陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2016)陕07民初31号 原告（反诉被告）：陕西省引汉济渭工程建设有限公司，住所地西安市未央区。法定代表人：杜小洲，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梁志新，陕西德伦律师事务所律师。被告（反诉原告）：中国水电建设集团十五工程局有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：梁向峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：许安平，系该公司法律事务部主任。委托诉讼代理人：叶茂全，陕西朱西江律师事务所律师。原告（反诉被告）陕西省引汉济渭工程建设有限公司（以下简称“引汉济渭公司”）与被告（反诉原告）中国水电建设集团十五工程局有限公司（以下简称“水电十五局公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）引汉济渭公司的委托诉讼代理人梁志新，被告（反诉原告）水电十五局公司的委托诉讼代理人许安平、叶茂全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。引汉济渭公司向本院提出诉讼请求：1.依法对被告施工的引汉济渭大河坝基地的工程量造价进行确定（双方争议额为36591800元）；2.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：被告于2012年接受陕西省引汉济渭工程协调领导小组办公室（以下简称“引汉济渭办”）的委托，对引汉济渭大河坝基地剩余工程进行代建，代建期间的资金由被告承担。被告于2013年2月4日通过引汉济渭办岭南现场工作部组织的移交会上正式接受该工程土建及室内装修工程的施工。被告接受委托后，于2013年12月完成了该工程的土建遗留工程、设施完善工程、室内装修等工程的施工任务，由于该工程被告接受代建时未同引汉济渭办签订代建协议，导致该工程的工程量、付款方式、结算依据等重要条款没有书面依据。本案原告是2013年8月根据《陕西省人民政府关于同意成立省引汉济渭工程建设有限公司的批复》的通知（陕水发〔2013〕16号文件）成立的独立法人单位。原告接手该项目后，就该工程的结算和付款仍然存在极大的障碍和困难。被告将工程施工完成后，就该工程的结算问题多次同原告进行了协商和沟通，均因缺乏相关依据而未能达成一致。2015年11月19日被告向原告送达了《关于大河坝基地建设款申请支付的函》，要求原告就该工程先行向其支付工程款21137300元，但双方均未确认该审定结果。原告认为，被告要求支付上述工程款缺乏合法有效的结算依据，因此无法按其要求支付工程款。由于被告未能及时向其施工队支付工程款，2015年10月19日发生了约40名农民工围堵、占领原告的大河坝基地数日之久的恶性事件，导致原告基地人员的工作和生活无法正常进行，另外还打伤原告基地工作人员，给原告造成了一定的经济损失，为此，佛坪县政府还专门成立了工作组处理该纠纷。原告认为，被告在大河坝基地施工未进行招标也未签订书面合同，因此，双方形成的事实施工合同无效，该工程的结算应当按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定进行处理。为了尽快妥善解决该工程的纠纷，防止再次发生施工队农民工进行围堵基地的事件发生，影响原告派出机构正常生产经营秩序，原告特依法提起诉讼。水电十五局公司反诉请求：1.依法确认反诉人与被反诉人之间建设工程施工合同有效；2.依法判令被反诉人向反诉人支付工程施工费合计人民币41066994.10元；3.本案本诉及反诉诉讼费均由被反诉人承担。反诉的事实和理由及针对引汉济渭公司本诉的答辩意见为：引汉济渭工程大河坝基地项目建设主要包括：办公楼工程（框架3层，高度14.3米，建筑面积4295.12平方米）、食堂工程（框架2层，高度10.80米，建筑面积833.26平方米）、室外庭园工程（庭院道路、围墙挡墙、停车场、照明及园艺绿化、建设器材）三部分。该工程2009年经引汉济渭办招标，由陕西尚天建筑工程有限公司中标承建。基地建设过程中，因原合同双方发生工程纠纷，于2010年底停工，2012年6月经西安市仲裁委仲裁，双方解除建设工程承包合同。