陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终2739号上诉人（原审原告）：米晓东，男，1964年4月28日出生，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆阳区。委托诉讼代理人：李海松，陕西驼城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团陕西有限公司榆林分公司，住所地：陕西省榆林市。法人代表人：雷健，系该公司总经理。委托诉讼代理人：纪文辉，陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：榆林市汇桥人力资源有限责任公司，住所地：陕西省榆林市。法定代表人：闫建春，公司经理。委托诉讼代理人：樊月玲，女，1993年4月4日出生，汉族，住陕西省横山县，系榆林市汇桥人力资源有限责任公司职工。上诉人米晓东因与被上诉人中国移动通信集团陕西有限公司榆林分公司、榆林市汇桥人力资源有限责任公司劳动争议一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初9615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。米晓东上诉请求：1、依法撤销(2018)陕0802民初9615号民事判决书;2、依法判令被上诉人支付上诉人单方停发的工资约计36000元；3、依法判令被上诉人支付上诉人单方解除与上诉人所签订的劳动合同所应享有的违法解除劳动合同补偿金约计72000元；4、本案上诉费判由二被上诉人承担。事实和理由：1、本案基本事实。上诉人于2000年至2017年在被上诉人中国移动通信集团陕西有限公司榆林分公司担任汽车司机工作，期间上诉人于2008年与被上诉人榆林市汇桥人力资源有限责任公司签订了书面劳动合同至2014年年底。汇桥公司将上诉人派遣到中国移动通信集团有限公司榆林分公司继续担任司机工作。2015年1月1日被上诉人榆林市汇桥人力资源有限责任公司又与上诉人签订了一份劳务派遣合同，时至2016年12月31日止。期间上诉人以病退于2015年10月提前办理了退休手续，但其所签订的劳动合同一直未有解除，上诉人退休后还一直在被告移动公司继续上班。直至2016年8月11日，上诉人因事请假回家办事与他人发生纠纷中遭药物中毒，经医院诊断为“急性有机磷农药中毒，心脑复苏术后迁延性昏迷”，至今一直还在恢复治疗中。此后于2017年3月份，二被上诉人擅自单方将上诉人的工资停发，造成上诉人在治疗中经济受到了严重影响。2、劳动仲裁适用法律不当。上诉人虽然与被上诉人提前办理了退休手续，但是原来所签订的劳动合同并未有到期，劳动关系一直存在。上诉人从2015年10月办理退休手续至2016年12月31日合同到期还有近13个月的时间，这13个月的合同未到期完全应当视为二次所签订新的劳动关系，上诉人在劳动关系存在期间发生中毒事件进行住院治疗，被上诉人单方采取停发工资、解除劳动合同，严重违反《劳动合同》第42条第3项之规定的事实。3、原审判决认定事实错误，导致适用法律不当。上诉人与被上诉人建立劳动关系长达17年之久，应当视为存在无固定期限的劳动关系，依法解除劳动关系后，应当享有养老保险待遇。但是劳动者因退休与用人单位解除劳动关系后建立的新的劳动关系，法律并无禁止性的规定，合同未到期也未履行完毕期间所发生的事故，用人单位不得依照本法第40条、41条之规定解除劳动合同。原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审查明事实，撤销原审判决，支持上诉人的上诉之请求。中国移动通信集团陕西有限公司榆林分公司辩称：上诉人与答辩人之间不存在劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。榆林市汇桥人力资源有限责任公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。米晓东于2015年10月28日办理退休手续，开始依法享受基本养老保险待遇，双方劳动合同终止。答辩人不存在单方解除劳动关系。米晓东向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告单方停发的工资约计36000元；2、依法判令被告支付单方解除与原告所签订的劳动合同所应享有的违法解除劳动合同补偿金约计72000元；3、本案诉讼费由被告承担。米晓东在庭审中将诉请明确为：1、依法判令二被告支付原告单方停发的工资约计36000元；2、依法判令二被告支付原告单方解除与原告所签订的劳动合同所应承担的违法解除劳动合同补偿金约计72000元；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：本案被告移动公司于2008年起将公司的司机业务外包给被告榆林市汇桥人力资源有限责任公司；此后，几次续签协议，直至2017年6月11日为止。2008年，米晓东与汇桥公司签订了劳动合同，双方建立劳动关系。同年，汇桥公司将原告米晓东派往移动公司，工作岗位为司机。2015年1月1日原告与被告汇桥公司续订劳动合同，期限为2015年1月1日至2015年12月31日。在此期间，汇桥公司为原告缴纳了社会保险。2015年10月28日，原告因病申请提前退休，办理了离退休手续，且开始享受职工退休养老保险待遇。此后原告仍一直在被告移动公司处工作，工资由汇桥公司发放至2017年2月份。期间，2016年8月11日，原告因农药中毒住院治疗，此后再未能恢复工作。2017年2月26日，被告移动公司将原告退回至汇桥公司处，并出具告知函。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，原告与被告汇桥公司签订劳动合同建立劳动关系；与移动公司形成劳务派遣用工关系。原告在劳务派遣期间于2015年10月28日办理提前退休手续，开始依法享受基本养老保险待遇，因此，原告与汇桥公司的劳动关系终止。此后原告虽一直在被告移动公司处工作，2016年8月11日，原告因病住院，再未至被告移动公司处上班。根据《最高人民法院（三）》第七条之规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”因此，在此期间，原告与移动公司建立劳务关系。2017年2月份，被告移动公司将原告退回至汇桥公司，汇桥公司将原告工资发放至2017年2月份，因此原告的各项诉请均无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十四条第二项、《最高人民法院（三）》第七条之规定，判决：驳回原告米晓东的诉讼请求。案件受理费10元，由原告米晓东负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，2008年，米晓东与榆林市汇桥人力资源有限责任公司签订劳动合同，建立劳动关系；榆林市汇桥人力资源有限责任公司将米晓东派遣到中国移动通信集团有限公司榆林分公司工作，担任汽车司机工作，与中国移动通信集团有限公司榆林分公司形成劳务派遣用工关系。榆林市汇桥人力资源有限责任公司与米晓东签订的书面劳动合同于2016年12月31日到期。期间，米晓东于2015年10月28日因病提前办理退休手续，2016年8月11日，米晓东在非上班期间因农药中毒住院治疗，至今未能恢复工作。上诉人米晓东认为虽然其提前办理了退休手续，但是原来所签订的劳动合同未到期，劳动关系一直存在，期间发生中毒，住院治疗，被上诉人单方停发工资、解除劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项规定，经查，本案中，米晓东于2015年10月28日因病提前办理退休手续，开始依法享受基本养老保险待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，故米晓东与榆林市汇桥人力资源有限责任公司的劳动关系终止，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。关于米晓东与榆林市汇桥人力资源有限责任公司从2015年10月办理退休手续至2016年12月31日合同到期，期间形成劳动关系还是劳务关系的问题，米晓东认为合同期限未满，双方建立新的劳动关系，依照《最高人民法院（三）》第七条之规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”米晓东于2015年10月28日开始享受基本养老保险待遇，双方之间不构成新的劳动关系，系劳务关系。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人米晓东负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年七月二十九日书记员  张 秀