浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终705号上诉人（原审被告、反诉原告）：王胜还，男，1970年5月26日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：姜勇，浙江瀛高律师事务所律师。委托诉讼代理人：李光伟，浙江瀛高律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：舟山博杰塑料机械有限公司，住所地浙江省舟山市定海区双桥街道临港社区南善桥**。法定代表人：邵锡对，执行董事。委托诉讼代理人：顾百明，浙江震舟律师事务所律师。上诉人王胜还因与被上诉人舟山博杰塑料机械有限公司（以下简称博杰公司）买卖合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王胜还及其委托诉讼代理人姜勇，被上诉人博杰公司法定代表人邵锡对及其委托诉讼代理人顾百明到庭参加诉讼。因双方当事人申请庭外和解，本案扣除审限二个月。本案现已审理终结。王胜还上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回博杰公司的一审诉讼请求，支持王胜还的反诉请求；2.博杰公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、一审剥夺上诉人的基本诉讼权利，未予鉴定，致争议事实不能查清，程序违法。上诉人依法提交了鉴定申请书，但一审法院以上诉人未在指定时间到庭接受针对鉴定事宜的询问，事后也未提出申请要求继续鉴定，且上诉人接收注塑机的时间与其提出鉴定的时间间隔较长，即使鉴定，鉴定结果也无法反映博杰公司交货时注塑机的状态为由不同意鉴定，缺乏法律依据。二、一审法院对涉案证据未作认定，致认定事实不清。涉及本案注塑机质量标准的有三组证据，即“注塑机标牌、电机标牌、油泵标牌”、《博杰公司产品说明书》、《BX系列BX-368塑料注射成型机使用说明书》。但一审法院并未明确涉案注塑机应适用哪一组质量标准。没有确定的质量标准，就不能查明涉案注塑机是否有质量问题。对于案件争议事实，诸如涉案注塑机是否有声称的三大专利、中外合资生产、“CE”认证、主要配件均是进口、锁模力368吨、电机功率55.2KW、机器重量15吨等，一审也未能查明。该注塑机质量问题主要表现为生产出来的产品超重，产品表面凹凸不平。博杰公司在与上诉人的通话录音中承认，涉案注塑机未能安装调试合格，不能正常使用。博杰公司辩称：一审法院未剥夺王胜还的基本诉讼权利。王胜还在举证期间和开庭时都没有提出鉴定申请，一审开庭结束后，才提出的鉴定申请。之后一审法院通知双方当事人（代理人）到法院就鉴定事宜接受询问，并制作了询问笔录。在询问笔录签字时，对方来人才告诉法官其不是王胜还的委托诉讼代理人。法官叫他回去，让王胜还的委托诉讼代理人自己过来。来人与王胜还的委托诉讼代理人联系后，对法官说王胜还的委托诉讼代理人会另行提出鉴定申请，但此后，王胜还一直未联系一审法院。王胜还认为答辩人供应的注塑机生产厂家不是中外合资企业，设备系假冒伪劣产品毫无根据。答辩人的企业类型为中外合资企业。王胜还认为生产出来的产品质量不好，但又不接受答辩人的合理建议，真实原因是王胜还不懂注塑机的使用，又没有生产业务，故找理由拒付货款。在王胜还提出质量异议时，答辩人已明确告诉王胜还更换一根合适的螺杆就可以解决问题，并承诺如果不能生产出合格产品，允许王胜还退货，可王胜还就是不同意。注塑机中配套的伺服电机，是由合康锐马电机（宁波）有限公司合法生产、宁波义广鑫贸易有限公司贴牌销售。至于答辩人向谁购买，与王胜还没有关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。博杰公司向一审法院起诉请求：1.