实和法律依据的。（六）最高院认为评判标准不统一，我们的投入是实际发生的，我们确实没有使用，我们的停业是被动的，故二审判决不存在评判尺度标准不统一的问题。（七）关于生效判决枉法裁判的问题，超期是事实，拖得时间长是因为法官可能自身有困难等原因。黄先民、晋府会馆向一审法院起诉请求：1.解除山西煤炭大厦与黄先民于2010年5月20日签订的《山西煤炭大厦洗浴乐园租赁合同》；2.山西煤炭大厦向黄先民返还因履行该合同所交纳的保证金10万元；3.山西煤炭大厦向黄先民赔偿因其根本性违约造成合同无法继续履行造成的直接经济损失5050756元，预期利润损失1125万元；4.本案诉讼费及其他费用由山西煤炭大厦全部承担。山西煤炭大厦反诉请求：1.黄先民、晋府会馆共同支付山西煤炭大厦截止到2014年12月的租赁费3963333元；2.黄先民、晋府会馆共同支付山西煤炭大厦截止到反诉前实际发生的水、电、空调、电话等各项费用共计970217.64元；3.黄先民、晋府会馆共同支付山西煤炭大厦违约金10万元；4.黄先民、晋府会馆从2015年1月起按照实际占用租赁房屋的时间以每个月183333.33元的价格向山西煤炭大厦支付租金；5.黄先民、晋府会馆共同支付山西煤炭大厦租赁期间（2015年1月至今）实际产生的电话费13023元；6.本案诉讼费由黄先民、晋府会馆共同承担。一审法院认定事实：2010年5月20日，黄先民（承租方、乙方）与山西煤炭大厦（出租方、甲方）签订《山西煤炭大厦洗浴乐园租赁合同》（以下简称《租赁合同》），约定：租赁范围为甲方的6--10层客房计75间、负1层营业区域、洗浴乐园接待大厅（一层西大厅）；租赁期限8年，自2010年5月20日起至2018年5月19日止；租赁场所仅限于乙方从事洗浴、住宿及与之相关的业务，乙方须另行领取从事洗浴、住宿经营的相关许可手续和企业法人营业执照，提交甲方认可后方可营业；租金为每年人民币220万元，逐年支付，首年租金于合同签订时一次性付清甲方，以后各租赁年度起算三十日内由乙方一次性付清当年度租金；本合同签订时，乙方同时向甲方支付保证金10万元，如在合同履行期间出现需向甲方承担赔偿责任或支付违约金、罚款的情形，乙方不按甲方通知支付时，甲方有权直接从保证金中扣除，扣除后不足的部分，由乙方于交纳下年度租金时补足10万元，保证金余额由甲方在本合同终止半年后的一个月内退还乙方；本合同生效之日起的三个月内为乙方筹备期，由乙方根据甲方备案同意的装修方案对租赁场所进行改造、领取经营所需企业法人营业执照及相关手续、人员招聘培训等，甲方免收筹备期三个月的租金计54.99万元。合同中约定的双方的权利与义务：（一）甲方权利：1、甲方有权对租赁区域的消防、安全、卫生和服务质量四个方面的工作进行必要的监督、检查和指导；2、租赁区域内的一切财产，包括甲方原有财产、乙方投入的全部装修及所有添附设施和物品等的所有权归甲方；3、为了尊重洗浴乐园前经营实际，妥善解决前未消费卡券及部分特殊客户的已过期卡券等遗留问题，经甲方认定的前卡券可继续按原规定在乙方正常使用，总额30万元以内由乙方承担，超出部分甲方以洗浴成本价格（如下表所示）向乙方结算；4、甲方在乙方发生的招待、洗浴券消费会议用房和煤炭厅签单代结部分，甲方均以洗浴成本价格向乙方结算；（二）甲方义务：l、积极支持配合乙方经营工作；2、保证乙方水、电、蒸汽、空调等各项相关能源的正常使用，供水、供电、供气、供暖等部门停供及甲方设施设备故障等非甲方主观原因除外；3、甲方整体检修或计划性维修时，要提前通知乙方做好相关准备，并尊重乙方意见，尽可能减少对乙方经营的影响；（三）乙方权利：1、乙方为自主经营，可根据经营实际对其经营价格进行适时调整；2、5号电梯优先归乙方使用，所产生的费用全部由乙方承担；3、为配合乙方管理，甲