江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终1430号上诉人（原审被告）:杜华,男,1956年5月20日出生,汉族，住东海县。委托诉讼代理人：郑海华、胡振皓，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:岳传贵,男,1967年11月11日出生,汉族，住东海县。上诉人（原审被告）:陈钦侠,女,1964年8月12日出生,汉族，住址同上。被上诉人（原审原告）:庞友侠,女,1959年3月19日出生,汉族,住东海县。委托诉讼代理人：殷兵法（系庞友侠丈夫），男，汉族，1961年12月27日生，住江苏省。原审被告:连云港岩河保温建材有限公司,住所地东海县山左口乡南古寨村。法定代表人：赵永周，总经理。上诉人杜华、岳传贵、陈钦侠因与被上诉人庞友侠、原审被告连云港岩河保温建材有限公司（以下简称岩河公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2017)苏0722民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日受理后，依法组成合议庭并于同年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人杜华及其委托诉讼代理人郑海华、胡振皓、被上诉人庞友侠及委托诉讼代理人殷兵法到庭参加诉讼，上诉人岳传贵、陈钦侠、原审被告岩河公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜华上诉请求：1、撤销东海县人民法院（2017)苏0722民初598号民事判决并据查明事实依法改判上诉人无须对岳传贵、陈钦侠、连云港岩河保温建材有限公司所欠庞友侠债务本金100万元及利息承担连带责任；2、本案一、二审相应受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定上诉人须对岳传贵、陈钦侠、连云港岩河保温建材有限公司所欠庞友侠债务本金100万元及利息承担连带责任无事实依据，适用法律错误。原审依据2015年12月31日上诉人与案外人殷兵法、被上诉人岳传贵所签《协议书》第2条“原质押给庞友侠的10%股权由其继续保留质押权，并确保按企业利润的20%分成以作为还款（但每月的最低还款额不少于贰拾万元），且岳传贵、杜华负有保证前述以分成形式的还款按期足额履行之义务”，此条上诉人杜华仅承担保证企业利润20%予以还款而并没有为岳传贵、陈钦侠、连云港岩河保温建材有限公司所欠庞友侠债务承担担保意思表示。2、退一步来说，即使原审认定上诉人杜华应承担连带担保责任，上诉人杜华担保期限也因超担保期限而不应承担担保责任。根据《协议书》第5条“本协议的执行时间为2016年1月1日，每月应欠款分两次付给庞友侠夫妻及杜华”另根据原审查明事实可知，原审被告岳传贵、陈钦侠、连云港岩河保温建材有限公司所欠庞友侠债务本金为100万元，《协议书》第2条“原质押给庞友侠的10%股权由其继续保留质押权，并确保按企业利润的20%分成以作为还款（但每月的最低还款额不少于贰拾万元），即原审被告岳传贵、陈钦侠、连云港岩河保温建材有限公司应在2016年5月31日前偿还完毕本金即使加计借款利息也应在2016年6月31日前主债务履行期即满，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。3、原审判决债务人岳传贵、陈钦侠、连云港岩河保温建材有限公司所欠债权人庞友侠债务本金100万元及利息时未认定债权人庞友侠放弃对连云港岩河保温建材有限公司享有的股权担保，保证人应在债权人庞友侠放弃权利的范围内免除担保责任。原审依据2015年12月31日上诉人与案外人殷兵法、被上诉人岳传贵所签《协议书》第2条“原质押给庞友侠的10%股权由其继续保留质押权，并确保按企业利润的20%分成以作为还款（但每月的最低还款额不少于贰拾万元），且岳传贵、杜华负有保证前述以分成形式的还款按期足额履行之义务”，此条明确了债权人庞友侠对债务人享有连云港岩河保温建材有限公司10%股权的物的担保权，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。