湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终385号上诉人（原审被告）：湖北金石纸业有限公司。住所地：湖北省云梦县道桥镇长堤街。统一社会信用代码：91420923343539067D。法定代表人：徐潮，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡季春，湖北正堂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐翔，男，1964年7月23日出生，汉族，住湖北省广水市。被上诉人（原审原告）：汪芳，女，1973年6月24日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：杨运金，湖北谦顺律师事务所律师。原审被告：蔡小顺，男，1965年12月27日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。原审被告：徐潮，男，1961年8月29日出生，汉族，住广水市。上诉人湖北金石纸业有限公司（以下简称金石公司）、徐翔因与被上诉人汪芳、原审被告蔡小顺、徐潮股权转让纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2017）鄂0923民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金石公司上诉请求：1.撤销一审判决，确认汪芳系金石公司股东。2.确认汪芳所缴1987500元为合法出资，系金石公司合法财产，公司没有返还义务。3.本案一审、二审案件受理费由汪芳承担。事实与理由：一、汪芳具有金石公司股东身份，其所缴出资款是公司的合法财产。一审判决认为，汪芳不具有金石公司股东身份，其所缴1987500元出资款的所有权没有转移，金石公司应予返还。金石公司认为，汪芳具有公司股东身份，其出资款是公司的合法财产，不应返还。汪芳与蔡小顺、徐翔于2016年4月7日签订了《合资合同》及其补充协议（实际就是股权转让协议），汪芳即向公司缴纳出资1987500元，公司向其签发了“股本金”收据，并将汪芳记载于公司《股东名册》，但没有修改公司章程，也没有变更工商登记。1.确认汪芳股东身份的条件。汪芳向公司注资后，被记载于公司《股东名册》，根据《公司法》第三十二条第二款的规定，汪芳由此可以在金石公司行使股东权利，如参加股东会、分配红利等。金石公司认为，《股东名册》具有设权性，是确定股东身份唯一的法律文件，其他如《出资证明书》、公司章程的记载事项只是对确定股东身份起佐证作用，故汪芳具有金石公司的股东身份。2.工商登记对抗效力的涵义。工商登记具有公示的效力，可以对抗善意第三人，即具有对外的效力，而汪芳是公司内部股东，与对外对抗效力无关。3.没有修改公司章程和变更工商登记与汪芳是不是公司股东身份没有关系。一审判决认为：“公司章程的制定和修改只有股东会议才有权利，故在章程上签名或盖章的人，一般也应当是公司的股东。工商行政管理部门的登记，具有公示性和公信力，其登记的公司股东，具有对抗第三人的效力，是股东身份最强的证明”。金石公司认为，一审判决是对法律的重大误读，也自相矛盾。工商登记既然具有对外公示的效力就不能作为确认公司内部股东身份的“最强证明”。汪芳成为公司股东后，公司没有及时修改章程、没有及时变更工商登记是公司的治理问题，与确认公司股东身份没有任何关系。事实上，汪芳对金石公司没有及时修改公司章程、变更工商登记负有重大过错：一是汪芳没有向公司提出过申请；二是汪芳入股后几个月，公司因经营困难而停产，汪芳随即离开了公司，无法进行变更登记。4.公司现在仍可进行工商变更登记。至目前，金石公司可以随时接受汪芳的申请，进行工商变更登记。关于公司登记的相关资料，公司早己清理妥当，可以随时与汪芳及其他股东一起办理工商变更登记。二、一审判决为汪芳抽逃出资打开了方便之门，严重破坏了公司的“资本维持制度”，为法律所禁止。一审判决金石公司向汪芳返还其出资款1987500元是帮助汪芳抽逃出资，是对金石公司利益的严重侵犯。金石公司认为，汪芳的出资己转移了所有权，为金石公司的合法财产，根据《公司法》第七十四条的规定，在没有法定理由的情况下，股东不得要求公司回购其股权。本案中，汪芳仅因为公司经营发生重大困难，即要求公司退还其出资，是对《公司法》的对抗，一审法院却支持了其诉求属适用法律错误。三、一审判决的证据存在重大瑕疵。1.汪芳隐瞒了关键证据，一审法院未依申请调取。除汪芳外，公司的其他两股东都履行了出资义务。蔡小顺、徐翔的出资形式均为货币、实物、为公司购买设备或原材料。这些出资证据属于会计凭证，因汪芳入股后担任公司财务而均被汪芳掌握，金石公司一审中向法院提交了调查收集证据申请书，但一审法院拒不调取。2.金石公司2016年7月28日进行的工商变更登记是虚假的，一审法院没有查清事实。2016年7月28日，徐翔私下将其股权转移给徐潮并进行了工商变更登记（也修改了公司章程），但这一系列行为不是公司真实意思的表示。具体原因是徐翔系广水市工商银行的在职员工，工商银行正在系统内清理员工经商办企业的问题，徐翔必须按工行要求转让其在公司的全部股权，但此时蔡小顺、汪芳均失联，无法修改公司章程，也无法变更工商登记，于是徐翔、徐潮编造了一整套假材料，完成了金石公司的工商变更登记。对于这一事实，蔡小顺在原审中有陈述，金石公司在一审中已作了充分的说明，但一审法院并未采信。3.