河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2533号上诉人（原审被告）：付伟宸，男，2014年11月26日生，汉族，现住正阳县。法定代理人：付永波，男，1981年9月21日生，汉族，住正阳县，系付伟宸的父亲。法定代理人：胡莉丽，女，1987年8月26日生，汉族，住正阳县，系付伟宸的母亲。委托代理人：桂行志，河南建法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董桂琦，男，2014年12月13日生，汉族，住正阳县。法定代理人：周雁，女，1987年2月20日生，汉族，住正阳县。系董桂琦的母亲。委托代理人：张保东，男，河南明信律师事务所律师。上诉人付伟宸因与被上诉人董桂琦健康权纠纷一案，不服正阳县人民法院（2019）豫1724民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付伟宸的委托诉讼代理人桂行志及其法定代理人付永波、胡莉丽，被上诉人董桂琦的委托诉讼代理人张保东及其法定代理人周雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人付伟宸上诉请求：请求撤销正阳县人民法院（2019）豫1724民初1819号民事判决，予以改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定付伟宸实施侵权行为属于认定事实错误；一审按照城镇标准计算董桂琦各项损失错误；一审责任比例划分不当且酌定精神抚慰金6000元不当。被上诉人董桂琦答辩称：一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人董桂琦向一审法院起诉请求：1、依法判令被告承担原告人身损害医疗费18031.15元、营养费650元、住院伙食补助费650元、护理费13628.7元、残疾赔偿金63748.38元、精神抚慰金6000元、交通费3000元、鉴定费700元，共计106408.23元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月29日下午5时许，原告董桂琦在正阳县××铜钟街家门前玩耍，原告的奶奶吴中霞在门前择菜照看原告。被告付伟宸当时跟随其奶奶回家路过原告家门前，看到原告后便留下来与原告董桂琦一起玩耍，被告的奶奶留下被告后回家（与原告的住房前后相邻，被告奶奶家在原告住房的前面）。在原、被告共同玩耍期间，被告将原告的右眼砸伤，原告受伤后哭叫，原告的奶奶听到哭声迅速去查看，被告跑回其奶奶家。事发后，原告的奶奶找被告的奶奶协商解决，被告的奶奶让原告去治疗，原告的奶奶带原告先到铜钟街上个体诊所简单治疗。2018年10月31日，因原告的眼睛伤情未好转，被告的奶奶将被告的家庭户口本和被告的医疗本交给原告的奶奶，让原告用被告的名字到正阳县人民医院治疗，同时被告家人让案外人刘辉通过微信转帐给付原告的母亲1000元用于原告眼伤治疗。原告遂用被告的名字用被告的医疗本在正阳县人民医院治疗，因伤情严重（诊断为角膜穿通伤），正阳县人民医院建议转郑州大学第一附属医院治疗。原告及其家人当天晚上包车到郑州大学第一附属医院，并于当天夜晚10点入住该院治疗至2018年11月10日出院，共住院10天。入院诊断为“1、右眼角膜穿通伤；2、右眼化脓性眼内炎；3、右眼外伤性白内障”。出院诊断同入院诊断一致，出院医嘱为“1、继续用药；2、1周后门诊复诊；3、不适随诊”。本次原告花去医疗费共计11187.06元。原告出院后，于2018年11月20日和2018年11月29日到郑州大学第一附属医院复查治疗，花去门诊费用共362.66元。2019年1月8日原告再次入住郑州大学第一附属医院治疗，入院诊断为“右眼角膜穿通伤术后；右眼外伤性白内障”，出院诊断同入院诊断一致，出院医嘱为“1、继续用药；2、1周后门诊复诊；3、不适随诊”。原告本次在该院共花去医疗费5156.43元。原告第二次住院并出院后，于2019年2月25日、26日、28日三次在郑州大学第一附属医院门诊复查、治疗和配眼镜，共花去费用1306.5元。在本案事发后，原、被告双方法定代理人多次就原告因伤的赔偿问题协商未果，经正阳县铜钟镇人民政府及正阳县铜钟镇铜钟村民委员会介入多次调解未果。2019年2月，原告申请正阳县人民法院对原告的伤残等级进行诉前鉴定，2019年2月25日正阳县人民法院依法委托驻马店申正法医临床司法鉴定所对原告受伤所致的伤残等级进行评定，该所于2019年3月13日做出“驻申正司鉴所[2019]临鉴字第30号”司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：被鉴定人董桂琦的伤残等级为x级（十级）。原告为此次鉴定花去鉴定费700元。2019年4月4日诉来我院，请求：1、依法判令被告承担原告人身损害医疗费18031.15元、营养费650元、住院伙食补助费650元、护理费13628.7元、残疾赔偿金63748.38元、精神抚慰金6000元、交通费3000元、鉴定费700元，共计106408.23元。2、诉讼费由被告承担。另查明，原告为农业人口，但在本案事发时段及之前均跟随其母亲周雁在罗山县城生活，周雁自2017年3月至今在罗山县卓越文化传媒有限公司工作，其工资收入构成为基本工资加工龄工资、奖金等构成，收入不固定。在原告住院期间、检查治疗时均由周雁护理和陪同，因周雁在此期间未上班，其工资未发放。上年度河南省内出差人员伙食补助费50元/天，河南省城镇居民人均纯收入为31874.19元/年，河南省居民服务业和其他服务业平均工资为36848元/年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应赔偿医疗费、因误工减少的收入等费用。但被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告与被告均系无民事行为能力人，俩人在玩耍过程中，双方的监护人均没有在场看护，造成被告付伟宸在玩耍过程中把原告董桂琦的右眼打伤。