广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终2219号上诉人（原审被告）：深圳市瑞华建设股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南中路**富春东方大厦**。诉讼代表人：北京市金杜（深圳）律师事务所，深圳市瑞华建设股份有限公司管理人。负责人：赵坤成。委托诉讼代理人：张魂丽，深圳市瑞华建设股份有限公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：王伟，深圳市瑞华建设股份有限公司管理人工作人员。被上诉人（原审原告）：四川黎鑫幕墙工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区高升桥南街**附****。法定代表人：郑小力，董事长。委托诉讼代理人：李帅，重庆竞豪律师事务所律师。原审被告：重庆华迅地产发展有限公司。住所地：重庆市渝中区民族。住所地：重庆市渝中区民族路****tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李鹏，董事长。委托诉讼代理人：卢梅，该司员工。上诉人深圳市瑞华建设股份有限公司（下称瑞华公司）因与被上诉人四川黎鑫幕墙工程有限公司（下称黎鑫公司）、原审被告重庆华迅地产发展有限公司（下称华迅公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。瑞华公司向本院提出上诉请求：1、撤销深圳市中级人民法院(2016)粤03民初2326号民事判决，发回原审法院重审或依法改判；2、一审、二审的诉讼费用由黎鑫公司承担。事实与理由如下：原审判决认定事实不清，证据不足。原审法院认为，第一，虽然黎鑫公司没有与瑞华公司完成工程结算，但瑞华公司与华迅公司均确认涉案工程已竣工并交付，亦未否认涉案工程系由黎鑫公司实际施工，故认定黎鑫公司已完成了涉案工程，有权依据实际完成的工程量主张劳务款；第二，根据黎鑫公司提交的现有材料，鉴定机构无法对涉案工程劳务分包工程的工程造价进行鉴定，但根据现场签证单记载，新增工程是基于现场施工的具体情况及项目部要求进行的撤除及整改，难以通过工程鉴定体现，但结合黎鑫公司提交的2012-2014年度劳务变更（现场）签证费用审核统计表、现场签证单，以及证人陈某的证言，可以认定涉案工程在合同外确有新的工程量。第三，关于工程造价的问题，虽然部分工程完成了公司ERP系统的审核，部分没有完成，但系参考过往瑞华公司审定的价格判定，具有一定合理性，故对黎鑫公司提交的《重庆xx金融中心幕墙劳务结算书》予以采信。瑞华公司认为，上述原审法院所认定的事实与客观事实不符，且缺乏证据支持。第一，根据黎鑫公司提交的《劳务结算书》、《汇总表》显示，作出时间为2014年11月27日，而黎鑫公司起诉状中所述该工程于2015年5月8日竣工，结算在前竣工在后，与合同约定、建设工程施工习惯不符，存在矛盾，黎鑫公司对此并没有合理的解释。第二，黎鑫公司未实际完成合同约定的工程量。经瑞华公司与黎鑫公司进行对账确认合同内工程量为6204074.88元，瑞华公司已支付黎鑫公司5925130.21元，根据合同规定黎鑫公司未向瑞华公司提供合法合规发票应按照未提交发票金额10%扣留税务风险金，黎鑫公司未提交发票金额为3704074.88元，应扣税务风险金370407.49元。因此，按照双方对账确认的工程量，瑞华公司已不再欠付黎鑫公司工程款。第三，根据劳务分包合同的约定，因变更导致新增工程项目的，双方应另行签订补充合同。黎鑫公司仅提交了未经过瑞华公司成本管理部确认、自己单方制作的部分现场签证单，并未就新增工程量签订补充合同。黎鑫公司提供的《劳务结算书》、现场签证单均不符合劳务合同约定的有效结算和签证生效条件。瑞华公司认为原审法院并未查清本案事实，仅根据证人证言确认涉案工程在合同以外有增加新的工程量有所不妥。第四，关于涉案工程量及工程造价问题，举证责任在黎鑫公司，在黎鑫公司主张工程量已远大于合同暂定造价又无签订补充合同，鉴定机构亦无法进行鉴定的情况下，黎鑫公司应承担举证不能之责任。黎鑫公司口头答辩称：(一)涉案工程于2014年6月30日竣工。我方在起诉状所称竣工时间是2015年5月8日，实际上是指消防管道、防火等整个工程的竣工，而我方施工的只是其中一个部分。因此两者并不矛盾。（二）关于合同风险金的问题，我方开始是按照合同进度开具了部分发票。后来由于瑞华公司没有支付款项我方就没有开具发票。到结算时，结算书有明确记载是扣除了风险金的。