湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民再32号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘晓明，男，1960年6月26日出生，汉族，居民，住邵阳市双清区。委托诉讼代理人：银立中，湖南银剑律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：卿建华，男，1959年2月9日出生，瑶族，居民，住邵阳市双清区。委托诉讼代理人：刘君谊，湖南九天阳律师事务所律师。一审被告：赵美容，女，1963年5月21日出生，汉族，居民，住邵阳市双清区。委托诉讼代理人：银立中，湖南银剑律师事务所律师。一审被告：邵阳市日事彩色印刷包装厂，住所地邵阳市双清区五里牌社区内。代表人：刘晓明，该厂投资人。委托诉讼代理人：银立中，湖南银剑律师事务所律师。再审申请人刘晓明因与被申请人卿建华及一审被告赵美容、邵阳市日事彩色印刷包装厂（以下简称日事包装厂）合伙协议纠纷一案，不服本院（2018）湘05民终894号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于二○一九年四月十五日作出（2018）湘民申2912号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年6月5日公开开庭对本案进行了审理。再审申请人刘晓明及其与一审被告赵美容、日事包装厂的共同委托诉讼代理人银立中，被申请人卿建华及其委托诉讼代理人刘君谊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘晓明申请再审称，1.原审确认卿建华投入150000元，并判令刘晓明返还给卿建华是错误的。判令返还投资款的主体错误。刘晓明与卿建华签订《合作协议书》，约定共同投资日事包装厂，接纳该投资款的主体是日事包装厂，返还投资款的主体同样是日事包装厂，不是刘晓明。在日事包装厂未清算解散情况下，直接判决刘晓明返还财产违反了法律规定。双方实际上合伙经营了日事包装厂，一、二审法院以未办理变更登记否定合伙事实是错误的。卿建华投资款的金额究竟是多少，卿建华并未提供相关的发票或者打款记录来证实。在投资款尚未确定的情况下，判决返还150000元同样错误。2.原审法院认定《合作协议书》合法有效，却判决解除《合作协议书》，缺乏证据和法律依据，适用法律错误。《合作协议书》不存在解除的情形，应当按照《中华人民共和国合同法》的规定来处理《合作协议书》解除事宜，原审按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定来处理，适用法律错误。《合作协议书》解除，应当按照协议的约定处理投资款，而非恢复原状，一、二审法院适用法律错误。退一万步讲，就算要退还，也应当按照该《合作协议书》的约定，进行结算，按比例承担亏损后退还。3.原审依据的《合作协议书》是卿建华一方虚构、伪造的协议书。卿建华以此虚构的《合作协议书》向法院提起诉讼，系伪造证据进行的虚假诉讼，应当予以严厉打击。请求：1.撤销邵阳市中级人民法院（2018）湘05民终894号民事判决和邵阳市双清区人民法院（2017）湘0502民初1513号民事判决，驳回卿建华一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由卿建华负担。卿建华辩称，刘晓明在原审中没有提出清算的请求及进行清算应当提供的相关财务凭证。刘晓明违反了双方合作协议书中第五条第五款的规定，根据合作协议书第五条第六款的规定，卿建华有权在不经清算的情况下收回自己的投资。原审没有对双方的合伙账目进行清算而是直接判决返还股金，本质上是公平的，因为双方合伙的时间短，卿建华也没有带走任何东西，而且还垫支了两万多元。本案很难再进行清算，卿建华作为会计，账目不清，预付款和货款没有入账，合伙前后都是由其一个人在经营，要清除出来单独清算是很难的。请求维持原二审判决。赵美容、日事包装厂述称，认可刘晓明的再审请求。卿建华向一审法院起诉请求：1.解除卿建华、刘晓明签订的《合作协议书》；2.刘晓明返还卿建华股金150000元；3.刘晓明支付违约损失100000元；4.刘晓明偿还借款90000元及利息2700元（利息计算至2017年10月21日，顺延照计）；5.刘晓明返还卿建华代付的材料款25520元；6.本案相关诉讼费用由刘晓明承担。一审法院认定的事实：刘晓明与赵美容系夫妻关系。2004年4月9日，刘晓明以个人财产投资成立了日事包装厂，该厂系刘晓明的个人独资企业。2017年9月1日，经双方协商一致，卿建华与刘晓明签订了《合作协议书》，约定共同合作经营日事包装厂。协议约定：1.