四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民初41号 原告：四川高金房地产开发有限公司，住所地四川省遂宁市滨江南路**。 法定代表人：黄敏，执行董事。 委托诉讼代理人：于庆，四川金杜（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段文琪，四川金杜（成都）律师事务所律师。 被告：宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司，住，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江新区兴盛路**（龙泉苑**）/div> 法定代表人：涂万海，董事长。 委托诉讼代理人：刘强，四川丰宜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李建明，四川丰宜律师事务所律师。 原告四川高金房地产开发有限公司（以下简称高金公司）与被告宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司（以下简称翠屏公司）房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2016年12月27日作出（2015）川民初字第115号民事判决。高金公司不服（2015）川民初字第115号民事判决，向最高人民法院上诉。最高人民法院于2017年12月11日作出（2017）最高法民终280号民事裁定，撤销（2015）川民初字第115号民事判决，发回本院重审。本院于2018年4月23日立案受理后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，于2018年8月22日公开开庭进行了审理。原告高金公司的委托诉讼代理人于庆、段文琪，被告翠屏公司的委托诉讼代理人刘强、李建明到庭参加诉讼。审理过程中，本案各方当事人向本院提出庭外和解申请获本院准许，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条的规定，和解期间依法不计入审限。本案现已审理终结。 高金公司向本院提出诉讼请求：1.判决翠屏公司支付高金公司投资报酬194099628元；2.判决翠屏公司支付高金公司的停工损失54477057.18元，总包配合服务费1890万元；3.判决翠屏公司支付高金公司融资所支付的高额利息补偿62481903.8元；4.判决翠屏公司支付税收损失6540万元；5.判决翠屏公司承担本案的诉讼费。诉讼过程中，高金公司于2018年8月22日变更诉讼请求为：1.判决翠屏公司支付高金公司投资报酬194099628元；2.判决翠屏公司支付高金公司停工损失1097.76万元，总包配合服务费1890万元；3.判决翠屏公司承担本案的诉讼费。事实和理由：2009年11月13日，高金公司与翠屏公司签订了《宜宾市翠屏区江北新城学院路土地一级整理项目（一期）合作开发协议书》(以下简称《合作协议》)。协议约定：由高金公司对宜宾市翠屏区江北新城学院路土地一级项目进行投资并整理。土地整理面积约1972亩，投资合作方式为本协议生效后，高金公司按《中华人民共和国公司法》规定在宜宾市翠屏区注册设立项目公司，具体负责项目的组织实施和管理，翠屏公司负责该项目的拆迁、报批、协调、监督，积极参与配合高金公司工作，并按法定程序组织申报出让、划拨该项目的土地。土地出让收入在支付高金公司土地整理成本及先期投入后，按3：7比例分配土地净收益作为翠屏公司、高金公司的投资回报。翠屏公司提供600亩以下的土地为高金公司融资提供担保，融资额为2.3亿以下。协议签订后，高金公司按照协议约定设立项目公司宜宾高金投资发展有限公司对约定土地进行整理。2011年3月24日，宜宾市人民政府转发《国土资源厅关于转发认真清查建设用地前期开发有关问题的通知》，根据该通知，双方欲解除《合作协议》。因无法就相关事宜达成一致，高金公司遂向四川省高级人民法院提起诉讼。2011年6月15日，四川省高级人民法院作出（2011）川民初字第13号民事调解书，调解内容为：一、终止履行2009年11月13日签订的《合作协议》；二、由翠屏公司补偿给高金公司2.18亿元。高金公司认为该2.18亿元应当全部为补偿款，但是在履行调解书期间，宜宾市地方税务部门收取税费6500余万元，造成高金公司实际只收到1.8亿赔偿款，与调解协议差距巨大，高金公司认为该6500余万元的税费应当由翠屏公司承担。