方承诺1--4号电梯在6--10层不停层（特殊原因除外）；（四）乙方义务：1、租赁期间，乙方须爱护甲方财产，若有人为损坏，按照同类产品的市场价格赔偿；2、本合同签订之日起三个月内，乙方必须完成对租赁区域的装修改造，且改造工作须在下述条件下进行：(1）装修改造所涉及的一切手续及费用均由乙方自行办理和承担；（2）装修改造方案提前报甲方同意；（3）甲方指派技术人员全程监督；(4）为保证改造效果，装修改造和辅件等总体投入原则上不少于500万元（以审计部门出具的《审核报告书》为准）；3、乙方经营及所提供的服务必须遵守国家政策法规；4、乙方的经营及管理须与甲方的三星级酒店标准相匹配，须积极配合甲方认真开展1509001质量管理体系认证工作；5、乙方在消防、安全、卫生、服务质量方面须服从和接受甲方统一管理，如有违反，甲方可酌情要求乙方承担相应的违约责任，须服从和保证甲方大型会议团队（提前一天通知；每年以15次为上限）的优先用房安排；6、乙方不得自行接待旅游团队、会议，不得争抢甲方客源；乙方工作人员须遵守甲方的一切规章制度；7、乙方在租赁期间发生的一切安全管理责任及债权债务关系等均与甲方无关，所有的责任与后果由乙方自行承担；8、乙方经营所涉及的一切与工商、税务、公安、消防、环保、物价、卫生、质检、执法、市政、街办等单位或部门的相关责任及费用均由乙方自行承担；9、公安、消防部门在乙方发生的一切消费，由乙方自行承担；10、乙方应向甲方支付违约金、赔偿或罚款而不按甲方通知支付时，甲方可先行从保证金中扣除。合同中约定的违约责任：（一）乙方有下列行为之一，甲方有权单方解除合同，自解除合同通知书到达乙方之日起合同解除：1、乙方未按期足额交纳租金超过十日或未按期足额交纳某项费用超过二十日；2、未经甲方书面同意，乙方擅自将经营场所或主营服务项目等转租或转让给第三人；3、乙方已经在租赁场所开始营业，但不能向甲方提供合法经营的有关许可及法律证照；4、未经甲方批准，租赁区域内的经营性物品被乙方或他人撤离酒店；5、乙方不遵守卡券发行管理方面的有关规定，甲方认为可能给甲方造成损害；（二）乙方不执行本合同规定的优惠价格、不认真履行合同规定的其它义务或因自身行为对甲方声誉造成影响或损失时，甲方有权根据实际情况要求乙方承担违约金，每次违约金以保证金10万元为上限，累计不以保证金为限；（三）每产生一起有效投诉（无论是来自宾客还是甲方内部），甲方有权对乙方处以300--50000元不等的罚款，投诉的有效性由甲方认定；（四）不论乙方以何种原因提前解约，或因上述第（一）项甲方单方提前解约的，乙方已付租金不予退还；（五）非因国家或省市政策原因，甲方不得擅自解除合同，否则应退还乙方未到期租金，并按未到期租金的相同数额赔偿乙方损失；（六）任何一方有其它违约行为时，违约方应当赔偿给守约方造成的经济损失。合同对卡券管理、乙方须交纳的其他费用、财产管理（其中第四项--本合同终止时（不论何种原因导致），乙方将租赁区域内的所有财产全部交还甲方，且不得对装潢残值提出任何主张；除一次性用品和易耗品外，明细清单中所有缺失的物品，乙方一律照价赔偿，甲方有权利从保证金中一次性扣除）、往来业务的结算等内容进行了约定。对于未尽事宜，双方协商解决并签订补充协议（补充协议与本合同具有同等法律效力），协商不成，可通过诉讼方式解决；本合同一式四份，双方各执两份，自签字（盖章）之日起生效；乙方领取营业执照后在本合同上补盖公章。甲方代表处由甲方三人签字并加盖了山西煤炭大厦公章，乙方代表处由黄先民、黄先明二人签字捺印，晋府会馆注册登记后在乙方处加盖公章。另查明，签订租赁合同后，双方在合同履行过程中形成过如下书面材料：2011年5月15日，晋府会馆向山西煤炭大厦出具《关于有关费用的申请报告》，载明“晋府会馆亏损近200万元……恳请大厦及管委会领导：1、增加两个月的装修时间。