山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终4325号上诉人（原审原告）：代可,男,1961年11月2日出生,汉族,无业,住山西省太原市。委托诉讼代理人：姚雪飞，山西普度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国药控股山西有限公司，住所地山西综改示范区太原唐槐园区龙盛街**,统一社会信用代码：×××。法定代表人:吴壹建，董事会秘书。委托诉讼代理人：席玲玲，山西金贝律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦海峰，男，公司副总经理。上诉人代可因与被上诉人国药控股山西有限公司发起人责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代可的委托诉讼代理人姚雪飞，被上诉人国药控股山西有限公司的委托诉讼代理人席玲玲、秦海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代可上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销太原市小店区人民法院(2019)晋0105民初2668号《民事判决书》,并依法改判。二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定的法律关系及事实错误。1、本案应为发起人责任纠纷,而非合伙协议纠纷。上诉人与被上诉人于2013年11月23日签署了《关于国药控股山西有限公司与代可拟设立国药控股山西生物制品有限公司的备忘录》(以下筒称“备忘录”)明确约定成立国药控股山西生物制品有限公司,并就拟设立公司的概况(包括公司名称、经营范围、注册资本、股东出资情况、公司的治理结构等)、双方在设立过程中的权利义务、生效条款及其他条款均进行了详细约定,并约定在公司设立前先以疫苗事业部的形式运作。《协议书》的签订是对渡苗事业部的运作作出的具体约定,但也是为推进新公司的设立,并不能因此否认双方投资合作的目的为设立新公司。上诉人与被上诉人以设立国药控股山西生物制品有限公司为目的,作为国药控股山西生物制品有限公司的发起人,上诉人依照协议约定履行出资义务,被上诉人作为发起人之一,占有上诉人缴纳的入股款,现公司不能成立,双方就入股款的返还产生纠纷,因此,本案应为发起人责任纠纷,而非合伙协议纠纷,一审法院认定法律关系错误。2、被上诉人主张的700万余元为疫苗采购款,并非投资款。双方签署的备忘录约定:双方拟成立国药控股山西生物制品有限公司,公司的注册资本为壹仟万元,其中被告出资700万元,持股70%;上诉人出资300万元,持股30%同日,双方签订《协议书》一份,协议书约定:疫苗事业部设独立账户,经营资金10000000元,甲方出资7000000元,乙方出资3000000元,双方出资应于2013年12月31日到账。2013年12月16日,上诉人按照约定通过中国民生银行向被上诉人银行账户打款叁佰万元整,款项来源备注为入股款。但被上诉人并未按照约定于2013年12月31曰前出资。时至今日,被上诉人也未按照约定履行出资义务,被上诉人出具的付款凭证,共计7243696元为2013年12月至2014年4月期间,疫苗事业部采购疫苗款项,并非投资款。一审法院将被上诉人拼凑的7243696元采购疫苗款项作为被上诉人的投资款,明显属于事实认定错误。3、因国家法律法规及政策变动,双方当事人签署的《协议书》已无法履行,设立国药控股山西生物制品有限公司的目的也无法实现。一审法院认为上诉人未履行成立或并购一家医药公司的义务,因此成立新公司的程序尚未启动,双方仍处于履行《协议书》的阶段。