广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1972民初3075号原告：蔡元香，女，1963年12月27日出生，汉族，住广东省梅县。委托诉讼代理人：何少华，广东港法律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁楚欣，广东港法律师事务所实习律师。被告：东莞市第五人民医院。住所地：广东省东莞市虎门镇虎门大道**。统一社会信用代码为124419004572299210。法定代表人:郭炯光，系该院院长。委托诉讼代理人：罗正兵，广东华文律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘恋，该院工作人员。原告蔡元香与被告东莞市第五人民医院（以下简称“第五医院”）医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告蔡元香及委托诉讼代理人何少华，被告第五医院的委托诉讼代理人罗正兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡元香向本院提出诉讼请求：1.被告向原告赔偿医疗费25503.46元（人民币，下同）、误工费4101.12元、住院伙食补助费1200元、护理费1949.1元、残疾赔偿金39336元、被扶养人生活费1207.92元、精神损害抚慰金2400元、营养费240元、交通费396元、住宿费300元、因果关系参与度鉴定费7406.4元和伤残等级评定鉴定费960元，共计85000元。2.本案受理费由被告承担。事实与理由：原告因吞食鱼刺后不适到被告处就医，被告为原告进行电子胃镜检查后，告知有胃息肉，在被告为原告施行胃息肉切除手术后，原告出现呕吐等症状，后更出现休克状态，经被告抢救后未有好转，并被下达病危通知书。被告在切除胃息肉手术期间存在医疗过错，导致原告胃穿孔，出现休克等严重情况，被告应承担赔偿责任。被告第五人民医院辩称,一、被告对于原告实施的检查、治疗等医疗行为符合医疗卫生管理法律、行政法规，部门规章和诊疗护理规范，不存在过失。二、原告出现胃穿孔、腹腔内出血系因原告个体因素及呕吐反应导致。（一）原告胃壁较薄，术中为暴露息肉，需往胃腔内注气，充分注气后胃壁会较前更薄。胃腔经注气后会出现膨胀及形态改变，向邻近器官、组织靠拢，术中有出现胃穿孔、膈肌破裂出血之风险。（二）手术中电切时患者出现呕吐反应是造成胃穿孔、膈肌破裂出血的主要原因。原告行胃镜下胃息肉电切术手术指征明确。而胃穿孔、膈肌破裂出血（属邻近脏器损伤）为手术的少见并发症。虽已行静脉麻醉，因操作需要往胃腔注气，注气后出现嗳气、呕吐可导致胃收缩，故存在胃穿孔、膈肌破裂出血风险。综上，被告无需对原告承担赔偿责任。另原告诉请的项目有部分没有法律依据或不当的，请法院依照本案的证据予以核定。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据本案证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：2018年3月28日，原告因“吞食鱼刺后吞咽不适3天”入住被告医院治疗，入院诊断为：1.食管内异物2.焦虑状态3.碘性甲状腺机能减退。同日，被告对其行电子胃镜检查发现胃底粘膜充血，见一约0.6*0.6cm的山田II型息肉，表面粘膜光滑。建议其再行无痛胃镜检查。之后，被告对原告进行了其他疾病的诊疗，于2018年4月10日对原告行胃底息肉切除术。术后，原告出现胸闷、胸痛、呕吐等情况，被告考虑胃息肉诊断后，于2018年4月11日行“腹腔镜检查术+膈肌破裂修补术+胃穿孔修补术+腹腔引流术”。术后，原告情况好转，于2018年4月26日出院。在本案审理过程中，本院依法委托广东通济司法鉴定中心对被告对原告进行胃息肉切除术过程中是否存在过错导致原告胃穿孔进行鉴定，如有过错，对被告的过错与原告的损害后果之间的因果关系及过错参与度进行鉴定；对原告的胃穿孔损伤的伤残等级进行鉴定。广东通济司法鉴定中心出具了粤通司鉴中心[2018]医鉴字第24号司法鉴定意见书，该鉴定意见书认为：被告对原告的诊疗行为存在过错，与原告损害后果存在因果关系，原因力为次要因素，参与度为21-40%。原告的胃修补术后评十级伤残；膈肌修补术后评十级伤残。关于医疗费。原告从2018年3月28日到2018年4月26日住院期间，支出医疗费43321.98元，扣除社保原告个人支出20838.39元。另原告住院后支出了复查费782.5元及门诊费用459.6元。另原告主张其在住院前于2018年3月26日支出了门诊费用485.5元。关于住院伙食补助费、护理费。被告同意住院天数按30天计。关于误工费。原告主张误工天数应由住院天数30天、出院医嘱载明的出院后1个月内避免任何大幅度动作或剧烈活动或重体力活的天数及出院后的3次复诊的天数组成。