河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终5548号 上诉人（原审原告）：石家庄聚量节能科技有限公司，住所地石家庄市长安区建设北大街**东海国际15A3。 法定代表人：杨科顺，总经理。 被上诉人（原审被告）：石家庄腾博饲料有限公司，住，住所地石家庄市藁城区九门乡周辛庄工业区/div> 法定代表人：赵彦霞，总经理。 委托诉讼代理人：梁丽英，河北四明律师事务所律师。 上诉人石家庄聚量节能科技有限公司（以下简称聚量节能公司）因与被上诉人石家庄腾博饲料有限公司（以下简称腾博饲料公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初4585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石家庄聚量节能科技有限公司、被上诉人石家庄腾博饲料有限公司的委托代理人梁丽英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 聚量节能公司上诉请求：上诉人因不服河北省石家庄市藁城区人民法院作出的（2018）第0109民初4585号民事判决，特提出上诉，请求贵院撤销该判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回藁城区人民法院重新审理此案。事实及理由如下：一、一审判决认定“原告未按合同约定的时间进行安装，原告所安装的锅炉型号不是双方约定规格型号的锅炉。该锅炉不能保证被告方的正常生产的需要”属于认定事实不清。1、一审认定“原告未按合同约定的时间进行安装”属于认定事实不清。2、一审法院认定”原告所安装的钢炉型号不是双方约定规格型号的钢炉”属于认定事实错误。3、一审判决认定“上诉人提供的锅炉不能保证被上诉人的正常生产的需要”没有任何事实依据。4、一审认定上诉人没有交付证卡的相关交接手续属于认定事实不清。5、一审判决书“合同中未明确约定检验期限”，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第113条规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本案中被上诉人违反合同约定更换了燃料剂，导致锅炉损坏，一审判决解除合同被上诉人返还上诉人提供的锅炉，对于被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失（锅炉严重报废）只字不提，属于适用法律错误。三、一审判决严重违反法定程序。本案中上诉人为了澄清事实，申请对涉案锅炉进行鉴定，遭一审法院拒绝，属于严重违反法定程序。 腾博饲料公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，没有违反法定程序之处，请求驳回上诉、维持原判。 聚量节能公司向一审法院起诉请求：原告聚量节能公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告，给付原告货款100000元及违约金5700元，共计105700元；2.诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年5月21日原告与被告签订了斯大锅炉销售合同。按合同原告卖给被告一斯大品牌余热回收天然气燕汽锅炉价款195000元。被告付原告95000元，现欠100000元。据此，被告违反了合同规定的付款义务、逾期付款。按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算要求给付逾期付款的违约金5700元。请求法院支持诉讼请求。重审时原告补充称，按照合同约定被告签订合同之日应付款项为总价款的50%即97500元，被告至今共付95000元。按照合同第5条第1项约定被告提出质量异议的期限为1到3个月，被告在合同约定的90天内从未提出过质量异议。 一审法院认定事实：2016年5月21日聚量节能公司与腾博饲料公司签订《斯大锅炉销售合同》，合同约定腾博饲料公司购买聚量节能公司斯大品牌扬州余热回收天然气蒸汽锅炉一套，产品规格型号为WNS2.0-1.25-Q，价格为195000元，合同的第一条由原来打印的产品规格WNS2.0-1.25-Q中的1.0变更为了1.25，加盖了原告合同专用章，双方约定款到后2016年5月23日起20天内锅炉安装完成；合同签订后买方付卖方50%货款，安装完成后一个月内无质量问题付总款的40%，其余10%在安装完成后90天内无质量问题一次付清。双方还约定了产品的吊装就位安装及调试、产品的售后服务、双方责任、不可抗力、争议解决等其他条款。合同签订当日，腾博饲料公司给付聚量节能公司货款95000元，聚量节能公司2016年6月底安装完成，但该锅炉不能达到合同约定的保证腾博饲料公司两台烘干炉正常生产。聚量节能公司提供的锅炉规格型号为WNS2-1.0-Y.Q而不是合同约定的WNS2.0-1.25-Q锅炉。另查明《斯大锅炉销售合同》中第七条第2项约定：“乙方将对甲方锅炉房管理人员进行相应的技术培训，使其了解锅炉的特点和使用中的注意事项，达到检查和识别简单的故障及更换简单配件的水平”；第3条约定“乙方向甲方每个用户提供详细的锅炉使用说明书和注意事项，乙方负责向用户发放用户卡及保修卡，乙方凭卡向用户提供相应的售后服务”。 一审法院认为，原告聚量节能公司与被告腾博饲料公司签订的斯大锅炉销售合同主体合法，内容符合法律规定，法律应予保护，双方均应依约履行。被告腾博饲料公司按约定给付货款95000元后，原告聚量节能公司应当按照约定及时安装约定的规格型号的锅炉，并应当按照合同约定提供售后服务等义务。