吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终762号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司柳河支公司，住所地：柳河县前进街**振兴大街**。负责人：曼峻山，经理。委托诉讼代理人：赵鑫，女，该单位职员。被上诉人（原审原告）：秦玉梅，女，住吉林省通化市柳河县柳河镇。委托诉讼代理人：姜宏，吉林秦英杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志生，男，住吉林省通化市柳河县柳河镇。委托诉讼代理人：姜宏，吉林秦英杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏永胜，男，住吉林省通化市柳河县柳河镇。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司柳河支公司（以下简称中国人寿财险公司）因与被上诉人秦玉梅、张志生、魏永胜机动车交通事故责任纠纷一案，不服柳河县人民法院（2018）吉0524民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人寿财险公司的委托诉讼代理人赵鑫，被上诉人秦玉梅、张志生及二人的共同委托诉讼代理人姜宏到庭参加诉讼，被上诉人魏永胜经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人寿财险公司上诉请求：1、请求撤销一审法院判决第二项、第五项、第六项、第七项,依法判决中国人寿财险公司在交强险、商业险限额内按照与第一次事故参与度比例进行赔付。2、申请对此次交通事故与第一次交通事故参与度进行鉴定。3、上诉费由秦玉梅、张志生、魏永胜承担。事实及理由:一审法院法律适用错误，认定事实不清。一、伤残赔偿金与秦玉梅实际年龄多判一年。秦玉梅年龄与判决年龄不符，按照法律规定应按照定残日为准进行计算。二、申请对本次事故损失参与度进行鉴定。一审法院未向中国人寿财险公司下达传票，中国人寿财险公司不知道开庭日期，因而未向法院递交鉴定参与度申请，这样相当于剥夺了中国人寿财险公司申请鉴定的权利，秦玉梅本次事故的伤情和伤残与其原有疾病，陈旧伤存在因果关系，第一次受伤对该事故造成的二次损伤起到加重和辅助作用，秦玉梅的功能障碍也是在其原有肱骨损伤的植入内固定物基础上，再遭遇外力后共同作用所致，本案属于多因一果的情形，根据公平责任原则，对二次创伤的参与度申请鉴定。各项损失应由第一次交通事故阳光保险公司与中国人寿财险公司进行参与度比例分摊赔偿金额，且本案秦玉梅第一次交通事故各项损失均为保险公司理赔。三、秦玉梅医疗费中含第一次事故二次内固定物取出款。秦玉梅在本次受伤前肱骨内就有内固定物，其内固定物的取出与本次事故无关，不应计算在本次事故中进行赔偿，应合理剔除。综上,一审法院判决存在诸多不合理之处,请二审法院依法改判，保护中国人寿财险公司的合法权益。秦玉梅、张志生辩称，不同意中国人寿财险公司的上诉请求，原审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法。理由如下：1、秦玉梅系1952年5月22日出生，在事故发生时以及定残日其年龄均在66周岁，不存在实际年龄多一年的问题。2、原审法院于2019年1月4日、2月27日两次开庭，开庭前分别于2018年12月17日、2019年2月18日向中国人寿财险公司送达了传票、司法鉴定意见书等相关法律手续，在开庭时中国人寿财险公司无正当理由拒绝参加庭审，原审法院缺席审理本案，中国人寿财险公司放弃了答辩的权利以及申请鉴定的权利。在原审法院组织选择鉴定机构时，中国人寿财险公司的代理人张伟也到场参与选择鉴定机构，并未提出鉴定申请。3、针对秦玉梅在手术过程中取出原有固定物的问题，是属于在治疗过程中必要的诊疗行为，并且中国人寿财险公司在一审中未提出过任何异议，也不属于原审法院审理的争议焦点。综合上述事实，中国人寿财险公司的上诉无事实和法律依据，请求法院依法驳回。魏永胜未出庭，未提交书面答辩意见。张志生、秦玉梅向一审法院起诉请求：1、要求法院依法判决中国人寿财险公司、魏永胜立即赔偿秦玉梅医疗费77，406.66元、住院期间护理费1，541.32元、出院后护理费11，069.48元、住院期间伙食补助费1，100.00元、营养费7，900.00元、伤残赔偿金79，293.20元、精神抚慰金10，000.00元、人工假体更换费用60，000.00元，交通费700.00元及入院出院后交通费、鉴定费3，400.00元；2、要求法院依法判决中国人寿财险公司、魏永胜立即赔偿张志生拖车费100.00元、摩托车修理费260.00元；3、由中国人寿财险公司、魏永胜承担本案诉讼费和鉴定费。一审法院认定事实：2018年10月5日7时50分，魏永胜驾驶吉XXXX**号小型轿车沿柳河镇振兴大街由东向西行驶至柳河中医院门前右转弯准备驶入中医院院内时，与其同方向直行的张志胜驾驶吉XXXX**号载乘着秦玉梅的普通两轮摩托车相撞，造成张志生驾驶吉XXXX**号普通二轮摩托车损坏，秦玉梅受伤的交通事故。事故导致秦玉梅左肱骨头粉碎骨折，秦玉梅到吉林大学中日联谊医院住院治疗11天，并在吉林省柳河医院门诊治疗。经鉴定，秦玉梅的损伤构成九级伤残；出院后护理期为79日；出院后需营养费70，900.00元；需人工假体更换费用6万元／次，更换周期为10年。张志生花费拖车费100.00元，车辆修理费260.00元。本次交通事故经柳河县公安局交通管理大队认定，魏永胜承担该起事故的主要责任，张志生承担该起事故的次要责任。