广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终1205号上诉人（原审原告、反诉被告）：李伟林，男，1967年7月6日出生汉族，住广东省龙门县。委托诉讼代理人：范敏钊，广东东立律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：邱竻佑，男，1963年8月28日出生汉族，住广东省河源市。委托诉讼代理人：曾毅辉，广东鼎伦律师事务所律师。上诉人李伟林与被上诉人邱竻佑建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2017）粤1324民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告、反诉被告李伟林不服一审判决，上诉请求：1、请求中级法院撤销一审判决主文第一项“原告李伟林拖欠被告邱竻佑工程款232836.64元及利息”，在判决生效后五日内付清；应判决被上诉人邱竻佑在交付合格工程给上诉人之日起五日内李伟林支付一半工程款给被上诉人，判决确定修复之日起五天内计息。2、由被上诉人负责原诉、反诉及上诉的全部诉讼费用，因本诉讼一切起因是被上诉人所建工程不合格、质量造成的诉讼、鉴定，错在被上诉人。事实和理由：上诉人李伟林与被上诉人邱竻佑建设工程施工合同纠纷一案，收到了龙门县人民法院（2017）粤1324民初952号《民事判决书》，该判决既然以被上诉人无建筑资质为依据，认定《房屋建筑合同》、《补充协议》、《关于李伟林建房欠工程款协议书》、《工程款欠条》均无效，又认定该案房屋确定存在质量问题，然后不是判决被上诉人必须交付合格合质量的房屋给上诉人，倒是判决上诉人扣除经鉴定应付的维修费用后剩余工程款上诉人支付给被上诉人，并从2017年10月11日起计息，明显不公平，也违反司法解释。特此上诉。一、依司法解释，无效建筑工程施工合同情况之下，不合格工程的处理原则是必须“修复后”，而不是迳行判决。最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，法释[2004]14号，下称《解释》，第三条规定“建筑工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。这一司法解释均规定只有修复后竣工验收合格，才存在支付工程款这一请求，一审不能以合同无效，承包方表示不继续履行作为借口，要判决上诉人无奈接受不合格房屋。修复的义务在承包方，因为上诉人不懂施工建筑才请被上诉人建房，被上诉人拿了上诉人工程款619406元，却交付不合格质量的房屋给上诉人，还要上诉人支付欠下的232836．64元及2017年10月11日开始计息，这不是主次颠倒?现在重大商品均实行三包原则，被上诉人制造出来产品“房屋”不合格，却要上诉人自行去“修复房屋”，扣除修复经鉴定了费用额后要支付全部工程款(价款)给被上诉人，这不符合消费者法的规定!不论什么前提，被上诉人采取任何手段，都只能由被上诉人交付合格合质量的房屋给上诉人，上诉人才分文不欠付工程款给建设方。(三)计息不合理。既然全部协议无效，则明显应该在房屋经修复竣工验收合格后才存在计息，而一审判决书11页倒数第4行都以“在2017年1月24日前，被告已经将合格；涉案房屋交付给原告使用”，第15页倒数第3行“双方未约定竣工验收事宜，原告已与被告进行结算，由此可推定工程已竣工验收合格，原告应按约定支付工程价款”，进而判决2017年10月11日支付工程款，逾期计息。既然已鉴定工程质量有问题，即至到今日工程仍未合格，何来付款？何来计息？上诉人至今未接收房屋，更未使用，依《解释》第十八条规定，从已实际交付之日计，未交付的按起诉之日计。现因质量问题才最后鉴定出修复费用，在该修复费用鉴定出来之日才知道该付工程款的数额，最多也只能从该日计，但从此房修复竣工验收合格之日计算更符合交易习惯。为此，上诉人请求人民法院判决被上诉人交付合格质量要求的工程（房屋）给被上诉人，上诉方支付工程款不存在计息。被上诉人邱竻佑辩称，一审认定事实清楚，首先，本次建房施工经过了专业的司法鉴定机构进行鉴定，而且司法鉴定显示房屋承载力等重要部件都是符合规定，只是某些部位存在渗水现象，以及有些部位是被上诉人自行要求建筑的。