广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初396号原告：广州市金潮庭茶业有限公司，住所地广州市从化区街口街府前路131号二层。法定代表人：吴见忠，职务总经理。委托诉讼代理人：卢小红，广东韬策律师事务所律师。委托诉讼代理人：余燕娜，广东韬策律师事务所律师。被告：广州商端信息科技传媒有限公司，住所地广州市番禺区大石街植村一路48号悦凯中心5C01。法定代表人：陈辉。被告：陈辉，男，1983年9月14日出生，汉族，住山东省。被告：冯思进，男，1979年11月23日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：黄文敏，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丹吟，广东法制盛邦律师事务所律师。原告广州市金潮庭茶业有限公司（以下简称金潮庭公司）诉被告广州商端信息科技传媒有限公司（以下简称商端公司）、陈辉、冯思进合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人卢小红到庭，被告冯思进的委托诉讼代理人黄文敏、许丹吟到庭参加诉讼。被告商端公司、陈辉经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金潮庭公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告商端公司于2017年9月5日签订的《城市运营中心合作合同》；2、被告商端公司退还原告合作费用165000元，并从2018年5月29日起至合作费用付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计逾期退款利息；3、被告商端公司向原告支付违约金48000元；4、被告陈辉、冯思进在其未出资范围内对被告商端公司的债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原、被告商端公司于2017年9月5日签订《城市运营中心合作合同》，约定被告商端公司授权原告在广州市xx区内运营被告的分子墙（即电子屏设备）项目，运营模式为：原告将被告商端公司供应的电子屏设备推广到各商店，电子屏设备安装完毕后，在上述设备上打开被告营运的网上购物平台进行展示陈列，最终让顾客使用前述设备进入被告营运的网上购物平台选购商品。合作运营期从2017年10月1日起至2019年9月30日止，共计2年，原告需支付给被告合作费用165000元，应在合同签订后7日内支付。同时，被告赠送11组分子墙给原告，其中一组为样板设备。合作期原告收益由其供应中以下两部分组成：每月按照电子屏设备投入使用数计付收益，消费者通过电子屏设备进入被告营运的网上购物平台选购商品交易金额的2%作为原告提成收益。双方签订《城市运营中心合作合同》后，原告于2017年9月4日、5日将上述合作费用转账至被告指定的法定代表人陈辉账户。被告只发出一组分子墙设备给原告，其余承诺赠送的组分子墙设备至今未发货给原告。因被告的电子屏项目模式整个市场推扩不成功，导致双方约定由被告授权原告在广州市从化区内运营被告的电子屏设备项目根本无法运营。无奈之下，原告于2018年5月21日将被告赠送的一组分子墙设备退还给被告，并与被告多次协商解除合同无果。原告认为：在原告支付合作费用给被告之后，被告没有按照约定货发其余承诺赠送的10组分子墙设备给原告，且因被告电子屏项目模式整个市场推扩不成功，导致双方合作项目根本无法运营，被告已构成严重违约，应当退还合作费用，并依照合同的规定，承担合同项下交易额的30%标准计付违约金给原告，即按照合作费用165000元的30%标准计付违约金48000元给原告。被告陈辉、冯思进作为商端公司的股东，认缴出资均未实际出资，应对商端公司的债务承担连带清偿责任。被告商端公司无答辩。被告陈辉无答辩。被告冯思进辩称：1、我方对原告与被告商端公司之间的业务是不清楚的。2、原告所说的退货，据我方了解，退货单上的人不是商端公司的员工，所以退货有无履行我方不清楚。3、原告既主张利息又主张违约金，其中违约金没有合同依据。4、原告追加我方作为被告，是以我方未履行出资义务为基础，但其引用的是公司法司法解释二第二十二条的规定，该条是在公司解散的情况下适用，本案公司没有解散，不应适用该条。原告如果想追究我方作为股东的责任，应在公司解散后另案提出。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:被告商端公司于2017年5月9日登记成立，法定代表人陈辉，股东为陈辉、付丽娜，注册资本（认缴）3180万人民币，认缴期限均至2037年12月31日。2017年8月，该公司股东变更为陈辉、广州首弘电子科技有限公司，2017年11月变更为陈辉、冯思进。