广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终1377号上诉人（原审原告）：湛江盛力建设工程有限公司。住所地：广东省湛江市麻章城区瑞云中路72号国土局办公楼7楼。统一社会信用代码为914408005682550302。法定代表人：徐妃捷，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈伟奇，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖声禄，广东盈隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东力恒建设工程有限公司（原名东莞市力恒装饰工程有限公司）。住所地：广东省东莞市南城区西平东六路3号丽新大厦3楼303室。统一社会信用代码为914419000951557252。法定代表人：魏振东，该公司总经理。委托诉讼代理人：方德斌，广东广田律师事务所律师。上诉人湛江盛力建设工程有限公司（以下简称盛力公司）因与上诉人广东力恒建设工程有限公司（以下简称力恒公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初25999号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。盛力公司起诉请求：1.解除盛力公司与力恒公司于2017年11月14日签订的《协议书》；2.力恒公司退回盛力公司订金1000000元及违约金351000元（以1000000元为本金，按每日0.3%计算，从2018年4月30日起暂计至2018年8月25日，实计至支付完毕之日为止，违约金总额以不超过本金1000000元为限）；3.力恒公司赔偿盛力公司损失568932.73元及利息（以568932.73元为本金，按银行同期贷款利率计算，从2018年4月30日起暂计至2018年8月25日，实计至支付完毕之日为止）；上述款项共计1927976.02元；4.本案诉讼费用由力恒公司负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、力恒公司应于判决发生法律效力之日起七日内向盛力公司返还款项1000000元；二、力恒公司应于判决发生法律效力之日起七日内向盛力公司支付违约金（以1000000元为本金，从2018年8月15日起按每日0.3%的标准计算至实际清偿之日止，该违约金总额以不超过1000000元为限）；三、力恒公司应于判决发生法律效力之日起七日内向盛力公司赔偿损失197349.70元；四、驳回盛力公司其他的诉讼请求。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初25999号民事判决。盛力公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判力恒公司支付违约金（以1000000元为本金，从2018年4月30日起按每日0.3%的标准计算至实际清偿之日止）；2.撤销一审判决第三项，改判力恒公司赔偿损失568932.76元；3.一、二审诉讼费用由力恒公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定的违约金起算时间有误，违约金应从2018年4月30日起计算。双方签订的《协议书》约定，盛力公司支付力恒公司1000000元作为项目的开工筹备款，这是基于双方合作成功才支付的订金；无论因为何种原因双方未能合作本工程，力恒公司需要无条件退还盛力公司出资的1000000元，时间为盛力公司发出退还要求后五天内完成，延迟一天按0.3%收取滞纳金。盛力公司于2018年4月24日就已通过微信发出《告知函》，要求退还1000000元及相关损失568932.76元。尽管双方对部分损失计算金额存在分歧，但对1000000元的退还没有异议。盛力公司于2018年8月7日再次提出要求，但力恒公司一直未支付。因此，违约金应从4月30日起算。（二）一审判决认定的盛力公司损失不符合实际情况。根据盛力公司一审提供的证据《告知函》，盛力公司的损失包括开工筹备款利息、大型机械设备材料停滞费、大型机械设备材料进退场费、前期施工成本、前期调查清单、人员工资成本共计568932.76元，并不是只有大型机械设备材料进退场费和前期施工成本。开工款的利息损失与违约金不冲突。只要有大型机械设备材料进退场费，就必然产生这些机械设备的停滞费。前期调查清单、人员工资成本是独立于前期施工成本的损失。力恒公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判力恒公司无需向盛力公司支付利息及赔偿损失，一、二审诉讼费由盛力公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定《协议书》违反法律强制性规定而无效是正确的，应予以维持。