河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2195号上诉人（原审原告）：新乡市中科科技有限公司，住所地：新乡市平原示范区G107复线与黄河大道交汇处东北角。法定代表人：李长杰，任董事长。委托诉讼代理人：杨斌，河南龙健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海一广新能源科技有限公司，住所地：上海市嘉定区安亭镇嘉松北路********。法定代表人：叶小霞。被上诉人（原审被告）：叶小霞，女，汉族，1985年1月6日出生，住江西省鹰潭市月湖区。委托诉讼代理人：龚健华，上海加宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪昂，上海加宁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陆万枝，女，汉族，1974年9月26日出生，住内蒙古巴彦卓尔市。被上诉人（原审被告）：段才富，男，汉族，1971年3月12日出生，住江西省九江市开发区。被上诉人（原审被告）：陈丰，男，汉族，1969年8月15日出生，住湖北省应城市。被上诉人（原审被告）：敖俊云，男，汉族，1976年12月3日出生，住江西省宜春市樟树市。上诉人新乡市中科科技有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人上海一广新能源科技有限公司（以下简称一广公司）、叶小霞、陆万枝、段才富、陈丰、敖俊云买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中科公司委托诉讼代理人杨斌，被上诉人叶小霞委托诉讼代理人龚健华、洪昂、被上诉人陆万枝到庭参加诉讼。被上诉人一广公司、段才富、陈丰、敖俊云经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中科公司上诉请求：一、依法撤销新乡市牧野区人民法院（2017)豫0711民初2599号民事判决书的第二项判决、第三项判决；二、依法改判被上诉人一广公司向上诉人支付逾期付款违约金（按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮40%自2013年9月1日起以540443.85元为基数计算至货款结清之日止）；三、依法改判被上诉人段才富等5位股东对被上诉人一广公司的债务承担连带赔偿责任。上诉理由：一、合同约定了违约责任，一审法院未予支持，请求依法改判。根据双方签订的销售合同，其中违约责任条款约定：供方如期发货，需方如期付款，若违约各自承担责任。结算方式及期限：月结。根据最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案合同未约定违约金计算方式，但依法应当赔偿上诉人逾期付款利息。合同约定货款月结，依照双方2013年8月31日发送的对账单，被上诉人一广公司应于2013年9月1日支付货款，因此一广公司应赔偿按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮40%自2013年9月1日起以540443.85元为基数计算至货款结清之日止的逾期付款利息损失。二、一审认定无证据表明因股东怠于履行清算义务导致一广公司主要财产、账册、重要文件等灭失，而使清算无法进行属事实认定及法律适用错误。庭审中，叶小霞称一广公司在吊销营业执照后，部分股东下落不明，长期未成立清算组，一审法院已认定了股东属于怠于履行清算义务。上诉人提交的上海市嘉定区人民法院执行裁定书（2017沪01**执恢369号）也足以认定一广公司主要财产灭失。关于一广公司账册，股东陆万枝称掌握在赵英手中，无法提供原件，也无法提供赵英的有效联系方式，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。相关公司财产、账册及重要文件在公司执照吊销后均应由公司股东负责保管，以供清算之用。根据上述证据规则，公司资产及账册由被上诉人持有，被上诉人无法提供该部分证据，应当推定上诉人主张成立，即一广公司股东怠于履行妥善保管公司财产、账册、重要文件等的义务。根据《关于适用若干问题的规定(二)》第十八条第二款之规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”有限责任公司的股东怠于履行义务并不仅仅指公司营业执照吊销后的怠于履行清算义务，还包括怠于履行妥善保管公司财产、账册、重要文件等的义务，公司无法进行清算系由股东怠于履行妥善保管公司财产、账册、重要文件导致的，而非怠于履行清算义务。一审法院仅仅认定股东怠于履行清算义务，而未认定上诉人主张的股东怠于履行妥善保管公司财产、账册、重要文件等的义务，属于法律适用错误。综上所述，一审法院认定上诉人无证据证明主要财产、账册、重要文件等灭失属事实和法律认定错误。三、叶小霞作为公司执行董事、股东，违反公司法规定，怠于履行职务，给公司的生产经营和财产造成损失，应承担责任。庭审查明，一广公司2012年12月17日做出股东会决议，叶小霞是公司执行董事，负责公司的重大事项执行，在庭审中，其称其本人是代持人，不负责公司的任何事项。其行为时以导致公司的经营不正常，财产贬损，违反公司的规定，给债权人造成损失，根据《关于适用若干问题的规定(二)》第十八条之规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”综上所述，一广公司股东怠于履行清算义务，导致公司财产贬值、账册灭失，无法进行清算，根据最高院《关于使用〈中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条第一款、第二款规定，应当承担连带清偿责任。