文书内容湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘03民再78号上诉人（原审原告）：张浩，男，1972年9月29日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：谭孟军，女，1952年2月3日出生，汉族，系张浩之母，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：董旭辉，湘潭市法律援助中心律师。上诉人（原审被告）：湖南江南机器实业有限公司，住所地湘潭市高新区芙蓉路科技大厦**。法定代表人：王朝晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：李耀军，男，1965年3月10日出生，汉族，湖南省湘潭市人，该公司三产分公司副经理，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：陈笑夫，江南工业集团有限公司律师事务部律师。上诉人张浩与上诉人湖南江南机器实业有限公司（以下简称江南实业公司）劳动争议纠纷一案，一审法院于2014年10月28日作出（2014）雨法民一初字第392号民事判决，双方均不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月10日作出（2015）潭中民一终字第23号民事判决，维持原判。江南实业公司仍不服，向湘潭市人民检察院申请监督，该院提请湖南省人民检察院抗诉。湖南省人民检察院以湘检民(行)监[2016]43000000163号民事抗诉书向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2017年5月22日作出（2017）湘民抗13号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2017年9月30日作出(2017)湘03民再45号民事裁定，撤销原一、二审判决，本案发回重审。一审法院于2018年6月22日作出（2017）湘0302民再15号民事判决，双方仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月29日公开开庭审理了本案，上诉人张浩及其委托诉讼代理人谭孟军、董旭辉，上诉人江南实业公司的委托诉讼代理人李耀军、陈笑夫到庭参加了诉讼。为确定江南实业公司提交的工资发放表的真实性，2018年11月26日，本院对江南实业公司提交的2008年1月《非全日制用工报酬发放表》上谭孟军的签名形成时间，以及2007年11月帐本中10月份工资发放表上罗俊如的签名形成时间进行鉴定。本案现已审理终结。原审原告张浩上诉请求：一、判决江南实业公司给付违法终止劳动关系赔偿金14348.75(1103.75×13)元。二、判决江南实业公司支付未签订劳动合同工资55600元。据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。分两段计算:2008年1月1日至2012年5月1日共计41600元(52月×800元/月);2012年5月1日至2014年3月14日共计14000元(9月×400元/月＋13月×800元/月)，合计55600元。三、请求判决江南实业公司支付节假日及双休日工资126150元。桥头市场9年×12月=108月，一个月休8天×2=16天，108月×16=1728天，1728天×42元=72567元；法定节假日一年是11天，11天×3天=33天，33天×9年=297天，297天×42元=12474元。四、桥头市场应补扫地差额工资29072.5元。2005年5月1日至2006年6月30日计40元[(400元/月-380元/月)×2月];2005年7月1日至2006年6月30日计240元[(420元/月-400元/月)×12月]；2006年7月1日至2007年6月30日计960元[(480元/月-400元/月)×12月]；2007年7月1日至2008年6月30日计1560元[(530元/月-400元/月)×12月]；2008年7月1日至2009年6月30日计2520元[(610元/月-400元/月)×12月]；2009年7月1日至2010年6月30日计2520元[(610元/月-400元/月)×12月]；2010年7月1日至2011年6月30日计4800元[(800元/月-400元/月)×12月]；2011年7月1日至2012年6月30日计6360元[(930元/月-400元/月)×12月]；2012年7月1日至2013年3月1日计5200元[(1050元/月-400元/月)×8月]；2013年3月1日至2013年7月1日计1000元[(1050元/月-800元/月)×4月]；2013年7月1日至2014年3月14日计3952.5元[(1265元/月-800元/月)×4月]。