陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民   事   判  决   书 （2019）陕01民终7424号上诉人（原审被告）:徐某甲，男，1965年12月4日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：徐某乙，(系徐某甲之子)，男，1987年11月27日出生，汉族，住西安市莲湖区。被上诉人（原审原告）:吕某某，女，1939年12月12日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：喻胜修，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:徐某丙，男，1959年1月28日出生，汉族，住西安市莲湖区。被上诉人（原审被告）:徐某丁，男，1962年11月6日出生，汉族，住西安市莲湖区。被上诉人（原审被告）:徐某戊，女，1970年4月18日出生，汉族，住西安市莲湖区。上诉人徐某甲因与被上诉人吕某某、徐某丙、徐某丁、徐某戊析产继承纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2018)陕0104民初4349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐某甲上诉请求：⒈撤销一审判决第一项，改判为坐北朝南上下两层共计六间房屋的使用权，吕某某享有55%的份额，徐某甲享有30%的份额，徐某丙、徐某丁、徐某丙各享有5%的份额；⒉撤销一审判决第二项，改判为坐西朝东房屋中的一层房屋属于上诉人徐某甲个人所有。事实和理由：其对被继承人徐志恒尽了主要赡养义务并且与被继承人徐志恒共同生活，应多份遗产。被继承人徐志恒共有三子一女，除其以外，徐志恒向村委会为其他儿子都申请了宅基地，并帮助该房，独立生活。只有其一直与被继承人徐志恒共同生活，徐志恒晚年重病期间主要由其陪护，去世后的丧葬费用大部分由其承担，过三年的费用全部由其承担。其作为继承人对被继承人徐志恒尽了主要赡养义务，且与被继承人徐志恒共同生活，分配遗产时，依法应予多分。对此事实，一审已经予以认可。2018年12月3日，丰禾村社区居委会证明也证明了2005年徐志恒重病期间，主要由其陪护，去世后的丧葬费用大部分由其承担。因此，一审判决应当分配其享有坐北朝南上下两层共计六间房屋的使用权30%的份额。另外，坐西朝东房屋的一层系其所有，不是徐志恒、吕某某的夫妻共同财产，不属于遗产的范围。1996年，穿过丰禾村的火车与汽车相撞，XX村XX号院南侧的房屋被撞坏，徐志恒拆除了坐南朝北两间瓦房与坐西朝东一间平房，由其出资重建成二层楼。其于一审提交的分家协议应是合法有效的。2002年12月31日，徐志恒与其全部子女协商立下《字据》（即一审所述的分家协议）约定XX庄XX房子分为南北部分，徐志恒为北段部分及所有房屋上下两层共六间半，其为南段部分及所有房屋七间半，另加北面的门面房。该字据由徐志恒、徐某丙、徐某丁、徐某甲、徐某戊签字确认，并由徐志恒邀请同胞兄弟徐某已、徐志亮、徐志相三人见证并签字。该字据没有吕某某签字是因为徐志恒的签字能够完全代表吕某某的意见，并非是吕某某当时不同意。同样，因为其能够代表其小家庭，所以该字据也没有其妻子的签字，并且确立房屋归属权有无吕某某签字并无关系，并非吕某某与徐志恒共同财产分割。房屋重建的事实与字据的内容相结合，能够证明坐西朝东的一层房屋系其所有。吕某某辩称，其认可一审判决，一审查明事实清楚。一审对村委会的证明和分家协议部分采纳有误，但是因为当事人都是吕某某的子女，所以其没有上诉。对于徐某甲主张因为对被继承人尽了主要赡养义务其只能分得徐志恒财产的5%其不认可。