陕西省西安市中级人民法院     刑事裁定书     (2019)陕01刑终381号   原公诉机关陕西省周至县人民检察院。   上诉人（原审被告人）赵文平，男，1983年12月14日出生于陕西省周至县，小学文化，户籍地周至县，2018年9月11日因本案被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，现羁押于周至县看守所。   辩护人路钢、冯媛，（实习），陕西众致律师事务所律师。   陕西省周至县人民法院审理周至县人民检察院指控原审被告人赵文平犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月12日作出（2019）陕0124刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人赵文平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2008年至2018年9月11日期间，被告人赵文平从他人处购买毒品海洛因，再将吡拉西坦片粉末按比例掺入所购毒品中，而后通过手机绑定的微信联系到购毒买家，再将分装好的毒品埋藏在周至县XX镇、XX镇等地的偏僻处并拍照，通过微信将照片发给确定好的购毒买家，买家用微信支付方式将毒资转账给赵文平，然后买家从照片上显示的藏毒地点取走毒品。赵文平以此种“埋雷”方式，先后给李某乙、姚某某、张某某等15人出售大量毒品。赵文平将贩卖毒品所得的资金转入其妻子李某甲（另案）的账户（公安机关已将该款扣押）。2018年9月11日11时许，周至县公安局禁毒大队民警在周至县XX镇XX沟大桥东头，将赵文平当场抓获，并在其驾驶的一辆车牌号为陕AXXXXX的红色马自达车（该车实际车牌号为陕AXXXXX）内查获126小包毒品疑似物。后根据赵文平供述，又在周至县城查获赵文平藏匿的5小包毒品疑似物。经称重，查获的131包毒品疑似物合计毛重103.81克、净重61.55克，经铜川市公安司法鉴定所对所查获的毒品抽样鉴定，从送检的74份检材中检出海洛因成分，其中一组检材含量为23.23%；二组检材含量为20.45%；三组检材含量为20.06%；四组检材含量为19.61%；五组检材含量为20.01%。又查明，赵文平尿液毒品检验呈阳性。   据此，原审法院认为，被告人赵文平明知是毒品而向多人多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第五十九条、第六十一条、第六十七条第三款之规定，判决：（一）被告人赵文平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元；（二）作案用的黑色oppo手机一部、黑色苹果手机一部予以没收。   赵文平上诉提出，其购买毒品系用于吸食，未曾贩卖，应构成非法持有毒品罪。   辩护人提出：1.赵文平的行为应认定为非法持有毒品罪；2.即使认定赵文平构成贩卖毒品罪，应属于犯罪未遂；3.涉案毒品含量低应从轻处罚；4.赵文平归案后如实供述自己的罪行，属坦白。   经审理查明，原审判决认定原审被告人赵文平犯贩卖毒品罪的事实清楚、正确。有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：   1.受案登记表、线索来源及抓获经过证明：2018年9月11日，周至县公安局缉毒大队民警在周至县XX镇发现涉嫌贩卖毒品的赵文平，民警对其口头传唤时，赵文平驾驶红色马自达越野车逃跑，后民警在XX镇XX沟大桥将弃车逃跑的赵文平抓获，在其驾驶的红色马自达越野车内查获白色粉末状疑似毒品物126小包。赵文平对其通过“埋雷”方式贩卖海洛因的犯罪事实供认不讳，并主动供述其藏在周至县准备贩卖的海洛因5小包。在审查期间，民警通过赵文平的手机微信相继将从某某处购买毒品的吸毒人员李某乙、姚某某等十余人抓获。   2、提取笔录、称重笔录、扣押物品清单、指认笔录及照片证明：民警从某某驾驶的红色马自达越野车内共查获白色粉末状疑似毒品物126包、假发一个、小号自封袋两包、黄色塑料袋一叠及吡拉西坦片十盒；从某某身上查获黑色苹果手机一部（159XXXXXXXX）；在XX镇XX村与XX路XX路东草丛中查获赵文平逃跑时所扔的OPPO手机一部（187XXXXXXXX）；在周至县八一村东方明珠家具城门口树下查获赵文平藏匿的白色粉末状疑似毒品物一包；在XX路XX村东路口西侧墙下土中查获赵文平藏匿的白色粉末状疑似毒品物一包；在北檀村南口的三处地点查获赵文平藏匿的白色粉末状疑似毒品物三包。