浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3239号 上诉人（原审被告）：汕头市易盛丰玩具贸易有限公司,住所地广东省汕头市澄海区上华镇下陈村灌沟外。 法定代表人：陈柏辉，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：黄云跃，广东广成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汕头市澄海区杰乐森玩具厂,经营场所广东省汕头市澄海区上华镇横陇村凤文路东8横。经营者：黄铭杰，男，1996年11月16日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。 委托诉讼代理人：陈灏铮，广东鼎柱铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕梵樱，女，汉族，1970年3月8日出生，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：王利民，浙江英普（义乌）律师事务所律师。 原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**。 法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。 上诉人汕头市易盛丰玩具贸易有限公司（以下简称易盛丰公司）、汕头市澄海区杰乐森玩具厂（杰乐森玩具厂）与被上诉人吕梵樱、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初6502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 易盛丰公司上诉请求：1.对易盛丰公司向吕梵樱赔偿经济损失的数额依法改判予以调低，或者将本案发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用由吕梵樱承担。事实和理由：一、一审法院判决易盛丰公司承担6万元的经济赔偿数额明显过高。按照吕梵樱向一审法院提交的公证书中显示，易盛丰公司经营网店侵权商品的销售数量为5197盒，以吕梵樱每盒购买价格18元的单价来计算，该侵权商品的销售总额也才93546元，而且其中还存在“刷单”的情况，所以实际销售额根本达不到9万元，加之此类商品的销售利润比较低，大约在10%到20%之间，即使按上述侵权商品销售总额93456元来计算，易盛丰公司的实际获利也不足2万元，一审法院判决易盛丰公司承担6万元的经济赔偿数额明显过高。二、吕梵樱在余杭法院另案起诉易盛丰公司的法定代表人在淘宝店销售涉案产品，法定代表人系在易盛丰公司的授权下进行的销售，其行为应当认定为易盛丰公司的行为。在余杭区法院已经对陈柏辉的行为作出判决，要求承担赔偿责任的情况下，本案易盛丰公司的赔偿责任应予以减轻。综上，一审判决对于易盛丰公司赔偿金额依据的事实认定错误，恳请二审法院查明事实，依法改判，或将本案发回重审。 杰乐森玩具厂上诉请求：1.撤销（2018）浙0108民初6502号民事判决第二、第四判项，发回重审或依法改判驳回吕梵樱针对杰乐森玩具厂的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由吕梵樱承担。事实与理由：一审判决仅以涉案商品包装盒载明生产厂为“汕头市澄海区杰乐森玩具厂”，载明的地址亦与杰乐森玩具厂登记的经营场所一致，且杰乐森玩具厂未举证证明涉案商品载明的生产商信息与事实不符，从而认定杰乐森玩具厂为涉案产品的生产商，显然违反《民事诉讼法》第六十四条之规定。吕梵樱主张涉案产品为杰乐森玩具厂生产，依法应提供充足的证据予以证明，然吕梵樱未提交发票、购销合同、交付凭证、划款凭证等关联性证据。一审既未查明包装盒到底是哪家厂商制作、印刷的，也没有查明易盛丰公司销售的涉案商品从哪里进货。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持杰乐森玩具厂的上诉请求。 吕梵樱辩称：一、易盛丰公司在上诉状提到的销售数量5197盒为月销售量，而不是销售总数，因此，一审法院基于易盛丰公司未经吕梵樱许可，销售涉案商品，且未举证证明涉案商品的来源，判决其承担相应的民事责任正确。