贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终752号上诉人（原审被告）：云南酷茂家居有限公司。住所地：云南省昆明市西山区南三环凯旋花园******。统一社会信用代码：91530112309538730M。法定代表人：钟某某，公司执行董事。委托诉讼代理人：范春艳，云南法彰律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。被上诉人（原审原告）：广西百事兴建筑装饰工程有限公司。住所。住所地：广西壮族自治县区南宁市高新区高新二路**广西大学科技园**楼**div>统一社会信用代码：914501003403759927。法定代表人：陈某某，公司总经理。委托代理人：杨倩倩，贵州瀑乡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：钟某某，男，汉族，1974年1月14日，住安徽省桐城市，委托诉讼代理人：范春艳，云南法彰律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。原审第三人：云南竣豪路桥工程有限公司。住所地：。住所地：云南省昆明经济技术开发区信息产业基地春漫大道**云南海归创业园****B1039v>统一社会信用代码：91530100550147402T。法定代表人：张某某，公司总经理。上诉人（原审被告）云南酷茂家居有限公司因与被上诉人（原审原告）广西百事兴建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市镇宁自治县人民法院作出的（2018）黔0423民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，上诉人云南酷茂家居有限公司、原审被告钟某某共同委托代理人范春艳，被上诉人广西百事兴建筑装饰工程有限公司委托代理人杨倩倩到庭参加诉讼，原审第三人云南竣豪路桥工程有限公司经传唤未到庭参加诉讼，现已审理终结。上诉人云南酷茂家居有限公司上诉请求：一、依法撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2018）黔0423民初1442号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人全部一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2016年7月18日，上诉人与原审第三人云南竣豪路桥工程有限公司对包含涉案工程在内的承包工程进行了工程验收及工程量确定，并制作了《工程量结算表》，证实涉案工程是2016年7月18日竣工验收，验收时涉案工程已存在质量问题。一审法院认定“案涉工程于2015年9月30日竣工”明显与事实不符。二、涉案工程总工程价款为370160元，在一审过程中，被上诉人已收到上诉人支付的工程款292497元，故在被上诉人无任何违约行为的前提下，上诉人仅余77663元工程款未支付。三、被上诉人逾期完成涉案工程施工，且工程质量不符合《施工合同》约定的质量标准，对此被上诉人应当承担违约责任。被上诉人主张逾期完工系因天气原因，且针对涉案工程的质量问题已经履行了修复义务，但未提供任何证据予以证明，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。四、《欠条》中关于“欠付工程款20万元”的记载是上诉人、被上诉人双方对涉案工程价款的暂估数额，实际欠付款项应以结算金额扣减上诉人已付款项后确定。一审法院仅根据《欠条》所述判决上诉人“支付工程余款20万元，并按年利率4.75%支付资金占用利息”无事实及法律依据。五、在2016年1月12日出具《欠条》之后，上诉人曾于2016年2月5日向被上诉人支付了工程款5万元，故即使按照《欠条》中关于上诉人“欠付工程款20万元”的陈述要求上诉人支付工程尾款，也应扣除上诉人已经支付的5万元。被上诉人广西百事兴建筑装饰工程有限公司二审中答辩称：一、关于工期延误、延迟验收及工程质量问题。工期延误是因为下雨等不可抗力因素导致；早在2015年9月30日前，答辩人已经将验收材料全部交给上诉人，2016年1月12日上诉人的法定代表人钟某某向答辩人出具了《欠条》，足以说明上诉人认可答辩人所做的工程，而到2016年7月18日上诉人与竣豪路桥公司才验收，延迟验收的责任应由上诉人承担；上诉人提到的工程质量问题属于工程瑕疵，在接到上诉人通知后，答辩人就立刻安排工人进行了修复，到目前为止，篮球场已经使用了几年时间。