山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终920号上诉人（原审原告）：徐鹏，男，1971年1月23日出生，汉族,住四川省仪陇县。上诉人（原审被告）：四川川北数码港建设股份有限公司，住所地四川省南充市顺庆区丝绸路******。法定代表人：蒲勇君，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒲敏，该公司员工。被上诉人（原审被告）：大同开发建设集团有限公司，住所地大同市振华南街。法定代表人：杨玉斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：武志琴，山西鸿安律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡婕，山西鸿安律师事务所律师。上诉人徐鹏因与上诉人四川川北数码港建设股份有限公司、被上诉人大同开发建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市云冈区人民法院（2018）晋0211民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐鹏、上诉人四川川北数码港建设股份有限公司的委托诉讼代理人蒲敏、被上诉人大同开发建设集团有限公司的委托诉讼代理人胡婕、武志琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐鹏上诉请求：1、该判决书判决如下第一项，给付原告徐鹏的工程款及利息本金基数应增加63209.42元，其他不变。2、维持该判决书的其他事项。3、本案的上诉费由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实部分错误，关于川北公司提交的《...甲供给排水材料统计量》,签字人张春永,证明徐鹏领用排水材料63209.42元，一审法院称，因A4#、A6#楼在施工中离不开上述材料，且原告提供的证据亦不能证实没有领取过上述施工材料,原告的抗辩理由违背客观性、真实性、关联性，故对上述主张予以采信。依据相关法律规定，被上诉人川北公司要证明徐鹏领用排水材料63209.42元，举证责任不应是我方，该《统计量表》签字是张春永，与徐鹏根本没有任何一点关联性，且张春永不是我雇佣及分包班组，一审认为我“在施工中离不开上述材料的说词”不符合常理,不能认定我在施工中领用了被上诉人川北公司的材料。故一审法院对上述事实认定错误，望二审法院给予纠正。四川川北数码港建设股份有限公司辩称，关于排水材料，我们一审提供过证据，工程是政府的，排水材料是政府采购中心集中采购，施工队伍是没有资格采购的，不存在上诉人所说自行采购的行为，上诉人也没有提供他自行采购的证据，总包合同已经明确约定材料是政府采购。大同开发建设集团有限公司辩称，一审认定事实存在错误，本案属于政府工程，现在评审结果还没有出台，对于徐鹏的请求一审法院不应当支持，我们也没有上诉。同川北公司的答辩意见，所有的排水材料都是政府采购的，徐鹏不能自行采购。四川川北数码港建设股份有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清,适用法律错误,判决结果显失公正,依法应当予以纠正。一、一审判决在上诉人与被上诉人签订的承包合同对工程结算方式有明确约定的情况下,以合同无效为由,同意被上诉人的“成本价据实结算”的鉴定申请，既违反了法律规定，也不符合本案实际。首先,上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工内部承包合同》虽因被上诉人徐鹏不具有建筑资质而无效，但根据法律规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。其次，上诉人与被上诉人签订的承包合同明确约定合同价款采用固定单价合同，而非一审法院认定的可调单价约定。最后，徐鹏在诉状中也明确承诺:“合同暂按780元定,开发公司调多少,最后给各个施工队补多少。”可见,徐鹏也认可以开发公司的结算结果作为最终结算依据的。现大同城开并未给上诉人进行结算,大同市财政评审结果还未出台,合同价款并不具有可调节性。故在徐鹏陈述明显认可开发公司结算依据的情况下，一审法院违背徐鹏自诉范畴进行判决缺乏依据。