贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1020号上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：罗振天，男，1978年3月5日出生，住凯里市。被上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：黄天连，女，1987年6月18日出生，穿青人族，住凯里市。委托诉讼代理人：陆德怀，贵州铁力律师事务所律师。上诉人罗振天因与被上诉人黄天连合伙协议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初3767号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗振天的上诉请求：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2018)黔2601民初3767号民事判决，并依法改判黄天连赔偿违约金10万元；二、本案一、二审费用由黄天连承担。事实和理由：一审人民法院适用认定事实不清、法律不当，质证程序不妥。《中华人民共和国合同法》5、6、8、44、60、94、107条恰恰是保护合同成立所制定的，未出现法定可撤销情形。上诉人与黄天连于2017年9月左右通过某交友平台珍爱网认识，于当年12月在凯里市国贸5楼相约见过一面。当时我邀我的朋友作陪，宴请她在国贸吃饭。当着我的朋友话比较少，当我朋友离去后就变得比较活跃了。非要求我带她去逛服装店，当然我也乐意帮其购买衣服，交流中并表示可以买贵一点的，最后因她自己而未购买。在此期间，被上诉人曾要我陪她一起去大十字的工行对换外汇，约计换了5000元人民币，并打算赠送我数张大额日元，因纸面较旧我拒收了。后因被上诉人一直宣扬精日文化而反感，未确定恋爱关系，也从未确立过恋爱关系。2018年1月7日，被上诉人微信上向我借款5万元，自称是回家开服装店，并愿意支付利息。当时我未表示反对，但也未答应借款。被上诉人分别于2018年1月7日、2018年3月20日向上诉人借款，因不了解被上诉人底细，所以一直未借款。疑为上诉人因未迗成借款目的而故意退出合伙。四、2018年3月13日，应被上诉人邀请，其在7天酒店内与我协商共同合作从事干洗行业，在酒店屋内被上诉人向我详细的讲解了洗衣店的发展与投资利益比，以及操作、运营模式，并表示完全不用我操心，她自己一个人就可以经营，我只需要投资5万元即可。非常明确的已经加盟了某干洗品牌，提供了相应加盟合同（复印件）及付款凭证。这点在双方签订的合伙协议中能够佐证，即协议中第五条第（一）款：“甲方限额出资5万元、住所及经营场所；乙出次人投入合伙所需设备及劳务”。该条表明了被上诉人没有现金出资，仅提供已加盟完成的设备及技术。上诉人与被上诉人于2018年3月15签订书面《合伙协议书》。被上诉人住入我家（我女儿房间），双方共同拟定、修改合同，经双方认真逐条阅读、理解后签订。约定由我提供经营场所、住处等，被上诉人负责经营、提供劳务。先在华伟小区开设一家洗衣店作为主店，后期稳步向周边小区设立收衣点，做到开发区每个小区均有我们的收衣点。每店投资1.5万至2万元，每店聘请1名人员，包括两个大学，收衣后交送至主店洗衣。同时该条相应证明了甲方提供住所及经营场所，表明了所提供的经营场所即可以是装修过的，也可是未装修的，对于原审认定的“合伙企业所有资金，合伙双方都必须在知情用途的情况下进行支配，不能由一方擅自支配，如支配资金少于5000元时，可由一方根据实际情况进行事前支配，但事后三天内一定要通知另一方”认定上诉人存在不按协议履行的事实，即无事实也无法律根据。于由此经营场所的装修系后续被上诉人提出的“这面门墙面黑呼呼的，不处理一下根本无法使用，我的5万购买了产品设备，我没钱了，余下5万怕是装修都不够”。因此上诉人在未动用约定入伙资金5万元的前提下，自愿承担了该间店面的装修，换回来却是被上诉人的诬陷反击。