重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终4333号上诉人（原审原告）：重庆华渝电气集团有限公司，住所地重庆市渝**龙山路**。统一社会信用代码91500000202826724X。法定代表人：周建中，董事长。委托诉讼代理人：钟祥伟，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张忠于，男，1962年12月11日生，汉族，住重庆市两江新区。委托诉讼代理人：杨帆，重庆能容律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅强，重庆能容律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：解庆柏，男，1958年6月27日生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：罗发宝，男，1975年9月4日出生，汉族，住重庆市云阳县。原审第三人：重庆瑞安物业发展有限公司，，住所地重庆市九龙坡区石桥铺石杨路**统一社会信用代码9150010720286216XR。法定代表人：罗发清，总经理。委托诉讼代理人：罗发宝，男，1975年9月4日出生，汉族，该公司员工，住重庆市云阳县。上诉人重庆华渝电气集团有限公司（以下简称华渝公司）因与被上诉人张忠于、解庆柏及原审第三人重庆瑞安物业发展有限公司（以下简称瑞安公司）合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初13777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月8日进行了调查审理。上诉人华渝公司的委托诉讼代理人钟祥伟，被上诉人张忠于的委托诉讼代理人杨帆，被上诉人解庆柏和第三人瑞安公司的共同委托诉讼代理人罗发宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华渝公司上诉请求：依法撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费和保全费由张忠于、解庆柏负担。主要事实理由：1、一审法院确认了张忠于、解庆柏之间签订《“华渝怡景苑”房地产开发项目合作框架协议》的事实，但未就该协议的性质作出评判。上诉人认为张忠于、解庆柏双方基于该协议建立了个人合伙关系；2、一审法院确认了张忠于、解庆柏与瑞安公司之间签订《“华渝怡景苑”项目挂靠承包合同书》的事实，并认定该协议构成违法挂靠经营，但未就违法挂靠经营期间各主体的对外责任作出评判。上诉人认为，上诉人与瑞安公司2010年5月4日签订《联建协议》系在张忠于、解庆柏个人合伙并挂靠瑞安公司违法经营期间，因此，张忠于、解庆柏个人合伙作为挂靠一方，与被挂靠方瑞安公司应就违法挂靠经营期间的对外债务承担连带责任。一审法院仅就张忠于、解庆柏与瑞安公司签订《项目合作协议书》之后张忠于与瑞安公司形成的新型合作关系作出评判，未就该协议签订前的违法挂靠经营期间的对外责任作出评判，是错误的；3、就张忠于、解庆柏与瑞安公司签订《项目合作协议书》之后张忠于与瑞安公司形成的新型合作关系而言，一审法院认定该关系不是合伙关系，亦是错误的。上诉人认为，张忠于协助瑞安公司进行融资及协调联建方关系，其所获得2000万元固定回报已包含继续协助瑞安公司开展工作的合作回报，故张忠于与瑞安公司建立了新的合伙关系，亦应对合伙经营的对外债务承担连带责任。4、此外，一审法院认定张忠于委托律师事务所向解庆柏发出的解除合作协议的律师函送达给了上诉人，是错误的，上诉人是在2018年4月1日经瑞安公司披露并提供《“华渝怡景苑”项目挂靠承包合同书》、《“华渝怡景苑”项目挂靠承包合同书》才得知其违法挂靠经营事实。