江西省吉水县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0822民初691号原告：肖磊（反诉被告），男，汉族，1986年8月10日生，吉水县人，住江西省吉安市吉水县。原告：王涛（反诉被告），男，汉族，1987年5月28日生，吉水县人，住江西省吉安市吉水县。两原告委托诉讼代理人：段星、邱腾芳,江西智桥律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：刘五军（反诉原告），男，汉族，1975年6月2日生，吉水县人，住江西省吉安市吉水县。被告：罗海峰（反诉原告），男，汉族，1977年8月8日生，吉水县人，住江西省吉安市吉水县。两被告委托诉讼代理人：肖群瑜，江西明实律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：江西省文峰建筑工程有限公司,统一社会信用代码：91360822MA35F7G349。（以下简称文峰公司）法定代表人：周文忠，公司总经理。住所地：江西省吉安市吉水县城枫树岗小区。委托诉讼代理人：周绍仁，江西吉宏律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：江西海泉实业有限公司，统一社会信用代码：91360822MA35JFQR8T。（以下简称海泉公司）法定代表人：刘小华，公司总经理。住所地：江西省吉安市吉水县城枫树岗。委托诉讼代理人：王华、郭平华，江西赣中律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告（反诉被告）肖磊、王涛与被告（反诉原告）刘五军、罗海峰、文峰公司、海泉公司买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖磊、王涛委托诉讼代理人邱腾芳，被告刘五军及刘五军和罗海峰的委托诉讼代理人肖群瑜、被告文峰公司委托诉讼代理人周绍仁、被告海泉公司委托诉讼代理人郭平华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）肖磊、王涛向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告刘五军和被告罗海峰连带向两原告支付混凝土款人民币504900元，并按年利率24%支付从2017年8月17日至实际付清之日止的违约金（暂计算至2019年3月14日为190893元）；2、请求判令被告文峰公司对上述混凝土款及违约金承担连带清偿责任；3、请求判令被告海泉公司在欠付被告刘五军或被告罗海峰或被告文峰公司工程款的范围内对上述混凝土款违约金承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费等费用由四被告承担。事实和理由：被告刘五军和被告罗海峰系合伙关系，挂靠在被告文峰公司处承建了由被告海泉公司开发的吉水县尚峰山水涧11#、12#、13#，因工程需要，经协商一致，以被告刘五军、罗海峰为甲方，原告肖磊为乙方，双方签订了《预拌混凝土供应合同》，合同第三条第三款约定“当甲方混凝土主体框架工程全部完工之日起30天内，结清乙方为甲方所垫付全部混凝土款，主体框架完工时间以乙方最后一次送货单上的时间为准，逾期按照所欠混凝土款日千分之三倍偿给乙方。”两原告按合同约定向被告刘五军和被告罗海峰供应预拌混凝土，但被告刘五军和被告罗海峰却未按约定向两原告支付相应款项，直至2017年8月17日被告刘五军和被告罗海峰承建的混凝土主体框架工程全部完工30天，尚欠504900元混凝土款未支付给两原告。