广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3116号上诉人（原审被告）：深圳市贯通致远财务顾问有限公司，住所地深圳市福田区滨河大道联合广场**塔楼Ａ1710。法定代表人：罗彦贵，总经理。被上诉人（原审原告）：包炜，男，1968年7月7日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：何某松，广东莲馨律师事务所律师。原审被告：黎永强，男，1990年8月4日出生，汉族，身份证住址广东省博罗县。原审被告：吴燕琳，女，1995年7月18日出生，汉族，身份证住址广东省信宜市。上诉人深圳市贯通致远财务顾问有限公司（以下简称贯通致远公司）因与被上诉人包炜、原审被告黎永强、吴燕琳侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初17097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人贯通致远公司上诉请求：撤销原审判决。事实和理由：原审认定事实不清，确定性质不当，被上诉人因侵害计算机软件著作权赔偿深圳市XXX科技有限公司经济损失和上诉人接受委托注销被上诉人公司没有关联性及没有因果关系。被上诉人包炜辩称，一审判决查明事实清楚，虽然判决上诉人只承担30%的责任略有偏低，但是被上诉人也认可该判决。原审被告黎永强、吴燕琳未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。被上诉人包炜在原审中的诉讼请求：1.三被告连带赔偿原告损失19万元；2.被告支付本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月26日，XX公司与被告贯通公司签订《代理业务约定书》，约定被告接受XX公司的委托，为其代理内资企业注销相关事宜；XX公司须保证资料的真实、合法、完整，保证资产的安全完整承担全部责任；被告须按照相关法律、法规的要求进行工作，对XX公司提供的有关材料，实施必要的程序，办理内资企业注销相关事宜。业已生效的（2017）粤0305民初156号判决查明：该案原告（深圳市XXX科技有限公司）以案外人XX公司侵害计算机软件著作权为由，向深圳市南山区人民法院提起诉讼。深圳市南山区人民法院于2014年4月4日作出（2013）深南法知民初字第624号民事判决书，判决：“……三、XX公司于本判决生效日后十日内赔偿深圳市XXX科技有限公司经济损失人民币150000元；四、XX公司于本判决生效后十日内赔偿深圳市XXX科技有限公司为维权支出的合理费用人民币13120元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费人民币8931.2元，由XX公司负担。”该判决于2014年5月5日生效后，案外人XX公司未按该判决履行相关款项支付义务，原告于2014年6月3日向深圳市南山区人民法院申请强制执行。2014年9月9日，南山区人民法院作出（2014）深南法执字第2101号《执行裁定书》，认为“本案被执行人目前没有其他可供执行的财产，且申请执行人在指定期限内不能提供财产可供执行”，裁定终结本次执行程序。2015年9月11日，深圳市宏达信会计师事务所根据案外人XX公司的委托出具深宏专审字〔2015〕091号《清算审计报告》，对XX公司2014年12月31日的资产负债表、2015年1月1日-2015年8月31日的清算损益表进行审计，清算期自2015年1月1日开始，至2015年8月31日结束。清算审计结果为：清算结束日的资产总额24101.23元、负债总额172051.2元【（2013）深南法知民初字第624号民事判决书应付款项】、清算结束日的净资产为-147949.97元、清算人员工资4000元、清算审计费用4000元。2015年10月17日，案外人XX公司向原告出具《债权人会议通知》，告知其XX公司已经资不抵债，公司股东拟清算结业，截至2015年8月31日，XX公司尚欠原告法院判决的本金163120元，请原告在2015年10月30日下午3点到粤海法庭一楼大厅协商债权处置事宜。同日，XX公司通过顺丰快递向原告注册地址邮寄清算审计报告和该通知。2016年4月12日，案外人XX公司形成股东决议：因公司经营需要，决定提前终止XX公司的经营并予清算注销；决定成立清算组，全权代表公司执行清算工作，清算组成员为包炜、何某松，其中包炜为清算组负责人；同意将上述决定登报公告公司注销情况及告知公司债权债务人。2016年4月14日，清算组在深圳报刊登清算公告，告知债权人于公告之日起45天内到清算组申报债权及办理债权登记手续。2016年5月25日，深圳市市场监督管理局出具变更（备案）通知书，将案外人XX公司清算组成员包炜（清算组负责人）、何某松（清算组成员）予以备案。