湖北省宜昌市三峡坝区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0591民初549号原告：朱玉兰，女，汉族，1974年5月1日出生，住湖北省宜都市，被告：宜昌金德瑞国际酒店有限公司，住所地宜昌市发展大道16号，统一社会信用代码91420500571530523R。法定代表人：金城，该公司董事长。委托诉讼代理人：王维，该公司总经理。（特别授权代理）委托诉讼代理人：王伟，该公司行政部经理。（特别授权代理）原告朱玉兰与被告宜昌金德瑞国际酒店有限公司（以下简称“金德瑞酒店”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月16日立案受理后，原告朱玉兰增加诉讼请求，本院依法适用普通程序，于2019年6月13日公开开庭进行了合并审理。原告朱玉兰、被告金德瑞酒店的委托诉讼代理人王维、王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱玉兰向本院提出诉讼请求，要求判令被告金德瑞酒店支付如下款项：1.支付休息日加班费15475.8元；2.支付延长工作时间加班费151.72元；3.支付2018年第一季度绩效工资200元。诉讼过程中，原告增加诉讼请求如下：1.支付解除劳动关系经济补偿金3150元×3个月，计9450元；2.支付2017年2月工资差额409元、2018年1月工资差额303元、2018年2月工资差额309元；3.支付未签订劳动合同二倍工资3150元×6个月，计18900元；4.支付劳动合同书司法鉴定费1500元；5.支付2018年3月至2019年3月工资，1500元×12个月，计18000元，以及此期间的社会保险费；6.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：1.仲裁委认定事实错误，原告每天的工作时间不是6︰30-11︰30，原告在仲裁时申请仲裁委责令被告提供考勤记录本，被告未提供，因工资发生争议，用人单位有举证责任，被告拒绝提供，应负举证不能的法律后果；2.2016年9月原告与被告签订劳动合同，原告在2019年3月6日仲裁时当庭提出解除劳动关系，因此经济补偿金的计算时间应为2016年9月至2019年3月，宜昌市中院作出判决，劳动关系没有解除，该判决超出法官的职权作出裁判，根据劳动法的相关规定，未签订劳动合同应支付双倍工资，在（2018）鄂0591民初518号案件中，原告遗漏6个月的工资没有主张，在本案中主张剩余6个月工资；3.被告在法庭上提供伪证应承担司法鉴定费用1500元。4.劳动关系存续期间用人单位应当按照劳动合同约定，支付工资和缴纳社保。原告朱玉兰为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一，工资条，用以证明出勤标准是每月26天，每月超时工作4.25天；证据二，手机照片，内容为工作安排表，用以证明存在延长工作时间的事实；证据三，手机照片，内容为2017年第三季度工资发放明细，用以证明被告未发放2018年一季度绩效工资；证据四，餐饮部的排班表，时间为2018年2月26日至2018年3月25日，用以证明被告未安排原告上班；证据五，司法鉴定意见书，用以证明被告在法庭上提供伪证。被告金德瑞酒店辩称：1.关于原告诉请的休息日加班费和延长工作时间加班费，无事实依据，不予认可；2.关于原告诉请的2018年第一季度绩效工资200元，原告工作没有满一个季度，且一季度属于淡季，酒店在该季度没有绩效工资；3.关于解除劳动关系补偿金9475元，被告已按市中级法院作出的（2018）鄂05民终2664号生效判决，支付原告解除劳动关系补偿金3075元；4.关于原告主张的工资差额，不清楚赔偿原因，原告需提供证据佐证；5.关于支付未签订劳动合同二倍工资18900元，被告已按市中级法院作出的（2018）鄂05民终2664号生效判决，支付原告双倍工资10250元；6.关于支付劳动合同司法鉴定费1500元，市中级法院作出的（2018）鄂05民终2664号终审判决明确裁判由原告负担；7.关于支付2018年3月至2019年3月工资18000元，原告于2018年3月7日已自动离职，不存在继续支付工资及缴纳社保问题；8.