四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终9010号 上诉人（原审原告）：潘云保,男，1987年9月5日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：王平阳，四川有同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都德芯数字科技股份有限公司,住所地四川省成都市武侯区武兴四路****（武侯新城管委会内）。 法定代表人：孙宇，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈亚平，女，公司员工。 委托诉讼代理人：钟斌，四川漫江律师事务所律师。 上诉人潘云保因与被上诉人成都德芯数字科技股份有限公司（以下简称德芯公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初11403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人潘云保上诉请求：依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院没有对德芯公司的规章制度进行实质性审查，德芯公司的规章制度存在违反法律法规的内容。其一，在德芯公司的规章制度下，上诉人2018年1月实得工资低于当年四川省最低工资标准。其二，德芯公司的考勤制度严重损害劳动者权益。德芯公司将周六加班纳入正常考勤考核和绩效考核，且每月迟到三次后再迟到即按旷工处理。在该考勤制度下，仅因迟到导致的罚款数额就可能超过当月工资的50%，远高于《工资支付暂行条例》中规定的20%。2.加班工资是劳动报酬的一部分，上诉人因德芯公司未及时支付加班工资要求解除劳动合同，德芯公司应向上诉人支付经济补偿金。3.追索加班工资不适用仲裁时效，在劳动关系终止的情况下，劳动者自解除之日起一年内提出请求都应该支持。 被上诉人德芯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 潘云保向一审法院起诉请求：1.判令德芯公司支付潘云保被克扣的工资8298元和销售提成8900元；加班费154110元；2018年1月1日至5月31日销售提成55342.33元；经济补偿金122618元；仲裁和诉讼阶段律师费12000元；2.案件诉讼费用由德芯公司承担。 一审法院经审理查明，潘云保于2010年11月入职德芯公司从事外贸业务员工作。2010年11月18日，潘云保与德芯公司签订有固定期限的书面劳动合同，期限自2010年11月18日至2013年11月18日止。合同约定潘云保工资由基本工资和绩效工资构成，基本工资为1400元/月，绩效工资根据潘云保的业绩情况核定。同日，潘云保在《公司规章制度确认单》上签字，确认单上载明的制度有劳动考勤制度、加班及加班工资管理规定、财务管理制度等共计13项。 2013年11月9日，双方续订劳动合同，合同期限自2013年11月19日至2018年11月18日。2014年7月31日，双方签订《劳动合同补充协议》，约定“劳动合同中约定的基本（最低）工资与成都市最低工资标准保持一致，随成都市最低工资标准变更而变更”。2016年7月6日，双方签订《劳动合同变更书》对劳动合同第二十七条增加内容：“因本合同履行而发生的通知事项，均以甲方挂号信件寄送至乙方住址（以乙方身份证地址或员工入职登记表地址为准）之日起视为通知。乙方联系电话、家庭住址等发生变化的，应及时告知甲方，否则不利后果由乙方承担”。 在经职工代表讨论，征求职工代表意见后，德芯公司于2016年8月30日印发“人资行政2016-19号”《劳动纪律管理制度》文件；于2017年2月24日印发“人资行政2017-14号”《外贸部绩效考核制度》、“人资行政2017-17号”《人事管理制度》；于2017年9月22日印发“人资行政2017-73号《人事管理制度》”、“人资行政2017-79号”《外贸部绩效考核制度》、“人资行政2017-83号”《外贸销售部管理条例细则》文件；于2018年3月29日印发“人资行政2018-17号”《人事管理制度》文件；于2018年4月26日印发“人资行政2018-23号”《外贸销售部员工绩效考核制度》文件。潘云保对上述文件均进行了签收阅读。 