浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1264号上诉人（原审原告）：潘海鸿，男，1978年7月1日出生，汉族，住杭州市富阳区。委托诉讼代理人：顾荣根，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林肯电梯（中国）有限公司。住所地海宁市尖山新区凤凰路**。社会统一信用代码91330481671647569B。法定代表人：盛文龙，董事长。委托诉讼代理人：张振峰，男，系该公司员工。上诉人潘海鸿因与被上诉人林肯电梯（中国）有限公司(以下简称林肯公司)劳动争议一案，不服海宁市人民法院（2019）浙0481民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。潘海鸿上诉请求：1.撤销原审判决，补发潘海鸿2017年12月7日至2018年12月14日工资，并支付经济补偿金9000元和赔偿金9000元；其他按照一审中提出的除第一、七项外的诉讼请求。2.一、二审案件诉讼费由林肯公司承担。事实与理由：1.一审认定双方自2017年12月7日后已不具备建立劳动关系的意思表示错误。因为此后林肯公司仍以销售经理的身份向潘海鸿签发授权委托书，双方之间仍是劳动关系而非合作关系。如双方建立劳动关系需达成意思表示一致，则合作关系也需要达成意思表示一致。而从本案证据看，双方对于2017年12月7日后建立合作关系并未达成一致的意思表示，双方未签订任何合作协议或相类似的合同。而此后潘海鸿一直按照之前的用工形式为林肯公司提供劳动，接受林肯公司的管理与监督，直至本案诉讼中还安排潘海鸿去收取合同款项。林肯公司虽然于2017年12月7日之后解除了劳动合同，但双方均按照之前的用工形式在实际履行劳动合同，自始未建立合作关系，故双方之间的关系确定为劳动关系符合常理。2.根据潘海鸿的病例及三张医院休息证明，可以认定潘海鸿于2017年12月23日骨折住院治疗，至2018年3月1日都在医疗期内，根据劳动合同法第42条的规定，该情形用人单位不得解除劳动合同。故林肯公司解除劳动关系无效，不产生解除的法律效果。之后林肯公司没有通知解除劳动关系，故双方的劳动关系至合同期满终止。3.潘海鸿处于弱势地位，不得不忍受林肯公司于2017年12月7日之后不发工资的违法行为。不发工资不等于没有劳动关系，企业拖欠工资时有发生，处于弱势地位的员工对此无可奈何。被上诉人林肯公司辩称，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。潘海鸿向原审法院起诉请求：判令林肯公司支付：一、按4500元/月的标准，自2017年12月6日至2018年12月4日的双倍工资108000元；二、医疗费7606元、误工费3000元、营养费3000元，共计13606元；三、2017年2月14日至2018年12月4日的业务提成14145元；四、2017年12月6日至2018年12月4日的差旅费810元；五、2017年2月14日至2017年12月5日少发的工资8100元；六、补签自2017年12月6日开始的无固定期限劳动合同；七、律师代理费5000元；八、补缴2017年2月份至今的养老保险。原审法院认定，2017年2月14日，双方签订劳动合同一份，约定：合同期自2017年2月15日起至2019年2月14日止，其中试用期从2017年2月15日起至2017年5月14日止；潘海鸿根据林肯公司生产经营需要，在指定所属承包销售区域，从事销售业务类工作；潘海鸿基本工资1800元/月，总体工资及补贴等按照公司薪酬体系规定及计件工资、考核管理等相关制度、标准执行；潘海鸿在试用期期间的月基本工资为1800元；潘海鸿必须与所属销售区域或分公司签订《承包省区销售人员待遇及管理协议》，作为本合同附加条款，与本合同具有同等法律效力，本合同期限内潘海鸿未签订同期《承包省区销售人员待遇及管理协议》或未完成台量等任务约定的，本合同无效，劳动关系自动中止。