福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终7257号 上诉人：（原审被告、反诉原告）：晋江三锦玩具服装有限公司，住所地晋江市安海镇桥头加工区，统一社会信用代码：913505826115559294。 法定代表人：颜锦沯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张镇东，福建瑞兆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨夏扬，福建瑞兆律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：林曼虹，女，1961年2月6日出生，香港特别行政区居民，现住晋江市。 委托诉讼代理人：朱志龙，福建闽岚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴艳峰，福建闽岚律师事务所律师。 上诉人晋江三锦玩具服装有限公司（以下简称晋江三锦公司）因与被上诉人林曼虹公司决议纠纷一案，不服晋江市人民法院（2017）闽0582民初12964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 晋江三锦公司上诉请求：请求依法撤销晋江市人民法院（2017）闽0582民初12964号民事判决，依法查明事实改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定基本事实错误、适用法律错误。一、原审判决认定林曼虹为适格原告是错误的。1.香港三锦公司玩具制衣贸易公司（下简称香港三锦公司公司）未实际履行出资义务，系名义股东，登记于香港三锦公司名下的股权及出资的实际投资人为颜锦沯。2.林曼虹不具有实际履行出资义务的能力。据了解林曼虹居住房屋为香港公屋，林曼虹居住香港公屋的申请表可以证实其没有可供出资的资产，因香港法律规定该项证据不能由晋江三锦公司取得，应由林曼虹提供，否则林曼虹应承担不利法律后果。3.香港三锦公司不具有成为股东的意思表示，林曼虹也未能尽到董事义务。香港三锦公司仅为晋江三锦公司实际投资者颜锦沯借用林曼虹香港居民身份登记的企业，香港三锦公司登记投资晋江三锦公司的实际出资人为颜锦沯，基于登记需要指定林曼虹为挂名副董事长，林曼虹实际并不具有实质的董事资格，其也从未履行董事职务，更不用说尽到勤勉、忠实的董事义务。4.林曼虹董事期限届满，不具备董事资格。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第四十五条第二款规定的“履行董事职务”是基于丧失董事资格后为公司持续稳定经营而对原董事的要求，而非对其董事资格的再授予。依该条规定林曼虹在董事期限届满后丧失董事资格仅应依该款规定承担董事职务，不具有董事资格，不是本案适格原告。二、原审判决确认“董事会决议不成立”错误，不符合公司法的立法宗旨。1.晋江三锦公司在经营期限届满前，为持续经营，根据章程规定和授权，由实际投资人、董事长颜锦沯依规定召集董事会，董事会由董事长颜锦沯及董事颜锦灿出席会议，会议对延长公司经营期限及修改相应的章程规定进行表决，经出席会议的全体董事一致通过决议，该决议在会议召开、决议事项表决、出席人数、表决通过比例等要件上不存在任何瑕疵。延长公司经营期限是为了公司的持续稳定经营，符合公司法的立法宗旨，不损害公司及其实际投资人的利益，有利于保护公司债权人的合法权益，更不损害作为在法律上不具有股东资格的挂名董事林曼虹的任何权益。2.本案颜锦沯借用林曼虹名义设立香港三锦公司，并以香港三锦公司名义、由颜锦沯实际出资设立晋江三锦公司的行为并不违反公司法的强制性规定。颜锦沯系基于诚信为本的信任和实际控制的信心进行投资且未签订借名投资协议。反之，林曼虹的本案诉讼很容易让人产生其拟通过诉讼解散公司而图谋公司资产的合理怀疑，原审判决支持其主张，将会导致公司因经营期限届满而清算解散，损害公司及其投资人和公司债权人的合法权益。 林曼虹答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、林曼虹作为晋江三锦公司的副董事长，诉请董事会决议效力资格法定。