河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终7290号上诉人(原审被告):石家庄市藁城区鹏辉封头制造有限公司，住石家庄经济技术开发区内族村。法定代表人:陈清江，职务:执行董事。上诉人(原审被告):靳德强，男，汉族，1967年4月24日生，住石家庄经济技术开发区。二上诉人委托诉讼代理人:姚立斌，河北君和诚律师事务所律师，代理权限:一般代理。被上诉人(原审原告):崔学雷，男，汉族，1975年5月24日生，住石家庄市城区。上诉人石家庄市藁城区鹏辉封头制造有限公司、靳德强与被上诉人崔学雷借款合同纠纷一案，不服石家庄市藁城区人民法院(2019)冀0109民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年05月29日立案，依法组成合议庭进行了审理，上诉人委托代理人姚立斌，被上诉人崔学雷依法到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.请求贵院依法撤销石家庄市藁城区人民法院(2019)冀0109民初636号民事错误民事判决书并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.改判本案一审诉讼费、保全费以及二审上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：案外人修海鹏是否将177万元借款交付被上诉人是判定本案被上诉人所主张借款合同关系是否成立并生效的核心问题，也是判定上诉人是否应当承担还款义务的基础和必要条件。一审法院认定被上诉人所主张借款合法有效没有任何事实以及法律依据，属认定事实和适用法律根本错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条明确规定了借款合同生效的五种法定情形:(一)以现金支付的，自借款人收到借款时;(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时;(三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时;(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时;(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。而本案中，上诉人自始未曾收到过被案外人修海鹏支付的借款，被上诉人也自始不能说明并举证证明该177万元债权的形成原因，借款的交付时间、交付方式。虽上诉人的弟弟靳德鹏为案外人出具了《欠条》并加盖了鹏辉公司的财务专用章并出具了《还款计划》，上诉人靳德强在受让鹏辉公司全部股权后，亦根据靳德鹏和上诉人鹏辉公司原法定代表人靳德刚的陈述，并基于对二人的信赖在未查询财务账簿的前提下即向案外人修海鹏出具了《保证书》。但上诉人认为:《还款计划》、《保证书》、《欠条》均不能够免除被上诉人举证证明借款177万元已交付被上诉人的法定义务。在被上诉人不能举证证明借款已经依法交付被上诉人鹏辉公司的情况下，被上诉人依法不能依据尚未生效或自始不存在的借款合同关系要求上诉人承担还款义务。上诉人也恳请二审法院注意，本案存在重大的虚假诉讼嫌疑。一审法院依法负有查明本案借款形成原因、交付方式、交付时间等关键事实并调取借款支付凭证的法定职责。而一审法院却对该案件核心问题不闻不问。最高人民法院(2018)最高法民再28号民事判决书则进一步明确了“人民法院不予调取银行流水等以查证借贷关系发生、消灭等法律事实系属严重的诉讼程序违法”的观点，一审法院判决上诉人靳德强对本案被上诉人所主张款项承担保证责任没有任何事实依据。1.如前所述，被上诉人不能举证证明其所主张的177万元债权真实存在且合法有效，因此，在债权的真实性尚不能确定的前提下，一审法院判决上诉人靳德强对根本不存在的债权承担保证责任是完全错误且极其荒唐的。2.退一步讲，即便被上诉人所主张的177万元债权合法有效，案外人修海鹏在2018年12月28日将该债权转让与被上诉人，并于2018年12月29日将债权转让事宜分别通知上诉人鹏辉公司原法定代表人靳德刚以及上诉人靳德强;在债权转让通知到达后，本案所涉177万元的债权人由修海鹏变更为被上诉人崔学雷，而上诉人靳德强于2019年1月6日出具的《保证书》则特别明确“石家庄市藁城区鹏辉封头制造有限公司拖欠修海鹏的款项由石家庄市城区鹏辉封头制造有限公司和靳德强负责偿还”。从时间上看，在《保证书》出具时，案外人修海鹏已不具备本案款项债权人身份，被上诉人鹏辉公司更不曾拖欠修海鹏任何其他款项。但是无论如何，上诉人靳德强于法于理都不应当就本案所涉款项向被上诉人承担保证责任；四、一审法院以“违约金约定偏高”为由改判上诉人按照年息24％向被上诉人支付利息不但并未降低违约金支付标准，反而加重了违约金的支付标准，更是违反了人民法院的中立审判地位。1.