湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终1475号上诉人（原审被告）：株洲市石峰区名派照明经营部，住所地：湖南省株洲市石峰区五金机电市场2栋2楼76、107号。统一社会信用代码：92430204MA4NLMXR0H。经营者：肖岸华，男，汉族，1980年1月4日出生，住湖南省茶陵县。上诉人（原审被告）：肖岸华，男，汉族，1980年1月4日出生，住湖南省茶陵县。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：贺冬红，男，汉族，1963年10月23日出生，住湖南省株洲市石峰区，系该公司员工。委托诉讼代理人：聂维芳，湖南天舒律师事务所律师。上诉人株洲市石峰区名派照明经营部（以下简称名派照明经营部）、肖岸华因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）借款合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2019）湘0202民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，并于2019年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人名派照明经营部经营者肖岸华，上诉人肖岸华，被上诉人垫富宝公司委托诉讼代理人贺冬红、聂维芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。名派照明经营部、肖岸华上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定：垫富宝公司于2018年6月22日在湖南兴达物流有限责任公司替名派照明经营部垫付消费款20000元，仅归还1.09元，尚欠19998.91元，让名派照明经营部归还垫富宝公司。这是明显的“套路贷”。首先，名派照明经营部和垫富宝公司签的合约都被修改处理过。其次，垫富宝公司替名派照明经营部垫付的消费款20000元，绑定的银行卡既没有现金转账记录，也没有购买的实物东西。垫富宝公司辩称，本案不是套路贷，一审认定上诉人与被上诉人建立了合同关系，双方签订了垫付卡领用合约。上诉人在一审中自认到账1.2万，每月还款680元，根据被上诉人的借款方式，上诉人与被上诉人签订协议开始核准借款额度2万元，每月还款一次，还款后额度恢复到2万元。正常还款的话，没有利息、没有违约金，只有上诉人未按期还款，才会有违约金和利息。在合同履行中上诉人有自由选择权，借款行为是上诉人的真实意思表示，上诉人使用了该借款。上诉人因为资金周转找了中介公司，其与中介公司的约定被上诉人不清楚。上诉人没有偿还2万元借款，借款的手续费是680元，该款项与垫富宝公司无关。故上诉人借款属实，尚欠款19998.91元，上诉人应当归还。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告垫付款本金19998.91元；2.判令被告向原告支付违约金（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一，从2018年7月22日起并要求计算至实际付清之日止的迟延履行违约金）；3.被告承担本案诉讼费用及原告为追偿欠债而支付的律师费和其他费用。一审法院经审理查明，2016年8月12日，垫富宝公司（甲方）与名派照明经营部（乙方）签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》，该合约主要内容为：乙方自愿在甲方指定网络平台—垫付宝网站（网址为××下称“垫付宝”）注册成为会员，授权垫付宝网站按照乙方在网上的指令进行操作，乙方不可撤销地承诺完全遵守本合约、指定网络平台发布的各项规则及网页提示。当乙方成为垫付宝网站会员并完成使命认证后，甲方及垫付宝网站即为乙方开通垫付宝账户。垫付宝账户是识别乙方垫付宝会员身份的账户，垫付宝卡号是会员在垫付宝网站（含移动客户端）进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码；在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。乙方承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作及行为均为乙方本人亲自所为或本人授权所为，因此产生的一切后果均由乙方承担。乙方应按垫付宝网站上乙方和甲方达成的垫付宝账户账单日、还款日，按时足额还款，乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项，乙方须按欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金。2018年6月22日，名派照明经营部在商户湖南兴达物流有限责任公司付消费20000元，系垫富宝公司替名派照明经营部垫付消费款20000元。被告仅归还1.09元，尚欠19998.91元，名派照明经营部拒不归还垫富宝公司，其经营者也拒不承担担保责任。一审法院认为，本案系借款合同纠纷。垫富宝公司与被告签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定在“垫付宝”会员商铺消费后，垫富宝公司为其垫付消费款，被告再向垫富宝公司支付其消费款，该约定未违反法律规定，是当事人真实意思表示，对双方均应产生约束力。垫富宝公司替被告向第三方垫20000元，被告仅归还垫付款1.09元，尚欠垫付款本金19998.91元，垫富宝公司要求被告偿还，一审法院予以支持。被告在垫富宝公司催讨下，没有支付，应当承担相应的违约责任。合同约定违约金条款包括两部分，一是“欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金”，从字面意思理解，10%为“当月”的违约金，而并非于当月交纳违约金，即可理解为每月违约金是欠款总额的10%；二是“每逾1日须按欠款总额的千分之一向甲方支付迟延履行违约金”，即相当于年利率36.5%计算违约金，双方约定的违约金超过了年24%的利率，一审法院调整为年24%的利率标准支付违约金。