陕西省周至县人民法院陕西省周至县人民法院民  事  判  决  书    （2018）陕0124民初2107号原告（反诉被告）：陕西建工第十建设集团有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：孙海勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：欧振凯，北京隆安（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨娇娇，北京隆安（杭州）律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：陕西开阳实业有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：阎建成，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐社民，男，1955年12月24日出生，系该公司经理。委托诉讼代理人：丁辉，陕西金周律师事务所律师。原告（反诉被告）陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称“陕西十建”）诉被告（反诉原告）陕西开阳实业有限公司（以下简称“开阳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年8月16日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陕西十建委托代理人欧振凯，被告开阳公司原法定代表人郭建超（2019年5月20日开阳公司法定代表人变更为阎建成）及委托代理人徐社民、丁辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陕西十建向本院起诉，请求判令开阳公司：1、支付陕西十建工程款16467541.2元；2、支付未付的工程款利息。其中1#2#3#4#6#8#楼未付工程款利息，以17109837.4元为基数，自2016年3月1日计算至2017年11月24日共1805088元，以11459966.4元为基数，自2017年11月25日计算至1#2#3#4#6#8#楼工程款全部付清之日；5#、7#、9#、10#、11#、12#楼未付工程款的利息，以5007574.8元为基数，自2006年11月7日计算至5#、7#、9#、10#、11#、12#楼工程款全部付清之日；（以上工程款利息均按年利率6%计算）。3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告分别于2012年3月1日、2012年4月11日签订了《建设工程施工合同》，约定被告将位于周至县XX街沙河桥东（电力局对面）的一品金洲住宅小区1#——12#工程发包给原告施工。合同签订后，原告立即进场施工。工程竣工后，原、被告分别于2013年4月18日、2013年4月26日签订《一品金洲项目多层结算合同》，确定5#楼总造价4149134.25元，7#楼总造价4263729.6元，9#楼总造价4111136.05元，10#楼总造价3005961.5元，11#楼总造价4232230.9元，12#楼总造价3075382.5元，5#7#9#10#11#12#楼总造价22837574.8元（不含设计变更、工程变更增加部分）。2016年3月1日，经原、被告决算，该工程1#2#3#4#6#8#楼决算总价款为62046157.4元，被告欠付原告工程款17109837.4元。2017年11月24日，被告以20套房屋作价5571825元抵付 1#2#3#4#6#8#楼等额欠款，另被告代付原告劳务租赁费78046元。抵付后，1#2#3#4#6#8#楼工程款欠款金额为11459966.4元。2016年11月17日，经原、被告对账确认，被告欠付原告5#7#9#10#11#12#楼合同约定工程款5007574.8元。设计变更、工程变更增加部分未结算。由于原告早已将该工程交付被告，且购房者已装修入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，视为工程验收合格。对于无争议的工程款造价部分，被告仅向原告支付部分工程款。被告（反诉原告）开阳公司辩称，1、尽管合同的相对方是陕西十建，但实际施工人是卫某某和余兆军。开阳公司未向陕西十建付过款。