2016年6月2日，深圳市市场监督管理局出具企业注销通知书，核准案外人XX公司办理注销登记手续，注销原因为投资人决定解散。同日，案外人XX公司出具《清算报告》，载明：因公司经营需要，经股东会决议注销；清算组依法于2016年4月12日成立，由包炜、何某松组成，包炜为清算组负责人；清算公告于2016年4月14日在深圳报公告；清算开始日公司的资产总额为132632.41元，全部为货币资金，无其他资产；清算开始日公司无债权，清算开始日公司无债务；截至清算结束日，公司支付税务师事务所清算费用6000元，无其他清算费用；清算开始日公司资产总额减去上述项目后剩余126632.41元，全部为货币资金，由股东包炜持有比例100%，分得金额为126632.41元。尾部均有包炜、何某松签名确认。经查，案外人XX公司系自然人独资公司，股东为包炜，法定代表人常某。该判决认为，案外人XX公司清算组向深圳市市场监督管理局申请企业注销登记档案材料中包含XX公司的《清算报告》，该报告显示，因公司经营需要注销企业，清算开始日公司无债权，清算开始日公司无债务，清算开始日公司资产剩余126632.41元，由持有比例100%的股东包炜分得，而两被告向法院提交的《清算审计报告》显示XX公司清算结束日的净资产为负数，两份报告所显示的XX公司资产情况截然不同、相互矛盾。两被告当庭自认《清算审计报告》内容的真实性，否认《清算报告》内容的真实性，辩称两被告仅在最后一页署名，未查看前页内容，法院认为，《清算报告》尾部有两被告署名，表明两被告知悉《清算报告》的内容且应对该内容的真伪负责，两被告的辩称不符合常理，法院不予采纳；被告包炜作为XX公司的股东，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二》第十九条之有关规定，应对XX公司的债务承担相应赔偿责任。根据（2013）深南法知民初字第624号民事判决书，案外人XX公司所负原告债务为172051.2元，应于判决生效之日起十日内向原告支付，该判决于2014年5月5日生效，XX公司应于2014年5月15日前向原告付款，XX公司未按期付款，应向原告支付迟延履行期间的债务利息，故原告主张被告包炜按每日万分之一点七五的标准，自2014年5月16日起计至付清之日止向原告赔偿迟延履行期间的利息，符合法律规定，法院予以支持。关于原告主张被告何某松作为清算组成员的连带责任，根据查明事实，清算组将解散清算事宜快递通知债权人原告，并在报纸上进行公告，符合法律规定的清算程序，原告该诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、被告包炜赔偿原告深圳市XXX科技有限公司债权本金172051.2元及迟延履行期间的债务利息（按每日万分之一点七五的标准，自2014年5月16日起计至付清之日止）；二、驳回原告深圳市XXX科技有限公司其他诉讼请求。另查明，上述判决生效后，原告与该案原告深圳市XXX科技有限公司达成和解协议，原告最终于2018年1月10日向深圳市XXX科技有限公司支付了19万元结清债务。双方确认，XX公司委托的业务中不包含清算事项，被告贯通公司亦表示其没有清算审计的资质。原告称前述由深圳市宏达新会计师事务所出具的清算报告在被告贯通公司开展代办业务时已经提供给被告贯通公司，但对此无证据佐证。被告贯通公司称其未收到过该报告。原告提交了XX公司清算组成员何某松与被告贯通公司工作人员之间的ＱＱ聊天记录。被告贯通公司员工向何某松提出疑问称“另外想问一下，贵司（XX公司）这个案件，未执行完毕可能会影响注销，您看一下，这个能否变执行完毕”，并向其发送了一张查询到的未结执行案件信息的截图。被告贯通公司称接受委托时并不知道该执行案件。原告曾以委托合同关系向法院起诉被告贯通公司［案号（2017）粤0304民初13826号］，在该案庭审中，被告贯通公司陈述其查询到XX公司的有未执行完毕的案件，向何某松询问，但被告知不存在债务，但被告贯通公司在办理过程中还是了解到XX公司债务情况。该案原告最终撤回了起诉。又查明，原告称被告在代办注销业务时所提供的《清算报告》是被告自行制作，并未得到原告的认可。被告反驳称该报告系根据清算组所告知的情况进行制作，且该报告有原告及清算组成员的签名以及公司公章。原告则称其只在最后一页签名，并未核实内容。被告黎永强、吴燕琳是被告贯通公司的员工，系XX公司办理注销时的经办人。以上案件事实，有代理业务约定书、审计报告、判决书等证据及庭审笔录予以证实。一审法院认为：本案系侵权纠纷，原告的权益是否受到侵害，应当根据被告是否确有侵害之行为，是否有损害结果，该行为是否违法，违法行为与损害后果是否有因果关系，行为人主观上有无过错来认定。被告贯通公司作为业务的代办人，理应负有审慎和勤勉之义务，办理业务时也应依法依规进行。被告贯通公司在接受业务时对XX公司的债权债务情况并不了解，但在往后的业务办理过程中被告贯通公司实际上已经获悉XX公司未结执行案件的情况，并且向清算组成员提出了询问。