广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终2917、2919号上诉人（原审互为原、被告）：彭曙明，男，汉族，1973年6月9日出生，住址：湖南省邵阳市双清区，上诉人（原审互为原、被告）：惠州大亚湾鸿通电子有限公司。住所地：惠州大亚湾**龙山二路**鸿通工业园第**，统一社会信用代码：914413006682375182。法定代表人：谢创华，职务：总经理。委托诉讼代理人：高荣顺，广东朗迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：田琼，广东朗迪律师事务所律师。上诉人彭曙明与上诉人惠州大亚湾鸿通电子有限公司（以下简称:鸿通公司）因劳动争议纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初3835、3907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭曙明及上诉人鸿通公司的委托诉讼代理人田琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭曙明上诉请求：判决鸿通公司支付违法解除劳动合同期间2016年07月01日至2018年10月31日（计28月)应发工资人民币295243．2元(大写：贰拾玖万伍仟贰佰肆拾叁点贰)。事实及理由：彭曙明与鸿通公司发生的支付劳动合同争议期间工资案，惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院已作出(2018)粤1391民初3835，3907号民事判决书，但适用法律错误，以致产生错误判决，特就此向贵院上诉。。地方法院认为“彭曙明的工资属于月薪制其每月工资包括正常出勤工资6240元及固定加班工资4160元。在计算彭曙明被违法解除劳动合同期间的工资时，应当以彭曙明的正常工作时间工资为准，不包括加班工资。判决认为正常工作时间工资为正常出勤工资。根据相关法律规定，正常工作时间工资是基于银行流水的前十二个月平均月实发工资。实际上，正常工作时间工资包括支付固定加斑费的正常工作时间工资和支付正班工作时间的正常工作时间工资。合同明文规定，乙方根据工作需求，自愿加班完成岗位责任。双方协议该该班费确定为固定加班费。明显，劳动者为完成岗位责任，不限时加班，直至完成岗位责任。明显，公司方使用的劳动时间实际上变成了为完成岗位责任支付基本工资的正常工作时间和支付固定加斑费的正常工作时间。修辞立其诚。基本工资，固定加班费和法律术语“正常工作时间工资”不是同一回事。使用非法律术语，必须要对其明确约定。但是，合同并没有对此约定。这种情况，根据法律，实际支付工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。现详细说明如下：（一）《劳动合同#HT-DS—0073SS》主体部分与约定部分均没有明确约定正常工作时间工资。故实际支付的工资祝为与劳动者约定的正常工作时间工资。劳动合同没有约定正常工作时间工资。(1)劳动合同的主体部分约定了包括正常工作时间月劳动报酬在内的月劳动报酬应发总金额为10400元整，但没有约定正常工作时间月劳动报酬。(2)劳动合同约定栏规定了基本工资6240元与固定加班费4160元，也没有约定正常工作时间工资。约定中的固定加班费非术语，故有明确说明”因乙方的特殊工作性质，甲方不反对乙方根据工作需求，自愿加班完成岗位责任。双方协议该加班费确定为固定加班费(基本工资……，固定加班费4160元／月)。乙方自愿放弃计算每天具体加班时间和采用其他标准。”以上说明，正常工作时间包括乙方根据工作需求，自愿加班完成岗位责任而支付固定加班费的正常工作时间和完成正斑工作时间而支付基本工资的非固定加班费的正常工作时间。因此，正常工作时间工资是支付固定加班费工作时间的正常工作时间工资和支付基本工资的非固定加班费工作时间的正常工作时间工资。在劳动合同中，月正常工作时间工资约定是月劳动报酬应发总金额的一部分，但没有约定正常工作时间工资本身。正常工作时间工资在劳动合同的主体部分，约定栏部分，既没有约定其本身是多少，也没有约定与工资条的基本工资，固定加班费是什么关系或可以推算其是多少。只能说正常工作时间工资可能是基本工资，也可能是基本工资+固定加班费，或者别的说法。是故，劳动合同对正常工作实际工资未约定或约定不明确。2.正常工作时间工资为违法解除无固定期限劳动合同前十二个月平均月应发工资。《广东省工资支付条例》第八条：用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，……，未约定的或者约定不明确的，……，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。根据以上条款，工资条前十二个月应发工资表明，月正常工作时间工资为前十二个月平均月应发工资10544．5元整(详见表二)；前十二个月银行滚水实发工资同证(详见表三）。(二)违法解除无固定期限劳动合同前十二个月实际支付的平均月正常工作时间工资为10544．4元。1，前十二个月工资条表明，劳动者取得的总月应发工资为：112953．20元(见表二)。2，前十二个月正常工作时间平均月应发工资为10544．4元。(1)前12个月正常工作时间平均小时工资60．6元。前12个月正常工作时间平均小时工资：前12个月正常工作时间总应发工资/前12个月总正常工作小时时间。