上海市崇明区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0151刑初400号公诉机关上海市崇明区人民检察院。被告人陆琴，女，1970年11月14日出生，汉族，住上海市崇明区，户籍所在地上海市崇明区。辩护人沈汉荣，上海聚隆律师事务所律师。被告人陆平，男，1964年2月8日出生，汉族，住上海市崇明区，户籍所在地上海市崇明区。辩护人陈昌，上海市恒远律师事务所律师。被告人汤玉妹，女，1973年12月16日出生，汉族，住上海市崇明区。辩护人丁美红，上海聚隆律师事务所律师。被告人朱红丽，女，1972年3月16日出生，汉族，住上海市崇明区，户籍所在地上海市崇明区。辩护人姚俭，上海市海通律师事务所律师。上海市崇明区人民检察院以沪崇检金融刑诉〔2018〕22号起诉书指控被告人陆琴、陆平、汤玉妹、朱红丽犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月29日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序并组成合议庭，后因案情复杂，于2019年1月13日依法转为普通程序进行审理。2019年4月12日，上海市崇明区人民检察院向本院申请延期审理，本院予以准许。2019年4月28日，上海市崇明区人民检察院又以沪崇检金融刑变诉〔2019〕2号变更起诉决定书，向本院提起变更起诉。本院于2019年5月17日依法公开开庭审理了本案。上海市崇明区人民检察院依法指派检察员孙某某出庭支持公诉，被告人陆琴、陆平、汤玉妹、朱红丽及本院通过上海市崇明区法律援助中心为其分别指派的辩护人沈汉荣、陈昌、丁美红、姚俭到庭参加诉讼。因本案在本地区影响重大，且所涉证据材料较多，故召开庭前会议一次。现已审理终结。公诉机关指控，上海大舜资产管理股份有限公司(以下简称“大舜公司”)成立于2014年7月。2015年4月28日，大舜公司在崇明区设立分公司(以下简称“大舜崇明分公司”)，分公司初始法定代表人为陆琴，2016年8月变更为陆平。大舜公司堡镇分公司、新河分公司、向化分公司实为大舜崇明分公司的营业网点。2015年3月至2016年12月，大舜崇明分公司在未经有关部门批准的情况下，以支付高额回报为诱饵，借助海报、新闻媒体、亲友推荐和线下门店等平台广为宣传，以向公众销售理财产品为名，非法吸收公众存款，至案发金额达人民币2.4亿余元(以下币种均为人民币)。其中：被告人陆琴在担任大舜崇明分公司负责人期间，下属团队非法吸收公众存款1.49亿余元；被告人陆平在担任大舜崇明分公司总监、负责人期间，下属团队非法吸收公众存款8,885.34万余元；被告人汤玉妹在担任大舜崇明分公司业务员、部门经理期间，本人及下属团队非法吸收公众存款1,654.5万元；被告人朱红丽在担任大舜崇明分公司业务员、部门经理期间，本人及下属团队非法吸收公众存款414万元。被告人陆琴、陆平、汤玉妹接公安机关电话通知后主动到案；2018年8月1日，被告人朱红丽被公安机关抓获。为证实上述指控事实，公诉人当庭宣读、出示了相关书证、鉴定意见、证人证言及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人陆琴、陆平、汤玉妹、朱红丽在大舜崇明分公司任职期间，违反法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，其中陆琴、陆平、汤玉妹数额巨大。此外，符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，属共同犯罪。被告人汤玉妹、朱红丽系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条。被告人陆琴、陆平、汤玉妹系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款。被告人朱红丽系坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。据此，提请本院依法审判。被告人陆琴及其辩护人对指控的犯罪事实和罪名没有异议。辩护人另提出，陆琴在案发前对本案违法性认识不足，案发后自愿去公安机关接受讯问，如实供述犯罪事实，应当认定自首，且已退缴了非法所得，认罪悔罪态度较好，建议减轻处罚并适用缓刑。被告人陆平及其辩护人对指控的犯罪事实和罪名没有异议。