云南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）云行申118号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）通海县市场监督管理局，住所地：云南省通海县行政新区螺峰路**。法定代表人普家忠，局长。委托诉讼代理人巫存发，通海县市场监督管理局工作人员。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人黄登雄，云南铭众律师事务所律师，代理权限：一般授权代理。被申请人（一审原告、二审上诉人）云南通海企东面业有限公司。住所地:云南省通海县杨广镇古城村（县城至杨广路中段）。法定代表人张恩成，执行董事。委托诉讼代理人陆俊，云南陆和陆律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。一审被告、二审被上诉人通海县人民政府。住所地:云南省通海县新城区行政中心。法定代表人马春明，县长。再审申请人通海县市场监督管理局因云南通海企东面业有限公司（以下简称通海企东公司）诉通海县市场监督管理局、通海县人民政府行政处罚一案，不服云南省玉溪市中级人民法院(2017）云04行终16号行政判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。通海县市场监督管理局申请再审称，二审法院认定事实错误，理解、适用法律、规章错误，判决错误，且作出判决的理由和观点将严重影响食品安全监督工作，请求对（2017）云04行终16号《行政判决书》进行再审，并依法改判维持通海县人民法院（2016）云0423行初6号行政判决。主要理由是：（一）二审判决理解、适用法律错误。1.本案实际上涉及两个进程：责令召回和行政处罚。我局作出的行政处罚是对原告拒不召回不符合食品安全标准面条的处罚，而不是直接对原告生产的面条不符合食品安全标准进行处罚。对原告生产的面条不符合标准，行政机关作出的行政处理是责令召回，因此，对市场监督管理局在发出《食品责令召回通知书》之前所作的调查，包括抽样行为，在程序上不适用《行政处罚法》的规定，而是适用《食品召回管理办法》、《食品安全抽样检验管理办法》的规定。对于原告拒不召回不符合食品安全标准的面条的行为，依据《食品安全法》第124条第一款第（九）项的规定进行处罚，才属于行政处罚，适用行政处罚程序。2.根据《食品安全抽样检验管理办法》第二十条第二款的规定，抽检样品现场封样的防拆封措施应由抽样人员、被抽样食品生产经营者签字或者盖章确认。我局的理解是，只须由食品生产者或者食品经营者签字、盖章确认，而不是必须食品生产者、经营者同时签字盖章确认，抽样人员未通知食品生产者并不属于程序违法；根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十八条第一款的规定，对在食品经营者处抽样检验的结论，如果标称的食品生产者对抽样产品的真实性未提出异议，则视为标称的食品生产者认可抽样产品的真实性。本案通海企东公司在收到食品抽检检验报告书后，未对产品的真实性提出异议，则应当认定抽样产品系通海企东公司生产。（二）二审法院认为我局作出行政处罚决定认定事实不清错误。1.对于食品经营者存储面条的仓库条件，我局执法人员对经营者郭家勇进行的调查询问，并进行了现场详细检查，详细进行了拍照。法律法规规章规范性文件并未规定现场勘验要进行到何种详细的程度，二审法院以一个不确定的标准来苛刻要求执法检查细节，似有刻意维护行政相对人违法利益之嫌。2.在食品的存储条件基本满足食品标签标明的存储条件的情况下，食品监督管理部门无准确认定食品质量不合格系食品生产者还是食品经营者造成的职权职责。尤其是在责令召回的情况下，食品生产者如认为食品不合格确系食品经营者造成，可通过民事诉讼向食品经营者主张召回造成的损失。本案我局现场勘验，面条的保存条件符合产品说明书要求的条件，先系责令召回，无认定面条不合格系通海企东公司还是普洱惠康商贸有限公司造成的职责。二审法院认为食品监督管理部门应当准确认定造成食品不合格系食品生产者还是食品经营者责任错误。3.《食品安全抽样检验管理办法》并未规定在食品经营者处抽样时，必须食品生产者在场，并在食品抽样单、防拆封措施上签字、盖章，方对食品生产者有效。