徐某甲是否尽到赡养义务其最了解，法律规定的夫妻之间扶助义务，吕某某照顾徐志恒应该更多。事实上徐某甲夫妻与其夫妻之间有矛盾，是分开过日子，并非在一起住就是尽到了赡养义务。丧葬费部分四个子女都有出钱，并非是徐某甲一人承担。房屋被撞坏之后，共同出资盖了房子，一层是其夫妻的，二层是徐某甲的。徐某丙、徐某丁辩称，同意吕某某的答辩意见。徐某戊辩称，同意吕某某的答辩意见。一层的房子出租出去一直是其父母在收房租。吕某某向一审法院起诉请求：⒈依法分割吕某某与徐志恒夫妻共同财产；⒉依照法定继承，吕某某与徐某甲、徐某丙、徐某丁、徐某戊继承、分割徐志恒的遗产；⒊本案诉讼费用依法按比例分担。一审法院认定事实：吕某某与被继承人徐志恒是夫妻，徐志恒2005年10月23日去世，徐某丙、徐某丁 徐某甲、徐某戊系吕某某与被继承人徐志恒子女。吕某某与徐志恒1955年登记结婚，1975年西安市莲湖区XX路XX村给吕某某夫妇在XX路XX号(现为120号)分配宅基地一院，宅地基使用权人登记在徐志恒名下。吕某某与徐志恒在该院建有坐北向南平顶房两间，坐西向东平房一间，坐东向西平房一间，坐北向南楼房上下各三间，共计十间房屋。徐某甲与吕某某夫妇一直共同居住该院内。2011年吕某某起诉至西安市莲湖区人民法院，要求分割财产，西安市莲湖区人民法院作出（2011）莲民一初字第00537号民事判决，查明：徐志恒2005年10月23日去世，其与吕某某在西安市莲湖区XX路XX村XX号建有坐北向南平顶房两间，坐西向东平房一间，坐东向西平房一间，坐北向南楼房上下各三间，共计十间房屋。徐志恒去世后，徐某甲在坐西朝东平顶房上加盖两层，把原有的坐东朝西平顶房拆除，建房两层；在坐北朝南二层楼房上加盖一层；将坐南朝北两间房屋最东边的一间拆掉，改建成楼梯和厕所。该判决认为吕某某未对涉案房屋同意进行测量和价值评估，故驳回原告的诉讼请求。庭审中，徐某甲称该判决中对于查明“徐志恒去世后，徐某甲由在坐西朝东平顶房上加盖两层，把原有的坐东朝西平顶房拆除，建房两层”有误，事实是1996年徐志恒拆除坐南向北两间瓦房，与坐西向东的一间平房，重新翻盖。由徐某甲出资重建二层。吕某某与徐某丙、徐某丁、徐某戊对于1996年对院落中坐西朝东房屋重建没有异议。认为该房屋原有房屋一层系吕某某和徐志恒所建，对于徐某甲加盖的二层吕某某并未主张分割，但对于一层，系徐志恒生前所建，应当予以分割继承。双方当事人对于该院落中2006年徐某甲将坐东朝西平顶房拆除，重新盖房的事实没有争议，但认为徐某甲拆除了原有的一层，新盖的一层应当予以分割继承。诉讼中，经吕某某申请，经委托司法鉴定，西安科信房地产测量有限责任公司对于徐志恒名下，位于西安市莲湖区XX路XX村宅基地中房屋进行测量。测量范围为吕某某主张的房屋套内面积，不包含徐某甲加盖的房屋面积。测量结果为：西安市莲湖区XX路XX村徐志恒名下宅基地中现有争议的房屋为248.23平方米。按照测量机构提供的房屋坐标图，该院落现有争议房屋现状为：坐北朝南上下两层，长度11.03米，宽度7.07米；坐西朝东一层为刀把形状，为西侧长13.06米。宽3.57米，东侧为长4.78米，宽2.61米；坐东朝西为两个梯形，上边长7.78米，下边长2.86米，中间5.20米，西上梯形边高3.15米，下高3.14米；东边上高3.99米，下高3.98米。吕某某以及徐某丙、徐某丁、徐某戊对上述测量报告无异议，表示愿意仅对上述争议房屋中，按照使用权利所享有的面积份额进行分配。徐某甲对上述测量报告提出异议，认为坐北朝南上下两层以及坐西朝东房屋测量面积有误，经鉴定部门出具说明，坚持原测量意见。徐某甲提供西安市莲湖区丰禾村社区居民委员会出具的证明一份，证明八十年代初期，徐某丙结婚成家，村委会分配宅基地一处，盖房后自立门户；八十年代中期，徐某丁结婚成家，几年后村委会再次给其分配了宅基地，盖房自立门户；三儿子徐某甲结婚成家，同父母共同生活，按照村规，不再分配宅基地，按照一户一宅制原则，院内宅基地使用权为户内成员共有。