因此，该基地建设属遗留工程，工期已严重滞后，再加之项目建设资金不足，2012年年底，引汉济渭办与反诉人所属的引汉济渭工程项目部协商，依照《建筑法》第十九条规定，双方口头约定由反诉人投资为其建设大河坝基地工程项目，待条件成熟后双方签订工程建设合同，完工后一次性将投资收益与垫付工程款支付给反诉人。工程虽未签订书面合同，但所有工程量或图纸均经业主及监理方签字确认。反诉人于2013年2月19日进场，在引汉济渭办岭南部的协调下，3月14日与基地原承包单位陕西尚天建筑工程有限公司签订了项目移交协议。3月20日进驻施工现场后，先与建设方、监理共同对遗留的土建工程量进行清查未果，4月20日，又由引汉济渭办岭南部牵头，与施工监理、反诉人施工人员一起对原施工项目及工程量进行了排查确认，初步确定了据实签证的剩余工程量及其计量方案。在初步确定剩余工程量后，反诉人项目部便组织施工队伍开始施工。但引汉济渭办又通知室内装修队伍及装修方案在2009年已由引汉济渭办正式确定，要求反诉人按原确定施工队伍及方案进行施工。因此，大河坝基地项目由两个施工单位承建。一个是杜新红施工队承担了工程的土建、通水、通电、通风、消防、污水处理等项目；一个是引汉济渭办原确定的陕西立博装饰工程有限公司（即秦中立工队）对室内二次装修项目的施工。反诉人主要完成的工程项目为：遗留土建工程、功能性增加土建工程、设施完善工程、二次室内装修工程、二次委托实施的工程以及其他项目费用，前述工程除室外庭院项目中的廊亭和篮球场尚未完成外，其与工程均于2015年7月前完成。关于建设工程的结算与造价，依据2013年4月20日业主、监理、反诉人项目部共同排查确认的剩余工程量，反诉人项目部要求施工方杜新红工队上报土建工程造价，要求陕西立博装饰工程有限公司（即秦中立工队）上报二次装修方案的装修工程造价，杜新红报价13000000元，秦中立工队报价4180000元。但在建设过程中，由于原设计及原招标清单的缺陷，被反诉人大河坝分公司又先后提出要求，在工程中增加了室外施工项目，整个项目建设一直处于边设计、边施工状态。杜新红工队于2013年12月20日全部完成施工，2013年12月23日初步结算工程价款为16500983.63元；2014年10月，秦中立工队室内装修初步结算工程价款为5171268.96元，室外规划项目初步结算工程价款为7467929.80元，两项合计12639198.76元。2014年12月28日，反诉人又委托陕西鸿远建设项目管理有限公司对工程价款进行造价审核，审核结果为：杜新红工队13831959.98元；秦中立工队二次装修4800886.77元，室外工程6501279元，两项合计11302165.77元。反诉人于2014年12月30日将审核结果上报被反诉人大河坝分公司。反诉人已向施工工队合计支付工程款17640179.80元，2016年2月3日，被反诉人由反诉人委托直接支付2670464元，以上已累计支付20310643.80元。另，反诉人为被反诉人垫资购买的办公用品、厨具、消防及设备费用共计2466802.60元，也属于工程施工的组成部分，应由被反诉人支付；反诉人工程施工应予计取的其他费用6047451.40元，应由被反诉人支付；反诉人工程施工投资资金成本及应付利息7285464.35元，应由被反诉人支付；反诉人为解决工人讨薪支付的费用133150元，应由被反诉人支付。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          针对水电十五局公司的反诉请求，引汉济渭公司答辩称，对水电十五局公司自行初步核算的工程价款以及自行委托陕西鸿远建设项目管理有限公司对工程价款进行的造价审核均不予认可，引汉济渭公司委托第三方审核后，工程总价款为21137300元，后来调整到2200多万元，诉至法院后，应当以法院委托鉴定结果为准。原告（反诉被告）引汉济渭公司提交的证据为：1.引汉济渭公司企业营业执照、法定代表人身份证明，拟证明：原告主体资格适格。2.《陕西省引汉济渭工程建设有限公司大河坝基地建设工程量清单》，拟证明：原、被告于2015年2月至4月共同签字确认了争议工程的最终实际已完工程量，该工程量清单应为结算依据，被告要求支付待完工程量部分的结算价款之前，必须完成待完工程量并经原告验收合格。经质证，被告（反诉原告）水电十五局公司对证据1无异议，对证据2真实性、证明目的均不予认可，认为该工程量清单只是对工程量的初步计算，存在诸多错误和漏项，只是阶段性工程量计算结果，不能作为结算工程价款的依据。