贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书(2019)黔2601民初495号原告：贵州力拓制冷设备服务有限公司,地址：凯里市迎宾大道丰球绿都****门面。法定代表人：陈嵩，系该公司经理。委托代理人（特别授权）：吴学林，贵州兴黔律师事务所律师。被告：黔东南州鑫城建筑工程有限责任公司，，地址：凯里市北京西路文化大厦法定代表人：罗燕。委托代理人（特别授权）：段腊芳，系该公司总经理。委托代理人（特别授权）：滚燕子，贵州维律律师事务所律师。原告贵州力拓制冷设备服务有限公司与被告黔东南州鑫城建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告法定代表人陈嵩、委托代理人吴学林，被告委托代理人段腊芳、滚燕子到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告贵州力拓制冷设备服务有限公司（以下简称力拓公司）向本院提起诉讼，请求判令：一、被告支付工程款352123.00元。二、被告承担违约金158455.35元（庭审中由212708元变更为158455.35元），并计算至本案执行终结止。三、被告承担诉讼费用。事实与理由：2016年9月16日，原告与被告签订空调销售及安装合同，实施地点为凯里云谷田园生态农业观光园。合同约定:1、合同总价为520000元。双方责任，工程变更，工程验收及保修，付款方式，违约责任，合同争议解决方式等其他条款。其中对工期约定为本公司签订且收到甲方订金后，货物20天进场，甲方支付第二笔工程款，现场具备施工条件后进场，工期为30日，实际交工期按照空调设备验收时间为准:工程验收及保修:竣工验收，主体工程完工后，乙方应提前五天通知进行调试验收，1.1甲方在得到乙方验收通知后，3天进行验收，若甲方在规定时间内不能组织验收，需及时通知乙方另定时间，不做回复，超过5个工作日，视作甲方验收。1.2若甲方未经双方正式验收签字自行开机使用，视作甲方已验收，由自行开机引起的故障和造成的其他损失不属于免费保修范围内且乙方不承担赔偿责任。付款方式:1、签订合同预付订金为合同总价30%人民币156000元;2、设备到现场后支付工程款为合同总价50%人民币286000.00元。3、总工程安装调试完毕，付工程条款合同总价的10%人民币52000元。4、质保金为合同总价的5%人民币26000.00元，质保金合同1年，到期后无息退还。违约责任:1、工程质量不合格的，乙方负责无偿修理，工期不予顺延，如因甲方购买的材料不合格，乙方不负责;2、甲方逾期付款，每日按应付金额的千分之三支付违约金。甲方未能按照合同规定履行自己应负的其他义务，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方因此发生的实际损失。3、乙方逾期的违约责任:除本合同另有约定外，乙方逾期竣工每日应付违约金。4、工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任，并视为验收合格。5、甲方未按合同规定付清合同款项时，乙方有权终止所有售设备及安装工程保修期服务。合同规定的合同款项未付清前，乙方所售设备及安装工程的附属材料的所有权归乙方所有，甲方特此授权，在甲方未按合同约定付清款项的情况下，乙方有权随时拆迁和取回前述设备和材料。6、签订合同后，甲乙双方有单方毁约的，毁约者按合同总价款的10%赔付对方。合同签订后，原告依合同约定，2016年10月9日进场施工，2017年11月28日安装调试完毕，原告安装期间，应被告要求增加空调安装及辅材62123元，合同总价应为582123元。2017年12月10日，云谷田园营业，空调已使用至今。但被告未按协议履约，合同签定后，被告于2016年11月23日付工程款100000.00元,2017年2月9日付工程款70000.00元，2017年3月13日空调工程款60000元，共计23万元，尚欠工程款352130元。