五、从2014年起至今本案已经4年多，本人产生误工工资、路费共计2.6万元整。原审被告江南实业公司上诉请求：撤销一审法院(2017)湘0302民再15号民事判决，驳回张浩的诉讼请求。事实和理由如下：一、江南实业公司只与张浩的母亲谭孟军之间存在非全日制的用工关系。1、江南实业公司2008年元月至2013年6月《非全日制用工报酬发放表》可证明工资发放对象是谭孟军，不是张浩。湘潭市人民检察院通过查阅江南实业公司2008年至2013年散见于诸多账册中的《非全日制用工报酬发放表》等原始凭证，调查走访了江南实业公司多名职能部门的管理人员形成的14份调查笔录，均证明《非全日制用工报酬发放表》是最原始的、真实的、合法的证据。《非全日制用工报时发放表》与江南实业公司提供的2010年3月至2014年2月期间共34个月的《临时工考勤表》能够相互印证，足以证明谭孟军与江南实业公司存在非全日制用工关系，张浩与江南实业公司不存在劳动关系。一审判决以没有证据证明谭孟军签字的真实性为由不予采信，完全否定湘潭市人民检察院调查取证的合法性、真实性、关联性与权威性；2、证人谭某等5人在本案原一、二审已出庭作证，其证言证明谭某等5人多年在江南菜市场做生意期间没有看见张浩打扫卫生，能够证明张浩与江南实业公司不存在劳动关系,一审以证人没有出庭作证为由不予采信错误；3、谭孟军向湘潭市人民检察院提交的2013年3-6月工资发放资料，3-5月领取人签名为：“谭孟君”，6月领取人签名为：“张浩谭孟军代”。该份工资发放资料是双方认可的，与江南实业公司提交的所有证据能够相互印证，证实江南实业公司工资支付对象一直是谭孟军，不是张浩；4、湖南省人民检察院湘检民（行）监［2016］43000000163号民事（行政）抗诉书认为（2015）潭中民一终字第23号民事判决认定张浩与江南实业公司之间存在劳动关系，属认定基本事实缺乏证据证明，且有新证据足以推翻原审认定的事实。（2017）湘03民再45号民事裁定认为江南实业公司提交新证据，致使江南实业公司与张浩之间是否存在劳动关系的基本事实不清，现一审却以“对其抗诉观点和事实是否采纳，最终应由法院作出裁判”为由，对上述意见置之不顾，仍按原审判决认定的事实与观点作出完全相同的判决。二、根据张浩提供的证据和本案庭审查明的事实，只能证明张浩在江南两个菜场有清扫及值夜班的事实，并不能证明张浩与江南实业公司存在劳动关系。ｌ、一审判决以张浩提供了工资卡为由，认定张浩与江南实业公司存在劳动关系，而事实是从2013年7月开始，江南实业公司统一采用银行卡发放劳动报酬，要求谭孟军提供本人银行卡账户，谭孟军称没有银行卡，又弱视看不清数字，要求用儿子张浩的银行卡代替，出于同情，江南实业公司的管理人员同意了谭孟军的要求。2013年10月，谭孟军向江南实业公司提出要为张浩办理基本养老保险、失业保险时，江南实业公司才发现谭孟军要求用张浩银行卡代收工资的真实目的，遂停止通过张浩银行卡向谭孟军发放劳动报酬，并要求谭孟军提供本人的银行卡，但谭孟军不仅拒绝，而且拒绝通过现金方式领取劳动报酬。更有说服力的是张浩与湘乡市华泰大酒店签订的劳动合同及其工伤保险缴费记录，证实张浩自2013年4月至2015年5月在湘乡市华泰大酒店从事保安、服务员工作，而这段时间涵盖了江南实业公司向张浩支付工资的2013年7、8、9月，两者相矛盾，因此不能证明张浩与江南实业公司存在劳动关系；2、证人周某是谭孟军的养女，与张浩之间是继兄妹关系;证人奚某与谭孟军是夫妻关系，与张浩是继父子关系;证人聂某1与张浩曾是夫妻关系。因证人与张浩存在利害关系，证言不可信，不能作为本案定案依据；3、张浩提供市场摊主、市场买菜的群众、邻居，不是江南实业公司的员工，其证言不构成“其他劳动者的证言”，一审判决一方面认定张浩的证人证言达不到证明张浩与江南实业公司存在劳动关系的证明目的，另一方面却根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二款（五）项认定双方存在劳动关系，这不仅自相矛盾，而且属于认定事实错误。三、根据本案已查明的事实，只能认定张浩及其家人与江南实业公司存在劳务关系，不能认定张浩与江南实业公司存在劳动关系，一审判决断章取义的认定双方存在劳动关系属于适用法律错误。四、经庭审已查明打扫菜市场卫生及值夜班不是江南实业公司的业务，张浩及其家人与江南实业公司没有签订劳动合同，是达成口头约定，没有经过正式招聘，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，张浩及其家人既不了解江南实业公司的各项规章制度，也不受江南实业公司内部各项规章制度约束，江南实业公司与张浩及其家人之间不成立劳动关系，只构成劳务关系。五、劳动关系的本质特征是要求劳动者自己履行劳动合同，不能由其他任何人代为履行，否则就不是劳动关系，纵观本案事实，打扫江南两个菜市场卫生及值夜班是由张浩及其家人共同完成的，主要是由其继父奚某来完成。一审认定双方存在劳动关系错误。