四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1266号 上诉人（原审被告）：邵克斌，男，汉族，生于1974年9月22日，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：罗成剑，四川联衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵甫财，男，汉族，生于1975年2月19日，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：周晓琪，四川万法律师事务所律师。 原审被告：自贡市第一建筑工程有限公司，住所地：四川省自贡市自流井区自由路116号。 法定代表人：王健，董事长兼总经理。 上诉人邵克斌因与被上诉人赵甫财、自贡第一建筑工程有限公司（以下简称：自贡一建公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院(2019)川0704民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人邵克斌的上诉请求：请求撤销（2019）川0704民初264号判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，且诉讼费由被上诉人承担。1.被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效，其短消息发生时间亦在诉讼时效届满之后，且短信息内容亦无付款意思，一审法院主观臆断推导出有同意履行表示，属于以推论认定事实，违反了以事实为依据、以法律为准绳的司法原则。根据（2017）最高法民再63号指导案例，对于超过诉讼时效的欠款已成自然债务，其中部分款项的清偿并不能恢复或者复活其余部分的诉讼时效、更何况本案中在超过诉讼时效后的短信息既没有付过款，也没有任何付款的意思表示。2.一审法院滥用法官的释明权，将释明权等同于举证责任分配，混淆其概念。法官释明权是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件事实和主要证据进行有效和积极辩论的权利。本案中，法官告知上诉人要在规定的时间内提交其不应承担的举证责任的证据，法官所谓的释明，仅是其错误的分配了举证责任的借口而已。一审法院在2019年3月6日发出传票，要求上诉人在3月7日即到庭参加诉讼，违反了民事诉讼法关于应在开庭前三日送达诉讼文书的法律规定。3.原审判决将应由被上诉人承担的举证责任分配给上诉人属于适用法律错误。被上诉人作为原告，应当对自己的主张承担举证责任，其在法庭审理中出具的是复印件，根本不是原件，应当视为被上诉人没有证据，一审法院置之不理反而要求上诉人承担款已付清的举证责任。综上，一审法院不顾客观事实，违背居中裁判的原则，错误的认定事实和错误的适用法律。 被上诉人赵甫财辩称：1.一审法院认定事实清楚，证据部分确实充分，其判决结果应当予以支持。2.根据相关司法解释的规定，被上诉人认为被上诉人对于上诉人欠款的事实提供了证据证实，上诉人一直狡辩已经付清了全部款项，但是没有提供证据证实、在一审法院限定举证时间内并未提供证据对被上诉人主张的欠款事实进行反驳，所以上诉人上诉理由不应得到支持。3.被上诉人与上诉人在一审庭审中经过视频连线，上诉人承认与被上诉人进行过结算，同时上诉人承认被上诉人持有的是复印件。上诉人与被上诉人对于工程价款进行确认结算，上诉人未支付完毕，同时一审法院结合案情与相关法律法规要求上诉人对被上诉人提供的复印件存在异议提供证据反驳，上诉人并未在规定的时间内提供已支付完毕的证据，所以上诉人的异议不成立。 原审被告自贡一建答辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。 赵甫财在一审所提诉讼请求：1、判决被告支付劳务工程款250000元，并从2018年11月6日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；2、案件诉讼费用、保全费及诉讼引起的全部费用由被告承担。 一审法院审理查明的事实：被告邵克斌将其实际施工的万达小学外墙保温等相关工程交由原告施工。万达小学项目由被告自贡市第一建筑工程有限公司承建，被告邵克斌为该工程的实际施工人。2013年1月6日，被告邵克斌雇请的工作人员杨华雄向原告出具了一份万达小学工程的结算清单，该清单为复印件，杨华雄在复印件上签字。经结算，原告赵甫财在万达小学所做教学楼外墙面保温、GRC线条、门卫室围墙工程款为389775.42元。