广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终424号上诉人（原审原告）：泰创科技股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区蛇口望海路**招商局广场**楼****。法定代表人：姚明海，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明涛，北京元合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨兴宇，北京元合律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市诚略实业发展有限公司，住所地广东，住所地广东省深圳市南山区登良路南侧汉京大厦21Ｃ法定代表人：黄建文，该公司总经理。委托诉讼代理人：谌杰君，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人泰创科技股份有限公司（以下简称泰创公司）因与被上诉人深圳市诚略实业发展有限公司（以下简称诚略公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。泰创公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令诚略公司立即停止侵犯泰创公司第ＺＬ20143021××××.8号专利权；3.判令诚略公司赔偿泰创公司因侵犯第ＺＬ20143021××××.8号专利权而造成的经济损失共计200万元。具体理由如下：一、一审法院对现有设计的事实认定错误。国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）在2016年10月31日作出的无效宣告请求决定书中，明确认定A款3位开关与A款2位开关不属于相同的发明创造。诚略公司举证的产品与泰创公司的A款3位外观设计专利实质相同，因此，被诉侵权设计与其举证的产品外观不相同也不近似。一审法院对此认定有误。二、一审法院认定诚略公司使用行为不构成侵害外观设计专利权的行为，属于认定事实错误。搭售或者以其他方式转让产品所有权，变相获取商业利益的，属于销售行为。本案中，诚略公司销售带精装修的房屋，可以比同等品质的毛坯房价格更贵。房屋内的开关与房屋一并销售，属于销售行为，而非开发商的使用行为。其次，被诉侵权产品上标注诚略公司的图形商标，而并未标注其他任何制造商标识或者信息，故其应视为被诉侵权产品的生产者。一审法院认定被诉侵权产品是由案外人提供的证据不足。诚略公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被诉侵权设计与现有设计无实质性差异，属于现有设计。诚略公司作为房地产开发商，并不销售开关，其只是将被诉侵权的开关装修在房子里面给客户使用，故不构成销售。泰创公司向一审法院起诉，请求判令诚实略公司：1.立即停止侵犯泰创公司第ＺＬ20143021××××.8号专利权的侵权行为；2.赔偿泰创公司经济损失共计200万元。一审法院认定事实：一、关于泰创公司在本案中请求保护的发明专利2014年6月23日，外观发明专利权人姚明海向国家知识产权局申请了名称为“开关面板（Ａ款2位）”的外观设计专利，并于2015年1月7日获得授权公告，专利号为ＺＬ20143021××××.8。2017年10月20日国家知识产权局出具的专利登记簿副本显示，前述专利处于有效状态，第四年度年费已缴。2015年7月1日，专利权人姚明海将ＺＬ20143021××××.8号外观设计专利授予泰创公司普通许可，许可期限为合同生效之日至专利权届满之日止。2017年8月18日，姚明海授权泰创公司以诚略公司为被告提起外观专利侵权诉讼。二、诚略公司所实施的被诉侵权行为（一）公证书（2017）深证字第98309号载明：深圳市冠仕电子科技有限公司的委托代理人黄浩与深圳市深圳公证处的公证员成某、工作人员卢某，于2017年6月20日到深圳市南山区欣月路观山道1号汉京半山公馆进行证据保全，对汉京半山公馆的售楼外观、内部及1栋1501号房进行拍照。公证书附件显示，上述地点安装有被诉侵权产品两款，被诉侵权产品由两部分组成：左侧为纵向并列“中厨灯、西厨灯、餐厅灯、衣帽间、射灯”等矩形按键，纵向并列三个或者两个选项，右侧为圆形旋钮开关。（二）公证书（2017）京长安内经证字第24968号载明：2017年6月30日，委托代理人赵琨与北京市长安公证处公证员吕某、工作人员缑某，进行证据保全。