山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终2251号上诉人(原审原告)：裴风志，男，1968年6月18日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：孔凡生，山东曲圣地律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：曲阜市冠达球业有限公司，住所地曲阜小雪镇北雪村104国道西邮局南，统一社会信用代码91370881795327XT。法定代表人：张正装，经理。委托诉讼代理人：陈丽，山东众立律师事务所律师.委托诉讼代理人：付鑫茹，山东众立律师事务所律师。上诉人裴风志因与曲阜市冠达球业有限公司（以下简称冠达公司）劳动争议一案，不服山东省曲阜市人民法院(2019)鲁0881民初104号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。裴风志上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令确认双方存在劳动关系；3.判令冠达公司支付待岗生活费86205元；4.判令冠达支付经济赔偿金36685元；5.一审、二审诉讼费用由冠达公司承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误。（一）一审法院认定冠达公司为裴风志缴纳养老保险、职工医疗保险的时间与事实不符。冠达公司为裴风志缴纳养老保险的时间是2008年1月至2014年3月，缴纳医疗保险的时间是2012年4月至2014年12月。（二）一审法院认定双方没有建立劳动关系与事实不符。裴风志与冠达公司之间存在劳动关系，双方签订过劳动合同，冠达保管有该劳动合同，但冠达公司拒不向法庭提交。裴风志未提供劳动是冠达公司安排其离岗在家。裴风志提交的低保材料中已经明确显示，裴风志因残疾离岗在家，是经过冠达公司同意的。《劳动合同法》并没有规定对于离岗人员与其用人单位不存在劳动关系。（三）冠达公司邮寄的解除劳动合同证明无效。该证明属于格式条款，且书写内容违反法律规定。根据劳部发〔1996〕354号文件第15条规定及《劳动合同法实施条例》第24条之规定可知，解除劳动合同的原因不应该写入证明中，如果写入，也应该是劳动者主动要求才可以写入。相关法律法规对此作出明确规定，也是为了维护劳动者的今后利益，因此该证明内容不属实且违反法律禁止性规定，该证明无效应予撤销。（四）一审判决适用法律错误。一审判决适用《劳动合同法》第七条之规定属于适用法律错误。该规定仅是说明劳动者与用人单位建立劳动关系的时间是从用工之日起。裴风志与冠达公司签订过劳动合同，确立了劳动关系，但该劳动合同由冠达公司保管，冠达公司拒不提交。根据劳部发〔1995〕309号第六条规定：用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定。从该规定可以看出，只要双协商一致，劳动者不在岗、未提供劳动也认为双方存在劳动关系，并非只有用工事实才可以说明双方存在劳动关系。冠达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）裴风志从未在冠达公司从事过任何劳动，双方之间没有建立劳动关系。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”裴风志因眼睛视力不好，自1999年就未再工作，冠达公司于2006年10月成立，裴风志没有在冠达公司从事过任何工作，裴风志与冠达公司没有实际用工的事实。冠达公司既没有与裴风志签订过劳动合同，更没有安排其在家待岗，冠达公司没有向其支付待岗生活费和经济赔偿金的义务。（二）因裴风志与冠达公司部分领导原系曲阜球霸球业公司的同事，出于对裴风志的照顾，让其劳动关系挂靠冠达公司，为其办理了低保，但因该无真实用工关系的挂靠行为影响了冠达公司员工社会保险费的缴纳工作，根据劳动监察部门的要求，冠达公司需将该挂靠的劳动关系解除，故依法向裴风志邮寄了解除劳动合同证明，冠达公司的行为符合法律规定。（三）根据新法优于旧法的原则，一审法院适用《劳动合同法》的相关规定是正确的，而且裴风志引用的劳部发〔1995〕309号《关于贯彻执行若干问题的意见》第6条规定的是“用人单位应与其富余人员、放长假的职工，签订劳动合同，”该条款所指的富余人员和放长假的职工，是以该人员与用人单位已经建立了合法用工关系为前提，故该条并不适用本案的情形，而且该规定与现在实施的《劳动合同法》的规定相悖，依照《劳动合同法》的规定，对于富余人员、放长假的职工，用人单位是可以依法解除劳动关系的，而不是这个文件中规定的应当与这些人签订劳动合同裴风志向一审法院起诉请求：1.