福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终820号 上诉人（原审被告）：范小个子，男，1966年12月8日出生，汉族，住邵武市。 上诉人（原审被告）：洪荔珍（系范小个子之妻），女，1970年11月23日出生，汉族，住邵武市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：冯一健，福建欣开元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汤梓斌，男，1989年10月25日出生，汉族，住邵武市。 被上诉人（原审原告）：黄新泉，男，1971年9月1日出生，汉族，住邵武市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈曦，福建维理律师事务所律师。 上诉人范小个子、洪荔珍因与被上诉人汤梓斌、黄新泉民间借贷纠纷一案，不服邵武市人民法院（2019）闽0781民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 范小个子、洪荔珍上诉请求：撤销邵武市人民法院（2019）闽0781民初480号民事判决，并改判驳回汤梓斌、黄新泉的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实完全错误，汤梓斌、黄新泉谎言连篇，对借款的事实不能自圆其说。汤梓斌根本没有借款的能力，也没有支付凭证，在（2018）闽0781民初1303号案件中陈述2015年10月16日范小个子、洪荔珍向其借款，即因提交不了付款凭证，于2018年12月29日上午宣判几分钟前打听到判决结果是“驳回起诉”就撤诉了，于是又编造了一个谎言，对同一个事实做出矛盾的陈述，第一次起诉陈述是现金支付借款，第二次起诉则陈述是借黄新泉的钱支付借款。可是范小个子、洪荔珍与中豪公司的购房合同的时间是2015年11月7日，合同上明确写明是由定金转首付款738039元，而汤梓斌、黄新泉举证的刘某的转款凭证却是在2015年11月19日的转款，与合同的定金转首付款的时间不一致，且汤梓斌、黄新泉陈述的借款是34.4万元，通过他人转款支付的却是738039元，违反常理。汤梓斌、黄新泉的借条、转款凭证与自己起诉书陈述的内容相矛盾，一审不审查主张借款的支付凭证，判断是否虚假诉讼，反而强调要范小个子、洪荔珍证明另一个法律关系的购房款的支付凭证，违背常理；对同样的证据，同一个法庭两个不同的法官做出截然不同的判决，有违“证据裁判原则。”为此，要求二审应调取（2018）闽0781民初1303号《民事判决书》审理时的案卷以便对同一事实作出正确的认定。 汤梓斌、黄新泉辩称，范小个子、洪荔珍为了逃避应当归还的借款，否认客观存在的借款事实，在诉讼中编造谎言，故意混淆视听。事实和理由：1、范小个子作为借款人，其妻洪荔珍作为担保人签名的借条客观存在；2、汤梓斌、黄新泉提供的2017年6月17日与范小个子的通话录音中，范小个子关于借条的“这个借条不会错，这个借条我会认”和关于如何还款的“少多少只有我们心平气和的来解决”的答话，足以说明汤梓斌、黄新泉主张的借款事实及范小个子、洪荔珍仍存在欠款是客观事实；3、范小个子、洪荔珍向福建中豪贸易有限公司购买“甲壳虫”楼盘Ａ21店面的首付款738039元是于2015年11月19日通过范小个子的银行卡刷ＰＯＳ机缴纳的，而转入范小个子账户的738039元是汤梓斌、黄新泉通过刘某账户转入的，可以证实汤梓斌、黄新泉已履行了为范小个子、洪荔珍解决交付购房首付款的约定，这也是产生本案借款的原由；4、正因为双方约定，汤梓斌、黄新泉帮助范小个子、洪荔珍解决购房首付款，并同意范小个子、洪荔珍用部分现金、部分酒卡、酒券抵扣借款，且对所余借款给予二年还款期，不计息，才有汤梓斌、黄新泉陆续出具收到部分现金、酒卡、酒券等收条和范小个子、洪荔珍出具借条的事实；5、在本案诉讼前，确有存在以汤梓斌为原告，范小个子洪荔珍为被告的诉讼案件，在该诉讼中，因范小个子、洪荔珍陈述不认可与汤梓斌存在借款事实，称其仅认识黄新泉，为尊重其对债权人的选择，同时也为了提供更充分的证据，汤梓斌才撤回起诉。汤梓斌的撤诉与案件胜败无关，且在案件判决前，汤梓斌无从知晓案件结果，范小个子、洪荔珍以此认为本案一审法官审理不公，没有根据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 汤梓斌、黄新泉向一审法院起诉请求：1、范小个子立即归还其借款180000元及支付违约金54000元（从2017年10月15日起至2019年1月14日、按月利率2%计算），此后的违约金从2019年1月15日起至还清之日止、按月利率2%计算。