江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终396号上诉人（原审被告）：万建国，男，汉族，1958年5月10日出生，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：朱玉钢，江西华赣律师事务所律师。委托诉讼代理人：严浩，江西华赣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万仁友，男，汉族，1970年６月1４日出生，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：程燕琦，江西太阳岛律师事务所律师。原审被告：江西中鹏建设有限责任公司，住所地江西省南昌市新建区长堎镇兴国路**。法定代表人：胡德鹏，该公司执行董事。原审被告：万鸣，男，汉族，1988年3月17日出生，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：朱玉钢，江西华赣律师事务所律师。原审被告：黄学明，男，汉族，1970年2月14日出生，住江西省南昌市红谷滩新区。原审被告：梅建军，男，汉族，1966年12月21日出生，住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：朱玉钢，江西华赣律师事务所律师。原审第三人：王志仁，男，汉族，1968年11月10日出生，住江西省上饶市鄱阳县。上诉人万建国因与被上诉人万仁友、原审被告万鸣、江西中鹏建设有限责任公司（以下简称中鹏建设公司）、黄学明、梅建军、原审第三人王志仁建设工程施工合同纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2018）赣0202民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。万建国上诉请求：1.撤销原判第一项，改判向被上诉人支付工程款188484.78元；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.14号楼的天井和葡萄架模板工程款已包含在决算单的总金额内，一审认定事实错误。2018年8月1日，原审第三人王志仁与原审被告万鸣就所有工程款签订了一份工程款结算单，双方进行了对账，该工程款决算单系被上诉人万仁友主动提交给法院并经万仁友认可的证据，该份证据在此次纠纷中被广泛应用，该份决算单写明了万仁友施工的所有栋号的工程款，是全部工程工程量的决算依据，14号楼的天井和葡萄架模板工程款已包含在14号楼的工程款中，不存在漏算情况。一审法院认定了结算单作为本案工程价款计算依据，却又认定14号楼的天井和葡萄架模板工程款漏算，显然是自相矛盾。2.上诉人已经支付的工程款为3137893.22元，而不是2978328.22元，一审认定事实错误。首先，在工程决算单中明确表述“万仁友工程款获得313.789322万元”，该份证据表明万建国已经支付的工程款为3137893.22元，而不是2978328.22元。其次，在万仁友出具的20张费用报销单中，费用报销金额也是313.789322万元，工程决算单与报销单完全能够相互印证万仁友已获得3137893.22元工程款的事实。最后，在木工班组制作的工程量记录中万仁友也确认收到3178958.5元工程款，该工程量记录亦能印证万仁友获得工程款313万余元的事实。3.一审未认定王志仁取得的价值380622元的商品房系冲抵本案工程款，属事实认定错误。工程款决算单中明确注明王志仁已得一套商品房。既然注明了就本案工程存在关联，如果与本案无关双方就根本没必要在决算单中特别注明。一审在没有任何事实依据的情况下却认定该套商品房系王志仁其他工程所得，完全是偏听偏信，错误地认定该商品房冲抵工程款与本案无关。综上，一审判决在事实认定上存在多处错误，请二审法院查明事实依法改判。被上诉人万仁友答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请依法驳回万建国的上诉请求。1.第三人王志仁签字确认的结算单中漏结算了14号楼的天井和葡萄架模板工程款42180元。在一审审理中，万仁友向法庭提交的万鸣签字确认的14号楼面积计算单中，14号楼左、中、右户型的葡萄架分别每层11平方米，共19层，葡萄架模板工程施工面积为627平方米；天井4平方米，共19层，计76平方米；按60元/平方米计算，葡萄架、天井模板工程款为42180元。