辩护人另提出，陆平在案发前对本案违法性认识不足，有自首情节，系初犯，且已退缴了非法所得，并在公司不能兑付后，自己垫付了部分钱款以弥补投资人损失，认罪悔罪态度较好，建议减轻处罚。被告人汤玉妹及其辩护人对指控的犯罪事实和罪名没有异议。辩护人另提出，汤玉妹在案发前对本案违法性认识不足，有自首情节，系从犯，汤玉妹又退缴了部分非法所得，建议减轻处罚并适用缓刑。被告人朱红丽及其辩护人对指控的事实没有异议，但均认为朱红丽并不知道大舜崇明分公司不具有吸收公众存款的资质，主观上不具有非法吸收存款的故意，被告人朱红丽的行为不构成非法吸收公众存款罪。辩护人另提出，朱红丽如果构成犯罪，其仍具有坦白及从犯的法定从轻、减轻情节。经审理查明，大舜公司于2014年7月注册成立。2015年4月28日，大舜公司在崇明区城桥镇北门路XXX号设立大舜崇明分公司，初始负责人为陆琴，2016年8月变更为陆平。2016年2、3月间，大舜公司在崇明堡镇地区、新河地区、向化地区分别设立堡镇分公司、新河分公司、向化分公司，负责人分别为陆平、龚某某、施某4。堡镇分公司、新河分公司、向化分公司的业务由大舜崇明分公司管理负责。2015年3月至2016年12月，大舜崇明分公司在未经有关部门批准的情况下，借助海报、电视媒体、亲友推荐和线下门店等平台广为宣传，以年化利率8%—15.8%的高额利息为诱饵，销售“国迎嘉骏转让计划”、“坤麻一期”、“汤生一期”、“影收宝老克勒”等理财产品，招揽投资人签订《应收账款转让及服务协议》《投资份额收益权转让及服务协议》《标的资产收益权转让及服务协议》《补充说明》《服务协议》《委托扣款授权书》等，向不特定公众吸收资金。经司法会计鉴定，至案发累计吸收合同金额为2.43亿余元，实际吸收金额为2.32亿余元。其中：被告人陆琴在担任大舜崇明分公司负责人期间，下属团队累计吸收的合同金额为1.51亿余元，实际吸收金额为1.49亿余元。被告人陆平在担任大舜崇明分公司总监、负责人期间，下属团队累计吸收的合同金额为9,807万元，实际吸收金额为8,885.34万余元。被告人汤玉妹在担任大舜崇明分公司业务员、部门经理期间，本人及下属团队累计吸收的合同金额为2,124.5万元，实际吸收金额为1,654.5万元。被告人朱红丽在担任大舜崇明分公司业务员、部门经理期间，本人及下属团队累计吸收的合同金额为754万元，实际吸收金额为414万元。被告人陆琴、陆平、汤玉妹接公安机关电话通知先后主动到案，并如实供述上述事实；2018年8月1日，被告人朱红丽被公安机关抓获后如实供述上述事实。案发后，被告人陆琴、陆平、汤玉妹已分别退缴全部或部分违法所得,被告人陆平向部分投资人垫付了投资款。上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的如下证据证实：1、档案机读材料、营业执照等工商登记材料，证实大舜公司及大舜崇明分公司、堡镇分公司、新河分公司、向化分公司经营范围均不包含金融融资事项，融资行为均未经有关部门依法批准，及相关人员的任职情况。2、证人朱某1、高某某、黄某1、范某某、施某1、陆某某、蔡某某、黄某2、施某2、施某3、朱某2等人的证言及投资人信息登记表、《标的资产收益权转让及服务协议》《应收账款转让及服务协议》《投资份额收益权转让及服务协议》《补充说明》《服务协议》《委托扣款授权书》、银行账户明细、POS签购单、收款确认书等资料，证实被告人陆琴、陆平、汤玉妹、朱红丽等人以大舜崇明分公司、堡镇分公司、新河分公司、向化分公司为平台，通过本人或下属团队向朱某1、高某某、黄某1、范某某、施某1、陆某某、蔡某某、黄某2、施某2、施某3、朱某2等社会不特定公众吸收资金。3、涉案证人施某4的证言，证实其是大舜公司向化分公司的负责人，同时还是大舜崇明分公司的部门经理，新河分公司、向化分公司、堡镇分公司属大舜崇明分公司的下级部门，所有业务都由大舜崇明分公司负责报大舜公司。4、涉案证人倪某某的证言，证实其是大舜崇明分公司的总监，自2015年4月起，大舜公司在崇明地区的业务由大舜崇明分公司负责人陆琴负责。2016年1月陆平担任堡镇分公司负责人时，仍由陆琴担任崇明地区总负责。陆琴辞职后才由陆平负责大舜公司在崇明地区的业务。5、司法会计鉴定意见书及补充说明，证实被告人陆琴、陆平、汤玉妹、朱红丽等人以大舜崇明分公司、堡镇分公司、新河分公司、向化分公司为平台非法吸收公众存款的数额及未兑付等情况。