贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2467号 上诉人（一审被告、反诉原告）：熊家兵，男，1967年10月5日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：汪应红（特别授权），贵州众正律师事务所律师，执业证号：15205201810018383。 委托诉讼代理人：糜家欢（一般授权），贵州众正律师事务所实习律师，证号：230713012110631。 被上诉人（一审原告、反诉被告)：杨正菊，女，1982年1月8日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：王静（特别授权），贵州威迪律师事务所律师，执业证号：15205200111216562。 委托诉讼代理人：张静（特别授权），贵州威迪律师事务所实习律师，证号：230713012110600。 上诉人熊家兵因与被上诉人杨正菊买卖合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 熊家兵上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，改判上诉人支付被上诉人货款288820元，并由被上诉人向上诉人出具购货发票；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院选择性认定证据，对被上诉人有利的证据均予采信，对上诉人有利的证据一概不予采信，违反审判中立原则，致本案基本事实不清。2.一审法院认定双方违约责任相互抵销，则依法应当各自负担诉讼费、律师费。一审判决上诉人承担被上诉人的诉讼费、律师费以及逾期付款利息，于法无据。事实上，上诉人未付清货款的原因是被上诉人至今未与上诉人结账、未按合同约定出具发票和扣除不足额的货物价款、未承担运输费用。被上诉人在供货数量、质量、期限、运输成本、出具票据、双方对账结算等方面都存在根本违约，上诉人不应承担被上诉人的诉讼费和律师费，更不应承担逾期付款利息。3.一审法院审理程序违法。首先，被上诉人一审庭审中申请法院现场勘查，以查明其实际供货数量，上诉人也同意现场勘查，实际盘点结算，一审法院未予同意。其次，一审庭审中，双方均愿意调解，但因是否出具增值税发票的问题上产生争执而协调未成，一审法院未站在合法公正的角度劝导被上诉人促进调解即草率作判，亦未按照合同约定判令被上诉人向上诉人出具发票。再次，一审法院对双方提供的视听资料未当庭播放质证。4.上诉人提出的反诉请求，事实、证据依据充分，被上诉人对此未提供证据予以反驳，故应当支持上诉人的反诉请求。 杨正菊二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据。答辩人按照上诉人的要求供货，因上诉人迟迟不支付货款，致答辩人无法出具发票，答辩人并无违约行为，而上诉人未按合同约定付款，出具欠条后又未按照欠条约定的时间付款，已构成违约，应当承担违约责任。一审法院依据双方合同约定，判决上诉人承担律师费及诉讼费并无不当。上诉人主张一审法院审理程序违法的上诉理由亦不成立。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 杨正菊向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告货款374,277元，并支付逾期付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2018年12月16日起计算至被告付清货款之日止）；2.本案诉讼费、律师费、车旅费由被告负担。事实及理由：被告于2018年3月28日与原告签订《石材供货合同书》，约定由原告按照被告的要求和标准，为被告的工程项目（百里杜鹃2017年易地扶贫搬迁石牛安置点项目室外花岗石、地砖工程）提供石材，总计价款614,277元。被告于2018年4月2号支付了20,000元，原告陆续至2018年6月2日提供完毕双方约定的石料（被告指定收货人黄某签收货品）。《石材供货合同书》约定供货完成2月内付清货款，但被告未按时付清。经原告多次催要，2018年7月29日才收到被告支付的货款70,000元，仍欠原告货款524,277元，2018年10月14日，经原告要求，被告出具欠条给原告，欠条载明“被告欠原告货款超过600,000元，以对账结果为准。