江西省赣州市赣县区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣0721刑初87号 公诉机关江西省赣州市赣县区人民检察院。 被告人刘军辉，男，1970年6月2日生，汉族，大专文化，原系赣州汇晟汽车销售服务有限公司总经理，户籍所在地江西省赣州市章贡区，家住赣州市赣县区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2018年3月16日被取保候审,2018年11月30日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。 辩护人叶兰斌，江西客家人律师事务所律师。 被告人杨天平，男，1981年2月11日生，汉族，大学本科文化，户籍所在地江西省赣州市信丰县，家住赣州市章贡区，原系赣州汇晟汽车销售服务有限公司渠道经理。因涉嫌犯挪用资金罪，于2018年3月16日被取保候审,2018年11月30日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。 辩护人黄金洲，江西理公律师事务所律师。 被告人赖鹏，男，1977年2月21日生，汉族，大专文化，户籍所在地江西省赣州市章贡区，原系赣州汇晟汽车销售服务有限公司销售总监。因涉嫌犯挪用资金罪，于2018年3月16日被取保候审,2018年11月30日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。 辩护人彭代平，江西客家人律师事务所律师。 江西省赣州市赣县区人民检察院以赣县区检公诉刑诉〔2019〕89号起诉书指控被告人刘军辉、杨天平、赖鹏犯职务侵占罪，于2019年5月5日向本院提起公诉。本院于2019年5月5日立案受理后,依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。赣州市赣县区人民检察院指派检察员胡展华出庭支持公诉，被告人刘军辉及其辩护人叶兰斌、被告人杨天平及其辩护人黄金洲、被告人赖鹏及其辩护人彭代平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2015年9月，被告人刘军辉、被告人赖鹏、被告人杨天平利用担任赣州汇晟汽车销售服务有限公司总经理、销售总监、渠道经理的职务之便，决定由杨天平通过其个人银行账户收取该公司下属二级销售网点购车定金，然后在整车预收款通知单中注明抵扣给二网奖励款的手段，将收取的购车定金截留，刘军辉收钱后由刘军辉、赖鹏、杨天平三人私分。经鉴定，2015年至2017年，被告人刘军辉、赖鹏、杨天平共侵吞公司人民币46.77万元。 案发后,被告人均被民警电话传唤到案,如实供述了自己的罪行,并将所得款项全部退回给公司。 公诉机关认为，被告人刘军辉、杨天平、赖鹏利用职务便利，侵吞公司财物，数额较大，共计人民币46.77万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。同时，三被告人均具有自首情节。 被告人刘军辉提出其没有收过购车定金，这部分资金是运用于公司的日常经营，没有私分。 被告人刘军辉的辩护人提出被告人刘军辉主观上无侵占的故意，客观上未实施职务侵占的行为，所截留的资金归属二级销售网点的返利款，并非公司的资金，且这部分资金主要用于公司的经营，不构成职务侵占罪。 被告人杨天平提出其定金是大众厂家给二级销售网点的奖励款，其没有侵占，在离职时主动和公司负责人进行了清算，并将款项交还给了公司。 被告人杨天平的辩护人提出被告人杨天平未将资金占为已有，该部分资金不属于公司，不构成职务侵占罪。 被告人赖鹏对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但辩解对指控的罪名有异议。 被告人赖鹏的辩护人提出被告人赖鹏无职务上的便利，无侵占公司财产的主观故意，不构成职务侵占罪。 经本院审理查明： 2015年9月，被告人刘军辉、被告人赖鹏、被告人杨天平利用担任赣州汇晟汽车销售服务有限公司总经理、销售总监、渠道经理的职务之便，商议由杨天平通过其个人银行账户收取该公司下属二级销售网点购车定金，然后在整车预收款通知单中注明抵扣给二级销售网点奖励款的手段，将收取的购车定金截留。