总体而言，本房屋质量没有重大问题，通过修复完全可以达到使用的标准，也是合格的。被上诉人相信，很多工程也是存在漏水现象，需要修复，这是正常现象，经过多次司法鉴定，房屋质量总体没问题，一审认定事实清楚。第二，一审适用法律正确，虽然我方提出了反诉，一审没有满足我方反诉诉求，但是都是公平公正，也扣除了修复和相关费用，这个判决的数额是合理的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望法庭依法驳回上诉人的上诉请求。原审原告、反诉被告李伟林向一审法院起诉请求：一、判令被告聘请有资质的施工方将不合格的房屋修复合格后交付给原告，如合同无效或者不能继续履行，被告应返还已付工程款中的321391元。二、鉴定费、评估费57000元由被告承担。三、诉讼费由败诉方承担。原审被告、反诉原告邱竻佑向一审法院反诉请求：一、被反诉人支付反诉人523867.33元（具体包括建房工程款321391元。《工程款欠条》第三条约定每日计算利息0.3%，从2017年10月11日起至清偿日止）。2、本案的诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：原、被告于2016年3月2日自愿签署一份《房屋建筑合同》，原告为甲方，被告为乙方。合同主要约定：一、工程地址：惠州龙门县XXXX农庄；二、承建方式：1.甲方将其房屋主体工程（不包含装修）以包工包料的方式承包给乙方承建。2.主体框架结构三层，全部建筑按滴水面积计算，每平方米以人民币捌佰叁拾元计。包铝合金窗（价格在200元内）。前面外墙瓷片甲方购买，乙方负责装贴好，条形基础另补伍万元。3.乙方要按设计图纸进行施工，若发现图纸有不合理部分，经甲乙双方共同协商，在取得明确一致的施工方案后乙方方可进行修改。4.乙方应按甲方的要求购买材料，广钢牌国标铁，华润或塔牌水泥，一级左潭红砖，另外，墙面要求平直，天面在一年内保证不渗水，如有渗水应及时修好并承担有关维修费用。5.乙方包建成主体结构，顶层天面光面，压砖1米。房屋内批好粗底水泥沙浆不包墙胶，滴水范围内批好水泥地面，其它三面外墙批水泥沙浆，水泥油光面，如需贴瓷片，工钱另计，四周做十八砖墙。内墙做十二砖墙。基础要求1.6米深，超出深度甲方另补价钱，五层基础底，天面布筋用8厘铁15×15规格，加力筋20×20规格，其它地粱、柱梁规格和铁约按图纸所标为准。包做一个化粪池，一楼卫生间的排水排污用联塑牌110管做到化粪池，不包化粪池以外的管道及二楼以上的管道。工程完工包清理好场地的垃圾。三、乙方自带建筑所需的一切工具，应按施工安全规范施工，确保施工安全，凡施工中发生的一切安全责任约由乙方负责。四、甲方应确保乙方工人能正常施工，建筑土地如有纠纷由甲方负责处理，如有政府有关部门阻止不能施工，乙方所买的一切材料由甲方赔偿及工人施工所产生的工资（工人工资每人每天250元计，师傅另加50元)。五、付款方式：乙方工人进场后，付款10万元，做好一层楼面付款10万元，二层楼面付款5万元，三层楼面付款5万元，内外墙批档好付款10万元。甲方所付款以乙方写的收据为准。余款在工程完工验收结数后，应在2017年农历6月10日付清所有工程款。在一年内如房屋没有出现重要问题，小问题则由乙方负责维修好，维修好后甲方应支付按金给乙方。六、本协议未尽事宜，由双方另行协商确定，并可签订相应的补充协议，……自双方签字之日起生效。2016年8月18日签订一份《补充合议》，该补充合议载明：因为甲方进度款应付不了，现经双方协商同意，八月十五日前付款五万元，公历10月26日付款贰拾万元，付款后乙方才开工，2016年农历十二月二十日应付贰拾叁万元，余款按原合同时间付清。房屋主体及墙结构是按甲方要求做的，与图纸不同结构与乙方无关。落款处有甲方李伟林，乙方邱竻佑签名。《房屋建筑合同》签署后，双方按照原合同补充加建1层半，即原合同三层，加建1层半，合共修建5层，共1073.25平方，每平方830元，加上条形基础5万元，合同标的总额为940797元。2017年1月24日，双方对工程款进行结算，被告拖欠原告411391元工程款。双方在《房屋建筑合同》及《补充合议》均未约定工程验收事宜。