2、范小个子给付其为实现债权的律师代理费7000元；3、洪荔珍对范小个子应归还的借款及律师代理费承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：黄新泉系福建中豪贸易有限公司的隐名股东。汤梓斌、黄新泉与范小个子、洪荔珍经协商，确定由范小个子、洪荔珍购买福建中豪贸易有限公司开发的“甲壳虫”楼盘Ａ21号店面，首付款738039元由汤梓斌、黄新泉协助解决并出借，购店面余款由范小个子、洪荔珍向银行贷款支付，该借款可由范小个子、洪荔珍采取现金、购酒券、特定消费卡的形式分期还款。2015年10月16日，范小个子先行给付了部分现金、酒卡等价值共计39万元，黄新泉即向范小个子出具等额收条一份，收条的内容是：“兹收到范小个子购买甲壳虫”Ａ21号店款现金9万元整，酒卡20万元整，消费卡10万元整，店面面积74.97平方，到交房时以实际面积为准，19188元每平方”。当日，范小个子对店面首付款尚欠款项344000元向汤梓斌出具借条一份，借条的内容是：“借款人范小个子现向汤梓斌借到人民币344000元。本人承诺该借款于2017年10月15日前归还。如逾期还款，借款人承担日千分之二的逾期还款违约金。借款人愿承担出借人为追讨债权而发生的诉讼费、律师代理费等一切费用”。洪荔珍以担保人的身份在借条上签名并捺印。2015年11月7日，范小个子、洪荔珍与福建中豪贸易有限公司签订了《商品房买卖合同》，该合同主要内容是：1、按照建筑面积计算，该商品房单价每平方米19185.04元，总价款为1468039元；2、签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金738039元，该定金于［交付首付款］时［抵作］商品房价款；3、买受人应当于2015年11月7日前支付首期房价款738039元，占全部房价款的50.27%，余款730000元，向［贷款机构］申请贷款支付；4、双方约定全部房价款存入以下账户：账户名称为福建中豪贸易有限公司，开户银行为邵武工商银行，账号为14×××20。签订合同后，范小个子、洪荔珍与福建中豪贸易有限公司于当日前往邵武市房地产交易管理所签署了《邵武市商品房买卖合同备案信息表》。同年11月19日，汤梓斌、黄新泉使用刘某的银行卡向范小个子银行账户62×××97转款738039元，范小个子于当日将738039元转至福建中豪贸易有限公司银行账户。黄新泉在又消费了酒券后，便在范小个子已于2015年10月16日出具借款344000元的借条上注明“另外164000元酒券2016年9月以前支”。此后，因汤梓斌、黄新泉要求范小个子、洪荔珍还应支付尚欠18万元无果，遂提起诉讼。 本案中双方争议的焦点问题是，一审法院认定如下： 一、关于双方之间的借贷关系的事实是否存在的问题。汤梓斌、黄新泉主张借贷关系存在已提供以下证据：1、黄新泉在收到部分现金、酒卡等价值共计39万元后，于2015年10月16日向范小个子出具收条，收条的内容是：“兹收到范小个子购买甲壳虫”Ａ21号店款现金9万元整，酒卡20万元整，消费卡10万元整，店面面积74.97平方，到交房时以实际面积为准，19188元每平方”。2、范小个子于2015年10月16日对店面首付款尚欠款项344000元向汤梓斌出具借条一份，洪荔珍以担保人的身份在借条上签名并捺印。3、2015年11月7日，范小个子、洪荔珍与福建中豪贸易有限公司签订了《商品房买卖合同》，并前往邵武市房地产交易管理所签署了《邵武市商品房买卖合同备案信息表》。4、通过交易明细可证实，2015年11月19日，汤梓斌、黄新泉用使用刘某的银行卡将738039元转至范小个子银行账户，范小个子于当日就将738039元转至福建中豪贸易有限公司账户。因汤梓斌、黄新泉所提供的上述证据可互相印证，说服力强，符合公正客观的要求，并形成了整个借款过程的完整证据链。这些证据盖然性占优势，根据民事诉讼中优势证据标准，故可认定双方之间的民间借贷关系成立。 二、关于范小个子、洪荔珍是否在签订《商品房买卖合同》之前就已实际支付了购买店面首付款738039元的问题。在汤梓斌、黄新泉依据借条、存款明细、商品房买卖合同、收条等要求范小个子、洪荔珍归还借款18万元及支付违约金后，范小个子、洪荔珍在抗辩时本应就借贷事实未实际发生和已支付首期房价款承担举证证明责任。