江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏07民终2131号上诉人（原审被告）:张正喜,男,1981年9月19日出生,汉族,住江苏省东海县。委托诉讼代理人：赵良，东海县西双湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:张丽,女,1981年1月5日出生,汉族,住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：宋振宇（系张丽丈夫），男，汉族，1982年1月28日生，住上海市杨浦区。原审第三人：张大权，男，1982年4月5日出生，汉族，住江苏省东海县。上诉人张正喜因与被上诉人张丽、原审第三人张大权民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初6881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张正喜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误。上诉人与被上诉人既不是亲戚也不朋友，自然就互不认识。被上诉人与第三人张大权是亲姐弟关系，被上诉人是听第三人张大权说投资沙场非常赚钱。被上诉人是经过亲身到现场考察后做出投资决定，并以实际转款付出实施的。在一审中上诉人所提交“证明”和“被上诉人张丽发给上诉人微信聊天截屏”足以证明被上诉人是与上诉人及第三人系合伙经营关系，而且，被上诉人还是占有较大股份。对于一审法院的本院认为“在本案中，双方争议的焦点部分第二、三、四、五”实难理解。因为事实清晰明白，被上诉人既然在给上诉人微信聊天中己经承认自己是股东，另有第三人张大权签字证明。至于一审法院所述“正常的合伙协议一般需要涉及：合伙人、投资内容及大小、利润分配、风险承担、以及账目管理、如何经营等等内容”的解说；首先，被上诉人和第三人张大权是姐弟关系，那么，作为身在上海的被上诉人来说，就是因为有了这层亲密关系才会来投资的，另外，被上诉人清楚自己父亲及第三人张大权的岳父都在沙场，才会将管理、收益的权利安排给第三人张大权。再来说，每天卖出每车沙钱，都是有被上诉人自己父亲和张大权的岳父收的。所以，被上诉人对于沙场经营一切情况了如指掌。只因环境整治政府强制关停沙场，又因沙场投资时间较短，一旦停营必然造成损失，而被上诉人只是想把自己损失转嫁给弱势上诉人，逐酿纠纷。反之，如果没有政府强制关停，沙场经营顺利;被上诉人还会起诉吗？由此，可见一审法院认定基本事实错误，明显是故意偏袒被上诉人。二、一审法院适用法律错误，明显故意偏袒被上诉人。本案中上诉人、被上诉人和第三人张大权是合伙关系，是铁定事实。根据《民法通则》第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。那么，本案中被上诉人张丽让其父参与和监督沙场经营情况，应视为是特别授权范围。另外，被上诉人张丽的亲弟弟张大权（即本案第三人）一直在沙场经营，并收受经营成果（每天卖沙钱）足以证明上述三人合伙关系成立。而一审法院却以《合同法》作出错误判决结果！并且判决书中书写的当事人信息及案件认定事实错误！充分说明，一审法院对基本事实认定错误，适用法律错误，是造成错误判决的基础。被上诉人张丽辩称，一、一审判决认定事实正确。本案中，张正喜经营沙场，2017年，张丽得知父亲在沙场打工，张丽弟弟张大权也在沙场干活，至于张正喜与张大权之间是不是合伙关系，不清楚。张正喜说沙场经营缺钱，张丽先有投资意向，给张正喜账户先后打入18万元，之后，双方就这18万元是否确定作为投资款协商未果，后张丽要求张正喜还钱未果，诉诸法院。本案中，张丽的钱是打入张正喜账户，也是与张正喜协商投资事宜，至于张丽与张大权是姐弟关系，以及张丽父亲在沙场打工等与本案无关，张丽没有向他们打钱，也没有安排这些人工作，没给这些人发工资，这些人工作也没有向张丽汇报，不存在张丽对沙场经营了如指掌。另外，在一审中，张大权岳父刘广信证实沙场主管是张正喜，务工人员、账目是他安排管理的，收的款项也是他拿走的，刘广信打工两个月就离场了，张丽父亲也是打工几个月就离场了，张大权也离场了，至于张大权与张正喜是不是合伙，分别投入了多少钱，张丽不清楚，也不知情，也与本案无关。这些情况充分表明，张丽从没参与过沙场的经营。二、一审法院适用法律正确。张丽没有参与经营，没有参与共同劳动，没有与张正喜订立合伙协议，没有决定过沙场经营事项，如采购、销售、人员管理，没有约定投资比例，没有利润分享、也不能够得知运营情况，没有约定风险承担。《最高院关于印发的通知》中规定了名为投资，实为借款的两种情形，一是投资方参与共同经营，共享盈利，但不承担亏损责任，二是投资方不参与共同经营，也不承担风险，这两种情形应当认定为借贷关系。庭审后补充答辩意见，上诉人庭审中提供的张大权的《事实情况说明》，经与张大权父亲（张发银）及岳父（刘广信）核实，张大权所讲事实与真实情况不符。《事实情况说明》中写的，为合伙经营，张正喜出资20.8万元，张大权出资14.4万元，张丽出资18万元，仅有张丽转张正喜18万元，至于他们说的款项没有证据证明，也没有与张丽商量过具体怎么出资经营，与张丽无关。本案基本事实就是张丽开始有合伙经营的投资意向，向张正喜打款18万元，打款后与张正喜就合伙经营投资协商未果。请求维持原判。原审第三人张大权未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。张丽向一审法院起诉请求：1.判令张正喜偿还张丽借款180000元和利息（按月利率2%计算）；2.