湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终5871号上诉人（原审被告）：湖北中骏建设有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区李集街道西街**。法定代表人：刘五元，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄牧川，湖北赞达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉耀晋贸易有限公司，，住所地：湖北省武汉市汉阳区琴台钢材市场******法定代表人：郑先军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余盛超，湖北楚之杰律师事务所律师。原审被告：张小明，男，1963年2月6日出生，汉族，户籍地武汉市新洲区，现在湖北省未成年犯管教所服刑，上诉人湖北中骏建设有限公司（以下简称中骏公司）与被上诉人武汉耀晋贸易有限公司（以下简称耀晋公司）、张小明买卖合同纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院作出的（2018）鄂0102民初11252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中骏公司上诉请求：1、依法撤销武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初11252号《民事判决》。2、改判驳回耀晋公司的全部诉讼请求。3、本案的一审、二审诉讼费及鉴定费用均由耀晋公司承担。事实与理由：1、案涉《法定代表人授权委托书》上加盖的公章及法人章经过鉴定均显示与中骏公司在工商机关留存备案的印章及实际使用的印章不一致，足以证明案涉《法定代表人授权委托书》及《钢材供货合同》不是中骏公司出具，中骏公司没有委托张小明与耀晋公司签订案涉合同，一审判决认定事实错误。2、案涉《钢材供货合同》不仅没有加盖中骏公司的印章，不对中骏公司产生法律效力。《钢材供货合同》上加盖的“湖北中骏建设集团团风县林频地农家乐园项目部”印章也非中骏公司印制，中骏公司也没有委托任何人与耀晋公司签订该公司，而且耀晋公司的证据也不足以证明其履行了案涉《钢材供货合同》。合同约定的收货人为艾德超，但耀晋公司提供的案涉《统一货物送货结账单》上显示的收货单位经手人为艾柏超，故即便案涉《钢材供货合同》是真实的，耀晋公司也没有依据合同约定将案涉货物运送至收货人。艾柏超与张小明的证言相互矛盾，张小明亦不认可耀晋公司的货物数量与金额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，耀晋公司仅凭《统一物资送货结账单》无法证明其履行了案涉《钢材供货合同》，其应当承担举证不能的法律后果。3、原审法院判决要求耀晋公司承担律师费没有依据。耀晋公司没有证据证明该律师费已经实际发生。综上，原判决认定事实错误，使用法律错误，恳请二审法院依法予以撤销，改判支持中骏公司的全部上诉请求。耀晋公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、中骏公司存在使用多枚印章的客观事实且多份证据均能证明案涉《法定代表人授权委托书》上所用的印章与吴神安案件、中骏公司工商档案中印章存在相同特征，因此中骏公司以鉴定结论推翻一审认定事实的上诉理由不成立。2、案涉《钢材供货合同》上有中骏公司授权委托人张小明的签字并盖有项目部印章，同时也向耀晋公司提供了与建设方的施工合同，施工合同上盖有中骏公司的基本户一张，足以印证张小明与中骏公司之间的关系。3、中骏公司以张小明陈述部分货物被中途截走认为耀晋公司没有履行合同义务的理由不成立。耀晋公司提供的送货单已经证实交付的货物数量及金额，且张小明对此不持异议。张小明认可存在中途截走的事实需要提供相关的证据进行证明，依据“谁主张、谁举证”的原则，张小明及中骏公司在无法提供证据印证自己说法的情况下，应当承担举证不能的法律后果。4、耀晋公司提供的合同中明确的约定了律师费承担，耀晋公司也向一审法院提供了委托代理合同及律师费发票，均能证明该费用实际发生。综上，中骏公司的上诉理由均不成立，且一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回中骏公司的全部上诉请求，维持原判。