2018年6月1日，潘云保向德芯公司邮寄了一份《辞职信》，认为“公司屡次未及时足额支付本人劳动报酬，无故克扣本人工资”而通知德芯公司解除劳动合同。德芯公司于2018年6月2日通过EMS快递（物流单号1080469866919）向潘云保身份证地址邮寄了一份《辞职信回复函》，称公司不存在未及时足额支付劳动报酬及克扣工资的情形，要求潘云保于2018年6月4日返回公司上班，否则视为严重违反公司规章制度而解除劳动合同。 德芯公司提供的潘云保指纹考勤记录显示2017年6月5日至2018年6月2日期间，潘云保工作日延时加班155小时，休息日加班32天。潘云保领取2017年6月至2018年5月期间工资共计38778.98元，其中加班工资共计9048.88元。 德芯公司按月对潘云保进行绩效考核和出勤情况记录，潘云保在《绩效考核表》和《考勤表》上签名确认，潘云保2017年月平均绩效考核分为69.4分。 一审法院另查明：一、德芯公司印发的文件2016-19号《劳动纪律管理制度》、2017-17号《人事管理制度》、2017-73号《人事管理制度》、2018-17号《人事管理制度》对员工应遵守的考勤管理和工作纪律进行了若干条款的规制，其中外贸销售部的日常考勤管理为正常上班时间为周一到周五8:30-17：30，其中12:00-13：00为午餐休息时间，该时间不计入正常工作时间。周末及国家法定假日必须确保至少有一名工作人员值班（春节特殊的3天除外）。并且规定对未达到要求的员工当月进行相应金额的缺勤扣款和绩效工作扣除。二、2017-14号《外贸部绩效考核制度》、2017-79号《外贸部绩效考核制度》对外贸销售部员工“以月为单位”进行包括“业绩评估”、“客户/项目维护与开拓”、“客户评价”、“工作态度”等方面内容的绩效考核评分，并作下列规定：1.“员工当月考核结果直接与个人绩效工资挂钩，若当月绩效考核分数达到70分则视为考核合格，全额发放绩效工资。低于70分则视为考核不合格，按照具体分数情况发放绩效工资，65-69分发放90%，60-64分发放80%，55-59分发放70%，…，28-29分发放10%，20-24分发放5%，20分以下则不发放绩效工资”；2.“年终针对工作表现好且对公司忠诚的员工，公司特设立忠诚奖”；“忠诚奖参照月平均绩效进行0元至不等金额的发放。月平均绩效达到70分视为合格，低于70分视为不合格将不发放忠诚奖”；“销售人员的提成＋忠诚奖金在春节放假前发放”；3.“在考核中，被考核员工对考核分数必须进行确认，若存在异议的地方可以与直属上司进行沟通”。三、德芯公司印发的2018-23号《外贸销售部员工绩效考核制度》规定，对外贸销售部员工以月为周期进行业绩考核，员工当月绩效工资与当月绩效考核分数挂钩，考核分数达到70分的全额发放工资，低于70分的绩效工资根据具体分数进行一定比例的下浮；销售人员的提成＋忠诚奖在春节放假前发放，月平均绩效低于65分的员工在发放忠诚奖时间之前离职的，公司不再发放忠诚奖；被考核员工必须对分数进行确认。四、德芯公司印发的2017-83号《外贸销售部管理条例细则》规定：1.外贸销售工的薪酬体系为“月薪＋年终业务提成金额＋忠诚奖”。2.“月薪”为“基本工资＋绩效＋预付加班费（其中绩效部分根据考核浮动）”。3.“年终业绩提成”的计算依据“2017年1月1日始至2017年12月21日的销售总额”；“核算时间”为2017年12月31日至春节放假前并于春节放假前发放；“若在提成核算前离职的，提成按照‘下述标准’计提”；“若工作时间超出以上核算周期的，提成按照‘下述标准’2倍计提，同时额外发放忠诚奖”。4.“年终业绩提成的‘核算标准’”为数字产品高于底价含底价销售，提成比例：0.5%；低于底价销售的列为特价产品、处理产品，模拟产品，提成比例：0.25%；公司独有产品…系列，提成比例：1.25%；家用消费类…，提成比例：0.25%，…。5.“若工作时间超过核算周期且绩效考核合格，实际销售额完成当年销售任务的：数字产品高于低价含底价销售，按照1%发放年终忠诚奖；低于底价销售的列为特价产品、处理产品、模拟产品：按照0.5%发放年终奖…；…其他机壳类…，外购件等不计。” 一审法院再查明，潘云保于2018年6月5日以德芯公司为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决德芯公司向潘云保支付2018年5月的工资3650元、被克扣的2014年4月工资1000元和2017年1月至2018年4月的工资7298元、被克扣的2017年销售提成8900元、加班费154110元、支付2018年1月1日至5月31日的销售提成73789.77元、经济补偿金122618元。