湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终1283号上诉人（原审原告）：马海昆，男，1980年4月24日出生，回族，住邵阳市双清区塔北社区。委托诉讼代理人：谢阶华，邵阳市双清区律函法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邵阳市魏源东路邵一运加油站，住所地邵阳市北塔区。主要负责人：莫柏斌，该企业投资人。委托诉讼代理人：孙高强，男，该企业员工。委托诉讼代理人：刘伟时，湖南屈平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫柏斌，男，1971年11月4日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：刘伟时，湖南屈平律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：尹山华，男，1965年11月4日出生，汉族，住邵阳市双清区。委托诉讼代理人：吴军，湖南人和人（邵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：莫桂群，男，1968年12月16日出生，汉族，住西安市。委托诉讼代理人：吴军，湖南人和人（邵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李新源，男，1989年4月12日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：吴军，湖南人和人（邵阳）律师事务所律师。上诉人马海昆因与被上诉人邵阳市魏源东路邵一运加油站（以下简称邵一运加油站）、莫柏斌、尹山华、莫桂群、李新源建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市北塔区人民法院（2019）湘0511民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马海昆上诉请求：1.撤销湖南省邵阳市北塔区人民法院（2019）湘0511民初25号民事判决，改判由邵一运加油站、莫柏斌连带支付马海昆工程结算款562603.41元（320398元+5000元+59144元+178061元）及资金占用费159887元；2.一、二审诉讼费用由邵一运加油站、莫柏斌、尹山华、莫桂群、李新源负担。事实和理由：马海昆只领取了875000元工程款，一审认定马海昆领取款项总额为934144元与客观事实不符，其中59144元是马海昆上班的工资和其他费用，178061元是尹山华、莫桂群、李新源经手的开支和费用，该两笔费用不能认定为邵一运加油站已支付的工程款数额。本案系建设工程合同纠纷，是承包方马海昆与发包方邵一运加油站就建设合同结算的纠纷，尹山华、莫桂群、李新源要求确认与马海昆是合伙关系，与本案是两个不同的法律关系，应当分别立案审理。尹山华、莫桂群、李新源提出的诉讼请求要求以实际结算为准分配利润，但该工程涉及民工工资和税金并未结算完毕，原审判决四人平均分配利润299898元从何而来。另外，邵阳市中级人民法院（2018）湘05民终1144号民事判决书已依法确认尹山华、莫桂群、李新源不是合伙承包人，该判决已经发生法律效力，应当作为本案的定案依据，原审认定尹山华、莫桂群、李新源是案涉工程施工的合伙承包人的观点是错误的。邵一运加油站、莫柏斌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。尹山华、莫桂群、李新源辩称，一审认定尹山华、莫桂群、李新源与马海昆是合伙承包人正确，尹山华、莫桂群、李新源作为第三人有独立的请求权，可以提起诉讼。马海昆向一审法院起诉请求：1.判令邵一运加油站支付马海昆工程款859610.38元（包含5000元奖励），莫柏斌承担连带责任；2.邵一运加油站、莫柏斌自2016年6月26日起到2019年2月支付马海昆859610.38元资金占用费159887元，以后顺延至支付完毕为止；3.