由于高金公司施工的土地整理项目尚未完工，在翠屏公司许可但未签署书面协议的情况下，高金公司继续投入资金对土地进行整理直到完成。依据双方2009年签订的《合作协议》，案涉工程应当在2012年12月底完工，总投入5亿元，但由于翠屏公司多次调整规划，造成合作的施工期限延迟至2015年7月份，总投入资金877132074.5元，比《合作协议》多投入3.77余亿元，增加约75%。合作期限的延长造成高金公司积压大量资金及承担巨大的施工投入损失。虽然（2011）川民初字第13号调解书终止《合作协议》的履行，但是高金公司按照翠屏公司的要求，继续按照《合作协议》的权利义务履行了投资及土地整理的义务，因此由于翠屏公司调规所致的损失应由翠屏公司向高金公司赔偿。由于翠屏公司原因造成期限延长及比原计划多投入3.77余亿元，且一直未能按合同约定提供用于融资的抵押土地使用权，导致高金公司投入资金的融资成本远远高于有抵押物的融资成本。高金公司因此承受了较高的贷款利息损失，高金公司认为其利息差额部分应由翠屏公司承担。而在土地整理过程中，由于翠屏公司多次调整整理土地的规划，高金公司的施工因翠屏公司调规多次停工，导致高金公司承受了较大的停工损失，该部分损失也应当由翠屏公司承担。综上所述，高金公司已经履行了投资义务，且土地已经拍卖，翠屏公司应当按照《中华人民共和国合同法》相关规定及双方的履行惯例支付高金公司的投资报酬及返还高金公司的投资成本，并应对其违反合同约定导致高金公司承受的损失承担赔偿责任。为维护高金公司的合法权益，请求依法判如所请。 翠屏公司辩称，一、关于停工损失问题。因规划调整等原因，高金公司在施工过程中，存在部分标段停工现象，双方共同确认停工损失总金额为1381.87万元。翠屏公司认为对该停工损失应区分时间段按过错程度由双方分担。1.双方共同确认2011年6月15日前的停工损失为284.11万。鉴于（2011）川民初字第13号案中的诉讼请求为终止合同并赔偿损失，因此调解书确认的2.18亿元补偿款应视为包含了停工损失在内。对于2011年6月15日之前的停工损失应由高金公司自行承担，不得再行主张。2.《合作协议》终止后，高金公司虽事实上继续参与土地整理的行为，但因双方之间并未依照法律的规定依法建立相应的合同关系，该种事实上的土地整理行为应属无效。故对2011年6月15日之后的停工损失1097.76万元应由双方按过错分担，应各自承担50%的停工损失。二、关于总包配合服务费问题。高金公司诉请的总包配合服务费依法不应得到支持，原因如下：1.高金公司不具备收取总包配合服务费的资格。收取总包服务费的主体必须是施工企业，具备施工总承包的资质，而高金公司不是建筑施工企业，不具备施工总承包的资质，无权要求支付总包配合服务费。2.项目管理费的提取，双方合同已有约定，高金公司不得再另行主张。根据双方于2009年12月8日签订的《补充协议》第三条约定，项目实施过程中的管理费用按建筑安装工程费总价款的1%计取，由双方包干使用，且特别注明高金公司提取的管理费用包括了项目公司的管理费用。高金公司现在向宜宾市翠屏区审计局报送的审计资料中，也已经将1%的项目管理费用计算在内。因此，从双方约定及履行情况看，项目管理费用的提取，双方已有约定，应当予以尊重，高金公司另行主张的总包配合服务费从性质上讲与项目管理费重合，依法不应得到支持。3.高金公司没有提供总包配合服务。案涉项目全部由高金公司组织实施完成，既不存在作为业主单位的翠屏公司自行发包专业工程的情形，也不存在翠屏公司自行采购材料、设备的情形，从而根本不存在高金公司提供配合、协调服务的基础。高金公司所举证据也不能证明其提供了相应的配合、协调服务。三、关于983.91亩整理土地范围内的投资回报问题。高金公司参与的983.91亩土地整理范围内的投资回报已经固定为2.18亿元，不应作任何调整，原因如下：1.双方一致同意终止《合作协议》，对已经交付的983.91亩土地范围内的投资回报进行结算，而当时该983.91亩土地的整理工作尚未完成，双方经协商后同意将已交付的983.91亩土地视为整理完成并进行投资回报的结算，并同时要求高金公司在10个月内完工。双方2011年5月27日签订的《宜宾市翠屏区翠屏新区土地一级整理项目（一期）善后处理合同书》（以下简称《善后处理合同书》）第二条关于土地整理的确认中约定“甲、乙双方一致确认，在原协议终止时，乙方已基本完成983.91亩土地的整理。乙方应在本合同签订之日起10个月内向甲方提交审计资料。”