被告贯通公司在明知XX公司有未了结债务的情况下，仍然使用虚假的清算报告为XX公司办理注销登记，实属违法代理行为。被告贯通公司辩称该份报告系XX公司提供，且原告自己也签字确认，其代办行为不存在过错。但不管该份报告是谁作出，被告在办理业务时已经得知XX公司可能存在债务，却视而不见，违反规定为XX公司办理了企业注销，直接导致作为股东的原告须为公司违法注销承担赔偿责任，侵害了原告权益，被告的辩称依据不足，法院不予支持。被告贯通公司在其代理行为中违反了注意及守法义务，对原告的损害结果存在过错。因此原告请求被告贯通公司承担相应的赔偿责任，法院予以支持。业已生效的民事判决已确认原告作为XX公司的股东，利用虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记之事实。在XX公司于2015年9月已作出审计的情况下，原告竟在办理注销企业之时不如实向被告贯通公司披露其债务的情况，且不负责任地在虚假的清算报告中签字，原告作为公司的唯一股东，且为清算组负责人，对XX公司违法注销之事实，负有不可推卸的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告贯通公司虽存在侵权行为，但原告作为被侵权人对其损害事实同样存在过错，应依法减轻被告贯通公司之责任。综合考虑彼此的过错程度，法院认定被告贯通公司应对原告的损失承担30%的责任，原告主张超过的部分，依据不足，法院不予支持。至于原告主张被告黎永强、吴燕琳作为经办人员应对其损失承担连带责任。对此，法院认为，被告黎永强、吴燕琳作为被告贯通公司的工作人员，其所实施的是职务行为，因执行工作任务造成他人损害的，应由其用人单位即被告贯通公司承担侵权责任。因此，原告该主张于法无据，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告深圳市贯通致远财务顾问有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告包炜赔偿损失57000元；二、驳回原告包炜的其他诉讼请求。被告深圳市贯通致远财务顾问有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4100元（原告已预交），由被告深圳市贯通致远财务顾问有限公司负担1230元，原告负担2870元。经本院二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，包炜根据侵权责任法起诉请求贯通公司等赔偿损失，本案为侵权责任纠纷。二审争议的焦点为贯通公司对包炜是否有侵权行为。包炜主张贯通公司虚构案外人XX公司的清算报告办理注销登记，造成了XX公司的股东包炜被判令承担XX公司债务的损害后果。贯通公司则主张其系根据包炜任负责人的清算组提供的资料按清算组的要求代为填写清算报告，并无虚构清算报告的行为。对此本院认为，首先，包炜作为XX公司的唯一股东和清算组负责人，其早于2015年即知晓XX公司已资不抵债，却未促使XX公司申请破产，反而由XX公司委托贯通公司代办公司注销手续，其骗取公司注销登记的意图明显，具有虚构清算报告的主观动机。第二，涉案虚假的清算报告有包炜的签名确认，包炜主张其仅是签名而未阅看内容，明显不合常理，本院不予采信。根据包炜的签名和XX公司的盖章，足以认定提交虚假清算报告是包炜和XX公司的意思。第三，XX公司和贯通公司签署的《代理业务约定书》约定，XX公司为资料提供方并须保证资料真实、合法、完整，贯通公司的义务则是代为办理注销事宜，本案双方在诉讼中亦确认XX公司委托贯通公司的业务不包含清算事项，故贯通公司主张其系根据清算组提供的资料和授意填写清算报告，与合同约定相符，本院予以采信。综合上述理由，包炜主张贯通公司存在私自虚构清算报告的侵权行为，缺乏事实依据，本院不予采纳。退一步而言，即使贯通公司在代理过程中知道或应当知道XX公司存在债务，其根据包炜任负责人的清算组的授意填写和提交虚假清算报告，与包炜亦属于串通、合谋的关系，难以认定贯通公司对包炜构成侵权。故原审认为贯通公司对包炜侵权，认定错误，本院予以纠正。包炜主张贯通公司侵权应赔偿其损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人贯通公司的上诉主张成立，本院对其上诉请求予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初17097号民事判决；二、驳回被上诉人包炜的诉讼请求。本案一审案件受理费4100元，二审案件受理费1225元，均由被上诉人包炜负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年七月二十六日书记员 赵敏竹