河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终1684号上诉人（原审原告）：刘义君，男，1962年12月28日出生，汉族，住承德市双桥区。委托诉讼代理人：计天明，河北泉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁浩，河北承天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张小光，男，1964年10月30日出生，回族，住平泉市。委托诉讼代理人：陈宝庆，平泉市天平法律服务所法律工作者。上诉人刘义君因与被上诉人张小光建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2019）冀0823民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘义君及其委托诉讼代理人计天明、祁浩，被上诉人张小光及其委托诉讼代理人陈宝庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘玉君上诉请求：1、撤销平泉市法院作出的（2019）冀0823民初409号民事判决；2、请求法院判决被上诉人支付工程款627030.00元。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人作为实际施工人于2013年7月至2013年9月独立完成平泉市汽车北站主楼前土方回填工程，22586立方米，经审计折合627030.00元，有现场施工人及监理单位为证。2、被上诉人2014年5月起完成平泉市汽车北站主楼后土方回填工程，经被上诉人及上诉人一致同意将所完成工程一起以承德市龙城建筑安装工程有限公司（以下称龙成公司）名义进行审计，并向业主单位承德运输集团有限责任公司（以下称运输公司）申报工程款。有为分清债权，双方于2017年8月6日签署《平泉汽车北站项目场区回填工程量清单》为证。3、被上诉人不诚实、不信用，侵吞上诉人财产。2018年1月23日上诉人为被上诉人提供的《平泉市汽车北站项目关于场区回填工程的说明》，场区回填土石方工程由张小光负责承包回填，其目的是为了协助被上诉人2018年4月28日起诉，向业主单位运输公司索要工程款。得到工程款后按各自完成的工程量分取。后张小光将所得工程款据为己有，拒不向上诉人付款。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查清事实，依法判决。张小光答辩称，一审判决认定事实清楚，整个一审审理过程中上诉人没能提供任何证据证明其施工的证据。关于上诉状所提到的三点，我方认为，在一审中第一点没有得到证实，第二点关于2017年8月26日签署的清单，已被2018年1月23日上诉人提供的回填土的说明全盘否认。关于上诉人认为张小光侵吞财产，应向公安部门报案，与本案无关。刘义君的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘义君向一审法院起诉请求：1、判决确认平泉汽车北站项目场区回填工程由原、被告共同施工完成，原告完成部分的工程款按照最终审计完成土方数量折算比例确定工程款为627030.00元并按比例折减工程税款后，判令被告给付原告上述款项；2、判令本案案件受理费、保全费、保全责任保险费等全部诉讼费用由被告承担。。一审法院经审理认定事实如下：2018年4月28日，本案被告张小光作为原告，以承德市龙城建筑安装工程有限公司（以下简称龙城公司）、承德运输集团有限责任公司（以下简称承运公司）、本案原告刘义君为被告向起诉，要求被告给付平泉汽车北站土方场区回填工程工程款。于2018年7月25日作出（2018）冀0823民初1559号民事判决书，查明：2011年10月18日承运公司与龙城公司签订《河北省建设工程施工合同》，约定由龙城公司承建平泉汽车站工程。2013年7月5日承运公司与龙城公司签订《平泉汽车北站土方场区回填工程合同》，约定将平泉汽车北站场区回填工程承包给龙城公司，工期60天，自2013年7月29日至2013年9月30日，工程回填完毕后10个工作日内进行工程量结算；合同还对承包方式、计量方式及承包价格、质量要求、双方职责等内容进行了约定。