2018年12月22日，被告刘五军和被告罗海峰向被告海泉公司出具《委托书》，委托被告海泉公司将应支付给被告刘五军和被告罗海峰的工程款直接划给两原告，并提供了原告肖磊的账户，但是被告海泉公司并未划拨。两原告曾多次向被告催讨货款，但一直未果。原告认为，被告刘五军和被告罗海峰应当按照合同约定向两原告支付剩余的混凝土款及相应的违约金，被告文峰公司作为被告刘五军和被告罗海峰的挂靠公司，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，应当对被告刘五军和被告罗海峰的债务承担连带责任，被告海泉公司作为发包方，应当在欠付被告刘五军或被告罗海峰或被告文峰公司工程款的范围内承担连带清偿责任。为此，原告诉至法院。被告（反诉原告）刘五军、罗海峰辩称：一、涉案买卖合同《预拌混凝土供应合同》是原告设制提供的格式合同。2016年11月27日答辩人仅与原告王涛签订，因此诉状中原告肖磊没有本案诉讼主体资格。二、涉案合同系格式合同：其“提供条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利”的条款比比皆是，拈一例以佐。涉案合同“甲方违约责任”：（1）甲方如没有按照本合同中规定的周期及方式进行混凝土货款结算，乙方有权单方解除合同，停止供应，造成损失的由甲方承担，货款未结清前，乙方有权暂扣相关技术资料。……1、该条款中是否“按合同规定周期结算”的裁量权，握在提供涉案格式合同条款提供的原告，免除了原告的催告义务，剥夺了答辩人的抗辩权，加重了涉案合同相对答辩人的责任。2、该条款“货款未结清之前，乙方有权暂扣相关技术资料”，其所指技术资料是本应随货同行的混凝土资质证书（即：产品合格证），排除了答辩人相对原告所供货对应的质量监督权，便于原告弄虚作假以次充好。涉案合同类似条款依据《中华人民共和国合同法》第40条之规定请审判庭审核、宣告无效。三、涉案合同三“货款结算方式及付款方式”中明确采用了第3种结算方式即：“另行约定结算方式”：该结算方式明确：“等甲方所承包工程完工一个月内结清，如有逾期，按所欠混凝土工程款3%赔偿给乙方。”问题是原告诉状“工程完工”介定依据欠缺；以原告中途停供，终无涉案合同约定“甲方承包工程完工”之日，更况原告中途“停供”行为先行违反涉案合同约定原告供货的义务，铸成答辩人所承建工程是永远难以竣工，迫于无奈答辩人另觅求购吉水县双村镇景鹏商品混凝土有限公司混凝土才得以竣工。原告诉状答辩人所谓延期根本不存在，支付货款年利率24%利息，既没有约定亦没有法定依据，请查明事实驳回原告这一诉求以展公正。四、原告扣押本应随货同行的所供水泥的资质证书（即：产品合格证），致答辩人不能及时进入竣工，结算程序，致答辩人前期垫资不能及时回拢，有甚是原告在2019年2月3日提供给答辩人的混凝土资质证书竟然是无签发日期的产品合格证书，难排除原告所供货以次充好之嫌，所欠货款当为答辩人承建工程质保金作担保。五、原告中途违约停供行为给答辩人造成巨大的经济损失，依涉案合同“给甲方造成损失的应当承担相应经济损失。”之约定答辩人保留索赔的反诉权。之所以刘五军没有跟原告进行结算，是因为原告私自断供，给被告造成了实际上的损失，本诉原告擅自断供已经构成了违约行为，应当为其违约行为承担违约及赔偿责任，因本诉原告与本诉被告之间就赔偿事宜未达成一致意见，本诉被告暂未于本诉原告之间进行最终结算，没有不妥，双方之间没有进行最终的结算，责任在于本诉的原告方，本诉原告方要求本诉的被告方刘五军承担违约责任没有事实与法律依据。被告文峰公司辩称：答辩人作为本案被告，其诉讼主体依法不适格，请求人民法院驳回两被答辩人对答辩人的诉讼。1、答辩人即非案涉工程建设方（即发包方），也非涉工程承建方（即非名义的施工人）。