广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终907号上诉人（原审原告）：赖勇康,男,瑶族,1968年3月18日出生，住广东省江门市新会区××××。委托诉讼代理人：刘岩，广东瑞霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅克，广东瑞霆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳可思美科技有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区公明办事处田寮社区光明高新园****侨德科技园厂房****301。法定代表人：黄万富，该公司总经理。委托诉讼代理人：车小燕，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李帅人，上海市锦天城（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州晶东贸易有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区九龙镇九龙工业园凤凰三横路****库房301。法定代表人：张雱，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢宜臻，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婷婷，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京京东世纪贸易有限公司，，住所地：北京市北京经济技术开发区科创十一街********法定代表人：刘强东，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢宜臻，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婷婷，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市鹏斯快克进出口有限公司，住所地，住所地：广东省深圳市龙岗区坂田街道雅宝路**星河**大厦**A801iv>法定代表人：吴文锦。上诉人赖勇康因与被上诉人深圳可思美科技有限公司（以下简称可思美公司）、广州晶东贸易有限公司（以下简称广州晶东公司）、北京京东世纪贸易有限公司（以下简称北京京东公司）、深圳市鹏斯快克进出口有限公司（以下简称鹏斯快克公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赖勇康上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持赖勇康的一审诉讼请求；3.判令可思美公司、广州晶东公司、北京京东公司、鹏斯快克公司共同承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：1.“合法来源”是销售者的抗辩理由，“现有设计”是制造者的抗辩理由，一审法院在认定可思美公司是被诉侵权产品制造者的同时，认定其合法来源抗辩成立，并同时认定其现有设计抗辩成立，存在逻辑错误。2.可思美公司的合法来源抗辩不能成立。可思美公司提交的合法来源抗辩证据并非均有原件；即使送货单具有真实性，其上显示的产品型号与被诉侵权产品型号也不一致；从送货单、发票及被诉侵权产品标签上显示的生产日期来看，在深圳时间科技美容管理有限公司（以下简称时间公司）供货之前，可思美公司就已经生产了被诉侵权产品，被诉侵权产品不可能是时间公司提供。3.可思美公司的现有设计抗辩不能成立。可思美公司提交的现有设计抗辩同时也是涉案外观设计专利评价报告及第39078号无效宣告请求审查决定书中的对比文件，国家知识产权局认为涉案专利与对比文件不相近似。一审法院认定被诉侵权产品与涉案专利外观相近似，又认定被诉侵权产品与对比文件的外观设计相近似，结论有误。可思美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。可思美公司提交的证据能够形成完整证据链，证明被诉侵权产品采购于赖勇康为法定代表人的时间公司。可思美公司向赖勇康的公司定制被诉侵权产品，并因此支付了高额款项，双方在《采购框架协议》中约定由此引起的知识产权纠纷由时间公司承担责任，一审法院认定被诉侵权产品的制造、销售、许诺销售行为视为经赖勇康的许可，与事实相符。2.一审法院同时认定合法来源抗辩和现有设计抗辩成立，逻辑正确。3.可思美公司的合法来源抗辩成立。