河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终4359号上诉人（原审原告）：张根权，男，1967年10月25日出生，汉族，住保定市涞源县。委托诉讼代理人：申熙，河北泮林律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳雅坤，河北泮林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李红根，男，1980年6月10日出生，汉族，住保定市清苑区。委托诉讼代理人：张秀萍，河北宇昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张廷，男，1985年10月2日出生，汉族，住保定市新市区。委托诉讼代理人:张义坤，男，1956年9月1日出生，住保定市博野县，系被上诉人张廷之父。委托诉讼代理人：苏静平，河北树仁律师事务所律师。上诉人张根权、李红根因与被上诉人张廷提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服河北省保定市清苑区人民法院（2018）冀0608民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。张根权上诉请求：1.撤销原判第一项，并依法改判，争议金额为35811.15元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.受伤时上诉人与李红根属于雇佣关系，从事建筑行业工作，其提交的电话录音也能显示其并不是仅仅临时拆墙工作，之前也一直从事与建筑相关的工作，结合上诉人一直居住于城镇，误工费应按2017年建筑行业年平均工资53187元计算。2.上诉人提交的护理合同及金额为47320元的发票可证实上诉人护理期为182天，护理费应为47320元。3.上诉人经常居住地和主要收入来源地均为城市，上诉人父亲张秀成及母亲吴月梅的被抚养人生活费应按照城镇标准计算，一审法院按照农村标准计算不符合法律规定。李红根辩称，1.张根权受伤时从事拆墙工作仅为临时劳务，无法证实其收入来源于建筑行业，其主张按照建筑业标准主张误工费无事实及法律依据。2.张根权住院7天，出院医嘱未载明需院外护理，护理期应为7天，其上诉护理期应为182天无事实及法律依据。3.本案张根权的父亲张秀成及母亲吴月梅在农村生活消费，其被抚养人生活费应按农村生活消费标准计算。张廷辩称，1.张根权主张的第一项按建筑行业标准给付赔偿款无依据，理由是上诉人张根权与上诉人李红根是临时的雇佣关系及临时的劳务行为，一审法院根据本案的事实按照居民城镇标准判予赔偿有法可依。2、张根权主张的护理费，一审法院按照本案客观事实认定天数为97天有事实依据。3、上诉人张根权主张的其父母及被抚养人生活费等，一审法院依据上诉人张根权自己提交的相关证据判令标准及数额均有事实和法律依据。综上，请求二审法院在查明事实基础上，依法维持一审判决。李红根上诉请求：1.撤销原判第一项，将本案发回重审或依法改判，争议金额为143071.64元。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.李红根与张根权之间不存在雇佣关系。被上诉人张廷承包了砸墙工程后，由李红根与张根权实际操作，张根权提交法院的证据证明不了与李红根之间存在雇佣关系。2.张根权提交的证据不能证明伤害是砸墙造成的，一审认定受伤原因事实不清。3.如果涉及张根权的赔偿，其赔偿主体应为被上诉人张廷。张根权辩称，李红根的上诉无事实及法律依据，应予以驳回。1.李红根与张根权之间存在雇佣关系，在一审中张根权提交了李红根与张根权之间的通话录音，通话录音中可以明确李红根认可张根权的工资给付方式为日结工资，而张根权也认可该份证据的真实性，对于李红根所称双方是合作关系并未提交证据证明。因此，李红根与张根权之间存在雇佣关系。2、一审中张根权提交了报警证明以及保定市第一中心医院西院出诊证明，两份证明可以证实张根权的受伤时间及地点，均与李红根雇佣张根权工作的地点和时间相符。同时，李红根在一审中对于张根权受伤的事实均未提出任何异议。3、张根权的雇主为李红根，其雇佣及发放工资均为李红根，根据最高院关于审理人身损害赔偿案件的解释第11条，赔偿义务人应为雇主即李红根。张廷辩称，1.同意张根权及其代理人对李红根的上诉进行答辩的意见。2、本案在一审开庭调查当中，李红根对于张根权陈述的事实均证实本案雇佣关系的真正业主是李红根，况且张根权在一审中提交的证据通话记录及开工资的相关记录，均证实本案雇佣关系的存在，且雇主为李红根。