徐翔两次转让股权与汪芳股东身份的问题。徐翔于2016年4月7日向汪芳转让部分股权后，2016年7月26日又将全部股权转让给了徐潮，但金石公司认为，虽然徐翔之后有另行转让股权的行为，但不影响汪芳的股东身份。一是如上所述，徐翔向徐潮转让股权并进行工商变更登记是虚假的，其他股东并不知情；二是金石公司并没有将徐潮记载于《股东名册》，而汪芳己记载于《股东名册》，从公司内部股东身份的确认上，汪芳具有股东身份，而徐潮不具有。4.一审判决所认定的证据与判决结果相矛盾。一审判决在认定除汪芳以外的股东出资情况时，采信了两份证据（汪芳证据四、五），但该两份证据自相矛盾，仅就蔡小顺而言，两份证据分别载明蔡小顺实际出资7811933元和2391193元，而一审判决认定的数额为781193元，缺乏事实依据。四、本案一审程序存在重大暇疵。1.一审判决将确认之诉、给付之诉混为一谈。本案中，汪芳是否为公司的股东应当经过确认程序，如果确认汪芳不是公司股东，其才可以另行提起给付之诉。一审法院将两个诉混为一淡，有违法律程序。2.一审判决超过了诉讼请求。汪芳的诉求并没有要求徐潮承担连带责任，而一审判决徐潮承担连带责任超出了当事人的诉讼请求。徐翔上诉请求：1.撤销一审判决，确认汪芳系金石公司股东。2.确认汪芳所缴1987500元为合法出资，系金石公司合法财产，金石公司没有返还义务。3.本案一、二审案件受理费由汪芳承担。事实与理由：一、汪芳具有金石公司股东身份。2016年4月7日，汪芳与蔡小顺、徐翔签订《合资合同》和《股东合资补充协议》，自愿向金石公司认缴出资210万元，占公司股份的32%。之后，汪芳多次向金石公司注资共计1987500元，金石公司向其开具了股本金收据和出资证明书，并将汪芳记载于股东名册，但没有修改公司章程和进行工商变更登记。一审法院认为汪芳不具有金石公司股东身份的唯一理由是汪芳的股东身份未进行工商变更登记。徐翔认为，一审法院的该理由是错误的。1.汪芳享有金石公司的股权。《公司法司法解释（三）》第二十二条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定”。汪芳己签约受让公司股权并已向公司出资，据此规定，汪芳享有金石公司的股权。2.汪芳具有金石公司的股东身份。《公司法》第三十二条第二款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”。汪芳已被金石公司记载于股东名册，据此规定，汪芳可以在金石公司行使股东权利，如参加股东会、参与经营管理、分配红利等，其当然是金石公司股东。上述法律规定说明，《股东名册》具有设权性，足以确认汪芳具有金石公司的股东身份。同时，案涉合资合同、股本金收据、出资证明书、金石公司2016年度报告等证据相互印证汪芳具有股东身份。3.汪芳享有并行使了金石公司股东权利。在工作上，汪芳以股东身份多次参加股东会议，参与公司经营管理，这从汪芳发给徐翔的短信内容可以得到证实（徐翔一审证据五）。同时，汪芳以股东对账为名扣留了公司全部的会计凭证和账簿至今未还，且汪芳入股后经手的会计凭征和账簿至今未与公司核对，也未交给公司，这一切说明汪芳行使了股东权利。汪芳利用股东身份及担任公司出纳的便利，动用公款对公司办公楼三楼的四间房屋进行装修并入住，享受公司最好的住宿条件，同时因其股东身份享受了公司的最高薪金。4.未办理股权转让变更登记不影响汪芳取得股东资格。依据《公司法》第三十二条第三款的规定，未办理股权变更登记的法律后果是不能对抗第三人，并不影响汪芳内部股东身份。工商登记具有的公示效力是对外的效力，而汪芳是公司内部股东，与对外对抗效力无关。5.徐翔向徐潮转让股权不影响汪芳内部股东身份。一是该次转让股权进行工商变更登记的资料是虚假的，并未得到公司其他股东的同意；二是金石公司没有将徐潮记载于《股东名册》，而汪芳己记载于《股东名册》，从公司内部股东身份的确认上来看，汪芳具有股东身份，而徐潮不具有。二、汪芳无权要求解除《合资合同》。1.解除《合资合同》不符合《公司法》的规定。本案是股权转让合同纠纷，对于股东身份的确认及股权转让中是否违约的处理，《公司法》是特殊法，《合同法》是普通法，按照特殊法优于普通法的法律适用原则，应当适用《公司法》。汪芳要求解除合资合同不符合《公司法》的规定。2.违反合同约定。《股东合资补充协议》第二条第（二）项约定“股东入股后不得抽回投资”。汪芳要求解除合资合同并返还注资属于违约行为，法院不应支持。3.《公司法》规定了股东违约的救济途径，没有规定股东违约可以解除合资合同。依据《公司法解释（三）》第二十三条的规定，汪芳出资取得股权后，公司未办理股权变更登记，其救济途径是申请工商变更登记，只要汪芳同意，公司现在仍可进行工商变更登记，汪芳签订合资合同的目的能够实现，本案不具有解除合资合同的法定情形，汪芳无权解除合资合同。4.本案《合资合同》没有解除的必要。一是依据诚信原则，汪芳首先应当选择申请股权变更登记，而不是解除合同；二是解除合资合同会对公司及其债权人产生重大不利影响，公司的财产状况也不会因合同的解除恢复原状，这会影响公司的正常运营，破坏健康的市场秩序，违反公平原则；三是即使履行合同义务不符合约定，依据《合同法》第一百零七条的规定，也只能选择继续履行或者采取补救措施，而不是解除合同。三、汪芳无权要求金石公司返还注资。1.违反法律禁止性规定。汪芳要求返还注资，其实质就是抽逃出资，违反《公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的禁止性规定。2.