四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0802民初3142号 原告：陈娟，女，汉族，生于1983年1月31日，住成都市锦江区。 被告：四川庚升建筑装饰工程有限公司，住所地广元市利州区东坝兴安路**。 法定代表人：章洪宾，系该公司总经理。 被告：李洪明，男，汉族，生于1985年9月30日，住四川省绵阳市涪城区。 原告陈娟与被告四川庚升建筑装饰工程有限公司（以下简称庚升公司）、李洪明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈娟，被告庚升公司的法定代表人章洪宾到庭参加诉讼，被告李洪明经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求：1.判决被告庚升公司支付工程款59000元；2.判决被告庚升公司支付违约金（以59000元为基数，自2017年6月16日起至付清之日止，按日利率2%0计算）；3.判决被告庚升公司承担本案发生的交通费、住宿费3000元；4.判决被告李洪明对上述第1、2项承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由二被告承担。事实及理由，2016年3月25日原告与被告庚升公司签订《百利城中庭钢结构工程合同书》，由原告以包工包料的形式承建被告庚升公司承包的百利城钢结构中庭施工，工程造价为53万元，现已投入使用。2017年6月16日，原告与被告李洪明结算工程造价为47万元，被告庚升公司通过被告李洪明先后支付工程款288000元，尚欠182000元。被告李洪明向原告出具欠条一份，承诺在2017年9月30日前付清。之后被告李洪明又先后支付工程款123000元，现尚欠59000元，至今二被告都未支付该款。 被告庚升公司辩称，1.本公司法定代表人在接到原告催要案涉工程款的电话后，一直在努力协调该工程款的给付事宜。但被告李洪明称，其与原告之间的事情是结算清楚了的，至于是否真的结算清楚，本公司不知情；2.针对原告的诉讼请求，认为本公司不应承担责任。 被告李洪明未到庭应诉，亦未在法定期限内提交书面答辩意见和证据。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 1.《百利城中庭钢结构工程合同书》及预算清单，拟证明原告承包本案所涉工程，约定工程造价、结算方式及违约责任。 2.《百利城钢结构工程结算书》，拟证明经双方结算事宜，工程款共计47万元，已付288000元，尚欠182000元。 3.《欠条》，拟证明被告拖欠工程款182000元，并承诺了付款期限。 4.银行转账记录及微信转账记录，拟证明被告李洪明已支付大部分工程款，也即在被告出具182000元的欠条后支付了123000元，剩余59000元未支付。 5.二被告的身份信息，拟证明二被告的主体适格。 被告庚升公司的质证意见为：对证据1、5三性无异议；证据2至证据4，因该公司均未参与，系原告与被告李洪明之间的结算和签字，本公司不知情，无法发表质证意见。 被告李洪明未到庭,亦未发表质证意见。 被告庚升公司未提供证据。 被告李洪明未提供证据。 经庭审举证、质证，本院对原告提供证据材料认证如下： 对证据1、5，被告庚升公司质证对三性无异议，本院予以采信；对证据2-4，被告庚升公司对其不予发表质证意见，但该4份证据取证合法，符合证据三性的法定要求，本院予以采信。对于采信证据所要证明的内容及观点，本院将结合案情加以综合评定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对本案认定事实如下： 2016年3月25日，原告与被告庚升公司经协商并达成由原告为被告承建“百利城钢结构中庭工程”的一致意见，并于当日签订《百利城中庭钢结构工程合同书》。合同约定由原告以包工包料的方式承包施工，工程造价为53万元，同时约定甲方（被告庚升公司）若未按约定支付工程款项，每延误一日向乙方（原告）支付工程总造价2‰的违约金。原告如约完成案涉工程的修建。2017年6月16日，原告与被告李洪明对该工程进行结算，实际造价为47万元，二被告先后向原告支付工程款288000元，尚欠182000元。2017年6月16日，被告李洪明向原告出具欠条一份，内容为：“欠条今欠到陈娟工程款182000.00元（大写：拾捌万贰仟元整）备注：6月底支付3万元7月底支付6万元8月底支付6万元9月底付清全部工程尾款3.2万元每次转账以银行转款为凭证.建设银行：陈娟62270038131807150845107031985××××××××陈娟：5101061983××××××××李洪明.2017.6.16.”