四川省眉山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川14刑终89号之一 原公诉机关四川省洪雅县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹江，男，1972年9月6日出生于江西省乐平市，汉族，大专毕业，住成都市锦江区。2017年1月17日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2017年2月23日被取保候审，2017年6月9日被逮捕。现羁押于洪雅县看守所。 四川省洪雅县人民法院审理四川省洪雅县人民检察院指控原审被告人邹江犯职务侵占罪、非法占用农用地罪一案，于2019年5月9日作出（2018）川1423刑初25号刑事判决。原审被告人邹江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、关于职务侵占 2005年12月，谭某2使用博奥公司资质投标，以1610万元的价格取得“四川省洪雅县海子河铅锌普查探矿权”。谭某2于2006年8月8日注册了博奥公司的子公司锦华公司，并将博奥公司的上述探矿权登记到锦华公司名下。锦华公司由谭某2持股80%，谭某1(谭某2堂弟)持股20%，实际控制人为谭某2。后谭某2以锦华公司关联公司广汉市利发冶金炉料有限公司、广汉市联成物资有限公司的名义向广汉市农商银行借款2000余万元，并由从事担保业务的安某公司和创瑞公司提供担保。谭某2将其锦华公司35%的股权和16%的股权分别质押给安某公司和创瑞公司作为反担保，并将上述股权变更登记到安某公司和创瑞公司名下。至此，锦华公司的股权变更为：谭某2持股29%、谭某1持股20%、安某公司持股35%，创瑞公司持股16%。 2009年左右，谭某2与被告人邹江经人介绍认识。二人熟悉后，谭某2因资金周转困难，被告人邹江向谭某2出借了部分资金，并用其在成都的房屋作为抵押物帮助谭某2向广汉农商银行借款90万元。后谭某2未还清邹江借款，也未归还广汉农商银行借款。 2013年5月，谭某2因涉嫌犯罪被湖北省公安机关羁押。同年8月，谭某2书面授权：由熊某（谭某2之妻）管理、处置锦华公司资产和个人股权；由邹江代行公司法定代表人职责，负责经营和管理公司。后锦华公司的财务和资产由熊某管理，公司经营由被告人邹江管理。 2013年9月，四川顶鹤贸易有限公司与锦华公司签订“洪雅菱镁矿转让协议”。根据协议，四川顶鹤贸易有限公司应先行支付锦华公司定金300万元。2013年10月30日，被告人邹江在锦华公司收到上述款项后经熊某同意通过出具“借条”的方式从公司财务拿走100万元用于个人股票交易和个人开支，熊某亦从公司财务拿走100万元。余下的100万元被留在公司用于公司开支。 2014年，被告人邹江在管理锦华公司经营期间，通过歪曲、隐瞒与公司经营相关的真实情况，不断向熊某传递公司经营困难的负面信息，并在熊某决定转让公司探矿权后利用经营管理公司的权力采取抬高转让价格等手段阻挠转让，致使熊某无法成功转让上述资产，进而同意出让谭某2和谭某1持有的锦华公司股权。2014年10月，被告人邹江为收购上述股权，与刘某2在成都市注册了由胡某1（邹江母亲）持股85%，尹某（刘某2妻子）持股15%，实际控制人为邹江的锦林华美公司。2014年11月，被告人邹江向熊某隐瞒其系锦林华美公司实际控制人的身份，安排刘某2代表锦林华美公司与熊某、谭某1经协商就股权收购达成协议，约定由锦林华美公司向熊某支付股权收购款1000万元，并承担锦华公司不超过8000万元的债务。随后，刘某2以借款之名向熊某预付了股权收购款40万元。后锦华公司的财务由被告人邹江接管。2014年12月15日，被告人邹江与刘某2以锦林华美公司的名义与谭某1签订了书面股权收购协议，并于2014年12月18日到工商部门办理了股权变更登记。 2015年1月16日，被告人邹江经锦林华美公司转款200万元到锦华公司用于公司周转。2015年1月19日，被告人邹江安排公司财务将上述款项中的80万元转至被告人银行卡中。