湖北省江陵县人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂1024民初310号原告：朱勇，男，1973年10月8日出生，汉族，住湖北省江陵县。委托诉讼代理人：向振宏、宾芳梅，广东莞泰律师事务所律师。代理权限：代为起诉，承认、放弃、变更诉讼请求，代为提交、签收有关法律文件、材料，进行和解，提供证据。被告：湖北紫金园仓储有限公司，住所地：湖北省荆州市荆州开发区滩桥镇黄场村。法定代表人：朱勇。诉讼代表人：周家友，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢守成，湖北博智律师事务所律师。代理权限：代理诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、撤诉、上诉，代收法律文书。原告朱勇与被告湖北紫金园仓储有限公司（以下简称紫金园公司）公司决议纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月6日、7月18日两次公开开庭进行了审理。因本案与本院受理的（2019）鄂1024民初309号案件当事人及法律关系相同，本院依法合并进行审理。原告朱勇及其委托诉讼代理人向振宏、宾芳梅，被告紫金园公司诉讼代表人周家友、委托诉讼代理人谢守成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱勇向本院提出诉讼请求：1、请求法院确认落款日期为2018年4月28日的《湖北紫金园仓储有限公司关于聘任总经理的董事会决议》不成立；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告紫金园公司在其起诉原告朱勇请求变更公司登记纠纷案的起诉状中称被告紫金园公司于2018年4月28日召开了所谓董事会决议免去原告朱勇总经理、法定代表人职务，并提交了落款日期为2018年4月28日的湖北紫金园仓储有限公司关于聘任总经理的董事会决议作为证据。原告是被告紫金园公司的在册股东和董事。被告紫金园公司从未合法有效的召集、召开过审议议案包括免除原告朱勇董事职务的股东会，而且原告也从未收到过关于2018年4月28日召开所谓关于聘任总经理的董事会。所以应认定被告紫金园公司没有在2018年4月28日召开所谓决议免去原告朱勇总经理、法定代表人职务的董事会，被告在另案中提交的所谓落款日期为2018年4月28日的湖北紫金园仓储有限公司关于聘任总经理的董事会决议不成立。从瑕疵程度上讲，不成立的决议系程序瑕疵更严重于可撤销的决议。原告为维护自身之合法权益及紫金园公司决策治理的合法规范，诉至法院请求准予原告所请。被告紫金园公司庭审时辩称：1、原告以同一事实和理由重复起诉，其诉讼请求应依法驳回。原告已经提起诉讼并经审结的案号为江陵县人民法院（2018）鄂1024民初622、623号，荆州市中级人民法院（2019）鄂10民终30、31号。公司法第二十二条第一款是关于公司决议无效的情形，第二款是关于公司决议可撤销的规定，最高院公司法司法解释四第五条是关于公司决议不成立的规定。2、2018年4月28日公司的股东会和董事会按照公司规定召集和表决，出席会议的股东、董事所持表决权符合公司章程规定，会议表决结果达到公司章程的通过比例。3、2018年4月28日公司的股东会和董事会免去朱勇的总经理和法定代表人的职务没有侵害朱勇的合法权利，2018年4月28日公司召开的股东会和董事会是因为朱勇不履行3月9日的股东会和董事会决议。4、原告提起公司决议不成立的诉讼有恶意诉讼之嫌，有其他不正当目的。我公司认为原告起诉该两案是为了拖延我公司起诉原告变更公司登记纠纷案。综上，应驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对经质证无异议原告提交的证据一（原告身份证复印件，被告的营业执照复印件），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告朱勇提交的证据二（湖北紫金园仓储有限公司关于聘任总经理的董事会决议、2018鄂1024民初513号案件民事起诉状）、证据三（湖北紫金园仓储有限公司章程）、证据四（2018鄂1024民初623号民事裁定书、2019鄂10民终30号民事裁定书），因被告均对真实性无异议，本院予以认定。对被告紫金园公司提交的证据一（关于公司各部门领导岗位职责的规定），原告对真实性无异议，但该文件的内容因违反公司法和公司章程的规定是无效的。本院认为，该文件属于公司内部治理范畴，本院仅对真实性予以认定。对证据二（湖北紫金园仓储有限公司股东大会决议）、证据三（湖北紫金园仓储有限公司关于聘任总经理的董事会决议），系本案主要争议焦点，将在论理部分阐述。