山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民初185号 原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。 法定代表人：薛宇宁，董事长。 委托诉讼代理人：李方斌，山东千舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。 被告：青州市十里古街食品有限公司，住所地山东省潍坊市青州市益都东路4199号。 法定代表人：侯希鹏，经理。 被告：青州财记食品有限公司，住所地山东省潍坊市青州市弥河镇工业园。 法定代表人：朱大宁，总经理。 原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）与被告青州市十里古街食品有限公司（以下简称十里古街食品公司）、被告青州财记食品有限公司（以下简称财记食品公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江中食疗公司的委托诉讼代理人刘兴，被告十里古街食品公司的法定代表人侯希鹏，被告财记食品公司的法定代表人朱大宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江中食疗公司向本院提出诉讼请求，依法判令：1.两被告立即停止生产、销售侵犯原告第13055691号“猴姑”注册商标专用权的产品；2.两被告赔偿原告经济损失及合理费用20万元；3.诉讼费用由两被告承担。事实和理由：“猴姑”饼干，是原告于2013年9月推出的一款由猴头菇制成的饼干产品，选猴头菇做原料，以制药的标准进行研发生产，是市场上第一款主打“养胃”功效的饼干。由于特殊的市场定位与大规模的宣传推广，产品一经面世，就在各大商超终端和电商热卖，销售额长期占据饼干品类第一位，可谓风靡大江南北。但与此同时，各侵权品牌也纷纷涌现，不仅给消费者选择上带来了极大的困扰，也严重影响了原告的正常经营，给原告造成了巨大的经济损失和负面的市场影响。2018年7月份，原告在青州市柿柿乐特产店经营的“柿柿如意特产”淘宝网店内发现有标注委托方为被告十里古街食品公司、受委托方为被告财记食品公司的侵权产品在销售。两被告作为食品生产厂家，刻意模仿原告具有一定知名度的商品进行牟利，其行为已经严重侵害了原告的合法权益，应当承担相应的侵权责任。 被告十里古街食品公司辩称，1.我方不知道是侵权，也不认同是侵权；2.我方生产的数量很少，不可能给原告造成20万元的损失；3.我方已经在2018年8月接受了当地行政部门的处罚，生产的周期很短；4.原告要求赔偿数额过高，我方负担不起。 被告财记食品公司辩称：1.我方在食药局备案的委托加工协议里明确约定涉案产品的所有权归被告十里古街食品公司，我公司是一个很小的食品生产加工企业，不应该成为本案被告；2.我方在2018年8月知道工商局对被告十里古街食品公司有过行政处罚，也向当地工商局提供了生产记录和被告十里古街食品公司存放在我公司的包装材料，工商局的处理结果认定不是我方的责任；3.我方也审核过被告十里古街食品公司的商标证书。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。两被告对原告提交的证据1（2018）赣洪江证内字第275号公证书、证据2（2018）鲁平阴证经字第1110号公证书及其封存实物、证据3（2017）赣洪江证内字第336号、第337号、第338号公证书的真实性无异议，该组证据来源合法，符合法定证据形式，对案件事实具有证明力，本院予以确认并在卷佐证。被告十里古街食品公司共向本院提交了四宗证据，原告及被告财记食品公司对证据1第13055691号“猴姑”注册商标信息打印件、证据2被告十里古街食品公司生产的“猴菇薄片”包装袋、证据3第22354793号注册商标证的真实性无异议，该组证据来源合法，符合法定证据形式，对案件事实具有证明力，本院予以确认并在卷佐证。被告财记食品公司共向本院提交了三宗证据，原告及被告十里古街食品公司对证据1生产许可证及品种明细表的真实性无异议，该证据真实合法有效，与本案存在关联，依法确认为有效证据。 