山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终772号上诉人（原审原告）:山东万得集团有限公司，住所地威海市文登区昆嵛北路**。法定代表人：王钦忠，董事长。委托诉讼代理人：孙贻辉，山东联志律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘金凤，山东联志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王敏，女，1985年5月6日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：张玉珊，山东昀明律师事务所律师。上诉人山东万得集团有限公司（以下简称万得公司）因与被上诉人王敏劳动争议一案，不服威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初5494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万得公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判万得公司不支付王敏解除劳动合同经济补偿28907.20元。事实和理由：1.设计岗位属于企业的机密岗位，王敏的配偶辞去在万得公司的设计工作，万得公司出于防止商业秘密泄露的考虑对王敏进行调岗，具有合理性。调岗对王敏的劳动报酬及其他劳动条件均未做不利变更，确属万得公司生产经营所必需，王敏应当服从。王敏在双方协商未果且后续事宜未确定的情况下主动提出辞职，万得公司无需支付经济补偿金。王敏辩称，万得公司单方对王敏进行调岗，既不向王敏告知调岗后的工作性质及薪资标准，也为给王敏安排具体工作，用消极的方式逼迫王敏辞职。一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。万得公司向一审法院起诉请求：万得公司不支付王敏解除劳动合同经济补偿28907.20元。一审法院认定事实：2010年7月12日王敏到万得公司从事设计工作，双方均陈述签订书面劳动合同，但对该合同双方均未提交。因王敏的丈夫辞去万得公司的设计工作，万得公司出于防止商业秘密泄露考虑，2018年4月19日单方将王敏由设计岗位调至质量岗位工作，但王敏不同意调岗。4月20日万得公司出具职工行政介绍信将王敏调至质量工作，且一直未告知调岗后工作性质及薪资标准。4月26日万得公司要求王敏4月28日前到新岗位工作，逾期不到岗，将依照制度解除劳动合同。4月27日起王敏未再到万得公司工作。王敏和万得公司均认可2017年5月至2018年3月王敏工资数额及2018年4月未发放工资2908元。王敏解除劳动合同前12个月工资分别为：2017年5月2198元、6月3567元、7月2322元、8月5010元、9月0元、10月4933元、11月0元、12月0元、2018年1月5386元、2月1869元、3月3984元、4月2908元。王敏自2017年8月7日至2018年1月28日休产假，产假期间共领取职工生育津贴11183.84元，故解除劳动合同前12个月平均工资为3613.4元[（2198元+3567元+2322元+5010元+4933元+5386元+1869元+3984元+2908元+11183.84元）12个月]。2018年4月28日王敏提起仲裁申请，请求：万得公司支付2018年4月工资4292元、解除劳动合同经济补偿38344元，仲裁委向双方下发调解建议书，建议先行调解。6月1日王敏通过申通快递向万得公司邮寄辞职通知书，大意为：因王敏配偶胡成君离职，公司出于报复通知王敏调岗，故王敏要求解除劳动关系。6月2日万得公司收到该通知书。因调解不成，仲裁委6月15日正式立案。就工资争议，仲裁委作出威文劳人仲案字[2018]第199号终局裁决：万得公司支付王敏2018年4月工资2908元。该终局裁决已发生法律效力。就解除劳动合同经济补偿争议，仲裁委作出威文劳人仲案字[2018]第199-1号裁决：万得公司支付王敏解除劳动合同经济补偿28907.2元。对王敏调动后的质量岗位，万得集团公司表示系对王敏之前从事设计工作所产出的产品进行质量检测，仍与设计有关，工作方式与原设计岗位大体一致，根据公司规章制度，新岗位的待遇不低于原设计岗位。王敏主张，在得知要调岗时曾数次询问新岗位的实际情况及薪资标准，但单位均未答复，据其了解，新岗位的工作地点在车间，从事的工作与设计无关联，质量岗位完全剥夺了其设计专长，其薪资标准也远不及设计岗位的固定和提成工资。一审法院认为，《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。《劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。根据《劳动合同法》第四十条的规定，在下列情形下，可以对劳动者的工作岗位进行调整：一是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满不能从事原工作。二是劳动者不能胜任现有工作。依照上述法律规定，用人单位调整劳动者工作岗位确属用人单位生产经营所必需且目的正当，对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，对此劳动者应当服从。联系到本案，双方在签订劳动合同时应当根据《劳动合同法》第八条规定，明确劳动者的工作内容，鉴于双方均认可签订书面劳动合同却未能提供，在劳动合同履行中王敏所从事的设计岗位应视为合同约定的工作岗位。在劳动合同履行过程中，万得集团公司对王敏工作岗位和工作内容的调整属对原劳动合同的变更。万得集团公司提出出于防止商业秘密泄露考虑对王敏调整工作岗位，王敏则表示单位名为调岗实为辞退。在双方认识不一致的情况下，万得集团公司应当对调岗合法性、合理性承担举证责任，对此万得集团公司未能举证证明。万得集团公司既未征得王敏的同意，又不能确定王敏不能胜任工作，也未能举证证明调岗确属用人单位生产经营所必需且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更，其单方变更劳动合同的行为，不符合《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”之规定。王敏据此要求解除劳动合同，万得集团公司应支付解除劳动合同经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。月工资是指解除或终止前十二个月的平均工资。王敏在万得集团公司处工作7年零9个多月，解除劳动合同前12个月平均工资3613.4元，万得集团公司应支付解除劳动合同经济补偿28907.2元（3613.4元8个月）。万得集团公司之诉，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十五条、第四十条、第四十七条规定，判决：一、驳回山东万得集团有限公司请求判令不支付王敏解除劳动合同经济补偿的诉讼请求；二、山东万得集团有限公司于判决生效后十日内向王敏支付解除劳动合同经济补偿28907.2元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山东万得集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是：万得公司应否向王敏支付解除劳动合同的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因双方当事人均未能提交书面的劳动合同，一审法院认定王敏在调岗之前一直从事的设计岗位系劳动合同中约定的劳动岗位即劳动条件之一，并无不当。万得公司在对王敏调岗前未向其明确劳动报酬及其他劳动条件，在王敏提出合理顾虑时仍然未作解释即径行作出对王敏调岗的决定，亦未提供证据证实该调岗实质上对劳动合同约定的劳动条件未作变更，故应认定该次调岗实质上单方变更了劳动合同约定的王敏的劳动条件，属于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形，王敏因此提出解除劳动合同，万得公司应依法向王敏支付经济补偿。综上所述，万得公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东万得集团有限负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  万景周审判员  侯善斌二〇一九年七月八日书记员  张济节