金石公司没有返还汪芳出资的法定情形。依据《公司法》第七十四条的规定，金石公司没有返还股东出资的法定情形，汪芳要求金石公司返还出资于法无据。3.汪芳抽逃出资会严重破坏公司的“资本维持制度”，为法律所禁止。汪芳的出资款是以股本金的名义注入金石公司，一审判决认定金石公司取得该出资款具有法律依据，故该出资款属于金石公司的合法财产，按照资本维持原则，股本金一旦归入公司，不得以任何名义缩减。即使股权转让合同解除，也应当是合同签订双方权利义务关系的转换问题，金石公司不是案涉合同的签订方，不应当返还任何人的出资款，一审判决支持汪芳返还注资的诉求不合法。四、一审判决在证据采信和事实认定上均存在重大瑕疵。1.2016年7月，徐翔向徐潮转让股权、变更工商登记的资料是虚假的，一审法院没有查清事实，错误采信汪芳提交的工商变更登记资料。真实情况是徐翔系广水市工商银行的在职员工，工行当时正在系统内清理员工经商办企业，徐翔必须按工行的要求转让其在公司的全部股权，但此时因公司停产，蔡小顺、汪芳均失联，无法按正常程序修改公司章程和变更工商登记，只好编造了一整套工商变更登记的假材料，完成了工商变更登记。虚假资料上蔡小顺的签字非其本人所签，汪芳和蔡小顺均不知情，蔡小顺和汪芳在原审中均对这一事实予以承认，徐翔和金石公司在一审中也作出了说明，但一审法院却将所在当事人都认为是虚假的资料作为证据采信，从而导致认定事实完全错误。2.一审判决认定汪芳未享有并行使股东权利是错误的。徐翔提供的与汪芳及其父亲汪家愿的通话录音和短信内容可以充分反映出汪芳在公司享有并行使了股东权利。一审判决对该证据的真实性已作认定，但却未对通话录音及短信内容进行认定，错误认定汪芳未享有并行使股东权利。3.一审判决对股东出资证明书未予采信是错误的。汪芳出资后，公司向其出具了股本金收据，这实际上是另一种形式的出资证明书，与股东名册上对汪芳出资的记载一致，可以印证出资证明书的真实性，一审法院仅以汪芳不认可就否定该证据的真实性是错误的。4.一审判决认定徐翔、蔡小顺未全面履行出资义务是错误的。首先，一审判决对股东出资方式认定错误。虽然合资合同约定出资货币应汇入公司账户，但在实际操作中，公司和全体股东均认可为公司购物付款或垫付费用也可认作股东出资，而且三个股东均有此类情况。一审判决仅认定股东汇入公司的资金为出资款不符合公司的实际情况。其次，一审判决对股东出资金额认定错误。为公司购物付款或垫付费用的证据属于会计凭证，该凭证因汪芳入股后担任公司财务而被其掌握，金石公司、徐翔在一审中向法院提交了调取证据申请书，但汪芳拒绝向法院提供。根据《民诉法解释》第一百一十二条的规定，应当认定徐翔、蔡小顺全面履行了出资义务。一审判决对徐翔申请调取证据、汪芳拒不按要求提交证据的事实未作认定，却认定其他股东没有全面履行出资义务与法相悖，是完全错误的。再次，一审判决采信的证据自相矛盾、漏洞百出。汪芳提交的证据四、五由法院取证，只是取证合法，但该证据系公司财务资料，其内容是否真实，应依据《公司法》第一百六十四条的规定经过会计师事务所审计才能确认，未经审计的财务数据，不能作为证据采信，一审法院采信未经审计的财务资料是错误的。另外，该两份证据明显自相矛盾，仅就蔡小顺而言，一份证据载明蔡小顺实际出资7811933元，另一份证据载明蔡小顺实际出资2391193元，一审判决书认定的数额却为781193元，缺乏依据。一审判决对汪芳提供的蔡小顺另外实物出资486500元的证据亦未作评判。5.一审判决对徐翔提交的证据六、七未作评判；对徐翔提供的证据九（金石公司2016年度报告）以其内容与工商登记不符为由而未采信，却对汪芳提供的2015年度报告（与工商登记内容也不符）予以采信。五、汪芳的诉求中没有要求徐潮承担连带责任，一审判决徐潮承担连带责任超出了当事人的诉讼请求。汪芳针对金石公司、徐翔的上诉一并答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确凿，请二审法院依法驳回金石公司的上诉请求。从一审判决查明的事实可知，汪芳进入金石公司后，该公司完全没有履行合同义务，汪芳仅担任公司的出纳，而未被列为股东。如果汪芳依约获得了金石公司的股东身份，徐翔就不可能仍然享有公司50%的股权(300万元)，并于2016年7月26日向徐潮转让。故此，一审判决认定金石公司、徐翔构成根本违约的事实非常清楚，证据确实充分。二、一审判决适用法律正确，请二审予以维持。由于徐翔和蔡小顺在签订案涉《合资合同》以及《股东合资补充协议》时存在欺诈，且因金石公司、徐翔、蔡小顺的根本违约行为导致汪芳的合同目的无法实现，故一审法院依据《合同法》、《公司法》、《民法》的有关规定作出的判决，适用法律正确，公正合理。三、金石公司的上诉理由均不能够成立，请求二审法院驳回其上诉请求。1.金石公司、徐翔构成违约。金石公司、徐翔上诉称：“金石公司、徐翔于2016年7月28日进行的工商变更登记是虚假的，一审没查清事实，错误采信汪芳提交的工商变更登记资料”。汪芳认为这是金石公司、徐翔企图掩盖其根本性违约的事实而编造的谎言。2.汪芳不享有股东权利、不具有股东身份，汪芳在本案中没有过错。由于金石公司在汪芳支付股权转让款后未增资，徐翔、蔡小顺也未实际转让股权，故徐翔、蔡小顺、金石公司根本未履行协议，致使汪芳的合同目的没有得到实现。3.工商登记是最有力的证明，金石公司、徐翔恶意串通损害了汪芳的利益。4.本案的事实真相是金石公司、徐翔、蔡小顺在签订案涉合同前欺骗汪芳，投资后又拒绝向汪芳披露股权交易等重大的财务情况，在汪芳多次要求进行工商变更登记的情况下，金石公司、徐翔、蔡小顺仍然拒绝为汪芳履行登记义务，已经构成根本性违约。