四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终330号 上诉人（原审原告）：中国十九冶集团有限公司，住所地四川省攀枝花市炳草岗。 法定代表人：潘必义，公司董事长。 委托诉讼代理人：向维新，四川三才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗仲奎，四川三才律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省富邦钒钛制动鼓有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区南山循环经济发展区迤资园区。 法定代表人：陈国，公司董事长。 诉讼代表人：北京金杜（成都）律师事务所，四川省富邦钒钛制动鼓有限公司管理人。 委托诉讼代理人：卢奇，四川省富邦钒钛制动鼓有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：杨丹，四川省富邦钒钛制动鼓有限公司管理人工作人员。 上诉人中国十九冶集团有限公司（以下简称十九冶）因与被上诉人四川省富邦钒钛制动鼓有限公司（以下简称富邦钒钛）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（2016）川04民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人十九冶的委托诉讼代理人向维新，被上诉人富邦钒钛的委托诉讼代理人卢奇、杨丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 十九冶上诉请求：撤销一审判决第二项，改判十九冶对案涉工程价款享有优先受偿权；撤销一审判决第二项，加判富邦钒钛支付十九冶委托加固费用和签证费用6689700元。事实和理由：一、一审对工程价款优先受偿权的认定与事实不符，与法律规定和司法裁定的基本原则相悖，依法应当予以改判。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条明确赋予了承包人的建设工程价款优先受偿权。就优先受偿权主张的期限现行法律虽明确界定为6个月，但对主张优先受偿权的前置条件以及主张期限的计算起止点并未作出明确的界定。主张该优先受偿权不仅应当考虑工程合同的约定和实际竣工、占有工程情况，而且必须考虑工程价款结算与否和合同各方所约定的支付条件和支付期间，应当以结算和合同各方所约定的支付条件、支付期间届满之日起6个月为工程价款优先受偿权主张的起算时间。本案所涉优先受偿权的行使的起算点应当以涉案工程价款确定之日（最早于2016年5月2日、最晚在本案所涉鉴定报告出具之日），而不能也不宜仅以工程实际竣工和移交之日为起算点。一审判决仅以项目实际竣工、移交和合同约定的竣工时间为工程价款优先受偿权主张的起算点，是对法律理解和适用的明显错误。二、一审判决对涉案工程的竣工、移交、工程价款结算的事实认定和相互之间的法律逻辑关系认定错误，依法应予以改判。从一审证据和庭审查明的事实看，涉案建筑工程施工合同签订于2011年9月1日，工程进场时间为2011年11月4日，合同所约定的1号高炉的绝对工期为12个月，2号高炉比1号高炉推迟1个月出铁。但事实上，涉案工程因富邦钒钛设计图纸滞后、主辅材料提供滞后、建筑工程款未按期支付等多方面原因并未按照合同约定的工期完成，建筑工程主体系分项、逐步完成并办理移交，实物工程移交最晚在2014年6月5日，至今建筑工程资料并未办理完整的移交和备案手续，但所有实物工程均由富邦钒钛占有和使用。由此说明，涉案工程的竣工和移交时间与合同所约定的时间不相吻合，不能以合同约定的时间为竣工时间，而应当按照司法解释的规定来认定竣工时间，虽然十九冶与富邦钒钛未办理工程竣工验收手续，但依法应当以工程实际完工并交付给富邦钒钛的时间为工程的竣工时间，即2014年6月5日应当认定为工程实际竣工时间。