被告（反诉原告）水电十五局公司提交证据为：第一组证据，工程移交备忘录及杜新红工队2013年4月至2014年12月工程签证单，拟证明：水电十五局公司杜新红工队完成施工的工程量情况。第二组证据，2013年5月至2015年3月陕西立博装饰工程有限公司（即秦中立工队）工程签证单及图纸，拟证明：秦中立工队完成施工的工程量情况。第三组证据，2013年12月23日杜新红工队上报工程决算价款资料，拟证明：杜新红工队完成工程量上报的工程价款为16500983.63元。第四组证据，陕西立博装饰工程有限公司（即秦中立工队）上报工程结算书（一期）、上报室外工程结算书，拟证明：秦中立工队上报二次装修和室外工程合计工程价款为12639198.76元。第五组证据，陕西鸿远建设项目管理有限公司作出的《引汉济渭大河坝基地建设项目报价申报书》，拟证明：经第三方评审，杜新红工队审核造价为13831959.98元，秦中立工队审核造价为11302165.77元。第六组证据，水电十五局公司为基地购买办公用品、厨具、消防工程等签收单、协议、支付凭证、发票等，拟证明：水电十五局公司为履行合同购买相关设施设备及完成施工的费用共计2466802.60元。第七组证据，水电十五局公司向杜新红工队、秦中立工队支付款项的相关凭证，拟证明：水电十五局公司已向杜新红工队支付12409293.80元，已向秦中立工队支付7901350元，总计已支付20310643.80元，其中由引汉济渭公司支付2670364元。第八组证据，杜新红申诉说明、实际工程量与2015年2月4日分部分项工程量清单核对结果P1-2工程量漏计项目部分（一）、实际工程量与2015年2月4日分部分项工程量清单核对结果P1-3工程量漏计项目部分（二）、水电十五局公司就本案工程的附表说明，拟证明：原告引汉济渭公司提供的大河坝工程量计算清单不真实、不全面、不客观，不应被采信。审理中，水电十五局公司补充提交证据为：1.《关于成立引汉济渭基地项目部的通知》，拟证明：十五局成立大河坝基地项目部的事实；2.《证明》、《认价单》，拟证明：监理单位代表业主出具的大河坝基地工程参考市场价格计价的事实；3.《证明》，拟证明：监理单位代表业主给立博装饰公司（即秦中立工队）出具证明，证明秦中立工队严格按照竣工图施工、工程量与施工图相符的事实；4.合同三份（工矿产品、石材、油漆），拟证明：杜新红以市场价采购、购买材料的事实；5.照片，拟证明：施工前后对比照片证明施工效果好、引汉济渭公司已经启用、入住的事实；6.引汉济渭相关证据一册，包括监理日志、监理人员出具的说明、声明、杜新红工队专项分包工程实施及支出资料、秦中立工队专项分包工程实施及支出资料等，拟证明案涉工程应当依据市场价格确认工程价款；7.《陕西省引汉济渭工程大河坝基地污水处理工程合同书》及工程签证单、付款凭证，拟证明：该合同原为陕西尚天建筑工程有限公司与设备供应商签订，后变更为杜新红采购、付款，合同价款480000元，已付款160000元；8.《铝合金门窗制作安装工程合同》及工程签证单、付款凭证，拟证明：该合同原为陕西尚天建筑工程有限公司签订，后变更为杜新红采购、付款，合同价款303124.72元，已付250000元；9.《消防工程施工合同》及工程签证单、付款凭证，拟证明：杜新红与第三方签订的大河坝基地办公楼消防水泵房设备安装及调试工程合同，合同价款228000元，已付50000元；10.《消防工程施工合同》及签证单、付款凭证，拟证明：杜新红与第三方签订的大河坝基地办公楼消防工程施工合同，合同价款235000元，已付30000元；11.《电地暖安装工程合同》及工程签证单、付款凭证，拟证明杜新红与第三方签订的电地暖安装工程合同，合同价款550518元，已付450000元；12.《合同》及工程签证单、付款凭证，拟证明：杜新红与第三方签订的弱电布线工程合同，合同价款288342元，已付150000元；13.《电梯买卖及安装合同》及工程签证单、付款凭证，拟证明：杜新红与第三方签订的食堂电梯买卖及安装合同，合同价款310000元，已付296400元。经质证，原告（反诉被告）引汉济渭公司对水电十五局公司提交的第一组证据、第二组证据的内容真实性不予认可，形式上的真实性予以认可，认为应以最终的签证单确定工程量。对第三组证据、第四组证据真实性和证明目的均不予认可，认为只是水电十五局公司单方面做的工程量清单计价表，不能作为决算依据。对第五组证据形式上的真实性无异议，但内容和证明目的均不予认可，认为是水电十五局公司单方面委托第三方作的，也不能作为决算依据。对第六组证据真实性无异议，内容认可，金额也认可。