3、张根权受伤后在一审法院提出诉讼主张，其要求赔偿的主体是李红根，只是在本案诉讼当中由李红根申请将张廷追加为本案的当事人参加诉讼，尽管张廷参加了一审诉讼，本案张根权、李红根提交的证据均证实该雇佣关系的存在及张根权受伤的客观事实均与张廷无关，一审法院证实依据上述事实和法律规定，判令张廷不承担民事赔偿责任。4、一审判决送达后，一审原告张根权提起了上诉，但在上诉状当中，仍主张本案承担民事赔偿的主体是李红根而不是张廷，请求二审法院判决张廷承担民事责任没有法律依据。综上，请求二审法院依法维持一审法院对张廷不承担民事责任的判令内容，以保护张廷民事权益不受侵害。张根权向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失63158.15元(其他损失待鉴定后增加诉讼请求);2.诉讼费由被告承担。后原告变更诉讼请求至231403.13元。一审法院认定事实，2017年9月13日下午4时左右，原告在保定市隆昌路863号原京城一锅饭店内，在拆墙时不慎从脚手架上摔倒受伤。原告受伤后在自2017年9月14日至2017年11月14日在保定市第一中心医院西院住院治疗61天，花费医疗费63158.15元，另有门诊票据费用（门诊治疗费156.54元、病历取证费33.6元），以上医疗费共计63314.69元，病历取证费33.6元，原告提交了医疗费票据、诊断证明、病历、费用清单，二被告对以上证据的真实性无异议，但对关联性不予认可。原告主张住院61天的伙食补助费6100元（100元×61天），二被告对伙食补助费计算时间和标准均不认可，称原告有挂床现象。根据保定市第一中心医院诊断证明，载有“术后至少3个月之内，注意休息，加强营养…”，自事发至手术共计7天，另计算术后3个月，营养期共计97天，按每天50元计算，营养费共计4850元（50×97天），二被告均不予认可。经原告申请，法院委托保定市法医鉴定中心对原告伤残等级及后期医疗费进行了评定，保定市法医鉴定中心于2018年5月15日出具保法医鉴定中心[2018]临鉴字第1293号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告伤情属十级伤残，后期医疗费用为10000元。原告主张自2013年起在市区购房，一直居住在保定市莲池区体育场社区，要求按城镇居民标准计算伤残赔偿金61096元（30548元×20年×10%），按城镇居民人均消费性支出标准计算原告父亲张秀成（1940年10月10日出生）的被扶养人生活费2060元（20600元×5年×10%÷5），原告母亲吴月梅（1937年12月28日出生）的被扶养人生活费2060元（20600元×5年×10%÷5），原告儿子王森（2001年10月8日出生）的被扶养人生活费2060元（20600元×2年×10%÷2）。就以上主张提交：1、司法鉴定意见书2、河北省保定市莲池区体育场社区居委会证明一份，内容为：证明张根权男，身份证号：，自2013年至今居住在417－6－2－402。（加盖公章）3、房产证一份，房屋所有权人为张根权与王兰芝共有，房屋座落于多祥街26号院6－2－402。4、张根权家庭户口本。5、村委会扶养义务人证明，证明原告父母生育五子。被告李红根称司法鉴定等级过高，对其真实性不认可。居委会证明没有经办人签字，对其真实性和证明目的均不认可，且并未证明原告收入来源于城镇。对村委会出具的扶养义务人证明不予认可。张廷对鉴定意见书的真实性无异议，对其关联性和客观性不认可。对伤残赔偿金要求按城镇标准计算不认可。对居委会证明不予认可，对被扶养人生活费不认可，村委会无权证实个人身份信息。原告主张自受伤至定残前一天（2018年5月14日）共误工8个月零2天，要求按照2017年建筑行业平均工资53187元计算误工费35749.44元，经被告质证，二被告对误工费不认可。原告主张自2017年9月18日至2018年3月17日由护工李以国护理182天，日工资260元，主张护理费47320元，提交：1、保定市莲池区蓝海天成家政服务部营业执照复印件一份2、护理合同书一份，该合同第1.1条约定护理时间自2017年9月16日起，第2.2条规定日工资260元。3、护理人李以国身份证复印件及岗前培训合格证书复印件5、护理费发票5张，金额共计47320元。二被告对护理费证据的真实性和护理期均不认可，称护理合同无负责人签字，护理费发票出具时间为2018年9月28日，与事实不符。原告伤情评为十级伤残，造成其一定精神损害，要求5000元精神损害抚慰金，二被告对精神抚慰金均不认可。原告支付鉴定费1959.4元，提交鉴定费发票一张，二被告不予认可。原告另要求支付交通费600元，提供了出租车发票，二被告不予认可。原告称，其受雇于被告李红根，受伤时系受李红根指派从事拆墙工作。