合同第542条明确约定“①本合同工程投产后3个月支付至合同总价款（含超出合同暂定价部分）的80%；②发包人、承包人在工程投产后6个月内办理完竣工结算及审计工作；③竣工审计办理完毕后7日之内支付至审计价款的95%，剩余5%作为质保金”，由此可见，本案所涉工程价款的结算方式是双方结算并经审计，以审计结果作为双方价款结算的依据，审计时间在工程投产后6个月内。在涉案工程被富邦钒钛占有、使用的时间认定为2014年6月5日的情况下，十九冶先后于2014年6月16日、2015年2月5日向富邦钒钛两次提交了结算资料，依约富邦钒钛就应当最早在2015年1月5日、最晚2015年8月4日完成审计、结算。但事实上，富邦钒钛并未及时对十九冶的结算请求给予回复，其委托的审计机构最早出具审查意见的时间为2016年5月2日，加盖印章的审计报告出具时间为2018年5月28日，依法就应当确认上诉人所主张工程价款的结算时间为2016年5月2日或2018年5月28日，其优先受偿权的起算时间点就应为2016年5月3日或2018年5月29日。但一审判决不仅无视合同所约定的结算时间和结算方式，而且将工程价款优先受偿权主张的起算点与工程竣工时间等同，根本不顾本案工程结算的实际时间与合同约定时间不相吻合的客观事实，是明显的事实认定错误，依法应予以改判。三、一审判决对北京思泰工程咨询有限公司（以下简称北京思泰）审核报告中所涉及的委托加固费用和签证费用的审减差额645.65万元的认定和采纳不仅与事实不符，而且是明显的举证责任认定错误，依法不应扣减十九冶款项645.66万元。（一）从该审核报告的来源看，该审核报告为富邦钒钛单方委托，依法富邦钒钛就应当对该审核报告的合法性、客观性、关联性等提供证据予以证明。尤其在十九冶对审减事项提出质疑并提交质疑证据的情况下，依法就应当通知鉴定人出庭接受质询，或者要求富邦钒钛提供相关的证据予以佐证，但一审法院不仅未通知鉴定人出庭接受质询，而且将该举证责任强加给十九冶，并以十九冶举证不能为由采信审减金额，明显违反举证规则。（二）审核报告中涉及的委托加固费用98.06万元被全部审减、签证费用审减差额570.91万元与事实不符，依法不应当采信。2016年5月2日审计单位出具的审核结果证明十九冶委托加固费用申报金额为98.06万元、签证费用申报金额为1640.82万元，审计单位认定的委托加固费用金额为77.75万元，委托加固的事实客观存在，认定的签证费用金额为1330.28万元，审减额为274.54万元。2018年5月28日审计单位出具的审核报告将委托加固费用全部审减，签证费用的审减额由274.54万元扩大至845.45万元无任何事实和法律依据。一审判决以十九冶未提供证据为由否认十九冶对审减金额的抗辩，与事实不符，有违法律规定，依法应予以改判。 富邦钒钛答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。十九冶主张工程价款优先受偿权的时间已超过法定的6个月期限，一审不予支持正确。审计单位作出的第一份审核报告是初步审定金额，最终审定金额需与建设单位商定，所以，应以第二份审核报告为准。一审采信第二份审核报告认定案涉工程价款正确。十九冶的上诉理由不能成立，应予驳回。 十九冶向一审法院起诉请求：1.请求依法判令富邦钒钛支付十九冶工程欠款83239600元；2.请求依法判令富邦钒钛支付十九冶施工垫资利息10567188.6元；3.请求依法判令富邦钒钛承担延期付款应承担的违约金22662189.8元；4.确认十九冶所主张的工程价款享有优先受偿权；5.由富邦钒钛承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年8月25日，富邦钒钛向十九冶发出富邦钒钛1000万件制动鼓铸造项目2×600立方米钒钛熔炼高炉工程《工程中标通知书》，要求十九冶在收到《工程中标通知书》后7天内到富邦钒钛签订建设工程合同。