湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终1713号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司襄阳人民路支行。住所地：襄阳市樊城区长虹路与人民路交叉路口。负责人：朱剑锋，该支行行长。委托诉讼代理人：邱保民，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡青松，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴勇，男，1968年7月25日生，汉族，住十堰市张湾区。委托诉讼代理人：刘玉轩，湖北三顾律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司襄阳人民路支行（以下简称中行襄阳人民路支行）因与被上诉人吴勇委托理财合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初5001号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中行襄阳人民路支行的委托诉讼代理人邱保民、胡青松与被上诉人吴勇的委托诉讼代理人刘玉轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行襄阳人民路支行上诉请求：1.撤销（2016）鄂0606民初5001号民事判决书并驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人没有建立委托理财合同关系，被上诉人持有的《理财产品风险揭示书及客户交易信息确认单》（简称“理财确认单”）系张军海伪造，且被上诉人从未向上诉人交付申购理财产品的资金。一审判决认定双方委托理财合同关系成立并有效，属认定事实错误，适用法律不当。1.被上诉人持有的理财确认单虚假，双方之间并无缔结委托理财合同的意思表示。本案中，出具虚假理财确认单是张军海个人实施的犯罪行为，上诉人自始至终根本不知情，更未参与。被上诉人未向上诉人提出购买理财产品的申请，上诉人根本也没有收到过被上诉人的要约，更不可能同意接收该要约。上诉人未在理财确认单上加盖印章，也未委托张军海订立合同，张军海伪造印章虚构理财确认单完全违背上诉人的意愿。所以，无论从缔结合同的意思表示还是合同的表面形式来看，上诉人与被上诉人之间都未建立委托理财合同关系。2.被上诉人从未向上诉人行支付过任何购买理财产品的资金和费用，上诉人通过查询吴勇在中国银行开设账户的交易记录发现，自开户以来，该账户就没有发生交易，一审法院认定吴勇应张军海要求将其卡给张军海，并由张军海在上诉人营业厅办理理财产品认购资金的支付，缺乏依据。3.一审判决仅凭被上诉人的一面之词，认定其向上诉人交付了理财资金并判决上诉人返还，违反法律规定。被上诉人除持有虚假理财确认单，仅口述购买了理财产品，未能提供证据证明向上诉人支付了理财产品申购资金，上诉人对该种没有证据支持的主观陈述不予认可。一审法院受理并判决的吴勇、赵某、姜某、甘某等四人诉上诉人委托理财合同纠纷案，均由同一合议庭审理，四被上诉人均未出庭并由其共同委托代理人出庭，且四案采取合并开庭方式审理，故包括被上诉人在内的四人所述具有不可避免的趋利避害性和非客观性，四人之间具有相同的诉讼事由和诉讼目的，是本案的利害关系人，其相互之间的佐证不能作为认定案件事实的依据。同时，张军海在2018年1月22日接受一审法院所作询问笔录中对被上诉人资金的陈述亦没有证据证实，且该陈述未经刑事程序审理并得到生效刑事判决书确认。更何况，即使被上诉人向张军海个人交付了资金，该资金也未进入中行账户，上诉人从未收到过被上诉人支付的任何购买理财产品的资金。在无证据表明被上诉人确实向上诉人支付了所谓的901万元购买理财产品资金情况下，一审法院贸然作出判决，显然无相关事实和法律依据。二、本案中，张军海实施的是个人诈骗行为，不构成表见代理。被上诉人未尽注意义务，不是善意一方，具有严重过错，应承担由此引起的后果。