湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7544号上诉人（原审被告）：刘宝家，男，1983年9月18日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。被上诉人（原审原告）:湖北东湖书院文化传播股份有限公司，住所地武汉市武昌区珞狮北路茶岗**。法定代表人：童莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏海文，男，该公司职员。上诉人刘宝家因与被上诉人湖北东湖书院文化传播股份有限公司（以下简称东湖书院）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因案情不复杂，本院决定对本案不开庭审理，并告知了当事人。本案现已审理终结。刘宝家上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判刘宝家不向东湖书院支付违约金60000元，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由东湖书院承担。事实和理由：一审法院认定事实存在严重错误。双方签订的《承包合同》是名为承包合同的劳动合同。首先，刘宝家是自然人，不是合法的承包人。其次，承包合同中双方要求依照劳动法、劳动合同法进行管理，所有的职工也由东湖书院直接管理。最后，在合同中双方约定出现纠纷向当地劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁。综上，一审法院未对《东湖书院酒店厨房包厨承包合同》的性质进行仔细审查，造成法律关系认定错误，应予以纠正。一审法院庭审程序也不符合法律规定。刘宝家已经提起劳动仲裁，但一审法院在劳动仲裁尚未得出结论前就直接判决，违反法定程序。另，合同中违约金约定过高，明显高于东湖书院的损失，应当予以降低。东湖书院辩称，双方签订的就是承包合同，不是劳动合同。东湖书院认为没有违反法律规定，违约金没有多要，刘宝家给公司造成的损失远远高于违约金，请求维持原判。东湖书院向一审法院起诉请求：1、判令刘宝家赔偿合同违约金60000元；2、诉讼费由刘宝家承担。一审法院认定事实：2017年9月5日，东湖书院和刘宝家签订一份《东湖书院酒店厨房包厨承包合同》，约定东湖书院将东湖书院酒店的中厨房承包给刘宝家，并任命刘宝家为行政总厨，由刘宝家负责组织至少12人到东湖书院厨房工作，厨房人事权利归刘宝家，人员不计为酒店编制员工，但须受东湖书院监管；承包方式为包工不包料，承包期限为1年，自2017年9月5日起至2018年9月5日止；每月承包薪酬60000元，其中基本工资50000元，绩效考核工资10000元，每月20日前向刘宝家发放上月基本工资50000元，并办理《绩效工资考核表》，按该表确定的扣减或奖励金额，发放上月绩效工资，工资由刘宝家自行分配；一方提前终止合同，需提前一个月告知守约方，违约方赔偿守约方一个月工作薪酬总额的违约金；东湖书院逾期支付刘宝家工资，每逾期5天，按应付款的1‰支付违约金。此外，该合同还约定了工作标准、绩效考核和工作核算、双方权利和义务以及其他违约责任等。合同签订后，刘宝家次日带领厨师团队上岗履职，至2017年11月23日，因东湖书院拖延发放10月份工资，刘宝家通过微信方式，催促东湖书院发放10、11月份工资106000元，并表示“明天早餐请另派人弄”、“我的团队明天就不上班了”。东湖书院相关人员回复刘宝家，表示该行为属于单方违约行为，并于当晚通过转账向刘宝家支付2017年10月份工资52697.50元。2017年11月24日起，刘宝家及其厨师团队即未到岗履职。2017年11月27日，东湖书院向上门索要工资的刘宝家厨师团队部分成员发放了当月的工资共计26480元。另查明，2017年12月28日，东湖书院向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会递交了仲裁申请书，请求裁令刘宝家向东湖书院支付承包合同违约金60000元。2018年1月2日，该仲裁委员会作出昌劳人仲不字[2018]第2号《不予受理通知书》，以东湖书院的请求不属于其受案范围为由，决定不予受理。一审法院认为，东湖书院和刘宝家签订的《东湖书院酒店厨房包厨承包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反相关规定，合法有效，双方当事人均应当依约全面履行自己的合同义务。刘宝家未与东湖书院协商一致，即于2017年11月24日起单方终止履行合同义务，严重违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条的规定，应当依约承担违约责任，东湖书院要求刘宝家依约支付违约金60000元，符合合同的约定和相关法律的规定，予以支持。刘宝家以本案系劳动争议，不属于合同纠纷为由，请求驳回东湖书院的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。刘宝家以东湖书院违约在先为由，请求驳回东湖书院的诉讼请求，不符合《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，亦不予支持。一审判决：刘宝家于本判决生效之日起3日内，向东湖书院支付违约金60000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取650元，由刘宝家负担。经审理查明，一审查明的事实属实。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对刘宝家提交的《东湖书院酒店厨房承包合同附件》，东湖书院质证认为对该合同附件的真实性无异议，但双方签订的合同上写得很清楚双方不是劳动关系，附件只是对相关奖惩的一个约定。本院认为，对刘宝家提交的该份证据的真实性予以认可，但该证据不能证明双方是劳动合同关系，达不到其证明目的，对其证明目的不予认可。对刘宝家提交的《武汉市武昌区劳动人事争议预防调解中心收件回执》，东湖书院质证认为该证据是复印件，真实性无法核实，不予认可。本院认为，刘宝家提交的该份证据，是复印件，也无其他证据相佐证，真实性无法核实，对该份证据，本院不予认可。本院认为，东湖书院与刘宝家签订的《东湖书院酒店厨房包厨承包合同》和《东湖书院酒店厨房承包合同附件》，均是各方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同的约定履行各自的义务。关于双方签订的《东湖书院酒店厨房包厨承包合同》和《东湖书院酒店厨房承包合同附件》的性质。刘宝家认为本案系劳动争议，不属于合同纠纷。但根据合同内容中承包方式为包工不包料，由刘宝家派人，不计为酒店编制员工、“乙方”指以承包方签约人为代表的签约人及其聘用的厨师、砧板、打荷、厨工等工作人员等约定来看，该合同应为厨房承包合同，并非劳动合同。因该合同并非劳动合同，因此一审法院审理并未违反法定程序。从本案二审中查明的事实看，根据合同约定，东湖书院本应于2017年10月20日和11月20日，向刘宝家支付2017年10月份和11月份的承包费用，但其直至2017年11月23日，仍未向刘宝家支付2017年10月份和11月份的承包费用。在刘宝家表示其团队第二天不上班的情况下，东湖书院才于当晚通过转账向刘宝家支付了2017年10月份的承包费52697.50元，但2017年11月份的承包费用仍未支付。东湖书院未按合同约定，按时向刘宝家支付承包费，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《东湖书院酒店厨房包厨承包合同》第十三条第1款约定，一方提前终止合同，需提前一个月告知守约方，违约方赔偿守约方一个月工作薪酬总额的违约金。虽然刘宝家以实际行动表明，其已提前终止合同。但因东湖书院未按合同约定按时支付承包费的行为，已构成违约，东湖书院不属于该条款中的守约方。故，刘宝家无需依据该条款约定，终止合同需提前一个月告知东湖书院并赔偿一个月工作薪酬总额的违约金。一审法院认为刘宝家未与东湖书院协商一致，于2017年11月24日起单方终止履行合同义务，严重违约的认定不当，本院依法予以纠正。刘宝家的该项上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，刘宝家上诉请求有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初1495号民事判决；二、驳回湖北东湖书院文化传播股份有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1300元，减半收取650元，由湖北东湖书院文化传播股份有限公司负担。二审案件受理费1300元，由湖北东湖书院文化传播股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 浩审判员 任 文审判员 吴伶俐二〇一九年七月二十二日法官助理黄旭东书记员程玉