同年9月1日，富邦钒钛作为发包人，与承包人十九冶签订一份富邦钒钛1000万件制动鼓铸造项目钒钛熔炼炉工程《施工总承包合同》，主要约定：由十九冶承建富邦钒钛1000万件制动鼓铸造项目2×600立方米钒钛熔炼高炉工程；建设资金来源由业主自筹；工程内容为炼铁工程拟建设2座600立方米高炉及其配套设施，其中喷煤系统、循环水系统、通风除尘系统、鼓风机站、铸铁机为2座高炉所共用；……施工工期为1号高炉绝对工期12个月，2号高炉比1号高炉推迟1个月出铁，具体开工日期以双方共同确认日期为准；合同总价暂定为人民币19294.62万元，其中施工包干费为人民币500万元，本合同采用固定综合单价形式，不因市场价格变化而调整固定综合单价（钢筋砼单价根据施工图含筋量按实调整），因业主原因调整工程建设规模、技术标准、工作范围所引起的工程量增减，按实调整；付款方式为本合同签订生效后，发包人在10日内按合同总额的15%支付工程预付款，工程进度款采取按月申报审批方式支付，承包人按实际工程量于每月20日填报付款申请单，发包人代表于7日内核实工程量，再于7日内支付核定进度款的85%，当工程款累计支付到暂定合同总价的60%以后，发包人不再支付进度款，余额工作量由承包人垫资施工（开始计息），因工程量变化导致合同总额超过5%以上时，业主应支付超额款项的60%，本合同工程投产后3个月内支付至合同总价款的（含超出合同暂定总价部分）80%，且发、承包人在本合同工程投产6个月内办理完竣工结算及审计工作，竣工审计结算办理完后7日内发包人向承包人支付至审计结算价款的95%，剩余5%作为质保金（质保金在质保期内不计取利息），交工验收合格后一年期满后7日内支付承包人；施工垫资利息计取公式为：应付而未付款项的利息额＝∑〔各笔进度款应付未付款项金额×中国人民银行一年期贷款利率上浮20%÷365×各笔进度款应付而未付款项的占用天数（实际支付日期－应支付日期）〕，承包方施工垫资利息随本金一同支付，逾期未支付的本息计复利，同时发包人向承包人按未付款项每日万分之五支付违约金；工程进度：若承包人原因未能按照合同规定的时间完成合同工程，向发包人支付拖期损失偿金，每拖延一天按10万元／天作为违约赔偿金但最高违约赔偿金为本合同总价的2%，若承包人在达到违约赔偿金的最高限额时，发包人有权终止合同，若发包人原因造成工程进度延误，工期顺延，并根据现场实际情况向承包人支付窝工费，若发包人造成工程进度延误超过60天，承包人有权终止合同，发包人支付承包人窝工费并赔偿承包人本合同总价2%的赔偿金；竣工验收为全部交工完毕后，发包人应汇总各合同段工程的交工验收报告，承包人提出竣工验收的申请，竣工验收由发包人主持，组成竣工验收委员会，邀请投资、建设、质监、以及合同段的监理工程师等有关部门参加，按国家有关部门颁发的有关竣工验收的管理办法的规定进行竣工验收……；如因发包人的原因不能满足保证值的考核的前提条件，在承包人提出申请后30天之后，还不能满足考核的要求，则该部分不能进行考核的保证值视为合格，并被发包人接收；在满足上述要求后，如因非承包人的原因而不能进行竣工验收，承包人正式提出申请后60天之后还不能进行，则发包人应在14天内向承包人支付规定的应付的款项；……。合同签订后，十九冶于2011年11月4日进场开始施工。十九冶将工程施工完毕后，从2013年1月4日至2014年6月分期分批将完工工程交付给富邦钒钛。由于富邦钒钛原因未交竣工资料，整个工程至今未办理整体竣工验收。2014年6月5日，富邦钒钛建成投产。2015年，北京思泰受富邦钒钛委托，对十九冶于2014年3月编制的富邦钒钛1000万件制动鼓铸造项目2×600立方米钒钛熔炼高炉竣工程竣工结算书进行审核，但一直未出具审核结果。2017年1月5日，因富邦钒钛不能清偿到期债务，明显丧失清偿能力，经攀枝花市商业银行股份有限公司向阳支行申请，该院以（2016）川04破申2号民事裁定书裁定受理攀枝花市商业银行股份有限公司向阳支行对富邦钒钛的重整申请，并指定北京金杜（成都）律师事务所担任富邦钒钛管理人。