被上诉人叶小霞辩称：一、一审法院认定事实清楚，应予维持。叶小霞作为一广公司的股东之一，虽有怠于履行公司清算义务的行为，但并未导致一广公司财产损失，也未导致一广公司主要财产、账册、重要文件等灭失，也未使得一广公司无法进行清算。上诉人提交的（2017）沪0114执恢369号执行裁定书无法证明一广公司存在财产损失或主要财产灭失的事实。二、一审法院适用法律正确，应予维持。公司法明确规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。上诉人仅以（2017）沪0114执恢369号执行裁定书中确认的一广公司没有财产可供执行的事实就要求叶小霞对一广公司债务承担连带清偿责任或损害赔偿责任严重违反公司法的基本制度。叶小霞认为，上诉人在上诉状中提到的事实与理由均不能成立，而一审法院认定事实清楚，适用法律正确。故叶小霞请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。被上诉人陆万枝辩称：一、陆万枝股份系因在公司表现良好，公司赠与的管理股份，旨在鼓励员工“以厂为家，积极奉献”。陆万枝提供劳动仲裁书和副本旨在说明陆万枝只是公司尽心尽力的员工，因此公司奖励3%的股份。股份赠与前约定，此股份资本金已足额缴纳，无需再缴，只在公司盈利时分红，不享受不承担其他的权利义务。目的是在公司内部树立标杆效应，鼓励员工多做贡献，劳动仲裁结果也间接证明陆万枝工资长期借给公司使用，也说明了这一点。公司当时都是实际投资人林龙树在公司指挥作业，而陆万枝只是多做事情的普通员工。二、一广公司经营出现异常后，陆万枝一是组织员工将财务电脑和账册带出送至财务经理赵英处以备清算。一审法官问赵英的联系方式，有qq无电话，法官当庭回复需要时再要，上诉人直接篡改“无法提供赵英的有效联系方式”。二是安排员工守厂，保全公司资产，直至上海嘉定法院查封。三是上海嘉定法院执行裁定（2017沪01**执恢369号）系一广公司与上海小额贷款公司约定担保。基于对陆万枝的信任，放贷前就已约定，若陆万枝离职则不放贷，考虑公司当时的发展，陆万枝特事特办签了协议，小额贷款与本案基本原则不符。故陆万枝无论在公司正常发展期间还是特殊困难时期，都尽职甚至超出了本职工作。四是公司歇业前最后一次会议受林龙树和叶洪建邀约在公司外进行，主题是聘请律师和财务一起进行清算。综上所述，陆万枝在公司期间，都是依照公司岗位职责和事先约定甚至超额做事，无义务再次额外承担连带责任。被上诉人一广公司、段才富、陈丰、敖俊云经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。一审法院认定事实：中科公司与一广公司于2012年11月6日至2013年8月8日订立17份销售合同，均约定中科公司向一广公司供应隔膜，合同金额分别为33573元、26657元、13547元、20615元、44992元、49863.6元、52725元、489.25元、15903元、10464.25元、32176.5元、141588元、2947.5元、13482元、3150元、463.5元、21978元；结算方式及期限为月结；交（提）货地点、方式为需方所在地；运输方式及费用负担为供方代办托运，费用由供方承担；合同还对其他权利义务进行了约定。合同订立后，中科公司于2012年11月6日至2013年8月13日分多次送货至一广公司。2013年8月31日中科公司以传真方式向一广公司发送客户对账单，对账单载明：截止2013年8月31日，贵公司应付我公司货款累计为540443．85元。结款方式为月结。请贵公司核对，如核对无误，请签字盖章确认回传，并办理到期货款。一广公司收到该对账单后盖章确认并回传中科公司，其后并未向中科公司支付该款。另查明，一广公司于2010年3月22日注册成立，营业期限至2030年3月21日，2016年10月11日因“成立后无正当理由超过六个月未开业，或者开业后自行停业连续六个月以上”被上海市嘉定区市场监督管理局吊销营业执照，其时，公司股东为陈丰、叶小霞、敖俊云、段才富、陆万枝五自然人。2018年11月20日，一广公司与上海佳安会计师事务所有限公司订立“专业审计业务约定书”，委托后者对“公司2010年3月至2013年12月清算”进行专项审计。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，并对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。一广公司在与中科公司交易过程中拖欠后者货款540443．85元未在约定期限付清，应承担支付货款的责任，中科公司该项请求予以支持。因双方未约定逾期付款违约金，中科公司要求一广公司支付逾期付款违约金无依据，不予支持。《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”一广公司于2016年11月被吊销营业执照，其当时的股东段才富、叶小霞、陈丰、陆万枝、敖俊云应依照公司法规定于15日内成立清算组开始清算，但时至今日也未提交证据证明清算组成立并开始清算（清算应依照法定程序进行，一广公司委托上海佳安会计师事务所有限公司进行专项审计的事实并不能说明清算组成立并开始清算），属于怠于履行清算义务。但目前尚无证据证明因其怠于履行清算义务导致一广公司的主要财产、帐册、重要文件等灭失，而使清算无法进行，中科公司要求五股东承担连带清偿责任无事实依据，不予支持。关于叶小霞辩称本案不应再审、提审的意见，不属于一审法院审查范围。