因此我方在本案的诉讼请求中并不包含税务的保证金。（三）关于增加工程量是否签署合同的问题，因瑞华公司已经处于破产或者经济危机，我方找不到瑞华公司相关人员衔接，而陈某作为重庆项目的负责人对我方所做的追加工程量是有签证单的，而且签证单的全部工程量已经履行完毕。虽然没有签署施工合同，但签证单也符合工程结算的形式要件也是有法律依据的。（四）陈某作为重庆项目的负责人，其行为符合表见代理的构成要件。我方有充分理由相信陈某的行为代表瑞华公司的行为。因此陈某的签证单对双方具有法律效力，对双方具有约束力。一审期间陈某两次出庭作证与我方递交的书面材料能够相互印证客观事实。综上，原审判决认定事实清楚，采信的证据确实客观，请求驳回瑞华公司的上诉，维持原判。华迅公司口头答辩称：（一）原审判决认定新增工程的劳务造价属于认定事实错误。因为黎鑫公司提交的证据结算材料中只加盖了项目章，而非公章或者结算章，没有结算的效力。陈某本身是瑞华公司员工，后来从瑞华公司离职。我方认为其证人证言的效力有异议，不能起到完全的证明效力。而且结算材料没有经过瑞华公司的审核流程。因此瑞华公司实际完成的工程量是无法确定的。凭其单方面的资料也无法认定其真实性。（二）原审判决认定我方在欠付范围内承担补充清偿责任，属于事实认定不清。根据《最高人民法院审理建设施工合同司法解释（二）》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，再判决发包人在欠付范围内承担责任。而我方在一审中已经提交了与瑞华公司的相关函件。由于瑞华公司处于破产阶段，不愿意与我方对账，而且工程存在重大质量问题，工程延期问题和在保质期内工程质量不合格的整改问题。上述问题没有查清。我方是否欠付的金额均未查清。因此，原审判决第二判项是认定不清，适用法律错误。一审判决对我方是否申请鉴定的事实认定也有错误。我方曾经提交工程质量问题的检测报告，但原审并未采信。我方当庭没有提出鉴定，是因为该工程已经投入时间较长，无法鉴定。当时竣工时产生的质量瑕疵。但是不能因此认定我方应当承担不利的法律后果。故在工程质量问题和工程延期问题没有查清之前，不应当认定我方承担欠付范围内的支付义务。黎鑫公司向原审法院提出诉讼请求为：1、确认黎鑫公司对瑞华公司享有债权2581299.5元以及以2581299.5元为基数、从2014年11月28日到付清之日止的利息，按照银行同期贷款利率计算；2、判令华迅公司在瑞华公司欠付的劳务款范围内承担补充支付责任；3、本案的诉讼费由瑞华公司、华迅公司承担。诉讼过程中，黎鑫公司变更诉讼请求为：1、确认黎鑫公司对瑞华公司享有债权2495126.3元；2、判令华迅公司在瑞华公司欠付的款项内承担补充责任；3、诉讼费由瑞华公司、华迅公司承担。事实及理由如下：2011年华迅公司与瑞华公司签订幕墙施工合同，将重庆市重庆xx金融中心幕墙工程承包给瑞华公司，瑞华公司将工程劳务转包给黎鑫公司。2012年4月2日，黎鑫公司与瑞华公司签订《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》，合同约定：工程地点为重庆市渝中区重庆xx金融中心，工程内容为玻璃幕墙为主，工程造价暂定为6792832.98元。该工程于2015年5月8日竣工。但该工程实际造价超过了合同约定价格。2014年11月27日，黎鑫公司与瑞华公司实际结算价为8420256.51元。现瑞华公司和华迅公司实际支付劳务款2581299.5元。在施工过程中，瑞华公司一直拖欠劳务款。黎鑫公司拒绝施工后，华迅公司再三要求并做出承诺，若黎鑫公司继续施工，华迅公司愿意将工程款支付黎鑫公司，但一直未兑现。黎鑫公司认为，黎鑫公司不具备劳务施工资质，与瑞华公司签订的《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》属于无效合同，黎鑫公司按照合同履行相应的义务，该工程已经竣工验收，黎鑫公司与瑞华公司已经结算，瑞华公司并未按照合同约定价格支付劳务款的事实清楚。华迅公司对瑞华公司也还有1000多万工程款未付，黎鑫公司作为该工程的实际施工人要求发包人华迅公司对劳务款承担补充责任，事实清楚，证据确实充分。瑞华公司答辩称：（一）瑞华公司已被法院裁定受理进行破产重整。（二）本案利息没有合同约定，根据涉案劳务合同，没有关于利息以及资金占用费的约定，并且根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，附利息的债权自破产受理时停止计息。（三）黎鑫公司的诉讼请求与客观事实不符，且缺乏证据支持。黎鑫公司请求确认其工程款2581299.5元为破产债权与客观事实不符且缺乏支持证据。