5.从案涉合同的约定来看，一审判决完全符合双方的约定及法律的规定。综上，请求二审人民法院驳回上诉、维持原判。徐翔和金石公司互相认可对方的上诉意见。蔡小顺在向本院邮寄的庭审情况说明中述称：蔡小顺于2016年11月1日收到云梦县人民法院送达的汪芳与金石公司、蔡小顺、徐翔合同纠纷一案的传票，开庭时间是11月22日。当时工厂是停产状态，蔡小顺作为唯一在场的股东，代签了金石公司的传票，并于当日下午3点左右在道桥镇韵达快递公司把公司的传票快递给了徐翔。因为当时没有徐潮的地址，快递单当时清楚写明徐翔、徐潮传票各一份，此快递已经于2016年11月3日中午l点30分签收。对于本案一审和二审，蔡小顺认为程序合法，事实清楚。汪芳提交的证据和庭审的证词是事实，蔡小顺没有异议。云梦县人民法院下达的民事判决书中除了蔡小顺和徐翔的出资额有误之外，其他都是正确的。蔡小顺的出资是2391193元，其中包含有蔡小顺和徐翔共同借款1000000元；徐翔出资是1200000元。签订的出资合同上写明出资款每人要达到2100000元。徐翔当时款项不能到位，私自要徐潮把蔡小顺的出资款拨划400000元到徐翔的名下。这1000000元的借款最后又被徐翔授意徐潮作为了公司借款，汪芳对此不知情。金石公司于2016年6月底因为洪水停产，7月又因为道桥镇要分流再次停产，同年9月准备开产。2016年9月8日，徐翔、徐潮带领30多名社会闲杂无业人员围攻工厂，致使工厂停产至今。徐潮是公司的法定代表人，公司所有的公章、财务章及重要文件全部都在徐翔、徐潮手中。蔡小顺从来没有收到过徐翔在庭审中出示的所谓《出资证明书》和《股东名册》，金石公司从来没有出过此类证明，这都是徐翔伪造的。徐翔虚构和伪造这些文件的根本原因在于混淆视听，达到欺骗汪芳和逃避法律责任的目的，蔡小顺作为金石公司的股东，不认同徐翔的这一行为。蔡小顺不能到庭说明情况的原因是每当蔡小顺要出庭，徐翔都会威胁蔡小顺及其家人的人身安全。徐潮未向本院提交书面意见。汪芳向一审法院起诉请求：1.依法解除汪芳与蔡小顺、徐翔签订的《合资合同》、《股东合资补充协议》；2.依法判令金石公司返还汪芳出资198.75万元并支付占用该资金期间的利息（从2016年4月7日起计算至实际支付之日止），蔡小顺、徐翔、徐潮承担连带清偿责任；3.依法判令徐翔删除金石公司2016年度企业年报信息中虚假信息，并向汪芳道歉和消除社会影响；4.由金石公司、蔡小顺、徐翔、徐潮承担本案诉讼费、保全费用。一审庭审中，汪芳自愿放弃第三项诉讼请求。一审法院认定事实，金石公司系蔡小顺、徐翔共同出资设立的有限责任公司，蔡小顺、徐翔各持有公司50%的股权。2016年4月7日，汪芳、蔡小顺、徐翔三人签订《合资合同》一份，约定：汪芳自愿向金石公司注资210万元，其中第一批注资110万元于合同签订七日内到账，第二批注资100万元于合同签订之日起十四日内到账；汪芳注资后，公司注册资本变更为630万元；其中蔡小顺、徐翔各持股34%，汪芳持股32%，三人出资额均为210万元；出资以货币或股东确认的实物折合价格计算，出资货币应汇入公司账户；合同自汪芳出资全部到位时生效。同日，三方又签订了一份《股东合资补充协议》，约定：协议三方选举股东汪芳为公司执行董事，并为法定公司法定代表人，聘任股东蔡小顺为公司总经理，聘任徐潮为公司财务总监，公司由执行董事及总经理具体负责公司的主要经营管理，其余股东拥有监督公司经营状况和财务状况的权利；股东之间相互转让其全部股份份额或部分股份份额以及股东向股东以外的人转让股份份额时，必须经过全体股东同意；股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定，重要事项的决定必须全体股东书面签字认可；公司资金由公司账户统一收支，并由全体股东共同监管和使用，股东对公司资金使用有异议的，公司须给出合理解释；股东违反本协议约定使公司利益遭受损失的，须向公司承担赔偿责任；三方还对股东享有的权利和应承担的义务进行了约定。上述协议签订后，汪芳自2016年4月19日起至同年5月31日先后分七次向金石公司账户转入198.75万元，金石公司以股本金的名义向汪芳出具了收据，汪芳随后进入金石公司担任财务出纳工作。2016年7月26日，徐翔与徐潮签订《公司股权转让合同》，约定徐翔将其持有的公司50%的股权（300万元）转让给徐潮，转让对价300万元。金石公司于当月28日在汪芳不知情的情况下修订了《公司章程》，该新章程载明：公司由蔡小顺、徐潮两名股东共同出资组成，股东以认缴出资额为限对公司承担责任；公司以其全部资产对公司的债务承担责任；确认公司注册资本600万元，股东蔡小顺、徐潮二人认缴出资额各300万元（货币），出资时间均为2016年12月30日。同日，金石公司在云梦县工商行政管理部门进行了变更登记，变更事项为：蔡小顺出资300万元、出资比例为50%，徐翔出资300万元、出资比例为50%变更为蔡小顺出资300万元、出资比例为50%，徐潮出资300万元、出资比例为50%；公司监事由徐潮变更为李丽华。之后因资金不足、管理失控，股东之间发生矛盾，金石公司停产歇业至今。汪芳于2016年10月24日诉至法院，一审法院于2017年5月22日作出一审判决，徐翔不服提出上诉，孝感市中级人民法院于同年8月24日裁定将本案发回重审。另查明，金石公司于2016年6月23日填报《2015年企业年报》，年报发布的股东及出资信息为：“蔡小顺、徐翔于2015年8月6日均认缴出资额为300万元，于2015年12月31日分别实缴出资额120万元、219万元”。