这也就是在《合作协议》终止后双方并未签订新的协议的情况下，高金公司仍然要继续完成已经交付的983.91亩土地整理工程的真实原因。2.双方形成的《座谈纪要》第三条关于投资回报问题中明确约定“经甲乙双方协商，乙方在翠屏新区已完成的983.91亩土地整理项目总投资回报为2.18亿元。”该纪要第五条第二项约定“原协议终止后，乙方已放弃新区项目（一期）尚未交付的后续整理土地的收益。对已交付的983.91亩土地，不论土地的实际出让价格为多少，本纪要第三条所约定的投资回报均保持不变。”民事调解书确定的翠屏公司补偿高金公司2.18亿元与《座谈纪要》确定的投资回报金额一致，且民事调解书第三条同样明确高金公司于2012年3月30日前完善983.91亩土地整理的相关资料。该条规定与《善后处理合同书》第二条、《座谈纪要》第六条第三项约定的“乙方保证在本纪要签订之日起10个月内完善983.91亩土地整理的相关资料”高度一致，说明民事调解书是双方对《座谈纪要》的一种司法确认，也再次印证《合作协议》终止后双方将已交付的983.91亩土地视为整理完成予以结算投资回报，且投资回报已经固定为2.18亿元，高金公司不得再行主张的观点系双方当事人真实意思表示，应当得到尊重。3.如高金公司再行主张983.91亩土地范围内的投资回报，则与民事调解书的内容相重合，涉嫌重复起诉，违反了“一事不再理”原则。四、在983.91亩范围内，投资总额与投资回报不存在对应的比例关系。1.不论是《合作协议》第二条第五项约定的“概算总投资额约8.51亿元”还是《座谈纪要》第一条约定的“双方预计投资总额为5亿元”，均是对于投入资金的估算，属于一种原则性的规定，不具有确定性。2.高金公司参与案涉土地一级整理，投入资金是其主要合同义务，根据双方约定，对高金公司投入资金根据投入时间据实计算资金利息，即资金成本和投资回报分别计算。高金公司对其资金投入情况应当有一个合理的预算，即使实际投入的资金超过其预算，也是高金公司自身商业判断的失误，不应将损失转嫁给翠屏公司。3.《合作协议》《善后处理合同书》《座谈纪要》及民事调解书均没有把投资总额与投资回报对应起来，即没有规定5亿元的投资对应2.18亿元的投资回报，也没有投资总额变化则投资回报作相应调整的约定。4.高金公司之所以在没有签订新的协议的情况下仍然要继续投资进行983.91亩土地范围内的整理工程，系双方在合同终止、进行结算时将983.91亩土地视为整理完成进行了结算，并要求高金公司在合同终止后10个月内完成。综上，高金公司以投资超出5亿元为由要求支付投资报酬缺乏事实和法律依据。五、在《合作协议》终止后，双方之间形成的是事实上的施工合同关系，高金公司无权主张投资回报。1.根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》等相关规范性文件的规定，国家禁止社会资本参与土地收益分成。在储备土地前期开发中，国家允许社会资本参与的是道路、供水、供电等基础设施的建设，社会资本是以工程实施单位的名义参与其中，而非进行土地开发的投资者身份。2.根据翠屏公司提交的《高金公司款项支付情况统计》，在《合作协议》终止前，翠屏公司没有向高金公司支付过任何款项，在协议终止后，从付款节点分析，付款时间与工程进度紧密相关，翠屏公司是按照高金公司的施工进度来安排拨付资金，双方之间款项支付情况符合施工合同法律关系特征，即业主单位根据施工单位的实际施工进度拨付工程款。综上所述，2011年6月15日之后的停工损失应由原、翠屏公司双方按过错分担，高金公司其余诉求缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2009年11月13日，高金公司（乙方）与翠屏公司（甲方）签订《合作协议》，约定“第二条：3.开发整理规模：土地一级整理约1972亩（以规划审批面积为准）。4.投资合作内容：投资整理完成规划审批的学院路项目（一期）的工程内容和直接服务于该项目的红线范围外的道路、水、电、气、通讯、排污等硬件设施的建设（以审定批准实施的施工图内容为准）。……6.概算总投资额：约8.51亿元人民币。第三条：投资合作方式1.在本协议书生效后，由乙方按《中华人民共和国公司法》规定在宜宾市翠屏区注册设立项目公司，具体负责该项目的组织实施和管理。……3.土地出让、划拨收入在支付甲、乙双方土地整理成本及先期投入后，按3：7比例分配土地净收益作为甲、乙双方的投资回报。第六条：学院路项目（一期）后续资金由乙方负责融资。