首先，就涉案工程，瑞华公司与黎鑫公司并未完成工程结算，根据合同8.4条约定“工程通过正式竣工验收14天内，乙方应提供竣工验收证明后30天内完成结算审核。结算完毕，双方签字确认”。瑞华公司至今未收到黎鑫公司竣工验收材料、现场签证等结算材料，没有掌握黎鑫公司施工进度。其次，根据黎鑫公司提交的《劳务结算书》、《汇总表》显示，作出时间为2014年11月27日，而黎鑫公司起诉状中所述该工程于2015年5月8日竣工，结算在前竣工在后，与合同约定、建设工程施工习惯不符，存在矛盾。再次，上述资料用章为“深圳市瑞华建设股份有限公司重庆xx金融中心项目部（非合同、结算用章）”，项目章适用于项目现场施工管理，并不能用在施工结算。最后，根据合同约定，黎鑫公司应积极配合瑞华公司工程结算，提供竣工验收资料及现场签证等结算资料。经向瑞华公司了解，黎鑫公司并未实际完成合同约定工程量，已完成工程量约为600余万元，但因黎鑫公司未提交资料审核，无法最终确认。据瑞华公司财务记载以及黎鑫公司提交收款收据，瑞华公司已按照合同约定支付至95%，基本付清工程款，而黎鑫公司仍欠付瑞华公司400万元合法合规的有效发票。退一步讲，即使工程正式结算后，瑞华公司仍欠付工程款，根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，欠付款项应确认为普通破产债权。（四）《重庆xx金融中心之设计、供应及安装幕墙独立专项承包工程合同》履行情况。瑞华公司与华迅公司于2011年8月签订了《重庆xx金融中心之设计、供应及安装幕墙独立专项承包工程合同》，合同造价100100000元，该工程已竣工验收，目前正在办理工程结算，瑞华公司已提交结算书，申请结算金额为102751313.73元。据瑞华公司财务账册记载已收工程款为78480000元，待工程正式结算后，华迅公司仍有工程余款需支付瑞华公司，上述款项为瑞华公司破产案件对外应收债权。根据《中华人民共和国企业破产法》第30条、第107条，华迅公司欠付瑞华公司工程款为破产财产，用于清偿破产债权。综上所述，恳请法院依法驳回黎鑫公司的诉讼请求。华迅公司答辩称：（一）实体上，本案系黎鑫公司与瑞华公司之间的建设工程分包合同纠纷，是黎鑫公司与瑞华公司之间的债权债务纠纷，与作为开发建设单位的华迅公司并无直接关联。同时，因涉案工程存在重大质量问题，瑞华公司应向华迅公司承担巨大的工程整改责任和赔偿责任，而瑞华公司也因此一直拒绝与华迅公司办理工程结算。因此，华迅公司并不欠付瑞华公司任何款项，黎鑫公司主张华迅公司代债务人瑞华公司偿还其债务的行为毫无事实依据。（二）程序上，按照《中华人民共和国企业破产法》及其司法解释，因债务人瑞华公司已进入破产清算程序，对于黎鑫公司对债务人瑞华公司享有的债权，黎鑫公司应依法向法院或管理人进行债权申报，而无权对作为次债务人的华迅公司提起诉讼。原审法院已于2015年5月15日作出《民事裁定书》，裁定瑞华公司进入破产清算程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权”和第五十六条“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报……债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利”之规定，可知黎鑫公司就其对瑞华公司享有的债权，依法应进行债权申报，通过破产清算程序处理。同时，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）》第二十三条“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理”和第二十一条“……（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的……”之规定，可知债务人瑞华公司进入破产清算程序后，黎鑫公司无权要求次债务人即华迅公司清偿，若黎鑫公司提起诉讼的，人民法院应不予受理。综上，黎鑫公司的诉求没有事实依据，且明显违反了破产法及其司法解释的相关规定，请求法院依法驳回黎鑫公司的诉讼请求。原审法院查明：2011年8月25日，华迅公司与瑞华公司签订《重庆xx金融中心之设计、供应及安装幕墙独立专项承包工程合同》。合同约定，华迅公司拟于重庆xx金融中心工地进行设计、供应及安装幕墙独立专项承包工程，瑞华公司为上述工程之设计、供应及安装单位，合同金额为100100000元。