1.晋江三锦公司上诉称香港三锦公司为名义股东，但未举证证明香港三锦公司与谁存在借名协议或隐名投资协议。根据《公司法》规定，股东出资必须经验证机构验资，晋江市审计师事务所出具的验资报告系确认香港三锦公司出资的法定文件。以上出资事实还有晋江三锦公司的出资证明书，且在后续的经营活动中得到晋江三锦公司及大陆方投资人的反复确认，香港三锦公司出资的证据确凿充分。2.林曼虹是否申请公屋与本案没有关系。香港三锦公司的出资已有充分证据证明。以出资人现在的经济条件猜测20年前的出资能力显然没有意义。3.香港三锦公司与大陆投资人签订合资经营合同书，获得外贸主管部门审批，并依法选举林曼虹为副董事长，且参与实质管理，充分证明双方的合作意向真实，晋江三锦公司诉称香港三锦公司不具有成为股东的意思表示显然与事实不符。4.林曼虹自公司成立时经双方合议取得董事资格。《公司法》第四十五条第二款规定，“董事任期届满未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务”。履行董事职务即表明享有法律赋予董事的权利、义务，包括本案的董事会决议效力诉权。二、晋江三锦公司在经营期限届满前，已停止合资经营合同书约定的制衣及玩具生产行业，转为租赁公司不动产，双方已无继续合作的基础，故晋江三锦公司声称为了持续经营显然与事实不符。其声称召开有颜锦沯、颜锦灿参加的董事会与颜锦灿的证言相反。其通过伪造董事会决议延长公司经营期限实际是为达到长期控制公司资产的目的。综上，林曼虹经两方投资人委任为董事，经外经贸部门审批后登记在册，其享有董事身份毋庸置疑。晋江三锦公司未实际召开董事会，伪造的董事会决议未经董事表决，更未达到章程对延长经营期限需要双方一致同意的要求，依照《公司法》司法解释规定，该决议不成立。 林曼虹经变更诉讼请求后向原审法院提出诉讼请求：1.依法确认2014年6月20日董事会决议不成立；2.晋江三锦公司应向工商登记管理机关申请变更将经营期限恢复原状。事实与理由：1993年12月5日，林曼虹代表香港三锦公司与晋江三木服装工业公司（以下简称三木公司）签订《晋江三锦玩具服装有限公司合同书》，约定由双方共同投资成立合资经营企业，即晋江三锦玩具服装有限公司。合同第39条约定经营期限为20年，自合营公司企业法人营业执照签发日起算。同日，投资方拟定公司章程，关于合营期限，确定了与以上合同相同的期限。章程第56条规定“甲乙方如一致同意延长合营期限，经董事会作出会议决议，应在合营期满前六个月向原审批机构提交书面申请，经批准后方可延长，并向国家工商行政管理局办理变更登记手续”。章程同时确定董事会组成人员为董事长颜锦沯，副董事长林曼虹，董事颜锦灿。 1993年12月28日晋江市人民政府《关于同意合资经营“晋江三锦玩具服装有限公司”的批复》同意晋江三锦公司的设立申请。1994年1月13日晋江三锦公司注册成立，合营期限至2014年1月13日。公司成立后，出于对合作者的信任，一直由晋江三木公司委派的董事颜锦沯具体执行公司生产管理事务。2014年，晋江三锦公司董事会在未通知林曼虹参加的情况下，伪造林曼虹签名，作出延长企业经营期限至2024年1月13日的董事会决议，并以该决议为据办理相关手续及工商变更登记。2017年8月28日公布实施的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》对公司决议效力及诉讼主体作了明确规定，林曼虹以董事身份就本案诉争董事会决议》效力提起确认之诉。2014年6月20日，晋江三锦公司未召开董事会，不存在表决结果。《董事会决议》上“与会董事”林曼虹的签字系伪造，《董事会决议》纯属虚构。林曼虹认为本案诉争《董事会决议》的上述情形应根据该司法解释第5条规定，认定为公司决议不成立。 晋江三锦公司经变更诉讼请求向原审法院提出反诉请求：1.依法确认香港三锦公司系“挂名股东”，林曼虹系“挂名副董事长”；2.确认香港三锦公司不具有晋江三锦公司股东权利，林曼虹不具有晋江三锦公司副董事长权利。事实与理由：1993年8月，晋江三木公司为享有合资企业的优惠政策，经人介绍认识了具有香港身份的林曼虹。