湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终940号上诉人（原审原告）：黄昭祥，男，1946年2月28日出生，汉族，孝感市孝南区人，住湖北省孝感市孝南区。被上诉人（原审被告）：孝感市孝南区杨店镇木龙村民委员会。住所地:孝感市孝南区孝南区杨店镇木龙村。主要负责人：王进新，该村委会主任。被上诉人（原审被告）：黄静周，男，1948年7月17日出生，汉族，孝感市孝南区人，住湖北省孝感市孝南区。以上两被上诉人委托诉讼代理人：胡青，湖北锡爱律师事务所律师。原审第三人：徐波，男，1974年8月29日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市黄陂区。上诉人黄昭祥因与被上诉人孝南区杨店镇木龙村民委员会（以下简称木龙村委会）、黄静周、原审第三人徐波，建设工程施工合同纠纷一案,不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄昭祥上诉请求：1、撤销原审判决，查清事实依法改判;2、本案诉讼费及有关费用由被告承担。事实与理由:涉案合同是我与木龙村委会签订的，与徐波无关。木龙村委会举证关于我的25320元领款都是涉案工程的油漆款和水电款，因此不应扣减涉案25000元的欠条，故一审认定木龙村委会支付了25320元工程款不属实。另外，涂某一审出庭认可是我向其支付了9100元的材料款，此款木龙村委会也应向我支付。木龙村委会辩称，一、一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。理由：1、一、二审上诉人起诉的主体错误，黄静周时任木龙村的主任和书记，是村委会的负责人，其签署涉案合同及履行与工程相关的付款行为均是代表村委会，应当由村委会承担;2、上诉人的上诉请求不具体不明确。3、根据一审查明的事实和证据材料，案涉工程的合同是由上诉人和第三人徐波作为乙方合伙共同与村委会签订。工程实际施工、土建交给案外人涂某。工程完工后，黄静周代表村委会以付清总工程款192000元，其中根据上诉人、被上诉人以及徐波的三方确认，应付给黄昭祥的工程款为25000元，而实际黄静周代表村委会支付25320元给上诉人。一审被告的证据4足以证实被上诉人实际支付了该25320元，上诉人无权再主张工程款;4、一审中证人黄某提供了黄昭祥出具的欠条以及黄某的当庭作证，均证实因上诉人就涉案工程欠黄某材料款,上诉人出具了欠条，后由黄静周代表村委会直接将材料款9570元支付给黄某，收回了欠条;5、上诉人所称的欠款9100元没有有效的事实和证据证明，证人涂某出具了证明，证明就案涉工程工程款已由木龙村委会全部付清。黄昭祥向一审法院起诉请求：1.判令木龙村委会立即支付下欠工程款34100元；2.本案的诉讼费由木龙村委会承担。一审法院认定事实：2012年4月5日，黄昭祥、第三人徐波与孝感市孝南区杨店镇金龙村民委员会(以下简称金龙村委会)签订一份《协议合同书》，该合同书约定,金龙村委会将该村委会办公楼建设工程以包工包料形式发包给黄昭祥、徐波，工程价款按每平方米800元的价格结算。其他等外工程按合理的、公平的方式估价预算。合同签订后，黄昭祥、徐波组织人员对上述建设工程项目进行了施工。上述工程于2012年10月竣工，经双方验收后，确定工程总价款为192000元。2013年12月27日，黄昭祥与徐波在黄静周等人见证下，就案涉工程收益分配达成口头协议，双方约定，不论案涉工程盈亏，均由徐波支付黄昭祥25000元，案涉工程的债权、债务均由徐波承担，与黄昭祥无关。徐波于当日向黄昭祥出具了一份金额为25000元的《欠条》。2016年4月3日，黄昭祥持上述《欠条》向黄静周（系徐波的岳父）索要25000元工程款时，黄静周重新向黄昭祥出具一份内容为“今欠到黄召祥金龙村大队部工程款贰万伍仟元整（25000.00元）……欠款人徐波……2013年12月27日……转下2016年4.3日……黄静周付款”的《欠条》，黄昭祥将徐波出具的原《欠条》退还给黄静周。此后，黄昭祥与金龙村委会、黄静周就案涉工程款是否支付完毕发生争议，以致成讼。一审另查明，黄昭祥、徐波均不具备承包建设工程的资质。黄昭祥领取金龙村委会办公楼工程款五笔，分别为：1.2012年7月24日领款3000元；2.2013年1月27日领款4300元；3.2016年2月4日领款2200元；4.2017年7月26日领款3000元；5.2018年2月11日领款3250元。此外，金龙村委会于农历2017年腊月二十六日（即公历2018年2月11日）用案涉工程款代黄昭祥向案外人黄某偿付金龙村卫生室装修材料款9570元，并收回黄昭祥出具给黄某的金额为9570元的《欠条》一份。本案诉讼过程中，徐波承认金龙村委会已全额支付案涉金龙村委会办公楼建设工程总价款192000元。2018年3月20日，因孝南区乡镇行政村合并调整，原孝感市孝南区杨店镇金龙村与碾盘村、玉龙村、木龙村合并设立孝感市孝南区杨店镇木龙村。一审法院认为，金龙村委会与黄昭祥、徐波于2012年4月5日签订《协议合同书》，约定由黄昭祥、徐波共同承包金龙村委会办公楼建设工程的事实清楚，该合同依法属建设工程施工合同，故本案属建设工程施工合同纠纷。依据《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释规定，承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。