河南省延津县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0726民初220号原告：王殿湖，男，1962年8月15日出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：钟勤勇，河南众硕律师事务所律师。被告：娄渊富，男，1972年2月18日出生，汉族，住延津县。被告：杨继富，男，1974年9月13日出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：焦朋彬，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王振，河南联盟律师事务所律师。原告王殿湖与被告娄渊富、杨继富提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月16日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王殿湖及其委托诉讼代理人钟勤勇，被告娄渊富，被告杨继富及其委托诉讼代理人焦朋彬、王振到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王殿湖向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费、交通费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、辅助器具费、后续治疗费等暂计51000元，本案诉讼费用由被告负担。2019年4月17日原告申请增加诉讼请求，变更为130294.07元。2019年5月10日原告申请增加诉讼请求，变更为130833.17元。事实及理由：2018年11月20日杨继富带领原告等人到娄渊富家建房。在施工过程中，原告从三楼坠落，造成原告当场受伤，随后原告被送至延津县人民医院治疗4天，后因恶化转至三七一医院治疗，至今已花医疗费8万余元。杨继富作为雇主，娄渊富作为施工房主和发包人，在此事故中均存在过错，为维护原告合法权益，特诉至法院。被告娄渊富辩称，答辩人不同意赔偿，因为房施工有问题。被告杨继富辩称，1.答辩人与原告是涉案工程的共同承揽人，双方之间是合伙关系，不存在雇佣关系，答辩人对原告的损失不应承担任何赔偿责任；2.本案系原告基于侵权关系提起的诉讼，根据相关规定，答辩人只有对原告的受伤存在侵权或过错时，才应承担侵权及过错责任，而本案原告系因自己的原因受伤与答辩人之间不存在任何关系，答辩人也无过错，不应承担任何的赔偿责任；3.原告受伤后，答辩人基于合伙关系及邻里友谊，为原告垫付医疗费共计26016.99元，原告应当返还答辩人。综上，请求驳回原告对答辩人的诉讼。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交的证据材料有：1.王殿凯、潘振峰、娄培胜署名证明各1份；2.延津县人民医院（下称延津县医院）、中国人民解放军第三七一中心医院（下称三七一医院）住院病历、诊断证明书各1份，三七一医院住院证1份，三七一医院门诊费票据4张，新乡医学院第三附属医院门诊费（下称新医三附院）票据2张；3.电子普通发票3张，增值税发票1张；4.鉴定意见书1份，鉴定费票据19张。杨继富向本院提交的证据材料有：1.声明2份，证明原告提交的证人证言不能作为证据使用；2.原告记录的出勤表2张，证明双方之间系合伙关系而非雇佣关系；3.收条2份，预交费票据1张，住院费票据1张，证明杨继富垫付26016.99元，原告应予返还。娄渊富向本院提交的证据材料有：1.收到条2份，证明原告与杨继富承包娄渊富的工程；2.出勤表2份；3.门诊费票据3张。经质证，杨继富、娄渊富对原告提交的证据材料1称证人应当出庭作证，证人未出庭所出具的书面证据不应采信，杨继富与原告是否合伙，是二者之间的事情，他人不具有证明能力，另该几证人也为杨继富出具了完全相反的证明，证实二者系合伙关系；对其他证据材料的真实性均无异议，但称这些费用不应由被告承担，医疗器具票据非医院开具，与本案无关，器具费用应包含在医疗费中，购买蛋白的费用不能证明与本案有关，误工费应按农村居民人均纯收入的标准计算，原告护理期间应包含住院天数，住院伙食补助费应按每天20元计算，精神损害抚慰金及交通费主张过高。