江苏省扬州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)苏10刑终356号原公诉机关江苏省高邮市人民检察院。上诉单位（原审被告单位）上海惠章光电技术有限公司，住所地上海市闵行区黎安路******，法定代表人费进桥。诉讼代表人费某强，上海市惠章光电技术有限公司股东。上诉人（原审被告人）费进桥，上海市惠章光电技术有限公司法定代表人。2016年12月5日因涉嫌犯假冒注册商标罪被扬州市公安局取保候审。辩护人孙九可，上海市大公律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张玮俊，原上海仪脉自控科技有限公司副总经理。2016年12月5日因涉嫌犯假冒注册商标罪被扬州市公安局取保候审。2018年8月31日经高邮市人民法院决定被逮捕，现羁押于高邮市看守所。辩护人曹伟明，上海市捷华律师事务所律师。辩护人郝奕文，上海市捷华律师事务所律师。原审被告单位上海仪脉自控科技有限公司，住所，住所地上海市嘉定区众仁路********代表人王万勤。诉讼代表人鲍绪春，上海仪脉自控科技有限公司职工。原审被告人王万勤，上海仪脉自控科技有限公司法定代表人、实际经营人。2016年10月12日因涉嫌犯假冒注册商标罪，被扬州市公安局刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。辩护人戴加章，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。原审被告人周松江，原上海仪脉自控科技有限公司生产负责人。2016年10月25日因涉嫌犯假冒注册商标罪被扬州市公安局取保候审。原审被告人朱平，原上海仪脉自控科技有限公司质检负责人。2017年3月21日因涉嫌犯假冒注册商标罪被扬州市公安局取保候审。原审被告人吴群，原上海仪脉自控科技有限公司销售助理。2016年10月25日因涉嫌犯假冒注册商标罪被扬州市公安局取保候审。江苏省高邮市人民法院审理江苏省高邮市人民检察院指控原审被告单位上海仪脉自控科技有限公司、上海惠章光电技术有限公司、原审被告人王万勤、张玮俊、周松江、朱平、吴群、费进桥犯假冒注册商标罪、原审被告人张玮俊犯非国家工作人员受贿罪一案，于2018年8月31日作出(2017)苏1084刑初430号刑事判决。原审被告单位上海惠章光电技术有限公司、原审被告人费进桥、张玮俊不服，提出上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭，分别于2019年2月28日、2019年7月2日公开开庭审理了本案。江苏省扬州市人民检察院检察员陈敏出庭履行职务，上诉单位上海惠章光电技术有限公司诉讼代表人费进强、上诉人费进桥及其辩护人孙九可、上诉人张玮俊及其辩护人曹伟明、郝奕文到庭参加诉讼。在审理过程中，经扬州市人民检察院建议，本院二次延期审理。现已审理终结。原审法院查明：一、假冒注册商标罪。SPX商标是SPX流体有限公司的注册商标，商标注册证号为第8332030号，核定使用商品为包括测量仪器等在内的第9类，有效期限自2011年8月21日至2021年8月20日。BRAN+LUEBBE是SPX流体技术诺德施泰特有限公司的注册商标，商标注册证号为第3754489号，核定使用商品为测量气体及液体容量用仪器等在内的第9类，有效期限自2005年8月28日至2025年8月27日。2012年1月至2016年8月，被告单位上海仪脉自控科技有限公司（以下简称上海仪脉公司）法定代表人王万勤为谋取非法利益，未经“BRAN+LUEBBE”、“SPX”注册商标权利人许可，私自从被告单位上海惠章光电技术有限公司（以下简称上海惠章公司）等单位定制印有“Bran+Luebbe”、“SPX”商标标识的德国布朗卢比品牌在线水质分析仪外壳以及面板、泵头等配件，安排被告人周松江、朱平在上海市松江区连富路918号虹隆大厦西楼等地负责组装、检测、调试，后安排担任上海仪脉公司销售副总的被告人张玮俊、销售助理吴群等人将190余台假冒“BRAN+LUEBBE”、“SPX”注册商标的仪器，销售给南京中碧科技有限公司(以下简称南京中碧公司)、北京尚洋东方科技有限公司(以下简称北京尚洋公司)、聚光科技（杭州）股份有限公司(以下简称聚光科技公司)、江苏南水科技有限公司(以下简称江苏南水公司)、台州市环科环保设备运营维护有限公司(以下简称台州环科公司)等，非法经营数额合计人民币1500余万元。其中，被告人张玮俊作为销售副总分管公司销售，并按销售总额提取销售提成，被告人周松江、朱平作为生产负责人负责仪器组装、检测、调试，被告人吴群作为销售助理，负责销售合同等相关资料的准备、与买方沟通等工作。