广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂04民终146号 上诉人（原审被告）：梧州富阁房地产开发有限公司，住所地广西梧州市步埠路**。统一社会信用代码：9145040061942179XH。 法定代表人：梁高任，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黎小康，男，该公司办公室副主任。 委托诉讼代理人：万伟，广西正立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西梧州港泓实业发展有限公司，住所，住所地广西梧州市外向型工业园B4地块工业园）。统一社会信用代码：91450400779127071C。 法定代表人：黎雨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黎华栋，男，该公司职员。 上诉人梧州富阁房地产开发有限公司（以下简称富阁公司）因与被上诉人广西梧州港泓实业发展有限公司（以下简称港泓公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广西壮族自治区苍梧县人民法院（2018）桂0421民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2019年3月15日开庭进行了审理。上诉人富阁公司的委托诉讼代理人黎小康、万伟，被上诉人港泓公司的法定代表人黎雨及被上诉人港泓公司的委托诉讼代理人黎华栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人富阁公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。在签订合同前被上诉人已经将涉案土地抵押给银行，抵押金额高达1300万元，这一事实情况并没有告知上诉人，上诉人在被欺诈的情况下签订了涉案《房地产开发合同》，并且被上诉人也没有将转让抵押物的情况告知抵押权人，因此应认定涉案合同无效。二、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。这属于法律强制性规定，即如果转让的土地没有完成投资总额百分之二十五以上的，则转让无效。涉案合同签订土地还没开发，根据上述法律规定，该合同为无效。三、若涉案合同认定为土地使用权转让性质，则被上诉人核心的义务就是把土地交付给上诉人。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，不动产物权的交付以过户完成为标准。纵观本案，涉案土地至今仍登记在被上诉人名下，但一审判决认定被上诉人对登记在其名下的土地完成了交付，实乃无视法律强制性规定的违法行为。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。双方签订时均以合作开发为目的，被上诉人并没有转让过户土地的意思表示并擅自将合作土地设定抵押，故至今为止土地一直登记在被上诉人名下，依法不构成对上诉人进行土地的交付。那么上诉人根据同时履行抗辩权，没有如期交付土地价款是合理合法的，依法不构成违约。四、认定上诉人与被上诉人签订的《房地产开发合同》是双方当事人的真实意思表示是错误的。双方的真实意思表示是被上诉人提供无瑕疵、无抵押的土地，上诉人按合同支付相应款项，双方合作共同把龙城新苑项目完成后进行利益分配。而在签订合同前被上诉人已经将涉案土地抵押给银行，抵押金额高达1300万元，这一事实并没有告知上诉人，上诉人在被欺诈的情况下签订涉案《房地产开发合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应当判定合同无效。一审法院认定被上诉人不存在欺诈行为的无法律依据。上诉人留存的复印件可以是未有抵押登记前复印的版本，也可以是遮盖抵押登记事项再行复印的版本；每月查看一次的约定无法履行，因为上诉人不是权利人，依据《土地登记查询办法》无法查到土地档案的资料卡，且涉案土地的土地使用证因抵押登记部门颁发他项权证给银行后，该证原件是要留存入档的，当解除抵押、收回他项权证时才将原件发还抵押人收执，故约定每月查看一次原件是无法实现的；一审判决认定上诉人在办理开发手续时看到抵押登记就应当知道2010年4月时的抵押情况是毫无理据的。再者，证明签订合同前已告知上诉人土地已抵押的举证责任应由被上诉人承担。