内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）内民申542号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：北京城建九建设工程有限公司。法定代表人：施亚兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈思远，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵瑞琦，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建省茂盛建设工程有限公司大庆分公司。负责人：庄虹彬。一审被告、反诉原告：福建省茂盛建设工程有限公司，住所地福建省泉州市。法定代表人：庄永聪，该公司董事长。再审申请人北京城建九建设工程有限公司（以下简称北京城建九公司）因与被申请人福建省茂盛建设工程有限公司大庆分公司（以下简称茂盛大庆分公司）、一审被告福建省茂盛建设工程有限公司（以下简称茂盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市中级人民法院（2017）内04民终3173号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。北京城建九公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定，请求：撤销一、二审判决，依法改判或发回重审，一、二审及再审全部诉讼费用由茂盛大庆分公司承担。事实与理由：（一）有新证据审计报告与一审鉴定结果严重冲突。涉案工程是政府项目，需要进行严格的审计。现审计报告已经出具，涉案工程量是17,191.9166平方米，而一审鉴定机构出具的报告是19,072.46平方米，需要发回一审鉴定机构进一步核对。一审鉴定机构并未制作现场勘验笔录，也未进行现场实际测量，导致面积差距巨大。（二）一、二审法院认定事实不清。1.一、二审法院在北京城建九公司没有任何自认，也无任何证据证实的情况下，认定北京城建九公司延迟付款无合同及法律依据。2.一、二审法院认定合同解除的理由错误，双方合同解除是由于茂盛大庆分公司擅自停工导致的，过错在茂盛大庆分公司。3.鉴定机构、鉴定人员无司法鉴定从业资质。根据相关规定，司法鉴定机构应当提供司法鉴定许可证及司法鉴定人执业资格证。（三）一、二审法院适用法律错误。根据双方合同约定及《中华人民共和国发票管理办法》规定，茂盛大庆分公司必须为北京城建九公司提供发票，且未提供发票的行为可以作为北京城建九公司拒不支付工程款的抗辩理由，对北京城建九公司迟延付款的责任认定也可能发生变化，一、二审法院认定茂盛大庆分公司未提交发票不能作为抗辩理由无事实及法律依据，应依法发回重审查明。北京城建九公司提交补充意见称，原审法院存在漏审情况。茂盛公司在一、二审中均承认工程施工存在未完工程，北京城建九公司又委托第三方进行施工。第三方施工的防腐工程是图纸、技术文件中明确约定茂盛公司的施工程序，茂盛公司未能施工，该费用应予扣除。原审认定玻璃幕墙面积无合同及事实依据。还应从工程款中扣除茂盛公司使用水电的费用。违约金的起算日期应为起诉之日。茂盛公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。（一）一审法院历时三年，经历五次开庭，已经给予了双方充分的举证、质证机会。一审法院在第四次（2017年4月18日）庭审中，组织当事人对赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书进行质证，北京城建九公司当庭表示“评估内容需要时间核实”，“申请15天之内提交书面质证意见，如果数字与结算数额等有差异，申请重新鉴定”，法庭当庭予以准许。但北京城建九公司在其承诺的期间没有提交质证意见，也没有申请重新鉴定，亦未要求鉴定人出庭接受质询，应认定其认可该鉴定意见书。本案鉴定意见书是人民法院依法选择有资质的第三方鉴定机构作出的，是具有法律效力的，应当作为认定案件事实的依据。（二）北京城建九公司提供的工程结算审查定案表、审计报告等资料，不能作为本案认定事实的依据。上述材料均为建设单位和北京城建九公司单方委托资质不明的第三方作出的结论。