原审判决未作认定。4、该份协议书系债务人岳传贵、陈钦侠不能按期还款之后，债权人杜华、殷兵法等就还款事项与债务人签订的协议。由于杜华系被欠款数额最高的债权人，因此，由杜华负责暂时经营连云港岩河公司并以该公司经营所得利润偿还杜华等人债权。因此，本协议中约定的还款义务人仍为岳传贵，保证人应为连云港岩河公司。根据担保法规定，本协议书并不符合杜华提供担保的形式及实质要件。故，原审认定及判决没有事实依据，适用法律错误。5、原审判决书第4页所认定事实中陈述为：被告杜华经营管理岩河公司时间为2016年春节至2018年春节两年时间，同时，原审依据这一事实作出了杜华应承担担保责任的相关判决，而在原审庭审过程中，无论是原被告所出示的证据以及被告的陈述中均不能体现这一事实。因此，原审判决没有事实依据，属于认定事实错误。被上诉人庞友侠答辩认为：一、杜华的上诉理由不能成立。首先，杜华担保协议是建立在2015年12月23日殷兵法起诉岳传贵、刘磊及连云港岩河保温材料有限公司的情况下，岳传贵、杜华才来协商并签订此协议。见（2015）连东双民诉保字第00005号民事裁定书，保全金额180万元及冻结刘磊在岩河公司的全部股权后，杜华、岳传贵、刘磊为了达到过户岩河90%股权给郑玉忠并由杜华实际控制经营岩河公司的情况下，才形成了岳传贵、杜华的担保协议。杜华、岳传贵的担保协议所担保的不仅仅只是这涉案的100万元债务，而是担保岳传贵、刘磊及岩河公司所欠殷兵法、庞友侠的所有借款约2000万元债务（见协议第3条：以本人名议欠杜华、殷兵法、庞友侠、宋张君的所有款项还清后，上述人员配合办理股权的转回、解押手续），殷兵法才同意解除查封给刘磊过户90%股权给郑玉忠名下，并由杜华实际经营岩河公司来还清他们所欠殷兵法、庞友侠的所有债务。见2015年12月23日（2015）连东双民诉保字第00005－1号民事裁定，即当时解封后，岳传贵、刘磊才能把90%股权过户给郑玉忠名下，根据岳传贵、杜华、郑玉忠的协议，杜华又在工商登记质押了郑玉忠名下的90%股权。其次，殷兵法、庞友侠系夫妻关系，所以，庞友侠质押刘磊的岩河公司10%股权与涉案的100万元不是唯一关系；二、在（2018）苏0722民初4267号民事判决书中，刘磊起诉岩河公司、郑玉忠（杜华）变更法人代表一案中，郑玉忠败诉并未上诉。在该判决书中第3页第二自然段中郑玉忠辩称：第一，答辩人前执行董事赵永周严重损害公司利益，在不得已的情况下答辩人才将其免职另选他人担任执行董事法定代表人职务，在2017年11月底至2018年1月期间，答辩人前股东岳传贵3次强行切断答辩人生产电源，使答辩人蒙受重大损失，2018年2月9日岳传贵指示相关人员强行撵出答辩人的工作人员，霸占了答辩人的生产经营场地。在该判决书第7页中间第二段：2016年2月，岳传贵因涉嫌非法采矿罪被刑事拘留，同年3月8日被批准逮捕，2017年11月，岳传贵因被连云港市中级人民法院判处缓刑而释放，在上述期间，杜华等人逐渐控制了岩河公司的生产和经营，直到2018年2月份。此后，刘磊等人继续实际经营岩河公司。以上事实确凿，有杜华及其他相关人员自认与法庭查明事实，杜华实际经营岩河公司二年，杜华时至今日仍不与岳传贵把经营的二年帐目与岳传贵、刘磊进行结算，造成混乱，现更无权提出“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除担保责任，原审判决未作认定”为由的文字游戏进行狡辩。在一审审理中，庞友侠诉求：判令四被告共同偿还原告借款100万元及利息（利息自借款之日起按照年利率2%计算至实际付清之日止），并承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年5月24日，岳传贵、陈钦侠、岩河公司因经营需要共同向庞友侠借款现金人民币100万元，口头约定月息3%，按月付息，杜华自愿为以上债务提供担保，后经多次催要上述借款及利息，至今仍未偿还。岳传贵一审辩称，借款是事实，没有约定利息，该款项属于公司所用，庞友侠起诉陈钦侠、杜华没有任何法律依据。陈钦侠一审辩称，欠钱是事实，是否偿还过我也不清楚，我和岳传贵是夫妻，是在85年结婚的，现在仍然是夫妻。岩河公司一审辩称，欠款是属实，也没有偿还过。杜华一审辩称，庞友侠起诉我没有任何事实和法律依据。