故以上损失232203.13元，扣除李红根已垫付的800元，剩余231403.13元，要求被告李红根赔偿。被告李红根否认与原告间为雇佣关系，称被告李红根与原告为合伙关系，二人共同从被告张廷手中承包的工程，原告受伤与被告李红根无关。原告就其主张提交：1、2017年11月24日保定市公安局莲池区分局韩庄派出所的报警证明一份。2、保定市第一中心医院西院出具的出诊证明一份，证实原告于2017年9月13日下午16时许干活时受伤，出诊地点为任达佳苑京城一锅。3、张根权与李红根的通话录音4、工友张飞的书面证词。被告李红根发表质证意见，对证据1，认可原告曾报警，但不认可原告所述证明目的。对证据2，因证明中并无负责人签字，对其真实性不认可，且不认可原告所述证明目的。对证据3，不认可原告所述证明目的，录音中李红根并未认可双方是雇佣关系，也未说明李红根给原告出工资多少的记录，仅能证明双方存在经济纠纷。对证据4的真实性和证明目的不认可。被告张廷对证据1及证据2以无经办人签字为由，对真实性、关联性和客观性不认可。对证据3的真实性、关联性不认可。对证据4无异议，称根据该证词，可以证实原告受被告雇佣，日工资150元，与张廷无关。被告张廷称事实情况为被告李红根自业主处承接砸墙业务，2017年9月13日，原告受伤后，李红根继续施工，2017年9月14日李红根从业主手中支取2800元砸墙费，李红根给业主写有收条，可以证实不是张廷承包的砸墙业务，另提交张廷与赵双峰所签订的《室内装饰装修工程施工合同》，证实张廷与业主赵双峰间签订的是装饰装修合同，并不包括拆墙，合同签订时间为2017年9月21号，约定开日时间为9月23日，与本案无关。李红根称，是被告张廷把砸墙的活以2000元分包给原告和李红根。因原告与李红根是合伙关系，事发后无钱治疗，原告妻子和李红根、张廷一起找到业主，是业主直接将钱交付给原告妻子，李红根并不认识业主。李红根就其主张未提供证据。张廷申请证人李某（男，1994年1月27日出生，住满城区。身份证号：）出庭作证，李某证称，“2017年9月初，张廷接了活，叫我去参谋一下，任达佳苑的一个姓赵的业主说有墙要砸，张廷说不负责砸墙，当时业主让张廷帮忙找一个，张廷就联系了李红根。”李红根对证人证言不予认可，张廷无异议。李红根称，因张廷与业主赵双峰之间有相关合同，且其证人亦认可砸墙的事宜是通过张廷来联系，能够说明是业主将该项目承包给被告张廷，张廷将砸墙部分工作分包给原告及李红根，因被告与原告均没有资质，张廷应承担相应责任。因原告需进行伤残等级鉴定，本案于2018年3月10日中止审理，于2018年10月16日恢复审理。一审法院认为，原告于2017年9月13日下午4时左右在保定市隆昌路863号原京城一锅饭店拆墙时受伤，对此各方当事人均无异议，且有出诊记录为证，应予以确认。根据原告所提交通话记录，原告与李红根在通话时，李红根确认“这个是一天140，你忘了啊？还管你一顿饭”，“按150，24个工，3600元”，李红根虽对该录音的证明目的不予认可，但未对录音的真实性予以否认，根据以上通话内容，可以认定李红根按天计付原告工资，符合雇佣关系的特征，双方构成雇佣关系。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人事损害的，雇主应当承担赔偿责任。张根权在从事雇佣活动期间，发生事故遭受人身损害，李红根作为雇主理应承担赔偿责任。对李红根所主张原告与其系合伙关系，二人自被告张廷处承包拆墙工作，未提供证据，不予采信。事故发生后，原告在保定市第一中心医院住院治疗61天，医疗费共计63314.69元，提交了医疗费票据，并有病历、诊断证明、费用清单予以佐证，予以确认。另有病历取证费33.6元，有相关票据为证，予以确认。原告主张住院伙食补助费6100元（100元×61天），符合法律规定，予以支持。原告主张营养费4850元（50元×97天），有诊断证明为证，予以支持。根据原告申请，法院依法委托保定市法医鉴定中心对原告伤残等级进行了评定，保定市法医鉴定中心于2015年5月15日出具保法医鉴定中心[2018]临鉴字第1293号司法鉴定意见书，鉴定结果原告属十级伤残，被告对该鉴定结论不予认可，但未提供足以反驳的证据，故对以上鉴定意见书予以确认，对原告伤情构成10级伤残的事实予以确认。原告主张事发前居住并工作于保定市区超过一年，提交了房产证并有当地居委证明予以佐证，对原告在市区居住超过一年的事实予以确认，结合原告受伤时实际工作情况，其收入亦来源于城镇，应按照河北省2017年度城镇居民人均可支配收入30548元计算20年残疾赔偿金共计61096元（30548元×20年×10%）。原告主张按城镇标准计算其父母的被扶养人生活费，未提供相关证据，不予支持。