112953.2/1864=60.6（元/小时）(2)前12个月正常工作时间总年应发工资126532.8元。前12个月总年应发工资=前12个月正常工作时间平均小时工资(元／小时)*2088小时。60.6*2088=126532.8（元）；(3)前12个月正常工作时间平均月应发工资10544．4元。前12个月平均月应发工资=前12个月总应发工资/12。126532．8／12=10544．4(元);(三）违法解除劳动合同争议期间2016年07月1日-2018年10月31日总计28个月应发工资295243．2元整。(1)违法解除劳动合同期间迄今总计28个月2016年07月1日—2018年10月31日共计28个月。(2)违法解除劳动合同期间迄今工资295243．2元整违法解除劳动合同期间迄今总工资二月应发工资10544．4元每月*28月10544．4*28=295243．2(元)以上表明劳动者被违法解除劳动合同2016年-07月1日-2018年10月31日应发工资为295243．2元整。以上，彭曙明请求贵院依法作出合法公正的判决。惠州大亚湾鸿通电子有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人无须向被上诉人支付2016年7月1日至2018年7月31日被违法解除劳动合同期间的工资156,000元；二、判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人间违法解除劳动合同期间的工资争议，惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院已经做出(2018)粤1391民初3835、3907号，但一审法院未能查明相关事实而且适用法律错误。上诉人解除与被上诉人间的劳动关系的决定并未被撤销或判决无效，一审法院适用《广东省工资支付条例》第29条没有事实依据。另外，(2017)粤13民终1506号恢复上诉人与被上诉人劳动关系的判决在2017年7月5日已经做出，双方劳动关系已经恢复，但被上诉人却没有回上诉人处上班，被上诉人在惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院申请执行且被终止上诉人均不知情，法院没有通知上诉人。在后来法院恢复执行后才收到法院通知，2018年7月17日在法院工作人员的安排下与被上诉人办理了交接，但之后被上诉人仍然未能回到上诉人处上班。此情况上诉人与被上诉人在仲裁及一审庭审中均是认可的。但一审法院却忽略了此情况。因此，上诉人特提起上诉，望法院判若所请。彭曙明向原审法院起诉请求：一、原告被违法解除无固定期限劳动合同前十二个月正常工作时间的月应发工资为10,544.4元整。二、被告发放2016年7月1日至2018年10月31日的月应发工资总计295,243.2元整，并继续履行原劳动合同。惠州大亚湾鸿通电子有限公司向原审法院起诉请求：一、判决原告无需支付被告违法解除劳动合同期间的工资74,880元；二、判决本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：彭曙明于2006年1月19日入职鸿通公司，任助理经理职务。2016年7月1日，鸿通公司以彭曙明2013年患病医疗期过后一直不能胜任本职工作和另行安排的相关工作为由，与彭曙明解除劳动合同。彭曙明向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，经仲裁裁决鸿通公司继续履行与彭曙明签订的无固定期限劳动合同。鸿通公司不服向本院起诉，本院于2016年12月28日作出（2016）粤1391民初2276号判决书，判决鸿通公司继续履行与彭曙明签订无固定期限劳动合同。鸿通公司不服提起上诉，惠州市中级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。此后，彭曙明再次向大亚湾区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决鸿通公司向其支付被违法解除劳动合同期间自2016年7月至2018年7月31日共25个月的工资260,000元。大亚湾区劳动人事争议仲裁院经审理后作出惠湾劳人仲案字［2018］428号仲裁裁决书，裁决鸿通公司向彭曙明支付2016年7月1日至2017年7月违法解除劳动合同期间正常工作时间工资74,880元（6240×12）。彭曙明和鸿通公司均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，鸿通公司与彭曙明于2014年4月24日签订的劳动合同约定彭曙明的工资为月薪制，月劳动报酬应发总额不低于10,400元（含正常工作时间劳动报酬、加班劳动报酬及其他应付项目，具体金额以工资表为准）。该劳动合同约定栏中约定，因彭曙明的特殊工作性质，鸿通公司不反对彭曙明根据工作需求，自愿加班完成岗位责任，双方协议该加班费确定为固定加班费，试用期满基本工资为6,240元/月，固定加班费为4,160元/月。彭曙明2015年7月至2016年6月的工资条显示其正常出勤工资为6,240元/月，固定加班工资为4,160元/月，月应发工资为10,400元左右。原审法院认为，本案争议的焦点是鸿通公司是否应当向彭曙明支付违法解除劳动合同期间的工资。关于鸿通公司应否向彭曙明支付违法解除劳动合同期间的工资问题。