安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终647号上诉人（一审被告）：合肥市高新区欣倩烟酒商店，经营场所安徽省合肥市高新区黄山路蓝鼎海棠湾**105/105储。经营者：张欣，男，1986年2月27日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：王艳，北京高文（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴利杭，北京高文（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路**。法定代表人：刘中国，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪广权，江苏长三角律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹梦婕，江苏长三角律师事务所律师。上诉人合肥市高新区欣倩烟酒商店（以下简称欣倩商店）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欣倩商店上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判；二、本案一、二审诉讼费由五粮液公司负担。事实和理由：一、一审法院判决欣倩商店赔偿五粮液公司经济损失50000元，明显过高且缺乏法律依据。根据一审法院查明的事实，欣倩商店收购24瓶“五粮液”酒之后，并未实际销售，即被合肥市工商行政管理部门作出行政处罚，已经罚款29800元，因此欣倩商店在侵权期间并没有获得实际利益。且五粮液公司并未举证证明其在侵权期间因被侵权所受的损失数额，一审法院判决欣倩商店赔偿五粮液公司经济损失50000元明显过高，且缺乏法律依据。二、一审法院程序严重违法，未合法送达开庭传票给欣倩商店即缺席开庭审理，导致欣倩商店的诉讼权利无法得到保障。一审法院第一次开庭审理本案时，欣倩商店按照传票时间参与庭审，一审法院主张双方进行调解，双方并未调解成功，一审法院决定第二次开庭审理本案。但欣倩商店未收到、也未签收第二次开庭的传票，因此不知道开庭时间地点，未参加第二次庭审。一审法院即作出缺席判决，侵犯了欣倩商店的诉讼权利，本案一审程序严重违法。五粮液公司未提交答辩意见。五粮液公司向一审法院起诉请求：欣倩商店停止侵权行为，赔偿五粮液公司经济损失10万元，并承担本案一审诉讼费用。一审法院认定事实：1982年12月16日，经国家商标局核准，宜宾五粮液酒厂取得第160922号“五粮液+图”注册商标，核定使用商品为第36类各种酒。2004年5月7日，经国家工商总局商标局核准，四川省宜宾五粮液集团有限公司受让取得第160922号注册商标专用权。2012年11月8日，国家工商总局商标局作出《核准续展注册证明》，核准第160922号商标续展注册，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。1991年9月19日，“五粮液+图”注册商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。2015年1月1日，四川省宜宾五粮液集团有限公司给五粮液公司出具《授权书》，载明：四川省宜宾五粮液集团有限公司许可五粮液公司独占使用第160922号“五粮液+图”等注册商标，许可期限为上述注册商标的有效期限。四川省宜宾五粮液集团有限公司授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求权利人停止侵权，赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他法律责任；五粮液公司在中国境内提起的上述民事诉讼，四川省宜宾五粮液集团有限公司不再起诉等。安徽省合肥市工商行政管理局2017年11月13日作出合工商经检处字【2017】176号行政处罚决定书，记载：当事人合肥市高新区欣倩烟酒商店，类型个体工商户。现查明当事人2016年5月开业。2017年七八月份从一个上门推销的陌生人手里购进24瓶五粮液酒等。购进和回收时没有票据，至案发，均尚未售出。四川省宜宾五粮液集团有限公司出具了《鉴定证明书》【川五鉴NO0001702】，鉴定结论为：使用红外激光笔照射指定区域无激光反应，与我公司防伪标识中防伪功能不符合。综上所述，经鉴定，该送检样酒为假冒我公司五粮液牌注册商标的产品等。“五粮液牌”文字商标和图形商标是经国家工商行政管理总局商标局核准的注册商标，注册号第160922号，使用商品第86类各种酒。2004年5月转让第160922号注册商标至四川省宜宾五粮液集团有限公司。该局认为四川省宜宾五粮液集团有限公司享有“五粮液”注册商标专用权，其商标合法权益应受法律保护。