重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终1151号上诉人（原审原告）：杨明，男，1961年4月7日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：陈耀能，重庆贝泽禹律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告):重庆融豪投资（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园二路****，统一社会信用代码915001076664411286。法定代表人：杨小强，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹娜，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜亚芳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人杨明与被上诉人重庆融豪投资（集团）有限公司（下称重庆融豪公司）劳动争议一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初12445号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。杨明上诉请求：撤销重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初12445号民事判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误，被上诉人出具的委派函和为原告购买社保的证明，已经明确上诉人为其员工。2.上诉人进入被上诉人二子公司任职，且任职总经理。如果一审认定上诉人是二子公司员工，上诉人随时都可以和二子公司签订劳动合同，何须起诉被上诉人而非二子公司。3.虽二子公司出具证明书及上诉人领取所谓工资的证据，但如果上诉人真的是二子公司员工，只需出具二子公司与上诉人签订的劳动合同即可。综上，一审认定事实错误，适用法律错误。重庆融豪公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人上诉请求。杨明向一审法院起诉请求:判决重庆融豪公司支付杨明2017年1月1日至2017年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额2000000元。一审法院认定事实：重庆融豪公司以股东名义于2017年1月5日向泸州融豪公司和泸州蓝田公司董事会出具《委派函》，委派原告担任泸州融豪公司和泸州蓝田公司总经理。2017年1月7日，泸州融豪公司和泸州蓝田公司召开董事会第二次会议，聘任原告为泸州融豪公司和泸州蓝田公司的总经理。《总经理管理权限约定》载明“总经理具体权限按照公司董事会决议通过的‘泸州融豪房地产开发有限公司权责体系’执行。该权限约定对财务审批权限进行了规定，拾万元以下的公司日常开支，总经理有最终审批权限，拾万元以上的费用开支需报请股东，并由公司法定代表人批准。对总经理的人事权限规定对股东委派人员的调岗、调薪、更换或者解聘，总经理上报董事会通过后，再报请股东决议后执行；对副总经理级别人员的聘用、任命、岗位调整的建议权，提交董事会批准后执行；对一般员工、中层管理人员及部门负责人的招聘、解聘、岗位调整和职务任命权。按照董事会决议通过的薪酬制度，对公司中层管理人员及以下人员的薪资调整权。对总经理业务权限规定按公司合同签署流程具有拾万元以内合同的签署权，拾万金额以上的合同报请股东、法定代表人签署或者法定代表人授权签署；与公司经营班子商议营销策略及营销定价后报请董事会批准后实施；按董事会决议通过的公司考核制度，决定公司全体人员的奖惩和绩效考核。2017年3月14日，原告签发泸州融豪公司和泸州蓝田公司《关于请求解决“新恒基·翡翠城”历史遗留问题的报告》即蓝开办字[2017]10号文件。2017年4月25日，原告签发泸州融豪公司和泸州蓝田公司《关于2017年劳动节放假的通知》即融开办字[2017]03号文件。另查明，国家企业信用信息公示系统查询显示，泸州蓝田公司和泸州融豪公司是分别于2008年12月24日和2010年7月28日依法登记成立的企业法人，2018年1月，该两个公司的股东由福建瑞鑫大酒店实业有限公司、新恒兆丰投资有限公司、重庆融豪公司泸州融豪公司变更为福建瑞鑫大酒店实业有限公司、新恒兆丰投资有限公司。审理中，杨明为证明其主张，举示泸州融豪公司和泸州蓝田公司第一次董事会决议（2016年11月20日）、经营管理层基本工资表、《关于杨明任职期间的任职及工资待遇的情况说明》，证明与杨明同级别员工的工资标准，及泸州融豪公司每月向杨明发放的30000元为生活补贴而非工资。重庆融豪公司对董事会决议真实性不予认可，认为该决议没有签发人签字，也无载明的出席人员签字；对工资表真实性不予认可，是杨明单方制作，也无财务人员签字确认；对情况说明真实性、合法性、关联性不予认可，认为杨明在泸州融豪公司和泸州蓝田公司任职总经理的工资标准为30000元，该款并非生活补贴，并且杨明要证明与重庆融豪公司存在劳动关系，薪酬标准也不应当由子公司来证明，且记载内容与杨明的实际发放工资记录情况不符，另外，情况说明的出具日期是2018年8月3日，重庆融豪公司早已转入相应股权，该两个公司与重庆融豪公司存在利害关系。