五、若涉案合同属土地使用权转让性质，则一审判决认定合同约定的3150万元价款为土地价款是错误的，合同中的3150万元并不是以土地转让对价而进行约定。根据涉案《房地产开发合同》第一条第5点约定，合同中的1950万元是以物抵付，而一审法院却直接判决上诉人支付土地本金3100万元给被上诉人，此判决于法无据。六、一审诉讼程序中存在问题，遗漏必要参加诉讼的当事人。上诉人在一审时书面申请追加苍梧县农村信用社作为第三人参加诉讼，但一审法院并未追加与合作开发项目存在直接利害关系的适格当事人参加诉讼，又不给予任何答复给上诉人。苍梧县农村信用社作为土地抵押权人，是转让合同的利害关系人，理应有权参与本案诉讼。综上，请求二审法院依法纠正一审错误判决，作出公正裁判。 被上诉人港泓公司辩称，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”涉案《房地产开发合同》根本不符合上述情形。上诉人认为涉案《房地产开发合同》是无效合同，并提出被上诉人违反《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定。被上诉人已经在签订涉案《房地产开发合同》前已经告知涉案土地已在银行抵押的情况，双方也有商量讨论各方的债务问题，并在涉案《房地产开发合同》第10条约定双方的债权、债务与本合作项目无关。也在涉案《房地产开发合同》中约定违约责任，如被上诉人拿本合作项目的土地做其他用途抵押，以致影响办理房屋销售、产权登记或其他相关手续，则视为被上诉人违约，被上诉人承诺双倍承担上诉人因此造成直接和间接的实际损失。上述合同条款并没有约定合同无效，且上诉人办理报建手续都是需要土地证原件，土地证原件中登记有被上诉人抵押的情况，上诉人不可能不知道，被上诉人也没有隐瞒的必要。根据涉案《房地产开发合同》第11条约定，本合作项目以被上诉人的名称进行项目报建、招标、发包、备案、销售等活动的运作，故上诉人在开发建设中也没有转让登记过户土地的必要。上诉人主张涉案土地建设总投资没有超过25%，不能转让，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的规定。涉案土地按《房地产开发合同》约定以被上诉人名义进行报建、销售，是不存在要过户土地的，但上诉人要求过户也不会有影响，因为涉案土地是梧州市天乐房地产公司通过招拍挂方式取得，后投资超过25%后再转让的，上诉人的上述主张不能成立。综上，上诉人的上诉请求理据不足，请求二审法院依法审理，驳回上诉人的上诉请求。 港泓公司向一审法院起诉请求：被告付清土地价款本金3150万元给原告，并由被告承担本案诉讼费用。 一审法院查明的事实：2010年7月23日，原告港泓公司与被告富阁公司签订了一份《房地产开发合同》，约定：由原告港泓公司以其所有的土地4195.55平方米的商住地〔国有土地证号为：苍国用（2010）第100454、苍国用（2010）第100455、苍国用（2010）第1004**〕与被告富阁公司合作开发，由被告负担项目施工图纸设计，报建、建筑、安装、检验检测、房屋销售及所产生的税、费等所有投资开发经营；被告应向原告支付3150万元作为土地费、土地费利息、地质、地质钻探等签订后被告应在14个月内即从2010年7月至2011年9月止，支付1950万元，被告用本项目一层商铺每平方7500元、车库2000元，顶层两套按2000元∕平方直接划拨给原告冲抵被告应交原告的上述款项，逾期被告按所逾期的款项2%月息支付给原告，其余款项从2010年7月起至2012年7月10日止，被告支付1200万元，逾期被告按所逾期的款项2%月息支付给原告；当原告在收取被告支付3150万元后除已划拨给原告房产外的房屋所有权归被告所有；该合作项目以原告的名称进行项目报建、招标、发包、备案、销售等活动运作；该合作项目设置独立专用账户，原告保管公章，被告保管印鉴，原告设立会计员，被告设立出纳员；原、被告签订开发合同后，土地证留在原告方保管，定期每月被告查看一次；原告提供土地证复印件一份给被告，并加盖广西梧州港泓实业发展有限公司印章确认；该合作项目所有权在建设过程中由原告和被告共有；如被告在双方签订本合同两年内无法付清原告应收款项，被告按未付部分为基数，按2%计算月利息另行支付给原告，直到付清款项为止；如原告拿本合作项目的土地做其他用途抵押，以至于影响办理房屋销售，产权登记或其他相关手续，则视为甲方违约。《房地产开发合同》签订后，被告支付了50万元给原告作为履约保证金，原告依约将土地交给被告开发，被告进行了投资开发建设。