。出具欠条后，被告李洪明先后向原告支付工程款123000元，剩余59000元至今未支付。 另查明，原告与被告庚升公司签订《百利城中庭钢结构工程合同书》时，被告李洪明系被告庚升公司职工。在履行案涉工程的过程中，被告李洪明离职，并挂靠在被告庚升公司从事与案涉工程的相关事宜。 再查明，百利城中庭钢结构工程的发包方已将全额工程款支付给被告庚升公司。 本院认为，原告与被告庚升公司经协商一致并签订《百利城中庭钢结构工程合同书》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按照约定履行义务。原告按照合同约定向被告庚升公司全面履行了义务。合同履行完毕后，经原告与被告李洪明对该工程进行结算，被告李洪明下欠原告工程款182000.00元，并于当日向原告出具欠条并约定支付剩余欠款的时间。据此，原告与被告李洪明之间的债权债务关系依法成立，本院予以确认。现原告自认，被告李洪明向其支付123000元，现仅剩余59000元未支付。被告李洪明理应当按照约定向原告支付下欠的工程款，其拒不支付，过错在于被告李洪明。原告要求被告李洪明支付所欠工程款59000元，于法有据，本院予以支持。 关于原告主张违约金的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。双方约定甲方（被告）未按约定支付工程款项，每延误一日向乙方（原告）支付工程总造价2‰的违约金。现原告仅要求按未付工程款59000元为基数计算违约金，视其自愿放弃部分权利，本院予以确认。被告李洪明在欠条上注明该笔款项还款的时间为“6月底支付3万元，7月底支付6万元，8月底支付6万元，9月底支付全部工程尾款3.2万元”。但在向原告支付123000元后，剩余59000元至今未支付，被告李洪明构成违约，应当承担违约责任，违约金应从逾期之日，即2017年10月1日开始计算。但原告要求按照双方约定的标准“每延误一日向乙方（原告）支付工程总造价的2‰的违约金”，该约定标准过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本院酌情将违约金计算方式确定为：以59000元为基数,从2017年10月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算。 关于被告庚升公司在本案中是否应该承担支付责任的问题。被告庚升公司自认，在与原告签订合同时，被告李洪明系其公司职工。被告李洪明因职务行为对外产生的责任，当然由被告庚升公司承担。被告庚升公司自认，在履行案涉合同的过程中，被告李洪明离职并挂靠于被告庚升公司。据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证。被告李洪明作为没有资质的实际施工人，挂靠在有资质的建筑施工单位被告庚升公司承揽工程施工，该“挂靠资质”的行为为国家法律所明确禁止。对外，被告李洪明是以被告庚升公司的名义，在施工管理的全过程中，进行经济往来的民事行为，被告庚升公司允许被告李洪明挂靠资质的行为系帮助被告李洪明规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错。且该项目的发包方已经将原告诉请的款项支付到被告庚升公司账户。故，应由被告庚升公司对被告李洪明所欠原告的工程款承担连带清偿责任。 关于原告主张的交通费及住宿费的问题。原告没有举相关的证据予以证实。据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因此，原告应对其交通费和住宿费的请求承担举证不力的法律责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条，缺席判决如下： 一、被告李洪明于本判决生效后十日内向原告陈娟支付工程款59000元及违约金（以59000元为基数,自2017年10月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算）。 二、被告四川庚升建筑装饰工程有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任。 三、驳回原告陈娟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取675元，由被告李洪明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员  何启蓉 二〇一九年七月二十二日 法官助理奉俐 书记员周小渝