浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2424号 上诉人（原审被告）：合肥杉杉服装有限公司，住所地：安徽省合肥市巢湖路**。 法定代表人：孙云朋，执行董事。 委托诉讼代理人：季必林，安徽安泰达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陆昌贵，男，1996年5月10日出生，汉族，住，住所地：安徽省合肥市瑶海区/div> 委托诉讼代理人：张金捷，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶凌男，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杉杉品牌运营股份有限公司，住，住所地：浙江省宁波市望春工业园区云林中路**/div> 法定代表人：骆叶飞，总经理。 委托诉讼代理人：畅蓉蓉，北京恒德（西安）律师事务所律师。 上诉人合肥杉杉服装有限公司（以下合肥杉杉公司）、陆昌贵因与被上诉人杉杉品牌运营股份有限公司特许经营合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初15648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人合肥杉杉公司的委托代理人季必林，上诉人陆昌贵，被上诉人杉杉品牌运营股份有限公司委托诉讼代理人张金捷、叶凌男到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 合肥杉杉公司上诉请求：1.依法撤销宁波市海曙区人民法院2019年5月8日作出的（2018）浙0203民初15648号民事判决书，改判上诉人向被上诉人杉杉品牌运营股份有限公司支付928344元；2.依法判令被上诉人杉杉品牌运营股份有限公司回收上诉人的库存产品；3.依法判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实有误：1.上诉人实际上仅欠被上诉人928344元的货款，上诉人缴纳的250000元保证金、250000元的装修道具费用和被上诉人杉杉品牌运营股份有限公司领导签字认可49590元的货款应当从总款中扣除；2.被上诉人应当回收解除合同后剩余的产品；二、一审法院适用法律错误：1.根据法律规定对格式合同中名词解释有分歧的应当作出对提供格式合同方不利的解释；2.被上诉人杉杉品牌运营股份有限公司和上诉人在2017年签订还款计划时已经认可免除上诉人陆昌贵的担保责任。综上所述，一审法院事实不清，适用法律有误，上诉请求依法改判。在法庭审理中，上诉人合肥杉杉公司变更了上诉请求，对于上诉请求变更为：被上诉人杉杉品牌运营股份有限公司领导签字认可49590元的货款应当从总款中扣除。其他保证金、装修费要求另行起诉。在提起上诉后，上诉人合肥杉杉公司在接一审法院预交上诉案件受理费通知后未在7日内预交，依法应按自动放弃上诉处理。 陆昌贵上诉请求：1.请求撤销原审判决书主文第三项中“被告陆昌贵对被告合肥杉杉服装有限公司上述第二项付款义务承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后，有权向被告合肥杉杉服装有限公司追偿”的判决；2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人的担保责任在2017年11月16日的《还款协议书》被签署之后就不复存在，且2016年8月25日的《还款协议书》的担保期限也早已届满，因此上诉人在本案中不应承担任何担保责任，一审法院的事实认定明显错误；二、一审法院终认为“原告并未明确表示放弃追究其担保责任”系对担保法相关法律规定的错误适用，本案上诉人的担保责任已经因双方约定一致而不再存在。综上，原审法院在事实认定和法律适用均存在重大错误，请求贵院妥善认定事实，正确适用法律，并支持上诉人的上诉请求，依法撤销原判。 杉杉品牌运营股份有限公司针对合肥杉杉公司、陆昌贵的上诉提出如下答辩意见：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求；二、关于上诉人合肥杉杉公司缴纳的25万元保证金、25万元道具装修费及所谓的49590元的货款相关事宜：1.