辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终5799号上诉人（原审原告）：安徽富煌钢构股份有限公司，住所地安徽省巢湖市黄麓镇富煌工业园。法定代表人：杨俊斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：马莉，辽宁人民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘玉庆，男，1963年10月11日出生，汉族，住北京市丰台区。上诉人安徽富煌钢构股份有限公司(以下简称安徽富煌公司)因与被上诉人刘玉庆建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。安徽富煌公司上诉请求:撤销原审判决，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费用由刘玉庆承担。事实和理由：1.总价款数额不准确，应以上诉人与中港公司结算的15720862.05元为准。2.采用另案鉴定报告的鉴定结论依据不足，要求重新鉴定。3.质保金尚未到期。4.维修费38620元要求刘玉庆承担。刘玉庆未答辩。安徽富煌公司向一审法院起诉请求：1.请求判令刘玉庆返还安徽富煌公司多支付的工程款567477.42元；2.请求判令刘玉庆给付安徽富煌公司为其垫付的维修费38620元；3.本案诉讼费由刘玉庆承担。一审法院认定事实：2012年9月10日，案外人中港公司与安徽富煌公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：中港公司将沈阳国际特种机床城三期（一期）44-49、51、52厂房工程发包给安徽富煌公司；开竣工日期为2012年9月13日至2013年7月30日；工程款为2331万元；关于工程分包约定，承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2012年9月30日，安徽富煌公司与刘玉庆签订《建设工程承包协议》一份，合同约定：安徽富煌公司将国际机床城三期工程的厂房及办公楼土建部分转包给刘玉庆，采用包工、包料、包安全、包验收的方式进行承包；合同第六条“合同价款6.1本工程合同价款约定：本工程图纸及招标文件和招标答疑文件范围内所属工程量、总价包干性质（包括土方工程及临时道路）。上述承包总价不再因任何情况而调整。土建部分合同固定总价为人民币16615077元（含税价格，税金由甲方代扣代缴）。此总价款为投标所用电子版图纸，按甲方的单位造价计算出来，与施工用蓝图的建筑面积相差100平米。待与业主所定合同总价款调增后，本合同总价款也相应进行调增；本项目图纸范围内属工程量清单综合单价加总价包干性质。图纸总价包干包括承包人为完成本合同所有承包内容而产生的一切费用，包括但不限于以下费用：直接费、间接费、合理利润、税金、水电费、规费、各种措施费、特殊季节施工增加费、承包人应交纳的规费、各种检验实验费用等……”；6.2约定：“甲方(安徽富煌公司)收取乙方(刘玉庆)本工程最终结算价款的2%作为管理费”。合同第九条第7款约定：“决算方式：固定总价加减变更签证，所有经济签证确认后，其费用在工程决算时一并支付。”“质量保修责任”约定，发生维修事项，安徽富煌公司应当通知刘玉庆派人维修，若刘玉庆未在7日内到场维修，安徽富煌公司可以委托他人修理，所发生的费用由刘玉庆承担。合同签订后，刘玉庆进行了实际施工。在合同施工内容之外，双方通过工程签证单的形式对工程增减量进行确认。在(2018)辽0114民初2451号案件审理过程中，刘玉庆申请对涉案工程实际增减量的工程造价进行鉴定。经一审法院委托，沈阳维华工程管理有限公司出具造价鉴定书，鉴定结论为双方无争议项金额为20075元，有争议项为170104元，合计为150029元。在异议期内，双方当事人对鉴定结论均提出异议。刘玉庆提交的复议申请书记载：“一、要求对遗漏工程量部分予以增加；二、散热器组价、厂房坡道垫层厚度计算基数有误，要求改正。三、要求备查文件增加综合单价分析表。理由为：一、对遗漏工程量部分，具体事项及理由详见附件关于中港地产国际特种机床城工业三期工程鉴定的疑问第2、3、8、10、11、15项。二、对于计算基数有误部分，具体事项及理由详见附件关于中港地产国际特种机床城工业三期工程鉴定的疑问第5、7项。”安徽富煌公司提出异议认为有争议的鉴定结论应为0元，而不应为170104元。理由为：“1.49厂房基础14轴与D轴相交处基础J-3修改为J-4，该修改工程师在基础施工前发出的指令，该施工项目包含在固定总价中，而不应另行计取。2.临时围挡，不是刘玉庆所施工，刘玉庆应承担举证责任”。3.厂房基础工程冬季施工，应包含在冬季施工费中，而不应单独计算，投标清单中已明确了冬季施工费含在总造价中，如刘玉庆不能提供有效的证据证明则应承担举证不能的责任，且鉴定机构进行的估算没有任何事实和法律依据。”