实际情况是,因被上诉人具有经营疫苗的资质,双方一致决定共同投资成立国药控股山西生物制品有限公司,主做经营疫苗业务,在签订备忘录及《协议书》后,双方当事人也一直就成立新公司的事宜以被上诉人疫苗事业部的形式推进,但2016年4月13日国务院颁布《关于修改》的决定,根据修改后的《疫苗流通和预防接种管理条例》第十五条“第二类疫苗由省级疾病预防控制机构组织在省级公共资源交易平台集中采购,由县级疾病预防控制机构向疫苗生产企业采购后供应给本行政区域的接种单位”的规定,国家取消了疫苗批发企业经营疫苗的规定;同时,国家食品药品监管总局、国家卫计委下发《关于贯彻实施新修订〈疫苗流通和预防接种管理条例〉的通知》,该通知第二条规定“原疫苗经营企业在2016年4月25日前已购进的第二类疫苗可继续销售至各级疾病预防控制机构,由其进行供应。原疫苗经营企业2017年1月1日起必须停止疫苗销售活动,向原发证的食品药品监督管理部门申请注销《药品经营许可证》或核减疫苗经营范围”。故因国家法律法规及政策变动原因,上诉人无法按照备忘录的约定成立或并购一家医药公司经营疫苗业务,双方签署的《协议书》也无法履行,双方当事人设立国药控股山西生物制品有限公司的目的也无法实现,而一审法院错误认定上诉人未履行成立或并购医药公司的义务,新公司的设立程序尚未启动,从而进一步认定双方实际仍处于履行《协议书》的阶段,与事实及法律规定严重不符。二、一审法院适用法律错误。自2015年下半年起,上诉人便不再参与疫苗事业部的任何经营活动,时至今日双方签订备忘录已长达五年之久,双方事实上已无法进行合作,显然公司已不能成立。根据《中华人民共和国公司法》第九十四条之规定“股份有限(公司不能成立时,对认股人公司的发起人应当承担下列责任:已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任”、《最高人民法院关于适用若干问题的规定第一条的规定“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,应当认定为公司的发起人,包括有限责任公司设立时的股东”。因此有限责任公司的股东在公司设立过程中也属于发起人,在公司设立过程中,因公司不能成立,被上诉人作为发起人之一,占有上诉人缴纳的入股款,应向上诉人返还入股款,并承担银行同期存款利息,根据《公司法》第九十四条(二)中的规定承担发起人责任。但一审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条的规定,明显属于适用法律错误。综上所述,一审法院认定事实及适用法律错误,严重损害了上诉人的合法权益,现上诉人为维护自己的合法权益,请求二审人民法院查明事实,依法裁判,支持上诉人的上诉请求。国药控股山西有限公司辩称，答辩人认为太原市小店区人民法院2019晋01**民初2668号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判，驳回代可的上诉请求。理由如下，一双方为合伙纠纷，而非发起人责任纠纷。依据《公司法》司法解释三第一条的规定，为设立公司而签署公司章程，向公司认购出资或者股份，并履行公司设立职责的人，应当认定为发起人，包括有限责任公司设立时的股东的规定，发起人的认定，必须同时具备三个要素，签署章程，认购出资和履行公司设立的程序。本案中双方当事人均不具备发起人的认定条件。一、双方未签订公司章程，上诉人与答辩人签订的备忘录仅为双方为设立公司的一个意向书，不符合公司法第25条关于公司章程的规定，未签订公司章程。二、双方的出资性质属于经营资金，而非认缴的股金。依据协议书的约定，经营资金1000万元，上诉人出资300万元，答辩人出资700万元。经原审查明协议书已经双方实际履行，则依据协议书的约定判断资金的性质为经营资金，并非股金。第三，双方尚未启动公司的设立程序，结合以上三点，上诉人与答辩人均非发起人，故本案不属于发起人责任纠纷。根据最高人民法院2015民二终字第56号民事判决书的观点，公司设立之前，上诉人和答辩人之间为合伙的性质，原审法院认定双方为合伙协议纠纷，符合最高人民法院的观点，定性准确。第二，答辩人已按约出资700万元，双方以模拟成立公司的形式向疫苗事业部专用账户出资。协议书签订后，为了实现疫苗事业部的独立运行。双方认可以答辩人在民生银行的账户为疫苗专用账户接收双方的经营资金。答辩人以货币和承兑汇票的两种方式履行了出资的义务。