一审中,上诉人已经向法院提供了双方于2014年12月30日签订的《大同南环“魏都新城”项目徐鹏完成工程量（A4A6预结算）》，该结算单确定了被上诉人依照内部承包合同应得工程价款为4881279元（建筑面积乘以合同约定固定单价780元/平方米)，扣减被上诉人应承担的相关费用（包括被上诉人未按承包合同约定完成,由项目部代为其完成的工程项目、项目部供的水电费以及外墙面砖款等)1237552.38元后，上诉人应付被上诉人的全部工程款为3643726.62元。该预结算单由上诉人和被上诉人双方签字确认,是双方真实意思表示。该结算单的完成时间是在工程完工并交付使用两年以后,之所以多了一个“预”字,是因被上诉人未能完成全部工程，故项目部对该部分代为完成，双方在结算单中特别约定“备注:以上扣减数据为暂定价，最终以政府结算为准，多退少补”,即按照结算单中的表述,合同约定价款是明确并得到双方认可的,只有项目部代被上诉人完成部份工程价款为暂定价,最终以政府结算为准，多退少补。而一审法院仅以该结算单中有一个“预”字，就否定其结算的实质，从而将双方在工程完工并交付使用两年以后才办理的工程价款结算认定为“中途进度款的初步结算”。一审法院认为预算和结算的区别在于是否包括“设计变更及施工图纸增减分部工程”，但依《鉴定意见书》中的鉴定依据所述，案涉工程并无“设计变更及施工图纸增减分部工程”,则对本案而言,所谓预算与结算在数额上并无区别。故一审法院仅凭结算单中有一个“预”字,就将其定性为预算，无事实和法律依据。二、一审法院在全盘否定双方签订的合同及结算的前提下,采用工程造价审计方式确定被上诉人所完工程造价,并将其判定为“工程成本”,其结果已经全面推翻了2010年7月整个南环路西延安置房工程的中标结果。1、一审判决以《鉴定意见一》6773904.85元判定为案涉工程总成本，除以建筑面积6258.05平方米，折合单价超过1082元。在2010年7月该工程投标时，工程成本已达到1082元/平方米，如果中标价低于成本价，则南环西延安置房工程百万平米的所有中标结果是否因显失公平而无效?2、《工程造价鉴定意见书》通篇未表述其鉴定结果为成本价，且根据其第3页第1小点关于规费计算依据的表述,鉴定结果不仅不是成本价,反而是参照上诉人一级施工企业取费标准作出的工程造价，而徐鹏无施工资质，也就无法定的取费资质，一审法院将参照一级施工企业取费标准作出的工程造价判定为个人施工的成本，没有法律依据。3、《工程造价鉴定意见书》所依据的施工图纸系被上诉人提供，未经法庭质证,鉴定机构在鉴定过程中已发现该图纸与现场情况明显不符，但未能中止鉴定，故鉴定结果严重偏离实际情况。4、《鉴定意见书》第5页第3小条的表述:合同中约定:“合同价款:以大同市财政投资评审中心的结果为准(招标时未审清单，其中企业管理费、计划利润、规费、施工组织措施费等降点均执行大同市政府统一规定）”，截止鉴定人出具报告时，未见当事人各方提供大同市财审中心规定的相关文件。”故该鉴定报告的上述费用的计取均背离了合同约定。5、按照上诉人和城开合同约定，绝大部分材料都是政府采购,鉴定中心对于政府采购的材料,却以市场价确定价格,必然会导致鉴定结果不公平。因此,上诉人认为一审委托鉴定和判决都不合法、不公平。综上，上诉人认为,一审法院在上诉人与被上诉人双方签有合同,并对工程结算方式及结算单价作出了明确约定，且于工程交付使用两年后已就工程价款进行结算的情况下,全盘否定了双方签订的合同及结算,进而以“成本据实结算为由”进行审计，将严重失实的鉴定结果判定为被上诉人的“成本价”,判决上诉人超出合同约定支付被上诉人工程款,严重违背客观事实,侵犯了上诉人的合法权益。三、虽然政府评审价尚未出台,但现在未有任何证据表明，政府评审价会高于900元/平米的中标价，所以一审法院认定900元/建筑平米是开发公司给付川北公司进度款的暂定价,进而推定780元/平米是川北公司给付各施工队进度款的暂定价，属主观臆断。四、一审法院对于上诉人已付工程款的认定不符合客观实际。1、被上诉人施工过程中，因向案外人王国奎购买水泥、河沙而拖欠王国奎货款91904元,导致王国奎将上诉人起诉至大同市南郊区法院,上诉人根据（2013）南商初字第5号生效判决代其支付了案款94304元，理应作为上诉人代被上诉人支付的材料款予以扣减，但一审法院对上诉人提供的该笔款项未予扣减。2、材料费方面，被上诉人2010年领用钢筋、商砼及其他材料款815849.65元，虽然没有被上诉人的签字，但上诉人向法庭出示的证据证明鉴于案涉工程政府安置房工程的特殊性，工程的钢材及商砼主材均系政府指定供应,不存在外购的可能，且被上诉人未能提供任何证据证明其在2010年自行购买了钢材和商砼。而案涉工程的施工显然需大量使用钢材和商砼。以上都说明上诉人有关2010年被上诉人领用钢材及商砼等材料的主张是真实的，应予以认定。