赵琨进入深圳市规划和国土资源委员会网站，输入汉京半山公馆，网站公布的汉京半山公馆建设工程规划许可证显示（该公证书第18页）该项目名称为汉京半山公馆，用地单位是诚略公司。总平面图显示住宅共户数是444套，建设单位是诚略公司。（三）诚略公司销售被诉侵权产品的证据。汉京半山公馆4＃Ｂ智能家居设备安装合同载明：诚略公司与深圳市冠仕电子科技有限公司于2014年8月13日签订上述合同，约定由深圳市冠仕电子科技有限公司为诚略公司设计并提供智能家居系统（包括本案被诉侵权产品）1套，价值为73995元。泰创公司在本案中指控诚略公司制造、销售和许诺销售被诉侵权产品，在庭审中泰创公司确认没有提交证明诚略公司制造和许诺销售被诉侵权产品的证据。三、被诉侵权产品与涉案专利产品的比对将被诉侵权产品图片与泰创公司专利进行比对，两者的区别在于：1、凸出圆形旋钮和矩形按键的位置不同，涉案专利产品的面板上，从左至右依次为：左侧为凸出圆形旋钮，中间为一列（三个按键从上至下平行排列）矩形按键，右侧同样为一列（三个按键从上至下平行排列）矩形按键；而被诉侵权产品的面板上，从左至右依次为：左侧为一列（三个按键从上至下平行排列）矩形按键，中间同样为一列（三个按键从上至下平行排列）矩形按键，右侧为凸出圆形旋钮。泰创公司比对结论为涉案专利产品和被诉侵权产品相同。诚略公司比对意见为，两者构成近似。四、诚略公司提出的现有设计抗辩诚略公司为支持其抗辩，提交了四份证据：证据一（2017）粤广海珠第39903号公证书载明：张钦辉在广州市海珠公证处公证员赵某工作人员关某的监督下，使用计算机登录“家在深圳”网站。网站的业主论坛栏目下有的“深圳湾1号”栏目，网站用户“评楼说事”于2013年6月25日在该评论区上传了评论者对深圳湾1号小区、预约接待中心、样板房参观的多幅图片，包括样板房的家具、开发商赠送的电器设备、房间结构、洗浴设施、家居智能等，并上传了作者评论。在评论的附件第11页显示，在该网站发表智能家居控制面板产品照片，该照片与涉案专利产品的主视图相同，与泰创公司主张诚略公司侵权的被诉侵权产品图片的区别在于凸出圆形旋钮位置在左边。证据二（2017）粤广海珠第39904号公证书载明：张钦辉在广州市海珠公证处公证员赵某工作人员关某的监督下，使用计算机登录“搜狐焦点”网站上的“深圳湾1号业主论坛”，附件第3页显示，该论坛的用户“独上空楼”于2013年6月25日在该网站上发表涉案产品照片，该照片与涉案专利产品的主视图相同，与泰创公司主张诚略公司侵权的被诉侵权产品图片的区别在于凸出圆形旋钮位置在左边。证据三为泰创公司官方网站的网页截图打印件，显示深圳湾一号“85套顶级公寓已成功配备了泰创智能家居系统”，深圳湾一号获得了“2013年国际房地产奖”和“2013国际地产亚太区最佳综合体奖”。泰创公司对该项证据的真实性和关联性不认可，但是确认该网站内容为其公司信息。故一审法院确认该份证据的真实性。证据四诚略公司组织人员到深圳湾1号实地现场拍摄的照片打印件，泰创公司不认可其真实性、关联性，一审法院也无法确认其真实性，因此不予采信。五、与本案有关的其他事实专利复审委于2016年10月31日作出《无效宣告请求审查决定书》，就ＺＬ20143021××××.8提出的无效宣告请求审查中，专利复审委将专利号为ＺＬ20143021××××.2的专利作为对比证据与本案专利进行比对，专利复审委认为：两者的主要不同点在于：涉案专利比对比设计1正面少一组按键即只有一组三个从上到下瓶形排列的长方形按键，相应地，背面也少一个长方形结构。虽然涉案专利与对比设计1均由旋钮区和按键区两部分组成，但涉案专利比对设计1少一组按键，该部分按键区域是容易关注到的部分，上述区别不属于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，根据审查指南的规定，如果涉案专利与对比设计1的区别在于将对比设计1作为设计单位按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，则二者实质相同，在本案中，涉案专利并非将对比设计1整体作为设计单位进行重复排列或对排列的数量作增减变化，上述区别也不属于其他可以认定二者属于实质相同的情形，因此涉案专利与对比设计1不属于实质相同的外观设计，二者不属于同样的发明创造。另查明，本案诚略公司经营范围为在合法取得使用权的土地上从事房地产开发经营、物业管理等。