陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终734号 上诉人（原审被告）：夏骞，男，生于1982年12月25日，住宝鸡市金台区，身份证号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：王永岗，陕西本玄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张四杰，男，生于1957年7月5日，陕西省陇县，身份证号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：符宝龙，陕西炎城律师事务所律师。 原审第三人：宝鸡市鸿顺达木业有限公司，住所地宝鸡市渭滨区川陕路**院******,统一社会信用代码916103020521118883。 法定代表人：马炳军，该公司执行董事。 原审第三人：薛建国，男，生于1973年9月11日，住宝鸡市渭滨区，身份证号XXXXXXXXXX********。 上诉人夏骞因与被上诉人张四杰、原审第三人宝鸡市鸿顺达木业有限公司、薛建国执行异议之诉一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2018)陕0303民初1580号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人夏骞委托诉讼代理人王永岗、被上诉人张四杰委托诉讼代理人符宝龙均到庭参加了诉讼,原审第三人宝鸡市鸿顺达木业有限公司，薛建国未到庭。本案现已审理终结。 上诉人夏骞向本院提出上诉称，1.依法撤销宝鸡市金台区人民法院(2018)陕0303民初1580号民事判决，依法改判驳回被上诉人追加上诉人为（2016）陕0303民初346号判决书的被执行人，在未出资范围内承担责任的诉讼请求，或者依法将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定事实错误，本案不属于应当追加被执行人的情形；2.原审法院认定上诉人出资不实与事实严重不符，判定上诉人承担出资不实的义务缺乏事实和法律依据；3.原审法院认定事实不清，判决数额严重错误。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院支持上诉人的请求。 被上诉人张四杰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。 原审第三人宝鸡市鸿顺达木业有限公司、薛建国未答辩。 张四杰向一审法院起诉请求：1.追加被告为（2016）陕0303民初346号民事判决书一案的被执行人；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2016年4月本院作出（2016）陕0303民初346号判决书，判令第三人宝鸡市鸿顺达木业有限公司向原告张四杰清偿2015年1月29日至2015年4月11日期间拖欠的货款255800元并支付银行贷款利息损失。宣判后第三人鸿顺达公司不服提起上诉，2016年6月宝鸡市中级人民法院作出（2016）陕03民终918号判决书，该判决维持原判驳回上诉。2016年7月14日，原告张四杰向本院申请强制执行，2017年1月18日因暂无财产可供执行，该院作出（2016）陕0303执712号执行裁定书终结执行程序。2017年4月25日，原告向该院请求追加被告夏骞为本案被执行人，2017年5月19日，该院认为被执行人鸿顺达公司不属于一人有限责任公司，本案被告已经不是该公司股东，原告申请不符合法律规定，作出（2017）陕0303执异14号民事裁定书驳回了原告的申请，故2017年5月原告向该院提出申请人执行异议之诉，即请求追加被告夏骞为本案被执行人。2017年10月12日原告再次向该院执行局请求追加被告夏骞和本案第三人薛建国为被执行人，2017年10月20日该院认为申请人申请追加提供的证据不能证实被告夏骞及薛建国在公司注册时出资不实或未足额认缴出资情形，原告申请不符合法律规定，遂作出（2017）陕0303执异41号民事裁定书驳回了原告的申请。 另查，宝鸡市鸿顺达木业有有限公司工商登记信息显示：该公司注册资本380万元，成立日期为2012年8月16日，营业期限至2022年8月15日。第三人宝鸡市鸿顺达木业有限公司从成立至今经历数次股权变更：第一次2014年8月15日，股东薛建国将其出资额由120万元、80%的出资比例变更为出资额350万元、92.1053%的出资比例。2014年8月10日郭小刚将其出资额30万元，20%的出资比例转让给陈小军。2014年11月28日工商登记显示：“股东郭小刚将出资额30万元、20%的出资比例变更为陈小军出资额90万元、23.6842%的出资比例”。2015年1月12日第三人鸿顺达公司股东会作出决议：“1、被告夏骞货币出资205万元，出资比例53.95%，第三人薛建国货币出资175万元，出资比例46.05%；2、选举被告夏骞为公司法定代表人、执行董事，第三人薛建国为监事。”2015年1月12日，陈小军将其出资额90万元、23.6842%的出资比例转让给被告夏骞，同时第三人薛建国将其出资额115万元、30.26%出资比例转让给被告夏骞，但2015年1月16日工商登记显示为：“陈小军出资额90万元、23.6842%出资比例变更为被告夏骞出资额175万元，46.0526%的出资比例，第三人薛建国将其出资额290万元、76.3158%的出资比例变更为出资额205万元，53.9474%的出资比例。”2016年12月22日第三人鸿顺达木业公司股东会选举马炳军为公司执行董事，薛建国为公司监事。第四次2016年12月23日工商登记显示为：“被告夏骞将其出资额175万元，46.0526%的出资比例变更为马炳军出资额175万元、46.0526%出资比例”，至此工商登记显示为：“宝鸡市鸿顺达木业有限公司执行董事为马炳军，监事为薛建国”。 