关于本案诉讼费请法院依法裁决。被告金德瑞酒店为支持其答辩主张，举证如下：证据一，湖北银行网上银行电子回单，2018年工资打款表，用以证明被告已履行市中级法院判决；证据二，短信记录，用以证明在中院判决后被告通知原告领款，原告未来并要求被告打到其工资卡上，也证明双方劳动关系已经解除；证据三，社保补贴申请书，用以证明被告通知原告签订劳动合同书，原告也知晓要签订劳动合同，该证据在历次仲裁、一审、二审均有提交；证据四，被告在原告旷工后向其作出的通知和短信照片，要求其按时上班，用以证明不是被告未安排岗位，而是原告没有到岗报到，是自行离职，原告自行和被告解除了劳动合同。经庭审质证，被告金德瑞酒店对原告朱玉兰所举证据质证意见如下：对证据一，该证据只能证明酒店向原告发放了工资，不能证明超时工作，金德瑞酒店执行综合计算工时，每周休息一天，每月最高不超过44小时；对证据二，证明工作有排班、有安排，不能证明工作有延长时间。酒店是根据任务临时进行调整，有加班也会安排补休；对证据三，该证据与2018年一季度绩效工资时间上无关联，原告2018年一季度3月初就自动离职，即使有绩效工资也不存在发放的事项；对证据四，被告对原告岗位进行了调整，由餐饮部调整到管家部，管家部对原告进行了排班，但原告旷工，未到新岗位报到，属自动离职；对证据五，司法鉴定意见书真实性予以认可，但不能证明是提供伪证，相关事实已在中院二审当庭作出了陈述。原告朱玉兰对被告金德瑞酒店所举证据质证意见如下：对证据一、证据二证明被告金德瑞酒店已按生效判决支付款项无异议；对证据三真实性无异议，但申请不是本人意愿；对证据四，通知属实，但认为内容虚假，旷工无证据证实。经审理查明，2016年9月7日，朱玉兰通过应聘进入金德瑞酒店从事服务员工作，试用期2个月，试用期工资为1600元，吃住均在酒店，水电费从工资中扣除。朱玉兰入职后至2017年1月9日在酒店管家部从事客房服务员工作，工资标准1800元，2017年1月10日至2018年2月22日调至酒店餐饮部从事餐饮服务员工作，工资标准2000元。期间，双方于2017年2月23日订立了《劳动合同》，约定合同期限自2016年9月7日至2018年9月6日止，从事酒店服务工作，工作地点为酒店所经营管理的区域及场所，第一条第（二）项约定试用期自2016年9月7日至2016年11月6日；第三条约定：“（一）乙方（朱玉兰）所在岗位执行综合计算工时制。（二）甲方确因工作需要，可依法安排乙方延长工作时间、休息日或节假日加班。（三）乙方加班须征得甲方确认同意，否则不视为加班”，第四条第（三）项约定：“甲方可以根据其生产经营状况、乙方工作岗位的变更和依法制定的劳动报酬分配方法调整乙方的工资待遇”；第（四）项：“甲方可根据合同约定的工作内容范围之内，对乙方工作进行调整”；第（五）项：“甲方安排乙方延长工作时间或休息日、法定休假日工作的，应依法安排乙方补休或支付相应劳动报酬”。2018年2月23日，金德瑞酒店将朱玉兰转调至管家部从事外围保洁工作，工资标准1600元，经人事部经理谈话后，朱玉兰不愿从事该工作，未到岗报到。2018年3月7日，金德瑞酒店因朱玉兰在工作中无法使卫生和服务达到星级酒店要求的标准，以手机短信及张贴公示的方式再次通知朱玉兰三日内到新岗位报到，逾期不报到，按自动离职处理，朱玉兰收到通知后未继续在金德瑞酒店工作。朱玉兰在酒店工作期间，金德瑞酒店执行综合工时制，朱玉兰每周末休息一天，每月不超过44小时，酒店按每月实际工作天数计薪。朱玉兰因其已自行购买社会保险，书面申请金德瑞酒店将社会保险费用补贴给其本人，金德瑞酒店未给朱玉兰缴纳社会保险。另查明，2018年5月，朱玉兰经宜昌市高新区劳动仲裁委员会仲裁后，不服仲裁裁决，向本院起诉要求金德瑞酒店为其补缴2016年9月至2018年3月期间的各项社会保险。该案经本院主持调解，双方达成和解协议，朱玉兰退还金德瑞酒店发放的社会保险补贴4100元，并将社会保险个人承担部分4422.82元一并支付给金德瑞酒店由其代为缴纳。本院于2018年6月11日作出（2018）鄂0591民初517号民事调解书对上述协议内容予以确认，双方已履行完毕。