3、徐鹏向上诉人承诺并保证在2011年8月10日前将所承包的工程达到验收条件,否则自愿接受项目部罚款10万元。但被上诉人直到2011年10月还在领用材料，未在承诺的期限内完工。故上诉人按照其承诺扣除违约金10万元，合法有据。五、当事人不服地方人民法院一审判决的,有权在判决书送达之日起十五内向上一级人民法院提起上诉，而一审法院却将此期限缩短为十天，适用法律错误。六、一审法院既没有查明事实也适用法律错误。本案在发回重审裁定书中,二审法院明确提出要求一审法院查明，“四川川北数码港建设股份有限公司与徐鹏对合同价款的约定,能否突破川北与城开的约定,”可是一审法院在判决时，直接突破了上诉人与城开合同的约定，但是又没有给出充分的说明，事实不清。中级人民法院在发回重审时，也明确提到:“关于大同开发建设集团有限公司是否应该承担工程款给付义务以及欠付工程款数额重审时应该予以考虑”，但是纵观一审判决,在这些事实上并未认真考虑,直接要求开发公司连带，明显错误。综上，请二审法院依法纠正，改判驳回被上诉人的诉讼请求。徐鹏辩称，一、关于合同无效的责任问题。川北公司称，合同无效是徐鹏不具有建筑资质导致的。合同无效不是徐鹏的单方过错；徐鹏非法转包、没有建筑资质，具有客观过错。但川北公司作为多年从事建筑工程施工的一级企业，对《建筑法》《招投法》知法犯法，擅自转包工程、放任转包诉争工程，具有主观过错。二、关于合同计价方式的问题。川北公司称，与被上诉人签订的《内部承包合同》约定按建筑面积780元/平米结算（平米包干不含税），属固定单价合同。该《内部承包合同》属可调价款合同，而不是固定单价合同;该《内部承包合同》格式条款载明的价款调整方法与填写的调整方法存在矛盾。第三部分专用条款第六大项第11条约定了该合同为固定单价合同；但第六大项第11条2、3项下划线上填写了“可调价款合同，合同价款调整方法为：按发包方与建设方签订的施工合同调整的比例相应调整”。被上诉人徐鹏提交的川北公司于2011年3月17日下午3点出具的《会议纪要》第二条表述的内容，明显应视为是对《内部承包合同》第六大项可调价款合同条款的特别补充。三、关于被上诉人能否申请成本价据实结算鉴定的问题。川北公司称，《内部承包合同》与《会议纪要》约定“暂定价780元，开发公司调多少，就给各个施工队补多少”，现开发公司并未给上诉人进行结算，一审法院不应该违背当事人约定，同意被上诉人徐鹏成本价据实结算的鉴定申请。“开发公司调多少，就给各个施工队补多少”的约定并不明确。开发公司曾多次催促川北公司办理结算，川北公司仍辩称没有办理结算，不符合常理。即使川北公司没有办理结算，诉争工程双方均认可2012年底入住，至今近7年，川北公司自身怠慢对开发公司主张债权或主张未果，其责任不应由被上诉人承担。被上诉人主张成本价据实结算合情合理。被上诉人只主张实际发生的工程量，其应获利润已由一审法院收缴，税金由川北公司代缴。根据《合同法》第五十六条、第五十八条，由于《内部承包合同》《会议纪要》自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实质上是承包人（徐鹏）对该诉争工程建设投入的劳务费及建筑材料，因此被上诉人申请成本价据实结算的鉴定符合《民法通则》的公平、等价有偿原则。四、关于竣工结算是否完成的问题。川北公司称，对于《大同南环“魏都新城”项目徐鹏完成工程量（A4、A6预结算）》，一审法院不应仅凭一个“预”字，全盘否定该工程的结算。根据《建设工程价款结算暂行办法》（以下简称《结算管理办法》），该工程并未最终结算，《……工程量预结算》所涉及内容不符合竣工结算的要求。《结算管理办法》第十四条规定：工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。本合同不是固定单价合同，即使按照780元/㎡已经结算，“合同价款调整内容”及“索赔事项”也并未结算，不算完成工程最终结算。双方并未进行《结算管理办法》第三条所规定的工程价款结算活动，被上诉人也没有编制该办法第十四条第（二）项规定的《单位工程竣工结算书》。《……工程量预结算》中的价格不符合《结算管理办法》第五条规定的合法、平等、诚信原则；根据《全国造价师工程师职业资格考试培训教材》第2页，预算与决算不同，决算应按照竣工之后的实际工程价，而不是合同签订过程中根据市场价格确定的合同价。鉴定中心出具的两个鉴定意见均与《……工程量预结算》中的价格4881279元相差巨大。五、关于《鉴定意见书》（《鉴定意见一》）合理性的问题。（一）《鉴定意见一》的造价计算结果合理。川北公司称，《鉴定意见一》的工程造价折合建筑平米单价1082元，已超过川北公司与开发公司签订合同的成本价。