贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2969号 上诉人（一审被告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15224200010944387。 委托诉讼代理人（特别授权）：周丹，贵州本芳律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：马国恩，男，1972年4月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 被上诉人（一审原告）：周静，女，1973年9月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄雪薇，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：潘虹，贵州贵达（毕节）律师事务所实习律师。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下简称：鑫城地产）因与被上诉人马国恩、周静商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初9556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 鑫城地产上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉四套房屋之所以均存在两份商品房买卖合同，是因为合同备案机关最初为七星关区房产事业局，后变更为毕节市住建局。因《不动产登记暂行条例》施行后，办证机关变更，原在房产事业局备案的合同不能满足办证的要求，须在住建局重新签订网签合同。也即，不动产登记机构必须在系统中查询到住建局的备案合同后，才同意办理不动产登记。因此，上诉人与被上诉人的合同权利义务，应当以住建局备案的合同为准，也即应以上诉人一审举示的合同文本为准。同时，上诉人提交的合同封面均附有二维码，可直接查询备案信息，上诉人提交的合同签订于合同备案和办证机构变更之后，明显晚于被上诉人一审提交的合同文本。根据后合同优先于前合同的原则，上诉人与被上诉人之间的权利义务，应当以上诉人提交的合同为准。2.依据上诉人提交的合同文本，双方约定“出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。因政府部分行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任。”前述约定合法有效。上诉人提交的毕节市七星关规划局出具的《说明》，以及毕节市七星关区三板桥街道办事处出具的《证明》，证实本案系由于政府行为不及时等原因导致办证迟延。依据双方合同约定，上诉人不应当承担违约责任。另外，双方签订合同的时间是2016年7月19日，并非一审法院认定的2013年7月22日，因合同签订时间晚于双方约定的办证时间即2016年6月30日，故合同关于办证期限的约定明显属于履行不能。根据合同法第六十二条之规定，履行期限约定不明确的，债权人应当积极主张权利。故即便法院认为上诉人应当支付违约金，亦当以被上诉人起诉之日起算违约金。3.根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十八条及《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第二条的规定，本案双方约定交付办理商品房转移登记的有关文书的时间是2014年6月30日，被上诉人提起本案诉讼，已超过诉讼时效期间，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。4.违约金是否过高应当依据被上诉人举证证明的损失情况判定，一审将损失情况的证明责任分配给上诉人不当。案涉商品房买卖合同系住建部门提供的标准合同，上诉人无法对合同中的违约金条款进行修改，且逾期办证情况的出现并非出卖人的原因造成，故不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定计算违约金。5.上诉人早已经将房屋交付给被上诉人使用，被上诉人已经获得了房屋的使用价值，逾期办证未对被上诉人造成任何损失。若被上诉人认为其因此遭受了损失，应当举证证明。 马国恩、周静二审未作答辩 马国恩、周静向一审法院起诉请求：1.判令被告立即为原告申请办理并交付位于贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村毕节市商品综合批发大市场一期北区第25幢1-6、1-7、1-8、1-9号共四套商铺的转移登记，并向原告交付涉案商铺转移登记的有关文书；2.判令被告支付原告逾期办理商品房转移登记及有关文书的违约金暂计347,918元（违约金以1,588,667元为基数，按日万分之二从2015年11月8日起计算至被告提交完毕办理商品房转移登记的到办证部门并通知原告之日止）；3.本案诉讼费用由被告负担。一审庭审中，原告自愿撤回第一项诉讼请求。 一审法院认定如下事实：2013年7月22日、2013年8月15日，原、被告分别签订四份《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买被告开发建设的位于贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村毕节市商品综合批发大市场一期北区第25幢1-6、1-7、1-8、1-9号共四套商铺（房号A25-1-6，建筑面积29.53平方米，套内面积28.47平方米，房款334,743元；房号A25-1-7，建筑面积29.53平方米，套内面积28.47平方米，房款334,743元；房号A25-1-8，建筑面积40.89平方米，套内面积38.42平方米，房款455,665元；房号A25-1-9，建筑面积40.89平方米，套内面积39.42平方米，房款463,516元）。以上四套房总价款为1,588,667元，合同（均已备案）签订后，原告按合同约定支付了全部购房款。