广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1187号上诉人（原审被告）：端州区翔辉烟酒商行，住所地肇庆市端州区黄岗中路乐华园第**首层**商铺。经营者：刘泽辉，男，汉族，1981年12月24日出生，居民身份证住址广东省汕头市潮**。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛学杰，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成林，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人端州区翔辉烟酒商行（以下简称翔辉商行）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初3819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。翔辉商行上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、中粮集团第70855号、第1474477号、第12177356号、第3244779号、第875329号商标与其起诉的所谓侵权产品明显不同，二者根本不构成近似，翔辉商行不存在侵权行为；二、一审法院没有按照法律规定的对比方法对二者进行对比，反而将中粮集团起诉的五类商标要素综合后与所谓侵权商品对比属错误；三、中粮公司没有将第3244779号商标用于商品的生产，不存在任何损失，且中粮公司并未提供证据证实其受到损失，一审判决翔辉商行承担赔偿责任，无法律依据，一审判决承担赔偿损失6000元错误；四、翔辉商行能提供案涉红酒的进货渠道，已尽到合理审查义务，不应承担赔偿责任；五、一审法院遗漏被告，本案责任主体应该为生产商，并非翔辉商行。翔辉商行已提供案涉红酒来源于烟台希雅斯酒业有限公司，中粮公司在为加快一审诉讼进程，撤销对烟台希雅斯酒业有限公司的起诉。一审法院不能因中粮公司撤诉而予以准许，导致最终由翔辉商行承担责任；六、中粮公司提供的《公证书》存在证据保全违法且造假行为，不应被采信。综上，请求二审法院驳回中粮公司诉求。中粮公司辩称，翔辉商行没有提供相应供应商信息及商品合法来源，其销售侵害注册商标专用权产品，应当独立承担侵权责任。烟台希雅斯酒业有限公司生产侵害注册商标专用权的商品，应当独立承担生产侵害注册商标专用权的生产者责任，中粮公司撤回对烟台希雅斯酒业有限公司的起诉是其权利的行使。另外中粮公司委托厦门的公司对侵权行为取证，该公司委托其住所地公证处公证没有违反属地原则。中粮公司向一审法院起诉请求：一、翔辉公司、烟台希雅斯酒业有限公司立即停止销售、生产侵害中粮公司第70855、12177356、1474477、3244779、165898、1671555号商标专用权的侵权产品；二、判令翔辉商行赔偿经济损失及维权合理开支共30000元；三、判令翔辉商行、烟台希雅斯酒业有限公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：中粮公司于1983年7月6日登记成立，注册资本为人民币1191992.9万元，经营范围为粮食收购、批发预包装食品（有效期至2021年9月4日）等。1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司取得国家工商行政管理总局颁发的第70855号商标注册证，对文字、图形及英文组合的第70855号“长城Greatwall及其图形”商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第36类，即白酒、露酒、葡萄酒、啤酒；核准续展注册在商品国际分类中的第33类，续展核定使用商品为白酒、露酒、葡萄酒。1998年4月28日，中国粮油食品进出口总公司受让取得该注册商标。2002年1月28日，注册人更名为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2005年8月3日，注册人更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人更名为中粮公司。2012年9月24日，商标续展至2023年2月28日。2000年11月14日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司取得国家工商行政管理局商标局颁发的第1474477号商标注册证，对第1474477号“Greatwall及其图形”商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第33类，即葡萄酒；注册有效期限自2000年11月14日至2010年11月13日。2005年8月3日，注册人更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人更名为中粮公司。2010年11月4日，商标续展注册有效期自2010年11月14日至2020年11月13日。2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司取得国家工商行政管理局商标总局颁发的第3244779号商标注册证，对第3244779号图形商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第33类，即果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒等；注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，注册人更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人更名为中粮公司。2013年4月23日，商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。2000年9月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司取得国家工商行政管理局商标总局颁发的第1447904号商标注册证，对第1447904号图形商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第33类，即米酒、白兰地酒、威士忌酒、杜松子酒、梨酒、苹果酒等；注册有效期限自2000年9月21日至2010年9月20日。