四川省木里藏族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3422民初35号 原告付伦维，男，彝族，1954年2月20日出生，住成都市青羊区。 原告张富康，男，汉族，1973年8月14日出生，四川省石棉县人，住四川省石棉县。 原告杨学军，男，藏族，1964年4月24日出生，住石棉县。 原告代志荣，男，汉族，1978年12月29日出生，住四川省木里藏族自治县，住四川省木里藏族自治县。 四原告共同委托代理人：唐琳，四川衡宇律师事务所律师（特别授权）。 被告四川建基建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路南四段********。 统一社会信用代码：91510000687918028W。 法定代表人向光明，职务：董事长。 委托代理人：何跃，四川万明律师事务所律师（一般授权） 委托代理人：郑峰，四川万鑫律师事务所律师（一般授权）。 被告木里县乐能电力开发有限责任公司，住，住所地：四川省木里县李子坪乡/div> 法定代表人任正奇。 委托代理人冷子昂，男，汉族，1962年6月9日出生，，住四川省洪雅县，公司员工（一般授权）。 第三人王茂枝，男，汉族，1970年3月21日出生，住四川省洪雅县。 原告付伦维、张富康、杨学军、代志荣诉被告四川建基建筑工程有限公司（以下简称“建基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案受理后，依建基公司的申请，追加木里县乐能电力开发有限责任公司（以下简称“乐能公司”）作为本案被告、王茂枝作为本案第三人参加诉讼，由本院审判员周世兰担任审判长，审判员沈正军、肖新华组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告付伦维、张富康、杨学军、代志荣及其代理人唐琳，被告木里县乐能电力开发有限责任公司代理人冷子昂，被告四川建基建筑工程有限公司及其代理人何跃、郑峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告付伦维、张富康、杨学军、代志荣诉称，2014年6月8日被告建基公司与乐能公司签订了《四川省凉山州木里县松香厂水电站工程施工总承包合同》，约定乐能公司将位于四川省凉山州木里县松香厂水电站以915000400.00元（大写玖仟壹佰伍万零肆佰元整）总价承包给被告建基公司承建。合同签订后，被告于2014年7月6日与原告方签订《施工总承包内部管理合同》（编号MLSXC-2014-01）将上述工程以79800000.00元（大写柒仟玖佰捌拾万元整）整体转包给原告进行建设施工。双方对合同价款，工程进度付款方式和相关权利等均做了约定，合同签订后，原告按照合同约定积极履行自己的承建义务，自2014年7月起至2015年9月按月将完成的工程量报业主及监理方，并签订《木里县松香厂电站工程价款结算月报表》对每月工程量及工程价款进行结算，累计完成工程量17380000.00元（大写壹仟柒佰叁拾捌万元整）。由于乐能公司内部管理混乱，特别是自2015年春节后股东意见分歧大，致使经营状况严重恶化，丧失履行合同的能力，在此情形下业主单位（现场代表）及监理单位（现场项目部）分别于2015年8月8日、8月11日撤离了施工现场。在此情形下，原告无法正常开展承建施工义务，被迫停工，为此原告多次与被告及业主协商妥善解决方案未果。 被告建基公司于2016年4月11日依据原告在上述工程的实际投入，起诉木里县乐能电力开发有限责任公司建设施工合同纠纷一案，木里县法院于2017年1月16日作出（2016）川3422民初第111号民事判决书，判决解除被告建基公司与乐能公司签订的《四川省凉山州木里县松香厂水电站工程施工总承包合同》，并支付被告垫资款17380000.00元（大写壹仟柒佰叁拾捌万元整）及利息（按月息1.5%从2015年11月计算至2017年2月），支付被告机械设备及窝工等费用1500000.00元（大写壹佰伍拾万元整）。但被告取得了上述债权后未支付原告任何工程款，特别是木里县境内当地村民参与完成的临时（公路、输电线路）工程、环保工程、物资运输工程款项垫资近三年多得不到支付，村民怨声载道，已向木里县劳动局、县政府领导多次反映。