2013年承运公司与刘义君签订《土方回填项目承包合同》，合同内容与《平泉汽车北站土方场区回填工程合同》基本一致，龙城公司承认刘义君是代表龙城公司签订该合同。2013年7月28日刘义君与张小光签订《土方回填项目承包合同》，该合同首页发包方为龙城公司，但尾页没有龙城公司签章，是刘义君签名。该合同的内容与2013年承运公司与刘义君签订的《土方回填项目承包合同》基本一致。龙城公司承认刘义君是平泉汽车北站工程项目经理，刘义君代表龙城公司签订，认可该合同。张小光组织人员和机械对平泉汽车北站土方场区回填工程进行了施工。因未结算工程款，张小光未支付工人工资，工人于2018年1月22日到平泉市联合接访服务中心信访。2017年12月26日平泉市审计局《关于汽车客运北站建设资金使用情况的审核报告》（平审函[2017]13号）记载：审定工程结算16133739.03元（其中客运北站工程13482037.75元，场区回填工程2651701.28元）。依据上述查明事实，以张小光与龙城公司签订的合同应属无效，张小光作为实际施工人已经完成了涉案工程，刘义君与张小光签订合同的行为应属职务行为，故对张小光要求刘义君承担给付责任的请求不予支持等为由，判决龙城公司给付张小光工程款2651701.28元及相应的利息，承运公司在欠付工程价款范围内承担连带责任。该判决现已生效。该生效判决执行过程中，2018年8月27日，承运公司作为甲方，龙城公司作为乙方，刘义君作为丙方，三方签订协议书，约定关于平泉汽车北站施工合同项目截止本日止,乙方为施工主体，丙方为实际施工人，甲方尚欠乙方（丙方）工程款6460968.03元，此款由甲方履行平泉法院（2018）冀0823民初1559号判决书，从平泉法院冻结平泉市交通局应给付甲方的补偿款中支付张小光工程款2651701.28元，冲抵甲方所欠乙方工程款，剩余欠款3808996.75元，三方一致同意以丙方刘义君在水岸龙庭房地产开发项目所欠甲方款项中予以冲抵。土方回填工程实际施工人张小光将土方回填工程款税费142926.69元（税率5.39%），支付给龙城公司，今后张小光不再承担其所施工项目(土方回填工程)税费。甲方同意将1559号判决书（该款项已由平泉法院冻结，由张小光向法院申请扣划），上述款项给付张小光后，平泉汽车北站三方之间的合同全部履行完毕，账目已全部结清。原告刘义君于2019年1月23日提起本次诉讼，为证明其主张，除上述生效判决能证明最终审计额度是2651701.28元外，又向主要提供下列证据：1.2017年8月6日，原告刘义君作为甲方，被告张小光作为乙方签订的《平泉汽车北站项目场区回填工程量清单》，该清单载明：“平泉汽车北站项目场区回填工程由甲、乙双方共同进行完成，其中甲方完成回填量22586立方米，工程款677600.00元（单价30元每立方米），乙方完成回填量72932立方米，工程款2187960.00元（单价30元每立方米）。平泉汽车北站项目场区回填工程总回填量为95518立方米，工程款总计2865560.00元（单价30元每立方），以上价格均为审计前价格，具体工程款以审计报告为依据进行计算”。对此，被告质证认为，合同上乙方确实是张小光签字，该清单是刘义君打印的，张小光签订此清单时没有看具体内容，主要是刘义君想要些回扣（好处费），否则张小光的小也不会打印成晓。当时刘义君是龙城公司项目经理，负责管理平泉汽车北站的项目，直接管理张小光，张小光迫于压力，还要依靠刘义君往回要工程款，所以在该份清单上签字，是为了满足刘义君要回扣的要求才签的字，该份清单没有刘义君的实际工程量，属于一份虚假清单；2.2013年9月13日原告刘义君作为甲方，魏文祥作为乙方签订的《平泉汽车北站室外回填工程》合同、2013年12月11日《平泉汽车北站室外回填工程结算单》、2013年12月14日魏文祥收工程款现金收条。用于证明平泉汽车北站站房楼前（临101线）室外土方回填工程由原告刘义君承包给魏文祥，工程量为22586立方米，原告刘义君所施工工程已经现金支付魏文祥工程款451720.00元。被告张小光对此不予认可，其认为案涉工程是被告施工的，没有其他人施工。