河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1408号上诉人(原审被告)：胡军锋，男，1982年9月6日出生，汉族，住山西省河津市。委托诉讼代理人：张小辉，山西权洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海勇，男，1979年10月12日出生，汉族，住河南省。上诉人胡军锋因与被上诉人李海勇承揽合同纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（2018）豫0704民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后依法组成合议庭于2019年4月30日公开开庭进行审理，上诉人胡军锋及其委托诉讼代理人张小辉和被上诉人李海勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡军锋上诉请求：撤销一审判决，依法改判胡军锋不承担责任。理由如下：1、一审法院不应当公告送达，一审法院在没有证据证明胡军锋下落不明的情况下采用公告送达的方式送达开庭传票违反法律规定，且在李海勇向一审法院提供准确的胡军锋的联系方式的情况下胡军锋并未收到一审法院的短信、电话、传真通知开庭，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条第二款，邮政机构在五日内投送三次以上未能送达的才能退回人民法院，而本案中邮局仅投递一次，在没有电话联系胡军锋的情况下就将开庭传票退回法院，违反法律程序；2、公告内容违法，没有在卷宗中写明未送达原因和经过、受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果等；3、胡军锋和其合伙人张朝政已经将案涉款项全部支付给李海勇；4、本案款项性质是工程款，而非货款，且原审认定胡军锋应该于2015年1月11日支付全部款项是错误的。被上诉人李海勇答辩称：1、起诉后一审法院按照邮寄地址送达，但是胡军锋拒绝签收，所以法院采用公告送达的方式公告送达，因此一审法院送达程序正当；2、工程款和材料款是两回事，本案是材料款，胡军锋的主张没有依据；3、要求变更一审诉讼请求，请求张朝政支付李海勇40000元，胡军锋支付李海勇180000元。李海勇向原审法院提起诉讼请求：1、判令胡军锋向其支付工程款130000元及利息，利息从2014年12月10日起以130000元为基数，按照中国人民银行贷款利率计算至货款实际给付完毕之日止；2、诉讼费用由胡军锋承担。原审法院查明：胡军锋和李海勇于2014年8月12日签订《钢结构加工安装承揽合同》。合同主要内容是：发包方（以下简称甲方）：胡军锋；承包方（以下简称乙方）李海勇；第一条：工程概况。工程名称：岳城矿首站工程；工程地点：山西晋城市；工程总造价：人民币500000元；工程工期：20工作日；工程内容：乙方承包的内容为施工图范围内的钢结构部分的制作，安装，（包工包料，不含土建，详见报价单内容）。第二条：付款方式1、合同签订之日起2日内，甲方向乙方支付预付款30%，15万元；2、钢结构材料进场后2日内，甲方向乙方支付进度款30%,15万元；3、围护材料进场后2日内，甲方向乙方支付进度款30%，15万元；4、工程安装结束后，甲方组织验收当日内，甲方向乙方支付工程款5%，25000元，剩余5%作为质保金留置一年，质保期到期后一周内全部付清。第三条：双方责任……第四条：违约责任；1、以上条款，由于甲方违反而造成的工程延误等，乙方工期顺延，费用由甲方负责；2、由于不可抗拒的自然灾害引起的工程延误等，乙方不承担责任。3、由于甲方要求变更造成的工程延误等，工期相应顺延。4、甲方要求变更所造成的费用由甲方签字，工程结束后，在合同造价的基础上，加上变更费用即为决算价格。5、出现变更由乙方提供变更费用，甲方认可后支付变更费用，乙方施工。