2005年8月3日，注册人更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人更名为中粮公司。2010年11月4日，商标续展注册有效期自2010年9月21日至2020年9月20日。2003年7月14日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司取得国家工商行政管理局商标总局颁发的第3235580号商标注册证，对第3235580号图形商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第33类，即葡萄酒、果酒（含酒精）、开胃酒、蒸馏饮料。鸡尾酒等；注册有效期限自2003年7月14日至2013年7月13日。2005年8月3日，注册人更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人更名为中粮公司。2013年11月4日，商标续展注册有效期自2010年9月21日至2020年9月20日。2011年10月28日，中粮公司取得国家工商行政管理总局商标局颁发的第8753297号商标注册证，对第8753297号图形商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第33类，即鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒等；注册有效期限自2011年10月28日至2021年10月27日。2017年10月12日，厦门市××区公证处的公证员关某、公证人员陈某1厦门创想唯智知识产权服务有限公司的法定代表人王立龙来到位于肇庆市××州区××幢的“翔辉烟酒商行”，其店内悬挂印有“端州区翔辉烟酒商行”的营业执照。王立龙以普通消费者的身份购买了疑似涉嫌侵权的“赤霞珠干红葡萄酒”一瓶。由公证员关某、公证人员陈某2上述商铺的周边环境及购买过程进行拍照，共拍摄照片八张。离开商铺后，公证员关某、公证人员陈某3购的疑似涉嫌侵权的葡萄酒进行拍照、签封，共拍摄照片四张。公证员关某将签封好的物品交由王立龙保存。2017年10月25日，厦门市××区公证处就上述保全证据公证过程出具了（2017）厦湖证内字第1983号《公证书》，并将照片十二张附在《公证书》中。中粮公司为此向厦门市××区公证处支付了公证费800元。中粮公司当庭提交由公证处封存的“赤霞珠干红葡萄酒”，经当事人确认封条完整后当庭予以拆封。其瓶贴的具体情况如下：瓶贴正面上方希雅斯酒庄及由金色皇冠、金色麦穗等组成的商标，商标下方“XIYASICHATEAU和赤霞珠干红葡萄酒”，主体图案有“长城、烽火台、山脉、林木”图案。瓶贴背面有：赤霞珠干红葡萄酒、经典?92,出品商烟台希雅斯酒业有限公司。经比对，中粮公司的第70855、12177356、1474477、3244779、8753297号注册商标主要包括“长城、烽火台、山脉”等要素组合，涉案侵权商品的图案主体要素构成亦是“长城、烽火台、山脉”。另查明，翔辉商行是于2011年11月23日注册成立的个体工商户，经营者为刘泽辉，经营地址肇市端州区黄塘中路乐华园第**首层**商铺。工商登记经营范围为零售：预包装食品、乳制品、卷烟、雪茄烟、日用品。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。中粮集团、翔辉商行之间争议的焦点为：一、翔辉商行是否构成侵权；二、翔辉商行如果构成侵权，应如何承担民事责任。一、关于翔辉商行是否构成侵害商标权的问题。对于本案侵权事实的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，厦门市××区公证处人员所保全的证据，涉案公证书已经清楚表明翔辉商行销售案涉商标侵权葡萄酒的事实。翔辉商行辩称公证机构跨辖区公证属违法无效，但根据中粮公司提交的委托授权书，证实中粮公司委托厦门创想唯智知识产权服务有限公司代为处理公证业务，厦门创想唯智知识产权服务有限公司有权委托当地的公证机构进行公证。故对翔辉商行的答辩意见不予认可。对于公证书的效力，在翔辉商行没有相反证据推翻公证证明的情况下，对此予以确认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条及第九条的规定，判定被诉侵权商品是否构成商标侵权，应视其是否符合两个条件：一是被诉侵权人是否存在“将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用”的行为；二是上述行为是否容易使相关公众产生误认。具体到本案，从涉案的葡萄酒外形分析，中粮公司的第70855、12177356、1474477、3244779、8753297号注册商标主要包括“长城、烽火台、山脉”等要素组合，涉案侵权商品的图案主体要素构成亦是“长城、烽火台、山脉”，基本构成近似，一般消费者不加以细看容易造成误解或混淆。综上，翔辉商行销售案涉葡萄酒的行为侵害了中粮公司享有的第70855、12177356、1474477、3244779、8753297号注册商标专用权，依法应承担相应的法律责任。二、关于构成侵权应如何承担民事责任的问题。涉案侵权葡萄酒使用了与中粮公司第70855、12177356、1474477、3244779、8753297号注册商标相近似的标识，侵害了中粮公司享有的注册商标专用权，现中粮公司请求翔辉商行停止销售侵害上述注册商标的侵权产品，合理合法，予以支持。翔辉商行的上述侵权行为不可避免地给中粮公司造成了损失，故中粮公司要求翔辉商行赔偿损失及维权合理开支，理由充分，予以采纳。由于中粮公司因被侵权所受到的实际损失及翔辉商行因侵权所获得的利益难以确定，一审法院综合考虑中粮公司涉案商标的知名度、翔辉商行的经营规模、侵权情节等因素，酌情确定翔辉商行赔偿中粮公司经济损失及合理开支6000元。