河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终3368号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北一方建设工程有限公司，住所地藁城区市府路东段。 法定代表人：赵永尚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩彦波，石家庄市藁城恒正法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：孙士勇，男，1975年12月1日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：张胜永，河北正岩律师事务所律师。 上诉人河北一方建设工程有限公司（以下简称一方建设公司）因与上诉人孙士勇建设工程设计合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人一方建设公司的委托诉讼代理人韩彦波、上诉人孙士勇及其委托诉讼代理人张胜永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一方建设公司上诉请求：请求人民法院依法撤销或改判石家庄市藁城区人民法院作出的（2018）冀0109民初1390号民事判决书的内容。二、发回重审或改判诉讼费由被告承担。事实与理由：一审法院查清的事实是，2012年5月4日，原告签订建设工程施工合同。2012年12月1日，完成竣工并验收合格，被告并没有按照合同约定给付工程款，致使上诉人贷款200万元，当时贷款是贷的被上诉人监理人的款，就利息给了40万，至今拖欠工程款126万，这些损失都是被上诉人所造成。合同有明确规定，乙方没有按照合同履行的，造成损失的由违约方承担一切损失，所以说被上诉人按照合同的约定应当承担贷款利息40万元。二、一审法院在判决书中判决上诉人应当承担质保金的事实是错误的，因为上诉人已经按照合同的约定竣工并验收合格，并有各个部门及监理签字盖章，所以说上诉人的工程不存在质量问题，如果有质量问题也应当按照部分计算（比如外墙有问题，应当计算外墙当时施工预算为标准，扣除外墙的质保金，不应当扣除总工程造价的质保金），在一审中被上诉人提出外墙及消防、窗户质量问题，但未提供任何证据证明质量的问题，所以说一审判决上诉人承担质保金无法无据。综上，上诉人已经按照合同的约定履行完毕，被上诉人应当给付拖欠的工程款126万元的事实清楚，被上诉人无任何证据证实质量问题，应当依法驳回反诉的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求。 孙士勇答辩称，利息不应支持，涉案工程并没有验收合格，存在严重的质量问题，应当由一方建设公司对质量问题进行修复以及对孙士勇委托他人修复工程所花销的费用在工程款中予以抵扣。 孙士勇上诉请求：一、依法撤销原审判决并改判为支持上诉人的一审反诉请求；二、本案一、二审诉讼费、反诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定的以下事实错误：（一）河北世辉物业服务有限公司未按照约定支付价款，双方均违约。（二）原被告在合同中约定的质保金为合同总价款1100万元的5%为55万元，故被告称质保金69.5万元本院不予支持。（三）涉案的工程存在质量问题之处已由第三方进行修复完成，原告无须履行。（四）涉案工程已超过质保期。（五）应以合同约定的质保金也就是55万元用于质量返修的各项支出。原审判决对本案事实大都是依据上诉人和被上诉人签订的《建设施工合同》的相关约定进行的事实认定，对上诉人和被上诉人于2012年5月4日签订的《施工补充协议》却未提及。根据《施工补充协议》第九条：“本协议双方签字盖章，承包人向发包人交纳30万元的保证金后生效，原双方签订的建设施工合同与本协议不一致的以本协议为准。”的约定，对于《施工补充协议》和《建设施工合同》约定不一致的地方，应当以该《施工补充协议》的相关约定进行事实认定，而原审法院依据《建设施工合同》的相关约定进行事实认定必然是错误的。二、下面就原判认定的上述五项错误事实分别论述。（一）上诉人不存在未按照约定支付工程款，属于违约的情形。1.由于涉案工程经过竣工验收但质量不合格，根据《施工补充协议》第二条的约定，现阶段涉案工程属于符合竣工验收条件后，但不属于竣工验收合格，因此依据上述约定，上诉人应支付被上诉人工程进度款至完成工程造价的85%即1390万元X85%=1181.5万元。可是，现上诉人已支付被上诉人工程款1268.5万元，已经远远超过了上述约定的应支付工程款1181.5万元的进度，因此，上诉人不存在未按约定支付工程款的情形，更不属于违约。2.原审判决适用《合同法》第二百八十六条的规定即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。”没有事实依据，因为上诉人不存在未按照约定支付价款的事实。理由同上。3.根据《合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”本案中，上诉人享有《合同法》第67条规定的“先履行抗辩权”，被上诉人的主要合同义务是完成涉案工程并验收合格，上诉人的主要合同义务是支付工程款，在涉案工程经过验收不合格即被上诉人作为先履行一方履行债务不符合约定，那么上诉人作为后履行一方有权拒绝其相应的要求支付剩余工程款的请求。