安徽省桐城市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖0881刑初98号 公诉机关安徽省桐城市人民检察院。 被告人李应军，绰号“小中子”，男，汉族，1984年6月6日出生，桐城市人，初中文化，个体，户籍地：安徽省桐城市，现住安徽省桐城市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月30日被桐城市公安局刑事拘留，2019年1月4日经桐城市人民检察院批准逮捕，并于同日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。 辩护人耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 安徽省桐城市人民检察院以桐检刑诉[2019]66号起诉书指控被告人李应军犯开设赌场罪，于2019年4月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2019年5月17日公开开庭审理了本案。安徽省桐城市人民检察院指派检察员张亮亮出庭支持公诉。被告人李应军及其辩护人耿仁飞均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：“新锦江娱乐”网络赌博公司在缅甸地区设有实体赌场，在互联网上搭建“新锦江娱乐”网络赌博网站（网址：××），采用在大陆地区发展代理模式运营。该赌博平台主要利用“百家乐、龙虎”等游戏进行赌博，每人单笔下注10元到万元不等，进行赌博投注。涉赌人员或由该网站的代理进行逐级发展，或通过网站链接直接与赌场客服人员联系，利用银行ＡＴＭ机、网上银行、微信、支付宝进行充值和提现。该网站根据各种赌博玩法的投注资金按不同的比例返点给代理进行“洗码”，并采取“先下注后结算”的模式，以现金转存支付或者银行转账等方式购买筹码（上分，比例1:1），在输赢结果揭晓后，赌博平台会按时结算洗码量并支付相应的洗码金给代理。被告人李应军等人为该赌博网站担任代理，并接受参赌人员投注。 2017年4月至2018年11月，被告人李应军为境外百家乐赌博网站“新锦江娱乐”担任代理，接受参赌人员王某1、齐某、桂某、方某、占某（另案处理）、刘某、程某、姚某、朱某等十余人投注参赌。该李在担任代理过程中使用62×××45中国建设银行账户为参赌人员在“新锦江娱乐”赌博网站投注，总进出资金流水为53581070元，其中被告人李应军获取洗码佣金10万元。 另查明在本案中，该网站62×××02等88个银行账户系“新锦江娱乐”网络赌博公司专门用于资金流转的犯罪账户，余额为人民币13372079.54元。 公诉机关认为：被告人李应军为赌博网站担任代理，并接受投注，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人李应军被抓获到案后能如实供述，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的坦白情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。建议对被告人李应军判处有期徒刑三年至三年十个月，并处罚金。 被告人李应军辩称：其不认识王牛辉，和他之间没有资金来往；占某的洗码费全部返还给他了。有的证人陈述的给账号参赌的日期不正确，2017年4月至9月是自己一个人赌博，没有担任代理，2017年9月至2018年2月期间担任网站代理，2月份之后因为听说公安查的紧，自己又是一个人在网上赌博。赚取的10万元中，有9万元是其个人赌博赚的，真正获取的洗码佣金是1万元左右。其余指控事实无异议，且愿意认罪认罚。 耿仁飞律师的辩护意见为：对指控的罪名无异议，但辩护人认为被告人的犯罪情节尚未达到情节严重标准，理由如下：一刑法及司法解释对开设赌场罪情节严重标准是从赌资、非法获利、参赌人员人数等方面进行认定的，本案中卷宗材料中，起诉意见书认定被告人犯罪属数额较大，应当在三年以下有期徒刑进行量刑。