河南省漯河市郾城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1103民初1802号原告：漯河市振华机动车驾驶员培训有限公司，住所地，漯河市郾城区107国道王店路口，统一社会信用代码91411103066470435T。法定代表人：马振华，该公司总经理。被告：赵平业，男，汉族，1963年6月15日出生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：丁宁，河南强正律师事务所律师。原告漯河市振华机动车驾驶员培训有限公司（以下简称振华公司）诉被告赵平业不当得利纠纷一案，本院于2018年12月12日作出（2018）豫1103民初4707号民事判决书，被告赵平业不服提出上诉，漯河市中级人民法院认为认定事实不清，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年5月22日公开开庭进行了审理，原告法定代表人马振华、被告赵平业及其委托诉讼代理人丁宁均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告振华公司向本院提出诉讼请求：1、依法判定被告返还原告垫付的餐厅商品混凝土8万元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告公司的东西两栋营宿楼工程主体结束后，经被告要求原告公司的餐厅工程也由被告承建，当时双方没有签订书面合同，双方口头约定餐厅工程采用现浇结构，顶部安装琉璃瓦，因工程相对复杂，在每平方米660元的基础上增加90元，因被告在承包工程中涉及到垫资问题，其本人又经济困难，由原告担保和引荐建餐厅所用的混凝土由王某负责提供，工程结束后，经结算王某餐厅工程提供的混凝土共计8万元，并加盖中建商砼公司印章，而漯河市中级人民法院作出（2018）豫11民终1170号判决时，对原告垫资的8万元混凝土没有折抵原告签被告的工程款。原告认为，原告垫资的8万元的混凝土款也是该工程的组成部分，被告的行为已构成不当得利。被告赵平业答辩称：一、原告起诉状中所述不实原告从未就建造餐厅为被告垫付过混凝土款。就本案争议的餐厅，双方约定的是包工包料，混凝土款由被告直接支付至中建混凝土，款项支付完毕后，混凝土公司才安排发货。建造餐厅所使用的所有混凝土款被告已经全部支付完毕，原告并未为被告人垫付分文。原告本身开办的是驾校，为建造各种教具，本身也需要使用大量的混凝土，至于原告是否向王某支付混凝土款，被告并不知情，与被告也没有任何关系。二、原告诉称其在被告建造餐厅时，为被告垫付了8万元的混凝土款，该说法严重违反了客观事实。8万元的混凝土用量远远超出了建造餐厅的客观实际使用量。根据原告诉状所述，本案中其要求的8万元不当得利的理由是为被告建造餐厅时使用的混凝土款。但根据双方核算的餐厅总结算单，房屋总长20.4米，宽11.75米。混凝土厚度一般为12厘米，即便按照15厘米计算，使用的混凝土也在36方左右，另屋顶有三个大梁，圈梁需要混凝土浇筑，大概也就需要5方左右，也就是说，建造该餐厅所需要的混凝土也就在41方左右。当时的价格是280元/方，即建造整个餐厅所需要的混凝土共计也就在11550元，总共不会超过12000元。但原告却主张答辩人使用量8万元的混凝土，即286方的混凝土，该用量明显大大超出了厨房的建造实际需要，显然是不能成立的。三、原告的行为违反了民法诚实信用的基本原则。自被告承包原告工程以来，索要工程款都要反复经过诉讼，因承包合同纠纷，被告与原告至今已经经过了十几个司法程序。即便依据判决，原告现尚欠被告近60万元的工程款未支付。案涉餐厅被告自2015年都已经建造完工，并交付原告使用。原告又企图通过本案恶意拖延诉讼，其行为违反了民法的诚实信用原则。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明事实如下：原告振华公司是驾驶员培训机构，在该公司场地筹建期间，被告赵平业负责进行承建该公司的基础工程，包括东西两栋营宿楼、餐厅工程、排水工程、背景墙等工程，包工包料。