河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终1826号上诉人（原审原告）：高建，男，1981年10月22日生人，汉族，农民，住河北省涿州市清凉寺区。委托诉讼代理人：徐君，河北博典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张殿林，男，1961年1月9日生人，满族，农民，住河北省宽城满族自治县。委托诉讼代理人：王晓强，河北高立君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈帮本，男，1979年10月13日生人，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：北京中都天龙投资有限公司，住所地：北京市丰台区刘家窑南里路****。法定代表人:陈帮本职务：总经理上诉人高建因与被上诉人张殿林、陈帮本、北京中都天龙投资有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河北省宽城满族自治县人民法院（2018）冀0827民初3454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人高建及其委托诉讼代理人徐君；被上诉人张殿林及其委托诉讼代理人王晓强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人高建上诉请求：二审法院依法裁判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定上诉人高建未能将合同约定的房屋价款全部付清没有任何事实和法律依据。一审法院已经查清认定了上诉人高建于2016年9月2日与陈帮本签署了《涿州市存量房买卖合同》，陈帮本将其购买的案涉房产转卖给高建，房屋价格总额918000元，高建当天支付定金50000元的事实（见判决书第15页第15行）;一审法院也查清认定了2017年6月5日陈帮本与高建在法院达成调解协议后又签订了《房屋买卖合同补充协议》，约定除已付定金50000元以外的购房款868000元的支付方式为：(1)、由高建向丰台法院执行庭支付购房款350000元，代陈帮本履行法定义务；(2)、高建为陈帮本偿还该房在中国农业银行涿州支行的房贷50万元左右，具体数额以实际为准（见判决书第16页第8行）;一审法院也查清认定了2017年7月17日高建代陈帮本汇入丰台法院账户350000元；2018年5月25日高建代陈帮本交案款利息80000元（见判决书第17页第3行）;一审法院也查清了截止到2018年8月24日陈帮本欠房贷本金是507698.47元。欠利息3312.99元（见判决书第12页第4行）;上述事实足以证实高建已支付购房款50000元+350000元+80000元=480000元，已经超出了《房屋买卖合同补充协议》的约定数额，再加上高建代陈帮本交开发商的逾期费用5679.70元和房贷本金507698.47元及利息3312.99元，总计为996691.16元，也超出了双方约定的房屋价格总额918000元。2、被上诉人陈帮本未按合同约定履行办理解押手续的义务不是上诉人高建的过错，正因为陈帮本没履行合同约定的解押义务，高建才于2017年4月向涿州市人民法院提起诉讼。2017年6月5日经法院调解，双方自愿达成继续履行房屋买卖合同，陈帮本在取得房屋所有权证书十日内协助高建办理房屋过户和解押手续（见判决书第10页第18行、第16页第2行）;该调解书同时也能证明案涉房屋已经交付给高建的事实。因该房为毛坯房，高建通过中介出租给了第三人当作库房使用，被上诉人没有任何证据否认此事实。该调解书生效后，开发商通知可以办理房产证。陈帮本仍不配合。高建只能申请涿州法院强制执行，执行法官也到开发商处进行了核实，我方已提交发生法律效力证明书和执行申请书，宽城法院的执行法官也到涿州市法院调取了该案审理卷宗。却未调取执行卷宗，上诉人高建对该房屋未办理过户登记没有过错。一审法院不予采信属于事实认定不清。二、一审法院适用法律有误。本案是案外人执行异议之诉，不是物权确认纠纷，执行异议之诉保护的是对不动产买受人物权期待权，而不是所有权，且陈帮本也没有对案涉房屋进行登记，一审法院依据《物权法》第九条的规定有误。陈帮本也没有保留所有权，一审法院依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条的规定有误。该规定第十七条后半部明确了“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的。如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押冻结”一审法院只依据前半部的规定有误。