江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民申1963号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：扬州市江都区邵伯物资公司废旧金属回收站，住所地江苏省扬州市江都区邵伯钢材市场东侧。法定代表人：谈广顺，该回收站总经理。委托诉讼代理人：赵洁琼，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周巍，江苏博事达律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）:陶慷。委托诉讼代理人：易波，江苏丰典律师事务所律师。委托诉讼代理人：江伟，江苏丰典律师事务所律师。再审申请人扬州市江都区邵伯物资公司废旧金属回收站（以下简称邵伯回收站）因与被申请人陶慷民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终5803号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。邵伯回收站申请再审称，(一）二审判决认定242万元款项真实出借的事实缺乏证据证明。1.陶慷仅以《借条》及《陶慷个人集资明细表》不能证明其与邵伯回收站之间存在242万元借款关系。案外人蒋艳所书写的此份明细表只是按照邵伯回收站原法定代表人陶希明的要求，在未查看任何凭证的情况下编写。陶希明出具《借条》三天后接受公安、纪检等部门谈话，陶希明已得知其即将承担相应刑事责任的情况下，紧急出具《借条》及编写《陶慷个人集资明细表》，无相应银行转账凭证加以印证，不能认定双方之间存在242万元借款关系。2.陶慷声称242万元款项为双方之间多笔借款结算所得，然而其却对双方之间多笔借款未做任何记录，仅以时间跨度长、记不清为由，而始终无法讲清案涉242万元借款的具体组成方式，明显有悖常理。3.陶慷未提供双方之间存在602万元借款债权凭证，亦未提供相应银行转账凭证，且与陶希明所述借款本金金额差额巨大的情况下，二审直接认定其向邵伯回收站出借602万元，无事实和法律依据。陶慷仅提供了向邵伯回收站汇款130万元转账凭证。即使包括向陶希明汇款转账凭证在内，也仅支付530万元款项。2016年2月25日询问笔录中，陶希明称与陶慷之间借款本金大概300多万元。陶慷明显不具备高达602万元巨额借款出借能力的情况下，二审法院从未对该款项来源进行调查。4.邵伯回收站7次累计向陶慷转账369.8万元。邵伯回收站因客观原因无法提供陶希明向陶慷转账凭证，因陶希明现被执行有期徒刑，致邵伯回收站客观上根本无法提供陶希明向陶慷转账凭证，因此邵伯回收站向二审法院申请调取相关银行业务凭证，而二审法院却未进行调取，亦未对上述事实予以查明，直接认定根据陶慷所主张的借款本金242万元，无事实和法律依据。5.陶慷转入陶希明个人账户的款项，并不能当然认定为本案借款范围。双方之间有诸多资金往来，应对个人交易行为与单位交易行为进行区分。陶慷在二审中提交的向陶希明支付100万元及190万元卡存卡取的业务凭证，明显不符合常理，该笔款项并非邵伯回收站与陶慷之间的借款。（二）有新证据证明二审判决认定事实错误。陶慷所提交的3144银行卡仅是以陶慷名义开设，实际是陶希明持有使用，卡上的款项应属邵伯回收站所有，二审判决将此卡上的100万元转账认定为陶慷所有错误。邵伯回收站又向陶慷转款13.3120万元，应认定为邵伯回收站支付给陶慷的款项。此外，申请人还发现了43.5133万元新证据，该部分没有计入还款错误。（三）二审程序违法。因案件审理需要查明陶希明的银行卡流水，邵伯回收站无法自行收集相应证据，书面申请二审法院调查收集，二审法院不予准许调查收集，违反法定程序，导致案件事实认定错误。（四）二审判决适用法律错误。陶慷提供任何证据证明双方约定过借款利息二审法院认定利息标准为年利率7.2%，适用法律错误。即使双方曾对借款约定过利息，但新的借条中明确载明双方未对利息进行约定，出借人主张支付借期内利息的，法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项的规定，请求对本案再审陶慷提交意见称，（一）二审判决已经对242万元借款对应的出借凭证进行了查明，不存在申请人所称的没有借款事实的问题。（二）申请人自己的审计报告中已说明有单位资金存入个人账户的情况，证明申请人的单位账户和个人账户存在资金混同，陶慷将款打入陶希明账户，邵伯回收站出具记账凭证，陶慷认为就是打给邵伯回收站的，已经达到证明目的。（三）在二审中，陶慷也申请法院调取陶慷、陶希明的银行卡流水，法院调取了陶慷的银行流水后，没有找到相应的付款凭证，因此二审不存在程序违法。（四）陶慷的3144银行卡是陶慷开户的，签名也是陶慷所签，其后也是陶慷注销的，此卡是陶慷本人控制的，没有交给申请人单位使用。（五）申请人所称的43.5133万元中刘婷个人所汇10.1133万元是在借款发生前与本案无关。2010年4月至2011年3月期间的四笔计23.4万元是此期间的利息。2013年11月的10万元已在二审中认定扣除。本院经审查认为，（一）二审判决认定案涉借款242万元已实际发生并无不当。