贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终1186号 上诉人（原审原告）：广西京马建筑工程劳务有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市江**亭洪路商业**10+1商业大道**楼**，统一社会信用代码91450105574573713B。 法定代表人：廖芳胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林兴，广西众维（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周祖礼，男，1961年6月23日生，汉族，广西壮族自治区玉州区人，住广西壮族自治区玉林市玉州区. 被上诉人（原审第三人）：独山县麻尾工业区投资开发有限责任公司，住所，住所地贵州省独山县麻尾镇民族宾馆内社会信用代码915227265733083362。 法定代表人：龙思礼。 原审被告：广西汇凯投资有限公司，住所，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区银海大道****社会信用代码450100200047859。 法定代表人：周祖礼，该公司执行董事。 原审被告：贵州万达新城置业有限公司，住所地贵州省，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州独山县麻尾工业园区代码91522726308739549A。 法定代表人：朱铭彪，该公司总经理。 上诉人广西京马建筑工程劳务有限公司（以下简称京马公司）因与被上诉人周祖礼、独山县麻尾工业区投资开发有限责任公司（以下简称麻尾投资公司）以及原审被告广西汇凯投资有限公司（以下简称汇凯公司）、贵州万达新城置业有限公司（以下简称万达新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服独山县人民法院（2018）黔2726民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京马公司上诉请求：1、撤销原判第二项；2、改判周祖礼对两原审被告欠上诉人的保证金、工程款及违约金共计150万元承担连带清偿责任；3、改判麻尾投资公司对两原审被告欠上诉人的保证金、工程款及违约金共计150万元范围内承担连带清偿责任；4、本案所有诉讼费用由被上诉人及两原审被告承担。主要事实与理由：1、本案为建设工程施工合同纠纷，并非普通合同之债，或普通借贷，上诉人提交的《欠款确认书》明确周祖礼是汇凯公司、万达新城公司的实际控制人，表明此两公司的资产与周祖礼财产混同，且上诉人提交的《银行回单》更是直接证明周祖礼控制、占有两公司，故周祖礼承担的连带保证责任不是普通的连带保证，实际是因其违反《公司法》的相关规定对上诉人承担的连带赔偿责任；且《欠款确认书》第六条的真实意思为周祖礼担保期限是到主债权履行完毕，而非主债权到期履行之日起六个月，一审无视其他证据反映的客观事实，判定周祖礼不承担责任缺乏事实和法律依据。2、上诉人所举《房屋认购协议书》、《信用社进账单》等证据证明万达新城公司为涉案项目的开发建设主体，麻尾投资公司与涉案项目无任何关系，无权收取属于万达新城公司的卖房款或其他资产；然上诉人提交的《通知》、《收据》等证据表明麻尾投资公司收取了属于万达新城公司的房款，甚至直接接管了涉案项目。在此情况下，麻尾投资公司应举证证明其收款的合法性，而不能要求上诉人对麻尾投资公司与万达新城公司的关系举证。一审在麻尾投资公司未出庭、未举证、未说明的情况下，判决麻尾投资公司不承担责任，曲解法律、偏袒麻尾投资公司。一审判决不尊重客观事实，也未客观、公正、全面看待本案证据，请求支持上诉请求。 被上诉人周祖礼、麻尾投资公司以及原审被告汇凯公司、万达新城公司二审均未作答辩。 原审原告京马公司向一审法院起诉请求：1、判令被告一、被告二共同向原告支付所欠保证金、工程款及违约金共计150万元；2、判令被告三对原告上述诉讼请求承担连带赔偿责任；3、请求判令第三人对原告的上述两项诉讼请求在三名被告未付的工程款及违约金总额的范围内向原告承担连带赔偿责任；4、本案的诉讼费用由三被告及第三人承担。 一审法院认定事实：2014年10月30日，原告与被告汇凯公司签订《工程承包合同书》，该合同对双方的权利义务均进行了约定。同日，被告汇凯公司与原告签订《同意书》，约定：被告汇凯公司同意原告在承包挡土墙工程垫资达到五千立方米后，被告汇凯公司保证在同等条件下给予原告承包五万平方米的商铺房屋土建工程，到时双方另签承包商铺房屋土建工程协议书。原告用第一期结算挡土墙工程款壹佰万元作为承包被告汇凯公司建房合同保证金。如被告汇凯公司在同等条件下不承包给原告承包商铺房屋土建工程的，则属于违约，被告汇凯公司赔偿原告500000元。2014年11月1日，原告向被告汇凯公司汇入了500000元保证金，同时被告汇凯公司向原告出具了《收据》。2015年12月7日，甲方（被告汇凯公司、被告万达新城公司）、乙方（原告）和丙方（被告周祖礼）三方共同签订了《欠款确认书》，第一条约定：甲乙丙三方确认，甲方已收到乙方施工保证金500000元，乙方通过廖芳胜于2014年11月1日以转账方式支付给甲方。