1、庞友侠起诉岳传贵等人在2015年5月24日借款100万元的借条，从借条字面分析，没有答辩人杜华的任何签字，而且在2015年5月24日之前，答辩人根本不认识庞友侠，对他们之间的借款之事答辩人并不知情，所谓自愿提供担保无从谈起；2、关于2015年12月31日签订的《协议书》只能证明岩河公司的90%股权通过转让抵押给答辩人以及对岳传贵无力偿还债务（100万元本金）所采取的质押，再就是对岩河公司的经营方式和利润分配方案的明确，因此答辩人《协议书》的签字与庞友侠所诉借款纠纷一事不存在任何关系，不能视为对借款的担保。综上所述，庞友侠起诉答辩人自愿为2015年5月24日借款担保是没有任何依据的，答辩人不应该承担担保责任。经一审查明，2015年5月24日，岳传贵、陈钦侠、岩河公司向庞友侠借款100万元，并出具借条一张，内容为：“借条。今借庞友侠现金壹佰万元整￥1000000.00元，汇此账号：62×××70。借款人：岳传贵、陈钦侠（签名）。2015年5月24日”。借款人处盖有岩河公司公章。又查明，庞友侠主张与岳传贵、陈钦侠、岩河公司约定利息为月息4分。2015年12月20日，岳传贵向庞友侠丈夫殷兵法出具结算清单两张，第一张部分内容为：岳欠庞友侠夫妻及宋张君本金……2015.5.24100万元……该结算单尾部殷兵法、岳传贵签字并按捺手印。第二张部分内容为：岳欠庞友侠夫妻及宋张君利息计算……2015.5.24100×4%×7月﹦28万……该结算单尾部殷兵法、岳传贵签字并按捺手印。2018年7月24日，岳传贵本人到庭参加诉讼，对该利息约定予以认可。再查明，2015年12月31日，庞友侠丈夫殷兵法与岳传贵、杜华、岩河公司签订《协议书》一份，内容为：1、本人同意将连云港岩河保温建材有限公司90%股份转让给杜华或其指定的人员郑玉忠作为债务抵押，抵押期间由抵押权人负责生产经营管理，并有权分成企业利润的50%以抵充欠款；2、原质押给庞友侠的10%股权由其继续保留质押权，并确保按企业利润的20%分成以作为还款（但每月的最低还款额不少于贰拾万元），且岳传贵、杜华有保证前述以分成形式的还款按期足额履行之义务；3、以本人名义欠杜华、殷兵法、庞友侠、宋张君的所有款项还清后，上述人员配合办理股权的转回、解押手续；4、连云港岩河保温建材有限公司及原股权持有人刘磊对上述协议内容予以认可，并自愿按前述约定协助办理股权的转让事宜；5、本协议的执行时间为2016年1月1日，每月应还款分两次付给庞友侠夫妻及杜华。该协议书尾部殷兵法、岳传贵、杜华签字，并盖有岩河公司公章。杜华经营管理岩河公司时间为2016年春节至2018年春节两年时间。一审认为，根据本案查明的事实，岳传贵、陈钦侠、岩河公司向庞友侠借款人民币100万元并向其出具借条，事实清楚、证据确实充分，一审予以确认。庞友侠与岳传贵、陈钦侠、岩河公司双方未约定还款期限，根据法律规定，借款人可以随时返还；出借人可以催告借款人在合理期限内返还，故庞友侠提起诉讼符合法律规定，予以支持。关于利息，庞友侠与岳传贵、陈钦侠、岩河公司之间口头约定利息为月息4分，超出年利率24%，超出部分一审不予支持。关于杜华是否承担担保责任，岩河公司公司将股份90%质押给杜华，10%股份质押给庞友侠。由杜华实际经营，其实际经营时间为2016年春节至2018年春节两年时间。该协议第二条约定以企业利润的20%分成作为还款，但每月最低还款额不少于贰拾万元，杜华在实际经营管理期间应按照上述协议履行还款义务，但其未按约履行。同时该协议约定，杜华负有保证前述以分成形式的还款按期足额履行之义务。综上，一审认为庞友侠和杜华之间存在担保合同关系，由于庞友侠与杜华之间未明确约定担保方式，杜华应当对上述债务承担连带担保责任。由于庞友侠未对岩河公司利润进行举证，故按照约定每月最低还款数额20万元计算，杜华实际经营时间2年，故庞友主张的本金和利息应当在杜华实际经营期间计算保证范围。杜华承担担保责任后有权向债务人岳传贵、陈钦侠、连云港岩河保温建材有限公司追偿。一审遂判决如下：一、被告岳传贵、陈钦侠、连云港岩河保温建材有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告庞友侠借款人民币100万元及利息（利息计算如下：按照借款本金100万元，年利率24%，自2015年5月24日计算至款项实际付清之日止）；二、被告杜华对上述款项承担连带责任；三、驳回原告庞友侠的其他诉讼请求。