一审法院作出判决：一、翔辉商行立即停止销售侵犯中粮公司第70855、12177356、1474477、3244779、8753297号注册商标的侵权产品；二、翔辉商行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及合理费用共计6000元；三、驳回中粮公司的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案是侵害商标权纠纷，一审案由定性正确，本院应予维持。本案二审程序，本院仅针对上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉及答辩，本案争议的焦点是：一、中粮公司撤回对烟台希雅斯酒业有限公司的起诉应否准许；二、案涉公证书应否采信作本案定案依据；三、翔辉商行销售被诉侵权产品是否构成侵权；四、一审判决确定赔偿数额是否过高。一、对于中粮公司撤回对烟台希雅斯酒业有限公司起诉的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，当事人可以在诉讼中依法处分自己的诉讼权利。同时《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”本案中，中粮公司在一审审理过程中自愿撤回对烟台希雅斯酒业有限公司的起诉，是其自行处分其诉讼权利的行为，中粮公司撤回对烟台希雅斯酒业有限公司的起诉既不影响对本案事实的查明，也不影响对侵权责任的承担，其行为既不违反现行法律、法规，也不存在损害国家、集体和他人的利益的情形。同时，对于中粮公司起诉翔辉商行销售案涉商品，烟台希雅斯酒业有限公司也不属于本案必要共同诉讼当事人。据此，一审法院准许中粮公司撤回对烟台希雅斯酒业有限公司的起诉正确，本院应予维持。翔辉商行据此认为一审判决遗漏主体的理由不成立，本院不予支持。二、对于案涉公证书应否采信问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”本案中，厦门创想唯智知识产权服务有限公司申请公证，故其向住所地的厦门市××区公证处提出申请符合上述法律规定。《公证程序规则》第十四条第一款规定：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”即公证事项的受理并不仅限于行为地或者事实发生地的公证机构，也可由申请人住所地的公证机构受理。本案中，翔辉商行销售案涉商品的行为虽发生在肇庆市××州区，但根据上述规定，也可由厦门创想唯智知识产权服务有限公司住所地的公证机构受理，即可以由厦门市的公证处受理。据此，厦门市××区公证处受理本案所涉证据保存公证并作公证书，程序合法。同时，中粮公司提供的公证书内的照片反映翔辉商行的具体位置与公证书记载地点相一致；一审当庭拆封由公证机关的保全物证涉案商品与公证书所描述及附照片相一致。（2017）夏湖证内字第1983号公证书记载的内容能与在案证据相印证，内容真实。据此，该公证书内容真实，合法有效，应予采信。翔辉商行虽对公证书提出质疑，但其没有提供相反证据推翻该公证书，其上诉理由不成立，本院不予采纳。三、对于翔辉商行销售的被诉侵权产品是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵害注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系；第十条规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。根据上述司法解释的比对原则，将被诉侵权产品使用的商标标识与中粮公司第70855、12177356、1474477、8753297、3244779号注册商标隔离状态下进行比对。第一，从组成要素分析，被诉侵权产品“赤霞珠干红葡萄酒经典92”瓶身的正面标识使用的图案由城墙、烽火台、山脉等要素组成，而中粮公司70855、12177356、1474477、8753297、3244779号注册商标中长城图案均由城墙、烽火台、山脉等要素组成。可见，被诉标识的城墙、烽火台、山脉等组成要素与中粮公司第70855、12177356、1474477、8753297、3244779号注册商标中长城图案的构成要素基本相同；第二，第70855、12177356、1474477、8753297、3244779号注册商标中长城图案是该商标主要部分，被诉标识组成的长城图案与上述注册商标的长城图案虽部分存在城墙长短、烽火台数目等差别，但二者长城图案的整体结构、各要素等均相同；第三，从请求保护的商标的显著性分析，长城图案商标经过中粮公司持续的使用与宣传已具有较高的显著性，2004年“长城greatwall及图”商标（与第70855号注册商标图案一致）曾被国家商标局认定在葡萄酒商品上构成驰名商标，可见长城图案商标经多年的使用与宣传获得了较高知名度，相关公众在看到被诉标识中的长城图案时，可能会误认为被诉标识与前述注册商标来源于同一商品提供者，进而对商品提供者产生混淆或误认。据此，一审判决认定被诉标识与中粮公司第70855号、第1474477号、第3244779号、第12177356号、第8753297号注册商标构成近似依据充分，本院予以维持。翔辉商行销售案涉商品“赤霞珠干红葡萄酒”的行为构成对中粮公司相应的注册商标专用权的侵犯，一审判决认定翔辉商行侵害了中粮公司相应的注册商标专用权正确，本院予以维持。四、对于赔偿数额的确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理开支。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，中粮公司因被侵权所受到的实际损失以及翔辉商行因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑中粮公司的声誉、翔辉商行的经营规模、侵权行为的性质、范围、后果及中粮公司为制止侵权行为所需支付的合理开支等因素，酌情确定翔辉商行赔偿中粮公司经济损失6000元，并无不当。翔辉商行提出赔偿数额过高，超出其赔偿范围的理由不成立，不予采纳。综上所述，端州区翔辉烟酒商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由端州区翔辉烟酒商行负担，超出部分1200元由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  苏振伟审判员  李小冬审判员  李升文二〇一九年七月八日法官助理温海泓书记员周伟航