河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终2650号上诉人（原审被告）：赵振彪，男，1969年3月29日出生，汉族，住保定市顺平县。委托诉讼代理人：许颖，河北言复律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高碑店市佳启混凝土有限公司，住所地：高碑店市北城办事处扬漫撒村。法定代表人：刘丽娜，该公司经理。委托诉讼代理人：龚万彤、王军，河北朗泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周红星，男，1973年2月3日出生，汉族，住涿州市。原审被告：赵喜平，男，1956年12月10日出生，汉族，住保定市清苑县。原审被告：河北天宏建筑工程有限责任公司，住所地：保定市唐县中山北大街。法定代表人：王洪恩，该公司总经理。委托诉讼代理人：王同建，河北轩宇律师事务所律师。上诉人赵振彪与被上诉人高碑店市佳启混凝土有限公司（以下简称佳启公司）、周红星，原审被告赵喜平、河北天宏建筑工程有限责任公司（以下简称天宏公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2018）冀0684民初4211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵振彪上诉请求：1.请求依法撤销河北省高碑店市人民法院2018年12月10日作出的（2018）冀0684民初4211号民事判决，并依法改判由原判决数额536540元中扣减被上诉人送往陶辛庄的混凝土合计金额343750元，依法改判上诉人给付被上诉人192790元；2.及驳回被上诉人的逾期利息和违约金请求；3.所有原审诉讼费及上诉费由被上诉人负担。二审中补充：请求判令363750元由被上诉人周红星承担。事实与理由，1、佳启公司没有充分的证据证明其主张的向上诉人供应混凝土5172方。2、一审依据周红星与佳启公司对账单作为结算依据是错误的。因为上诉人与被上诉人之间为发货单中有送货地址为“陶辛庄”的送货单而导致双方至今不能对清账。3、被上诉人所提交的上诉人与周红星之间的施工协议及施工明细不能作为其计算依据，反而能够证明被上诉人所称数量与实际使用的混凝土不符。4、上诉人曾多次申请法院委托相关机构对混凝土使用方量进行评估，法院却置之不理，属于审理程序违法。5、判决书判决上诉人给付逾期付款违约金错误。被上诉人佳启公司辩称：上诉人的上诉请求与客观事实不符，无事实及法律依据。请法庭查明事实依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人周红星辩称：其只是做轻工，商混到现场签字，赵振彪所说没有委派其进行对账不属实。商混方量与送到工地的相符，周红星不应承担任何责任。原审被告天宏公司述称：与佳启存在买卖合同关系的是上诉人而不是天宏公司，且没有判令天宏公司承担民事责任，上诉人的请求及理由不涉及该公司，对上诉人的上诉请求无异议。原审被告赵喜平未作陈述。佳启公司向一审法院起诉请求：1、三被告共同给付佳启公司货款538970元及逾期利息(按照银行同期贷款利率自2017年1月12日计算至货款付清之日止)；2、三被告共同给付佳启公司违约金161691元(538970元×30%)；3、本案的一切诉讼费用由三被告负担。一审立案后佳启公司申请追加河北天宏建筑工程有限责任公司作为共同被告，请求判令其与赵振彪、周红星、赵喜平共同承担给付货款538970元、逾期利息以及违约金161691元的责任。一审法院认定事实：2014年1月24日，天宏公司出具授权委托书，委托赵振彪为该公司代理人，以该公司的名义参加涿州市高标准基本农田建设项目(第1批)第2标段工程的投标报名活动，2014年3月，发包人(甲方)涿州市国土资源局与承包人(乙方)河北天宏建筑工程有限责任公司就涿州市十万亩高标准基本农田建设项目(第一批二标段)签订《百尺竿镇演武庄等22个村高标准基本农田建设项目工程施工合同》，约定工程主要内容为灌溉与排水工程、田间道路工程等；施工方式为固定总价，清单计价；合同总金额为3355120元。