重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终3681号上诉人（原审原告）：黄兴明，男，1971年5月19日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：解伟，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林荣华，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何启兵，男，1970年8月22日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。委托诉讼代理人：梅佳，重庆迈纵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯英杰，男，1979年10月20日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：魏宗彬，重庆朝锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆杰中杰园林景观设计工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区新建二村**附**，统一社会信用代码915001065678572917。法定代表人：冯英杰，总经理。委托诉讼代理人：魏宗彬，重庆朝锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绍兴市第一园林工程有限公司，住所地浙江，住所地浙江省绍兴市镜湖新区金滩大厦**用代码91330602143002687L。法定代表人：徐振荣，董事长。委托诉讼代理人：毛鸿君，重庆盛世文辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇，重庆盛世文辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆高新区开发投资集团有限公司，住所地重庆市九龙坡区含，住所地重庆市九龙坡区含谷镇含兴路****00107565603626F。法定代表人：张永春，董事长。委托诉讼代理人：李娜，重庆静昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆西锦置业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷镇含兴，住所地重庆市九龙坡区含谷镇含兴路****758803864XB。法定代表人：郑万全，总经理。委托诉讼代理人：张孝平，男，1979年9月21日出生，汉族，该公司员工，住重庆市巴**。上诉人黄兴明与被上诉人何启兵、冯英杰、重庆杰中杰园林景观设计工程有限公司（以下简称“重庆杰中杰园林公司”）、绍兴市第一园林工程有限公司（以下简称“绍兴园林公司”）、重庆高新区开发投资集团有限公司（以下简称“重庆高新区开发公司”）、重庆西锦置业发展有限公司（以下简称“重庆西锦置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初5846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄兴明上诉请求：撤销重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初5846号民事判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉求，本案一审、二审诉讼费用、保全费由被上诉人共同承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人系九龙坡区高新区**孵化楼景观照明工程的实际施工人。绍兴园林公司中标后，将涉案工程转包给了冯英杰和重庆杰中杰园林公司，冯英杰和重庆杰中杰园林公司又将涉案工程转包给了何启兵。2015年8月13日，何启兵又以与上诉人签订《联合经营协议》、冯英杰以向上诉人借款100万元的方式，将涉案工程转包给了上诉人。上诉人依照《联合经营协议》的约定向冯英杰支付了100万元，冯英杰出具了借条。虽然该100万元是以借款的形式支付，但在冯英杰出具的借条中对该100万元的用途、还款来源等均作了明确约定，具有工程投资款的性质。