重整过程中，北京思泰于2018年5月28日向富邦钒钛管理人出具了思泰基结审字〔2018〕-021号《关于四川省富邦钒钛制动鼓有限公司1000万件制动鼓铸造项目2×600立方米钒钛熔炼高炉竣工程竣工结算审核报告》，确认工程竣工结算审定金额为216436400元。2011年9月8日至2016年5月8日，富邦钒钛共计向十九冶支付工程款148970000元。富邦钒钛至今尚欠十九冶工程款67466400元。 同时查明，工程款累计支付到暂定合同总价的60%的具体金额为115767720元（192946200元×60%＝115767720元）。截止2012年12月31日，富邦钒钛已向十九冶支付工程款118140000元，超付2372280元。其后，富邦钒钛还陆续向十九冶支付过工程款29330000元。同期贷款利率为年息5.6%，上浮20%为6.72%。依照《施工总承包合同》中“当工程款累计支付到暂定合同总价的60%以后，富邦钒钛不再支付进度款，余额工作量由承包人垫资施工……”的约定，十九冶垫资款产生的利息为13029277.17元〔1.216436400元×35%＝75752740－（118140000元－115767720元）－29330000元＝44050460元×0.0672×4年零5天（2013年1月1日起至2017年1月5日止）＝11881877.41元；2.216436400元×5%＝10821820元×0.0672元÷12个月÷30天×568天（2015年6月12日起至2017年1月5日止，共计568天）＝1147399.76元；上述1＋2＝13029277.17元〕。 一审法院认为，富邦钒钛与十九冶就富邦钒钛1000万件制动鼓铸造项目钒钛熔炼炉工程签订的《施工总承包合同》，系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，《施工总承包合同》合法有效并对双方具有法律约束力，双方均应按照《施工总承包合同》的约定履行义务、享受权利。十九冶依照《施工总承包合同》约定完成工程施工后，富邦钒钛未能按照合同约定及时支付工程款，其行为已构成违约，故对十九冶要求富邦钒钛支付工程款及利息、违约金的诉讼请求，该院予以支持。但是，十九冶主张的工程竣工结算价款，与评估机构作出的评估结论存在差异，十九冶虽然对评估结论提出异议，但未能提供证据证明，故该院确认案涉工程竣工结算价款为216436400元，扣除富邦钒钛已支付的工程款148970000元，富邦钒钛尚欠十九冶工程款为67466400元；十九冶主张的垫资利息10567188.6元，未超出合同约定，一审法院予以支持，但根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”的规定，对富邦钒钛进入重整后，即2017年1月5日后产生的利息，不应计算，十九冶要求富邦钒钛支付其2017年1月5日后产生的利息的请求，不符合法律规定，一审法院不予支持；十九冶主张的违约金，虽然符合合同约定，但富邦钒钛提出违约金明显过高，要求按未付金额乘以人民银行同期贷款利率1.3倍进行计算，对此，一审法院认为，鉴于富邦钒钛已就十九冶的垫资款项支付了利息，十九冶主张富邦钒钛再按未付款项每日万分之五约定支付违约金，明显过高，而富邦钒钛提出按未付金额乘以中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算违约金，亦缺乏依据，因此，该院参照十九冶与富邦钒钛约定的垫资利息，酌定支持违约金13000000元。十九冶提出要求确认其对所主张的工程价款享有优先受偿权的请求，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，行使优先受偿权的期限为建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月，而依照十九冶与富邦钒钛签订的《施工总承包合同》中“施工工期为1号高炉绝对工期12个月，2号高炉比1号高炉推迟1个月出铁”的约定或从富邦钒钛2014年6月5日建成投产起算，截至十九冶提起本案诉讼主张优先受偿权，均已超出六个月的期限，故十九冶要求确认其对所主张的工程价款享有优先受偿权的请求，一审法院不予支持。