2017年8月10日，原、被告就存在工程质量及欠工程款问题，在龙潭镇综治信访维稳中心、劳动资源所的见证下，达成《关于李伟林建房欠工程款协议书》，该协议书载明：“一、由李伟林方聘请有资质的公司鉴定该房屋的工程质量，如存在工程质量问题，则按工程鉴定公司所鉴定的价格从邱竻佑工程款中扣除工程质量维修款，并由邱竻佑支付鉴定公司所产生的费用；如不存在工程质量问题，则所有费用与邱竻佑无关。二、在2017年9月10日前由李伟林聘请有资质公司作出该房屋质量鉴定结果，如过期不作出鉴定结果则视作不存在工程质量问题。三、双方在作出工程质量鉴定结果后一周内付清所有的工程款，如李伟林没有作出工程鉴定结果则在2017年9月17日前付清所欠工程款。”该协议书有双方当事人签字，并有见证机关盖章。2017年9月1日，原告委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋工程质量进行检测和鉴定，此次鉴定花费原告25000元鉴定费。2017年9月13日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具鉴定结论，鉴定结论为：①、梯间休息平台有竖向裂缝，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015)第8.2.2条的规定；②、墙体有渗水痕迹，不符合《建筑防水工程技术规程》（DBJ15-19-2006)第6.4.3条的规定；③、天面板有开裂、渗漏水痕迹，天函区域梁与板交接处有发霉、渗水痕迹，不符合《建筑防水工程技术规程》（DBJ15-19-2006)第6.4.1条的规定；④、墙体批荡层脱落、钢丝网有裸露现象；⑤、四层与三层结构布置不一致，四层过道入口处上方无次梁，三层过道入口处上方有次梁；⑥、依照结构承载力验算得知，该房屋满足后续住宅楼使用的承载力要求。处理建议为：对该房屋存在的工程质量问题进行处理。2017年9月28日，原告就拖欠的工程款出具《工程款欠条》给被告，甲方为原告，乙方为被告，欠条载明：“一、甲、乙双方于2016年3月2日签订房屋建设工程承包合同，由乙方为甲方修建位于龙门县龙潭镇XX南坑村XX农庄的楼房一栋（四层半），现已修建完工，工程款总额为940797元人民币。2017年1月24日甲、乙双方结算后至今，甲方仍欠付乙方工程款321391元人民币（房屋安全鉴定费用25000元，按2017年8月10日签订的《关于李伟林建房欠付工程协议书》执行，如甲方逾期支付欠款则房屋安全质量鉴定费用由甲方支付）。……二、还款期限：2017年10月10日由甲方向乙方即时支付。三、逾期还款利息：如甲方不能于2017年10月10日支付该笔欠款，利息计算由甲方逾期还款的次日即2017年10月11日起计算至甲方实际还款之日止，标准按照本金的0.3%每日计算利息，并于向乙方返还本金时一并支付。”该欠条有原、被告签名确认。2017年10月12日，原告就涉案房屋修复费用申请委托惠州捷信工程造价咨询事务所有限公司鉴定，缺乏结构设计施工图，因鉴定需要，为此在广州华土建筑工程技术有限公司佛山分公司花费加固补强修复设计服务费30000元，2018年7月广州华土建筑工程技术有限公司佛山分公司出具《李伟林房屋修复工程结构设计施工图》。在惠州捷信工程造价咨询事务所有限公司花费2000元鉴定费。2018年9月10日，惠州捷信工程造价咨询事务所有限公司出具工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：“龙门县龙潭镇XX南坑村XX农庄楼房修复工程造价为叁万壹仟伍佰伍拾肆元叁角陆分（￥31554.36元）。”另查明，涉案房屋无报建手续；被告未取得建筑施工资质。一审法院认为，涉案房屋属农村建房，原、被告于2016年3月2日签署的《房屋建筑合同》是双方自愿签订，原告认为被告未取得建筑施工资质，主张合同无效；而被告在庭审前仍未取得建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，《房屋建筑合同》依法属无效的合同。双方签订的《补充协议》，约定补充的一层半楼房是根据原告提供的结构图加建,属于对《房屋建筑合同》的补充合同，而被告未取得建筑施工资质，故该《补充协议》无效。