吉林省珲春市人民法院民事判决书（2019）吉2404民初1156号原告：任日光，男，1967年12月1日出生，朝鲜族，住吉林省珲春市。被告:江苏环通建工集团有限公司，住所地：江苏省连云港市赣榆区柘汪临港产业区。法定代表人:仲启东。被告:仲波，男，1975年10月7日出生，汉族，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：金勇民，吉林吉延律师事务所。原告任日光与被告江苏环通建工集团有限公司(以下简称“环通公司”)、仲波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告任日光，被告仲波及其委托诉讼代理人金勇民到庭参加诉讼。环通公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任日光向本院提出诉讼请求：1、要求仲波立即支付工程款1190043-90000(己支付的)-税金110000=990043元及利息（从2017年11月29日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），并赔偿讨债所产生的一切费用。2、环通公司在上述工程款内承担连带责任。诉讼过程任日光减少工程款1万元的诉讼请求。事实和理由：2017年10月31日任日光与仲波签订工程合同，双方约定珲春靖园小区三栋楼房进行改造工程,双方约定最低保证每平方430元进行结算，三栋楼房改造完毕后向任日光支付完成工程产值的50%，待验收后支付全部余款。2017年11月29日工程完工后多次向仲波要求其支付工程款但就是不给。环通公司未作答辩。仲波辩称，我与任日光没有任何法律关系，是环通公司从吉林科隆建筑节能科技股份有限公司承包的工程，现在任日光与我、环通公司、科隆公司都没有进行验收和结算，不同意支付工程款及利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.任日光提供工程分包合同复印件。证明2017年10月20日我与仲波签订工程分包合同，约定了施工项目。签完合同仲波说盖章后把合同给我，但仲波一直没有把合同给我。仲波主张该合同是作废合同，原件已经收回，现在我处，已经交纳的2万元我也退回给了任日光。本院对该证据的真实性予以采信，与本案的关联性结合其他证据进行综合确认。2.任日光提供结算单。证明我与仲波进行了结算。仲波主张这不是结算单。计算工程量是环通公司珲春项目部的技术员陪着任日光去与科隆公司对工程量，我们在工程量中进行盖章予以确认，因此该工程至今没有验收，也没有结算，仅是初步对了账。但我确实是环通公司珲春项目部负责人。本院对该证据的真实性予以采信，与本案的关联性结合其他证据进行综合确认。3.仲波提供（2018）吉2404民初2422号民事裁定书。证明殷海堂、刘光辉诉任日光、江苏环通公司案件当中，江苏环通公司在科隆公司的应收款756160元，如果该案在执行中执行了环通公司在科隆公司的应收款，那本案中的判决金额与该执行案件的处理结果是具有关联性的，因此我方认为吉林科隆公司应当作为本案的第三人或者是被告参与诉讼。任日光对证据的真实性无异议，但在该案调解的时已经将江苏环通公司撤除。本院对该证据的真实性及证明内容予以采信。4.仲波提供授权委托书，证明我在诉争工程是环通公司的委托人。任日光对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性及证明内容予以采信。5.仲波提供珲春市老旧小区及弃管楼节能宜居城市风貌涉及改造项目屋面工程施工合同、专业分包合同复印件各一份。证明吉林科隆公司系涉案工程的发包人，而仲波是从环通公司取得的涉案工程。因此吉林科隆公司应当作为本案的第三人或者是被告参与诉讼。任日光对该证据的真实性及内容无异议。本院对该证据的真实性及证明内容予以采信。6.证人姜永男出庭作证称，2017年我通过同学郝宇坤介绍从仲波处承包靖园小区屋面改造工程，我承包三栋楼，任日光承包三栋楼。我承包的三栋楼于2017年11月施工完毕。仲波支付部分工程款。任日光、仲波对证人证言无异议。本院对该证人证言的予以采信。本院经审理认定事实如下：2017年吉林科龙建筑节能科技股份有限公司与环通公司签订《专业分包合同》（补充协议），约定吉林科龙建筑节能科技股份有限公司将珲春市老旧小区及弃管楼节能宜居(城市风貌设计)改造项目屋面工程，发包给江苏环通公司，承包范围增加靖园小区8栋，工期：2017年10月15日至2017年11月24日。合同价款暂定为2798128元。2017年9月30日，环通公司委托仲波为珲春市老旧小区及弃管楼节能宜居(城市风貌设计)改造项目屋面工程（靖园小区)工程的项目负责人。仲波任江苏环通公司珲春项目部负责人。2017年仲波（甲方）与任日光（乙方）签订《工程分包合同》，约定任日光施工珲春市老旧小区及弃管楼节能宜居(城市风貌设计)改造项目屋面工程（靖园小区)工程，工程范围：拆除原有屋面保温层、彩钢瓦、屋架、碘条、墙体。新墙砌筑、屋面保温层、找平层、SBS防水层、钢屋架、襟条、树脂瓦屋面、防雷系统施工。承包范围:包工包料。结算方式:1、在保证施工质量的前提下，每月按甲方25日向建设单位申报的报表经建设单位审批后，向乙方支付完成实际工程产值的50%经甲方和建设单位双方确认并出具验收报告后,工程安装完成验收合格，甲方按同建设单位付款方式，能办理结算手续支付余款。