（二）一审判决依据无效的合同条款判令力恒公司承担违约责任是错误的。合同的无效是指合同因欠缺乏法定生效要件而受到法律的否定性评价，当事人的合同得不到被赋予合法的法律效果的一种状态。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。这里的法律约束力是指合同当事人所为的意思表示不为法律所承认，不能产生当事人预期的法律效果。一审判决依据《协议书》第一条第二项的违约条款，判令力恒公司向盛力公司从2018年8月15日起按每日0.3%的标准支付违约金是错误的。（三）一审判决认定损失的证据是盛力公司提供的照片、微信聊天记录、前期费用合计表，但这些证据不能证明其损失的存在。1.照片和微信聊天记录不涉及机器设备，前期的费用合计表是盛力公司单方统计，没有得到力恒公司确认，而且，与力恒公司原法定代表人张书鹤微信聊天的对象身份不明，不能证明与盛力公司有关联。双方合作的事项，应由双方法定代表人确定，微信所涉内容不能作为定案依据。此外，力恒公司有证据证明“东莞市石碣镇截污次支管网第一标段”工程项目部板房等前期工作由案外人梅亚军完成。因此，一审判决认定盛力公司存在197347.70元损失缺乏证据支持。2.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，力恒公司与盛力公司之间的合同无效，盛力公司存在过错。即使盛力公司存在损失，也应该根据双方过错各自承担，不应当全部由力恒公司承担。双方均未对对方的上诉提交书面答辩意见。本院经审理查明：1.盛力公司营业执照显示，该公司经营范围包括市政、管道等工程施工。2.与盛力公司签订案涉《协议书》的东莞市力恒装饰工程有限公司，于2018年11月22日变更为广东力恒建设工程有限公司。东莞市力恒装饰工程有限公司营业执照显示，该公司经营范围包括室内外装饰设计、市政等工程的设计及施工。广东力恒建设工程有限公司营业执照显示，该公司经营范围包括市政公用等工程施工、建筑工程劳务分包等。3.二审诉讼期间，力恒公司提供板房工程承包合同、情况说明等，拟证明案涉工程中标单位为广东新华建工程有限公司，且广东新华建工程有限公司就案涉工程未与任何单位合作，板房工程由广东新华建工程有限公司发包给案外人梅亚军完成。盛力公司质证认为，上述证据不属于新的证据，且证据内容不属实。4.盛力公司制作的前期费用合计表下方，列有三方当事人，其中广东新华建工程有限公司东莞分公司为甲方，本案双方当事人分别为乙方、丙方。盛力公司二审期间确认于2018年11月25日收到力恒公司付款1000000元，但认为该款应当先抵充利息或者违约金，余款才能作为本金。5.双方当事人确认，如果《协议书》有效，该协议约定的滞纳金性质为违约金。6.一审庭审后，力恒公司向一审法院确认，盛力公司提供的微信聊天记录显示的微信号就是其法定代表人张书鹤的微信号。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人盛力公司与力恒公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉意见，本案争议焦点为:一、力恒公司是否需支付盛力公司违约金，如需支付，应从何时起计算；二、力恒公司是否需赔偿盛力公司损失，如需赔偿，应赔偿多少。首先，力恒公司是否需支付盛力公司违约金，应当先确定《协议书》的效力。根据《协议书》约定，虽然力恒公司不是案涉工程中标方，但没有证据显示该工程属于禁止转包或者分包的工程。而且，结合盛力公司营业执照显示的经营范围，无证据显示盛力公司不具备从中标方承包案涉工程的资质。因此，如果力恒公司与案涉工程中标方进行某种形式的合作，从而为盛力公司延揽案涉工程的一部分，并未违反法律、行政法规的强制性规定，也并不必然损害国家利益、社会公共利益或者他人利益等；根据双方当事人提供的证据，案涉工程不属于禁止转包或者分包的工程，那么《协议书》本身也不属于以合法形式掩盖非法目的的合同。因此，本院认为《协议书》内容是合法的，是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同，对双方当事人具有法律约束力。亦即，盛力公司与力恒公司虽然不是案涉工程的中标方，双方签订的《协议书》约定的力恒公司承诺事项仅涉及合同是否履行不能、能否继续履行等问题，并未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定。一审判决认定《协议书》无效，但又判令力恒公司按照《协议书》约定的滞纳金标准向盛力公司支付违约金，不仅缺乏法律依据且逻辑混乱，本院予以纠正。其次，《协议书》有效，力恒公司发生违约行为情形时才需要向盛力公司支付违约金。根据《协议书》内容，该协议属于意向性协议，具有预约合同性质，因为并未约定双方拟合作的工程标的额，而是约定在条件成就时需另签协议确定双方权利义务关系。如果力恒公司未能履行与盛力公司合作案涉工程的承诺，根据《协议书》，力恒公司并不必然承担违约责任。