6、扣押决定书、扣押清单、代管款收据、相关收条证实，被告人陆琴、陆平、汤玉妹在案发后退赃退赔以及向投资人垫付钱款的情况。7、公安机关出具的案发经过、抓获经过，证明被告人陆琴、陆平、汤玉妹、朱红丽的到案经过。8、户籍基本信息，证实被告人陆琴、陆平、汤玉妹、朱红丽作案时已达法定完全刑事责任年龄等身份信息情况。9、被告人陆琴供称，其与陆平、倪某某等人从2015年3月起就负责筹建大舜崇明分公司，并由其担任崇明分公司负责人，负责崇明地区所有业务。其于2016年4月辞职，后由陆平接替其担任崇明分公司负责人，负责大舜公司在崇明地区的所有业务。崇明分公司是大舜公司下属公司，分公司的管理人员、工资、提成、资金等都由大舜公司任命、下拨。公司内职务晋升主要考核的指标是个人吸收的资金及吸收的人员数量。崇明分公司在接到大舜公司的任务后，通过发放传单、电视媒体宣传、召开产品说明会、亲友推荐等多种形式向社会不特定对象宣传公司投资项目，主要有金农宝、汤生猕猴桃、雨旋文化影视等项目，分别以8%至15.8%的年利率同客户进行宣传，相关协议由投资人、大舜公司、项目方三方签订。在吸收投资客户的资金时，统一由大舜公司提供的POS机将客户资金直接转至大舜公司提拱的网络第三方支付平台帐上。崇明分公司没有账户，不经手客户资金。大舜公司规定了分公司负责人、总监、部门经理、业务员对吸收资金的提成及工资。其是从总监的业绩中进行提成，总监、部门经理也是按各自团队逐级提成，业务员提成是按本人吸收存款金额的多少进行提成。其以黄某1、朱某3之名及本人名义进行了投资。10、被告人陆平供称，2015年3月，其与陆琴、倪某某等人进入大舜崇明分公司，陆琴任分公司负责人，其与倪某某担任总监。2016年2月至8月其任堡镇分公司负责人，期间堡镇分公司、新河分公司、向化分公司由其直接负责，陆琴负责崇明地区的所有分公司业务。堡镇分公司、新河分公司、向化分公司的业务实际都由大舜崇明分公司总负责。同年8月其任大舜崇明分公司负责人，由其对崇明地区总负责。崇明分公司通过发放传单、电视媒体宣传、召开产品说明会、亲友推荐等多种形式向社会不特定对象宣传公司投资项目，主要有汤生猕猴桃、坤源麻业、雨旋文化影视等项目，分别以8%至15.8%的年利率向客户进行宣传，相关协议由投资人、大舜公司、项目方三方签订。在吸收投资客户的资金时，统一由大舜公司提供的POS机将客户资金直接转至大舜公司提拱的网络第三方支付平台帐上。11、被告人汤玉妹供称，其通过陆琴介绍于2015年3月底加入大舜崇明分公司，先后担任业务员、部门经理，部门里的业务员有范某某、张玉芳、杨爱玉等多人，其上级是总监倪某某。大舜崇明分公司负责人开始是陆琴，后由陆平接任负责人。大舜崇明分公司采取召开产品说明会、发放宣传单等形式向不特定客户宣传产品，吸引客户投资。其作为部门经理，除了基本工资，还可以从部门业务员每单业务中拿提成，上级总监从其业绩中也拿提成。12、被告人朱红丽供称，其于2015年5月加入大舜崇明分公司，先后担任业务员、部门经理，部门里的业务员有孙丽玉、陈卫新、蔡晶、朱朝益等人，蔡晶、朱朝益二人实际是挂名的，因为成为部门经理必须要求业务员达到一定的人数，所以其将表妹蔡晶、丈夫朱朝益挂名为业务员。客户在签订合同后直接将资金划到大舜公司指定账户，投资到期后，公司会通过转账向客户返还本金及利息。在其担任业务员、部门经理期间向客户吸收的存款中，有部分是挂单在其名下，其本人并没有拿相应的提成。关于被告人朱红丽及其辩护人提出的朱红丽主观上对公司是否从事犯罪缺乏违法性认识，不具有犯罪故意，不构成非法吸收公众存款罪的辩解及意见，经查，被告人朱红丽入职大舜崇明分公司后，知晓公司对外销售理财产品，作为帮助实施吸收公众存款的具体行为人，其主观上应当明知我国法律关于任何单位和个人未经有关部门依法批准，禁止擅自从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的规定，客观上其所谓履职行为破坏了金融管理秩序，造成投资参与人的经济损失。被告人朱红丽因信赖媒体宣传、财经专家等人的意见而陷入错误认识的辩解，并不能作为其自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由，其是否知悉从事行为的违法性并不影响犯罪构成。被告人朱红丽及其辩护人提出朱红丽不构成非法吸收公众存款罪的辩解及意见，本院不予采信。关于挂单数额是否认定为犯罪数额。