山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终992号上诉人（原审被告）：迁安市首迁建筑劳务分包有限公司，住所地：河北省迁安市杨店子镇滨河村燕滨路北侧。法定代表人：李杰。该公司经理。委托诉讼代理人：张伟，北京星徽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大同市白马城商砼有限责任公司，住所地大同市南郊区白马城村。法定代表人：郭少春，该公司经理。委托诉讼代理人：白东，山西宝翰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。法定代表人：金洪利，该公司经理。委托诉讼代理人:王永亮,男,1982年1月23日出生,汉族,住北京市房山区城关街道丁家洼村****内**,系北京首钢建设集团有限公司办公室职员。被上诉人（原审第三人）：北京首钢建设集团有限公司第二建筑工程分公司，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。负责人：高建东，该公司经理。委托诉讼代理人:委托诉讼代理人:王永亮,男,1982年1月23日出生,汉族,,住北京市房山区城关街道丁家洼村****内**系北京首钢建设集团有限公司办公室职员。上诉人迁安市首迁建筑劳务分包有限公司因与被上诉人大同市白马城商砼有限责任公司、北京首钢建设集团有限公司、北京首钢建设集团有限公司第二建筑工程分公司买卖合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2017）晋0202民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人迁安市首迁建筑劳务分包有限公司的委托诉讼代理人张伟，被上诉人大同市白马城商砼有限责任公司的委托诉讼代理人白东，被上诉人北京首钢建设集团有限公司及北京首钢建设集团有限公司第二建筑工程分公司的委托诉讼代理人王永亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迁安市首迁建筑劳务分包有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销山西省大同市平城区人民法院所出的（2017）晋0202民初1651号民事判决书改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、请求二审法院依法撤销山西省大同市平城区人民法院所出的（2017）晋0202民初1651号民事判决书第二项，驳回违约金的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院查明事实不清楚，计算欠款金额不符事实，应扣除不属于上诉人的货款186748元，实际欠款数额为841696元。我公司（上诉人）并未允许项目部私自刻制项目部公章用于采购合同的签订。一审法院认定我公司大同项目部私刻的公章是我公司认可的分支机构的。引用合同法规定的法人可以设立分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，因此认定我公司应承担上述买卖合同责任。如果认定该买卖合同的真实性，按照该买卖合同4.2条约定应该指定人员负责预拌混凝土的验收，但是双方买卖合同中未明确何人为验收人员。造成具体供应混凝土数量核对不实，被上诉人提交的验收单签订人员混乱，同一个人的签字笔体明显不同。造成验收单混乱白马城公司也有不可推卸的责任。合同7.2也约定技术要求包括混凝土的品种、强度等级、坍落度等。特殊要求、用量和使用部位须在订货单中注明。白马城公司（原审原告）提交的部分验收单上注明的使用部位与我公司承建的楼号及部位明显不同。鉴于首建集团（原审第三人）同样使用白马城公司（原审原告）提供的商品混凝土在同一个工地施工，并且白马城公司在验收单上注明的公司名称明显出现错误，造成验收单混乱。我公司完全有理由相信白马城公司给我公司及首建集团提供的混凝土的验收单存在混同的情况，从而造成结算不清。我公司只能认可使用在我公司承建项目上使用的商品混凝土。应扣除运输单明细表中99-101项、158-235项非我公司承建楼号及部位的商品混凝土货款186748元，实际尚欠货款金额应为841696元。三、由于被上诉人的原因造成无法结算，具体供应混凝土金额不能确定，违约责任不在上诉人，故不应由上诉人承担违约责任。买卖合同6.5条约定本合同供货后，甲方与乙方每m3结算一次。一月内不足此结算量时，按月结算。可以看出按合同应每月进行一次结算量从而确定双方履行买卖合同产生的欠款金额。由于白马城公司的验收单出现严重错误，未能按时办理结算量，造成至今未能确定具体的欠款金额。所以未办理结算，无法确定具体金额，应以确定具体欠款金额为起算点计算违约金额。故白马城公司要求我公司承担的违约金不符合合同约定。违约金应从确定具体欠款数额时才能起算。直到现在具体金额还不能确定，我公司也无法支付货款。请求法院驳回被上诉人违约金的请求。三、被上诉人的诉讼请求已经超过法律规定的诉讼时效。原告认为我公司最后一次支付货款是在2017年1月26日（钱扬水汇款5万），但是未提交证明是我公司付款的证明，并且钱扬水付款是否是支付此项买卖合同货款的证明不足。综上所述，由于上诉人与被上诉人未能及时办理结算，造成具体货款金额不清，责任并不在上诉人，请求法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。大同市白马城商砼有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确应维持。上诉人争议的运输单中99-101页、158-235页中的收货人签字为蒋宏福、陈刚、李庆博，该三人在其他运输单中也有签字，可以证明该部分混凝土是上诉人使用的。合同明确约定了工程款的付款时间，监理公司证明了主体封顶时间，结算单可以证明上诉人与被上诉人进行了对账结算。上诉人通过钱杨水最后一次付款时间为2017年1月26日，可以证明案件没有超过诉讼时效。