依金石公司会计账簿及会计凭证载明，截至2016年4月13日止，蔡小顺实缴出资额为781193元、徐翔实缴出资额为1610000元，后两人再未向公司履行出资义务。一审法院认为，金石公司系蔡小顺、徐翔共同出资设立，蔡小顺、徐翔系公司的原始股东，各持有公司50%的股权。2016年4月7日，汪芳与蔡小顺、徐翔共同签订《合资合同》及《股东合资补充协议》，约定汪芳与蔡小顺、徐翔各出资210万元，汪芳持有公司股权比例为32%，蔡小顺、徐翔各持公司股权比例为34%，故合同的实质系蔡小顺、徐翔共同向汪芳转让部分股权，双方形成股权转让合同法律关系，本案案由应确定为股权转让纠纷。汪芳与蔡小顺、徐翔签订的《合资合同》及《股东合资补充协议》，系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，虽然该合同第七条约定“合同自汪芳全部参股资金到位时生效”，该条款系对合同效力约定附有条件，但汪芳实际已依约履行了大部分出资义务，在诉讼中汪芳、金石公司、蔡小顺、徐翔、徐潮对合同效力并无异议，汪芳已诉请解除合同，应视为双方已变更所附生效条件，上述合同及补充协议合法有效，对合同双方均具有法律约束力。关于汪芳是否取得金石公司股东资格的问题。依《公司法》的规定，对股东资格的确认与股权权属纠纷的处理，原则上采取公示主义与外观主义，即公司外部的股东资格与股权权属确认纠纷，以公司登记机关的登记为准，公司股权的转让应办理变更登记手续，以取得对外的公示效力，否则不得对抗第三人。该规定遵循的是商法的外观主义原则，目的是保护交易的安全和第三人的信赖利益。股权的转让一般包括：当事人合意转让—股权内部变更登记—股权外部变更登记三个步骤。在转让人与受让人之间，股权之转让应以意思主义为准，当双方当事人就股权转让达成合意，则股权在双方当事人之间移转。未进行股东名册变更与工商变更登记并不影响股权变动之效力。在涉及公司以及第三人时，则应当遵循形式主义规则，未进行股东名册变更及工商登记则不得对抗公司及第三人，对公司及第三人不发生股权转让之效力。股权转让经由工商变更登记后，在双方当事人、公司、第三人之间产生股权转让之效力，双方当事人、公司、第三人均不得提出异议，从而否认股权转让效力。就本案而言，汪芳与蔡小顺、徐翔于2016年4月签订股权转让合同后，则股权在双方当事人之间移转，因其未能及时修改公司章程并完成工商变更登记，故不能产生对抗第三人的效力。其后，同年7月，徐翔又签订合同将全部股权转让给徐潮，并通过股东会议完成公司章程的修改，办理了相关工商变更登记，在双方当事人均未请求认定徐翔处分股权无效的情形下，徐潮通过股权转让合同取得股权，并修改公司章程，完成相关工商变更登记，从而在转让双方、公司、第三人之间产生股权转让之效力。对汪芳和徐潮而言，徐潮受让徐翔股权并经由工商行政管理机关变更登记后，从而产生对抗第三人汪芳的公示性效果，故徐翔向汪芳转让股权因无对抗力而不产生股权转让之效力。再从汪芳与蔡小顺、徐翔签订《合资合同》及《股东合资补充协议》内容看，《合资合同》第四条约定“汪芳出资额为人民币210万元，持有公司32%的股权”；《股东合资补充协议》第三条约定“选举股东汪芳为公司执行董事，并为公司法定代表人；聘任股东蔡小顺为公司总经理；聘任徐潮为公司财务总监”，第五条约定“股东之间相互转让其全部股份份额或部分股份份额以及股东向以外的人转让股份份额时，必须经过全体股东同意”，第六条约定“股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定，重要事项的决定必须全体股东书面签字认可”。合同签订后，徐翔、徐潮又于2016年7月26日签订《公司股权转让合同》、约定徐翔将其持有公司50%的股权（出资额为300万元）转让给徐潮，并约定转让对价为300万元。同月28日，徐翔、徐潮、蔡小顺召开公司第二次股东会议，修改制定了新的《公司章程》并在云梦县工商行政管理局办理了股东、监事等变更登记，变更后的公司股东为徐潮、蔡小顺，各认缴出资额为300万元，各持公司50%的股权。从上述合同履行看，汪芳并未有效取得股权转让合同约定的相应股权，其也并未被选举成为公司执行董事，徐翔向徐潮转让股权时汪芳毫不知情，金石公司召开第二次股东会议时，汪芳既未以股东的身份参加，更未行使相关股东的权利，其与徐翔、蔡小顺签订股权转让合同进而取得金石公司股东资格的目的因徐潮受让徐翔的股权而无法实现。金石公司与徐翔均辩称，金石公司在汪芳向公司注资198.75万元后，向其出具了相应的《出资证明书》，并将其以股东的身份记载于公司的《股东名册》，汪芳已取得金石公司的股东资格。一审法院认为，出资证明书是表现有限责任公司股东地位或者股权权益的一种要式证券，应向股东签发，金石公司未举证证明该证明书已向股东签发，且汪芳也未认可向其签发，该证明书未予采信。股东名册是备置于公司内部记载有公司全部股东及其出资信息，作为公司承认出资人股东身份的证明，股东可以依照股东名册主张行使股东权利。由此可见，股权转让后完成股东名册变更记载，股权受让人取得对抗公司的效力。公司章程是公司自治的纲领性文件，有公司“宪法”之称，其记载的股东，当然应该是公司的股东。另依公司法的规定，公司章程的制定和修改只有股东会议才有权利，故在章程上签名或盖章的人，一般也应当是公司的股东。工商行政管理部门的登记，具有公示性和公信力，其登记的公司股东，具有对抗第三人的效力，是股东身份最强的证明。