山西省原平市人民法院民事判决书（2019）晋0981民初942号原告：刘某，男，1951年3月23日出生，原平市崞山水泥有限公司退休职工，住原平市。原告：张某1，男，1951年10月30日出生，汉族，原平钢铁有限公司退休职工，住原平市。二原告的委托诉讼代理人：高某，山西三众律师事务所律师。被告：张某2，男，1952年12月23日出生，汉族，原平市人，农民。原告刘某、张某1与被告张某2建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘某、张某1及其委托诉讼代理人高某、被告张某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘某、张某1向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程余款人民币901808元;2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:2011年6月26日，原、被告双方签订建筑施工协议，由被告将原平市幸福东街住宅楼工程发包给原告进行施工，工程内容包括从开挖至楼层封顶的全部工程。原、被告双方协议按800元/㎡支付工程款，支付方式为按工程量付进度款，楼层封顶付清全款。被告交付原告施工图后，原告按图施工，工程图纸设计总共六层，总建筑面积达3724.25㎡(其中地下室506.03㎡)，在施工过程中，因被告建筑未获得城建部门批准，导致住宅楼四层建成，五层起了一部分后被城建部门责令停工，并强行拆除，故工程只能建设四层封顶，而五、六层未建。现工程总面积应为地下室加四层楼共计2651.51㎡，工程款总计2121208元，但被告仅向原告支付了部分工程款1219400元，余下的901808元迟迟未予支付，原告多次催收未果。另四层封顶后被告已于2011年底将房屋交付业主，业主己于当年装修使用。综上所述，原告已按双方约定将建筑物工程施工完成并交付，但被告未按照双方约定如期履行支付工程款义务，给原告造成了巨大损失。为保护原告合法权益，特依照《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，向贵院提起诉讼，请贵院依法判决支持原告诉讼请求!张某2辩称，张某2不认同原告诉讼请求，张某2不欠原告工程款。第一次2011年6月26日的合同已经作废了，因为工程开工开的不做了。四家业主（四家是指冯城、李文保、贾爱然、张云新）每家给了原告刘某11000元，共计44000元。第二次重写的合同，时间是2011年9月16日，商量又开工，原、被告三人与上述四家商量了七、八次，同意再次开工。施工途中，刘某、张某2和上述四家签过建房补充协议，上面写着25个字。2018年1月22日，张某2与刘某向四家业主要钱，与四家业主签订过工程结算协议。结算协议、补充协议是张某2、刘某两人共同签的，仅一人不能结算，但是至今未结算。原因是原告刘某和张某1中间做的工程有返工问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月19日，被告张某2（乙方）与冯城、李文保、贾爱然、张云新（甲方）协商签订施工合同书。合同约定：甲方将“原平市幸福东街住宅楼”建筑工程承包给乙方，工程内容包括从开挖至楼层封顶的全部工程。(包括土建、水、暖、电、前后散水等)。二、承包方式:包工包料。三、施工期间水、电费用由甲方负责，施工场地及建筑垃圾由乙方负责。四、装饰部分包括外墙全部水泥抹面，并涂优质防水涂料，内墙搓底刮浆;各房间除踢脚线外全部搓底、地面垫层安装地暖后搓毛即可。五、阳台大包:按全面积计算。六、工程如有变动、改动、增加、减少等费用双方另行协商解决。七、施工所需浇铸的混凝土是由乙方自行搅拌还是需使用商品混凝土，在保证质量前提下由乙方决定，八、施工必须依照图纸，国家建筑工程规范及建设方监理的要求，按时保质保量施工。质量要求全部为合格工程。施工所需钢材、水泥、石子、沙、砖及水、暖、电等所有材料全部为合格产品。九、双方认定建筑价格为840元/㎡(捌佰肆拾元/㎡)。……。2011年6月26日，被告张某2为甲方与二原告刘某、张某1为乙方签订施工协议，被告张某2将承包的原平市幸福东街住宅楼工程转包给二原告，双方议定价格800元/㎡。之后，二原告组织工人进行施工，在二原告拆倒旧房后，工程停工。至此，经结算，冯城、李文保、贾爱然、张云新每家分别支付二原告11000元，共计44000元。