依据公司法的27条的规定，出资的形式，包括货币，也可以是实物知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。本案中答辩人的认缴出资的形式不局限于货币。答辩人向疫苗事业部的账户出资7243696元，其中现金出资是4005306.25元，以承兑汇票的形式出资3238389.75元，以用于疫苗的采购出资的形式不影响投资款性质的认定。另外，疫苗专用账户与答辩人的基本账户业务上明确可区分，不存在拼凑疫苗款作为出资一说。如前所述，答辩人的出资为现金和承兑汇票两种，答辩人基本户对疫苗事业部账户的转款。除了协议书约定的出资外，剩余的款项均为借款，需要向答辩人支付资金使用成本。经统计，疫苗事业部累计向答辩人借款16990524元，借款中均有上诉人代可作为疫苗事业部总经理本人的签字确认，因此答辩人对疫苗事业部的出资和借款明确可区分疫苗款应属于答辩人的出资。另外关于答辩人的出资时间符合疫苗经营的需要，双方是以模拟设立公司的形式，以疫苗事业部的形式进行运作。出资的时间是基于疫苗采购的需要而确定的。在疫苗事业部向广州诺诚生物制品有股份有限公司付款的五笔承兑汇票中，均由上诉人代可的签字确认，证明代可同意答辩人已支付疫苗款的形式出资以及变更出资的时间，因此答辩人已履行了出资义务。第三，双方开展了公司设立前的经营，因上诉人的不作为导致大量疫苗失效，疫苗事业部费用持续发生，上诉人应承担疫苗的损失以及疫苗事业部的费用。理由如下：一、双方依据协议书的约定，以疫苗事业部的形式已经开展的经营。依据原审查明的事实，协议书签订后已经进行了实质性的履行，上诉人和答辩人均已出资到位。上诉人作为疫苗事业部的经理，对外签订合同，对内审批费用。双方的资金已作为疫苗的经营资金进行使用，答辩人从未占用过上诉人的资金，相反16990524元出借给疫苗事业部发展疫苗事业。因此上诉人无权要求返还300万元。第二，由于上诉人的不作为，导致大量的库存疫苗失效，根据协议书以及授权委托书，上诉人作为疫苗事业部的总经理，全面负责疫苗事业部的工作，重点应该是对内进行质量控制，对外开拓业务，并保证不发生疫苗的库存损失。但是在上诉人担任疫苗事业部经理期间，因内部管理的问题，导致失效疫苗处理决定中认定上诉人负有主要责任，由其承担损失，上诉人代扣签字也予以认可。在2015年的后半年，上诉人上在任职期间便不再履职，其消极的不作为，导致疫苗事业部出现了无人负责的局面，新增大量失效疫苗。上诉人对新增的疫苗同样新增的失效疫苗同样应承担赔偿责任，从其300万元模拟股权款中予以扣除。三、上诉人的不配合清算，导致双方的合伙关系无法及时的终止。国家政策取消企业的疫苗经营资质之后，双方设立公司的目的已无法实现，但由于上诉人拒不配合，无法联系，导致疫苗事业部的财物业务无法及时的清算。截止目前疫苗事业部的费用仍在持续发生。上诉人对疫苗事业部持续发生的费用存在过错，应当承担。四、一审法院适用法律正确，上诉人无权要求返还300万元。《中华人民共和国公司法》第94条第二项关于公司不能成立发起人对认股人已缴纳的股款返还的规定，不适用于本案。理由有三点，一如前所述，上诉人和答辩人均不具备发起人的条件，因此本案是法律关系，是合伙的性质，不符合公司法94条第二项规定的适用情形。第二，即便是按照上诉人的主张，其实发起人发起人应对公司设立失败而产生的费用和债务承担连带责任，应该包括疫苗事业部经营期间发生的费用和损失，因此上诉人无权要求答辩人按照已缴纳的模拟股金包括附加的利息进行返还。三、上诉人对公司未设立存在过错，应按过错承担责任。备忘录签订的两年内上诉人未按照约定成立或者并购一家医药公司经营疫苗业务，导致公司的设立程序迟迟未能启动。上诉人不参与疫苗经营后的2016年4月份国家才出台政策，取消了企业的疫苗经营资质，因此不能将新公司未设立的原因归咎于政策的变化，上诉人应该承担是基于其违约而导致新公司未能设立。基于以上三点，本案不适用公司法94条第二项的规定，是由于上诉人的过错导致公司未能及时的设立。一审法院依据合同法第44条第一款、第60条的规定，要求上诉人信守合同，严格履行法律适用准确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。