双方友好协商后，决定借用林曼虹在香港帮忙成立一家林曼虹个人名下的香港三锦公司后，再由晋江三木公司与香港三锦公司共同成立晋江三锦公司（台港澳与境内合资有限责任公司）。因林曼虹是自愿出借香港身份及香港三锦公司名义，故其在香港登记设立香港三锦公司后，第一时间1993年12月5日前就将香港三锦公司印章交给晋江三锦公司至今。此外，不管是在香港、大陆或者其他地方均没有林曼虹使用该印章或者以香港三锦公司名义发生任何其他事务。且存档于工商部门的香港三锦公司的登记有效期截止于1994年7月31日。因林曼虹系出借身份，故自林曼虹合资公司设立二十年多来从未没有到过合资公司，没有参与合资公司的任何事务。二十多年公司所有必须由外方或林曼虹签名的文件、文书包括公司董事会决议等法律文件均由他人代签。因林曼虹出具身份，故自始至终林曼虹及香港三锦公司没有对合资公司任何实际出资。合资公司至今唯一于1994年8月17日通过验资资本5014000元，其中外方投入资本4514000元，包括：1.厂房3000平方米折1650000元；2.机台设备折合2864000元。而这3000平方米厂房及机台是设立合资公司之前中方的资产，仅因需要通过合资企业的注册资本验资才列于外方名下。林曼虹及香港三锦公司至今没有对合资公司任何出资。鉴于林曼虹及香港三锦公司至今没有对合资公司任何出资，公司成立二十多年以来从未参与公司任何事务，实属身份借用的有名无实的“挂名股东”“挂名副董事长”。 原审法院认定事实：1993年12月5日，香港三锦公司与晋江三木公司签订晋江三锦公司合同书，约定由双方共同投资设立晋江三锦公司。同日，双方签订晋江三锦公司章程。合同、章程中均约定合资企业经营期限为20年，自合营公司企业法人营业执照签发日起算。章程确定董事会组成人员为董事长颜锦沯，副董事长林曼虹，董事颜锦灿。1993年12月28日晋江市人民政府发出关于同意合资经营晋江三锦公司的批复。1994年1月13日晋江三锦公司注册成立，合营期限至2014年1月13日。2014年6月20日，晋江三锦公司以董事会决议向晋江市工商行政管理局申请变更营业期限，将公司经营期限由20年变更为30年，同时对公司合同、章程进行相应修改等。2014年6月26日晋江市工商行政管理局作出变更登记，将晋江三锦公司的经营期限由2014年1月13日变更为2024年1月13日。双方当事人共同确认以下事实：2014年6月20日，晋江三锦玩具服装有限公司董事会决议上的“林曼虹”签名，不是林曼虹本人所签。 原审法院认为，从林曼虹提供的晋江三锦公司章程及晋江三锦公司提供委派书，可以看出林曼虹系晋江三锦公司的董事会成员，即副董事长。作为董事会成员，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条规定，林曼虹有参加董事会会议并表决的权利，有权提起本案的诉讼。《晋江三锦玩具服装有限公司章程》第二十六条规定：“董事会每次会议，应作详细书面记录，并由出席的董事签字，记录稿由公司存档”；《中华人民共和国公司法》第四十一条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名”。本案中，晋江三锦公司虽然提供晋江三锦玩具服装有限公司董事会纪要打印件一份、图片（会议通知粘贴的公告）一张，但鉴于本次会议并没有通知林曼虹参加，并且晋江三锦公司未能提供董事会的书面会议记录，同时结合作为公司董事颜锦灿的证人证言（“董事会决议是颜锦沯拿给我签的”）等情况，可认定晋江三锦公司并未就2014年6月20日董事会决议召开董事会。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条及第一款相应规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持”；“公司未召开会议的……”。鉴于晋江三锦公司并未实际召开董事会，故林曼虹关于2014年6月20日董事会决议不成立的主张予以支持。关于晋江三锦公司的反诉主张应否予以支持，原审法院认为，从审计报告及验资报告等一系列材料体现，晋江三锦公司成立时，香港三锦公司作为港方投资者，体现履行了出资义务并进行了验资。