广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终5678号上诉人（原审原告）：任晓碧，女，1976年10月26日出生，汉族，住广东省博罗县，被上诉人（原审被告）：东莞市莞城善本家美发店,住所地为广东省东莞市莞城街道东正社区新河北路****,统一社会信用代码为441900604894090。经营者：林志良，男，1979年3月12日出生，汉族，住广东省电白县，委托诉讼代理人：杨中保，广东臻善律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓漫，广东臻善律师事务所实习律师。上诉人任晓碧因与上诉人东莞市莞城善本家美发店（以下简称为善本家美发店）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院(2018)粤1972民初18167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任晓碧向东莞市劳动人事争议仲裁院莞城仲裁庭申请仲裁，要求善本家美发店支付：1．2017年6月3日至2018年4月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额28720元；2．违法解除劳动关系赔偿金5600元。该仲裁庭于2018年6月7日作出东劳人仲院莞城庭案字[2018]73号仲裁裁决书，裁决：驳回任晓碧的全部仲裁请求。任晓碧不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，请求判令：1．善本家美发店支付任晓碧2017年5月2日至2018年4月11日单方违法辞退任晓碧的赔偿金5600元；2．善本家美发店支付任晓碧2017年6月3日至2018年4月11日未签订书面劳动合同的双倍工资差额28720元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决驳回任晓碧的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由任晓碧负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院(2018)粤1972民初18167号民事判决。任晓碧上诉请求：1．依法撤销仲裁裁决和一审判决，重新判决；2．善本家美发店支付任晓碧2017年5月2日至2018年4月11日单方违法辞退任晓碧的赔偿金5600元；3．善本家美发店支付任晓碧2017年6月3日至2018年4月11日未签订书面劳动合同的双倍工资差额28720元，以上两项共计34320元；4.一、二审诉讼费用由善本家美发店承担。事实和理由：一、任晓碧2017年5月2日在善本家美发店入职，并填写了入职表，与其建立了劳动关系，但工作期间善本家美发店一直没有发放工作证、工作服，也未为任晓碧购买社保，以及未签订书面劳动合同。二、善本家美发店于2018年4月11日以手机微信的方式单方辞退任晓碧，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除劳动合同。三、仲裁裁决与一审判决认定双方存在非全日制用工关系而不属于劳动关系，违背事实，违法违规。（一）任晓碧入职时填了入职表，职位是厨工和清洁，每天工作8小时，需要签到考勤，每月公休4天，每月工资2800元，工资发放方式是现金支付，并非临时工形式。（二）善本家美发店申请证人甘某出庭，提供虚假证言，甘某与任晓碧素互不相识，且不在现场，不能证明任晓碧在善本家美发店的用工形式及上班情况。（三）庭审时任晓碧提交的微信记录中“兰姐”与任晓碧是同一人，每月微信支付工资2800元及微信买菜转账单，善本家美发店在质证时均表示认可。四、一审判决认定事实错误，程序违法。（一）根据一审判决书第3页倒数第9行所述，一审认定任晓碧的工作内容为做两顿饭，却没有认定其做清洁，于理不合。（二）根据一审判决书第3页倒数第6行所述，一审法院没有认定任晓碧有办理过入职登记表，但善本家美发店已认可“兰姐”与任晓碧是同一人，并非善本美发店连任晓碧的名字都不清楚。（三）根据一审判决书第4页第1行所述，一审法院认定任晓碧的工作时间在4小时以内依据不足。（四）根据一审判决书第4页第2行所述，善本家美发店没有提供证据证明任晓碧平均每日工作时间不超过4小时，一审认定非全日制用工关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定。（五）一审判决书第4页倒数第5行所述的内容与本案无关。（六）根据一审判决书第5页第4行、倒数第14行所述，一审法院滥用《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条的规定。（七）一审法院没有审阅任晓碧的起诉状，判决内容只是依据仲裁裁决书，也没有要求善本家美发店对任晓碧的工资表、入职表、考勤记录承担举证责任，而是采信其口头陈述。一审法官违反了（劳社部发[2005]12号）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（一）、（三）、（四）项和第二款的规定。