另外，该合同对休假、社会保险及福利、劳动保护、规章制度和劳动合同变更、解除等事项也进行了约定。2017年5月底，双方又签订一份劳动合同，约定了合同期自2017年5月15日起至2018年12月14日止，其中试用期自2017年5月15日起至2017年7月14日止，其余合同内容与上一份劳动合同内容基本相同。之后，潘海鸿在杭州范围内开展电梯销售业务工作，但一直未与林肯公司签订《承包省区销售人员待遇及管理协议》。潘海鸿平常使用公司电子邮箱（ｘｓ0×××＠ｌｉｎｃｏｌｎｅｌｅｖａｔｏｒ.ｃｎ）向公司汇报工作和每日的项目跟进情况，并在“林肯销售精英群”的微信群里交流业务。林肯公司每月发放潘海鸿工资3600元，但未为潘海鸿缴纳社会保险。2017年11月7日，潘海鸿向林肯公司人力资源部发送邮件，内容为：本人潘海鸿，2017年2月份入职公司销售部。由于没有产生个人业绩，公司一直未能将我正式转正，本人要求将试用期延长至2018年2月底。同日，林肯公司人力资源部回复邮件，内容为：考虑到工作的延续性，公司应你的请求一再破例延长试用期，但从二月入职至今已八月有余，业务层面未见任何成效，此再次面临转正之期，根据之前与你本人及相关领导达成延长2个月试用期的意见，处理弹性已经达到法理人情极限，故人力资源部无法按照你邮件提到的延期至2月底，只能遵照口头协议办理试用延期2个月，到期如不能产生有效合同订单将解除双方劳动合同。2017年12月5日，林肯公司人力资源部发送潘海鸿《劳动关系解除通知书》一份，内容为：您入职以来，一直未达到转正的业绩任务要求。期间，您本人提出希望公司能给你机会，予以延长试用期的诉求，公司考虑到您的实际情况，同意延长您的试用期，但在要求您提供详细的书面情况说明和跟踪项目明细时，您却拒不配合，屡次拒绝。现根据相关合同和公司有关规章制度规定，很遗憾地通知您，2017年12月7日起解除本公司与您的劳动关系。请您接到本通知后4日内（2017年12月11日前）办理离职手续（比如：工作及相关资料与档案移交、相关钱款与财物交接、工资结算等）。如果因为没有及时办理离职交接手续，您的工资将不能按时结算。同时，因工作未及时交接而给公司造成的相关损失，我们将可能依法保留追究相关法律责任的权利。公司真诚感谢您长期以来为公司的辛勤付出，为此，解除劳动关系以后，本公司热情邀请您另行与公司签订《销售合作协议》，长期保持本公司与您的合作关系和友谊，并尽力给予您最大力度的销售业务、政策支持。2017年12月8日8时15分，潘海鸿向林肯公司人力资源部发送邮件（潘海鸿落款时间是2017年12月7日，发送时间是2017年12月8日），内容为：现在是我最困难的时期…十一月份我回公司述职，向盛总汇报了杭州区域项目的各项进展情况。提出了关于本人转正，缴纳社会养老保险的请求，盛总没有同意回复：“没有业绩不能够给予转正，可以延长2-3个月试用期”…如果工厂能够将我转正留用，我将会为林肯不懈努力奉献全部。如果工厂一定要单方面非法解除合同，我郑重提出以下几点要求，请妥善落实处理。1、按照11月回工厂述职，盛总所说工作至本月12月结束，看看近期跟进的3个项目中能否有所暂获突破。2、结束双方劳动关系，补偿二个月的工资，补缴（3-12月）的社会养老保险。3、报销本人上下班路上意外事故治疗费用8000元左右。4、与工厂签订一份合作协议，得到工厂政策扶持支持，继续能在盛总、宋总的领导下开展相关业务。