贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1372号 上诉人（原审原告）：四川旭傲建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市简阳市简城安象街（菜市小区）******。 法定代表人：胡建刚，总经理。 被上诉人（原审被告）：袁胜贵，男，1956年02月09日出生，汉族，重庆市合川区人，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：王林，贵州林君律师事务所律师。 上诉人四川旭傲建筑劳务有限公司（以下简称四川旭傲公司）诉袁胜贵工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初776号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已缺席审理终结。 四川旭傲公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；3、被上诉人受伤后的赔偿标准按提供劳务者受损的标准进行计算；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：认定上诉人与被上诉人之间构成事实劳动关系与客观事实不符，且没有法律依据。上诉人将承包的工程分包给李珍全，李珍全又将部分劳务工程再分包给孙守礼，被上诉人实际是孙守礼招聘的木工工人。因此，上诉人与被上诉人之间没有达成用工的合意。被上诉人明知实际已满60周岁和上诉人公司严禁招聘年满60周岁人员的事实，刻意不提交身份证，故双方只能建立劳务关系而非劳动关系。按照工伤保险待遇的标准计算显示公平，本案并非上诉人不购买工伤保险，而被上诉人已经超过60周岁并隐瞒身份证的事实，导致上诉人不能为其购买工伤保险，因此按照工伤保险待遇标准计算赔偿数额对上诉人不公平，应按提供劳务者受害的标准进行计算。 袁胜贵二审未答辩。 四川旭傲公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认四川旭傲公司与袁胜贵之间不存在事实劳动关系；2、袁胜贵受伤后的赔偿标准应按一般人身损害赔偿标准进行计算；3、本案诉讼费由袁胜贵承担。 一审法院经审理查明，袁胜贵于2017年12月21日在四川旭傲公司承包的位于兴义市义龙新区2017年易地扶贫搬迁顶校安置点项目一标段A1、A2、B、C区劳务作业之后，又将C区的劳务分包给李珍全，李珍全再将C区的木工部分分包给孙守礼。袁胜贵在C区作业时受伤，当日到黔西南州人民医院检查，先后于黔西南州人民医院及黔西南州中医院住院治疗163天。2018年5月21日，黔西南州人力资源和社会保障局以《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，作出州人社工伤认字（2018）第10-028号《认定工伤决定书》，认定袁胜贵所受之伤为工伤。2018年7月17日黔西南州劳动能力鉴定委员会作出NO：20180423号《黔西南州劳动能力鉴定结论书》，袁胜贵被认定为伤残九级。后袁胜贵向义龙新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求四川旭傲公司支付其医疗费524.52元、住院伙食补助费16200元、营养费11340元、交通食宿费5000元、停工留薪期工资62400元、护理费24300元、一次性伤残补助金81000元、一次性医疗补助金32274元、一次性就业补助金32274元、鉴定费320元、后续治疗费15000元、工资1000元等。前列费用共计280732.52元，扣除已付的6100元，公司还应支付274632.52元。2018年12月29日，该委作出义劳人仲案字[2018]第286号裁决书，裁决由四川旭傲公司支付袁胜贵工伤保险待遇135028.34元，驳回袁胜贵其余仲裁请求。四川旭傲公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向提起本案诉讼。 另查明，袁胜贵两次住院期间医疗费已由四川旭傲公司缴纳。四川旭傲公司未为袁胜贵缴纳工伤保险费，四川旭傲公司另外支付了袁胜贵240**元。 一审法院认为，关于四川旭傲公司申请追加第三人的问题。因本案袁胜贵所受之伤经鉴定为工伤，本案属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范畴，四川旭傲公司四川旭傲公司是作为用工单位承担用工主体责任，四川旭傲公司系适格的工伤保险待遇责任主体，其所提本案最终赔偿主体等主张，系另一法律关系，与本案无涉，故对其追加第三人的申请不予支持。 关于四川旭傲公司要求确认与袁胜贵之间不存在事实劳动关系的问题。首先，工伤行政主管部门是以《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”的规定，认定袁胜贵所受之伤为工伤，并未以双方劳动关系存续为前提；其次，本案所涉工伤保险待遇的承担问题，是基于四川旭傲公司方的用工主体责任产生，其所提主张既无必要，也与本案所审查的袁胜贵的工伤保险待遇问题无关；最后，如四川旭傲公司坚持其主张，需依法首先向劳动争议仲裁部门提出劳动仲裁申请，不予理涉。 关于四川旭傲公司如何承担工伤保险赔偿责任的问题。本案中，四川旭傲公司对袁胜贵在仲裁中所主张的工伤保险待遇各项目均无异议，但诉请主张袁胜贵受伤后的赔偿标准应按一般人身损害赔偿标准计算，因本案审查范围为袁胜贵的工伤保险待遇问题，应适用《社会保险法》、《工伤保险条例》等法律、法规，故四川旭傲公司主张于法无据，不予支持。此外，因双方均未提出袁胜贵受伤之前的工资标准，仲裁裁决过程中，仲裁部门按照贵州省建筑业就业人员月均工资标准4688.83元/月计算，不违反有关规定精神，予以确认。 袁胜贵应享受的各项工伤保险待遇如下： 一、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月”，仲裁部门结合袁胜贵的伤残等级程度及其定残时间，计算7个月并不违反上述规定，予以支持，为32821.81元（4688.83元/月×7个月）； 二、医疗费。