陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终6737号 上诉人（原审被告）:高陵光明房地产开发有限责任公司,住所地西安市高陵区泾渭街道泾渭南路。法定代表人：李志明，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：党勇强，陕西秦鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐陈晨，陕西秦鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:何健,男,汉族,1971年10月18日出生,住西安市高陵区湾子乡北孙村**。委托诉讼代理人：屈建国，陕西法正平安律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈长海，男，住三原县安乐镇桃李村**。原审被告:陕西奥达建筑工程有限公司第二分公司,住所地西安市新城区八府庄**院。负责人：潘西安，该公司经理。委托诉讼代理人：潘朝辉，男，该公司员工，住西安市新城区八府庄**。原审被告：陕西奥达建筑工程有限公司，，住所地西安市碑林区建国路**法定代表人：王发友，该公司经理。委托诉讼代理人：王国华，男，该公司员工，住，住咸阳市杨凌区五泉镇夹道村****/span>上诉人高陵光明房地产开发有限责任公司（以下简称：光明房产公司）与被上诉人何健、原审被告陕西奥达建筑工程有限公司第二分公司（以下简称：奥达二分公司）及原审被告陕西奥达建筑工程有限公司（以下简称：奥达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2018)陕0117民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人光明房产公司委托诉讼代理人党勇强、徐陈晨，被上诉人何健及委托诉讼代理人屈建国、屈长海，原审被告奥达二分公司委托诉讼代理人潘朝辉，原审被告奥达公司委托诉讼代理人王国华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。光明房产公司上诉请求：依法撤销(2018)陕0117民初2260号民事判决书，驳回何健对光明房产公司的起诉。事实及理由：一、重审判决书认定法律关系错乱。1、认定奥达公司与光明房产公司签订施工合同错误，奥达二分公司于2002年11月15日依法设立，属于《民法总则》第四章所规定的非法人组织，该法第一百零二条规定，“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。”第一百零四条规定，“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。”可见光明房产公司与奥达二分公司之间施工合同的主体、内容、形式完全符合法律规定，合法有效。奥达二分公司依法亦具有承担民事责任的资格。判决书以奥达二分公司“不具有独立法人资格”，其签订合同的民事行为即为奥达公司的行为十分荒谬，如此这样，是不是其也就没有做被告的资格？2、认定奥达公司将其所承包的工程转包给何健错误，何健诉称，奥达二分公司与光明房产公司签订施工合同后，自行设立第二项目部以完成合同内容，其“承接了奥达二分公司第二项目部12#、14#楼的工程内容”，显然何健与奥达二分公司之间的关系为内部承包关系，不存在合同关系。依据《民法总则》的规定，奥达二分公司具有签约和履约能力，从始至终奥达公司均未参与，判决书延续错误，认定“奥达公司将其承包的工程转包给原告何健。”所谓“原告提交的《征收管理费用说明》、协议书等相关证据予以佐证，”而《征收管理费用说明》开头第一句话就是“第二项目部何健于2010年至2011年度承包施工的颐和盛世（高陵光明花园）12、14号楼”；协议书更是奥达二分公司第二项目部和奥达二分公司所签，从哪里可以看出是奥达公司将所承包的工程转包给何健？3、确认何健实际施工人法律地位是错上加错，没有奥达公司与光明房产公司签订施工合同，就不会有奥达公司转包何健，更不会有转包无效的结果。即使存在奥达公司转包或者奥达二分公司内部承包给何健行为，也不会产生何健为实际施工人的结果。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了“实际施工人”的概念，而实际施工人的理解当根据该司法解释第一条第二项、第四条、第二十五条、第二十六条的规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业工程承包人、劳务作业承包人。要确定何健为实际施工人，就必须认定光明房产公司与奥达二分公司签订的第一手施工合同无效。判决书虽未直接评价该合同合法有效，但也未认定无效，看来还是有效的。如果奥达公司与何健之间存在“转包”关系，认定该“转包”无效，应当由奥达公司承担合同无效的责任。因光明房产公司与何健之间不存在合同关系，何健也就无权向光明房产公司主张合同无效的责任；而奥达二分公司与何健之间存在的是内部承包关系，何健不能依据光明房产公司与奧达二分公司之间签订的施工合同和还款计划向光明房产公司主张权利。