对第七组证据形式上的真实性无异议，但水电十五局公司给分包单位支付多少钱与本案无关，引汉济渭公司除向杜新红支付1969114元，向秦中立支付701250元，合计支付2670364元外，还没有向反诉原告付其他工程款。对第八组证据真实性和证明目的均不予认可，该证据不能作为决算依据。对水电十五局公司补充提交的证据质证意见为：对证据1真实性、证明目的均无异议；对证据2、3、4、6不予认可，认为监理单位没有权力代表业主认价，工程量应当以引汉济渭公司提交的工程量清单计算。对证据5真实性无异议，工程是水电十五局公司施工的，也已经投入使用。对证据7、8、9、10、11、12、13，该七个合同涉及的单项工程确实存在，也是水电十五局公司完成施工的，对七个合同的合同价款不予认可，付款凭证中合同主体与付款主体一致的部分，真实性认可（即电梯货款部分），其他部分付款不予认可，该部分应当由鉴定机构出具价格鉴定报告或由法院依法判决。审理中，因双方当事人对案涉工程的工程量及工程价款的计价方式存在较大争议，经双方当事人申请，本院委托陕西蓝图司法鉴定中心对案涉工程进行工程造价鉴定。2017年12月18日陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝鉴字（2017）第064号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.签证资料工程造价为：16655819.87元；2.由中国水电建设集团十五工程局杜新红与第三方签订的施工合同及采购合同价款为：2394984.72元；3.中国水电建设集团十五工程局采购的非工程费用设备及办公费，消防、水泵及微生物费用为：2466802.60元。对陕蓝鉴字（2017）第064号司法鉴定意见书，原告（反诉被告）引汉济渭公司意见为：1.对工程造价部分无异议，同意鉴定意见第1条，即已完工程造价为16655819.87元；2.同意鉴定意见第3条，即水电十五局公司采购的非工程费用等2466802.60元；3.不认可鉴定意见第2条，即杜新红与第三方签订的施工合同及采购价款2394984.72元。对司法鉴定意见，被告（反诉原告）水电十五局公司意见为：1.鉴定意见书载明“2017年10月24日经汉中市中级人民法院审理确认工程造价依据工程施工时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准进行鉴定”，鉴定机构称其采用的是定额计价，但在鉴定依据中却罗列有清单计价规范，存在矛盾，本案工程应当按照市场价计算工程价款；2.鉴定机构鉴定时只依据工程签证单，脱离了工程施工的具体施工过程，且存在对签证单确认的工程项目和工程量漏计、少算的情形；3.鉴定意见书对被告（反诉原告）垫付款资金利息、欠付工程款利息、税金没有进行明确表述。根据双方对鉴定意见书的质证意见，本院通知鉴定人出庭作证。根据双方当事人举证质证，本院对双方提交的证据分析认证如下：对原告（反诉被告）引汉济渭公司提交的公司企业营业执照、法定代表人身份证明予以采信，对其提交的《陕西省引汉济渭工程建设有限公司大河坝基地建设工程量清单》真实性予以认定，因本案双方已申请委托鉴定机构对工程量及工程价款进行鉴定，故对其证明目的不予认定。对被告（反诉原告）水电十五局公司提交的证据中的第一组证据、第二组证据的真实性予以认定，证明目的不予认定；对第三组证据、第四组证据、第五组证据、第八组证据，因系水电十五局公司单方制作，且本案工程造价以委托鉴定机构进行司法鉴定，本院不予采信；对其第六组证据，引汉济渭公司予以认可，且与鉴定意见书相一致，本院予以采信；对其第七组证据，水电十五局公司承包案涉工程后，其向具体施工工队支付的款项与本案主张的工程价款无关联性，本院不予采信，对其中由反诉被告引汉济渭公司向反诉原告水电十五局公司杜新红支付1969114元，向秦中立支付701250元，合计支付2670364元的事实予以认定；对被告（反诉原告）水电十五局公司补充提交的证据中的证据1、5予以采信；证据2、3、4、6，因本案双方已申请鉴定机构对工程量及工程价款进行鉴定，故对其证明目的不予认定；证据7、8、9、10、11、12、13，质证时，引汉济渭公司对其分项工程确实存在并由水电十五局公司组织完成的事实予以认可，但对合同价款不予认可，经审核，该七项分项工程有工程签证单、施工合同、支付部分款项的支付凭证相互印证，本院对前述证据予以采信。