为确保该项目的顺利开展，甲方保证根据乙方整理土地的进度及需要，将分批完成征地拆迁及补偿安置的土地使用权属办理在甲方名下，并以土地使用权抵押为乙方融资提供担保。用作抵押融资的土地数额为600亩以下，贷款总额为不超过2.3亿元人民币。第二十一条：整理后的土地达到双方约定标准（土石方平场、给排水、电、气、道路、通讯、杆管线搬迁等达到规划、施工图设计要求），使该土地具备开发建设条件，经甲方验收合格后乙方应及时移交予甲方。”协议还约定了案涉项目土地整理的成本包括征地拆迁及安置费、甲方项目前期费、工程建设费用、乙方出资及融资资金的利息等，乙方出资及融资资金按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率读取融资成本利息。协议签订后，高金公司按照约定设立项目公司宜宾高金投资发展有限公司，对案涉土地进行整理。 2009年12月8日，高金公司（乙方）与翠屏公司（甲方）签订《补充协议》，约定“项目实施过程中的管理费用按乙方建筑安装工程费总价款的1%计取，由甲、乙双方包干使用，并计进入土地整理成本”。 2011年5月27日，高金公司（乙方）与翠屏公司（甲方）签订《善后处理合同书》，约定“第一条协议终止：按照2011年3月24日《宜宾市人民政府办公室转发〈国土资源厅关于认真清查建设用地前期开发有关问题的通知〉的通知》（宜府办函〔2011〕59号）文件精神，甲、乙双方一致确认：2009年10月15日乙方与宜宾市翠屏区人民政府签订的《框架协议》、2009年11月13日甲方与乙方签订的《合作协议》（前述二份协议以下简称‘原协议’）已停止执行，并予以终止。第二条土地整理的确认：甲、乙双方一致确认，在原协议终止时，乙方已基本完成983.91亩土地的整理，乙方应在本合同签订之日起10个月内向甲方提交审计资料，由甲方报翠屏区审计局审核确定，并以审计结论为依据确定乙方的总投资额进行结算。……第三条项目投资回报：乙方提出其项目投资回报率应按48.5%计算，甲方建议参照北京市、昆明市等地社会资金参与土地一级整理的项目投资回报率来确定。双方约定就投资回报的问题在7日内进一步协商，如协商不成，可向人民法院提起诉讼，由人民法院依法确定。” 2011年5月27日，高金公司（乙方）与翠屏公司（甲方）形成《座谈纪要》，载明“一、关于投资总额确定问题。双方预计投资总额为5亿元。乙方将983.91亩土地整理完毕经验收合格移交给甲方后，乙方应该及时向甲方提交审计资料，由甲方报翠屏区审计局审核确定，并以审计结论为依据确定乙方的投资总额据实结算。二、关于资金利息问题。在983.91亩土地整理工程经甲方验收合格前的资金利息根据乙方实际投入金额和时间按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率分段计算；土地整理工程验收合格后的资金利息另行协商。三、关于投资回报问题。经甲乙双方协商，乙方在翠屏新区已完成的983.91亩土地整理项目总投资回报为2.18亿元人民币。……五、关于工程方面的相关问题。1.甲、乙双方一致确认，在本纪要签订之前，甲方已交付乙方待整理的土地为983.91亩，乙方在本纪要签订之日起10个月内按原《合作协议》约定的整理标准经验收合格后移交甲方。……2.原协议终止后，乙方已放弃新区项目（一期）尚未交付的后续整理土地的收益。对已交付的983.91亩土地，不论土地的实际出让成交价格为多少，本纪要第三条所约定的投资回报均保持不变。六、其他事宜。……3.乙方保证在本纪要签订之日起10个月内完善983.91亩土地整理的相关资料。” 由于双方无法就相关事宜达成一致，高金公司于2011年6月13日向四川省高级人民法院起诉，请求确认《合作协议》已终止，并由翠屏公司支付因合同终止给高金公司造成的损失2.25亿元。四川省高级人民法院于2011年6月15日作出（2011）川民初字第13号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：一、终止履行双方于2009年11月13日签订的合作开发协议；二、翠屏公司同意补偿高金公司人民币2.18亿元，即：2011年9月30日前支付8000万元；2011年12月30日前支付8000万元；2012年6月30日前支付余款5800万元；高金公司于2012年3月30日前完善983.91亩土地整理的相关资料。 由于高金公司施工的土地整理项目尚未完工，在翠屏公司许可但未签署书面协议的情况下，高金公司继续对土地进行整理。期间，翠屏公司多次调整规划，致使高金公司停工及施工延期。 