2018年3月19日，约定在我居住地楼顶安装坡璃雨棚用于晾晒衣物及处理皮衣。2018年3月20日，确定被上诉人所加盟的为双方共同所有；上诉人开始着手协商合同中约定的经营地点，上诉人承诺5月份左右拿到经营场所，并依约装修。2018年4月11日，我因资金周转困难，购买单间小区内门面(车库）尚可，购买两间存在缺口。因此找到我的朋友陈娟女士购买该相连的两间门面，同时向其保证在3年内向她购回此两间门面。我向其租用并装修，租期十年，商定租金1200/月，保证金1000元。通过微信转账的方式向陈娟交付完毕。（已付租金14400元，保证金1000元）该合同虽是5月20日的签订日期落款，但实际之前就已经交付给上诉人使用，上诉人在4月即通知被上诉人对店面进行查看，并提出装修意见。但被上诉人一直强调由被上诉人确定的装修公司，上诉人未同意，只同意按照她的设计方案装修。原审法院认定上诉人未依协议在5月20日前使住所及经营场所能正常使用，即不合法也不合理。根据《民法通则》第一百五十五条之规定，民法所称的“以上、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。2011年4月9日“前”，是指“以前”，而“以前”与“以内”意思最为相近，应当按照“以内”理解，因此包括本数。且协议书中明确约定系“第五条第（三）款，各合伙人的出资，于2018年5月20日以前交齐”。约定义务上诉人已经完成交齐责任，对于装修系额外非获益增加部分。且有被上诉人知晓门面脏乱，需要整理，她自己还擅做主张的找来装修公司，被我拒绝。众所周知，所以的店面均需要完整的拿下（租赁）店面后，方可进行装修整理，不可能在所有权限未明确时就投入资金进行整理，只能完全获得店面长期使用权后才能与装修公司进行商谈。《合伙协议书》中也未约定由上诉人承担装修，即无约定5月20日交付的店面系装修完成的。2018年5月14日，上诉人依约将5万元存入合同约定指定账户。该账户并非一审法院所简单认定的“自己银行账户”，而系双方共同协商所确定的合伙人账户。一则是合伙企业还没注册未开通对公账户；再则是实际现金出资方仅有上诉人，而被上诉人没有现金履行义务。2018年5月20日，上诉人依约开始装修店面，交付金凝装修公司订金6000元（协商共计6万元）；安装雨棚交付订金1000元（18.4平，每平350元协商共计6000元）。后装修公司进场又交2万元，7月初我让装修公司暂停装修，经过协商又交1.4万元，所付款项共计4.6万元。2018年5月28日，被上诉人方开始毁约，发表退出言论。2018年6月3日，上诉人将装修合同明细通过微信发给被上诉人查阅；被上诉人却表示退出。这里需要说明的是，如果该装修是需要被上诉人同意的，被上诉人不应当仅回复表示退出，正常情况下应当是斥责上诉人违反约定擅自装修。正因为上诉人的装修行为合理、合法，但没有依照被上诉人的命令让她确定装修公司而产生遐约情况。上诉人5月7日找来工人安装顶楼破璃雨棚，付定金1000元。工人于一周后开始安装，并于5日内完成施工，共计付款6000元。被上诉人一审开庭时未向法院提交能够证明其履行出资义务的任何证据。其在庭后对证据进行了补充，法官组织双方质证时，上诉人明确提出质疑，被上诉人所提交的多组证据无法证实其言论。1、加盟合同未提供原件核对；2、付款不是正规发票;3、收款收据的落款单位不是加盟商；4、该案外人涉嫌偷税。上诉人为诚实守信的履行责任，更为合伙事业能够稳步正常发展实际出资如下：1、经营场所目前系租用，租金1.44万，承诺朋友后期进行回购，其价约计30万元；2、装修，包括经营场所及住所楼顶共计4.6万元，以上两项如果依照公平出资，上诉人实际出资远远大于被上诉人的实际出资，上诉人寻求的公平需要体现到被上诉人的劳务付出中。被上诉人黄天连答辩称，一审判决事实清楚，适用法律得当，应当维持。1、罗振天要求黄天连承担违约责任主要是因为黄天连遐出合伙，但事实上本案争议的合伙合同在履行过程中，因合同约定不明确及罗振天严重违约（违约有主要有两个：一是不按合同约定提供经营用房；二是使用合伙资金不经黄天连同意），黄天连仅在微信中仅提出不想继续合伙，罗振天就将黄天连的协商内容认定为黄天连违约，没有事实和法律依据。