2011年9月16日，在原告刘某、张某1、被告张某2与冯城、李文保、贾爱然、张云新就施工事宜多次共同协商后，被告张某2（乙方）与冯城、李文保、贾爱然、张云新（甲方）重新签订施工合同，合同约定：一、甲方将“原平市幸福东街住宅楼”建筑工程承包给乙方，工程内容包括从开挖至楼层封顶的全部工程。(包括土建、水、暖、电、前后散水等)。二、承包方式:包工包料。三、施工期间水、电费用由甲方负责，施工场地及建筑垃圾由乙方负责并接通下水。四、装饰部分包括外墙全部水泥抹面，并涂优质防水涂料，内墙搓底刮浆;各房间除踢脚线外全部搓底、地面垫层安装地暖后搓毛即可。五、阳台大包:按全面积计算。六、工程如有增加或减少费用相应增加或核减。七、施工所需浇铸的混凝土由乙方按需要量使用商品混凝土。八，施工必须依照图纸，国家建筑工程规范及建设方监理的要求，按时保质保量施工。质量要求全部为合格工程。施工所需钢材、水泥、石子、沙、砖及水、暖、电等所有材料全部为优质产品。九、双方议定建筑价格为840元/㎡(捌佰肆拾元/㎡)。地下室不计入建筑面积。十、付款方式;按工程量进度付款，地下室封顶后付5万元，地上每层封顶后付5万元。工程竣工后由甲方聘请技木人员验收合格后除按国家规定的保质金外，付清全部工程款，如工程不合格由乙方承担责任。十一、楼道门、入户门由甲方负担;地下室门由乙方负担。十二、在施工期间如有外来干扰，分情况对待，来自班村方面的干扰由乙方负责解决，来自政府方面的干扰由甲、乙双方分情况解决，左右邻居的干扰由甲方负责解决。十三、工期为2011年11月10日前主体封顶，20l2年5月底前全部完工，因延误工期造成的损失分清责任后由甲、乙双方各自负担。十四、乙方在施工过程中必须注重安全生产，严格按照建筑施工安全规范施工，加强防范措施，严禁违章作业。如造成人身事故及财产损失均由乙方负责。十五、如果甲方按进度付不清工程款，可用所建房屋按市场价折价相抵。十六、本合同一式二份，双方各执一份，从签字之日起生效。十七、未尽事宜双方另行协商解决。之后，二原告再次组织人员进行施工。2012年7月25日，原告刘某、被告张某2与甲方协商订立建房补充协议“经双方协商就所建房屋的基础结帐问题达成意见：建房基础的费用，由所建房屋的层数（四层）均摊（基础含地下室）。”现工程已完工，业主已入住。2018年1月22日晚，甲方:冯城、李文保、张应生(委托代理人张云寿)、贾爱然(委托代理人刘宏华)，乙方:张某2、刘某，双方就甲方旧房改造工程结算达成如下协议:一、双方签定的原主合同不变，每平米结算价840元，(按图纸)增加的工程量增加费用，减少的工程量减少费用，以双方的书面协议和口头约定为准，不合格的工程由甲方自行修理，费用从工程结算款中扣除。二、甲方已付乙方的款项，以乙方张某2、刘某、张某1等人打条为准(包括借款、支款、收条等原件为准)。三、双方就有争议的2012年7月25日下午签定的建房补充协议，双方协商议定基础地下室甲方四户按总价贰拾万元补偿给乙方，每户伍万元。四、本协议签定后，甲乙双方不得以任何理由、任何借口反悔，反悔方负担对方违约金壹拾万元。五、本协议共一式六份，甲方冯城、李文保、张应生、贾爱然，乙方张某2、刘某，六人各执一份。六、甲方四户:冯城、李文保、张应生(委托代理人张云寿)、贾爱然(委托代理人刘宏华)分别与乙方核对工程量、核对款项、核对不合格工程，完成上述工作后，甲乙双方四十天内结算完毕。甲方付乙方款时须张某2刘某同时在场。双方至今没有就工程款进行结算。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告系因建设工程引发的纠纷，理应按照建设工程施工合同有关法律法规处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效”，建设工程的承包人应当具备相应的建筑资质。本案中，被告张某2以个人名义与发包人冯城、李文保、张应生、贾爱然订立的建设工程施工合同，违反了法律规定，系无效合同。现双方的建设工程施工合同已经履行完毕，作为建设方的冯城、李文保、张应生、贾爱然就应该参照合同约定支付承包方被告张某2工程价款。2018年1月22日，原、被告与发包人冯城、李文保、张应生、贾爱然签订工程结算协议后，原、被告应当与发包方及时就工程款进行结算，但双方至今未按结算协议议定的时间予以结算。现原告要求被告给付工程款，证据不足，依法不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告刘某、张某1的诉讼请求。案件受理费6409元，由原告刘某、张某1负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。审判员 宋晓刚 二〇一九年七月三十一日书记员 武冠东