综上，原告为了维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告工程款17380000元及利息（以欠付工程款为基数，按每月2%支付资金利息从2015年11月计算至工程款付清为止）；2、被告支付原告窝工、机械设备台班等费用1790000元；3、本案诉讼费由被告承担。 被告建基公司辩称，一、原告不是其向法庭提交的《施工总承包内部内部管理合同》（以下简称：《内部管理合同》）中载明的“承包人”，不是本案适格的原告。理由：1.《内部管理合同》开篇第一句话载明：“本协议由四川建基建筑工程有限公司松香厂电站项目部（以下简称‘发包人’）与四川建基松香厂电站工程现场指挥部（以下简称‘承包人’）于2014年7月4日商定签署。”，此外，合同协议书的落款、封面均载明“承包人”为：“四川建基松香厂电站工程现场指挥部”；2.原告是否是“承包人”应当以合同约定为准。合同协议书中虽有“付伦维、张富康、杨学军、李三、代志荣”的表述和称谓，也有原告签名，但四川建基松香厂电站工程现场指挥部和四川建基建筑工程有限公司松香厂电站项目部均是建基公司的内设机构或部门，“项目内部承包责任人”不是”承包人“，没有法律意义，不是合同主体。3.原告起诉的首要法律基础是原告是《内部管理合同》的合同主体(“承包人”)或当事人，但原告不是，故原告不适格。二、王茂枝与原告均明知对方无权代理建基公司内设机构或部门签订《内部管理合同》，属于“明知不可为而为之”，应由行为人王茂枝和原告承担相应的责任。理由：1.早在2014年4月28日，王茂枝与原告个人之间就签订了《木里县乐能电力开发有限公司桃巴河、松香厂电站总承包内部实施责任协议》，该合同的内容为转包合同，合同中约定了：王茂枝负责协调总承包公司（建基公司）管理费收取不超过合同总价的0.5%（双方约定应由王茂枝缴纳的管理费由原告承担，王茂枝获取转包价差），足以证明原告明知王茂枝与建基公司之间为挂靠关系，系案涉工程的实际施工人；2.《印章管理和使用承诺书》和2015年8月5日王茂枝与付伦维共同就印章使用出具的《承诺书》证明：原告和王茂枝明知案涉的指挥部印章和项目部印章的使用范围限用于递交资料（报表、报批），不得用于签订民事经济合同或涉及民事经济责任；3.王茂枝和原告明知对方签订《内部管理合同》的行为属于无权代理，本案已没有表见代理适用的余地。三、原告没有要求建基公司给付工程款的权利。理由：1.原告不是《内部管理合同》的“承包人”或当事人，与建基公司没有合同关系。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【川高法民一（2015）3号】第13条的规定：“建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”；2.付伦维与王茂枝在2015年8月5日关于印章使用的《承诺书》中已经作出承诺：指挥部印章和项目部印章只涉及报表、报批，不涉及经济、民事法律责任，如有违规使用，由王茂枝和付伦维承担所有经济、民事、刑事及法律责任；3.付伦维与王茂枝在2015年8月5日的另一份《承诺书》已经作出承诺：与案涉工程有关材料、人工资金等所有债权债务由王茂枝和付伦维按程序和法律找木里县政府和乐能公司解决，一切责任由王茂枝和付伦维共同承担，与四川建基无关，更不得给四川建基带来任何影响。四、付伦维系代理其他原告对案涉工程实际掌控经营管理的人，其行为代表全体原告。五、《内部管理合同》的“第三部分专用合同条款”的全部条款均与本案无关。《内部管理合同》“第三部分专用合同条款”词语定义中载明的“发包人”为：四川乐能电力有限责任公司，“承包人”为：四川建基建筑工程有限公司（参见《内部管理合同》第40页），而“第一部分内部管理承包合同协议书”中载明的“发包人”为：建基建筑工程有限公司松香厂电站项目部，“承包人”为：四川建基松香厂电站工程现场指挥部。 被告乐能公司答辩称：王茂枝与被告建基公司属借用资质关系，其他没有意见。 第三人王茂枝表答辩称：我与原告付伦维是在商量好了之后，才找建基公司挂靠的，一开始我们找的挂靠公司资质是另一家公司，后因种种原因未挂靠成功，遂找了建基公司的资质来挂靠，这一点原告付伦维全程参与，包括2016年建基公司起诉乐能公司，也是我们商量后委托建基公司进行诉讼。当时诉讼时的授权委托书都是我签的字，我们几个合伙人无法垫付诉讼成本，遂找建基公司委托其诉讼，诉讼费用最后优先受偿，我认为该责任应由乐能公司承担。 原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据： 第一组证据：四原告的身份证复印件，证明原告主体资格。 