吉林省公主岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）吉0381民初1708号 原告（反诉被告）：赵继忠，男，1966年7月2日出生，吉林省德惠市人，住吉林省德惠市，个体业主。 原告（反诉被告）：安晓峰，男，汉族，1969年4月1日出生，吉林省德惠市人，住吉林省德惠市，个体业主。 委托诉讼代理人李一，系吉林吉平律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人张向东,男，1963年12月12日出生，汉族，长春市人，住长春市，个体业主。 被告（反诉原告）：长春市天力房地产开发有限公司(以下简称天力公司)。 住所地：长春市双阳区管委会**。 法定代表人李刚，系该公司经理。 委托诉讼代理人王琪，系吉林兢诚律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人孙博，系吉林兢诚律师事务所执业律师。 被告：吉林四海建筑有限公司（以下简称四海公司）。  住所地：长春市南关区东南湖大路****/div> 法定代表人贺振吉，系该公司总经理。 委托诉讼代理人李玉珍，系吉林实正律师事务所执业律师。 原告赵继忠、安晓峰与被告天力公司、四海公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月9日受理后，在诉讼过程中，天力公司提起反诉，本院依法组成合议庭，2016年8月25日、2016年11月10日、2017年1月16日、2018年4月3日、2018年8月23日公开开庭进行了合并审理。赵继忠、安晓峰及委托诉讼代理人李一、张向东，天力公司的委托诉讼代理人王琪、孙博，四海公司的委托诉讼代理人李玉珍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 赵继忠、安晓峰向本院提出诉讼请求：请求法院判决被告给付工程款6818480元。事实及理由：2012年8月，二原告挂靠在吉林四海建筑有限公司，对天力公司开发的，位于公主岭市东五马路以东，铁南大街以南的公主岭市“天力-城中央”的工程进行施工。其中9#10#14#楼工程造价19404998元，已给付15736689.32元，尚欠3668301元。1#2#3#4#11#12#号楼工程造价21556726元，已给付18406547元，尚欠3150179元。二原告虽然是挂靠到施工单位，但该单位整个工程已经交付使用，且原告为实际施工人，原告以实际施工人名义诉讼，符合最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人的规定，原告是本案适格主体，请求法院判令被告天力公司给付工程款及利息并承担本案诉讼费用。 天力公司答辩称：一、二原告挂靠在四海公司，并借其资质与天力公司签订《建设工程施工合同》，故涉案工程全部施工合同均为无效合同。二、依照相关司法解释规定，涉案工程可参照合同规定进行结算。三、二原告未按照图纸设计进行施工，所施工的工程存在漏项及甩项，相应的工程款应在结算中被扣除。四、天力公司并不存在拖欠工程款的行为，反而已超额支付工程款，对于超额支付的部分，天力公司将反诉。并反诉称：1、请求人民法院依法判令赵继忠返还不当得利2877542元及实际占用期间的同期银行贷款利息，安晓峰返还不当得利4336923元及实际占用期间的同期银行贷款利息。事实及理由：赵继忠、安晓峰挂靠在四海公司，对天力公司公主岭分公司开发的“天力-城中央”9#10#14#1#2#3#4#11#12#进行施工，是上述涉案工程的实际施工人。赵继忠对9#10#14#进行施工，安晓峰对1#2#3#4#11#12#进行实际施工。 涉案工程9#10#14#工程款应为19955393元，在实际施工中，产生天力公司供材5495327元，漏项、甩项工程款合计为3362369元，应提留质保金997769.6元。天力公司已向赵继忠支付工程款12977471元，在扣除应扣金额后已超额支付2877542元。涉案工程1#2#3#4#11#12#工程款应为21047040元，在实际施工中，产生天力公司供材3401604.6元，甩项漏项工程款合计为2948669元商混该搅拌价差604982元，安晓峰应提留质保金1052352元，天力公司已向安晓峰支付工程款17376356元，在扣除应扣金额后已超额支付4336923元。上述两项赵继忠、安晓峰超额所得构成不当得利应向天力公司返还。 赵继忠、安晓峰反诉答辩称：天力公司反诉内容二原告在起诉金额当中已经冲减；二、天力公司自认二原告是实际施工人；三、工程量的计算应当以司法解释第21条的规定处理。四、天力公司应当提供反诉证据；五、质保金属于工程款之内，不属于反诉内容。 四海公司答辩称：四海公司与天力公司确实签订了建设工程施工合同，但四海公司只是履行了其中的一部分施工内容，天力公司也根据四海公司的施工情况结算工程款。后期天力公司与谁签订合同，四海公司不清楚。二原告所述挂靠在四海公司与事实不符，四海公司并不认识二原告，并且也没有合同关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年4月12日，四海公司中标了天力公司公主岭分公司的天力·城中央1--8、9--10号楼工程，中标通知书显示：其中1--8号楼工程总计60713平方米，工程总价款9650.212万元；9--10号楼工程总计12726平方米，1800.2113万元。并于2102年4月13日，四海公司与天力公司公主岭分公司签订了建设工程施工合同，合同约定由四海公司对天力公司开发的，位于公主岭市东五马路以东，铁南大街以南的公主岭市“天力·城中央”的工程进行施工。其中，1号楼施工面积5403.5平方米，每平方米900元，造价4628700元；2号楼施工面积3930平方米，每平方米900元，造价3537000元；3号楼施工面积4102.4平方米，每平方米940元，造价3856256元；4号楼施工面积4299.4平方米，每平方米940元，造价4041436元。9号楼施工面积6951.28平方米，每平方米1335元；10号楼施工面积6032平方米，每平方米1335元；9--10号楼总价款1800.2113万元。11号楼1385平方米，造价2105600元，12号楼施工面积1290平方米，造价2361600元，14号楼施工面积1526平方米，每平方米1280元，造价1953280元。此后安晓峰施工队对1--4、11--12号楼进行了施工，赵继忠对9--10、14号楼进行了施工。