转移登记；对该四套商品房房，出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第（2）项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：2、买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用按实际发生收取，由买受人承担。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。合同签订后，原告按约定向鑫城地产支付了涉案房屋购房款及公共维修基金、契税、房屋登记等办证所需的费用。在2014年6月30日前，被告未将办理商品房转移登记有关文书交付给原告。 一审法院另查明:2012年6月20日，被告与毕节市国土资源局七星关分局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，取得了涉案项目的建设用地使用权。2018年5月29日，毕节市七星关区人民政府三板桥办事处出具《证明》，证明因土地、房屋建筑物、构筑物的征收、补偿以及坟茔迁移的滞后，导致被告开发的市场、商品房整体竣工滞后，影响了消防通道等消防设施的整体完善，并进而影响到建设工程的竣工验收延迟至2017年11月。2018年6月20日，毕节市七星关区规划局出具《说明》，载明被告位于毕节市××办事处茶亭村××“××市商品综合××市场××北区、南区××楼”建设项目，因从2012年至2016年，陆续有业主搭建违章建（构）筑物，导致该项目一直未取得竣工规划认可。涉案项目“毕节市商品综合批发大市场”于2017年10月17日，取得《贵州省建设工程竣工规划认可证》；2017年12月8日，取得《贵州省建设工程竣工验收备案表》；2018年5月9日，取得《毕节市商品房屋备案证明书》，2018年9月27日，涉案商品房所属25幢取得毕节市商品房备案证明书，但涉案商品房还不具备办理商品房不动产权证书的条件。 一审法院认为，综合原被告的诉辩意见和本案事实，本案争执的焦点为：一、被告是否应当向原告支付迟延办理不动产权证书的违约金及违约金是否应调整、违约期限该如何计算，二、原告向被告主张违约金是否超过诉讼时效，三、被告逾期办证是否约定明确。 关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，……”原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原告与被告均应按约定履行合同所约定的义务。原告已按合同约定支付了购房款，被告亦应按合同约定于2014年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给原告。被告未依约如期取得涉案房屋所有权初始登记，并将办理商品房产权转移登记的有关文书交付原告，已经构成违约，应当承担相应的违约责任；根据《商品房买卖合同》约定，若被告未能履行前述义务，则从约定日期起超过180日，原告不退房的，被告应自约定日期起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。对被告主张双方签订合同约定“因政府部门行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任”，故其不应承担违约责任，从原告提交的4份合同均未有此约定，而被告提交的4份合同虽有此约定，但本案已不采信（详见证据认证部分），所以，被告的抗辩理由无事实依据，本院不予以支持；对被告主张约定的违约金过高，要求调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。被告主张调整违约金，应当承担举证责任，但被告未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额。而原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条，就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人真实意思表示而缔结，不违反法律规定，应予尊重。故被告调整违约金的主张，缺乏事实依据，不予采纳。 关于焦点二，根据套《商品房买卖合同》的约定，被告应当于2014年6月30日之前履行交付办理商品房转移登记的有关文书义务，但被告未在合同约定的期限内履行该义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。则从2014年7月1日起，被告已构成违约，且开始计算原告享有的违约金给付请求权的诉讼时效。由于被告的该种违约属于一种持续性违约行为，违约金的数额随着违约行为的持续发生而不断增长，此时，守约方享有的违约金给付请求权作为继续性债权，亦随时间的推移发生变化，违约金应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。原告在2015年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行前就已知道或者应当知道其权利受到损害，其向人民法院请求保护的诉讼时效期间，应当适用《中华人民共和国民法通则》关于2年诉讼时效期间的规定，而原告所举证据不足以证明逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金的诉讼时效出现中止、中断或延长的情形。故自《中华人民共和国民法总则》施行之日回溯2年的违约金应予保护，超过2年的部分，应认定为已超过诉讼时效期间，不予保护。因此，2015年10月1日起的逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金，适用3年诉讼时效的规定，原告向本院起诉时间为2018年11月15日，从2018年11月15日之前的三年内的诉讼时效未超过，故应从2015年11月15日起的违约金未超过诉讼时效，之前的违约金已超过。本院应予以支持从2015年11月15日起的违约金，对原告的主张，超过部分，不予以支持。 关于焦点三，从原告提交的证据《商品房买卖合同》已明确载明了办证的具体时间，被告主张原、被告签订XC-SP-25-1-6号《商品房买卖合同》的时间为2017年7月19日，约定交付办证有关文书时间为2016年6月30日，该约定属于履行不能，应认定为没有时间约定，应以原告起诉之日作为原告要求答辩人交付商品房转移登记有关文书的日期。