庭审中，原、被告双方一致确认2010年7月至2011年9月为原、被告双方约定的履行合同的施工期限。被告于2012年3月停止施工。被告分别于2011年11月14日、2011年12月7日根据《房地产开发合同》的约定向原告支付了利息39万元、20万元，合计59万元。2010年6月24日，苍梧县农村信用合作联社对编号为苍国用（2010）第100454号土地使用权证办理了抵押登记，抵押债权金额800万元，同年10月29日，苍梧县农村信用合作联社对上述土地使用权证办理了抵押登记，抵押债权金额100万元。2010年4月16日，苍梧县农村信用合作联社对编号为苍国用（2010）第100455号土地使用权证办理了抵押登记，抵押金额500万元，同年11月30日苍梧县农村信用合作联社对编号为苍国用（2010）第100455号土地使用权证办理了抵押登记，抵押债权金额为200万元。2010年10月29日，苍梧县农村信用合作联社对编号为苍国用（2010）第100456号土地使用权证办理了抵押登记，抵押债权金额为500万元。2010年12月2日，被告富阁公司与李炜鹏、许成伟、梁雨生、黄天侃等人签订《龙城新苑项目合作协议》，约定由被告富阁公司与上述合作人合作开发2010年7月23日原告港泓公司与被告富阁公司签订的《房地产开发合同》所涉房地产，合作方挂靠第三方广西富华建设工程有限公司（以下简称富华公司）承建。按《龙城新苑项目合作协议》的约定，合作方投资建设安排为：1#、2#楼共两幢由梁雨生、李炜鹏负责；3#、4#楼共两幢由梁高任负责；5#楼共一幢由许成伟、黄天侃负责；6#、7#楼共两幢由许成伟负责。2011年6月16日，被告以原告港泓公司的名义与第三方富华公司签订《建设工程施工合同》，约定由第三方富华公司作为承包方，承包建设原、被告合作所涉苍梧县龙城新苑商住楼工程，第三方富华公司进行了施工。富华公司施工过程中，梧州市钟裕房地产开发有限公司（以下简称钟裕公司）于2012年3月25日以临时用地侵占其公司土地为由要求停止施工，当日，第三方富华公司法定代表人梁高任之子梁洪华报警并停止施工。2012年5月10日，钟裕公司以原告港泓公司擅自占用其土地建房为由向一审法院提起侵权之诉，一审法院作出（2012）苍民初字第463号民事裁定书以港泓公司在建设施工过程中临时占用人行道、车行道是经行政机关许可，且没有超出许可范围，不属民事诉讼处理范围为由，驳回钟裕公司的起诉，钟裕公司不服提起上诉。2013年3月11日，梧州市中级人民法院作出（2013）梧民立终字第17号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2012年9月17日，原告港泓公司法定代表人黎雨及被告富阁公司的全权代表人梁洪华与李炜鹏、许成伟等投资人进行了调解并形成了《调解记录》，原、被告双方及各投资人均未履行《调解记录》的内容。2013年4月10日，一审法院就富阁公司诉港泓公司、苍梧县农村信用合作联社确认合同无效一案主持三方进行调解，由于意见分歧太大，未能达成调解协议。2013年4月21日，原告港泓公司向被告富阁公司发出解除《房地产开发合同》的书面《通知》，被告于同年5月6日附条件复函，原、被告双方一致确认《房地产开发合同》至今未解除。2013年7月22日，原告向一审法院提起诉讼，2013年11月18日，一审法院作出（2013）苍民初字第579号民事判决书，判决被告富阁公司尚应支付逾期付款利息976万元给原告港泓公司，被告不服向梧州市中级人民法院提起上诉。2014年6月10日，梧州市中级人民法院作出（2014）梧民三终字第11号民事裁定书，裁定：（2013）苍民初字第579号民事判决、发回重审。一审法院于2015年8月19日作出(2015)苍民初字第237号民事判决书,判决被告富阁公司尚应支付逾期付款利息2032万元给原告港泓公司，被告不服向梧州市中级人民法院提起上诉。2015年12月21日，梧州市中级人民法院作出（2015）梧民一终字第350号民事判决书，判决撤销(2015)苍民初字第237号民事判决书,被告富阁公司应支付逾期付款违约金886万元给原告港泓公司，原、被告均不服向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。2017年11月14日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2017）桂民再261号民事裁定书，裁定：撤销（2013）苍民初字第237号民事判决及梧州市中级人民法院作出（2015）梧民一终字第350号民事判决、发回重审。