内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内知民终2号上诉人（一审被告）：呼和浩特市回民区巴彦北路华鑫百货批发部，经营地址内蒙古自治区呼和浩特市回民区巴彦北路路东。经营者：许万新，男，1975年9月5日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区海拉尔西路道口1号。被上诉人（一审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地浙江省宁波市余姚市低塘街道历山村。法定代表人：漆明贵，该公司经理。委托诉讼代理人：缪苏宁，江苏鑫律联律师事务所律师。上诉人呼和浩特市回民区巴彦北路华鑫百货批发部（以下简称华鑫批发部）因与被上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称诺曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2018）内01民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。华鑫批发部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回诺曼公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均存在错误。针对被控侵权产品无专业机构的鉴定报告，仅有诺曼公司的诉讼代理人当庭比对陈述，不能作为认定侵权事实成立的依据。公证人员未到庭，也未提供录音、录像，仅凭照片和没有盖章的收据认定华鑫批发部有销售行为，证据不足。华鑫批发部为街边零售店，诺曼公司未能举证证明因华鑫批发部侵权所造成的损失以及华鑫批发部因侵权所获利益，一审判决确定的赔偿数额无事实依据。诺曼公司未作答辩。诺曼公司向一审法院起诉请求：（一）判令华鑫批发部立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机风罩（X2）”（专利号为ZL201430276572.3）的产品;（二）判令华鑫批发部赔偿诺曼公司经济损失及合理费用15000元;（三）判令华鑫批发部负担案件受理费。一审法院认定事实：案外人漆某系案涉名称为“打火机风罩（X2）”（专利号为201430276572.3）的外观设计专利的专利权人。该专利的申请日为2017年8月7日，授权公告日为2014年12月24日，目前处于有效状态。2017年6月23日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，称案涉专利“未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。2014年12月24日，漆某（甲方）与诺曼公司（乙方）签订《专利实施许可合同》，约定：甲方许可乙方实施案涉专利，许可方式为独占许可，许可期限自2014年12月24日起至2019年12月23日，许可使用费8万元/年，许可范围为在全国制造（使用、销售）其专利的产品；使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品；进口其专利产品；进口依照其专利方法直接获得的产品；还约定案涉专利的相关维权活动由乙方行使，乙方有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者的相关法律责任。上述专利实施许可合同已在国家知识产权局备案。2017年12月13日，内蒙古自治区呼和浩特市仲泰公证处依诺曼公司的申请，指派公证员与诺曼公司的委托代理人赵成娟一同来到位于呼和浩特市回民区巴彦淖尔北路路东一处悬挂“华鑫百货文具批发部”招牌的店铺。赵成娟以普通消费者的身份购买了标有“皇族”标识和“贵族”标识的打火机各两盒，花费240元，并取得了收据和名片各一张。公证人员对该店铺的门头等进行了拍照。内蒙古自治区呼和浩特市仲泰公证处出具（2017）呼仲证内字第5840号公证书，证明赵成娟的购买行为在公证人员的面前进行，与上述《公证书》所附的相关照片打印件的内容与实际情况相符；所购商品、收据、名片经公证人员封存后交由诺曼公司的委托代理人留存。该《公证书》封存的收据上标明货品为“砂轮打火机”，每盒60元，其上未加盖公章。封存的两盒“皇族”打火机的内外包装上无生产厂家信息，两盒“皇族”打火机除包装图案不一致外，其余设计特征一致。封存的两盒“贵族”打火机标明生产单位为诺曼公司，诺曼公司对两盒“贵族”打火机系其生产的产品当庭予以认可。诺曼公司提交的公证费发票、律师代理费发票及委托代理合同显示，诺曼公司为制止华鑫批发部的侵权行为共支出公证费800元、律师费1万元。华鑫批发部注册于2000年10月11日，经营范围为小百货、日用品、洗涤化妆品、卫生用品批发零售。一审法院认为，案涉外观设计专利目前正处于有效状态，故其权利人及利害关系人的权利依法应受法律保护。诺曼公司经案涉专利的专利权人漆某许可，作为案涉专利的独占许可使用人，依据《中华人民共和国专利法》第六十条规定，有权就华鑫批发部的侵权行为提起诉讼。根据（2017）呼仲证内字第5840号《公证书》的记载，诺曼公司在华鑫经销部经公证购买了“皇族”打火机两盒。华鑫经销部虽对公证书记载的地址系其经营地址予以认可，但认为《公证书》所附的收据上并没有加盖公章，任何人进入店内均可任意取得其收据及名片，故认为该《公证书》不能证明其销售了“皇族”打火机。但是，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，在无相反证据足以推翻的情况下，经过法定程序公证证明的法律事实和文书应作为认定事实的依据。本案中，华鑫批发部虽对《公证书》记载的内容不予认可，但未举出相反的证据予以推翻，故其主张不能成立。