针对张浩的上诉，江南实业公司答辩称，张浩的上诉请求无事实和法律依据，上诉理由均不成立，请求驳回张浩的上诉请求。针对江南实业公司的上诉，张浩答辩称：一、张浩与江南实业公司存在劳动关系。张浩在原一、二审中已提交充足的证据证明其在江南实业公司工作的事实。劳动关系是指劳动者在劳动过程中接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动规章制度，并提供有偿劳动的社会关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。本案中，张浩提供了江南实业公司向其发放工资的银行卡记录，提供了江南实业公司其他劳动者的证言，提供了几十位市场摊主、邻居、买菜的市民的证言，这些足以证明张浩多年来一直在江南实业公司勤勤恳恳工作的事实。张浩与江南实业公司不可能是非全日制用工的关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条第二款“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”2005年5月1日，张浩夫妻开始在农贸市场和桥头市场两个菜场工作，负责白班和晚班，工作内容是清扫和值班。两个市场面积如此大，每天鸡鸭鱼的废弃物都有5、6车，市场内外门面做卤菜、米粉、饭菜的炉灰都是4、5车，加上市场内外的烂菜垃圾一起有将近20车要扫成堆，铲到车上运到几百米远的垃圾场才能倒。晚上，张浩夫妻还要分别在两个市场内值晚班，这样的工作量，怎么可能每日工作时间不超过四小时？且张浩的报酬是按月支付，甚至检察院的抗诉书中也认为张浩提供的证人证言证实了其市场清洁的行为，既然如此，张浩的举证责任已经完成。二、江南实业公司提交的“非全日制用工报酬发放表”错漏百出，不能证明江南实业公司与谭孟军存在劳务关系。江南实业公司过去提交的证据中有2013年7月18日的6月份工资，“张浩:800元，张浩谭孟军代”中系谭孟军签字真实外，其他的签字均是伪造的。工资发放签字800元前面的张浩二字，虽然被人为刮去，但仍然可看到浩字。“非全日制用工报酬发放表”根本没有谭孟军的签字。没有劳动者签字的这个表格根本不具客观性，随时可以篡改制作。这就是江南实业公司为什么有且只有一个“张浩谭孟军代”签名的原因，谭孟军和江南实业公司根本没有任何劳务关系。三、张浩曾在湘乡华泰大酒店做保安并不影响张浩与江南实业公司的劳动关系成立。2012年5月开始，江南实业公司将农贸市场的工作交给刘光明和谭炼，张浩的工资变成桥头市场的白班400元、晚班150元，但同样的工作刘光明和谭炼却是800元和1000元，典型的同工不同酬。在张浩再三反映下，2013年3月，公司才涨了张浩白班工资至800元/月，但取消了晚班。试问每月800元工资一家人如何生活，无奈之下，2013年4月11日，张浩只好在湘乡华泰大酒店兼职保安工作。张浩的兼职是三班倒，在兼职不上班时间，张浩就和妻子一起完成桥头市场的工作。兼职上班的时候，由妻子帮忙完成工作，两人从来没有影响市场的工作。无论法院如何认定张浩和湘乡华泰大酒店是劳务关系还是劳动关系，有一点可以确定的是《劳动合同法》并未禁止双重劳动关系存在。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”该条规定，只有在“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”的情况下，用人单位可以解除合同。张浩从未影响过桥头市场的工作，江南实业公司亦从未提出张浩不能兼职，因为江南实业公司清楚知道800元的工资难以满足一家的支出。这个法条可以清楚看出，如果劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，未对本单位工作任务造成严重影响或者用人单位没有提出的，那么用人单位不能解除劳动合同。法无禁止皆自由，江南实业公司以张浩到湘乡华泰酒店兼职来否认其与张浩之间的劳动关系显然本末倒置。张浩向一审法院起诉请求：一、原审被告补缴2005年5月1日至2014年3月1日的五险一金或者折合成现金补偿；二、原审被告支付2005年5月1日至2014年3月1日期间，实发工资和湘潭市最低工资的差额132507.5元，支付拖欠的三个半月工资的双倍工资8855元（1265×7）；三、原审被告补发双休日和法定假日工资54432元；四、原审被告支付违法终止劳动合同赔偿金11385元；五、原审被告支付精神损失费5万元。一审法院再审查明：原审原告张浩的父母是原江南机器厂五分厂退休职工。张浩系无业，从2002年开始，张浩租赁湘潭江南第三产业总公司名下门面从事餐饮经营。2004年张浩所租门面被拆迁。2005年5月1日，经人介绍并经张浩母亲谭孟军向领导争取，原审原告张浩被原审被告公司下属三产分公司安排负责江南两个菜场（农贸市场和桥头市场）的清扫及值夜班。给付劳动报酬为每个菜市场每月400元，两个市场共800元/月，晚上守夜值班为150元。