2、针对去年以来的政策环境对租金予以适当减免。3、……能对今年的租金予以优惠，并予分期支付。”2011年5月19日，山西煤炭大厦召开会议并形成《会议纪要》，内容为“有关晋府会馆核减费用等问题的处理意见”，载明：“根据晋府会馆核减费用的申请，综合分析了一年来晋府会馆履行合同情况、经营情况，结合政策性等因素对晋府会馆的负面影响，经会议研究决定：一、由于大厦2010年6月至8月更换中区管道和会议接待等致使晋府会馆装饰改造期间阶段性调整了工时，使工期顺延。核定按20天计算，同意第一年度租金减免12.2万元；二、有关晋府会馆第二年度租赁费的交纳问题，在充分考虑到晋府会馆目前经营实际的现状，租金可分两次，最多不超过三次交纳；三、由于水费的涨价，有关大厦在晋府会馆签订合同时的招待价格根据实际情况可做出适当的调整。”与会人员签字确认。2011年5月27日，山西煤炭大厦向晋府会馆出具《催款通知》，载明：“……你方应于2011年5月19日前将第二年度租赁费220万元及空调费（第一次）21.99万元，共计241.99万元一次性付清。鉴于你方提出的诸多困难和原因，大厦经研究后决定：一、同意减免20天租金计12.2万元作为因大厦会议原因对你方施工影响的补偿。二、同意本年度租赁费分两次付清，首次不得少于四个月。三、同意本年度第一次空调费按4.5个月核算。经核减后，你方首次缴纳大厦的费用应不少于81.88万元……逾时，大厦将采取停水限电等非常措施……”2011年6月29日，山西煤炭大厦向包括晋府会馆在内的各用户发出《通知》，对电价、水价、空调、天然气等四项费用作出调整。2011年12月30日，晋府会馆向山西煤炭大厦出具《2011年度因大厦各种原因造成会馆损失情况报告》，载明“今年后半年大厦设备不断出现故障，给会馆造成了很大的损失”，列明损失日期及主要原因共计10项，列明损失明细共计10项费用合计24.592万元，请求山西煤炭大厦减免相关费用24.592万元。山西煤炭大厦员工胡宇、蔺物海于2012年3月9日在该情况报告上签收，其中胡宇备注“以上第1、3、4、5、7（前半段）、8条所述的事实确实存在，且已备注基本情况，经与晋府会馆核实，多方调查，市场询价，网上对比，其所报损失情况基本属实。”蔺物海备注“以上第1至9条所述发生的问题，情况基本属实，原因各不相同，损失情况不详。”2012年5月24日，山西煤炭大厦召开会议并形成《会议纪要》，载明：“一、大厦特种用水的核定基数目前为每月400吨……晋府会馆必须按自来水公司的核定基数向大厦缴纳特种水费。即，如果当月用水量不足400吨，也必须按400吨特种水价缴费；若用水量超过400吨，则超出部分按大厦经营水价缴费。热水按实际用量缴纳加热费……二、鉴于大厦在更换管道、工程施工等方面对晋府会馆经营造成的实际影响（已经过工程部和康体中心核实），同意减免晋府会馆2012年度租金8万元。三、鉴于晋府会馆目前经营实际困难，同意2012年度租金分三次缴纳，但原则上不能拖欠。”山西煤炭大厦员工胡宇、杨春华于2012年6月19日上午10点左右将此会议纪要送达给当时正在晋府会馆大厅的黄先民总经理，黄先民接过纪要详细看阅以后，以不能接受减免2012年度租金8万元为理由拒绝签收；胡宇、杨春华备注上述送达内容后签名确认，落款时间为2012年6月23日。2012年6月15日，晋府会馆向山西煤炭大厦出具《5月28日大厦自来水管破裂造成会馆损失情况报告》，载明“2012年5月28日13时许，因煤炭大厦自来水管突然破裂，造成晋府会馆前台设施设备损坏严重，并导致会馆客源流失，营业额急剧下降……直接损失总计11.1363万元。”该情况报告上没有山西煤炭大厦员工签字，庭审中山西煤炭大厦认可收到了该情况报告。