青海省西宁市城中区人民法院民事判决书（2019）青0103民初1409号原告：青海龙飞建设工程有限公司，统一社会信用代码：91630000MA756B1N11，住所地：青海省西宁市城**朱家庄村宁互公路3.5公里处办公场地。法定代表人：彭建法，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈玉仓，公民身份号码：×××，男，汉族，1965年10月6日出生，该公司法务，住青海省湟中县。被告：青海广丰建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码：91630000710584362Y，住所地：青海省西宁市城**新宁路****楼**。法定代表人：刘振坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：董胜志，青海泰宏律师事务所律师。被告：黄建山，公民身份号码：×××，男，汉族，1979年9月19日出生，住福建省莆田市。委托诉讼代理人：董胜志，青海泰宏律师事务所律师。原告青海龙飞建设工程有限公司（以下简称龙飞公司）与被告青海广丰建筑工程有限责任公司（以下简称广丰公司）、黄建山买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙飞公司的委托诉讼代理人陈玉仓，被告广丰公司的委托诉讼代理人董胜志，被告黄建山及其委托诉讼代理人董胜志到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告龙飞公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付原告工程款1056139.54元及支付逾期付款的违约金190105.12元；2、判令二被告连带赔偿原告经济损失48887.34元，以上两项合计1295132元；3、本案诉讼费由各被告承担。事实与理由：2018年4月，以原告公司为乙方、以被告黄建山为甲方签订了一份名为购销实为建设工程施工的合同，约定将被告青海广丰建筑工程有限责任公司承建的位于西宁市××区抢修工程中的沥青混凝土、粘层、透层等以立方计价的方式交由原告铺装完成。合同对项目名称、合同价款、结算验收、付款方式、双方职责、违约责任等有较为具体的约定。其中对合同价款、工程量的约定为：底层铺装规格为AC-25，约需350m3，单价1350元，面层规格为AC-13，约需250m3，单价为1350元，乳化沥青约需5000m3，单价为2元，水稳1500m3，单价为180元，最终以实际供应、铺筑量计算，金额以最终结算为准。对付款方式的约定为：合同签订后甲方预付10万元，剩余材料款于2019年1月30日一次性付清。如甲方逾期支付乙方材料款，每逾期一日应按逾期付款金额的千分之三承担逾期付款的违约金，同时还约定如一方违约承担由此而产生的一切费用（含律师费、差旅费、手续费）。合同签订后，原告公司全面履行了合同约定的义务。双方于2018年12月4日进行结算，原告公司完成的工程量为1166139.54元，因磅单有误扣除1万元。被告公司前期支付了10万元，对所余工程款经原告公司多次以电话等形式通知，被告以业主方未支付款项等为由拖延至今未付，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判如所请。原告当庭放弃第二项诉讼请求。被告广丰公司辩称：1、原、被告之间没有合同关系及买卖关系，故原告起诉的主体不适格。2、原告采取诉前财产保全查封广丰公司账户法律关系错误。广丰公司与黄金全之间是建设工程施工合同关系，且广丰公司已支付完毕黄金全的工程款，故本案案由应为买卖合同纠纷。3、原告公司与黄建山之间为买卖合同关系，因原告申请保全冻结了广丰公司账户的错误行为，给广丰公司造成了损失，广丰公司保留提起保全错误的赔偿之诉。被告黄建山辩称：1、童智能收取材料款的行为构成表见代理。我是与原告的委托代理人童智能联系签订了沥青购销合同、结算单，原告的委托代理人第一次收取我的转款是2018年4月11日，之后由原告的委托代理人童智能累计收取102万元费用的行为并无不妥，我没有收到原告任何不能付款的通知，故我认为童智能的收款是代表原告的行为。2、原告起诉要求我支付1056139.54元与事实不符。原、被告之间是买卖关系，截止2019年3月26日已支付112万元。