陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终8203号     上诉人（原审被告、反诉原告)浙江城建建设集团有限公司西安分公司，住所地西安市莲湖区丰庆路**麦尔斯财富广场 16F。   负责人胡建春，该分公司总经理。   委托代理人朱爱荣，女，回族，1982年10月25日出生，住西安市雁塔区，该分公司员工。   委托代理人李念军，广东王芬律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西长城建筑制品有限公司，住所地陕西省西安市长安区大兆街道办事处章曲村**。   法定代表人王长海，该公司董事长。    委托代理人刘利，陕西圣拓律师事务所律师。   原审被告浙江城建建设集团有限公司，住，住所地浙江省杭州市良渚街道逸盛路169-104 室   法定代表人林韵强，该公司董事长。   委托代理人朱爱荣，女，回族，1982年10月25日出生，住西安市雁塔区。   上诉人浙江城建建设集团有限公司西安分公司（城建分公司）因与被上诉人陕西长城建筑制品有限公司（以下简称长城公司）及原审被告浙江城建建设集团有限公司（浙江城建公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018)陕0112民初9426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院查明，2015 年 12 月 28 日，长城公司（供方、乙方）与城建分公司（需方、甲方）签订了《西安市预拌商品混凝土供需合同》（以下简称《合同》）， 约定由乙方向甲方承建的位于西安市XX路与尚新路东南角的XX中心东南标段工程供应商品混凝土，方量约3.5万立方米。合同结算方式：1、提供正式税务发票，在甲方每次向乙方支付款项之前，须甲方的斯洪飞（身份证号：330********）签字确认后方可进入该款项的支付程序；2、发货单甲方指定委托代理人签字认可，无甲方委托代理人签字单据，货款结算时不予认可。合同第三条供货数量及质量的验收确认：1、乙方按照《混凝土泵送施工技术规程》（JGJ/T10-2011）和《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）进行生产，确保混凝土质量达到国家规范及标准要求，混凝土的供应必须满足施工连续性要求，甲方对乙方供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等内容进行验收，并在乙方的发货单上签字确认；2、预拌混凝土的出厂检验及检验结果的真实性由乙方负责,砼的振捣和养护由甲方负责；3、乙方供货到施工现场的混凝土抽检到如与发货单载明的数量不足的，则所有砼的结算数量按抽查时真实数量与发货单数量相差比例结算；4、甲方在施工现场全检或抽检混凝土坍落度、扩展度等指标，对混凝土工作性能差和发生分层、离析等不符合施工性能要求的应予以退货，由此造成的损失由乙方自行承担；5、甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面或电话、传真等方式通知乙方进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、质量监督部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见，属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当、过早拆模等原因，责任由甲方承担，属于产品质量责任的，责任由乙方承担，由此给甲方造成的损失由乙方承担；6、乙方供货到施工现场的混凝土，甲方应及时阻止安排浇筑到工程施工部位，因甲方责任致使运到施工现场的混凝土停留时间超过预拌混凝土标准规定的时间造成坍落度损失或产品失效报废的，甲方应承担由此给乙方造成的损失。合同第四条价款结算及支付约定：甲乙双方应在乙方对该工程每一浇筑部位履行完毕供货义务之日起30日内逐一办理完毕价款结算确认手续；甲乙双方约定，对用于本工程的全部混凝土采用下列方式办理价款结算确认手续：依据《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）的规定，按合同约定给的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明数量为准办理结算；合同的付款方式为：乙方垫资供应至图纸土建主体砼结构（含地下室、车库及设备层）四层封顶后15天内，甲方支付已供货款的70%，此后按月进度支付已供货款的70%，主体封顶后三个月内，付至已供货款的80%，余款一年内无息付清；每次付款时乙方须持按甲方要求开具的相应金额的真实、有效的发票（如果政策发生变动需要乙方开具增值税发票时，乙方每次需开具合法有效的增值税发票）经甲方斯洪飞签字后方可进入付款程序，款项汇入乙方公司指定的账户，因乙方未按甲方要求提供发票而引起的付款延误，甲方不予承担责任； 本合同签订的工程因非乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方混凝土时，甲方应自停工之日起一年内付清未结价款；甲方未按合同约定期限给付价款，乙方可在提前 5日书面通知甲方后暂停供应混凝土，因拖欠混凝土工程款造成乙方停止供应混凝土的，甲方不得中途另选供方。