北京市平谷区人民法院行 政 判 决 书（2019）京0117行初103号原告于建祥，男，1963年4月23日出生，汉族，住北京市平谷区。原告李庆方，女，1965年1月6日出生，汉族，住北京市平谷区。委托代理人苏广民，北京稳正律师事务所律师。被告北京市平谷区平谷镇人民政府，住所地北京市平谷区府前西街**。法定代表人沈焱，镇长。出庭负责人王少平，北京市平谷区平谷镇人民政府副镇长。委托代理人王斌，北京市平谷区平谷镇人民政府工作人员。委托代理人王振三，北京市时雨律师事务所律师。原告于建祥、李庆方不服被告北京市平谷区平谷镇人民政府（以下简称平谷镇政府）作出的强制拆除行为，于2019年4月8日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告平谷镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2019年7月10日组织原、被告双方进行证据交换。本院依法组成合议庭，于2019年7月16日公开开庭审理了本案。原告于建祥、李庆方及委托代理人苏广民、被告平谷镇政府的副镇长王少平及委托代理人王斌、王振三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年10月25日，被告平谷镇政府将原告于建祥、李庆方位于北京市平谷区平谷镇×××村×××区的养殖场予以强制拆除。原告于建祥、李庆方诉称，二原告系夫妻关系。1998年4月1日始，原告在×××村养牛场西从事养殖业经营，2003年建设××××工业园区，因村委会资金紧张把原告养殖场迁至本村村南，重建养殖场，原告继续从事养殖业经营。2008年原告和村委会签订《承包土地迁移补偿协议》。2018年10月25日，被告将原告具有经营权的养殖场拆除，2018年10月26日，被告交付原告京平平镇限拆字[2018]第40号《限期拆除决定书》。原告认为，被告行政行为违法，给原告造成巨大经济损失，为维护二原告合法权益，特提起诉讼，请求:1．依法确认平谷镇政府2018年10月25日拆除原告使用的养殖场的行为违法；2．诉讼费用由被告负担。原告于建祥、李庆方在本院指定的证据交换日提交下列证据，并在庭审中出示：1．结婚证，证明于建祥与李庆方为夫妻关系，涉案财产是夫妻共同财产，是本案的适格主体；2．1998年4月1日《承包土地协议》、2008年10月23日《土地承包协议》、2008年11月5日《承包土地迁移补偿协议》、2014年1月4日×××村委会的证明，证明原告牛场的来历，属于养殖小区，依法应按农用地进行管理，不需要乡村规划许可证，被告的通知适用法律错误；3．视频光盘，证明原告2018年10月26日才收到限期拆除通知，在这之前，原告没有收到被告的任何通知，被告的限拆通知违法，被告未履行强制拆除的告知义务，未作出强制拆除决定，被告强制拆除行为违法；4．公证书，证明涉案财产的具体情况；5．评估公司的评估报告，证明涉案财产的价值为161．37万元；6．照片，证明王某某、崔某某两家与原告为相同搬迁户，但二人尚未被拆除，且获得补偿。被告平谷镇政府辩称：一、本案基本事实。2018年10月10日，被告工作人员在日常工作巡查过程中，发现原告所建牛棚疑似违法建设，当即予以立案；经现场检查、勘验，确认涉案房屋东西宽36．2米，南北长68．2米，建筑面积2468．8平方米；经与原告谈话，可以确认涉案房屋为原告建设，用于养牛；经与规划部门核实，涉案房屋未取得乡村建设规划许可证，应当认定为违法建设；被告于2018年10月20日作出限期拆除决定书，并向原告送达，限定原告于2018年10月24日之前自行拆除违法建设，但原告未予自行拆除；2018年10月25日，被告组织人员、设备拆除了涉案的违法建设，并配合原告处置了建筑残值。二、涉案房屋应当予以拆除。依据《北京市城乡规划条例》、《北京市禁止违法建设若干规定》等法律法规，被告对于本辖区的违法建设，有权予以查处。依据调查结果，原告所建房屋未取得乡村建设规划许可证，属于违法建设，应当予以拆除。三、原告同意拆除，故被告实施的是助拆行为。综上，被告查明涉案房屋属于违法建设后予以拆除的行为，属于依法履职，拆除违法建设的做法符合现行法律、法规的要求，建议法院驳回原告的诉讼请求。被告平谷镇政府在法定期限内向本院提交了以下证据、依据，并在庭审中出示：1．立案审批表、现场检查笔录、现场勘验笔录、现场照片、询问笔录，证明经现场检查，原告在×××村×××区建设牛棚，占地面积2468．8平方米；2．违法建设认定申请函、规划审批情况的函，证明原告所建房屋未依法取得乡村建设规划许可证；3．限期拆除决定书送达照片，证明被告于2018年10月20日作出京平平镇限拆字[2018]第40号限期拆除决定书后向原告送达。《城乡规划法》（2015年修正）、《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）、《北京市禁止违法建设若干规定》系被告提供的法律依据。