云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云刑终245号原公诉机关云南省昆明市人民检察院。上诉人（原审被告人）廖嘉，男，汉族，1964年9月14日出生，大学文化，住广东省深圳市罗湖区。因本案于2015年9月14日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于云南省昆明市五华区看守所。辩护人刘晓炜，云南建广律师事务所律师。辩护人张宇，广东诺万律师事务所律师。云南省昆明市中级人民法院审理昆明市人民检察院指控原审被告人廖嘉犯合同诈骗罪一案，昆明市中级人民法院于2017年1月23日作出（2016）云01刑初395号刑事判决书，宣判后，被告人廖嘉提出上诉,云南省高级人民法院于2017年9月18日作出（2017）云刑终316号刑事裁定书，裁定本案发回重审。昆明市中级人民法院重新审理后于2018年9月20日作出（2017）云01刑初821号刑事判决，认定被告人廖嘉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；涉案赃款人民币1870万元继续予以追缴并发还被害人。被告人廖嘉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月15日公开开庭审理了本案。云南省人民检察院检察员张维婷、周令出庭履行职务,上诉人廖嘉及其辩护人刘晓炜、张宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2014年6月，被告人廖嘉作为临沧卡蒙特纺织服装制造有限公司及深圳市华盛轻纺贸易有限公司、深圳卡蒙特轻纺服装有限公司的实际控制人，指使黄某、廖某以临沧卡蒙特公司纺织服装制造有限公司需要过桥资金为由，隐瞒真相，向刘某1借款2000万元人民币，承诺以银行贷款到位立即归还被害人，并将公司在工商银行临沧分行贷款账户的银行网银U盾复核件交由刘某1一方监管及作为借款担保，以骗取刘某1一方的信任。同年6月30日，被告人廖嘉隐瞒刘某1安排公司财务人员马某将交由刘某1一方保管的网银U盾复核件进行变更，后将贷款用于偿还他人债务。期间，被告人廖嘉以支付咨询费的方式向刘某1一方支付人民币１３０万元。原判根据上述事实及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第四十七条之规定作出前述判决。宣判后，廖嘉提出上诉称自己名下的公司运行良好，有足够的资产偿还2000万借款；并称本案行为主体认定有误，借款不是个人行为，自己不构成合同诈骗罪。其辩护人提出廖嘉没有非法占有的故意，客观上没有实施合同诈骗的行为，建议改判廖嘉无罪。检察员认为本案事实清楚、证据充分，一审定罪准确，但廖嘉主观恶性不大，请二审法院结合上诉人犯罪事实和主观认识在量刑上予以考虑。经审理查明，原判认定2014年6月，廖嘉作为临沧卡蒙特纺织服装制造有限公司等集团公司的实际控制人以公司需要过桥资金为由向刘某1借款2000万元人民币，借款后，廖嘉在隐瞒刘某1的情况下指使他人变更交由刘某1一方监管的作为借款担保的银行网银U盾复核件，并将承诺归还刘某1的银行贷款用于偿还他人债务。期间，经刘某1催要，廖嘉仅向刘某1支付咨询费人民币１３０万元，后刘某1多次催要拒不偿还欠款的事实清楚。上述事实有下列证据证实：1.报案材料、受案登记表证实了廖嘉归案的时间、地点及过程。户籍证明证实了廖嘉的身份情况，其为完全刑事责任能力人。2.借款合同、临沧卡蒙特公司股东会决议、个人保证合同、平安银行电子回单查询结果证实，临沧卡蒙特公司于2014年6月11日向刘某1借款2000万元，借款期限为2014年6月12日至2014年7月11日，借款用途为偿还工商银行临沧分行的贷款。合同还约定临沧卡蒙特公司的银行贷款发放后，刘某1有权对甲方的财务印鉴和网银进行监管。2014年6月12至13日，刘某1名下账户向廖某名下账户转款人民币2000万元。2014年6月12日廖某名下账户向临沧卡蒙特公司转款人民币2000万元。3.