从该事件发生的原因、结果来看，原告及被告付伟宸对本案中原告的损害均存在一定过错。综合本案事发原因，原、被告的（付伟宸）行为，造成的后果来划分，原告董桂琦应承担本案的次要责任，以承担损害后果责任的40%为宜；被告付伟宸应承担本案的主要责任，以承担损害后果责任的60%为宜。关于原告董桂琦的花费问题，因被告付伟宸打伤原告董桂琦，原告董桂琦到正阳县人民医院住院治疗、郑州大学第一附属医院住院治疗，该部分的因伤损失与被告付伟宸打伤原告具有法律上的因果关系，因此而产生的相关费用，应由原告董桂琦与王被告付伟宸按上述责任比例分担。最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，受害人虽然为农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市的，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。原告董桂琦先后共住院治疗13天，其伤残被鉴定为十级伤残，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定并结合上年度河南省城镇居民的人均纯收入、河南省内出差人员伙食补助费标准、河南省居民服务业和其他服务业平均工资数据计算，原告董桂琦此次因伤住院的各项损失应为：1、医疗费共计18012.65元（11187.06元+362.66元+5156.43元+1306.5元）；2、关于原告请求的护理费，因原告住院期间由其法定代理人周雁护理，但周雁的工资收入并不是固定的收入，因此护理费应按其他服务业标准计算。原告请求的护理期限按135天计算，但原告的出院医嘱均没有要求出院后另行护理的事项，因此原告的护理费应按原告的住院时间天数加上原告复查、复诊的天数（5天）计算，所以原告的护理费为1817.16元（36848元/年÷365天×18天）；3、住院伙食补助费为650元（50元×13天）；4、营养费为260元（20元/天×13天）；5、残疾赔偿金为63748.38元（31874.19元×20年×10%）；6、鉴定费700元；7、原告要求被告赔偿交通费3000元，考虑原告两次到郑州住院治疗，并有多次去郑州复查，去驻马店进行伤残鉴定等情况，本案中的交通费损失酌定为2000元为宜。《中华人民共和国侵权责任法》规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案中，原告请求被告赔偿精神损害赔偿金6000元，结合本案中的上述法定因素，本案的精神损害赔偿金酌定为3000元为宜，由被告于本判决生效后10日内赔偿给原告。原告在本案中因伤的各项损失（除精神损害赔偿项）费用合计为87188.19元（18012.65元＋1817.16元＋650元＋260元+63748.38元+700元+2000元）。对该87188.19元，由被告付伟宸赔偿给原告董桂琦52312.91元（87188.19元×60%），剩余34876.28元由原告董桂琦承担。因在本案事发后，被告方已给付了原告方1000元，该款应由被告应给付原告的赔偿款中减除。综上，被告付伟宸共计应当赔偿给原告54312.91元（52312.91元+3000元-1000元）。《中华人民共和国侵权责任法》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。本案中，原、被告在事发时均为无民事行为能力的儿童，作为原、被告各自的监护人有义务对孩子的日常生活进行监护、管理和保护，但在原、被告一起玩耍时，双方的法定监护人均不在场，放任两个孩子独自玩耍，进而造成了原告受伤。所以，原、被告的法定监护人均没有尽到法定的监护责任。因此，被告的法定代理人应承担对原告的侵权赔偿责任。对上述54312.91元赔偿款，由被告付伟宸的法定代理人付永波于本判决书生效后10日内赔偿给原告董桂琦。对原告诉讼请求中超出部分的其它诉讼请求不予支持。对被告付伟宸辩称应驳回原告诉讼请求的辩述意见不予采纳。判决：一、限被告付永波于本判决生效之日起十日内赔偿给原告董桂琦54312.91元；二、驳回原告董桂琦的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2428元，减半收取1214元，由原告董桂琦的法定代理人周雁负担214元，由被告付伟宸的法定代理人付永波负担1000元。二审期间，当事人未提供新证据。本院对于一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、一审法院认定付伟宸实施侵权行为是否属于认定事实错误；2、一审按照城镇标准计算董桂琦各项损失是否错误；3、一审责任比例划分是否适当，酌定精神抚慰金6000元是否。关于争议焦点1，对于董桂琦受伤的原因，被上诉人提供的录像资料中有董桂琦陈述，其陈述称系付伟宸所致，考虑到董桂琦所处的年龄阶段的心理特点，其所作出的陈述更接近事实。一审法院结合证人证言、伤情特征、上诉人奶奶的陈述及将医疗本交付被上诉人奶奶的事实，能够认定董桂琦受伤的原因系付伟宸所致。关于争议焦点2，董桂琦虽为农村户口，但其法定代理人周雁在城镇工作，其主要收入来源地为城镇，一审依据被上诉人提供的务工公司的证明及工资结算单，按照城镇标准计算董桂琦各项损失正确。关于争议焦点3，一审法院综合本案事发原因及双方监护人未尽到监护责任的相关事实，判决董桂琦承担本案40%的次要责任，付伟宸承担本案60%的主要责任并无不当。一审法院结合侵权者的过错程度及受害者受伤的部位，酌定本案精神抚慰金6000元适当。综上，上诉人付伟宸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1157元，由上诉人付伟宸负担。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  任蕴力审判员  吴宏宇二〇一九年七月二十五日书记员  王力帆