合肥杉杉公司并未向答辩人缴纳过任何的保证金，其无权向答辩人主张任何有关保证金退还或抵扣事宜；2.2012年之后双方再未签订过书面的经营销售合同，也并无报销装修道具款一说，上诉人无权向答辩人主张该款项；3.上诉人主张的所谓的49590元货款并未经答辩人同意，根本不存在该部分未扣减货款的情况，况且上诉人所称的该事件发生于2015年，双方就欠付货款金额已经于2016年8月进行了结算确认，在2016年8月之前的全部货款结算均应以2016年8月25日双方的确认数额为准；5.即使上诉人所述上述款项存在，在本案中，答辩人作为一审原告，请求作为一审被告的上诉人支付货款并履行相应义务，而上诉人所主张的上述款项与本案并非同一法律关系，如果上诉人欲主张上述款项，则其应当于一审阶段提起反诉或另行提起诉讼，而无权以答辩的形式要求答辩人在其欠付货款中直接予以扣减；三、关于上诉人要求答辩人收回货品事宜，《2012年度经营销售合同》明确约定上诉人系买断经营，其无权要求答辩人收回货品；四、关于上诉人陆昌贵是否继续承担担保责任的问题：1.上诉人与答辩人分别于2016年8月25日及2017年11月16日签订了两份《还款协议》，该两份还款协议中上诉人陆昌贵均予以签字确认，其中2016年的还款协议陆昌贵作为连带责任保证人签字，当时确认的欠款金额为170万元；2017年多的还款协议陆昌贵虽然并未在丙方保证人处签字，但其在乙方处签字，该协议上的抬头及正文均明确显示保证人为陆昌贵，且明确约定了保证人应承担的责任，陆昌贵在该份协议上无论以什么身份签字，均应认为其同意继续为合肥杉杉公司的欠款向答辩人承担连带保证责任；2.即使上诉人陆昌贵自称其并未在2017年还款协议的保证人处签字，故其不应当承担保证责任，但是，三方与2016年8月25日签订的还款协议依然在保证期内，依据该份还款协议上诉人陆昌贵仍然应当就该笔欠款承担连带保证责任，上诉人对三方于2016年签订的还款协议保证期限提出异议，认为已过保证期限，但实际上该还款协议约定的最后一期还款期为2016年12月30日，保证期限为两年，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”之规定，保证期限应至2018年12月30日届满，而答辩人在2018年10月份即已起诉，不存在已过保证期限的问题；况且答辩人委托的律师于2017年9月向两上诉人邮寄了催款律师函，且其均已收到，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”之规定，答辩人在保证期间内已向二上诉人主张债权，主张时间均在诉讼时效及保证期限内，故2016年还款协议仍在保证期限内，上诉人陆昌贵仍应据此承担保证责任；3.上诉人一直纠缠于2017年11月16日签订的还款协议中“各方之前如签订了还款协议或类似文书，与本协议不一致的，以本协议为准”条款的释义，并以此认为上诉人陆昌贵并未在丙方处签字及视为答辩人同意其不承担保证责任，此种说法实属无稽之谈，答辩人认为：首先，2017年还款协议中明确的显示保证人为陆昌贵，陆昌贵并未提出反对；其次，在该协议正文中也很明确的约定了保证人陆昌贵应当承担什么样的保证责任，从头到尾并没有一句话有答辩人表明不需要陆昌贵承担保证责任的意思；最后，陆昌贵在该协议上签字予以确认，证明其对该协议的全部内容是认可的，无论其签字的身份如何，都应继续承担保证责任。综上，答辩人认为，上诉人的上诉理由无理，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求维持原审。 杉杉品牌运营股份有限公司向一审法院起诉请求：1.立即解除原告与被告合肥杉杉公司双方的合作关系;2.被告合肥杉杉公司向原告支付所欠货款共计1478791.33元及逾期支付违约金153558.1元（自2016年8月25日暂计至2018年10月20日，计至实际支付之日止），两项共计1632349.43元;3.被告陆昌贵对第二项诉讼请求所列款项承担连带清偿责任;4.被告合肥杉杉公司立即变更或注销其企业名称，变更后的企业名称不得含有“杉杉”字样;5.被告合肥杉杉公司立即返还原告对其杉杉店铺的授权文件，并拆除其名下全部杉杉服装店铺带有“杉杉”字样的店面门头、灯箱、装修装饰灯。6.