原告基于梧州市中级人民法院作出（2015）梧民一终字第350号民事判决书及原、被告双方签订的合同，于2016年5月25日向梧州市中级人民法院提起本案的诉讼。2018年7月4日，梧州市中级人民法院根据广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂民辖9号民事裁定书，把该案移送一审法院审理，一审法院于2018年7月18日立案受理了本案，并进行了审理。原告要求被告支付土地价款本金3150万元，并承担本案的诉讼费用。 一审法院认为，本案争议的焦点有：1.合同的性质及效力问题；2.原告的诉讼请求是否应予支持或驳回。（一）关于合同的性质及效力问题。关于合同的性质。庭审过程中，原、被告双方均认可本案是建设用地使用权转让合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，本案原、被告双方签订的合同应定性为土地使用权转让合同。关于合同的效力。被告认为原、被告签订的合同是无效的，其理由不充分，依据不足，是不成立的。本案中，原、被告双方签订的《房地产开发合同》是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同签订后被告富阁公司支付了50万元给原告港泓公司作为履约保证金，原告依约将土地交给被告开发，被告进行了投资开发建设。因此，原、被告双方已实际履行了合同，该合同合法有效，对双方当事人有约束力。对于被告认为“合同的缔约行为违反了法律强制性规定，原告的行为损害了国家和第三人以及被告的利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同无效”的辩称意见，具体存在两方面的问题：一方面，当事人通过合作开发行为，是否规避了国家税收征收的管理规定，偷逃交税的法定义务，损害了国家的利益的问题，被告没证据予以证明，且于法无据，一审法院不予采纳；另一方面，原告是否存在欺诈行为，损害了第三人和被告的利益；涉案土地设定了抵押，是否影响合同的效力问题。经审查，涉案土地上设定有抵押权的事实，被告在涉案土地开发房地产办理相关手续时，应当知道涉案土地已经设定了抵押，且在被告与原告签订的合同中第一条第3点约定了土地证定期每月被告查看一次，且被告也留存一份复印件，因此，被告是明知涉案土地已设定了抵押，原告不存在欺诈行为。土地使用权转让合同的签订并不影响抵押权人的权利，抵押权人仍可以就该抵押物行使其抵押权。因涉案土地上设定有抵押权的事实，仅令土地在办理过户手续时受到限制，而不影响土地使用权转让合同本身的效力。虽然原告将土地进行抵押，会给被告及各实际施工人增加投资风险，但客观上未造成合同约定的影响房屋销售、产权登记等情形。根据原、被告签订的《房地产开发合同》第二条第1点的约定，本案并未出现影响办理房屋销售，产权登记证或其他相关手续的情况。故与查明的事实不符，依据不足，一审法院不予采纳。（二）关于原告的诉讼请求是否应予支持或驳回问题。关于原告的诉讼请求是否应予支持或驳回问题，上述对原、被告签订的合同效力问题已作论述。既然合同是有效的，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按照原、被告签订的《房地产开发合同》约定，原告已提供土地给被告开发，被告应支付土地价款给原告。因此，原告的诉请，理由充分，一审法院予以支持。对于被告辩称“本案争议的土地仍然登记在原告的名下，使用权的权属并没有转移。再有就是合同约定的3150万元土地转让金不是土地的实际价格，原告请求按照该价格支付土地转让款不当”的问题，按照双方签订的合同，双方已实际开始履行。合同的签订与履行，是基于双方的自愿，没有违反有关法律法规的强制性规定。因此，被告此方面的辩称意见，一审法院不予采纳。根据原、被告双方当事人签订的《房地产开发合同》第一条第4点的约定，被告应支付土地价款本金3150万元给原告。但此款还应扣减被告已经支付的履约保证金50万元。一审法院确定：被告应支付土地价款本金3100万元给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：被告梧州富阁房地产开发有限公司应支付土地价款本金3100万元给原告广西梧州港泓实业发展有限公司。一审案件受理费199300元（原告已预交），由被告梧州富阁房地产开发有限公司负担。 二审中，被上诉人港泓公司向本院提交两份由苍梧县农村信用社出具的承诺书，拟证明信用社一直知道被上诉人与上诉人存在纠纷，相对应的是两笔贷款。 