富邦钒钛提出十九冶主张建设工程款优先受偿权的时间已超过法定的6个月期限的意见，一审法院予以采信。 富邦钒钛提出十九冶承建的大部分房屋构件存在使用混凝土高度低于设计要求的质量缺陷，并要求进行质量鉴定的意见，因十九冶将工程施工完毕后，从2013年1月4日至2014年6月分期分批已将完工工程交付给富邦钒钛，富邦钒钛在整体工程未办理竣工验收的情况下于2014年6月5日建成投产，且富邦钒钛在本案中并未提出独立请求，故富邦钒钛提出的质量鉴定与本案缺乏必然关联，一审法院依法不予准许，富邦钒钛的该意见缺乏充分证据证明，一审法院不予支持。 综上所述，对十九冶主张的工程款、利息、违约金中的合法部分，一审法院予以支持，其余部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、四川省富邦钒钛制动鼓有限公司向中国十九冶集团有限公司支付工程款67466400元、垫资利息10567188.6元、违约金13000000元，共计91033588.6元；二、驳回中国十九冶集团有限公司的其它诉讼请求。 二审中，十九冶对一审法院查明的案件事实中“北京思泰一直未出具审计报告”有异议，认为北京思泰于2016年5月2日出具了第一次审核报告，对其余案件事实无异议。富邦钒钛对一审法院查明的案件事实无异议。本院对双方当事人无异议的一审查明的案件事实予以确认。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。另查明，北京思泰于2016年5月2日出具了第一份审核报告，审核的案涉工程造价为230709600元。 本院二审期间，十九冶申请证人丁某、王某出庭作证，拟证明十九冶就争议的委托加固和签证费用多次配合审计单位进行审计，并按照审计单位的要求多次提供资料，多次与审计单位沟通协调，审计单位的审减理由不足。证人丁某主要证明审计单位于2016年4月底、5月初到攀枝花对申报项目进行长达一周的核实，十九冶按照要求提供了所有的审计资料并确定了审计金额，审计单位核实后出具了第一次审核报告。证人王某主要证明2017年8月、9月共两次去审计单位就审计费用进行协商，涉及的补充资料仅有技术核定单、签证单，十九冶已按照要求将以上资料提供审计单位。十九冶对证人的证言质证认为，证人证言能够证明在审计中十九冶按照审计单位的要求完整提交了相关材料，并提交了结算报告，多次与审计单位就审计事项沟通协调，履行了配合审计的义务，同时能够证明在十九冶提交充分材料的基础上，审计结论对委托加固费用和签证费用的审减与事实不符。富邦钒钛质证认为，证人证明了十九冶多次配合提供审计材料，因而两次审计差距是其提供的资料所致；第二次审核报告作出后审计单位出具函件对审减金额、原因进行了询问并要求十九冶提异议，但十九冶未提出异议。证人的证言不能实现其主张审计结论不实的目的。本院认证认为，证人的证言能够证明十九冶提供资料配合审计，但不能实现证明审计结论不实的目的。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一是十九冶对案涉工程价款是否享有优先受偿权，二是十九冶主张的委托加固费用和变更增加的签证费金额为多少。 一、关于十九冶对案涉工程价款是否享有优先受偿权的问题。2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释”，故本案纠纷应当适用该司法解释予以解决。