湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终5730号上诉人（原审被告）：武汉市昌房房地产开发有限责任公司，住所地武汉市武昌区中山路**凤凰世纪家园******。法定代表人：刘翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：马家强、王维，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司湖北省分行，住所地武，住所地武汉市江汉区建设大道**v>负责人：单增建，该行行长。委托诉讼代理人：章勇辉、张青，北京大成（武汉）律师事务所律师。原审被告：龚先德，男，1973年10月5日出生，汉族，身份证住址江西省赣州市兴国县，原审被告：荣堰，女，1979年4月28日出生，汉族，身份证住址湖北省武汉市武昌区，上诉人武汉市昌房房地产开发有限责任公司（以下简称昌房公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司湖北省分行（以下简称交行湖北省分行）及原审被告龚先德、荣堰金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初4000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌房公司上诉请求：一、撤销（2018）鄂0103民初4000号民事判决第四项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未穷尽送达方式而采取公告送达方式，审理程序不合法。（二审中，因原审被告龚先德、荣堰到庭应诉，上诉人昌房公司当庭撤回该项上诉理由。）二、从开发商为预售商品房提供阶段性保证担保的约定特殊性、合同目的的因素考虑，如果开发商已经完成所涉商品房的全部开发义务，并具备所涉房屋所有权初始登记条件的，应当解除开发商的阶段性担保责任。三、原审法院忽略了合同约定中的“或证明抵押权设立的其他文件”内容，上诉人的保证责任应当解除。四、上诉人业已充分履行了自身义务，仅仅是购房者单方怠于办理房屋产权证或抵押登记，以及被上诉人怠于行使自己的权利，造成抵押权正本至今未有取得，判决要求上诉人承担连带责任依据不足。交行湖北省分行辩称，上诉人和被上诉人签订了合法有效的担保合同，上诉人应当按照合同要求承担连带担保责任。合同约定免除保证责任须同时满足两个条件，本案中借款人没有取得案涉房屋权属证明，被上诉人也没有获得抵押权证，合同约定的两个条件均未成就，所以上诉人的保证责任依约不能免除。因为借款人原因没有办理抵押权证，不是被上诉人的过错。原审被告龚先德、荣堰共同辩称：1、截至目前，我们有6个月没有按期还贷，之前一直在正常还贷；2、我们近期又还了一部分钱，请银行再核实我们的未还金额。交行湖北省分行向一审法院起诉请求：1、判令龚先德、荣堰立即偿还交行湖北省分行贷款本金人民币751982.14元及下欠利息、罚息[截至2017年7月24日下欠利息人民币25926.58元、罚息人民币1940.53元，此后的利息（包括罚息、复利）按《个人房产抵押贷款合同》的约定标准计算至龚先德、荣堰实际清偿之日止]；2、判令龚先德、荣堰向交行湖北省分行支付实现本案债权支出的律师代理费人民币10000元；3、交行湖北省分行对龚先德提供抵押的位于武汉市武昌区胭脂公寓1-4栋1层13号的房屋经拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4、判令昌房公司对龚先德、荣堰的上述第一、二项债务承担连带保证责任；5、本案的诉讼费及其他费用（包括但不限于保全费、公告费等）由龚先德、荣堰、昌房公司承担。一审法院认定事实：2012年5月14日，交行湖北省分行与龚先德签订了编号为2012421040010100046的《个人房产抵押贷款合同》，约定龚先德向交行湖北省分行贷款人民币1200000元，贷款期限为120个月，自2012年5月14日至2032年5月14日止，贷款月利率为6.4625‰，该利率系中国人民银行现行相应期限档次贷款的基准利率上浮10%。逾期贷款的罚息利率为贷款利率水平上浮50%，还款方式为等额本息还款，合同约定，在龚先德出现迟延履行情形时，交行湖北省分行有权宣布合同提前到期并要求立即偿还所有款项并结清利息。荣堰作为共同还款人在合同上签字捺印。上述合同签订后，交行湖北省分行即依约向龚先德发放借款人民币1200000元。但从2016年12月21日起，龚先德就违反合同约定没有按期归还贷款。一审法院另查明，上述《个人房产抵押贷款合同》中约定，如借款人（即龚先德，下同）未按合同的约定偿还贷款本金或支付利息的，均视为该合同的“提前到期事件”，贷款人（即交行湖北省分行，下同）有权单方面宣布该合同项下已发放的贷款本金全部提前到期，要求借款人立即偿还所有到期贷款本金并结清利息。