因此，只有在被上诉人将中央空调、消防设施、窗户漏水等工程质量不合格之处修复并验收合格后，上诉人才有支付剩余工程款的义务。因此在被上诉人未对涉案工程质量问题进行修复并验收合格之前，判决上诉人支付被上诉人工程款没有事实和法律依据。（二）原判认定质保金应为合同总价款1100万元的5%即55万元是错误的。根据《施工补充协议》第二条的约定以及根据《工程结算验收证明书》实际工程款为1390万元的记载，涉案工程的保修金应为决算工程造价1390万元的5%即69.5万元而不应为《建设施工合同》约定的合同价款1100万元的5%即55万元。（三）涉案工程质量问题的修复问题。原审查明了涉案工程存在外墙脱皮严重、中央空调终端接头未完工、消防设施不能正常启用、所有后窗户下雨漏水严重等质量问题的事实。针对上述质量问题，上诉人多次要求被上诉人进行修复，但是被上诉人一直拒绝修复。2017年7、8月份，上诉人指派第三人将涉案工程外墙（从墙体保温层以外）全部铲掉进行维修并已修复完毕，但对于中央空调终端接头未完工、消防设施不能正常启用、所有后窗户下雨漏水严重等质量问题上诉人并未自行修复，也未指派第三方进行修复。因此，原审对涉案的工程存在质量问题之处已由第三方进行修复完成，原告无须履行的判决是错误的。（四）涉案工程是否己超过保质期。根据2012年5月4日双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第2.1“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”的约定，以及涉案工程经过竣工验收但不合格的事实，应当认定涉案工程质保期尚未开始起算，也就不存在已过质保期的说法，因此，原判对涉案工程已过质保期的认定是错误的。（五）以合同约定的质保金也就是55万元用于质量返修的各项支出没有法律依据和事实依据。根据《施工补充协议》第七条的约定，上诉人曾多次要求被上诉人对涉案工程存在质量问题之处进行修复，但被上诉人一直拒绝修复。由于涉案工程外墙脱落的质量问题越来越严重，在2017年7、8月份，正值雷雨频发季节，上诉人担心墙皮脱落，砸伤行人，造成损害，为了安全起见，上诉人指派第三方将涉案工程外墙全部铲掉后重新施工，现已修复完毕，支付修复费用75万元。根据上述协议的约定以及相关法律的规定，对于该部分修复费用应当由被上诉人承担，从工程款中扣减，但原审只判决被上诉人在55万元的质保金范围内承担责任没有法律依据和事实依据。三、根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第三条的规定，本案中，涉案工程经竣工验收不合格，且被上诉人一直拒绝修复，因此，根据上述法律的规定，被上诉人请求支付工程款的诉求，人民法院不应予以支持。综上所述，原审判决认定的部分事实错误，适用《合同法》第二百八十六条的规定没有事实依据。为维护上诉人的合法权益，请二审法院对原审判决存在的错误予以纠正，并支持上诉人的上诉请求。 一方建设公司答辩称，对孙士勇的上诉请求我方不认可，应当驳回上诉。 河北一方建设工程有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告给付工程款126万元，并承担诉讼费用。 孙士勇向一审法院反诉请求：1、驳回原告的诉讼请求；2、判令原告对所承建的河北世辉物业有限公司生产科研楼工程有质量问题之处进行修复；3、原告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年5月4日，发包方河北世辉物业服务有限公司与承包方藁城市第六建筑工程有限公司签订了《河北省建设工程施工合同》一份。约定：工程名称为生产科研楼；承包范围为土建、水电、消防、通风、空调、弱电等，电梯间、楼梯间、候梯厅、卫生间按图纸施工，其它室内毛坯房；工程合同工期总日历天数165天。从2012年5月20日开始施工，至2012年11月1日竣工完成；工程质量标准为合格；合同总价1100万元；竣工结算款的支付：发包人应在造价工程师签发竣工结算支付凭证书后15天内向承包人支付竣工结算款，并通知造价工程师；质量保证金的用途和限制:质量保证金时用于承包人对工程质量的担保。承包人未按约定及有关法律法规的规定履行质量保修义务的，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量返修的各项支出；约定质量保证金：质量保证金为扣除暂列金额和零星工作项目费后的合同价款的5%，发包人将按该比例从每次应支付给承包人的工程款中扣留。 2012年5月4日，发包方河北世辉物业服务有限公司与承包方藁城市第六建筑工程有限公司签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定：1、工程质量保修范围和内容：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规的规定和双方的约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏工程、电气管线、给排水管道等以及双方约定其他项目；2、质量保修期：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。约定本工程质量保修期如下：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏工程为五年；装饰装修工程为二年，等；质量保修责任：属于保修范围的项目，承包人应在接到通知后的7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修，应承担相应责任。