5、本案案由认定错误，应为合资、合作开发房地产合同纠纷。张忠于二审答辩称：上诉人的事实理由不成立，请求二审法院维持原审判决。2012年5月9日后，案涉项目开发建设主体完全变更为瑞安公司，华渝公司主张的本案款项均发生在2012年5月9日之后，应当由该项目联建开发主体华渝公司、瑞安公司自行承担，与张忠于无关。解庆柏、瑞安公司二审答辩称：赞同上诉人的上诉意见。华渝公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决张忠于、解庆柏对重庆市渝北区人民法院作出的（2017）渝0112民初7754民事调解书确定的开发建设费用3495971.54元、案件受理费21400元、财产保全费5000元、资金占用损失（以3495971.54元为基数，从2017年8月25日起，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算至付清时止）承担给付义务；2、本案诉讼费由张忠于、解庆柏承担。一审法院审理查明如下事实：重庆华渝电气仪表总厂于2013年11月20日变更名称为“重庆华渝电气集团有限公司”。2010年3月10日，解庆柏与张忠于签订《“华渝怡景苑”房地产开发项目合作框架协议》，约定双方与华渝公司就渝北区Ｅ6-1地块联合开发经济适用房业务，双方以挂靠瑞安公司，以瑞安公司名义与华渝公司签订《经济适用房联建意向协议》，成立“重庆瑞安物业发展有限公司华渝怡景苑项目部”，项目部实行独立经营、独立管理、独立核算、自负盈亏，双方利益分配比例为各50%。2010年3月20日，瑞安公司（甲方）与解庆柏、张忠于（乙方）签订《“华渝怡景苑”项目挂靠承包合同书》，约定乙方挂靠甲方进行渝北区Ｅ6-1地块“华渝怡景苑”项目进行开发建设，成立“华渝景苑”项目部独立开展工作，甲方向乙方收取管理费、服务费共计200万元。2010年8月8日，瑞安公司形成《股东会决议》，同意解庆柏、张忠于挂靠公司，以内部承包方式开发经营“华渝怡景苑”项目。2010年5月4日，华渝公司（甲方）与瑞安公司（乙方）签订《联建协议》，主要约定甲乙双方合作开发位于渝北区“华渝·怡景苑”项目，甲方义务为：甲方负责按约定向乙方提供联合开发建设地块的土地使用权和甲方权属范围的地下管网等资料。乙方义务为：负责项目开发建设全过程的资金筹集，并承担项目开发建设过程中的一切费用；承担项目开发建设全过程中的经济、民事、安全等法律责任。2011年10月25日，华渝公司与瑞安公司签订《“华渝怡景苑”项目的补充协议》，对联建项目分配进行了约定。2012年4月12日，张忠于委托重庆月印律师事务所向解庆柏发出律师函，载明因解庆柏多次以瑞安公司名义向项目部借款等违约及不诚信行为，特要求解除合作协议。该函送了瑞安公司、华渝公司、重庆市渝中区危旧房改造工作指挥部、重庆渝中国有资产经营管理有限公司。2012年5月8日，张忠于委托重庆月印律师事务所向重庆渝中国有资产经营管理有限公司和华渝公司发出律师函，载明解庆柏与张忠于经协商，最终达成一致意见，解除了解庆柏、张忠于二人挂靠瑞安公司开发本项目的法律关系，对项目经营管理形成了新的一致意见。该函送了重庆市渝中区危旧房改造工作指挥部、瑞安公司、解庆柏。2012年5月9日，瑞安公司（甲方）、解庆柏（乙方）与张忠于（丙方）签订《项目合作协议书》，载明：乙丙两方自2009年起以甲方名义开发经营“华渝·怡景苑”项目并签订《联建协议》等协议。