华迅公司与瑞华公司均认可没有就合同的工程价款进行结算，华迅公司主张已经向瑞华公司支付工程款87622749.64元，且由于瑞华公司只完成合同的部分工程，因此，华迅公司就完成的工程已经付清全部款项。瑞华公司确认合同工程没有全部完工，但对于华迅公司已经支付的金额不予认可，对于已经完成的工程量，瑞华公司与华迅公司也存在争议。2012年4月，黎鑫公司与瑞华公司签订《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》，约定内容如下：工程名称为重庆xx金融中心工程，工程内容为玻璃幕墙为主，劳务分包范围系重庆xx金融中心之设计、供应及安装幕墙专业分包工程之劳务，合同暂定总价6792832.98元。合同签订后7日内，黎鑫公司向瑞华公司提供15万元的履约保证金，履约保证金在工程竣工验收且双方办理完结算后，经黎鑫公司申请10个工作日内返还到黎鑫公司账户。工程通过正式竣工验收14日内，黎鑫公司应提交竣工结算书及完整的竣工结算资料、竣工资料，瑞华公司收到业主下发的工程正式竣工验收证明后30日内完成结算审核。结算审核完毕，双方签字确认后，黎鑫公司开具等额合法合规有效发票给瑞华公司，瑞华公司收到黎鑫公司发票后，10个工作日内支付黎鑫公司劳务结算款至劳务结算总价的95%，余下的5%作为保修金待工程保修期满后30天内支付。合同另约定，因变更导致新增工程项目，双方另行签订补充合同。合同附件7约定，瑞华公司项目印章用于工程施工管理、技术问题的往来联系函件等非经济性质用途，不得用于签订合同或用于工程结算。合同附件8约定，现场签证生效的条件：劳务分包队伍及专项分包队伍上报的签证必须经过项目经理和成本管理部经理共同审核签字后方生效，只有项目经理或者只有成本管理部经理签字的签证单不具有任何法律效力，在结算时公司将不予以确认和结算。合同签订后，黎鑫公司进场施工，现工程于2014年6月30日竣工并交付华迅公司使用。黎鑫公司主张和瑞华公司之间的合同已经履行完毕并完成结算，为此提交《重庆xx金融中心幕墙劳务结算书》（原件）、2012-2014年度劳务变更（现场）签证费用审核统计表（原件）、现场签证单（复印件）和工作联系函（复印件）予以佐证。《重庆xx金融中心幕墙劳务结算书》（落款日期为2014年11月27日）显示结算价款为：合同内劳务造价6204074.88元+合同外劳务造价2276085.24元+退还履约保证金150000元-税金209903.6元=8420256.51元。结算书盖有瑞华公司重庆xx金融中心项目部（非合同、结算用章）的公章，并有瑞华公司重庆xx金融中心幕墙工程技术负责人和项目副经理陈某的签字。根据现场签证单的记载，新增工程主要是基于现场施工的具体情况以及项目部的要求进行的撤除及整改工作，签证单系复印件，有陈某的签字，部分加盖有瑞华公司重庆xx金融中心项目部（非合同、结算用章）的公章。黎鑫公司与瑞华公司经原审法院组织对账，瑞华公司确认《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》的合同内工程劳务造价为6204074.88元，黎鑫公司与瑞华公司双方均确认瑞华公司已经付款5925130.21元，其中包括由工程款转为履约保证金的150000元。原审法院在庭审过程中同意黎鑫公司申请证人陈某出庭作证。证人陈某系瑞华公司重庆xx金融中心幕墙工程技术负责人和项目副经理。陈某在庭审过程中陈述，由于瑞华公司在2014年年底出现经营问题，管理混乱，他和黎鑫公司所作的结算，部分已经通过瑞华公司的ERP系统完成了运营部和成本部的审核，部分虽然没有完成瑞华公司既定的所有流程，但其认可重庆xx金融中心幕墙工程在合同以外有增加工程量，增加的工程量有现场签证单予以证实，签证单上的签字为其亲笔书写，工程造价是参考过往已审定的价格判断。瑞华公司确认公司存在ERP系统。黎鑫公司向原审法院提出鉴定申请，请求对涉案工程新增工程量进行鉴定，经征求黎鑫公司、瑞华公司和华迅公司的同意，原审法院摇珠选定深圳市天旭建设工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定。深圳市天旭建设工程造价咨询有限公司于2017年1月17日复函原审法院称，根据黎鑫公司提交的现有资料，无法对重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包工程的工程造价进行鉴定。黎鑫公司认为，根据现场施工的具体情况以及瑞华公司的要求进行拆除又重新安装的工程量，无法通过鉴定体现，故其在庭审过程中撤回了鉴定申请。华迅公司提交重庆市建设工程质量检验测试中心于2016年9月5日作出的关于重庆xx金融中心幕墙工程的检测报告，主张工程存在质量问题。