原告对杨继富提交的证据材料1称因二证人与原告及杨继富均系街坊，证人害怕得罪杨继富才出具的声明；对证据材料2称原告系按杨继富的要求在杨继富不在场的情况下进行的记录工作，这是原告工作的一部分；对证据材料3的真实性无异议，称延津县医院住院费杨继富垫付7900元已包含在2018年11月28日收条上的5000元内，具体需庭后核实。原告对娄渊富提交的证据材料1称收到条上的签名系原告所签，但是原告签名是为证明娄渊富将款项给付杨继富，且钱是娄渊富给的杨继富，并未给原告；证据材料2是原告给杨继富写的，也能反映出原告给杨继富打工的事实，出勤表背面的内容能够反映出杨继富掌握开支的事实；证据材料3的真实性无异议，但称其并未主张该部分费用。杨继富对娄渊富提交的证据材料1、2的真实性无异议，同意娄渊富的证明目的，称该两份收条显示原告与杨继富收到的是施工款项，原告签字即证明原告与杨继富系合伙关系，是涉案工程的承包人；对证据材料3未质证。娄渊富对杨继富提交的证据材料1、2未发表意见；对证据材料3无异议。经审查，本院对各方提交的证据认证如下：1.原告提交的证据材料1不符合证据的关联性原则，不能作为本案的定案依据；原告提交的其他证据符合证据的客观真实性、合法性和关联性原则，本院确认其合法有效，可以作为本案的定案依据。2.杨继富提交的证据材料1不符合证据的关联性原则，不能作为本案的定案依据；证据材料2、3符合证据的客观真实性、合法性和关联性原则，本院确认其合法有效，可以作为本案的定案依据。3.娄渊富提交的证据材料符合证据的客观真实性、合法性和关联性原则，本院确认其合法有效，可以作为本案的定案依据。根据当事人陈述和经审查确认的有效证据，本院认定案件事实如下：2018年11月20日原告在从事娄渊富民房建设工程中，不慎从三楼坠落，导致原告受伤。事发后，原告被送至延津县医院进行治疗，住院4天，于2018年11月24日出院，出院医嘱转上级医院继续治疗，期间门诊治疗花费2510.20元（该费用由娄渊富垫付），住院花费10116.99元（该费用由杨继富垫付）。原告自延津县医院出院当天转至三七一医院进行治疗，入院诊断：左胫腓骨骨折、多发肋骨骨折、左耻骨上下肢骨折、多发腰椎横突棘突骨折等，完善相关检查后，于2018年12月5日在全身麻醉下行左胫腓骨闭合复位骨折端应力可调式外骨架固定术，术后继续给予相应治疗，于2019年1月18日出院，住院55天，出院医嘱继续下床外固定架固定下负重功能锻炼，负重锻炼1月后拍片复查等，期间住院花费29333.44元，门诊花费429.50元。原告在三七一住院期间，分别于2018年12月6日—7日三次外购人血白蛋白，三次共花费5250元；2018年12月6日原告购买骨科外固定支架，花费2.2万元。原告出院后，于2019年1月31日在三七一医院门诊花费416.60元，于2019年2月20日门诊花费140元，于2019年3月11日门诊花费140元，于2019年4月27日门诊花费140元；2019年3月8日在新医三附院门诊花费70元，2019年4月24日诊花费399.10元。审理中，本院依原告申请依法委托新乡医学院司法鉴定中心对原告伤残等级、护理期、护理人数进行鉴定，新乡医学院司法鉴定中心于2019年4月6日出具豫新乡医学院司鉴中心[2019]临鉴字第249号司法鉴定意见书，认为，原告胸部损伤、腰椎横突棘突骨折、骨盆骨折畸形愈合的伤残等级均为十级，伤后护理期拟定为120日，护理人数为一人。原告为进行上述鉴定花鉴定费1900元。原告因与被告协商赔偿无果来院起诉。审理中，原告称原告与杨继富系同村居民，在为娄渊富建房前几天原告曾随杨继富务工，后，一天晚上，杨继富让原告到饭店喝酒，说娄渊富要建房，原告即应杨继富要求前往就餐，餐间说每平方米160元，一层完工先付1万元，其时未对原告说什么；几天后，杨继富对原告说让一同去干活，每平方160元，原告觉得低，不想干，杨继富非让一起干，原告说价低不能干，原告干活只拿工资每天150元，杨继富同意，原告就开始砌墙，何时开始施工以及工数记不清了；涉案房屋是三层现浇顶，砖混结构，主体完工后，于事发当日原告在三楼北房檐蹲着挂瓦，当时站在北坡面朝北，在拿着瓦刀挂线时瓦刀碰到房檐下支撑房檐的承重板，导致原告坠落，当时未搭设外架，未采取防护措施；杨继富未发过工资，只向杨继富借支2000元。