6、工程结束后，甲方需尽快组织验收，如施工安装完毕一个月后，仍未组织验收，则认为本工程验收合格，甲方需支付剩余款项。第五条……甲方：胡军锋签字；乙方：李海勇签字，合同签订日期：2014-8-12。2014年11月22日，李海勇向胡军锋书面请示合同外变更增加工程量，胡军锋于同年11月25日书面同意增加费用15000元。2014年12月10日，李海勇向胡军锋申请支付剩余180000元工程款。胡军锋在李海勇的申请书上标注“工程已基本施工完成，但未经验收”并签署其姓名。上述事实，有双方签订的《钢结构加工安装承揽合同》、《岳城矿压缩机房首站工程合同外变更增加工程量》书面申请、《工程款申请支付》书面申请及李海勇陈述证明。胡军锋经依法传唤未到庭参加诉讼，应视为其对相关诉讼权利的放弃。上述证据内容明晰、形式完备，与本案有关联，原审法院依法予以确认。原审法院认为：双方当事人所签订的加工承揽合同是双方当事人的真实意思表示，该合同依法成立并具有法定效力，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。根据李海勇提交的增加工程量申请及付款申请，可以认定李海勇已经履行了合同约定的加工承揽义务，胡军锋对应付余款180000元不持异议，李海勇自认胡军锋已付工程款50000元。胡军锋在《工程款申请支付》书证上虽注明案涉工程未经验收，但根据《钢结构加工安装承揽合同》第四条第6项约定，案涉工程施工安装完毕一个月后，如仍未组织验收，则视为验收合格，胡军锋应支付剩余款项。因双方均未在相关书证上注明案涉工程的完工时间，原审法院依据胡军锋在《工程款申请支付》书证上标注的“工程已基本施工完成”，认定2014年12月10日为案涉工程完工日期，其后一个月即为上述合同约定的验收期间。胡军锋应于2015年1月11日向李海勇给付剩余款项。据此，李海勇要求胡军锋给付工程款130000元并按照同期人民银行贷款利率计付逾期利息有事实根据和法律依据，予以支持。李海勇要求从2014年12月10日起算逾期利息依据不足，应从2015年1月12日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、胡军锋在本判决生效后十日内给付李海勇货款130000元及逾期利息（逾期利息以中国人民银行同期人民币贷款利率为标准，从2015年1月12日起计付至货款付清之日）；二、驳回李海勇的其他诉讼请求。案件受理费2900元及公告费566.8元，由胡军锋负担。本院二审庭审期间，胡军锋向本院提交新证据：1、建筑设计总说明、单层压型钢板复合保温屋面构造图（豆丁网打印），该证据结合李海勇在原审中提交的合同等材料可以证明2014年8月12日，以胡军锋为甲方，李海勇为乙方签订了钢结构加工安装承揽合同。李海勇以包工包料的方式承包了岳成矿首战工程钢结构部分的制作、安装。工程总造价为50万元整。李海勇需严格按照施工图制作、安装；2、胡军锋晋城银行交易明细，据此证明2014年12月10日，胡军锋向李海勇转账10000元；3、张朝政晋城银行交易明细，据此证明2015年1月24日，胡军锋向李海勇转账6000元；4、《收条》一份，据此证明李海勇于2015年10月30日收到胡军锋材料款50000元，届时剩余60000元材料款未付；5、张朝政农业银行交易明细清单，据此证明张朝政于2017年1月25日向李海勇转账20000元，届时剩余40000元材料款未付；6、新乡市凤泉区人民法院（2018）豫0704民初37号民事开庭笔录第4页第15-18行，据此证明2014年12月10日之后，李海勇自认胡军锋本人支付了50000元（除去2014年12月10日，胡军锋向李海勇转账10000元，支付40000元现金）。届时，针对李海勇主张的本案剩余工程材料款项和其在本案中未主张的质保金，胡军锋、胡军锋已全部付清；7、胡军锋同岳城矿吴治洪经理、胡国鸿经理的微信聊天记录及收条，据此证明李海勇重做后，胡国鸿支付给李海勇35000元材料款后向胡军锋、张朝政主张违约责任，要求胡军锋、张朝政、李某承担连带责任，李海勇应支付张朝政、胡军锋35000元违约金；8、证人李某证言一份，据此证明胡军锋、李某、张朝政系案涉岳城矿工程合伙人。