贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3233号上诉人（原审原告、原审并案被告）：令狐昌亮，男，1980年4月25日出生，汉族，贵州桐梓县人，住桐梓县。上诉人（原审被告、原审并案原告）：桐梓县杰豪商贸有限公司。住所地：贵州省遵义市桐梓县娄山关镇鞍山村。法定代表人：王晓静，系该公司总经理。上诉人令狐昌亮、桐梓县杰豪商贸有限公司（以下简称杰豪商贸公司）因劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。令狐昌亮上诉请求：一审判决认定事实错误、适用法律不当，应予改判。事实和理由：一、一次性伤残补助金应按社平工资3955.50元/月为基数计算，一审判决按本人工资3500元/月为基数计算错误；二、一审判决按已失效的《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》认定停工留薪期为5个月错误，应按《贵州省职工停工留薪管理暂行办法》认定停工留薪期为6个月；三、停工留薪期均应计算护理费，护理费应为13968元；四、令狐昌亮的工作期间为2014年2月8日至2018年10月18日，共计4年8个月，经济补偿金应计算为5个月工资共计17500元。杰豪商贸公司上诉请求：一审判决认定事实错误、适用法律不当，应予改判。事实和理由：一、一审判决认定令狐昌亮支付医疗费2000元错误；二、一审判决解除劳动关系不当，杰豪商贸公司不应支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；三、杰豪商贸公司垫付医疗费等费用108000元，一审判决只抵扣10000元错误；四、一审判决杰豪商贸公司支付经济补偿金错误。令狐昌亮向一审法院起诉请求：一、判决杰豪商贸公司与令狐昌亮解除劳动关系；二、判决杰豪商贸公司支付令狐昌亮住院伙食补助费470元、医疗费2820.84元、停工留薪期工资38400元、护理费24000元、一次性伤残补助金43510.5元、一次性工伤医疗补助金47193.3元、一次性伤残就业补助金47732.4元、交通费500元、鉴定费320元；三、判决杰豪商贸公司支付令狐昌亮2016年3月至2018年12月期间的待岗工资48670元；四、判决杰豪商贸公司因没有缴纳社会保险费而应支付令狐昌亮解除劳动关系的经济补偿24000元。杰豪商贸公司向一审法院起诉请求：一、判决杰豪商贸公司赔偿令狐昌亮一次性伤残就业补助金31500元(3500元/月×9月）、停工留薪期工资10500元(3500元/月×3月）、住院伙食补助费470元(47天×10元/天）、护理费998.4元（32天×104元/天×30%）、医疗费102000元（含已经支付的10万元在内）、鉴定费320元、交通费310元，合计146098.40元。扣减已支付的108000元后，还应当支付38098.40元；二、判决杰豪商贸公司不向令狐昌亮支付一次性伤残补助金38500元(3500元/月×11月）、一次性工伤医疗补助金31500元（3500元/月×9个月）。一审法院认定事实：令狐昌亮于2014年2月进入杰豪商贸公司从事装卸工作。双方没有签订劳动合同。2015年7月9日，令狐昌亮在杰豪商贸公司装运钢材时被脱落的钢绳砸伤右脚。杰豪商贸公司将令狐昌亮送到遵义医学院附属医院救治，诊断为：1.右下肢重物砸伤，1.1右大腿皮肤组织挫伤并部分皮肤毁损；1.2右足第1跖骨背侧、胫侧中段以远皮肤组织撕脱、严重挫伤并部分毁损；1.3右拇指皮肤组织、甲板及甲基质毁损并趾骨开放性粉碎性骨折；1.4右足第2趾皮肤软组织撕脱、严重挫伤并部分毁损；1.5右足第3趾皮肤软组织严重挫裂伤；1.6右足第2.3趾骨开放性骨折；1.7右足大量异物残留。令狐昌亮住院治疗共32天。期间家人进行护理，杰豪商贸公司没有支付护理费。后令狐昌亮又于同年8月14日在桐梓县官渡河医院住院治疗15天，杰豪商贸公司支付了该期间的护理费。2015年11月20日，令狐昌亮向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：确认令狐昌亮与杰豪商贸公司于2014年2月8日起劳动关系成立。该委于2016年6月6日作出桐劳人仲裁字（2016）第54号仲裁裁决：令狐昌亮与杰豪商贸公司自2014年2月8日起事实劳动关系成立。杰豪商贸公司不服提起诉讼，一审法院于2016年9月30日作出（2016）黔0322民初2436号民事判决：令狐昌亮与杰豪商贸公司于2014年2月8日起劳动关系成立。后杰豪商贸公司不服提起上诉，遵义市中级人民法院于2017年2月24日作出（2017）黔03民终352号民事判决：驳回上诉，维持原判。2017年6月27日，令狐昌亮所受之伤被遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年5月24日，令狐昌亮之伤经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。