西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2018)陕01民终1512号 上诉人（原审第三人）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：陕西省西安市高新区科创路 168 号西安电子科技大学科技园研发中心E栋 1-7层。负责人：原廷会，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陈菲，陕西瑞拓律师事务所律师委托诉讼代理人：李鹏涛，  陕西瑞拓律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：杨海伦，男，1990年XX月XX日出生，汉族，无业，西安市长安区居民，住西安市长安区。委托诉讼代理人：林鑫，陕西恒邦律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）：西安市长安区大金钢水上娱乐管理有限公司。住所地：西安市长安区子午街办北豆角村 。    法定代表人：吴博，该公司经理。委托诉讼代理人：王军科，陕西睿群律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭菲，陕西睿群律师事务所实习律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安保险陕西分公司）因与被上诉人杨海伦、西安市长安区大金钢水上娱乐管理有限公司（以下简称大金钢公司）旅游合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安保险陕西分公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判平安保险陕西分公司向杨海伦赔付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失共计180000元。2、本案二审诉讼费用由杨海伦、大金钢公司承担。事实与理由：平安保险陕西分公司认为，一审法院按照累计赔偿限额500万元，认定平安保险陕西分公司承担杨海伦的全部损失，属认定事实错误，理由如下：首先，平安保险陕西分公司的业务员在2016年7月6日前，已经将保险单、保险条款等资料交给大金钢公司。本案意外事故发生时，大金钢公司已经持有保险单，证明大金钢公司明确知道本次保险的每人人身伤亡赔偿限额为20万元，其法定代表人吴博在一审中所述与事实不符。其次，投保单中的大金钢公司印章系由大金钢公司自行交由其工作人员加盖，该印章是大金钢公司持有并使用。一审判决认为“该印章明显与大金钢公司所持印章不符”，但是两个印章不相同，并不能说明平安保险陕西分公司提交的投保单中的印章不是大金钢公司的印章。大金钢公司在投保时通过自行加盖公章，表明其已经明确知悉本次保险的每人人身伤亡赔偿限额为20万元。大金钢公司法定代表人吴博在一审庭审中否认该事实，属歪曲事实，隐瞒真相。再次，事故发生后，2016年7月7日，平安保险陕西分公司的查勘员至大金刚水上世界查勘现场时，大金钢公司在索赔告知书等资料中仍然是加盖了同样的印章。因此，一审法院认定平安保险陕西分公司并无证据证明其已经有效送达及大金钢公司对此保单内容知晓，属认定事实错误，应当予以纠正。综上，请二审法院纠正一审错误并予以改判！杨海伦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回平安保险陕西分公司的上诉请求，平安保险陕西分公司主张的保单已经送达并无任何事实依据，一审过程中，大金钢公司明确表示公司印章有，且仅有一枚并经过工商部门备案登记，该印章与平安保险陕西分公司所说印章具有显著不同。大金钢公辩称，2016年7月4日，买保险的时候谢小艳找的我们单位的同事买的，那会什么东西都没有出具，只是告知我们500元起赔，500万封顶，保费每年一万一千元。我给付的现金拿走之后，第二天送来的发票。我们公司每年都买保险，因为当时保险工作人员说赔付额度高，其他保险公司每年赔付30万元，所以，我们才在该公司买的保险。同年7月6日发生事故，我给保险公司报案，因勘察员来之后带的保单的额度与之前不一样我拒收，保险公司什么时间盖的单位章子和谁给盖得章保险公司不说，章子一直都在我身边放着，我没有给保单盖章。勘察记录上我只是签字没有盖章。赔偿应该按保险公司赔偿。对平安保险陕西分公司的上诉请求不予与认可，对一审判决予以认可。 杨海伦向一审法院起诉请求：1、判令大金钢公司、平安保险陕西分公司共同向其赔付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等  经济损失共计 2236830.26 元；2.本案的诉讼费用由大金钢公司、平安保险陕西分公司承担。   