对于垫富宝公司主张律师费和其他费用，因证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限株洲市石峰区名派照明经营部于判决生效后十日内偿还垫富宝投资有限公司人民币19998.1元，并支付自2017年7月22日起至欠款本金还清之日止以尚未偿还本金为基数按年利率24%计算违约金；二、肖岸华对上述款项承担连带还款责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费300元，减半收取150元，由株洲市石峰区名派照明经营部、肖岸华承担。二审中，上诉人向本院提交一份新证据：微信还贷记录12960元，证明上诉人已经还款了。被上诉人垫富宝公司对该证据的质证意见为：真实性没有异议，关联性有异议，还款给张凯，但是张凯不是被上诉人公司的员工，该款未支付给被上诉人，不能认定为还款金额。且其恰恰可以证明，每月足额还款的话应该是还2万元，而不是680元，680元只是中介公司的手续费。签合同的时候有见证人，该款项没有还到公司。刚开始上诉人每个月都足额还款了，有记录。该证据显示一共还款19笔钱，收款人有三个，其中张凯10笔，微信名宁静致远3笔、微信名银行贷款丛心开始6笔，每一笔还款都是当月21号或者22号。本院对该证据的认证意见为：对该证据的真实性经审核予以确认，由于上诉人未提交收款人为垫富宝公司员工的证据，垫富宝公司对这些还款又不予认可，故对该证据不予采信。二审中，被上诉人未提交新证据。本院对一审查明的除垫富宝公司替名派照明经营部垫付该经营部在湖南兴达物流有限责任公司消费款20000元之外的事实予以确认。本院认为，本案系借款合同纠纷，双方争议的焦点是：涉案借款本金是多少，上诉人是否需支付违约金及其他费用？现分析如下：1.关于涉案借款合同的效力问题。本案垫富宝公司与名派照明经营部签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定，垫富宝公司向名派照明经营部提供一定的信用额度和还款期限，为名派照明经营部垫付消费款项，到期后名派照明经营部归还款项，逾期需承担违约金。该合约实质是名派照明经营部向垫富宝公司借款，双方成立借款合同关系，本案为借款合同纠纷。垫富宝公司为其会员垫付消费款项，向会员提供资金融通，垫富宝公司的交易对象人数众多。由于垫富宝公司垫付消费款的行为具有经常性、经营性和对象不特定性，其实质上属于金融活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该强制性规定直接关系国家金融秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。垫富宝公司的行为违反了该规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，涉案合同无效。另外，垫富宝公司未取得金融经营资质，其超越经营范围与不特定公众订立借款合同，违反国家特许经营的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，本案借款合同也应认定无效。2.关于借款本金的问题。垫富宝公司主张本案借款本金为20000元，并提供以下证据予以证明：交易过程中会员收到的订单创建短信、获取验证码短信、交易完成短信及对应同笔交易商户收到的订单创建短信、交易完成短信复印件及垫付宝网站后台（××）记录的会员和商户的交易记录截图复印件等。上诉人主张借款本金为12000元，且是2016年借的，不是2018年借的，其从2106年起每月偿还了680元。本院认为，上诉人提供的证据不足以证明其出借的本金为20000元，理由如下：⑴上诉人对垫富宝公司提交的上述证据不予认可，这些证据均是垫富宝公司及其相关公司的内部信息、数据，无法核实其真实性。⑵垫富宝公司主张的20000元借款本金系名派照明经营部在湖南兴达物流有限责任公司处消费，其替名派照明经营部偿还而产生的借款。按《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定，消费必须是真实的。可垫富宝公司未提交名派照明经营部在湖南兴达物流有限责任公司处消费的原始凭据，也未提供其代偿20000元的银行流水。故垫富宝公司出借20000元本金的事实真伪未明，应由其承担不利后果。上诉人主张其收到12000元借款，其主张属于自认。结合双方系2016年8月12日签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》的事实，本院确认本案的借款本金为12000元。上诉人主张其自2016年起每月归还了680元，可其未提供充分证据证实这些款项归还给了被上诉人，对其该意见不予采纳。垫富宝公司自认上诉人归还1.09元，故上诉人尚欠本金11998.91元。3.关于违约金的问题。因涉案《垫付宝（垫付卡）领用合约》系无效合同，双方关于违约金的约定亦为无效条款。虽双方关于违约金的约定系无效约定，但依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因双方对合同无效均存在过错，且名派照明经营部确占用了垫富宝公司的资金，根据公平和诚实信用原则，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定的资金占用期间利息的计付标准，名派照明经营部应以11998.91元为基数按年利率6%的标准，向垫富宝公司支付从2018年7月22日起至债务清偿完毕之日止的资金占用费。一审法院按照年利率24%判令名派照明经营部支付垫富宝公司违约金适用法律错误，本院予以纠正。名派照明经营部系个体工商户，肖岸华系其经营者，故肖岸华对名派照明经营部的债务承担连带清偿责任。综上，上诉人名派照明经营部、肖岸华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲市荷塘区人民法院（2019）湘0202民初476号民事判决；二、株洲市石峰区名派照明经营部、肖岸华在本判决生效之日起十日内偿还垫富宝投资有限公司11998.91元，并以11998.91元为基数按年利率6%的标准，向垫富宝投资有限公司支付从2018年7月22日起至债务清偿完毕之日止的资金占用费；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，减半收取150元，由株洲市石峰区名派照明经营部、肖岸华负担100元，垫富宝投资有限公司负担50元。二审案件受理费520元，由株洲市石峰区名派照明经营部、肖岸华负担300元，垫富宝投资有限公司负担220元。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇一九年七月十九日法官助理黄洪波书记员汪晶