2017年12月8日18时42分，林肯公司人力资源部回复邮件给潘海鸿，内容为：盛总及公司对你已经仁至义尽，为了帮助你鼓励你甚至撇开公司转正需要3个月做出15台业绩的相关规定冒着触犯相关劳动法规的风险一而再再而三的应你之求为你延长试用期限，足额发放工资及报销，以期你能够做出好的业绩，尔却没有任何感恩之心，一边口头说要转正留下，一边在行文之中将公司比作残害手足的曹丕之流甚至背地去劳动部门投诉，对于你的诉求，回应如下：1、项目跟进事项，请联系相关领导批准是否可以作为无劳动关系的业务合作伙伴。2、相关补偿公司会依照劳动法相关规定及时发放。社保公司会为你补交3-11月份，但你必须在此之前将个人缴纳部分357*9=3213打到公司账户才可办理。3、公司已经为你购买了意外伤害保险，只要你提供票据，我们配合帮你办理理赔手续。4、你的离职证明文件，我们也会按照事实情况如实填写。之后，林肯公司关闭了潘海鸿使用的公司电子邮箱，并不再向潘海鸿发放工资，潘海鸿也不再向公司销售部汇报每日的项目跟进情况，但潘海鸿继续在杭州地区进行林肯公司电梯的销售业务，继续留在“林肯销售精英群”中交流业务，林肯公司也多次授权潘海鸿以公司销售经理的身份与客户进行业务洽谈、签约。2018年期间，潘海鸿经办促成林肯公司分别与杭州市地铁集团有限责任公司（合同价257500元）、杭州九龙梯业有限公司（合同价70000元）签订了电梯买卖合同。另外，潘海鸿经办促成林肯公司的代理机构帝莱森电梯（苏州）有限公司杭州分公司与杭州东虹房地产开发有限公司签订两份电梯合同（合同价分别为67770元、251000元）。另查，2017年11月23日19时50分左右，潘海鸿因“跌伤致右腕部肿痛”在杭州市富阳中医骨伤医院诊治，并住院治疗7天。2017年11月23日至2017年12月7日，共发生医疗费5855.86元，其中不属于医疗保险报销范围内的金额为707.39元，属于医保范围的可报金额为5148.47元，按照海宁市职工基本医疗保险住院报销的政策，该笔费用按照缴费不满一年的政策可报销3043.93元。2017年11月23日至2017年12月7日共发生门诊费用424.14元，其中不属于医疗保险报销范围内金额为59.92元，属于医保范围的可报金额为364.22元。2017年12月8日至2017年12月21日共发生门诊医疗费826.68元，其中不属于医疗保险范围内金额为58.2元，属于医保范围的可报金额为768.48元。原审法院认为，本案争议焦点之一是2017年12月7日之后双方之间是事实劳动关系还是销售合作关系。对此，双方存在争议，潘海鸿认为是事实劳动关系，理由如下：一是林肯公司于2017年12月5日向潘海鸿送达劳动关系解除通知书后，潘海鸿仍然按照之前的工作模式继续从事销售工作，在林肯公司建立的“林肯销售精英群”里进行业务交流，还继续向林肯公司董事长盛总汇报工作，一直在接受林肯公司的管理。二是虽然潘海鸿在电子邮件中提到签订合作协议的内容，但林肯公司并未同意与潘海鸿建立合作关系，也未签订合作协议，而是继续授权潘海鸿以销售经理的身份对外销售电梯，继续接受潘海鸿的劳动，有别于林肯公司与代理商之间的授权委托，双方之间建立的仍是事实劳动关系。林肯公司认为是销售合作关系，理由如下：一是林肯公司于2017年12月5日向潘海鸿发送劳动关系解除通知书时已经明确提出解除劳动合同、维持合作关系并给予政策业务支持的意思表示，潘海鸿在回复邮件中也提到结束双方劳动协议、签订合作协议继续开展销售业务等内容，由此可见双方已协商一致解除劳动关系，并达成继续维持销售合作关系的意向。