辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7602号上诉人（原审被告）：沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司，住所地沈阳市铁西区北四中路14-3号10门。法定代表人：张凤艳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王维禹，男，1965年10月4日出生，汉族，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：郑长清，男，1985年12月16日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区。上诉人沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司与被上诉人郑长清建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初52号民事判决，依法提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。湘楚公司的上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人对原审判决认定的工程量无异议，但原审判决采纳的单价未考虑工程性质差异，被上诉人施工1011.5平方米工程量所对应的工程是抹灰，单价为15元/平方米，不应与外墙保温工程的单价一致。根据此种计算方式，被上诉人工程款数额应为452595.9元。2.被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效。郑长清辩称：其所施工的1011.5平方米对应的工程系挂网抹面，也属于保温的一部分，应当按照36元/平方米计算。至于诉讼时效问题，郑长清一直向上诉人主张工程欠款，但是上诉人住所地没有人员，联系人电话也不接。郑长清向一审法院起诉请求：1.请求法院判令湘楚公司给付拖欠工程款121,988元；2.诉讼费由湘楚公司承担。一审法院查明，2013年8月16日，湘楚公司作为总包方（甲方）与郑长清作为分包方（乙方）签订《五里河新天地工程外墙外保温工程分包合同》，约定：工程名称五里河新天地3#楼外墙外保温工程；分包项目外墙（NTZ）水泥发泡保温板3#楼外墙外保温工程；工作内容包含但不限于外墙（NTZ）水泥发泡保温板的铺贴、打磨、打钉、挂网、刮胶泥、镜面、水刷，及镀锌角钢托架安装和线条沿线窗口所有相应部位的外墙保温；承包方式属于包干性质（包人工，包吊篮租赁及安装拆除费用，包质量，包工期，包安全，包成品保护费及保修期内因产品质量问题引起的维护和更换等全部费用，但不限于以上内容之全部合理部分）；合同价款36元/平方米，工程综合单价一次包死，合同综合单价除本合同另有补充协议外，不得以任何方式调整或变更；发泡水泥砖铺贴，打磨，打钉全部完成，经甲方监理验收合格后，支付已完成工程量的60%，全部工程完工支付到总工程款的60%，经监理、甲方验收合格后3个月内分批支付到总工程款的95%，剩余5%的质保金待保修期满后返还。合同签订后，郑长清依约施工。案涉工程主楼部分于2013年10月2日验收合格。湘楚公司已支付工程款45万元，最后一笔支付时间为2014年1月16日。郑长清庭审中举证有湘楚公司工作人员牛建国签字的《五里河新天地3#保温面积》明细表一份，出具时间为2013年11月20日，其上载明：3#包含100发泡项目10,723.83平方米，100苯板项目529.66平方米，30苯板项目897.16平方米，挂网抹灰项目1,011.50平方米；3#商业网点包含100项目2,262.90平方米，30项目568.36平方米，另还有一项目未列名称为189.81平方米，同时，3#一栏载上料口850平方米未完成，3#商业网点一栏载商网面积未决算。湘楚公司表示对该份明细表的真实性无异议，但3#主楼部分已与郑长清结算完毕并支付了全部工程款，网点部分因质量存在瑕疵，未验收合格。同时，湘楚公司提供其与发包方沈阳星辰房地产开发有限公司共同盖章确认的《五里河新天地2013年1#2#3#楼外保温面积确认书》一份，其上对3#工程量的确认为：100厚水泥发泡10,723.83平方米，100厚苯板529.66平方米，30厚苯板897.16平方米，抹灰1,011.50平方米，3#一栏备注不含网点，只是4-33层主体。一审法院认为：本案中，沈阳星辰房地产开发有限公司为发包人，湘楚公司为承包人，其又将部分工程违法分包给没有资质的郑长清，故郑长清、湘楚公司签订的《五里河新天地工程外墙外保温工程分包合同》无效，但湘楚公司应向郑长清支付所施工验收合格部分的工程价款。关于郑长清起诉是否已过诉讼时效的问题。郑长清、湘楚公司在合同中约定工程款支付时间为“经监理、甲方验收合格后3个月内分批支付到总工程款的95%，剩余5%的质保金待保修期满后返还”，现案涉工程主楼于2013年10月2日验收合格，故湘楚公司应在2014年1月2日前向郑长清支付95%工程款，现郑长清于2018年10月23日诉至法院，95%工程款的诉讼请求已超过了两年的法定诉讼时效。关于质保金的返还期限，郑长清、湘楚公司在合同中未约定，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。由此，本案质保期应自2013年10月2日起计算5年，即2018年10月2日，故5%质保金的诉讼请求未超过诉讼时效。关于案涉工程的工程款数额。郑长清、湘楚公司在合同中已对工程单价36元/平方米予以约定，由此，需要确定的是案涉工程的工程量。根据湘楚公司提供的其与发包方沈阳星辰房地产开发有限公司共同盖章确认的外保温面积确认书以及（2016）辽0102民初12191号民事判决来看，3#楼所施工合格的部分仅包含主楼，且郑长清、湘楚公司合同约定“经监理、甲方验收合格后”才支付相应工程款，故商业网点未经验收合格不应支付工程款。且郑长清举证的有湘楚公司工作人员签字的确认单中，亦载明“商网面积未决算”，可见，郑长清、湘楚公司结算时亦未对3#商业网点部分的工程量确认。故在郑长清未举证证明3#商业网点亦已经验收合格的情况下，确认郑长清所完成工程量为主楼部分，即13,162.15平方米，与郑长清、湘楚公司合同约定的单价36元/平方米相乘，即郑长清工程款数额473,837.4元，其中5%为质保金即23,691.87元。从郑长清工程款中扣除湘楚公司已支付的45万元，尚余23,837.4元工程款未支付，依据前述，郑长清仅对5%质保金享有诉权，故湘楚公司应支付郑长清尚欠的工程款为23,691.87元。一审法院判决：一、沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付郑长清尚欠工程款23,691.87元；二、驳回郑长清的其他诉讼请求。一审案件受理费2740元，减半收取1340元，由郑长清负担1170元，由沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司负担200元。本院二审确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人提出被上诉人郑长清的诉求已经超过诉讼时效的主张。因双方当事人虽然对被上诉人施工的工程量予以结算，但并未对涉案工程造价进行结算，故在此情况下，被上诉人的诉求并未超过诉讼时效，对上诉人此项主张，本院不予支持。关于上诉人提出郑长清施工的工程量为1011.5平方米的部分工程应以单价15元/平方米计算工程造价的主张。因湘楚公司工作人员牛建国出具的保温面积工程量结算单上明确载明1011.50平方米所对应的工程项目为挂网抹灰，而挂网抹灰属于粘板后的工序。就本案外墙保温工程而言，郑长清已经完成了该部分工程中最重要的粘板、挂网、抹面等工序，仅剩余净板工序未予处理。对此，上诉人已予以认可，并同意净板属于尾活，价格不高。在此情况下，上诉人不能提供相应证据证明双方当事人已就工程量为1011.5平方米的单价另行约定的情况下，原审法院依据双方当事人合同约定，按36元/平方米计算此项工程的造价并无不妥。对上诉人此项上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2740元，由沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年七月二十九日书记员  李颖本案判决依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。