江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终1252号上诉人（原审原告）：吴杰，男，1992年10月24日生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：朱世飞，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐善勇，男，1977年6月4日生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。上诉人吴杰因与被上诉人唐善勇民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初4650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。上诉人吴杰的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人唐善勇实际借款金额为91000元与事实不符，案涉借条明确载明“唐善勇向吴杰借款168000元”，其中8000元为预先扣除的利息，实际给付款项160000元，出具借条的当日上诉人按照唐善勇的指示向案外人祝博转账40000元及29000元，均转账备注“唐善勇还款”，并向唐善勇本人转账91000元，唐善勇在收到160000元后向上诉人出具了收条，载明收到168000元；二、本案中上诉人与律师事务所订立的《一审委托代理协议》就代理费约定符合法律规定，该费用应当由唐善勇支付，一审以律师费未实际发生为由不予支持全部律师费不当。被上诉人唐善勇未答辩。吴杰向一审法院起诉请求：1、判令唐善勇偿还吴杰借款168000元及利息22303.6元（按年利率24%，自2017年10月1日起暂计至2018年4月30日，实际支付履行完毕之日止）；2、判令唐善勇承担因追索债权支付的律师费15000元；3、判令唐善勇在不能偿还上述债务时，吴杰就唐善勇名下抵押车辆（车牌号：Ｈ×××××）折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；4、本案诉讼费由唐善勇负担。一审法院查明：1、2017年9月26日唐善勇向吴杰出具借条一份，载明“本人唐善勇今借到吴杰人民币壹拾陆捌仟万元整（168000），借款期限自2017年9月26日起至2017年9月30日止，全部款项于2017年9月30日18点前全部还清，如不按时足额归还借款，按借款金额的5%每日给付违约金”；2、2018年9月26日吴杰向唐善勇转账91000元，同日吴杰又分别转账给第三人40000元、29000元，在银行交易摘要中吴杰备注为唐善勇还款；3、2017年9月26日唐善勇与吴杰签订的汽车抵（质）押借款合同、抵（质）押汽车价值协议书各一份。约定唐善勇将HJF957奔驰汽车质押给吴杰，该车辆在2017年10月21日被南京市交通管理局高速公路二大队以“未按照规定期限进行安全技术检验”为由扣留；4、吴杰委托了北京市隆安（南京）律师事务所提起诉讼，约定了一审代理费为15000元，吴杰于2018年4月12日吴杰支付了20%律师费3000元。一审法院认为：债务应当清偿。唐善勇向吴杰借款，应当按照合同约定承担偿还义务。1、关于借款本金数额的认定，本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“…预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，故吴杰在借款时预先扣除8000元利息不应计入本金。另，吴杰实际转账至唐善勇账户金额为91000元，吴杰主张69000元系按唐善勇指示代为清偿第三人欠款，但吴杰未能提交证据予以证明。唐善勇虽出具了168000元的借条及收条，但自然人之间借款合同为实践性合同，不仅需要有借款合意，还需要有借款交付的事实，从吴杰举证来看，唐善勇实际收到的款项为91000元，故认定唐善勇实际借款金额为91000元；2、关于利息问题，虽原唐善勇在借条上明确约定按借款金额的5%每日给付违约金，但吴杰现主张年利率24%计算自2017年10月1日起至实际还款之日止的利息，并不超出法律强制性规定范围，于法有据，予以支持；3、关于吴杰主张的律师费15000元，因双方在借款合同中明确约定“借款人自愿以其本人…名下所有财产为本合同旧款做个人无限连带责任担保；保证担保的范围：…为实现债权和质权而支付的费用（包括但不限于因违约方发生的律师费）”，故吴杰主张支付的律师费应当支持，吴杰现实际发生的律师费为3000元，予以确认，剩余律师费吴杰可在实际发生后另行主张；4、关于吴杰主张的苏Ｈ×××**奔驰车在拍卖或变卖价款的优先受偿权，从双方汽车抵（质）押借款合同来看，唐善勇签订汽车抵（质）押借款合同后，即将苏Ｈ×××**奔驰车交付给吴杰，双方之间汽车质押借款合同成立并生效，借款到期后，唐善勇未按照约定清偿债务，故在折价、拍卖、变卖苏Ｈ×××**奔驰车所得的价款中吴杰享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国担保法法》第六十三条、六十四条、七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审作出如下判决：一、唐善勇于判决生效后二十日内偿还吴杰借款91000元及利息（利息按照本金91000元年利率24%计算自2017年10月1日起至实际还款之日止）；二、唐善勇于判决生效后二十日内支付吴杰实现债权律师费3000元；三、折价、拍卖、变卖苏Ｈ×××**奔驰车所得的价款中吴杰享有优先受偿权；四、驳回吴杰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人吴杰提交江苏增值税普通发票一张及打款凭证一份，证明其于2019年4月10日支付了一审代理费剩余的80%即12000元。被上诉人未质证。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。二审另查明，吴杰提供的委托代理合同中约定：“一审代理费15000元，甲方应当于本协议签订后，起诉前支付20%；取得生效判决后七日内支付30%，债权全部实现后七日内支付剩余50%。”本院认为：债务应当清偿。唐善勇向吴杰借款，应当按合同约定承担偿还义务。关于吴杰所提的借款本金的问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中吴杰主张其向唐善勇出借了160000元，对此吴杰应承担举证责任。自然人之间借款合同为实践性合同，不仅需要有借款合意，还需要有借款交付的事实。从吴杰举证来看，吴杰直接支付给唐善勇91000元，吴杰主张还有69000元受唐善勇指示支付给案外人。虽然吴杰提供了其向案外人汇款的凭证但未举证证明系受唐善勇指示，另外吴杰提供的收条中载明“收到现金168000元”，与实际款项交付的方式不一致，该收条也不能证明唐善勇实际收到160000元，故应认定唐善勇实际借款金额为91000元。关于律师费，吴杰主张的律师费系其为实现债权所支出的费用，该费用应当以实际发生的为准。吴杰在一审审理终结前实际缴纳的律师费用为3000元，故一审确认3000元，并认为剩余的律师费吴杰可在实际发生后另行主张并无不当。虽然吴杰在2019年4月10日又支付了12000元的律师费，但这是在一审判决之后新发生的事实，且依据吴杰提供的委托合同中关于付款期限的约定，目前吴杰实际并不需要支付合同约定的剩余律师费。故吴杰所提的12000元律师费不应在本案中处理，其可另行诉讼。综上所述，吴杰的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4246元，由上诉人吴杰负担。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇一九年七月八日书记员  陆超凡