文书内容江苏省南京市鼓楼区人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0106刑初581号公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。被告人杨某，男，1983年12月6日生，居民身份证号码******************，汉族，高中文化，住江苏省常州市，户籍地：江苏省常州市。2017年9月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，同年11月10日被取保候审,2019年7月25日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人周连勇、杨秀云，江苏博事达律师事务所律师。南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉〔2018〕488号起诉书指控被告人杨某犯非法经营罪，于2018年7月3日向本院提起公诉，并建议适用简易程序，本院审查后报经上级法院指定管辖并决定适用普通程序审理。同年10月30日公诉机关以宁鼓检诉刑变诉（2018）43号变更起诉决定书指控杨某犯销售假药罪向本院提出变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人周连勇、杨秀云到庭参加诉讼。审理中，公诉机关两次申请延期审理。现已审理终结。南京市鼓楼区人民检察院指控，2012年以来，邹某（已被起诉）伙同黎某（已被起诉）租用广东省广州市，并伙同其妻何某（已被起诉）在网上“化工群”内发布出售戊某某的信息，通过电话、QQ、微信等方式联系购货下家。被告人杨某与邹某、何某联系商定以每瓶300-350元（每瓶25g）的价格购买戊某某。自2014年12月5日至2017年8月14日，杨某向何某共计汇款人民币24.42万元（以下均为人民币）购买了790余瓶戊某某。后杨某所担任负责人的无锡同创生物科技有限公司将所购得的790余瓶戊某某以每瓶420元-600元（每瓶25g）的价格销售给北京克尔慧科技有限公司的童某、南京都莱生物技术有限公司的许某等人，销售金额30万余元。2017年9月18日，杨某被抓获归案，归案后如实供述了上述事实。针对指控的事实，公诉人当庭宣读、出示了证人证言、被告人供述、情况说明、书证案发经过、到案经过、戊某某销售记录、银行卡交易明细单等证据材料。公诉机关认为，杨某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应以销售假药罪追究其刑事责任，且属于“情节特别严重”。被告人杨某对公诉机关指控的事实无异议，但辩解出售的是戊某某而非戊某妥，且均出售给科研院所或应其单位的客户要求与其单位生产的生物制剂一并搭售给生物科技公司用于科研，并无销售假药的故意。其辩护人认为，被告人杨某的行为不构成销售假药罪。1、杨某不具有销售药品的主观故意和目的：（1）公诉机关提交的证据不足以证明戊某某是药品，只能证明含有戊某妥的白色粉末是假药，且无法证明杨某明知戊某某是药品；（2）杨某销售戊某某价格与药品的市场价格相去甚远，能佐证其并非将戊某某作为药品销售；对涉案产品是假药的认定不符合一般民众的认知；涉案产品最终用于动物实验，证明杨某销售的并非人用药品。2、杨某销售戊某某的行为未侵犯国家对药品的管理秩序及人体用药安全的法益。经审理查明，2012年以来，邹某（已被起诉）伙同黎某（已被起诉）租用广东省广州市。制造出戊某某后，何某（已被起诉）积极协助其丈夫邹某，在网上“化工群”内发布出售戊某某的信息，并通过电话、QQ、微信等方式联系购货下家。被告人杨某与邹某、何某联系，商定以每瓶300-350元（每瓶25g）的价格购买戊某某。自2014年12月5日至2017年8月14日，杨某通过其妻张某二的银行卡向何某的建设银行卡共计汇入244200元，购买了784瓶（25g/瓶）戊某某，何某通过快递将瓶装戊某某寄送至杨某公司处。后杨某任负责人的无锡同创生物科技有限公司将所购全部戊某某先后以每瓶420元-600元的价格销售给了北京克尔慧科技有限公司的童某、南京都莱生物技术有限公司的许某等人。其中有销售记录的397瓶,销售金额17.7625万元；无销售记录的387瓶，按最低售价计,销售金额应为16.254万元，以上共计34.0165万元。目前查实，许某将其中3瓶分别卖给了中国科学院上海药物研究所的郭某和华东师范大学的许某二用于动物试验。2017年9月18日，被告人杨某在江苏省常州市，其归案后如实供述了上述事实。另查，案发后公安机关从郭某、许某二处扣押使用过的白色塑料瓶装戊某某3瓶，经鉴定，均含有戊某妥成分。南京市食品药品监督管理局认定邹某系列案件中的涉案产品“白色粉末”按假药论处。上述事实，被告人杨某在开庭审理过程中亦无异议，并有其人口信息、案发经过、抓获经过、营业执照复印件、无锡同创生物科技有限公司关于戊某某的销售记录、杨某的QQ和微信聊天记录、银行卡交易明细单、扣押清单、客户的微信号截图及转账记录等书证，证人何某、邹某、张某二、陈某二、张某、许某、郭某、许某二、迟某、童某、林某等的证言，被告人杨某的供述，辨认笔录、刑事摄影照片，物证检验报告，南京市食品药品监督管理局出具的关于邹某、李某等所涉“白色粉末”产品定性情况的说明等证据证实，足以认定。其中：1.证人许某的证言，证明其注册的都莱生物技术有限公司于2017年7月以950元向同创公司购买了2瓶戊某某这两瓶戊某妥上贴了其公司打印的标签，因公司没有资质卖戊某妥，发票上写的是胰岛素。其知道戊某妥用于生物麻醉，即小鼠、兔子等实验体的麻醉。2016年1月，华东师范大学的许某二老师电话订购一瓶戊某某，其以450元的价格向同创公司购买了一瓶25克装的戊某某，快递给许某二的。2.