王胜还支付货款21.6万元，并按合同约定支付逾期付款违约金；2.朱永俊对上述付款义务承担连带责任；3.案件保全费、诉讼费由王胜还、朱永俊负担。王胜还向一审法院反诉请求：1.解除《订货合同》，博杰公司返还货款10万元，并承担直至实际返还之日止的利息损失，赔偿损失126400元；2.博杰公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月6日，博杰公司与王胜还签订《订货合同》，约定王胜还向博杰公司购买型号为BX-368W博祥牌伺服机注塑机一台，货物价款为31.6万元，交货期限为2017年5月10日，价款付款方式为：先付定金2万元、交货后支付8万元、2017年农历12月30日前支付10万元、2018年6月30日前支付5万元、8月30日前支付3万元、10月30日前支付3.6万元；王胜还逾期付款的，按逾期金额的日千分之二支付违约金。合同签订后，王胜还于同年4月8日向博杰公司支付定金2万元，于4月25日收到博杰公司交付的由舟山博祥塑料机械有限公司生产的涉案注塑机，同日向博杰公司支付货款8万元。王胜还在使用该注塑机加工塑料制品过程中，以生产产品不符合要求为由，要求博杰公司给予处理。博杰公司称针对王胜还当时的生产需要，可通过更换合适的螺杆解决王胜还的需求，但王胜还一直未同意更换螺杆。2018年3月2日，博杰公司申请撤回对朱永俊的起诉，一审法院予以准许。一审依博杰公司提交的财产保全申请，于2018年3月7日、3月16日，依法裁定冻结王胜还银行存款250000元（未足额实冻）、查封王胜还所有博祥牌BX368W注塑机一台，博杰公司支付保全申请费1770元。对双方争议的涉案注塑机是否符合合同约定，是否存在质量问题，一审法院认为，王胜还向博杰公司购买的注塑机由舟山博祥塑料机械有限公司生产，该生产企业为香港与境内合资的企业，企业类型为中外合资企业，其在所生产的产品中标注“中外合资”字样符合规定，并非虚假标识。王胜还认为注塑机所配电机功率标识为55.2千瓦，但实际功率为49.8千瓦，未能达到标识的数值。王胜还向一审法院提交的博杰公司向其提供的宣传样本和使用说明书中技术参数记载的电机功率为44千瓦。因此，即使王胜还所述的电机实际功率低于标识数值属实，但该数值也大于（说明书标载的）机器技术参数，故对王胜还所述电机功率不达标的主张，不予采信。该电机系合康锐马电机（宁波）有限公司生产，由宁波高新区义广鑫贸易有限公司贴牌“海菲亚HFVIO”商标销售，从王胜还提交的上述两家企业信用信息公示报告看，电机的生产及销售均未超出工商部门核准的经营范围，王胜还无证据证实注塑机主要配件油泵、电机等及其他配置件为假冒伪劣产品的事实，对其主张，不予采信。王胜还向一审法院提交了博杰公司法定代表人邵锡对与其的电话通话录音，以及浙江省义乌市公证处于2017年7月14日对注塑机外观及模具安装、程序设置、原料填充、产品形成、拆卸模具的过程进行摄像后出具的公证书，以证明博杰公司一直未能将注塑机调试成功、注塑机不能正常生产产品。从王胜还提交通话录音看，博杰公司法定代表人要求并认为可以通过更换合适的螺杆来满足王胜还当时的生产要求、并表示如更换螺杆后仍不能满足的，可以将注塑机予以退还，而王胜还拒绝更换，致使调试工作未能继续进行。一审法院认为，双方当事人在合同中未对王胜还需要生产何种产品即达到何种产品生产要求进行约定，王胜还在使用注塑机加工塑料产品时，需另按照自己所需不同生产要求自行加装模具、提供塑料原料。博杰公司提出根据王胜还生产目的、通过更换螺杆进行调试，并无不妥，不能仅以王胜还所述未能生产出其所需产品为由来认定博杰公司供应的注塑机存在质量问题；公证书所记载的内容客观真实，但所反映的是注塑机外观和机器运转表象，同样不能证明注塑机存在质量问题。王胜还在庭审后提出申请，要求对注塑机锁模力、电机功率以及能否实际正常生产进行鉴定。