二、在另案处理的其他四案中，吕梵樱均进行了证据保全，并向一审法院提交相应证据并作了说明，上述四家店铺在阿里巴巴平台、淘宝平台上销售的七款侵权拼图均在包装盒里载明生产厂家为杰乐森玩具厂，载明的地址也与杰乐森玩具厂的经营场所一致，杰乐森玩具厂的经营范围又为生产玩具，故一审法院认定其为生产者正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，综合考虑涉案作品的创作难度、艺术价值、知名度、上诉人的过错程度，利用涉案作品造成的影响及被使用的涉案作品的时间等因素，及吕梵樱主张杰乐森玩具厂的侵权责任范围为本案易盛丰公司的销售量外，还包括判决前其他销售者销售的相关商品情况，确定赔偿额，判赔适当，因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 阿里巴巴公司提交了书面答辩状辩称：一、阿里巴巴广告公司为网络交易平台，并非涉诉商品的经营者，因用户发布商品/信息产生的法律后果由用户自行承担。二、阿里巴巴广告公司在投诉前，并不知道侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。三、阿里巴巴广告公司在事前已尽到注意义务，在事后已经采取制止侵权的必要措施，确认链接已断开。综上，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。 吕梵樱向一审法院起诉请求判令：1.阿里巴巴公司立即删除侵犯其著作权（作品：《爱的小屋》，登记号：国作登字-2014-F-00166664、《石头城里的绿洲》，登记号：国作登字-2014-F-00164047、《爱心菜园》，登记号：国作登字-2014-F00166666、《风情别墅》，登记号：国作登字-2015-F-00184306、《风车农场》，登记号：国作登字-2014-F-00164050、《彩虹小屋》，登记号：国作登字-2014-F-00166667、《海边别墅》，登记号：国作登字-2015-F-00184305）的商品链接；易盛丰公司立即停止生产、销售侵犯上述作品著作权的产品的行为；2.杰乐森玩具厂立即停止复制侵害上述作品的行为并销毁用于复制侵权作品的模具、模切板、菲林等；3.易盛丰公司、杰乐森玩具厂共同赔偿吕梵樱经济损失及为制止侵权所支付的合理费共计35万元；4.阿里巴巴公司、易盛丰公司、杰乐森玩具厂承担本案诉讼费用。 一审法院认定以下事实：2014年11月19日，国家版权局颁发作品登记证书，登记号：国作登字-2014-F-00164050，作品名称：风车农场，作品类别：美术作品，作者：吕梵樱，著作权人：吕梵樱，创作完成时间：2014年1月6日，首次发表时间：2014年5月6日。 2015年4月10日，国家版权局颁发作品登记证书，登记号：国作登字-2015-F-00184305，作品名称：海边别墅，作品类别：美术作品，作者：吕梵樱，著作权人：吕梵樱，创作完成时间：2014年2月15日，首次发表时间：2014年2月18日。 2014年12月10日，国家版权局颁发作品登记证书，登记号：国作登字-2014-F-00166667，作品名称：彩虹小屋，作品类别：美术作品，作者：吕梵樱，著作权人：吕梵樱，创作完成时间：2014年1月10日，首次发表时间：2014年1月12日。 2014年11月19日，国家版权局颁发作品登记证书，登记号：国作登字-2014-F-00164047，作品名称：石头城里的绿洲，作品类别：美术作品，作者：吕梵樱，著作权人：吕梵樱，创作完成时间：2014年1月7日，首次发表时间：2014年5月6日。 2014年12月10日，国家版权局颁发作品登记证书，登记号：国作登字-2014-F-00166666，作品名称：爱心菜园，作品类别：美术作品，作者：吕梵樱，著作权人：吕梵樱，创作完成时间：2014年1月15日，首次发表时间：2014年1月16日。 2015年4月10日，国家版权局颁发作品登记证书，登记号：国作登字-2015-F-00184306，作品名称：风情别墅，作品类别：美术作品，作者：吕梵樱，著作权人：吕梵樱，创作完成时间：2014年2月17日，首次发表时间：2014年2月22日。 2014年12月10日，国家版权局颁发作品登记证书，登记号：国作登字-2014-F-00166664，作品名称：爱的小屋，作品类别：美术作品，作者：吕梵樱，著作权人：吕梵樱，创作完成时间：2014年1月12日，首次发表时间：2014年1月16日。 2018年9月10日，浙江英普律师事务所的委托代理人王凌燕向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全。2018年9月29日，王凌燕与两名公证人员一起来到杭州市招牌显示有“UCC国际洗衣”的快递代收点，自提了运单号为9974916740的德邦快递包裹1件，带回公证处进行拆封、查验并拍照，后由公证人员对该快递物品进行了封装。