中华人民共和国武汉铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)鄂71行初29号原告刘静(英文名:LIUJING)，女，1962年11月21日出生，美利坚合众国国籍，现住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人尹齐平，湖北正康律师事务所律师。被告武汉市东西湖区城市管理执法局，住所地武汉市东西湖区田园大道特**。法定代表人袁发武，主任。委托诉讼代理人黄亮新，执法督察大队大队长。委托诉讼代理人罗宇力，湖北凌枫律师事务所律师。原告刘静诉被告武汉市东西湖区城市管理执法局（以下简称东西湖区城管局）确认强拆行为违法一案，刘静于2018年9月26日向湖北省武汉市中级人民法院提出起诉。后经湖北省高院人民法院指定本院管辖。本院于2019年1月17日立案后，于2019年4月17日公开开庭审理了本案，原告刘静的委托诉讼代理人尹齐平、被告东西湖区城管局的委托诉讼代理人黄亮新、罗宇力到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2018年4月2日，东西湖区城管局作出（东城管）强拆决字［2018］第02001号《强制拆除决定书》，认定如下违法事实：刘静位于金银湖街高尔夫会员别墅（西苑）J1栋1-3院内搭建的建（构）筑物，经查实未取得建设工程规划许可证，属于违法建设。其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条之规定。经现场检查和勘验，该地违法建（构）筑物为3处，建筑层数为：一层，其中储存间过道1处；加盖地面突起（包括凉亭）1处；围墙1处。2017年12月19日，刘静自行将凉亭拆除，其他违建部分未拆除。2018年1月，经由有勘验资质的土地勘测评估公司进行勘验，其他违法建（构）筑物为3处，建筑层数为：一层，其中，储存间过道1处，占地面积为4.82平方米，建筑面积为4.82平方米；加盖地面凸起1处，占地面积为109.83平方米，建筑面积为109.83平方米；封闭围墙1处，占地面积11.29平方米，建筑面积11.29平方米。违法建（构）筑物总面积为125.94平方米。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条之规定，决定强制拆除刘静位于金银湖街高尔夫会员别墅（西苑）J1栋1-3院内违法建设的建（构）筑物，面积为125.94平方米。由执法机关在2018年4月4日代为强制拆除，所需费用由你（单位）承担。如不服本决定，可在收到本决定之日起六十日内，向本级人民政府或上级主管部门申请行政复议，也可在6个月内直接向人民法院起诉。原告刘静诉称：2018年4月2日，被告在未经调查事实和履行相关行政处罚程序的情况下，作出（东城管）强拆决字［2018］第02001号《强制拆除决定书》，而后将《强制拆除决定书》中所称设施予以强制拆除。原告认为，被告的具体行政行为侵害了原告合法权益，特诉至法院，请依法作出公正判决。请求：1.确认（东城管）强拆决字［2018］第02001号《强制拆除决定书》违法；2.由被告承担本案诉讼费用。原告刘静为证实其诉称主张，向本院提交了如下证据、依据：1、《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》，拟证明原告对东西湖区国际高尔夫会员别墅（西苑）J1栋1-3房产具有合法产权；2、询问通知书，与被告证据2一致，拟证明被告有意剥夺原告申诉和听证的权利，被告作出被诉行政行为程序违法；3、违法建设限期拆除决定书（副本），与被告证据11一致；4、（东城管）强拆决字［2018］第02001号《强制拆除决定书》，以上证据证明被告实施了被诉行政行为，原告起诉符合法律规定。5、证人史某的证言及房屋查询单，与被告的证据6一致，不能证明2013年的房屋状态和原告有违法行为。被告东西湖区城管局辩称：一、原告的违法建设行为事实清楚，证据确凿；二、答辩人作出《强制拆除决定书》适用法律正确，程序合法。请求法院驳回本案原告的诉讼请求。被告东西湖区城管局为证实其诉称主张，向本院提交了如下证据、依据：1、关于金银湖街高尔夫会员别墅J1栋1-3业主刘静搭建建（构）筑物的用地手续说明，拟证明原告没有办理用地和规划手续；2、询问通知书（存根），拟证明城管执法队员向刘静下达了询问通知，原告拒绝签收；3、送达回证及现场照片，证明当事人收到执法文书，但拒绝签字，社区工作人员见证送达；4、现场检查笔录，5、现场勘验笔录，以上证据拟证明执法人员对原告违法搭建建（构）筑物进行检查、勘验，测量违法建（构）筑物面积、并标明地理位置和坐落方向。