被告张小光为证明其反驳主张提供下列证据：1、2018年1月23日原告刘义君向被告张小光出具的《平泉市汽车北站项目关于场区回填工程的说明》：平泉市汽车北站项目由承运公司组织开发建设，其中场区回填土石方工程由张小光负责承包回填，平泉市交通运输局与承运公司通过法院裁决的形式收购平泉汽车北站项目，保证在2018年3月31日前将平泉汽车北站项目工程款予以结清；2、2018年1月22日，平泉市联合接访服务中心接待张小光的工地实际负责人张晓东接待表；3、施工日志20页，该施工日志能够证明张小光施工每天的车数、方数、工人的人数、用车的车号，证明张小光是该工程的实际施工人，上述1、2、3号证据张小光在（2018）冀0823民初1559号案中向法庭提供；4、平泉市人民法院（2018）冀0823民初1559号民事判决书，用于证明此案从立案到开庭，本案原告刘义君在此案中均作为被告应诉，庭审中并未提出原告张小光所诉的工程款与其有争议，判决后又没有就该问题提出过上诉，所以足以证明该项工程没有刘义君的份额；5、张晓东的出庭证言：华北物流处的新汽车站土方回填工程是张小光承包，我是工地负责人，一共大概用二、三十台车，因汽车站楼前靠近101线有个大坑，把大坑填平才填的汽车站楼后，如果前面填不完后面过不去。施工时间是2014年5、6月份，当时我写的施工日志。当时回填队伍只有我们一家；6、赵义的出庭证言：2014年5月份，张晓东找我去汽车站填土看管车别乱倒，往哪倒，当时就是填的汽车站楼前面、后面，楼前有坑，前面填好了，要填不好也过不去车，前面填好后，又填的楼后面。填坑的地方只有我们一家；7、周树起的出庭证言：我在汽配城给张晓东往新汽车站填土方，我还从王杖子给他拉过砂石垫地基，张晓东还有个专门看着倒车的，让我往哪倒我就往哪倒，具体倒在哪记不清了，张小光欠我运费12800.00元还没有给我。对上述证据，原告刘义君的质证意见为：对证据1，张小光之前诉龙城公司，虽然刘义君为被告，但张小光与刘义君是有默契的，刘义君和运输公司存在巨额债务关系，刘义君是债务人，运输公司是债权人，这个债务的形成是承德市水岸龙庭项目形成。如果（2018）冀0823民初1559号案刘义君作为原告，所有运输公司给的工程款都应作为债务抵销，在此案审结之后，剩余的380余万工程款三方签订执行协议已经作为债务抵销了，所以当时张小光与刘义君协商，由张小光作为原告起诉，刘义君虽然作为被告，实际是起到了证人的作用，此案张小光作为原告目的就是保障张小光能拿回他应拿的工程款，证据1这个证明就是帮助张小光把钱要回来。对证据2无异议，信访是因为张小光欠付工人工资，刘义君不欠钱，信访与刘义君没有关系。对证据3无异议，刘义君在答辩中已经说清同意给付，因甲方没给钱所以刘义君给不了，判决书中认定刘义君是项目经理。实际上刘义君是挂靠龙城公司进行施工的。对证据4，不认可其真实性，对张小光组织人员进行了大部分施工我方认可，我们施工是主站楼前，张小光施工是主站楼后，张小光形成施工日志很正常。另查明，（2018）冀0823民初1559号案庭审中，刘义君对张小光提供的《平泉市汽车北站项目关于场区回填工程的说明》、施工日志、平泉市联合接访服务中心接待表等证据均无异议，对张小光陈述的回填项目工程实际施工期限为2014年5月26日起，实际施工约45天亦无异议。2019年1月24日，经原告刘义君申请，作出（2019）冀0823民初409号民事裁定书，裁定冻结（2018）冀0823民初1559号一案的标的款677600.00元，原告刘义君支付案件申请费3908.00元、保险服务保费2032.80元。一审法院认为，依据被告张小光提供的《平泉市汽车北站项目关于场区回填工程的说明》、施工日志、平泉市联合接访服务中心接待表等证据，生效判决认定被告张小光组织人员和机械对平泉汽车北站土方场区回填工程进行了施工，系平泉汽车北站项目场区回填工程的实际施工人，并判决龙城公司给付被告张小光平泉汽车北站土方场区回填工程全部工程款，在该案执行过程中，原告刘义君与承运公司、龙城公司三方协议中亦载明土方回填工程实际施工人为张小光，被告张小光本次诉讼又向提供了相关的证人证言予以佐证；原告刘义君主张上述生效判决中确认的工程款有其施工部分，被告张小光对原告主张及所举证据提出异议。对此原告刘义君对其主张应提供充分的证据予以证明。原告刘义君提供的《平泉市汽车北站项目关于场区回填工程的说明》系原告刘义君在2018年1月23日向被告张小光出具，时间上晚于原告刘义君提供的2017年8月6日其与被告张小光签订的《平泉汽车北站项目场区回填工程量清单》。