判令张正喜承担索要债务而产生的误工费、交通费5000元；3.张正喜支付张丽律师费20000元；4.张正喜承担诉讼费。一审法院认定事实：张正喜与张大权在东海县白塔埠镇经营一个沙场。张丽听闻经营沙场盈利较高，准备参与经营。张丽于2017年5月至7月期间，陆续通过银行向张正喜转账180000元。后双方产生纠纷，张丽要求张正喜退回上述款项。另查：张丽未实际参加沙场的经营。张丽与张正喜、张大权未签订书面投资经营协议，张正喜与张大权之间未签订书面合伙协议。上述事实，有张丽、张正喜陈述及张丽提供的借据等证据予以证实，一审法院依法予以确认。在诉讼中，张正喜辩称，张丽与张正喜、张大权系合伙关系。为了证明自己的观点，张正喜向法庭提交了一份证明，证明内容为“证明，张丽付壹拾捌元整，张正喜壹拾贰万捌仟陆佰元整，张大权肆万元整，证明人：张大权，证明人张正喜，2017”，张丽质证意见为：不知道该证明内容。张正喜承认该证明是其本人所写，由张大权签名。上述事实，有庭审笔录予以证实。一审法院认为：在本案中，双方的争议焦点有两个，第一个焦点是张丽转给张正喜的款项性质是什么？即是借款还是合伙投资款？第二个焦点该款应当由张正喜退还给张丽。首先，张丽通过考察决定投资180000元入伙，这从张丽与张正喜的微信聊天记录可以确定。但双方的合伙协议是否完成存在疑问。正常的合伙协议一般需要涉及：合伙人、投资内容及大小、利润分配、风险承担、以及账目管理、如何经营等等内容。在本案中，双方基本上就有关合伙内容均无形成书面协议，或张正喜提交证据证明：双方或三方已相关内容形成口头协议。其次，截止张丽起诉，张正喜未将沙场的实际经营情况及账务告知张丽。第三，上述沙场系张正喜与张大权先期经营，在张丽有投资意向后，张正喜与张大权之间并未进行账务清算，将沙场之前经营状况及盈亏情况告知张丽。第四，张丽始终未参与沙场经营活动。第五，张大权未参与诉讼，张正喜与张大权之间是否合伙关系存疑。综上，张丽、张正喜虽然有合伙投资的意向，但张丽仅将180000元转账给张正喜，其未参与经营，也未享有投资人的相关权利，双方也未形成盈利如何分配、亏损如何负担的合意。从诚实信用原则及公平原则分析本案，双方并未达成有效的合伙协议，即合伙投资合同并未实际成立。因此，张正喜应当退还张丽180000元的投资款。一审法院遂判决：一、张正喜于判决生效之日起十日内返还张丽人民币180000元及利息（自2018年8月10日始至借款还清之日止，按年利率6%计算）。二、驳回张丽其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4536，减半收取2268元，由张正喜负担。二审中，张正喜提供以下证据：1.张大权的情况说明及录像光盘、张大权的调查笔录，证明上诉人与被上诉人是合伙关系，账务管理由张大权及其父亲、岳父负责，18万是投资款。2.银行交易明细，证明在被上诉人投资18万后，上诉人陆续将被上诉人投资款全部转给张大权，由张大权从事合伙事务、采购。3.出庭证人朱成良证言，证言内容“张大权的父亲、老丈人在白塔沙场管理，几个老板卖沙的钱被张大权老丈人贪污了”，证明沙场是本案三当事人合伙经营，管理是由张大权及其父亲管理，其岳父负责卖沙，没有账目是由张大权造成的，与上诉人无关。张丽质证意见，证据1情况说明的真实性不予认可，没有相关证据证明其真实情况，关联性也不予认可，不能证明被上诉人参与沙场经营。证据2和本案无关，不能证明被上诉人参与沙场经营，达不到其证明目的。银行交易明细及上诉人制作的记账是他们自己的事情，与我无关。证据3，没有证据表明证人和上诉人间存在劳务关系，真实性不予认可。即使存在劳务关系，证人也不能证明张丽参与过投资、投资比例、利润分配等，证人只是猜测听说，不能达到上诉人证明目的。证人说的发工资及贪污等与本案无关，不能证明被上诉人参与沙场经营。本院经审理查明:一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，张丽以转账凭证主张本案系民间借贷法律关系，张正喜辩称本案转款系双方合伙投资关系，根据张丽提供的微信聊天记录内容，包括张丽在答辩状中自认的开始有合伙经营的投资意向，现有证据足以对本案是否系民间借贷法律关系产生疑义，张丽应进一步提供借贷合意的相关证据，但张丽未能进一步举证。另外，张丽在答辩状中主张的两种名为投资实为借款情形，张丽也应当提供证据证实双方之间存在其仅享有盈利，不承担风险的约定，根据本案中张丽的举证，也不足以证实存在该种情形。综上，现有证据不足以证实本案系民间借贷法律关系，张丽以民间借贷法律关系主张还款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，根据二审中的新证据，结合一审中的证据，张丽以民间借贷法律关系主张还款的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初6881号民事判决；二、驳回张丽的诉讼请求。一审案件受理费4536元（张丽已预交），减半收取2268元，由张丽负担；二审案件受理费4536元（张正喜已预交，本院予以退还），由张丽负担，限张丽于收到本判决次日起七日内向本院交纳，期满未交纳的，依法移送强制执行。本院诉讼费专户名称：江苏省连云港市中级人民法院，开户银行：连云港市农业银行苍梧支行，账号：44×××94。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 王 霞审 判 员 任李艳二〇一九年七月十二日法官助理 崔皓然书 记 员 颜丽莉法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。