因王胜还及其委托诉讼代理人未在法院指定的时间到庭接受针对鉴定事宜的询问，后也一直未提出申请要求继续鉴定；另因王胜还接收注塑机时间与其提出鉴定时间间隔较长，即使对注塑机进行鉴定，鉴定结果也无法真实反映博杰交货时注塑机的状态，故决定不对博杰公司供应给王胜还的注塑机进行鉴定。综上，王胜还主张的博杰公司供应注塑机不符合合同约定、存在质量问题的事实，无证据予以证实，不予采信，对王胜还提出的解除合同、返还已付货物价款100000元及利息、赔偿损失的反诉请求，不予支持。一审法院认为：博杰公司与王胜还签订的买卖合同未违反法律规定，该合同依法成立、有效。双方当事人均应按照约定及法律规定履行自己的合同义务。王胜还未按约向博杰公司支付货物价款，应承担继续履行、支付违约金等违约责任。至博杰公司起诉之日，王胜还未支付到期价款的金额（100000元）超出全部价款（316000元）的五分之一，博杰公司可以要求王胜还支付除已付价款外的全部价款。博杰公司要求王胜还按合同约定的付款期限确定违约金的起付日，予以支持；博杰公司与王胜还合同约定及博杰公司请求支付违约金的计算标准过高，调整确定按同期银行贷款利率的1.95倍计付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：王胜还支付博杰公司货物价款216000元，并按同期银行贷款利率的1.95倍支付至判决确定履行日止的逾期付款违约金（其中价款100000元的违约金从2018年2月16日起算，价款50000元的违约金从2018年7月1日起算，价款30000元的违约金从2018年9月1日起算，如王胜还在2018年10月31日前未支付价款的，则其中价款36000元的违约金从2018年11月1日起算），赔偿博杰公司保全申请费损失1770元。上述款项于判决生效之日起三日内支付；驳回王胜还的反诉请求。案件受理费2270元，反诉受理费1387元，均由王胜还负担。二审中，本院依王胜还申请，决定对涉案注塑机是否符合国家安全标准、锁模力是否达到368吨、电机功率是否达到55.2KW进行司法鉴定。按评估鉴定流程，由双方当事人参与摇号选取委托金华市质量技术监督检测院进行涉案事项司法鉴定。该鉴定机构于2019年6月12日出具的《质量鉴定报告》载明的鉴定意见为：1.涉案注塑机，其下述安全性与相关国家标准要求不符，存在安全隐患：(1)液压系统高压软管无防止松脱的措施；(2)喷嘴区域未装有I型防护装置；(3)制品下落区开口高度不符合要求；(4)总电源开关不符合要求；(5)电气柜内无连接地保护导线及接地标志；电控柜门上安装有电器设备但门与柜体之间没有用保护导线联结。2.涉案注塑机型号为BX-368W，锁模力明示为3680kN，因当事方（博杰公司）配合原因（不予提供开机密码），机器无法开机，不能实测及验证涉案注塑机实际锁模力。3.根据配套性，结合供货方公开材料分析，涉案注塑机电机功率应与电机铭牌标示功率（55.2KW）相符。王胜还对上述《质量鉴定报告》质证后认为，鉴定程序合法，内容真实，认可鉴定意见第1、2条，对第3条不认可，认为没有对涉案电机进行检测，功率的数值是推测出来的。博杰公司对上述《质量鉴定报告》质证后认为，鉴定意见第1条所列的(1)(2)(3)项安全隐患在注塑机交付时并不存在，交付时有相应的安全装置，是交付后被人为拆卸或拿下；(4)项总电源开关的这种安装结构是注塑机生产厂家通用性安装习惯，对实际运用不存在任何影响；(5)项电气柜与门之间已采用金属联结，无须再用保护导线联结。电气柜导线接地装置在注塑机右下角，是鉴定机构没有发现或不知道而已。鉴于涉案注塑机已过质量保证期，该鉴定意见已经不具有证明注塑机质量合格或不合格的效力。二审庭审中，博杰公司提供了《“博祥”牌注塑机运输质量反馈单》，拟证明注塑机在签收时外观是完好无损的。王胜还对博杰公司提供的证据质证后，对其真实性无异议，但认为不能证明注塑机质量合格。