但范小个子、洪荔珍只是以汤梓斌、黄新泉签收葡萄酒款方式进行结算缴纳定金以及《商品房买卖合同》第八条（一）所约定：“签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金738039元，该定金于［交付首付款］时［抵作］商品房价款”的条款，来证明已于签订合同前支付完购买店面首付款738039元。民间借贷合同和商品房买卖合同都具有实践性特征，款项交付系已支付款项的必要前提。因此，借款人在抗辩时仍需提供证据证明款项已经实际交付，以印证已支付款项事实的实际发生。范小个子、洪荔珍与福建中豪贸易有限公司签订了《商品房买卖合同》虽然也载明了计价方式与价款、付款方式及期限等内容，但这仅是双方商品房买卖的合意凭证，并不能作为款项交付凭证。因范小个子、洪荔珍未提供实际交付首期房价款的证据，由此就会对范小个子、洪荔珍提出支付首期房价款事实产生不可排除的合理怀疑，特别是当汤梓斌、黄新泉提供所使用刘某的银行卡向范小个子银行账户转款738039元正好与范小个子、洪荔珍应支付首期价款738039元能相互对应以及黄新泉向范小个子出具39万元的收条内容也涉及到购买店面的证据，这是能证明借贷双方之间形成债权债务关系的证据链，均具有推定借贷事实已实际发生的证据效力。因范小个子、洪荔珍对为何向汤梓斌、黄新泉出具借条、黄新泉向范小个子出具39万元的收条中为何涉及到购买店面事项、汤梓斌、黄新泉为何转款738039元到范小个子银行账户等涉及本案焦点问题未作出合理的解释，并且对汤梓斌、黄新泉的主张既未能提出令人信服的理由加以说明和反驳，又未能提供首期房价款已交付的相关证据来证明自己的主张，故应认定范小个子、洪荔珍提出在签订《商品房买卖合同》之前就已实际支付了购买店面首付款的理由不能成立。 一审法院认为，范小个子向汤梓斌、黄新泉借款344000元，有汤梓斌、黄新泉提供的借条、存款明细、收条、《商品房买卖合同》及证明等证实，事实清楚，证据充分，汤梓斌、黄新泉与范小个子之间的民间借贷合法有效。《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”第一百零八条规定：“债务应当清偿。……。”范小个子在借款后仅归还164000元，对尚欠借款未在还款期限内及时履行还款义务，构成违约。现汤梓斌、黄新泉要求范小个子归还尚欠借款本金180000元的诉讼请求，依法予以支持；《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。本案中，因双方并未约定利息，但有约定“逾期还款，借款人承担日千分之二的逾期还款违约金”，因双方关于对计算逾期还款违约金的约定不符合法律规定，现汤梓斌、黄新泉要求对违约金诉讼请求予以调整，主张范小个子支付从逾期之日起至还清之日止按月利率2%计算的违约金，符合法律规定，依法予以准许；因双方当事人约定借款人愿承担出借人为追讨债权而发生的诉讼费、律师代理费等一切费用，不违反法律规定，故汤梓斌、黄新泉要求范小个子支付其为实现债权支出的律师代理费7000元的诉请，亦予支持；《最高人民法院〈关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释〉》第一条规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”本案中，借贷关系是在范小个子与洪荔珍夫妻关系存续期间所发生，且洪荔珍以担保人的身份在借条上签名确认，故汤梓斌、黄新泉要求洪荔珍对范小个子应归还的借款及律师代理费承担连带清偿责任，合法有据，均予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款”。范小个子、洪荔珍逾期后未及时履行还款义务，故汤梓斌、黄新泉要求即时归还借款的诉讼请求合理合法，应予支持；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，范小个子、洪荔珍对汤梓斌、黄新泉的抗辩理由所作的反驳意见，并未提供令人信服的相关证据来证明自己的主张，为此，应承担举证不能的法律后果。