《关于李伟林建房欠工程款协议书》、《工程款欠条》是涉案房屋工程款的给付约定，属《房屋建筑合同》的补充内容，因主合同无效，补充内容亦无效，故《关于李伟林建房欠工程款协议书》、《工程款欠条》均属于无效合同内容。对于涉案房屋验收事宜，合同载明余款在工程完工验收结数后支付，且据房屋建设施工的交易习惯，一般依次为竣工、验收、结算。本案中，双方在2017年1月24日对涉案工程款进行了结算，由此可见，涉案房屋的工程被告已竣工，经双方验收后方可进行下一步的结算，故可认定在2017年1月24日前，被告已经将合格的涉案房屋交付给原告使用。在准备使用或在使用过程中，原告发现了涉案房屋存在质量问题，经鉴定，涉案房屋确实存有质量问题。根据国务院发布的《建设工程质量管理条例》第四十条规定，防渗漏的最低保修责任为5年,其他项目保修期由双方约定,据此,被告对涉案房屋质量问题在法定和约定的条件下,负有保修义务,并根据该条例第四十条的规定应对原告的损失承担赔偿责任。因合同无效，房屋质量确实存在问题,原告因此花费的建筑服务鉴定费25000元、广州华土建筑工程技术有限公司佛山分公司花费受损房屋修复方案技术服务费30000元、在惠州捷信工程造价鉴定费2000元,合共57000元。原告的损失,由被告造成,应由被告承担。合同无效后,双方不再履行合同权利义务,被告亦明确表示不再履行合同义务,合同已无继续履行的条件和必要。鉴定机构认定涉案房屋维修费31554.36元,该费用应由被告承担,由原告自行维修。故原告第一项诉求被告聘请有资质的施工方将不合格的房屋修复合格后交付给原告，因合同无效，合同无继续履行的条件和必要，故驳回原告的该项诉求。合同无效后,原告享有修建的房屋,享有了被告的劳动成果,其无法返还,也没有必要返还,故双方应对工程进行折价处理。原告诉求的如合同无效或者不能继续履行被告应返还已付工程款中的321391元，无事实和法律依据，依法予以驳回。双方未约定竣工验收事宜,原告已与被告进行结算,由此可推定工程已竣工验收合格,原告应按照约定支付工程价款。经双方结算,原告仍拖欠工程款321391元,并约定于2017年10月10日支付,故原告应按此约定付款。由于双之后签的补充内容亦无效,但被告请求按约定支付工程款的,应予以支持。双方对逾期付款的利息约定无效,逾期付款利息,应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,并从2017年10月11日逾期之日起计算。抵扣被告应支付给原告鉴定费及维修费合共88554.36元后。原告仍拖欠被告工程款232836.64元,该款需按上述标准支付利息。故原告拖欠被告的工程款232836.64元，可从第一次验收即2017年10月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至判决确定清偿之日止。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）李伟林拖欠被告（反诉原告）邱竻佑工程款232836.64元及利息（以232836.64元为基数，从2017年10月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至判决确定清偿之日止），此款限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。二、驳回原告李伟林的其他本诉请求。三、驳回被告邱竻佑的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费6496元，由原告李伟林负担5907元，由被告邱竻佑负担589元；反诉受理费4519元，由被告（反诉原告）邱竻佑负担2123元,由原告（反诉被告）李伟林负担2396元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：上诉人主张被上诉人有过错要求各承担一半工程款有无依据？涉案工程的工程款及利息应从何时起计付？具体评述如下：关于上诉人主张被上诉人有过错要求各承担一半工程款有无依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案为农村建房，所建房屋合计五层，被上诉人在一审庭审前未取得建筑施工企业资质，一审认定涉案《房屋建筑合同》无效，有事实和法律依据。