被告人虽供述自己赚取了10万元，但没有其他证据予以印证；开设赌场收取佣金的流程是清楚的，公诉机关指控了11名参赌人员，并提供了建行流水交易4000多万元，流水有进有出，差额为1000多万，但不是全部输了1000多万，而是还有返还给参赌人员部分，不能以这个差额作为认定洗码费的基数，且交易流水不能与被告人的供述相互印证。公诉机关指控的参赌人员中，王牛辉被被告人否认，剩下11人的交易流水辩护人粗略统计最多一个人是26万，该11人赌资最多合计200多万，所以被告人违法所得没有10万元，不能认定为情节严重；从赌资方面来讲，本案赌资无法计算，不能以此认定被告人开设赌场情节严重；从参赌人数看，11名参赌人员也未达到情节严重标准。综上被告人构成了开设赌场罪，但无法达到情节严重标准。另外，被告人自2018年2月份以后就没有继续接受投注，终止了犯罪行为，应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制进行量刑。另外被告人具有如实供述、自愿认罪、积极退赃、初犯等量刑情节。综上，建议法庭结合被告人的悔罪表现，对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明：“新锦江娱乐”网络赌博公司在缅甸地区设有实体赌场，在互联网上搭建“新锦江娱乐”网络赌博网站（网址：××），采用在大陆地区发展代理模式运营。该赌博平台主要利用“百家乐、龙虎”等游戏进行赌博，每人单笔下注10元到万元不等，进行赌博投注。涉赌人员或由该网站的代理进行逐级发展，或通过网站链接直接与赌场客服人员联系，利用银行ＡＴＭ机、网上银行、微信、支付宝进行充值和提现。该网站根据各种赌博玩法的投注资金按不同的比例返点给代理进行“洗码”，并采取“先下注后结算”的模式，以现金转存支付或者银行转账等方式购买筹码（上分，比例1:1），在输赢结果揭晓后，赌博平台会按时结算洗码量并支付相应的洗码金给代理。被告人李应军等人为该赌博网站担任代理，并接受参赌人员投注。现已查明的被告人李应军开设赌场事实如下： 2017年4月至2018年11月，被告人李应军为境外百家乐赌博网站“新锦江娱乐”担任代理，接受参赌人员王某1、齐某、桂某、方某、占某（另案处理）、刘某、程某、姚某、朱某等十余人投注参赌。被告人李应军在担任代理过程中使用62×××45中国建设银行账户为参赌人员在“新锦江娱乐”赌博网站投注，经统计该银行卡自2017年4月1日至2018年3月31日收入资金为15525479元，支出资金为33992196元，收支相差18466717元，被告人李应军从中获取非法所得约10万元。 被告人李应军涉嫌开设赌场罪一案桐城市公安局于2018年2月26日决定立案侦查，后网监大队将被告人李应军列为网上逃犯。同年11月29日，桐城市公安局特警大队在桐城市附近巡逻时，根据线索将正在山东良子足浴店消费的被告人李应军抓获。2019年4月18日，被告人李应军亲属代其向桐城市人民检察院退缴违法所得人民币10万元。 另查明在本案中，该网站62×××02等88个银行账户系“新锦江娱乐”网络赌博公司专门用于资金流转的犯罪账户，余额为人民币13372079.54元，该款现已被桐城市公安局予以冻结。 上述事实，有下列证据予以证实： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书，证明案件来源情况及立案时间。 2、被告人李应军开设赌场案中“新锦江娱乐”网络赌博公司用于资金流转的犯罪账户汇总表，证实被桐城市公安局依法冻结该网络赌博公司的88个账户，涉案资金为人民币13372079.54元。 3、被告人李应军的户籍信息、前科劣迹查询证明、抓获经过，证明被告人李应军的身份信息、无犯罪前科，系抓获归案的。 4、桂某、朱某、吴某1银行、微信、支付宝交易明细，证实被告人李应军收参赌资金情况。 5、关于被告人李应军银行卡交易梳理分析统计表变更情况说明，证实李应军银行卡在开设赌场期间总进出资金流水为49517675元，收支相差18466717元。 6、被告人李应军1545建行卡自2017年3月1日至2018年9月27日交易明细，玛迪岁、丽丽艾、也弄推等人银行流水交易明细，证实李应军等人同百家乐赌场资金流转情况。 