在江南两个菜场（农贸市场和桥头市场）的清扫及值夜班期间，张浩经常请其母亲、继父、妻子代替其清扫和值夜班。2012年1月底，张浩找刘光明代替其清扫老菜市场3个月，每月报酬400元。2012年5月，新菜市场开张，原审被告停止了原审原告在农贸市场的清扫工作，原审原告只负责打扫桥头市场。2013年3月1日，原审被告公司取消了桥头市场的晚上值班，桥头市场清扫报酬也从400元加到800元每月。2013年8月，因原审被告财务要求，原审原告向原审被告提供了其银行卡（卡号为62×××92）由其发放劳动报酬。2013年11月，因原审原告原卡丢失，原审被告将张浩的报酬发放至了张浩新开办的卡上（卡号为62×××29）。劳动报酬只发到了2013年11月。2014年3月14日，原审被告取消了张浩对桥头市场的清扫工作。2013年4月11日，原审原告张浩与湘乡华泰大酒店签订了劳动合同，张浩在湘乡华泰大酒店从事保安员、服务员工作，合同期限为3年，工资不低于1800元。湘乡华泰大酒店为张浩购买了工伤保险等保险。2014年，原审原告向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月29日作出潭劳人仲不字[2014]第17号不予受理案件通知书。另查明，湘潭市最低工资标准，2010年7月1日前低于800元，2010年7月1日至2011年6月30日为800元，2011年7月1日至2012年6月30日为930元，2012年7月1日至2013年11月30日为1050元，2013年12月1日至2014年11月30日为1265元。一审法院再审认为：原审原告张浩主张与原审被告江南实业公司存在劳动关系，原审被告江南实业公司否认与原审原告张浩存在劳动关系，而是认为与张浩的母亲存在劳务关系。故本案争议焦点主要有两点：一是谁负责在江南实业公司管理下的两个菜市场的卫生清扫和守夜；二是张浩与江南实业公司成立何种法律关系。对于第一个焦点问题。本案审理过程中，原审原告张浩提供了工资卡和大量的证人证言，能够充分证明主要是张浩负责了江南两个菜场（农贸市场和桥头市场）的清扫及值夜班。其中张浩经常请自己的母亲谭孟军、继父、妻子代替其清扫菜市场和值夜班。张浩并找刘光明代替其清扫过老菜市场3个月。故对张浩负责在江南实业公司管理下的两个菜市场的卫生清扫和守夜的事实予以采信，对原审被告认为谭孟军是本案非全日制用工主体的主张不予采信。对于第二个焦点问题。劳动关系是指劳动者在劳动过程中接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动规章制度，并提供有偿劳动的社会关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案审理过程中，原审被告江南实业公司否认与原审原告存在劳动关系，但原审原告提供了工资卡和证人证言，充分证明原审原被告双方存在劳动关系。关于张浩与江南实业公司之间劳动关系存续时间问题。因双方均未提交书面劳动合同，视为未订立书面劳动合同。根据法律规定，劳动者没有与用人单位签订书面劳动合同的，已经有证据证明存在劳动关系的，则应由用人单位证明双方的劳动关系存续时间。本案中，关于双方劳动关系存续时间问题，因原审被告公司对此未予举证，应承担举证不能的法律后果，对原审原告张浩主张双方劳动关系的存续时间为2005年5月1日起至2014年3月14日止，法院予以支持。            原审原告要求支付2005年5月1日至2014年3月1日期间低于最低工资标准的差额工资132507.5元，经计算，低于最低工资标准的差额工资为9905元（见下表），超过部分，本院不予支持。      期间              实发工资（元/月）              最低工资标准（元/月）              差额（元）              月数              合计                  2012年5月1日--2012年6月30日              400              930              530              2              1060                  2012年7月1日--2013年2月28日              400              1050              650              8              5200                  2013年3月1日--2013年11月30日              800              1050              250              9              2250                  2013年12月1日--2014年3月1日              800              1265              465              3              1395                  合计                                                                      9905      2012年5月1日前张浩的实发工资为800元/每月，均高于最低工资标准。