根据该司法解释第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案十九冶与富邦钒钛签订的《施工总承包合同》就工程款付款约定为“本合同工程投产后3个月内支付至合同总价款的（含超出合同暂定总价部分）80%，发、承包人在本合同工程投产6个月内办理完竣工结算及审计工作，竣工审计结算办理完后7日内发包人向承包人支付至审计结算价款的95%，剩余5%作为质保金（质保金在质保期内不计取利息），交工验收合格后一年期满后7日内支付承包人”。本案工程于2014年6月5日建成投产，依据前述付款时间的约定，富邦钒钛应在2014年9月5日前支付至合同总价款的（含超出合同暂定总价部分）80%，在2014年12月5日前办理完竣工结算和审计工作，在竣工审计结算办理完毕后的2014年12月12日前支付至审计结算价款的95%。但由于案涉工程存在较多的变更和增加项目，双方就案涉工程价款一直未完成竣工审计结算，客观上难以按照合同约定的时间和比例实现付款，在交付审计过程中十九冶也一直配合完成工程审核，直至十九冶起诉前的20日即2016年5月6日才完成第一次审计，故在审计结果出来前案涉价款是多少、是否欠付工程款欠付多少工程款尚未能确定，审计结果出来后富邦钒钛应当依据合同约定，在审计结算办理完后7日内即2016年5月13日前向十九冶支付至审计结算价款的95%，但富邦钒钛并未支付，十九冶于2016年5月26日向法院起诉，2016年8月29日增加诉请建设工程价款优先受偿权，十九冶行使建设工程价款优先受偿权的期限并未超过六个月。因此，十九冶上诉要求确认其享有建设工程价款优先受偿权的理由成立，本院予以支持。原审判决认定十九冶不享有建设工程价款优先受偿权不当，本院予以纠正。 二、关于十九冶主张的委托加固费用和变更增加的签证费金额为多少的问题。首先，2015年北京思泰受富邦钒钛委托，对十九冶于2014年3月编制的富邦钒钛1000万件制动鼓铸造项目2×600立方米钒钛熔炼高炉工程竣工结算书进行审核，并于2016年5月2日作出审核结论，但标注该审核金额为初步审定金额，最终审定金额需与建设单位会商后为准。因此，在审计单位未与富邦钒钛会商确定的情况下，显然不能依据该审核结论与审计单位于2018年5月28日作出的第二次审核结论对比后的差额主张委托加固费用和变更增加的签证费用。其次，富邦钒钛破产重整过程中，审计单位北京思泰在十九冶补充提交相关资料后作出第二次审核报告，十九冶虽对审核报告中关于委托加固费用和变更增加的签证费用审减金额提出异议，但并未提出具体的审减不当的项目及金额，也未提交反驳证据证明其异议成立，应承担举证不能的责任。二审中，其申请的证人出庭作证仅能证明十九冶在审计过程中提供资料配合审计的事实，不能证明审计单位审减金额不实的主张。因此，十九冶上诉主张第二次审核报告对委托加固费用和变更增加的签证费审减金额不实缺乏证据证明，本院不予支持。一审采信审核报告认定十九冶完成的案涉工程价款并无不当，本院予以维持。 综上所述，十九冶的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市中级人民法院（2016）川04民初30号民事判决第一项，即：四川省富邦钒钛制动鼓有限公司向中国十九冶集团有限公司支付工程款67466400元、垫资利息10567188.6元、违约金13000000元，共计91033588.6元； 二、撤销四川省攀枝花市中级人民法院（2016）川04民初30号民事判决第二项，即：驳回中国十九冶集团有限公司的其它诉讼请求； 三、中国十九冶集团有限公司对案涉工程款67466400元享有优先受偿权； 四、驳回中国十九冶集团有限公司的其它诉讼请求。 一审案件受理费612872元，中国十九冶集团有限公司负担140000元，四川省富邦钒钛制动鼓有限公司负担472872元；二审案件受理费58628元，中国十九冶集团有限公司负担28008元，四川省富邦钒钛制动鼓有限公司负担30620元。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪秀兰 审 判 员 杨鲁静 审 判 员 林 薇 二〇一九年七月三十一日 法官助理 彭扬梅 书 记 员 曹馨月