新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2018）新0109民初4767号原告：乌鲁木齐天山建筑有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市天山区。法定代表人：马龙芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：马振中，新疆宋楠律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋楠，新疆宋楠律师事务所律师。被告：新疆世纪中盛置业有限公司，住所地：乌鲁木齐市米**。法定代表人：齐兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗艺允，新疆疆诚律师事务所律师。原告乌鲁木齐天山建筑有限责任公司（简称天山建筑公司）与被告新疆世纪中盛置业有限公司（简称世纪中盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月10日受理后，依法组成合议庭，于2019年6月25日公开开庭进行了审理。原告天山建筑公司的委托诉讼代理人马振中、宋楠、被告世纪中盛公司的委托诉讼代理人罗艺允到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告天山建筑公司最初向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付原告工程欠款5,154,511元；2、要求被告支付逾期付款利息926,214元；3、要求被告支付违约金1,784,486元；4、要求被告支付维修费62,000元，以上合计7,927,211元；5、本案的诉讼费用由被告承担。后原告天山建筑公司又将其诉讼请求变更为：1、请求法院判令被告向原告给付工程欠款4,238,042.92元；2、请求法院判令被告向原告支付违约金1,628,321元；3、请求法院判令被告向原告支付逾期付款利息978,987元，以上合计6,845,350.92元；4、请求法院判令被告承担本案的诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：2013年5月13日，原、被告双方签订施工合同，约定被告将位于米东区公务员小区1-3号楼、5号楼、8-17号楼外墙保温工程承包给原告，并约定违约金为工程总造价的10%。工程竣工验收后，被告仅向原告支付部分工程款，对剩余款项拖欠至今。现原告诉至法院，请求支持原告的上述诉讼请求。被告世纪中盛公司辩称：对合同书和承诺书的真实性认可。根据鉴定意见书得出被告欠付工程款的数额为3,365,030.52元。至于利息，由于本案是通过鉴定得出是否欠付原告的工程款，在此之前工程款无法确认，并没有逾期的事实，所以不同意承担逾期付款利息。付多少工程款在鉴定未定案前被告支付总工程款的55%就已经履行了合同的付款义务，所以被告并没有违约行为，也不应当承担违约金，且原告同时主张利息和违约金本身就不当。鉴定本身是由双方原因导致，鉴定费用也应当由双方共同负担。为支持自己的诉讼请求，原告天山建筑公司提供下列证据，并经质证、认证如下：一、合同书、承诺书、工程量确认单14张。原告以该组证据拟证实原、被告双方的权利义务、双方实际结算的单价、工程量的确认情况。质证后，被告对合同书、承诺书的真实性认可，对工程量确认单不予认可，认为双方至今也未能结算成。本院对合同书、承诺书的真实性予以确认，对工程量确认单因无被告方的签字或盖章，对工程量确认单不予确认。二、落款为米东区公务员小区工程指挥部的通知一份。原告以该证据拟证实四层以上外墙漆因分格线增加，经造价咨询单位核定，每平方增加4元。质证后，被告认为该通知并无任何印章，对该通知不予认可。由于该通知并未加盖任何印章，对该通知本院不予确认。为支持自己的抗辩意见，被告世纪中盛公司提供了下列证据，并经质证如下：2013年11月21日承诺书一份、2015年12月28日白云出具的金额为10万元的借条、2017年1月13日白云收到世纪中盛公司工程款39万元的收条一份（顶公务员小区车位3个）。被告以该组证据拟证旁承诺书中有刘国军、黄勇、白云等人签字并加盖了原告天山建筑公司的印章，白云从被告处领取现金10万元，另外还有3个车位顶款39万元。