上诉人万建国向一审法院提交的工程量记录，虽然上面的签名并非万仁友本人所签，但能证明王志仁在结算单中漏结算了14号楼的葡萄架、天井工程款。万建国提出该42180元包括在160000元的补偿款内，但未提交任何证据证明。在施工过程中，盛世峰景商住小区住宅层变更，万仁友按更改后的层高进行了施工作业，造成万仁友施工量增加、增加支出点工费用248219元（其中18号楼26260元、附2号楼214069元、14号楼7890元），万仁友在一审审理过程中已提交点工清单、工程联系单予以证明。正因为工程量增加、施工费用增加，万鸣才同意给予以万仁友补偿款160000元。由于万仁友多次要求与万鸣、万建国等人结算工程款，万鸣等人总是避而不见。2018年8月1日，王志仁得知万建国、万鸣等人与景德镇江中置业有限责任公司、中鹏建设公司建设工程合同纠纷在景德镇市中级人民法院调解，便赶到法院阻住万鸣等人，要求结算工程款，并将万仁友的工程款一并结算。由于万仁友身在南昌，无法赶到景德镇与万鸣结算工程款，王志仁便漏结算了14号楼葡萄架、天井工程款42180元。2.万建国等人已向万仁友付工程款为2978328.22元，一审认定事实正确。万鸣、万建国等人向一审法院提交的费用报销清单，只能证明万仁友意图向万建国、万鸣等人报销的费用为3137893.22元，但万鸣、万建国向万仁友仅实际支付了工程款2952328.22元，加上一审将万鸣向王志仁支付的26000元认定为向万仁友支付的工程款，也才2978328.22元。一直以来，万建国、万鸣等都是以转账方式支付工程款，从来没有以现金方式支付工程款的先例。对于王志仁在结算单中签字确认3137893.22元，万仁友不予认可。王志仁对账错误，万仁友不能将错就错。现万建国不能证明其向万仁友已付工程款金额为3137893.22元，应当承担举证不能责任。3.王志仁取得的商品房系冲抵王志仁的工程款，与万仁友没有任何关系。王志仁签字确认的工程款结算单中，注明了王志仁另外得一套房子不包括在内。该房子给了王志仁。万仁友与万建国、万鸣签定的承包合同中并未约定可以用房子抵工程款。而在王志仁与万建国签定的承包协议中，王志仁承包了盛世峰景小区10号楼、11号楼、12号楼、13号楼模板工程，该份合同中约定，可以用房子抵工程款。万建国等向法庭提交的收据中，注明了是抵王志仁的木工工资，与万仁友没有关系。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回万建国的上诉请求。中鹏建设公司未作答辩。万鸣答辩意见与上诉人意见一致。梅建军答辩意见与上诉人意见一致。黄学明未作答辩。王志仁答辩称：1.万鸣以中鹏建设景德镇盛世峰景工程项目部的名义与万仁友签订一份模板承包合同，将景德镇盛世峰景商住小区幼儿园、10号、11号、12号、13号、14号、18号及附2号楼工程的模板工程由万仁友施工。王志仁与万仁友签定了转包合同，约定将万仁友承包的景德镇市盛世峰景工程项目部1号—18号楼木工工程转包给王志仁施工。万仁友实际施工了幼儿园、附2号楼、14号楼、18号楼便退场了。2015年4月20日，万建国与王志仁签定了一份合同，将景德镇盛世峰景小区的10号、11号、12号、13号模板木工工程发包给王志仁。幼儿园、附2号楼、14号楼、18号楼的工程款是由万仁友与万鸣结算的，10号楼、11号楼、12号楼、13号楼的工程款是王志仁与万鸣结算的。王志仁与万仁友之间的工程款已经结算完毕。2.王志仁签字确认的结算单中漏结算了14号楼的天井和葡萄架模板工程款42180元。该结算单是在王志仁匆匆忙忙在景德镇中级法院门口与万鸣结算的。经与万仁友联系，才发现结算单中漏结算了葡萄架模板工程款42180元。3.盛世峰景小区工程支付工程款一直都是转账支付的，没有以现金方式向万仁友、王志仁或其他承包人支付工程款的先例，故万建国等述称以现金方式支付工程款不属实。万仁友向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告万鸣、万建国、黄学明、梅建军支付原告万仁友拖欠的模板工程款729732.62元；２.判令被告万鸣、万建国、黄学明、梅建军按月利率2%向原告万仁友支付上述拖欠模板工程款利息（自2015年7月１６日起直至付清工程款时止）；３.判令被告江西中鹏建设有限公司对上述拖欠模板工程款及利息承担连带责任；４.本案诉讼费由五被告承担。一审法院认定事实：被告中鹏建设公司与被告万鸣、万建国、梅建军、黄学明签订了一份项目部施工合同，约定中鹏建设公司将景德镇盛世峰景小区红线内全部商住建筑工程、公用建筑工程、室内给排水工程、消防工程、暖通工程、供电工程交由万鸣、万建国、梅建军、黄学明施工，工程造价按实际工程量计算，中鹏建设公司只净收管理费。