经庭审质证，被告对二原告提供的证据持有以下质证意见：对证据1真实性认可；对证据2真实性认可，证明目的不认可，1998年协议标的物是一块涝洼地，后经调整到涉案土地，原告建设应履行相关申请备案审批手续；证据3证明目的不认可；证据4真实性认可，证明目的不认可，通过公证光盘显示，屋内物品全部是废弃的生活用品，不是有价值且妥善保管的物品，有一建筑的院门无法打开，院内均是废弃的生活用品，且视频是公证人员录制，从公证到房屋拆除存在时间差，视频内物品的去向、业主如何处理、是否被盗等均无法证明，不能证明强拆时屋内有公证时的物品；对证据5的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，被告没有参与评估过程，评估价值过高，评估不合法；证据6证明目的不认可，与本案建筑没有可比性。二原告对被告提供的证据发表以下质证意见：对证据1中的立案审批表不予认可，该审批表中案件来源显示“工作巡查发现”，而根据原告所在位置，如果是被告工作巡查发现的话，那么与原告相邻的其它几户为什么被告没有发现？其记载的案件基本情况显示东鹿角大棚区建设房屋，原告并未在此建设房屋，该房屋系×××村委会为原告建设的牛舍、储青池及生活用房，其认定错误；对证据1中的现场检查笔录不认可，程序违法。该笔录记载的现场检查情况为于建祥在东鹿角大棚区建设牛棚，实际牛棚的建设人是×××村委会，不是于建祥，显示时间为2018年10月12日2时12分至2时30分，与询问笔录的时间相冲突；对证据1中的现场勘验笔录不认可，程序违法，与询问笔录的时间相冲突；对证据1中的现场照片无异议；对证据1中的询问笔录不认可，该笔录制作程序违法，从该笔录显示的时间来看，询问时间自2018年10月12日2时02分开始至2时20分结束，而现场检查笔录和现场勘验笔录显示的时间为2时12分至2时30分，而和于建祥的谈话至2时20分才结束，其在2时12分至2时20分之间是怎样到现场检查和现场勘验的，故而其程序违法；对证据2不认可，原告的养殖场属于设施农用地，按相关规定不需要取相关规划审批，故而其认定是错误的；对证据3不认可，被告从未向原告送达相关决定文书，其送达程序违法。根据《行政强制法》第三十八条，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达，被告应当将相关文书直接送达给原告。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1真实，证明目的成立，本院予以采纳；证据2真实，可以证明原告于1998年4月1日承包×××村西侧三角形涝洼地一块，并在该涝洼地上建设养殖场，2004年因兴建××××园区占用原告承包地，×××村委会将原告的承包地调整至村南并为原告重建养殖场，形成涉案建设，对上述证明目的本院予以采纳，但不能证明被告适用法律错误且涉案建设不需要办理乡村建设规划许可证，对此证明目的本院不予采纳；证据3真实，可以证明原告于2018年10月26日到被告处领取限期拆除通知的事实，对其他证明目的本院不予采纳；证据4真实，可以证明2018年7月25日公证时涉案建筑及屋内物品的状况，但不能证明强拆前涉案建筑内存在视频内物品的情况，对此证明目的本院不予采纳；证据5真实，可以证明2018年7月25日评估时涉案建设及物品情况，但不能证明强拆时涉案建设内的财产情况，对此证明目的本院不予采纳；证据6与本案无关，本院不予采纳。被告提供的证据均系被告在执法过程中形成，能够证明被告立案调查、现场检查、勘验、询问、向规划国土部门发函及回函、作出限拆决定等情况，对此证明目的本院予以采纳，但不能证明原告收到限期拆除决定书以及被诉强拆行为合法，对此证明目的本院不予采纳。经审理查明，1998年4月1日，原告李庆方（曾用名李庆芬，下同）与×××村委会签订了《承包土地协议》，约定将×××村牛场西侧三角形涝洼地承包给原告李庆方使用，承包期限40年，自1998年4月1日至2038年4月1日止。原告承包上述土地后建设养殖场。2004年左右，因建设××××工业园区，需占用原告承包地及养殖场，×××村委会将原告承包地调整为村南，并为原告新建养殖场，形成涉案建设。2008年10月23日，原告与×××村委会重新签订《土地承包协议》，约定新调整的地块范围：东边地块以西墙为齐，东西宽北45米、南48米、南北长410米，西边地块为三角形，底61米，高135米，承包期限至2038年3月31日止。2018年7月25日，北京市公明公证处受原告李庆方委托对涉案房屋进行公证，同日北京嘉禾庆资产评估有限公司对涉案建设进行了评估，并于2018年12月20日出具评估报告书，评估结论为李庆方于评估基准日2018年7月25日资产（房屋建筑物、设备）的评估价值为161．37万元。2018年10月10日，被告平谷镇政府经巡查发现涉案建筑涉嫌违法建设，予以立案，后进行现场检查、勘验，拍摄了现场照片，并询问了原告于建祥。2018年10月15日，被告就涉案建筑是否属于违法建设，向北京市规划和国土资源管理委员会平谷分局发出京平镇政函[2018]258号认定申请函，当日，北京市规划和国土资源管理委员会作出京规平执函[2018]第719号规划审批情况的函，主要内容为：经查，位于平谷镇×××村的京平镇政函[2018]**所示内容,未依法取得乡村建设规划许可证。2018年10月20日，被告作出京平平镇限拆字[2018]第40号《限期拆除决定书》，认定原告于建祥所建房屋未取得乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证，责令原告于2018年10月24日前拆除涉案建筑并接受复查，逾期不拆除涉案建筑，将依法实施强制拆除。被告于2018年10月25日夜间强制拆除涉案建筑。