《采购框架协议》中约定传真件、扫描件有效，《订购单》为扫描件，效力与原件一致，可思美公司也已经提交了《送货单》原件进行质证。被诉侵权产品的生产日期早于送货日期，符合交易习惯。4.可思美公司的现有设计抗辩成立。专利权评价报告不具有法律效力，且是将涉案专利与对比文件进行比对，而现有设计抗辩是将被诉侵权产品与对比文件进行比对，一审法院认定现有设计抗辩成立符合法律规定。广州晶东公司、北京京东公司辩称，坚持一审答辩意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。赖勇康向一审法院起诉请求：1.判令可思美公司、广州晶东公司、鹏斯快克公司、北京京东公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯赖勇康专利号为ZL201330010370.X的外观设计专利产品的行为；2.判令可思美公司立即销毁侵权产品的制造模具、现有产品的库存,半成品等；3.判令可思美公司、广州晶东公司、鹏斯快克公司、北京京东公司承担共同连带责任赔偿赖勇康经济损失人民币100万元；4.判令可思美公司、广州晶东公司、鹏斯快克公司、北京京东公司承担共同连带责任向赖勇康支付其为制止侵权所支出的公证费人民币2100元、购买费用人民币134.10元、律师费人民币15万元;5.判令可思美公司、广州晶东公司、鹏斯快克公司、北京京东公司共同承担本案诉讼费。一审法院查明事实：一、当事人有争议的证据，一审法院认定情况赖勇康证据1：关于《专利登记簿副本》（证书号2464850），外观设计名称为“滑盖式手持雾化美容仪”，申请日为2013年1月15日，授权公告日为2013年6月5日，专利号为ZL20133001037.X，专利权转让变更生效日为2017年4月1日，现专利权人为赖勇康。关于《专利登记簿副本附页》，第5年度年费已缴纳。关于授权公告文本，本专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图1、立体图2；本外观设计产品主要用于美容行业、能将液体转化为雾化状态的仪器；本专利产品的设计要点在于形状；最能表明设计要点的图片或照片是立体图1。该证据有原件，系权利证据，一审法院予以采纳。赖勇康证据2：关于《专利权转让合同》，2017年3月1日，原专利权人潘凡与赖勇康签订，约定将本专利权转让给赖勇康，并约定，在该合同转让前后的侵权行为，均由赖勇康行使诉权。该证据有原件，系原专利权人与现专利权人之间约定内容，一审法院予以采纳。赖勇康证据3：关于《国家知识产权局专利收费收据》（№69352989），赖勇康最近一次缴纳专利年费，时间为2018年2月12日，缴纳专利年费人民币1200元。该证据有原件，系证明权利有效的证据，一审法院予以采纳。赖勇康证据4：关于《外观设计专利权评价报告》，2016年5月31日，由国家知识产权局出具，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。该证据有原件，系证明权利有效的证据，一审法院予以采纳。赖勇康证据5：关于（2018）深南证字第4141号《公证书》，2018年2月6日，赖勇康向广东省深圳市南山公证处申请网页保全证据公证。同日，在该处公证员及其工作人员见证下，由赖勇康的委托代理人操作电脑，打开InternetExplorer浏览器，输入https：//item.jd.com网址，输入账号及密码进行登录后搜索，见相关页面，如下：京东，Sam’s山姆会员商店，产品名称为可思美（CosBeauty）纳米喷雾仪.1×1’SItem#，622259，京东价为人民币272.8元，寄送至广东省深圳市南山区××××，收货人黎小姐136××××****，订单号72051050692；被诉侵权产品图片。广东省深圳市南山公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。2018年2月28日，广东省深圳市南山公证处出具了上述《公证书》。该证据系公证文本，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。赖勇康证据6：关于（2018）深南证字第4142号《公证书》，2018年2月6日，赖勇康向广东省深圳市南山公证处申请保全证据公证。同日，赖勇康的委托代理人与该处公证员及其工作人员一同来到广东省深圳市南山区××××，赖勇康的委托代理人凭取件码从快递柜中取得单号为720××××0692-1-1-105的邮包1个，由公证员进行拆封，并对包裹及包裹内的物品进行拍照后封存，封存后交赖勇康的委托代理人收取。广东省深圳市南山公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。2018年2月28日，广东省深圳市南山公证处出具了上述《公证书》。