发包人可自行或指派第三方修理；质量保证金：质量保证金的金额、扣留、返还等事项，按照施工合同相关条款的规定执行。 合同签订后，原告依约定开始施工。 2012年12月18日致藁城六建公司世辉物业楼项目部的监理通知，注明本次认证不作为最终竣工验收事项的认可依据，待本工程经甲方监理查证乙方应报验监理，甲方竣工资料齐全后，方可办理最终认证手续。 2013年1月11日，该工程通过有关部门竣工验收，结论为合格。2013年4月6日，世辉物业综合楼实际问题碰头会记录，内容为外墙已有脱落现象；消防设备不能正常使用；楼体后窗户漏水严重等质量问题向原告的施工人王永振发出通牒，要求将工程出现质量问题进行维修。但原告未能及时对涉案大楼进行维修。 庭审中，双方均认可下欠工程款为121.5万元。 另查明：2013年2月28日，股东孙士勇决定解散其投资设立的河北世辉物业服务有限公司，并于2013年4月16日出具了清算报告，承诺由公司股东孙士勇承担一切法律责任。2016年4月11日孙士勇将涉案工程整体转让。后，由受让方对涉案大楼的质量问题进行修复。2015年1月20日，藁城市第六建筑工程有限公司变更为河北一方建设工程有限公司。 一审法院认为，河北世辉物业服务有限公司与藁城市第六建筑工程有限公司签订的河北省建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，是合理有效的，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。藁城市第六建筑工程有限公司虽将承包工程竣工并通过了有关部门的竣工验收，但由于其承包的工程质量不符合合同约定，河北世辉物业服务有限公司要求其在合理期限内进行维修，而藁城市第六建筑工程有限公司未能对工程出现的外墙脱落等质量问题进行维修，河北世辉物业服务有限公司未按照约定支付价款，双方均违约。藁城市第六建筑工程有限公司变更为河北一方建设工程有限公司，故其权利义务应由河北一方建设工程有限公司承继；股东孙士勇决定解散其投资设立的河北世辉物业服务有限公司，并出具了清算报告，承诺由其承担一切法律责任。被告要求原告对所承建的河北世辉物业有限公司生产科研楼工程有质量问题之处进行修复，因被告已自行维修，故其请求本院不予支持，但根据合同约定被告有权从质量保证金即合同总价款1100万元的5%，也就是55万元用于质量返修的各项支出，原告要求给付工程款126万元之请求，因双方庭审中确认被告尚欠工程款121.5万元，故被告应给付原告工程款66.5万元。被告反诉称的工程款包含质保金69.5万元，因原被告在合同中约定的质保金为合同总价款1100万元的5%为55万元，故其诉质保金69.5万元本院不予支持；又诉被告委托他人自行对外墙进行了铲除，重新制作了外墙装饰，外墙维修合同约定价款75万元，现外墙已施工完毕，被告已支付了部分工程款，对于该维修应付款应当从欠原告的工程款中冲减，因原告未能对工程出现的质量问题进行维修而被告自行维修且工程竣工后已超过质保期，故应以合同约定的质保金进行维修支付，其支付的维修费用应从欠原告的工程款中冲减，其要求合情合法，本院应予支持，被告要求原告对涉案的工程存在质量问题之处进行修复之请求，因涉案的工程存在质量问题之处已由第三方进行修复完成，原告无须履行。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条之规定，判决如下：被告孙士勇于本判决生效后十日内给付原告河北一方建设工程有限公司工程款66.5万元。驳回原被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16140元，反诉费8070元，原告负担10760元，被告负担13450元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。 本院认为，案涉的《河北省建设工程施工合同》与《房屋建筑工程质量保修书》履行过程中，上诉人一方建设公司与上诉人孙士勇均存在违约行为，均有过错，原审认定并无不当。工程完工后，因特殊情况需要，虽提前办理了竣工验收手续，但根据双方盖章确认的《工程结算验收证明书》的内容，工程确实存在质量问题，故原审判决孙士勇支付工程款、并以合同约定的质保金用于质量返修的各项支出而予以扣除，并无不当。孙士勇称其自行维修外墙花费75万元，因其维修时已超过约定的质保期，且其提供的合同委托方为石家庄旭晨酒店管理有限公司，不能证明该维修费用75万是孙士勇的实际损失，故其主张75万元维修费理据不足。另外，本案系发回重审案件，重审时，双方当事人对涉案损失存在争议，但也未通过鉴定确定损失，故原审判决用质保金支付返修支出并无不当。关于质保金的金额，一审法院按照双方签订的《建设施工合同》的约定确定质保金为55万元并无不当，孙士勇诉请质保金为69.5万元不符合合同约定，本院不予支持。一方建设公司上诉请求孙士勇支付贷款利息40万元，因其在一审中并未提起该项诉求，且该款项并非工程款、合同对此无约定，故一方建设公司的诉请理据不足，本院不予支持。 综上所述，孙士勇、河北一方建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24210元，由上诉人河北一方建设工程有限公司负担12105元、上诉人孙士勇负担12105元。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇一九年七月十一日 书记员 崔娇娇