本案中，在股东名册记载的内容与修改后的新公司章程，工商变更登记的内容发生冲突时，因涉及公司股东与第三人的关系，故工商登记对股东身份的认定具有优先的效力，即工商登记优先于公司章程、出资证明书和股东名册等公司内部登记的效力，公司股东身份的确认应以工商登记为准。徐潮受让徐翔的股权并完成相关工商变更登记，已有效取得金石公司股东资格，故金石公司及徐翔以公司向汪芳出具《出资证明书》，并将其以股东的身份记载于公司的《股东名册》，从而认定汪芳已取得金石公司股东资格的理由未予采纳。关于汪芳能否请求解除与蔡小顺、徐翔共同签订的《合资合同》及《股东合资补充协议》的问题。合同的解除分为约定解除和法定解除。约定解除的特征在于合同解除系双方当事人之间的共同意思表示，从本案事实看，金石公司、蔡小顺、徐翔、徐潮并不同意解除合同，故双方未达成解除合同的合意；再者，汪芳、蔡小顺、徐翔之间也未约定一方解除合同的条件，故汪芳不能基于合意请求解除上述合同。法定解除系当事人一方基于法律规定的解除权条件具备时，通过行使解除权而使合同效力消灭的行为。依《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”基于前述事实和法律的评析，汪芳与蔡小顺、徐翔共同签订股权转让合同后，汪芳未被选举成为公司执行董事，徐翔随后向徐潮转让股权时汪芳毫不知情，汪芳未能享有并行使金石公司股东的权利，其与徐翔、蔡小顺签订股权转让合同进而取得金石公司股东资格目的因徐翔再次向徐潮转让股权而无法实现。现徐翔不具备金石公司股东身份，蔡小顺也因股东变更等原因，均无法再履行与汪芳的股权转让合同，汪芳因徐翔、蔡小顺违约致使不能实现股权转让合同目的，有权请求解除股权转让合同，且蔡小顺已同意汪芳解除合同，故汪芳主张解除与蔡小顺、徐翔签订的《合资合同》及《股东合资补充协议》，应予支持。关于金石公司是否应承担返还汪芳出资款1987500元及占用该资金期间利息的问题。汪芳与蔡小顺、徐翔签订《合资合同》约定，汪芳自愿向金石公司注资210万元，其中第一批注资110万元于合同签订七日内到账，第二批注资100万元于合同签订十四日内到账；汪芳注资后，公司注册资本变更为630万元；其中蔡小顺、徐翔各持股34%，出资均为210万元，汪芳持股32%，出资为210万元。合同签订后，汪芳先后向金石公司缴纳出资1987500元，金石公司先后以股本金的名义出具了收款收据。依前述股权转让合同约定，蔡小顺、徐翔已认缴但未实际缴纳的部分出资义务转由汪芳作为新股东直接向金石公司履行，金石公司以收股本金的名义认可汪芳缴纳出资1987500元，汪芳与金石公司之间已形成股东出资法律关系。按照《公司法》七十一条“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”，第七十三条“依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”之规定，金石公司在转让股权后，理应向汪芳签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。庭审中，金石公司虽提交了汪芳的出资证明书及股东名册，但因徐翔再次转让股权并完成公司章程修改及工商变更登记等原因，造成汪芳未能有效取得金石公司的股东资格，现汪芳已行使法定解除权解除了与蔡小顺、徐翔的股权转让合同，其基于股权转让合同而以股东身份向公司履行出资义务的合同基础已消灭。在汪芳不具备金石公司股东资格的前提下，金石公司受领的给付失去法律依据，即为无合法依据受领汪芳的出资款而受益，依《民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失人”规定，金石公司应当将出资款1987500元返还给汪芳。关于金石公司是否应承担返还出资款占用期间利息的问题，因汪芳向金石公司缴纳出资款，是基于履行股权转让合同的约定和取得公司股东资格的目的，故金石公司取得该出资款属善意并具有合法依据。其后，因汪芳未能有效取得金石公司股东资格并请求解除股权转让合同，金石公司再继续占有其出资款构成给付目的嗣后不存在的不当得利。鉴于金石公司取得汪芳出资款是善意并有合法依据，故其返还不当利益时应以现存利益为限。汪芳在诉讼中，未能举证证明出资款存在法定孳息，即占用期间的利息，故对汪芳的该项主张，未予支持。关于徐翔、蔡小顺、徐潮是否应对金石公司的债务承担连带责任的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充责任的，人民法院应予支持”及第十八条第一款“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，股东及股东转让股权、受让人承担民事责任的前提是未履行或者未全面履行出资义务。庭审查明，金石公司于2015年8月6日设立时注册资本600万元，蔡小顺、徐翔各认缴出资300万元，认缴出资时间均为同年9月30日。截至2016年4月13日止，蔡小顺实际缴纳公司出资额为781193元，徐翔实际缴纳公司出资额1610000元，均构成未全面履行出资义务。2016年7月28日，徐翔向徐潮转让股权并通过股东会议修改制定了新的公司章程，章程记载：蔡小顺以货币的方式认缴公司出资额300万元，认缴出资时间为同年12月30日；徐潮以货币的方式认缴公司出资额300万元，认缴出资时间为同年12月30日。此后，蔡小顺、徐潮均未向金石公司履行出资义务。