重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4806号上诉人（原审原告）：重庆儒章建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市涪陵区兴华西路**，统一社会信用代码91500102MA5U7GJC4P。法定代表人：石小平，经理。委托诉讼代理人：何成坤，重庆派瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜兰贵，男，汉族，1972年12月2日出生，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人：张兰，重庆市南川区为民法律服务所法律工作者。上诉人重庆儒章建筑劳务有限责任公司（以下简称：儒章公司）与被上诉人杜兰贵工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初6081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。儒章公司上诉请求，1、请求二审法院依2300元工资标准计算被上诉人工伤保险待遇；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定被上诉人的工资由包工和点工组成，参照2016年重庆市社平工资标准5616元/月作为其受伤前本人工资的计算标准是错误的，原因在于：1、一审法院当庭打电话的陈正华（音）无法核实其真伪，无法核实该人的身份情况，被上诉人可以依法申请其出庭作证，但打电话的方式按照法律规定无法辨别。2、被上诉人没有举示任何包工的证据。3、一审法院按市场行情来推定被上诉人的工资没有客观性。4、重庆君临建筑劳务有限公司与上诉人的股东虽然相同，但不具备法律意义上的混同，被上诉人也没有证据证明两公司存在经营、财务、业务等混同，应当视为一体的法定情形。被上诉人杜兰贵辩称：请求依法驳回上诉人的诉讼请求。儒章公司向一审法院起诉请求：儒章公司不支付杜兰贵一次性伤残补助金39312元、一次性工伤医疗补助金11232元、一次性伤残就业补助金33696元、停工留薪期工资16848元、住院期间伙食补助费64元、护理费640元、鉴定费400元、交通费500元。一审法院认定事实，杜兰贵于2017年4月8日到儒章公司承建的江津区鲁能领秀城一街区工地从事木工工作。2017年8月14日上午11时左右，杜兰贵在案涉工地拆模过程中，不慎被从高处滑落的木板砸中右脚造成受伤。后被送往江津区第一人民医院住院治疗8天后出院，经该院诊断为：右足第一跖骨骨折。2017年12月8日，涪陵区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（涪人社伤险认字[2017]1097号），认定儒章公司为用人单位，杜兰贵受伤属于工伤。2017年12月26日，杜兰贵申请进行劳动能力鉴定并垫交鉴定费400元。2018年1月24日，重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（渝涪陵劳初鉴字[2018]61号），鉴定结论为伤残拾级，无生活自理障碍。2018年3月8日，杜兰贵向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与本案一致。劳动仲裁审理期间，杜兰贵解除劳动关系的意思表示于2018年3月21日到达儒章公司。2018年4月12日，该委作出渝津劳人仲案字（2018）第302号仲裁裁决书，裁决儒章公司一次性支付被告工伤待遇和各项费用共计102692元（包括：一次性伤残补助金39312元、一次性工伤医疗补助金11232元、一次性伤残就业补助金33696元、停工留薪期工资16848元、住院伙食补助费64元、护理费640元、鉴定费400元、交通费500元），并驳回杜兰贵的其他仲裁请求。儒章公司不服该仲裁裁决遂诉至一审法院。2018年6月27日，儒章公司因不服工伤认定向重庆市南川区人民法院提起行政诉讼，请求撤销涪人社伤险认字[2017]1097号认定工伤决定书。该院于2018年12月4日作出（2018）渝0119行初112号行政判决书，判决驳回儒章公司的诉讼请求。儒章公司不服该判决上诉至重庆市第三中级人民法院。该院于2019年3月18日作出（2019）渝03行终22号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查明：2017年8月，儒章公司在被告停工留薪期间支付杜兰贵生活费2500元。杜兰贵住院期间儒章公司聘请了护理人员对杜兰贵进行护理并支付了护理费1350元。2017年9月2日，儒章公司向杜兰贵转账支付工资6902元。2018年2月14日，高俊婕向被告转账支付27000元。高俊婕于2018年3月前在重庆市君临建筑劳务有限公司参保，于2018年4月起在儒章公司处参保。儒章公司与重庆市君临建筑劳务有限公司存在关联。周军系两个公司共同股东，石晓玲系儒章公司公司员工及本案委托诉讼代理人，同时也系重庆市君临建筑劳务有限公司法定代表人。庭审过程中，经一审法院向案涉工地木工班组代班人员陈正华（音）电话核实，杜兰贵系为儒章公司提供劳动，其工资包括包工工资和点工工资，其中包工工资为杜兰贵、杜兰足（音）及任小红（音）共同的工资。杜兰贵自愿放弃主张住院期间护理费、交通食宿费及鉴定检查费。杜兰贵请求按2016年重庆市社平工资标准5616元/月作为其受伤前本人工资的计算标准，并同意在工伤保险待遇中抵扣儒章公司支付的生活费2500元。一审法院认为，劳动者依法享受工伤保险待遇。儒章公司未依法为被告参加工伤保险，应当依照《工伤保险条例》第六十二条的规定，参照工伤保险待遇项目和标准支付杜兰贵工伤保险待遇损失。关于解除劳动关系问题。本案中，杜兰贵在申请劳动仲裁时明确提出了解除劳动关系的请求，该意思表示于2018年3月21日到达儒章公司，故双方的劳动关系于该日解除。关于工资标准问题。儒章公司提出杜兰贵20**年4月至6月的工资共计6902元，平均工资约为2300元/月并举示了相应转账依据。杜兰贵辩称该工资仅为点工工资，另有包含其本人、杜兰足（音）及任小红（音）三人的包工工资27000元由儒章公司财务人员高俊婕转账支付并举示了相应转账依据。一审法院认为，高俊婕虽于2018年3月以前在重庆市君临建筑劳务有限公司参保，但其于2018年4月起在儒章公司参保即成为儒章公司工作人员。