陕西十建不是合格的诉讼主体；2、开阳公司按照备案合同的约定，按进度付款，履行了付款义务，不存在拖欠工程款的事实；3、一品金洲项目1#2#楼至今未完工，通风工程仍在施工，2018年3月14日及2018年5月10日、5月15日，卫某某之子卫琢向开阳公司打领条领工程款共24万元，1#2#号楼经卫某某同意，只装修了6个样板间，至今未交工，未入住；3#—12#按照合同约定2012年9月5日就应当交工，但原告到2014年6月才陆续交工。且多层楼盘存在地基下沉、裂缝等质量问题。一品金洲项目，原告陕西十建至今未向开阳公司提交书面竣工验收申请，未提供竣工验收资料。请求驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）开阳公司向本院提起反诉，请求：1、陕西十建赔偿开阳公司延期交工的损失720万元；2、陕西十建尽快完成未完工程，按照规定提供完整的竣工验收资料，并将工程限期进行竣工验收。3、反诉费由陕西十建承担。后开阳公司变更反诉请求，撤回反诉请求第1项，请求判令陕西十建按照合同约定尽快完成未完工程，按照规定提供完整的竣工验收资料，并将工程限期进行竣工验收。事实与理由：反诉人与被反诉人2012年3月1日签订了陕西开阳一品金洲住宅小区3#—12#楼建设工程施工合同和1#2#楼建设工程施工合同。3#—12#楼建设工程施工合同第二条2-1约定，开竣工日期为2012年3月5日-2012年9月5日，2-2约定，总日历工期共计240天；第七条7-7约定，乙方保证施工现场清洁，符合环境卫生管理的有关规定，交工前清理现场，达到建筑物无污染，现场无建筑垃圾。承担因违反有关规定造成的损失和罚款；第八条8-5关于工期延期约定，工程延期必须经甲方代表确认。非合同约定的情况，工程不能按合同工期竣工，被反诉人应承担违约责任；第十四条14-1约定，竣工验收，工程具备竣工验收条件，乙方按照国家工程竣工验收有关规定，向甲方即反诉方代表提供完整竣工资料两份和竣工验收报告；竣工验收前应先进行工程质量评定，竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期，需要修改后才能达到竣工要求的，应为乙方修改后提交甲方验收的日期。1#、2#楼合同第2条2-1约定，开竣工日期为2012年4月26日至2013年10月26日；第2-2条约定总日历工期共计548天。合同签订后，被反诉人入驻工地进行建设，直到现在，整个工程仍未完工，仍有许多收尾工程还要按照合同要求完工。施工合同对工期有明确约定，总工期为240天，要求在2012年9月5日前完工，完工后将工程交给反诉人。但是被反诉人承包后，因缺乏资金，一直未按照合同约定的工期要求将涉案工程建设到位，拖拖拉拉，给反诉人造成巨大损失，反诉人不能按期向售房户交房，银行贷款利息被无期限加大，自筹的民间借贷利息同样被加大，致反诉人因此承担了极大的诉讼费和执行费，所有这些，给反诉人造成了不应有的巨大经济损失。合同约定的条款是双方自觉自愿达成的，合同约定未违反法律、法规之规定。被反诉人与反诉人合同签订后，应该严格遵守合同约定条款，遵守诚信，由于被反诉人不遵守合同诚信原则，建设工程长时间延期，给反诉人造成巨额损失，按照合同约定的违约金及赔偿损失之约定，被反诉人应当给反诉人予以赔偿；另外，涉案工程直到现在没有竣工验收，还有相当量的收尾工程要完工，依法判令被反诉人按照合同约定完成涉案全部工程，按照竣工验收的要求提供竣工验收资料。并将工程限期进行竣工验收。 原告（反诉被告）陕西十建辩称，一、延期交工问题。合同签订后，原告严格按照合同的约定，履行了施工义务，被告应在工程竣工验收合格前付工程款90%以上，由于被告未按约定按期足额支付工程款，导致工程无法按期完工，故不存在延误工期的情形，仅存在合理顺延工期的情形。二、在签订的合同中，对工期的奖罚双方无任何约定，违约金、延误工期损失计算方法均未约定。被告主张720万元的损失，无合同依据；而且被告未能向购房户如期交房而承担的违约金，在本案是间接损失，延误交房也是被告未按时支付工程款导致工期延误，是被告自身造成的。三、竣工验收问题。原告竣工后，已向被告提交了竣工验收申请，应由被告开阳公司组织五大主体进行验收，开阳公司并未组织验收，且1#-12#楼均全部被被告接管，转移占有，办理入住，视为工程验收合格。请求驳回被告的反诉请求。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于无异议的合同，协议、结算单，对账单证据，本院予以确认在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2012年3月1日 ，开阳公司（甲方）与陕西十建（乙方）签订建设工程施工合同一份，合同约定：甲方将其名为陕西开阳“一品金洲”住宅小区3#-12#楼发包给乙方施工，建筑面积39171.12㎡，工程价款890元/㎡;工期2012年3月5日至2012年9月5日，共计240日历天。