山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1043号上诉人（原审被告、反诉原告）：中化二建集团有限公司，住所地山西省太原市晋源区长风商务区谐园路**。法定代表人：刘建亭，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛福资、白俊，山西丹清律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：崔海岩，男，汉族，1964年11月19日出生，住山西省太原市。委托诉讼代理人：梁迎春、杨晓丽，山西永固律师事务所律师。上诉人中化二建集团有限公司（以下简称化二建）因与被上诉人崔海岩建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人化二建的委托诉讼代理人、被上诉人崔海岩的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。化二建上诉请求：1.撤销原审判决、依法改判驳回被上诉人崔海岩的原审诉讼请求；2.依法改判支持上诉人的原审反诉请求；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉工程未经鉴定；2.上诉人在一审中提起的反诉应该得到支持；3.利息应从原告起诉日起算。被上诉人辩称，原判正确，应予维持。崔海岩向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告支付原告工程款1948515.06元,并按中国人民银行同期贷款利率支付从2013年2月9日起至实际清偿之日的利息（其中从2013年2月9日至2019年2月8日利息为701465.40元)。2.本案诉讼费由被告负担。化二建向一审法院提出反诉，请求判令：1.反诉被告赔偿反诉原告各项损失共计3584043.94元;2.反诉费用由反诉被告承担。一审法院经审理查明，原告崔海岩（合同乙方）与被告中化二建集团有限公司（合同甲方）经协商，于2011年8月1日，签订《建设工程分包合同》。该合同约定的主要内容为：第一条、工程名称：大同市南环西延东侧安置区S1区2号、3号自行车库。工程内容及承包范围：2号、3号自行车车库、商业2号楼、派出所及相邻车库。施工范围：图纸中全部施工内容及相关变更；第三条、合同价款及支付：承包方式为包工包料。按定额计价，依据《2005年山西建筑安装及土建定额》计价，土建为直接费加10％取费，安装定额为直接费的92％，电器仪表定额为直接费的80％，装修定额为直接费加8％取费，材差依据施工当地、当年、当月大同市建筑工程市场信息价调整。甲方在确认乙方的工程进度报表后14天，向乙方支付工程进度款，进度款按确认后的当月（季）完成工程量70％，在乙方按甲方规定办理财务收款手续后支付，交工验收后方付至完工工程量80％，交工技术资料移交甲方后付至完成工程量的90％，结算资料生效后，除质保金外全部付清，质保期满后未发生工程质量问题付清余款。结算资料经甲方经营部门审核，审计部门审计后生效，作为财务部门最终付款依据；第四条、双方权利、义务：乙方不得将工程分包或转包；由于乙方的原因，将施工尾项留给甲方或因乙方的工程质量、进度等无法按合同要求完成时，甲方可另行安排施工队伍，发生的工程费全部由乙方承担，并接受合同总价款5％以内的违约金。第九条、结算资料经甲方审计部门审计后，方可生效，并以此结算资料作为双方财务对账和甲方支付工程款的依据。第十一条、补充条款：为保证工程进度款能用在工程上，甲方在对乙方拨付工程进度款时，乙方现场施工负责人梁建军必须在场，在乙方与梁建军商定工程进度款的使用后，甲方方能支付乙方工程进度款。此外合同还对工期、工程质量、安全施工、材料供应、设计变更进行了约定。2011年11月8日，崔海岩（甲方）与梁建军（乙方）补签《工程转包协议》。该协议的主要内容为：承包工程项目为大同市南环西延东侧安置区S1区2号、3号自行车库、派出所楼、商业楼工程；工程内容为土建、安装（包工包料）；付款方式为乙方每月24号按进度报量，甲方负责在本月底将70％的进度款付给乙方。工程完工甲方付到乙方工程总造价80％，验收合格10天内付到乙方工程总造价的95％，剩余部分待保修期满半个月一次付清；管理费收取标准为乙方按工程直接费为基数取10％。另查明，经甲方、中化二建项目经理张军、梁建军及接收单位分别于2012年9月18日、2012年10月8日对案涉S1地块派出所楼主体施工情况及案涉S1地块商业2楼主体一次结构进行验收，经验收认为上列工程合格，准许进入下一道工序施工，可以决算。又查明，2017年1月4日，梁建军曾就中化二建集团有限公司、崔海岩建设工程分包合同纠纷起诉至大同市南郊区人民法院。该院经审理于2017年9月25日作出（2017）晋0211民初32号民事判决。