第二组证据：四川建基建筑工程公司工商登记信息，证明被告主体资格。 第三组证据：《施工总承包内部管理合同》，证明被告将案涉工程以内部承包的形式转包给原告施工。同时证明该内部管理合同明确约定若发包人不能付款则按约2%支付利息。 第四组证据：工程价款结算月报表，证明汇总表结算家呢为19989355.08元，被告建基公司在2016年诉讼是基于本计算表，该工程量是原告实际完成的工程量。 第五组证据：（2016）川3422民初第111号民事判决书，证明鉴定报告停工后费用为1790000元。 第六组证据：合伙人李三放弃实体权利的证明。 被告建基公司质证称，对第一组证据三性无异议，对证明目的不予认可，不能就此认定原告主体适格。第二组证据无异议。对第三组合同真实性不发表意见，不清楚何时何地签订的，对合同主体，原告不能达到证明目的，合同主文、封面、落款都明确载明发包人是项目部，承包人是指挥部，项目部和指挥部都是被告内设机构，不是原告。其次，双方签订的合同都是无权代理行为，违反了建基公司印章管理规定，该合同专用条款写的很清楚发包人为乐能公司，承包人为建基公司，专用条款的主体不是主文的合同主体。对第四组证据，这份结算报表是公司的内设机构制作的，被告与四个自然人无结算关系，不存在任何合同关系。对第五组证据真实性、合法性无异议，该判决由于部分证据原因未查明，对有关工程价款的判决针对乐能公司与建基公司的判决，与本案无关。 被告乐能公司质证称，对第一组、第二组、第三组证据无异议。对第四组证据工程报表，当时有施工人员签字，工程量予以认可。对第五组证据无异议。对第**证据任总成为合伙人，李三退了，任正奇用115万把股份买过来，李三的债权债务就由任总来继承，不是借资，是出资。关于资质的问题由法庭来认定。 第三人王茂枝质证称，对以上证据无异议。补充一下，合同签订时合伙人只有付伦维、张富康、杨学军，至于后面的李三和代志荣进来我不清楚，后来借款是以私人名义借的指挥部。任正奇借支的钱纳入起诉总金额，是我们几个合伙人商量后以建基公司的名义来起诉，授权委托书都有，起诉费用由建基公司来垫付，最后优先偿还垫支费用，建基公司只是一个挂靠公司，更多的是内部管理关系，主要是指挥部和项目部我们自己具体负责，从我个人角度来讲不该由建基公司承担责任，而是由乐能公司承担。 被告建基公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据。 第一组证据：《四川建基建筑工程有限公司施工项目内部管理责任书》、《授权委托书》，证明建基公司与王茂枝之间为借用资质或挂靠关系。 第二组证据：《印章管理和使用承诺书》、《承诺书》，证明1、原告和王茂枝明知案涉的指挥部印章和项目部印章的使用范围限于用于递交资料（报表、报批），不得用于签订涉及经济、民事经济合同和涉及民事经济责任；2、原告和王茂枝已经向建基公司做出承诺，如有违规使用指挥部或项目部印章的，由原告和王茂枝承担所有的经济、民事、刑事责任。 第三组证据：《木里县乐能电力开发有限公司桃巴河电站、松香厂电站总承包内部实施责任协议》，证明原告对王茂枝与建基公司之间为挂靠关系的事实一清二楚，早在2014年4月28日，双方个人之间就案涉工程签订了转包合同。 第四组证据：《承诺书》，证明1.案涉工程建设过程中，原告与王茂枝共同筹资借款用于工程，并请求建基公司为二人的借款提供担保；2.原告和王茂枝已经向建基公司作出承诺，与案涉工程有关的债权债务问题，由原告和王茂枝找乐能公司解决，与建基公司无关。 第五组证据：2016年9月7日的谈话笔录及授权委托书，拟证明建基公司在之前诉讼状未有任何收益，约定起诉的标的在扣除应支付的费用外，由王茂枝项目部分的200万元，付伦维的指挥部分的113万元。授权委托书是王茂枝签字委托的。 原告质证称，对于以上五组证据，与原告方无关联性，不是合同当事人，真实性无法确认。都是基于违法挂靠、转包，都是无效的。其次本案原告有4人，上述证据原告不知情，不能产生效力。对于项目实施协议时间在本案原告所承包的协议书之后，应视为原告的这份对前一份进行了变更。 第三人王茂枝质证后对上述证据均无异议。 被告乐能公司未提交证据。 第三人王茂枝未提交证据。 对当事人无异议的证据、本院予以确认并在卷佐证，根据当事人的陈述和经审查确认的证据、本院认定事实如下： 被告乐能公司准备修建木里县松香厂水电站，但因资金不足，便与第三人王茂枝协商，由第三人王茂枝解决融资，将工程发包给第三人王茂枝具体承包施工。