根据合同约定童智能是委托代理人，童智能每次收到我的汇款后，我的叔叔黄金全就会问原告的法定代表人彭建法是否收取到汇款的情况，彭建法均电话告知我叔叔收到汇款的事实，期间，童智能于2018年9月8日收到黄建山的转账款5万元后，童智能于2018年9月10日向彭建法转账5万元，2018年9月21日童智能再次向彭建法转账2万元。与前述证据印证，我认为童智能收取材料款是代表原告的表见代理行为。现我已经支付给原告法定代表人彭建法及童智能共计112万元，原告再次向我主张支付1056139.54元与事实不符，于法无据。3、我已经支付给原告货款112万元，故原告起诉我支付利息190105.12元不能成立。4、原告起诉我赔偿损失48887.34元不能成立。本案约定管辖的法院是西宁市城东区人民法院，任何一方不得解除合同，协商不成，由违约方承担相关费用。我没有解除合同，故原告起诉我赔偿损失48887.34元没有事实、没有约定、没有法律依据，故不能成立。5、原告采取诉前财产保全查封广丰公司的账户法律关系错误。原告与我之间是买卖合同关系，其除质保金外，已支付给原告112万元，原告起诉与事实不符，请求法院查明事实，驳回原告诉讼请求。还有补充一点，原告代理人是法务人员，并非外请律师，作为内部员工，不应有律师费产生。原告龙飞公司为支持自己的诉讼主张，向本院提交以下证据：证据一、《沥青砼购销合同》。证明原、被告之间存在购销施工合同关系，从合同内容可得知合同实际内容为建设工程施工合同。证据二、《结算单》。证明工程款总计1156139.54元，在结算单中，并未就已付款情况进行标注。证据三、《工程量确认单》。证明购销合同的法律性质是施工合同，其中的一部分是由原告施工完成的。证据四、保全费及担保费票据。证明原告就保全事项所产生的费用。证据五、录音光盘一份。证明2019年3月12日、2019年1月28日、2018年12月28日原告公司实际控股人李慧贤分别与广丰公司的员工、黄建山的老板、黄建山、童智能进行通话，对方就工程款未给付原因都是说业主未给付，从未说过已经将工程款给了童智能的事情。被告广丰公司质证认为，对证据一、二的真实性无异议，证明方向不予认可，该合同应为承揽合同，并非建设工程施工合同，且合同主体是黄建山与原告公司，与被告广丰公司无关联性，证据二中也无广丰公司的签字盖章，因此不予认可；对证据三的真实性无异议，证明方向不予认可，该份确认单是黄建山与广丰公司之间的，与本案无关联性；对证据四的真实性无异议，证明方向不予认可，广丰公司不应承担相关的保全费用；对证据五中的2019年1月28日的录音真实性我方无法核对，证明方向也不认可，对2019年3月12日、2018年12月28日录音的真实性认可，证明方向不认可，该录音无法证明要的是哪笔款项，双方均未说清，且无法证明尚欠多少钱。被告黄建山质证认为：对证据一的真实性无异议，证明方向不予认可，合同签订主体是黄建山，与被告广丰公司无关联性，本合同的性质应为承揽合同，我方因原告提供的货物质量不合格故剩余3万元货款未支付；对证据二的真实性无异议，证明方向不予认可，童智能拿着原告公司公章前往被告黄建山住处签订的该份结算单，因此我方认为童智能构成表见代理；对证据三的真实性无异议，证明方向不予认可，与本案无关联性；对证据四的真实性无异议，证明方向不予认可，保全的是与黄建山的叔叔有关联性的公司财产，存在保全错误，且购销合同中并未约定保全担保费用；对证据五中的2019年1月28日的录音真实性我方无法核对，证明方向也不认可，对2019年3月12日、2018年12月28日录音的真实性认可，证明方向不认可，该录音无法证明要的是哪笔款项，双方均未说清，且无法证明尚欠多少钱，黄建山本人理解的是还未支付的款项。本院认为，被告广丰公司、黄建山对原告提交的证据一、二的真实性均无异议，其能够证明原告与黄建山签订了《沥青砼购销合同》，约定了沥青砼的规格、数量、单价及付款方式，后经结算，原告共向黄建山的项目地点供应沥青砼等共计1156139.54元的事实，本院对该证据予以采信；原告提交的证据三因与本案不具有关联性，本院不予采信；原告提交的证据四，能够证明原告进行该案诉讼产生的保全费及保全担保费用，本院予以采信；原告提交的证据五，被告均有异议，由于其通话内容不明确，本院不予采信。被告广丰公司为支持其抗辩主张向本院提交以下证据：建筑工程施工合同。