本案所涉项目中，茂盛公司作为实际施工人，理应获得应得的工程款，而建设单位和北京城建九公司是利益共同体，工程量、工程款的人为减少必然会使建设单位和北京城建九公司获益。并且，北京城建九公司提供的资料的证明力明显低于人民法院依法委托有资质的第三方鉴定机构作出的鉴定意见书。否则，当人民法院依法委托的第三方出具的鉴定意见书对某方不利时，只要经单方委托出具相反的鉴定意见书即可启动再审甚至改判，这明显是不合理也不合法的。况且，本案并非单纯依据鉴定意见书作出事实认定，一审法院为慎重起见，调取了另案赤峰市红山区中磊石材经销处诉北京城建九公司案的有关证据并予以综合认定，该认定是正确的。（三）产生本案纠纷完全是因为北京城建九公司违约导致。原生效判决对双方合同无法继续履行以及北京城建九公司违约事实的认定正确。（四）北京城建九公司有滥用诉权、妨碍民事诉讼的问题。本案中，茂盛公司于2014年3月19日向北京市海淀区人民法院提起诉讼，北京城建九公司提出管辖权异议。而承接茂盛公司继续对本案项目施工的赤峰市红山区中磊石材经销处向内蒙古自治区巴林左旗人民法院起诉北京城建九公司工程纠纷案，北京城建九公司再次提出管辖权异议，认为应在北京市海淀区人民法院进行审理。在本案审理及再审审查过程中，城建九公司多次逾期举证或提出明显不合理、不合法的观点妨碍本案审理的顺利进行。本院经审查认为，本案双方当事人在《巴林左旗党政综合楼工程幕墙工程承包合同》中约定的工程量为玻璃幕墙3267平米，石材幕墙16700平米，又增加了南面门厅1080平米干挂石和女儿墙干挂石。双方解除承包合同茂盛公司撤场后，北京九建公司又将工程承包给赤峰中磊石材经销处完成。原审中双方对玻璃幕工程量为3267平米均无争议，且茂盛公司对北京城建九公司主张的未完成部分为682.9平米无异议，故原审对玻璃幕墙的工程量认定正确。关于本案双方争议的干挂石材的施工量，经一审法院委托鉴定，鉴定结论为19,072.46平米。北京城建九公司提交的新证据为万泰华工程造价咨询有限公司2018年1月11日向巴林左旗审计局出具的赤万审价字（2018）第5号《巴林左旗党政综合楼（装修工程）工程结算审核报告》，北京城建九公司称，根据该报告中单位工程结算表关于干挂石材、幕墙的审计，干挂石面积为17191.916平米。经审查，该报告中有单位工程结算表8页，第7页中序号140项下为干挂石材、幕墙：包括141项室内干挂玻化砖272.17平米、142项干挂花岗岩17826.326平米、143项干挂花岗岩门厅1393.066平米；144项玻璃幕墙2482.94平米；145项室内玻璃幕墙隔断604.14平米。通过上述数据不能直接确定北京城建九公司关于干挂石材工程量是17,191.9166平方米的主张。将北京城建九公司提交的工程结算审核报告与本案一审鉴定意见书对比，本院认为，对于政府财政投入资金的建设项目，建设主体均要接受行政审计监督。工程结算审核报告是对建设主体工程结算情况的审核意见，审核对象是施工单位上报的结算资料经过结算单位审核后的结果，是针对财政收支行为的合法性进行。而本案鉴定意见书是在人民法院主持下经双方当事人同意委托专门鉴定机构作出，是针对当事人存在争议的专项工程的工程量进行鉴定得出的结论。建设工程施工合同关系属于民事领域，行政审计部门对建设方之间的行政监督属于行政领域，二者属于两个不同的关系，行政审计结论在民事合同主体无事前约定的情况下不能作为认定工程量的依据。民事诉讼过程中，当事人对鉴定结论不服的，应当按照民事诉讼法律规定的程序申请重新鉴定，并由人民法院依法确定是否准许重新鉴定。本案鉴定结论对承包合同中工程涉及干挂石的68处施工部位进行了测量，所使用数据为第一手数据，有详细的测量数值和计算过程，计算结果具体明确，北京城建九公司提交工程结算审核报告中干挂石材及玻璃幕墙的数据不能否定本案鉴定结论。北京城建九公司的该项再审理由不能成立。北京城建九公司主张因茂盛公司不能提供发票而导致迟延付款的理由，并不影响双方已解除合同的结果，双方对解除合同均无异议，对本案判决结果不产生影响。北京城建九公司关于防腐工程款应扣除、水电费应扣除的主张原审已进行审理，认定事实及说理清楚，本院对其再审理由不予支持。综上，北京城建九公司的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回北京城建九建设工程有限公司的再审申请。审判长  王文君审判员  魏 英审判员  萨仁娜二〇一九年七月二十四日书记员  戴红慧