对当事人有争议的证据，本院分析、认证如下： 被告十里古街食品公司提交的证据4，青州市市场监督管理局青市监行处字（2018）181号行政处罚决定书一份（打印件）、该处罚决定书最后一页（盖市场监督管理局公章）照片打印件及该局出具的山东省非税收入通用票据一份（号码为101042208282，金额为10000元），证明被告生产销售的猴菇薄片的数量为36箱，共计36*40包。原告对其真实性、关联性提出异议，本院经审查认为，行政处罚决定书为打印件，其真实性无法确认，上述票据无法体现与本案的关联性，对该组证据的证明效力，本院依法不予认定。 被告财记食品公司提交的证据2，被告财记食品公司和被告十里古街食品公司签订的产品委托加工协议，证明涉案产品的所有权归被告十里古街食品公司。原告对其真实性不予认可，本院经审查认为，该证据系原件，来源合法，与原告提交的封存实物上的相关信息能够相互印证，其真实性可以确认，对其证明效力，本院将结合案件事实综合予以认定。 证据3，涉案产品猴菇薄片的配料记录及产品销售记录表（复印件），证明被告财记食品公司只是对产品配料表中的成分和生产数量负责。原告对其真实性不予认可，本院经审查认为，该组证据系被告单方出具，其真实性无法确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司取得了第13055691号“猴姑”商标专用权，核定使用商品为第30类，包括饼干，蛋糕，薄烤饼，谷粉制食品，蛋白杏仁饼（糕点），面包，馅饼（点心），糕点，燕麦食品，由碎谷、干果和坚果制的早餐食品，以谷物为主的零食小吃，月饼，粥，谷类制品，面粉制品等，注册有效期限至2024年12月13日。2017年11月6日，该商标经核准转让给原告江中食疗公司 2014年6月23日、2015年3月9日，南昌左卫联合会计事务所分别出具销售收入（含税）专项审计报告，确认：猴姑饼干自2013年9月至2014年5月31日开票销售金额（含税）合计人民币357641273.16元，自2014年6月1日至2015年2月28日开票销售金额（含税）合计人民币570189402.36元。2016年2月17日，南昌龙熙联合会计事务所（普通合伙）出具专项审计报告，确认：猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日开票销售金额（含税）合计人民币251614590元；猴姑饼干广告费支出自2015年1月1日至2015年10月31日发生额合计人民币112797314元。 2018年8月8日，山东省平阴县公证处作出（2018）鲁平阴证经字第1110号公证书。该公证书书记载，2018年7月19日，济南君竹知识产权代理有限公司委托代理人丁红来到公证处称，经原告江中食疗公司的委托，对侵犯原告知识产权的行为申请办理证据保全公证。根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定，2018年7月19日14时10分，公证员丁新燕和公证员助理王博及丁红在公证处，由公证人员检查公证处的电脑与网线、打印机的连接情况，测试网络运行状况，并对所选电脑的硬盘的清洁性进行全面检查，且并未发现任何与所公证内容相同的网页或文档，一切正常。随即丁红对该电脑进行操作，打开清洁后的电脑，连接互联网，运行“屏幕录像专家”软件，点击“360安全浏览器”进入“淘宝网”，在其网站上购买供应商名为“柿柿如意特产”销售的“猴菇薄片”。丁红在上述过程中对相关页面进行了截图（共计十八幅），并对整个购物过程进行屏幕录像，14时15分操作完毕。上述行为结束后，丁红在公证处将上述截图打印一式二份，并在公证处将上述屏幕录像文件刻录成光盘一式二份，公证人员密封后，加盖山东省平阴县公证处印章（详细步骤见《工作记录一》）。2018年7月20日16时50分，公证人员随同丁红一起来到平阴县黄河路南段“百世汇通”营业部，丁红在该营业部提取了包装完好的货物一件，单号“70185329050598”。从该营业部出来后，丁红使用公证人员检查后取证的手机，对该营业部外景拍摄照片一张。