广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终1303号上诉人（原审被告）：严淑君，女，1978年12月21日出生，汉族，住湖南省华容县，委托诉讼代理人：李连明，广东智捷律师事务所律师。上诉人（原审原告）：东莞市凯宇置业投资咨询有限公司，住所地：广东省东莞市石龙镇龙升路**，统一社会信用代码为9144190039810217XP。法定代表人：程艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王嘉欣，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李越，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。原审第三人：何惠民，男，1974年1月20日出生，汉族，住广东省东莞市，上诉人严淑君因与被上诉人东莞市凯宇置业投资咨询有限公司（以下简称“凯宇公司”）、原审第三人何惠民居间合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初24541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院判决：严淑君应于判决生效之日起五日内向凯宇公司支付违约金43500元。一审受理费443.75元（凯宇公司已预交），由严淑君负担。严淑君不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决，并改判严淑君无需对凯宇公司承担违约责任；2.本案一、二审诉讼费用由凯宇公司负担。事实与理由：一、原审法院认定因严淑君违约行为造成案涉买卖合同未最终履行错误。1.凯宇公司不是买卖合同的相对方，也不是双方的委托代理人，在第三人没有出庭确认的情况下，凯宇公司在本案中代表第三人的陈述不具有法律效力。本案买卖双方的合同具有相对性，双方是否违约都是相对的，所以不以凯宇公司的参与而发生改变。2.严淑君与何惠民在履行买卖合同中没有违约。因为何惠民在买卖合同中约定的贷款期限内，已经预期违约，这个事实严淑君在庭审中反复陈述，因为在付款期到来的一个月时间里申请贷款，贷款时间至少三个月，因此，在明知对方预期违约的情况下，严淑君有权依据合同的约定，行使合同解除权。同时，因为在付款时间届满前的一个月内，何惠民已经无法按照约定完成贷款义务，且贷款条件，增加了相关费用。当时赎楼款是620000元，何惠民没有这么多钱，无法赎楼。赎楼时，严淑君要求快贷（时间不够了），凯宇公司直接回复说不同意快贷，走普通贷款。但按合同约定走普通贷款程序的话需要半年，这样就无法按照合同约定时间12月31日前付清尾款。如果快贷的话，要多两万元，但是何惠民及凯宇公司都不同意。在此期间，凯宇公司无权代表何惠民向严淑君提出任何要求。因为凯宇公司不是何惠民，不是买卖合同的相对方。本案中，凯宇公司提交的证据材料，均显示其是作为第三方传递信息，而合同的相对方买方一直保持沉默，并没有在合理的期限提出任何要求。所以，造成房屋买卖合同不能成交的责任不在严淑君，而在于何惠民。3.何惠民存在违约行为，且未向严淑君支付相应的违约金。凯宇公司在合同履行过程中存在重大过错，所以凯宇公司应对造成合同最终无法履行的结果承担过错责任。理由是，当凯宇公司明知何惠民不能在约定期限内完成贷款，没有向何惠民履行告知义务，同时签订合同及履行合同过程中，多次向严淑君做虚假陈述。凯宇公司存在欺瞒行为：何惠民的房子是在凯宇公司处卖掉的，凯宇公司明知道要三个月左右才收到尾款，还积极把严淑君已经逾期四个月银行贷款的急售房促成签给何惠民。对何惠民的购买能力也存在过错行为，凯宇公司明知道尾款只有500000元，在签合同时严淑君预计是550000元，但合同上填写的是550000元。当时严淑君要求改，凯宇公司就说反正归买家赎楼多少都是买方出。合同上规定“买方付清卖方房屋贷款作为部分首期楼款”，而真正在2017年10月30日赎楼是620000多时，买方没有能力支付清赎楼款。签合同后凯宇公司明明知道因买方不能立即赎楼，而严淑君受到了损失，每天银行违约金和银行利息。凯宇公司明显偏向何惠民，而不是站在中间立场，何惠民有足够的条件立即付款赎楼履行合同的。4.何惠民在合同履行过程中，从来没有和严淑君沟通过，没有做出过任何意思表示。凯宇公司在合同履行过程中的行为，不代表何惠民。5.严淑君在本案中的抗辩陈述，因为何惠民缺席，视为何惠民放弃抗辩，承认并确认了严淑君的抗辩理由，原审法院应予支持。凯宇公司无权代理何惠民进行抗辩。