2012年12月20日，晋府会馆向山西煤炭大厦出具《申请》，恳请山西煤炭大厦能在后期租赁费方面给于降低。2013年4月2日，晋府会馆向山西煤炭大厦出具《关于府西街路面扩建工程期间申请减免晋府会馆相关费用的报告》，载明“府西街路面扩建工程期间，大厦与会馆均无法正常营业，将处于停业（半停业）状态……特向大厦提出以下申请：一、在府西街路面施工期间，我会馆停交全部房租及水、电、空调、有线、电话等费用。二、在府西街路面施工期间，申请大厦向自来水公司请示暂停收取我会馆-1层的高价水费。三、在府西街路面施工期间，我会馆无法正常营业，将存在员工放假问题……特申请大厦按照太原市最低工资标准支付我方员工工资。四、……我会馆特申请在原有与大厦签订合同的期限以外，再续签五年期限的承包合同，在续签合同期间我方按照房租1800000元/年、6层--10层能源费300000万元/年的标准支付相关费用……”2013年4月22日，晋府会馆向山西煤炭大厦出具《关于府西街路面扩建工程期间申请减免晋府会馆相关费用的报告》，载明：“根据市区道路运行状况，政府决定对府西街路面进行封闭改扩建工程，期间会馆无法正常营业，处于停业状态，特向大厦提出以下申请：一、在府西街路面施工期间，请批准我会馆停交全部房租及水、电、空调等费用。二、在府西街路面施工期间，申请大厦向自来水公司请示暂停收取我会馆-1层的高价水费……”2013年8月10日，山西煤炭大厦向晋能有限责任公司请示，形成晋煤厦字（2013）6号文件《关于对山西煤炭大厦楼宇进行综合改造的请示》，载明“由于多种因素的影响，煤炭大厦已停业将近四个月的时间……目前，大厦就改造工作形成初步方案”，其中改造范围大体可分为三个部分，“1、外立面改造。大厦外立面改造……按照规划部门的设计，该项工作装修面积为14294平方米……2、内部恢复性改造。（1）土建部分。主要包括1至25层的全部楼层恢复性改造及装修……大厦建筑面积2.8万平方米……（2）其他设施。重要集中在供水、配电、锅炉、空调、电梯、消防等机电部分。大厦实际运营已超过15年，设施设备都早已进入残值使用期，随时都有发生任何问题的可能。3、停车场改造……”2014年3月23日，晋府会馆法定代表人黄先明向山西煤炭大厦和愉园大酒店发出邮政特快专递，注明收件人为山西煤炭大厦法定代表人董菊山，并在专递单的“文件资料”方框一栏予以勾选。庭审中，黄先民、晋府会馆据此主张其向山西煤炭大厦发函要求解决停业问题，山西煤炭大厦质证认为文件资料是什么内容无法确认，邮寄了文件予以认可，但是邮寄了什么内容山西煤炭大厦并不知道。另查明，《租赁合同》签订后，黄先民向山西煤炭大厦支付了保证金10万元。2010年6月28日，黄先民向山西煤炭大厦支付了第一年度（2010年5月20日--2011年5月19日）租金165.01万元（年租金220万元核减免收筹备期三个月的租金54.99万元），此后山西煤炭大厦陆续收取黄先民、晋府会馆以现金、转账、银行存款以及折抵山西煤炭大厦在晋府会馆消费结算款等方式支付的租金，直至2013年4月12日晋府会馆支付山西煤炭大厦租金10万元，山西煤炭大厦提供证据显示其收取黄先民、晋府会馆支付的租金共计536.80993万元，黄先民、晋府会馆质证予以认可。关于空调、水电、电话等项费用，黄先民、晋府会馆与山西煤炭大厦共同确认截止到2013年5月19日的各项费用已经结清。