湖南省湘潭市雨湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0302民初162号 原告:周铁光，男，1963年8月24日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。 委托诉讼代理人：周通，湖南勤人坡律师事务所律师。 被告：黄金泉，男，1963年4月22日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。 被告：夏锦，男，1970年6月21日出生，汉族，住湘潭市岳塘区。 委托诉讼代理人：龚思宇，湖南芙蓉律师事务所律师。 被告：张森林，男，1978年8月2日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。 原告周铁光诉被告黄金泉、夏锦、张森林、田黎提供劳务者受害责任纠纷一案，原告周铁光于2019年1月9日向本院提起诉讼。2019年3月18日，周铁光向本院提出撤诉申请，申请撤销对被告田黎的诉讼。本院于2019年3月18日，作出（2019）湘0302民初162号民事裁定书，准许原告撤回对田黎的起诉。本院依法适用普通程序于2019年6月14日对该案进行了公开开庭审理。原告周铁光及委托诉讼代理人周通、被告黄金泉、被告夏锦的委托诉讼代理人龚思宇、被告张森林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告周铁光向本院提出诉讼请求：判令被告黄金泉、夏锦、张森林连带赔偿原告周铁光各项损失共计159,020元；并承担本案的诉讼费等费用。事实和理由：田黎租赁了湖南和信置业有限公司所有的城市盒子商场138商铺用于服饰销售。被告田黎将店铺装修工程承包给没有施工资质的被告夏锦、张森林。之后被告张森林又雇佣了同样没有施工资质的被告黄金泉具体负责施工作业，并要求召集人手施工，被告黄金泉于2018年5月5日打电话给原告周铁光及工友甘伟龙，要两人到城市盒子工地上去做事。2018年5月6日上午7、8时许，原告周铁光、工友甘伟龙、被告黄金泉三人赶到城市盒子后，黄金泉询问被告夏锦如何施工，夏锦要求原告根据其提供的施工图纸和材料施工。由于工地还需要高处作业，但是没有人字梯。黄金泉就联系了夏锦，后来夏锦拿了一个人字梯（2×3木方大小）过来，由于人字梯过于单薄，原告就拿了工地上2×3木方对人字梯两边都进行了加固。上午施工时人字梯还能正常使用，下午5时许原告周铁光站在人字梯高处作业时，由于人字梯木方突然断裂，导致原告从高处摔下，摔伤右手和右膝。随后，原告被黄金泉送往湘潭市中医医院进行了初步治疗，湘潭市中医医院的医师认为伤情不重，只给原告开具了一些外敷的药物就回家了。回家之后，原告就在家附近的湘潭雨湖区朱竞彬中医内科诊所进行治疗，到2018年5月9日原告感觉伤情比较重、疼痛难忍，就赶到治疗骨伤比较专业的浏阳市骨伤科医院进行治疗。诊断为：右肩袖损伤，需要住院治疗，但是医院没有床位，当日没有住院治疗。2018年5月14日，经医生通知，床位已有空缺，当日原告随即办理了住院手续。2018年5月17日，原告进行了右肩关节镜下肩袖修复术。后原告多次联系被告黄金泉、夏锦、张森林要求垫付医疗费用，但三人均不予理会，无奈之下原告只能自行垫付医疗费。2018年5月23日，由于原告无力再垫付医疗费，只好办理了出院手续，共计花费医药费30,650.6元。2018年8月31日，原告的伤情经湘潭市惠景司法鉴定所鉴定构成十级伤残；建议伤后休息治疗4个月，费用在5000元左右；伤后一人护理，加强营养2个月。综上，原告在给雇主被告黄金泉从事的雇佣活动中遭受伤害，被告黄金泉应当承担赔偿责任，田黎将店铺装修工程承包给没有施工资质的被告夏锦、张森林，被告夏锦、张森林又将工程违法分包给同样没有施工资质的被告黄金泉，根据相关法律规定，被告夏锦、张森林应当对原告的损失与被告黄金泉承担连带赔偿责任。后原告多次与被告协商赔偿事宜，但均无结果，故原告诉至法院。 被告黄金泉辩称，我是被告夏锦与张森林喊去做事的，当时，夏锦、张森林还要我去喊几个人一起，我才喊了周铁光，现在我工资都没有拿，我不需要赔钱给原告，我是喊原告来赚钱的。 被告夏锦辩称：1、被答辩人在本次事故中存在重大过错，应当承担事故的相应责任。被答辩人从事建筑工作，应当有自我保护和安全防范意识，而被答辩人明知在高处作业中用于着力和支撑自身的木架根本不牢固、规格达不到使用标准的情况下仍忽视自身安全，使用其爬高作业，最终酿成事故，其自身对事故的发生亦有过错。2、被答辩人主张的部分诉请无据或过高，请求法庭依法核减。医疗费应为31,385.6元、后续治疗费应为2204.4元、营养费主张4000元明显过高，请求法庭酌减为500元。