对证据四（刘金华出具的关于2018年4月28日公司股东会有关情况说明、身份证复印件），经向刘金华核实，其确认该情况说明属实，故本院对此予以认定。对证据五（湖北紫金园仓储有限公司股东大会会议纪要、湖北紫金园仓储有限公司关于聘任总经理的董事会决议、微信聊天记录）、证据六（刘金华、陈理波的证明、陈理波的身份证复印件）、证据七（杨某、周某的出庭证言、书面证明、身份证复印件、电话记录）、证据八（股东大会决议）、证据九（董事会决议）、证据十（股东大会决议、股东会会议通知、邮寄凭证）、证据十一（2017年11月23日会议记录），均与本案无关，本院不予认定。对于本院依职权向刘金华所做询问笔录，被告对刘金华在询问笔录中所述的2018年4月28日未召开董事会的事实提出异议，认为刘金华在当天的董事会决议上签名即代表了董事会的召开，且刘金华因为身体原因可能对是否召开了董事会的事实记忆不清，另外董事会决议是书证，询问笔录系言词证据，书证的证明力应高于言词证据。本院认为，刘金华系紫金园公司的董事会成员，其在2018年4月28日关于聘任总经理的董事会决议上签了名并不代表该会议即已实际召开，其在本院向其询问过程中明确表示2018年4月28日未召开董事会，故本院对该会议未召开的事实予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：紫金园公司是于2010年11月1日成立的有限责任公司，注册资本4850万元。公司现有股东及出资比例分别为：周浩30.93%，朱勇20.62%，周家友17.53%，陈理波15.46%，刘金华15.46%。公司董事会成员共三人，为周家友、刘金华、朱勇。紫金园公司形成一份标注会议时间为2018年4月28日的关于聘任总经理的董事会决议，记载的会议地点为吉盛达公司（陈理波先生的公司），出席会议的董事：周家友、周浩、刘金华，内容为：根据《中华人民共和国公司法》和本公司章程的规定，湖北紫金园仓储有限公司于2018年4月28日在吉盛达公司会议室召开了董事会，已按章程规定程序通知所有董事，出席会议的董事应到3人，实到3人。会议作出如下决议：一、因朱勇同志长期借用公司大额现金，经股东大会和经理办公会多次催收，仍不予归还，已不再适合担任公司总经理和法定代表人，经研究同意免去朱勇同志公司总经理、法定代表人职务。二、同意聘任周家友同志为公司总经理，根据公司章程规定总经理为公司法定代表人。三、同意公司董事长职务不变。上述职务任期三年，可连选连任。董事签名有：刘金华、周家友、周浩。因原告朱勇认为2018年4月28日并未实际召开董事会，故引发本案诉讼。本院认为，董事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。作为一种法律行为，公司决议的成立应当符合法定的要件或约定的条件，法律行为欠缺成立要件时，为法律行为不成立。同理，当公司决议欠缺成立要件时，应为决议不成立。公司决议的不成立，属于程序上的瑕疵，故本案属确认之诉，本院仅对本案涉及的董事会决议是否成立的事实予以确认。对于紫金园公司董事会的召集程序和议事规则，紫金园公司章程第三十条规定：“董事会决议的表决，实行一人一票。董事会必须由三分之二以上的董事出席方为有效，董事因故不能亲自出席董事会会议时，必须书面委托他人参加，由被委托人履行委托书中载明的权力。对所议事项作出的决定应由占全体董事三分之二以上的董事表决通过方为有效，并应作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录和会议作出的决定文件上签名。”本案中，根据本院向董事之一的刘金华核实，其明确表示2018年4月28日未召开董事会。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；……”故2018年4月28日的董事会未实际召开，此份董事会决议因欠缺成立的要件而不成立。对于被告紫金园公司辩称的原告已就与本案相同的事实和理由提起过撤销之诉，现又起诉系重复诉讼，其诉讼请求应予以驳回。本院认为，本案系确认之诉，与撤销之诉并不相同，原告已提起过撤销之诉并不影响其有权提起本案确认之诉，故对被告的上述意见本院不予采纳。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条、《中华人民共和国公司法》第四十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：湖北紫金园仓储有限公司2018年4月28日关于聘任总经理的董事会决议不成立。案件受理费100元，由被告湖北紫金园仓储有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长  阳家英人民陪审员  李云坤人民陪审员  张 帆二〇一九年七月二十九日书 记 员  黄 姗