该证据系公证文本，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。赖勇康证据8：关于公证费《发票》，《广东省深圳市南山区公证处通用机打发票》（№00302932），开票时间为2018年2月8日，付款方为赖勇康，收款方为广东省深圳市南山公证处，服务名称为公证费，金额人民币4200元，该《发票》上加盖“广东省深圳市南山公证处发票专用章”的印章。该证据有原件，系维权支出费用，一审法院予以采纳。赖勇康证据9：关于购买被诉侵权产品费《发票》，《广东省广州市国家税务局通用机打发票》（№32495290），开票时间为2018年2月6日，货品名称为可思美（CosBeauty）纳米喷雾仪1×1SItem#622259，单价为人民币272.80元，开票人为杨秋云，该《发票》上加盖“广州晶东贸易有限公司发票专用章”的印章。该证据有原件，系维权支出费用，一审法院予以采纳。赖勇康证据10：关于《委托代理合同》，2018年3月18日，赖勇康与广东瑞霆律师事务所签订《委托代理合同》，约定本案代理费为人民币30万元。该证据有原件，与赖勇康证据11相印证，系维权支出费用，一审法院予以采纳。赖勇康证据11：关于律师费《发票》，《深圳增值税专用发票》（№53807076、№53807077、№53807078），开票时间均为2018年6月1日，付款方均为赖勇康，收款方均为广东瑞霆律师事务所，服务名称均为律师费，金额均为人民币10万元，上述《发票》上均加盖“广东瑞霆律师事务所发票专用章”的印章。该证据有原件，与赖勇康证据10相印证，系维权支出费用，一审法院予以采纳。可思美公司抗辩证据1：关于《采购框架协议》，2016年8月19日，可思美公司与案外人时间公司签订《采购框架协议》，该协议有效期为自2016年8月19日至2018年8月18日。该协议约定案外人时间公司按《质量保证协议》及生效订单的具体要求提供订单中的产品和服务，案外人时间公司收到可思美公司的订单后，应在2个工作日内以书面形式确认订单并回传给可思美公司。案外人时间公司的产品如应可思美公司的要求必须使用可思美公司的商标，则可思美公司的商标只能按照双方约定的方法和方式使用在可思美公司采购的产品及其包装上。上述《采购框架协议》上加盖“深圳可思美科技有限公司”、案外人“时间公司”的印章。该抗辩证据有原件，与可思美公司其余抗辩证据以及被诉侵权产品实物（型号CB-021）相印证，一审法院予以采纳。可思美公司抗辩证据2：关于《企业信用信息公式报告》，案外人时间公司，法定代表人为赖勇康，经营范围包括家用美容仪器及其周边配套产品的研发、应用和销售。该抗辩证据系公开文本，无相反证据反驳，一审法院予以采纳。可思美公司抗辩证据3：关于《质量保证协议书》，2016年8月19日，可思美公司与案外人时间公司签订《质量保证协议书》，赖勇康以法定代表人身份签署该《质量保证协议书》，该《质量保证协议书》上加盖“深圳可思美科技有限公司”、案外人“深圳时间科技美容管理有限公司”的印章。该抗辩证据有原件，与可思美公司其余抗辩证据相印证，一审法院予以采纳。可思美公司抗辩证据4：关于《订购单》《付款申请单》，关于第一份《订购单》，供应商为案外人时间公司，采购时间为2016年9月7日，产品编号为CB-021纳米补水仪，物料规格为魅紫红色主机加塑料袋，数量为2000台，单价为人民币79.5元，物料规格为白色主机加塑料袋，数量为2000台，单价为人民币79.5元，交货日期为2016年9月30日，合计金额为人民币318000元，上述《订购单》上加盖“深圳可思美科技有限公司”、案外人“深圳时间科技美容管理有限公司”的印章。关于第二份《订购单》，供应商为案外人时间公司，采购时间为2016年8月9日，产品编号为CB-029吹气式喷雾，物料规格为裸机樱花粉色，数量为3000台，单价为人民币168元，金额为人民币504000元，上述《订购单》上加盖“深圳可思美科技有限公司”、案外人“深圳时间科技美容管理有限公司”的印章。关于《付款申请单》，申请时间为2017年5月22日，收款单位为案外人时间公司，金额为人民币120229.5元，“订单传真及扫描一样有效”等，上述《付款申请单》上加盖“深圳可思美科技有限公司”、案外人“深圳时间科技美容管理有限公司”的印章。上述抗辩证据无原件，但与可思美公司其余抗辩证据相印证，一审法院予以综合考虑。可思美公司抗辩证据5：关于《送货单》，案外人时间公司《送货单》，2017年3月8日，客户物料编号为CB-021纳米补水仪，物料规格为“魅紫红色主机+PE袋”，送货数量为750台，物料规格为“白色主机+PE袋”，送货数量为1000台，上述《送货单》上加盖“深圳可思美科技有限公司”、案外人“深圳时间科技美容管理有限公司”的印章。