江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0324民初4023号原告：江苏宁阳建设有限公司，统一社会信用代码913208006835123546，住所地淮安市淮海南路******。法定代表人：高峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：缪红星、王小鹏，江苏传正律师事务所律师。被告：徐州大诚置业有限公司，统一社会信用代码91320324339095598G，住所地，住所地睢宁县双沟镇工业园区iv>法定代表人：陈开春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范逸奇，戴金娜，江苏东恒（徐州）律师事务所律师。原告江苏宁阳建设有限公司与被告徐州大诚置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案受理后，先适用简易程序，后依法裁定适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江苏宁阳建设有限公司的委托诉讼代理人缪红星、王小鹏，被告徐州大诚置业有限公司的委托诉讼代理人范逸奇、戴金娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏宁阳建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告施工承包协议可得利益损失552万元；2.诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原、被告于2015年12月2日签订施工承包协议，约定原告承包被告开发的双沟镇镇政府东侧、104国道北侧、新华路以南总建筑面积约9.2万平方米的府东家园项目工程，工程造价9200万元。施工承包协议签订后，原告依据约定向被告支付了履约保证金300万元，被告向原告出具了收据。2018年1月被告具备涉案工程开工条件，原告联系被告要求进场施工，但涉案工程却被被告发包给其他建筑公司施工。被告的违约行为致使原告的合同目的无法实现，造成可得利益损失552万元。故具此状，请求判如所请。被告徐州大诚置业有限公司辩称：首先，案涉《施工承包协议书》是无效合同。原、被告签订案涉《施工承包协议书》时，被告尚未取得案涉土地的使用权，该项目尚未立项，也未取得建设工程用地规划许可证，原告对此是明知的。且时至今日，被告也未取得该项目的建设工程规划许可证，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第三条关于“发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定无效”的规定，案涉《施工承包协议书》应属无效，原告无权依据该合同向被告进行任何主张。其次，原告的诉讼请求无事实和法律依据。1.原告诉请要求赔偿施工承包协议可得利益损失552万，而案涉《施工承包协议书》并没有对可得利益损失有任何约定，因此，原告没有任何合同依据。况且原告在陈述可得利益损失的组成时，明确将案涉工程非法转包分包给其他班组的利益损失计算在内，这也是法律所禁止的，不能得到支持。2.原告并没有实际进场，也没有进行任何施工，原告没有任何损失，而且也无任何法律法规有支持此项诉讼请求的依据。再次，原告的原法定代表人高宝林在本案中具有双重身份，案涉工程没有实际开工与其违约行为密切相关，因此，应当将高宝林追加为本案的被告承担责任。2016年11月18日，被告曾经与原告的法定代表人、唯一股东高宝林签署《项目合作协议》，由高宝林负责整体工程的投资开发，《项目合作合同》签署后高宝林即成为被告公司的总经理，即高宝林取得原、被告两家公司的控制权、经营权。根据高宝林起诉被告的房地产开发经营合同纠纷一案，业经贵院审结并于2018年9月6日作出（2017）苏0324民初6442号民事判决，该判决认为《项目合作合同》实则是土地使用权转让合同，即合同本意是被告将案涉土地转让给原告的当时法定代表人、唯一股东高宝林，故判决合同无效。因此，案涉土地实际上是高宝林进行投资开发，后因高宝林无资金投入，导致项目工程迟迟没有启动，因此如果原告想要主张项目工程没有如期开工的损失，应当向高宝林进行主张。最后，本案需中止审理。