现三方对该项目协商达成如下合意：1、本协议生效之日起，解除乙丙两方于2010年3月10日签订的《“华渝·怡景苑”房地产开发项目合作框架协议》、2010年3月20日《“华渝·怡景苑”项目挂靠承包合同书》，三方权利义务由本协议重新确定；2、“华渝·怡景苑”项目以甲方为主体与华渝公司进行联建，履行《经济适用房联建意向协议》《联建协议》《“华渝·怡景苑”项目的补充协议》；3、乙丙两方与甲方不再形成挂靠关系，而形成新的合作关系，合作方式如下：①、丙方放弃项目决策权与经营管理权，甲方自行决定该项目运作的重大事项并实施经营管理，但不得损害丙方根据本协议应享有的各项权利。②、丙方继续协助甲方工作，具体为协助甲方融资、协助甲方协调与联建方的关系。③、丙方保管项目章及“重庆华渝电气仪表总厂”（项目专户）印鉴至丙方按本协议收取完全部回报，丙方派出的财务人员在丙方收取完全部回报后由甲方决定去留，否则财务人员保持原工作职责不变；4、丙方放弃原5:5分配的权利，按本协议收取固定回报。由于丙方在项目前期运作中尽心尽力，并有效促成该项目成功取得开发权，且考虑丙方将继续协助甲方工作，甲方同意给予丙方2000万元的固定回报，该回报不受项目最终经营状况的影响。其中2000万元以现金及“华渝·怡景苑”项目物业折价抵偿的方式支付，现金于2013年9月20日前支付完毕、物业在取得预售许可之日后五日内签订销售合同并由甲方办理产权证；5、丙方取得约定的固定回报后无权再向甲方主张任何额外的经济利益。由于本项目以甲方为主体运作，且丙方不参与项目决策，由此由甲方承担对外债务、项目亏损、法律责任等风险。6、乙方对甲方在本协议中的义务承担连带保证责任。2014年5月22日，张忠于以瑞安公司、解庆柏为被告向重庆市第一中级人民法院提起诉讼【（2014）渝一中法民初字第00523号】，要求瑞安公司按《项目合作协议书》约定向其支付固定收益款，瑞安公司在该案中提起反诉。重庆市第一中级人民法院于2015年5月14日作出民事判决书，在本院认为部分载明“张忠于、瑞安公司和解庆柏基于为终止之前的违法挂靠并借用资质从事房地产开发，三方签订《项目合作协议书》，从其约定内容来看，张忠于收取之前合作成果2000万元回报，不再承担之后开发项目的经营风险，《项目合作协议书》是有结算性质的协议，是三方的真实意思表示，不违背法律禁止性规定，合法有效。《项目合作协议书》第四条是‘丙方回报’，即张忠于回报的约定。本案三方约定终止之前违法挂靠从事房地产后，对张忠于前期所做工作给予2000万元回报……张忠于取得合作成果2000万元回报，是张忠于基于退出违规合作开发房地产，而在《项目合作协议》的结算中约定的，并不是合作之初即约定张忠于不承担合作风险，只收取此2000万元固定回报……综上，瑞安公司反诉要求确认《项目合作协议书》第四条‘丙方回报’约定无效，不能成立，本院不予支持。”之后，瑞安公司不服一审判决向重庆市高级人民法院提起上诉，重庆市高级人民法院于2015年11月19日作出【（2015）渝高法民终字第00393号】民事判决书，在本院认为部分载明“本院认为《项目合作协议书》有效。首先，《项目合作协议书》中既有解庆柏和张忠于的签名捺印，又有瑞安公司盖具公章，是三方基于真实意思表示达成的协议。从协议内容来看，主要约定了解庆柏与张忠于不再与瑞安公司形成挂靠关系，由瑞安公司自行决定华渝怡景苑项目运作的重大事项，并实施经营管理。基于张忠于前期所做工作有效促成该项目成功取得开发权，且其将继续协助瑞安公司为项目进行融资和协调联建方的合作关系，瑞安公司同意给予张忠于2000万元回报，该协议的内容不违反法律禁止性规定。故《项目合作协议书》意思表示真实，内容合法，应属有效。其次，《挂靠协议》与《框架协议》约定解庆柏与张忠于违法挂靠瑞安公司并借用其资质进行华渝怡景苑项目的开发，而《项目合作协议书》中明确约定了三方解除挂靠关系，由瑞安公司独自经营和管理，张忠于协助融资。《项目合作协议书》终止了《挂靠协议》与《框架协议》中违法挂靠行为，瑞安公司和张忠于形成了合法的新型合作关系。