双方签订的《房屋建筑合同》及补充合议对于工程验收事宜未作明确约定。签订合同及施工后，双方于2017年1月24日对工程款进行了结算，且上诉人委托作出的《房屋工程质量检测鉴定报告》鉴定结论显示，涉案房屋除了存在质量瑕疵外，认定“依照结构承载力验算得知，该房屋满足后续住宅楼使用的承载力要求”。处理建议“对该房屋存在的工程质量问题进行处理”。也即按照鉴定结论，涉案房屋存在的质量问题不影响房屋主体结构承载力。由于现双方当事人已经发生纠纷，被上诉人亦明确表示不再履行合同，鉴于上述情况，一审判决被上诉人以承担评估修复费用的形式来承担质量瑕疵的修复责任，由上诉人自行维修，是责任承担方式的合理变通，不损害上诉人的利益，二审予以维持。也鉴于房屋工程经质量鉴定承载力满足后续使用，故在被上诉人以支付修复费用承担修复责任后，应视为涉案房屋符合竣工条件。依照上述规定，被上诉人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于拖欠工程款的数额，2017年9月28日，李伟林出具《工程款欠条》给被上诉人，该欠条载明：“2017年1月24日甲、乙双方结算后至今，甲方仍欠付乙方工程款321391元人民币（房屋安全鉴定费用25000元，按2017年8月10日签订的《关于李伟林建房欠付工程协议书》执行，如甲方逾期支付欠款则房屋安全质量鉴定费用由甲方支付）。……二、还款期限：2017年10月10日由甲方向乙方即时支付。”李伟林在明知涉案房屋存在部分质量问题的情况下仍出具《工程款欠条》，上诉人应按照约定支付工程款，李伟林主张在受到胁迫的情况下出具该欠条，但并未出具报警记录等材料予以证明，应当承担举证不能的不利后果。故此，李伟林自认在本案工程付欠工程款为321391元，扣除被上诉人经鉴定、评估应支付给李伟林的鉴定费57000元及维修费31554.36元后，李伟林仍拖欠被上诉人的工程款为232836.64元（321391元-25000元-30000元-2000元-31554.36元），双方当事人二审对此均无异议，本院予以确认。上述工程款，在被上诉人经评估已经确定就质量瑕疵问题应支付修复工程造价费用为31554.36元的情况下，上诉人主张被上诉人存在过错其仅需支付所欠工程款的一半，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于涉案工程的工程款及利息应从何时起计算的问题。上诉人于2017年9月28日就拖欠的工程款出具《工程款欠条》的第三条显示：“三、逾期还款利息：如甲方不能于2017年10月10日支付该笔欠款，利息计算由甲方逾期还款的次日即2017年10月11日起计算至甲方实际还款之日止，标准按照本金的0.3%每日计算利息，并于向乙方返还本金时一并支付。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”按照上述规定，上诉人对于所欠付工程款的结算数额、应付款之日和利息均作出了明确的约定，故此一审认定涉案工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从约定付款期限的逾期之日2017年10月11日起计付利息，并无不当，二审予以维持。上诉人主张利息从确定修复之日起五日内计算，由于修复费用已经从本案欠付工程款中抵扣，涉案房屋部分质量问题由上诉人自行修复，具体修复之日无法确定，故上诉人的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，二审予以维持。上诉人的上诉，没有充分的事实和法律依据，二审予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用4792元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 曾         莹审 判 员 卫    书    平审 判 员 黄    宇    乐二〇一九年七月十二日书记员兼 书记员兼法官助理雷彩霞附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。