2015年8月5日，宜宾市翠屏区岷江新区开发建设指挥部（以下简称岷江新区指挥部）向区委、区政府发出《宜宾市岷江新区开发建设指挥部关于对高金房地产公司提出翠屏新区土地整理项目损失补偿的处理建议意见报告》，该报告载明高金公司向翠屏公司提出案涉项目停工损失、税收损失、利息差额、工程建设施工总承包服务费及投资回报损失三个方面共计约3.06亿元补偿要求。岷江新区指挥部召集有关单位专题研究该事项，要求由翠屏公司牵头，指挥部资金组、监察审计组等配合，丰宜律师事务所全程参与，依法、按程序办理。该报告第五项关于投资回报损失弥补补偿事项载明“根据双方原有约定及省高院民事调解书，新区983.4亩土地的投资5亿元的回报问题已经固定，不可能更改，涉及该部分投资回报的诉求当然不能成立，但对新增工程量高金公司权益（或投资回报）问题未明确。建议：把2011年4月与高金公司解除协议之后的投资额作为新增投资，涉及岷江新区范围的，参照上海建工4个打捆项目年投资回报率9.5%计算投资回报来予以补偿，在北线岷江北段范围的马塔飞燕、高速公路出口加宽土石方工程范围的，参照北线岷江北段旧城改造提升工程的投资回报率（即非工程类投资回报23.9%、工程类投资回报率15.9%）计算投资回报来予以补偿。” 2016年3月28日，宜宾高金投资发展有限公司向翠屏公司发出《宜宾高金投资发展有限公司关于核实“岷江新区”土地一级整理项目投资总额的请示》，载明“宜宾高金投资发展有限公司（系四川高金房地产开发有限公司为岷江新区土地整理项目设立的项目公司）从2009年开始承担岷江新区（原翠屏新区一期）土地一级整理项目，经历几次重大规划调整，在区政府的正确领导和区投资公司大力支持下，高金公司作出了巨大努力，于2015年12月31日全面完成项目建设。项目完成总投资947678936.59元，其中：非工程类投资368577612.73元（包含土地拆迁费、前期费用、广告费用、工作经费、工程用水用电费、青苗补偿费用、估算利息、设计地勘费、监理费及公司间接费用等），工程类投资579101323.86元。特申请贵公司对我司项目投资总额进行核实。”翠屏公司经核实后认定投资总额为8.77亿元，并在该请示上签字盖章。庭审中双方均认可高金公司在案涉项目的总投资为8.77亿元。 2016年6月27日，高金公司向翠屏公司发出《关于确认翠屏新区土地一级整理项目土地整理面积的函》，载明“截止2011年6月，高金公司实际整理983.91亩，后因《合作协议》不符政策规定，以（2011）川民初字第13号民事调解书解除协议。为处理好后期事宜，贵司与高金公司签订了《善后处理合同书》和《善后处理合同书补充协议》，高金公司继续整理土地。期间，贵司进行了三次规划调整及设计变更，相应的高金公司整理土地面积不断增加。截止2015年12月，高金公司核实土地整理面积达到1217亩，在原983.91亩基础上，实际增加整理面积为233.09亩。”翠屏公司对该函中的整理面积确认为1189.45亩。在原983.91亩基础上实际增加整理面积为205.54亩（1189.45亩-983.91亩）。双方在庭审中均认可《合作协议》终止后，高金公司继续进行土地整理，又完成了205.54亩土地的整理。 2018年8月13日，高金公司（乙方）与翠屏公司（甲方）形成《备忘录》，载明“在乙方参与的宜宾市翠屏区土地整理项目中，因规划调整等原因造成停工损失；乙方向甲方主张的停工损失金额为54477057.18元。经多次座谈，双方友好协商核对，甲、乙双方共同确认停工损失金额为1381.87万元（其中：2011年6月15日之前的停工损失金额为284.11万元）”。 另查明: 1.高金公司于2015年11月23日向四川省高级人民法院起诉，请求判决翠屏公司支付高金公司投资报酬194099628元、停工损失54477057.18元、总包配合服务费1890万元、融资高额利息补偿62481903.8元、税收损失6540万元。四川省高级人民法院作出（2015）川民初字第115号民事判决，判令翠屏公司向高金公司支付停工损失费878.21元，驳回高金公司的其他诉讼请求。理由为：双方继续履行原合同内容违反四川省国土资源厅、省财政厅、省监察厅、省审计厅《关于进一步加强国有土地使用权出让收支管理的通知》（川国土资发〔2011〕36号）“企业不得以任何方式参与土地出让收益分成，凡政府与企业签订的土地出让收益分成的相关协议，合同立即终止”及“各地对已完成征收、转让的国有土地进行前期开发，必须严格按照有关文件规定，通过市场公开招标选择实施单位”的规定，双方在（2011）川民初字第13号民事调解书确认的983.91亩之外继续进行土地整理的行为无效。