原告在安装期间，多次要求被告依合同约定支付工程款，被告以多种理由加以拖延，2017年11月23日，被告签字承诺待验收结算后，留质保金后于两个月之内付清全部尾款，2017年11月28日原告安装调试完毕，原告要求被告到工程现场调试验收付款，但被告仍拖延，至2017年10月10日云谷田园营业至今，没有支付工程款，因被告的行为违约，应承担违约责任，支付工程款及违约金。为维护原告的合法权益不受侵害，特诉至人民法院。原告力拓公司向本院提交的证据有:1、《营业执照》复印件，证明原告的诉讼主体资格。2、《空调销售合同》复印件，证明双方权利、义务，价款等条款。3、《收款明细表》复印件，证明原告收到被告的款项总额23万元。4、《出库单》复印件，证明原先已按合同约定完成空调安装及增加部分项目。5、《短信》复印件，证明催收款及安装空调需被告出面解决的情况。6、《付款承诺书》复印件，证明被告承诺付款352125元，并且多次向被告催款被告才向我们出示《付款承诺书》。7、黄凯华《情况说明》原件，证明被告公司所提到的黄凯华与本公司并没有关系，是属于他们之间的个人借款。8、《农商银行对账单》复印件，证明过泽松2016年5月26日收到这笔款项与公司没有任何关联性。该款也不能说明是过泽松向我公司支付过任何款项。被告所称付给过泽松的50万元，是借记卡行为并不是公司行为，所以该笔款项与原告无关。9、原告申请证人过泽松出庭作证，证明当时这个银行卡是过泽松借给黄凯华在使用的，黄凯华是过泽松的朋友，黄凯华是农商行的人，过泽松不清楚转账50万的这个事情，这个款项和过泽松并没有关系。10、原告申请证人潘某出庭作证，证明公司并没有收到50万元，实际只有20多万，是黄凯华带潘某去找到被告公司的，但具体是潘某谈的，是陈嵩拿钱进的货。被告黔东南州鑫城建筑工程有限责任公司（以下简称：鑫城公司）辩称：1、原告进场的时间是2016年3月份。2、该工程的工程总造价为52万元，原告主张的582123元没有任何依据。3、被告已经支付原告工程款74万元（款项总共分为4笔支付，详见付款凭证），已经超付22万元，不存在拖欠的问题，因此不存在违约的问题。被告鑫城公司向本院提交的证据有：1、《原告企业信用信息公示报告》复印件，证明原告主体资格；杨佐春系时任原告法定代理人；过泽松系原告现任股东、监事。2、《证明》复印件，证明原告实际进场施工时间为2016年3月份，工程因质量问题至今未经业主验收合格。3、《借条及回款凭证》复印件一份，证明被告于2016年5月26日借支工程程款50万元给原告，加上被告后期支付的24万，共计支付74万元，已经超过22万元的事实。诉讼中，为查明案情，本院对黄凯华、杨佐春进行询问并制作了询问笔录，在贵州凯里农村商业银行股份有限公司苗侗风情园支行调取到两份交易明细。根据采信的证据和庭审查明的情况，本院认定本案法律事实如下：原告贵州力拓制冷设备服务有限公司是2017年4月25日由黔东南州天固制冷设备服务有限公司（以下简称：天固公司）变更登记、换领营业执照的有限责任公司。2016年9月23日，鑫城公司（合同甲方）与天固公司（合同乙方，已变更登记为力拓公司）签订一份《空调销售及安装合同》，庭审中双方均认可合同有效。合同约定工程地址在凯里舟溪镇，工程名称为凯里云谷田园生态农业观光公园（袋底洞），合同总金额为520000元。竣工验收：主体工程完工后，乙方应提前五天通知进行调试验收，1.1甲方在得到乙方验收通知后，3天进行验收，若甲方在规定时间内不能组织验收，需及时通知乙方另定时间，不做回复，超过5个工作日，视作甲方验收。1.2、若甲方未经双方正式验收签字自行开机使用，视作甲方已验收，由自行开机引起的故障和造成的其他损失不属于免费保修范围内且乙方不承担赔偿责任。付款方式:1、签订合同预付订金为合同总价30%人民币156000元;2、设备到现场后支付工程款为合同总价50%人民币286000.00元。3、总工程安装调试完毕，付工程条款合同总价的10%人民币52000元。4、质保金为合同总价的5%人民币26000.00元，质保金合同1年，到期后无息退还。违约责任:1、工程质量不合格的，乙方负责无偿修理，工期不予顺延，如因甲方购买的材料不合格，乙方不负责;2、甲方逾期付款，每日按应付金额的千分之三支付违约金。