2015年1月26日，被告人邹江安排公司财务将锦华公司收取的由雅安市汉源县智宇商贸公司支付的矿石预付款100万元转走并用于个人股票交易。后从2015年2月至2015年12月，被告人邹江陆续交给锦华公司财务共计268万余元用于公司周转。 2015年2月，被告人邹江为收回熊某决定转让但已因反担保而变更到安某公司和创瑞公司名下的股权，代表锦华公司与安某公司和创瑞公司协商，达成协议：安某公司和创瑞公司在锦华公司归还其为锦华关联公司提供担保的贷款后即返还谭某2的股权。后被告人邹江通过他人支持以广汉金田房地产公司的土地一块作抵，通过新贷还旧贷的方式，成功解除了安某公司和创瑞公司为锦华公司关联公司的贷款所提供的担保。2015年3月7日，被告人邹江经过与熊某商量变更股权收购的书面金额且熊某表示同意后，安排刘某2以锦林华美公司的名义与熊某签订了书面股权收购协议。根据书面收购协议，熊某将谭某2在锦华公司80%的股权（含安某公司和创瑞公司应返还谭某2的股权）转让给锦林华美公司，由锦林华美公司承担锦华公司不超过8000万元的公司债务，并由锦林华美公司向熊某支付股权收购款200万元。2015年3月11日，锦华公司罗某1等人在被告人邹江的安排下，对熊某转让的上述股权进行了变更登记，锦华公司的股权变更为：锦林华美公司持股99%，邹江持股1%。后被告人邹江给付了熊某部分股权收购款。2016年5月3日，谭某2刑满释放。2016年6月，被告人邹江因担心谭某2找出其收购股权存在的漏洞，遂找到熊某补签了两份落款时间为2015年3月7日的声明书，以便确认熊某在转让股权时知晓锦林华美公司控股股东胡某1与被告人邹江之间的关系。后谭某2认为被告人邹江在股权收购中存在欺诈行为，遂以被告人邹江涉嫌合同诈骗为由向洪雅县公安局提出控告。2017年1月11日，洪雅县公安局决定对谭某2控告的犯罪进行立案侦查。2017年1月17日，被告人邹江被洪雅县公安局抓获。2017年5月22日，洪雅县公安局又以被告人邹江涉嫌职务侵占为由进行补充立案。 上述事实，有洪雅县公安局受案登记表、立案决定书、邹江归案情况说明、证人熊某、谭某1、邓某1、刘某1、童某、罗某1、鄢某、魏某、张某、常某、钟某1、罗某2、邹某、陈某1、刘某2、周某、黄某、武某、徐某1、谭某2、向某、胡某1、陈某2、徐某2的证言、熊某发给谭某2的电子邮件、鄢某与邹江的QQ截图、被告人邹江的供述、锦华公司于2013年9月12日与四川顶鹤贸易有限公司签订的菱镁矿转让协议、锦林华美公司与谭某1、熊某分别于2014年12月5日、2015年3月7日签订的股权转让协议书、熊某于2016年6月为邹江补签的声明书两份、谭某2于2013年8月7日出具的授权委托书、熊某于2015年3月26日出具的收条、刘某2以尹某之名与熊某于2014年11月5日签订的借款协议、邹江于2013年10月30日出具的借条以及有熊某审核签名的用款申请、锦林华美公司于2015年1月16日转款200万元给锦华公司的网银交易详单、锦华公司财务于2015年1月19日和2015年1月26日分别转款80万元和100万元给邹江的银行交易回单以及由陈某2填写的有刘某4签名的用款申请、邹江从2015年2月28日至2015年12月31日往锦华公司财务转款的统计表、锦华公司关联公司向广汉农商银行的贷款及还款资料、邹江和熊某向广汉农商行出具的承诺书以及股权返还协议、谭某2释放证明书、执行通知书、谭某2于2015年1月16日写给熊某的书信以及湖北省通城县公证处于2015年2月26日出具的公证书、谭某2以谭某3名义向广汉农商银行借款90万元的借款借据和房产抵押清单、胡某1股票账户信息资料、锦华公司及锦林华美公司工商登记资料、洪雅县海子河铅锌矿普查探矿权转让合同、补充协议、付款凭证等资料、邹江户籍证明等证据予以证实。 综上，一、关于谭某2与邹江之间先前是否存在债权债务的事实。被告人邹江的供述与证人谭某2、胡某1的证言以及谭某3向银行借款的借款借据和房产抵押清单相互印证，足以认定被告人邹江先前向谭某2出借部分资金，并用其在成都的房屋作抵帮助谭某2向广汉农商银行借款90万元。后谭某2未还清邹江借款，也未归还广汉农商银行借款。