2016年3月至2016年8月，被告单位上海惠章公司法定代表人费进桥为谋取非法利益，明知被告单位上海仪脉公司委托其生产的带有“Bran+Luebbe”、“SPX”注册商标的仪器外壳系用于组装假冒“Bran+Luebbe”、“SPX”注册商标的布朗卢比品牌仪器，仍为其生产90余个仪器外壳，以单价900余元的价格销售给上海仪脉公司，参与非法经营数额合计人民币600余万元。被告单位上海仪脉公司、被告人王万勤归案后如实供述主要犯罪事实。被告单位上海惠章公司、被告人周松江、朱平、吴群、费进桥案发后主动到公安机关投案，如实供述主要犯罪事实。被告人王万勤检举他人犯罪，已查证属实。被告单位上海仪脉公司、被告人王万勤案发后赔偿被害单位部分损失，并取得被害单位的谅解。上述事实，有斯必克（上海）流体技术有限公司提供的第8332030号、第3754489号商标注册证、商标续展注册证明、注册商标变更证明、商标转让申请受理通知书，被告人王万勤、张玮俊、周松江、朱平、吴群、费进桥的供述，被害单位证人王开治的陈述以及提供的报案材料，证人许某甲、李某、许某乙、周某、岳某、刘某、钱某、吴某甲、沈某、杨某、陈某立、卜某的证言，高邮市公安局接受证据清单、南京中碧公司提供的该公司营业执照、中标通知书、合同、上海仪脉公司出具的承诺书及海关进口货物报关单，高邮市润邮供水有限公司提供的该公司与南京中碧公司签订的合同、项目设备说明书交接单、上海仪脉公司仪器参数资料及操作手册等，公安机关调取的由周某提供的南京中碧公司支付上海仪脉公司的付款凭证,台州环科公司与上海仪脉公司的采购合同，该公司向上海仪脉公司采购布朗卢比分析仪统计表，公安机关调取的北京尚洋公司与上海仪脉公司的采购合同、增值税专用发票，上海仪脉公司出具的函，北京尚洋公司提供的该公司与上海仪脉公司的采购合同、合同明细表等，公安机关制作的接受证据材料清单以及调取的江苏南水科技有限公司提供的南京水利水文自动化研究所与上海仪脉公司签订的购销合同、货物签收确认单、报关单，公安机关制作的接受证据材料清单、调取的聚光科技公司提供的该公司与上海仪脉公司的采购清单、售后服务承诺书、采购合同、上海仪脉公司提供的授权文件等，以及公安机关扣押的上海仪脉公司与聚光科技公司采购合同，斯必克（上海）流体技术有限公司出具的产品鉴别书，扬州市江都区公安局调取的采购合同、汇款凭证以及增值税专用发票等书证，公安机关制作的接受证据材料清单，调取的有关布朗卢比在线仪表的处理意见、苏州市环境保护有限公司(下简称苏州环保公司)与上海仪脉公司签订的合同汇总表以及调取的相关合同，扬州市公安局制作的接受证据清单以及调取的斯必克（上海）流体技术有限公司营业执照、授权书、报案授权书、报案人身份证、德国布朗卢比品牌授权书，斯必克（上海）流体技术有限公司提供的终止销售协议，斯必克（上海）流体技术有限公司提供的德国布朗卢比在线水质分析仪产品介绍材料，扬州市公安局制作的受案登记表，扬州市公安局制作的搜查证、搜查笔录以及扣押清单，扬州市公安局制作的协助冻结财产通知书，公安机关制作的接受证据材料清单、图纸、模具等，吴群、许某甲提供的仪表销售明细表，公安机关制作的已鉴定假表一览表等证据证实。二、非国家工作人员受贿罪。2015年，被告人张玮俊利用担任上海仪脉公司副总经理分管销售的职务便利，以帮助开拓市场需要推广费用为名，向德国“BBE”品牌水质分析仪江苏省分代理商南京德泽环保科技有限公司(下简称南京德泽公司)法人代表张某提出好处费，并为其在合同授权等方面谋取利益。2016年5月12日，张某通过他人账户转账的方式将人民币10万元送给被告人张玮俊。案发后，被告人张玮俊退出人民币10万元。上述事实，有经公诉机关举出并经庭审质证的被告人张玮俊、王万勤、吴群的供述，证人张某、杜某、卜某、许某乙的证言，上海仪脉公司出具的情况说明，公安机关制作的接受证据材料清单以及从张某处调取的合同复印件、情况说明、手机截图照片，扬州市公安局制作的扣押决定书、扣押清单等证据证实。全案另有被告人王万勤的供述，抓获经过，扬州市江都区公安局制作的国际企业信用信息公示系统（上海）查询记录打印件、营业执照等，常住人口基本信息等证据证实。原审法院认为，被告单位上海仪脉自控科技有限公司、上海惠章光电技术有限公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重；被告人王万勤、费进桥身为被告单位直接负责的主管人员、被告人张玮俊、周松江、朱平、吴群身为被告单位其他直接责任人员，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。被告人张玮俊身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。被告人张玮俊一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告单位上海仪脉自控科技有限公司、被告人王万勤在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告单位上海惠章光电技术有限公司、被告人张玮俊、周松江、朱平、吴群、费进桥在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告单位上海惠章光电技术有限公司、被告人周松江、朱平、吴群、费进桥犯罪后自首，依法可以从轻处罚。