河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终2135号上诉人（原审被告）：南阳市煜煌实业有限公司。住所地：南阳市官庄工区大庆路东段。统一社会信用代码914113003957026634。法定代表人：牛学中，该公司经理。委托诉讼代理人：吕应坡，河南宛英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴洋，男，汉族，1979年5月4日生，住唐河县。委托诉讼代理人：王杰生，河南匡世律师事务所律师。原审被告：河南省宛东建筑安装工程有限公司。住所地：唐河县产业集聚区。统一社会信用代码91411328176722496J。法定代表人：曲良忠，该公司总经理。原审被告：河南省宛东建筑安装工程有限公司油田分公司。住所地：张店油区大庆东路朱园。统一社会信用代码91411328795742816J。代表人：李国鑫，该公司经理。原审被告：南阳恒昌房地产开发有限公司。住所地：唐河县张店镇宋庄村。统一社会信用代码：91411300577645380W。法定代表人：李国鑫，该公司经理。上诉人南阳市煜煌实业有限公司（以下称煜煌实业公司）因与被上诉人吴洋、原审被告河南省宛东建筑安装工程有限公司（以下称宛东公司）、河南省宛东建筑安装工程有限公司油田分公司（以下称宛东油田分公司）、南阳恒昌房地产开发有限公司（以下称恒昌房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐河县人民法院（2018）豫1328民初1561号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。煜煌实业公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、官庄工区美食城项目系上诉人以“恒昌房地产开发有限公司小汉街项目部”名义进行开发，由上诉人自行对外直接进行发包建设，并非恒昌房地产公司对准被上诉人所签订；2、上诉人共支付被上诉人工程款1182063元，一审仅依据被上诉人单方辩称认定100万元，违背事实；3、上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同中明确约定结算工程款时应让利13%，原判对此没有认定，应对让利部分524304.95元从工程款中予以扣除；4、被上诉人拖欠南阳市宏阳混凝土有限公司货款，由上诉人股东牛存代表上诉人提供担保，该案经南阳市宛城区人民法院执行上诉人价值160万元房屋，被上诉人在该案审理过程中已表示该160万元从其应得的工程款中扣除，而一审判决未予扣除；5、一审法院没有告知上诉人选定鉴定机构，鉴定机构称鉴定意见将不存在的工程及他人施工的工程统统计入本案工程款项，其多计算部分20万元应当扣除；6、按照约定，上诉人支付被上诉人的应是税后工程款，而被上诉人并未提交其应当缴纳的纳税发票，未履行先履行义务；7、原判对双方之间以5套房屋抵偿工程款的协议不作处理，实际认定了该抵偿协议的无效，即便现在上诉人也不同意抵偿，原判仍属遗漏评判；8、被上诉人未提供建设工程竣工验收报告等相关文件，一审判决上诉人支付工程款项，将直接导致上诉人的工程无法办理其他相关证件；9、二次开庭未通知上诉人，程序违法。吴洋辩称，1、美食城项目是上诉人和恒昌房地产公司共同开发，2号楼和5号楼是由恒昌房地产公司发包给上诉人；2、上诉人所称已支付工程款的数额与事实不符，被上诉人只收到100万元；3、让利13%不应支持，因上诉人拖欠工程款至今，已给被上诉人造成巨大损失；4、上诉人所称替代被上诉人承担保证责任160万元不实，代被上诉人履行义务的是恒昌房地产公司而不是上诉人；5、原判工程款数额已扣除税款；6、双方虽有以5套房屋抵偿工程款的意见，但对价格未达成一致，所以抵债行为不成立；7、被上诉人所施工工程经恒昌房地产公司验收，一审已有项目部负责人予以证实。原判正确，请求二审维持。吴洋向一审法院起诉请求：依法判令被告方连带支付拖欠吴洋工程款1152万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清之日止。一审法院认定事实：2015年9月份，吴洋组织施工人员包工包料，承建小汉街2号楼和5号楼工程，2016年10月份竣工交付，至今仅获工程款100万元。2014年8月29日，南阳市管庄工区产业发展和公共建设局发文煜煌实业公司，对管庄工区美食城建设项目准予备案。公司登记机构核准煜煌实业公司的经营范围：食品包装、日用品销售、餐饮管理、广告、房屋租赁、花卉苗木、农技等。煜煌实业公司不具备房地产开发资质。