福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5072号 上诉人（原审被告）：许安，男，1985年10月10日出生,汉族,住福建省连江县。 委托诉讼代理人：程琪，福建南剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林艳，福建南剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张香伦，男，1978年10月29日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：支帅，福建至理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶德霂，福建至理律师事务所律师。 上诉人许安因与被上诉人张香伦机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2019）闽0122民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 许安上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院程序违法,应当发回重审。张香伦在一审诉讼过程中提交的安徽正源司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》系张香伦单方委托,鉴定时并未有第三方见证人员某,许安对该鉴定的内容真实性存疑。该鉴定仅仅测量了张香伦的屈曲活动度,检测数据不全面,且鉴定意见中未对该屈曲活动度如何做出进行说明,也未注明认定标准,就认定张香伦为十级伤残,该鉴定意见结论错误。在一审诉讼过程中,许安对该鉴定意见提出异议,且已经向一审法院申请对张香伦的伤残等级进行重新鉴定,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第78条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证;经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求退还鉴定费用”的规定,许安对张香伦提交的鉴定意见有异议，一审法院应当通知相关鉴定人员出庭作证,以审查该鉴定意见书是否正确,是否存在《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第27条规定的应予准许重新鉴定的情形,但一审法院未履行上述法定程序,未通知鉴定人员出庭作证,也未准许许安提出重新鉴定的合理要求,即将该鉴定意见作为认定案件事实的依据,认定张香伦的伤残等级为十级,判决许安支付张香伦误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费程序违法,应当予以发回重审。二、一审法院认定事实不清,适用法律错误。根据张香伦的出院小结及诊断证明书等医院出具的材料可知,张香伦出院后身体状况良好,生活完全可以自理,无需加强营养,不存在护理依赖,但鉴定意见书未结合医嘱,未根据张香伦的实际情况,作出张香伦的护理期、营养期为90天的鉴定意见,明显缺乏依据,因此该鉴定意见书中不仅关于张香伦的伤残等级的鉴定意见错误,对张香伦的护理期、营养期的鉴定意见也是错误的,鉴定费用应由张香伦自行承担,但一审法院未结合张香伦的实际伤情,仅根据该错误的鉴定意见认定张香伦需要护理,加强营养,并判决许安支付张香伦出院后护理费、营养费、鉴定费明显错误。张香伦提供的证据不足以证明其是城镇居民,一审法院认定张香伦是城镇居民,按照城镇居民的标准计算张香伦的损失属于认定事实不清，适用法律错误，且张香伦的后续治疗费用未实际产生，无法确定该费用,一审法院判决后续治疗费缺乏依据。 张香伦辩称：1.本案《司法鉴定意见书》的程序及一审认定程序均合法，一审法院有权自主判断是否同意许安提出的重新鉴定申请，不能因为不同意其鉴定申请就是程序违法。2.本次事故造成了其右肱骨下段粉碎性骨折，住院19天，且内有固定物，一审对三期作出的认定均合法合情。3.由于存在内固定，后续治疗费也是必然发生的，其有权主张。 张香伦原向一审法院起诉请求：：判令许安赔偿张香伦各项损失269066.56元。 一审法院认定事实：2017年8月23日11时5分,许安驾驶闽Ａ×××××轻型货车（货车座位内坐有张乐有、张香建、杨星、张香伦）,在连江县贵安新天地高尔夫会所附近路段行驶时,因雨天路滑,闽Ａ×××××轻型货车撞到路旁石阶,致使货车受损,许安,张乐有,张香建,杨星,张香伦五人受伤的交通事故。经交警认定,许安负全部责任,张乐有无责任,杨星无责任,张香伦无责任,张香建无责任。事故发生后,张香伦被送往南京军区福州总医院住院治疗并于2017年9月11日出院,共住院19天。出院诊断:右肱骨下段粉碎性骨折、伤口感染、右肝内胆管结石。出院医嘱：注意休息，合理饮食，适当锻炼手术部位功能，建议全休三个月，一年后返院行内固定取出术。张香伦在南京军区福州总医院住院期间的医疗费、住院伙食补助费、护理费己由许安承担。 2017年12月5日，安徽正源司法鉴定所作出〔皖〕正源司鉴〔2017〕临鉴字第1721号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告张香伦十级伤残，二次手术费用16000元，误工期270日，护理期90日，营养期90日，张香伦为此支出鉴定费2450元。张香伦父亲张成书，1954年9月9日出生，张香伦父母生育的3个子女均已成年。张香伦与其妻子育有3个子女，女儿张婧婕，2004年2月2日出生，女儿张默，2008年4月10日出生，儿子张英朗，2017年2月2日出生。 一审法院认为，本案系因交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，事故经连江县公安局交通管理大队认定，许安负事故全部责任，张香伦不负事故责任，故许安的行为已构成侵权，对张香伦因本起事故产生的损失，许安应予赔偿。张香伦因本起交通事故造成人身损害需要治疗，经审核其损失核定如下：1.医疗费646.3元，2.护理费：张香伦住院期间，由许安聘请护工为其护理，住院期间护理费不予支持；根据出院医嘱及鉴定意见，出院后护理费每天酌定80元，71天（90天－19天）计5680元；3.营养费:根据张香伦伤情，酌定1000元；4.交通费:因张香伦未提供合法有效费用票据，酌定500元；5.误工费：计算至定残日前一天为：69029元/年÷365×104天=19668元；6.残疾赔偿金：39001.4元/年×10%×20年=78002元；7.精神损害抚慰金：酌定5000元；8.被扶养人生活费，张成书25980.5元×17×10%÷3=14722元，张香伦子女25980.5元×（4年零2月＋8年零4月＋17年零2月）×10%÷2=38537元；9.后续治疗费16000元；10.鉴定费：2450元。计182205.3元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：一、许安赔偿张香伦各项损失182205.3元，款限本判决生效后十日内付清；二、驳回张香伦其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新的证据，张香伦对一审认定的事实未提出异议，许安除对本案《司法鉴定意见书》有异议外，对其余事实未提出异议。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于许安提出一审未准予重新鉴定有误的有关上诉主张，张香伦因本案交通事故受伤致右肱骨下段粉碎性骨折等，安徽正源司法鉴定所作出〔皖〕正源司鉴〔2017〕临鉴字第1721号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为张香伦十级伤残，鉴定机构及人员均具有合法资质，鉴定程序合法，鉴定时机亦无不当，许安虽然对鉴定结论有异议并申请重新鉴定，但没有提供足以反驳该鉴定结论的证据，一审对此处理是正确的。关于张香伦的营养期、护理期问题，一审结合出院医嘱、司法鉴定意见及伤情作出的判决并无不当。根据在案证据，张香伦早已在城镇购房，并且适龄子女均在城镇就学，一审据此认定其相关赔偿项目按照城镇居民标准计算符合法律规定。张香伦因本案事故导致骨折后，行钢板复位内固定术，需二次手术取出，一审予以支持后续治疗费亦符合法律规定。综上，许安的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3944元，由许安负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 芳 审判员 林 峰 审判员 纪得军 二〇一九年七月十二日 书记员 涂腾香 附：本案涉及的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。