根据本院及惠州市中级人民法院已经发生法律效力的民事判决书的认定，鸿通公司于2016年7月1日与彭曙明解除劳动合同属于用人单位单方违法与劳动者解除劳动合同，且判决双方应当继续履行劳动合同。《广东省工资支付条例》第二十九条规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。按照上述规定，鸿通公司应当向彭曙明支付违法解除劳动合同期间的工资。关于违法解除劳动合同期间的工资标准问题。按照《广东省工资支付条例》第二十九条规定，违法解除劳动合同期间的工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。根据彭曙明与合同公司签订的劳动合同和工资条能够证明，彭曙明的工资属于月薪制，其月工资包括正常出勤工资6,240元及固定加班工资4,160元。在计算彭曙明被违法解除劳动合同期间的工资时，应当以彭曙明的正常工作时间工资为准，不包括加班工资。因此，彭曙明被违法解除劳动合同期间的工资标准应当以月工资6,240元为准。关于鸿通公司应当向彭曙明支付被违法解除劳动合同期间工资的期间问题。彭曙明于2016年7月1日被违法解除劳动合同，直至彭曙明在仲裁时主张的2018年7月31日，双方仍未恢复劳动关系，鸿通公司也未向彭曙明支付工资。因此彭曙明主张鸿通公司应当向其支付2016年7月1日至2018年7月31日的被违法解除劳动合同期间的工资，本院予以支持。至于彭曙明主张的2018年7月31日以后的工资，该部分请求未经过仲裁前置程序，其可以另行向鸿通公司主张权利。综上所述，鸿通公司应当向彭曙明支付2016年7月1日至2018年7月31日被违法解除劳动合同期间的工资156,000元（6,240元/月×25个月）。依照《广东省工资支付条例》第二十九条规定，判决如下：一、被告惠州大亚湾鸿通电子有限公司自本判决生效之日起三日内向原告彭曙明支付2016年7月1日至2018年7月31日被违法解除劳动合同期间的工资156,000元；二、驳回原告彭曙明的其他诉讼请求；三、驳回原告惠州大亚湾鸿通电子有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，本案争议焦点为：鸿通公司是否应当向彭曙明支付违法解除劳动关系期间的工资及工资数额。关于违法解除劳动关系期间及是否应支付工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第二十九条规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资”。本案，2016年7月1日，鸿通公司解除与彭曙明劳动关系，为此，彭曙明提起仲裁、诉讼，惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初2276号判决书已于2017年7月发生法律效力，该判决：鸿通公司继续履行与彭曙明签订无固定期限劳动合同。该判决实际上确定鸿通公司解除与彭曙明劳动关系无效。鸿通公司认为该判决生效后，彭曙明没有到鸿通公司上班，但对彭曙明没有上班没有作出任何通知或处理。彭曙明认为该判决生效后，曾到鸿通公司上班，但被鸿通公司拒绝，才向惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院申请强制执行。经惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院执行，彭曙明才于2017年7月31日到鸿通公司上班，故上诉人彭曙明对上述判决后到鸿通公司上班的陈述，本院予以采信。因此，本案鸿通公司违法解除劳动关系期间应确认为2016年7月1日至2018年7月31日。根据《广东省工资支付条例》第二十九条规定，鸿通公司应当向彭曙明支付违法解除劳动关系期间2016年7月1日至2018年7月31日的工资。彭曙明主张的2018年7月31日以后的工资，该部分请求未经仲裁前置程序，本案不予处理。关于违法解除劳动关系期间的工资数额问题。按照《广东省工资支付条例》第二十九条规定：“违法解除劳动合同期间的工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资”；第六十二条规定：“（二）正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1．延长工作时间工资；2．中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3．法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等”。可见，正常工作时间工资不包括加班工资，彭曙明认为正常工作时间工资包括加班工资，没有法律依据，本院不予支持。本案彭曙明的工资由正常出勤工资6240元和加班工资两部分组成，对此双方均认可。原审法院确认彭曙明被违法解除劳动关系前十二个月的平均正常工作时间工资为6240元，判决鸿通公司应当向彭曙明支付2016年7月1日至2018年7月31日被违法解除劳动合同期间的工资156,000元（6,240元/月×25个月），有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，彭曙明、惠州大亚湾鸿通电子有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  丁晓鹏二〇一九年七月三十一日书记员  张云辉