江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1323民初4984号原告:张银先,男，1969年8月13日出生，住泗阳县。委托诉讼代理人：张同余，江苏致强律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘瑞，江苏致强律师事务所律师。被告:江苏悦华建设有限公司,住所地滨海县界牌镇工业园区腾飞路**。法定代表人：孟艳菊，该公司董事长。委托诉讼代理人：任满银，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘训伟，江苏强仕律师事务所律师。第三人：泗阳东方置业有限公司，，住所地泗阳县经济开发区**标二期）。法定代表人：刘绪勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永红，该公司员工。委托诉讼代理人：徐业松，该公司员工。原告张银先与被告江苏悦华建设有限公司（以下简称悦华公司）、第三人泗阳东方置业有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月20立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，依法适用普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告张银先及其委托诉讼代理人张同余、刘瑞、被告悦华公司的委托诉讼代理人任满银、刘训伟及第三人东方公司的委托诉讼代理人王永红、徐业松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张银先向本院提出诉讼请求：要求第三人东方公司支付工程款8334305元，诉讼费及鉴定费由被告悦华公司承担。在庭审后，原告变更诉讼请求，要求第三人东方公司支付工程款6553968.42元，诉讼费及鉴定费由原告承担。事实和理由：2013年6月5日，被告悦华公司中标承建第三人东方公司发包的泗阳县轮毂产业园研发中心轮毂科研大厦（中标标的17591000元），并签订了相应的《建设工程施工合同》。原告与被告悦华公司系挂靠与被挂靠关系，合同签订后，由原告作为实际施工人全额投资对涉案工程进行施工建设。2015年7月25日，涉案工程通过竣工验收，并交付使用。被告悦华公司作为被挂靠人应当及时与发包人进行工程款结算，但直到2017年6月才委托原告与第三人东方公司结算工程款，后又在长期审计未果的情况下，不积极通过诉讼等方式主张权利，明显存在怠于行使权利的情形。为了维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求判如所请。被告悦华公司辩称：涉案工程是由原告出资建设的，原告是实际投资人，不是实际施工人，是受被告公司的委托临时负责涉案工程的。相关建设工程施工合同，是由被告与第三人东方公司签订的，根据合同相对性原则及相关司法解释的规定,第三人应向被告支付工程款，被告公司不存在怠于行使权利的情形，原告无权主张工程款。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人东方公司陈述：2013年6月5日，第三人和被告签订了建设工程施工合同，合同价为17591000元，根据合同的约定，工程竣工验收合格后付合同价的20%，工程审计结束后满一年再付审计价的20%，余款在工程竣工验收合格后满二年无质量问题一次性付清。涉案工程于2017年12月25日通过竣工验收，同一日交付使用，付款期限至2019年12月，现在未达到付款期限。涉案工程的消防工程还未进行验收，原、被告未履行消防验收的义务，应该由其继续履行义务，如不履行，消防验收和整改的的相关款项应从工程款中扣除。应按照鉴定确定的13870705.16元数额开票，在开票之后，第三人可以按照法院的判决支付工程款。本院经审理认定如下事实：2012年10月26日，被告（乙方）与案外人江苏泗阳经济开发区管理委员会（甲方）签订协议书一份，主要约定：乙方参与甲方轮毂产业园的研发中心、宿舍楼、3万平米工业厂房招标建设工作，付款方式为226，三年付清。乙方所承建工程款冲抵房产公司需要交纳剩余的所有土地出让金，实行多退少补。合同还约定了其它事项。原告张银先在该协议末页乙方代表人处签名。2013年6月5日，被告悦华公司与第三人东方公司签订《建设工程施工合同》，发包人为第三人东方公司，承包人为被告悦华公司。