之所以如此，这是因为合同相对性原则不得突破，判决书不否认第一手承包合同的效力，就是下手的合同无效也不成立何健为实际施工人，光明房产公司只对合同相对人奥达二分公司负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务。认定何健为实际施工人是在两个错误认定基础上的臆断，显然也错误，且与司法解释的规定相悖。二、重审判决书判令支付质保金错误。光明房产公司与奥达二分公司签订的《付款计划书》第3条明确约定，2%的质保金支付条件是：在质保期满后，经双方及监理方、物业公司四方共同检查签字、确认无质量问题后支付。但奥达二分公司在质保期满后并未完成该工作，据此，判令光明房产公司支付质保金无事实依据。三、重审判决书判令支付利息的起始时间错误。奥达二分公司完成合同义务之后，双方就支付工程款子2016年12月1日达成《付款计划书》，该计划书对付款时间进行了约定，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，即使光明房产公司应向奥达二分公司支付利息，也应当从双方约定时间之后计算，判决书判令从2012年10月20日起计付利息错误。四、重审判决书判令支付违约金无事实依据。首先，光明房产公司与何健之间没有合同关系；其次，《付款计划书》是光明房产公司与奥达二分公司达成的一致，与何健无关，不能作为其主张权利的依据；第三，利息和违约金不能同时主张，这两者均具有弥补损失的功能，何健没有证据证明违约金或利息单独不足以弥补其实际损失。综上所述，重审判决书认定法律关系错乱，突破合同相对性，判令光明房产公司向非合同相对方履行义务，有失法律公平公正的严肃性。何健辩称，—、本案的法律关系很清楚，奥达二分公司与何健签署了《建设工程施工协议书》，奥达二分公司不是独立的法人单位，其合同的权利义务最终都是由奥达公司来享有和承担的。但奥达二分公司具有诉讼主体资格，属于非法人的其他组织。何健挂靠在奥达二分公司名下，向其缴纳管理费，并独立承担税金。这种挂靠关系实为工程违法转包关系，但何健所完成的工程经过竣工验收合格并交付使用。按照最高院的司法解释，有权按照最终的结算数额追讨工程款项。事实上，涉案工程款87%的部分何健已收到，剩余约l3%的工程款，何健当然仍享有收取权。二、关于质保金的支付问题。庭审中，双方均认可质保金为319537.34元，均认可涉案工程质保期为五年，自2012年9月22日起至2017年9月22日止属于保修阶段。双方签署的《付款计划书》中约定“甲方不得以任何借口迟延或拒绝支付，若有违反，均视为甲方根本性违约，乙方有权要求甲方…—次性支付所有尾款并付清质保金．．．．．．”。现保修期限已届满，光明房产公司也未按约定期限付款致使付款计划书约定的质保金退还条件已成就，故何健要求光明房产公司支付质保金人民币319537.34元，依法应予支持。由于质保金应在2017年9月22日支付，而光明房产公司并未按期支付。因质保金迟延支付所产生的利息损失，何健在此要求光明房产公司予以承担支付。三、关于利息问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定“利息从应付工程价款之曰计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设，工程已实际交付的，为交付之日……”，何健主张按工程竣工交付之日即2012年9月22日计算利息有法律依据、有事实依据，应当子以支持。光明房产公司提出的付款计划书中未提利息，所以不应支付的主张是错误的认识。光明房产公司没有按照付款计划书的约定支付分文，属于“根本性违约”，该利息损失何健从未放弃过，付款计划书没有约定利息就认为何健放弃了利息损失是不能成立的。该利息损失一审法院重审判决予以支持是正确的。四、关于违约金问题。双方签署的《付款计划书》中约定“甲方不得以任何借口迟延或拒绝支付，若有违反，均视为甲方根本性违约，乙方有权要求甲方一次性支付所有尾款并付清质保金，乙方并可按照拖欠款项每日万分之三要求甲方支付违约金”。一审法院重审据此判决光明房产公司承担违约金完全合法。奥达公司称：光明房产公司没有将奥达公司列为被上诉人，奥达公司没有对一审判决提起上诉，本案与奥达公司无关。奥达二分公司称：何健的分包合同是甲方指定的分包，甲方指定分包给何健。光明房产公司和何健一直都是直接结算的，工程结束后何健和光明房产公司也已经对账、形成付款协议。何健可以代表奥达二分公司和光明房产公司结算。2016年12月份的时候已经有付款计划，权利义务应该按照计划书执行的。工程款以外的金额和利息，奥达二分公司不发表意见，由何健发表意见。何健向一审法院提出诉讼请求：1、光明房产公司、奥达公司、奥达二分公司立即支付工程尾款（含质保金、扣除管理费税费后）1697903.8元及逾期付款所造成的经济损失，本金按照1676466.46元计算，按照同期银行贷款利率从2012年9月22日算至清付完毕之日的逾期付款利息损失（计算至起诉之日为494557.61元）；违约金按照1676466.46元计算，从2012年9月22日起按照每日万分之三计算至付清全部尾款之日的违约金损失（计算至起诉之日为人民币902567.63元），三项金额合计3095029.04元：2、本案诉讼费由光明房产公司、奥达公司、奥达二分公司承担。