2017年5月27日，客户物料编号为CB-021纳米补水仪，物料规格为“魅紫红色主机+PE袋”，送货数量为134台，累计送货数量为884台，物料规格为“白色主机+PE袋”，送货数量为50台，累计送货数量为1050台，上述《送货单》上“深圳可思美科技有限公司”、案外人“深圳时间科技美容管理有限公司”的印章。上述抗辩证据有原件，与可思美公司其余抗辩证据以及被诉侵权产品实物（型号CB-021）相印证，一审法院予以采纳。可思美公司抗辩证据6：关于《发票》，其中，《深圳增值税专用发票》（№38273339），服务名称包括CB-021纳米补水仪、规格型号为魅紫红色主机，数量为140，金额为人民币9512.82元，税额为人民币1617.18元，金额合计人民币11130元，与其他产品合计开票金额为人民币11634元；《深圳增值税专用发票》（№38273340），服务名称包括CB-021纳米补水仪、规格型号为魅紫红色主机，数量为147台，金额为人民币11686.5元；《深圳增值税专用发票》（№38273341），服务名称包括CB-021纳米补水仪、规格型号为魅紫红色主机，数量为147台，金额为人民币11686.5元；《深圳增值税专用发票》（№38273342），服务名称包括CB-021纳米补水仪、规格型号为魅紫红色主机，数量为147台，金额为人民币11686.5元；《深圳增值税专用发票》（№38273343），服务名称包括CB-021纳米补水仪，规格型号为白色主机、数量为128台，规格型号为魅紫红色主机，数量为19台，金额为人民币11686.5元；《深圳增值税专用发票》（№38273344），服务名称包括CB-021纳米补水仪、规格型号为白色主机，数量为147台，金额为人民币11686.5元；《深圳增值税专用发票》（№38273345），服务名称包括CB-021纳米补水仪、规格型号为白色主机，数量为147台，金额为人民币11686.5元；《深圳增值税专用发票》（№38273345），服务名称包括CB-021纳米补水仪、规格型号为白色主机，数量为147台，金额为人民币11686.5元；《深圳增值税专用发票》（№38273345），服务名称包括CB-021纳米补水仪、规格型号为白色主机，数量为31台，金额为人民币2464.5元。上述《发票》的开票时间均为2017年1月9日，付款方均为可思美公司，收款方均为案外人时间公司，均加盖案外人“深圳时间科技美容管理有限公司发票专用章”的印章。上述抗辩证据均有原件，与可思美公司其余抗辩证据以及被诉侵权产品实物（型号CB-021）相印证，一审法院予以采纳。可思美公司抗辩证据7：关于《定制产品合作协议书》，案外人时间公司与可思美公司签订《定制产品合作协议书》，约定可思美公司委托案外人时间公司研发制造CosBeauty品牌的纳米补水仪F75产品，可思美公司针对F75产品的年度采购量须在10万台以上。上述《定制产品合作协议书》上，加盖案外人“深圳时间科技美容管理有限公司”的印章。该抗辩证据有原件，与可思美公司其余抗辩证据以及被诉侵权产品实物（型号CB-021）相印证，一审法院予以采纳。可思美公司抗辩证据8：关于《定制产品合作协议书》，案外人时间公司与可思美公司签订《定制产品合作协议书》，约定可思美公司委托案外人时间公司研发制造CosBeauty品牌的便携活肤仪产品F92，可思美公司向案外人时间公司采购F92裸机3000台。上述《定制产品合作协议书》上，加盖“深圳可思美科技有限公司”、案外人“深圳时间科技美容管理有限公司”的印章。该抗辩证据有原件，与可思美公司其余抗辩证据以及被诉侵权产品实物（型号CB-021）相印证，一审法院予以采纳。可思美公司抗辩证据9：关于《成品出货检验报告》，涉及CB-024纳米补水仪的成品出货检验报告，检验依据详细参考《CB-021纳米补水仪的检验标准》，抽检125个，并有刘春光的签字确认；涉及CB-029超级喷雾仪的成品出货检验报告，检验依据详细参考《CB-029润肤仪的检验标准》，抽检125个。该抗辩证据涉及产品型号为CB-021的无原件，但与可思美公司其他抗辩证据相印证，一审法院予以综合考虑。可思美公司抗辩证据10：关于CB-021异常联络汇总、邮件，就CB-021纳米补水仪的质量问题，郑定飞与罗昌悦、刘凯与罗昌悦进行过沟通。该抗辩证据无原件，但与可思美公司其他抗辩证据相印证，一审法院予以综合考虑。可思美公司抗辩证据11：关于《CosBeauty售后客服客退单》，共计34张，该证据涉及CB-029产品、喷雾等、未涉及CB-021被诉侵权产品。该抗辩证据无原件，但与可思美公司其他抗辩证据相印证，一审法院予以综合考虑。可思美公司抗辩证据12：关于对比文献公告文本，外观设计专利权，ZL201230052881.3，名称为充电式滑盖纳米喷雾机，申请日为2012年3月9日，授权公告日为2012年9月5日。