贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2170号 上诉人（一审原告）：孙勇，男，1978年10月6日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。 上诉人（一审原告）：王珊，女，1979年12月11日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。 二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：张青平，贵州省纳雍县董地法律服务所法律工作者，执业证号：32406181200309。 被上诉人（一审被告）：纳雍新鼎房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省纳雍县环城路星宇小区**楼**商铺。统一社会信用代码：91520525055030936P。 法定代表人：周湘武，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：何正斌，贵州圣谋律师事务所律师，执业证号：15224201600363756。 上诉人孙勇、王珊因与被上诉人纳雍新鼎房地产开发有限责任公司(以下简称：新鼎地产）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初3218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 孙勇、王珊上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:依据上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》中的约定，被上诉人应当在2016年3月31日交付案涉商品房，逾期则以已付购房款为基数，按照日万分之二的标准计付违约金至实际交房之日止。双方约定的违约金标准未超过法律保护的范围。2.“会客笔记”系被上诉人单方制作的证据，证人张某与被上诉人具有利害关系，前述证据的真实性无法核实。且一审法院审理的同类型案件中，对于“会客笔记”和证人证言均未采信。故本案一审法院采信证据错误，导致逾期交房违约期间计算错误。被上诉人应当承担自2016年4月1日至2017年6月1日期间，共计425天的违约责任，应付违约金为43642.49元。3.根据合同法第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，上诉人因迟延交房遭受的损失，包括对房屋行使占有、使用、收益等各项权能的损失，并非仅是租金损失。被上诉人主张调整违约金，不符合法律规定，一审法院对双方约定的违约金进行调减不当。4.一审法院在双方当事人均未提出申请且均不认可的情况下，对房屋租金价格进行调查取证，并主观臆断地依据询问笔录、租赁合同等材料认定涉案商品房的租金价格，严重损害了上诉人的合法利益。 新鼎地产二审未作答辩。 孙勇、王珊向一审法院起诉请求：1.判令被告向二原告支付逾期交房违约金43642.49元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年8月24日，二原告因向被告认购位于纳雍“新鼎大商汇”的B6-2栋1层1-13、1-14号两个商铺，向被告共支付了60000元定金。B6-2栋1层1-13号商铺总价为267363元，二原告已向被告支付首付款167363元（含定金在内），并以银行按揭方式支付了商铺尾款100000元；B6-2栋1层1-14号商铺总价为246078元，二原告已向被告支付首付款156078元（含定金在内），并以银行按揭方式支付了商铺尾款90000元。2015年8月12日，二原告与被告分别签订了合同编号为2015001307、2015001308的《商品房买卖合同》两份，合同约定：被告于2016年3月31日向二原告交付该两个商铺，若逾期交房，被告应以二原告支付房款的日万分之二支付违约金。合同签订后，被告一直未履行交房义务，直至2017年6月1日二原告才接到被告发出的《入户通知书》。被告逾期交房构成违约，应当向二原告支付违约金，违约金计算方式为：分别以两个商铺总价款为基数，以日万分之二为利率，从2016年4月1日起计算至2017年6月1日止（共425天）。两个商铺分别计算出的违约数额之和为43642.49元。 一审法院认定如下事实:2014年8月24日,原告孙勇向被告新鼎地产认购该公司开发的纳雍“新鼎大商汇”房地产一期B6-2栋1层1-13、1-14号商铺，并向被告支付了两个商铺共计60000元定金，原、被告商定B6-2栋1层1-13号商铺总价为267363元、B6-2栋1层1-14号商铺总价为246078元。2014年8月25日，原告接收到被告B6-2栋1层1-13号商铺《交款通知书》，通知书载明：“贷款金额100000元；应交首付款金额167363元；实际应补交款137363元”，及B6-2栋1层1-14号商铺《交款通知书》，通知书载明“贷款金额90000元；应交首付款金额156078元；实际应补交款126078元”，即日，原告孙勇按照《交款通知书》要求向被告支付了首付款尾款137363元、126078元。2015年8月12日，原、被告签订了合同编号分别为2015001307、2015001308的《商品房买卖合同》两份：编号为2015001307号《商品房买卖合同》中第三条约定：买受人购买“新鼎大商汇”城市综合体一期工程B6-2栋1层1-13号房，建筑面积为27.28平方米,套内面积为26.40平方米；第七条第一款约定:商品房价款按照套内建筑面积计算，该商品房每平方米10127.39元，总价为267363元，第二款约定:买受人以银行按揭付款,于合同签订之日支付首付款167363元，余款100000元以银行按揭支付；第十一条第一款约定:出卖人应当在2016年3月31日前向买受人交付商品房；第十三条约定:出卖人未按照合同约定的期限和条件交房，出卖人自交房期限届满之日起至实际交付之日止，按日计算向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；编号为2015001308号《商品房买卖合同》中第三条约定:买受人购买“新鼎大商汇”城市综合体一期工程B6-2栋1层1-14号房，建筑面积为27.28平方米，套内面积为26.40平方米；第七条第一款约定:商品房价款按照套内建筑面积计算，该商品房每平方米9321.14元，总价为246078元，第二款约定:买受人以银行按揭付款，于合同签订之日支付首付款156078元，余款90000元以银行按揭支付；第十一条第一款约定:出卖人应当在2016年3月31日前向买受人交付商品房；第十三条约定:出卖人未按照合同约定的期限和条件交房，出卖人自交房期限届满之日起至实际交付之日止，按日计算向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。