质证后，原告对被告所提供的该组证据的真实性予以认可，白云是天山建筑公司的员工及项目相关负责人，对10万元无异议，对39万元认为白云并未取得原告关于以车位抵偿工程款的授权，对该笔39万元不予认可。本院对被告世纪中盛公司所提供的该组证据的真实性予以确认。本案在审理过程中，有下列事项需要予以说明：一、原告天山建筑公司申请鉴定，本院委托通过乌鲁木齐市中级人民法院摇号确定的新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）进行鉴定，其出具的造价纠纷鉴定意见书的内容为：1、米东区公务员小区E区1-3#、5#、8-17#住宅楼电梯井中贴5公分EPS板造价645,177.34元（8855.03平方米×72.86元/平方米）；2、米东区公务员小区E区14幢住宅楼1至3层顶板的外墙保温施工面积为22722.17平方米；3、米东区公务员小区E区14幢住宅楼3层顶板至顶层的外墙保温施工面积为：115329.43平方米。该鉴定意见的重要说明事项：3、本鉴定结论中的外墙保温价格为《承诺书》中确定的价格；4、电梯井中贴5公分EPS板的面积按实际施工部位计量。合同书及承诺书中均没有约定电梯井贴5公分EPS板的单价。征得当事双方同意，用定额计价的方式计算出电梯井贴5公分EPS板的单价为72.86元/平方米（不含搭架子、不含刷漆）。在该鉴定意见书向原、被告双方当事人送达后，被告世纪中盛公司对该鉴定意见提出异议，新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）出具一份答复说明，在该答复说明中对用定额计算出电梯井贴5公分EPS板的单价为72.86元/平方米（不含搭架子、不含刷漆），其中：企业管理费3.26元/平方米，利润3.26元/平方米，税金2.45元/平方米。原告天山建筑公司同意对72.86元/平方米扣减2.45元/平方米，其不用再向被告世纪中盛公司开具增值税发票，被告世纪中盛公司也同意针对电梯井这个工程，在原告扣减2.45元/平方米后，不再要求原告天山建筑公司开具增值税发票。二、原告天山建筑公司认为被告世纪中盛公司付款的数额（包括江苏帝都公司的付款和齐璐的付款）12,690,348.9元，被告世纪中盛公司认为向原告付款的数额为13,080,348.9元，双方争议的主要就是一笔白云以车位使用权抵偿工程款39万元，是否可以视为本案中的付款。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月13日，原告天山建筑公司（作为乙方）与被告世纪中盛公司（作为甲方）签订一份合同书，该合同所约定的主要内容为：甲方将世纪中盛1号、2号、3号、5号、8号、9号、10号、11号、12号、13号、14号、15号、16号、17号外墙保温工程的部分项目承包给乙方，为明确双方的责任义务，经甲乙双方同意，特订合同条款如下：一、承包工程项目：外墙保温、苯板厚度100mm，二、承包性质：包工包料（除外墙抹灰主材）；三、承包价格及结算依据：按实际粘贴面积计算，扣除门窗洞口、窗边、线条、按展开面积计算，岩棉统一单价每平方米125元，外墙瓷砖145元承包给乙方（含税金）此价格包含外部填充墙抹灰的人工费用，一层酚醛板根据指挥部调差进行补充结算，（外墙瓷砖、乳胶漆、外墙抹灰主材由甲方提供），外墙保温的实验及检验和复检费用，均由乙方承担；四、工程承包项目完日期2013年5月20日，全面竣工期限2013年7月11日，合同工期按此计划外，还必须执行甲方现场制定的具体详细的工期进度计划安排，延误工期按合同决算总价每天罚1,000元；五、结算方法：按乙方实际完成工作量，经竣工验收后，由项目经理或主管人员结算签字，结账；六、付款方式：按甲方总合同付款方式进行付款，苯板贴完付总价的35%，乳胶漆刷完付总价的55%，竣工验收决算后付总价95%，预留5%保修金（保修两年），保修期满返还5%；七、补充条款：以上条款，望甲、乙双方共同遵守，如甲、乙双方违约将处罚总造价10%。在原告天山建筑公司与被告世纪中盛公司签订上述合同后，原告天山建筑公司又向被告世纪中盛公司出具一份承诺书，该承诺的主要内容为：本公司为米东区公务员小区外墙保温入围单位，见附页现有该公司承包施工的世纪中盛外墙保温工程，1#、2#、3#、5#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#，一层至三层按138元/平方米结算，三层以上一律按110元/平方米结算。