李海勇质证意见：对证据1，对该材料的真实性没有异议，对证据2的真实性无异议，李海勇确实收到了该1万元，但是该笔1万元包含在胡军锋已经支付31万元里，对证据3，该证据与本案无关；对证据4的真实性无异议，该收条是李海勇写的，李海勇也收到该款，但李海勇认可这笔款与本案无关；对证据5和7，该材料与本案无关；对证据6，对真实性无异议，对证明目的有异议，李海勇认可的5万元就是张朝政支付其的5万元。本院认为：对证据1，双方对该材料的真实性无异议，本院对该材料真实性予以确认；对证据2，李海勇认可确实收到该笔1万元，因此本院对该材料的证据效力予以采信；对证据3，李海勇收到张朝政该笔6000元，本院对该材料的证据效力予以采信；对证据4、5和6，本院对该材料的真实性予以确认；对证据7，该材料与本案不具备直接关联性，因此本院对该材料的证据效力不予采信；对证据8，该证人证言并无其他证据相互印证，不能作为单独定案的依据，因此本院对该材料的证据效力不予采信。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为：本案系因工程款未及时结清而引起的承揽合同纠纷，双方当事人对双方之间存在承揽合同关系和胡军锋截止2014年12月10日已经支付李海勇工程款31万元及下欠工程款18万元等事实均不持异议，双方二审争议焦点是：1、胡军锋目前是否下欠李海勇工程款？如果下欠工程款，数额是多少？2、原审法院送达程序是否合法？首先，双方对2014年12月10日胡军锋向李海勇转账1万元这一事实无异议，但双方对该笔1万元究竟包含在胡军锋已经支付的31万元里还是下欠的18万元里存在争议。由于该笔1万元发生时间与双方结算时间系同一天，因此既不能认定胡军锋转账该笔1万元是其支付的31万元中的一部分，也不能确定是支付下欠18万元里的一部分，该争议事实处于难以查清、真伪不明的状态。当案件的争议事实真伪不明时，作为负有举证证明责任的胡军锋应承担举证不能的法律后果，因此该笔1万元不能认定为胡军锋支付下欠18万元的一部分。在本案中，胡军锋并未提交有效证据证明其在2014年12月10日后存在向李海勇支付款项的情形，李海勇自认胡军锋已付工程款50000元,请求判令胡军锋向其支付工程款130000元，因此原审判决胡军锋支付李海勇工程款13万元并无不当，应予以维持。胡军锋在庭审中主张其与张朝政等人在案涉工程中系合伙关系，并申请证人出庭作证予以证明该主张，但该证人证言并无其他证据相互佐证，胡军锋又未向法院提交合伙协议等相关材料予以证明其主张，因此依据现有证据不足以认定其与张朝政存在合伙关系，故张朝政向李海勇支付的部分款项和向李海勇出具的欠条不能认定与本案存在关联关系。虽然胡军锋主张其在2014年12月10日下欠李海勇18万元，到2015年3月下欠李海勇11万元，并由张朝政代表其向李海勇出具欠条，但无论是胡军锋还是张朝政都无法提交有效的付款凭证证明其在2014年12月10日至2015年3月期间向李海勇支付了7万元，且李海勇目前依然持有18万元欠款的原始凭据，因此依据现有证据不足以认定张朝政向李海勇出具的拖欠材料款的欠条系对胡军锋拖欠李海勇工程款的重新结算。其次，原审法院在向胡军锋户籍地邮寄送达开庭法律文书被退回的情况下采用公告送达方式进行开庭传票等法律文书的送达并不违反法律、法规的强制性规定，胡军锋关于原审送达程序不当的理由不能成立，不予支持。综上，原审认定事实清楚，程序适当，判决结果亦无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由胡军锋承担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年七月二十五日法官助理黄轩书记员徐坤