北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终4322号上诉人（原审原告）广州市保伦电子有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人王盛荣，总经理。委托诉讼代理人梁东晖，广东哲诚律师事务所律师。委托诉讼代理人郭苑芳，女，汉族，广东哲诚律师事务所实习律师，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人申长雨，局长。委托诉讼代理人石峰，国家知识产权局审查员。上诉人广州市保伦电子有限公司（简称保伦公司）因注册商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1103号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：一、诉争商标1、申请人：保伦公司。2、申请号：256425893、申请日期：2017年8月2日。4、指定使用的商品：（第11类1101；1104-1108；1110群组）灯；照明器械及装置；发光二极管（LED）照明器具；运载工具用照明装置；空气调节设备；烘烤器具；电加热装置；卫生设备用水管；水净化装置；冰柜。5、标志：二、引证商标一1、申请人：伊比利亚电子（杭州）有限公司。2、申请号：61443953、申请日期：2007年7月3日。4、专用期限：2010年7月7日至2020年7月6日。5、标志：6、核定使用的商品：（第11类1101群组）汽车灯。三、引证商标二1、申请人：香港ITC（远东）工程有限公司。2、申请号：57719583、申请日期：2006年12月8日。4、专用期限：2009年12月28日至2019年12月27日。5、核定使用的商品：（第6类0602；0607群组）金属喷头；金属喷嘴；金属管道配件；钢管；金属套筒（金属制品）；金属管套筒；金属螺丝；金属螺母。6、标志：四、引证商标三1、申请人：厦门国贸集团股份有限公司。2、申请号：12892443、申请日期：1998年3月9日。4、专用期限：2019年6月28日至2029年6月27日。5、标志：6、核定使用的商品：（第11类1101；1104-1107；1109-1112群组）照明器械及装置；灯；电咖啡渗滤壶；奶瓶加热器；电热水器；微波炉（厨房用具）；冷冻设备；干燥设备；空气调节装置；蒸汽发生设备；盥洗室用导水管设备；浴室装置；水净化装置；取暖器；气体打火机；盥洗室用导水管设备；浴室装置；水净化装置；取暖器；气体打火机。五、引证商标四1、申请人：厦门国贸集团股份有限公司。2、申请号：12817263、申请日期：1998年3月9日。4、专用期限：2019年6月7日至2029年6月6日。5、标志：6、核定使用的商品：（第6类0601-0603；0608-0611；0613；0616；0623群组）钢板；金属管；金属建筑材料；其它有色金属及其半成品；家用金属部件；五金器具；非电子金属锁；保险柜（箱）；集装箱；金属焊条；金属矿石；金属文件柜。六、引证商标六1、申请人：厦门国贸集团股份有限公司。2、申请号：30292363、申请日期：2001年12月3日。4、专用期限：2013年4月21日至2023年4月20日。5、标志：6、核定使用的商品：（第11类1101-1105；1108-1109群组）照明防护装置；吊灯架；圣诞树电灯；汽车照明设备；喷焊灯；汽灯；烹调器具；冰箱；水龙头；太阳能热水器。七、引证商标七1、申请人：厦门国贸集团股份有限公司。2、申请号：142078383、申请日期：2014年3月19日。4、专用期限：2015年4月28日至2025年4月27日。5、标志：6、核定使用的商品：（第6类0601-0606；0608-0610群组）钢板；金属管；金属建筑材料；铁路金属材料；钢丝；缆绳用金属接线螺钉；金属制非电气缆绳；家具用金属附件；小五金器具；金属锁（非电）。八、被诉决定2018年11月27日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经审查作出商评字[2018]第220699号《关于第25642589号“itC”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），以诉争商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四、引证商标六、引证商标七构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指的情形为由，决定诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。保伦公司不服原商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。北京知识产权法院认为，诉争商标与各引证商标已近似商标，若共同使用在上述类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，各引证商标持有人并未参与进来，保伦公司也未提交充分证据证明诉争商标在复审商品上经使用已可与各引证商标相区分。保伦公司主张引证商标一、三、六已经被提起撤销注册商标连续三年不使用申请，希望法院中止审理。因截至本案开庭审理时国家工商行政管理总局商标局尚未作出撤销决定，对于各引证商标稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案审理时各引证商标仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，北京知识产权法院判决：驳回广州市保伦电子有限公司的诉讼请求。保伦公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令被上诉人重新作出审查决定。保伦公司的主要上诉理由是：引证商标一、三、六已经被行政机关决定撤销，且其与诉争商标不构成近似商标；诉争商标与引证商标二、四、七在1101、1104-1107、1110群组上不构成类似商品上的近似商标；诉争商标与引证商标三、四、六、七实际使用效果不同，不会导致消费者的混淆误认；诉争商标经过使用已经具有较高知名度和显著性，故诉争商标应予核注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。此外，保伦公司在二审中提交中止审理申请书，以引证商标一、三、六已经被行政机关决定撤销为由，请求请求本院中止审理本案。引证商标一、三、六已经于2019年5月27日第1649期《商标公告》上被撤销公告，该事实有《注册商标撤销公告》等证据在案佐证。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：《中华人民共和国商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，诉争商标由字母“itC”构成。引证商标一由字母“ITC”及图构成。引证商标二由字母“ITC”及图构成。引证商标三由字母“iTG”及图构成。引证商标四由字母“iTG”及图构成。引证商标六由字母“iTG”及图构成。引证商标七由汉字“国贸”、字母“CITG”构成。诉争商标与各引证商标在呼叫、字母构成等方面相近，已构成近似商标。诉争商标指定使用的“灯、照明器械及装置”等全部商品与引证商标一核定使用的“汽车灯”商品、引证商标二核定使用的“金属管道配件”等商品、引证商标三核定使用的“灯、电咖啡渗滤壶、干燥设备、空气调节装置、蒸汽发生设备、水净化装置”等商品、引证商标四核定使用的“金属管”等商品、引证商标六核定使用的“照明防护装置、烹调装置、水龙头、冰箱”等商品、引证商标七核定使用的“金属管”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成类似商品。诉争商标与各引证商标若共同使用在上述类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故原审法院认定其已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。商标驳回复审案件一般不考虑商标知名度。但是，本院二审期间引证商标一、三、六已经被依法公告注销注册，即其已经不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。尽管商标评审委员会及原审法院在原有证据的基础上作出的相关认定并无不当，但由于在商标申请驳回复审行政诉讼中，商标申请注册程序尚未完成，国家知识产权局应当基于变化后的实际情况对诉争商标的注册申请重新作出复审决定，本院亦不再对本案中止审理。因此，保伦公司相关上诉主张成立，本院予以支持。综上，保伦公司的上诉主张具有事实及法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审法院、商标评审委员会在原有证据的基础上作出的原审判决、被诉决定虽无不当，但鉴于诉讼中出现新的证据，国家知识产权局应当在本院相关认定的基础上重新作出审查决定。同时，鉴于保伦公司诉讼中提交的新证据直接影响了裁判结果，故本案诉讼费应由保伦公司负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初1103号行政判决；二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2018年11月27日作出的商评字[2018]第220699号《关于第25642589号“itC”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对第25642589号“itC”商标重新作出复审决定。一、二审案件受理费各一百元，均由广州市保伦电子有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨柏勇审 判 员  苏志甫代理审判员  陈 曦二〇一九年七月十五日书 记 员  宋子雯