被告人王万勤揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告单位上海仪脉自控科技有限公司、被告人王万勤归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告单位上海仪脉自控科技有限公司、被告人王万勤与被害单位达成赔偿协议，取得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人张玮俊退出赃款，对其所犯非国家工作人员受贿罪酌情从轻处罚。遂根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十二条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位上海仪脉自控科技有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币八百万元；二、被告人王万勤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八百万元；三、被告人张玮俊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役五个月；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元。四、被告人周松江犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。五、被告人朱平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。六、被告人吴群犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。七、被告单位上海惠章光电技术有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币十万元。八、被告人费进桥假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。九、扬州市公安局冻结的上海仪脉自控科技有限公司中国农业银行账户(03×××86)人民币720716.13元(以实际执行时该账户金额为准)抵充该单位罚金；扣押的张玮俊退出的人民币10万元依法予以没收；扣押的其余物品由该局依法处理。上诉单位上海惠章公司的主要上诉意见为：1、上海惠章公司对其所加工的机柜外壳上的字母标识是注册商标并不明知；2、一审认定上海惠章公司非法经营数额无事实与法律依据。上诉人费进桥的主要上诉意见为：1、其对上海惠章公司为上海仪脉公司加工的机柜外壳上的字母标识是注册商标并不明知，对上海仪脉公司未取得涉案商标使用权的情况亦不知晓，缺乏犯罪的故意；2、上海惠章公司自2016年起就不再向上海仪脉公司供应机柜及相关零部件，一审法院认定上海惠章公司的非法经营数额无事实与法律依据；3、审查起诉阶段由侦查机关调查收集证据程序违法，相关证据不能作为定案依据，应予以排除。上诉人费进桥的辩护人主要辩护意见：1、无证据证实费进桥明知王万勤假冒注册商标，没有共同犯罪的故意；2、部分讯问笔录不真实或程序违法，不能作为定案依据，应予排除，具体为：2017年7月18日公安机关对费进桥制作的一份讯问笔录是在审查起诉阶段形成，程序违法。费进桥2016年12月6日的讯问笔录中，费进桥自认知道涉案商标是德国商标品牌的表述，其从未说过，同步录音录像能够证实。上诉人张玮俊的主要上诉意见为：1、其对王万勤未取得涉案商标的使用权并不知情；2、其实际是普通销售员，与其他销售员之间相互独立，对他人销售亦不具有决定权。王万勤销售的部分其不拿提成，其于2016年初离开上海仪脉公司，一审认定的非法经营数额有一半左右是其离开后发生，不应对总额承担责任；3、南京德泽公司打给其的10万元是帮助推销仪器设备的车马费，并非利用职务便利非法占有，不构成非国家工作人员受贿罪；4、其是自动投案，且如实供述犯罪事实，应认定自首。上诉人张玮俊的辩护人的主要辩护意见为：1、上诉人张玮俊自2015年6月起不担任上海仪脉公司副总经理的职务，并于2015年底离开上海仪脉公司，对2015年6月后发生的非法经营额不应承担责任；2、张玮俊构成自首。原审被告人王万勤的辩护人的主要辩护意见为：王万勤主观恶性及社会危害性小，且具有立功、积极赔偿受害单位等量刑情节，应对其减轻处罚并适用缓刑。江苏省扬州市人民检察院认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉、维持原判。