黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终445号上诉人（一审被告）：双城市金马酒业有限公司，住所地哈尔滨市双城区京哈公路1260公里处。法定代表人：王洪男，该公司经理。委托诉讼代理人：寇强，黑龙江天辅律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黑龙江龙江家园酒业有限公司，住所地哈尔滨市双城区人工湖畔对面。法定代表人：汪启超，该公司总经理。委托诉讼代理人：王岩，北京海润天睿律师事务所律师。上诉人双城市金马酒业有限公司（以下简称金马酒业公司）因与被上诉人黑龙江龙江家园酒业有限公司（以下简称龙江家园公司）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金马酒业公司的委托诉讼代理人寇强，被上诉人龙江家园公司的委托诉讼代理人王岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金马酒业公司上诉请求：1.撤销哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初540号民事判决书，改判驳回龙江家园公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由龙江家园公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，遗漏案件事实。1、龙江家园公司未提交证据证明龙江家园白酒属于知名品牌，其一审期间提供的证据17至证据25，意在证明“龍江家园”白酒投入大量广告宣传，但仅提供未加盖公章的广告合同，且部分合同没有签订日期，龙江家园公司亦未提供支付广告费的汇款凭证、发票及财务记账凭证等，无法证明广告合同已经实际履行。龙江家园公司于一审期间提供的证据26《市场占有证明》，仅是食品经销部或批发部出具，不能证明案涉白酒的市场占有情况。2、一审判决未认定金马酒业公司的证据。本案实质系商标权纠纷，应查明双方商标权的取得和商标争议的结论。二、哈尔滨市双城区市场监督管理局作出的哈双市监（罚）字2017年第41号行政处罚决定书处罚有误，一审法院不应采信，金马酒业公司并未侵权。哈尔滨市双城区市场监督管理局接到龙江家园公司的投诉，以涉嫌侵犯“龍江家园”商标专用权立案调查的同时，龙江家园公司针对金马酒业公司拥有的“龍丰家园”商标专用权，向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告请求被裁定驳回。哈尔滨市双城区市场监督管理局对国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的决定及裁定书不予采纳，认为金马酒业公司使用“龙丰家园”商标生产的精品高粱酒属于擅自使用龙江家园公司知名商品的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，属于认定事实错误。三、金马酒业公司即使构成侵权，一审判决赔偿数额35万元过高。金马酒业公司已将与龙江家园公司案涉高梁酒包装接近的产品全部召回，停止侵权行为并减轻危害后果。哈尔滨市双城区市场监督管理局已经查明，金马酒业公司的违法所得共计9987.54元，在无法确定对方因侵权所受到的实际损失的情况下，应参考金马酒业公司因侵权所获得的利益9987.54元，一审法院针对判决赔偿数额部分，直接适用法定赔偿错误，应依法改判。龙江家园公司辩称，一、龙江家园产品投入市场早，持续使用“龍江家园”驰名商标及系列商标，建立起以精品高粱白酒为主导的知名商品体系，该知名商品体系已由行政机关生效的行政处罚决定书予以认定。二、“龍江家园”白酒投入市场近20年，被依法认定为驰名商标，投入大量广告宣传，使该系列白酒具有可识别性和知名度，“龍江家园”白酒包装、装潢与龙江家园公司已形成唯一对应联系。三、金马酒业公司生产的“龍丰家园”白酒的标识、瓶盖、瓶身全面仿冒“龍江家园”白酒的包装、装潢，构成实质性相似，足以造成消费者混淆误认。四、金马酒业公司的侵权行为对“龍江家园”白酒的销售体系、价格体系造成侵害，龙江家园公司的损失较重，一审法院适用法定赔偿数额适当。金马酒业公司向一审法院起诉请求：1.金马酒业公司停止使用知名商品龙江家园酒特有的商标外观标识、包装、装潢，并在国家级报纸上消除影响；2.