保证合同二份、股东会决议、借款归还计划、还款担保书、黄某承诺书证实，2014年6月11日，廖嘉与刘某1签订保证合同，约定廖嘉为借款提供担保，黄某以其作为法定代表人的深圳华盛公司的销售款为借款担保。4.临沧卡蒙特公司提供的付款凭证及记账凭证、陆某兰提供的资金收支情况表等证实，2014年6月12日、13日，经廖嘉同意，其向刘某1所借款项通过建行临沧凤翔支行向深圳华盛轻纺公司转款2000万，后深圳华盛轻纺公司将大部分款项转到联日清远公司、深圳市粤鑫等公司。5.工商银行临沧分行电子银行企业网上银行开户资料移交审核清单及相关申请表、企业法人授权证书、电子银行物品登记簿证实，2014年6月30日，廖嘉授权马某到银行对网银授权U盾进行更换。6.临沧卡蒙特服装制造有限公司建行临沧凤翔支行账户流水、深圳市华盛轻纺贸易有限公司中国银行深圳市分行对账单、深圳卡蒙特轻纺服装有限公司工行临翔支行账户流水、深圳市粤鑫贸易有限公司平安银行深圳支行账户流水及相关资料、联日（清远）纺织服装有限公司（以下简称联日清远公司）工行清远分行账户交易明细、借款申请、股东会议、委托支付协议、借款合同等证实，用于归还临沧卡蒙特公司在工行临沧分行的贷款系2014年6月25日由临沧市文红名特种苗有限责任公司、叶某分别转款人民币1000万元还贷。2014年7月，临沧卡蒙特公司向工行临沧分行贷款2000万元后最终归还了叶某及临沧市文红名特种苗有限责任公司。7.借款合同、转账交易记录、付款通知书、付款委托书、记账凭证、相关账户银行交易记录、李艳丽账户查询情况证实：（1）2014年1月至8月期间，深圳卡蒙特轻纺服装有限公司向香港H&S借款（105134357元，约1亿多），并由各分公司财务人员从对公账户上提现，转入廖嘉指定的下属的私人账户，后再转到其他私人账户8000余万元。（2）香港H&S公司利润分配明细表证实：2012、2013年均为亏损状态；2014年10至12月,香港H&S公司交到深圳卡蒙特公司现金共计79.5万元。8.离婚协议证实：2014年8月28日，廖嘉与杨莉协议离婚。（协议：廖嘉名下的深圳房产、宝马车、奥迪车所有权归女方，厂房50%份额归女方，上述财产所承担的债务归廖嘉；廖嘉直接或间接控制的深卡、临卡、H&S、联日清远、广州珍我风尚服装公司债务与女方无关；上述公司股权归男方，但收益50%归女方。）9.廖嘉名下查封、扣押财产及债权债务情况，其中廖嘉名下深圳市罗湖区银湖路鸣翠谷A栋601号房，2014年8月28日廖嘉与杨莉的离婚协议上注明，该房屋已转移给女方；截止2015年9月30日，临沧卡蒙特公司在工行临沧分行累计所欠贷款本金3700万元，利息2086949.75元；2014年8月18日临沧卡蒙特以廖嘉、深卡公司的股权出质给海川公司；联日（清远）纺织公司所欠中国工商广东分行银行2870万元债务由广东分行以债权转让方式转让给华融资产管理公司。本案冻结临沧卡蒙特纺织服装制造有限公司在工行临翔支行的账户时余额为57951.47元，冻结临沧卡蒙特纺织服装制造有限公司在建行凤翔支行的账户时余额为5234.07元。10.刘某2提供的香港H&S集团公司与旗下公司2012、2013、2014年度明细账及记账凭证等证实，H&S集团公司及旗下的临沧、联日、深圳等公司2012、2013年均为亏损。11.被害人刘某1陈述了廖嘉采用欺骗手段向其借款2000万元后改变借款用途，擅自挂失补办其用于监管廖嘉一方资金的网银U盾，并拒不偿还欠款的过程。12.证人邵某证实，临沧卡蒙特公司向刘某1借款2000万元后未按期归还，经多次追讨，期间签署了《借款归还计划》《还款担保书》等，但仅归还了130万元。借款时借款方将网银U盾交刘某1一方保管目的是保障资金安全，因对方需要将钱转走，须刘某1控制的网银U盾复核件“审核通过”才行。证人何某、岳某证实了2014年9月二人与邵某去临沧卡蒙特公司追讨欠款，对方出具《借款归还计划》《还款担保书》的过程。证人黄某的证言及提取的手机短信证实，廖嘉是深圳卡蒙特公司、深圳市华盛轻纺公司实际控制人。深圳卡蒙特、临沧卡蒙特、清远公司每一笔借贷到期，刘某2都会向廖嘉报告。2014年5月，廖嘉与刘某1等人商谈同年6月有笔过桥资金需要向刘某1借款。