河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫05刑终405号原公诉机关河南省安阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某某，男，1975年3月17日出生于山西省长治县，汉族，初中文化，住山西省长治县。因涉嫌犯盗窃罪、容留他人吸毒罪，2018年12月25日到山西省长治县公安局韩店派出所投案，临时羁押于山西省长治县看守所，2018年12月26日被安阳县公安局刑事拘留，经安阳县人民检察院批准，2019年1月5日被安阳县公安局逮捕。辩护人王自阳、石炳南（实习），大沧海律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某某，男，1976年6月12日出生山西省长治县，汉族，小学文化，住山西省长治县。因涉嫌犯盗窃罪，2019年1月1日被长治县公安局韩店派出所抓获，临时羁押于山西省长治县看守所，2019年1月2日被安阳县公安局刑事拘留，经安阳县人民检察院批准，2019年1月18日被安阳县公安局逮捕。原审被告人原某某，男，1976年3月18日出生于山西省长治县，汉族，初中文化，住山西省长治县。因涉嫌犯盗窃罪、容留他人吸毒罪，2018年11月30日到安阳县公安局铜冶派出所投案，同日被安阳县公安局刑事拘留，经安阳县人民检察院批准，2019年1月5日被安阳县公安局逮捕。河南省安阳县人民法院审理河南省安阳县人民检察院指控原审被告人原某某、赵某某犯盗窃罪、容留他人吸毒罪，被告人李某某犯盗窃罪一案，于2019年4月26日作出（2019）豫0522刑初177号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某某、李某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审查明：2017年8月份，被告人原某某和赵某某商量合伙在山西省壶关县一租赁煤场内偷卸从司马煤矿往河南省某有限公司运送的原煤。2017年9月份至2017年11月13日期间，原某某负责联系运煤司机常某、宋某、陈某（均已判决）等人多次把煤车开到该煤场内，原某某、赵某某负责过磅等工作，原某某、赵某某雇佣被告人李某某负责开铲车把原煤每车偷卸下四五吨，然后用相应量的煤矸石和剩下的原煤搅匀凑够来时原煤吨数装车，货车司机等人再贴上封条运往河南省某有限公司。三被告人用这样的方式盗窃河南省某有限公司原煤共计七十余吨。经安阳市殷都区物价部门鉴定，原煤每吨价格为997元，被告人原某某和赵某某参与盗窃原煤70吨，价值共计69790元，被告人李某某参与盗窃原煤50吨，价值共计49850元。在拉煤司机停车偷卸原煤时间段，被告人原某某、赵某某多次容留拉煤司机常某、宋某、陈某等人在该煤场内吸食“筋”提神。经安阳市公安局物证鉴定所鉴定，该“筋”含有甲卡西酮、咖啡因成分。另查明：1、2018年11月30日被告人原某某主动到安阳县公安局铜冶派出所投案，2018年12月25日被告人赵某某到山西省长治县公安局韩店派出所投案，2019年1月1日被告人李某某被山西省长治县公安局韩店派出所抓获归案，三被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。2、案发后，安阳县公安局当场扣押原煤51.89吨，已返还被害单位河南省某有限公司。3、同案犯常某、王某1、宋某、靳某、刘某、陈某、王某2、许某在被告人原某某和赵某某的煤场共偷换原煤66.8吨，被本院以盗窃罪判处刑罚，常某、王某1等人均退赔了被害单位河南省某有限公司的经济损失。4、2019年4月24日，被告人原某某、赵某某主动退出赃款18055.67元，暂扣于本院。认定上述事实的证据有：被告人原某某、赵某某、李某某供述与辩解；证人钟某（河南某有限公司的质检部部长）、常某（同案犯）、王某1（同案犯）、宋某（同案犯）、陈某（同案犯）、靳某（同案犯）、王某2（同案犯）、许某（同案犯）、刘某（同案犯）、赵某（某集团公司财务业务结算负责人）证言；价格认定结论书；户籍证明、化验清单和报表、搜查证和扣押决定、清单证明、提取笔录、土地承包协议、平面图、合同书、辨认照片、抓获证明、羁押证明；同案犯刑事判决书；暂押款收据。根据上述事实和证据，河南省安阳县人民法院认为，被告人原某某、赵某某、李某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中被告人原某某、赵某某参与盗窃原煤70吨，价值69790元，数额巨大；李某某参与盗窃原煤50吨，价值49850元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪；被告人原某某、赵某某二年内多次容留他人在其煤场吸毒，其行为均已构成容留他人吸毒罪。