湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7050号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北万龙商品混凝土有限公司，住所地武汉市蔡甸区蔡甸街田湾村余家大湾**。法定代表人：李万奇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：章敏，湖北平渊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉中钜建设工程有限公司，住，住所地武汉市江夏区纸坊街齐心村花山小区********/div>法定代表人：陈华丽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孔明，湖北正苑律师事务所律师。原审第三人：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地，住所地武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特**iv>法定代表人：吴红涛。上诉人湖北万龙商品混凝土有限公司（以下简称万龙公司）因与被上诉人武汉中钜建设工程有限公司（以下简称中钜公司）、原审第三人中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局一公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2018）鄂0114民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因案情不复杂，本院决定对本案不开庭审理，并告知了当事人。本案现已审理终结。万龙公司上诉请求：1、撤销一审判决，判决驳回中钜公司的诉讼请求并支持万龙公司的反诉请求；2、上诉费用由中钜公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、本案所涉及的混凝土使用方量，已经由业主单位委托武汉长诚工程造价咨询有限责任公司（武长工造字[2013]B第026号）进行审计并报武汉市蔡甸区建筑档案馆存档，中钜公司也是根据该审计报告与业主单位进行结算。武汉长诚工程造价咨询有限责任公司关于案涉工程的审计报告是业主单位与中钜公司的结算依据。经过武汉长诚工程造价咨询有限责任公司审核，该工程实际使用混凝土35148.5233立方米。中钜公司还应向万龙公司支付余下的混凝土货款。二、一审法院委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司对中建装项目工业园工程的商品混凝土方量进行鉴定，并依据该鉴定结论进行判决，没有法律依据。并且中大信（北京）工程造价咨询有限公司也未按图纸进行审计鉴定，只是将武汉长诚工程造价咨询有限责任公司审计报告的部分内容进行挑选，然后编制出自己的鉴定意见，数据不真实，结论错误。万龙公司认为，鉴定人不审图纸，只审武汉长诚工程造价咨询有限责任公司的审计报告，缺乏专业性及独立性，中大信（北京）工程造价咨询有限公司于2018年12月28日作出的中信鉴（2018）第20009号鉴定结论不能作为本案判决的依据。中钜公司辩称，一审事实清楚，法律适用正确，应当维持原判。中建三局一公司未陈述意见。中钜公司在一审法院起诉请求：1、判令万龙公司退还混凝土货款423702元；2、判令万龙公司开具税务发票（金额9916720元）；3、判令万龙公司承担本案诉讼费。2019年2月18日，中钜公司变更诉讼请求：1、判令万龙公司退还混凝土货款292492.4元；2、判令万龙公司开具税务发票（金额10047929.6元）；3、判令万龙公司承担本案诉讼费、鉴定费。万龙公司在一审法院反诉请求：1、判令中钜公司支付拖欠混凝土货款907105.46元；2、中建三局一公司对上述欠款承担连带责任；3、本案的诉讼费用由中钜公司承担。在一审审理中，万龙公司申请撤回了对中建三局一公司承担连带责任的反诉请求，同时申请追加中建三局一公司为第三人参加诉讼。一审法院认定事实：2011年8月13日，中建三局一公司与武汉中建幕墙有限公司签订1份《武汉中建幕墙工业园总承包一期工程施工合同》，约定由中建三局一公司对武汉中建幕墙工业园进行施工总承包。合同签订后，中建三局一公司即将工程分包给中钜公司。2011年10月6日，中钜公司（买方）与湖北大唐建材有限公司（卖方），签订了1份《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》，约定由湖北大唐建材有限公司为武汉市蔡甸区姚家山开发区中建装项目1号研发楼供应商品混凝土；买卖商品混凝土总数暂定为4000立方米，以最终双方确认的结算为准；单价为强度等级C30，320元/立方米（含税，可以提供同样金额的正规材料发票代替）；同时约定了以上所列价格以C30为基准，上一个标号加15元/立方米，下一个标号减10元/立方米等其他事项。合同的甲方处由中钜公司盖章，乙方处则由湖北大唐建材有限公司、湖北万欣龙工贸有限公司及万龙公司三方盖章。