在双方未能合作案涉工程的前提下，盛力公司要求力恒公司返还已支付的1000000元开工筹备款而后者未能在前者提出要求后的5天内完成，才会产生力恒公司的违约责任。由于力恒公司确认盛力公司提供的微信聊天记录中的张书鹤微信号为张书鹤本人所有，且在一审诉讼过程中张书鹤为其法定代表人，但力恒公司未针对盛力公司提供的微信聊天记录提供反驳证据，一审判决采信盛力公司提供的微信聊天记录符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定。盛力公司主张微信聊天记录中2018年4月的《告知函》包括盛力公司要求力恒公司返还1000000元款项的请求，本院予以采信。根据微信聊天记录，足以认定力恒公司逾期未返还盛力公司1000000元款项的事实已构成违约。据此，力恒公司应当向盛力公司支付违约金。关于违约金的起算时间，虽然盛力公司曾于2018年4月向力恒公司提出返还1000000元款项的要求，但鉴于此后双方仍就合作事项进行了磋商，盛力公司于2018年8月7日与力恒公司法定代表人张书鹤沟通，要求力恒公司在一周内返还款项并赔偿损失，且该期间不同于《协议书》约定的返还1000000元款项的时间（即提出要求后5天内），应视为盛力公司就款项的返还给予了力恒公司宽限期。一审判决认为力恒公司应当从2018年8月15日起向盛力公司支付违约金正确。由于力恒公司无证据证明盛力公司支付的1000000元开工筹备款超过双方拟合作工程的利润，力恒公司明知双方不可能另签合作协议且经多次要求而无正当理由拒不返还款项，一审判决按照《协议书》约定的滞纳金标准判令力恒公司向盛力公司支付违约金，符合双方签订《协议书》时的真实意思表示。此外，虽然力恒公司在一审庭审后向盛力公司支付了1000000元，但鉴于一审法院判令力恒公司返还1000000元及相应违约金的判决正确，本院对一审判决第一、二项不予变更，力恒公司支付的上述款项可在本判决执行时参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定予以折抵。另外，盛力公司要求力恒公司返还款项，实为解除合同的意思表示。如上所述，由于盛力公司于2018年8月7日限定了力恒公司最后返还款项时间，应视为此时盛力公司最终作出了解除合同的意思表示，该意思表示到达力恒公司时即产生解除合同的效果。此后，力恒公司对于合同解除的事实未再表示异议。因此，本院认定《协议书》于2018年8月7日已解除。由于《协议书》在诉讼前已解除，盛力公司无需通过诉讼方式请求再解除合同。再次，关于盛力公司主张的前期损失。结合微信聊天记录及力恒公司一审的质证意见，力恒公司有人员在案涉工程现场，并确认盛力公司有机械设备进入案涉工程现场。由于盛力公司并非无故安排人员、机械设施入场，而且，如果没有力恒公司许可，盛力公司的人员、机械设备不可能长期滞留在工程现场。因此，盛力公司客观上存在损失。力恒公司二审提供的证据不属于新的证据，且涉及的是案外人之间的关系，与本案不具有关联性，本院认为不能作为本案的定案依据。综合考虑盛力公司主张的损失是其单方统计的，盛力公司提出存在前期投入的损失后力恒公司并未积极核定损失，且盛力公司人员、机械设备已撤场而无法还原当时的情况，根据盛力公司提供的证据，法院在诉讼期间亦无法到场核定盛力公司投入到案涉工程项目的人力、机械设备及物资的具体情况，本院认为根据目前证据无法认定盛力公司存在568932.73元的损失。如前所述，由于《协议书》仅为双方合作意向，且盛力公司亦明知案涉工程的中标方是案外人而不是力恒公司，那么双方之间的合作存在双方均无法控制的因素。在未根据《协议书》另签合同确定双方权利义务的情况下，盛力公司迳行安排人员、机械设备进场，而力恒公司作为案涉工程非中标方也在案涉工程现场，但对于盛力公司的上述行为未予阻止，可见，对于盛力公司主张的前期损失，双方当事人均存在过错，依法应由双方当事人各自承担相应的责任。根据盛力公司举证情况，微信聊天记录及双方当事人的过错程度，本院认为，可酌定按照一审判决第三项确定的数额作为力恒公司应当赔偿盛力公司的损失。即对于一审判决第三项，本院不予变更。综上所述，上诉人盛力公司与力恒公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，程序不当，本院予以纠正；鉴于一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，以及上述援引法律、司法解释的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20326.08元，由湛江盛力建设工程有限公司负担11565.83元，广东力恒建设工程有限公司负担8760.25元（双方均已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年七月十日书记员  肖静茹附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。