因范小个子、洪荔珍所主张的事实依据不足，理由不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《最高人民法院〈关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释〉》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、范小个子应于本判决生效后十日内归还汤梓斌、黄新泉借款本金180000元及违约金54000元，并以180000元为基数，支付自2019年1月16日起至还清之日止按月利率2%计算的违约金；二、范小个子应于本判决生效后十日内支付汤梓斌、黄新泉为实现债权支出的律师代理费7000元；三、洪荔珍对上述判决第一项、第二项还款义务承担连带清偿责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。范小个子、洪荔珍提交汤梓斌具状于2018年5月8日的《民事起诉状》一份和邵武市人民法院（2018）闽0781民初1303号《民事裁定书》一份，分别以证明汤梓斌于第一次起诉时称向其借款是现金支付与本案陈述通过刘某转款相矛盾和汤梓斌打听到法院判决为驳回起诉后以要补充证据为由撤回起诉。汤梓斌、黄新泉质证认为，该两份证据真实，但对其证明对象有异议。汤梓斌、黄新泉提交证人刘某1名，以证明其通过刘某账户向范小个子付款。刘某到庭作证陈述：汤梓斌是其外甥，向其借银行卡，其便借给汤梓斌使用了；其与范小个子认识，但无经济往来；其出借给汤梓斌的银行卡里出借时没钱，本案2015年11月19日的转账款不是其的。范小个子、洪荔珍质证认为，其与刘某并不认识。本院认为，范小个子、洪荔珍提交上述两份证据，并无汤梓斌陈述以现金交付借款和因打听到法院判决驳回起诉而撤诉的内容记载，亦无其他证据与之佐证，不能证明范小个子、洪荔珍主张的汤梓斌第一次起诉时陈述向其借款是现金支付及打听到法院判决为驳回起诉后以要补充证据为由撤回起诉的事实，故本院不予采纳；汤梓斌、黄新泉提交证人刘某的证言，能证明汤梓斌有使用刘某银行账户的事实，与本案有关联，范小个子未提出足以反驳的相反证据，应予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：汤梓斌、黄新泉提出其于2015年11月19日用刘某的银行账户转账738039元到范小个子银行账户用于支付购房款的主张，有刘某将其银行卡出借给汤梓斌使用，范小个子银行账户于2015年11月19日收入刘某银行账户跨行汇款738039元及范小个子银行账户当日刷ＰＯＳ机支付购房款738039元的证据和事实相印证，金额亦与范小个子购买甲壳虫”Ａ21号店面的购房合同约定的定金数额一致，证据链完整，且刘某与范小个子、洪荔珍之间并无经济往来，范小个子亦称并不认识刘某，可以排除范小个子银行账户收入的刘某银行账户跨行汇款738039元系范小个子、洪荔珍与刘某之间其他经济往来款。故本院认为，汤梓斌、黄新泉提出的上述主张，证据充分，足以证明，应予采信。范小个子、洪荔珍提出其不认识汤梓斌，没有借贷基础；汤梓斌没有支付能力，两次诉讼陈述不一致；其2015年11月7日签订购房合同已写明由定金转首付款，刘某银行账户转账738039元却是在合同签订之后等，以主张汤梓斌、黄新泉没有实际付款，与其不存在借贷事实，以及一审认定事实错误。范小个子、洪荔珍的该主张与其向汤梓斌出具借条的行为不一致，与其收取刘某银行账户跨行汇款738039元后向福建中豪贸易有限公司通过ＰＯＳ刷卡支付购房款的行为不一致，亦与其持有汤梓斌、黄新泉出具的收条的行为不一致，且其并未能提交证据证明其在收到刘某银行账户跨行汇款738039元之前有实际向福建中豪贸易有限公司支付定金或购房款的事实。因此，本院认为，范小个子、洪荔珍的主张与本案证据相左，且并无证据足以支持，不能成立；一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案汤梓斌、黄新泉主张借款给范小个子支付购房首付款，并由洪荔珍担保，现尚余18万元未清偿，事实清楚，证据确实充分。范小个子、洪荔珍应诚实守信，及时还款。现因范小个子、洪荔珍拒不还款，汤梓斌、黄新泉诉至法院，请求范小个子、洪荔珍还款并依约承担违约金、利息、律师代理费等，一审法院依法予以支持，并无不当。范小个子、洪荔珍的上诉请求，理据不足，不能成立。 综上所述，范小个子、洪荔珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4810元，由范小个子、洪荔珍共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  许发清 审判员  陈荣富 审判员  黄晓健 二〇一九年七月十七日 法官助理邱方平 书记员赵桑