一审判决对表见代理的构成要件认定正确，但在本案未满足其中任一项条件时，又判张军海的行为构成表见代理，不仅严重缺乏事实依据，明显违背法律规定，且与自身的认定相互矛盾。（一）按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》（法发[2009]40号）第13条、第14条规定，根据查实的证据，结合虚假合同缔结以及资金交付全过程，可以判断被上诉人不仅未尽到普通人的注意义务，而且根本不构成善意，存在严重过失，不符合表见代理的基本条件。1.理财确认单漏洞百出，存在普通人肉眼即可识别的错误和严重缺陷，具体表现在：（1）理财确认单上应由客户填写的内容全部未填写，必填项目包括客户姓名、证件类型、资金账号、证件号码、产品代号或类型、交易类型等均为空白，整个理财确认单就是一份空白电子打印件，任何人都可以制作出来；（2）理财确认单上存在明显的错别字，将风险揭示的关键字“并不保证理财资金本金和收益”打印成“并中保证理财资金本金和收益”；（3）吴勇和赵裕荣是表兄妹关系，两人都持有张军海出具的虚假理财确认单，两人共计7份理财确认单的交易流水号、客户理财账号、客户协议编号完全一致，这么不合逻辑的异常情况，被上诉人竟然没有发现；（4）吴勇提交的交易日期为2016年9月3日的理财确认单为“第一联银行留存”联，被上诉人对此不能自圆其说。2.被上诉人没有在工作时间和地点通过正常渠道购买理财产品，所谓的理财申购资金更未交付上诉人，不仅未尽注意义务，且不具有善意。被上诉人自在中行开户以来其账户余额只有10元左右，没有发生过交易，更没有存款，如何能够向上诉人交付理财资金？客户在银行购买理财产品，应在柜面或通过网上银行购买，签订相应的理财合同，将资金交付给银行，这是众人皆知的常识。无论购买哪种类型的理财产品，中行都是通过系统自动扣划客户在该行开立账户的存款用于购买理财产品，根本不需要转账，更不可能要求客户将资金支付至个人账户。被上诉人作为一个心智正常的成年人，根据普通人的日常经验生活法则，理应知道理财产品的申购资金应交付银行而非个人。然而，被上诉人既不在银行柜面或网上银行购买理财产品，也不将资金交给银行，仅由张军海个人在事后向其提供存在明显瑕疵的理财确认单，不仅没有尽到基本的注意义务，且不是出于善意，存在严重的过错。3.即便按被上诉人所述，其将银行卡及密码交给张军海，也是被上诉人授权张军海个人使用其账户资金的行为，被上诉人对自身财产未尽妥善保管义务，存在严重过错，应自行承担由此引起的损失。被上诉人作为完全民事行为能力人，根据生活常识及在金融机构办理银行卡时签订的协议和提示，完全知晓本人负有妥善保管银行卡和密码的义务，但其自愿将银行卡及本应严格保密的卡密码交给张军海，授权张军海使用本人账户资金，其对张军海使用资金的行为是明知的、放任的，该行为导致自身资金被骗，应自行承担相应法律责任和后果。4.被上诉人明知理财确认单虚假仍放任发生，存在主观恶意。根据襄阳市樊城区人民法院一审审结的张某诉中行襄阳人民路支行委托理财合同纠纷案中张某提交的证据，张某持有一份客户姓名为“吴勇”的交易日期为2016年4月1日、金额330万元的理财确认单原件，该单据上加盖了伪造的“中国银行股份有限公司襄阳人民路支行业务专用章（1）”并由吴勇签字。而本案中吴勇提交的交易日期为2016年4月1日、金额330万元的理财确认单与张某提交的单据内容相同，但加盖了“中国银行股份有限公司襄阳人民路支行业务专用章（1）”和“中国银行股份有限公司湖北省分行财富管理及私人银行部合同专用章”。这表明，对于同一笔交易，张军海出具了两张不同的理财确认单，吴勇均签了字，吴勇对于张军海出具两份同样理财确认单的事实是明知的。由于同一笔交易不可能出具两份理财确认单，故吴勇对于理财确认单虚假的事实同样是明知的，其在知晓张军海的犯罪行为后，仍试图将自身资金损失转嫁银行，主观恶意非常明显。（二）张军海对被上诉人实施的是个人犯罪行为，系无效民事行为，不构成表见代理。本案中，张军海通过伪造银行印章和理财确认单的方式骗取被上诉人资金，已被检察院以涉嫌诈骗罪向法院提起公诉。