二、关于邹江在谭某2入狱后是否实际经营管理锦华公司的事实。证人熊某、谭某1、邓某1、刘某1、罗某1、鄢某、陈某2等人的证言以及谭某2出具的授权委托书相互印证，足以认定邹江在谭某2入狱后实际对锦华公司进行经营管理。三、关于邹江在2013年10月30日从锦华公司财务拿走100万元时是否虚构需要支付他人中介费的事实。证人熊某虽称邹江当时是以需要支付他人中介费为由从公司财务拿走100万元，但由于熊某的证言无其他证据印证，故认定邹江虚构支付中介费的事实，证据不足。四、关于邹江在2014年经营锦华公司期间是否向熊某传递不实负面信息、欺骗熊某的事实。证人熊某的证言与证人刘某3、谭某1、谭某2、童某等人的证言相互印证，足以认定邹江于2014年在经营管理锦华公司期间，隐瞒安排人员在汉源修建道路的经营情况，虚构广汉农商行会追究谭某2信贷诈骗法律责任等事实，并不断向熊某传递公司经营困难的负面信息。五、关于邹江是否采取抬高转让价格等手段阻挠熊某转让公司资产的事实。证人熊某、刘某1、鄢某、魏某、张某、常某、邹某等人的证言相互印证，足以认定邹江利用经营管理锦华公司的权力采取抬高转让价格等手段阻挠熊某转让资产，致使熊某决定转让又无法成功转让他人。六、关于2014年11月后锦华公司财务由谁管理的事实。证人熊某、陈某2的证言与被告人邹江的供述相互印证，足以认定2014年11月后锦华公司财务由邹江管理。七、关于罗某1等人是否制作了虚假股东会决议的事实。因熊某的证言可以证实其先后在两份股东会决议上代谭某2签过字，罗某1的证言可以证实谭某1和熊某（代谭某2）在股东会决议上签过字，证人徐某1的证言可以证实安某公司和创瑞公司确在两份股东会决议上确实盖过章，上述股东会决议虽然是由罗某1等人事先制作，但其内容得到了各方认可，故不应认定上述股东会决议系虚假和伪造。 二、关于非法占用农用地 2014年，锦华公司在被告人邹江经营管理期间，对矿权范围内汉源县与洪雅县交界的海子河一带进行开发，形成新山片区。后罗某1担任锦华公司驻洪雅的负责人，负责锦华公司具体管理工作，并负责锦华公司矿山相关手续的办理；刘某1担任锦华公司新山片区的负责人，负责新山片区管理工作，并负责新山片区的招商引资。 2015年初，陈某1通过锦华公司矿洞承包人魏某了解到锦华公司新山片区位于洪雅县林场团宝山工区“海子河”探矿区还有矿产资源可供勘探，遂与被告人邹江联系表示欲向锦华公司承包一个矿洞进行探矿作业，被告人邹江向其表示可与刘某3联系洽谈承包相关事务。陈某1与刘某1接洽后，刘某1代表锦华公司于2015年1月23日与陈某1注册的汉源县智宇商贸有限公司签订了矿山作业承包合同。双方约定由锦华公司负责办理相关证件手续，由陈某1垫资修建通往矿洞的道路。2015年4月，在锦华公司未办理林地占用批准手续的情况下，陈某1在刘某1的下属童某等人的监督下组织修建通往洪雅县林场团宝山工区“海子河”探矿区2号、3号矿洞并与魏某在汉源县境内修建的通往1号矿洞的道路相连接的道路，造成林地大量毁坏。2015下半年，承包3号矿洞的陈某1和承包2号矿洞的秦登运陆续进场开始探矿作业。案发后，洪雅县森林公安局于2017年6月委托洪雅县林业局专业人员对案涉道路及附属设施的占地情况进行检测，检测结果为锦华公司与陈某1合作修建的道路及附属设施所占林地的面积为9.0615亩，所占林地类型为乔木林地，森林种类为防护林，森林类别为国家一级公益林。 上述事实，有洪雅县森林公安局受案登记表、立案决定书、被告人邹江的供述与辩解、证人熊某、谭某2、罗某1、刘某1、钟某2、童某、胡某2、陈某1、魏某、邓某2、柳某的证言、刘某1代表锦华公司与陈某1签订的矿山作业承包合同、现场勘验笔录、现场照片、现场图、洪雅县林业局专业人员对案涉道路及附属设施占地情况的检测意见书、洪雅县林业局出具的证明予以证实： 原判认为，关于控辩双方争议的问题： 一、关于被告人邹江于2013年10月30日从锦华公司财务拿走100万元是否构成职务侵占。