该抗辩证据系公开文本，与被诉侵权设计构成近似，一审法院予以综合考虑。广州晶东公司抗辩证据1：关于店铺截屏，山姆会员商店官方旗舰店，企业名称为沃尔玛华东百货有限公司。该抗辩证据系网页打印件，该抗辩证据证明目的是被诉侵权产品来源于可思美公司，可思美公司确认真实性，一审法院予以综合考虑。广州晶东公司抗辩证据2：关于山姆会员商店官方舰店网页打印件，沃尔玛华东百货有限公司资质，山姆会员商店官方旗舰店，企业名称为沃尔玛华东百货有限公司，有《营业执照》及《开户许可证》。该抗辩证据系网页打印件，该抗辩证据证明目的是被诉侵权产品来源于可思美公司，可思美公司确认真实性，一审法院予以综合考虑。广州晶东公司抗辩证据3：关于《可思美经销权证明》《公函》《营业执照》《开户许可证》，鹏斯快克公司系可思美公司授权的“可思美（CosBeauty）纳米喷雾仪”商品在沃尔玛渠道至山姆会员店的指定经销商，经销权有效期自2017年3月22日至2018年3月22日止；关于《商标注册证》（证书号第12818780号），可思美公司注册了“COSBEAUTY”商标，注册有效期2014年11月21日至2024年11月20日止。关于《深圳市高新技术企业证书》，可思美公司于2017年12月30日获得深圳市科技创新委员会、深圳市财政委员会共同颁发的深圳市高新技术企业证书，有效期为3年。该抗辩证据无原件，该抗辩证据证明目的是被诉侵权产品来源于可思美公司，可思美公司确认真实性，一审法院予以综合考虑。广州晶东公司抗辩证据4：关于《订购单》《发票》，其中，关于《订购单》，供应商为案外人时间公司，采购时间为2016年9月7日，产品编号为CB-021纳米补水仪，物料规格为魅紫红色主机加塑料袋，数量为2000台，单价为人民币79.5元，物料规格为白色主机加塑料袋，数量为2000台，单价为人民币79.5元，交货日期为2016年9月30日，合计金额为人民币318000元，上述《订购单》上加盖“深圳可思美科技有限公司”、案外人“深圳时间科技美容管理有限公司”的印章。关于《发票》，《深圳增值税专用发票》（№48912382），开票日期为2017年3月27日，付款方鹏斯快克公司，收款方可思美公司，支付366台可思美纳米补水喷雾仪CB-021的货款。上述抗辩证据无原件，该抗辩证据证明目的是被诉侵权产品来源于可思美公司，可思美公司确认真实性，且与可思美公司抗辩证据4相符，一审法院予以综合考虑。广州晶东公司抗辩证据5：关于《检测报告》，福建出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具对纳米补水仪CB-021的《检测报告》，报告显示检验结果为所检项目符合检验依据要求。该抗辩证据无原件，该抗辩证据证明目的是被诉侵权产品来源于可思美公司，可思美公司确认真实性，一审法院予以综合考虑。广州晶东公司抗辩证据6：关于产品下架网页截屏，CosBeauty可思美纳米喷雾仪1×1’S已下柜。该抗辩证据无原件，赖勇康确认无证据证明未下架，一审法院予以综合考虑。北京京东公司抗辩证据：关于经营性网站备案信息打印件，网站名称京东商城，域名www.jd.com，网站名称京东商城的所有者为北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司。该抗辩证据系公开文本，无相反证据反驳，一审法院予以采纳。二、庭审相关信息，一审法院予以在卷佐证赖勇康当庭提交被诉侵权产品。该被诉侵权产品外包装袋上贴有深圳市南山公证处的封条，并加盖该公证处的印章，封存时间为2018年2月8日。有白单一张，该白单上信息，如下：运单号为720××××0692-1-1-105，收件住址为广东省深圳市南山区××××，收件人为黎小姐136××××****；2月6日15：08分在线支付；2月7日9点到15点送达。当庭拆封后，内有独立外包装1个，《发票》1张。《广东省广州市国家税务局通用机打发票》（№32495290），开票时间为2018年2月6日，货品名称为可思美（CosBeauty）纳米喷雾仪1×1SItem#622259，单价为人民币272.80元，开票人为杨秋云，该《发票》上加盖“广州晶东贸易有限公司发票专用章”的印章。该独立的外包装盒上有被诉侵权产品图片，该被诉侵权产品的图片上有“CosBeauty”标识，产品名称为纳米补水喷雾仪，制造商为可思美公司，地址为深圳市南山，地址为深圳市南山区××××公司，地址为深圳市龙岗，地址为深圳市龙岗区××××××××9790，产地为广东深圳，生产日期为2016年11月7日。赖勇康当庭用手机扫描外包装盒上的APP下载二维码，显示“CosBeauty”标识及产品，没有其他信息。当庭拆开该独立的外包装盒，该独立的外包装盒内有一小的独立外包装盒。