扣除前期所付款，分两次付清，第一次在2018年10月30日前付款300,000元，余款在2018年12月15日前付款。货款结清后，原告负责按合同约定完善相关发票手续”。2018年11月25日，被告安排黄某与原告进行结算，2018年11月7日，原告收到被告货款50,000元，2018年12月31日，原告又收到被告货款100,000元，原告总共收到被告货款240,000元，被告尚欠原告货款374,277元，被告的行为构成二次违约，给原告造成了经济损失。 熊家兵向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人赔偿反诉人各项经济损失59,074元；2.判令本案诉讼费、反诉费、律师服务费、差旅费由被反诉人负担。事实和理由：原、被告双方合同关系成立并实际履行，反诉人完成前期付款后，被反诉人未出具发票，反诉人因此未付清款项。反诉人不存在逾期付款违约事实，被反诉人应当赔偿反诉人如下经济损失：1.多计算一车砖的货款26,574元；2.20平方米砖存在质量问题，计款4,000元；3.延期5天交货，造成窝工损失22,500元；4.挖机2台3次（每次6人）帮助推运砖6,000元。以上合计59,074元。 一审法院认定如下事实：原告（乙方）、被告（甲方）于2018年3月28日签订《石材供货合同书》，合同约定：原告向被告供应花岗石材，双方对原告供应的花岗石材品名、规格、数量、价格、计算方法及结算、总额、供货期限与交货地点、质量标准、产品验收、付款方式等内容均明确约定。其中，供货总货款为614,277元，供货期限为自合同生效之日起60天内全部到货。因甲方原因货物无法正常供应，后果由甲方负责，合同自签订之日起生效。甲方按合同付给乙方陆万元作为定金，自签订合同之日起两个月付清所有款项。产品运到交货地点，由甲方、乙方组织有关人员对照清单及标准进行外观、质量的验收，验收合格后，由甲方代表（提供人）签订订货验收，视为乙方交付产品合格，作为结算依据。本合同在履行过程中如发生争议，由供货方人民法院管辖。争议所产生的各种费用（诉讼费、代理费、交通费）都由另一方承担。合同还约定其他事项。合同签订后，原告便按双方合同约定向被告提供花岗石材，在履行合同过程中，原告按被告通知时间交货，其中最后一车货是2018年5月31日，被告要求原告发出，原告该车货于2018年6月2日交付被告。原告每次交货均由被告相关人员签收确认。另外，在原告供货过程中，双方认可有20平方米的质量不合格，原告对此又重新供货。原告向被告供货后，被告未按双方合同约定于签订合同之日起两个月内付清所有货款，只支付了部分款项。2018年10月14日，被告向原告出具欠条，载明：被告欠原告货款陆拾多万元（以对账结果为准，扣除前期所付款项，现欠伍拾多万元），此款分两次付，第一次在2018年10月30日前付壹叁拾万元，余款在2018年12月15日前付款，货款结清后，杨正菊负责按合同完善相关发票手续。2018年11月25日，原告与被告收货人员黄某共同签订材料结算单，该单载明被告收到原告的不同规格和数量、颜色的花岗岩和水篦子，与原、被告签订的《石材供货合同书》载明的货物数量、品种、规格等相一致。被告未按其出具的欠条约定支付全部货款，在合同履行过程中，其总共只向原告支付货款240,000元，尚欠原告货款374,277元（614,277元-240,000元），原告于2019年1月7日与贵州威迪律师事务所签订委托代理合同，支付代理费用15,000元。 一审法院认为，本案双方争议焦点为：1.被告支付原告货款的金额以及是否应支付利息。2.原告是否应赔偿被告的损失。 原告提供的《石材供货合同书》、《欠条》、《材料结算单清》形成证据链，能证明被告欠原告货款374,277元的事实。对于《石材供货合同书》，被告认可其签字，且其提供的《石材供货合同书》有打印部分和手写内容，被告熊家兵承认，手写的其中部分是其“修改作依据，然后去打印正式合同，但打印正式合同后，我没有注意就签字了。”，说明，其提供的该份《石材供货合同书》不是正式合同，正式合同应是打印好的原告提供的双方签字的那份《石材供货合同书》。因此，原告提供的《石材供货合同书》是双方签订的正式合同，是双方结算的依据；对欠条，被告认可是其出具；对《材料结算单清》，证人黄某认可其亲笔签字。