杨继富对原告所述事发经过无异议，另称之前其曾与原告为娄渊聚建房，在近完工时，娄渊富找到其称想建房，三层砖混结构，现浇顶，水泥净面，不粘瓷砖，包工不包料，建筑工具由娄渊富提供，之后娄渊富对其说价格每平方米160元，其称考虑一下，需找个合伙人，然后就问原告，原告称价格低未表态，后娄渊富安排喝酒，当时商定由其与原告合伙，建好一层付1万元，按天计酬，原告负责出人，其负责出人加工具，工程完工后，扣除工人开支，下余部分由其与原告按出工数分配，工程款共6万多元，平时由原告记工，由其按原告记工算钱发钱，娄渊富现已支付2万元，扣除工人开支，其与原告每人得2000元，其还与原告共同给娄渊富出具了手续。娄渊富对原告及杨继富所述建房情况、付款情况无异议，另称，其将涉案工程发包给原告及杨继富，之前杨继富与娄渊聚想承包，但娄渊聚有事，杨继富又不想单干，就找原告合伙，当时其与原告、杨继富等五个人在一起喝酒时将此事定下，其还出了1000元给原告为包括原告在内的工人购买保险；两次付款各1万元，均是给了原告，第一次原告出具有手续，第二次杨继富与原告共同出具有手续；原告所称事发经过不对，当时外边已搭设外架，原告说的板很牢固，原告是从房檐上摔下来的。原告对此称第一次收条内容是杨继富写的，其只是证明人，第二次不知道；杨继富经常承包工程，有相应的工具，杨继富并未明确说明要与原告合伙，原告从未承包工程，原告曾记工，但非全部，价格是二被告喝酒前说定的，未征求原告意见；另原告与杨继富均在工地务工，杨继富承诺原告日工资150元，其余原告不管，未开过工资，原告工数为41.2个，工资总计6180元，扣除已付的2000元，余4180元未付，工人工资都是杨继富算的，是否已支付完不清楚。审理中，原告经本院准许依法向娄渊富及杨继富进行了发问，娄渊富对原告提出的问题，答称建房时先找的是杨继富与娄渊聚，娄渊聚有事未干，未与杨继富等说定价格，喝酒时曾与原告说过价格，当时原告问价格及付款，其即认为原告与杨继富系合伙，此时未明确说此二人合伙，杨继富经常领班干活，其也曾随杨继富务工；杨继富称双方无书面协议，说的是完工后，先扣除其工具钱1000元，若有剩余则按出工比例分配，若无，则由娄渊富按正常工资补齐，娄渊富支付1000元为五个工人购买了保险；原告对此称娄渊富是找杨继富为其施工，原告是否合伙人只是娄渊富的推测，杨继富经常承建民房，有建筑工具，其称与原告系合伙是一面之词，原告记工和收款只是为杨继富操心，事发后，杨继富先后垫付费用，说明杨继富开始既已承认双方系雇佣关系，原告从未与人合伙，记工也是为杨继富工作；杨继富则称原告推理不当，不能以其支付医疗费而否认二人系合伙关系，原告出具的收条载明是施工款，足以证明原告是承包人；娄渊富另称在施工中均是原告与杨继富以包工头的身份与其照头的，二人系合伙关系。杨继富又称其已为原告垫付26016.99元，并提及了相关证据。原告称确实收到原告所主张的款项，但其中两张收到条上共计8000元是被告支付的原告与原告妻子的工资款。另娄渊富提交的收条分别显示“收条今娄渊富给到借支款：壹万元正(10000)8月30号王殿湖”，“收条今收到娄渊富主体工资壹万元正（10000）杨继富2018:9:23日晚：王殿湖”。本院认为，结合双方诉辩意见，本案各方主要的争议焦点在于以下几个方面，一、原、被告的关系问题，即主要是原告与杨继富的关系问题；二、各方责任问题；三、原告的损失如何确定的问题。关于第一个争议焦点，审理中，各方充分发表了意见，原告认为其受雇于杨继富为娄渊富建设房屋，而杨继富与娄渊富均认为原告与杨继富系合伙关系，共同承建娄渊富的房屋，各方也均提交了相应的证据，结合各方意见，首先能够确定的是杨继富承揽了娄渊富的房屋建设工程，对此予以确认，从杨继富及娄渊富提交的相关出勤表、原告为娄渊富出具的收条及原告与杨继富共同为娄渊富出具的收条，可知，原告在涉案工程的施工过程中，履行了记工的职能，且从出勤表上记录的出勤人员可知，杨继富也实际参与了施工并参加考勤，杨继富并非仅仅履行承包人的管理职能，从原告及原告与杨继富为娄渊富出具的收条可知，原告曾收到娄渊富借支款1万元，原告与杨继富曾共同收到娄渊富主体工资1万元，审理中，原告对此未能作出合理解释，无法证明其在收条上签名仅仅是起证明作用，另8月30日收条载明收到的款项是借支款，若原告仅是一般劳务人员，其越过作为承包人的杨继富径行向作为发包人的娄渊富借支，不符合建筑市场的客观实际；2018年9月23日收条上已有杨继富签名，若原告仅是一般劳务人员在该收条上签名并无必要，由此，原告与杨继富合伙承揽娄渊富的民房建设工程具有高度盖然性，应当确认原告与杨继富系合伙关系。