根据川北公司与开发公司签订的《施工合同》第六款第23项，合同价款及调整“以大同市财政投资评审中心审定结果”为准，但川北公司并未出具该评审中心的审定结果，不能证明该鉴定结果超过了成本价。经核实，《鉴定意见一》（工程造价6894597.59元+不含规费下限271951.37元-利润392644.11元-税金231669.97元）÷A4#、A6#建筑面积6316.25㎡=1035.78元/㎡，并非1080元/㎡，川北公司将鉴定总价格夸大了近30万元。（二）《鉴定意见一》的计算依据合理。川北公司称，《鉴定意见一》有以下问题：（1）徐鹏系个人施工，不应参照川北公司一级施工企业取费标准；（2）不应依据被上诉人徐鹏提供的施工图纸，而应先经过法庭质证；（3）鉴定报告的费用计取背离了合同约定；（4）《鉴定意见》中材料价格不应直接以市场价确定。该《鉴定意见书》系大同市南郊区人民法院审理期间依法对外委托，程序、鉴定机构、鉴定人员合法。鉴定中双方反复质证、询问，鉴定机构也做出了相应答复、修改，既能反映市场供求关系，也兼顾了双方当事人成本、利益的平衡。《民事诉讼证据若干规定》第七十一条规定，“人民法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。上诉人并未依据《民事诉讼证据若干规定》第二十七条，在对鉴定结论有异议的情况下申请重新鉴定。六、关于已付工程款的认定问题。（一）案外人王国奎91904元货款不应由被上诉人承担。川北公司称，徐鹏为A4#、A6#楼的实际施工人，（2013）南商初字第5号生效判决已认定此欠款为A4#、A6#楼施工过程中拖欠货款，且已得到执行，此款应由徐鹏承担。一审认定，川北公司提交的（2013）南商初字第5号生效判决及《山西省行政事业单位资金往来结算票据》证明已支付案外人王国奎货款94304元，且此案与徐鹏无关联性，应从诉争工程款中扣除。被上诉人认为二审应当维持原判。（二）川北公司提交的钢筋、商砼及其他材料款815849.65元不应扣除。川北公司称，以上材料款虽没有徐鹏的签字，但上诉人向法庭出示三组证据均能主张事实的真实性，应予扣减。一审判决中已扣减商砼款307380.00元、外加工钢筋245777.14元、螺纹钢223808.95元。川北公司三组证据均由川北公司自行书写，也没有徐鹏或其民工签字确认；其他工队领用钢材的证据不能证明徐鹏使用了川北公司提供的钢材。虽然该项目时隔近9年，且原告作为个体承包者在施工中没有会计、出纳，但在发回重审一审中，原告也提交了部分购买钢材等材料的证据。川北公司与开发公司签订的《施工合同》中的甲供材料不包含钢材和商砼。徐鹏与川北公司签订的《内部承包合同》并未约定钢材、商砼由川北公司提供。（三）《承诺书》中的“罚款”无效。川北公司称，《承诺书》中徐鹏保证在2011年8月10日前使所承包的工程达到验收条件，否则项目部罚款10万元，应当得到法庭支持。企业单位不是行政机关，没有处罚职权。《内部承包合同》应认定无效，根据《合同法》第五十六条，该罚款约定自始没有约束力。七、关于川北公司与徐鹏的合同价款约定能否突破川北公司与城开公司的约定的问题。川北公司与城开公司签订的《施工合同》第六款第23项约定，合同价款及调整“以大同市财政投资评审中心审定结果”为准；川北公司并未提供该中心审定结果，不能证明成本价据实结算鉴定的工程造价突破其与开发公司的约定，且合同价不等于最终实际工程造价。川北公司提交的《中标通知书》表述的中标价9000万元，只是笼统表述。该《施工合同》与徐鹏无关联性，且该诉争工程没有结算，不存在“突破”约定之说。八、关于欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的问题。根据相关法律规定，开发公司作为发包人应在欠付川北公司工程款范围内对实际施工人徐鹏承担责任。根据《民诉证据若干规定》第二条，川北公司与开发公司应对诉争工程竣工结算情况进行举证。开发公司第一次庭审辩称“还欠川北公司10%的质保金”，第二次庭审改口为3%并出具了单位证明《说明》，故原审、一审对开发公司单方辩称意见不予采纳。川北公司、开发公司未能举证，应承担连带责任。开发公司自认还欠川北公司工程款274.61万元、投标担保金20万元。按照开发公司出具的《说明》，工程总造价未支付比例为3%，即274.61万元；该欠付工程款274.61万元+投标担保金20万元，足以偿还徐鹏楼房的欠款；一审本应在前述范围内判决开发公司承担连带责任，但仅判决开发公司在欠付款范围内承担连带支付责任，已属保守评判。开发公司还向包括徐鹏的各施工队承诺在欠付工程款内承担连带支付责任。