同日，在两名公证人员的监督下，王凌燕使用公证处电脑，进行以下保全证据行为：登陆www.1688.com网站，打开近三个月订单，显示2018年9月25日在易盛丰玩具贸易有限公司单号为227329283830341828的订单项下，共购买了7盒拼图，颜色分别为：“宠物乐园”“公主城堡”“开心菜园”“花园别墅”“风车农场”“水车磨坊”“风情别墅”，货款金额为126元。打开“易盛丰3d儿童立体拼图益智积木DIY拼插玩具别墅农场纸质模型”链接，显示有多种款式，价格为16-20元,30天内5197盒成交，2条评价。查看物流信息，显示物流公司为德邦，运单号码为9974916740。2018年10月8日，浙江省杭州市西湖公证处针对上述过程出具公证书一份。 庭审中，一审法院对上述公证书所附的公证实物进行拆封，内有7盒拼图。包装盒正面右上角均使用了“杰乐森JIELESEN”标识，包装盒底部载明生产厂为汕头市澄海区杰乐森玩具厂，地，地址为广东省汕头市澄海区上华镇横陇村凤文路东8横/div> 另查明，杭州阿里巴巴广告有限公司系“www.1688.com”网站经营者；汕头市易盛丰玩具贸易有限公司系案涉网店的注册人，成立于2016年3月11日，经营范围为销售：玩具、工艺品等；汕头市澄海区杰乐森玩具厂成立于2017年6月29日，经营范围为生产、加工、销售：玩具。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版社、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。根据原告提交的作品登记证书，可证明其系案涉美术作品的著作权人，有权提起本案诉讼。 经比对吕梵樱购买的7盒拼图与涉案吕梵樱享有著作权的美术作品，其中“宠物乐园”款式拼图与吕梵樱《爱的小屋》作品、“公主城堡”款式拼图与《石头城里的绿洲》作品、“开心菜园”款式拼图与《爱心菜园》作品、“花园别墅”款式拼图与《风情别墅》作品、“风车农场”款式拼图与《风车农场》作品、“水车磨坊”款式拼图与《彩虹小屋》作品,虽前后两者在色彩、装饰、物品位置等细节上有一定差异，但在整体形象、风格与表达上基本一致，故一审法院认定两者构成实质性相似。易盛丰公司未经吕梵樱许可，销售涉案商品，且未举证证明涉案商品的来源，其行为侵犯了原告对涉案美术作品享有的著作权，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。但将“风情别墅”款式拼图与《海边别墅》作品对比，两者在色彩、房屋整体结构、装饰植物等方面均存在较明显差异，不构成实质性相似，故对易盛丰公司及杰乐森玩具厂关于“风情别墅”款式拼图产品并不构成侵权的辩称，一审法院予以采信。阿里巴巴公司辩称案涉网店中被诉侵权商品链接已删除，经一审法院审查核实涉案商品链接确已删除，故对吕梵樱的相应诉请不再裁判。 涉案商品包装盒载明生产厂为杰乐森玩具厂，载明的地址亦与杰乐森玩具厂登记的经营场所一致，且杰乐森玩具厂未举证证明涉案商品载明的生产商信息与事实不符，故对于其不是涉案商品生产商的主张，一审法院不予采信。杰乐森玩具厂未经吕梵樱许可，生产侵害吕梵樱涉案美术作品著作权的商品，其行为侵犯了吕梵樱对涉案美术作品享有的著作权，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。 对于吕梵樱要求易盛丰公司停止生产的诉讼请求，由于吕梵樱提交的证据尚不足以证明涉案商品系易盛丰公司生产，故对其该项诉请，一审法院不予支持。对于吕梵樱要求杰乐森玩具厂销毁用于复制侵权作品模具、模切板、菲林等的诉讼请求，由于吕梵樱并未提交证据证明上述模具等仅能作为生产涉案侵权商品而使用，故对其该项诉请，一审法院不予支持。 关于赔偿数额，因吕梵樱未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者易盛丰公司、杰乐森玩具厂因侵权所获得的利益，且要求适用法定赔偿，一审法院综合考虑各种因素，包括涉案作品的创作难度、艺术价值、知名度、易盛丰公司、杰乐森玩具厂的过错程度、利用涉案作品造成的影响及使用的涉案作品时间等因素，及吕梵樱主张杰乐森玩具厂的侵权责任范围为除参考本案易盛丰公司的销售量外，还包括判决前其他销售者销售的相关商品情况，一审法院酌情确定赔偿额。 综上，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条第（一）项，第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、易盛丰公司立即停止销售侵犯吕梵樱《爱的小屋》、《石头城里的绿洲》、《爱心菜园》、《风情别墅》、《风车农场》、《彩虹小屋》美术作品著作权的商品；二、杰乐森玩具厂立即停止生产侵犯吕梵樱《爱的小屋》、《石头城里的绿洲》、《爱心菜园》、《风情别墅》、《风车农场》、《彩虹小屋》美术作品著作权的商品；三、易盛丰公司于本判决生效之日起十日内赔偿吕梵樱经济损失（含合理的维权费用）6万元;四、杰乐森玩具厂于本判决生效之日起十日内赔偿吕梵樱经济损失（含合理的维权费用）24万元；五、驳回吕梵樱的其他诉讼请求。 