安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1549号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司，住所地安徽省铜陵市铜商品市场**。负责人：丁子平。委托诉讼代理人：王桂琴，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：程少凡，男，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：陈勇，安徽铭盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁福生，男，汉族，住安徽省铜陵市郊区。被上诉人（原审被告）：铜陵市巨龙特种车辆运输有限公司，住所地安徽省铜陵市金山西路。法定代表人：丁平，该公司总经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司（以下简称太平洋铜陵支公司）与被上诉人程少凡、鲁福生、铜陵市巨龙特种车辆运输有限公司（以下简称巨龙公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋铜陵支公司上诉请求：请求改判太平洋铜陵支公司少赔偿54344.42元。一审、二审诉讼费由程少凡、鲁福生、巨龙公司承担。事实与理由：1、投保人巨龙公司在投保人声明上签字确认，保险公司已尽到明确的提示说明义务，医药费超过10万元的部分应当按10%比例确认为非基本医疗费用，由侵权人自负3035.02元。2、程少凡驾驶的二轮电动自行车未经鉴定，交警部门无权认定为非机动车，应当按照机动车与机动车交通事故责任纠纷的责任比例划分本案各当事人的赔偿数额。3、程少凡已满71周岁，一审认定误工费、伤残赔偿金数额有误。4、根据程少凡的伤残等级和过错程度，保险公司应当承担精神抚慰金数额为11200元。5、保险公司承担的总赔偿数额计算错误，其中交强险赔偿限额内应当承担的赔偿数额为112675.47元。程少凡辩称：一审认定事实清楚，法律适用准确，希望二审法院维持一审判决。鲁福生、巨龙公司未作答辩。程少凡向一审法院提出诉讼请求：1、判令鲁福生、巨龙公司、太平洋铜陵支公司赔偿医药费、护理费、残疾赔偿金等共计22万元，其中太平洋铜陵支公司在保险责任限额内承担赔偿责任;2、诉讼费用、评残费由鲁福生、巨龙公司、太平洋铜陵支公司承担。一审法院认定事实：2018年6月14日6时40分,鲁福生驾驶皖Ｇ×××**号重型半挂牵引车(皖Ｇ×××**)沿208省道由北向南行驶,当行驶至208省道59KM+500M路段处,碰撞到同向程少凡驾驶的二轮电动自行车,造成程少凡受伤及二车受损的道路交通事故。无为县公安局交通警察大队第340224120180000160号道路交通事故认定书认定，鲁福生负事故主要责任，程少凡负事故次要责任。事故发生后程少凡即被送往无为县人民医院，住院治疗3天，用去医疗费14697.16元（13867.16元+830元）。2018年6月17日根据医嘱转院至皖南医学院第一附属医院弋矶山医院住院治疗，于同年8月3日出院，住院47天，用去医疗费113284.23元（112977.23元+307元），出院医嘱：1、休息两月，避免剧烈运动等；2、定期复查胸部CT或胸片，必要时外院胸外科就诊；3、一个月后神经外科门诊复查；4、如有不适，我科随诊。后程少凡遵医嘱先后在皖南医学院第一附属医院弋矶山医院、芜湖广济医院、芜湖市第四人民医院、无为县人民医院复查诊疗，用去医疗费2368.82元。本案预立案登记后，程少凡申请无为县人民法院委托安徽广济司法鉴定所对其伤残等级、“三期”期限进行法医学鉴定，安徽广济司法鉴定所于2019年1月10日作出安徽广济司鉴[2018]（临）鉴字第（11050）号司法鉴定意见书，鉴定意见为1、被鉴定人程少凡因交通事故致右侧第2-10及左侧第3-11肋骨骨折，现遗有7处畸形愈合，伤残等级评定为八级；致左侧额叶创伤性脑血肿伴挫裂伤、创伤性蛛网膜下出血、枕骨骨折、伤残等级评定为九级。2、结合其目前伤情，自受伤之日起酌情给予其休息期210日、护理期120日、营养期120日。程少凡为此支付鉴定费1430元。程少凡系农村居民，事发前从事农业耕作，定残前一日已年满70周岁。另查明，鲁福生系巨龙公司驾驶员，肇事车辆登记所有人巨龙公司在太平洋铜陵支公司投保了交强险和100万元商业三责险附加不计免赔，事发保险期限内。事故发生后，巨龙公司垫付医疗费32000元，太平洋铜陵支公司垫付医疗费10000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵权致他人受伤，侵权人及法定赔偿义务人应承担相应的赔偿责任。本起事故责任划分为鲁福生负主要责任、程少凡负次要责任，故应认定当事人均有过错，依法应承担相应的民事责任。一审法院酌定鲁福生承担80%的责任，程少凡承担20%责任。太平洋铜陵支公司为肇事车辆的保险人，程少凡的损失首先由太平洋铜陵支公司在交强险范围内赔偿，余下不足部分按照第三者责任险合同的约定进行赔偿，超出部分由侵权人按照责任比例赔偿。结合程少凡的诉请和本案的事实情况，一审法院对程少凡的损失确认如下：1、医疗费为130350.21元。太平洋铜陵支公司申请对医疗费中非医保费用进行鉴定，辩称应扣除10%的非医保费用，但未提供保险合同等证据证明有合同约定且已经尽到明确的提示说明义务，也未能提供证据证明本案非医保用药的品名、数量和金额，且用药系医师的专业判断，并非程少凡可自主决定和支配，故对太平洋铜陵支公司的该项鉴定申请和抗辩意见，不予准许和支持。2、护理费，程少凡主张护理费标准过高，结合其鉴定护理期为120天，酌定其住院期间按照每天120元计算，为6000元（120元/天×50天），非住院期间按照每天80元计算，为5600元（80元/天×70天），共计11600元。3、住院伙食补助费1500元（30元/天×50天）。4、营养费3600元（30元/天×120天）。5、误工费20788.27元（36132元/年÷365天×210天）。