《同开建【2014】166号大同市城市建设开发公司文件》明确承诺：自2012年12月5日起，暂扣川北公司所余工程款，待川北公司与各施工队结算后，开发公司监督川北公司发放给各施工队；开发公司还向各施工人（包括徐鹏）承诺，若未能监督川北公司发放给各施工队，开发公司将承担保证人应承担的法律责任。开发公司并未上诉，川北公司已超出自身上诉权限。大同开发建设集团有限公司辩称，1、同意川北的上诉理由，一审存在错误，川北与徐鹏诉讼前已经达成结算协议，因徐鹏无资质，导致合同无效，但结算协议是有效的；2、一审关于徐鹏申请成本结算的鉴定是错误的，鉴定意见书中从未写是成本价的鉴定；3、我公司不应当承担连带责任；4、财政评审中心的评审结果还未出台。徐鹏向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告支付原告建筑工程款2770000元;2、请求判令二被告就拖欠工程款部分自2012年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本案判决生效日止;3、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2010年7月18日开发公司将“大同市南环路西延东侧安置区五标段工程”发包给川北公司。签订合同后，川北公司未经开发公司同意，又将A4/A6工程分包给徐鹏。2010年7月4日，原告与被告川北公司签订了建设工程施工《内部承包合同》，约定由原告承包“大同市南环路西延东侧安置区五标段A4、A6#住宅楼项目工程”。合同价款采用固定单价或可调单价结算，暂按建筑面积每平方米780元结算。合同签订后，原告依约履行了施工合同义务。因合同约定单价偏低，被告川北公司曾开会承诺相应给各施工单位（包括原告）上调工程价款。并承诺工程竣工决算时开发公司调多少,川北公司就给各个施工队补多少。现该诉争工程已于2012年底竣工并入住。各施工队(包括原告）多次找二被告讨要工程款,并要求办理该诉争工程最终结算，二被告称政府评审调价没下来，原告徐鹏与川北公司于2014年12月30日暂按合同价780元办理工程量的预结算，为此,原告多次与二被告协商解决工程款及办理工程价款最终结算事宜未果。一审法院认为，川北公司与原告签订的《建设工程施工内部承包合同》，该合同中虽第三部分专用条款第六大项第11条双方约定了合同价款及调整事项属固定单价合同，按建筑面积每平米780元结算（平米包干不含税)。但在本合同第六大项11条2.3项下划线上又填写了“可调价款合同，合同价款调整方法为:按发包方与建设方签订的施工合同调整的比例相应调整”。与本合同第六大项第11.2条第2项约定相互矛盾，合同第六大项11.2既然约定合同价款采用11.2第2项方式确认，但本格式合同第六大项11条第1.2.3合同价款调整方法后下划线部分就不应填写合同价款调整方法“按发包方与建设方签订的施工合同调整的比例相应调整”，下划线部分应是空白的且不应该加粗释义，结合原告徐鹏提交的川北公司于2011年3月17日下午3点出具的《会议纪要》第二条表述的内容，明显应视为是《内部承包合同》第六大项可调价款合同条款的特别补充，故，徐鹏与川北公司签订的内部承包合同不属固定单价合同，属可调单价建筑施工合同，而双方约定可调价款调价不明。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;第三款建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。该《内部承包合同》应认定无效，合同无效依据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。关于原告申请“成本价据实结算”的鉴定，不会损害任何一方利益，是公平的，更有利于维护双方合同的稳定性和利益平衡，与《民法通则》公平、等价有偿原则相吻合，故对原告申请本案的工程造价鉴定申请予以支持。大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托“山西涌鑫工程造价咨询有限公司”对该工程成本进行了鉴定。涌鑫公司于2017年8月8日向该院出具的两个不同金额鉴定意见，原告当庭主张应按《鉴定意见一》工程造价6894597.59元进行结算。被告川北公司对涌鑫公司出具的两个鉴定意见均不认可，鉴定意见二鉴定出工程造价5481845元，鉴定意见书中明确说明是依据川北公司与开发公司签订的《施工合同》鉴定出的工程造价。