杰豪商贸公司不服，申请重新鉴定。同年10月10日，贵州省劳动能力鉴定委员会作出伤残八级的最终鉴定结论。令狐昌亮为治疗工伤共花费医疗费用2000元，支出鉴定费320元。2018年10月15日，令狐昌亮向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.解除双方劳动关系；2.杰豪商贸公司支付住院伙食补助费470元、医疗费2820.84元、停工留薪期工资38400元、护理费24000元、一次性伤残补助金43510.5元、一次性工伤医疗补助金47193.3元、一次性伤残就业补助金47732.4元、交通费500元、鉴定费320元；3.杰豪商贸公司支付2016年3月至2018年10月期间的生活费48670元；4.杰豪商贸公司支付解除劳动关系的经济补偿24000元。该委于同年12月10日作出贵桐劳人仲裁字［2018］第292号仲裁裁决：确认双方于2018年10月24日解除劳动关系合法，杰豪商贸公司支付令狐昌亮一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金47193.03元、停工留薪期工资17500元、医疗费2000元、住院伙食补助费470元、护理费3328元、鉴定费320元、交通费310元，共计156814.06元。扣减10000元，由杰豪商贸公司支付令狐昌亮共计146814.06元，驳回的其他仲裁请求。一审法院认为：令狐昌亮与杰豪商贸公司之间存在劳动关系及令狐昌亮所受伤害为工伤，各方均无异议，予以确认。令狐昌亮因工作遭受事故伤害，应当依法享受国家规定的工伤保险待遇。本案在审理中，令狐昌亮自愿放弃第三项请求，即要求杰豪商贸公司支付2016年3月至2018年12月期间的待岗工资48670元，予以确认；杰豪商贸公司对令狐昌亮在疗伤过程中支出鉴定费320元、交通费310元、医疗费2000元、住院伙食补助费470元无异议，予以确认。令狐昌亮因工致残等级为八级，依法享受伤残待遇，标准为11个月的本人工资。令狐昌亮要求杰豪商贸公司支付一次性伤残补助金的请求，于法有据，予以支持，令狐昌亮受伤前的月平均工资为3500元，双方并无异议，故一次性伤残补助金为38500元（3500元/月×11月）。关于令狐昌亮与杰豪商贸公司双方劳动关系的解除，因令狐昌亮于2018年10月18日申请劳动仲裁时已要求确认解除劳动关系，并已主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故应视为令狐昌亮在申请劳动仲裁时已作出了解除劳动关系的意思表示，对令狐昌亮要求确认双方劳动关系解除的请求，予以支持，确认双方于2018年10月18日解除劳动关系。经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。令狐昌亮要求杰豪商贸公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，于法有据，杰豪商贸公司应支付一次性工伤医疗补助金为47193.03元（5243.67元/月×9月）、一次性伤残就业补助金为47193.03元（5243.67/月元×9月）。令狐昌亮住院共47天，杰豪商贸公司已支付15天的护理费，还应支付令狐昌亮32天的护理费3328元（104元/天×32天）。职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。贵州省劳动能力鉴定委员会于2018年10月10日作出的最终鉴定结论，认定令狐昌亮为伤残八级，令狐昌亮的伤情对照《关于印发（试行）的通知》（黔人社厅发［2010］68号）之规定，令狐昌亮可享受停工留薪期为5个月，依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，杰豪商贸公司应当支付令狐昌亮的停工留薪期工资17500元（3500元/月×5月）；关于令狐昌亮主张的解除劳动关系的经济补偿金，令狐昌亮在仲裁时已明确其解除劳动关系的理由为杰豪商贸公司没有为其缴纳社会保险费，根据查明的事实，杰豪商贸公司确未依法为令狐昌亮缴纳社会保险费，令狐昌亮可以要求杰豪商贸公司向其支付经济补偿金。根据劳动合同法第四十七条之规定，令狐昌亮于2014年2月8日到杰豪商贸公司工作，于2018年10月18日解除劳动关系，故杰豪商贸公司应支付令狐昌亮经济补偿金为3500元/月×4.5个月=15750元。杰豪商贸公司辩解令狐昌亮伤残鉴定过高、不认可治疗非工伤疾病及抵扣费用过低，因未提供证据，不予采信。令狐昌亮自愿从上述款项中扣减杰豪商贸公司垫付费用10000元，予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项等规定，判决如下：一、确认令狐昌亮与杰豪商贸公司于2018年10月18日解除劳动合同关系；二、杰豪商贸公司于本判决生效后十日内支付令狐昌亮一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金47193.03元、伤残就业补助金47193.03元、停工留薪期工资17500元、医疗费2000元、住院伙食补助费470元、护理费3328元、鉴定费320元、交通费310元、经济补偿金15750元，合计172564.06元。