贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1037号 上诉人（原审被告）：安龙县龙山镇人民政府，住所地贵州省安龙县龙山镇新场坝村。 法定代表人：陈显志，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：贺廷海，男，系该镇副镇长。 委托诉讼代理人：黄伟，贵州天翊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州中景建设工程有限责任公司，住所地贵州省兴义市兴泰新区文化路吉塬，南天帝都21号门面。 法定代表人：胡贵才，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：岑军，贵州顺大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州融荣投资有限公司，住所地贵州省安龙县招提街道办事处安坡路口。 法定代表人：吴明海，系公司经理。 上诉人安龙县龙山镇人民政府（以下简称龙山政府）因与被上诉人贵州中景建设工程有限责任公司（以下简称中景公司）、贵州融荣投资有限公司（以下简称融荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙山政府上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费用由中景公司、融荣公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、中景公司所承建工程来源于龙山政府与融荣公司之间所签订的《龙山镇新区开发建设投资协议书》项下工程。中景公司与融荣公司签订施工合同，并实际组织施工直至工程快完工时，为完善工程款拨付手续，才补招投标程序，并以龙山政府为发包人，中景公司为承包人补签工程施工合同。龙山镇新区建设性详细规划于2012年12月6日经安龙县人民政府批准实施，为加快项目的实施，龙山政府通过对外招商引资方式，引进融荣公司进行投资建设，双方于2013年10月30日签订《龙山镇新区开发建设投资协议书》。该协议书主要有三部分，第一部分约定由融荣公司负责对项目工程全额垫出资，融荣公司的资金分两方面，一方面是借资，一方面是项目工程投资款。虽然双方在上述协议书中未明确约定中景公司所建的农贸市场项目，但龙山政府与融荣公司及中景公司在该工程的实际施工建设中是认可该工程包含在龙山政府与融荣公司合作的协议中的；2、根据龙山政府与融荣公司之间签订的协议，所涉工程项目款应由融荣公司全额垫资，后再由龙山政府与融荣公司进行结算。黔西南州中级人民法院作出的（2017）黔23民初87号民事裁定书虽未对实体权利义务进行判决，但认定的事实中融荣公司全额垫资的范围包含了中景公司所承建的农贸市场工程项目，该案在上诉阶段，未作出最终判决。二、一审法院适用法律错误，判决不公。1、案涉工程先进行施工，后补招投标程序，并补签施工合同，故施工合同应是无效的，不应作为判决的依据；2、经审计本案所涉工程款总额为1508593.92元，即使按照合同约定，工程质保金也是从工程总款中扣除的，并非中景公司另外交纳。因此，判决支付的工程款及质保金总额不可能超过1508593.92元，一审判决龙山政府支付中景公司1508593.92元的工程款，并另外支付79399.68元质保金无事实和法律依据，该判决将使龙山政府代表的国家利益受损；3、本案所涉工程包含于龙山政府与融荣公司的协议之中，应由融荣公司先行进行垫付，后再由龙山政府与融荣公司结算，因融荣公司未先行垫付而对实际施工人造成损失的，应由融荣公司对损失承担责任，不应由龙山政府承担，一审判决龙山政府承担支付工程款责任无事实和法律依据。 中景公司辩称，1、龙山政府反复陈述的《龙山新区开发建设投资协议书》，与本案并无关联性。该协议书约定内容只对该协议的相对人有约束力，而不能用该协议双方的约定来限制协议以外的其他人，更不能用该协议的约定来对抗中景公司与龙山政府之间依法签订的《建设工程施工合同》。中景公司承建的案涉工程全部是中景公司自己垫资施工，融荣公司未支付给中景公司任何款项。中景公司与龙山政府签订《建设工程施工合同》时，《龙山镇新区开发建设投资协议书》已终止履行；2、龙山政府称其与中景公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同错误。中景公司与龙山政府之间通过招标、投标程序，由龙山政府签发《中标通知书》，之后签订的《建设工程施工合同》，并不存在《中华人民共和国合同法》第五十条及其他法律法规规定的无效合同的情形；3、龙山政府称质保金79399.68元应从工程款1508593.92元中扣除，无事实和法律依据。中景公司提交的《工程结算审核报告书》对工程的审定价为1587993.61元，一审开庭时龙山政府也当庭予以确认，质保金为5%（即1587993.61元×5%=79399.68元），总工程款扣除质保金后应付款为1508593.92元（1587993.61元-79399.68元），而龙山政府所称质保金79399.68元应从应付款项1508593.92元中扣除，无依据。