2015年9月25日，三人商议制定了一份《赣州汇晟汽车销售服务有限公司工作联络单》。被告人杨天平将收取的二级销售网点定金分为三份，由三被告人各分得一份。经鉴定，2015年至2017年，被告人刘军辉、赖鹏、杨天平共侵吞公司人民币46.77万元。 2017年8月22日，赣州市公安局受理刘军辉涉嫌职务侵占案；因该案涉案公司赣州汇晟汽车销售服务有限公司位于赣州市赣县区，2017年8月31日，该案转至赣州市赣县区公安局办理。经赣县区公安局调查，2017年9月27日，对赣州市公安局转交的案件拟不予立案。2017年9月29日，被告人杨天平、赖鹏在离职清算时已将款项全部退还给公司。赣州汇晟汽车销售服务有限公司法律顾问江西海融律师事务所彭某于2017年12月25日16时分到赣县区公安局经济犯罪侦查大队报案。赣州市赣县区公安局于2018年1月24日对本案立案侦查，并于2018年3月9日电话传唤被告人刘军辉于2018年3月13日9时、被告人杨天平于2018年3月12日9时、被告人赖鹏于2018年3月14日9时到公安机关接受讯问，三被告人均按时到案，并如实供述了上述事实，且被告人刘军辉于2018年3月15日将款项全部退还给公司。 上述事实，有公诉机关在法庭上出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、书证 （1）受案登记表、立案决定书、关于刘军辉涉嫌职务侵占案情况报告，证明2017年8月31日，赣州市赣县区公安局接到赣州市公安局经侦支队三大队转来的赣州汇晟汽车销售服务有限公司总经理刘军辉涉嫌职务侵占一案，赣州市公安局经侦支队三大队于2017年8月22日受理，经初查，因赣州汇晟汽车销售服务有限公司地址位于赣州市赣县区，虽将该案转至赣县区经侦大队。经赣县区公安局调查，2017年9月27日，对赣州市公安局转交的案件拟不予立案。赣州汇晟汽车销售服务有限公司法律顾问江西海融律师事务所彭某于2017年12月25日16时分到赣县区公安局经济犯罪侦查大队报案。赣州市赣县区公安局于2018年1月24日立案侦查。 （2）证明、常住人口信息、赣县区公安局经侦大队归案经过及补充说明，证明刘军辉、赖鹏、杨天平，均具有完全刑事责任能力人，未发现违法犯罪行为，2018年3月9日民警通过电话联系传唤被告人到公安局办公中心接受讯问，三人均按时到案并如实供述犯罪事实。 （3）赣州汇晟汽车销售服务有限公司营业执照、公司章程，证明该公司营业期限2008年8月11日至2058年8月10日，住所为赣县红金物流中心红金村323国道北侧，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人吴某。吴某、李某共同出资设立赣州汇晟汽车销售服务有限公司。 （4）赣州汇晟汽车销售服务有限公司费用报销及财务收款制度、赣州汇晟公司工作联结单、公司费用报销及财务收款制度，证明本制度根据相关的财经制度及公司的实际情况，将财务报销分为日常办公费用、薪资福利及相关费用、税费支出、工程相关支出及专项支出等，以下分别说明报销的借款流程及各项支出具体的财务报销制度和报销流程及公司收款财务制度。公司规定按程序接待客人，公司费用报销及财务收款制度。 （5）被告人刘军辉、赖鹏、杨天平身份证、任职证实材料、工作联络单、劳动合同、总经理岗位说明书，证明刘军辉于2014年8月13日至2017年8月6日任赣州汇晟汽车销售服务有限公司总经理同时兼任赣州售后版块统筹工作，赖鹏于2014年10月1日至2017年8月30日任赣州汇晟汽车销售服务有限公司销售总监，杨天平于2016年4月15日至2018年4月14日任赣州汇晟汽车销售服务有限公司渠道经理。总经理岗位的职责概述、具体职责、任职要求。 （6）二级网点经销协议书，证明宁都县风顺汽贸有限责任公司、安远腾达汽车贸易有限公司、瑞金市风顺贸易有限公司、全南县顺达贸易有限公司、赣州大鸿汽车贸易有限公司、南康区升恒汽车贸易有限公司、龙南县粤顺汽车贸易有限公司、宁都鼎兴汽车销售有限公司、于都豪泰汽车销售服务有限公司为赣州汇晟汽车销售服务有限公司二级代理公司，二网受权方奖利包含基本返利、月任务达成奖、贡献奖、报备奖、总经理奖、大宗采购奖、年度增长率奖励、年度任务达成奖励、年度广告补贴等；除年度增长率奖励、年度任务达成奖、年度广告补贴是全年性的奖励项目外，其余都是月销量的奖励，月奖励项目除大宗采购是在厂家返利后结算外，其余都在月考核结束后结算或直接冲抵下月车款；受权方必须确保新增客户满意度全部达标，否则进行处罚；授权方客服部将会对此项工作落实情况展开调查，并对调查结果进行处理。 （7）赣州汇晟汽车销售服务有限公司整车预收款通知单，证明大部分整车预收款通知单的备注栏中有注明抵扣返利的情况。 （8）赣州汇晟汽车销售服务有限公司工作联络单，证明给二级销售网点返利的情况。 （9）《关于尽快建立销售部业务发展管理基金的事宜》的工作联络单，证明刘军辉、赖鹏、杨天平建立销售业务发展基金的目的、考核标准、基金使用、存管等事项。 （10）刘军辉提供的建立业务开发发展基金的背景、目的、用途及结果，证明建立业务开发发展基金的背景、目的、用途及结果。 （11）中国工商银行赣县支行账户历史明细清单及杨天平、赖鹏提供的转账凭证，证明杨天平转帐给刘军辉、赖鹏账户情况，以及杨天平6212261510001451100借记卡账户历史明细清单。 （12）扣押决定书、扣押清单、江西行政事业单位资金往来结算票据、发还清单、收据，证明2018年3月15日刘军辉缴纳款项156100元至侦查机关，侦查机关发还给被害单位。该公司于2017年9月29日各收到赖鹏、杨天平离职清算退回的二网返利款16万元。 （13）汇晟公司资产负债表、损益表、现金流量表、利润表，证明公司经营状况。 2、证人证言 （1）证人陈某的证言，证明她是2014年3月份开始在赣州汇晟上班，2014年底开始担任公司的财务总监。公司负债较多，目前有5000万左右的借贷，其中银行借贷4000万左右，个人借贷1000万左右。赣州汇晟这几年的经营状况还是比较好的，公司每年的车辆销售情况都不错，销售量较大，利润也不错。因为公司的开支较大出现负债。银行贷款都是用于赣州汇晟公司，个人借贷大部分也是用于公司，还有一部是用于李某个人。李某是公司财务的实际掌控人，李某要用钱时直接将公司的钱转走或叫出纳转账到李某的个人账户，公司从2015年底出现资金周转困难。 （2）证人姚某的证言，证明他们公司是赣州汇晟汽车销售服务有限公司的二级销售网点，销售上海大众斯柯达品牌的车辆。一般是由他们公司先交车辆定金，再从赣州汇晟汽车销售服务有限公司提车交给客户。车辆定金的交付分两种情况，一是客户全款购车，他们便将车辆定金通过银行转账给赣州汇晟汽车销售服务有限公司的财务账户，提车后再付剩余车款，定金可以抵车款，再由他们公司开票给客户。二是客户通金融按揭贷款购车的，他们便将车辆定金通过银行转账给对方指定的私人账户，之后车辆的剩余车款也转账给对方指定的私人账户，再由对方公司开票给客户。收取车辆定金使用的银行账户有时是汇晟公司的对公账户，有时是汇晟公司人员指定的杨天平个人银行账户。赣州汇晟汽车销售服务有限公司发放过奖励款。 （3）证人朱某的证言，证明他是从2013年起开始担任瑞金市彩耀汽贸有限责任公司出纳。他们公司主要是与杨天平对接业务，有时杨天平会要求他们将车辆定金转到杨天平的个人银行账户，这样他们公司去汇晟公司提车更快。 （4）证人彭某的证言，证明他是江西海融律师事务所的律师，受赣州汇晟汽车销售服务有限公司的委托，向公安机关报案，赣州汇晟汽车销售服务有限公司原总经理刘军辉、渠道经理杨天平、销售总监赖鹏等人涉嫌职务侵占的行为，并提供了相关证据。 （5）证人李某的证言，证明她是汇晟公司的法定代表人，2015年以来刘军辉担任公司总经理后人为造成公司资金紧张，公司经常出现资金周转困难。公司有明确的报帐制度，公司有规定的奖励都会按制度执行，没有给二网返利款、接待、激励员工发红包的规定，公司没有指定刘军辉、赖鹏、杨天平个人银行帐户收款的事宜，公司不知道刘军辉等人挪用资金行为，更不可能同意。 