综上，本案二审法院判决撤销行政处罚的理由与法律法规规章的规定相悖，将导致我局无法开展食品监督管理工作。被申请人通海企东公司未提交意见。一审被告、二审被上诉人通海县人民政府提交意见称，1.二审判决理解、适用法律错误。首先，本案实际上涉及两个进程：责令召回和行政处罚。责令召回属于行政处理，而不属于行政处罚。对市场监督管理局在发出《食品责令召回通知书》之前所作的调查，包括抽样行为，在程序上不适用《行政处罚法》的规定，而是适用《食品召回管理办法》、《食品安全抽样检验管理办法》的规定。其次，根据《食品安全抽样检验管理办法》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第三十四条、第三十八条规定，食品抽样可以从食品经营者处抽取，不是必须通知食品生产者。在食品经营者处抽样，现场防拆封措施也不是必须食品生产者签字或者盖章确认。在食品经营者处抽样检验的结论对食品生产者具有约束力。2.二审法院认为通海县市场监督管理局作出行政处罚决定认定事实不清错误。在食品的存储条件基本满足食品标签标明的存储条件的情况下，食品监督管理部门无准确认定食品质量不合格系食品生产者还是食品经营者造成的职权职责。3.本案二审判决撤销行政处罚的理由与法律法规规章相悖，将导致通海县市场监督管理局无法开展食品监督管理工作。本院审查认为，《中华人民共和国食品安全法》第六十三条规定，“国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。食品经营者发现其经营的食品有前款规定情形的，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。食品生产者认为应当召回的，应当立即召回。由于食品经营者的原因造成其经营的食品有前款规定情形的，食品经营者应当召回。”可见，食品召回应根据造成食品不安全的原因，分别由食品生产者或食品经营者负责召回。《食品安全抽样检验管理办法》第二十条第二款规定，“食品安全监督抽检中的样品应当现场封样。复检备份样品应当单独封样，交由承检机构保存。抽样人员应当采取有效的防拆封措施，并由抽样人员、被抽样食品生产经营者签字或者盖章确认。”第二十一条规定，“食品安全监督抽检的抽样人员应当使用规范的抽样文书，详细记录抽样信息。记录保存期限不得少于2年。食品安全监督抽检的抽样人员应当书面告知被抽样食品生产经营者依法享有的权利和应当承担的义务。被抽样食品生产经营者应当在食品安全抽样文书上签字或者盖章，不得拒绝或者阻挠食品安全抽样工作。”依据上述规定，食品安全监督管理部门在食品安全监督抽检时应当书面告知被抽样食品生产经营者依法享有的权利和应当承担的义务，并要求生产经营者在抽检样品的防拆封措施和抽样文书上签字或盖章。本案中，通海县市场监督管理局在对涉案面条进行现场抽样过程中，既没有通知通海企东公司，亦未让通海企东公司对抽检样品的防拆封措施进行签字或者盖章确认，并在食品安全抽样文书上签字或者盖章，该抽样行为无法保障其行为的合法性与公正性，原判认定其上述抽样行为属程序违法并无不当。同时，通海县市场监督管理局在通海企东公司对造成抽检产品发霉生虫的原因存有异议的情况下，未做进一步调查即将抽检产品送检，之后根据检验报告作出（通）市监召通【2016】（1）号《食品责令召回通知书》，随后又进一步以通海企东公司拒绝召回为由作出通市监行处字【2016】17号《行政处罚决定书》。通海县市场监督管理局责令召回的行政行为虽不是行政处罚，但该行政行为的合法与否直接影响到行政处罚行为的合法性。因此，原判认定抽样行为属于通海县市场监督管理局作出行政处罚前的调查、收集证据的行为，系其整个行政执法行为的一部分，通海县市场监督管理局提供的证据不足以证明涉案面条不符合食品安全标准或者可能危害人体健康的原因系通海企东公司所致，并据此判决确认通海县市场监督管理局作出的通市监行处字【2016】17号行政处罚决定认定事实不清、程序违法符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。通海县市场监督管理局的再审申请理由均不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回通海县市场监督管理局的再审申请。审判长 凌 云审判员 吴立宏审判员 潘 静二〇一九年七月二十九日书记员 施松房