同年6月，他到昆明找刘某1落实借款事宜，商定年利息21.6%，再加上一笔咨询费。后临沧卡蒙特公司和刘某1签订了借款合同及担保合同，是他们带着廖嘉签好名字的合同去找刘某1签的，利息等事宜事先已经商量好。后刘某1交付了人民币2000万元转到廖某账户，随后款项转到临沧卡蒙特公司账户，廖某账户的网银U盾和临沧卡蒙特公司的工行网银U盾交给刘某1保管，目的是由刘某1一方控制相关账户的资金使用情况（没有刘某1方的同意，账户上的钱只能转进不能转出）。从刘某1处借来的人民币2000万元未按约定用于偿还工行贷款，该款项后实际被深圳卡蒙特公司挪用了，这事应是廖嘉调用的。临沧卡蒙特公司是廖某在管，钱的用途只有廖嘉才能决定。深圳华盛轻纺贸易有限公司实际控制人也是廖嘉。原计划用于偿还刘某1借款的2000万银行贷款被挪作他用后，廖嘉授意他向刘某1一方的邵某发信息，谎称工商银行临沧分行对临沧卡蒙特公司放贷的2000万元转给深圳卡蒙特公司用于归还宁波银行贷款。事实上，上述贷款用于归还了叶某和张某2的借款各1000万元。提取笔录及邵某手机短信照片印证了黄某所述事实。证人廖某证实，廖嘉是深圳卡蒙特轻纺服装有限公司、临沧卡蒙特公司、临沧卡蒙特物流商贸有限公司、联日（清远）纺织服装有限公司和东莞金宜公司的实际控制人，这些公司的资金调拨使用都必须有廖嘉的签字。临沧卡蒙特公司先后三次向刘某1借款，借款用途都是偿还公司向工商银行临沧分行的贷款。借款都是先转入他的个人账户，再从个人账户转到公司账户。所有钱都被廖嘉调到深圳总公司去了。将临沧卡蒙特公司账户的网银U盾交给刘某1作为还款保证一事肯定是经廖嘉同意的。2014年6月底的一天，廖嘉打电话让他安排马某去工行办理临沧卡蒙特公司在工行临沧临翔支行的网银U盾复核件的变更手续。昆明金域缇香花园7幢2单元1102室的房产不是他的，他没有出资购买过，该房屋的所有权登记在他名下，廖嘉的岳父杨某1和岳母杨某2是共有人，购买当时30%的首付款是深圳卡蒙特公司支付的，每个月的按揭贷款也是深圳公司在还。证人马某证实，廖某和赵国强跟她说工行临翔支行账户的复核U盾网银丢了，让她去补办网银U盾，还说要在工行2000万贷款发放之前把网银U盾补办下来，她就在6月30日那天去申请补办网银U盾，7月1日拿到了新的网银U盾，同时临沧卡蒙特纺织服装制造有限公司收到了中国工商银行的贷款2000万元，7月1日她按照赵国强的要求将2000万贷款中的1000万还了临沧市文红名特种苗公司，这1000万是收赵国强短信通知其打款的，剩下的1000万打入叶某账户，这笔款是在2014年7月1日收到廖某短信通知后打款的。2014年10月29日或30日，补办的这个工行复核网银U盾被黄某拿去给了吕远征，并由公司向吕远征他们借款1500万。证人刘某2证实，廖嘉公司向刘某1借得的人民币2000万，原计划用于归还临沧工行到期贷款，但后来廖嘉决定将该款项转到深圳华盛公司偿还其他借款了。更换临沧工行U盾的事也只有廖嘉能决定。廖嘉安排H&S公司向深圳卡蒙特公司借款，再安排深圳卡蒙特公司及其实际控制的其他公司财务人员从对公账户上提取现金存入李某1个人账户，在利用李某1的四个个人账户将上亿元款项转到廖嘉指定的账户。廖嘉说这些款项都转到地下钱庄购买外汇了。证人李某1证实，公司的事都由廖嘉决定。临沧卡蒙特轻纺服装有限公司名下账户以及李某2、黄某名下的银行账户都往她的私人银行账户转过款，这些款项最终都按公司领导的安排全部转出去了。证人李某2证实，2014年6月12日及13日，公司收到临沧卡蒙特有限公司转款2000万元，这些款项到账后，2014年6月12日转账500万元到深圳市宜一越贸易有限公司、次日转账1000万元到深圳市粤鑫贸易有限公司，后又分两次转账493.5万元到联日（清远）纺织服装有限公司。H&S纺织有限公司、临沧卡蒙特轻纺服装有限公司、深圳市华盛轻纺贸易有限公司、临沧卡蒙特纺织服装制造有限公司、临沧卡蒙特国际物流贸易有限公司、联日（清远）纺织服装有限公司等公司都是H&S集体公司的分公司，从法律上看每家公司都独立核算，但实际上所有公司的最后决定权都在廖嘉。黄某、陆某兰、刘某2多次安排她从深圳市华盛轻纺贸易有限公司对公账户上提现存入她的私人账户，再转账到李某1私人账户。