根据《合同法》第九十六条的明确规定，一方要解除合同必须是向另一方送达书面解除合同通知。本案中黄天连仅在微信中协商提出不想干了，没有向罗振天送迗书面解除合伙合同通知，不符合双方在第十四条第一款第一项中的违约条件。黄天连没有违约，不用承担任何违约责任，更不用支付违约金10万元。而且客观事实是法院也认定黄天连仅提出不想干没有构成退伙，法院才判决解除双方签订的合伙协议。2、争议合同无法继续履行，是协议约定不明，首先，合伙协议中对出资约定不明，协议中只明确约定流动现金出资为5万元，但后来的出资又称有10万元，另年5万元由谁出资不清楚，如果流动资金出资不足，超资部分怎样出资没有约定。其次，协议中约定黄天连以设备及劳务出资，但没有明确设备折价多少，劳务折价多少，容易引起争议，不利于协议以后的履行。再次，按协议约定双方合伙的流动资金仅明确有罗振天个人的出资5万元现金，现客观现实情况是，合伙门面的一年租赁费用为14400元，装修费为6万元，合计需要74400元，超出约定的流动资金出资，且双方在协议中没有对超出出资的承担作出约定，现实是合伙协议已经因资金不足，无法继续履行。如果双方合作愉快，上述不足完全可以通过补充协议进行约定，但现双方已没有合伙意愿（黄天连明确表示不愿继续合伙），肯定无法迗成一致的补充协议，所以争议合伙协议无法继续履行，人民法院解除争议合伙协议并无不当。3、根据双方签订的《合伙协议书》第五条约定，罗振天必须在2018年5月20日前提供使用门面并能使用，但罗振天至今都无法提供可以使用的门面；合伙协议第六条第一款第一项约定，对于合伙的流动资金，任何一方使用超过5000元以上的，必须得到其他合伙人的同意，否则使用者将承担产生的所有责任。本案中罗振天在租赁门面（使用流动资金14400元）及装修门面（使用流动资金6万元）前，两次超过5000元都未经黄天连同意。罗振天的行为违反合伙协议约定，严重侵犯黄天连的合法权益，本案争议的合伙协议黄天连有权提出解除。4、本案中的损失问题，从一审查明的事实，双方各有损失，且罗振天的诉讼请求没有要求黄天连赔偿其损失，仅要求黄天连承担违约责任，支付违约金10万元，黄天连没有任何违约行为，不用承担任何违约责任，一审判决合理合法。综上所述，黄天连认为合伙企业，是人合企业，不是资合企业，合伙人只有在诚实信用的前提才能合作下去。本案中的罗振天在一开始就实施了不诚信的行为，导致双方已经没有继续合作基础，合伙合同又无法继续履行。黄天连认为一审判决事实清楚，适用法律得当，应当维持。罗振天在一审提出本诉请求：1、黄天连向罗振天支付10万元违约责任赔偿金；2、本案诉讼费用由黄天连承担。黄天连在一审提出反诉请求：解除反诉原告与反诉被告于2018年3月15日签订的《合伙协议书》。一审法院查明，2018年3月15日，罗振天作为合伙人甲与黄天连作为合伙人乙签订了一份《合伙协议书》，内容为：“第一条合伙宗旨：本合伙组成合伙企业，乙方经营、劳动，共担风险、共负盈亏。第二条合伙企业名称：锦衣卫。第三条合伙经营项目：美容、美发、休闲、洗衣、服务、租赁、饰品、服装、奢侈品行业。第四条合伙期限，自2018年3月15日起，至2028年3月15日止，共10年，如果需要延长期限的，经双方同意后，在合伙期满前六个月内办理有关手续。第五条出资金额、方式、比例、期限（一）甲方限额出资5万元、住所及经营场所；乙方出资人投入合伙所需设备及劳务。（二）双方在合伙企业的财产分额为：甲50%；乙50%。（三）各合伙人的出资，于2018年5月20日以前交齐。（四）本合伙出资共计约人民币10万元。期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。第六条合伙企业的财产（一）合伙企业所有的资金，合作双方都必须在双方知情用途的情况下进行支配，不能由一方擅自支配；如支配资金少于5000元时，可由一方根据实际情况进行事前支配，但事后三天内一定要通知另一方；如若不遵守以上所述，违约者在分红时将无条件被扣除擅自支配的那笔资金同时承担4倍银行利息，并由另一方随意支配。