因此，对该三份证据的真实性，予以认定。材料结算清单与石材供货合同书上载明的供货数量、品种、规格等一致，因此，被告主张双方至今还未结算，其无法履行的理由不成立，对其主张不予支持。该三份证据可以认定被告欠原告货款金额为合同载明的金额614,277元，减去其已支付的金额240,000元，尚欠原告货款为374,277元。对原告主张的利息问题，因被告在2018年10月14日向原告出示的欠条载明的付款期限已超过，故其已违约，故应承担违约责任，原告要求被告承担的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定。所以，对原告要求被告支付利息的诉讼请求，予以支持。对原告要求被告支付代理费的诉讼请求，因双方有合同约定，该约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，且收费未违反毕节市律师服务收费指导意见的收费标准，予以支持。对原告要求被告支付车旅费的诉讼请求，虽有合同约定，但原告未提供证据加以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由原告杨正菊承担对自己不利的后果，故该主张，不予支持。被告主张只有在原告出具货款发票的情况下，被告才履行支付原告货款义务，这不符合被告出具给原告的欠条：“货款结清后，杨正菊负责按合同完善相关发票手续。”的约定，故对被告的该主张，不予支持。被告主张双方结算应以交货清单为准，而不应以材料结算清单为准，但交货清单只是双方结算的依据之一，而不是结算结果，材料结算清单才是对双方交货数量、品种、规格等结算的确认，是双方最后的结算结果，故应以材料结算清单为双方对账结果。所以，对被告的该主张，不予支持。 被告主张原告违约，应承担违约责任。根据合同约定，“原告应在60天内全部供货”、“被告按合同付给乙方陆万元作为定金，自签订合同之日起两个月付清所有款项。”，原告未在60天内供完材料，确实违约，但被告也未按合同约定两个月内付清所有款项，也构成违约。因此，双方均构成违约，但双方签订的合同并未约定违约金的数额和计算方法，况且，被告在2018年10月14日出具欠条给原告时，双方均未提该违约情况，说明双方对履行合同的违约（逾期交货和逾期付款）不再主张，故对双方违约可互相抵销。且被告不能证明原告未在合同约定的期限内供货给其造成的具体损失，其提供的证人证言不能证实其损失的金额和原因。根据前述法律和司法解释的规定，其要求原告赔偿误工损失22,500元和帮助运砖6,000元的反诉请求，不予支持。对被告要求扣除20平方米的砖质量的诉请，证人黄某证实原告供货中确有破损，但原告已对破损的砖已重新提供，故已不存在。所以，对被告反诉要求扣除20平方米砖的质量问题，折价4,000元的反诉请求，不予支持。对被告反诉要求扣除原告差一车砖，折价26,574元的反诉请求，因证人黄某已在材料结算清单签字，说明被告认可已收到材料结算清单上载明的原告供货品种、规格及数量，原告的诉讼请求未超过该材料结算清单载明的数量。因此，对被告的该反诉请求，不予支持。对被告要求原告承担代理费6,000元的反诉请求，因是被告不按合同和欠条履行支付货款义务，违约的是被告，其反诉的事实及理由不成立，故该反诉请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力……”的规定，原告与被告达成石材供货合同书，被告相关人员在原告交货清单和材料结算清单上签名确认所供应的产品名称、数量、规格等，双方的权利义务关系明确，债权债务关系清楚，对双方均有约束力，被告应对其相关人员在交货清单和材料结算清单上签名确认的产品名称、数量及货款金额支付所欠原告的货款，且其出具了欠条，载明了付款期限，其应履行自己应承担的义务，可其未履行，应承担相应的民事法律责任，故其应支付所欠原告的货款及相应的义务。 综上所述，一审法院对原告要求被告支付所欠货款374,277元并支付逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年12月16日起至货款履行完毕之日止）的诉讼请求，予以支持。对原告要求支付律师费用15,000元的诉讼请求，予以支持。对原告要求被告支付车旅费的诉讼请求，不予支持。