判后梁建军提起上诉，大同市中级人民法院经审理于2018年12月10日作出（2017）晋02民终2165号民事判决，认定：“案涉工程系被上诉人中化二建从大同市城市建设开发有限公司承包，中化二建将该工程分包给不具有相应资质的崔海岩，崔海岩又转包给上诉人梁建军。关于工程验收及结算的问题。中化二建与崔海岩签订的工程分包合同虽无效，但根据相关法律规定，可参照合同约定结算双方的工程款。2012年9月18日、10月18日，案涉工程经甲方、中化二建项目部经理张军、施工方梁建军及接收单位共同验收合格。2015年8月25日，中化二建项目部经理张军与崔海岩在《工程造价审定单》上签字确认工程总造价为7898776.81元。该《工程造价审定单》虽没有梁建军的签字，但梁建军对此审定结果认可，表明双方对工程造价无异议，该审定单可以作为崔海岩与梁建军结算的依据。因崔海岩与梁建军约定了10％的管理费，该费用应从工程款中扣除。中化二建与崔海岩认为《工程造价审定单》只是尚未生效的结算材料，没有其他证据证实，一审法院不予支持。中化二建认为依照中化二建与崔海岩的分包合同，《工程造价审定单》应由中化二建的审计部门审计后方可生效，因中化二建与崔海岩签订的分包合同已被认定无效，故合同中关于付款条件的条款当属无效，中化二建的该项理由不能成立，一审法院不予支持。关于已付工程款的数额问题……本案已经支付的工程款共计5950261.75元（包括给付崔海岩的工程款50万元），还应支付的工程款1948515.06元。因崔海岩将案涉工程转包给梁建军，与梁建军具有直接的合同关系，该款项应由崔海岩给付，但应按合同约定的工程总造价扣除10％的管理费，崔海岩已经收取的50万元应予返还，故崔海岩应支付梁建军的工程款为1658637.38元。关于所欠工程款的利息……上诉人梁建军主张应付工程款从2013年2月9日起计算工程款利息符合法律规定，一审法院予以支持”。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，中化二建集团有限公司与不具有从事建筑施工作业的主体资格的崔海岩签订的建设工程分包合同为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》第二条、第十六条的规定，建设工程分包合同无效的可参照合同约定结算双方的工程款。原告崔海岩提交的大同市中级人民法院（2017）晋02民终2165号民事判决认定，被告中化二建集团有限公司应支付原告崔海岩及实际施工人梁建军工程款1948515.06元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定：下列事实当事人无需举证证明……已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，原告诉求合法，予以支持。关于反诉一节，一审法院认为，中化二建项目部经理张军与崔海岩在《工程造价审定单》上签字确认工程总造价为7898776.81元，该审定单可以作为双方工程款的结算依据。在四方验收后，本案原、被告签订的建设施工合同终止履行。因中化二建集团有限公司与崔海岩签订的工程分包合同无效，故合同约定的相关违约条款亦应无效。中化二建集团有限公司就未完工程与其他施工队所签合同，产生的相关费用与崔海岩已完工程的工程费无关，该院对中化二建集团有限公司主张崔海岩支付1851733.05元工程款的反诉请求不予支持。此外，反诉原告中化二建集团有限公司主张崔海岩单方违约按合同约定支付5％的违约金394938.84元，缺乏相应事实和法律依据，亦不予支持。关于反诉原告中化二建集团有限公司主张的垫付材料款1050021.85元，一审法院认为，反诉原告提交的2012年7月31日借款单（代记账凭证），该借款单记载，付梁建军钢材款1344121.85元，该凭证有梁建军签名。在大同市中级人民法院（2017）晋02民终第2165号关于梁建军与中化二建集团有限公司、崔海岩建设工程分包合同纠纷一案，于2018年1月5日的第二次庭审中，在核实2012年8月10日所付的30万钢材款时，中化二建集团有限公司陈述其直接付给供应商新昱商贸的134万钢材款中就包含了上述争议的30万元并陈述134万元确实是一张条子，庭后核实后如果重复计算可以扣减，该款项的真实性无异议，已抵顶工程款。在中化二建集团有限公司提交的证据付款明细中亦有支付梁建军1344121.85元的记载。关于反诉原告中化二建集团有限公司主张的垫付租赁费193464元。反诉原告提交了河北献县法院关于郑祖伦的判决书、付款凭证，证明原告代替反诉被告支付租赁费193464元。在大同市中级人民法院（2017）晋02民终第2165号关于梁建军与中化二建集团有限公司、崔海岩建设工程分包合同纠纷一案，于2018年1月5日的第二次庭审中，梁建军陈述认可发生租赁费121871.60元，反诉原告亦认可实际使用确实是121871.60元。在中化二建集团有限公司提交的证据付款明细中亦有相同记载，金额为193464元。关于反诉原告中化二建集团有限公司主张的崔海岩未支付大同市南郊区星光商品混凝土有限公司材料款，反诉原告多支付违约金93886.20元。