广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终2570号上诉人（原审被告，申请执行人）：唐林，男，汉族，1954年11月1日出生，住广东省惠州市惠城区，委托诉讼代理人：陈福，广东通用律师事务所律师。被上诉人（原审原告，案外人）：张银珍，女，汉族，1967年11月25日出生，现住惠城区，委托诉讼代理人：罗卓伟，广东百德律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：邱茂涛，男，汉族，1952年09月20日出生，现住惠城区，委托诉讼代理人：罗卓伟，广东百德律师事务所律师。上诉人唐林因与被上诉人张银珍、邱茂涛案外人执行异议之诉纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初9795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐林的委托诉讼代理人陈福、被上诉人张银珍、原审第三人邱茂涛及其共同的委托诉讼代理人罗卓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐林上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人张银珍的一审诉讼请求。事实与理由：一、原判适用法律明显错误。原审判决第九页第十行引用的是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执异复议规定》）第二十九条之规定，但本案被执行的财产既不是登记在房地产开发商名下，非商品房而是自建房，无法适用前述法律条文。二、根据《执异和复议规定》第二十八条的规定，张银珍不具有排除执行的权益。如前述，本案不适用《执异复议规定》第二十九条，但根据第二十八条之规定，但本案的情形就有四项内容不符合该规定。1.因违反法律强制性规定，邱茂涛和张银珍签订的《土地、房产转让协议书》和《土地使用权转让合同》均无效。（1）合同是否有效，应当根据法律确定，而非根据国土局的作为确定。原判决以转让合同由国土局审查保存和红线图的记载为理由认定转让合同有效，这是明显错误的。合同是否有效，人民法院应当根据法律进行确认，即根据《合同法》第五十二条规定确认合同无效的情形；（2）由于涉案土地上的房屋未取得房产，邱茂涛和张银珍签订的《土地、房产转让协议书》和《土地使用权转让合同》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的强制性规定。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条之规定，邱茂涛将土地使用权转让给张银珍时，必须将土地上的房屋一并转让给张银珍，事实上，他们2005年12月12日签订的《土地、房产转让协议书》，约定的就是将土地和房屋一并以26万元的价格转让，而根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条之规定，未依法登记领取权属证书的房屋，不得转让，而邱茂涛的房屋至今未取得房产证。因此，土地使用权必须与房屋一并转让，房屋没有房产证不得转让，故邱茂涛和张银珍签订的《土地、房产转让协议书》和《土地使用权转让合同》均违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的强制性规定。（3）《土地、房产转让协议书》和《土地使用权转让合同》因违反法律强制性规定而无效。根据《合同法》第五十二条第二项之规定，因《土地、房产转让协议书》与《土地使用权转让合同》均违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的强制性规定，均为无效合同。（4）原判认定“城市房产的买卖应当在取得房屋产权的情况下才能买卖”，却又认定被上诉人享有物权期待权，同时判决《土地、房产转让协议书》和《土地使用权转让合同》有效，自相矛盾。2.《土地使用权转让合同》约定了生效条件，由于未办理签证手续，未取得《土地使用权成交确认书》，因此《土地使用权转让合同》无效。被上诉人提交的由惠州市国土局出具的《关于邱茂涛申请土地使用权入市交易的批复》第三条称，按《广东省土地使用权交易市场管理规定》的规定，应到市土地与矿业中心办理土地使用权交易鉴证手续。被上诉人提交的《土地使用权转让合同》第十八条约定了合同生效条件，故只有到土地与矿业交易中心办理鉴证手续并取得《土地使用权转让成交确认书》，土地转让合同才有效。但被上诉人并未提交任何此类证据，因此，转让合同是无效的。3.张银珍并未支付全部转让款，也未将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。（1）被上诉人提交2005年1月7日的9万元的收条，内容写明是“抵吴××借款”，这说明款项性质是抵偿借款，而非购房款，而且收款时间是2005年1月7日，而《土地、房产转让协议书》到2005年12月12日才签订，合同都没有签订的情况下不应该认定为购房款。因此该9万元明显与房屋土地转让款无关。（2）2006年12月6日的18000元的收条，收款人是邱×，而《土地、房产转让协议书》第二条约定了房款收款人为邱茂涛和许斌，因此这18000元与房屋土地转让款亦无关。