原告于2017年12月4日向被告提起建设工程施工合同纠纷诉讼，诉请要求被告退还案涉建设工程施工合同的履约保证金及补偿金3393079元，并承担利息。本案与该案件原、被告相同、诉讼标的相同且该案件的审理结果讲直接决定本案的判决结果，故本案应当依法中止审理。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对没有争议的事实，本院认定如下：2015年12月2日，被告徐州大诚置业有限公司作为建设单位、甲方与作为承包单位、乙方即本案的原告江苏宁阳建设有限公司签订了一份《施工承包协议书》。该协议约定，“工程地点：双沟镇镇政府东侧、104国道北侧、新华路以南，工程总建筑面积约9.2万㎡。建筑结构：框架结构。承包方式及范围：包工包料，实行暂定价，施工图所示土建、安装工程不包含消防、所有入户门。现场临时售楼处与办公室、围墙、施工硬化道路、广告牌(前期临时工程不按定额计算以双方协商价签证为准)。暂定价款：合同暂定价单体每平方米均价1000元，暂定总价合计人民币为9200万元，最终造价以审计结算为准；合同工期：总日历天数210天，自开工报告之日起。资质约定：企业具备国家认可的二级资质以上。……履约保证金：为保证合同履行，乙方必须在签订合同后缴纳履约保证金人民币300万元。……”。落款处分别加盖原、被告的印章，高宝林作为原告江苏宁阳建设有限公司的法定代表、鲍同学作为被告徐州大诚置业有限公司的法定代表分别签名确认。上述合同签订后，原告江苏宁阳建设有限公司通过四次向被告徐州大诚置业有限公司打款290万元并向鲍同学打款10万元，被告徐州大诚置业有限公司合计收到原告江苏宁阳建设有限公司交纳的履约保证金300万元。2016年11月18日，被告徐州大诚置业有限公司（沈龙根占股62.3%、林益占26.7%、鲍春江占10%，甲方）、高宝林（时任原告江苏宁阳建设有限公司法定代表人，乙方）、沈龙根（时任被告徐州大诚置业有限公司法定代表人，丙方）三方签订《项目合作合同》一份，约定被告大诚置业公司将位于睢宁县双沟镇镇政府东侧、104国道北侧、新华路南侧的土地转让给高宝林开发。项目编号为2016-10号，总占地面积为81.4亩，一期挂牌地占地26.46亩，出让价款为1200万元（契税未交）。该地块第二次挂牌时，被告徐州大诚置业有限公司负责提供双沟镇政府的道路工程款800万元用于折抵土地款，不足部分由高宝林支付。二期土地挂牌时间由合同三方商定后确定，在被告徐州大诚置业有限公司确保第二次挂牌中标后，被告徐州大诚置业有限公司、沈龙根确保将所持有的大诚置业公司100%的股份及公司法定代表人身份转让给高宝林。由被告徐州大诚置业有限公司与高宝林共同开发上述地块，用于房屋建设之用。三方在该《项目合作合同》中还约定了其他权利和义务及违约责任等事项，落款处被告徐州大诚置业有限公司盖上印章、高宝林和沈龙根分别签名予以确认。上述所指地块，包含一期和二期的土地开发，其中一期26.46亩，已由被告徐州大诚置业有限公司竞拍成交，成交价为1200万元。二期地块面积为51.18亩，于2017年12月6日挂牌交易，2017年12月16日被江苏双溪实业有限公司竞拍成功，成交价为2325万元。另查明，原、被告双方在签订上述案涉《施工承包协议书》时，被告徐州大诚置业有限公司并未取得涉案土地的使用权，至今也未未能取得案涉地块的建设工程规划许可证等规划审批手续。原告就该《施工承包协议书》已于2017年12月4日提起诉讼，要求被告徐州大诚置业有限公司退还履约保证金300万元及补偿金393079元，并承担利息。在该案诉讼过程中，原告向本院提供原、被告双方于2016年11月16日签订的一份《补充协议》。该协议约定：“1、甲方在合同签订后5个月不开工的，则甲方按乙方已缴纳保证金的日期，按月息1.5%支付乙方补偿金，到8个月不开工的，则退还保证金及补偿金3393079元；2.8个月后甲方不退还乙方保证金及补偿金3393079元的，则按月息2%支付乙方利息，每三个月结算一次利息，并累计计入总数计取利息；3、甲方承诺在2017年7月24日归还上述保证金、补偿金及利息，上述费用退还后，原2015年12月2日签订的施工承包协议书除保证金条款外，其他条款继续有效；4、本协议一式肆份，甲乙双方各执两份，双方盖章后生效……”被告徐州大诚置业有限公司对《补充协议》持有异议。并对该《补充协议》印章印文鉴定和文件制作方法与形成时间鉴定。