1996年，由于交通事故导致南侧一间房屋损坏，徐志恒拆除房屋，由徐某甲出资重建并加盖成两层房屋。徐志恒病重期间，主要由徐某甲陪护。吕某某质证意见为：居委会出具证明称房屋系三儿徐某甲出资所建，仅为居委会说法，居委会并未参加。证明丧葬费大部分由徐某甲承担，没有依据。不予以认可该证明。一审法院认为，徐志恒名下位于西安市莲湖区XX路XX村133号宅基地使用权，徐某甲称按照村规，一户一宅的原则，与父母共同使用该宅基地。因宅基地是集体组织给予组织成员的待遇，不属于人民法院审理范围，本案吕某某主张的是对徐志恒和吕某某在该宅基地上所建房屋进行分割，并不涉及徐某甲在该宅基地上所建房屋，与双方使用宅基地的权利没有关系。徐志恒生前与吕某某在该宅基地上的所建房屋，属于夫妻共同财产，争议房屋未取得产权证书，故仅对争议房屋的使用权应当予以分割。徐某甲辩称徐志恒在2005年已经去世，吕某某主张继承已经超过诉讼时效。继承的诉讼时效起算是以继承行为完成之日，并非继承开始享有权利之日起计算。本案徐志恒的遗产未经分割继承行为开始，故徐某甲主张吕某某诉请超过诉讼时效，没有法律依据。由于本案吕某某申请测量的是房屋整栋房屋的套内面积，不对独立房间分割以及房屋价评估，吕某某以及徐某丙、徐某丁、徐某戊均表示愿意按照使用权中所占份额进行共有分割，不再要求实际使用、占有。故对于吕某某与徐志恒夫妻共同财产，依照按份共有的原则对份额进行析产与继承。吕某某与徐志恒共有房屋中，50%份额属于吕某某所有，50%份额属于徐志恒的遗产。徐某甲表示徐志恒口头遗嘱将该房屋继承给自己，但未提供相应的证据，因此应当依据法定继承，由吕某某与徐某丙、徐某丁、徐某甲、徐某戊继承，按照鉴定部门出具的测量报告，诉争房屋共有三处：其中坐北朝南上下两层，双方当事人均认可属于吕某某与徐志恒共同所有，同意其中一半份额属于吕某某，一半份额属于徐志恒遗产。对于徐志恒的遗产，由双方当事人平均继承，各享有房屋使用权中总份额的10%；坐西朝东一层房屋为刀把形状，该房屋在1996年因交通事故，徐志恒已经拆除原有房屋，新建房屋为上下两层。徐某甲称所建房屋由自己出资所建，虽然未能提供相应出资凭据，村委会出具的证明，虽不足以证明该处房屋系徐某甲出资，结合徐某甲提交的徐志恒签字的分家协议，可以证明徐某甲确实参与了房屋重建。徐某甲出具的分家协议上没有吕某某的签字，且徐某丙、徐某丁、徐某戊均表示该协议上的签名非本人所签，不予以认可该协议。该房屋翻建时，徐某甲作为家庭成员与吕某某及徐志恒共同生活，并对徐志恒进行主要陪护，该房屋拆除后在原址上翻建成为了二层，该房屋翻建时，徐志恒还在世，重建的一层应属于徐志恒与吕某某的共同财产。该处房屋重新翻建，徐某甲与吕某某以及徐志恒共同使用宅基地，所翻建的二层房屋吕某某、徐某丙、徐某丁、徐某戊均认可属于徐某甲，故徐某甲认为一层房屋属于其个人所有的主张不成立，应当按照徐志恒与吕某某共有进行分割，吕某某占有50%的份额，其余50%份额属于徐志恒的遗产予以继承。鉴于徐某甲一直随父母生活，且主要陪护徐志恒，应当适当予以增加继承份额，徐某甲按照上述房屋使用权的30%进行分割，其余20%由吕某某与徐某丙、徐某丁、徐某戊平均分配，各占有5%的份额。关于坐东朝西为两个梯形的房屋，系徐某甲在2006年自行拆除原有房屋后，重新翻盖的房屋。徐志恒与吕某某所建的房屋已经灭失，无法进行分割。吕某某可另行主张赔偿责任。