2015年9月23日，恒昌房地产公司与宛东油田分公司订立建设工程施工合同，由后者采用包工包料的方式，承建小汉街油田美食城工程；同日，双方还订立了工程质量保修书、安全生产文明施工责任协议书，约定了各自的权利义务。恒昌房地产公司、宛东油田分公司的经理同为李国鑫，牛存代表恒昌房地产公司在合同上签名。2016年10月25日，小汉街2号楼、5号楼经验收合格交付，验收单加盖恒昌房地产公司小汉街工程项目部印章。煜煌实业公司提交了至2017年9月的预付工程款明细单，表中载明已付吴洋工程款1182063元，但没有提交具体凭证，双方没有对付款的具体情况进行核对，吴洋认可自煜煌实业公司领取工程款100万元。2017年7月1日，吴洋与煜煌实业公司订立五份商铺认购协议书，约定煜煌实业公司以2号楼A2-07号铺、A2-08号铺,5号楼A5-13号铺、A5-14号铺，6栋2号铺抵欠工程款。因双方就商品房的单价未能协商一致，至今没有履行。协议中出让方栏均加盖恒昌房地产公司小汉街工程项目部印章。唐河县地税局2016年4月26日开具的建筑业统一发票（代开）（票号01354537、01354538）载明：小汉街油田美食城项目建设工程2号楼、5号楼，税率为5.33%，付款方为恒昌房地产公司，收款方宛东公司。吴洋在施工前后没有订立书面合同，工程验收后，因双方对工程款的计算方法没有明确约定，与煜煌实业公司就工程造价存在分歧。2018年7月9日，吴洋提交对小汉街2号楼、5号楼工程造价鉴定的申请。一审法院委托南阳金桥工程造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定结论：小汉街5号楼及2号楼不考虑让利及其他造价4260182.70元，鉴定费为4万元。依照前述2016年4月地税发票载明的税率5.33%，应纳税227067.74元，税后工程款为4033114.96元。诉讼中，吴洋提交了案外人于2016年9月订立的两份认筹协议书及收据，协议置业顾问栏加盖恒昌房地产公司小汉街工程项目部印章，收据人加盖恒昌房地产公司财务专用章。证人张某出庭作证并接受当事人的质询，其称：煜煌实业公司没有开发房地产的资质，开发房地产借用的是恒昌房地产公司的资质，独自投资。工程以恒昌房地产公司的名义总包给宛东公司；2号楼、5号楼按程序应是宛东公司给吴洋的工程，但事实上是煜煌实业公司给的，与宛东公司无关。吴洋施工工程的验收属实，与煜煌实业公司有抵账协议，因价款没有谈拢，没有结算。一审法院认为，本案争议焦点是各被告是否适格的民事诉讼主体。第一、宛东油田分公司是宛东公司的分支机构，与恒昌房地产公司订立合同，承建小汉街油田美食城工程，从纳税凭证来看，包括吴洋施工的工程在内，恒昌房地产公司已将工程款在完税后拨付宛东公司。但本案的实际情况是吴洋施工的工程直接来自煜煌实业公司，工程款也没有在完税后由宛东公司拨付吴洋；吴洋自认收到的100万元工程款直接来自煜煌实业公司。前述事实无法认定吴洋与宛东公司及其油田分公司间形成工程分包关系，宛东公司及其油田分公司不是本案适格的民事诉讼主体，故对吴洋判令宛东公司及其油田分公司承担支付工程款的诉求不予支持。第二、从订立施工合同、拨付工程款、纳税、收认筹款等事实不难得出结论，恒昌房地产公司始终参与了小汉街房地产项目的开发，其称煜煌实业公司未获授权等抗辩理由与事实不符，不能成立；不论煜煌实业公司是借用资质或是双方采用其他形式开发，双方的合作关系能够认定。一审法院认定恒昌房地产公司为本案适格的诉讼主体，与煜煌实业公司是共同的房地产开发主体，因共同的开发行为，应共同对实际施工人吴洋承担支付工程款的民事责任。第三、吴洋个人不具备施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建筑施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律行政法规的强制性规定”认定合同无效的规定，本院认定吴洋与煜煌实业公司、恒昌房地产公司之间的口头协议无效。因工程已经验收交付，对质量没有异议，依法应不影响工程款的结算。小汉街2号楼、5号楼税后工程款为4033114.96元，减去已付100万元工程款，尚欠吴洋工程款3033114.96元。如果煜煌实业公司对已付工程款金额有异议，可继续举证，在付款时自行扣减或另行处理。吴洋请求支付工程款利息，因没有约定利率标准及计付的起止时间，依法应自工程验收交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即利息应从2016年10月25日起计付。在诉讼中，吴洋撤回部分诉求，是对自身民事诉讼权益的处分，不损害他人利益，予以准许。