2018年8月22日，成都市劳动人事争议仲裁委员会出具成劳人仲委裁字（2018）第1942号仲裁裁决书，裁决德芯公司向潘云保支付2017年6月至2018年5月期间的工作日加班工资和休息日加班工资共计9966.17元。 一审法院认定上述事实主要采信了劳动合同、仲裁裁决书、《劳动合同变更书》、工资表、辞职信、指纹打卡记录、《劳动纪律管理制度》、《外贸部绩效考核制度》、《人事管理制度》、《外贸销售部员工绩效考核制度》及当事人的一审庭审陈述笔录等证据。 一审法院认为，德芯公司自2010年11月用工之日起与潘云保建立劳动关系。双方之间的劳动关系于2018年6月1日潘云保提出辞职而解除。关于被克扣的工资8298元。潘云保主张德芯公司扣取了潘云保2014年4月工资1000元，但未出示相应证据，一审法院不予采信。此外，潘云保主张德芯公司扣2017年1月至2018年4月工资7289元，经一审法院核实，2017年1月至2018年4月期间，德芯公司共扣除潘云保绩效8155.86元、奖金760元、考勤2642.33元，共计11558.19元。德芯公司辩称扣款是德芯公司按公司通过民主程序制定的规章制度，对潘云保进行考核后的罚款。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”该案德芯公司对潘云保作出处罚所依据的规章制度均经过民主程序制定，并由潘云保签收阅读，可以作为审理该案的依据。德芯公司依据其规章制度规定的考核标准，每月按照潘云保的《考勤表》及《绩效考核表》对潘云保进行考勤扣款，未违反法律、行政法规的强制性规定，潘云保诉请德芯公司支付扣除的工资的理由不能成立，一审法院不予支持。 关于2017年的销售提成8900元。潘云保主张德芯公司扣去其销售提成8900元，德芯公司辩称根据潘云保2017年度销售额核算潘云保该年度的忠诚奖考核金额为59946.05元，但因潘云保该年月平均绩效考核分为69.4分，按照德芯公司的规章制度，潘云保不符合领取忠诚奖的条件，考虑到潘云保为公司服务多年，向其发放了50926.05元。一审法院认为，德芯公司印发的2017-83号《外贸销售部管理条例细则》规定：外贸销售工的薪酬体系为“月薪＋年终业务提成金额＋忠诚奖”。《外贸部绩效考核制度》规定：“年终针对工作表现好且对公司忠诚的员工，公司特设立忠诚奖”；“忠诚奖参照月平均绩效进行0元至不等金额的发放。月平均绩效达到70分视为合格，低于70分视为不合格将不发放忠诚奖”。德芯公司的以上规章制度均经过民主程序制定，并由潘云保签收阅读，可以作为审理本案的依据。潘云保主张德芯公司无故扣取其绩效8900元的理由不能成立，一审法院不予支持。 关于2018年1月至5月销售提成55342.33元。德芯公司辩称根据公司制度，外贸销售业务员在一个会计年度内工作不满一年，销售提成为总系数的25%，忠诚奖为总系数的75%。潘云保2018年1月至5月计算基数为75728.68元，销售提成金额为18932.23元，潘云保在2018年度不满足忠诚奖的发放条件，其忠诚奖发放金额为零元。潘云保认为德芯公司的规定违反了《劳动法》关于同工同酬的工资发放原则。一审法院认为，关于同工同酬，是指相同的报酬分配办法与相同的报酬标准。德芯公司向潘云保支付提成及忠诚奖所依据的规章制度对潘云保及其相同岗位的劳动者是相同的，且该规章制度经过民主程序制定，并由潘云保签收阅读。潘云保主张德芯公司无故扣取其提成，德芯公司还应向潘云保支付2018年1月至5月销售提成55342.33元的理由不能成立，一审法院不予支持。 关于2018年5月的工资3650元，已经经过仲裁裁决，当事人双方均未对此提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，一审法院予以确认。 关于加班费154110元。潘云保于2018年6月5日向武侯区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，且其未举证证明该期限前存在仲裁时效中断的情形，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，潘云保主张2017年6月5日前加班工资的请求已超过仲裁时效，一审法院予以驳回。