甲方未能按照合同规定履行自己应负的其他义务，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方因此发生的实际损失。3、乙方逾期的违约责任:除本合同另有约定外，乙方逾期竣工每日应付违约金。4、工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任，并视为验收合格。5、甲方未按合同规定付清合同款项时，乙方有权终止所有售设备及安装工程保修期服务。合同规定的合同款项未付清前，乙方所售设备及安装工程的附属材料的所有权归乙方所有，甲方特此授权，在甲方未按合同约定付清款项的情况下，乙方有权随时拆迁和取回前述设备和材料。6、签订合同后，甲乙双方有单方毁约的，毁约者按合同总价款的10%赔付对方。在合同附件1中，列清了设备及辅材清单，合计总工程价为陆拾壹万壹仟贰佰元整，总工程优惠价伍拾贰万元整。合同签订后原告依合同约定，2016年10月9日进场施工。施工结束后，原告表示口头及短信要求过鑫城公司核算增加的工程量及竣工验收。但被告并未实际组织过验收。庭审中双方表示同意对工程量进行核算并共同组织验收，在双方同意庭外和解期间，原告为与被告实现和解，也主动对空调出现的维修项目完成了维修，但法院组织双方到凯里云谷田园生态农业观光公园现场协商处理后，双方就重绘施工图纸事宜出现新的分歧导致并未配合共同组织验收，也未共同对新增工程量核算确认。另查明：被告鑫城公司主张已支付原告力拓公司（原天固公司）工程款74万元，有230000元是打入天固公司（现力拓公司）对公帐户支付的，时间分别为2016年11月23日100000元，2017年2月9日70000元，2017年3月10日60000元。有500000元是指2016年5月26日通过贵州凯里农村商业银行股份有限公司信合卡转信合卡的交易方式转入过泽松帐户500000元。案外人黄凯华于当日出具有《借条》，内容为：今借到段腊芳现金人民币伍拾万元整（￥500000），期限三个月，用于云谷田园袋地洞空调进货。汇入名称：过泽松（天固公司工作人员）汇入账号：62×××74借款人：黄凯华5226011980121560102016年5月26日）。原告力拓公司（原天固公司）只认可收到打入公司对公帐户的230000元，对2016年5月26日有案外人黄凯华出具借条并打入过泽松帐户的500000元认为与本案没有任何关联性，不认可是被告鑫城公司支付本案的合同价款。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，原、被告双方均认可本案所涉《空调销售及安装合同》合同有效，双方应按合同约定履行合同义务。原告贵州力拓制冷设备服务有限公司是由黔东南州天固制冷设备服务有限公司变更登记、换领营业执照的有限责任公司，天固公司的权利和义务由变更后的力拓公司享有和承担。现原告力拓公司（原天固公司）已按合同约定施工、安装调试完毕，并表示已口头及短信要求过鑫城公司核算增加的工程量及竣工验收，但被告鑫城公司未实际组织验收。庭审中双方虽表示同意对工程量进行核算并共同组织验收，在双方同意庭外和解期间，原告为与被告实现和解，也主动对空调出现的维修项目完成了维修，但法院组织双方到凯里云谷田园生态农业观光公园现场协商处理后，双方因存在分歧并未配合共同组织验收，也未共同对新增工程量核算确认。对于验收事宜，双方在《空调销售及安装合同》中约定：“主体工程完工后，乙方应提前五天通知进行调试验收，1.1甲方在得到乙方验收通知后，3天进行验收，若甲方在规定时间内不能组织验收，需及时通知乙方另定时间，不做回复，超过5个工作日，视作甲方验收。1.2、若甲方未经双方正式验收签字自行开机使用，视作甲方已验收，由自行开机引起的故障和造成的其他损失不属于免费保修范围内且乙方不承担赔偿责任。”在此情况下，原告诉请被告支付合同所涉工程款，被告应按《空调销售及安装合同》约定的付款方式:“1、签订合同预付订金为合同总价30%人民币156000元;2、设备到现场后支付工程款为合同总价50%人民币286000.00元。3、总工程安装调试完毕，付工程条款合同总价的10%人民币52000元。