承包总价34862296.8元，甩项部分：1、外墙保温；2、所有门窗；3、室内除毛墙、毛地外、其余甩项；4、水电部分不含水表、电表；5、地热部分只做立管和地辐热盘及细石砼。第11条（合同价款支付和合同价款调整）中约定，无工程预付款，三层付总进度量80%。第14-1条约定：工程具备竣工验收条件，乙方按照国家工程竣工有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料两份和竣工验收报告。乙方在甲方竣工验收批准后向甲方提供竣工图两份。甲方代表在收到竣工验收报告后，在约定的时间内组织有关部门验收，并在验收后14天内给予批准或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担由自身原因造成的损失。甲方代表在收到乙方提交的竣工验收报告后28天内无正当理由不组织验收，或者在验收后14天不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收已经批准，即可办理结算手续。已竣工未验收的工程，交工前由承包方负责保管，发包方不得使用。发包方强行使用的，由此发生的质量问题及其它问题，由发包方承担。由于承包方的原因，应交工验收而不交不验的工程，除按拖延工期处理外，并赔偿因此而造成的经济损失。第14-2条约定：已完工程验收后，乙方应在__天提出结算，甲方收到结算后__天审核完毕或提出审核意见。双方意见达成一致后，甲方将拨款通知书送经办银行，银行审核后向乙方支付工程款。乙方收到工程款后14天内将工程交付给甲方。第15条约定，工程竣工结算时，按工程合同价款的2%，预留工程保修费。保修期按照国务院发布的《建设工程质量管理条例》执行。甲方在协商的保修期满20天内，将该保修金和利息一并退还乙方，保修责任仍由乙方继续承担。第21条约定，本合同履行过程中根据合同发生的会议纪要、签证、各种通知文件、委托、证书、等书面形式资料均应作为合同条款的补充内容、与合同条款具有同等的效力。2012年4月11日 ，开阳公司与陕西十建再次签订建设工程施工合同，约定开阳公司（甲方）将其名为陕西开阳“一品金洲”住宅小区1#-2#楼发包给陕西十建（乙方）施工，承包总价44846424.00元，工程价款1400元/㎡；工期2012年4月26日至2013年10月26日，共计548日历天。第11条（合同价款支付和合同价款调整）约定，无工程预付款，工程进度款：按工程造价付款，正负零付10%；三层付20%；八层付30%；十一层付40%；十四层付50%；十七层付65%；工程竣工验收后付97%。第15条约定，工程竣工结算时，按工程合同价款的3%，预留工程保修费。保修期按照国务院发布的《建设工程质量管理条例》执行。甲方在协商的保修期满20天内，将该保修金和利息一并退还乙方，保修责任仍由乙方继续承担。第21条约定，本合同履行过程中根据合同发生的会议纪要、签证、各种通知文件、委托、证书、等书面形式资料均应作为合同条款的补充内容、与合同条款具有同等的效力。第28条约定：1#、2#楼所有门窗由建设单位承担；电梯由建设单位承担；消防系统由建设单位承担。竣工验收约定与2012年3月1日签订的3#-12#楼建设工程施工合同相同。合同签订后，原告陕西十建进场施工。2012年3月5日，4#6#8#9#10#11#12#号楼开工建设，2012年4月26日，1#2#楼开工建设。2013年年初，3#5#7#楼开工建设。其中，余兆军工队负责5#7#9#10#11#12#楼的施工，卫某某XX队XX楼的施工。2012年8月16日，该项目建设工程施工合同在周至县建筑管理处备案，备案合同第11条（合同价款支付和合同价款调整）中约定，无工程预付款，完成主体正负零付工程款10%，第二次付款，待主体完成三层付款20%，待主体六层封顶，付款50%，余下待主体验收完毕后一次性付款到97%。 2013年4月23日，1#2#楼建设工程施工合同在周至县建筑管理处备案，载明承包总价36475992.00元，备案合同第11条（合同价款支付和合同价款调整）中约定，无工程预付款，完成主体正负零付工程款10%，第二次付款，待主体完成三层付款20%，待主体六层封顶，付款50%，余下待主体验收完毕后一次性付款到97%。