民警对上述白色粉末状疑似毒品物进行称重，赵文平对上述查获的物品分别予以指认。   3、毒品检验报告证明：从送检的随机抽样的74包白色粉末物中均检出海洛因成分，含量在19.61%至23.23%之间。   4、陕西省公安机关毒品收据证明：涉案毒品海洛因已上缴至西安市禁毒委员会。   5、尿液毒品检验报告书证明：赵文平毒品尿检呈阳性，系吸毒人员。   6、银行账号交易流水证明：尾号为5884的中国工商银行账户及尾号为2510的中国农业银行账户，户主均为赵文平，该账户于2018年1月至9月有频繁的资金往来。   7、证人李某乙、姚某某、张某某、王某某、马某某、廉某某、邵某某、喻某某、李某丙、高某某、杨某甲、杨某乙等证人均证明通过微信从某某处购买海洛因吸食，赵文平长期通过“埋雷”的方式贩卖毒品。   8、上诉人赵文平供述：2018年9月11日11时许，在周至县XX街道北十字向北约200米的路边，他在红色马自达越野车上坐着，民警驾驶两辆车向他出示证据让他下车，他因为车里放了很多毒品，所以驾车前后撞了民警的两辆车后向北逃跑，最后被民警抓获了。当时他的车所用陕AXXXXX是一副假牌照，实际车牌是陕AXXXXX。车上不仅查获了毒品，还有一个假发和很多吡拉西坦片，假发是他用以伪装的，吡拉西坦片是用来往毒品掺的料子。   他贩卖毒品，通过微信和购毒人联系。购毒人通过微信将钱转给他，他收到钱后将毒品藏匿地点用图片发给购毒人，让其自己去拿。藏匿毒品的地方有时是他提前就藏好毒品拍的，有的是收钱后去埋然后拍照发给购毒人。他用手机软件在拍好的照片上添加文字，说明在什么地点，再加上箭头，指着埋雷的具体位置。藏毒品的地方大概都在县城、广济、马召这三个辖区内，就找电杆、树某某、墙角等靠近路有明显标记的地方埋毒品。他所有毒品都用透明塑料袋包裹然后装在自封袋里，每袋价格200元。他用的手机号151XXXXXXXX，绑定的微信号是“那年花开”，绑定的银行卡是尾号为5884的工行卡和尾号为2510的农行卡，用的手机号187XXXXXXXX，绑定的微信号是“社会你狗弟”，绑定的银行卡是尾号为9709的陕西横山农村商业银行卡和上面两张银行卡。这两个微信号都是用来贩毒的，两个微信里收的毒资都提现到绑定的银行卡中。他从2008年开始贩卖毒品，当时是见面交易，后来停了一段时间，2017年下半年又开始贩卖，这次就是通过微信贩卖。他买的纯海洛因大概有好几百克，他会按照1比4的比例兑入料子吡拉西坦片，他自己平时也吸毒，剩下的都通过微信卖了。   9、户籍材料证明：赵文平出生于1983年12月14日，作案时已达承担完全刑事责任的年龄。   以上证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人赵文平明知是毒品而向多名吸毒人员贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。对赵文平及其辩护人所提赵文平购买毒品用以吸食，应构成非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，赵文平虽自身吸毒，但其贩卖毒品的事实不仅有其在侦查阶段多次有罪供，且有证人李某乙、姚某某、张某某等多名吸毒人员的证言以及现场查获的百余小包毒品予以证明，足以认定其贩卖毒品牟利的犯罪事实，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳；对辩护人所提赵文平应系贩卖毒品罪未遂的辩护意见，经查，赵文平零包贩卖毒品，系贩毒人员，其以贩卖为目的购得毒品即构成贩卖毒品罪的既遂，从其处查获的百余小包毒品均应计入其贩毒数量，该辩护意见与事实和法律规定不符，不能成立；所提涉案毒品含量低应从轻处罚的辩护意见，经查，法律明确规定毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，且在案证据证明赵文平购买毒品后掺入吡拉西坦片进行贩卖，系为牟取更多非法利益，不能以此对其从轻处罚，故对该辩护意见不予采纳；所提赵文平归案后如实供述自己的罪行属坦白的辩护意见，经查，赵文平归案后供述存在反复，且在一审庭审中对其贩卖毒品的事实避重就轻，在二审提审中否认其贩卖毒品的事实，不构成坦白，该辩护意见与事实和法律不符，不能成立。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。         审 判长  常    鹏   审判员  刘    淼   审判员  张    超     二○一九年七月三日     书记员  侯菲菲                           1