借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按本合同约定用途使用贷款的，贷款人有权按逾期贷款或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息（包括罚息）计收复利，且对罚息及复利约定了计算方式。借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担贷款人为实现债权而发生的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用。如出现借款人连续三个月或累计六个月未按时足额还款及贷款人依本合同约定宣布贷款全部提前到期的情形，贷款人有权处理抵押物。担保人（即昌房公司，下同）为合同项下贷款提供连带责任保证，保证期间为合同项下贷款到期日之日起两年，保证范围为合同项下贷款本金及利息、罚息、复利及贷款人实现债权的费用。实现债权的费用包括但不限于催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用。借款人取得贷款房屋的权利证明，且贷款人取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本后，担保人的保证责任解除。2012年5月17日，龚先德、荣堰以其所有的位于武汉市武昌区胭脂公寓1-4栋1层13号的房屋为上述借款提供抵押担保，并在房产管理部门办理了期房抵押登记。上述房产至今尚未取得房屋权利证明。龚先德与荣堰系夫妻关系，二人于2001年4月19日登记结婚。龚先德自贷款发放后已多次逾期还款，截至2018年9月14日，尚欠交行湖北省分行借款本金人民币634771.03元、利息人民币24152.37元、罚息人民币3375.61元。一审法院认为，依法成立的合同的，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。交行湖北省分行与龚先德、荣堰所签订的《个人房产抵押贷款合同》系当事人真实意思的表示，各方均应当按照该合同或协议的约定全面履行自己的义务。现交行湖北省分行已按约定发放了贷款，但龚先德未依约按时归还借款本息，已构成违约，应承担相应的违约责任。上述借款系龚先德与荣堰夫妻关系存续期间产生的债务，荣堰应承担共同还款责任。交行湖北省分行提出要求龚先德、荣堰共同归还全部剩余借款本金、利息、罚息的诉讼请求，具有合同和法律依据，一审法院予以支持。龚先德以所购房屋为上述贷款提供抵押担保，并在房产管理部门办理了抵押登记，双方形成的抵押担保关系合法有效。在龚先德未履行偿还义务的情况下，交行湖北省分行提出要求对抵押房屋行使优先受偿权的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。上述《个人房产抵押贷款合同》中约定：“借款人取得贷款房屋的权利证明，且贷款人取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本后，担保人的保证责任解除”，由于龚先德尚未取得贷款房屋的权利证明，故昌房公司的保证责任不能免除，昌房公司提出不应承担连带保证责任的辩解意见，与合同约定不符，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，昌房公司作为担保人在《个人房产抵押贷款合同》上签章，愿意为上述贷款提供连带责任保证，并在合同中约定“贷款人有权要求担保人立即支付借款人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权…”，故交行湖北省分行提出要求昌房公司对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，符合合同约定，一审法院予以支持。昌房公司承担连带保证责任后，有权向龚先德、荣堰追偿。交行湖北省分行提出要求龚先德、荣堰支付其为实现债权而支付的律师代理费人民币10000元及要求昌房公司对此承担连带保证责任的诉讼请求，因未提供有效证据予以证实，故一审法院不予支持。龚先德、荣堰经一审法院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，由此引的法律后果由此自行承担。