吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终432号上诉人(原审原告)：吉林省恒硕建筑工程有限责任公司。住所地：吉林省长春市双阳区长春文化印刷产业开发区创业孵化基地**。法定代表人：张立春，经理。委托诉讼代理人：韩璐，吉林华盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省梅河酒业有限公司。住。住所地：吉林省梅河口市海龙镇东街**/div>法定代表人：孙富杰，总经理。委托诉讼代理人：依贵斌，该公司经理。委托诉讼代理人：刘亚辉，吉林陈启斌律师事务所律师。原审第三人：恒硕集团有限公司。住所地。住所地：吉林省长春市绿园区春郊路**金禹阳光住宅小区**楼**iv>法定代表人：黎武权，总经理。委托诉讼代理人：李洪亮，吉林恒连律师事务所律师。上诉人吉林省恒硕建筑工程有限责任公司（以下简称恒硕建筑公司）与被上诉人吉林省梅河酒业有限公司（以下简称梅河酒业）及第三人恒硕集团有限公司（以下简称恒硕集团）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省梅河口市人民法院于2018年8月1日作出（2018）吉0581民初434号民事判决，恒硕建筑公司及梅河酒业不服，提出上诉，本院于2018年11月30日作出（2018）吉05民终962号民事裁定，撤销原判，发回重审。吉林省梅河口市人民法院另行组成合议庭，于2019年3月25日作出（2018）吉0581民初2850号民事判决，恒硕建筑公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒硕建筑公司的委托诉讼代理人韩璐，被上诉人梅河酒业的委托诉讼代理人依贵斌、刘亚辉，原审第三人恒硕集团的委托诉讼代理人李洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒硕建筑公司上诉请求：一、依法撤销吉林省梅河口市人民法院(2018）吉0581民初2850号民事判决第二项，判令梅河酒业给付恒硕建筑公司工程款3084220元及利息，并对恒硕建筑公司完成的改扩建工程(西侧厂房6套)享有优先受偿权。二、一、二审诉讼费用由梅河酒业承担。事实和理由：一、恒硕建筑公司主张的工程款，事实清楚，证据充分,数额明确。一审法院在已查明并认定恒硕建筑公司与梅河酒业签订的《房屋改建扩建合同书》合法有效，且恒硕建筑公司已按合同约定履行的情况下，判令驳回恒硕建筑公司主张的工程款及优先受偿权，缺乏事实依据，是前后矛盾的枉法判决。1、本案诉争的合同标的为梅河酒业厂区内西侧厂房的改扩建工程，并非新建。恒硕建筑公司与梅河酒业签订合同后,应梅河酒业要求出具了改扩建工程的图纸、施工方案、施工预算。梅河酒业在施工图纸、施工预算上加盖公章和签字予以确认。恒硕建筑公司是在改扩建工程图纸、施工方案、施工预算经梅河酒业确认后才进行施工的。工程竣工后,梅河酒业确认恒硕建筑公司的施工符合要求，给恒硕建筑公司出具了《完成工程量与造价审核表》及《工程款支付报审表》，工程量及具体工程款数额具体明确,且有梅河酒业公章及财务章予以确认，足以证明恒硕建筑公司主张的工程款均为合法有效。恒硕建筑公司一审中出示的证据即2017年10月24日梅河酒业出具的《说明》，证明梅河酒业厂区内部分工程因冬季施工无法保证质量而停止施工未完成外,其他工程均已竣工完成。该说明加盖梅河酒业公章及财务专用章，并有法定代表人张玉刚、会计王德利签字确认，诉争标的改扩建工程竣工之事实明确无误，应予以确认,一审法院否认该客观证据与本案的关联性是错误的。恒硕建筑公司认为其关于一审诉求提供的证据是客观充分的,人民法院应予以支持。2、恒硕建筑公司在一审中当庭举证的工程预算书及图纸均为证据原件，且梅河酒业当庭予以质证。一审法院视而不见，颠倒黑白，认为该证据是复印件，不予采信，足以影响本案基本事实的认定，存在严重的枉法裁判行为。3、一审法院在认定恒硕建筑公司与梅河酒业的合同关系合法有效且已履行的情况下,仅对工程款的数额双方存在争议不能确认的，人民法院认为工程造价需要经鉴定才能确定的，应当庭释明并分配举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及有关规定，一审法院应当对其归纳的双方争议焦点逐一进行核查,如果人民法院认为工程造价需要经鉴定才能确定的，应当明确举证责任,并告知负有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请,否则将承担不利后果。而本案诉争的工程款具体金额作为本案主要事实,一审法院在庭审过程中未予以释明，严重侵害了恒硕建筑公司的合法权益。二、一审法院程序违法。一审法官违反《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,在未经当事人申请,且不属于法院依职权调取证据的情况下，自行到梅河酒业厂区内拍照取证,并对其自行提取的证据组织双方当事人进行二次开庭质证。