二原告于2018年10月26日到被告处领取《限期拆除决定书》，二原告不服被告的强制拆除行为，向本院提起行政诉讼。本院认为，被告作出强制拆除行为时有效的《城乡规划法》（2015年修正）第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告作出强制拆除行为时有效的《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，被告对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证建设的行为具有查处的职责。对于被告关于原告同意拆除，被告实施的是助拆行为的答辩意见，本院认为，根据《行政诉讼法》第三十条的规定，被告对做出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，被告该项主张缺乏充分证据支持，本院不予采信。关于原告对被告平谷镇政府的职权范围、法律依据所提异议，原告认为：涉案建筑建设行为发生在《城乡规划法》（2015年修正）和《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）实施之前，涉案建筑不适用上述法律依据。对此，本院认为：涉案建筑系2004年建设，依据建设行为发生时有效的《中华人民共和国城市规划法》、《北京市城市规划条例》的相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，涉案建筑进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而原告并不能出具相关批准手续，未经规划主管部门批准建房的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》（2015年修正）和《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）实施后，而《城乡规划法》（2015年修正）和《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）仍延续了规划行政许可制度，未经规划行政许可建房仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对原告违法行为的定性相同，被告适用《城乡规划法》（2015年修正）和《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）对其行为进行定性并查处并无不当，原告的上述主张不能成立，本院不予支持。本案审查的重点在于涉案建筑是否系违法建设及被告所作强制拆除行为是否合法。关于涉案建筑是否系违法建设，本院认为，依据《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，根据双方提交的证据，结合各方陈述，涉案建筑物未经规划行政主管部门审批，未依法取得乡村建设规划许可，被告平谷镇政府认定涉案建筑属于违法建设并无不当。对于原告关于涉案建筑系村委会所建，并非原告所建的主张，本院认为，涉案建筑系因占地调整所建，原告具有涉案土地使用权，原告系涉案建筑所有人和实际管理人，被告向原告于建祥作出限期拆除决定书于法有据，对原告的该项主张，本院不予采纳。对于二原告关于涉案建筑用于养殖、属于养殖设施系合法建设的主张，本院认为，参照《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及《北京市国土资源部等部门关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业生产设施的建设应当具备相应的备案手续，原告未提供相关手续证明其所建建筑属于农业生产设施，仅以涉案建筑实际用于养殖为由主张涉案建筑不属于违法建设，不能成立，本院不予支持。但是，行政机关行使职权应当遵循法定程序。《行政强制法》第四十三条规定“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。”该法第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像”。本案中，被告平谷镇政府在实施强制拆除行为前未依法送达限期拆除决定书，未充分保障原告对限期拆除决定的救济权，未制作催告书和强制拆除决定，未发布强制拆除公告，未提供证据证明其提前通知原告拆除的时间和地点等，未制作财物清单、强拆笔录、未摄制录像，且在非紧急情况下夜间强制拆除原告的涉案建筑，故被告平谷镇政府的强制拆除行为程序违法。综上，鉴于涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告北京市平谷区平谷镇人民政府于二〇一八年十月二十五日将原告于建祥、李庆方位于北京市平谷区平谷镇×××村南大棚区的养殖场予以强制拆除的行为违法。案件受理费五十元，由被告北京市平谷区平谷镇人民政府负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  何雨亭人民陪审员  于海珍人民陪审员  金生辉二〇一九年七月三十一日法官 助理  王泽硕书 记 员  张江维