广西壮族自治区高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂行申227号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）岳广，男，1975年9月10日出生，壮族，住广西上思县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）上思县防汛抗旱指挥部。 法定代表人覃森，指挥长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）上思县人民政府。 法定代表人覃森，县长 再审申请人岳广诉与被申请人上思县防汛抗旱指挥部、上思县人民政府行政强制及行政赔偿一案，不服防城港市中级人民法院作出的（2018）桂06行终21号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 上思县人民法院一审查明，2004年广西壮族自治区发展和改革委员会文件“桂发改农经（2004）227号”、2006年广西水利水电技术中心“技中水电（2006）25号”、2006年广西水利厅文件“桂水水管（2006）38号”，发文批复同意上思县城区河道防洪整治工程，其中上思县明江三华电站坝前断面及赖平河段面20年一遇洪水位分别为175.6米和176.1米。2006年为了上思县明江那板电站尾水至三华桥河道进行清障，上思县防汛抗旱指挥部曾对上述河道进行全面清理，其中2006年9月19日，上思县防汛抗旱指挥部对岳建肖作出上防指清字[2006]第16号《关于清除河道障碍决定书》，责令岳建肖清除所建的鱼塘。2007年12月28日上思县防汛抗旱指挥部与岳建肖签订《明江河道清障补偿协议书》，清除鱼塘面积5.91亩,清障补偿款11489元,岳建肖表示不再有妨碍排洪任何行为。岳建肖在签订协议领取补偿款之后，于2015年5月又在原址上拦河挖筑鱼塘，该鱼塘面积8亩。2016年岳广在原××鱼塘××基础××鱼塘并逐步××县思祥家庭农场。2016年6月28日，上思县防汛抗旱指挥部对岳广下达《责令停止水事违法行为通知书》，认定岳广在明江渠离河段铺设涵管、搭棚、围塘，违反《中华人民共和国防洪法》的规定，限其在2016年7月13日前自行拆除。2016年11月16日，上思县水利局也给岳建肖下达《责令停止水事违法行为通知书》。其后，上思县水利局工作人员对岳建肖及思阳镇对河屯的邻村居民、村委干部就在河道中的鱼塘及涉案建筑物的情况进行调查，并进行了现场勘验，证实河道中的鱼塘为岳建肖挖掘。2017年1月12日上思县防汛抗旱指挥部对岳建肖作出3号《河道清障决定书》，限岳建肖于2017年1月18日前自行清除障碍。逾期不清除的，上思县防汛抗旱指挥部将组织强制清除。岳建肖不服该决定，向上思县人民政府申请行政复议。期间，上思县防汛抗旱指挥部于2017年3月2日向岳建肖下达《限期清除妨碍行洪障碍物催告书》。2017年3月10日，上思县人民政府作出上政复决[2017]2号《行政复议决定书》（以下简称2号复议决定），决定维持上防指清字[2017]第3号《河道清障决定书》（以下简称3号《河道清障决定书》）。岳建肖未履行拆除义务，2017年7月21日，上思县防汛抗旱指挥部组织人员对该涉案鱼塘进行了强制拆除。在强制拆除之前，没有任何单位、任何人对该涉案鱼塘提出异议。岳广认为该强制拆除行为侵犯其合法权益，提起本案行政诉讼。请求：1、依法确认上思县防汛抗旱指挥部2017年7月21日实施的强制拆除行政行为违法；上思县防汛抗旱指挥部赔偿岳广直接经济损失3857600元（具体损失以评估为准）；责令上思县防汛抗旱指挥部按征收土地法律法规规定，进行土地置换补偿岳广。另查明：（一）2016年3月10日，岳广申请农用地，经华加村委会及县农业局、县水产蓄牧兽医局、县国土资源局、县环保局等单位审核同意。2016年6月27日，思阳镇人民政府作出批复，同意岳广户使用思阳镇华加村渠离一组分给自家承包的土地8亩作为养殖种龟设施农用地。（二）根据上思县公安局思阳派出所出具的《同户成员亲属关系证明》，户主岳建肖与户内成员岳广关系是父子关系，是同户成员亲属。 上思县人民法院一审认为，（一）关于涉案鱼塘的土地是国有还是集体的问题。