工程名称：泗阳县轮毂产业园研发中心轮毂科研大厦建设项目。工程内容：总建筑面积约为10476平方米，主体三层框架结构。合同价款：17591000元。合同采用固定综合单价合同。工程款（进度款）的支付：工程竣工验收合格后付合同价的20%，工程审计结束后满一年再付审计价的20%，余款在工程竣工验收合格后满二年无质量问题一次性付清。本工程的质量保修期为2年。2016年7月5日，案外人江苏泗阳经济开发区管理委员会向泗阳县规划局出具函件一份，主要内容：开发区东河龙城项目由江苏悦华建设有限公司开发建设，开发区管委会与江苏悦华签订BT协议，合同约定悦华建设承建区轮毂产业园研发中心、宿舍楼及3万平方工业厂房三项工程。开发区管委会将北京路南侧，九江路东侧地块（占地面积108亩，东河龙城）交由江苏悦华开发，，地块总价31282000元已付30000000元。目前轮毂产业园研发中心、宿舍楼已交付使用，3万平方工业厂房未实施。2017年6月2日，开发区规划建设局向案外人江苏泗阳经济开发区管理委员会出具《关于轮毂产业园研发中心科研大厦及宿舍2号、3号楼土建、内部地砖铺设工程的情况报告》，其中载明如下部分内容：1.截止2017年5月，轮毂产业园科研大厦土建工程完成建设内容并已交付使用且由管委会出资对主体结构进行鉴定，质量合格。2.结合泗阳东方置业有限公司财务与江苏悦华建设工程有限公司及实际投资人张银先有债务借计情况，江苏悦华建设有限公司及实际投资人张银先于2017年1月17日借到泗阳东方置业有限公司人民币4500000元整。2017年6月19日，被告悦华公司向原告张银先出具委托书，委托原告张银先负责与案外人江苏泗阳经济开发区管理委员会进行涉案工程的结算及申请工程款支付的相关事宜。2017年6月30日，被告向原告张银先出具委托书，委托原告张银先负责与案外人江苏泗阳经济开发区管理委员会进行涉案工程的结算及支付等相关事宜。并委托案外人宿迁东方投资有限公司、第三人东方公司将8484320元借款全部由原告张银先领取。2017年12月25日，被告与建设单位等对涉案轮毂产业园科研大厦工程进行验收，涉案工程通过竣工验收。验收意见载明：该工程现已完成施工合同中约定的全部内容，经专家组验收，一致认为该项目工程资料完整，工程质量合格，符合有关法律、法规和工程强制性标准，符合图纸设计要求，同意该工程通过竣工验收，可以备案并交付使用。2017年1月，第三人东方公司向被告悦华公司支付工程款3518200元，2017年8月16日，被告悦华公司向第三人东方公司借款3518200元，约定年利率为4.35%。被告悦华公司扣除了1500000元，将其中的5536400元支付给了原告张银先。在诉讼过程中，经原告张银先的申请，本院依法委托江苏志远工程管理有限公司对泗阳县轮毂产业园研发中心轮毂科研大厦工程造价进行鉴定。该公司于2019年5月30日出具鉴定结论：经鉴定，泗阳县轮毂产业园研发中心轮毂科研大厦工程造价结论为13870705.16元，其中无争议部分土建工程造价12256496.56元，无争议部分安装工程造价1412611.51元。尚有部分争议造价201597.09元。原告为此支付了鉴定费100000元。本院认为：涉案工程的实际施工人问题。针对涉案工程的建设，被告自认其公司无资金投入，投资人为原告张银先。被告主张其公司委托原告负责涉案工程的建设和施工管理，说明其认可原告存在实际施工的行为。被告主张，原告应就涉案工程向其公司支付管理费、税费，在第三人向其支付工程款，并与原告进行结算后，向原告支付工程款。根据被告出具的授权委托书载明的内容，可以证实，原告参与了涉案工程的投标、施工合同的订立、工程款的结算等活动。被告虽主张，原告系其公司雇佣的员工，原告的相关行为，系受其公司的委托而为的，对此，因原告不予认可，且被告未能提供证据予以证实，本院不予采信。综上，本院对原告关于其和被告之间系挂靠与被挂靠的关系，其是涉案工程的实际施工人的主张，予以支持。关于涉案工程款支付条件是否成就的问题。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人尚自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上述2016年7月5日的函件中载明涉案工程已经交付使用。2017年6月2日的报告中，亦载明“截止2017年5月，轮毂产业园科研大厦土建工程完成建设内容并已交付使用且由管委会出资对主体结构进行鉴定，质量合格”，同时被告也主张，涉案工程于2015年交付使用，故本院对第三人关于涉案工程于2017年12月25日交付使用的辩称不予采信。