原审法院依职权向四川省住房和城乡建设厅去函了解黎鑫公司是否具备幕墙安装资质，四川省住房和城乡建设厅建筑管理处复函称，黎鑫公司未在四川省范围内取得建筑业企业资质。2015年5月15日，原审法院裁定受理许冠群申请瑞华公司破产清算一案，并指定北京市金杜（深圳）律师事务所作为瑞华公司管理人。原审法院认为：黎鑫公司与瑞华公司签订《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》，约定瑞华公司将重庆xx金融中心幕墙工程的劳务分包给黎鑫公司。《中华人民共和国建筑法》确立了建筑市场资格准入制度。依据该法第十三条、第二十六条规定，建筑活动的从业单位，必须按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，取得不同的资质等级，然后才能在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。本案中，黎鑫公司签订上述合同时不具有任何建筑业企业资质，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，双方签订的《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》属于违法分包，该合同无效。本案各方争议的焦点为：一、黎鑫公司要求确认瑞华公司欠付劳务款2495126.3元，该主张能否得到法院支持；二、华迅公司对瑞华公司所负债务应否承担清偿责任。关于第一个争议焦点，黎鑫公司与瑞华公司签订的《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程已经竣工验收合格，不影响实际施工人请求参照合同约定支付工程价款。华迅公司认可工程已经竣工验收，根据华迅公司提交的瑞华公司竣工申请书，涉案工程于2014年6月30日竣工并已交付华迅公司使用，华迅公司在庭审过程中主张涉案工程存在质量问题，但其无法举证证明其在验收时就已提出相关异议，应当承担相应的不利法律后果。华迅公司提交的重庆市建设工程质量检验测试中心关于重庆xx金融中心幕墙工程的检测报告，系其单方委托，作出时间为2016年9月5日，与涉案工程竣工时间相隔两年之久，且黎鑫公司与瑞华公司对该报告亦不予认可，故原审法院认定涉案工程已经验收合格，黎鑫公司作为实际施工人有权请求瑞华公司参照合同约定支付价款。黎鑫公司主张其已经通过陈某和瑞华公司进行了工程结算，其据以请求确认的债权系基于该份结算报告。根据双方签订的《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》约定，结算报告上所加盖的重庆xx金融中心项目部（非合同、结算用章）公章不能用于结算，陈某的职责范围亦不包括结算，陈某本人亦承认，其和黎鑫公司所做的工程结算，有部分没有完成瑞华公司的既定流程，故不能认定黎鑫公司已经和瑞华公司完成了工程结算。但瑞华公司、华迅公司均确认涉案工程已经竣工并交付，亦未有否认涉案工程系由黎鑫公司实际施工，故原审法院认定黎鑫公司已经完成了涉案工程，有权依据实际完成的工程量主张劳务款。黎鑫公司曾经向原审法院提出对涉案工程进行工程造价鉴定，但选定的鉴定结构复函原审法院称，根据黎鑫公司提交的现有资料，无法对重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包工程的工程造价进行鉴定，后黎鑫公司在庭审过程中撤回了鉴定申请。根据现场签证单的记载，新增工程是基于现场施工的具体情况以及项目部的要求进行的撤除及整改，难以通过工程鉴定体现，但结合黎鑫公司提交的2012-2014年度劳务变更（现场）签证费用审核统计表、现场签证单，以及证人陈某的证言，证据之间可以相互印证，已构成证据链，瑞华公司在案件审理过程中并未提交足以推翻上述证据的相反证据，可以认定涉案工程在合同外确有增加新的工程量。关于工程造价的问题，结合陈某陈述，部分工程完成了公司ERP系统的审核，部分虽没有完成，但系参考过往公司审定的价格判定，具有一定的合理性，加之瑞华公司亦认可《重庆xx金融中心幕墙劳务结算书》中关于合同内造价6204074.88元以及履约保证金150000元的部分，故原审法院对黎鑫公司提交的《重庆xx金融中心幕墙劳务结算书》予以采信，认定黎鑫公司在《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》之外有新增工程量，新增工程的劳务造价为2276085.24元，总的工程劳务造价结算金额为8420256.51元。