4、质保金为合同总价的5%人民币26000.00元，质保金合同1年，到期后无息退还。”支付合同约定的总价款520000元的95%，即494000元，现原告已收到230000工程款，被告仍需支付原告264000元工程款。对于原告诉请工程价款中涉及的新增工程量，《空调销售及安装合同》约定有“工程项目如需要变更，双方协调一致并书面签字确认”，在双方并未协调一致书面签字确认新增工程量，也未共同对新增工程量进行核算的情况下，依现有证据无法进行准确认定。待双方核算确认或有充分证据确认新增工程量的情况下，原告可另行主张新增工程量所涉工程款。对于被告主张2016年5月26日有案外人黄凯华出具借条并打入过泽松帐户的500000元是支付原告的工程款，原告认为与本案没有任何关联性，不认可是被告鑫城公司支付本案的合同价款。就该500000元是否是支付本案工程款的问题，本院认为原告公司并未授权黄凯华或过泽松代表公司向被告公司收取工程款，且该500000元的转帐发生在双方签订《空调销售及安装合同》之前，按照日常生活经验，一般是先签订合同再支付合同价款，如果该款是先行支付本案合同所涉工程价款，双方在签订《空调销售及安装合同》中也应注明已实际支付500000元合同价款，但目前无证据证明双方共同确认过该500000元为合同价款。从被告在合同签订后又分三次支付原告合同价款230000元均是打入公司帐户的情况来看，该500000元并未打入公司帐户。被告称该500000元，有案外人黄凯华出具的《借条》为凭，但从《借条》内容来看，并不能证实借条所涉法律关系与本案中原告力拓公司（原天固公司）与被告鑫城公司的合同纠纷是同一法律关系。因此，该500000元不能认定为被告鑫城公司支付给原告力拓公司（原天固公司）的合同价款。关于逾期付款违约金的问题，原告力拓公司诉请按本金352123元，按照合同约定每天千分之三的违约金标准，每天1056.369元，从2017年12月10日到2018年4月10号为止，共计150天，计算为158455.35元，并计算至本案执行终结之日。被告鑫城公司认为未拖欠原告工程款，不存在承担违约金的问题，就算存在违约问题，原告主张的违约金也过高。从现有证据看，原告力拓公司主张的逾期付款违约金起算时间并未早于双方合同约定的付款逾期时间，故原告主张从2017年12月10日起计算逾期付款违约金并无不当。但双方在《空调销售及安装合同》中约定的“甲方逾期付款，每日按应付金额的千分之三支付违约金”的违约金计算标准过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定。本院认为根据双方订立的合同性质，原告的损失主要是资金利息损失，就资金利息损失参照民间借贷案件年利率不超过24%的标准，酌情将本案逾期付款违约金计算标准调整为每日万分之六点五，逾期付款违约金应按目前确认支付的工程款264000元为应付金额，按每日万分之六点五的标准，从原告主张的2017年12月10日计算至264000元工程款付清之日止。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十四条、第七十六条之规定，判决如下：一、由被告黔东南州鑫城建筑工程有限责任公司在本判决生效后五日内支付原告贵州力拓制冷设备服务有限公司工程款264000元；二、由被告黔东南州鑫城建筑工程有限责任公司在本判决生效后五日内支付原告贵州力拓制冷设备服务有限公司逾期付款违约金，逾期付款违约金以264000元为应付金额，按每日万分之六点五的标准，从2017年12月10日计算至264000元工程款付清之日止。三、驳回原告贵州力拓制冷设备服务有限公司的其他诉讼请求。若义务人未按本判决书确定的期限履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为4724元，由原告贵州力拓制冷设备服务有限公司负担1500元，由被告黔东南州鑫城建筑工程有限责任公司负担3224元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决确定履行义务期限届满之日起两年内向本院申请执行。审判员 蒙 琦二〇一九年七月十二日书记员 石鉴宇