原告另举出一张被告邵克斌雇请的工作人员杨华雄向原告出具了一份万达小学工程的结算清单，该清单为复印件，杨华雄在复印件上签字，经结算，原告赵甫财在万达小学所做1、2#宿舍楼、食堂、内外墙乳胶漆、外墙面保温工程款为433019.84元，以上工程款合计822795.26元。 庭审中，原告申请了证人龚某、庞某出庭作证，证言内容大致为原告在案涉工地做工，二被告认为证人与本案有利害关系证言内容不应采信。被告邵克斌当庭陈述其与原告赵甫财进行过结算。原告举出一份庞某与杨华雄的电话通话录音（大致内容为：杨华雄认可结算单上的字是自己所签，多年来庞某等人一直在找邵克斌要钱但因为在外地不便回来出庭作证），二被告认为庞某与本案 有利害关系，其与杨华雄的通话录音不能作为证据使用。原告举出一份拖欠农民工工资情况统计表，拟证明原告按约完成工程并向工人支付工资的情况，二被告质证认为该统计表为原告单方制作，对证据三性均持异议。在另案【(2019)川0704民初266号案件】庭审过程中该案原告提交2018年1月22日、2018年2月8日及9 日与被告邵克斌的短信记录，显示被告邵克斌曾向原告发出以下信息：“李老板，省高院的结果今天已明确回话，春节前是出不来了，表示欠意，我已经努力了，只有再委屈一下了，再等一下了”、“哥老官，昨天下午省高院明确回话，春节前万达学校的判决弄不出，春节后力争三月份弄出，所以钱的事只有等判决出来以后才有法解决，请再次理解，谢谢”，该案原告曾向被告邵克斌发出以下信息：“我们是针对你干的活，价格低利润少，陪你老人家打官司陪不起啊”。被告邵克斌对短信的真实性予以认可，但表示是因为其在该案原告处有7万元的借款没有偿还，这些短信说的是还这7万元借款的事情。 一审法院认为，根据庭审查明的案件事实，本案争议焦点如下：一、本案的责任承担主体；二、原告赵甫财的工程款是否已经全部结清；三、原告赵甫财的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。 一、本案责任承担主体。被告自贡市第一建筑工程有限公司承建万达小学后，被告邵克斌作为工程的实际施工人，将部分工程分包给原告施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，应由被告邵克斌承担向原告支付工程款的义务。被告自贡市第一建筑工程有限公司并非合同相对方，故其在本案中不承担责任。 二、原告赵甫财的工程款是否已经全部结清。被告邵克斌主张工程款已经全部结清。对此，本院认为，万达小学的结算单虽为复印件，但杨华雄后又在该复印件上签字，同时被告邵克斌当庭陈述其与原告赵甫财进行过结算，故被告邵克斌应当对工程款已经全部付清承担举证责任。经本院释明，被告邵克斌未在规定时间内向该院提交赵甫财工程款已经全部付清的证据，应当承担不利的法律后果，故该院确认原告的工程款尚未结清。关于未付金额，因邵克斌在规定的时间未向该院提交其付款凭据，现原告自认被告已经支付57万余元，剩余250000元被告邵克斌应当支付并承担该款自2018年11月6日（原告向本院递交诉状之日）起至付清之日止按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准计算的资金利息。 三、原告赵甫财的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。根据另案【（2019）川0704民初266号】原告李康与被告邵克斌的短信聊天记录显示，在2018年2月被告邵克斌曾向该案原告表示同意履行义务，结合原告举出的庞某与杨华雄的通话录音内容能够佐证原告多次向被告邵克斌索要欠款，邵克斌也承诺要履行的情况，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”之规定，在该日之前无论诉讼时效是否届满，在被告邵克斌作出同意履行义务的意思表示后，其无权以诉讼时效届满为由进行抗辩。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，亦为保 护农民工合法权益，判决如下：一、被告邵克斌在本判决生效后十五日内向原告赵甫财支付工程款250000元及资金利息。利息计算方法为：自2018年11月6日起至该款付清之日止按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准计算。二、驳回原告赵甫财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半征收2830元，由被告邵克斌负担。 