上诉人高建完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条明确规定的四项情形。一审法院应支持上诉人的诉讼请求。且根据《合同法》第一百三十条、第六十条及《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力的规定，原告已取得该房屋的所有权。没有登记只是物权未设立。不是原告的过错，被上诉人陈帮本应当配合上诉人高建办理房屋过户手续。三、一审法院审理本案的程序违法。被上诉人张殷林的女婚韩建国系宽城满族自治县人民法院的工作人员、与本案有利害关系，为避免本案不公正审理，上诉人依法申请宋敬宏法官和宽城满族自治县人民法院回避。并依据《民事诉讼法》第三十七条规定有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖”。被一审法院驳回、上诉人申请复议并申请调取韩建国几次插手该纠纷，到涿州市人民法院和丰台法院违规查询的证据、一审法院又口头驳回了上诉人的复议申请，上诉人认为依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四十四条第（六）项的规定审判人员有其他不正当行为，可能影响公正审理的，当事人有权申请其回避。一审法院审理本案程序违法。综上所述。一审判决事实不清，适用法律有误。上诉人的上诉请求有充分的事实和法律依据，请二审法院予以公正裁决。被上诉人张殿林答辩称：一、被答辩人上诉状中未提出具体上诉请求，根据法律规定。二审法院不予审理。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条之规定：“第二审人民法院的，不予审理但一审判决违反法律禁止性规定，或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中上诉人未提出明确的上诉请求，一审判决亦无法律规定“除外”的情形，二审法院应当不予审理。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。根据该条之规定，如果上诉人变更上诉请求的，只能请二审法官进行调解，而答辩人不同意调解。二、宽城满族自治县人民法院(2018冀08**第3454号民事判决书的裁判结果符合法律规定，不存在实体和程序的违法之处。具体理由如下：1、一审判决有事实根据。虽然因一审法院不具备侦查手段原因，未认定陈帮本与高健伪造《涿州市存量房买卖合同》并假意支付部分房款，恶意串通进行虚假诉讼以逃避债务，但一审法院的对影响案件结果的主要事实认定并无不妥，陈帮本是案涉房屋唯一合法的占有权人，其对该房屋的所有权已经进行了预告登记，该房屋的占有权、所有权并未转移至上诉人高健名下，案涉房屋为债务人陈帮本的个人合法财产，属于可执行财产，宽城满族自治县人民法院查封案涉房屋有事实根据。2、一审判决适用法律正确。一审法院依据《物权法》第九条之规定，认定案涉房屋所有权并未转移至上诉人高健名下并无不妥，本案虽为执行异议之诉，但争议标的为案涉房屋。系不动产应当适用物权法的特别规定。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条、第十七条并无不当。该两条规定确定了在被执行人将财产出卖给第三人时人民法院可以查封、扣押、冻结的范围。一审法院对十七条是整条适用，并非上诉人称的只依据前半部分。而本案情形不符合“第三人没对此有过错”的情形。本案情形不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干规定》第二十八条规定的排除执行的情形：(1)上诉人与陈帮本等所签订的《涿州市存量房买卖合同》为居间合同，因居间方并未签署，该合同并未生效，《补充协议》为双方合同，且签订日期在主合同之前。其二人假意签订的《涿州市存量房买卖合同》《补充协议》明显系伪造。(2)上诉人并未合法占有案涉房屋，上诉人在执行异议听证时和一审期间陈述自相矛盾，并出示了两种裁然相反的证据，事实上该房屋一直在被查封状态，陈帮本为实际占有人，也是唯一合法的占有人。(3)上诉人与陈帮本约定的买卖房屋价款低于市场价的70%,不能认定为合理价款，而是二人恶意串通损害第三人利益。且上诉人并未支付合同约定的全部价款。(4)上诉人存在过错，明知案涉房屋被查封，不允许买卖，仍假意支付房款，是与陈帮本恶意串通的转移财产的行为。三、一审法院程序正当，并无违法之处。答辩人的女婿虽在宽城法院工作，但其职务为司法警察，与一审法官隶属于不同部门，不存在利害关系，并不符合《民事诉讼法》关于回避的规定。韩建国同志亦未“插手”本案，其在本案中并未参与任何环节。