扣减10000元，还应支付162564.06元；三、驳回令狐昌亮的其他诉讼请求；四、驳回杰豪商贸公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由杰豪商贸公司负担。本院二审查明：令狐昌亮垫付的医疗费为820.84元（2000元－1179.16元）。本院认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为：根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，八级伤残的一次性伤残补助金应按本人工资计算11个月，故一审判决认定一次性伤残补助金为38500元（3500元/月×11月）正确，令狐昌亮关于一次性伤残补助金计算标准有误的上诉理由不能成立。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，停工留薪期是指工伤职工治疗事故伤害或职业病的期间，由于令狐昌亮只住院治疗47天，一审判决结合其伤情治疗及恢复情况，综合认定停工留薪期为5个月并无不当，对令狐昌亮关于停工留薪期应为6个月的上诉理由不应采信。护理费是指工伤职工因工伤导致生活不能自理需要他人帮助而产生的费用，由于令狐昌亮住院治疗工伤的时间为47天，杰豪商贸公司已支付15天护理费，一审判决认定护理费为3328元（104元/天×32天）正确，令狐昌亮关于停工留薪期均应计算护理费的上诉理由不能成立。令狐昌亮在杰豪商贸公司工作的时间为2014年2月8日至2018年10月18日，共计4年8个月，经济补偿金应为17500元（3500元/月×5月），令狐昌亮关于经济补偿金的上诉理由成立。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项之规定，八级伤残的工伤职工有权解除劳动合同，故一审判决解除双方劳动合同正确，杰豪商贸公司关于一审判决解除双方劳动合同错误的上诉理由不能成立。由于杰豪商贸公司没有为令狐昌亮办理工伤保险，应当支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，故杰豪商贸公司关于其不应支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的上诉理由不能成立。由于杰豪商贸公司垫付的108000元系医疗费等费用，一审判决抵扣的10000元系令狐昌亮在仲裁阶段自认的治疗其他疾病的费用，故杰豪商贸公司关于一审判决未抵扣108000元错误的上诉理由不能成立。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）（六）项之规定，杰豪商贸公司应向令狐昌亮支付解除劳动合同的经济补偿金，故杰豪商贸公司关于一审判决其支付经济补偿金错误的上诉理由不能成立。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，杰豪商贸公司应向令狐昌亮支付一次性伤残补助金，故杰豪商贸公司关于其不应支付一次性伤残补助金的上诉理由不能成立。由于令狐昌亮预付的医疗费为2000元，其出院结算时退回1179.16元，故令狐昌亮支付的医疗费应为820.84元（2000元－1179.16元），杰豪商贸公司关于一审判决认定令狐昌亮垫付医疗费为2000元错误的上诉理由成立。一审判决认定住院伙食补助费为470元、鉴定费为320元、交通费为310元，由于双方均未对此提出异议，应予确认。综上所述，杰豪商贸公司应向令狐昌亮支付工伤保险待遇163134.90元（38500元＋47193.03元＋47193.03元＋17500元＋820.84元＋470元＋3328元＋320元＋310元＋17500元－10000元）。一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持桐梓县人民法院（2019）黔0322民初101号民事判决主文第一项；二、撤销桐梓县人民法院（2019）黔0322民初101号民事判决主文第二、三项；三、杰豪商贸公司于本判决生效后10日内支付令狐昌亮各项工伤保险待遇共计163134.90元；四、驳回令狐昌亮的其他诉讼请求；五、驳回杰豪商贸公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由杰豪商贸公司负担15元，由令狐昌亮负担15元。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 周 亚 琼审判员 令狐荣强二〇一九年七月二十二日书记员 汪 建 霞