本院经审理查明的主要事实与一审判决认定的事实相同，且有经一、二审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证的相关证据证实，证据间能相互印证，且来源合法，内容客观真实，足以证明本案相关事实，本院依法予以确认。唯原判决认定上诉人张玮俊参与假冒注册商标的非法经营数额为1500余万元的证据不足。本院审理期间，扬州市人民检察院补充提交如下证据：1、2014年张玮俊工资计算表、2014年度奖金提成计算明细、张玮俊与上海仪脉公司工作人员邮件、支款凭单、客户收付款入账通知；2、2015年张玮俊工资计算表、企业银行付款回单、费用报销单、客户收付款入账通知书；3、2016年张玮俊工资实发情况表、客户收付款入账通知书；4、平安银行业务回单（收（付）款通知）、张玮俊与上海仪脉公司工作人员邮件、客户收付款入账通知书；5、张玮俊基本养老保险个人账户转出核定表；6、张玮俊向上海仪脉公司发送邮件；7、基本养老保险个人账户转出核定表、来沪从业人员退工备案登记表；8、上海仪脉公司出具的情况说明；9、证人吴某乙的证言。上诉人张玮俊的辩护人提交上海兆敦环保科技有限公司于2018年12月11日出具的证明一份，证实：张玮俊从2015年12月起在该公司上班，社保缴纳自2016年9月开始。二审另查明以下事实：吴某乙系上诉人张玮俊的妻子，虽不在上海仪脉公司上班，但上海仪脉公司仍给其每月发放工资及缴纳社保长达三、四年之久，属于张玮俊工资的一部分。张玮俊担任上海仪脉公司副总经理主管销售期间的底薪工资20万元/年。2014年张玮俊底薪工资20万元，奖金提成473095.21元，共计673095.21元，其中工资20万元包括张玮俊工资53088.72元、吴某乙工资21000元、吴某乙社保7077.35元、贴发票工资118833.93元。2015年张玮俊底薪工资20万元包括张玮俊工资54198.66元、吴某乙工资42000元、吴某乙社保15516.15元、贴发票工资88285.19元。2016年张玮俊工资79014.81元，其中张玮俊工资31666.81元、吴某乙工资24500元、吴某乙社保8322元、贴发票工资14526元。2016年4月至2016年8月，王万勤与北京尚洋公司签订的销售合同，经营数额为6235000元。2016年5月26日许某乙与台州环科公司签订的销售合同，经营数额为80000元。上述两项合计6315000元。二审审理期间，上诉人张玮俊家属向高邮市人民法院代为退缴15万元。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、王万勤、张玮俊的供述笔录，证实张玮俊工资构成包含底薪工资20万元/年，加奖金提成（上海仪脉公司全年销售总额的1%，王万勤签订的合同除外）2、2014年张玮俊工资计算表、2014年度奖金提成计算明细、张玮俊与上海仪脉公司工作人员邮件、支款凭单、客户收付款入账通知，证实2014年张玮俊工资及提成发放情况，工资20万元，奖金提成473095.21元，共计673095.21元，该工资20万元包括张玮俊工资53088.72元、吴某乙工资21000元、吴某乙社保7077.35元、贴发票工资118833.93元。3、2015年张玮俊工资计算表、企业银行付款回单、费用报销单、客户收付款入账通知书，证实2015年张玮俊工资发放、报销情况。工资20万元，该工资20万元包括张玮俊工资54198.66元、吴某乙工资42000元、吴某乙社保15516.15元、贴发票工资88285.19元。4、2016年张玮俊工资实发情况表、客户收付款入账通知书，证实2016年张玮俊工资发放、报销情况，工资为79014.81元，其中张玮俊工资31666.81元、吴某乙工资24500元、吴某乙社保8322元、贴发票工资14526元。5、平安银行业务回单（收（付）款通知）、张玮俊与上海仪脉公司工作人员邮件、客户收付款入账通知书，证实2012年、2013年、2014年张玮俊奖金提成发放情况。6、基本养老保险个人账户转出核定表，证实上海仪脉公司为张玮俊缴纳2016年度个人社会保险的情况。7、张玮俊向上海仪脉公司发送的邮件，证实2016年4月28日，张玮俊向上海仪脉公司确认2015年10月至12月费用情况、2016年2月份出差费用、2016年1至2月费用、2016年3月份工资、2015年上海仪脉公司盈利状况，涉及奖金提成，要求上海仪脉公司出具财务报表。8、基本养老保险个人账户转出核定表、来沪从业人员退工备案登记表，证实吴某乙在上海仪脉公司就业时间是2014年6月4日至2016年6月30日，在此期间上海仪脉公司为吴某乙缴纳社保。9、上海仪脉公司出具的情况说明。证实：张玮俊每年的总工资20万元，其中有张玮俊本人的工资、吴某乙的工资、吴某乙的社保以及张玮俊拿发票报销冲抵的工资差额。10、证人吴某乙的证言，证实其系张玮俊的妻子，其不在上海仪脉公司上班。