2012年左右，廖嘉通知她让她每月汇8000块钱到廖某在昆明的账户，说是还昆明房子的贷款。陆某兰（深圳卡蒙特职工）、张某3（深圳卡蒙特公司会计）证实，公司的老板是廖嘉，对公司进行全盘管理，整个集团资金的支付都由廖嘉决定。廖嘉实际控制着多家公司，整个集团从2013年、2014年起都是严重亏损了。廖嘉所控制的这些公司从法律上看财务和业务是独立的，但实际集团内所有公司的资金都由廖嘉一个人统一掌控安排。陆某兰还印证2014年6月12日至13日，临沧卡蒙特纺织服装制造有限公司向深圳市华盛轻纺贸易有限公司汇款2000万元以及深圳市华盛轻纺贸易有限公司向深圳宜一越贸易有限公司转款500万元，向深圳粤鑫贸易有限公司转款1000万元，向联日清远纺织服装有限公司转款493.5万元，上述款项的支付最终也是经廖嘉同意的。集团多家公司会从对公账户上提取现金存入李某1个人账户，李某1账户转款到许某等人的私人账户的事实。证人苏某（联日公司会计）证实，联日（清远）纺织服装有限公司的资金调拨最终由廖嘉决定。2014年6月13日及16日，公司收到深圳市华盛轻纺有限公司转款共计493.5万元，其中100万元用于支付清新县山塘镇盈丰工业材料店五金货款，489426元由公司提现用于支付员工工资，350万元用于归还公司向工商银行的贷款。上述款项的支付都经廖嘉签字同意了。公司目前的应收账款是1137万元，应付账款是3628万元。她曾按刘某2、陆某兰的安排，从公司账户上提现存入总公司李某1私人账户。证人张某1证实，他和廖嘉是朋友，他是深圳卡蒙特轻纺服装有限公司和H&S纺织有限公司法定代表人，但其并没有实际持有公司的股份，同时也不参与公司的经营管理，也不是公司的员工，这两家公司的实际控制人是廖嘉。证人叶某、张某2证实，2014年6月25日叶某通过银行账户向临沧卡蒙特纺织服装制造有限公司转款1000万元，同年7月2日该公司重新获得工商银行的2000万元贷款，次日分四笔归还他借款人民币1000万元。张某2通过文红名特种苗公司的对公账户转款到临沧卡蒙特公司名下账户人民币1000万元，该公司于同年7月4日全额归还借款。13.被告人廖嘉供述：2014年6月11日，临沧卡蒙特公司向刘某1借款人民币2000万元，款项转入公司在建设银行临沧凤翔支行的基本账户，该款被调拨到总公司使用了，至今没有偿还刘某1。该笔借款是黄某和廖某联系刘某1办理的。H&S纺织有限公司、临沧卡蒙特轻纺服装有限公司、深圳市华盛轻纺贸易有限公司、临沧卡蒙特纺织服装制造有限公司、临沧卡蒙特国际物流贸易有限公司、联日（清远）纺织服装有限公司、清远永成功能服饰有限公司、广州珍我服装有限公司、东莞金谊针织有限公司的业务都由他负责，公司转账都要他签字后公司财务才能去办理，这个是公司财务制度规定。现在整个集团公司的股东就只有廖嘉和黄某，廖嘉占40%，黄某占10%，其他股东早就说不要股份了。上述公司都是他实际掌控的公司，这些公司都因为资金链断裂，在2014年11月全部停产倒闭了。上述证据来源合法，且能相互印证，足以认定。本院认为，上诉人廖嘉以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取被害人刘某1借款2000万元后即虚构事实变更网银U盾、隐瞒真相改变借款用途，仅归还少量借款后拒不偿还欠款，其行为已构成合同诈骗罪，应负刑事责任。针对上诉人辩解其行为属公司行为的意见，本院认为深圳卡蒙特公司等关联公司均由廖嘉一人实际控制，公司款项均由廖嘉决定支配，故廖嘉符合法律规定的犯罪主体。廖嘉辩解其公司运行状况良好，个人资产较大不影响其构成犯罪，其辩解与查证的事实不符，本院不予支持。廖嘉随意处分财物，无归还刘某1借款意愿，其行为符合法律规定的非法占有目的，其辩解不具有非法占有的故意与查证的事实及法律规定不符，本院不予支持。辩护人上述相同的辩护意见本院不予采纳。综上，原判根据廖嘉的犯罪性质、本案的具体情节所作定罪准确、量刑适当，审判程序合法。据此，本院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陆 伟审判员 谭丽芬审判员 王艳磊二〇一九年七月二十三日书记员 秦鸣阳