上诉人富阁公司经质证认为：因上诉人没有收到上述两份证据，对该两份证据的真实性、合法性和关联性无法核实，该两份证据不能证明被上诉人想证明的事实，因为承诺书只是承诺贷款人还清贷款后对抵押物进行解压的手续，并没有承诺被上诉人处分本案争议土地时是同意的，也不能证实被上诉人处分本案争议土地时对抵押权人履行了通知的义务，故该承诺书与本案无关。 上诉人富阁公司没有提交新证据。 二审诉讼过程中，本院向梧州市不动产登记中心去函查询涉案土地的权属抵押情况，梧州市不动产登记中心向本院复函并提供涉案土地的抵押情况查询结果。 上诉人富阁公司对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。 被上诉人港泓公司对上述证据的真实性无异议。 对当事人在二审期间提交的证据及本院调取的证据，本院认证认为：被上诉人港泓公司提交的证据不能证明其于2010年7月23日以涉案土地与上诉人富阁公司签订《房地产开发合同》时已将情况告知苍梧县农村信用社，苍梧县农村信用社出具的《承诺书》也无法看出苍梧县农村信用社对被上诉人港泓公司以已抵押土地签订合同的意见，故对被上诉人港泓公司所提交的证据，本院不予采信。对于梧州市不动产登记中心向本院提供的涉案土地抵押情况材料，该证据真实、合法，且与本案待证事实有关联，故予以采信。 一审法院查明的事实除土地抵押部分外，其余部分属实，本院予以确认。 本院另查明：2013年4月10日，富阁公司向苍梧县人民法院提起诉讼，请求确认其与港泓公司签订的《房地产开发合同》无效。后富阁公司提出撤诉申请，苍梧县人民法院裁定准许其撤诉。2013年4月21日，港泓公司向富阁公司发出《关于解除的通知》，通知内容为:“本公司曾与贵公司在2010年7月23日签订了一份《房地产开发合同》，该合同中详尽的约定了合作开发事项……由于贵公司在签订合同后至今将近的三年之中，没有依约履行约定的义务付款给本公司，构成了违约……贵公司的不守约，即对本公司造成了巨大的经济损害，同时也证明了贵公司已无能力将该合同履行。为此，为保证本公司的合法权益，根据法律规定，本公司决定解除与贵公司的《房地产开发合同》。”2013年5月6日，富阁公司对港泓公司发出《关于解除的通知的复函》，复函内容为:“在签订合同后，我公司一直依合同履行约定的义务，一直到2012年初，我公司才得知原来你公司已经在合同签订前和合同签订后分别将土地抵押给银行，因此造成我项目合作人对我公司及其不信任，故不愿再将资金投入，影响了工程的进度，是你公司违约在先；我公司不能继续施工的原因在于你公司的土地存在瑕疵，所以我公司在施工途中，遭到对方使用极端行为阻碍施工，该工程从2012年1月起无法施工至今，因此造成的相关损失应由你公司承担……由于你公司该土地存在瑕疵问题，致使你公司与对方发生纠纷及你公司的不守约，使得我公司无法继续履行合同，所有对我公司所造成的巨大经济损害应由你公司支付和赔偿给我公司后，我公司同意解除与你公司在2017年7月23日签订的《房地产开发合同》。” 关于涉案土地的抵押事实： 一、苍国用（2010）第100454号土地〔因行政区域调整，原苍梧县管辖的龙圩镇由梧州市龙圩区管辖，苍国用（2010）第100454号后变更为梧龙国用（2015）第100113号〕。 1.(2010年4月16日，港泓公司以苍国用（2010）第100454号地块向苍梧县农村信用合作联社办理抵押，抵押债权金额为500万元，2013年4月16日抵押撤销；(2010年11月30日，港泓公司以该地块向苍梧县农村信用合作联社办理抵押，抵押债权金额为200万元，2013年6月27日抵押撤销；(2013年11月14日，港泓公司以该地块向苍梧县农村信用合作联社办理抵押，抵押债权金额为150万元，2016年4月14日抵押撤销；④2013年4月27日，港泓公司以该地块向苍梧县农村信用合作联社办理抵押，抵押债权金额为500万元，抵押期限从2013年4月26日起至2016年4月26日止。 2.行政区域调整后，(港泓公司以梧龙国用（2015）第100113号向苍梧县农村信用合作联社办理抵押，抵押债权金额为400万元，抵押期限从2017年9月4日起至2018年9月4日止，不动产证明号为桂（2017）梧州市不动产证明第0009366号；(港泓公司以梧龙国用（2015）第100113号向苍梧县农村信用合作联社办理抵押，抵押债权金额为400万元，抵押期限从2018年12月3日起至2019年12月3日止，不动产证明号为桂（2018）梧州市不动产证明第0033472号；(港泓公司以梧龙国用（2015）第100113号向苍梧县农村信用合作联社、梧州市区农村信用合作联社办理抵押，抵押债权金额为600万元，抵押期限从2019年3月18日起至2022年3月18日止，不动产证明号为桂（2019）梧州市不动产证明第0014278号。 