一审法院判决：一、南阳市煜煌实业有限公司、南阳恒昌房地产开发有限公司应在本判决生效后十日内共同支付吴洋工程款3033114.96元及利息（利息自2016年10月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至本院确定付款期限内的实际付款之日止）；二、河南省宛东建筑安装工程有限公司油田分公司、河南省宛东建筑安装工程有限公司对吴洋不承担付款责任。撤回诉讼标的744万元的案件受理费为63880元，减半收取31940元，由吴洋负担。余额408万元的案件受理费为39940元，鉴定费4万元，共计79940元，由吴洋负担9940元，由南阳市煜煌实业有限公司、南阳恒昌房地产开发有限公司共同负担7万元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提供共计118万元的付款条据，被上诉人吴洋对2016年8月11日500元、2016年9月4日20000元、2016年9月12日500元、2016年10月1日3000元、2017年7月31日1000元、2017年4月20日7000元（合计32000元）不予认可，因上述条据显示的领款人均不是吴洋，上诉人也无其他有效证据证实该付款与吴洋有关，故本院对争议的条据不予采信。对其他1148000元付款，吴洋不持异议，本院予以采信。二审查明其他事实与一审法院认定一致。本院认为，上诉人称官庄工区美食城项目系上诉人以“恒昌房地产开发有限公司小汉街项目部”名义进行开发、并非恒昌房地产公司对准被上诉人所签订，因上诉人提出该上诉理由并不能免除或减轻其自身责任，不具有利害关系，而恒昌房地产公司并未上诉，故本院不予审查。关于工程款结算。上诉人与被上诉人未签订书面合同，导致工程结算价款约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；……”被上诉人在一审举证中，提供了以甲方南阳恒昌房地产开发有限公司与乙方唐河县宛东建筑安装工程有限公司油田分公司名义签订的合同，在该合同中约定了让利13%。该合同虽非被上诉人签订，但能够说明当时的市场价确实存在让利13%的事实，且被上诉人提供该证据的证明方向也是“原告承建工程的造价”，故应认定被上诉人对该份合同内容了解并认可。据此，该合同能够作为上诉人与被上诉人之间工程款结算的参照依据。上诉人主张应扣除13%让利524304.95元的理由成立，本院予以支持。依据有效证据，上诉人已支付被上诉人工程款1148000元，原审仅认定100万元，确有错误，应予纠正。原判确定上诉人应支付的工程价款已经是扣税价，上诉人要求被上诉人提交纳税发票的理由，明显不能成立。关于上诉人主张被上诉人拖欠南阳市宏阳混凝土有限公司货款、执行程序中执行了上诉人价值160万元房屋、该160万元应从工程款中扣除的问题。被上诉人对此不予认可，该问题属追偿权纠纷，与本案不属同一法律关系，上诉人可另行主张。被上诉人不具备施工资质，案涉口头协议已被确认无效，本案应按照无效合同的处理原则进行判决。而上诉人要求被上诉人提供建设工程竣工验收报告等相关文件，实质是按照有效合同的标准，苛求被上诉人完成根本不可能达成的义务，故该上诉理由，本院不予支持。对以5套房屋抵偿工程款的协议，因双方均认可不再履行，故无需对协议再行评述，原判并无不当。关于程序问题。一审鉴定程序合法，签定结论是基于建筑物的现状而作出，符合客观实际，上诉人所称鉴定程序违法、多计算20万元的理由没有充分证据，本院不予采纳。上诉人所称一审电话取消原定开庭、后未再次通知却另行开庭、程序违法的意见，没有事实根据，本院不予采信。综上所述，上诉人部分上诉理由成立，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销唐河县人民法院（2018）豫1328民初1561号民事判决；二、南阳市煜煌实业有限公司、南阳恒昌房地产开发有限公司于判决生效后十日内共同支付吴洋工程款2360810.01元及利息（利息自2016年10月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至本院确定付款期限内的实际付款之日止）；三、驳回被上诉人吴洋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71880元，鉴定费40000元，由上诉人南阳市煜煌实业有限公司负担62548元，被上诉人吴洋负担49332元；二审案件受理费26800元，由上诉人南阳市煜煌实业有限公司负担21422元，被上诉人吴洋负担5378元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 李 舸审判员 张朝阳二〇一九年七月三十日书记员 李 松