一审法院认定事实：2009年12年18日，光明房产公司与奥达二分公司签订《建设工程施工合同》，主要约定由奥达二分公司承建光明房产公司的颐和盛世（光明花园）项目一期工程，承包范围为颐和盛世（光明花园）一期施工图所涉及的全部内容。经查，何健与奥达二分公司系挂靠及借用资质关系，何健以奥达二分公司第二项目部的名义，对上述合同项下12#、14#楼严格按照主体工程要求进行了实际施工建设，何健系该工程的实际施工人，独立建账核算，并按项目部承包总价款的1%向奥达二分公司缴纳管理费。2012年9月22日何健实际施工建设的12#、14#楼竣工验收，并从2012年9月22日0时起进入保修阶段。2013年5月30日何健与光明房产公司就涉案工程进行结算，结算价款为15976867元（12#楼工程造价为5692518元，14#楼工程造价为10284349元），同日，监理单位予以签字确认。庭审中，光明房产公司对结算时间不予认可，辩称该两份结算审核表未经光明房产公司签字确认，并提交其于2014年4月9日签字的结算审核表两份，拟证明双方结算时间为2014年4月9日。经查，光明房产公司提交的涉案工程结算审核表与何健提供的审核结算表内容一致，结算数额相符。光明房产就其在结算审核表中迟延签字未给予合理说明。2014年l1月28日经对账确认涉案工程总结算价款为15976867元，扣除光明房产公司已付的工程款13980863.2元，光明房产公司尚欠何健工程款1996003.8元，其中包含质保金319537.34元。2016年12月15日光明房产公司（甲方）与奥达二分公司（乙方）就第二项目部何健实际施工建设的12#、14#楼工程付至98%节点的剩余工程款问题共同签署《付款计划书》，再次确认尚欠工程款1676466.46元、质保金319537.34元，同时约定：1、本计划签订后五至十个工作日内，甲方支付乙方678366.46元……；2、甲方于2017年5月31日前向乙方支付500000元；3、甲方于2017年12月31日前付清尾款500000元。2%工程质保金319537.34元在质保期满后，经甲方、乙方、监理费和物业公司共同检查签字确认无质量问题，在第三期一并支付（如有质量问题乙方应维修合格后方可支付）；4、考虑到支付时间很长，前述约定的归还数额和还款期限为不可变更事项，甲方不得以任何借口迟延或拒绝支付，若有违反，均视为甲方根本性违约，乙方有权采取诉讼等一切合法手段讨要剩余款项，有权要求甲方一次性支付所有尾款并付清质保金（除乙方质保期责任外），乙方并可按照拖欠款项每日万分之三要求甲方支付违约金，甲方对此表示谅解并承诺照此执行；5、乙方收到前述三期工程尾款和质保金后，本计划书自动作废；6、乙方如需有其他单位或个人代收款项，乙方出具代收委托书，甲方可支付给乙方委托的代收单位，视为乙方已经收到款项；7、为明确甲、乙方权利义务，特作以上约定……。何健及光明房产公司、奥达二分公司均在该付款计划书上签章确认。2016年11月24日奥达二分公司向光明房产公司出具委托书，委托光明房产公司代扣代付何健应向其缴纳的管理费及税费等298100元，剩余工程款及质保金由光明房产公司支付给何健提供的银行账户。庭审中，双方均认可何健与奥达二分公司系挂靠及借用资质关系，均认可涉案工程质保期为五年，由2012年9月22日起至2017年9月22日止。光明房产公司、奥达公司、奥达二分公司对欠付工程款人民币1676466.46元不持异议，亦未退还质保金319537.34元。一审法院认为：本案属建设工程施工合同。虽涉案《建设工程施工合同》系光明房产公司、奥达二分公司所签订，但根据何建提交的《征收管理费用说明》、协议书、结算资料、付款计划书、委托书等证据及光明房产公司陈述，结合建筑工程领域管理的客观情况，可认定涉案工程系何建挂靠奥达二分公司进行施工的事实，对此，何建与光明房产公司均不持异议，故，依法确认何建系涉案工程的实际施工人。关于工程款问题，何建挂靠奥达二分公司名义就涉案工程进行施工建设，涉案工程已于2012年9月22日竣工验收，何建作为实际施工人已充分履行自己的施工义务，双方在付款计划书中确认欠付工程款人民币1676466.46元的事实，并约定了具体的付款期限，该付款计划书系当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，光明房产公司应按照双方的约定向何建支付剩余工程款，故何建主张支付工程余款具有事实及法律依据，依法予以支持，扣除奥达二分公司委托光明房产公司代扣代付的管理费和税费合计298100元外，光明房产公司应付剩余工程款人民币1378366.46元；关于质保金问题，庭审中当事人均认可涉案工程质保期为五年，自2012年9月22日0时起即进入保修阶段，付款计划书中亦对质保金的退还作出明确约定，现保修期限已届满，未按约定期限付款致使付款计划书约定的质保金退还条件已成就，故何建要求光明房产公司退付质保金人民币319537.34元，依法予以支持，光明房产公司、奥达公司、奥达二分公司虽辩称工程质量返修费用72000元应在质保金中予以扣除，但未提交相关证据，对该抗辩意见，不予采信；关于利息问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，何建主张按工程竣工交付之日即2012年9月22日计算利息并无不妥，该请求理由正当，不违反法律规定，依法予以支持，双方未约定工程价款利息计付标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，现何建主张按照同期银行贷款利率计算利息，不违反法律规定，依法予以支持，应以欠付工程款金额人民币1676466.46元为基准，按中国人民银行同期同类贷款利率，由2012年9月22日起算至实际支付之日止；关于违约金问题，双方签署的《付款计划书》中约定“甲方不得以任何借口迟延或拒接支付，若有违反，均视为甲方根本性违约，乙方有权要求甲方一次性支付所以尾款并付清质保金（除乙方质保期责任外），乙方并可按照拖欠款项每日万分之三要求甲方支付违约金”该约定属于双方就涉案工程施工竣工并进行结算后的事后约定，亦系双方当事人的真实意思表示，对双方均具有法律约束力，双方应遵照履行，且每日万分之三的计付标准不违反法律规定，依法予以支持。