证明被告广丰公司与黄金全之间是建设工程施工关系，存在转包关系。原告龙飞公司质证认为，对其真实性无异议，证明方向不予认可，双方签订的建筑工程施工合同中有约定，广丰公司作为承包人存在转包行为，按照相关法律规定应当承担连带责任。被告黄建山质证认为，对其真实性及证明方向均无异议，认可。本院认为，原告龙飞公司及被告黄建山对被告广丰公司提交的证据的真实性均无异议，其能够证明被告广丰公司将城中区同安路道路抢修工程分包给黄金全的事实，本院对该证据予以采信。被告黄建山为支持其抗辩主张向本院提交以下证据:证据一、购销合同及结算单。证明本案签订购销合同的主体、原告授权的经办人为童智能、合同没有写明需付款到原告指定账户，合同第六条约定任何一方单方解除合同需承担律师费、差旅费、手续费，原告与黄建山最终结算的金额1156139.54元，我方不存在违约行为，不应承担违约责任。证据二、银行汇款凭证及收据。证明被告黄建山向原告公司的彭建法、童智能支付货款共计112万元及原告方出具收据证明收到107万元沥青款的事实。证据三、彭建法与黄金全通话记录。证明被告黄建山在转账给童智能之后，黄金全向彭建法告知已经付款的事实。证据四、工商登记信息。证明童智能的姐姐童琳及彭建法同为原告公司的股东，李慧贤不是公司的股东或实际控制人，与原告所述不符。原告龙飞公司质证认为，对证据一的真实性无异议，证明方向不予认可；对证据二的真实性无异议，证明方向不予认可，对向彭建法转账的事实我方认可，但对童智能的付款我方不认可，原告公司对童智能的授权范围并不包括代原告公司收取材料款，2018年12月4日之前被告已支付的款项在结算单中并不反映，且被告未向原告公司告知过相关付款情况；对证据三的真实性无异议，证明方向不予认可，189XXXX****是原告实际控制人李慧贤的电话号码，原、被告之间的通话记录并不能证明被告有告知原告公司法人或员工已支付过相关钱款的事实；对证据四的真实性无异议，证明方向不予认可，该份证据与本案无关联性。被告广丰公司质证认为，对被告黄建山提交的以上证据的真实性无异议，但是上述证据与本案被告广丰公司无关联性。本院认为，对被告黄建山提交的证据一前文已经认定，不再赘述；原告对证据二的真实性无异议，能够证明黄建山向原告公司的彭建法、童智能转账支付112万元及童智能就其本人及彭建法收到的上述货款出具收条或在领款单上签字的事实，本院予以采信；证据三因不能反映双方的通话内容，本院不予采信；证据四因与本案不具有关联性，本院不予采信。本院依被告申请调取了童智能名下的农业银行账号×××在2018年4月1日至2019年4月16日期间的银行交易明细及招商银行账号×××在2018年4月1日至2019年5月15日期间的银行交易明细。原告龙飞公司质证认为，对该份证据的真实性无异议，证明方向不予认可，彭建法作为当时的法定代表人除了和童智能是同事关系之外还有其他业务关系，该份证据与前面证据无法对应，因此不予认可。被告广丰公司质证认为，对该份证据的真实性及证明方向均无异议，认可。被告黄建山质证认为，对该份证据的真实性及证明方向均无异议，认可，我方申请调取转账记录是为了证明被告黄建山向原告公司授权的代理人童智能转账的事实，期间童智能有向彭建法转款，故可以证明原告法定代表人彭建法对被告黄建山将钱款汇入童智能的账户是予以确认的。本院认为，原、被告双方对上述证据的真实性无异议，其能够证明黄建山向童智能转账的经过、数额及童智能向彭建法转账的经过、数额，本院予以采信。经审理查明：2018年4月8日，甲方黄建山与乙方龙飞公司的代理人童智能签订了《沥青砼购销合同》，约定龙飞公司向黄建山施工的同安路抢修工程供应沥青砼（含铺装），双方约定合同价款、工程量为：底层铺装规格为AC-25，约需350m3，单价1350元/m3，面层规格为AC-13，约需250m3，单价为1350元/m3，乳化沥青50**m2，单价为2元/m2，水稳1500m3，单价为180元/m3，最终供应、铺筑数量及金额以最终双方结算单为准；合同签订后甲方预付材料款100000元，待供应沥青砼（含铺装）完毕后付款95%，剩余材料款于2019年1月30日一次性付清，如甲方逾期支付乙方材料款，每逾期一日应按逾期付款金额的千分之三承担逾期付款的违约金；乙方的职责包括：（1）按甲方要求提供沥青砼及辅助材料并完成铺装；（2）严格按照甲方要求供应沥青砼，保证沥青砼的质量及数量；（3）供应沥青砼（含铺装），同时乙方将原材料合格证及生产配合比复印件提供给甲方；（4）乙方保证安全文明施工和施工期间不发生任何安全责任事故；（5）沥青砼铺装后因基础原因造成路面下沉、龟裂现象乙方概不负责，因乙方沥青砼质量原因造成的脱落问题，乙方在保修期（壹年）内无条件修复。