原审原告要求支付拖欠工资及拖欠工资经济补偿金8855元，因原审原告2014年3月份上班至3月14日，3月份工作日为10天，经计算，原审被告应支付原审原告拖欠工资为4376.61元（1265×3+10/21.75×1265）。根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，经济补偿金经计算为1094.15元（4376.61×25%），两项合计为5470.76元（4376.61元+1094.15元）。原审原告要求原审被告支付违法终止劳动合同赔偿金11385元，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”从2005年5月1日至2014年3月14日，原审原告在原审被告单位工作了8年10个月14天。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，因此，本案的经济补偿年限应自2008年1月1日起计算，至2014年3月14日止，共6年2个月14天，原审原告应获得6个半月的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原审原告要求按9个月的标准计算，系对自身权利的处分。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”原审原告张浩在劳动合同解除前12个月的平均工资低于本市最低工资标准，按照本市最低工资标准计算，月工资应为1103.75元[（1050×9+1265×3）/12]。经计算，原审被告应支付原审原告终止劳动合同经济补偿金为9933.75元（1103.75×9）。原审原告要求支付11385元，超过部分，不予支持。原审原告要求判决原审被告补缴双方劳动关系存续期间的“五险一金”，根据《湖南省高级人民法院印发〈关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见〉的通知》第二条第（二）项规定，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，因此，对该项诉讼请求，不予支持。原审原告要求原审被告支付双休日和国家法定假日加班工资54432元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，因原审原告未提供节假日加班的相关证据，不予支持。原审原告要求原审被告支付精神损失费5万元，没有法律依据，不予支持。对于原审被告认为张浩自2013年4月在湘乡华泰大酒店从事保安工作，并购买了工伤保险等事实，与湘乡华泰大酒店构成劳动关系，故不存在与原审被告存在劳动关系。法院认为，一方面因张浩与原审被告劳动关系成立在先，并不能以此否定张浩自2005年开始与原审被告存在劳动关系，另一方面原审被告不与张浩签订劳动合同存在过错，亦不能以此否定张浩兼职的正当性和合法性，原审被告主张的《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定强调的是对劳动者的保护，并不是对劳动者为生计而兼职之禁止，故对原审被告的该主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条,《中华人民共和国劳动法》第四十八、第五十条、第七十九条、第八十三条,《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十七条第三款、第九十八条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，遂判决：一、原审被告江南机器实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原审原告张浩低于最低工资标准的差额工资9905元；二、原审被告江南机器实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原审原告张浩拖欠工资及拖欠工资经济补偿金5470.76元；三、原审被告江南机器实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原审原告张浩违法终止劳动合同赔偿金9933.75元；四、驳回原审原告张浩的其他诉讼请求。本院再审期间，上诉人张浩提交如下证据：一、十三位江南菜市场摊主的证人证言。