针对上述异议，沈阳维华工程管理有限公司出具《复议报告》，报告记载：针对双方提出的异议，我司经过反复核对，并出具以下复议结论，申请鉴定项目的复议结论为806876元。其中，无争议项复议结论为609254元，有争议项复议结论为197622元。安徽富煌公司对《复议报告》仍有异议，并申请鉴定人员出庭。经一审法院依法通知，沈阳维华工程管理有限公司注册造价工程师费咏、鉴定人员刘莹到庭，对刘玉庆提出的异议逐条进行了解答。一审另查明，2015年8月20日，安徽富煌公司与中港公司共同委托辽宁中达工程造价咨询有限公司对安徽富煌公司所承包的工程进行结算审核，并出具了《结算审核报告》，审定金额为30054784.9元。安徽富煌公司根据该份报告对刘玉庆施工的工程造价进行了单方计算，得出的结论为刘玉庆施工的工程总造价为15720862.05元。但该结论未得到刘玉庆确认。另外，安徽富煌公司在诉讼中自述已支付给刘玉庆工程款16288339.47元。一审法院认为，本案双方争议的主要焦点问题是安徽富煌公司是否多支付了工程款给刘玉庆。根据“谁主张谁举证”的原则，应由安徽富煌公司对此争议问题承担举证证明责任。安徽富煌公司对此问题提供了其与中港公司共同委托的辽宁中达工程造价咨询有限公司出具的《结算审核报告》为依据，单方制作了《工程造价结算定案表》，计算出刘玉庆所施工工程的总造价为15720862.05元。本院认为，刘玉庆对安徽富煌公司提供的《工程造价结算定案表》并未签字认可，安徽富煌公司以此为依据认为其多支付给刘玉庆工程款的主张缺乏说服力和证明力。另外，在双方所签订的合同中，约定的工程价款为固定总价。同时，对于刘玉庆在合同之外又施工了部分工程。综合上述事实，一审法院院认为，双方在合同中明确约定了工程的固定总价，故应以双方约定的固定总价16615077元及安徽富煌公司在合同外实际施工的工程款806876元为计算依据，扣除即使按安徽富煌公司自述的已支付的工程款数额16288339.47元，再扣除管理费，安徽富煌公司现仍欠刘玉庆部分工程款。故安徽富煌公司要求刘玉庆返还多支付的工程款的请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于安徽富煌公司提出应以其与中港公司审计结算价格为依据给付刘玉庆工程款的抗辩意见，因安徽富煌公司与刘玉庆所签订的合同中明确约定了工程价款实行包干性质，执行合同固定总价16615077元，上述承包总价不再因任何情况而调整。故对安徽富煌公司上述抗辩意见，一审法院不予采纳。关于安徽富煌公司提出的替刘玉庆垫付维修费38620元，此款应当从总工程款中扣除的意见。一审法院认为，依据双方合同约定，发生维修事项，安徽富煌公司应当通知刘玉庆派人维修，若刘玉庆未在7日内到场维修，安徽富煌公司可以委托他人修理。但安徽富煌公司未提供证据证明刘玉庆在收到通知后逾期维修，故安徽富煌公司要求刘玉庆承担维修费用的主张无事实依据，一审法院不予支持。关于安徽富煌公司提出要求对刘玉庆施工的合同外工程造价进行鉴定的问题。一审法院认为，双方在另案诉讼过程中，经刘玉庆申请后，一审法院已经委托评估机构对双方合同外的工程增减量和设计变更进行了鉴定，而本案中安徽富煌公司要求鉴定的事项亦是同上。根据是否启动重新鉴定程序的相关法律规定，安徽富煌公司现无证据证明另案中的鉴定结论存在需要重新鉴定的事实，故对安徽富煌公司提出的该项主张不予采纳。一审判决：驳回原告安徽富煌钢构股份有限公司的诉讼请求。案件受理费9861元，由安徽富煌钢构股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘玉庆针对本案涉案工程已在另案起诉中港公司、安徽富煌公司请求支付工程款，该案经一、二审现已有生效判决，即本院作出的（2019）辽01民终998号民事判决，该判决中认定涉案工程扣除已付款、管理费及未到期的质保金后，安徽富煌公司尚欠刘玉庆工程款数额为711421.77元，故安徽富煌公司在本案中向刘玉庆主张返还多付的工程款及维修费缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院判决驳回安徽富煌公司的诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于安徽富煌公司要求刘玉庆承担维修费38620元一节，因无事实及法律依据，本院无法支持。综上所述，安徽富煌钢构股份有限公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9861元，由安徽富煌钢构股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王惠丽审 判 员 相 蒙审 判 员 陈 铮二〇一九年七月二十六日法官助理 吕慧子书 记 员 张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。