一审法院认定事实：2016 年 7 月 6 日，杨海伦购票进入大金钢公司所开设的“大金钢水上乐园”游玩。杨海伦在水上乐园玩水上大冲关时，摔倒受伤。杨海伦受伤后，当日被送入西安航天总医院门诊治疗、花费门诊费 3693.58 元；旋即又转入西安市红会医院住院治疗。杨海伦经西安市红会医院诊断为：颈 6 椎体骨折伴脱位、颈 5、7 椎体骨折、颈部脊髓的损伤（ASIA A 级）、急性支气管肺炎，住院两次，共住院32天， 花费医疗费 108540.82 元。2016 年 9 月 6 日，杨海伦又入住陕西省康复医院，诊断为：脊髓损伤、泌尿系统感染、颈6椎体骨折伴脱位术后、颈 5、7 椎体骨折术后，住院治疗120天，花费医疗费 97751.86 元。2016 年 10 月 14 日，杨海伦委托陕西正义司法鉴定中心对其伤残等级程度进行鉴定；同年11月17日，该鉴定中心以其陕正义司鉴[2016]临鉴字第 11062 号法医临床司法鉴定意见书认定：杨海伦颈部损伤致四肢瘫属一级伤残。此后，杨海伦亲属曾多次要求大金钢公司进行赔偿未果。现杨海伦诉至本院。诉讼中，经杨海伦申请，本院依法追加平安保险陕西分公司为本案的第三人。诉讼中，大金钢公司曾对杨海伦的伤残等级程度以及护理依赖程度存在质疑，并向本院提出重新鉴定申请。后经本院委托，2017 年 8 月 9 日，陕西中金司法鉴定中心以其陕中金司鉴中心[2017]临鉴字第909 号司法鉴定意见书认定：“1、杨海伦此次外伤后颈 6 椎体骨折伴脱位、颈 5、7 椎体骨折、颈部脊髓的损伤（ASIA A 级）致四肢瘫（双上肢肌力Ⅱ-Ⅲ级，双下肢肌力 0 级），评定为一级伤残；2、杨海伦此次外伤护理依赖等级评定为完全护理依赖，建议护理人数为 1-2 人。”。另查明：“ 1、杨海伦户籍曾处于西安市长安区XX街XX村，2009 年羊村整体土地被国家征用；2011年羊村整体村庄被国家拆迁。2，杨海伦向本院提供西安航天总医院、西安市红会医院、陕西省康复医院住院票据（医保联）共五张，证明其花费医疗费 209986.26 元，称其三联单中发票联不慎丢失，并向本院出具并未在其他保险机构额外报销承诺。3、2016 年 7 月 3 日，平安保险陕西分公司业务员谢小艳至大金钢公司洽谈签订公众责任险保险合同事宜。当日，谢小艳与大金钢公司负责人吴博达成口头协议后，大金钢公司负责人吴某某将保险费交付谢小艳，当日平安保险陕西分公司并未向大金钢公司提供书面保险合同、保单以及保险费发票。4、根据平安保险陕西分公司提供的《中国平安财产保险股份有限公司平安公众责任保险》单显示：被保险人：西安市长安区大金钢水上娱乐管理有限公司；保险期间：自 2016 年 7 月 5 日 0 时起至 2016  年 9 月 4 日 24 时止，2 个月；赔偿限额：累计赔偿限额 5000000.00  元、每次事故赔偿限额 800000.00 元、每人人身伤亡赔偿限额  200000.00 元、每次事故财产损失赔偿限额 300000.00 元；保险费 11000 元；免赔描述：本保单对人身伤亡每次事故绝对免赔额为 500.0 元或者免赔率为 10.0%，两者以最高者为准。5、大金钢公司在杨海伦治疗期间曾支付医疗费 56000 元。”。庭审中，杨海伦坚持其诉请，大金钢公司则坚持其答辩意见。平安保险陕西分公司除坚持其答辩意见外，认为：1、其公司业务员谢小艳在大金钢公司投保时，详细告知了每次每人人身伤亡赔偿限额为 20 万元以及免赔 10%的合同约定，双方应该按约履行；2、杨海伦户籍登记为农村住址，应该按照农村居民赔偿标准计算伤残赔偿金。因双方意见分歧较大，本案调解未果。 一审法院认为，杨海伦购票在大金钢公司开办的水上乐园游玩，杨海伦与大金钢公司已形成旅游合同关系。杨海伦在游玩时受伤，其依法可选择要求大金钢公司承担违约责任或侵权责任，现杨海伦在诉讼中选择侵权责任纠纷，符合法律规定，本院予以准许。同时，大金钢公司作为旅游经营者，其已向平安保险陕西分公司投保有公众责任险，现杨海伦请求追加平安保险陕西分公司为本案第三人，符合法律规定，本院予以准许。杨海伦在大金钢公司开办的水上乐园游玩时摔伤，大金钢公司并未举证证明其已尽到安全保障义务以及已履行告知、警示义务，故对于杨海伦游玩时摔倒致伤的经济损失，依法应由大金钢公司予以赔偿。又因大金钢公司在平安保险陕西分公司投保有公众责任险，故大金钢公司应承担赔偿部分，应先由平安保险陕西分公司在其保险赔偿限额范围内予以赔偿，不足部分再由大金钢公司予以赔偿。对于杨海伦的经济损失，应以本院核定为准。对于杨海伦的医疗费一节，杨海伦向本院提供西安航天总医院、西安市红会医院、陕西省康复医院住院票据（医保联）共五张，称其三联单中发票联不慎丢失，并向本院出具并未在其他保险机构额外报销承诺；大金钢公司对此并无异议；平安保险陕西分公司对于该票据的真实性并无异议，但认为杨海伦未提供医疗发票联，存在在其他保险公司报销的可能，然而平安保险陕西分公司并未提供杨海伦在他处保险公司已经实际报销的证据，故本院对杨海伦实际花费医疗费并造成 209986.26 元经济损失的事实依法予以认定。