上诉人通过与何启兵签订《联合经营协议》，向冯英杰支付100万元的方式，取得了涉案工程的施工资格，并以借款100万元的形式对涉案工程进行了投资。在施工过程中，上诉人组织人力、物力、财力对涉案工程进行了施工。因此，上诉人系涉案工程的实际施工人。何启兵辩称：上诉人所述事实不属实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。冯英杰与重庆杰中杰园林公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。绍兴园林公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。重庆高新区开发公司辩称：上诉人并非案涉工程的实际施工人，与重庆高新区开发公司没有任何关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。重庆西锦置业公司辩称：上诉人并非案涉工程的实际施工人，与重庆西锦置业公司没有任何关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄兴明向一审法院起诉请求：1、判令何启兵、冯英杰、重庆杰中杰园林公司、绍兴园林公司支付黄兴明940万元及资金占用利息（以940万元为基数，从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、判令重庆高新区开发公司、重庆西锦置业公司将欠付的工程款940万元直接支付给黄兴明；3、本案诉讼费、保全费由何启兵、冯英杰、重庆杰中杰园林公司、绍兴园林公司、重庆高新区开发公司、重庆西锦置业公司共同负担。一审法院认定事实：绍兴园林公司通过招投标中标高新区西区孵化楼工程项目的景观照明工程。2015年6月10日，重庆高新区开发公司、重庆西锦置业公司作为发包人与绍兴园林公司作为承包人签订《高新区西区孵化楼工程项目（景观照明工程）施工合同》，合同主要约定了工程地点、工程承包范围、工期、质量标准、合同价款等，其中合同价款为21900036.28元。2016年7月15日，竣工验收会议纪要载明：上述工程竣工验收通过。另查明：2015年8月13日，黄兴明（乙方）与何启兵（甲方）签订《联合经营协议》，双方就重庆市高新西区孵化楼景观项目施工承包联合经营达成如下协议：1、甲方原与杰中杰设计公司签订的合伙协议中，共同经营绍兴市第一园林工程有限公司中标的重庆市高新西区孵化楼景观项目，甲方占该项目总股份的50%。由于经营需要，甲方自愿转让自有股份的50%给乙方，该协议完成后，乙方占整个项目总股份的25%。2、该项目中标造价约2200万元，实际完成产值约2600万元。硬质景观、土石方、水电等部分分项工程的纯利润暂按结算金额的23%计算，绿化分部的纯利润暂按结算金额的35%计算。最后的纯利率值按实际产生为准。3、乙方按照甲方的出资比例和出资方式出资，分红按照各自所占比例分红，甲方负责款项的回收。4、在施工实施过程中，原始股本金和进度款若不能满足工程的正常运行，需增加投资，甲乙双方按各自所占股份比例再投入。5、所有进度款60%业主支付完毕后，甲、乙双方先全额收回各自的股本金。6、工程完工、竣工验收回款20%之后，对项目进行清算，支付完该项目的全部应付款后，余款按股份进行第一次分红，回款15%之后，按股份进行第二次分红，回款5%后，进行第三次分红。7、未尽事宜协商解决。8、借给冯英杰的100万元，在本月13日50万，15日50万，未到帐所有协议作废。2015年8月13日和15日，黄兴明通过银行转账方式分别转给冯英杰各50万元、合计100万元。冯英杰于2015年8月13日向黄兴明出具借条一份，借条载明：借到出借人黄兴明人民币100万元（无利息）用于高新区西区孵化楼工程项目（景观照明工程），出借人以转账方式转入借款人本人银行账号，借款期限为2015年8月13日起至2016年5月30日止，具体借款时间以实际款到日为准，其中2015年8月13日到账50万元，2015年8月15日到账50万元，借款人在借款期间需分批次还款给借款人，具体还款时间与还款金额为：2015年11月30日还款25万元，2015年12月30日还款25万元，2016年4月30日还款25万元，2016年5月30日还清剩余款项，以上还款来源均为该项目进度回款。