贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2401号 上诉人（原审被告）：肖刚，男，1968年6月9日出生，汉族，住织金县。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙涛，贵州创驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖文华，男，1971年5月5日出生，汉族，住织金县。 上诉人肖刚与被上诉人肖文华排除妨害纠纷一案，贵州省织金县人民法院于2018年7月4日作出（2018）黔0524民初2118号民事判决，肖刚不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日作出（2018）黔05民终3236号民事裁定：撤销原判，将本案发回重审。贵州织金县人民法院于2019年2月10日作出（2019）黔0524民初160号民事判决后，肖刚仍然不服，上诉至本院。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人肖刚上诉请求：撤销原判，改判位于织金××茶店乡移民街面积为53.34㎡的门面房归上诉人肖刚管理使用或将本案发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审认定事实不清。1、证人苏某1所作证言前后矛盾，且不是其亲身经历，以其证言作为认定案件事实的依据错误。2、证人梁某、肖某1、苏某2、肖某2等人未出庭接受法庭询问，一审采信其证言作为本案证据使用违反证据规则。二、上诉人对涉案房屋享有所有权，系涉案房屋真正的权利人，一审判决涉案房屋归被上诉人管理使用错误。1、1988年7月20日李加龙与苏某2等签订的《出卖地基契约》且经当时的八步电影院盖章公证，证实案涉房屋的宅基地来源于上诉人与苏某2等合伙经营的电影院的事实；2、上诉人肖刚与苏某2、李明付、李明祥于1999年12月23日签订的散伙协议书、李明祥的证词足以证明该地基在电影院散伙后归上诉人肖刚使用；3、原织金县国土资源局茶店国土所于2015年6月10日作出的《关于肖刚办理集体土地使用证的说明》及李明贵的《关于小文平地基置换说明》足以证明案涉地基来源于上诉人分得的老电影院地基的置换；4、彭兴华、王关学、漆基祥等证人证言足以证实涉案房屋系上诉人修建并长期使用。一审枉法采信被上诉人各种矛盾重重的证据，导致认定事实严重错误。《集体建设用地使用证》的撤销并不是由于上诉人的宅基地来源不合法，而是由于织金县人民政府未提供其作出具体行政行为所依据的证据和规范性文件所致。故上诉人仍是涉案房屋的实际管理使用人，一审将属于上诉人的房屋判归被上诉人管理使用实属冤假错案。 被上诉人肖文华二审未答辩。 原审原告肖文华向一审法院起诉请求：1.依法判决被告肖刚停止对位于织金××茶店乡移民街面积为53.34㎡的门面房的侵占，将房屋返还给原告管理、使用；2.案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：肖文华、肖刚、肖文义、肖文武系王兴富（已于2009年去世）之子。因王兴富与苏某2等人合伙经营茶店乡电影院，1988年7月20日，苏某2、李明付以合伙修建电影院经营电影宣传事业的名义从李加龙处购得土地一块，其四至界限为：前抵公路界，后抵麻窝坎，左抵李加荣、李加龙边界，右抵孟天祥边界。1990年12月23日，王兴富等人经营的茶店乡电影院进行散伙清算，王兴富分得准备修建电影院的上述土地，当时在散伙协议书上签署了肖刚的名字。由于经济困难，该土地一直闲置。1999年，王兴富召集家庭成员商议，将上述土地作价8000元，肖文华等四兄弟按份额谁能支付6000元给其他三兄弟就取得土地的使用权，原告肖文华即拿出6000元分给肖刚、肖文义、肖文武，王兴富把土地转让契约原件交给肖文华。肖文华取得土地使用权后，遂在土地上修建房屋，由于织金县茶店乡人民政府修建公路需征用上述土地，将位于茶店乡移民街面积为107.5㎡土地作为征地补偿，调换肖文华的上述土地。2002年，肖文华出资在位于茶店乡移民街处的土地上修建一层两格砖混结构门面房（面积均为53.34㎡），并于同年竣工。2010年6月28日，以肖文义为甲方、肖文华为乙方，双方签订《协议书》约定：“经双方协定，甲方愿把和乙方在杭州萧山区进华镇杜家弄共同合资的加工雨伞配件（二孔码子）机器设备的一半股份，估价人民币捌万元整与乙方在老家茶店的住房一半（即靠乡政府）一边，估价人民币柒万元补加人民币壹万元给甲方调换。从2010年6月28日起生效，从生效之日起双方不得以任何理由反悔，且反悔无效，如有一方无理反悔要承担一切后果和违约金贰拾万元整……”。协议达成后，肖文义随即入住肖文华修建位于茶店乡移民街南面的一格房屋（面积53.34㎡）内，北面面积53.34㎡的门面房由肖文华、苏某1居住使用。2012年，肖文华、肖文义共同出资在上述门面房上增建第二层房屋，肖文华、肖文义各自分享、使用门面房之上的住房。在肖文华外出务工期间，即2011年10月至同年12月，肖文华位于门面房（××至界限××东××街面、西抵坎地名为大坡上、北抵孟杰房屋、南抵与肖文义门面房共墙）被肖刚用于经营烙锅生意；2012年起至今，肖刚将该门面房用于经营餐馆，二楼房屋系苏某1居住使用。2013年1月，肖刚以自己享有案涉房屋（含肖文义房屋在内）的土地使用权为由，向织金县人民政府申请办理了织国土资集用第243865号《集体建设用地使用证》，该土地使用证载明：“座落织金县茶店乡先锋村××街，地类（用途）住宅，使用权类型个人，使用权面积107.5㎡，独用面积107.5㎡”。