后经南京东南司法鉴定中心进行司法鉴定，作出东南司鉴中心【2018】文检字第671号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、据现有鉴定材料，送检标称日期为“2016年11月16日”的《补充协议》上印文“徐州大诚置业有限公司”与送检的样本印文“徐州大诚置业有限公司”是同一印章盖印形成，但该《补充协议》上印文“徐州大诚置业有限公司”系蘸印油盖印形成；2.据现有鉴定材料，送检标称日期为“2016年11月16日”的《补充协议》上印文“徐州大诚置业有限公司”与送检标称日期为“2016年11月18日”的《项目合作合同》上印文“徐州大诚置业有限公司”不是同期盖印形成。本院已于2019年3月6日作出（2017）苏0324民初7795号一审民事判决：“被告徐州大诚置业有限公司于本判决生效之日起十五日之内返还原告江苏宁阳建设有限公司300万元履约保证金，并赔偿利息损失（以300万元为基数，自2017年12月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；二、驳回原告江苏宁阳建设有限公司的其他诉讼请求”（注：因原告不服该判决，提起上诉，该判决尚未生效）。现原告再次依据上述《施工承包协议书》和《补充协议》来院诉讼，称原诉讼主要针对的《补充协议》的前两条协议内容所提起，现主要以该《补充协议》第三条约定内容引起本案的诉讼。再查明，高宝林与徐州大诚置业有限公司、沈龙根因履行上述《项目合作合同》产生纠纷，高宝林于2017年9月28日来院诉讼，请求判令解除其与徐州大诚置业有限公司、沈龙根之间签订的项目合作协议；请求沈龙根双倍退还转让定金400万元。本院于2018年9月6日作出(2017)苏0324民初6442号一审民事判决：“一、被告沈龙根于本判决发生法律效力之日起十日内，返还原告高宝林土地使用权转让定金400万元；二、驳回原告高宝林的其他诉讼请求”（注：因该案原告高宝林不服该判决，提起上诉，该判决尚未生效）。本院认为，被告徐州大诚置业有限公司在与原告江苏宁阳建设有限公司签订的《施工承包协议书》时并未取得案涉土地使用权及建设工程规划许可证，违反了我国法律的强制性规定，因此，原、被告之间签订的《施工承包协议书》无效。至于原告主张的《补充协议》第三条约定的问题。本院认为，案涉《补充协议》依据南京东南司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》可以看出，《补充协议》的印文“徐州大诚置业有限公司”形成时间并不是2016年11月16日。且该《补充协议》上仅有原、被告印章，无双方法定代表人签字确认，形式上也存在瑕疵。况且还存在在庭审中，原告就《补充协议》上被告蘸印油盖印形成及印文形成时间等节点，也不能作出令人信服的合理解释的问题，因此，本院对《补充协议》的真实性不予确认。退一步说，即使《补充协议》是真实的，该《补充协议》的第三条内容：“……原2015年12月2日签订的施工承包协议书除保证金条款外，其他条款继续有效”的约定，也当属无效。合同被确认无效后，一方当事人对合同无效存在过错且给对方当事人因此而造成损失的，过错方应基于缔约过失责任向对方当事人进行赔偿损失，该赔偿损失问题已经（2017）苏0324民初7795号案件判决处理。现原告再以可得利益损失为由再行请求赔偿损失，虽然并不违反民事诉讼法一事不再理原则，但可得利益的损失是指合同履行后可以获得的利益，任何一方违约导致合同相对方不能获得因合同履行产生的利益，从而产生可得利益损失。所以主张可得利益损失必须以合同有效为前提，本案案涉合同无效，故原告诉讼请求可得利益损失并无法律上的依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告江苏宁阳建设有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50440元，保全费人民币5000元，合计人民币55440元，由原告江苏宁阳建设有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  梁 云审 判 员  黄玉宝人民陪审员  王 丽二〇一九年七月二十二日法官 助理  邢梦洁书 记 员  宋 姣附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的禁止性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。