诺曼公司当庭确认“皇族”打火机上使用的风罩为本案的被控侵权产品，风罩上使用的设计为本案被控侵权设计。经比对，被控侵权设计与案涉外观设计相比，其主视图、后视图、俯视图、左右视图的设计高度近似，区别设计特征主要在于：（1）主视图中“X”形凹槽的尺寸、形状不完全相同；（2）左右视图中的方形凹槽大小不同，被控侵权设计的凹槽较小，而案涉外观设计的凹槽较大；（3）左右视图中被控侵权设计标有“CHINA”字样，案涉外观设计没有。根据整体观察、综合判断原则，上述区别设计特征不足以对一般消费者的整体视觉效果产生实质性影响，故依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，两者构成近似的外观设计。鉴于被控侵权产品与案涉外观设计专利产品的用途相同（均为打火机风罩），且被控侵权产品上使用了与案涉外观设计相近似的设计，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，被控侵权设计落入了案涉外观设计专利权的保护范围。华鑫批发部未经诺曼公司许可，销售了以本案被控侵权产品作为零部件的打火机，且被控侵权产品所使用的设计落入了案涉外观设计专利的保护范围之内，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，其行为已构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于侵权赔偿数额。鉴于诺曼公司未举证证明其因华鑫批发部侵权所造成的损失以及华鑫批发部因侵权所获的利益，该院在庭审时向诺曼公司释明，其明确表示所诉华鑫批发部的四个案件中指的是同一侵权行为，因而，综合考虑案涉专利权的类型、被控侵权产品为打火机的零部件、“皇族”打火机的销售价格、华鑫批发部的经营范围及经营规模等因素，酌情确定赔偿数额。关于合理支出。诺曼公司主张为本案支出了律师费2500元，该院综合律师费的必要性和合理性酌情予以支持。诺曼公司主张的公证费200元，有发票为证，予以支持。诺曼公司主张的差旅费及购买侵权产品的费用，该院酌情支持。综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条规定，判决：（一）华鑫批发部于本判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止销售侵犯案涉外观设计（专利号201430276572.3）专利权的“皇族”打火机；（二）华鑫批发部于本判决生效之日起十五日内赔偿诺曼公司经济损失3000元及合理费用2000元；（三）驳回诺曼公司的其它诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：（一）华鑫批发部是否销售了案涉被控侵权产品；（二）案涉被控侵权产品是否落入诺曼公司专利权的保护范围及华鑫批发部是否应承担侵权责任；（三）一审判决确定的赔偿数额是否正确。（一）关于华鑫批发部是否销售了案涉被控侵权产品的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。根据（2017）呼仲证内字第5840号《公证书》及所附照片、工作记录的内容，诺曼公司在华鑫批发部经公证购买了“皇族”打火机两盒，即案涉被控侵权产品。本案一审中，华鑫批发部认可《公证书》记载的购买地址系其经营地址，其仅以《公证书》所附的收据上没有加盖其公章以及公证处没有人员到庭等为由进行抗辩，并不足以推翻本案经公证证明的事实。故一审法院依据（2017）呼仲证内字第5840号《公证书》认定华鑫批发部销售了案涉被控侵权产品正确。（二）关于案涉被控侵权产品是否落入诺曼公司专利权的保护范围及华鑫批发部是否应承担侵权责任的问题《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。一审中，被控侵权产品（即“皇族”打火机）与案涉外观设计经当庭比对，被控侵权产品所使用的设计特征与案涉外观设计专利特征高度近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，两者构成近似的外观设计。鉴于被控侵权产品与案涉外观设计专利产品的用途相同（均为打火机砂轮架），且被控侵权产品上使用了与案涉外观设计相近似的设计，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，被控侵权设计落入了案涉外观设计专利权的保护范围。华鑫批发部虽对一审比对结果不认可，但至今不能说明足以推翻一审比对结果的区别设计特征，也未提出鉴定申请，故其所称本案无鉴定报告，比对结果不能作为定案依据的上诉理由不能成立。被控侵权产品已落入案涉外观设计专利权的保护范围，一审判决华鑫批发部承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。（三）关于一审判决确定的赔偿数额是否正确的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，华鑫批发部销售侵权打火机的事实清楚，但华鑫批发部因侵权对诺曼公司所造成的损失以及因侵权所获得的利益无法确定，故一审法院在综合考虑案涉专利权的类型、被控侵权产品的销售价格、华鑫批发部的经营范围、经营规模、诺曼公司的合理支出及该公司就同一被控侵权产品同时提起四个专利侵权诉讼等情节，依法酌情确定华鑫批发部赔偿诺曼公司经济损失3000元及合理费用2000元正确。综上所述，华鑫批发部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由呼和浩特市回民区巴彦北路华鑫百货批发部负担。本判决为终审判决。审 判 长 张宏斌审 判 员 徐 雷审 判 员 白海荣二〇一九年七月九日法官助理 孔耀闻书 记 员 杨 晴