因此，高金公司基于《合作协议》诉求继续履约的投资报酬、总包配合服务费、融资高额利息补偿缺乏事实依据和法律依据，不予支持。因双方继续土地整理的行为无效，对该无效行为的后果双方均有过错。由于翠屏公司系案涉项目的发包方，其明知继续履行原合同违反相关规定仍为之，应当承担该无效行为后果的主要责任。根据双方确认的事实，高金公司停工损失金额为1381.87万元，扣除调解书作出之前的损失284.11万元，依据过错责任予以分担，由翠屏公司承担878.21万元，高金公司自行承担219.55万元。税收损失6540万元不属本案审理范围，不予审查。 2.2017年12月11日，最高人民法院作出（2017）最高法民终280号民事裁定，认为2011年6月15日四川省高级人民法院作出（2011）川民初字第13号民事调解书，双方自愿达成调解协议，终止履行双方签订的《合作协议》。但在此之后，在翠屏公司许可但未签订书面合同的情况下，高金公司又继续进行土地整理，最终完成的土地整理面积较《合作协议》终止时超出205.54亩，故双方事实上在履行《合作协议》之外存在土地整理关系。对高金公司在履行《合作协议》之外，为土地整理投入的资金，应进一步予以查明。川国土资发〔2011〕36号文件的规定是否属于法律、行政法规的强制性规定，值得再作斟酌。国家政策要求“企业不得以任何方式参与土地出让收益分成”，但对于社会资本投资参与土地开发整理，是否可以主张合理的投资回报，以及类似项目中，社会资本投资土地开发整理有无平均的回报率，均应进一步查明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定撤销四川省高级人民法院（2015）川民初字第115号民事判决；本案发回四川省高级人民法院重审。 3.都江堰市、达州市、成都市、宜宾市在川国土资发〔2011〕36号文件发布后均分别制定规范引进社会资金进行土地整理的意见。都江堰市规定“投资单位投入按资金实际到位金额和时间，按最高不超过投资年回报率12%和资金成本（参照银行同期贷款利率计算为13%）”达州市规定“土地前期开发项目吸引社会资金投资的，投资人获取固定投资收益（本金不计息），投资年收益原则控制在投资额的20%，具体项目投资收益比例上限由市政府在批准项目实施方案时予以明确。”成都市政府规定“投资方的投资回报应根据合作项目的难易程度、风险程度、投资方实际投资金额合理确定，并经区（市）县政府（成都高新区管委会）集体研究决定。项目投资年回报率应不高于投资方实际投资金额的12%。”宜宾市翠屏区规定“投资回报：工程类项目投资回报率（含资金利息）不高于16%每年；非工程类项目投资回报率（含资金利息）不高于24%每年。”翠屏公司与成都瓦特里投资有限公司签订的《宜宾市翠屏区“北线岷江北段”改造提升项目投资合作协议》约定的项目投资回报为“投资回报率（含资金利息）：工程类（指施工图涉及的全部内容等）投资回报率15.9%每年；非工程类（指征地征收费用、前期费用以及后期办证费用等）项目投资回报率23.9%每年计算；实际投资金额以审计部门审计确认的金额为准。” 4.2004年9月15日，四川省建设厅发布《关于颁布总承包服务费标准的通知》，该通知在费用内容中载明“配合协调招标人进行工程分包的费用。费率（%）1-3”“配合协调招标人进行工程材料采购的费用。费率（%）0.5-1”。 上述事实有《合作协议》《补充协议》《善后处理合同书》《座谈纪要》、民事调解书、《宜宾市岷江新区开发建设指挥部关于对高金房地产公司提出翠屏新区土地整理项目损失补偿的处理建议意见报告》《宜宾高金投资发展有限公司关于核实“岷江新区”土地一级整理项目投资总额的请示》《关于确认翠屏新区土地一级整理项目土地整理面积的函》《备忘录》、（2015）川民初字第115号民事判决书、（2017）最高法民终280号民事裁定书、都江堰市、达州市、成都市、宜宾市相关文件、《关于颁布总承包服务费标准的通知》、质证笔录、庭审笔录及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉求及答辩，归纳本案的争议焦点为：一、翠屏公司是否应向高金公司支付投资回报，如应支付，具体金额为多少；二、翠屏公司应向高金公司支付停工损失费为多少；三、翠屏公司是否应向高金公司支付总包配合服务费，如应支付，具体金额为多少。