一审法院判决：一、龚先德、荣堰共同向交行湖北省分行偿还借款本金人民币634771.03元；二、龚先德、荣堰共同向交行湖北省分行支付逾期借款利息及罚息（截至2018年9月14日应支付利息人民币24152.37元、罚息人民币3375.61元；此后的利息、罚息、复利以实际欠款为基数，按合同约定标准计算至借款本息清偿之日止）；三、若龚先德、荣堰未履行上述第一、二项判决确定的给付义务，则交行湖北省分行对龚先德名下位于武汉市武昌区胭脂公寓1-4栋1层13号的房屋实现抵押权所得价款享有优先受偿权；四、昌房公司对上述第一、二项判决确定的债务承担连带保证责任；昌房公司承担清偿责任后，有权向龚先德、荣堰追偿；五、驳回交行湖北省分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11798元、公告费人民币560元，以上共计人民币12358元由被告龚先德、荣堰承担（被告龚先德、荣堰于本判决生效之日起十日内向本院交纳；被告武汉市昌房房地产开发有限公司承担连带保证责任）。各方对一审判决认定事实中除贷款余额有异议外，其他部分均无异议，本院对无异议的事实予以确认。因龚先德在一审判决后向交行湖北省分行偿还了部分款项，二审中交行湖北省分行应本院要求提交《欠款明细表》，证明截至2019年6月19日，龚先德尚欠交行湖北省分行借款本金人民币517769.64元、利息人民币15239.62元、罚息人民币2070.71元。本院对上述事实予以确认。另查明，龚先德、荣堰至今仍未取得案涉房屋的权属证明，交行湖北省分行已取得案涉房屋的《期房抵押证明》，但未取得案涉房屋的他项权证。二审中昌房公司提交2017年11月17日登载于《武汉晚报》的公告一份，拟证明案涉房屋已具备办证条件，并对购房者进行了催促办证。本院对该证据真实性予以认可，对于证明目的将结合案件事实在后评述。本院认为，交行湖北省分行与龚先德、荣堰、昌房公司签订的《个人房产抵押贷款合同》，系当事人的真实意思表示，该合同内容合法有效，对各方当事人均具有约束力。上述合同明确约定，借款人（即龚先德）取得贷款房屋的权利证明，且贷款人（即交行湖北省分行）取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本后，担保人（即昌房公司）的保证责任解除。本案中，龚先德并未取得案涉房屋的权利证明，交行湖北省分行亦未取得抵押物的他项权利证明或抵押权设立的其他文件正本，故昌房公司的保证责任依约并未免除。昌房公司上诉称其作为案涉房屋开发商，已充分履行自身义务，案涉房屋也已具备房屋所有权初始登记条件，也登报对购房者进行了催促办证，仅仅是购房者单方怠于办理房屋产权证或抵押登记，以及被上诉人怠于行使自己的权利，造成抵押权正本至今未有取得，在此背景下要求上诉人承担连带责任依据不足。昌房公司的上述主张与合同约定不符，亦无法律依据，本院不予支持。另，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。现交行湖北省分行虽已取得案涉房屋的《期房抵押证明》，但该登记并非抵押权登记，交行湖北省分行不能基于《期房抵押证明》所形成的抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权。一审法院判决交行湖北省分行对案涉房屋实现抵押权所得价款享有优先受偿权属于适用法律错误，本院予以纠正。综上，昌房公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。但因一审法院关于交行湖北省分行对案涉房屋实现抵押权所得价款享有优先受偿权部分适用法律确有错误，本院相应予以纠正。此外，因龚先德于一审判决后偿还了部分款项，故本案所涉贷款的欠款余额亦有所变化，本院予以重新确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初4000号民事判决第四项；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初4000号民事判决第三、五项；三、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初4000号民事判决第一项为：龚先德、荣堰十日内共同向交通银行股份有限公司湖北省分行偿还借款本金人民币517769.64元；四、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初4000号民事判决第二项为：龚先德、荣堰十日内共同向交通银行股份有限公司湖北省分行支付逾期借款利息及罚息（截至2019年6月19日应支付利息人民币15239.62元、罚息人民币2070.71元。此后的利息、罚息、复利以实际欠款为基数，按合同约定标准计算至借款本息清偿之日止）。五、驳回交通银行股份有限公司湖北省分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11798元、公告费560元，由龚先德、荣堰、武汉市昌房房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费11798元，由武汉市昌房房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  林宏文审判员  胡 劲二〇一九年七月十八日法官助理沈辰书记员游欢