二是林肯公司自2017年12月8日起就停发了潘海鸿工资，直到潘海鸿于2018年12月10日提出劳动仲裁，在将近一年的时间里，潘海鸿从未向林肯公司提出过发放工资及签订书面劳动合同的要求，这与潘海鸿诉称的存在事实劳动关系是不符的，实际上是潘海鸿对双方已不存在劳动关系而只是属于普通的销售合作关系是明知且默认的。三是在后续双方进行业务合作的过程中，林肯公司出于双方业务合作的前提向潘海鸿出具授权委托书是双方合作的表现之一，并非劳动关系的证明。双方于2017年12月7日之后是否还存在劳动关系，关键是看当时双方是否有建立劳动关系的合意，即劳动合同当事人之间应具备建立劳动合同关系的一致的意思表示。从目前证据上看，在林肯公司向潘海鸿发送劳动关系解除通知书后，这种建立劳动关系的合意已不具备，体现如下：第一，林肯公司在2017年12月5日发送的劳动关系解除通知书中明确表达了解除劳动关系并邀请潘海鸿长期保持合作关系的意思表示；第二，在潘海鸿提出结束劳动关系并提出几点要求后，林肯公司在回复邮件中又重申解除劳动合同的意思表示，比如“你的离职证明文件，我们也会按照事实情况如实填写”等；第三，林肯公司之后不再发放工资，并关闭了潘海鸿作为员工时使用的公司邮箱，用实际行为表明了其已解除与潘海鸿劳动关系的态度。综上，林肯公司对于解除与潘海鸿的劳动关系的态度是一贯连续的，无任何证据证明林肯公司在发出解除劳动关系通知后又表达了与潘海鸿维持或另行建立劳动关系的意思表示。对于潘海鸿提出的2017年12月7日之后继续在林肯公司处工作、接受林肯公司管理、双方存在事实劳动关系的意见，林肯公司予以否认，并认为双方已转为合作关系。原审法院认为，林肯公司在劳动关系解除通知书中邀请潘海鸿保持合作关系，并承诺给予最大力度的销售业务支持，潘海鸿在2017年12月8日发送的邮件回复中提出的要求之一是与林肯公司签订合作协议，能得到林肯公司的政策扶持等，考虑到潘海鸿从事的是销售行业，方式多样且自由，在2017年12月7日之后，潘海鸿继续在杭州地区以林肯公司销售代表的名义继续销售林肯公司生产的电梯，并在林肯公司销售微信群里继续进行业务交流，均属于双方开展业务合作的正常现象，双方除了业务交流外，潘海鸿无任何证据证明还接受林肯公司的劳动管理。现潘海鸿本人认为，即使林肯公司发出了解除劳动关系通知书，因为其当时并未同意解除，双方没有在解除劳动合同的问题上达成一致意见，故认为林肯公司的单方解除行为从来就没有发生过法律效力，双方的劳动关系未有变化过并持续至今。原审法院认为，潘海鸿的该意见不成立，因为用人单位的劳动合同解除权是形成权，送达即发生法律效力，潘海鸿不能以双方并未达成解除劳动合同的一致意见而阻却林肯公司单方解除劳动合同的行为发生效力。当然，潘海鸿如果认为林肯公司系非法解除劳动合同，其当时有权依法申请确认林肯公司解除劳动合同为非法并要求继续履行劳动合同，但潘海鸿并未如此做。另外需要注意的是，假如潘海鸿提出过林肯公司解除劳动合同的行为非法并要求继续履行劳动合同的意见且已被生效法律文书支持的话，因双方第二次签订的劳动合同的到期日是2018年12月14日，双方之间继续维持的劳动关系也在2018年12月14日自然终止，之后是否还是劳动关系，需要双方重新达成合意。综上，在林肯公司单方向潘海鸿送达解除劳动合同的通知后，双方没有再行建立劳动关系的合意，林肯公司所提双方劳动关系自2017年12月7日已解除的意见，予以支持。据此，对于潘海鸿主张的第一项双倍工资补偿、第四项报销差旅费、第六项签订无固定期限劳动合同等诉讼请求均以双方自2017年12月7日之后还存在劳动关系为前提，既然该前提已不存在，潘海鸿的上述主张也无任何依据，不予支持。对于潘海鸿主张的第二项工伤待遇的诉讼请求，潘海鸿受伤住院是事实，但潘海鸿提交的证据均是受伤后治疗情况的证据，无任何证据可以证明该受伤是工伤，故其主张按工伤待遇要求林肯公司支付医疗费、误工费、营养费等无事实依据及法律依据。