经查，出院医嘱载明出院后休息2周，1个月内避免任何大幅度动作或剧烈活动或重体力活。7天后返院复诊，2个月后复查胃镜。原告主张的门诊复查为2018年5月31日、2018年6月25日及2018年7月25日三次。另原告主张自己和丈夫谢国雄自2009年起就在东莞虎门经营东莞市虎门雄兴百货店。根据原告提交的营业执照，东莞市虎门雄兴百货店的经营者为谢国雄，注册日期为2009年7月2日。故护理费、误工费均应参照零售行业标准计算。关于住宿费。原告主张其在被告处租床，每天支出25元，共计30天。关于残疾赔偿金。原告主张其自2009年就在东莞市虎门工作生活，应参照东莞城镇标准赔偿。原告提交了其购买平安人寿保险公司的对账单、中国工商银行东莞虎门白沙支行借记卡账户历史明细清单、东莞农村商业银行虎门白沙支行的储蓄对账单、电信业务受理单、谢国雄与郑立羲的租赁合同、原告与谢国雄的结婚证等证据作为证明。关于被扶养人生活费。原告主张其丈夫谢国雄的父亲谢新华系原告的被扶养人，故被告亦应赔偿该部分费用。另，被告为本案医疗损害鉴定支付了鉴定费18516元，伤残鉴定费960元，合计19476元。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。本案的争议焦点为：一是被告的医疗行为是否存在过错，如存在过错，该过错与原告的人身损害后果之间是否存在因果关系，过错程度如何确定；二是原告诉请的各项赔偿费用的数额及标准应当如何确定。关于焦点一。本院在审理过程中依法委托司法鉴定机构对被告的诊疗行为进行医疗损害鉴定，该鉴定程序合法，相关鉴定机构及人员具备相应资质，鉴定结论依据充分，本院对鉴定结论予以采信。根据鉴定结论显示，医方在治疗过程中存在的过错对患者的损伤属为次要因素，故本院酌情确定被告应就上述损害结果承担30%的赔偿责任。关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规的相关规定，本院核定原告的各项损失如下：(一)医疗费：其中2018年3月26日的门诊费用，发生在原告在被告处住院之前，该部分费用不应计算在内。其余费用合计44564.08元，扣除社保原告个人支出22080.49元。(二)住院期间护理费：本院认定原告住院期间需一人陪护，按150元/人/天计算30天，共计4500元。(三)住院伙食补助费：100元×30天=3000元。(四)交通费：考虑到本案的住院及门诊情况，本院酌情支持原告为处理本案事宜支出交通费500元。(五)营养费：酌情支持500元。(六)误工费：虽然其丈夫谢国雄系东莞市虎门雄兴百货店的经营者，但原告并未提交备案的劳动合同或者社保证明或者连续6个月以上的工资银行流水，故本院认定原告的误工费应以2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年计算。至于原告的误工天数，本院根据原告住院30天，以及出院医嘱及出院后的门诊次数，认定原告误工63天，故原告的误工费应计算为：53347元/年÷365天×63天=9207.84元。(七)残疾赔偿金：原告提交的证据可以证明原告在东莞生活居住一年以上，故应参照东莞城镇标准计算残疾赔偿金。结合原告两个十级的伤残，本院认定残疾赔偿金计算如下：40975元/年×20年×11%=90145元。（八）鉴定费：19476元。（九）住宿费：原告主张其陪护人员加床25元/晚，共支出750元。本院予以认可。以上各项合计150159.33元，由被告承担30%即为45047.8元。另，考虑到被告给原告造成了两个十级伤残，结合鉴定意见载明的被告的过错，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金2400元，本院予以支持。至于原告主张被扶养人生活费，没有法律依据，本院不予支持。故被告应向原告支付的赔偿款合计47447.8元（45047.8元+2400元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、限被告东莞市第五人民医院于本判决发生法律效力之日起五日内向原告蔡元香赔偿47447.8元；二、驳回原告蔡元香的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1925元（原告已预交），由原告蔡元香承担1000元，被告东莞市第五人民医院承担925元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  李阳河人民陪审员  陈炯棠人民陪审员  周熙东二〇一九年七月十日书 记 员  汤 锋附：相关的主要法律条文（节选）《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。