对于陕西蓝图司法鉴定中心作出的陕蓝鉴字（2017）第064号司法鉴定意见书，双方当事人对鉴定意见第3条，即中国水电建设集团十五工程局采购的非工程费用设备及办公费，消防、水泵及微生物费用为：2466802.60元，均无异议，本院予以确认。引汉济渭公司对其鉴定意见第2条提出异议，但结合前述分析认证意见，本院对引汉济渭公司提出的异议不予采纳，对鉴定意见确认的水电十五局公司与第三方签订施工合同及采购2394982.71元，本院予以确认。对于水电十五局公司针对鉴定意见提出的异议，本院通知鉴定人员到庭就其提出的异议进行了解答，根据庭审中双方的举证质证及陈述意见，结合出庭鉴定人员出庭作证意见，水电十五局公司虽对鉴定机构按照定额计价的方法计算本案工程价款提出异议，但其提交的证据不能证实在履行合同过程中其与引汉济渭公司就按市场价计算工程价款达成一致意见，故对其该异议本院不予采纳；对其提出的鉴定意见存在对工程项目和工程量漏计、少算的问题，因双方就本案工程施工未签订书面施工合同，本院审理中双方均未提交工程施工图纸、竣工图纸以及施工验收技术资料，鉴定机构结合工程签证单和现场勘察情况，作出的工程总造价并无不当。但就反诉原告提出的14号工程签证单所涉的工程量，鉴定意见有误问题。经鉴定人员当庭核实，在鉴定意见中对该签证单涉及的工程价款25789.88元未计入，属于漏记。反诉被告引汉济渭公司对鉴定人员的该答复意见予以认可，本院对此予以确认。对水电十五局公司提出的其他异议，本院不予采纳。综上，陕西蓝图法医司法鉴定中心作出的陕蓝鉴字（2017）第064号司法鉴定意见书合法有效，本院予以采信。经审理查明：2009年经陕西省引汉济渭工程协调领导小组办公室（以下简称“引汉济渭办”）招标，由陕西尚天建筑工程有限公司中标承建引汉济渭工程大河坝基地项目建设，施工范围主要包括：办公楼工程（框架3层，高度14.3米，建筑面积4295.12平方米）、食堂工程（框架2层，高度10.80米，建筑面积833.26平方米）、室外庭园工程（庭院道路、围墙挡墙、停车场、照明及园艺绿化、建设器材）三部分。施工过程中，因原合同双方发生纠纷，于2010年底停工，2012年6月经西安市仲裁委仲裁，双方解除建设工程承包合同。2012年年底，引汉济渭办与水电十五局公司所属的引汉济渭工程项目部协商，双方口头约定由水电十五局公司垫资承建大河坝基地工程项目。水电十五局公司于2013年2月4日通过引汉济渭办岭南现场工作部组织的移交会上正式接受该工程土建及室内装修工程的施工，在引汉济渭办岭南部的协调下，同年3月14日水电十五局公司与基地原承包单位陕西尚天建筑工程有限公司签订了项目移交协议，3月20日水电十五局公司进驻施工现场后，先与建设方、监理共同对遗留的土建工程量进行清查未果，4月20日，又由引汉济渭办岭南部牵头，与施工监理、水电十五局公司施工人员一起对原施工项目及工程量进行了排查确认，初步确定了据实签证的剩余工程量及其计量方案。在初步确定剩余工程量后，水电十五局公司项目部便组织施工队伍开始施工。具体施工内容由两个施工单位承建，由杜新红施工队负责承建工程的土建、通水、通电、通风、消防、污水处理等项目；由陕西立博装饰工程有限公司，即秦中立工队负责对室内二次装修项目的施工。水电十五局公司主要完成的工程项目为：遗留土建工程、功能性增加土建工程、设施完善工程、二次室内装修工程、二次委托实施的工程以及其他项目费用。2013年8月根据《陕西省人民政府关于同意成立省引汉济渭工程建设有限公司的批复》的通知（陕水发〔2013〕16号文件）成立了陕西省引汉济渭工程建设有限公司（即本案原告），企业性质为国有独资公司。引汉济渭公司成立后，由其全面负责案涉项目工程。工程完工后，双方未组织竣工验收，引汉济渭公司于2014年4月全部接收工程并投入使用。杜新红工队于2013年12月23日初步结算工程价款为16500983.63元；2014年10月，秦中立工队室内装修初步结算工程价款为5171268.96元，室外规划项目初步结算工程价款为7467929.80元，两项合计12639198.76元。2014年12月28日，水电十五局公司委托陕西鸿远建设项目管理有限公司对工程价款进行造价审核，审核结果为：杜新红工队13831959.98元，秦中立工队二次装修4800886.77元，室外工程6501279元，两项合计11302165.77元。水电十五局公司于2014年12月30日将审核结果上报引汉济渭大河坝分公司，2015年11月19日水电十五局公司向引汉济渭公司送达了《关于大河坝基地建设款申请支付的函》。因双方未签订书面建设工程施工合同，双方对工程量和工程价款未形成一致意见，遂诉至本院。