由于瑞华公司和黎鑫公司均认可瑞华公司已经支付了5925130.21元，故瑞华公司尚欠黎鑫公司劳务款2495126.3元（8420256.51-5925130.21元）。关于第二个争议焦点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，瑞华公司将工程违法分包给不具备资质的黎鑫公司实际施工，故黎鑫公司提出华迅公司作为发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，有事实和法律依据。华迅公司提出涉案工程存在质量问题，但未向原审法院提出质量鉴定申请，其单方委托鉴定机构出具的意见不足以证明涉案工程存在质量问题，原审法院对华迅公司抗辩理由不予支持。华迅公司与瑞华公司均确认，未就《重庆xx金融中心之设计、供应及安装幕墙独立专项承包工程合同》项下工程款进行结算，双方对华迅公司应付工程款各执一词。华迅公司确认已经向瑞华公司支付工程款87622749.64元并且已经支付完毕所有的工程款，瑞华公司不认可该金额，也不认为已经付清全款。根据华迅公司和瑞华公司签订的《重庆xx金融中心之设计、供应及安装幕墙独立专项承包工程合同》，合同金额为100100000元，华迅公司主张已经付清全部工程款，应当承担相应的举证责任，但华迅公司未就实际发生的工程量提交证据，也未就已付的87622749.64元提交证据，应当承担不利的法律后果。在华迅公司未提交证据证明已经付清全部工程款的前提下，华迅公司应当在欠付瑞华公司的工程款范围内对黎鑫公司承担清偿责任。综上，黎鑫公司的诉讼请求理由成立，原审法院对此予以支持。2018年4月27日，原审法院作出（2016）粤03民初2326号民事判决：一、确认黎鑫公司对瑞华公司享有人民币2495126.3元之债权；二、华迅公司在欠付工程价款范围内对瑞华公司所负上述债务承担补充清偿责任。本院对原审法院查明的事实予以确认。本案二审期间，双方当事人均无提交新的证据。本院认为，本案系普通破产债权确认纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据上诉人瑞华公司的上诉请求及被上诉人黎鑫公司、原审被告华迅公司的答辩意见，本案焦点问题是：黎鑫公司在涉案《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》范围外的新增工程造价应当如何确定；涉案税务风险金应当如何确定。关于黎鑫公司在涉案《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》范围外的新增工程造价如何确定的问题。本案中，瑞华公司、华迅公司均不否认黎鑫公司在涉案《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》工程范围外的有对新增工程进行施工的事实。而且，华迅公司也认可该新增工程已经竣工验收。本院对黎鑫公司完成新增工程的事实予以确认。双方当事人争议的是该新增工程的造价应当如何确定。黎鑫公司提交其与华迅公司、瑞华公司重庆xx金融中心项目部签署的《重庆xx金融中心幕墙工程劳务三方协议》以及与陈某签署的《重庆xx金融中心幕墙结算书》《重庆xx金融中心幕墙结算汇总表》、2012年、2013年、2014年若干份《劳务变更（现场）鉴证费用审核统计表》，主张上述新增工程量的结算造价为2276085.24元。瑞华公司认为黎鑫公司的主张不符合《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》约定的有效结算和签证生效条件，在鉴定机构无法鉴定新增工程造价的情况下，黎鑫公司应承担举证不能的后果。对此，本院认为，黎鑫公司之所以在涉案《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》工程范围外有新增工程，有《重庆xx金融中心幕墙工程劳务三方协议》作为施工的合同依据。而且瑞华公司并未否认黎鑫公司在涉案《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》工程范围外对新增工程进行施工之事实。因此，瑞华公司认为新增工程应当另行签署补充合同后再支付劳务费用，理由不能成立。根据瑞华公司于2012年9月17日出具的《工作联系函》，陈某为瑞华公司重庆xx金融中心幕墙工程技术负责人及项目副经理。而且，黎鑫公司在整个工程施工期间办理有关的签证单手续都由陈某经手。