关于第二个争议焦点，施工中，原告实际参与了施工，在整个施工过程中，原告不仅具有与杨继富系合伙关系的身份，还具有实际提供劳务的劳动者身份，而原告恰是在提供劳务的过程中受伤的，故原告因此遭受的合理损失仍属于提供劳务者受害责任赔偿的范畴，接收劳务的一方即原告与杨继富这一个人合伙组织应当承担相应的赔偿责任。结合审理中，原告发表的相关意见可知，事故发生时，原告从事的作业具有一定危险性，作为成年人，对此存在的安全风险应有充分认知，对自身安全应当尽到足够注意，作业时，原告未采取任何安全措施，对事故的发生存在一定过错，自身应承担一定的责任；娄渊富作为建设方、发包方，应将建设工程发包给具有一定资质的人员进行施工，娄渊富明知杨继富等不具有施工资质，仍予发包，存在选任过失，亦应承担相应责任，结合本案实际，本院酌定原告自负40%的责任，杨继富承担50%的责任，娄渊富承担10%的责任。关于第三个争议焦点，原告的合理损失如下：1.医疗费，原告提交的赔偿清单显示医疗费数额（含白蛋白费用）为35779.54元，当庭增加539.10元，经审查系两笔门诊费用分别为140元及399.10元，审理中，原告未在本院指定的期间内补交诉讼费用，故对该两笔费用不予审理，对原告提交的赔偿清单上显示的其他住院费用及门诊费用均予以认定，关于外购白蛋白的费用，客观真实，符合原告治疗实际，予以认定，另增计原告在延津县医院的住院费用10116.99元，及门诊费用2510.20元，即原告因治疗产生的医疗费，本院认定为共计48406.73元；2.住院伙食补助费，原告住院59天，每天按50元计算，为2950元；3.营养费，原告主张按每天20元计算，予以支持，为1180元；4.误工费，原告主张按每天112.3元计算，予以支持，自事发之日起计算到定残前一日原告主张136天予以支持，为15272.80元；5.护理费，原告主张按每天108.30元计算，予以支持，但护理期原告主张179天缺乏依据，鉴定意见为伤后护理期拟定为120日，该护理期应自原告受伤时计算，亦即原告住院期间亦应计算在内，原告的护理费损失应为12996元；6.残疾赔偿金，原告主张30526.03元，予以支持；7.器具费2.2万元，予以支持；8.交通费，原告主张1200元，予以支持；9.鉴定费1900元，予以支持；10.精神损害抚慰金，结合本案实际，酌情支持4000元。以上第1-9项共计136431.56元，由杨继富赔偿原告68215.78元，由娄渊富赔偿原告13643.16元；第10项损失由杨继富赔偿原告3500元，由娄渊富赔偿原告500元。关于杨继富主张的垫付26016.99元的问题，原告称确实收到杨继富所称款项，但其中有两笔共计8000元系杨继富支付原告与原告妻子的工资款，原告对此未能提供证据加以证明，无法采信，故应视为杨继富的垫付款。综上，杨继富应赔偿原告各项损失共计71715.78元，扣除杨继富已垫付的26016.99元，杨继富仍应赔偿原告45698.79元；娄渊富应当赔偿原告各项损失共计14143.16元，扣除娄渊富已垫付的2510.20元，娄渊富仍应赔偿原告11632.96元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，判决如下：被告杨继富于本判决生效之日起十日内赔偿原告王殿湖医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、器具费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计45698.79元；被告娄渊富于本判决生效之日起十日内赔偿原告王殿湖医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、器具费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计11632.96元；驳回原告王殿湖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2905元，由原告负担1627元，被告杨继富负担1060元，被告娄渊富负担218元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  刘长龙人民陪审员  周平才人民陪审员  张明亮二〇一九年七月八日书 记 员  高 珂