景德镇盛世峰景工程项目部成立后，万建国任项目部经理，万鸣任项目部副经理。万鸣以中鹏建设公司景德镇盛世峰景工程项目部的名义与原告万仁友签订一份模板工程承包合同，约定景德镇盛世峰景商住小区幼儿园、10#、11#、12#、13#、14#、18#及附2#楼工程的模板工程由万仁友施工，承包单价为框剪结构按2004定额规范计算建筑面积79元/平方。若用钢管做梁底托，扣除1元/平方，工程量按实际完成的工程量进行结算。由甲方每月核算承包人的工程量，按合同单价结算。每栋主体竣工验收经行业主管部门验收合格后结清总工作量的90%，当木工工程全部完工后结清，除预留5%工程款做质保金外，余款在三个月内付清。2013年12月26号，建设单位将所有住宅层高由2.9m更改为3.0m，14#楼±00标高为40.6m。预原基础埋深-2.3m，更改为-2.9m。原附2#楼层高为4.2m更改为4.5m。万仁友在施工工程中，万鸣就14#楼的底板一层、葡萄架、天井结算面积及单价向万仁友出具了三份计算单，其中葡萄架627㎡、天井76㎡，按60元/平方，共计42180元。万鸣、万建国、梅建军、黄学明等通过银行转账支付了万仁友工程款2952328.22元。2014年1月24日，万仁友与第三人王志仁签订了一份协议，约定将其承建的景德镇盛世峰景工程项目部1号-18号楼共计18幢商住楼木工工程交第三人王志仁施工。2015年4月20日，万建国与王志仁签订了一份合同，约定由王志仁施工景德镇盛世峰景小区的10#、11#、12#、13#楼木工部分。景德镇盛世峰景小区的10#、11#、12#、13#楼木工工程，王志仁实际入场开工时间为2014年4月。景德镇盛世峰景小区18#楼交付给建设单位景德镇江中置业有限责任公司时间为2015年7月16日，景德镇盛世峰景小区14#楼交付给建设单位景德镇江中置业有限责任公司时间为2016年6月1日。景德镇盛世峰景小区附1号楼、附2号楼、14号楼、18号楼于2017年11月17日通过竣工验收。2018年4月9日，万鸣、万建国、梅建军、黄学明以实际施工景德镇盛世峰景小区工程为由起诉至景德镇市中级人民法院，要求中鹏建设公司和案外人景德镇江中置业有限责任公司承担支付工程款。2018年8月1日，在景德镇市中级人民法院支持下，达成调解协议。当日，王志仁打听到万鸣、万建国、梅建军、黄学明等人在法院调解，遂在景德镇市中级人民法院门外拦住万鸣等人，要求对模板工程进行结算，后万鸣向王志仁出具一份结算单，结算单不仅涉及王志仁工程结算还涉及万仁友工程结算。涉及万仁友工程有附2号楼1303500元、18号楼315447元、幼儿园126084元、14号楼1461737元，18号楼地下室51903元、14号楼地下室82634元、值班室1580元、运送模板补偿20000元、14号楼赶工补偿30000元，合计3392885元。另补偿木工班组160000元。王志仁后找到万仁友，清结了其在涉案模板工程中的工程款。一审法院认为，本案争议的焦点如下：焦点一：原被告主体。1.关于被告主体。万仁友认为万鸣、万建国、黄学明、梅建军作为涉案工程的实际施工人，将工程转包给万仁友，应当承担工程款给付义务。中鹏建设公司违法发包，应承担连带清偿责任。万鸣、万建国、梅建军则认为万鸣、万建国、黄学明、梅建军等四人与中鹏建设公司系内部承包关系，属职务行为，不应成为本案被告。该院认为，从万鸣、万建国、黄学明、梅建军与中鹏建设公司签订的项目部施工合同以及景德镇市中级人民法院的（2018）赣02民初30号调解书的内容来看，中鹏建设公司将盛世峰景小区的施工工程全部交给万鸣、万建国、黄学明、梅建军施工，只净收管理费，工程款均由万鸣、万建国、黄学明、梅建军支配，万鸣、万建国、黄学明、梅建军并非中鹏建设公司的员工，在项目部任职务只是方便其与外界联系，因此中鹏建设公司属将工程违法转包给没有资质个人即万鸣、万建国、黄学明、梅建军施工。万鸣、万建国、黄学明、梅建军又将模板工程违法分包给没有资质的万仁友，万鸣、万建国、黄学明、梅建军作为工程承包人应当承担分包工程的工程款，中鹏建设公司作为工程转包人应承担连带责任，故本案被告主体适格；2.关于原告主体。万鸣、万建国、梅建军提出涉案工程系万仁友与当事人共建，应共同诉讼。该院认为，涉案工程在施工中，万仁友虽又将工程转包给第三人，但第三人明确其与万仁友间工程款已经结清，不同意作为原告参加本案诉讼，故原告主体是适格的。焦点二：模板工程价款。万鸣、万建国、黄学明、梅建军与万仁友的模板工程承包合同中约定了工程单价，工程量是按实际完成的量进行结算的。