一审法院判决：一、解除原告（反诉被告）黄先民、晋府会馆与被告（反诉原告）山西煤炭大厦于2010年5月20日签订的《租赁合同》；二、原告（反诉被告）黄先民、晋府会馆于本判决生效之日起立即腾出租赁场所；三、被告（反诉原告）山西煤炭大厦于本判决生效之日起十五日内返还原告（反诉被告）黄先民保证金10万元；四、被告（反诉原告）山西煤炭大厦于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）黄先民、晋府会馆装修投入折价350万元，装修添附设施和物品归被告（反诉原告）山西煤炭大厦所有；五、驳回原告（反诉被告）黄先民、晋府会馆的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）山西煤炭大厦的反诉请求。山西煤炭大厦不服一审判决，上诉请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民初字第731号民事判决第三项，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求。2.撤销山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民初字第731号民事判决第四项。3.撤销太原市中级人民法院（2016）晋01民初字第731号民事判决第六项，并改判支持上诉人的全部诉讼请求。晋府会馆不服一审判决，上诉请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民初731号民事判决第五项；2.改判由被上诉人向上诉人另行赔偿违约损失450万元；3.本案两审诉讼费用均由被上诉人承担。二审法院认定的事实与一审一致。另查明，1、2013年初至10月底，太原市政府根据市区道路运行状况，对府西街路面进行封闭改扩建工程。根据双方提交的证据材料反映，在此期间，上诉人山西煤炭大厦、上诉人晋府会馆均处于停业状态。黄先民、晋府会馆与山西煤炭大厦共同确认，截止到2013年5月19日的各项费用已经结清。2、2013年10月18日，晋府会馆向山西煤炭大厦领导送达《请求报告》，主要内容：自2010年签订协议以来，改造洗浴乐园及宣传广告投资近千万元，刚刚磨合有点起色，今年初被迫停业，现路已修通，我们作为个人，背负沉重财务负担，走投无路，请大厦领导就晋府会馆下一步动向予以明示。并对府西街路面扩建工程期间减免房租、水电、空调、有线、电话、延续租期等问题提出了意见。山西煤炭大厦未予回复。3、2014年3月23日，晋府会馆法定代表人黄先明向山西煤炭大厦和愉园大酒店发出邮政特快专递，注明收件人为山西煤炭大厦法定代表人董菊山，并在专递单的“文件资料”方框一栏予以勾选。黄先民、晋府会馆据此主张其向山西煤炭大厦发函要求解决停业问题。一审庭审中，山西煤炭大厦认可收到了该文件材料，但对该文件是何内容认为不清楚。二审庭审中予以认可该文件内容，并向法庭出具了该文件复印件。该文件材料为2014年3月22日山西树行律师事务所袁利峰律师致山西煤炭大厦的律师函。主要内容为：2013年初，因大厦所在的府西街改造工程，晋府会馆暂时停业。改造工程自2013年10月底竣工通车至今已近半年，因大厦未能恢复供汽，晋府会馆仍然未能正常营业。根据合同第四条第二款第2项的约定，保证乙方（即晋府会馆）水、电、蒸汽、空调等各项相关能源的正常使用是甲方（即大厦）的合同义务。大厦的上述行为，直接造成晋府会馆无法正常营业，给其造成了巨大的经济损失。晋府会馆曾于2013年10月18日向大厦主要领导送达《请求报告》，要求予以解决，但至今未得到任何明确答复。大厦未按约定履行合同义务，构成根本性违约，应当承担相应的违约责任。根据晋府会馆及黄先明先生的授权，要求大厦在接到本律师函后的三个工作日内，按照约定履行合同义务，恢复向晋府会馆供汽，并就停业损失赔偿问题与晋府会馆进行协商。山西煤炭大厦未予回复。庭审中，晋府会馆提交证据材料，证明自2013年5月19日后至2014年山西煤炭大厦的煤气使用量为零，山西煤炭大厦自2013年5月19日后已经无法正常供应能源。