安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终691号上诉人（一审原告、反诉被告）:博大环境集团有限公司,住所地浙江省新昌县大市聚镇，统一社会信用代码91330624704501364U。法定代表人：梁红苗,该公司执行董事及总经理。委托诉讼代理人:朱勇,安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人:张晓辉,安徽和协律师事务所律师。上诉人（反诉原告、一审被告）：马友忠,男,1968年6月18日出生,汉族,住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人:张红云,上海兰盾律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王伟，男，1971年11月4日出生，汉族，住安徽省蒙城县。被上诉人（一审被告）：马朋，男，1977年3月5日生，汉族，住安徽省蒙城县。被上诉人（一审被告）：楚北伟，男，1978年2月7日生，汉族，住安徽省蒙城县。被上诉人（一审第三人）：安徽蒙城经济开发区管理委员会,机构地址安徽省亳州市蒙城经济开发区标准厂房三楼。法定代表人：王家骥，该委员会主任。委托诉讼代理人：刘巧红，该管委会办公室主任。委托诉讼代理人：卢健，江苏宏林律师事务所律师。上诉人博大环境集团有限公司（简称博大公司）与上诉人马友忠及被上诉人王伟、马朋、楚北伟建设工程施工合同纠纷一案，安徽省亳州市中级人民法院于2017年2月27日作出（2016）皖16民初90号民事判决。博大公司、马友忠均不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日作出（2017）皖民终613号民事裁定，发回重审。安徽省亳州市中级人民法院重审期间，经马友忠申请，该院依法追加安徽蒙城经济开发区管理委员会（简称蒙城经开区管委会）为作为第三人参加本案诉讼，于2018年11月26日作出（2018）皖16民初122号民事判决。博大公司、马友忠仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案，依法组成合议庭于2019年6月11日公开开庭审理了本案。博大公司委托诉讼代理人朱勇、张晓辉，马友忠委托诉讼代理人张红云，王伟，马朋，蒙城经开区管委会的委托诉讼代理人刘巧红、卢健到庭参加诉讼。楚北伟经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博大公司上诉请求：1、撤销原判第一、二项；2、改判马友忠、马朋、楚北伟共同返还博大公司工程款5165034.26元及利息（以5165034.26为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年2月5日起至款清日止）；3、一、二审诉讼费用由马友忠、马朋、楚北伟共同承担。事实和理由：一、原审撤销2015年2月1日承诺书错误。1、马友忠并未举证2015年2月1日承诺书违背其真实意思表示，更未证明其遭受损失，原审以重大误解为由撤销该承诺书属于适用法律错误。2、双方之间的分包合同明确约定“扣除博大公司已完成的工程量后，马友忠等三人施工实际发生工程量对应工程款的71%”，2014年9月2日，马朋、楚北伟确认实际施工量为10276726.4元，同时也确认了水系驳岸、景观铺装两项工程由马友忠等三人不施工并无条件退场的事实。2015年2月1日，马友忠出具承诺书，再次明确工程总造价为11741000元（扣除100万元后）所有工程款已结清，因此，马友忠等三人完成工程量是依据分包合同经过充分协商和计算的，原审认定应以审计为准错误。3、原审法院认定应以博大公司与蒙城经开区管委会之间的审计价格作为其与马友忠等人结算的依据不符合法律规定。2015年6月9日双方确认的涉案工程总造价28804642.21元并非马友忠等人全部施工的。二、原审认定博大公司主张缺乏依据错误。截止到2014年9月2日，博大公司已付金额为3877110元，与马友忠、马朋、楚北伟在工程量确认清单上确认的已付工程款380万元基本一致。截止至2015年2月1日，可以确认上诉人已付总金额为10761510元，与《承诺书》所确认的已付工程款10741000元（扣除100万元造价后）基本一致。结合上诉人后期又多支付的170万元，上诉人已支付的金额是明确的。根据建设工程司法解释（一）第二条之规定，双方的工程价款可以参照《分包合同》约定进行支付，博大公司已远远支付了超过71%的工程款，故有权主张马友忠等人返还。马友忠辩称，2015年2月1日的承诺书是其受到胁迫情况下所签订的，是不公平的。承诺书内容也是博大公司单方制作的，对于载明的造价如何计算所得，博大公司未给出合理解释，且与其他证据存在矛盾，故该承诺书不能作为结算依据。王伟仅是代马友忠代收工程款，与本案无关联性。对于工程结算及审计，同其上诉意见。马朋、王伟当庭陈述，同马友忠的答辩意见。马友忠上诉请求：1、撤销原判第三项；2、改判博大公司支付其工程款2800余万元及利息（利息自应付工程款之日起计算），并赔偿因延迟付款造成的损失。蒙城经开区管委会在尚欠博大公司范围内承担支付责任。2、一审、二审诉讼费用由博大公司承担。事实和理由：1、一审判决驳回其诉讼请求错误。