辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽10刑终62号原公诉机关灯塔市人民检察院。上诉人（原审被告人）谭歧，网名“歧哥”，男，1985年8月25日出生，满族，初中文化，无业，捕前住辽宁省铁岭市开原市。因本案于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于灯塔市看守所。辩护人王欣欣，辽宁杜金珏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李东青，网名“王老七”，男，1992年12月7日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住山东省菏泽市单县。因本案于2018年4月20日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审，12月28日被逮捕。现羁押于灯塔市看守所。上诉人（原审被告人）杜晓龙，网名“小馒头”，男，1994年2月22日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住辽宁省铁岭市昌图县。因犯非法买卖、邮寄弹药罪于2018年5月25日被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2018年7月2日被刑事拘留，同年7月11日被取保候审，12月28日被逮捕。现羁押于灯塔市看守所。、上诉人（原审被告人）李聚峰，网名“树欲静而风不止”、“阳光暖男”，男，1979年3月12日出生，汉族,初中文化,无业，捕前住河南省平顶山市叶县。因本案于2018年4月17日被传唤，次日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审，12月29日被逮捕。现羁押于灯塔市看守所。辩护人乔秀云，辽宁腾昱源律师事务所律师。辩护人高姿，辽宁弘旨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩洪春，网名“天马”，男，1976年4月26日出生，汉族,初中文化,无业,捕前住吉林省白城市大安市。因本案于2018年5月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于灯塔市看守所。辩护人董经宇，辽宁弘旨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘成林，网名“A国际顶级靓号俱乐部”，男，1992年11月27日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地云南省曲靖市麒麟区，捕前住江苏省无锡市新吴区。因本案于2018年7月17日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于灯塔市看守所。上诉人（原审被告人）陈小孟，网名“雪鹰”，男，1981年5月7日出生，汉族，小学文化，无业，捕前住址云南省曲靖市麒麟区。因本案于2018年7月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于灯塔市看守所。辩护人张洋，辽宁诚信泰律师事务所律师。灯塔市人民法院审理灯塔市人民检察院指控被告人谭歧犯非法制造、买卖弹药罪、非法持有枪支罪、被告人李东青、杜晓龙、李聚峰、韩洪春、刘成林、陈小孟犯非法买卖弹药罪一案，于2018年12月24日作出（2018）辽1081刑初323号刑事判决，宣判后，被告人谭歧、李东青、杜晓龙、李聚峰、韩洪春、刘成林、陈小孟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽阳市人民检察院指派检察员范雷、代理检察员曹廷出庭履行职务，上诉人谭歧及其辩护人王欣欣、上诉人李聚峰及其辩护人乔秀云、高姿、上诉人韩洪春及其辩护人董经宇、上诉人李东青、杜晓龙、刘成林到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2017年4月11日，被告人李聚峰（树欲静而风不止、阳光暖男）在被告人杜晓龙（小馒头）手中以1200元人民币的价格购买100发5.6毫米铜头火药弹。杜晓龙在被告人李东青（王某七）手中以1000元人民币的价格购买这100发弹药。2017年4月13日，李东青在刘某（彼岸花，另案处理）手中以1350元人民币的价格购买这100发弹药及另一单50发5.6毫米铜头火药弹。