据此，依金石公司新章程载明的认缴出资额及出资时间，蔡小顺至今欠缴公司出资额为2218807元（认缴出资额3000000-实缴出资额781193元）；徐翔向徐潮转让股权时欠缴公司出资额为1390000元（认缴出资额3000000-实缴出资额1610000元）。依前述司法解释的规定，蔡小顺、徐翔应在未出资本息范围内对金石公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。徐潮受让股权时作为金石公司的会计对徐翔欠缴出资事实应当知道，且其未向金石公司履行出资义务，故徐潮应对徐翔未履行出资义务承担连带责任。汪芳主张徐翔、蔡小顺、徐潮应对金石公司的债务承担连带责任，欠缺法律依据，未予支持，应依《公司法》司法解释的规定正确界定徐翔、蔡小顺、徐潮的民事责任。综上，汪芳主张解除与蔡小顺、徐翔签订的《合资合同》及《股东合资补充协议》，于法有据，应予支持；在汪芳不具备金石公司股东资格的情况下，金石公司理应返还汪芳出资款1987500元；蔡小顺应在未出资2218807元范围内对金石公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；徐翔应在未出资1390000元范围内对金石公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，徐潮对此承担连带责任；汪芳主张的其他诉讼请求，无法律依据，未予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十八条、第七十一条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：1.解除汪芳与蔡小顺、徐翔签订的《合资合同》及《股东合资补充协议》；2.金石公司限判决生效之日起十日内返还汪芳出资款1987500元；3.蔡小顺在未出资2218807元范围内对金石公司所负上述第二项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；4.徐翔在未出资1390000元范围内对金石公司所负上述第二项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，徐潮对此承担连带责任；5.驳回汪芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22687元，由金石公司、蔡小顺、徐翔、徐潮共同负担。本院二审期间，金石公司、徐翔围绕其主张向本院提交了证据。汪芳、蔡小顺、徐潮未向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金石公司向本院提交如下证据：证据一、徐潮出具的《股权转让情况说明》1份。拟证明：金石公司于2016年7月28日的工商变更登记系徐潮所为，没有履行法定程序，应为无效。证据二、蔡小顺出具的《情况反映》及《庭审情况说明》各1份。拟证明：蔡小顺对金石公司的工商登记并不知情。汪芳针对金石公司提交证据的质证意见：对于证据一的真实性有异议，徐潮未到庭进行质证，其出具的说明不能作为证据使用，徐潮与徐翔有利害关系，该证据的来源、形式不合法，不能达到其证明目的。证据二不属于新证据，蔡小顺的陈述自相矛盾，不能达到其证明目的。徐翔针对金石公司提交证据的质证意见：对金石公司提交证据的真实性、合法性、证明目的均无异议。徐翔向本院提交如下证据：证据一、湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初871号民事判决及生效证明。拟证明：生效判决确认金石公司2016年7月28日的第二次股东会决议和修改的公司章程无效。证据二、最高人民法院（2014）民提字第00054号民事判决。拟证明：1.股东身份的确认，应根据当事人的出资情况及股东身份是否以一定的形式为公众所认知等因素进行综合判断。2.公司股东变更未办理变更登记的，变更事项并非无效，而仅是不具有对抗第三人的法律效力。3.股东向公司出资后，出资财产即转变为公司的法人财产，股东从公司抽回出资，则会减少公司资本，动摇公司的独立法人地位，侵害公司、其他股东和公司债权人的利益，为法律所严厉禁止。4.抽逃出资并不限于抽逃注册资本中已经实缴的出资，在公司增资的情况下，股东抽逃尚未经工商部门登记、但已经成为公司法人财产的出资同样属于抽逃出资的范畴，亦在公司法禁止之列。证据三、最高人民法院（2015）民申字第2532号民事裁定书。拟证明：1.如果股东名册上登记了买受人的股权，在股权变更登记之前，买受人就获得出卖人转让的股权。2.从诚实信用的角度来看，当事人应当首先选择继续履行合同，而不是解除合同。汪芳针对徐翔提交证据的质证意见：一、对证据一的真实性无异议，但是对证明目的有异议。1.该份判决书中的内容与徐翔在原一审及发回重审、孝感中院的二审中的陈述不一致，之前徐翔一直主张2016年7月28日的第二次股东会决议和修改的公司章程是徐翔、蔡小顺、徐潮的真实意思表示，属于虚假诉讼，不应予以采信。2.该判决的时间是2019年4月16日，是为了本案而进行的虚假诉讼。3.徐潮、徐翔之间相互作伪证，应调阅原一审及发回重审中的调查笔录，对其合法性有异议。4.证据一与本案无关。二、证据二、三是复印件，也未加盖公章，不认可其真实性、合法性、关联性。金石公司针对徐翔提交证据的质证意见：对证据一的真实性无异议，人民法院生效的判决具有确定力。