虽然一审法院最终未就其违反程序自行调取的证据作为定案依据,但其行为也足以影响本案的公正判决。三、恒硕建筑公司已举证盖有梅河酒业公章的《完成工程量与造价审核表》及《工程款支付报审表》，梅河酒业在原一审时申请对公章鉴定,又撤销鉴定的行为,已经表明其认定恒硕建筑公司举证证据的合法有效性,一审法院未依法予以确认是错误的，梅河酒业内部合伙纠纷及企业法人变更不是拒绝给付恒硕建筑公司工程款的法定理由。而且，梅河酒业法定代表人张玉刚从合同订立到工程施工完毕均代表梅河酒业，在未接到梅河酒业任何书面变更甲方联系人的情况下，恒硕建筑公司有理由相信张玉刚代表梅河酒业与恒硕建筑公司进行工程结算。而且在合同履行过程中，对于恒硕建筑公司已完成工程量及结算工程款的核对，也均有梅河酒业法定代表人、财务人员的签字及梅河酒业公司公章盖章确认。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。对此,梅河酒业应对其公章确认及其法人行为承担法律责任。根据谁主张谁举证的证据规则，恒硕建筑公司已举证证明梅河酒业应付工程款金额，梅河酒业既未举出合法有效证据证明恒硕建筑公司举证的《完成工程量与造价审核表》及《工程款支付报审表》上的公章为虚假，也未能举证证明其已尽到合理通知义务，告知恒硕建筑公司法人变更的事实。一审法院罔顾上述事实，驳回恒硕建筑公司要求给付工程款的诉请,有悖客观公正。梅河酒业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法。一、恒硕建筑公司在起诉时，依据《完成工程量与造价审核表》及《工程款支付报审表》作为其主张308万元工程款的证据，依据双方签订的合同，结算方式要求工程预算加签证形式，价格为双方确认结算价格。恒硕建筑公司的《完成工程量与造价审核表》及《工程款支付报审表》均不符合合同约定，是其一手刨制的证据。此证据没有审核人，没有工程量，没有时间，不符合建筑工程结算要求。此证据在本案二审及发回重审中，法庭均要求恒硕建筑公司对证据进行补充加以说明，但恒硕建筑公司拒绝。二、重审庭审中，恒硕建筑公司主张其优先受偿权的房屋为6套，梅河酒业向法庭解释为1套6间。为此，一审法庭为查明此事实到现场进行核实和拍照。恒硕建筑公司将法庭查明事实的行为认定程序违法，将自己刨制的证据人民法院不予采信认定为人民法院颠倒黑白、枉法裁判。梅河酒业认为，恒硕建筑公司不是在依法维权，而是在纠缠。三、梅河酒业承认建筑施工合同已经部分履行，但该工程并没有完全履行，并非竣工交付而是一种搁置状态。综上，恒硕建筑公司的上诉理由不能成立。恒硕集团述称，一审判决认定的事实和适用法律严重错误，应予改判。支持恒硕建筑公司的上诉请求。恒硕建筑公司向一审法院起诉请求：1、解除恒硕建筑公司与梅河酒业之间签订的《房屋改建扩建合同书》。2、请求梅河酒业立即给付工程款3084220元及利息（自2017年11月2日起按银行同期贷款利息计算至给付之日止）。3、依法确认恒硕建筑公司对梅河酒业“西侧厂房6套”（详见明细单）享有优先受偿权。4、因诉讼支出的费用由梅河酒业承担。一审法院认定事实：2017年5月30日梅河酒业与恒硕集团签订《合作经营协议书》，双方进行合作经营。2017年7月7日签订《吉林省梅河酒业有限公司合作经营合同》及《吉林省梅河酒业有限公司股权转让协议》，恒硕集团指派张玉刚到梅河酒业负责主导经营。2017年7月28日,梅河酒业法定代表人变更为张玉刚，由恒硕集团主导经营。2017年10月10日双方签订《解除合作协议书》，协商解除了以上协议及合同。2017年10月12日经梅河酒业股东会决定，解除张玉刚经理及执行董事职务。2017年10月30日梅河酒业法定代表人变更为孙富杰，同日梅河酒业在《梅河经贸》报纸上发布公告，声明梅河酒业公章、财务章、法人章（张玉刚）丢失作废。2017年6月15日，恒硕建筑公司与梅河酒业签订《房屋改建扩建合同书》，双方就梅河酒业现有房屋改造工程达成协议，房屋改造内容包括原有房屋屋面拆除、墙体拆除、内墙面墙砖拆除、墙砖粘贴等等；先施工西侧酒生产线，预估价为300万元，工程采取包工包料形式；工期为90天，开始时间为2017年6月19日，结束时间为2017年9月18日；结算方式为工程预算加签证形式等，价款为双方确认结算价款。合同签订后，恒硕建筑公司对梅河酒业西侧厂房进行了施工，最后工程未进行验收，梅河酒业也未付工程款。一审法院认为，本案争议焦点为恒硕建筑公司主张的工程款金额应为多少，梅河酒业应否支付工程款本金及利息；恒硕建筑公司对梅河酒业的西侧6套厂房是否享有优先受偿权。对于恒硕建筑公司要求解除与梅河酒业签订的《房屋改建扩建合同书》的诉讼请求，因恒硕建筑公司具有工程建筑资质，其与梅河酒业签订的该合同是双方真实意思表示，且已实际履行，为合法有效的合同，现恒硕建筑公司与梅河酒业均同意解除该合同，该院对恒硕建筑公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。