广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂01刑终121号 抗诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 原审被告人黄倩雅，女，1989年5月18日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，无业，户籍地在广西横县。因本案于2018年1月7日被抓获，次日被处以行政拘留十日，同年1月18日被刑事拘留，同年2月1日被执行逮捕。2019年1月16日被南宁市西乡塘区人民法院监视居住。因违反监视居住规定，于2019年6月21日被南宁市西乡塘区人民法院决定逮捕，同日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人段春柳，广西颂诚律师事务所律师，由南宁市法律援助中心指派。 广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人黄倩雅犯运输毒品罪一案，于2018年11月13日作出（2018）桂0107刑初398号刑事判决。宣判后，原审被告人黄倩雅未提出上诉，南宁市西乡塘区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员韦文、代检察员梁永健出庭履行职务。原审被告人黄倩雅及其指定辩护人段春柳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2018年1月7日晚，经微信商议，被告人黄倩雅帮“木瓜”（在逃）向“十哥”（在逃）购买毒品冰毒。黄倩雅在南宁市西乡塘区友爱路三本大酒店附近从“十哥”处拿到毒品冰毒后，骑电动车将毒品冰毒运送至南宁市西乡塘区北湖路东一里43号“木瓜”家楼下时被公安当场抓获。公安人员从黄倩雅驾驶的电动车坐垫下的储物格内查获毒品冰毒疑似物13包（经称量分别净重0.80克、0.71克、0.80克、0.74克、0.80克、0.74克、0.78克、0.71克、0.70克、0.82克、0.94克、0.79克、0.75克，全部送检）。经检定，从所送检材中均检测出甲基苯丙胺。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、微信记录截图、被告人黄倩雅的供述、鉴定意见、提取笔录、称量照片、现场辨认笔录及指认照片等。 原判认为，被告人黄倩雅非法持有毒品甲基苯丙胺10.08克，其行为构成非法持有毒品罪。经查，黄倩雅从南宁市友爱路将毒品运送至同城的，两地空间距离较短；此外，本案没有证据证明黄倩雅和“木瓜”购买毒品是为了实施贩卖毒品等其他犯罪。黄倩雅为他人无偿代购数量较大的毒品，在同城内运送毒品过程中被抓获，其行为应当构成非法持有毒品罪。因此，公诉机关指控黄倩雅的犯罪事实清楚、证据充分，但罪名不当，予以变更。黄倩雅归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人黄倩雅犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；二、扣押在公安机关的手机一部、电动车一辆及钥匙一串，依法予以没收。 南宁市西乡塘区人民检察院提出的抗诉意见是：一、一审判决未将同城内运送毒品的行为认定为“运输毒品”属认定错误。理由是：一审判决认定黄倩雅在南宁市西乡塘区友爱路三本大酒店附近从“十哥”处拿到毒品后，骑电动车将毒品运送至南宁市西乡塘区北湖路东一里43号“木瓜”家楼下时被抓获，认为黄倩雅从南宁市友爱路将毒品运送至同城的，两地空间距离较短，不构成运输。但我国现有法律法规没有对运输毒品有位移距离的规定。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》规定的“运输”是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。黄倩雅属于前述规定的“运输”行为。从法理看，运输距离的长短并不是构成运输毒品罪的关键。从具体案情看，根据黄倩雅的供述，其之前有过几次帮他人代购毒品后再在同城运送给买家，并从毒品上家处获得好处，结合黄倩雅的运输目的、获利性、所运输毒品数量等因素，即便是较短距离运送毒品，也应以运输毒品对其行为定性。 二、一审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。理由是：根据最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。黄倩雅为“木瓜”代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明黄倩雅、“木瓜”是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量较大，应当对黄倩雅以运输毒品罪论处，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。一审以非法持有毒品罪判处黄倩雅有期徒刑一年，并处罚金五千元，适用法律错误，量刑畸轻。特提出抗诉，提请本院依法判处。 南宁市人民检察院的支持抗诉意见是，一、一审判决将原审被告人黄倩雅同城内运送毒品的行为认定为“非法持有”属于定性错误。理由是：1.根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条的规定，本条规定的“运输”是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。运输毒品并不要求行为人或者毒品实现具体的位移，更不要求位移距离的长短。只要行为人明知是毒品，并且实施了运输毒品的行为，无论距离的长短都应构成运输毒品罪。黄倩雅的行为完全符合上述规定，应当认定其行为系运输毒品;2.结合《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》来看，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。对于代购毒品的行为人不再简单地以非法持有毒品罪定性，而是更注重代购者在代购过程中运输毒品的行为。