（二）合伙企业10万元的出资主要用于购买资产（包括但不限于机器设备、工作机台、办工设备等），合伙企业场地的租赁、合伙企业场地的装修，及公司员工前三月工资的发放等。（三）合伙企业的固定资产在清算时依据双方在合伙企业的财产份额进行资产分配，甲乙双方各自拥有固定资产50%的所有权。（四）合伙企业所有的采购项目需要的资金投入从合伙企业出资中支付。……第十三条合伙的终止（一）合伙期满，有一方不想在继续合伙；（二）合伙双方协商同意；（三）合伙经营的事业无法完成，经双方协商同意；（四）其他法律规定不允许的情况。第十四条违约责任（一）合伙签订后，双方不得以任何理由退出、撤资；如一方强行退出、撤资，须向另一方支付10万元的赔偿金（发生之日起算4倍银行利息，并每年本息合计）。（二）合伙企业各项事务（包括员工的变化，加大投入，发展道路，制度和文化的建立等问题）均需要合伙双方商议后决定，一切有关合伙企业的决策（文化制度、通知、财务账目和采购项目资金投入）的文件资料均需要双方核实后签字生效，任何一方不得擅自挪用合伙企业资金和擅自主导合伙企业工作；如有一方违反上述规定的，另一方均有权提出终止合同，并要求对方赔偿所造成的全部损失。”2018年5月20日，罗振天作为承租方（乙方）与案外人陈娟作为出租方（甲方）签订了一份《门面出租合同》，约定：“甲方将自己位于华伟中央城7栋1、23号（合并一间）门面出租给乙方，使用面积约50平方米，租赁期10年，自2018-05-20（免2月装修期）至2028-05-19；乙方向甲方承诺租赁该标的物作为洗衣店；该套店面每月租金人民币1200元，每2年上浮5%，乙方应于每年5月20日前向甲方支付租金……。”合同签订后，罗振天向陈娟支付了第一年门面租金14400元以及保证金1000元。同日，罗振天作为甲方与案外人黔东南金璇装饰有限公司（以下简称：金璇装饰公司）作为乙方签订了一份《装修合同》，合同约定：“工程名称：门面装修；工程地点：凯里经济开发区华伟中央城7栋1、23号门面；工程面积：50平方米；工程期限：66天，开工日期：2018年5月20日；合同工程总包干价6万元……。”签订合同当日，罗振天向金璇装饰公司支付了6000元订金，罗振天自认金璇装饰公司于两周内提供装修图，并于6月开始进场施工，于7月初步完成，因罗振天认为该店面不知可否从事洗衣行业，特要求装修公司暂缓装修，只请其完成墙面刮瓷。于2018年6月10日，罗振天再向金璇装饰公司支付装修费1.4万元。2018年3月11日，黄天连作为乙方（需方）与案外人上海皆力机械设备有限公司（以下简称：皆力机械公司）作为甲方（供方）签订了一份《灰姑娘连锁加盟合同》以及《设备及用品销售合同》，约定乙方加盟“灰姑娘干洗”，干洗设备金额为40500元。2018年3月25日，黄天连向皆力机械公司支付加盟灰姑娘设备款及培训费45600元。2018年5月11日，罗振天向自己的银行账户存款10万元，同月14日，罗振天将存款10万元的银行流水通过微信发给黄天连，并附言“钱已到合同约定帐户，门面也已经拿下，方便的时候你来拿钥匙。”同月28日，黄天连在微信里问罗振天，“今天在家吗？我来拿外套。”罗振天答“1、我这并没有你的外套。2、门面我已依照合同约定拿到手。3、这几天正在装修。4、请依照约定提供你的干洗行业设施。”黄天连答“你觉得我们之间还有合作的必要吗？”2018年6月3日，罗振天通过微信向黄天连发送涉案门面的装修报价单。黄天连回复“不好意思。我等了你那么久没理我我现在已经找好工作了。你自己玩吧！”罗振天答“你等我？笑话，装修合同我已签了，你这是故意单方面恶意违约。咱们法庭上见吧。”之后，原告认为被告单方面退出合伙构成违约，向本院提起诉讼。庭审中，因原、被告意见分歧较大，案经调解未果。一审另查明：2017年7月，本诉原、被告通过珍爱网认识后。2018年3月，双方见面后互有好感，并通过微信互动，双方有处男女朋友的意愿。