该小的独立外包装盒上有被诉侵权产品图片及“CosBeauty”标识。外包装盒的底部贴有白单一张，上面记载产品名称为“CosBeauty纳米补水喷雾仪魅紫红”，产品型号为CB-021-RP01（TP-982），制造商为深圳可思美科技有限公司，地址为深圳市南山，地址为深圳市南山区××××55××××1293，传真为（86）××××0505，邮编为518000，官网为http：//www.cos-beauty.com，生产日期为2016年11月7日，条形码为4897060650469。打开该小的独立的外包装盒，内有被诉侵权产品1个、《使用说明书》一份。该被诉侵权产品正面上有“CosBeauty”标识，背面有产品名称“纳米补水仪”，产品型号为“CB-021（TP-982）”，“深圳可思美科技有限公司”字样。该《PerfectMoist臻致水润纳米补水仪使用说明书》上，有“CosBeauty”的标识，底部有“中国总部深圳可思美科技有限公司”，地址为深圳市南山，地址为深圳市南山区××××55××××1293，传真为（86）××××0505，官网为http：//www.cos-beauty.com。各方当事人对被诉侵权设计与涉案专利进行比对。赖勇康的比对意见：从后视图看，涉案专利机身下盖有防滑的图案，而被诉侵权产品对应部位无该图案；其余视面图相同。赖勇康的比对结论：两者构成近似。可思美公司、广州晶东公司、北京京东公司比对意见相同，如下：从后视图看，涉案专利机身下盖有防滑的图案，而被诉侵权产品对应部位无该图案；从后视图看，被诉侵权产品后侧面没有滑盖；从右视图看，被诉侵权产品的指示灯高于涉案专利指示灯的位置。比对结论：两者既不相同也不近似。各方当事人对被诉侵权设计与可思美公司抗辩证据11对比文献进行比对。赖勇康的比对意见：从后视图看，对比文献的上盖有两条竖线，而被诉侵权产品不具备；从右视图看，对比文献无孔状的光源，而被诉侵权产品具备；其余视图都相同。赖勇康的比对结论：被诉侵权产品未采用现有设计。可思美公司、广州晶东公司、北京京东公司比对意见相同，如下：从整体设计看，两者呈圆角矩形厚片状，边缘呈弧形相交于中间，产品的下部3/4为滑盖，滑盖上边缘较平，其他边缘是重合的；从后视图看，两者均有上下两个盖子，上盖子比下盖子略长，两者上下盖均有点与底部横线组成的三角形的图案；从左视图看，两者均有一个电线插孔；从右视图看，两者均与主视图、后视图的盖子边缘所形成的线条结构。比对结论：被诉侵权产品采用的是现有设计。赖勇康在关联案中（［2018］粤03民初1416号），以可思美公司、相同被诉侵权产品型号，以及不同销售商提起了涉及与涉案专利权相同的侵害外观设计专利权纠纷。赖勇康在本案中请求保护涉案专利立体图1。赖勇康确认其系案外人时间公司的法定代表人；赖勇康诉称可思美公司制造侵权；赖勇康诉称广州晶东公司、鹏斯快克公司销售侵权；赖勇康诉称北京京东公司帮助侵权；赖勇康确认没有证据证明被诉侵权产品未下架；赖勇康确认无证据证明被诉侵权产品的库存情况；赖勇康确认无证据证明侵权模具的现状；赖勇康请求依可思美公司获利确定赔偿金额；赖勇康提交有单据的合理支出费用，本案主张律师费人民币15万元，公证费人民币2100元，购买被诉侵权产品费134.10元（实际支出人民币272.8元）；赖勇康在本案中，对山姆会员商店官方旗舰店的经营者沃尔玛华东百货有限公司不主张权利。广州晶东公司确认销售由可思美公司供货的被诉侵权产品，确认出具被诉侵权产品销售发票。可思美公司确认广州晶东公司销售的被诉侵权产品由其提供。北京京东公司不确认是京东商场平台的所有者。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利权经授权后，依法缴纳专利年费，涉案专利权处于合法有效状态，依法应受法律保护。赖勇康与原专利权人书面约定，本专利权转让前后所涉纠纷，均由赖勇康行使诉权，赖勇康主体适格。无争点：广州晶东公司出具销售发票；被诉侵权产品外包装盒上标注鹏斯快克公司为经销商。争议焦点：一是被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题；二是可思美公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题；三是广州晶东公司是否销售被诉侵权产品、北京京东公司是否帮助侵权的问题；四是鹏斯快克公司是否销售被诉侵权产品的问题；五是可思美公司“合法来源”、“现有设计”的抗辩是否采纳的问题；六是赖勇康诉讼请求是否应予支持的问题。