一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。专利号为ＺＬ20143021××××.8、名称为“开关面板（Ａ款2位）”的外观设计专利经国家知识产权局授权后，专利权人按期缴纳了专利年费，依法有效，一审法院依法予以保护。本案泰创公司经专利权人姚明海授权后向诚略公司提起专利侵权诉讼，是本案适格主体。首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为开关面板，属同类产品。其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计，如在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权产品与泰创公司涉案专利产品同为开关面板，是同类产品，将两者进行技术比对，两者在整体视觉效果上无实质差异，故一审法院认为两者构成近似,被诉侵权产品落入泰创公司专利的保护范围。现结合本案双方当事人的诉辩意见和一审法院查明的事实，本案争议焦点在于：诚略公司提出的现有设计的抗辩能否成立。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款之规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。诚略公司证据（2017）粤广海珠第39903号和（2017）粤广海珠第39904号公证书显示的现有设计方案为同一个，一审法院将其与泰创公司涉案外观设计专利产品进行比对。经比对，诚略公司提交的现有设计，产品的开关面板上，同样是从左至右依次由两部分组成：左侧为凸出圆形旋钮，右侧同样为一列（三个按键从上至下平行排列）矩形按键，与被诉侵权产品图片的设计方案近似。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条之规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。以及《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款之规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。本案泰创公司的涉案专利ＺＬ20143021××××.8号外观设计专利于2014年6月23日申请，2015年1月7日获得授权公告。诚略公司提交的两份公证书显示，体现现有设计的深圳湾1号样板房的照片是在第三方网站公布，且公布内容并非只针对本案涉及的被诉侵权设计，而是对深圳湾1号整体环境以及样板房装修的全面评论，从网站以及发布内容看，具有客观性。泰创公司官方网站也上传消息其为深圳湾1号的供应商，并在2013年获奖。深圳湾1号在深圳属于较为知名的住宅，其销售时间在2013年是在政府网站备案的公知信息。结合诚略公司提交的证据已经形成证据链相互佐证，一审法院确认诚略公司提交的现有设计已经于2013年6月25日在“家在深圳”和“搜狐焦点”网站上公布，并在这之前通过“深圳湾1号”预售的方式让公众可知。现有设计方案在涉案专利申请日之前已经在国内为公众所知，且与被诉侵权产品图片比对无实质性差异，与授权外观设计完全相同。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有技术。故一审法院认定现有技术抗辩成立。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案泰创公司在庭审中也明确没有证据证明诚略公司制造及许诺销售被诉侵权产品，泰创公司提交的证据显示诚略公司开发的楼盘使用的智能开关系案外人提供，诚略公司系购买后安装在诚略公司开发楼盘处，泰创公司也没有提交其他证据证明诚略公司构成销售侵权，结合诚略公司经营范围，泰创公司指控诚略公司制造、销售及许诺销售侵权的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院认定诚略公司对被诉侵权产品为使用，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，使用行为不构成侵害外观设计专利权的行为。综上，泰创公司主张诚略公司侵害其专利权的请求缺乏事实与法律依据，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回泰创公司全部诉讼请求。