龙山政府作为发包方将案涉工程发包给中景公司施工，工程经竣工验收合格并交付给龙山政府使用，而且龙山政府所称的黔西南州中级人民法院作出的（2017）黔23民初87号民事裁定书中其辩称陈述中，也认可通过招投标程序与中景公司签订了建设工程施工合同，但未支付工程款的事实。 融荣公司未答辩。 中景公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付工程款人民币1587993.61元。2、判决被告向原告支付自2016年8月19日起至2018年7月19日期间欠付工程款利息人民币137230.38元；2017年8月9日至2018年7月19日期间欠付返还质保金利息3461.50元。并自2018年7月20日起至款项还清时止，以欠付工程款本金为基数，按年利率4.75％计算利息。3、本案的诉讼费用及律师代理费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2013年10月30日，龙山政府为龙山镇新区开发建设投资中心与融荣公司签订了《龙山镇新区开发建设投资协议》，共同投资的范围为完成《安龙县龙山镇新区建设修建性详细规划》的全部路网工程、桥梁工程、给排水及排污工程的基础设施建设，内容为工程施工、设施设备及安装。2016年2月1日，龙山政府、融荣公司签订关于终止项目投资的《移交清单》，同意终止双方签订《龙山镇新区开发建设投资协议》。因双方之间对融荣公司投资及损失产生争议，融荣公司于2017年5月18日向黔西南州中级人民法院提起民事诉讼，请求龙山政府支付其投资款2314.1009万元及利息，经黔西南州中级人民法院2017年7月20日作出（2017）黔23民终87号裁定书，认为双方签订的《龙山镇新区开发建设投资协议》属于行使行政权力的行为，双方争议不属民事管辖范围，驳回了融荣公司请求，融荣公司不服裁定，已向贵州省高级人民法院提起上诉，该案在审理之中。同时，在（2017）黔23民终87号裁定书，龙山政府作出辩称的陈述中，龙山政府认可通过招投标方式，与中景公司签订龙山新区农贸市场建设施工合同，但未支付工程款。 2015年9月6日，龙山政府向中景公司发出龙山镇新区农贸市场建设项目工程邀标文件，2015年9月11日，中景公司向龙山政府递交了该项目工程投标文件，2015年9月17日，龙山政府向中景公司发出中标通知书，中景公司与融荣公司签订了龙山新区农贸市场建设项目工程的《建设工程施工合同》，后因龙山政府与融荣公司终止《龙山新区开发建设投资协议》，中景公司与龙山政府补签订龙山新区农贸市场建设项目工程的《建设工程施工合同》，合同价款1760000元，计划开工日期为2015年9月25日，计划竣工日期为2015年12月30日，由中景公司全额垫资进行施工，待工程竣工验收合格后15天内支付总工程款的95％给乙方，甲方扣留5％作为工程质量保证金，待质保期一年满后无息退还给乙方。合同签订后，中景公司全额垫资进行了施工。2016年8月8日，中景公司为施工单位，龙山政府作为建设单位在竣工资料确认表上捺印，在工程验收会议结论上，中景公司为施工单位对符合设计及施工质量验收规范要求，自评合格，龙山政府也作为建设单位作出了同意验收的意见，龙山政府的职工贺廷海作为项目负责人签字，现龙山新区农贸市场已交付给龙山政府。龙山政府将中景公司报送的工程结算送至贵州汇泽工程造价咨询有限公司审计，该公司2016年12月26日作出《工程结算审核报告书》审定价为人民币1587993.61元。后因龙山政府一直未支付中景公司的工程款，中景公司遂诉至法院。为此，中景公司支付律师费26000元。 一审法院认为，一、对双方争议的谁是支付工程款责任主体的问题。虽然原告在中标后与被告融荣公司签订了《建设工程施工合同》，但在被告融荣公司与被告龙山政府中止了《龙山镇新区开发建设投资协议》后，被告龙山政府又与原告补签了龙山新区农贸市场建设项目工程的《建设工程施工合同》，客观上是否定之前原告与被告融荣公司签订的《建设工程施工合同》，对于龙山新区农贸市场建设项目工程，是被告龙山政府向原告发出的邀标文件和中标通知书，工程竣工后，被告龙山政府又作为建设单位在《竣工资料确认表》、《工程验收会议结论》捺印，其单位职工是该项目的负责人，且从黔西南州中级人民法院作出（2017）黔23民终87号裁定书被告龙山政府辩称的陈述中，被告龙山政府认可通过招投标方式，与原告签订龙山新区农贸市场建设施工合同，但未支付工程款，因此，应认定被告龙山政府是发包人，根据合同相对性，被告龙山政府是支付工程款主体。现工程已竣工并通过审核，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定，被告龙山政府应按合同的约定支付原告的工程款。 二被告间签订有投资协议，被告中景公司仅是参与投资，不是发包主体，也不是转包主体。双方同意终止后，因二被告之间对被告融荣公司投资及损失产生争议，被告融荣公司向黔西南州中级人民法院提起民事诉讼，请求被告龙山政府支付其投资款，该争议还在审理中，被告融荣公司是否得被告龙山政府支付的投资款，与本案原告的诉请无关。 二、对原告诉请工程款及利息如何确认的问题。