金马酒业公司向龙江家园公司赔偿损失50万元、补偿律师费支出10万元、补偿其他合理费用支出1万元；3.金马酒业公司承担本案全部诉讼费用。一审判决认定事实：1998年7月28日，龙江家园公司成立，曾用名黑龙江省双城市三得利酒业有限责任公司。经营范围：白酒生产；其他酒（配制酒）生产；预包装食品（不含冷藏冷冻食品）销售；粮食收购资格认定；塑料瓶盖加工。2002年6月7日，双城市三得利酒厂获准注册第1784040号“龙江家园”商标，核定使用商品第33类：含酒精果子饮料；含酒精浓汁；含酒精液体；黄酒；烧酒等。注册有效期已续展至2022年6月6日。2004年9月29日，经国家工商行政管理总局商标局批准，该商标注册人变更为龙江家园公司。2008年1月15日，河北省石家庄市中级人民法院作出（2007）石民五初字第249号民事判决书，认定：黑龙江省双城市三得利酒业有限责任公司所有的1784040号“龙江家园”注册商标为中国驰名商标，该判决于同年2月生效。2010年1月7日，双城市三得利酒业有限责任公司获准注册第6163554号“龍江家园”商标，核定使用商品第33类：含酒精果子饮料；含酒精浓汁；含酒精液体；黄酒；烧酒等。注册有效期至2020年1月6日。2014年9月29日，经国家工商行政管理总局商标局批准，该商标注册人变更为龙江家园公司。2010年1月7日，双城市三得利酒业有限责任公司获准注册第6163552号“”（竖版）商标，核定使用商品第33类：含酒精果子饮料；含酒精浓汁；含酒精液体；黄酒；酒（利口酒）；酒（饮料）等。注册有效期至2020年1月6日，2014年9月29日，经国家工商行政管理总局商标局批准，该商标注册人变更为龙江家园公司。2010年3月14日，黑龙江省双城市三得利酒业有限责任公司获准注册第6446851号“龍江家园”（竖版）商标，核定使用商品第33类：蒸馏酒精饮料；酒（利口酒）；烧酒；含酒精液体；食用酒精；含酒精果子饮料；黄酒等。注册有效期至2020年3月13日，2014年9月29日，经国家工商行政管理总局商标局批准，该商标注册人变更为龙江家园公司。2015年11月18日，河南省工商行政管理局作出《关于查处仿冒“龍江家园”牌知名商品特有的名称、包装、装潢等不正当竞争行为的通知》，主要内容：“省局接到龙江家园公司投诉，称在我省多地市场发现大量外包装、装潢仿冒“龍江家园”白酒的侵权产品“龍丰家园”白酒，这些产品已严重地扰乱了正常的市场秩序，导致误认误购，损害了消费者和公司的合法权益；同时侵权商品还存在同类商品上使用私自变动核准注册商标文字、字体，使其更近似于被侵权商标，制造市场混淆行为，违反了公平竞争、诚实信用的原则和社会公认的商业道德，已构成不正当竞争。2008年，石家庄市中级人民法院认定“龍江家园”注册商标为中国驰名商标，多次被评为黑龙江省著名商标和哈尔滨市著名商标。其主导产品“龍江家园”系列白酒为知名商品，商标、商品特有名称与包装装潢为公司特有。为维护正常的市场竞争秩序，切实保护企业和消费者的合法权益，省局决定即日起在全省范围内开展市场清查行动，请各单位认真组织，依法严查侵权违法行为，切实维护好我省市场竞争秩序。并请于2015年12月15日前上报此次市场查处情况”。2017年1月7日，金马酒业公司获准注册第18456414号“龍丰家园”（竖版排列）注册商标，国际分类第33类：果酒（含酒精）；烧酒；葡萄酒；蒸馏饮料；烈酒（饮料）；酒精饮料浓缩汁；酒精饮料（啤酒除外）；含水果酒精饮料；汽酒；黄酒。2004年3月至今，龙江家园公司及其生产的“龍江家园”白酒和“龍江家园”注册商标获得以下荣誉：2004年3月10日，“龍江家园”注册商标被哈尔滨市工商行政管理局认定为“哈尔滨市著名商标”；2007年4月至2010年4月，“龍江家园”注册商标被黑龙江省工商行政管理局认定为“黑龙江省著名商标”；2008年7月，龙江家园白酒被哈尔滨名牌战略推进委员会评为“哈尔滨名牌”；2010年4月1日，龙江家园牌白酒系列产品被中国中轻产品质量保障中心评为“中国优质白酒”；2011年8月，龙江家园酒（浓香52度）被黑龙江省酒协会、吉林酒协会、辽宁省白酒工业协会授予“传承奖”称号；2011年12月24日，龙江家园酒被黑龙江省食品工业协会评为“省优质安全放心酒”；2013年11月，龙江家园公司获黑龙江省食品工业协会、吉林省食品工业协会、辽宁省食品工业协会授予的“东北第一窖”荣誉称号；2013年12月，第1784040号“龍江家园”注册商标被哈尔滨市工商行政管理局认定为哈尔滨市著名商标，有效期至2019年9月；2014年12月，龙江家园牌白酒获哈尔滨市名牌战略推进委员会“哈尔滨名牌”荣誉证书。