葫芦岛市连山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1402民初150号原告刘志，男，1963年1月5日生，汉族，农民，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人徐奉勤，系辽宁山盟律师事务所律师。被告葫芦岛市立业房屋开发有限责任公司，住所地葫芦岛市连山区发展街3段9G。法定代表人张忠武，系该公司董事长。委托诉讼代理人马慧，系辽宁兴连律师事务所律师。委托诉讼代理人张昊，系辽宁兴连律师事务所律师。第三人辽宁金帝第一建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市连山区兴盛街1号。法定代表人张凤文，系该公司总经理。委托诉讼代理人郭伟，男，1964年11月18日生，汉族，系该公司职员，现住葫芦岛市连山区。原告刘志与被告葫芦岛市立业房屋开发有限责任公司(以下简称立业公司)、第三人辽宁金帝第一建筑工程有限公司（以下简称金帝公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘志及其委托诉讼代理人徐奉勤、被告立业公司的委托诉讼代理人马慧、张昊,第三人金帝公司的委托诉讼代理人郭伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘志诉称，2009年4月3日，第三人金帝公司与被告签订了《建设工程施工合同》。2011年4月6日，被告与第三人签订了补充协议，原告是第三人所承包的1#、2#商业网点、地下车库（CK1）、北岸龙庭2号楼道路及室外方砖铺设、三楼装修等工程的实际施工人，因被告的原因，导致原告在2011年5月份开始施工，与签订合同约定的2009年6月4日开工相差2年，全部工程在2012年11月末全部完成，因此竣工日期也较合同日期晚近2年。在此期间人工费及管理人员工资、原材料物价剧增，按照2001定额和2003估价进行结算显失公平，根据本案实际情况，原告预算被告尚欠工程款约400万元，被告方已经实际投入使用五年多，但被告方却迟迟不与原告进行最终合理结算，且被告所做的初步核算方式多处存在不合理之处，因此请求法院委托有资质的鉴定机构对原告所施工的工程量及工程造价进行鉴定，待鉴定结论作出后原告再确定最终的诉讼请求。因协商无果，故诉至法院，请求法院判令被告立即支付拖欠工程款、文明施工费100万元及因被告违约期间的利息，由被告承担本案的诉讼费用。被告立业公司辩称，原告确实以实际施工人的身份对被告的施工项目进行施工，施工结束后原被告双方于2015年7月3日对工程价款结算达成合议，达成合议的工程价款为6778237.74元，被告按照该价款足额向原告支付了工程款，现已向原告支付了662764.60元，剩余150000余元按照合同约定预留了工程的部分保证金，因此根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释及解释二之规定，原审法院的判决虽然数额有点出入，但是判决是没有问题的，综上请求法院驳回原告诉请，对其提出鉴定的主张不予支持。第三人金帝公司述称，对原告没有任何授权和认定，在原告的起诉状中也看不出原告与金帝之间有任何的施工合同及承包合同的字样，原告所承包的工程完全是原告与被告之间的纠纷，与金帝无关，请求法庭驳回原告对我公司的诉讼请求。经审理查明,2009年4月3日，被告与第三人签订一份《建设工程施工合同》，约定被告开发的东城区骞业小区北岸龙庭1#-8#楼、1#、2#商业网点、地下车库、地下人防、附属建筑设施由第三人进行施工。2011年4月6日，原告刘志作为第三人的委托代理人与被告签订补充协议一份，约定北岸龙庭地下车库、1号、2号商业网点由原告的项目部组织施工。2012年12月30日工程全部完工。工程完工过程中，2012年8月22日，原告以第三人的名义报送室外工程结算书价款为253845.92元（其中室外人行道方砖234706.04元、室外化粪池19139.88元），2号楼北侧人行道及零活工程造价75931.09元；2012年12月20日，原告以第三人名义报送北岸龙庭地下车库及1#、2#商网土建工程结算书一份，建筑面积为7839.45平方米，工程造价为6218045.43元；2013年2月2日，报送北岸龙庭地下车库及1#、2#网点水暖工程造价概算254195.00元，商网地下车库电气工程概算88357.06元，商网1电气工程概算书工程造价126093.39元，商网2电气工程决算书103222.50元，原告出具的工程概算及决算总额为7119690.39元。