本院二审审理期间，上诉人邵克斌围绕其上诉请求提交了新的证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换。通过举证、质证，对本案有争议的事实和证据认定如下：二审中，邵克斌先后提交了两份其单方制作的工程量清单、领款单23张，拟证实工程量为569830.12元，已付款684350元。赵甫财经质证后认为，其单方制作的工程量清单系其单方制作，不予认可；对于已付款金额为684350元予以认可；对于邵克斌主张的扣减金额9700元，予以认可。本院经审查认为，二审中，邵克斌先后向本院出具两份个人单方制作的工程量清单，先称工程款为380867.72元，后又称工程款为569830元，其单方制作的工程量清单随意强，且无其他证据印证，故对该两份工程量清单不予采信。对于23张领款单以及应扣减9700元的事实，赵甫财予以认可，故本院予以采信。 本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系劳务合同纠纷。根据二审的诉、辩情况，双方当事人二审的争议焦点主要在于：一、赵甫财所做工程的工程价款问题；二、关于欠款金额的问题；三、原审的举证责任是否分担正确的问题；四、本案的诉讼时效是否已经经过的问题。对此，本院评判如下： 关于赵甫财所作工程的工程价款问题。经查，赵甫财所举两张结算清单，系由邵克斌的工作人员杨华雄签字确认，虽赵甫财所提供的系复印件，但杨华雄在该复印件上再次签字确认“原件已收回：杨华雄”，说明杨华雄对该复印件内容予以确认，据此足以说明赵甫财所提交的该两份结算清单真实，原判采信并无不当。邵克斌称其工作人员无权确定工程价款，但其无证据证实双方口头协商的价格，也未提供证据证实该结算价格过分高于市场价格，结合建筑行业的现状中实际施工人时常按照其工作人员对材料、款项进行结算的行业惯例，应当认定杨华雄的行为系履行职务的行为，邵克斌应当对杨华雄履行职务行为的后果承担责任。原判对此认定并无不当，本院予以维持。根据两份结算清单，赵甫财所作工程价款总计应为822795.26元，原判对此认定正确，予以维持。 关于欠款金额的问题。二审中，根据邵克斌提供的新证据，且双方当事人认可已付款金额为684350元以及赵甫财在二审中认可需扣减9700元，则邵克斌尚需支付的款项为822795.26元-684350元-9700元=128745.26元，故邵克斌尚需支付的价款金额为128745.26元。 关于举证责任分担是否正确的问题。邵克斌在一审中抗辩中已将案涉款项全部支付给赵甫财，该抗辩所主张的法律关系系双方的欠款关系归于消灭，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，邵克斌应当就其主张已付款项承担举证责任，原判的举证责任分配并无不当，应予以维持。故上诉人邵克斌的上诉理由不能成立，不予支持。 关于本案的诉讼时效是否已经经过的问题。根据庞某与杨华雄的录音资料、邵克斌向李康、龚某等人所发送的短信内容等证据，足以使人相信赵甫财并未怠于向邵克斌主张债权，其曾多次通过口头的方式向邵克斌主张过权利。邵克斌未支付款项的原因在于与发包方之间的工程款纠纷尚未审结，导致支付困难，故本案的诉讼时效并未经过，原判对此认定并无不当，本院予以维持。 综上，原判认定的事实部分不清，导致处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初264号民事判决第二项，即“驳回原告赵甫财的其他诉讼请求。”； 二、变更四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初264号民事判决第一项“被告邵克斌在本判决生效后十五日内向原告赵甫财支付工程款250000元及资金利息。利息计算方法为：自2018年11月6日起至该款付清之日止按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准计算”为“被告邵克斌在本判决生效后十五日内向原告赵甫财支付工程款128745.26元及资金利息。利息计算方法为：自2018年11月6日起至该款付清之日止按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准计算”； 三、驳回赵甫财的其他诉讼请求。 一审案件受理费2830元，由邵克斌负担；二审案件受理费5050元，由邵克斌负担2525元，赵甫财负担2525元。 本判决为终审判决。 审判长  李华峰 审判员  张 兵 审判员  李 维 二〇一九年七月三十一日 书记员  李林峻