所以，原审法院将凯宇公司的行为视为何惠民的行为的认定是错误的。二、本案程序违法，因为本案的审理必须以（2018）粤1971民初24531号房屋买卖合同案的生效判决为前提，符合中止审理的法律规定，而原审法院在本案中没有中止审理，属于程序违法。本案系由严淑君、凯宇公司、何惠民于2017年7月29日签订的《房屋买卖合同》第九条的约定“若买卖一方或者双方违反本合同约定未能买入或者卖出该物业，违约方均应向经济方支付违约金人民币43500元”，归根结底该违约金的支付应由最终确定违约的一方承担，现严淑君与何惠民之间的房屋买卖合同纠纷案案号为（2018）粤1971民初24531号正在东莞市第一人民法院审理而未决中，暂时还无法确定是严淑君还是何惠民违约致使房屋买卖无法继续履行。原审法院无视以上法定诉讼程序，导致本案程序违法。另，严淑君提交补充上诉意见称：一、合同是凯宇公司提供的格式合同，格式合同的违约金43500元的规定无效，本案只是买卖双方谁存在违约的问题，不影响与经纪方收费的约定，不存在对经纪方违约，买卖双方只需要支付经纪费就可以了。二、本案是凯宇公司与何惠民合谋，买房为假，通过虚假诉讼获取不正当利益是真。凯宇公司与何惠民之间存在密切的关系，凯宇公司在合同签订后并没有当场收取中介费用，不符合常理，说明凯宇公司存在中介费以外的目的。凯宇公司偏离中立，只代表何惠民利益。凯宇公司只提供与严淑君的交流资料，没有提供任何与何惠民的交流资料，凯宇公司的意愿不能代表何惠民的意愿，故凯宇公司的短信证据不能作为何惠民的法律依据。凯宇公司没有要求何惠民提供履行合同的证据，并没有告知何惠民需要在2017年9月29日付清本人银行贷款的事项，凯宇公司故意帮助何惠民忽略合同第四条第二款规定，凯宇公司并没有与何惠民沟通，有意不履行合同第四条第2项条款的约定，有意在规定为最后届满9月29日前不付清银行欠款。三、凯宇公司的合同欺骗严淑君，合同承诺严淑君在2017年12月31日前收齐全部款项，但实际无法完成，严淑君多次要求凯宇公司及何惠民按合同履行，但凯宇公司及何惠民均不予理睬，属凯宇公司与何惠民违约。四、何惠民应准备好足额的房款是履行合同的第一步，但何惠民没有准备好足额的款项且没有按合同约定在2017年9月29日前付清严淑君所欠银行的总欠款，构成根本违约。何惠民没有筹备足额的62万元，导致无法履行合同。三、严淑君并未违约，根据合同，何惠民准备款项在先，有了款项才能还款，没有款项无法还款，更无法赎楼。严淑君催促何惠民，要求尽快付清银行贷款，但是凯宇公司及何惠民不着急，以首期款需要到2017年11月30日为由拒不支付赎楼款，违反合同约定赎楼款银行欠款总额全部由何惠民支付的约定。五、一审法院忽略合同第四条第二款的规定而错误判决，导致认定事实不清。六、一审法院遗漏重要事实没有查明，一审法院应当对何惠民的购房资格、贷款资格、贷款条件及何惠民准备的贷款资料情况进行审查。凯宇公司答辩称：请求法院依法驳回严淑君的请求。何惠民未在法定期限内向本院提交答辩状。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。二审期间，严淑君提交了以下证据：一、中国银行的证据。拟证明严淑君所欠款项情况以及逾期还款后的还款方式，不需要申请提前还款。二、清远仲裁委员会的证据。拟证明2018年7月6日清远仲裁委受理了中国银行石排支行申请的金融借款合同纠纷案，直至2018年7月8日收到清远仲裁委的仲裁案件通知书，严淑君都不敢将房屋卖给他人。2018年7月12日严淑君主动约三方见面，再次告知凯宇公司是凯宇公司与何惠民违约，并当面撕毁合同解除合同的。三、严淑君短信和微信内容证据和电话录音翻译资料。拟证明违约不是严淑君的责任。四、补充佣金确认书。该确认书用以证明严淑君不存在违约情况。凯宇公司的法定代表人程艳手写的交易流程，拟证明三至四个月收完全部款项。五、（2018）粤1971民初24531号民事判决书，拟证明本案是否违约待定。而且该违约是买卖双方的违约，与被凯宇公司无关。凯宇公司对此发表质证意见称：一、中国银行的证据，对于真实性不知晓，关联性凯宇公司认为案涉房产与银行之间的关系是否有做抵押与凯宇公司及何惠民无关。严淑君与凯宇公司、何惠民已经签订合法有效的房屋买卖合同，因此交易应当按照房屋买卖合同的条款进行。二、清远仲裁委员会的证据说明，真实性请求法院核查，与凯宇公司无关，并非是没有提前还款导致。三、严淑君与凯宇公司之间的短信。认为不属于新证据，二审阶段提交不应被采纳。1.对严淑君与中国银行小叶的微信三性均不予确认。该聊天并非在严淑君与凯宇公司之间发生，凯宇公司不知情。2.