耀晋公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2013年6月3日签订的《钢材供货合同》；2、判令中骏公司、张小明连带支付欠款本金332,520.82元及以332,520.82元为基数，自2013年9月16日起按月息2%承担违约损失直至本息付清之日为止（截止2016年8月27日违约损失为235,260.76元）；3、判令中骏公司、张小明连带支付律师费30,000元；4、本案诉讼费用由中骏公司、张小明承担。一审法院认定事实：2013年6月3日，中骏公司作为甲方、耀晋公司作为乙方签订《钢材供货合同》1份，其中约定：甲方因承建团风县林频地农家乐园工程建设的需要，特向乙方购买有关钢材，数量以甲方需求数量为准，生产厂家为合格厂家，甲方在乙方送货单上签字确认，此送货单为最终结算凭证，运输费、卸货费用由甲方承担，甲方指定专人代理收货，收货人艾德超，张小明作为甲方履行责任的担保人，在甲方不按期支付钢材款的情况下，有义务就所欠货款承担连带清偿责任，担保责任期限为甲方履行责任完毕止。前期所有垫资的200吨钢材从第一批送货之日起在90天内一次性付清，如未支付或没有支付完的部分按该款项每日千分之三支付违约金，直至该货款付清。不论甲方哪一方面违约，都视为甲方恶意违约，乙方有权单方停止供货并中(终)止合同，有权停止甲方的一切施工，甲方并需向乙方支付已送货款的20%的违约赔偿金，作为甲方违约本合同的违约赔偿。甲方在恶意违约的前提下，乙方为维护自己的合法权益有权停止甲方的一切施工，停工期间所造成的如人工费用、工期延误、仲裁或诉讼的律师代理费、诉讼费、交通费、住宿费等各种费用都由甲方承担。合同还对质量要求及验收期限、结算依据及供应方式、付款方式、双方责任等事项进行了约定。甲方处加盖有“湖北中骏建设集团团风县林频地农家乐园项目部”印章、代表处签有“张小明”，乙方处加盖有“武汉耀晋贸易有限公司合同专用章”，担保人处加盖有“湖北中骏建设集团团风县林频地农家乐园项目部”印章并签有“张小明”。一审审理中，耀晋公司提交了《法定代表人授权委托书》原件1份，其上载明：“本人授权委托书声明：我程纪元系湖北中骏建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托代理人张小明以本公司名义参团风县林频地产品开发有限公司农家乐园工程项目。授权委托人在该工程项目中所签署的一切文件、合同和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权，特此委托！投标人：湖北中骏建设集团有限公司法定代表人：（未打印姓名）代理人：张小明身份证号码：授权期限：2013年04月25日至2013年07月24日授权委托日期：2013年04月25日”，该《法定代表人授权委托书》上“张小明”和“”系手写，其他均系打印，投标人（盖章）处加盖有“湖北中骏建设集团有限公司”印章，法定代表人（签字或盖章）处加盖有“程纪元印”印章。因中骏公司对《法定代表人授权委托书》上加盖的“湖北中骏建设集团有限公司”公章和“程纪元印”法人章与其公章、法人章的真实性存疑，原一审委托进行了鉴定。2017年7月20日湖北两江司法鉴定所出具（2017）文鉴字第63号《文书司法鉴定意见书》，其中样本（2017WJ063YB6、7）系在武汉市新洲区工商行政管理局拍照提取，鉴定意见：1、授权委托日期为“2013年04月25日”的《法定代表人授权委托书》中“投标人（盖章）:”处“湖北中骏建设集团有限公司”印章印文即检材（2017WJ063JC1）与样本（2017WJ063YB1、4、6、7）不是同一印章所盖。2、授权委托日期为“2013年04月25日”的《法定代表人授权委托书》中“法定代表人（签字或盖章）:”处“程纪元印”印章印文即检材（2017WJ063JC2）与样本（2017WJ063YB2、3、5）不是同一印章所盖。中骏公司支付了鉴定费12,042元。2013年6月14日、2013年6月18日耀晋公司分两次供应钢材，金额分别为172,630.42元和159,890.40元，钢材质量共计79.041吨，2份《统一物资（送货结帐单）》上载明：收货单位张小明，收货单位经手人处签有“艾柏超”。审理中，经一审法院询问，艾柏超陈述：张小明是新洲人，和我是同乡，我和他先前不认识，是经朋友介绍认识的。2012年4月份张小明叫我去黄冈团风县杜皮乡林家三村的一个工地负责现场施工管理，我带着人手去做，主要是做木工、泥工、钢筋工，材料由张小明负责，钢材、水泥等材料到了工地是我负责签单收货。2份《统一物资（送货结帐单）》上收货单位经手人处“艾柏超”是我本人签的字。