如米东区指挥部出现材质工艺变更，此单价做相应增减，其余条款根据合同书执行。（注：以上价格不含税金）。在合同履行过程中，原告天山建筑公司进场施工，被告世纪中盛中公司先后向原告付款12,690,348.9元，原、被告双方对白云出具的39万元的收条存在争议。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告所主张的分格款是否应当按每平方米增加4元进行计算工程款；二、被告所主张的白云以车位顶工程款39万元是否应当从工程款中进行抵扣；三、本案的利息和违约金是否应当支持。一、关于分格款是否应当每平方米增加4元工程款的问题。原告提供了一份落款为米东区公务员小区工程指挥部的通知一份，被告对该通知不予认可，由于原告所提供的该证据并无相应的印章，尚不足以证实分格款每平方米增加4元的事实，故对原告主张分格款每平方米增加4元的意见本院不予采信。二、关于被告所主张的白云以车位顶工程款39万元是否应当从工程款中进行抵扣的问题。被告提供了承诺书、白云之前出具的金额为10万元的收条，原告认可白云代为收取现金的事实，对被告以车位顶款39万元的事实认为并未取得原告的授权，由于原告之前出具的承诺书以及白云已从被告处代为领取现金10万元，作为被告有理由相信白云的行为是代表原告的行为，白云的行为实际上构成了表见代理，故对白云所出具的以车位顶款39万元的收条也应当从本案的工程款中进行折抵。三、关于利息和违约金的问题。原、被告双方在合同中约定的付款方式为：按世纪中盛公司的总合同付款方式进行付款，苯板贴完付总价的35%，乳胶漆刷完付总价的55%，竣工验收决算后付总价95%，预留5%保修金（保修两年），保修期满返还5%。被告世纪中盛公司所付款的数额已完全超过55%，由于原、被告双方一直未能决算成，在本案中也是通过鉴定的方式确定了相应的工程款项，故不能认定被告世纪中盛公司构成违约，对原告天山建筑公司要求被告支付违约金的诉讼请求本院不予支持。同时，利息的支付也应当以当事人双方对付款时间没有约定或者约定不明作为前提，故对原告要求被告支付2015年10月至2019年6月的利息的请求本院亦不予支持。四、本案的整体分析与处理。在分析上述双方争议的问题之后，结合本案的鉴定意见，首先确定本案中的总的工程款为：电梯井部分的工程款加上1至3层的造价和3层至顶层的造价。其中1至3层的工程款为：22722.17平方米乘以合同约定单价138元/平方米，即：22722.17平方米×138元/平方米＝3135659.46元；3层至顶层的工程款为：115329.43平方米乘以110元/平方米，即：115329.43平方米×110元/平方米＝12686237.3元；按照双方统一的意见，电梯井部分的工程款为：8855.03平方米×（72.86元/平方米-2.45元/平方米）＝623482.66元。上述三项工程款合计为：16445379.42元（3135659.46元+12686237.3元+623482.66元）。被告世纪中盛公司已付的工程款为双方无争议的12690348.9元+存在争议的390000元，合计为13080348.9元。被告世纪中盛公司应当支付的工程款为：3365030.52元（16445379.42元－13080348.9元）。关于鉴定费145736元，由于原、被告双方对工程款的结算事宜一直未能达成一致意见，双方均有责任，本院确定鉴定费的数额原、被告双方各负担50%。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，之规定，判决如下：一、被告新疆世纪中盛置业有限公司向原告乌鲁木齐天山建筑有限责任公司支付工程款3365030.52元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告乌鲁木齐天山建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59717.46元，原告负担30361.61元，被告负担29355.85元；鉴定费145736元，原、被告各负担72868元；邮寄送达费60元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长 龚   永   胜人民陪审员 吐尔逊娜依斯马义人民陪审员 张   苏   静二〇一九年七月二十二日书 记 员 妥   丹   婷