此期间，天力公司与安晓峰、赵继忠支付工程款及产生供材费用，其中向赵继忠产生供材费用2729454.5元及税金191061元，向赵继忠支付工程款合计12977471元，向安晓峰产生供材费用17376355元。2013年12月28日，天力公司将1--4号楼工程申请竣工验收备案。2014年1月，赵继忠、安晓峰将1、3、4、9、10号住宅楼的钥匙交付给天力公司。至本案起诉前，案涉工程全部在未验收的情况下交付使用并由天力公司对外出售。 认定上述事实的证据有《建设工程施工合同》，《中标通知书》《建设工程规划许可证》、《工程竣工验收备案表》等，本院予以确认。 本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有施工资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的，合同无效。故本案安晓峰、赵继忠以四海公司的名义承包工程，该合同无效。同时，该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案赵继忠、安晓峰以四海公司的名义与天力公司签订《建设工程施工合同合同》，此后赵继忠、安晓峰对该工程进行了施工。赵继忠、安晓峰作为自然人，借用四海公司的施工资质，根据上述司法解释的规定，《建设工程施工合同》虽然属于无效合同。但本案工程系是由赵继忠、安晓峰承建，至本案起诉时已完工，虽未经验收，但是已经实际交付使用，并且通过《工程竣工验收备案表》，能够证明案涉工程二原告已经部分交付验收，并且提供了相关的验收材料，最终没有进行验收，其责任不在赵继忠、安晓峰，天力公司应当按照上述司法解释的规定支付工程款。同时，该司法解释第十三条规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。天力公司反诉赵继忠、安晓峰在施工过程中存在漏项、甩项的情形，通过审查天力公司提供的甩项、漏项明细可以看出，所谓的甩项漏项都是施工中的质量问题，由于案涉工程已经实际交付使用，天力公司再以质量不合格为由反诉，其主张不予支持。二原告提出主张要求给付增项工程款，因其并未提供相关证据，故不予支持。 本案在诉讼过程中，安晓峰、赵继忠向本院提出鉴定申请，对涉案工程按照国家预算定额的方式进行造价鉴定。经四平市中级人民法院司法辅助办公室抽签确定由吉林正泰工程咨询有限公司进行造价鉴定，已经出具了鉴定结论。但天力公司对鉴定结论有异议，不同意按照国家预算定额的方式进行造价鉴定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。结合本案具体情况，双方对于工程单价、总价在相关合同中有约定，按照合同约定处理双方的争议较为公平。且由于案涉工程未经竣工验收，没有竣工图纸导致对于甩项、漏项部分无法通过造价鉴定的方式解决双方的争议，由此导致的不利后果应由负有举证责任的天力公司承担。本案中，赵继忠施工的9号、10号、14号楼，其中9号、10号楼的总造价为1800.2113万元，对此天力公司没有异议，并且与《建设工程施工合同》约定的一致。14号楼天力公司对单价、面积和总造价均无异议，应为1953280元。争议的是已付工程款以及天力公司供材费用，应为天力公司自认的向赵继忠产生供材费用2729454.5元及税金191061元，向赵继忠支付工程款合计12977471元，对此天力公司提供了相关证据予以佐证，应予采信。安晓峰施工的1--4中，双方对于单价没有异议，施工面积由于没有结算导致双方存在争议，对此应当按照《建设工程规划许可证》上载明的建筑面积作为结算依据，这四栋的总造价为16063392元。11--12号楼的总造价为4467200元，两项合计20530592元。对于安晓峰主张的项外签证部分，天力公司提供的录音材料能够证明安晓峰确实施工了该部分工程，且天力公司对于工程造价也没有提出异议，只是对于1094400元，天力公司方面只同意给付1080000万元，对此本院应予确认。双方对于安晓峰部分已付工程款17376355元均无异议，争议的部分是天力公司向安晓峰供材产生的款项数额，对此，本院委托鉴定的结论书中载明，1号楼、11号楼产生的供材费用445624元，2号楼、4号楼、12号楼产生供材费用896639元，3号楼产生供材费用321844元，供材费用合计1664107元。 天力公司反诉主张提留质保金，由于本案工程未经竣工验收，根据《建设工程施工合同》的约定，应当按照工程结算金额5%预留质保金，对此天力公司的主张合法有据，应予支持。赵继忠应提留质保金的数额为997769.65月，安晓峰应提留质保金的数额为1080529.6元。 二原告赵继忠、安晓峰起诉四海公司和天力公司，根据上述司法解释第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案天力公司只对拖欠赵继忠、安晓峰工程款的数额存在异议，只是抗辩称存在甩项、漏项而不应按照二原告的请求给付工程款，由于其抗辩主张不能成立的理由已经论述，此处不再赘述，天力公司依法应当承担给付工程款的责任。赵继忠、安晓峰在起诉时虽将四海公司列为报告提起诉讼，但其对四海公司并未有任何诉讼主张，故本院不予评判。 故依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十三条、第十六条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告长春市天力房地产开发有限公司给付赵继忠工程款3059636.85元。 二、被告长春市天力房地产开发有限公司给付安晓峰工程款1490500.4元。 三、驳回原告赵继忠、安晓峰及反诉原告长春市天力房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 上述给付款项于本判决生效后十日内给付。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照«中华人民共和国民事诉讼法»第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费59520元、保全费5000元、反诉费21150元、反诉保全费5000元，鉴定费194516元由长春市天力房地产开发有限公司负担280186元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。 审 判 长  邹本起 人民陪审员  左英光 人民陪审员  钟 蔚 二〇一九年七月二十二日 书 记 员  王晨晨