内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终701号上诉人(原审被告)：辽宁省第三建筑工程公司，住所地辽宁省辽阳市白塔区青年街**。法定代表人：王德云，总经理。委托诉讼代理人：杜桂芝，女，1961年4月7日出生，汉族，辽宁省第三建筑工程公司司法办主任，住辽宁省辽阳市太子河区南郊街******。上诉人(原审被告)：高振华，男，1959年4月29日出生，汉族，农民，住辽宁省辽阳县，住辽宁省辽阳县兰家镇单家堡村6-57div  style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">上诉人(原审被告)：陈绍义，男，1963年9月10日出生，汉族，无职业，住辽宁省辽阳市文圣区东四道街****。高振华、陈绍义共同委托诉讼代理人：吕岩，辽宁冠信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：阿尔山市二利五金经销部，，住所地内蒙古自治区兴安盟阿尔山市新城街经营者：汪艳霞，女，1974年10年6日出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区，住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市新城街**div  style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">委托诉讼代理人：刘美玲，内蒙古圣泉（阿尔山）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张洪文，男，1964年11月16日出生，汉族，无职业，住辽宁，住辽宁省辽，住辽宁区庆阳街****iv>上诉人辽宁省第三建筑工程公司（以下简称辽宁三建）、高振华、陈绍义因与被上诉人阿尔山市二利五金经销部（以下简称二利经销部）、张洪文买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2018）内2202民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人辽宁三建的委托诉讼代理人杜桂芝、上诉人高振华、陈绍义及共同委托诉讼代理人吕岩、被上诉人二利经销部的委托诉讼代理人刘美玲到庭参加诉讼。被上诉人张洪文经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁三建上诉请求：撤销一审判决，改判驳回二利经销部对辽宁三建的诉讼请求或发回重审。事实及理由：1.一审判决辽宁三建对二利经销部所诉款项及利息承担连带责任没有法律依据。高振华、陈绍义、张洪文挂靠在辽宁三建承建的阿尔山市新城街君悦佳苑3#、6#楼房的工程，与辽宁三建是转包合同关系，转包合同与买卖合同是两个独立合同，依据合同相对性原则，二利经销部只能与实际施工人主张权利；二利经销部向法庭提供的欠据、车库商品房买卖合同均不是辽宁三建出具，二利经销部没有证据证明与辽宁三建存在买卖、租赁合同关系；本案是合同纠纷，与高振华、陈绍义、张洪文挂靠我公司是否合法、是否存在过错没有关系。2.一审判决程序违法。本案案涉三方，争议较大，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条关于适用简易程序审理案件的规定。3.依照最高法院44号文26条规定，发包人只在欠付施工款有连带责任，《中华人民共和国建筑法》第六十六条、第六十七条规定，对违法转包的只对因该工程不符合质量规定造成的损失承担连带责任。二利经销部辩称，不同意辽宁三建上诉请求，原审判决适用法律正确，应维持原判，一审查明辽宁三建与高振华、陈绍义、张洪文是挂靠关系，二利五金经销部对挂靠关系不知情，施工中签订合同和监理名牌和手续均是辽宁三建，二利五金经销部在一审提交了商品房抵顶手续，是辽宁三建的货款，因此辽宁三建是施工单位，应是共同诉讼人，应承担连带责任。高振华、陈绍义辩称，同意辽宁三建的上诉意见，购买材料租赁器械，是高振华、陈绍义进行的，没有以辽宁三建的名义，费用均是高振华、陈绍义支付的，欠据也是张洪文出具的，与辽宁三建无关，上述事实，二利五金经销部均清楚。根据高振华、陈绍义收集证据，能够证明在2016年6月10日支付二利经销部10万元，同年7月19日支付5万元，2015年8月30日支付保证金5.2万元，以上20.2万元，加上抵顶的139052元，和前期支付的租赁费44793元张洪文在本工程之外购买的材料5434元，实际因本工程尚欠材料款30224.50元，请求撤销一审判决。高振华、陈绍义上诉请求：撤销一审判决，改判高振华、陈绍义与张洪文支付材料款共计60461.5元或发回重审。事实及理由：1.一审判决高振华、陈绍义与张洪文拖欠二利五金经销部材料款、租赁费282361.5元认定事实错误，证据不足。一审中，高振华、陈绍义向法庭提交了《情况说明》、汇总表取货明细表、租赁产品明细表证明高振华、陈绍义、张洪文与二利经销部进行了结算，欠款总额为304855元，应扣除车库抵顶136816元，重复付款44793元，押金52000元，与合伙工程无关的材料款10784.5元，尚欠60461.5元。二利经销部出具的欠据是双方对账后出具的，不能作为认定事实的依据。2016年8月工程已经停工，合伙已经解除。2.一审判决程序违法。本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条关于适用简易程序审理案件的规定。二利经销部辩称，不同意高振华、陈绍义的上诉请求，一审判决适用法律正确，证据充分。辽宁三建辩称，同意高振华、陈绍义的上诉请求。二利经销部向一审法院起诉请求：1.判令辽宁三建、高振华、陈绍义、张洪文给付拖欠货款和工程机械租赁费282361.5元及利息63060.73元(从2016年12月7日起暂计至2018年10月17日止，应计算至实际给付之日止，按银行逾期贷款利率1分计算利息)合计：345422.23元；2.案件受理费由辽宁三建、高振华、陈绍义、张洪文承担。一审法院审理查明：张洪文、高振华、陈绍义合伙挂靠辽宁公司，承包了昊龙房地产公司所开发的阿尔山市新城街君悦佳苑3#、6#楼房的建设工程，张洪文、高振华、陈绍义按照工程款1.2%给付管理费。