本案一审诉讼费22800元，由泰创公司承担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，泰创公司围绕上诉请求，向本院提交以下证据：证据1为“房天下”网站的网页打印件，其内容显示“汉京九榕台均价180000元/㎡”，拟证明诚略公司侵权获利巨大。证据2为专利复审委于2019年5月6日作出的第40133号无效宣告请求审查决定书，该决定认为诚略公司提交的证据不能证明ＺＬ20143021××××.8号专利不符合专利法第23条第2款的规定，其无效宣告理由不成立，决定维持该专利有效。泰创公司拟以该证据证明诚略公司的现有设计抗辩不能成立。诚略公司对该组证据的质证意见为：对证据1的真实性、关联性不确认；对证据2的关联性不确认，该决定书不对本案构成影响。结合诚略公司的质证意见，本院对泰创公司所提交的证据认定如下：证据1是泰创公司自行打印的网页资料，诚略公司对其真实性提出质疑，房屋销售价格与其所主张的待证事实没有直接关联，故本院对该证据不予采信；证据2是由国家行政机关作出的决定书，真实性可以通过公开渠道核实，其内容与本案事实有关，本院予以采信。诚略公司为证明被诉侵权设计属于现有设计，在二审期间向本院提交了以下证据：证据1为（2019）粤广南粤第11604号公证书，其内容为“新鲜苹果888”微博于“2013-6-2”发布的有关“深圳湾一号”博文，附有九张房屋室内照片，拟证明被诉侵权设计属于现有设计。证据2为深圳市政府在线的“深圳市住房和建设局”官网查询结果打印件，其上载明“鹏瑞深圳湾壹号广场”的一项许可证号为“深房许字（2013）南山010号”，开发商为“深圳市鹏瑞地产开发有限公司”，开始销售日期为2013年9月10日；另一项许可证号为“深房许字（2013）南山002号”，开发商为“深圳市鹏瑞地产开发有限公司”，开始销售日期为2013年3月15日。证据3为“深圳鹏瑞集团有限公司”法务部总监赵海港的名片以及有“赵海港”签名的“有关说明”，该说明称：经核实，“鹏瑞深圳湾壹号广场”项目的T5楼使用的开关面板与T2、T3、T4相同，均包括两位开关;T2、T3、T4、T5楼自2013年3月15日起陆陆续续开盘销售；“深房许字（2013）南山002号”预售证对应的物业开始销售的时间为2013年3月15日；“深房许字（2013）南山010号”预售证对应的物业开始销售的时间为2013年9月10日。证据2与证据3均用于证明被诉侵权设计属于现有设计。本院依法向泰创公司送达了上述证据材料。泰创公司提交意见称：该3份证据均是诚略公司在二审庭审之后提交的，超过举证期限，且未经开庭质证，故其拒绝对其发表质证意见，并认为该证据不能作为认定本案事实的依据。并且，其认为：微博中的照片也不能证明是深圳湾一号的照片；而期房预售日期、开盘日期不是现房交易日期，房子尚不存在，故无“现有设计”一说；“赵海港”仅仅是开发商的法律顾问，未必清楚知晓该楼盘的实际交易情况，其证言也没有得到所在公司认可。本院对诚略公司提交的上述证据认证如下：证据1是由公证机关作出的法律文书，具有形式上的真实性与合法性，至于其是否具有相应的证明力，本院将结合其他证据进行审核。证据2是深圳市政府机关公布的信息，其真实性可以通过公开渠道核实，本院予以采信。证据3有说明人的签名，再结合现场勘验的情况，可以确认其形式上的真实性。至于其是否具有相应的证明力，本院将结合其他证据进行审核。另查明，诚略公司于2017年11月16日向一审法院提交书面申请，请求一审法院前往“深圳湾一号”项目进行现场勘验，以确认被诉侵权设计属于现有设计。一审法院在2017年12月1日的庭审中告知当事人“对于现场勘验的时间我们另行通知，被告要向我们提供深圳湾一号楼盘的样板房推出时间、正式销售时间……。”但一审法院庭后并没有组织当事人前往勘验。二审中，诚略公司再次向本院申请前往“深圳湾一号”现场勘验该物业所使用的开关面板。本院于2019年6月13日组织双方当事人抵达“深圳湾一号”。经勘验，T5楼的9B房与48B房均安装了“两位开关”。本院对该物业所使用的“两位开关”进行了拍照。“深圳湾一号”9B房的业主以及该楼盘的物业管理人员、开发商“深圳市鹏瑞地产开发有限公司”法务部总监赵海港到现场确认该两物业所安装的开关面板与交楼标准一致，未经更改。再查明，在泰创公司备案登记的官网上，泰创公司展示了“深圳湾一号”的照片，并宣称“深圳湾一号……85套顶级公寓已成功配备了泰创智能家居系统……”。泰创公司在二审庭审中确认，其销售过专利产品“开关面板”给“深圳湾一号”，但不确定是否包括本案涉案的“两位开关”专利产品。