当事人销售的上述假冒白酒侵害商标注册人的合法权益，也损害了消费者的合法权益，属于《中华人民共和国商标法》第57条第三项规定所指的销售侵犯注册商标专用权商品的行为。依据《中华人民共和国商标法》等规定，责令当事人立即停止侵权行为，并作出没收侵权的“五粮液”酒24瓶等及罚款29800元等行政处罚决定。安徽省合肥市高新开发区梦园市场监督管理所出具的企业基本信息表载明：欣倩商店，企业类型个体工商户、经营者张欣、、经营场所安徽省合肥市高新区黄山路**蓝鼎海棠湾**105/106储核准日期2016年5月25日。一审法院认为，根据《中华人共和国商标法》的规定，经国家商标局核准注册的商标，商标注册人依法享有注册商标的专有使用权，任何公民或法人，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上，使用相同或相似商标的，即构成对注册商标专有使用权的侵犯，同时未经商标权的许可，销售侵犯注册商标专用权商品的，也构成对商标专用权的侵犯。四川省宜宾五粮液集团有限公司是涉案第160922号“五粮液+图”注册商标的权利人，任何人未经其许可或授权，在商标核准使用的商品上，使用相同或近似商标的，或是未经其许可销售侵犯注册商标专用权商品的，即构成对五粮液公司商标专用权的侵犯。五粮液公司经涉案商标权利人四川省宜宾五粮液集团有限公司的授权，取得了以自己的名义，对涉嫌侵权者提起诉讼的权利，因此五粮液公司对欣倩商店提起涉案侵犯商标权诉讼的主体适格。根据查明事实，可以认定欣倩商店拟销售的24瓶“五粮液”白酒是假冒五粮液公司注册商标的产品，侵害了商标注册人的合法权益，欣倩商店在本案的诉讼过程中，未证明该产品有合法来源，也未证明其得到商标权人的许可，可以认定其未经商标权人的许可，销售了假冒“五粮液+图”注册商标的白酒商品，侵犯了五粮液公司对涉案注册商标享有的专用权，应承担停止侵权和赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，考虑五粮液公司取得涉案注册商标获得驰名商标认定和获得专用权商标声誉等因素，同时参酌欣倩商店销售侵权产品数量和经营额等情节，酌定欣倩商店赔偿五粮液公司经济损失人民币50000元，对五粮液公司的其他诉讼请求予以驳回。据此，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第二项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、欣倩商店于判决生效之日起立即停止销售侵犯五粮液公司享有使用权的第160922号“五粮液+图”注册商标的白酒产品；二、欣倩商店于判决生效之日起十日内赔偿五粮液公司经济损失50000元；三、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由欣倩商店负担2000元，五粮液公司负担300元。二审期间当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、一审法院判决欣倩商店赔偿五粮液公司经济损失50000元是否适当。关于争议焦点一。经查，一审法院于2018年8月20日签发本案一审传票，确定开庭时间为2018年10月10日上午8时45分，法院专递寄出该案传票等法律文书时间为同年8月21日，欣倩商店经营者张欣于2018年8月23日签收。一审法院于2018年10月10日上午8时45分开庭，直至当日9时欣倩商店都未到庭。承办法官电话联系其经营者张欣，显示无人接听。一审法院遂依法缺席审理本案，符合法律规定，并无不当。欣倩商店上诉主张一审法院未经送达开庭传票即二次开庭审理本案与查明事实不符，此节上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。虽然欣倩商店的侵权行为经行政部门处罚,但行政部门只对欣倩商店的侵权行为进行行政处罚,并未处理欣倩商店与五粮液公司之间的侵权损害赔偿,故行政处罚并不影响欣倩商店承担赔偿责任。欣倩商店是否实际销售侵权商品，不影响其承担侵犯五粮液公司商标专用权的赔偿损失责任。因五粮液公司未能举证证明其因欣倩商店侵权行为所导致的实际损失，也未举证证明欣倩商店因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑五粮液公司取得涉案注册商标获得驰名商标认定、商标声誉、欣倩商店销售侵权产品数量等情节，酌定欣倩商店赔偿五粮液公司经济损失50000元，符合本案的具体情况，并无不当。欣倩商店上诉称一审法院判决其赔偿五粮液公司损失50000元明显过高不能成立，本院不予支持。综上，欣倩商店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由合肥市高新区欣倩烟酒商店负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  刘 颖审判员  李亚娟二〇一九年七月二十九日法官助理吴先雄书记员杨弯弯