2015年7月3日，被告出具工程结算审核报告单，该工程结算审核报告单显示原告刘志送审值总计为7119690.39元，被告结算值为：1、地下车库及1#、2#商网土建工程为6003951.78元；2、2号楼北侧人行道及零活工程20428.39元；3、室外人行道路工程为200257.27元；4、室外化粪池为19034.41元；5、地下车库及1#、2#网点水暖工程为245486.65元；6、商网1电气工程概算书工程为115867.96元；7、商网2电气为89363.00元；8、商网地下车库电气工程为83848.28元，合计工程总造价为6778237.74元。原告刘志在该报告单施工单位栏签名。原告认为，被告所做的核算存在不合理之处，请求委托有资质的鉴定机构对原告所施工的工程量及工程造价进行鉴定。被告认为2015年7月3日双方对工程价款结算已达成合议，因此根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释及解释二之规定，不应对原告所施工的工程造价进行鉴定。另查明，原告曾于2015年在本院起诉本案被告及第三人，本院于2015年11月27日作出（2015）连沙民初字第00213号民事判决，原告刘志对该判决不服提起上诉，辽宁省葫芦岛市中级人民法院以（2016）辽14民终288号民事裁定书裁定：一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2015）连沙民初字第00213号民事判决；二、发回葫芦岛市连山区人民法院重审。在连山区人民法院重审过程中，原告刘志拒不预交工程造价评估费，并且经传票传唤，无正当理由拒不到庭，连山区人民法院以（2016）辽1402民初1128号民事裁定书裁定：本案按撤诉处理。上述事实，有当事人陈述，工程图纸，原告报送的工程概算（预算），被告提交的决算说明及决算表，辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2016）辽14民终288号民事裁定书，鉴定费用缴费通知，连山区人民法院（2016）辽1402民初1128号民事裁定书等证据材料载卷佐证，经当庭质证，本院审查，可以作为定案的依据，予以采信。本院认为，被告立业公司与第三人金帝公司签订的北岸龙庭地下车库（CK1）、1号、2号商业网点施工合同补充协议，实为原告借用第三人的资质与被告签订的建设工程施工合同，原告刘志作为没有建筑施工企业资质的实际施工人，借用第三人的名义与被告立业公司签订的北岸龙庭地下车库（CK1）、1号、2号商业网点施工合同补充协议系无效合同。但原告刘志作为实际施工人，履行了施工任务，其所完成的工程已经被告验收合格并出具工程结算书，故可根据原告的请求，参照原告与被告的工程结算书，扣除被告已支付原告的工程款6592664.60元，结算工程价款。关于原告认为被告所做的核算存在不合理之处并要求对原告所施工的工程量及工程造价进行鉴定的诉求，因原告刘志曾拒不预交工程造价评估费，且自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案原告已签字认可被告出具的工程结算审核报告单，故原告对工程造价进行鉴定的申请，本院不予准许。关于本案工程价款，依据双方于2015年7月3日共同确认的工程结算价款为6778237.74元，扣除被告已付工程款6592664.60元，被告尚欠原告工程款185573.14元。关于工程款的利息，应以欠款额为基数，自原告刘志在工程结算审核报告单签字之日即2015年7月3日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息至清偿之日止。原告其他诉讼请求，因未提供事实及法律上的依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，判决如下：一、被告葫芦岛市立业房屋开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告刘志工程款185573.14元，同时以此为基数，自2015年7月3日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息至清偿之日止。二、驳回原告刘志其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费13800元，由被告葫芦岛市立业房屋开发有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  张 捷人民陪审员  赵雨暄人民陪审员  杜月迪二〇一九年七月八日书 记 员  聂佳慧