6、调查笔录，拟证明原告违法建设的时间和相关事实。7、现场证物照片，拟证明执法人员拍摄的原告违法搭建建（构）筑物现场情况。8、武汉市房屋产权登记信息查询单，拟证明原告刘静系高尔夫会员别墅J1栋1-3业主。9、建（构）筑物规划局部修改总平面图，拟证明原告违法搭建建（构）筑物与规划条件不符，属于违法建设。10、建筑面积测量成果资料，拟证明委托有资质的单位对原告违法建（构）筑物进行复核。11、违法建设限期拆除决定书副本，拟证明执法机关督促原告限期拆除其违法建（构）筑物。12、送达回证及现场照片，拟证明社区工作人员见证送达，执法文书交给原告家属。13、拆除公告（存根），拟证明当事人在规定期限内没有拆除违法建（构）筑物，执法机关进行公告，限期当事人自行拆除。14、送达回执，拟证明原告签字并接受执法文书。15、强制拆除事先催告书（存根），拟证明执法机关在强制拆除前书面催告当事人履行拆除决定，逾期不履行将进行强制拆除。16、送达回执，来源于东西湖区城市管理委员会（东西湖区城管执法局），拟证明社区工作人员见证送达执法文书。17、强制拆除决定书（存根），拟证明原告在法定期限内既不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除，执法机关依法进行强制拆除。18、送达回执及现场照片，拟证明社区工作人员见证送达，执法文书交给原告家属。19、现场证物照片（拆除后），拟证明原告违法建（构）筑物拆除后的现场情况。20、结案报告，拟证明案件办理终结。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》、《武汉市控制和查处违法建设办法》、查处违法建设案件工作流程图、《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》经庭审质证，各方当事人分别发表了以下质证意见。原告刘静对被告东西湖区城管局提交的证据发表了如下质证意见：证据1真实性没有异议，证明目的有异议，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，对于未办理建设规划许可证的建（构）筑物，对已经建成的应当予以改建使其符合城乡规划，不需要拆除。证据2、3的真实性没有异议，证明目的有异议，原告到达指定地点，但被告工作人员已经下班，被告有意剥夺原告陈述、申辩的权利。证据4、5的真实性有异议，证明目的有异议。被告并未现场制作笔录交原告核对签名，当事人拒绝签名的应在笔录上载明。证据6证人证言部分内容真实，部分内容有异议，游泳池和围墙实际为开发商所建设，原告购买时即存在。证据7建（构）筑物照片本身没有异议，但对照片的拍摄时间和拍摄人员是否为被告工作人员有异议。证据8无异议。证据9真实性有异议，原告认为该证据并不能证明被拆除的建（构）筑物与规划不相符。证据10认为该证据由于无测绘人员资格证书，不能证明测绘结果正确，不能作为定案的证据。证据11、12为被告单方制作，原告此前并未收到，对真实性有异议，原告并未收到《违法建设限期拆除决定书》，送达程序违法。证据13、14真实性无异议，但证据不完整，并未附拆除公告上注明的违法建设情况表。被告作出拆除决定之前没有告知原告享有的权利，剥夺了原告申辩和听证的权利。证据15、16为被告单方制作，原告此前并未收到，对真实性有异议，未依法采用拍照、录像等方式记录送达过程。证据17、18为被告单方制作，原告此前并未收到，对真实性有异议，留置送达同样违反法定程序。证据19真实性无异议，恰恰说明原告的建（构）筑物被被告未经法定程序，违法拆除，侵害原告合法权益。证据20由被告单方制作，对《结案报告》内容有异议，不能证明被告作出行政行为合法。证据21、22、23、24恰恰证明被告没有按照规定流程进行处理，被告作出行政行为违法。本院对各方当事人均无异议的证据予以认可，对各方当事人提出异议的证据分别作出认定。对原告提交证据1、3、4的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可，对证据2、5的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可。对被告提交的证据经综合审查判断后认为，被告提交的多份证据能够合理衔接、相互印证，对其真实性、合法性、关联性均予认可。对证据15、16的证明目的不予认可，被告没有依法保障原告的陈述和申辩权利。