经查，1、被告人邹江辩解其从锦华公司财务拿走100万元是为收回谭某2所欠债务；2、被告人邹江实施上述行为前，谭某2确向被告人邹江借有部分债务未归还，且被告人邹江先前用房屋抵押帮助谭某2向银行所借的款项90万元亦未归还；3、熊某称被告人邹江在从公司财务拿走100万元时，虚构了需向他人支付中介费的事实，但无其他证据印证，且熊某当日亦从公司财务拿走100万元；4、被告人邹江实施上述行为时并未管理公司财务，其对财务保管的资金无支配权和控制权；5、被告人邹江从公司财务拿走上述款项系征得熊某同意。综上，根据审理查明的事实以及公诉机关的举证情况，尚不足以认定被告人邹江从公司财务拿走100万元是以非法占有为目的，不足以认定被告人邹江虚构了需要支付中介费的事由，不能认定被告人邹江利用了职务之便。公诉机关指控的该起犯罪，证据不足，且适用法律错误，不应认定。 二、关于被告人邹江于2015年1月26日从锦华公司财务拿走100万元是否构成职务侵占。经查，1、2014年11月，被告人邹江与刘某2以锦林华美公司的名义与熊某达成股权收购协议并向熊某支付部份股权收购款后，锦华公司已由被告人邹江全面接管；2、公诉机关为证明被告人邹江于2015年1月26日从锦华公司拿走100万元时有虚构事由行为和非法占有之目的，提供了当时由财务人员陈某2填写的有刘某4（办公室代理主任）签名的付款事由为“付广汉市利发冶金炉料有限公司工程款”用款申请，因该用款申请并无邹江签名、邹江未供认指使陈某2虚构事由、侦查机关亦未对刘某4进行询问，且根据陈某2、熊某的证言可以证实锦华公司财务凭证的出具较为混乱，财务凭证所载的用途和法律关系与实际情况常不符，故公诉机关提供的上述证据尚不足以证明被告人从锦华公司拿走100万元时虚构了事由。即便被告人邹江在拿走上述款项时虚构了事由，因虚构事由与非法占有并非一一对应，故在尚未排除其他主观目的的情况下，也不能据此直接认定被告人邹江主观上是以非法占有为目的；3、被告人邹江于2015年1月26日转走上述100万元后，又陆续转给锦华公司财务268万余元用于公司周转。综上，根据审理查明的事实以及公诉机关的举证情况，尚不能认定被告人邹江从锦华公司财务拿走上述100万元是以非法占有为目的，不能认定被告人邹江侵占了公司财产，不能认定被告人邹江行为的性质是职务侵占，公诉机关指控的罪名不能成立。但被告人邹江身为锦华公司管理人员，安排财务人员将锦华公司所有的资金转至个人名下，并用于炒股，其行为侵犯了锦华公司的资金使用权，属挪用资金归个人使用，进行营利活动，应认定其行为的性质是挪用资金。被告人邹江挪用资金前，虽经锦林华美公司转款200万元到锦华公司用于公司周转，因锦林华美公司是注册登记的具有法人资格的企业，故上述款项的转入应视为锦林华美公司与锦华公司之间的资金往来，与被告人邹江的个人行为无关，否则公司行为与个人行为将混为一谈，故锦林华美公司转款200万元到锦华公司的事实不影响被告人邹江挪用资金行为性质的认定。 三、关于被告人邹江经锦林华美公司向熊某收购股权是否构成职务侵占或其他犯罪。1、关于被告人邹江经锦林华美公司向熊某收购股权是否构成职务侵占罪。经查，谭某2和谭某1持有的股权是属于谭某2和谭某1个人所有的财产性权利，并不属于锦华公司所有或占有的财物，且谭某2和谭某1持有的股权是由熊某和谭某1管理，并非由锦华公司管理，被告人邹江虽然受托对锦华公司经营进行管理，但并未对谭某2和谭某1的股权进行管理，其对谭某2和谭某1的股权并不具有支配权和控制权，故不能认定谭某2和谭某1持有的股权是锦华公司管理中的财产，不能认定被告人邹江经锦林华美公司取得股权利用了职务之便，不能认定被告人邹江行为的性质是职务侵占。2、关于被告人邹江经锦林华美公司向熊某收购股权是否构成其他犯罪。经查，被告人邹江经锦林华美公司在向熊某收购股权前，先后实施了歪曲、隐瞒与公司经营相关的真实情况，不断向熊某传递公司经营困难的负面信息以及利用经营管理公司的权力采取抬高转让价格等手段阻挠熊某转让公司资产等一系列具有欺骗性和破坏性的行为。被告人邹江实施的欺骗行为造成了熊某决意转让公司资产，其实施的破坏行为造成了熊某无法成功转让公司资产进而同意出让谭某2以及谭某1股权。被告人邹江经锦林华美公司向熊某收购股权的行为涉嫌民法中的合同欺诈或刑法中的合同诈骗。