实际上运输毒品中已经包含了非法持有毒品的行为，因此，代购者在过程中实施了运输毒品的行为，以运输毒品罪定罪更符合法理和法律规定;3.以运输毒品罪对黄倩雅的行为进行刑法评价更能体现罪责刑相适应原则。黄倩雅在毒品从卖家卖到吸毒人员手中起到桥梁或者纽带作用，社会危害已不是非法持有毒品罪能完全评价。二、一审判决定性错误、适用法律错误，导致量刑畸轻。综上，提请本院依法予以纠正。 原审被告人黄倩雅辩称其是非法持有毒品，不构成运输毒品罪。其辩护人提出，一审判决认定事实清楚，符合罪责刑相适应原则。1.原审被告人黄倩雅携带毒品从友爱路到，不具备运输毒品的特征；2.原审被告人从“十哥”处拿了毒品准备交给“木瓜”时被抓获，没有完成交易，原审被告人黄倩雅是吸毒者，没有完成交易，毒品是用于吸食的，其行为应构成非法持有毒品罪；3.原审被告人黄倩雅不以牟利为目的，是无偿代购，没有赚取差价，故也应以非法持有毒品罪定罪处罚；4.所谓“十哥”为原审被告人黄倩雅充话费、给烟等，与本案无关。综上，建议驳回抗诉，维持原判。 经二审审理查明，2018年1月7日晚，经微信商议，被告人黄倩雅帮“木瓜”（在逃）向“十哥”（在逃）购买毒品冰毒。黄倩雅在南宁市西乡塘区友爱路三本大酒店附近从“十哥”处拿到毒品冰毒后，骑电动车将毒品冰毒运送至南宁市西乡塘区北湖路东一里43号“木瓜”家楼下时被公安人员当场抓获。公安人员从黄倩雅驾驶的电动车坐垫下的储物格内查获毒品冰毒疑似物13包（净重10.08克）。经鉴定，从所送检材中均检测出甲基苯丙胺。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案的来源系群众匿名举报。 2.户籍证明，证实被告人黄倩雅的身份情况，案发时黄倩雅具备完全刑事责任能力。 3.抓获经过，证实被告人黄倩雅于2018年1月7日被公安人员抓获归案。 4.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人黄倩雅处扣押到手机一部、电动车钥匙一串、电动车一辆、毒品疑似物十三包。 5.提取笔录、微信记录截图，证实公安人员从被告人黄倩雅的手机里提取到其和“木瓜”、“十哥”在微信上商议毒品买卖的内容。 6.被告人黄倩雅的供述，证实2018年1月6日晚上，其朋友“木瓜”和其商量要购买冰毒10克，其问朋友“十哥”是否有毒品冰毒，“十哥”说7日下午16时左右才有货。到了7日下午16时，其接到“十哥”的消息说有货了并转告给“木瓜”，“木瓜”说要15克左右的冰毒。其与“十哥”商量好230元/克的价格，并与“木瓜”商量好所有交易细节后，就从家里出发骑电动车到友爱路三本大酒店附近找“十哥”拿货，“十哥”将用透明封口袋包装的冰毒交给其，其没数有多少包就将毒品放在帽子里并放在电动车坐垫下。其拿到货后驾驶电动车去到给“木瓜”，但在“木瓜”家楼下刚停好电动车就被公安人员抓获。 7.南宁市公安局物证鉴定所理化检验报告、鉴定意见通知书，证实本案送检的毒品疑似物13包（分别净重0.80克、0.71克、0.80克、0.74克、0.80克、0.74克、0.78克、0.71克、0.70克、0.82克、0.94克、0.79克、0.75克）均检出甲基苯丙胺，鉴定意见已书面通知被告人黄倩雅。 8.提取笔录、称量照片，证实公安人员依法将从被告人黄倩雅处查获的13包毒品疑似物提取封装并编号称量。 9.现场辨认笔录及指认照片，证实被告人黄倩雅对案发现场及查获毒品进行指认。 认定上述事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，二审期间，南宁市人民检察院以及原审被告人黄倩雅、辩护人均未提交新的证据，故本院对一审认定的证据依法予以确认。 本院认为，原审被告人黄倩雅为他人代购毒品甲基苯丙胺，在运输过程中被查获，毒品数量达10.08克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，构成运输毒品罪。黄倩雅归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。 关于抗诉机关的抗诉意见、南宁市人民检察院的支持抗诉意见、原审被告人黄倩雅以及辩护人的辩护人意见，本院综合评判如下： 经查，原审被告人黄倩雅供称，2018年1月6日晚，一个叫“木瓜”的朋友说要购买10克冰毒，其与“木瓜”商定好数量和价格后，其问一个叫“十哥”的朋友是否有冰毒卖。7日下午，“十哥”说有毒品，其发微信告诉“木瓜”有毒品了。后“木瓜”说要购买15克，“十哥”答应以每克230元价格卖给其。之后其在南宁市友爱路三本大酒店从“十哥”处购得13包冰毒（10.08克）并驾驶电动车运送至北湖路东一里43号“木瓜”家楼下时被人脏俱获。其该供述并有其与“木瓜”、“十哥”的微信聊天记录印证，足以证实原审被告人黄倩雅为他人代购毒品后从甲地运送至乙地的事实，且黄倩雅的供述印证其在“木瓜”、“十哥”间的毒品流通过程中起着桥梁、纽带作用。因“木瓜”、“十哥”未归案，在案没有充分证据证实黄倩雅行为构成贩卖毒品罪。行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者应以运输毒品的共犯论处。据此，应以运输毒品罪对原审被告人黄倩雅定罪处罚。因此，南宁市西乡塘区人民检察院的抗诉意见、南宁市人民检察院的支持抗诉意见成立，原审被告人黄倩雅以及辩护人的辩护意见不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对原审被告人黄倩雅的行为定性错误，导致适用法律错误，量刑失当，应予纠正。对南宁市西乡塘区人民检察院关于黄倩雅的行为构成运输毒品罪的抗诉意见，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107刑初398号刑事判决。 二、原审被告人黄倩雅犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2025年9月20日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳） 三、扣押在公安机关的手机一部，予以没收。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵秀贞 审 判 员 欧阳杰 审 判 员 王肖虎 二〇一九年七月十一日 法官助理 郜资源 书 记 员 谢晓宁