拟证明张浩在菜市场搞卫生，周末、节假日从未休息，江南实业公司应当支付加班费；二、肖自强的证言。拟证明张浩在菜市场搞卫生是事实，王辉是菜市场的管理人员是事实；三、诉讼支出2.6万元明细。拟证明张浩为维权4年多以来支出的差旅费、资料费、误工费、证人出庭的交通费及餐饮费等共计2.6万元。江南实业公司对张浩提交的证据质证认为：对于证据一、二的真实性、合法性有异议，证人应当出庭作证，这些证人无法证明张浩与江南实业公司是什么关系，他们的证言只是说看到了张浩在菜市场扫地，不能证明张浩是为谁扫地，证人王某已死亡，无法作证；对于证据三，张浩诉讼支出与本案无关。本院认证认为，对于证据一、二，证人未出庭接受质询，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，不予采信；对于证据三，系上诉人张浩自己书写的费用支出，据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，不予采信。本院再审期间，上诉人江南实业公司提交如下证据：一、本院刑事判决书。拟证明张浩因犯罪判过刑，江南公司是军工企业，据保密方面与政审的要求，不可能与有犯罪记录的人建立劳动关系；二、湘潭市公安局雨湖派出所出具的证明。拟证明奚某与谭孟军是夫妻关系，与上诉人张浩是继父子关系，其证言不能采信；三、《证明》一份。拟证明证人聂某2与张浩曾经是夫妻关系，双方育有一子张天意，故聂某2的证言不能做为定案依据；四、谭孟军的工人履历档案，其名字可以是谭孟军也可以是谭孟君，实际上是同一个人。上诉人张浩对江南实业公司提交的证据质证认为：对于证据一，真实性无异议，合法性、关联性及证明目的均有异议，该份判决所述内容与实际情形不符，当时张浩是被女方亲属胁迫，且正处于严打时期，才有的悲剧。该证据无法达到江南实业公司的证明目的，张浩与江南实业公司存在劳动关系是事实；对证据二的真实性和合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，张浩与证人奚某系继父子关系并不影响其作证的权利，且法律未有规定具有亲属关系的证人证言绝对不能采信；对证据三的质证意见同证据二，补充一点聂某2于2002年与张浩分居2010年已办理离婚手续，作证时双方并不存在利害关系；对于证据四，三性均有异议，该证据无法达到江南公司的证明目的。本院认证认为，对于证据一至三，因张浩对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对于证据四，因未提交原件核对，本院对其真实性不予确认。对于湖大司鉴中心[2019]文鉴字第103号司法鉴定意见书，上诉人张浩质证对该鉴定意见的三性均不认可，达不到江南公司的证明目的；上诉人江南实业公司质证对该证据的三性无异议，证明江南实业公司与谭孟军之间有非全日制的用工关系，与张浩之间没有任何劳动关系。本院认证认为，该鉴定意见是本院依法委托，对其真实性、合法性予以确认。本院再审查明：上诉人江南实业公司一审时提交的《非全日制用工报酬发放表》，2008年1月至2011年12月下止上面员工姓名有谭孟军、奚某，领款人签名分别为谭孟军、奚某或代签人本人姓名。从2012年1月开始至2013年6月下，奚某的名字没有出现在《非全日制用工报酬发放表》上，谭孟军的名字仍在《非全日制用工报酬发放表》上，岗位为市场清扫，其中2012年3月下、4月下的《非全日制用工报酬发放表》谭孟军岗位为市场值班。上诉人张浩和上诉人江南实业公司均认可《非全日制用工报酬发放表》上谭孟军的领款签名是他人代签。为确定《非全日制用工报酬发放表》的真伪，对工资表抽样进行签名形成时间鉴定。经湖南大学司法鉴定中心鉴定，作出湖大司鉴中心[2019]文鉴字第103号司法鉴定意见书，鉴定结论是2008年元月上半月《非全日制用工报酬发放表》上谭孟军的签名形成时间约在2008年上半年，2007年《临时用工人员10月考勤及工资表》上罗俊如签名形成时间约在2008年年初。张浩卡号为62×××92于2013年8月20日收到网银代发人民币900元，9月17日收到网银代发人民币800元，10月17日收到网银代发人民币800元。张浩卡号为62×××29于2013年11月15日收到网银代发人民币800元。2013年8至11月网银代发的款项均系江南实业公司支付。2013年4月11日，上诉人张浩作为乙方与甲方湘乡华泰大酒店签订了《劳动合同》，张浩工作岗位为保安员、服务员，合同期限为2013年4月11日起至2016年4月10日止，甲方安排乙方张浩执行标准工时工作制，工资不低于1800元/月，甲方按国家和地方有关社会保险法律、法规为乙方张浩缴纳社会保险费用。2014年，张浩向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月29日作出潭劳人仲不字[2014]第17号不予受理案件通知书。本院再审认为，综合双方上诉的理由，本案争议的焦点问题是张浩是否与江南实业公司存在劳动关系。