邵一运加油站、莫柏斌承担本案诉讼费用。尹山华、莫桂群、李新源向一审法院起诉请求：1.确认尹山华、莫桂群、李新源与马海昆系共同内部承包人；2.判令尹山华、莫桂群、李新源与马海昆共同均分邵一运加油站原址改建工程剩余利润299898元。一审法院认定的事实：邵一运加油站为个人独资企业，投资人为莫柏斌。2015年12月，邵阳市第一运输公司根据（北）安监管责改［2015］强整改制令书的要求，对邵一运加油站进行改造。2015年12月17日，马海昆与邵一运加油站签订《邵一运加油站改扩建项目工程施工合同》，约定：由马海昆承包该工程，并约定了工程款的计价方法和标准，若施工期间未受处罚，则退场后给予马海昆5000元奖励；马海昆在开工前将文明标化实施方案报邵一运加油站审批，若未严格按照审批后的方案实施且限期整改后仍不能达到要求的，由邵一运加油站派人实施，结算价为成本价＊1.1，邵一运加油站收取10%的管理费用。该工程于2016年6月29日经竣工验收合格后，于同日投入使用。案涉工程施工过程中，未受过处罚。2015年12月24日，邵一运加油站召开内部会议，形成了《会议纪要》，《纪要》的主要内容有：形成邵一运加油站基建工程土建项目内容承包小组，并推选马海昆同志为代表与邵一运加油站签了内部承包合同，小组成员有莫桂群、马海昆、尹山华、孙高强、李新源、申芳林。在施工过程中，孙高强、申芳林先后退出。尹山华、莫桂群、李新源均参与工程建设，共同管理、共同经营。工程建设资金均由邵一运加油站垫资。经马海昆申请，按照合同约定的计价方法和标准，湖南天健造价事务所有限公司于2018年5月8日做出天健所（2018）司鉴字（A-30）号《邵一运加油站改扩建工程工程造价（按合同）司法鉴定意见书》，认定邵一运加油站改扩建工程的工程造价为1443803.41元。经邵一运加油站申请，湖南天健造价事务所有限公司于2018年5月15日做出天健所（2018）司鉴字（A-37）号《邵一运加油站改扩建工程的工程款数额司法鉴定意见书（按实际成本支出造价鉴定）》，认定案涉工程的成本造价为1143905元；于2018年7月20日做出天健所（2018）司鉴字（A-70）号《“邵一运加油站改扩建”工程已支付的工程款数额司法鉴定意见书》，认定案涉工程已支付的工程款数额为1143905元，其中经马海昆领款或签字的数额为934144元；由莫桂群经手的工程款数额为25000元，其中马海昆签字金额13800元，即马海昆未签字金额为11200元（25000－13800）；由李新源经手的工程款数额为223405元（38405＋185000），其中马海昆签字金额45344元（19844＋25500），即马海昆未签字金额为178061元（223405－45344）。另查明，邵阳市建华建筑有限公司作为施工单位，于2016年6月29日完成了邵一运加油站改扩建工程的竣工验收。该公司并未参与该工程的施工，亦未收取任何费用，对于该工程的工程款不主张任何权利。在《建设工程竣工验收备案》中，李新源作为“建设单位负责人”签名；《工程节点进度付款单》中，莫桂群作为“工程总负责人”签名；工程费用支付单据中，尹山华在“备注栏”或者“出纳”处签名，莫桂群在“领导审批”栏等处签署“同意付款”字样并签名。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。马海昆未取得建筑施工企业资质，与邵一运加油站签订的《邵一运加油站改扩建项目工程施工合同》无效，但案涉工程经竣工验收合格且已投入使用，邵一运加油站应参照合同约定支付工程款。本案的争议焦点在于：1.案涉工程款项的给付义务人及应付数额；2.尹山华、莫桂群、李新源是否能作为合伙承包人分配工程款利润。关于焦点1，马海昆将案涉工程修建完毕后，现已投入使用，邵一运加油站应按照合同约定给付工程款。邵一运加油站未提供证据证明马海昆未严格按照邵一运加油站审批的文明标化实施方案实施且限期整改后仍不能达到要求的事实，应当承担举证不利的后果。