虽晋江三锦公司认为香港三锦公司出资的资产实际上是晋江三木公司的资产，只是为了享受合资企业的优惠政策，才将该资产作为香港三锦公司的出资，但其缺乏提供相关的证据予以证实。至于晋江三锦公司主张的确认香港三锦公司为“挂名股东”、林曼虹为“挂名副董事长”，我国现行法律并未对“挂名股东”、“挂名董事”的内涵、外延、法律特征等进行明确。从晋江三锦公司的工商资料来看，香港三锦公司系晋江三锦公司的股东，对晋江三锦公司当然享有相应的股东权利，故晋江三锦公司关于确认香港三锦公司为“挂名股东”，不具有公司股东权利的主张不予支持。从公司章程来看，林曼虹为公司的副董事长，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，……”的规定，合营企业的董事会的组成情况由合营各方自行协商，在合同、章程中确定，属合营企业的内部事项，故晋江三锦公司关于确认林曼虹为“挂名副董事长”，不具有副董事长权利的主张不予支持。综上，晋江三锦公司的相应主张予支持。 综上所述，林曼虹与三锦公司因公司决议关系产生纠纷，鉴于林曼虹为香港特别行政区居民，属涉港商事案件，应参照涉外商事案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，按照双方当事人的选择，本案应适用中华人民共和国法律作为准据法。林曼虹关于2014年6月20日董事会决议的主张合法有据，依法予以支持。晋江三锦公司的相应主张缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条、第五条，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原审法院判决：一、确认晋江三锦玩具服装有限公司2014年6月20日的董事会决议不成立；二、晋江三锦玩具服装有限公司应于本判决生效之日起三十日内向工商登记管理机关申请撤销经营期限的变更登记；三、驳回晋江三锦玩具服装有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。案件受理费100元及反诉费100元，均由被告（反诉原告）晋江三锦玩具服装有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对原审查明的事实，本院予以确认。 本院二审期间，晋江三锦公司提出中止审理的申请，事实与理由：颜锦沯为晋江三锦公司98%股权的实际股东，香港三锦公司仅为名义股东，林曼虹为名义副董事长，颜锦沯已对林曼虹提起股权纠纷诉讼，法院也已经立案受理。本案的审理应以该股权纠纷案件的审理结果为依据，故请求中止本案的审理。 本院认为，二审双方的争议焦点问题主要是：一是林曼虹是否为本案的适格原告；二是案涉的董事会决议是否成立。关于前一个争议焦点，本院认为，晋江三锦公司工商登记资料和公司章程及委派书载明，林曼虹为公司副董事长，其作为董事会成员，依法有权提起本案诉讼。关于后一个争议焦点问题，根据《公司法》相关司法解释规定，判断董事会决议是否成立主要考察董事会是否实际召开、决议事项是否进行实际表决以及表决程序、结果是否符合《公司法》或公司章程的规定等。经审理查明，晋江三锦公司并未就2014年6月20日董事会决议召开会议，也未进行表决，因此，涉案的董事会决议依法不成立。晋江三锦公司主张本案应以股权纠纷的审理结果为依据，理由不能成立，对其请求中止本案审理申请本院不予采信。 综上所述，晋江三锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由晋江三锦玩具服装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林培阳 审判员  张国民 审判员  董丽珠 二〇一九年七月十六日 书记员  王骁翔 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者使用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。