根据一审法院查明的事实潘云保，2017年6月5日至2018年6月2日期间，潘云保工作日延时加班155小时，休息日加班32天，结合潘云保的工资标准，德芯公司应向潘云保支付延时加班工资3310.46元[（38778.98元－9048.88元）÷12个月÷21.75天÷8小时×155小时×150%]，休息日加班工资7290.14元[（38778.98元－9048.88元）÷12个月÷21.75天×32天×200%]，两项共计10600.6元。因德芯公司已向潘云保支付9048.88元，德芯公司还应向潘云保支付加班工资1551.72元。又因为仲裁裁决结果为9966.17元。德芯公司未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认。 关于经济补偿金122618元。劳动者的离职原因，应以其提出解除劳动关系时的意思表示为准，该案中，潘云保以“公司屡次未及时足额支付本人劳动报酬，无故克扣本人工资”为由通知德芯公司解除劳动合同。是否支付经济补偿金应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形予以判断，且该规定均为法定情形，经审理，德芯公司不存在未及时足额支付潘云保工资的情形，至于未付加班费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……”之规定，从劳动合同法体系解释看，该条将劳动报酬与加班费进行分列规定，故《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(二)未及时足额支付劳动报酬的；……”即不应当包括加班工资未足额支付的情形，故对潘云保要求德芯公司支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持。 关于律师费，未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，一审判决：一、德芯公司于判决生效之日起十日内支付潘云保加班工资9966.17元；二、驳回潘云保的其他诉讼请求；三、德芯公司不支付潘云保2018年5月工资3650元。案件受理费10元，一审法院予以免收。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致；本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人答辩意见，本案二审的争议焦点为潘云保的关于补发工资、支付加班费、销售提成、经济补偿金等诉讼请求是否应予支持。针对以上争议焦点，本院分述如下： 关于潘云保主张被克扣的工资8298元问题。潘云保主张8298元的构成为德芯公司扣除了2014年4月工资1000元及2017年1月至2018年4月工资7289元。对于1000元的扣款，上诉人潘云保并未提交证据予以证实，应承担举证不力的法律后果。对于7289元的扣款，经核实，德芯公司为了规范管理公司制定了《劳动纪律管理制度》、《人事管理制度》、《外贸部绩效考核制度》等规章制度，以上规章制度均经过民主程序，并由潘云保签收阅读，考勤条款内容未违反法律、行政法规及政策的规定，可以作为审理本案劳动争议的依据。德芯公司依据规章制度规定的考核标准，每月按照潘云保的《考勤表》及《绩效考核表》对潘云保进行考勤扣款并无不妥。此外，上诉人潘云保还主张2018年1月实得工资低于当年四川省最低工资标准。经核实，潘云保该月的税后工资为1193.95元，但潘云保该月的工资组成为1500元基本资、1947.45元绩效工资及624.11元加班费，扣除624.11元加班费后潘云保的应发工资仍然高于本地最低工资标准，尽管该月有绩效扣除项和考勤扣除项，但德芯公司是基于对潘云保的考勤情况作出的工资扣减，具有扣除依据。综上，潘云保主张应支付克扣工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于潘云保主张应支付2017年的销售提成8900元问题。本院认为，德芯公司印发的2017-83号《外贸销售部管理条例细则》规定：外贸销售工的薪酬体系为“月薪＋年终业务提成金额＋忠诚奖”。