第二条约定：甲乙双方确认，于2015年9月4日钟祖源、罗东结算挡土墙验收方数，乙方已完成工程量490976.1元，但各方同意按500000元工程款结算，乙方工程已完工，甲方认可乙方工程质量，同意通过竣工验收。第四条约定：甲方因未能按约定在同等条件下把麻尾棚户区商铺房屋土建工程承包给乙方施工，构成违约，确认应向乙方支付违约金500000元。第五条约定：甲方确认共欠乙方1500000元，甲方应于2015年12月30日前支付乙方500000元，余款1000000元于2016年1月30日前付清。甲方逾期付款的，每逾期一天按欠款总金额的千分之一向乙方支付逾期付款违约金。第六条约定：鉴于丙方是甲方（被告汇凯公司、被告万达新城公司）的实际控制人，因此，甲方（被告汇凯公司、被告万达新城公司）愿意共同向乙方承担付款责任，另丙方自愿同意为被告汇凯公司、被告万达新城公司之欠款承担连带偿还保证责任，但未约定保证期限。 另查明，2016年8月10日，麻尾工业园区管理委员会向万达新城购房户胡跃新下发通知，要求各购房户按原签订的合同履约，于2016年8月30日前将购房款打进麻尾工业园区账户，每户只能预留50000元整，待到交房时补齐。逾期未交的视为放弃，将退还原购房款（但不计利息和违约金）。2016年9月2日，购房户胡跃新的50000元购房款汇入了第三人麻尾投资公司账户内。 一审法院认为，原告与被告汇凯公司、被告万达新城公司及被告周祖礼共同签订的《欠款确认书》，系各方真实意思表示，对各方均具有约束力。被告汇凯公司、被告万达新城公司尚欠原告保证金、工程款和违约金共计1500000元，事实清楚，证据充分，故原告要求被告汇凯公司、被告万达公司向其支付1500000元的诉讼请求，本院予以支持；同时《欠款确认书》第六条明确约定，被告周祖礼系被告汇凯公司、被告万达新城公司的实际控制人，且自愿同意为被告汇凯公司、被告万达新城公司之欠款承担连带偿还保证责任，但依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，原告未在法律规定的期限内要求被告周祖礼承担保证责任，故被告周祖礼免除保证责任，且原告未能提供在法律规定的保证期限内是否要求被告周祖礼承担保证责任的证据，故原告要求被告周祖礼对1500000元承担连带责任，本院不予支持；依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告未能提供充分证据证实第三人麻尾投资公司向案外人胡跃新收取房款的行为是否是受到被告汇凯公司和被告万达新城公司的委托、债权债务的转让或者无因管理的行为，故原告要求第三人对在三名被告未付的工程款及违约金总额的范围内向原告承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。被告汇凯公司、万达新城公司、周祖礼和第三人，未按期到庭参加本案诉讼，视为对其的诉讼权利的放弃。 综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第七条、第十八条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院》第二条的规定,判决如下:一、被告广西汇凯投资有限公司、被告贵州万达新城置业有限公司在本判决生效后十五日内向原告广西京马建筑工程劳务有限公司支付保证金、工程款和违约金共计1500000元；二、驳回原告广西京马建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由被告广西汇凯投资有限公司、被告贵州万达新城置业有限公司负担；保全申请费5000元，由原告广西京马建筑工程劳务有限公司负担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益时，其才对公司承担连带责任。然上诉人京马公司所举汇凯公司、万达新城公司的工商登记信息、欠款确认书仅能证明周祖礼为此两被告公司的控股股东，并无证据证明周祖礼存在滥用公司独立人格、损害公司的独立性、依法需要否认公司法人人格的情形，故此上诉主张不予采信。 对于被上诉人麻尾投资公司应否承责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，因上诉人主张麻尾投资公司收取了属于万达新城公司的房款，甚至直接接管了涉案项目，其应提供证据予以证明此事实主张成立，然其所举证据通知、收据、凭证仅能反映麻尾投资公司要求胡跃新交纳购房尾款以及麻尾投资公司收到胡跃新5万购房款等内容，除此之外无其他证据佐证，因此棚户区改造项目涉及权利义务巨大，现上诉人仅凭一个购房者的相关材料证明其事实主张成立缺乏证据，因上诉人的证据不能初步证明其主张成立，故其应承担举证不能的不利后果。现上诉人认为应由被上诉人来承担举证责任，因其主张未成立，故举证责任并未转移，故此上诉理由于法无据，不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由上诉人广西京马建筑工程劳务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 陈福江 审判员 李颖敏 二〇一九年七月二十三日 书记员 刘 皓