合同签订后，被告公司员工张某于2016年9月17日通知原告王珊办理交房手续，二原告未如期办理交房手续，2017年6月1日，原、被告办理了交房手续。 一审法院认为：关于被告违约期限应如何认定的问题。二原告与被告签订的《商品房买卖合同》是依法成立并生效的合同，双方当事人均应按照约定全面履行合同义务。根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的举证责任归责原则，被告认可违约，但对违约期间有异议，其以公司员工在合同履行期内已通知原告交房的事实作为抗辩，认为被告履行了交房义务，不应承担违约责任，一审庭审中，被告提交的证据确能证实被告尽到通知义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，合同约定交房的合同目的为转移商品房占有，二原告应当按照诚实信用原则，积极协助验收商品房，以达合同目的，二原告怠于履行合同，造成的后果应由二原告自行承担。因此，被告的抗辩理由成立，对原告以从未接到被告书面交房通知为由主张违约金的理由不予支持。被告违约责任的负担期限应当从2016年4月1日起计算至2016年9月17日止。 关于违约金的数额应如何确定的问题。本案中，被告提出违约金过高，依法请求对违约金进行调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”本案中，结合一审法院依职权调取的该地段商铺租赁情况笔录，原告商铺租金酌情认定为每年9000元，根据合同约定的违约金计算方法计算所得的违约金数额，明显高出实际损失的1.3倍。因此，被告提出调整减少违约金数额的抗辩理由，予以采纳。被告向原告支付的违约金标准应当调整为每年每个商铺:9000元×130%=11700元。从2016年3月31日次月起，即2016年4月起计算至2016年9月止，共六个月租金为5850元，两个商品房租金共计11700元，原告的主张超出该期间及范围部分不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十五日内向原告孙勇、王珊支付逾期交房违约金11700元。二、驳回原告孙勇、王珊的其他诉讼请求。案件受理费891元，适用简易程序审理减半收取445.50元，由原告孙勇、王珊负担395.50元，由被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司负担50元。 本院审理本案期间，双方当事人未提交新的证据。 经审理查明：除对一审法院认定的“被告公司员工张某于2016年9月17日通知原告王珊办理交房手续，二原告未如期办理交房手续。”这一事实，本院不予确认外，本院对一审法院认定的其余事实予以确认。 本院认为：本案系商品房预售合同纠纷，被上诉人以上诉人逾期未交付房屋为由，主张上诉人承担违约责任。上诉人一审举示其公司员工制作的“会客笔记”，并申请员工出庭作证，以上诉人已于2016年9月17日通知被上诉人接收房屋，因被上诉人原因导致双方逾期办理房屋交接手续为由，进行违约责任抗辩。本院审查认为，“会客笔记”系由上诉人公司员工制作，该制作行为性质上属于公司员工履行职务行为，对外应当视为上诉人公司的单方行为。因被上诉人对上诉人单方制作的证据所记载内容的真实性不予认可，相关事实亦仅有与上诉人存在利害关系的员工证言佐证，致使该待证事实真伪不明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本院对上诉人主张其于2016年9月17日通知被上诉人接收房屋的事实，不予采信。据此并结合双方于2017年6月1日办理房屋交接手续的事实，本院认定案涉商品房交付时间为2017年6月1日。因上诉人未能在合同约定的期限（2016年3月31日前）内交付房屋，被上诉人诉请判令上诉人承担逾期交房违约责任，事实依据充分，上诉人应当承担自2016年4月1日起至2017年6月1日止的违约责任。一审法院对本案违约责任期间的认定不当，本院予以纠正。 商品房出卖人逾期交付房屋，导致买受人的可期待利益受损，即不能在预先设定的时间对房屋行使占有、使用、收益、处分的权能，而得以另行承租相同或者类似性质的房屋以满足前述权能需求，故以租金价格确定逾期交房情形下的买受人损失，符合日常经验法则，亦与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”确立的逾期交房违约责任承担原则相符。孙勇、王珊上诉所称其因迟延受领房屋遭受的损失，包括但不限于租金损失的上诉意见，因无事实依据，本院不予采信。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者中财机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者中财机构予以适当减少”。一审法院审理本案期间，上诉人以双方约定的违约金过高为由，请求对违约金进行调整，但双方均未申请对房屋租金价格进行评估，以确认违约金是否明显高于实际损失。为查明案件事实，一审法院从减轻当事人诉累的原则出发，对同属上诉人开发的案涉楼盘的近十个商铺的同一时段租金价格进行调查，取其租金均值作为参照，经对比确认本案违约金确存在明显高于实际损失的情形，一审法院据此按照调查获取的租金均值上浮30%，作为计算本案逾期交房违约金的标准，符合本案实际，审理程序亦无不当，本院予以确认。 依据前文所述，按照租金价格均值9000元/年的1.3倍计算，自2016年4月1日至2017年6月1日，上诉人应当支付被上诉人逾期交付案涉两套商品房的违约金共计27300元（9000元/年×1.3÷12×14×2）。 综上，上诉人孙勇、王珊的上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初3218号民事判决第二项，即：驳回原告孙勇、王珊的其他诉讼请求。 二、撤销贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初3218号民事判决第一项，即：被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十五日内向原告孙勇、王珊支付逾期交房违约金11700元。 三、上诉人纳雍新鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人孙勇、王珊逾期交房违约金27300元。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费445.50元，由孙勇、王珊负担395.50元，纳雍新鼎房地产开发有限责任公司负担50元；二审案件受理费891元，由孙勇、王珊负担391元，纳雍新鼎房地产开发有限责任公司负担500元。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  罗 珣 审判员  吉 雪 二〇一九年七月十日 书记员  何婷婷