上述行为结束后，将该货物带回公证处，由丁红对上述取得的货物外观拍摄照片一张，里面有“猴菇薄片”五袋、“山药脆片”一袋，丁红对上述物品拍摄照片三张。公证人员随后将上述物品进行密封，并加盖山东省平阴县公证处印章，丁红对密封后的物品进行拍摄照片一张。上述密封后的物品交由丁红保管。(详细步骤见《工作记录二》)。2018年7月20日17时35分至17时36分，在公证员与公证员助理的监督下，丁红用连接互联网的电脑，在“淘宝网”上购买供应商名为“柿柿如意特产”销售的“猴菇薄片”，进行确认收货的过程。丁红在操作过程中对相关页面进行截图四幅，并打印一式二份。（详细步骤见《工作记录三》）。 庭审中，当庭开启上述在“淘宝网”上购买的“猴菇薄片”（包括“猴菇薄片”五袋、“山药脆片”一袋），两被告确认该产品系由被告十里古街食品公司委托被告财记食品公司生产的，原告确认只有“猴菇薄片”涉嫌侵权。在“猴菇薄片”产品的包装袋正面及背面上部用较大字体突出标注了毛笔书写体的“猴菇薄片”（“猴菇”较“薄片”字体更大），另有“青州市十里古街食品有限公司”、“委托方：青州市十里古街食品有限公司”、“受委托方：青州财记食品有限公司”等字样，配料表标注有小麦粉、猴菇、食用植物油等，产品类型为油炸型膨化食品。 经庭审比对，原告认为：上述“猴菇薄片”产品包装袋上部标注的毛笔书写体“猴菇”，字体大且突出，具有识别商品来源的作用，属于商标法第四十八条规定的商标性使用，在隔离状态下将该产品包装上使用的“猴菇”标识与涉案注册商标相比较，二者读音相同、外观近似，意义相近，考虑原告在饼干、薄烤饼类商品上注册、使用“猴姑”商标的显著性和知名度，被告的上述标注行为，具有明显的攀附原告商标的恶意，易使相关公众对商品的来源产生误认，导致混淆。被告十里古街食品公司认为，上述产品包装上标注的注册商标是“十里古街”，该产品配料中添加了猴头菇，猴头菇简称猴菇，所以叫猴菇薄片，是一款膨化食品，类似薯片；原告的“猴姑”商标与涉案产品包装上使用的“猴菇”字样不同，所代表的意义也不同；我方产品与原告涉案商标核定使用商品不同类。 原告主张其为本案诉讼，支付合理费用包括调查费2000元、取证费2000元、公证费2000元及律师代理费。 被告十里古街食品公司成立于2015年10月9日，为有限责任公司（自然人独资），注册资本为100万元，经营范围为批发兼零售预包装食品兼散装食品。被告十里古街食品公司系第22354793号“十里古街”文字图形组合商标专用权人，该商标核定使用商品为第30类，包括茶饮料、甜食、花生糖、面包、糕点、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零售小吃、麻花、月饼、方便米饭。 被告财记食品公司成立于2015年12月11日，为有限责任公司（自然人独资），注册资本为50万元，经营范围为糕点、膨化食品、坚果炒货、方便食品加工、销售，水果干制品、干制水产品、蜜饯、糖果分装、销售，定型包装食品、散装食品、饮料销售。被告财记食品公司食品生产许可类别包括薯类和膨化食品、水果制品、炒货食品及坚果制品、水产制品、糕点。 被告十里古街食品公司（甲方）与被告财记食品公司（乙方）签订了产品委托加工协议，合同有效期限为2018年6月1日至2020年5月31日，协议约定甲方委托并授权乙方为其加工“十里古街猴菇脆片”系列产品。协议还对委托加工内容、甲方责任、乙方责任、付款方式及交货地点、验收标准及方法、违约责任、合同效力、解决合同纠纷的方式等进行了约定。 本院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告江中食疗公司依法取得第13055691号“猴姑”商标专用权，且该商标处在有效期内，依法应当受到法律保护。本案各方当事人争议的焦点问题为：一、两被告是否存在侵犯原告涉案注册商标专用权的事实和行为；二、如果被告的侵权行为成立，侵权责任如何承担和损失赔偿数额如何确定。 关于焦点问题一。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，原告提交了山东省平阴县公证处出具的（2018）鲁平阴证经字第1110号公证书及其封存实物，证明被告存在侵权行为。