河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终4706号上诉人（原审被告）：王国彰，男，1961年8月27日出生，汉族，住南皮县。委托诉讼代理人：郭秀明，河北宏天律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨中海，河北宏天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑青，男，1989年1月29日出生，汉族，住南皮县。委托诉讼代理人：赵亚萍，河北宁昌律师事务所律师。上诉人王国彰因与被上诉人郑青借款合同纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2018）冀0927民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理,上诉人王国彰的委托诉讼代理人郭秀明、杨中海，被上诉人郑青的委托诉讼代理人赵亚萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王国彰上诉请求：1.撤销南皮县人民法院（2018》冀09**民初507号民事判决书，依法驳回郑青的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用均由郑青承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。根本没有确切证据证明郑青履行了向借款人交付借款的事实，主合同未履行，担保不生效。一审判决书认定：“协议签订后郑青通过张汉旺向孙国成指定的账号转账436000元。借款到期后孙国成未偿还借款，原告曾于2016年、2017年向被告王国彰主张过权利，要求王国彰偿还借款”。“原告提供的证据可以证明其向孙国成支付了436000元借款。”实际上《借条》根本没有履行，没有证据证明郑青给了借款人孙国成436000元。如果没有实际给了借款人孙国成借款的事实，王国彰就没有承担保证的责任。借款合同的主体是郑青和孙国成。借款却是合同之外的张汉旺通过银行转账给了孙国成，但却没有银行回单显示孙国成收到了借款436000元。本案根本就没有孙国成收到借款的证据。王国彰如果是孙国成的担保人，孙国成没有收到借款，显然王国彰就没有担保责任。二、原判决认定的诉讼时效中断没有确切的证据。本案早已经超过了担保期限。按照《借条》上约定的还款期限是2015年5月17日，保证期限2年应当是到2017年5月18日。这个2年的担保期限在法律上讲叫做除斥期间，是不可以中断、中止、延长的。《担保法解释》第31条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。《担保法》第26条第2款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。事实上在保证期限2年内王国彰没有收到任何一个债权人要求承担保证责任的通知和信息。按《借条》上的保证期限早就已经超过，不应当受到法律的保护。但一审法院却听信郑青单位的人的一面之词，认定郑青曾于2016年2017年向王国彰主张过权利，显然是错误的。三、一审法院准予郑青撤回对借款人的起诉，对查清本案事实不利，有恶意串通的嫌疑。一审法院判决书载明：“原告在诉讼中撤回了对孙国成的起诉”。作为一审被告的借款人孙国成对查清案件至关重要，而一审法院竟然同意郑青撤回对他的起诉。这对于查清案件事实非常不利，有恶意串通损害王国彰合法权益的嫌疑。纵观本案可以看出。本案的最重要证据借条没有实际履行，没有证据证明被上诉人将借款交付给了借款人孙围成，那么上诉人就没有担保责任。综上，请支持上诉请求。郑青答辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，应当依法驳回王国彰的上诉请求。1、借款已经实际履行，一审中郑青已经提交了借条转账记录以及证人，实际中当时交付孙国成的除436000元的转账外，其余是通过现金一共给付50万元，然后孙国成打的借条，王国彰做的担保。2、保证期间并不是除斥期间，根据担保法第34条的规定，连带责任的保证人只要债权人在其连带保证期间内向其主张债权诉讼时效重新计算，一审中郑青已经提交了相关证据及证人，证明2016年、2017年均向王国彰索要借款，诉讼时效重新计算。3、本案的借款及担保事实清楚，郑青实在是找不到借款人孙国成，王国彰作为连带保证人依然有义务承担相关责任。郑青向一审法院起诉请求：1、依法判令孙国成偿还借款本金50万元及违约金；2、依法判决王国彰承担连带给付责任；3、本案诉讼费由孙国成、王国彰承担。郑青在一审诉讼中撤回了对孙国成的起诉。一审法院认定事实：2015年4月17日，孙国成向郑青借款500000元并出具借条，约定借款期限至2015年5月17日，并约定违约金为日千分之五，王国彰作为借款保证人，保证期间为两年。孙国成和王国彰分别在借条上签名。协议签订后郑青通过张汉旺向孙国成指定的账户转账436000元。借款到期后孙国成未偿还借款，郑青曾于2016年、2017年向王国彰主张过权利，要求王国彰偿还借款。一审法院认为，郑青与孙国成形成了借款合同关系，王国彰在借条担保人栏签字确认，与郑青形成保证合同关系，且双方约定为连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。郑青提供的证据可以证明其向孙国成支付了436000元借款，孙国成未按期偿还借款本金，郑青曾向王国彰主张由王国彰偿还借款。根据法律规定，郑青有权直接向负有连带保证责任的王国彰主张权利要求王国彰承担保证责任，王国彰应对郑青支付给孙国成的借款436000元及逾期还款违约责任承担保证责任，王国彰履行保证责任后可以向孙国成追偿。合同约定的违约金超出法律规定，超出部分，不应保护。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。据此，对于郑青主张的违约金，王国彰应按年利率24%支付。王国彰主张郑青起诉已超过诉讼时效，因郑青在诉讼时效期间内向王国彰主张权利引起诉讼时效中断，郑青的起诉并未超过是诉讼时效，应受法律保护。郑青其余诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：一、王国彰于本判决生效之日起五日内向郑青偿还借款436000元及逾期付款违约金（违约金以436000元为本金自2015年5月18日起按年利率24%计算至本判决确定的实际履行之日止）；二、驳回郑青其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,400.0元(已减半收取)，郑青负担480元，王国彰负担3920元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明：中国农业银行业务凭证载明2015年4月17日，户名为张汉旺的银行卡通过转账支出人民币436000元，转账附言为“借款”。该业务凭证中对转账收款方的账号和户名无记载。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一的，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”。本案中，郑青提交的户名为张汉旺的银行业务凭证中对转账对象的账户和户名无记载，不能认定该笔436000元的转账相对人为孙国成，且郑青未提交证据证明其与孙国成就借款约定了收款人。综上，郑青提交的证据不足以证明其已向孙国成实际履行了借款的交付义务，郑青与孙国成之间的借款合同尚未生效。本案中，主合同的借款合同未生效，作为从合同的担保合同亦未生效，且各方并无其他约定，故保证人的王国彰不承担保证责任。综上所述，王国彰的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省南皮县人民法院（2018）冀0927民初507号民事判决；二、驳回郑青的诉讼请求。一审案件受理费4400元及二审案件受理费7840元均由郑青负担。本判决为终审判决。审判长  齐桂苓审判员  刘晓莉审判员  张友僧二〇一九年七月二十九日书记员  韩 烨