2014年初，原告付伦维经人介绍认识了第三人王茂枝，双方便商谈案涉工程相关融资、施工事宜。由于要解决融资问题，王茂枝先与“广水公司”协商借用资质，但商谈未果。在此期间2014年4月28日，第三人王茂枝与原告付伦维、张富康及案外人殷志贵签订《木里县乐能电力开发有限公司桃巴河电站、松香厂电站总承包内部实施责任协议》，约定第三人王茂枝作为总承包负责人将案涉电站项目松香厂电站交由项目实施责任人原告付伦维、张富康、殷志贵实施施工，实施项目的总承包价为79000000.00元（大写柒仟玖佰万元整），该协议明确约定了第三人王茂枝及原告付伦维的权利义务，第三人王茂枝与原告付伦维等人共同与乐能公司商谈具体施工方案。2014年7月8日被告与木里县乐能电力开发有限责任公司签订了《四川省凉山州木里县松香厂水电站工程施工总承包合同》，约定乐能公司将位于四川省凉山州木里县松香厂水电站以915000400.00元（大写玖仟壹佰伍万零肆佰元整）总价承包给被告建基公司承建。以这两份合同签订的时间来认定，王茂枝与付伦维、张福康、杨学军等事先从乐能公司取得该电站的承包权，由于建设工程施工对承包方有相应的资质要求，遂商量，借用被告建基公司的资质与被告乐能公司签订合同。 另查明：原告付伦维、张富康、杨学军、李三、代志荣与第三人王茂枝为了明确双方的权利义务，在第三人王茂枝借用建基公司资质与乐能公司签订合同后，即成立了四川建基建筑工程有限公司松香厂电站项目部与四川建基松香厂电站工程现场指挥部。2014年7月6日，“四川建基松香厂电站工程现场指挥部”（承包人）和“四川建基建筑工程有限公司松香厂电站项目部”（发包人）签订《施工总承包内部管理合同》，第三人王茂枝在发包人处加盖私人印章，原告付伦维、张富康、杨学军、代志荣及李三（李三已向本院提交放弃实体权利的声明，不再作为原告参加诉讼）在承包人处签名。该合同第一部分、内部管理承包合同协议书载明：“本协议由四川建基建筑工程有限公司松香厂电站项目部（以下简称‘发包人’）与四川建基松香厂电站工程现场指挥部（以下简称‘承包人’）于2014年7月6日商定并签署。发包人拟实施四川省凉山州木里县松香厂水电站总承包（合同编号：MLXS-2014-01），发包人与承包人接受了承包人以合同总价人民币（大写）柒仟玖佰捌拾万元整作为松香厂电站工程施工、完工和修补缺陷等的投标价格，并作为总价承包。为了便于施工现场管理，承包人对外代表业主在现场实施项目安全、质量、进度、投资等项目的管理；对内以施工总承包内部管理合同的形式签订施工内部管理承包合同协议书……”。合同签订后，原告付伦维、张富康、杨学军、李三、代志荣垫资施工。而对于上述合同，被告建基公司并不知情。原告付伦维与第三人王茂枝于2014年6月9日向被告建基公司签订《印章管理和使用承诺书》，该承诺内容为，施工过程中所使用的四川建基建筑工程有限公司木里县松香厂水电站项目部印章和四川建基建筑工程有限公司木里县松香厂水电站指挥部印章只涉及报表、报批使用。不涉及经济、民事法律责任，如有超违规使用，则由第三人王茂枝和原告付伦维承担所有经济、民事、刑事及法律责任。同时原告付伦维与第三人王茂枝于2015年8月5日书面向建基公司出具《承诺书》，内容与2014年6月9日签订的《印章管理承诺书》内容一致，均能证明原告付伦维与第三人王茂枝实际承包施工该案涉工程的具体身份。 2015年9月，因案涉工程出现融资问题，致使无法正常施工，被迫停工。2016年第三人王茂枝、原告付伦维等人与被告建基公司协商一致后，以建基公司的名义起诉乐能公司要求解除合同、支付垫付工程款及资金占用利息，以及赔偿窝工、机械设备台班费等。原告付伦维、第三人王茂枝、被告建基公司、律师谈话笔录及授权委托书明确表示原告付伦维、第三人王茂枝通过诉讼后，对诉讼结果的分配及授权律师事务所进行诉讼是第三人王茂枝与原告付伦维共同商议以建基公司名誉来进行的诉讼。本院于2017年1月16日作出（2016）川3422民初第111号民事判决书。判决：一、解除原告四川建基有限公司与被告木里乐能电力开发有限责任公司签订的《四川省凉山州木里县松香厂水电站工程施工总承包合同》；二、被告木里乐能电力开发有限责任公司于本判决生效后10日内支付原告四川建基有限公司垫资款17380000元；三、被告木里乐能电力开发有限责任公司支付原告四川建基有限公司垫资款17380000元的利息，按约定月息1.5%计算（2015年11月至2017年2月）；四、被告木里乐能电力开发有限责任公司支付原告四川建基有限公司机械设备及窝工等费用共计1500000元。