即便存在其到丰台法院等调取证据的执行公务的行为亦符合法律程序，民诉法及相关法律规定的回避范围为审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，司法警察并不包含在内，司法警察传递、保护人民法院的案件材料不会影响案件公正审理。相反上诉人在一审调解时发表如果打输了就去北京闹事以及将对答辩人女婿不利等不当言论，企图影响法官的公正审理，是典型的无理缠诉、哄闹法庭的行为，应及时改正，避免造成严重后果，扰乱司法秩序，最终自食恶果。且被答辩人与陈帮本伪造证据进行虚假诉讼，处分被查封财产的行为已构成犯罪。综上，请贵院支持答辩人的答辩理由，并将本案中涉嫌犯罪的线索移送至公安机关立案侦查。被上诉人陈帮本、北京中都天龙投资有限公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。高建向一审法院起诉请求：1、要求立即停止对陈帮本名下的涿州市清凉寺区新悦家园（公园壹号）5号楼1单元604号住房一套的查封与执行，并解除查封。2、要求被告承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月4日，本院作出（2015）宽民初字第340号民事判决书，判决书确定由北京中都天龙投资有限公司、陈帮本给付张殿林借款本金人民币60万元。上述款项于判决生效后十日内付清。陈帮本、北京中都天龙投资有限公司未履行生效判决书确定义务，2015年10月14日，张殿林向本院申请执行。本院在执行过程中，查明被执行人陈帮本名下有位于河北省保定市涿州市清凉寺区新悦家园（公园壹号）5号楼1单元604号房产一套，面积128.99平方米。2018年5月10日，本院作出（2018）冀0827执恢185号执行裁定书，查封被执行人陈帮本所有的位于河北省保定市涿州市公园壹号5号楼1单元604号房产。原告高建对该查封不服向本院提出书面异议，本院于2018年12月7日举行了听证，并于当日作出了(2018)冀0827执异24号民事裁定书，裁定驳回高建的异议请求。另查明，2010年5月10日，陈帮本与鹏渤房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，以按揭贷款方式购买了案涉涿州市清凉寺区新悦家园（公园壹号）小区5号楼1单元604号楼房一套（建筑面积128.99平方米），每平方米6624.34元，总金额854473元（其中首付款259473元，银行贷款59.5万元）。2016年9月2日，陈帮本（甲方）与高建（乙方）签订了《涿州市存量房买卖合同》，陈帮本将其购买的案涉房产转卖给高建，房屋价格总额918000元，高建当天支付定金50000元。2017年4月，高建以陈帮本为被告向涿州市人民法院提起房屋买卖合纠纷诉讼。在诉讼过程中，涿州市人民法院于2017年4月18日作出（2017）冀0681民初1376号民事裁定书，查封陈帮本的涿州市清凉寺区新悦家园小区5楼1单元604号住房登记备案手续一套。查封担保物中国太平洋财产保险股份有限公司保定中心支公司ASHJVFPZ0117Q0000008H保险单及所涉91.8万元保险金额。查封期限自2017年4月18日零时起至2018年4月17日二十四时止。2017年6月5日，涿州市人民法院作出（2017）冀0681民初1376号民事调解书，经法院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：一、被告陈帮本同意继续履行合同，被告陈帮本在位于涿州市清凉寺区房屋所有权证书取得后十日内协助原告办理房屋过户手续和解除房屋抵押的相关手续。二、其他诉讼请求原告自动放弃。同日，陈帮本与高建又签订了《房屋买卖合同补充协议》，约定：总房价款为918000元，已付50000元定金，双方同意余款868000元的支付方式为：1、乙方直接支付给丰台区人民法院其他来源案款专用账户三十五万元，账号02×××02，开户行中国工商银行股份有限公司北京正阳门支行；为甲方支付的35万元案款折抵应付的购房款。2、乙方为甲方偿还中国农业银行涿州支行的房贷约五十万左右，具体数额以实际为准。3、如有剩余直接支付给甲方，如超过购房余款868000元，由甲方返还乙方。再查明，杨玉新与北京中都天龙投资有限公司其他经营合同纠纷一案，权利人于2014年5月15日向北京市丰台区人民法院申请执行。2016年5月24日，陈帮本个人自愿对北京中都天龙投资有限公司欠杨玉新的债务承担连带给付责任。2016年12月13日，北京市丰台区人民法院作出2014年丰执字第03776号执行裁定书，查封陈帮本名下河北省保定市涿州市公园壹号小区（清凉寺区新悦家园）5号楼1单元604室。2018年5月北京市丰台区人民法院对案涉的河北省保定市涿州市公园壹号5号楼1单元604号房产进行网上拍卖，评估价为1559600.00元。