合同第五条甲方义务约定：根据工程进度需要，应提前24小时以书面、电话、短信、传真或者其他有效方式向乙方提供所需混凝土的标号、数量及工程浇筑部位、混凝土浇筑方式，并对技术质量要求进行交底，以保证乙方有足够的供货准备时间。合同第五条乙方义务约定：乙方应严格按照甲方提供的混凝土浇筑计划，保质、保量、及时供应保证混凝土连续浇筑，在混凝土的施工过程中，浇筑基础筏板混凝土每台泵车每小时实际运送方量不小于60立方米，其余混凝土每小时实际运送方量不小于50立方米。满足不了甲方连续浇筑造成窝工，由乙方承担甲方窝工损失，且造成质量事故的由乙方负责并承担经济损失；乙方必须在甲方电话通知后60分钟内将所需混凝土送到施工现场，若乙方没有按照甲方电话通知数量、时间将所需混凝土送到施工现场，乙方必须赔偿甲方的经济损失。合同第六条违约责任约定：1、甲方未按合同约定履行其义务的，应按1%向乙方支付违约金或支付银行同期贷款利息；2、乙方未按合同约定履行其义务的，应按1%向甲方支付违约金。合同签订前后，长城公司依约向城建分公司供应了混凝土。经结算，自2015年9月1日起至2017年10月30日期间，长城公司累计供应混凝土38296.5立方米，金额为 11788680元。城建分公司自2016年7月5日起至2017年8月30日期间支付长城公司货款780万元，尚欠货款3988680元未付。另查明，2016年6月7日涉案工程十层封顶，2016年10月20日，涉案工程主体封顶。城建分公司系浙江城建公司的分公司。庭审中，城建分公司承认尚欠货款3988680元未付。由于双方各执己见，致调解未果。   长城公司原审诉称：2015年9月1日，其与城建分公司签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》，约定由其向城建分公司供应商砼，用于城建分公司承建的位于西安市未央区XX中心工程，并就价款、结算、付款等进行了约定。合同签订后，其依约供应了商砼。2016年10月20日，工程主体封顶。2017年10月30日，经双方数次结算，累计总结算货款为11788680 元。截至2017年8月30 日，城建分公司分九次支付了780万元，尚欠其3988680元未付，经多次催要未果。请求判令：1、城建分公司支付其货款3988680元及利息97888元（以3988680 元为基数，自2017年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至起诉之日，请求支付至实际给付之日），共计 4086568元；2、本案诉讼费由城建分公司承担。   城建分公司原审辩称：长城公司所诉供货项目中，其多支付了3319元，长城公司所诉货款金额应予以扣减，其认可欠款金额为3985361元；长城公司所诉利息没有约定，故不予认可。   浙江城建公司原审答辩意见同城建分公司。    城建分公司原审反诉称：1、长城公司向其供应混凝土期间，供应混凝土不连续、商品质量不合格多次堵塞泵管，给其造成巨大窝工损失。2015年9月，其与长城公司签订了《西安市预拌商品混凝土供需合同》约定：“乙方应严格按照甲方提供的混凝土浇筑计划，保质、保量、及时供应保证混凝土连续浇筑。在混凝土的施工过程中，浇筑基础筏板混凝土每台泵车每小时实际运送方量不小于60立方米，其余混凝土每小时实际运送方量不小于50立方米。满足不了甲方连续浇筑造成窝工，由乙方承担甲方窝工损失，且造成质量事故的由乙方负责并承担经济损失。”长城公司在供货过程中，每次供货均存在不同程度的迟延、断续供货情况，给其造成的窝工时间累积达500多小时。其在每次浇筑施工时，均提醒长城公司注意供货连续，但长城公司除在供应工程筏板混凝土期间还算及时外，其他部位施工仍然存在供货不及时、断续情况。双方在结算时，其多次要求长城公司赔偿窝工损失，但长城公司均拒绝赔偿。长城公司的行为给其造成误工损失的工人人工费用为135.46万元，管理人员工资费用为45.3万元、塔吊租赁费为8.8万元、钢管扣件等租赁费为15万元，以上四项合计204.56万元，其他损失费用暂未计算。2、长城公司供货不连续给其造成了工期延误，导致其工期延误罚款65万元，长城公司应向其赔偿损失。