因此，陈某在《重庆xx金融中心幕墙工程劳务三方协议》《重庆xx金融中心幕墙结算书》《重庆xx金融中心幕墙结算汇总表》《劳务变更（现场）鉴证费用审核统计表》上签字确认的行为，应当视为瑞华公司的意思表示，即同意认可新增工程造价结算价为2276085.24元。虽然瑞华公司主张上述新增工程造价未经公司成本管理部确认，也未经鉴定部门鉴定。但考虑到陈某与黎鑫公司签署上述《重庆xx金融中心幕墙结算书》《重庆xx金融中心幕墙结算汇总表》时，瑞华公司已陷于债务危机状态，存在无法提供瑞华公司成本管理部进行审核的可能。结合陈某在法庭上的证言，新增工程造价部分已完成了瑞华公司ERP系统的审核，其他部分的造价也系参考过往瑞华公司审核的标准进行。故《重庆xx金融中心幕墙结算书》《重庆xx金融中心幕墙结算汇总表》反映的新增工程造价应予以认定。原审判决采信新增工程造价为2276085.24元，依据充分，并无不当。瑞华公司不予认定新增工程造价为2276085.24元的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于涉案税务风险金如何确定的问题。根据《重庆xx金融中心幕墙结算汇总表》的显示，黎鑫公司主张扣除的税金是209903.6元[（劳务价款总额8480160.11元-已开具发票2500000元）×3.51%]。瑞华公司主张依照《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》的约定应按照未提交发票金额10%扣留税务风险金。对此本院认为，涉案《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》第8.6条明确约定：“……如乙方（黎鑫公司）不能及时提供有效发票，甲方（瑞华公司）将暂按10%扣留税务风险金，发票收到下次付进度款时一并补付这部分税务风险金……”因此，本案所涉税务风险金应当依照上述合同约定的10%标准计算。虽然黎鑫公司主张按照3.51%标准计算税务风险金是其与陈某达成的合意。但陈某只是工程项目的副经理，无权更改合同约定的内容，而且该更改事后也没有得到瑞华公司的追认。故黎鑫公司的主张理由不能成立。瑞华公司的该项上诉请求事实依据充分，本院予以支持。关于黎鑫公司请求的债权如何确定的问题。如前所述，本案所涉新增工程造价金额为2276085.24元，而瑞华公司对黎鑫公司完成《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》内的工程造价6204074.88元不持异议，故黎鑫公司完成的全部工程造价为8480160.12元（2276085.24元+6204074.88元）；瑞华公司及黎鑫公司均认可瑞华公司已支付5925130.21元，故瑞华公司对黎鑫公司尚欠工程造价金额为2555029.91元（8480160.12元-5925130.21元）。依照《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》第8.6条约定，本案所涉税务风险金应确认为598016.01元[（总的工程造价8480160.12元-已开具发票2500000元）×10%]。因此，黎鑫公司在本案中请求确认的债权应为2107013.90元（尚欠工程造价款2555029.91元+履约保证金150000元-598016.01元）。原审判决确认黎鑫公司对瑞华公司享有2495126.3元之债权，认定事实错误，本院予以纠正。综上，瑞华公司部分上诉请求理由成立的，本院予以支持；瑞华公司部分上诉请求不能成立的，本院予以驳回。原审判决所作处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2326号民事判决第一项为“确认四川黎鑫幕墙工程有限公司对深圳市瑞华建设股份有限公司享有人民币2107013.90元之债权”；二、维持深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2326号民事判决第二项。一审案件受理费26761.01元，由深圳市瑞华建设股份有限公司负担21400元，四川黎鑫幕墙工程有限公司负担5361.01元。二审案件受理费26761.01元，由深圳市瑞华建设股份有限公司负担22479.25元，四川黎鑫幕墙工程有限公司负担4281.76元。深圳市瑞华建设股份有限公司向本院预交上诉费26761.01元，由本院向深圳市瑞华建设股份有限公司退回4281.76元。四川黎鑫幕墙工程有限公司需向本院补交受理费4281.76元。本判决为终审判决。审判长  陈良军审判员  王 庆审判员  陈可舒二〇一九年七月十七日书记员  黄凯容