4、被告人供述与辩解 （1）被告人刘军辉的供述，证明2015年下半年开始，他在赣州汇晟担任总经理期间，公司资金周转困难，他和销售总监赖鹏、渠道经理杨天平三人一起商量决定成立一个基金用于公司资金周转，基金的资金来源从公司给二网奖励中截留部分。2015年9月25日，三人经过商议制定了一份《赣州汇晟汽车销售服务有限公司工作联络单》，主题是关于尽快建立销售部业务发展管理基金的事宜，由杨天平编制、赖鹏审批、他批准的，主要内容是基金建立的目的、基金使用、基金存管等内容。根据上海大众斯柯达公司的规定，赣州汇晟给二网的考核奖励款不以现金形式下发，而是在二网从赣州汇晟提车时的提车款中抵扣，一般情况下，二网要先交订金订车，因杨天平作为渠道经理与二网对接工作，所以杨天平根据赣州汇晟给二网的考核奖励情况，事先与其中的部分二网商量，让他们将订金交给杨天平个人，杨天平在给赣州汇晟的《预收款通知单》的备注栏写明“抵押什么款项，多少金额”，但实际却没有将这笔笔款项上交给公司账户，而是转到基金池中使用。这笔款项先是由杨天平保管，再平均分成三份，三人各自保管、使用。从2015年9月份成立基金开始，到2017年8月份他离职时，共有近50万元，分到他个人的是15.61万元，赖鹏和杨天平各16万元左右。他们截留下的款项都是用于公司，分给他的这笔资金主要用于公司资金周转、厂家资源整合开发、团队建设、大众金融还款等。公司一开始不知道，在赖鹏和杨天平离职时，他们主动向公司交待的。赖鹏和杨天平在离职时已将他们所得的款项上交给公司了。因为他与公司有债务纠纷，公司欠他180余万元人民币，他同意从中减扣，但公司不同意，他便将15.61万元上交给公安机关了。 （2）被告人赖鹏的供述，证明2015年下半年，赣州汇晟资金周转困难，公司总经理刘军辉找到他和渠道经理杨天平一起商量怎么解决，三人商量决定将公司给二网的奖励款暂扣下来，不发给二网。之后，三人制定了一份关于尽快建立销售业务发展管理基金的事宜的《工联单》，规定了资金的使用和存管。公司给二网的奖励款不是以现金形式发放，而是在车款中抵扣，而二网从中公司提车要先交定金，因为当时杨天平是渠道经理，主要与二级网点打交道，所以截留二网车辆定金的事是杨天平负责。杨天平截留下二网车辆定金之后，再分给他和刘军辉。他收到的钱主要用于大客户的业务开发、对厂家的业务招待、团队建设及用于公司资金周转困难时应急。2017年9月29日，他离职时，与赣州汇晟做了清算，他与杨天平找到公司老板吴某和李某主动说明情况，并把挪用的资金退还给了公司。 （3）被告人杨天平的供述，证明他是2015年4月份开始在赣州汇晟汽车销售服务有限公司上班的，任渠道经理，负责公司二级网点经销商的开发、维护、帮助二网提升斯柯达品牌业务水平，与公司下属的二网对接工作。在2015年公司资金周转困难，总经理刘军辉找到他和销售总监赖鹏商量解决问题，三人决定将二网的奖励款用于公司周转，不发给二网，之后他销售满意度结果要推迟为由和二网沟通称等结果出来后才会把这个奖励发给二网，二网也就同意了。他和赖鹏、刘军辉制作了《赣州汇晟工作联络单》。从2015年12月开始一直到2017年6月份左右，他扣下二网的奖励款共计约50万元，主要出差、填补工资、开展业务。他和赖鹏在离职的时候主动把挪用的款项交还给了公司，刘军辉因为和公司还有债务上的纠纷，没有上交回去。 5、赣州东升会计司法鉴定所出具有的司法鉴定意见，证明2015年至2017年，被告人刘军辉、赖鹏、杨天平挪用赣州汇晟汽车销售服务有限公司资金共计467700元人民币。 上述证据经庭审质证，与被证明的案件事实之间具有关联性，予以确认。 被告人刘军辉的辩护人当庭提交了以下证据：1、赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初157号民事判决书、赣州市中级人民法院（2018）赣07民终3042号民事判决书，证明赣州汇晟汽车销售服务有限公司与被告人刘军辉之妻卢某之间存在民间借贷纠纷；2、借记卡账户历史明细清单，证明被告人刘军辉多次转账至赣州汇晟汽车销售服务有限公司的账户用于大众金融还款；3、被告人刘军辉手机的微信截图23张，证明被告人刘军辉为了激励员工及处理公共关系发微信红包的情况；4、被告人刘军辉手机的微信截图3张，证明被告人刘军辉于2017年8月13日以微信的方式将其持有二网返利款156100元的事实告知了赣州汇晟汽车销售服务有限公司的投资人、控制人吴某。