后因被执行人全部履行了法律文书确定的金钱债务（其中，2017年7月17日高建代陈帮本汇入丰台法院账户350000元；2018年5月25日高建代陈帮本代交案款利息80000元），法院撤回拍卖。2018年5月30日，北京市丰台区人民法院委托涿州市人民法院解除对陈帮本所有的案涉房产的查封，2018年6月4日解除查封。一审法院认为，陈帮本与高建签订的《涿州市存量房买卖合同》中约定，房屋存在银行抵押，陈帮本应于2017年2月1日前办理解押手续。陈帮本未按合同约定履行办理解押手续的义务，高建也未能将合同约定的房屋价款全部付清，且高建与陈帮本至庭审辩论结束时止也未能办理房屋产权变更登记手续，依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，案涉房屋所有权并未转移到原告高建名下。宽城满族自治县人民法院作出（2018）冀0827执恢185号执行裁定书，查封陈帮本所有的位于河北省保定市涿州市公园壹号（清凉寺区新悦家园）5号楼1单元604号房产，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结”及第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结”的规定，并无不妥。原告在庭审过程中所提供的证据不能足以证实其对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益，应承担举证不能的法律责任。原告的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定判决：驳回原告高建的诉讼请求。一审案件受理费100元，由原告高建负担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院审理查明，2018年3月5日，高建经涿州市博亨翔越房地产经纪有限公司居间，将位于涿州市清凉寺区新悦家园（公园壹号）5号楼1单元604号房屋租给肖为华使用，租期自2018年3月6日至2021年3月5日。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”2016年9月2日高建与陈帮本就位于涿州市清凉寺区新悦家园（公园壹号）5号楼1单元604号房屋签订了《涿州市存量房买卖合同》。而张殿林查封本案诉争房屋的时间为2018年5月10日，该日期晚于高建与陈帮本签订房屋买卖合同的时间。高建与陈帮本签订《涿州市存量房买卖合同》当日交付定金50000.00元，后与陈帮本就房屋买卖合同发生纠纷，经涿州市人民法院调解于2017年6月5日作出（2017）冀0681民初1376号民事调解书，约定本案诉争房屋买卖合同继续履行。并于同日签订了《房屋买卖合同补充协议》，高建依照调解书及补充协议的约定代陈帮本偿还他案金钱债务350000.00元及利息80000.00元，用以抵顶房款。至此高建以定金及代陈帮本偿还债务等方式交纳房款480000.00元。剩余房贷由高建按照房屋买卖合同及补充协议的约定，代陈帮本偿还银行。故高建已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。高建提交的本案诉争房屋租赁合同能够证明在宽城县法院查封前高建已使用该房屋的事实。故高建与陈帮本之间的房屋买卖合同行为真实、合法、有效，虽未办理过户手续，但高建已实际占有并使用，不影响合同效力。由于涉案房屋处于被查封冻结状态，高建代陈帮本偿还完他案的金钱债务后，才得知本案诉争房屋又被宽城县法院查封，故不能将诉争房屋所有权变更至高建名下，并非因高建的原因造成。综上，高建就执行标的即位于河北省保定市涿州市清凉寺区新悦家园（公园壹号）5号楼1单元604号房屋享有足以排除强制执行的民事权益。高建要求停止对该房屋的执行，本院予以支持。被上诉人张殿林答辩称，高建与陈帮本签订的《涿州市存量房买卖合同》是为了逃避债务的虚假合同，并未提交有效证据佐证，本院不予支持。综上，一审判决适用法律有误，判决不当，本院查明后，依法予以改判。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项（原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；）的规定，判决如下：一、撤销河北省宽城满族自治县人民法院（2018）冀0827民初3454号民事判决；二、不得对位于河北省保定市涿州市清凉寺区新悦家园（公园壹号）5号楼1单元604号房屋执行。三、驳回上诉人高建的其他诉讼请求。一审案件受理费100.00元；二审案件受理费100.00元合计200.00元，由被上诉人张殿林负担。本判决为终审判决。审判长 白 云审判员 吴国庆审判员 李国兴二〇一九年七月十二日书记员 孙秋晨