经审理查明，2016年11月23日，被告下属的东西湖区金银湖街执法队接群众举报：原告刘静位于金银湖街高尔夫会员别墅（西苑）J1栋1-3院内搭建的建（构）筑物，未取得建设工程规划许可证，属于违法建设。同日，金银湖街执法队到被举报地的进行了现场检查和勘验，认定该地违法建（构）筑物为3处，违法总面积为132.8平方米。同日，金银湖街执法队向刘静发出了询问通知书，因当事人拒签，在社区工作人员见证下留置送达。2017年3月24日，东西湖区金银湖街国土资源和规划所向该街城管办出具说明，原告在其别墅旁搭建的储存间过道、加盖地面凸起（包括凉亭）、围墙未发现其有申报规划手续。2017年3月29日，被告向原告下达了《违法建设限期拆除决定书》，限其于2017年4月10日之前自行拆除违法建设，并告知了其救济权利，在社区工作人员见证下留置送达。当事人逾期未拆除，也未提请行政复议或行政诉讼。被告于2017年4月17日对当事人下达了《拆除公告》，限其于2017年4月24日前自行拆除违法建设，当事人逾期未拆除。被告于2017年5月12日对当事人下达了《强制拆除事先催告书》，限其于2017年9月30日之前自行拆除，当事人逾期未拆除。因原告不在家，被告在社区工作人员见证下将《强制拆除事先催告书》留置送达。2018年1月，武汉卓正土地勘测评估有限公司对原告的别墅进行了测量，认定违法建（构）筑物为3处，建筑层数为一层，其中储存间过道1处建筑面积为4.82平方米；加盖地面凸起1处建筑面积为109.83平方米；封闭围墙一处，建筑面积11.29平方米。违法建（构）筑物总面积为125.94平方米。2018年4月2日，被告对原告下达了《强制拆除决定书》，同月4日代为强制拆除原告位于金银湖街高尔夫会员别墅（西苑）J1栋1-3院内违法建设的建（构）筑物125.94平方米。被告在《强制拆除决定书》中告知了原告的救济权利，原告对该行为不服依法提出起诉，请求判如所请。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条和《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条的规定，被告东西湖区城管局具有对未取得建设工程规划许可证建设的建（构）筑物、构筑物或者其他设施依法调查处理和依法强制拆除的职责。被告认定原告未取得建设工程规划许可证搭建建（构）筑物，事实清楚，主要证据充分。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，告知当事人陈述和申辩的权利，听取当事人的陈述、申辩并进行复核，作出强制执行决定，送达当事人等法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条的规定,催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。根据被告提交的《送达回证》的注释：（1）如受送达人不在，将文件交予他的成年家属、近邻、工作机关或居住地委员会代收。…（3）受送达人拒收的，送达人应在备注栏内予以记载，并在见证人签名后留置送达。因此留置送达应当适用于受送达人拒收的情形。本案被告在送达《强制拆除事先告知书》时，在备注栏说明“收件人不在家，在社区工作人员见证下留置送达”，其送达方式明显不符合留置送达的条件。因《强制拆除事先告知书》涉及到原告陈述和申辩的重要权利，被告送达《强制拆除事先告知书》的方式可能对原告行使相关权利造成阻碍，且被告未提交证据证明原告已经行使了陈述和申辩的权利，因此被告作出的强制拆除决定程序违法。由于涉案建（构）筑物已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，故应依法确认违法。综上，被告东西湖区城管局作出（东城管）强拆决字［2018］第02001号《强制拆除决定书》，违反法定程序，故应依法确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认武汉市东西湖区城市管理执法局作出（东城管）强拆决字［2018］第02001号《强制拆除决定书》违法。案件受理费50元，由被告武汉市东西湖区城市管理执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  黄志刚审判员  汪 炜审判员  袁博文二〇一九年七月五日法官助理郭春枝书记员陈豪附法律条文:《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。