被答辩人在没有任何证据能够支持护理费的情况下要求答辩人向其赔偿140元/天的护理费于法无据、于理不合。被答辩人诉请的误工费按260元/天×120天计算没有依据，依法不应支持。交通费应为4元/天×9天=36元。残疾赔偿金、精神抚慰金被答辩人已向法庭申请重新鉴定，该两项赔偿应以重新鉴定结论为依据再确定。被答辩人自行做鉴定的费用应由被答辩人自己承担。3、被答辩人撤回对被告田黎的起诉，经法庭裁定予以准许，答辩人对被答辩人放弃的部分诉讼请求不承担赔偿责任。 被告张森林辩称，我与夏锦之间不是合伙，是夏锦要我把师傅召集起来，我们的工资都没有发，我只是一个油漆工。 原告周铁光为支持自己的诉讼请求，向本院提交以下证据：1、原、被告身份资料；2、原告受伤经过自述材料、工友甘伟龙的证言及身份证资料、报警案件登记表；3、湘潭市中医医院门诊病历、湘潭雨湖朱竞彬中医内科诊所处方笺；浏阳市骨伤科医院门诊病历、住院病历、费用清单、医疗费门诊费发票；4、通行费发票；5、鉴定意见、鉴定费发票；6、湘潭九华示范区房屋拆迁补偿安置金额发放表、居住证明、周泽房产证；7、重新鉴定检查费发票一张。 被告黄金泉对原告周铁光所提交的证据质证认为，对证据1、2无异议，对证据3、4、5、6、7自己都不清楚。 被告夏锦对原告周铁光所提交的证据质证认为，对证据1无异议；对证据2自述材料三性均有异议，报警登记表真实性、合法性无异议，关联性有异议；对证据3真实性、合法性无异议，但医疗费发票中有住院费发票还有门诊发票，合计应为31,385.6元，与原告的数额不一致；对证据4真实性、合法性无异议，关联性有异议；对证据5有异议，已经申请了重新鉴定；对证据6的安置发放表无异议，但居住证明没有经办人的签名，不符合证据的举证形式，对房产证无异议。证据7应属于后续治疗费。 被告张森林对原告提供的上述证据质证认为，对证据1无异议；对证据2的自述材料经过大概就是这样，报警登记表无异议；对证据3对于这些病历我不清楚，但我记得原来病历上是有旧伤的，当时我们是去医院检查了的，医生说没有大碍，但一个星期后原告又去浏阳住院了，对于这个时间段发生了什么，我不清楚；对证据4、5、6、7的质证意见与夏锦的一致。 被告黄金泉、夏锦、张森林均未提交证据。 本院通过听取原、被告的举证、质证意见，对原告周铁光所提交的证据认定如下：对原告周铁光所提交的证据1予以确认；对于证据2原告受伤经过自述材料不予确认，对报警登记表予以确认；对证据3予以部分确认；对证据4、5不予确认；对证据6、7予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年5月5日，黄金泉通过电话联系原告周铁光及甘伟龙(案外人)到城市盒子（商场）去做装修事宜。2018年5月6日上午，原告、甘伟龙、黄金泉到城市盒子商场138商铺施工。施工过程中，夏锦提供（2cm×3cm）木方人字梯一个，原告觉得该人字梯过于单薄，故用木方对人字梯两边都进行了加固。上午施工时人字梯能正常使用，下午5时许原告站在人字梯上高处作业时，由于人字梯木方突然断裂，导致原告周铁光从高处摔下，摔伤右肩右手和右膝。事发后，被告夏锦因没有时间让被告黄金泉将原告送至湘潭市中医医院进行了治疗。湘潭市中医医院诊断为：“右肩部软组织挫伤；右锁骨陈旧性骨折。”2018年5月9日，原告在浏阳市骨伤科医院进行门诊治疗，诊断为：右肩袖损伤，外伤收住院。因当日没有床位，原告于2018年5月14日办理了住院手续。2018年5月17日，原告周铁光在该医院进行了右肩关节镜下肩袖修复术。2018年5月23日，原告出院，共计花费医药费、检查费30,666.6元。出院医嘱为：1、回当地医院继续康复治疗，加强营养，术口继续换药，术后14天视术口情况拆线；2、适当伤肢功能锻炼；3、出院带药，定期门诊复查，建议4周我院门诊复查；4、避风寒，畅情志，调饮食；5、不适随诊；6、建议全休3-6个月。2018年8月31日，经原告本人委托，湘潭市惠景司法鉴定所做出鉴定，周铁光右肩袖损伤，右冈上肌全层撕裂，目前右肩关节活动障碍，功能丧失25%以上，构成十级伤残。建议伤后休息治疗4个月，费用在5000元左右，伤后一人护理，加强营养2个月。 在本案审理过程中，被告夏锦向本院申请对原告周铁光所受损伤的伤残等级进行重新鉴定。经本院委托，湖南融城司法鉴定中心于2019年5月16日作出潭融城司鉴中心[2019]临鉴字第549号司法鉴定意见书，鉴定意见为：周铁光所受“右肩肱骨大结节内固定术后，右肩部锁骨肩峰端及肱骨干骺端等多发骨挫伤，右侧肩袖损伤（冈上肌腱、冈下肌腱及肩胛下肌腱损伤为主），右肩部软组织挫伤并肩关节少量积液，右侧肩锁关节损伤”等损伤，经检验，其右肩关节功能丧失超过25%，致残程度评定为十级伤。被告夏锦支付鉴定费1400元。 另查明，1.