争议焦点之一，关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权设计是否侵害授权外观设计，应看被诉侵权设计与涉案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或相近，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力看是否引起误认或混淆为标准，实行要部观察，整体视觉效果综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者构成近似。无论是构成相同还是近似，依法均应认定落入了专利权的保护范围。经当庭比对，各方当事人陈述的被诉侵权设计与授权外观设计的区别点，一审法院予以确认。在与外观设计专利产品相同种类即“滑盖式手持雾化美容仪”产品上，被诉侵权设计与授权外观设计虽存在区别点，但被诉侵权设计包含了授权外观设计的要点，两者在整体视觉效果上无实质上的差异，两者整体构成近似，一审法院认定被诉侵权设计落入了本案外观设计专利权的保护范围。可思美公司、广州晶东公司、北京京东公司关于“未落入涉案专利权的保护范围”的辩称，一审法院不予采纳。争议焦点之二，关于可思美公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。被诉侵权产品的外包装盒上以及被诉侵权产品上的标示均指向可思美公司，可思美公司作为制造商，制造被诉侵权产品。广州晶东公司辩称被诉侵权产品来源于可思美公司，可思美公司确认广州晶东公司关于“合法来源”的辩称，可思美公司销售被诉侵权产品。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售，是指以做广告等方式作出销售商品的意思表示。被诉侵权产品的外包装盒上刊登被诉侵权产品图片，可思美公司以刊登被诉侵权产品图片做广告的方式作出销售商品的意思表示，可思美公司许诺销售被诉侵权产品。综上，可思美公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。可思美公司关于“未制造、销售、许诺销售被诉侵权产品”的辩称，一审法院不予采纳。争议焦点之三，关于广州晶东公司是否销售被诉侵权产品、北京京东公司是否帮助侵权的问题。开具发票行为是销售行为的一种，广州晶东公司作为贸易公司，开具销售发票，广州晶东公司销售被诉侵权产品。销售被诉侵权产品的平台即京东商场平台的所有者系案外人京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，与北京京东公司无关。故广州晶东公司关于“未销售被诉侵权产品”的辩称，一审法院不予采纳。北京京东公司关于“主体不适格”的辩称，一审法院予以采纳。争议焦点之四，关于鹏斯快克公司是否销售被诉侵权产品的问题。被诉侵权产品的外包装盒上载明的经销商明确指向鹏斯快克公司，鹏斯快克公司销售被诉侵权产品。鹏斯快克公司经一审法院合法传唤，无正当理由据不到庭应诉，依法应承担相应的法律后果。争议焦点之五，关于可思美公司“合法来源”、“现有设计”的抗辩是否采纳的问题。首先，可思美公司关于“合法来源”的抗辩理由成立。《采购框架协议》《国家企业信用信息公示报告》《质量保证协议书》《送货单》《发票》《定制产品合作协议书》，均有原件，能形成证据链与被诉侵权产品实物（CB-021）相印证，可思美公司制造、销售、许诺销售的被诉侵权产品来源于案外人时间公司，而该案外人时间公司的法定代表人即涉案专利权人，故可思美公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，视为经专利权人许可。可思美公司关于“合法来源”的抗辩理由，一审法院予以采纳。赖勇康诉称可思美公司未经许可，证据不充分。其次，可思美公司关于“现有设计”的抗辩理由成立。可思美公司提交的ZL201230052881.3对比文献公告文本，公开日2012年9月5日，早于涉案专利申请日2013年1月15日，符合“现有技术”抗辩的时间要件。经比对，被诉侵权设计与该对比文献构成近似，结合被诉侵权设计与涉案专利比对亦构成近似的因素，一审法院认为，被诉侵权设计采用“现有设计”，故可思美公司关于“现有设计”的抗辩理由，一审法院予以采纳。综上，可思美公司关于“合法来源”、“现有设计”的抗辩理由，一审法院予以采纳。争议焦点之六，关于赖勇康诉讼请求是否应予支持的问题。因一审法院采纳可思美公司关于“合法来源”、“现有设计”的抗辩理由，广州晶东公司、鹏斯快克公司均因可思美公司抗辩理由成立无需承担侵权责任，北京京东公司与本案无关。故赖勇康诉讼请求，依法全部驳回。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决:驳回赖勇康的全部诉讼请求。一审案件受理费计人民币15170.10元（此款赖勇康已预付），由赖勇康自负。