龙江家园公司还在郑州、××、××等地投入广告，在中央电视台一套晚间新闻节目、中央一套、中央三套、中央四套播出的《中秋晚会》、江苏卫视剧场栏目等媒体发布广告，投入巨额广告费用。龙江家园公司生产的“龍江家园”白酒销售市场覆盖江苏、安徽、陕西、湖北、河北、山东、河南等省。金马酒业公司成立于2011年1月13日，经营范围：白酒、白酒（液态）、配制酒（露酒）生产。2017年1月7日，金马酒业公司获准注册第18456414号“龍丰家园”（竖排）商标，核定使用商品国际分类第33类：果酒（含酒精）；烧酒；葡萄酒；蒸馏饮料；烈酒（饮料）；酒精饮料浓缩汁；酒精饮料（啤酒除外）；含水果酒精饮料；汽酒；黄酒。2017年12月31日，哈尔滨市双城区市场监督管理局就龙江家园公司2015年9月的投诉，作出哈双市监（罚）字2017年第41号《行政处罚决定书》，主要内容：龙江家园公司投诉称，金马酒业公司生产的“龙丰家园精品高粱”系列产品仿冒其“龙江家园珍品高粱”的行为构成不正当竞争；同时“龍丰家园”牌酒的商标与其注册的“龍江家园”商标近似，涉嫌侵犯“龍江家园”商标专用权。要求哈尔滨市双城区市场监督管理局予以查处，哈尔滨市双城区市场监督管理局立案后进行调查，现已查明以下事实：1.金马酒业公司生产销售“龍丰家园”牌（竖排）龍丰家园精品高粱白酒与龙江家园精品高粱白酒属于相同商品，从两者之间的商品包装装潢对比来看，虽然在文字语言组合、图案构成、文字语言、元素搭配等方面存在一定程度的不同，但是整体元素排列组合后的包装装潢主要结构近似，且商品名称呼叫部分近似，包装瓶大小形状相仿，包装装潢颜色高度近似，主、侧视面画面结构及其要素近似，其他部分视觉感官无明显差别。两件商品在相关区域同一店铺销售，足以造成和系争商品特有的包装装潢相混淆，导致消费者造成误认。2.“龍江家园”牌珍品高粱白酒使用淡黄色为瓶标底色，瓶标中间醒目位置标注了其6163552号注册商标字样，同时使用注册商标标记。该装潢在于其色彩，文字，图案的使用与搭配，以及对这些要素的组合，由此获得的整体视觉效果具有特有性，该名称包装和装潢经过使用与大量宣传，具有区别商品来源特征，该产品在广告大力推广营销模式下，迅速使相关消费者对产品装潢与龙江家园公司之间的关系产生了相当的认知性，消费者将该商品能够与龙江家园公司形成唯一的对应关系，龙江家园公司的产品销售额和净利润足以证明了其产品知名度远远高于金马酒业公司生产的龙丰家园白酒，龙江家园公司被认定为中国驰名商标和黑龙江省著名商标的事实亦是市场对龙江家园酒业的产品具有一定知名度一种证明。龙江家园商标及产品标示知名度高、持续使用时间长、广告投入大、市场进入早，“龍江家园”牌珍品高粱白酒满足了“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉”的条件。因此哈尔滨市双城区市场监督管理局认定其为知名品牌，应当依据《中华人民共和国反不正当竞争法》给予保护。3.龙江家园公司“珍品高粱”酒的瓶盖、瓶型、酒标设计理念创意书恰恰能够说明龙江家园珍品高粱白酒的装潢属龙江家园公司所特有。作为同处哈尔滨市双城区域且均为同业竞争者，当事人的市场范围覆盖了龙江家园白酒的重点销售区域有关省份，根据证据显示有关省份的酒业经营者将两者商品同时摆放至货架或柜台等明显位置，更加导致了消费者混淆的可能。4.2015年11月27日，哈尔滨市双城区市场监督管理局配合哈尔滨市市场监督管理局对金马酒业公司进行检查时发现：金马酒业公司正在生产龙江冠白酒及土黄底色的龙丰家园精品高粱白酒，现场有两名女工正在将召回的龙丰家园牌淡黄色底色的竖排繁体烫金“龍丰家园”精品高粱白酒浸泡水中，擦洗原有标识并交由其他工人抹干粘贴土黄色的标识。5.金马酒业公司生产龙丰家园牌淡黄色的竖排繁体烫金“龍丰家园”精品高粱酒8160箱，共计召回4312箱，销售3848箱。每箱售价46元，成本价为24.73元，违法所得共计9987.54元（已扣除应当扣除的部分）。四、处罚内容及法律依据。金马酒业公司行为已违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项关于“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商标特有名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商标相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（旧）第二十一条第二款关于“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，哈尔滨市双城区市场监督管理局决定对金马酒业公司做如下行政处罚：1.