一、对于江南实业公司一审时提交的《非全日制用工报酬发放表》，张浩认为系江南实业公司单方制作，可以随时篡改，故本院将《非全日制用工报酬发放表》抽样进行签名形成时间鉴定。从湖南大学司法鉴定作出湖大司鉴中心[2019]文鉴字第103号司法鉴定意见书可知，签名的形成时间与工资表上标明的时间接近。张浩对该份司法鉴定意见书三性均不认可，其认为：“2008年《中华人民共和国劳动合同法》已经实施，当时江南实业公司为了不给张浩购买各项保险，早在2008年就开始将《非全日制用工报酬发放表》的发放对象变更为谭孟军了。”但从江南实业公司2013年8-11月期间向张浩银行卡支付清扫菜市场工资来看，张浩所称的江南实业公司为不买各项保险于2008年就变更工资发放对象的理由不成立。张浩称：“其在2007年底就接手罗俊如夫妇的菜市场清扫工作，2007年《临时用工人员10月考勤及工资表》上仍有罗俊如的名字，故该工资表不真实。”如果存在张浩私下接手罗俊如菜市场清扫工作，并不导致江南实业公司雇佣对象改变，用工关系的变更需要双方达成合意。综上，依据司法鉴定意见书的鉴定结论，可以确认江南实业公司提交的《非全日制用工报酬发放表》系工资发放时制作。二、关于“小本子”问题。张浩认为其在一审时提交的证据八2013年7月18日《六月份工资》系“小本子”上的一页纸，可以证实江南实业公司雇请的是张浩，但是该页纸前部分工资发放对象姓名看不清，且系复印件，该份证据来源不明，故不可以此份证据证明江南实业公司雇请的是张浩。江南实业公司有员工认可有“小本子”，是其相关管理人员领取工资后再向雇请人员发放的签字本，称目前“小本子”遗失，因“小本子”是为了证明代领人员将代领工资发放给了雇请人员的凭据，而《非全日制用工报酬发放表》装订在会计凭证中，有会计帐本记载会计凭证的各项开支，并按会计制度要求长期保存，故《非全日制用工报酬发放表》是直接证明江南实业公司与雇请人员关系的证据。三、张浩提交多位证人证言证明其在菜市场进行清扫，谭孟军作为张浩的代理人亦称是江南实业公司雇请张浩清扫菜市场，其只是有时帮助张浩清扫。而劳动用工关系的建立需要用人单位和劳动者双方达成合意，根据江南实业公司提交的2008年1月至2013年6月《非全日制用工报酬发放表》，工资发放对象为谭孟军，故可以认定江南实业公司就菜市场清扫工作当时雇请的是谭孟军。另从江南实业公司提交的2008年1月至2011年12月《非全日制用工报酬发放表》可知，江南实业公司就菜市场清扫工作当时也雇请了奚某。因菜市场清扫工作没有特殊的技能要求，张浩作为谭孟军之子、奚某之继子，可以代替其母亲和继父完成菜市场清扫工作，但这并不是江南实业公司与张浩之间达成劳动用工关系的合意，故不能因此而认定张浩与江南实业公司存在劳动关系。四、2013年8-11月江南实业公司通过银行向张浩银行卡每月支付900元或800元不等，江南实业公司称是因谭孟军无银行卡且弱视而要求将清扫菜市场的工资支付到儿子张浩银行卡上，但没有提交证据证明其主张。而谭孟军提交证据证实其当时有银行卡。从这段时间工资的发放情况看，可以认定2013年8-11月江南实业公司菜市场清扫工作是雇请的张浩。但在2013年4月11日，张浩与湘乡华泰大酒店签订了《劳动合同》，工作岗位为保安员、服务员，执行标准工时工作制，合同期限为2013年4月11日起至2016年4月10日止。张浩称其是在完成湘乡华泰大酒店工作任务之外的空余时间来完成江南实业公司的菜市场清扫工作，在张浩没有时间时由其家人来完成菜市场的清扫工作。而劳动合同关系的主体是特定的，用人单位与劳动者之间不仅存在财产关系，还存在人身关系。本案中，2013年8-11月江南实业公司向张浩银行卡支付清扫费期间，亦是张浩与湘乡华泰大酒店劳动合同期间，菜市场清扫工作并非张浩独立完成，这种用工性质不符合劳动合同关系要求的劳动者独立完成工作任务的特性，故2013年8-11月期间，不能认定江南实业公司与张浩之间存在劳动合同关系。另外，因江南实业公司遗失“小本子”导致需要对原始工资发放表的真伪性进行鉴定，故本案鉴定费用由江南实业公司负担。综上所述，劳动者向用人单位主张各项补偿，首先需证明其与用人单位存在劳动关系，现张浩无证据证明其与江南实业公司存在劳动合同关系，上诉人张浩的上诉理由不成立，上诉人江南实业公司的上诉理由成立。原判审理程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民再15号民事判决；二、驳回上诉人张浩的诉讼请求。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由法院决定予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  肖剑英审 判 员  冯海燕审 判 员  刘 文二〇一九年七月二十八日代理书记员  赵烜呈附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。