2013年4月18日、4月26日，开阳公司与陕西十建签订“一品金洲项目多层结算合同”十份,其中3#楼建筑面积4498.70㎡，工程单价920元/㎡，合同总造价4232230.90元；4#楼建筑面积3260.88㎡，工程单价920元/㎡，合同总造价3075382.50元；6#楼建筑面积3190.98㎡，工程单价920元/㎡，合同总造价3005961.50元；8#楼建筑面积3260.88㎡，工程单价920元/㎡，合同总造价3075382.50元；9#楼建筑面积4371.27 ㎡，工程单价920元/㎡，合同总造价4111136.05元；10#楼建筑面积3190.98㎡，工程单价920元/㎡，合同总造价3005961.50元；11#楼建筑面积4498.70㎡，工程单价920元/㎡，合同总造价4232230.90元；12#楼建筑面积3260.88㎡，工程单价920元/㎡，合同总造价3075382.50元；5#楼建筑面积4371.27㎡，工程单价920元/㎡，合同总造价4149134.25元；7 #楼建筑面积4498.70㎡，工程单价920元/㎡，合同总造价4263729.60元；2013年4月19日，开阳公司与陕西十建签订“一品金洲项目,高层结算合同”,其中1#楼建筑面积15350 ㎡，工程单价1550元/㎡，合同总造价24268750.00元；2#楼建筑面积15350㎡，工程单价1550元/㎡，合同总造价24388450.00元。2013年6月15日，开阳公司申请补办招投标手续。2013年7月17日，周至县城建监察大队做出行罚字【2013】第009号行政处罚决定书，对开阳公司和陕西十建未招投标而先建设的行为处罚壹万元。2013年7月，周至县建设工程招标办公室做出周招中字（2013）014号陕西省建设工程中标通知书，建设项目名称：一品金洲住宅小区1#-12#楼工程，中标单位名称：陕西建工集团第十建筑工程有限公司。建筑面积;61815.69㎡，工期548天，中标价68303646.90元。3#-12#中标备案合同载明，建筑面积35761.41㎡，工程价款890元/㎡;承包总价31827654.90元，第11条（合同价款支付和合同价款调整）中约定，无工程预付款，三层付总进度量80%，封顶付40%，工程交工验收后付97%，留3%的保修金。第15条约定，工程竣工结算时，按工程合同价款的3%，预留工程保修费。保修期按照国务院发布的《建设工程质量管理条例》执行。1#-2#楼中标备案合同载明，承包总价36475992.90元，工程价款1400元/㎡；第11条（合同价款支付和合同价款调整）约定，无工程预付款，工程进度款：按工程造价付款，正负零付10%；三层付20%；八层付30%；十一层付40%；十四层付50%；十七层付65%；工程竣工验收后付97%。第15条约定，工程竣工结算时，按工程合同价款的3%，预留工程保修费。保修期按照国务院发布的《建设工程质量管理条例》执行。2014年，3#-12#楼陆续竣工，同年6月，开阳公司未经验收，将3#-12#楼部分房屋交付购房户使用。2015年9月17日，卫某某代表陕西十建与开阳公司签订“一品金洲二次启动协议”协议约定：为确保项目12月20日之前全面完工，开阳公司承诺在收尾施工期内共支付陕西十建200万元，付款按工程进度，确保现场材料费和人工费，原欠主体工程款待项目决算后由甲方向乙方结算处理。陕西十建同意按既定方案支付款项的情况下，按时间要求交工初验，同意在先支付30万元工程全面复工，其余170万元开阳公司筹款支付给乙方。乙方应提前五日申报用款计划。在开阳公司保证按时支付工程款的前提下，乙方若延期超过年末不能按时交工，应承担相应的违约责任和损失。2016年11月17日，开阳公司与陕西十建项目部就资金拨付进行了对账，双方明确：开阳公司给陕西十建项目部卫某某拨付款47796320元，给陕西十建项目部余兆军拨付款17830000元。同时备注记载：一队卫某某应收开阳公司总工程62046157.4元，二队余兆军应收开阳公司总工程22837574.80元（二队款项不含甲方垫付金额）。2017年3月1日，郭建超、卫某某、赵炳彦、朱安平、张欢参与，在一品金洲6-402室，陕西十建与开阳公司形成“陕十建1#2#3#4#6#8#楼决算纪要”：1、陕西十建周至一品金洲项目1#2#3#4#6#8#楼决算总价款62046157.4元，已付47796320元，截至当日剩余欠款14249837.4元；2、经协商关于2#3#楼增加工程部分及转土方费用最终补偿300000.00元；3、李刚借款本息260000.00元；4、刘云借款本息共计700000.00元；5、支付陕十建欠付（300万元）利息：1600000.00元。共计欠陕西十建卫某某处：17109837.4元。郭建超、卫某某、赵炳彦、朱安平、张欢均在决算纪要上签名。