至于误工费一节，杨海伦诉请的单某某数额明显过高，本院结合当地人均收入实际，合理确定为单某某100元，同时根据杨海伦的病情合理计算至定残前一天，以120天计算，误工费共计12000 元。至于住院伙食补助费一节，杨海伦计算天数有误，本院以其实际住院天数为准，即 4560元[30元/天*152 天（2016.7.6-2017.1.4 住院三次共 152 天）]。至于交通费一节，杨海伦诉请数额明显过高，且无证据证明，故本院结合杨海伦的就诊次数以及当地乘车花费实际，合理确定为 1000 元。鉴于杨海伦、大金钢公司以及平安保险陕西分公司对于陕西中金司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书结论均无异议，故本院对于该司法鉴定意见书认定的“杨海伦属一级伤残以及属于完全护理依赖，建议护理人数为 1-2 人”的鉴定结论予以采信。杨海伦原户籍处于西安市长安区XX街XX村 5 组，但该村  早在 2009 年土地被国家征用、2011 年整村被国家拆迁，杨海伦事实上已经居住城镇，并以城镇收入作为其生活主要来源，故对于其残疾赔偿金依法应按照城镇居民标准予以计算，故杨海伦诉请的残疾赔偿金数额符合法律规定，本院予以确认，具体为 487320 元[24366 元/年（2015 年城镇标准）*20 年*100%（一级伤残）]。杨海伦诉请的护理费一节，单月计算标准明显过高，本院结合当地护工收入实际以及杨海伦的病情、年龄合理确定为每月 2000 元，按 20 年计算，具体为 960000 元（每月 2000 元*12 月/年*20 年*2人）。杨海伦诉请的精神损失费 50000 元，数额明显过高，本院结合其伤残等级程度，合理确定为 10000 元。综上，杨海伦的经济损失为：医疗费  209986.26 元、误工费 12000 元、护理费 960000 元、交通费 1000元、住院伙食补助费 4560 元、残疾赔偿金 487320 元、精神损害  抚慰金 10000 元，上述损失合计 1684866.26 元，再扣减大金钢公司先期垫付的费用 56000 元，剩余应再赔偿费用数额为1628866.26 元。关于大金钢公司与平安保险陕西分公司公众责任险的赔偿限额问题。本院认为，平安保险陕西分公司自述其业务员谢小艳先期曾与大金钢公司多次联系投保公众责任险事宜，  并口头告知每次每人人身伤亡赔偿限额20万元，后在 2016 年 7月 3 日又详细告知后，大金钢公司向谢小艳交付公司营业执照及相关材料及保费 11000 元，但因工作流程并未当场出具保单及保险合同、保险条款等书面材料；然而大金钢公司辩称谢小艳仅向其口头表述赔偿限额为 500 万元及免赔额 500 元，并未告知每人人身伤亡赔偿限额 20 万元之规定，对此争议事实，平安保险陕西分公司并无证据予以证明，其依法应承担举证不能的法律后果。同时，平安保险陕西分公司提供的投保单上虽加盖有“西安市长安区大金钢水上娱乐管理有限公司”字样的印章，但平安保险陕西分公司对于该印章的来源以及加盖过程并不能叙明，且该印章明显与大金钢公司所持印章不符，故平安保险陕西分公司辩称其已通过投保单有效告知大金钢公司每次每人人身伤亡 20 万元赔偿限额的事实一节，缺乏有效证据证明及合理说明，本院不予采信。另外，平安保险陕西分公司辩称其在 2016 年 7 月 6 日前已将保单及保险合同、保险条款等书面材料交付大金钢公司，现因大金钢公司否认，且平安保险陕西分公司并无证据证明其已经有效送达，亦无证据证明大金钢公司对此保单内容予以知晓，故对其辩称本院依法不予采信。综上，平安保险陕西分公司所述其在大金钢公司投保前、投保后、事故发生前已明确告知大金钢公司每次每人人身伤亡赔偿限额 20 万元之约定，缺乏有效证据证明，且存在诸多不合理之处，故本院不予采信。与此同时，根据平安保险陕西分公司庭审中提交的保险合同显示，合同承保期内累计赔偿限额为 500 万元，故平安保险陕西分公司在接受投保时，对于其公司在承保期内有可能承担最高额 500 万元的理赔数额已有相应的判断和认知，大金钢公司所述的 500 万元赔偿限额与平安保险陕西分公司依据保险合同所能预见的理赔数额范围并不矛盾，故本院对于大金钢公司所述的双方曾约定 500 万元赔偿限额以及 500 元免赔额的事实，依法予以采信。大金钢公司与平安保险陕西分公司代理人自愿约定公众责任险，且平安保险陕西分公司事实上已经收取大金钢公司缴纳的保费，双方之间的公众责任险保险合同应属合法有效。