张小明代表一个公司，好像是黄冈团风县林频地产，具体哪个公司这么多年我不记得了，至于张小明和哪个公司签合同与我没有关系，我只是打工的。《统一物资（送货结帐单）》上的收货单位为什么写的是张小明这个我不清楚。2012年9月18日工地开的工，我在那个工地上前后加起来做了上十个月的时间，我和张小明结算，但是张小明一分钱也没有给，我还垫付了我带去的工人的工资，张小明到现在一分钱都没有给。2013年8月12日，工地停工，7、8月份我几乎天天打电话张小明，他让我先垫付钱。张小明之前是做什么的我不清楚，听朋友说他很有钱，后来听说张小明因诈骗被抓了。对此，张小明陈述：对《统一物资（送货结帐单）》没有异议，货收到了。艾柏超说的部分是事实，他不是我聘请的，是甲方请的施工员，他帮我代收货，我认账，我不在现场，他给我打电话。2014年12月22日，武汉市公安局江岸区分局经济犯罪侦查大队向郑先军（现耀晋公司的法定代表人）出具1份《受案回执》：“你（单位）于2014年12月22日报称的张小明合同诈骗一案我单位已受理（受案登记表文号为岸公(经）受案字（2014）036号)。你（单位）可通过电话：8539****查询案件进展情况”。原一审中，一审法院前往武汉市公安局江岸区分局经济犯罪侦查大队，经核实未立案。一审法院另查明，中骏公司2014年12月3日企业名称由湖北中骏建设集团有限公司更名为湖北中骏建设有限公司。一审法院还查明，2014年4月4日，案外人吴神安以中骏公司为被告诉至一审法院，要求中骏公司支付货款并承担违约责任，一审法院依法认定依照该案中2013年4月11日的《法定代表人授权委托书》，张小明享有相应代理权并判决中骏公司承担支付货款及违约金义务。该案上诉后武汉市中级人民法院维持原判。该案中《法定代表人授权委托书》上中骏公司印章与本案《法定代表人授权委托书》中印章具有一定的相似特征。一审法院认为：原一审虽委托印章鉴定事宜,但鉴定使用的数个公章样本显示样本之间印文不一致,且一审法院审理的吴神安诉中骏公司买卖合同纠纷一案中,张小明出具的《法定代表人授权委托书》中中骏公司公章印文与本案一审鉴定中的样本公章印文具有特征区别，则可以认定中骏公司存在使用多枚公章的情形。公司对外用章不具有唯一性的情况下，即便本案鉴定中检材与样本印文不同一，中骏公司也不得主张使用公司该印章形成的《法定代表人授权委托书》对其没有约束力。另外，吴神安案件中公章印文与耀晋公司提交的工商档案复印件出现的公章印文，与本案争议的公章印文具有类似的特征，张小明作为《法定代表人授权委托书》的相对人并无审查所用印章是否为真实的义务，故应认为中骏公司与张小明之间代理关系成立，张小明有权以中骏公司名义参与团风县林频地产品开发有限公司农家乐园工程项目，涉案《钢材供货合同》买卖双方应当认定为中骏公司与耀晋公司。在2013年6月14日和18日耀晋公司两次供货后，中骏公司并未按照合同约定在90日内付款，应当认定为违约，按照合同约定，耀晋公司有权单方终止合同，故对耀晋公司请求解除《钢材购货合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，合同权利义务终止，尚未履行的，终止履行，已经履行的，应当依照约定结算，现张小明与艾柏超均承认收到钢材，张小明虽然辩称部分钢材被耀晋公司截留，但并未提供相应证据证实，依照《统一物资（送货结帐单）》的记载，应当认定中骏公司共收到332,520.82元的钢材,对于耀晋公司已经履行供货部分，中骏公司应当支付相应货款，在该合同中张小明虽然在担保人处签字确认,但是审理过程中,张小明自愿承认债务,故对耀晋公司要求中骏公司、张小明连带支付欠款本金332,520.82元的诉讼请求，一审法院予以支持。因中骏公司违约致合同解除，中骏公司仍应按照合同约定承担违约金，合同同时约定了逾期付款的违约金计算方式即以未付款项按每日千分之三计算，耀晋公司起诉请求以未付款项按照月利率2%计算，应以耀晋公司诉讼请求为准；同时，合同约定了合同终止后应按已送货款的20%计算违约金，故违约金应当以未付款项的月2%利率计算，并以未付款项的20%为限，也即66,504.16元（332,520.82元×20%），故对耀晋公司要求中骏公司、张小明连带支付违约金的诉讼请求，一审法院予以部分支持。