对上述证据，本院认证如下：《质量鉴定报告》系由具备资质的鉴定机构和专家通过查勘和技术分析，依据国家有关标准得出的结论，其中关于注塑机的锁模力，因无法开机，未能实测实际锁模力大小。当事人虽对《质量鉴定报告》提出了异议，但未能提供足以推翻的相反证据。对鉴定意见的证据资格和证明力本院予以确认。对博杰公司提供的《“博祥”牌注塑机运输质量反馈单》真实性予以确认，但仅能证明注塑机的外观完好，不能证明注塑机的质量是否合格。除涉案注塑机的质量问题外，二审查明的其他事实与一审基本一致，对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.本案二审期间启动鉴定程序是否合法；2.涉案注塑机是否存在质量问题；3.王胜还的损失数额。本院认为，一审中王胜还就涉案注塑机的质量问题提出了书面鉴定申请，此后也未明确表示放弃申请，况且对于注塑机是否存在质量问题只有通过鉴定才能确定，故对其鉴定申请应予准许。一审法院未准许王胜还的鉴定申请不当。二审中王胜继续申请要求对案涉注塑机质量进行鉴定，为查明事实，本院同意其鉴定申请。关于涉案注塑机是否存在质量问题。根据鉴定机构金华市质量技术监督检测院的司法鉴定意见，涉案注塑机存在多处安全隐患。关于注塑机的锁模力大小，因注塑机电脑被锁定，博杰公司拒绝提供开机密码，导致鉴定机构无法启动注塑机，未能实测锁模力大小，由此造成的不利后果应由博杰公司承担。且在二审庭审中，博杰公司明确其无法提供开机密码。依据现有证据，应当认定博杰公司提供的注塑机存在重大质量问题，构成根本违约，王胜还要求解除买卖合同、博杰公司返还已付10万元货款并赔偿相应的利息损失之诉请，本院依法予以支持。但王胜还应在博杰公司返还该10万元货款（及利息）的同时，向博杰公司退还案涉注塑机及相应的配件、附件（包括液压油三桶、附件一套及双方签署的交货清单上所载配件、附件）。因博杰公司的原因导致双方买卖合同解除，博杰公司还应当赔偿给王胜还一方造成的损失。王胜还主张损失金额为126400元，并提供了房屋租赁合同、模具协议、收款收据、收条等证据证明其租金、模具费用、工人工资、赔偿款等支出。对此，本院认为，上述证据的真实性无法确认，不能据此确认王胜还诉称的实际损失，但考虑到王胜还确实因购买涉案注塑机需租赁厂房、因注塑机不合格给其造成包括原料、人工、用电等在内的生产成本损失等因素，本院酌情确定博杰公司赔偿王胜还损失人民币4万元。综上所述，王胜还的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初723号民事判决；二、解除王胜还与舟山博杰塑料机械有限公司于2017年4月6日签订的《订货合同》。舟山博杰塑料机械有限公司于本判决生效后十日内返还王胜还货款10万元，并赔偿按中国人民银行同期贷款基准利率计算的自2017年4月9日起至实际返还之日止的利息损失（其中2万元自2017年4月9日起算，8万元自2017年4月26日起算）。三、舟山博杰塑料机械有限公司于本判决生效后十日内赔偿王胜还损失4万元。四、驳回王胜还的其他诉讼请求。五、驳回舟山博杰塑料机械有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费4540元，反诉案件受理费4696元，减半收取2348元，合计6888元，由舟山博杰塑料机械有限公司负担5436元，王胜还负担1452元；保全费1770元，由舟山博杰塑料机械有限公司负担。二审案件受理费6888元，由舟山博杰塑料机械有限公司负担5436元，王胜还负担1452元；鉴定费50000元，舟山博杰塑料机械有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 许旭涛审 判 员 熊俊杰审 判 员 刘燕波二〇一九年七月十七日法官助理龚杨代书记员 张雯雯