故瑞安公司提出《项目合作协议书》系《挂靠协议》与《框架协议》延续，应属无效的上诉理由不能成立。第三，《项目合作协议》并不是合作之初即约定张忠于不承担合作风险，只收取此2000万元的固定回报。而是瑞安公司与张忠于等解除挂靠关系时，对张忠于在华渝怡景苑项目的前期斡旋工作进行的一种结算。不属于《最高人民法院》规定的不承担经营风险，只收取固定收益的情形。故瑞安公司提出《项目合作协议》约定张忠于取得固定回报违反《最高人民法院》的规定而无效的上诉理由也不能成立。”2016年11月3日，重庆第六建设有限责任公司以华渝公司、瑞安公司为被告向渝北区法院提起诉讼，诉请华渝公司、瑞安公司返还华渝·怡景苑项目的建设工程质保金3273827.4元并赔偿资金占用费。之后，本院作出【（2016）渝0112民初19460号】民事判决书，确定由华渝公司、瑞安公司向重庆第六建设有限责任公司支付工程质保金2598069.92元及资金占用损失。华渝公司因该案被执行2971520.54元。2016年，重庆全成恒浩建设工程咨询有限公司以华渝公司、瑞安公司为被告向渝北区法院提起诉讼，诉请华渝公司、瑞安公司支付华渝·怡景苑项目咨询酬金657085.5元及相应利息。之后，本院作出【（2016）渝0112民初1695号】民事判决书，确定由华渝公司、瑞安公司向重庆全成恒浩建设工程咨询有限公司支付咨询酬金457085.5元及利息。华渝公司因该案被执行524451元。华渝公司因上述两案共被执行3495971.54元，即本案诉请款项。2017年4月13日，华渝公司以瑞安公司为被告向渝北区法院提起诉讼，诉请瑞安公司支付华渝公司垫付的开发建设费用。之后，华渝公司与瑞安公司在法院主持下达成民事调解书【（2017）渝0112民初7754号】，确定瑞安公司于2017年8月24日前支付华渝公司垫付的开发建设费用3495971.54元、诉讼费21400元、财产保全费5000元，若未在期限内支付，则以应付未付款项为基数，按中国人民银行同期贷款利率的2倍向华渝公司支付资金占用损失。之后，瑞安公司未按时支付上述款项，华渝公司申请强制执行。2017年12月20日，渝北区法院以被执行人无可供财产执行为由裁定终结执行【（2017）渝0112执10216号】。一审法院认为，华渝公司诉请张忠于、解庆柏对第三人瑞安公司所负债务承担清偿责任的事实及法律依据为：张忠于、解庆柏与第三人瑞安公司以《项目合作协议》形式解除张忠于与解庆柏之间的个人合伙关系及挂靠协议后，张忠于与第三人瑞安公司重新就“华渝·怡景苑”项目建立了新的合伙关系（混合合伙关系），且张忠于提前收取固定收益的行为致使合伙项目对外清偿能力下降，故根据关于合伙的法律规定，张忠于、解庆柏应与第三人瑞安公司就合伙项目所负债务承担清偿责任。对此，一审法院评判如下：重庆市高级人民法院作出的（2015）渝高法民终字第00393号民事判决书已对张忠于、解庆柏及第三人瑞安公司之间的《项目合作协议》效力及2000万元固定回报的性质进行了认定：该判决确认《项目合作协议》合法有效，张忠于、解庆柏在解除个人合伙关系及与瑞安公司的挂靠关系后，张忠于与瑞安公司形成了合法的新型合作关系，瑞安公司至此全面接管经营“华渝·怡景苑”项目，张忠于协助瑞安公司进行融资和协调联建方合作关系。该协议所载明的2000万元固定回报系瑞安公司与张忠于等解除挂靠关系时，对张忠于在华渝怡景苑项目的前期斡旋工作的一种结算。上述事实映射在法律上的争议为：张忠于与第三人瑞安公司以《项目合作协议》所建立的新型合作关系是否属于合伙关系（即原告华渝公司所称的混合型合伙关系）。合伙是指两个或两个以上民事主体以共同经营事业为目的，共同出资、经营，共享收益、共担风险，对外负无限连带责任的联合体。其主要特征在于共同出资、经营，共享收益、共担风险。