上诉人将工程瑕疵问题执意认定为工程质量问题，又没有提交有资质鉴定机构出具的鉴定意见，所以上诉人的意见与事实不符。二、上诉人的法定代表人钟某某于2016年1月12日出具的《欠条》载明，上诉人欠答辩人的工程款项为20万元，钟某某在写《欠条》时并没有遭受胁迫等情况，是在其意思自由的情况下，自愿写的，所以上诉人认为所欠工程款少于20万元的意见与事实不符。三、在《欠条》出具后，上诉人向被上诉人转款5万元，但该款项不是工程款，而是上诉人委托答辩人购买补漏材料所产生的费用。至今，上诉人还欠答辩人补漏材料款20920元。被上诉人广西百事兴建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告云南酷茂家居有限公司向原告支付所欠工程款人民币200000元，并按年利率4.75%计算占用期间资金利息自2015年10月1日至被告全部付款之日止（截至2018年9月1日为27708元），被告钟某某承担连带责任；2、判决被告云南酷茂家居有限公司向原告支付所欠材料款人民币20920元；3、判决被告云南酷茂家居有限公司按照合同约定支付违约金60000元；4、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月2日，f第三人竣豪公司向被告酷茂公司发出“邮件”（并附施工图纸）的邀约，被告酷茂公司于2015年8月7日向第三人回件工程《报价清单》，就此双方达成协议，由被告酷茂公司承建第三人“镇宁县实验学校工程”施工事宜。2015年8月14日，原告百事兴公司与被告酷茂公司签订《安顺镇宁校内篮球场施工合同》，双方就施工内容、工程结算、及违约责任等作了明确约定。案涉工程于2015年9月30日竣工，已交付第三人，学校投入使用。案涉工程存在一定质量问题。被告尚未结清工程款给原告。一审法院认为：原告百事兴公司与被告酷茂公司法定代表人钟某某签订的《施工合同》为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务，原告已完成自己的义务（案涉工程已完工并交付投入使用），被告应当按照合同约定履行支付工程款的义务。虽工程延期完工且质量存在一定瑕疵，但工程延期系因雨季，并非原告故意造成，存在的质量问题亦并不影响篮球场的正常使用，且原告已在后期进行了修复，被告以此抗辩抵扣工程款的理由不能成立。关于是否尚欠工程款问题，庭审中查明工程款尚未结清，原被告所争议的只是所欠工程余款问题，对此，原告提交了2016年1月12日载有被告酷茂公司法定代表人钟某某签字的20万元欠条，被告虽辩称所欠工程余款不足20万元，但并未提供充分证据予以证明，故认定被告酷茂公司尚欠原告百事兴公司工程余款20万元未支付，对原告此项主张，本院依法予以支持；被告酷茂公司未按期支付工程余款，双方所签合同中约定“甲方2015年9月30日前如未能支付乙方余款，每天按1500元付给乙方作为补偿”，原告起诉时主张按年利率4.75%计算占用期间资金利息自2015年10月1日至被告全部付款之日止（截至2018年9月1日为27708元），符合法律规定，本院予以支持。原告主张被告钟某某承担连带责任，本案中被告钟某某与原告无论是签订合同，亦或是向原告出具欠条的行为，被告酷茂公司均认可其代表的是公司，且被告钟某某作为公司法定代表人有权代表酷茂公司实施上述二行为，其实施该行为所产生的法律后果为由酷茂公司承担责任，钟某某本人不应承担责任，故对原告主张被告钟某某承担连带责任的诉请，依法不予支持。关于原告酷茂公司诉请所欠材料款人民币20920元问题，双方所签合同中并未约定材料由谁提供，原告虽诉称该笔材料款系修复案涉工程产生，但双方未签订合同，且原告提交的《购销合同》，只能证实原告与佛山市鸿实市政建设工程有限公司有买卖合同关系，不能证实原告所购买材料是用于案涉工程，故对原告该项主张，依法不予支持。关于原告百事兴公司主张的违约金问题，被告未付清工程余款行为虽构成违约，但双方签订的《施工合同》中并未对违约金问题作出明确约定，且原告权利已通过主张资金占用利息的方式得到救济，故对原告该项主张，本院不予支持。