一审法院认为，该诉争工程是原告徐鹏与川北公司签订的《内部承包合同》、川北公司与开发公司签订的《施工合同》，原告徐鹏与川北公司形成的事实合同关系，合同的相对方是川北公司，开发公司不是本合同的主体，原告不能越过川北公司与开发公司进行结算。其次，鉴定中心依据川北公司与开发公司签订的合同价或称中标价进行鉴定，也违背了行业惯例鉴定规程,合同价及中标价并不等同于最终结算的实际工程造价,它是指在工程发承包阶段通过签订合同所确定的价格,合同价格属于市场价格，是由承发包双方根据市场行情通过招标等方式达成一致，共同认可的成交价格，故合同价不是最终结算的实际工程造价。再次，一审法院支持原告的“成本价据实结算”的鉴定，鉴定意见二并非表述成本价、利润、税金等的金额，只是两页A4纸张汇总，没有套用相应一个子目定额，属不能证实其自证目的明细项目，故该院不采信《鉴定意见二》。《鉴定意见一》鉴定出工程造价6894597.59元，其中不含规费下限271951.37元，上限400102.65元。其中含原告未完成及应扣减项目:外墙保温255399.53元、屋面防水34096.18元、地暖163506.81元、不绣钢护栏276608.17元、防雷2943.25元;塑钢窗、防火门、单元门、进户门488360.80元、外墙涂料59971.43元、水电费81308.95元、税金231669.97元。此鉴定意见中也明确说明，是依据《司法鉴定现场询问笔录》、《山西省建设工程造价管理办法》国家建设部有关法律、法规、省市建设管理部门有关建设管理规定,《山西省建设工程计价依据(2005)》、《S4地块A4#、A6#住宅楼施工图纸》、《大同市2010年5、6月份建设工程信息指导价》、《徐鹏完成工程量（A4/A6预结算)》等相关资料及法律法规得出的鉴定意见一的工程造价。且，该鉴定价在鉴定中双方经过几次反复质证、询问，鉴定机构也做出了相应答复和修改，既能反应市场的供求关系，也兼顾了双方当事人成本、利益的平衡，并无不当。再次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定:“人民法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。故，该院支持鉴定意见一的工程造价，不采纳鉴定意见二的工程造价。该院再依据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同时，《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第29条第三款也明确规定了，禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。都应认定无效。再次《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“......建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定“......施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”根据上述法律规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，该诉争的主体结构部分，应由承包人川北公司自行完成。川北公司作为建筑领域的一级施工企业，并依法取得了中华人民共和国城乡住房建设委员会颁发的一级企业施工证书，具有多年从事建筑工程施工的一级企业，违反相关强制性法律、法规的规定，将诉争工程进行转包式分包，在主观上存在过错。实际施工人徐鹏没有资质与川北公司签订该诉争工程《内部承包合同》，客观上也存在一定的过错。基于建设工程这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程,实际上是承包人（原告徐鹏）对该诉争工程建设投入的劳务费及建筑材料，依据中华人民共和国建设部令字第107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条，施工图预算、招标投标报价由“成本（直接费、间接费)、利润和税金构成”。故，该诉争工程的成本应为《鉴定意见一》鉴定出工程造价6894597.59元，酌定考虑加其中不含规费下限271951.37元，扣减其中含原告未完成及应扣减项目:外墙保温255399.53元、屋面防水34096.18元、地暖163506.81元、不绣钢护栏276608.17元、防雷2943.25元;塑钢窗、防火门、单元门、进户门488360.80元、外墙涂料59971.43元、水电费81308.95元。