2018年12月4日，黄建山与龙飞公司的授权经办人童智能签订《购销结算单》，确认龙飞公司向黄建山供应沥青砼共计1156139.54元。2018年4月11日，黄建山向龙飞公司的法定代表人彭建法转账支付货款100000元。2018年4月23日至2019年3月26日期间，黄建山通过其持有的账号为×××的中国农业银行卡向童智能持有的账号为×××的农业银行卡及账号为×××的招商银行卡分别转账支付货款共计102元。以上给付款项112万元均有童智能在领款单上签字确认或者出具相应的收据或收条，其中2018年6月21日童智能出具的450000元的收条中包括了黄建山第一次向彭建法支付的100000元及2018年4月23日、4月24日、5月10日、5月15日、6月9日向其支付的350000元。另查明，黄建山的叔叔黄金全从被告广丰公司处分包了案涉的同安路抢修工程，后委托黄建山购买所需的沥青砼。现原告龙飞公司以只收到货款100000元为由起诉至法院，要求被告黄建山与广丰公司连带给付剩余货款1056139.54元及相应的违约金。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，原告龙飞公司与被告黄建山签订的《沥青砼购销合同》，主要内容为供应沥青砼，沥青砼的铺装属于购销合同的附随义务，合同的计价方式是按照数量计算，与通常的买卖合同无异，合同价款主要体现的是建筑材料款，而非农民工工资或劳务分包费，故原告龙飞公司与被告黄建山之间的关系应为买卖合同关系。黄建山对于拖欠的材料款应承担及时给付义务。龙飞公司的员工童智能分别以龙飞公司代理人的身份与黄建山签订了《沥青砼购销合同》，又以龙飞公司授权经办人的身份与黄建山签订了《购销结算单》，并分别在上述两份文件中加盖了龙飞公司的公章，且童智能向黄建山出具的450000元收条中包括了黄建山向龙飞公司的法定代表人转账支付的100000元，由此可见童智能受龙飞公司的委托从事案涉合同的签订与履行，接受货款给付是合同履行的一部分，没有超出代理权限，其法律后果应由授权委托人龙飞公司承担。故扣除被告黄建山已经给付的货款1120000元，黄建山还应向龙飞公司给付货款36139.54元。因被告黄建山未按合同约定及时足额地向原告支付货款，应向其承担相应的违约责任，原告依据合同约定的日千分之三主张违约金190105.12元，明显过高，本院酌情按照未支付款项36139.54元的30%计算为10841.9元为宜，对超出该部分的诉讼请求本院不予支持。被告黄建山抗辩因货物存在质量问题而拒绝支付剩余货款的理由，因无证据佐证，本院不予采纳。本案原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，要求广丰公司对黄建山欠付义务承担连带给付责任，因双方之间为买卖合同关系，合同价款的主要部分为材料款，并非农民工工资，而最高人民法院上述司法解释系审理建设工程施工合同纠纷案件的规定，并不适用于本案案情。由于广丰公司并非买卖合同的相对人，三方之间也未达成其他约定由广丰公司承担黄建山在案涉合同中的付款义务，故广丰公司对本案黄建山的给付义务不承担连带给付责任。原告当庭放弃经济损失的主张系其对自身权益的处分，不违反法律规定，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告黄建山于本判决生效后十日内给付原告青海龙飞建设工程有限公司货款36139.54元、逾期付款违约金10841.9元，合计46981.44元。二、驳回原告青海龙飞建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16456元，减半收取8228元，由被告黄建山负担298元，由原告青海龙飞建设工程有限公司负担7930元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审判员 吴 宁 二〇一九年七月二十九日书记员 魏孔萍 附：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。