案件受理费人民币13800元，由被告岳传贵、陈钦侠、连云港岩河保温建材有限公司、杜华连带负担（原告已预付，待被告岳传贵、陈钦侠、连云港岩河保温建材有限公司、杜华偿还借款时一并付给原告）。本院首先对于一审判决的查明事实部分，予以确认。另查明：2015年11月5日，庞友侠作质权人，刘磊作出股权出质人，办理了股权质押登记，登记编号为320722000075；杜华作为质权人，郑玉忠作为出质人，办理了股权质押登记，登记编号为320722000077。另外，在二审审理中，上诉人杜华提供以下证据：证据1：2016年7月15日债权人会议纪要一份。在该会议纪要中参会人员包括了本案的上诉人杜华和殷兵法、案外人鲁建武，该纪要明确了岩河公司的经营是由鲁建武主持，与原审查明杜华经营两年是矛盾的。证据2：殷兵法抵帐明细一份，由案外人段国于2017年2月18日向杜华出具的。根据该明细在2016年4月16日至5月4日、5月29日至6月7日期间，以通过段国向殷兵法支付款项389532元，证明本案上诉人杜华已按照协议约定履行了企业利润进行向殷兵法还款的义务。被上诉人庞友侠质证认为：对于证据1，这个纪要是假的，没有殷兵法的签字，没有参加过这个会议。对于证据2真实性我不能确认，抵帐明细与本案无关。会议纪要没有记录我去岩河公司，我没有参加过开会，开会也没有记录。上诉人杜华质辩认为：对于证据1，因为参会人员是包括被上诉人在内，共10多人，如果说被上诉人代理人对此作虚假陈述，上诉人通过与会的其他参与人证实其2016年7月15日参加了该会议，其应当根据民诉法规定，承担虚假陈述的法律责任。证据2与本案无关的说法，请确认该抵帐明细的真实性问题。被上诉人庞友侠提供以下证据：证据3：（2018）年苏07**民初4267号民事判决书一份。证据4：2015连东双民诉保字第00005号民事裁定书一份。证据5：2015连东双民诉保字第00005—1号民事裁定书一份。证据6：东海县工商局股权出质登记信息，郑玉忠持岩河公司90%的股份，又被杜华质押。证明根据涉案协议书在我们解除了对岩河公司的股权的保全后，杜华取得该公司90%的股权，杜华本人实际经营两年。对于上述证据，上诉人杜华质证认为：证据1，民事判决书真实性认可。但是也注意到该判决书第7页倒数第10行明确表述为：在上述期间杜华等人控制了岩河公司的生产和经营，说明根据该判决书查明岩河公司并非由杜华一个人实际控制并经营两年。与2016年7月15日债权人座谈会议纪要先期由杜华经营两个月而后又由鲁建武经营是吻合的。证据2、3、4，真实性认可，本案上诉人杜华也系岳传贵、岩河公司的债权人，所以说依法对岩河公司的股权进行抵押登记是合法的。刚才说保全以后，作为一个交换条件过户进行了担保实际情况是，90%股权在我借款以后已经质押给我了，保全了但是过户质押对我没有影响，对生产经营会有影响。他们之间债务关系和我没有任何关系；写协议书时，我是出于对大家都有利益的出发点。对于双方当事人在二审中提交的相关证据，本院作如下认证意见：证据1是一份债权人会议纪要，这份纪要是一份打印件，内容主要是全体与会的债权人同意由鲁建武负责岩河公司的生产和经营。由于庞友侠的代理人殷兵法也是会议纪要中参会人员，但殷兵法不认可参加过这次会议，而会议纪要中也没有其他债权人签名，故本院对该证据的真实性不予认可；证据2是一份抵账明细，由案外人段国签名确认，并注明明细中的款项均汇入殷兵法账户。上诉人杜华以此证明明细中款项系偿还本案借款。但殷兵法表示与本案无关，由于殷兵法本人也是本案债务人的债权人，且明细中段国的注明内容为款项系汇入殷兵法的账户，因此，本院认为该明细所涉款项即使真实，也与本案庞友侠的借款之间没有关联性。证据3－5均为书证，且均具有公示效力，故本院对这些证据的三性均予以认可。综上，本院认为，岳传贵、陈钦侠在一审判决之后，也提出了上诉，但其既没有交纳上诉费用，也没有根据本院传唤到庭参加诉讼，该情形符合自动撤回上诉的情形，故，本院二审对于岳传贵、陈钦侠的上诉意见，不予理涉，并视为其认可一审的判决结论。对于杜华是否承担责任的问题，应当根据杜华所签订的协议书的内容进行具体判断。