过程中，万仁友的木工班组工程量记录表、万鸣的工程计算单、建设单位的工程联系单都是工程量计算和工程款结算的依据。本案中，万鸣等人向第三人出具了一份结算单，涵盖了万仁友大部分工程的结算。虽然第三人在结算时并未得到万仁友授权，但在诉讼中，万仁友将该结算单作为重要的结算依据，是对第三人的结算行为的追认，故该结算单中涉案部分应当作为本案工程价款的依据。依据该份结算单可以确定由万仁友施工的工程款为附2号楼1303500元、18号楼315447元、幼儿园126084元、14号楼1461737元，18号楼地下室51903元、14号楼地下室82634元、值班室1580元、运送模板补偿20000元、14号楼赶工补偿30000元，合计3392885元。在该结算单中，有一笔由万鸣等二人确定的“补偿木工班组16万元，要万仁友、王志仁办完手续后付款。（项目手续完善后）”工程款。从字面理解，该16万元是补偿给万仁友和第三人的款。庭审中，万仁友认为这是单独补偿给万仁友木工班组加班的费用。第三人认为该款属于万仁友一人的。中鹏建设公司和万鸣、万建国、梅建军则认为是补偿整个工程，具体给谁不清楚。该院认为，第三人原本就从万仁友处转接了部分工程，而且万仁友与第三人的工程款已经结清并且第三人也认为该16万元属于万仁友的，对于被告而言，计入谁的名下，也不损害其利益，故该院认定该补偿款属于万仁友，可以计入工程款中。此外，万仁友还完成了14号楼的天井和葡萄架模板工程计价42180元。中鹏建设公司和万鸣、万建国、梅建军提出该42180元应当含在16万元的补偿款内，因未提交相关证据，该院不予采信。综上，万仁友的总工程款应为3595065元（3392885元+160000元+42180元）。焦点三：被告已经支付的工程款。万仁友自认万鸣、万建国、黄学明、梅建军等通过银行转账支付万仁友工程款2952328.22元。万鸣、万建国、梅建军主张已经支付万仁友工程款3137893.22元。万鸣、万建国、梅建军为此提交了两组证据，一组为万仁友在被告处的费用报销清单，报销费用为3137893.22元；另一组为第三人借据九份，金额为283000元。该院认为，该费用报销清单是万仁友向万鸣、万建国、黄学明、梅建军申请报销凭证，并不能等同被告的支付凭证。关于第三人九份借据，该院已认定其中2.6万元为被告支付万仁友的工程款。按照举证责任分配原则，对于支付工程款的举证责任由履行义务的一方即被告方来承担，但万鸣、万建国、黄学明、梅建军只能证明其支付了2.6万元的工程款。本案中万仁友自认收到万鸣、万建国、黄学明、梅建军工程款2952328.22元，加上万鸣、万建国、黄学明、梅建军已经支付的2.6万元，该院认定万鸣、万建国、黄学明、梅建军共支付万仁友工程款2978328.22元，未付工程款为616736.78元。焦点四：关于工程款支付时间以及逾期付款的利息。万仁友主张自2014年8月1日起按月利率2%计息，理由是建设单位与被告调解书中是按该时间和标准计息的。中鹏建设公司、万鸣、万建国、黄学明、梅建军则认为应以2018年3月22日，按年利率6%计息，理由是本案工程是2017年12月22日验收合格的，工程款按合同约定三个月支付。利率也只能按法律规定的年利率6%计息。该院认为，按双方的约定“每栋主体竣工验收经行业主管部门验收合格后结清总工作量的90%，当木工工程全部完工后结清，除预留5%工程款做质保金外，余款在三个月内付清”，在木工工程全部完工后三个月内，被告应当支付工程款。按照举证责任分配原则，万仁友应当就木工工程全部完工的时间进行举证，但万仁友只提交部分工程完工时间证据。该院注意到2017年12月22日的竣工验收是整体验收，而不是主体验收，主体验收的时间应当在整体验收之前，而模板工程完工的时间又应早于主体完工验收，故该院认为被告付款的最后期限为2017年12月22日较为合理。因双方未约定欠工程款计息标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，该院认为，中鹏建设公司与万鸣、万建国、梅建军、黄学明签订的项目部施工合同以及万鸣以中鹏建设公司景德镇盛世峰景工程项目部的名义与万仁友的模板工程承包合同，因承包人没有建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定无效。