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，赖勇康向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会作出的第39078号无效宣告请求审查决定书，拟证明可思美公司的现有设计抗辩不能成立。可思美公司、广州晶东公司、北京京东公司对该份证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。二审庭审中，赖勇康确认时间公司向可思美公司销售过编号为CB-021的产品，但否认销售过编号为CB-021-RP01（TP-982）的产品。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：可思美公司的不侵权抗辩能否成立。本院认为，可思美公司一审提交的《采购框架协议》、《质量保证协议书》、订购单、送货单及发票等证据，能够相互印证，形成完整的证据链，证明被诉侵权产品系由可思美公司向时间公司订购，且已支付了相应对价。赖勇康关于被诉侵权产品并非来源于时间公司的上诉理由不能成立，理由如下：第一，《采购框架协议》3.3.2节记载：“订单确认：乙方在收到甲方的订单后，应在2个工作日内以书面形式确认订单并回传给甲方（传真件或加盖有乙方合同章的扫描件并从乙方固定的地址收取的E-MAIL邮件有效）……”。本案中，可思美公司提交的订购单虽无原件核对，但根据前述条款约定，订单扫描件同样具有法律效力。且可思美公司提交的日期为2016年9月7日、产品编号为CB-021纳米补水仪的订购单显示的采购单号为SJ2016002，与其提交的日期分别为2017年3月8日和2017年5月27日、客户物料编码为CB-021纳米补水仪的两份送货单所显示的采购单号相一致，能够相互印证。在无其他相反证据的情况下，本院认可订购单的真实性、合法性、关联性。第二，赖勇康上诉称订购单、送货单、发票上记载的纳米补水仪的产品编号均为“CB-021”，与被诉侵权产品外包装上显示的产品型号“CB-021-RP01（TP-982）”不一致，二者并非同一产品。对此可思美公司解释称，产品型号后缀的“RP01（TP-982）”是自编号，“RP01”是颜色编号，代表魅紫红色，“R”代表红色（red），“P”代表紫色（purple）。本院认为，可思美公司上述解释尚属合理。且赖勇康在二审庭审时亦确认时间公司销售过CB-021产品给可思美公司，其作为时间公司的法定代表人，完全有能力证明可思美公司向时间公司订购的“CB-021”产品为何种产品，进而证明该产品与被诉侵权产品是否同一，但其至今未对此进行举证，本院对赖勇康的该项主张不予采纳。第三，《采购框架协议》3.8.2节记载：“乙方（时间公司）应在产品外包装贴打印的标签，标签的内容包括……乙方QC检验CODE、出货日期……”可见如无相反证据，时间公司提供给可思美公司的产品标签是由时间公司所贴，标签还应当载明产品出货日期。被诉侵权产品外包装显示的生产日期为2016年11月7日，可思美公司提交的CB-021纳米补水仪产品的发票日期为2017年1月9日，两份送货单显示的送货日期为2017年3月8日、2017年5月27日，符合先生产、后交易的交易常情。赖勇康以被诉侵权产品的生产日期早于发票、送货单日期为由，否认被诉侵权产品系由时间公司提供，理由不能成立，本院不予采纳。第四，至于赖勇康二审庭审时所称可思美公司通过采购部分专利产品来掩盖其大量生产、销售侵权产品的事实，缺乏事实依据，本院亦不予采纳。涉案专利的专利权人赖勇康作为时间公司的法定代表人，对于时间公司与可思美公司之间的合作事宜应当知情。在此情形下，时间公司接受可思美公司关于被诉侵权产品的订单，并向可思美公司供货、收取相应价款，应当认为赖勇康在本案中的专利权权利已用尽，其不得向合法取得本案被诉侵权产品的可思美公司等主张权利，因此可思美公司不构成侵权。但一审法院以可思美公司实施的被诉侵权行为视为经专利权人许可为由，认定可思美公司的合法来源抗辩成立，缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。鉴于可思美公司不构成侵权，本院对于可思美公司提出的现有设计抗辩不予评述。综上所述，赖勇康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽在认定事实、适用法律方面存在瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15170.1元，由上诉人赖勇康负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓燕辉审 判 员 郑 颖审 判 员 林恒春二〇一九年七月十七日法官助理 张胤岩书 记 员 叶间梅