甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终533号 上诉人（原审原告）：高尚洪（宏），男，1949年5月26日出生，汉族，住甘肃省张掖市甘州区。 上诉人（原审原告）：王义茂，男，1960年12月4日出生，汉族，住甘肃省张掖市甘州区。 二上诉人共同委托诉讼代理人:王义才，甘肃省张掖市甘州区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘文恒，男，1965年4月4日出生，汉族，住甘肃省临泽县。 上诉人高尚洪、王义茂因与被上诉人刘文恒建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省古浪县人民法院（2018）甘0622民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高尚洪、王义茂的委托诉讼代理人王义才到庭参加诉讼，被上诉人刘文恒经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。 高尚洪、王义茂上诉请求：撤销甘肃省古浪县人民法院（2018）甘0622民初833号民事判决，改判由刘文恒赔偿高尚洪、王义茂各项经济损失59250元或将本案发回重审。事实和理由：原审判决对高尚洪、王义茂提交的有效证据不予认定错误。原审判决适用法律错误。民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失。 刘文恒未到庭答辩。 高尚洪、王义茂向一审法院起诉请求：1.判令刘文恒偿付高尚洪、王义茂劳务费等经济损失64250元；2.刘文恒承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2017年1月11日，刘文恒与高尚洪、王义茂（以下简称二原告）签订《合作协议》，约定由刘文恒将承包的涉案工程转包给无施工资质的二原告施工。合同签订后，二原告向刘文恒交纳材料保证金10000元。同年3月12日，二原告为实际施工涉案工程，组织施工人员在刘文恒指定的施工地点进行了前期施工。后二原告得知刘文恒未向发包方承包涉案工程。刘文恒退还二原告材料押金5000元。另查明，二原告以刘文恒涉嫌诈骗为由，向古浪县公安局控告，古浪县公安局未立案侦查。一审法院认为，本案中，二原告与刘文恒签订的合同虽冠名为《合作协议》，但合同内容不具备合作协议的法律特征，符合建设工程分包关系的法律特征，故本案案由应定为建设工程分包合同纠纷。刘文恒未向发包方承包涉案工程，就将涉案工程的部分分包给无施工资质的二原告，双方签订的合同，违反法律、法规的强制性规定，为无效。刘文恒因合同收取二原告的保证金应当返还。刘文恒实际返还5000元，还应返还5000元。刘文恒未向发包方承包涉案工程，将涉案工程的部分分包给二原告实际施工，存在过错，给二原告因前期施工造成的损失，被告刘文恒应承担赔偿责任。但二原告提供证明其损失的证据,部分是单方证据，部分是自己记载，二原告又不能补充提供证据，证明上述证据的真实性，应由二原告承担举证不利的法律后果。故对二原告要求刘文恒返还5000元材料押金的诉讼的请求，应予支持；对二原告的其他诉讼请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、刘文恒在本判决生效之日起十日内返还高尚洪、王义茂材料押金5000元；二、驳回高尚洪、王义茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1406元，由高尚洪、王义茂负担1356元，刘文恒负担50元。 二审期间，当事人没有提交新证据。 当事人对一审认定的事实无争议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘文恒给高尚洪、王义茂划分了施工区域后要求其做好租房、组织民工等施工前准备工作。为此，高尚洪、王义茂租赁了施工房屋，支付房屋租赁费1000元；租赁了×××号客货车，支付租车费用9000元，二审中主张该费6750元；雇佣谈福山等另外三名民工进行了拉材料、拉线等工作，口头约定每人每天工资为200元，王义茂制作了2017年4月4日至2017年5月18日的考勤表，但未向雇佣民工支付，因刘文恒未实际取得承包工程，给包括高尚洪、王义茂在内的五人造成窝工损失45000元（5人×45天×200元/人/天）。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，刘文恒在与高尚洪、王义茂签订建设工程分包合同时，未向高尚洪、王义茂告知其尚未从建设单位承包涉案工程的重要事实，给高尚洪、王义茂造成了损失，应承担损害赔偿责任。1.关于窝工人工费及房屋租赁费问题。根据刘文恒在古浪县公安局询问时陈述“齐会川给了我一份古浪夏润小区至吴家井大网建设的施工图纸。我想着拿到图纸，工程肯定会有，就通知高尚洪、王述德、蔡兴上来在古浪境内租房做准备工作。高尚洪、王述德、蔡兴到了建设村找见我，我给高尚洪、王述德、蔡兴把古浪夏润小区至吴家井大网建设的工程情况说了一下，并且给他们分了段，高尚洪干泗水至吴家井的工程，王述德和蔡兴干泗水至古浪夏润小区之间的工程，把施工图纸分别给了他们。高尚洪就把房子租在了胡家边、王述德和蔡兴租在了定宁。我就告诉高尚洪、王述德、蔡兴等着工程材料一到，让他们马上组织民工干活。”能够认定刘文恒认可高尚洪、王义茂租赁房屋，等待组织民工干活的事实，高尚洪、王义茂提供的考勤表、房屋租赁费收条与一审证人谈福年、宁兴明的证言基本一致，能够证明因合同未能实际履行，给高尚洪、王义茂造成窝工人工费损失及房屋租赁损失的事实。2.关于高尚洪、王义茂支付过路费、油费的认定问题。因高尚洪、王义茂未提供其支付上述费用的证据，对其主张造成上述损失的事实不予认定。3.关于高尚洪、王义茂支付租车费用的认定。依据高尚洪、王义茂提供的×××号客货车租赁合同及收取租车费用9000元的收条及该车的行驶证照片，结合拉用材料客观上需要运输工具的实际情况，能够证明该租车费用客观存在，但在二审中，二上诉人按租车45天计算主张租赁费为6750元，系当事人意思自治，应认定租车费用为6750元。高尚洪、王义茂虽提供了租赁×××号车辆的合同及收条，但二上诉人在已经租赁客货两用车且在施工地租赁房屋的情况下，不能证明该费用为进行施工前准备必须发生的费用，对其一审主张该车辆租赁费6000元，二审主张4500元的诉求不予支持。高尚洪、王义茂在与刘文恒签订合同时，未尽到谨慎的审查义务，且在合同无法正常履行的情况下，没有及时撤离施工人员，防止损失扩大，亦应承担相应责任。高尚洪、王义茂支付的房租费1000元、租车费6750元及民工工资45000元，合计52750元，由刘文恒赔偿70%，即36925元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二条规定，判决如下： 一、维持甘肃省古浪县人民法院（2018）甘0622民初833号民事判决第一项； 二、撤销甘肃省古浪县人民法院（2018）甘0622民初833号民事判决第二项； 三、刘文恒赔偿高尚洪、王义茂经济损失36925元，于本判决生效后10内付清； 四、驳回高尚洪、王义茂其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1406元，由高尚洪、王义茂负担454元，刘文恒负担952元；二审案件受理费1281元，由高尚洪、王义茂负担487元，刘文恒负担794元。 本判决为终审判决。 审判长  沈忠清 审判员  张宗鹏 审判员  胡春芳 二〇一九年七月一日 书记员  焦枝秀