经查，情况说明第三段第二行载明“融豪集团方提出股东各自指派的高管人员的薪酬应当由双方股东自行负责发放”，第四段还载明“嗣后，经公司董事长提议后确定，我司向每个高管（包括杨明）每月发放30000元的生活补贴，杨明的生活补贴发放到2017年5月（2017年4月、5月系以借款形式发放）”。杨明还举示重庆市社会保险参保证明（个人），证明重庆融豪公司为杨明缴纳了2017年1月至12月期间的社会保险，该证据能够证明杨明是重庆融豪公司的员工。重庆融豪公司对该证据真实性认可，对证明目的有异议，因杨明之前是在重庆缴纳的社会保险，为了确保缴费的连续性，当时是杨明要求在重庆缴纳社会保险，故重庆融豪公司代杨明在重庆缴纳的社会保险，但不能仅凭参保证明就推断双方存在劳动关系，且重庆融豪公司只缴纳至2017年6月。经审查，重庆融豪公司为杨明参加社会保险情况如下：为杨明参加了2017年1月至6月的养老保险、失业保险，为杨明参加了2017年1月至12月的医疗保险，为杨明参加了2017年2月至8月的工伤保险、生育保险。重庆融豪公司为支持其答辩意见，举示证明函两份及工资表，证明杨明自2017年8月起就未到泸州融豪公司和泸州蓝田公司上班，因该两公司的银行账户被冻结，泸州融豪公司和泸州蓝田公司就通过其财务人员张文星、郭龙凤向杨明发放工资。工资表可以证明杨明的月工资标准为三万元。杨明对两份证明函真实性不予认可，认为该函没有出具日期，也无致送单位，也没有说明杨明是如何成为证明人的员工及入职日期，且与杨明提交的情况说明内容相反，故该证明函与本案没有关联。对工资表真实性不予认可，系泸州融豪公司和泸州蓝田公司的财务单方面制作，每月发放的三万元是补助而非工资，因要计入并抵扣成本，故以工资形式制作，故杨明也没有在工资表中签字，更不能说明杨明就算泸州融豪公司和泸州蓝田公司的员工。重庆融豪公司另举示资金往来情况表、借支单、转账明细，证明泸州融豪公司为杨明发放了2017年1月至4月期间的工资，泸州蓝田公司为杨明发放了2017年5月至12月期间的工资，杨明是泸州融豪公司和泸州蓝田公司的员工，杨明向该两公司预支了借款，泸州融豪公司和泸州蓝田公司财务人员从实发工资中扣除了相应借款。杨明对资金往来情况说明真实性认可，足以说明杨明是借支，因杨明并未在泸州融豪公司和泸州蓝田公司领取工资，如果杨明是与该两个公司存在劳动关系，杨明的工资待遇不应低于年薪1000000元，杨明也不会去借支，借支单能够印证杨明的上述陈述，且2017年的借支单是项目相应地块验收产生了费用，故以预支工资的形式处理，但不是杨明本人的工资。转账明细不能直接证明所转款项就算属于工资，是财务人员单方填录，达不到重庆融豪公司的证明目的。经审查，2017年1月21日的领款单载明“今领到人民币（大写）壹万叁仟元整”；2017年1月24日的借支单载明杨明以“个人借支”为由借支人民币50000元；2017年2月10日的借支单载明杨明以“备用金”为由领取人民币15000元；2017年2月17日的借支单载明杨明以“办理规划验收”为由领取人民币25000元；2017年2月28日的借支单载明杨明以“预支工资”为由领取人民币40000元，同日，泸州蓝田公司通过其公司账户向杨明的银行账户转账40000元，摘要和用途均备注为“借支工资”；2017年3月10日的借支单载明杨明以“备用金”为由领取人民币3000元；2017年3月17日的借支单载明杨明以“备用金（出差）”为由领取人民币10000元，同日，泸州蓝田公司通过其公司账户向杨明的银行账户转账10000元，摘要和用途备注为“备用金”；2017年3月31日的借支单载明杨明以“预支工资”为由领取人民币30000元；2017年4月26日的借支单载明杨明以“备用金”为由领取人民币10000元；2017年4月28日的借支单载明杨明借支人民币5000元；2017年4月28日的借支单载明杨明以“预支工资”为由领取人民币25000元；2017年5月3日的借支单载明杨明以“备用”为由领取人民币20000元，同日泸州蓝田公司通过其公司账户向杨明的银行账户转账20000元，摘要和用途备注为“借支”；2017年5月12日的借支单载明杨明以“备用金”为由领取人民币10000元；2017年7月12日的借支单载明杨明以“预支工资”为由领取人民币20000元；2017年7月13日的借支单载明杨明以“备用”为由领取人民币5000元。杨明在上述领款人或借支人处签字确认，张文星在会计栏签字确认。2017年4月14日、2017年5月26日、2017年6月27日、2017年7月20日，郭龙凤分别向杨明的银行账户转账57295元、27765元、20370元、20000元、5000元。2018年2月1日，张文星向杨明转账196599元，备注为“代蓝田付5-12月份工资”。2018年5月7日，杨明以重庆融豪公司为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决重庆融豪公司支付杨明2017年1月至2018年5月期间工资2833300元,裁决重庆融豪公司支付杨明2017年1月至2017年12月期间未签订书面劳动合同的二倍工资2000000元。该委于2017年5月15日出具超时未决定受理案件证明书，原告遂诉至一审法院请求处理。