张军海自2013年2月起担任中行襄阳人民路支行副行长职务，不是客户经理或理财经理，也非银行柜员，不具备销售理财产品的职责和权限，也未经上诉人授权，不具有代理上诉人签订理财合同的民事行为能力；根据公安机关查明的情况，张军海伪造印章，虚构理财产品和理财确认单，骗取被上诉人资金用于个人用途，其对被上诉人实施的是诈骗行为，违背了被上诉人真实意思表示，张军海的行为已经触犯刑法，构成犯罪，扰乱了市场秩序和社会稳定，违背公序良俗。因此，张军海的行为不符合民事法律行为的任一项有效要件，系典型的无效民事行为，不符合表见代理的前提条件。三、一审判决无视本案涉及张军海的刑事犯罪，并以民事诉讼代替刑事诉讼，该诉讼程序明显不当。犯罪嫌疑人张军海采取虚构事实、伪造理财确认单等方式骗取受害人资金的诈骗行为，与本案被上诉人诉讼请求所依据的事实为同一事实。该事实的认定有待张军海涉嫌诈骗罪的刑事案件依法审理终结并作出有效裁判后方能确定。本案中，双方资金往来的真实意图、张军海诈骗资金的去向、被上诉人的损失是否应当通过刑事诉讼追赃、退赔程序处理等，均有赖于张军海涉嫌诈骗罪刑案的处理结果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的应当中止审理本案。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。本案被上诉人作为张军海诈骗案的受害人，其财产损失应通过刑事案件处理，在张军海刑事案件终结后由司法机关通过追赃、退赔程序予以解决，一审判决支持被上诉人直接通过民事诉讼程序而未经刑事程序处理的做法于法无据。吴勇辩称，1.一、二审中双方代理人都同意相关四案由同一审判庭合并审理，上诉人在诉状中对一审程序提出指责没有依据；2.没有交易记录不等于没有交付；3.上诉人称被上诉人举证的理财确认单漏洞百出，但其并没有提供真实的单据以供比较，且该单据上的名称是叫襄阳还是襄樊，在现实中存在不同的叫法，可能在中行系统中还是称襄樊，上诉人纯属无端指责。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。吴勇向一审法院起诉请求：1.确认原、被告双方之间的委托理财产合同关系成立并有效，要求支取1490万元本金及相应利息；利息暂时计算至起诉日为178.8万元，此后利息按诉讼请求继续计算；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：张军海系中行襄阳人民路支行职员，自2010年开始担任中行人民路支行理财经理，负责办理金融理财业务，于2013年2月7日被聘为中行襄阳人民路支行副行长（业务发展）。张军海在担任中行襄阳人民路支行理财经理和副行长期间多次为客户办理金融理财产品业务。2015年12月至2016年9月，吴勇多次到中行襄阳人民路支行营业厅购买理财产品。张军海向吴勇推荐了“集合计划”理财产品，在吴勇确定认购“集合计划”的理财产品后，应张军海要求，吴勇将其银行卡交给张军海，由张军海在中行襄阳人民路支行营业厅办理理财产品认购资金的支付。但张军海并未将吴勇银行卡里的资金用于购买理财产品，而是将银行卡里的951万元资金转移，挪作他用（张军海之后退还了吴勇50万元）。其后，张军海在其办公室将其伪造的六张理财确认单交给吴勇，其中2015年12月28日理财确认单上记载：客户姓名吴勇，起息日2015年12月28日，到期日2016年12月28日，金额145万元，产品系列：集合计划；2016年3月10日理财确认单上记载：客户姓名吴勇，起息日2016年3月10日，到期日2017年3月10日，金额300万元，产品系列：集合计划；2016年4月1日理财确认单上记载：客户姓名吴勇，起息日2016年4月1日，到期日2017年4月1日，金额330万元，产品系列：集合计划；2016年8月7日理财确认单上记载：客户姓名吴勇，起息日2016年8月7日，到期日2017年8月7日，金额220万元，产品系列：集合计划；2016年9月3日理财确认单上记载：客户姓名吴勇，起息日2016年9月3日，到期日2017年9月3日，金额115万元，产品系列：集合计划；2016年9月26日理财确认单上记载：客户姓名吴勇，起息日2016年9月26日，到期日2017年9月26日，金额380万元，产品系列：集合计划。