并提交了山西煤炭大厦向公安机关申请停止住宿实名登记，并获批准的相关证据材料。山西煤炭大厦质证认为，根据合同约定，晋府会馆应当在2013年4月13日交纳下一年度租金，但2013年5月19日后未交过租金，未履行合同义务，其享受权利当然受到限制。认为2013年5月19日后是晋府会馆自行停业，山西煤炭大厦不存在违约。山西煤炭大厦提交了自2013年4月至2015年6月期间的水电气发票、锅炉检验证明、和其他承租人继续经营的证明等证据材料，证明在此期间山西煤炭大厦处于正常的经营状态，可正常供应能源。晋府会馆质证认为，与其他公司的商务洽谈不能证明山西煤炭大厦正常运营，给上级、公安部门发出的函件能够证明其停业的事实，且对晋府会馆发出的函件均未回复。二审法院认为，本案一审判决解除涉案合同，双方均无异议。2013年5月19日前双方认可各项费用已经结清。可以认定双方在此之前均依约全面履行合同，履行中遇到问题，及时协商解决，均不存在违约的情形。本案双方主要争议焦点为：在合同履行过程中，哪方存在违约，应当承担违约责任。1、2013年初至10月底，太原市政府根据市区道路运行状况，对府西街路面进行封闭改扩建工程。根据双方提交的证据材料反映，在此期间，山西煤炭大厦、晋府会馆均处于停业状态。双方对此期间的租金计算存在争议并协商解决，但未能形成一致意见，应当属于在遇到双方无法预料的情况发生的情况下协商解决的正常履行合同行为，应当认定双方均未违约。2、2013年10月底，府西街改造工程竣工后，因山西煤炭大厦未能恢复供汽，晋府会馆于2013年10月18日向大厦送达《请求报告》，要求协商解决府西街路面扩建工程期间减免房租、水电、空调、有线、电话、延续租期等问题。2014年3月23日，晋府会馆向山西煤炭大厦发出律师函，要求解决恢复供汽问题。但未得山西煤炭大厦到任何明确答复。3、本案的责任认定。山西煤炭大厦认为，根据合同约定，晋府会馆应当在2013年4月13日交纳下一年度租金，但2013年5月19日后未交过租金，未履行合同义务，其享受权利当然受到限制，作为其停止供应热水、蒸汽、空调等的理由。并认为晋府会馆是因经营效益不好自行停业的，但未能提交充分的证据证明。晋府会馆认为是山西煤炭大厦无法供应热水、蒸汽、空调等，并对晋府会馆的致函不予理睬，导致双方发生纠纷，构成根本性违约。并认为其经营效益如何，是其自身的问题，并不是山西煤炭大厦不予供应热水、蒸汽、空调等的正当理由。本院认为，按照合同约定，向晋府会馆供应热水、蒸汽、空调等为山西煤炭大厦的合同义务，也是双方履行租赁合同的关键性、根本性义务。2013年府西街改造期间，双方经营均受到重大影响，处于停业状态。2013年10月府西街竣工通车后，对涉案合同如何继续履行，双方本应及时沟通协商解决，但在晋府会馆两次致函的情况下，山西煤炭大厦不予理睬、不予回复，也未能及时履行供应热水、蒸汽、空调等合同义务。在履行合同中遇到问题协商解决，本属履行合同的正常情形。但山西煤炭大厦未能积极回应、不予答复、不予协商解决，未按约定履行合同义务，直接导致晋府会馆仍然无法营业、构成违约，应当承担相应的违约责任。2013年5月19日后，晋府会馆再未交纳租金，但综合考虑当时因客观因素影响会馆停业合同无法履行等情况，且晋府会馆两次致函山西煤炭大厦均无回复，并不构成违约。4、山西煤炭大厦构成违约，应当赔偿晋府会馆2013年5月后合同未履行期间的装修投入损失500÷8×5＝312.50万元。结合本案的具体情况，综合考量履行情况、府西街路面封闭改扩建工程的影响、发生纠纷的过错责任、当时整体经济形势下滑、2013年5月19日后租金未付、晋府会馆以8年租赁期限作了巨大投资、发生纠纷后双方对纠纷处理特别是对租赁物的处理不够积极等因素，本院酌情确定，山西煤炭大厦赔偿晋府会馆2013年11月后的可得利益损失，按每年10万元计算，4.5年计45万元。