责令立即停止使用龙丰家园牌淡黄底色的竖排繁体烫金“龍丰家园”精品高粱酒标识的行为。2.没收违法所得9,987.54元人民币；并处以违法所得一倍的罚款9,987.54元人民币，两项合计19,975.08元人民币。龙江家园公司生产的“龍江家园”白酒和金马酒业公司生产的“龍丰家园”白酒实物对比：包装瓶大小形状高度均基本相同，瓶体包装整体色调均以浅黄色为主基调，瓶盖均以浅黄色为底色，瓶盖侧面均印有红色的“开盖有惊喜”字样、瓶盖上面和侧面均印有红色圈套蓝色圈标识。瓶标也均使用淡黄色为底色和金色烫金边设计，均印有红色的“精品高粱酒”字样，瓶标侧面均印有黑色小字的产品名称、配料表、注意事项、生产日期等和条形码，二者排列顺序基本相同。瓶标正面均使用烫金竖排四个大字，金马酒业公司的为“龍丰家园”（竖排），龙江家园公司的为“龍江家园”（竖排）。2018年4月12日，龙江家园公司与北京海润天睿律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定代理费为15万元。4月18日，北京海润天睿律师事务所为龙江家园公司出具10万元的北京增值税专用发票。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.龙江家园公司生产的“龍江家园”白酒是否属于有一定影响的商品；2.“龍丰家园”白酒的包装装潢与“龍江家园”白酒包装装潢是否近似；3.金马酒业公司是否构成不正当竞争以及如何确定责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项（现第六条第一项）规定的‘有一定影响的商品（现规定）’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”。本案，龙江家园公司自1998年成立后，2002年就注册了第1784040号“龍江家园”商标，该商标2004年即被哈尔滨市工商行政管理局认定为“哈尔滨市著名商标”、2008年被河北省石家庄市中级人民法院认定为中国驰名商标。龙江家园公司及其生产的“龍江家园”白酒还获得了哈尔滨市、黑龙江省乃至国家级别的多项荣誉，2017年被哈尔滨市双城区市场监督管理局认定为知名品牌，加之广泛的销售区域和长时间、大量投入的广告宣传，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定的“有一定影响的商品”。关于包装是否近似。龙江家园公司的“龍江家园”牌珍品高粱白酒使用淡黄色为瓶标底色，瓶标中间醒目位置标注了其“龍江家园”（竖排）注册商标字样，该装潢的色彩，文字，图案的使用与搭配，以及对这些要素的组合，获得的整体视觉效果具有特有性，该名称包装和装潢经过使用与大量宣传，具有区别商品来源特征，该产品在广告大力推广营销模式下，迅速使相关消费者对产品装潢与龙江家园公司之间的关系产生了相当的认知性，消费者将该商品能够与龙江家园公司形成唯一的对应关系。被诉侵权的白酒与龙江家园公司的白酒包装装潢对比，整体元素排列组合后的包装装潢主要结构近似、商品名称呼叫部分近似、包装瓶大小形状相仿、包装装潢颜色高度近似、主、侧视面画面结构及其要素近似、其他部分视觉感官无明显差别，构成近似。2011年金马酒业公司设立时，龙江家园公司的“龍江家园”白酒在全国、黑龙江省及哈尔滨市已具有一定的知名度，为相关公众所知悉。金马酒业公司生产销售的白酒与龙江家园公司的“龍江家园”白酒是同一种类的商品，且二者均位于哈尔滨市双城区，金马酒业公司攀附龙江家园公司的商誉、搭“龍江家园”白酒知名度之便车，擅自使用与龙江家园公司的知名商品“龍江家园”白酒近似的包装、装潢，足以造成混淆和消费者误认，违反诚实信用原则，构成不正当竞争侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失；（八）消除影响、恢复名誉。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”金马酒业公司对其不正当竞争行为，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等相应的民事责任。