7、桐城市公安局关于廖某等人银行卡调查情况说明，证实廖某等人银行卡非本人使用，还证实部分户主为缅甸籍人员，在银行预留的联系方式或无法联系，或联系之后，该卡户主不愿意到公安机关说明情况，但从调取的银行流水显示冻结的银行卡与查获的赌博网站银行卡均有交易记录。 8、中国建设银行客户回单一份，证明被告人李应军亲属代其向检察机关退赃10万元的事实。 二、证人证言 1、桂某的证言，证实2017年4月份的时候，其得知朋友李应军在搞百家乐网络赌博的代理，就找李应军要了这个百家乐网络赌博的网址、会员账号以及密码，然后参与了百家乐网络赌博，没有返洗码费。 2、吴某1的证言，证实2017年12月份，在龙腾路零点网咖上网时看到“大巴”（绰号）通过新锦江娱乐赌博网站进行网上赌博，就问该人要了李应军微信号，后从李应军处获取了一会员号参与网络赌博，直到2018年2月初。每次玩之前通过微信转账给李应军，然后李应军再将钱转给赌场上分，不清楚李应军是否赚取了洗码费。 3、朱某的证言，证实2018年4月初其从老乡李应军处得到赌博网站账户和密码，并到维也纳宾馆808房间去玩，玩之前，通过支付宝（昵称珠珠）转账给李应军，李应军就给其会员账号上分，直到2018年11月底，听说李应军有洗码返点。 4、齐某的证言，证实李应军为缅甸的新锦江娱乐赌博网站担任代理，在桐城接受很多参赌人员投注。大概2018年2月份的时候其找李应军要新锦江娱乐百家乐赌博网站的会员账号，李应军发了一个账号给其，其就用该账号参与了网络赌博，直到2018年4月份。赌场返给李应军千分之十七的洗码费，李应军从中抽取千分之一，剩下的千分之十六都返给参与赌博的人。 5、程某的证言，证实2017年6月份的时候，李应军问其玩不玩百家乐，然后给其一个新锦江娱乐赌博网站（网址是××）的会员账号，拿到账号以后其就开始上网玩百家乐了，直到2018年1月份。李应军没有将洗码费直接给其，基本上抵其借他上分的钱了。 6、刘某的证言，证实2017年10月份的时候，其听朋友说李应军在搞网络百家乐代理，就让李应军给其一个账号，是新锦江娱乐赌博网站的会员账号（网站是新锦江娱乐，网址是××）。每次参赌之前用建行卡转钱给李应军，然后由李应军跟赌场那边联系上分，直到2018年1月份。李应军从中肯定赚取了洗码费，但不知赚多少。直接把其所获取洗码费上分了。 7、方某的证言，证实2017年5月份，其找朋友“小中子”（即李应军）要了百家乐赌博网站的会员参与百家乐网络赌博，直到2018年1月份。李应军从中赚取了洗码费，赌场那边会返给他千分之十七的洗码费，但是他自己只拿千分之一，剩下的千分之十六会返还给参赌人员。 8、马某的证言，证实2017年10月份的时候其在一个棋牌室打牌时认识了李应军，李应军说他搞网络百家乐代理，其就找他要了一个赌博网站的会员账号参与赌博，一直到今（2018）年1月份才没赌博了。每次玩之前都先跟李应军联系，通过建行卡将钱转给李应军，然后由李应军转钱给赌场上分。李应军赚取洗码费，但具体多少其不知道。 9、姚某的证言，证实2017年底到2018年初，用李应军新锦江娱乐账户玩百家乐，基本上将现金，偶尔通过建行卡转账给李应军上分，李应军没有给其洗码费。 10、占某的证言，证实2018年2月10日左右，其在网站为新锦江娱乐（网址是××）上面赌博输了钱，想要通过代理洗码赚钱，姚某就介绍了一个叫“小中子”的人给他，在过年期间他就跟在“小中子”后面帮忙洗码搞了一个星期，之后“小中子”就没有搞了。2018年4月8、9号，“小中子”说他不搞，介绍王加福给其，其和姚某就在王加福手下代理境外百家乐赌博。 11、王某1的证言，证实2017年8月份一次吃饭时认识李应军，得知李应军在搞网络赌博代理，并从李应军处获取会员号和密码，并将钱通过自己建行卡转到李应军处上分，然后才能下注，直到2018年4月份。 12、吴某2、翁某、林某、谢某1、谢某2、洪某、廖某、王某2的证言，证实将自己银行卡借给吴锦成、谢国富等人使用的事实。 三、被告人李应军的供述与辩解，证实其从2017年9月份开始为境外新锦江娱乐赌博网站（网址××）担任代理，并将自己在该网站会员账号（代理账户从其小舅舅王加福处获取，代理账户下设会员账号）给身边的一些朋友使用，接受他们投注，帮助他们上分，并从中获取洗码费，2018年过年后就没有再担任代理了。