1、集资明细表虽然由姜艳书写，没有加盖邵伯回收站的印章，但该集资明细表仅仅是对邵伯回收站记账凭证的归纳，而不是创设新的交易凭证，且姜艳的证言其书写集资明细表依据是记账凭证，而非其违背事实凭空捏造，故集资明细表与记账凭证相印证可以作为定案的证据使用。2、虽然陶慷向邵伯回收站直接汇款130万元，但根据已生效的刑事判决以及本案事实来看，邵伯回收站的原法定代表人陶希明将自己的个人账户用于单位集资所用，存在单位账户资金和个人账户资金混同使用的事实，在此情形下，陶希明将邵伯回收站的借款汇入个人账户，然后邵伯回收站出具相应收据，表明邵伯回收站对借款事实的认可，况且该借款的事实也和邵伯回收站的记账相吻合。而二审查明的扬州立信会计师事务所扬信会审字（2014）第408号《审计报告》载明：邵伯回收站在经营过程中不断产生集资……。单位将大额资金转出到个人账户上，单位存在大量现金交易，单位个人卡的利息入账，单位有资金存在于个人卡账户上等内容，也表明陶希明、邵伯回收站存在将其个人卡和单位账户混用的情况。因此，陶希明的个人账户和单位账户资金往来界限并非明确可界定区分，故二审判决依照借条、集资明细表、记账凭证、陶慷的汇款记录、银行交易凭证等证据，认定案涉借款已真实发生并无不当。3、2014年3月27日，陶希明出具的借条是对双方前期发生借款的结算，而非发生新的借款关系，而该借条上既包含本金结算内容，也包含了利息结算的内容，二审法院在查明借款关系真实发生的事实后，以借条上载明的金额作为确定双方最后的借款金额，也是依据相应的资金往来、借据等证据，并非仅仅依据该借条。当然，由于陶慷与陶希明是叔侄关系，陶希明出具《借条》后时间不长即因涉嫌犯罪被采取措施，从情理上难免使人产生怀疑，但在本案中，邵伯回收站目前提供的证据尚不足以证明陶慷与陶希明恶意串通，损害邵伯回收站利益的事实存在，也未提供证据证明案涉债务是陶希明的个人债务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，邵伯回收站目前所提供的证据尚不足以否定二审判决认定的借款事实以及认定该事实的相关证据，因此邵伯回收站据此申请再审的理由不能成立。（二）本院审查中，邵伯回收站提出尚有43.5133万元款项支付未计入付款。对此，本院认为，1、刘婷于2007年3月所汇10.1133万元，发生在集资借款之前，且系刘婷个人所汇，邵伯回收站仅提供资金往来，没有提供汇款事由的证据，也未提供刘婷本人证言，不能证明该款与本案借款存在关联。2、2013年元月邵伯回收站汇给陶慷的80万元已经在陶慷个人集资明细表中明确记载为1月取70万元，5月取10万元，且明细中也备注两笔为一次汇给陶慷80万元，表明剩余10万元已经计入取款，并非如邵伯回收站所称未计入还款。二审也已在支付证据表中列明。3、对于2010年4月19日现存3120元、2011年11月13日转账汇款13万元、2011年12月31日账外汇款9.8万元，2011年3月18日账外汇款2880元，陶慷称是利息，并提供了利息计算表。对此本院认为，因陶慷、陶希明在本案中均陈述过双方存在另行结算利息的情况，而借款利息如何计算，如何支付的事实并未如集资明细表一样列明详细支付方式和金额，现邵伯回收站仅从中摘取部分款项，要求从借款总额中扣除，而没有证明全部利息支付事实情况，导致目前难以判断该支付是否超出约定利息而应扣除，故其据此申请再审的理由不能成立。（三）邵伯回收站主张陶慷的3144银行卡款项应属邵伯回收站，但陶慷并不认可。而邵伯回收站仅提供该卡存在与回收站同时发生多笔存取款，以及业务单签名不一的证据，认为可据此推断该卡上款项属于邵伯回收站，但邵伯回收站提供的该部分证据并没有证明该卡为邵伯回收站何人实际控制、发生相应款项往来真实用途如何等控制使用3144卡以及资金的事实，因此邵伯回收站目前提供的证据尚不足以证明其主张，其据此主张陶慷的3144银行卡的款项是邵伯回收站款项的申请再审理由不能成立。（四）《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查。本案二审法院于2017年6月28日立案，2017年8月4日举行庭前会议，2017年10月20日开庭，而邵伯回收站代理人于2017年10月23日向二审法院书面申请调查取证，申请调取陶希明、陶慷及其他案外人银行卡的情况，事实上，二审法院已经调取了陶慷银行卡的交易情况，邵伯回收站仅以存在可能性为由，而没有提供其他初步证据的情况下，二审法院未予调取，并不违反法律规定。（五）二审对借款利息认定并无不当。2014年3月27日，陶希明出具的借条，写明利息已结至2013年12月31日，表明双方之前的借款是有利息的，并且已经结算至2013年年底，但借条上利息标准约定不明，在此情况下，二审法院结合陶希明的谈话笔录与陶慷的陈述，认定本案借款利息按照年利率为7.2%计算并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回扬州市江都区邵伯物资公司废旧金属回收站的再审申请。审 判 长  韩 祥审 判 员  丁 浩审 判 员  王 强法官助理  潘 雁二〇一九年七月十二日书 记 员  李倩雯