故案涉工程总工程款不应按照成本价来结算，而应按照合同约定的计价方法和标准，采信《邵一运加油站改扩建工程工程造价（按合同）司法鉴定意见书》，为1443803.41元。尹山华、莫桂群、李新源经手的工程款均应认定为本案已付工程款。莫桂群为“工程总负责人”、尹山华在工程费用支付单据“出纳”处签名，则二人给付工程款的行为是职务行为，其中马海昆未签字的11200元工程款，应为案涉工程已支付的工程款；李新源为“建设单位负责人”，同时又参与了案涉工程的施工，且经鉴定结论认定其经手的工程款均用于案涉工程的建设，马海昆亦未提出异议，故未经马海昆签字的178061元工程款，应为案涉工程已支付的工程款。其他案外人经手发放却未经马海昆签字的工程款，与本案无关联，不予审查，故对于邵一运加油站提出的已给付工程款给案外人的答辩意见，不予采纳。案涉工程已支付并经马海昆领款或签字的数额为934144元，邵一运加油站还应支付320398.41元（1443803.41-934144-11200-178061）。案涉工程修建过程中未受过处罚，邵一运加油站应按照合同约定，给予马海昆5000元奖励。邵一运加油站为个人独资企业，莫柏斌作为投资人，应以其个人财产对企业债务承担无限责任。关于焦点2，案涉项目中，是否是马海昆个人承包还是与尹山华、莫桂群、李新源共同承包。根据已查明的事实，马海昆与尹山华、莫桂群、李新源均共同参与工程管理、共同经营、共同劳动，且邵一运加油站亦认可不是个人承包而是马海昆与尹山华、莫桂群、李新源共同承包，因此，该工程系马海昆与尹山华、莫桂群、李新源共同承包，该工程所产生的利润应由共同承包人共享。综上所述，对于马海昆要求邵一运加油站、莫柏斌支付工程款的诉讼请求，部分予以支持；马海昆要求被告承担资金占用费，因邵一运加油站未占用马海昆资金，马海昆这一请求不予支持；对于尹山华、莫桂群、李新源要求确认三人为案涉工程施工的合伙承包人，并作为合伙承包人分配工程款利润的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，判决：（一）被告邵阳市魏源东路邵一运加油站、莫柏斌在判决生效后十日内向原告马海昆及第三人莫桂群、尹山华、李新源支付工程款320398.41元及奖励5000元（其中299898元由原告马海昆与第三人莫桂群、尹山华、李新源均分，余款归马海昆所有）；（二）驳回原告马海昆的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马海昆提交了3份证据：1.竣工结算验收报告，拟证明李新源是甲方代表；2.加油站联营合作意向协议书，拟证明邵阳市第一运输公司为合同甲方；3.邵一运加油站补贴表，拟证明第三人为甲方代表。邵一运加油站、莫柏斌的质证意见是：除了对加油站联营合作意向协议书的真实性没有异议之外，对其他证据的真实性、合法性、关联性均有异议，李新源是加油站的站长也是土建项目的承包人。尹山华、莫桂群、李新源的质证意见是：除了对竣工结算验收报告的真实性没有异议之外，对其他证据的真实性、合法性、关联性均有异议，李新源作为邵一运加油站的站长，在设备安装项目的竣工结算验收报告上签字，不属于合伙承包的土建工程项目。邵一运加油站的改建工程必须要以邵阳市第一运输公司的名义才能申报所以签订了联营书，不能达到马海昆证明邵阳市第一运输公司是合同甲方的证明目的。本院的认证意见是马海昆提交的竣工结算验收报告、加油站联营合作意向协议书、邵一运加油站补贴表与本案处理没有关联性，不予采信。尹山华、莫桂群、李新源提交了湖南省邵阳市北塔区人民法院（2018）湘0511民初52号民事判决书，拟证明尹山华、莫桂群、李新源在诉讼过程中没有否认自己不是承包人及愿意承担责任的事实。马海昆的质证意见是这份判决不是终审判决，没有发生法律效力。邵一运加油站、莫柏斌对该份判决书的真实性、合法性、关联性均没有异议。本院的认证意见是湖南省邵阳市北塔区人民法院（2018）湘0511民初52号民事判决书可以证明待证事实，结合本案有关事实予以认定。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。