六份理财确认单上均加盖了张军海伪造的银行业务专用章和合同专用章。其中，2016年9月3日理财确认单显示为银行留存联，2016年9月26日理财确认单无吴勇签名。六份理财确认单同时载明：“风险揭示：市场有波动，投资有风险。按照中国银行业监督管理委员会的要求，中国银行股份有限公司提醒客户注意，投资理财可以带来获利机会，也有带来亏损或潜在亏损的可能（您可能遭受到的最不利投资情形详见产品说明书）。”特别声明：1、产品说明书、客户权益须知及本交易凭证是投资者与中国银行股份有限公司所签订的“中国银行股份有限公司理财产品总协议书”的附件，投资者应认真阅读产品说明书对应的协议，协议对理财产品的认购、赎回等具体事宜、投资收益分配、本金支付、风险揭示、信息披露、违约以及争议解决等方面内容作出相应约定，如其中约定与产品说明书对应内容不一致，以产品说明书为准。产品说明书是本交易的组成部分，投资者签署本交易凭证，即视为对产品说明书的签署。2、本交易凭证由交易所在的中国银行股份有限公司分支机构盖章，投资者交易时应在本交易凭证上签字。3、如影响您风险承受能力的因素发生变化，请及时完成风险承受能力评估。张军海因涉嫌诈骗罪，于2016年12月8日被襄阳市公安局樊城区分局拘留，于2017年1月13日经襄阳市樊城区人民检察院批准逮捕后，转至襄阳市人民检察院，襄阳市人民检察院现已向襄阳市中级人民法院提起公诉。吴勇因向中行襄阳人民路支行提出要求提前赎回购买的理财产品无果，诉至一审法院。一审法院认为，吴勇将购买理财产品的资金交给张军海，而张军海时任中行襄阳人民路支行副行长，并未得到中行襄阳人民路支行销售理财产品的授权，且张军海也未将吴勇认购理财产品的资金用于购买理财产品，吴勇现请求确认其与中行襄阳人民路支行之间的委托理财产合同关系成立并有效，实际上是要求认定张军海的行为构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的成立需要具备如下条件：一、相对人依据一定的事实，相信无权代理人具有代理权，在此基础上与之订立合同；二、相对人必须是善意且无过失的；三、无权代理人代理被代理人与相对人签订的合同，应具备合同有效的一般条件。首先，银行作为具有高度社会公信度的金融机构，作为银行客户的普通民众是不会对在银行营业厅办理金融业务的资金安全产生质疑的。曾经在中行襄阳人民路支行做过理财经理又时任副行长的张军海，在工作时间、工作地点、以中行襄阳人民路支行的名义向吴勇销售银行经营范围内的理财产品，理财产品认购资金的支付也是在中行襄阳人民路支行营业厅完成，张军海向吴勇交付的伪造的理财确认单与中国银行真实单据无明显区别，加盖的公章也由张军海依照银行真实的印章仿造，普通人无法辨别其真伪，吴勇依据以上事实，完全有理由相信张军海具有代理权。其次，吴勇有购买理财产品的意愿，也实际向张军海交付了购买理财产品的认购资金，是善意的。吴勇在支付理财产品的认购资金时，将银行卡及密码交给具有副行长身份的张军海，是出于对银行工作人员的信赖。而张军海在银行营业厅内将吴勇用于购买理财产品的认购资金转移是吴勇无法预料的，吴勇在购买理财产品的过程中并无明显过失。故张军海的行为构成表见代理。张军海以中行襄阳人民路中行的名义向吴勇销售理财产品，吴勇同意认购该理财产品，并支付了认购资金，张军海亦向吴勇交付理财确认单，吴勇与中行襄阳人民路支行之间的委托理财合同关系成立并有效。在六份理财确认单中有一份显示的是银行留存联，还有一份没有吴勇签名，但均不影响双方之间的委托理财合同关系的成立并有效。中行襄阳人民路支行应当按照合同约定的到期日将吴勇实际支付的理财产品认购资金中尚未退还的901万元返还给吴勇。对于中行襄阳人民路支行提出的理财确认单系张军海伪造，该行未收到款项，张军海个人实施的个人行为应由其本人承担的意见，不予采纳。对于中行襄阳人民路支行以内部管理制度及具体业务操作规范流程，理财确认单上加盖的印章系伪造，吴勇没有尽到合理的审查义务，具有严的过错，应承担由此引起的损失和后果的意见，不予采纳。