广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤13民终2894号上诉人（原审原告）：李青兰，女，1955年6月8日出生，汉族，住广东省博罗县，上诉人（原审原告）：李银树，男，1979年6月3日出生，汉族，住广东省博罗县，上诉人（原审原告）：李鸿斌，男，1981年9月12日出生，汉族，住广东省博罗县，上诉人共同委托诉讼代理人：刘宏驰，广东诚公（贵港）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭安文，男，1980年10月13日出生，汉族，住湖南省道县，委托诉讼代理人：尹伟，广东尚宽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴算英，女，1969年7月3日出生，汉族，住广东省和平县，委托诉讼代理人：徐春德，广东品峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁海清，广东品峰律师事务所实习律师。原审第三人：李银道，男，1983年7月15日出生，汉族，住广东省博罗县，原审第三人：李流民，男，1969年8月25日出生，汉族，住广东省博罗县，原审第三人：广东省博罗县龙溪镇球岗村委会。上诉人李青兰、李银树、李鸿斌因与被上诉人彭安文、吴算英及原审第三人李银道、李流民、广东省博罗县龙溪镇球岗村委会物权保护纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院作出的（2018）粤1322民初4903号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李青兰、李银树、李鸿斌的共同委托诉讼代理人刘宏驰，被上诉人吴算英的委托诉讼代理人徐春德、袁海清，原审第三人李银道、李流民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李青兰、李银树、李鸿斌上诉请求：撤销（2018）粤1322民初4903号民事裁定书，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：上诉人李青兰、李银树、李鸿斌提供的《土地承包经营权证》《土地对换协议》《证明》，足以证明土地承包经营权权属，被上诉人以及原审第三人对涉案土地的权属均无异议。一审判决认为上述证据无法证明涉案土地承包经营权权属，属认定事实错误。本案上诉人诉请的是排除障碍，属于侵权纠纷，并非土地使用权的权属纠纷。被上诉人吴算英在一审庭审中已经明确，建筑物为其所建。因此，本案应当以侵权纠纷予以审理。被上诉人侵犯了上诉人的土地权益，上诉人依据《民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条提起诉讼，合法有据。吴算英辩称：上诉人提起本诉讼没有事实和法律依据，应维持一审判决。一、上诉人不是本案的适格当事人，不具有提起物权保护纠纷诉讼的权利。1、上诉案件的案由是物权保护纠纷，但是土地属于集体土地，所有权是球岗村委会，根据《物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。上诉人不是案涉土地的所有权人，不属于物权法的保护对象；2、案涉土地是通过上诉人的家庭成员李银道与被上诉人彭安文有偿对价进行流转，再由彭安文流转至李流民，以上两次流转均经村委会、村民小组见证同意，按照物权法的相关规定，土地承包经营权可以向本村村民流转，故本案案涉土地的土地承包经营权人也不是上诉人。二、本案不属于法院受理的范围，上诉人提起本诉讼没有法律依据。根据《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》第四条，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围。当事人起诉请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人先向行政机关申请处理违法建筑问题。三、本案涉及无效合同纠纷，吴算英已经向一审法院另行提起了无效合同的诉讼。彭安文庭后提交代理词辩称：一、本案上诉人的诉讼请求系拆除涉案土地上建筑及地上建筑物，法院应当审查涉案土地上建筑物是否取得建设用地规划许可及建设工程规划许可证。如果涉案土地的使用权及地上建筑物可能涉及违法用地或非法建筑的问题，应当先由相关行政主管部门处理，故上诉人的诉讼请求不属于人民法院审理的民事案件范围。二、本案在一审过程中，上诉人提交的证据主要涉及案涉土地的流转情况，未能体现上诉人为案涉土地的权属人。在上诉人没有提交证据证明其为案涉土地权属人的前提下，上诉人以物权保护纠纷立案显然是不能支持其诉讼请求的。另外根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和土地使用权争议由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。”上诉人主张拆除土地上的建筑物，应先经人民政府处理涉案土地的权属问题后再主张其相应的权利，故上诉人的诉请没有事实和法律依据，应依法驳回。李青兰、李银树、李鸿斌共同向一审法院起诉请求：彭安文、吴算英拆除位于博罗县××球岗村岗顶（粪箕斗）3亩土地上的建筑，恢复农用土地的耕作原样。一审法院认定的事实：李青兰、李银树、李鸿斌及李银道是广东省博罗县××球岗村三队村民，李青兰为李银树、李鸿斌、李银道母亲。李青兰、李银树、李鸿斌系同一农村承包户。李青兰为户主。1990年3月5日，李青兰与案外人李淑润（同村承包户户主）签订《土地对换协议》，约定以其承包的本村土地五各神水田2.7亩，对换李淑润位于本村球岗岗顶（粪箕斗）的土地3亩（即案涉土地）。2013年5月6日，李银道与彭安文签订《土地使用权转让协议书》，协议约定：李银道将案涉土地转让给彭安文永久使用。2013年5月6日，彭安文与李流民签订《土地使用权转让协议》，协议约定：彭安文将包括案涉上地在内的3.7亩的土地转让给李流民使用。2015年10月23日，李流民与吴算英签订《土地使用权转让协议书》，协议约定：李流民将从彭安文处转让的案涉土地转让给吴算英。现李青兰、李银树、李鸿斌发现吴算英在涉案土地上建造房屋，认为侵犯了其合法权益，遂起诉请求恢复案涉土地的原状及用途。一审法院认为，案件各方当事人所提交的证据只是证明了案涉土地的流转情况，而无法证明该土地的土地承包经营权权属，根据《中国人民共和国土地管理法》第十六条第一款：“土地所有权和土地使用权争议，由当事人协商处理，协商不成的，由人民政府处理。”之规定，故本案不属于人民法院的管辖范围。裁定：驳回李青兰、李银树、李鸿斌的起诉。一审案件受理费50元，退回给李青兰、李银树、李鸿斌。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人李青兰、李银树、李鸿斌诉请拆除案涉土地上建筑，恢复农用土地的耕作原样，该诉请涉及案涉土地上的建筑性质的认定以及土地权属的认定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款……”、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，及参照《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》四“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围。当事人起诉请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人先向行政机关申请处理违法建筑问题。”的指引，李青兰、李银树、李鸿斌诉请拆除集体土地上所建的房屋，认为案涉土地是农业耕作用地，地上所建房屋为非法建筑物应依法拆除，应向行政主管部门申请处理，在行政主管部门对涉及的地上建筑物、构筑物或者其他设施进行处理后，可就因履行合同而发生的纠纷再向人民法院提起民事诉讼。另外，李青兰、李银树、李鸿斌主张享有涉案土地的使用权，请求恢复土地原状，其围绕该请求提供的主要证据是《土地对换协议》，但协议内容是否合法有效，约定的互换土地使用权权属是否随之发生变更亦存在争议，故李青兰、李银树、李鸿斌亦应向县级以上政府土地行政部门申请处理。综上所述，李青兰、李银树、李鸿斌的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律基本正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  温永宏审判员  饶来新审判员  林峥云二〇一九年七月十二日法官助理徐彦怡书记员赵昕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。