确认裴风志与冠达公司存在劳动关系；2.冠达公司补缴2014年11月至今的各项社会保险；3.冠达公司支付待岗社会费86205元；4、冠达公司支付经济赔偿金36685元；5.诉讼费用由冠达公司承担。一审法院认定事实：裴风(凤)志的工人档案显示，裴风志自1989年7月先后系曲阜外贸、春秋搁漆器厂、曲阜春秋装潢材料厂临时工，1990年11月30日经曲阜市劳动局录用为春秋阁书画社集体合同制工人，裴风志1991年在曲阜装潢材料厂进行企业职工标准工资清理审查，1992年在曲阜市装潢材料厂转正，1993年在曲阜市装潢材料厂定级、定工资，1994年在曲阜市装潢材料厂调整、套改工资，1997年、2001年在曲阜球霸球业有限公司进行企业职工调整工资，2010年在冠达公司进行济宁市职业技能鉴定考评。裴风志提交的工商登记显示曲阜市装潢材料厂、曲阜球霸球业有限公司均已吊销，冠达公司成立于2006年10月20日。1999年裴风志因视力不好未再工作，后裴风志评定为视力二级残疾。裴风志办理低保的材料中，有2010年11月冠达公司为裴风志出具的证明，证明裴风志系冠达公司员工。冠达公司为裴风志缴纳2013年3月至2014年3月期间的企业养老、职工医疗保险。2017年12月2日冠达公司出具解除/终止劳动合同证明书：由于个人原因于2014年3月31日解除劳动合同。裴风志于2018年1月2日向曲阜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认裴风志与冠达公司2006年11月至2017年12月存在劳动关系；冠达公司补缴2006年11月至2017年12月的各项社会保险；冠达支付待岗生活费86205元；冠达公司支付经济赔偿金36685元。仲裁委作出曲劳人仲案字(2018)第13号仲裁裁决书，驳回了裴风志的全部仲裁请求。裴风志不服仲裁裁决，诉来法院。一审法院认为，1990年11月30日裴风志经曲阜市劳动局录用为春秋阁书画社集体合同制工人，期间工作几经变换，1999年原告由于身体原因(视力)休息未再上班工作；被告成立于2006年；原、被告之间没有实际用工。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。该院认定原、被告双方没有建立劳动关系。中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。原、被告之间没有建立劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，裴风志的请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二条规定，判决：一、被告曲阜市冠达球业有限公司与原告裴风志不存在劳动关系；二、被告不向原告支付待岗生活费、经济赔偿金；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：裴风志提供了其与冠达公司签订的期限自2009年1月1日至2011年11月31日的劳动合同一份，以此证明双方存在劳动关系。冠达公司质证认为，该合同中工作岗位、劳动报酬等处均为空白，不是合法有效的劳动合同，是冠达公司为照顾裴风志，让裴风志以公司员工名义办理低保并为其缴纳社会保险，签订合同是为了办理上述手续，双方并不存在真实用工关系。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”裴风志1999年回家待岗时系在曲阜球霸球业有限公司工作，冠达公司成立于2006年，冠达公司成立后，裴风志从未到该公司工作，虽然裴风志与冠达公司曾签订过劳动合同，冠达公司也曾为其缴纳过社会保险费，但并不能因此认定双方存在劳动关系。《关于贯彻执行若干问题的意见》第6条规定：“用人单位应与其富余人员、放长假的职工，签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定。”该条规定适用对象是已经与用人单位建立劳动关系的劳动者，而裴风志与冠达公司并未建立劳动关系，故该条规定不适用于本案。综上所述，裴风志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人裴风志负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年七月十九日书记员  夏 凯