广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤53刑终111号原公诉机关新兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）伍尚鑫，绰号“阿烈”，男，1994年6月2日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，住新兴县。因犯开设赌场罪于2017年11月17日被新兴县人民法院判处有期徒刑六个月，于2018年1月23日刑满释放。因本案于2018年9月4日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。指定辩护人苏献芝，广东声捷律师事务所律师。新兴县人民法院审理新兴县人民检察院指控被告人伍尚鑫犯寻衅滋事罪一案，于2019年4月26日作出（2019）粤5321刑初60号刑事判决。原审被告人伍尚鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定：贾某与刘某1等人于2018年5月9日23时许在新城镇小南路1933酒吧喝酒，到2018年5月10日凌晨1时许，贾某与刘某1在新城镇小南路1933酒吧A15卡座喝酒并在酒吧内跳舞。期间，在旁边Al6卡座喝酒的伍尚鑫以贾某去厕所碰到他及在跳舞时向他瞪眼为由，上前用手猛推了几下贾某，贾某倒在沙发上，伍尚鑫和几名男子遂用拳脚和啤酒罐殴打贾某，贾某的老乡刘某1、刘某2等人见贾某被打遂上前劝架，伍尚鑫和几名男子用拳脚将刘某1打伤。经鉴定，贾某、刘某1的伤势为轻微伤。原判另查明，被告人伍尚鑫因本案于2018年9月4日被抓获。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被害人的陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘查、检查、辨认笔录以及视听资料等证据。原审法院认为，被告人伍尚鑫无视国家法律，借故生非，伙同他人随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人伍尚鑫因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人伍尚鑫归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于被告人伍尚鑫提出的其没有殴打刘某1的辩解意见，经查，被告人伍尚鑫与他人共同实施犯罪行为，应对共同犯罪的全部后果承担刑事责任，故原审法院对其辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第六十五条第一款、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第一项的规定，作出判决如下：被告人伍尚鑫犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。上诉人伍尚鑫上诉提出，本案是因被害人贾某辱骂其在前，其在酒精的刺激下才动手推贾某，然后发生打斗，但其没有殴打过刘某1。原判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人伍尚鑫的指定辩护人提出，上诉人归案后认罪态度好，如实供述自己的罪行，被害人有过错，建议二审法院改判上诉人一年以下有期徒刑。经审理查明，贾某与刘某1等人于2018年5月9日23时许在新城镇小南路1933酒吧喝酒，到2018年5月10日凌晨1时许，贾某与刘某1在新城镇小南路1933酒吧A15卡座喝酒并在酒吧内跳舞。期间，在旁边Al6卡座喝酒的上诉人伍尚鑫以贾某去厕所碰到他及在跳舞时向他瞪眼为由，上前用手猛推了几下贾某，贾某倒在沙发上，伍尚鑫随后又和与其一起喝酒的几名男子用拳脚和啤酒罐殴打贾某，贾某的老乡刘某1、刘某2等人见贾某被打遂上前劝架，和伍尚鑫一起喝酒的那几名男子用拳脚将刘某1打伤。经鉴定，贾某、刘某1的伤势为轻微伤。公安机关于2018年9月4日将上诉人伍尚鑫抓获归案。上述事实，有经原审庭审质证的书证受案登记表、立案决定书、户籍资料、抓获经过、刑事判决书、情况说明等；证人刘某2、黄某1、高某、黄某2、司某、王某、李某的证言；被害人贾某、刘某1的陈述；上诉人伍尚鑫的供述与辩解；鉴定意见；搜查、勘验、辨认等笔录；酒吧监控视频视听资料等证据证实。对上诉人伍尚鑫上诉及其指定辩护人辩护所提意见，本院综合评判如下：1.经查，本案是由于伍尚鑫以贾某去厕所碰到他及在跳舞时向他瞪眼为由，上前用手猛推了贾某而引发，本案现有证据未能证实贾某存在过错，故指定辩护人所提被害人有过错的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。2.经查，本案现有证据不能证实伍尚鑫用拳脚将刘某1致伤，虽然原审判决书查明事实部分认定伍尚鑫用拳脚将刘某1打伤不当，但原审评判伍尚鑫所提其没有殴打刘某1的辩解意见时，并没有认定其有殴打刘某1，而只认定伍尚鑫与他人共同实施犯罪行为，应对共同犯罪的全部后果承担刑事责任，且量刑时没有将殴打刘某1这一情节对伍尚鑫作量刑上考虑。上诉人伍尚鑫提出其没有殴打被害人刘某1的意见，理由成立，本院予以采纳。3.经查，上诉人伍尚鑫归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，原审法院已在量刑时予以考虑，现指定辩护人二审再次提出，本院不予采纳。4.经查，上诉人伍尚鑫随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项的规定，应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。伍尚鑫归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，而伍尚鑫是累犯，依法应当从重处罚，原审法院据此判处其有期徒刑一年二个月，量刑适当。上诉人伍尚鑫提出原判量刑过重及其指定辩护人提出被害人有过错建议改判的意见，理由均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人伍尚鑫借故生非，伙同他人随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应依法惩处。上诉人伍尚鑫曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人伍尚鑫归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人伍尚鑫所提其没有殴打刘某1的上诉意见，理由成立，本院予以采纳；上诉人伍尚鑫提出原判量刑过重及其指定辩护人提出被害人有过错建议改判的意见，理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 杰审判员 韦志远审判员 曾勇辉二〇一九年七月十八日书记员 陈淑雯相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的；(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。