再查明，2018年5月，朱玉兰经宜昌市高新区劳动仲裁委员会仲裁后，不服仲裁裁决，第二次向本院起诉要求被告金德瑞酒店支付未签订劳动合同双倍工资10250元（2050元×5个月）、支付解除劳动合同赔偿金8400元（2100元×4）、支付法定休假日加班工资5757元等费用。金德瑞酒店在该案中提交了朱玉兰2016年9月至2018年2月的工资条及2017年7月份到2018年3月份考勤表，朱玉兰在岗期间出勤天数及月实发工资（不含水电费）分别为：2016年9月出勤16天工资1066.67元、2016年10月出勤21天工资1701.24元、2016年11月出勤25天工资1900元、2016年12月出勤24天工资1900元、2017年1月出勤25天工资2201.92元、2017年2月出勤24天工资2300元（不含加班费500元）、2017年3月出勤24天工资2110元、2017年4月出勤26天工资2300元、2017年5月出勤25天工资2300元、2017年6月出勤26天工资2300元、2017年7月出勤26天工资2300元、2017年8月出勤27天工资2300元、2017年9月出勤27天工资2300元、2017年10月出勤22天2350元、2017年11月出勤27天工资2350元、2017年12月出勤26天工资2350元、2018年1月出勤26天工资2350元。2018年2月考勤表显示出勤24天，根据宜昌高新区劳动仲裁委员会作出的宜高劳仲决字﹝2018﹞006号裁决书，朱玉兰该月工资为2050元，双方在2018年6月15日的质证笔录中对上述天数及工资无异议。对该案本院作出（2018）鄂0591民初518号判决书，一审判决金德瑞酒店支付朱玉兰解除劳动合同经济补偿金3075元，并驳回朱玉兰的其他诉讼请求。朱玉兰不服该判决，提起上诉，二审中朱玉兰申请对《劳动合同书》本人签名进行鉴定，鉴定结果为该签名系复印形成，据此宜昌市中级人民法院（以下简称“宜昌中院”）认定金德瑞酒店与朱玉兰建立了劳动关系但未与朱玉兰签订书面劳动合同。金德瑞酒店在二审中表示愿意向朱玉兰支付2018年春节期间加班工资600元。宜昌中院作出（2018）鄂05民终2664号民事判决书，判决对本院一审判决第一项予以维持，对本院一审判决第二项予以撤销，并判令金德瑞酒店向朱玉兰支付未签订书面劳动合同双倍工资10250元及加班费600元，对朱玉兰的其他诉讼请求予以了驳回。一审案件受理费5元（已减半），由朱玉兰负担。二审案件受理费10元、鉴定费1500元，合计1510元，由朱玉兰负担。该案终审判决后，朱玉兰向湖北省高级人民法院（以下简称“湖北高院”）申请再审，湖北高院于2019年6月6日作出（2019）鄂民申1886号民事裁定书，裁定驳回朱玉兰的再审申请。再查明，金德瑞酒店在二审判决后，已主动向朱玉兰履行判决应支付款项。上述事实，有双方当事人当庭陈述及提交的工资条、工作安排表照片、排班表照片、工资发放明细、司法鉴定意见书、湖北银行网上银行电子回单、短信记录、社保补贴申请书、通知照片、宜昌高新区劳动争议仲裁委裁决书和本院调取的（2018）鄂0591民初517号民事调解书、（2018）鄂0591民初518号民事判决书及工资条、考勤表、质证笔录、宜昌中院（2018）鄂05民终2664号民事判决书、湖北高院（2019）鄂民申1886号民事裁定书等证据材料在卷佐证。本院认为，一、关于休息日加班费和延长工作时间加班费问题。根据原告朱玉兰每月工资条显示，其每月出勤天数大部分超过法定工作日天数，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”。被告金德瑞酒店辩称其执行综合计算工时制，每周安排原告休息一天，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；…”。被告金德瑞酒店未提交劳动行政部门批准文件，也未提交朱玉兰休息日加班补休的证据，因此被告金德瑞酒店应按规定向原告朱玉兰支付其在岗期间超过法定工时的加班费。1、休息日加班费。朱玉兰主张金额为15475.8元，但未提交计算标准和计算方式。工资条中金德瑞酒店按朱玉兰每月实际出勤天数计算当月工资，已包含了当月休息日加班的正常日工资，按照百分之二百的计算标准，金德瑞酒店还应按当月日薪（当月工资÷月计薪天数21.75天）×当月休息日加班天数，额外支付朱玉兰每月休息日加班费用。