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2012年1月1日，原告与被告合肥杉杉公司签订《经营销售合同》，约定由被告合肥杉杉公司经营销售原告杉杉品牌服装。合同签订后，原告按约履行，被告合肥杉杉公司却多次拖欠货款未付，被告陆昌贵自愿对合肥杉杉公司的欠款向原告承担连带清偿责任。经多次催付未果，故原告提起诉讼。 一审法院认定事实：2012年1月1日，宁波杉杉服装品牌经营有限公司（2016年5月18日变更为杉杉品牌运营股份有限公司）与被告合肥杉杉公司签订《2012年度经营销售合同》一份，约定：自2012年1月1日起至2012年12月31日止，合肥杉杉公司买断经营销售“杉杉”品牌服装，具体类别为西服、衬衫、裤子、领带，经营的区域为安徽省合肥市；双方权利义务执行起始日以原告收到合肥杉杉公司保证金和首批货款为准；合肥杉杉公司应在约定交货期到期前5日内，须将交货产品的货款一次性付清；合肥杉杉公司欠原告的应付账款必须以货币形式清还。合同到期后，双方未再签订书面合同，但双方之间经营销售业务仍在持续。2016年8月25日，原告与两被告签订《还款协议书》一份，约定：合肥杉杉公司欠原告货款1700000元，合肥杉杉公司承诺于2016年9月30日前归还100000元，2016年10月30日前归还200000元，2016年11月30日前归还400000元，2016年12月30日前归还1000000元；陆昌贵以个人和家庭财产对上述债务承担连带保证责任，保证期间二年；合肥杉杉公司如有任何一期违约，则视为全部债务到期。2017年9月18日，原告委托陕西同泰律师事务所律师向合肥杉杉公司及陆昌贵寄送了律师函，要求两被告自收函之日起3日内向原告支付货款2231578.65元。2017年11月16日，原告与被告合肥杉杉公司签订《还款协议书》一份，约定：截至2017年11月9日，合肥杉杉公司欠原告货款共计1502277.41元，合肥杉杉公司承诺自2017年12月1日至2018年2月28日每月向原告偿还20000元，自2018年3月1日起每月还款50000元，直至清偿完毕；如合肥杉杉公司未按协议约定时间还款，原告有权随时要求提前清偿剩余债务，并有权要求以原债务为基数自2017年12月1日起按照同期银行贷款利率向原告支付违约金。原告及合肥杉杉公司在上述协议上盖章，但陆昌贵未在担保人栏签名。协议签订后，合肥杉杉公司归还原告部分欠款，审理过程中，各方一致确认合肥杉杉公司尚欠原告货款1477934元。 一审法院认为，特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（即特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据《商业特许经营管理条例》第十一条之规定，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。本案中，根据原告与被告合肥杉杉公司签订的《2012年度经营销售合同》，该合同属特许经营合同。该合同系当事人的真实意思表示，依法成立并生效。合同到期后，双方虽未再签订书面合同，但原告同意被告继续经营并向合肥杉杉公司继续发货，合肥杉杉公司接收货品并陆续付款，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故原告与合肥杉杉公司之间的特许经营合同关系依法成立并有效。履行期间，原告按约履行并向合肥杉杉公司交付了货物，合肥杉杉公司却长期拖欠货款未付，现原告主张解除合同并支付拖欠的货款合法有据，本院予以支持。关于合同解除的时间，因原告诉前并未通知合肥杉杉公司解除合同，故应自本案起诉状副本送达被告之日即2018年11月29日起解除。根据双方诉辩主张，本案主要争议焦点在于：1.被告合肥杉杉公司最终加盟时向上海杉杉服装有限公司交纳的保证金250000元应否在本案原告诉请金额中扣除；2.被告合肥杉杉公司主张应在原告诉请金额中扣除2013年装修道具费用250000元、服装差价款49590元是否有相应依据；3.被告合肥杉杉公司主张库存货品应由原告回收能否成立；4.被告陆昌贵对合肥杉杉公司所欠原告的货款是否应承担连带保证责任。5.逾期付款违约金如何计算。