二、苍国用（2010）第100455号地块〔因行政区域调整，原苍梧县管辖的龙圩镇由梧州市龙圩区管辖，苍国用（2010）第100455号后变更为梧龙国用（2015）第100112号〕。 1.(2010年6月24日，港泓公司以苍国用（2010）第100455号地块向苍梧县农村信用合作联社办理抵押，抵押债权金额为800万元，2013年6月27日抵押撤销；(2010年6月24日，港泓公司以该地块向苍梧县农村信用合作联社办理抵押，抵押债权金额为100万元，2013年11月14日抵押撤销；(2013年6月27日，港泓公司以该地块向苍梧县农村信用合作联社办理抵押，抵押债权金额为900万元，抵押期限从2013年6月26日起至2016年6月26日止。 2.行政区域调整后，(港泓公司以梧龙国用（2015）第100112号向苍梧县农村信用合作联社办理以下抵押，抵押债权金额为900万元，抵押期限从2016年12月16日起至2017年12月16日止，不动产证明号为桂（2017）梧州市不动产证明第0000432号；(港泓公司以梧龙国用（2015）第100112号向苍梧县农村信用合作联社办理以下抵押，抵押债权金额为899万元，抵押期限从2017年12月8日起至2018年12月8日止，不动产证明号为桂（2017）梧州市不动产证明第0014597号；(港泓公司以梧龙国用（2015）第100112号向苍梧县农村信用合作联社、梧州市区农村信用合作联社办理抵押，抵押债权金额为1300万元，抵押期限从2019年3月18日起至2022年3月18日止，不动产证明号为桂（2019）梧州市不动产证明第0014276号。 三、苍国用（2010）第100456号地块〔因行政区域调整，原苍梧县管辖的龙圩镇由梧州市龙圩区管辖，苍国用（2010）第100456号后变更为梧龙国用（2015）第100111号〕。 1.(2010年10月29日，港泓公司以苍国用（2010）第100456号地块向苍梧县农村信用合作联社办理抵押，抵押债权金额为500万元，2013年10月24日抵押撤销；(2013年10月24日，港泓公司以该地块向苍梧县农村信用合作联社办理抵押，抵押债权金额为500万元，抵押期限从2013年10月26日起至2016年10月26日止。 2.行政区域调整后，(港泓公司以梧龙国用（2015）第100111号向苍梧县农村信用合作联社办理以下抵押，抵押债权金额为500万元，抵押期限从2016年12月16日起至2017年12月16日止，不动产证明号为桂（2017）梧州市不动产证明第0000436号；(港泓公司以梧龙国用（2015）第100111号向苍梧县农村信用合作联社办理以下抵押，抵押债权金额为499万元，抵押期限从2017年12月8日起至2018年12月8日止，不动产证明号为桂（2017）梧州市不动产证明第0014598号；(港泓公司以梧龙国用（2015）第100111号向苍梧县农村信用合作联社、梧州市区农村信用合作联社办理抵押，抵押债权金额为700万元，抵押期限从2019年3月18日起至2022年3月18日止，不动产证明号为桂（2019）梧州市不动产证明第0014277号。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合上诉人富阁公司和被上诉人港泓公司的诉辩意见，本案的争议焦点为;1.本案是否遗漏诉讼主体；2.涉案《房地产开发合同》的性质及效力问题；3.被上诉人港泓公司请求上诉人富阁公司支付土地转让价款3100万元的条件是否成就。 一、关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。本案是建设用地使用权转让合同纠纷，是上诉人富阁公司与被上诉人港泓公司双方就履行《房地产开发合同》所发生的争议，苍梧县农村信用合作联社并非《房地产开发合同》的当事人，不属于必须参加到本案诉讼的当事人，上诉人富阁公司认为一审法院未追加苍梧县农村信用合作联社为本案当事人属遗漏必要参加诉讼的当事人，理据不足，本院不予采纳，故对上诉人富阁公司请求追加苍梧县农村信用合作联社为本案当事人的主张，本院不予支持。 二、关于涉案《房地产开发合同》的性质及效力问题。