案涉建筑工程完全由被告江西海泉实业有限公司独立开发、建设，并未如答辩人肖磊方所诉称的挂靠在被答辩人名下。该建筑工程为备案的开发人，江西海泉实业有限公司与答辩人签订过《江西海泉实业有限公司山水涧1#-29#及幼儿园房屋建筑工程项目挂靠承包合同书》。上述法律文书权利、义务明确，且开门见山载明挂靠与被挂靠的关系，仅此而已。被告江西海泉实业有限公司拿到上述法律文件后，取得了施工资质，并直接将建筑工程的部分分给了被告刘五军、罗海峰，因此被告刘五军、罗海峰与答辩人并没有任何法律上的瓜葛。2、涉案买卖合同的双方是被告刘五军、罗海峰和两被答辩人签订的《预拌混凝土供应合同》，以上合同与答辩人无关。被告刘五军、罗海峰作为实际施工人之一，在从事工程施工过程中与被答辩人发生交易行为。根据《中华人民共和国合同法》的规定：合同具有相对稳定的相对性，双方合同既没有涉及到答辩人，答辩人更不是签约方，被答辩人要求答辩人承担买受人义务没有事实依据，不符合法律规定。综上，答辩人在涉案建筑工程中，不仅没有任何权利，也没有签署过任何法律文书，权利与义务对同是法律公平原则的体现，显然，被答辩人提起对答辩人的诉讼，非但缺乏最起码的事实依据，还与法相悖，为此，请求法院驳回被答辩人对答辩人的诉讼。被告海泉公司辩称：1、肖磊、王涛、刘五军、罗海峰之间的买卖合同关系，主体不包括海泉公司，根据合同相对性原则，因该合同所产生的债务均与海泉公司无关，无论海泉公司是否拖欠工程款，肖磊、王涛均没有任何法律依据要求海泉公司承担责任。2、根据谁主张谁举证原则，肖磊、王涛如果认为海泉公司拖欠实际施工人的工程款，那么其应当承担举证责任，但其并没有任何证据可以证明，这在事实上也是缺乏依据。而且实际上，海泉公司也并未拖欠任何实际施工人的工程款。综上所述，肖磊、王涛对海泉公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求依法驳回肖磊、王涛对海泉公司的诉讼请求。被告（反诉原告）刘五军、罗海峰向本院提出反诉请求为：1、判令被反诉人赔偿反诉人外购混凝土损失33000元；2、判令被反诉人赔偿造成反诉人工程验收、结算滞延，致垫资不能及时回拢的利息399351.52元；3、要求反诉被告按照实际的收款金额开具税务发票给反诉的原告，或如不开发票，将国家相应要收的税金交给反诉原告补缴给国家；4、判令被反诉人承担本诉、反诉两诉全部诉讼费及诉讼其他费用。事实和理由：一、民事主体之间权利、义务对等；《供应合同》：七、违约责任1、甲方违约责任：（3）明确规定：“合同履行期间，如乙方发现有第三方混凝土进场，外购部分甲方应当赔偿乙方人民币300元/立方米。”；由于被反诉人擅权停供，铸成反诉人停工待料，被迫外购的：110m3混凝土，乙方应赔偿反诉人：33000元；二、因被反诉人扣留《预拌混凝土开盘鉴定》及本应随货同行的《预拌混凝土质量证明书》作胁迫反诉人为其向工程发包方出具直接划拨支付的《委托书》的筹码，致反诉人本可持《预拌混凝土开盘鉴定》、《预拌混凝土质量证明书》依约进入工程竣工验收，本可2018年8月15日一并清结的工程全款延至2019年4月15日，延滞8个月，依被反诉人本诉主张延期款年利率24%计息之主张，造成反诉人垫资利息损失：399351.52元，依涉案《预拌混凝土供应合同》“七、违约责任”、“乙方违约责任”。2、“……如乙方未按合同约定履行义务，给甲方造成损失的，应当承担相应经济损失。”之约定，被反诉人应当承担反诉人垫资利息损失。