同时，周军系两个公司共同的股东，而重庆市君临建筑劳务有限公司的法定代表人石晓玲既是儒章公司员工，也是儒章公司在本案的委托诉讼代理人，上述事实均表明两个公司存在股东、人员的交叉。综上，因儒章公司未举示证据证明杜兰贵在案涉工地做工期间系为重庆市君临建筑劳务有限公司工作，再结合杜兰贵作为木工工种的目前工资市场行情以及案涉工地木工班组代班人员陈正华（音）的陈述，一审法院有理由相信儒章公司的工作人员高俊婕于2018年2月14日向杜兰贵转账支付的27000元实为杜兰贵及案外人共同的包工工资。杜兰贵陈述该27000元中其本人工资约为11000元但未举示相应证据，故其请求参照2016年重庆市社平工资标准5616元/月作为其受伤前本人工资的计算标准较为公平合理，也不违反法律规定，一审法院予以确认。关于一次性伤残补助金问题。儒章公司伤残拾级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，应享受的一次性伤残补助金为7个月本人工资，故儒章公司应支付杜兰贵一次性伤残补助金39312元（5616元/月×7月）。关于一次性工伤医疗补助金问题。杜兰贵伤残拾级，依照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发[2012]22号）第三十六条规定，应享受的一次性工伤医疗补助金为2个月解除劳动关系时重庆市上年度（2017年度）职工月平均工资。故儒章公司应支付杜兰贵一次性伤残补助金12212元（6106元/月×2月）。杜兰贵自愿主张一次性工伤医疗补助金11232元系其对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于一次性伤残就业补助金问题。杜兰贵伤残拾级，依照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发[2012]22号）第三十六条规定，应享受的一次性伤残就业补助金为6个月解除劳动关系时重庆市上年度（2017年度）职工月平均工资。故儒章公司应支付杜兰贵一次性伤残就业补助金36636元（6106元/月×6月）。杜兰贵自愿主张一次性伤残就业补助金33696元系其对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”杜兰贵的伤情系右足第一跖骨骨折，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发［2004］210号）和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，杜兰贵应享受的停工留薪期待遇为3个月本人工资。故儒章公司应支付杜兰贵停工留薪期工资16848元（5616元/月×3月）。因儒章公司在杜兰贵停工留薪期间已支付被告生活费2500元，故还应支付杜兰贵143**元。关于住院伙食补助费问题。儒章公司因工伤住院治疗8天，根据《工伤保险条例》第三十条和第六十二条规定，儒章公司应支付杜兰贵住院伙食补助费。参照《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社办［2010］284号）第四条之规定，住院伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，故儒章公司应支付杜兰贵住院伙食补助费64元（8元/天×8天）。关于鉴定费问题。根据《工伤保险条例》第六十二条及《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发[2012]22号）第十条的规定，鉴定费应由儒章公司承担，故儒章公司应支付杜兰贵垫付的鉴定费400元。杜兰贵在本案中自愿放弃主张住院期间护理费、交通食宿费及鉴定检查费系其对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。综上，儒章公司应支付杜兰贵各项工伤保险待遇和费用共计99052元（包括：一次性伤残补助金39312元、一次性工伤医疗补助金11232元、一次性伤残就业补助金33696元、停工留薪期工资14348元、住院伙食补助费64元、鉴定费400元）。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发[2012]22号）第十条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发［2004］210号）及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、确认重庆儒章建筑劳务有限责任公司与杜兰贵的劳动关系于2018年3月21日解除。二、重庆儒章建筑劳务有限责任公司于判决生效后七日内支付杜兰贵各项工伤保险待遇和费用共计99052元（包括：一次性伤残补助金39312元、一次性工伤医疗补助金11232元、一次性伤残就业补助金33696元、停工留薪期工资14348元、住院伙食补助费64元、鉴定费400元）。三、驳回重庆儒章建筑劳务有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆儒章建筑劳务有限责任公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：计算停工留薪期和一次性伤残补助金的工资标准问题。对此争议焦点，本院评析如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人上诉称应当按照2300元/月的工资标准计算被上诉人停工留薪期和一次性伤残补助金，但是其作为用人单位却未能提供劳动合同或工资表等证据证明被上诉人解除劳动关系前的工资标准为2300元/月。在被上诉人也没有证据证明其工资标准的情况下，一审法院按照2016年重庆市社评工资标准来计算被上诉人停工留薪期工资和一次性伤残补助金并无不当。上诉人对其应当承担的工伤保险赔偿责任及项目和计算期间等事项并无异议，本院不再赘述。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆儒章建筑劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年七月二十二日书记员  肖 姗