中钜公司与万龙公司均确认该合同由万龙公司履行，湖北大唐建材有限公司、湖北万欣龙工贸有限公司并未参与。2013年8月6日，中钜公司与万龙公司达成1份《备忘录》，就中建幕墙商品混凝土结算事宜达成一致意见，同意按业主最终结算方量的99%进行结算。2015年8月27日，中钜公司以中建兴建设项目管理公司名义与万龙公司签署1份《结算协议》，载明：根据2011年10月6日商砼买卖合同及2013年8月6日双方所达成的关于中建幕墙商砼结算备忘录，经多次协商，同意按32580立方米结算，具体金额1035万元，未尽条款按合同执行。中钜公司共向万龙公司支付货款1034.0422万元。2017年7月27日，中钜公司以中建兴项目管理有限公司名义与万龙公司签署1份《关于中建幕墙结算复核协议》，载明：根据2011年10月6日商砼买卖合同及2013年8月6日双方所达成的关于中建幕墙商砼结算备忘录，万龙公司对2015年8月27日达成的砼总方量32580立方米有异议，针对此种情况，双方一致承诺：一、结算依据：1、2011年10月6日商砼买卖合同，2013年8月6日双方结算备忘录；2、中建幕墙结算审计报告中由我方施工单位的砼清单，零建工程及变更也在核查范围内。二、如果清算总方量超过32580立方米，多余部分由中建兴项目管理有限公司补付万龙公司，低于32580立方米，万龙公司将多拿材料（砼）款返还给中建兴项目管理有限公司，款项从知音湖一期项目材料款中扣除。此后，中钜公司与万龙公司未按2017年7月27日复核协议进行复核。2018年9月11日，中钜公司对涉案混凝土的使用方量申请鉴定，中大信（北京）工程造价咨询有限公司出具了《关于蔡甸区姚家山开发区建装项目工业园1号研发楼等工程的商品混凝土方量司法鉴定意见书》[中信鉴工字（2018）第20009号]的鉴定结论，确定本案诉争的混凝土方量为31636.03立方米。一审法院认为，一、关于合同货款的确定。2011年10月6日签订的《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》，虽然湖北大唐建材有限公司、湖北万欣龙工贸有限公司、万龙公司三方在乙方处盖章，但在庭审中中钜公司与万龙公司均确认该合同由万龙公司履行，中钜公司与万龙公司在合同履行过程中均未提出异议，且该合同约定不违反法律规定，因此该合同应确认合法有效；合同签订后，万龙公司按约向武汉中建幕墙工业园工程供应所需的商品混凝土，中钜公司向万龙公司支付货款10340422元。此后双方就结算事宜达成的《备忘录》（2013年8月6日）、《结算协议》（2015年8月27日）、《关于中建幕墙结算复核协议》（2017年7月27日），是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，均属合法有效，双方当事人应遵照执行。在双方当事人签订的《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》中，双方当事人对混凝土的单价做出了如下确定：强度等级C30，单价320元/立方米。以上所列价格以C30为基准，上一个标号加15元/立方米,下一个标号减10元/立方米。而在双方当事人于2015年8月27日签订的《结算协议》中，双方为方便计算，同意按32580立方米的方量，1035万的价格来进行结算。按此方式确定的混凝土单价则为317.68元/立方米（10350000元÷32580立方米）。在这之后签订的《关于中建幕墙结算复核协议》中，万龙公司也只是表明对32580立方米的方量存在异议，当事人双方并没有对混凝土的单价提出异议，因此应视为对结算协议所确定的单价的认可。故案件中混凝土的整体单价应确定为317.68元/立方米。现根据《关于蔡甸区姚家山开发区建装项目工业园1号研发楼等工程的商品混凝土方量司法鉴定意见书》[中信鉴工字（2018）第20009号]的鉴定结论，万龙公司按约向武汉中建幕墙工业园工程供应商品混凝土总方量31636.03立方米。按单价317.68元/立方米进行结算，则总货款为10050134.01元。依据双方当事人签订的《关于中建幕墙结算复核协议》，清算方量低于32580立方米，万龙公司应将多支付的款项予以退回。中钜公司已支付的货款为10340422元，中钜公司向万龙公司多支付货款290287.99元（10340422元-10050134.01元），故万龙公司应退还中钜公司多付货款290287.99元，对于中钜公司要求万龙公司退还292492.4元这一诉讼请求中超出的部分不予支持。对于万龙公司提出的中钜公司支付下欠货款907105.46元的诉讼请求，不予支持。二、关于鉴定费的承担。中钜公司在诉讼请求中提出的因申请鉴定而支付的鉴定费120000元由万龙公司负担的请求，一审法院认为须综合案件实际情况来进行考量。结合案件纠纷产生的原因和合同实际履行情况，鉴定费应由当事人双方按比例分担，由中钜公司自负50000元，万龙公司承担70000元。三、关于中钜公司要求万龙公司为其开具税务发票的诉讼请求。