对于中行襄阳人民路支行提出的张军海涉嫌诈骗犯罪的刑事案件尚在审理中，作为金融委托理财合同纠纷的本案的主要事实有待于张军海诈骗案件的审理并作出有效裁判后方能确定，本案应继续中止审理的意见，因本案涉及吴勇与中行襄阳人民路支行的委托理财合同纠纷的法律事实通过审理基本可以查清，无需等待张军海涉嫌刑事犯罪案件的审判结果，亦不予采纳。对于吴勇请求的利息，因其未提交关于“集合计划”理财产品中有支付利息的约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条的规定，判决：一、吴勇与中国银行股份有限公司襄阳人民路支行之间的委托理财产合同关系成立、有效；二、中国银行股份有限公司襄阳人民路支行于判决生效后十日内返还吴勇支付的理财产品认购资金901万元；三、驳回吴勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费121928元，由中国银行股份有限公司襄阳人民路支行承担。二审中，上诉人中行襄阳人民路支行向本院提交如下证据：证据1：中国银行湖北省分行关于购买理财产品流程的说明、购买理财产品流程图各一份。拟证明中行的理财产品只能在营业柜台和网上银行、手机银行等电子渠道购买，需客户本人在柜台亲自填写理财确认单并签字确认，中行通过系统自动扣划客户在中行账户的存款用于购买理财。证据2：吴勇中行账户交易流水一份。拟证明吴勇自2013年11月22日开户以来，该账户并未发生任何交易行为，一审认定吴勇与中行人民路支行之间存在金融委托理财合同关系明显错误。证据3：张军海诈骗案刑事卷宗复印件一份。拟证明吴勇所持的理财确认单系张军海伪造，理财确认单上加盖的印章为张军海私刻。证据4：《中国银行股份有限公司理财产品总协议书（2013年版）》样本。拟证明仅凭总协议书或理财确认单不能认定客户与银行之间的委托理财合同关系，银行从客户开立的资金账户成功扣划理财产品相应申购资金后才视为客户成功购买理财产品。证据5：《关于张军海职位聘任的通知》（襄阳中银任[2013]28号）、《关于发送及（2013年版）的通知》（鄂中银发[2012]878号）及湖北省分行运营控制部《关于发送“核心系统柜员机构信息管理系统（TIMS3.0）”上线期间相关工作要求的通知》各一份。拟证明张军海不具有销售理财产品的职责和权限。证据6：中行内部访谈记录各一份。拟证明张军海未在工作时间、工作地点向赵裕荣销售理财产品。证据7：个人账户开户及综合服务申请表、中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书、中国银行股份有限公司长城借记卡章程、张军海诈骗案刑事卷宗复印件各一份。拟证明吴勇存在重大过错，并非善意无过失，张军海的行为不构成表见代理，吴勇应对其资金损失承担后果。证据8：张某所持的理财确认单复印件一份。拟证明在张某诉上诉人委托理财合同纠纷案中，张某手持客户姓名为吴勇的理财确认单与本案吴勇提交的理财确认单的客户姓名、交易日期、金额、内容均相同，吴勇均签字确认，但两份理财确认单加盖的印章却不同，表明吴勇对张军海就同一笔交易出具两张不同的理财确认单的事实是明知的，吴勇知晓张军海的犯罪行为仍试图将自身损失转嫁银行，主观恶意非常明显。经质证，吴勇认为证据1是上诉人的单方说明；证据2虽真实，但仅从开户余额不能推断没有支付行为，吴勇通过现金交付或原来购买的理财产品到期后转付；证据3不是新证据；证据4真实性无异议，但上诉人未举证客户们签订了该总协议书，并不代表其实际遵守了该规定；证据5、6均为上诉人的内部文件及访谈记录，上诉人在一审中认可张军海是逐步从业务经理、理财经理成长到副行长；证据7真实性无异议，但对证明目的不认可；证据8上吴勇的签字不认可，不能据此否定吴勇的单据。本院对证据1-7的真实性予以认定，但对证明目的将综合全案证据进行评判；因上诉人未提供证据8的原件，本院对该证据不予采信。