对被告的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、被告熊家兵于判决发生法律效力之日起十日内支付所欠原告杨正菊货款374,277元及逾期付款利息，利息以所欠货款374,277元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，从2018年12月16日起至付清全部款项之日止；二、被告熊家兵于判决发生法律效力之日起十日内支付原告杨正菊律师费15,000元；三、驳回原告杨正菊的其他诉讼请求；四、驳回被告熊家兵的反诉请求。案件受理费3,457元，反诉费638元，合计4,095元，由被告熊家兵负担。 本案审理过程中，上诉人熊家兵向本院提交如下证据：律师费发票、委托代理合同；证明目的：上诉人与被上诉人因本案产生的讼诉费与律师费相当，一审法院既已认定双方均存在违约事实，则双方各自产生的诉讼费与律师费应当自行承担。 被上诉人杨正菊质证认为：对证据真实性无异议，但达不到上诉人的证明目的。上诉人至今未付清被上诉人货款，其违约行为持续存在，而被上诉人在本案中并无违约行为。 被上诉人杨正菊向本院提交如下证据：福源厂发货明细及杨正菊制作的供货汇总表；证明目的：被上诉人已经按照合同约定履行完毕供货义务。 上诉人熊家兵质证认为：对证据三性有异议，不能达到被上诉人的证明目的。 本院审理本案期间，因上诉人称对于被上诉人一审举示的录音资料（被上诉人与上诉人的收货人员黄某于2018年11月23日的电话录音），一审法院未在庭审中当庭播放，故本院组织双方对前述录音进行了补充播放，上诉人发表质证意见如下：对录音资料的三性无异议，录音只能证明被上诉人要与黄某对账，并未反映对账结果，实际情况是双方当事人并未进行对账，录音内容恰好证实被上诉人少发一车砖，故达不到被上诉人的证明目的。 经审理查明：对一审法院认定的事实，本院予以确认。另查明，二审中，双方当事人均认可被上诉人在一审中提交的《石材供货合同书》实际签订于2018年10月，本院对该事实予以确认。 本院认为：依据双方诉讼意见，被上诉人主张上诉人应当支付的货款金额为374277元，上诉人对货款金额不予认可的理由主要是，双方交易货物应以上诉人提交的《石材供货合同书》约定的价格计价；被上诉人未按合同约定足额供货，尚差欠一车砖206㎡，计价26574元，另有20㎡的红色花岗岩存在质量问题，计价4000元；同时，被上诉人延期5天交货造成上诉人窝工损失22500元，被上诉人未将货物运送至指定地点，上诉人因推运货物支出成本6000元，上述费用均应在总货款中予以扣除。本院审查认为，一审中，双方当事人分别举示了《石材供货合同书》一份，两份合同均经双方签字，其中被上诉人提交的合同无涂改迹象，而上诉人提交的合同有明显涂改痕迹。上诉人称被上诉人提交的《石材供货合同书》是工程完工后，被上诉人于2018年10月联系上诉人补签，故不能反映双方真实意思表示，而上诉人提交的2018年3月28日的《石材供货合同书》是工程开工之前签订，是双方确认的原始合同，应以此作为定案依据。经查，双方于2018年3月28日签订经涂改的《石材供货合同书》后，又于2018年10月另行签订了一份打印版的《石材供货合同书》（被上诉人提交），据此，应当认定双方签订在先并经涂改的合同并非正式合同，双方于2018年10月签订的合同，才属于双方对权利义务进行最终协商的一致意思表示。故一审法院以被上诉人提交的《石材供货合同书》作为认定双方权利义务的依据，并无不当，本院予以确认。上诉人作为完全民事行为能力人以及一般市场交易主体，以其对被上诉人提供的合同未经查看就签字为由，否认合同效力，缺乏事实、法律依据且有违生活常理，本院不予采信。故此，对上诉人主张据其提交的合同文本认定货物价款的上诉意见，本院不予支持。 针对上诉人所称被上诉人还差欠一车砖未供应的主张，被上诉人提交了福源厂发货明细、供货汇总表及其产生于2018年11月23日的、对话双方为被上诉人与上诉人的收货人员黄某的电话录音资料、经黄某于2018年11月25日签字确认的材料结算单等证据予以反驳。对于被上诉人提交的福源厂发货明细以及供货汇总表，上诉人除对4月10日的供货信息不予认可外，对其余供货信息均不持异议，理由是4月10日的这一车砖（270㎡）没有交货清单印证，上诉人查询不到已实际收取这一车砖的依据，而其余的供货信息均有交货清单予以印证。对此本院认为，首先，上诉人否认收到被上诉人4月10日供应的270㎡的一车砖，与其反诉请求中主张被上诉人多计算的206㎡的一车砖不符。