刘某在被告人谭歧（歧哥）手中以1100元人民币的价格购买这150发弹药。最终谭歧把在自己父母居住处（辽宁省铁岭市开原市清河区嘉庆园养老院后身）非法制造的100发5.6毫米铜头火药弹直接快递给李聚峰。公安机关扣押了李聚峰的子弹23发、枪管1支、枪机1个。经鉴定，疑似子弹23发为仿5.6毫米运动长弹（以火药为能源），共23发，均认定为非军用子弹；疑似枪管1支及疑似枪支部件1件中的9件零部件能够认定为非军用枪支散件（以火药为能源）。疑似枪管1支和疑似枪支部件1件能够组装成不完整的枪支，但不具备射击功能，不能认定为枪支。2017年5月份，丁某（另案处理）委托被告人韩洪春（天马）代为购买气枪及气枪铅弹。2017年5月20日至6月29日期间，韩洪春共花费21340元人民币在谭歧手中购买野猫气枪配件及气枪铅弹，韩洪春收取丁某20375元人民币。2017年5月29日，韩洪春在谭歧的手中以440元人民币的价格购买2000发5.5毫米气枪铅弹。谭歧在微信昵称“大波妹妹天下粮仓”（身份不明）手中购买这2000发弹药，韩洪春实际收到1300余发，后韩洪春向谭歧索要剩余弹药。谭歧再次在微信昵称大波妹妹天下粮仓手购买1000发5.5毫米气枪铅弹。2017年6月8日，韩洪春在谭歧手中以340元人民币的价格购买1000发1.8克小米气枪铅弹。谭歧在微信昵称“大波妹妹天下粮仓”手中购买这1000发弹药。微信昵称“大波妹妹天下粮仓”直接把上述全部弹药快递给韩洪春。因韩洪春在谭歧手中购买6.35毫米气枪，谭歧赠送给韩洪春500发6.35毫米气枪铅弹。韩洪春在收到气枪配件后进行组装和调试，并将购买的气枪及1000余发气枪铅弹转交给丁某。公安机关扣押了韩洪春的气枪铅弹48发。经鉴定，疑似6.53毫米气枪铅弹2发、疑似5.5毫米气枪铅弹42发、疑似5.5毫米气枪铅弹2发、5.5毫米气枪铅弹1发、疑似5.5毫米气枪铅弹1发，均为气枪铅弹，共48发。2017年5月2日，被告人陈小孟（雪鹰）在被告人刘成林（A国际顶级靓号俱乐部）手中以1800元人民币的价格购买“秃鹰”气枪及1000发气枪铅弹，陈小孟分三次付款，并于当日付给刘成林600元人民币用于购买1个气瓶及1000发气枪铅弹。刘成林在谭歧手中以220元人民币的价格购买这1000发弹药；以200元人民币的价格买这1个气瓶。谭歧在微信昵称“大波妹妹天下粮仓”手中购买这1000发弹药。微信昵称“大波妹妹天下粮仓”直接把1000发弹药快递给陈小孟。公安机关扣押了陈小孟的气枪子弹925发。经鉴定，完整的疑似气枪铅弹923发，均认定为气枪铅弹；不完整的疑似气枪铅弹2发，均不能认定为气枪铅弹。公安机关于2018年4月17日在辽宁省通铁岭市开原市清河区嘉庆园养老院后身谭歧父母居住处进行搜查并扣押了谭歧的枪支3支。经鉴定，其中2支是以压缩气体为动力的枪支，另一支无法正常发射弹丸，无法做进一步的检验。案发后，被告人谭歧、李东青、韩洪春、刘成林、陈小孟被公安机关抓获归案，被告人李聚峰、杜晓龙经公安机关传唤到案。原审法院根据被告人谭歧、李东青、杜晓龙、李聚峰、韩洪春、刘成林、陈小孟的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十一条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，认定被告人谭歧犯非法制造、买卖弹药罪，判处有期徒刑十一年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚决定执行有期徒刑十一年六个月。被告人韩洪春犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑十年。被告人陈小孟犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑五年。被告人刘成林犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑四年。被告人杜晓龙犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年。撤销被告人杜某犯非法买卖、邮寄弹药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分，数罪并罚决定执行有期徒刑三年六个月。被告人李东青犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年。