北京首钢建设集团有限公司及北京首钢建设集团有限公司第二建筑工程分公司辩称，答辩意见同大同市白马城商砼有限责任公司。一审法院认定事实：2012年5月25日，原告与被告下设的大同项目部签订混凝土买卖合同一份，约定：由原告（乙方）为被告大同项目部（甲方）工程供应混凝土，工程名称为雁同东路御东新区保障性住房项目，同时对混凝土的品种、强度等级、单价进行了约定，交货地点为被告的施工现场，按被告签字的“预拌混凝土发货单”计量，结算方式为，从供货之日起，被告每月付原告货款比例不得低于所供混凝土量的75％，完成工程混凝土总量一半时不低于80％，工程完工时不低于85％，尾款在主体结构完工后六个月内付清，另双方对违约责任进行了约定。合同签订后，原告从2012年7月29日到2013年6月8日陆续为被告施工的40号、42号楼以及40到42号楼之间的地库供应混凝土1528444元，截止2017年1月26日被告付原告货款50万元，尚欠原告货款1028444元未支付。另依照山西方园建设工程项目管理有限公司出具的“回函”一审法院确认，40号楼的封顶时间为2013年5月9日，42号楼的封顶时间为2013年5月27日。一审法院认为，原告与被告下设的大同项目部所签订的预拌混凝土买卖合同系双方合意，为有效合同。依照合同法法人章节的规定，法人可以设立分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，因此被告应承担上述合同责任。预拌混凝土买卖合同对买卖标的名称、质量、结算方式、违约责任等进行了约定，原告依照合同约定为被告供货1528444元，被告在工程封顶后只支付货款50万元，显然违反了双方在买卖合同中关于付款时间的约定，理应承担违约责任，原告要求其给付尚欠货款并承担违约责任的请求正当，一审法院予以支持。原告要求的违约金数额未超过双方约定，也未超过其损失，一审法院依法支持。被告最后一次支付货款是在2017年1月26日（钱扬水汇款5万元支付原告），因此原告的诉讼请求未超过法律规定的诉讼时效。被告的抗辩理由均不成立，一审法院不予支持。判决如下：一、被告迁安市首迁建筑劳务分包有限公司在判决生效后十日给付原告大同市白马城商砼有限责任公司货款1028444元；二、被告迁安市首迁建筑劳务分包有限公司在判决生效后十日给付原告大同市白马城商砼有限责任公司违约金270000元。如果当事人未按指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17204元，由原告负担996元，由被告负担16208元。本院二审期间，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。大同市白马城商砼有限责任公司提交了一份与钱杨水对话的录音，欲证明项目经理钱杨水认可拖欠货款的事实。迁安市首迁建筑劳务分包有限公司对证据真实性无异议，但不能证明其对剩余欠款的支付有明确表述，对欠债的事实认可，但该债权整体过了诉讼时效。本案争议焦点为，1、运输单99-101号、158-235号列明的价值186748元的混凝土，是否属于上诉人使用。2、大同市白马城商砼有限责任公司的起诉是否超过诉讼时效。本院认为，迁安市首迁建筑劳务分包有限公司主张运输单99-101号、158-235号列明的价值186748元的混凝土并非由其使用，但上述运输单中现场验收人一栏中签字的分别为“蒋宏福”“李庆博”“王玉全”“陈刚”，在其余五百余张迁安市首迁建筑劳务分包有限公司认可的运输单中，同样有前述人员在现场验收人一栏中签字，故可以认定“蒋宏福”“李庆博”“王玉全”“陈刚”系迁安市首迁建筑劳务分包有限公司的工作人员，99-101号、158-235号运输单列明的混凝土系由迁安市首迁建筑劳务分包有限公司使用。关于诉讼时效，大同市白马城商砼有限责任公司与迁安市首迁建筑劳务分包有限公司签订的混凝土买卖合同第六条价款结算及支付中约定，每月货款付款比例不得低于所供混凝土量的75％，完成工程混凝土总量一半时不低于80％，工程完工时不低于85％，尾款在主体结构完工后六个月内付清。本案所涉混凝土主要用于40号楼、42号楼施工，其封顶时间最迟为2013年5月27日。大同市白马城商砼有限责任公司一审时，提交的5份《预拌混凝土费、运输费、泵送费结算清单》载明的结算时间最迟为2013年6月28日，这些结算单虽未获迁安市首迁建筑劳务分包有限公司认可，但可以证实大同市白马城商砼有限责任公司在此时应当已知晓其未获支付的货款数额。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，因此本案的诉讼时效期间至迟应为2013年12月28日至2015年12月28日。现迁安市首迁建筑劳务分包有限公司主张前期所付部分货款的付款时间均为2012年期间，而大同市白马城商砼有限责任公司未向本院举证,诉讼时效在2013年12月28日至2015年12月28日期间因其主张权利或对方给付货款,而存在中断、中止的证据。2017年1月26日，钱杨水作为迁安市首迁建筑劳务分包有限公司的项目经理，给付大同市白马城商砼有限责任公司货款50000元时已超过上述诉讼时效期间，不能引起本案诉讼时效的中断。同时，大同市白马城商砼有限责任公司提交的录音材料录制于2019年3月21日，且钱扬水在交谈中也未明确表述对案涉混凝土数量、欠付货款数额予以重新确认。综上，本院确认大同市白马城商砼有限责任公司就本案所涉货款的起诉超过了诉讼时效。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百一十九条规定,当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。综上所述，迁安市首迁建筑劳务分包有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2017）晋0202民初1651号民事判决；二、驳回大同市白马城商砼有限责任公司的诉讼请求。一审受理费17204元、二审案件受理费16486元，均由大同市白马城商砼有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈大涵审判员 常 春审判员 智绪鲁 二〇一九年七月十五日书记员 樊芙蓉