后因工程量发生增加变化，甲方涿州市国土资源局与乙方河北天宏建筑工程有限责任公司签订《涿州市百尺竿镇演武庄等22个村高标准基本农田建设项目工程施工合同(第一批二标段)》补充协议并附《工程量、价款变更表》，将合同价款变更为2878741.95元。河北天宏建筑工程有限责任公司将涿州市十万亩高标准基本农田建设项目第一批二标段工程项目中涉及葱园村、胡同口村、家庄村、曹家庄村、石桥村、孙康庄村6个行政村的田间道路工程、标志牌工程及排水与灌溉等工程以内部承包的方式承包给赵振彪。赵振彪与高碑店市佳启混凝土有限公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，由佳启公司为赵振彪承包的工地供应混凝土，约定：依据合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算；乙方供货到施工现场的混凝土如与发货单载明的数量有差异时，甲方应当时、当天通知乙方核实，双方以书面形式提出真实数量确认结果作为价款结算依据；甲方未按本合同约定给付价款的，逾期应按供货总价每日向乙方支付3%的滞纳金，并且支付乙方因追讨货款的全部费用(包括律师费、交通费、诉讼费等)。在施工过程中，甲方赵振彪与乙方周红星于2015年5月16日签订《路面施工协议书》，将百尺竿镇高标准基本农田建设项目2标段剩余路面硬化工程以清包工形式承包给周红星，协议书约定由甲方提供材料商混以及承担施工中产生的水电费，注明在施工过程中，乙方对甲方提供的商混用量负责，按国家标准每立方混凝土完成路面不得低于6.4平米，工程完工后按实际完成路面量为准，付清该工程所有款项。2014年8月15日至2014年11月18日期间，佳启公司共计向赵振彪施工的工地供应混凝土1166立方米，货款共计330010元，由赵振彪的工作人员赵喜平在《高碑店佳启搅拌站与百尺竿镇-赵庄混凝土结算单》、《高碑店佳启搅拌站与百尺竿镇-胡同口村混凝土结算单》、《高碑店佳启搅拌站与百尺竿镇-葱园混凝土结算单》中签字确认。此后，佳启公司继续向赵振彪施工的工地供应混凝土，2015年12月5日，周红星在《佳启搅拌站与百尺竿二标段(赵)混凝土结算单》签名并书写“票据核对相符”，结算单记载2015年5月20日至2015年11月18日，佳启公司共计供应混凝土4006立方米、合款1106530元，佳启公司另提交相应的供货单，赵振彪对该结算单不认可，对佳启公司提交的供货单位为保定津瑞混凝土公司及送货地址为陶辛庄的供货单不认可，但送货单位名称为保定市津瑞建筑混凝土有限公司的部分供货单记载的送货时间及方量与赵喜平签字的赵庄和胡同口村的结算单记载的送货时间及方量一致。周红星陈述系受赵振彪委托经与供货方对账后在结算单中签的字。2016年7月27日，保定市国土资源局出具保国土资耕验字【2016】8号土地整治项目通过验收通知书，涿州市百尺竿镇演武庄等22个村高标准基本农田建设项目通过验收。赵振彪陈述涿州市国土资源局已将工程款支付给河北天宏建筑工程有限责任公司，河北天宏建筑工程有限责任公司已将赵振彪的工程款付清，赵振彪认可共向佳启公司付货款900000元。一审法院认为：河北天宏建筑工程有限责任公司承建涿州市百尺竿镇演武庄等22个村高标准基本农田建设项目工程后，将其中涉及葱园村、胡同口村、赵家庄村、曹家庄村、石桥村、孙康庄村6个行政村的田间道路工程、标志牌工程及排水与灌溉等工程以内部承包的方式承包给不具备施工资质的赵振彪，赵振彪又将百尺竿镇高标准基本农田建设项目2标段剩余路面硬化工程以清包工形式承包给不具备施工资质的周红星，上述转包行为及《路面施工协议书》均违反法律规定，属于无效合同。高碑店市佳启混凝土有限公司与赵振彪签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应当按照合同约定全面履行，根据合同相对性原理，赵振彪系该货款的债务主体和直接给付人，依法应承担给付责任，佳启公司主张周红星、赵喜平、河北天宏建筑工程有限责任公司对上述货款承担连带给付责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。佳启公司按约定履行了交付混凝土的义务，赵振彪未依约支付货款已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。