关于第三人竣豪公司是否承担责任的问题，原告并未起诉第三人，第三人之所以进入诉讼，系被告酷茂公司、被告钟某某申请追加，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，本案中原告百事兴公司并未将第三人竣豪公司作为被告起诉主张权利，故本案第三人竣豪公司不承担向原告百事兴公司支付工程款的责任。一审判决：一、限被告云南酷茂家居有限公司于判决生效后10日内向原告支付工程余款20万元，并按年利率4.75%计算支付自2015年10月1日至全部款项清偿之日的资金占用利息。二、驳回原告在本案中的其他诉讼请求。案件受理费5929元，减半收取2964元，由原告广西百事兴建筑装饰工程有限公司负担778元，由被告云南酷茂家居有限公司负担2186元。本院二审期间，对一审查明的事实予以确认。同时补充查明：1、针对场地积水、补漏等问题，双方口头约定由被上诉人代为购买材料进行修补，上诉人应支付被上诉人70920元；2、在2016年1月12日出具《欠条》之后，2016年2月5日上诉人向被上诉人支付了5万元，应从上诉人所欠20万元中扣除已支付的5万元。本院认为，二审中，本案争议焦点为：一、70920元的补漏材料款是否应该认定？二、上诉人实际欠付被上诉人工程款是20万元，还是少于20万元？三、被上诉人是否要因为逾期完工和工程质量存在问题承担违约责任？四、竣工时间应是“2015年9月30日”还是“2016年7月18日”？关于争议焦点一。在一审中，被上诉人提交了《购销合同》、收据及微信聊天记录，基本上能够证实当事人达成口头协议，由被上诉人代为购买材料，上诉人支付材料款70920的事实。加之，从《施工合同》约定的单价70元每平米及双方认可的工程量5288平方米来计算，篮球场做硅PU工程总价370160元，在2016年1月12日上诉人出具《欠条》之前，实际上已经支付242497元，上诉人出具了20万元的《欠条》给被上诉人，应包括70920元材料款在内。关于争议焦点二。2016年1月12日，上诉人的法定代表人钟某某出具《欠条》，载明欠被上诉人工程款20万元。钟某某作为完全民事行为能力人，是在意思自由的情况下出具的《欠条》，上诉人又没有证据证实钟某某是在受胁迫的情况下出具《欠条》，故该《欠条》上载明的上诉人欠被上诉人20万元的事实应当认定合法有效。在出具《欠条》后，上诉人向被上诉人转款5万元，故应扣除已支付的5万元，上诉人尚欠被上诉人工程款为15万元。关于争议焦点三。工程完工虽然有所延期，但施工时间确属雨季，完工时间有所延迟，系在正常范围之内。工程质量虽有问题，但被上诉人已经进行修复，且不影响篮球场正常使用。故，被上诉人可以不承担违约责任。关于争议焦点四。2015年8月14上诉人与被上诉人签订《安顺镇宁校内篮球场施工合同》，该合同约定，“如不是因天气下雨或者不可抗力因素，2015年8月30日前完成施工”；“对篮球场施工完毕由总承包验收合格后，于2015年9月30日前支付余款”，由此可以看出，涉案工程的工程量小，结合上诉人于2015年10月13日、11月5日、12月4日转款给被上诉人及2016年1月12日法定代表人钟某某写《欠条》给被上诉人的事实，上诉人以一审第三人对涉案工程的竣工验收时间，即“2016年7月18日”，不可能认定为涉案工程的竣工时间，相反一审法院认定“2015年9月30日”为工程竣工时间并无不妥，应予支持。综上所述，一审判决认定的基本清楚事实，证据充分，适用法律正确，但上诉人在钟某某出具《欠条》给被上诉人以后，支付给被上诉人的5万元应予扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持镇宁布依族苗族自治县人民法院（2018）黔0423民初1442号民事判决第二项；二、变更镇宁布依族苗族自治县人民法院（2018）黔0423民初1442号民事判决第一项为：限被告云南酷茂家居有限公司于判决生效后10日内向原告支付工程余款15万元，并按年利率4.75%计算支付自2016年1月26日至全部款项清偿之日的资金占用利息。一审案件受理费5929元，减半收取2964元，由被上诉人广西百事兴建筑装饰工程有限公司负担778元，由上诉人云南酷茂家居有限公司负担2186元。二审案件受理费5929元，由被上诉人广西百事兴建筑装饰工程有限公司负担1482元，由上诉人云南酷茂家居有限公司负担4447元。本判决为终审判决。审 判 长 顾 天 佑审 判 员 辜 贤 莉审 判 员 黎 福 伟二〇一九年七月十七日法官助理 程 基 洪书 记 员 张颖（代）