呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2650号上诉人（原审被告）：张金平，男，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：赵小平，内蒙古蒙祺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张拥军，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：李福，内蒙古晟曜律师事务所律师。原审被告：内蒙古圣凯利建筑有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区汇豪天下花园小区****。法定代表人：李四清，该公司经理。委托诉讼代理人：赵小平，内蒙古蒙祺律师事务所律师。上诉人张金平因与被上诉人张拥军、原审被告内蒙古圣凯利建筑有限公司民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张金平及其委托诉讼代理人赵小平、被上诉人张拥军及其委托诉讼代理人李福、原审被告内蒙古圣凯利建筑有限公司（以下简称圣凯利公司）的委托诉讼代理人赵小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张金平上诉请求：1.请求撤销原判,驳回张拥军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张拥军承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。张金平向张拥军借款的行为经多方协商,已签定《债权债务转让协议书》,该协议书中明确约定了由第三人清偿该笔债务,张拥军按民间借贷提起诉讼,但双方的民间借贷法律关系不存在,法院应当依法驳回张拥军诉讼请求。一审法院在当事人请求范围以外审理债权转让合同，在债权转让合同中约定，若第三人未履行才可向张金平再行主张。一审法院未查明第三人是否履行就要求张金平履行，判决张金平承担责任是错误的。本案以民间借贷之名审理债权转让合同,债权转让的事实也未查清。张拥军在一审中变更了诉讼请求，但一审法院并未征询张金平是否需要答辩期,就直接进行审理,剥夺了张金平的诉讼权利。一审法院对债权转让合同是没有管辖权的,本案应由张金平住所地巴彦淖尔市临河区法院审理。综上,请求二审法院驳回张拥军各项诉讼请求。张拥军辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一、张金平与张拥军存在民间借贷关系，双方均认可；第二、虽然张金平、张拥军、贾荣德、张志强四方签订《债权债务转让协议书》，但该协议书的签订并不能免除张金平偿还欠款的义务，民间借贷法律关系作为本案的基础法律关系始终存在，不能因签订协议书而终止。该协议书并未履行，张金平仍有偿还义务。第三人是否代张金平履行还款义务，张金平作为主张积极义务的一方负有举证责任，张拥军作为消极对抗的一方不负有举证责任。张金平在一审时没有举证证明第三人代为履行还款义务，其应依法承担偿还张拥军欠款的义务。一审法院依据张拥军的请求判决张金平偿还欠款没有超出张拥军的诉讼请求。第三、一审法院以180万元借款本金为基数计算利息，按照年利率6%计算对张金平更有利。二、张拥军在一审中从未变更诉讼请求。请求驳回张金平的上诉请求。圣凯利公司述称，同意张金平的上诉请求。张拥军向一审法院起诉请求：1.判令张金平、圣凯利公司共同承担张金平借款本金人民币180万元,并按照月息2%向张拥军支付自2014年1月17日起至借款全部还清之日止的期间的利息;2.本案的诉讼费用等涉案费用均由张金平、圣凯利公司承担。一审法院认定事实：2013年11月5日，张金平向张拥军借款100万元并出具借条，约定期限为6个月，月息3分；次日，张拥军委托呼和浩特市华奥安防工程有限公司向呼和浩特市海文鑫装饰工程有限责任公司转账100万元。2013年11月8日，张金平再次向张拥军借款80万元，并出具借条，载明：今借到张拥军现金80万元，一月一结利，期限六个月，月息三分五厘；同日张拥军向李鑫账户转账75万元，其余5万元以现金方式交付。2016年4月22日，案外人贾荣德作为甲方、张拥军作为乙方、张金平作为丙方、张志强作为丁方签订《债权债务转让协议书》，协议约定：一、甲乙丙丁四方一致确认：丙方在给内蒙古海诚食品有限公司建造综合办公楼过程中，丙方向乙方借款本金180万元，按约定计算利息为160万元。截止本协议签订之日丙方欠乙方共计340万元，丙方已付乙方利息13万元，乙方同意减免利息63万元，甲乙丙丁四方一致同意，丙方将支付给乙方共计264万元。二、甲乙丙丁四方一致同意，丙方将支付给乙方共计264万元的给付义务转移给甲方和丁方履行，甲方以在内蒙古海诚食品公司的80万股，丁方以在内蒙古海诚食品公司实际拥有但手续未完成的壹拾万股份（10万股，与股东吕国庆转受让的10万元股份），共计90万股，计成顶账金额124万元，以及内蒙古海诚食品公司向甲方借款140万元的借款债权，两项合计264万元，全部用来支付给乙方。三、甲乙丙丁四方一致同意丙方将内蒙古海诚食品有限公司顶账给丙方的六层综合办公楼中的第五层（面积共计约1330平米，实际面积以实测为准）的产权办理在甲方名下，用来偿还甲方代丙方支付给乙方的欠款。四、如额尔顿未能成功收购甲方的股权及债权，甲方没有向乙方履行还款约定，丙方给甲方名下办理的综合楼第五层（面积共计约1330平米，实际面积以办理产权实测登记为准）的产权应重新办理在乙方名下或支付给乙方现金264万元。五、其他未尽事宜或有变动情况四方另行协商解决。