反诉原告提交了大同市中级人民法院关于大同市南郊星光商品混凝土有限公司民事判决书，证明反诉原告多支付违约金93886元。该判决书认定大同市南郊星光商品混凝土有限公司与反诉原告项目部存在买卖混凝土合同关系，其民事责任应由反诉原告承担。由于反诉原告未能及时履行付款义务，大同市中级人民法院依法判决其承担支付拖欠混凝土款并承担违约金93886.20元。该院认为，该案的买卖合同相对方为本案反诉原告与大同市南郊星光商品混凝土有限公司，依合同约定反诉原告应履行相关合同义务。即便是买卖的混凝土用于本案所涉工程，因反诉原告为《建设工程分包合同》的工程款支付方，其未积极履行付款义务所产生的违约责任应由其承担。综上，反诉原告主张的垫付材料款1050021.85元、垫付租赁费193464元、崔海岩未支付大同市南郊区星光商品混凝土有限公司材料款，反诉原告多支付违约金93886.20元，因缺乏相应事实依据和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决如下：一、被告中化二建集团有限公司于本判决生效后十个工作日内给付原告崔海岩工程款1948515.06元、并赔偿2013年2月9日至2019年2月8日逾期付款利息701465.40元，上述共计2649980.46元；并以欠款1948515.06元为基数，从2019年2月9日起按中国人民银行同期贷款利率计息至实际清偿之日止的逾期利息；二、驳回反诉原告中化二建集团有限公司的诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审法院相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。一、关于工程造价问题。上诉人中化二建要求对诉争工程造价鉴定，认为2015年8月25日的《工程造价审定单》是尚未生效的结算材料，不能作为最后的结算依据。本院认为该《工程造价审定单》是被已生效的判决所确认，且在梁建军诉中化二建和崔海岩案件中，梁建军要求对案涉工程进行造价鉴定，但中化二建不同意；后梁建军同意认可中化二建项目经理与崔海岩之间的《工程造价审定单》，因此，对上诉人中化二建的该项上诉请求不予支持。二、关于中化二建反诉问题：1.中化二建认为崔海岩没有按期完工，造成中化二建又将工程承包给别人，因取费问题造成其多支出185万元，要求崔海岩承担。本院认为从中化二建支付给梁建军以及崔海岩的工程款可以看出，中化二建没有依据双方合同的约定支付工程款，导致崔海岩及梁建军没有完成合同所约定的内容，因此中化二建又将工程承包给其他人而造成的损失，不应由崔海岩承担。2.关于反诉钢材款105万元的问题。崔海岩认为已在梁建军案中已付款中算进去了，这可从中化二建自己提供的付款明细中可以证实。本院认为该笔款已在中化二建提供的付款明细2012年7月31日支付给梁建军的1344121.85元中包括了本案中化二建反诉的105万元钢材款，对该上诉请求不予支持。3.关于中化二建反诉租赁费193464元一节。本院认为该笔款项在中化二建提供的付款明细中已体现，于2014年9月4日已支付193464元。因此该上诉请求不予支持。4.关于混凝土违约金93886.2元一节。本院认为，由于中化二建没有按约支付崔海岩工程款，致使案涉工程购买的混凝土没有及时支付货款产生的违约金不应由崔海岩承担。三、关于中化二建是否应该支付利息一节。中化二建认为一审判决从2013年2月9日计算利息不妥，应从起诉日起算。本院认为，案涉工程双方于2015年8月25日结算，结算后中化二建应及时支付崔海岩工程款，未付应承担逾期支付利息。该利息应比照银行同期贷款利率计算，即利息从2015年8月26日起算按银行同期贷款利率计算至判决所确定的给付日止。综上，一审法院认定事实清楚，但利息起算时间有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初421号民事判决；二、上诉人中化二建集团有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人崔海岩工程款1948515.06元，并支付逾期付款利息（从2015年8月26日起至本判决确定的给付之日止，以本金1948515.06元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回上诉人中化二建集团有限公司的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28000元，减半收取14000元，由上诉人中化二建集团有限公司负担12600元，崔海岩负担1400元。反诉费17736元，减半收取8868元，由上诉人中化二建集团有限公司负担。二审案件受理费28000元，由上诉人中化二建集团有限公司负担25200元，由被上诉人崔海岩负担2800元。本判决为终审判决。审判长 苗建萍审判员 齐立波审判员 王艳宏 二〇一九年七月二十二日书记员 李文静