第一、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条规定：农民集体所有的土地，由土地所有者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地所有权证书，确认所有权。本案中，没有证据证明该涉案的土地是渠离一队的集体土地，岳广及岳建肖也没有取得该土地的承包经营权证。第二、上思县城区河道防洪整治工程已经广西壮族自治区发展和改革委员会、广西水利水电技术中心、广西水利厅发文批复同意，其中上思县明江三华电站坝前断面及赖平河段面20年一遇洪水位分别175.6米和176.1米。本案涉案的鱼塘高程为175.3米,低于上思县河道防洪划定的175.6米高程,且涉案鱼塘位于河道之中，故该鱼塘所占的土地是河道管理范围内的土地，属于国有土地。因此，原告诉称涉案的鱼塘的土地是渠离一队集体土地，是渠离一队分配给其经营的承包地，没有事实依据和法律依据，对其主张，一审法院不予支持。（二）关于岳建肖及其家庭成员岳广在河道范围内拦河挖筑鱼塘的行为是否合法的问题。《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（1）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥；（2）爆破、钻探、挖筑鱼塘；（3）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施；（4）在河道滩地开采地下资源及进行考古发掘。”根据这一规定，本案岳建肖及其家庭成员岳广在河道管理范围内挖筑鱼塘，应当经河道主管部门批准，但岳建肖及其家庭成员岳广未经河道主管部门批准，擅自在河道管理范围内挖筑鱼塘，开办思祥家庭农场，违反法律规定。虽然思阳镇人民政府批复同意岳广使用农用地，但该批复明确使用的土地是渠离一组分给自家承包的土地，而岳广实际使用的土地是河道管理范围内之土地，有悖于思阳镇人民政府的批复，其挖筑鱼塘的行为违法。再者，本案案涉的鱼塘于2006年9月上思县防汛抗旱指挥部己作出处理，2007年12月并己清除完毕。但岳建肖及其家庭成员岳广再次在原址上挖筑鱼塘，在河道管理范围内办家庭农场，均为违法的。（三）关于谁为本案适格被告的问题。第一，本案岳广所诉的强制拆除行为是依据3号《河道清障决定书》，而3号《河道清障决定书》行政行为的主体为上思县防汛抗旱指挥部，拆除行为也是上思县防汛抗旱指挥部组织进行的，其应为本案被告。第二，岳建肖不服3号《河道清障决定书》向上思县政府提起行政复议，上思县政府作出复议决定维持该决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告，故上思县人民政府和上思县防汛抗旱指挥部应为本案共同被告。上思县水利局虽然是河道主管机关，但在本案中作出河道清障决定的行政机关是上思县防汛抗旱指挥部，实施行政强制是上思县人民政府及上思县防汛抗旱指挥部，故上思县水利局答辩称，其不是本案的适格被告，理由成立，一审法院予以支持。（四）关于对涉案鱼塘实施强制拆除的行为是否合法的问题。第一、《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障，谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”。据此，本案上思县防汛抗旱指挥部作为由上思县人民政府设立的防汛指挥机构，属于法律法规授权的组织，依法具有对河道范围内阻碍行洪的障碍物作出责令限期清除和组织强行清除行为的法定职权。第二，上思县防汛抗旱指挥部作出《河道清障决定书》后，岳建肖向上思县人民政府申请行政复议，该决定己经上思县人民政府复议，岳建肖及家庭成员岳广对上思县人民政府的行政复议决定，在法定期限内未提起行政诉讼，该河道清障决定己经发生法律效力。第三，经上思县防汛抗旱指挥部催告后，岳建肖及家庭成员岳广在规定的期限内仍未履行清除障碍物义务，依法应由具有行政强制执行权的上思县防汛抗旱指挥部强制拆除。因此，上思县防汛抗旱指挥部对涉案鱼塘实施强制拆除的行为合法。（五）关于岳广请求赔偿经济损失3857600元是否合法的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。