大概有三四年的时间，上海仪脉公司给其每月发放工资及缴纳社保，上海仪脉公司给付其的这些钱是属于张玮俊工资的一部分。另证实上海仪脉公司也转过美元给其，具体什么钱其不清楚。11、证人沈某的证言、公安机关调取的北京尚洋公司与上海仪脉公司的采购合同、增值税专用发票，上海仪脉公司出具的函件，北京尚洋公司提供的该公司与上海仪脉公司的采购合同、合同明细表等，斯必克（上海）流体技术有限公司出具的产品鉴别书，证实北京尚洋公司向上海仪脉公司购买了BRAN+LUEBBE品牌各类仪器，经鉴别共94台系假冒“SPX”、“BRAN+LUEBBE”、“布朗卢比”注册商标的侵权产品。12、证人吴某甲的证言、台州环科公司与上海仪脉公司的采购合同、该公司向上海仪脉公司采购布朗卢比分析仪统计表、斯必克（上海）流体技术有限公司出具的产品鉴别书，证实台州环科公司向上海仪脉公司采购的布朗卢比分析仪器共25台经鉴别，系假冒“SPX”、“BRAN+LUEBBE”、“布朗卢比”注册商标的侵权产品。13、吴群、许某甲提供的仪表销售明细表、公安机关制作的已鉴定假表一览表，证实上海仪脉公司销售仪表情况，已鉴别的布朗卢比假表销售合计金额1500余万元。14、中国民生银行转账回单凭证，证实上诉人张玮俊家属代为向高邮市人民法院退缴人民币15万元。本院认为，上诉单位上海惠章公司及原审被告单位上海仪脉公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与权利人注册商标相同的商标，情节特别严重；上诉人费进桥及原审被告人王万勤身为单位直接负责的主管人员、上诉人张玮俊及原审被告人周松江、朱平、吴群身为单位其他直接责任人员，亦应承担相应的刑事责任。上诉人张玮俊身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处，其一人犯数罪，应当数罪并罚。原审被告单位上海仪脉公司、原审被告人王万勤在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉单位上海惠章公司、上诉人张玮俊、费进桥及原审被告人周松江、朱平、吴群在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；上诉单位上海惠章公司、上诉人费进桥、原审被告人周松江、朱平、吴群犯罪后自首，依法可以从轻处罚。原审被告人王万勤揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告单位上海仪脉公司、原审被告人王万勤归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告单位上海仪脉公司、原审被告人王万勤与被害单位达成赔偿协议，取得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人张玮俊退出赃款，对其所犯非国家工作人员受贿罪酌情从轻处罚。关于上诉单位上海惠章公司、上诉人费进桥及其辩护人提出的对加工的机柜外壳上的字母标识是注册商标不明知，缺乏共同犯罪的故意，故一审认定上海惠章公司非法经营数额无事实与法律依据的上诉理由及辩护意见，经查，在产品外部印制字母组合，以一般消费者的常识判断应当知晓该字母组合即为商标,且上海惠章公司作为上海仪脉公司涉案水质分析仪机柜的唯一供货商，在明知机柜用途的前提下仍长期为上海仪脉公司供货，尤其当朱平告知系假冒注册商标后仍继续生产，其行为构成假冒注册商标罪。上海惠章公司、费进桥与上海仪脉公司在共同实施假冒他人注册商标的犯罪活动中仅是分工不同，应当认定为共同犯罪，且应对犯罪总额承担相应责任，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人费进桥及其辩护人提出的相关证据程序违法或内容不真实，不能作为定案依据，应予以排除的上诉理由及辩护意见，经查，在法院作出生效判决之前，人民检察院认为需要补充提供给法庭审判所必须的证据的，可以书面要求侦查机关提供，且本案不属于必须同步录像的案件类型，上诉人费进桥及其辩护人提出异议的两份讯问笔录已经费进桥签字确认，在无线索证实公安机关存在非法取证的前提下，该两份讯问笔录可以作为定案依据，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人张玮俊提出的其对王万勤未取得涉案商标的使用权并不知情，其是一般销售人员以及上诉人张玮俊及其辩护人共同提出的不应对非法经营总额承担责任的上诉理由及辩护意见，经查，本案是单位犯罪，在具体实施犯罪行为的过程中，单位内部行为人有具体的分工。张玮俊作为上海仪脉公司的副总经理，主管销售，与公司其他人员之间相互配合，目的都是为单位谋取非法利益。虽然张玮俊不从王万勤销售部分拿提成，但根据单位犯罪的特殊性，对犯罪数额应当整体看待，追究具体责任人的刑事责任根据其在单位犯罪中的地位作用来认定。