税金231669.97元，因原告徐鹏个人无法上缴及出具完税凭证，此税金应由川北公司代扣代缴。其中利润392644.11元，因无效合同的过错双方，都不能因无效合同获得利益。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(以下简称:解释)》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院应该根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得，本案中鉴定意见一中的利润392644.11元应予收缴。一审法院认为，人民法院收缴当事人非法所得，是当事人已经取得，本案中因川北公司未实际取得鉴定中的利润，原告也未能举证已所得利润的证据，故在本案中就诉争工程的利润暂不作处理。本诉争工程成本应为《鉴定意见一》鉴定出工程造价6894597.59元，加其中不含规费下限+271951.37元，扣减其中含原告未完成及应扣减项目:外墙保温-255399.53元、屋面防水-34096.18元、地暖一163506.81元、不绣钢护栏-276608.17元、防雷-2943.25元;塑钢窗、防火门、单元门、进户门一488360.80元、外墙涂料一59971.43元、水电费-81308.95元、税金-231669.97元、利润一392644.11元、扣减川北公司已支付徐鹏各种款项（包括借款一1770500元)、扣减拨付徐鹏的工程进度款-20万元、扣减《楼房A4#、A6#甲供材料单结算单》金额为-202780元，扣减商混用量统计表-307380元、扣减保温砂浆、水泥、抗裂砂浆、出库单共计材料款-21716元，扣减螺纹钢材料款-223808.95元，扣减外加工钢材款-245777.14元，扣减开发公司及川北公司代原告支出的维修费用-(43058.91元+18860元)，扣减甲供排水材料款63209.42元、扣减领用及电箱款36832元，川北公司还应支付原告徐鹏剩余工程款2046117.5元。关于原告主张被告拖欠工程款部分应按中国人民银行同期贷款利率计算利息的请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张利息起止时间应按自2012年10月23日起至本案判决生效日止，因原、处被告均在原审认可诉争工程是2012年年底入住,同时,该案重审时原告又向该院提交《大同建设开发集团有限公司文件》同开建〈2017>85号、同开建〈2017>138号、《收条》、《证明》、《通知》。均能证明该诉争工程2012年年底入住的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间:(一）建设工程已实际交付的，为交付之日。故该院对原告主张给付利息起算时间从2013年1月1日起计算为宜。关于原告主张二被告应连带清偿工程款及欠付工程款利息部分请求，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求，所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人，承担不利的举证后果”。故被告川北公司及开发公司应对诉争工程竣工结算情况进行举证,本案，虽然开发公司辩称已支付川北公司97%的工程款，但开发公司并未提供已与川北公司就工程款进行结算的有关证据，故该院对开发公司的单方辩称意见不予采纳。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。此条虽突破合同相对性的原则，但实践中从解决争议及保护实际施工人合法权益的角度考虑。被告开发公司应在欠付川北公司工程款范围内对实际施工人徐鹏承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条第（二)项、一百零九条、中华人民共和国建设部令第107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、七十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、原告徐鹏与被告四川川北数码港建设股份有限公司签订的《建设工程施工内部承包合同》为无效合同;二、被告四川川北数码港建设股份有限公司自判决生效之日起十日内给付原告徐鹏工程款2046117.5元及利息（利息以2046117.5元本金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年1月1日起