（一）关于合同性质问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，从上诉人富阁公司和被上诉人港泓公司签订的《房地产开发合同》确定的权利义务来看，被上诉人港泓公司的主要义务是提供土地，并对上诉人富阁公司的开发行为予以配合，土地由上诉人富阁公司投资开发建设，被上诉人港泓公司取得的合同利益为3150万元，其中1950万元由上诉人富阁公司以建成后的商铺、车库及顶层房屋冲抵，其余1200万元则以付款方式支付，被上诉人港泓公司并不承担项目的经营风险。因该《房地产开发合同》未明显体现合作开发房地产合同所具有的共担风险特征，故在法律性质上不属于合作开发房地产合同，一审判决认定涉案《房地产开发合同》的性质为建设用地使用权转让合同，并无不当，本院予以维持。（二）关于合同效力问题。涉案《房地产开发合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，为合法有效合同。上诉人富阁公司上诉认为被上诉人港泓公司隐瞒土地抵押事实而导致合同无效的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全都债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”可见，土地使用权转让合同的签订并不影响抵押权人的权利，抵押权人仍可以就该抵押物行使其抵押权，因转让土地上设有抵押权的事实，仅令土地在办理过户手续时受到限制，会影响合同的履行，但不应当影响土地使用权转让合同的效力。同时，上诉人富阁公司主张在签订合同前被上诉人港泓公司已经将涉案土地抵押给银行，抵押金额高达1300万元，但这一事实并没有告知上诉人，上诉人富阁公司在被欺诈的情况下签订涉案《房地产开发合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应当判定合同无效。但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第一项“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”之规定，以欺诈手段订立的损害国家利益的合同才无效，本案中，上诉人富阁公司并未能提供证据证明涉案合同的签订损害了国家利益，且根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”之规定，受欺诈方可请求撤销合同，欺诈不必然导致合同无效，故对上诉人富阁公司的该项上诉主张，本院不予采纳。上诉人富阁公司又主张《房地产开发合同》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，应为无效合同的问题。但《中华人民共和国城市房地产管理法》的该项规定属于管理性规定，并非效力性规定，拟转让的土地是否达到25%以上的投资，并不影响土地使用权转让合同的效力。上诉人富阁公司以被上诉人港泓公司转让的土地未达开发投资总额的25%为由主张合同无效，缺乏法律依据，本院不予支持。 三、关于被上诉人港泓公司请求上诉人富阁公司支付土地转让款3100万元的条件是否成就问题。本案中，被上诉人港泓公司基于继续履行合同而请求上诉人富阁公司支付土地转让款，上诉人富阁公司则主张合同不应当履行并提出其享有不安抗辩权，但同时上诉人富阁公司在本案中明确表示不提出解除合同的诉讼请求，故双方应当按照合同约定履行各自的义务。上诉人富阁公司提出合同不应当继续履行的理由为：1.双方当时签订的是合作协议，并没有转让土地使用权的意思，3150万元价款并非土地转让价款，以该价款作为土地转让款并不符合当时的市场价值；2.被上诉人港泓公司提供的土地有权利瑕疵，导致其在施工过程中与钟裕公司发生纠纷；3.至今为止土地一直登记在被上诉人港泓公司名下，被上诉人港泓公司并未履行交付土地的义务；4.被上诉人港泓公司在合同签订前和签订后擅自将合作土地设定抵押，上诉人富阁公司享有同时履行抗辩权。关于上诉人富阁公司的上述抗辩意见是否成立的问题。第一，涉案合同是双方当事人的真实意思表示，该合同因约定被上诉人港泓公司取得固定合同利益不承担经营风险而被认定为土地使用权转让合同，合同约定被上诉人港泓公司取得固定合同利益为3150万元，故一审法院认定涉案土地使用权的转让价款为3150万元并无不当，上诉人富阁公司主张3150万元价款并非土地转让价款，缺乏理据，本院不予采纳。第二，根据合同约定，是由上诉人富阁公司负责项目施工图纸设计，报建、建筑、安装、检验检测、房屋销售等，上诉人富阁公司在项目建设过程中与相邻地块的钟裕公司因临时施工占道问题产生纠纷而停工是事实，但本案中并无证据显示上诉人富阁公司与钟裕公司因临时施工占道所产生的纠纷，为可归责于被上诉人港泓公司所提供的土地权属问题，上诉人富阁公司以此为由主张不履行合同，缺乏理据，本院不予采纳。