（3）除了2009年12月24日的1万元外，其余收条从收付款当事人和收条内容来看，均与房屋土地转让款无关。4.土地未办理过户手续的过错在张银珍。（1）在房屋未取得房产证的情况下，土地使用权是无法办理过户手续。因邱茂涛尚未取得房屋的房产证，导致2011年至今仍无法办理土地过户手续。被上诉人提交的邱茂涛和张银珍共同签名的《个人办理国有土地使用权转让过户手续申请书（随房转让）》中称：地上房产、临时建筑物及附着物一并转让，并已经房产部门办理了房产过户手续。此说法是虚假的，没有房产证就无法办理房产过户手续。被上诉人虚构事实申请办理土地过户，但是无法向国土部门提交房产证，自然无法办理土地过户手续。（2）明知房屋没有房产证还要购买，而且在申请过户时欺骗国土局，导致无法过户，过错完全在张银珍自己。张银珍明知邱茂涛的房屋没有房产证，还与邱茂涛签订合同，受让房屋土地，交易中未办理签证手续，未取得《土地使用权转让成交确认书》，而且在申请过户时欺骗国土局，说房屋已经办理过户手续，最后导致土地无法过户，过错完全在张银珍自己本身。综上所述，《执异复议规定》第二十八条所列的四个条件，本案有三个不符合，张银珍对涉案房屋土地完全不具有排除执行的权益。原判认定事实、适用法律错误，理应撤销改判。张银珍辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确依法应当予以维持。上诉人上诉理由不成立，请求法院予以驳回。张银珍和邱茂涛在2005年12月12日签订的土地房产转让协议书以及附件如测量图等都是符合我国相关法律规定的。土地转让签订土地转让合同，在国土局也办理了备案登记手续，是合法有效的合同。依法应当受到保护。案涉土地经过国土部门批准,有相关的文件允许入市交易，所以双方的土地转让是没有违反任何的法律规定，是合法有效的，应当受到法律的保护。房屋及其他的土地附着物，签订合同以后房屋由邱茂涛已经交付给张银珍，由张银珍及其家人在原来仅一个框架的基础上进行重新投资装修，并且居住使用到现在，已经有十多年了。案涉房产中居住的除了张银珍一家人，后来张银珍又转让了给其他几家人，有部分楼层已经行使了占有、使用的权利。所以这个房屋根本就不属于邱茂涛的财产，不能作为邱茂涛债务的执行标的，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人要求把案涉房屋作为邱茂涛的财产进行执行是没有任何事实和法律依据的，请求法庭驳回其上诉，维持一审的判决。原审第三人邱茂涛述称内容与张银珍的答辩意见一致。张银珍向一审法院起诉请求：1.确认原审原告张银珍和邱茂涛于2005年12月12日签订的《土地、房产转让协议书》及2011年12月26日签订的《惠州市土地使用权转让合同》合法有效；2.确认位于惠城区科肚刘屋山面积66平方米宅基地的土地使用权及其附着物的所有权属原审原告张银珍所有（购置价人民币28万元）；3.撤销（2015）惠城法执异字第38号执行裁定和（2009）惠城法执字第358号恢字-1执行裁定，解除对张银珍上述财产的查封执行。4.判令由原审被告承担本案的全部诉讼费用。在诉讼过程中，原审原告申请变更邱茂涛为本案原审第三人。一审法院认定事实：唐林申请执行被执行人惠州市福成房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，在执行过程中，唐林申请追加被执行人，原审法院于2014年12月19日作出（2014）惠城法执异字第11号民事裁定书，裁定追加原审第三人邱茂涛为被执行人，邱茂涛对惠州市福成房地产开发有限公司债务在其应出资额的范围内承担连带清偿责任。该裁定被惠州市中级人民法院作出（2015）惠中法民二执复字第1号民事裁定书予以维持。裁定生效后，原审被告唐林向原审法院申请强制执行，该院于2015年8月10日作出（2009）惠城法执字第358号恢字-1号执行裁定书，对登记在原审第三人邱茂涛名下的位于惠州市龙丰科肚刘屋山一宗国有土地的使用权及地上建筑物予以查封、评估、拍卖（查封期限为叁年）。后张银珍、邱茂涛向原审法院提出执行异议申请，该院于2016年9月22日作出（2015）惠城法执异字38号执行裁定书，驳回张银珍、邱茂涛的执行异议。原审原告张银珍认为其享有该土地使用权及房产所有权，故根据相关法律法规规定，向原审法院提出案外人执行异议之诉。另查明，一、邱茂涛于2011年11月22日向惠城区龙丰街道办龙丰经济联合社缴纳了“刘屋山房屋补差款”13000元。张银珍与邱茂涛于2011年12月26日共同签署了由惠州市土地与矿业交易中心印制的《惠州市土地使用权转让合同书》，合同约定邱茂涛将案涉土地使用权转让给原审原告张银珍，并对转让具体事项进行了约定。同日，两人签署了《个人办理国有土地使用权转让过户手续申请书》，并同时向国土部门缴纳了办理土地使用权转让的相关费用。2012年5月18日，惠州市国土资源局出具了编号为（惠市国土资（惠城）（用地）字〔2012〕2××号）的《关于邱茂涛申请土地使用权入市交易的批复》。二、2006年1月10日，惠州市国土资源局绘制了案涉土地的《建设用地红线界限图》，图纸显示用地单位为“张银珍”。而关于案涉土地地上建筑，由惠州市惠城区龙丰街道办事处建设管理所于2011年12月出具了建设单位为“邱茂涛”的《建设工程规划许可证》和《建设工程规划验收合格证》。