由于黄昭祥、徐波均不具备承包建设工程的资质，故上述黄昭祥、木龙村委会签订的建设工程施工合同属无效合同。鉴于黄昭祥、徐波已实际履行了施工义务，且相关工程已经竣工验收并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，木龙村委会应当按照双方结算工程款数额向黄昭祥、徐波支付工程款。本案中，由于黄昭祥与徐波就案涉工程收益分配达成协议，约定不论案涉工程盈亏，均由徐波支付黄昭祥25000元，案涉工程的债权、债务由徐波承担，即由徐波向木龙村委会收取工程款并承担工程债务。而第三人徐波在本案诉讼中承认金龙村委会已全额支付了案涉工程款192000元，故黄昭祥要求木龙村委会向其支付下欠工程款34100元无事实和法律依据，法院依法不予支持。关于黄昭祥要求黄静周、徐波支付下欠工程款25000元的诉讼请求，虽然黄静周于2016年4月3日向黄昭祥作出愿意承担徐波对黄昭祥所负25000元债务的承诺，并向黄昭祥出具《欠条》，但该承诺和《欠条》均建立在黄昭祥和徐波之间就案涉工程收益分配达成的协议基础之上，而依据该工程收益分配协议约定，第三人徐波向黄昭祥支付25000元需以案涉工程债权、债务由徐波承担（即由徐波向木龙村委会收取工程款并承担工程债务）为条件。本案中，由于黄昭祥已收取的工程款及木龙村委会用案涉工程款代黄昭祥偿还其他工程债务总额达25320元，而其未能举证证明上述25320元已实际用于支付案涉工程开支，故法院对黄昭祥的该项诉讼请求依法不予支持。关于黄昭祥要求黄静周、徐波支付其垫付涂某工程劳务费9100元的诉讼请求，由于证人涂某在本案第一次庭审作证时，对黄昭祥垫付劳务费9100元予以认可，但其在第一次庭审后，又分别向木龙村委会、徐波出具《证明》称案涉工程劳务费54400元均系金龙村委会直接支付，因其证言前后矛盾，不足以证明黄昭祥向涂某垫付工程劳务费的事实，故法院对其该项诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：驳回黄昭祥的诉讼请求。案件受理费653元，由黄昭祥负担。经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审中，黄昭祥向本院提供黄某销售单9张，拟证明其向黄某支付的材料款，总计9570元。木龙村委会质证认为，该证据在一审中就已提交,不属于新的证据。这只是一个销售计数单，金额刚好与黄昭祥在一审提供的证据4欠条（黄昭祥向黄某出具）内容和金额相一致。证明黄昭祥欠黄某材料款9570元，实际由村委会以工程款代为支付。该事实黄某一审出庭作证已证实。故该证据不能证明本案债权债务关系，只有欠条才能证明债权债务关系。本院认为，该证据黄昭祥在一审中就已提交,不属于新的证据。且只是一份销售计数单销售计数单，不能证明其向黄某付款，对其证明目的，本院不予采信。根据二审查明的事实及当事人诉辨意见，本案二审争议的焦点是：黄昭祥要求木龙村委会支付25000元工程款及9100元材料款的请求能否得到支持？本院认为，根据一审法院对涉案工程相关材料的供货人张汉家、运输人王立新、材料商刘令的调查，上述人员均陈述，他们的款项材料款或费用都是由金龙村委会支付的，黄昭祥没有向其付过款（见一审卷宗正卷P69-75），涂某虽然在2017年7月16日的一审第一次庭审中陈述其向黄昭祥借支过钱，但其又于2018年11月11日向法院出具证明称全部人工款54400元是由金龙村直接付清，黄昭祥没有向其支付任何款项（一审卷宗正卷P47页）。虽然涂某的说法前后矛盾，但其关于人工费是由金龙村（现木龙村）支付的情况与其他人员的陈述相符，因此一审未采信黄昭祥垫付涂某人工费9100元并无不当。综合本案的事实和证据来看，涉案工程的材料款及费用实际上是由金龙村支付的。本案黄昭祥已领取的款项为25320元（其中，1.2012年7月24日领款3000元；2.2013年1月27日领款4300元；3.2016年2月4日领款2200元；4.2017年7月26日领款3000元；5.2018年2月11日领款3250元。6、2018年2月11日金龙村（现木龙村）委会用案涉工程款代黄昭祥向案外人黄某偿付金龙村卫生室装修材料款9570元）。因黄昭祥未能举证证明上述25320元已实际用于支付案涉工程开支，故黄昭祥要求木龙村（原金龙村）再向其支付25000元工程款及9100元人工费的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支付。一审驳回其诉讼请求亦无不妥。另外，关于黄昭祥认为徐波与涉案工程无关的理由，本院认为，一是从涉案《协议合同》乙方处除黄昭祥签名外，也有徐波签名；二是黄昭祥本人认可徐波于2013年12月27日就涉案工程向其出具的25000元工程款欠条的事实；三是一审法院对徐波、黄静周调查时，徐波、黄静周均明确陈述徐波是涉案工程的承包人之一。四是涂某陈述涉案工程是其从黄昭祥和徐波处转包而来，由其组织工人施工（一审卷宗正卷P47页）。由此，黄昭祥认为涉案工程是其木龙村之间的关系，而与无关徐波的上诉理由，与事实相悖，依法不能成立。综上所述，上诉人黄昭祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费653元，由上诉人黄昭祥负担。本判决为终审判决。审判长  刘汛审判员  王政审判员  陈伟二〇一九年七月三十一日书记员  魏磊