本院认为，当事人二审的争议焦点是：1.尹山华、莫桂群、李新源是否与马海昆共同承包邵一运加油站土建项目，其领取的款项是否应认定为邵一运加油站已支付的工程款，尹山华、莫桂群、李新源是否应当参与本案的诉讼；2.原审判决尹山华、莫桂群、李新源与马海昆平均分配工程利润299898元是否正确。邵一运加油站改扩建土建项目的工程施工合同虽然系邵一运加油站与马海昆个人签订，但案涉工程款的部分领据上经尹山华、莫桂群等人与马海昆共同签名后予以领取，部分票据原件由尹山华保管，且一审中经法院委托，湖南天健造价事务所有限公司对邵一运加油站改扩建工程已支付的工程款数额作出了天健所（2018）司鉴字（A—70）号司法鉴定意见书，认定尹山华、莫桂群、李新源经手的工程款均用于案涉工程的建设，马海昆对此并未提出实质性异议，尹山华、莫桂群、李新源经手的部分工程款上亦有马海昆的签字，结合尹山华、莫桂群、李新源提交的《邵一运加油站土建内部承包小组成立会议纪要》、《邵一运加油站原址改建基建小组春节值班表》等证据，尹山华、莫桂群、李新源主张其与马海昆共同承包工程邵一运加油站改扩建土建项目具有高度可能性，原审据此认定马海昆与尹山华、莫桂群、李新源系共同承包人并无不当。故尹山华、莫桂群、李新源已经领取的工程款应认定为邵一运加油站已经支付的工程款，原审对此处理正确，应予维持。马海昆上诉主张其领取的工资和其他费用59144元和尹山华、莫桂群、李新源经手的开支和费用178061元不能认定为邵一运加油站已支付的工程款数额的观点不能成立，本院不予采纳。尹山华、莫桂群、李新源系本案中有独立请求权的第三人，其申请参加诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人……”的规定，马海昆上诉提出尹山华、莫桂群、李新源不应参与本案诉讼的理由，于法相悖，本院不予采信。邵一运加油站与马海昆、尹山华、莫桂群、李新源建设工程施工合同纠纷一案，本院于二○一八年八月三日作出（2018）湘05民终1144号民事判决，该判决认为邵一运加油站提交的证据不足以认定尹山华、莫桂群、李新源属于承包人，且尹山华、莫桂群、李新源的认可可能影响马海昆的权益，故对邵一运加油站主张的尹山华、莫桂群、李新源均是承包人的意见不予支持。上述判决并未确认尹山华、莫桂群、李新源与马海昆不是共同承包人的事实，故对马海昆上诉主张应当采信该民事判决书作为认定案件事实依据的意见，本院不予支持。尹山华、莫桂群、李新源与马海昆在案涉工程项目终止时，尚未进行结算，其在一审中提出诉讼请求要求与马海昆共同均分邵一运加油站原址改建工程剩余利润299898元，没有提交证据证明，原审判决对尹山华、莫桂群、李新源的该请求予以支持错误，应予纠正。马海昆就此提出的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，马海昆的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳市北塔区人民法院（2019）湘0511民初25号民事判决；二、确认马海昆与尹山华、莫桂群、李新源系邵一运加油站土建项目的共同承包人；三、邵阳市魏源东路邵一运加油站、莫柏斌在收到本判决书之日起10日内向马海昆及尹山华、莫桂群、李新源支付工程款320398.41元及奖励5000元；四、驳回马海昆的其他诉讼请求；五、驳回尹山华、莫桂群、李新源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18594元，二审案件受理费7256元，共计25850元，由马海昆负担10472元，邵阳市魏源东路邵一运加油站、莫柏斌负担6580元，尹山华、莫桂群、李新源共同负担8798元。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  李铁英审 判 员  宁少军审 判 员  何 芳二〇一九年七月十一日代理书记员  唐佳丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。……