由于公诉机关未提供谭某2以及谭某1股权价值评估报告，无法判定双方商定的收购价格是否合理，且被告人邹江以及刘某2一方已按股权收购协议向熊某支付了部分股权收购款，而从被告人邹江通过寻求他人支持提供土地抵押给银行以及筹款数百万元投入锦华公司等事实可以反映出被告人邹江一方作为合同相对方并非完全没有履约能力，故根据公诉机关的举证情况以及经审理查明的事实，尚不足以认定被告人邹江主观上具有通过合同手段无偿和非法占有对方财物之目的，尚不能认定其行为的性质是合同诈骗。综上，公诉机关指控被告人邹江利用职务之便侵占谭某2和谭某1股权，证据不足，且适用法律错误，不应认定。 四、关于被告人邹江是否应当对锦华公司非法占用农用地的行为承担刑事责任。经查，锦华公司和矿洞承包人陈某1在2015年4月非法占用农用地时，被告人邹江虽为锦华公司实际控制人，但根据被告人邹江的供述以及证人罗某1的证言，可以证实锦华公司涉矿山办证的相关工作是由罗某1在负责，而纵观公诉机关提供的全案证据，并不能证明被告人邹江在锦华公司与陈某1合作修建道路及附属设施时明知锦华公司未取得林地占用批准手续且实施了决定、批准、授意、纵容、指挥等行为，故不能认定被告人邹江介入了锦华公司和陈某1非法占用林地的行为，不能将其认定为单位犯罪直接负责的主管人员。此外，本案侦查机关于2017年6月委托洪雅林业局专业人员检测的占地面积9.0615亩与侦查机关在办案过程中于2018年4月又委托洪雅县林场专业人员检测的占地面积12.4185亩存在较大出入，公诉机关虽然按照有利于被告人的原则选择较小的检测面积进行指控，但辩护人在诉讼中所提出的侦查机关委托的专业人员不具有鉴定资质的情况属实，故上述专业人员检测的占地面积只能作为确定锦华公司大致占地面积的一种参考，尚不能据此直接认定非法占用林地的面积为9.0615亩。公诉机关指控的该起犯罪，证据不足，不应认定。 综上，被告人邹江身为公司管理人员，利用职务之便，挪用本单位资金100万元归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名不当，应予变更。鉴于被告人邹江挪用资金的时间较短，陆续归还了挪用的资金，未造成严重后果，其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人邹江犯挪用资金罪，免予刑事处罚。 邹江以其2015年1月26日从锦华公司财务拿走100万元的行为不构成挪用资金罪为由提出上诉。 二审经审理查明的事实及采信的证据与原判一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）邹江身为公司管理人员，利用职务之便，挪用本单位资金100万元归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。鉴于邹江挪用资金的时间较短，陆续归还了挪用的资金，未造成严重后果，其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当。 关于邹江所提出的2015年1月26日从锦华公司财务拿走100万元行为不构成挪用资金罪的上诉理由。经查，虽邹江在之前通过锦林华美公司向锦华公司转款200万元，但其在与锦华公司无真实业务的情况下，利用职务便利将锦华公司收到的100万元转归自己从事股票交易，且在之后陆续交给锦华公司财务共计268万余元用于公司周转，但锦华公司具有独立的法人资格，享有独立的财产权利，锦华公司资金的支配和使用应严格按照公司法和公司财务管理制度进行。公司的经营者，即使是法定代表人、董事长，在未经董事会或股东会同意、没有任何贸易背景或者业务往来的情况下，也不能擅自将公司资金转归个人使用。邹江个人无权擅自调用锦华公司的资金，更不能将公司财产与个人财产相混淆。故邹江所提出的上诉理由不能成立。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓胜果 审判员  罗卫平 审判员  马熙湘 二〇一九年七月二十二日 书记员  毛 捷