对于恒硕建筑公司要求梅河酒业支付工程款3084220元及利息及确认恒硕建筑公司对“西侧厂房6套”享有优先受偿权的诉讼请求，恒硕建筑公司根据与梅河酒业签订的《房屋改建扩建合同书》对梅河酒业的西侧厂房进行了施工，梅河酒业应该按合同约定支付工程款，对于工程款金额，恒硕建筑公司负有证明责任，但恒硕建筑公司提供的证明工程款金额的主要证据仅为《完成工程量与造价审核表》《工程款支付报审表》，这两份表格上仅盖有梅河酒业公章及财务专用章，没有经办人签字及制表时间，也无工程量及价款等具体明细。恒硕建筑公司称《完成工程量与造价审核表》及《工程款支付报审表》系于2017年11月2日形成，梅河酒业一方经手人为张玉刚和财务王德利，而梅河酒业已于2017年10月30日将原法定代表人张玉刚变更为孙富杰，并在报纸上声明其公司公章、财务章、法人章（张玉刚）丢失，声明作废。现梅河酒业对《完成工程量与造价审核表》、《工程款支付报审表》上的工程款金额不予认可，工程未经过竣工验收，恒硕建筑公司提供的证据又存在瑕疵，恒硕建筑公司应提供其他佐证（证据）对工程价款予以佐证，但恒硕建筑公司在二审期间承办法官明确告知因其提供的证据存在瑕疵，应经双方核账或鉴定的方式确定案涉工程量的多少的情况下，拒绝进行对账和经第三方鉴定，在重审过程中又未能提供其他充分证据佐证工程量及工程款的金额。该院认为，恒硕建筑公司提交的证据不足以证明自己主张的工程价款金额，该院对其要求梅河酒业支付工程款3084220元及利息的诉讼请求不予支持；对恒硕建筑公司要求就建设工程价款优先受偿的诉讼请求，工程款优先受偿权属于附从权，应随工程款主债权的产生而产生，本案工程款因无法确定该院不予支持，优先受偿权也不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1、解除原告吉林省恒硕建筑工程有限责任公司与被告吉林省梅河酒业有限公司于2017年6月15日签订的《房屋改建扩建合同书》；2、驳回原告吉林省恒硕建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费31473.76元，由吉林省恒硕建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人均无新的证据提交，对一审判决认定的案件事实均无异议。本院审理查明的案件事实与一审法院认定相同。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件，当事人在本案中的主要争议焦点为恒硕建筑公司主张的工程款是否成立？就其主张的工程款数额，恒硕建筑公司在原一审中提交《完成工程量与造价审核表》、《工程款支付报审表》等，作为其主张案涉工程款的依据，该《完成工程量与造价审核表》、《工程款支付报审表》除公章外，无制表人及相关人员签字，无日期，亦无相关的材料费、人工费等票据相辅证。对于制表的地点、参与人员，恒硕建筑公司亦不能进行说明。经询问，恒硕建筑公司称此证据的形成时间为2017年11月2日，而此时梅河酒业的公章、财务章、法人章（张玉刚）已在报纸上声明丢失作废。在此之前的2017年10月12日，恒硕集团指派的主导梅河酒业经营的张玉刚（负责、参与案涉房屋改建扩建合同）亦被解除法定代表人职务，并在工商部门登记变更。综上，恒硕建筑公司提交的证据存有瑕疵，不足以证明其主张的案涉工程款数额。原二审中，针对恒硕建筑公司的上述证据瑕疵，同时考虑到恒硕建筑公司实际完成部分工程应予获得工程款的客观情况，本院要求当事人到庭对账或通过第三方鉴定的方式确定应予给付的工程款数额，恒硕建筑公司到庭后表示其提交的证据能够达到证明标准，不同意对账也不申请鉴定。发回重审后，恒硕建筑公司虽提交了此前其未予提供的施工预算书和施工图纸对其证据予以补强，但上述证据属于建筑方在施工前期的材料。对于施工结束后的工程款结算，双方在《房屋改建扩建合同书》中约定了“结算方式为工程预算加签证，价款为双方确认结算价款。”上述证据亦无法予以证明。就本案，当事人完全可以通过双方对账或申请第三方鉴定的方式确定应予给付的工程款数额，重审中，恒硕建筑公司在举证不充分的情况下，仍未通过双方对账或申请第三方鉴定的方式确定其应予获得的工程款数额，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，一审法院未予支持恒硕建筑公司主张的工程款及作为附从权的工程价款优先受偿权，并无不当。关于一审法院是否存在程序违法的问题，一审庭审中，双方当事人就案涉工程有几套房屋各执一词，一审法院为查明此问题，到不动产所在现场进行查验、拍照，其审理程序亦无不当。综上所述，恒硕建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31474元，由上诉人吉林省恒硕建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇一九年七月十五日书记员  袁子轶