因法定节假日加班费无证据证实，且在原另案诉讼中已有生效裁判，本案中本院对超出工作日的出勤天数按休息日认定。具体计算如下：2016年9月出勤16天，自9月8号起工作日16天，无加班费；2016年10月出勤21天，工作日18天，加班3天，日薪78.22元（1701.24元÷21.75天），该月额外加班费为234.66元（78.22元×3天）；2016年11月出勤25天，工作日22天，加班3天，日薪87.36元（1900元÷21.75天），该月额外加班费为262.08元（87.36元×3天）；2016年12月出勤24天，工作日22天，加班2天，日薪87.36元（1900元÷21.75天），该月额外加班费为174.72元（87.36元×2天）；2017年1月出勤25天，工作日19天，加班6天，日薪101.24元（2201.92元÷21.75天），该月额外加班费为607.44元（101.24元×6天）；2017年2月出勤24天，工作日19天，加班5天，日薪105.75元（2300元÷21.75天），该月额外加班费为528.75元（105.75元×5天）；2017年3月出勤24天，工作日23天，加班1天，日薪97.01元（2110元÷21.75天），该月额外加班费为97.01元（97.01元×1天）、2017年4月出勤26天，工作日19天，加班7天，日薪105.75元（2300元÷21.75天），该月额外加班费为740.25元（105.75元×7天）；2017年5月出勤25天，工作日20天，加班5天，日薪105.75元（2300元÷21.75天），该月额外加班费为528.75元（105.75元×5天）；2017年6月出勤26天，工作日22天，加班4天，日薪105.75元（2300元÷21.75天），该月额外加班费为423元（105.75元×4天）；2017年7月出勤26天，工作日21天，加班5天，日薪105.75元（2300元÷21.75天），该月额外加班费为528.75元（105.75元×5天）；2017年8月出勤27天，工作日23天，加班4天，日薪105.75元（2300元÷21.75天），该月额外加班费为423元（105.75元×4天）；2017年9月出勤27天，工作日22天，加班5天，日薪105.75元（2300元÷21.75天），该月额外加班费为528.75元（105.75元×5天）；2017年10月出勤22天，工作日17天，加班5天，日薪108.05元（2350元÷21.75天），该月额外加班费为540.25元（108.05元×5天）；2017年11月出勤27天，工作日22天，加班5天，日薪108.05元（2350元÷21.75天），该月额外加班费为540.25元（108.05元×5天）；2017年12月出勤26天，工作日21天，加班5天，日薪108.05元（2350元÷21.75天），该月额外加班费为540.25元（108.05元×5天）；2018年1月出勤26天，工作日22天，加班4天，日薪108.05元（2350元÷21.75天），该月额外加班费为432.2元（108.05元×4天）；2018年2月出勤24天，工作日17天，加班7天，日薪94.25元（2050元÷21.75天），该月额外加班费为659.75元（94.25元×7天），以上每月额外加班费合计7789.86元。2.延长工作时间加班费。原告朱玉兰主张支付延长工作时间加班费151.72元，未明确具体计算方式及依据，其提交的2月10日的餐饮部工作安排表照片仅能显示其上午九点至下午五点工作安排，虽然有晚上的工作任务，无具体下班时间，不能判断其是否存在加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案审理过程中，原告朱玉兰申请本院向被告金德瑞酒店调取其考勤签到本，本院予以准许并向金德瑞酒店送达了《准许调查收集证据申请通知书》，被告金德瑞酒店庭审中提交了考勤表，与原告主张收集的证据不符，金德瑞酒店辩称该签到本系酒店部门管理，目前已遗失，对此，被告金德瑞酒店应依法承担不利后果。根据朱玉兰提交的证据，结合酒店餐饮部工作性质，本院对朱玉兰2017年2月10日加班时间酌情按三小时认定，该天延长工作时间加班费为53.02元（日薪94.25元÷8小时×3小时×150%）。