但根据被告张忠于与第三人瑞安公司《项目合作协议》的约定，第三人瑞安公司自协议签订之日起便对“华渝·怡景苑”项目独自决策并实际经营管理，张忠于仅为第三人瑞安公司就该项目提供协助融资和协调联建方的服务。同时，该协议还明确项目对外债务、项目亏损、法律责任等均由第三人瑞安公司单独承担，张忠于保管该项目印章并派出财务人员也仅为保障实现固定收益，并非参与项目的经营管理。因此，该《项目合作协议》中的新型合作关系是指第三人瑞安公司独立操盘“华渝·怡景苑”项目，张忠于为第三人瑞安公司提供协助义务，该合作内容及形式均不符合合伙的法律界定，且重庆市高级人民法院作出的（2015）渝高法民终字第00393号民事判决对《项目合作协议》的性质明确认定为结算性质，其中该协议中对于张忠于约定的义务系基于已经解除的挂靠合同的后合同义务而进行的约定，因此，不能根据《项目合作协议》认定张忠于与第三人瑞安公司就“华渝·怡景苑”项目形成了合伙关系。故华渝公司的诉请无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回华渝公司全部诉讼请求。案件受理费34980元，保全费5000元，共计39980元，由华渝公司负担。二审中，华渝公司举示了如下新证据：1、2010年7月至2012年4月工资表，拟证明张忠于、解庆柏均在项目领取工资，张忠于另行获得2000万元损害了华渝公司的利益；2、2016年6月28日最高人民法院院长回复意见，拟证明合同相对方同时起诉挂靠方和被挂靠方，如果合同相对人签订和履行合同过程中对挂靠事实不知情，一般由挂靠方和被挂靠方承担连带责任；3、2011年4月8日会议纪要，该会议纪要中张忠于、解庆柏以瑞安公司工作人员身份出现，拟证明华渝公司不清楚其挂靠关系；4、（2014）渝一中法民初字第00523号案卷部分材料，其中的证据仅有律师函，无送达依据，结合庭审笔录内容，拟证明律师函未送达华渝公司，华渝公司不清楚挂靠关系；5、两份合同评审书复印件，其中张忠于以瑞安公司常务副总身份审批，拟证明华渝公司不清楚挂靠关系；6、重庆第六建设有限公司与瑞安公司签订的项目施工合同补充协议复印件，其中载明双方于2010年7月9日即签有合同，拟证明本案中追偿的部分款项系张忠于、解庆柏挂靠经营期间产生的工程款。张忠于质证认为：证据1真实性无异议，恰好证明其2012年5月后退出了项目；证据2不属于证据范畴；证据3张忠于未签字，真实性无法确认；证据4真实性认可，但不认可证明目的；证据5、6系复印件，对真实性不予认可。此外，根据一审提交的施工合同，重庆第六建设有限公司的开工时间系2012年1月。解庆柏、瑞安公司质证赞同华渝公司的意见。张忠于二审中提交了（2018）渝01民终7444号案件审理笔录，其中华渝公司的诉讼相对方陈述瑞安公司公章在签订联建协议后由华渝公司监管，瑞安公司加盖公章的行为均应视为瑞安公司和华渝公司的共同意思。华渝公司质证对证据本身的真实性无异议，但认为该陈述系诉讼相对方的陈述，华渝公司并未认可，故不具备实质上的真实性和关联性。解庆柏、瑞安公司质证赞同华渝公司的意见。本院认为，华渝公司提交的证据，张忠于对证据2、5、6的异议成立，另证据3有参会公司加盖公章，应认可其真实性，故本院对证据1、3、4予以采信，至于其是否达到上诉人的证明目的，需综合全案认定；张忠于的二审证据与本案缺乏实质关联，不应作为二审新证据。至于其是否达到上诉人的证明目的，需综合全案认定。本院二审查明的事实与一审相同。此外，根据本案一、二审现有证据，不能充分证明2012年4月12日律师函送达给了华渝公司，故不能证明华渝公司从该日起知晓张忠于、解庆柏挂靠瑞安公司承建涉案工程的事实。从现有证据看，至少在张忠于、解庆柏挂靠瑞安公司经营期间，华渝公司对挂靠事实不知情。