根据这一规定，只有公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，才有取得国家赔偿的权利。本案中，上思县防汛抗旱指挥部拆除行为是依法进行的，并没有违法，岳广及岳建肖因为一个家庭的成员两次在河道管理范围内拦河挖筑鱼塘，影响了河道行洪，这一行为违反了《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国防洪法》等法律的有关规定，该涉案鱼塘为违法构筑物，应当拆除，且涉案鱼塘以及在涉案鱼塘上办思祥家庭农场所占河道滩地等土地并非其在册农户家庭承包地或集体土地，涉案的鱼塘筑建以及在涉案鱼塘上办思祥家庭农场也未经河道主管部门或河道主管部门会同有关部门的批准，属于违法建筑，依法不受到法律保护，不应获得行政赔偿。故上思县防汛抗旱指挥部对该鱼塘强制拆除是合法行为。因此，岳广请求赔偿经济损失3857600元，于法于理无据，故其请求不合法，不予以支持。综上所述，岳广的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回岳广的诉讼请求。 防城港市中级人民法院确认一审查明的事实外，另经勘查查明，2006年处罚立案并最终协议拆除的岳建肖鱼塘，与案争的岳广所建思祥农场，并非同一块水域，但两块水域相连毗邻。 防城港市中级人民法院二审认为：关于本案一审程序是否合法的问题。本案的责令拆除行为系由上思县防汛抗旱指挥部作出的3号《河道清障决定书》所承载，其后虽然上思县政府曾开会审议通过了拆除方案，但对外发生效力的3号《河道清障决定书》仍系上思县防汛抗旱指挥部作出，亦由其组织实施拆除，上思县政府作为复议机关对该复议维持了3号《河道清障决定书》，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十四条第三款“复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”的规定，应以上思县人民法院作为一审法院，且上思县人民法院并非责令、实施拆除部门，其无需回避。岳建肖系为查清事实加入诉讼，其并非本案一审原告，不存在诉讼主体不明确的问题。 关于上思县水利局是否本案适格当事人的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条之规定，其不是本案组织、实施拆除的主体，亦即不是本案适格的当事人。 关于本案讼争的强制拆除行为是否合法的问题。首先，岳广并未举证证明其具有争议地的使用权。除了上思县思阳镇华加村委会的证明，及上思县思阳镇政府作出的思政字[2016]9号《关于同意上思县思祥家庭农场办理设施农用地的批复》之外，上诉人并未提出其他的权属凭证（如土地房产证、山界林权证、土地承包经营权证）等，并不能证明该争议地的所有权、使用权情况。其次，《河道清障决定书》及相关行政复议决定实体认定有事实和法律依据。根据《防洪法》第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障，谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”。于本案而言，2004年至2006年间，广西壮族自治区发展和改革委员会文件“桂发改农经（2004）227号”、广西水利水电技术中心“技中水电（2006）25号”、广西水利厅文件“桂水水管（2006）38号”，发文批复同意上思县城区河道防洪整治工程，其中上思县明江三华电站坝前断面及赖平河段面20年一遇洪水位分别为175.6米和176.1米。而本案上诉人涉案的河道滩涂中的家庭农场,根据查明的事实，低于上思县河道防洪划定175.6米高程,涉案鱼塘属于河道管理范围，并直接影响、妨碍河道的行洪畅通，符合“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障，谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除”的规定情形，据此，上思县防汛抗旱指挥部作出的3号《河道清障决定书》，限期上诉人自行清除障碍，有事实根据和法律依据。其三，本案拆除行为程序违法。一则本案是行政处罚行为案涉被拆除对象为河道滩涂中的思祥农场，根据岳广提供的户籍证明及营业执照来看，确实存在处罚主体错误。