二审中，本院依法调取了本院于2018年6月26日就张军海涉嫌诈骗罪一案作出的（2108）鄂06刑初2号刑事判决书，各当事人对该判决书均无异议；吴勇亦补充提交了该刑事卷宗中部分赵某所涉银行转账凭证和侦查询问笔录复印件，上诉人中行襄阳人民路支行经质证后表示无异议。此外，二审期间，上诉人中行襄阳人民路支行表示其对一、二审法院将其分别与吴勇、赵某、甘某及姜某委托理财合同纠纷共四案合并审理并无异议。经二审审理查明：张军海原系中行襄阳人民路支行职员，自2010年开始担任中行襄阳人民路支行理财经理，负责办理金融理财业务，于2013年2月7日被聘为中行襄阳人民路支行副行长（业务发展）。吴勇与赵某系表兄妹关系。2011年，赵某经张军海介绍在中行襄阳人民路支行多次购买过真实理财产品。2012年至2016年，张军海向赵某虚假推荐“集合计划”理财产品并出具加盖其伪造的“中国银行股份有限公司襄阳人民路支行业务专用章（1）”的理财确认单，骗赵某继续投资理财。期间，赵某将其银行卡或现金交给张军海，由张军海负责办理资金支付。但张军海并未将赵某交付的资金实际购买理财产品，而是用于炒股、放高利贷、还款付息或个人挥霍。张军海在2015年至2016年期间先后给赵某开具10张理财确认单，其中，1张客户姓名为赵某，9张客户姓名为吴勇。吴勇名下理财确认单中，起息日分别为2015年9月3日和2015年9月25日的两份理财确认单到期已转作废，起息日2015年11月21日的50万元理财确认单的实际权利人为案外人耿安平，剩余六份理财确认单金额共计1490万元，由吴勇提起本案诉讼。吴勇、赵某认可前述吴勇名下理财确认单系吴勇、耿安平委托其购买银行理财产品而由其具体出资经办，吴勇持有的理财确认单上所记载金额基本按一年一结本息逐年结算而来。张军海认可其交给赵某的理财确认单均系其伪造，签字、交付主要在其办公室完成，其按照赵某的要求将部分理财确认单登记在吴勇名下，但不清楚赵某、吴勇各出资多少。案涉六份理财确认单除1张起息日为2016年9月3日的显示为“第一联：银行留存”外，其余5张单据均显示为“第二联：客户留存”。六张单据首部“银行打印”栏均记载了交易流水号、客户理财账户、客户协议编号、交易账号、客户姓名、起息日、到期日、金额等内容，其中的交易流水号数字均一致，其他内容分别为：2015年12月28日理财确认单客户姓名吴勇，起息日2015年12月28日，到期日2016年12月28日，金额145万元，产品系列：集合计划；2016年3月10日理财确认单客户姓名吴勇，起息日2016年3月10日，到期日2017年3月10日，金额300万元，产品系列：集合计划；2016年4月1日理财确认单客户姓名吴勇，起息日2016年4月1日，到期日2017年4月1日，金额330万元，产品系列：集合计划；2016年8月7日理财确认单客户姓名吴勇，起息日2016年8月7日，到期日2017年8月7日，金额220万元，产品系列：集合计划；2016年9月3日理财确认单客户姓名吴勇，起息日2016年9月3日，到期日2017年9月3日，金额115万元，产品系列：集合计划；2016年9月26日理财确认单客户姓名吴勇，起息日2016年9月26日，到期日2017年9月26日，金额380万元，产品系列：集合计划。六张单据该部分还均记载了“风险揭示：本产品为非保本浮动收益理财产品，并中保证理财资金本金和收益，投资者可能会因市场变动蒙受不同程度的损失，投资者应充分认识投资风险，谨慎投资！请您认真核对以上内容后填写风险评级并签字确认”等内容，并均加盖了张军海伪造的中行襄阳人民路支行业务专用章（1）和中国银行股份有限公司湖北省分行财富管理及私人银行部合同专用章。此外，六张理财确认单中“客户填写”部分包括客户姓名、资金账户、证件类型、证件号码、交易类型、产品代号或类型等标注*号的必填内容及未标注*号项目等需手写部分处均为空白；“风险确认”项下，除起息日为2016年9月26日的理财确认单相应位置为空白外，其余五份单据均由赵某代吴勇书写了“本人已阅读风险揭示，愿意承担投资风险”并签字确认；单据尾部均载明：“风险揭示：市场有波动，投资有风险。按照中国银行业监督管理委员会的要求，中国银行股份有限公司提醒客户注意，投资理财可以带来获利机会，也有带来亏损或潜在亏损的可能（您可能遭受到的最不利投资情形详见产品说明书）。