但因为林肯公司在潘海鸿2017年2月入职至2017年12月7日解除劳动合同期间未为潘海鸿缴纳职工基本医疗保险，导致潘海鸿在此期间产生的医疗费无法按海宁市相关医疗保险政策予以报销，给潘海鸿造成的损失，林肯公司应予以赔偿。2017年11月23日至2017年12月7日，共发生住院医疗费5855.86元，其中不属于医疗保险报销范围内的金额为707.39元，属于医保范围的可报金额为5148.47元，按照海宁市职工基本医疗保险住院报销的政策，该笔费用按照缴费不满一年的政策可报销3043.93元。2017年11月23日至2017年12月7日共发生门诊费用424.14元，其中不属于医疗保险报销范围内金额为59.92元，属于医保范围的可报金额为364.22元，但因为该可报金额未达到门诊报销起付线，故可报金额为0元。2017年12月8日至2017年12月21日共发生门诊医疗费826.68元，因双方已不存在劳动关系，故林肯公司无需赔付。综上，根据核算，林肯公司应赔偿潘海鸿医疗费3043.93元。对于潘海鸿主张的第三项业务提成的诉讼请求，因在2017年12月7日前，潘海鸿未有销售业绩，故无提成款可结算。之后在2018年期间内，潘海鸿确实做成了部分业务订单，林肯公司认为应在所有货款付清后且由潘海鸿开具相应的劳务费发票后才能予以结算支付，不愿在本案审理中支付，潘海鸿在此期间需要结算的业务提成款不属于劳动报酬范围，林肯公司又不同意在本案中予以支付，潘海鸿可另行主张。对于潘海鸿主张的第五项补发工资8100元的诉讼请求，潘海鸿与林肯公司签订的两份劳动合同中均约定基本工资每月1800元，实际发放中按每月3600元发放，无任何证据可以证明林肯公司承诺过潘海鸿按每月4500元的工资标准发放。即使林肯公司为其他销售区域的销售经理按每月4500元的标准发放工资，因工作区域、工作环境等并不一致，不能据此认定林肯公司也应按此标准向潘海鸿发放工资。故潘海鸿的该请求缺乏依据，不予支持。对于潘海鸿主张的第七项律师费的请求，律师代理费系潘海鸿起诉应自行承担的诉讼成本，潘海鸿要求林肯公司赔偿无任何法律依据，不予支持。对于潘海鸿主张的第八项补缴养老保险的请求，林肯公司应该为潘海鸿补缴劳动关系存续期间即2017年2月14日至2017年12月7日之间的职工基本养老保险费，当然依照规定应由个人承担的保险费用，潘海鸿应自行承担。2017年12月7日之后，因双方不存在劳动关系，不予支持。另外，对于潘海鸿提出的有关试用期违反法律规定的意见，根据我国《劳动合同法》的规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。上述规定属于法律的强制性规定。双方先后签订了两份劳动合同，其中有关试用期的约定确实违反了法律规定，但与本案中潘海鸿的诉讼请求无关联。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、林肯公司于判决生效之日起十日内赔偿潘海鸿医疗费3043.93元；二、林肯公司林应于判决生效之日起七日内为潘海鸿补缴2017年2月14日至2017年12月7日的职工基本养老保险，其中个人缴费部分由潘海鸿潘海鸿自行承担（补缴基数及比例由海宁市社会保障管理中心核定）；三、驳回潘海鸿其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由林肯公司负担。二审中当事人双方均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审已经查明的事实一致。