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国继承法》第九条、第十条、第十三条规定，判决：一、徐志恒名下位于西安市莲湖区XX路XX村133号宅基地上房屋中，坐北朝南上下两层共计六间房屋的使用权，原告吕某某享有60%份额，被告徐某丙、徐某丁、徐某甲、徐某戊各享有10%份额；二、徐志恒名下位于西安市莲湖区XX路XX村133号宅基地上房屋中，坐西朝东房屋中的一层房屋使用权，原告吕某某享有55%份额，被告徐某甲享有30%的份额，被告徐某丙、徐某丁、徐某戊各享有5%份额；三、驳回原告吕某某其余诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，鉴定费1000 元，吕某某负担1890元，徐某丙、徐某丁、徐某甲、徐某戊各负担315元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。本案双方当事人诉争的系对被继承人徐志恒名下位于西安市莲湖区XX路XX村133号宅基地上所建房屋中属于徐志恒和份额如何分配。徐志恒生前与吕某某在该宅基地上的所建房屋，属于夫妻共同财产。因本案徐志恒的遗产未经分割继承行为开始，故一审对徐某甲主张吕某某诉讼请求超过诉讼时效不予支持，并无不当。由于本案吕某某申请测量的是房屋整栋房屋的套内面积，不对独立房间分割以及房屋价值评估，吕某某以及徐某丙、徐某丁、徐某戊均表示愿意按照使用权中所占份额进行共有分割，不再要求实际使用、占有。故对于涉案财产，仅对份额比例进行确认。吕某某与徐志恒共有房屋中，50%份额属于吕某某所有，50%份额属于徐志恒的遗产。徐某甲虽主张徐志恒口头遗嘱将该房屋继承给自己，但未提供充足证据证明，本院依法不予采信。被继承人徐志恒的遗产应当依据法定继承，由吕某某与徐某丙、徐某丁、徐某甲、徐某戊继承。按照鉴定部门出具的测量报告，诉争房屋共有三处：其中坐北朝南上下两层，双方当事人均认可属于吕某某与徐志恒共同所有，同意其中一半份额属于吕某某，一半份额属于徐志恒遗产。对于徐志恒的遗产，由双方当事人平均继承，各享有房屋使用权中总份额的10%；坐西朝东一层房屋为刀把形状，该房屋在1996年因交通事故，徐志恒已经拆除原有房屋，新建房屋为上下两层。徐某甲虽主张所建房屋由自己出资所建，虽提交村委会出具的证明、分家协议等证据证明，但分家协议中没有吕某某的签字，且徐某丙、徐某丁、徐某戊均表示该协议上的签名非本人所签，故徐某甲提交的证据不足以证明其该项主张，本院依法不予认定。一审结合本案实际情况认定徐某甲参与了房屋重建，与法不悖，本院予以确认。该房屋翻建时，徐某甲作为家庭成员与吕某某及徐志恒共同生活，并对徐志恒进行主要陪护，该房屋拆除后在原址上翻建成为了二层。据此，一审认定重建的一层应属于徐志恒与吕某某的夫妻共同财产，并无不妥。徐某甲认为一层房屋属于其个人所有的主张不成立。该处房屋重新翻建，徐某甲与吕某某以及徐志恒共同使用宅基地，所翻建的二层房屋吕某某、徐某丙、徐某丁、徐某戊均认可属于徐某甲，对此，本院予以确认。该房屋一层应当按照徐志恒与吕某某共有进行分割，吕某某占有50%的份额，其余50%份额属于徐志恒的遗产予以继承。鉴于徐某甲一直随父母生活，且主要陪护徐志恒，应当适当予以增加继承份额，一审认定徐某甲按照上述房屋使用权的30%进行分割，其余20%由吕某某与徐某丙、徐某丁、徐某戊平均分配，各占有5%的份额，并无不妥。关于坐东朝西为两个梯形的房屋，系徐某甲在2006年自行拆除原有房屋后，重新翻盖的房屋。徐志恒与吕某某所建的房屋已经灭失，无法进行分割。对此，吕某某可另行主张。综上所述，徐某甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由徐某甲负担。本判决为终审判决。   审 判 长  姜  亦 君审  判  员  赵  羽  嘉                       审  判  员  林      瀚 二○一九年六月二十一日 书 记 员  姬  凯  华