经庭审质证，公诉机关提出以下质证意见：证据一中公司的借款与本案没有关联性；证据二的真实性与关联性有异议；证据三的关联性有异议；证据四的合法性、真实性、关联性无异议。本院认为，公诉机关对证据一的真实性无异议，对赣州汇晟汽车销售服务有限公司与被告人刘军辉之妻卢某之间存在民间借贷纠纷这一事实予以确认，且对证据四的合法性、真实性、关联性予以确认。证据二，因其真实性无法确认，本院不予采信；证据三仅能证明其发红包的事实，与本案的关联性无法确认，本院不予采信。 被告人杨天平的辩护人当庭提交了以下证据：1、杨天平与公司的资金来往清单，证明被告人杨天平与公司的资金来往；2、杨天平微信聊天记录，证明公司资金困难；3、被告人杨天平的家庭情况，证明妻子怀孕、母亲生病，家庭需要被告人的照顾。经庭审质证，公诉机关提出以下质证意见：证据一与本案没有关联；证据三中的病例只证明被告人的家庭情况，与本案无关联。本院认为，对于证据一，辩护人未说明该资金的具体发生情形；证据三所证明的被告人的家庭情况，与本案的事实无关联性，上述两份证据应不予采信。证据二所证明公司经营困难的事实，有各被告人的供述、证人陈某的证言及公司财务报表佐证，该事实本院予以确认。 本院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物占为己有，数额较大的行为。本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。侵占财物实质上是就是将财物非法占为己有，实践中一般表现为侵吞、盗窃、骗取等非法手段。本案中，三被告人共同商议收取二级经销商的购车定金后，在向财务部门提交的《整车预收款通知单》中备注“抵扣返利”的情况，采取作虚假平账的手段，将本应上交公司账户的二级经销商购车定金截留，并将该款项私分，三被告人的行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。我国刑法规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。三被告人自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，是自首，且退清了所有赃款，可以从轻处罚。三被告人的辩护人均提出三被告人截留的款项不属于公司，且三被告人均不具有非法占为己有的目的的辩护意见，经查，二级经销商的购车定金本应进入赣州汇晟汽车销售公司的公司账户，即使二级经销商有返利，也应当由赣州汇晟汽车销售公司对其进行考核合格以后再进行返利，该笔资金应属于公司财产，而三被告人共同商议采取收不入账的手段，将该笔资金收入自己的个人账户，且以“抵扣返利”的形式作了虚假平账，侵犯了公司财产的所有权，至于之后资金的用途，并不影响犯罪的成立，故三被告人的辩护人提出的上述辩护意见，与事实、法律不符，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告人刘军辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。 二、被告人杨天平犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。 三、被告人赖鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。 （上述刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人刘军辉的刑期自2018年11月30日起至2019年7月29日止；被告人杨天平的刑期自2018年11月30日起至2019年7月29日止；被告人赖鹏的刑期自2018年11月30日起至2019年7月29日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  刘君琦 人民陪审员  陈恒彪 人民陪审员  陈 忠 二〇一九年七月十八日 书 记 员  罗 欢