2015年12月31日，由岳传贵、殷兵法、杜华及连云港岩河保温建材有限公司共同签订了一份协议书，在该协议书的第二条中约定：“原质押给庞友侠的10%股权由其继续保留质押权，并确保按企业利润的20%分成以作为还款（但每月的最低还款额不少于贰拾万元），且岳传贵、杜华负有保证前述以分成形式的还款按期足额履行之义务”。杜华对此条约定理解为：杜华仅承担保证企业利润20%予以还款而并没有为岳传贵、陈钦侠、连云港岩河保温建材有限公司所欠庞友侠债务承担担保意思表示。即使原审认定上诉人杜华应承担连带担保责任，上诉人杜华担保期限也因超担保期限而不应承担担保责任。对此，本院认为，从上述第二条约定的内容及该协议书的形成原因来看，因岳传贵对杜华也负有巨额债务，因此，杜华接管了岳传贵所经营的连云港岩河保温建材有限公司并质押了该公司90%的股份，在接管公司的过程中，岳传贵、殷兵法、杜华及连云港岩河保温建材有限公司通过四方协议的形式对涉及庞友侠的债务进行了处理，即在杜华经营企业以后，以每月最低不少于20万元的数额向庞友侠偿还债务，该不低于20万元的数额以企业经营利润为款项来源，但不仅仅来源于企业经营利润，因为，从该条的字面理解来看，如果企业经营利润的20%大于20万元时，庞友侠获得的还款应当是该利润的20%，当企业经营利润低于20万元时，岳传贵、杜华负有提供不低于20万元款项的义务。因此，杜华对于庞友侠而言，不是担保法所规定的对于庞友侠债权实现的保证人，而是基于协议书所形成的负有代表连云港岩河保温建材有限公司向庞友侠按期足额支付相应还款义务的协助义务人，在岳传贵被刑事处罚失去企业经营管理权力和能力，杜华负责经营连云港岩河保温建材有限公司的情况下，因杜华没有按照协议书内容向庞友侠支付相应的还款，故，对于庞友侠因此而产生的损失，杜华应当依据合同承担赔偿的责任，而并非连带保证责任。基于这一理解，本院认为，上诉人杜华主张的并非保证义务以及应当在质押股权10%之外的范围内承担责任的主张，并不符合本案协议书约定的法律特征，故，对于其该主张，本院二审不予支持。对于杜华的实际经营期间的问题。一审确认上诉人杜华的实际经营期间为两年。杜华主张其实际经营期间仅为2016年2月至6月期间，而并非两年。对此，经本院审理后认为，杜华主张的实际经营期间，主要依据是在2016年7月形成一个债权人座谈会议纪要，这个会议纪要之后，杜华不再经营企业。但是这个纪要没有参会债权人签名，四方协议中的当事人岳传贵及殷兵法均不予以认可，而杜华也没有其他证据进一步证明，故该会议纪要的真实性无法确定，因而不具有证据的证明力。而在2018年7月24日的庭审中，杜华的代理人鲍可文证实：“杜华的经营时间是2016年春节至2018年春节，两年时间。”鲍可文是东海县山左口法律服务所法律工作者，2016年7月形成的债权人会议纪要落款时间处加盖东海县山左口法律服务所印文，杜华称该会议纪要保存在东海县山左口法律服务所并由该会记录形成，在此情况下，东海县山左口法律服务所既然是该会议纪要形成的见证人和记录人，其又在一审庭审代表杜华出庭参加诉讼时自认了两年的经营时间，这显然是矛盾的。另外，从另一个方面来看，杜华是否实际经营企业的期间，并不能对其承担的合同义务产生实质性影响。因为，杜华经营企业，是经过企业的股权所有人和原实际经营人岳传贵的认可和授权，并形成了书面的协议书，该协议书确定了杜华对于连云港岩河保温建材有限公司的合法经营权，即使杜华提供的债权人会议纪要是真实的，杜华也无权将该企业的经营权转让给他人经营或者即使杜华实质将企业经营权转由他人经营，其本人也不能免除原协议书确定的代表企业按期足额向庞友侠支付款项的义务，除非转让经营权的行为取得岳传贵或庞友侠的认可。综上，本院认为，一审法院查明事实清楚，但对于协议条款中杜华的行为性质认定有所不当，但不影响判决结论，故本院二审予以维持；上诉人杜华的上诉请求和理由，无事实和法律依据，本院二审不予支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元（上诉人杜华已预交），由杜华负担。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 王 霞审 判 员 任李艳二〇一九年七月十五日法官助理 崔皓然书 记 员 王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。