付款计划书约定分三期支付剩余工程款，光明房产公司无一履行，双方约定第一期付款期限为“于本计划签订后五至十个工作日内”，即2016年12月15日起十个工作日内为首次付款期，经扣除国家规定的节假日及双休日外，首次付款期限应为2016年12月15日至2016年12月29日，故违约金应以欠付工程款金额人民币1676466.46元为基准，按每日万分之三，由2016年12月30日起算至实际支付之日止；关于光明房产公司、奥达二分公司是否承担连带责任问题，何建就涉案工程施工系挂靠施工行为，双方对此不持异议，奥达二分公司违反法律规定出借资质给何建，应对何建挂靠施工的涉案工程的质量负相关法律责任，何建作为实际施工人向发包人即光明房产公司主张工程款，是由于光明房产公司接受实际工人工作成果，从而产生的向其给付的义务，但何建要求被挂靠人奥达二分公司对光明房产公司欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据，故，对何建要求奥达二分公司承担连带责任之诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四，条、第二百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》．第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、光明房地产公司于判决生效后十日内一次性支付何健工程款人民币1378366.46元、质保金319537.34元，共计人民币1697903.8元。二、光明房地产公司于判决生效后十日内一次性支付何健利息（以人民币1676466.46元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年9月22日起算至实际清付之日止）。三、光明房地产公司于判决生效后十日内一次性支付何健违约金（以人民币1676466.46元为基数，按每日万分之三，自2016年12月30日起算至实际清付之日止）。四、驳回何健的其它诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31560元，由光明房产公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：光明房产公司下欠奥达二分公司的工程款1996003.8元，已于2019年6月3日结清。本院认为，涉案《建设工程施工合同》系光明房产公司、奥达二分公司签订，何建挂靠奥达二分公司进行施工，因此，一审法院认定何建为实际施工人并无不妥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于光明房产公司已于2019年6月3日向奥达二分公司支付了下欠工程款1996003.8元，何建也无证据证明光明房产公司还下欠奥达二分公司工程款，一审法院判令光明房产公司向何建支付工程款及利息、违约金没有了事实依据，应予纠正。奥达二分公司作为被挂靠人，负有向何建支付工程款的义务，其未及时支付，何建请求其支付下余工程款1697903.8元及利息，应予支持。奥达二分公司为奥达公司的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，相关支付工程款及利息的责任应当由奥达公司承担。何建还请求依据光明房产公司与奥达二分公司之间的《付款计划书》向其支付违约金，因何建并非该协议的相对人，对该请求本院不予支持。综上所述，光明房产公司上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销西安市高陵区人民法院(2018)陕0117民初2260号民事判决；二、陕西奥达建筑工程有限公司于判决生效后十日内一次性支付何健工程款人民币1378366.46元、质保金319537.34元，共计人民币1697903.8元。三、陕西奥达建筑工程有限公司于判决生效后十日内一次性支付何健利息（以人民币1676466.46元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年9月22日起算至实际清付之日止）四、驳回何健其余诉讼请求。一审案件受理费31560元，二审案件审理费31500元，由奥达公司负担。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  文   艳 二○一九年七月十六日  书 记 员  华 罗 庚1