原告（合同乙方）、被告（合同甲方）于2017年9月5日签订《城市运营中心合作合同》，主要约定：甲方授权乙方在广州市xx区运营分子墙项目，期间为从2017年10月1日开始2年；运营期间乙方负责向具体商户推荐、销售并实地安装、激活分子墙、进行日常维护、确保区域内分子墙处于正常有效状态，合作起6个月内推荐销售分子墙不低于30组；甲方负责向乙方提供必要的运营技术培训、帮助乙方迅速掌握设备性能和推广技巧，培训涉及的费用由乙方承担；乙方的收益组成为：设备利差、广告分润、营业额提成；乙方应于合同签订后7日内向甲方支付合作费用165000元，甲方赠送11组分子墙给乙方；乙方违约或实施合同禁止行为的，不再享有后续的广告分润和营业额提成且应退还全部已经收取的广告分润和营业额提成，除应承担相应违约责任外，还应以合同项下全部交易额的30%向甲方支付违约金。上述合同签订后，原告通过案外人陈xx于2017年9月4日、5日分三笔转账（10万元、5万元、1.5万元）共计16.5万元给被告陈辉。商端公司未按约定赠送全部分子墙设备该原告。原告以商端公司未赠送全部设备且项目未能如约运营为由，提出本案诉讼。因商端公司下落不明，本院于2019年3月15日发出公告。本院认为，金潮庭公司与商端公司签订的《城市运营中心合作合同》，是双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，金潮庭公司已按约定向商端公司支付了合作费用165000元，商端公司等被告未能提供证据证明其已经履行了赠送分子墙设备的义务，也未能证明合同涉及的项目正常运营，双方合同目的无法实现，原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。合同解除后，商端公司应返还因合同取得的利益，即向金潮庭公司返还合作费用165000元。本案中无证据证实金潮庭公司起诉前曾通知商端公司解除合同，故合同解除时间应当认定为载有解除请求的起诉状副本送达商端公司时，即2019年5月14日，合同解除后商端公司始负有返还义务，故应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自合同解除次日即2019年5月15日起计算利息。金潮庭公司主张商端公司应按合同价款30%支付违约金48000元，该主张不能成立。理由为：1、双方签订的《城市运营中心合作合同》仅约定金潮庭公司存在恶意竞争、侵犯商标权、泄露商业秘密、未返还资料等行为时，应按照合同交易额30%向商端公司支付违约金，但未约定商端公司应于何种情形下向金潮庭公司支付违约金。2、《城市运营中心合作合同》属运营推广合同，金潮庭公司的收益来源于设备利差、广告分润、营业额提成，该收益的有无、多少存在极大不确定性，该项目也未实际运营，故预期利益损失不能成立。关于被告陈辉、冯思进是否应承担责任的问题，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，公司股东可自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程，股东依据公司章程规定的期限缴纳出额。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”股东是否履行出资义务是依据其认缴承诺而言，若股东未违反认缴承诺，就不发生上述未履行或未全面履行出资义务的情形，债权人自然无权要求股东承担赔偿责任。本案中，陈辉、冯思进认缴出资时间为2037年12月31日，公司章程约定的出资时间尚未届满，不能认定其未履行或未全面履行出资义务，故被告陈辉、冯思进无需承担本案责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，判决如下：一、解除原告广州市金潮庭茶业有限公司、被告广州商端信息科技传媒有限公司于2017年9月5日签订的《城市运营中心合作合同》；二、被告广州商端信息科技传媒有限公司于本判决生效之日起五日内向原告广州市金潮庭茶业有限公司返还款项165000元，并支付逾期付款利息损失（以165000元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准，自2019年5月15日起计至付清之日）；三、驳回原告广州市金潮庭茶业有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4495元，由原告广州市金潮庭茶业有限公司负担1013元、被告广州商端信息科技传媒有限公司负担3482元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。（本页无正文）审 判 长  申 燕人民陪审员  郭彩霞人民陪审员  朱肖铃二〇一九年七月二日书 记 员  杨嘉瑜