宁夏回族自治区泾源县人民法院民事判决书（2019）宁0424民初490号原告：泾源县振兴装饰装修广告有限公司，地址：泾源县金水苑小区，统一社会信用代码证：XX。法定代表人：于振兴，系该公司经理。被告：泾源县兴盛建筑安装有限公司装修装饰分公司，地址：泾源县商业街，统一社会信用代码证：XX。负责人：顾桂圣，该公司经理。原告泾源县振兴装饰装修广告有限公司与被告泾源县兴盛建筑安装有限公司装修装饰分公司合伙协议纠纷一案，原告于2019年3月29日向本院提出诉前财产保全，本院审查后于同日作出（2019）宁0424财保2号民事裁定书，裁定由本院执行局暂停向被告支付执行款178087元。本案于2019年4月12日受理，由审判员马权良依法适用简易程序于2019年5月15日公开开庭进行了审理。原告法定代表人于振兴、被告负责人顾桂圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泾源县振兴装饰装修广告有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法由被告返还原告工程款151693元，2、请求依法由被告从2016年10月01日起至2019年3月31日止按银行借款年利率6%承担利息29个月共计26394元，共计本息178087元，之后利息计算至还清为止；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中原告增加诉讼请求要求被告承担诉讼保全费1410元及诉讼保全责任保险费2300元。事实及理由：2013年9月至10月，原告与被告合伙承建六盘山镇政府发包的高速公路收费站外立面装饰改造工程，工程总造价1803386元，其中原告施工工程款为901693元，被告负责人结算后将原告应得的901693元占为己有，原告起诉后法院判决由被告支付原告75万元（已执行），另有151693元因被告未实际占有，法院未作判决告知原告另案起诉，现被告起诉六盘山镇政府后，法院判决由六盘山镇政府向被告支付工程款1803386元，原告向被告索要该款中应属原告的151693元，被告拒不支付。现提起诉讼，请求依法处理。原告对其主张向法庭提交：1、(2018)宁0424民初25号民事判决书复印件一份及（2019）宁0424财保2号民事裁定书一份；2、申请调取（2018）宁0424民初917号民事判决书1份；3、诉讼保全保单及保全费收据各一份。被告泾源县兴盛建筑安装有限公司装修装饰分公司辩称，1、原告诉状上说的由我公司返还工程款15万元属于90万元工程款中的一部分，在法院已经判决的25号判决书中有原告工程款75万元，该判决生效后双方签订了补充协议由被告向发包方清算工程款所产生的费用、责任由双方共同承担，直到工程款清算完毕、原告应向我公司提供相应金额的材料税务票；2、原告主张由我公司承担诉讼费、保全费、保险费的请求不予认可；3、原告主张的利息不予认可，双方协议对利息未进行约定，双方合同约定对发包方诉讼的费用由原告承担一半，根据合同约定公司管理费原告也应缴纳；4、我与原告合伙期间，双方协商一致由我公司签订合同，在签订合同时需要对工程款进行预算，预算时找造价公司的费用我先进行了承担，但在我与原告协议中该费用也应该由原告承担一半；5、75万元工程款的税金原告也应缴纳。被告对其主张向法庭提交如下证据：1、泾源县六盘山镇街道商铺仿古装修改造项目施工合同书一份；2、工程结算说明书一份；3、合伙施工补充协议一份；4、增值税发票二张；5、结算表一份（系被告单方出具）。经审核，原告提交的证据及被告提交的证据1、2、3、4来源合法内容客观真实，具有证明力，应当予以认定。被告提交的证据5不具有真实性、关联性，不予认定。本案经审理认定事实如下：原告泾源县振兴装饰装修广告有限公司与被告泾源县兴盛建筑安装有限公司装饰装修分公司于2013年9至10月份合伙共同承建泾源县六盘山镇人民政府发包的高速公路收费站外立面装饰改造工程（25号工程），工程总造价180.3386万元。双方各自施工完毕后，原告与被告于2016年3月15日达成书面协议，约定由被告代表双方与六盘山镇政府签订合同并结算后支付给原告一半工程款即90.1693万元。2016年7月，六盘山镇政府支付被告25号工程工程款150万元。原告于2018年1月3日向本院提起诉讼，本院经审理于2018年5月21日作出（2018）宁0424民初25号民事判决书，判决由被告支付原告工程款75万元，被告不服提起上诉后，固原市中级人民法院于2018年7月18日作出驳回上诉维持原判的（2018）宁04民终464号民事判决书。现原告诉讼要求被告支付剩余工程款。另查明：1、原告于2019年3月29日申请诉前财产保全，缴纳保全费1410元、财产保全保险费2300元，本院审查后依法作出（2019）宁0424财保2号民事裁定书，裁定本院执行局暂停向被告支付工程款17.8087万元。2、被告与六盘山政府签订合同工程审定价781.492508万元，已支付670万元，原、被告合伙承建25号工程属该合同中部分工程，2018年9月26日本院作出（2018）宁0424民初917号民事判决书，判决由六盘山政府支付被告剩余工程款111.492508万元及利息。3、2018年10月15日原、被告签订25号工程合伙施工补充协议，约定了双方对25号工程根据审计决算实行利益均分、责任共担、费用均担等内容。本院认为，被告将其承建工程中部分工程违法分包与原告，又与原告对分包的部分工程合伙进行施工建设，原告与被告之间形成事实上的合伙关系，双方对于工程款分配的约定合法有效。根据双方签订补充协议费用均担的约定、缴纳税款的法定义务及被告提供的证据，原告理应向被告支付全部工程款90.1693万元应纳税款26262.9元后，被告对剩余工程款应支付于原告。本院（2018）宁0424民初917号民事判决书判决由六盘山镇政府支付被告剩余工程款111.492508万元及利息（利息自2016年7月10日起至本判决确定履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），因而对原告主张的利息，被告亦应向原告支付，但原告未提供证据证实六盘山镇政府将利息支付于被告或执行款中包含利息，故对原告该项请求本院不予支持。原告未按补充协议履行费用均担的约定内容，应属违约行为。原告提出补充协议是对剩余30万元的约定及其放弃利息不承担费用要求支付剩余全额工程款的辩解意见，不符合法律规定和双方约定，不予采纳。原告有未按补充协议履行费用均担的违约行为在先，且被告尚未实际占有应付剩余工程款，对原告主张由被告承担诉前财产保全费用的请求，不予支持。被告提供的证据不足以证实原告应当承担的具体费用，因而对其抗辩意见予以部分采纳。据此，原告主张由被告支付剩余工程款的请求，事实清楚，理由部分成立，本院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，判决如下：由被告泾源县兴盛建筑安装有限公司装修装饰分公司于本判决生效后十日内一次性向原告泾源县振兴装饰装修广告有限公司支付剩余工程款12.54301万元；驳回原告泾源县振兴装饰装修广告有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1667元，由原告泾源县振兴装饰装修广告有限公司负担263元，由被告泾源县兴盛建筑安装有限公司装修装饰分公司负担1404元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审判员 马权良 二〇一九年七月十五日书记员 马 艳附：判决书中引用法律条文1、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。