涉案工程已经验收合格，万仁友作为承包人和实际施工人有权要求分包方即万鸣、万建国、梅建军、黄学明承担支付工程款，万鸣、万建国、梅建军、黄学明延付工程款，具有过错，故万仁友要求万鸣、万建国、梅建军、黄学明支付工程款及欠付工程款利息的诉讼请求，予以支持；中鹏建设公司违法转包工程，应当承担连带清偿工程款的责任，故万仁友要求中鹏建设公司承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告万鸣、万建国、梅建军、黄学明在本判决生效之日起三日内一次性支付原告万仁友工程款616736.78元和欠付工程价款利息（以未付工程款为本数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年12月22日起计算至清偿之日）。二、被告江西中鹏建设有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费11097元，由被告万鸣、万建国、梅建军、黄学明共同负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明，万鸣、万建国、梅建军、黄学明等已支付万仁友工程款3137893.22元。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.14号楼天井和葡萄架模板工程款是否包含在决算单总金额内；2.已付工程款金额如何认定；3.王志仁取得的价值380622元的商品房应否冲抵本案工程款。关于14号楼天井和葡萄架模板工程款是否包含在决算单总金额内的问题。一审判决认定14号楼天井和葡萄架模板工程款为42180元。万建国上诉提出，该笔款项已经包含在王志仁与万鸣2018年8月1日签订的工程款结算单的14号楼工程款中，一审重复计算了该笔工程款。本院认为，万建国所提工程款结算单系王志仁与万鸣签订，因该结算单内容涉及到万鸣对万仁友工程款的确认，故万仁友以该结算单作为证据提交，并对该结算单漏算部分工程款提出异议并不矛盾。因万仁友并未在上述结算单上签字，对万仁友提出的结算单上漏算了14号楼天井和葡萄架模板工程款的事实，作为欠付工程款的一方，万建国有义务提供证据，予以反驳，否则，应承担举证不能的不利后果。因万建国未提交相关证据，一审判决支持万仁友的诉请并无不当，万建国所提14号楼天井和葡萄架模板工程款重复计算的上诉理由不成立。2.关于已付工程款金额问题。经审查，万建国等人作为被告，一审期间提交了1份《木工班组工程量记录》及20张《费用报销单》，其中《木工班组工程量记录》记载已付工程款为3137895.85元，该记录表有万仁友作为班组长签字；20张《费用报销单》均有万仁友作为报销人签名，且有财会主管、出纳、复核员等人签字，《费用报销单》总金额为3137893.22元。万仁友提出《木工班组工程量记录》上的签名非其本人所签，但未提出相反证据，且未申请鉴定；万仁友提出《费用报销单》只能证明申请费用情况，不能证明其已实际得到申请的工程款。对此，本院认为，上述两组证据相互印证，共同指向的已付工程款金额高度一致，且有万仁友签字确认，真实性可予认定，万仁友的抗辩理由不足为信。一审仅以万仁友出具的银行收款凭证，认定已付工程款为2978328.22元不当，予以纠正。万建国上诉主张已经支付工程款为3137893.22元，本院予以认定。故万建国所提已付工程款为3137893.22元的上诉请求成立。关于王志仁取得的价值380622元的商品房应否冲抵本案工程款的问题。本院认为，万建国等人提供的证据不足以证明王志仁取得的价值380622元的商品房与万仁友主张的工程款之间存在关联，故万建国所提相关上诉请求不成立。综上所述，万仁友应得工程款为3595065元，万鸣、万建国、梅建军、黄学明等已支付万仁友工程款3137893.22元，尚欠工程款457171.78元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销景德镇市昌江区人民法院（2018）赣0202民初1693号民事判决；二、万鸣、万建国、梅建军、黄学明在本判决生效之日起十日内一次性支付万仁友工程款457171.78元和欠付工程价款利息（以未付工程款为本数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年12月22日起计算至清偿之日）；三、江西中鹏建设有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回万仁友的其他诉讼请求。一审案件受理费11097元，由万鸣、万建国、梅建军、黄学明共同负担7000元，万仁友负担4097元；二审案件受理费7723元，由万建国负担4823元，万仁友负担2900元。本判决为终审判决。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  周寿林二〇一九年七月二十九日书记员  徐娟娟