贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3219号 上诉人（原审原告）:陈正军，男，汉族，1982年11月14日出生，住贵州省金沙县。 被上诉人（原审被告）:金沙县文军建筑工程有限公司。住所地：贵州省毕节市金沙县五龙街道古楼社区店子组。统一社会信用代码91520523MA6DNX0B52。 法定代表人：郭文军。 上诉人陈正军因与被上诉人金沙县文军建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称文军公司）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈正军上诉请求：撤销原审判决，依法改判确认上诉人陈正军与被上诉人文军公司之间自2016年11月起至2017年7月24日止的期间存在劳动关系，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：2016年3月至10月期间,文军公司法定代表人郭文军尚未申报注册成立文军公司时,郭文军就雇佣上诉人陈正军为挖机驾驶员,在金沙水岸绿洲工地为郭文军驾驶挖机从事土石方工程挖掘工作,每月固定工资6000元/月。2016年11月,郭文军向金沙县市场监督管理局申报注册(自然人独资)有限公司,经审核获批取得营业执照,企业名为:文军公司,法定代表人为:郭文军。2016年11月28日,被上诉人文军公司为乙方与甲方金沙广金置业有限公司签订了“金沙县《水岸绿洲》商住楼一期项目《土方开挖合同》,(合同编号:2015001)”。工程内容:地下车库机械挖土、土方外运、土方场内转运及排水工作等工程项目,被上诉人文军公司在履行合同约定进行土石方工程挖掘期间,仍然继续雇佣上诉人陈正军为挖机驾驶员,并从事该土石方工程挖掘工作,上诉人陈正军的工资报酬仍然按6000元/月的固定工资发给。2016年11月1日,被上诉人文军公司为甲方(租用方)与乙方(出租方)廖文贵、郭文科、王选文签订了《工程机械租赁合同》,甲方文军公司租用乙方廖文贵等3人的挖机在金沙县水岸绿洲商住楼××期项目工程工地从事土石方挖掘作业,该《工程机械租赁合同》第六、七条载明约定:“机械设备(挖机)进场后,乙方的机械操作手(挖机驾驶员),管理人员的食宿由甲方无偿提供,直至退场;乙方的驾驶员必须服从甲方管理人员的安排”。2017年6月,贵州顺涛建设工程有限责任公司(以下简称顺涛公司)负责承建金沙义乌城综合市场一期24号楼的道路工程建设,经被上诉人文军公司法定代表人郭文军与顺涛公司口头协商租用文军公司挖机,双方口头约定,挖土方每小时300元,挖破碎岩石每小时400元,挖机驾驶员由出租方即文军公司随挖机派遣。由此,文军公司继续雇佣上诉人陈正军为其公司挖机驾驶员,随文军公司出租的挖机被派遣到顺涛公司承建的义乌城综合市场一期24号楼的道路工程工地开挖土石方作业,由文军公司法定代表人郭文军每月发给上诉人陈正军固定工资6000元。2017年7月24日10时30分左右,上诉人陈正军在顺涛公司承建的义乌城综合市场一期24号楼的道路工程工地上班开挖泥土作业时,因泥土突然垮塌将挖机掩埋同时将陈正军左足砸伤,当即被送到遵义医学院附属医院住院治疗42天好转出院,被上诉人文军公司法定代表人郭文军为上诉人陈正军支付了全部医疗费20万余元。2018年6月,上诉人陈正军与被上诉人文军公司因工伤事故赔偿发生争议后,上诉人向劳动保障行政部门申请工伤认定的过程中,双方因确认劳动关系发生争议申请仲裁和起诉确认劳动关系。原判决经审理认为:本案中,被上诉人文军公司举证证明上诉人驾驶的挖掘机系郭文军个人所有,并非文军公司财产,文军公司在成立前,上诉人陈正军己与郭文军之间建立了雇佣关系,其工作由郭文军个人安排,工资由郭文军个人发放,上诉人所举的证据均不能显示文军公司与上诉人陈正军之间存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实,相反上诉人陈正军承认其受雇于郭文军,工资来源郭文军,接受郭文军个人管理的事实形成对应。不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定。基于上诉人陈正军受雇于郭文军的事实,本院依法确认陈正军与文军公司之间不存在劳动关系,故对上诉人主张与文军公司存在劳动关系的诉讼请求不予支持。原判决为偏袒被上诉人文军公司,就草率、武断、枉法错误判决确认上诉人陈正军与被上诉人文军公司不存在劳动关系。原判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法。 文军公司二审答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当维持。一审法院经过庭审已经查明以下事实：1、上诉人是郭文军个人于2016年3月雇佣，被上诉人成立时间是在2016年11月14日；2、上诉人上班不受被上诉人的管理指派，只受郭文军个人的指派，而且其没有上班时间规定，更没有受上班制度的制约；3、上诉人驾驶的挖机是郭文军私有，不是被上诉人的财产；4、被上诉人的业务范围不涉及挖机出租；5、导致陈正军受伤的工程的管理人、施工方是顺涛建筑公司，顺涛建筑公司是租用郭文军个人的挖机，与被上诉人之间没有任何法律关系；6、上诉人驾驭的挖机产生的利润价值不是由被上诉人享有。因此，双方不存在劳动关系，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。二、上诉人称““挖机驾驶员由出租方即文军公司随挖机派遣。由此,文军公司继续雇佣上诉人陈正军为其公司挖机驾驶员,随文军公司出租的挖机被派遣到顺涛公司承建的义乌城综合市场一期24号楼的道路工程工地开挖土石方作业,由文军公司法定代表人郭文军每月发给上诉人陈正军固定工资6000元”无事实依据和法律支撑。首先，根据挖机租用的交易习惯，由出租人派遣驾驶员，但由承租人管理支配；其次，上诉人提到的水岸绿洲工程与义乌城综合市场一期24号楼的道路工地开挖土石方工程是两个不同的工程，义乌城综合市场一期24号楼的道路工地开挖土石方作业是顺涛公司承建，不是被上诉人承建，挖机租赁双方的承租人是顺涛公司，出租人是郭文军个人，权利义务也是顺涛公司与郭文军之间相互承接，与被上诉人无关；第三，郭文军的个人行为不代表答辩人的行为，国为我公司不涉及挖机出租业务，上诉人驾驶的挖机也不是被上诉人的财产，更没有法律规定法定代表人不能以自己的名义从事和公司无关的业务。