特别声明：1、产品说明书、客户权益须知及本交易凭证是投资者与中国银行股份有限公司所签订的‘中国银行股份有限公司理财产品总协议书’的附件，投资者应认真阅读产品说明书对应的协议，协议对理财产品的认购、赎回等具体事宜、投资收益分配、本金支付、风险揭示、信息披露、违约以及争议解决等方面内容作出相应约定，如其中约定与产品说明书对应内容不一致，以产品说明书为准。产品说明书是本交易的组成部分，投资者签署本交易凭证，即视为对产品说明书的签署。2、本交易凭证由交易所在的中国银行股份有限公司分支机构盖章，投资者交易时应在本交易凭证上签字。3、如影响您风险承受能力的因素发生变化，请及时完成风险承受能力评估。”张军海因涉嫌诈骗罪，于2016年12月8日被襄阳市公安局樊城区分局拘留，于2017年1月13日经襄阳市樊城区人民检察院批准逮捕，后转由襄阳市人民检察院向本院提起公诉。本院审理后于2018年6月26日作出（2108）鄂06刑初2号刑事判决，认定：2012年至2016年9月，张军海虚构“集合计划”理财产品，向赵某出具加盖了伪造的“中国银行股份有限公司襄阳人民路支行业务专用章（1）”的理财确认单，通过其控制的多个银行账户先后骗得赵某现金人民币共计1150.8万元，已归还50万元，实际骗得赵某现金人民币共计1100.8万元。该判决认为，张军海作为银行的理财经理及副行长，其职责只是负责营销，即向客户介绍理财产品，而无权直接对客户办理业务，张军海利用其银行职员身份，采取借钱不还或者欺骗他人购买虚假理财产品等方法，骗取包含赵某在内的多人现金人民币4785.1万元，其行为系个人行为而非职务行为，已构成诈骗罪，且数额特别巨大。判决：一、张军海犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、追缴张军海诈骗犯罪违法所得人民币4785.1万元，发还本案被害人。一审判决作出后，张军海未上诉。该判决现已生效。二审另查明，赵某、吴勇和案外人耿某对前述刑事判决无异议，均认可张军海涉嫌诈骗罪案发后，赵某将其经办的含案涉吴勇名下理财确认单在内的10张理财确认单以其个人名义一并在公安机关报案，但三人现已分别就各自持有的理财确认单提起民事诉讼。因赵某、吴勇和耿某三人均表示现已分不清各自所持理财确认单具体对应的出借本金时间和数额，也不能举证证明相关资金已经汇入中行理财账户，后经协商，三人一致决定按照刑事判决认定的1100.8万元确认各自所持理财确认单对应的本金分别为200万元、870.8万元和30万元，并以此数额分别向中行襄阳人民路支行主张返还。二审还查明，吴勇名下已转存作废的2015年9月3日理财确认单“客户填写”栏中客户姓名、资金账号、证件类型、证件号码等处有手写内容，2015年11月21日理财确认单无吴勇签名确认。中行襄阳人民路支行认可该行出售的理财产品中有一种叫“集合计划”，但案涉理财确认单载明日期并无对应资金转入中行账户，其经办人赵某中行账户自2011年10月10日至2016年4月6日期间转出至张军海控制的银行账户中的多笔资金中仅有一笔在银行柜台办理。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为:1.吴勇提起本案诉讼是否属于民事诉讼受案范围;2.本案是否应当中止审理；3.吴勇与中行襄阳人民路支行之间委托理财合同关系是否成立有效。一、关于吴勇提起本案诉讼是否适当问题。本案理财确认单虽系张军海为骗取赵某资金而伪造，本院作出的现已生效的（2108）鄂06刑初2号刑事判决也已认定张军海的行为构成诈骗罪，其诈骗犯罪违法所得相应部分应追缴后发还被害人赵某，但因案涉理财确认单登记的客户姓名为吴勇，赵某也认可该单据系其接受吴勇的委托而办理，实际权利人为吴勇，且案涉理财确认单系时任上诉人工作人员的张军海以该行名义出具，吴勇能否提起本案诉讼，实质涉及如何评价刑事判决与民事判决是否存在法律冲突问题。