被告人李聚峰犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年。对各被告人违法所得予以追缴。对扣押的涉案物品予以没收。上诉人谭歧的上诉理由：一审量刑过重，希望二审法院依法改判或发回重审。辩护人的辩护意见：对一审法院认定的罪名和部分犯罪事实没有异议，但对谭歧出售给韩洪春和陈小孟的气枪铅弹数量有异议，谭歧赠送给韩洪春的500发子弹没有犯罪故意，不应计入犯罪数额。上诉人谭歧具有法定和酌定从轻、减轻处罚情节，希望二审法院对上诉人谭歧犯非法制造、买卖弹药罪减轻处罚，对其犯非法持有枪支罪从宽处罚或免于刑事处罚。上诉人李东青的上诉理由：一审判决认定事实不清，我买卖弹药的数量没有达到100发，量刑过重。上诉人杜晓龙的上诉理由：原判认定事实不清，没有按照微信上说的数量买卖弹药，量刑过重。上诉人李聚峰的上诉理由：我只收到20余发子弹，对一审判决认定的罪名和事实均有异议。辩护人的辩护意见：原审判决认定李聚峰收到100发子弹的证据不足，上诉人谭歧的供述前后矛盾，证人刘某、董某1的证言不真实，在案的鉴定意见程序违法，不应采信。李聚峰构成自首，应从轻处罚，请求二审法院依法改判。上诉人韩洪春的上诉理由：一审量刑过重。我到案后如实供述了全部犯罪事实，当庭自愿认罪，且系初犯、偶犯，购买的气枪弹社会危害性小，未流入社会，未造成严重后果，我主要是帮助朋友购买，希望二审判处我缓刑。辩护人的辩护意见：一审判决违反罪刑相适应原则，导致对韩洪春的量刑过重。韩洪春买卖弹药的数量应为650发左右，其他子弹一部分不能使用被销毁，另一部分是代丁某购买，均不应计算到韩洪春的犯罪数额中。请求二审法院改判上诉人韩洪春有期徒刑三年并适用缓刑。上诉人刘成林的上诉理由：一审量刑过重。上诉人陈小孟的上诉理由：我不构成非法买卖弹药罪，应构成非法持有弹药罪，应在有期徒刑三年以下量刑。辩护人辩护意见：陈小孟只想购买气枪，没有购买子弹的故意，子弹是刘成林主动送的。本案中鉴定意见违法，不应作为定案依据。陈小孟的行为应构成非法买卖枪支罪的预备犯和非法持有弹药罪的未遂犯。请法院对上诉人陈小孟从轻处罚。出庭检察员意见：本案事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原判认定上诉人谭歧、李东青、杜晓龙、李聚峰、韩洪春、刘成林、陈小孟的犯罪事实清楚，并有案件来源、抓捕经过、户籍信息、照片、扣押决定书及扣押清单、聊天记录、调取证据通知书、交易记录、鉴定意见、辨认、搜查笔录、电子物证勘验、检查工作记录、电子证据检查工作记录证人董某1、项某、刘某、丁某的证言、原审被告人谭歧、李东青、杜晓龙、李聚峰、韩洪春、刘成林、陈小孟的供述与辩解等证据在卷佐证，足资认定。上述事实、证据，经二审庭审举证、质证，本院依法予以确认。上诉人陈小孟的辩护人在二审期间向法庭提供证明一份、身份证复印件、残疾证复印件、医院出院记录、患者身份证明等证据，证明上诉人陈小孟的女儿有严重疾病，妻子没有工作，家庭负担重，请求对上诉人陈小孟从轻处罚。出庭检察员的质证意见，上述证据与本案犯罪事实没有关联性，建议不予采纳。本院经审查认为，上述证据与本案不具有关联性，故对其证据效力不予确认。本院认为，上诉人谭歧违反法律规定，非法制造、买卖弹药，其行为已构成非法制造、买卖弹药罪，其还非法持有枪支，亦构成非法持有枪支罪，依法应数罪并罚。上诉人李东青、杜晓龙、李聚峰、韩洪春、刘成林、陈小孟违反法律规定，非法买卖弹药，六上诉人的行为均已构成非法买卖弹药罪，依法应予惩处。上诉人杜晓龙在缓刑考验期限内发现判决宣判以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑实行数罪并罚。关于上诉人谭歧及其辩护人提出对一审法院认定谭歧出售给韩洪春和陈小孟的气枪铅弹数量错误，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，有上诉人谭歧、韩洪春、陈小孟、刘成林在侦查机关的供述、证人项某、丁某的证言、鉴定意见与交易记录、电子物证勘验、检查工作记录等证据相互印证，原审法院认定上诉人谭歧出售给韩洪春和陈小孟的气枪铅弹数量准确，证据充分，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于上诉人谭歧的辩护人提出谭歧赠送给韩洪春的500发子弹没有犯罪故意，不应计入犯罪数额的辩护意见，经查，谭歧出售枪支给韩洪春并附赠子弹，韩洪春予以接受，赠送的子弹是买卖行为一部分，该行为符合非法买卖弹药罪的犯罪构成要件，对这500发子弹亦应计入犯罪数额，故对该辩护意见不予采纳。