庭审中，原告将残疾赔偿金变更为36,698元/年×20年×10%，增加一个鉴定检查费497元，共计应为165,017元。2.城市盒子商场138商铺由田黎租赁，夏锦与田黎间未签订合同，夏锦当时是与一个叫张银珊的联系的，由张银珊支付了38,000元给夏锦。该38,000元，夏锦支付了15,000元左右的工资，10,000元左右的材料款，当时夏锦接了一些商铺的装修，忙不过来，就要张森林照顾一下这个商铺，当时说是合伙，但合伙的内容也未具体谈，只是说要张森林盯一下场子，赚了钱打算一人一半，出了这个事后，钱也没有分了。3.被告黄金泉、夏锦、张森林均无施工资质。 综合查明的事实，本院确认原告周铁光此次损害的损失如下： 1、医疗费原告周铁光主张33,574元，本院予以核准为31,385.6元，即30,650.6元+735元=31,385.6元。对于湘潭雨湖朱竞彬中医内科诊所的130元，因与处方笺日期不一致，本院不予认定。 2、伙食费，原告周铁光主张50元/天×住院9天=450元，符合法律规定，本院予以确认。 3、营养费，原告周铁光主张4000元，本院酌情予以认定为800元。 4、后续治疗费，原告周铁光主张5000元，因原告自行所作的鉴定本院并未采纳，故对原告提出的后续治疗费5000元的主张不予认定，但被告夏锦认可2204.4元，本院予以确认。 5、护理费，原告周铁光主张140元/天×护理期60天=8400元，因原告未提交证据证明实际支付了护理费，故本院不予确认。 6、误工费，原告周铁光主张260元/天×120天=31,200元，依据湖南省统计局公布的2018年度建筑业在岗职工年平均工资53,886元标准予以认定，53,886元/年÷365天×117天=17,273.05元。 7、交通费，原告主张2000元，本院予以核减为4元/天×9天=36元。 8、残疾赔偿金，原告主张36,698元/年×20年×10%=73,396元，符合法律规定，本院予以支持。 9、精神损害抚慰金，原告主张5000元，本院酌情认定800元。 10、鉴定费，原告主张1997元，其中第一次鉴定费1500元，第二次鉴定检查费497元，本院认定为1997元。 以上损失共计128,342.05元。 本院认为，公民、法人的合法权益依法受法律保护。原告周铁光虽系被告黄金泉喊来做事，但工资的发放以及案涉工地人员的安排均系被告夏锦决定，故此，原告周铁光与被告夏锦之间构成雇佣关系。对于被告夏锦提出被告黄金泉与自己之间系承揽关系问题。因黄金泉与夏锦之间并未签订书面合同、夏锦也未提交证据证明双方之间存在承揽的口头约定，实际该装修工程均由夏锦提供材料，故此，对被告夏锦提出的该点答辩理由，本院不予采纳。对于被告夏锦提出被告张森林与自己之间系合伙关系问题。被告张森林对此不予认可，张森林与夏锦仅有合伙的意向，但未对具体事项进行约定，实际双方也未按合伙履行，故此，本院对被告夏锦提出的该点答辩理由不予采纳。原告系被告夏锦雇请的员工，原告在从事雇佣活动的过程中受伤，被告夏锦应当承担赔偿责任。田黎将铺面交由没有资质的夏锦进行装修，原告周铁光在本案诉讼中自愿撤回对田黎的起诉，应减轻被告夏锦的赔偿责任，本院酌情认定以减轻被告夏锦20%的责任为宜。导致原告周铁光摔伤的人字梯由被告夏锦提供，且原告进行了加固处理，原告对于本次事故的发生没有过错，故本院对于被告夏锦提出原告在本次事故中存在过错的理由不予采纳。被告夏锦所支付的鉴定费1400元，原告应承担280元（1400元×20%）。综上，本院对原告的诉讼请求部分予以支持，对被告的答辩理由部分予以采纳。被告夏锦应赔偿原告周铁光损失102,393.64元（128,342.05元×80%-280）。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下： 一、被告夏锦在本判决生效之日起十日内赔偿原告周铁光各项损失共计102,393.64元； 二、驳回原告周铁光的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1590元，由原告周铁光负担590元，由被告夏锦负担1000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  吴金平 审 判 员  田 园 人民陪审员  何文蔚 二〇一九年七月二十二日 代理书记员  谢艳廷 附法律条文： 《中华人民共和国民法总则》第三条：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条第一、二款：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第三十五条：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。