原告虽主张涉案工程于2015年7月25日交付使用，未能提供证据予以证实，本院不予支持。综上，本院认定涉案工程于2016年7月5日交付使用。由于发包人擅自使用涉案工程，即使未经竣工验收，竣工日期也应为2016年7月5日，故不应以2017年12月25日的竣工验收证明书载明的日期确定竣工日期。根据涉案建设工程施工合同的约定“工程竣工验收合格后付合同价的20%，工程审计结束后满一年再付审计价的20%，余款在工程竣工验收合格满二年无质量问题一次性付清”，截止2018年7月5日，已达付款期限，故本院对第三人关于部分工程款未到支付期限的主张不予支持。涉案工程竣工交付使用后，被告作为被挂靠人应当及时与发包人进行工程款结算并收取到期工程款，但截至目前，被告未向原告履行到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向次债务人即第三人东方公司主张到期债权，致使挂靠人张银先的到期债权未能实现，故原告有权代为被告直接要求第三人东方公司支付到期工程款。第三人辩称涉案工程的消防部分未经过验收，并要求扣除相应的工程款，对此，因原告不予认可，且第三人未能提供证据予以证实，综合涉案工程已经交付使用的事实，且2017年12月25日的工程竣工验收证明书已经载明“该工程现已完成施工合同中约定的全部内容，经专家组验收，一致认为该项目工程资料完整、工程质量合格，符合有关法律、法规和工程强制性标准，符合图纸设计要求，同意该工程通过竣工验收，可以备案并交付使用”，本院对第三人的该辩称不予采信。开具发票并非是原告应承担的主要合同义务，仅是附随义务，同时，在诉讼过程中，第三人并未对此提起反诉，故第三人不得以此拒绝支付工程价款。对于涉案工程的总价款问题，对于尚有部分争议造价201597.09元，原告在庭审中，自愿予以放弃，系其自愿处分自己的民事权益，未违反相关法律规定，本院予以照准。故涉案工程的总价款应为13669108.07元。如上述所述，第三人东方公司应于2016年7月5日支付3518200元（17591000元×20%）。因涉案建设施工合同约定了审计，综合涉案工程工程量，审计难度等因素，本院酌定审计期限为6个月，故第三人应于2018年1月5日前支付工程款2733821.61元(13669108.07元×20%)，余款于2018年7月5日付清。第三人东方公司于2017年8月16日支付的3518200元系提前付款，故相应的利息应当折抵部分工程价款，相应的利息为60366.45元（自2017年8月16日起计算至2018年1月5日，按年利率为4.35%计算，以3518200元基数），截止2018年1月5日，第三人东方公司共计支付工程款数额为3578566.45元（3518200元+60366.45元）。自2018年1月6日至2018年7月5日期间的利息应以844744.84元（3578566.45元-2733821.61元）为基数，按年利率4.35%进行计算，即为18373.2元，故截止2018年7月5日，第三人东方公司尚欠工程款数额为6553968.42元（13669108.07元-3518200元-3578566.45元-18373.2元）。对于被告悦华公司扣除原告张银先的1500000元费用问题的争议，因原告在诉讼过程中表示不要求在本案中进行处理，故本案不予理涉。原告在诉讼过程表示，自愿承担本案的诉讼费及鉴定费，系其处分自己的民事权益，未超出相关规定，本院予以照准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、第三人泗阳东方置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告张银先工程款6553968.42元；二、驳回原告张银先的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57678元及鉴定费100000元，合计157678元，由原告张银先承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  张 敬审 判 员  何伟成人民陪审员  刘长春二〇一九年七月二十四日书 记 员  沈苗青附法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。