肖文华外出务工回来后，要求肖刚搬出案涉房屋时得知肖刚办理了争议房屋土地的集体建设用地使用权证，肖文华、肖文义遂向毕节市人民政府提起行政复议，毕节市人民政府于2015年2月15日作出毕府行复决字[2015]1号行政复议决定：“维持织金县人民政府颁发织国土资集用第243865号《集体建设用地使用证》的行政行为。”肖文华、肖文义不服，向贵州省织金县人民法院提起行政诉讼，该院于2015年6月2日作出（2015）黔织行初字第8号行政判决：“撤销被告织金县人民政府于2013年1月6日向第三人肖刚颁发的织国土资集用第243865号《集体建设用地使用证》。”，肖刚不服，向贵州省毕节市中级人民法院提起上诉，该院于2015年9月17日作出（2015）黔毕中行终字第106号行政判决：“驳回上诉，维持原判。”，2018年5月7日，肖文华以肖刚为被告，肖文义为第三人，向一审法院提起物权保护纠纷诉讼，一审法院于同年7月4日作出（2018）黔0524民初2118号民事判决：“一、确认位于织金县茶店乡移民街（××至××东××街面、西抵坎地名为大坡上、南抵孟杰房屋、北抵肖文义的房屋共用一墙）一楼房屋为原告肖文华所有；二、被告肖刚于本判决生效后十日内搬出织金县茶店乡移民街（××至××东××街面、西抵坎地名为大坡上、南抵孟杰房屋、北抵肖文义的房屋共用一墙）一楼房屋，将该房屋返还给原告肖文华。”肖刚不服，向贵州省毕节市中级人民法院提起上诉，该院于2018年11月14日作出（2018）黔05民终3236号民事裁定：一、撤销贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初2118号民事判决；二、本案发回贵州省织金县人民法院重新审理。 本案审理过程中，一审法院依法通知肖文义作为本案原告参加诉讼后，肖文义以肖刚未占用自己因以物抵债而取得的位于茶店乡移民街面积均为53.34㎡的门面房及其二楼住房为由，申请退出本案诉讼，并经一审法院审查，通知肖文义退出诉讼。 一审法院认为，织金县人民政府虽向肖刚颁发织国土资集用第243865号《集体建设用地使用证》，肖刚被登记为案涉房屋宅基地的使用权人，但该《集体建设用地使用证》已依法被（2015）黔织行初字第8号、（2015）黔毕中行终字第106号行政判决书撤销，而原告所举证据足以认定案涉房屋所使用的宅基地、房屋修建出资等均系原告肖文华个人所为，被告肖刚诉称涉案争议房屋使用的土地系织金县茶店乡人民政府置换给其缺乏事实和法律依据。为此，被告肖刚主张自己出资约7000元修建案涉房屋，其所举证据不足以证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告肖刚应承担举证不能的法律后果，故其辩驳理由于法无据，不予支持。原告肖文华对案涉房屋享有管理、占有等权利，被告肖刚占用该房的行为构成对原告肖文华合法权益的侵害，因此，被告肖刚应停止侵权行为，搬出占用之房。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）项和第（二）项以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）项和第（二）项的规定，判决：限被告肖刚于本判决发生法律效力后20日内自行搬出位于织金××茶店乡移民街面积为53.34㎡的门面房，并将该房返还给原告肖文华管理、使用。案件受理费100元，由被告肖刚负担。 双方当事人二审均未向本院提交新证据。 对一审查明的事实本院予以确认。 本案二审争议焦点：涉案面积为53.34㎡的门面房应归谁管理、使用。 本院认为，上诉人肖刚主张涉案面积为53.34㎡的门面房应归其管理、使用，但其所举证据发织国土资集用第243865号《集体建设用地使用证》已被（2015）黔织行初字第8号、（2015）黔毕中行终字第106号行政判决书撤销；上诉人提供的《协议书》上虽由上诉人肖刚签名捺印，但被上诉人肖文义所举证据《土地转让契约》、《修建合同》及苏某1、梁某、肖某1、苏某2、肖某2等证人证言形成的证据链，足以证明被上诉人肖文义才是涉案门面房的实际权利人。虽然证人梁某、肖某1、苏某2、肖某2在本案中并未出庭，但在（2015）黔织行初字第8号案件审理过程中，梁某、肖某1、苏某2、肖某2均出庭作证，经依法质证，（2015）黔织行初字第8号行政判决确认了证人梁某、肖某1、苏某2、肖某2证人证言的证据效力，已经发生法律效力的（2015）黔毕中行终字第106号行政判决书对此亦予以确认，一审判决在本案中直接援引已为生效判决认定的证据并据此确认相关事实并无不当。上诉人肖刚并未取得涉案宅基地，其提供的彭兴华、王关学、漆基祥等证人证言因证人均未出庭，亦不能证明上诉人肖刚在建房过程中有出资出力的情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人肖刚应对其主张承担举证不能的法律后果。故对上诉人肖刚要求改判涉案门面房归其管理、使用的上诉请求，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人肖刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人肖刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 朱 莉 审判员 曹建军 二〇一九年七月十一日 书记员 向 旭