平安保险陕西分公司业务员谢小艳向大金钢公司口头承诺的 500万元赔偿限额以及 500元免赔额，已与大金钢公司达成合意，对于平安保险陕西分公司应该具有法律约束力，平安保险陕西分公司理应在其承诺的 500 万元赔偿限额范围内对杨海伦进行赔偿。大金钢公司先期垫付的费用 56000 元，依法应予扣减。为保护公民合法民事权益，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三条、第五条、第七条、第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第十七条、第六十五条之规定，判决如下：  一、被告西安市长安区大金钢水上娱乐管理有限公司在本判决生效后十日内再赔偿原告杨海伦医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失 500元。  二、第三人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在本判决生效后十日内再赔偿原告杨海伦医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失 1628366.26 元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照  《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。  本案受理费 24694 元，原告杨海伦已预交，由原告杨海伦承担1694元；被告大金钢公司承担 23000 元。被告大金钢公司在执行上述款项时一并支付原告杨海伦。   本院二审期间，依法到平安保险公司总部进行调查，经查询平安保险公司总部电脑资料显示，涉案保险合同的投保单创建时间为2016年7月4日下午2时19分03秒，投保单录入时间为2016年7月4日下午2时19分03秒，保单生成时间为2016年7月4日下午2时25分01秒，保险起期时间为2016年7月5日，保险止期时间为2016年9月4日下午11时59分59秒，险种为平安公众责任保险，主险：累计赔偿限额为500万元、每次事故赔偿限额为80万元、每次事故财产损失赔偿限额为30万元、每次事故每人赔偿限额为20万元。大金钢公司主张其与平安保险陕西分公司约定该平安公众责任保险为 500 万元赔偿限额，但未举证佐证。一审法院查明其余事实属实，本院予以确认。本院认为，平安保险陕西分公司上诉主张其公司与大金钢公司签订保险合同，约定平安公众责任保险累计赔偿限额为500万元、每次事故赔偿限额为80万元、每次事故财产损失赔偿限额为30万元、每次事故每人赔偿限额为20万元。提交有大金钢公司盖章的投保单，其公司的保险单佐证，本院审查该部分证据符合证据规则的真实性、关联性、合法性，予以认定。大金钢公司主张与平安保险陕西分公司约定该平安公众责任保险为 500 万元赔偿限额，但未举证佐证。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，大金钢公司承担举证不利的法律责任。据此，平安保险陕西分公司在20万元赔偿限额内向杨海伦承担赔偿责任，大金钢公司承担其余赔偿责任。综上所述，一审判决认定涉案保险赔偿限额事实有误，予以纠正。平安保险陕西分公司的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初2693号民事判决第一项为本判决生效后十日内西安市长安区大金钢水上娱乐管理有限公司赔偿杨海伦医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失 1428366.26元。  二、变更西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初2693号民事判决第二项为本判决生效后十日内中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司赔偿杨海伦医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失200000元。二审案件受理费17836元，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司已预交，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担3836元，西安市长安区大金钢水上娱乐管理有限公司负担14000元。西安市长安区大金钢水上娱乐管理有限公司应负担之诉讼费在执行时一并支付中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。本判决为终审判决。 审判员  王  宏审判员  张  伟审判员  侯新省二〇一九年六月五日 （院印）书记员 宁  越