2017年11月24日，开阳公司（甲方）与陕西十建一品金洲项目部（乙方）达成协议，甲方将一品金洲1#2#号楼20套房按每平方米2500元抵给乙方，用以抵销工程款。约定：1、乙方须在配合甲方工程竣工验收交工条件下此协议生效;2、乙方自己销售房屋需在甲方售楼部办理相关售房手续，同时协议载明，协议内容甲乙双方共同认可，达成协议，自协议签订后自行生效。开阳公司、陕西十建一品金洲项目部均在协议上盖章，卫某某在协议上签名。开阳公司20套房屋建筑面积2228.73平方米，折抵工程款5571825元。同日，陕西十建一品金洲项目部出具收条，载明，收到开阳公司一品金洲项目抵陕西十建一品金洲项目部房20套为工程款，计2228.73平方米，每平方米单价2500元/㎡，合计 5571825元。另计，甲方代付乙方劳务租赁费78046元，两项合计5649871元。收条加盖陕西十建一品金洲项目部公章，卫琢在收条上签名。庭审中，被告开阳XX队XX楼梯工程款10000元，原告陕西十建对此无异议；原告陕西十建称通风工程就是消防工程，属甩项工程。被告对此亦认可；关于申请竣工验收，原告陕西十建提交了2017年8月19日“一品金洲”1#2#楼工程竣工验收申请单、2014年4月22日“一品金洲”4#6#8#9#10#11#12#楼工程竣工验收申请单、2013年9月6日“一品金洲”3#楼地基及基础分部工程竣工验收申请单、2013年6月20日“一品金洲”5#7#楼地基及基础分部工程竣工验收申请单、2014年1月2日“一品金洲”3#5#7#楼主体分部工程竣工验收申请单、2012年8月29日“一品金洲”4#6#8#9#10#11#12#楼主体分部工程竣工验收申请单、2013年8月26日“一品金洲”1#2#楼工程主体分部工程验收申请单，被告开阳公司称没有收到验收申请单，对其主张的竣工验收申请不予认可。原告陕西十建未提供向开阳公司递交验收申请的证据。在本案诉讼过程中，陕西十建申请对开阳公司开发建设的“一品金洲”住宅小区未出售的住宅及商业用房予以保全，陕西十建向本院支付了保全费5000元。本次诉讼保全，陕西国辰诉讼保全担保有限公司提供了担保，陕西十建向陕西国辰诉讼保全担保有限公司支付了担保服务费30000元。本院作出（2018）陕0124民初2107号民事裁定书，裁定对 “一品金洲”住宅小区共计65套房屋予以查封。期限为一年。后因上述房屋中部分已经与购房者签订了房屋买卖合同，开阳公司另行提供等值的财产担保，陕西十建亦同意对等值财产进行查封。2018年9月29日，本院作出（2018）陕0124民初2107-1号民事裁定书，裁定：1、查封 “一品金洲”住宅小区未出售商铺32套，查封期限一年，自2018年9月30日至2019年9月29日止；2、解除对“一品金洲”住宅小区共计65套房屋的查封。庭审中，陕西十建变诉讼请求，要求开阳公司给付工程款21746513.53元，并补缴诉讼费21960元。2018年12月12日，陕西十建以另案主张为由，撤回增加的诉讼请求。以原诉状主张的诉讼请求为准。本院认为，本案主要涉及以下几个问题：一、关于涉案建设工程施工合同的效力及工程款结算的依据问题。根据《中华人民共和国招投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准》的规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。本案中，开阳公司（甲方）与陕西十建（乙方）2012年3月1日签订3#-12#楼建设工程施工合同（多层合同），同年4月11日，再次签订1#-2#楼建设工程施工合同（高层合同）。陕西十建开始施工后，2013年4月18日、4月26日，开阳公司与陕西十建又签订“一品金洲项目多层结算合同”十份,同年4月19日，双方又签订“一品金洲项目,高层结算合同”,对原合同约定的主要条款（建筑面积、工程单价、合同总造价）做了调整。2013年6月15日，开阳公司申请补办招投标手续。2013年7月，陕西十建取得中标通知书，并将两份建设工程施工合同做了备案。上述事实表明，备案的两份建设工程施工合同并非双方真实意思表示，也非施工过程中实际履行的合同。本案招投标的行为违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。依据《最高人民法院给关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”的规定，原、被告备案的建设工程施工合同应认定为无效；原、被告签订的两份建设工程施工合同因未履行招标手续亦属无效。