6、残疾赔偿金，根据程少凡的年龄、伤残等级以及赔偿指数计算伤残赔偿金为44787.2元（13996元/年×10年×32%）。7、精神抚慰金，综合考虑事故责任，侵权行为所造成的后果以及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情认定精神损害抚慰金为24000元。8、交通费，结合住院时间、治疗次数等情况酌定为1500元。9、鉴定费1430元。以上各项损失共计239555.68元。太平洋铜陵支公司申请对程少凡驾驶的二轮电动自行车的属性进行鉴定，并辩称程少凡自身应承担30%责任。经审理认为，无为县公安局交通警察大队第340224120180000160号道路交通事故认定书在分析事故原因和认定当事人过错和事故原因时，认定该车为非机动车，太平洋铜陵支公司未能提供证据推翻专业事故处理部门的事故认定，故对太平洋铜陵支公司的该项鉴定申请和抗辩意见，不予准许和支持。以上各项损失239555.68元，首先由太平洋铜陵支公司在交强险限额赔偿120000元，精神损害抚慰金在交强险中优先支付。超出交强险部分119555.68元（239555.68元-120000元）根据事故责任划分鲁福生承担80%即为95644.54元(119555.68元×80%)，该95644.54元由太平洋铜陵支公司在承保的商业三者险中赔付。综上太平洋铜陵支公司共计应赔付程少凡215644.54元，扣除已垫付的1万元，太平洋铜陵支公司还应赔付程少凡205644.54元。程少凡认可巨龙公司垫付32000元，程少凡对此负有返还义务，应在获得太平洋铜陵支公司赔偿后予以返还。综上所述，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司于本判决生效后七日内一次性给付程少凡赔偿款205644.54元；二、驳回程少凡的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2320元，由程少凡负担190元，中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司负担1065元，铜陵市巨龙特种车辆运输有限公司、鲁福生负担1065元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实同一审认定的事实。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、非医保费用扣除问题。太平洋铜陵支公司作为格式条款提供方，对扣除非医保用药这一免除或限制其责任的具体条款，在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，但太平洋铜陵支公司提交的证据不能证明其已针对上述条款履行了告知义务。同时，太平洋铜陵支公司亦未就医疗费用中是否存在非医保用药费用、是否存在可替代用药、非医保费用的具体数额等提供证据。故对太平洋铜陵支公司提出的应扣除非医保用费费用的上诉理由，本院不予采纳。二、误工费、伤残赔偿金认定标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条明确规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，自定残之日起按二十年计算。六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。一审法院根据程少凡的定残时间、伤残等级以及定残时的年龄对其误工费、伤残赔偿金数额作出的认定符合上述法律规定。三、太平洋铜陵支公司主张案涉电动自行车为机动车，并未提交证据证明该车辆具备机动车的属性，交警部门亦认为该车辆属于非机动车，太平洋铜陵支公司主张案涉电动自行车按机动车承担事故责任，并无事实和法律依据，本院不予支持。四、一审法院综合考虑事故责任，侵权行为所造成的后果以及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情认定精神损害抚慰金为24000元，并无不当。五、根据保险公司上诉请求及交强险赔偿标准，计算交强险限额内赔偿数额应为112675.47元（医疗费用限额10000元，伤残赔偿限额内包括护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费共计102675.47元），超出部分根据事故责任划分比例，保险公司在商业三者险范围内承担替代性赔偿责任即（239555.68-112675.47）*80%=101504.17元。故保险公司应承担的赔付数额总计为214179.64元，扣除已垫付的10000元，太平洋铜陵支公司还应赔付程少凡204179.64元。一审认定交强险为120000元存在不当，从而计算三责险数额错误，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省无为县人民法院(2019)皖0225民初1116号民事判决。二、中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司于本判决生效后十日内一次性给付程少凡赔偿款204179.64元。三、驳回程少凡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2320元，由程少凡负担167元，中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司负担1088元，铜陵市巨龙特种车辆运输有限公司、鲁福生负担1065元。二审案件受理费1159元，由中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司负担1128，由程少凡承担31元。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一九年七月十一日法官助理张赵慧书记员李璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。