本院认为：首先，就张忠于、解庆柏与瑞安公司签订《项目合作协议书》之后张忠于与瑞安公司形成的新型合作关系而言，即便如上诉人所称，因张忠于继续协助瑞安公司进行融资及协调联建方关系，其所获得2000万元固定回报已包含继续协助瑞安公司开展工作的合作回报，但张忠于基于该约定的所得仍属于前期结算回报及后期预期报酬的范畴，不符合合伙（联营）关系中共享收益、共担亏损的基本法律特征。故上诉人称张忠于与瑞安公司建立了新的合伙关系，应对合伙经营的对外债务承担连带责任的主张，显然不能成立。其次，基于张忠于、解庆柏曾形成个人合伙关系，并共同挂靠瑞安公司于2010年3月10日至2012年5月9日从事了违法经营的事实，其在本案中是否应当承担责任？该问题涉及以下几方面的考量：1、华渝公司与瑞安公司签订《联建协议》约定由瑞安公司承担项目开发建设的全部费用和全部经济责任，故华渝公司对外承担项目开发建设过程中产生的债务后，有权对内向瑞安公司追偿。该追偿系基于双方合同约定，根据合同的相对性原则，华渝公司一般不能向合同之外的第三人主张追偿，除非有充分的事实和法律依据。2、二审中，华渝公司主张张忠于、解庆柏承担本案责任的法律依据为《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，即“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，该规定及最高人民法院就该条的理解适用作出的相关解释，均系针对挂靠人实际完成工程施工的情形，对于挂靠人中途结算退出的情形，未作出明确的规定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可以突破合同的相对性而以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。就实际施工人完成部分工程而中途退出的情形，实际施工人当然也可以就其已完工部分按照该条主张权利。相应地，针对实际施工人所实施的施工工程部分所欠债务，债权人可以依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，突破合同相对性而向实际施工人主张权利。但是，本案中张忠于结算退出工程的2000万元款项，依据合同约定为前期运作与后期协助之回报，难以界定与本案债务的相关性和对应性。综上，华渝公司仅依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条诉请张忠于、解庆柏承担本案债务，缺乏充分的事实依据及法律依据。3、具体分析本案的事实和法律关系。张忠于、解庆柏虽曾从事了一段时间的违法挂靠施工，但早于2012年5月9日即终结违法挂靠关系并结算退出工程。2012年5月9日达成的结算价款2000万元，实际上形成了瑞安公司承建工程的费用，与瑞安公司其后继续承建工程所产生的其他费用具有债权上的平等性，与华渝公司代瑞安公司清偿联建对外债务而享有的对内追偿债权亦具有平等性。在张忠于所享有的结算款到期的情况下，不能仅凭瑞安公司向张忠于履行了结算款支付义务而认定损害其他债权人利益。此外,即便瑞安公司与重庆第六建设有限责任公司等单位所订立的工程建设相关合同签订于张忠于、解庆柏违法挂靠经营期间，但在张忠于、解庆柏结算退出工程后，瑞安公司承继了原合同权利义务，该合同责任在张忠于、解庆柏与瑞安公司无特别约定的情况下仍应由瑞安公司对外承担，相应的，本案中华渝公司的追偿权亦只能向瑞安公司主张，不能向张忠于、解庆柏主张。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费34980元，由重庆华渝电气集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 拯审判员 章兴东审判员 向 川二〇一九年七月十九日书记员 毕汇林