三、根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条，上诉人与被上诉人之间是不存在劳关系的。自上诉人2017年7月24日受伤以来，从工伤认定到劳动关系认定，已经历时两年的时间，而且其理由始终就是片面地、想当然地认为只要法定代表人的行为就是公司的行为，已经给上诉人及被上诉人造成了太多的诉累；建议上诉人及时明确责任主体，真正地运用法律维护自己的合法权益。 陈正军向一审法院起诉请求：1.请求确认原告陈正军自2016年11月至2017年7月24日止期间与被告之间存在事实劳动关系；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年7月2日，郭文军以融资租赁的方式在国银金融租赁有限公司购买了SANY液压挖掘机一台，并获得该挖掘机产品合格证，从事土石方挖掘作业。2016年3月起郭文军雇佣原告陈正军为挖机驾驶员，负责挖掘机操作并接受郭文军的安排，郭文军每月支付陈正军工资6000元。2016年11月14日，被告文军公司在金沙县市场监督管理局办理工商登记，成立金沙县文军建筑工程有限公司，法定代表人为郭文军。经营范围为房屋建筑工程、建筑装饰工程、园林绿化工程、市政公用工程、市政绿化工程、土石方工程、路桥工程、钢结构工程施工、水电安装、水利水电工程、公路工程、销售、建筑装饰材料、五金机电。2017年因贵州顺涛建设工程有限公司需对金沙县××城综合市场××楼道路进行土石方开挖作业，便通过电话联系的方式与郭文军达成口头协议，约定由出租方自配驾驶员，土方开挖装车按每小时280元计算，后郭文军通知原告陈正军到金沙县××城综合市场××楼道路进行土石方开挖，施工现场由贵州顺涛建设工程有限公司员工康远尧指挥、张德庆负责管理。2017年7月24日，原告陈正军在挖土作业过程中，因泥土垮塌将挖掘机掩埋，导致原告受伤。2018年6月12日，原告陈正军向毕节市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年7月1日毕节市人力资源和社会保障局作出2018年第550号工伤认定程序中止告知书，2018年9月7日原告向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2018年10月12日，金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲案字（2018）第552号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁申请。后原告不服，于2019年1月2日向一审法院提出诉讼，请求支持原告诉请。 一审法院认为：本案为确认劳动关系纠纷。原告陈正军主张与被告文军公司之间存在事实上的劳动关系，所谓事实上的劳动关系，是指用工单位与劳动者无书面合同或口头协议代替书面协议形成的劳动关系，劳动者接受用人单位管理支配，由用人单位支付其工资报酬。本案中，被告文军公司举证证明原告驾驶的挖掘机系郭文军个人所有，并非文军公司财产，文军公司在成立前，原告已与郭文军之间建立了雇佣关系，其工作由郭文军个人安排，工资由郭文军个人发放，原告所举的证据均不能显示文军公司与陈正军之间存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实，相反原告承认其受雇于郭文军、工资来源于郭文军、接受郭文军个人管理的事实形成对应。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同。但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”，原告与被告文军公司之间的关系不符合上述规定，基于原告陈正军受雇于郭文军的事实，一审法院依法确认原告陈正军与文军公司之间不存在劳动关系，故对原告主张与文军公司存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。 原告主张文军公司法人郭文军所雇佣陈正军为驾驶员的行为系职务行为，因此与文军公司系劳动关系的请求，根据被告提供的张德庆证言，证实贵州顺涛建设工程有限公司系租用郭文军的挖机进行土石方作业，并非将土石方工程发包给郭文军，被告文军公司的经营范围并不包括挖掘机出租业务，从被告提供的银行流水看出，贵州顺涛建设工程有限公司与郭文军之间有业务往来，其款项已汇入郭文军的个人账户，而并非进入文军公司的账户，因此能够证实郭文军并未以公司法人的名义与贵州顺涛建设工程有限公司进行民事活动，其行为并不属于职务行为，应当视为个人行为，其产生的一切法律后果应由郭文军自行承担，故原告的该主张一审法院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决：确认原告陈正军与被告金沙县文军建筑工程有限公司不存在劳动关系。 二审中，双方当事人未提供新的证据。 经审理，二审查明事实与一审相同。 本案二审争议焦点：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。 本院认为：对劳动关系是否成立产生争议，劳动者对劳动关系成立承担基本举证责任。根据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同。但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”及第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，未签订书面劳动合同的，劳动关系的认定应根据全案证据进行综合分析认定。本案中，陈正军驾驶的挖机系郭文军私人所有，文军公司成立之前，陈正军便受雇于郭文军，其工资由郭文军发放。文军公司成立之后，陈正军仍受雇于郭文军个人，工资仍由郭文军个人支付。陈正军所举证据，不能证明其是为文军公司提供劳动，由文军公司为其发放工资，文军公司对其进行管理，其以郭文军是文军公司的法定代表人，便主张与文军公司存在劳动关系的上诉理由不成立。 综上，陈正军的上诉请求不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈正军承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 莺 审 判 员  殷 勇 审 判 员  吉 雪 二〇一九年七月三十一日 法官助理  王 江 书 记 员  李倩倩