湖北省武汉市硚口区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0104民初1082号原告胡玲玲，女，1964年8月16日生，汉族，身份证住址：武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人祝嵩，湖北重道律师事务所律师（一般代理）。被告武汉金中经济发展有限公司，住所地武汉市硚口区上海商城丽景苑******。法定代表人钟彩珍，该公司经理。委托诉讼代理人魏平，湖北楚义君律师事务所律师（一般代理）。原告胡玲玲与被告武汉金中经济发展有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月28日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员高翔独任审判，分别于2019年2月27日、5月15日公开开庭进行了审理。原告胡玲玲及其委托诉讼代理人祝嵩，被告武汉金中经济发展有限公司的委托诉讼代理人魏平到庭参加了诉讼，本案因委托鉴定扣除审限后，现已审理终结。原告胡玲玲诉称，原告于2011年5月28日入职被告武汉金中经济发展有限公司，双方签订了劳动合同，约定工资底薪为1200元，但被告未按《劳动合同法》规定将合同交给原告一份。合同签订后被告将原告派往易初莲花超市担任导购一职，被告要求原告办理一张农业银行卡用于领取工资，该卡办理10余天后即被被告实际占有。2011年5月至2012年7月被告以现金方式足额发放了原告的工资，2012年8月原告表示现金领取工资不便，要求被告每月将工资汇入原告儿媳刘园名下的银行卡中，被告同意并如约足额支付了工资。2015年3月原告从其它渠道获知原告作为导购应有一笔提成，该款项直接汇入原告所开账户但被被告实际占有的农行卡中，原告通过法律方式收回了银行卡及卡中的金额。2015年5月至2017年1月原告继续在被告处上班，工资由被告转至原告农行卡中。综上，原告认为2011年5月28日即与被告建立事实上的劳动关系，因被告造成原告达到退休年龄后无法享受退休待遇，被告应当承担赔偿责任，原告现诉至法院,请求:1、确认原、被告2011年5月28日至2016年12月31日存在劳动关系；2、判令被告赔偿劳动关系存续期间未缴纳社保给原告造成的损失80000元；3、案件诉讼费由被告承担。原告为支持其诉称事实及请求事项，向本院提交如下证据:1、农行卡（江北支行）流水明细，证明被告自2012年8月2日至2015年4月30日止向原告儿媳银行卡转账汇款，作为对原告工资的支付。2、农行卡（硚口支行）流水，证明被告于2015年3月17日一次性向原告补发了应发未发工资21080元，2015年5月起被告开始通过该卡发放工资。3、农行卡（硚口支行）2011年8月至2014年8月6日流水明细，证明被告曾通过该卡向原告发放补贴，原告通过报案方式取回该卡和款项。4、公司变更登记附表股东出资信息，证明钟彩珍、钟海兵作为被告公司股东向原告发放过工资。5、证人证言及易初莲花超市工作服，证明原告2011年5月份左右即到易初莲花超市接受被告的管理和负责从事被告商品销售导购工作。被告辨称，1、原告所陈述的内容与客观事实不符，原告是其它公司的促销员，2012年7月1日双方才开始合作，双方间签订了居间合同一份，被告让原告在工作之余附带向顾客介绍被告的产品，被告根据促销的工作量给予居间报酬，居间合同中已明确不属于劳动合同关系。2、2014年8月16日原告即达到法定退休年龄，根据法律规定原告此时已不属于可构成劳动关系的适格主体，原、被告间无法成立劳动关系。3、2016年12月原、被告终止合作，至今已达两年之久，原告现在即使主张劳动关系及相关权利也已超过1年的仲裁时效。4、原告请求被告赔偿社保损失未经过劳动仲裁前置程序，不属于本案审理范围。据此被告请求依法驳回原告全部诉请。被告为支持其辨称意见，向本院提交如下证据：居间合同一份，证明2016年6月30日，原、被告间签订居间合同一份，合同中约定被告按原告促成金额的比例每月结算报酬，原告不得向被告主张劳动关系的相关权利。原、被告所举证据经庭审中双方相互质证，被告对原告所举证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。认为此证据显示原告自已手写该农行卡的户名是刘园，但不能确认账户的户主就是刘园，也不能确认原告和刘园之间的关系。即使如原告所述，被告通过刘园的银行卡向其支付报酬，也是根据居间合同发放的居间报酬，而不是基于劳动关系发放的工资。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议。