从《欠条》、《还款计划书》、《保证书》等全部在案证据来看，鹏辉公司与被上诉人以及案外人修海鹏均未就涉案的177万元借款约定利息支付标准，被上诉人也未曾主要要求上诉人支付利息。而一审法院却以“违约金约定偏高”为由直接判令上诉人按照年息24％自还款期限届满之日至付清全部本息之日止期间向被上诉人支付利息，不但增加了上诉人的诉讼风险(即将确定的违约金数额变更为无限期支付利息的违约金计算方式)，一审法院此举违反了人民法院中立审判地位，超出了本案的审理范围。2.被上诉人未曾提出提高违约金支付标准的主张，而一审法院主动变更违约金计算方式并变相家中上诉人的违约金支付义务根本上违反了人民法院中立审判的法定职责。综上所述，一审法院审理本案存在认定事实和适用法律根本错误，且存在严重的诉讼程序违法。恳请二审法院查明案件事实并依法改判。被上诉人向一审法院起诉请求:1、请求法院依法判决被告归还欠款230.1万元；2、本案诉讼费、保全费、执行费等诉讼费用由被告承担。一审法院认为，被告藁城封头公司为修海鹏出具的欠条和还款计划，被告藁城封头公司、靳德强与修海鹏出具了保证书及原告与修海鹏签订债权转让协议书是各方意思真实表示，合法有效。债务应当及时清偿。被告藁城封头公司欠修海鹏现金，有欠据为证，并出具了还款承诺书，被告藁城封头公司和靳德强还共同出具了还款保证书，足以证明欠修海鹏款的真实性。修海鹏将被告藁城封头公司、靳德强全部债权转让给原告，并通知了债务人，即城封头公司、靳德强。原告向被告藁城封头公司、靳德强主张权利，合法有据，本院予以支持。虽然被告藁城封头公司为修海鹏出具还款计划书，承诺若不能如约给付款项，甘愿加罚30％，违约金约定偏高，其超过年利率24％部分无效。因被告靳德强在还款保证书上签字，发生在与被告岳文格离婚之后，原告要求被告岳文格共同承担民事责任，与法有悖，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《民法通则》第一百零八条，判决如下：一、被告石家庄市藁城区鹏辉封头制造有限公司、靳德强自本判决生效后五日内偿还原告借款1770000元及违约金，(以1770000元为基数，其中300000元自2018年4月18日起、300000元自2018年5月18日起、300000元自2018年6月18日起、250000元自2018年7月18日起、250000元自2018年8月18日起、370000元自2018年9月18日起，均至实际履行之日止按年利率24％计付利息)；驳回原告崔学雷其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25208元，保全费5000元，合计30208元由被告石家庄市藁城区鹏辉封头制造有限公司、靳德强负担。二审期间，当事人未提交新证据，本院认定事实与一审法院一致。本院认为，二审庭审中，上诉人与被上诉人对2017年3月18日的欠条真实性均与认可，对2018年3月7日的还款计划真实性均与认可，对2019年1月6日的保证书真实性二上诉人均认可，即欠条、还款计划、保证书均为当事人真实意思表示，欠款事实及欠款数额均已确定，被上诉人与案外人修海鹏签订债权转让协议，并通知了上诉人，债权转让成立，上诉人与被上诉人之间形成了新的债权债务关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。原审原告在一审中出具的《欠条》，按上述规定，可以认定双方借贷关系成立。根据第十六条的规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。上诉人主张此笔借款并未实际发生，上诉人于2017年3月18日向借款人出具了《欠条》，又于一年之后（2018年3月7日）向借款人出具的《还款计划书》，若借款在打《欠条》之后未实际发生，那么上诉人在一年之后向借款人出具详细的《还款计划书》的行为与常理相悖，在庭审中，上诉人也未向法庭出示能够证明原审原告与他人恶意串通损害其利益的证据，故上诉人的主张本院不予支持。关于靳德强出具保证书的行为，无论其向案外人修海鹏出具，还是向被上诉人出具，均是对该笔债务的保证，而且出具保证书时并没有特别约定只针对案外人修海鹏承担保证责任，因此上诉人靳德强不承担保证责任的主张不能成立。关于违约金问题，上诉人称还款计划约定“如不能按时还款将加罚百分之三十”系违约金条款，一审法院判决其按照年利率24%计付利息是加重其违约金支付标准，上诉人该主张存在理解错误，按约定加罚百分之三十，违约金数额是以本金为基数乘以30%，为53.1万元，现一审法院按照24%计息，是以本金为基数乘以24%，明显是降低了上诉人的还款数额。如上诉人据实履行，一审法院违约金的计算方式并未增加其负担，因此上诉人该上诉理由不能成立。综上所述，石家庄市藁城区鹏辉封头制造有限公司、靳德强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25208元，由上诉人石家庄市藁城区鹏辉封头制造有限公司、靳德强承担。本判决为终审判决。审判长  孟维山审判员  曹建民审判员  张国顺二〇一九年七月二十三日书记员  侯轶凡