安徽省六安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖15刑终194号 原公诉机关金寨县人民检察院。 上诉人（原审被告人）戴佐娟，又名“戴梅”，女，汉族，1978年10月10日出生，初中文化，个体户，住安徽省金寨县新城区（户籍地：金寨县），因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月5日被金寨县公安局刑事拘留；同年3月19日经金寨县人民检察院批准逮捕，次日被金寨县公安局执行逮捕，2018年3月27日被金寨县公安局取保候审，2019年1月10日被金寨县人民检察院取保候审，2019年5月13日经六安市金寨县人民法院决定逮捕，金寨县公安局于同日对其执行逮捕，2019年6月18日经六安市金寨县人民法院决定对其取保候审。 辩护人卫平强，安徽楚淮律师事务所律师。 原审被告人冯登荣，绰号“冯大姐”，女，汉族，1967年8月16日出生，小学文化，无业，住安徽省金寨县新城区（户籍地：金寨县），因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月5日被金寨县公安局取保候审，2019年1月10日被金寨县人民检察院取保候审，2019年5月13日经六安市金寨县人民法院决定逮捕，金寨县公安局于同日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告人戴佐娟、冯登荣犯开设赌场罪一案，于2019年5月13日作出（2019）皖1524刑初51号刑事判决。原审被告人戴佐娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2015年3月至6月，李某1（已判决）轮换在李某2、李某3、李某4的房屋内开设赌场，利用麻将以“二八杠”的方式进行赌博，安排专人负责抽小花、望风、开摇车接送赌客，发放固定工资，赌场中有人放高利贷。每场赌博结束，将按照一定比例对抽头渔利的赃款进行分配。李某1先后邀集朱某、尹某、谈某、王某、陈某1（均已判决）及被告人戴佐娟在赌场内坐门头推庄进行赌博。被告人戴佐娟与王某绑在一起，共同占一个门头坐庄赌博，参与抽头渔利，所得利益二人均分。案发后经该院另案认定核实王某违法所得为6000元。开设赌场过程中因利益分配问题，被告人戴佐娟与李某1等人发生分歧离开赌场。李某1开设赌场过程中，被告人冯登荣在赌场内参与赌博，偶有邀集他人参赌，替李某1代坐门头行为，赌博结束后，冯登荣参与赌场抽头渔利分红。2018年3月5日、11月5日，被告人戴佐娟、冯登荣先后到金寨县公安局投案。被告人戴佐娟、冯登荣在该院审理过程中分别主动退缴违法所得款3000元。 原判根据户籍信息、归案经过，辨认笔录，证人邓某、刘某1、郑某、赵某、刘某2、余某、潘某、冯某、程某、陈某2、张某、江某、储某、何某、叶某、许某、李某1、王某、尹某、谈某、朱某、陈某1等人的证言，被告人戴佐娟、冯登荣的供述等证据认定上述事实后认为：被告人戴佐娟以营利为目的，在赌场中推庄坐门头聚众赌博，参与赌场抽头分红，其行为构成开设赌场罪；被告人冯登荣以营利为目的，参与赌场抽头分红、为李某1开设赌场提供一定帮助，其行为构成开设赌场罪，依法应予惩处。关于被告人冯登荣构成自首的问题，因被告人冯登荣当庭否认其参与赌场抽头渔利的主要构罪事实，故被告人冯登荣不能成立自首。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人戴佐娟、冯登荣起次要作用是从犯，对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。同时，被告人戴佐娟具有自首、初犯、主动退缴部分违法所得等法定或酌定从轻处罚情节，依法对其从轻处罚。被告人冯登荣具有初犯、主动退缴违法所得等法定或酌定从轻处罚情节，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定判决：一、被告人戴佐娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人冯登荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元；三、戴佐娟非法所得6000元、冯登荣非法所得3000元予以追缴（二被告人均已缴纳3000元），上缴国库。 被告人戴佐娟上诉提出：1、上诉人犯罪情节轻微；2、一审法院虽然认定上诉人有自首情节，但判决与不构成自首的冯登荣一样的刑期，这说明在量刑时未考虑到上诉人的自首情节；3、上诉人虽与王某共同占一个门头坐庄，但上诉人参与的时间明显比王某短得多，王某违法所得6000元不能推断出上诉人违法所得6000元，一审法院以王某的违法所得认定上诉人违法所得无任何事实和法律依据。综上，要求二审法院能依据法律，充分考虑上诉人的量刑情节，对上诉人适用缓刑或免予刑事处罚。 上诉人的辩护人提出以下辩护意见：1、在共同犯罪中，上诉人系从犯，具有自首情节，同时，上诉人归案后，主动退缴违法所得，悔罪态度良好，依法应从轻或减轻处罚；2、上诉人的行为符合宣告缓刑的条件，依法应当宣告缓刑。综上所述，要求对上诉人判处刑罚并宣告缓刑。 经审理查明：原判认定上诉人戴佐娟、原审被告人冯登荣犯开设赌场罪的犯罪事实，有一审判决书所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 本院认为：上诉人戴佐娟以营利为目的，在赌场中推庄坐门头聚众赌博，参与赌场抽头分红，其行为构成开设赌场罪；原审被告人冯登荣以营利为目的，在赌场中推庄坐门头聚众赌博，参与赌场抽头分红、为李某1开设赌场提供一定帮助，其行为构成开设赌场罪，依法应予惩处。关于原审被告人冯登荣构成自首的问题，经查，其主动投案属实，但冯登荣当庭否认其参与赌场抽头渔利的主要犯罪事实，故冯登荣不能成立自首。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人戴佐娟、原审被告人冯登荣起次要作用是从犯，对于从犯，依法应当从轻处罚。同时，上诉人戴佐娟具有自首、初犯、主动退缴部分违法所得等法定或酌定从轻处罚情节，依法亦应对其从轻处罚。原审被告人冯登荣具有初犯、主动退缴违法所得等法定或酌定从轻处罚情节，依法也应对其从轻处罚。综上所述，上诉人戴佐娟犯罪情节较轻，且系从犯、初犯，具有自首情节；悔罪表现明显；再犯罪的可能性极小；且经社区评估，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；同时考虑上诉人戴佐娟系怀孕妇女的实际情况，对其应依法判处相应的刑罚，并予以宣告缓刑。上诉人戴佐娟及其辩护人所称的系从犯、初犯、具有自首情节、主动退缴部分违法所得等法定或酌定从轻处罚的情节，原审法院已予认定，本院亦已依法确认。上诉人戴佐娟和其辩护人要求适用缓刑的上诉理由和辩护意见成立，本院依法予以采纳。故本院唯对上诉人戴佐娟刑罚适用方式予以改判。原判事实清楚，定罪准确，对原审被告人冯登荣量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持金寨县人民法院（2019）皖1524刑初51号刑事判决的第二项、第三项，即：二、被告人冯登荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元；（三）、戴佐娟非法所得6000元、冯登荣非法所得3000元予以追缴（二被告人均已缴纳3000元），上缴国库； 二、撤销金寨县人民法院（2019）皖1524刑初51号刑事判决的第一项，即：一、被告人戴佐娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元； 三、上诉人（原审被告人）戴佐娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  张本山 审判员  左养靖 审判员  王 欣 二〇一九年七月二十三日 法官助理吴章谊 书记员程冉 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；