在上述建设工程施工合同均无效的情况下，应尊重双方当事人的真实意思表示，参照实际履行的合同作为工程价款的结算依据。原、被告对于“多层结算合同”“高层结算合同”及2016年11月17日开阳公司与陕西十建项目部就资金拨付形成的“对账单”及2017年3月1日形成“陕十建1#2#3#4#6#8#楼决算纪要”均无异议，且结算合同能与对账单、决算纪要相互印证，系双方当事人意思的真实表示，可作为工程款结算的依据。另外，2017年11月24日，开阳公司与陕西十建一品金洲项目部达成了以1#2#号楼20套房按2500元/㎡抵偿工程款协议。对该协议，被告认为，协议约定“乙方须在配合甲方工程竣工验收交工条件下此协议生效”，一品金洲项目至今未竣工验收，生效条件未成就，协议未生效；原告认为，协议签订后，原告已向被告出具收条，已委托代为销售，协议已经生效。本院认为，原、被告签订以房抵偿工程款协议，目的在于给付工程款。协议载明“自协议签订后自行生效”，且原告已向被告出具收条，已委托代为销售。协议已经实际履行。开阳公司1#2#号楼20套房屋折抵工程款5571825元及代付的劳务租赁费78046元，应从被告欠付的工程款中扣减。关于保修金问题。原告施工的工程中，其中3#至12#楼均属多层楼盘，2014年陆续竣工。同年6月，开阳公司未经竣工验收，将部分房屋交付购房户使用，应认定为“发包人擅自使用”。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“发包人擅自使用”未经验收的工程，视为发包人认可工程质量合格，或者推定为即使工程质量不合格，发包人自愿承担质量后果。发包人擅自使用未经验收的工程后，发包人即丧失了对工程质量提出异议的权利，包括拒付工程款、要求返工、修理、赔偿损失的权利。故对多层施工合同约定的质保金，开阳公司应一并返还。但根据法律规定，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，其质量为终身责任制，在工程设计的合理使用年限内，陕西十建应对基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的质量承担终身责任。关于1#2#号楼保修金问题。即使按照原告当庭提供的2017年8月19日“一品金洲”1#2#楼工程竣工验收申请，根据国务院《建设工程施工合同质量管理条例》第四十条规定，1#2#号楼至今仍在保修期限内，故陕西十建1#2#号应收工程款中，应按合同约定预留工程价款48657200元的3%，即1459716元。综上所述，1、开阳公司应付陕西十建余兆军工队22837574.8元，已付工程款17830000元，扣除垫付不锈钢楼梯工程款10000元，欠付余兆军工队工程款4997574.8元。2、开阳公司应付陕西十建卫某某工队62046157.4元，已付工程款47796320元，2#3#楼增加工程部分和转土方费用共计补偿300000元。扣除以房屋折抵工程款5571825元及代付的劳务租赁费78046元，扣除保修金1459716元，欠付卫某某工队工程款7440250.4元。共计欠付陕西十建工程款12437825.2元。二、开阳公司是否应付陕西十建工程款及利息的问题。涉案工程虽未办理竣工验收手续，但多层楼盘已实际交付使用，高层楼盘诉讼前也由开阳公司实际占用，且部分房屋已交付给业主装修，对此，原告有权主张支付工程款及利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。但按照原、被告双方陈述，开阳公司在向陕西十建拨付工程款的时候，系混合拨款，并没有注明该笔工程款是何栋楼使用，双方也无法确定目前高层房屋及多层房屋的欠款数额。因此，即使高层与多层的交付时间不同，但在无法确定多层及高层的未付款基数情况下，无法依据上述司法解释来计算利息。结合本案的实际情况，故对于陕西十建主张的工程款利息，应从起诉之日起计算。欠付工程款的利率，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故在本案中，未付工程款应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、结算合同中代偿借款和承诺欠款利息的问题。2017年3月1日，陕西十建与开阳公司形成“陕十建1#2#3#4#6#8#楼决算纪要”：1、陕西十建周至一品金洲项目1#2#3#4#6#8#楼决算总价款62046157.4元，已付47796320元，截至当日剩余欠款14249837.4元；2、经协商关于2#3#楼增加工程部分及转土方费用最终补偿300000.00元；3、李刚借款本息260000.00元；4、刘云借款本息共计700000.00元；5、支付陕十建欠付（300万元）利息：1600000.00元。