总投资金额为300000元，由卿建华和刘晓明各投资150000元，各占50%的股份；2.原厂的有使用价值的设备双方做折旧评估，原库存物资生产时进行用料登记，双方签字认可；3.董事长（法人）刘晓明，总经理卿建华；4.2017年9月1日以前所产生的费用（税费、水电费、房租费等）由刘晓明负责；5.双方合作期间，工厂经营产生的盈利或亏损，按合作人所占股份比例分配，风险同担，利益共享；6.生产流动资金的补充，按合作人股份比例出资，或按1.5分月息借资；7.建立健全的收支台账，费用开支由双方共同签字。账务与现金分开管理，做到日清月结，年底结算；8.双方诚实守信，杜绝弄虚作假（无论数额大小），否则，另一方愿意终止合同时，则有权终止合同，同时可以现金的形式收回投资的股份，并由弄虚作假方赔偿100000元。协议签订后，卿建华即参与管理，在一个月内陆续向合伙企业投入了150000元现金。在此期间，刘晓明没有办理工商变更登记、合伙企业的营业执照及企业账户，收到的货款也没有交由卿建华管理。卿建华认为刘晓明缺乏诚信，酿成纠纷。另查明，2017年6月21日，刘晓明向卿建华出具了一张借条，借条上写明刘晓明向卿建华借款90000元，约定利息为月息1分5厘，没有约定还款日期。在合伙期间，卿建华另行为日事包装厂垫付了25520元开支。刘晓明收取的货款部分用于生产经营。在举证期间，刘晓明申请对《合作协议书》上的签名进行笔迹鉴定，后又撤回申请。一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。卿建华与刘晓明签订了合伙协议，该协议系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十一条之规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。由于刘晓明在双方签订合伙协议后，并没有办理合伙企业营业执照，合伙企业未成立。虽然合伙企业未成立，但卿建华与刘晓明签订的合伙协议合法有效，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十二条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。卿建华按照合伙协议的要求履行了投资义务，而刘晓明没有按照合伙协议的约定建立健全的收支台账，没有在工商部门进行变更登记，违反了合伙协议的约定，是造成纠纷的直接原因。故对卿建华要求解除与刘晓明签订的《合作协议书》及返还股金150000元的诉讼请求，予以支持。卿建华与刘晓明约定在合伙期间双方应诚实守信，杜绝弄虚作假，否则弄虚作假方需赔偿100000元。刘晓明并不存在弄虚作假行为，故对于卿建华要求刘晓明赔偿损失的诉讼请求，不予支持。卿建华提出要求刘晓明返还垫付款25520元的诉讼请求，因双方没有对日事包装厂组织清算，该诉请不符合相关法律规定，不予支持。由于日事包装厂系个人独资企业，投资人为刘晓明，刘晓明在申请企业设立登记时明确出资方式为以个人财产出资，故对卿建华要求赵美容承担责任的诉讼请求，不予支持。由于日事包装厂并没有办理股权变更，故对卿建华要求该厂承担责任的诉讼请求，不予支持。对于卿建华要求刘晓明、赵美容、日事包装厂偿还个人借款及利息的诉讼请求，因与本案不属于同一法律关系，卿建华可另行主张权利。依照《中华人民共和国合伙企业法》第九条、第十一条，《中华人民共和国个人独资企业法》第十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十二条规定，判决：（一）解除卿建华与刘晓明签订的《合作协议书》；（二）刘晓明于判决生效之日起十日内返还卿建华股金150000元；（三）驳回卿建华其他诉讼请求。一审案件受理费6823元，诉讼保全费3020元，由刘晓明负担3937.20元，卿建华负担5905.80元刘晓明不服一审判决，上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回卿建华全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由卿建华承担。本院二审经审查确认一审认定的事实及证据。本院二审认为，日事包装厂系刘晓明在2004年投资成立的个人独资企业。2017年9月刘晓明与卿建华签订合作协议书，卿建华以现金形式投资入股，取得日事包装厂50%的股权，并明确了工厂组织机构设置（董事长刘晓明、总经理卿建华）和财务管理制度（即双方有建立健全的收支台账制度的义务）。我国合伙企业法规定了设立合伙企业应具备的条件：1.有二个以上合伙人，合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；2.有书面合伙协议；3.有合伙人认缴或者实际缴付的出资；4.