但该判决不应属于四原告诉被告建基公司的基础。 另查明：付伦维、张富康、杨学军、代志荣和李三为合伙关系，李三把合伙份额已转继给任正奇，合伙负责人付伦维已认可，李三书面明确放弃合伙权利义务应征得转继人任正奇同意，该放弃无法律效力。合伙承包案渉工程，付伦维为合伙负责人，对外代表全体合伙人，付伦维在承包案渉工程期间实施的相关行为，其他合伙人均表示全部知晓并予以认可。原告付伦维、张富康、杨学军、代志荣向本院书面提出放弃向乐能公司主张权利的请求属自愿放弃，但合伙份额李三的转继人任正奇未予以放弃，本院予以认可。 认定上述事实，有经法庭质证的如下证据及本案庭审笔录在卷佐证：1、《木里县乐能电力开发有限公司桃巴河电站、松香厂电站总承包内部实施责任协议》；2、《施工总承包内部管理合同》；3、工程价款结算月报表；4、（2016）川3422民初第111号民事判决书；5、合伙人李三放弃实体权利的证明；6、《四川建基建筑工程有限公司施工项目内部管理责任书》、《授权委托书》；7、《印章管理和使用承诺书》、《承诺书》；8、《木里县乐能电力开发有限公司桃巴河电站、松香厂电站总承包内部实施责任协议》；9、2016年9月7日的谈话笔录及授权委托书。 本院认为，2014年7月6日第三人王茂枝与原告付伦维、张富康、杨学军、代志荣以四川建基建筑工程有限公司松香厂电站项目部和四川建基松香厂电站工程现场指挥部的名义签订《施工总承包内部管理合同》的主体是谁？该合同签字捺印的当事人是项目部王茂枝、指挥部付伦维，依据合同的相对性原理，原告付伦维等人应要求其合同相对方支付相应的工程款。2014年4月28日原告付伦维、张富康及殷志贵与第三人王茂枝签订《施工总承包内部管理合同》时，原告就已知晓案涉工程已经由第三人王茂枝实际承包，第三人王茂枝只是在找资质符合的公司进行挂靠。双方均知对方无权代理被告建基公司，以建基公司的名义或内设机构的名义订立合同，王茂枝的行为不构成表见代理，合同主体为第三人王茂枝与原告付伦维、张富康、杨学军、李三、代志荣，合同效力不及于被告建基公司。 挂靠施工情形中，存在两个不同性质，不同内容的法律关系，一方为建设工程法律关系、一方为挂靠法律关系，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，实际施工人应是王茂枝，其无权突破合同的相对性原理直接向非合同相对方建基公司主张建设工程合同权利，至于王茂枝与原告之间的内部权利义务关系，双方应另寻求法律途径解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律委托的解释》第四条的规定，借用资质的挂靠人也属于实际施工人，发包人明知存在挂靠关系，也明知被挂靠人只是出借资质，则实际上发包人与挂靠人形成事实上的施工合同关系，应视为发包人参与到该违法行为中，说明发包人存在过错，被挂靠人应在收取管理费范围内承担责任。本案中，建基公司作为被挂靠人未收到管理费，故不应承担相应的过错责任。 由于第三人王茂枝借用资质承包工程后，又进行转包，因此，原告付伦维、张富康、杨学军、代志荣的损失应依据四川建基建筑工程有限公司松香厂电站项目部与四川建基松香厂电站工程现场指挥部的名义签订《施工总承包内部管理合同》规定予以承担相应责任，被告乐能公司在欠付工程款范围内承担连带责任，鉴于原告付伦维、张富康、杨学军、代志荣已向本院书面放弃由被告乐能公司承担责任。但李三的合伙份额转继人任正奇未对此行为予以认可，并明确表示不放弃对乐能公司追诉，四原告的放弃行为处分了案外人任正奇的权利义务，该放弃行为应征得任正奇同意，其放弃处分无效。 综上所述，原告要求被告建基公司支付涉案工程款的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第二款、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条判决如下： 驳回原告付伦维、张富康、杨学军、代志荣对建基公司的全部诉讼请求。 案件受理费121745.00元，由原告付伦维、张富康、杨学军、代志荣负担。 如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判长  周世兰 审判员  向开华 审判员  肖兴华 二〇一九年七月十三日 书记员  卢 茜