在共同盗窃犯罪过程中，被告人原某某、赵某某共同预谋、共同出资、平分赃款，均起主要作用，均属主犯；被告人李某某受雇于被告人原某某、赵某某，在共同盗窃犯罪过程中起辅助作用，属从犯，依法予以从轻处罚。被告人原某某、赵某某在容留他人吸毒过程中，均起主要作用，均属主犯。被告人原某某、赵某某主动到案，如实供述犯罪事实，属自首，依法予以减轻处罚，被告人李某某到案后如实供述犯罪事实，属坦白，依法予以从轻处罚。被害单位损失已弥补，对三被告人酌定予以从轻处罚。被告人原某某、赵某某犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款之规定，作出判决：一、被告人原某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万五千元。二、被告人赵某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万五千元。三、被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人原某某、赵某某退出赃款人民币一万八千零五十五元六角七分，依法返还被害单位河南省某有限公司。上诉人赵某某上诉称，一审认定的被盗煤的吨数及价格证据不足，应为51.89吨，价格应为840元；其应为从犯；其有自首，一审量刑重。其辩护人辩称，一审认定的盗窃数额为70吨事实不清，认定的涉案原煤价格过高；涉案金额应当扣除煤矸石的价值；赵某某不具有煤场实际控制权，也不具有履行制止义务的可能性，赵某某不构成容留他人吸毒罪。上诉人李某某上诉称，其是从犯，要求判处缓刑。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人赵某某上诉称“一审认定的被盗煤的吨数及价格证据不足，应为51.89吨，价格应为840元”、其辩护人所持“一审认定的盗窃数额为70吨事实不清，认定的涉案原煤价格过高；涉案金额应当扣除煤矸石的价值”的上诉理由及辩护意见，经查，关于本案被盗原煤的吨数问题，本案被告人原某某、赵某某到案后供述盗窃原煤70吨；运输原煤的司机常某、宋某、陈某、靳某、王某2、许某、刘某某等人供述盗窃的原煤吨数也远大于现场查获的51余吨原煤；结合被告人李某某称被盗窃的原煤曾有部分被其他车辆拉走的供述，可以认定三被告人盗窃的原煤数量并不止现场查获的51余吨，一审根据被告人原某某、赵某某的供述并结合其它证据认定本案被盗原煤为70吨符合客观实际，该意见不予采纳。关于被盗原煤的价格问题，被害单位的财务部门负责人赵某已证明案发当时原煤的价格为每吨997元（包括税款及运费），该证言与安阳市殷都区价格认证中心的的鉴定意见相一致，一审法院以该价格作为被告人盗窃犯罪计算损失的依据符合客观实际。根据查证事实，本案被告人在盗窃原煤后将同等重量的煤矸石与其它原煤搅拌后运往被害单位。被害单位购买原煤的目的是为了炼焦，而各被告人在原煤中掺杂的煤矸石不仅不能起到炼焦的目的，而且与原煤搅拌后已难于区分，无法用于其他用途。对于被害单位而言，该煤矸石不具有任何价值，故辩护人辩称在计算被害单位的损失时应当扣除该煤矸石的价值的意见不能成立。关于上诉人赵某某上诉称“其应为从犯；其有自首，一审量刑重”、其辩护人所持“赵某某不具有煤场实际控制权，也不具有履行制止义务的可能性，赵某某不构成容留他人吸毒罪”的上诉理由及辩护意见，经查，赵某某与原某某共同预谋、共同出资、平分赃款，二人均起主要作用，均为主犯；涉案的煤场系赵某某租赁，参与盗窃的货车司机多次在该煤场内吸食毒品，赵某某明知而未阻止，其行为已构成容留他人吸毒罪。一审法院根据赵某某的犯罪行为、性质及存在自首情节，对其判处的刑罚适当，该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人李某某所持“其是从犯，要求判处缓刑”的上诉理由，经查，一审法院量刑时已考虑到李某某存在从犯、坦白等量刑情节，根据其犯盗窃罪的具体行为，对其判处有期徒刑一年三个月，量刑适当。该上诉理由不能成立。本院认为，原判认定上诉人赵某某、原审被告人原某某犯盗窃罪、容留他人吸毒罪；上诉人李某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵某某、李某某的上诉理由及赵某某辩护人的辩护意见本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭丕亮审判员  王中强审判员  张国良二〇一九年七月二十九日书记员  张 震