一审法院认为，本案中原告诉称追加被告夏骞的原因是认为被告夏骞虚假出资，出资没有到位，虚假变更工商登记，并将属于第三人鸿顺达木业公司的经营收入据为己有侵吞公司资产。原告诉称被告夏骞将第三人鸿顺达公司的经营收入据为己有侵吞公司资产没有证据证实，该院对此不予采信。原告所诉被告夏骞和马炳军之间系虚假工商登记，原告为此举证马炳军本人的证言和两份询问笔录，由于马炳军未到庭，被告对马炳军的证言予以否认，该院无法认定其真实性，故对原告所诉的被告夏骞虚假工商登记不予采信。 对被告夏骞是否虚假出资，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就已经出资义务承担举证责任”。本案中原告提交工商档案证实被告夏骞在经营公司期间认缴175万元，但未显示被告已实际出资。被告辩称自己已履行出资义务支付股权对价款184.2万元，为此被告夏骞举证3张借条和1张收条以及1张银行业务回单，由于借条和收条以及银行回单均是2014年6月15日至7月之间被告夏骞和第三人薛建国之间的经济往来，此时被告夏骞不是鸿顺达公司股东，其出资是对第三人鸿顺达公司的出资款还是被告夏骞与第三人薛建国之间的个人借款，被告夏骞没有证据证明，依据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东以货币出资的应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；股东不按前款规定缴纳出资的，应当向公司足额缴纳。在第三人薛建国向被告夏骞2014年6月25日出具的收条上虽注明：“收到被告夏骞投资鸿顺达公司投资款50万元”，但被告夏骞未将出资款存入公司银行账户。被告夏骞交付出资给其他股东个人的出资方式违反法律强制性规定，不应认定其已依法履行了向公司缴纳出资款175万元的义务。 对被告夏骞辩称第三人鸿顺达木业公司有30余万元的财产可以供执行并提供了6张照片、公司财产清单1张，2份购销合同和6张收据，但是财产清单是谁书写、何时书写均不明确，6张照片经过本院要求原、被告现场查看，但是原告否认，被告夏骞没有证据证明存放在宝鸡市丹鸣木业院内的财产就是鸿顺达公司的财产，2份购销合同和6张收据均为复印件没有原件，原告对此予以否认，被告夏骞没有证据证明2份购销合同的设备就是存放在丹鸣木业公司的设备，6张收据仅能证明购买设备的价值，但没有证据证明这些设备和丹鸣木业公司的存放设备有关联，此时就需要第三人鸿顺达木业有限公司或者薛建国的指认，但鸿顺达公司下落不明，薛建国拒不出庭，其不利的法律后果应该由被告夏骞承担，故被告辩称已经完成出资并鸿顺达公司有财产可供执行以及没有抽逃资金非法转让股权，本院不予采信。本案中鸿顺达公司未履行原告的债务之时即2015年1月12日至2015年4月期间，被告夏骞此时在公司担任股东、执行董事和法定代表人，而被告夏骞证明其履行175万元的出资义务仅凭2014年6月15日至2014年7月期间的184.2万元的收条、借条和银行回单，证据不足。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”被告夏骞不能证明据实出资，在第三人鸿顺达公司无财产可供执行的情况下，补足出资责任不因股份的转让而免除，被告夏骞应该对第三人鸿顺达公司的债务予以承担。故对于原告申请追加被告为被执行人的诉讼请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第二十一条，《最高人民法院关于民事执行中执行变更、追加若干问题的规定》第十七条、第十九条、第三十二条、第三十四条之规定，遂判决：追加被告夏骞为（2016）陕0303民初346号民事判决书执行一案被执行人；对于宝鸡市鸿顺达木业有限公司不能清偿的债务由被告夏骞在未依法出资的175万元范围内承担责任。案件受理费100元，由被告夏骞负担。 二审期间，双方均未提供新证据，二审查明的事实同原一审查明事实相一致。 本院认为，本案系执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”据此，本案审查的重点问题是上诉人的理由是否能阻却执行。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条“股东以货币出资的应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；股东不按前款规定缴纳出资的，应当向公司足额缴纳。”据此，股东向公司履行出资义务的方式是，货币应当足额存入公司账户，不动产经评估后变更登记到公司名下才属于股东完全履行了出资义务。本案中，被上诉人提交工商档案证实上诉人在经营公司期间认缴资本175万元，而上诉人虽然提交了已经支付184.2万元的借条、收条等证据。但该借条和收条以及银行回单均是2014年6月15日至7月之间夏骞和第三人薛建国之间的经济往来的凭证，并非宝鸡市鸿顺达木业有限公司向其出具的出资证明。因此，上诉人未提交充足证据证实其按照公司法规定的方式完全履行了出资义务，该证据不足以阻却执行。被上诉人申请强制执行后，因被执行人暂无财产可供执行，在一审金台区人民法院作出（2016）陕0303执712号执行裁定书终结执行程序后，被上诉人申请追加被执行人的股东在未履行出资义务范围内承担责任符合法律规定。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人夏骞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 刘勇东 审 判 员 吴成君 二〇一九年七月十七日 法官助理 黄 莎 书 记 员 高 霞 1