代可向一审法院起诉请求：（原审诉称事实）。1．请求法院判令被告返还原告股款共计3000000元及利息567123．29元（按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月1日起至2019年2月24日止）；2．被告承担本案诉讼费。事实与理由：2013年11月23日，原告与被告签订了《关于国药控股山西有限公司与代可拟设立国药控股山西生物制品有限公司的备忘录》（以下简称“备忘录”），备忘录约定：双方拟成立国药控股山西生物制品有限公司，公司的注册资本为10000000元，其中被告出资7000000元，持股70％，原告出资3000000元，持股30％。双方还约定在新公司成立之前拟先以被告疫苗事业部的形式运作。备忘录签订后，原告按照约定于2013年12月16日通过中国民生银行向被告银行账户汇入股款共计3000000元整。原告认为，与被告签署备忘录的目的为设立新公司，其向被告账户汇入的3000000元为入股款，双方约定在新公司成立之前以设立被告疫苗事业部的形式运作管理。时至今日，国药控股山西生物制品有限公司仍未成立，被告作为发起人，当公司不能成立时，认股人享有请求返还缴纳的股款及利息的权利。原告自2016年起已经多次要求被告返还股款，但被告以原告作为疫苗事业部总经理应对被告疫苗事业部发生的过期失效疫苗问题承担主要责任为由，直接将原告为设立新公司所缴纳的股款进行扣除，被告此行为严重侵犯到了原告的合法权益，无任何事实与法律依据。综上所述，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请贵院予以公正裁决。一审法院认定事实：2013年11月23日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《关于国药控股山西有限公司与代可拟设立国药控股山西生物制品有限公司的备忘录》（以下简称“备忘录”）一份，备忘录约定：甲、乙双方拟设立国药控股山西生物制品有限公司；经营生物制品，疫苗；股东均以现金出资，其中甲方出资7000000元，持股占70％，乙方出资3000000元，持股占30％。乙方负责成立或并购一家医药公司。甲方应在公司成立或并购后90个工作日内完成股东变更以及疫苗经营权的审批工作。鉴于新公司成立需要时间，因此，双方一致同意在新公司成立之前拟先以国药控股山西有限公司疫苗事业部的形式运作，具体以双方签订的协议为准。2013年11月23日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《协议书》一份，协议约定，甲方聘任乙方为疫苗事业部总经理，甲乙双方就共同出资经营疫苗事业部的相关规定进行协商，疫苗事业部独立核算，其资金管理、利润分配、财务管理、人员编制、业务管理等均按照甲方子公司的管理模式进行；疫苗事业部的业务和财务信息系统统一采用甲方的CMS系统和ERP财务系统，统一执行甲方的财务、业务管理制度。疫苗事业部设独立账户，经营资金10000000元，其中甲方出资7000000元，乙方出资3000000元，双方出资应于2013年12月31日前到帐；双方按照实际出资比例进行利润分配，每年进行一次利润分配。在弥补亏损、按甲方财务管理要求提取相应的法定公积金、税金等之后，所余利润按照约定比例进行分配；疫苗事业部运作过程中若需要资金支持，可向甲方借款，甲方根据财务管理制度及相关标准决定借款额度，疫苗事业部应按甲方要求支付资金使用成本；疫苗事业部租用国药大厦六层作为办公场所，建筑面积383平方米，年租金250000元，年租金摊入该部门的费用支出。六层的水、电、暖、物业等日常支出均列入该部门的费用支出。疫苗事业部租用国药物流的冷库储存疫苗，年租金200000元，年租金摊入该部门的费用支出。办公场所和冷库的年租金甲方视具体情况予以调整。疫苗事业部产生的物流费用摊入该部门的费用支出。疫苗事业部所涉资产折旧均按该部门独立列支；乙方承诺本协议签订后，不再以任何方式直接或者间接（包括但不限于通过关联人或关联企业）经营与疫苗事业部业务相竞争的业务，也不得与疫苗事业部有直接或间接竞争关系的任何第三方提供任何服务，或与之进行任何交易。