本院询问其是否可以提交与“深圳湾一号”合作的有关资料，其称可以在庭后提交，但迄今未向本院提交。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。姚明海系名称为“开关面板（A款2位）”、专利号为ＺＬ20143021××××.8外观设计专利的权利人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。泰创公司作为涉案专利的被许可人，经专利权人授权，有权提起本案诉讼。一审判决对于被诉侵权设计与涉案专利比对的区别特征描述有误，但其关于两者外观近似的结论正确，并且双方当事人对于被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围的事实亦无争议，故本院对此不再审理。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.诚略公司是否实施了制造与销售被诉侵权产品的行为；2.被诉侵权设计是否属于现有设计；3.诚略公司若构成侵权，其侵权责任应如何承担。一、关于诚略公司是否实施了制造与销售被诉侵权产品行为的问题。根据已查明的事实，诚略公司在其开发并销售的楼盘“汉京半山公馆”安装了被诉侵权产品，被诉侵权产品上并未标注任何制造商信息。诚略公司称其系从案外人处购得被诉侵权产品。从国家企业信用信息系统公示的信息来看，诚略公司的经营范围主要是房地产开发与物业管理等，并不包括制造被诉侵权产品或者类似产品。房地产公司从他人处采购家居家电进行装修，也符合日常生活常理。并且，泰创公司提交的智能家居设备安装合同也显示，诚略公司就“汉京半山公馆”“4#B”与案外人深圳市冠仕电子科技有限公司签署了智能家居系统采购协议。上述证据证明，诚略公司从案外人处采购被诉侵权产品并安装于“汉京半山公馆”的事实具有较大可能性，泰创公司仅以被诉侵权产品上有着与诚略公司网站上相近似的羽毛图案为由，主张被诉侵权产品系由诚略公司制造的理据不足，本院不予支持。诚略公司将从案外人处采购的被诉侵权产品安装在其开发的房产内，而且诚略公司在销售“汉京半山公馆”时，将被诉侵权产品的权属一并转移给房产购买者。因此，就被诉侵权产品而言，诚略公司并非对其进行物理意义上的利用，而是通过转移权属达到实现被诉侵权产品价值的目的，故其并非“使用”被诉侵权产品，而是“销售被诉侵权产品”。一审法院关于诚略公司实施的是“使用”行为而不是“销售”行为的认定有误，本院予以纠正。二、关于被诉侵权设计是否属于现有设计的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。同时，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，现有设计是指在申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中，涉案专利的申请日为2014年6月23日。诚略公司主张其实施的是现有设计，为此，其向一审法院提交了以下证据：（2017）粤广海珠第39903号以及39904号两份公证书，泰创公司官网截图打印件以及诚略公司自行拍摄的“深圳湾1号现场照片”。综合分析上述证据的内容可以确定，部分拟购买“深圳湾1号”的案外人在2014年6月23日之前已将该楼盘安装的智能家居系统开关照片上传至互联网发布。也就是说，该组智能家居系统的开关外观设计在涉案专利申请日之前已经为公众所知悉，故其构成涉案专利的现有设计。将被诉侵权设计与该组智能家居系统开关的外观设计相比较，前者为一矩形面板，长宽比约为1:2，正面分为两个区域：左部为一纵向排列的三个矩形钮，右部为一正方形，正方形内设置一圆柱凸起，圆柱凸起内设一小正方形，小正方形下部的圆柱凸起内有一羽毛状装饰花纹。后者为一矩形面板，长宽比约1:3，正面分为三个区域：左部为四角带标志图案的正方形，正方形内有一圆柱凸起，圆柱顶面显示有数字及其他小图案标志；中部与右部为呈3*2规则排列的6个矩形钮。虽然两者均为矩形面板上设有矩形按钮、圆柱形凸起的开关，但两者整体的长宽比例不同，矩形按钮与圆柱形凸起的位置布局不同。并且，被诉侵权设计的矩形按钮只有一列，而对比设计的矩形按钮有两列，从而导致整个产品正面的区域布局视觉效果呈现显著性区别。以一般消费者的知识水平与认知能力综合判断，被诉侵权设计与该对比设计的整体视觉效果存在实质性差异，被诉侵权设计不属于该项现有设计。