并留取结算额5%的质量保修金。工程所发生的税金由乙方负担。签订合同后，任日光组织工人施工靖园小区19号、25号、26号楼，2017年11月29日完工，并将工程交付给仲波。该工程已将交付使用。任日光与江苏环通公司珲春项目部工作人员到吉林科龙建筑节能科技有限公司核对靖园小区19号、25号、26号楼工程量及价格进行确认，出具《靖园小区19#25#26#屋面汇总表》，总价合计为1190043元（含税），并在汇总表中加盖江苏环通公司珲春项目部加盖项目部章。任日光、仲波确认该工程应交税金为工程款的10%。审理过程中，仲波确认借用江苏环通公司资质与吉林科龙建筑节能科技有限公司签订承包合同。仲波主张，因诉争工程未能竣工验收，江苏环通公司与吉林科龙建筑节能科技有限公司未进行结算。仲波在第二次开庭审理时，对任日光提供的《靖园小区19#25#26#屋面汇总表》提出异议，认为公章并非项目部加盖，内容也不符合实际，应重新核定工程量，并申请对公章进行鉴定。另查明，任日光将诉争工程的部分转包给案外人殷海棠、刘光辉，因欠付工程款，殷海棠、刘光辉诉至本院要求任日光、江苏环通公司支付工程款756160元及利息。该案诉讼过程中殷海棠、刘光辉变更诉讼请求，要求任日光支付工程款659538元及利息，并撤回对江苏环通公司的起诉。殷海棠、刘光辉与任日光达成调解协议，本院作出（2018）吉2404民初2422民事调解书，由任日光向殷海棠、刘光辉支付工程款659538元及2万元损失。仲波向殷海棠、刘光辉支付9万元，向任日光支付1万元，任日光认可上述行为同意在总工程款当中扣除10万元。本院认为，关于任日光与仲波签订的《工程分包合同》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。本案中，仲波将工程发包给没有施工资质的任日光，故该《工程分包合同》无效。关于仲波提出对《靖园小区19#25#26#屋面汇总表》中公章真伪进行鉴定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本院认为，仲波在本案审理中提出该汇总表系任日光与环通公司珲春项目部技术员共同与科隆公司对工程量进行的确认，基于该事实，即便公章不真实，环通公司职员使用该公章对任日光工程量及价款进行确认的行为也构成表见代理。无论公章真假，均不影响汇总表中对任日光施工的工程量及价款进行确认，故本院对仲波的上述鉴定申请不予准许。关于仲波与环通公司之间关系认定的问题。根据庭审调查的事实，结合施工合同、专业分包合同、授权委托书，可以认定环通公司允许没有施工资质的仲波以其名义对外承接工程。仲波在第一次庭审中认可借用资质承接工程的事实，在第二次庭审又提出系内部转包关系，属于对自认的否认，且没有提供充分证据予以证明，其抗辩主张本院不予支持。环通公司未到庭参加诉讼，亦未递交书面证据，其行为视为放弃抗辩权利。综上，本院认定仲波与环通公司双方之间存在挂靠关系。关于任日光主张仲波立即支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案涉案工程系旧楼改造工程，且已经交付使用。虽然任日光与仲波签订的《工程分包合同》无效，但任日光依据汇总表中确定的工程量及价款的主张，本院予以支持。关于支付工程款的数额，双方确认税金为总工程款的10%，故税金应为119004.3元，应从总工程款扣除，再扣除仲波已经支付的10万元。仲波应支付971038.7（1190043元-100000元-119004.3元）。关于任日光主张利息（从2017年11月29日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。本案中，仲波对任日光施工的工程于2017年11月29日交付没有异议，故本院对任日光的上述主张予以支持。关于任日光主张仲波与环通公司承担连带责任的问题。仲波与环通公司之间不仅存在挂靠关系，仲波还对任日光构成表见代理，仲波以环通公司的名义与任日光从事民事活动，且环通公司亦因此收取吉林科龙建筑节能科技股份有限公司的工程款获利，根据上述情况，可以认定环通公司应当完成的其与吉林科龙建筑节能科技股份有限公司之间的建设工程施工合同中的合同义务实际是由任日光代为履行，故环通公司应当对任日光负有按约支付工程款本息的义务。同理，仲波作为案涉工程的挂靠人，将涉案工程非法转包给任日光，亦应承担向任日光支付工程款本息的义务。综上，本院对任日光的上述主张予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条。第一百二十一条的规定，判决如下：一、仲波于本判决发生法律效力之日支付给任日光工程款971038.7元及利息（自2017年11月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、江苏环通建工集团有限公司对上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13600元（已收取13700元，应退还给任日光100元），减半收取6800元，由仲波负担6755元，由任日光负担45元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审判员 全 杰 二〇一九年七月十七日书记员 姜欣鑫