二、关于绩效工资及工资差额问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。朱玉兰在金德瑞酒店工作期间，金德瑞酒店每月向其支付了工资，2018年2月份工资经仲裁后被告也已支付，且朱玉兰在2018年3月初即已自动离职，未完成该季度工作任务，原告朱玉兰主张的2018年第一季度绩效工资200元，本院不予认可。此外，朱玉兰主张的2017年2月工资差额409元、2018年1月工资差额303元、2018年2月工资差额309元，庭审中其解释为加班工资，对于上述三月的加班工资，本院在前述中已经计算，对朱玉兰的该项诉请本院不予支持。三、关于解除劳动关系经济补偿金和鉴定费问题。原告朱玉兰在本案中提出的支付解除劳动关系经济补偿金的诉请在原另案诉讼中一审、二审已经审理，并由宜昌中院作出生效判决予以认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”之规定，朱玉兰的该项诉请构成重复诉讼。同时，朱玉兰在本案中主张的支付劳动合同书司法鉴定费1500元，在宜昌中院生效裁判文书中明确由朱玉兰负担。因此，对朱玉兰的上述两项诉请本案依法不予审理。四、关于二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”之规定，金德瑞酒店与朱玉兰建立劳动关系后未与朱玉兰签订书面劳动合同，依法应向朱玉兰支付双倍工资。在（2018）鄂05民终2664号生效判决中，宜昌中院二审因朱玉兰在该案中的此项诉请只主张了五个月（2050元×5=10250元），二审生效判决按其诉请予以支持。本案中，原告朱玉兰提出的对剩余六个月要求被告金德瑞酒店支付未签订劳动合同二倍工资的诉请符合法律规定，且与原生效判决不冲突，本院依法予以认可，但其在本案中主张的工资标准3150元无相关依据，且朱玉兰在湖北高院对该案申请再审时，主张按2200×11个月计算双倍工资，被湖北高院裁定驳回。综上，本院对其该项诉请按照宜昌中院生效判决标准，即12300元（2050元×6个月）予以支持。五、关于2018年3月至2019年3月工资及社会保险费问题。朱玉兰认为其从未收到金德瑞酒店解除合同的通知，也没有合同解除的明确时间，酒店通知其调换岗位，属于对合同事项的变更，双方的劳动关系至今依然存在，因此要求金德瑞酒店按1500元工资标准，继续支付2018年3月至2019年3月共12个月的工资18000元，以及此期间的社会保险费。根据查明的事实，朱玉兰2016年9月7日应聘至金德瑞酒店工作，劳动期限至2018年9月6日止。工作期间，酒店考虑其视力问题导致工作难以达到服务标准，将其调换岗位，属于用人单位对其员工的正常管理行为，2018年2月23日，酒店再次将其调至管家部工作，经酒店人事部经理谈话后，朱玉兰不愿调岗，经酒店通知后，仍拒不到岗报到，2018年3月朱玉兰已从被告处离职，至2019年3月期间双方的劳动关系事实已经解除。上述事实在原另案一审、二审以及再审生效裁决中均予以认定，湖北高院再审审查认为，朱玉兰在接到逾期不到岗按自动离职处理的通知后仍不到新岗位报到，可视为其以逾期不到岗工作的行为解除劳动合同。因此，原告朱玉兰的此项诉讼主张理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十四条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条规定，判决如下：一、被告宜昌金德瑞国际酒店有限公司在本判决生效之日起三日内支付原告朱玉兰休息日加班费7789.86元、延长工作时间加班费53.02元及未签订书面劳动合同双倍工资12300元，上述三项合计20142.88元。二、驳回原告朱玉兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告朱玉兰负担10元，被告宜昌金德瑞国际酒店有限公司负担10元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  谷 鹏人民陪审员  王加明人民陪审员  邹卫东二〇一九年七月十九日书 记 员  盛 柳