有合伙企业的名称和生产经营场所；5.法律、行政法规规定的其他条件。因此，双方所签订的合作协议，无论是从原企业性质，还是约定的机构设置、管理机制，更符合合伙企业设立模式，并非刘晓明所主张的个人合伙，故刘晓明关于本案适用法律错误的上诉理由不能成立，不予采信。在此之前，刘晓明一直以个人独资企业的名义经营该厂，独自承接业务、收取货款。合作协议虽未明确约定刘晓明有办理工商变更登记的义务，但其明知企业的投资人已由原来的个人独资变更为合伙共同出资的情况下，仍使用个人账户对外收款结算，致使卿建华的合伙人身份对外得不到认可，财务会计制度的不健全、不规范，合伙事务无以为继，致使卿建华的合伙目的不能实现，一审判令解除双方的《合作协议书》并返还股金的处理恰当。刘晓明关于解除条件不成就，双方应当继续履行合伙协议的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，刘晓明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由刘晓明负担。再审期间，再审申请人刘晓明提交了十组证据如下：第一组证据：2017年9月公司购进纸张的支出，拟证明公司2017年9月纸张支出共62575元，除去卿建华已付的20000元，刘晓明垫支12575元；第二组证据：2017年8月、9月、10月购进卡线板的支出，拟证明公司2017年8月—9月卡线板支出，由刘晓明垫支9765元；第三组证据：卿建华签字的公司支出，拟证明公司开支34246元，由刘晓明垫支；第四组证据：2017年9月、10月公司其他费用支出，拟证明公司2017年9月、10月其他费用开支共计102760元，除去天地盖机已付40000元，刘晓明垫支62760元；第五组证据：2017年10月的部分开支，拟证明2017年10月其他开支32797元，由刘晓明垫支；第六组证据：2017年10月部分开支，拟证明2017年10月、11月支出39520.60元，由刘晓明垫支；第七组证据：2017年9月部分支出，拟证明2017年9月支出6917元，由刘晓明垫支；第八组证据：2017年9月、10月支出，拟证明2017年9月、10月支出的费用共88261.57元，除去卿建华支付31000元，刘晓明垫支57261.57元；第九组证据：2017年9月、10月收入、应收款、相关照片、亏损原因，拟证明公司2017年9月—10月的收入共计11475元，公司原价值51000元产品已报废；第十组证据：两份调查笔录，拟证明2017年9月卿建华入股公司，与刘晓明合伙经营。被申请人卿建华的质证意见是：第一组证据中认可2017年9月23日购纸支出23515元，这23515元由我支付20000元，余下的3515元由刘晓明支付，这张票据上是我签字认可的，其他的我没有签字也不知道；第二组证据不予认可，我不清楚这个支出，没有签字；第三组证据不予认可，这个是老企业的库存盘底数，上面有我的签字是因为刚合伙的时候对他的库存物品进行了盘底，大约有三万余元，但这些材料没有用，不属于支出。刘庆保工资的领条上没有我的签字，我不清楚；第四组证据中对票据上有我签字的予以认可，对2017年10月5日加工费40元、10月5日螺丝5元、10月3日发职工福利费480元、10月2日叉车费80元、10月3日托运费45元、10月6日手机费100元、10月15日购黑纸750元、10月5日油费200元、9月22日设计费600元等支出予以认可（以上共计2300元，卿建华提交的收支统计表计算为1700元）。9月30日二手烫金机10000元、9月23日购天地盖机65000元（其中40000元是我垫付的）属于固定资产，认可1—2个月的设备折旧费。10月8日做玉竹盒子22500元、9月6日设计费2900元不予认可，我不知情。第五组证据中的票据上都有我的签字，该32797元我予以认可；第六组证据中的票据大多有我的签字，虽然10月的工资清单上没有我的签字，但这是事实我予以认可，该39520.60元我予以认可；第七组证据中的票据上，除了2017年9月25日做卷闸门600元，因为卷闸门属于固定资产，我只认可合伙期间的折旧费，其他6317元予以认可；第八组证据我不知道情况，不予认可；第九组证据，我认可刘晓明列举出来的收入114765元，但是我认为他还隐瞒了收入，原材料都已经用来做盒子了，但是他没有告诉我收入，他的清单只列出我知道的收入的一部分，我不知道的收入并没有列出。对于刘晓明所说报废产品不予认可，不是事实，如果说产品报废了应该有对方的签字单，刘晓明已经把货送出去了就应该收钱。刘晓明所提交的照片是生产之后的废料，并不能证据是报废产品，我不认可刘晓明所说的亏损原因，是他编造的。第十组证据的两份调查笔录内容不属实，不予认可。