原告刘义君提供的其与魏文祥签订的《平泉汽车北站室外回填工程》合同、《平泉汽车北站室外回填工程结算单》、魏文祥收工程款现金收条，注明时间均为2013年，而原告刘义君在（2018）冀0823民初1559号案庭审中对张小光陈述的全部回填项目工程实际施工期限为2014年5月26日起，实际施工约45天并无异议，二者相互矛盾。生效判决认定原告刘义君系龙城公司的项目经理，刘义君与张小光签订合同的行为应属职务行为，从原告刘义君主张及所举证据分析，原告刘义君拟主张的事实系其所完成施工范围与被告张小光的施工范围相互独立，分别各自完成，原告刘义君所称如果刘义君作为（2018）冀0823民初1559号案的原告，所有运输公司给的工程款都应作为债务抵销也就不能成立，且原告刘义君在与张小光签订合同后，就同一施工范围在未与被告张小光就部分工程洽谈变更的情况下，又与魏文祥签订了该工程范围内部分施工合同，而在四年后的2017年8月6日又同被告张小光签订共同完成各自所施工量协议，明显与常理不符。原告刘义君在支付魏文祥工程款时，工程量尚未通过最终审计，原告刘义君与被告张小光尚未进行各自工程量确认，原告刘义君以个人名义向魏文祥进行大额现金交易，且未举证证明资金来源，该行为本身与常理不符。土方回填施工需要人工、车辆、机械等方能进行，原告刘义君未提供相应的施工日志等予以佐证。魏文祥未出庭作证。综上，不能排除原告刘义君主张的对案涉工程进行共同施工的合理怀疑，原告刘义君的诉请及理由缺乏充分证据证明，对原告刘义君的请求，不予支持。判决：驳回原告刘义君的诉讼请求。案件受理费9732.00元，减半收取计4866.00元，由原告刘义君负担。二审期间，上诉人刘义君提供证据：1、孙振银、魏文祥、李志强、魏立新、康小明出庭作证，证明受雇于刘义君，在平泉市汽车北站从事土方回填作业。2、汇款凭条。3、填土费用的收条、收据。4、平泉新汽车站工程结算（清单）、刘义君给张小光汇款单、张小光收条、收据。5、2013年11月3日承德市宏通源监理公司给承德运输集团有限公司的监理工作联系函，内容为：平泉县汽车北站站房楼工程，施工单位项目部人员，组织车辆对站房楼前广场进行土方回填作业。经核查我单位与建设单位签署的监理委托合同中，未包括此分项的监理工作，请建设单位派专人负责该工程质量监督管理，按规范要求进行原材料送检，并进行分层碾压，确保工程质量，防止因碾压不实发生地面沉降等质量问题。以上证据拟证明上诉人刘义君实际参加了土方回填工程的施工。被上诉人张小光质证认为，这些证据都应在一审中提出，二审中提出证据、证人证言不认可。庭审中张小光提供了平泉正恒地矿开发有限公司公司2016年9月19日开出的测绘费2000.00元的发票，拟证明回填工程系张小光完成的。刘义君质证认为：该2000元是刘义君雇佣的工作人员小姜代表刘义君交付的，名字写的是张晓光，但不是他交的。二审庭审后，合议庭到承德中显工程造价咨询事务所有限责任公司对其出具的《平泉汽车北站场区土方回填工程结算审核报告》进行核实，从存档中复制了《测绘纪要报告》、《平泉汽车北站场区回填工程结算单》。《测绘纪要报告》系平泉正恒地矿开发有限公司出具的，日期是2013年11月5日，测绘结果实际填方量为95084.8立方米。《平泉汽车北站场区回填工程结算单》出具的日期是2013年11月25日，甲方为承德运输集团有限公司，乙方为承德市龙城建筑安装工程有限公司，回填土方为95084.8立方米，工程款为2852544.00元（单价30元每立方米）。本院经审理查明：2013年7月5日，发包方承德运输集团有限公司与承包方承德市龙城建筑安装工程有限公司签定《平泉汽车北站土方场区回填工程合同》，约定平泉汽车北站场区回填工程由龙城建筑安装工程有限公司完成，总工期60天，自2013年7月29日至2013年9月30日，承包单价每立方米30元（含税），工程回填完毕后，10个工作日内，甲方配合乙方进行工程量结算。2013年7月28日。刘义君与张小光签定《土方回填项目承包合同》，内容与上述合同一致。2013年11月5日，平泉正恒地矿开发有限公司，据测绘纪要报告，实际填方量为：95,084.8立方米。2013年11月25日，甲方承德运输集团有限公司与乙方承德市龙城建筑安装工程有限公司签定《平泉汽车北站场区回填工程结算单》，甲方委托平泉正恒地矿开发有限公司测绘的平泉汽车北站项目场区回填工程，共回填土石方95,084.8立方米，工程款为2,852,544.00元（单价30元每立方米）。