中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初7920号原告：宝丽奥蜜思控股株式会社，住所地日本国东京都品川区西五反田2-2-3。法定代表人：铃木乡史，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：张家绮，北京市金杜律师事务所。（未到庭）委托诉讼代理人：孟海燕，北京市金杜律师事务所。（到庭）被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：洪飞扬，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：项佳，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（未到庭）案由:商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第13184号关于第13280232号“ORBIS”商标（简称诉争商标）驳回复审决定。本院受理时间：2019年7月1日。开庭审理时间：2019年7月17日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条的规定，诉争商标在药浴制剂、婴儿食品、狗用洗涤液商品上商标局的驳回决定已生效，驳回诉争商标在其余复审商品上的注册申请。原告诉称：一、诉争商标与第4688911号“ORTIS”商标（简称引证商标二）在字母构成、呼叫、含义等方面存在较大区别，不构成近似商标。二、原告与引证商标二权利人经营范围不同，不会导致相关公众混淆误认。三、引证商标二已被提起撤销注册商标连续三年不使用申请，请求法院中止审理。四、消费者在识别本类商品时会施以较高注意力，不会造成混淆误认。五、根据商标审查一致性原则，诉争商标应被核准注册。六、诉争商标经使用具有较高知名度。综上，原告请求法院依法撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1、申请人：原告。2、申请号：132802323、申请日期：2013年9月24日。4、标识：“ORBIS”5、指定使用的商品（第5类0501-0507群组）：初步审定的商品：医药制剂；减肥茶；卫生消毒剂；消毒剂；隐形眼镜用溶液；隐形眼镜清洁剂；隐形眼镜清洗液；净化剂；非人用、非动物用除臭剂；杀昆虫剂；卫生垫；脱脂棉；牙用光洁剂；宠物用尿布；医用放射性物质；医用气体；心电图描记器电极用化学导体；人工授精用精液；医用或兽医用微生物培养物。被驳回的商品：药浴制剂；医用营养食物；医用营养饮料；医用营养品；营养补充剂；蛋白质膳食补充剂；婴儿食品；狗用洗涤剂。二、引证商标二1、申请人：中山市三乡镇社华酒屋。2、申请号：46889113、申请日期：2005年5月30日。4、初审公告日期：2017年12月6日。5、专用期限：2018年3月7日至2028年3月6日。6、标识：“ORTIS”7、核定使用的商品（第30类3005-3006；3008-3010；3014群组）：食品用糖蜜；非医用蜂王浆；非医用营养液；非医用营养膏；非医用营养胶囊；饼干；食用面粉；米果；面条；食盐。三、其他事实原告明确认可诉争商标被驳回部分的商品与引证商标二核定使用的商品构成同一种或类似商品。本案诉讼期间，原告向法庭提交了5组新证据，用以证明引证商标二处在撤销注册商标连续三年不使用程序中，诉争商标经使用具有较高知名度，原告与引证商标二权利人经营范围不同。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和引证商标二档案、商标部分驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。本院认为：本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十一条的规定。《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于原告明确认可诉争商标被驳回部分的商品与引证商标二核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院对此不再评述。诉争商标由字母组合“ORBIS”构成。引证商标二由字母组合“ORTIS”构成。诉争商标与引证商标二仅一个字母之差，在字母构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标二若共存于上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告主张引证商标二已经被提起撤销注册商标连续三年不使用程序，希望法院中止审理。因截至本案开庭审理时引证商标二的撤销程序尚未终结，对于引证商标二稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案审理时引证商标二仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。故原告的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标二权利人并未参与本案。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定商品上经使用已可与引证商标二相区分。原告的相应主张，本院不予支持。原告主张其与引证商标二权利人的实际经营范围不同，诉争商标与引证商标二共存于市场不会导致混淆误认。本院认为，审查诉争商标与引证商标二共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品出发，考量上述商标指定或核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面是否具有共同性，从而容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，而原告与引证商标二权利人目前所处的行业、实际提供的商品内容与其名下商标指定或核定使用的商品没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标二共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。消费者在选择不同商品时对商标的注意程度存在差异，但原告并未提交充分证据证明消费者在选择复审商品时对商标的注意程度，足以区分诉争商标与引证商标二。故原告关于消费者注意程度较高的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本案中，鉴于诉争商标提出注册申请时，引证商标二尚未被初步审定公告，故本案应当适用《商标法》第三十一条进行审查，被诉决定适用《商标法》第三十条存在不当。但鉴于诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定的这一瑕疵并不影响驳回诉争商标注册申请这一结论的正确性。综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定虽然适用法律存在不当，但决定审查结论正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告宝丽奥蜜思控股株式会社的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告宝丽奥蜜思控股株式会社负担（已交纳）。如不服本判决，原告宝丽奥蜜思控股株式会社可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  李智涛人民陪审员  李黎东人民陪审员  赵振洲二〇一九年七月三十日法官 助理  李春锦法官 助理  冯雅琼书 记 员  王乐怡