二审调查过程中，易盛丰公司提交了阿里巴巴定单详情单和申通快递邮寄信息，拟证明易盛丰公司在阿里巴巴平台销售涉案产品存在刷单的情况，实际销售数量和金额远达不到阿里巴巴平台显示的数额，获利微薄，对吕梵樱造成的损失小。吕梵樱认为上述证据均已过举证期限，对其真实性、合法性、关联性均有异议，杰乐森玩具厂对上述证据三性均无异议，阿里巴巴公司未予质证。本院经审查认为，仅有订单详情和快递单据不足以证明订单系刷单形成，对该证据不予采信。 杰乐森玩具厂提交以下两份证据：1.汕头市澄海区上华镇横陇村民委员会证明。拟证明杰乐森玩具厂不具备生产、仓储涉案产品的条件。2.杰乐森玩具厂住所地2018年5月-2019年5月共计十三个月电费缴费情况。拟证明杰乐森玩具厂经营场所用电性质为居民生活用电，用电度数极少，仅为日常生产起居的用电量，远未能达到轻工业生产所需用电标准，杰乐森玩具厂没有生产过涉案产品，也不具备生产涉案产品的条件。吕梵樱认为该组证据不属于新证据，已过举证期限。而且证据1属于证人证言，应当有相关人员出庭作证否则不能作为认定事实的依据。所附照片也不能反映是否为涉案商品的生产地，同时现实中也存在注册地与经营地不相同的情况。证据2电费缴费付款方为黄十六，与本案无关。综上，该两份证据无法证明待证事实。易盛丰公司对上述证据三性均无异议，阿里巴巴公司未予质证。本院经审查，认为汕头市澄海区上华镇横陇村民委员会证明制作人、负责人均不明，出具方未依法到庭作证，不符合证据形式要求，故对该证据的证据效力不予确认。证据2系电费缴纳凭证，与本案没有关联性，不能证明待证事实，本院对其证明效力不予确认。 阿里巴巴公司二审提交了以下证据：1.经营者信息，拟证明易盛丰公司是“易盛丰玩具贸易有限公司”店铺的实际经营者；2.涉案商品删除信息。证明诉前无投诉，涉案商品已删除。各方对阿里巴巴公司提交的证据三性均无异议，本院对其证据效力予以采纳。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，涉案商品链接于2018年12月已删除。 本院认为，本案上诉争议焦点为：1.一审的判决易盛丰公司赔偿吕梵樱赔偿经济损失（含合理维权费用）共计6万元是否合理；2.一审认定杰乐森玩具厂系涉案侵权产品的生产商是否准确。 关于争议焦点一，因侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，且吕梵樱明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算依据，一审法院在综合考虑了涉案作品的创作难度、艺术价值、知名度、易丰盛公司的过错程度、利用涉案作品造成的影响及易丰盛公司使用的涉案作品时间等因素，且吕梵樱确为本案诉讼进行了证据保全并聘请了律师，必然需要支出证据保全、律师费等费用，一审法院酌偿数额为60000元，并无不当。对于易盛丰公司提出的侵权产品销量仅为5197盒，且存在刷单情况的上诉理由，本院认为，首先易盛丰公司未能提交有效证据证明其刷单的数量及金额；其次，根据涉案公证书记载，侵权产品的销量为“30天内5197盒成交”，而非总销售量为5197盒。对于易盛丰公司提出的其法定代表人另案被诉且被判赔，其行为应当认定为易盛丰公司的行为，本案易盛丰公司的赔偿责任应予以减轻的上诉理由，本院认为易盛丰公司与其法定代表人陈柏辉系独立民主主体，应就其各自行为承担法律责任，易盛丰公司该上诉理由于法无据，本院不予支持。综上，易盛丰公司关于一审判决金额过高，要求予以调低的上诉理由，本院不予采纳。 关于争议焦点二，本院认为，根据一审查明的事实，涉案商品包装盒载明生产厂为杰乐森玩具厂，载明的地址亦与杰乐森玩具厂登记的经营场所一致，包装盒正面右上角均使用了“杰乐森JIELESEN”标识，杰乐森玩具厂的经营范围亦包括生产、加工玩具，故从民事诉讼证据高度盖然性判断原则，一审法院认定杰乐森玩具厂系涉案侵权产品的生产商并无不当。对于杰乐森玩具厂提出的其相关上诉理由，本院不予支持。 综上所述，易盛丰公司和杰乐森玩具厂的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币6200元，由上诉人汕头市易盛丰玩具贸易有限公司负担1300元，上诉人汕头市澄海区杰乐森玩具厂负担4900元。 本判决为终审判决。 审判长  邓兴广 审判员  黄斯蓓 审判员  徐 雁 二〇一九年七月十二日 书记员  毕丽莉