2017年8月6日，甲方刘义君和乙方张小光签订《平泉汽车北站项目场区回填工程量清单》内容为：平泉汽车北站项目场区回填工程，由甲乙双方共同进行完成，其中甲方完成回填量22,586立方米，工程款677,600.00元（单价30元每立方米），乙方完成回填量72,932立方米，工程款，2,187,960.00元（单价30元每立方米）。平泉汽车北站项目场区回填工程，总回填量为95,518立方米，工程款总计2,865,560.00元（单价30元每立方米），以上价格均为审计前价格，具体工程款以审计报告为依据进行计算。2017年9月25日，承德中显工程造价咨询事务所，为平泉市审计局出具了《关于平泉汽车北站场区土方回填工程结算的审核报告》，审核结果为：平泉汽车北站场区土方回填工程原报结算值2,852,544.00元，经建设单位、施工单位和审核单位共同核实后确定结算值2,651,701.28元，审核净减200,842.72元。刘义君支付了土方回填工程的全部税款142,926.69元。本院认为，上诉人刘义君挂靠承德市龙城建筑安装有限公司，承包平泉汽车北站建设工程及场区回填工程。刘义君将回填土方工程承包给被上诉人张小光，工程完工后发包方承德运输集团有限公司，一直没有支付工程款，至平泉交通运输局收购汽车北站，才有资金结算。以上事实客观存在。二审中刘义君提供了支付土方回填费用的收条、收据、汇款凭条等，又有证人出庭作证证明受雇于刘义君从事土方回填作业，还提供了承德宏通监理公司第八监理部出具的回填土方工作的工作联系单，土方回填工程全部税款已由刘义君交付，测绘费也系刘义君支付，根据上述证据能够确定刘义君在平泉汽车北站完成了部分土方回填工程，刘义君从事土方回填工程在2011年—2013年11月，与张小光从事土方回填工程时间不同，位置也不同，张小光并不是土方回填工程的唯一施工者。2017年8月6日刘义君与张小光签订的《平泉汽车北站项目场区回填工程量清单》对双方的回填量及工程款，作出了明确的计算。张小光辩称：刘义君想要些回扣，迫于压力，在清单上签字，清单没有刘义君的实际工程量，属于一份虚假清单。张小光作为工程承包人，非常清楚清单当中的工程量对结算工程款至关重要，不看数字就签字，不符合行业习惯和交易规则，并且刘义君索要回扣没有证据证实，故被上诉人张小光的答辩意见，观点不成立。经审查，清单中计算的土方回填量95,518立方米，与平泉正恒地矿开发有限公司实地测绘量95,084.8立方米，差距较小，基本一致。2017年12月26日平泉市审计局作出的《关于汽车客运北站建设资金使用情况的审核报告》确定客运北站场区回填工程款，2,651,701.28元。与清单计算的土方回填工程款2,865,560.00元，相差213,858.72元，也符合行业标准。反映出双方签订的清单与客观事实基本一致，故对于2017年8月6日上诉人与被上诉人签订的《平泉汽车北站项目场区回填工程量清单》的客观性真实性，予以确认，清单合法有效。双方签订此清单之后，双方协商以张小光名义起诉，要求结算工程款，为了配合张小光诉讼，刘义君和龙城建筑安装公司出具了对张小光有力的证据，也属于客观事实。故刘义君依据双方签订的场区回填工程量清单起诉，要求张小光给付工程款的诉讼请求成立，应予支持。刘义君在平泉市人民法院（2018）冀0823民初1559号诉讼中作出的对自己不利的证据，不能在本案中作为定案依据。关于工程款数额，依据清单计算的工程款总额为2865,560.00元，刘义君工程款677,600.00元，占23.65%，审计和判决确定的工程款总额为2,651,701.28元，按照23.65%的比例计算，刘义君应得的工程款为627,127.00元，此款应由被上诉人张小光给付。综上，上诉人刘义君的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条条一款第二项之规定，判决如下：一、撤销平泉市人民法院（2019）冀0823民初409号民事判决；二、被上诉人张小光于本判决生效后十日内给付上诉人刘义君平泉汽车北站场区回填工程款627,000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4866.00元，二审案件受理费9732.00元，合计14598.00元，由被上诉人张小光负担。本判决为终审判决。审判长  张小健审判员  于相成审判员  陈建民二〇一九年七月十五日书记员  郭绍辰