“年终业绩提成”的计算依据“2017年1月1日始至2017年12月21日的销售总额”；“核算时间”为2017年12月31日至春节放假前并于春节放假前发放；“若工作时间超出以上核算周期的，提成按照‘下述标准’2倍计提，同时额外发放忠诚奖”，并对忠诚奖的领取系数进行了规定。通过对年终业务提成金额及忠诚奖的领取系数进行对比可知，若劳动者工作时间超出核算周期的，其年终业务提成金额及忠诚奖的领取系数相同。同时，《外贸部绩效考核制度》规定：“忠诚奖参照月平均绩效进行0元至不等金额的发放。月平均绩效达到70分视为合格，低于70分视为不合格将不发放忠诚奖”。德芯公司的以上规章制度均经过民主程序，并由潘云保签收阅读，可以作为审理本案的依据。根据上述规定，潘云保在符合领取条件的情况下可以获得年终业务提成金额及忠诚奖，但潘云保2017年月平均绩效未达到70分，按公司规定不符合领取忠诚奖的条件，德芯公司基于各方面的考虑在考核金额为59946.05元的前提下向潘云保支付了50926.05元。在此情形下，潘云保还主张德芯公司克扣其绩效8900元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于潘云保主张应支付2018年1月至5月销售提成55342.33元问题。本院认为，德芯公司印发的2017-83号《外贸销售部管理条例细则》规定：“年终业绩提成”的计算依据“2017年1月1日始至2017年12月21日的销售总额”；“核算时间”为2017年12月31日至春节放假前并于春节放假前发放；“若在提成核算前离职的，提成按照‘下述标准’计提”；“若工作时间超出以上核算周期的，提成按照‘下述标准’2倍计提，同时额外发放忠诚奖”。德芯公司印发的2018-23号《外贸销售部员工绩效考核制度》规定：“销售人员的提成＋忠诚奖在春节放假前发放，月平均绩效低于65分的员工在发放忠诚奖时间之前离职的，公司不再发放忠诚奖。”根据上述规定，潘云保在发放忠诚奖时间之前离职不能获得忠诚奖。对于年终业绩提成，潘云保在核算前离职的，提成按照“下述标准”计提，也即销售提成为总系数的25%，潘云保2018年1月至5月计算基数为75728.68元，销售提成金额为18932.23元，该金额德芯公司已实际发放，故潘云保的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于潘云保主张应支付加班费154110元问题。本院认为，加班费也应受仲裁时效的限制，潘云保于2018年6月5日申请劳动仲裁，根据仲裁时效的规定，其主张2017年6月5日前加班工资的请求已超过仲裁时效。经查明，2017年6月5日至2018年6月2日期间，潘云保工作日延时加班155小时，休息日加班32天，一审以潘云保2017年6月至2018年5月实际领取工资38778.98元扣减加班费9048.88元后的数据作为加班费的计算依据并无不当。经计算，德芯公司还应向潘云保支付加班工资1551.72元，因仲裁裁决德芯公司应支付9966.17元，德芯公司未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，故一审法院对该金额予以支持正确。综上，潘云保的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于潘云保主张应支付经济补偿金122618元问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(二)未及时足额支付劳动报酬的；”本案中，潘云保以“公司屡次未及时足额支付本人劳动报酬，无故克扣本人工资”为由通知德芯公司解除劳动合同。本院经审理已认定德芯公司不存在克扣潘云保工资的情形，至于未付加班费是否属于劳动报酬范畴，因劳动报酬的内涵是劳动者劳动付出的对价，与加班费的内涵并非完全一致，故本院认为未及时足额支付劳动报酬的不应当包括加班工资未足额支付的情形，故对潘云保要求德芯公司支付经济补偿金的请求，本院不予支持。 关于律师费的承担，该请求未经过仲裁前置程序，本院不予处理。 综上所述，上诉人潘云保的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潘云保负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小华 审判员  陈丽华 审判员  孙 睿 二〇一九年七月二十五日 书记员  刘 磊