江西省抚州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣10刑终190号原公诉机关金溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢淑平，男。1993年9月2日出生于江西省抚州市临川区，汉族，中专文化，农民，非中共党员，住抚州市临川区，2018年12月11日因涉嫌盗窃罪被金溪县公安局刑事拘留，2019年1月9日因涉嫌盗窃罪经金溪县检察院批准逮捕。同日由金溪县公安局执行逮捕，现羁押在金溪县看守所。辩护人曾志宏，江西抚仁律师事务所律师。辩护人李三梅，江西抚仁律师事务所律师。江西省金溪县人民法院审理江西省金溪县人民检察院指控原审被告人谢淑平犯盗窃罪一案，于2019年04月25日作出（2019）赣1027刑初65号刑事判决。原审被告人谢淑平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢淑平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：1.2018年9月初，被告人谢淑平在江西省抚州市临川嵩湖乡官家村谢坊组附近的上罗村处被害人罗某家中实施了一起入户盗窃，盗得现金5000元钱，被当地居民拦住后因被害人罗某与被告人谢淑平的父亲谢安荣有交情，赔偿被害人2000元的后门维修费用后取得了被害人罗某的谅解，被害人就未拨打报警电话报警，此次被告人谢淑平的盗窃金额为人民币5000。2.2018年10月30日中午，被告人谢淑平在被害人丁某位于金溪县游湾镇街上的一家名叫“老饭店”的菜馆实施盗窃，盗窃三楼房间一千三百元整数现金、黄金圆形纪念币（十个面值为100元）以及破旧夹内的十来张老钱币(120.5元）和一个黄金弥勒佛，还有一些零钱以及100张面值为五毛钱的一叠钱，其拿到附近的“美而廉超市”处更换到4张面值为100元钱的整钱，后被谢淑平花费掉了，黄金弥勒佛卖得1000元钱。金溪县价格认定中心对此黄金弥勒佛的价格认定为1004元。被害人丁某对被告人谢淑平出具了谅解书。故此次被告人谢淑平盗窃的数额为3824.5元。3.2018年12月2日中午，被告人谢淑平到金溪县浒湾镇的一家土菜馆处以炒菜为借口引开饭店老板廖某然后实施盗窃，在二楼右手第二个房间床头柜处偷得现金2000元钱，后准备离开被被害人廖某抓获，谢淑平提出了私了，之后廖某与谢淑平私了盗窃一事，不报警处理。并出具了谅解书对被告人谢淑平进行谅解。故此次被告人谢淑平盗窃的数额为2000元。4.2018年12月5日中午，被告人谢淑平在抚州市临川区上顿渡镇东岗组62号的味道农家饭馆以加工自带几条鱼的借口引开饭店老板饶志太，然后在楼上盗得一个女式的黄金戒指以及两根用红色绳子各串着一个黄金珠子的黄金手链，还有一只空心的黄金小狗，均以每克260元卖给了金银店，女式戒指卖得1500多元钱，两根黄金手链卖到了280元钱，黄金小狗卖得1500元钱。金溪县价格认定中心对金戒指的认定价格为1650元，黄金小狗的价格为1650元，黄金手链的认定价格为310元。故此次被告人谢淑平的盗窃数额为3610元。5.2018年12月5日晚上，被告人谢淑平在抚州市临川抚八线去崇仁的路上的一家饭店实施盗窃，谢淑平趁着被害人欧某家人不注意在二楼盗得现金2100元钱、一根有方形金吊坠的女式金项链，上面还有写有“千足金，金重3.428g”;一根用红色绳子穿好的黄金弥勒佛吊坠，绳子上也串有一个写着“金Au999吊坠，质量：10.59g”，谢淑平将盗窃得来的女式金项链以及黄金弥勒佛吊坠一直携带在身上，被告人谢淑平在九江被抓获时一起移交给金溪县公安局刑侦大队作了扣押。金溪县价格认定中心对金吊坠项链的认定价格为940元，黄金吊坠为2912元。故此次被告人谢淑平盗窃的数额为5952元。综上，被告人谢淑平在2018年9月至12月之间实施了多次盗窃的行为，均采取趁人不备的非法占有的方法入户盗窃他人财物，盗窃的总数额为20386.5元。原审法院认为，被告人谢淑平以非法占有为目，多次入户盗窃他人财物，价值人民币20386.5元，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成盗窃罪。金溪县人民检察院指控的犯罪事实及罪名成立。案发后，被告人如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人部份退赃并取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。