根据在案证据，张玮俊对假冒注册商标是明知的，其在担任上海仪脉公司副总经理，主管销售期间，底薪是20万元/年，该工资构成包含张玮俊的月基本工资、其妻子吴月凤的月基本工资、社会保险费、贴发票工资。直至2016年2月，上海仪脉公司仍正常发放张玮俊、吴月凤的月基本工资，缴纳社会保险费，报销张玮俊的差旅费，以报销发票形式贴补工资，故可认定张玮俊至2016年2月仍在上海仪脉公司担任副总经理，正常开展业务，但是认定其2016年3月起在上海仪脉公司上班并担任副总经理的证据不足，故对该上诉理由及辩护意见中关于张玮俊不应对非法经营总额承担责任的意见，部分予以采纳，即对2016年3月起发生的王万勤代表上海仪脉公司与北京尚洋公司签订的销售合同所涉经营数额6235000元、许红星代表上海仪脉公司与台州环科公司签订的销售合同所涉经营数额80000元依法予以扣除，综上，张玮俊参与假冒注册商标的非法经营数额应为900余万元。对其他上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张玮俊提出的其不构成非国家工作人员受贿罪的上诉意见，经查，上诉人张玮俊在上海仪脉公司任职期间，利用职务便利收受他人财物的相关事实有相关言词证据、书证在案证实，足以认定。故对该上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人张玮俊及其辩护人提出的构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张玮俊虽主动投案，但对其担任上海仪脉公司副总经理，主管销售的主体身份事实及假冒注册商标的主观故意的基本事实均未如实供述，不符合自首的条件，一审法院未认定其自首并无不当。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于原审被告人王万勤的辩护人提出应对王万勤减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，一审法院根据原审被告人王万勤的犯罪数额、情节及立功表现对其量刑在法定幅度内，并无不当，对该辩护意见本院不予采纳。综上，因二审期间出现新证据，原审法院认定上诉人张玮俊参与假冒注册商标的非法经营数额1500余万元证据不足，本院依法予以纠正，对张玮俊的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十二条第二、三款、第六十四条之规定，判决下：一、维持高邮市人民法院（2017）苏1084刑初430号刑事判决第一、二、四、五、六、七、八、九项及第三项的一部分，即“一、被告单位上海仪脉自控科技有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币八百万元；二、被告人王万勤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八百万元；三、被告人张玮俊犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役五个月；四、被告人周松江犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；五、被告人朱平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；六、被告人吴群犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；七、被告单位上海惠章光电技术有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币十万元；八、被告人费进桥假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；九、扬州市公安局冻结的上海仪脉自控科技有限公司中国农业银行账户(03×××86)人民币720716.13元(以实际执行时该账户金额为准)抵充该单位罚金；扣押的张玮俊退出的人民币10万元依法予以没收；扣押的其余物品由该局依法处理。”。二、撤销高邮市人民法院（2017）苏1084刑初430号刑事判决第三项的一部分，即“被告人张玮俊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元。”三、上诉人张玮俊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役五个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日起至2019年8月30日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  蔡 铭审 判 员  陈圣勇审 判 员  黄月花二〇一九年七月十日法官助理  陈 亮书 记 员  许 远