双方共同努力，将疫苗事业部发展成为国药控股山西有限公司的子公司。疫苗子公司设立时，甲方将疫苗经营权转移至疫苗子公司。后续相关未尽事宜双方根据实际情况另行协商。上述保密义务在本协议终止后5年内仍然有效。该《协议书》有原告的签名和被告加盖公司的公章及授权代表牛玉忠的签名。2013年12月16日，原告向被告转账支付3000000元。2014年1月1日，被告授权原告负责国药控股山西有限公司疫苗事业部相关合同的签定工作并办理其他相关事宜。授权期限：2014年1月1日起至2015年1月31日。2013年12月至2014年4月，被告出资700万余元，其中3243696元以预付疫苗款的形式支付。2014年8月22日，疫苗事业部向被告申请借款1905200元。2015年6月30日，国药控股山西有限公司疫苗事业部做出《过期失效疫苗处理决定》，决定内容为：因内部管理问题，导致一批疫苗产品失效，被告决定损失399576．21元由原告承担，款项从原告个人模拟股权款3000000元中扣除。原告在《过期失效疫苗处理决定》上签署“同意，代可”。上述事实有《关于国药控股山西有限公司与代可拟设立国药控股山西生物制品有限公司的备忘录》、现金交款单、业务受理单、结婚证、《协议书》、《委托书》、《商业合作协议书》、《乙肝疫苗区域购销合同》、《药品购销合同》、《借款申请书》、《过期失效疫苗处理决定》以及庭审笔录等在案为凭，并经质对，可以采信。一审法院认为，原告与被告在同一天签订《备忘录》与《协议书》，从上述合同的内容可知，《备忘录》的内容系条框性、规划性的，《协议书》的内容具体明确，双方签订并履行《协议书》中设立疫苗事业部的相关约定，是为了将来有机会更好的履行《备忘录》中关于设立公司的相关约定。在双方履行《协议书》后，且原告已按照备忘录的约定成立或并购一家医药公司后，双方才启动成立“国药控股山西生物制品有限公司”的相关程序。本案中原告并未成立或并购一家医药公司，成立新公司的程序尚未启动，故双方实际仍处于履行《协议书》阶段。根据《协议书》中约定的双方权利义务关系，原告与被告系合伙关系，原告兼具有被告聘任的工作人员及出资人的双重身份，原告所投入的3000000元与被告投资的700万余元一样为投资款性质，原告与被告共享利润，共担风险。目前原告与被告并未解除该份《协议书》，亦未就经营事宜进行结算，故原告要求被告返还3000000元并支付相关利息，事实及法律依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告代可的诉讼请求。案件受理费减半收取35337元（原告已预交），由原告代可负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，上诉人代可与被上诉人国药控股山西有限公司虽就拟设立国药控股山西生物制品有限公司签订了《备忘录》，但该《备忘录》中又约定：鉴于新公司成立需要时间，因此，双方一致同意在新公司成立之前拟先以国药控股山西有限公司疫苗事业部的形式运作，具体以双方签订的协议为准。同日，双方又就共同出资经营疫苗事业部的相关事宜签订《协议书》。明确约定疫苗事业部设独立账户，经营资金10000000元，其中甲方出资7000000元，乙方出资3000000元，双方出资应于2013年12月31日前到帐；2013年12月16日，上诉人向被上诉人转账支付3000000元。在经营疫苗事业部经营期间，因一批疫苗产品失效问题，从上诉人模拟股权款中扣除了399576．21元。以上事实说明，上诉人出资的300万元模拟股权款已作为营疫苗事业部的共同出资。故一审法院因双方未就经营事宜进行结算而驳回其诉讼请求并无不当。上诉人代可的上诉理由不当，本院不予支持。综上所述，代可的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35337.0元，由上诉人代可负担。本判决为终审判决。审判长 张军红审判员 孙爱英审判员 赵文林 二〇一九年七月二十四日书记员 武彩燕