辩护人认为，第一次及第三次盗窃应认定为未遂。被告人第一次盗窃是在离开受害人家中后被当地居民拦住，该次应属盗窃既遂。第三次盗窃是当场在房间里被抓获，应属盗窃未遂。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”本案被告人盗窃既有既遂，又有未遂，且达到同一量刑幅度，应以盗窃罪既遂处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，判决如下：被告人谢淑平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月11日起至2020年12月10日止，罚金于本判决生效之日起三个月内缴纳。）上诉人谢淑平主要上诉理由为：1.原审未充分考虑上诉人在本案中具有的法定、酌定从轻及减轻处罚情节，上诉人虽是入室盗窃，但未持有或携带任何作案工具，与破坏性入室盗窃社会危害性有明显区别。2.上诉人归案后能主动交待全部犯罪事实，认罪认罚，积极退赔并取得了大部分被害人的谅解，主观恶性不大。3.本案盗窃金额虽然达到2万多元，但大部分赃物已被追缴并退还给被害人，被害人没有因为上诉人的行为带来巨大的经济损失。4.上诉人五起盗窃中，两起是案发现场被抓获，应属未遂。综上，原审量刑过重，请求二审法院依法从轻判处。经审理查明,原审认定上诉人谢淑平构成故意伤害罪的事实，公诉机关提交了相关证据证实，且证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，对一审采信的证据和一审根据采信证据所认定的事实予以确认。针对上诉人谢淑平提出的意见，根据审理查明的事实、证据及相关法律规定，评判如下：1、关于上诉人谢淑平提出五起盗窃中至罗某、廖某家中行窃属于犯罪未遂的问题。经查，根据在卷证据，谢淑平至罗某家中实施入户盗窃系得手后离开罗某家时被发现，属于犯罪既遂，原审认定该次盗窃为既遂并无不当。至于谢淑平至廖某家中盗窃，原审已认定该次盗窃为犯罪未遂。原审根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”之规定，结合谢淑平盗窃既遂与未遂达到同一量刑幅度，以盗窃罪既遂处罚，并无不当。对上诉人该意见，本院不予采纳。2、关于上诉人谢淑平提出归案后其能主动交待全部犯罪事实，认罪认罚，并积极退赔并取得了大部分被害人的谅解，主观恶性不大，原审对其量刑过重的问题。经查，谢淑平本案系列犯罪前未有其他违法犯罪行为，归案后能够主动交代未被掌握及已私了的犯罪事实、积极退赃赔偿寻求谅解并部分退赃部分取得谅解，主观恶性相对较小、人身危险性不大，原审虽已考量其依法可从轻处罚、酌情可从轻处罚情节，但对谢淑平能够如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行较重的坦白从轻处罚情节从宽幅度不大，未能综合本案侦破情况充分体现宽严相济的刑事政策，量刑畸重。上诉人提出原判量刑畸重，理由成立，本院予以支持。本院认为，上诉人谢淑平以非法占有为目，多次入户盗窃他人财物，价值人民币20386.5元，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成盗窃罪。上诉人谢淑平能够如实供述自己所有的犯罪事实（含供述司法机关未掌握的同种罪行较重的情形），有坦白情节，依法可从轻处罚。能够部份退赃并取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，但量刑畸重。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十三条、六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省金溪县人民法院（2019）赣1027刑初65号刑事判决中对上诉人谢淑平的定罪部分，即上诉人谢淑平犯盗窃罪；二、撤销江西省金溪县人民法院（2019）赣1027刑初65号刑事判决中对谢淑平的量刑部分，即判处上诉人谢淑平有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；三、上诉人谢淑平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月11日起至2020年3月10日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  汤文盛审判员  武 凌审判员  吴志凌二〇一九年七月十九日法官助理王健书记员陈佳