关于争议焦点一，因被告合肥杉杉公司主张的保证金系向上海杉杉服装有限公司交纳，原告并未收到且明确表示不同意抵扣，故合肥杉杉公司主张抵扣所欠原告的货款没有依据，可就该保证金另行向上海杉杉服装有限公司主张。关于争议焦点二，根据《2012年度经营销售合同》所附营销政策约定的奖励条件，被告合肥杉杉公司未完成合同年度销售回款指标，故合肥杉杉公司主张原告应兑现销售奖励无合同依据。关于服装差价款，合肥杉杉公司主张其中一批货品原告同意按400元/件确定，实际按430元/件收取，其差价49590元应予扣除。因双方无书面合同，根据在案证据，被告主张双方协商一致按400元/件计算，原告对此不予认可，又无其他相关证据佐证，且已履行完毕，故该抗辩不予采纳。关于争议焦点三，因《2012年度经营销售合同》第二条明确约定合肥杉杉公司系买断经营，综合理解合同上下文义，该合同第12.2项应理解为除货品之外的其他物品，而非库存货品。原告主张库存货品不应予以回收有相应依据，本院予以支持。关于争议焦点四，被告陆昌贵认为2017年11月16日签订的《还款协议书》未经其本人同意，且协议内容变更了2016年《还款协议书》的还款时间和金额，延长了还款时间，增加了担保风险，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，原告与合肥杉杉公司未经担保人同意协议变更主合同，故陆昌贵不应承担担保责任。本院认为，首先，原告与合肥杉杉公司及陆昌贵于2016年8月25日签订的《还款协议书》中所约定的担保期限并未届满，原告并未明示放弃追究其担保责任，陆昌贵主张双方已同意免除其担保责任无事实依据。其次，被告合肥杉杉公司、陆昌贵主张后一份还款协议中部分欠款属新发生债务，但根据原告提供的订货协议，双方明确约定新发生的业务应先付款后发货，且被告的付款凭证附言栏均标注“货款”或货号、数量，订货协议、付款凭证、发货清单、物流单能够相互印证，可以证明被告支付的款项均用于新发生业务提货的事实，故原告与合肥杉杉公司于2017年11月16日签订的《还款协议书》所涉欠款金额并非新的债权债务，只是对2016年8月25日签订的《还款协议书》中的欠款金额、还款期限、分期还款金额做了变更。再次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条之规定，保证期间内，债权人与债务人对主合同数量、价款、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。本案中，2017年度还款协议书中所欠本金实际系对2016年欠款的结算和确认，欠款本金及分期还款额均已减少，还款期限得到延长，原告实际上放弃了期限利益，上述变更均实际减轻了债务人负担。虽然2017年度还款协议书中约定了违约金，但该违约金的计算标准仅为银行同期贷款利率。因原告与合肥杉杉公司在2016年8月25日签订的《还款协议书》中未约定逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款违约金。两相比较，原告主张按银行同期贷款利率主张违约金亦未加重债务人负担。综上，原告与合肥杉杉公司虽对2016年签订的还款协议书做了变更，但该变更并未增加债务数额，且原告在原保证期间内向保证人主张债权，并未增加保证人的负担，故担保人陆昌贵仍应对变更后的合同承担保证责任。被告陆昌贵承担保证责任后，有权向合肥杉杉公司追偿。关于争议焦点五，原告主张因被告合肥杉杉公司未履行2016年8月25日签订的《还款协议书》约定的分期付款义务，逾期付款违约金应自2016年8月25日起计算，担保人亦自此开始承担利息损失担保责任。一审法院认为，被告合肥杉杉公司虽未按约履行上述还款协议，但此后双方已对此结算并于2017年重新确定了欠款金额，原告主张按原协议支付逾期付款违约金缺乏依据，本院不予支持。因原告与合肥杉杉公司于2017年11月16日签订《还款协议书》后，合肥杉杉公司亦未按约履行还款义务，根据上述还款协议书约定，逾期付款违约金的起息日应自2017年12月1日起计算。