龙江家园公司请求金马酒业公司停止使用龙江家园白酒特有的外观标识、包装、装潢，消除影响、赔偿损失符合法律规定，本院予以支持。公开消除影响的方式和内容，根据本案实际情况确定。由于金马酒业公司因侵权所得利益和龙江家园公司因被侵权所受损失均难以确定，考虑龙江家园公司的“龍江家园”白酒知名度和声誉，考虑龙江家园公司为制止侵权行为所支付的符合法律规定的必要合理开支，考虑金马酒业公司侵权行为的主观过错程度、持续的时间、经营区域，造成的影响等因素，综合金马酒业公司的赔偿数额，龙江家园公司请求赔偿的数额和律师费用过高，对其请求赔偿数额缺乏根据和非必要不合理等过高部分不予支持。一审法院据此判决：一、金马酒业公司于判决生效之日起停止使用与龙江家园公司的“龍江家园”白酒近似的外观标识、包装、装潢；二、金马酒业公司赔偿龙江家园公司经济损失及合理开支共计35万元，于一审判决生效之日起十日内付清；三、金马酒业公司在《人民法院报》刊登消除影响的启事，内容须经一审法院审核，于一审判决生效之日起三十日内履行。逾期不履行，龙江家园公司可请求一审法院在《人民法院报》上发表本判决的主要内容，费用由龙江家园公司垫付，由金马酒业公司承担；四、驳回龙江家园公司的其他诉讼请求。案件受理费9900元，由金马酒业公司负担6550元，由龙江家园公司负担3350元。二审庭审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，诉讼中，金马酒业公司抗辩本案实质应为商标权之诉，但龙江家园公司并未就商标权纠纷向金马酒业公司主张权利，其一审起诉请求金马酒业公司停止使用“龍江家园”知名商品特有外观标识、包装、装潢，本案应为不正当竞争纠纷案件。围绕金马酒业公司的上诉主张，确定本案的焦点问题如下：关于龙江家园公司主张保护的“龍江家园”白酒是否为知名商品的问题《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项（现第六条第一项）规定的‘有一定影响的商品’（现规定）。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应对其商品的市场知名度负举证责任”。本案中，龙江家园公司提供“龍江家园”白酒知名度的证据有2011年、2012年、2017年10月期间，关于“龍江家园”白酒于中央电视台及山东卫视等媒体签订广告发布合同及播出证明，并在公交车车体发布广告、河南省等地发布户外广告等，对“龍江家园”白酒进行大量宣传。2008年至2014年期间，“龍江家园”白酒获得“哈尔滨名牌”“中国优质白酒”“黑龙江省优质安全放心酒”“中国传统工艺白酒传承奖”“东北第一窖”等荣誉称号；2007年及2013年，“龍江家园”注册商标分别被黑龙江省工商行政管理局、哈尔滨市工商行政管理局认定为著名商标，以上证据足以证明“龍江家园”白酒在相关公众中享有较高知名度，属于司法解释规定的“有一定影响的商品”。此外，“龍江家园”白酒瓶的包装、装潢经过较为长期的使用，已经与龙江家园公司生产的白酒形成了较为特定的联系，具有较高知名度和较强显著性，具备了一定的商品识别功能，“龍江家园”白酒作为知名商品，其特有的包装、装潢应受法律保护，一审判决认定龙江家园公司的“龍江家园”白酒为知名商品并无不当。综上，金马酒业公司关于“龍江家园”白酒不属于知名商品的上诉主张并无依据，本院不予支持。关于金马酒业公司生产的“龍丰家园”白酒的包装、装潢与龙江家园公司“龍江家园”白酒的包装、装潢是否构成近似，是否足以构成消费者混淆、误认的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”；《最高人民法院关于审理不正当竞争民在用法律若干问题的解释》第四条第三款规定：“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项（现第五十七条第二项）规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图与颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项（现第五十七条第二项）的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。