本院认为,本案有证据反映该种挂名投资情况确实存在，客户并不是由被告人主动招揽，被告人也未能直接从该笔金额中获取佣金等收益，但是被告人帮助他人完成投资，该笔投资金额计入其名下，其亦在业绩考核、等级晋升等方面获益，且其帮助他人完成投资，亦破坏了国家的金融秩序，故对于挂单金额应当计入犯罪金额中，本院在量刑时可予酌情考虑。关于业务员之间互吸、本人、近亲属之间吸收的资金，以及投资人重复投资数额是否认定为犯罪数额。本院认为，按照法律规定，非法吸收公众存款罪中，吸收资金针对的是社会公众即社会不特定对象，本人投资及近亲属的资金可视为其自有资金，并不属于向社会公众非法吸收的资金，单位内部业务员之间互相投资的行为，亦不是指向社会不特定公众，故上述吸收的金额可不计入犯罪数额。此外，投资到期后投资人在尚未获取本金或回报的情况下，又续签合同进行重复投资，本院认为，该行为形式上是又进行了投资，但实质上仍是先期投入的该笔资金，犯罪数额并没有实质性增加，不宜累计计算为犯罪数额。本案中，在起诉依据的司法会计鉴定意见书及补充说明中，对上述数额均已剔除。综上，本院认为，被告人陆琴、陆平、汤玉妹、朱红丽作为公司其他直接责任人员，违反国家金融管理法规，共同对外公开以承诺保本付息的方式非法向不特定社会公众吸收资金，造成众多被害人巨额经济损失，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，其中陆琴、陆平、汤玉妹属数额巨大，均依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。被告人汤玉妹、朱红丽作为分公司部门经理，虽直接或通过其下属团队实施了为单位吸收资金的行为，但是考虑到其系在单位其他直接责任人员安排下实施犯罪行为，也不控制、决定吸收资金的方式、去向，在单位犯罪中所起作用相对较小，可认定为从犯。被告人陆琴、陆平、汤玉妹均系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人朱红丽对行为性质的辩解不影响对其坦白情节的认定，依法可从轻处罚。鉴于被告人陆琴、陆平、汤玉妹分别退缴全部或部分违法所得，被告人陆平亦向部分投资人垫付了投资款，被告人陆平、汤玉妹、朱红丽及其近亲属的投资款也尚未能全部兑付，故在量刑时本院酌情考虑。结合各被告人的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中的作用、退赃退赔等认罪悔罪情况，对被告人汤玉妹减轻处罚，对被告人陆琴、陆平、朱红丽从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见本院予以采纳，但对被告人陆琴、陆平适用减轻处罚及对陆琴适用缓刑的意见，本院不予采纳。为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陆琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2023年1月25日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。二、被告人陆平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币九万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2022年10月11日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。三、被告人汤玉妹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。四、被告人朱红丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月1日起至2019年7月31日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。五、被告人退缴在案的钱款分别按比例发还集资参与人；不足部分继续追缴并按照同等原则发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  张 程审 判 员  曹忠萍人民陪审员  张峻峰二〇一九年七月二十六日书 记 员  沈敏伟附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。