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。本案罗振天与黄天连签订的《合伙协议书》中约定罗振天出资5万元、住所及经营场所；黄天连出资合伙所需设备及劳务，本合伙出资共计约10万元，合伙企业所有的资金，合伙双方都必须在知情用途的情况下进行支配，不能由一方擅自支配，如支配资金少于5000元时，可由一方根据实际情况进行事前支配，但事后三天内一定要通知另一方……。一审认为，罗振天与黄天连达成《合伙协议书》的前提是双方有交往男女朋友的意愿，故双方在协议中约定的内容不明确具体，罗振天虽然在2018年5月20日以前将10万元存入自己银行账号，但该10万元也是由罗振天自行支配。罗振天的出资还包括住所及经营场所，但是罗振天在2018年5月20日才签订涉案门面租赁合同及装修合同，罗振天也未依协议在2018年5月20日前使住所及经营场所能正常使用。而黄天连在2018年5月20日之前也加盟了“灰姑娘干洗”连锁为合伙做准备。2018年6月3日，黄天连在微信上表明不再与罗振天合作后，罗振天即向法院提起诉讼。一审认为，现罗振天与黄天连未成恋人关系，黄天连已明确表示不再履行协议，并在本诉中提出反诉要求撤销与罗振天签订的《合伙协议书》，现黄天连与罗振天签订的《合伙协议书》已无履行的可能，故一审予以支持解除黄天连与罗振天签订的《合伙协议书》。对于罗振天要求黄天连赔偿10万元违约金的问题，一审认为，罗振天也存在不按协议履行的事实，黄天连提出不再履行协议也是事实，双方基于谈男女朋友的情况下，签订的合伙协议，现双方已不能成为男女朋友，双方在涉案事件中都存在有为了履行合伙协议所进行的投资，故不予支持罗振天的诉讼请求，对于各方为合伙事宜进行的投资损失由各方自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、罗振天与黄天连于2018年3月15日签订的《合伙协议书》予以解除；二、驳回罗振天的诉讼请求。本诉案件受理费已减半收取为1150元，由罗振天负担；反诉案件受理费已减半收取30元，由黄天连负担。经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，案涉合伙协议书系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按案涉合伙协议书的约定全面履行自己的义务。本案中，案涉合同第五条约定，罗振天限额出资5万元、住所及经营场所；黄天连投入合伙所需设备及劳务。各合伙人的出资，于2018年5月20日以前交齐。第六条约定，合伙企业所有的资金，合伙双方都必须在知情用途的情况下进行支配，不能由一方擅自支配，如支配资金少于5000元时，可由一方根据实际情况进行事前支配，但事后三天内一定要通知另一方……。根据查明的事实，罗振天在事先未与黄天连取得一致意见的情况下，单方使用合伙资金，且罗振天于2018年5月20日才签订案涉门面租赁合同及装修合同，其未按案涉协议约定的时间使经营场所达到正常使用条件。罗振天于2018年6月3日通过微信将装修工程预算表发送给黄天连时，黄天连在微信上明确表示其不再与罗振天继续合伙经营，双方当事人未能就继续合伙经营达成一致意见。因黄天连现明确表示不愿继续与罗振天继续合伙经营，双方已不存在合伙经营的基础，一审予以解除案涉合伙协议并无不当。关于违约赔偿金问题，虽然黄天连已明确表示不再继续合伙经营，但如前所述，罗振天在合伙期间确实也存在违反案涉协议的情形，双方当事人之间继续合伙的信任基础已不存在，且双方当事人为合伙经营均发生相应的支出，故一审认定不予支持罗振天要求黄天连赔偿违约金的诉请，并无不当。综上所述，罗振天的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由罗振天负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  田 嫄审判员  龙 恺二〇一九年七月十八日法官助理欧阳樟书记员侯印