但原告聚量节能公司未按合同约定的时间进行安装。对所安装的锅炉规格型号双方在合同中进行了特别的变更，但原告所安装的锅炉不是双方约定规格型号的锅炉，该锅炉不能保证被告方的正常生产的需要，被告签订合同的目的不能实现，原告违反合同约定，应属违约，应承担违约责任。被告腾博饲料公司主张解除合同，退还已付货款95000元本院予以支持。原告主张对实际供应的规格型号的锅炉是经过双方口头协商同意后安装的且被告已经接受使用和已付部分货款，说明被告了解相关情况并认可产品质量无问题。对原告的上述主张被告不予认可且原告不能提供再行变更规格型号锅炉的相关证据，也未提供双方安装锅炉、交付证卡的相关交接手续，合同中也未明确约定检验期限。故一审法院对原告的主张不予支持。重审中，原告提交了新的证据，证明被告腾博饲料公司使用的锅炉符合质量要求，能正常使用，还主张被告在使用锅炉过程中违规使用乙醇基燃料，并请求鉴定。一审法院认为，第一，《斯大锡炉销售合同》中已明确了锅炉的型号，变更型号系对该合同的重大变更，应当有相应的证据提交，即使交付后的锅炉与合同约定的锅炉功效相近，但并不能改变违约的事实。第二，《斯大锡炉销售合同》第七条第2项、第3项约定了原告作为锅炉的出售方应尽的义务，即对被告的锅炉使用人员进行相应的培训，使其达到能够检查和识别简单的故障及更换简单配件的水平，并提供售后服务等义务，但按照原告的陈述在其发现被告使用乙醇基燃料属于违规，腐蚀锅炉可能导致严重后果后、只是简单的口头告知，而没有采取相应的措施。可见原告作为掌握该锅炉专业知识及性能的出售方，没有尽到合理的培训及售后服务在该合同的履行中存在严重的违约行为，其后果当然原告承担。原告要求对该锅炉是否使用过醇基燃料进行鉴定，本院认为因对证明待证事项没有意义，一审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第一百三十五条、第一百三十六条、第一百三十八条、《最高人民法院关于适用》第一百二十一条的规定。判决如下：一、解除原告石家庄聚量节能科技有限公司与被告石家庄腾博饲料有限公司2016年5月21日签订的斯大锅炉销售合同；二、原告石家庄聚量节能科技有限公司在本判决生效后七日内返还被告石家庄腾博饲料有限公司货款95000元，被告石家庄腾博饲料有限公司返还原告石家庄聚量节能科技有限公司斯大品牌型号为WNS2-1.0-Y.Q的锅炉一套；三、驳回原告石家庄聚量节能科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2414元，反诉费2255元均由原告石家庄聚量节能科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审法院认定的一致。 本院认为，关于当事人是否变更了买卖合同的产品型号的问题。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、七十七条的规定，合同的内容由当事人约定，其中产品型号的确定可以视为对产品的确定，而变更合同需要当事人协商一致，产品型号的变更属于对合同内容的重大变更；依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条之规定，人民法院应当依照谁主张谁举证的原则确定举证证明责任，其中，“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。本案中，聚量节能公司主张所供产品型号的变更系经过双方口头约定，但不能提供被上诉人接受合同变更的相关证据，也未提供己方交付产品、对方接收产品或安装产品的证据，一审法院就此认定上诉人交付变更后的锅炉系违约行为并无不当。另外，依照双方签订的合同，一方面上诉人没有按照约定的时间安装锅炉，另一方面，上诉人没有按照合同约定履行相应的附随义务，上诉人应当尽到对买受人使用人员进行必要的培训，使其了解锅炉的特点和使用时的注意事项，发放用户卡和保修卡，并提供售后服务等义务，但掌握专业知识的上诉人并未依约履行己方义务，在发现被上诉人使用锅炉出现问题时，并未采取相应的措施而仅是口头告知，导致被上诉人产生重大经济损失，为此，一审法院认定上诉人应当承当相应的后果并无不当。对于上诉人申请鉴定被上诉人使用燃料的问题，上诉人的诉讼请求系要求被上诉人支付货款和违约金，本案的争议焦点系合同是否应当继续履行、由被上诉人支付货款和违约金。经过审理，双方签订的买卖合同在履行过程中，因上诉人存在迟延交付、变更产品型号以及未履行合同约定的告知、维修以及交付保修卡等义务的违约行为，使得合同无法继续履行。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。被上诉人继续履行合同支付货款的，并不能得到合同利益，因此，被上诉人请求解除合同、返还货款依法应当予以支持。涉案锅炉是否使用过醇基燃料对本案的待证事实没有意义，即使被上诉人在使用中存在过错，也不能因此免除上诉人的违约责任，而且被上诉人的过错导致的饲料腐烂的后果，已由其自行承担，故一审法院未同意上诉人的鉴定申请并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 综上所述，石家庄聚量节能科技有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2414元，由石家庄聚量节能科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国顺 审判员  史亚宁 审判员  孟维山 二〇一九年七月十日 书记员  陈 倩 ——