对上述焦点问题本院分述如下： 一、关于翠屏公司是否应向高金公司支付投资回报，如应支付，具体金额为多少的问题 高金公司认为其继续投资整理土地，与翠屏公司之间形成了新的土地整理投资合作关系，翠屏公司应支付投资报酬。翠屏公司抗辩认为其按施工进度拨付资金，双方就土地整理行为形成事实上的建设工程施工合同关系，高金公司无权主张投资回报。本院认为，双方终止履行《合作协议》后，在翠屏公司许可但未签订书面合同的情况下，高金公司又继续土地整理，完成的土地整理面积较《合作协议》终止时超出205.54亩，双方事实上形成了一种土地整理合作关系。高金公司投资参与了土地开发整理，并将整理后的土地移交给翠屏公司，根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”规定，高金公司有权主张合理的投资回报。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”其中发包人一般是指投资建设该项工程的单位，承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，即实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位。而本案中高金公司投资参与土地整理，获取合理回报的行为与建设工程合同关系中承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的行为在出资方式、施工内容、获取收益等方面均存在本质的区别，不能因翠屏公司向高金公司支付了部分款项，就理解成双方之间形成建设工程合同关系。因此，翠屏公司抗辩双方系建设工程合同关系，高金公司无权主张投资回报缺乏事实依据，本院不予支持。 关于翠屏公司应向高金公司支付投资回报具体金额问题。高金公司主张三种计算方式确定投资回报，分别为：（一）参照《合作协议》关于3：7的投资比例分成；（二）按照民事调解书中42%的投资回报率；（三）参考当地市场价格15.9%/年的投资回报率。翠屏公司抗辩认为983.91亩土地整理范围内的投资回报已经固定为2.18亿元，不应作任何调整，高金公司涉嫌重复起诉。本院认为，《合作协议》《善后处理合同书》《座谈纪要》及民事调解书均反映的是983.91亩土地整理的投资回报为2.18亿元，高金公司主张的并非是983.91亩土地整理的投资回报，而是在983.91亩土地之外，双方终止《合作协议》后，又继续进行205.54亩土地整理的投资回报。对该部分土地整理的投资回报高金公司在之前的诉讼中并没有起诉，其有权进行主张，翠屏公司认为高金公司涉嫌重复起诉缺乏事实依据，本院不予支持。关于高金公司主张的投资回报计算方式问题，高金公司主张的第一种计算方式为3：7的投资比例分成，该方式实为《关于进一步加强国有土地使用权出让收支管理的通知》（川国土资发〔2011〕36号）所禁止的土地出让收益分成行为，双方亦是因为违反了该通知的规定才终止的《合作协议》，故不应采取该种方式计算投资回报。高金公司主张的第三种方式即参考当地市场投资回报率按15.9%/年计算。本院已查明都江堰市、达州市、成都市、宜宾市引进社会资金进行一级土地整理的相关规定，各市对投资回报率的规定各不相同，本省内或项目所在地宜宾市亦未规定类似项目平均的投资回报率，且不同的项目在施工难易程度、风险程度、投资回报年限及投资方实际投资金额等方面均有差别，不宜以某个项目作为计算投资回报率的参考依据。而高金公司主张的第二种方式即以民事调解书中42%（2.18亿元÷5.13亿元）的投资回报率计算相对符合本案的事实，理由如下：第一，双方终止《合作协议》后并没有签订书面协议对后期的土地整理及投资回报进行明确约定，在无其他类似项目平均投资回报率作参考的情况下，从公平的角度及方便计算的角度出发，根据终止《合作协议》时高金公司的投入及翠屏公司支付的投资回报，计算投资回报率更为合理。第二，关于计算公式的分子部分，即截止《合作协议》终止时，翠屏公司应向高金公司支付的投资回报金额问题，双方均无异议，共同确认为2.18亿元。第三，关于计算公式的分母部分，即截止到《合作协议》终止时高金公司的投资金额问题，《座谈纪要》中明确双方预计投资总额为5亿元，虽然该处表述为“预计投资”，但2015年8月5日岷江新区指挥部向翠屏区委、区政府发出《宜宾市岷江新区开发建设指挥部关于对高金房地产公司提出翠屏新区土地整理项目损失补偿的处理建议意见报告》中明确983.4亩土地的投资五亿元的回报问题已固定，不可能更改。