原告与被告龙山政府签订合同中约定，由原告全额垫资进行施工，待工程竣工验收合格后15天内支付总工程款的95％给乙方，甲方扣留5％作为工程质量保证金，待质保期一年满后无息退还给乙方。2016年8月8日，工程竣工并经过双方同意验收，经审核，该工程价款为1587993.61元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，被告龙山政府应于2016年8月23日前向原告支付95％的工程款计1508593.92元，至2017年8月8日向原告返还5％的工程质保金人民79399.68元。对原告请求的利息，因被告龙山政府未及时给付工程款，给原告造成了一定经济损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，可支持原告请求利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对原告请求支付律师费的主张，因双方未在合同中约定，且已支持了原告欠付工程款利息损失，对原告请求支付律师费的主张不予支持。 综上所述，依据上述理由及法律规定，判决：一、由被告安龙县龙山镇人民政府支付原告贵州中景建设工程有限责任公司工程款1508593.92元，并从2016年8月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息款项付清之日止；由被告安龙县龙山镇人民政府支付原告贵州中景建设工程有限责任公司工程质保金人民币79399.68元，并从2017年8月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息款项付清之日止。二、驳回原告贵州中景建设工程有限责任公司的其余诉讼主张。上述给付款项限本判决生效之日起十日内付清。案件受理费20358元，减半收取10179元，由被告安龙县龙山镇人民政府承担。 二审中，中景公司向本院提交本院作出的（2017）黔23民初87号民事裁定书复印件一份。证明：龙山政府在本案中答辩称龙山政府通过招投标方式与中景公司签订了施工合同，经审计农贸市场建设工程款未1587993.61元，未支付农贸市场工程款。龙山政府对该证据的真实性无异议。本院认为，该证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，予以采信。其他当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：本案所涉工程是否包含在龙山政府与融荣公司签订的《龙山新区开发建设投资协议》中，龙山政府是否应承担本案工程款1508593.92元、质保金79399.68元及利息的支付责任。 龙山政府为龙山镇新区开发建设投资中心与融荣公司签订了《龙山镇新区开发建设投资协议》，协议约定共同投资的范围为完成《安龙县龙山镇新区建设修建性详细规划》的全部路网工程、桥梁工程、给排水及排污工程的基础设施建设，内容为工程施工、设施设备及安装，并未明确约定案涉农贸市场的工程属于融荣公司投资完成的内容。即使案涉工程包含在上述协议中，但在龙山政府与融荣公司解除上述协议后，又与中景公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定的施工内容“土建及钢结构施工，包工包料。按设计图纸所示及设计预算清单内容施工。不含场地平整及防雷设施。”，同中景公司与融荣公司签订的《建设工程施工合同》的施工内容一致，且案涉工程龙山政府作为建设单位作出了同意验收的意见，龙山新区农贸市场已交付给龙山政府，故龙山政府是本案所涉工程的发包人，中景公司是案涉工程的承包人。 龙山政府与中景公司均认可案涉工程系先进场施工，后进行招投标程序，并补签案涉《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；…”第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，故在履行法定招投标程序之前，承包人先行进场施工的行为，违反了法律强制性规定中的效力性规定，龙山政府与中景公司签订的《建设工程施工合同》是无效合同。中景公司完成的工程已竣工验收合格，且经过审计，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，发包人龙山政府应按照合同约定支付中景公司审计价款1587993.61元95％的工程款1508593.92元及利息，与5％的工程质保金人民79399.68元及利息，故一审判决并无不当，本院依法予以确认。龙山政府提出经审计本案所涉工程款总额为1508593.92元，一审判决龙山政府支付中景公司1508593.92元的工程款，并另外支付79399.68元质保金无事实和法律依据，与本案事实不符，案涉工程审计价款为1587993.61元。 综上所述，龙山政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20358元，由上诉人安龙县龙山镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年七月十二日 书记员  岑 涛