长城公司供应混凝土存在严重不连续供货及质量问题，导致其累计延误工时500多小时，折合工期65余天，其与建设方的总承包合同专有条款中约定：“以合同工期为准，工期每提前或延误一天，按每天壹万元对等奖罚。因承包人原因造成工期延误对发包人造 成损失的由承包人赔偿。”因此，长城公司给其造成的工期延误损失，长城公司应承担赔偿责任。请求判令：1、长城公司赔偿因供应混凝土不连续造成的窝工损失共计204.56万元；2、长城公司赔偿因窝工违约造成的工期延误罚款损失65万元；3、本案诉讼费由长城公司承担。   长城公司原审针对反诉辩称：1、其依约保质供货，城建分公司所称商品质量不合格，多次堵塞泵管无事实依据。其公司系多年从事商砼生产的企业，连年被评为商砼行业5A级供应企业，所供混凝土均保质供货。其供应的混凝土由城建分公司现场确认后投入使用，无质量问题，并已使用完毕；商砼泵管的堵塞在混凝土施工中系常见现象，多种施工原因会造成泵管堵塞现象，城建分公司以混凝土存在质量问题造成泵管堵塞，导致较长时间的窝工表述无事实依据亦无任何道理，依法不应予以采信；2、其依约保量供货，城建分公司诉称其供货不连续造成窝工无事实依据。混凝土供应量是根据需方工程施工进度要求进行供应的，供应至现场的混凝土经需方综合验收后投入使用，这是合同中未明确约定浇筑部位、供应数量和时间的原因，也是混凝土供应的特殊性所决定；合同第三条第一款约定：“乙方应确保混凝土质量，供应必须满足施工连续性要求，甲方对乙方供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等内容进行验收，并在乙方的发货单上签字确认。”其供货是通过城建分公司的通知及双方电话沟通进行，其供货到现场后，均有城建分公司现场验收人的签字确认，并未注明迟延供货的事实，因此，其是依约保量供货，无不连续供货现象发生。3、城建分公司在《反诉状》中诉称：“双方在结算货款时，城建分公司多次要求其赔偿窝工损失，其均拒绝赔偿”系无事实依据的表示。在双方结算时，其将《结算单》打印制作盖章后交由城建分公司盖章确认，城建分公司在盖章确认后返还给其，但每份《结算单》上均标注“以上数量属实，但供货不及时，满足不了需方连续浇筑造成窝工较多”的表述，其预算人员发现后理论时，城建分公司表示：“就是标注一下，又没具体金额和要求”，考虑到城建分公司是需方的强势群体及其没有供货不及时的客观事实，其预算人员也就没有再做争论。城建分公司在每份《结算单》上表述供货不及时与其《反诉状》中“除在供应工程筏板混凝土期间还算及时外，其他部位施工仍然存在供货不及时、断续情况”的表述自相矛盾，城建分公司在基础筏板供应混凝土的《结算单》上也标注了供货不及时，城建分公司的标注行为系捏造事实，是想事后赖账。4、城建分公司未依约支付货款，构成违约，其不仅有权暂停供应，更有权停止供货。5、关于城建分公司诉称的工期延误及罚款，是否客观存在及是否与其有关均需要事实及法律依据。若工期真有延误，也是由城建分公司原因引起，与本案无关。因此，是否延误及延误罚款与其无关，依法不应予以支持。综上所述，城建分公司的反诉无事实及法律依据，应当予以驳回。   原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，长城公司与城建分公司签订的《西安市预拌商品混凝土供需合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应按照合同约定全名履行自己的义务。长城公司依约履行了供货义务，城建分公司应依约支付货款，庭审中，城建分公司承认尚欠长城公司货款3988680元未付，故对长城公司关于城建分公司支付其货款3988680元的诉讼请求应予支持。城建分公司拖欠货款未付已构成违约，故长城公司诉请的利息应视为逾期付款利息，涉案工程主体封顶时间为2016年10月20日，根据合同中“主体封顶后三个月内，付至已供货款的80%，余款一年内无息付清”的约定，城建分公司最迟应于2017年10月20日前支付长城公司货款。且双方最后一次结算时间为2017年 10月30日，故酌情城建西安分公司以欠付货款3988680元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告自2017年11月1日起至判决给付之日止的逾期付款利息。因城建分公司无独立法人资格，故上述付款责任应由浙江城建公司承担。关于城建分公司反诉窝工损失204.5万元及工期延误罚款损失65万元一节，根据合同中“乙方应确保混凝土质量，供应必须满足施工连续性要求，甲方对乙方供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等内容进行验收，并在乙方的发货单上签字确认”的约定，城建分公司对长城公司供货到施工现场的混凝土进行了验收，并在《发货单》上签字确认，但该《发货单》并未注明供货不连续。