赵振彪对赵喜平签字确认的三张结算单记载的供货量1166立方米、金额330010元无异议，一审法院予以确认。对周红星签字的《佳启搅拌站与百尺竿二标段(赵)混凝土结算单》记载的方量及金额不认可，周红星作为现场的实际施工人，佳启公司有理由相信其有权对送货量进行确认且赵振彪未提交有关佳启公司送货量的相关证据，故一审法院对周红星签字的送货量4006立方米、金额1106530元予以确认。综上，佳启公司共向赵振彪承包的工程施工工地供应混凝土金额1436540元，赵振彪已付款900000元，尚欠536540元。合同约定赵振彪未按合同约定给付价款的，逾期应按供货总价每日向佳启公司支付3%的滞纳金，佳启公司自认该约定违约金过高，自愿按欠付货款的30%主张违约金，一审法院认为依法应以中国人民银行同期贷款利率加收30%的标准计算原告方的逾期付款损失为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：“一、被告赵振彪于本判决生效后十日内给付原告高碑店市佳启混凝土有限公司货款536540元及逾期付款违约金(自2017年1月12日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算)；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5404元，由被告赵振彪承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。本院二审期间，被上诉人周红星提交电话录音两段，拟证实：赵振彪委托其去对账，陶辛庄的商混是送到涿州市高标准农田改造，是赵振彪承包的六个段用的。上诉人质证称，录音不完整，不能证明周红星的证明目的。其不予认可。佳启公司质证称，认可周红星的说法。天宏公司质证称，录音中赵振彪说只让周红星去对账并未让其签字，该案中周红星签名的4006方单据是没有赵振彪授权的。另查明，本案所涉陶辛庄非赵振彪承包的本案所涉六个工地之一，周红星亦称其本人也没在陶辛庄施过工。本院认为，周红星于2015年12月5日向佳启公司出具了《佳启搅拌站与百尺竿二标段（赵）混凝土结算单》，但并无充分证据证实周红星具有代表赵振彪进行对账结算的相应授权，不能以该结算单来认定赵振彪应承担的未付款金额，且无其他充分证据证实赵振彪本案实际收货量，但上诉人上诉状中认可的192790元，本院予以确认，并对一审判决作相应变更。上诉人称，请求判令363750元由被上诉人周红星承担。因上诉人未提交充分证据支持其该上诉请求，故本院不予采信。上诉人称应驳回佳启公司关于逾期利息和违约金的诉讼请求。因上诉人未及时支付价款，应承担相应违约责任，一审法院认定的违约责任承担方式并无不当，故对上诉人该上诉理由，本院不予支持。上诉人称一审审理程序违法，但未提交充分证据佐证，故对其该上诉理由，本院不予支持。综上所述，赵振彪的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销河北省高碑店市人民法院（2018）冀0684民初4211号民事判决第二项；二、变更河北省高碑店市人民法院（2018）冀0684民初4211号民事判决第一项“被告赵振彪于本判决生效后十日内给付原告高碑店市佳启混凝土有限公司货款536540元及逾期付款违约金(自2017年1月12日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算)”为“被告赵振彪于本判决生效后十日内给付原告高碑店市佳启混凝土有限公司货款192790元及逾期付款违约金(自2017年1月12日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算)”；三、驳回高碑店市佳启混凝土有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5404元，由上诉人高碑店市佳启混凝土有限公司负担3462元，被上诉人赵振彪负担1942元；二审案件受理费6456元，由被上诉人高碑店市佳启混凝土有限公司负担5900元，由上诉人赵振彪负担556元。本判决为终审判决。审判长 祁 峰审判员 孟庆池审判员 王 琦二〇一九年七月十五日书记员 田益佳