由参赌人员先将上分的钱转给其，其再转给赌场，那边收到钱后给其的代理账号上分，其再用代理账户给会员号上分，给会员号上分以后，他们就可以下注参与百家乐赌博了，总共赚取10万元的洗码费。 四、现场检测报告书，证实李应军现场尿样检测结果呈阴性，证实其未吸毒。 五、电子数据检查笔录，证实朱某、程某等人通过支付宝转账给李应军的情况。 六、视听资料：光盘2张，分别证实李应军银行卡总进出资金流水为53581070元和李应军支付宝转账明细情况。 以上证据均经庭审举证、质证，足以认定。 根据现已查明的事实和证据，针对控辩双方的争议焦点，本院归纳并综合评价如下： 关于被告人李应军辩解其不认识王牛辉，与王牛辉无赌博资金往来的意见，经查，从王牛辉的陈述看，其于2018年3月份通过李应军申请了百家乐的代理账号，参与了赌博。但王牛辉的陈述中也有明显与本案其他证据不相一致之处，即王牛辉陈述李应军会发不同银行账户给其，这与本案指控被告人李应军仅使用一张中国建设银行卡进行赌博上、下分相矛盾，且王牛辉所陈述的李应军是否是本案被告人李应军无相关辨认笔录予以佐证。从现有的银行交易流水看，也未发现双方有资金往来的证据，在被告人李应军辩解不认识王牛辉的情况下，故指控王牛辉属被告人李应军代理的下线证据不足，本院对此辩解意见予以采纳。 关于被告人李应军辩解其从2018年2月份之后就未为百家乐赌博网站担任代理的意见，经查，从部分参赌人员的证言看，确有陈述参与网络赌博时间截止2018年2月份之前的情况，但从证人朱某等人的证言看，其自2018年4月至同年11月份作为李应军发展的下线参与赌博，且有双方在此期间的支付宝交易明细予以佐证，故本院对此辩解意见不予采纳。 关于辩护人提出的被告人开设赌场的情节未达到“情节严重”的辩护意见，经查，被告人李应军在侦查期间供述其赚取的洗码费有10万元，当庭对其违法所得10万元也未否认，其家属代其退缴了全部违法所得。且从李应军账户资金流水中看，其银行卡收支（收入来自参赌人员转账，赌博公司将下分兑换的资金返还至该账户；支出是将赌资转给赌博公司进行投注，将参赌人员赢取的资金返还给参赌人员。）相差1000多万，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第四款的规定：对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。另外，从现已查明的参赌人员证言和银行流水记录看，十余名参赌人员参赌资金也超过了“情节严重”30万元的标准，故对此辩护意见不予采纳。 本院认为：被告人李应军为境外“新锦江娱乐”百家乐赌博网站担任代理，并接受投注，涉案赌资超过了30万元，属于情节严重，其行为构成了开设赌场罪。公诉机关对其指控罪名成立。被告人李应军到案后如实交代了基本犯罪事实，系坦白，依法可以对其从轻处罚。被告人亲属代其退缴了全部违法所得，可酌定对其从轻处罚。被告人李应军当庭认罪认罚，依法可以对其从宽处理。对辩护人提出的被告人具有坦白、退赃、当庭认罪认罚等法定或酌定从轻处罚情节的意见本院予以采纳，在量刑时予以考虑。对公安机关冻结的“新锦江娱乐”网络赌博公司专门用于资金流转的犯罪账户内资金属赌资，依法应予以没收。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人李应军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一八年十一月三十日起至二〇二二年四月二十九日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人李应军退缴的违法所得人民币10万元，由扣押机关依法予以没收，上缴国库。冻结的“新锦江娱乐”赌博公司62×××02等88个银行账户内赌资依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赵文生 审 判 员  黎俊秀 人民陪审员  高 霞 二〇一九年七月三日 书 记 员  谢 莎 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。