二则经实地核查，2006年处罚立案并最终协议拆除的岳建肖鱼塘，与案争的岳广所建思祥农场，并非同一块水域，但两块水域确实是相连毗邻的。由于本次强制拆除针对的对象系被拆迁的思祥农场，与被处罚人为谁，实质关联性不大，且岳建肖与岳广确系父子关系，岳建肖亦提起了相关行政复议申请,相关文书也多次送达各岳广、岳建肖。此外，是否户籍登记时对岳建肖的出生年月登记错误亦与本案讼争焦点无关。最后，上思县防汛抗旱指挥部在实施强制拆除行为时没有清点物品，未请公证机关到场公证，未制作执行笔录，导致没有充分证据证实强制拆除行为造成上诉人合法利益的实际损失，上思县政府作出的2号复议决定不当维持，亦应予以撤销。本次责令拆除行为存在程序违法之处，但实体处罚于法有据，且涉及本辖区公共利益，根据《行政诉讼法》第七十四条第二款的规定，对3号《河道清障决定书》不予撤销，应予确认违法，一审判决对此认定错误，应予撤销。 关于赔偿数额的确定问题。由于上思县防汛抗旱指挥部在实施强制拆除行为时没有清点物品，未请公证机关到场公证，未制作执行笔录，导致没有充分证据证实强制拆除行为造成上诉人合法利益的实际损失，根据行政诉讼法第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，根据上诉人的陈述、其提供的现场拆除照片及现场勘查时所饲养乌龟的遗骸，拆除时上诉人所饲养的乌龟等合法财物确实在拆除后尚可利用，但由于上思县防汛抗旱指挥部的原因导致无法举证，因该举证不能产生的不利后果应由上思县防汛抗旱指挥部承担。由于涉案建（构）筑物已被强制拆除，时间已久，已不具备估价条件，综合考虑，酌定上思县防汛抗旱指挥部赔偿岳广经济损失10万元。对岳广请求的其他损失部分，没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二款第（二）项的规定，判决：一、撤销上思县人民法院（2018）桂0621行初字第1号行政判决；二、撤销2号复议决定；三、确认上思县防汛抗旱指挥部作出的3号《河道清障决定书》及对3号《河道清障决定书》涉及的建（构）筑物的拆除行为违法；四、上思县防汛抗旱指挥部赔偿岳广经济损失10万元。 再审申请人岳广申请再审称，再审申请人岳广所办家庭农场是建在自己家人承包的土地内，有合法的用地手续，被申请人强制拆除涉案鱼塘违法，应给予岳广赔偿。二审法院判决赔偿的数额有失公平公正，请求撤销一、二审判决，判决支持申请人的诉讼请求。 本院认为，再审申请人岳广起诉时所提诉讼请求为确认上思县防汛抗旱指挥部的强制拆除行为违法，并赔偿岳广直接经济损失3857600元。在二审法院已经判决确认被诉行政行为违法，上思县防汛抗旱指挥部赔偿岳广经济损失10万元的情况下，再审申请人仍向本院申请再审，目的在于主张行政赔偿数额方面的问题，故本案应当围绕二审判决上思县防汛抗旱指挥部对再审申请人赔偿的数额，是否有事实依据和法律依据这一焦点问题进行审查。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，由于上思县防汛抗旱指挥部在实施强制拆除行为时没有清点物品登记造册，未请公证机关到场公证，未制作执行笔录，妥善处置并保全证据，以证明其在强制清除过程中已尽慎重、妥善注意之义务，导致没有充分证据证实强制拆除行为造成上诉人合法利益的实际损失，因该举证不能产生的不利后果应由上思县防汛抗旱指挥部承担。在各方均无确实有效证据证明具体损失又不具备评估、鉴定情形下，二审法院根据上诉人的陈述、其提供的现场拆除照片及现场勘查时所饲养乌龟的遗骸，拆除时上诉人所饲养的乌龟等合法财物确实在拆除后尚可利用，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条的规定，酌定岳广经济损失为10万元，并无不当，本院予以支持。再审申请人岳广向本院申请再审，亦未能进一步提供新的证据证明其合法财产损失超过二审判决赔偿的数额。岳广主张直接经济损失3857600元无相应的证据证实，对其该项主张本院不予支持。 综上，岳广的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下： 驳回岳广的再审申请。 审 判 长 周善能 审 判 员 叶 坚 审 判 员 陆 海 二〇一九年七月十六日 法官助理 游开军 书 记 员 许 青