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。二审庭审之后，诚略公司申请本院到“深圳湾一号”进行现场勘验。泰创公司以诚略公司的该项申请不符合法律规定为由提出异议。本院对此认为：1.诚略公司向一审法院提交了其自行前往“深圳湾一号”拍摄的照片，初步证明该楼盘使用了与涉案专利产品近似的产品；2.诚略公司确实向一审法院提出过现场勘验申请并获得过一审法院初步准许，但一审法院庭后并没有组织当事人前往勘验；3.诚略公司向本院提交的（2019）粤广南粤第11604号公证书显示，网友“新鲜苹果888”在微博所发布的关于“深圳湾一号”的照片中隐约可见与本案被诉侵权设计相似的“两位开关”；4.泰创公司确认其向该楼盘销售了“开关面板”专利产品，但对诚略公司提供的上述证据的真实性不予确认，而且一直不提交相关交易资料证实其在该楼盘中具体的交易标的为哪款开关面板。综合上述情况，本院认为确有必要到该物业进行现场勘验，泰创公司关于诚略公司向二审法院申请现场勘验，已经超过了法定的举证期限的主张不能成立，本院不予支持。本院组织双方当事人进行现场勘验之后，双方当事人确认“深圳湾一号”T5楼物业安装了“两位开关”。被勘验物业的业主、“深圳湾一号”的物业人员以及开发商“深圳市鹏瑞地产开发有限公司”法务部总监赵海港均确认现场勘验的“两位开关”与楼盘开盘时的交楼标准一致，未经更改。经核实，该“两位开关”的产品外观设计与被诉侵权设计相比较，除了产品左部纵向排列的两个矩形钮中间是否有细微间隔以及右部正方形内设置的圆柱凸起上标注的文字图案略有区别之外，其余设计特征基本相同。以一般消费者的知识水平与认知能力对两者进行综合判断，两者在整体视觉效果上没有实质性差异，应认定两者构成近似。为证明“深圳湾一号”T5楼物业安装上述“两位开关”的时间早于本案专利的申请日，诚略公司向本院提交了“深圳市住房和建设局”官网查询结果打印件、“深圳鹏瑞集团有限公司法务部总监赵海港”的名片以及以“赵海港”签名的“有关说明”等证据。深圳市住房和建设局”官网查询结果显示，“深圳湾一号”在2013年3月15日与2013年9月10日分别进行预售备案。而该楼盘开发商“深圳市鹏瑞地产开发有限公司”的法务总监赵海港亦以其个人名义向法院出具书面说明，称T2-T5楼物业均是自2013年3月15日起陆续开始销售。作为“深圳湾一号”开发商的工作人员，其有机会了解到该楼盘的销售情况，并且，其与本案双方当事人均无直接利害关系，故其提供的“说明”可以参考。再结合：1.“搜狐焦点”关于“深圳湾1号”载明：开盘时间为2013年5月11日的2栋、5栋、6栋的“开盘描述”为“T2”，而开盘时间为2016年6月8日的8栋“开盘描述”为“T8”；2.网友“新鲜苹果888”的微博照片内容，可认定诚略公司的证据足以证明T5楼物业开盘时间在2013年的事实具有高度可能性。泰创公司作为“深圳湾一号”楼盘开关面板的合作商或者合作商之一，其若认为上述事实有误，本可提交相关证据进行反驳。但在本院已向其释明的情况下，其仍拒绝提交与本次合作有关的任何资料。综上，根据民事诉讼法的有关规定，本院对于诚略公司关于“深圳湾一号”在2013年已经采购上述“两位开关”的主张予以采纳。楼盘开盘确实通常只是“卖楼花”，但众多网友的踩盘照片表明，该楼盘在预售时是提供了带装修的样板房供购买者参观的。众所周知，作为带装修销售的楼盘，开发商向供应商采购上述“两位开关”的时间必然早于楼盘开盘时间。因此，本院确认上述“两位开关”的外观为公众所知悉的时间早于涉案专利申请日，构成本案专利的现有设计。综上，诚略公司所实施的被诉侵权设计属于现有设计，故其不构成对泰创公司涉案专利权的侵害，故本院不再对诚略公司应承担何种侵权责任进行审查。一审法院驳回泰创公司诉讼请求的理由虽然有误，但其处理结果并无不当，本院对此予以维持。诚略公司以其拟提出新的专利无效宣告请求为由，申请本院中止本案诉讼。但如前所述，被诉侵权设计属于现有设计，本案无需中止诉讼。因此，对于诚略公司的该项意见，本院不予采纳。综上所述，泰创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人泰创科技股份有限公司。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年七月三日法官助理李艳书记员简紫君附图一：涉案ZL201430210968.8号外观设计专利图片附图二：公证书拍摄的被诉侵权产品图片附图三：现场勘验“深圳湾一号”产品图片