贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1027号 上诉人（原审被告）：张德英，女，1936年6月16日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：肖远贵，男，1963年3月21日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：张崇翠，女，1964年1月2日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：肖远友，男，1964年10月28日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住贵州省兴义市。 上诉人张德英、肖远贵、张崇翠与被上诉人肖远友排除妨害纠纷一案，贵州省兴义市人民法院于2016年8月2日作出（2016）黔2301民初1689号民事判决，肖远友不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理作出（2016）黔2301民初1280号民事裁定，以“原判决认定事实不清、严重违反法定程序”为由，裁定撤销原判决并发回重审。贵州省兴义市人民法院重审后于2019年2月20日作出（2017）黔2301民初2043号民事判决，张德英、肖远贵、张崇翠不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张德英、肖远贵、张崇翠上诉请求：撤销原判，驳回肖远友的起诉。事实及理由：一、一审认定事实不清。1．张德英、肖远贵、张崇翠系在自己土地内建房，从未侵犯肖远友的权利。自张德英、肖远贵、张崇翠2012年建房后，双方并无矛盾。2．张德英、肖远贵、张崇翠虽然阻止施工，但没有对挖掘机造成损害，肖远友没有举证证明其支付挖掘机费用。3．本案系肖远友意图强占张德英、肖远贵、张崇翠建房时在东墙处预留的土地，并紧靠该墙施工引发，并非张德英、肖远贵、张崇翠侵权。二、一审程序违法。1．证人应当随机选择，但一审证人都是跟肖远友关系好而与张德英、肖远贵、张崇翠有矛盾的。2．本案土地权属存在争议，应当由人民政府确权处理，不属于人民法院受案范围，应当裁定驳回起诉。3．即便挖掘机存在损失，也只有其所有者可以主张权利。一审判决赔偿肖远友损失，主体错误。 肖远友辩称，一、一审认定事实清楚。1．张德英、肖远贵、张崇翠2012年建房侵占肖远友土地的事实，有老厂村人民调解委员会《调解协议》及（2018）黔23行终47号行政裁定书予以证实。2．张德英、肖远贵、张崇翠阻止施工，导致肖远友聘请的挖机师傅不能施工，被迫将挖掘机运走，肖远友支付了挖机师傅8600元误工费，有王银出具的收款收据证实。二、一审程序合法。1．一审向证人调查取证合法，张德英、肖远贵、张崇翠对其不利的证据就完全否认。2．本案土地权属清楚，排除妨害纠纷应由人民法院处理。 肖远友向一审法院起诉请求：1．判决张德英、肖远贵、张崇翠拆除建在肖远友自留地和宅基地上的房屋，水池及其他附属设施；2．判决张德英、肖远贵、张崇翠拆除2016年3月10日筑在肖远友宅基地上的水泥石墙，归还强占肖远友的宅基地和自留地及所占树木；3．判决张德英、肖远贵、张崇翠赔偿肖远友因阻止挖机施工所造成的损失8600元；4．诉讼费由张德英、肖远贵、张崇翠承担。 一审法院认定事实：肖远友与张德英、肖远贵、张崇翠系兴义市捧乍镇老厂村村民。两家的自留地相邻，2012年12月23日肖远贵、张崇翠以肖远贵母亲张德英的名义办理了合法的建房手续，宅基地位于兴义市××镇××组公路边其原有自留地内。肖远友认为张德英、肖远贵、张崇翠建房时侵占了自己的自留地，双方发生了纠纷，后经老厂村村委会干部到场调解并划定了两家之间的界限，由于双方当时没有表示异议，故未制作调解协议，但张德英、肖远贵、张崇翠建房时超出了该界限，侵占了肖远友约39.64平方米的土地并将房屋建造完毕，对此肖远友未提出任何异议。2015年9月16日肖远友办理了合法的建房手续，宅基地同张德英、肖远贵、张崇翠房屋东墙相邻。当肖远友准备进行建房施工时，张德英、肖远贵、张崇翠在自家东墙和肖远友宅基地相邻的地面上用水泥砌了一道长约5米，宽约1.86米，高约70厘米的石坎，并要求肖远友只能在石坎外建房，双方再次发生纠纷，肖远友请求老厂村村委会调解无果。 另查明，在本案审理期间，张德英、肖远贵、张崇翠已自行拆除大部分所砌石坎。 一审法院认为，肖远友与张德英、肖远贵、张崇翠既是亲戚，又是寨邻，双方因为自留地和宅基地发生纠纷时应当听从基层组织的意见，做到互谅互让。2012年张德英、肖远贵、张崇翠建房时与肖远友发生过纠纷，张德英、肖远贵、张崇翠在村委会划定双方界限的情况下仍然超出了界限建好了房屋。通过对当时参与调解的村组干部进行走访，并邀请当时参与调解的人员到达现场进行勘验，基本能够确认张德英、肖远贵、张崇翠侵占肖远友自留地约39.64平方米，即以肖远贵家修建的房屋坐向为指标，在肖远贵家前面临路左前方电线杆往上约1米处沿肖远贵家左后墙约2米处（原有一棵杜仲树）斜上抵现仍涂有油漆的大石头直至三棵大树左侧原有一条种地所走的小路，该小路左侧系肖远友家耕管的土地，张德英、肖远贵、张崇翠依法应当拆除建筑物并予以返还。 对于张德英、肖远贵、张崇翠阻止肖远友雇请挖机施工造成的损失认定。