本案中，“龍丰家园”与“龍江家园”两种白酒从整体比对：同为透明瓶装白酒，酒瓶外观形状及高度基本相同，瓶身标识同为浅黄色底色，标识四周均为金黄色边缘；瓶盖均为浅黄色底色，瓶盖上面及侧面均印有红色圈套蓝色圈标识；瓶颈同为中间向外凸起的圆柱形。从各部分比对：1.瓶身正面:虽然两种白酒的瓶身正面中间醒目位置分别印有“龍丰家园”与“龍江家园”，但“龍丰家园”“精品高粱酒”与“龍江家园”“珍品高粱酒”的字体大小、字体背景、颜色及字体布局基本相同，且同为繁体“龍”字；2.瓶身左侧面：顶部醒目位置均以红色字体印有商标名称，字体基本相同，仅大小略有差异。整体布局中，各项目的字体、图形布局基本相同；3.瓶身右侧面：均系红色圆形标识与红色横版小字、黑色横版小字排列，整体图形与文字排列组合近似。综上，根据上述法律规定的比对原则和方法进行比对，认定商品的包装、装潢是否近似，应以相关公众一般注意力为标准，从两种酒瓶的包装、装潢整体看，两者的包装、装潢虽有个别文字、图形存在差异，但案涉“龍丰家园”白酒的包装、装潢从颜色、颜色搭配、文字布局、宣传语的使用、各部分结构比例、图形与文字搭配组合及总体设计等，在视觉上与“龍江家园”白酒基本相同，足以造成相关消费者的混淆。此外，金马酒业公司上诉主张，一审法院在认定侵权事实部分，错误采信哈尔滨市双城区市场监督管理局作出的哈双市监（罚）字2017年第41号行政处罚决定书，认为国家工商行政管理总局商标局已准予注册金马酒业公司的18456414号“龍丰家园”商标，该行政处罚决定书认定金马酒业公司构成不正当竞争属于处罚有误。经审查，龙江家园公司向哈尔滨市双城区市场监督管理局投诉金马酒业公司生产的“龙丰家园精品高粱”系列酒分别构成不正当竞争、侵犯“龍江家园”注册商标专用权两项侵权，哈尔滨市双城区市场监督管理局依据已经生效的国家工商行政管理总局商标局作出的裁定书，并未对龙江家园公司主张的侵害“龍江家园”注册商标专用权作出行政处罚，仅依法对金马酒业公司使用“龍丰家园”淡黄底色的竖排繁体烫金“龍丰家园”精品高粱酒标识的行为作出行政处罚，且本案并不涉及商标权与知名商品特有名称的冲突问题，金马酒业公司关于其注册商标被依法予以维持，即不构成不正当竞争侵权的主张于法无据。金马酒业公司虽主张行政处罚决定书处罚有误，但并未提起行政复议，一审判决对此认定并无不当。综上，金马酒业公司擅自使用与“龍江家园”白酒近似的包装、装潢，足以造成相关消费者混淆，构成不正当竞争行为，应对此承担侵权赔偿责任，金马酒业公司关于其不构成不正当竞争侵权的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于一审判决赔偿35万元数额是否适当的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因以所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，龙江家园公司因被侵权所受到的实际损失，以及金马酒业公司因侵权所获得的利益均难以确定，故应在法定赔偿范围内确定金马酒业公司的侵权赔偿数额。虽然金马酒业公司上诉主张，哈双市监（罚）字2017年第41号行政处罚决定书已对金马酒业公司作出侵权数额为9987.54元的认定,金马酒业公司因侵权所获得利益仅为9987.54元，但龙江家园公司主张金马酒业公司在河南省××××等地，均因擅自使用“龍江家园”白酒特有包装、装潢的行为受过行政处罚，哈双市监（罚）字2017年第41号行政处罚决定书仅认定金马酒业公司在双城市被行政处罚的违法所得，该次行政处罚的违法所得，并不足以证明金马酒业公司因侵权所获得的获利。依据上述法律规定，金马酒业公司应提交其在被诉侵权期间，因侵权所获得的利益的相关证据，在其未能提供侵权人因侵权所获得的利益证据的情形下，一审法院结合金马酒业公司的侵权行为性质、主观过错、经营地域、侵权的持续时间，以及造成的影响等，对于龙江家园公司请求赔偿数额和律师费用过高部分未予支持，综合判定金马酒业公司给付龙江家园公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支35万元并无不当，本院予以维持。综上所述，金马酒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由双城市金马酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫梁红审判员  付兴驰审判员  徐明珠二〇一九年七月五日法官助理单萌萌书记员叶子