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、上海一广新能源科技有限公司于本判决生效后十日内付给新乡市中科科技有限公司货款540443.85元；二、驳回新乡市中科科技有限公司关于违约金的诉讼请求；三、驳回新乡市中科科技有限公司对段才富、叶小霞、陈丰、陆万枝、敖俊云的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9200元，财产保全费3500元，共计12700元，由一广公司负担。二审诉讼中，被上诉人叶小霞向本院提交的证据有：1、关于一广公司召开临时股东会的通知及股东会决议。证明一广公司于2018年12月9日召开股东会，决议进入清算程序，并成立了由叶小霞任组长的清算组；2、专项审计约定书、一广公司财产资料明细清单、证明书，证明一广公司已经委托会计事务所进行专项审计，一广公司主要账册、重要文件等并没有灭失；3、（2014）嘉执字第1150号执行裁定书、（2014）嘉执字第2427号执行裁定书、（2016）沪0014执1067号执行裁定书、（2014）嘉执字第619号执行裁定书、（2015）牧执字第533号执行裁定书各一份，证明一广公司营业执照被吊销之前，一广公司主要财产已经被法院查封、拍卖，厂房已经被出租人收回，已经无可供执行的财产，不存在股东怠于履行清算义务导致公司财产损失或者主要财产灭失。上诉人中科公司质证意见：对证据的真实性、关联性和证明目的均有异议；证据2目前仍没有正式报告，不能达到被上诉人的证明目的；对证据3真实性无异议，只能证明没有查到一广公司的财产，不能证明一广公司的财产在营业执照被吊销之前已经全部灭失。被上诉人陆万枝质证意见：对叶小霞提供的证据真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议。本院认为，中科公司对证据1有异议，因段才富等股东未到庭，真实性无法核实，证据2只是一份专项审计业务约定书，并不是正式审计报告，且中科公司对证据2的证明目的持有异议，故本院对叶小霞提供的证据1、证据2不予采信。对证据3的真实性予以认定，证据3证明执行法院没有查到一广公司可供执行的财产，不能证明财产灭失及账册、文件是否灭失的情况。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：本案系因货款未及时结清而引起的纠纷，本案争议的焦点为：1、中科公司请求判决一广公司承担违约责任有无依据；2、被上诉人段才富等5位股东对被上诉人一广公司的债务应否承担连带赔偿责任。针对本案争议的第一个焦点，本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人应当按照约定的数额支付价款，未按照约定的数额履行支付价款的义务，应当按照约定承担违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”中科公司和一广公司在销售合同中约定了货款的结算方式为月结，并约定若违约应承担违约责任。中科公司向一广公司最后一次发货的时间为2013年8月13日，根据双方当事人的约定，最后的结算时间为当月的月底即2013年8月31日。中科公司以传真方式向一广公司发送客户对账单，一广公司盖章确认，截止2013年8月31日，一广公司共计欠中科公司货款为540443.85元。付款期限截止之日的次日即2013年9月1日，逾期付款违约金开始计算。因双方当事人之间签订的购销合同中约定了逾期付款应承担违约责任，并没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，中科公司请求按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮40%自2013年9月1日起以540443.85元为基数计算至货款结清之日止，有事实和法律依据。中科公司请求判决一广公司承担违约责任的上诉理由成立，本院予以支持。针对本案争议的第二个焦点，本院认为，一广公司于2016年11月被吊销营业执照，其股东段才富等应依照公司法规定于15日内成立清算组开始清算，但时至今日也未提交证据证明清算组成立并开始清算，属于怠于履行清算义务。但目前尚无证据证明因其怠于履行清算义务导致一广公司的主要财产、帐册、重要文件等灭失，而使清算无法进行，中科公司要求段才富等五股东承担连带清偿责任证据不充分，对该上诉理由，本院不予支持。综上所述，中科公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711民初2599号民事判决第一项、第三项（即：一、上海一广新能源科技有限公司于本判决生效后十日内付给新乡市中科科技有限公司货款540443.85元；三、驳回新乡市中科科技有限公司对段才富、叶小霞、陈丰、陆万枝、敖俊云的诉讼请求。）；二、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711民初2599号民事判决第二项（即：二、驳回新乡市中科科技有限公司关于违约金的诉讼请求。）；三、上海一广新能源科技有限公司于本判决生效后十日内向中科公司支付违约金（违约金的计算方式：自2013年9月1日起至货款结清之日止，以540443.85元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮40%）。维持一审案件受理费的负担。二审案件受理费9204元，由中科公司和一广公司各自负担4602元。为减少当事人诉累和简便结算手续，中科公司预交的二审案件受理费不再退还，待本案执行时，由一广公司与其一并结清。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年七月二十三日书记员  文佳君