经查，原、被告签订的该合同的时间为2013年7月22日，并不是被告主张的2017年7月19日，这被告对该事实的错误认定，故对被告的该主张，不予以支持。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告马国恩、周静逾期办理不动产权证书的违约金（违约金以1,588,667元为基数，按日万分之二从2015年11月15日起计算至被告提交完毕办理商品房转移登记的到办证部门并通知原告之日止）；二、驳回原告马国恩、周静的其他诉讼请求。案件受理费3,259元，由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司负担。 本院审理本案期间，双方当事人未提交新的证据。 经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.一审法院采信被上诉人提交的合同文本认定双方权利义务，是否正确；2.本案是否超过诉讼时效期间；3.上诉人是否应当承担违约责任；4.一审法院对违约金是否应当调整及其举证责任分配问题的处理是否正确。 关于第一个争议焦点。依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当遵照诚实信用原则、全面履行合同义务。从事民事活动的商业主体，更当以信立业、诚信为本。从双方当事人一审举证情况看，本案存在双方提交的合同文本不一致的情形，主要表现为商品房买卖合同签订时间不一致，以及双方是否在合同第二十二条“初始登记”项下，约定“出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。因政府部分行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任”。本院综合全案事实并结合日常生活经验法则，对上诉人主张依据其提交的合同文本认定双方权利义务的上诉意见，不予采纳。理由如下：首先，被上诉人一审举示的合同首页加盖有商品房备案专用章，说明双方业已完成对该合同文本的备案登记，上诉人关于因不动产登记制度和登记机关调整，致使原备案合同失效的上诉意见，一方面缺乏证据证明，另一方面，另行签订合同如仅为办理备案登记，双方自无需对合同条款、合同签订时间进行变更。换言之，上诉人对于双方另行签订合同、对事关双方主要权利义务的合同内容加以变更的原因的解释说明，缺乏事实依据，亦有违日常生活经验。其次，一审庭审中，上诉人对于被上诉人举示的案涉4套房屋的合同文本的真实性、合法性和关联性，均无异议，其仅以本案存在不可抗力事由进行违约责任抗辩。上诉人二审提出与其一审质证意见截然相反的上诉意见，违反“禁反言”的诚信诉讼原则，相关上诉意见的可信度令人质疑。再次，在案证据显示，上诉人于2013年11月26日即代为向被上诉人收取了契税、印花税、不动产登记费等办证税费，该缴费时间远远早于上诉人主张的合同文本的签订时间，反之与被上诉人所举示合同文本的签订时间较为相符。依此观之，被上诉人提供的合同文本，才能真实反映双方设定合同权利义务的意思表示。综上所述，一审法院采信被上诉人举示的合同文本，以此作为认定双方权利义务的合同依据，法理兼备，并无不当。 关于第二个争议焦点。依据《商品房买卖合同》第二十二条，双方当事人约定采取以日为单位的累计方式计付违约金，依此计付的违约金属于继续性债权，应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。一审法院关于本案未超过诉讼时效期间的认定，论证充分翔实，认定意见并无不当，本院予以确认，不作赘述。 关于第三个争议焦点。如前所述，在第一个争议焦点一节，本院已阐明，争议双方在本案中的权利义务，应当依据被上诉人举示的合同文本进行认定。故此，对于上诉人援引其举示的合同文本中的相关条款提出的抗辩意见，本院不予采纳。上诉人另依据三板桥办事处出具的《证明》以及七星关区城乡规划局出具的《说明》，主张本案非上诉人原因导致迟延办证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，上诉人得以免除违约责任。对于前述上诉意见，本院亦不予支持，理由如下：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”前述规定表明，我国合同法将严格责任作为合同责任的一般归责原则，责任承担不以过错为要件，出现违约行为且违约方不能证明存在免责事由，即当承担违约责任。而违约责任框架下，法定的免责事由主要限于不可抗力。故此，对于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因……”的理解适用，不能脱离前述合同法第一百零七条，以及合同法第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本案所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”、第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定。就本案而言，上诉人所诉抗辩事由不属于合同法第一百一十七条规定的不可抗力事由，其以此主张免于承担违约责任，缺乏事实和法律依据。 关于一审法院对违约金是否应当调整及其举证责任分配问题的处理是否正确的问题。不动产权属证书系权利人享有不动产物权的证明，协助买受人办理商品房转移登记证书，系商品房出卖人应当承担的主要合同义务。逾期办证违约金条款依据双方当事人意思缔结，对督促出卖人全面履行协助办证义务具有积极意义。本案中，双方约定逾期办证违约金以已付购房款为基数、按日万分之二的标准计付，该违约金兼具补偿和惩罚属性，不存在利益明显失衡情形；在双方已对违约金进行约定的情况下，出于对合同当事人意思自治的尊重，上诉人作为主张调减违约金的违约一方，应当对双方约定的违约金明显高于被上诉人的实际损失这一事实承担初步举证责任，一审在违约金是否调整这一问题上的举证责任分配并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人鑫城地产的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6518元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  罗 珣 审判员  吉 雪 二〇一九年七月三十日 书记员  何婷婷