若项目实施过程中借款人还有资金需求，出借人在核实情况属实后双方商定资金需求量继续借款给借款人，若再次借款且无息无附加条件，若在规定的时间内出借人没有按时打款给借款人本借条自动失效。庭审中，黄兴明陈述：何启兵、冯英杰各占涉案工程50%股份，何启兵、冯英杰施工缺乏款项，就让其入股参与工程，其借款给冯英杰100万元相当于入股股本。何启兵称《联合经营协议》上面是其本人签名，其称记不清楚协议上第八条手写部分是否为本人书面，其没有申请进行鉴定；黄兴明称协议上第八条手写部分是何启兵本人书写。冯英杰称黄兴明没有就协议上第八条手写部分与其进行协商，冯英杰向黄兴明借款100万元没有用在涉案工程项目上，而是作为其他用途，冯英杰称该借款已经归还黄兴明。本案审理中，黄兴明举示了付款审批单复印件和收条复印件拟证明其系涉案工程的实际施工人，黄兴明举示了结算书拟证明涉案工程价款为4070万元。何启兵、冯英杰、重庆杰中杰园林公司、绍兴园林公司、重庆高新区开发公司、重庆西锦置业公司质证后对黄兴明举示的上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。黄兴明另举示了录音拟证明黄兴明系实际施工人，工程造价4070万元、已付工程款2800万元、总成本约3200万元、工程款为940万元。何启兵认为该录音不是原始载体记录、不能达到黄兴明的证明目的，冯英杰、重庆杰中杰园林公司认为该录音与涉案工程无关，真实性不予认可；绍兴园林公司对该录音的真实性、合法性不予认可、认为与涉案工程无关，不能达到黄兴明的证明目的；重庆高新区开发公司、重庆西锦置业公司也认为该录音内容涉及利润分配、与本案工程无关，不能达到黄兴明的证明目的。一审法院认为，本案黄兴明诉称其为涉案工程实际施工人并要求支付工程款及利息，本案是因建设工程施工引起的纠纷。本案争议的焦点是黄兴明是否为本案涉案工程的实际施工人以及何启兵、冯英杰、重庆杰中杰园林公司、绍兴园林公司、重庆高新区开发公司、重庆西锦置业公司是否应支付黄兴明工程款940万元及利息。本案中，黄兴明与何启兵签订《联合经营协议》，从该协议的内容看，双方对涉案工程共同出资入股，共同分配利润，未涉及具体的工程施工事宜，该协议实质上系具有合伙性质的协议，该协议不能证明黄兴明为本案涉案工程的实际施工人。黄兴明称协议中借款给冯英杰100万元相当于入股股本，但冯英杰向黄兴明出具了借条，从借条内容来看，该100万元应系冯英杰向黄兴明的借款，该借贷关系为另一法律关系，本案不予处理。黄兴明举示了付款审批单复印件和收条复印件拟证明其系涉案工程的实际施工人，但付款审批单和收条均系复印件，何启兵、冯英杰、重庆杰中杰园林公司、绍兴园林公司、重庆高新区开发公司、重庆西锦置业公司均不予认可，该付款审批单及收条复印件也不能证明黄兴明系涉案工程的实际施工人，一审法院不予采信。黄兴明举示的录音也不能直接证明其为本涉案工程的实际施工人以及工程的造价和利润等，一审法院不予采信。本案涉案工程的承包人系绍兴园林公司，绍兴园林公司称没有将涉案工程转包和违法分包给冯英杰、重庆杰中杰园林公司，何启兵、冯英杰、重庆杰中杰园林公司均称没有承包涉案工程并对涉案工程进行施工，黄兴明提供的证据不足以证明其参与了涉案工程的实际施工，也不能证明黄兴明系涉案工程的实际施工人，黄兴明也未提供证据证明何启兵、冯英杰、重庆杰中杰园林公司、绍兴园林公司、重庆高新区开发公司、重庆西锦置业公司应支付黄兴明工程款940万元及相应利息。综上，对黄兴明的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回原告黄兴明的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取38800元、财产保全费5000元，合计43800元，由原告黄兴明负担。二审中，上诉人举示了二组证据。1、重庆市公安局九龙坡区分局向黄兴明出具的不予立案通知书、重庆市公安局九龙坡区分局经济犯罪侦查支队对邓荣、熊传立、杨勇、江礼伦的询问笔录和辨认记录；2、重庆市璧山区茂林园林有限公司、胡斌出具的《说明》一份、重庆农村商业银行客户付款回单二份、重庆三峡银行客户对账单二份、个人活期明细结果一份。拟证明冯英杰、何启兵、黄兴明均参与了案涉工程的经营管理，绍兴园林公司将涉案工程实际转包给了冯英杰、何启兵、黄兴明、霍永江，各被上诉人在一审庭审中陈述的事实均不属实。同时绍兴园林公司向黄兴明支付了工程款60万元，黄兴明还就涉案工程投入了款项。