魏永胜驾驶吉XXXX**号小型轿车在中国人寿财险公司投保交强险及商业险，保险期间自2017年10月20日至2018年10月19日，第三者责任保险（不计免赔）限额为30万元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。魏永胜驾驶机动车在驶入、驶出道路，影响到相关道路上其他车辆正常通行，是导致事故发生的主要过错和原因，应当承担主要责任。张志生无证驾驶未经检验的机动车，未戴安全头盔，是导致事故发生的次要过错和原因，应当承担次要责任。秦玉梅无事故责任。魏永胜驾驶的车辆在被告中国人寿财险公司同时投保机动车交强险和商业三者险，发生交通事故是在保险期限内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。对秦玉梅的赔偿请求，该院评判如下：1、医疗费77，406.66元，有医疗票据为凭，应予支持；2、护理费为每天140.12元，住院期间护理费为1，541.32元，出院后护理费为11，069.48元，护理费共计12，610.80元；3、住院伙食补助费为每天100.00元，即1，100.00元；4、营养费每天为30.00元，营养期79天，营养费为2，370.00元，吉林公正司法鉴定所按每天100.00元标准计算，该院不予采纳；5、残疾赔偿金为28，319.00元×14年×20％=79，293.20元；6、精神抚慰金为10，000.00元；7、人体假肢更换费用60，000.00元；8、交通费，秦玉梅当庭提供交通费票据700.00元，虽然其无证据证明票据确系治疗、鉴定花销，但从其治疗、鉴定的交通起始点至终点距离及其身体状况考虑，产生交通费700.00元为合理支出，故对交通费700.00元予以支持。以上秦玉梅经济损失共计243，480.66元。中国人寿财险公司应当在交强险医疗费用限额10000元内支付秦玉梅医疗费、住院伙食补助费、营养费，在死亡伤残赔偿限额110000元内支付秦玉梅护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、人工假体更换费用、交通费。不足部分由中国人寿财险公司根据保险合同在第三者责任保险限额300000元内予以赔偿，魏永胜在事故中负主要责任，故保险公司承担70％赔偿责任。张志生经济损失360.00元，应当由中国人寿财险公司在交强险财产损失赔偿限额2000元内予以赔偿。综上，依照根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条、第十九条、第四十九条、第五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司柳河支公司于该判决生效后立即在交强险中赔偿原告秦玉梅医疗费10000元、护理费12610.80元、残疾赔偿金79293.20元、精神抚慰金10000元、交通费700元，共计112604元。二、被告中国人寿财产保险股份有限公司柳河支公司于该判决生效后立即在第三者责任保险限额300000元内赔偿原告秦玉梅剩余经济损失130876.66元的70％，即91613.66元。三、被告中国人寿财产保险股份有限公司柳河支公司于该判决生效后立即在交强险财产损失赔偿限额2000元内赔偿原告张志生拖车费100元，车辆修理费260元，共计360元。四、驳回原告秦玉梅其他诉讼请求。案件受理费898.00元、鉴定费3，400.00元，共计4，298.00元，由张志生负担1，289.40元，由魏永胜负担3，008.60元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中国人寿财险公司提交秦玉梅医学影像照片，证明秦玉梅在本次受伤前存在原有伤病，该伤病加重了本次事故的伤害后果，故申请参与度鉴定。秦玉梅对上述证据的真实性有异议，无法确定是秦玉梅本人的。因该证据中国人寿财险公司未说明证据来源，照片上亦不体现患者姓名等信息，故本院无法确认其真实性及与本案的关联性，故不予采信。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认，二审查明事实与一审一致。本院认为，关于秦玉梅伤残赔偿金计算数额是否适当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，应自定残日开始计算，根据鉴定意见出具的日期，秦玉梅在定残时为66周岁，故一审法院根据上述法律规定，按14年计算伤残赔偿金并无不当。关于中国人寿财险公司申请秦玉梅第一次交通事故引发的伤情对本次交通事故损害后果的参与度的鉴定申请应否准许的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定，当事人申请鉴定应在举证期限届满前提出，而其在二审中提出鉴定申请，已超过举证期限。其主张一审审理时未向其公司送达开庭传票、举证通知书、鉴定意见书等，进而剥夺了其在一审中提出鉴定权利的抗辩，经审查并不属实，该抗辩理由不成立。其在一审中经法院两次合法传票传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提出抗辩及鉴定申请，在没有其他证据证明秦玉梅的内固定物未取出可加重本次损害的后果得情况下，其应承担举证不能的法律后果，故其关于参与度鉴定申请本院不予准许。关于秦玉梅的医疗费中应否扣除取出固定物的费用问题。中国人寿财险公司并未提交证据证明秦玉梅在手术过程中存在不合理医疗费用的证据，故其该项上诉请求本院不予支持。综上所述，中国人寿财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，363.00元，由中国人寿财产保险股份有限公司柳河支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇一九年七月二十二日书记员  刘奕均