根据合同约定，中骏公司、张小明应当支付耀晋公司发生的律师代理费用，故对耀晋公司要求中骏公司、张小明连带支付律师代理费30,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十二条、第六十条、第九十一条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中骏公司于判决生效之日起十日内向耀晋公司支付货款332,520.82元；二、中骏公司于本判生效之日起十日内向耀晋公司支付违约金66,504.16元；三、中骏公司于本判决生效之日起十日内向耀晋公司支付律师代理费30,000元；四、张小明对第一、二、三项债务承担连带责任；五、驳回耀晋公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9,478元、保全费3,520元、邮寄送达费40元，由耀晋公司负担3,876元，中骏有限公司、张小明共同负担9,162元，鉴定费12,042元由中骏公司、张小明共同负担。二审期间，耀晋公司提交于2018年12月17日将3万元律师费付北京市隆安（武汉）律师事务所的银行凭证。中骏公司认证：请法院对律师费进行依法审查。本院认证，耀晋公司在本案二审中提交《湖北楚之杰律师事务所函》，指派余盛超参与本案二审诉讼，耀晋公司在本案一审中提交的2016年8月20日《民商事委托代理合同》的签订方为耀晋公司与湖北联正律师事务所，而余盛超提交的律师费的转账凭证上收款人为北京市隆安（武汉）律师事务所，与代理合同上的律师事务所不一致，与《湖北楚之杰律师事务所函》的出具律师事务所也不一致，且该银行凭证上的付款人并非为耀晋公司，故，耀晋公司提交银行凭证与本案无关联性，本院不予采信。中骏公司未提交新证据。二审查明其他事实与一审查明一致。本院认为，本案的焦点为，张小明是否享有中骏公司的代理权。中骏公司提出《法定代表人授权委托书》、《钢材供货合同》不是其出具，没有委托张小明与耀晋公司签订案涉合同的上诉意见。耀晋公司提交《法定代表人授权委托书》用以证明张小明有权在2013年4月25日至2013年7月24日期间以中骏公司的名义参与团风县林频地产品开发有限公司农家乐园工程项目签署一切文件、合同和处理与之有关的一切事务。2013年6月3日，张小明持该委托书与耀晋公司签订《钢材供货合同》。中骏公司否认张小明的代理权，申请对《法定代表人授权委托书》上中骏公司的印章及“程纪元印”印章进行鉴定。虽经鉴定，《法定代表人授权委托书》上中骏公司印章与及“程纪元印”印章与从工商部门提取的样本不一致，但江岸区人民法院审理的吴神安诉中骏公司（2014）鄂江岸民商初字第001500号案中，中骏公司向张小明出具的《法定代表人授权委托书》与本案所涉《法定代表人授权委托书》具有一定的相似特征，可见，中骏公司存在对外使用多枚印章的情形，应认定张小明有权代理中骏公司，中骏公司与耀晋公司之间构成买卖合同关系。张小明在证言中确认艾柏超代其收货，并陈述送货的是耀晋公司法人郑先军的亲戚，中间截走一部分，但张小明及中骏公司并未提交证据证明钢材被耀晋公司截留的证据。一审法院判决中骏公司向耀晋公司支付货款及违约金，张小明承担对中骏公司的债务承担连带责任，并无不当，本院对中骏公司提出其与耀晋公司不成立买卖钢材关系，《钢材供货合同》未实际履行的上诉意见不予支持。中骏公司提出一审法院判决其承担律师费没有依据的上诉意见，本案中，本院要求耀晋公司提交已向其代理人余盛超所在律师事务所支付律师费的银行转账凭证，而耀晋公司提交支付律师费银行凭证上的收款人为北京市隆安（武汉）律师事务所，与《民商事委托代理合同》、《湖北楚之杰律师事务所函》的律师事务所均不一致，不能证明该3万元系耀晋公司因本案诉讼而支付的律师费，对中骏公司提出其不应承担律师费的上诉理由，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，对中骏公司与耀晋公司之间成立买卖关系的认定正确，应予维持。中骏公司关于律师费的上诉理由成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初11252号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初11252号民事判决第三项；三、驳回上诉人湖北中骏建设有限公司其他上诉请求。一审案件受理费9,478元、保全费3,520元、邮寄送达费40元，由武汉耀晋贸易有限公司负担3,876元，湖北中骏有限公司、张小明共同负担9,162元，鉴定费12,042元由湖北中骏建设有限公司、张小明共同负担。二审案件受理费9478元，由上诉人湖北中骏建设有限公司负担8530.2元，由被上诉人武汉耀晋贸易有限公司负担947.8元。本判决为终审判决。审判长 刘 隽审判员 蹇鹏飞审判员 李 娜二〇一九年七月十九日法官助理鲍刚书记员褚敬