被上诉人何启兵质证后认为，对第1组证据的真实性无异议，但不符合民事诉讼法关于证据形式的规定，也不能达到其证明目的。对第2组证据《说明》的真实性不予认可，该《说明》并无具体落款时间也无具体经办人员签字，不能达到其证明目的。重庆农村商业银行客户回单中载明的收款人并非本案上诉人，该证据与本案不具关联性。被上诉人冯英杰、重庆杰中杰园林公司质证后认为，对上诉人举示的2组证据内容的真实性、关联性均不予认可。对公安机关出具的证据材料形式上的真实性认可。公安机关对相关人员的询问笔录不符合民事诉讼法关于证据形式的规定，若采信询问笔录，会导致民事纠纷的当事人均通过公权力取得相关证据，破坏民事诉讼的平衡。被上诉人绍兴园林公司质证后认为，对第1组证据材料中加盖的公安机关印章真实性认可，但对于询问笔录本身内容的真实性不予认可，因该询问笔录是接受询问人的单方陈述，并无相关证据佐证，且该资料是关于不予立案的卷宗资料。第2组证据的《说明》真实性不予认可，且本身不符合证据要求。关于重庆三峡银行客户对账单二份与本案无关，关于重庆农村商业银行客户回单二份是案外人支付给其他案外人的款项，与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人重庆高新区开发公司质证意见同被上诉人何启兵、冯英杰、重庆杰中杰园林公司、绍兴园林公司的质证意见一致。被上诉人重庆西锦置业公司同意被上诉人重庆高新区开发公司发表的质证意见。被上诉人冯英杰在二审中向本院举示了重庆市长寿区人民法院向其送达的民事起诉状副本、应诉通知书、传票。拟证明上诉人于2019年4月15日向长寿区人民法院提起诉讼，要求被上诉人冯英杰偿还借款，说明本案涉案的100万元性质为借款。上诉人黄兴明质证后认为，对被上诉人冯英杰举示的证据真实性无异议，但不影响本案所涉的100万元具有投资款的性质。被上诉人何启兵质证后认为，对被上诉人冯英杰举示的证据真实性无异议，但与被上诉人何启兵无关。且根据上诉人黄兴明陈述该100万元即为投资款又为借款，存在二个不同法律关系，现上诉人黄兴明以借款为由向人民法院提起诉讼，故该款项的性质应认定为借款。被上诉人绍兴园林公司质证后认为，对被上诉人冯英杰举示的证据真实性无异议。但可看出本案上诉人黄兴明对案涉100万元资金用途系借款，与本案中上诉人认为的投资款性质，是相互矛盾的。且上诉人黄兴明提起诉讼的时间为2019年4月15日，说明上诉人黄兴明认为出借给冯英杰的该100万元款项系借款，而非投资款。被上诉人重庆高新区开发公司、重庆西锦置业公司对被上诉人冯英杰举示的证据三性均无异议。本院二审查明的其余事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：上诉人是否系涉案工程的实际施工人，上诉人要求被上诉人支付工程价款的请求应否得到支持。现就双方争议焦点评述如下：上诉人获得涉案工程价款的前提是与被上诉人建立有转包或者分包合同关系，实际履行了工程承包人的义务。本案现有证据表明，被上诉人绍兴园林公司通过招投标程序取得涉案工程项目，并于2015年6月10日与被上诉人重庆高新区开发公司和重庆西锦置业公司签订了《高新区西区孵化楼工程项目（景观照明工程）施工合同》，在二审中被上诉人绍兴园林公司与被上诉人重庆高新区开发公司和重庆西锦置业公司均明确表示涉案工程项目已经于2016年7月15日通过了竣工验收，双方就涉案工程造价也已经办理了结算。且被上诉人绍兴园林公司明确表示在承接涉案工程项目后并未将涉案工程转包或分包给第三人进行施工承建。现上诉人以实际施工人身份主张涉案工程价款，其在一审中举示的与被上诉人何启兵签订的《联合经营协议》，从该协议的内容看，双方对涉案工程共同出资入股，共同分配利润，未涉及具体的工程施工事宜，该协议实质上系具有合伙性质的协议，该协议不能证明上诉人黄兴明具有本涉案工程的实际施工人身份。上诉人在审理中举示的其余证据，也不能证明其实际履行了作为工程承包人的义务。因此，上诉人以实际施工人身份主张涉案工程价款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费38800元，财产保全费5000元，按一审判决执行。二审案件受理费77600元，由上诉人黄兴明负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 渝审 判 员  韩 艳审 判 员  张泽兵二〇一九年七月四日法官助理  周媛媛书 记 员  黄晚秋