原、被告双方因工程引发纠纷并已进行多起民事诉讼，其中关于餐厅工程纠纷已经本院（2017）豫1103民初2998号民事判决书和（2018）豫11民终1170号判决书确认。庭审中，原告为证明给被告垫付餐厅混凝土款8万元，向本院提交上述终审判决书、收据一张及转款凭证两张，收据内容为“收据今收到振华驾校交来商砼款（餐厅楼用）人民币捌万元正（6月18日转5万，11月19日转3万）2014年11月23日收款人王某”，该收据加盖有“中建商砼收款专用章”。同时，原告提交的转款凭证显示2014年6月18日转给王某5万元，2014年11月19日转给王某3万元。而判决书系赵平业起诉振华公司要求支付餐厅工程、排水工程、背景墙、排水供水工程款，该案件经一、二审法院判决振华驾校支付赵平业餐厅等配套工程款254431元及利息。同时，被告赵平业向本院提交漯河市中建混凝土有限公司的发货单四份（不是底联），显示收货人赵平业，时间均为2014年10月2日，共计41.3方（12.07方＋5.05方＋12.08方＋12.1方）。原、被告均认可当时单价250元左右，应为10325元。被告称该款由其本人支付。本案原告起诉状中请求为“依法判定被告返还原告垫付的餐厅商品混凝土8万元及利息”，而在本案庭审中原告又称其从未说过涉案8万元混凝土全部用于餐厅。本院要求原告将8万元收货票据底联向本院提交，以此证明收货人是否为被告赵平业，但原告称王某和哥哥分家找不到了。另外，原、被告均认可原告的两栋小楼建于2014年6月份，餐厅建于2014年9月至10月份，两栋小楼也由被告赵平业承建。原告称餐厅和两栋小楼共计用40万左右的混凝土，但并未向本院提交证据证明。原告称当时是先付款后用混凝土，但在原一审本院调取王某的笔录中，王某称“不是按照原来说的先给钱后用，而是催着给的”。另本案中，原告向本院提交王某的证人证言，未出庭作证。原、被告双方认可餐厅建于2014年9月至10月，而原告提交的转账凭证中，一份5万元转款时间为2014年6月18日，另外一份3万元转款时间是2014年11月19日。另查明，原、被告就餐厅工程进行过总结算，且经过（2017）豫1103民初2998号民事判决书和（2018）豫11民终1170号判决书确认，并于2015年6月23日实际履行。但原告称涉案8万元没有结算，没有入账。本院认为：首先，原告诉请8万元系餐厅所用混凝土款，庭审中又称非全部用于餐厅工程，前后陈述矛盾。第二，原告称先付款后用混凝土，但原告证人王某曾向本院陈述，原告所用混凝土是催着给的，原告及原告证人王某陈述不一致。第三，原告的餐厅建于2014年9月至10月，而原告提交的转账凭证是2014年6月18日（5万元）和2014年11月19日（3万元），时间不一致，其中5万元在餐厅开工前3个月就支付预付款，不合常理，且和其证人王某所称“催着要款”陈述相矛盾。第四，原告没有向本院提交8万元混凝土款的送货手续，该8万元到底由谁在送货单据上签字，即由谁领取使用，原告没有证据证明，故原告不能证明该8万元混凝土由被告接收。第五，原、被告就餐厅及配套设施工程在2015年6月23就已经结算并实际履行，而原告在结算三年后，就餐厅混凝土款起诉被告，为什么在餐厅工程款结算时没有对混凝土款进行扣除，不合常理。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。本案中，就上述事实情况分析，原告没有充足的证据证明被告取得8万元的混凝土，即被告并未取得不当利益，故对于原告的起诉，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告漯河市振华机动车驾驶员培训有限公司的诉讼请求。本案诉讼费2080元，诉讼保全费940元，合计3020元，由原告漯河市振华机动车驾驶员培训有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审判员  许凤梅二〇一九年七月二十二日书记员  高健涵