税务机关是发票的主管机关，针对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可向税务机关投诉，由税务部门依照税收法律法规处理。故万龙公司辩称中钜公司要求其开具发票的请求不属人民法院受案范围的理由成立，对中钜公司的该项请求不予审理。四、关于中建三局一公司能否作为反诉中追加的第三人参加诉讼的问题。万龙公司在提出反诉时申请追加中建三局一公司作为第三人参加诉讼，反诉是指在诉讼过程中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。反诉作为一个独立的诉讼，除拥有自己的特征、属性之外，也适用本诉所拥有的属性、特征及程序。因此，反诉也应和本诉一样可以追加第三人参加诉讼，故万龙公司申请追加中建三局一公司作为第三人参加诉讼并无不妥。一审判决：一、万龙公司于判决生效之日起十五日内支付中钜公司货款290287.99元；二、万龙公司于判决生效之日起十五日内支付中钜公司支付的鉴定费70000元；三、驳回中钜公司的其他诉讼请求；四、驳回万龙公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7646元，反诉费6435.5元，合计14081.5元，由中钜公司负担5632.5元，万龙公司负担8449元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实。二审另查明，中大信（北京）工程造价咨询有限公司《关于蔡甸区姚家山开发区中建装项目工业园1号研发楼等工程的商品混凝土方量司法鉴定意见书》[中信鉴工字（2018）第20009号]中载明，五、鉴定过程：……11月6日，承办法官、我公司、申请人和当事人在武汉市蔡甸区人民法院对申请人提供的资料进行质证，当事人未按约定时间到达法院，承办法官将当事人原案件证据资料移交我公司。二审再查明，在中大信（北京）工程造价咨询有限公司《关于申请人武汉中钜建设工程有限公司司法鉴定报告征求意见稿的回复意见的回复》中载明，申请人提供的资料《中建幕墙明细表》中小票方量无当事人确认，虽然申请人提供了部分砼站小方票能与《中建幕墙明细表》中小票方量相对应，但我方无法确定《中建幕墙明细表》中小票方量的真实性，故无图纸、二次结构、桩基等部分商品混凝土方量按结算报告计算商品混凝土方量。本院认为，《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》、《备忘录》、《结算协议》和《关于中建幕墙结算复核协议》等一系列合同、协议，均是各方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，均合法有效，各方当事人应按合同约定履行。关于万龙公司认为本案所涉及的混凝土使用方量，已经由业主单位委托武汉长诚工程造价咨询有限责任公司进行审计并报武汉市蔡甸区建筑档案馆存档，中钜公司也是根据该审计报告与业主单位进行结算的上诉理由。因万龙公司在一审中虽然提交了武汉长诚工程造价咨询有限责任公司（武长工造字[2013]B第026号）《造价咨询报告书》，但该报告书是中国建筑装饰集团有限公司单方面委托武汉长诚工程造价咨询有限责任公司对武汉中建幕墙工业园建设工程结算进行审核作出的，万龙公司和中钜公司均不是该报告的当事人，也未参与该报告的编制、审核。且该报告书是对整个武汉中建幕墙工业园建设工程的审核，并未单独列出中钜公司施工部分的混凝土方量。虽然万龙公司上诉称工程实际使用混凝土35148.5233立方米，但其在二审中自认该35148.5233立方米方量来源于中建三局一公司给其的《中建幕墙项目中建三局一公司提供量》表中载明的数量，但该表中既无中建三局一公司的盖章，也不是《造价咨询报告书》里面里的内容，中钜公司也不予认可。因此，万龙公司认为工程实际使用混凝土35148.5233立方米没有事实依据，本院不予认可。关于万龙公司认为一审法院委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司对中建装项目工业园工程的商品混凝土方量进行鉴定，并依据该鉴定结论进行判决，没有法律依据的上诉理由。一审法院根据中钜公司的申请，对供应商品混凝土总方量进行鉴定，经过合法程序，确定中大信（北京）工程造价咨询有限公司为本案鉴定机构。虽然根据2013年8月6日中钜公司与万龙公司达成的《备忘录》中约定，有图纸部分，按业主最终结算方量的99%结算，无图纸部分或施工方经营部分，按砼站小票量的99%结算。但在鉴定中，万龙公司未按约定时间到达一审法院对中钜公司提供的资料进行质证，中大信（北京）工程造价咨询有限公司对中钜公司提供的资料中小票方量无万龙公司确认，无法确定《中建幕墙明细表》中小票方量的真实性，故无图纸、二次结构、桩基等部分商品混凝土方量按结算报告计算并无不当。综上所述，万龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14081.5元，由上诉人湖北万龙商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 浩审判员 任 文审判员 吴伶俐二〇一九年七月十九日法官助理黄旭东书记员程玉