安徽省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十二条规定，非法转包、违法分包建设工程的当事人未订立书面合同，又无法查明双方的计价方法和计价标准，一方主张参照承包人与发包人签订的建设施工合同确定工程价款的，可予支持。本案中，博大公司没有授权刘燕与其签订分包合同，事后也没有确认，涉案分包合同不是马友忠与博大公司的分包合同。博大公司没有与马友忠签订书面合同，双方没有具体的计价方法和计价标准，故博大公司应参照与蒙城经开区管委会的建设工程合同约定的价款支付马友忠施工的工程款。马友忠所施工工程包括园林8、9、12、13,所对应价款为4769.9268万元,博大公司在扣除己支付款项以及相应的税费，仍需支付欠付的工程款2800万余元（具体依照付款详单确认），并自建设工程交付给蒙城经开区管委会之日起计算利息。2、博大公司与蒙城经开区管委会就价款结算在合同中约定明确，应当作为结算依据，一审判决认为马友忠同意以审计价格作为结算依据缺乏事实及法律依据。博大公司自始至终都没有按照“实际发生工程量所对应的工程款的71%”支付其工程款，博大公司在马友忠交纳50万元保证金后，只要求马友忠按时保质施工，没有及时支付工程款。3、蒙城经开区管委会在尚欠博大公司范围内承担支付工程款责任。马友忠作为实际施工人有权向博大公司和蒙城经开区管委会主张支付工程款，在博大公司没有支付分包人工程款时，发包人蒙城经开区管委会有义务在尚欠博大公司款项范围内承担支付责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。博大公司辩称，1、马友忠的上诉请求不明确，所主张的工程款是大致概念。分包合同中已明确马友忠等人的实际施工范围为扣除博大公司已完工程量，博大公司仅支付马友忠等人施工工程量对应工程款的71%，双方有关工程款结算及施工范围均是明确清楚的，双方确认争议的造价2880余万元并不都是马友忠等人所施工。2、马友忠等人与博大公司的结算不应以博大公司与蒙城经开区管委会的结算为依据。综上，马友忠的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。马朋、王伟当庭陈述，对马友忠的上诉请求没有意见。蒙城经开区管委会对博大公司及马友忠的上诉请求共同辩称，其与博大公司签订的建设工程施工合同合法有效，其对马友忠等人与博大公司订立合同并不知情，保留追究博大公司违法分包有关违约责任。其一直严格履行合同，其不应成为本案当事人，更无需承担支付责任。工程审计尚未结束，最终工程价款待定，无法确定其尚欠博大公司工程款数额，马友忠有关蒙城经开区管委会承担支付责任的诉讼请求无事实和法律依据。楚北伟对博大公司及马友忠的上诉请求均未提交任何书面意见。博大公司向一审法院起诉请求：1.判令马友忠、王伟、马朋、楚北伟返还工程款5165034.26元并自2015年2月5日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息；2.诉讼费等费用由马友忠、王伟、马朋、楚北伟负担。马友忠提出反诉请求：1.撤销马友忠2015年2月1日出具的承诺书，宣告该承诺无效；2.判令博大公司向马友忠支付工程款2800万元，承担因违约支付造成的损失等违约责任并承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年12月16日，蒙城经开区管委会与博大公司就蒙城县城南新区2013年道路绿化及水系景观工程施工及有关事项，签订建设工程施工合同。工程名称：蒙城县城南新区2013年西片区中心公园道路绿化及水系景观工程二标段；资金来源：政府投资；工程承包范围：招标文件、工程量清单及施工图纸所设计的所有工程内容；计划开工时间2013年12月16日，竣工时间2014年12月4日；签约合同价款143001725.7元，其中预留金2000000元。专有合同条款部分关于工程进度款支付，双方约定按招标文件约定：1.工程最终价款以审计决算为准；2.2014年1月，道路绿化完成树穴开挖，土方整理和部分驳岸施工，水系完成开挖和部分驳岸施工，付至工程合同价款的10%；3.2014年4月，完成所有林木栽植付至工程合同价款的40%；4.工程全部完工并验收合格后付至工程合同价款的70%；5.工程完工一年后付至工程审计决算价的90%；6.工程完工二年期满后全部付清。2013年12月26日，博大公司与马友忠、楚北伟、马朋签订工程分包合同，工程名称蒙城县南区、西区河道及水系景观工程。约定：1.开工日期2013年12月26日，竣工日期2014年8月23日；2.合同价款扣除甲方已完成工程量后，乙方施工实际发生工程量所对应工程价款的71％，并承担乙方工程款所需支付的税款；3.增加工程量以实际测量为准，增加量按合同比例计算；4.最终造价以审计为准。；5.付款方式跟施工大合同走，验收合格后，工程款需付至本合同总价款的97.5%，余款在一年内付清。后马友忠等进行施工，期间博大公司支付了部分工程款。2015年2月1日，马友忠、马朋出具承诺书，内容：由马友忠、马朋、楚北伟施工的李长沟、西长沟、横二河驳岸工程（其中包括李长沟、西长沟、横二河驳岸施工、西长沟土方整形及挖龙沟），总造价11741000（已扣除李长沟未完成工程及损坏弱电沥青造价壹佰万元整），所有工程款项已全部结清；本人承诺与博大公司无任何经济纠纷及法律责任，以后所有与马友忠之间的一切工程经济纠纷及法律责任全部由马友忠自行解决。2015年2月5日，博大公司由刘燕账户转账王伟账户支付马友忠170万元。