（八）根据一审判决书第1页倒数第5行所述，任晓碧未收到二审法院指定一审法院对本案进行审理的法律文书，侵害了知情权。（九）东莞市第一人民法院将本案的地域管辖权移交给东莞市第二人民法院时并未向任晓碧出具法律文书及说明理由，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条的规定。（十）一审法院未向任晓碧送达甘某出庭作证的书面申请及甘某的书面证言，庭审时也未向甘某告知如实作证的义务、法律责任及责令其签署保证书，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条、第一百一十九条的规定。善本家美发店答辩称：一、任晓碧没有证据证明双方存在全日制正常的劳动关系。二、证人甘某的证言从侧面证明了双方当事人的工作关系不是全日制劳动合同关系。三、根据善本家美发店的场地和业务情况，可以反映其没有聘请全日制煮饭工人的必要。四、民事诉讼审判可以适用高度盖然性去认定相关事实。一审中双方当事人在证据方面均存在瑕疵，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，人民法院有权就相关事实依法作出认定。综上，请求依法维持原判，驳回上诉请求。任晓碧与善本家理发店均未在二审期间提交新证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对任晓碧上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对任晓碧的上诉意见，本案的争议焦点有：一、任晓碧与善本家理发店之间是否存在非全日制用工关系；二、原审程序是否合法。关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”本案中，任晓碧在善本家美发店处煮饭，善本家美发店向任晓碧支付买菜钱，且善本家美发店按月支付报酬给任晓碧，双方存在用工关系无疑，但双方当事人是否存在非全日制用工关系，本院认为应当由善本家美发店承担举证责任。就前述条文的规定，结合双方当事人的举证，本院分析认为，首先，关于报酬方面，善本家美发店在劳动仲裁阶段陈述其按107元/天计算报酬给任晓碧，任晓碧的微信记录显示善本家美发店系每月向任晓碧发放报酬的，这明显与前述条文规定的按小时计酬、劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的规定相悖。其次，关于工作时间方面，善本家美发店虽提交了甘某的书面证人证言为证，但证人并未到庭接受质询，任晓碧亦不确认证人的身份，本院认为善本家美发店所提交的书面证言，其证明力明显不足。综上，一审认为任晓碧与善本家美发店之间存在非全日制用工关系，处理欠妥，本院予以纠正。根据任晓碧的诉讼请求，本院分析认为：第一，关于任晓碧的月平均工资问题，任晓碧主张月平均工资为2800元，有微信记录予以佐证，本院予以采信。第二，关于任晓碧的工作年限问题。任晓碧与善本家美发店对入职时间、离职时间的陈述各执一词，但均无证据佐证。本院从有利于劳动者的角度，认定任晓碧于2017年4月1日入职，2018年4月11日离职。第三，关于违法解除劳动关系的赔偿金，任晓碧主张其被善本家美发店违法解雇，并提交了微信聊天记录、录音为证，本院认为任晓碧已初步完成其举证责任。善本家美发店并无证据证明其解雇任晓碧具备合法理由，任晓碧请求善本家美发店支付违法解除劳动关系的赔偿金，应予以支持。任晓碧请求善本家美发店支付赔偿金5600元，符合法律规定的范围，本院予以支持。第四，关于未签订劳动合同的二倍工资差额。善本家美发店并未与任晓碧签订书面的劳动合同，任晓碧有权请求善本家美发店支付未签订劳动合同的二倍工资差额。任晓碧请求善本家美发店支付自2017年6月3日起的未签订劳动合同的二倍工资差额，本院予以支持，但结合上述论述，未签订劳动合同的二倍工资差额应计算至2018年3月31日止。经计算，善本家美发店应向任晓碧支付未签订劳动合同的二倍工资差额共计27720元，对于任晓碧诉请超出上述范围的请求，本院不予支持。关于争议焦点二，本院经审查认为，一审程序并未严重违反法律规定，任晓碧上诉主张一审程序违法，本院不予支持。综上，任晓碧的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。一审判决适用法律有误，导致处理结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及前述援引条文的规定，本院判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初18167号民事判决；二、东莞市莞城善本家美发店应于本判决发生法律效力之日起五日内向任晓碧支付未签订劳动合同的二倍工资差额27720元；三、东莞市莞城善本家美发店应于本判决发生法律效力之日起五日内向任晓碧支付违法解除劳动关系的赔偿金5600元；四、驳回任晓碧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由东莞市莞城善本家美发店承担。本判决为终审判决。审判长  蒋小美审判员  邓潮辉审判员  陈锦波二〇一九年七月一日书记员  黎志均黄志维