本案审理中，经双方当事人申请，本院委托陕西蓝图司法鉴定中心就案涉工程总造价进行司法鉴定，2017年12月18日陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝鉴字（2017）第064号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.签证资料工程造价为：16655819.87元；2.由中国水电建设集团十五工程局杜新红与第三方签订的施工合同及采购合同价款为：2394984.72元；3.中国水电建设集团十五工程局采购的非工程费用设备及办公费，消防、水泵及微生物费用为：2466802.60元。陕西蓝图司法鉴定中心收取鉴定费用450000元。另查明，2016年2月3日，反诉被告引汉济渭公司向反诉原告水电十五局公司杜新红支付1969114元，向秦中立支付701250元，合计支付2670364元。本院审理本案期间，原告（反诉被告）引汉济渭公司于2016年8月3日向本院申请撤回起诉。本院认为，当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，原告引汉济渭公司的撤诉申请符合法律规定，准许原告（反诉被告）引汉济渭公司撤回对被告（反诉原告）水电十五局公司的起诉。本院认为，本案的争议焦点为：一、反诉被告引汉济渭公司与反诉原告水电十五局公司之间的建设工程施工合同是否有效；二、反诉原告水电十五局公司要求反诉被告引汉济渭公司支付工程价款41066994.10元的请求是否应予支持，其主张的工程代建资金占用费、欠付工程款利息是否应予支持。关于争议焦点一。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根合同法第五十二条第（二）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。本案工程属于前款法律规定应当进行招标的工程，在发包人（原引汉济渭办，现引汉济渭公司）与原中标单位解除建设工程施工合同后，应当依法进行招标，在未进行招标下，与反诉原告水电十五局公司通过口头协商方式建立的建设工程施工合同，应属无效合同。反诉原告水电十五局公司请求确认其与反诉被告引汉济渭公司之间的建设工程施工合同有效的诉讼请求，与法律规定相悖，本院不予支持。关于争议焦点二。本案双方签订的建设施工合同虽属无效合同，但案涉工程完工后，在未进行竣工验收的情形下，发包人引汉济渭公司接受工程并投入使用，承包人水电十五局公司有权请求发包人支付工程价款。关于案涉工程价款如何确定问题。本案双方当事人对陕蓝鉴字（2017）第064号司法鉴定意见书关于水电十五局公司采购的非工程费用设备及办公费，消防、水泵及微生物费用为2466802.60元的鉴定意见均无异议，本院对此予以确认。反诉被告引汉济渭公司对陕蓝鉴字（2017）第064号司法鉴定意见书关于签证资料工程造价为16655819.87元的鉴定意见无异议，对由水电十五局公司杜新红与第三方签订的施工合同及采购合同价款为2394984.72元有异议，认为该部分包含的七个合同所涉的工程及材料的采购虽系水电十五局公司完成，但其提交的证据不足以证实其主张的工程价款。本院认为就反诉原告水电十五局公司主张的与第三方签订施工合同及采购合同价款2394984.72元，有其提交的合同、支付凭证相印证，能够证实反诉原告与第三方签订的合同真实存在并已经实际履行，且所涉及合同内容已经完成并交付反诉被告引汉济渭公司使用，故对引汉济渭公司的此项异议不予采纳。反诉原告水电十五局公司对鉴定意见书关于签证资料工程造价为16655819.87元的鉴定意见有异议，认为该鉴定意见书按照定额计价方法计算工程价款错误，且存在工程量计算错误问题。经本院通知鉴定人员出庭作证，就其提出的异议当庭由鉴定人员进行了答复。根据鉴定人员出庭答复意见以及当事人提交证据，本院认为反诉原告水电十五局公司提交的证据不足以证明在双方履行合同期间就工程价款的计算方法按照其主张的市场价计算达成了一致意见，故鉴定机构按照工程施工时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准（定额）计算本案工程价款，符合本案实际情况和法律规定，本院对反诉原告水电十五局公司的异议意见不予采纳。