内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1104号上诉人（一审原告）：梁斌，男，1979年1月8日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：伊丽桂，北京市道成（通辽）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：朱玉贵，男，1972年3月10日出生，汉族，个体，现住内蒙古通辽市，公民身份号码：×××。上诉人梁斌因与被上诉人朱玉贵农村建房施工合同纠纷一案，不服奈曼旗人民法院（2018）内0525民初6937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。梁斌上诉请求：请求贵院依法撤销奈曼旗人民法院（2018）内0525民初6937号判决。本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决违反法定程序，请求依法撤销原判决。1、一审法院漏列当事人，违反法定程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第四款之规定：“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。”本案中，涉案房屋为2016年4月份通辽市奈曼旗明仁苏木某嘎查实施的国家危房改政策，因原告居住的房屋符合条件，经上级相关部门的同意，由国家补助20000.00元的范围内建盖60平米的房屋的基础上自己再添钱建盖80平米的房屋。因此本案中，奈曼旗某苏木人民政府为该工程发包人，奈曼旗某苏木人民政府该工程部分出资人，与本案有利害关系。本案一审法院违反法定程序，漏列了奈曼旗某苏木人民政府，应追加为本案当事人。2、一审举证责任分配错误，违反法定程序。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（六）项明确规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中，涉案房屋未按国家相关标准进行验收，被告也未向原告提供其施工的房屋验收合格的相关证据，不能证明可以交付使用。本案中，原审法院将房屋存有质量问题的举证责任分配于原告，判其承担举证不能的责任，违反法定程序。3、一审法院委托鉴定显失公平，不考虑实际因素，扩大鉴定损失。对于涉案房屋鉴定，委托于远在上海的鉴定中心，鉴定费与房屋总造价只差8000.00元，原告无力承担该巨额鉴定费，因此，在本案一审中，原告只能撤回对该涉案房屋进行质量存在问题的鉴定申请。二、一审法院认定事实不清，证据不足，请求依法裁定撤销原判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：(1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告朱玉贵未向原告提供建筑施工企业资质，承建房屋工程的行为无效，涉案工程实际是由被告朱玉贵个人承包并施工建设，而被告并不具备相应的建设工程施工资质，因此《房屋建筑施工协议书》违反法律强制性规定，属于无效合同。综上所述，一审法院在没有查明案件事实的情况下，违反法定程序草率作出判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第四款之规定：“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判，上诉人请求依法撤销原判决，以彰显法律的公平与正义！朱玉贵辩称，本案中所涉房屋是国家危房改造时所建，因梁斌符合国家危房改造条件，政府同意其建设，但奈曼旗某苏木政府并不是发包人，只是负责房屋验收合格后，按国家政策将国家补助款发放给房屋所有人，梁斌同我签的房屋施工合同系个人行为，并且我也按国家危房改造政策完成房屋建设，政府也按国家危房改造要求验收合格后将国家补助款发放到梁斌的卡上，而梁斌未按施工合同要求把施工费用支付给我。我于2018年11月25日将梁斌诉讼至法院并得到公正判决（见内蒙古自治区奈曼旗人民法院民事判决书（2018）内0525民初1920号），后梁斌上诉至内蒙古通辽市中级人民法院，被驳回诉讼人梁斌所诉根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并不适用于民间房屋施工建设。梁斌向一审法院起诉请求：2016年4月份通辽市奈曼旗某苏木某嘎查实施了国家危房改造政策。因原告居住的房屋符合条件，经上级相关部门的同意，由国家补助20000元的范围内建盖60平米的房屋的基础上自己再添钱建盖80平米的房屋。2016年4月12日原被告签订了《房屋建筑施工协议书》，约定了被告为原告承建80平米的房屋，并约定工程总价值、材料的规格和交付时间。但是被告仍然未在约定的期限内完工，也没有正式交工验收。现在原告发现该工程存在偷工减料和屋内炕没有给予搭建、地面没有给予铺瓷砖，窗台的大理石板、门锁等漏建少建以及工程多处出现裂痕等严重质量问题。为了保护原告的合法权益不受侵犯，特向法院提起诉讼，一、要求被告向原告支付逾期交工的违约金60000元。二、依法判令被告向原告赔偿违约造成的经济损失（以鉴定结果为准）。并本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月12日原被告签订了《房屋建筑施工协议书》，被告朱玉贵为原告梁斌承建80平米的房屋。现原告以被告给其承建的房屋多处出现裂痕等严重质量问题为由诉至法院，要求被告向原告支付逾期交工的违约金60000元及赔偿违约造成的经济损失。本案在审理过程中原告自愿撤回对该房屋进行质量存在问题的鉴定申请。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，应承担不利后果。本案原告梁斌与被告朱玉贵双方2016年4月12日签订了《房屋建筑施工协议书》，被告朱玉贵为原告梁斌建80平米的房屋。原告以被告给其承建的房屋多处出现裂痕等严重质量问题为由要求被告向原告支付逾期交工的违约金60000元及赔偿违约造成的经济损失，未向法庭提供相应的证据加以证明。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告梁斌的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元由原告梁斌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间上诉人提举新证据1：出示七张照片，证明房屋存在质量问题，房屋至今没有完工，未经验收，没有入住。被上诉人质证认为：其中有房子外观全景照片是上诉人家，其他照片是屋里的照片，看不出是否为上诉人家。新证据2：出示证明一份（手写件加盖公章），奈曼旗某苏木某嘎查委员会出具，证明争议房屋是2016年十个全覆盖的工程，发包方应该是奈曼旗人民政府。因此一审法院漏列当事人。被上诉人质证认为：真实性认可，对证明问题有异议。奈曼旗某苏木某政府认为符合条件的可以补助，进行建房屋，某政府不是发包方。争议房屋就是民间盖房屋。本院认证如下：出示的七张照片的真实性予以确认，能够证明房屋部分地方存在质量问题。对证明的真实性予以认可，对证明问题不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审法院采信证据、认定事实的意见和理由与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，应承担不利后果。本案梁斌与朱玉贵双方2016年4月12日签订了《房屋建筑施工协议书》，朱玉贵为梁斌建80平米的房屋。梁斌以朱玉贵给其承建的房屋多处出现裂痕等严重质量问题为由要求向其支付逾期交工的违约金60000元及赔偿违约造成的经济损失，但未向法庭提供相应的证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。对于上诉人所称的程序违法及追加奈曼旗某苏木人民政府的请求没有事实及法律依据，不予支持。综上所述，梁斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300.00元，由梁斌负担。本判决为终审判决。审判长  李雁北审判员  张 雷审判员  石 莹二〇一九年七月十六日书记员  王宏静