证人郭某的证言，证明其在中国科学院上海药物研究所工作，2017年7月其向都莱公司以总价2600元的价格购买了2瓶戊某某，每瓶25克，收到的发票上写的是胰岛素。8月份单位账户给都莱公司汇款。其买的戊某某是白色塑料瓶包装，里面是白色粉末，瓶子上有标签，是戊某某的英文，包括化学式、分子量、纯度等信息。其买来是用于动物麻醉的，一部分已做实验用掉。3.证人许某二的证言，证明其在华东师范大学工作，2016年1月份，其以650元的价格向都莱公司购买了一瓶25克装的戊某某，都莱公司发票上写的是牛胰岛素试剂。购买的戊某某是白色塑料瓶包装，里面是白色粉末，瓶子上有标签，其买来是用于动物麻醉的。大型的仪器设备学校有专人采购，价格不高的实验耗材是自己买了报销，其从网上搜索看到有公司在卖就买了。4.证人童某的证言经营范围主要是销售生物制剂，在杨某的公司购买过几次戊某某，最近一次于2017年8月购买了8到10瓶，总价4000元。其知道戊某某是给动物做实验时麻醉用的，是国家管控的，不能卖给个人，客户购买时其都要问是干嘛用的。其第一次找杨某购买时，对方就讲过这是国家管控的，不要留下进货和销售记录，故其进货和销售都未留下记录。每次都是客户要多少其进多少，没有库存。每次收到的货都是瓶装的，无标签，粉末状。5.证人迟某的证言公司经营生物试剂、化学耗材等。2017年6、7月份，同创公司在做生物试剂的QQ群里发广告说他家有戊某某，其和这家公司有业务往来，就买了10瓶，是和其它产品一起结算的，打到同创公司账上。6.证人陈某二的证言公司负责人是杨某。公司收到的戊某妥的快递都是白色塑料瓶封装的，无标识和说明书、检测报告书等，每瓶净重25克，其不清楚是什么，都会问过杨某再入库。杨某被查获时已无库存，应该都卖掉了，其可提供2017年1月1日至9月30日发戊某妥的情况。往外发时有的贴标签，有的不贴。其不清楚该产品的具体用途，后才听说好像是用于动物试验的。7.被告人杨某的供述，证明其公司的营业范围是动物血液制品及生物试剂，不需要领取特殊经营许可证的物品（生物试剂、实验室耗材）公司也可以做。其知道戊某某是一种麻醉剂,一般用于动物实验,是国家管控药物。公司客户有北京克尔慧生物科技有限公司、北京博奥拓达生物科技有限公司、南京的奥多福尼生物科技有限公司等，这些公司可能是再转手卖给其他人或公司，因为他们本身不做研发，用不到戊某某。客户有购买戊某某的需求，其就联系邹某或何某购买，因不带发票，货款是从法定代表人的个人账户转至何某的个人银行卡，对方将戊某某通过快递寄到其公司再入库，收货方是其名字。货到后其通过快递发出，客户与其结算的方式为月结，新客户或者量少的客户是现结，不开票的转到法人账，开票的走公司账。其公司购入的戊某某均已卖出,盈利的款项一部分提成给销售员、一部分用于公司。8.南京市公安局出具的鉴定意见和南京市食品药品监督管理局出具的关于邹某、李某等所涉“白色粉末”产品定性情况的说明，证明涉案的“白色粉末”检材检出戊某妥成分。食品药品监督局认为，涉案“白色粉末”符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条所规定的药品特征，应认定为药品。其包装标识均无药品批准文号，未获得国务院药品监督管理部门批准，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定：依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的（药品），按假药论处。该局认定上述涉案产品“白色粉末”按假药论处。本院认为，被告人杨某作为无锡同创生物科技有限公司直接负责的主管人员，非法销售含有精神药品戊某妥成分的假药戊某某，销售金额达34万余元，其行为已构成销售假药罪（单位犯罪），且属于“其他特别严重情节”，应依法予以惩处。杨某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人杨某犯销售假药罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，提请对其从轻处罚的理由成立，予以采纳。杨某提出的其出售的是戊某某而非戊某妥，及其与辩护人提出的其不具有销售假药的主观故意，未侵犯销售假药罪所保护的法益，其行为不构成销售假药罪的意见。经查，杨某出售的戊某某中有效成分为具有镇静、麻醉作用的精神药品戊某妥，戊某某为戊某妥的含盐制剂。杨某明知所出售的戊某某系国家管控的具有麻醉作用的药品，而从非正常途径采购，并在网络上销售。其销售的范围虽仅限于“化工群”里的生物科技公司，但其对该类生物科技公司本身不做研发、购买后可能再次转卖他人是明知的。销售假药罪保护的法益是人的用药安全，涉案的戊某某一般用于动物实验时的麻醉，但同样也会被人使用并产生危害人的生命健康安全的严重后果，杨某对此应当明知而予以放任。综上，其具有销售假药的主观故意和客观行为，侵犯了销售假药罪所保护的客体，符合销售假药罪的构成要件。被告人及其辩护人的相关意见，不予采纳。据此，为保障公民生命健康安全，维护药品市场秩序不受侵犯，惩罚犯罪，根据被告人杨某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨某犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月25日起至2029年5月31日止，已扣除被先行羁押的1个月24日。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人杨某违法所得人民币9.5965万元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  张文菁人民陪审员  桑道春人民陪审员  亢小军二〇一九年七月二十五日书 记 员  陈笑笑