两项合计357.50万元。山西煤炭大厦租金损失属于其因自身违约而扩大的损失，依法应当自行承担。因涉案租赁合同解除不再履行，山西煤炭大厦还应退还晋府会馆退还10万元保证金。二审法院判决：一、维持山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民初731号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；二、撤销山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民初731号民事判决第四项；三、山西煤炭大厦于本判决生效之日起十五日内赔偿晋府会馆、黄先民未经营期间的投资经营等违约损失357.50万元。对原审查明的事实双方当事人无异议，本院再审予以确认。另查明，2018年7月5日至8月23日晋府会馆将案涉租赁物全部移交给山西煤炭大厦，有双方签字盖章的《太原晋府会馆有限公司退还财产移交表》在案佐证。本院再审认为，本案争议的焦点问题：（一）2013年5月19日后双方是否违约、责任如何承担，山西煤炭大厦主张的租赁费、实际发生的水电空调费及违约金应否支持？（二）原审判决山西煤炭大厦赔偿晋府会馆“装修投入损失”是否超出晋府会馆的诉讼请求？（三）山西煤炭大厦是否应当返还晋府会馆保证金10万元？逐一分析如下：（一）2013年5月19日后双方是否违约、责任如何承担，山西煤炭大厦主张的租赁费、实际发生的水电空调费及违约金应否支持的问题。黄先民、晋府会馆与山西煤炭大厦签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应依约全面履行自己的义务。一审中双方均认可租金共计支付536.80993万元以及截止到2013年5月19日的空调、水电、电话费等各项费用已经结清。2013年5月19日前，双方在履行合同中虽然遇到一些问题，但双方都能及时协商解决，并未追究各自的违约责任。2013年4月2日和同月22日，晋府会馆向山西煤炭大厦两次出具《关于府西街路面扩建工程期间申请减免晋府会馆相关费用的报告》，申请在府西街路面扩建工程期间，停交全部房租及水、电、空调、有线、电话等费用；山西煤炭大厦向自来水公司请示暂停收取会馆-1层的高价水费；山西煤炭大厦按照太原市最低工资标准支付我方员工工资；在原有与山西煤炭大厦签订合同的期限以外，再续签五年期限的承包合同，在续签合同期间我方按照房租180万元/年、6层-10层能源费30万元/年的标准支付相关费用等。直到10月份府西街路面扩建工程竣工通车，山西煤炭大厦均未回复。晋府会馆于2013年10月18日再次向山西煤炭大厦送达《请求报告》，要求协商解决府西街路面扩建工程期间减免房租、水电、空调、有线、电话、延续租期等问题。2014年3月23日，晋府会馆向山西煤炭大厦发出律师函，要求解决恢复供汽问题。但未得到山西煤炭大厦的任何明确答复。晋府会馆认为山西煤炭大厦对晋府会馆的致函不予理睬，未履行供应热水、蒸汽、空调等的合同义务，构成根本性违约。山西煤炭大厦则认为，晋府会馆于2013年5月19日后再未交纳租金，未履行合同义务，其享受权利当然应当受到限制。本院认为，2013年4月至10月底，府西街路面进行扩建工程。根据双方提交的证据材料反映，在此期间，山西煤炭大厦、晋府会馆均处于停业状态。双方对此期间的租金计算存在争议，未能形成一致意见，二审认为属于双方在遇到无法预料的情况下协商解决的问题，应当认定双方均未违约正确。但在府西街路面扩建工程竣工通车后，双方应当就合同如何履行协商解决。虽然晋府会馆多次向山西煤炭大厦提出合同变更的要约，但山西煤炭大厦未予回应，不能构成合同的变更，双方仍应遵照原合同约定继续履行。