共计欠陕西十建卫某某处：17109837.4元。对该纪要，原、被告无异议。李刚、刘云的借款，系开阳公司为筹措涉案工程欠款而向二人所借的，约定由陕西十建卫某某代偿，计入开阳公司欠付的工程款中。开阳公司和陕西十建对二人借款本息和300万元欠款利息协商达成一致意见，计入开阳公司欠付的工程款，该纪要意思表示真实，不违反法律规定。为了妥善的化解双方的矛盾，减少当事人的诉累，本案对此一并进行处理。另外，该纪要约定的代偿李刚、刘云借款的数额，已包含了二人借款的本金及利息，故对于纪要3、4、5项约定的给付代偿款及300万元的欠款利息，不再重复计息。四、通风工程问题。开阳公司抗辩称通风工程就是主体工程的一部分，陕西十建未完成合同约定的工程总量。庭审中，开阳公司最后也认同陕西十建关于通风工程就是消防工程的意见。原、被告签署的1#、2#号楼建设工程施工合同第28条约定：1#、2#楼所有门窗由建设单位承担；电梯由建设单位承担；消防系统由建设单位承担。故消防工程不属于双方合同约定的工程范围，开阳公司给付通风工程的工程款，与本案无关。五、反诉的资料交付问题。在本案审理过程中，开阳公司提起反诉，要求陕西十建按照合同约定尽快完成未完工程，提供完整的竣工验收资料，并将工程限期进行竣工验收。庭审中，开阳公司最后认同陕西十建关于通风工程就是消防工程的一部分。故本案不存在未完工程的事项；提供完整的竣工验收资料，原、被告对具体的竣工验收资料认识不一致，但原、被告一致同意按建设行政主管部门的要求，在施工范围内提供完整、规范的资料执行，本院予以确认。陕西十建要求被告开阳公司承担的保全费用，该费用系原告为实现欠付工程而支出的费用，原告要求被告负担，应予支持。审理过程中，原告增加诉讼请求，要求给付实际施工过程中增加的工程量对应的价款，后又撤回增加的请求，本院口头裁定，准许其撤回增加的诉讼请求，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，其诉讼费应按实际请求的诉讼标的计算并予以退还。其请求的金融服务担保费30000元，因双方并未对该费用的承担进行过约定，该费用亦非诉讼中必须产生的费用，对此本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《建设工程施工合同质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百五十四条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起三十日内，被告（反诉原告）陕西开阳实业有限公司支付原告（反诉被告）陕西建工第十建设集团有限公司施工的一品金洲项目工程款12437825.2元，并承担该款自2018年8月16日至实际给付之日的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、本判决生效之日起三十日内，被告（反诉原告）陕西开阳实业有限公司支付原告（反诉被告）陕西建工第十建设集团有限公司代偿款共计 2560000元；三、本判决生效之日起二十日内，原告（反诉被告）陕西建工第十建设集团有限公司向被告（反诉原告）陕西开阳实业有限公司按建筑行政管理部门的要求交付在施工范围内完整、规范的建筑工程施工资料两份及竣工验收报告，并配合陕西开阳实业有限公司完成竣工验收；四、驳回原告（反诉被告）陕西建工第十建设集团有限公司其余诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）陕西开阳实业有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案诉讼费159322元（原告已预交），由陕西开阳实业有限公司负担117362元，陕西建工第十建设集团有限公司负担20000元，21960元退还陕西建工第十建设集团有限公司；保全申请费 5000元由陕西开阳实业有限公司负担；反诉费50元，由陕西建工第十建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内日，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审 判 长    陈永民 审 判 员    王选军审 判 员    李  阳  二〇一九年七月十八日   书 记 员    张逸男陈  颖     1