本院认为，针对上诉人潘海鸿二审中提出的各项诉讼请求，逐一分析如下：关于双方的劳动关系。根据双方签订的劳动合同约定，如果潘海鸿在合同期内未签订《承包省区销售人员待遇及管理协议》或未完成台量等任务约定的，本合同无效，劳动关系自动中止。可见林肯公司对销售人员是有一定的销售业绩要求的，而由于潘海鸿在试用期内始终没有产生销售业绩，林肯公司也应潘海鸿的请求对其试用期一再延长，在潘海鸿仍不能产生销售业绩的情况下，林肯公司于2017年12月5日向潘海鸿发送《劳动关系解除通知书》，明确自2017年12月7日起解除双方的劳动关系，并称在解除劳动关系后热情邀请潘海鸿另行与公司签订《销售合作协议》，尽力给予最大力度的销售业务、政策支持。潘海鸿对此在2017年12月8日发送的回复邮件中提出了几点要求，其中包括结束双方劳动关系等。可见，潘海鸿也接受了结束双方的劳动关系，只是对林肯公司提出了一些条件。对此，林肯公司于同日发送回复邮件给潘海鸿，明确：相关补偿公司会依法及时发放，社保会补缴，但必须将个人承担部分打到公司账户，公司已为潘海鸿购买了意外伤害险，只要提供票据，公司会帮助办理理赔手续等。之后，林肯公司关闭了潘海鸿使用的公司电子邮箱，并不再向其发放工资，而潘海鸿也未再就劳动关系、劳动报酬等向林肯公司进行过主张。从以上过程来看，显然系因潘海鸿的销售工作未达到林肯公司的要求，林肯公司据此提出解除双方的劳动关系，该解除行为不仅符合双方劳动合同的约定，也符合劳动合同法第三十九条第一项的规定，故双方的劳动关系自2017年12月7日依法解除。至于此后林肯公司向潘海鸿出具受权委托书的行为，系双方销售电梯的合作行为，并不能证明双方仍然存在劳动关系。因此，上诉人潘海鸿称林肯公司的解除行为无效，双方的劳动关系应至2018年12月14日的主张不能成立，本院不予支持。至于潘海鸿提出的医疗期内不能解除劳动合同的观点，本案并无证据证明潘海鸿当时曾向林肯公司提出其在医疗期内不能解除劳动合同的抗辩，实际上潘海鸿当时也同意结束双方的劳动关系，而潘海鸿在时隔近一年且双方的劳动关系已经终止之后又提出该抗辩，依法不予支持。由于双方的劳动关系已于2017年12月7日终止，故潘海鸿所主张的2017年12月7日至2018年12月14日期间的工资、差旅费、养老保险、无固定期限劳动合同以及经济补偿金和赔偿金的诉讼请求均不能成立，本院不予支持。对于潘海鸿主张的工伤保险待遇，因潘海鸿不能提供证据证明为工伤，故对其该项请求不予支持。但由于林肯公司未为其缴纳劳动关系存续期间的职工基本医疗保险，致潘海鸿不能享受基本医疗费用的报销，对此损失应承担相应的赔偿责任。经核算，潘海鸿于2017年11月23日至2017年12月7日期间发生的医疗费，根据海宁市职工基本医疗保险报销政策，可以报销的金额为3043.93元，该笔款项应由林肯公司支付。对于潘海鸿主张的业务提成，系双方终止劳动关系之后完成的合作业务，不属于劳动争议审理的范围，且林肯公司认为支付条件尚未成就，故对潘海鸿的该项主张不予支持。潘海鸿可另行向林肯公司主张。对于潘海鸿主张的补发2017年2月14日至同年12月5日期间的工资，因潘海鸿未提供证据证明林肯公司应按每月4500元的标准支付其工资，之前潘海鸿对于林肯公司每月按3600元的标准发放工资也一直未提出过异议，故对于其主张的按4500元每月补发工资的请求不予支持。综上，潘海鸿的上诉请求及所依据的事实和理由均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人潘海鸿负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年七月九日书记员  张淑慧-2--18-