虽然岷江新区指挥部不是翠屏公司，该意见报告亦是政府内部文件，但翠屏公司在庭审中认可文件的真实性，且该意见报告是由翠屏公司牵头，相关部分配合，在调查核实案涉项目情况后形成的处理建议意见。进一步证明双方终止《合作协议》时，翠屏公司认可高金公司投资5亿元的事实。第四，高金公司在终止《合作协议》时的投资为5亿元，翠屏公司支付的投资回报为2.18亿元，按此计算投资回报率应为43%（2.18亿元÷5亿元）。但高金公司根据《合作协议》的约定计算出截止2011年6月15日的投资金额为5.13亿元，按此投资金额计算投资回报率应为42%（2.18亿元÷5.13亿元），该投资回报率低于43%，高金公司的主张对其自身不利，应视为高金公司对部分权利的放弃，本院认定案涉项目的投资回报率为42%。第五，高金公司在案涉项目中的总投资为8.77亿元，双方在庭审中共同确认。故可计算出终止《合作协议》后高金公司的投资金额为3.64亿元（8.77亿元-5.13亿元），翠屏公司应向高金公司支付的投资回报为1.52亿元（3.64亿元×42%）。 二、关于翠屏公司应向高金公司支付停工损失费为多少的问题 双方一致认可案涉项目停工损失金额为1381.87万元，扣除2011年6月15日之前的停工损失284.11万元后，还剩余1097.76万元。高金公司主张1097.76万元停工损失全部应由翠屏公司承担，翠屏公司抗辩认为终止《合作协议》后高金公司继续进行土地整理的行为无效，双方应按过错责任各自承担50%的停工损失。本院认为，如前所述，高金公司在翠屏公司许可的情况下继续进行土地整理，双方事实上形成了一种土地整理关系。虽然四川省国土资源厅、省财政厅、省监察厅、省审计厅《关于进一步加强国有土地使用权出让收支管理的通知》（川国土资发〔2011〕36号）规定“各地对已完成征收、转用的国有土地进行前期开发，必须严格按照有关文件规定，通过市场公开招标选择实施单位”及“企业不得以任何方式参与土地出让收益分成，凡政府与企业签订的土地出让收益分成的相关协议，合同立即终止”，但该通知系四川省政府部门的规范性文件，该通知中的规定不属于法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。双方即便违反了川国土资发〔2011〕336号文件的规定，亦不能导致双方形成的事实上的土地整理法律关系无效。故翠屏公司抗辩因高金公司进行土地整理的行为无效，应各自承担50%的损失缺乏法律依据，本院不予支持。从双方签订的《备忘录》及查明的事实反映，案涉项目因翠屏公司规划不断调整，导致高金公司停工及施工延期，造成停工损失，该停工损失应由翠屏公司承担。高金公司关于1097.76万元停工损失的主张，事实及法律依据充分，本院予以支持。 三、关于翠屏公司是否应向高金公司支付总包配合服务费，如应支付，具体金额为多少的问题 根据四川省建设厅发布的《关于颁布总承包服务费标准的通知》可知，总承包配合服务费是总承包人配合协调发包人进行工程分包或配合协调发包人进行工程材料采购所需的费用。而本案中，高金公司并未举证证明翠屏公司作为发包人存在将案涉项目进行分包或自行采购材料、设备的情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，高金公司应承担举证不能的不利后果，其主张总包配合服务费缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，高金公司关于投资报酬及停工损失的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向四川高金房地产开发有限公司支付投资回报1.52亿元； 二、宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向四川高金房地产开发有限公司支付停工损失费1097.76万元； 三、驳回四川高金房地产开发有限公司的其他本诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2018592.94元，由四川高金房地产开发有限公司负担403718.94元，宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司负担1614874元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审判长  施家蓉 审判员  刘维秋 审判员  刘小玫 二〇一九年七月三日 书记员  曹馨月