六、本协议经甲乙丙丁四方签字确认后生效。一审法院认为，根据已查明事实以及相关法律规定可以认定，张拥军与张金平以借条达成借贷合意，张拥军已实际履行出借义务，2016年4月22日张拥军、张金平双方及案外人达成的《债权债务转让协议书》再次对双方借贷事实进行确认，故认定双方成立真实合法有效民间借贷法律关系，张拥军的合法财产权益应受法律保护。《债权债务转让协议书》中，协议各方同意张金平对张拥军所负债务转移给案外人贾荣德、张志强履行，但协议同时约定如贾荣德、张志强没有向张拥军履行还款约定，仍由张金平为张拥军办理相关房屋产权或向张拥军履行还款义务，现贾荣德、张志强并未履行还款义务，张金平亦未提交证据证明债权债务转让协议已实际履行完毕，故张拥军根据合同约定向张金平主张履行还款义务，合法有据，予以支持。张金平关于双方借款关系已经消灭的抗辩理由，依法不能成立。关于还款金额，双方在协议中确认截止签订协议之日，张金平欠付张拥军借款本金180万元、利息160万元，对上述利息中超出年利率24％的部分不予保护；张金平已付利息13万元已实际履行，不予调整，其中超出年利率36％的部分，张金平可另行主张权利；协议约定减免利息63万元，系双方在原有约定利息的基础上进行的减免，应视为双方附条件的利息减免，现按照年利率24％对利息进行调整后，双方约定张金平支付张拥军84万元利息（本息合计264万元），未超出法律规定，故张金平应偿还张拥军借款本金180万元及利息84万元。关于后续利息，因双方未进行明确约定，故张金平应按照年利率6％支付张拥军自起诉之日即2019年1月25日至实际给付之日的逾期利息。关于张拥军要求圣凯利公司承担连带还款责任的诉请，张拥军既无有效证据证明上述借款实际用于圣凯利公司，亦未举证证明该公司有共同借款的意思表示，故其要求圣凯利公司承担还款责任的诉请，无事实及法律依据，不予支持。关于张金平辩称本案《债权债务转让协议书》尚在高院审理过程中，根据张金平提供的证据，高院受理的再审案件系内蒙古海诚食品有限公司与圣凯利公司建设工程施工合同纠纷，圣凯利公司拟在再审过程中提交本案的《债权债务转让协议书》作为新的证据，上述事实不足以证明高院再审案件与本案的直接关联性，亦无其他证据证明本案存在中止审理的合法事由，故对其该项抗辩意见，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、张金平于本判决生效之日起十日内向张拥军偿还借款本金180万元、利息84万元，并以借款本金180万元为基数，按照年利率6％支付张拥军自2019年1月25日至实际给付之日的利息；二、驳回张拥军的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张金平提交了《内蒙古海诚食品有限公司章程》、吕国庆与张志强2014年12月1日签订的《股权转让协议书》及吕国庆出具的《收条》、内蒙古海诚食品有限公司（以下简称海诚食品公司）工商查询信息，拟证明自吕国庆与张志强签订《股权转让协议》后，海诚食品公司股东的持股比例发生变化，股东贾荣德于2017年11月29日将其全部股权转让给吉雅泰，说明该公司股权可以正常转让。张拥军提交了海诚食品公司与张金平、张志强2016年4月22日签订的《协议书》、（2017）内0123民初723号民事判决书、（2018）内01民终1168号民事判决书、贾文德出具的《证明》，拟证明《债权债务转让协议书》没有实际履行。本院二审期间查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、2016年4月22日四方达成的《债权债务转让协议书》是否实际履行；二、如未实际履行，一审判决张金平偿还张拥军本金180万元及利息有无事实和法律依据。张金平与张拥军的借款法律关系真实存在，双方与案外人贾荣德、张志强签订的《债权债务转让协议书》仍是对双方两笔借款的本金和利息的确认与结算，张金平与张拥军成立民间借贷法律关系。四方虽然在《债权债务转让协议书》中约定了权利义务的承担方式，但是并未约定贾荣德与张志强不履行还款义务时张拥军才可向张金平主张。张金平二审中提交的吕国庆与张志强2014年12月1日签订的《股权转让协议书》及吕国庆出具的《收条》，与本案中的《债权债务转让协议书》是否实际履行没有关系，且是在《债权债务转让协议书》签订日期之前达成；《内蒙古海诚食品有限公司章程》和海诚食品公司工商查询信息均无法证明四方实际履行了《债权债务转让协议书》。张金平作为主张积极义务的一方提交的证据均无法证明第三人代为履行了还款义务，应由张金平承担举证不能的不利后果。关于利息的计算问题。张金平称依据《债权债务转让协议书》张拥军同意减免63万元利息，应在一审法院判决的84万元利息中扣减63万元。本院认为，张拥军同意减免利息是建立在双方原有约定利息的基础上进行的减免，而不是一审法院判决利息的减免。一审法院按照年利率24%对利息进行调整符合法律规定并无不当。因此张金平应向张拥军偿还欠付的180万元本金及利息。根据一审法院的庭审笔录及卷宗材料，张拥军在起诉时并未变更诉讼请求，一审法院审理程序合法并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”张金平称一审法院无管辖权，但其在一审法院审理时未向法院提出案件管辖权异议，且已应诉答辩，视为受诉人民法院有管辖权，本院对其主张不予支持。综上所述，张金平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由张金平负担。本判决为终审判决。审判长 宫 静审判员 周 纬审判员 王 璐 二〇一九年七月三日书记员 王静宇