至于逾期付款违约金的计算基数，原告自愿按实际欠款金额主张亦不违反双方约定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年5月8日作出判决：一、原告杉杉品牌运营股份有限公司与被告合肥杉杉服装有限公司之间的特许经营合同关系自2018年11月29日起解除；二、被告合肥杉杉服装有限公司于本判决生效后十日内支付原告杉杉品牌运营股份有限公司货款1477934元，并以该款为基数，支付自2017年12月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止的逾期付款违约金；三、被告陆昌贵对被告合肥杉杉服装有限公司上述第二项付款义务承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后，有权向被告合肥杉杉服装有限公司追偿；四、被告合肥杉杉服装有限公司立即变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“杉杉”字样；五、被告合肥杉杉服装有限公司立即返还原告杉杉品牌运营股份有限公司特许加盟授权文件，并拆除所属全部门店带有“杉杉”字样的店面门头、灯箱、装修装饰灯；六、驳回原告杉杉品牌运营股份有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费19491元，减半收取9745.50元，保全费5000元，合计14745.50元，由原告杉杉品牌运营股份有限公司负担411.50元，被告合肥杉杉服装有限公司、陆昌贵共同负担14334元，两被告应负担的诉讼费于本判决生效之日起十日内交纳法院。 二审中，上诉人合肥杉杉服装有限公司、陆昌贵与被上诉人杉杉品牌运营股份有限公司均未向本院提供新的证据，一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人合肥杉杉公司在提交上诉状之后接一审法院预交上诉案件受理费通知后未在7日内预交相应受理费，依法应按自动放弃上诉处理。上诉人合肥杉杉公司在一审中所提出的保证金、装修费及要求被上诉人回收解除合同后剩余的产品的请求，并非系针对杉杉品牌运营股份有限公司在特许经营合同纠纷下支付所欠货款及违约金诉讼请求的抗辩，而是另一个相对独立的请求，因其未在一审中提出反诉，故应另案处理。 关于上诉人陆昌贵关于担保责任的上诉理由是否成立。如一审法院所析，2016年8月25日签订的《还款协议书》中所约定的担保期限并未届满；2017年11月16日签订的《还款协议书》所涉欠款金额并非新的债权债务，只是对2016年8月25日签订的《还款协议书》中的欠款金额、还款期限、分期还款金额做了变更。2017年度还款协议书中所欠本金实际系对2016年欠款的结算和确认，欠款本金及分期还款额均已减少，还款期限得到延长，上述变更均实际减轻了债务人负担。虽然2017年度还款协议书中约定了违约金，但该违约金的计算标准仅为银行同期贷款利率。因2016年8月25日签订的《还款协议书》中未约定逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款违约金。两相比较后者更轻，杉杉品牌运营股份有限公司主张按银行同期贷款利率主张违约金亦未加重债务人负担。上诉人陆昌贵在二审中主张在2017年11月16日还款协议中“各方之前如签订了还款协议或类似文书，与本协议不一致的，以本协议为准”条款的释义应作终局性理解，并认为上诉人陆昌贵并未在丙方处签字可证明其不承担保证责任，对此，本院认为：2017年11月16日还款协议中正文内容明确显示保证人为陆昌贵约定承担连带保证责任，协议第三条明确约定了保证人的约定保证责任，虽然陆昌贵在该协议上签字并未签署在丙方一栏，而是签在乙方一栏，但陆昌贵对当时在场协议签字的事实并无异议，该协议中的担保责任内容清晰无歧义，他也并未提供证据证明他当时签字时已提交合肥杉杉公司的委托书，以是该公司委托人身份签字的，故陆昌贵当时在场协议签字的事实可证明其认可合同，应承担相应的合同义务，承担保证责任。 综上，陆昌贵的上诉请求理由不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19491元，由上诉人陆昌贵负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 马 洪 审判员 王 慧 审判员 马 宁 二〇一九年七月二十六日 书记员 张玲凤 适用法律： 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。