对严淑君与凯宇公司的微信，确认真实性，但关联性、合法性均不确认。该记录中可以看出凯宇公司对严淑君的要求是配合的以及有积极回应的，也未阻挠严淑君直接约谈何惠民。不存在凯宇公司串通买家故意欺骗严淑君的情形。3.对严淑君与凯宇公司的录音，真实性确认，但关联性、合法性均不确认。该记录不能证明凯宇公司违约。四、佣金确认书真实性确认，但不能证明严淑君没有违约。程艳的手写交易流程。凯宇公司认为“3+1=4个月”，这一部分并非凯宇公司手写，凯宇公司仅列明大概的交易流程供上诉人参考，未予以承诺，具体的以买卖合同为准。五、对判决书三性确认。可以证明严淑君违约，严淑君并告知凯宇公司及何惠民案涉房产所欠贷款数额的情况。何惠民对此发表质证意见称：一、三性不予确认，何惠民不知悉严淑君的银行欠款情况，严淑君在签订合同的时候只是告知赎楼55万元就可以，合同也写了首期楼款50万元（加上定金5万元）。二、三性不确认，此为严淑君本人银行欠款情况，何惠民不知悉。三、凯宇公司与严淑君的短信聊天记录，真实性确认，但关联性、合法性均不予确认，凯宇公司并没有阻挠严淑君约谈何惠民。严淑君与中国银行小叶的微信内容，三性不予确认，何惠民对此不知情。凯宇公司与严淑君的电话录音，真实性确认，关联性、合法性确认，该聊天记录不能表明何惠民或者凯宇公司违约。四、三性确认，根据合同第九条约定，严淑君作为违约方，应当支付43500元违约金。五、本案是严淑君违约，应当支付违约金。严淑君二审阶段申请证人中国银行石排支行员工叶某出庭作证。拟证明凯宇公司知道严淑君贷款的性质，以及贷款还款不需要提前申请，只需要先将钱存入账户以后再电话申请还款。由于凯宇公司以及何惠民没有还款，所以严淑君多次与凯宇公司协商催促，要求尽快还款。但凯宇公司拒不还款。而且要求严淑君先行赎楼，所以是凯宇公司及何惠民违约。格式合同规定的还款流程与实际不一致，应当以实际为准。凯宇公司质证：证人是已经告知凯宇公司贷款已经逾期，但是未告知具体金额，严淑君本人是知晓的。在其知晓还清银行欠款所需首付金额620000元，在合同中仍明确约定为500000元，因此该金额应为双方合意的结果。另，严淑君向本院申请出具律师调查令，调查何惠民及其配偶的征信情况、房屋登记情况以及房屋买卖情况。何惠民亦提交了（2018）粤1971民初24531号民事判决书作为证据，拟证明严淑君在房屋买卖合同中违约。经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，对于（2018）粤1971民初24531号案件，本院于2019年7月8日作出（2019）粤19民终5145号终审判决，该判决认定，在该房屋买卖合同纠纷中，严淑君为违约方。另，凯宇公司提交了说明，明确诉请的是违约金，对佣金不再诉请。本院认为，本案为居间合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对严淑君上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的意见，本案的争议焦点为：严淑君在案涉合同履行过程中是否违约，凯宇公司诉请严淑君支付违约金是否合法有据。对此，本院分析如下：案涉《房屋买卖合同》的内容是严淑君、何惠民与凯宇公司的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，各方当事人应当按照约定履行。根据本院于2019年7月8日作出的（2019）粤19民终5145号上诉人严淑君与被上诉人何惠民、原审第三人凯宇公司的房屋买卖合同纠纷案件的终审判决的认定，严淑君是违约方。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，本院对该事实予以确认。凯宇公司提交说明，明确诉请的是违约金，不再作对佣金的诉请，故严淑君的违约行为导致凯宇公司无法收取佣金。根据《房屋买卖合同》第九条的约定，因买卖双方或一方违约，造成未能买入或卖出物业的，违约方应向凯宇公司支付违约金43500元，该条款系三方的真实意思表示，未违反法律规定，本院予以确认，凯宇公司据此主张严淑君应向其支付违约金43500元，合法有据，本院予以支持。最后，严淑君二审中要求本院出具律师调查令，但要求调查的内容与本案的处理不具有关联性，故本院不予准许。综上，严淑君的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。因严淑君上诉产生的二审上诉费887.5元，由严淑君承担（已预交）。为终审判决。审审判长  陈天宇审判员  王相东审判员  陈美苑二〇一九年七月十五日书记员  王 晨梁善华