四川旭傲公司对仲裁结果无异议，已确认医疗费为524.52元，予以支持； 三、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，该两项的前提是在以劳动关系存续前提认定工伤的情况下，解除劳动关系或聘用关系时产生，但是由于本案属于企业用工主体责任产生的工伤保险待遇承担问题，故无解除劳动关系或聘用关系的基础。但是，首先，该两项赔偿金的设立是为解决工伤职工在工伤期间的医疗救助和就业救助而设立，其次，用工主体责任体现的是劳动立法对劳动者倾斜性保护的原则以及根据我国为数众多的建筑劳动力市场务工人员的，在不存在劳动关系的前提下如何维护该部分群体合法权益的制度。故本案适用视同工伤原则，即不以解除或终止劳动、聘用关系为前提予以计算。据此，参照《贵州省关于贯彻实施新修订的有关问题的意见》第六条、第七条规定，按照袁胜贵所提仲裁申请时间即2018年的上年度职工月平均工资为基数进行计算，标准为5243.67元/月，其中九级伤残一次性工伤医疗补助金为31462.02元（5243.67元/月×6个月），一次性伤残就业补助金，九级伤残最高位6个月，仲裁裁决以此计算不违反该规定，予以确认，为31462.02元（5243.67元/月×6个月）。 四、一次性伤残补助金，仲裁委结合双方在仲裁中的举证及根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，支持袁胜贵应获得一次性伤残补助金42199.47元（4688.83元×9个月）符合法律规定，予以确认； 五、护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准按统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或30%。”，结合本案袁胜贵两次住院治疗伤情的事实，应按生活完全不能自理等级作为计算标准。袁胜贵第一次住院期间为2017年12月21日至2018年2月2日，共计43天；第二次住院期间为2018年2月1日至2018年6月1日，共计120天；因两次住院时间重合一天，故袁胜贵住院总天数扣除重合的一天为162天，即5.4个月，袁胜贵于2017年12月21日受伤，2016年黔西南州职工月平均工资为4748.91元，故袁胜贵住院期间产生护理费为12822.01元（4748.91元×5.4个月×50%）； 六、住院伙食补助费，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条规定伙食补助标准按照每人每天10元，袁胜贵受伤后共住院163天，因袁胜贵在仲裁阶段主张的是162天，故住院伙食补助费为1620元（162天×10元）； 七、交通费，袁胜贵虽未到庭举证证明，但袁胜贵在治疗期间必然产生交通费，仲裁部门酌情支持1500元，予以确认； 八、鉴定费320元，仲裁期间袁胜贵向仲裁委提供票据证明，仲裁委予以支持该笔费用符合法律规定，予以确认； 九、营养费、后续治疗费及工资，营养费需医疗机构的意见，后续治疗费未实际产生，停工留薪期间的待遇已解决其工资，故仲裁裁决不予支持该三项于法有据，予以支持。 综上，袁胜贵应享受的各项工伤保险待遇费用共计154731.85元，因仲裁期间，双方均认可四川旭傲公司已付24000元，仲裁委支持将该笔费用扣减，予以确认。故四川旭傲公司尚需支付袁胜贵应享受的各项工伤保险待遇费用共计130731.85元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下： 一、由原告四川旭傲建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告袁胜贵工伤保险待遇共计130731.85元（其中包含一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费和交通费）； 二、驳回原告四川旭傲建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由四川旭傲公司四川旭傲建筑劳务有限公司承担。 双方当事人二审中均未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：袁胜贵受伤造成的损失按照工伤保险待遇标准还是按照提供劳务者受害的标准计算。 首先，超过法定退休年龄的劳动者，在工作时间内、因工作原因受到伤亡的，应当适用劳动合同法实施条例及工伤保险条例的规定进行工伤认定。国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。超过法定退休年龄的劳动者，在工作时间内、因工作原因受到伤亡的，属于《工伤保险条例》调整的范围。《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第六十一条第一款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”,从上述两条的规定来看，均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在工伤保险条例调整的范围之外。因此，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者建立的劳动合同关系不属于无效合同的范围，在此期间发生的工伤事故，仍应享受工伤保险待遇。 袁胜贵在四川旭傲公司分包的工程中从事劳动时受伤，经黔西南州人力资源和和社会保障局于2018年5月21日认定为工伤，该工伤认定是行政机关的法定职权，该认定书在没有被撤销或变更前仍具有法律效力，截止一审庭审时（2019年3月19日），四川旭傲公司均未提供证据证明在该决定书作出后的法定期限内已经提起行政复议或者行政诉讼，故该认定书从作出时至一审庭审时的复议或诉讼期间已过，该决定书已不可被改变或撤销。因此，袁胜贵应享受工伤保险待遇并按照工伤保险待遇的标准进行赔偿。 关于四川旭傲公司请求确认与袁胜贵不存在劳动关系的上诉请求，系另外的法律关系，不属于本案的审查范围。 综上，上诉人四川旭傲建筑劳务有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川旭傲建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王克敏 审判员 查必林 二〇一九年七月二十五日 书记员 王 霞