博大公司主张涉案工程造价为11741000元，已付12461510元。马友忠、马朋主张涉案工程造价为45979270.73元，包括园林12水系造价18683963.82元、园林13景观造价18128455.83元、土方造价4100714.25元、园林9横二河造价5066136.83元。马友忠、马朋认可博大公司已支付工程款数额为16332810元，包括通过王伟支付的170万元、刘玉琴班组领取的代马友忠支付工人工资180万元、鲁松涛、刘继安、朱海领取的641.3万元、博大公司代付款641.981万元。该争议数额可在审计决算后确定。涉案工程造价正在审计中，一审庭审中马友忠认可最终造价以审计为准，同意以审计价格为结算依据。一审法院认为，一、关于涉案承诺书是否应予撤销问题。马友忠、马朋、楚北伟未取得建筑施工企业资质，与博大公司签订的工程分包合同系无效合同。2015年2月1日，马友忠、马朋虽然向博大公司出具承诺书，载明涉案工程价款数额及工程款已结清，但当事人未提供工程结算资料予以佐证。本案实际施工人与承包人约定付款方式跟施工大合同走，最终造价以审计为准，系约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据。承包人博大公司与发包人蒙城经开区管委会尚未结算。上述承诺书记载的内容与事实不符，马友忠、马朋对承诺书内容有重大误解，故对马友忠要求撤销该承诺的请求应予支持。二、关于博大公司已支付工程款是否需要返还问题。博大公司与马友忠、马朋对涉案工程欠款存在争议。发包人蒙城经开区管委会与承包人博大公司所签建设工程施工合同约定工程最终价款以审计决算为准。蒙城经开区管委会称结算资料刚刚提交给审计局，涉案工程造价正在审计中。因涉案马友忠、马朋出具承诺书应予撤销，故博大公司主张实际支付工程款超过应付工程款缺乏依据。即便博大公司支付工程款超过分包合同约定的实际发生工程量所对应的工程款的71%，因该实际履行行为已为实际施工人所接受，当事人达成了支付工程款的合意，该民事法律行为有效。另，王伟不是涉案分包合同当事人，也非涉案实际施工人，只是受马友忠委托领取170万元涉案款项。故对博大公司要求马友忠、王伟、马朋、楚北伟返还已支付工程价款的诉讼请求，不予支持。三、关于本案争议工程价款应当如何结算问题。承包人博大公司与分包人马友忠、楚北伟、马朋所签分包合同约定最终造价以审计为准。马友忠、马朋同意按照审计价格作为结算依据，建议本案中止诉讼。因承包人与发包人未结算，从发包人向审计部门提交结算时间看尚在合理期限内，故对马友忠要求博大公司支付工程价款的反诉请求，不予支持。若马友忠认为发包人与承包人系故意拖延审计，其可在与承包人进行工程价款结算仍欠工程款后，依法主张逾期利息损失。一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条、《中华人民共和国民法通则》第五十九条第一款第一项、第二款、《中华人民共和国合同法》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:一、撤销2015年2月1日马友忠、马朋出具的承诺书；二、驳回博大公司的诉讼请求；三、驳回马友忠的其他反诉请求。一审案件受理费10050元，由博大公司负担；反诉费90900元，由马友忠负担70800元，由博大公司负担20100元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。各方举证及相对方质证意见同一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、一审撤销马友忠2015年2月1日出具的承诺书是否正确；2、一审驳回博大公司诉讼请求和马友忠反诉请求有无事实和法律依据。（一）关于一审撤销马友忠2015年2月1日出具的承诺书是否正确。经查，马友忠虽于2015年2月1日出具承诺书，载明涉案工程价款数额及工程款已结清，双方之间再无任何经济纠纷，但一方面各方均未提供结算资料予以佐证，并且在该承诺书之后，博大公司仍存在向马友忠支付170万元工程款的事实发生，另一方面，争议发生后，在蒙城经开区管委会组织调解下，博大公司与马友忠同意核对涉案工程量，并依据核对工程量确定工程造价，因此，该承诺书记载的内容与事实不符。一审以重大误解为由撤销该承诺书，并无不当。博大公司此节上诉理由不能成立。（二）关于一审驳回博大公司诉讼请求和马友忠反诉请求有无事实和法律依据。经查，博大公司与马友忠等三人之间的分包合同约定“最终造价以审计为准”、“付款方式跟施工大合同走”，可见，双方约定工程结算以审计为准。博大公司与蒙城经开区管委会就蒙城县城南新区2013年道路绿化及水系景观工程造价审计目前仍在进行之中，因此，涉案工程结算条件并未成就，涉案工程价款未最终确定情况下，博大公司有关返还超付工程款以及马友忠有关支付余欠工程款的主张均缺乏事实依据。一审驳回博大公司的诉讼请求和马友忠的反诉请求并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费229755元，由博大环境集团有限公司负担47955元，由马友忠负担181800元。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年七月八日法官助理李军书记员陈茜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。