因刑法的调整对象为涉嫌刑事犯罪的诈骗行为，判断刑事诈骗行为是否构成严重触犯刑法相关规定，而民法核心在于调整合同行为，关注民事合同行为是否属于双方当事人真实意思表示，审查合同本身即标的、内容、形式等，故刑法与民法进行评价审查的对象和关注点均不相同，在法益和权利保护方面，二者不能互相替代。本案中，刑法处理的是张军海个人犯罪问题，但案涉理财单是以上诉人中行襄阳人民路支行名义签订，吴勇与上诉人之间的合同关系是否成立有效，应根据相关民商事法律规定进行认定，进而对吴勇所享有的民事权利依法进行相应处理。故一审法院受理本案并无不当，本院予以支持。二、关于本案是否中止审理问题。因本案相关事实认定涉及张军海涉嫌诈骗刑事案件审理结果，一审法院在该刑事案件未审结前即对本案径行判决虽有不妥，但因二审期间，张军海涉嫌诈骗犯罪的刑事案件经本院作出一审判决后，张军海并未提起上诉，该判决现已生效，故上诉人所称中止审理事由已不存在，本案应依法继续进行审理。三、关于吴勇与中行襄阳人民路支行之间委托理财合同关系是否成立有效问题。从查明的事实来看，案涉理财确认单系时任中行襄阳人民路支行副行长张军海伪造，张军海既未得到上诉人销售理财产品的授权，其也未将吴勇委托赵某交付的资金汇入中行理财账户用于购买理财产品，而是将诈骗所得资金用于个人用途，现吴勇依据张军海伪造的理财确认单请求确认其与中行襄阳人民路支行之间的委托理财产合同关系成立并有效，实际涉及能否认定张军海的行为构成表见代理。表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，而善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，均无表见代理适用之余地。具体到本案中，首先，案涉交易信息确认单虽与中行真实单据有一定的相似度，但“客户填写”栏必填内容均未填写，“银行打印”栏载明的交易流水号及部分内容存在相同瑕疵，还有部分单据是银行留存联或存在无吴勇签名确认情形，结合张军海在刑事案件中供认案涉理财确认单系其在银行外面的打字复印店伪造，签字交付主要在其办公室完成，而吴勇并未举证证实案涉理财确认单系其本人或受托人赵某在上诉人营业场所按张军海的要求完成资金交付并办理单据签字、交付手续，案涉理财确认单无论从形式、内容还是出具交付过程来看均明显存在瑕疵，显然非上诉人工作人员基于正常业务流程所办理；其次，案涉理财确认单载明的交易日期无对应的资金转入中行理财账号，吴勇对此并未举证进行合理说明，即便按其及赵某所称案涉理财确认单基本系按一年一结本息不断结算而来，但其也未举证各单据对应资金汇入中行理财账户的初始交易记录和具体资金演变过程加以证实；第三，作为吴勇受托人的赵某具有完全民事行为能力，其应明知将银行卡及密码交由他人掌握的后果，对银行工作人员持有他人银行卡及密码不属于银行业务也应明知，在此情况下，赵某将银行卡交给张军海并告知密码替吴勇购买张军海推荐的理财产品，该行为已超出了一般人对银行的信赖认知，更多体现出对成功为其提供多次金融服务的张军海的个人信赖。从上可以看出，曾经购买过真实理财产品的赵某，在接受吴勇委托办理案涉理财确认单过程中，对案涉资金保管使用并未尽到相应的谨慎注意义务，对张军海诈骗行为的发生存在明显过错，委托人吴勇应依法承担因此对中行襄阳人民路支行所产生的相应法律后果。故张军海的行为不构成表见代理，案涉理财确认单的办理并非上诉人中行襄阳人民路支行的真实意思表示，吴勇与中行襄阳人民路支行之间不存在真实的委托理财合同关系。一审对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，中行襄阳人民路支行的上诉请求成立。一审判决部分事实认定错误，适用法律不当，本院一并予以纠正。依照中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下:一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初5001号民事判决；二、驳回吴勇的诉讼请求。一审案件受理费121928元，二审案件受理费74870元，均由吴勇负担。本判决为终审判决。审判长  尹波涛审判员  刘贤玉审判员  靳谢兵二〇一九年七月三日书记员  周宇昂