张德英、肖远贵、张崇翠在庭审中也认可其曾阻止肖远友雇请的挖机进行施工，但只认可阻止了一天一次。由于其阻止行为，必然导致挖机停工造成损失，结合当时420型挖掘机一台出租每月租金36000元的市场行情，酌情考虑两天的误工损失共计2400元。 据此，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限张德英、肖远贵、张崇翠于本判决生效后十五日内拆除以肖远贵家修建的房屋坐向为指标，在肖远贵家前面临路左前方电线杆往上约1米处沿肖远贵家左后墙约2米处（原有一棵杜仲树）斜上抵现仍涂有油漆的大石头直至三棵大树左侧一线左侧的建筑物（房屋、水池、石坎），并将土地归还肖远友耕管；二、限张德英、肖远贵、张崇翠于本判决生效后十五日内赔偿因阻止肖远友雇请挖机施工所造成的经济损失2400元；三、驳回肖远友对张德英、肖远贵、张崇翠的其他诉讼请求。案件受理费100元，由张德英、肖远贵、张崇翠负担。 本院二审期间，张德英、肖远贵、张崇翠围绕其上诉请求提交了：1．张崇翠与王银的通话录音光盘一份，拟证明肖远友并未向王银支付挖机误工费；2．张德英房屋门前水池照片打印件，拟证明该水池经村委会上报获得国家饮水安全工程补贴，该水池用地无争议。3．肖远友老房屋照片打印件，拟证明肖远友户有两处宅基地。4．张崇翠承包地照片打印件，拟证明该土地已出租，该土地2015-2017年的租金被何组刚领走，何组刚与张德英、肖远贵、张崇翠有矛盾，其证言不能采信。5．肖永章房屋、肖远志的车辆照片打印件，拟证明：本组组长肖永章自建了一层三间平房，其子肖远兵购买了大型挂车，肖永章门窗上挂有“最低生活保障户”的牌子，肖永章及其子肖远志还获得国家危房改造补助，属于套取国家危房改造补助款。此外，肖永章还侵占集体公益林补助款等，肖永章与张崇翠长期不和，一审采信其证言显失公正。 经本院当庭拨打王银电话核实，其对张德英、肖远贵、张崇翠提交的通话录音真实性认可，对肖远友提交的收据不予认可，该收据是王银不在家的时候肖远友让王银之父王天友签字的，而王天友不识字，王银本人没有签字，未实际得到误工费，只得到正常的挖机施工费2.8万元。 肖远友对张德英、肖远贵、张崇翠提交证据发表质证意见：1．肖远友已将挖机误工费支付给王银，有王银及其父王天友出具的收据为证，挖机费用（含误工费）分两次给的，一次给王银2万元，一次给王天友1.66万元。王银与张崇翠系亲戚，其电话中的陈述不可信。2．对张德英、肖远贵、张崇翠提交的其他照片的真实性不予认可，且与本案无关。尤其是“最低生活保障户”的房屋并非肖永章房屋，而是肖永刚房屋。 本院认证意见：首先，经电话联系王银核实，其对通话录音真实性予以认可，并陈述尚未收到肖远友支付的挖机误工费，故对张德英、肖远贵、张崇翠提交的录音证据予以采信。其次，证人是对案件事实有亲身感知，了解案件事实的人。证人向法庭如实陈述其知道的案件事实，属于法定义务。肖永章是否套取国家危房改造补助款、侵占集体公益林补助款，与其是否知道案件情况、是否具有作证能力及其证言能否采信并无关联。张德英、肖远贵、张崇翠提交的承包地照片也不能证明何祖刚与其有矛盾，何祖刚故意作出对其不利的证言；其余照片与本案争议的事实即张德英、肖远贵、张崇翠建房是否侵占了肖远友土地无关联，均不予采信。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于张德英、肖远贵、张崇翠建房是否侵占肖远友土地及本案是否属于土地权属争议的问题。根据老厂村人民调解委员会出具的《调解协议》，肖永章等人出具的《证明》及一审法院向肖永章等人调查核实的笔录，可以证明张德英、肖远贵、张崇翠2012年建房时确实侵占了肖远友部分土地并曾以油漆划地界的事实。根据一审勘查情况，按照划定的界线可以认定张德英、肖远贵、张崇翠建房侵占肖远友土地39.65平方米，因此本案土地权属清楚，不属于土地权属争议。张德英、肖远贵、张崇翠上诉请求裁定驳回肖远友的起诉，无事实依据。一审判决张德英、肖远贵、张崇翠拆除位于肖远友土地界线内的建筑物符合法律规定，应予维持。 关于一审判决张德英、肖远贵、张崇翠赔偿肖远友损失是否得当的问题。肖远友作为主张误工费成立的一方，应对此承担举证责任。肖远友提供了《收据》《证明》，证实其客观上向王天友、王银支付了误工费8600元。而根据张德英、肖远贵、张崇翠提供的王银通话录音及本院向王银核实了解，王银否认收到肖远友支付挖机误工费。现肖远友所举证据尚不足以证明已实际支付挖机误工费，其要求由张德英、肖远贵、张崇翠承担该笔费用的请求不予支持，一审对此判决却有不当，应予纠正。肖远友与王银之间关于挖机误工费的问题，可以另行处理。 综上所述，张德英、肖远贵、张崇翠的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初2043号民事判决第一项； 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初2043号民事判决第二项； 三、驳回肖远友的其余诉讼请求。 一审案件受理费100元，由张德英、肖远贵、张崇翠负担50元，肖远友负担50元；二审案件受理费100元，由张德英、肖远贵、张崇翠负担50元，肖远友负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  刘筱青 审判员  付 君 审判员  简 坤 二〇一九年七月四日 书记员  邓壹芳