认为被告是基于双方之间的居间合作关系，按照居间合同的约定每月向原告支付居间报酬，不能因为2015年4月30号以后双方之间有资金支付关系就认定双方的基础法律关系属于劳动关系。对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议。认为银行流水不能反映付款方是被告，而且事实上该银行流水上所有的付款人均不是被告，此也证明了原告在与被告居间合作期间同时是其他公司的促销员。对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议。认为钟彩珍确实是被告的法定代表人，但是不能证明支付款项是基于劳动关系而产生的报酬。对证据5工作服的真实性无异议，对证明目的有异议。工作服上标注的LOGO是卜蜂莲花超市而不是被告，不能证明原、被告之间的法律关系。对证据5证人证言的真实性有异议，认为证人没有相应材料证明她们在易初莲花超市工作过。其次，证人陈述的内容也与客观事实不符，证人最多只能是知晓原告在易初莲花工作过，但是对于原告和被告之间的关系其证言不具有证明力。原告对被告所举居间合同的真实性及证明内容均不予认可，认为居间合同上“胡玲玲”的签名并非原告所签，双方间并非居间关系而是劳动关系。本院审核上述证据和质证意见，认定原告所举证据1、2、3、4均为来自第三方，具有一定的客观性，对真实性和证明内容均予以采信，证据5中证人证明原告在易初莲花超市为被告导购商品的事实被告在其答辨意见中已自认，因此对证据5的证明内容部分采信。被告所举证据居间合同因无法对原告签名进行笔迹鉴定，本院对合同的真实性予以采信，该证据可以证明原告为被告促销商品，但不足以证明双方间是何种法律关系，因此本院对该证据的证明内容予以部分采信。经审理查明，原告于2012年6月开始为被告工作，2016年6月30日原、被告双方签订一份居间合同，约定原告作为居间人负责易初莲花宝丰店地区的业务，按月领取应得报酬并负个人所得税，报酬为促成合同成立金额的1%至3%，每月结束后10日内支付。因原告未办理农业银行卡遂将其儿子女朋友刘园的农行卡（卡号62×××18）交给被告，被告法定代表人钟彩珍自2012年8月起每月向该卡转入款项作为原告的劳动报酬，直至2016年12月15日易初莲花关闭原告未再上班。2018年11月8日，原告向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出硚劳人仲裁字（2018）系412号裁决书，原告不服裁决结果现诉至法院，请求判如前请。另查明，原告对被告所提交的《居间合同》中自已的签字的真实性存疑，但本院委托湖北三真司法鉴定所对该合同上的签名进行鉴定，因检材不具备条件而无法鉴定。本院认为，1、本案的争议焦点为原、被告间的关系实质是属于劳动关系还是居间合同关系。原、被告间虽然名义上签订了一份《居间合同》，但居间合同为一种中介服务合同，是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，被告作为一般的经营性企业，将原告招录并安排到易县初莲花超市销售其商品，被告从未与购买其商品的顾客签订合同，原告的工作就是进行商品促销，与居间合同中居间人的工作性质相去甚远。被告提交的居间合同中虽然约定了居间报酬的比例，但被告未提交原告的居间工作量及具体报酬的计算方式，因此该合同名为居间却并不符合居间合同的法律特征。由此可见，原告不能被认定为居间合同中的居间人，实际上属于超市里的商品销售员，原告工作由被告安排，其工作内容是被告业务的组成部分，被告向其发放劳动报酬，双方虽未签订劳动合同，但双方间符合劳动关系的法律特征，形成了事实劳动关系。原告主张双方间具有劳动关系系确认之诉，其于2018年11月向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁并未违返法律的禁止性规定，被告辨称原告的请求已超过仲裁时效无法律依据，本院对该辨称意见不予支持。2、原告诉请被告赔偿劳动关系存续期间未缴纳社保给原告造成的损失80000元，该诉请未经过劳动仲裁前置程序，不具备劳动争议案件的起诉条件，本院对该诉请不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：一、确认原告胡玲玲自2012年6月至2016年12月期间与被告武汉金中经济发展有限公司具有劳动关系。二、驳回原告胡玲玲的其它诉讼请求。本案案件受理费10元予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交4份上诉状，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长  高翔二〇一九年七月二十五日书记员  程颖