第三，合同签订后，被上诉人港泓公司已履行合同义务将涉案土地交付给上诉人富阁公司开发建设，上诉人富阁公司事实上亦对涉案土地进行了使用建设，故本案不存在土地并未交付的事实，对上诉人富阁公司认为未交付土地的主张，本院不予采纳。第四，关于上诉人富阁公司主张的不安抗辩权是否成立问题。根据本案查明的事实，被上诉人港泓公司在签订合同前于2010年4月、6月以涉案土地向苍梧县农村信用合作联社抵押贷款1400万元，在签订合同后又于2010年10月、11月以涉案土地抵押贷款1200万元，目前涉案土地仍存在多个抵押登记合计2200万元。虽然根据《房地产开发合同》第二点违约责任第1点“如甲方（港泓公司）拿本合作项目的土地做其他用途抵押，以至影响办理房屋销售，产权登证或其他相关手续，则视为甲方违约，甲方承诺双倍承担乙方因此造成直接和间接的实际损失”约定的内容来看，合同对被上诉人港泓公司在办理房屋销售、产权登证或其他相关手续前能否以土地进行抵押没有进行明确约定，但被上诉人港泓公司在合同签订后对土地不断加押的行为，事实上已加大对涉案土地的权利负担，并超出上诉人富阁公司对合同的预期，而被上诉人港泓公司并未能提供证据证明其在签订合同后对涉案土地增加设立抵押权得到了上诉人富阁公司的同意，也未能提供有效的保证及担保以确保合同不受标的物负担义务增大影响而能正常继续履行。上诉人富阁公司在合同履行过程中对土地的抵押情况知悉后，在2013年5月回复被上诉人港泓公司的《关于解除的通知的复函》中已明确就被上诉人港泓公司的加押行为提出不安抗辩，但是，被上诉人港泓公司并未能就如何解决好土地的抵押问题与上诉人富阁公司有效协商解决，导致此后合同不能正常履行。而双方对合同履行发生争议后，在合同尚未终止的情况下，被上诉人港泓公司此后仍反复以涉案土地或部分解押、或续押、或加押，被上诉人港泓公司的行为显然不当，故上诉人富阁公司主张的不安抗辩权成立，本院予以采纳。涉案《房地产开发合同》实际上是建设用地使用权转让合同，为双务合同，被上诉人港泓公司作为土地使用权转让方，依法负有交付土地并转移土地使用权给上诉人富阁公司的义务，上诉人富阁公司则负有向被上诉人港泓公司支付土地转让款的义务。在涉案土地上存在多个抵押登记的情况下，被上诉人港泓公司请求上诉人富阁公司支付完全部的土地转让款，则被上诉人港泓公司首先负有消除涉案土地上存在的多个抵押登记的义务。但从本案合同履行的实际情况来看，双方当事人自2013年起便因土地抵押问题产生纠纷，导致合同多年来不能正常履行，直至本案诉讼之时，涉案土地上仍存在多个抵押登记，在双方当事人均不提出解除合同的诉请，且被上诉人港泓公司又未能提供证据证明其具备能将无权利限制的土地过户到上诉人富阁公司名下的条件情况下，被上诉人港泓公司请求上诉人富阁公司支付全部的土地转让款条件并不成就，故对被上诉人港泓公司的起诉，本院依法予以驳回。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人富阁公司的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持；一审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三项、第一百七十条第一款第二项规定，并经本院审判委员会2019年第9次会议讨论决定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区苍梧县人民法院（2018）桂0421民初578号民事判决； 二、驳回被上诉人广西梧州港泓实业发展有限公司的起诉。 一审案件受理费199300元（被上诉人广西梧州港泓实业发展有限公司已预交），退还给被上诉人广西梧州港泓实业发展有限公司，一审案件诉讼保全费5000元，由被上诉人广西梧州港泓实业发展有限公司负担；二审案件受理费199300元（上诉人梧州富阁房地产开发有限公司已预交），退还给上诉人梧州富阁房地产开发有限公司。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李友齐 审 判 员 朱卓慧 审 判 员 黄 俊 二〇一九年七月十一日 法官助理 郭 琪 书 记 员 钟海婷 附：本裁定适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。