对于上诉人谭歧及其辩护人提出谭歧具有从轻、减轻处罚情节，一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人谭歧并不具备减轻及从轻处罚情节，原审法院对其所犯罪行按照罪行相适应原则对其定罪量刑并无不当。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人李东青、杜晓龙提出的一审认定他们买卖弹药事实有误，数量没有达到100发，量刑过重的上诉理由，经查，有上诉人李东青、杜晓龙、谭歧在侦查机关的供述、证人刘某的证言与交易记录、电子物证勘验、检查工作记录等证据相互印证，足以认定二上诉人买卖100发弹药的犯罪事实。原审判决根据二上诉人的罪行定罪量刑并无不当。故对上诉人李东青、杜晓龙的上诉理由不予采纳。关于上诉人李聚峰及其辩护人提出的李聚峰实际收到子弹不足100发，不构成买卖弹药罪的上诉理由及辩护意见，经查，有被告人谭歧、李东青、杜晓龙的供述、证人刘某、董某1的证言与交易记录能够相互印证，上诉人李聚峰、杜晓龙、李东青、谭歧四人每层交易人员之间买卖子弹数量、价格符合常理，上述人员均未提出此次交易失败，李聚峰的辩解没有得到其他证据支持，故对该上诉理由及辩护意见不予支持。关于上诉人李聚峰的辩护人提出本案中鉴定意见违法，不应予以采纳的辩护意见，经审查，本案鉴定意见的鉴定程序合法，鉴定活动规范，意见明确，对该鉴定意见依法采信，故对该辩护意见不予采纳。关于上诉人李聚峰的辩护人提出李聚峰构成自首的辩护意见，经查，上诉人李聚峰虽主动投案，但没有如实供述主要犯罪事实，不构成自首，故对该辩护意见不予采纳。关于上诉人韩洪春及其辩护人提出一审对韩洪春量刑过重，建议二审对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人韩洪春的具体犯罪情节，依法应在十年以上处罚，且其不具有法定减轻处罚情节，不符合适用缓刑的法定要件，原审判决按照罪行相适应原则对其定罪量刑并无不当，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人韩洪春的辩护人提出一审认定韩洪春购买子弹数量有误，应将因不能使用而销毁部分的子弹、代丁某购买的子弹以及因向谭歧购买枪支，谭歧赠送的子弹予以扣除的辩护意见，经查，上诉人韩洪春向谭歧购买子弹的行为符合非法买卖弹药罪的构成要件，至于其之后是将子弹销毁还是赠与他人，均不影响本罪成立；至于韩洪春辩解销毁的部分子弹是因为不能使用，但其未向谭歧提出过子弹不能使用，谭歧亦未供述过存在子弹不能使用的情况，该辩解不能成立。故对上述辩护意见不予采纳。关于上诉人刘成林提出一审量刑过重的上诉理由，经查，原判根据上诉人刘成林的犯罪事实、情节及社会危害性，对其在法定刑量刑幅度内判处刑罚，量刑并无不当。故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人陈小孟及其辩护人提出陈小孟只想购买气枪，子弹是刘成林主动送的，没有购买子弹的故意，不构成非法买弹药罪，应构成非法持有弹药罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈小孟和刘成林在公安机关多次供述上诉人陈小孟欲购买气枪及子弹，且陈小孟分次付款，在第一次付款600元收到气枪子弹后，仍然继续付款并未表示反对购买子弹，足以证明上诉人陈小孟具有非法买卖弹药的故意，陈小孟的行为符合非法买卖弹药罪的法律构成要件，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人陈小孟的辩护人提出陈小孟行为应构成非法买卖枪支罪的预备犯和非法持有弹药罪的未遂犯的辩护意见，经查，上诉人陈小孟主观上具有非法买卖弹药罪的故意，客观上收到并实际控制弹药，主客观相一致，构成非法买卖弹药罪的既遂。故对该辩护意见不予采纳。关于上诉人陈小孟的辩护人提出鉴定意见违法，不应采纳的辩护意见，经查，本案中鉴定意见的鉴定程序合法，鉴定活动规范，意见明确，依法予以采信，故对该辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 凯审判员 邹国江审判员 李洪军二〇一九年七月三日书记员 王奕文附：本案所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。