原审原告主张在2005年签订了案涉土地、房产的转让协议，案涉土地及地上房产已经由原审第三人邱茂涛转让给了原审原告张银珍，原审原告张银珍已经付清了所有款项;由于案涉土地所在的小区的房地产要由龙丰经济合作社集中统一办证，但该单位没有收集完毕办证资料，故案涉土地的过户及地上建筑的房产证至今未办理成功。一审法院认为，本案是案外人执行异议之诉。双方当事人争议的焦点是原审原告张银珍就执行标的是否享有足以排除强制执行的权益。原审原告与原审第三人于2005年12月12日签订的《土地、房产转让协议书》，惠州市国土资源局于2006年1月10日绘制了案涉土地的《建设用地红线界限图》，图纸显示用地单位为“张银珍”，原审第三人已将案涉房屋交付原审原告实际居住；原审原告与原审第三人经协商于2011年12月26日签订的《惠州市土地使用权转让合同》，合同未违反法律强制性规定，并且该合同由惠州市国土资源局惠城区分局审查并保存，为合法有效的合同,依法应受法律保护。因原审法院在2015年8月10日作出（2009）惠城法执字358号恢字-1号《执行裁定书》查封案涉土地及地上建筑物之前，原审原告和原审第三人已经签订了合法有效的转让合同，且案涉土地地上建筑物已由原审原告张银珍占有和使用。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第二十九条的规定，原审原告享有排除强制执行的权益。所以，原审原告诉请撤销相关裁定、解除对案涉房产的查封，理由成立，予以支持。对于原审原告要求确认案涉土地及房屋归原审原告张银珍所有的请求，因城市房产的买卖应当在取得房屋产权的情况下才能买卖，而产权的取得应当履行法定的程序，最后以在产权部门的登记公示为准，在没有办理过户、进行权属登记的情形下，原审原告只享有依据合同的约定权益及对上述地上建筑物的物权期待权。判决：一、确认原审原告张银珍与原审第三人邱茂涛于2005年12月12日签订的《土地、房产转让协议书》及2011年12月26日签订的《惠州市土地使用权转让合同》合法有效；二、撤销（2015）惠城法执异字第38号《执行裁定书》及（2009）惠城法执字第358号恢字-1《执行裁定书》中第二项内容。三、驳回原审原告张银珍的其他诉讼请求。案件受理费2750元（原审原告已预交2750元），由原审原告张银珍负担。本院二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与原审查明的基本一致，本院二审予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，本案的争议焦点是：案外人对案涉房产是否享有排除法院强制执行的民事权益，评析如下：首先，张银珍与邱茂涛于2005年12月12日签订的《土地、房产转让协议书》应为有效。上诉人唐林认为本案所涉《土地、房产转让协议书》因违反行政强制性规定应确认为无效合同的理由不成立。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定的主要目的，是为了维护房地产交易稳定、有序、安全、高效，保护诚信的房地产交易主体的合法权益，该规定属于“管理性规定”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”故，上诉人唐林认为张银珍与邱茂涛所订立的《土地、房产转让协议书》无效的主张，本院不予支持。其次，执行法院于2015年8月10日作出（2009）惠城法执字358号恢字-1号执行裁定查封案涉房屋、土地，而惠州市国土资源局于2012年5月18日作出惠市国土资（惠城）（用地）字〔2012〕2××号《关于邱茂涛申请土地使用权入市交易的批复》以及所附红线图，可以认定在案涉房屋、土地查封前，双方已经达成房产交易并申请办理过户手续，张银珍对案涉房屋、土地未办理变更登记不存在过错。综合被上诉人张银珍原审提交的水电费划扣协议书、有线电视用户登记资料，可以认定张银珍已对案涉房屋实现了占有和使用。综上，被上诉人张银珍对案涉房屋、土地享有的权益，足以排除法院强制执行。综上，一审法院判决撤销（2015）惠城法执异字第38号《执行裁定书》及（2009）惠城法执字第358号恢字-1《执行裁定书》中第二项内容并无不妥，本院二审依法予以维持。另，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，案外人执行异议之诉，法院审查当事人之间关于案涉房屋的房屋合同买卖的效力问题，系对当事人是否享有排除法院强制执行民事权益的重要事实依据之一，而不应当作为裁判主文加以确认。故本案中，一审法院判决确认《土地、房产转让协议书》有效属处理不当，本院二审依法予以撤销。综上所述，上诉人唐林上诉请求不成立，依法应予驳回。原审法院适用法律错误，部分处理结果有误，本院二审予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初9795号民事判决第二项、第三项；二、撤销惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初9795号民事判决第一项。二审受理费5500元（唐林预交2750元），由上诉人唐林负担。审判长  杨举添审判员  龚 敏审判员  胡毅妹二〇一九年七月三日法官助理任婷婷书记员刘丽珠附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。