且城建分公司在全部《结算单》上均注明“供货不及时，满足不了需方连续浇筑造成窝工较多”，与其在《反诉状》中“但被反诉人除在供应工程筏板混凝土期间还算及时外，其他部位施工仍然存在供货不及时、断续情况”的表述相矛盾，故对城建分公司关于长城公司供货不连续，给其造成损失的表述不予采信，对城建分公司关于长城公司赔偿其窝工损失204.56万元及工期延误罚款损失65万元的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题 的解释》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、浙江城建建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付陕西长城建筑制品有限公司货款3988680元及逾期付款利息（以3988680元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年11月1日起计算至判决给付之日止）；二、驳回陕西长城建筑制品有限公司的其余诉讼请求；三、驳回浙江城建建设集团有限公司西安分公司的反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费39492 元（长城公司已预交），现由浙江城建建设集团有限公司承担，于本判决生效后十日内支付陕西长城建筑制品有限公司；反诉案件受理费 14182 元（城建分公司已预交），现由浙江城建建设集团有限公司西安分公司承担。    宣判后，城建分公司不服原审判决，向本院提起上诉。城建分公司上诉称，原审认定事实错误，长城公司每次供货均存在不同程度的迟延、断续供货情况，发货单出场时间可以看出该事实，并可计算因不连续供货给其造成的窝工时长；其保存的部分发货单明确载明“整车退回”、“料干”、“发货太慢”，亦可印证；长城公司不连续供货导致其延误工时500多小时，折合窝工工期65天，其对长城公司供货不连续给其造成的窝工损失提交了司法鉴定申请，但原审未予进行司法鉴定有违法定程序。请求：撤销原审判决，改判长城公司赔偿因供应混凝土不连续给其造成的窝工损失204.56万元，本案一、二审诉讼费用由长城公司承担。   长城公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。   经审理查明，原审法院查明的事实属实。二审中，城建分公司称其主张窝工损失204.56元，系依据窝工时长620.75小时，对应人员劳务费、机械租赁费等综合单价3200元，大致估算得出；而窝工时长系其依据同一批次供货总量所对应第一车与最后一车供货出厂时间、料到时间，对比合同约定单位小时运送方量自行计算得出，而非双方共同确认的延误时间。长城公司认为上述计算仅仅是理论数据，实际情况应严格按照发货单载明内容认定，且双方并未就是否延误或延误时间予以确认，其不存在延误供货，窝工损失是否实际发生亦不能确定。   本院认为，本案二审争议的焦点为城建分公司主张长城公司迟延供货能否认定，其主张的窝工损失有无依据以及如何计算认定。《合同》约定“混凝土的供应必须满足施工连续性要求，城建分公司对长城公司供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等内容进行验收，并在发货单上签字确认”，因双方约定最原始、最直接的交付验收凭证《发货单》，并未明确注明长城公司迟延供货以及具体迟延时间，而每张《结算单》虽标注“以上数量属实，但供货不及时，满足不了需方连续浇筑造成窝工较多”，系城建分公司核验长城公司出具的《发货单》时单方标注，并非双方共同确认之意思表示，且与双方约定的交验凭证不符，故城建分公司主张长城公司迟延供货不足以认定。另，窝工可能由多种原因导致，而长城公司逾期供货与否并非导致城建分公司窝工的唯一原因，且该损失是否实际发生亦无证据印证；因每次送货时间系长城公司根据城建分公司通知指令确定，现城建分公司依据同一批次供货总量所对应的第一车与最后一车供货出厂时间、料到时间比对合同约定单位时间内运送方量自行计算得出窝工时长显然欠妥，故城建分公司自行主张的窝工时长并无依据，依法不予采纳。综上，城建分公司上诉理由不能成立，依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   原审案件受理费负担不变，二审案件受理费23165元（城建分公司预交），由上诉人浙江城建建设集团有限公司西安分公司负担。   本判决为终审判决。     审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽                        二Ｏ一九年七月二十二日                        书记员 刘    静