反诉被告肖磊、王涛针对反诉原告刘五军、罗海峰的反诉提出以下答辩意见：1、反诉原告应当提供相同的反诉证据，否则应承担不利后果，针对反诉人的第一项，如果反诉人有足够的证明证明其外购混凝土，我方有权依据混凝土供应合同第七、1（3）条之规定，追究反诉人的违约责任，即使反诉人有证据证明其外购了混凝土，外购混凝土的金额也不属于反诉人的损失，因为反诉人本来就需要混凝土，只是找了另外一家供应商供应，就算继续与我方原告供应，依然要花这个钱，所以反诉人外购混凝土属于反诉人的正当开支，所以要求原告承担，没有法律依据。2、造成反诉人工程验收结算滞延与被反诉人无关，因为工程验收延时受到很多原因的影响，不能单单归责于被反诉人未及时交付相关技术资料，而且根据预拌混凝土合同中乙方责任第一条和甲方违约责任第一条规定，反诉人结算货款义务在先，被反诉人交付相关技术资料义务在后，而且反诉人至今未结清所有的货款，所以被反诉人不承担违约责任的问题。3、合同中明确约定了被反诉人不提供税票，混凝土的价格不含税，按照市场规则如果需要被反诉人开具税务发票，那么应当由反诉人补交相应的税金，所以反诉人的反诉请求不成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原、被告提交证据的证明目的本院将结合本案事实进行综合认定，在说理部分进行阐述。经审理，本院认定本案的法律事实如下：2016年11月27日，王涛与刘五军、罗海峰签订了预拌混凝土供应合同，供应混凝土工程名称为吉水尚峰山水涧11#、12#、13#楼，浇筑方式为泵送，双方对混凝土强度等级、结算单价、技术要求、货款结算及付款方式、双方义务、违约责任方面均进行了约定。此后，肖磊方开始供应混凝土，由肖磊方制作预拌砼运输单，单上载明了工程名称、施工部位、强度等级、浇筑方式、供应数量、累积数量、出站时间等内容，刘五军方均在运输单上进行了签字确认。2018年12月22日，罗海峰向肖磊出具了一份委托书，内容为：“受托人:江西海泉实业有限公司本人承建吉水县尚峰山水涧11#、12#、13#楼，因主体工程所使用的混凝土款尚未付清，欠款为人民币504900元（伍拾万肆仟玖佰圆整）特委托吉水县尚峰山水涧开发公司江西海泉实业有限公司在本人下一次领取工程款时，将此笔款项一次性划拨至混凝土供应商帐户中。特此委托供应商账户：账号62×××24开户名：肖磊开户行：江西农商行吉水北门支行。”出具委托书后，肖磊并未在海泉公司拿到货款，刘五军和罗海峰亦未支付尚欠货款。为此，肖磊方诉至法院，要求刘五军方支付剩余货款及承担逾期付款的违约责任。审理中，刘五军方提出反诉，陈述因肖磊擅自中断供应混凝土导致其向其他供应商外购了混凝土110m3，要求肖磊赔偿其因外购混凝土的损失33000元【110m3×300元/立方米】，以及其工程结算滞延致垫资不能及时回拢利息损失399351.52元。另查明，2016年10月8日，海泉公司与刘五军、罗海峰签订了建筑施工承包合同书，刘五军、罗海峰承建了吉水尚峰山水涧11#、12#、13#的建筑工程施工，结构形式为框架结构，双方对工程承包范围、合同工期、工程质量、工程价款确定及保证措施、施工要求等内容进行了约定。2016年10月14日，海泉公司向文峰公司出具了承诺书，承诺对文峰公司承包建设的尚峰山水涧1#-29#楼及幼儿园房屋建设工程项目所发生的一切债务债权、经济责任等等一切责任后果全部由项目承包负责人及建设单位最终全部负责承担。同日，海泉公司与文峰公司签订了尚峰山水涧1#-29#及幼儿园房屋建筑工程项目挂靠承包合同书。本院认为：本案争执焦点之一：肖磊是否具备本案诉讼主体资格问题，经审理查明，本案中买卖合同乙方处虽仅有王涛的签名，肖磊未予签名，但此后肖磊也会去收取货款并向刘五军方出具收条，且同此类买卖合同纠纷，本诉原告方同时向本院提起了八件案件的诉讼，在其他案件的买卖合同签订中，也有合同相对方仅是肖磊，故本院认定王涛主张与肖磊系合伙关系成立，肖磊具备本案诉讼主体资格。