张洪文、高振华、陈绍义在施工过程中从二利经销部处赊购了水泥、材料并租用了设备。发生的费用合计为421413.5元，于2016年12月7日张洪文为二利经销部出具了欠据一枚。后用车库款抵顶费用139052元，余欠款282361.5元至今未给付，故二利经销部诉至法院，要求高振华、陈绍义、张洪文、辽宁三建给付材料款、水泥款及租赁费合计282361.5元。以上事实有二利经销部陈述和高振华、陈绍义、张洪文、辽宁三建答辩、二利经销部提供的欠据、车库商品房买卖合同、辽宁三建提供的辽宁三建项目经理部项目承包责任书、高振华提供的取货明细表、租赁产品明细表、二利五金经销店取货单明细、租赁物明细予以证明，该院予以采信。高振华提供的情况说明、汇总表未经双方当事人确认签字，对其真实性无法确认，故不予采信。一审院认为，张洪文、高振华、陈绍义挂靠辽宁三建实际施工了昊龙公司所开发的位于阿尔山市林海街君悦家苑3#、6#楼房的建设工程后，从二利经销部处购买材料、水泥以及租用其设备的行为是双方真实意思表示，张洪文、高振华、陈绍义负有依据欠据约定支付材料费、水泥款以及租赁费的义务。双方对欠款未约定付款期限，且二利经销部未提供证据证明其曾催要过涉案欠款，故只能按起诉之日（2018年10月25日）起按中国人民银行与其同期同类贷款利率计算逾期付款利息。张洪文、高振华、陈绍义作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位辽宁三建承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，张洪文、高振华、陈绍义是以辽宁三建名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，辽宁三建允许张洪文、高振华、陈绍义借用资质的行为系帮助张洪文、高振华、陈绍义规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错。故辽宁三建对张洪文、高振华、陈绍义所欠二利经销部的购买水泥款、材料款以及租赁费承担连带清偿责任。综上，该院对二利经销部要求高振华、陈绍义、张洪文、辽宁三建给付购买水泥款、材料款、租赁费以及逾期利息的请求予以支持。高振华、陈绍义、张洪文、辽宁三建未向法庭提供有效证据证明其反驳主张，故不予支持反驳主张。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六、第一百七十八条、第一百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条、第九十条的规定，判决：一、张洪文、高振华、陈绍义于判决生效后十日内向阿尔山市二利五金经销部支付购买水泥、材料款以及租赁费合计282361.50元及利息，利息自2018年10月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付时止；二、辽宁省第三建筑工程公司对上述款项的给付承担连带责任；三、驳回阿尔山市二利五金经销部其他诉讼请求。案件受理费3240.67元，由张洪文、高振华、陈绍义、辽宁三建共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.辽宁三建应否对涉案欠款承担连带给付责任；2.涉案欠款金额是多少。针对焦点1.《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。张洪文、高振华、陈绍义与辽宁三建是挂靠与被挂靠关系，辽宁三建作为被挂靠方，违反国家禁止性规定，应当对挂靠方的债务承担连带给付义务。辽宁三建主张与张洪文、高振华、陈绍义是转包合同关系，转包合同与买卖合同是两个独立合同，依据合同相对性原则不应承担连带责任。本案中，张洪文、高振华、陈绍义购买工程材料、租赁设备等行为亦为工程建设行为的一部分，作为没有建筑资质的自然人，张洪文、高振华、陈绍义是以辽宁三建名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，故一审法院判决辽宁三建对张洪文、高振华、陈绍义所欠二利经销部的购买水泥款、材料款以及租赁费承担连带清偿责任并无不当，对辽宁三建的该项主张本院不予支持。针对焦点2.当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。经审查，2016年12月7日张洪文为二利经销部出具的欠据中载明“辽宁省第三建筑工程公司欠二利五金经销部材料款、租赁费、水泥款合计421413.5元，于后用车库款抵顶费用139052元，余欠款282361.5元。”高振华、陈绍义主张该欠条内容虚假，高振华、陈绍义、张洪文与二利经销部结算的欠款总额为304855元，但没有提供双方签字确认的结算证明等证据予以证明，因各方当事人均对张洪文与高振华、陈绍义之间的合伙关系并无异议，故一审法院采信该证据认定涉案欠款数额基础上，判决张洪文、高振华、陈绍义对该款及利息承担给付责任，并根据高振华、陈绍义与张洪文挂靠辽宁三建承建本案工程的事实，判决辽宁三建对上述款项承担连带给付责任正确。高振华、陈绍义主张其应付款项中应扣减2016年6月10日支付给二利经销部的10万元，但该款给付时间发生在上述2016年12月7日欠据之前，且其提交的二利经销部出货单并无二利经营者的签字确认，故对其该项主张不予支持；高振华、陈绍义另主张曾于2016年7月19日支付二利经销部5万元应在其应偿还数额中扣减，虽其持有二利经营者汪艳霞签字的收到条，但因该给付的时间亦在2016年12月7日欠据之前，故对其该项主张不予支持；高振华、陈绍义还主张前期支付的租赁费44793元、张洪文在本工程之外购买的材料5434元因无充分的相关证据证明，本院不予确认。高振华、陈绍义主张的其偿还数额中应扣减的租赁押金5.2万元应另行主张权利。综上所述，辽宁省第三建筑工程公司、高振华、陈绍义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费11070.84元，由高振华、陈绍义负担5535.42元，由辽宁省第三建筑工程公司负担5535.42元。本判决为终审判决。此页无正文审判长 李国武审判员 云 峰审判员 苗世英 二〇一九年七月二十九日书记员 高 嵩