根据该公证书的记载及封存“猴菇薄片”显示的相关信息，另结合两被告的庭审陈述，即被控侵权产品系被告十里古街食品公司委托被告财记食品公司生产，足以确认两被告存在共同生产被控侵权产品的事实和行为。被告财记食品公司抗辩称，根据其与被告十里古街食品公司的协议，涉案产品归被告十里古街食品公司所有，其不应承担责任。本院经审查认为，两被告之间签订的委托加工协议系对两被告之间权利义务的约定，无法对抗两被告之外的善意第三人，普通消费者只会根据涉案产品或其包装上标注的相关信息确认产品的生产者，而非两被告之间签订的协议，而产品包装上标注的信息直接标明该产品的生产者系两被告，因此，被告财记食品公司的该项抗辩意见不成立，本院不予采信。关于上述封存“猴菇薄片”是否为侵害原告涉案注册商标专用权的商品。经庭审比对，被控侵权产品为小麦粉等制成的膨化食品，与涉案注册商标核定使用商品中谷粉制食品、以谷物为主的零售小吃等系类似商品；该被控侵权产品外包装装潢显著位置突出标明“猴菇”字样，与涉案注册商标“猴姑”读音相同、字形近似，该标识明显大于被告十里街食品公司自己的商标“十里街”文字及图商标，并且所采用的字体与原告涉案注册商标基本一致。被告抗辩称因涉案产品配料中使用了猴头菇，而猴头菇简称猴菇，所以叫“猴菇薄片”。本院认为，如果被控侵权产品中含有猴头菇（猴菇）成分，生产者出于说明或客观描述商品配料的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众对其来源的混淆，可以认定为正当使用。但本案中，被告的上述使用方式已经超出说明或客观描述商品配料而正当使用的界限，在涉案注册商标已经具有较高知名度的情况下，客观上可能造成相关公众产生商品来源的混淆，因此，被告的上述抗辩意见不成立，两被告生产销售被控侵权产品的行为，构成对涉案注册商标专用权的侵害。 关于焦点问题二。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，两被告的行为侵害了原告涉案商标专用权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，故原告要求两被告立即停止生产、销售侵害涉案商标专用权的产品并赔偿经济损失的诉讼请求，理由正当，符合法律的规定，应予支持。关于损失赔偿的具体数额问题，鉴于原告未提交证据证明原告因被告侵权所遭受的实际损失以及被告因侵权获得的利益，本案亦无确定的商标许可使用费可供参照，鉴于被告实施的侵权行为不仅会造成原告市场份额的减少，影响原告的商业利润，而且也会对原告注册商标带来不良影响，本院根据已查明的事实、涉案商标的知名度和声誉、被告的过错程度、经营规模、侵权持续时间及后果、原告支出的合理费用等因素，依法酌定两被告赔偿原告经济损失及合理开支共计30000元。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决如下： 一、被告青州市十里古街食品有限公司、被告青州财记食品有限公司立即停止生产、销售侵害原告江西江中食疗科技有限公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权商品的行为； 二、被告青州市十里古街食品有限公司、被告青州财记食品有限公司于本判决生效之日起十日内，共同赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理开支共计30000元； 三、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。 如果被告青州市十里古街食品有限公司、被告青州财记食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担860元，由被告青州市十里古街食品有限公司、被告青州财记食品有限公司负担3440元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  徐伟东 审 判 员  刘培玲 人民陪审员  杜同贵 二〇一九年七月三十一日 书 记 员  李苗苗