其次，虽然被上诉人不能提供4月10日的交货清单，但根据被上诉人提交的录音资料，被上诉人与黄某在2018年11月23日的通话中明确约定，双方将于通话后的第二天根据交货清单等材料，对被上诉人所供货物进行核算，而双方通话后的第三天即2018年11月25日，黄某便向被上诉人出具了材料结算单。由此可见，交货清单仅是双方结算的依据，材料结算单才是双方就交易货物的数量、品种、规格等进行核对后形成的最终结算结果，据此，一审法院以材料结算单作为被上诉人的供货依据，符合本案实际。根据材料结算单载明的供货信息，被上诉人已向上诉人足额供应了合同约定的货物，黄某接受一审法院询问称，被上诉人与其对账时还欠上诉人一车砖，明显与其签字确认的材料结算单矛盾，一审法院对其该部分证言未予采信，并无不当。二审中，上诉人认可收到被上诉人补发的红色花岗岩20㎡，故其主张扣减该笔货物对应的价款缺乏事实依据，不予支持。 根据《石材供货合同书》第三条“自合同生效之日起60天内全部到货”以及第十一条“本合同一式两份，自签订合同之日起生效”，被上诉人应于合同签订之日即2018年3月28日起60天内供货，但依据合同第八条“乙方（被上诉人）60天之内按照甲方（上诉人）合同要求全部供完，因甲方原因货物无法正常供应，后果由甲方负责”，因被上诉人原因导致其逾期供货，是被上诉人应当承担相应合同后果的前提条件。本案中，根据被上诉人提交的微信聊天记录显示，双方的交易习惯是被上诉人接到上诉人的通知后，根据上诉人的需求发货，而黄某关于“她（杨正菊）是按我们的数量运送，如我们今天需要多少，就叫她及时给我们运来”的证言亦证实了被上诉人系依据上诉人的指示发货。因此，被上诉人是否构成逾期供货应当结合双方实际履行合同的情况进行判断，不能仅以被上诉人是否于合同签订之日起60日内履行完供货义务作为判断依据。根据本案事实，被上诉人按照上诉人的指示，于2018年5月31日向上诉人发出最后一批货，该批货物实际于2018年6月2日送至上诉人，送达期间属于合理的运输期间，不能以此认定被上诉人怠于履行供货义务，一审法院认定被上诉人违约不当，本院予以纠正。上诉人以被上诉人逾期5日履行完毕供货义务为由，主张被上诉人承担违约责任，缺乏事实依据，本院不予支持。 上诉人另主张被上诉人未将货物运送至指定工地，上诉人因推运货物支出费用6000元，该费用应当在总货款中扣除。对此本院认为，上诉人提供的证人证言不足以证明被上诉人未将货物运送至指定工地以及上诉人因此产生损失6000元的事实，上诉人应当承担举证不利的后果，故此，本院对上诉人主张的该部分损失，不予支持。 关于上诉人以被上诉人未开具发票为由拒绝支付货款的抗辩主张，因双方系买卖合同关系，被上诉人已向上诉人交付货物，上诉人即应支付相应货款，而开具发票性质上属于被上诉人应当承担的附随义务，而非主要合同义务，该附随义务与上诉人的付款义务不具有对价关系，被上诉人迟延履行附随义务并未直接影响双方合同目的的实现。且上诉人2018年10月14日向被上诉人出具的欠条载明，货款结清后，被上诉人按合同约定完善相关发票手续。由此可见，依据双方约定，上诉人应当履行付款义务在先，被上诉人应当完善发票手续在后。据此，上诉人主张其不履行付款义务系行使先履行抗辩权的理由不能成立，本院不予采纳。 如上所述，一审判决对上诉人应付货款金额的认定及其反诉请求的处理意见，均无不当，本院予以确认。 上诉人未于2018年12月15日前付清款项，被上诉人据此主张上诉人承担逾期付款的利息损失，事实依据充分。案涉纠纷因上诉人拒绝支付货款而起，被上诉人对此不存在过错，根据《石材供货合同书》第九条“本合同履行过程中如发生争议，由供货方人民法院管辖。争议所产生的各种费用（诉讼费、代理费、交通费等）都由另一方承担”，被上诉人因本案产生的诉讼费与律师费，应当由上诉人承担。上诉人关于其不应承担诉讼费、律师费的上诉理由不成立，本院不予支持。 上诉人主张一审审理程序违法的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。 综上，上诉人熊家兵的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2927.52元，由上诉人熊家兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 吉 雪 二〇一九年七月二十四日 法官助理 任云娇 书 记 员 何婷婷