按农村标准计算，其父亲张秀成的被扶养人生活费为1053.6元（10536元×5年×10%÷5），其母亲吴月梅的被扶养人生活费1053.6元（10536元×5年×10%÷5），原告之子王森，按城镇标准计算被扶养人生活费共计2060元（20600元×5年×10%÷5），以上被扶养人生活费共计4167.5元，有户口本及村委会证明为证，予以确认。原告在受伤时从事拆墙工作仅为临时劳务，无法证实收入稳定来源于该行业，因原告长期居住于城镇，按照2017年城镇居民人均年可支配收入计算事发至定残前一日共计244天的误工费共计20421元（30548元÷365天×244天）。原告主张由保定市莲池区蓝海天成家政服务部李以国护理，日工资260元，提交了相关证据，予以确认。但对原告所主张护理期182天，无证据予以支持，不予确认。结合原告诊断证明“术后至少三个月内，注意休息”，依法确定原告护理期为术前7天加术后90天共计97天，护理费共计25220元（260元×97天）。原告主张精神抚慰金5000元，根据原告伤残等级，确定其精神损害抚慰金3000元。原告主张鉴定费1959.4元，提交了鉴定费票据，予以支持。结合原告住所地、事故发生地及就医地点，对原告所主张交通费600元，予以支持。综上，原告张根权因此事故所造成的损失为医疗费63314.69元、住院伙食补助费6100元、营养费4850元、残疾赔偿金61096元、被扶养人生活费4167.5元、误工费20421元、护理费25220元、精神损害抚慰金为3000元、鉴定费1959.4元、病历取证费33.6元、交通费600元，以上共计190762.19元。原告系在受被告李红根雇佣工作期间受伤，被告李红根作为雇主应当为原告受伤承担赔偿责任。原告作为成年人，在从事空中危险作业时，安全意识淡薄，未尽到安全注意义务，导致事故发生，个人也应当承担一定责任，被告张廷非原告雇主，无证据证实其与原告间存在关系，对原告损失，不承担责任。综上，法院酌定原告受伤产生的合理费用由原告自行承担25%，李红根承担75%，即李红根赔偿原告143071.64元（190762.19元元×75%），其它损失由原告自行负担。被告依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决“一、被告李红根赔偿原告张根权各项损失共计143071.64元元，于判决书生效之日起十五日内履行完毕。二、被告张廷在本案中不承担责任。三、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费4725元，由被告李红根负担3161元，由原告张根权负担1564元。”二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明一致。本院认为，上诉人张根权主张其之前也一直从事与建筑相关的工作，但未提交相关证据予以证实，故其主张误工费应按2017年建筑行业年平均工资53187元计算，无合理依据，本院不予支持。一审法院因其居住于城镇，但其无法证实其稳定收入来源于建筑行业，从而按照2017年城镇居民人均年可支配收入计算其误工费，合理合法。上诉人张根权主张其护理期为182天，护理费应为47320元。但其就182天的护理期无充足证据予以佐证，一审法院酌定张根权护理期为术前7天及术后90天，合情合理，上诉人张根权主张182天护理期，于法无据，本院不予支持。因上诉人张根权的父亲张秀成及母亲吴月梅均生活于农村，一审法院按照农村标准计算该二人的被扶养人生活费，于法有据，无不当。上诉人李红根主张其与张根权之间不存在雇佣关系，并主张其与张根权为合伙关系，但就其主张的合伙关系并未提交证据予以证实，且张根权一审提交的其与李红根的通话记录能认定其二人之间符合雇佣关系的特征，一审法院据此认定李红根与张根权之间存在雇佣关系，亦无不当。上诉人李红根主张其与张根权之间不存在雇佣关系，本次张根权的赔偿责任应由被上诉人张廷承担，无合理依据，本院不予支持。一审时张根权提交了报警证明以及保定市第一中心医院西院出诊证明，其受伤的时间及地点，与李红根雇佣张根权工作的地点和时间相符，且上诉人李红根在一审中对于张根权受伤的事实并未提出异议，现上诉人李红根主张张根权提交的证据不能证明其伤害是砸墙造成的，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张根权、李红根的上诉请求均不应得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人张根权负担695元，由上诉人李红根负担3161元。本判决为终审判决。审判长  赵鹏壮审判员  张 力审判员  付术勇二〇一九年七月二十六日法官助理庞晓兰书记员刘金