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，杨明主张重庆融豪公司在2017年部分月份为杨明参加了社会保险进而证明双方之间存在劳动关系。一审法院认为，在未签订书面劳动合同情况下，参加社会保险仅是确立双方存在劳动关系的参考因素，但双方是否存在劳动关系应结合杨明是否接受重庆融豪公司的管理，并从事重庆融豪公司安排的有报酬的劳动予以评判。杨明担任案外人泸州蓝田公司和泸州融豪公司的总经理是虽是受原股东即重庆融豪公司的委派，但其具体任职是经过泸州蓝田公司和泸州融豪公司内部程序的董事会决议后决定聘任的，杨明和重庆融豪公司举示的《总经理管理权限约定》也显示杨明担任总经理财务审批权、人事权限、业务权限等具体权限按照泸州融豪公司权责体系执行，权责受泸州蓝田公司和泸州融豪公司董事会、股东会及法定代表人等公司内部组织机构制约。杨明在履职泸州蓝田公司和泸州融豪公司总经理期间，其先后多次向泸州蓝田公司和泸州融豪公司以“预支工资”为由领取费用，杨明认为是泸州蓝田公司和泸州融豪公司为列入经营成本以工资形式处理相关费用，并未提供相应证据证明；泸州蓝田公司和泸州融豪公司出具的证明函也能够与重庆融豪公司举示的相关财务凭证、银行转账记录相互印证，足以证实是泸州蓝田公司和泸州融豪公司通过财务人员张文星、郭龙凤为杨明发放工资的事实。杨明方虽提交了泸州蓝田公司和泸州融豪公司出具的《关于杨明任职期间的任职及工资待遇的情况说明》，该说明提及“融豪集团方提出股东各自指派的高管人员的薪酬应当由双方股东自行负责发放”，因该情况说明的内容涉及重庆融豪公司的重大利益且为其原投资的子公司所出具，在重庆融豪公司否认其委派的高管人员薪酬由其自行负责的情况下，杨明对此应进一步提供相关证据证明重庆融豪公司曾作出过该承诺，否则应当承担相应不利后果；该说明还提及向每个高管（包括杨明）每月发放30000元的生活补贴，杨明的生活补贴发放到2017年5月（2017年4月、5月系以借款形式发放），与查明事实不符，故一审法院对该情况说明不予采信。综上，杨明举示的证据不能证明其接受重庆融豪公司的劳动管理，并从事重庆融豪公司安排的有报酬的劳动，不足以证明杨明在2017年1月1日至2017年12月31日期间与重庆融豪公司存在劳动关系，杨明对此应承担举证不能的不利后果。杨明以与重庆融豪公司在2017年1月1日至2017年12月31日存在劳动关系为由向其主张未签订书面劳动合同二倍工资差额无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回杨明的诉讼请求。案件受理费5元，予以免收。二审中，杨明当庭确认：其在到泸州蓝田公司和泸州融豪公司工作前，没有与重庆融豪公司建立劳动关系。二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：重庆融豪公司是否应当支付杨明2017年1月1日至2017年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额2000000。评判如下：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动关系是指劳动者与用人单位之间建立的劳动用工关系，劳动关系的特征是劳动者提供劳动，用人单位接受劳动并支付相应报酬，而其本质特征是劳动者接受用人单位的管理，劳动者与用人单位之间具有一定的人身隶属关系和财产关系。劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否为劳动者提供劳动条件支付劳动报酬等因素综合认定。杨明主张重庆融豪公司应当支付其2017年1月1日至2017年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额2000000的前提是杨明应当首先举证证明双方当事人之间存在劳动关系。结合本案查明事实，重庆融豪公司虽为杨明出具了《委派函》并缴纳了社会保险，但对确认双方是否存在劳动关系，应当以结合劳动者是否接受用人单位管理、从事的工作是否属于用人单位的业务范围并接受用人单位的劳动报酬等因素综合认定。本案中，杨明担任案外人泸州蓝田公司和泸州融豪公司总经理系经二公司董事会决定聘任，其担任总经理的财务审批权、人事权限、业务权限等具体权限按照泸州融豪公司权责体系执行，权责受泸州蓝田公司和泸州融豪公司董事会、股东会及法定代表人等机构制约，其工资待遇应当由决定聘任的董事会决定。同时，杨明亦以“预支工资”为由在案外人泸州蓝田公司和泸州融豪公司领取了相关费用，故一审作出的杨明举证的证据不能证明其接受重庆融豪公司劳动管理，并从事重庆融豪公司安排的有偿劳动，不足以证明杨明在2017年1月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系，杨明对此应当承担举证不能的不利后果的判决系适用法律正确，本院依法予以维持。关于杨明主张其与重庆融豪公司存在劳动关系的主张，无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人杨明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨明负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 刘恋砚审 判 员 申 威二〇一九年七月十八日法官助理 李家兴书 记 员 封 蜜