计至本判决指定还款之日止);三、被告大同开发建设集团有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带支付责任;四、驳回原告徐鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28960元，由四川川北数码港建设股份有限公司承担23169元，原告徐鹏承担5791元;鉴定费110000元，由四川川北数码港建设股份有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，对原判认定的事实，除四川川北数码港建设股份有限公司对内部承包合同价款有异议，认为是固定单价合同，以及对开会承诺给施工人上调工程价款有异议外，双方当事人对其他事实均无异议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。关于徐鹏主张的排水材料款是否应当从工程价款中予以扣减的问题。四川川北数码港建设股份有限公司一审提交了《领用甲供给排水材料统计表》，证明徐鹏领用排水材料63209.42元，徐鹏认为非本人签字，对此不予认可。本院认为，根据双方当事人所签的施工合同、政府采购中心与供货商所签采购合同以及大同开发建设集团有限公司的证明等证据，可以证实该部分材料系甲供材料，由政府集中采购，且考虑到上述材料系施工中必备材料，徐鹏亦未能提供有效反驳证据，故对徐鹏的该项上诉主张本院不予支持。原判从工程价款中对此项费用予以扣减并无不当，应予维持。关于案涉工程造价如何认定的问题。本院认为，徐鹏与四川川北数码港建设股份有限公司所签施工合同既约定了合同价款采用固定单价、同时又约定合同价款调整方法按发包方与建设方签订的施工合同调整价款的比例相应调整，属于约定不明，但结合徐鹏所提交的《会议纪要》内容，可以证实合同价款属可调单价合同。四川川北数码港建设股份有限公司对《会议纪要》虽不认可，但该纪要有其项目部印章及与会人员签字为凭，故本院对四川川北数码港建设股份有限公司的抗辩意见不予采纳。关于山西涌鑫工程造价咨询有限公司所作《鉴定意见一》应否予以采信的问题。因该鉴定系人民法院委托有资质的鉴定机构所作，程序合法、内容系依据相关法律法规及双方当事人所提交的施工图纸、工程量预结算、现场询问等资料所作，客观真实，在当事人未提供足以反驳证据的情形下，应予采信。原判采信该鉴定意见而未采用鉴定意见二，既兼顾了证据的有效性、客观性及合法性，也考虑了双方当事人的成本及利益平衡，并无不当，且原判对税金及利润予以扣减，只计算成本价，亦无不妥，应予维持。关于四川川北数码港建设股份有限公司主张因欠案外人王国奎货款，其代为支付的94304元货款应由徐鹏承担的诉求，因生效判决已经确认该款项应由四川川北数码港建设股份有限公司承担，现四川川北数码港建设股份有限公司未能提供有效证据证明系徐鹏向王国奎购买水泥、河沙，其主张无事实及法律依据，原判对此项判定并无不当，应予维持。关于四川川北数码港建设股份有限公司主张原判少认定徐鹏领用材料款的问题，除原判认定的材料款外，四川川北数码港建设股份有限公司所举开发公司证明及其他施工队领用单据不能证明徐鹏领用其他材料的事实、付款凭证亦无徐鹏签字且徐鹏对此不予认可，四川川北数码港建设股份有限公司应承担举证不利的后果，本院对其该项主张不予支持。关于四川川北数码港建设股份有限公司主张扣减罚款10万元的问题，因罚款是行政机关的处罚权力，且案涉内部工程承包合同无效，四川川北数码港建设股份有限公司对实际施工人进行处罚于法无据，本院不予支持。本院认为，四川川北数码港建设股份有限公司违法将涉案工程分包给徐鹏，导致合同无效，但案涉工程已经于2012年年底实际投入使用，因此合同无效并不影响工程价款的主张。四川川北数码港建设股份有限公司在工程使用近七年之久仍未能举证证明其对工程进行竣工结算及向发包方报送完整的结算资料，应承担举证不利的后果。现四川川北数码港建设股份有限公司无正当理由长期不报送结算资料，导致评审工作无法进行，当事人申请对工程进行造价鉴定，并无不当，应予准许。原判采信鉴定结论一并扣减利润及税金部分确定工程造价并无不当，应予维持。综上所述，徐鹏、四川川北数码港建设股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24549元，由徐鹏负担1380元（已交纳），四川川北数码港建设股份有限公司负担23169元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 齐立波审判员 郑 翔 二〇一九年七月二十五日书记员 李文静