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”晋府会馆在向山西煤炭大厦提出变更合同条款的申请，在对方未答复，双方没有协商一致的情况下，不依约履行按期足额缴纳租金的合同义务，构成违约，虽然其于2014年9月起诉请求解除案涉租赁合同，但直到2018年8月才将租赁物移交给山西煤炭大厦，致使损失扩大。《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”，山西煤炭大厦在晋府会馆提出供汽的请求后，未做答复，也未按约定履行保证晋府会馆各项能源的正常使用的合同义务，亦构成违约。对于晋府会馆不按期足额缴纳租金，既未催告，也未依约行使解除合同的权利，放任损失的扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”和第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，对于在合同履行过程中出现的争议，双方均未采取积极适当的补救措施防止损失的扩大，均存在过错，对因此产生的损失各自应承担相应的责任。二审判决一方面认定山西煤炭大厦构成违约，应向晋府会馆、黄先民支付2013年5月后合同未履行期间的装修投入损失以及可得利益损失，另一方面却全部驳回山西煤炭大厦要求晋府会馆、黄先民支付2013年5月之后租金的反诉请求，评判标准不统一，应予纠正。（二）原审判决山西煤炭大厦赔偿晋府会馆“装修投入损失”是否超出晋府会馆的诉讼请求的问题，晋府会馆于2014年9月24日向太原市中级人民法院提起诉讼时，其第三项诉讼请求为“请求人民法院依法判决山西煤炭大厦向晋府会馆赔偿因其根本性违约造成合同无法继续履行给晋府会馆造成的直接经济损失505.0756万元、预期利润损失1125万元”。具体构成为：“2013年4月起至2014年9月……停业损失450万元；……支付驻守人员工资550756元；……剩余租期3年零9个月的预期营业损失……1125万元”。该事实表明，晋府会馆并没有对其租赁期间的装修损失提出诉讼请求。二审判决第三项确定的357.5万元损失，其中的312.50万元是装修投入损失，显然超出晋府会馆的诉讼请求。（三）山西煤炭大厦是否应当返还晋府会馆保证金10万元的问题，案涉《租赁合同》约定：在本合同签订时，乙方同时向甲方支付保证金10万元，如在合同履行期间出现需向甲方承担赔偿责任或支付违约金、罚款的情形，乙方不按甲方通知支付时，甲方有权直接从保证金中扣除......。该约定表明，在晋府会馆未按时交纳租金时，山西煤炭大厦应当先履行通知支付的义务，否则不能直接扣除。根据查明的事实，山西煤炭大厦未履行在先的通知义务，结合涉案租赁合同已经解除，原审判决山西煤炭大厦返还黄先民保证金并无不妥。综上，再审申请人的部分请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百一十九条、第一百二十条、第二百一十二条、第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持本院（2017）晋民终604号民事判决第一项、第二项。二、撤销本院（2017）晋民终604号民事判决第三项。一审本诉案件受理费120205元，反诉案件受理费23517元，共计143722元，由太原晋府会馆有限公司负担103820元，由山西煤炭大厦负担39902元。二审案件受理费139579.44元，由太原晋府会馆有限公司负担55831.78元，由山西煤炭大厦负担83747.66元。本判决为终审判决。审判长 石春英审判员 周 波审判员 魏世军 二○一九年七月十日书记员 张 娟