刘晓明对卿建华在一审中提交的股金150000元及垫资款25538元用于生产开支的票据予以认可，刘晓明在再审中提交了其制作的《收支统计表》，刘晓明对卿建华列出的收入中吴小春木契小盒款4600元予以可，对卿建华列出的衡峰酒业公司、七制玉竹礼盒、藏六麻礼盒、六山得胜礼盒收入不予认可，其中衡峰酒业的收入11800元已经统计，其他的不予认可；七制玉竹礼盒被退货，没有收入；藏天麻礼盒有一两千元收入，但已经与印刷抵账了，当时刘晓明在场；天山得胜的收入25570元，已经统计在10月20日驴奶礼盒收入中。本院审查认为，对双方认可的收入119365元（刘晓明统计的收入114765元+刘晓明认可的吴小春礼盒款4600元）、支出259987.60元（刘晓明认可的卿建华经手的175538元+卿建华认可刘小明经手的84449.60元），予以认定。对双方在合伙期间购买二手烫金机10000元、天地盖机65000元、做卷闸门600元的支出的事实予以认定。对其他对方不予认可的部分，双方均没有提交其他证据予以佐证，不予认定。再审补充查明，2017年9月5日，卿建华出资150000元合资办厂，刘晓明、卿建华均在收据上签字。同日，卿建华、刘晓明对日事包装厂的机器设备折价180000元，刘晓明以其中设备折旧费150000元冲抵合资办厂股金，另向刘晓明支付了30000元设备款（由卿建华支付，已列入合伙开支）。合伙期间，双方的分工是卿建华在家管内务，刘晓明管外面的业务及记账。二审期间，刘晓明提交了其记录的2017年9月1日至9月19日的现金日记账。再审庭审中，刘晓明陈述卿建华自2017年10月20日没有来厂里之后，就停止了生产，机器设备一直没有处置，2019年，刘晓明又开始进行生产。卿建华、刘晓明在再审中对对方主张的收入认可119365元（刘晓明统计的收入114765元+刘晓明认可的吴小春礼盒款4600元）、对对方主张的支出认可259987.60元（刘晓明认可的卿建华经手的175538元+卿建华认可刘小明经手的84449.60元）。双方在合伙期间购买了二手烫金机、天地盖机、表纸机等机器设备。本院再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，当事人再审的争议焦点是：1.双方签订的《合作协议书》是否应予解除；2.卿建华要求返还股金的请求是否应该支持。关于争议焦点一，刘晓明、卿建华于2017年9月1日签订的《合作协议书》，刘晓明主张系卿建华一方虚构、伪造，其在一审中申请对该合作协议书上的签名进行笔迹鉴定，后又撤回申请，刘晓明应当承担举证不能的法律后果，且在再审中亦未提供其持有的合作协议书进行反驳，刘晓明的上述主张缺乏事实依据，本院不予采信。卿建华在一审中提交了其出资150000元的收据，刘晓明、卿建华均在收据上签了字，刘晓明在再审中对此予以认可，故对刘晓明申请再审称“原审确认卿建华投入150000元错误”的观点亦不予采纳。刘晓明、卿建华在签订《合作协议书》之后，未形成合伙组织，属于个人协议合伙，合伙主体为二人。从再审查明的事实来看，刘晓明在卿建华没有来厂里后，就停止了生产，双方之间的合伙在事实上已经终止。卿建华起诉要求解除与刘晓明签订的《合作协议书》，实质是以解除《合作协议书》的方式终止合伙，进而实现退伙的目的。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条关于“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”的规定，原审对卿建华提出解除《合作协议书》的诉讼请求予以准许，并无不当。关于争议焦点二，在解除《合作协议书》后，卿建华、刘晓明本应按照约定的投资比例分享利润、承担亏损，但由于合伙期间的经营收入由刘晓明掌管，并由其记录合伙期间的账目，刘晓明在二审中仅提交了其记录的2017年9月1日至9月19日的现金日记账，其不能提供合伙期间完整的账目，导致无法确定合伙期间的盈亏，对此，刘晓明应承担举证不能的责任。原二审判决综合本案全部案件事实，参照《合作协议书》记载的投资数额返还卿建华的投资款，在利益衡量上并无明显不当，刘晓明再审提交的证据并不足以推翻二审判决的认定。综上所述，刘晓明的再审请求不能成立；原一、二审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但实体处理结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持本院（2018）湘05民终894号民事判决。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 李铁英审 判 员 宁少军审 判 员 何 芳二〇一九年七月六日法官助理 张红丽书 记 员 王优生附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。……