本案争执焦点之二：肖磊、王涛与刘五军、罗海峰签订的买卖合同是否是格式合同问题，本院认为，本案买卖合同书虽是由肖磊方提供，但该买卖合同书中对双方的权利及义务亦进行了约定，亦涉及到双方违约责任的承担，系双方均是作为自然人之间的民事平等主体之间进行签订,故本院认为该买卖合同并非格式合同，双方均应受合同的约束。本案争执焦点之三：本案货款如何认定问题。审理中，刘五军方不认可2018年12月22日出具的委托书中尚欠肖磊方货款数额，认为系在肖磊方胁迫下出具，不是其真实意思表示，但其又未能提供充分证据予以推翻，且根据该委托书内容看，语句完整，意思明确，能确认刘五军方尚欠肖磊方混凝土货款为504900元，故本院认定刘五军、罗海峰尚欠肖磊、王涛混凝土货款为504900元。本案争执焦点之四：刘五军方与肖磊方是否存在违约行为，如存在，违约责任如何认定。审理中，刘五军方提出反诉，要求肖磊承担其外购混凝土损失33000元及擅自断货导致工程款结算滞延利息损失399351.52元，本院认为，即使刘五军方外购了混凝土，但其提供的证据并不能充分证明外购混凝土的原因系肖磊方擅自断货及用途系用于了主体工程建设；此外亦未能提供证据充分证实工程款的结算滞延原因系肖磊方违约造成，故刘五军方主张利息损失计算亦依据不足。因此，本院对于刘五军、罗海峰的反诉请求不予支持。另肖磊方诉请要求刘五军方承担逾期给付货款的违约责任，本院认为，买卖合同约定迟延付款按每日千分之三标准计算违约金，该约定标准过高，现原告要求参照民间借贷利率的标准，按照年利率24%主张违约金，符合法律规定，本院予以采纳，但违约金的起始时间计算应以双方最终结算时间开始计算即出具委托书的时间。本案争执焦点之五：肖磊方是否应开具税务发票给刘五军方问题。本院认为，双方买卖合同中明确约定结算单价系不含税价格，不提供税票，从合同上下语句及单价价格的报价理解，此处税票的意思应系发票，此约定不违反法律规定，故现刘五军方要求肖磊方提供税务发票的请求，本院不予支持。本案争执焦点之六：文峰公司与海泉公司是否应承担本案责任问题。经审理查明，刘五军、罗海峰系本案案涉工程的实际施工人，其与建设单位即海泉公司直接签订合同，并未与文峰公司签订挂靠合同，文峰公司并非买卖合同的相对方，文峰公司亦未参与合同的履行过程，且原告亦未能提供证据证实实际施工人与文峰公司之间存在挂靠关系，故文峰公司不应承担连带责任。另海泉公司系案涉工程的建设单位，而本案系买卖合同纠纷，属一般的合同纠纷，本案并非建设工程施工合同纠纷，原告现突破合同相对性原理直接向发包方即海泉公司主张权利，不符合法律规定，故海泉公司在本案中不应承担责任。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本诉被告刘五军、罗海峰应在本判决生效之日起五日内共同向本诉原告肖磊、王涛支付尚欠货款504900元及逾期违约金【以504900元为基数，从2018年12月22日起以年利率24%计算至还清货款之日止】；二、驳回本诉原告肖磊、王涛的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告刘五军、罗海峰的全部反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10758元（原告肖磊、王涛已预交），由本诉原告肖磊、王涛承担2484元，由本诉被告刘五军、罗海峰承担8274元；反诉费7785元（反诉原告刘五军、罗海峰已预交），由反诉原告刘五军、罗海峰承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审 判 长  周小美人民陪审员  叶自雄人民陪审员  毛青运二〇一九年七月六日书 记 员  袁甜俊