证据二、三与本案的事实高度一致，对本案有一定的指导意义。经核对书证原件并结合当事人质证意见，本院认证如下：1.徐潮是本案当事人，其所作的《股权转让情况说明》应认定为当事人的陈述，而非证据。2.金石公司提交证据二所记载的内容与蔡小顺向本院提交的《庭审情况说明》的内容基本一致，本院对其真实性予以确认。3.本院仅对徐翔提交证据的真实性予以确认，对其证明目的在裁判理由部分一并评述。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明：1.原一审法院于2016年10月31日向蔡小顺、徐翔送达了本案诉状。2.徐翔在本案原一审提交的金石公司《股东名册》既没有全体股东的签名确认，也未标注该名册的形成时间，该名册上仅加盖了金石公司的财务专用章。本案二审争议的焦点问题：1.汪芳在本案中主张解除案涉《合资合同》及《股东合资补充协议》是否有事实和法律依据。2.汪芳在本案中主张退还股权转让款是否违反了公司法、合同法的相关规定。3.如果案涉股权转让款应当返还，还款主体和责任范围应当如何确定。4.一审审理程序是否合法。关于焦点问题，本院认为：1.《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，汪芳的合同目的很明确，即通过购买的方式从徐翔、蔡小顺处各获得金石公司16%的股份，从而成为金石公司的股东。徐翔、蔡小顺的合同债务则是向汪芳有效、足额的转让股份。案涉合同、协议的履行过程中，汪芳按约交付绝大部分股权转让款后，徐翔、蔡小顺非但没有通过有效的方式将汪芳登记为股东并明确其股权份额，反而在汪芳不知情的情况下由徐翔将其持有的金石公司50%的股权份额转让给徐潮，徐翔的行为明确表明其不愿履行案涉合同、协议的主要债务，其违约行为也致使汪芳不能实现其合同目的，故汪芳有权依据前述法律规定请求解除案涉合同、协议。因原一审法院于2016年10月31日向蔡小顺、徐翔送达了本案诉状，按照《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，应当认定案涉合同、协议于2016年10月31日解除。至于金石公司、徐翔上诉称汪芳已被记载于公司《股东名册》，已具有公司股东身份之理由，本院认为，徐翔在本案原一审提交的金石公司《股东名册》既没有全体股东的签名确认，也未标注该名册的形成时间，蔡小顺、汪芳也不认可该名册的真实性，该名册上仅加盖了金石公司的财务专用章，故该名册不能认定为合法有效的股东名册，不能据此支持金石公司、徐翔的相关主张。至于金石公司、徐翔上诉称徐翔向徐潮转让股份并办理工商变更登记为虚假登记之理由，本院认为，无论徐翔向徐潮转让股份并办理工商变更登记是否为虚假，徐翔对蔡小顺、汪芳隐瞒该事实的行为已经违背了诚信原则，严重损害了有限责任公司的“人和”基础，并在客观上造成徐翔无股权转让给汪芳的事实，故本院对金石公司、徐翔的相关主张不予支持。2.由于汪芳向徐翔、蔡小顺购买股份并未实际增加金石公司的注册资本，汪芳的合同目的只是通过购买的方式从徐翔、蔡小顺处各获得金石公司16%的股份，故汪芳按照合同约定汇入金石公司的款项应认定为购买股份的对价，该对价在案涉合同、协议解除后，应由股份的出让方徐翔、蔡小顺退还，故汪芳在本案中主张退还股权转让款并未损害金石公司其他利益相关人的权益，亦未违反公司法、合同法的相关规定。3.基于前述评判，徐翔、蔡小顺系案涉股权转让款的返还义务主体，因案涉合同、协议未约定徐翔、蔡小顺享有股权转让款的份额，故徐翔、蔡小顺应共同向汪芳返还股权转让款1987500元及汪芳主张权利后的占用资金孳息。虽然汪芳在本案中最终的诉讼请求是“1.依法解除汪芳与蔡小顺、徐翔签订的《合资合同》、《股东合资补充协议》；2.依法判令金石公司返还汪芳出资198.75万元并支付占用该资金期间的利息（从2016年4月7日起计算至实际支付之日止），蔡小顺、徐翔、徐潮承担连带清偿责任；3.由金石公司、蔡小顺、徐翔、徐潮承担本案诉讼费、保全费用”，但鉴于汪芳主张蔡小顺、徐翔承担股权转让款返还责任，且本案已发回重审一次，为减少当事人的诉累，本院确定徐翔、蔡小顺共同向汪芳返还股权转让款1987500元及汪芳主张权利后的占用资金孳息。4.经审查，一审判决虽然在确认合同解除并认定返还责任的过程中存在实体处理不当的问题，但并无“将确认之诉、给付之诉混为一谈；一审判决超过了诉讼请求”的程序问题。综上，上诉人金石公司、徐翔的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决实体处理不当，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销湖北省云梦县人民法院（2017）鄂0923民初1478号民事判决；二、汪芳与蔡小顺、徐翔于2016年4月7日签订的《合资合同》及《股东合资补充协议》于2016年10月31日解除；三、蔡小顺、徐翔于本判决生效之日起十日内返还汪芳出资款1987500元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年10月31日起计算至实际付清之日止）；四、驳回汪芳的其他诉讼请求。一审案件受理费22687元，由蔡小顺、徐翔负担。二审案件受理费45374元，由湖北金石纸业有限公司、徐翔负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  刘 铮审判员  胡 红二〇一九年七月十六日书记员  毛雅婷