对于鉴定机构在鉴定时是否存在对工程量计算错误问题，反诉原告水电十五局公司提交的工程签证单中，部分签证单签字或签章不全，且双方当事人均未提交工程施工图纸、竣工图纸相印证，鉴定机构结合工程签证单及勘察现场已完成的工程情况，确定本案工程量符合本案实际情况，本院对反诉原告水电十五局公司的该异议意见亦不予采纳。但就反诉原告提出的14号工程签证单所涉的工程量，鉴定意见有误问题。经鉴定人员当庭核实，在鉴定意见中对该签证单涉及的工程价款25789.88元未计入，属于漏记。反诉被告引汉济渭公司对鉴定人员的该答复意见予以认可，本院对此予以确认。关于反诉原告水电十五局公司提出鉴定机构在计算工程总造价时将564401.87元劳保费用从工程总造价中进行扣减错误问题。《陕西省建筑业劳动保险费用行业统筹管理办法（试行）》规定，建筑行业实行劳保费用统筹管理，建设单位在与施工企业签订合同后，办理开工手续前，应先向归口管理的行业统筹管理机构预交劳保统筹基金，竣工时按实际工程造价结算。本案中，因双方未签订书面建设施工合同，截止到工程完工交付使用，建设单位引汉济渭公司未向统筹管理机构交纳劳保费用，现在也无法向相关部门补交，故应由反诉被告引汉济渭公司按照决算工程造价将该费用直接支付给反诉原告水电十五局公司。综合以上，本院对鉴定意见书关于签证资料工程造价为16655819.87元的鉴定意见予以确认，但在计算总工程价款时应当将劳保费用564401.87元和14号工程签证单的工程价款25789.88元计入其中。关于反诉原告水电十五局公司主张的工程代建资金占用费、欠付工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第三款规定：当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理；当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中，反诉原告水电十五局公司未能提交证据证明双方就垫资和垫资利息进行了约定，本院对其主张的垫资利息，即工程代建资金占用费，依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。就本案工程实际交付使用时间，双方均未提交证据证明，反诉原告水电十五局公司主张的欠付工程价款利息起算时间2014年5月1日晚于反诉被告引汉济渭公司陈述的工程完工时间2013年12月，本院对反诉原告主张的利息起算时间予以支持。其主张按照年利率6%计算利息符合法律规定，本院亦予以支持。关于反诉原告水电十五局公司提出应当明确税金计取标准问题。因税金收取标准属于国家税务部门审查认定范围，本院无权进行确定，本院暂按照鉴定意见确定的税金认定，具体交纳标准及缴纳金额以税务部门认定为准。反诉原告水电十五局公司主张的工程施工应计取的其他费用，无事实和法律依据，本院不予支持。经核算，案涉工程总价款为22107798.94元（16655819.87元+564401.87元+2394984.72元+2466802.60元+25789.88元=22107798.94元），减去已支付2670364元，欠付19437434.94元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十九条之规定，判决如下：一、限反诉被告陕西省引汉济渭工程建设有限公司于本判决生效之日起三十日内向反诉原告中国水电建设集团十五工程局有限公司支付欠付工程价款19437434.94元，并自2014年5月1日起以22107798.94元为本金按年利率6%支付利息至2016年2月3日止，自2016年2月4日起以19437434.94元为本金按年利率6%支付利息至实际付清之日止；二、驳回反诉原告中国水电建设集团十五工程局有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费224759元，减半收取计112379.50元，由原告陕西省引汉济渭工程建设有限公司负担；反诉案件受理费246900元，减半收取计123450元，鉴定费450000元，合计573450，由反诉原告中国水电建设集团十五工程局有限公司负担247345元，由反诉被告陕西省引汉济渭工程建设有限公司负担326105元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。       审  判  长  陈耀斌                       审  判  员  王永吉审  判  员  张  杪 二〇一九年七月十七日 法 官 助理  金  庆书  记  员  潘鹏云